福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终90号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小燕，女，1983年12月28日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人张顺南，福建格论律师事务所律师。 原审被告人杨志凯，男，1985年1月3日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。2020年3月7日被取保候审。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人杨小燕、杨志凯犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）闽0602刑初552号刑事判决。原审被告人杨小燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实:2018年5月间，被告人杨小燕、杨志凯得知同村的被害人黄某1在违章建房后，遂利用被害人黄某1害怕违章建筑被城管执法部门强拆的心理对其实施诈骗。2018年5月至11月，杨小燕伙同杨志凯在其位于漳州市芗城区的家中，多次通过昵称为“警队之魂”（×××）和“亮”（×××）的微信号冒充城管工作人员与被害人黄某1聊天，以帮其办理手续、疏通关系为由，骗取黄某1人民币64695元。2019年1月7日，被告人杨小燕、杨志凯被抓获归案。 另查明，诉讼中，被告人杨志凯通过家属将赃款人民币64695元退还给被害人黄某1并取得被害人的谅解，后认罪认罚并签字具结。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1的陈述，被告人户籍证明及前科查询证明、公安机关出具的到案经过、现场示意图，扣押物品清单、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录、微信转账记录、银行账户信息及历史交易明细、微信账户主体查询信息，证人朱某1、林某、朱某2、陈某、黄某2的证言，杨小燕、杨志凯的供述与辩解等。 原判认为，被告人杨小燕、杨志凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计人民币64695元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨小燕、杨志凯均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人杨志凯认罪认罚，可以从轻处罚。被告人杨小燕当庭否认指控的犯罪事实，没有悔罪表现。诉讼中，被告人杨志凯已将全部赃款退赔给被害人黄某1并取得谅解，可以对被告人杨志凯酌情从轻处罚，原审依法判决：一、被告人杨小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人杨志凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万八千元；三、已扣押的作案工具白色苹果4Ｓ手机两把、玫瑰金苹果6Ｓ手机一把，予以没收。 上诉人杨小燕上诉提出，原审量刑过重，请求撤销原审判决，依法改判。其辩护人提出，司法机关在对被告人适用诈骗罪名的时候要尽到审慎的审查义务，一审认定杨小燕犯诈骗罪事实不清，证据不足。杨志凯使用杨小燕2013年注册的昵称为“落叶知秋”ＱＱ（74×××64）账号联系朱某1，并引导受害人黄某1走上被骗道路，杨志凯是该账号实际使用人；本案诈骗犯罪过程均是杨志凯及其妻子朱碧云在实施，杨志凯以信用卡走账相隐瞒让杨小燕帮忙取钱，杨小燕在不知情下实际违法所得“3650”元，在得知杨志凯从事诈骗后杨小燕未参与任何行为，杨小燕的行为不构成诈骗罪。辩护人认为杨小燕无罪，如果司法机关认为其构成诈骗罪，恳请司法机关注意杨小燕系初犯，如实供述才抓获杨志凯，请求对其从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人杨小燕、原审被告人杨志凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计人民币64695元的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人杨小燕及其辩护人诉辩提出的意见，经查，上诉人杨小燕、原审被告人杨志凯在得知同村的被害人黄某1在违章建房后，遂利用被害人黄某1害怕违章建筑被城管执法强拆的心理诈骗被害人黄某1。杨小燕伙同杨志凯多次通过微信（“警队之魂”，微信号：×××和“亮”，微信号：×××）冒充城管工作人员与被害人黄某1聊天，以帮其办手续、疏通关系需要钱为由，骗取被害人黄某1人民币64695元。上述事实有相关书证，证人证言、被害人的陈述、勘验、检查材料，以及杨小燕、杨志凯的供述等证据相互印证，足以认定。上诉人杨小燕、原审被告杨志凯利用被害人黄某1害怕违章建筑被城管执法强拆的心理诈骗被害人黄某1，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨小燕与杨志凯互相配合，为犯罪提供作案工具，转移赃款并参与分赃等，共同积极实施了诈骗行为，起主要作用，系主犯。原审判决综合杨小燕的犯罪性质、情节、社会危害性、悔罪表现等，依法定罪处刑，并无不当。 本院认为，上诉人杨小燕、原审被告人杨志凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计人民币64695元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。杨小燕及其辩护人诉辩理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十四条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  杨 健 二〇二〇年三月十七日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。