江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终292号上诉人（原审原告）：罗淼西，男，1975年10月9日出生，汉族，江西省安福县人，住安福县。上诉人（原审被告）：安福县煜龙智能工程有限公司，住所地安福县平都镇安城北路109号二楼。法定代表人：尹子林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘桂雄，江西秦鞅律师事务所律师。上诉人罗淼西与上诉人安福县煜龙智能工程有限公司(以下简称煜龙公司)因劳动争议纠纷一案，均不服江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗淼西上诉请求：1.将罗淼西的月平均工资标准由一审认定的3213元纠正为3614元；2.将一审判决中护理费1910元（41497元÷365天×24天×70%）改判为2788元（41497元÷250天×24天×70%）。事实及理由：1.一审判决认定罗淼西的月平均工资的计算方法有失偏颇，没有法律依据。工作不足月的月份应折算成月平均工资再来计算3个月的平均工资，或者剔除工作不足月的月份来计算本人月平均工资。2.一次性伤残就业补助金中的本人工资数额应以前12个月的平均月缴费工资为参考基准，即不应低于工伤保险的月缴费工资3614元。3.一审判决中护理费按年平均工资41497元÷365天计算日平均工资，没有法律依据。根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）规定，公民的法定节假日由原来的10天增设为11天，故职工全年月平均制度工作天数为250天（365天－104天休息日－11天节假日），月平均工作日为20.83天（250天÷12个月）。针对罗淼西的上诉，煜龙公司答辩称：1.罗淼西的月平均工资应按2000元计算；2.罗淼西的护理费应案吉安市上年度年平均工资41497元÷365天×24天×70%来计算。煜龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法核减罗淼西的一次性伤残就业补助金20621元、停工留薪期工资17182元、医疗费2463.96元、辅助器具配置费9000元，合计49266.96元；2.二审案件受理费由罗淼西负担。事实及理由：1.一审法院认定罗淼西一次性伤残就业补助金54621元错误。一审法院已认定罗淼西每月基本工资为1500元，但其受伤后煜龙公司每月为其发放2000元工资，故其月平均工资标准应为2000元，一次性伤残就业补助金应为34000元。2.一审法院认定罗淼西停工留薪期工资为19278错误。安福县劳动人事争议仲裁委员会认定罗淼西停工留薪期限为3.5个月，一审法院认定其停工留薪期为6个月没有任何事实和法律依据，罗淼西停工留薪期工资应为7000元。3.罗淼西主张的医疗费及辅助器具配置费属于工伤基金支付范围，煜龙公司已为罗淼西缴纳了工伤保险，该费用不应由煜龙公司承担。针对煜龙公司的上诉，罗淼西答辩称：1.罗淼西5、6、7月的实际工资分别为1840元、4937元、2863元，按此计算月平均工资也不止2000元，且罗淼西的工伤保险缴费基数为每月3614元。2.根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中所附《工伤职工停工留薪期分类目录》S42.2规定，肱骨上端骨折的停工留薪期为6个月，罗淼西的伤情包含了这一伤情，故停工留薪期应为6个月。3.根据1953年1月2日政务院修正颁布的《劳动保险条例》第十二条规定，“工人与职员因工负伤……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食与就医路费，均由企业行政方面或资方负担”。再结合《工伤保险条例》第一条规定显示的立法目的，罗淼西超出工伤保险基金支付范围的医疗费应由煜龙公司负担。罗淼西向一审法院起诉请求：1.解除与被告煜龙公司的劳动合同关系；2.判令被告支付一次性伤残就业补助金79900元（17个月×4700元/月）；3.判令被告一次性支付护理费4045元（45天×46229元/12月/30天×70%）；4.判令被告一次性支付工伤基金未报销差额11464元（住院医疗费2464元，辅助器具配置费9000元）;5.判令被告一次性支付停工留薪期工资28200元（6个月×4700元/月）；6.判令被告支付未与劳动者签订劳动合同的双倍工资4700元；7.判令被告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的待遇差额17376元[16个月×（4700元-3614元）]。一审法院查明的事实：罗淼西自2018年5月9日至2018年7月17日在煜龙公司从事安装监控工作，双方签订了书面劳动合同。同时，煜龙公司为罗淼西购买了工伤保险。2018年7月17日下午，罗淼西在工作时不慎摔伤，被送往安福县人民医院住院治疗24天，花费医疗费20441.24元。安福县人民医院出院诊断记载：1.右侧第3-6肋骨骨折；2.右肺挫伤、少量气胸；3.右肱骨大结节骨折并右肩袖损伤；4.右侧内踝骨折；5.口腔开放性损伤；6.牙外伤折断；7.右侧颜面部血肿；8.左侧髁突骨折；9.双小腿皮肤裂伤。2018年10月8日，安福县人力资源和社会保障局认定罗淼西受到的事故伤害为工伤。2018年11月19日，安福县劳动能力鉴定委员会作出安劳鉴字（2018）第158号、第159号《初次鉴定结论书》，评定罗淼西为九级伤残，辅助器具配置为：赣人社发〔2017〕43号编号为（40010）的辅助器具。2018年12月19日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2018]585号《再次鉴定结论通知书》，评定罗淼西为九级伤残。2019年2月21日，罗淼西向安福县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求如下：1.解除罗淼西与煜龙公司的劳动合同关系；2.煜龙公司支付一次性伤残就业补助金79900元；3.煜龙公司支付医疗费2463.96元、护理费3504元、伙食营养费720元；4.煜龙公司支付停工留薪期工资7个月，每个月工资4700元，共计32900元;5.煜龙公司支付未签订劳动合同双倍工资赔偿4700元；6.煜龙公司支付辅助器具配置费12000元（6颗牙齿补种修复）。以上费用总计136188元，煜龙公司已经支付4904元，还应支付131284元。2019年4月4日，安福县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2019]第5号仲裁裁决书，裁决如下：一、确定罗淼西与煜龙公司解除劳动关系；二、煜龙公司支付罗淼西一次性伤残就业补助金34000元（2000元×17个月)、停工留薪期工资7000元（2000元×3.5个月)，合计41000元；三、罗淼西的其他诉求不予支持。罗淼西对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，罗淼西的每月底薪为1500元。煜龙公司向罗淼西发放工资金额如下：2018年5月份1840元、2018年6月份4937元、2018年7月份3767元。罗淼西受伤住院后，煜龙公司按每月2000元的标准向罗淼西发放工资至2018年9月。2019年2月25日，罗淼西在湖南省株洲市天元区微笑口腔诊所因口腔种植牙花费9000元。2019年3月9日，在湖南省株洲市佳满假肢矫形技术开发有限公司因安装假牙花费3000元。罗淼西受伤后，工伤保险部门向罗淼西支付一次性伤残补助金32526元、住院医疗费用17977.28元、住院期间伙食补助230元（23天×10元）、假牙辅助器具费3000元。江西省统计局公布的2018年城镇私营单位分地区就业人员年平均工资显示吉安市为41497元。一审法院认为：根据诉辩双方的意见，确定本案的争议焦点有四，一是罗淼西的月工资标准是多少；二是工伤基金未支付的医疗费及辅助器具配置费11646元，煜龙公司应否支付；三是护理费应否由煜龙智能公司支付；四是因工伤保险缴费工资低于实际工资导致工伤赔偿待遇降低，应否由用人单位支付该部分差额。关于焦点一，罗淼西的月工资标准。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”劳动者工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。月平均工资应以月为单位进行计算，并非以实际工作天数为单位进行计算，故罗淼西的月工资标准为3213元[（5月份1840元+6月份4937元+7月份2863元）÷3个月)]。计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应以3213元为基数，故一次性伤残就业补助金为54621元（3213元×17个月）；停工留薪期工资应为19278元（3213元×6个月），扣除煜龙公司在罗淼西受伤后发放的4904元工资，煜龙公司尚应支付停工留薪期工资14374元。工伤保险条例一条十条工伤保险条例关于焦点二，工伤基金未支付的医疗费及辅助器具配置费11646元（住院医疗费2464元，辅助器具配置为9000元），煜龙公司应否支付。一审法院认为，根据《》第和第可知，工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工。虽然条例对不符合工伤保险诊疗项目目录的医疗费用的承担问题未作明文规定，但从其立法目的可知，工伤保险制度是为了分散用人单位的工伤风险，而非免除风险。《》关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的相关规定，即说明用人单位应对工伤保险基金赔付范围之外的工伤损失对劳动者负有赔偿责任。同时，煜龙公司未能提供证据证明超出工伤目录范围的医疗费与治疗罗淼西所受伤害无关或系其扩大损失，罗淼西因公受伤，煜龙公司理应赔偿相应医疗费，故对罗淼西诉请煜龙公司支付工伤基金未支付的医疗费2463.96元（20441.24元-17977.28元）及辅助器具配置费9000元的诉讼请求予以支持。关于焦点三，护理费应否由煜龙公司支付。一审法院认为，护理费补偿的是受害人因为受损害生活不能自理，由于需要有人进行护理而造成的财产损失。从罗淼西出院记录上的诊断可知，罗淼西因受伤造成其右侧肋骨骨折、右肱骨大结节骨折并右肩袖损伤、右侧内踝骨折等，生活必然不能自理。因其护理期未进行鉴定，酌定实际住院天数24天为其护理期，护理费计算标准按照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，以所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资（吉安市年平均工资为41497元）的70%的标准向工伤职工支付护理费，故罗淼西的护理费为1910元（41497元÷365天×24天×70%）。罗淼西要求按年工资46229元及护理期45天计算护理费，于法无据，不予支持。关于焦点四，因工伤保险缴费工资低于实际工资导致工伤赔偿待遇降低，应否由用人单位支付该部分差额。一审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”罗淼西向一审法院提出第七项诉讼请求：判令被告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的待遇差额17376元，在提起劳动仲裁时并未申请，未经过仲裁前置程序。其次，因工伤保险缴费工资低于实际工资导致工伤保险待遇降低不属于劳动争议范畴，劳动者应当向劳动行政部门申请解决，不属于人民法院的受案范围。故对罗淼西该项诉求不予支持。罗淼西诉请解除双方之间的劳动合同关系，煜龙公司未提出异议，并同意安福县劳动人事争议仲裁委员会作出解除劳动关系的仲裁裁决，故对该项诉讼请求予以支持。罗淼西诉请煜龙公司因未与其签订劳动合同，要求双倍工资赔偿。对此，一审法院认为，煜龙公司在庭审中提交了双方签订的书面劳动合同，罗淼西对该劳动合同上本人的签名予以认可，故对罗淼西要求双倍工资赔偿的诉讼请求不予支持。综上所述，解除罗淼西与煜龙公司之间的劳动关系；煜龙公司支付罗淼西一次性伤残就业补助金54621元、停工留薪期工资14374元、护理费1910元、医疗费2463.96元、辅助器具配置费9000元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条第二款，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、解除原告罗淼西与被告安福县煜龙智能工程有限公司的劳动关系；二、被告安福县煜龙智能工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗淼西一次性伤残就业补助金54621元、停工留薪期工资14374元、护理费1910元、医疗费2463.96元、辅助器具配置费9000元，合计82368.96元；三、驳回原告罗淼西的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安福县煜龙智能工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明：根据江西省工伤保险辅助器具配置目录40010标准，罗淼西牙齿安装的辅助器具配置费最高不能超过3000元。罗淼西有4颗牙齿要安装假牙，目前已安装2颗，所安装的2颗假牙均为种植牙，每颗6000元，2颗假牙共计花费12000元，其中3000元已在医保中报销。依据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S42.2条规定，“肱骨上端骨折”的停工留薪期为6个月。2019年2月25日罗淼西进入湖南省株洲佳满康复医院治疗时，其入院诊断中载明，“1.右肩关节损失：右肱骨上段陈旧性骨折……”。二审另查明，1953年1月2日由政务院修订颁布的行政法规《劳动保险条例》，其效力性质为部分失效，其中第十二条关于“工人与职员因工负伤……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食与就医路费，均由企业行政方面或资方负担”的规定并未失效。2011年1月1日由国务院颁布施行的行政法规《工伤保险条例》，其效力性质为现行有效。该条例第一条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点体现在四个方面，一是罗淼西的月平均工资应如何认定；二是罗淼西的护理费应如何计算；三是罗淼西的停工留薪期应确定为多长时间；四是煜龙公司是否应支付罗淼西超出工伤保险基金支付范围的医疗费和辅助器具配置费。关于罗淼西的月平均工资应如何认定的问题。根据法律规定，计算罗淼西的月平均工资应以其事故发生前的每月收入作为依据。罗淼西于2018年5月9日入职煜龙公司至2018年7月17日发生事故，事发前的工资收入为2018年5月份1840元、2018年6月份4937元、2018年7月份3767元，一审法院以此为依据计算罗淼西平均每月工资为3213元并无不妥，本院予以确认。关于罗淼西的护理费应如何计算的问题。罗淼西上诉认为，职工全年月平均工作天数应为250天（365天－104天休息日－11天节假日），故罗淼西的护理费应按吉安市年平均工资41497元÷250天来计算每天的工资收入，并按此标准来计算罗淼西的护理费。本院认为，罗淼西该上诉主张并无法律依据，一审法院按吉安市年平均工资41497元÷365天×24天×70%计算罗淼西的护理费为1910元并无不当之处，本院予以确认。关于罗淼西的停工留薪期应确定为多长时间的问题。本院认为，根据本院查明的事实，2019年2月25日罗淼西进入湖南省株洲佳满康复医院治疗时，其入院诊断中就载明“1.右肩关节损失：右肱骨上段陈旧性骨折……”。依据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S42.2条“肱骨上端骨折”的停工留薪期为6个月的规定，罗淼西的停工留薪期应确定为6个月。煜龙公司认为应认定罗淼西的停工留薪期为3.5个月，与法院查明的事实不符，不予支持。关于煜龙公司是否应支付罗淼西超出工伤保险基金支付范围的医疗费和辅助器具配置费的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》第一条之规定，工伤保险立法的第一目的是保障工伤职工的医疗救治与经济补偿，第二目的是促进工伤预防与职业康复，第三目的是分散用人单位的工伤风险。就第一目的而言，及时救治工伤职工是保护工伤职工利益最基本的要求，也是工伤保险制度的核心。让用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费，能有效促进和保障对工伤职工的救治。就第二目的而言，工伤保险制度实行预防、治疗、康复三结合模式，其中预防最为根本。除实行行业差别费率、单位浮动费率外，划定工伤保险基金的支付范围、由用人单位承担支付范围外的医疗费，也是促进用人单位重视生产安全、搞好工伤预防的重要手段。就第三目的而言，通过社会保险的强制缴纳，形成由全体用人单位和国家共同出资的“基金池”，分散了用人单位的工伤风险。但根据《工伤保险条例》第一条之规定，用人单位为职工办理工伤保险只是分散用人单位的工伤风险，而非因此免除用人单位的工伤风险，工伤保险基金不予报销的医疗费仍应由用人单位承担。因此，煜龙公司虽已依法为罗淼西办理了工伤保险，但并未因此免除其承担工伤责任的风险，一审法院根据立法目的认定罗淼西超出工伤保险基金支付范围的2463.96元医疗费由煜龙公司负担并无不当，本院予以确认。但辅助器具配置费不属于医疗费范畴，并非进行医疗救治所必须花费的费用，1953年由政务院修订颁布的行政法规《劳动保险条例》第十二条“工人与职员因工负伤……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食与就医路费，均由企业行政方面或资方负担”的规定中，也未就辅助器具配置费由单位承担作出规定。实践中辅助器具由于其材质、品牌、性能等的不同，价格往往差异悬殊，因此工伤保险基金对职工受伤的各种情形下支付辅助器具配置费作了详细而严格的规定。根据工伤保险基金支付目录中的规定，罗淼西受伤牙齿的辅助器具配置费最高不得超过3000元，工伤保险基金已按要求支持了罗淼西3000元的辅助器具配置费。罗淼西在配置辅助器具时没有按照工伤保险基金支付目录规定的标准执行，擅自安装了数千元一颗的种植牙，属超标配置辅助器具，超出的9000元部分系罗淼西私自扩大的损失，理应由罗淼西自行负担。综上，罗淼西的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。煜龙公司关于其不承担超出工伤保险基金支付范围的9000元辅助器具配置费的该部分上诉理由成立，本院予以予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1003号民事判决第三项；二、维持江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1003号民事判决第一项；三、变更江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1003号民事判决第二项为：上诉人安福县煜龙智能工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人罗淼西医疗费2463.96元、一次性伤残就业补助金54621元、停工留薪期工资14374元、护理费1910元，合计73368.96元；四、驳回上诉人罗淼西的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人安福县煜龙智能工程有限公司和上诉人罗淼西各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年三月二十七日书记员  龚带娣