广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18407号上诉人（原审原告）：李明鑫，男，1982年12月10日出生，汉族，身份证住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨玢，广东深誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市伟凯达电气设备有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道龙平社区部九窝宝龙军工业区12栋501。法定代表人：刘柱川，总经理。委托诉讼代理人：刘翔，广东朗正律师事务所律师。上诉人李明鑫、深圳市伟凯达电气设备有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李明鑫上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0309民初433号民事判决；2.依法判决支持李明鑫起诉的全部诉讼请求；3.由伟凯达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定李明鑫与伟凯达公司之间为协商解除劳动合同存在明显错误。李明鑫在一审中己提交和公司高管匡某副总的电话录音，匡某明确表示公司方单方解除与李明鑫的劳动关系，让李明鑫不要再来上班了，其已具备“明确的意思表示”，且从伟凯达公司主动将李明鑫移除公司群、移除考勤系统均可合理推断出公司单方解除与李明鑫的劳动关系。伟凯达公司未对此进行答辩，且谎称并无匡某这个人，亦未为此列举相反证据，依据证据规则，应当认定伟凯达公司违法解除与李明鑫之间的劳动关系，应当依法向李明鑫支付赔偿金。二、伟凯达公司在一审审理过程中罔顾事实真相，谎称其公司没有匡某副总，其既未对公司不存在此人进行举证（如打印公司社保缴纳记录等）亦未就双方如何解除劳动合同进行举证或答辩。伟凯达公司歪曲事实及放弃举证答辩，依法应承担由此产生的不利后果。二审庭审时补充如下意见：我方认为我方就解除劳动关系的原因及经过已提交满足民事证据具有高度概然性的证据。1.微信和QQ群均是在2018年7月24日，李明鑫与伟凯达公司就协商解除第一次进行沟通，并且沟通失败后，7月25日李明鑫正常上班。在工作时间被微信群、QQ群管理人移出群组，移出后李明鑫申请重新加入，但未被允许。李明鑫正常上班至7月28日，上午8点50分左右，无法进入上班区域，李明鑫致电伟凯达公司匡某副总，具体谈话内容详见录音笔录。之后匡某副总在公司微信群组发布禁止其他同事给李明鑫打通门禁的通知，该时间与李明鑫的电话录音时间、呼叫记录时间相互印证，该电话号码也与公司通讯录记载的电话号码一致。2.从李明鑫提交的证据4可以看出，早在2015年匡某便已是伟凯达公司处的员工，是李明鑫的领导。从李明鑫提交的无忧考勤记录截图这组证据中可以看出，匡某与李明鑫的短信从2015年持续至2018年，且在最后由匡某向李明鑫发送的“李明鑫1密码83119797”该条短信内容可以与无忧考勤上的用户名及密码相互印证。上述证据确实能够证明公司确实有匡某这名员工，其岗位是副总。伟凯达公司上诉请求：1.撤销原审判决一、二、三、四、五项；2.改判伟凯达公司无须向李明鑫支付解除劳动合同经济补偿金48750元；3.改判伟凯达公司无须向李明鑫支付未休年休假工资1793.1元；4.改判伟凯达公司无须向李明鑫支付工资差额1219.72元；5.改判伟凯达公司无须支付律师费2434元；6.改判李明鑫承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、李明鑫系自行离职，在没有向伟凯达公司请假的情形下，李明鑫即不来上班，伟凯达公司并没有解除被告劳动关系，故，伟凯达公司没有过错，依法不应当支付任何经济补偿给李明鑫。二、李明鑫在伟凯达公司处上班，伟凯达公司都有安排带薪年假给李明鑫休息，2018年的带薪年假，李明鑫已经在2018年春节休完，故，伟凯达公司无须再支付年假工资给李明鑫。伟凯达公司针对李明鑫的上诉辩称，答辩意见与我方上诉意见一致，我方并没有违法解除李明鑫，系李明鑫自行离职，我方不应当向其支付任何经济赔偿金。李明鑫针对伟凯达公司的上诉辩称，答辩意见与我方上诉意见一致。对于年休假，我方确实存在未休年休假，我方认可一审判决的事实。李明鑫向一审法院起诉请求：要求伟凯达公司，1.支付违法解除劳动合同赔偿金97500元；2.支付2018年期间5天未休年休假工资2989元；3.支付2018年7月正常工作时间工资差额1219.72元；4.支付律师费5000元；5.出具《解除劳动关系证明》。一审法院查明并认定，双方对以下事项无争议：一、入职时间：2011年6月1日。二、工作岗位：电气工程师。三、劳动合同签订情况：已签订2011年6月1日起的无固定期限劳动合同。四、工资：每月6500元。五、离职前十二个月月平均工资、剔除加班工资后的离职前十二个月月平均工资：6500元。六、李明鑫的仲裁请求：要求伟凯达公司1.支付违法解除劳动合同赔偿金97500元；2.支付2018年未休年休假工资2989元；3.支付2018年7月工资5850元；4.支付律师费5000元；5.出具《解除劳动关系证明》。七、仲裁结果：伟凯达公司应当向李明鑫支付解除劳动合同经济补偿金48750元、2018年未休年休假工资1793.10元、2018年7月份工资差额381.05元、律师费2394.42元，伟凯达公司应当向李明鑫出具《解除劳动关系证明》，驳回李明鑫的其他仲裁请求。八、李明鑫的诉讼请求：要求伟凯达公司1.支付违法解除劳动合同赔偿金97500元；2.支付2018年期间5天未休年休假工资2989元；3.支付2018年7月正常工作时间工资差额1219.72元；4.支付律师费5000元；5.出具《解除劳动关系证明》。九、出具《解除劳动关系证明》：仲裁裁决伟凯达公司应当向李明鑫出具《解除劳动关系证明》，伟凯达公司未对该项仲裁裁决提出起诉，视为对该项裁决的认可，法院对此予以确认。李明鑫起诉要求伟凯达公司出具《解除劳动关系证明》，与该项仲裁裁决相同，故伟凯达公司应当向李明鑫出具《解除劳动关系证明》。双方有争议的事项为：十、违法解除劳动合同赔偿金：李明鑫主张最后工作至2018年7月27日，伟凯达公司于2018年7月28日单方将其解雇。伟凯达公司不予认可，主张李明鑫最后工作至2018年7月23日，自2018年7月24日起未上班。本案中，李明鑫提供的证据并不足以证明其上述关于劳动关系解除的主张，而伟凯达公司对其上述主张亦未提供相应合法有效证据予以证明。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。法院认为，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，伟凯达公司应当向李明鑫支付解除劳动关系经济补偿金48750元（6500元/月×7.5个月）。由于伟凯达公司未能举证证明关于李明鑫最后工作至2018年7月23日的主张，依法应当承担举证不能的不利后果，因此法院依法采信李明鑫的相关主张，确认其最后工作至2018年7月27日。十一、2018年未休年休假工资差额：李明鑫主张2018年应休年休假5天，均没有休假。伟凯达公司主张李明鑫2018年应休年休假3天，已安排休假，但未能举证证明。李明鑫2011年6月1日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，计得李明鑫2018年1月1日至2018年7月29日期间应休年休假为2天（208天÷365天×5天）。伟凯达公司认可李明鑫2018年应休年休假3天，法院予以确认，计得伟凯达公司应当向李明鑫支付2018年未休年休假工资差额1793.1元（6500元÷21.75天×3天×200%）。十二、2018年7月工资差额：伟凯达公司未能提供相应合法有效证据证明李明鑫2018年7月出勤情况，依法应当承担举证不能的不利后果。根据法院查明的工资结构，计得伟凯达公司应当向李明鑫支付2018年7月1日至2018年7月27日期间工资差额1219.76元（6500元÷31天×27天-4441.53元）。李明鑫请求1219.72元，低于上述核算金额，视为其对自己权利的自由处分，法院予以准许，故伟凯达公司应当向李明鑫支付2018年7月1日至2018年7月27日期间工资差额1219.72元。十三、律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”之规定，伟凯达公司应当向李明鑫支付律师费2434元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、被告伟凯达公司应当于判决生效之日起十日内向原告李明鑫出具《解除劳动关系证明》；二、被告伟凯达公司应当于判决生效之日起十日内向原告李明鑫支付解除劳动关系经济补偿金48750元；三、被告伟凯达公司应当于判决生效之日起十日内向原告李明鑫支付2018年未休年休假工资差额1793.1元；四、被告伟凯达公司应当于判决生效之日起十日内向原告李明鑫支付2018年7月1日至2018年7月26日期间工资差额1219.72元；五、被告伟凯达公司应当于判决生效之日起十日内向原告李明鑫支付律师费2434元；六、驳回原告李明鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。双方当事人在二审调查时均同意本案诉讼费由败诉方迳付胜诉方。本院认为，本案为劳动争议纠纷。第一，关于原审判决伟凯达公司支付李明鑫2018年未休年休假工资差额1793.1元及2018年7月1日至2018年7月26日期间工资差额1219.72元的问题，本院认为，根据一审及二审查明的事实，伟凯达公司未依法支付李明鑫2018年7月1日至2018年7月26日期间部分工资及未依法支付李明鑫2018年未休年休假工资待遇的事实清楚，原审判决伟凯达公司支付李明鑫的2018年未休年休假工资差额及2018年7月1日至2018年7月26日期间工资差额并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，本院予以确认。第二，关于李明鑫离职原因及离职待遇的问题，本院认为，李明鑫主张被伟凯达公司违法辞退，在一审已经提交其向副总匡某及其他员工要求到岗上班被拒绝的电话录音作为证据证明，伟凯达公司在一审否认匡某系其公司员工，故匡某是否伟凯达公司管理人员系本案重要的事实争点在原审已经明确，但在二审法官调查询问伟凯达公司委托诉讼代理人关于匡某是否伟凯达公司管理人员的问题时，伟凯达公司仍称要庭外核实，伟凯达公司该答复说明其在一审否认匡某系其公司员工的陈述并不可信，亦显示其无法有效反驳李明鑫提供的录音证据，本院对李明鑫提供的录音证据以及李明鑫关于离职过程的陈述予以采纳，并认定系伟凯达公司提出解除与李明鑫的劳动关系，因无证据显示伟凯达公司解除与李明鑫的劳动关系存在合法事由，故本案符合用人单位应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，原审仅判决伟凯达公司支付李明鑫解除劳动合同经济补偿系适用法律错误，本院予以纠正，伟凯达公司应支付李明鑫违法解除劳动合同赔偿金97500元。第三，关于律师费的问题，李明鑫在本案中支付了律师费用5000元且胜诉，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，伟凯达公司应按李明鑫胜诉比例支付李明鑫律师费4941元。最后，双方当事人的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，李明鑫部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。伟凯达公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实有错误，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初433号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初433号民事判决第二、六项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初433号民事判决第五项为：上诉人深圳市伟凯达电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李明鑫支付律师费4941元；四、上诉人深圳市伟凯达电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李明鑫支付违法解除劳动合同赔偿金97500元；五、驳回上诉人李明鑫的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由深圳市伟凯达电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月十九日书记员 邓 懿书记员 赵敏竹附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。