广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7714号上诉人（原审被告）：广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区******************2-2、2-3、2-4、2-5、2-6号商铺。负责人：刘斌。上诉人（原审被告）：广西嘉华建设项目管理咨询有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区*****。法定代表人：李某1。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：傅旭，上海永松健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁乃其，男，1974年7月29日出生，汉族，住广东省中山市**************。委托诉讼代理人：叶嘉玲，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧汉庭，广东厚弘律师事务所实习律师。上诉人广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司(以下简称嘉华柳州分公司)、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人袁乃其民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。嘉华柳州分公司、嘉华公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回袁乃其的诉讼请求。事实与理由：一、因本案相关事实涉嫌刑事诈骗犯罪，依法应驳回起诉，移送公安机关处理，或依“先刑后民”原则，裁定中止民事案件审理。一审法院审理本案程序违法。最高人民法院于1998年4月29日通过的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，吴良毅作为嘉华柳州分公司当时的负责人，是涉案款项的实际经手人，也是造成本案的始作俑者，因涉嫌刑事诈骗犯罪而被公安机关羁押、案件尚处于侦办阶段，且袁乃其所诉请的标的包含在该刑事案件的处理范围之内。因此，本案不属于民事案件受案范围，依法应驳回起诉，将有关材料移送公安机关。或者根据“先刑后民”原则，裁定中止本案民事案件审理。一审法院审理本案程序上有违上述司法解释规定。二、涉案借款属吴良毅个人行为，非公司行为，涉案《借款合同》应属无效合同，嘉华柳州分公司、嘉华公司作为本案的被告主体不适格。第一、本案借款属吴良毅个人行为。具体事实包括：一是涉案的借款是由袁乃其转入吴良毅擅自开通的桂林银行账户，并于到账的当天被划转至其个人账户；二是袁乃其于2016年8月11日所写的“证明”材料，也完全佐证了这一点；三是一审庭审查明的事实表明，袁乃其与吴良毅之间长期存在账目资金往来，且存在操纵招投标项目及其他投资项目的合作。第二、袁乃其非善意第三人。嘉华柳州分公司、嘉华公司的经营范围为建设项目管理的咨询服务、项目竣工账务结算的咨询服务、工程造价鉴定、监理等。本案以公司名义向袁乃其借款300万元，显然不属于公司的业务范围；且袁乃其在无任何担保、借款事由的情形下，同意放款300万元给吴良毅负责并掌管印章的分公司；另外，实际到账款项为260万元却认可借款300万元。这些事实均可印证袁乃其转款300万元到分公司账户的行为，绝非正常的个人与公司的借款行为。袁乃其不属于善意第三人、其交易风险需由公司担责情形。第三，本案存在恶意串通、损害第三人利益的事实。根据吴良毅在公安机关的讯问笔录，吴良毅说答应把招标项目给袁乃其做，袁乃其才同意借300万元给他。很显然，以公司名义签订借款合同，绝非借款本意，只是袁乃其与吴良毅之间达成的由嘉华柳州分公司、嘉华公司为其非法交易担保的恶意串通的结果；三、本案涉嫌虚假诉讼，依法应驳回袁乃其的诉讼请求，并对其干扰司法秩序的不诚信行为作出相应处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2018)17号)第一条规定：采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：…（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的：…隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。如上所述，因《借款合同》无效，合同约定的按年息24%计算的利息无约束力，而根据庭审查明的事实，袁乃其支付的260万元，吴良毅已经实际偿还了240万元，另外20万元根据吴良毅的口供（袁乃其庭审中也认可以车抵债事实），双方也达成了以一辆越野车抵债的合意。也就是说，袁乃其与吴良毅之间的借贷，如不计利息，吴良毅已经实际全部返还。基于以上事实和上述法律规定，袁乃其故意隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求与此无关的嘉华柳州分公司、嘉华公司履行巨额债务的行为，涉嫌虚假诉讼，依法应驳回袁乃其的诉讼请求，并对其干扰司法秩序的不诚信行为作出相应处罚。另外，即使法院对嘉华柳州分公司、嘉华公司的上诉请求不予认可，涉及到嘉华柳州分公司、嘉华公司一方具体归还袁乃其款项的认定，主要是涉及到越野宝马车的数额问题，不应以袁乃其自认的135000元作为标准，应该以吴良毅在公安机关的供述抵扣借款20万元。吴良毅不是本案的当事人，其在公安机关的供述更具有可信度，吴良毅的供述与袁乃其本人的认可不一致，袁乃其当然认为数额越少越好.嘉华柳州分公司、嘉华公司一审已经提交了吴良毅在公安机关的笔录。综上所述，一审判决程序违法，适用法律和事实认定错误，请求二审法院依法改判。袁乃其辩称，第一，关于本案，嘉华公司及其分公司认为属于刑事案件，应当移送公安机关或者中止民事案件的审理，一审对本案的款项性质认定属于借款，不涉及吴良毅操纵中标的咨询劳务费。因此本案的款项属于借款并非涉嫌刑事案件。第二，本案的款项属于借款，袁乃其通过自有账户向嘉华公司、嘉华柳州分公司银行账户进行转账，嘉华柳州分公司出具相应的收据确认，袁乃其不存在恶意的行为，也是基于吴良毅提供的公司账户进行转账，不存在恶意串通损害第三人利益的事实。第三，按年利率24%计算利息是合同约定的，在袁乃其已经履行出借义务的情况下收取利息是有依据的。第四，嘉华公司、嘉华柳州分公司认为宝马车抵偿的金额应当以吴良毅在公安机关陈述抵扣20万元为准是没有相关依据的，该车不存在抵扣本案本息的情况，该款只是抵扣袁乃其向嘉华公司追偿的餐旅费，即使抵扣应当按照135000元进行抵扣，且嘉华柳州分公司、嘉华公司未提供证据证明。嘉华柳州分公司、嘉华公司在一审中提供的吴良毅在公安机关笔录合法性存疑，根据保守国家秘密法的规定，刑事卷宗属于追查刑事犯罪的事项，属于国家秘密，嘉华柳州分公司、嘉华公司只能提供该份笔录的复印件，不能提供原件，且不能提供合法来源，因此该份笔录合法性存疑。袁乃其向一审法院起诉请求：1.嘉华柳州分公司、嘉华公司共同向袁乃其偿还借款本金180万元及利息（以180万元为基数，按年利率24%，从2017年6月4日计算至付清之日止，暂计至2018年4月4日为36万元）；2.嘉华柳州分公司、嘉华公司承担本案的律师代理费64000元。诉讼过程中，袁乃其变更第1项诉讼请求为：嘉华柳州分公司、嘉华公司共同向袁乃其偿还借款本金1788940元及利息（以1788940元为基数，按年利率24%，从2017年6月4日计算至付清之日止，暂计至2018年4月4日为363751元）。一审法院认定事实：嘉华柳州分公司成立于2013年8月27日，原负责人为吴良毅，2018年1月29日其负责人变更为刘斌。嘉华柳州分公司的经营范围是接受主体公司委托，以主体公司的名义接洽相关业务。嘉华公司成立于2001年8月24日，法定代表人是李某1，经营范围是建设项目管理的咨询服务及投资咨询服务，项目竣工财务结算的咨询服务，物业管理咨询服务及其他技术咨询服务，工程、货物、服务采购招标代理，工程投资及造价咨询，工程造价鉴定，工程建设监理，建设项目管理及咨询，房地产评估（限筹备）（取得许可证后方可经营）及其他业务咨询，工程测量，不动产测绘。2016年8月11日，袁乃其与嘉华柳州分公司签订《借款合同》，约定嘉华柳州分公司向袁乃其借款300万元，借款利息为月利率2%，借款时间为60天，借款时间生效日以嘉华柳州分公司收到袁乃其的借款款项日为准。借款到期后7日内，嘉华柳州分公司需立即返还借款300万元给袁乃其。袁乃其以转账的方式将所借款项打入嘉华柳州分公司账户（户名：嘉华柳州分公司，账号：660************010，开户行：桂林银行柳州分行）。嘉华柳州分公司如未按合同约定归还借款，应当承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费等费用。该合同的借款人处有嘉华柳州分公司所盖的公章及其负责人吴良毅的签名。同日，袁乃其向上述合同中约定的嘉华柳州分公司账户转入260万元。同日，嘉华柳州分公司出具收据，确认收到袁乃其300万元，收据上有嘉华柳州分公司的财务专用章和吴良毅的签名。同日，吴良毅将260万元从嘉华柳州分公司的上述账户转入其个人账户。关于300万元借款中剩余40万元借款的支付方式，袁乃其起初称其于2016年6月6日、2016年6月8日、2016年6月9日分六笔共转账40万元到上述《借款合同》约定的嘉华柳州分公司账户，后又称其于2016年3月22日将40万元借款一次性转入吴良毅的账户。对前后两种说法，袁乃其均提供了其银行账户交易明细加以证明。经查，袁乃其所称的2016年6月6日、2016年6月8日、2016年6月9日六笔转账的收款人户名并非嘉华柳州分公司或吴良毅。2018年4月18日，袁乃其提起本案诉讼，并支出律师费64000元。另查，吴良毅于2018年3月13日被公安机关以涉嫌犯诈骗罪立案侦查，于2018年11月24日被执行逮捕。关于本案借款的情况，吴良毅在公安机关所作的讯问笔录中作如下陈述：“2016年8月份，袁乃其转了260万到桂林银行公司账户，然后我将这260万又转到了我尾号0308的交通银行账户。这260万我是以借款的形式借袁乃其的钱，借条写的是300万。当时，我是通过南宁朋友介绍认识他的，我跟他说我可以承诺给一个工程项目给他做，他才同意把这笔钱借给我的。这笔钱我已经还了280万给他，还给了一辆奔驰越野车给他抵数20万，这样他的300万借款就还完给他了。”诉讼过程中，袁乃其确认收到奔驰越野车，但称其评估价为135000元，且是用于补偿追债的差旅费。又查，2017年6月4日，熊彦坤（甲方）、袁乃其（乙方）、吴良毅（丙方）、杨家华（丁方）共同签订《合作投资协议》，约定四方拟合作投资设立项目企业，名称暂定为中国一冶集团有限公司云南分公司，合作期限为从项目企业登记设立之日起三年。项目企业拟投资总额200万元。其中，乙方投资100万元，持有项目企业20%的股权；丙方投资100万元，持有项目企业20%的股权；甲方、丁方以业务管理技术入股，甲方持有项目企业40%的股权，丁方持有项目企业20%的股权。乙丙双方在签订本协议后缴入前期出资款150万元，后期资金按进度提前48小时到账。在项目企业设立之后，上述出资款转入项目企业的对公账户。2017年9月12日，袁乃其（甲方）与吴良毅（乙方）签订了《居间协议》，约定乙方接受甲方委托负责就西部中大建设的桂林至柳城高速公路的两个标段，提供资质齐全的中标单位，并最终促成甲方与工程项目的中标单位签订居间合同。乙方占甲方桂林至柳城高速的两个合同标段居间报酬的20%。2017年9月13日，湖南湘桥建筑劳务有限公司（委托人，甲方）与袁乃其（居间人，乙方）签订《居间合同》，约定乙方接受甲方委托，负责就西部中大建设的桂林至柳城高速公路项目报告商业机会、提供重要信息，提供居间服务。诉讼过程中，嘉华柳州分公司、嘉华公司提供了袁乃其的《证明》复印件，证明涉案借款是借给吴良毅个人。袁乃其对《证明》的真实性、合法性、关联性均不确认。因嘉华柳州分公司、嘉华公司未提供《证明》原件，也无其他证据佐证，一审法院对《证明》不予采信。诉讼过程中，嘉华柳州分公司、嘉华公司提供了吴良毅的银行账户交易清单，证明吴良毅分别于2017年5月26日、2017年5月29日、2017年6月3日、2017年6月14日、2017年6月22日、2017年6月30日向袁乃其支付了50万元、100万元、30万元、20万元、20万元、20万元，共计240万元，用于偿还本案借款。袁乃其对吴良毅的银行账户交易清单的真实性确认，但认为吴良毅于2017年6月14日至2017年6月30日支付的60万元，是吴良毅按照上述2017年6月4日《合作投资协议》约定支付的出资款。诉讼过程中，嘉华柳州分公司、嘉华公司提供了袁乃其与吴良毅于2017年3月14日签订的《合作协议》扫描件，证明袁乃其与吴良毅有操纵招投标的意向，本案的300万元借款也和操纵招投标有关，袁乃其与吴良毅有诸多经济项目往来，这些都和嘉华柳州分公司、嘉华公司无关。袁乃其称，该协议由其先签名，吴良毅未签名，该协议是在湖南省衡洲建设有限公司中标后，吴良毅提出把中标项目的30%转让给袁乃其，不存在操纵招投标，该协议也没有履行，协议原件已经撕毁。嘉华柳州分公司、嘉华公司确认该协议没有履行。一审法院认为，从涉案《借款合同》和吴良毅在公安机关所作的讯问笔录中，均可以反映袁乃其所支付的涉案款项性质为借款，而非委托吴良毅操纵中标的“咨询劳务费”。所以，本案不属于有经济犯罪嫌疑应当裁定驳回起诉的情形。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”根据上述规定，虽然吴良毅将260万元从嘉华柳州分公司的涉案账户转入其个人账户，但嘉华柳州分公司、嘉华公司对吴良毅因签订、履行《借款合同》造成的后果，仍应当承担民事责任。吴良毅时任嘉华柳州分公司负责人，其以嘉华柳州分公司的名义向袁乃其借款，《借款合同》上盖有嘉华柳州分公司的公章，因此，袁乃其有充分理由相信涉案借款是嘉华柳州分公司所借。嘉华柳州分公司、嘉华公司提供的证据不足以证明本案借款涉及操纵招投标结果，或系袁乃其与吴良毅恶意串通、损害第三人利益，对其上述抗辩，不予采信。关于袁乃其向嘉华柳州分公司出借款项的金额，一审法院作如下分析：首先，《借款合同》约定嘉华柳州分公司向袁乃其借款300万元，并约定了收款账户为嘉华柳州分公司在桂林银行柳州分行的账户，而袁乃其实际向该账户仅转账了260万元。其次，袁乃其对于剩余40万元借款的支付方式，前后陈述自相矛盾。袁乃其在起诉状和第一次庭审时均表示其于2016年6月6日、2016年6月8日、2016年6月9日分六笔共转账40万元到《借款合同》约定的嘉华柳州分公司的账户。第二次庭审时，袁乃其在发现上述六笔转账的收款人户名并非嘉华柳州分公司后，又称40万元是其于2016年3月22日一次性转入吴良毅的账户。第三，吴良毅在公安机关所作的讯问笔录中称收到袁乃其260万元，借条写的是300万元。综上，袁乃其提供的证据不足以证明其按《借款合同》约定向嘉华柳州分公司支付了300万元借款，应认定其支付的借款金额为260万元。关于嘉华柳州分公司偿还了多少借款。首先，袁乃其确认吴良毅分别于2017年5月26日、2017年5月29日、2017年6月3日支付的50万元、100万元、30万元，共计180万元，是用于偿还本案借款。其次，关于吴良毅分别于2017年6月14日、2017年6月22日、2017年6月30日分别支付的20万元、20万元、20万元，共计60万元，袁乃其称是用于支付2017年6月4日《合作投资协议》的出资款。因《合作投资协议》约定袁乃其、吴良毅需各出资100万元，其身份相同，仅凭《合作投资协议》不足以证明吴良毅支付的上述60万元为向项目企业的出资款，故该60万元也是用于偿还本案借款。第三，袁乃其确认收到吴良毅给的奔驰越野车，价值135000元。虽然袁乃其称是用于补偿其追债的差旅费，但未提供证据证明双方有此约定，且与吴良毅在讯问笔录中的陈述不符，故认定该车辆也是用于偿还本案借款。抵偿的时间确定为2018年3月13日即吴良毅被以犯诈骗罪立案侦查之日。综上所述，袁乃其于2016年8月11日向嘉华柳州分公司出借了260万元，约定月利率2%，嘉华柳州分公司陆续偿还了240万元，并以车辆抵偿135000元。所以，截至2017年5月26日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为260万元＋260万元×24%÷365天×288天=3092361元。嘉华柳州分公司在2017年5月26日偿还50万元后，尚欠借款本金2592361元。截至2017年5月29日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为2592361元+2592361元×24%÷365天×3天=2597475元。嘉华柳州分公司在2017年5月29日偿还100万元后，尚欠借款本金1597475元。截至2017年6月3日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为1597475元+1597475元×24%÷365天×5天=1602727元。嘉华柳州分公司在2017年6月3日偿还30万元后，尚欠借款本金1302727元。截至2017年6月14日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为1302727元+1302727元×24%÷365天×11天=1312149元。嘉华柳州分公司在2017年6月14日偿还20万元后，尚欠借款本金1112149元。截至2017年6月22日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为1112149元+1112149元×24%÷365天×8天=1117999元。嘉华柳州分公司在2017年6月22日偿还20万元后，尚欠借款本金917999元。截至2017年6月30日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为917999元+917999元×24%÷365天×8天=922828元。嘉华柳州分公司在2017年6月30日偿还20万元后，尚欠借款本金722828元。截至2018年3月13日，嘉华柳州分公司共欠袁乃其借款本息为722828元+722828元×24%÷365天×256天=844501元。嘉华柳州分公司在2018年3月13日以车抵偿135000元后，尚欠借款本金709501元。所以，嘉华柳州分公司、嘉华公司应向袁乃其偿还借款本金709501元及利息（以709501元为基数，按年利率24%从2018年3月14日起计算至付清之日止）。《借款合同》约定嘉华柳州分公司应当承担因诉讼发生的律师费。袁乃其因本案已支出律师费64000元。根据一审法院对双方意见的采纳情况，核定嘉华柳州分公司、嘉华公司应向袁乃其支付律师费21326元。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、嘉华柳州分公司、嘉华公司于一审判决发生法律效力之日起十日内偿还袁乃其借款本金709501元及利息（以709501元为基数，按年利率24%从2018年3月14日起计算至付清之日止）；二、嘉华柳州分公司、嘉华公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付袁乃其律师费21326元；三、驳回袁乃其的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24592元（袁乃其已预交），由袁乃其负担16397元，嘉华柳州分公司、嘉华公司负担8195元（负担的部分于支付上述款项时迳付袁乃其）。二审期间，嘉华柳州分公司、嘉华公司提交了一份袁乃其本人在2016年8月亲自书写的证明原件，拟证明袁乃其与吴良毅之间的借款是个人行为，不是公司借款，是袁乃其借款给吴良毅，而不是嘉华公司或者嘉华柳州分公司。另提交了一份袁乃其与吴良毅于2017年3月14日签订的合作协议，内容为：一、吴良毅于2016年9月19日协助湖南省衡洲建设有限公司中标，由桂林市桂峰房地产开发有限公司建设南宁市*****地下人防工程，吴良毅保证此工程转让给袁乃其并保证袁乃其顺利进厂开工…；三、袁乃其以借款形式给吴良毅的300万元及利息作为投资款占此工程35%的股份，吴良毅以居间费用142万元作为投资款，占此工程15%的股份；四、袁乃其进厂开工后，吴良毅写给袁乃其的300万元借条顺应作废，本协议自双方签字之日起生效。拟证明：1.袁乃其与吴良毅存在操纵招投标结果的恶意串通，涉案的300万元与此有关，2.甲方明确写明以借款形式给乙方的300万元及利息作为投资款，涉案的300万元是袁乃其与吴良毅之间的个人行为，不是袁乃其与公司之间的行为。袁乃其确认证明以及合作协议的真实性、合法性，但不确认关联性。对于一审判决查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。围绕嘉华柳州分公司、嘉华公司的上诉请求，本案的争议焦点为袁乃其的诉讼请求是否应予支持。对于程序问题，本案的当事人并非吴良毅，对于本案的诉请是否包含在刑事案件的处理范围，不影响嘉华柳州分公司、嘉华公司承担本案的民事责任，故嘉华柳州分公司、嘉华公司主张“先刑后民”，本院不予支持。对于本案的诉求，虽然袁乃其为主张本案借贷关系提交了借款合同及支付凭证，但嘉华柳州分公司、嘉华公司二审提交的袁乃其的证明以及合作协议可以证明本案的借款人为吴良毅，而非嘉华柳州分公司，袁乃其与吴良毅已约定将双方的本案借款转化为投资款，故袁乃其的本案诉求没有事实与法律依据。综上所述，嘉华柳州分公司、嘉华公司的上诉请求成立，应予支持；本案因嘉华柳州分公司、嘉华公司二审提交新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4410号民事判决；二、驳回被上诉人袁乃其的诉讼请求。一审案件受理费24592元（被上诉人袁乃其已预交），由被上诉人袁乃其负担。二审案件受理费11378元（上诉人广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司已预交），由上诉人广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年二月二十八日书记员  吴淑贞