广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初142号原告：广州舒客科技有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城腾飞一街2号922室，统一社会信用代码91440101MA59L0797D。法定代表人：王梓权，董事长。委托诉讼代理人：徐飞，男，系原告职员。委托诉讼代理人：许少洁，女，系原告职员。被告：肖万忠，男，1984年6月5日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。原告广州舒客科技有限公司与被告肖万忠劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的两名委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金11216.47元；2.判决原告无需向被告支付休息日加班工资16012.41元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月18日，被告入职原告处，担任CD项目组零售经理一职，负责“舒客”品牌产品在苏州市类网点门店的销售工作。2019年3月，经过近两年的试点，CD项目组所试点的CD类网点门店连年亏损，效益极差。经公司研究决定取消CD项目组，对项目组所涉员工进行协商调岗，无法协商的，双方协商解除劳动关系。被告因无法与原告就岗位调整事宜达成一致，故原告在请示公司工会委员会意见并支付了被告足额经济补偿金后，与其依法解除了劳动关系。关于经济赔偿金，原告与被告解除劳动关系存在事由的客观性，目的的正当性和程序上的合法性，因此，原告仅需依据劳动合同法的相关规定向被告支付经济补偿金即可（实际也已超额支付），而无需向被告额外补充支付赔偿金。关于加班费，被告在职期间，原告未曾安排被告超出正常工作时间工作，且被告也从未按照双方劳动合同之约定向原告提出过加班申请。因此，即使被告因个人原因存在考勤时间超出正常工作时间的，也不应视为有效加班。被告主张加班费的请求，无事实与法律依据。另，从被告在钉钉系统的打卡记录来看，被告既存在休息日打卡的情况，也存在工作日未打卡的情况，且打卡地点杂乱无序，这都能反映出原告无法控制被告打卡的情形，被告可以在任何时间和地点通过手机上的钉钉软件来操作打卡，如据此认定被告的工作时间，则对原告极为不公平。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告未应诉及答辩。经审理查明：2017年11月18日，原告与被告签订了劳动合同，双方约定被告的工作内容为销售（任职原告CD项目组的零售经理），合同期限至2020年12月31日止。被告的工作时间为不定时工作制，每周至少休息一天。因工作原因，被告确实需要加班的，须按原告考勤制度提前办理加班申请手续，否则不视为加班，公司按制度优先安排加班员工进行补休。原告安排被告加班的，对符合原告加班规定的，加班费的计算基数以被告正常工作时间的岗位工资标准为准，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间的岗位工资。2019年3月，原告因业务发展需要，决定将被告所在的CD项目组解散。15日，原告向其工会委员会报送《关于CD项目组解散相关人员处理意见征询函》，该函部分内容记载：因该项目组解散而牵扯到的现有人员处理，公司本着先调岗后协商的原则，先提供相应渠道类似岗位与员工协商调岗，同意调岗的，办理相应的岗位调整手续，相关薪酬待遇原则上保持不变。如无相同、类似岗位或虽有但与员工协商无法达成一致者，公司依法与其解除劳动关系，并支付相应的经济补偿金。其中，被告的处理结果为协商解除，由公司支付经济补偿12455元。18日，原告工会委员会书面答复同意原告的处理方案。在仲裁审理阶段，被告主张原告并未与其协商便直接解除劳动合同，其确认于2019年3月31日收到原告的解除劳动合同通知，并认可解除劳动合同的事实，但对于原告给予的金额不满意，故向苏州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称苏州仲裁委）申请劳动仲裁（案号：苏劳人仲案字〔2019〕第491号）。2019年12月31日，苏州仲裁委作出如下裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广州舒客科技有限公司向申请人肖万忠支付休息日加班工资16012.41元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广州舒客科技有限公司向申请人肖万忠支付违法解除劳动合同赔偿金差额11216.47元；三、对申请人肖万忠的其他仲裁请求，不予支持。根据苏州仲裁委查明的事实，关于被告的劳动报酬，劳动合同约定为具体见《聘用通知书》。《聘用通知书》载明被告基本工资4465元、绩效工资2977元、现金性津贴标准1500元、月现金收入8942元、年度现金收入107304元，同时载明前述收入均为税前收入。原告确认被告离职前12个月应发月平均工资为7890.49元。原告主张其实行钉钉系统的定位考勤，其对被告的具体考勤时间无法控制，故日常管理中并未将考勤作为与被告薪酬严格挂钩的标准，而是以当月的销量进行考核。为此，原告提交了一份钉钉打卡记录予以证明，其表示从该打卡记录可见被告有时在周六日都上班打卡，有时在正常工作日存在未打卡缺勤的情况。在本案庭审中，原告主张曾给被告调整的岗位为销售二部的联营渠道城市经理，但被告不同意。另查，原告于2019年4月15日将经济补偿金12455元转账支付给被告。以上事实，有原告提交的证据及庭审笔录等予以佐证。本院认为，关于被告经济赔偿金的认定问题，原告以项目组解散后未能与被告协商一致为由，解除与被告的劳动关系。由于被告否认原告曾与其协商调岗事宜，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，原告应就其曾与被告协议调岗未果而解除劳动关系的事实承担举证责任。由于原告未予举证证明，其应承担举证不能的不利后果。故此，本院认定，原告未与被告协商便单方解除与被告的劳动关系，其行为已构成违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告应向被告支付经济赔偿金。由于原告确认被告离职前12个月应发月平均工资为7890.49元，扣减原告已付被告经济补偿金12455元后，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额为11216.47元（7890.49元×1.5个月×2倍－12455元）。关于被告休息日加班工资的认定问题，虽然原被告在劳动合同中约定被告的工作时间适用不定时工作制，但原告未能提交已经过行政审批的证据，故不定时工作制并未生效。另，虽然劳动合同中约定被告加班需经原告提前审批，但根据原告在庭审中的陈述可知，原告在实践中并未严格按照考勤制度执行，而根据其提交的钉钉打卡记录也可见被告确实有周六日都打卡考勤的情况。因此，本院对原告关于加班需提前审批的意见，不予采纳。被告的工作为在卖场销售原告的日用类产品，按照生活常理分析，休息日卖场的人流量远超于平时，故本院认为，被告在休息日均上班的情况较为合理。由于劳动合同约定被告每周至少休息一天，故被告主张的每周两天休息日中的一天应视为调休。苏州仲裁委支持被告离职前一年每周一天的休息日加班请求，按照标准工时以被告月基本工资作为计算基数，核算被告休息日加班工资为16012.41元（4465元/月÷21.75天/月×52天×150%），合法合理，本院亦据此支持被告休息日加班工资为16012.41元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告广州舒客科技有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三日内向被告肖万忠支付违法解除劳动合同赔偿金差额11216.47元；二、原告广州舒客科技有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三日内向被告肖万忠支付休息日加班工资16012.41元；三、驳回原告广州舒客科技有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告广州舒客科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  温江涛二〇二〇年三月二十四日法官助理汤杰华书记员韩燕梅