上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终125号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)谢俊豪，男，1967年9月8日出生，户籍地湖北省武汉市。辩护人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告人谢俊豪犯挪用资金罪一案，于2018年12月25日作出(2018)0110刑初124号刑事判决。原审被告人谢俊豪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人谢俊豪及其辩护人王冰、被害单位绿地能源集团有限公司诉讼代理人上海市前和律师事务所律师王俊强到庭参加诉讼。审理期间，上海市人民检察院第二分院两次提出延期审理建议，本院予以同意；经上级人民法院批准，再延长审理期限。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院判决认定：(一)原审被告人谢俊豪的职责范围。绿地能源集团有限公司(以下简称“绿地能源”)是2005年10月10日注册成立的有限责任公司(国内合资)，住所地本市浦东新区浦电路XXX号XXX室，实际经营地本市杨浦区国定东路XXX号XXX楼。股东分别为上海绿地集团有限公司(后变更为绿地控股集团有限公司，占股90%)、上海绿地商业集团有限公司(占股10%)，其中，上海绿地集团有限公司由上海中星(集团)有限公司(占股29.94%)、上海市农口住宅建设办公室(占股21.09%)、上海绿地(集团)有限公司职工持股会(占股46.02%)、上海天辰股份有限公司(占股2.95%)投资的公司。2009年2月，绿地能源投资注册成立绿地能源集团煤炭销售有限公司(以下简称“绿地煤炭”)，主营业务为煤炭贸易。绿地能源对外以绿地煤炭名义开展煤炭购销业务，资金来源于绿地能源。洪湖市金宏物资贸易有限公司(以下简称“金宏公司”)于2003年注册成立，经营煤炭、焦炭、石化产品等，2008年变更法定代表人为谢俊杰，并增加谢俊杰及原审被告人谢俊豪为公司股东，2015年变更法定代表人为原审被告人谢俊豪。2010年10月，原审被告人谢俊豪受聘绿地能源从事煤炭销售工作,后经绿地能源总经理室研究决定被任命为华中办事处主任，其岗位职责包括根据企业年度总体战略，制订与执行本部门年度与月度工作计划，积极完成销售任务；编制本部门年度费用预算，并负责本部门费用的管理与控制等。认定上述事实的证据有：绿地能源、绿地煤炭、上海绿地集团有限公司、金宏公司等单位的工商登记资料及绿地能源出具的情况说明、相关的租赁合同、绿地能源提供的聘用协议、关于设立北京办事处等及任命的通知、华中办事处负责人岗位职责及谢俊豪工资发放统计表、证人吴某某、赵某、卢某的证言等。(二)原审被告人谢俊豪挪用资金给重庆开县民笙洗煤有限公司(以下简称“开县民笙”)的事实原审被告人谢俊豪利用为绿地能源从事煤炭销售的职务便利，以绿地煤炭名义与武汉铁路中力集团有限公司(以下简称“武汉中力”)签订煤炭买卖合同，又以金宏公司实际控制人的身份用金宏公司名义与武汉中力签订煤炭买卖合同，通过合同形式将绿地煤炭资金挪至其控制的金宏公司并擅自借款给开县民笙。具体事实如下：2011年2月23日，原审被告人谢俊豪及员工张1将绿地煤炭与供方武汉中力、需方北京华夏鼎业科贸有限公司(以下简称“华夏鼎业”)的二份煤炭买卖合同提交绿地能源审批，经绿地能源审批同意后，绿地煤炭于同年3月2日支付人民币2,880万元(以下币种均为人民币)给武汉中力。后谢俊豪告知绿地能源统计员朱某某该合同暂不执行，朱某某在华夏鼎业与绿地煤炭的合同右上角标注“作废”。武汉中力收到上述资金后根据与金宏公司签订的合同，于同年3月10日、3月15日将其中的1,280万元、1,450万元划入金宏公司中国银行XXXXXXXXXXXXXXXXXX账户。该账户在2011年3月10日收到武汉中力1,280万元前账户余额为7万余元。原审被告人谢俊豪明知上述合同已不执行，仍与在其2010年10月入职绿地能源后向其借款的开县民笙负责人谭某某商谈“借款经营”事宜，并擅自于2011年3月10日、3月15日，以金宏公司名义与开县民笙签订借款经营协议，并于同年3月10日、3月17日将上述资金中的1,000万元、1,600万元借款给开县民笙。2011年4月11日，原审被告人谢俊豪将绿地能源与供方武汉中力、需方华能武汉发电有限责任公司(以下简称“华能武汉”)的二份煤炭买卖合同提交绿地能源审批。经绿地能源审批同意后，绿地能源于同年4月12日支付4,000万元给武汉中力。武汉中力收到上述资金后根据与金宏公司签订的合同，于同年4月14日、4月20日将2,000万元、2,000万元划入金宏公司民生银行XXXXXXXXXXXXXXX账户。该账户在2011年4月14日收到武汉中力2,000万元前账户余额为0元。原审被告人谢俊豪擅自以金宏公司名义于同年4月15日、4月29日借款1,000万元、1,000万元给开县民笙。其后，谢俊豪向需方华能武汉部分履行煤炭买卖合同，华能武汉于同年5月24日分两次收到煤炭3,102吨、2,977吨，并向绿地能源支付货款398万余元。2011年4月8日、12月12日，开县民笙向金宏公司共计还款2,700万元；2011年3月28日至2013年9月29日，开县民笙公司账户及谭某某、开县民笙办公室主任阳某某个人银行账户向谢俊豪个人银行账户划入借款利息1,337.4万元。认定上述事实的证据有：证人朱某某、柳某某、庞某、张1、张某2、祁某、李某某、贾某某的证言，证人谭某某、阳某某的证言及辨认笔录，借款经营协议2份、能源集团合同预审表(编号2011-TY05)、煤炭买卖合同(绿地煤炭-武汉中力：编号HWRL-2011-TY05；绿地煤炭-华夏鼎业：无编号)、支付凭证、能源集团合同预审表(编号2011-武MG6)、煤炭买卖合同(编号WHZL-2011-TY04、HWRL-2011-TY0070)、支付凭证、华能武汉收货确认书、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、银行账户明细、相关账目票据以及原审被告人谢俊豪在公安机关的供述。(三)原审被告人谢俊豪挪用资金用于投资煤矿的事实原审被告人谢俊豪利用为绿地能源从事煤炭销售的职务便利，以绿地煤炭名义与武汉中力、洛阳铁路运通集团有限公司(以下简称“洛阳运通”)签订煤炭买卖合同，又以金宏公司实际控制人的身份用金宏公司名义与武汉中力、洛阳运通签订煤炭买卖合同，通过合同形式将绿地能源的资金挪至其控制的金宏公司并用于投资煤矿进行营利活动。具体事实如下：2011年9月7日，张1将绿地煤炭与供方武汉中力、需方华能武汉的二份煤炭买卖合同提交绿地能源审批。经绿地能源审批同意后，绿地能源于2011年9月8日支付8,000万元给武汉中力。武汉中力收到上述资金后根据与金宏公司签订的合同，于同年9月15日、10月12日将4,000万元、4,000万元划入金宏公司民生银行XXXXXXXXXXXXXXXX账户。被告人谢俊豪将其中的400万元、500万元、1,000万元于同年10月13日、10月14日、11月21日划入金宏公司渑池农村商业银行XXXXXXXXXXXXXX账户，该账户在2011年10月13日收到上述400万元前账户余额为55.56元。2011年8月1日，绿地煤炭与供方洛阳运通签订煤炭购销合同,经办人张1。同年11月17日，绿地煤炭支付2,000万元给洛阳运通。洛阳运通收到上述资金后根据与金宏公司签订的合同，于同年11月21日将2,000万元划入金宏公司民生银行XXXXXXXXXXXXXXXX账户。被告人谢俊豪将其中的600万元、600万元于同年11月24日、12月5日划入金宏公司渑池农村商业银行XXXXXXXXXXXXXX账户。2011年10月13日至2012年1月7日，原审被告人谢俊豪擅自将金宏公司渑池农村商业银行账户内的资金经刘丰华个人银行账户划入张某3、谢某某的个人银行账户用于投资煤矿。其间，原审被告人谢俊豪委托张某3于2011年11月17日以张个人名义与内蒙古自治区阿拉善蚕特拉煤矿六号矿承包人王某某等人签订转让六号矿灭火工程的协议，转让价格3,000万元，被告人谢俊豪通过其个人银行账户以及张某3、谢某某的个人银行账户已实际支付王某某100万元、970万元、619.1517万元,共计1,689.1517万元。认定上述事实的证据有：证人朱某某、马某、王某某、张某3、谢某某的证言，能源集团合同预审表(编号2011-华MG28)、煤炭买卖合同(编号WHZLXXXXXXXX、HWRL-2011-TY0277)、支付凭证、煤炭购销合同(编号SHLD2011-TY08)、票据(现金)申领单、原始凭证粘贴单、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、银行账户明细、相关账目票据以及原审被告人谢俊豪在公安机关的供述。上海市杨浦区人民法院认为，原审被告人谢俊豪身为绿地能源销售人员、华中办事处主任，利用职务便利，挪用本单位资金借贷给他人及投资煤矿，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人谢俊豪有期徒刑八年；违法所得予以追缴。上诉人谢俊豪及其辩护人王冰提出，原审被告人谢俊豪利用金宏公司在华中地区煤炭销售方面资源为绿地能源谋取利润，各方之间均有购销合同，涉案的两节事实均系真实业务，金宏公司根据购销合同收到武汉中力、洛阳运通支付的货款，属于金宏公司的财产，作为金宏公司实际控制人的谢俊豪有权决定资金如何使用。上诉人谢俊豪主观上不存在挪用绿地能源资金的犯罪故意，客观上亦不存在职务便利及挪用行为，故不构成挪用资金罪。为此，谢俊豪的辩护人提供部分在侦查卷中的相关煤炭购销合同、货物确认单等证据，以证明涉案的两节事实均系真实业务。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人谢俊豪犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回谢俊豪上诉，维持原判。被害单位诉讼代理人提出，上诉人谢俊豪担任被害单位绿地能源华中办事处主任期间，利用职务便利，构建以其本人实际控制的金宏公司为资金收取方的贸易链，以虚假贸易的形式将被害单位的巨额资金划归本人使用或由本人借贷给他人牟利，给被害单位造成巨大财产损失，应以挪用资金罪对其处罚，请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人谢俊豪身为绿地能源销售人员、华中办事处主任，利用职务便利，挪用本单位资金借贷给他人及投资煤矿，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。经查，上诉人谢俊豪受聘担任绿地能源华中办事处主任，从事煤炭销售，对其负责的销售业务负有监督、管理并保证资金安全的职责，但谢俊豪却利用其负责销售工作的职务便利，以虚假贸易形式将被害单位资金划归其本人实际控制的金宏公司，后借贷给他人及投资煤矿。辩护人提出的相关证据亦证实，涉案两节事实与原审查明事实一致，谢俊豪仅部分履行了购销合同，并非实际全部履行，且谢俊豪到案后对为完成经济考核指标，将绿地能源的资金以借款或购买煤矿等方式获取利润的事实有过供述，故上诉人及其辩护人提出涉案的两节事实系真实业务的意见，与查明的事实不符，难以采信。综上认为，上诉人谢俊豪主观上有挪用本单位资金的故意，客观上利用职务便利实施了将本单位资金挪用给开县民笙及投资煤矿进行营利的行为，应当以挪用资金罪论处。上诉人谢俊豪及其辩护人提出谢俊豪不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。上海市人民检察院第二分院及被害单位的意见正确，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理刘伟审判长 沈 言审判员 王 峥审判员 彭卫东二〇二〇年三月三十日书记员 唐 晔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……