山东省高密市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0785民初1963号原告:潍坊燕喜堂医药连锁有限公司。住所地,高密市密水街道立新街(西)628号S1幢08营业房，统一社会信用代码：91370785553354175A。法定代表人：杨小青，职务经理。委托诉讼代理人：付军，山东春杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔桂霞，山东春杰律师事务所律师。被告：山东金孚隆股份有限公司。住所地,高密市柏城镇月潭路2888号1幢1号办公用房，统一社会信用代码：9137070072670860621-1。法定代表人：巴连成，总经理。委托诉讼代理人：邵林杰，山东密水律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵德芳，山东密水律师事务所律师。原告潍坊燕喜堂医药连锁有限公司（下称燕喜堂公司）与被告山东金孚隆股份有限公司（下称金孚隆公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告燕喜堂公司的委托代理人付军、乔桂霞及被告金孚隆公司的委托诉讼代理人邵林杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告药品损失975327.2元，办公用品损失24672.8元共计100万元及停业损失待鉴定后一并支付；2、要求被告支付原告药品销毁费用约2万元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年1月29日金孚隆公司金孚隆超市永安店发生火灾，因原告的第九连锁店位于金孚隆超市一楼门头房，受火灾影响原告店内药品被烟雾熏烤，包装污染严重，店内陈列药品3627种，价值975327.2元，另有其它办公物损。经高密市市场监督管理局现场勘验，店内被污染的药品全部按假药处理并按规定应予以销毁。被告超市发生的火灾给原告造成了巨大损失，截止目前因被告的行为原告并未能正常营业，为维护原告合法权益特具状起诉，请求法院依法判令被告立即履行本诉之全部请求。被告辩称，本案原告依据高密市市管局出具的行政回复起诉被告，被告因该回复影响到被告的权益，已向高密市人民法院提起行政诉讼，高密市人民法院已受理被告的起诉，被告已交纳案件受理费，依据《民事诉讼法》150条第一款第5项的规定，本案应当中止审理。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、高密市公安消防大队火灾事故认定书一份；证明2019年1月29日永安店发生火灾情况。2、高密市公安局110处警现场情况登记表，证明因被告的火灾事故导致原告店内药品被烟熏。3、原告向高密市市场监督管理局申请现场勘验申请书一份，及高密市市场监督管理局对现场勘验的回复，证明原告店内药品因受火灾影响已全部污染，被污染的药品按假药论处，严禁流入市场。4、现场照片23张，证明事故现场情况及物损情况。5、损失目录明细两份，证明原告损失明细及损失额。本院依法组织当事人进行质证，被告对证据1的真实性、合法性没有异议，对起火的原因同意该认定书所确认，对发生火灾的事实没有异议。对证据2的真实性、合法性无异议。对证据3中提交给市管局申请书的真实性无异议，对该申请书原告所主张的药品及价值不予认可；对市管局的书面回复的真实性无异议，对该回复的合法性有异议，被告已向行政庭针对该具体行为提起了行政诉讼。对证据4的真实性无异议，但该照片仅反映店内药品及非药品的外部环境，对药品及其它物品的污染程度无法证实，所以该照片与本案不具有关联性。对证据5的真实性、合法性有异议，因为该明细是原告单方提交，对该明细与本案的关联性有异议。对被告无异议的证据1和2，本院予以确认并在卷佐证，对被告有异议的证据本院认定如下：证据3不是专业鉴定机构鉴定,且高密市市场监督管理局对现场勘验的回复已被本院撤销,对其本院确认为无效证据;证据4不能证明实际损失，但能证明药店现场情况,对其本院确认为有效证据;证据5系原告单方制作且被告不予认可,对其本院确认为无效证据。被告围绕其辩称理由，提交本院(2019)鲁0785行初67号行政判决书一份,证明高密市市场监督管理局对现场勘验的回复已被撤销。本院依法组织当事人进行了质证，原告对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。经原告申请，本院委托青岛大华保险公估有限公司和潍坊立信有限责任会计师事务所分别对因火灾造成原告处药品、保健品及办公用品的损失和原告的日营业损失进行了鉴定。该两单位分别出具评估报告和审计报告。原告质证认为，一、对财产损失的评估报告有异议：该评估报告系依进货成本价格计算损失，显然违背相关法律规定，不能作为定案的依据。根据《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格计算。《民法通则》第117条第二款和第三款的规定：损害他人财产的，侵害人应当赔偿受害人因侵权行为所遭受的实际损失，包括受害人财产的毁损、减少、灭失和为减少或消除损失所支出的费用，以及受害人在未受害的正常情况下可以得到的利益。通过上述法律规定，该案显然不能依据进货成本价格计算原告损失，而是应该按照损害发生时的市场价格计算，因此上述评估报告不能作为本案定案的根据。二、对营业损失审计报告有异议：根据该审计报告，燕喜堂永安店2018年1月至2019年1月审计期间的营业利润为-293613.29元，平均日营业利润为-741.45元。上述审计结果显然于事实、于情理、于常理不符。燕喜堂自2014年12月与被告发生租赁合同关系，截止被告发生火灾2019年1月29日止，共计租赁了1506天之久，若按该审计结果计算，燕喜堂应共计亏损1116623.7元。该结果显然于以经营商业利润为目的的企业宗旨相违背，企业也不可能在背负如此巨额亏损的情况下负重前行。而引发该案诉讼系被告自身原因引起的火灾致原告经营不能，若没有这场大火，相信，原告依然会在该租赁房屋上正常营业及收益。被告质证认为，一、对物品损失的质证意见：该评估机构不具有鉴定药品真假的资质。1、该评估机构提供的评估师执业证和评估机构资质的营业范围，不包含对药品品质和质量的鉴定、检验资质。2、从该报告第六部分“评估依据”所列文件看，没有关于假药或关于药品质量的评估文件。3、报告第七部分“评估方法”是“市场法”，这是对一般物品价值的评估方式，而不是对药品质量的鉴定方法。评估机构认定药品和保健品全损的唯一依据已被法院撤销，该报告第八部分“评估过程”中，评估机构仅凭高密市市场监督管理局给原告的现场勘验回复，即认定店内药品、保健品全损，损失率100%，该市管局的书面回复因被告提起的行政诉讼，已被高密市人民法院于2019年9月5日被（2019）鲁0785行初67号判决撤销。撤销的理由是高密市管局作为政府监管部门没有职权对药品真假作出鉴定，应当由药品专门鉴定机构做此鉴定。评估机构依据一个被撤销的政府部门的回复，认定店内药品是假药，应按100%全损评估,该评估结论显然不成立。二、对营业损失的鉴定意见：该报告第四部分审计结论是：2018年1月至2019年1月期间原告燕喜堂永安店每日毛利润1344.34元，利润为-741.45元。如果原告因被告火灾影响停业，原告不会每日亏损741.45元，相反会受益，而不是受损失。该报告第五部分其他事项说明中，第2条载明，原告未能根据实际销售情况依法申报缴纳税款。说明原告提交的供审计的税务账目未使用经税务机关认可的财务账目，未经税务机关依法审核征税，说明原告提交的是自己建立的内部财务账目，而非经税务机关纳税审核的财务账目，是没有第三方的监督审核的，不能保证其账目的真实性、客观性。鉴于上述两点，被告认为该报告不能作为原告主张营业损失的证据，请法庭不予采信。三、对鉴定费和审计费的质证意见：原告主张物品和营业损失，根据谁主张谁举证原则，原告应向法庭提供真实有效的证据，证明其主张，审计和鉴定是原告用于支持其主张的证据，因此而产生的费用，应由原告自负，与被告无关。原告申请青岛大华保险公估有限公司的鉴定人出庭接受质询，因新冠状病毒疫情影响，本院建议由该公司出具书面答复，原告同意，该公司出具书面答复；并在本院通知其作为鉴定依据的高密市市场监督管理局对现场勘验的回复已被撤销后出具更正说明。原告质证认为，对《评估报告》更正说明无异议。对《异议答复》有异议：首先，高密市人民法院受理的潍坊燕喜堂医药连锁有限公司诉山东金孚隆股份有限公司损害赔偿案系一民事侵权纠纷案，该案理应适用《中华人民共和国侵权法》的相关规定。而《侵权法》第19条已明文规定：侵害他人财产按照损失发生时的市场价格或其他方法计算。从上述条文的“可按市场价格计算”完全可以看出，《侵权责任法》是保护所受损失财产的可得利益损失，因此，评估机构按照进货成本价计算涉案财产损失与法相悖，不应予以采纳。另，诚如评估公司所言，商品存在不同的流转状态及流转方式，但若按评估公司所认为的“商品处于未销售的库存状态时的市场价格为进货成本价格，商品实现销售状态时的市场价格依据销售方式的不同分为零售价格或促销价格”。而法律人周知，涉案库存商品所有权在潍坊燕喜堂医药连锁有限公司，而实现销售状态的商品所有权已转移至消费者，已流转至消费者手中的商品所有权，潍坊燕喜堂医药连锁有限公司则无权要求索赔，更不会申请评估机构做任何损失鉴定，因此，此处评估机构对此答复对本案毫无价值可言。再者，《侵权责任法》并未规定商品经营者所受损失按照进货成本价计算，消费者所受损失按照市场价计算。再而言之，《资产评估基本准则》第16条：确定资产价值的评估方法包括市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。究竟适用哪种计算方法自然要依据不同的案由及法律关系及法律性质的不同而适用不同的法律，在不同案件法律有明确规定的情况下自然要遵从法律的规定。因此，本案自然要遵从《侵权责任法》的相关规定。其次，该答复意见明显存在“以鉴代审”，评估机构无权以鉴定人身份行使法院司法裁判权而作出适用哪种方法更为合理的答复意见。最后，希望评估机构按照适用市场价格计算法另行计算涉案财产损失。至于本案最终采取何种计算方法，则由法院按照相关法律规定及涉案具体情况，按照公平合理的民法原则裁判更为合理合法。被告质证认为，《评估报告》的更正说明，是违法的、无效的：首先鉴定机构在更正说明中，如同高密市管局一样引用了《药品管理法》）（2001年版）第四十八条第三款第四项，认定原告店内药品是被污染的药品，视为假药。高密市人民法院就是因为高密市管局仅引用了该法条，却没有适用该条的事实依据，而撤销了市管局对原告的回复。《药品管理法》第四十八条规定，被污染的药品视为假药，首先要确认药品是否被污染，而鉴定机构犯了一个与高密市管局完全相同的错误，即只要药品包装盒有尘埃，就是被污染，不问包装盒内装在密封的瓶子或袋子中的药品本身是否真的受到污染，这种表面推定毫无科学依据。装在密封的瓶子或袋子中的药品，究竟是否受其外包装盒的尘埃污染，是要有专门做药品质量鉴定的机构通过抽样化验后，凭化学检验结果才能做出结论，而不是仅凭目测妄下结论。因为药店与火场是隔离的独立空间，没有过火，未经高温、熏烤，只是药品外包装上落有从门窗的缝隙中进入的灰尘，是一个物理变化，而不是药品本身发生化学变化，药的品质没变化。其次，鉴定机构营业执照的经营范围中没有对药品质量鉴定的资质，所以，鉴定机构在更正说明中用“建议禁止销售，损失率100%”，是超出资质和权限做的结论，是违法的、无效的，不能作为本案证据采信。再次被告认为只要没有专业的有法律效力的鉴定认定涉案药品是假药或劣药，就不能推定损失率100%，否则，就不是科学鉴定，是伪科学的臆断。本院认为，原告既主张药品等物品损失又主张营业损失，若对药品损失按市场价评估则包含了部分营业损失，原告主张按市场价评估药品等损失是不合理的；被告认为的青岛大华保险公估有限公司及相关鉴定人无药品质量鉴定资质和范围的意见，本院认为根据《药品管理法》的规定，只要污染的药品即不能销售，只要不能销售对原告来说即是损失，就本案来说药品质量如何与原告主张的药品损失无关，故不需要鉴定机构有药品质量鉴定资质和范围。故该两份鉴定结论及更正和答复是本院依法委托法定鉴定机构依照法定鉴定程序作出的，对其合法性本院予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月24日,原告与案外人郭志芳签订房屋租赁合同一份,约定郭志芳将其所有的位于高密市密水街道永安路108号租赁给原告用于开设药店，租赁期限自2014年12月15日至2019年12月14日，第一年租金为42万元，其余4年为每年32万元。2019年1月29日零时48分，山东金孚隆股份有限公司金孚隆超市永安店发生火灾。同日8时50分，原告处工作人员李虎报警称因山东金孚隆股份有限公司金孚隆超市永安店发生火灾致第九连锁药店内被烟熏。2019年2月8日，原告向高密市市场监督管理局申请对火灾烟熏药品现场进行勘验，该局于2019年2月12日进行了回复：经检查，店内药品受火灾影响已经被污染。根据《药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处。请你公司根据相关法律法规，立即对此类药品进行处理，严禁流入市场。2019年2月15日，高密市公安消防大队作出火灾事故认定书：起火时间为2019年1月29日0时40分许；起火部位为一楼卖场西南角空调处；起火原因排除人为纵火、遗留火种引发火灾的可能，不排除一楼卖场西南角空调处电线线路故障造成短路引发火灾的可能。庭审中，被告以本案原告依据高密市市场监督管理局出具的行政回复起诉高密市市场监督管理局，被告认为该回复影响到被告的权益，向本院提起行政诉讼，并申请本案中止审理。本院认为高密市市场监督管理局不是法定的鉴定机构，其出具的回复不能作为药品损失的依据，故对被告的申请不予支持并要求其在庭后三日内对受损药品和物品提出鉴定申请，但其在本院限定时间内未提出申请，经向原告释明，原告同意提出鉴定申请。2019年9月5日，本院作出(2019)鲁0785行初67号行政判决书，判决撤销高密市场监督管理局于2019年2月12日作出的“关于对潍坊燕喜堂医药连锁有限公司申请对烟熏药品进行现场勘验的回复”，该判决书已生效。经本院向潍坊市药监局、国家药监局及相关鉴定机构咨询，潍坊药监局市场管理科回复：高密市药监局已将该火灾事故情况上报至市局，协商后没有好的解决方案，法院最好协调解决。本院又咨询了有检测药品资质的复达检测上海总部及复达检测集团济南分公司，咨询烟熏药品的检测和收费情况，回复意见大体一致：药品受污染的程度确定系检测的范畴，烟熏药品主要是重金属超标，要根据各种药品的储存要求及包装和密封情况来检测受污染的情况，没法抽样检测，每种基本在15万左右。药店所受药品品种太多，不建议走检测程序，建议咨询国家药监局，是否有处理办法。经咨询国家药监局，国家药监局综合司回复：建议咨询国家药监局政策法规司。国家药监局政策法规司回复：不建议走检测程序，因为药店污染的药品达不到检测所需数量，检测每种药品要求100片，然后3倍数量以备复检，即每个品种要300片才够检测数量，检测费用也超过诉讼标的，无法给予明确处理意见。本中案药店内药品品种达到3000多种，药品数量多的132瓶，少的只有一盒。经原告申请，本院委托青岛大华保险公估有限公司对原告因火灾造成药品、保健品及办公用品的损失进行评估，结论为：在评估基准日（2019年1月29日），原告因火灾造成药品、保健品及办公用品的损失金额RMB379000元；另有医疗器械及其他物品损失金额RMB32542元。原告支付鉴定费55000元。经本院向该公估公司说明其鉴定药品全损的依据高密市市场监督管理局出具的行政回复已被本院撤销，该公司出具更正说明，将报告第3项第三段“火灾事故发生后，高密市市场监督管理局对潍坊燕喜堂医药连锁有限公司申请对烟熏药品进行现场勘验的回复，处理意见如下：经检查，店内药品受火灾影响已经被污染，根据《药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处，严禁流入市场。因此，店内受污染的药品、保健品按全损处理，损失率100%。”更正为“《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处，禁止生产销售。鉴定人依据本次火灾事故现场查勘的实际情况。对于本次火灾中受污染的药品、保健品，建议依据《中华人民共和国药品管理法》规定，禁止销售，损失率100%”。经原告申请，本院委托潍坊立信有限责任会计师事务所对原告的日营业损失进行审计，结论为：原告第九连锁店2018年至2019年1月期间的日营业毛利1344.34元，日营业利润—741.45元。原告支付鉴定费40000元。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款的规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失；根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，因被告永安店发生火灾，致相近处于同一栋的原告第九连锁店内的物品遭受烟熏，造成损失，被告应承担相应的侵权责任。虽然该案药店内的药品、保健品须经专业检测机构检测，但根据本院咨询的药监局和专业检测机构的情况，一是被烟熏的药品保健品不符合检测的数量条件，二是检测种类达3000多种，费用最少为3000多万，大大超出了诉讼成本，故本院不再对受烟熏的药品、保健品是否受污染进行鉴定。青岛大华保险公估有限公司已根据现场勘验对原告店内的药品、保健品、医疗器械及办公用品损失进行了鉴定，本院以鉴定结论的数额为准，即药品、保健品及办公用品的损失379000元、医疗器械及其他物品损失32542元。但考虑到受烟熏的药品、保健品可能不会全损的情况，根据公平公正原则，本院酌情双方以损失价值按照3:7的比例分担，即扣除办公用品清理费用5000元，被告承担药品、保健品的70%损失即374000元×70%=261800元；办公用品清理费用5000元、其他物品损失32542元由被告承担，原告为此支出的鉴定费55000元由原告承担5000元，被告承担50000元。原告第九连锁店未营业，但在火灾发生后，原告应采取合理措施固定证据后及时维修营业，以防损失的扩大，根据原告店内受损程度及重新营业所需期限，本院确认合理期限为二个月。根据鉴定报告原告的利润及审计为负利润，但药品的房屋租赁费、广告费系原告已支付的费用，故本院仅支持该两项损失，即（320000元+50000元）÷365天×60天=60822元，原告为此支付的鉴定费40000元，由原告承担5000元，被告承担35000元。关于原告主张的销毁药品所需费用，因该费用未实际发生，原告亦未提交证据证明，其可在实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山东金孚隆股份有限公司赔偿潍坊燕喜堂医药连锁有限公司损失360164元；二、山东金孚隆股份有限公司给付潍坊燕喜堂医药连锁有限公司鉴定费85000元；上述一、二于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回潍坊燕喜堂医药连锁有限公司的其他诉讼请求。若未按判决确定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13554元，由原告负担5577元，被告负担7977元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  曹 菲人民陪审员  别佃强人民陪审员  蔡婴红二〇二〇年三月十日法官助理徐文娟书记员李菲