本溪市溪湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0503民初1256号原告任玉法，男，1956年12月2日出生，汉族，山东省曹县人，系农民，现住山东省曹县。委托代理人崔俊歧，系本溪市溪成法律服务所法律工作者。被告本溪海景房地产开发有限公司，住所本溪市溪湖区东风办事处复兴社区。法定代表人陈国平，系该公司董事长。委托代理人杨涛，系辽宁湘辉律师事务所律师。原告任玉法、任同胜诉被告本溪海景房地产开发有限公司、辽宁腾达建筑有限公司、任玉良、尹伟建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月4日向本院起诉，本院于2018年3月20日作出（2016）辽0503民初1293号民事判决书，被告本溪海景房地产开发公司上诉至辽宁省本溪市中级人民法院，2018年6月28日，辽宁省本溪市中级人民法院作出（2018）辽05民终919号民事裁定书，将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，在本次诉讼过程中，原告任同胜撤回了起诉，原告任玉法撤回了对被告辽宁腾达建筑有限公司、任玉良、尹伟的起诉。本案公开开庭进行了审理。原告任玉法及其委托代理人崔俊歧、被告本溪海景房地产开发有限公司的委托代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任玉法向本院提出诉讼请求：要求被告本溪海景房地产开发有限公司给付工程款及人工费合计528542.42元。事实和理由：2014年，被告本溪海景房地产开发有限公司将位于本溪市溪湖区工程承包给辽宁腾达建筑有限公司施工。2014年1月2日，辽宁腾达建筑有限公司将项上工程承包给任玉良及尹伟施工，任玉良及尹伟将工程主体施工完毕后，剩余工程由于没有资金投入，任玉良及尹伟承诺并保证由原告施工，原告经被告本溪海景房地产开发有限公司同意后，于2015年4月25日进入项上工程施工。2015年11月，工程全部完工，被告本溪海景房地产开发有限公司给付原告二套房屋抵顶工程款384265.5元，被告本溪海景房地产开发有限公司还给付工程款140900元。2017年9月20日，本溪市中级人民法院指定辽宁博众工程咨询有限公司对原告完成的工程量进行鉴定，经鉴定工程价款为1053707.92元，故原告向法院提起民事诉讼。被告本溪海景房地产开发有限公司辩称：一、我公司与原告任玉法没有形成合同关系，2015年4月25日的会议纪要主要内容是我公司要求原承包人按进度施工，原承包人表示增加人员，坚持按承诺节点完成施工业务。建设工程施工合同应有的内容如下：工程价款、结算方式，工程内容、工程总量等，我公司与原告是如何认定的，均没有表述。认定我公司与原告形成合同关系没有事实依据。本案的事实是任玉法是诉争工程原承包人任玉良的亲哥哥，任玉良施工时任玉法一直帮助施工，后因任玉良发生车祸受伤及资金原因不能继续施工，2015年4月28日，任玉良通过授权委托的形式将诉争工程由任玉法负责管理，在原承包合同范围内由任玉法继续组织施工。2015年8月27日会议纪要及2015年9月22日的会议纪要均是任玉法按照2015年4月25日我公司与原承包人任玉良形成的会议纪要的内容保证按照承诺书进度节点完成施工量的延续，而不是我公司与原告建立了新合同关系，我公司与原告没有任何合同关系。二、我公司按照承包合同约定已多付了工程款，没有再支付工程款的义务。依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释，我公司作为开发单位，仅对欠付工程款部分承担责任。该解释第二条规定，实际施工人应参照原合同主张工程款。原工程承包合同约定的工程价款为框架结构每平方米1250元。本案诉争工程总面积为10417.24平方米，减去没有施工的工作量1775502.49元，总工程价款为11246047.5元，扣除已支付工程款11442024.6元，我公司已多付了758279.46元工程款。故我公司不应再支付工程款。三、原审诉讼过程中法院委托“辽宁博众工程咨询有限公司”作出了辽宁博众咨字201712330号鉴定意见，该鉴定意见不能作为定案依据。该鉴定依据的标准错误。我公司与腾达公司及腾达公司与原承包人尹伟、尹玉良约定的工程款支付标准为框架结构每平方米1250元。而鉴定机构作出的鉴定结论依据的是2008辽宁省建设工程计价，违反了最高人民法院的规定。腾达公司与尹伟签订的协议已附在了鉴定书报告内，因此该鉴定意见不能作为本案给付工程款的定案依据。另外，该鉴定意见还存在程序错误。2017年11月27日，法院组织现场鉴定，当天我公司及腾达公司均没有参加现场勘查认定，鉴定机构仅依据原告的申请内容作出现场勘查记录，该现场勘察记录是否准确无法认定。虽然鉴定报告书第45页现场勘查记录记录了海景公司代理人表述评估内容，但被申请人一栏没有任何人签字，违背鉴定程序。此前我公司与原告曾共同委托了辽宁溪城工程评估鉴定工程有限公司对本案诉争工程进行工程决算，辽宁溪城工程评估鉴定工程有限公司依据原告提供的工程量，结合工程款支付标准，初步认定原告的施工量价值仅为40余万元，因原告拒绝签字，辽宁溪城工程评估鉴定工程有限公司没有出具工程结算书。辽宁博众工程咨询有限公司作出的鉴定结论却是100余万元，我公司认为原告提供的工程量与事实不符。四、原告任玉法是层层转包之后最后一手的实际施工人，他如果单独向我公司主张权利，应当将他的转包方也列为被告，原告与我公司没有直接的合同关系，我公司已经将工程款全部支付完毕，原告不应再向我公司主张权利。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了会议纪要、辽宁博众工程咨询有限公司出具的鉴定报告等证据，被告本溪海景房地产开发有限公司依法提交了辽宁腾达有限公司与尹伟签订的施工内部承包协议、任玉良与尹伟签订的转包协议、任玉良与任玉法签订的授权委托书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年，被告本溪海景房地产开发有限公司将位于本溪市溪湖区棚户区改造二期1号楼工程发包给辽宁腾达建筑有限公司施工。2014年1月2日，被告辽宁腾达建筑有限公司与尹伟签订了《辽宁腾达建筑有限公司施工内部承包协议书》，约定尹伟项目部执行本溪海景房地产开发有限公司与辽宁腾达建筑有限公司签订“彩屯华新委棚改二期项目建设工程施工合同及补充协议”。承包期限自2013年8月1日起2014年6月30日止。因尹伟项目部没有如期完工，2015年4月17日尹伟和任玉良向被告本溪海景房地产开发公司出具承诺书，承诺按施工进度表安排的时间进行施工，如不能按进度表完成工程量，超过两天无条件退场，之前施工的工程量待本工程竣工验收后，按协议中的条款进行决算。2015年4月25日，本溪海景房地产开发公司的蒋维平、监理刘凯东、尹伟、任玉良、原告任玉发、任同胜、常利红研究后形成了会议纪要，会议纪要载明任玉法于2015年4月26日开始进入现场施工6人，后续根据工程需要相关工种陆续进场。2015年8月27日，陈国平。赵海波、蒋卫平、任玉良、吕国栋研究后形成会议纪要，会议纪要载明一号楼扩建部分找平层及地面平整工程原告任玉法9月1日前完成。进户箱由被告本溪海景房地产开发有限公司办，阀门、压力表、除污器等9月5日完，所需资金32000元由被告本溪海景房地产开发有限公司解决，并对号入座支付，任玉法在会议纪要上签字。2015年4月28日，任玉良签订授权委托书，将彩屯华新委棚改一号楼未完工程全权委托任玉法管理。含后续工程资金垫付、人员招聘、与甲方开发商协调，所发生人工工资均由任玉法负责，任玉良负责协调与被告本溪海景房地产开发有限公司的全面关系。2015年9月22日，陈国平、赵海波、蒋卫平、韩江、任玉法再次研究形成会议纪，会议纪要载明任玉法表示其已没有能力进料，工人工资已三个月没开了，陈国平、赵海波表示等验收进户后，账算清和房子一次付清。2015年11月，工程全部完工。在施工期间被告本溪海景房地产开发有限公司给付原告二套房屋抵顶工程款384265.5元、给付工程款140900元。2016年8月1日，原告任玉法、任同胜向本院提起诉讼，要求被告本溪海景房地产开发有限公司、被告辽宁腾达建筑有限公司、被告尹伟、被告任玉良给付工程款394840元。2017年9月20日，经本溪市中级人民法院委托，辽宁博众工程咨询有限公司对二原告完成的工程量进行鉴定，经鉴定原告施工工程总造价为1053707.92元。原告预交鉴定费30000元。现原告要求被告本溪海景房地产开发有限公司给付工程款及人工费合计528542.42元。本院认为，2015年4月25日，被告本溪海景房地产开发公司的蒋维平、监理刘凯东、尹伟、任玉良、原告任玉发、任同胜、常利红共同协商形成了会议纪要后，被告本溪海景房地产开发公司即认可了原告任玉发进行本溪市溪湖区棚户区改造二期一号楼扩建部分找平层及地面平整工程，因工程资金垫付及工人工资均由任玉法负担，且被告本溪海景房地产开发有限公司已给付原告任玉法二套房屋及部分工程款，并承诺账算清后一次付清，故被告本溪海景房地产开发有限公司已与原告任玉法形成了施工合同关系。故本院对被告本溪海景房地产开发有限公司提出其与原告没有形成合同关系的主张不予采信；关于被告本溪海景房地产开发有限公司提出其已多付了工程款的主张，因原告施工的不是主体工程，且被告本溪海景房地产开发有限公司没有向本院提供其与辽宁腾达建筑有限公司签订的建设施工合同，建设施工合同一般是按工程进度拨付工程款，如果被告本溪海景房地产开发有限公司确实多付了工程款，可向合同的相对方主张权利。故本院对被告本溪海景房地产开发有限公司这一主张不予采信；关于被告本溪海景房地产开发有限公司对“辽宁博众工程咨询有限公司”作出的辽宁博众咨字201712330号鉴定意见书提出异议，主张该鉴定意见书不能作为定案依据请求，因辽宁博众工程咨询有限公司于2019年11月20日对此已作出回复，该回复经当事人质证，当事人没有提出该回复不成立的具体事实、理由和相关证据，故本院对辽宁博众工程咨询有限公司作出的辽宁博众咨字201712330号鉴定意见书予以采信。据此本院认定原告任玉法完成的工程量价款为1053707.92元；关于被告本溪海景房地产开发公司提出其没有参加现场勘查认定的主张，因鉴定报告书记载本溪海景房地产开发有限公司的代理律师到场后又离开，故本院对被告本溪海景房地产开发有限公司这一主张不予采信；关于原告任玉法提出被告本溪海景房地产开发有限公司用二套房屋抵顶工程款384265.5元及被告本溪海景房地产开发有限公司已付其工程款140900元的主张。因被告本溪海景房地产开发有限公司没有提出异议，本院予以采信；关于被告本溪海景房地产开发有限公司提出应将转包方列为被告主张，因原告任玉法与被告本溪海景房地产开发有限公司已形成了事实上的合同关系，故被告本溪海景房地产开发有限公司的该项主张本院不予支持。综上，本院对原告任玉法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第263条、第287条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告本溪海景房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告任玉法工程款及人工费五十二万八千五百四十二元四角二分。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千二百三十元，由被告本溪海景房地产开发有限公司负担，鉴定费三万元由被告本溪海景房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  张庆忠人民陪审员  李 岩人民陪审员  李振惠二〇二〇年三月十二日书 记 员  :姜溪附：本案所适用的法律法规及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。