广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19471号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司，住所地遂溪县遂城镇运河路19号一、二层。负责人：蔡清文，经理。委托诉讼代理人：王骏悦，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨先立，广东鹏城阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何向开，男，1957年4月18日出生，汉族，身份证住址湖南省道县。委托诉讼代理人：王阳柯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：赵唐景，男，1983年8月19日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司（以下简称平安保险遂溪支公司）因与被上诉人何向开及原审被告赵唐景机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37779号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安保险遂溪支公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.重新鉴定何向开的伤残等级；3.诉讼费用由何向开承担。事实与理由：1.伤残鉴定违反法定程序。伤残鉴定的过程未通知各方利害当事人参与，属于单方委托，鉴定材料由何向开提供，未经质证。2.误工费计算标准及计算时间依据不足。何向开实际住院时间46天，医疗机构意见全休一个月，误工时间应为76天。何向开应当提交住院期间及全休期间的银行流水以核实其工资发放情况，2018年2月1日发放的1375元工资应予以扣减，原审判决依照其平均工资3970元计算误工费依据不足。3.何向开未能提供相关车辆损失照片以及评估报告，也未能证明车辆所有权人为其本人，原审判决认定车辆损失没有依据。被上诉人何向开辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.鉴定程序符合法律规定。何向开提供了真实、完整、充分的鉴定材料，承诺对提供的鉴定材料的真实性、合法性负责，平安保险遂溪支公司如有异议应提供证据反驳。3.误工费的计算标准及时间、车辆损失费认定无误，平安保险遂溪支公司的主张缺乏事实依据及法律依据。何向开未能提供相关车辆损失的照片是由于保险公司的工作人员告知其不需要提供，评估报告无法提供是由于平安保险遂溪支公司的定损员未前往现场鉴定评估车辆。原审被告赵唐景经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。何向开一审的诉讼请求为：1.赵唐景、平安保险遂溪支公司连带赔偿何向开医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、财产损失费、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失合计216269.45元；2.平安保险遂溪支公司在交强险保险限额内优先赔偿何向开的精神损害抚慰金；3.赵唐景、平安保险遂溪支公司承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明，本案交通事故的经过与道路交通事故认定书一致，予以确认。交通事故发生后，何向开于2017年12月8日被紧急送往深圳市××人民医院急诊及重症室抢救治疗，后于2017年12月12日被送往北京大学深圳医院住院治疗，于2018年1月2日出院，共计住院21天。因治疗需要又于2018年1月2日在深圳市第二人民医院住院治疗，于2018年1月23日出院，共计住院21天。出院证明书载明：“1、嘱加强营养，全休1个月，避免重体力活动及剧烈活动3个月；2、住院期间1人陪护，全休期间继续1人陪护；3、神经外科，胸外科门诊定期复查；1月后复查，不适随诊。”2018年6月26日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人何向开的伤残等级为贰个拾级。”。何向开支出鉴定费3276元。双方当庭确认何向开住院天数为46天。何向开为证明其在深圳生活多年并有固定收入提交了银行账户个人活期明细记录、居住证明、误工证明、银行卡交易明细清单、用人单位深圳市正立达物业清洁服务有限公司营业执照信息等相关证据，何向开主张根据上述证据，何向开已在深圳生活多年并有固定收入。另查，肇事车辆粤Ｂ×××××在平安保险遂溪支公司处投保了交强险及商业第三者责任险，商业第三者责任险限额100万元，事故发生在保险期限内。道路交通事故认定书认定赵唐景驾车时未按操作规范安全驾驶负事故的同等责任，何向开驾驶非机动车在机动车道内行驶负事故的同等责任。再查，本案交通事故造成何向开受伤，根据平安保险遂溪支公司提交的预付支付回单和垫付支付回单，平安保险遂溪支公司已向何向开垫付医疗费共计2.6万元，何向开另行支付医疗费30697.85元(包含后续治疗费)，以上医疗费支出合计56697.85元。何向开要求从交强险中优先赔付精神损害抚慰金11000元，何向开主张其电动车在此次交通事故中遭受损坏应获赔财产损失费1500元。何向开在庭后补充提交部分医疗费票据对应的医疗费清单和病历材料，平安保险遂溪支公司对上述医疗费清单和病历材料进行了书面的质证，平安保险遂溪支公司质证意见认为何向开听力相关的检查与治疗和本案的交通事故无关，2018年2月25日病历载明咳嗽，病情诊断为××和本案交通事故无关，2018年3月6日病历载明病史为咳嗽，检查、治疗费等也与交通事故无关。原审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。交警部门认定本次交通事故何向开、赵唐景负事故的同等责任，予以采纳，根据交通事故的具体情况，应由平安保险遂溪支公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，应由平安保险遂溪支公司根据商业第三者险保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由赵唐景予以赔偿。何向开提供的居住证明、误工证明、银行卡交易明细清单足以证明其发生交通事故一年前已在深圳工作、生活且收入来源于城镇，对何向开主张按城镇居民的标准计算赔偿，予以支持。关于何向开损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的有关标准予以计算，包括：1、医疗费。何向开已自行支付医疗费30697.85元（含后续治疗费），平安保险遂溪支公司已垫付医疗费2.6万元，以上医疗费支出合计56697.85元。平安保险遂溪支公司主张何向开支出医疗费包含因治疗咳嗽（××）产生的医疗费及治疗听力产生的医疗费，是由自身疾病所致，故上述医疗费与交通事故无关，应予以剔除。根据深圳市第二人民医院在发生交通事故当天出具《急诊初诊病历》，体格检查情况存在左侧耳漏左枕部肿痛的情况，初步诊断为颅内损伤，头部损伤及左侧多发肋骨骨折，另根据北京大学深圳医院于2017年12月12日《住院简介》，何向开存在左侧外耳道积血、肺部感染、胸腔积液等病症，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书也载明左耳听力障碍，其损伤符合钝性暴力作用所致，本次事故可以形成。目前遗有的残疾状况与本次事故之间存在因果关系，可排除自身疾病或者其他外伤所致，故何向开在交通事故中耳朵受到损伤及因交通事故导致咳嗽（××）具有合理性，左耳听力障碍和交通事故有关联性，平安保险遂溪支公司在答辩中主张对部分医疗费用支出不应由平安保险遂溪支公司负担的事实和理由不充分，不予支持，对其申请重新进行伤残鉴定，法院不再准许。对医疗费支出合计56697.85元（包含何向开自行支出医疗费30697.85元）的事实予以确认。2、住院伙食补助费。何向开受伤后住院治疗46天，参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中关于伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为4600元（100元/天×46天），何向开的主张符合规定，依法予以确认。3、护理费。何向开在住院期间护理期为46天，其中有4天护理人员为2人，其余42天护理人员为1人，深圳市第二人民医院于2018年1月23日出具的疾病（出院）证明书载明全休1个月，全休期间继续一人陪护，故出院后护理期为30天。何向开主张按居民服务业2017年度在岗职工年平均工资67104元/年计算护理费，予以支持，经核算何向开的护理费为14707.73元[67104元/年÷365天×（76+4）]；4、误工费。事故发生时何向开已达法定退休年龄，但根据何向开举证的工资收入证明，其确有劳动收入，何向开因本案交通事故已造成收入减少，经核算何向开自2017年2月至2017年12月期间11个月工资收入合计为42381.37元，即每月工资平均收入为3852.85元，结合何向开提交的误工证明，酌定何向开每月劳动收入为3970元。关于误工时间的计算应根据何向开接受治疗的医疗机构出具的证明确定，何向开因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，结合本案事实，本案司法鉴定意见未确定误工天数，深圳市第二人民医院于2018年1月23日出具的疾病（出院）证明书载明全休1个月，避免重体力活动及剧烈活动3个月，故酌定误工期自2017年12月8日至2018年4月22日共计136天，经核算误工费共计17997.33元（3970元/月÷30天×136天）。5、营养费。何向开受伤后在治疗和康复过程中必然要加强营养，结合何向开实际伤情及医嘱，酌定营养费为550元。6、交通费。何向开发生涉案交通事故后前往医院就诊，必然需要支出交通费，结合何向开伤情和住院天数，酌定交通费为1400元。7、残疾赔偿金。经何向开委托广东南天司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，评定何向开构成一个两个拾级伤残，对该鉴定结论予以采信。何向开提交的证据足以证明其在事故发生之时已经在深圳工作、居住满一年以上且收入来自城镇，故何向开请求按照深圳市城镇居民标准计算残疾赔偿金有事实和法律依据，予以支持。按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》全省城镇居民人均可支配收入深圳市为52938元/年，居民人均消费支出深圳市为38320.12元/年。因何向开发生交通事故时已满60周岁，经法院核算残疾赔偿金期限按19.35年计算为112678.53元（52938元/年×19.35年×11%）。8、关于伤残鉴定费3276元，何向开因评定伤残支出鉴定费3276元，鉴定费支出有相关票据和鉴定报告佐证，属于合理费用，予以支持。9、关于精神损害抚慰金。本次事故导致何向开受伤，何向开因身体受伤而遭受一定程度的精神损害，故何向开请求平安保险遂溪支公司、何向开赔偿精神损害抚慰金11000元，并且在交强险的范围内优先受偿，予以支持。10、关于财产损害费，何向开于2016年购买电动车金额为1500元，根据交通事故的责任认定、车辆的折旧及何向开、平安保险遂溪支公司庭审陈述，酌定财产损失费用为500元。上述道路交通事故何向开损失共计223407.44元（56697.85元+4600元+14707.73元+17997.33元+550元+1400元+112678.53元+3276元+11000元+500元），何向开主张的损失超过认定的部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于平安保险遂溪支公司已向何向开支付医疗费26000元，则交强险关于医疗费用责任限额的10000元已经用尽，平安保险遂溪支公司应在交强险范围内另行赔付何向开伤残赔偿金110000元及财产损失500元，何向开请求在交强险的赔偿范围内优先赔偿精神损害赔偿金11000元，予以支持。超出交强险保险限额的损失102907.44元（223407.44元-120000元-500元），应由平安保险遂溪支公司承担60%即61744.46元（102907.44元×60%），由平安保险遂溪支公司在商业第三者险责任限额内向何向开支付，因平安保险遂溪支公司已垫付26000元医疗费，扣除交强险医疗费责任限额1万元，平安保险遂溪支公司已在商业第三者险责任限额内垫付医疗费16000元，故平安保险遂溪支公司在商业第三者险责任限额内仍需支付45744.46元（61744.46元-16000元）。赵唐景经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证及答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿原告何向开110500元，该款项优先用于赔偿原告何向开的精神损害抚慰金11000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔偿原告何向开45744.46元；三、驳回原告何向开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1581元，由原告何向开负担311元，被告中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司负担1270元。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。平安保险遂溪支公司申请重新鉴定，但没有提交反驳的证据，其上诉理由系对鉴定意见的主观认知，并非证据，因此，对其重新鉴定的上诉意见本院不予支持。关于误工时间及误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。何向开的医嘱证明写明全休1个月，避免重体力活动及剧烈活动3个月，原审法院确定误工时间为136天，符合法律规定。关于住院期间仍发放1375元工资的上诉意见，何向开提交的误工证明证实事故发生后其没有再领取工资，且该金额与何向开的月工资金额不同，何向开称该工资为公司延缓发放的12月1日至8日共8天的工资，符合企业发放工资的客观实际。因此，原审法院计算误工费时未予扣减，本院予以确认。关于车辆损失费，何向开提交了购买收据，原审法院根据车辆的使用年限及新旧情况酌定赔偿500元，符合客观实际，本院予以确认。综上，平安保险遂溪支公司的上诉意见理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1581元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市遂溪支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  王雅媛审判员  袁劲秋二〇二〇年三月十二日书记员  魏思禹