广东省佛山市南海区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0605执异72号 异议人（被执行人）：肖铭，男，1975年3月5日出生，汉族，住四川省南江县。 委托代理人：杨立明，广东巨能律师事务所律师。 申请执行人：赵娟，女,1985年6月2日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 在本院执行（2019）粤0605执28653号案，即申请执行人赵娟与被执行人肖铭离婚纠纷一案的过程中，被执行人肖铭提出书面异议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 异议人肖铭称，请求人民法院驳回申请执行人赵娟申请执行违约金30万元及一次性执行余下未到期债权的执行请求。事实与理由：异议人与申请执行人离婚纠纷一案，经由佛山市南海区人民法院调解结案，案号为（2018）粤0605民初7509号。后申请执行人申请强制执行，佛山市南海区人民法院于2019年10月22日立案，案号为（2019）粤0605执28653号，申请执行人要求申请执行30万元违约金及一次性执行余下未到期的债权。异议人认为上述执行行为损害了异议人的合法权益，现提出执行异议，理由如下：一、现异议人生活拮据，迟延履行给付金钱的义务实属万不得已。第一，根据（2018）粤0605民初7509号民事调解书的内容，异议人从2018年8月开始至2020年2月期间于每月20日前支付13000元给申请执行人，异议人对该给付义务不予否认。但由于异议人生母年迈，最近几年病魔缠身，现已花费医疗费将近十几万。婚生儿子的生活费、学杂费也都由异议人承担。而且，现异议人并无固定住处，辛辛苦苦攒下的钱要支付房租。加上对外负债累累，可支配收入微乎其微。现一家人的生活开支和对外债务均依赖异议人的经济收入，生活极其窘迫。异议人迟延履行给付金钱的义务实在是迫不得已。现异议人愿意向他人借款用于支付2019年11月、12月的26000元给申请执行人，若法院再让异议人承担30万元的违约金，生活压力将不堪设想，并且有违公序良俗原则，望请法院谅解。第二，异议人愿意弥补自身的过失，并按照民事调解书确定的内容向申请执行人支付2019年11月及12月异议人应当支付而未支付的26000元。但在异议人希望通过自身的补救措施履行给付义务时，异议人发现其银行账号已被冻结，无法将26000元支付到申请执行人名下的账号中，以致损失的扩大。另外，申请执行人是在2019年10月22日申请强制执行并立案的，但根据民事调解书的内容，异议人需在每月20日前支付13000元。仅仅过去两天，申请执行人就已经迫切地向法院申请强制执行，并冻结了异议人的银行账号。异议人并无拒绝履行民事调解书确定的给付义务的意思，但客观上根本无法履行，这是本案损失扩大的主要原因，望法院查明。二、让异议人承担30万元违约金，违反责任相称原则和公平原则。从2019年10月20日起至立案之日止，仅仅过去两天时间，贵院就启动了强制执行程序，完全没有考虑给予异议人凑钱或者补救的宽限期，也没有考虑异议人客观上给付不能的因素。若仅仅是迟延了几天履行，就让异议人承担30万元的违约金，其法律责任并没有与违约行为的性质、程度以及行为人的主观恶性相适应，有悖于责任相称原则以及公平原则，实属不公平。因此，异议人认为异议人的过错程度低，希望可以得到法院的宽恕。另外，在异议人与申请执行人离婚时，异议人已将位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗商业大道50号301房、车牌号为粤Ｙ×××××的小型越野客车归申请执行人所有，且自愿向申请执行人支付离婚补偿款30万元及用于偿还房屋贷款的资金40万元给申请执行人。因此，异议人在离婚时已净身出户，申请执行人已得到了超额的补偿。若仅仅是由于迟延几天履行给付义务的原因，再向申请执行人支付30万元的违约金，对于异议人来说，实在是非常不公平。三、申请执行人长期、习惯性逾期偿还房屋贷款，导致异议人征信受损，属于违约在先。根据民事调解书的内容，上述房屋的贷款由原告自行承担，异议人向申请执行人每月支付的资金是用于偿还下一个月房屋贷款的，而且2019年11月之前的资金已给足。但申请执行人长期、习惯性的逾期偿还房屋贷款，导致异议人的征信受到了极大的损害。异议人认为其向申请执行人支付的资金并没有用于偿还贷款，而是申请执行人自行挥霍。为此，异议人多次与申请执行人沟通，期望其能准时偿还房屋贷款，但均无果。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因此，申请执行人违约在先，不履行民事调解书中偿还房屋贷款的义务，而异议人无奈之下选择迟延履行给付义务的下策，也只是在行使同时履行抗辩权，维护自身的权益。四、申请执行人未履行作为母亲的抚养义务，不是一名合格的母亲。根据民事调解书的内容，离婚后婚生女儿由申请执行人抚养，抚养费由申请执行人自行承担。申请执行人作为一名母亲，不仅要给予女儿充足的物质保障，例如生活费、学杂费等，也要在精神、生活、情感、心理上等给予足够的教育与陪伴。但申请执行人常年不在家，最近两个月也没有给女儿足够的陪伴、教育，对女儿的生活、学习更是不闻不问，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”因此，申请执行人没有履行作为一名母亲对女儿的照顾义务，并不是一名合格的母亲。显然，异议人迟延履行支付的行为已成为事实，但法亦有情，异议人的生活实属不易，迟延履行给付义务也只是迫不得已、逼于无奈之选，其并没有违约的故意，且其违约行为所造成的损害极小，让其承担30万元的违约金实属不公平，有悖责任相称原则和公平原则。因此，异议人特向贵院提出执行异议申请，望贵院谅解并查明事实真相。 经审理查明，本院于2018年7月12日依法作出（2018）粤0605民初7509号民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下调解协议：一、原告赵娟与被告肖铭自愿离婚。二、离婚后，婚生儿子肖寒月（曾用名肖子墨）由被告肖铭抚养，抚养费由被告自行承担；婚生女儿赵钒彤由原告赵娟抚养，抚养费由原告自行承担。三、自本协议生效次月起，原告每月可探视婚生儿子肖寒月（曾用名肖子墨）两次，每次于周六、日行使，可带出留宿，每次探视时由原告到婚生儿子的居住地点将儿子接出，探视完毕后将儿子送回居住地点；被告每月可探视婚生女儿赵钒彤两次，每次于周六、日行使，可带出留宿，每次探视时由被告到婚生女儿的居住地点将女儿接出，探视完毕后将女儿送回居住地点。四、夫妻共同财产分割方案如下：①位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗商业大道50号301房（购房人：赵娟，合同号码：XXXX，不动产单元号：XXXX）及302房（购房人：肖铭，合同号码：XXXX，不动产单元号：XXXX）归原告赵娟所有，上述房屋余下的银行贷款由原告自行承担，但该约定不得对抗抵押权人。如日后上述房产办理房产权证的条件成就，被告应协助原告办理相关手续，办理房产权证产生的费用由原告自行承担；上述房屋内的家具、家电等物品均归原告所有。②号牌为粤Ｙ×××××的小型越野客车（车辆所有人：赵娟）归原告所有，原告确认已接收该车辆。③佛山市南海区达品五金模具厂（统一社会信用代码：92440605L435874570；经营者：肖铭）的经营管理权归被告，原告于收到被告支付的本协议第五项所涉的2018年7月的款项后5日内返还佛山市南海区达品五金模具厂的营业执照原件给被告。五、被告自愿向原告支付离婚补偿款30万元及用于偿还房屋贷款的资金40万元，合共70万元。具体支付方式及时间如下：①于2018年7月4日支付61000元（原告确认已收到该笔款项），于2018年7月11日前支付39000元，于2018年7月20日前支付13000元，以上合计113000元；②从2018年8月开始至2020年2月期间于每月20日前支付13000元，合共支付19个月，共计247000元；③从2020年3月起至2029年5月期间于每月20日前支付3000元，于2029年6月20日前支付4000元，合共支付113个月，共计340000元。以上款项均由被告支付至原告的银行账户（开户行：中国农业银行南海华通支行，户名：赵娟，账号：62×××11）。六、被告及被告父母应于2018年7月31日前搬离本协议第四项所涉房屋，原告确认持有上述房屋的钥匙。七、如被告未能按期履行本协议第五项约定的义务，则被告应另行支付30万元的违约金给原告，原告有权就余下未到期的债权及违约金一并向法院申请强制执行。八、原、被告一致确认夫妻共同财产已分割处理完毕。九、本案受理费9100元，减半收取计4550元，财产分割费4750元，财产保全费5000元，合计14300元（原告已预交），由原告自愿负担……上述协议已于签署之日即2018年7月9日发生法律效力。 2019年10月22日，申请执行人以异议人逾期未履行还款义务为由向本院申请强制执行，请求被执行人归还欠款405000元、违约金300000元并协助申请执行人办理位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗商业大道50号海逸锦绣誉峰苑7栋302房的相关手续。本院于同日立案执行，案号：（2019）粤0605执28653号。执行过程中，本院于2019年11月6日作出（2019）粤0605执28653号执行裁定，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人肖铭的银行存款、收入714450元，或查封、扣押其同等价值的财物。据此，本院于同日依法冻结被执行人肖铭在中国农业银行股份有限公司南海分行账号62×××62的人民币存款714450元（因余额不足，实际冻结1035.81元）、账号62×××17的人民币存款714450元（因余额不足，实际冻结1534.28元）。 另查明，被执行人肖铭于2019年12月10日转账26000元至本院代管款账户。 本院于同年12月19日以谈话笔录告知被执行人因被执行人确实未能按照调解协议约定的时间按时支付款项，申请执行人按照调解协议约定向本院申请执行30万元违约金及余下未到期债权合法，本案应继续执行。异议人遂提出本案异议。 本院认为，本案的争议焦点为本院依申请执行人的申请继续执行是否有法律依据。双方当事人经本院主持调解自愿达成的调解协议是双方当事人真实意思的表示，经双方当事人签字后即具有法律效力，对双方当事人具有约束力。调解协议明确记载了异议人履行协议的金额、期限和方式，以及不按协议履行义务所应承担的法律后果。双方当事人在调解协议上签字，表明其已知悉调解协议的内容，其应依照约定全面履行自己的义务。执行法院在双方当事人达成的调解协议基础上制作的民事调解书，具有执行力，一方当事人不履行，另一方当事人可依据该民事调解书申请强制执行。 异议人称其生活拮据，迟延给付属迫不得已。对此，本院认为异议人在签署调解协议时理应对自身将来的给付能力做出理性合理的判断，在自身能够承受的范围内对履行协议的金额、期限和方式作出承诺。异议人在调解协议签名确定履行协议的金额、期限和方式后，又以生活困难，无力履行为由提出抗辩，本院不予支持。另，异议人提出其准备履行付款义务时，发现其银行账户已被冻结，导致其客观上无法履行。但本院冻结异议人的银行账户时，其账户余额分别为1035.81元、1534.28元，远不足以履行当月的付款义务13000元。因此，异议人以本院冻结其银行账户导致其履行不能的理由不能成立。 异议人提出因迟延履行承担30万元违约金，违反责任相称及公平原则。对此，本院认为，（2018）粤0605民初7509号民事调解书第七条明确约定：如被告未能按期履行本协议第五项约定的义务，则被告应另行支付30万元的违约金给原告，原告有权就余下未到期的债权及违约金一并向法院申请强制执行。异议人签名确认上述约定，表明异议人对于逾期付款的法律后果是明知的，且自愿承担该法律后果。在此情况下，异议人又以约定的违约金已经过高，违反责任相称及公平原则为由提出异议，本院不予支持。 异议人认为申请执行人逾期偿还房屋按揭款，违约在先，其迟延付款系行使同时履行抗辩权。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权适用的前提是当事人互负债务。本案中，申请执行人对异议人并不负有债务，因为不存在行使同时履行抗辩权的前提。如异议人认为申请执行人逾期偿还房屋按揭款对其造成损害的，应另循法律途径解决。因此，本院对异议人的该项抗辩不予支持。 异议人称申请执行人对婚生女赵钒彤未尽到作为母亲的抚养义务，无论异议人所称是否属实，该理由均不能成为异议人迟延履行付款义务的抗辩事由。因此，本院对异议人的该项抗辩不予支持。 综上，异议人在本案中提出的理由均不能成立，本院对异议人的异议请求不予支持。本院于2019年12月19日以谈话笔录告知异议人本案应继续执行的执行行为，合法有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回异议人肖铭的异议。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向广东省佛山市中级人民法院申请复议。 审判长  植少佳 审判员  潘国盛 审判员  黄馨栗 二〇二〇年三月二日 书记员  吴少霞