安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终35号 原公诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋明，绰号“三子”，男，1975年3月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因犯非法经营罪被武汉市江汉区法院判处有期徒刑六个月，2007年7月14日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月9日被含山县公安局取保候审，2019年7月19日被原审法院取保候审，2019年11月11日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于含山县看守所。 原审被告人刘严昭，男，1993年7月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因犯寻衅滋事罪，于2014年8月18日被原审法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月20日被肥西县看守所羁押，2019年3月27日被含山县公安局刑事拘留，2019年4月28日被含山县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于含山县看守所。 原审被告人范厚龙，绰号“小龙”，男，1962年5月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月15日被含山县公安局刑事拘留，2019年3月22日因含山县人民检察院不批准逮捕被含山县公安局取保候审，2019年7月26日被原审法院取保候审。 原审被告人张以全，绰号“老黑”，男，1955年7月5日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，现住于安徽省马鞍山市含山县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月10日被含山县公安局取保候审，2019年8月2日被原审法院取保候审。 原审被告人张丹先，男，1956年3月10日出生，汉族，文盲，驾驶员，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，现住于安徽省马鞍山市含山县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月10日被含山县公安局取保候审，2019年7月19日被原审法院取保候审。 原审被告人郭传仙，男，1965年8月5日出生，汉族，文盲，驾驶员，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月19日被含山县公安局取保候审，2019年7月22日被原审法院取保候审。 原审被告人陆宗道，男，1962年11月10日出生，汉族，初中文化程度，驾驶员，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月10日被含山县公安局取保候审，2019年6月4日被含山县人民检察院取保候审，2019年7月25日被原审法院取保候审。 原审被告人张涛，男，1987年7月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，现住于马鞍山市含山县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月17日被含山县公安局取保候审，2019年6月4日被含山县人民检察院取保候审，2019年7月22日被原审法院取保候审。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控被告人刘严昭、范厚龙、蒋明、张以全、张丹先、郭传仙、陆宗道犯开设赌场罪、被告人张涛犯开设赌场罪、交通肇事罪一案，于2019年11月25日作出（2019）皖0522刑初147号刑事判决。宣判后，被告人蒋明不服判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）开设赌场事实：1、2017年7月份至2018年1月份期间，张某1（另案处理）伙同候某（另案处理）在含山县城周边农户及野外开设流动赌场（赌场每场开设时间为当日0时至4时左右），以干“四字宝”的方式供吴某、盛某等人进行赌博，期间开设90余场次，张某1、侯某从赢家按5%比例抽头获利，每场抽头获利约1万元，共计获利90余万元。被告人刘严昭、蒋明二人为该赌场收取抽头90余场次。赌场上每场支付二人工资100-300元不等，被告人范厚龙为该赌场站岗望风约20场次，赌场上每场支付范厚龙工资100-300元不等，被告人张丹先、郭传仙为赌场开车接送参赌人员30余场次，赌场上每场支付张丹先、郭传仙工资200-300元不等，被告人张涛在裴某（另案处理）的安排下为该赌场“上小票”60余场次，裴某每场获利1千元左右，其中支付张涛工资200-300元不等。2、2018年3月份至6月份期间，张某2（另案处理）伙同侯某、张某1等人在含山县城周边农户家及野外开设流动赌场，以干“四字宝”的方式供吴某、汪某1等人进行赌博，共开设约60余场次。张成亮等人从中按5%比例抽头获利，每场抽头获利约1万元，共计获利60余万元。被告人刘严昭、蒋明、张以全三人为该赌场抽头，张以全50余场次，刘严昭40余场次，蒋明30余场次，赌场上每场支付三人工资200-300元不等；被告人张丹先、陆宗道为赌场开车接送参赌人员，张丹先20余场次，陆宗道40余场次，赌场上每场支付张丹先、陆宗道工资200-300元不等，被告人张涛在裴某的安排下为该赌场“上小票”60场次，裴某每场获利1千元左右，其中支付张涛工资200-300元不等。3、2017年9月份至12月份期间，张某3（另案处理）伙同张某2、刁某1（另案处理）等人，在含山县城周边农户家及野外开设流动赌场，以干“四字宝”的方式供诸某、吴某、盛某、潘某、汪某2等人进行赌博，共开设60余场次。张某3、张某2、刁某1等人从中按5%比例抽头获利，每场抽头获利约1万元，共计获利60余万元。被告人蒋明、刁某2（另案处理）、陈某（另案处理）三人为赌场抽头，蒋明20余场次，赌场上每场支付蒋明工资200-300元不等，被告人范厚龙为赌场站岗望风40余场次，赌场上每场支付范厚龙工资100-200元不等，被告人张丹先、郭传仙为赌场开车接送参赌人员，张丹先30余场次，郭传仙20余场次，赌场上每场支付张丹先、郭传仙工资200-300元不等。案发后，被告人蒋明于2018年10月9日向含山县公安局投案；被告人郭传先于2018年10月19日向合肥铁路公安处马鞍山站派出所投案；被告人陆宗道于2018年7月10向含山县公安局投案。在审理过程中，被告人刘严昭、范厚龙、蒋明、郭传仙、陆宗道分别退缴赃款28000元、10000元、29000元、13000元、12000元，被告人张以全、张丹先、张涛因患病经济困难未退缴赃款。 （二）交通肇事事实：2018年8月12日，被告人张涛驾驶皖Ｅ×××××大众牌小型轿车由南向北行驶，8时30分左右，当该车行至含山县掉头时，车头右侧与由北向南行驶黄某驾驶的“捷马”牌两轮电动车左后侧发生碰撞，致“捷马”牌两轮电动车乘车人朱仕芳受伤、两车损坏，造成道路交通事故，后朱仕芳经安徽医科大学附属巢湖医院抢救无效于次日死亡。经含山县公安局交警大队认定，被告人张涛负本起道路交通事故的全部责任。案发后，被告人张涛主动投案并如实供述犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据主要有：各被告人供述、证人张某2、张某1、候某、张某3、张某4、裴某、陈某、刁某2、杨某、范某、黄某、王某等人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及照片、安徽三康司法鉴定所皖三康司鉴（2018）法病鉴字第114号鉴定意见书、安徽中衡司法鉴定中心皖中衡司鉴（2018）痕迹鉴字第5970号鉴定意见书、含山县畅达机动车检测有限公司出具的机动车安全技术检验报告、道路交通事故调查报告和道路交通事故认定书、居民死亡医学证明书和安徽医科大学附属巢湖医院死亡记录、调解协议书、收条、交通事故损害赔偿凭证、刑事谅解书以及受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、查询证明、羁押证明、刑事判决书、行政处罚决定书等。 原审判决认为，被告人刘严昭、范厚龙、蒋明、张以全、张丹先、郭传仙、陆宗道、张涛明知他人开设赌场，而为其提供帮助，并从中获取非法利益，其中刘严昭获利人民币2.8万元、蒋明获利人民币2.9万元、张以全获利人民币1万元，范厚龙获利人民币1万元、张丹先获利人民币1.9万元、郭传仙获利人民币1.3万元、陆宗道获利人民币1.2万元、张涛获利人民币2万元，上述各被告人的行为触犯刑律，构成开设赌场罪；被告人张涛违反交通运输管理法规，造成一人死亡的道路交通事故，且负事故的全部责任，其行为触犯了刑律，构成交通肇事罪。各被告人为他人开设赌场多次长时间提供帮助，而该赌场抽头渔利数额大，参赌人数多，情节严重，各被告人在其中提供了帮助行为，起次要和辅助作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚；案发后，被告人蒋明、郭传先、陆宗道主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘严昭、范厚龙、张以全、张丹先归案后，如实交代犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人张涛归案后如实供述其参与开设赌场的犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚；被告人张涛在交通肇事后自动投案，并如实供述犯罪事实，属于自首，依法可从轻或减轻处罚；在审理过程中，被告人刘严昭、范厚龙、蒋明、郭传仙、陆宗道分别退缴赃款，可酌情从轻处罚。各被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张涛犯有开设赌场罪、交通肇事罪，应依法实行数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条、第五十二条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款第、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人刘严昭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人范厚龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元；三、被告人蒋明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人张以全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元；五、被告人张丹先犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元；六、被告人郭传仙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；七、被告人陆宗道犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；八、被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；九、被告人刘严昭、范厚龙、蒋明、郭传仙、陆宗道分别退缴的违法所得款28000元、10000元、29000元、13000元、12000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张以全、张丹先、张涛的违法所得款10000元、19000元、20000元，上缴国库。 上诉人蒋明上诉提出一审判决对其量刑过重，理由是：1、其具有自首情节，并交纳了罚金退出赃款，原审在量刑时没有体现这些情节；2、其在赌场作用较小，一审没有区分；3、其认罪时间早，悔罪态度好，到案后就如实供述了所了解到的情况，一审在量刑时没有予以考虑。 经审查，原审认定刘严昭、范厚龙、蒋明、张以全、张丹先、郭传仙、陆宗道、张涛为他人开设赌场提供帮助、认定张涛违反交通运输管理法规交通肇事并造成一人死亡后果以及相关被告人具有自首、坦白、退赃情节等事实有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。 本院认为，上诉人蒋明以及原审被告人刘严昭、范厚龙、张以全、张丹先、郭传仙、陆宗道、张涛明知他人开设赌场而为之提供帮助，并从中获取非法利益，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；原审被告人张涛违反交通运输管理法规，在道路上肇事并造成一人死亡后果，且负事故全部责任，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪。 关于上诉人蒋明提出的上诉理由，经审查，原审已对其自首、作用较小系从犯以及认罪悔罪、积极退赃等量刑情节予以认定，并在量刑过程中予以考虑，所确定的刑罚是恰当的，其与同案犯相比犯罪情节（参与开设赌场次数）和量刑情节并不相同，原审量刑比较平衡，所以其提出的量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年三月二十三日 书记员  刘 嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；