广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初131号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人吴水生，男，1988年6月28日出生于广东省惠来县，公民身份号码445************495，汉族，初中文化，无业，住惠来县****************5*之2。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人吴礼军，系广东法守律师事务所律师。被告人吴松全，男，1991年8月14日出生于广东省惠来县，公民身份号码445************473，汉族，初中文化，无业，住惠来县********************。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人刘存权，系广东法守律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2020〕71号起诉书指控被告人吴水生、吴松全犯诈骗罪，于2020年2月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于同年3月5日、3月26日通过远程视频开庭方式公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民出庭支持公诉，被告人吴水生及其辩护人吴礼军、被告人吴松全及其辩护人刘存权到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控，1、被告人吴水生于2018年12月21日至2019年7月24日期间，在网络上投放出售赌博作弊软件广告，有意购买的被害人根据广告内容添加被告人吴水生为微信好友后，被告人吴水生虚构出售赌博作弊软件的事实，诈骗得被害人黄某建（于江门市新会区古井镇被骗）、詹某（于江苏省苏州市被骗）等人合计人民币253520元。2、被告人吴松全于2019年1月20日至同年7月20日期间，通过上述同样方式，诈骗得被害人马某忠（于云南省普洱市被骗）、金某（于云南省腾冲市被骗）等人合计人民币12775元。就上述指控，公诉机关提供了抓获经过、破案经过，户籍证明，广东省公安厅、江门市公安局指定管辖决定书，电子数据复印件制作说明，吴水生、吴松全辨认微信交易流水金额，调取证据通知书、清单、微信交易流水，公安机关情况说明，调取电子数据笔录、清单、电子数据制作说明，搜查证、搜查、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片；被害人黄鸿建的陈述及辨认，被害人詹飞、张杰帅、马开忠、金伟的陈述；被告人吴水生、吴松全的供述和辩解、辨认，电子数据制作说明、调取电子数据笔录；现场勘验检查笔录及照片；电子证物检查工作记录等证据予以证明。认为被告人吴水生、吴松全的行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究刑事责任，建议对被告人吴水生判处五年六个月以上六年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人吴松全判处一年三个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴水生、吴松全对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人吴水生的辩护人吴礼军发表如下辩护意见：一、起诉书指控被告人吴水生诈骗认定的数额，事实不清，证据不足，本案的诈骗金额应当以与被害人核实并能与微信转账相对应的数额为准，酌情从轻处罚；二、被告人主观恶性较小，诈骗金额不大，到案后认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，且其愿意退赃、积极缴纳罚金，其已在家属的协助下退赔部分赃款，希望法院对其从轻处罚；三、希望法院在公诉机关原建议的量刑幅度内对被告人吴水生判处刑罚。被告人吴松全的辩护人刘存权提出如下辩护意见：一、被告人吴松全主观恶性较小，诈骗数额不大，犯罪情节轻微，案发前其表现一贯良好，其归案后能主动配合调查，已在家属的协助下退赔全部赃款并预缴罚金，认罪态度较好，可从轻处罚；二、本案没有向所有的诈骗对象调查核实，微信转账记录显示的数额和公诉机关指控的数额不一致，因此诈骗的数额不具有准确性，应酌情从轻处罚。经审理查明，1、被告人吴水生于2018年12月21日至2019年7月24日期间，在网络上投放出售赌博作弊软件广告，有意购买的被害人根据广告内容添加被告人吴水生为微信好友后，被告人吴水生虚构出售赌博作弊软件的事实，诈骗被害人黄鸿建（于江门市新会区古井镇被骗）、詹飞（于江苏省苏州市被骗）等人。被告人吴水生使用不同的微信账号实施诈骗情况如下：微信号mv369399共诈骗人民币52123元，微信账号lwa922共诈骗人民币11759元，微信账号vzfdasfgh共诈骗人民币2460元，微信账号ks55594共诈骗人民币13387元，微信账号ii33cc共诈骗人民币1580元，微信账号ffgk6688共诈骗人民币3468元，微信账号ajk322ss共诈骗人民币33292元，微信账号vp217788共诈骗人民币23727元，微信账号zyh181*****353共诈骗人民币11556元，微信账号opq-568共诈骗人民币11407元，微信账号wxid-5dc7usn9w5pn22共诈骗人民币33321元，微信账号w110088s共诈骗人民币55440元。其中，被害人黄鸿建被诈骗人民币5038元，被害人詹飞被诈骗人民币4279元。案发后，被告人吴水生已在家属的协助下将赃款人民币20000元退至本院指定账户。2.被告人吴松全于2019年1月20日至同年7月20日期间，通过上述同样方式，诈骗被害人马开忠（于云南省普洱市被骗）、金伟（于云南省腾冲市被骗）等人。其使用不同的微信账号实施诈骗情况如下：使用微信账号ganba584共诈骗人民币3448元，使用微信账号am22219共诈骗人民币400元，使用微信账号Li285369250共诈骗人民币1080元，使用微信账号cq22239共诈骗人民币3259元，另诈骗微信名为“爱如潮水”的被害人马开忠人民币4588元。其中，被害人马开忠被诈骗人民币4588元，金伟被诈骗人民币600元。案发后，被告人吴松全已在家属的协助下将赃款人民币12775元退至本院指定账户，并预缴罚金人民币5000元。经审查，公诉机关提供的证据来源合法真实，能客观反映案件事实，本院予以确认。关于两被告人犯罪数额的问题。两被告人的辩护人均提出被告人的犯罪数额应以其与被害人共同确认的数额为准。本院认为，本案被害人人数众多，未能查实全部被害人，无法逐一收集被害人的陈述，但综合已收集的被害人的陈述以及经查证的微信聊天记录、交易记录等证据，可以充分证实两被告人的犯罪数额，故本院对两辩护人的该项辩护意见不予采纳。经核算，被告人吴水生实施诈骗的违法所得为人民币253520元，被告人吴松全实施诈骗的违法所得为人民币12775元。鉴于部分被害人未能查实，两被告人应先退赔已经查实的被害人损失，对于两被告人的违法所得中未能查实被害人部分，应追缴至本院指定账户，待日后查实相关被害人后用于退赔。因被告人吴水生已将人民币20000元汇至本院指定账户，在扣减相应的退赔款后，对被告人吴水生的违法所得人民币233220元继续予以追缴；被告人吴松全已经将全部违法所得退至本院指定账户，对其违法所得不再追缴。本院认为，被告人吴水生以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；被告人吴松全以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于两被告人在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，被告人吴水生在家属的协助下退赔了部分赃款，被告人吴松全在家属的协助下已全额退赃并预缴罚金，均可从轻处罚。公诉机关曾对被告人吴水生提出三年九个月以上四年九个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，后本院在审理过程中发现公诉机关提出的量刑建议明显不当，本院遂建议公诉机关对量刑建议予以调整。公诉机关后调整建议对被告人吴水生判处五年六个月以上六年以下有期徒刑，并处罚金，被告人吴水生对此并无异议。本院认为，被告人吴水生的辩护人提出的应按公诉机关调整前的量刑建议对被告人吴水生判处刑罚的辩护意见与罪责刑相统一的原则不符，本院不予采纳。两辩护人提出的其他辩护意见与经审理查明事实相符部分，本院予以采纳。综合两被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现以及社会危险性考虑，公诉机关对被告人吴水生调整后的量刑建议以及对被告人吴松全的量刑建议均恰当，应予采纳，且对被告人吴松全可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴水生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2025年1月25日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人吴松全犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（已缴纳）（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、责令被告人吴水生于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人黄鸿建退赔经济损失人民币5038元，向被害人詹飞退赔经济损失人民币4279元。（被告人吴水生已于2020年3月25日将人民币20000元退至江门市新会区人民法院指定账户，可用于退赔上述被害人的经济损失。）四、责令被告人吴松全于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人马开忠退赔经济损失人民币4588元，向被害人金伟退赔经济损失人民币600元。（被告人吴松全已于2020年3月16日将人民币12775元退至江门市新会区人民法院指定账户，可用于退赔上述被害人的经济损失。）五、对被告人吴水生的违法所得人民币233520元予以追缴，并汇入江门市新会区人民法院指定账户。六、被扣押的AUSU笔记本电脑1台、电脑主机1台、小米手机4台、DOOV手机1台、上网卡2个、U盘1个、笔记本2本、DOOVL9手机1台、红米手机1台、纸张1张、纸条1张，属于作案工具，由扣押机关江门市公安局新会分局依法予以没收，上缴国库或予以销毁；被扣押金色苹果手机2台、银行卡3张、手机卡套1张、苹果x手机1台、苹果6手机1台、银行卡5张，由扣押机关江门市公安局新会分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈仲庆人民陪审员  梁健敏人民陪审员  梁瑞琴二〇二〇年三月二十七日法官 助理  陈伟成书 记 员  余碧璐