云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终55号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南中山包装装璜材料有限责任公司，住所地：云南省昆明市白塔路131号云南汇都国际。法定代表人：李学英，公司董事长。委托诉讼代理人：田景翠，云南博引律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：文山锦德建筑工程有限公司，住所地：云南省文山市卧龙街道七花社区造纸厂大门对面。法定代表人：李井德，公司董事长。委托诉讼代理人：朱武明，云南轩浩律师事务所执业律师。原审被告、反诉原告：砚山县中山塑料包装有限责任公司，住所地云南省砚山县江那镇三星工业园区。法定代表人：李学英，公司董事长。上诉人云南中山包装装璜材料有限责任公司因与被上诉人文山锦德建筑工程有限公司、原审被告砚山县中山塑料包装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年3月26日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。云南中山包装装璜材料有限责任公司上诉请求：1、请求改判支持云南中山包装装潢材料有限责任公司一审全部反诉请求，驳回文山锦德建筑工程有限公司全部诉讼请求；2、请求判令本案一、二审案件受理费全部由文山锦德建筑工程有限公司承担（含反诉）。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。云南中山包装装璜材料有限责任公司与文山锦德建筑工程有限公司于2012年6月21日签订《建设施工合同书>，云南中山包装装潢材料有限责任公司将拟投资建设的砚山县中山塑料包装有限责任公司厂房钢结构工程发包给文山锦德建筑工程有限公司，约定由文山锦德建筑工程有限公司包工包料施工承建4间钢结构厂房，由云南中山公司支付文山锦德建筑工程有限公司工程价款。但至今为止文山锦德建筑工程有限公司仅向云南中山包装装潢材料有限责任公司交付3间钢结构厂房，已构成违约，云南中山公司该部分损失应在欠付的工程款项中予以扣除。文山锦德建筑工程有限公司并未取得相应施工资质，一审法院将经营范围与施工资质混为一谈，偷换概念，应为事实认定不清，与《最高人民法院的解释》第五条规定的情形不相吻合，而一审法院采用该条应属于适用法律错误。营业执照上的经营范围应理解为一般情况下可以经营的范围，但对于一些特殊经营须以相关行业的政府主管部门审批或许可为前提的，则不再是仅以营业执照上确定的经营范围为依据，本案中文山锦德建筑工程有限公司应先取得相应施工资质才能施工，但文山锦德建筑工程有限公司截止至今仍未取得相应资质，一审法院仅依据文山锦德建筑工程有限公司的营业执照上记载的经营范围认定其有资质条件，属于“事实认定不清”，后又据此适用法律错误。综上所述，文山锦德建筑工程有限公司未按要求交付工程，其行为已构成违约，且不具备相应施工资质，导致其虽交付但仍存在诸多工程质量问题，需进行工程质量鉴定，一审法院忽略上述情形，属于事实认定不清，且在此基础上又适用法律错误。故请求贵院驳回一审判决，支持云南中山包装装潢材料有限责任公司的全部上述请求。文山锦德建筑工程有限公司答辩称，我方的工程全部施工完毕并交付使用，云南中山包装装璜材料有限责任公司已投资进行生产，并且结算，云南中山包装装璜材料有限责任公司应该按照双方的结算支付相应工程款。砚山县中山塑料包装有限责任公司针对云南中山包装装璜材料有限责任公司的上诉，未提交书面陈述意见。文山锦德建筑工程有限公司向一审提出诉讼请求：1.判决云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司共同支付文山锦德建筑工程有限公司工程款98万元，承担自2019年3月起到起诉之日利息10793.42元，之后的利息计算至全部款项付清完毕之日止；2.判决本案诉讼费用由云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司共同承担。云南中山包装装璜材料有限责任公司、砚山县中山塑料包装有限责任公司向一审提出反诉请求：1、要求文山锦德建筑工程有限公司赔偿云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司经济损失消防工程结算款52万元；2.判令文山锦德建筑工程有限公司承担本案一切诉讼费用。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2012年6月21日，云南中山包装装璜材料有限责任公司（甲方）与文山州锦德商贸有限公司承建（乙方）签订了一份《建筑施工合同书》，约定由云南中山包装装璜材料有限责任公司将其所属的砚山县中山塑料包装有限责任公司厂房钢结构工程发包给文山州锦德商贸有限公司承建。合同内容“一、工程概况，工程名称：砚山县中山塑料包装有限公司钢结构厂房，工程地点：砚山，工程内容：钢结构厂房包工包料施工，资金来源：甲方自筹资金支付建设款。二、工程承包范围：1.按乙方提供给甲方预算的施工图纸，钢结构房滴水内部分工程，含雨水管、检查井和乙方提供的地面尺寸钢结构设计施工图，不含水、电、消防、排水及以外的工程和设计。乙方的设计图纸经甲方认可，乙方方能进行施工。2.用料：（1）顶面白色复合瓦0.426MM、下层白色0.23MM、50MM泡沫……。”后文山州锦德商贸有限公司按合同约定提供图纸、用料，并按约定进行施工。工程完工后经结算，工程总造价为3662525.42元，云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司支付了部分工程款，且投厂生产。2018年9月6日，经云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司法定代表人李学英确认，砚山县中山塑料包装有限责任公司仍欠文山锦德商贸有限公司（乙方）建盖生产车间工程款玖拾捌万元整（980000.00元）。但经双方协商，文山锦德商贸有限公司同意作出让步，仅要求云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司支付66万元的工程款，且双方于当日共同签订了一份《还款协议书》，内容为：“鉴于，文锦德商贸有限公司（乙方）为砚山县中山塑料包装有限公司（甲方）建盖生产车间，至今砚山县中山塑料包装有限公司仍然余着玖拾捌万元整（980000.00元）未支付给乙方，现经过甲、乙双方共同友好协商后，达成如下协议：一、工程余款数额及还款计划承诺：1.工程余款玖拾捌万元整（980000.00元）经甲乙双方共同友好协商后，乙方充分的理解甲方的难处，做出了很大的让步，乙方总共减让甲方叁拾贰万元整（320000.00元），现只需甲方支付人民币陆拾陆万元整（660000.00元）给乙方。2.甲方为表感谢，做出郑重承诺：至今日算起23个月内支付完乙方减让后只需支付的人民币陆拾陆万元（660000.00元），其中，乙方再次待甲方到2019年3月起开始支付，分六次支付完毕，每3个月左右支付一次，每次支付人民币壹拾壹万元整（110000.00元）直至限定期限内付清全部款项（所有支付款项以银行流水或乙方开具的收款收据为准）。3.如甲方不信守承诺，乙方有权通过法律及其他途径进行追回全部款项，并且全部款项就按原工程实际余款数额玖拾捌万元整（980000.00元）计算进行追回……甲方法定代表：李学英并加盖了砚山塑料包装有限公司公章，乙方法定代表：李井德并加盖文山锦德商贸有限公司公章。”但签订《还款协议书》后，云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司未按协议书约定履行付款义务，故文山锦德建筑工程有限公司向一审法院起诉。云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司收到文山锦德建筑工程有限公司的起诉状后，以签订合同时文山锦德商贸有限公司未取得钢结构厂房建设资质、未按规定进行消防设计、施工、所提供的用料不符合消防标准，致云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司对该案所涉工程进行二次消防施工，造成52万元的直接损失为由提起反诉。调解过程，因双方意见分歧较大，调解未果。同时查明，砚山县中山塑料包装有限责任公司系云南中山包装装璜材料有限责任公司所设下属公司，两公司的法定代表人均是李学英；另还查明，文山州锦德商贸有限公司于2013年6月10日经文山州文山市工商行政管理局批准变更登记为文山锦德建筑工程有限公司。一审法院认为，一、文山锦德建筑工程有限公司作为本案原告主体是否适格问题。首先，在云南中山包装装璜材料有限责任公司与文山锦德建筑工程有限公司签订《建筑施工合同书》时，发包方全称为：云南中山包装装璜材料有限责任公司，承包方全称为：文山州锦德商贸有限公司。但文山锦德建筑工程有限公司所提交的工商登记信息已证实文山州锦德商贸有限公司于2013年6月10日经文山州文山市工商行政管理局批准变更登记为文山锦德建筑工程有限公司。其次，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设施工合同，在建设工程竣工前被取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”文山锦德建筑工程有限公司营业执照载明该公司成立时间是2011年6月22日，经营范围为：钢门窗、彩钢瓦、钢结构架、铝合金、车箱、水箱的安装及销售等，说明文山锦德建筑工程有限公司具有该案所涉工程施工资质，即文山锦德建筑工程有限公司作为该案原告主体适格。故对云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司称与其签订《建筑施工合同书》的承包方是文山州锦德商贸有限公司，并不是文山锦德建筑工程有限公司，且签订合同时文山州锦德商贸有限公司并未取得承担该案所涉工程施工资质的抗辩理由（反诉理由），不予采纳。二、文山锦德建筑工程有限公司的诉讼请求是否应得到支持的争议问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……。”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……。”，第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”2012年6月21日，云南中山包装装璜材料有限责任公司与文山锦德建筑工程有限公司签订了《建筑施工合同书》，约定由云南中山包装装璜材料有限责任公司将共所投资建设在砚山县中山塑料包装有限责任公司厂房钢结构工程发包给文山锦德建筑工程有限公司，后文山锦德建筑工程有限公司按合同约定提供图纸、用料，并按约定进行施工，工程完工，后云南中山包装装璜材料有限责任公司对砚山县中山塑料包装有限责任公司的厂房进行投厂生产、使用，并支付了部分工程款，后双方因工程款支付问题又签订了一份《还款协议》，该《建筑施工合同书》和《还款协议》均系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，不损害国家、集体或他人利益，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的权利、义务。但云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司法定代表人李学英与文山锦德建筑工程有限公司签订了《还款协议》后，未按协议约定履行付款义务，其行为已经违约，应承担继续履行义务，且该《还款协议》明确约定“如砚山县中山塑料包装有限责任公司（甲方）不信守承诺，文山锦德建筑工程有限公司（乙方）有权通过法律及其他途径追回全款即98万元”。故现文山锦德建筑工程有限公司要求云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司共同支付工程款98万的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对文山锦德建筑工程有限公司要求云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率共同承担此款98万元从2019年3月起至起诉之日止利息10793.42元及之后利息计算至全部款项付清之日止的诉讼请求问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该案当事人双方签订了《还款协议》，该协议对工程价款进行了结算、确认。协议约定：“如砚山县中山塑料包装有限责任公司信守承诺，文山锦德建筑工程有限公司仅要求砚山县中山塑料包装有限责任公司支付工程款66万元，并从2019年3月起开始履行；若砚山县中山塑料包装有限责任公司不信守承诺，文山锦德建筑工程有限公司有权按98万元追回。”，该约定系附条件性约定，因云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司未按约定履行付款义务，致条件不能成就，现文山锦德建筑工程有限公司要求云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司支付尚欠的98万元工程，属于依约定主张权利；另要求云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率共同承担此款98万元从2019年3月起至起诉之日止利息为10793.42元及之后利息计算至全部款项付清之日止的诉讼请求，属按法律规定主张权利，不违反相关规定，予以支持。三、对云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司反诉要求文山锦德建筑工程有限公司对案涉工程屋顶重建并赔偿第二次消防工程损失费52万元的反诉请求问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”文山锦德建筑工程有限公司与云南中山包装装璜材料有限责任公司签订《建筑施工合同书》后，锦德公按合同约定提供图纸、用料，并经监理审核、施工单位人员签证、确认，进厂施工、竣工，后云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司对该工程结果即厂房进行投厂生产、使用，并支付了部分工程款，说明工程已交付。另外，该《建筑施工合同书》第二项即工程承包范围第一款明确约定：“按乙方提供给甲方预算的施工图纸，钢结构房滴水内部分工程，含雨水管、检查井和乙方提供的地面尺寸钢结构设计施工图，不含水、电、消防、排水及以外的工程和设计。乙方的设计图纸经甲方认可，乙方方能进行施工。”说明该案所涉工程并不包含消防设计、施工工程。故现云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司以文山锦德建筑工程有限公司提供用料不符合标准、未进行消防设计、施工，致其二次消防工程损失52万元，并要求文山锦德建筑工程有限公司对案涉工程重建并承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，对文山锦德建筑工程有限公司的诉讼请求，予以支持；对云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第五条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据〉的若干规定》第二条规定，判决：一、限云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内共同支付文山锦德建筑工程有限公司工程款98万元。二、由云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率共同承担此款98万元从2019年3月起至起诉之日止利息为10793.42元；从2019年5月21日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止。三、驳回云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费13708元，由云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司负担12000元，由文山锦德建筑工程有限公司1708元；反诉案件受理费9000元，减半收取计4500元，由云南中山包装装璜材料有限责任公司和砚山县中山塑料包装有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经与双方当事人核对一审认定事实，文山锦德建筑工程有限公司无异议，砚山县中山塑料包装有限责任公司未提出书面异议。云南中山包装装璜材料有限责任公司对一审认定的“砚山县中山塑料包装有限责任公司系云南中山包装装璜材料有限责任公司所设下属公司”有异议，认为两公司均为独立法人，并不存在隶属关系。本院对云南中山包装装璜材料有限责任公司提出的事实异议予以采信，将一审认定的“砚山县中山塑料包装有限责任公司系云南中山包装装璜材料有限责任公司所设下属公司”变更为“砚山县中山塑料包装有限责任公司、云南中山包装装璜材料有限责任公司的法定代表人均为李学英”。本院对于一审认定的其他法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：云南中山包装装璜材料有限责任公司上诉请求能否成立。本院认为，云南中山包装装璜材料有限责任公司上诉主张其不应当承担支付文山锦德建筑工程有限公司工程尾款，理由主要为：1、约定由文山锦德建筑工程有限公司建盖的厂房为4间，最终交付的仅为3间，未完成合同约定；2、文山锦德建筑工程有限公司并无施工资质。针对文山锦德建筑工程有限公司未按合同约定完成建盖厂房数量的问题，云南中山包装装璜材料有限责任公司在一审中提交的其与文山锦德建筑工程有限公司签订于2012年6月21日的《施工合同书》中并未约定建盖的厂房为几间，而针对其这一主张在并无证据证实的情况下，其在二审诉讼过程中当庭陈述文山锦德建筑工程有限公司自2014年7月交付厂房后，至本案起诉之前，云南中山包装装璜材料有限责任公司并未就厂房的数量提出过异议。故本院认为，云南中山包装装璜材料有限责任公司的这一理由在无证据加以证实的情况下，其已经实际接收使用厂房多年，均未提出异议的情况下，视为认可文山锦德建筑工程有限公司建盖现有厂房数量的行为。针对文山锦德建筑工程有限公司并无施工资质的问题，从文山锦德建筑工程有限公司在一审中针对其公司信息所提供的基础材料可以看出，文山锦德建筑工程有限公司取得加盖了文山州住房和城乡建设局印章的《建筑业企业资质证书》，明确载明文山锦德建筑工程有限公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。且云南中山包装装璜材料有限责任公司及砚山县中山塑料包装有限责任公司对涉案厂房为文山锦德建筑工程有限公司实际建盖的事实，在二审中予以了认可，同时在2018年9月6日作出了愿意承担工程尾款98万元的《还款协议书》。现云南中山包装装璜材料有限责任公司及砚山县中山塑料包装有限责任公司以文山锦德建筑工程有限公司无施工资质作为不支付工程尾款的理由的，无事实及法律依据。第三，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，云南中山包装装璜材料有限责任公司及砚山县中山塑料包装有限责任公司在已经实际使用厂房多年的情况下，主张涉案厂房存在质量问题的，不符合法律规定，一审法院对此部分适用法律正确。另外，本案中砚山县中山塑料包装有限责任公司并未提出上诉，云南中山包装装璜材料有限责任公司虽然提出上诉，但仅交纳了一审本诉的上诉费用13708.00元，并未交纳一审反诉的二审上诉费用9000.00元，故对于云南中山包装装璜材料有限责任公司未向本院交纳反诉上诉费用的部分，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条：“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”的规定，本院对云南中山包装装璜材料有限责任公司不服一审判决所针对反诉部分的上诉，不予处理。综上所述，云南中山包装装璜材料有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13708.00元，由云南中山包装装璜材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年三月二十七日书记员 李官耀