内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2218号上诉人(原审被告)：内蒙古辽鞍机械有限公司。法定代表人邓某。委托诉讼代理人：李某，现住内蒙古呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：呼某，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古赫扬律师事务所律师。上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司因与被上诉人呼某财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人呼某的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古辽鞍机械有限公司上诉请求：1、撤销伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初3634号民事判决，发回重审或改判驳回一审被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院关于案涉设备所有权的认定错误，与（2014）赛民初字第00539号民事判决、（2015）伊民初字第771号民事判决、（2015）鄂民终字第583号民事判决中关于本案设备所有权的认定不一致，上述判决均未认定呼某对案涉设备有所有权。呼某在之前的诉讼过程中否认了《融资租赁合同》等相关协议的真实性，那就应该按照呼某与上诉人《销售合同》的约定履行关于车辆取回事宜的约定。双方已经约定了上诉人可以在呼某未按时支付款项时随时取回设备，故上诉人取回设备未侵权。况且，上诉人是在三井住友公司的授权下取回的案涉挖机。2、评估依据及适用法律错误，评估基准日错误，评估公司涉嫌市场调查造假。评估报告据以作出的法律依据有5个已经被废止；原审判决停运损失的时间从2013年12月31日至2017年5月27日，而设备折价的基准日又定到了2014年10月23日，一方面支持设备一直使用的情况下造成的损失一直延续，一方面又要上诉人赔偿被上诉人一个早已于2014年10月23日停止不动的挖机的价值，对上诉人显失公平。评估报告中所附的上诉人公司喷油嘴的报价单不是我公司出具，未加盖公司印章，系伪造。且以“成新率”作为评估挖机剩余价值的方法，未考虑社会经济因素和维修情况等对挖机价值的影响。3、原审关于上诉人、三井住友融资租赁公司以及被上诉人之间的法律关系认定错误。三方应当为融资租赁合同关系。被上诉人呼某辩称，不同意上诉人上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，请求二审法院驳回上诉维持原判。1.本案是判决返还挖掘机，但由于上诉人将挖掘机卖掉所以通过要求折价而产生的民事诉讼，不存在认定挖机所有权的问题。因为本案不是再审案件，所以上诉人称一审判决表述挖机所有权的内容不能作为上诉人的理由。由于上诉人将挖机卖掉，无法履行返还原物的判决，上诉人的主体适格。2.评估报告的基准日是2014年10月23日，因为就是这一天上诉人将被上诉人的挖机抢走，评估报告以当天为基准日正确，评估报告内容方法符合法律规定，评估技师也出庭接受了上诉人质询，评估报告可以作为涉案挖机的价值依据。3.（2014）赛民初字第539号判决表述内容是由于被上诉人代理人工作失误没有和被上诉人核对，自作主张认可了被上诉人与三井公司所签订的融资租赁合同，被上诉人本人不认可该协议，上诉人起诉被上诉人追偿权的案件涉及到该合同，该合同在赛罕区法院启动鉴定程序。如果真是呼某的签字，高院生效判决已经认定该融资租赁合同不成立，所以上诉人表述的内容不能作为上诉理由。4.被上诉人没有违约，上诉人违约，是之前生效的判决已经认定的事实。被上诉人基于先履行抗辩权不可能向上诉人承担违约责任，上诉人所述违约事实不存在，不能支持上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：2011年9月26日，呼某与辽鞍公司签订了一份销售合同。按照合同约定，呼某向辽鞍公司购买沃尔沃EC360K1.9挖掘机一台，价款总额（含增值税）2258331元。呼某首付20%货款388000元，剩余80%货款通过三井公司以按揭贷款的方式支付，贷款金额为1552000元，期限36个月，呼某每月按三井公司提供的还款计划还款，辽鞍公司为贷款提供了担保。销售合同第七条约定：除非买方已按合同付清商品的所有款项（包括银行贷款以及各种税费），否则商品的所有权仍属于卖方；合同的第十一条第二款还约定：如果买方未按时支付商品款或银行按揭款，卖方可随时通过GPS将该设备停机并收回该设备。在签订销售合同的同时，双方还签订了《协议书》，约定：根据（2011-001）号销售合同，卖方为买方代为办理银行按揭贷款。2012年4月14日，呼某在使用该挖掘机过程中，挖掘机发生故障。2012年6月11日，经辽鞍公司工作人员检测，该挖掘机发动机二缸工作不正常，喷油器故障。后辽鞍公司以喷油嘴不在质保范围，且呼某使用附厂滤芯及油品导致喷油嘴损坏为由不予维修。至此，呼某再未归还过贷款，后辽鞍公司代呼某偿还了三井公司贷款。另查明，2012年，呼某将辽鞍公司诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，要求保修挖掘机，并赔偿停运损失450797.21元。2014年3月7日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2012）赛民初字第1164号民事判决，判决辽鞍公司于本判决生效后三十日内保修呼某购买的挖掘机，同时赔偿呼某2012年4月14日起至2013年12月30日挖掘机停运损失117915元。后辽鞍公司不服提起上诉。2014年11月18日，呼和浩特市中级人民法院作出（2014）呼民四终字第00393号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。又查明，2014年2月21日，辽鞍公司将呼某、刘秀丽（呼某之妻）诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，要求解除双方签订的挖掘机销售合同，并返还挖掘机，同时支付垫付款964825.86元。2014年9月17日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2014）赛民初字第00539号民事判决，判决呼某偿还辽鞍公司垫付款964825.86元，由刘秀丽承担连带责任，同时驳回了辽鞍公司要求解除合同并返还挖掘机的诉讼请求。该判决一审生效后，辽鞍公司申请法院强制执行。后呼和浩特市赛罕区人民法院委托本院强制执行。还查明，2014年10月23日，辽鞍公司委托山东枣庄金澜恒盛工程机械有限公司将呼某停放在内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗的挖掘机强行扣走。2015年1月8日，呼某将辽鞍公司诉至伊金霍洛旗人民法院，要求辽鞍公司返还涉诉挖机。2015年4月28日伊金霍洛旗人民法院作出（2015）伊民初字第771号民事判决书，判决辽鞍公司于判决生效之日起立即返还呼某涉诉挖掘机。后辽鞍公司不服提起上诉，2015年9月10日鄂尔多斯市中级人民法院作出（2015）鄂民终字第583号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，辽鞍公司未返还涉诉挖掘机，后该案转入执行程序。进入执行程序后，2017年5月27日辽鞍公司提出执行异议，称涉诉挖掘机已另售他人，后经原、被告双方协商，不能就涉诉挖掘机折价赔偿达成一致意见，2017年12月8日年伊金霍洛旗人民法院裁定终结了（2015）伊民初字第771号的执行。2017年8月11日，呼某向本院提起财产损害赔偿纠纷诉讼，要求辽鞍公司赔偿停运损失，本院于2018年12月10日作出（2017）内0627民初3656号民事判决书，支持了原告呼某的停运损失赔偿请求，辽鞍公司不服，提起上诉。2019年3月18日鄂尔多斯市中级人民法院作出（2019）内06民终350号民事判决书，驳回辽鞍公司上诉，维持原判。再查明，2017年7月20日辽鞍公司诉呼某、刘秀丽追偿权纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2017年12月27日作出（2017）内0105民初4626号民事判决，呼某不服提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）内01民终2077号民事裁定书，撤销了呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2017）内0105民初4626号民事判决并驳回了辽鞍公司的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告辽鞍公司的主体是否适格。二、被告辽鞍公司是否应当支付呼某案涉挖掘机折价款。关于争议焦点一，1、2011年9月26日，呼某与辽鞍公司签订了一份销售合同，该销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，法律予以保护。合同签订后，呼某支付首付款后，辽鞍公司向呼某交付了挖掘机，剩余货款，呼某以向三井公司贷款的方式付清。庭审中辽鞍公司称，呼某、辽鞍公司及三井公司之间系融资租赁关系，但融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，双方当事人均认可涉诉挖掘机系呼某购买，结合原、被告双方签订的销售合同约定的付款方式及辽鞍公司给三井公司出具的承诺书，可以认定本案并非融资租赁关系，而是买卖合同关系，且2014年2月21日，辽鞍公司将呼某、刘秀丽（呼某之妻）诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，要求解除双方签订的挖掘机销售合同，该诉请被呼和浩特市赛罕区人民法院驳回，综上，本院对于辽鞍公司主张原、被告及三井公司之间为融资租赁关系的意见不予采纳，三井公司对涉诉备并不享有所有权，其亦无权进行所有权的转移。2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。本案中，涉诉挖掘机的款项呼某以向三井公司贷款的方式向辽鞍公司付清，故辽鞍公司已不具有对涉诉设备的取回权。3、2015年4月28日伊金霍洛旗人民法院作出的（2015）伊民初字第771号民事判决书亦判决辽鞍公司向呼某返还涉诉挖掘机。综上，辽鞍公司作为本案被告主体适格。关于争议焦点二，因呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2012）赛民初字第1164号民事判决书判决要求辽鞍公司保修涉诉挖掘机并支付2013年12月30日前的挖掘机停运损失117915元。在该判决作出后，辽鞍公司一直未履行保修义务，2014年10月23日涉诉挖掘机被辽鞍公司强行拖回，至此案涉挖掘机已在不呼某的控制和管理之下，故本院以此作为案涉挖掘机评估基准日并无不当。关于案涉挖掘机的折价款数额，经鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司评估为1693240元，对于该评估结论辽鞍公司不认可。本院认为，被告辽鞍公司以评估依据失效及其提供内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出的万宝隆（蒙）（价）字2019第061号价格评估结论书主张本案评估报告无效依据不足：首先，关于鉴定依据失效问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司于2019年8月14日作出了《关于呼某挖掘机资产评估补充说明》，被告辽鞍公司也未就新旧法规之间变化会导致评估报告结果变化进行举证，故本院对鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司所作的《关于呼某挖掘机资产评估补充说明》予以采信；其次，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出的万宝隆（蒙）（价）字2019第061号价格评估结论书与本案无关，也不能反映出被告所述的鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司未进行市场调查；再次，鉴定人员出庭时对于辽鞍公司的询问已经作出答复。另关于本院在启动鉴定程序时，原、被告双方均同意随机选定鉴定机构，故辽鞍公司主张该评估报告无效的意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：被告内蒙古辽鞍机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告呼某挖掘机折价款1693240元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，由原告呼某负担510元，由被告内蒙古辽鞍机械有限公司负担20040元，保全费5000元由内蒙古辽鞍机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案二审过程中，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了新证据：1.上诉人公司员工董国峰针对评估报告说明，证明评估报告作假，评估报告说明市场价格是向董国峰进行过询价，董国峰本人陈述未受到评估公司询问。2.资产评估职业准则2019年1月1日施行，证明评估报告中所附的法律依据其中有五项均是已经废止的。3.（2019）内民申2116号民事裁定书，证明裁定书本院认为部分明确上诉人保留涉案设备的所有权，与（2015）伊民初字第771号和（2015）鄂民终字第583号判决中关于所有权问题是一致的，而本案一审判决及（2017）内0627民初3656号、（2019）内06民终350号判决中认定设备是呼某的，相互冲突。4.内检民（行）监（2019）150XXXXXXXX号民事抗诉书及（2019）内民抗84号民事裁定书，证明伊旗法院和中院对另案李文成对评估报告及其他事项的记载，评估报告中的内容必须严谨合法，该抗诉书中记载的评估公司与（2017）内0627民初3656号、（2019）内06民终350号已经生效的民事判决书中记载的评估公司是同一家，（2017）内0627民初3656号、（2019）内06民终350号判决正在检察院正在抗诉中。5.诉前财产保全申请书、（2019）内0627财保207民事裁定书。证明呼某在已经判决的160万元停运损失后又向上诉人要求承担80万元停运损失，时间截止2019年12月31日，在该设备上诉人已经损失了160万元，为呼某已经垫付200万元，加上本案一审判决的折价款170万元和已经保全的80万元共计达到450万元，上诉人目前仅收到呼某的设备款项467280元首付款，对上诉人收到如此之少的货款需要承担十倍的损失不认同。被上诉人呼某质证称：1.对证据一的真实性和证明的问题不认可，不能证明是董国峰书写，没有身份证号也没有身份证复印件，该证据来源不合法。证人出庭作证应当出庭经双方质询。董国峰是上诉人职工，与本案有利害关系其证明力小，该证据不具备三性。2.证据二是规范性文件，真实性认可，证明问题不认可，基准日是2014年10月23日评估当时的挖机价值应当适用当时的法律进行评估，新旧法律的评估价值是一样的。3.对证据三的真实性无异议，证明问题不认可。该裁定并没有证明所有权是上诉人的，不能证明上诉人所述的证明内容。4.证据四抗诉书和裁定书与本案无关，不能证明上诉人所述的问题。5.对证据五的真实性认可。保全真实性认可，上诉人因为挖机所承担的赔偿是因为其违法行为所造成的法律后果。经审查，对上诉人出示的新证据董国锋的说明，实为证人书面证言，董国锋未到庭接受质询，不符合证据形式要件，不予采信；对资产评估执业准则、（2019）内民申2116号民事裁定书、前财产保全申请书、（2019）内0627财保207民事裁定书的真实性予以确认；对内检民（行）监（2019）150XXXXXXXX号民事抗诉书及（2019）内民抗84号民事裁定书真实性予以确认，但该两份文书系上诉人与案外人纠纷案件文书，与本案无关联性，不予采信。经本院函询，鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司出具回复函，载明“如果该挖掘机自2012年4月13日停止使用时到2017年5月27日，处于一直使用状态，2011年9月26日至2012年4月12日，使用6个月18天，2012年4月13日至2017年5月27日，使用5年1个月14天，共使用5年7个月18天，采用年限法确定成新率，规定使用年限96个月，成新率为29%”。本院依法组织双方就回复函进行质证。上诉人对回复函真实性和内容均无异议。被上诉人提出回复函对折旧率计算错误，正确的折旧率应为30%。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，呼和浩特市赛罕区人民法院已经作出（2012）赛民初字第1164号民事判决书，判令辽鞍公司赔偿呼某2012年4月14日起至2013年12月30日挖掘机停运损失117915元。伊金霍洛旗人民法院已经作出（2017）内0627民初3656号民事判决书，判令辽鞍公司赔偿呼某2013年12月31日起至2017年5月27日止挖掘机停运损失1576008元。该两份判决均已生效。本院认为本案系被上诉人因返还原物判决无法履行提起的财产损害赔偿案件，双方对原物折价款未能达成一致意见，因此应当通过鉴定程序确认原物的折价款。因上诉人扣押案涉挖掘机，被上诉人已经通过另两案起诉请求赔偿扣押期间的停运损失至2017年5月27日，且该两起案件的判决书已经发生法律效力。基于以上原因，如果将原物折价款的鉴定基准日确定为2017年5月27日之前的日期，则基准日之后的营运损失不应予以支持，因为基准日之日应视为挖掘机可以折价赔偿之日，也即挖掘机实际返还之日，该日被上诉人的权利可以恢复至完满状态，再判决上诉人赔偿之后的营运损失于法无据。另外，本案一审委托的鉴定机构作出的鉴定意见计算案涉挖机的成新率时仅计算至被上诉人实际使用的停止日期即2012年4月13日，对之后挖掘机处于被扣押状态下至以折价赔偿方式返还之期间的使用价值贬损未予考虑，成新率认定不当。针对此问题，本院通过函询一审鉴定机构鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司，东审公司对于案涉挖机截止2017年5月27日的成新率作出了回复，即截止2017年5月27日，挖机的成新率为29%。结合一审鉴定意见的计算方法，按照成新率29%计算，截止2017年5月27日的挖机折价款应为489940元。关于上诉人提出的一审对于上诉人、被上诉人及案外人三井公司关系及案涉挖掘机所有权的认定错误的上诉意见，经查，案涉挖掘机系呼某以按揭贷款方式向辽鞍公司购买，辽鞍公司对呼某向三井公司的贷款提供担保。自三井公司贷款全部支付给辽鞍公司后，视为呼某已经完成车款支付义务，取得案涉挖掘机所有权。后因呼某没有按照还款计划向三井公司还款，由辽鞍公司作为保证人还款系履行担保法律关系。关于辽鞍公司为呼某代偿的贷款，呼和浩特市赛罕区人民法院已经作出（2014）赛民初字第00539号民事判决，判决呼某偿还辽鞍公司垫付款964825.86元。故一审法院关于案涉挖掘机所有权及呼某、辽鞍公司、三井公司三方关系的认定并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴定挖机成新率时未考虑生效判决认定的停运损失，最终认定的成新率过高。根据二审评估公司出具的补充说明，本院依法对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民辖终208号民事判决；二、上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人呼某挖掘机折价款489940元。一审案件受理费20550元，由上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司负担6165元，由被上诉人呼某负担14385元，保全费5000元，由内蒙古辽鞍机械有限公司负担1500元，呼某负担3500元；二审案件受理费20550元，由由上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司负担6165元，由被上诉人呼某负担14385元。本判决为终审判决。审 判 长 薛春梅审 判 员 王瑞山审 判 员 赵 霞二〇二〇年三月十九日法官助理 雷格更书 记 员 郎 童法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；