河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终107号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北宝盈房地产开发有限公司。住所地石家庄市桥西区西二环路128号。 法定代表人：刘金辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：王建立，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄一建建设集团有限公司。住所地石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦。 法定代表人：聂英海，该公司经理。 委托诉讼代理人：张培波，河北九拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王登月，该公司员工。 上诉人河北宝盈房地产开发有限公司（以下简称宝盈公司）因与被上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝盈公司的法定代表人刘金辉及其委托诉讼代理人王建立，被上诉人一建集团的委托诉讼代理人张培波、王登月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项，依法发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足，判决支持被上诉人的诉请错误，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。（一）原审法院判决上诉人支付工程款的依据是被上诉人提交的“工程款支付申请表”、“工程计量报审表”和“工程款支付证书”，认定被上诉人已完成全部合同工程内容，工程达到竣工条件和经甲方、监理验收合格，应向被上诉人支付工程款。但上述文件系表明在工程已达到竣工条件后应按进度付款，而事实是被上诉人至今没有完成涉案工程全部图纸和合同内容，仍有大量分项工程需继续施工，大量与规范不符的需要整改和修复，被上诉人更无任何施工基础报验资料，也没有进行合同约定的分包分项工程的资料汇总整理工作。原审法院断章取义，刻意回避工程款支付证书“达到竣工条件”的前置条件，认定事实错误。况且上述文件因失实，监理公司在2017年12月1日已经撤销、作废。任何正规工程的验收都不可能用2页纸几个字就代表质量验收合格、达到竣工条件，也没有证据证明上诉人作为甲方对工程进行了验收。（二）被上诉人提交的40份检验批资料“内墙抹灰工程报验单”、“一般抹灰工程检验批质量验收记录”和“隐蔽工程验收记录”是伪造的。原审法院以“监理单位提供给原、被告的证据冲突，被告的主张现有证据不能认定”为由，滥用“自由裁量权”没有将被上诉人施工的内墙质量缺陷3,235,601元索赔款扣除，认定事实不清。（三）一审判决将“王兴华所报工程预决算对账清单”作为工程总决算认定事实不清，于法无据，判决内容自相矛盾。“王兴华所报工程预决算对账清单”，仅表明对被上诉人所报的“名门世家1#楼工程增减项清单”内容工程量进行了提前确认，而“名门世家1#楼工程增减项清单”没有列明的仍应以合同、图纸、规范所约定的工作内容为准，在全部工程完工且竣工验收合格后由造价部门据实统计制定最终的“竣工决算书”。上诉人公司和监理公司为促使一建集团及时完善剩余工程，针对一建集团王兴华提出的工程增减项清单列明内容签了预决算对账清单，但这明显不符合工程款支付合同约定，因为清单内容不全面，真正决算时要根据合同、图纸内容由造价部门据实结算。（四）因被上诉人怠于施工延期交工多年，上诉人为抢工期代被上诉人施工发生工程费140万元，此费用未包含在“名门世家1#楼工程增减项清单”中，应属于被上诉人未施工项从工程款中全额扣除。一审法院以“该款项是否应由原告支付，现有证据不能认定”为由，从而使被上诉人将其没有施工的工程量计算在了应付总工程款中，认定事实不清。（五）上诉人为被上诉人垫付的冷水表货款45,045元、垫付的商业石材干挂工程款50,000元，未包含在“名门世家1#楼工程增减项清单”中，此两项应从工程款中扣除。一审法院以“现存证据不能认定该款应当由原告支付”作出认定明显错误。（六）一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付的工期延迟违约金错误。合同约定一建集团应当在2013年8月31日使全部工程达到竣工条件且质量合格、资料齐全，而一建集团怠于施工，实际施工人王兴华多次挪用工程款用于其他项目的建设，造成工期一再延误。一建集团延期交工5年且至今仍未完工，给上诉人造成的损失不少于2,000余万元。（七）一审判决上诉人支付工程款以“人民银行同期同类贷款利率的1.5倍”计算逾期付款利息，违反合同约定，该认定明显错误。（八）对于上诉人主张应扣除被上诉人施工罚款264,300元，一审法院“根据被告提供的证据，监理单位是否有罚款资格，是否由被告代为支出，现有证据均不能认定”作出裁判，完全背离事实，上诉人的该项主张应予支持。二、原审判决违反法律程序，剥夺上诉人辩论权利，影响了正确判决。（一）上诉人于2018年5月18日向一审法院提交现场勘验申请书，但原审法院对此不予理会，影响了正确判决。（二）庭审后，上诉人到监理公司核实情况，监理公司于2019年10月28日出具情况说明，完全否认了被上诉人提交相关证据的真实性。因案情出现重大变化，上诉人将这一重要证据提交给一审法院后，请求一审法院将该证据进行质证。但一审法院对上诉人提交的这一重要证据没有进行质证就迳行作出判决明显程序错误。三、原审法院认定上诉人属于最高院建设工程纠纷案件第十三条“擅自使用”涉案工程，适用法律错误且与事实严重不符，进而驳回上诉人全部诉请和判决上诉人承担全部过错责任更是错误。四、上诉人提出的反诉主张，合法有据，原审法院驳回上诉人的反诉请求错误，应依法支持上诉人的全部反诉请求。 一建集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、1.上诉人应当支付被上诉人工程款481万元及自2018年1月13日开始按合同约定支付逾期付款利息。上诉人与被上诉人合同约定，本案合同价款为固定价。答辩人按照承包合同和图纸内容全部完成施工后，河北共赢工程管理服务公司（以下简称共赢公司）和上诉人于2017年11月12日对工程进行了验收，共赢公司于2017年11月14日向被上诉人出具了证明。双方于2018年1月13日进行了决算，对工程的增减项进行了核算。2.上诉人认为被上诉人完成的内墙抹灰不符合要求，在一审中被上诉人已提交经监理部门盖章确认的相关证据。一审法院据此作出认定事实清楚，适用法律正确。3.上诉人主张被上诉人延误工期没有事实依据。双方签订的合同约定2013年8月31日交工，但合同签订后因上诉人原因导致工期一拖再拖。后双方签订协议同意将工期顺延至2017年5月31日。上诉人对2017年5月31日后的延期赔偿主张，系上诉人未按合同约定向被上诉人支付应付工程款的违约行为所致，故被上诉人按合同约定不应承担责任。4.根据相关法律规定，2017年11月9日上诉人向被上诉人施工的1#楼业主发出交房公告，业主办理交房手续后，建设工程转移占有之日即为竣工日期。共赢公司也向被上诉人出具了完工验收证明，一审支持被上诉人的请求有事实和法律根据。二、上诉人的反诉请求没有事实依据，一审驳回其反诉请求正确，应予维持。上诉人提供的照片及图片均不能证实属于被上诉人的施工范围。双方于2012年2月12日签订的补充协议第二项明确约定“消防部分被上诉人公司负责主管安装及预留支管接口”、“人防、通风工程原告只负责土建部分”，协议约定之外的工程均与被上诉人无关。因此，上诉人反诉的未完成工程量问题不属于被上诉人施工范围，一审驳回上诉人的反诉请求正确。 原审原告一建集团向一审法院起诉请求：1.责令被告立即偿还工程款481万元,逾期付款利息34万元,共计515万元；2.全部诉讼费用由被告负担。 反诉原告宝盈公司向一审法院提出反诉请求：一、判令被反诉人继续履行与反诉人于2012年2月12日签订的《建设工程施工合同》及《名门世家1＃楼建设工程补充协议(一)》将未完工程施工完毕，达到验收合格，并先行判决；二、判令被反诉人将名门世家1＃楼工程存在的质量缺陷和不合格部位进行修复，达到验收合格，并先行判决；三、判令被反诉人向反诉人支付代为施工的工程款140万元；四、判令被反诉人向反诉人支付自2013年9月1日起至名门世家1#楼验收合格之日止的工期延误违约金，暂计算至2018年5月4日工期延误违约金为4,091,451.7元；五、全部诉讼费用由反诉被告负担。 原审法院认定事实：2012年2月12日原告石家庄一建建设集团有限公司（反诉被告）以下简称原告作为乙方与被告河北宝盈房地产开发有限公司（反诉原告）以下简称被告作为甲方签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的“名门世家”1#楼工程，合同总价23,982,718.1元，合同工程工期559天。同日双方签订名门世家1#楼建设工程补充协议，该补充协议甲方为河北宝盈房地产开发有限公司，乙方为石家庄一建建设集团有限公司，协议中甲方分包工程项目为土方、地基处理、电梯、人防、通风、门窗、消防，乙方承建范围施工图纸内除甲方分包工程以外的全部土建、装饰和安装工程。土建工程交工标准：户门内部分、楼地面为毛地面、楼地面垫层以上做法取消，墙面毛面不刮腻子、不粉刷、顶棚只刮腻子、不刷涂料、门窗取消、厨房卫生间墙砖、地板砖取消、吊顶取消，其他部分按照图纸施工。安装工程交工标准：1.电气部分，户内安装白炽灯泡，其他部分按照图纸施工，弱电系统安装预埋线管、线盒。2.消防部分负责主立管安装及预留支管接口。3.人防、通风工程只负责土建部分，卫生洁具取消。工程款支付方式为工程进度款按形象进度支付工程款。1.地下室封顶后，甲方付至工程总价款15%；2.主体到地上6层封顶后，付至工程总价款的30%；3.主体到地上12层封顶后，付至工程总价款的45%；4.主体封顶后，付至工程总价款的60%，并约定经甲方监理竣工验收后15个工作日内付至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金。合同对工程竣工规定，工程竣工验收合格后，乙方应及时交付工程，积极配合甲方办理竣工备案手续，提供备案所需的相关资料，若乙方无正当理由拖延交付，每拖延一日向甲方缴纳万分之一违约金。合同签订后，原告进行施工，被告按工程进度陆续支付原告工程款一千七百多万。在后续的施工过程中，2017年11月16日，监理部门给原告出具同意本期支付3,235,601元工程款的支付证书。2017年11月30日监理单位出具的工程计算报审表显示，经审查，承包单位完成工程量统计报表计算准确无误，工程质量合格、证明材料齐全，工程质量符合有关验收规范要求，同意将承包单位上报的完成工程量统计报表作为申请付款的依据。同日监理单位给原告出具了工程款支付证书，同意本期支付工程款2,397,981元，但上述两次工程款均未支付。原被告争议的工程，已于2017年11月18日向业主交付房产。2018年1月13日，被告方法定代表人刘金辉与原告方委托代理人王兴华共同出具工程决算对账清单并签字确认，内容为“甲乙双方同意，依据王兴华所报对账清单，工程款减项合计壹佰壹拾贰万壹仟零伍拾陆元整（1,121,056元），增项合计贰拾捌万叁仟壹佰肆拾肆元（283,144）”。但庭审中，原被告提供涉及到增减项目分项内容清单不一致，且双方提交的增减项目清单明细表原被告双方均未签名，对具体的增减项目，现有证据不能确切认定。庭审中被告对该工程决算对账清单认为该清单的核心内容是原告方王兴华所表达的假定工程已完工，并在未来工程全部竣工达到决算条件时及时决算，并认为房产交付时还没有达成合同的标准，存在未完工程需原告继续施工，以及对不符合施工图纸的部分进行修复。对此原告认为已经按照合同及图纸要求全部完工，庭审过后，被告向法庭提交监理单位河北共赢管理服务有限公司出具的证明，证明2017年11月16日和2017年11月30日我公司名门世家1#楼监理项目部签字的工程计算报审表和工程款支付证书文件失实，且已于2017年12月1日通知监理部撤销，本工程合同未全部完成，部分分项工程仍需施工、修复，整改到位。但监理单位上述文件是在什么情况给原告出具的，现有证据无法认定。被告提供的证据也未能证明监理部门是否撤销以及是否向原被告送达的证据。关于原告提出被告已付款17,150,000元，被告认为除付款17,150,000元外，还代付了部分款项，对被告提出的给原告代付配电柜货款50,000元，垫付的电费18,535.7元，因垫付配电柜款，监理部门也出具了证明，电费是由原告在供电单位挂表，对上述两项予以认可。对被告提出的给原告垫付的冷水表货款45,045元、垫付的商业石材干挂工程款50,000元，现存证据不能认定该款应当由原告支付。至于被告提出的扣除原告违规施工罚款264,300元，根据被告提供的证据监理单位是否具有罚款资格，是否由被告代为支出，现有证据均不能认定。对此本院认为被告支付原告工程款的数额应添加代付的配电柜款50,000元、垫付的电费18,535.7元，共计17,218,535.7元。原被告争议的3,235,601元是否应当在原告主张的工程款中扣除。庭审中，原被告均认可未实际付款。被告认为该款因原告完成的墙面不符合设计要求，石膏砂浆强度不够，起砂严重，必须铲除重做，后被告将工程外包给其他单位进行施工，所发生的费用直接从施工单位（原告方）工程款中扣除。因监理单位提供给原被告的证据冲突，被告的主张现有证据不能认定。原告主张的工程款4,810,000元是根据工程预决算对账清单计算的。合同约定价款23,982,718元减去工程减项部分1,121,056元，加上增项283,144元，总工程款为23,144,806元。工程竣工验收后付到工程款的95%，应付21,987,565.7元。扣除原告认为被告已支付的工程款17,150,000元，被告还应支付4,837,565.7元。本次诉讼原告主张了其中的4,810,000元，并说明对剩余工程款27,565.7元保留权利。因原告对剩余部分的工程款保留权利，原告的计算办法符合合同约定但原告主张的工程款应当扣除能够认定的被告给原告垫付的配电柜款和电费款，被告实际应付原告4,741,464.3元。原告要求的逾期付款利息从2017年11月12日开始计算与原告约定的付款办法不符，根据双方约定的付款办法，经甲方监理竣工验收后15个工作日内付至工程总价款的95%。原被告双方2018年1月13日进行预决算，确定总工程款，且当时房产已经交付业主，被告应从2018年1月13日起向原告支付逾期付款利息。被告提出的反诉部分，要求原告陆续履行双方签订的建设工程施工合同及《名门世家1#楼建设工程补充协议（一）》将未完工程施工完毕，达到验收合格，以及要求将存在质量缺陷和不合格部位进行修复并判令原告向被告支付代为施工的工程款1,400,000元，因房产交付时，原被告双方没有对未完成工程和质量存在缺陷的工程制作双方认可的清单，被告代为原告施工的工程原被告双方也没有相关的书面协议，现有证据不能查清房产交付的实际情况以及双方确定总工程量时核减核增的具体内容，该款项是否应由原告支付，现有证据不能认定。至于被告要求原告支付的工期延迟的违约金，因2017年1月3日，原被告双方及监理项目部共同出具了工期顺延证明，说明延期交工存在一定的原因。被告提出的要求原告开具已付工程款发票。原告已给被告开具1,420,000元的发票，剩余部分未予开具。诉前原告为了保证债权的顺利实现向法院提出了诉前保全申请，为此支付保全费5,000元，诉讼中被告向法庭提出了反诉请求，并申请对原告的财产予以查封，为此支付了保全费5,000元。庭审中，原被告分歧较大，无法达成一致意见。 原审法院认为，合同依法签订后即具有法律约束力，合同双方应遵守合同条款，履行合同规定之义务。本案中，石家庄一建建设集团有限公司承建了河北宝盈房地产开发有限公司开发的建筑工程，现该工程已经实际交付业主。河北宝盈房地产开发有限公司应依据双方核对的工程量计算总价款，按照合同约定的付款方法给付石家庄一建建设集团有限公司。石家庄一建建设集团有限公司主张的4,810,000元计算方法符合法律规定，但应当扣除河北宝盈房地产开发有限公司垫付的配电柜及电费款，对剩余部分4,741,464.3元，本院予以支持。至于石家庄一建建设集团有限公司主张的利息应从2018年1月13日石家庄一建建设集团有限公司与河北宝盈房地产开发有限公司预决算确认总工程款之日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍予以支付。石家庄一建建设集团有限公司支付的保全费5,000元是为保证债权顺利实现而支付的费用，根据过错原则，应由河北宝盈房地产开发有限公司负担。河北宝盈房地产开发有限公司提出的反诉请求，工程未施工以及工程存在质量问题的部分，因当时石家庄一建建设集团有限公司与河北宝盈房地产开发有限公司在房产交付时未核对具体的清单，结合房产已经实际交付的情况，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的不予支持的规定，本院不予支持。石家庄一建建设集团有限公司收到河北宝盈房地产开发有限公司工程款后，负有开具发票义务，河北宝盈房地产开发有限公司要求开具已付工程款及代付工程款发票与实际开具发票金额的差额，符合法律规定，本院予以支持。如石家庄一建建设集团有限公司确实不能开具，河北宝盈房地产开发有限公司可根据未开具发票金额造成的不能抵扣税款所产生的损失，另案向石家庄一建建设集团有限公司主张权利。河北宝盈房地产开发有限公司主张的要求石家庄一建建设集团有限公司支付代为施工的工程款1,400,000元，现有证据不能认定该工程属于石家庄一建建设集团有限公司的责任，本院不予支持。河北宝盈房地产开发有限公司主张的违约金，因双方已经达成延期交房的协议，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告河北宝盈房地产开发有限公司（反诉原告）给付原告石家庄一建建设集团有限公司（反诉被告）工程款4,741,464.3元，保全费5,000元，共计4,746,464.3元，判决生效后十五日内一次性付清。二、自2018年1月13日起至还清工程款4,741,464.3元之日止，被告河北宝盈房地产开发有限公司（反诉原告）对工程款，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍给付原告石家庄一建建设集团有限公司（反诉被告）利息。三、原告石家庄一建建设集团有限公司（反诉被告）自判决生效之日起十五日内对收取被告河北宝盈房地产开发有限公司（反诉原告）工程款未开具发票部分开具发票。四、驳回原告石家庄一建建设集团有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告河北宝盈房地产开发有限公司（被告）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,850元，由原告（反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司负担3,828元，被告（反诉原告）河北宝盈房地产开发有限公司负担44,022元；反诉费25,120元,由反诉原告河北宝盈房地产开发有限公司（被告）负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案中，依据宝盈公司与一建集团签订的《河北省建设工程施工合同（专用条款）》第57.1条及《河北省建设工程施工合同（通用条款）》第五条的约定，涉案工程的合同价款为固定总价方式。2018年1月13日，宝盈公司的法定代表人刘金辉与一建集团的施工负责人王兴华在“王兴华所报工程预决算对账清单”上分别代表上诉人与被上诉人签字、捺印。该对账清单书写内容清楚，意思指向明确，载明“甲乙双方同意，根据王兴华所报对账清单，工程减项合计壹佰壹拾贰万壹仟零伍拾陆元（1,121,056元），增项合计贰拾捌万叁仟壹佰肆拾肆元（283,144元）”。宝盈公司的法定代表人刘金辉在二审庭审中对“对账清单”中“刘金辉”签名及手印的真实性无异议。刘金辉作为上诉人公司的法定代表人在对账清单上的签字行为显然非其个人行为，属于代表宝盈公司履行的职务行为，其代表行为对宝盈公司有效。对于该对账清单的结算基础，宝盈公司解释是在假设对方全部完工的情况下出具，但对此解释内容上诉人并未在对账清单上予以注明，也无其他直接证据证明。宝盈公司就对账清单的释义解释明显不符合合同解释的通常规则，本院不予采纳。基于以上事由，宝盈公司在本案中就对账清单证明力予以否定的抗辩意见不能成立，不予支持。本院依法结合合同的整体结构、词句内容及所使用语句的前后呼应等合同字义解释的规则确定“王兴华所报工程预决算对账清单”的意思表示和性质。涉案对账清单中有“根据王兴华所报对账清单”的内容，结论具体确定，增、减项对应，计算结果精确，明显系对施工方一建集团已完工程的增项、减项部分的现状结算。依据上诉人和被上诉人于2012年2月12日签订的《名门世家1#楼建设工程补充协议（一）》的约定内容，宝盈公司就涉案工程的分包项目为土方、地基处理、电梯、人防、通风、门窗、消防；一建集团的承包范围包括施工图纸内除宝盈公司分包工程以外的全部土建、装修和安装工程。同时《补充协议》对一建集团就土建及安装工程的交工标准进行了明确约定。宝盈公司一审反诉请求第一项主张一建集团仍然存在未完工程，并对其主张的未完工程进行了列举。从宝盈公司所列举的“未完工”项目看，消防、通风、人防、门窗均系宝盈公司的外包工程，不属于一建集团的施工范围，且《补充协议》载明的交工标准中也只约定消防部分一建集团只负责主立管道安装及预留支管接口，人防、通风工程一建集团只负责土建部分，其中的施工、设备安装及设备调试不属于其合同施工范围。宝盈公司列举的给排水中阻火圈、冷热水表安装、管道打压试验、管道消毒清洗，电器项目中的盖板安装、吸顶灯安装、底座安装、水泵调试等属于未规范施工范围，使用后发现施工质量不符合约定的，应当通过修理、修复等施工质量责任纠纷的处理方式解决。宝盈公司所列举的未按施工图纸和规范要求进行施工和安装未到位的工程项目，属于施工方未按设计要求和施工规范进行施工的内容，均能在建设工程竣工验收时发现并通过返工、修复得到纠正，发包方未经竣工验收（含业主）擅自使用后，应当按质量纠纷处理。本案宝盈公司主张涉案商品房未经竣工验收但已交付业主使用，即使存在未按施工图纸和规范要求进行施工的项目，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，宝盈公司亦因擅自使用而丧失了拒付工程款的质量抗辩权；宝盈公司主张的施工质量争议，不属于未完工程，应按质量缺陷处理。宝盈公司主张的第三方外包“未完工程”，不属于被上诉人的施工范围，不影响依据合同约定对涉案工程固定总价款的认定。宝盈公司主张依据《补充协议》的约定应当对钢筋价格作出调整，但未提交证据证明涉案工程的钢筋价格符合应予调整的范畴及应当如何作出调整。结合本案双方当事人的陈述意见及在卷其他证据，本院认为上诉人宝盈公司在向业主交付涉案商品房前未就其主张的所谓“未完工程”及后续修复问题与被上诉人签订书面协议作出处理安排，而是在向业主交付商品房后的2018年1月13日对涉案工程增、减项数额作出确认，其行为足以说明在涉案商品房交付业主使用后，双方就一建集团已完工程施工现状的结算达成一致意思表示。如果宝盈公司对被上诉人提交的对账清单存有异议，完全可以在当时拒绝予以确认。民事责任的承担应当以民事法律关系设立时双方一致的意思表示为基础确定，当事人的任何事后反悔无法抗辩合同权利义务的履行责任。因此，一审法院以合同约定的固定总价23,982,718元减去对账清单中的减项款1,121,056元加上增项款283,144元计算宝盈公司的应付工程款数额并无不妥。 关于宝盈公司主张一建集团的施工存在质量缺陷和不合格部位应进行修复并达到验收合格后再行支付工程款的问题。一建集团在与上诉人签订建设工程施工合同后即就涉案工程进行了实际施工。2017年11月18、19日，宝盈公司将涉案名门世家1#楼商品房交付业主使用，现部分业主已装修入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对于发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程的，应视为该工程已经竣工验收，但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。宝盈公司于2017年11月将涉案工程交付业主使用的行为应当视为该工程已竣工验收。而施工质量瑕疵属于建设工程施工监理现场监督和发包方综合验收解决的内容，竣工验收或视为验收后可以通过返工、修复等质量纠正措施解决，具体的实现途径可以由施工方进行修复，也可以由发包方自行或委托第三方完成并对应扣减工程价款处理。建设工程竣工验收系发包方支付工程款前的法定抗辩权利事由，上诉人宝盈公司作为涉案工程的发包方，对建设工程不进行竣工验收即将其交付业主使用的行为，应视为其放弃付款抗辩权。对于涉案工程出现的施工内容与图纸设计和相关标准不符及其他质量问题，在无证据证明上述质量瑕疵已导致主体部分工程出现安全问题或安全隐患的情况下，无法直接将其认定为系工程的主体结构出现了质量问题。因此，宝盈公司主张的质量问题均属于地基基础工程和主体结构之外的施工瑕疵。基于以上事由，宝盈公司在向业主交付涉案工程前就一建集团的已完工工程质量是否符合合同约定及能否影响剩余工程款的给付均未与一建集团予以核实并作出特别约定。因此，依据相关法律规定，宝盈公司向业主交付商品房的行为即使其丧失了拒付工程款的质量抗辩权。宝盈公司在本案中以使用部分质量不合格为由认为付款条件不成就并拒付工程款的主张无法律依据，不能成立。但宝盈公司向业主交付商品房的行为并不能排除工程保修期内一建集团的保修责任。从一建集团一审主张的涉案剩余工程款数额及范围看，并未包括质保金部分。因此，对于一建集团施工工程保修期内的质量瑕疵，宝盈公司应当通知一建集团予以维修，在一建集团不予维修时，宝盈公司可自行维修或委托第三方维修，因维修所发生的费用可从一建集团的质保金中予以扣除。如果维修费用高于质保金数额，宝盈公司可基于新发生的事实另行向施工方一建集团主张权利。 关于上诉人主张的工期延误违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认……。本案中，上诉人与被上诉人虽于2012年2月12日签订《河北省建设工程施工合同》，且该合同专用条款第31条“工期和工期延误”中约定合同工程工期为559天，但2017年1月3日的“名门世家1#延期证明”上明确载明“原合同约定完工时间为2013年8月31日，经甲方、监理、乙方协商同意，工期顺延至2017年5月31日”，上诉人宝盈公司、被上诉人一建集团及监理公司分别在落款处盖章确认。基于以上法律规定及当事人的明确意思表示，本院确认诉讼双方当事人就涉案工程工期顺延的原因已达成谅解并形成一致意见，同意将涉案工程工期予以顺延至2017年5月31日。因此，上诉人要求被上诉人支付2017年5月31日之前的工期延误违约金的主张本院不予支持。宝盈公司于2017年11月18日开始向业主交付涉案商品房，被上诉人对2017年5月31日至11月17日期间的逾期交工违约金应否承担给付责任？结合双方在“延期证明”中约定的工期顺延时间及上诉人向购房户交付商品房的时间，被上诉人一建集团在本案中确实存在工期延误的事实。一建集团抗辩工期延误系因宝盈公司未按照合同约定的工程进度支付工程款所致。但对该抗辩主张一建集团未提交证据证明涉案工程在逾期前后的具体进展情况及根据该进度节点宝盈公司应支付对应工程进度款的具体数额，且结合双方于2018年1月13日对工程增减项数额进行确认的客观事实，被上诉人以上诉人未按合同约定时间支付工程进度款作为否认和对抗其存在工期延误的抗辩事由明显缺乏证据支持且无事实和法律依据，本院不予采纳。依据上诉人与被上诉人在《名门世家1#楼建设工程补充协议（一）》第七条“工程竣工”中“若乙方无正当理由拖延交付，每拖延一日向甲方缴纳万分之一违约金”的约定内容，自2017年6月1日至2017年11月17日被上诉人延误工期170天，应向上诉人支付工期延误违约金393,461.6元（2,314.48元/天×170天）。 关于上诉人提出涉案建设工程施工过程中产生的“罚款”应予扣除的问题。因宝盈公司与一建集团系地位平等的民事主体，故在双方当事人之间不应出现“罚款”性质的款项支付形式，因此本案中有关“罚款”的约定内容应视为双方对违约责任的约定。而“罚款”具有违约金的性质，对于经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，应予支持。上诉人一审提交的违规罚款通知单载明，一建集团的施工负责人王兴华于2014年3月20日在两张违规罚款通知单的受罚单位处签字，确认两次罚款数额分别为5,000元和50,000元；一建集团的员工李文校分别在2014年9月18日、2016年5月25日、2016年6月20日的违规罚款通知单的受罚单位处签字，确认罚款数额分别为2,000元、500元和200元。经王兴华和李文校签字确认的以上“罚款”数额共计57,700元。一建集团提交的2014年8月19日盖有宝盈公司宁晋分公司财务专用章的收款收据显示，一建集团应交纳“违规施工的工程罚款55,000元”，现一建集团已将该款项计入宝盈公司的已付工程款。故剩余“罚款”2,700元应从上诉人支付给被上诉人的相应工程款中扣减。至于上诉人提出的其他应扣款事项及主张的“罚款”金额，在一建集团无相关人员签字认可且上诉人亦未提交充分证据证明的情况下，本院对一建集团是否存在宝盈公司主张的违约事实及违约金数额的真实性及合理性均难以甄别。故对宝盈公司主张的其他“罚款”数额不予支持。 关于上诉人主张140万元代施工工程款应由被上诉人负担的问题。代施工费140万元是宝盈公司的单方主张数额，被上诉人对此不予认可，且称该部分款项在双方2018年1月13日的对账中已经进行了核减。对于上诉人主张的代施工费用数额，一审中宝盈公司申请鉴定。依据鉴定程序，一审法院委托河北秋实工程咨询有限公司进行鉴定。因宝盈公司不同意该鉴定机构对代施工费用的计算方式和标准，该鉴定机构将鉴定申请予以退回。上诉人遂提出重新鉴定申请，河北风华工程造价咨询有限公司接受上诉人的委托并出具鉴定报告，鉴定结论为上诉人主张的代施工费四项总计295,176.57元。宝盈公司对该鉴定结论不予认可。因双方于2018年1月13日就涉案工程的增、减项进行了核对，并对工程增、减项数额予以确认。现宝盈公司无证据证明以上代施工费未包含在工程核减项目数额中，故上诉人要求从应付工程款中扣减140万元代施工费的主张无事实和法律依据，不能成立。 关于上诉人给付被上诉人工程欠款的逾期利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，上诉人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。况且涉案工程款系按照工程进度予以支付，一审法院在原审原告未举证证明双方对此有特别约定的情况下，裁判上诉人按照“中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍”标准计算利息明显无合同和法律依据，应予纠正。另，关于逾期利息的起算时间，根据本案已查明事实，上诉人与被上诉人虽于2018年1月13日就涉案工程的增减项数额进行了决算，但发包人向承包人支付工程款应当在支付数额确定后的合理期间内。结合建设施工合同通常及示范性样本中就建设工程价款结算办法在使用过程中形成的交易习惯，本院确定宝盈公司向一建集团支付剩余工程款的合理期间为15天，即从2018年1月14日起至2018年1月28日止。故一建集团主张给付剩余工程款的逾期利息起算日应为2018年1月29日。 关于上诉人主张的冷水表货款、商业石材干挂工程款问题，依据上诉人提交的在卷证据不能证明该部分款项属于被上诉人应负担的内容或是否已从双方2018年1月13日的对账清单中予以扣除，故上诉人要求被上诉人在本案中承担该部分款项无证据支持，本院不予采纳。至于上诉人主张的墙面砂浆质量扣款3,235,601元问题，与其主张的质量瑕疵内容相冲突，应由双方对照设计要求及施工图纸规范进行确认，并由双方对该项质量问题不再履行修复义务达成一致后再行处理。本案中，双方不能就此协商一致，当事人可在处理质量纠纷时另行解决。 关于一审是否存在程序违法的问题。宝盈公司主张其在一审审理中提交现场勘验申请，但一审法院对此不予理会。经审查，一审卷宗证物袋中有一审法院到涉案工程现场进行勘验的录像。上诉人称一审法院对其现场勘验申请不予理会的主张不能成立。对于宝盈公司一审庭审后向一审法院提交的监理公司出具的情况说明，经查阅一审卷宗（庭审卷）第87-88页，一审法院对宝盈公司庭审后提交的相关证据组织一建集团进行质证并制作了质证笔录。上诉人称一审法院对此未组织质证明显与事实不符。 至于宝盈公司二审庭审后向本院邮寄的证人（监理单位）出庭作证申请及关于请求将案件移送公安机关立案侦查并追究一建集团相关人员刑事责任的申请，宝盈公司向本院提交的证人出庭作证申请系在本案二审庭审后提出，该诉讼行为明显不当且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于当事人申请证人出庭作证的相关规定。本案一建集团和宝盈公司向本院提交的盖有监理公司印章的相关资料记载内容相互矛盾，况且一建集团提交的由监理公司盖章确认（现监理公司要求撤销）的证据并不影响本院依据在卷其他证据对本案案件的审理及裁判结果的确认。因此，基于宝盈公司申请出庭作证证人的证明内容与本案的关联性，依据案件审理和裁判必要为采纳原则，本院对宝盈公司在二审庭审后提出的证人出庭申请不予准许。关于宝盈公司提出的案件移送申请，经审查认为本案发包方与承包方之间有关工程款的给付及质量瑕疵问题，从法律关系上属于民事纠纷，故对宝盈公司要求本院裁定驳回起诉并将案件移送公安机关立案侦查的申请不予准许。本案在审理中，亦未发现相关人员的犯罪线索，不存在犯罪线索移送问题。宝盈公司如认为本案部分当事人或诉讼参加人涉嫌经济犯罪可直接向其他相关司法机关报案。 另，虽然宝盈公司在本案中因擅自向业主交付商品房而丧失拒付工程款的质量抗辩权，但对于涉案工程确实存在的质量瑕疵及不规范施工一建集团仍应在法律规定的范围内承担相应的民事责任。宝盈公司作为涉案工程的发包方对施工中形成的质量瑕疵及不规范施工应当积极与施工各方协商解决，并及时组织竣工验收，督促相关方履行建设工程竣工备案流程所需手续，继续履行竣工验收备案之后的小区开发综合验收等商品房开发、产权登记手续，切实维护商品房买受人的合法权益。 综上，上诉人宝盈公司的上诉请求部分成立。一建集团应支付宝盈公司工期延误违约金393,461.6元。宝盈公司应支付一建集团的剩余工程款4,738,764.3元（4,741,464.3元-2,700元），并以4,738,764.3元为基数，支付自2018年1月29日起至工程款给付完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初758号民事判决第三、四项； 二、变更河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初758号民事判决第一项为：上诉人河北宝盈房地产开发有限公司给付被上诉人石家庄一建建设集团有限公司工程款4,738,764.3元，并以4,738,764.3元为基数，支付自2018年1月29日起至工程款给付完毕之日止的利息（利息计算：2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。以上款项自判决生效之日起十五日内付清； 三、变更河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初758号民事判决第二项为：被上诉人石家庄一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人河北宝盈房地产开发有限公司支付工期延误违约金393,461.6元； 四、变更河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初758号民事判决第五项为：驳回反诉原告河北宝盈房地产开发有限公司的其他反诉请求。 一审案件本诉受理费47,850元，保全费5,000元，共计52,850元，由被上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担3,828元，上诉人河北宝盈房地产开发有限公司负担49,022元；反诉受理费25,120元,保全费5,000元，共计30,120元，由被上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担10,120元，上诉人河北宝盈房地产开发有限公司负担20,000元。二审案件受理费72,970元，由上诉人河北宝盈房地产开发有限公司负担62,970元，被上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担10,000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年三月二十七日 书记员  刘 静