重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9337号上诉人（原审被告）：袁大爱，男，1972年4月25日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：罗建中，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向启喜，男，1968年6月12日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：林燕青，重庆精卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵梦丽，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。上诉人袁大爱与被上诉人向启喜合伙合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8850号事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月6日进行了调查询问。上诉人袁大爱的委托诉讼代理人罗建中，被上诉人向启喜的委托诉讼代理人林燕青、邵梦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁大爱上诉请求：1.请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8850号事判决第一项，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方合伙承包八一宾馆和龙兴搅拌站，双方尚未就合伙事务达成结算；2.利息协议和欠条系受到上诉人胁迫所出具；3.一审法院未受理上诉人的反诉请求。被上诉人向启喜在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实依法维持一审判决，驳回上诉人的请求。向启喜向一审法院起诉请求：1.判令袁大爱向向启喜支付合伙利润和本金741858元及利息（以741858元为基数，从2017年11月3日起，按月利率2%计算至付清时止）；2.判令袁大爱向向启喜支付2016年4月9日前产生的未付清的资金占用损失616826元；3.本案诉讼费由袁大爱承担。一审法院认定事实如下：2016年4月9日，袁大爱向向启喜出具《欠条》，载明“今欠到向启喜人民币壹佰万元正（八月份以前付清）如不能偿清，按月2%支付欠款利息（1000000元）。”同日，袁大爱与向启喜签订《利息协议书》，载明“兹有袁大爱、向启喜共同合伙经营八一宾馆和龙兴搅拌站工程，因袁大爱占用向启喜应得利润及本金2年，按照年利率百分之二十四计算，袁大爱应支付向启喜资金占用成本壹佰贰拾万元整，小写1200000.00元。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：甲方应于2016年底前向乙方支付利息共计壹佰贰拾万元整，小写1200000.00元。如未能支付，甲方应提供贰佰万元人民币供乙方无偿使用两年整，但乙方必须向甲方出具借款手续，并从出借日期算，两年之内必须归还。本协议至双方签字生效。”袁大爱妻子谢琴分别于2016年8月12日、8月30日、9月1日、9月30日、10月14日、2017年3月17日、2018年7月18日向向启喜转账支付100000元、100000元、50000元、20000元、10000元、20000元、20000元，共计320000元。袁大爱委托陈嗣权于2019年2月3日向向启喜支付20000元。2017年10月12日，向航与向启喜签订《房屋买卖合同协议》，约定将向航名下位于渝中区的房屋出售给向启喜，出售之日起，房屋在租赁期间的租金由向航支付给向启喜。同日，向启喜向向航出具《收条》，确认上述房屋已过户至向启喜名下，价值为762405元。2018年7月26日，向启喜向向航出具《收条》，确认收到上述房屋2017年11月1日至2018年9月30日的租金26597.03元。案外人向航向一审法院出具《证明》，载明向航名下位于渝中区的房屋实际所有权人为袁大爱，受袁大爱指示，将该房屋转让给向启喜，以冲抵向启喜对袁大爱享有的债权762405元。向启喜庭上陈述，对该房屋转让以冲抵袁大爱欠款762405元无异议，但案外人向航向向启喜支付的租金本属于向启喜所有，不能冲抵欠款。2019年5月13日，向启喜与袁大爱庭外协商调解事宜，袁大爱陈述双方已就项目事宜结算清楚。向启喜庭上陈述，向启喜实际投入资金758500元、垫付待报账540660元，利润应有800多万元。原袁大爱投入的钱均按月利率2%计算。2013年，经计算袁大爱应支付我本金及利润共计500多万元。向启喜在业主方拿了一部分钱后，剩余应支付的钱从2013年起按月利率2%计算利息，利息及尚欠本金利润清算后应支付我276万元，经协商后仅需支付向启喜220万元。2016年4月9日后，袁大爱向向启喜支付34万元（含陈嗣权转账）及以房抵债762405元。至于袁大爱为何将欠款作欠条及利息协议书两类予以出具，向启喜不清楚。一审法院认为，向启喜与袁大爱之间的合伙关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于袁大爱抗辩原袁大爱合伙经营的八一宾馆及龙兴搅拌站工程未最终结算，在向启喜威胁、恐吓之下出具了《欠条》及《利息协议书》，一审法院认为，自袁大爱于2016年4月9日出具《欠条》及《利息协议书》至原袁大爱本案开庭前一日的协商，袁大爱均未提出《欠条》及《利息协议书》因向启喜威胁、恐吓而出具，同时也未举示证据予以证明。相反，原袁大爱在协商具体支付条件之前，袁大爱已认可双方就合伙项目事宜结算完毕。综上，一审法院认定原袁大爱就合伙经营的八一宾馆及龙兴搅拌站工程已结算完毕，袁大爱以出具《欠条》及《利息协议书》形式，向向启喜确认其应分得的合伙财产及支付时间，即袁大爱应于2016年8月31日前支付合伙本金及利润100万元、于2016年12月13日前支付因袁大爱占用应分的合伙本金及利润而计算的利息120万元（即向启喜诉请的2016年4月9日之前的资金占用损失）。对于合伙本金及利润100万元，根据双方约定，袁大爱应从逾期之日（即2016年9月1日起），以未付合伙本金及利润为基数，按月利率2%支付利息。袁大爱主张案外人向航向向启喜转账的2017年11月1日至2018年9月30日的租金26597.03元应冲抵欠款，但该租金系发生于抵债房屋过户之后，理应属于向启喜本人所有，故一审法院对此主张不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所附的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充……”之规定，结合袁大爱的支付时间及金额，其所支付的款项抵充如下：2016年8月12日、8月30日共付20万元抵充合伙本金及利润后，合伙本金及利润尚欠80万元；2016年9月1日支付的5万元抵充利息533.33元（800000×2%÷30）、合伙本金及利润49466.67元，合伙本金及利润尚欠750533.33元；2016年9月30日支付的2万元抵充利息14510.31（750533.33×2%÷30×29）、合伙本金及利润5489.69元，合伙本金及利润尚欠745043.64元；2016年10月12日支付的762405元抵充利息5768.08（745043.64×2%÷31×12）、合伙本金及利润745043.64元，尚剩款11593.28元；2016年10月14日付款1万元、2017年3月17日付款2万元、2018年7月18日付款2万元、2019年2月3日付款2万元，上述款项均抵充2016年4月9日之前的资金占用成本（即利息协议书载明的120万元），冲抵后尚欠1118406.72元。综上，袁大爱应支付向启喜1118406.72元。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、袁大爱于判决生效之日起十日内向向启喜支付尚欠的2016年4月9日之前资金占用损失1118406.72元；二、驳回向启喜的其他诉讼请求。案件受理费19293元，减半收取计9646.5元，由向启喜负担646.5元，由袁大爱负担9000元。二审期间，上诉人举示结算清单一份，拟证明双方在2016年1月曾进行过结算，经结算，两个项目的利润为636.9033万元，被上诉人应分得利润为318.4516万元，其在合伙项目上的领款已达438.404万元，其已从合伙项目中超领款项6.4024万元，其本金和利润已经领取完毕，上诉人已不欠被上诉人本金和利润，进一步证明2016年4月9日上诉人出具的欠条系利息协议书上的利息金额。被上诉人质证认为，该证据按照上诉人的陈述形成于2016年1月份，在二审中不属于新证据，对该证据真实性不予认可，该证据没有被上诉人的签字，可能系上诉人单方制作，且纸张不像是2016年的纸张。本院认为，该证据无被上诉人签字，系上诉人单方制作，不能达到上诉人的证明目的。另，上诉人申请证人黄某出庭作证，拟证明双方在两个工程项目上未达成一致结算，该两个工程项目的利润还未明确。被上诉人质证认为，证人是上诉人聘请的，与上诉人存在利害关系，请求法庭对其证明力采信时予以考虑，其陈述每笔账目都有向启喜签字，但是现金日记账上并非每笔都有向启喜签字，而且工程的账目不仅有现金日记账，还有其他账本，其对两个项目结算只参与了部分，对最终结果没有参与，不能证明两个工程项目是否最终达成结算，故上诉人的证明目的不能实现，而且在一审中，被上诉人是提交了上诉人和被上诉人协商的录音，上诉人明确承认已做了结算，而且要求不再提结算的金额276万元，只要求提以后怎么还款的问题，从中也能反映出两个项目已经做了结算。本院认可被上诉人的质证意见。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，因上诉人未举示证据证明其出具的《欠条》、《利息协议书》系受胁迫所签，故应当认定为袁大爱的真实意思表示，以现有证据，足以认定双方就合伙事务进行了结算。就袁大爱的还款，本应根据先息后本的原则进行冲抵，一审法院先冲抵本金，再冲抵利息，本身就对袁大爱有利，但因向启喜未就此提出上诉，本院不作处理。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14866元，由袁大爱负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇二〇年三月二十七日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航