北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0115民初3522号原告：张强，男，1979年3月26日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：戴君，北京灿鸿律师事务所律师。被告：北京北瑞达医药科技有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路19号306室。法定代表人：姜栋华，执行董事。委托诉讼代理人：绳欣辉，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文杰，北京大成律师事务所律师。被告：北京天恒建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇农贸市场东。法定代表人：韩萍，董事长。委托诉讼代理人：姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰如天，北京市天渡律师事务所律师。原告张强与被告北京北瑞达医药科技有限公司（以下简称北瑞达公司）、北京天恒建设集团有限公司（以下简称天恒公司，原名称为北京天恒建设工程有限公司，于2017年11月30日名称变更为北京天恒建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年10月17日立案受理，本院于2017年6月30日作出（2016）京0115民初17099号民事判决书，被告北瑞达公司、天恒公司提出上诉，北京市第二中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）京02民终10297号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张强及其委托诉讼代理人戴君，被告北瑞达的委托诉讼代理人绳欣辉、王文杰，被告天恒公司的委托诉讼代理人姜海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强向本院提出诉讼请求：1、天恒公司给付原告工程款11172683.62元，北瑞达公司在未付工程款7147643.6元范围内向原告承担连带给付责任;2、二被告承担所欠原告工程款的利息（以未付工程款11172683.62元为基数，从2016年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、二被告承担本案诉讼费及工程造价鉴定费。事实和理由：自2012年10月起，原告通过建筑市场招标信息，借用天恒公司资质进行了4个工程项目投标，中标后由原告实际施工。2013年6月，北瑞达公司就其位于大兴区生物医药产业基地新厂区生产厂房建设工程进行公开招标。原告按北瑞达公司招标的条件以天恒公司名义进行了工程投标，并取得北瑞达公司新厂区建设工程项目。同年7月19日，原告以天恒公司的名义与北瑞达公司签订了《施工合同》，由原告承建北瑞达公司的厂房工程，该工程为地下一层、地上五层，建筑总高24米，总建筑面积1.5957万平方米，工程中标价款为28858531.35元。北瑞达公司支付的工程款，天恒公司扣除税金和管理费6.5%后，为原告所得工程款。合同签订后，原告按中标合同约定的施工内容组织人员、机械设备、建筑材料进行了基槽土方开挖、结构施工、二次结构施工、水电预埋预留等。2015年4月27日，原告承建的厂房工程竣工验收合格。2015年7月20日，原告将工程结算书（工程总价款24382815.52元）由天恒公司盖章确认后送达北瑞达公司。北瑞达公司收到结算书后超过规定期限（28天）仍未向天恒公司及原告书面回复。原告多次到北瑞达公司催要工程欠款，北瑞达公司至今未付。2015年2月，天恒公司起诉北瑞达公司，要求北瑞达公司支付欠付工程款。但是，2015年5月，天恒公司和北瑞达公司在原告不知情的情况下签订协议书，双方确认工程总结算价格24382815.52元，但天恒公司将北瑞达公司应支付原告工程款6382815.52元协议免除。原告作为实际施工人应得的工程款项，天恒公司无权免除。根据相关规定，原告作为该合同项目实际施工人，有权要求北瑞达公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，另外，根据合同法第五十二条之规定，当事人恶意串通损害第三人利益的，该行为应当认定为无效。北瑞达公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院依法予以驳回。具体理由如下：一、原告主体不适格，被告必须是侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议被请求的相对人。本案中，北瑞达公司是将工程发包给天恒公司，天恒公司独立完成施工，并且已经结算交付使用了，北瑞达公司与原告既没有法律上的建设工程施工合同关系，也没有事实上的建设工程施工关系。二、关于案涉工程的结算问题，天恒公司曾于2015年10月向北京市大兴区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，北瑞达公司与天恒公司达成和解协议，现在双方已经履行了协议约定的义务。三、原告以实际施工人起诉北瑞达公司没有法律和事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》、最高人民法院负责人在公布该《解释》时对实际施工人的阐释以及北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，原告不具备实际施工人的条件，不是实际施工人。假设原告符合实际施工人的法律构成要件，是实际施工人，那么根据司法解释的规定，其所主张范围也只能在发包方欠付工程款范围内向承包方天恒公司主张。四、北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，对如何确认当事人工作人员签证确认的效力、如何处理当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算等问题，作出了明确规定。天恒公司辩称，原告不是案涉工程的实际施工人，其诉讼请求不应得到支持。具体理由如下：一、原告不是实际施工人，其只是建设工作中的一名工作人员。张强作为一名工作人员介入到案涉工程中，其所主张的各项行为内容及提供的证据材料均是一项正常的工程建设中工作人员所从事的工作内容，原告主张的内容不具有区别于普通工作人员的特殊性，其证据不能支持其作为工程的实际施工人。二、案涉工程为天恒公司施工完成，与原告无关。案涉工程建设内容，从合同签订、人员配备、财务支出、工程建设及竣工等一系列行为均由天恒公司完成，且有相应的证据支持，天恒公司就案涉工程建设事宜对外承担着相应的责任，与原告无关。三、原告的诉讼请求金额存有问题，抛开主体身份问题，从原告的诉讼请求看，其所主张的金额存在不当之处。整体工程天恒公司存在亏损垫资的情况，整体工程材料支出1900多万元，再加上人员、税费等各项杂项费用总支出2100万元左右，而整体结算才为1800万元，在此问题上天恒公司是自认亏损的，但原告以其认可的结算额度减去认可的收款额作为请求金额明显有误。四、天恒公司作为连带责任人的地位有问题，原告主张为挂靠，而在挂靠案件中，天恒公司仅为诉讼参与人，其与转包、分包情况下的法律地位是完全不同的。同时，原告所主张的侵犯其权益的问题也不存在，即使法庭认定二被告的结算协议无效，在此之前也没有产生原告权益遭受不当减少的情况出现，而在确定无效后其债权获得恢复，在此过程中原告的实质权益并未损失，原告无直接的财产类损失。无效的后果并不必然导致损失的存在，也不必然导致赔偿的出现，需依据具体的损失情况进行综合判定。本案中原告无任何损失，其要求天恒公司承担连带责任的基础条件不成立。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，天恒公司承包北瑞达公司发包的大兴区生物医药产业基地新厂区生产厂房建设工程，双方签订《建设工程施工合同》。2015年4月27日，案涉工程竣工验收合格。2015年，天恒公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉北瑞达公司，要求北瑞达公司支付工程款9188984.74元。该案诉讼中，双方自行达成调解并签署协议书，约定：甲方北瑞达公司，乙方天恒公司，甲方要求乙方配合甲方进行“生产厂房（北瑞达公司新厂区建设工程，以下简称该工程）”备案手续等相关工作，双方就此协议如下：一、甲方确认：该工程中的门窗幕墙工程、水暖工程、电气工程、防水工程、屋面工程、装饰装修工程部分是乙方配合甲方，由甲方自行或委托第三方完成的，乙方与上述工程的费用支付和质量内容无关。二、乙方于2015年7月20日向甲方报送了竣工结算价为24382815元的结算文件。甲方于5日内向乙方做出了回复。三、本协议签订后，甲方将前述非乙方施工的各项工程施工资料完整提供给乙方。乙方承诺全面配合甲方办理房产产权证明所需要的一切必须的手续。四、本协议签订后，乙方对自身施工部分的工程内容依法承担保修和其他相应责任。五、本协议签订后，乙方撤回在大兴区法院要求甲方支付剩余工程款的起诉。六、双方确认，甲方就乙方的施工内容需向乙方支付工程款总额为18000000元，甲方尚欠乙方款项为4025040元，甲方按如下时间支付余款：1、甲方办埋竣工备案验收前一周内支付款项数额达到95%（17100000元），即甲方支付乙方余款3125040元。2、拿到房产证一周内付清余款900000元。八、甲方逾期未支付前述条款约定的任意一项的，双方确认甲方的应付工程款总额仍为24382815元，乙方有权要求甲方立即支付全部的未付款项。九、乙方代甲方向该工程设计单位支付的设计费用自行承担，不再要求甲方进行支付；另外，乙方因该工程而获得的任何行政及社会团体的奖励，均归甲方所有。十、本协议签订后，双方就该工程的施工内容无其他纠纷及争议。之后，双方就上述协议进行履行并已履行完毕，天恒公司撤回对北瑞达公司的起诉。本案审理中，双方当事人的争议焦点如下：（一）张强与天恒公司之间是否系挂靠关系庭审中，张强主张其与天恒公司之间是挂靠关系，其借用天恒公司资质，是上述工程的实际施工人。对此，天恒公司与北瑞达公司均不予认可。张强对其主张提交证据如下：证据1、资质证书，证明张强借用天恒公司资质投标，只有天恒公司同意，张强才能借用资质进行投标。证据2、资格证书，证明张强聘用管理人员张子如、刘双喜、赵钢、李世阳、张海涛、郭殿岭、杨燕共7人从事工程管理。证据3、管理人员社保缴费信息表，证明施工管理人员在张强的北京创新永兴装饰工程有限公司（以下简称创新永兴公司）任职，施工时转入天恒公司，竣工后又转回张强的公司，其他人员社保还是在张强这里，但是也参与工程项目管理，这部分人员开工后转入天恒公司，结束后又从天恒公司转回张强的公司，这部分共有16个人，是为了应付建委的检查，另外有3个人梁杰、刘柏燕、周美丽没转，是财务人员，没转是因为财务不接受建委的检查。这19人共同参与了案涉工程的管理，能够证明张强是实际施工人。证据4、投标函，证明张强聘请建造师方采祥全权代理投标、开标及项目施工管理。方采祥是张强聘请的建造师，把社保关系转入天恒公司，但全部费用都是张强来支出的。证据5、合同签订备案表，证明北瑞达公司知悉并认可张强作为实际施工人，备案表的申办人处承包人是张强，发包单位处签字的是北瑞达公司的张华。证据6、建设工程规划许可证，证据来源是北瑞达公司给张强的，证明北瑞达公司直接将该许可证交给张强，认可张强是实际施工人。证据7、证人证言（书面证言7份，有6名证人到庭），证明张强是实际施工人。施工期间4名证人都是张强的员工，施工时转入天恒公司上社保，之后回到了张强公司。4名证人转入天恒公司后，工资仍由张强发放，参与案涉工程的管理。证据8、体检单及支出凭单，证明北瑞达公司项目管理人员实际是张强公司的职工。这是正常的员工福利，体检都是张强给他们做的，都是张强的员工，证明张强是实际施工人。证据9、工资支出凭单，证明北瑞达公司项目管理人员实际是张强公司的职工。证据10、支出凭单及发票，证明施工期间参加长城杯建筑质量大赛，由张强决策。证据11、北瑞达公司支出明细表及支票存根，证明所有项目工程由张强独立支配。这张费用明细表是天恒公司提供的，作为张强证据，又附了一些发票。支票存根都是张强的财务人员签字来取走，支配这些费用。后面有一些发票是张强先将材料费支付给材料商，再经过天恒公司转入张强的账户，证明材料的采购都是由张强来支配。证据12、劳务费支出凭证，证明张强支付项目施工劳务费。这些费用都是从张强作为负责人的北京安驰顺达建材销售服务有限公司的账号支出的。证据13、材料支出凭证，证明张强支付项目材料款。证据14、机械设备租赁支出凭单，证明张强支付项目所需机械设备租赁费。证据15、监理会议纪要，证明项目施工管理由张强负责。会议纪要有建设单位、监理单位、施工单位代表（刘振昊，张强公司员工）参加。证据16、往来函及收发文记录，证明目的同上，在施工期间施工人与北瑞达公司往来的一些文件，需要处理解决哪些问题。证据17、安全巡查文件，证明目的同上。巡查文件都有建设单位代表、监理单位代表及施工单位刘振昊签字。停工单是施工期间出现问题，被有关部门要求停工。证据18、工程质量完成确认单，证明目的同上。签字人是刘双喜，张强公司员工。证据19、工程部分验收单，证明目的同上。施工方签字人孙超，不属于张强的员工，是借用天恒公司的一个建造师。证据20、图纸会审记录；证据21、分包单位资质报审表（有方采祥和监理单位签字）；证据22、施工进度计划表；证据23、施工方案证据；24、钢筋配料单；证据25、隐蔽工程验收记录；证据26、材料入库汇总表；证据27、试验台账；证据28、试验报告；证据29、工资发放及考勤表；证据30、施工人员安全教育培训；证据31、施工日志（部分）；证据32、混凝土浇筑文件。证据15-32主要证明这个项目是张强来管理，对于施工项目必要的日常管理的证据都证明张强是施工项目的全权管理者，是实际施工人。北瑞达公司对张强提交的上述证据的质证意见为：证据1，对《建筑业资质证书》的真实性认可，但对张强提交资质证书的真实性有异议，也不认可其合法性和关联性，不认可张强的证明目的。因为该资质证书复印件在施工过程上不可能写有“张强借用天恒资质承揽北瑞达工程”字迹。该份证据与北瑞达公司没有关联性，证据显示的内容没有一份与原告有关。该份证据恰恰证明了北瑞达公司与天恒公司的建设工程施工合同关系。证据2、3，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。北瑞达公司是将工程发包给天恒公司进行施工，至于天恒公司聘用什么人都是天恒公司的内部事务，北瑞达公司不需要知道，也无从知道。证据4，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。该份证据非常清楚明确的证明是天恒公司委托的方彩祥作为北瑞达公司建设工程的投标文件的委托代理人，全权办理工程的投标事宜，没有也无法体现是张强骋用的方彩祥全权代理投标、开标及项目施工管理。证据5，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。按照张强的逻辑，在申办人处签字就证明是北瑞达公司知悉张强是实际施工人，那么，刘海林是作为合同管理人员并在申报表上最后签字的人，根据这份证据刘海林更应该是实际施工人了。证据6，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。至于当时交接《建设规划许可证》的人是谁已记不清了，即便是张强经手过该证，在没有法律规定和合同约定下，也不能代表张强获得了实际施工人的资格。证据7，证人证言，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。北瑞达公司是将工程发包给天恒公司进行施工，至于天恒公司聘用何人都是天恒公司的内部事务，北瑞达公司不需要知道，也无从知道。在庭审中，已经表明这些人的真实性有严重问题。证据8、9，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可原告的证明目的。证据10，无法判断该份证据发票的真实性和合法性，不认可支出凭单的真实性、合法性和关联性，不认可原告的证明目的。证据11-14，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可原告的证明目的。证据15、16，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，不认可张强的证明目的。该份证据没有一处能证明张强参加了监理会议，更无法证明张强进行了施工管理，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据17，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据18-23，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据24，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据25，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据26、27，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据28，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的委托单位是天恒公司。证据29，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据30，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的培训部门或召集人是天恒公司。证据31、无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据32，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工或委托单位是天恒公司。天恒公司对张强提交的上述证据的质证意见为：证据1-4，真实性认可，证明目的均不认可。首先证据1、2、4都是相应文件类证据，真实性没有异议，内容反映的都是天恒公司作为工程总承包方与发包方形成的相应文件和内容，没有体现任何与原告有关的东西，原告以这些证书来证明与工程有关联，是达不到证明目的的。证据3社保关系，原告证人也证明，在工程期间这些工人的社保关系都是在天恒公司的，这里很多人是在工程结束后直到2016年才到了创新永兴公司，工程期间社保由天恒公司缴纳、工资由天恒公司发放，足以证明这些人员与天恒公司有劳资关系存在。证据5，没有原件，真实性不认可，但是内容体现的是两个公司之间合同签订过程，与个人无关，虽然有张强的名字，但不能证明张强成为了合同的主体。证据6，真实性认可，证明目的不认可，同证据1、2、4一样，与原告无关。证据7，证人证言，形式上存在瑕疵，所有书面证言都是打印的，一字不差，问的证人，基本上都说是自己打印的，只有一个人说是张强给的。7个书面的证言都是一字不差，都是自己在家打印，是不可信的。另外，几个证人的工作内容实际是不一样的，但是书面上都一样，存在矛盾。关于挂靠，询问证人后，一种称是张强说的，另一种是通过个人判断得出结论，认为是挂靠。所有证人没有就挂靠给出一个合理合法的解释，定性基础条件不足。从形式、来源上，这些证人证言都不能被采信。证据8，不认可，与本案无关。证据9，真实性不认可，从形式上看，原告在每一份证据中都特意强调北瑞达三个字，在员工名字处，不符合常理；北瑞达三个字与员工名字之间有字体差别，明显是后补上去的。在刘海滨的支出凭单上看到，制单时间是2014年12月5日，而张强审批时间是2014年12月1日，就是说审批时间反而早于制单时间，都是白条类的凭证，形式上和实质上都不予认可。证据10，发票认可，支出凭单不认可，证明目的不认可，不能证明原告在发票中体现出作用。证据11，真实性认可，这个表是我方在二审时提交的证据，可以看出，只是材料就已经支出1900多万了，这就关联到原告起诉金额的计算问题。不认可原告证明目的，这些钱都是天恒公司对外支付给材料厂商的，张强只是做了背书。证据12，真实性不认可，也无法体现关联性。证据13、14，真实性不认可，大部分都是白条性质，来源不清楚，支出内容不明确，也体现不出这些证据与本案有关联性。证据15、16，真实性无法判断，没有公章。我方手里边都是没有盖章的，只打了天恒公司名称，但是刚才看到原件上盖了北瑞达项目部的红章，不一致。从内容上，达不到原告的证明目的，体现不出原告有管理、介入或承担相应责任的行为或后果。证据17，真实性无法判断，都是手写，但内容上都是体现的天恒公司施工内容，与原告无关，同证据16。证据18，同证据17。证据19，有盖章，真实性认可，证明目的不认可，体现的都是天恒公司开展的内容，孙涛也是天恒公司的员工。证据20-32，基本都是施工资料，有部分是盖了公章的，很少。大部分都是施工期间形成的文字性记录，真实性根本无法判断，内容上来讲，体现的都是施工内容，技术资料、工程资料，正常施工当中必有的，体现施工建设过程，体现不出来施工主体，在有体现的地方都是天恒公司盖章，以及天恒公司人员杨金锋，没有张强的名字。工程资料体现的主体都是天恒公司，达不到原告的证明目的。原告持有也好，或者原告能指出体现他的内容也好，都达不到其证明目的。天恒公司主张案涉工程系由其自行施工，其提交证据如下：证据1、工程档案。证明案涉工程的部分工程档案资料，表明案涉工程建设期间的文件施工是以天恒公司为主体的，与原告无关。证据2、丰润区人民法院执行裁定书、通知书、支付凭证，证明案涉工程使用的诚智乾懋公司混凝土均是由天恒公司对外承担的付款责任，与原告无关。证据3、工作人员社保统计，证明原告主张由其负责的人员中，存在由天恒公司缴纳社保的情况，这些人员均为天恒公司的员工。证据4、北瑞达工程支出明细，证明案涉工程施工期间的对外付款均为天恒公司，并为此进行了垫资，材料、劳务类支出已达1900余万元。证据5、工资表和税费保险的统计表，证明在案涉工程施工中，我方在整体项目部及整体工程支出的内容及相关人员的支出，整个项目部的支出均是由我方在付款，我方在案涉工程中整体支出为19784082.45元。张强对天恒公司提交的上述证据的质证意见为：证据1工程档案真实性无异议，目的性、关联性有异议，该工程档案都是由原告组织的施工人员和项目经理编制的，与原告存在密切的关联。证据2裁定书、通知书、支付凭证真实性认可，与本案无关。证据3工作人员社保统计真实性认可，目的性、关联性不认可。社保统计中的这些负责人都是原告公司的员工，为了规避相关部门的检查，在施工期间将原告个人公司即创新永兴公司的这些员工挂靠在天恒公司。工程竣工后，这些人员又转回了原告的公司。这些员工缴纳的社保保险费用都是由原告支付的。证据4对有张强本人签字的发票真实性均无异议，证明目的和关联性有异议，在发票存根处均有张强的员工梁杰的签字及发票背面张强的签字，对证明目的不认可，从发票的签字表明张强是案涉工程实际施工人。凡是发票有张强本人签字的我方均认可。证据5的名单及金额真实性认可，目的性、关联性不认可，名单中所有的人员均是原告的创新永兴公司的职工，这些费用也是原告承担的，每个月的缴费是天恒公司让我签字确认，费用也是由原告支付。这些员工开工前在我的公司，为了规避有关部门的检查，开工时转到天恒公司，完工后，又转回了原告的公司。北瑞达公司对天恒公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-5均认可，无异议，针对证据5，施工过程中，这些员工从手续上显示都是天恒公司的员工。北瑞达公司主张案涉工程系天恒公司施工，其提交证据如下：证据1、生产厂房施工合同，证据2、起诉书和传票，证明生产厂房工程发包人是北瑞达公司，承包人是天恒公司，北瑞达公司与天恒公司存在建设工程施工合同法律关系，与原告无关。证据3、协议书，证据4、银行电子回单及发票，证明北瑞达公司与天恒公司存在建设工程施工合同法律关系，与原告无关，北瑞达公司与天恒公司就案涉工程已经结算完毕。证据5、竣工备案表，证明北瑞达公司与天恒公司按照双方2016年2月16日签订的《协议书》履行义务后，2016年10月10日就案涉工程向主管部门完成竣工备案手续，竣工备案材料证明发包人是北瑞达公司，承包人是天恒公司。证据6、视频（2014年4月9日在北瑞达公司），证明当时原告代表天恒公司与我方协商工程管理过程中的事项，以此证明原告是天恒公司的员工。张强对北瑞达公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-5真实性认可，关联性、目的性不认可。证据6真实性认可，当时是在我不知情的情况下录像的，当时与我谈话的是北瑞达公司的最大股东周晋峰，但证明目的不认可，我是以实际施工人的个人名义去和周晋峰谈的。天恒公司对北瑞达公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-6均认可无异议。（二）工程款问题对于应付工程款总额，张强提交证据如下：原告支出的材料、人工、机械等费用明细及收入工程款明细。证明原告对本工程材料、劳务、机械租赁以及招投标等费用的支出明细以及截止到2015年2月1日北瑞达公司支付工程款明细，原告为案涉工程实际施工人。原告一共提供4张表，其中北瑞达公司支付工程款明细这张表，记载的是北瑞达公司直接向原告支付的工程款，起始日期是2013年9月29日，截止日期是2015年2月1日，一共付款13974960元，这些钱是原告或原告的工作人员从北瑞达公司取来的相应款项的支票，然后拿支票存入天恒公司的帐户，天恒公司扣取管理费和税金合计6.5%即908372.40元后，剩余款项是原告所得的实际工程款即13066587.60元。这张表一共标明了14笔，且附有具体的付款日期。其他还有从天恒公司付给供应商的明细，包括材料、人工和机电，这张表上一共是69笔，每笔都记录了准确的日期和收款的公司名称，这张表都是由原告签字，由天恒公司直接付出的，总金额是11454325.45元。天恒公司到张强个人帐户的具体款项明细表，一共列明了11笔，也记了具体付款日期和金额和发票的提供单位，金额共计6929701元，这张表下面有说明：张强垫付供货资金，由供应商开具发票，在天恒公司帐户取支票背书后存入张强帐户，由于张强已付供应商货款，故背书后回到张强帐户。针对以上各表体现的金额汇总意见如下：13974960元是实际从北瑞达公司收取的工程款，原告可以支配的是扣除天恒公司税金及管理费6.5%后剩余金额13066587.6元，该款在天恒公司帐上，但可以由原告来支配，11454325.45元是天恒公司帐户直接付给供应商的费用总和，且均已经过原告拿发票签字等流程从天恒公司帐户向供应商实际支出了，也就是说天恒公司帐上也没有这个钱了。6929701元这个数，是张强在施工过程中先垫付资金购买的材料，待工程款到达天恒公司帐户后，原告在供货商处获取发票，到天恒公司领取对应的支票，然后原告拿支票到供货商处背书，因原告已预先支付了相应的货款，所以供应商才发货，所以这些支票在供应商处背书后就存入原告的个人帐户。张强借用天恒公司帐户向供应商支付的11454325.45元与张强拿支票背书的6929701元并不重复，两项相加18384026.45元为天恒公司支付的款项。这些供应商都是张强安排的，对供货商，张强与天恒公司没有书面的约定。天恒公司对上述证据的质证意见：上述明细在原有证据7、8均有体现，数额与之前原告提交的数据有差距，差额为4万元左右，原告原有证据7第300页中第八笔401600元，在本次证据中予以剔除了，该证据7总额列表为7418819.6元。北瑞达公司付款明细这张表上的金额、付款日期我方均认可，但其列明的扣款比例及方法我方均不认可。另外两张表是案涉工程整体对外成本支出的一部分内容，该部分内容已包含在我方的证据4、5中，原告这两张表的所有支出票据都在我方财务保管，这两份表格只是对我方证据4的按其个人想法的另外一种统计方式，这些支出金额实际都是我方支出的，票据都在我方处，不认可是原告所述系借用我公司帐户向外支出，另外对其所述600余万元支票背书支付相应供应商的款项我方也不清楚，这600余万元我方也是正常的实际成本支出，对于他们的背书过程，与我方无关，所以原告的相应证明目的我方均不认可。北瑞达公司对上述证据的质证意见：我方只看到原告提交的相应表格，相应表格均未附相应的票据，对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，假如说张强是实际施工人，应全面掌握财务情况，包括从我方支付给天恒公司的款项来看，张强只知道其中一部分，所以不认可张强是实际施工人。对于原告提交的北瑞达公司支付工程款的明细这张表上，原告所说的由其个人领取支票交到天恒公司帐上这点，可能有张强拿的，也可能有别人拿的。我方合计向天恒公司支付了1800万元，这些款项都有相应的手续，对于原告提交的这张表的付款金额、具体付款日期说不清。对于工程欠付款问题，张强要求天恒公司给付欠付工程款11172683.62元，其主张的计算依据是：鉴定结论的工程总价25147643.6元-已付工程款13974960元（北瑞达已给张强相应支票并转付给天恒公司帐上的金额）=未付工程款11172683.62元。对此，天恒公司的意见为：对于张强的挂靠身份不认可，现有的证据并没有充分证明张强是案涉工程的实际施工人，案涉工程资金、人员、对外成本支出等，都是天恒公司在对外负责的，且我方是垫资完成的上述工程，现在我方直接支出就是1900多万元，没有看到原告在案涉工程资金方面有过单独的支出。张强以1300多万元作为已收款项是不对的。如果法庭最终认定张强是实际施工人，是基于挂靠，我方认为在挂靠关系中，原告直接要求我方也就是被挂靠人向其支付工程款是没有法律依据的，双方之间不是施工合同关系，所以在这种挂靠情况下，原告无法依据原有合同向我方主张工程款。在挂靠法律关系情况下，挂靠人作为自始介入工程、开展招投标、完成工程，其地位和违法性与转包、分包相比是更加严重的，同时挂靠与转包、分包的后果是完全不一致的，基于这点，张强所提出的诉求基础没有法律和合同依据。如果法庭确定了挂靠关系的存在，我方作为名义施工人就将不具有实质性的施工合同当事人的权利义务，在此情况下，双方所达成的协议内容将产生效力性的问题，在法庭认定挂靠存在而导致挂靠协议无效、建设工程施工合同无效的情况下，被挂靠人应仅就借用资质承担相应的责任及承担法律所规定的被挂靠人的责任，在法律没有明确规定被挂靠人对工程款有付款责任的情况下，原告的诉求没有事实依据。（三）鉴定问题庭审中，张强申请对案涉工程总价款进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京广达精捷信工程咨询有限公司进行本案工程造价鉴定。鉴定结论为：一、确定部分工程造价22397037.89元，其中：1、护坡工程造价552065.7元；2、厂房结构造价21387451.39元；3、电气工程造价559079.63元；4、材料调整工程造价-101558.83元。二、不确定部分工程造价2750605.73元，其中：1、现场工程量确认单-渣土清运工程造价81389.86元；2、现场工程量确认单-屋顶变更增加工程量工程造价117784.04元；3、水暖工程9（预留预埋）工程造价34219.96元；4、电气工程（穿线）工程造价148237.47元；5、总包服务费工程造价28974.4元；6、索赔费用造价金额2340000元。鉴定费214000元由张强垫付。对于鉴定报告，张强称：我方认可鉴定报告。天恒公司称：我方未提出异议，尊重法院裁决。北瑞达公司称：我方对鉴定报告有异议，对其合法性、关联性均不认可，也不认可其证明目的。第一，该鉴定委托程序违法，是违反法律禁止性规定的方法形成获取的证据，依法不得作为案件事实的根据。原告没有在举证期限内提出鉴定申请，法院违反法律规定直接指定鉴定机构，剥夺了我方协商选定鉴定机构，对鉴定材料进行质证和申请回避的诉讼权利。鉴定机构根据法院违法指定出具的该鉴定，属于违反法律禁止性的方法形成的证据，根据民诉法解释第106条规定，不得作为案件事实依据。第二、该鉴定与案涉工程履行情况不具有关联性，本案是建设施工工程合同案件，当事人是我方与天恒公司，且双方已进行了结算，该鉴定与建设工程之外的第三人提交的材料作出的鉴定意见，其结果与涉案建设工程的履行没有任何关联关系。第三、该鉴定缺乏客观性，不能真实反映工程价款结算情况。2013年7月19日，天恒公司经过招投标与我方签订施工合同，在合同履行过程中发生了变更，且双方已结算完毕，尤其是在施工过程中关于承包范围问题进行了一个补充协议，也就是我方当庭举证的会议纪要和录像，证明2014年4月9日对工程施工范围、工程价款进行了调整，将原生产厂房、合同价款两千多万调整为一千八百万的事实。在这协议之后，我方才与其他方另行签订分包合同，将厂房、屋面等进行了分包。该鉴定报告第三页鉴定说明，索赔内容因无依据，按原告申诉价格计入，以个人随意计算的文本作为鉴定依据，无法客观正确的反映事实。本案已有结算协议书，且我方提交了相应证据证明了结算协议书的形成过程及背景，根本不存在二被告串通损害他人利益的行为。鉴定程序的启动严重违法，在摇号的时候我方根本不知情，怎么确定的鉴定机构我方也不清楚，剥夺了我方申请回避的权利。基于以上方面，我方对此鉴定报告不认可。本院认为，本案的争议焦点之一，张强与天恒公司之间是否存在挂靠关系。对此，本院认为，对于建设施工领域的挂靠关系的认定，一般可以结合下列情形综合判断：1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；6、法律、行政法规规定的其他挂靠情形。本案中，张强主张其与天恒公司之间是挂靠关系，但其提交的证据中，没有与天恒公司之间的挂靠协议或能够证明其与天恒公司之间存在口头挂靠协议或事实上的挂靠关系的其他直接证据，也没有能够证明其与天恒公司对于案涉工程结算标准、结算方法、管理费标准、资金管理、人员管理等是如何约定的直接证据，而其当庭提交的工程资料、支出凭证、管理人员信息等证据尚无法形成完整证据链证明其对案涉工程属于自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，亦不能证明对于工程款收付关系，其与天恒公司是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系。而天恒公司提交的工程档案、工程支出明细、支付凭证、人员工资表等证据，证明案涉工程施工期间均为天恒公司对外付款，垫资、材料、劳务等各类支出达1900余万元，张强虽不予认可，但并不能提出相关证据推翻天恒公司的上述证明事项，张强应承担举证不力的法律后果。因此，在天恒公司不认可双方存在挂靠关系的情况下，张强的该项主张，缺乏充分证据予以佐证，本院不予采信。本案的争议焦点之二，张强是否系案涉工程的实际施工人。对此，本院认为，张强主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但张强并未证明其与天恒公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用天恒公司资质承建案涉工程，故张强认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，从双方提交的支出账目明细及相关凭证来看，不能充分证明支出款项均系由张强支出。在无其他有效证据相佐证的情况下，本案尚不足以证明张强实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程的施工，或者由张强实际组织了施工。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，张强并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”张强主张案涉工程价款总造价达2000余万元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但张强既无书面挂靠协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故张强应承担由此产生的法律风险。综上，张强主张其系案涉工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持。综上所述，张强未提交充分证据证明其与天恒公司系挂靠关系，且是案涉工程实际施工人，其应当承担举证不能的法律后果。故，在本案不能认定张强与天恒公司存在挂靠关系，且是案涉工程的实际施工人的情况下，张强要求天恒公司给付工程款，北瑞达公司在未付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张强的诉讼请求。案件受理费88836元、保全费5000元及鉴定费214000元，由张强负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  任喜堂审 判 员  时亚东人民陪审员  田颖丽二〇二〇年三月三十一日书 记 员  杨京爽