淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0812民初1688号原告：袁春雷，男，汉族，1965年5月14日生，住江苏省射阳县。原告：季卫东，男，汉族，1969年11月17日生，住江苏省通州市。两原告共同委托诉讼代理人：沈加林，盐城经济技术开发区新城法律服务所法律工作者。两原告共同委托诉讼代理人：单国祥，射阳县春晨法律服务所法律工作者。被告：江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区26号楼319-170室。统一社会信用代码91320891767392775L（1/6）。法定代表人：周明，职务总经理。委托诉讼代理人：王映峰、陈昭海，江苏六仁律师事务所律师。原告袁春雷、季卫东与被告江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司（以下简称“华天驰宇”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁春雷、季卫东及其共同委托诉讼代理人沈加林、单国祥，被告华天驰宇的委托诉讼代理人王映峰、陈昭海到庭参加诉讼。本案现已审结。袁春雷、季卫东向本院提出诉讼请求：1.判决淮安颐高数码科技有限公司（以下简称“颐高数码”）给付工程款8448173.06元、房租费216000元、停工损失770000元、退还保证金300000元、利息30000元，以8448173.06元为基数，按月利率1.5%支付利息至实际给付之日止；2.华天驰宇、常州市青果装饰设计工程有限公司（以下简称“青果装饰”）、淮安开元颐居餐饮企业管理有限公司（以下简称“开元公司”）对上述债务承担连带责任。事实和理由：颐高数码将开元公司的酒店装修工程发包给青果装饰施工，青果装饰是开元公司的主要投资人，华天驰宇与青果装饰签定建设工程施工合同，2016年6月3日，华天驰宇与我们签定内部承包协议书，袁春雷、季卫东为合伙关系。两原告于2018年6月15日完成了酒店客房的第五层、第十一层、第十二层、第十三层的装修、安装工程，其他楼层工程量也接近尾声，未完成工程量为601894.52元，开元公司已接收酒店并营业，2018年6月26日，青果装饰的项目负责人姚岗确认工程总价款为21619471.45元，未完工程量601894.52元，实际完成工程量21017576.93元。华天驰宇向我们支付工程款698670元，青果装饰支付3560000元，开元公司支付600000元，颐高数码支付1400000元，合计支付6258670元，对剩余工程款，经多次索要未果。华天驰宇辩称，华天驰宇与袁春雷、季卫东之间的合同是违法转包，是无效的，作为实际施工人应当向发包方主张工程款，华天驰宇不存在连带责任问题；华天驰宇共收到95万元，其中69万余元已转给两原告，两原告在履行装饰装修合同的过程中，主体已经发生了变更。本院经审理认定事实如下：颐高数码是颐高广场的房地产开发商，2015年12月16日，颐高数码与青果装饰签订租赁协议，将颐高数码拥有或开发的房屋，面积约8100平方米出租给青果装饰。开元公司于2015年9月16日注册设立，其股东为青果装饰和余彩胜。2016年3月31日，华天驰宇（乙方）与青果装饰（甲方）签订《建设工程施工合同》，相关原文摘录如下：工程名称淮安开元颐居精品酒店，承包范围室内装饰、一般水电和建筑智能化，承包方式包工包料（部分主材甲供），合同造价暂定2000万元（按实结算）。工程价款为可调价格，按照江苏省2014年装饰工程定额规定计算造价，并按2016年江苏省的相关规定进行调整和竣工结算，人工单价按2016年3月1日江苏省建设工程人工工资指导价淮安地区装饰工程（包工包料工程）的规定上限执行，即118元/工日执行，施工材料按江苏省淮安市当月的市场信息指导价计价。市场信息指导价上设有价格的材料的价格按甲方签证确认的价格进入决算。乙方承诺在审计价的基础上下浮13%（不含税）结算。本合同生效后，在施工过程中根据工程实际进度支付每月工程量的70%，即每月二十五日前报工程量，次月五日前付款；工程竣工后付至工程总价的80%，工程竣工验收合格审计后付款至工程总造价的95%，尾款保修期满时一次结清，保修期竣工验收合格后贰年。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方5000元。甲方不按合同约定拨款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金，乙方所承担的违约金总额不超过合同总额的2%，甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费用外，每提前一天，甲方支付乙方2000元，作为奖励。当事人不愿通过协商、调节解决或者协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意由淮安市仲裁委员会仲裁。2016年6月3日，袁春雷（乙方）与华天驰宇（甲方）签订《江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司内部承包协议书》，相关原文摘抄如下：本工程合同总价暂定为人民币贰仟万元，项目责任人须按规定向公司缴纳履约保证金50万元；履约保证金在进场后第二个月退还50%，余额在第三个月退还。依照竣工审计总价，公司扣除该工程审计价的13%（含税金）、公司收取的8%（不含税金，按工程进度款同比例支付）。税率根据营改增条款，税金暂扣到账工程款的3%，税票由甲方负责办理，乙方根据甲方实际缴纳的税费进行结算（多退少补，不得超过4.73税率），进项材料税票需达到工程总额的50%-55%，所有税票均为17%专项增值税票据（根据具体行业规定开据税务发票），如未达到，则根据实际情况按所产生的实际费用由乙方承担，如有异议，由双方协商解决。其余工程实施过程中涉及到任何费用支出，由乙方承担，国家有关各种税费及地方行业管理费等列入项目部成本支出，涉及本工程业主方提供的所有材料及机械设备等，乙方不支付税金。甲方现场人员配备：二级建造师一名（挂名，有相关部门检查必须到现场，涉及资料签字无条件配合签字，乙方支付项目包干价5000元），施工员一名（工资由乙方支付），负责施工技术以及做资料整理工作，薪资为6000元每月；安全员一名（根据主管部门要求配备专职安全员工资由乙方支付），薪资为4000元每月，预算工作由甲方配备专职人员，费用包干2000元每月（从为项目部提供服务开始至结算结束为止），包括预算、报量、成本预测、决算审计等工作。甲方配备到项目部的人员，乙方支付约定的工资，其他所有职工保险、医疗保险等费用都由甲方承担。在管理制度交底中，甲方负责协调材料的垂直运输，水电的对接。甲方落实进场工人的住宿、伙房。付款方式，根据大合同付款节点支付，且大合同作为本协议附件（即甲方：青果装饰同华天驰宇签订的施工合同，日期为2016年3月31日），如甲方未能按工程进度节点支付工程款，本工程所造成的一切损失由业主方及甲方承担。2016年7月，袁春雷、季卫东进场施工；2017年8月，主要的施工结束，但未履行竣工结算手续；2018年7月，开元公司已实际使用了涉案的装修房屋。2017年1月18日，姚岗（甲方）与季卫东（乙方）签订协议，载明：颐高广场开元颐居精品酒店五至十三层室内装饰2016年7月至2017年1月已完成工程量未能测量审计完成，现经双方协商于2017年工程开工前对上述已完成的工程量现场测量，按合同约定，乙方提供工程预算书，审计完成后按合同支付前期工程款，如约定时间内因甲方原因不能审计完成支付工程款，乙方可不再继续施工，并按合同内容第九条承担违约责任，且保留诉讼权利，审计期限截止到2017年3月31日止。2017年5月15日，袁春雷向华天驰宇发出终止协议通知书，载明：我方与你公司于2016年6月3日签订承包协议书后，我方按约施工，并完成协议约定的工作量，但你公司未能按协议约定支付进度工程款，致使我方无法继续施工，我方现提出与你公司终止协议，因终止协议造成的一切后果，由你公司承担。华天驰宇陈述接到袁春雷的终止协议通知书后，给袁春雷回复了同意终止协议的函，但未能提供证据，且华天驰宇与袁春雷、季卫东未签订双方解除或终止合同的协议，也未作结算。另华天驰宇与青果装饰也未作解除或终止合同的协议，也未进行结算。2017年8月4日，青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）签订补充协议，约定：…三、本补充协议签订后，甲乙双方将工程款支付账目核对清楚后（包括本协议签订前甲方直接支付给乙方施工队伍季卫东的工程款），甲方合同约定履行支付工程款的义务。工程款支付到乙方指定账户，具体由乙方发函为准。四、为保证工程工期，乙方同意甲方将前期70%的工程款支付给施工队伍季卫东个人账户，具体账号以乙方出具的函件为准。因此造成的工人工资及材料款等一切支付产生的纠纷由甲方负责，与乙方无关。2018年6月13日，青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）签订协议，约定：1、在二日内乙方准备好验收材料，提请甲方进行验收，按现状进行验收，验收后乙方将工地整体交付甲方，验收中存在的质量问题列出清单进行维保程序。2、验收后，按合同进入审计决算程序，在十日内将决算报给甲方审计，按大合同约定2018年7月5日前支付已完工程的70%工程款。3、原施工合同增加开元公司法定代表人的签字和盖章。4、本协议签订后二日内，甲方须将工程竣工验收交付报告公安机关，方可办理开业许可。在甲方处有姚岗签名，在乙方处有周明、季卫东签名。本院委托江苏永勤工程管理有限公司对淮安开元颐居精品酒店涉案装饰工程进行鉴定，鉴定结论：1、工程鉴定造价中关于青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）在合同中约定的乙方承诺在审计价的基础上下浮13%（不含税）结算的这一条款；由于原告与被告就工程造价是否下浮13%有较大争议，故该工程造价是否下浮由法院判定，本鉴定出具下浮前和下浮后两个工程造价。2、经我公司司法鉴定人员根据施工现场实地核实、贵方提供的施工承包合同、工程施工图、工程结算书、工程签证单等资料的基础上，经参考合同相关条款规定及造价规范后，确定该项目鉴定造价（下浮前）为15308737.58元。该项目鉴定造价（下浮后）为13633247.2元。华天驰宇已向袁春雷、季卫东支付工程款720670元（工程款698670元，代付季卫东偿还徐军借款22000元），代付洛斐尔建材江苏有限公司淮安销售部石膏板材料款66786.5元，青果装饰向袁春雷、季卫东支付3760000元，开元公司支付袁春雷、季卫东850000元（开元公司支付90万元，其中5万元，根据开元公司安排支付给赵北建5万元），颐高数码支付袁春雷、季卫东1400000元。2016年，袁春雷支付给华天驰宇50万工程保证金，后华天驰宇将该50万元保证金交付给青果装饰，2017年1月18日，姚岗出具函载明：“华天装饰公司参与本公司淮安开元颐居酒店施工的保证金伍拾万元，本公司承诺于2017年3月1日前返还。利息按3万计算。”2018年5月8日，姚岗将该50万元返还给华天驰宇，华天驰宇陈述该50万元工程保证金未返还给袁春雷、季卫东。袁春雷、季卫东陈述在2016年7月至2017年1月间，共计5个半月时间里，华天驰宇安排2名员工为涉案工程做管理工作，其工资为55000元，还有一名属挂靠的二级建造师，不经常在工地，按合同包干价为5000元；华天驰宇陈述安排公司三个员工在工地负责的，时间在2016年7月至2017年1月，合同约定这三人的工资归袁春雷、季卫东负责发放，现华天驰宇已将该三人的工资发放了，是从青果装饰支付的工程款中扣除的。上述事实，有施工合同、内部承包协议书、资产预估报告、工程造价司法鉴定报告及双方当事人陈述等证据佐证，经庭审质证，予以认定。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，颐高数码与青果装饰签订租赁合同，将涉案房屋出租给青果装饰，双方之间形成租赁合同关系。青果装饰与华天驰宇签订建设工程施工合同，将涉案房屋的装修工程发包给华天驰宇施工，双方之间形成了建设工程施工合同关系。双方签订的合同是当事人的真实的意思表示，其合同约定的条款不违反法律的强制规定，属合法有效的合同，应当予以遵守。华天驰宇将所承包的装饰装修工程又以内部承包的方式，发包给袁春雷、季卫东实际施工，由于袁春雷、季卫东不具有施工企业资质，属违法转包，双方签订承包协议应为无效。但建设工程经竣工验收，袁春雷、季卫东请求参照合同约定，要求华天驰宇支付工程款的诉讼请求予以支持。华天驰宇与青果装饰签订的建设工程施工合同约定管辖为淮安市仲裁委员会，且已在仲裁处理中，故袁春雷、季卫东对青果装饰、开元公司、颐高数码的起诉，不属于本院受理，应予驳回。华天驰宇辩称袁春雷于2017年5月15日已向华天驰宇发出终止协议的履行，华天驰宇也回复同意与袁春雷终止协议，故华天驰宇不应当再承担给付工程款责任。本院对此认为，虽然袁春雷发出终止协议的通知，但双方未对已完成工程进行结算，也未与青果装饰进行工程结算，而在此后，华天驰宇以实际行为继续履行合同的义务，故华天驰宇辩称不应当承担给付工程款责任的辩解主张不予采纳。颐高数码、开元公司、青果装饰与袁春雷、季卫东没有合同关系，但袁春雷、季卫东是涉案工程的实际施工人，青果装饰基于与华天驰宇的建设工程施工合同，向实际施工人支付工程款，可视为代华天驰宇履行付款义务。颐高数码、开元公司根据青果装饰的安排，向袁春雷、季卫东支付工程款也可视为代华天驰宇履行付款义务。关于袁春雷、季卫东完成的工程量。经本院委托江苏永勤工程管理有限公司鉴定，依据华天驰宇与青果装饰双方签订的合同，华天驰宇承诺工程造价在审计价的基础上下浮13%(不含税)结算，该承诺是对工程的让利，应当遵照执行，故对鉴定结论工程造价13633247元，予以确认。关于已支付袁春雷、季卫东工程款。华天驰宇已向袁春雷、季卫东支付工程款720670元，支付三名华天驰宇员工工资60000元，和代付石膏板款66786.5元；青果装饰向袁春雷、季卫东支付3760000元；开元公司支付袁春雷、季卫东850000元；颐高数码支付袁春雷、季卫东1400000元，上述共计支付工程款6857456.5元。关于袁春雷、季卫东与华天驰宇签订的内部承包协议的问题。对该内部承包协议，从性质、内容看为非法转包协议，应属无效，但其内容仍应参照执行。但在具体内容的执行上，应遵循公平的原则。其一，对于袁春雷、季卫东主张的其租房费用问题，内部承包协议仅约定了甲方负责协调材料的垂直运输、水电的对接，落实进场工人的住宿、伙房。该约定显属约定不明，且工人的住宿等问题与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。其二，协议约定了依照竣工审计总价，公司扣除该工程审计价的13%（含税金），该约定与华天驰宇与青果装饰的建设工程施工合同相一致，应当得到执行。其公司收取的8%（不含税金，按工程进度款同比例支付），考虑到华天驰宇在涉案工程中的地位和作用及双方履行的情况，本院酌情对华天驰宇收取8%，调整为6%，即华天驰宇应付袁春雷、季卫东工程款为13633247.2×94%=12815252元，扣除已支付6857456.5元，华天驰宇仍应支付5957795.5元。其三，由于原被告双方没有履行竣工验收手续，但在2018年7月开元公司已实际使用涉案的房屋，故保修期为2018年8月至2020年7月，保修金5%即13633247.2×5%=681662元，在保修期满时付清，对于质保金部分，可待保修期满时，另案诉讼，本案不予理涉。关于袁春雷、季卫东主张退还保证金50万元，符合双方约定，应予支持，其主张的利息部分，华天驰宇与袁春雷、季卫东之间的协议中未作约定，青果装饰与华天驰宇之间的建设工程施工合同中也未约定，故其主张利息部分的诉讼请求，不予支持。关于袁春雷、季卫东主张停窝工损失，证据不足，不予支持。关于袁春雷、季卫东主张自2018年6月26日起至清偿之日止按照月利率1.5%计算利息的请求。本院对此认为，工程价款的确认在本次诉讼中委托鉴定机构鉴定才最终确认，袁春雷、季卫东主张自2018年6月26日起算利息与事实不符，其主张利率按1.5%无法律依据，故对利息部分，可自起诉之日起，至实际给付时止，以华天驰宇应付袁春雷、季卫东的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向袁春雷、季卫东支付逾期利息。综上，华天驰宇应付袁春雷、季卫东工程款5957795.5元，扣除质保金681662元，华天驰宇仍应支付袁春雷、季卫东工程款5276133.5元，返还保证金500000元。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告袁春雷、季卫东工程款5276133.5元，并返还保证金500000元，合计5776133.5元；二、被告江苏华天驰宇建筑装饰工程工程有限公司自2019年3月1日起至实际给付之日止，以5776133.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告袁春雷、季卫东支付逾期利息；三、驳回原告袁春雷、季卫东其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112445元，保全费5000元，鉴定费186000元，合计303445元，由被告江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司负担150000元，原告袁春雷、季卫东负担153445元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长 刘 青人民陪审员 薛 榕人民陪审员 刘 静二〇二〇年三月三十一日法官 助理 闫丽华书 记 员 曹 文