广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25160号上诉人（原审原告）：李晓刚，男，1976年2月17日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：亚圣君，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丹，广东瑞霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孟新，男，1977年12月20日出生，汉族，身份证住址吉林省柳河县。上诉人李晓刚因与被上诉人孟新保证合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李晓刚上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判支持李晓刚的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及相关费用均由被上诉人孟新承担。主要事实及理由：一、一审法院遗漏查明案件的主要事实，认定事实错误。1.一审法院遗漏查明，2017年12月8日上诉人按照被上诉人的要求，通过被上诉人指定的深圳市东信汽车贸易公司POS机刷卡支付人民币40万元投资款，用于投资所谓的千秋云购项目，以及2018年2月25日被上诉人承诺若千秋云购存在异样不能退款的，由上诉人向被上诉人偿还。该承诺内容与被上诉人2017年12月9日向上诉人出具的《担保协议》内容完全一致。为此，被上诉人应当承担款项返还的担保责任。2.一审法院遗漏查明，被上诉人孟新安排深圳市东信汽车贸易公司的业务人员伍青，以微信沟通形式指导上诉人提供身份证信息，用于开办账户投资千秋云购积分，并指导上诉人如何充值及提款事实。3.一审法院遗漏查明，被上诉人与案外人孟秋实，共同投资注册“青岛玖玖秋实实业有限公司”，一直从事千秋云购项目。上诉人投资后，先后从青岛千秋云购电子商务有限公司的账号进行提款，2017年12月13日提款3384元，2017年12月20日提款22560元，2017年12月27日提款23782元，2018年1月3日提款23124元，2018年1月10日提款20774元，2018年1月17日提款21620元，2018年1月24日提款21056元，2018年1月31日提款23030元，上述合计提款人民币159330元，实际亏损本金人民币25万元。二、一审法院遗漏案件的当事人，诉讼程序存在严重瑕疵。一审法院在审理时，明确知道上诉人实际向深圳市东信汽车贸易公司转账，而是由青岛千秋云购电子商务有限公司进行实际返款的，且上诉人明确披露是按照被上诉人要求购买上述千秋云购积分的，并出具相应的《担保协议》，为此一审法院应当依职权追加深圳市东信汽车贸易公司、青岛千秋云购电子商务有限公司作为与案件有利害关系第三人。三、一审法院适用法律错误，一审法院认为当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，因双方在担保协议中未约定保证期限，则推定上诉人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现上诉人未能提供证据证明主债务的履行届满期，故无法证明原告要求被告履行担保责任是否在保证期限内，应当承担举证不能的法律后果。上述认定是错误的。上诉人认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。为此，2018年2月25日被上诉人仍承诺若千秋云购存在异样不能退款的，将由上诉人向被上诉人偿还，为此从上诉人于2018年2月25日以后不能提款则视为该款项不能清偿，主债务履行期已届满，保证期限应从该主债务履行期届满之日起二年内承担担保责任，则上诉人于2019年1月7日提出民事诉讼，在该担保期限内，被上诉人应当依法承担担保责任。被上诉人孟新未作二审答辩。李晓刚向一审法院起诉请求：1.判令被告立刻返还原告借款本金25万元；2.判令本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2017年12月9日，被告向原告出具《担保协议》，约定原告投入本金40万元整充千秋云购，被告自愿作为本次投资担保人，如本次投资在本金未返回完之前出现风险，担保人被告愿付剩余未返还完的本金。此投资金回本之后所得利润两人五五分成一人一半。庭审时原告陈述在被告的东信汽贸有限公司通过pos机刷卡40万元购买千秋云购的积分，但原告与千秋云购没有签订书面合同，只能通过手机app可以显示自己的积分，但目前手机app已经被屏蔽，无法打开，且根据原告提供的银行流水可以显示青岛千秋云购电子商务有限公司从2017年12月13日至2018年1月31日退款给原告共计159330元。之后，就未有退款。一审法院认为，本案应为担保合同纠纷。根据我国担保法的有关规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原告提供的担保协议未约定保证方式，一审法院推定为按照连带责任保证承担保证责任。双方在担保协议中也未约定保证期间，则推定原告有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现原告未能提供证据证明主债务的履行届满期，故无法证明原告要求被告履行担保责任是否在保证期间内。原告应当承担举证不能的法律后果。因此原告要求被告承担保证责任无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告李晓刚的全部诉讼请求。案件受理费人民币5050元，公告费人民币300元，由原告自行负担。二审中，上诉人李晓刚向法院提供以下证据：1、手机转账截屏。拟证明上诉人按照被上诉人的要求向其指定的POS机于2017年12月8日转账40万元。2、上诉人与东信伍青的微信沟通记录。拟证明2017年12月8日，上诉人按照被上诉人所推荐的人沟通充值千秋云购事宜。3、上诉人与被上诉人的微信沟通记录。拟证明2018年2月25日，被上诉人再次确认，由被上诉人承担，并且2018年9月3日还提出以其家庭购买的惠州小径湾的房产出售抵偿。4、惠州市不动产权证。拟证明被上诉人将其妻子段相莲名下的小径湾房产证交付给上诉人进行担保偿还。5、青岛不动产证照片。拟证明被上诉人声称其与妻子段相莲名下在青岛拥有大量的房产，待处置后优先偿还上诉人。6、工商查询信息。拟证明深圳市东信汽车贸易有限公司与深圳市千秋云购实业公司法定代表人是同一人，是关联公司。7、青岛千秋云购电子商务有限公司的工商登记信息。拟证明该公司的股东之一是深圳市一直拿投资管理有限公司，该公司的原股东是孟新和喻明博，后将股权转给了现任法定代表人卢俊武，上诉人是青岛千秋云购电子有限公司的幕后控制人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷。本案二审争议焦点为孟新是否应对本案承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”李晓刚上诉主张孟新应对本案承担保证责任，其应当举证证明孟新系本案保证人，且其主张权利在保证期间内。孟新向李晓刚出具的《担保协议》中未约定保证方式，亦未约定保证期间，故孟新应按照连带责任保证承担保证责任。李晓刚应在主债务履行期届满之日起6个月内要求孟新承担保证责任。因《担保协议》中对李晓刚的投资本金在何时返还完毕未作约定，即不能确定本案主债务的履行期是否届满，亦无法证明李晓刚要求孟新承担担保责任是否在保证期间内，故对其主张不予支持。对于李晓刚上诉提出一审法院未追加当事人，程序违法的理由，因本案系李晓刚向保证人孟新主张权利，案外人并未必须参加诉讼的当事人，故原审不存在遗漏当事人的情形。综上所述，李晓刚的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人李晓刚负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年三月二十日书记员 陈秀丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。