山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行终99号上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司山西省分行，住所地太原市迎泽大街126号。法定代表人江文波，职务行长。委托代理人张建华，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈红莉，女，1969年8月30日出生，汉族，住太原市。委托代理人张楠，山西君合君律师事务所律师。委托代理人孟亚琦，山西君合君律师事务所律师。原审被告太原市规划和自然资源局，住所地山西省太原市金刚堰路2号。负责人李军，党组书记。委托代理人贺明华，女，太原市不动产登记中心科员。委托代理人赵华，山西晋泰律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司山西省分行（以下简称建行山西省分行）与原审原告陈红莉、原审被告太原市规划和自然资源局（以下简称市规自局）撤销行政登记一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初287号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告陈红莉于2004年11月3日与宝隆房地产公司签订商品房买卖合同，购买位于太原市平阳路98-1号7幢201号的商品房。2006年3月22日，第三人建行山西省分行与宝隆房地产公司签订借款展期协议书，期限为一年。协议签订后，双方对位于平阳路308号的20702.26平米土地使用权在原市土地局（现市规自局）办理抵押登记，原市土地局于2006年4月向第三人颁发了并他项（2006）字第0033号土地他项权利证明书。后因宝隆房地产公司营业执照被吊销，2019年5月原告向被告申请所购房屋的不动产登记，被告以其所涉房产土地存在抵押登记，拒绝为原告办理不动产登记。另查明，2006年太原市土地局、房产局属于不同的两个平级单位，现两个单位合并为市规自局。当时办理国有土地抵押登记，不与房地产销售及网签备案关联，故会出现本案中的房屋已经销售又办理了土地抵押登记的情况。再查明，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年法院不予受理，本案中原告最早知晓也在2006年，故原告未超过诉讼时效。本院认为，本案的焦点是土地抵押是否合法有效，被告和第三人是否尽到了核查义务。首先，从时间上来分析，2004年一品嘉园小区已取得预售许可证，原告随后购买涉案房屋，并在太原市房管局办理备案登记。2006年3月22日第三人与宝隆房地产公司签署借款展期协议书，2006年3月23日第三人与宝隆房地产公司向被告申请办理该小区整宗土地抵押权登记，2006年4月第三人建行山西省支行取得被告颁发的并他项（2006）字第0033号土地他项权利证明书。2010年10月28日太原市中级人民法院的（2010）并民初字第143号民事判决书确认了第三人的抵押权，故第三人建行山西省支行关于平阳路308号的20702.26平米土地使用权的抵押权的确立应从2006年起计算。在这期间涉及原告购买房屋所分摊土地面积已经不属于开发商，其土地使用权已经归原告所有。被告在办理土地抵押手续时未到现场进行实地核查，进行调查研究，及时发现问题。其次，根据《物权法》第二百条和《城市房地产管理法》第五十一条的规定，建设用地使用权抵押后，新增的建筑物不能作为抵押财产。本案中涉及抵押土地多达20702.26㎡，而原告所占比例很小。本院认为原告的房屋占有土地不享有抵押权。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项的规定，判决如下：撤销被告太原市规划和自然资源局为第三人登记的200600081、200600082号宗地抵押权涉及原告位于太原市平阳路98-1号（一品嘉园）7幢201号房屋分摊面积的土地使用抵押权。本案诉讼费五十元，由被告太原市规划和自然资源局负担。上诉人建行山西省分行不服，上诉称：1、一审法院错误适用起诉期限。首先，行政诉讼中没有诉讼时效的规定，只规定了起诉期限；其次最长保护期限是以行政行为作出之日起开始起算，并非自当事人知道行政行为作出之日起起算；最后抵押权设定不具备导致物权变动的法律效果，不属于“因不动产提起的行政诉讼”情形。不能适用最长保护期限20年的规定，故本案已超过法律规定的五年最长保护期限。2、一审法院违法作出撤销判决。上诉人向行政机关申请抵押权登记证据充分，一审也未确认行政行为违法性，却以原告与上诉人权利成立先后顺序及原告购买房屋所占比例过小为判断基础，部分撤销上诉人的抵押权，属于适用法律错误。3、一审法院认定事实错误。“地随房走”的适用前提是原告取得了房屋的所有权，本案原告签订的《商品房买卖合同》并在原太原市房管局备案登记，仅享有过户请求权，不产生物权设立的法律效果，不具有对抗登记抵押权的效力。综上，请求依法撤销原判，驳回原告诉讼请求。被上诉人陈红莉答辩称，一审判决适用法律正确。（一）答辩人依法享有诉权，答辩人的起诉没有超过起诉期限。本案属于因不动产提起的行政诉讼，应当适用《行政诉讼法》第46条和最高院《关于适用解释》第9条的规定。《物权法》明确规定抵押权属于担保物权，是不动产权的一种。太原市规自局办理抵押登记行为，是不动产物权设立的行政行为，应当适用20年的起诉期限。一审判决适用《行政诉讼法》第70条部分撤销市规自局设立的抵押权，符合法律规定。（二）一审认定事实清楚，市规自局作出本案200600081、200600082号宗地抵押权登记的行政行为违反法定程序、主要证据不足且明显不当，依法应当予以撤销。市规自局未严格按照法定程序办理抵押权登记，作出抵押登记的主要证据不足。市规自局违反抵押权登记程序，未依法到实地进行权属调查和地籍勘丈，未履行法定审查义务。根据《国家土地管理局土地登记规则》【（1995）国土[法]字第184号】第2条的规定，“土地他项权利设立登记”作为“变更土地登记”的一种，应遵守该登记规则。办理各类土地登记必须经过“地籍调查和权属审核”。地籍调查由土地管理部门依据国家土地管理局制定的地籍调查规程具体实施（规则13条）。《城市地籍调查程序》在第4.2条有关变更登记内容到实地进行权属调查和地籍勘丈。市规划局一审提交的证据中没有“地籍调查表”，也没有给予地籍调查形成的结论意见，说明其没有按照《城镇地籍调查规程》的法定程序和要求进行权属调查和地籍勘丈。其次，市规自局一审认可的证据《土地估价报告》的第二部分估价对象“土地利用状况”中表述为“委估宗地内现为空地，现为待开发用地，”但实际情况为一品嘉园土地早已开发建设，与2004年取得预售许可证，房屋已经出售完毕并交付业主使用，该描述与实际情况不符。市规自局作出抵押登记行政行为的主要证据不足，缺乏地上附着物权属证明。（二）市规自局作出案涉土地抵押登记的行政行为明显不当。答辩人是在开发商取得预售许可证后才签订商品房买卖合同，且所签商品房买卖合同已经依法在房管部门备案。答辩人基于该预售许可证及房管部门对合同的备案，对所购房屋产生合法信赖利益，所购房屋应受到《物权法》的保护，对应的土地不应被任何行政机关设置其他物权。根据《商品房预售管理办法》第10条、《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第27条以及184号登记规则第41条规定，县级以上人民政府土地管理部门建立商品房预售合同登记备案簿的内容看，土地管理部门对商品房预售具有法定管理职责，不论房管部门与土地部门是否信息共享，土地管理部门都有义务在办理抵押登记业务前向房管部门料及而房屋预售情况以确保“地上附着物权属证明”的真实性和准确性。市规自局在办理抵押登记时没有尽到法定审查义务，不顾地上存有附着物及已经销售的事实，迳行办理土地抵押登记，造成房、地权利主体的分离，严重违我国土地、房地产管理相关法律法规以及物权法、担保法的明确规定，给答辩人造成了无法取得所购房屋产权登记的直接后果，损害了答辩人的财产权益，明显不当。综上，依据《行政诉讼法》第70条第（一）（三）（六）的规定，市规自局所作的抵押登记应予撤销。（三）上诉人在为开发商重新办理贷款时，明知开发商对案涉土地以开发建设并取得预售许可证的情况下，对明显有虚假陈述的土地评估报告不做审查，违规放贷，其将贷款不能清偿的风险强加于全体业主，严重损害答辩人全体业主的合法权益。上诉人对土地部门错误登记有重大过错，应自行承担抵押权被撤销的一切后果。综上，请求法院维护答辩人合法权益，维持一审判决。原审被告市规自局答辩称，本案属于“房、地分置管理”时期造成的历史遗留问题，产生原因是由于房屋管理和土地管理分属于房产管理局和土地管理局，当时地上建筑物取得预售许可后，房屋预售给业主，房产管理局的网签备案信息并不与国土局关联（当时是人工备案，不是电子系统），才会出现房屋预售以后，土地又作了抵押登记的情形。从取得权利的先后顺利，审查购房人取得房地产权利与银行的土地抵押权，虽然与现行物权法规定不一致，但是符合当时法律规定。“房随地走”是不动产转移的基本原则，《房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出合同载明的权利、义务随之转移”，本案所涉房产购买时间在土地抵押登记之前，所以开发商将房产出售以后，其土地使用权也随之归购买人，而不再属于开发商，开发商物权将属于购房人分摊面积的土地使用权抵押。虽然与现行《物权法》物权以登记取得的规定不一致，但《物权法》是2007年才颁布实施，应当以当时的《房地产管理法》规定为准。基于以上分析，一审以《商品房买卖合同》、交款收据等为依据，从购房人的购房时间与抵押登记时间作比较，认定购房人购买房屋网签备案的时间，是在土地抵押登记之前，依据《行政诉讼法》第七十条（一）（六）项作出撤销部分登记，符合法律规定。上诉人上诉无实际意义，尽管上诉人关于起诉期限、物权登记等理由符合现行法律规定和实际情况，但是对上诉人银行来讲，对于购房人已经购买房屋所应分摊面积范围的土地，即便不撤销抵押登记，上诉人也无法实现其抵押权，无论其是否得到支持，均无实际意义。综上所述，本案属于历史遗留问题，应当综合考虑各方原因，以解决实际问题为导向，答辩人尊重一审判决，请二审法院依法判决。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是原太原市国土局为上诉人办理国有土地使用权抵押登记的行政行为是否合法。一、根据1995年《国家土地管理局土地登记规则》第六条、第十条、第六十六条、第六十八条的规定，国有土地管理机关在进行注册登记之前，应当进行“地籍调查”和“权属审核”，“有下列情形之一的，土地管理部门不予受理土地登记申请：（二）提供的证据材料不齐全的；（三）不能提供合法证明的”，“对登记申请和地籍调查结果进行审核后办理注册登记”。本案中，无证据证明原审被告方对于涉案土地情况依法进行调查审核，土地登记程序不符合法律规定。二、自1995年《中华人民共和国城市房地产管理法》及《中华人民共和国担保法》颁布实施后，“地随房走，房随地走”成为我国房地产权属的一贯原则。本案中，“一品嘉园”小区土地开发商宝隆公司于2004年取得商品房预售许可证，包括原审原告在内的众多业主，于2004年至2005年期间与宝隆公司签订商品房买卖合同，并在原太原市房管局登记备案，同时已支付全部购房款，完成交房等一系列交易行为，由此表明，宝隆公司作为房产转让人已将“一品嘉园”小区预售商品房转让给了包括原告在内的业主，依据“地随房走”的原则，原审原告依法同时享有在所购房屋占用范围内取得土地使用权的权利。三、本案原审原告于2004年11月购买涉案房屋，上诉人于2006年3月办理抵押登记。原审原告购买房屋在先，上诉人与开发商宝隆公司签订抵押合同在后，原审被告方未查明抵押土地的开发利用及地上建筑物权属状况，将已经开发建设并依法取得使用权的土地错误设定为抵押财产，明显违反了办理土地抵押登记的相关法律规定。原审判决撤销该涉案土地的抵押权并无不当，相关上诉意见本院不予支持。关于上诉人所提本案“已超过法律规定的五年最长保护期限规定”的意见。经查，本案争议的内容涉及不动产抵押，依法适用《行政诉讼法》第四十六条第二款规定，本案未超过起诉期限。上诉人的相关上诉意见，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费五十元，由上诉人中国建设银行股份有限公司山西省分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张翠萍审 判 员 贾 仑审 判 员 郭朝艳 二〇二〇年三月三十一日法官助理 郭 祺书 记 员 惠 鹏