河南省安阳市北关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0503刑初322号公诉机关安阳市北关区人民检察院。被告人吴斌，男，1986年4月17日出生，汉族，初中文化，农民，住安阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被刑事拘留，于2019年4月26日被逮捕。辩护人张宏亮，黑龙江信诚律师事务所北京分所律师。辩护人张凤霞，河南九明律师事务所律师。安阳市北关区人民检察院以安北检公诉刑诉[2019]250号起诉书指控被告人吴斌犯开设赌场罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员张梅英出庭支持公诉，被告人吴斌及其辩护人张宏亮、张凤霞到庭参加诉讼。因案情复杂，经安阳市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。安阳市北关区人民检察院指控：2016年12月至2017年6月期间，被告人吴斌在安阳市北关区凯德广场四楼名都动漫城，利用动漫城内具有退分功能的2台捕鱼机、1台飞禽走兽机，向参赌人员出售、回购游戏币，从中赚取差价。经公安机关查明，其向参赌人员出售游戏币价值人民币110余万元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人吴斌开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人吴斌辩称其在凯德广场名都动漫城是玩游戏，帮别人到吧台上买币，别人把钱通过微信、支付宝或手机银行给其，其买完后将币交给人家，没有从中获利，只是想多认识一些人。辩护人张宏亮、张凤霞提出的辩护意见是吴斌的行为不构成开设赌场罪。理由为：1.吴斌没有以营利为目的，主观上没有开设赌场的故意，吴斌买卖游戏币只是为玩家提供便利，想结交一些人，吴斌买卖游戏币只是游戏流程中的一个环节；2.吴斌没有向游戏者提供赌博场所或者平台，不追究名都动漫城经营者的刑事责任，只追究吴斌的刑事责任，属于选择性执法；3.认定吴斌构成开设赌场罪没有法律依据；4.涉案的游戏机鉴定为赌博机的时间较晚，没有当年吴斌使用的机器是赌博机的证据。经审理查明：安阳市北关区凯德广场四楼开设有一家名都动漫城的游艺娱乐场所，玩家在吧台购买游戏币后进行游戏，可以办理会员卡，会员购币优惠。该动漫城内设置有两台捕鱼机（8把位）、一台飞禽走兽机（8把位），具有退币功能，赢取的游戏币可以存在玩家持有的会员卡内以后继续使用，不能套现。2016年12月至2017年6月期间，被告人吴斌利用会员购游戏币优惠的便利，低价收购多名玩家的游戏币，又高价售卖给玩家，供玩家参与赌博，从中赚取差价。经公安机关查明，吴斌向参赌人员出售游戏币价值人民币110余万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）被告人吴斌户籍证明、前科情况说明、在逃人员信息登记/撤销表及抓获经过，证明吴斌犯罪时已达刑事责任年龄，未发现有犯罪前科及上网追逃后被抓获的经过。（2）银行交易明细，证明被告人吴斌与证人马某、王某、齐某等人使用农业银行、中国银行账户向支付宝、微信两软件转入人民币频繁交易的情况及吴斌向证人魏某转款购买游戏币的交易情况。（3）名都动漫城的个体工商户营业执照、娱乐经营许可证、税务登记证等相关证照，证明名都动漫城的经营资质。（4）情况说明，证明安阳市公安局北关分局在侦办吴斌案件中，调取吴斌的微信交易记录，经核实比对，筛选出相关人员与吴斌的微信交易记录，分别归类打印。（5）扣押物品清单，证明公安机关扣押涉案财神押分机主板、海洋之星捕鱼机主板的情况。（6）名都动漫城设备情况表，证明扣押的捕鱼机、飞禽走兽机未在文化部门登记备案的游戏机设备范围内。（7）安阳市公安局北关分局函及送达回执，证明公安机关对查获的捕鱼机、飞禽走兽机未在文化部门登记备案证据资料移送安阳市北关区文化体育旅游局，建议其依据相关法规进行查处。（8）吴斌违法所得情况说明，证明安阳市公安局北关分局治安管理服务大队根据现有证据，吴斌出售游戏币一项落实金额共计110万余元，按照相关证人证词，吴斌一般情况按100元160个游戏币出售，100元170个游戏币收购，即每出售160个游戏币可赚取10个游戏币的差价，出售游戏币的金额与赚取非法所得金额应为16:1的关系，根据已落实吴斌出售游戏币金额（110万余元），通过计算，并排除一些特殊情况，保守估计吴斌违法所得应在6万元以上。2.证人证言（1）证人马某的证言，证明在沃尔玛四楼动漫城动漫城有两台捕鱼机和一台押动物的机器可以退币，只要能退币就能退钱。三台机器都是在东南大厅里，三台机器都是8个把位。在捕鱼机上赢的分多了可以退币，退币是以长纸条的形式从机器里出来，将纸条交给他们，他们就会按照170分（币）退100元的比例退钱，对方给其退钱，都是以支付宝或者微信转账，有时其也要求退现金，他们会把其叫到动漫城外的楼梯口给其现金。这两个月一直是同一个男子在负责上分和退钱，那名男子叫吴斌，30岁左右，身高1.75米左右，身材微胖，安阳本地口音，他的手机号为183××××9682，他收钱使用的支付宝就是这个手机号，使用微信收钱退钱都是扫描二维码进行的，只知道他微信名“爱迪儿”，不知道微信号。记录上显示的，其微信转给吴斌7670元，这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币用的,其农业银行卡的交易记录和吴斌支付宝交易记录对比，2017年2月19日至6月13日，其向吴斌转账，共计83823元，这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币用的。其和吴斌支付宝交易记录显示吴斌给其转账共计53700元，这些都是其赢了游戏币退给吴斌，吴斌退给其的钱，其和吴斌只是购买游戏币才认识的，他们之间没有相互借过钱。吴斌是不是动漫城的工作人员其不清楚，就吴斌一个人可以买币上分和退币退钱。（2）证人许某的证言，证明2017年上半年其去沃尔玛四楼动漫城玩过狮子猴子可以退币。刚开始其是从动漫城前台买的，100元120个币，后来听说从一个叫斌的的男子处买，比前台给的币多，赢了以后还能找他退币退钱，后来其就从斌的处买游戏币，大约是100元140个币，其都是用微信转账给斌的，玩狮子猴赢了以后可以按退币键，狮子猴机会出来一张长纸条，将长纸条交给吴斌，他就会按照大概160币退100元钱的比例退钱。其和吴斌微信转账记录从2017年4月至6月一共转给吴斌31700元，这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币的。吴斌先后用微信转给其20600元，都是其玩狮子猴赢了，退币给吴斌，吴斌退给其的钱。前台可以将捕鱼机、狮子猴退出的纸条给换成游戏币存在会员卡内，以后再玩，但是前台不能把币兑换成钱。其知道能退币退钱的只有吴斌。（3）证人王某的证言，证明在沃尔玛四楼动漫城吧台上100元购买120个币，后来在大厅有一个叫斌的的人卖币，好像是100元钱130个币，而且用完了还能找他退换成钱。其主要玩的是在大厅摆的一个8人台捕鱼机，一个币在捕鱼机上上100分，一炮最少50分，也可以自己调整为100分、200分等。其和斌的加微信好友，想买币就找到斌的，然后微信转账给对方钱，斌的就会在旁边一台上分机上给其的把位上分。其感觉斌的不是动漫城的工作人员，其在捕鱼机上赢了币以后，捕鱼机上有退币键，按了以后会出来一张纸条，其交给斌的，斌的会按照160币退100元的比例给其现金，或者微信转账给其。退现金的时候大部分是给其银行卡转账，个别时候退现金，斌的会把其叫到动漫城外楼梯口给其现金。微信转账记录上显示的，其微信转给吴斌8000元，这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币用的。其尾号为4679和8077的两张银行卡给吴斌尾号5172的银行卡转账25笔，共计172000元，其核对这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币的。吴斌先后转到其银行卡22笔，共计111350元，这些都是其玩捕鱼机赢了，退币给吴斌，吴斌退给其的钱。其和吴斌只是购买游戏币才认识的，他们不熟悉，之间没有互相借过钱，其和吴斌之间的交易记录里没有买卖游戏币之外的情况。（4）证人张某的证言，证明其在2016年底开始在名都动漫城玩捕鱼机，在吧台上100元购买120个币，大厅里一个叫斌的的人卖币，好像是100元150个币左右，用不完还能找他退币换成钱，斌的是按照160个币退100元的比例给其现金或者微信转账，退现金时斌的会把其叫到动漫城外楼梯口给其现金。有赢有输，总体上其输了有一万元左右。买游戏币除了前台就是可以直接从斌的处购买，前台可以将捕鱼机退出的纸条给其退换成游戏币存在会员卡内，以后再玩，但前台不能把币兑换成钱，其知道能退币退钱的只有斌的。微信转账记录上显示的其转给吴斌32100元，这些钱都是用于从吴斌处购买游戏币用的，吴斌先后用微信转给其19900元，这些是其玩捕鱼机赢了，退币给吴斌，吴斌给其的钱。其和吴斌只是购买游戏币才认识，不熟，之间没有互相借过钱。（5）证人魏某的证言，证明动漫城全称是安阳市北关区名都动漫城，经营者是陈政凯，陈政凯平时在湖南，动漫城的一般事务都是其在负责，个体工商户营业执照登记时间是2013年4月28日，经营范围是游艺娱乐、预包装食品、服务、零售。玩家买的游戏币可以存在会员卡内，以后再来玩，会员卡的存取只能查近几天的存取记录。公安机关查扣的两台捕鱼机和一台飞禽走兽机是有人来推销，说这机器很好玩，他们答应购买后，对方就送来货，其也不知道对方的相关信息。这三台机器都有出厂合格证，都在机身上。因是后来购买的没有在文化局备案。这三台机器玩家赢了后可以退彩票，彩票在吧台处可以兑换成游戏币，存在会员卡内以后再玩，不退币换钱，如果玩家不想存游戏币，可以兑换小礼品带走。玩家购买游戏币时，除了现金还可以微信和支付宝扫码支付，微信和支付宝扫码都是转账给其，关联其的银行卡，吴斌的名字很熟悉，好像以前来动漫城玩过。（6）证人刘某的证言，证明其是2016年10来安阳，在沃尔玛四楼名都动漫城任经理。其店里共有七、八个员工，没有叫吴斌的男员工，男员工全部都是其福建老家的。店里有两台捕鱼机、一台飞禽走兽机，这三台机器放在他们店里前半部分的中间位置，他们的游戏机都是投币用的机器，可以办卡，办成会员卡买币便宜，如果想玩捕鱼机或者飞禽走兽机先买币，投币后可以玩捕鱼机，不可以直接上分，他们的游戏机都是只能投币玩，不能直接上分。办的会员卡都是买币可以优惠的，不可以办理上分。在店里不允许退分换钱，分数可以打成彩票兑换礼物，其员工也有在现场看着，如果发现了他们就及时制止，而且其店里也有提示，就是不允许他们私下交易。（7）证人卢某的证言，证明其是沃尔玛四楼名都动漫城的收银员，2017年5月底上班。男员工都是福建的，女员工都是本地的，各五人。其知道一个叫“斌的”的好在其电玩城玩游戏的顾客，店里的男员工没有叫吴斌的。他平时中午过来，玩到什么时候不清楚，不清楚吴斌是否是会员，但他买币时用会员卡买。没有会员卡的一元钱一个币，有会员卡，100可以买120个币，300可以买450个币，其他优惠记不清了，放捕鱼机的位置靠近厕所，店里的游戏机不能退币。3.辨认笔录（1）证人马某、许某、王某、张某、袁某的辨认笔录，证明被告人吴斌就是在沃尔玛四楼动漫城为其买卖游戏币的人。（2）证人卢某的辨认笔录，证明吴斌就是经常到该动漫城的顾客“斌的”。4.视听资料、电子数据（1）被告人吴斌接受讯问时的监控光盘一张及制作说明一份，证明被告人吴斌接受讯问时的情况，光盘制作无编辑修改。（2）名都动漫城监控录像光盘4张、光盘制作说明及截图说明，证明公安机关调取了2017年6月15日至17日名都动漫城的监控制作成光盘，制作过程中对视频无编辑修改。光盘及画面截屏内容可以印证吴斌在动漫城买卖游戏币及给买币人上分的情况。（3）证人张某微信转账截屏照片，证明证人张某与被告人吴斌微信交易往来的情况。（4）名都动漫城营业执照、经营许可证、文化局认证的游戏机标志、游戏币兑换奖品及游戏币售出不退换的现场照片，证明安阳市北关区名都动漫城具有相应的营业资格，其游戏机经过河南省文化局认定及游戏币可兑换奖品，售出概不退换的事实。（5）调取腾讯公司吴斌微信交易记录，证明被告人吴斌与参赌人员之间长期多次转款的情况。（6）证人马某、许某、王某、张某、袁某、齐某、史某与被告人吴斌的微信交易记录，证明以上参赌人员通过微信转给吴斌共计302270元。（7）调取支付宝公司吴斌交易记录，证明其与参赌人员之间长期多次转款的情况。（8）证人马某与被告人吴斌支付宝交易往来，证明吴斌使用支付宝网络支付工具与参赌人员进行交易，其中马某转给吴斌83823元，吴斌转给马某53700元。5.鉴定意见，2019年8月1日安阳市公安局赌博机检验报告书，证明安阳市公安局北关分局在凯德广场四楼名都动漫城现场查获的电子“捕鱼机”二台（8把位）、“飞禽走兽机”一台（8把位）具有退分、退币功能，以上游戏机认定为赌博机。6.被告人吴斌的供述与辩解，证明其是从2017年过年时开始在沃尔玛四楼动漫城开始玩游戏，直到2017年6月份，民警问了他一次情况后就没有去过。在动漫城都叫他“斌的”，在动漫城玩斗地主，捕鱼、狮子猴，麻将等游戏，动漫城大厅内有两台捕鱼机和一台狮子猴，都是8个把位。打鱼挣了积分后可以按退币键，机器会出来一个纸条，拿着纸条到动漫城收银台可以退币，存在会员卡上，存在卡上的币，还可以换成礼物拿走，但是不能退钱。有时其手里的游戏币多了，也会卖给其他玩家，100元钱卖160个币，有时他也会买其他人的游戏币，也是按150或160个币100元收游戏币。具体是150还是160个币，主要看收银台定的价。在收银台零买币是100元120个币，买1万元就是16000或15000个币。如果收银台是1万元16000币，其也按100元160个币买卖游戏币，如果收银台是1万元15000币，其也按100元150个币买卖游戏币。其也从吧台买币，其会和其他人一起凑钱凑1万去吧台买便宜，是1万元买16000币。其缺游戏币了就会找一些玩家，他们赚了积分退了币（机器里出的小纸条）其就会直接买他们的纸条，再用纸条到吧台换成游戏币存到会员卡里。还有一些玩家会员卡上有币，就通过吧台把玩家会员卡上的币转到其的会员卡上，对方买多少币其就从会员卡上取出游戏币给买家。其与别人买卖游戏币交易时都是通过微信、支付宝与别人交易，很少用现金，当时微信号是用其原来的手机号150××××9895注册的，微信昵称：爱迪儿，手机号、微信实名制都是用他的身份证号实名制的，支付宝是用其的身份证注册的，当时微信号和支付宝绑定的都是同一个银行卡中国银行卡。尾号是9475，还有农业银行卡卡号不记得了。其从吧台处购买游戏币时是吧台有一个人拿着手机，其用自己的微信或者支付宝扫对方的手机上的二维码支付。其记得一般买币都是通过微信或者支付宝购买。其从吧台上购买游戏币是用自己的微信或者支付宝扫对方的手机上的二维码支付。另外卷内还有证人袁某、齐某、史某等人的证言、公安机关的情况说明等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人吴斌以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。关于本案所涉罪名，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定了利用赌博机组织赌博的性质应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，此规定重点打击的是赌场的出资者、经营者，本案中的捕鱼机、飞禽走兽机虽有退币、退分功能，但经营者不以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，也不以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物，名都动漫城的经营者设置捕鱼机、飞禽走兽机的行为违法，但尚不构成刑事犯罪，吴斌对名都动漫城无控制力，对于参赌人员的赌博活动也没有控制力，故吴斌的行为不构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。吴斌采取一种较隐蔽、不易被发现的方式在名都动漫城出售和回购游戏币，使参赌人员利用名都动漫城具有退分、退币功能的游戏机进行赌博成为可能，马某等参赌人员的证人证言、微信和支付宝交易记录、银行交易明细、辨认笔录等在案证据证明吴斌在长达半年的时间里向参赌人员一般以每出售160个游戏币赚取10个游戏币的差价出售、回购游戏币，从中赚取差价，吴斌向参赌人员出售游戏币价值达人民币110余万元，该行为已明显超出了正常游戏娱乐的范畴，足以认定吴斌是以营利为目的，其行为符合聚众赌博的行为特征，应以赌博罪追究其刑事责任。吴斌及其辩护人提出的吴斌没有以营利为目的，只是为玩家提供便利，想结交一些人的辩解和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采信。关于辩护人提出的办案机关属于选择性执法的辩护意见，经查，名都动漫城的经营者与吴斌无共同犯意，办案机关不存在选择性执法，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。关于辩护人提出涉案游戏机鉴定为赌博机的时间较晚的辩护意见，经查，涉案的捕鱼机、飞禽走兽机主板在案发后被公安机关扣押，并在审查起诉后经鉴定认定为赌博机，办案机关鉴定时间的早晚并不会改变涉案游戏机是赌博机的性质，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。综合本案被告人吴斌的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴斌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2020年3月27日止。罚金已缴纳）。二、涉案的财神押分机主板（黑色主板）、海洋之星捕鱼机主板（蓝黑相间主板）、海洋之星捕鱼机主板（白色主板）各一件由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 光人民陪审员  马春玲人民陪审员  石妹娟二〇二〇年三月二十六日书 记 员  刘 洁