上海市徐汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0104民初8号 原告：杨莉华，女，1978年5月21日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：朱伟锋，上海罗业律师事务所律师。 被告：上海友益通信服务有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人：蒋志遥，董事长。 委托诉讼代理人：周逸雯，女。 委托诉讼代理人：董超，男。 原告杨莉华与被告上海友益通信服务有限公司(以下简称友益公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨莉华的委托诉讼代理人朱伟锋、被告友益公司的委托诉讼代理人周逸雯、董超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨莉华向本院提出诉讼请求：友益公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额63,566.67元。事实和理由：杨莉华于2008年10月6日至友益公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同。杨莉华自2016年12月起专职负责餐厅管理工作，每月工资5,723.06元。2019年7月，友益公司以客观情况发生重大变化为由单方与杨莉华解除劳动合同，但是杨莉华的原岗位并未被取消，且友益公司也未就变更劳动合同与杨莉华进行协商，而是通过安排高难度的面试来阻碍杨莉华调整岗位，系违法解除，应支付解除劳动合同赔偿金差额。 友益公司辩称，其为电信科学技术第一研究所有限公司(以下简称电信一所)子公司，电信一所在2018年12月29日将物业服务业务整体外包给第三方公司，并初步明确职工餐厅管理也将由电信一所收回，友益公司的物业服务业务随之停止经营，杨莉华所担任的物业部保洁主管岗位不再保留，仅剩原所兼职的餐厅管理工作。2018年12月29日，友益公司就变更劳动合同与杨莉华初步进行协商沟通，并根据杨莉华在调岗面试申请表上勾选的教务岗位安排杨莉华面试，而杨莉华表示其不能完成试题，友益公司此时仍为杨莉华保留了餐厅管理岗位。2019年5月27日，电信一所通知自2019年6月3日起外包职工餐厅的管理工作由电信一所收回，故友益公司的职工餐厅管理岗位被取消。基于双方劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，友益公司于2019年5月31日就变更劳动合同与杨莉华进行协商，杨莉华在2019年6月6日再次提交调岗面试申请表，仍然勾选教务岗位，友益公司遂安排杨莉华在2019年6月11日再次进行面试，面试中杨莉华一言不发，不配合面试，后友益公司又多次寄送面试通知，杨莉华均缺席。基于以上情况，友益公司认为杨莉华放弃协商变更劳动合同，双方无法就变更劳动合同达成一致，友益公司依法解除劳动合同并支付了经济补偿及替代提前通知期工资，并无违法之处，请求驳回杨莉华的诉讼请求。 本院认定事实如下：友益公司成立于1992年8月14日，电信一所系友益公司的股东。杨莉华于2008年10月6日至友益公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为2012年10月6日起的无固定期限劳动合同，约定杨莉华任物业保洁主管。自2017年1月起，杨莉华负责职工餐厅管理工作，工作内容为与外包的第三方餐饮公司进行对接，审核菜单，检查菜品及问题反馈。 2019年1月，友益公司就变更劳动合同与杨莉华进行沟通，杨莉华在2019年1月8日填写调岗面试申请表，申请表记载“调岗要求：1、调岗职工可以在公司范围自行选择新岗位，向公司提出面试申请；2、调岗职工未自主选择新岗位，则由公司提供岗位供职工选择并进行面试；3、调岗职工确定面试岗位后，由人力资源部安排部门经理和分管领导面试，并将面试结果备案。面试部门、岗位：1、办公室行政管理岗位职责：负责微信运营及宣传，合同审核(法律法规)、合同管理。2、教务部教务管理岗位职责：负责教务管理，具有相当的沟通能力，独立处理与政府相关部门关系。3、信通部技术管理岗位职责：负责项目技术管理，独立完成相关业务的技术支持。4、其他岗位(由调岗人员自行填写)”。杨莉华勾选“教务部教务管理”。 友益公司安排杨莉华在2019年1月16日进行面试，应聘试题共三道：题目一为针对友益公司某次培训拟写500字左右的通讯稿，以便对外宣传；题目二为制作10页左右兼具图文效果的PPT进行自我介绍；题目三为对某篇文本进行格式修改与错误甄别。该日因杨莉华表示不会使用电脑操作而未完成试题。友益公司遂安排杨莉华在2019年1月18日再次进行笔试。此后双方未继续协商，杨莉华继续从事职工餐厅管理工作。 2019年5月27日，电信一所向友益公司出具通知，内容为“为深化国企改革，聚焦我所主业、剥离非主业需要，现转让一所持有的友益公司股权。经研究决定自2019年6月3日起你公司不再负责我所职工餐厅的管理工作，相关工作由我所全面负责……请你公司本着企业稳定发展的原则，在合法合规的前提下自行安置原餐厅管理人员。” 2019年5月31日，友益公司向杨莉华邮寄通知，内容为“自2018年12月30日起，电信一所将物业管理整体外包，自2019年6月3日起友益公司不再负责电信一所职工餐厅管理工作，从2019年6月3日起你原工作岗位已全部取消，请你于2019年6月3日至友益公司办公室报到，公司将与你协商变更劳动合同事宜……”。杨莉华于次日收到该通知。 2019年6月6日，友益公司又向杨莉华送达通知，内容为“因原你所在物业部业务已于2018年12月29日整体外包，自2018年12月30日起公司的物业服务工作全部停止，其中餐厅管理工作也从2019年6月3日停止。根据法律规定，双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生了重大的变化，根据你本人提交的《调岗面试申请表》，公司分别在2019年1月16日与1月18日安排两次调岗面试，但你都未能完成答题，没有达到岗位的最低要求。现公司再次提供你面试的机会，请你在2019年6月6日前填写《调岗面试申请表》并交至公司人力资源部……”。杨莉华仍然勾选岗位“教务部教务管理”。 2019年6月11日，友益公司发出通知，内容为其安排杨莉华在2019年6月11日参加教务管理岗面试，但杨莉华无故缺席，决定再给予一次机会，于2019年6月14日参加面试。2019年6月15日，友益公司又向杨莉华寄送通知“根据你2019年6月6日递交的《调岗面试申请表》，公司安排你于2019年6月11日和6月14日参加教务管理岗面试，但你均缺席面试，且未做任何解释。公司经过慎重考虑决定再给你一次面试的机会，现通知你于2019年6月18日……参加面试……”。2019年6月20日，友益公司再次向杨莉华寄送通知，内容为杨莉华缺席此前的面试，公司决定再给予一次面试机会，安排杨莉华在2019年6月26日参加面试。杨莉华均已收到上述通知。 2019年6月28日，友益公司出具解除劳动合同通知书，载明“由于你原所在的物业部业务已于2018年12月29日整体外包，双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生了重大的变化，因此公司与你协商变更工作岗位，根据你2019年1月8日递交的调岗面试申请表。公司安排你于1月16日和1月18日两次面试，两次面试在降低要求后你都表示不能完成。2019年6月3日起友益公司不再负责餐厅管理工作，至此你的工作岗位已全部取消。公司再次就劳动合同变更与你进行协商，根据你的申请公司再安排你6月11日和6月14日进行调岗面试，你均缺席面试且未做任何解释，由于缺席面试原因不明，公司又安排你6月26日参加调岗面试，你再次拒绝面试。据此公司视为你已放弃与公司协商变更劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第三款之规定，公司决定于2019年7月31日解除与你2012年10月6日签订的劳动合同，并按法律规定给予经济补偿。公司安排你自2019年6月28至7月31期间休完应休年休假……”。友益公司向其工会委员会通知了上述解除事宜，并向杨莉华支付了解除劳动合同经济补偿及替代提前通知期工资合计73,786.67元。 2019年8月27日，杨莉华向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求友益公司支付：1.解除劳动合同赔偿金22个月工资137,353.34元；2.2016年12月1日至2019年7月31日岗位补贴27,840元；3.2019年1月1日至7月31日未休年休假8天的折算工资2,105元；4.2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元。 2019年10月23日，该仲裁委员会作出裁决：1.友益公司于仲裁裁决生效之日起七日内支付杨莉华2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元；2.对杨莉华的其他请求均不予支持。杨莉华不服该裁决，向本院提起诉讼。 另查，友益公司持有以下合同原件： 1.友益公司与案外公司北京美餐巧达科技有限公司(以下简称美餐公司)签订的期限为2017年7月1日至2018年6月30日的企业订餐合同以及2018年7月1日至2019年6月30日续签合同审批表，内容为美餐公司与友益公司约定就提供餐饮服务进行合作，服务范围包括友益公司、电信一所、上海友益职业技术培训中心等； 2.电信一所与美餐公司签订的期限为2019年7月1日至2020年6月30日的企业订餐合同，约定服务范围包括电信一所、友益公司等。 上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、解除劳动合同通知书、离职结算清单、调岗面试申请表、通知、快递单、通知工会函、复函、订餐合同等证据证明，本院予以确认。 诉讼中，杨莉华表示其自2017年1月起专职负责职工餐厅管理工作，不再担任保洁主管；友益公司在填表时明确告知只能在前三项中选择，不能自行填写其他岗位，而第一项岗位需要法律知识，第三项岗位需要专业技术知识，杨莉华只能选择教务管理；其按照友益公司的安排每次均参加面试，但是由于学历不高，此前所从事的工作也与面试内容无关，校对论文等高难度试题完全超出能力范围，每次都做了题目但是完成不了，面试完成情况不好，而且面试结果本身由友益公司掌握；电信一所是友益公司的股东，存在利害关系，不能仅凭订餐合同认定职工餐厅由何公司管理。 友益公司表示申请表第四项可自行填写合适的岗位，经其了解，杨莉华想做管理岗位，故两次均勾选了教务管理岗位；每个部门的岗位要求不同，其并不了解杨莉华是否具备相应工作能力，面试是调岗的惯例；每次面试的题目均相同，杨莉华只要提前准备并配合面试即可通过，而杨莉华在2019年1月18日的面试中表示无法完成，在2019年6月11日的面试中一言不发、拒绝沟通，此后无故缺席面试。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。 本案的争议焦点为友益公司的解除行为是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，是否构成违法解除。 根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。杨莉华自友益公司离职前从事职工餐厅管理工作，负责与提供餐食的美餐公司对接、协调。根据已查明的事实，友益公司的股东电信一所在2019年6月通知将职工餐厅的管理工作收回，自2019年7月起即由电信一所与美餐公司签署企业订餐合同，友益公司主张该岗位被取消有事实依据，杨莉华虽对此不予认可，主张友益公司仍然存在该岗位，但未就此提供有效证据予以证明，本院对其主张不予采信，并确认杨莉华在友益公司的原岗位确因客观情况发生重大变化而被取消。 友益公司安排杨莉华填写《调岗面试申请表》选择新的岗位，并列明可由杨莉华自行填写岗位，可见友益公司就变更劳动合同与杨莉华进行了协商，友益公司解释每个岗位要求不同，不了解员工是否具备相应的工作能力，故而在协商调岗时安排面试的主张亦具有一定的合理性，本院予以采纳。杨莉华在申请表中首次勾选了教务管理岗位，友益公司对其进行面试，杨莉华自认面试情况不佳，试题超出其能力范围，但在第二次填写申请表时仍然勾选了教务管理岗位，友益公司再次面试时，杨莉华表示面试情况与前次相同，其做了但是完成不了，而友益公司则表示杨莉华在面试中一言不发，不配合面试，其又给予多次面试机会，杨莉华此后不再参加面试。结合双方的陈述及友益公司向杨莉华发出的通知，本院认为，友益公司已经与杨莉华协商变更劳动合同，杨莉华在明知自己不能达到教务管理岗位面试要求，而友益公司给出的选择范围中明确还有第四项即自行填写其他岗位，在此情况下，杨莉华仍然坚持选择教务管理岗位，从而导致双方无法就变更劳动合同协商达成一致。杨莉华主张自己在勾选时友益公司明确告知不能自行填写其他岗位，对此未提供证据证明，本院不予采信。综上，友益公司与杨莉华解除劳动合同并支付了经济补偿金、替代提前通知期工资，于法有据，并无不当，并非违法解除，杨莉华主张违法解除劳动合同赔偿金差额缺乏依据，本院不予支持。 双方未对第一项仲裁裁决提起起诉，视为服从。杨莉华未对其余仲裁裁决提起起诉，仲裁未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下： 一、上海友益通信服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨莉华2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元； 二、驳回杨莉华的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员 王仪蔚 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 孙蔚夏 书 记 员 何幸琦 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动法》 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。