河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终44号 上诉人（原审原告）：吴卫东，男，1968年11月2日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：周延忠，河北领途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市工业和信息化局，住所地邢台市桥东区顺德路201号。 法定代表人：刘彦更，该局局长。 委托诉讼代理人：刘会芳，男，系该局职工。 委托诉讼代理人：赵瑞旭，河北齐心律师事务所律师。 上诉人吴卫东因与被上诉人邢台市工业和信息化局劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴卫东的委托诉讼代理人周延忠，被上诉人邢台市工业和信息化局的委托诉讼代理人赵瑞旭、刘会芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴卫东上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定双方协商一致解除劳动关系，没有任何事实和法律依据，显属错误，应予纠正。一、上诉人与被上诉人至今一直存在着劳动关系，双方从未解除过或变更过劳动关系，且被上诉人存在重大恶意和过错，故意造成上诉人分流不成立未落实，被上诉人从未安排上诉人进行工作交接也未安排上诉人到被上诉人开设的分流单位报到并安排职务岗位和上岗，且至今仍让上诉人放长假等待上岗通知。1、分流是被上诉人主导和自主决定安排的，被分流单位是上诉人的下属单位，被上诉人恶意欺瞒导致上诉人分流不成立未落实，在分流工作落实完成之前。双方劳动关系仍未解除。由于被上诉人为响应市政府分流政策，向上诉人承诺到下属分流单位担任副经理职务，因被分流单位为被上诉人拟开设的下属单位，是否能正常分流到该单位是由被上诉人安排的也是被上诉人自主决定的，上诉人只是被动接受安排，上诉人出于对被上诉人的完全信任才同意分流的。本案中，被上诉人安排和哄骗上诉人分流，然后恶意隐瞒分流单位已成立的事实，被上诉人在历次对邢台市政府以及市劳动局、市国资委的请示报告以及在2019年9月4日出具的《信访事项处理意见书》中均以书面形式明确：上诉人所分流单位未成立，未运转，分流未落实，一直没有落实工作岗位。其故意拒不落实分流工作，谎称分流单位未成立并让上诉人放长假让等待上岗通知，故意造成上诉人分流不成立未落实，因此在被上诉人安排上诉人完成落实新工作和新岗位并办理正常交接和实际报到之前，上诉人与被上诉人的劳动关系未发生过任何变更或者解除的情形。2、档案关系并不等同于劳动关系。人事档案转移并不代表劳动关系解除或变更，且被上诉人私自转移上诉人档案关系的行为存在主观恶意，依法不能成立。被上诉人恶意隐瞒分流单位成立的事实，谎称分流单位未成立让上诉人放长假等上岗通知，并私自将上诉人档案、上诉人的档案关系调动到其下属分流单位，而分流单位的档案等均是一直由上诉人保管和管理，是其自己一手恶意操织的，档案关系转移手续依法不能成立。且被上诉人在1999年9月15日、2002年10月29日为上诉人作为主管机关在档案中调整了上诉人的工资标准，如被上诉人所称已安排落实上诉人到分流单位上岗，那么为什么没有安排交接手续。也没有分流单位的工资表，这么多年以来上诉人的工资待遇又是由谁冒名顶替领取的？显然被上诉人所称的已与上诉人解除劳动关系，上诉人劳动合同关系在分流单位，依法不能成立。3、上诉人所领取的“转干”优惠政策即一次性补助属于政府优惠政策补助，并非解除劳动关系的经济补偿金，不能证明双方已经解除劳动关系。双方从未签署过解除劳动关系合同书也未曾签订过新劳动合同书，上诉人更未根据《劳动法》以及劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发（1996）33号）之规定领取过解除劳动关系的经济补偿金。二、关于分流单位是否实际成立并运营，被上诉人是否出资到位，不能仅仅依据工商登记为准，而是应由被上诉人提供分流单位的出资转账凭证、花名册、工资表、纳税证明等相关证据予以证明，且该举证责任应由被上诉人承担，在此上诉人正式申请二审法院责令被上诉人提交或者予以调查取证。否则应按照被上诉人一直坚持自认对分流公司未成立未运营。三、直至本案一审开庭时，被上诉人才提交了分流单位的工商登记资料，上诉人才得知分流单位已成立并多次更名并于2005年吊销营业执照的情况，因此，为查明本案基本事实，一审法院应追加分流单位邢台市西部工矿物资工商为本案被告。四、退一步讲，分流单位虽被吊销营业执照，但其为被上诉人设立和投资的企业，二者属于利益共同体，被上诉人未提交其依法履行出资义务和清算义务的证据，根据《企业法人登记管理条例》及《公司法》等法律之规定，被上诉人应作为本案诉讼主体适格且应当与分流单位共同承担法律责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 邢台市工业和信息化局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一、上诉人1984年12月参加工作，1986年调入邢台市乡镇企业局，原市乡镇企业局工勤人员。1986年1月，上诉人按照政府行政机关工勤人员分流政策，自愿申请分流到企业。1996年7月市人事局根据其申请，按政策为其办理了专为干部手续，市财政一次性发放本人2年工资总额的补助后，发出了将其调转到原邢台市城乡实业（集团）公司的调令。1996年10月邢台市编办核销了其机关工勤编制。至此，上诉人与原邢台市乡镇企业局解除了劳动关系。第二、从1996年1月上诉人申请分流，到有关部门为其办理完手续的10个月时间内，上诉人没有提出异议。1996年分流完成后，直到2006年，上诉人才找到原市中小企业局，以安置单位没有运转为由，提出重新落实工作的要求，在此之前没有提出重新落实工作的要求。这表明1996年分流是符合上诉人意愿的。第三、自上述人提出重新落实工作要求以来，不论是原中小企业局还是现在的市工信局均已无下属企业，人事、编制、财务也统一由市人事、编制、财政部门管理，没有安置企业职工的职权。为了妥善处理上诉人反映的问题，多年来答辩人多次向市政府和有关部门请示，提出了若干解决方案，但是由于该问题时间跨度太长，涉及人事政策原则性强，各部门一直没有找到适合解决办法。第四、根据劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济中补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发【1996】33号），上诉人是自愿分流的，答辩人可以不支付经济补偿金。但是上诉人还是享受到了高于法定标准的经济补偿和“转干”待遇。根据以上事实不难看出，1996年上诉人从邢台市乡镇企业局分流，属于《劳动法》（1994年）第三十一条劳动者解除劳动关系的情形，上诉人与邢台市乡镇企业局解除了劳动关系。上诉人对答辩人的诉讼请求不具有事实依据和法律依据，一审驳回其诉讼请求是完全正确的。第五、上诉状中第二、三、四项上诉理由均明显变更了上诉人在原审中的诉讼请求，超出了本案审理范围。上诉人在原审中主张答辩人是其用人单位，诉请确认其与答辩人存在劳动关系，进而要求答辩人承担用人单位的责任。而在上诉状中，上诉人却要求答辩人提供向分流企业履行出资义务和清算义务的证据，否则承担设立者、投资者的责任。企业设立者、投资者的责任与用人单位对劳动者基于劳动关系而产生的责任是两个完全不同的法律概念。上诉人原本诉的劳动关系，使用人单位对劳动者的责任；在二审中又变更为诉企业设立者责任，这明显违反诉讼程序，根本不属于本案的审理范围。邢台市城乡实业（集团）公司是自主经营，自负盈亏的集团企业，答辩人不是设立和投资人。在此且不论实体问题，单就诉讼程序而言，上诉人自相矛盾，违反诉讼程序，上诉理由不成立。同理，因为在一审中原告（上诉人）明确要求确认与答辩人之间存在劳动关系，一审法院在查清不存在劳动关系后，驳回其全部诉讼请求是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉理由即无事实依据又无法律依据，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。 吴卫东向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告自1986年1月1日至今存在劳动关系：二、依法判决被告立即为原告安排工作岗位；三、依法判决被告为原告补发自1996年1月1日至实际安排工作之日止的工资待遇等暂计60万元（参照被告在岗工作人员平均工资标准计算）；四、依法判决被告为原告补缴自1996年1月1日至实际安排工作之日止的社会保险和住房公积金，包括养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险以及住房公积金。 一审法院认定事实：原告1984年12月参加工作，1986年调入邢台地区乡镇企业局，后该单位合并至邢台市中小企业局，现合并到邢台市工业和信息化局。1996年7月，按照邢发［1995］6号文件，有关部门为原告办理了自愿分流手续，原告享受了转干一次性领取本人二年工资收入总额补助的优惠，邢台市乡镇企业局将原告的相应关系手续转至邢台城乡实业（集团）公司。1996年10月，邢台市编办核销了原告的机关工勤编制。至此，原告与原邢台市乡镇企业局解除劳动关系。2019年6月10日，原告向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以“不属于劳动仲裁管理范围”为由，不予受理。2019年7月9日起诉来院，要求确认原被告自1986年1月1日至今存在劳动关系、被告立即为原告安排工作岗位、被告为原告补发1996年1月1日至今的工资待遇60万元，被告为原告补缴1996年1月1日至今社会保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，原告自己书写分流申请，邢台市乡镇企业局将其安排到邢台城乡实业（集团）公司，并享受了邢台市乡镇企业局给予的转为干部，一次性领取本人二年工资收入总额补充的优惠，在1996年10月，被邢台市编办核销了其机关工勤编制后，已经与邢台市乡镇企业局解除了劳动关系。现在原告起诉合并了邢台市乡镇企业局的被告，其诉请没有证据支持，理由不能成立。依照中《华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：驳回原告吴卫东的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吴卫东负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。本案中，上诉人于1986年调入原邢台市乡镇企业局，1996年上诉人按照邢台市人民政府行政机关工勤人员分流政策，自愿申请分流到企业。1996年7月邢台市人事局根据其申请，按政策为其办理了转为干部手续，邢台市财政一次性发放本人2年工资总额的补助后，其人事关系由原邢台市乡镇企业局调转到原邢台市城乡实业（集团）公司，一审法院认定上诉人与原邢台市乡镇企业局解除劳动关系并无不妥。上诉人主张分流并未实际落实与原邢台市乡镇企业局并未解除劳动关系的主张，本院不予采信。综上所述，吴卫东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴卫东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张志春 二〇二〇年三月三十日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳