徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初5740号原告：王学俭，男，1971年1月15日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：马服啸，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被告：程元午，男，1990年10月3日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：程兴柱（系程元午父亲），男，1965年8月3日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：张祥，东海县青湖法律服务所法律工作者。第三人：江苏君临建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇府前街2号。法定代表人：付杰，该公司执行董事。原告王学俭与被告程元午、第三人江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王学俭及其委托诉讼代理人马服啸，被告程元午的委托诉讼代理人程兴柱、张祥到庭参加诉讼。第三人君临公司经本院传票传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。本案现已审理终结。原告王学俭向本院提出诉讼请求：1、判令被告程元午给付工程款141533元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年4月21日，原被告签订清包工施工合同，约定徐州市铜山区济复医院挡土墙及围墙工程由原告组织人员施工，挡土墙按77元/立方米，围墙按240元/米结算工程款，并约定双方的责任。工程结束后，被告也未按原来约定支付工程款，经原告催要未果，故提起本案诉讼。庭审中，李佳华撤回起诉。被告程元午辩称，原告诉请无事实及法律依据。1、2019年4月21日原告王学俭与程凡、被告程元午（程凡、被告程元午是合伙关系）所签协议真实，但王学俭本人没有实际履行本协议，协议中没有约定工程的总工程量和总价款，双方之间没有进行结算，王学俭计算出尚欠141533元工程款无事实依据。事实上，原告王学俭在签订协议当日，就将该工程转包给实际施工人陈南新和田大明。陈南新和田大明未向被告主张过劳务工程款。2、铜山区济复医院挡土墙及围墙工程系第三人君临公司承揽，后安排程凡和被告程元午找人施工，该工程于2019年4月24日由陈南新、田大明进场施工，后由于第三人君临公司工程负责人滕瑞山的原因，涉案工程于2019年4月30日停工。被告当日通知原告王学俭并给付了原告王学俭工人施工生活费10000元，被告于2019年5月4日全部退出涉案工程施工场地。协议签订后至被告离场，原告王学俭施工工程量是多少，双方并未结算。3、原告王学俭在涉案工程没有竣工并验收合格就起诉被告要求支付工程款，明显没有法律依据。被告支付的工人生活费10000元应当返还。4、因原告王学俭早与滕瑞山串通好，一直没有退出工地现场，被告认为自2019年5月1日后原告王学俭的施工行为与被告无关。本案系滕瑞山以原告王学俭之名提起诉讼，意图是向被告追回多支付的部分工程款，本案的部分诉讼虚假，诉讼费用应该由原告承担。综上，请求驳回原告王学俭的诉请。第三人君临公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人君临公司承包了铜山区济复医院发包的办公楼和包括围墙、挡土墙等附属工程，后转包给滕瑞山以包工包料方式施工。2019年4月，滕瑞山口头将1150立方米挡土墙、112米围墙的劳务作业工程承包给了程凡、被告程元午，未约定劳务工程款单价、未签订书面协议。2019年4月21日，原告王学俭（乙方）与被告程元午（甲方）签订协议书，约定：一、乙方按甲方图纸和施工员现场指挥，不得私自改图纸数据。二、付款方式：工人进场五天必须借生活费，每人平均按50天计算，结算20计价发工资，工地完工三天之内结清，每立方米按77元计算。三、围墙施工：每米按240元计算，包粉，不贴，材料送到位归甲方负责。四、材料必须甲方送到施工现场施工，机械配合由甲方负责，砂浆归甲方负责，乙方负责施工，如果甲方影响乙方施工。工人误工费归甲方负责。五、质量按甲方现场施工员和监理施工，保质保量完成。六、乙方不得无故退场，如无故退场甲方可不结算，如果因甲方的原因材料机械不到位，乙方要求退场必须结清。落款处由原告王学俭、被告程元午签名，无程凡签名。另落款处有李桂华签名，但被告程元午对李桂华签名不认可，不是合同相对人。当日，原告王学俭将该涉案工程交由陈南新和田大明所带的施工队进行施工。陈南新、田大明出具承诺书一份，载明：本人陈南新在徐州市铜山区济复医院施工，挡土墙全部归陈南新带施工队进行施工，保质保量完成，乙方不得私自和业主签协议和施工，必须经甲方同意，如果签订必须赔偿20万元，如果没签此协议无效。2019年4月24日，原告王学俭安排的陈南新和田大明所带的施工队人员进场施工。施工过程中，对于劳务工程款单价，程凡、被告程元午提出挡土墙120元/立方米、围墙240元/米；滕瑞山提出其投标挡土墙的劳务工程款是105.18元/立方米（含机械费用），故同意挡土墙按90元/立方米，围墙240元/米，程凡、被告程元午对此单价不同意。因双方对劳务工程款单价未能协商一致，程凡、被告程元午于2019年4月30日左右停工，2019年5月4日撤场。撤场前，程凡、被告程元午从滕瑞山处取得劳务工程款共计105000元。程凡、被告程元午共给付原告王学俭劳务工程款10000元。原告于2019年4月30日出具收条，确认今收到程凡付给济复医院围墙及挡土墙工人施工生活费10000元。后原告催要剩余工程款，被告程元午提出一次性给付10000元后债务结清，原告不同意，引发本案诉讼。另查明，2019年5月11日，滕瑞山（甲方）与田大明（乙方）签订合同，将未完工的铜山区济复医院挡土墙工程交由乙方施工。庭审过程中，原告提供了：1、君临公司铜山区济复医院建设项目部盖章的证明一份：因程凡、程元午没按合同约定支付工人工资导致工地停工三日（工地实有技工30人，每人290元/天）。2、君临公司铜山区济复医院建设项目部盖章的证明一份：现有王学俭、李桂华施工班组在铜山区济复医院工地实际完成工程量如下，挡土墙1150.04立方米，东围墙112米，特此证明。滕瑞山当庭陈述其是项目部负责人，上述两份证明系其出具并盖章，确认的是程凡、被告程元午已施工工程量，与后续其他人的施工无关，并书写了其向程凡、被告程元午结算105000元的计算方式：挡土墙1150.04立方米*105元、东围墙112米*240元，减去机械费32000元、5%质保金6000元、未完成部分工程量5000元，共计105000元。被告程元午对滕瑞山的当庭陈述不认可，认为被告完成挡土墙大概六七百立方米，围墙没有施工，滕瑞山虽付105000元，但尚欠程凡、被告程元午工程款，具体数额无法计算。被告程元午陈述其与程凡系合伙关系，原告称对此不知情，被告也未向本院提供证据。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，当事人均认可滕瑞山系涉案工程项目部负责人的身份，另结合第三人向本院出具的书面授权手续内容，本院对滕瑞山的该身份予以确认。被告程元午从滕瑞山处违法分包涉案劳务作业工程后，又违法转包给原告王学俭。原告王学俭组织人员实际施工，有权向被告程元午主张劳务工程款。关于被告程元午欠付工程款的数额。首先，关于原告王学俭2019年5月4日前已施工工程量。结合当事人陈述可以确认，原被告及滕瑞山安排了人员参与涉案工程量的测量。原告已完工的施工量，经滕瑞山书写的加盖项目部章的证明可以证实，即挡土墙1150.04立方米，围墙是112米。被告程元午对此不认可，称挡土墙完成大概六七百立方米，围墙没有施工，但是如其所述真实，按其要求的挡土墙每立方米120元计算，则其应得款至多为84000元，该数额与其从滕瑞山处取得的105000元相差甚远，且被告程元午认为滕瑞山尚欠其工程款，更是与其自认的工程量相矛盾，故本院对被告程元午该陈述不予采信。被告程元午认为滕瑞山出具的工程量虚高，与原告串通虚假诉讼，未提供证据证实，而且滕瑞山确定的工程量在证实原告诉请的同时，也为自己与被告的结算设定了义务。即使如被告程元午所述滕瑞山仍欠其工程款，其可据此与滕瑞山结算尚欠工程款，至于双方是否存在单价分歧、是否结算完毕均与本案无关。被告程元午撤场前要求与滕瑞山结算，但据其所述其不参与测量工程量或不知道当时已完成的工程量，与常理不符。被告程元午否认该工程量，但在本案中未提出对工程量的鉴定，无法推翻证明内容。故本院对证明中载明的工程量挡土墙1150.04立方米，围墙是112米予以确认。其次，依据协议书，挡土墙按每立方米77元、围墙按每米240元计算。经计算，共计工程款为115433.08元。扣除已付10000元，被告程元午尚欠工程款为105433.08元。原告主张的其余工程款及证明中的停工损失，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告程元午于本判决生效之日起十日内给付原告王学俭劳务工程款105433.08元。二、驳回原告王学俭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3131元，由原告王学俭负担799元，被告程元午负担2332元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  常江红人民陪审员  杨道平人民陪审员  王明荣二〇二〇年三月十九日书 记 员  许 冰