广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终341号上诉人(原审原告)：香港端辉发展公司，英文名：DUNEFAI(CHINA)DEVELOPMENTCOMPANY，住所地香港新界大埔道鹿茵山庄一座二楼B室。负责人：邓小琴，该公司经理。委托诉讼代理人：孔桂明，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市七星发展公司，住所地广东省肇庆市七星岩旅游度假区******。法定代表人：叶建定，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华君、何嘉韵，分别是广东君鼎律师事务所律师、实习律师。上诉人香港端辉发展公司（以下简称端辉公司）因与被上诉人肇庆市七星发展公司（以下简称七星公司）与公司有关纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人端辉公司的委托诉讼代理人孔桂明，被上诉人七星公司的委托诉讼代理人刘华君、何嘉韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。端辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判端辉公司对原登记在肇庆锦绣房地产开发有限公司名下的位于肇庆市七星度假区一区***********会所房屋享有100%产权份额（另注：该10%房屋价值约13万元，诉讼费为1650元，即为一审诉讼费16500元的10%)；2.改判一审判决第二项为七星公司协助端辉公司办理肇庆市七星度假区一区***********会所房屋的权属人变更登记手续，将该房屋的100%产权份额变更登记在端辉公司名下。事实与理由：一、一审判决确认七星公司享有会所房屋10%产权份额，违背合作双方合同的约定及合作公司章程的规定，不符合我国《中外合作经营企业法》第二十三条的规定以及权利义务相一致的法律原则。1.章程约定端辉公司与七星公司在《肇庆锦绣房地产开发有限公司章程》第四十条约定：“提前终止合同或合同届满，成立清算小组。该小组的费用优先从剩余资产中支付，清算后的剩余资产按各方实投资金的股份比例进行分配。”上述合作公司章程约定清楚地表明，对合作公司清算后的财产分配原则是按照各方实际投入的资金的股权比例进行分配，而不是按照约定投资股权比例进行分配。对于锦绣园房地产项目，端辉公司已全面按照合同和章程约定缴付了合作公司注册资本，并独资投入了项目开发的全部资金，七星公司没有缴付注册资本，也没有对项目进行投资。端辉公司实投资金股权为100%，七星公司实投资金股权为零。2.双方于1998年7月18日签订了一份《关于〈合作经营肇庆锦绣房地产开发有限公司合同〉、〈关于合作开发“锦绣园”合同〉和〈关于合作经营肇庆锦绣园房地产开发合同的补充合同〉的补充协议》(简称补充协议，该证据一审期间没有提交，重新发现后现补充提交)，该补充协议第三条明确约定：“由于该项目全部由乙方(即端辉公司)投资，风险及债权债务全部由乙方承担，因此，该项目的所得利润全部归乙方。”补充协议约定锦绣园项目由端辉公司投资并承担风险责任，利润全部由端辉公司享有，事实上合作双方也按照该补充协议约定履行，端辉公司全额投资项目，七星公司没有投资。因此，本案涉诉的会所房屋属于端辉公司投资产生的利润资产，依约应当确认全部归端辉公司所有。3.法律规定正如一审判决书引用的我国《中外合作经营企业法》第二条第一款以及第二十三条的规定，合作经营企业的投资经营、利润分配、企业终止时的剩余财产归属，应当按照合作合同及公司章程的约定进行处理置，而合作双方在公司章程约定，清算后公司财产按照实际投资股权比例进行分配，补充协议更明确约定合作项目全部由端辉公司投资并自担风险，投资利润全部归端辉公司所有。综上，从章程约定、补充协议约定以及法律规定等三个方面的分析，结合项目投资的实际情况，应当确认本案涉讼的会所房屋全部归投资者的端辉公司所有，七星公司没有投资，依照法律规定及章程约定、补充协议约定，七星公司没有可以取得涉讼房屋10%产权份额的法理依据和事实依据。一审判决七星公司享有涉讼会所房屋10%产权份额是错误的，应当确认端辉公司的会所房屋享有100%的产权份额。二、一审判决对端辉公司的上诉期间确认为十五天，违法我国《民事诉讼法》规定，属于程序错误。端辉公司属于香港特别行政区企业，依照相关法律规定，本案应适用涉外诉讼程序审理。根据我国《民事诉讼法》第二百六十九条规定，一审判决确认端辉公司上诉期间为十五天是错误的。综上，端辉公司认为，一审判决在实体处理上确认七星公司享有会所房屋10%的产权份额是不当的，该部分房屋产权份额也应当确认归端辉公司所有。七星公司辩称，一、七星公司享有争议房屋10%产权份额是基于合作身份和参与合作经营的事实而取得的，既有客观事实，又有法律依据，一审判决认定事实清楚，恳请维持原判。1.端辉公司与七星公司于1998年3月30日签订《关于合作经营“肇庆锦绣房地产开发有限公司”的合同》以及《补充协议》等文件成立中外合作公司，开展经营活动，这是基本事实。当时的合同约定了出资、分红比例等合作条件，这些条件都是经过政府部门审查批准，外经贸局认为符合当时的法律要求后才批准同意设立中外合作经营性质的企业。当事人双方的任何补充协议、任何单方行为都不能改变中外合作的原意，不能违背合同目的和合作宗旨，更不能架空和规避政府批准同意中外合作的真实意图。因为当年成立中外合作公司、经营房地产业务都有限制，政策对外资的管制非常严格，不允许外商独资企业在国内经营房地产企业，这是本案的基本事实和历史背景，当时的《中外合作经营企业法》(旧法)第二条、第五条、第六条、第七条等条文使用的字眼都是“应当”，合作模式是法律强制要求必须由政府审批的，如果因为合同双方的私下行为就可改变政府部门审批的合作条件，就会使中外合作企业轻易绕过政府监管，变相成为了“外商独资企业”，明显是规避法律、损害国家利益的，甚至是架空法律的强制性规定的，因此必须坚持中外合作企业这个基本前提。2.既然政府批准的是中外合作企业，就不能因当事人故意制造的行为而使政府的审批、监管机制落空，使该企业变相成为外商独资企业。如果中方违反了出资约定，那就追究其违约责任，而不是剥夺其10%的股东权利。同样外方违反了抽逃出资的规定，也该追究。3.肇庆市外经贸局最后一次关于出资比例的批复是2003年3月3日肇外经贸资进字[2003]12号《关于合作经营肇庆锦绣房地产开发有限公司增加注册资本及变更出资比例的批复》，显示甲方出资92.8万元，占公司注册资本的10%，乙方出资835.2元，占公司注册资本的90%。七星公司的权利依据非常清楚，政府批准的有效的合同条款和权利份额就是10%，不因当事人的私自行为而被否定。二、一审判决对本案纠纷适用《中外合作经营企业法》等法律是正确的。锦绣房地产开发有限公司是中外合作经营企业，理应适用《中外合作经营企业法》的规定，根据中外合作合同去进行财产分配。根据《中外合作经营企业法》(旧法)第二条以及第二十一条的规定，明确规定“按照合作企业合同的约定”去分配财产，而不是按照公司章程的规定去分配财产。而且《中华人民共和国公司法》第二百一十七条也明确规定“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。七星公司提供的合作条件不仅仅是出钱，还有出力、协调政府部门的服务等工作，不能把中外合作模式的公司当成普通的资合公司模式。退一步讲，即使适用《公司法》及公司清算的有关司法解释，按照端辉公司主张的《公司章程》第四十条的规定处理，七星公司同样享有10%的权益。因为按照《中华人民共和国公司法》第十章规定的公司解散和清算的程序，公司在经营期满后应当组成清算组，清理公司财产和债权债务，然后在支付完所有工资、税款、债务等费用后有剩余财产的，才将剩余财产分自己给股东。本案中七星公司所欠合作公司的注册资本当然属于公司的债权，合作公司理应首先追收，但清算组故意不追收，在清算报表上连最基本的债权都没有反映，显然是故意的和违法的，别的债权可以不追，但股东注册资本不可能不追，双方股东的出资款都没有追收到位，清算不合法。如果按照合法的清算程序，必然是清理完财产和债权债务之后，才能分配剩余财产。在分配剩余财产之前甲方欠缴的出资、对方抽逃的出资都理应追了回来，两个股东都是出资到位的，因此七星公司当然享有10%的分配权，现在甲方的注册资本没有被迫收，乙方抽逃资册资本也没有被追回来，完全是一个不合法的清算程序，不能用这种不合法的清算程序剥夺七星公司的合法分配权。从《清算报告》的财产状况来看，合作公司真正控制的财产只有8324.55元存款，900多万的资金都被端辉公司抽逃和占用，数额为9814911.16元，所以七星公司指责端辉公司抽逃出资是可以从《清算报告》看出来的，证据确凿。如果双方股东把这些抽逃的出资、未缴的出资、占用的账款全部交回合作公司，合作公司的剩余总资产为10751235.71元，七星公司按照10%的比例分配也可以分到107万多元，除了七星公司应交的出资款92.8万元，还可拿回14.2万元。所以即使按合法的清算程序，扣除七星公司的注册资本欠款外，还可得到14.2万元分配款。至于七星公司拖欠注册资本的责任，实际上完全可以与端辉公司抽逃出资的责任相提并论，不能只讲七星公司拖欠出资而不讲端辉公司掏空合作公司的责任，因此客观地讲，七星公司合作十年分配10%财产完全是合法合理合情的。三、本案的财产分配的合同依据是十分清楚的，当事人有约定应当按约定执行。除了上面指出的法律依据外，本案的合同依据也十分清楚。现有证据证明:当事人之间的有效“约定”就是经肇庆市外经贸局批准的合同的4.4条和2003年3月3日肇庆市对外贸易经济合作局肇外经贸资进字[2003]12号《关于合作经营肇庆锦绣房地产开发有限公司增加注册资本及变更出资比例的批复》第二条的约定，证明了七星公司按10%的比例分享权利和分担义务，包括分配剩余财产的权利，因此七星公司有权按10%的比例分配剩余财产。即使出资不到位，承担的也是由合作公司追收10%出资的责任，而不是被剥夺股东权利。如果坚持要按《公司章程》第四十条的约定，按实缴出资来分配也行，前面己经论证过，清算程序必须依法依规按步骤进行，不单是要追收七星公司欠缴的出资，同样要追收端辉公司抽逃的出资，注册资本到位再来分配。不能没有追收债权就违法先分配财产。四、端辉公司上诉理由缺乏依据，恳请二审法院驳回端辉公司的上诉请求，维持原判。端辉公司向一审法院起诉请求：1.将产权登记在肇庆锦绣房地产开发有限公司名下位于肇庆市七星度假区一区***********会所327.8795平方米房屋分配给端辉公司，归端辉公司所有；2.七星公司协助端辉公司办理肇庆市七星度假区一区***********会所房屋的产权变更登记手续。一审法院认定事实：1998年3月30日，端辉公司与七星公司签订《关于合作经营“肇庆锦绣房地产开发有限公司”的合同》，约定双方投资设立中外合作经营企业（港资）肇庆锦绣房地产开发有限公司（下简称锦绣房产公司），开发位于七星岩旅游度假区内“锦绣园”房地产项目，终期投资总额为港币1930万元，首期投资额人民币1000万元，注册资金人民币700万元，按照端辉公司占51%，七星公司占49%比例认缴出资，所获利润按端辉公司占51%，七星公司占49%,在项目完结后进行分配；合作公司经营期限为10年，自领取营业执照之日起计。同日，端辉公司与七星公司共同制定并签署《肇庆锦绣房地产开发有限公司章程》。1998年6月29日，肇庆市对外经济贸易委员会向七星公司发出肇外经贸资批字（1998)63号文件，批准同意端辉公司与七星公司成立合作经营企业锦绣房产公司，公司投资总额为人民币1000万元，注册资本为人民币700万元，端辉公司出资49%、乙方出资51%，双方也按此比例分配利润和分担风险。1998年6月30日，锦绣房产公司领取了营业执照。2002年6月3日，端辉公司与七星公司双方签订《补充合同》和《补充章程》，对合作双方的投资比例进行修改和调整，调整后的出资比例为端辉公司占75%,七星公司占25%。2003年2月18日，端辉公司与七星公司双方签订《关于增加注册资金的补充合同》和《关于增加注册资金的补充章程》，约定将原来注册资金人民币700万元增加为人民币928万元，调整投资比例为端辉公司出资835.2万元（占90%),七星公司出资92.8万元（占10%),双方按调整后的出资比例进行利润分配和承担风险。端辉公司与七星公司双方关于锦绣房产公司的注册资金及合作双方的出资比例变更均取得肇庆市对外贸易经济合作局的批准同意，并办理了工商登记变更手续。锦绣房产公司经肇庆天元信展会计师事务所、肇庆市祥信会计师事务所有限公司多次验资，确认公司注册资本人民币928万元，实收资本835.2万元，端辉公司实缴注册资金人民币835.2万元，七星公司实缴付注册资金为0。锦绣房产公司经营期限届满后，端辉公司与七星公司双方共同成立清算组，对该公司进行清算。2009年1月13日，清算组发布清算报告，清算结果为：清算后资产总额9823235.71元，负债总额0元，清算后所有者权益9823235.71元。同日，肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具《审计报告》，认可、通过了清算组的清算报告。2009年3月25日，肇庆市人民政府国有资产监督管理委员会批复同意撤销锦绣房产公司。2009年7月29日，肇庆市工商行政管理局依法核准注销了锦绣房产公司登记。之后，端辉公司发现清算报告存在重大漏项,属于锦绣房产公司所有的位于肇庆市七星度假区一区***********会所房屋（房地产权证号：粤房地证字第C6157997号），没有列入清算资产范围，至今未作分配处理。端辉公司认为，其作为锦绣房产公司的港方出资者，已全部履行了合同、章程约定的出资义务，实缴注册资金人民币835.2万元，七星公司作为合作公司的中方，没有履行出资义务，出资额为0元。根据《中外合作经营企业法》《公司法》的规定及公司章程的约定，七星公司没有出资，端辉公司全额出资，故对于清算后锦绣房产公司剩余的房屋财产，应当全部分配给端辉公司。端辉公司遂诉至该院，要求确认肇庆市七星度假区一区***********会所房屋归其所有。又查明，《肇庆锦绣房地产开发有限公司章程》第四十条约定：“提前终止合同或合同届满，成立清算小组。该小组的费用应优先从剩余资产中支付，清算后的剩余资产按各方实投资金的股份比例进行分配。”一审法院认为，锦绣房产公司是中外合作经营企业，合作中方为七星公司，合作港方为端辉公司，双方因履行《关于合作经营“肇庆锦绣房地产开发有限公司”的合同》《肇庆锦绣房地产开发有限公司章程》及补充协议、补充章程而产生纠纷，故本案为中外合作经营企业合同纠纷。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条第一款：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项”以及第二十三条：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属”的规定，锦绣房产公司所有的位于肇庆市七星度假区一区***********会所房屋（房地产权证号：粤房地证字第C6157997号）属该公司清算后遗漏的财产，其归属应按端辉公司与七星公司双方的合同约定进行确认。根据端辉公司与七星公司双方2003年2月18日签订的《关于增加注册资金的补充合同》的约定，端辉公司调整后的出资比例为90%,七星公司调整后的出资比例为10%，双方按调整后的出资比例进行利润分配和承担风险，因此，根据端辉公司与七星公司双方在该合同约定的出资比例，肇庆市七星度假区一区***********会所房屋的权属应为端辉公司与七星公司双方按份共有，其中端辉公司的产权份额为90%，七星公司的产权份额为10%。故对于端辉公司要求确认上述房屋全部归其所有的请求，超出其应占产权份额部分的诉求，该院不予支持。七星公司为此所作之抗辩，其理由成立，该院予以采纳。上述房屋目前登记在锦绣房产公司名下，端辉公司办理产权变更登记手续确需七星公司予以协助，故对于端辉公司要求七星公司协助办理产权变更手续的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条第一款、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原登记在锦绣房产公司名下的位于肇庆市七星度假区一区***********会所房屋（房地产权证号：粤房地证字第C6157997号）的90%产权份额归端辉公司所有，另外的10%产权份额归发展公司所有；二、七星公司应在该判决发生法律效力之日起七日内协助端辉公司办理肇庆市七星度假区一区***********会所房屋的权属人变更登记手续，将该房屋的90%产权份额变更登记在端辉公司名下；三、驳回端辉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16500元，由端辉公司负担8250元，七星公司负担8250元。二审期间,端辉公司提交以下新的证据：“关于《合作经营肇庆锦绣房地产开发有限公司合同》、《关于合作开发“锦绣园”合同》和《〈关于合作经营肇庆锦绣园房地产开发合同的补充合同〉的补充协议》的补充协议”，拟证明锦绣园项目由端辉公司投资并承担风险责任，利润全部由端辉公司享有，七星公司没有投资。因此案涉房屋属于端辉公司投资产生的利润资产，依约应当确认全部归端辉公司所有。七星公司对上述证据发表如下质证意见：1.不认可上述证据，该份协议书无效；2.该份协议未经政府部门审批，不能对抗政府部门审批的合作协议；3.该份协议时间是1998年7月18日，而政府部门审批的协议是2003年3月3日的补充协议，应该以最后一份补充协议为准；4.该协议违反了中外合作的前提，将中外合作企业变成了外商独资企业，规避了监管行为。一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，本案系与公司有关的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为七星公司是否享有案涉房屋10%的产权份额。七星公司与端辉公司于2003年2月18日签订《关于增加注册资金等的补充章程》，约定将利润分配和承担风险调整为甲方占10%，乙方占90%，并于2003年3月3日获得肇庆市对外贸易经济合作局的批准，其合作方式属于在中国境内共同举办的中外合作经营企业。根据1988年的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准”及第七条“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续”的规定，端辉公司与七星公司签订的或者重大变更的协议、合同、章程等均应经有关机关批准，而端辉公司所依据的章程及协议均没有经有关部门批准，况且其在二审提交的补充协议签订时间发生在向相关职能部门报备之前。因此，本院对端辉公司所依据的协议及章程不予采纳。案涉房屋的分配比例应当按照2003年3月3日最后一次获得肇庆市对外贸易合作局批准的补充章程约定比例进行分配，即端辉公司占90%，七星公司占10%。故本院对端辉公司主张其享有案涉房屋所有权的诉讼请求不予支持，一审判决案涉房屋90%产权份额归端辉公司所有，10%产权份归七星公司所有并无不当，本院予以维持。对于双方当事人分别提出的端辉公司是否存在抽逃注册资本及是否实际注资的问题，该事实的认定与处理均不影响本案的实体处理，亦属于另一法律关系，本院不作审查与处理，当事人可另循其他合法途径解决。至于一审法院程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉”的规定，端辉公司属于涉港的诉讼主体，且在我国领域内没有固定住所，其上诉期限应为自判决书送达之日起三十日内。一审判决上诉期限是从判决书送达之日起十五日属于适用法律错误,本院予以纠正。但综合本案的实际情况而言，端辉公司行使上诉的权利并没有受到影响，故本院对此不作处理。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。香港端辉发展公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人香港端辉发展公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 梁达明审 判 员 陈卓杰二〇二〇年三月二十七日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳