山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终102号 上诉人（原审被告）潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处，住所地：潍坊峡山生态经济开发区岞山街道昌盛街1号。 法定代表人朱金平，该处主任。 委托代理人韩元惠，潍坊峡山润正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）原告张伟兴，男，1962年11月20日生，汉族，住山东省昌邑市。 上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处因与被上诉人张伟兴强拆违法一案，不服潍坊市坊子区人民法院作出的（2019）鲁0704行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年1月26日，案外人赵兰田与南夏湾村民委员会就涉案集体土地签订土地承包合同，2010年2月6日，赵兰田与周立山就涉案土地签订土地承包转让合同，2014年1月10日，原告与周立山签订协议证明，内容为土地转包协议，将原属南夏湾村委承包给赵兰田，后转包给周立山，位置在南夏湾村，潍峡公路东侧的土地转包给原告，约定该地上一切附属物一并归原告所有。原告承包土地后用于果树种植，因华安田园综合体项目的建设，需占用原告承包土地，因补偿标准过低，原告一直未与被告达成补偿协议。2018年5月28日夜间，原告承包的土地上的果树及护林房被强行推毁。原告遂向法院提起诉讼。 原审法院认为，原告与周立山签订的证明协议，因原告非农村集体组织成员，该合同实质为土地承包经营权出租合同。土地承包法第三十七条规定，土地承包经营权可以采取转包、出租等方式流转，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法应予保护。该协议中约定地上一切附属物归原告所有，在强推行为发生后，原告以自己名义提起行政诉讼，主体适格。 本案中被告否认参与实施强推行为，且原告已穷尽其举证能力。人民法院在审理行政案件时，在穷尽法律规定的情况下，亦应根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力分配举证责任。原告的土地位于华安田园综合体项目范围内，该项目的占地规模、投资规模非村委能力所能组织,且不论集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回土地使用权等行为，均为政府及其职能部门的法定职权，因此强推行为首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。如果被告没有实施强推行为，对是否存在其他主体强推的事实，相比于原告，被告具有优势举证能力，并应为此承担相应的举证责任。因此，在被告否认参加或指使他人强推的情况下，应将举证责任分配给被告承担，在被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处否认强推亦不能证明系他人强行推毁的情况下，被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处应承担举证不能的法律后果，即应认定被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处系强推的实施主体。被告辩称项目所用集体土地为系土地流转，但未提供证据予以证明，对被告的反驳本院依法不予支持。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处未与原告签订补偿协议、未履行法定程序，即实施强推，该行为违法。因涉案土地及地上附着物已被推毁，被诉行政行为已不具有可撤销的内容，因此应确认被诉行为违法。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）之规定，判决：确认被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处于2018年5月28日强行推毁原告张伟兴位于潍坊峡山生态经济开发区南夏湾村潍峡公路东侧土地及地上附着物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处承担。 上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对农村土地承包法法律规定在认定上有欠缺，请二审法院依法纠正。一审法院在(2019)鲁0704行初37号行政判决书第6页“本院认为，原告与吴玉亮签订的土地承包转让合同，因原告(被上诉人)非农村集体组织成员，该转让合同实质为土地承包经营权出租合同。土地承包法第三十七条规定，土地承包经营权可以采取转包、出租、等方式流转，因此合同性质认定不影响合同效力，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同”的认定是不正确的。然而农村土地承包法第三十七条规定的土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意：采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。该法条已明确规定农村土地承包合同转让必须征得村委会的同意。未经村委会同意，土地承包合同转让无效。无效的合同不受法律保护，所以，一审法院认定该合同有效没有充分考虑农村土地承包法规定的未经村委会同意转让土地承包合同无效的强制性规定。所以，被上诉人主体不适格。 二、一审法院在(2019)鲁0704行初37号行政判决书认定上诉人实施强推行为的认定与事实不符，清二审法院查清事实，纠正一审法院的错误认定。在上诉人辖区内华安田园综合体项目是峡山生态经济开发区管委会招商引资重点建设的项目，土地流转是峡山生态经济开发区管委会和建设指挥部统一安排实施的，上诉人参与的是按管委会和指挥部安排的工作任务，只负责土地流转协调工作。在本案中，土地流转协调工作是岞山街道南夏湾村委会与土地承包人赵兰田进行的协调，岞山街道办事处工作人员当时只是给予了协助，地面附属物被推的原因，是基于村委会与土地承包人赵兰田达成的土地流转协议而赵兰田同意清除地面附属物的，赵兰田并领取了土地补偿款，南夏湾村委会当时在做土地流转工作时也可能出现工作失误，没有了解到涉案土地赵兰田转包给了吴玉亮、周立山，吴玉亮、周立山再次将转包土地转包给了被上诉人的事实。村委会与赵兰田达成土地流转协议并同意清除地面附属物后，是村委统一安排相关人员进入场地清除的地面附属物并对地面附属物承包人进行了补偿。在此，上诉人没有过错、更不存在违法行为。上诉人还了解到，南夏湾村村民委员会与涉及土地承包人即本案被上诉人从吴玉亮、周立山处转包的土地没有征得南夏湾村民委员会的同意，而赵兰田与吴玉亮、周立山的土地转包合同也没有征得村委会的同意。所以，在没有征得南夏湾村委会同意的情况下，赵兰田将涉案土地转包给吴玉亮、周立山，然后吴玉亮、周立山又把涉案土地再次转包给被上诉人的转包行为违反了农村土地承包法第三十七条的规定。并且南夏湾村民委员会的集体土地没有被政府有关部门及企业征收，华安田园综合体项目所用的集体土地是华安企业合法流转的土地，并非征用土地，被上诉人所称的上诉人在2018年5月28日强行推毁了被上诉人所租用的土地及地上所种的果树及护林房与事实不符，上诉人没有派人参与任何强行推毁土地及地面果树及附属物事实，而事实是村委会与土地承包人赵兰田达成土地流转协议并得到土地承包人赵兰田同意后村委清除地面附属物的结果。并且涉案土地地面附着物补偿款已经被赵兰田领取。 南夏湾村民委员会与赵兰田于2010年1月26日签订涉案《土地承包合同》后，赵兰田于2010年2月6日同时与吴玉亮签订了《土地承包合同》、与周立山签订了《土地承包转让合同》，对赵兰田与吴玉亮、周立山签订《土地承包合同》《土地承包转让合同》事情南夏湾村民委员会可能工作失误而导致本案涉案土地流转费及地面附着物补偿款由赵兰田从南夏湾村民委员会领取的原因。从南夏湾村民委员会支付的土地流转费及地面附着物补偿款账目记载看，赵兰田于2018年5月23日领取补偿款80万元、5月24日领取补偿款75万元、5月28日领取补偿款808061元，其计2358061元。 一审法院在(2019)鲁0704行初37号行政判决书中认定上诉人实施的强推行为没有事实依据和书面证据，只是一审法院的凭空想象的推定是不正确的。被上诉人为追要地面附属物补偿款，多次与赵兰田协商，都因双方争议数额太大无法达成一致，被上诉人多次到上诉人处上访并要求上诉人给予协调处理，上诉人也多次组织双方在一起进行协调、终因赵兰田不谈给被上诉人多少补偿款、而上诉人也不谈要多少补偿款的因素无法达成一致而导致调解失败。被上诉人在向赵兰田索要地面附属物补偿款无果的情况下，继而又向上诉人主张地面附属物补偿款赔偿权利，在上诉人无法满足被上诉人诉求的情况下，转而起诉上诉人确认行政行为违法达到自己欲求是不道德的。再者，涉案土地流转的实施责任主体是潍坊峡山生态经济开发区管委会及指挥部、华安公司而不是上诉人，请二审法院查清事实。 综上所述，基于南夏湾村委会与赵兰田达成的土地流转协议进入场地清除地面附属物符合土地流转规程，至于本案被上诉人的主张的地面附属物补偿款归属问题是赵兰田、吴玉亮、周立山之间的民事纠纷，并不是本案被上诉人通过行政诉讼解决的问题，所以请二审法院依法查清事实，依法撤销潍坊市坊子区(2019)鲁0704行初37号行政判决书，依法改判或发回重审。 被上诉人张伟兴未提供答辩意见。 上诉人提交了潍坊市峡山生态经济发展区管理委员会与山东华安集团有限公司于2010年12月签订的协议书一份，经审查，该证据依法不属于法律规定的新证据，本院不予确认。当事人在一审中提交了有关证据，已经随卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，相关证据已经一审法院庭审质证。本院同意一审的认证意见和一审认定的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他形式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”，第三十七条规定：“土地经营权人有权在合同约定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”。本案中，被上诉人与周立山签订的证明协议，属于土地经营权流转合同，被上诉人属于土地经营权人，在经营承包土地期间，享有经营权人权利，在土地经营权受到侵害时，依法可以作为原告提起诉讼。上诉人上诉中提出的未经发包方同意，转包合同无效的上诉理由依法不能成立，而且土地承包合同系相关当事人之间权利义务关系，上诉人并非合同一方当事人，无权主张他人之间的合同关系。 上诉人作为案涉项目土地的供地主体，且自认多次与被上诉人就补偿问题协商未达成一致，虽然否认实施了强推行为，但未提供证明强推行为系他人实施，依法应当承担举证不能责任，依法应当认定其为案涉行为的实施主体。 按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并送达当事人。本案中，上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处未履行上述法定程序，即实施强推，该行为依法应确认为行政违法行为。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  林少华 审判员  郭明明 二〇二〇年三月二十七日 书记员  王巧贞