山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终584号上诉人（原告被告）温双贵，男，1977年6月26日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人高凯，介休市西南街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）李晓蓉，女，1993年9月6日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人郭金恒、剌军，山西润瑾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）康无庆，男，1962年10月30日生，汉族，住介休市。上诉人温双贵因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温双贵上诉请求:一、依法撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初57号民事判决书中多判数额451849.38元，并依法改判;二、判令被上诉人康无庆承担此事故的连带赔偿责任;三、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由:一、本案被上诉人康无庆应当对此次赔偿责任承担连带责任依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,“雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任...”康无庆作为雇员的前提是以自身的技能为上诉人提供劳务,事故的发生是因为康无庆的过错致使其与李晓蓉车辆发生碰撞,从交通警察大队作出的认定书中也体现康无庆的违法行为属于严重违法行为,并承担事故的全部责任，证明驾驶员存在重大过错，上诉人不存在选任及管理中的过错,依据相关判例被上诉人康无庆也应承担本案的连带赔偿责任。二、原审判决各项赔偿依据明显不合理。被上诉人李晓蓉受伤后在医院仅住院38天，依据公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范标准，对于断肢的护理期为30-90天，护理期最长时间为90天，但一审法院认定147天不符合相关标准及客观实际,误工费一审法院认定407天也明显不当，事故发生在2016年11月，以被上诉人所提供的受伤前的工资流水明细中可以体现其工作天数时而有时而没有,足以看出被告李晓蓉工作天数并不稳定工资收入也不具有稳定性，在2017年便与晋中市第三人民医院签订劳动合同，距离事故发生日期不满一年，但一审法院却认定407天明显不当。在本案中，一审法院对于第四组证据租房协议、购房合同不予采信，却引用城市标准计算的理由依据不足以使上诉人信服，在起诉状中可以表明,被上诉人的居住地址为介休市，在事故发生时，原告的户口性质亦为农业户口非家庭户口,现依据城市标准判决没有依据。对于次子陈可航的被扶养人生活费并非为事故发生时造成的损失,现事隔两年发生该损失扩大损失部分，不应予以承担。综上，原审法院认定事实不清，引用标准错误，被上诉人在证据不足的情况下得到法律的支持，其判决让上诉人无法服判,现为维护上诉人权利,特依据《民事诉讼法》之相关规定提起上诉，呈请二审法院秉公裁决。被上诉人李晓蓉辩称，一、康无庆在本案交通事故中存在重大过失，应与雇主温双贵承担连带赔偿责任；二、原审判决对误工费、护理费、残疾赔偿金赔偿项目认定合理合法。被上诉人康无庆辩称，我不应承担责任。李晓蓉向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告伤残赔偿金599555.3元、精神损害赔偿金30000元、误工费74106.3元、护理费35893.4元、伤残辅助器具费539480元、鉴定费4500元、交通费2000元，后续治疗费实际发生后另行主张，上述七项共计1285535元，中国太平洋财产保险股份有限公司（以下简称太平洋财险）已在交通事故强制责任保险伤残赔偿限额内支付原告110000元，剩余1175535元由二被告连带偿还原告;2、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告温双贵与被告康无庆系雇佣关系。2016年11月16日14时15分许，被告康无庆驾驶悬挂晋Ｋ×××××号实际车牌为晋Ｋ×××××号重型自卸货车沿介休市介大线由南向北行驶，行驶至通用砖厂路口右转弯时,因没能注意观察，与车辆右侧同方向行驶李晓蓉驾驶的“绿能”牌电动自行车发生碰撞，造成李晓蓉受伤、电动车损坏的交通事故。本起事故经介休市公安局交通警察大队事故认定书认定,康无庆承担此次事故的全部责任，原告李晓蓉无责任。事故发生当日，原告李晓蓉被送往汾西矿业集团职工总医院诊治，后因伤势严重，于当日凌晨5点转入山西大医院治疗19天。后随着病情变化于12月7日转入晋中市第三人民医院继续住院治疗19天。2017年4月11日，原告李晓蓉在国家康复辅具研究中心北京辅具装配部安装上肢假肢支出32900元，该装配部出具证明载明:患者需要终身佩戴假肢。2017年12月29日，山西省司法鉴定中心作出晋中司法鉴定中心（2017）残鉴字第167号,认定原告李晓蓉左上臂缺失,构成五级伤残、左踝关节活动受限，构成十级伤残,支出鉴定费1500元。2017年6月27日，晋中市中级人民法院作出（2017）晋07民终2012号民事判决书,认定温双贵承担侵权责任，判决太平洋保险介休支公司在交强险伤残赔偿限额赔偿原告110000元，判决被告温双贵赔偿原告李晓蓉99027.48元，核减已给付的11300元，尚需给付87727.48元。另查明，原告李晓蓉系家庭户口，陈凯系其丈夫，婚后双方于2016年4月3日生育长子陈晶森，于2018年11月10日生育次子陈可航。根据《山西省2018年国民经济和社会发展统计公报》显示，2018年居民服务业年平均工资为46693元,2018年城镇居民人均可支配收入为31035元,2018年城镇居民人均消费支出19790元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，依据晋中市中级人民法院作出（2017)晋07民终2012号作出的生效判决，认定应当由被告温双贵承担侵权责任。对于原告主张的各项损失，一审法院认定如下:（1）伤残赔偿金，原告李晓蓉伤残等级分别为5级和10级，其户口为家庭户口，参照我省2018年城镇居民人均可支配收入，即31035元×20年×（60%+1%）=378627元，被抚养人生活费，长子陈晶森在原告定残时年龄为一周岁，应认定为长子:19790元/年×17年×61%÷2人=102611.1元，关于次子陈可航的被抚养人生活费，结合本案的实际情况,原告是在事故发生后怀孕生育的，原告诉至法院在法律规定的诉讼时效内，此时次子陈可航确需要抚养,，交通事故造成原告伤残对该婚生子的扶养能力造成影响，故应认定为次子:19790元/年×18年×61%÷2人=108647.1元，上述共计589885.2元;（2）误工费，原告所提供的证据不足以证明其工作行业，参照山西省2018年居民服务业年平均工资标准计算，误工天数计算至伤残鉴定的前一天（2017年12月28日)，应认定为46693元/年÷365天×407天=52065.9元;（3）护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告未举证证明护理人员的收入状况，可参照2018年居民服务业从业人员在岗职工平均工资作为标准计算其住院期间护理人人数为1人的护理费，护理期结合原告的伤情需要,应认定为46693元÷365天×147天=18805.1元;（4）残疾辅助器具费，有相关票据在案佐证，认定原告已安装的残疾辅助器具32900元，未来更换维修残疾辅助器具费的相关合理费用原告可待实际发生后另行主张;（5）精神损害抚慰金，原告构成五级和十级伤残，原告主张30000元，于法有据，本院予以支持;（6）鉴定费1500元，有鉴定费票据在案佐证,且系原告为查明其所受损失而支出的必要、合理的费用，本院予以支持;（7）交通费，考虑到原告外出就医的需要,另本院酌情认定为1000元。上述共计726156.2元。原告在诉讼请求中称被告中国太平洋财产保险股份有限公司介休市支公司已在机动车交通事故强制责任保险伤残赔偿限额内支付原告110000元，予以核减，故剩余616156.2元由被告温双贵承担。关于被告辩称的在赔偿中应予以剔除其已经垫付的11300元，因该垫付款已在(2017）晋07民终2012号民事判决书予以核减，故在本案中不再处理。一审法院判决：一、限温双贵于本判决书生效后十日内赔偿李晓蓉616156.2元;二、驳回李晓蓉的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，双方争议的焦点之一在于康无庆是否应承担连带责任。鉴于本院（2017）晋07民终2012号民事判决已就康无庆在本次事故中是否承担责任作出认定，故关于温双贵上诉主张康无庆承担连带责任的主张本院不予支持。双方争议的另一焦点在于原审认定的各项损失是否正确。一方面并未在法定期限内申请进行误工期、护理期、营养期评定；另一方面，原审将误工天数计算至伤残鉴定的前一天并非无法律依据；第三、对于适用城镇标准计算相关损失一节，温双贵提交的证据已不足以反驳对方证据；第四、温双贵不承担次子陈可航被扶养人生活费亦无事实及法律依据。故温双贵应承担举证不能的法律后果。综上，温双贵上诉依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8077元，由温双贵负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇二〇年三月三十日书记员  介 楠