甘肃省皋兰县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0122民初904号原告：饶航，男，1995年11月2日出生，汉族，个体工商户，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：饶世红（饶航之父），男，1968年4月24日出生，汉族，个体工商户，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：欧阳剑芸，甘肃合睿律师事务所律师。被告：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。原告饶航与被告甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年2月15日作出（2018）甘0122民初804号民事判决，原告饶航不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）甘01民终1107号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告饶航的委托诉讼代理人饶世红、欧阳剑芸，被告九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉到庭参加诉讼。本案现己审理终结。饶航向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除饶航与九龙公司签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》（以下简称《定制协议》）；2.判令九龙公司因违约双倍返还饶航定金1000000元；3.要求九龙公司承担律师费40000元；4.诉讼费由九龙公司承担。事实和理由：2013年6月20日，饶航与九龙公司就九龙公司开发的北龙口国际酒店用品城商铺事宜签订了《定制协议》，协议约定：饶航拟定制“酒店用品城”19号楼1、2、3号3间商铺，面积约400平方米。签订协议时饶航交付定金500000元，九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给饶航。九龙公司在取得商品房预售许可证后通知饶航签订《商品房买卖合同》及相关文件，饶航应在收到通知后与九龙公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，并交纳房款。协议签订当日，饶航即交付九龙公司定金500000元，该协议生效。2015年年底，九龙公司通知饶航签约，饶航如约前往签约，但发现交款凭证的交款金额、商铺面积与合同严重不符，实际面积超出协议面积79平方米之多，饶航要求九龙公司按约定面积履行，九龙公司不同意；饶航要求九龙公司退回定金被拒绝。定制的商铺及结构是按自己的需求定制，现实际面积与合同面积严重不符，致使饶航无法再使用该商铺，现双方不能签订《商品房买卖合同》的责任在于九龙公司，九龙公司应按定金罚则双倍返还饶航定金。因多次不能协商，饶航为维护自己的合法权益，请求判如所请。九龙公司辩称，1.在九龙公司与饶航签订的《定制协议》履行过程中，违约一方是饶航，并非九龙公司。2013年6月20日，饶航在了解九龙公司酒店用品市场项目建设背景后，与九龙公司签订了《定制协议》，协议第二条1项明确约定：“甲方（九龙公司）取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方（饶航）签订《商品房买卖合同》及相关文件，乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件，并交纳购房款。”2015年11月15日，九龙公司如约通知饶航就涉案商铺签订正式的《商品房买卖合同》，饶航却迟迟不予签订，截止今日都未与九龙公司签订《商品房买卖合同》。九龙公司作为合同主体一方，已按照《定制协议》的约定履行了第二条1项约定的义务，同时，也并未拒绝与饶航签订《商品房买卖合同》，因此，就本案而言，双方未能签订《商品房买卖合同》的违约责任在于饶航。2.饶航主张双倍返还定金的理由不成立，依法应予以驳回。九龙公司与饶航签订的《定制协议》中有关定金罚则只适用于九龙公司无故不将涉案商铺出售给饶航时，九龙公司才需承担双倍返还定金的违约责任。但是，九龙公司从未剥夺饶航的优先购买权，并未拒绝和饶航签订《商品房买卖合同》，饶航以测绘面积超出《定制协议》记载的面积为由不签订买卖合同的理由不成立。3.饶航主张解除《定制协议》不能成立，根据《中华人民共和国合同法》相关规定解除合同要符合一定的条件，饶航无权单方解除合同。4.饶航主张要求九龙公司承担律师费的诉讼请求不成立。律师费在《定制协议》中没有约定，且本案违约方不在九龙公司。综上，请求驳回饶航的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月20日，饶航与九龙公司签订的《定制协议》约定：乙方（饶航）拟定制“酒店用品城”19号楼1、2、3号3间商铺，面积约400平方米，建筑面积单价为每平方米7500元，总价为300万元；乙方同意在签订本协议时向甲方（九龙公司）交付定金500000元；甲方收到乙方交付的定金后，将商铺的优先购买权保留给乙方，乙方保证按照酒店用品城规定的开业时间开门营业，并承诺持续经营两年以上；甲方取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方签订《商品房买卖合同》及相关文件，乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件，并交纳购房款；乙方在签订《商品房买卖合同》及相关文件时，交付甲方的定金转为购房款；乙方未按上述第一款约定的时间签订《商品房买卖合同》及相关文件，即视为乙方自动放弃甲方给乙方保留的优先购买权，甲方可以不另行通知乙方而将商铺另行处置，乙方交付的定金作为给甲方的赔偿金；乙方应保证本协议联系方式的准确性，如有更改，应及时书面通知甲方，乙方应自行承担因联系方式不准确导致的一切损失和责任；乙方定制的商铺，在签订《商品房买卖合同》时不得更换商铺位置；涉及商铺确切面积、具体交付标准及设计等问题，双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准；由于甲方违约，乙方未能行使优先购买权，则甲方双倍返还乙方定金；本协议经双方签章且乙方支付定金之日起生效。饶航与九龙公司签订《定制协议》当日，饶航交付九龙公司定金500000元。2015年10月12日，甘肃华信测绘有限责任公司测绘完成的测量编号ZGHYC14120065号《皋兰县房地产管理局房屋面积预测绘成果报告书》上载地号D02001，幢号17，室号121建筑面积159.97平方米、室号124建筑面积159.97平方米、室号125建筑面积159.59平方米，以上商铺测绘面积共计479.53平方米。2015年10月12日，九龙公司取得了皋兰县房地产管理局颁发的皋房商预字〔2015〕第011号《兰州地区商品房预售许可证》。该份许可证上载地号D02001，幢号17号营业面积4244.36平方米。（涉案商铺在预售许可证及面积预测绘成果报告书中为幢号17号）。本院认为，本案争议的主要焦点有：1.关于双方签订的《定制协议》及协议中定金的性质。2.本案当事人哪方存在违约？饶航有无合同解除权？能否适用定金罚则？关于《定制协议》及定金的性质。商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。认购协议的合同性质为预约合同，是独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于合同的定义，为独立的合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情况下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即告成立。合同成立后，当事人双方均应按照合同的约定履行义务，享受权利。饶航与九龙公司于2013年6月20日签订《定制协议》，协议的内容是饶航定制九龙公司正在规划建设中的商铺，协议中双方约定了房屋基本情况，但不完全是《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容的罗列，亦未实际收取房款，该《定制协议》并非商品房预售合同，约定签订《商品房买卖合同》的条件是九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。定制的条件是九龙公司给饶航预留商铺，并保留饶航的优先购买权，饶航缴纳定金，应认定为预约合同，《定制协议》约定自饶航交付定金之日生效，系定金担保合同。该协议是双方真实意思表示，在饶航起诉前即2015年10月12日九龙公司取得了商品房预售许可证，故认定该《定制协议》属合法有效协议。关于合同的解除。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中饶航与九龙公司于2013年6月20日签订的《定制协议》中没有约定解除合同的条款，即未约定一方解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”饶航与九龙公司于2013年6月20日签订的《定制协议》中未约定具体的交房时间，只是约定了签订《商品房买卖合同》的条件，即在九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。九龙公司取得商品房预售许可证后及时通知了商户签订正式的买卖合同及签订合同的具体事宜，亦以书面和短信方式通知了饶航，九龙公司按照《定制协议》履行了义务，不存在违约的事实。事实是2015年年底饶航根据九龙公司的通知去签订商品房买卖合同，因商铺实际营业面积超出饶航定制面积约79平方米，双方未能协商达成一致意见，未签订商品房买卖合同，故致使双方的约定合同目的不能实现，应予以解除。关于定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《定制协议》约定九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给饶航，经核实九龙公司对涉案商铺未作另行处置，即没有向第三人出租，亦未与其他人达成《商品房买卖合同》办理网签，给饶航保留优先购买权。故九龙公司不存在违约的事实，饶航主张双倍返还定金的理由不能成立，根据相关法律规定合同解除后取得的财产各自返还，九龙公司收取饶航的定金500000元应当返还。综上所述，饶航要求与九龙公司解除《定制协议》的诉讼请求，本院予以支持。饶航要求九龙公司双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律根据，本院不予支持。饶航要求九龙公司承担律师费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：一、解除原告饶航与被告甘肃九龙房地产开发有限公司于2013年6月20日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》；二、被告甘肃九龙房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内返还原告饶航定金500000元；三、驳回原告饶航的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，原告饶航负担7080元，被告甘肃九龙房地产开发公司负担7080元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 陈 志 俊审?判?员??王文海人民陪审员 ??杨祥名二〇二〇年三月十九日书记员张秉儒