大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初7547号原告孙玉林，男，汉族，1975年9月8日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人苏文秀、周全，均系辽宁先河律师事务所律师。被告大连创天建设工程有限公司，住大连市沙河口区黄河路852-30号D区。法定代表人王成，系该公司总经理。委托诉讼代理人张也，系该公司职员。被告辽宁冶金基础工程研究院，住所地大连市金州区光明街道金钻路13号。法定代表人栾国山，系该院院长。委托诉讼代理人范准，系辽宁金普律师事务所律师。被告大连金保房地产开发有限公司，住所地大连市中山区虎滩路232号C411室。法定代表人何智韬，系该公司董事长。委托诉讼代理人张国晗、孙晓旭，均系上海市协力（大连）律师事务所律师。原告孙玉林诉被告大连创天建设工程有限公司、辽宁冶金基础工程研究院、大连金保房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人苏文秀，被告大连创天建设工程有限公司的委托诉讼代理人张也，被告辽宁冶金基础工程研究院的委托诉讼代理人范准，被告大连金保房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求:1、请求判令被告大连创天建设工程有限公司向原告支付工程款350000元、材料款5346.3元；2、请求判令被告大连创天建设工程有限公司向原告支付违约金74088元（740887.5K10%);3、请求判令被告辽宁冶金基础工程研宄院对被告大连创天建设工程有限公司的上述债务承担连带付款责任；4、请求判令被告大连金保房地产开发有限公司对被告大连创天建设工程有限公司的上述债务在欠付工程价款范围内承担连带付款；5、请求判令三被告承担本案诉讼费。事实及理由：2017年3月，大连金保房地产开发有限公司（下称金保公司）作为发包方将“老虎滩油脂厂工地的施工项目”总体发包给辽宁冶金基础工程研究院（下称冶金研究院），冶金研究院将部分工程分包给大连创天建设工程有限公司（下称创天公司），创天公司又转包给原告孙玉林。原告于2017年3月26日进场施工，原告为施工购买了喷锚、脚手架等设备，并组织相关工人到现场施工，2017年4月12日，创天公司通知原告撤场。后经创天公司审核，老虎滩油脂厂项目应付工程款10万元，创天公司共计向原告支付8万元，尚有2万元未付。2017年12月，金保公司作为发包方将“山岭巷”项目总体发包给冶金研究院，冶金研究院将该项目中的“地块边坡支护工程”分包给创天公司，创天公司又转包给原告孙玉林。创天公司与原告于2017年12月14日签订《施工合同》，合同约定：工程名称“山岭巷地块边坡支护工程”，承包方式为综合单价包干，工程量及工程单价约定于书，工程范围以施工图纸为主，工程款支付方式为工程款到位后，创天公司委托冶金研宄代付，双方如有违约则违约方按照合同额的10%支付另一方损失。同日，原告与创天公司、冶金研究院签订《三方协议》，约定“就原告所完成的工程量，建设方工程款达到甲方账户后，创天公司应及时向冶金研究院提交等额发票等付款材料及手续，冶金研究院扣除约定管理费及两人工资后，按照三方划分明确工程款数额后，由冶金研究院开具支票，创天公司背书后，付给原告”。上述协议签订后，原告即按约组织资金、人力、机械开始施工，直至2018年2月10日，原告接到金保公司春节放假通知后停工。2018年2月12日，冶金研究院向原告支付进度款28万元。山岭巷项目原定于2018年2月23日复工，但创天公司以各种理由拖延，并擅自将山岭巷项目转包给第三人，要求原告撤场，原告多次交涉未果。创天公司于2018年4月3日对原告己施工部分进行结算，山岭巷项目己完工部分工程造价740887.5元，最终审定工程价款为53万元。其中合同约定的10万元措施费创天公司仅给审定了2万元，原告对此不予认可，因山岭巷项目施工时间为冬季，而措施费恰恰是冬季施工才会产生的，原告认为创天公司应向原告支付全部的措施费10万元。故山岭巷项目己完工部分的工程款总额应为61万元，创天公司己付28万元，尚欠33万元未付。原告认为，原告系“老虎滩油脂厂”及“山岭巷”两个项目的实际施工人，原告依约施工，并己将施工成果交付给创天公司，创天公司己对两个项目的工程量及价款进行了审核，亦未对工程质量提出任何异议，创天公司至今未向原告支付全部的工程款构成违约。而冶金研宄院作为总承包人，在无合同约定及授权的情形下将项目分包给创天公司构成违法分包，原告要求违法分包人对工程欠款承担连带责任于法有据。同时，金保公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任亦符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应得到支持。综上，为维护原告的合法权益，现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向法院提起诉讼，望判如所请！被告大连创天建设工程有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。对于第一项诉讼请求，我公司并没有直接与原告建立承包关系，承包合同是于2018年补签的，原告实际上是本案第二被告直接承包，创天建设并不认识原告。在原告诉讼请求数额上创天公司并没有与原告结算，双方也未就结算事宜达成一致，因此原告的诉讼数额不准确。对于原告的材料款诉请是原告在其他施工项目工地发生的，且已经执行完毕。对于原告第二项诉讼请求，因原告自行撤场，在没有经过双方对工程量价款等进行结算时不存在创天建设违约的情形，另外在补签的合同及三方补充协议中明确约定工程价款的支付义务为辽宁冶金直接支付，创天只将价款的支票进行背书，并不划入创天公司账面，因此创天公司不构成对原告的违约。我公司与辽宁冶金合作协议未实际履行，工地现场分包劳务等都不是创天建设向外承包，甚至创天建设都没见过不认识，而辽宁冶金项目创天建设转款后创天公司除去应缴纳税款后均都是依照辽宁冶金的指令指定向各项目分包进行结款，创天在此过程中未与各分包之间存在施工合同，也不是由创天对其进行结算，因此能够说明的是辽宁冶金直接将工程对外分包，而创天公司在此过程中未参与。原告在起诉书中主张山岭巷项目撤场原因系创天公司要求，但原告并未提出相应证据。对于原告在合同中约定的工程项目在其撤场时并没有完成该合同，根据合同约定第10条第5项，说明不是甲方自行撤场，真正构成违约的又是谁?创天公司并没有出面与原告进行结算，原告提出结算单据上没有创天公司公章，丛自武是代理人也好还是创天公司原法定代表人也好，结算依据创天公司认为应当以公司公章为准。被告辽宁冶金基础工程研究院辩称：不同意原告诉讼请求。我院与创天公司就案涉工程签订了合作协议，合同约定该工程全部资金的垫付、工程交工验收、尾款及工程维护维修全部由创天公司承担，我院只收取7%管理费包含税费，现在我公司并不欠创天建设任何款项，已经实际支付给创天公司1000余万元工程款，所以原告要求我院承担连带责任没有事实及法律依据。被告大连金保房地产开发有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。一、原告起诉的“老虎滩油脂厂工地的施工项目”仅提供了所谓的“工程量清单”，不能证明原告进行过实际施工，且其主张的费用主要是购置设备的款项，并非施工费用，无权要求我公司承担责任。关于原告起诉中所涉及的油脂厂项目，原告诉称被告一欠付其工程款2万元，但仅提供了所谓的工程量清单，没有施工合同、没有施工记录、也没有结算单据，不能证明原告已经进行过实际施工。原告现有证据无法证明其确实参与了油脂厂项目的实际施工，其主张的费用是购置设备、物料费用以及进出场的费用，并非是工程款项，无权向我公司主张。二、关于山岭巷项目，仅凭案外人丛自武签署的结算清单不能证明《施工合同》已实际履行并且合同双方已结算完毕，无权要求我公司承担责任。原告提供的结算清单仅有案外人丛自武的签字，没有被告一创天建设及被告二辽宁冶金的印章，且结算清单有多处修改，修改处并没有被告一及被告二的确认，无法证明确切的结算值。该份结算清单不能证明《施工合同》已经履行完毕，更不能证明合同双方已就案涉工程结算完毕，无权要求我司承担责任。否则意味着，无论任意第三人是否实际进行施工，均可与丛自武签订协议后起诉主张工程款，这显然是没有任何法律和事实依据支撑的。三、原告无权向我公司主张所谓的材料费。原告所主张的5446.3元的材料费发生的时间为2017年7月，根据原告起诉状中所述老虎滩油脂厂工地的施工项目原告已于2017年4月12日退场，而山岭巷项目于2017年12月方才发包给被告二，显然该笔材料费与我公司两个项目无关，原告无权向我公司主张该笔材料费。此外，根据原告提供的《施工合同》第一条的约定“以上单价为综合单价包干，包人工，包材料，包接卸费，包措施费，包利润”，材料款也应包含在工程款范围内，原告无权重复主张。四、原告要求的违约金，不属于《施工合同司法解释一》第26条规定的“工程价款范围”，该条规定中发包人承担责任的范围仅限于“欠付工程价款”，并不包括违约金，原告无权要求我公司承担责任。《施工合同司法解释一》第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据《施工合同司法解释二》第21条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，违约金不属于工程价款，原告无权要求我公司对被告创天建设逾期付款的违约金承担责任。五、即便原告能证明其确系案涉工程的实际施工人，也不应随意突破合同相对性、扩大发包人责任范围，原告无权要求我公司承担责任。2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四项“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”，明确了突破合同相对性要求发包人承担责任的前提。本案中，并不存在“欠付劳务分包无法支付劳务”，由此可见，即便原告能够证明其确系案涉工程的实际施工人，也明显不符合《施工合同解释一》第26条的规定。原告所述欠付工程款实际上是在偷换概念，我公司是基于与被告二间的合同进行的合理扣款，且事实上就案涉工程产生的建设工程施工合同纠纷在法院已有多起诉讼，案涉金额估计在500-600万元之间，远超于我司合理扣款，建议法庭针对案涉工程的其他案件的案情予以参考，我司的付款证据已在其他案件中进行举证。综上所述，我公司认为，原告无权向我公司主张权利，原告对我公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其对我公司的诉讼请求，以维护我公司的合法利益。经审理查明：2017年，原告分包施工了由被告辽宁冶金基础工程研究院（以下简称冶金研究院）自被告大连金保房地产开发有限公司（以下简称金保公司）承包的大连油脂厂工程部分项目，原告于2017年4月12日撤场。2017年9月22日经丛自武签字确认最终工程量结算额为10万元，被告大连创天建设工程有限公司（以下简称创天公司）已向原告支付8万元，尚有2万元工程款未付。2017年，被告金保公司与被告冶金研究院签订《大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程施工合同》，约定该工程由被告金保公司发包给被告冶金研究院进行施工，至今被告金保公司与被告冶金研究院之间尚有工程款未结清。被告冶金研究院与被告创天公司签订合作协议，双方就大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程项目进行合作。由创天公司作为主体组织施工，冶金研究院负责提供项目经理、现场技术负责人、质量检查员等管理人员。冶金研究院负责提供创天公司接洽业务所需的资料文件、证书、标书以及相关文件的签字盖章等，创天公司负责项目的施工及项目资金的全部垫付、工程交工验收、回款以及工程的维修维护工作、工程施工及工程服务相关费用以及各类保证金等交付并承担；负责对外关系的协调以及各项费用。2017年12月20日，被告冶金研究院向被告创天公司原法定代表人丛自武出具《授权委托书》，载明：“本人栾国山系辽宁冶金基础工程研究院的法定代表人，现委托丛自武为我方代理人。代理人根据授权，负责管理大连金地中南路基坑与边坡支护工程的现场施工相关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”该《授权委托书》上有被告冶金研究院以及其法定代表人栾国山盖章确认。2017年12月14日，被告创天公司（甲方）与原告孙玉林（乙方）就山岭巷地块边坡支护工程项目签订施工合同，双方具体对工程清单量、增值税、管理费的承担进行了约定。双方还约定，乙方工程款到位后，甲方委托冶金研究院代付。双方应当严格按照此合同执行，如有违约则违约方按合同额10%赔偿另一方损失。乙方不得中途退场，如乙方中途退场所造成的损失，由乙方自己承担，甲方不支付任何工程款。同日，被告冶金研究院（甲方）、创天公司（乙方）与原告（丙方）签订三方协议约定：就丙方所完成工程量，建设方工程款到达甲方账户后，乙方应及时向甲方提供发票等付款资料及手续，甲方扣除约定管理费用及两人工资后，按照三方划分明确工程款数额后，由甲方开具支票，乙方备书后，付给丙方。2018年4月3日，丛自武在原告施工的中南路山岭项地块改造项目边坡支护计算清单上签字确认结算款为53万元（其中含措施费2万元，原告主张为10万元）。2017年7月8日，原告发生材料款5346.3元，2017年7月22日丛自武签字在送货单上签字确认。另查，丛自武在2019年5月7日前系创天公司法定代表人。本院确认的上述事实，有工程量清单、验收台账、施工合同、三方协议、证明书、工程联系函、现场施工图片、结算清单、送货单、授权委托书、合作协议、民事裁定书及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证据已经庭审质证及本院审查，予以采信认定。本院认为，关于老虎滩油脂厂项目，原告施工完成了部分工程并交付，经创天公司法定代表人丛自武签字确认了工程量及结算金额，至今尚欠2万元工程款未付，故被告创天公司应向原告支付2万元工程款。被告冶金研究院作为此工程承包人，对2万元工程款亦负有给付义务。被告金保公司因与被告冶金研究院尚有工程款未结清，应在欠负的工程款范围内对2万元承担责任。关于中南路基坑与边坡支护工程，原告施工完成了部分工程并交付，并经创天公司法定代表人及被告冶金研究院授权委托人丛自武签字确认了工程量及结算金额（包括措施费2万元），因已支付了28万元，尚有25万元未支付，应由被告创天公司及冶金研究院向原告支付，被告金保公司应在欠负的工程款范围内对25万元承担责任。原告主张措施费应为10万元，但未能提供相应的证据支持该主张，故应承担不利后果。至于原告主张的材料款，因发生于2017年7月8日，可以认定与案涉工程无关，故对原告此主张本院不予支持。原告还主张欠付工程款的违约金，虽原告与被告创天公司签订的施工合同约定了如有违约则违约方按合同额10%赔偿另一方损失，但双方在此合同中并未明确约定工程款支付时间，鉴于原告存在应收而未收工程款的利息损失，故自2018年4月4日至25万元工程款实际支付之日期间的利息，应有被告创天公司向原告支付。2018年4月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至款项实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，原告相应的诉讼请求本院予以支持，其余予以驳回。三被告部分辩解成立，本院予以采纳。综上所述,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及最高人民法院《关于适用的解释第九十条之规定,判决如下:一、被告大连创天建设工程有限公司向原告孙玉林支付工程款27万元；二、被告大连创天建设工程有限公司向原告支付欠付工程款的利息（利息计算方式：以实际欠付本金25万元为基数，自2018年4月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；上述款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告辽宁冶金基础工程研究院对第一项被告大连创天建设工程有限公司应向原告孙玉林支付的工程款27万元承担连带给付义务；四、被告大连金保房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述27万元工程款承担责任;五、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费10410元（含保全费2670元），由原告负担2500元，三名被告共同负担7910元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  胥涛勇人民陪审员  王 珏人民陪审员  杨 立二〇二〇年三月二十六日书 记 员  杨 颖