杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初2247号 原告：浙江英冠控股集团有限公司，统一社会信用代码91330109757247355W，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路198号。 法定代表人：俞则忠，董事长。 变更前委托诉讼代理人：金梦楠，浙江六和律师事务所律师。 变更前委托诉讼代理人：张留丽，该公司员工。 变更后委托诉讼代理人：戴文良、陈科杰，浙江六和律师事务所律师。 被告：熊洪彦，男，1973年6月26日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：陈培行、陈玉领，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州钱峰建设工程有限公司，统一社会信用代码913301097909285588，住所地浙江省杭州市萧山区金城路77号置地大厦1幢2单元2001室。 法定代表人：高建立，董事长。 变更前委托诉讼代理人：王伟军，该公司总经理。 变更前委托诉讼代理人：朱金锋，该公司经理。 变更后委托诉讼代理人：**胜，副总经理。 第三人：林森建设集团有限公司，统一社会信用代码91330109712519812K，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇文化路268号。 法定代表人：朱念东。 委托诉讼代理人：盛方园，浙江湘湖律师事务所律师。 原告浙江英冠控股集团有限公司（以下简称英冠公司）诉被告熊洪彦、杭州钱峰建设工程有限公司（以下简称钱峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2019年3月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人戴文良、被告熊洪彦委托诉讼代理人陈培行到庭参加诉讼，被告钱峰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后原告申请进行司法鉴定，本院予以准许。本案分别于2019年7月25日、2019年10月16日进行证据交换及调查。2019年11月20日、2019年12月11日，本案两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈科杰、被告熊洪彦委托诉讼代理人陈培行、被告钱峰公司委托诉讼代理人朱金锋到庭参加诉讼。后本院追加林森建设集团有限公司（以下简称林森公司）作为第三人，并于2020年3月26日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈科杰、被告熊洪彦委托诉讼代理人陈培行、被告钱峰公司委托诉讼代理人**胜、第三人委托诉讼代理人盛方园到庭参加诉讼。原告申请对被告熊洪彦、钱峰公司进行财产保全，本院于2019年2月1日作出民事裁定书，对被告熊洪彦、钱峰公司限额在3020000元内的财产进行保全。因疫情防控需要，本案于2020年1月23日中止审理。当事人申请和解两个月。本案现已审理终结。 原告英冠公司诉称：乐创城是原告开发建设的商业服务业房地产项目，于2016年11月2日取得浙规证（2016）建字第0110030号建设中规划许可证，3号楼、7号楼工程由被告钱峰公司分包施工，钱峰公司实际将工程发包给熊洪彦。2016年10月27日，两被告签订乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议，约定工程质量执行国家、省及地方政府的验收规范标准及强制性文件要求，确保工程质量达到国家验收合格标准，造成工程质量未能通过验收，并由被告熊洪彦承担由此造成的一切费用，若被告熊洪彦在施工过程中出现严重的质量问题影响结果评定，甲方有权随时终止合同；严格执行甲方提供的进度计划执行，延期按5000元/天处罚。熊洪彦于2018年10月26日退场，经检测，熊洪彦施工的乐创城3号楼多个构件混凝土强度不能满足设计要求。为此原告委托浙江省建筑设计研究院设计进行结构加固，为此产生损失。故起诉，请求判如所请。诉讼请求为判令：一、被告熊洪彦赔偿原告结构加固设计费损失280000元，加固损失2000000元及至加固工程竣工验收合格时止的延误工期损失（自2018年8月26日起算，暂计至2019年1月21日为740000元，按5000元每天计算）；二、被告钱峰公司承担连带责任；三、两被告承担本案诉讼费。审理过程中，原告变更加固损失的诉讼请求为2338914元、延误工期损失为1830000元（暂计算至2019年8月27日），增加被告熊洪彦支付原告检测费用142090元、司法鉴定费180000元，被告钱峰公司承担连带责任的诉讼请求。 被告熊洪彦辩称：一、被告熊洪彦并非本案适格被告，原告英冠公司和被告钱峰公司系关联公司，案涉工程的施工总承包单位是第三人林森公司。被告熊洪彦仅仅是案涉部分工程的泥工班组负责人。案涉合同的劳务分包材料是林森公司提供。被告熊洪彦与原告之间不存在任何合同关系，原告将被告熊洪彦列为本案的被告，并无法律依据。二、原告提交的鉴定报告系其单方委托，即使有效，最多只能证明案涉工程的混凝土抗压、加强度部分不达标，现有材料未确定，具体原因与被告熊洪彦有无关联，也无法确认，也未对修复方案以及修复费用进行评估鉴定，原告的主张缺乏客观依据。三、案涉工程规划部门审批建设的是地上35层，但原告违规加建了两层，导致整个建筑物的负重增加，案涉工程混凝土抗压强度不达标，主要责任也在原告，而据被告熊洪彦了解，混凝土不达标的原因，主要原因可能有以下几个，一是原告违规加建，第二个是林森公司采购的混凝土本身质量有问题，第三就是钱峰公司分包出去的木工班组的拆模时间过早，导致混凝土养护时间过短。四、混凝土抗压强度不达标，原告既未将材料供应商列为被告，也未将备案的施工单位列为被告，却将仅仅提供劳务的被告熊洪彦列为被告，其主要目的是为了拖欠农民工工资，农民工劳务报酬高达300余万元，本案系恶意诉讼。 被告钱峰公司辩称：被告熊洪彦与我方签订了施工协议，主要是泥工工种，我方认为质量问题的主要责任在被告熊洪彦。 第三人林森公司辩称：林森公司与本案无关。林森公司在案涉工程中是为案涉工程提供工程备案，原告要求林森公司将工程包给钱峰公司，林森公司认为是分包关系，但是双方没有签订书面合同，是口头的。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对证据1建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据2乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据3浙江大学土木工程测试中心检测报告与浙江科鉴检测校准有限公司鉴定报告相互印证部分的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据4建设工程设计合同的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据5进度计划表，因有被告钱峰公司盖章，对其形式上的真实性、关联性、合法性予以认定，其对被告钱峰公司具有法律约束力。对证据6杭州诚元建筑材料检测有限公司砼试块试验报告中与浙江科鉴检测校准有限公司鉴定报告相互印证部分的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据7检测技术服务合同及客户代收款入账通知、发票的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据8设计费用客户收付款入账通知、网上银行电子回单、发票的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据9乐创城3号楼调整后的剖面图、立面图、竣工验收备案意见书的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据10罚款通知单、工程整改单、监理工程师罚款通知单、工程联系单中有监理单位、施工单位或被告钱峰公司盖章或签字确认部分的真实性、合法性、关联性予以认定，对原告自行制作无第三方确认部分材料的真实性无法核实。对承诺书的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据11加固方案图纸、建设工程施工合同、加固费用清单、发票、收付款入账通知的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据12司法鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据13司法鉴定费发票、客户收付款入账通知的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据14竣工结算造价确认单及发票、网上电子付款回单的真实性、合法性、关联性予以认定。 经审查，本院对被告熊洪彦提交的证据认证如下：对证据1企业信用信息公示报告的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据2、3案涉工程施工立面图、项目现场照片的真实性、合法性予以认定，然无证据证明案涉建筑楼层高度及其存在混凝土质量问题存在因果关系，故关联性及证明目的不予认定。对证据4建筑工程施工许可证的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据5乐创城项目二标段3号楼监理质量竣工报告，因与鉴定报告相矛盾，对其真实性、关联性不予认定。对证据6房屋建筑工程施工旁站监理管理办法（试行）、证据7钢筋砼结构工程的具体工作职责分配图、证据8砼浇筑视频，因与本案无直接关系，对其关联性不予认定。对证据9承诺书的真实性、合法性、关联性予以认定。 被告钱峰公司未向本院提交证据。 第三人林森公司未向本院提交证据。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：乐创城项目（二标段）建设单位为原告，施工单位为第三人林森公司，监理单位为浙江东城建设工程监理有限公司。该项目3号楼、7号楼工程由被告钱峰公司承包施工。2016年10月27日，被告钱峰公司与被告熊洪彦签订《乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议》，约定被告钱峰公司将上述项目3号楼、7号楼单体、裙房、地下室的基础工程（本工程所有砼及砖砌工程）、主体及屋面工程等分项承包给被告熊洪彦施工；被告熊洪彦执行国家、省及地方政府的验收规范标准及强制性文件要求，确保工程质量达到国家验收合格标准，造成工程质量未能通过验收，被告熊洪彦无条件返工、整改、修复，所发生费用由被告熊洪彦全额承担；商品砼在使用工程中严禁加水，如被发现，每次罚款50000元，如砼坍落度达不到施工要求，可以对被告钱峰公司提出由砼供应商解决。后被告熊洪彦入场施工。2018年1月17日，项目监理方出具监理工程师罚款通知单，认定3号楼混凝土浇筑质量较差，18层混凝土浇筑过程中存在加水，7号楼墙体砌筑质量较差等问题，以上问题多次要求整改未整改，先对总包单位进行罚款50000元处罚。次日，被告钱峰公司及第三人林森公司对被告熊洪彦出具罚款单，以其班组未整改上述问题为由对其罚款50000元。其后监理单位又分别多次就工程质量问题对被告钱峰公司进行整改及处罚通知。2018年1月20日，被告熊洪彦出具《承诺书》，承认在2018年1月10日项目部检查中发现问题，并承诺进行整改。2018年1月22日，被告熊洪彦再次出具《承诺书》，承认其系乐创城二标段泥工组长，因前期在泥工作业施工中把控不严，局部质量出现缺陷，其愿接受被告钱峰公司惩戒，接受200000元罚款，同时严抓工程管理和工程质量。2018年11月21日，原告与浙江省建筑设计研究院签订《建设工程设计合同》，约定浙江省建筑设计研究院为原告出具乐创城3号楼结构加固工程方案，设计费用为280000元。2018年12月7日，原告支付浙江省建筑设计研究院设计费56000元，2018年12月25日，原告支付浙江省建筑设计研究院设计费196000元，2019年9月20日，原告支付浙江省建筑设计研究院设计费28000元，以上合计280000元。2018年11月，原告与浙江大学签订《技术服务合同》，约定原告委托浙江大学就乐创城现场回弹检测混凝土强度项目进行专项技术服务，技术服务费为142090元，后原告按约足额支付了上述款项。2018年11月28日，浙江大学土木工程测试中心应原告委托对乐创城3号楼构件混凝土强度进行检测，检测结果为部分构件不符合相关混凝土强度等级要求。2019年1月，原告与浙江众安建设集团有限公司（以下简称众安公司）签订《建设工程施工合同》，约定众安公司从事英冠乐创城3号楼柱子加固工程，工程预算1946277元。2019年1月25日，原告支付众安公司加固费870000元。2019年5月24日，原告支付众安公司加固费313200元。2019年8月5日，原告支付众安公司加固费261800元。2019年11月27日，原告支付众安公司加固费776968.3元（发票金额为893914元，扣留了质保金）。以上合计2221968.3元。原告诉至本院后，本院委托浙江科鉴检测校准有限公司就案涉工程混凝土构件质量问题进行鉴定。2019年8月28日，浙江科鉴检测校准有限公司出具《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、乐创城3号楼项目存在构件混凝土抗压强度不满足设计等级要求的质量问题。2、乐创城3号楼项目构件混凝土抗压强度不满足设计等级要求的质量问题产生原因有：多数混凝土配合比通知单中的砂率超出规范限值要求；罚款单显示混凝土浇筑质量较差，浇筑过程中存在加水现象，但施工记录中显示操作人员符合规范要求，其与浇筑过程中存在加水现象矛盾，请法院再行判断；混凝土构件存在夹渣等严重施工缺陷；关于混凝土养护的温度和湿度等影响因素，由于原、被告未提供相关资料，我单位无法对其是否影响混凝土抗压强度进行分析评定。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告钱峰公司与被告熊洪彦之间的建设工程施工合同系属无效，依据上述司法解除规定，本案中原告选择要求两被告一并就案涉工程的质量问题承担连带责任符合上述法律规定。被告熊洪彦辩称其并非实际施工人，其主张缺乏事实依据，原告提供的乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议及被告熊洪彦承诺书等证据均可证实被告熊洪彦身份。关于案涉工程3号楼混凝土构件存在质量问题，《司法鉴定报告》已经明确予以认定，本院予以采信。关于质量问题的原因及原因力大小，《司法鉴定报告》认为原因主要有：多数混凝土配合比通知单中的砂率超出规范限值要求；罚款单显示混凝土浇筑质量较差，浇筑过程中存在加水现象，但施工记录中显示操作人员符合规范要求，其与浇筑过程中存在加水现象矛盾，请法院自行判断；混凝土构件存在夹渣等严重施工缺陷等。依据庭审对鉴定机构出庭人员的调查，本院认为砂率问题、混凝土浇筑问题及夹渣问题均是构成混凝土构件质量问题的原因。其中，砂率问题的原因力最小，混凝土浇筑问题的原因力最大，夹渣问题的原因力介于二者之间。而关于砂率问题，因案涉工程的原材料系原告提供，故该部分责任不应归责于本案被告；关于混凝土浇筑问题，属于施工过程中的责任，应由两被告承担，虽施工记录中显示操作人员符合规范要求，然该施工记录与罚款单等相矛盾，结合被告熊洪彦自行出具的承诺书及经鉴定案涉工程存在混凝土构件严重质量问题的客观事实可知，案涉工程混凝土构件施工中应存在施工质量问题；关于夹渣问题，鉴定机构出庭人员意见为无法排除生产或者运输过程中产生，木工遗留也有可能，故不能认定为两被告责任。综合以上责任及原因力因素，本院酌情认定两被告应当对案涉建设工程质量问题承担60%的责任。因本案中两被告并未就案涉工程的质量问题进行及时修复，故原告为减少损失自行委托第三方设计并进行加固施工，其后原告又诉至法院，原告的上述行为合理，由此产生的设计费、加固费及司法鉴定费等损失均应当由两被告在其责任范围内承担。经查，原告已经支付的设计费为280000元、加固费为2221968.3元、司法鉴定费为180000元，以上合计2681968.3元，故被告熊洪彦、钱峰公司应当按照其责任比例连带承担其中的60%即1609180.98元。原告主张检测费用由两被告承担，该费用系原告在诉前单方面委托进行鉴定所产生的费用，参照浙江省高级人民法院《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条规定：诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，故该项诉讼请求本院不予支持。原告要求两被告承担延误工期损失，然原告并未举证证明其因延误工期所造成的实际损失金额，原告援引被告钱峰公司与被告熊洪彦就工期延误罚款的相关约定计算其延误工期损失，然原告与两被告不存在合同关系，原告也并未与两被告就工程竣工期限做出过约定。关于工期延误损失，原告应向合同相对方主张。而经本院释明，原告在本案中不主张第三人林森公司承担责任，故本案中不作处理。现原告要求两被告承担延误工期损失缺乏合同依据及法律依据，故本院对该项诉讼请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《建设工程质量管理条例》第二十七条之规定，判决如下： 一、熊洪彦、杭州钱峰建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内连带支付浙江英冠控股集团有限公司设计费、加固费、司法鉴定费共计1609180.98元； 二、驳回浙江英冠控股集团有限公司的其余诉讼请求。 如熊洪彦、杭州钱峰建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44968元，减半收取22484元，财产保全申请费5000元，合计27484元，由浙江英冠控股集团有限公司负担12843元，熊洪彦、杭州钱峰建设工程有限公司负担14641元。 浙江英冠控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；熊洪彦、杭州钱峰建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇二〇年三月三十日 书记员  韩 丽