山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0784民初4631号原告：潍坊晟科建筑劳务有限公司。住所地：潍坊市奎文区潍州路696号二楼，统一社会信用代码：91370705796186962K。法定代表人：李嘉琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建光，山东明清律师事务所律师。委托诉讼代理人：都建伟，山东明清律师事务所律师。被告：安丘市贾戈建工有限责任公司。住所地：安丘市下小路贾戈街中段路东，统一社会信用代码：91370784165640620P。法定代表人：马本喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：周涛，安丘新市区法律服务所法律工作者。原告潍坊晟科建筑劳务有限公司（简称晟科公司）与被告安丘市贾戈建工有限责任公司（简称贾戈建工）建设工程施工合同纠纷一案，原告晟科劳务于2017年5月17日向本院提起诉讼，后本院作出（2017）鲁0784民初2413号民事判决，原告不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉，该院经审理以（2019）鲁07民终2323号民事裁定将该案发回本院重审。本院于2019年9月5日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晟科公司委托诉讼代理人王建光、都建伟，被告贾戈建工法定代表人马本喜及其委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晟科公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付劳务工程款1500000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月20日，原、被告签订《施工合同书》一份，约定原告承建由被告开发的顺大·建安花园3#、4#沿街住宅楼，合同约定施工期、付款方式、土建安装综合定额和装修综合定额，原告依合同缴纳保证金500000元，工期为520天。原告依约进行施工，2013年8月21日，被告以原告施工能力有限为由，签订补充协议，约定原告已经完成该3#、4#主体及二次结构按照合同约定的综合定额及计算方式进行结算，但是迟迟未结算，也未返还保证金，形成纠纷。为维护原告的合法权益，根据法律诉至贵院，请求依法判如所请。被告贾戈建工辩称，原告诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年5月20日，原告晟科公司（乙方）与被告贾戈建工（甲方）签订施工合同书一份，约定：1、原告承建位于安丘市××路与××路交叉口东北××·建安花园高层××＃、××＃沿街住宅楼，建筑面积约30000m2，地下1层、地上17层，承包方式为包工包料，工期自开工之日起530天，其中高层住宅在2012年12月31日前完成主体十层，承包范围是图纸全部内容（不含基础土石方、支护、门窗、外墙保温、外墙干挂石材、外墙涂料、中央空调、消防、通风排烟、电梯、各种设备）。结算方式：本工程竣工后按实结算；2、工程竣工后工程量依据审定的竣工图、图纸会审纪要、审定的工程组织设计、发包人书面通知、设计图纸变更、隐蔽工程签证、发包人的现场签证单等计算，工程结算由发、承包双方自行定价或委托具有审计资格的工程造价咨询单位审计，审计时间为六个月；3、付款方式：主体十层完成付已完成工程量的75%；主体封顶付至已完工程形象的80%，二次结构付款方式同主体；装饰装修按月形象进度的80%付款，每次拨款在收到乙方割算甲方审计完后十五日内拨付（甲供材料在每次拨款时扣除）；全部工程竣工验收合格审计后，支付至工程造价（审定值）的95%；留5%的质保金，保修期满后付清（保修期执行国家有关规定）。上述合同签订后，原告按约定进行了部分施工，后因原告无力继续施工，双方于2013年7月29日对主体结构部分工程进行验收，验收意见为：合格。2013年8月21日，双方签订协议书一份，约定：1、截止2013年8月15日，乙方施工的顺大·建安花园3#、4#住宅楼已完成主体以及二次结构，尚未进行主体验收，因乙方施工能力有限，不能正常施工，造成工期拖延，因此乙方向甲方提出，原合同中的承包范围剩余部分乙方不再施工，由甲方重新组织施工；2、原合同承包范围剩余部分乙方不再继续施工，由甲方另行组织施工，具体包括：屋面及三小间防水、地面、内外墙抹灰、涂料、内墙瓷砖、三小间瓷砖地面、不锈钢栏杆及扶手、水电暖卫安装等内容直至最终竣工验收，乙方对此部分不再主张权利；3、因乙方资金紧张，甲方同意提前对乙方已完成的工程量按原合同约定进行结算，结算完毕后按约定付款；4、任何情况下，如果一方以与本协议相冲突的原合同中的条款主张权利的，该方应按原合同金额的20%向对方承担违约责任。2017年8月15日，原告单方委托对涉案3#、4#号住宅楼土建工程进行评估，评估结果为2475万元。审理中，本院根据原告晟科公司申请对涉案楼房的工程造价进行鉴定，2018年8月18日，山东省工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，其中（一）可确定的造价意见：经鉴定“3#、4#住宅楼、地下车库、沿街网点已完成主体以及二次结构”可确定的工程造价为：20812982.51元。该造价中不含“4#楼北沿街”楼部分的工程造价；（二）不可确定的造价意见:“4#楼北沿街”楼部分的工程造价为191174.82元。此部分费用由法院进行裁定。为此，原告支出鉴定费200000元。被告贾戈建工主张在工程施工期间及完毕后，共向原告拨款8815963.73元，提供材料9178597.26元，原告因施工向被告借款1289518元，被告代原告付材料款1348634.95元，截止2018年7月31日借款利息共计1126822元，以上合计21759535.94元，被告实际已经超付946553.43元。原告晟科公司认可已付款9244602.82元（包括水电费、人工费、工程款），付建筑材料款7500000元。后经对账，原告对被告提交的付款证据虽不予认可，但结合双方提交的证据，因被告提交的证据中存有原告工作人员的签字或盖有单位印章，依据优势证据原则，本院经审查后认定为：对被告主张的拨款8815963.73元本院予以认定；因材料款及代付材料款中存在部分费用为原告晟科公司撤场之后发生，对该部分款项共计99650元予以扣除，同时，被告提交的借款证据中的30900元，应系代付的材料款。综上，被告主张的材料款应为9178597.26元，借款应为1258618元（1289518元-30900元），代付材料款应为1279884.95元（1348634.95元-99650元+30900元），上述付款数额总计为20533063.94元。被告贾戈建工主张的借款1258618元包括：1、2013年4月13日借款100000元，用途为建安花园3#、4#楼石子款；2、2013年7月8日借款150000元，实付158618元，用途为支付建安花园3#、4#楼人工费；3、2013年8月27日借款200000元，月利息2分；4、2014年1月10日，“潍坊顺大置业有限公司”（以下简称顺大置业）的借款800000元，用于支付建安花园3#、4#楼人工费。2014年1月10日的借款，原告晟科公司工作人员周保新、耿新宁书写保证书一份，载明向顺大置业借取农民工工资800000元，抵顶原告晟科公司工程款，同时约定月利息为2分，并保证不再找顺大置业要款，保证农民工不上访。被告主张上述借款1258618元均约定月利息为2分，由此计算得出截止2018年7月31日借款利息共计1126822元。审理中，被告主张涉案“建安花园”小区系顺大置业发包给被告，被告总承包后将其中3#、4#楼转包给原告施工；顺大置业已将上述800000元从应付被告工程款中扣除。另查明，原告晟科公司的经营范围为建筑工程劳务作业分包。涉案楼房3#、4#楼均已竣工验收，住户已入住，现已超出保修期。本院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告签订的施工合同的效力；二、被告应否支付原告工程款及数额的认定。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止建筑工程总承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案被告贾戈建工将其总承包的工程部分以包工包料的方式转包给没有建筑工程施工资质的原告晟科公司施工，违反了法律的强制性规定，因此原告晟科公司与被告贾戈建工之间的建设工程施工合同无效。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。据上，本案因原告晟科公司对涉案工程投入大量的人力、物力，其因施工能力有限，不能正常施工，双方协商原告退出施工，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告施工的工程已通过验收合格，原告要求被告支付相应的工程款项，于法有据，但具体数额应以本院审查认定为准。涉案工程经本院委托鉴定机构评估，原告已施工工程中可确定的工程造价20812982.51元部分，本院予以认定；其余不可确定的造价191174.82元，证据不足，本院不予认定，原告可待提供有效证据后另行主张。对被告贾戈建工主张已付款8815963.73元、代原告垫付材料款10458482.21元、向原告出借1258618元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。原告虽辩称其没有委托任何人借款，但被告有理由相信原告公司工作人员借款的行为为有权代理，应系原告真实意思表示，故对原告未借款的答辩意见，本院不予采信。又因上述借款1258618元系在工程施工前后所借，借款用途为支付“人工费”、“石子款”等，故上述款项系因施工而发生的垫资行为，依法应从被告应付工程款中扣除。关于借款利率。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。故对2013年8月27日的200000元，2014年1月10日的800000元，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，被告主张超出部分，不予支持；对其余款项，未约定利息，亦不予支持。关于借款利息计算时间。原、被告于2013年8月21日达成终止合同协议时，被告承诺提前对原告已施工工程量进行结算并付款，故该利息应计算至双方结算之日止，但双方均未积极结算，利息可计算至原告起诉主张权利之日既2017年5月17日，被告主张超出部分，本院不予支持。据此，借款200000元的利息为35345.20元（4.75%/年X3.720547年X200000），借款800000元的利息为127117.79元（4.75%/年X3.345205年X800000），合计162462.99元。综上，被告应付原告工程款20812982.51元，减去已付工程款8815963.73元、代原告垫付材料款应10458482.21元、向原告出借1258618元、垫资利息162462.99元，尚欠117455.58元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第六条规定，判决如下：一、被告安丘市贾戈建工有限责任公司支付原告潍坊晟科建筑劳务有限公司工程款117455.58元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告潍坊晟科建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告潍坊晟科建筑劳务有限公司负担16867元，被告安丘市贾戈建工有限责任公司负担1433元；鉴定费200000元，由原告潍坊晟科建筑劳务有限公司负担100000元，被告安丘市贾戈建工有限责任公司负担100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  冯明国审 判 员  张 霞人民陪审员  王福娟二〇二〇年三月十日书 记 员  董 倩