上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10785号上诉人(原审原告、反诉被告)：黄春辉，男，1966年4月10日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。上诉人(原审原告、反诉被告)：顾蓉蓉，女，1967年4月24日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：杨新峰，上海英恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海长润江和房地产发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：锺慎强，董事长。委托诉讼代理人：潘懿，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚圣，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人黄春辉、顾蓉蓉因与被上诉人上海长润江和房地产发展有限公司(以下简称“长润江和公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄春辉、顾蓉蓉共同的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉支付违约金人民币(以下币种均为人民币)200万元。事实与理由：双方在预售合同中有相关解除合同违约金的相应约定，即总房价的百分之五，一审酌情15万元缺乏事实和法律依据。在本案中,对于面积误差的违约金,长润江和公司仅认为其不应承担违约责任,且应当根据双方合同约定。对于该种抗辩不应视为其请求法院调整违约金。同时,即使法院认为应当对违约金进行调整,其也应当考虑相应情节。在本案中,黄春辉、顾蓉蓉存在预期可得利益的直接损失,即房屋市价与合同单价的差额。目前该房屋的市场单价目前在6万元左右，且必然会上涨。综上,本案中违约情节明显,导致黄春辉、顾蓉蓉依约解除合同后客观上未能在价格低点入市,未能享有房价持续上涨收益等可得利益。而反观长润江和公司,其却以极低代价占有使用黄春辉、顾蓉蓉大量资金。一审判决适用法律有误,且结果导致双方当事人利益明显失衡。长润江和公司辩称：不同意上诉请求，销售面积的变更系消防部门审批导致，长润江和公司对此不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。黄春辉、顾蓉蓉向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认黄春辉、顾蓉蓉与长润江和公司就上海市普陀区礼泉路XXX弄XXX号XXX层XXX-XXX层夹层07(复式)室房屋(以下称“系争房屋”)所签《上海市商品房预售合同》于2018年12月3日解除；二、判令长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉退还已付款4,412,760元，并按照银行同期贷款利率支付利息，自黄春辉、顾蓉蓉付款之日起计算至长润江和公司实际退款之日止；三、判令长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉支付违约金4,717,633元。一审审理中，黄春辉、顾蓉蓉明确第三项诉讼请求为：判令长润江和公司支付面积误差违约金4,558,774元，并支付逾期交房违约金154,888元。长润江和公司向一审法院提起反诉的请求：一、判令黄春辉、顾蓉蓉支付逾期付款违约金，以5,296,390元为本金，按照每日万分之三的标准，自2018年2月28日计算至2018年12月5日止。二、本案诉讼费由黄春辉、顾蓉蓉承担。一审法院认定事实如下：系争房屋位于上海市真如副中心启动区A3地块3期，由长润江和公司开发建设。2011年1月6日，上海市普陀区规划和土地管理局出具沪普建(2011)FAXXXXXXXXXXXXXX号《建设工程规划许可证》。2012年12月21日，上海市消防局出具沪公消审(2012)第0399号《建设工程消防设计审核意见书》，载明：12#楼1层为商业用房，2-40层为办公用房，其中11MF(标高35.5m)、26MF(标高83.5m)为避难层；该工程的消防设计如有变更，应另行申报审核；工程竣工后，建设单位应申报消防竣工验收，经公安消防机构验收合格后方可投入使用。2015年6月15日，上海市普陀区规划和土地管理局出具普规土建(2015)21号通知，载明：长润江和公司《上海市真如城市副中心启动区A3地块3期(12#楼)地上部分规证调整的申请》收悉，申请调整建筑高度及建筑面积，现报送施工图已经审图通过，主要内容包括各层平面图及屋顶建筑平面图(避难层含避难区及增设的配套办公)。2015年12月21日，普陀区房地产测绘中心出具《房屋土地权属调查报告书》(预测)，载明：3030层夹层07(复式)用途为办公，独用面积209.08平方米、共用面积58.36平方米，建筑面积267.44平方米。2016年4月11日，普陀区住房保障和房屋管理局出具普陀房管(2016)预字XXXXXXX号《上海市商品房预售许可证》，载明：700弄108号3030层夹层07(复式)办公楼具备预售条件。2016年9月29日，黄春辉、顾蓉蓉作为乙方，与作为甲方的长润江和公司签订《上海市商品房预售合同》(合同编号XXXXXXXXXXXX)，该合同约定：乙方向甲方购买系争房屋，用途为办公，暂测建筑面积为267.44平方米，其中套内建筑面积为209.08平方米、公用分摊建筑面积为58.36平方米，该房屋建筑层高为3米；房屋建筑面积单价55,000元；根据暂测的房屋建筑面积，房屋总房价款暂定为14,709,200元。该合同正文第五条约定：在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%，不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%，乙方有权单方面解除本合同。该合同正文第十一条约定：甲方定于2018年8月11日前将房屋交付给乙方，除不可抗力外。该合同正文第十二条约定：甲方如未在约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。该合同正文第十九条约定：乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起180天内将乙方已支付的房价款(包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算)全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%，在退还房价款时一并支付给乙方。该合同《附件一》约定：乙方应于2016年9月3日前支付1,470,920元；于2016年9月29日前支付2,941,840元；于2018年2月28日前支付10,296,440元。该合同《补充条款一》第五条约定：删除本合同正文第五条项下的全部内容，并替换为该条约定，其中第二款第四项及第五项载明，若房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比超出3%时，如果甲方同意双倍退还超出3%部分的房价款时，则本合同继续履行，乙方无权退房；若房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比绝对值超过3%，而甲方不同意双倍退还超出3%部分的房价款时，若乙方同意继续履行合同，甲方退还不足面积的房价款(不计利息)；若乙方不同意继续履行合同的，则乙方有权单方面解除本合同，甲方需退还乙方全部已付房价款(按中国人民银行同期活期存款利率计算利息)；为免疑问，尽管乙方有权解除本合同，但因此而造成本合同的解除并不视为甲方违反本合同之约定，甲方无需对此承担任何违约或赔偿责任。该合同《补充条款一》第十条第二款及第三款约定：甲方已收妥乙方支付的该房屋总房价款后，甲方有义务将房屋交付乙方，否则甲方有权拒绝向乙方交付该房屋，且甲方不承担延期交房的违约责任。该合同《补充条款一》第十一条约定，删除本合同正文第十二条项下的全部内容，并替换为该条约定，其中第一款第一项约定，若甲方逾期交房在344日内的，本合同继续履行，但甲方应自本合同约定的最后交付期限之次日起，以乙方已支付房价款为基数，按日万分之一支付违约金。该合同《补充条款一》第十五条约定，删除本合同正文第十九条项下的全部内容，并替换为该条约定，其中第七款约定甲方按照约定解除本合同的，除本合同约定外，乙方因合同解除而受到的任何损失均由乙方自行承担，同时甲方受到的任何损失均由乙方赔偿给甲方。上述合同签订后，黄春辉、顾蓉蓉于2016年9月3日向长润江和公司支付1,470,920元，于2016年9月29日向长润江和公司支付2,941,840元。签订上述《上海市商品房预售合同》当日，黄春辉、顾蓉蓉向长润江和公司出具《确认函》，其中载明：1、预售合同及补充条款的签署均为买受人的真实意思表示。2、买受人已充分了解了预售合同及补充条款中有关对买受人责任和义务的约定，预售合同及补充条款中没有不合理地减轻或免除应由出卖人承担的责任，也没有不合理第加重买受人的责任、排除买受人主要权利的内容……2017年12月19日，长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉发送《付款提示函》，载明：黄春辉、顾蓉蓉应在2018年2月28日当天或之前支付房屋尾款共计10,296,440元，否则应承担预售合同约定的相关违约责任。2018年8月1日，上海市普陀区公安消防支队出具沪普公消验字(2018)第0090号《建设工程消防验收意见书》，载明：12#楼为超高民用建筑，其中11MF(标高35.5m)、36MF(标高83.5m)为避难层，避难层不得设置办公等功能用房。2018年8月8日，长润江和公司取得涉案房屋所在建筑《建设工程竣工验收备案证书》。2018年10月31日，普陀区房地产测绘中心出具《房屋土地权属调查报告书》(实测)载明，30(26)层3007室用途为办公，独用面积138.87平方米、共用面积37.66平方米，建筑面积176.53平方米。2018年11月21日，长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉发送《通知函》及《关于面积差异处理的通知函》，载明：普陀区房地产测绘中心已测绘确定系争房屋实测建筑面积为176.53平方米，合同约定的暂测建筑面积为267.44平方米，单价为55,000元/平方米，需退还房价款5,000,050元。2018年11月22日，长润江和公司向黄春辉、顾蓉蓉发送《高逸尚城房屋交付通知书》及《业主收楼付款通知(一)》，载明：请于2018年12月10日起七个工作天内办理有关收楼手续。2018年12月3日，黄春辉、顾蓉蓉委托上海英恒律师事务所向长润江和公司发送《律师函》，载明：因房屋暂测面积与实测面积差异巨大，导致合同目的不能实现，现黄春辉、顾蓉蓉单方面解除双方就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》，请于收到本函之日起五日内退还已付房款，并支付违约金。上述《律师函》通过邮政EMS方式寄送长润江和公司，相应快递记录显示于2018年12月4日签收。一审审理中，一审法院另受理董燚鸣、陈丽丽、董哲彦诉长润江和公司商品房预售合同纠纷及张译文诉长润江和公司商品房预售合同纠纷两案，该两案中长润江和公司与买受方订立的《上海市商品房预售合同》与本案中所涉《上海市商品房预售合同》相比较，其中《补充条款一》的文本内容均相同(除房屋座落楼层位置及乙方通讯地址、电话号码外)。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。现系争房屋实测建筑面积小于暂测面积，且误差比绝对值超出3%，符合合同约定的解除条件，且长润江和公司同意解除合同，故黄春辉、顾蓉蓉要求解除《上海市商品房预售合同》并无不妥。根据相关法律规定，当事人一方行使解除权的，自通知到达对方时合同解除，故双方签署的《上海市商品房预售合同》自《律师函》送达长润江和公司之日，即2018年12月4日解除。就本案本、反诉的争议焦点，逐一评述如下：一、关于房屋建筑面积变更及相应的违约责任对于实测建筑面积与暂测面积不一致是否构成违约的问题，长润江和公司辩称，在避难层设置配套办公用房并不违反相关消防规定，其在销售系争房屋时已经取得预售许可证，后在竣工验收时因消防部门要求整改，导致房屋面积变更，长润江和公司对该项政府行为无法预见，也无法控制，故不构成违约。但结合本案已查明的事实，消防部门出具的《建设工程消防设计审核意见书》明确记载，11层及26层为避难层，该工程的消防设计如有变更，应另行申报审核，且工程竣工后须经公安消防机构验收合格后方可投入使用。此后，虽然规划部门同意调整建设工程规划许可证及建筑施工图，同意避难层的建筑平面图包含避难区及增设的配套办公，但长润江和公司并未提供证据证明就避难层增设配套办公用房已向消防部门另行申报审核，且相关消防设计规定亦未允许避难层可设置办公用房，长润江和公司作为专业从事房地产开发的企业，应当能够预见竣工验收过程中可能面临消防整改，故就本案实测建筑面积变更应承担违约责任。对于违约责任的认定，黄春辉、顾蓉蓉认为应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，而该条适用的前提为合同对面积误差争议处理没有约定或者约定不明确，且该条所规定的“面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”适用于买受人同意继续履行合同的情况，对于买受人要求解除合同的情况，并未规定相应的违约责任。本案违约责任的确定，应首先尊重当事人之间的约定。结合本案已查明的事实及相关案件证据，可确定本案所涉《上海市商品房预售合同》中的《补充条款一》系长润江和公司为在商品房预售中为与买受方重复使用而预先拟定的格式条款。《补充条款一》第五条约定，删除合同正文第五条项下的全部内容，并替换为该条的约定；根据其中第二款第四项及第五项约定的内容，在房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比超出3%的情况下，长润江和公司享有是否同意双倍退还超出3%部分房价款的选择权，在长润江和公司不同意双倍退还的情况下，尽管买受方有权解除合同，但长润江和公司无需对此承担任何违约及赔偿责任。该条款显然存在免除提供格式条款一方责任、排除对方主要权利的情形。虽然长润江和公司通过要求签署《确认函》的方式，提醒买受人了解预售合同及补充条款中有关双方责任和义务的约定，但并未以显著、合理的方式提请买受方注意合同正文与《补充条款一》中的约定存在明显差异，特别是并未提及删除或变更合同正文的约定以及免除或限制长润江和公司责任的条款，因此相应免责条款应属无效。同理，《补充条款一》第十五条同样为无效的格式合同免责条款。在上述《补充条款一》中相关免责条款无效的情况下，应参考双方所签订的《上海市商品房预售合同》正文第十九条的约定。本案情况符合合同约定买受方享有单方解除权的情形，故长润江和公司应当按照《上海市商品房预售合同》正文第十九条的约定，将已支付的房价款及利息全部退还买受方，同时按照总房价款的5%承担赔偿责任。针对利息的计算，长润江和公司应按约在收到书面通知起180天内将买受人已支付的房价款及利息(以中国人民银行同期存款利率为标准，以已支付的两笔购房款为本金，自付款次日起计算至2019年6月2日止)退还买受人，但至今尚未退还已支付的房价款及利息，故自2019年6月3日起，应按照中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款的利息。针对违约金标准，考虑到合同约定的违约金标准较高，法院依照公平、合理原则，酌情认定长润江和公司应承担房屋建筑面积误差违约金15万元。二、关于长润江和公司逾期交付房屋根据《补充条款一》第十条约定，长润江和公司应于2018年8月11日前交付房屋。该条款还约定，买受人应满足付清房屋总房价款且办理完毕该房屋的交付手续等条件，长润江和公司才有义务交付房屋，否则长润江和公司有权拒绝交付房屋，并不承担延期交房的违约责任。而黄春辉、顾蓉蓉并未按照合同约定付清房款，长润江和公司确有理由拒绝交付房屋。同时，依据已查明的事实，因公安消防部门要求避难层不得设置办公功能，导致长润江和公司重新调整涉案房屋可销售的部位，于2018年10月31日方取得《房屋土地权属调查报告书》(实测)，从而导致涉案房屋无法如期交付，由此可见，逾期交房问题的产生与消防验收而导致的房屋建筑面积变更存在直接关联。黄春辉、顾蓉蓉已就房屋建筑面积变更向长润江和公司主张违约责任，再就逾期交房问题主张违约责任，存在重复主张之嫌，故法院对该项主张难以支持。三、关于黄春辉、顾蓉蓉逾期支付购房款对于黄春辉、顾蓉蓉逾期付款的问题，其辩称，因长润江和公司存在逾期交房的情况，故行使不安抗辩权，且长润江和公司当日并未开通付款通道，要求买受方暂停支付剩余房款。结合已查明的事实，长润江和公司在付款期限尚未届满前，即2017年12月19日通过发送《付款提示函》的方式，提醒买受方应于2018年2月28日支付购房尾款，但无法提供证据证明其在付款期限届满后存在相应的催告行为，且在2018年11月22日发送交付通知书时亦未提及黄春辉、顾蓉蓉逾期付款的事宜。同时，结合系争房屋出现的逾期交付以及面积变更的相关情况，法院采信黄春辉、顾蓉蓉所述的意见，故其行使不安抗辩权并无不妥。综上，一审法院判决如下：一、黄春辉、顾蓉蓉与上海长润江和房地产发展有限公司签订的《上海市商品房预售合同》(合同编号XXXXXXXXXXXX)于2018年12月4日解除；二、上海长润江和房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内向黄春辉、顾蓉蓉返还购房款人民币4,412,760元及利息(第一笔购房款人民币1,470,920元的利息，此该金额为本金，以中国人民银行同期存款利率为标准，自2016年9月4日起计算至2019年6月2日止；第二笔购房款人民币2,941,840元的利息，以该金额为本金，以中国人民银行同期存款利率为标准，自2016年9月30日起计算至2019年6月2日止)，并支付逾期返还上述款项的利息(以上述购房款及利息为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年6月3日起计算至实际返还之日止)；三、上海长润江和房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内向黄春辉、顾蓉蓉支付违约金人民币150,000元；四、对上海长润江和房地产发展有限公司的诉讼请求，不予支持。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院基于查明的事实及在案证据对合同效力及违约责任的分析认定，并无不当。现黄春辉、顾蓉蓉提起上诉，对一审法院认定适用总房价5%的违约条款亦无异议，但认为一审判决在此基础上酌情调整违约金金额不当。需要指出的是，一审的审理记录显示长润江和公司在一审证据交换的过程中已提出了违约金过高及黄春辉、顾蓉蓉无实际损失的抗辩，故一审法院对违约金进行调整，符合法律规定。至于违约金金额问题，本案双方当事人均未提交证据就双方各自关于违约金是否过高的主张及客观实际损失的金额予以证明。本院亦注意到黄春辉、顾蓉蓉提出系争房屋目前市场价与合同单价存在差额，但鉴于本案中买卖标的物为房屋，合同目的一般应为居住或使用，故不宜将转让差价认定为预期可得利益损失。此外，鉴于黄春辉、顾蓉蓉实际选择的是解除合同并追究违约责任，而非继续履行合同并追究违约责任的方式，故本案中亦无法将市场差价作为违约金调整标准的考虑因素。综上所述，虽然一审法院将违约金标准作了大幅削减，但考虑到目前在案证据仅能支持黄春辉、顾蓉蓉存在资金占用的实际损失，一审法院对违约金金额的酌定并无明显不公，基于对一审法院裁量权的尊重，本院对一审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,050元，由上诉人黄春辉、顾蓉蓉共同负担。本判决为终审判决。法官助理朱丹丹审判长 彭 辰审判员 徐 江审判员 姚 跃二〇二〇年三月二十五日书记员 李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……