上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1025号上诉人(原审原告)：上海爱奔物资有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：黄琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋有田，男。被上诉人(原审被告)：太仓中南世纪城房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市。法定代表人：耿旻黎，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫兰兰，女。上诉人上海爱奔物资有限公司(以下简称爱奔公司)、上诉人南通一建集团有限公司(以下简称南通一建公司)因与被上诉人太仓中南世纪城房地产开发有限公司(以下简称太仓中南公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。爱奔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由南通一建公司与太仓中南公司承担。事实与理由：一、结合爱奔公司与南通一建公司、太仓中南公司于2016年5月5日签订的《材料款项结算与给付协议》(以下简称《三方协议》)及《太仓中南世纪城项目扫尾纠纷调解协调会会议纪要》及其他相关证据，应当认定太仓中南公司在本案中的法律地位属于债的加入而非第三人代为履行。1.根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，第三人代为履行这一约定的作出方应为债权债务的当事人，第三人不直接参与该意思表示的形成过程。本案《三方协议》的签订中，太仓中南公司为协议的丙方，且在协议中承诺于2016年8月31日前付清结欠款项，其并非独立于该份《三方协议》之外的第三人，太仓中南公司签订《三方协议》即属于债的加入。此外，太仓中南公司的付款承诺是其真实意思表示，该承诺的履行与太仓中南公司在本案中的法律地位无关，其已经实际履行部分结欠款项，表明其认可受《三方协议》的约束，应当按约履行付款义务。2.太仓市住建局、信访局、人社局、太仓中南公司、南通一建公司于2018年1月10日参加并形成的《太仓中南世纪城项目扫尾纠纷调解协调会会议纪要》中，明确了太仓中南公司需对已确认的农民工工资和材料款确定付款时间节点。本案款项结欠时间为2016年5月5日，属于上述会议纪要中“已确认的农民工工资和材料款”，太仓中南公司应当对本案款项承担直接付款义务。二、南通一建公司与太仓中南公司应当向爱奔公司连带支付违约金。1.根据《钢材供货合同》第十条，南通一建公司逾期不付清货款的，视为违约，应当另行向爱奔公司支付未付清款项的日利率万分之五的违约金。此处的“另行”表明违约金与欠款利息不存在混同，应当另行计算和支付。2.一审判决认为支付违约金的前提是合同不能履行需要终止，而本案中爱奔公司的合同义务已经履行完毕，故不存在支付违约金的情形。根据《三方协议》第五条，因该工程后续施工的需要，南通一建公司要求爱奔公司继续供应钢材的，爱奔公司必须及时供给。该约定表明，在签订《三方协议》后，爱奔公司仍可能继续向南通一建公司供应钢材，《钢材供货合同》并未终止履行，之后由于南通一建公司与太仓中南公司未按约支付结欠款项，导致合同被迫终止履行，故应当由南通一建公司与太仓中南公司承担违约责任。南通一建公司辩称，不同意爱奔公司提出的要求南通一建公司与太仓中南公司承担连带付款义务的上诉请求。本案不符合债的加入的法律特征，债的加入是指第三方加入到原有债权债务关系，与债务人共同承担债权人的债务，而原债务人不脱离原债务关系，第三人加入债务要有与原债务人共同承担债务的明确意思表示。本案中，《三方协议》第二条约定，太仓中南公司代为南通一建公司支付给爱奔公司的款项，视为太仓中南公司已支付给南通一建公司等额工程款。同时三方商定，本协议项下的结欠款项在2016年8月31日前由太仓中南公司代为付清。故本案不存在南通一建公司与太仓中南公司共同向债权人爱奔公司承担债务的意思表示。《三方协议》第七条约定，该项工程不再存在其他债权债务关系或经济纠纷，表明南通一建公司脱离了原有的债权债务关系。南通一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判由太仓中南公司向爱奔公司支付货款及逾期利息。2.本案一、二审诉讼费用由爱奔公司与太仓中南公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。《三方协议》是一份完整的债务转移合同，应当按照《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的“免责的债务承担”确认。本案中通过签订《三方协议》，经债权人爱奔公司同意，南通一建公司的原有债务已经全部转移给太仓中南公司。本案符合债务转移的四个特征：1.债务可以转移，且不属于必须由当事人亲自履行的债务。《三方协议》第一条约定，截止本协议签订之日南通一建公司结欠爱奔公司钢材款计2,146,327.75元，表明本案转移的债务种类及数额明确，且无需当事人亲自履行。2.经债权人同意，这是债务转移成立的必要条件。《三方协议》第八条约定，本协议经南通一建公司、爱奔公司、太仓中南公司三方签字盖章后生效，三方公司已均在该协议上加盖公章，法定代表人也均在该协议签字，足以表明本案债务转移已经债权人同意。3.转移之前的合同关系消灭，转移之后的合同关系产生。《三方协议》第七条约定，南通一建公司与爱奔公司就该项工程仅此本协议项下的结欠款项，不再存在其他债权债务关系或经济纠纷，表明《三方协议》已作为新的合同关系产生，原债务人南通一建公司已从原债权债务关系中退出。4.合同主体已经变更，太仓中南公司成为合同当事人。《三方协议》第二条约定，本协议项下的结欠款由太仓中南公司代为付清，表明太仓中南公司为新的债务人。二、一审判决适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条。三、应当调整本案违约金及利息计算方式。由于债务已经转移，《钢材供货合同》在本案中已无法律约束力，该合同关于违约金与利率的约定无需适用于原债务人南通一建公司。爱奔公司辩称，一、关于三方的法律关系认定，考虑到南通一建公司目前经营状况存在困难，而太仓中南公司具备履行生效判决的能力，故关于南通一建公司主张的债务承担的观点，不再予以驳斥，请求法院依法认定。二、关于违约金的计算和承担问题，《三方协议》并未约定《钢材供货合同》不再具有效力，在《钢材供货合同》并未违反法律有关效力规定的情形下，应当认定《钢材供货合同》中的违约金条款继续有效。南通一建公司与太仓中南公司未依照《三方协议》约定付清结欠款项，符合《三方协议》第八条约定的违约行为，应当依照《钢材供货合同》的约定支付违约金。太仓中南公司辩称，不同意爱奔公司与南通一建公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、同意一审判决关于太仓中南公司的法律地位为第三人代为履行的认定。南通一建公司作为涉案项目的承包方，未能及时付款导致工程进度受到影响，太仓中南公司作为发包人为保证项目工程施工不受影响才同意在满足《三方协议》第二条的前提下代为付款。1.关于爱奔公司提出的债的加入的主张。首先，一方法律地位的认定，应当结合当事人的真实意思表示，而非片面依据是否在《三方协议》上签字，是否由债权人与原债务人同意来认定。其次，《三方协议》第二条明确约定，太仓中南公司同意代为支付的前提为：(1)太仓中南公司对于南通一建公司已达到工程付款节点，表明若太仓中南公司不存在应付未付款，可以拒绝代为支付。(2)南通一建公司给付爱奔公司材料款的计划应报经太仓中南公司同意，表明太仓中南公司可以拒绝代为支付。(3)南通一建公司向太仓中南公司开具委托付款书及工程发票，表明太仓中南公司仍是代为支付，并未突破三方各自原本的法律关系。太仓中南公司向爱奔公司支付750,000元的前提是南通一建公司履行了上述委托付款的手续，佐证了太仓中南公司的地位为第三人代为履行。再次，爱奔公司先向南通一建公司申请付款，再由南通一建公司向太仓中南公司申请委托付款的顺序，也不符合债的加入的履行模式。2.关于南通一建公司提出的债务转移的主张。首先，《三方协议》第七条的约定仅能体现双方的结算情况，约束的是南通一建公司与爱奔公司，与太仓中南公司无关。其次，《三方协议》第二条解释了太仓中南公司同意第三人代为履行是由于其与南通一建公司存在应付未付的工程节点款项可以进行抵扣，并非无条件代南通一建公司进行清偿。该条款也明确约定了太仓中南公司属于“代为付清”，不存在债的加入的意思表示。再次，南通一建公司在一审中提供的两份会议纪要也证明了太仓中南公司向爱奔公司付款的前提是南通一建公司出具委托付款手续，履行的是代付义务。最后，《关于太仓中南世纪城项目工程若干事项的会议纪要》第4.3条约定，民工工资和材料款的代付，南通一建公司应将劳动分包、材料采购、机械租赁等合同及资料报送给太仓中南公司交第三方审计机构进行审计后，进行委托付款。太仓中南公司要求查看送货单及《钢材供货合同》复印件的目的即在于审核南通一建公司提供的涉案材料款的给付计划，而非债务转移行为。二、同意一审判决对于逾期付款利息的认定。《钢材供货合同》第十条约定的是不可抗力、自然灾害等合同不能履行的情况，并未约定逾期付款违约金，本案不应适用。据此请求二审驳回上诉，维持原判。爱奔公司向一审法院起诉请求：1.南通一建公司与太仓中南公司向爱奔公司支付欠款1,396,327.75元；2.南通一建公司与太仓中南公司向爱奔公司支付以1,396,327.75元为基数，按照日万分之五计算，自2016年9月1日起计算至实际付清之日止的违约金；3.南通一建公司与太仓中南公司向爱奔公司支付以1,396,327.75为基数，按照日万分之五计算，自2016年9月1日起计算至实际付清之日止的欠款利息；4.南通一建公司与太仓中南公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月6日，南通一建公司(甲方，需方)与爱奔公司(乙方，供方)签订《钢材供货合同》，合同约定，南通一建公司在太仓中南世纪城地块项目工程建设需要，向爱奔公司购买建筑用钢材。双方就钢材结算价格、用量、付款方式、质量验收等做了约定。2016年5月5日，南通一建公司(甲方)、爱奔公司(乙方)、太仓中南公司(丙方)签订了《三方协议》。协议第一条，依据爱奔公司提供的南通一建公司太仓中南世纪锦城项目工地钢材送货单及项目财务提供的结算明细单，并经双方确认，截止本协议签订之日南通一建公司结欠爱奔公司钢材款计2,146,327.75元(不含税)；第二条，结欠款项的给付，按照太仓中南世纪锦城项目工程合同后续付款节点分期给付，原则上按照所有材料款(包括租赁费)的同等付款比例分期安排给付计划，直至该结欠款项全部付清。南通一建公司给付爱奔公司的款项均由南通一建公司以委托付款的方式交太仓中南公司代为支付。同时南通一建公司给付爱奔公司材料款的计划应报经太仓中南公司同意后方可开具委托付款手续。太仓中南公司依据南通一建公司开具的委托付款书及工程发票后十日内将其款项代付给爱奔公司。太仓中南公司代为南通一建公司支付给爱奔公司的款项，视为太仓中南公司已支付给南通一建公司等额工程款。同时三方商定，本协议项下的结欠款在2016年8月31日前由太仓中南公司代为付清；第三条，南通一建公司出具委托付款手续且太仓中南公司代为支付后，即视同等额材料款项已给付爱奔公司。2016年7月11日，南通一建公司委托太仓中南公司向爱奔公司支付750,000元。后南通一建公司与太仓中南公司均未再向爱奔公司付款。2016年12月3日，南通一建公司与太仓中南公司签署了《关于太仓中南世纪城项目工程若干事项的会议纪要》，双方就南通一建公司承建的太仓中南公司太仓中南世纪城项目1、2、3、5、7、11、12#楼及商业、地库工程竣工验收、结算与款项给付及工期等相关事项进行了会商，并达成一致意见。纪要4.2条，2016年4月-8月期间，南通一建公司、太仓中南公司与材料商(出租商)签订的《三方协议》，太仓中南公司同意按此签署的协议履行。2018年1月10日，太仓市住建局、信访局、人社局、太仓中南公司、南通一建公司在太仓市建筑管理处会议室就太仓中南世纪城项目扫尾纠纷事宜进行协商，《太仓中南世纪城项目扫尾纠纷调解协调会会议纪要》第二条，太仓市住建局明确要求太仓中南公司执行太仓中南公司与南通一建公司于2016年12月3日签署的《关于太仓中南世纪城项目工程若干事项的会议纪要》，太仓中南公司应于一周内对代付工作给予明确答复，已确认的农民工工资和材料款确定付款时间节点，未确认的其他款项由南通一建公司负责处理。另查明，至一审庭审之日，太仓中南公司与南通一建公司就工程款仍在诉讼阶段。一审法院认为，在解决本案争议焦点之前，首先需要解决的是南通一建公司与爱奔公司之间的钢材供货合同关系。南通一建公司对于《钢材供货合同》上的印章不予认可，也否认授权他人与爱奔公司签订钢材买卖合同，但承认《钢材供货合同》中甲方委托代理人陈卫是其公司员工，是其公司在太仓中南世纪城施工现场负责人，并且对《三方协议》的真实性予以认可。一审法院认为，尽管南通一建公司对《钢材供货合同》的真实性予以否认，但《三方协议》正是基于爱奔公司与南通一建公司之间的钢材供货合同关系而签订，在《三方协议》中，南通一建公司已确认与爱奔公司之间的钢材供货关系及结欠金额，而本案爱奔公司主张的货款金额也是基于《三方协议》所确定。故一审法院对爱奔公司与南通一建公司之间的钢材供货关系予以确认。本案的争议焦点一，《三方协议》中南通一建公司与太仓中南公司所处的法律地位。爱奔公司认为，太仓中南公司在《三方协议》中的法律地位属债的加入，应与南通一建公司共同承担付款义务。南通一建公司认为，太仓中南公司在《三方协议》中的法律地位属债务转移，案涉款项支付义务应由太仓中南公司承担。太仓中南公司则认为，其在《三方协议》中的法律地位仅属第三人代为履行，爱奔公司无权利向太仓中南公司主张权利。就此，一审法院分析如下，首先，债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。即原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务。其次，债务转移是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，由第三人取代原债务人承担全部债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系。但债务转移必须经债权人同意。再则，第三人代为履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人代为履行并没有发生债的转让，其法律后果是第三人没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，只是债务人的债务履行辅助人。如果第三人没有履行债务或履行债务不适当，只能由债权人向债务人请求履行，不能强制第三人履行。本案中，《三方协议》约定，南通一建公司给付给爱奔公司的款项均由南通一建公司以委托付款的方式交太仓中南公司代为支付。南通一建公司给付材料款的计划应报经太仓中南公司同意后方可开具委托付款手续。太仓中南公司依据南通一建公司开具的委托付款书及工程发票后十日内将其款项代付给爱奔公司。就协议内容看，对南通一建公司结欠爱奔公司的债务，太仓中南公司并没有明确的债务加入的意思表示。爱奔公司亦没有免除南通一建公司债务的意思表示，太仓中南公司同意代付亦非同意承担南通一建公司的债务，故本案既不符合债的加入的法律特征，亦不符合债务转移的法律特征。分析本案，《三方协议》中明确约定太仓中南公司是根据南通一建公司的委托代南通一建公司支付款项，更符合第三人代为履行的特征。故爱奔公司要求太仓中南公司承担共同付款义务的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。太仓中南公司作为第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，仍应当由债务人南通一建公司向债权人爱奔公司承担付款义务。争议焦点二，违约金及利息的计算。《三方协议》约定南通一建公司委托太仓中南公司付清款项的截止日期为2016年8月31日，该约定效力及于南通一建公司。同时《钢材供货合同》第七条约定，爱奔公司同意工程开始后每满300万元货款(或45天)为结算周期并在7日内全部结清，以此类推至结构封顶，结构封顶后2个月内全部结清余款(其中首次以满500万元支付300万元，余款200万元加息结算，余款200万元在90日内付清并以日利率万分之五计息)。现南通一建公司未能在2016年8月31日之前付清款项，则爱奔公司有权要求南通一建公司按照合同约定支付逾期利息，爱奔公司就利息的计算方法并无不当，一审法院予以支持。关于违约金的主张，爱奔公司所依据的是《钢材供货合同》第十条，该条款所对应的是因不可抗力、自然灾害等合同不能履行需要终止的情形，本案中爱奔公司就合同义务已履行完毕，故不存在上述情形。对爱奔公司违约金的主张一审法院不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、南通一建公司于判决生效之日起十日内支付爱奔公司货款1,396,327.75元；二、南通一建公司于判决生效之日起十日内支付爱奔公司逾期利息(以1,396,327.75元为基数，自2016年9月1日起至判决生效之日止，按日万分之五计算)；三、爱奔公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计8,683元，由南通一建公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审中的争议焦点为太仓中南公司在《三方协议》中的法律地位问题。本院认为，首先，债的加入是指第三人加入到原有债权债务关系，与原债务人共同承担对债权人的债务，而原债务人不脱离原债权债务关系，第三人加入债务要有第三人与原债务人共同承担债务的明确意思表示。本案中，根据《三方协议》第二条的约定，南通一建公司以委托付款的方式交太仓中南公司代为支付，两次会议纪要中也均明确写明太仓中南公司为“代付”，太仓中南公司并没有与南通一建公司共同承担债务的明确意思表示，本案不符合债的加入的法律特征。其次，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。故债务转移需要由债权人同意免除原债务人的债务，而由第三人承担原债务人的债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系。本案中，三方盖章并由法定代表人签字只能表明对于《三方协议》约定的委托代付事宜进行确认，债权人爱奔公司并没有免除南通一建公司债务的明确意思表示，太仓中南公司同意“代付”并非同意承担南通一建公司的债务，本案不符合债务转移的法律特征。再次，第三人代为履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务，而原有的债权债务关系仍继续保持，并没有发生债的转让。《三方协议》第二条约定，南通一建公司给付给爱奔公司的款项均由南通一建公司以委托付款的方式交太仓中南公司代为支付。南通一建公司给付材料款的计划应报经太仓中南公司同意后方可开具委托付款手续。太仓中南公司依据南通一建公司开具的委托付款书及工程发票后十日内将其款项代付给爱奔公司。同时，两次会议纪要中明确写明太仓中南公司为“代付”，南通一建公司为“委托付款”，本案中并没有发生债的转让，只是在委托付款手续齐备的前提下由太仓中南公司代为付款，原有的债权债务关系仍继续存在，故本案符合第三人代为履行的法律特征，太仓中南公司在《三方协议》中的法律地位应为第三人代为履行。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，太仓中南公司作为第三人未向债权人爱奔公司付清结欠款项的，仍应由债务人即南通一建公司支付剩余货款，太仓中南公司无需承担付款责任。关于违约金与利息的计算问题。根据《钢材供货合同》第十条，合同履行中因不可抗力、自然灾害等导致合同不能履行的，由双方协商解决，如协商后需要终止合同的，南通一建公司应在合同终止五日内结清已经交易的全部钢材款，逾期不付清货款的，视为违约，应当另行向爱奔公司支付未付清款项的日利率万分之五的违约金，直至付清为止。故支付违约金的条件是合同履行中因不可抗力、自然灾害等导致合同不能履行需要终止，且逾期不付清货款，本案不存在上述合同不能履行需要终止的情形，支付违约金的条件不能成立，本院对于爱奔公司要求支付违约金的主张不予支持。同时，由于债务人南通一建公司未按期向债权人爱奔公司支付货款，一审判决依据《钢材供货合同》要求南通一建公司支付逾期付款利息的计算方式并无不当，本院予以认同。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人爱奔公司与南通一建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,367元，由上诉人上海爱奔物资有限公司负担8,683.5元，上诉人南通一建集团有限公司负担8,683.5元。本判决为终审判决。法官助理贾佳秀审判长  庄龙平审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年三月二十五日书记员  贾佳秀附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……