中华人民共和国贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终109号上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号。法定代表人：本杰明·澳·奥恩多夫(BenjaminO.Orndorff)，该公司助理秘书。委托诉讼代理人：张斌，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华创证券有限责任公司，住所地中华人民共和国贵州省贵阳市中华北路216号华创大厦。法定代表人：陶永泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。上诉人微软公司与上诉人华创证券有限责任公司（以下简称华创公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，双方均不服中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。微软公司上诉请求：请求变更一审判决赔偿数额部分，支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决确定的赔偿数额与判决已经认定的基本事实相矛盾，数额的确定缺乏事实及法律依据，且赔偿数额畸低，严重损害上诉人合法权益。华创公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人有正当理由拒绝保全；2.上诉人购买的正版软件足以满足需要，无需过多使用微软公司软件产品。微软公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告享有著作权的MicrosoftServer（微软服务器）系列计算机软件，包括WindowsServer(微软视窗服务器)系列软件、SQLServer（微软数据库服务器）系列软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体；2、判令被告赔偿原告经济损失暂计人民币8,419,140元；3、判令被告承担原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、公证费等合理费用暂计人民币91,166元，第2项和第3项诉讼请求合计人民币8,510,306元；4、判令被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉；5、判令被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：原告微软公司是依据美国华盛顿州法律于1993年9月22日注册成立的从事商业活动的公司。原告微软公司开发完成了MicrosofServer（微软服务器）系列计算机软件，包括但不限于：WindowsServer(微软视窗服务器)软件系列(WindowsServer2000/2003/2008/)、SQLServer（微软数据库服务器）软件系列（SQLServer2000/2005/2008/2012），原告就上述涉案软件在美国进行了版权注册。WindowsServer软件为服务器操作系统软件，SQLServer为服务器数据库软件。原告微软公司于2015年1月15日、5月19日向北京市方圆公证处申请证据保全，该公证处受理公证申请后，对在公证处操作联网计算机获得屏幕截图的过程及截图内容进行了记录，并于2015年2月2日出具了（2015）京方圆内经证字第01698号公证书，于2015年5月21日出具了（2015）京方圆内经证字第20098号公证书。（2015）京方圆内经证字第01698号公证书载明：（一）中国证券业协会的官方网站上显示被告的公司网址为××；办公地址为贵阳市中华北路216号华创大厦，共3家分公司41家营业部，从业人员数为1134人。（二）检索工业与信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案系统，查明ｈｃｚｑ.ｃｏｍ网站的主办单位为华创证券经纪有限公司。进入该网站后，首页显示“华创证券”，网页下方注明“版权所有：华创证券有限责任公司”；网页内容载明，华创公司在北京、上海、贵州、深圳、江苏、浙江、四川及重庆等地分别设有多家分公司和42家营业部。（三）被告华创公司在“应届毕业生网”、“应届生网”发布的招聘信息要求应聘者“掌握多种主流数据库，如ＳＱＬＳＥＲＶＥＲ”、“熟悉ＳｑｌＳｅｒｖｅｒ等数据库”、“熟悉ＳＱＬ数据库系统的应用”。（四）在ＮＥＴＣＲＡＦＴ网站查询到，域名为“ｈｃｚｑ.ｃｏｍ”的被告官网（显示的网址为××，因“ｏｌｄ”为域名前缀，不影响域名指向的网站）运营在ＷｉｎｄｏｗｓＳｅｒｖｅｒ2003服务器上,且使用ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＩＩＳ6.0发布。（2015）京方圆内经证字第20098号公证书载明，被告在其网站发布《华创2014金阳中心机房信息系统建设系统集成招标文件》，文件载明：被告华创公司开展金阳中心机房信息系统建设项目，项目编号为：华信建综合布线工程、网络设备采购及系统集成工程（ＨＸＪ2014-01，,项目实施工期为2015年1月8日前（含安装调试时间），交货地点在贵阳市观山湖区，要求在2015年3月1日前完成全部安装调试。招标文件在项目总体要求中明确：机房布线（87个服务器柜、14个网络机柜），操作间布线（服务器机柜尺寸为600＊960＊2000；ＰＤＵ10位，19吋机柜式）。经原告申请，一审法院作出（2015）筑知民初字第12号民事裁定书，裁定对被告位于贵州省贵阳市中华北路216号华创大厦内的计算机和服务器使用MicrosoftSever系列计算机软件，包括WindowsSever系列软件、SQLSever系列软件的相关情况进行证据保全。2015年4月15日下午3时许，一审法院至被告上述场所送达民事裁定等法律文书并准备进行证据保全，但是，虽经一审法院说明证据保全方案的安全性及相应法律规定，被告仍拒绝履行生效裁定。在证据保全现场，原告参考华创大厦5层均为信息技术部及服务器机房的规模，主张被告服务器安装了120套WindowsServer企业版软件，安装了60套SQLServer企业版软件；原告明确主张后，因被告在一审法院向其释明举证责任及法律后果后仍拒绝配合，证据保全未能进行。诉讼中，原告进一步明确，考虑到同业中存在同时使用涉案的MicrosoftServer服务器操作系统软件及其他服务器操作系统软件的情况，其仅主张被告安装使用MicrosoftServer软件120套，安装的版本按照目前较多使用的WindowsServer2008计算，并且以高版本和低版本各占50%计算，即主张被告安装盗版WindowsServer2008企业版60套，安装盗版WindowsServer2008标准版60套；考虑被告作为证券公司需进行大量的数据信息处理，必然需要安装并使用数据库软件的客观情况，鉴于同业中存在同时使用SQLServer数据库软件及其他数据库软件的情况，原告主张被告仅在120台服务器中安装了60套盗版SQLServer数据库软件，其版本按照目前较多使用的SQLServer2008计算，并且以高版本和低版本各50%计算，即主张被告安装盗版SQLServer2008企业版30套，安装盗版SQLServer2008标准版30套。经查明，被告与贵州宏志数码科技工程有限公司、北京昆仑联通科技发展有限公司、贵州振华信息技术有限公司签订合同，于2003年7月4日以8,500元价格购买WindowsServer2000软件1套，以7,879元价格购买WindowsServer2012标准版软件1套；2009年8月18日与贵州振华信息技术有限公司签订合同，以6,431.63993元/套购买WindowsServer2008标准版软件17套，以24,018.06374元/套购买WindowsServer2008企业版软件1套、以243,572.5402元/套购买SQLServer2008企业版软件4套（与贵州振华信息技术有限公司签订合同的总金额为1,223,184.26元，合同中注明为支持华创证券的采购，特别向微软公司申请特价，实际结算金额为969,861元）。其中，被告向贵州振华信息技术有限公司购买的WindowsServer2008标准版软件17套、WindowsServer2008企业版软件1套、SQLServer2008企业版软件4套，原告微软公司出具开放式许可协议，授权被告使用。诉讼中，原告对以上被告提供有购买合同或授权许可的WindowsServer软件20套（其中标准版19套、企业版1套）、SQLServer企业版软件4套，均认可为正版软件。另查明，原告销售相应软件的价格如下：WindowsServer2008标准版软件价格为5,800元/套、WindowsServer2008企业版软件价格为18,357元/套、SQLServer2008标准版软件价格为46,150元/套、SQLServer企业版软件价格为186,174元/套。一审法院认为，本案的争议焦点：1、被告是否安装使用了原告享有著作权的涉案软件；2、被告使用的涉案软件是否属侵权复制品；3、原告所请求被告承担的民事责任是否具有事实与法律依据。原告是WindowsServer(微软视窗服务器)软件系列(WindowsServer2000/2003/2008/)、SQLServer（微软数据库服务器）软件系列（SQLServer2000/2005/2008/2012）的著作权人。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第五条之一和《中华人民共和国著作权法》第二条、《计算机软件保护条例》第五条第三款之规定，因原告是设立于美国的企业法人，并且中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故原告的相关著作权权利受我国法律保护。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，本案中被告虽主张原告提交的公证书及所附截屏页面不具有真实性，但没有提交相反证据。（2015）京方圆内经证字第01698号公证书证明，被告要求招聘的员工能够熟练使用SQLServer软件，被告官网运营在WindowsServer2003服务器上,并使用MicrosoftIIS6.0发布，而MicrosoftIIS6.0正是需要使用WindowsServer2003软件方能正常运行。且根据一审法院查明的事实，被告在经营过程中确实购买了WindowsServer、SQLServer系列的计算机软件。关于争议焦点二，被告拒绝履行民事裁定书确定的保全事项，并以其系金融机构及涉密单位为由提出行为合理性抗辩。对此，首先，人民法院在证据保全中应针对具体情况注意保护公共利益及当事人的合法权益，但是任何单位及个人均不具有凌驾于法律之上的特权，单位性质、工作特点不能成为拒不执行生效裁定的合法理由。因考虑被告为证券经营机构，为避免证据保全对可能涉及的公共利益及被告的正常经营造成不必要的影响，一审法院在实施证据保全的时间、保全的方式、保全人员等方面均进行了相应安排，并已向被告说明。本案证据保全仅需查明计算机或服务器所使用软件的相关信息，并不查看被告计算机或服务器中存储文档的具体内容；并且证据保全中被告在操作方式、实施操作人员等方面均可选择或提出要求，人民法院、诉讼当事人均能监督操作全过程。因此，人民法院的证据保全方案已充分保障公共利益安全、被告合法权益，被告应履行法律义务，配合人民法院进行证据保全查明案件事实。即使被告认为证据保全涉及不应公开的信息，也应依法向人民法院提出申请，由人民法院通过要求参与保全人员履行保密义务及不公开审理等方式依法进行保护，被告无任何合法理由拒不执行生效保全裁定。其次，证据保全与被告所称的“涉密”问题并无关联。因为：（一）被告取得军工涉密业务咨询服务单位资格的时间在实施证据保全措施之后；并且取得资格并不等同于已开展涉密服务。诉讼中，被告并未举证证明在人民法院实施证据保全时其已实际接受委托开展了涉密服务业务，亦不能证明其计算机、服务器等设备内存储了有涉密内容的文档。（二）《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》（科工安密〔2011〕356号）第十条第（四）项明确规定，涉密计算机应当与国际互联网及其它公共信息网物理隔离，本案的涉案软件只适用于互联网其它公共信息网络环境，即使被告储存了需与公共网络环境隔绝的涉密文件，本案的证据保全也不需涉及存储相应文档的设备。基于以上理由，被告的抗辩主张不能成立。被告拒绝履行生效裁定，在原告明确主张的情况下无正当理由拒绝提供其持有的证据，妨碍了诉讼证据的取得，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院依法推定原告关于被告使用涉案软件的相关主张成立。同时，从被告的营业部及从业人员考虑，被告系具有相当规模的证券经营机构，需要对大量数据资料进行存储、处理。中国证券监督委员会发布的《证券期货经营机构信息系统备份能力标准》，在“关于数据备份能力要求”中，明确要求证券期货经营机构的业务数据应当每天备份，并在本地机房、同城和异地分别保存；从实际考虑，被告在其总部所在地贵阳亦至少在“华创大厦”和“金阳”建有机房，且机房设置的服务器柜亦为安放相当规模的服务器而准备。由此根据相关证据足以认定：为满足行业规范及实际经营需要，被告使用了较大数量的计算机服务器及服务器软件。作为计算机软件的使用者，如其使用的计算机软件为获得授权的正版软件，使用者应持有相应的授权许可证据，相关情况可以通过使用者举证或证据保全进行查明。本案中证据保全因被告原因未能进行，被告作为持有证据的一方，即应就其使用的软件是否合法复制品承担举证责任。本案中被告仅提供了购买20套服务器操作系统软件、4套服务器数据库软件的证据，从软件数量而言远低于被告实际的使用需要，从软件类型分析操作系统软件与服务器软件数量不匹配亦不符合服务器运行的要求。因此，结合原、被告双方证据及本案相关情况，一审法院认定被告使用的涉案软件部分为侵权复制品。关于争议焦点三，被告作为证券经营者，在经营活动中使用未经授权的侵权复制软件，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，已构成对原告计算机软件著作权的侵害，应承担相应民事责任。诉讼中，被告主张公司已经发布使用正版软件的通知，故不构成侵权。对此，无论使用盗版软件是否被告员工的个人决定，因为员工使用侵权软件执行工作任务的行为属于职务行为，就法律关系而言，侵权主体仍应为被告，相关侵权责任应由被告单位负担；至于确属员工违反规定造成的损失，被告可依照劳动法规及内部管理规范予以处罚。对于侵害计算机软件著作权的行为，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十五条规定，本案中，原告提供的证据未能直接证明被告侵权使用涉案软件的情况；尽管被告拒绝履行证据保全裁定的行为应由人民法院依照妨碍民事诉讼的相关规定另行处罚，但被告侵权使用涉案软件的数量、版本的确不能准确查清。因权利人的实际损失及侵权人的违法所得不能确定，一审法院综合考虑原告的经营规模、涉案软件的销售价格、被告使用的部分软件已经取得了原告的授权等具体的情况，根据法定赔偿数额酌定被告赔偿原告经济损失人民币15万元。关于原告请求的维权合理支出，本案中，原告提交了三案公证费3,500元及律师代理费250,000的票据予以证实，考虑原告在三案中请求赔偿的金额不同，其在本案中主张91,166元具有合理性，应予支持。关于原告请求判令被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉的诉讼请求，由于原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损失，且被告承担赔偿经济损失的民事责任足以弥补原告的损失，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。判决：一、被告华创证券有限责任公司立即停止对原告MicrosoftServer（微软服务器）系列计算机软件（包括WindowsServer系列计算机软件、SQLServer计算机软件）著作权的侵害；二、被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币150,000元；三、被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告为制止侵权行为所支付的合理费用人民币91,166元；四、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”之规定，本案一方当事人微软公司为美国法人，故本案属涉外民事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”；第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，双方当事人均引用我国法律进行起诉和答辩，可视为当事人在侵权行为发生后对所适用的法律共同进行了选择，故本案应适用中华人民共和国法律进行审理。一审判决对此未进行认定，本院依法予以纠正。本案的争议焦点有二：一是一审判决对华创公司侵犯微软公司著作权的推定是否合法；二是一审判决确定的赔偿数额是否适当。对于第一个争议焦点，华创公司以其为金融机构和涉密单位为由拒绝履行民事裁定书确定的保全事项，一审法院认为其抗辩不符合法律规定、不具有事实基础，并已在判决中详细阐明理由，对此本院予以认可并不再赘述。本院同时认为，任何单位和个人均没有凌驾于法律的特权，华创公司拒绝履行人民法院生效裁定体现了其对法律的漠视，其不仅应在本案中承担举证妨碍所致的不利后果，还将按照法律规定接受相应的司法制裁。一审判决在保全过程中已反复向华创公司释明法律规定及不利后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定推定华创公司未经许可使用涉案软件并无不当，本院予以认可；对上诉人华创公司的相应上诉理由本院不予采纳。对于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定成立的对象为对方当事人所主张的证据的具体内容。本案中，微软公司申请保全并主张的证据内容为华创公司使用侵权软件的版本和数量，并在保全时将其主张具体、明确地记入笔录，华创公司对此完全知晓。而在对微软公司的主张之合理性进行评价时，本院尤其注意到以下几点：一是微软公司以华创公司机房采购招标公告计算其使用服务器软件的数量，并考虑到同类软件的替代情况而减半主张；二是计算涉案软件使用数量时扣减了有证据证明购买的正版软件数量；三是软件版本主张使用数量较多的中间版本软件，且同一版本软件有高低型号区别的各按一半主张；四是微软公司主张的市场售价比华创公司提供的实际购买价格更低。华创公司虽对上述主张提出异议，但并未提供任何相反证据加以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”基于此，本院认为微软公司的主张基本符合公平原则的要求。其所提交的证据虽因华创公司拒绝保全而不能与涉案侵权软件的实际使用版本及数量逐一对应，但在一定程度上能够证明微软公司客观上所受损失巨大，故本院对微软公司认为一审判决赔偿数额畸低的上诉请求予以支持，并综合考虑涉案软件类型、侵权行为的性质和情节等因素，对一审判决确定的赔偿数额予以调整。综上所述，微软公司的上诉请求部分成立；华创证券有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第12号民事判决第一项，即被告华创证券有限责任公司立即停止对原告微软公司MicrosoftServer（微软服务器）系列计算机软件（包括WindowsServer系列计算机软件、SQLServer计算机软件）著作权的侵害；二、维持中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第12号民事判决第三项，即被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币91,166元；三、撤销中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第12号民事判决第四项，即驳回原告微软公司的其他诉讼请求；四、变更中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第12号民事判决第二项为被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币2,000,000元；五、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币71,372元，保全费人民币30元，二审案件受理费人民币68,488.71元，均由华创证券有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷 蕾审 判 员  白 帆代理审判员  许文艳二〇二〇年三月三日书 记 员  刘 佳