山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终986号上诉人（原审原告）：全星，女，1960年9月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南康尚装饰工程有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：康全超，总经理。上诉人全星因与被上诉人济南康尚装饰工程有限公司（以下简称康尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。全星上诉请求：对一审判决中工期延期违约金的判项不服，请求二审法院依法予以改判。事实和理由：康尚公司已承认延期15天；合同履行过程中厨房拆除安装在2018年11月16日预算订单中已含并非新增项目，此项未按约定安装完工，后来一直不给做，作退款处理；卫生间拆除安装在2018年11月16日预算订单中已含并非新增项目，此项未按约定安装完工；入户单边门套拆除安装在2018年11月16日预算订单中已含并非新增项目，此项未能按时竣工；电路改建在2018年11月16日预算订单中已含并非新增项目，电路改建项目中含墙壁开关安装，客厅柜式空调电源线重新走线，此项一直未完工，不能使用，多次排查未解决，最后一次是在2019年7月27日工人和工长来查看后说不知为什么不能用，无法解释，也解决不了，结果是未能解决无法使用。全星多次反复催工，直到起诉时也没有安排施工和解决问题，在这期间既没有按照合同第二条第3项执行竣工验收，更没有执行第四条第二项。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上支持26700元违约金的诉讼请求。康尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。全星向一审法院起诉请求：一、被告返还重复收取的卫生间砌墙费1200元；二、退还地砖多收款358元×20块=7160元；三、支付合同延期违约费2019.1.16日至2019.10.9日，共267天26700元。一审法院认定事实：2018年11月16日，原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）签订《装饰工程合同》一份，约定由乙方承包甲方位于济南市市中区**园***房屋装修工程，承包方式为包工包料，工期为58天，自2018年11月19日至2019年1月15日，合同总造价为167000元，付款方式为合同签订之日，项目开工之前，支付60%即100200元；拆改、水电、木工、结束支付35%即58450元；合同内项目验收后两日内支付5%即8350元。由于乙方原因，未经甲方同意，造成逾期竣工，每逾期一天，乙方向甲方支付100元/天的违约金。后原告与被告签订《康尚装饰工程预算》表格一份，其中载明800*800地砖共使用120块，单价为358元，共计42960元。房屋装修过程中实际使用的地砖为“900*900”。原告于2018年11月13日向被告支付3000元、2018年11月19日支付97000元、2018年12月24日支付46000元、2018年12月28日支付35000元、2019年1月4日支付5000元、2019年1月7日支付2000元，以上共计付款188000元，后被告退还原告装修款10541.8元。被告认可其设计师同意原告分期交纳中期款的事实。根据原告提交的房屋分户平面图可得，原告房屋中客厅面积为8.8米*4.2米*2=73.92㎡。原、被告均认可，在合同履行过程中有新增装修工程，双方未约定完工期限。被告认可多收取了原告1200元卫生间砌墙费。原告提交其与被告设计师的微信聊天记录截图、与店长的微信聊天记录截图共计17张，拟证明被告逾期没有按照合同规定的时间完工，至今未完工。被告对上述聊天截图的真实性无异议，但认为聊天记录中均是维修的情况，并非未完工。涉案工程已在2019年1月31日完工。原告提交照片三张，拟证明被告退还的3块地砖的费用（包含在10541.8元退款中）系施工过程中损坏的瓷砖的费用，被告陈述该3块地砖的费用就是退还的原告多支付的地砖费用。被告提交支付给**人员微信聊天记录及付款记录的截图、**公司证人书面证明及其身份证复印件、与**公司证人的微信聊天记录及付款记录的截图、宣传彩页等，拟证明被告的工作流程只有装修完毕才有可能给原告搬回去并实施保洁，故被告实际已于2019年1月底竣工。原告对上述证据的真实性有异议，被告在搬回来的时候没有装修完毕，橱子门、室内门、便盆等均没有安装完毕。一审法院认为，原告与被告签订的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。被告认可多收取了原告1200元卫生间砌墙费，故一审法院对原告要求被告返还1200元卫生间砌墙费的诉求予以支持。关于被告是否应向原告退还地砖款的问题，虽然被告主张合同中起初约定的地砖规格就是“900*900”，只是忘记修改合同中原有的条款，但对该主张未提交证据证明，故一审法院对原告与被告在合同履行过程中将客厅地砖变更为规格“900*900”地砖的事实予以确认。根据日常生活常识，在铺设地砖时，必然产生部分损耗，被告作为采购方、实际施工方，应当对瓷砖实际采购和损耗的情况承担举证责任，但原、被告均不能举证证明损耗的数量。一审法院依据原被告在签订合同时确定的规格为800*800地砖的损耗率【（120块-73.92㎡/0.64㎡）/120块】3.33%，则如使用规格为900*900地砖，实际损耗地砖为3.03即4块地砖。原被告均认可被告已退还原告3块地砖款，虽然原告主张该3块地砖为被告赔偿损坏的地砖，但未举证证明上述损坏的情况系由被告造成，故被告应向原告退还地砖款为120块-92块-4块-3块=21块，现原告按照20块地砖款主张即358元×20块=7160元并无不当，一审法院予以支持。关于工期延期违约金的问题，原、被告均认可在合同履行过程中存在新增工程的事实，虽然原告主张新增部分在签订合同时原告就均要求施工，但未提交证据予以证明。新增部分原、被告双方未约定完工期限，被告提交的保洁、搬家等相关证据亦无法证实与本案的关联性，在双方无证据证实就新增部分的完工期限进行了约定的情况下，就不能认定是否违反了约定，故原告要求被告支付合同延期违约金的诉求因证据不足，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零八条条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济南康尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告全星返还卫生间砌墙费1200元；二、被告济南康尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告全星返还地砖款7160元；三、驳回原告全星的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。二审争议焦点为是否应当支付工期延期违约金的问题，全星、康尚公司均认可在合同履行过程中存在新增工程的事实，虽然全星主张新增部分在签订合同时就要求施工，但未能提交证据予以证明。新增部分双方未约定完工期限，根据双方于2018年11月16日签订的《装饰工程合同》约定，工程增减项变更，原合同内工期无效，在双方无证据证实就新增部分的完工期限进行了约定的情况下，金星要求康尚公司支付工期延期违约金的诉求证据不足，一审法院未予支持并无不当，本院对此予以确认。综上所述，上诉人全星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680元，由上诉人全星负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年三月三十日书记员  杨 娟