安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初10102号 原告：张新华，男，1971年4月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：张家尧，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟智民，安徽净源律师事务所律师。 被告：陈林，男，1976年7月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。 被告：马鞍山市艺建装饰有限责任公司，住所地马鞍山市花山区景山大道300号1号楼三层。 法定代表人：李海林，执行董事。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 原告张新华与被告陈林、被告马鞍山市艺建装饰有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张新华及其委托诉讼代理人张家尧，被告陈林及其委托诉讼代理人杨瓴、黄太林，被告马鞍山市艺建装饰有限责任公司（以下简称艺建公司）的委托诉讼代理人产兵华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张新华向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与二被告所签《工程承包协议书》无效，并判令被告陈林返还与原告工程款921100元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告一多年前相识。2018年5月，被告一谎称其与他人合股投资创办中原航空职业学院(下称学院)，其在其中一股东名下拥有10％的股权，并承诺能将学院大门楼、宿舍(二幢)、食堂、实训楼、教学楼、图书馆、招生楼、行政楼施工的所有石材项目交由原告采购施工，且工程款支付条件优惠。原告基于对被告一的上述承诺，于2018年6月20日组织人员、材料进驻学院施工现场进行施工，同时与被告一商定好的施工合同各项条款并将纸质版与电子版交给了被告一，并得到了被告一的全部认可。原告于2018年6月21日正式施工。原告进场后，建设方突然提出只同意将二幢宿舍楼交由原告施工，原告经过核算认为长途跋涉施工这2栋楼无法保证施工成本，因原告与被告一所约定是9栋楼的施工范围，原告匹配材料是按9栋楼的工作量所匹配的，原告为此提出停工要求。后经与建设方多次协商，建设方才同意将实训楼、教学楼、图书馆一并交由原告施工。同时原告无数次要求被告一尽快提供与建设方签订的施工合同，因原告所提交的合同中明确约定原告钢材进场被告一即需支付合同总价的30％材料预付款而被告一却迟迟不予提供并要求原告先行向其支付10万元。原告被迫支付后，被告一还是一直无法提供与建设方的正式合同，并称合同正在审批中，导致原告所投入的几百万项目资金无法正常回款。为此原告再次停工，经被告二协调提出与原告、被告一、被告二签订三方协议。否则，就不与总包签订施工合同。鉴于此时原告已垫付工程款近500万元，原告被迫与被告一、被告二于2018年8月12日签订《工程承包协议书》(下称《挂靠协议》)，协议中明确约定:原告自筹资金以被告二的名义对案涉工程施工，被告一协调与建设方的各项事宜，因其称是股东身份便于催讨工程款、办理决算。《挂靠协议》签订后被告一还是一直没能签下施工合同导致原告工程款无法讨回，致使工程再次停工，后经原告直接与建设方多次协商，同时合同条款作出巨大让步才由原告本人以被告二项目负责人的身份与建设方在2018年9月12日才将施工合同签订，在此之间被告一并未按协议中所约定的尽到了一点责任与义务，反因被告一用股东身份在外同时联系了其他施工单位进场施工其他项目施工进度、工程款支付等原因，多次与建设方产生冲突。被告一现已被建设方实名举报涉黑刑事犯罪，致使其无法履行协调义务更无法完成约定中的后续工作，造成原告无法获得建设方的工程款，使其资金周转困难，工程进度滞后。原告认为:被告一综上所述存在严重的欺诈行为，原告在实际投入500余万元成本后，被迫与被告一被告二签订的《工程承包协议书》违反了法律禁止性规定，当属无效。原告作为实际施工人独立享有本项涉案工程的全部工程款。涉案工程施工中，被告一没有任何投入更未能按合同条款约定履行，更无能力履行后续应尽的责任与义务，不应享受协议中工程款份额分配，依法应当返还其收取原告的各种款项。综上，原告为维护自己的合法权益，现根据《民事诉讼法》的相关规定，特具状来院，请求判如所请。 被告陈林辩称：一、陈林与原告之间系合作关系。1、答辩人承接了涉案工程。涉案工程由答辩人与建设方中原泛美教育、艺建公司、原告多方充分协商、沟通后才得以顺利进行，没有答辩人的不断努力涉案工程便不可能与原被告有任何关联，答辩人在工程承接事宜上所起到的作用无人可以替代。原告诉称答辩人谎称相关事实、不配合签订相关合同与事实不符，答辩人作为实际参与者不可能、也没有理由阻止该工程的顺利进行。相反，正是由于答辩人的不断努力，才使得涉案工程顺利进行。2、答辩人实际参与了涉案工程的施工。三方协议约定工程由原告负责施工事宜，但答辩人同样参与工程的具体建设，如原材料的选购问题、工程质量的管理问题答辩人均与原告共同参与。3、答辩人承担与建设方的协调沟通工作、工程款催讨和工程结算工作。三方协议对次予以明确约定，答辩人也正是按照该协议履行其义务。4、答辩人存在巨大的风险。前期承接工作由答辩人具体实施，风险由答辩人承担。三方协议第三条约定原告可以获得的工程款包干价为1068万元，如决算低于该价格所产生的风险由答辩人自行承担。综上，原告诉称答辩人没有投入、未能按照三方协议约定履行义务，不应享受工程款分配与事实不符。答辩人承接了涉案过程，参与了工程的具体实施，有明确的责任和义务，承担了巨大的风险，其与原告之间系合作关系。二、原告诉请要求答辩人返还原告工程款无事实和法律依据。基于答辩人与原告之间存在合作关系，为明确各自权利义务，三方签订《工程承包协议》。目前涉案工程尚未完工，建设方支付了部分工程款。艺建公司收到建设方支付的工程款后，均严格按照合同约定分别将工程款支付至答辩人和原告。答辩人作为合作方，承接了涉案工程，参与了施工工作，履行了三方协议约定的沟通、协调和工程款催讨义务，获得工程款与合同约定相符。另，前期工程款中，为使涉案工程顺利进行，答辩人将其应当获得的工程款中的50万元暂时交由原告，用于工程建设，该款待结算时应一并处理。基于答辩人与原告系合作关系，二人共同履行艺建公司与建设方签订的《工程承包合同》，均享有获得工程款的权利，原告诉请要求答辩人返还工程款无事实和法律依据。综上，答辩人认为原被告之间签署的三方协议中包含了答辩人与原告之间存在合伙关系的内容，该内容系各方真实意思表示，内容并不违反法律规定，原告诉请要求确认该协议无效并要求答辩人退还工程款的诉讼请求不应被支持，请求法院依法不予支持。被告陈林还辩称：原告诉请要求确认合同无效、返还工程款都不能成立。《工程承包协议》内容显示被告陈林与原告之间是合伙关系，案涉工程陈林也是实际施工人，从原告的诉状能够体现被告以实际施工人的身份参与工程，也获得了工程款，双方也共同履行了合同中的义务。陈林没有从原告处得到任何工程款，原告要求被告陈林返还工程款没有事实和法律依据。 被告马鞍山艺建公司辩称：1、艺建公司在前期原告与第一被告还没有争议时，严格按照三方协议的约定履行了资金监管义务，分别支付了原告和第一被告相应的工程款，艺建公司对涉案工程款没有任何的截留及用作他用，艺建公司收到的工程款严格按三方协议的约定向原告和第一被告支付的款项都超过了他们应得到的款项；2、针对三方协议的效力问题，合同约定无论法庭认定谁是实际施工人，协议中约定实际拿到工程款的乙方对工程质量以及对外款项的支付要承担相应的义务，工程的质量问题和安全问题，取得工程款的一方应当承担义务；3、针对被告在该工程中得到的工程款是否应当返还，之后得到的工程款是否按照三方协议继续进行分配，请求法院依法判决。 原告在诉讼过程中向本院提供的证据材料为：1、原告身份证复印件、被告艺建公司工商登记信息，证明原、被告主体身份；2、被告艺建公司与宿州中原泛美教育投资有限公司签订的《工程承包合同》一份，证明2018年9月2日，原告以被告二项目负责人的身份与建设方就案涉工程签订施工合同，工程所在地为宿州市埇桥区；3、原告与被告签订的《工程承包协议书》一份，证明原告挂靠被告二，原告系案涉工程实际施工人；原告和被告一两个自然人借用被告二的资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。协议原件在艺建公司处。 被告陈林对原告张新华提供的证据材料的质证意见为：1、无异议；2、三性无异议，但证明目的有异议，该合同的签订系被告陈林与建设方沟通一致后由艺建公司与建设方签订，原告仅仅是代理人，并非该项目的唯一负责人。其次，原告作为代理人签订该协议对相关内容明知，足以证实其认可陈林在该项目中的身份，且该协议签订时间晚于三方协议的签订时间，其对陈林获得的工程款承担的风险完全明知；3、三性均无异议，证明目的有异议，从该协议的内容上看，该协议包含诸多原告与被告陈林之间的合伙的相关约定，该协议明确约定原告与被告陈林享有的权利及应对承担的责任，该部分内容为双方真实意思表示，该协议所附的工程量有原告与被告陈林签字确认，证实原告与被告陈林系合伙关系，陈林是涉案工程的实际施工人。工程量汇总计价表，有张新华和陈林的共同签字，原告和被告陈林是什么关系，不是像原告所说的陈林什么都没管，陈林参与了工程的管理，不然为什么上面有陈林的签字，足以证明被告陈林是实际施工人。 被告马鞍山艺建公司对原告张新华提供的证据材料的质证意见为：对证据1、2的三性无异议；对证据3真实性无异议，证明目的有异议，该协议中约定的艺建公司的义务，艺建公司已经严格按照协议履行，协议约定的工程质量责任是合法有效的，协议中约定了税费的承担，实际取得工程款的数额承担相应的税费是合法有效的，被告陈林在工程中的身份请求法院综合认定。 被告陈林在诉讼过程中向本院提供的证据材料如下：1收据二份、记账凭证一份，证明涉案工程的招投标事宜由陈林实施并完成；2、微信截屏9页，系被告陈林与原告及工程施工方就涉案工程的原材料、质量等问题的沟通材料，证明陈林参与了涉案工程的具体施工，对原材料采购、质量等问题参与和管理；3、建设银行客户专用回单及艺建公司工程款统计表，证实马鞍山艺建公司根据三方协议，将工程款分别支付给原告和被告陈林，其中陈林将其应得的50万元现金支付给原告用于工程建设。 原告张新华对上述证据的质证意见为：证据一我不清楚，不发表意见；证据2没有异议。原告张新华代理人质证意见为：1、仅凭这组证据看不出来涉案工程的招投标是被告一实施完成的，事实上，涉案工程没有招投标，不能达到被告陈林的证明目的；2、达不到证明目的，不能证明被告陈林实际施工了，实际上案涉工程的实际施工人是原告，如果说有关系不否认是被告提供的信息；3、真实性无异议，艺建公司做了，但不能证明协议是有效的。 被告马鞍山艺建公司对被告陈林所举证据的1、3无异议，对证据2认为不清楚具体细节，不发表意见。 被告马鞍山艺建公司未向本院举证证据。 通过举证、质证，本院对原被告提供的证据材料的证明效力认定如下：（一）原告张新华提供的证据材料：证据1、2、3，被告陈林、被告马鞍山艺建公司均无异议，其证明效力予以认定；被告陈林提供的证据材料：证据1，原告当庭自认，案涉工程的前期协商系被告陈林实施，其证明效力予以认定；证据2，原告无异议，证据3，原告无异议，被告马鞍山艺建装饰有限责任公司对被告陈林提供的证据无异议，本院对被告陈林提供的证据的证明效力予以认定。 本院经审理查明：2018年8月12日，原告张新华作为乙方与作为丙方的被告陈林及作为甲方的被告马鞍山艺建公司三方签订《工程承包协议书》一份，该合同载明：根据马鞍山市艺建装饰有限责任公司《项目承包管理暂行规定》，由乙方、丙方自己运作承接的安徽中原航空职业学院宿州校区实训楼、教学楼、图书馆、宿舍1、宿舍2外立面石材工程，经协商，甲方同意乙方、丙方利用本公司名义和资质承包施工。服从甲方管理。为明确责任，特订立本协议。一、本工程为乙方（即原告张新华）、丙方（即被告陈林）个人承担前期风险所承接的自营性项目，实行“确保上交、亏损自负”的全权负责的承包形式。二、本工程个合同、预决算、收款等必须按公司有关规定统一对外，工程款必须进公司账户，资金到账后扣除税金及上交费用后，余额按比例返还乙方、丙方。三、本项目乙方张新华直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。四、每次实际到账金额，扣除税金及上交费用后，乙方、丙方按包干总价与发包方合同暂定总额的比例分配，由甲方直接支付各方，无需征得双方同意，税费双方各自承担。五、三方责任：甲方负责对本项目资金的监管及按比例分配；乙方为直接责任人负责保质保量、保工期、保安全等一切相关事宜；丙方负责协调与建设方的各项事宜，包括工程款催讨。如因丙方未能按照合同约定按时催讨回应付工程款，乙方有权委托甲方直接通过法律程序追讨，丙方不得以任何理由干涉。……十一、根据该工程项目的具体状况，乙方、丙方同意按包干价壹拾万元（不含税）上交甲方管理费用，税金（含增值税、附加税、所得税）根据国家规定收取（注：原张新华项目部上交管理费需另交与本协议无关）。十二、工程资料专用章由乙方保管，……十三、本工程如发生一切经济纠纷与甲方无关，由乙方、丙方自行承担责任。……等条款。该协议同时附有原告张新华与被告陈林共同签字确认的1#实训楼、8#楼图书馆、11#教学楼、15#学生宿舍楼等工程的工程量汇总计价表五份。 2018年9月2日，被告马鞍山艺建公司委托原告张新华与宿州中原泛美教育投资有限公司签订《工程承包合同》一份，约定承包施工安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程，合同对承包范围、承包方式、工期及质量要求、价款及支付方式、各自权利义务、违约责任、争议解决方式等事项进行了详细的约定，其中工程价款约定工程暂定价为13000000元，最终以实际结算额为准。协议后附黄锈石线条及造型施工费计价表二份。该协议中原告张新华签字，并加盖被告马鞍山艺建公司印章。上述协议签订前后，原告张新华组织人员进场施工，被告陈林参与了工程建设的部分事项，并负责与发包方中原泛美公司协调、沟通、催要工程款。目前涉案工程仍在建设之中，尚未竣工验收。中原泛美教育就涉案工程支付部分工程款至被告马鞍山艺建公司账户，被告马鞍山艺建公司获得工程款后，按照其与原告张新华、被告陈林之间的《工程承包协议书》之约定，分别支付给原告张新华和被告陈林。 另，2008年5月，被告陈林与案外人宿州中原泛美教育投资有限公司就承建安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程（以下简称案涉工程）的相关事宜沟通协商达成一致意见，并完成了前期的预算等事宜。为实施上述工程，被告陈林邀请原告张新华沟通进行，二人沟通与马鞍山艺建公司协商一致，约定张新华、陈林以马鞍山艺建公司名义和资质承建中原泛美公司发包的案涉工程。 原告当庭将诉讼请求由“判令被告陈林返还与原告工程款921100元”变更为判令被告陈林返还原告工程款852600元。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 原告张新华、被告陈林为实施经被告陈林协商确定的安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程，二人共同与被告马鞍山艺建公司协商签订了《工程承包协议书》，该协议中明确载明：甲方（马鞍山艺建公司）同意乙方（张新华）、丙方（陈林）利用该公司名义和资质承包施工涉案工程，同时该协议第三条明确约定“本项目乙方（即原告张新华）直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。”三方在协议中约定的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”违反了上述有关法律、法规的强制性规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，因此三方在合同中的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”的约定无效，但上述有关法律、法规的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，不影响其他条款的效力，其他部分仍然有效。故原告诉讼请求“确认原告与二被告所签《工程承包协议书》无效”的主张，本院予以部分支持。 原告张新华、被告陈林与被告马鞍山艺建公司签订的《工程承包协议书》第三条明确约定“本项目乙方（即原告张新华）直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。”该条的约定：原告张新华与被告陈林在实施上述工程时双方之间的权利义务及盈利的分配，足以证明原告张新华与被告陈林是系合伙关系，而且原告张新华对签订上述协议所产生的法律后果是明知的。原告张新华认为其个人进行“实际投入500余万元成本”，忽视了被告陈林在工程前期进行的预算等技术、劳务等投入，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此原告张新华认为其个人是实际施工人的观点，与法律规定合伙的概念是不符的。在合同履行中，原告张新华、被告陈林依据上述协议约定的比例分享已收回的工程款，原告主张“判令被告陈林返还与原告工程款852600元”由其单独享有已收回的工程款的主张，违反了原告张新华与被告陈林之间的有关合伙的约定，故原告的该项主张，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告张新华与被告陈林、被告马鞍山市艺建装饰有限责任公司在《工程承包协议书》中约定的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”的条款无效。 二、驳回原告张新华的其他诉讼请求。 案件受理费13011.00元，由原告张新华全部承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，交纳上诉案件受理费，上诉于宿州市中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。 审 判 长 马 军 人民陪审员 刘 澜 人民陪审员 朱才华 二〇二〇年三月十六日 书 记 员 李赛赛