内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终43号   上诉人（原审原告）：谢静，女，1984年9月6日出生，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：谢树发，住内蒙古自治区，系谢静父亲。   被上诉人（原审被告）：包头市利嘉置业有限责任公司。   法定代表人：林建星，系董事长。   委托诉讼代理人：王耀禄，内蒙古字仁律师事务所律师；   委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人谢静因与被上诉人包头市利嘉置业有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院公开进行了审理。本案现已审理终结。   谢静上诉请求：1、请求撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人对地下室地面及室内维修、装修、家具物品受潮损坏等损失合计40000元，或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：上述人于2016年5月16日与被上述人签订一份《黄河龙城商品房买卖合同》，由上诉人购买被上述人开发建设的黄河龙城小区xxxx房屋一套，被上诉人于2016年11月3日交付该房屋，此后上诉人对该房屋进行装修后于2017年底入住。2018年大雨期间，发现该房屋严重漏水和渗水，导致地下室的装修全部被毁，屋内物品也因受潮发霉损坏，之后找被上诉人所述的利嘉物业说明漏水情况并进行了登记，物业把漏水情况告知被上诉人，以后连续找了几次仍然答复不管，对上诉人的损失不闻不问。上述人在被上诉人明确不管的情况下，为了把损失减到最小，在大雨过后的时间里逐步进行施工。上述人自行将漏水的地下室顶层进行了防水处理，天井增加了排气窗，硬化地面，混凝土垫层开挖排水沟，铺设排水管，表面硬化铺设及地下室在原装基础上，进行了二次重新装修。在施工中发现了被上诉人对地下室的防水偷工减料。同时发现小院低处天井旁边，也就是地下室的房顶上存在长两米、宽一点四五米、高一点四五米存水池。这是造成地下室漏水的直接原因，而且被上诉人使用了不能防水的砌块作为地下室砌墙材料，是造成漏水的根本原因。此后，对上诉人产生的费用与被上诉人协商未果，被上诉人不予赔偿。上诉人认为，被告将不合格的房屋交付于原告，造成上诉人产生重大损失，被上诉人应予以赔偿，故依照相关法律规定提起了诉讼。该案经包头稀土技术开发区人民法院审理，做出了（2019）内0291民初1321号民事判决，上诉人认为该判决明显不公平，依法提起上诉，主要理由如下：首先在该判决书已经认定被上诉人交付的房屋不合格，发生上诉人承诺的保修期内，被上诉人应当承担质量保证及维修义务。而且认定了上诉人的损失是由于房屋的不合格造成的，但话锋一转，又称：有关渗漏原因及损失，经本院释明，原告（上诉人）仍未提交鉴定申请，本院不能依据专业机构的意见作出判断。。。事实是：2019年9月17日开庭时上诉人口头提出鉴定，法官说等庭后给进行调节，上诉人提出如果调解不成再申请鉴定，通知上诉人2019年11月7日进行调解，因为被上诉人表示可以理解，具体赔偿数额需要回去请示领导。就在等待回复的过程中，仅仅隔了一天于次日就下发了判决书，根本就没给上诉人提供鉴定申请的时间，这是游戏吗？其次，判决认定：原告在未申请报修的情况下，自己进行修缮。。。。该表述不符合事实！事实是：发现漏水后，上诉人马上去找被上诉人下属的物业公司，应物业公司的要求进行了登记，经向被上诉人请示后被上诉人答复：不管！由此上诉人才自行进行维修，正常人在出现这种漏水的情况下都会通知物业的，法官以上的认定不符合人之常情，更不合理！再次，关于对天井的维修改造，由于地下室是全封闭设计，大雨期间漏水严重，室内的潮气没法排出，经物业同意，共用天井的邻居同意才改造的天井的排气窗改造后至今没漏过雨水，被上诉人后期施工改造也是仿造上诉人的模式进行的，由此可见上述人原来改造是合理的。综上所述，一审程序违法，认定事实不清，判决表述前后逻辑不清，故上述人提出以上上诉请求，请贵法院依法判决裁定。   包头市利嘉置业有限责任公司辩称，答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   谢静向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告对地下室地面及室内维修、装修、家具物品受潮损坏等损失合计40000元；2．由被告承担本案诉讼费及其他费用。   一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2016年5月16日，原告谢静购买了被告包头市利嘉置业有限责任公司开发建设的位于包头稀土高新技术产业开发区红旗大道27号黄河龙城xxxx号房屋。合同约定房屋的建筑面积为138.23平方米，每平方米价格为5952.56元，总价款为822823元。第八条约定，被告交付的商品房的质量和设备等应符合国家有关规定和被告的承诺（见附件三），未达到国家规定标准和承诺的，甲方应承担责任。在原告正常使用情况下，被告应按照《包头市商品住宅质量保证书》的规定履行保修责任。因原告擅自拆改造成损坏的，被告不承担责任。第十六条约定，本合同未尽事宜，双方另行订立补充合同（见附件五）。附件一至附件五均为本合同不可分割的部分，具有同等效力。《补充协议》第一条约定：1、商品房买卖合同中签订的建筑面积为地上房屋的产权面积（由套内面积和公共部分公摊面积组成），不包含甲方无偿给乙方使用的其他面积。2、谢静业主购买的黄河龙城xxxx号房屋，可无偿使用地下室，地下室建筑面积为105平方米；3、本合同中约定的无偿使用部分所有权归甲方所有，待房屋交付时一同交给乙方使用。第十一条第一款约定，未计入分摊面积，包括但不限于车位（库）、会所、地下室等物业所有权属甲方所有。《商品房质量保证书》载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修五年。电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修两年。用户申请报修时，需填写报修申请书，本公司物业管理部或本公司委托的物业管理公司在收到申请后天内予以答复和处理。住户在合理使用情况下，如发现房屋的严重质量问题，请不要掩盖真相，在经有关专业主管部门鉴定后，属危险房屋的，本公司将予以调换或退房，房屋鉴定费用由本公司承担。本户商品房保修期自2016年10月30日起计。2016年11月3日，原告办理入住手续。2017年夏天对房屋进行装修，2018年年初左右入住。2018年包头发生暴雨，原告地下室发生渗漏。原告于2018年5月至2019年8月期间对其小院及地下室做了小院铺设地砖、排水管安装、地下防水、地下室装修等装修工程。   一审法院认为，原告谢静与被告包头市利嘉置业有限责任公司签订的《包头市商品房买卖合同》出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。合同约定：被告交付的商品房的质量和设备等应符合国家有关规定和被告的承诺。按照《商品房质量保证书》被告承诺的义务，防水工程质保期为五年，2016年11月3日房屋交付，2018年发生渗漏，防水工程在被告承诺的保修期内，被告应当在保修期内承担质量保证及维修义务。合同约定地下室的所有权归被告，由原告无偿使用，但不能排除被告对该建筑物的质量保证义务。有关渗漏原因及损失结果，经一审法院释明，原告仍未提交鉴定申请，一审法院不能依据专业机构的意见作出判断。缺少专业意见，一审法院针对事实作出如下认定。关于渗漏原因及其与被告关联性的认定：通过实地考察、当事人描述、图片资料，可以看到地下室位于原告居住的楼下负二层，天井采光口在楼下小院内，小院原为泥土，可栽植植物，地势较低，被周边较高的公共植树带包围，不能自然排水，可形成雨水聚集，是渗漏诱因；地下室非采光区屋顶为一楼进门脚踩过道，与采光窗相邻，雨水聚集后，容易引发渗漏；原承接天井玻璃水泥立墙超出地面约20公分部分，被改装为通风采光玻璃窗，当有水压时因密封不严密，容易引发渗漏。庭审证据可以证实地下室已经发生渗漏，同时原告还应当证实与被告交付的工程质量有关。小院地势低没有排水功能，可以认定渗漏与被告的施工行为有关；地下室屋顶是否存在质量问题，没有专业证据证实，无法认定；水泥立墙改装为通风采光窗是发生在渗漏前还是后，原告陈述前后矛盾，原告提供的照片显示渗漏后工人做防水施工时，玻璃窗已经改装，且原告无法证实改装系被告同意，故不能认定采光窗渗漏与被告有关。关于承担责任及其损失数额的认定：原告在未申请报修的情况下，自己进行了修缮，没有履行《商品房质量保证书》的通知义务，但损害已成事实，合理的修缮费用应当由被告承担。原告提交的修缮费用证据存在瑕疵，不能单独作为认定数额的依据。由于原告未申请鉴定，损失数额无法认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告谢静的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取计400元（原告谢静已预交），由原告谢静负担。   经本院审理查明的事实，与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，一审法院认为损害已成事实，合理的修缮费用应当由被上诉人承担，上诉人提交的修缮费用证据存在瑕疵，不能单独作为认定数额的依据；由于上诉人未申请鉴定，损失数额无法认定，因此判决驳回原告谢静的诉讼请求，是正确的。谢静在一审法院向其释明本案需进行鉴定情况下，未在指定时间提交鉴定申请并缴纳鉴定费，应承担不利后果，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费800元，由上诉人谢静负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜宏林   审 判 员 赵文革   审 判 员 李 梅     二○二〇年三月十日   法官助理 王晓菲   书 记 员 张雅芳   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。