广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终1515号上诉人（原审原告）：黄金兰，女，汉族，1968年6月26日出生，住址：广东省惠州市惠阳区***************，身份证号码：441************829。被上诉人（原审被告）：胡亭亭，女，1957年3月29日出生，香港身份证号码：E967358（3）。委托诉讼代理人：张永明，系广东稳健律师事务所律师。上诉人黄金兰与被上诉人胡亭亭劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人黄金兰上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人与被上诉人经营的个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊于2014年6月3日至2019年3月10日存在劳动合同关系；3、判令被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资47190元；3、判令被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42900元；5、判令被上诉人支付周六、周日、法定节假日加班工资55276.32元；6、判令被上诉人支付未休年假的三倍工资42160.05元；7、判令被上诉人支付医疗、养老等保险损失5万元。事实与理由：1、被上诉人开厂与隔壁公司开厂完全没有关系，这是两个不一样的经营场所。实际上，上诉人于2014年6月3日起即在被上诉人自行开设的服装设计坊处工作，上诉人提供的2016年12月19日的邮件、厂房租赁合同书都能证明该事实。并且，上诉人提供的银行流水中也清晰记载了，在2016年被上诉人即向上诉人支付工资。而原审法院未将被上诉人在营业执照办理之前给上诉人发工资的事实记载在内。2、原审法院没有查明上诉人实际加班时间，仅依据被告的部分工资单，就认定上诉人已经完全领取了所有的加班工资。3、原审法院没有对2017年5月9日至2018年6月26日期间的未休年假进行核实，而径直判决驳回上诉人的诉讼请求，属于事实未查明。4、原审法院未查明上诉人的社保损失，尤其是上诉人无法取得养老保险待遇的损失。5、原审法院在认定上诉人与被上诉人的劳动合同期间使用法律错误。6、原审法院在上诉人达到退休年龄但未享有养老保险待遇也没有领取养老保险金的情况下，是否与被上诉人构成劳动关系的问题上适用法律错误。7、原审法院在未签订劳动合同应当支付双倍工资的问题上适用法律错误。8、原审法院在支付经济补偿金的问题上适用法律错误。9、原审法院在加班工资的问题上适用法律错误。10、原审法院在未休年假的问题上适用法律错误。11、原审法院在保险损失的问题上适用法律错误。被上诉人胡亭亭辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一审原告黄金兰向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告一于2014年6月3日至2019年3月10日存在劳动合同关系；2请求判令被告一支付未签订劳动合同的双倍工资47190元；3、请求判令被告一支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42900元；4、请求判令被告一支付3个月工资1972.4元；5、请求判令被告一支付周六、周日、法定节假日加班工资55276.32元。（其中法定节假日支付工资的300%，其余加班时间为工资的200%,具体明细详见附件）；6、请求判令被告一支付未休年休假的三倍工资42160.05元。（2014年6月3日至2019年3月10日，未休年休假71.25元）；7、请求判令被告一支付医疗、养老等保险损失。（具体数额以社会保险经办机构核定的为准。）8、请求判令被告二对上述2-7项诉讼请求承担连带赔偿责任。以上暂计：189498.77元。一审法院认定事实：原告主张其于2014年6月3日入职被告胡亭亭开设的服装设计坊工作，2017年5月9日被告胡亭亭登记注册个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊，惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊一直未与原告签订书面劳动合同，原告主张被告2019年2月11日发微信通知原告劳动合同关系于2019年3月10日解除，为此原告于2019年4月8日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以原告已达到法定退休年龄与用人单位发生的争议不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴为由于2019年4月8日作出不予受理通知，原告遂以惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊、胡亭亭为被告向一审法院提起诉讼。惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊已于2019年4月16日注销。原告在庭审时认可在个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊注册成立之前原告是在被告胡亭亭与隔壁公司合作经营开厂处工作。另查明，被告向一审法院提交的原告签名确认的工资单显示已含加班费项目。一审法院认为：关于原告第一项诉讼请求问题。原告主张其于2014年6月3日起入职被告惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊处，然被告胡亭亭经营的个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊于2017年5月9日登记注册成立、于2019年4月16日注销，且原告在庭审时认可在个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊注册成立之前原告是在被告胡亭亭与隔壁公司合作经营开厂处工作，因此一审法院不予采纳原告主张入职时间为2014年6月3日，一审法院认定原告入职时间为2017年5月9日，即从2017年5月9日起原告与惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊建立起事实劳动关系，鉴于原告1968年6月26日出生，原告于2018年6月26日时年满五十周岁已达到法定退休年龄，原告与惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊之间的劳动合同关系就此终止，双方之间自2018年6月27日起应按劳务关系处理，因此一审法院予以认定原告与惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊自2017年5月9日至2018年6月26日存在劳动关系。关于原告第二项诉请诉请未签订书面劳动合同的双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，本案中根据上述分析原告于2017年5月9日入职惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊，截止到终止劳动关系之日即2018年6月26日已满一年，双方仍未签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，因此原告诉请未签订书面劳动合同的双倍工资理由不充分，一审法院不予支持，应予驳回原告的该项诉请。原告主张被告2019年2月11日发微信通知原告劳动合同关系于2019年3月10日解除，根据上述所分析，原告与惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊之间自2018年6月27日起应按劳务关系处理，非劳动关系，因此原告按照劳动关系诉请违法解除劳动合同的经济赔偿金、2017年5月9日之前的加班工资、未休年休假工资、2018年6月27日之后的加班工资、未休年休假工资不符合法律规定，一审法院不予支持，应予驳回原告的该项诉请。至于原告在劳动关系存续期间即2017年5月9日至2018年6月26日期间，根据原告签名确定的已付工资单显示已含加班费，故原告诉请支付周六日法定节假日加班工资无事实依据，一审法院不予支持，应予驳回。关于原告第四项诉请问题，原告主张被告未支付2019年3月份工资1972.4元，被告庭审时明确表示不能向一审法院提交考勤记录，因此一审法院予以采纳原告所主张的其在被告处工作至2019年3月10日，根据《广东省工资支付条例》第四条之规定，被告作为已注销的惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊的经营者应向原告支付2019年3月工资1972.4元。关于原告第七项诉请问题，原告主张被告未未原告购买社保请求赔偿，原告未能提交任何证据证实其因未购买社保而导致具体的损失数额，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不理的法律后果，因此原告诉请被告支付医疗、养老等保险损失5万元证据不足、理由不充分，一审法院不予支持，应予驳回该诉请。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、《广东省工资支付条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告黄金兰与被告胡亭亭经营的个体工商户惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊自2017年5月9日至2018年6月26日存在劳动关系；二、被告胡亭亭应在本判决生效之日起七日内向原告黄金兰支付2019年3月份工资1972.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄金兰的全部诉讼请求。本案属于劳动争议案件，免收诉讼费。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益应予以保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。关于劳动合同关系成立的期间。本院认为，被上诉人胡亭亭作为经营者的个体工商户—惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊于2017年5月9日登记注册成立，而登记注册前不具备用工主体资格，故不与上诉人黄金兰成立劳动合同关系；上诉人黄金兰于2018年6月26日满五十周岁达到退休年龄，劳动合同关系终止。故一审法院认定被上诉人与惠州市惠阳淡水金怡服装设计坊之间的劳动关系存续期间为2017年5月9日至2018年6月26日并无不当，本院依法予以维持。上诉人主张其于2014年6月3日即与被上诉人存在劳动合同关系，本院不予支持。上诉人主张被上诉人因单方解除劳动合同而应当支付经济补偿金，本院不予支持。上诉人主张非劳动关系存续期间的加班工资、未休年休假的工资，本院不予支持。另，被上诉人未提供证据证明上诉人休年休假的情况，故上诉人主张劳动关系存续期间未休年休假工资收入应依法予以支持，一审法院认为工资单显示已含加班费，因而未支持上诉人的未休年休假工资收入不当，本院依法予以纠正。上诉人的月工资收入约4090元，其主张工作满20年，但未提供证明证明，本院依法不予认可，故按照年休假五天计算其未年休假工资收入为82.44元{（4090÷21.75）×[（16÷365）×5]×2}。关于未签订劳动合同应计算的双倍工资问题。本院认为，上诉人黄金兰于2017年5月9日与被上诉人经营的个体工商户成立劳动合同关系，于2019年4月8日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。故2018年4月8日至2018年5月9日一个月，被上诉人因自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同，应向上诉人支付两倍工资差额。即按照上诉人在2018年4月的工资的计算为4205元（补保险费不计入）。关于保险损失的计算问题。本院认为，上诉人未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，其请求用人单位赔偿，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉有理的部分，本院依法予以支持；上诉人上诉无理的部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1737号民事判决第一、二、三项及诉讼费用承担部分；二、被上诉人应在本判决生效之日起七日内向上诉人黄金兰支付二倍工资差额4205元；三、被上诉人应在本判决生效之日起七日内向上诉人黄金兰支付未休年休假工资报酬82.44元。本案为劳动争议案件，免收诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年三月三十一日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。