四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终445号 上诉人（原审被告）：成都信城置业有限责任公司，住所地四川省郫县郫筒镇望丛中路398号。 法定代表人：贾鑫，总经理。 委托诉讼代理人：段容，四川星奎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李爱玲，四川星奎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王加波，男，1975年4月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：刘家峰，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张松，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审被告：游建华，男，1973年10月22日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 原审被告：兰州信城投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天庆大道588号天庆国际商务大厦1703室。 法定代表人：游建华，总经理。 原审被告：四川双杰长枫房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区马鞍村七社。 法定代表人：游建华，总经理。 王加波因与游建华、兰州信城投资有限公司（以下简称兰州信城公司）、四川双杰长枫房地产开发有限公司（以下简称长枫公司）、成都信城置业有限责任公司（以下简称成都信城公司）民间借贷纠纷一案，于2015年8月4日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。该院审理后，于2016年5月10日作出（2015）成民初字第2338号民事判决。该判决生效后，王加波向本院申请再审。本院审查后于2017年12月13日作出（2017）川民申4853号民事裁定，提审本案，并于2018年7月18日作出（2018）川民再255号之一民事裁定，撤销该院（2015）成民初字第2338号民事判决，发回该院重审。该院重审后，于2019年3月21日作出（2018）川01民初2857号民事判决。成都信城公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实、证据，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 成都信城公司上诉请求：1．撤销原判第二项，改判成都信城公司对游建华的债务不承担连带保证责任；2．本案全部诉讼费、保全费由王加波负担。事实和理由：（一）一审程序严重错误。游建华私刻印章与王加波签订案涉《借款协议》《确认书》的行为已被四川省成都市郫都区公安局以涉嫌合同诈骗罪立案，一审法院未依《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，裁定驳回王加波的起诉及将有关材料移送公安机关或检察机关，属于程序错误。（二）一审法院认定游建华在《借款协议》《确认书》上加盖成都信城公司印章的行为构成表见代理，无事实和法律依据，是错误的。1．游建华以成都信城公司名义签署2012年9月17日的《借款协议》、2014年12月24日的《确认书》、2015年6月1日的《确认书》的行为，均属无权代理。第一，2012年9月17日，在成都信城公司股东及法定代表人均不知情的情况下，游建华用其私刻公司印章和法定代表人印章在案涉《借款协议》上加盖印章，为其对王加波的个人债务提供担保。在该协议签订时，游建华虽为成都信城公司执行董事，但其既非公司法定代表人又非公司股东，其行为并未得到公司法定代表人或公司股东会的授权，成都信城公司又未予追认，属无权代理。第二，游建华在成都信城公司不知情的情况下，分别于2014年12月24日和2015年6月1日用其私刻公司印章与王加波签订案涉《确认书》，重新让成都信城公司为其案涉借款提供连带责任保证。在签订该两份《确认书》前，游建华任法定代表人的兰州信城公司已将持有成都信城公司股份转让给他人，不再是成都信城公司股东，游建华也已不是成都信城公司执行董事。在签订该两份《确认书》时，游建华未得到公司法定代表人或股东会的授权，成都信城公司又未予追认，属无权代理。2．游建华在2015年6月1日的《确认书》上加盖成都信城公司印章为案涉借款提供担保的行为也不构成表见代理。第一，从客观上看，一审法院仅依据游建华持有成都信城公司印章的外观表征认定游建华的行为构成表见代理，理据不足，不符合法律规定。成都信城公司法定代表人及股东不知晓游建华私刻印章，也未得到法定代表人和股东授权或追认，故该枚印章不能代表成都信城公司的意思表示。按公司法第十六条规定，即使是公司法定代表人或实际控制人也不能直接作出对外担保的意思表示，而必须按照法律或公司章程规定经股东会或董事会决议。游建华于2013年11月28日被免去了成都信城公司执行董事职务，在没有授权委托书、股东会决议、董事会决议、公司章程等情况下，仅凭游建华私刻的一枚公司印章，不足以认定游建华具有代理成都信城公司对外担保的客观要素。虽然王加波提交证据证明游建华私刻的印章曾在成都信城公司两份工商资料和其他合同中使用过，但是这均属于游建华在刑事案件中实施的个人犯罪行为，不能就此认定私刻印章能代表成都信城公司的真实意思表示，故一审法院认定案涉非备案印章与备案印章混同使用对外均具备公示公信力是错误的。第二，从主观上看，王加波在与游建华签订案涉《借款协议》和《确认书》时，未尽到基本审慎的注意义务，不具备表见代理善意且无过失的条件。王加波明知公司对外担保须经股东会决议，但游建华在签订《借款协议》时未出具成都信城公司章程、授权书及股东会决议等文件，王加波未尽合理注意义务加以核实，存在重大疏忽和过失。在《借款协议》约定的保证期间届满后，游建华再以成都信城公司名义签订两份《确认书》对借款提供担保，不能据此认为王加波已尽合理注意义务，而一审法院却错误认定两份《确认书》并未实质性增加《借款协议》项下保证人应承担的责任。王加波与游建华于2015年6月1日签订《确认书》时，未对游建华身份、权限进行合理审查，存在重大过失。（三）成都信城公司对游建华的无权代理行为无任何过错，不具有可归责性。成都信城公司公章和法定代表人印章由李晓平专门保管，公司无人知晓游建华私刻签订案涉《借款协议》《确认书》的事情。在2013年11月28日变更股东和执行董事后，及时办理变更登记手续并在国家企业信用信息网上进行公示。成都信城公司从未向游建华出具过代表公司签订案涉合同的任何授权或证明文件，在知晓游建华私刻印章签订案涉《借款协议》《确认书》后明确表示不予追认，并立即向公安机关报案。 王加波辩称：（一）在《借款协议》签订过程中，王加波对案涉非备案印章及游建华有权代理成都信城公司建立起足够的信任，成都信城公司应承担连带保证责任。1．成都信城公司在日常经营活动中存在案涉非备案印章与备案印章混同使用的情况，两枚印章对外均具备公示公信力。2．在案涉《借款协议》签订时，游建华系成都信城公司的实际投资人、实际控制人、执行董事，案涉非备案印章的使用是游建华履行职务的行为，属有权代理。公司法关于公司为股东或实际控制人提供担保须经股东会决议的规定，属内部控制管理程序，即使公司对外提供担保未经股东会议决议，本身不影响担保的效力，不能得出无股东会决议就是无权代理的结论。3．借贷双方在《借款协议》中约定，案涉借款用于成都信城公司名下的郫县沱江河项目。万正柏对本案借款及担保进行了见证。（二）依据两份《确认书》，成都信城公司仍应对本案借款承担连带担保责任。1．2015年底之前，游建华实际仍为成都信城公司实际控制人、实际经营管理人员及隐名股东，其持有和使用案涉非备案印章出具《确认书》，是其履行成都信城公司职务行为，故成都信城公司应承担担保责任。2．即使游建华在签署《确认书》时为无权代理，但王加波有足够理由相信游建华为有权代理，也应认定游建华构成表见代理。第一，游建华在两份《确认书》签署时所具有的以成都信城公司名义提供担保的代理权外观及在《借款协议》签订时所建立的信任关系，使王加波有足够理由相信游建华为有权代理。第二，王加波善意且无过失，成都信城公司提及王加波因未发现股权变更登记事宜、未审查股东会、董事会决议及公司章程等事项，存在过失的上诉理由不成立。第三，成都信城公司存在公章混用问题，不仅在本案中混用公章，还在日常民事活动中使用另一枚非备案印章；该公司法定代表人李晓平、监事黄光华、新任独立董事李忠贵均对案涉非备案印章的使用是明知且认可的，故成都信城公司对案涉非备案印章的管理存在重大过错，具有可归责性。 游建华、兰州信城公司、长枫公司未提交述称意见。 王加波向一审法院起诉请求：1．判令游建华偿还本金1269.25万元，并支付利息715.68万元（利息暂时计算到2015年7月31日，自2015年8月1日起按同期人民银行基准贷款利率的四倍计算至本金清偿之日止）；2．游建华支付为实现债权产生的律师费、担保费等共计150万元；3．兰州信城公司、长枫公司、成都信城公司对游建华的上述本金、利息、违约金、实现债权的费用承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由游建华、兰州信城公司、长枫公司、成都信城公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月17日，王加波（甲方）、游建华（乙方）及长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司（丙方）签订《借款协议》，约定甲方借款人民币2000万元给乙方，并通过王宝华账户打到乙方账户。借款期限为三个月，不足两个月按两个月计算，超出两个月按实际使用天数计算。《借款协议》第四条费用的支付方式约定：1．乙方在甲方付款当日向案外人赵克燕账户支付本笔借款首期的税后的包括但不限于融资费用、手续费、咨询费及财务顾问费等合理费用人民币140万元。2．甲方打款两个月后的三日内，乙方向赵克燕账户支付税后的各种费用人民币70万元，若至打款之日起二个月以上三个月以内提前还款，则按实际使用的天数进行折算后退还。3．若乙方逾期支付各种费用，经甲方同意后，乙方就逾期支付金额按每日千分之三另行支付违约金给甲方，甲方随时有权单方面采取法律措施维护自己的权益。4．逾期未能全部还款，经甲方同意后，可以就借款金额的部分或全部进行延期，延期期间乙方应每月按延期借款金额的5%在上一个计算月份到期前及时、足额支付甲方各种费用及赔偿金、违约金。《借款协议》第六条担保条款中约定：乙方以其个人及家庭成员名下的所有资产提供担保。丙方作为乙方本次借款合同担保人，担保方式为连带责任担保，担保范围为本协议项下乙方的全部责任和义务，丙方担保为无条件、不可撤销。各方在《借款协议》中同时约定了王宝华、赵克燕、游建华为收付款账户。王加波、游建华分别在甲乙方处签字捺印，长枫公司、兰州信城在丙方处加盖公章及其法定代表人游建华签字确认，成都信城公司在丙方处加盖公司公章及法定代表人李晓平私章。2012年9月18日，王宝华向游建华转账1000万元；2012年9月20日，王宝华向游建华转账1000万元。游建华于2014年12月24日出具的《确认书》载明：收到王加波2000万元，因其资金筹措不力等原因，未能按约定时间归还。截止2014年7月31日，尚欠王加波人民币17515700元。经协商，同意该笔款项转作优品上城购房款，并承诺在2015年1月31日前将协议约定的房产办理网签手续到王加波或其指定的第三方名下，否则从2014年8月1日起每月按确认金额的5%支付违约金。长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司已履行必要的程序共同承诺对该笔借款的本金及违约金承担连带责任保证。该《确认书》经游建华签字确认，长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司均在该《确认书》连带责任保证方处盖章确认。游建华于2015年6月1日出具的《确认书》载明：截至2015年5月31日，尚欠王加波本金12692500元整，利息折让后为6701600元。承诺在2015年6月30日前将阆中维也纳二期的部分房屋产权按双方商定的价格过户到王加波名下（另行签订协议），以此抵偿债务。如果逾期未能办理，则视为违约，因违约产生的律师费等费用由其自愿承担。长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司共同对上述本金、利息、违约金及律师费等费用承担连带保证责任，直至欠款本息还清时止。该《确认书》经游建华签字确认，长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司及其法定代表人李晓平均在该《确认书》连带责任保证方处盖章确认。在一审法院（2015）成民初字第2338号一案审理中，经成都信城公司申请，一审法院组织对案涉2015年《确认书》中成都信城公司印章及李晓平私章进行鉴定。经成都蓉城司法鉴定中心鉴定，该《确认书》上成都信城公司印章及李晓平私章与公安机关备案章不一致。另查明，在（2016）川01民特216号案外人四川集奥建筑工程有限公司与成都信城公司、长枫公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院组织对成都信城公司2012年度《公司年检报告书》、成工商郫责字〔2013〕005号《成都市郫县工商行政管理局责令改正通知书》的《送达回证》两份样本上成都信城公司印章印文是否是成都信城公司在公安机关备案的公章加盖进行鉴定。鉴定结论为：上述成都信城公司《公司年检报告书》《送达回证》公司印章不是成都信城公司在公安机关备案的公章盖印形成。各方当事人对鉴定结论进行质证后，均表示对该鉴定结论的真实性没有异议。王加波委托成都联合司法鉴定中心，对案涉《借款协议》《确认书》上成都信城公司印章进行鉴定，成都联合司法鉴定中心分别出具成联（2018）文鉴字第170号、171号司法鉴定意见书，结果显示：1.2015年《确认书》上成都信城公司印章与鉴定机构前往成都市郫都区市场和质量监督管理局调取的2013年11月13日成都信城公司章程修正案、2013年9月30日《成都日报》刊载的减资公告、2013年12月18日《董事、监事、经理信息》上成都信城公司印章是出自同一枚印章盖印而成。2.2014年《确认书》上成都信城公司印章与鉴定机构前往成都市郫都区市场和质量监督管理局调取的成工商郫责字［2013］005号《成都市郫县工商行政管理局责令改正通知书》上成都信城公司印章是出自同一枚章盖印形成。成都信城公司认可在案涉《借款协议》《确认书》上的成都信城公司印章和李晓平私章均是非备案章，《借款协议》和《确认书》上成都信城公司印章一致，李晓平的私章不一致。本案审理中，王宝华向一审法院出具情况说明，称其于2012年9月18日、20日通过华夏银行向游建华的两笔各1000万元的转账，系受王加波委托转账，款项系王加波所有，2000万元债权的追偿权利应由王加波行使。王加波向一审法院出具《情况说明》，认可于2012年9月20日、2012年11月28日、2012年12月28日、2013年1月5日、9日、22日、23日、30日、2013年3月1日、4日、2013年4月12日、2013年5月23日、2013年9月4日通过赵克燕收到游建华转账支付140万元、70万元、70万元、30万元、150万元、50万元、42.5万元、50万元、40万元、50万元、90万元、50万元、200万元，合计1032.5万元。2013年12月12号，通过王宝华收到转款1000万元。一审法院认为，王加波与游建华签订的《借款协议》及两份《确认书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，各方均应按照约定全面履行自己的义务。王加波按约履行了出借义务，游建华未按约履行合同义务，应按约承担还款责任。本案的争议焦点为：1．关于案涉借款本金的金额认定；2．关于本案是否约定利息以及游建华应归还的本息金额；3．担保人是否承担担保责任。关于案涉借款本金的金额认定。各方在《借款协议》中约定游建华收到借款的当日应向双方指定的收款人赵克燕账户支付借款首期税后的包括但不限于融资费用、手续费、咨询费及财务顾问费等合理费用计140万元。关于140万元性质的认定，虽然各方在协议中约定140万系融资费用、手续费、咨询费及财务顾问费，但本案系自然人之间的民间借贷纠纷，上述费用并非民间借贷发生的必要费用，王加波也未提交证据证明上述费用已经实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，本案情形虽然并不属于出借人预先扣除利息后交付本金的行为，但王加波在出借1000万元款项的当天，又以融资费用、手续费、咨询费及财务顾问费的名义向游建华收取140万元，客观上造成借款人并未完全支配和使用借款本金。故依据上述法律规定精神，王加波收取的140万元应视为预先在本金中扣除的款项，本案王加波实际出借本金为1860万元。关于本案是否约定利息以及游建华应归还的本息金额。各方在《借款协议》、2014年《确认书》中并未约定利息，只是约定了对逾期还款按每月5%的标准支付违约金，在2015年《确认书》中除对欠付本金进行确认外，同时确认了6701600元利息。王加波出具《情况说明》对2015年《确认书》中本金及利息金额的计算方式进行了说明，其资金使用费按照月利率5%的标准计算；游建华在本院（2018）川民再255号一案的庭审中也陈述提前以咨询费的形式支付了两个月利息，以此折算，月利率3.5%，且一直在支付利息；王加波在起诉状中也主张要求游建华支付借款本金、利息，并未主张违约金。结合2015年《确认书》中确认的利息金额以及各方当事人的诉辩主张，能够认定各方虽然在《借款协议》未约定利率标准及利息计收方式，但双方事实上按相应的利率标准在支付、收取利息。游建华2012年9月20日至2013年12月12日共向王加波转账2032.5万元，除去应在出借本金中扣除的预先支付的140万元，游建华实际归还借款1892.5万元。因各方均未明确约定每次转账是归还本金还是利息，且游建华的每次还款均不足以归还当期欠付的本金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，上述还款应先抵充截止还款之日产生的利息，剩余部分抵充本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的年利率支付利息，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”之规定，虽然本案中王加波、游建华主张实际履行的利率标准并不一致，但双方主张的实际履行的利率标准，均已经超过36%的年利率标准。游建华、成都信城公司主张对超出部分应抵扣本金，符合相关法律规定。一审法院对游建华已经支付利息中超过36%的部分予以抵扣本金。经计算，截止2013年12月12日，游建华尚欠借款本金6975802.27元。对于2013年12月12日之后的利息，王加波主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，不违反相关法律规定，一审法院对王加波主张的利率标准予以支持。即：游建华应以借款本金6975802.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2013年12月13日起支付利息，其利息支付的总额不得超过年利率24%的标准。关于担保人承担担保责任。王加波主张长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司均应对游建华欠付王加波本金、利息、违约金及实现债权的费用承担连带责任。长枫公司、兰州信城公司均以保证人名义在案涉《确认书》上盖章确认。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案中各方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。王加波在保证期限内向长枫公司、兰州信城公司主张承担保证责任，符合法律规定及各方约定，一审法院予以支持。长枫公司、兰州信城公司承担连带责任后，有权向游建华追偿。关于成都信城公司是否承担担保责任的问题。首先，虽然经鉴定确认2015年《确认书》上加盖的成都信城公司印章印文与在公安机关备案的印章印文不是同一枚印章盖印形成。游建华也认可《借款协议》《确认书》上成都信城公司印章系其持非备案印章加盖，成都信城公司对此也予以确认。王加波委托成都联合司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，案涉《确认书》与在成都市郫都区市场和质量监督管理局调取的成都信城公司报送的相关材料上公司印章系一枚印章盖印，该鉴定报告虽然系王加波单方面委托鉴定，但其结论与游建华的陈述相吻合，成都信城公司虽对鉴定结果有异议，但却未向一审法院提交重新鉴定申请，应承担相应的法律后果。上述证据结合一审法院（2016）川01民特216号一案中成都信城公司印章鉴定结论、郫县公安局友爱派出所《情况说明》以及本案在本院再审和本案重审中查明的事实，能够形成证据锁链，证明成都信城公司在日常经营活动中存在案涉非备案印章与备案印章混同使用的情况，因此两枚印章对外均具备公示公信效力。其次，成都信城公司的工商登记信息显示，在案涉《借款协议》签订之时，兰州信城公司系成都信城公司的股东，持有成都信城公司72%的股权，游建华作为兰州信城公司的代表多次参与成都信城公司的股东会议，并担任成都信城公司的执行董事。在游建华持有成都信城公司公章的情况下，其权利外观足以使出借人王加波相信为案涉借款提供担保系成都信城公司的真实意思表示。虽然在各方签订两份《确认书》时，工商登记显示成都信城公司股东已由兰州信城公司变更为李忠贵，但两份《确认书》约定的内容均系各方对《借款协议》项下本金、利息的确认以及提出债务解决方案，并未实质性增加《借款协议》项下保证人应承担的责任。在游建华持有成都信城公司印章的情况下，基于对成都信城公司在《借款协议》中已经提供担保的合理信赖，王加波已经尽到了合理的注意义务，其有理由相信游建华有权代表公司对于案涉借款提供担保作出意思表示。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，游建华虽然无权代理成都信城公司作出意思表示，但其在2015年6月1日《确认书》上加盖成都信城公司印章的行为构成表见代理，对成都信城公司产生相应的法律后果，成都信城公司应当对游建华的债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向游建华追偿。对于王加波主张的因实现债权产生的律师费，因其未提交费用产生的依据，一审法院不予支持。王加波的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。长枫公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了在一审中对王加波主张事实及诉讼请求进行答辩的权利，因放弃该权利导致的法律后果由长枫公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、游建华于判决生效之日起十日内向王加波归还借款本金6975802.27元并支付利息（利息计算方法为：以本金6975802.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准，自2013年12月13日起计算至判决确定的给付之日止，利息总额以年利率24%的标准计算金额为限。如未按判决确定的支付之日支付本金，利息计算至实际付清之日止）。二、兰州信城公司、长枫公司、成都信城公司对游建华的上述第一项债务承担连带责任。其承担保证责任后，有权在各自清偿限额内向游建华追偿。三、驳回王加波的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费148546.50元、诉讼保全费5000元，合计153546.50元，由王加波负担70000元，游建华、兰州信城公司、长枫公司、成都信城公司负担83546.50元。 二审期间，成都信城公司提交的国诚集团有限公司、四川宏略投资管理有限公司、国诚建设集团有限公司、四川国诚检测有限公司的企业信息、成都信城公司企业变更公示信息、成都市郫都区公安局的情况说明及《郫县沱江河两侧示范片区综合整治投资建设合作框架协议书》，不属于本案二审新证据。成都信城公司对一审查明“2013年12月18日成都信城公司《董事、监事、经理信息》”中的时间“2013年12月18日”有异议，认为应为“2013年11月18日”，对其余事实无异议；王加波对一审查明事实无异议。对有争议的事实认定如下：《董事、监事、经理信息》表载明，李忠贵为执行董事。该表上复印有李忠贵的身份证，复印的身份证上手书标记时间较为模糊。成都信城公司2013年11月28日股东会决议载明，兰州信城公司将其持有成都信城公司72%股份转让给李忠贵，同意增加新股东李忠贵，同意游建华辞去公司执行董事并免去游建华职务，重新选举李忠贵为执行董事。这表明，李忠贵担任执行董事职务系由2013年11月28日股东会决议议定的，依常理、常情，前述《董事、监事、经理信息》表上手书标记时间不应早于股东会召开时间，故成都信城公司主张《董事、监事、经理信息》上标记时间应为2013年11月18日，与常理、常情不合。况且，成都信城公司在一审中从未提出此项主张，并承认《董事、监事、经理信息》表上标记时间为2013年12月18日，在二审中提出相反主张但未说明理由。因此，本院对成都信城公司提出的该项主张不予支持。至此，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，案涉《借款协议》第六条担保条款第4项约定，丙方承诺本次的连带责任保证已经履行了合法有效的股东会决议等各种法律程序。 本院认为，本案二审各方争议的焦点是游建华的行为是否构成表见代理、成都信城公司应否承担连带保证责任。本案中，游建华虽是兰州信城公司（成都信城公司的股东）的法定代表人，也是成都信城公司执行董事，但并非成都信城公司的法定代表人，其对外不当然享有代表权，对外以成都信城公司名义从事民事交易行为（包括设定担保）应当需要公司的授权。游建华为满足自身资金需求向王加波借款，在未经成都信城公司及法定代表人授权的情况下，私刻公司和法定代表人印章，以成都信城公司名义提供连带责任保证，应当认定游建华以成都信城公司的名义与王加波订定保证条款并加盖公司及法定代表人印章的行为系无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述规定，在成都信城公司拒绝追认保证条款的情况下，只有游建华的行为构成表见代理，该保证条款的效果才能够归属于成都信城公司。表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理意味着本人必须承担其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。据此，在判断王加波是否有理由相信游建华有代理权这一问题时，将从游建华是否具有表征代理权存在的外观、王加波对相关的权利外观的信赖是否合理两方面进行综合考量。 关于游建华是否具有以成都信城公司名义为自身债务提供担保的代理权外观。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”由此可见，立法对公司转投资和对外担保行为与公司对外从事其他民商事交易行为的态度并不一致，这无疑表明在判断公司法定代表人或委托代理人的代表权或代理权，以及是否构成表见代表或表见代理的问题上所采信的标准理应加以区别。在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程规制，或由公司股东决定，或委诸董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。据此，能够证明游建华享有以成都信城公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于成都信城公司的股东会或者董事会的授权，或者是能够证明担保行为确系成都信城公司真实意思的其他相关证据。而本案中，游建华既非成都信城公司股东，也非该公司法定代表人，只是成都信城公司股东兰州信城公司的法定代表人和成都信城公司执行董事，仅依凭游建华持有成都信城公司印章和法定代表人私章不足以彰显其代理权限的存在。其一，王加波在二审中陈述，其给游建华提供借款系基于案外人万正柏介绍，签订案涉《借款协议》时审查了成都信城公司主体资格证明、郫县沱江河综合整治协议书、成都信城公司转账给郫县沱江河综合整治领导小组办公室的《中国银行进账单》，还到郫县沱江河项目现场进行了查看；万正柏在一审中出庭作证称，其不知道成都信城公司办公地点，也不知道成都信城公司负责人是谁。从王加波、万正柏的陈述来看，王加波未对游建华在成都信城公司的身份、是否有公司或法定代表人出具的授权委托书进行形式审查。其二，案涉《借款协议》第六条担保条款第4项载明，丙方承诺本次的连带责任保证已经履行了合法有效的股东会决议等各种法律程序；游建华于2014年12月24日出具的《确认书》载明，长枫公司、兰州信城公司、成都信城公司已履行必要的程序共同承诺对该笔借款的本金及违约金承担连带责任保证。这足见王加波知道公司法第十六条存在公司对外担保的限制性规定，而未要求游建华提交成都信城公司股东会决议或能证明确系公司真实意思的其他证据。因此，仅凭游建华持有成都信城公司印章和法定代表人私章，并不足以证明游建华享有相应的代理权外观。 关于王加波对游建华代理权的信赖是否合理。诚如前文所述，王加波在要求游建华提供借款担保时已明确知道公司法第十六条存在公司对外担保的限制性规定，已认识到提供担保的行为须经公司机关决议，并非公司法定代表人所能单独决定，既未核实游建华的代理权限，亦未要求游建华出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，未尽通常情形下的注意义务，至少属于因重大过失而不知。 综上所述，成都信城公司提及游建华的行为不构成表见代理的上诉理由成立，本院对其要求不承担保证责任的上诉请求予以支持。至于因游建华涉嫌合同诈骗犯罪而一审法院受理本案是否存在审判程序严重错误的问题，成都信城公司在一审中积极应诉答辩，并未提出本案因游建华涉嫌合同诈骗犯罪不符合受理条件的抗辩意见，且王加波作为出借人诉请连带责任保证人承担保证责任符合相关规定，因此一审法院受理本案程序符合法律规定，成都信城公司所提一审法院未裁定驳回王加波的起诉及将有关材料移送公安机关或检察机关而程序严重错误的上诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2857号民事判决第一项，即“游建华于判决生效之日起十日内向王加波归还借款本金6975802.27元并支付利息（利息计算方法为：以本金6975802.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准，自2013年12月13日起计算至判决确定的给付之日止，利息总额以年利率24%的标准计算金额为限。如未按判决确定的支付之日支付本金，利息计算至实际付清之日止）”。 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2857号民事判决第二项、第三项，即：“兰州信城投资有限公司、四川双杰长枫房地产开发有限公司、成都信城置业有限责任公司对游建华的上述第一项债务承担连带责任。其承担保证责任后，有权在各自清偿限额内向游建华追偿”“驳回王加波的其余诉讼请求”。 三、兰州信城投资有限公司、四川双杰长枫房地产开发有限公司对游建华的上述债务承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权在各自清偿限额内向游建华追偿。 四、驳回王加波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费148546.50元、诉讼保全费5000元合计153546.50元，由王加波负担70000元，游建华、兰州信城投资有限公司、四川双杰长枫房地产开发有限公司负担83546.50元。二审案件受理费75280元，由王加波负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘长江 审判员  徐 红 审判员  王 惠 二〇二〇年三月二十三日 书记员  崔 秋