广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终197号上诉人（原审原告）：兴宁市友帮混凝土有限公司。法定代表人：江东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭波，广东知著律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，广东知著律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢迎芳。委托诉讼代理人：卢广宇，广东丰源律师事务所律师。上诉人兴宁市友帮混凝土有限公司因与被上诉人卢迎芳确认劳动关系纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴宁市友帮混凝土有限公司上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初623号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认为上诉人与被上诉人之间“形成人身及经济上的隶属关系”，属于认定事实不清。一审法院依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定上诉人与被上诉人之间形成人身及经济上的隶属关系，但被上诉人与上诉人之间并不符合上述规定。根据该条款第（二）项，被上诉人应适用上诉人的规章制度进行劳动，但实际除上诉人需要使用泵车的时间外，被上诉人并不适用上诉人的考勤、纪律等劳动规章制度，无需按时到上诉人处考勤上班，亦无需遵守工作时间纪律制度，更无需进行与上诉人有关的其他劳动作业。被上诉人仅在上诉人需要使用泵车作业时，由上诉人与泵车承包人韩东亮沟通后，由韩东亮调配被上诉人进行工作，韩东亮承包泵车向上诉人提供服务时，基于混凝土装运的需要，必然需要由作为站内管理人员的站长进行调度和分配作业，因此存在站长调度工作的现象。而相反，在韩东亮需要使用承包的泵车对外承接与上诉人无关的泵车业务时，被上诉人需要向韩东亮提供劳动，并遵守韩东亮的工作安排。据此，被上诉人实际系与韩东亮之间形成人身隶属关系。一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，明显与事实及证据不符，请求二审法院依法予以改判。卢迎芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，建议驳回上诉人的上诉请求。兴宁市友帮混凝土有限公司向一审法院起诉请求：撤销兴劳人仲案非终字（2019）1号仲裁裁决书，判决原告与被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：被告卢迎芳自2013年7月至2016年7月在原告处从事混凝土泵送工作。2016年8月，被告因个人原因离开兴宁市友帮混凝土有限公司。2017年12月，原告又重新回到原告处从事混凝土泵送工作，原、被告双方未签订劳动合同，被告平时的工作受兴宁市友帮混凝土有限公司的站长张锦清调度管理，工资由该公司的另一股东吴雄英（股东许伟新的妻子）以每月现金的形式发放。2019年1月7日，被告卢迎芳向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与原告存在劳动关系。兴宁市劳动人事争议仲裁委员会以兴劳人仲案非终字[2019]1号兴宁市劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书作出：“确认申请人卢迎芳与被申请人兴宁市友帮混凝土有限公司在2017年12月至2019年1月7日期间存在劳动关系。”的裁决。原告兴宁市友帮混凝土有限公司不服，于2019年2月27日向一审法院提起民事诉讼，请求判决原告与被告之间不存在劳动关系。庭审中，原告提交了以下证据：1、泵车承包合同，证明原告与被告不存在劳动关系，实际工作已经由承包方韩东亮承包；2、兴宁市友帮混凝土有限公司的营业执照复印件，证明原告的诉讼主体资格；3、兴劳人仲案非终字【2019】1号兴宁市劳动人事争议调解仲裁院仲裁裁决书。经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性和关联性有异议，认为即使承包合同是真实的，也不排除原、被告的劳动合同关系；对证据2、3无异议。被告提交了以下证据：1、被告的身份证复印件和原告的档案资料，证明原、被告的诉讼主体资格；2、养老保险个人缴费账户对账单，证明2013年10月至2016年7月被告在原告单位工作，购买了社保；3、张贴在原告搅拌站的友帮通讯录，证明卢迎芳是负责37米泵车的操作人员；4、微信群的聊天记录，证明被告是原告单位的职员。经庭审质证，原告的委托代理人对证据1、2无异议；对证据3的关联性有异议，认为与本案无关，且是2016年通讯录，其中有一名员工黄友吟早已离职，但是这份通讯录仍存在这个名字；对证据4的证明内容有异议，认为该聊天记录包括了原告处的员工和非原告的员工，如微信名称为林文忠、26号、18号等人均不是公司员工。一审法院出示：1、向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会调取的庭审笔录；2、向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会调取的卢迎芳的电话记录。经庭审质证，原告的委托代理人对证据1真实性无异议，但对证人证言有异议，认为被告为承包人韩东亮提供劳动，与原告不存在劳动关系；对证据2的关联性有异议，认为无法直接证明原、被告之间的通话与双方存在劳动关系。被告的委托代理人对证据1、2的三性均表示无异议。被告申请的证人韩东亮陈述泵车是兴宁市友帮混凝土有限公司租给其使用，其处的工作任务（包括外面承包的工作）及其员工（包括被告）的工作均由原告兴宁市友帮混凝土有限公司的站长支配安排。审理中，原告的委托代理人认为原告兴宁市友帮混凝土有限公司由两股东许伟新、吴雄英夫妻经营，从2018年1月1日起原告将其泵车承包给韩东亮，被告虽是原告介绍到韩东亮处工作，但其泵车已承包给韩东亮，老板娘吴雄英支付被告工资是承包方韩东亮委托其代发工资，被告不受原告的管理，故原告与被告不存在劳动关系。被告卢迎芳的委托代理人则认为被告从2017年12月起重新回到原告处工作，其工作受原告兴宁市友帮混凝土有限公司站长支配，工资由吴雄英发放，其与原告存在劳动关系，应驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件。认定原、被告是否具有劳动关系，应确定原告对被告是否具有管理权，是否形成人身及经济上的从属关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及该法“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（五）其他劳动者的证言等”的规定。本案中，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但从被告的工作是受原告兴宁市友帮混凝土有限公司的站长调度管理，工资由原告的另一股东吴雄英以每月现金的形式发放看，原、被告之间形成人身及经济上的隶属关系，且双方均符合法律、法规规定的主体资格，应认定原、被告从2017年12月起至2019年1月7日重新与原告建立了劳动关系。原告提出老板娘吴雄英支付被告工资是承包方韩东亮委托原告工作人员代发工资，被告不受原告的管理，其与被告不存在劳动关系的主张。该主张与查明的事实，即韩东亮处的工作任务及其员工的工作均由原告的站长支配安排，工资亦由被告股东吴雄英发放的事实不符，不予采纳。依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、二的规定，判决：一、确认原告兴宁市友帮混凝土有限公司与被告卢迎芳从2017年12月至2019年1月7日存在劳动关系；二、驳回原告兴宁市友帮混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告兴宁市友帮混凝土有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属确认劳动关系纠纷。本案二审争议焦点为：兴宁市友帮混凝土有限公司与卢迎芳之间是否具有劳动关系。兴宁市友帮混凝土有限公司上诉称其是受案外人韩东亮委托，安排卢迎芳工作并代为发放工资，主张其与卢迎芳之间不存在劳动关系。但从查明的事实看，卢迎芳在兴宁市友帮混凝土有限公司的固定工作地点从事混凝土泵送工作，该工作也是兴宁市友帮混凝土有限公司的业务组成部分。卢迎芳在工作期间受兴宁市友帮混凝土有限公司的站长张锦清的管理，并由张锦清安排、调度工作时间，工资由兴宁市友帮混凝土有限公司的股东吴雄英以每月现金的形式发放。因此，一审认定本案双方从2017年12月起至2019年1月7日建立了劳动关系，依据充分，予以维持。兴宁市友帮混凝土有限公司的上诉主张与在卷证据不符，故对其提出的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兴宁市友帮混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇二〇年三月二十七日书记员  钟利花