福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4417号 上诉人（原审原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。 法定代表人：白小虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小军、余秋妹，北京中银（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑永平，男，1974年12月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：林慕清，福建闽台律师事务所律师。 上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人郑永平劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宝冶公司与郑永平不存在劳动关系，宝冶公司无需向郑永平支付停薪留薪期工资35160元和一次性伤残就业补助金21442.08元或发回重审。事实和理由：一、与郑永平之间不存在劳动关系，判决书确定“宝冶公司与郑永平的劳动关系自2018年11月23日起解除”无事实和法律依据。劳动关系的确立应综合考量建立劳动关系的合意对象、劳动者工作是否实际受用人单位监督、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素确定。本案郑永平并未提供任何证据证明与宝冶公司双方存在劳动关系，仲裁裁决就直接认定双方存在劳动关系显然是错误的，依据不足。二、宝冶公司无需向郑永平支付停薪留薪期工资35160元和一次性伤残就业补助金21442.08元。1.如上所述，鉴于宝冶公司与郑永平双方并不存在劳动关系，故郑永平以劳动关系为基本法律关系主张工伤保险待遇显然没有前提条件，本案并不能按照工伤保险待遇规定进行理赔。且本案郑永平在进入宝冶公司项目工地第2天就受伤，就要求宝冶公司支付工伤保险待遇，对宝冶公司显然是不公平的。2.宝冶公司作为西海湾游轮城项目的总承包方，已经将该项目的劳务部分承包给具备用工主体资格的承包单位重庆煌盛建筑劳务有限公司，郑永平系劳务公司招用的工人。宝冶公司已经将劳务分包给具备用工主体资格的承包单位，依法不应由宝冶公司来承担工伤保险责任，一审法院判决要求宝冶公司向郑永平支付停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。退一步说，即便郑永平可以获得工伤待遇，则判决书确定的停工留薪期工资计算数额有误，依法应当予以调整。判决书确定的停工留薪期205天过长，月工资标准以日工资为240元，折算为月工资标准为5220元计算缺乏证据支持。按上年度全市社会月平均工资的60%计算。郑永平系建筑企业职工，当没有证据证明其月工资标准时，其停工留薪期的月工资标准应按2017年厦门市社会月平均工资6288元的60%，即3772.8元计算。 郑永平辩称：一审判事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，驳回宝冶公司上诉请求。停工留薪期，仲裁时双方已确认郑永平日工资为240元，宝冶公司同意按照月薪6288元计算停工留薪期工资。直至一审庭审中，宝冶公司也同意按照6288的60%，即5220元计算郑永平的月工资。据此，一审法院根据双方对郑永平月工资标准的一致意见予以判决停工留薪期工资并不存在错误。宝冶公司的该项请求没有事实和法律依据，应予驳回。 宝冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认宝冶公司、郑永平之间不存在劳动关系；2.判令宝冶公司无需向郑永平支付停工留薪期工资42968元、一次性伤残就业补助金21442.08元，合计64410.08元。 一审法院经审理确认如下事实： 一、劳动者工作岗位：木工。 二、签订书面劳动合同时间：未签订。 三、办理社会保险情况：未办理。 四、发生工伤时间：2017年12月23日。 五、工伤认定情况：2018年3月12日，厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018030118），认定：“宝冶公司木工（员工）郑永平于2017年12月23日08时30分左右，在厦门西海湾邮轮城1#、2#、3#、4#地块主体工程项目工地上班，在1#地块1-4区地下室站在钢管内架上拆除模板时，脚踩滑，从钢管内架上摔落至地面受伤。后送往厦门市中医院就诊，经初步诊断为：1.鼻骨骨折；2.鼻中隔骨折；3.鼻腔粘连；4.歪鼻畸形。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予确认为工伤”。 六、住院起止时间：郑永平于2018年1月3日至2018年1月11日期间在厦门市中医院住院治疗。 七、伤残等级鉴定时间：2018年7月17日；鉴定结论：拾级。 八、申请仲裁时间：2018年11月23日。 九、仲裁请求：1.确认郑永平、宝冶公司的劳动关系自2018年11月23日起解除；2.宝冶公司支付郑永平一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金21442.08元、一次性伤残就业补助金21442.08元、停工留薪期工资60000元、住院期间护理费800元、住院期间伙食补助费800元。 十、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月2日作出厦劳仲案[2018]2767号裁决书，裁决：1.确认郑永平、宝冶公司的劳动关系自2018年11月23日起解除；2.宝冶公司应支付郑永平2017年12月23日至2018年7月16日停工留薪期工资42968元、一次性伤残就业补助金21442.08元；3.驳回郑永平的其他仲裁请求。 十一、其他无争议的事实：1.郑永平曾向厦门市人力资源和社会保障局申请建筑行业紧急临时用工按参保处理，相关《建筑行业紧急临时用工按参保处理核准表》载明郑永平进入工地日期为2017年12月22日、受伤时间为2017年12月23日等，宝冶公司亦配合对该表予以盖章确认；2018年10月12日，厦门市人力资源和社会保障局同意郑永平前述2017年12月23日的工伤按参保职工处理。 2.本案仲裁庭审时，郑永平、宝冶公司均确认郑永平于2017年12月22日入职宝冶公司，工资按天计算、每天240元。另外，宝冶公司还表示同意双方劳动关系解除，但认为应以劳动能力鉴定作出之日即2018年7月17日起解除；认为郑永平主张停工留薪期工资的金额过高，应按2017年度厦门市社平工资6288元计算。 一审法院对争点进行分析 一、宝冶公司与郑永平之间是否存在劳动关系。 宝冶公司主张，劳动关系的确立应综合考量建立劳动关系的合意对象、劳动者工作是否实际受用人单位监督、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素确定，本案郑永平并未提供任何证据证明其与宝冶公司存在劳动关系，仲裁裁决就直接认定双方存在劳动关系显然是错误的，依据不足。事实上，宝冶公司并不认识郑永平，也未与郑永平签订劳动合同，双方不存在建立劳动关系的合意，郑永平的工资报酬也不是由宝冶公司支付的。而宝冶公司作为湖里区厦门西海湾邮轮城项目的总承包方，只是将项目部分工程（主要是劳务）承包给案外人，郑永平系案外人（包工头）招用的工人。仲裁阶段，宝冶公司的员工系对一些事实与法律关系不够明确，所以也未对双方是否存在劳动关系及停工留薪期等提出异议。 宝冶公司为证明其主张还提交了一份《建筑安装工程施工劳务分包合同》。郑永平质证认为，双方之间存在劳动关系，即郑永平受伤是工伤情形已经过厦门市人力资源和社会保障局认定，宝冶公司在收到工伤认定书后并未提出异议，该份分包合同与工伤认定书内容相驳，对其真实性无法确认。 郑永平主张，本案裁决书裁决适用法律正确，事实认定清楚。 一审法院认定及理由：本案中，《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018030118）中已明确载明郑永平系宝冶公司的员工、宝冶公司系其事故单位，且宝冶公司亦配合郑永平向厦门市人力资源和社会保障局申请其2017年12月23日的工伤按参保职工处理。另外，宝冶公司在本案仲裁时并未否认双方之间存在劳动关系，仅认为双方劳动关系解除时间应为2018年7月17日。因此，现宝冶公司在本案中又以仲裁时出庭员工对相关事实与法律关系不够明确、才未否认双方存在劳动关系等为由，主张双方之间不存在劳动关系、郑永平系受案外人招用等，未对此提交充分证据，依法不予采信。综上，根据双方在仲裁时的确认及《厦门市职工工伤认定书》、《建筑行业紧急临时用工按参保处理核准表》上所载内容，认定郑永平自2017年12月22日起与宝冶公司建立劳动关系。 二、宝冶公司是否应支付郑永平停工留薪期工资42968元、一次性伤残就业补助金21442.08元。 宝冶公司主张，1.鉴于双方并不存在劳动关系，故本案不能按照工伤保险待遇规定进行理赔，且郑永平在进入宝冶公司项目工地第2天就受伤，其要求宝冶公司支付工伤保险待遇是不公平的。2.退一步说，即便郑永平可以获得工伤待遇，则裁决书确定的停工留薪期计算数额有误，依法应当予以调整。首先，裁决书确定停工留薪期为2017年12月23日至2018年7月16日不符合事实，郑永平提供的《厦门市劳动能力鉴定结论书》并未对停工留薪期进行确定，停工留薪期尚未明确。其次，郑永平的伤情为“鼻骨骨折、鼻中隔骨折”，依据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》附件福建省工伤职工停工留薪期分类目录表规定“鼻部损伤、外鼻挫伤、鼻软组织损伤、鼻骨骨折（开放、闭合）、鼻窦损伤”的停工留薪期为2—4个月，结合郑永平的伤情，可酌情确定停工留薪期为2个月。最后，裁决书确定“郑永平日工资为240元，折算为月工资标准为5220元”，那么其停工留薪期工资仅应为10440元，且实际上因郑永平未提交证据证明其月工资标准，故依据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》的规定，其停工留薪期工资应为7545.6元（6288元×60%×2个月）。 郑永平主张，双方在仲裁时已确认郑永平工资为240元/天，且宝冶公司也同意按6288元/月计算停工留薪期工资。《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的分类目录规定鼻部损伤停工留薪期为2-4个月、需整形再延长2-4个月，而根据郑永平的病历材料可知其鼻部严重变形、具备整形条件及必要，故郑永平的停工留薪期根据上述规定最长为8个月；现仲裁认定郑永平停工留薪期为205天，郑永平认为该认定合法有效。 一审法院认定及理由：如前认定，郑永平、宝冶公司自2017年12月22日起建立劳动关系，而《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018030118）已认定郑永平2017年12月23日的受伤为工伤，故宝冶公司依法应支付郑永平应享受的各项工伤保险待遇：1.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。（1）关于工资标准。双方在仲裁时已确认郑永平的工资按天计算、每天240元，现双方对该数额亦未提交反驳证据，故郑永平的月工资标准应按5220元据实计算。（2）关于停工留薪期间。《厦门市实施规定》第十四条第一款规定，工伤职工停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工康复治疗的时间计入工伤职工的停工留薪期。用人单位与工伤职工因停工留薪期发生争议的，可以向市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期。同时，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）第一条、第二条的规定，工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。本案中，郑永平于2017年12月23日发生工伤、2018年7月17日厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残十级，且其伤情为“鼻骨骨折、鼻中隔骨折、鼻腔粘连、歪鼻畸形”，故现厦劳仲案[2018]2767号裁决书认定郑永平的停工留薪期间为2017年12月23日至2018年7月16日，符合法律规定，而宝冶公司对此亦未向厦门市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期或提交充分反驳证据，予以确认。综上，宝冶公司依法应支付郑永平停工留薪期工资35160元（5220元/月÷21.75天×5天+5220元/月×6个月+5220元/月÷21.75天×11天）。2.一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算，十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付；一次性伤残就业补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算，十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。本案中，郑永平工伤伤残十级，现其在劳动仲裁阶段要求确认与宝冶公司的劳动关系自2018年11月23日起解除，并据此主张宝冶公司支付一次性伤残就业补助金，符合法律规定，依法予以支持。因此，参照2017年厦门市职工月平均工资6288元及2017年厦门市全市男性人口平均预期寿命78.03岁的实际情况，现郑永平主张宝冶公司支付其一次性伤残就业补助金21442.08元，未超过法定标准，依法予以支持。 一审法院认为，如前认定，宝冶公司、郑永平自2017年12月22日起建立劳动关系，且双方劳动关系自2018年12月23日起解除，故宝冶公司要求确认双方之间不存在劳动关系，缺乏依据，依法不予支持。同时，因郑永平系因工伤遭受人身损害，且工伤十级，故宝冶公司依法应支付其停工留薪期工资35160元、一次性伤残就业补助金21442.08元；宝冶公司主张无需支付郑永平停工留薪期工资42968元、一次性伤残就业补助金21442.08元，予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十七条，《厦门市实施规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认上海宝冶集团有限公司、郑永平之间的劳动关系自2018年11月23日起解除。二、上海宝冶集团有限公司应于判决生效之日起十日内，支付郑永平停工留薪期工资35160元、一次性伤残就业补助金21442.08元。三、驳回上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据一审查明的事实，从《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018030118）中已明确载明郑永平系宝冶公司的员工、宝冶公司系其事故单位，宝冶公司亦配合郑永平向厦门市人力资源和社会保障局申请其2017年12月23日的工伤按参保职工处理。因此，宝冶公司上诉否认双方之间存在劳动关系与事实相悖，本院不予采信。关于工资标准和停工留薪期间，双方在仲裁时已确认郑永平的工资按天计算、每天240元，故郑永平的月工资标准应按5220元据实计算并无不当；且依据《厦门市实施规定》，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止，郑永平于2017年12月23日发生工伤、2018年7月17日厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残十级，宝冶公司依法应支付郑永平停工留薪期工资35160元，一审判决对此认定正确，依法应当维持。故宝冶公司上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。 综上所述，宝冶公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由宝冶公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年三月五日 法官助理 张 艳 书 记 员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。