甘肃省定西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘11行终21号上诉人（原审第三人）甘肃佳和富友房地产开发有限公司，住所地甘肃省定西市安定区新城大道城南二路中和教育港。法定代表人连惠，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）银振佳，男，1959年5月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。原审被告定西市安定区市场监督管理局，住所地定西市安定区公园路1号。法定代表人康维成，系该局局长。原审被告定西市市场监督管理局，住所地定西市安定区西岩路20号。法定代表人王云龙，系该局局长。上诉人甘肃佳和富友房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人银振佳、原审被告定西市安定区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）、定西市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）市场管理行政登记及行政复议决定一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：2014年4月9日，第三人佳和公司成立。2016年5月26日进行了变更登记，原告银振佳认缴出资额700万元，占35%，为执行董事（法定代表人），连惠认缴出资额851.4万元，占42.57%，贾德勇认缴出资额448.6万元，占22.43%，为监事。2019年4月17日，该公司股东连惠向被告区市场监管局提交了公司登记变更申请书、2019年3月25日股东会议决议、新修改的《公司章程》、执行董事及联络员连惠的身份证复印件、监事尚云霞的身份证复印件、律师见证书及贾德勇委托连惠办理变更登记的委托书及其公证文书、登载于定西日报关于原公司印章和营业执照作废的声明等材料。承诺书由连惠签字，承诺在未取得相关审批前公司不从事经营活动。同年4月23日，被告区市场监管局审核变更登记，将第三人佳和公司的法定代表人银振佳变更为连惠，并在当天核发了营业执照。原告银振佳不服向市市场监管局申请行政复议，市市场监管局认为变更登记符合法律规定，作出维持决定。另查明，2019年1月30日，持股42.57%的股东连惠因公司执行董事（法定代表人）银振佳任期届满后，一直未召开股东会进行换届选举，书面提议银振佳通知全体股东于2019年2月12日召开临时股东会议，进行公司执行董事及监事换届选举。次日，通过邮政专递送达银振佳，后邮件被退回。同年2月13日，连惠又向公司发送书面提议并给银振佳手机上发送短信，要求于同年2月20日召开临时股东会进行换届选举。同年2月26日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇发送书面提议，提议于同年3月4日召开临时股东会进行换届选举。同年3月6日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇及银振佳发送了3月25日在定西天庆酒店会议室召开股东会议的书面通知。同年3月25日上午，在定西天庆酒店1号楼2楼2号会议室连惠主持召开了佳和公司临时股东会议，贾德勇及银振佳均未到场，但贾德勇的委托人毛小平持有同年3月9日不同意银振佳继续担任执行董事（法定代表人），同意连惠担任执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事意见的委托书到会。会议作出决议，银振佳不再担任执行董事（法定代表人）；连惠担任公司新一届执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事等其他事项，决议和会议记录由连惠和毛小平签字。当天将决议通过邮政专递和手机短信向银振佳发送。同年4月1日，贾德勇、毛小平在陇西公证处办理了贾德勇、毛小平委托参会及意见委托书的公证，同时，贾德勇、连惠办理了委托连惠办理公司变更登记的公证。贾德勇在修改的公司章程上签了字。一审法院认为,根据《中华人民共和国工商登记条例》第二条的规定，被告区市场监管局作为公司登记机关具有办理本辖区第三人佳和公司案涉变更登记的法定职权。该条例第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。原国家工商总局发布的《企业登记程序规定》第九条规定，登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指原国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布要求的申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。因此，被告区市场监管局作为公司登记机关在登记中实行书面审查，连惠申请办理公司变更登记对申请材料和证明文件的真实性负责，对因申请材料和证明文件的不真实引起的后果，由其自己负责，登记机关不承担责任。登记机关应当在其权限、能力所及的范围内，尽到必要、合理、谨慎的审查职责和注意义务。本案中，连惠提交给被告的股东会议决议及修改的公司章程中签名为“贾德勇”而邮寄给原告银振佳的决议签名为“毛小平”，但贾德勇未到会参加会议。另外，提交的监事信息为“尚云霞”而决议确定的监事为“贾德勇”，故其提交的材料不够真实。原公司章程第三十八条确定“公司根据需要或者涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应当由全体股东表决权三分之二以上通过。…”。本案涉及公司章程修改及变更登记事项，根据上述约定，贾德勇和连惠持股比例为65%，没有超过三分之二，因此，该决议违法无效。该公司章程已由被告备案，修改章程依明确记载，同时，关于监事问题，常人就能发现。因此，以上事项均属于形式审查范围内，被告在权限、能力范围内完全能够审查发现。另外，被告的审查人员在登记审核表审核意见栏内，未填写任何审核意见，在核准通知书栏内，注明“领导咨询律师能办”，属程序违法。综上，由于连惠提交不够真实的且无效的股东会议决议及监事信息，被告业务人员未尽到必要、合理、谨慎审查责任和义务，故该变更登记行为证据不足、适用法律、法规错误，程序违法，应予撤销。连惠应当承担主要过错责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、第（二）、第（三）项的规定，判决：撤销被告定西市安定区市场监督管理局对第三人甘肃佳和富友房地产开发有限公司作出的法定代表人变更登记及被告定西市市场监督管理局作出的定市监复决字〔2019〕15号行政复议决定。责令被告定西市安定区市场监督管理局恢复原登记状态并收回或者注销变更后颁发的营业执照。案件受理费50元，由二被告负担25元，第三人负担25元。上诉人佳和公司上诉称：1.一审判决无视贾德勇签字的股东会决议内容的真实性。股东贾德勇虽然没有参加临时股东会，但2019年3月25日在定西天庆国际大酒店召开公司临时股东会议时，贾德勇书面委托毛小平参加股东会议，并形成决议，而变更登记时提交的却是由贾德勇签字的股东会决议，上述两份股东会决议的内容完全一致，没有丝毫出入。2.一审法院以提交的监事信息材料不够真实作为判决的依据之一错误。无论公司监事的信息是否真实，但被上诉人并未因公司监事的变更违法而请求予以撤销，在此情况下，一审法院对当事人没有提出的诉请予以审理认定错误。3.一审判决对股东会决议的效力作出认定错误。本案的审理应紧紧围绕市场监督管理局作出的变更登记程序是否合法、证据是否充分、适用法律是否正确而进行审理，至于股东会决议是否合法有效，应通过民事诉讼的途径寻求解决，并非行政诉讼调整的范畴，也并非本案审理的范围，更何况被上诉人并未以一审判决认定的同样理由对决议的效力提出异议，因此，一审判决对股东会决议的效力作出认定，超出了行政审判的范围。4.一审判决认定“领导咨询律师能办”属程序违法没有依据。《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见〉的通知》要求政府机关应当聘请法律顾问，为重大行政行为提供法律意见，为处置涉法涉诉案件提供法律服务，而本案在行政登记过程中，市场监督局咨询其法律顾问是依法行政的体现，是完全正确的。5.一审判决无视被上诉人严重违法的事实。公司股东的出资采取的是认缴制，章程规定应于2014年7月1日前将其出资缴付公司，但时至今日被上诉人却并未将其认缴的700万元出资缴付公司，未出资而又要把持公式，从而使其他股东的权益遭受侵害。综上，请二审法院依法撤销一审判决，维持市场监督管理局作出的登记行为。被上诉人银振佳和原审被告区市场监管局、市市场监管局均未提交书面答辩和陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，原国家工商行政管理总局发布的《企业登记程序规定》第三条规定，企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。第八条规定，申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。本案中，上诉人佳和公司于2016年5月19日制定的《公司章程》第十五条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；第三十八条规定，公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应由全体股东表决权三分之二以上通过。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案。2019年3月25日，由股东连惠主持召开的佳和公司临时股东会议上，股东贾德勇的委托人毛小平参加了会议，当日形成的股东会决议由连惠和毛小平签名，但向区市场监管局提交变更登记材料中的股东会决议却由连惠和贾德勇签名，且两份股东会决议内容不一致。2019年4月14日，股东连惠和贾德勇又召开临时股东会议，决议：一、因贾德勇被列入失信人名单，不能担任公司监事，选举尚云霞为公司监事；二、修改公司章程相关条款。上诉人佳和公司应当将相关条款修改后的《公司章程》报送区市场监管局备案，而区市场监管局向一审法院提交的《企业/个体工商户登记档案》中没有本次会议修改后的《公司章程》，且无证据证明本次会议通知了被上诉人银振佳。股东连惠和贾德勇的出资比例未超过全体股东的三分之二，其两次会议的选举与原《公司章程》第十五条和三十八条的规定不符。因此，上诉人佳和公司提交的变更登记材料存在不全、不实的问题，区市场监管局在未尽到全面审查核实义务、在审核意见栏中未加注审核意见的情况下，仅凭“领导咨询律师能办”的意见对其变更申请作出变更登记，缺乏事实根据和法律依据，程序违法。市市场监管局收到被上诉人银振佳的行政复议申请后，于2019年8月1日作出定市监复决字〔2019〕16号不予受理行政复议申请决定，在对其不予受理申请决定未予撤销的情况下，又于2019年8月9日作出定市监复决字〔2019〕15号行政复议决定，属于认定事实不清，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因此，行政诉讼具有监督行政机关依法行政和维护法律秩序的客观功能，故一审法院通过对被诉行政行为的全面审查，以变更登记行为证据不足、适用法律、法规错误、程序违法、应予撤销为由作出的判决结果并无不当。综上所述，上诉人甘肃佳和富友房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人甘肃佳和富友房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年三月十八日书记员  张珮环附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。