广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终677号上诉人（原审被告）：廖林军，男，1986年4月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：黄进健，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖荣军，男，1980年2月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：莫文财，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱慧仪，广东翔宇律师事务所实习律师。上诉人廖林军因与被上诉人肖荣军合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。廖林军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖荣军的全部诉讼请求。一、肖荣军的证据不能证明廖林军构成违约，应承担举证不能的法律后果。1.廖林军已提交充分证据证明在扩建前已将涉案商铺整体转让给了史亚杰，扩建系史亚杰承接后的行为。一审期间廖林军提交的微信聊天记录显示其已通知史亚杰办理工商登记，因其外出才迟延办理。2.肖荣军一审提供的证据仅证明商铺有扩建的事实，不能证明扩建是廖林军所为。其并未提交相应证据证明扩建是廖林军所为，否则不能证明廖林军违约。二、一审分配证明责任错误。1.对于商铺进行扩建经营构成违约的证明责任应由肖荣军举证证明，不应由法院直接认定。2.若法院认定廖林军提交的证据存疑，可以要求廖林军对证据进行补强，或传唤相关人员出庭核实证据，且涉案商铺并非变更名称而是变更了实际经营者。一审根据廖林军出现在扩建施工现场以及其与史亚杰的关系，即臆断廖林军为逃避协议约定的合同义务而对涉案商铺进行了变更、实际控制人仍为廖林军，证明责任分配错误。三、关于违约金的认定。廖林军转让涉案商铺纯属商业行为，转让合同合法有效，不构成违约。退一步说，即使构成违约，一审判决廖林军赔偿30万元违约金明显过高，有失公平。根据合同法及相关司法解释，过高的违约金应予调整，并以实际损失为主。肖荣军应就其实际损失实际举证。涉案合同约定廖林军可在原址上继续经营，如廖林军继续经营，对肖荣军的影响并不大。廖林军因为个人原因无心经营才转让，其后一直待业，且转让后扩建经营并不影响肖荣军的生意，再说扩建行为并非廖林军所为。肖荣军辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。根据肖荣军二审提交的证据中可知，廖林军号仍以其电话用于“天天香辣虾”的招工及美团软件的商家登记，证明其是天天香辣虾的实际经营者，转让行为是规避合同义务。肖荣军向一审法院起诉请求：1.廖林军继续履行肖荣军、廖林军签订退伙协议的约定，将“天天香辣虾食店”恢复至扩建前的状态（庭审中，肖荣军明确为将“天天香辣虾食店”的实际经营地址恢复至中山市火炬开发区******之40卡之一）；2.廖林军向肖荣军支付违约金300000元。一审法院认定事实：烧辣风食店经营地址为中山火炬开发区颐岭路11号之13。中山火炬区香香辣食店（即天天香辣虾）是个体户，经营者是李海燕，经营场所为中山市火炬开发区******之40卡之一。该店实际是廖林军与李海燕合伙经营，分别持股80%、20%，该店经营管理由廖林军负责。中山市久杯烧烤店的经营场所为中山市火炬开发区******之39第一卡。中山市安朋川味小食馆（于2019年3月4日注销）的经营场所为中山市火炬开发区******之39第二卡。2018年6月8日，肖荣军（乙方）与廖林军（甲方）签订股权竞价协议，约定：烧辣风食店是以甲方名义设立，但实际由甲乙及原合伙人张丹三方共同投资设立，现甲乙达成协议如下：甲乙双方之间以竞价的方式对33.3%股权的权属进行竞拍，价高者得；竞拍结束后，甲乙双方必须立即签订退伙协议，得标方应在退伙协议生效10天内向退伙方支付竞价款项；退伙协议生效后两年内，退伙方不得在烧辣风食店（经营地址：中山火炬开发区颐岭路11号之13之郑月梨商铺）周边1.5公里范围内经营餐饮业务；但实际经营者为甲方的中山火炬区香香辣食店（即天天香辣虾，以下简称香香辣食店，工商登记的经营者：李海燕，地址：中山市火炬开发区******之40卡之一）可以继续经营，但不得扩张经营；任何一方违约，均应向守约方支付违约金300000元。后肖荣军以177万元竞得33.3%股权。同日，双方签订退伙协议，约定：廖林军退出合伙，由肖荣军支付廖林军233万元（含竞投款177万元、廖林军退伙款47.5万元及张丹欠款8.5万元），一人承接烧辣风食店全部股权。上述协议签订后，肖荣军按约于2018年6月19日前向廖林军支付了233万元。同年12月4日，香香辣食店注销。同年12月7日，廖林军在香香辣食店原经营场所设立廖军饮食店，属个体工商户，经营者为廖林军，经营范围为餐饮业务，与肖荣军经营的烧辣风食店相距不到200米。实际上，廖林军仍在店铺门前悬挂天天香辣虾招牌对外经营。2019年7月起，廖军饮食店（即天天香辣虾）开始装修扩建，将中山市久杯烧烤店的经营场所中山市火炬开发区******之39第一卡作为其对外营业场所。中山市久杯烧烤店则迁至原中山市安朋川味小食馆的经营场所中山市火炬开发区******之39第二卡。2019年8月29日，肖荣军持上述理由诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，2019年9月11日，廖军饮食店注销。次日，在原经营场所注册成立中山火炬开发区亚杰饮食店（以下简称亚杰饮食店），属个体工商户，经营者为史亚杰，经营范围为餐饮业务。但该店仍在店铺门前悬挂天天香辣虾招牌对外经营。廖林军提交转让合同、租铺合同以及微信聊天记录，拟证明其于2019年7月1日起将廖军饮食店（即天天香辣虾）整体转让给其表弟史亚杰，史亚杰在原址成立亚杰饮食店，扩建行为是史亚杰所为。庭审中，廖林军称转让廖军饮食店的转让费90000元是史亚杰以现金分两次支付，其转让廖军饮食店时没有向史亚杰告知不能扩建廖军饮食店。肖荣军对廖林军提交的上述证据均不予确认，认为廖林军应提交对应转让时间的转账记录以证实转让行为的真实性。肖荣军提交的视频、照片显示：廖林军在廖军饮食店扩建前、扩建中及扩建后均在廖军饮食店现场出现。肖荣军以上述证据拟证明廖林军在廖军饮食店扩建施工现场，存在扩建的违约行为。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。肖荣军与廖林军签订的股权竞价协议、退伙协议是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。肖荣军已按上述协议履行其支付款项的合同义务，廖林军亦应按协议约定履行其退伙后两年内不得对其原实际经营的香香辣食店（即天天香辣虾）进行扩张经营的合同义务。天天香辣虾所在的经营场所虽然几次更换个体工商户字号，但对外仍继续以天天香辣虾的名义（招牌）进行经营。双方对天天香辣虾进行了扩建经营的事实没有异议，廖林军认为该商铺已转让史亚杰，扩建行为与其无关，其不应承担违约责任。对此，一审法院认为，首先，廖林军提交的转让合同、租铺合同以及微信聊天记录，不能充分有效证明该商铺已于2019年7月1日转让给史亚杰，其称转让费90000元均以现金支付亦存疑；其次，现有证据显示，该商铺是于2019年9月12日在原址登记成立亚杰饮食店，则该商铺于2019年7月起的扩建行为，显然是廖林军所为，与之后承接的史亚杰无关；再次，即使如廖林军所述，该商铺已于2019年7月1日起转让给史亚杰，从廖林军出现在扩建施工现场以及其与史亚杰的关系，不能排除其为逃避上述协议约定的合同义务而将商铺变更名称，但实际上其仍为商铺控制人的合理怀疑。综上所述，一审法院认定是廖林军对商铺进行扩建经营，其行为已违反其退伙后两年内不得对其原实际经营的香香辣食店（即天天香辣虾）进行扩张经营的约定，构成违约，应承担违约责任。肖荣军诉请廖林军支付违约金300000元，符合合同约定以及法律规定，一审法院予以支持。至于肖荣军要求恢复天天香辣虾至扩建前状态的诉求，并无合同依据，且廖林军已承担违约责任，现商铺亦已登记在案外人史亚杰名下，故该诉求理据不足，一审法院予以驳回。综上所述，肖荣军诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、廖林军于一审判决发生法律效力之日起七日内向肖荣军支付违约金300000元；二、驳回肖荣军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取为2900元（肖荣军已预交），由廖林军负担（廖林军在一审判决发生法律效力之日起七日内迳付肖荣军）。本案二审期间，廖林军提交以下证据：1.收据2份、证明及孙建康身份证复印件各1份，拟证明涉案商铺房东孙建康于2019年7月1日与史亚杰签订涉案商铺的租赁合同并收到史亚杰的押金与租金，涉案商铺的承租人系史亚杰；2.证明及廖春生身份证复印件各1份，拟证明史亚杰于2019年7月2日雇请廖春生为涉案商铺进行装修并支付装修款，涉案商铺的装修行为与廖林军无关；3.收据2份、证明及名片各1份，拟证明史亚杰于2019年7月2日雇请温明龙为涉案商铺做雨篷并支付款项，涉案商铺的装修行为与廖林军无关；4.微信聊天记录截图1份，拟证明史亚杰系餐饮店的经营者。肖荣军提交美团软件截图2张、照片2张，拟证明“天天香辣虾”美团中登记的商家电话号码和2020年春节期间商铺张贴的招工启事的联系电话均为廖林军电话，其是“天天香辣虾”的实际经营者，扩建行为是其所为。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。廖林军质证称：不确认其真实性、合法性、关联性，涉案商铺转让后，为方便史亚杰经营，廖林军将原本电话留给其使用。肖荣军质证称：不确认证据的真实性、合法性、关联性；证据1-3的待证事实一审期间廖林军已主张过，但其二审中才提交，不是新证据，且可能是虚假的；不清楚证据4的聊天双方身份。本院对一审查明的事实予以确认。二审调查期间，廖林军称，涉案商铺的招牌一直是“天天香辣虾”；商铺转让款部分现金、部分通过微信支付，但没有支付凭证；没有肖荣军实际损失的证据，应由肖荣军承担举证责任。本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方签订的2018年6月8日股权竞价协议及退伙协议均是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，廖林军在退伙后的两年内不得对其原实际经营的“天天香辣虾”商铺进行扩张经营，但该商铺于2019年7月即进行了扩建经营。廖林军称该扩建行为发生于其将涉案商铺转让给案外人史亚杰之后，但其提交的转让合同、租赁合同、装修单据均无款项支付凭证等证据，相关人员亦未出庭出证，尚不足以证明其主张，且廖林军一审庭审中称转让费9万元系现金交付，二审调查期间又称部分以现金支付、部分通过微信支付，陈述前后矛盾，无法令人对其所主张形成内心确信。退一步说，即使其所述的转让行为及时间属实，从其出现在涉案商铺装修及经营现场、其与史亚杰的关系以及涉案商铺变更工商登记名称却迄今未变更招牌的情况来看，不排除其以转让行为逃避协议约定义务、实际上仍为涉案商铺的实际经营者。一审据此认定扩建行为系廖林军所为，并无不当，本院予以确认。廖林军的扩建行为违反了约定，肖荣军主张其承担违约责任于理有据。廖林军主张涉案退伙协议约定的违约金标准过高，应由肖荣军对其实际损失承担举证责任。从涉案协议约定来看，廖林军退出合伙并获得肖荣军支付的233万元的条件是不得扩张经营“天天香辣虾”，否则应支付违约金30万元，廖林军对此约定是明知的。结合双方经营同类业务、廖林军若扩张经营势必对肖荣军的经营状况造成重大影响的情况，并对比退伙成本而言，该违约金标准并不存在明显过高情形，廖林军对此约定标准亦是明知的，现其作为违约方不确认肖荣军的违约金诉求，应对该标准过分高于其违约行为所造成的实际损失承担举证责任，否则应承担不利后果，一审法院分配举证责任并无不当。现因廖林军未尽到该举证责任，一审法院支持肖荣军的违约金诉求并无不妥，本院予以维持，并对当事人未提起上诉的其他部分不作审查。综上所述，廖林军的上诉理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（廖林军已预交），由廖林军负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年三月二十五日书记员  郑 蕙