云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终109号上诉人（原审被告）：易门元佳陶瓷有限公司，住所地:云南省玉溪市易门县龙泉镇陶瓷特色工业园区大椿树片区。法定代表人：黄宗增，经理。委托诉讼代理人：吴润华，易门县龙泉街道法律服务所工作者人员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：姚正德，男，1986年8月21日生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：师伟，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：谢忠强，男，1992年10月17日生，汉族，住福建省闽清县。原审被告：陈森，男，1977年11月12日生，汉族，住福建省闽清县。原审被告：陈学淼，男，1989年4月25日生，汉族，住福建省闽清县。原审被告：伍永富，男，1971年3月22日生，汉族，住四川省井研县。上诉人易门元佳陶瓷有限公司（以下简称元佳公司）因与被上诉人姚正德、原审被告谢忠强、陈森、陈学淼、伍永富买卖合同纠纷一案,不服云南省易门县人民法院（2019）云0425民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易门元佳陶瓷有限公司上诉请求：一、撤销易门县人民法院（2019）云0425民初471号民事判决第二项中计算的逾期付款损失部分及第三项退还130万元的处理结果；二、一审诉讼费由双方按比例负担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、关于原告诉讼主体的问题。佛山市三水区西南街德盛陶瓷原料经营部于2019年1月11日注销，注销后其债权债务应由经营者享有与承担，虽然周财亮、姚正德签订了债权、债务概括承受协议，立约人为周财亮和姚正德，但立约人签字只有周财亮一人的签名，该债权、债务并不完整，且债权人未做过任何债权转让的告知义务，所以应追加登记经营者周财亮作为本案共同的原告参加诉讼，以便查明案件事实。2、上诉人与被上诉人进行结算，截止2018年10月20日尚欠被上诉人原料款7353180元。后双方对如何履行货款签订了《供销协议》，约定由被上诉人在上诉人处采购瓷砖，每月500000元金额的采购量，用于冲抵欠被上诉人的原料款。但被上诉人一直到2019年3月28日要求一次性采购2018年11月-2019年3月期间合计的采购量2499962.4元。从判决书中认定的案件事实可以看出，《供销协议》并没有约定以货抵款的起止时间，而被上诉人2019年3月28日一次性要求采购价值2499962.4元的瓷砖，已经远远超过其的履行能力和供货能力。该其并不存在违约情形，而是被上诉人没有按照《供销协议》约定每月采购500000元瓷砖。故对一审判决其支付逾期损失应予撤销。3、被上诉人已陈述《供销协议》和转款130万元的经过。经过结算截止2018年10月20日其欠被上诉人货款7353180元。先确定了尚欠货款的金额，再协商如何履行货款及优惠的金额，因双方有长期的买卖合同关系，被上诉人向其供货，为答谢其长期支持及在供货过程中，产品出现的质量瑕疵问题和保全公司名誉，在被上诉人的请求下，双方同意以优惠款的方式向其公司支付130万元优惠款，姚正德向公司出具的“承诺书”己明确表示了自己的意思，130万元是分两笔转账，最后一笔转账80万到账后，双方才签的《供销协议》。如果真如被上诉人主张的是履约保证金，为何《供销协议》中不做约定，还要向公司出具“承诺书”。结合2018年11月3日被上诉人出具的承诺书中可以看出，130万元并不是履约保证金，该款是基于双方的长期合作关系及被上诉人提供的原材料确实存在质量瑕疵而优惠的货款，并不是一审法院认定的被上诉人支付130万元是为了得到我方《供销协议》约定提供瓷砖作出的无奈之举。一审法院判决认定事实和适用法律错误，上诉人不服，提起上诉。姚正德答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。姚正德向一审法院起诉请求：一、判令解除其与元佳公司2018年10月20日签订的《供销协议》；二、由元佳公司、谢忠强、陈森、陈学淼、伍永富连带支付其货款及保证金共计8995081元，并支付违约金500000元，其计9495081元；三、本案诉讼费由元佳公司、谢忠强、陈森、陈学淼、伍永富承担。一审法院认定事实，易门元佳陶瓷有限公司原名称为易门鑫诺陶瓷有限公司，于2018年1月10日变更为易门元佳陶瓷有限公司；原法定代表人为谢忠强，于2019年7月18日变更为黄宗增。2017年3月2日，佛山市三水区西南街德盛陶瓷原料经营部（以下简称“佛山市德盛经营部”）与易门鑫诺陶瓷有限公司签订《购销合同》，由佛山市德盛经营部向易门鑫诺陶瓷有限公司提供釉用硅酸锆。2018年10月20日经结算，双方确定元佳公司欠佛山市德盛经营部原料款7353180元。同日，元佳公司与佛山市德盛经营部签订《供销协议》，约定：“现甲方（佛山市德盛经营部）希望乙方（元佳公司）以瓷砖冲抵此前的原材料价款，乙方也自愿以瓷砖冲抵。一、本协议签订后，乙方将结算单（甲乙双方签字确认）中所明确的欠甲方材料款拨至甲方在乙方的采购瓷砖财务台账。待甲方在本协议签订后向乙方采购瓷砖，相应瓷砖款直接从甲方在乙方的采购瓷砖财务台账中相应扣除。采购瓷砖财务台账由甲方授权乙方做账管理。二、本协议签订后，甲方不得以其他任何理由要求乙方付款或以诉讼方式或以任何形式要求乙方支付材料款或抵款。三、甲方在乙方处采购瓷砖，每月500000金额的采购量，具体发货由乙方根据实际库存进行调节。甲方向乙方采购瓷砖，需提前书面告知乙方拟采购瓷砖的型号、数量等采购信息，乙方有权根据库存的实际情况进行调节发货。乙方瓷砖的型号、单价等信息参见附件。若单价等基本信息有变动，乙方将通过本协议约定的邮箱或其他联系方式告知，一经告知即按通知内容执行……。六、本协议生效后，双方均不得违反本协议约定，否则，构成违约，应向守约方支付违约金500000元。”《供销协议》还对其他内容进行了约定。协议尾部甲方处盖有佛山市德盛经营部印章及姚正德签字；乙方处盖有元佳公司印章及陈森签字。2018年11月3日，姚正德向元佳公司出具承诺书，内容为：“本人（姚正德，身份证号码3623301987××××××××）作为易门元佳陶瓷有限公司（以下简称“贵公司”）化工料供应商。为答谢贵公司对本人的长期支持，现本人自愿向贵公司在2018年9月的货款价额的基础上优惠人民币1300000元，具体承诺如下:1、本人自愿向贵公司在2018年9月的货款价款的基础上优惠货款价额人民币1300000元资金。2、该资金已于2018年10月20日通过银行转账方式一次性支付完毕。转出账户：姚正德，转出账号62×××63；转入账户：陈学淼，转入账号62×××66。3、本人在支付完毕后对该资金不再享有所有权及其他的任何权利，不会对该资金主张任何权利。4、本人自愿作出的本承诺，已充分知晓和理解本承诺书的内容及产生的法律后果。5、本承诺书自本人签字即生效。承诺人：姚正德。2018年11月3日。”2019年1月11日，佛山市德盛经营部注销，2019年4月4日，佛山市德盛经营部经营者周财亮与姚正德签订《债权、债务概括承受协议》，约定将经营部存续期间所有的债权债务均概括转让给姚正德，经营部如因诉讼产生的权利、义务也由姚正德概括承受。2019年3月28日，佛山市德盛经营部向元佳公司发出《提货告知书》，内容为：佛山市德盛经营部（姚正德）与元佳公司于2018年10月20日签订的《供销协议》，在该协议第一和第三条中约定，元佳公司欠佛山市德盛经营部的原材料款通过佛山市德盛经营部向元佳公司采购瓷砖的方式抵扣，但时至现在五个多月，元佳公司未向佛山市德盛经营部发货，对此，佛山市德盛经营部（姚正德）郑重告知，望元佳公司按下列明细、时间及时供货：瓷砖明细：型号：800*800mm；数量：53418箱；单价：15.6元/片，46.8元/箱；金额：2499962.40元。提货时间：2019年4月1日至4月20日。由于姚正德从元佳公司未提到《提货告知书》中约定的瓷砖，双方据此产生纠纷，为此，姚正德诉请一审法院解决。一审法院认为，佛山市德盛经营部与元佳公司协商订立的《购销合同》、《供销协议》系双方的真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，为合法有效合同，双方当事人均应依合同全面履行各自的义务。佛山市德盛经营部依《购销合同》约定向元佳公司交付货物，元佳公司接受货物并与佛山市德盛经营部进行结算，确认截至2018年10月20日欠佛山市德盛经营部原料款7353180元。后佛山市德盛经营部与元佳公司对货款如何履行签订《供销协议》，明确元佳公司以提供瓷砖冲抵上述所欠货款的还款方式，但元佳公司并未按《供销协议》向佛山市德盛经营部提供瓷砖冲抵所欠货款，根据庭审查明的事实及元佳公司的实际经营情况，其已无法按《供销协议》继续向佛山市德盛经营部提供瓷砖冲抵所欠货款，佛山市德盛经营部以提供瓷砖冲抵货款的合同目的无法实现，因此，双方签订《供销协议》应予解除，一审法院确认佛山市德盛经营部与元佳公司签订的《供销协议》于本案开庭次日（2019年10月17日）解除。一审法院以《购销合同》认定元佳公司欠佛山市德盛经营部货款7353180元。姚正德承继佛山市德盛经营部存续期间所有债权债务后，取得主张案涉货款的权利，姚正德要求元佳公司给付货款的诉请，于法有据，予以支持。关于诉争姚正德向元佳公司支付1300000元性质认定的问题，元佳公司主张该款系姚正德给予的货款优惠，一审法院认为，给予的货款优惠被告元佳公司可在之后给付货款时扣减，但元佳公司欠姚正德货款大部分未支付时，又要求姚正德支付1300000元货款优惠，不符合商业习惯，也不符合常理，因此，一审法院认定该款不属姚正德给予元佳公司的货款优惠，而是姚正德为得到元佳公司按《供销协议》约定提供的瓷砖作出的无奈之举，姚正德出具承诺书并非本人真实意思，承诺书内容不予认定。元佳公司未按《供销协议》约定提供瓷砖，姚正德要求元佳公司退还1300000元的诉请成立，予以支持。姚正德要求元佳公司给付违约金的诉请，姚正德与元佳公司在《供销协议》中虽有约定，但该约定明显过高，一审法院确定按年利率6%计算支付违约损失。姚正德要求谢忠强、陈森、陈学淼承担责任的诉请，姚正德未提供谢忠强、陈森、陈学淼滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的证据，且元佳公司对上述三人的工作行为进行追认，姚正德的该诉请，不予支持。姚正德要求伍永富承担责任的诉请，伍永富与姚正德间不存在涉案货物的买卖关系，在案证据也不能证实伍永富实施损害姚正德涉案合同利益的行为，因此，姚正德要求伍永富承担责任的诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：“一、佛山市三水区西南街德盛陶瓷原料经营部与易门元佳陶瓷有限公司2018年10月20日签订的《供销协议》于2019年10月17日解除；二、由被告易门元佳陶瓷有限公司于判决生效后三十日内给付原告姚正德货款7353180元，并按年利率6%计算支付该款自2018年10月21日至款项付清之日的逾期付款损失；三、由被告易门元佳陶瓷有限公司于判决生效后三十日内退还原告姚正德1300000元；四、驳回原告姚正德的其他诉讼请求。案件受理费78266元(原告已预交），由原告姚正德负担6940元，由被告易门元佳陶瓷有限公司承担71326元（须于判决生效后七日内向本院交纳）；财产保全费5000元、公告费400元，由原告姚正德承担。”本院二审期间，上诉人提交了向被上诉人购进原料及付款明细账各1份。用于证明：双方自2014年起就有业务往来，且购货量较大，自2014年至2018年9月止共向被上诉人购进4000多万元的原料，已支付3000多万元的货款，2018年10月20日结算，上诉人尚欠原料款7353180元。因双方长期合作，被上诉人为答谢其公司，自愿向公司优惠货款130万元，出具的承诺书系真实意思表示，符合商业交易。经质证，被上诉人对证据的三性均不予认可，认为是上诉人单方制作的材料，承诺书不是合同。被上诉人提交了一份易门县公安局于2019年5月10日出具的不予立案通知书，用于证明130万属于诈骗，但公安机关认为属经济纠纷，不予立案。上诉人质证对证据的真实性予以认可，但对证明目的及关联性不予认可，认为与本案没有关系。对双方当事人提交的证据，本院将结合查明的案件事实在本院说理部分进行综合评判。经审理，双方对原审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。对于供货协议的履行情况，元佳公司陈述：2018年10月20日结算其欠被上诉人的原料款为7353180元，当天签订供货协议约定由其每月供被上诉人瓷砖50万元折抵该款，由于对方没有提前告知提货，直到3月28日才通知其要一次性供五个月的瓷砖，其没有准备那么多货物，供货协议无法实际履行。签订供货协议当天，被上诉人另行支付了130万元给其，是属于答谢款。被上诉人陈述：签订供货协议后，已通过电话、微信的方式通知上诉人发货，并通过伍永富去向元佳公司提货，但是对方始终没有发过瓷砖，其于2019年3月28日书面告知对方发货，是为了及时拿到原料钱才被迫签订供货协议，基于该供货协议，陈森要求姚正德付130万给元佳公司，元佳公司就可以每月还款50万元，承诺书不属于双方约定，因为没有合同相对方。本院认为，本案元佳公司对拖欠佛山市德盛经营部原料款7353180元以及收到姚正德另行支付的1300000元款项并无异议。本案二审的争议焦点为：姚正德是否具有原告的主体资格以及其向元佳公司支付的1300000元款项的性质如何认定。关于主体资格问题，姚正德主张其是佛山市德盛经营部的实际经营者，该经营部的经营者周财亮是其大伯，同时还提交了2019年1月11日，该经营部注销，在2019年4月4日，其与佛山市德盛经营部经营者周财亮签订的《债权、债务概括承受协议》，约定将经营部存续期间所有的债权债务均概括转让其，元佳公司则认为该《债权、债务概括承受协议》未送达给其，故不产生效力。经审查，结合双方履行合同的情况及姚正德出具给元佳公司的相关单据来看，姚正德应属于经营部的实际经营者，故姚正德现作为原告享有诉讼的主体资格，元佳公司的该项主张不成立，不予支持。关于姚正德另行支付的1300000元款项的性质认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。经审查，双方对于2018年10月20日结算确认元佳公司尚欠姚正德原料款7353180元及对所欠货款的收回双方又签订供货协议，约定元佳公司每月供应瓷砖500000元折抵该欠款并无异议，而对于此期间姚正德另行支付的1300000元款项是属于重新以货抵款时的履约保证金还是对之前结算款项的优惠现双方各持已见，综合各方当事人的陈述及提交的证据来看，在双方结算元佳公司尚欠原料款7353180元时，如果该款项是因之前的产品存在质量给予优惠等情况，双方应在结算的原料款7353180元中明确抵扣，而无需再由姚正德重新支付相应的款项，虽然姚正德出具了承诺书，但从交易习惯来看，该款项真实的目的应该是为了之后合同的履行而支付，故应认定属于履约保证金，因元佳公司未履行供应瓷砖的义务，现姚正德要求返还1300000元款项的主张成立，元佳公司主张该款系姚正德给予的原料货款优惠不应退还，未提供充分的证据加于证实，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决主文表述不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持云南省易门县人民法院（2019）云0425民初471号民事判决第三条，即“由被告易门元佳陶瓷有限公司于判决生效后三十日内退还原告姚正德1300000元”；二、撤销易门县人民法院（2019）云0425民初471号民事判决第一、二、四项；三、解除佛山市三水区西南街德盛陶瓷原料经营部（姚正德）与易门元佳陶瓷有限公司2018年10月20日签订的《供销协议》；四、由易门元佳陶瓷有限公司于本判决生效后三十日内支付姚正德货款7353180元，逾期付款损失以7353180元为基数，自2018年10月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回姚正德的其他诉讼请求。一审案件受理费78266元，由姚正德负担6940元，易门元佳陶瓷有限公司承担71326元；财产保全费5000元、公告费400元，由易门元佳陶瓷有限公司承担；二审案件受理费16500元，由易门元佳陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 吴 仟二〇二〇年三月二十五日书记员 耿柏芸