山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2270号上诉人（原审原告）：徐东，男，1969年1月4日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：单翊华，男，1968年4月16日生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审被告）：济南颖耀新型建材有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：任荣，总经理。被上诉人（原审被告）：任荣，男，1981年11月4日生，汉族，住济南市。第三人：崔红恩，男，1981年12月4日生，汉族，住山东省东明县。上诉人徐东因与被上诉人济南颖耀新型建材有限公司（以下简称颖耀公司），任荣、第三人崔红恩建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐东上诉请求：1.请求依法判令撤销山东省济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4915号《民事判决书》；2.依法改判支持徐东一审诉讼请求；3.涉诉费用由济南颖耀新型建材有限公司、任荣承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，考虑了案件外因素，违背了以事实为依据，依法律为准绳的司法原则。本案的基本事实经过多次审理，已经非常清楚。涉案工程为2015年5月29日，徐东与颖耀公司（法人为任荣）签订的《外墙工程清工承包协议书》，承包了由中建八局第二建设有限公司为总包方的工程。2015年7月1日，徐东又与任荣（颖耀公司的法人）口头签订了由中建城市建设发展有限公司总承包的重汽1956小区项目施工总承包工程二标段8#楼外墙保温及饰面施工工程清工承包协议，承包了由中建城市建设发展有限公司作为总承包方，分包方为颖耀公司的上述工程。工程地点为济南高新区舜华南路以东、龙奥北路以南。两个工程同时交叉施工，施工方均是徐东，崔红恩是徐东的工人领班，同时徐东把重汽1956小区项目施工总承包工程二标段8#楼外墙保温及饰面施工工程清工承包协议中的饰面工程的分包给了崔红恩。合同签订后，徐东积极按时组织进场施工，并按合同约定保质保量完成了工程任务。颖耀公司竣工验收结算，并出具“临时对账单”，之后就不再与徐东结算，除去出具“临时对账单”之前已经支付的工程款之外，剩余工程款拒不支付。2016年8月3日，徐东就东城逸家工程款起诉颖耀公司，2017年3月2日，济南市高新技术产业开发区法院作出（2016）鲁0191民初1782号《民事判决书》判决济南颖耀新型建材有限公司支付徐东涉案工程款31564.8元，对于30891.2元质保金，待合同约定的付款条件成就后主张。2018年8月21日，徐东起诉涉案质保金，济南市高新技术产业开发区法院作出（2018）鲁0191民初1929号《民事调解书》，支持颖耀公司支付徐东质保金30891.2元。因为该工程中崔红恩既是徐东的工人领班，也是徐东的部分（饰面工程）工程分包人，所以，2016年8月25号任荣、徐东、崔红恩三人共同一起对徐东承包的两项工程进行工程结算，任荣出具“临时对账单”，徐东因为不同意任荣无理罚款50000元而没有在上面签字，任荣和崔红恩签名，并注明“仅限两人”，但该单上内容却记载了徐东在内的详细的工程量及剩余工程款。2017年5月15日，徐东就涉案重汽1956小区项目施工总承包工程二标段8#楼外墙保温及饰面施工工程款起诉颖耀公司，诉讼中，因为崔红恩受任荣的调拨、收买、利诱，没有配合徐东，导致法院无法分清颖耀公司出具的“临时对账单”中徐东的工程款数额，证据不足，无法裁判，从而使徐东的诉求被济南市高新技术产业开发区法院作出（2017）鲁0191民初1231号《民事判决书》驳回。2018年1月25日，徐东上诉，二审中徐东与崔红恩仍没有达成一致，证据不足，导致山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终999号《民事判决书》驳回徐东上诉。2018年7月25日，崔红恩起诉颖耀公司，因为任荣本来就不讲信用，没有按照收买、利诱崔红恩时承诺的条件（当时任荣答应只要崔红恩不配合徐东，颖耀公司就为崔红恩单独结算，不再通过徐东，并单独为崔红恩补签了合同，出具了18万元的结算单）兑现。济南市高新技术产业开发区法院作出（2018）鲁0191民初1618号《民事判决书》，支持崔红恩诉求，判决济南颖耀新型建材有限公司支付崔红恩单独施工工程款124000元（加上以前已经通过徐东支付的56000元共计180000元）。至此，结合“临时对账单”和新的济南市高新技术产业开发区法院作出（2018）鲁0191民初1618号《民事判决书》就已经能够确定颖耀公司至今尚欠徐东工程款约189487元。2019年3月15日，徐东就该剩余工程款起诉于济南高新区人民法院，高新法院于2019年4月18日作出（2019）鲁0191民初1347号民事裁定书，以“一事不再理”裁定驳回徐东起诉。徐东不服，上诉于济南市中级人民法院，该院于2019年8月16日作出（2019）鲁01民终6484号民事裁定书，认定（2018）鲁民初1618号民事判决，形成了新的法律事实，徐东起诉不属于重复起诉，裁定撤销了济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1347号民事裁定书，指令济南高新技术产业开发区人民法院审理。但是济南高新技术产业开发区人民法院却不顾非常清楚的事实，考虑案外因素或者所谓的情面，置徐东合法权益于不顾，置法律的公平、公正于不顾，置司法权威及徐东对法律的信仰于不顾，主观推定：“（2018）鲁0191民初1618号民事判决书也是崔洪恩基于2017年1月13日任荣于崔洪恩对账协议作出的判决，双方在再次对账时可能存在双方对权利的让渡，即使任荣、颖耀公司存在欠付徐东工程款的事实，也无法简单的通过临时对账单记载的数额减去崔洪恩通过诉讼确定的工程款数额，就必然得出徐东的工程款数额，故在徐东未提交其他有效证据对其诉讼请求予以佐证的情形下主张涉案工程款，证据不足，本院不予支持。”难道法院判决不用依据证据而是依据猜测和推理吗？综上，本案事实已经非常清楚，证据已经确实充分，恳请二审法院公平、公正审理此案，支持徐东请求。颖耀公司、任荣辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。崔红恩辩称述称，我们3个人临时对账单是38万，当时是有任荣有罚徐东5万的罚款，所以徐东没有签字。，年底，我年底自己去找任荣算账，任荣给我算的是18万，之前给了我56000，剩下的124000我是上述要过来的。徐东向一审法院提出诉讼请求：1.请求颖耀公司、任荣连带偿付工程款189487元；2.请求颖耀公司、任荣连带赔偿工程款利息（自应付工程款之日起计算）；3.涉诉费用由颖耀公司、任荣承担。一审法院认定事实：2015年9月21日，中建公司（工程承包人）与颖耀公司（专业分包人）签订《重汽1956小区项目二标段工程施工专业分包合同》，中建公司将重汽1956小区项目二标段外檐保温涂饰工程分包给颖耀公司，分包范围为：完成重汽1956小区项目二标段屋面保温、外墙保温、外墙涂料施工及吊篮脚手架的租赁与安拆费用。后颖耀公司又将该分包的工程中部分工程以包清工的方式转包给徐东，双方未签订书面合同。2015年8月3日，徐东与崔红恩签订协议，将所承包工程部分又分包给崔红恩，因工人生活费发生纠纷，双方合同未履行。后徐东、崔红恩分别作为承包人与颖耀公司建立合同关系并各自结算。2016年8月25日，任荣与崔红恩签订临时对账单一份，载明：“重汽19568#楼面积约11000㎡（最终结算以项目部实际面积结算为准。截止到2016年8月25日已支付壹佰零壹万捌仟元整（此款包含东城逸家2-214#楼及重汽8#楼）甲方已按合同支付到70%，后期95%待项目部竣工拨款95%时支付徐东及崔红恩，维修费重汽8#楼甲方代为维修58000元，由公司承担14000元，崔红恩承担28000元，徐东承担16000元，公司按合同付款后，徐东去项目部无理取闹，破坏公司声誉。根据合同约定罚款伍万元整，此协议签订后至项目部付至95%期间若徐东及崔红恩班组出现农民工闹事及其它事件，徐东及崔红恩承担一切法律责任，甲方款项不予支付。徐东及崔红恩自愿放弃余款并承担一切责任，此项目约计捌拾捌万，扣除吊篮费及安装费117879（壹拾壹万柒仟捌佰柒拾玖元）以最终结算为准。两个工地约东城687822，重汽880000-117879-50000（扣款）-1018000余381943元，质保金自项目部付至95%之日起剩余质保金5%两年内付清。任荣崔红恩仅限于两人2016年8月25日”。2016年9月15日，徐东与崔红恩签订协议书一份，约定：“1.徐东所施工的重汽1956工地在2017年元旦前如果济南颖耀公司不能出具结算书，甲、乙双方共同组织工人进行上访，最后共同或单独向人民法院起诉；2.乙方把颖耀公司出具的临时对账单原件交给甲方保存，甲方在2017年元旦前不能向法院起诉；3.如果甲方单独起诉，则甲方向乙方出具结算书；4.经甲、乙双方对账，协商后确认，重汽1956工地剩余工程款里有壹拾伍万元（150000元）归徐东所有，余款归崔红恩所有；本协议一式两份，出具结算书后失效。甲、乙双方签字摁手印生效。甲方：徐东，乙方：崔红恩2016年9月15日”。2016年8月30日，徐东将颖耀公司、中建八局第二建设有限公司诉至一审法院，要求其支付东城逸家项目的工程款160956元，一审法院于2017年3月2日作出（2016）鲁0191民初1782号民事判决，判决颖耀公司支付徐东扣除质保金外的工程款31564.8元。2018年8月21日，徐东再次诉至一审法院，要求颖耀公司支付该项目的工程质保金30891.2元，经一审法院主持双方达成调解，一审法院于2018年9月24日作出（2018）鲁0191民初1929号民事调解书，确定颖耀公司于2019年1月1日前一次性支付徐东工程质保金30891.2元。2017年5月15日，徐东将任荣、济南颖耀公司、中建公司及崔红恩诉至一审法院，要求任荣、济南颖耀公司、中建公司连带赔偿工程款150000元。一审法院作出（2017）鲁0191民初1231号民事判决，判决驳回了徐东的诉讼请求。徐东不服上诉，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终999号民事判决，认为“本案中，徐东系依据2016年8月25日任荣与崔红恩形成的临时对账单主张权利，对此颖耀公司辩称不拖欠徐东任何工程款。且该对账单中明确载明该对账单仅限于任荣与崔红恩两人，而非与徐东的对账或结算。故徐东仅依据该对账单，不能证实系其就涉案工程与任荣或颖耀公司进行的结算，即使任荣、颖耀公司存在欠付徐东工程款的事实，亦无法确定欠款数额。故此，徐东之主张，证据不足，本院不予支持”，判决驳回上诉，维持原判。2018年7月25日，崔红恩将颖耀公司及徐东诉至一审法院，要求颖耀公司支付其工程款124000元。一审法院于2018年11月12日作出（2018）鲁0191民初1618号民事判决书，该判决审理查理查明部分载明“……另，2015年5月29日，徐东与济南颖耀公司签订《外墙工程清工承包协议书》一份，徐东承包济南东城逸家2-2地块14号楼外墙保温及饰面施工项目，包括拆除所有墙体附着物等工作。后徐东组织人员进行了施工……2016年9月15日，徐东出具声明一份，将其对济南颖耀公司享有的东城逸家工程款中的92000元债权转让给了崔红恩。2017年1月13日，任荣与崔红恩签订对账单一份，载明：“崔红恩及徐东施工的东城逸家及重汽1956外墙工程款共计142万元，已支付124万元，剩余18万于2017年1月25日支付10万，2017年7月1日支付3万元，2018年2月15日付清。在此期间若发生农民工闹事及一切事宜由崔红恩承担全部责任并自动放弃剩余款项”。对账后，任荣分别于2017年1月27日向崔红恩支付30000元，于2017年6月8日向崔红恩支付13000元，于2017年9月1日向崔红恩支付13000元，共计支付56000元……对于当事人有争议的事实，一审法院认定如下：任荣与崔红恩于2017年1月13日签订的对账单中载明的欠款180000元是否为崔红恩一人享有的债权。一审法院认为，2016年8月25日，任荣、崔红恩两人对账时未付款项为381943元，济南颖耀公司在徐东提起的（2017）鲁0191民初1231号民事诉讼中亦称该对账系任荣与崔红恩之间，与徐东无关，2017年1月13日的对账亦是任荣与崔洪恩之间进行，徐东并未参加，且数额明显小于381943元……故本院认定180000元为济南颖耀公司欠付崔红恩一人的款项”，判决颖耀公司支付崔红恩工程款124000元。2019年3月15日，徐东将任荣、颖耀公司及崔红恩诉至一审法院，要求任荣、颖耀公司连带偿付其工程款189487元及利息。一审法院于2019年4月18日作出（2019）鲁0191民初1347号民事裁定书，认为徐东曾于2017年5月15日就本案所涉工程款以任荣、颖耀公司、中建公司为被告诉至一审法院，2017年9月9日，一审法院作出（2017）鲁0191民初1231号民事判决，以徐东证据不足为由，判决驳回其诉讼请求。后徐东不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2018年3月28日作出（2018）鲁02民终999号民事判决，驳回了上诉，维持原判。现徐东就同一事实再次起诉，且诉讼请求市政所与前诉的诉讼请求相同，徐东的起诉事由违反“一事不再理”原则，故裁定驳回徐东的起诉。徐东对该裁定不服，上诉于济南市中级人民法院，该院于2019年8月16日作出（2019）鲁01民终6484号民事裁定书，认为在（2017）鲁0191民初1231号民事判决及（2018）鲁02民终999号民事判决生效后，崔红恩于2018年7月25日起诉要求颖耀公司支付工程款124000元，一审法院于2018年11月12日作出（2018）鲁0191民初1618号民事判决，支持了崔红恩的诉讼请求。至此2016年8月25日临时对账单中关于崔红恩部分的工程款数额能够确定，形成新的法律事实，现徐东依据新的事实再次提起本案诉讼，不属于重复起诉的情形，裁定撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1347号民事裁定，指令济南高新技术产业开发区人民法院审理。徐东无相应的建筑施工资质。以上事实，有徐东提交的临时对账单、（2016）鲁0191民初1782号民事判决书、（2018）鲁0191民初1929号民事调解书、（2017）鲁0191民初1231号民事判决书、（2018）鲁01民终999号民事判决书、（2018）鲁0191民初1618号民事判决书、（2019）鲁0191民初1347号民事裁定书、（2019）鲁01民终6484号民事裁定书等及当事人陈述予以证实。一审法院认为，徐东虽未与颖耀公司签订书面建筑工程施工合同，但徐东已实际履行其义务，颖耀公司亦接受，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，徐东与颖耀公司之间建设工程施工合同关系成立。因徐东作为自然人，不具有劳务作业承包资质，其承包建设工程违反相关法律规定，故双方之间的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，徐东确认工程量的依据主要是任荣与崔红恩于2016年8月25日签订的临时对账单及（2018）鲁0191民初1618号民事判决书判决内容，但经济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终999号民事判决认定“徐东系依据2016年8月25日任荣与崔红恩形成的临时对账单主张权利，对此颖耀公司辩称不拖欠徐东任何工程款。且该对账单中明确载明该对账单仅限于任荣与崔红恩两人，而非与徐东的对账或结算。故徐东仅依据该对账单，不能证实系其就涉案工程与任荣或颖耀公司进行的结算”，（2018）鲁0191民初1618号民事判决书也是崔红恩基于2017年1月13日任荣与崔红恩的对账协议作出的判决，双方在再次对账时可能存在双方对权利的让渡，徐东与颖耀公司及崔红恩均未进行明确的工程量确认，即使任荣、颖耀公司存在欠付徐东工程款的事实，也无法简单的通过用临时对账单记载的数额减去崔红恩通过诉讼确定的工程款数额，就必然得出徐东的工程款数额，故在徐东未提交其他有效证据对其诉讼请求予以佐证的情形下主张案涉工程款，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条之规定，判决：驳回徐东的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认定如下：除关于临时对账单外的认定外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：1.工程款支付的主体。2.尚欠工程款的确定。关于焦点一，颖耀公司分包了涉案工程的部分工程后，其法定代表人任荣又将其分包的部分工程以包清工的方式转包给了徐东和崔红恩。任荣作为颖耀公司的法定代表人，其行为能够代表颖耀公司，故与徐东存在合同关系的系颖耀公司，颖耀公司亦应向徐东支付相应的工程款。关于焦点二，首先，虽然临时对账单中在任荣和崔红恩签名处载明了系仅限于二人，并经生效判决认定并非针对徐东工程款的结算，但根据该临时对账单的内容载明了对徐东及崔红恩二人付款的条件以及针对徐东的扣款等事宜，结合崔红恩关于“因徐东不同意该协议中5万元的扣款，故而没有在该协议中签名”的陈述，以及崔红恩通过诉讼确定其工程款为18万元的事实，能够说明颖耀公司在没有证据证实涉案工程由其他人施工的情形下，该对账单中最后结算的工程款余款381943元中，除了崔红恩的工程款，还包括了徐东的工程款。虽然该对账单并非颖耀公司与徐东工程款的结算，但在该对账单中体现了应向徐东支付的工程款。其次，对账单中确定的工程余款381943元系扣除了5万元的罚款之后的余款，但徐东对该罚款不予认可，颖耀公司亦无证据证实罚款5万元的依据，故工程余款应为431943，扣除颖耀公司已经向徐东支付的31564.8及30891.2元、向崔红恩支付的18万元，尚欠徐东189487元未予支付。另外，双方未约定工程款的支付时间，双方虽认可工程已经完工，但均不能提交工程实际竣工时间以及交付使用的时间，故利息自其主张之日即第一次起诉之日2016年8月30日至2018年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，徐东的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4915号民事判决；二、被上诉人济南颖耀新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐东支付工程款189487元及利息（以189487元为基数，自2016年8月30日至2018年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人济南颖耀新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐东支付利息，以189487元为基数，自2016年8月30日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回上诉人徐东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件收费4090元，二审案件受理费4090元，均由被上诉人济南颖耀新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月三十一日书记员  丁 爽