青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终40号原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。上诉人(原审被告人)廖承恩，男，1988年2月21日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原系兰州新奥凯通讯设备有限公司西宁分销部经理，户籍所在地福建省古田县，住本市。辩护人韦廉明，青海同光律师事务所律师。青海省西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人廖承恩犯职务侵占罪一案，于2018年7月25日作出（2018）青0104刑初17号刑事判决书。宣判后，原审被告人廖承恩不服，提出上诉。本院于2018年10月11日作出（2018）青01刑终189号刑事裁定书，裁定：撤销青海省西宁市城西区人民法院（2018）青0104刑初17号刑事判决书，将本案发回重审。青海省西宁市城西区人民法院经重新审理后，于2019年12月31日作出（2018）青0104刑初332号刑事判决，原审被告人廖承恩再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定书面审理。现本案已审理终结。原判认定，兰州新奥凯公司系自然人独资有限责任公司，经营通讯器材的销售与维修等业务。被告人廖承恩系兰州新奥凯公司西宁分销点负责人，管理该分销点日常工作及业务经营。2016年6月至2017年4月期间，被告人廖承恩利用职务便利，采用收取货款不交给财务统计的手段，将公司货款101.1376万元据为己有，用于赌博和挥霍。2017年5月8日，被告人廖承恩主动到公安机关投案。原判据以认定上述事实的证据有：1.书证：报案材料、受理案件登记表、立案决定书、到案经过；营业执照、工作职责证明、工资证明、总经理年度目标责任书；西宁新奥凯通讯销售出库单、微信转账记录、账目清单；情况说明；扣押决定书、扣押清单；户籍证明。2.被害人王×1的陈述。3.证人李×1、李×2、李×3、熊×、溪×、李×4、韦×、周×1、王×2、揭×、陈×1、张×1、田×、于×、杜×、王×3、王×4、孟×、宋×、丁×1、施×、李×5、初×、马×1、牛×、吴×、郝×、范×、杨×1、高×、王×5、彭×、王×6、林×1、莫×、顾×、丁×2、李×6、黎×、林×2、童×、何×、尚×、周×2、刘×、徐×、张×2、马×2、李×7、杨×2、申×、杨×3、陈×2、邹×、张×3、杨×4的证言。4.被告人廖承恩的供述。原判认为，被告人廖承恩利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。但指控的205万余元中，对于部分货款，公诉机关出示的证据不能证明或没有出示证据证明被告人廖承恩收取和据为己有，该部分数额的指控不能成立。被告人廖承恩经公安机关电话联系到案，虽然对侵占数额的供述反复不一，但对侵占行为及事实进行了如实供述，应当认定为自首，对其依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决：一、被告人廖承恩犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月；二、责令被告人廖承恩退赔王×1101.1376万元。上诉人廖承恩上诉称：1.原判采信证据的真实性存疑：原判主要根据五十四名证人的证言认定犯罪数额，而上诉人与部分证人从未见过面，也未收取相应货款；西宁分销点亦有其他业务员收款，原判认定其余业务员均将收取货款全部上交公司的证据不足；对于原判采信的“E商”财务软件及出库单，是否客观、真实，上诉人存疑。2.案发前上诉人向被害人王×1以多种方式退赔了260000元，原判未从犯罪金额中扣减。另上诉人廖承恩与其辩护人韦廉明上诉及辩护意见共同认为：1.兰州新奥凯通讯设备有限公司西宁分销点未经依法注册，上诉人廖承恩不符合我国刑法职务侵占罪的主体要求，其侵占的相关款项亦不属职务侵占罪保护的客体范围；2.原判认定的犯罪数额未经财务审计，不客观准确；3.原判量刑过重，请求二审减轻对上诉人的刑事处罚。二审期间，上诉人廖承恩及其辩护人未提交新的证据。本院经审理认为，原判认定上诉人廖承恩犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，佐证上述犯罪事实的证据均经一审示证、质证，能够相互印证，形成完整的证据体系，且证据来源合法，本院对一审认定的犯罪事实及证据仍予以确认。对上诉人廖承恩及其辩护人提出的诉辩理由，根据本案的事实、证据，综合评判如下：1.关于上诉人廖承恩及其辩护人提出本案中犯罪主体不适格，其侵占的相关款项亦不属我国刑法关于职务侵占罪保护的客体范围的诉辩理由。经查，兰州新奥凯通讯设备有限公司（以下简称兰州公司）于2013年2月25日经依法注册成立，获准经营通讯器材销售与维修等业务，后兰州公司在西宁设立分销点，并由本案上诉人廖承恩具体负责西宁销售等相关业务，该公司西宁分销点虽不具有独立的法人资格，但其运营资金均来源于兰州公司。上诉人廖承恩利用其担任西宁分销点负责人的职务，将经手、管理、销售的手机货款，采用收回货款后不向兰州公司上交的手段，实际侵占的是兰州公司的合法财产，该分销点是否经市场备案，不属于本案的审理范围。上诉人廖承恩及其辩护人此节诉辩理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人廖承恩及其辩护人提出原判关于犯罪数额的认定未经财务审计，不客观准确，采信证据的真实性存疑的诉辩理由。经查，根据兰州公司西宁分销点的财务人员李×1的证言及被害人王×1的陈述，证实西宁分销点在销售手机时，需使用“E商”财务软件系统，将出库手机的条形码在该软件系统扫描后生成出库单，每部销售手机都有其对应的出库单，显示相关手机型号、价格及销售去向，廖承恩及相关业务员收回货款后，交由财务李×1，并由李×1“下账”。出库单显示欠款状态与财务系统核对无误,能够客观准确的证实西宁分销点的货款欠收金额，案发前，王×1、王木棍、廖承恩、李×1四人通过“E商”财务软件系统、西宁新奥凯通讯销售出库单、李×1记录的账目及客户欠款明细表逐一核算后，发现公司欠收货款共计2053413元。原判根据西宁新奥凯通讯销售出库单、客户欠款明细表、微信转账记录、西宁分销点相关业务人员、财务人员及购买手机商户的证人证言，证实相关手机货款通过微信、现金或银行转账等方式给付廖承恩本人，并结合上诉人廖承恩的原始供述，将确由廖承恩本人收取并截留的手机货款，认定为其犯罪数额，对现有证据不能证实由廖承恩收取的部分手机货款，原判均未认定为廖承恩的犯罪数额。通过上述证据的相互印证，证实上诉人廖承恩职务侵占的犯罪数额为1011376元。人民法院审理相关刑事案件，根据案件的事实、证据等因素确定是否进行司法会计鉴定，本案中关于上诉人廖承恩的犯罪数额的认定，在案证据能够证实且证据间相互印证，故司法会计鉴定不是审理本案的法定必须程序。上诉人廖承恩及其辩护人此节诉辩理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人廖承恩上诉称已退赔金额未从其犯罪数额中扣除的上诉理由。经查，廖承恩供述称已通过透支信用卡等方式向被害人退赔部分犯罪金额，但未供述其具体退赔的时间、退赔账户及退赔金额。综合全案证据，不能认定上诉人廖承恩已向被害人退赔部分手机货款的事实。故上诉人廖承恩此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人廖承恩上诉称原判量刑过重的上诉理由。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。上诉人廖承恩利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，依法应在五年以上判处刑罚，原判考虑本案各项量刑情节已对廖承恩减轻处罚。本院经审查认为，原判综合考虑上诉人廖承恩的犯罪事实、情节，社会危害程度及其认罪悔罪态度，罚当其罪，量刑适当。上诉人廖承恩及其辩护人此节诉辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为上诉人廖承恩利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖承恩的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杭 旭审判员 赵丽艳审判员 郭明礼 二〇二〇年三月十一日书记员 王孟姣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订）第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。