浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0803民初2331号 原告：徐生云，男，1963年4月30日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。 原告：郑水根，男，1954年12月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。 被告：浙江东源实业有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区云溪乡。 法定代表人：曾祥华，董事长。 委托诉讼代理人：杨毅，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 被告：浙江衢盛建设有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区廿里镇衢盛路1号综合楼四楼。 法定代表人：叶金水，执行董事。 委托诉讼代理人：毛宗慧，浙江中桥律师事务所律师。 第三人：吴金阳，男，1970年6月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：王雅芳，衢州市柯城区天成法律服务所法律工作者。 原告徐生云、郑水根与被告浙江东源实业有限公司、浙江衢盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日以（2018）浙0803立预157号案件予以诉前登记。同年3月1日，本院组织原、被告进行庭前证据交换，同年3月13日，本院依法追加吴金阳为第三人参与诉讼。同年4月26日，本院再次组织各方进行庭前证据交换。事后，原告申请对由两原告施工的浙江东源实业有限公司2014年低丘缓坡开发项目（标顶二）的造价进行司法鉴定。2019年5月21日，鉴定机构作出了《浙江东源实业有限公司2014年低丘缓坡开发项目工程（标顶二）工程造价鉴定意见书》。2019年6月21日，本院依法对本案立案受理，并于同年7月22日适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序，其间，当事人申请庭外和解，依法扣除审限二个月。于2019年12月30日、2020年1月17日再次公开开庭审理了本案。原告徐生云、郑水根及其委托诉讼代理人胡建华、被告浙江东源实业有限公司的委托诉讼代理人杨毅、毛建荣、浙江衢盛建设有限公司的委托诉讼代理人毛宗慧、第三人吴金阳及其委托诉讼代理人王雅芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江东源实业有限公司支付两原告工程款暂计人民币1040000元（以司法鉴定部门的鉴定结论为准）；2、判令被告浙江衢盛建设有限公司支付两原告工程款计人民币540038元及逾期付款利息（利息自2015年8月1日起至款付清之日止按年利率6%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月28日，被告浙江东源实业有限公司（以下简称“东源公司”）与被告浙江衢盛建设有限公司（以下简称“衢盛公司”）签订《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》一份，将东源公司2014年低丘缓坡开发项目工程（标项二）承包给衢盛公司施工，约定合同价款为1845391元，建设工程面积为269亩。同年10月10日，衢盛公司又与第三人吴金阳签订《浙江衢盛建设有限公司项目内部承包合同》，将该工程发包给吴金阳施工，工程内容为按业主合同施工范围内容，合同价款为1845391元，工程进度款按业主同步支付经工地监理（业主代表）签证确认的实际完成工程量数额进行支付。合同签订后，吴金阳没有实际施工，而是将该工程转让给原告徐生云、郑水根施工。原告组织人员按照被告东源公司与衢盛公司签订合同完成了施工任务，工程项目已经验收合格，现已投入使用。但被告衢盛公司收到东源公司的工程进度款1073695元后，代原告支付部分人工工资及其他款项计533657元，余款540038元一直未支付给原告，被告东源公司仅支付被告衢盛公司进度款1073695元，与合同约定的价款1845391元尚差771696元，东源公司一直未支付。另外，原告在施工工程中增加了工程量，所增加的工程款为268726.31元，故总工程款为2114117.31元。原告曾提起诉讼，要求二被告支付拖欠的工程款，后原告撤回诉讼，但二被告仍拒绝支付原告拖欠的工程款。原告认为，其系案涉工程的实际施工人，依法享有要求二被告支付工程款的权利。为此，原告再次提起诉讼。诉请如前。 被告东源公司辩称，1、东源公司将案涉工程发包给被告衢盛公司施工，其并不知晓衢盛公司将该工程发包给吴金阳施工，更不知晓吴金阳将该工程转让给原告施工，故两原告不是案涉工程的实际施工人；2、根据东源公司与衢盛公司签订的合同，虽然约定合同价款为1845391元，但专用条款第23.2条约定，本合同条款采用固定综合单价合同方式确定（价款），故案涉工程工程款不应按照1845391元计算，而应按照实际施工的工程量，结合固定综合单价进行计算；3、2016年12月23日，经浙江新华工程造价咨询有限公司结算审核，案涉工程的工程造价为1410075元，该审核已由被告东源公司及衢盛公司签字确认，东源公司已将工程款1410075元全额支付给被告衢盛公司。综上，被告东源公司已完成合同义务，请求驳回原告的诉讼请求。 被告衢盛公司辩称，衢盛公司与东源公司签订合同后，被告衢盛公司又与第三人吴金阳签订了内部承包合同，将案涉工程发包给吴金阳施工，衢盛公司与原告间不存在任何法律关系；案涉工程完工后，经浙江新华工程造价咨询有限公司结算审核，工程造价为1410075元，扣除东源公司垫付的审计费13296元，东源公司已将工程款1396779元全额支付给衢盛公司；在吴金阳施工过程中，被告衢盛公司代为支付了民工工资、机械费等款项，经与吴金阳结算，衢盛公司尚有238507元未支付给吴金阳。综上，原告与被告间不存在法律关系，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人吴金阳述称,1、被告东源公司将案涉工程发包给被告衢盛公司施工后，被告衢盛公司又将该工程发包给第三人施工，后第三人又将该工程转包给两原告施工，虽然未签订转包合同，但口头约定，第三人转包给原告施工后，原告应给付第三人240000元。无论衢盛公司与第三人签订的合同及第三人与两原告签订的转包合同是否有效，只要工程经竣工验收合格，发包人均应按照约定支付工程款；2、案涉工程的造价经再次评估鉴定，确定总工程款为1612543元，第三人尊重该鉴定意见；3、原告主张的要求被告支付工程款，应支付工程款的数额应扣除被告衢盛公司及第三人为该工程已付工程款，其中衢盛公司代付工程款及代支工程费用的数额为798161元，第三人代付代支费用534725元；4、根据第三人与原告口头约定的转包合同，原告应给付第三人报酬240000元，但原告仅仅给付了104000元，余款136000元，原告应给付；5、原告要求支付逾期付款的利息，理由不当，因案涉工程工程款的数额应经评估鉴定后才能确定，故实际支付工程款的时间应在工程造价评估后才能确定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告徐生云、郑水根是否是案涉工程的实际施工人。被告衢盛公司对其与第三人吴金阳于2014年10月10日签订的《浙江衢盛建设有限公司项目内部承包合同》没有异议，吴金阳陈述其将案涉工程以240000元的价格转让给两原告，尽管两被告对该情节表示不知情，但原告及第三人表示案涉工程确实系从吴金阳处转让，由原告组织人员完成施工项目。根据以上质证内容，本院确认案涉工程系吴金阳转让给两原告，两原告组织人员完成了施工，两原告系案涉工程的实际施工人。2、案涉工程工程款的数额。原告主张案涉工程的工程款应以被告东源公司与衢盛公司签订的《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》中约定的工程款为依据，该合同约定合同价款为1845391元，两原告在施工中增加了工程量，故工程款的数额应大于约定的工程款，申请对工程造价进行司法鉴定。被告东源公司及衢盛公司主张，两被告签订的《施工合同》专用条款23.1条约定，该合同采用固定综合单价合同方式确定，根据该约定，案涉工程款不是固定价，确定工程款数额需评估出各分项的工程量，再乘以各固定综合单价才能得出。2016年12月23日，经浙江新华工程造价咨询有限公司结算审核，案涉工程的工程造价为1410075元，该审核已由被告东源公司及衢盛公司签字确认，故案涉工程的工程造价应为1410075元。本院认为，两原告系案涉工程的实际施工人，2016年12月23日浙江新华工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核时，两原告未实际参与，未充分行使权利，故本院准许原告提出对案涉工程的造价进行司法鉴定的申请。经本院委托，大地工程咨询有限公司衢州分公司于2019年5月21日作出鉴定意见书，鉴定结论为1612543元（其中含签证单部分127200元）。原告及两被告对该鉴定意见均提出异议，原告认为尚有增加工程款部分未包含在内，被告东源公司认为不应准许原告再行申请鉴定，而且该鉴定造价还包含了签证单部分，该部分未经业主及监理签字盖章，应在造价中剔除，第三人对该鉴定意见没有异议。本院认为，签证单虽然未经业主或监理签字，但衢盛公司已在签证单上确认，说明原告在施工过程中确实增加了工程量。故本院认定案涉工程的工程造价为1612543元。3、在原告施工过程中衢盛公司有关工程款的收支情况。本院在审理过程中，多次组织原告、被告衢盛公司及第三人吴金阳对原告在施工过程中衢盛公司、吴金阳的收支情况进行核对。衢盛公司陈述，其收支情况为：收到吴金阳支付的590000元履约保证金及东源公司支付的工程款1410075元，共计2000075元。支出情况为1748272元，其中支付吴金阳工程进度款的数额为707407元，代原告支付工程款的数额为1040865元。原告对被告衢盛公司有关代付工程款的数额有异议，认为衢盛公司于2015年9月5日代付方卸富的排水管工程款28000元，2015年9月7日代付招待费2000元、方建平工资30000元及车辆使用费3000元、后又代付方建平工资15000元、验收招待费4950元、打印费48元、扣除所谓的借给吴金阳150000元所产生的利息21000元，这些支付项目共计103998元原告不知情，而且不合理，不应在工程款中扣除。本院认为，衢盛公司所谓借给吴金阳150000元用于吴金阳支付工程款，该款应视为衢盛公司代为支付的工程款，而非借款，不应产生利息；案涉工程的实际施工人系两原告，衢盛公司代支付方卸富的排水管工程款、方建平工资及车辆使用费、衢盛公司支付的招待费，被告衢盛公司未提供证据证明上述支出的合理性，不应在工程款中扣除，该款额为103998元。至于原告提出对衢盛公司管理费按工程款2%计提、税费按工程款4.99%计提、扣发票押金按工程款10%暂扣有异议，本院认为衢盛公司计提管理费税费，系其与吴金阳间签订的《内部承包合同》中的约定，因吴金阳既不是衢盛公司的内部员工，也不具有施工资质，该《内部承包合同》无效，有关管理费按工程款2%计提的约定，也不具有法律效力，但缴纳税费本是实际施工人义务，鉴于工程款的数额为1612543元，计提的税费应为1612543元×4.99%＝80466元；因原告未向衢盛公司提供工程款发票，衢盛公司暂扣发票押金具有合理性。综上，衢盛公司代付的工程款（包括计提税费及暂扣发票押金）的数额为1040865元-103998元-（98565元-80466元）＝918768元，其合理支出为918768元＋707407元＝1626175元。4、吴金阳的收支情况。吴金阳陈述，其先后收到衢盛公司支付的工程进度款707407元，其支出情况为：2014年10月11日支付祝瑞炎石料款100000元；2015年1月4日、1月8日、1月21日分别支付徐生云20×××××元、20000元、60000元；2015年2月14日支付仇有迁砌坎款30000元；2015年6月28日支付丰云来2520元；2015年3月12日支付徐国芳27240元；2015年2月17日、18日分别支付郑水根5000元、5000元。另外，还支付郑水根2400元、2700元；支付施工员王铁球工资21000元；其他代付工人工资238415元（其中150000元系向衢盛公司借款）支付衢盛公司履约保证金590000元，以上不包括向衢盛公司的150000元借款，合计384275元。原告对2014年10月11日支付祝瑞炎的100000元石料款及支付施工员王铁球的21000元提出异议，认为其不知情，因吴金阳未提供其他证据证实该二笔款项的合理性，故本院对该二笔支出不予认定，吴金阳代付工程款的数额应为263275元。5、原告应得工程款。已付工程款为衢盛公司代付的工程款（包括计提管理费、税费及暂扣发票押金）918768元＋吴金阳代付工程款263275元＝1182043元，故原告尚应得工程款为1612543元-1182043元＝430500元；吴金阳尚应得的款项为：应返还的履约保证金590000元-（已收到的工程进度款707407元-代付工程款263275元）＝145868元。其中东源公司尚应支付1612543元-1410075元＝202468元；衢盛公司应支付1410075元＋590000元-其合理支出1626175元＝373900元，其中应支付原告的款项为：228032元。 本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定有条件地赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利。本案中，被告东源公司与被告衢盛公司签订合同后，被告衢盛公司又与第三人吴金阳签订所谓的《项目内部承包合同》将案涉工程整体发包给吴金阳施工，因吴金阳既没有施工资质，又不是衢盛公司内部员工，该转包行为违反法律规定，依法不具有法律效力，合同中约定的“承包款按业主结算价的98%计算”的条款无效，但有关“计取进度款（财税定额）作为本工程税金”的条款，本应由实际施工人承担，原告与被告衢盛公司均认可按4.99%的税率扣款，本院予以认可。原告要求被告东源公司与被告衢盛公司支付欠付工程款的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，但其要求支付逾期付款利息的诉讼请求，因工程款的数额在诉讼中经鉴定才明确，该请求本院不予支持。第三人吴金阳缴纳的履约保证金尚未足额退还，其可以向衢盛公司另行主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第二十六条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、被告浙江东源实业有限公司、被告浙江衢盛建设有限公司于本判决生效之日起十日内分别支付两原告徐生云、郑水根工程款202468元及228032元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19290元，由原告徐生云与郑水根承担14218元，被告浙江东源实业有限公司负担2426元，被告浙江衢盛建设有限公司负担2646；鉴定费16921元，由原告徐生云与郑水根承担12472元，被告浙江东源实业有限公司负担2128元，被告浙江衢盛建设有限公司负担2321元，于判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  陈淋欢 人民陪审员  楼晓虹 人民陪审员  吴继娟 二〇二〇年三月十日 书 记 员  朱姁毅 附法律条文： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。