广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16635号上诉人（原审被告）：陆小春，男，1972年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区*******************，公民身份号码：430************513。被上诉人（原审原告）：东莞市博启投资合伙企业（有限合伙），经营场所：东莞市***************，统一社会信用代码：914************075。执行事务合伙人：赵小毅。被上诉人（原审原告）：赵小毅，男，1963年8月13日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区*************，公民身份号码：510************633。两被上诉人共同委托代理人：陈毓春，广东乐而乐律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：刘晶晶，广东乐而乐律师事务所辅助人员。原审第三人：东莞市誉铭新精密技术股份有限公司，住所地：东莞市*************，统一社会信用代码：914***********565R。法定代表人：赵小毅，总经理。委托代理人：钟华，男，系其工作人员。上诉人陆小春因与被上诉人东莞市博启投资合伙企业（有限合伙）（以下简称博启企业）、赵小毅、原审第三人东莞市誉铭新精密技术股份有限公司（以下简称誉铭新公司）合伙企业纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博启企业、赵小毅原审的诉讼请求：1.确认陆小春自2019年6月28日起从博启企业退伙；2.确认赵小毅为博启企业的执行事务合伙人，且原属陆小春的8.27%合伙份额归赵小毅所有，陆小春协助博启企业、赵小毅办理相应的工商变更登记手续；3.博启企业、赵小毅向陆小春支付退伙款项176万元及利息（以176万元为本金自2019年3月24日起暂计至2019年9月10日为11635.56元）；4.本案诉讼费由陆小春承担。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第四十八条、第五十二条、第六十三条、第七十八条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认陆小春在2019年1月30日从博启企业退伙；二、确认赵小毅为博启企业的执行事务合伙人（普通合伙人），原属陆小春的合伙投资份额176万元归赵小毅所有；三、陆小春应于判决发生法律效力之日起五日内协助博启企业以及赵小毅办理以上相应的工商变更登记手续；四、博启企业以及赵小毅应于判决发生法律效力之日起五日内向陆小春支付退伙份额本金176万元以及利息（以176万元为本金，自2019年3月24日起按照年利率1.4%的标准计算至清偿之日止）；五、驳回博启企业、赵小毅的其他诉讼请求。本案受理费10497.3元（博启企业、赵小毅已预交），由陆小春负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13681号民事判决。原审宣判后，陆小春不服，向本院提起上诉：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回博启企业、赵小毅的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由博启企业、赵小毅承担。事实和理由:一、本案是合伙企业纠纷，但一审法院却对劳动合同是否解除、是否可以继续履行作出了实体的认定，将劳动争议审理的范围直接在合伙企业纠纷中进行审理并作出认定，明显违反了法定程序，依法应当撤销。二、一审法院认为“在誉铭新公司与陆小春解除劳动关系的情形下，陆小春不再是誉铭新的员工，则不再是誉铭新公司实施员工股权激励计划的对象，应从博启企业退伙。该退伙应属于法律规定的合伙人需要具有相关资格而该资格丧失的当然退伙情形”这一认定与客观事实不符，适用法律错误。1.《员工持股管理办法》并未排除非誉铭新员工成为博启企业的合伙人，且客观事实上博启企业成立时，合伙人黎晃厚、邓锦洪并不是誉铭新公司的员工，但也是合伙人。2.根据《员工持股管理办法》第3.1.2条规定，当持股员工死亡后，其合法继承人虽然不是誉铭新的员工，也同样还可以继续享有合伙人的资格，而不会发生当然退伙的情形。3.赵小毅在2016年年终总结会议上被免职，至2018年11月一直不属于誉铭新的员工，也未在誉铭新公司上班，但其在谦和投资合伙企业（有限合伙）中一直享有合伙人身份并领取合伙人的分红。4.博启企业从未主张过当然退伙，只是在陆小春离职后达到除名退伙的条件而被除名退伙，却从未向陆小春寄发除名通知，更未作出除名决议，故除名退伙情形并没有发生。一审法院超出博启企业、赵小毅的诉讼请求及其主张的事实，认定当然退伙并将退伙的时间提前至2019年1月30日，违反了法定程序和不告不理的原则。5.陆小春在誉明新公司工作已超出六年，根据《合伙协议》第三十条第四项的约定，只有在誉铭新公司工作时间未满六年离职才可以除名，超出六年就算不是誉铭新公司的员工也不能除名。三、一审法院认定“其它使持股员工不适宜继续间接持有誉铭新股权的情形”，该认定明显不符合《员工持股管理办法》3.1条规定本意。另外，在誉铭新公司资产大幅增值或上市的情形下，这一认定免除了誉铭新公司的主要义务，对员工显失公平。1.《员工持股管理办法》第3.1.3条规定的兜底条款其它情形，只能从持股员工主动主观采取的其它行为层面发生的严重情形去判断，并不包含有被动被违法解雇的情形。2.一审法院将用人单位恶意解雇的情形认定为强制回购的情形，不符合公平原则，让用人单位为获得更大的利益而恶意解雇持股员工。四、一审法院认定“在陆小春以及裴兵从博启企业退伙后，博启企业的其它合伙人于2019年6月28日形成《博启企业合伙补充协议》以及《委托书》一致决议将赵小毅由博启企业的有限合伙人转为普通合伙人，委托赵小毅担任合伙事务执行人，原属陆小春的合伙份额归赵小毅等。该补充协议以及委托书合法有效”明显认定事实不清，适用法律错误，也与《合伙企业法》的规定不相符，依法应予以纠正。1.2019年6月28日形成的《博启企业合伙补充协议》以及《委托书》是博启企业、赵小毅为提起诉讼恶意制作的文件，文件签署的时间根本不是2019年6月28日，在该时间点也未召开合伙人会议，属于虚假证据。2.无任何证据显示裴兵已经依法退伙，丧失合伙人资格，对于裴兵合伙人资格的处理也未召开任何合伙人会议作出任何的决议，且在裴兵离职后的很长时间至2019年2月工商登记合伙人变更时，仍有裴兵为合伙人的登记的记载，裴兵合伙人的身份在一审判决时仍然客观存在。3.根据《合伙企业法》第八十二条规定，如果赵小毅要变更为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意，这是效力性强制性规定，裴兵未在相关的合伙人决议或补充协议以及委托书上签名同意赵小毅为转为普通合伙人，该内容未经全体合伙人一致同意，依法无效，赵小毅不能成为普通合伙人，当然就不能成为合伙事务执行人，其根本无权回购陆小春的合伙份额。4.合伙企业法规定了退伙的法律后果和退伙方式，退伙份额退回后，只是发生了少了一个合伙人的法律后果，并不会发生该合伙份额由其它的一个合伙人承接或合伙人之外的第三方承接的法律后果。五、一审法院认定“关于合伙份额的退还问题，该《办法》对此已有约定，2018年5月11日的《董事会决议》对2018年5月12日起的利息的计算进行了变更”明显不符合客观事实和法律规定，博启企业与誉铭新公司是两个不同的独立单位。1.博启企业与誉铭新公司二者之间虽有关联，但属于两个独立的民事主体，誉铭新公司的行为不能当然代表博启企业。博启企业是依法登记成立的合伙企业，依法应当适用《合伙企业法》的规定。2.虽然《员工持股管理办法》规定了回购的条件，但如前所述，并不符合强制回购的条件，且《员工持股管理办法》第5.6条、3.1.5条明显与《合伙企业法》第五十一条的规定不一致，依法应当适用合伙企业法的规定对博启企业的财产状况进行结算，退回合伙人的财产份额。3.博启企业只持有誉铭新公司9.58％的股份，除此之外无其它财产和支出，根据誉铭新公司2018年的审计报告，誉铭新公司扣除土地和厂房外设备等净资产为4966155.32元，加上土地和厂房价值约为6亿元，净资产达到11亿余元，按博启企业的持股比例计算博启企业财产价值不少于1053.8万元，陆小春持有合伙份额8.27％折算为应退回的合伙份额为874926元。4.2018年5月11日的《董事会决议》只是誉铭新公司的一个内部文件，没有经得全体合伙人的同意，故尚不具备实施的条件，另外，博启企业成立后，依法应当按照博启企业的合伙人会议的形式决定合伙人的权利和义务，而不是誉铭新公司召开董事会制作决议的方式确定另外一家涉及众多合伙人的博启企业的权利和义务，否则该董事会决议对全体合伙人不具有法律效力。六、一审法院作出了2019年1月30日陆小春退伙的认定，但却未按照《合伙企业法》的规定宣告博启企业解散清算或驳回博启企业、赵小毅的诉讼请求，明显适用法律错误。根据博启企业的工商登记，陆小春为博启企业唯一的普通合伙人，若陆小春在2019年1月30日退伙成立，则根据《合伙企业法》第七十五条的规定，博启企业依法应当解散。客观事实上，陆小春不可能在2019年1月30日退伙，且陆小春不是誉铭新的员工并不影响陆小春的合伙人的身份和资格。博启企业、赵小毅未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。誉铭新公司未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，陆小春提交以下证据：1.核准变更登记通知书，其为博启企业唯一普通合伙人，若其不具备合伙人资格，博启企业应当解散清算；2.誉铭新公司资产负债表，拟证明截止2017年12月31日誉铭新公司净资产价值11亿元，折合到陆小春的合伙份额为8714926元，陆小春为证明誉铭新公司的资产状况，申请法院依职权调取该公司的财务资料；3.临时股东开会通知及聊天记录，拟证明誉铭新公司于2019年8月28日仍通知陆小春代表博启企业参加股东会，陆小春仍是博启企业的执行事务合伙人；4.解除劳动合同的通知，限期搬离宿舍通知书，拟证明陆小春不同意离职誉铭新公司；5.受理案件通知书、开庭通知，拟证明其与誉铭新公司的劳动争议案件已由塘厦劳动仲裁院受理，请求对本案中止审理；6.东莞华誉精密技术有限公司的企业信用信息公示报告，拟证明赵小毅在2019年8月7日已经登记为与誉铭新公司相竞争的公司法人、董事、股东，依法不具备博启企业执行事务合伙人的资格；7、誉铭新公司的企业信用信息公示报告，拟证明陆小春在2019年11月5日仍为誉铭新公司的董事。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙企业纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：陆小春是否符合退伙条件。《合伙协议》第二十九条约定，普通合伙人有《合伙企业法》第四十八条规定的情形之一的，当然退伙。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条第一款第（四）项规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。”《员工持股管理办法》约定持股员工指除公司实际控制人以外必须与誉铭新公司建立了劳动关系的人员。陆小春为誉铭新公司的高级管理人员，誉铭新公司已于2019年1月30日解除了与陆小春的劳动关系，双方劳动关系已经不能继续履行，陆小春不再是该公司实施员工股权激励计划的对象。对于陆小春的中止审理申请，本院不予准许。原审认定陆小春应从博启企业退伙，依据陆小春签名的董事会决议认定退伙本金及利息，同时明确了陆小春退伙后的相关事项，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条规定：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”《员工持股管理办法》、《董事会决议》已明确约定退伙时回购的计算方法，对于陆小春主张以公司净资产计算其份额，并申请调取公司财务资料，本院均不予支持。综上所述，陆小春的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20640元，由陆小春负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年三月十二日书记员  安燕玲谢爱玲