天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民终346号上诉人（原审原告）：秦加顺，男，1967年10月2日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：陈光，天津汀辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓彤，天津安谛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市仁永置业发展有限公司，住所地天津市河西区浦口道西三号楼底商。法定代表人：龚绍军，该公司经理。委托诉讼代理人：李树盛，天津华声律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立新，天津华声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市津南区家福安居建设有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路。法定代表人：孙新广，该公司经理。委托诉讼代理人：李勇，该公司职员。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住所地天津双港工业区丽港园12号。法定代表人:魏志超，该公司经理。委托诉讼代理人：梅海军，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨育洪，天津金诺律师事务所律师。上诉人秦加顺因与被上诉人天津市仁永置业发展有限公司（以下简称仁永公司）、被上诉人天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称家福安居公司）及被上诉人天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称双港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人秦加顺的委托诉讼代理人陈光、李晓彤，仁永公司的委托诉讼代理人李树盛、周立新，家福安居公司的委托诉讼代理人李勇、王义，双港公司的委托诉讼代理人梅海军、杨育洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦加顺上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项及案件受理费、鉴定费负担部分；2.改判支持秦加顺的全部诉讼请求；3.案件受理费和鉴定费由仁永公司、家福安居公司和双港公司承担。事实与理由：1.秦加顺在一审期间并非完全不同意就涉案工程造价申请重新鉴定，只是不认可按照一审法院确定的取费标准进行重新鉴定。一审法院向秦加顺释明人工费、材料费和机械费均应按照合同签订时的市场信息价重新进行工程造价鉴定，因该标准与秦加顺和仁永公司已经达成的一致意见不符，故秦加顺未同意重新鉴定。因一审法院确定的鉴定标准错误，导致涉案工程造价无法查明。2.一审判决未查明各方当事人在涉案工程中的地位和法律关系，未认定双港公司是涉案工程的总承包人，由此导致一审法院认定的付款主体错误。3.涉案工程的工程款来源及流向，可以证明双港公司是涉案工程的工程款支付主体，其有义务向秦加顺支付工程款。4.秦加顺与双港公司之间是对外隐名的转包关系，一审法院认定秦加顺与双港公司之间系挂靠关系是错误的。5.关于《工程洽商》的鉴定意见不能否定《工程洽商》的真实性。一审法院认定《工程洽商》无法作为有效证据，进而认定原工程造价鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，是错误的。仁永公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回秦加顺的上诉请求，维持原判决。家福安居公司辩称，请求驳回秦加顺对家富安居公司的上诉请求。家富安居公司作为涉案工程的建设单位，其与秦加顺之间无合同关系，且不存在欠付总包单位双港公司工程款的情形。双港公司辩称，其与秦加顺之间系挂靠关系，请求驳回秦加顺的上诉请求。秦加顺向一审法院起诉请求：1.判令仁永公司给付其工程款2200万元，双港公司对该款项承担连带给付责任；2.判令仁永公司给付其拖欠工程款的利息，以中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，自工程款欠付日计至工程款实际付清之日，计算至立案日为8530824.46元。双港公司对该款项承担连带给付责任；3.家福安居公司对以上给付事项承担连带给付责任；4.案件受理费由仁永公司、家富安居公司和双港公司负担。一审法院认定事实：2008年7月24日，天津市建设管理委员会以建房（2008）703号文件的形式，向天津市津南区人民政府发送《关于下达2008年津南区双港镇北马集村地块基础设施村民还迁安置住房项目建设投资计划的通知》，同意由家福安居公司建设北马集还迁安置住房项目。2008年10月17日，家福安居公司与案外人天津市津南区赤龙房地产开发有限公司（以下简称赤龙公司）、天津市津南区双港镇人民政府签订《双港镇北马集村经济适用房开发建设协议书》，约定双港镇北马集村经济适用房项目以家福安居公司的名义进行开发建设，全部投资及建设施工由赤龙公司负责。赤龙公司向家福安居公司支付项目总造价5‰管理费。2008年12月29日，双港镇人民政府、仁永公司、北马集村村委会签订《双港镇北马集村还迁安置住房项目合作协议书》，约定仁永公司以投入资金和负责项目具体施工的方式与另两方进行合作。项目以家福安居公司名义进行。2009年7月1日，仁永公司与秦加顺签订《协议书》，约定秦加顺承包施工北马集安置住宅工程项目，包工包料，暂定三栋26层高层开工日期最迟不超过2009年9月1日，合同价款采用2004年天津市预算定额计算总价后下浮6%。文明施工措施费，按天津市建委（2005）991号文件执行支付。以双港公司名义施工，由双港公司统一交纳税费6%（其中营业税3.33%，所得税2%，印花税0.03%，管理费0.64%）。付款方式：工程施工至四层梁板浇砼完后7日内支付已完工程量的70%；施工至9层、13层、17层、21层梁板浇筑后7日内支付已完成量的70%。封顶后7日内支付已完成量的70%。装修期间每月按进度付已完成量的70%，竣工验收后付总工程款的80%，验收5个月内支付至95%，竣工满1年支付至97%，竣工满2年全部付清。该协议加盖仁永公司公章，并由仁永公司当时的法定代表人林治慎和秦加顺签名。2010年6月4日，双港公司中标北马集安置住宅工程15-17、38-41、43-44号楼工程，发包人家福安居公司，中标建筑规模119965.38平方米，中标价273645578元，同日双方签订《天津市建设工程施工合同》，开工日期2010年6月7日，竣工日期2011年12月31日，合同价款273645578元。2013年12月6日，林治慎与秦加顺签订《项目移交手续》，内容：关于北马集福松园庄40、41号楼（现27、28号楼），自2013年6月1日已经通过竣工验收，部分业主陆续入住，至今两栋楼仍由我公司看管（安全保卫、防火、防盗等）。经双方协商于2013年12月5日（安全保卫、防火、防盗等工作）移交仁永公司负责。一审法院庭审中，仁永公司认可再向秦加顺支付工程款780万元。一审法院原审审理期间曾依秦加顺申请委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇公司）对秦加顺施工的40、41号楼工程造价进行鉴定，森宇公司出具津森宇（2017）造价鉴字第2号鉴定意见书，结论为秦加顺施工的北马集安置住宅项目40、41号楼工程造价69582163元，降幅6%后为65407233元。另外待定项17项，共计3171414元，降幅6%后为3007520元。一审法院重审期间依仁永公司申请委托天津市中慧物证司法鉴定所对2012年7月2日林治慎以北马集项目部负责人的名义，秦加顺以40、41号楼负责人的名义签订的《工程洽商》中第1页打印文字与第2页是否为同一时间打印形成进行鉴定，鉴定意见为：《工程洽商》第1页打印文字与第2页打印文字不是同一时间打印形成。经质证，各方当事人对该鉴定结论无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、给付工程款的义务主体；二、涉诉工程欠付工程款的数额。一、给付工程款的义务主体秦加顺主张，双港公司应对仁永公司的给付义务承担连带给付责任。本案工程家福安居公司是发包人，双港公司是总承包人，秦加顺是工程实际施工人，双港公司与秦加顺是转包关系，因此双港公司与家福安居公司应对欠付的工程款承担给付责任。仁永公司认为，仁永公司是诉争工程的实际发包人，家福安居公司是名义发包人。双港公司是挂靠的总承包单位，秦加顺是真实的施工方。双港公司与秦加顺是挂靠关系，不是承包关系。双港公司认为，根据相关协议以及实际履行，秦加顺以双港公司的名义进行施工，秦加顺是没有施工资质的自然人，挂靠在双港公司名下，双港公司收取6%的税费，故双港公司不应承担给付责任。家福安居公司认为，家福安居公司作为工程的发包人，已经向总包单位双港公司全额支付了总包工程款，故秦加顺无权向家福安居公司主张工程款。一审法院认为，根据市建委有关文件和诉争工程招投标文件，家福安居公司系诉争工程的开发建设方，仁永公司作为与秦加顺签订施工合同的发包人，法律地位上亦属于发包人，至于诉争工程的开发投资权益由谁享有，非本案审理范围，本案不作认定。家福安居公司已经向双港公司支付全部总包工程款，完成发包人的付款义务，秦加顺主张家福安居公司向秦加顺承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。秦加顺主张双港公司与秦加顺是转包关系，仁永公司与双港公司均认为是秦加顺挂靠在双港公司。秦加顺与仁永公司签订的《协议书》，约定以双港公司名义施工，由双港公司统一交纳税费6%。实际履行中，秦加顺收取工程款后，以双港公司的名义开具发票，双港公司收取相应的税费。秦加顺在《协议书》中认可其以双港公司名义施工，秦加顺提供的证据3至证据7，证明目的均是秦加顺以双港公司的名义进行施工。而目前在案证据不能证明秦加顺与双港公司之间存在分包、转包的情形，故双港公司主张秦加顺与其为挂靠关系，应予支持。秦加顺主张双港公司承担连带给付义务，理由不足，不予支持。仁永公司与秦加顺签订的《协议书》，将北马集还迁安置住宅项目第40、41号楼发包给秦加顺施工，仁永公司与秦加顺之间形成建设工程施工合同法律关系，双方之间的协议虽因秦加顺不具备施工资质而无效，但按照林治慎与秦加顺签订《项目移交手续》来看，涉诉工程已经通过竣工验收，仁永公司应当参照双方协议约定向秦加顺承担给付工程款的义务。二、涉诉工程欠付工程款的数额秦加顺主张的工程欠款的数额，仁永公司、双港公司、家福安居公司均不认可。由于秦加顺提交的《工程洽商》第1页打印文字与第2页打印文字，经本次一审诉讼中进行司法鉴定，结论为：不是同一时间打印形成的，故无法证实第二页中林治慎签字是针对第一页《工程洽商》内容的确认。因此，一审法院在原审审理期间，以秦加顺提交的该《工程洽商》作为证据作出的工程造价鉴定不能作为本案认定事实的依据。经一审法院向秦加顺释明诉讼风险，秦加顺不同意用现有法院认定的证据重新对已完工程进行造价鉴定，坚持以一审法院原审审理期间所作的造价鉴定作为其主张权利的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。秦加顺起诉主张仁永公司、双港公司和家富安居公司给付其工程款，应当承担相应的举证义务。现秦加顺所举证据不能证明涉诉工程的已完工程造价，亦无法明确欠付工程款的具体数额，故秦加顺的诉讼请求，难予支持。但仁永公司在一审审理期间同意再向秦加顺支付工程款780万元，一审法院予以照准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市仁永置业发展有限公司给付原告秦加顺工程款780万元；二、驳回原告秦加顺其他诉讼请求。如果被告天津市仁永置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194004元，由原告秦加顺负担144439.95元，被告天津市仁永置业发展有限公司负担49564.05元；笔迹鉴定费5万元，由被告天津市仁永置业发展有限公司负担；造价鉴定费66万元，由原告秦加顺负担；文书痕迹鉴定费52000元，由原告秦加顺负担。”本院二审期间，秦加顺提交四组证据，其他各方当事人对秦加顺提交证据的证明目的均不予认可。对秦加顺提交的第一组证据家富安居公司、双港公司和赤龙公司的企业信用信息公示情况和第二组证据涉案工程竣工验收备案登记档案，本院对其真实性予以认定，但上述证据不能证明家富安居公司、双港公司和仁永公司应为涉案工程的付款主体，故对秦加顺提交上述两组证据的证明力不予认定。秦加顺提交的第三组证据系计算工程量和造价的规范性文件，不属于新证据。对秦加顺提交的第四组证据赤龙公司的工商登记档案的真实性予以认定，该证明可以证明双港公司系天津市赤龙房地产开发有限公司的大股东，但无法证明双港公司应承担连带给付工程款的责任。仁永公司为证明其为涉案项目的实际投资建设方提交六份协议书和一份说明。秦加顺和家富安居公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；双港公司认可仁永公司提交证据的真实性和证明目的。本院认为，本案系因秦加顺要求仁永公司支付工程款及利息、双港公司和家富安居公司承担连带给付责任产生的争议，仁永公司提交证据的证明目的与本案争议事实无关联，故本院对仁永公司提交证据的证明力不予认定。另，经本院释明，秦加顺申请对涉案工程造价进行补充鉴定，并同意在原鉴定意见基础上调整信息价为开工前一个月的信息价，其他计价原则不变，工程量不变。其他各方当事人均同意法院依职权进行鉴定。为充分保护各方当事人权益，妥善化解本案纠纷，本院决定依职权委托森宇公司在津森宇（2017）造价鉴定第2号鉴定意见书的基础上进行补充造价鉴定，调整信息价为开工前一个月的信息价，其他计价原则不变，工程量不变。森宇公司经鉴定后出具补充鉴定意见：秦加顺施工的北马集安置住宅项目40、41号楼，原鉴定工程造价69582163元，降幅6%后为65407233元；按照开工前一个月的信息价（2010年3月），其他计价原则、工程量不变，鉴定的工程造价调整为59234134元，降幅6%后为55680086元。另外待定项17项，共计3171414元，降幅6%后为3007520元；调整后为待定项17项，共计2887894元，降幅6%后为2741011元。本院组织各方当事人对补充鉴定意见发表了质证意见，鉴定人亦出庭接受了质询，故森宇公司出具的鉴定意见依法应作为认定案件事实的依据。本院经主持调解，各方当事人未能达成一致调解意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，二审期间的争议焦点为涉案工程中给付工程款的义务主体问题以及涉案工程款数额的认定问题。一、关于给付工程款义务的主体问题从建设行政主管部门发布的文件和诉争工程招投标文件看，家福安居公司系涉案工程的开发建设方，双港公司为涉诉工程的总承包单位。家福安居公司与双港公司经过招投标程序于2010年6月4日签订《天津市建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年6月7日。但在此之前，即在2009年7月1日秦加顺已通过与仁永公司签订《协议书》的方式承包了涉案工程，且秦加顺在前述招投标程序之前进场施工。上述《天津市建设工程施工合同》与《协议书》的签约主体、工程范围、工期及工程价款的确定方式等主要合同条款均不一致。从合同履行情况看，秦加顺亦依据《协议书》履行约定施工义务，向仁永公司主张权利。家福安居公司和双港公司亦未对仁永公司与秦加顺签订《协议书》并履行的行为提出异议。至于仁永公司与家福安居公司对涉案项目的开发投资以及收益分配问题，不在本案审查范围之内。因此，在秦加顺并未与双港公司或家福安居公司签订过任何涉案项目施工的书面协议，也未能提交证据证明其与双港公司或家福安居公司形成事实上的施工合同关系的情况下，根据合同相对性原则，秦加顺向双港公司和家福安居公司主张工程款，缺乏事实和法律依据。秦加顺在一审期间主张其与双港公司是工程转包关系，而仁永公司与双港公司均对秦加顺的主张不予认可，并主张秦加顺与双港公司系挂靠关系。因《协议书》中仅约定秦加顺以双港公司名义施工，秦加顺并未提交证据证明其与双港公司签订过书面或口头的转包协议，故秦加顺的上述主张不能成立。在本院二审审理期间，秦加顺又主张其与双港公司之间是对外隐名的转包关系，对其主张亦未能提交充分证据予以证实。故，在秦加顺不能证明本案存在转包或违法分包的情况下，本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件，秦加顺以其为实际施工人为由向双港公司和家福安居公司主张权利，依据不足。秦加顺虽因不具备施工资质导致其与仁永公司签订的《协议书》无效，但秦加顺施工完毕后与仁永公司签订《项目移交手续》，已将涉案工程交付仁永公司，且涉诉工程已经通过竣工验收，故仁永公司应参照《协议书》约定向秦加顺给付工程款。二、关于涉案工程价款的确定问题秦加顺、仁永公司对森宇公司出具补充鉴定意见中确定项的造价为55680086元均无异议。仁永公司仅对对森宇公司出具补充鉴定意见中17项待定项中的第6项40号楼二次结构植筋造价327688元、第14项41号楼二次结构植筋造价327688元以及第17项第六项目部临建拆除费用439839元提出异议，认为二次结构植筋系因秦加顺未按图施工导致的，秦加顺也未能提交第六项目部临建拆除费用的证据原件，故仁永公司不应当支付上述费用。秦加顺则认为仁永公司对补充鉴定意见中的17项待定项造价均应向其支付。本院认为，对于二次结构植筋问题，工程结构图要求预埋填充强拉结钢筋，锚入砼柱墙内25厘米，施工中应直接埋入。但因秦加顺未按工程结构图预埋，致使秦加顺在主体结构完工后又按照2012年4月《工程变更图纸通知单》进行了二次植筋。故在鉴定意见中的确定项造价部分已经按原施工图计取了相关费用的情况下，秦加顺再主张40号楼和41号楼的二次结构植筋费用，依据不足，不予支持。对于第六项目部临建拆除费用439839元，因秦加顺对该主张未能提交证据原件予以证实，也未能提交其他证据予以佐证，本院不予支持。因此，仁永公司应当向秦加顺支付鉴定意见中17项待定项中除第6项、第14项和第17项之外部分的造价1645796元（17项待定项造价2741011元－第6项40号楼二次结构植筋造价327688元－第14项41号楼二次结构植筋造价327688元－临建拆除费用439839元）。涉案工程的总造价为57325882元（鉴定意见中的确定项造价55680086元＋鉴定意见中待定项中已经被认定的造价1645796元）。秦加顺与仁永公司约定由双港公司代缴税费6%，故仁永公司应向秦加顺支付的工程数额为53886329.08元（57325882元×94%）。仁永公司和秦加顺均认可秦加顺实际收到涉案工程工程款47749014元（双港公司给付秦加顺32499090元＋仁永公司给付秦加顺1150万元＋以房抵款3749924元）。对于以房抵款，虽然涉案房屋未办理过户登记，但因仁永公司和秦加顺对以房屋抵偿工程欠款事宜达成一致意思表示，故本院将该笔款项计入仁永公司已付款项。家富安居公司虽然对此提出异议，但并未对此提起上诉，其与仁永公司、秦加顺之间如有争议可另行解决。对于工程款税金问题，因仁永公司和秦加顺已明确约定由双港公司代扣税金，本院计算的仁永公司应付秦加顺工程款数额已经根据双方约定比例扣除税金，故对各方当事人提出关于税金的异议均不予支持。另外，对于秦加顺和仁永公司争议的北马集临建撤除补贴费用39万元的问题，因鉴定单位在计算工程造价过程中计取了临建费用，秦加顺未能提交证据证明该39万元系合同之外另行发生的费用，故秦加顺收取的该笔39万元也应计入仁永公司的已付款数额。同时，仁永公司认可收取秦加顺100万元保证金，应从已付款中予以扣减。因此，仁永公司已向秦加顺实际支付的工程数额为47139014元（47749014元＋39万元－100万元）。综上，仁永公司尚欠付秦加顺工程款6747315.08元（53886329.08元－47139014元）。因仁永公司逾期给付工程款，应向秦加顺支付逾期付款利息。根据《协议书》第五条第7项约定，竣工验收后付总工程款的80%，竣工验收五个月内支付至95%，竣工满一年支付至97%，竣工满二年全部付清。诉争工程于2013年6月1日竣工验收合格，故仁永公司向秦加顺支付的利息应自此开始分段计算。具体计算方式如下：2013年6月2日应付款53886329.08元×80%=43109063.26元，已付款47139014元，欠款4029950.74元。利息计算基数4029950.74元，利息计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算期间为自2013年6月2日起至2013年11月1日止；2013年11月2日，应付款53886329.08元×95%=51192012.63元，已付款47139014元，欠款4052998.63元。利息计算基数4052998.63元，利息计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算期间为自2013年11月2日起至2014年6月1日止；2014年6月2日，应付款53886329.08×97%=52269739.21元，已付款47139014元，欠款5130725.21元。利息起算基数5130725.21元，利息计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算期间为自2014年6月2日起至2015年6月1日止；2015年6月2日，欠付工程款6747315.08元。利息起算基数6747315.08元，利息计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，期间为自2015年6月2日起至2019年8月19日止；2019年8月20日，欠付工程款为6747315.08元。利息起算基数6747315.08元，利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，期间为自2019年8月20日起至实际给付之日止。综上，秦加顺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初210号民事判决。二、自本判决生效之日起十日内，被上诉人天津市仁永置业发展有限公司给付上诉人秦加顺工程款6747315.08元。三、自本判决生效之日起十日内，被上诉人天津市仁永置业发展有限公司给付上诉人秦加顺逾期支付工程款的利息（计算方式：以4029950.74元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2013年6月2日起至2013年11月1日止的利息；以4052998.63元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2013年11月2日起至2014年6月1日止的利息；以5130725.21元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2014年6月2日起至2015年6月1日止的利息；以6747315.08元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2015年6月2日起至2019年8月19日止的利息；以6747315.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。四、驳回上诉人秦加顺的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194004元，由秦加顺负担142269.9元，由天津市仁永置业发展有限公司负担51734.4元；笔迹鉴定费5万元，由天津市仁永置业发展有限公司负担；造价鉴定费66万元，由秦加顺负担484000元，由天津市仁永置业发展有限公司负担176000元；文书痕迹鉴定费52000元，由秦加顺负担。二审案件受理费134585元，鉴定费30万元，共计434585元，由秦加顺负担318695.67，由天津市仁永置业发展有限公司负担115889.33元。本判决为终审判决。审判长 杨 宇审判员 郝 艳审判员 段昊博二〇二〇年三月十三日书记员 曹 淳