山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6536号 上诉人（原审被告）：杨**，男，1982年4月27日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：付廷森，山东泰公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵玉寿，男，1956年4月5日出生，汉族，住昌乐县宝石山庄Ａ区。 委托诉讼代理人：张瑞丽，山东宝都律师事务所律师。 原审被告：王兴红，女，1964年9月11日出生，汉族，住昌乐县。 原审被告：王兴利，男，汉族，1970年9月26日出生，住临朐县。 上诉人杨**与被上诉人赵玉寿，原审被告王兴红、王兴利民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨**上诉请求：1、请求撤销一审法院（2019）鲁0725民初2号民事判决，依法改判杨**不承担担保责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2015年12月1日王兴红向赵玉寿借款100000元，属于认定事实错误。2015年12月1日10万元借款合同中，明确载明借款人王兴红、放款人（贷款人）赵辉、担保人杨**和王兴利，落款处签字亦是王兴红、赵辉、杨**、王兴利，合同约定借款期限为2015年12月1日至2017年12月1日，借款金额为10万元。该合同签订当日，赵辉利用赵玉寿的银行账户给李某的账户转款10万元，显然赵玉寿和李某均不是该借款合同的当事人，该借款合同的债权人从未向杨**主张过还款责任，因此，从该笔10万元借款期限届满之日的2017年12月1日，已经超过六个月的保证期间，依法应当免除杨**的保证责任。二、一审判决认定赵玉寿曾代王兴红偿还案外人朱振升（生）10万元借款的事实也是错误的。杨**不认识朱振升（生）。赵玉寿辩称其代王兴红偿还10万元借款不成立，即使有该笔借款与本案也无关。朱振升（生）未出庭作证，并接受双方当事人的质询，一审法院认定朱振升（生）的证明为有效证据，并作为认定本案事实的证据适用，违反程序法。三、一审法院认定2016年12月15日20万元借款合同生效并履行，并认定杨**承担担保责任，属于认定事实不清，适用法律错误，程序违法。赵玉寿未提供证据证明其已经履行了交付20万元借款的义务，该20万元借款合同未生效。赵玉寿与王兴红在一审中均认可该20万元及利息是陈年往欠所形成，并未实际交付和真实履行，而赵玉寿提交的该20万元借款合同第四条第一款约定“乙方须在合同生效当日，将合同约定借款金额交付甲方”，即合同意思表示是新出借的款项，杨**也是基于该意思表示同意为20万元借款提供担保。杨**有新证据证明，其在该20万元借款合同以担保人身份签字前，并不知道该20万元借款系由2015年12月1日10万元借款及所谓的朱振升（生）10万元相加组成，王兴红系用欺诈手段隐瞒了用新贷还旧贷及其他相关事实真相，让杨**在违背自己真实意思表示的情况下而签字担保，杨**依法不应对该20万元借款本息承担保证责任。 赵玉寿辩称，一、赵玉寿一审提交的银行交易凭证、证言等证据，能够证实2015年12月1日的10万元借款实际出借人系赵玉寿，款项转入李某账户系依据王兴红的指定，李某系王兴红儿子，王兴红对此亦予以认可。该借款合同的担保人系杨**和王兴利。2016年12月15日20万元借款包含上述10万元借款，杨**应当承担担保责任。二、在签订2016年12月15日20万元借款合同前，赵玉寿给王兴红向朱振生的10万元借款提供了担保，朱振生一直向王兴红索要，王兴红遂向赵玉寿借款10万元，用于偿还朱振生，具体如何偿还赵玉寿并不清楚，后签订了2016年12月15日的借款合同。否则2015年12月1日合同到期后不必重新签订借款合同。 王兴红辩称，2015年12月1日王兴红借赵玉寿10万元，第二天其加了1000元偿还了朱振生。2016年1月15日与赵玉寿签订20万元借款合同时，其中的10万元是空转的，担保人并不清楚，具体借了多少钱记不清了。 王兴利辩称，王兴利提供担保时并不清楚20万元借款包含2015年12月1日的借款，也未说明借新债还旧债的情形，王兴利如知道不会提供担保。 赵玉寿向一审法院起诉请求：1、判令王兴红、杨**、王兴利偿还赵玉寿借款本金200000元及利息（以本金200000元为基数，按月息二分，自2017年9月16日起计算至实际支付之日止）；2、由王兴红、杨**、王兴利承担本案诉讼费用。事实与理由：王兴红多次向赵玉寿借款，2016年12月15日，赵玉寿与王兴红对账并签订借款合同一份，约定王兴红向赵玉寿借款200000元，月利率2分，2018年12月15日归还借款。杨**、王兴利为王兴红的借款提供连带责任保证。后王兴红于2017年3月13日偿还12000元利息，2017年6月27日偿还12000元利息，2017年12月9日偿还12000元利息。 一审法院认定事实：赵玉寿围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、2015年12月1日的借款合同一份；2、2016年12月15日的借款合同一份；3、2016年12月15日的借条一份；4、中国工商银行汇款凭证一份；5、赵玉寿在中国工商银行的借记卡交易明细一份；5、案外人赵辉的证人证言；6、朱振生出具的证明一份。王兴红称对赵玉寿提交的材料的真实性无异议。杨**质证称，对赵玉寿提交的证据1、2、4、5、6真实性无异议，但2015年12月1日的借款合同中的借款与本案无关，2015年12月15日的借款合同中的借款200000元并未实际过付；证据3、2016年12月15日的借条系王兴红后期补写的。王兴利未到庭，视为放弃质证的权利。一审法院审查认为，赵玉寿提交的证据1、2、4、5、6内容真实，形式合法，和本案有关联性，为有效证据，依法予以认定并在案佐证。赵玉寿提交的证据3，杨**虽认为系后期补写，但未对形成时间申请鉴定，亦未提供其他证据证明其辩解意见，故对杨**的辩解不予采信。该证据内容真实，形式合法，和本案有关联性，亦依法予以认定并在案佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年12月1日，王兴红向赵玉寿借款100000元，并出具借款合同约定：借款期限自2015年12月1日至2017年12月1日，月息2000元，杨**、王兴利为上述借款本息提供连带责任保证。借款合同签订当日，赵玉寿通过中国工商银行将上述借款转入王兴红之子李某的个人账户内。 王兴红曾向朱振生借款100000元，并出具欠条一份，赵玉寿为上述借款提供担保。后朱振生催要，赵玉寿将上述欠款还清并将欠条取回交付给王兴红。事后在2016年12月15日，赵玉寿与王兴红针对上述两笔借款签订借款合同一份约定，王兴红向赵玉寿借款200000元，借款期限自2016年12月15日至2018年12月15日，月息2分，借款利息从借款放款之日起按月结息；如王兴红未按合同约定偿还借款本金，赵玉寿有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按合同约定利率上浮5%计收罚息；杨**、王兴利为王兴红的借款承担连带责任保证，承担担保责任的范围为借款的本金、利息、违约金及实现债权的合理费用。借款合同签订当日，王兴红出具借条载明借到赵玉寿现金200000元。 赵玉寿自认王兴红于2017年3月13日偿还利息12000元，2017年6月27日偿还利息12000元，2017年12月29日偿还利息12000元，利息偿还至2017年9月15日。 一审法院认为，赵玉寿提供的证据能够证明赵玉寿与王兴红之间的借款事实成立，予以确认。王兴红未按时还款形成纠纷，应负全部责任。除应归还借款本金还应支付利息、逾期利息。王兴红已支付利息至2017年9月15日，应自2017年9月16日起按约定的月息二分支付利息至2018年12月15日。双方约定赵玉寿有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按合同约定的月息2分上浮5%计收罚息，现借款已逾期，赵玉寿主张逾期利息自2018年12月16日起按月息2分计付，低于约定的逾期利息，系赵玉寿对自身合法权利的处分，不违反有关法律规定，予以照准。 杨**、王兴利提供担保的200000元借款中，赵玉寿代王兴红偿还朱振生的100000元系新发生的借款，赵玉寿已履行完出借义务。另外100000元系以新借款偿还旧借款。2015年12月1日的借款，杨**、王兴利为担保人，保证期间至2018年5月30日。2016年10月15日杨**、王兴利重新为新的借款提供担保时，前述旧借款的保证期间未过，杨**、王兴利应当知道是以新借款还旧借款。杨**关于2015年12月1日的100000元借款与本案借款无关，其作为担保人在2016年12月15日的借款合同中签字时并不知道是以新贷还旧贷，不应承担担保责任的辩解意见，未提供证据予以证明，不予采信。双方当事人未就保证期间作出约定，依据法律规定保证期间应为主债务届满之日起六个月，即至2019年6月14日。赵玉寿于2019年1月2日诉至一审法院，主张杨**、王兴利为王兴红的借款本息承担保证责任，未超出保证期间，应予支持。王兴利未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、王兴红偿还赵玉寿借款本金200000元及利息（以本金200000元为基数，按月利率二分，自2017年9月16日起计算至实际支付之日止），于判决生效之日起五日内付清；二、杨**、王兴利对上述借款本息承担连带共同保证责任；杨**、王兴利承担保证责任后，有权向王兴红追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1520元，共计3670元，由王兴红、杨**、王兴利负担。 二审查明以下事实，一、赵玉寿一审主张2016年12月15日借条载明的200000元借款，系对2015年12月1日借款100000元（由杨**、王兴利提供担保）和赵玉寿代王兴红向朱振升（生）偿还100000元借款的重新确认；二审中赵玉寿主张，涉案的200000元借款系由2015年12月1日借款100000元（由杨**、王兴利提供担保）和2014年12月份以现金方式向王兴红出借的100000元组成，对现金方式出借的100000元未提交证据予以证实。王兴红否认收到赵玉寿以现金方式交付的100000元借款。 二、杨**二审中银行交易明细及申请证人李某（男，1987年11月15日出生，汉族，住临朐县，公民身份号码3707241987××××××××，系王兴红儿子）出庭作证，证实王兴红于2015年12月2日利用其儿子李某的账户向朱振升（生）账户转款101000元，用以偿还王兴红所欠朱振升（生）的欠款100000元及利息1000元，该款项的来源即为王兴红于2015年12月1日向赵玉寿所借的100000元。王兴红、王兴利对此予以认可。 三、杨**二审提交银行交易明细及申请证人李某出庭作证，证实李某于2016年4月21日、2016年12月27日、2017年2月27日、2017年3月13日、2017年6月27日、2017年8月31日、2017年11月20日通过其银行账户分别向赵玉寿账户转款6000元、6000元、20000元、12000元、12000元、40000元、6000元，共计102000元，杨**主张该些转款均系偿还的涉案借款；王兴红予以认可；赵玉寿虽对上述还款事实予以认可，但主张系李某偿还其欠其儿子赵辉的借款，与本案无关。 四、赵玉寿提交昌乐县人民法院于2019年2月18日作出的（2019）鲁0725民初43号赵辉诉李某民间借贷纠纷一案民事判决书，该判决认定李某于2016年11月30日曾向赵辉借款100000元，赵辉庭审中自认李某已经偿还其借款本金55000元及2018年5月30日之前的利息，另外该判决查明的具体还款事实还有：2017年1月10日、2月12日、3月7日、4月11日、5月12日、7月7日、8月14日、9月11日，李某通过其中国银行62×××34账户向赵辉工商银行16×××15账户分别转款2000元；2017年11月1日，李某向赵辉账户转账2400元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是杨**对涉案借款应否承担担保责任。虽然借款人王兴红对一审认定的借款事实未提出上诉，但因担保合同属于从合同，在担保人杨**对主合同的履行情况即对涉案借款合同载明的借贷行为是否发生以及出借主体等借贷事实提出抗辩的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，人民法院应当就相应借贷事实予以审查，并在此基础上对杨**是否承担担保责任作出认定。 关于涉案借款的出借主体问题。 虽然2015年12月1日借款合同中载明的出借人系赵玉寿儿子赵辉，但在2016年12月15日赵玉寿与王兴红就该笔债务进行重新确认并出具新的借款合同时，出借人已经由赵辉变更为赵玉寿，且借款人王兴红亦未对该项事实提出抗辩，故能够依据2016年12月15日借款合同认定赵玉寿与王兴红之间民间借贷法律关系成立。杨**主张赵玉寿作为出借人主体不适格，没有依据，本院不予支持。 二、关于涉案借款的出借事实部分。 虽然依据2016年12月15日借款合同能够认定赵玉寿与王兴红之间民间借贷法律关系成立，但因民间借贷合同属于实践性合同，以款项交付为生效要件。对于2016年12月15日借款合同载明的200000元借款，赵玉寿一审主张系由赵玉寿代王兴红向朱振升（生）偿还的100000元借款和2015年12月1日王兴红借款100000元（由杨**、王兴利提供担保）两部分组成，二审中赵玉寿将借贷事实变更为涉案借款系由2015年12月1日借款100000元（由杨**、王兴利提供担保）和2014年12月以现金方式向王兴红出借的100000元两部分组成，赵玉寿的两次陈述中对2015年12月1日王兴红借款100000元是一致的，且赵玉寿提交了银行交易凭证证实，王兴红亦对此认可，本院予以确认。对于2016年12月15日借款合同载明的其余10万元借款，根据本院二审查明的事实，王兴红2015年12月1日的100000元借款系用于偿还其所欠朱振升（生）的债务，赵玉寿一审主张的其代王兴红向朱振升（生）偿还100000元借款，并不存在；赵玉寿二审虽主张于2014年12月份以现金方式交付的方式向王兴红出借100000元，因证据不足，王兴红亦不认可，且赵玉寿未对两次陈述的矛盾性作出合理解释，故本院不予采信。综上，本院认定本案借款的实际出借数额为100000元。赵玉寿对其主张的其余100000元借款，可待证据充分后另行主张。杨**抗辩2016年12月15日借款合同载明的借款系新发生的借贷关系且借款未实际交付，未提交反驳证据予以证实，本院不予支持。 三、关于涉案借款的还款事实部分。 二审中，依据杨**提交的银行转账明细以及证人李某证言，能够认定王兴红通过其儿子李某的账户向赵玉寿还款102000元，赵玉寿虽辩称上述还款系李某偿还赵辉的借款，但该主张与其提交的昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初43号赵辉诉李某民间借贷纠纷一案民事判决书载明的事实不符，本院不予采信，应当认定上述102000元系偿还的本案借款，加上一审中赵玉寿自认的王兴红于2017年3月13日、6月27日、12月29日偿还其的36000元利息，能够认定本案中王兴红已经偿还赵玉寿的款项为138000元。 赵玉寿提交的借款合同中约定借款利息为月利率2%，符合法律规定，本院予以确认。自2015年12月1日借款出借日至2017年12月29日最后一笔还款日，涉案100000元借款应产生利息为49906.85元，故截止到2017年12月29日涉案借款本息共计149906.85元，扣除王兴红已经偿还的138000元，王兴红尚欠赵玉寿借款本金11906.85元，并应自2017年12月30日起按照年利率24%支付尚余借款的利息。 四、关于杨**的担保责任承担问题。 杨**以借款未实际交付借款合同未生效且赵玉寿未告知其贷新还旧具有欺诈行为为由主张不承担担保责任，与本院上述查明的事实不符，本院不予支持，应当认定杨**与赵玉寿就涉案借款形成担保合同关系。2016年12月15日借款合同中未对保证期间作出约定，保证期间应为主合同履行届满之日起六个月，故赵玉寿提起本案诉讼时并未超出保证期间，杨**应当依约承担保证责任。综上，杨**及王兴利依法应就上述王兴红尚欠的11906.85元借款本金及相应利息承担连带保证责任。 综上所述，对于杨**上诉主张的合理部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2号民事判决； 二、王兴红返还赵玉寿借款11906.85元及相应利息（按年利率24%自2017年12月30日起计算至借款实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 三、杨**、王兴利对上述判决主文第二项确认的债务承担连带共同保证责任。杨**、王兴利承担保证责任后，有权向王兴红追偿； 四、驳回赵玉寿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，减半收取2150元，诉讼保全费1520元，共计3570元，由赵玉寿负担3420元，由王兴红、杨**、王兴利负担150元。二审案件受理费4300元，由赵玉寿负担4225元，由杨**负担75元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年三月十七日 书记员  李昱萱