广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终23号原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈应东，男，汉族，1974年7月16日出生，广东省揭西县人，初中文化，企业经营者，户籍地广东省中山市西区岐虹路3号B区******。2019年3月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人陈小雄，广东众同信律师事务所律师。辩护人刘志刚，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘光雄，男，汉族，1965年12月30日出生，广东省韶关市人，高中文化，企业经营者，户籍地韶关市武江区**************。2019年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人卓友陆，广东金韶律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人廖耀健，男，汉族，1965年1月21日出生，广东省韶关市人，专科文化，原系韶关市曲江区信访局副局长，户籍地韶关市曲江区**************。2019年3月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人沈家辉，男，汉族，1971年6月18日出生，广东省乳源瑶族自治县人，初中文化，原系韶关市曲江区马坝镇人民政府司机，户籍地韶关市曲江区****************。2019年3月5日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人肖绸，曾用名肖惆，男，汉族，1965年7月10日出生，广东省韶关市人，高中文化，企业经营者，户籍地韶关市浈江区**********碧桂园云林水岸68街1号。2019年3月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人陈应东犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人廖耀健、沈家辉、肖绸、潘光雄犯开设赌场罪一案，于2019年12月29日作出（2019）粤0205刑初234号刑事判决。原审被告人陈应东、潘光雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、被告人陈应东、廖耀健、沈家辉、肖绸、潘光雄开设赌场的事实2013年4月起，陈应东伙同廖耀健、潘光雄合伙以打麻将赌博的形式在肖绸位于韶关市曲江区*****************的家中开设赌场，参赌人员黄敏、林春贺、刘粤湘、刁华丽、刘春文等人多次参与在该赌场打麻将赌博。陈应东负责为参赌人员提供赌资，廖耀健负责召集参赌人员及协调工作，潘光雄负责发放、登记筹码及结算赌资，赌博金额一千元以上，陈应东、廖耀健、潘光雄从中抽头渔利，按发放筹码的5%抽水，约定陈应东分七成，廖耀健和潘光雄分三成。同年6月至2015年，沈家辉顶替潘光雄为该赌场负责发放、登记筹码及结算赌资。沈家辉、陈应东通过现金或银行转账的方式与参赌人员交收赌资。案发后经审计，陈应东等人涉案赌资达人民币3664.03万元。2019年3月5日，公安机关在韶关市曲江区马坝镇政府党委办公室依法传唤沈家辉到办案中心接受讯问；同月15日，公安机关通过电话传唤陈应东、廖耀健、肖绸三人到办案中心接受讯问，肖绸到案后如实供述其犯罪事实；同年4月7日，经廖耀健及其妻子的协助，公安机关在韶关市曲江区人社局传唤潘光雄到办案中心接受讯问。二、被告人陈应东寻衅滋事的事实2014年至2016年间，陈应东因被害人黄敏欠赌债未还，带领多人或派人分别到黄敏经营的韶关市浈江区****“八马茶庄”、曲江区马坝镇狮岩路“八马茶庄”及黄敏位于曲江区马坝镇桃园西路江畔三期77栋1301房的家中，通过辱骂、恐吓茶庄的工作人员及黄敏家人的方式强迫黄敏偿还赌债，导致恶劣的社会影响，影响黄敏及其他人的工作、生活及茶庄的经营。原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，情况说明，商品房买卖合同，银行账户流水明细，证人黄敏、刘粤湘、林春贺、欧克汉、刁华丽、刘春文、谭秀莲、李存、何远忠、郑洪艳、谭燕媚、郭志龙、葛小平、黄娟、廖本征的证言，辨认笔录，搜查笔录，现场勘验笔录，赌资审核统计报告，被告人陈应东、廖耀健、沈家辉、肖绸、潘光雄的供述等证据证实。原判认为，被告人陈应东、廖耀健、沈家辉、肖绸、潘光雄以营利为目的开设赌场，赌资达到人民币3664.03万元，其行为均构成开设赌场罪，情节严重；陈应东带领多人多次辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。陈应东在判决宣告前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，陈应东、廖耀健起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；沈家辉、肖绸、潘光雄起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。案发后，廖耀健及其亲属配合公安机关抓获潘光雄，廖耀健有立功情节，可以从轻处罚。肖绸在未被采取强制措施之前自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。廖耀健、沈家辉、潘光雄认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十八条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：一、被告人陈应东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人廖耀健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人沈家辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人肖绸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。五、被告人潘光雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。宣判后，上诉人陈应东上诉及其辩护人提出：1、原判认定陈应东犯开设赌场罪不当。陈应东只是放贷给赌客赌博，并非出于营利目的开设赌场；其发放筹码时先收5%的款项是借贷利息，并非抽水。陈应东没有提供赌博场所、赌具或者确定赌博方式等，未参与赌博场所的经营或管理，只是为参赌人员提供资金和费用结算。本案关于赌资的审计报告数据不客观，不能作为证据。陈应东在赌博犯罪中起帮助作用，应认定为赌博罪的从犯。2、原判认定陈应东犯寻衅滋事罪不当。陈应东没有多次辱骂、恐吓他人，没有证据证实陈应东有强行翻找黄敏包内钱款或者向黄敏索要“罚款”的行为，李存打砸财物的行为超出了陈应东的授意，被害人也没有报警，可见陈应东上门追债的行为并未达到情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的程度，其行为显著轻微，不应认定为寻衅滋事罪。3、陈应东自动投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，原判以陈应东未完全供述所有犯罪事实为由不予认定其有自首情节不当。4、陈应东是知名企业家，且认罪认罚，原判未作认定不当。原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑不当，请求二审以陈应东犯赌博罪改判有期徒刑一年，并适用缓刑。上诉人潘光雄上诉及其辩护人提出：1、潘光雄仅于2013年4月至6月参与开设赌场，原判将全案赌资3664.03万元认定为潘光雄的涉案赌资不当。2、在潘光雄参与的开设赌场期间所抽取的水钱126万元被陈应东、廖耀健均分，潘光雄未从中获利。3、潘光雄系初犯，主观恶性较小，归案如实供述自己的罪行，且认罪认罚；现身患有多种疾病，家庭生活经济负担较重，亦有身患重病的家人需要照顾。请求二审对潘光雄从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈应东犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，上诉人潘光雄及原审被告人廖耀健、沈家辉、肖绸犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陈应东及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、证人黄敏、刘粤湘、林春贺、欧克汉、刁华丽、刘春文，原审被告人廖耀健、沈家辉、肖绸及上诉人潘光雄均证实陈应东提供赌资筹码时按照5%的比例进行抽水。陈应东伙同他人，分工合作开设赌场，并为赌博提供筹码、资金、进行结算等，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚，且在其中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。2、关于赌资的审计报告是具有资质的审计机构根据侦查机关提供的卷宗资料，结合证人证言、被告人供述、银行转账记录等证据，对参与赌博当事人的涉赌金额进行汇总，并未将可能是私人借贷的金额计算在内。该报告所作程序合法，内容客观、真实，且经一审开庭查证属实，符合法律规定，依法可作为证据使用。3、被害人黄敏及证人何远忠、郑洪艳、谭燕媚、郭志龙、葛小平、黄娟、廖本征及原审被告人廖耀健均证实陈应东多次亲自或派人到黄敏家中及经营的茶庄内，通过威胁、恐吓等方式逼迫黄敏偿还非法债务，导致黄敏家人深受滋扰，茶庄员工因害怕提出辞职，正常的生产经营活动受到影响。陈应东的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚。3、陈应东虽经公安电话传唤到案，但其归案后否认发放筹码并从中抽头渔利，未如实供述其主要犯罪事实，原判未认定其有自首情节并无不当。4、陈应东在一审庭审时虽表示对赌博犯罪认罪认罚，但却否认主要犯罪事实，故原判根据陈应东的犯罪事实，量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。上诉人陈应东及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人潘光雄及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、原判已认定潘光雄于2013年4月至6月参与开设赌场，且未将陈应东等人的涉案赌资全部认定为潘光雄的涉案赌资。潘光雄承认在其参与开设赌场期间抽水126万元，其犯罪行为属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判已认定潘光雄属于从犯，并对其减轻处罚。2、潘光雄系初犯属实，其身体及家庭情况并非法定从轻或减轻处罚情节。原判已认定潘光雄认罪认罚，并综合考量潘光雄的犯罪事实，量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。故上诉人潘光雄及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈应东、潘光雄及原审被告人廖耀健、沈家辉、肖绸以营利为目的开设赌场或者明知他人开设赌场，仍参与并为赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。陈应东为索取赌债，纠集多人到他人家中、经营场所进行围堵、威胁、恐吓，破坏社会秩序，造成恶劣社会影响，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。陈应东一人犯数罪，依法应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，陈应东、廖耀健系主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；沈家辉、肖绸、潘光雄属从犯，依法应当减轻处罚。廖耀健有立功情节，肖绸有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭继欢审 判 员 戴 磊审 判 员 张怡婷二〇二〇年三月十六日法官助理 何远健书 记 员 郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。