广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终96号 上诉人（原审原告）：梅继红，男，1973年3月4日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：黄乾，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易靖雯，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎小宇，男，1969年8月5日出生，住广西陆川县。 被上诉人（原审被告）：广西建大建设集团有限公司，住所地广西玉林陆川县温泉镇园西一路。统一社会信用代码：91450922729778802E。 法定代表人：杨明，总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨如敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦东绘，男，1981年2月12日出生，住广西柳州市柳南区。 上诉人梅继红因与被上诉人广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司）、黎小宇、韦东绘合同纠纷一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2018）桂0922民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 梅继红上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判决由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人与建大公司存在挂靠关系及在建大公司已自认与广西茂鑫房地产开发有限公司（以下简称茂鑫公司）签订书面建设工程施工合同的情况下仍认定梅继红与茂鑫公司存在直接建设工程施工合同关系错误。上诉人将相关款项转给韦东绘、黎小宇个人，如无证据证明韦东绘、黎小宇与茂鑫公司及建大公司存在委托关系或属职务行为，该款项应当由韦东绘、黎小宇直接返还给上诉人。上诉人向韦东绘追款的行为不等同于上诉人放弃对建大公司及黎小宇主张权利。一审判决适用法律错误，按照一审判决认定的建设工程施工合同关系，上诉人作为实际施工人应直接向转包人、违法分包人建大公司追索款项。 建大公司辩称，一审判决认定事实有瑕疵，一审判决第9页认定“建大公司即按照原告梅继红和茂鑫公司要求将该款转账支付至茂鑫公司股东韦东绘账上”与事实有出入，应为“建大公司即按照原告梅继红和茂鑫公司要求将该款转账支付至茂鑫公司账上”。一审判决认定事实基本正确，适用法律并无不当，裁判结果正确。建大公司受梅继红的委托已将50万元保证金转账到茂鑫公司的相关账户，没有截留和占用资金，完成了受托义务，梅继红还自行向茂鑫公司支付了35万元保证金。梅继红是为了取得茂鑫公司项目施工机会，借用建大公司资质与名义，挂靠建大公司，建大公司在本案中不应承担责任。黎小宇是建大公司的员工，其行为代表建大公司的职务行为，其亦不应承担责任。 被上诉人韦东绘未作答辩意见。 梅继红向一审法院起诉请求：1、判令建大公司向梅继红返还款项850000元；2、依法判决建大公司赔偿梅继红因此造成的损失72563元（以850000元为基数，从2016年8月23日起计，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年6月1日，余下计算至还清借款之日止）；3、判令黎小宇、韦东绘就第一、第二项判决与建大公司承担连带责任；4、本案诉讼费用由建大公司、黎小宇、韦东绘负担。 一审法院认定事实：2016年间，梅继红得知茂鑫公司拟在广西柳州市建设御龙豪庭商住楼项目，因其不具备建设工程施工承包资质，即通过案外人林华妹介绍挂靠建大公司承接该项目的建设施工工程。期间，茂鑫公司要求梅继红支付履约保证金850000元，2016年8月12日，梅继红即通过银行转账将500000元支付至建大公司员工黎小宇的名下，由建大公司代为支付。同日，建大公司即按梅继红和茂鑫公司要求将该款转账支付至茂鑫公司股东韦东绘账上。2016年8月23日，梅继红又通过汪尚文向茂鑫公司股东韦东绘转账支付了350000元。后因茂鑫公司未能取得拟开发地块的土地使用权，案涉项目未能开建。此后，梅继红多次与韦东绘联系，要求退还履约保证金，但未果。2018年11月7日，梅继红遂向一审法院提起诉讼。另查明，茂鑫公司于2016年1月19日注册成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册股东为韦东绘、蒙治敏，注册资本11880000元，经营范围包括房地产开发经营与销售（凭资质证经营）等。蒙治敏为公司执行董事、经理，韦东绘为公司监事。2018年1月18日，该公司已登记注销。 一审法院认为，梅继红为承建柳州市御龙豪庭商住楼项目而挂靠建大公司，双方之间存在挂靠合同关系。黎小宇系建大公司员工，梅继红将500000元履约保证金转至黎小宇账上后，建大公司已按要求于同日将该款转账支付至茂鑫公司股东韦东绘账上，并不存截留履约保证金的情形，故梅继红为保证合同的履行而向茂鑫公司支付履约保证金，由此造成的损失依法应由茂鑫公司承担，而不应由被挂靠人建大公司承担。梅继红诉请建大公司、黎小宇返还履约保证金并赔偿利息损失，于法无据，依法不予支持。梅继红主张其与建大公司之间不存在挂靠关系，而是案涉柳州市御龙豪庭商住楼项目的实际施工人，既无相关证据佐证，也与查明的事实不符，不予采信。梅继红支付的850000元履约保证金虽都是支付至韦东绘账上，但韦东绘仅系茂鑫公司股东之一，并非茂鑫公司唯一股东，其收取梅继红履约保证金的行为属职务行为，其后果亦应由茂鑫公司负担。鉴于茂鑫公司已注销，如在公司注销过程中存在违法违规的行为，公司股东应对债权人承担责任的，属另一法律关系，梅继红应另行提起诉讼主张权利。故梅继红在本案中要求韦东绘对履约保证金的返还承担连带责任，于法无据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回梅继红的全部诉讼请求。案件受理费13026元，由梅继红负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年，茂鑫公司拟在广西柳州市建设御龙豪庭商住楼项目，建大公司与茂鑫公司签订建设工程施工合同，承建茂鑫公司柳州市御龙豪庭商住楼项目，但建大公司称未能找到该合同。同年，茂鑫公司作为发包人与作为承包人的建大公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，承建的项目名称为柳州市御龙豪庭商住楼项目，总建筑面积约26.3万平方米，工程造价暂定为人民币398000000元，双方在合同中对于各自的权利义务均作了详细的约定。梅继红得知茂鑫公司拟在广西柳州市建设御龙豪庭商住楼项目后，因其不具备建设工程施工承包资质，经案外人林华妹介绍通过建大公司承接该项目部分工程。2016年8月12日，梅继红通过银行转账500000元至建大公司员工黎小宇的名下，同日建大公司将履约保证金1000000元（包含案外第三人林华妹支付给建大公司的500000元）转账支付至茂鑫公司账户。2016年8月23日，梅继红又通过汪尚文向茂鑫公司股东韦东绘转账支付了350000元。后案涉项目因故未能开建。此后，梅继红多次与韦东绘联系，要求退还履约保证金，但未果。2018年11月7日，梅继红遂向一审法院提起诉讼。另查明，茂鑫公司于2016年1月19日注册成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册股东为韦东绘、蒙治敏，注册资本11880000元，经营范围包括房地产开发经营与销售（凭资质证经营）等。蒙治敏为公司执行董事、经理，韦东绘为公司监事。2018年1月18日，该公司已登记注销。 本院认为，茂鑫公司与建大公司之间存在建设工程施工合同关系。梅继红因不具备建设工程施工承包资质，经案外人林华妹介绍通过建大公司承接了该项目部分工程。建大公司主张与梅继红之间属于挂靠关系，但未能提供证据予以证实，本院不予采纳。梅继红为了承建涉案项目的部分工程，支付500000元保证金给建大公司，该保证金连同案外人林华妹交纳的500000元保证金均以建大公司的名义支付给了茂鑫公司，后茂鑫公司因故致使案涉项目未能开建，茂鑫公司应当返还保证金给建大公司。根据合同的相对性原则，梅继红支付给建大公司的500000元履约保证金，则应由建大公司返还给梅继红。建大公司称其是受梅继红的委托将50万元保证金转账到茂鑫公司的相关账户，双方之间是隐名委托关系。关于该问题，从双方提交的证据及本案查明的事实来看，首先，建大公司没有任何证据证明其与梅继红之间存在委托付款关系；其次，梅继红与茂鑫公司之间也不存在任何需要交纳履约保证金的进而需要委托建大公司进行付款的合同关系。故对建大公司的主张，本院不予采纳。黎小宇是广西建大公司的员工，其行为是代表建大公司的职务行为，其在本案中不应承担责任。梅继红上诉提出建大公司应返还850000元，根据其提供的证据，其中的350000元梅继红支付给了茂鑫公司股东韦东绘，而非建大公司。在梅继红未能提供证据证明是建大公司要求梅继红向韦东绘支付的情况下，这部分款项与建大公司无关，梅继红要求建大公司返还，本院不予支持。关于韦东绘在本案中应否承担责任的问题。梅继红向韦东绘支付了350000元，该款属于何种性质的款项从梅继红提供的证据来看无法确定。韦东绘作为茂鑫公司的股东，梅继红要求韦东绘对履约保证金的返还承担连带责任无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，梅继红的上诉请求部分成立，成立部分，予以支持；不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2018）桂0922民初2693号民事判决； 二、被上诉人广西建大建设集团有限公司返还履约保证金500000元给上诉人梅继红； 三、驳回上诉人梅继红的其他诉讼请求。 一审案件受理费13026元，由被上诉人广西建大建设集团有限公司负担7662元，上诉人梅继红负担5364元；二审案件受理费13026元（梅继红已预交），由被上诉人广西建大建设集团有限公司负担7662元，上诉人梅继红负担5364元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇二〇年三月十七日 法官助理 张秀云 书 记 员 梁海玉