广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终75号 原公诉机关暨一审附带民事公益诉讼起诉人广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）黄桂云，男，1979年12月16日出生于广西壮族自治区平乐县，公民身份号码，瑶族，初中文化，居民，住平乐县二塘镇新华村委三面厂村2。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）黄永华，女，1974年2月11日出生于湖南省宁乡县，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住宁乡县花明楼派出所花明楼镇金元村毛棚组18号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）杨艳晖（曾用名杨燕飞，绰号“晖晖”），女，1982年3月2日出生于湖南省城步苗族自治县，公民身份号码，苗族，中专文化，居民，住城步苗族自治县儒林镇第二居民委员会城南路36号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）杨金连，女，1990年2月12日出生于湖南省城步苗族自治县，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住城步苗族自治县儒林镇第二居民委员会城南路36号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告田明，男，1980年1月4日出生于重庆市潼南区，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住重庆市潼南区双江镇仙鹅村2组7号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告林国锋，男，1985年5月19日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码，汉族，中专文化，居民，住岑溪市岑城镇侨新二路29号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售假药罪、非法储存枪支罪，于2019年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告马楚生（绰号“小马”），男，1982年9月5日出生于广东省普宁市，公民身份号码，汉族，大专文化，居民，住普宁市下架山镇新光村2号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告郭新明，男，1969年8月8日出生于广东省广州市，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住广州市花都区赤泥镇缠岗村十二队四巷11号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告田德军，男，1982年6月18日出生于重庆市潼南区，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住重庆市潼南区双江镇仙鹅村2组4号附1号。曾因犯非法捕捞水产品罪于2018年8月18日被判处拘役六个月，缓刑八个月。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。因本案被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，于2020年3月23日刑满释放。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告郭杏仪，女，1965年11月23日出生于广东省广州市，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住广州市花都区赤泥镇缠岗村十二队七巷1号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。因本案被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，于2020年1月23日刑满释放。 一审被告人暨附带民事公益诉讼被告林冬梅，女，1989年8月18日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码，汉族，初中文化，居民，住岑溪市岑城镇侨新二路29号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。因本案被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，于2019年12月23日刑满释放。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控被告人田明犯生产、销售假药罪，郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军犯生产假药罪，黄桂云、马楚生、黄永华、林冬梅犯销售假药罪，林国锋犯销售假药罪、非法持有枪支罪，公益诉讼起诉人广西壮族自治区岑溪市人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）桂0481刑初374号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审被告人黄桂云、黄永华、杨艳晖、杨金连对刑事部分不服，提出上诉；附带民事公益诉讼起诉人未对民事部分提出抗诉、上诉，十一名原审被告人未对民事部分提出上诉，民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人及原审被告人，听取了检察员的意见，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、生产、销售假药罪 2018年12月份，被告人田明在未经授权、未经批准的情况下，擅自在广东省广州市花都区花山镇东华村六队的民房生产、销售“黄道益活络油”，并在产品包装上标示“功能：舒筋活络；主治：跌打肿痛，腰酸背痛，经络抽缩”等药品标识。2019年5月，被告人田明将制假厂房搬至花都区赤坭镇鹤栖布村被告人郭新明的民房继续生产、销售，并雇请被告人郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军帮忙生产。2019年5月24日，民警查处上述制假厂房时，现场抓获被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军，并扣押田明的生产设备及假“黄道益活络油”7031瓶。 2019年1月起，被告人田明将其生产的上述“黄道益活络油”以每箱（144瓶）人民币（以下币种相同）800或780元的价格销售给被告人黄桂云。2019年2月22日至5月23日，田明销售给黄桂云的销售金额达119130元（约152箱）。然后再通过黄桂云，依次以每箱870元、1250元、1800元的价格转手销售给被告人马楚生、黄永华、林国锋，林国锋最后以每瓶25至33元的价格通过网上销售给消费者。黄桂云、马楚生、黄永华、林国锋明知其购进的“黄道益活络油”为假药仍不断批量进货并销售，其中马楚生销售20多箱给黄永华，黄永华销售13箱给林国锋。被告人林冬梅明知林国锋销售的“黄道益活络油”为假药而帮助销售。至2019年5月24日案发，林国锋、林冬梅共销售上述“黄道益活络油”437瓶。 2019年5月24日，民警抓获被告人黄桂云、马楚生、黄永华、林国锋时，分别查获上述假“黄道益活络油”3瓶、1296瓶、116瓶、1399瓶。 综上，被告人田明的生产、销售假药涉案金额为157167元，被告人黄桂云的销售假药涉案金额为132240元、林国锋销售假药涉案金额为46800元、马楚生销售假药涉案金额为36249元，黄永华销售假药涉案金额为36000元。 二、非法持有枪支罪 2019年5月24日，民警从被告人林国锋位于岑溪市广南路86号经营的参茸堂店铺一楼后面的杂物房里搜出疑似射钉枪一支及钢珠93粒、射钉弹54发。经鉴定，林国锋持有的上述射钉枪被认定为枪支。 原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的物证涉案的假药、生产设备、枪支（系照片），书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、死亡户口注销单、搜查证、扣押决定书、扣押清单、提取笔录，被告人田明、黄桂云、马楚生、黄永华、林国锋、林冬梅等人生产、销售的微信聊天记录、林国锋的销售记录调取证据通知书、电脑咨询单、企业基本信息、房产证、铺面租赁协议、营业执照、证明、违法犯罪记录情况说明、判决书，证人张某、陆某2、覃某、林某1的证言，被害人廖某、陆某1的陈述，现场勘验、检查、辨认笔录、照片，鉴定意见，被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军、黄桂云、马楚生、黄永华、林冬梅、林国锋的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人田明构成生产、销售假药罪，被告人郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军构成生产假药罪，被告人黄桂云、马楚生、黄永华、林冬梅构成销售假药罪，被告人林国锋构成销售假药罪、非法持有枪支罪。被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军主观上具有共同生产假药的犯罪故意，客观上共同实施了生产假药的犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军明知田明生产假药，仍然提供帮助，是从犯，依法从轻处罚。被告人林国锋、林冬梅主观上具有共同销售假药的犯罪故意，客观上共同实施了销售假药的犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，林冬梅明知林国锋销售假药仍然提供帮助，是从犯，依法从轻处罚。被告人林国锋一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人田明、黄桂云、林国锋、马楚生、黄永华、郭新明、杨艳晖、杨金连、田德军、郭杏仪、林冬梅归案后如实供述了自己的罪行，愿意接受处罚，分别对其可以从轻处罚。被告人田德军曾因故意犯罪被判处过刑罚，属于有前科，酌情从重处罚。 被告人田明、黄桂云、林国锋、马楚生、黄永华、郭新明、杨艳晖、杨金连、田德军、郭杏仪、林冬梅的犯罪行为，侵害了众多消费者的合法利益，损害社会公共利益，应承担相应的民事侵权责任。 综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、第十一项，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人田明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人黄桂云犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二十七万元；三、被告人林国锋犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人马楚生犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万三千元；五、被告人黄永华犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万二千元；六、被告人郭新明犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；七、被告人杨艳晖犯生产假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人杨金连犯生产假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人田德军犯生产假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人郭杏仪犯生产假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人林冬梅犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；十二、公安机关扣押在案的生产设备、假“黄道益活络油”及射钉枪一支及钢珠93粒、射钉弹54发，予以没收；十三、被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军、黄桂云、马楚生、黄永华、林冬梅、林国锋连带支付按所销假药价款三倍的赔偿金共计人民币35475元；十四、被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军、黄桂云、马楚生、黄永华、林冬梅、林国锋于本判决生效后十日内，向广西壮族自治区岑溪市人民法院提交向社会公众赔礼道歉的书面材料，由广西壮族自治区岑溪市人民法院审核后在全国性的报刊媒体上刊发，费用由上述被告人共同承担。 上诉人黄桂云提出原判量刑过重，罚金过高，请求本院从轻处罚。 上诉人黄永华提出原判认定其销售假药的数量计算有误，量刑过重，罚金过高，请求本院从轻处罚。 上诉人杨艳晖提出原判量刑过重，罚金过高，请求本院从轻处罚。 上诉人杨金连提出原判量刑过重，罚金过高，请求本院从轻处罚。 梧州市人民检察院出具的书面意见认为，原判认定上诉人杨艳晖、杨金连及原审被告人郭新明、郭杏仪、田德军构成生产假药罪，上诉人黄桂云、黄永华及原审被告人马楚生、林冬梅构成销售假药罪，原审被告人田明构成生产、销售假药罪，原审被告人林国锋构成销售假药罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，建议本院驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人及原审被告人未提出新的证据。一审判决书所列证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 本院认为,原审被告人田明为牟取非法利益，生产并销售假药，其行为构成生产、销售假药罪；原审被告人郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军明知他人生产假药，仍然提供帮助，其行为构成生产假药罪；原审被告人黄桂云、马楚生、黄永华、林国锋明知是假药仍购进并销售，林冬梅明知他人销售假药仍然提供帮助，其行为构成销售假药罪；原审被告人林国锋违法枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。原审被告人田明、郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军主观上具有共同生产假药的犯罪故意，客观上共同实施了生产假药的犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人郭新明、杨艳晖、杨金连、郭杏仪、田德军明知田明生产假药，仍然提供帮助，是从犯，依法从轻处罚。原审被告人林国锋、林冬梅主观上具有共同销售假药的犯罪故意，客观上共同实施了销售假药的犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，林冬梅明知林国锋销售假药仍然提供帮助，是从犯，依法从轻处罚。原审被告人林国锋一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审被告人田明、黄桂云、林国锋、马楚生、黄永华、郭新明、杨艳晖、杨金连、田德军、郭杏仪、林冬梅认罪认罚，分别对其可以从轻处罚。原审被告人田德军曾因故意犯罪被判处过刑罚，属于有前科，酌情从重处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。 关于上诉人黄永华提出原判认定其销售假药的数量计算有误的意见。经查，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。本案中，上诉人黄永华已交付了20件假药给林国锋并收到了林国锋支付的全部钱款，黄永华此时已完成销售20件假药的行为，后面因林国锋认为假药达不到要求而退给黄永华7件假药的行为并不影响黄永华销售20件假药行为的定性，原判认定黄永华销售假药的数量正确，本院予以确认。故对上诉人黄永华的上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人黄桂云、杨艳晖、杨金连、黄永华提出原判量刑过重，罚金过高，请求本院从轻处罚的意见。经查，上诉人黄桂云、黄永华为谋取非法利益，明知是假药而购进并销售，涉案金额分别为132240元、36000元，上诉人杨金连、杨艳晖明知田明生产假药而提供帮助，涉案金额达157167元，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处生产、销售金额二倍以上的罚金，对于共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。本案中，四上诉人自愿认罪认罚，原判根据检察机关的量刑建议及四上诉人的涉案金额，结合四上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅内对其量刑惩处，并无不当。故对上诉人黄桂云、杨艳晖、杨金连、黄永华的上述意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。梧州市人民检察院的检察意见正确，本院予以采纳。上诉人黄桂云、黄永华、杨艳晖、杨金连的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭巧华 审判员  蒋 纬 审判员  卢元元 二〇二〇年三月三十日 书记员  覃晓睿 书记员  宋萍清 附相关法律条文： 第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。