重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0118民初9197号原告(反诉被告)：重庆拓创实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路77号，统一社会信用代码91500107787450282M。法定代表人：秦鹏，总经理。委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师(特别授权)。委托诉讼代理人：余玥佳，重庆三大律师事务所实习律师。被告(反诉原告)：黄勇刚，男，1973年7月31日出生，汉族，住重庆市永川区桂山路68号附2号。被告(反诉原告)：重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司，住所地重庆市永川区人民大道777号1幢1-5，统一社会信用代码91500118305231459R。法定代表人：黄勇刚，执行董事。二被告共同委托诉讼代理人：张志新重庆新源律师事务所律师(特别授权)。二被告共同委托诉讼代理人：熊巧巧，重庆新源律师事务所律师(特别授权)。原告(反诉被告)重庆拓创实业有限公司（以下简称拓创实业）与被告（反诉原告）黄勇刚、被告（反诉原告）重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司（以下简称泰轩公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）拓创实业的委托诉讼代理人何志强、余玥佳，被告（反诉原告）黄勇刚、被告（反诉原告）泰轩公司的共同委托诉讼代理人张志新、熊巧巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓创实业(反诉被告)向本院提出诉讼请求：1、要求二被告共同支付2016年1月1日至2018年11月20日的租金（含推广费）1595646.85元及违约金（以当月未付的租金为基数，按月利率2%计算至2019年7月31日），自2019年8月1日起，以1595646.85元为基数，按月利率2%支付违约金至租金付清时止；2.诉讼费、保全费、律师费20000元由被告承担。事实与理由：2014年4月，被告黄勇刚与原告协商租赁原告位于重庆市永川区xx大道xxx号x幢xxx号房屋用于餐饮经营，约定当年租金标准为80元／月／平方米，以后每年租金按上年度6%递增，双方协商将其中部分租金以项目推广费的名义进行收取。2014年4月22日，原告将租赁房屋交付给被告黄勇刚，双方于2014年4月25日签订租赁合同及推广协议，约定了租期、租金的支付方式以及违约责任。被告接房后进行装修经营，后被告黄勇刚设立泰轩公司，由二被告共同使用租赁房屋进行餐饮经营，共同向原告支付租金和推广费。后二被告从2016年9月1日后未再支付租金，租赁房屋于2018年11月20日被司法拍卖，但二被告欠付租金一直未支付。黄勇刚(反诉原告)、泰轩公司（反诉原告）共同辩称：原告与被告之间存在租赁合同关系属实，租金和推广费属两个不同性质费用，租金不包含推广费，推广费不是租金，双方并未协商将部分租金以推广费的名义收取；原告作为房地产开发公司，营业执照上的房屋不包含推广，无权收取推广费，且原告收取部分推广费后并未进行任何推广，被告被迫缴纳的推广费应当返还或抵扣租金；原告应收取的2017年1月1日起的租金已由重庆市江北区人民法院、九龙坡区人民法院进行查封扣划，且被告已将2017年1月1日起至2018年10月期间的租金支付至江北区法院，被告已向原告支付了2016年3月1日前的租金及推广费，原告主张2016年1月1日之后的租金亦已超过诉讼时效；本案房屋租赁合同签订后，被告黄勇刚与案外人成立被告泰轩公司，租赁合同中的权利义务已由被告泰轩公司承担，被告黄勇刚不应承担本案责任；若法院认定被告应当承担违约责任，违约金过高应予调整。反诉原告黄勇刚、泰轩公司同时提出反诉请求：要求反诉被告返还收取2014年9月25日至2016年2月29日的推广费322658.60元。事实与理由：2014年4月25日，反诉原告与被告签订《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》，对租赁房屋的租金等做了约定，此后，双方又签订《红河广场项目推广协议》，约定由反诉被告根据红河广场项目施工进度、招商任务、开业时间及后续红河广场整体经营情况来制定整改项目的推广活动及方案，由反诉原告按40元／月／平方米的标准支付推广费。协议签订后，反诉原告累计向反诉被告支付了推广费322658.60元，但反诉被告从未按该协议的约定开展推广活动，且反诉被告作为房地产开发公司，其营业执照载明的经营范围不包含营销推广，其要求反诉原告支付推广费的行为涉嫌超范围经营或非法经营，该推广协议因违反法律、法规的强制性规定属于无效协议，故反诉被告基于该协议收取的推广费应全部予以退还。反诉被告拓创实业辩称，推广协议依附于租赁合同，其实质是将租金进行了拆分，反诉原告也予以认可，并实际支付了租金含推广费，反诉被告向反诉原告开具的发票中也明确为租赁费；从推广协议约定的内容可以明确，无论反诉被告是否履行推广协议的约定，反诉原告都应支付实质未支付的推广费；推广协议签订的目的就是把红河广场打造成一流商业项目，而目前红河广场有消费、餐饮、娱乐休闲等浓厚的商业氛围，已达到推广的目的；在反诉原告认为反诉被告未进行推广活动的情形下，却多次向反诉被告交纳该费用，亦从未要求反诉被告返还费用，反诉原告现要求返还已超过法律规定的诉讼时效，故应当驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2014年4月25日，原告(甲方)与被告黄勇刚（乙方）签订《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》，约定：甲方将位于重庆市永川区xx大道xxx号x幢xx的房屋出租给乙方开设“主题餐饮店”，租赁场所建筑面积为497.93㎡；租赁期限为七个租约年，自乙方按照合同约定应开始支付租金的起始日起计算，次年当月当日的前一天为第一个租约年，以后每个租约年均按此计算，直至租赁期限届满；甲方同意自租赁房屋进场日之次日起给予乙方2个月的免租装修期，供乙方进行装修，乙方无需承担上述期间的租金，但乙方在此期间发生的施工实耗水、电等费用则由乙方自行承担乙方须在2个月的免租装修期内完成装修并开业，甲方同意自乙方开业之日起给予乙方2个月的免租期，免租期内，乙方免交租金，但所产生的能源费、营运费等由乙方自行承担，装修免租期及免租期从甲方向乙方发出的《租赁房屋交付通知书》之日开始计，如因甲方原因导致乙方装修工期延长的，免租期顺延，如因乙方自身原因导致装修工期延长的，由乙方自行负责，免租期不顺延；租赁场所租金自租金起租日起计，第一个租约年租金标准为40元／月／平方米（建筑面积），第2年44.80元／月／平方米，第3年49.89元／月／平方米，第4年55.28元／月／平方米，第5年61元／月／平方米，第6年67.06元／月／平方米，第7年73.48元／月／平方米。乙方在合同签订之日起三个工作日内，向甲方支付履约保证金119503.2元，在合同约定的免租期期满后第一个月开始，其中履约保证金为79668.8元转为租赁房屋押金，剩余的履约保证金39834.40元转为房屋租金及推广协议费，在乙方应向甲方支付的房屋租金中抵扣，直至抵扣完毕为止；合同期限届满或合同提前解除、终止之日起十日内，甲方应将租赁房屋押金全额无息返还乙方，甲方收到保证金后，应向乙方出具收据；乙方应按月支付租金，甲方采用先缴后用的原则，乙方应于每月1日前将当月租金以人民币形式支付到甲方指定银行账户上，甲方须在收到乙方支付租金5个工作日内，向乙方出具等额的合法发票；乙方将合同项下的权利义务予以转让时，如受让方为乙方控股的子公司、分公司，且合同项下乙方的所有权利义务为受让方概括地予以受让，在此条件下，乙方有权将合同权利义务全部概括转让毋须征得甲方同意，但乙方必须保证合同约定的主题餐饮品牌不改变，集团公司更名除外；乙方违约逾期支付租金及物业管理费等应支付费用的，每逾期一日应按应付金额千分之五的标准向甲方支付延期支付的违约金，计算至付清应缴纳费用为止，乙方逾期支付超过2个月的，甲方有权解除合同。同日，双方又签订《红河广场项目推广协议》，约定乙方向甲方每月缴纳红河广场项目推广费用19917.20元（按每平米40元乘以租赁建筑面积计算），乙方应在每月1日前将当月推广费用以人民币形式支付到甲方指定银行账户上，甲方须在收到乙方支付费用5个工作日内，向乙方出具等额的合法票据，甲方根据红河广场项目施工进度、招商任务、开业时间及后续红河广场整体经营情况来制定整个项目的推广活动和方案，并包括后期的方案执行，甲方制定的推广活动和方案不需征求乙方意见，且乙方不参与甲方推广方案的制定，不干涉甲方的推广活动执行，甲方在每次推广活动前，会告知乙方，乙方应全面配合甲方，甲乙双方必须严格遵守合同约定，甲方应全力做好项目整体推广，乙方应全力配合甲方工作，并遵照合同约定，按时缴纳推广费，逾期支付的，每逾期一日应按应付金额千分之五的标准向甲方支付延期支付的违约金，计算至付清应缴费用为止，乙方逾期支付超过2个月的，甲方有权单方解除与乙方签订的《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》及该推广协议，该协议为租赁合同的从合同。上述两份合同签订前，即2014年4月22日，租赁房屋已交付被告使用，后由泰轩公司经营使用。泰轩公司于2014年9月29日登记成立。另查明，2017年9月22日，重庆市九龙坡区人民法院裁定扣划拓创实业位于重庆市永川区xx大道xxx号(泰轩公司)门面租金收入443367.75元（2017年1月至9月），限期10天缴纳，10月份之后租金按此标准缴纳。2017年5月26日，重庆市江北区人民法院对被执行人拓创实业名下的位于重庆市永川区xx大道xxx号x幢xx、xx号房屋进行查封，并将进行司法拍卖、变卖。2018年11月20日，拓创实业名下的位于重庆市永川区xx大道xx号x幢xx房屋司法拍卖成交。2018年12月25日，重庆市江北区人民法院对泰轩公司及黄勇刚做询问，泰轩公司及黄勇称尚欠拓创实业2017年1月至2018年10月租金累计438178.40元未支付，重庆市江北区人民法院要求公司及黄勇刚暂停向拓创实业支付，于2019年2月28日前打入江北法院账户。2019年1月8日，重庆市江北区人民法院向泰轩公司下发协助执行通知书，从泰轩公司应向拓创实业支付的租金中扣除318675元，并将此款打入法院账户中，以偿还重庆绿野实业有限公司、拓创实业、秦鹏、秦梓超、唐平安、唐锐、唐坤对重庆天润股权投资基金管理有限公司的欠款，在此款未足额支付前，暂停向拓创实业支付。黄勇刚分别于2019年4月12日向重庆市江北区人民法院转账200000元、于2019年7月14日转账118675元。2014年4月8日，被告黄勇刚向原告交纳履约保证金119503.20元。庭审中，被告举示了收据和10张发票，以及银行交易明细，证实向原告交纳了2014年9月25日至2016年2月期间的租金和推广费，其中有一笔系交三个月免一个月，对此原告未予认可。原告认为起租日系从2014年8月25日开始，2014年8月25日至2014年9月24日期间的租金系被告交纳的履约保证金中的39834.40元转为房屋租金及推广协议费，余下履约保证金为79668.80元原告同意在本案中抵扣租金(含推广费)。原告主张的2017年1月1日至2017年8月31日的租金标准为49.89元／月／平方米，2017年9月1日至2018年8月31日的租金标准为55.28元／月／平方米，2018年9月1日至2018年11月20日的租金标准为61元／月／平方米。本院认为，本案争议焦点为原告主张的推广费是否属于租金或转化为了租金？被告黄勇刚是否承担本案责任？被告是否欠付原告租金、推广费及其金额？原告主张的违约金、律师费应否支持？被告已向原告支付的推广费应否由原告退还？双方主张的请求是否超过诉讼时效？围绕争议焦点，现逐一评析如下：一、原告主张的推广费是否属于租金或转化为了租金？原告与被告黄勇刚签订的《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》、《红河广场项目推广协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据上述合同及推广协议的约定，双方对每年的租金进行了约定，且逐年递增，对推广费的缴纳亦进行了约定，而每月标准固定不变，且推广协议的签订目的系为了把红河广场项目打造成永川一流商业项目，由原告根据红河广场项目施工进度、招商任务、开业时间及后续整体经营情况来制定整改项目的推广活动及方案，从协议的约定来看，推广费系原告进行推广向被告收取的费用，不应等同于租金，原告亦未举示证据证明推广费转化为了租金故推广费和租金应为不同性质的费用。二、被告黄勇刚是否承担本案责任？被告黄勇刚系《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》、《红河广场项目推广协议》的合同相对方，虽具体使用系被告泰轩公司，但被告黄勇刚理应作为合同的相对方与泰轩公司承担共同责任。三、被告是否欠付原告租金、推广费及其金额？原告主张被告支付从2016年1月开始的租金，但从被告举示的收据、发票以及银行交易明细，可以印证被告向原告交纳了2014年9月25日起至2016年1月期间的租金和推广费，至于被告提出的其中一笔系交三个月免一个月的说法，未提供证据证实，亦未得到原告的认可，故不能认定被告向原告交纳租金和推广费至2016年2月底，故本院认定被告2016年2月1日之前的租金及推广费已向原告支付。按照原、被告双方对装修免租期、免租期的约定，合同起租日从2014年8月25日开始，更符合本案实际。即2016年2月至12月的租金为255517.76元(44.8元／月／平方米×497.93平方米×7个月+49.89元／月／平方米×497.93平方米×4个月)。根据双方的约定，2017年1月至2018年10月租金应为589788.12元（49.89元／月／平方米×497.93平方米×8个月+55.28元／月／平方米×497.93平方米×12个月+61元／月／平方米×497.93平方米×2个月）。被告向原告支付的履约保证金119503.20元，由于双方约定其中39834.40元转为房屋租金及推广协议费，另外的79668.80元转为租赁房屋押金。而原告称39834.40元已转为2014年8月25日至2014年9月24日期间的租金和推广费，符合被告交纳费用的情况。对于履约保证金中余下的79668.80元，原告同意在本案被告欠付的费用中扣除，即扣除履约保证金中的79668.80元后，2017年1月至2018年10月被告应付租金为510119.32元（589788.12元-79668.80元）。被告欠付原告2017年1月之后的租金属实，但因九龙坡区人民法院已对2017年1月之后的租金进行了扣划，故本案中原告主张该部分的租金暂不符合支付条件，本院不予支持。根据双方签订的推广协议中之约定，原告应全力做好项目整体推广，原告在做好推广活动的前提下，被告按约缴纳推广费应系其本意，因原告未举示证据证实在上述期间做了推广，故其推广费，本院不予支持。四、原告主张的违约金、律师费应否支持？由于合同中对逾期支付租金的违约责任进行了约定，被告应于每月1日前将当月租金交至原告指定银行账户，被告未按期支付租金，应当承担违约责任。由于双方约定的违约金过高，原告主张按月利率2%计算不违反法律规定，本院予以支持。即2016年2月至2016年12月期间产生的违约金以当月未付租金为基数，按月利率2%计算至付清时止，即分别从2016年2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按44.80元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2016年9月起、10月起、11月起、12月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止。而2017年1月之后的租金，法院虽于2017年9月22日进行了扣划，但在扣划之前被告仍应按约定按期交纳租金，故2017年1月至法院扣划前，被告未按约支付租金仍存在违约责任，仍应按约定支付违约金直至法院扣划之日止。即从2017年1月起、2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日；从2017年9月起，每月按55.28元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日。原告要求律师费由被告承担，因无双方约定，本院不予支持。原告主张的推广费因不予支持，故其要求的推广费的违约金本院亦不予以支持。五、被告已向原告支付的推广费应否由原告退还？被告已向原告支付的推广费，本院认为系被告的自愿行为，且截至被告提起反诉前，无证据证实被告曾向原告主张退还已支付部分的推广费，对被告要求原告退还推广费的反诉请求，本院不予支持。六、双方主张的请求是否超过诉讼时效？从原告举示的催收函等证据可以看出原告向被告催收过租金，故租金的诉讼时效未超过。而被告未提供证据证实在提起反诉前曾向原告主张退还已支付的推广费，故已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、由被告黄勇刚、重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆拓创实业有限公司2016年2月至12月的租金255517.76元及违约金(分别从2016年2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按44.80元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2016年9月起、10月起、11月起、12月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2017年1月起、2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日；从2017年9月起，每月按55.28元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日)；二、驳回原告重庆拓创实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黄勇刚、重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13270元，保全费5000元，合计18270元，由原告重庆拓创实业有限公司负担8870元，由被告黄勇刚、重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司负担9400元，反诉案件受理费减半收取3070元，由反诉原告黄勇刚、重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  桂昭珍二〇二〇年三月二十五日书记员  李丽华