山西省长治市潞州区人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0411民初558号原告：吴利军，男，1963年1月22日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：张军红、王军强，山西铨一律师事务所律师。被告：陈麦生，男，1955年3月25日出生,汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：秦海青，山西见证律师事务所律师。被告：河南城建建设集团有限责任公司地址：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春。职务：董事长。委托诉讼代理人：胡瑞华，山西理冠律师事务所律师。被告：长治市潞州区老顶山镇赵凹村村民委员会地址：长治市潞州区老顶山镇赵凹村。法定代表人：翟松林，职务：主任。第三人：刘建国，男，1971年3月27日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：江国伟，山西大路律师事务所律师。原告吴利军与被告陈麦生、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）、第三人长治市潞州区老顶山镇赵凹村村民委员会（以下简称赵凹村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依当事人申请，依法追加刘建国作为本案的第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴利军及其委托诉讼代理人张军红、王军强，被告陈麦生委托诉讼代理人秦海青、被告河南城建公司委托诉讼代理人胡瑞华、被告赵凹村委法定代表人翟松林、第三人刘建国委托诉讼代理人江国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴利军向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程欠款7904694.39元，并支付从2015年12月起至给付之日止的利息；2、被告返还原告保证金1580000元；3、被告支付原告停工损失1131937.14元。事实和理由：2009年6月4日，被告赵凹村委与河南城建公司签订《集资建设村民住宅新区联合协议书》，约定由该公司承建赵凹村民住宅楼，并有权对所建楼盘定价出售。2013年6月24日，上述双方签订补充协议，约定河南城建公司对所剩楼房自行定价销售，出售所得房款须如数用于工程建设。2011年4月14日，河南城建公司项目负责人陈凤军经与原告协商，将该公司承建的赵凹村住宅项目中的1#楼交由原告负责施工，并签订《承包工程责任书》。约定1、2#楼统一进料，办理施工过程中相关的手续费用，1、2#楼各占50%，1#楼施工建设的一切费用由原告负责，1#楼售房款由原告支配并用于工程建设中。2011年4月原告对1#楼开工建设，被告河南城建公司项目负责人陈凤军收取原告工程质量保证金1580000元，1#楼于2015年12月竣工验收交付使用。原告经核算，1#楼工程造价为11091775.39元。施工过程中，陈凤军支付1#楼材料费、人工资金等费用共计3187081元，扣除该款项，河南城建公司、陈凤军还应支付原告7904694.39元，并返还保证金1580000元。另，在2011年4月至2015年12月期间，由于被告拖欠工程款（即售楼款）及被告陈凤军无故要求原告停工等原因，造成原告工期延误，产生损失1131937.14元。因本被告迟迟不付工程款及停工损失，在政府协调未果下，现依法提取诉讼，以维护原告的合法权益。被告河南城建公司辩称，我公司未与任何他人签订过转包或分包协议，原告起诉我公司无事实和法依据，应依法驳回其请求。被告陈凤军辩称，案涉工程项目中的1#楼所有建设材料均由被告购买，实际施工人为第三人刘建国。施工中被告给刘建国支付工程款，工程项目现已交付使用，工程款结清。故原告起诉请求支付工程款，主体并不适格，另，原告请求的1580000元系被告个人借款，而非工程质量保证金。综上所述，应依法驳回原告诉讼请求。被告赵凹村委辩称，村委系与被告河南城建公司订立合同，与本案原告及其他当事人无任何法律关系。另，工程至今未决算过。第三人刘建国述称，依与原告吴利军签订的合同，刘建国对赵凹村村民住宅1#楼进行了施工，施工时间为2011年4月至2015年9月，故1#楼实际施工人为刘建国。原告主张的1#楼工程款11091775.39元及停工损失的计算符合客观事实，人民法院应依法确认。刘建国在施工中，原告支付工程款510.4万元，余款应归刘建国所有。另，施工完毕后，赵凹村委组织人员于2015年9月10日抢占了1#楼，并将施工人员赶出工地，导致该楼至今未验收。综上所述，原告吴利军应支付刘建国剩余工程款3923631.53元及利息589894.73元，合计4522526.26元。因被告陈凤军、河南城建公司、赵凹村委均存在过错，应对上述款项承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中原告吴利军提交的证据有：第一组证据：河南城建建设集团有限责任公司工商信息查询单；第二组证据：1、2009年6月14，长治市郊区老顶山镇赵凹村村民委员会与河南城建建设集团有限公司签订的《集资建设村民住宅新区联合协议书》。2、2013年6月24日，长治市郊区老顶山镇赵凹村村民委员会与河南城建建设集团有限公司签订的《老顶山镇赵凹村1＃2＃村民住宅楼补充协议》。3、住宅楼总平面图；第三组证据：1、2011年4月14日，河南城建公司代理人陈凤军与原告吴利军签订的《承包工程责任书》。2、2011年8月9日，河南城建公司给陈凤军出具的《授权委托书》。3、2011年4月20日，吴利军与刘建国签订的《建设工程施工合同》；第四组证据：1、2016年4月20日，陈凤军出具的《保证书》。2、刘建国出具的《工程结算书》。3、2016年4月25日，吴利军、刘建国与陈凤军共同确认的《赵凹村1#楼施工方与陈凤军来往账》及相应收据和明细表；第五组证据：1、2013年5月10日，河南城建公司向郊区老顶山镇政府出具的无法正常施工的情况汇报。2、2016年9月19日，河南城建公司向原长治市郊区老顶山镇政府出具的《关于老顶山镇赵凹村1#、2#住宅楼建设施工情况汇报材料》。3、照片。4、第三人刘建国出具的《工程预结算书》；第六组证据：2016年4月26日，赵凹村委出具的《关于赵凹村村民住宅楼有关问题的处理意见》。以上证据要证明原告主体适格，原告与陈凤军订立合同后约定由其负责1#楼施工，并雇佣刘建国负责施工。并证明其支付陈凤军保证金1580000元，施工过程中，又支付刘建国510余万元，用于工程建设。另证明1#楼工程价款为11091775.39元，由于停工产生经济损失。被告河南城建公司对上述证据质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但并不能证明城建公司在本案中主体适格；第二组证据中：《联合协议书》的真实性无异议，协议书显示合同相对人为赵凹村委与我公司，与原告无关联；第三组证据中：对授权委托书的真实性无异议，该证显示公司授权陈凤军的范围为仅代表公司与赵凹村委订立合同，并未授权其与原告订立任何合同，故《承包工程责任书》属无效合同；第四组证据：对《保证书》的真实性无异议，但对要证明1#楼工程款以刘建国预决算为准的证明目的不予认可，理由为该结算书不能反映1#楼的真实工程价款。对《往来账》真实性认可，但不认可其证明目的，所涉及的158万元系陈凤军个人借款，与我公司无关。金额为511万元的所谓票据仅是收据，不能真实的反映原告是否给付刘建国，也无法证明付款行为与1#楼建设有关；第五组证据：真实性无异议，但与本案无关联；第六组证据：与本案诉争无关。被告陈凤军对上述证据质证认为：第一组证据：无异议；第二组证据：真实性无异议，《补充协议》与原告无关；第三组证据：真实性无异议，能够证明的是协议订立后，原告并未实际履行合同义务，1#楼实际施工人为第三人刘建国。承包工程责任书中约定的质量保证金实质上是陈凤军向原告的借款；第四组证据：对保证书的真实性无异议，对工程结算书的合法性、真实性不予认可。510余万元的往来账系虚假账目；第五组证据：汇报材料与原告无关。照片无异议。工程结算书由刘建国单方出具，与真实施工情况相悖。停工损失要有施工或窝工日志予以证明；第六组证据：与本案无关。被告赵凹村委对上述证据质证认为：原告所举证据待要证明的事实均与村委无关。第三人刘建国对上述证据质证认为：第一组证据无异议；第二组证据中，2009年6月14日和2013年6月24日两份协议与本案无关，平面图亦与本案无关；第三组证据，该组证据能够证明刘建国为赵凹村1#楼的实际施工人，陈凤军与河南城建公司系挂靠关系。结算书由刘建国和吴利军共同签字确认，时至今日陈凤军未出具与结算书不同意见的书面材料，故该证应予采信。因赵凹村委不履行合同义务致工期延误，不支付工程款的事实存在，故误工损失应予确认。被告陈凤军提交的证据有：第一组证据：1、《建设工程施工合同》。2、授权委托书。3、承包工程责任书。4、《建设工程施工合同》。5、混凝土买卖合同。6、建设工程施工合同（牵引管）。7、购料合同（钢材、红砖、水泥、石粉等）。8、结算单。9、材料结算票据。10、收款收据。11、材料收据；第二组证据：长治市伟利房地产开发有限公司客户购房款统计表。上述证据要证明案涉1#楼工程材料由陈凤军负责购进，实际施工人为刘建国，但其仅为“清包工（即劳务部分）”，1#楼工程款现已结清。并要证明吴利军私自销售1#楼房屋36套，收取房款6497374元，原告对上述证据质证认为：对第一组证据中的1-4的真实性无异议。1#楼系陈凤军作为河南城建公司的委托代理人将工程转包与原告，承包责任书约定由陈凤军负责进料；证据5-9，在合同履行中，陈凤军实际给1#楼供料1744493元，余料由原告委托刘建国购进。证据10，经过吴利军、刘建国、陈凤军三方对账，除上述材料款外，陈凤军另行支付给刘建国工人工资1442588元。证据11，只认可陈凤军供给材料款1744493元；第二组证据所要证明的事实与本案无关。被告河南城建公司在质证中对上述证据中的第一组证据表示认可，同时认为第二组证据与本案无关。被告赵凹村委在质证中认为上述证据待证事实与其无关。第三人刘建国对上述证据质证认为：第一组证据中，对证据1-4的真实性无异议，证明了河南城建公司出借资质与陈凤军，双方系挂靠关系。并证明了陈凤军作为实际承包人将1#楼转包于吴利军，吴利军又转包与刘建国，刘建国为实际施工人的事实，故可作为本案的证据使用；证据5-8，与本案无关；证据9-11，不能作为认定案件事实的依据，吴利军、刘建国、陈凤军第三方协议确认的陈凤军给1#楼所付材料和款项的结算仅为310余万元，故该部分证据与确认结果不一致；第二组证据与本案无关联性，不予发表质证意见。被告河南城建公司提交了下列证据；1、建设工程施工合同书、公司对陈凤军的授权委托书、工程项目经济安全承包合同书。2、刘建国、吴利军、陈凤军三方对账协议。3、原长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初208号民事判决书一份。以上证据要证明陈凤军系河南城建公司赵凹村住宅楼工程的项目负责人，对其授权仅为给公司签订有关合同，无权转让委托，故陈凤军将1#楼转包与吴利军与公司无关。并证明1#楼已由陈凤军对刘建国进行了工程结算，在施工中1#楼材料系由公司购进，吴利军、刘建国是劳务清包，且施工范围不包含门窗安装。原告对上述证据质证认为：证据1中，补充协议无异议，委托书可以证明陈凤军有权与原告订立合同；证据2，对账单显示2016年4月25日，经三方确认，陈凤军在1#楼项目施工中，支付工资款1442588元，提供的材料折款1744493元；证据3，与本案无关，不予质证。被告陈凤军在质证中对三方对账单的真实性表示认可。被告赵凹村委在质证中对上述证据表示无异议。第三人刘建国质证认为对账单系复制件，应提供原件核实，1#楼施工面积8800平方米，仅有170余万元的材料不可能完成此工程项目，因此河南城建所举证据并不能证明1#楼的材料系由其提供。第三人刘建国提交了下列证据：1、2011年4月20日刘建国与原告吴利军签订的赵凹村1#住宅楼《建设工程施工合同》。2、原告吴利军提交的“起诉状”。3、赵凹村1#住宅楼施工工程款结算书。4、停工损失结算书。5、收据46支。6、2016年4月25日三方对账清单。7、2016年9月16日河南城建公司向原长治市郊区老顶山镇政府出具的汇报材料。8、赵凹村委与河南城建公司签订的《建设工程施工合同》。9、河南城建公司给被告陈凤军出具的委托书。10、2011年4月14日吴利军与陈凤军签订《承包工程责任书》。以上证据要证明被告陈凤军与河南城建公司系挂靠关系，陈凤军系赵凹村民住宅楼1、2#楼的实际承包人。陈凤军承包工程后将1#楼工程转包与原告吴利军，吴利军又将工程承包与刘建国并订立书面合同，合同约定价款采用实际结算，吴利军应依与刘建国确认的工程价款支付剩余工程款。并证明赵凹村委在未竣工验收的情况下，暴力占用工程项目。原告对上述证据质证认为：对施工合同的真实性无异议，但不能说明刘建国是1#楼的实际施工人，无证据证明其对1#楼有实际投入。对工程结算书及误工损失的计算认可。收据46支基本认可。被告河南城建公司和陈凤军在质证中除对三方账单表示无异议外，对其他证据均表示不予认可。被告赵凹村委在质证中表示系因吴利军私自出售房屋，村委才于2015年9月4日组织人员接收1、2#楼。对上述证据的合法性、真实性、关联性，本院作出如下认证结论：当事人提供的联合协议书、建设工程施工合同、承包工程责任书在相互质证中对证据的真实性均未表示异议，故本院予以确认；河南城建公司给被告陈凤军出具的委托书亦有真实性，本院予以确认。对当事人在本案中的诉讼主体资格和合同效力问题，应结合上述证据和相关法律规定予以认定，以确认各方当事人间是否存在法律关系及法律关系的性质。三方对账单及生效法律文书当事人无异议，本院确认；收据、合同、工程预决算是要证明在施工过程中发生的材料、人工等费用和1#楼总体造价情况，从证据形式上讲，上述证据存在瑕疵，从证明事实的完整性、合理性、真实性上，由于当事人订立的合同的内容约定不完整，关联证据亦不充分等因素，致在质证中当事人持有较大异议，因此应结合在案证据和相关法律规定确认待证事实是否成立。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院对下列事实予以确认：2009年6月4日，原长治市郊区老顶山镇赵凹村民委员会与被告河南城建公司签订《集资建设村民住宅新区联合协议书》，约定由河南城建公司负责承建赵凹村民住宅楼，施工范围为施工图纸的土建及安装工程，合同价款1561.48万元，河南城建公司有权定价出售。2013年6月24日，二者又订立《补充协议》，明确河南城建公司建设范围为1、2#楼（114套房屋），对所剩楼房（50套）自行定价出售，所售房款须如数用于工程建设。2011年4月11日，河南城建公司赵凹村项目负责人陈凤军与原告吴利军订立《承包工程责任书》，约定1#楼交由原告施工，施工中产生的一切相关费用由吴利军负责。每平方米缴纳250元质量保证金，材料统一进货，办理施工产生的费用1、2#楼各占50%，1#楼所售房款由原告支配并用于工程建设。2011年4月20日，原告吴利军与第三人刘建国订立《建设施工合同》，约定1#楼由刘建国施工，承包范围为：设计图纸内的土建装饰、水、暖、电安装，建筑面积7783.10平方米，工期365天，质量为合格，吴利军按工程进度分期支付工程款，工程量据实结算。上述合同订立后，原告吴利军以借款等名义支付给陈凤军1580000元。1#楼项目在施工过程中，陈凤军支付过1#楼工人工资款1442588元，提供的材料价值1744493元，上述三项金额在2016年4月25日由吴利军、刘建国、陈凤军三方共同签字的《赵凹村1#楼施工方与陈凤军往来账》中予以确认。原告吴利军在庭审中陈述1#楼施工中其支付给刘建国材料费、人工工资等费用共计510.4万元。又，赵凹村村民住宅1、2#楼于2015年9月完工，同年9月5日晚，原赵凹村委负责人组织人员强行接收1、2#楼，并对房屋另行分配和销售，该工程于2015年12月实际投入使用。另，原告吴利军在订立合同后，其出售1#楼房屋36套，收取购房款6497374元，该款由其本人支配。2016年4月，原告吴利军与第三人刘建国对1#楼工程项目进行了结算，确认工程总造价为11091775.39元（包含陈凤军提供的材料、支付的工人工资款合计3187081元，及案外人承揽的塑钢窗户等）。被告赵凹村委现已给付河南城建公司1、2#楼工程款16924630，加上给付的案外人涉案项目的工程款，共计17711030元。（未分别明确1、2#楼），双方至今未对工程进行决算。庭审后，赵凹村委向法庭陈述1#楼实际完工面积为7616.21平方米，2#楼为7802.64平方米。上述完工面积与合同约定面积存在差异（约定建设面积为15000余平方米）。本院认为，首先，关于本案当事人诉讼主体是否适格的问题。依当事人所举证据中的《联合协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》、《承包工程责任书》，原告吴利军作为民事合同的相对方，与案涉标的的物存在权益纠纷，其依据合同约定和法律规定向承包人和发包人主张权利，符合相关法律规定，并无不当。被告及第三人均认为吴利军并不是案涉工程的实际施工人，无权主张权利，对此本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，主要指工程转包、违法分包、借名协议里实际干活的人，其中包括法人、其他组织和自然人。本案中，原告吴利军与河南城建公司赵凹村住宅楼项目授权委托人陈凤军订立合同事实存在，该民事行为虽系被告陈凤军无权转包，原告吴利军无资质进行施工建设的违法行为。但均系双方真实意思表示。在案证据也能够证明吴利军在施工中实际投入了一定的资金，而非名义上的合同相对方。在被告及第三人并无充分反驳证据情形下，可依法认定吴利军为赵凹村住宅楼中1#楼的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条及该解释（二）中第二十四条对实际施工人的地位及权益保护均作了相应的规定，现原告吴利军以发包人赵凹村委、转包人河南城建公司为被告符合上述法律规定，故本案原、被告主体均适格。综上，被告、第三人主张原告主体不适格的抗辩理由不成立，本院依法不予采信。其次，关于案涉合同的效力问题。经审理查明，原告与被告、被告与被告间相互间订立合同，均是当事人合意的体现，合同成立。依合同内容看，案涉合同标的物均为建设工程项目，本案当事人间纠纷属建设工程施工合同纠纷。关于各合同的效力问题：1、被告赵凹村委与河南城建公司订立的合同为合法有效合同。2、河南城建公司委托代理人陈凤军与并无施工资质的吴利军订立施工合同时，不仅超出了公司对其的授权范围，更是违反了法律禁止性规定，因此二人所订立合同属无效合同。3、原告吴利军与第三人刘建国所订立的合同依上述2的论述亦为无效合同。第三，关于原告吴利军主张的工程量及相应的工程价款如何认定。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿……。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经审理查明，赵凹村民住宅1#楼在施工完成后，在作为发包人和承包人的赵凹村委和河南城建公司并未组织验收的情形下，原赵凹村委主要负责人于2015年9月初即组织人员强行接收了工程项目，并于同年12月实际占有使用，依据相关法律规定，该行为即可视为工程已交付并合格。在未明确约定付款期限情形下，债权人自2015年12月后即可主张权利。经审查，在原告吴利军与被告陈凤军订立的施工合同中，并未约定1#楼项目的工程总价款，也未约定其他计价方式，应属当事人对价款约定不明确。《合同法》第六十一条规定，价款不明确的，当事人可以协议补充，不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，被告赵凹村委与河南城建公司签订的施工合同系案涉数份合同的总合同，该合同系备案的中标合同，对原告吴利军与被告陈凤军所订立的合同的工程价款的确认和结算，应以中标合同所确定的固定价款为结算的基础和依据，其中应包括实际的成本支出和合理的预期收益及风险承担等。为此原告提供了一定的证据，如其提供的510余万元的成本支出凭证，但经审查，该510余万元工程支出的票据均非法定凭证，不符合证据的形式要件，在待证事实的成立上，亦无施工签证、买卖合同等证据在案佐证，未形成一个具有较高证明效力的证据链，致本院无以确认原告施工量及其主张的数额的合理性和真实性，为此其应承担举证不力的法律后果。其次，原告与第三人的工程结算仅是其二人的合意，亦未有陈凤军或河南城建公司的确认或事后追认，因此亦不足以作为其主张工程价款的依据。第三，诉讼前，无第三方案涉工程项目的评估意见。虽然原告在本案审理中申请了鉴定，但因其所举证据材料不充分，不足以作为鉴定依据，致鉴定无以进行，为此其也承担相应的后果。综上，在赵凹村民住宅1、2#楼至今未进行验收和决算，合同价款为固定价款，尚不能确认河南城建公司应得工程款和应付给吴利军工程款数额，也未能达成结算协议情况下，原告现主张的价款缺乏事实依据，本院不予采信。第四，关于第三人刘建国的请求能否支持的问题。首先，刘建国主张其为赵凹村民住宅1#楼的实际施工人，但其向本院的陈述存在相互矛盾之处，也未提供有力证据证明其实际施工人的地位的主张成立。故其现向赵凹村委、河南城建公司、陈凤军主张权利，缺乏事实依据，本院依法不予采信。且与刘建国存在合同关系的是原告吴利军，双方不论是承包关系还是雇佣关系，二者间的纠纷均不宜在本案中解决，应另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告吴利军的诉讼请求。二、驳回第三人刘建国的诉讼请求。案件受理费67240元，原告吴利军负担45750元，第三人刘建国负担21490元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长  龚垣峰人民陪审员  申 宏人民陪审员  暴安平二〇二〇年三月十一日书 记 员  董丽霞