杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初2059号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人魏华，男，1983年12月7日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地奉新县；因吸毒于2013年5月1日被行政处罚；因本案于2017年11月29日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2019年5月13日再次被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人孙祥环，浙江君策律师事务所律师。 被告人涂小丽，女，1984年11月29日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地南昌市青山湖区；因本案于2017年11月29日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2019年7月8日再次被刑事拘留，同年8月1日被取保候审。 辩护人谢雯珉，浙江君策律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］1709号起诉书指控被告人魏华、涂小丽犯盗窃罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序。在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，同年12月24日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员朱丹、检察官助理谢丽涛出庭支持公诉，被告人魏华、涂小丽及辩护人孙祥环、谢雯珉到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 1.2017年上半年，被告人魏华将出售给他人的珠海润源兴实业有限公司的账号为4435××××9314的对公结算卡和电话卡故意截留，后被告人魏华将电话卡插入手机，在手机短信收到对公结算卡被害人吴某的入账短信后，在2017年10月10日，被告人魏华指使被告人涂小丽将上述对公结算卡内的5万元转账至账号为6228××××3675的中国农业银行账户内，被告人涂小丽明知对公结算卡内的钱款并非其和魏华所有仍实施转账并在魏华的指使下在江西省南昌市青云谱营业所、南飞支行等ＡＴＭ机内，从尾号为3675的农行卡内取款2万元。 2.2018年12月21日，被告人魏华明知账号为3602××××0954的中国工商银行卡非其个人所有，在他人不知情的情况下持上述银行卡在广东省广州市工商银行均禾支行ＡＴＭ机内，将他人诈骗被害单位杭州信核科技股份有限公司的49.7万元中的20万元转移至账号为3602××××1058的工商银行卡内。被害单位代表何雅红于同日向公安机关报警，公安机关于2018年12月26日将卡内的20万元冻结。 部分赃款已追回并发还被害单位。 对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述与辩解，证人证言，扣押物品清单，调取证据清单，接受证据清单，电子证物检查工作记录，监控视频，监控截图，企业信息，银行账户交易明细，委托书、营业执照，网上银行电子回单，开户许可证，QQ聊天记录，申请书，ATM机操作记录，冻结详情，案发经过，情况说明，被告人户籍证明等证据予以佐证，认为被告人魏华、涂小丽的行为均已构成盗窃罪，其中被告人魏华犯罪数额巨大，被告人涂小丽犯罪数额较大；部分系共同犯罪；被告人涂小丽系坦白。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以判处。 被告人魏华对起诉书指控的第一节事实和罪名无异议，对第二节事实提出异议，辩解第二节事实中其没有非法占有目的。 被告人魏华的辩护人提出，本院对本案不具有管辖权，被告人魏华在第二节事实中没有非法占有目的，其在第二节事实中实施的行为不构成盗窃罪。 被告人涂小丽对起诉书指控的事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。 被告人涂小丽的辩护人提出，涂小丽有从犯、自首情节，已退赃并取得谅解，主观恶性较小，系初犯、偶犯，提请法庭对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 1.2017年上半年，被告人魏华将出售给他人的珠海润源兴实业有限公司的账号为4435××××9314的对公结算卡和电话卡故意截留，后被告人魏华将电话卡插入手机，在手机收到被害单位欧邦工程管理有限公司被骗款项转入该对公结算卡的短信提醒后，在2017年10月10日，被告人魏华指使被告人涂小丽将上述对公结算卡内的5万元转账至账号为6228××××3675的中国农业银行账户内，被告人涂小丽明知对公结算卡内的钱款并非其和被告人魏华所有仍实施转账并在被告人魏华的指使下在江西省南昌市青云谱营业所、南飞支行等ＡＴＭ机内，从尾号为3675的农行卡内取款2万元。 案发后，被告人魏华、涂小丽家属代为退赔被害单位欧邦工程管理有限公司4万元，并取得了谅解。在本院审理期间，被告人涂小丽退出涉案赃款1万元。 上述事实，被告人魏华、涂小丽在法庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某的证言，扣押物品清单，调取证据清单，接受证据清单，监控视频，监控截图，电子证物检查工作记录，银行账户交易明细，银行电子回单截图，企业信息，收条，谅解书，案款票据，案发经过，情况说明，被告人魏华、涂小丽的户籍证明等证据证实，足以认定。 2.2018年12月21日，被告人魏华明知账号为3602××××0954的中国工商银行卡非其个人所有，在他人不知情的情况下持上述银行卡在广东省广州市工商银行均禾支行ＡＴＭ机内，将他人诈骗被害单位杭州信核数据科技股份有限公司（以下简称信核公司）的49.7万元中的20万元转移至账号为3602××××1058的工商银行卡内。被害单位员工何雅红于同日向公安机关报警，公安机关于2018年12月26日将卡内的20万元冻结。案发后，赃款20万元已追回并发还被害单位。 认定上述事实的证据经庭审质证的有： 1.被告人魏华的供述与辩解，证实其在侦查阶段供述其平时是注册、买卖公司资料赚钱的，2017年，其卖了几个公司出去，故意留下了对公账户银行卡及绑定的手机卡，如果这些银行卡进钱的话，其就可以通过手头的银行卡把钱转到自己使用的银行卡上，从而把这些钱占为己有，其知道这些人购买公司是用于诈骗洗钱等不法事情的，他们不会去报案的，所以其才会这么做，2017年10月10日，其指使涂小丽转款5万元，2018年11月份左右，其被解除取保候审后就去广州工作了，12月份的时候，有甲、乙两个客户向其购买公司，其将买来的A公司卖给甲、B公司卖给乙，资料和网银U盾都是给对的，但是两家的银行卡给错了，乙客户发现后退还给其，其就想让甲客户将B公司也买去，但其联系不上甲客户，后其去确认银行卡的时候发现A公司银行卡里有几十万元钱，其就将卡里的20万元钱转到B公司账户上，虽然B公司的银行卡在甲客户手上，但是甲客户是不知道密码的，这样甲客户发现A公司账上的钱被转走了，就会主动联系其，其就可以把B公司也卖给甲客户了，但之后甲公司没有来找其，其也没有动过这笔钱，其知道对方买公司是为了实施诈骗的时候用来走账的；其在庭审中辩解甲客户买公司的时候说是要变更信息的事实。 2.被害单位信核公司委托代理人何雅红、法定代表人任永坚的陈述，证实2018年12月21日，信核公司被他人通过冒充任永坚QQ指令财务汇款的方式诈骗钱款49.7万元，后公安机关追回20万元的事实。 3.接受证据材料清单、委托书、营业执照、网上银行电子回单、开户许可证、QQ聊天记录，证实信核公司被诈骗钱款49.7万元的事实。 4.监控视频，证实2018年12月21日，被告人魏华在银行ATM机操作转账的情况。 5.调取证据清单、开立单位银行结算账户申请书、营业执照、银行帐户明细、ATM机操作记录，证实涉案款项的流转情况。 6.冻结详情，证实公安机关于2018年12月26日对涉案尾号1058账户申请冻结的情况。 7.扣押、发还物品清单，证实公安机关扣押被告人魏华VIVO手机1部、IphoneX手机1部的情况。 8.调取证据清单、发还清单，证实公安机关调取何雅红手机的情况。 9.电子证物检查工作记录，证实公安机关对何雅红及被告人魏华的手机进行电子证物检查，提取相关数据信息的情况。 10.案发经过，证实本案的案发、侦破经过及被告人的归案情况。 11.户籍证明，证实被告人魏华、涂小丽的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人魏华的辩护人提出本院对本案不具有管辖权的辩护意见，经审理认为，依照法律、司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪的行为发生地和结果发生地，本案被害单位信核公司的财产损失发生于杭州市萧山区，故本院对本案具有管辖权并可依法并案处理，对该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人魏华及其辩护人提出其在第二节事实中没有非法占有目的，其行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见，经查，被告人魏华在因第一节事实被立案侦查过之后，仍以相同作案手法，在诈骗赃款到账后立即转走部分款项，可以认定其具有非法占有目的，其实施的行为符合盗窃罪的构成要件，对该辩解和辩护意见本院不予采纳。 另，本案中被告人涂小丽在案款到账后积极实施转账、取款行为，根据其在共同犯罪中的地位作用，不能认定为从犯，且被告人涂小丽在投案后未如实供述涉案的主要盗窃事实，不能认定为从犯、自首，对被告人涂小丽的辩护人提出的从犯、自首意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人魏华单独或者伙同被告人涂小丽，秘密窃取他人财物，其中被告人魏华盗窃数额巨大，被告人涂小丽盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪；部分系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人涂小丽到案后如实供述自己的罪行，且已退缴涉案赃款，可以从轻处罚并可适用缓刑。采纳被告人的辩护人提出的与此相一致的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人魏华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金3万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起，扣除先行羁押的29日，至2023年1月14日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳)。 二、被告人涂小丽犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押在案的赃款1万元发还给被害单位欧邦工程管理有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐小庆 人民陪审员  李爱华 人民陪审员  沈中强 二〇二〇年三月二十日 法官 助理  于 涛 书 记 员  金 伊