广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终97号 上诉人（一审被告、反诉原告）：广西中南房地产开发有限公司。统一机构信用代码：914513005667819268。住所地：广西来宾市兴宾区政和路西侧泰德花苑第5栋2单元03层3-1号。 法定代表人：吴明，董事长。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘轰，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 上诉人（一审原告、反诉被告）：朱博，男，壮族，1986年3月15日生，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘纤纤，广西天际律师事务所律师。 上诉人广西中南房地产开发有限公司（以下简称“中南房开”）因与上诉人朱博商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中南房开上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判为中南房开返还朱博70000元；2.判令朱博承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院按照年息6%计算利息（团购住宅、车位报名费，进度款）无事实和法律依据。1.根据《商品房团购协议书》第四条第3项、第六条第（二）款第2项和第十条第四项的约定，中南房开于2018年4月2日取得预售证且做好选房和签订合同准备后，于2018年5月14日发布《公告》，告知朱博选房时间和明确协议书中的权利义务，朱博在期限内未参与选房及未签订《商品房买卖合同》，己经自动放弃购房资格，中南房开只应退回己付的预付款（无息）。2.《商品房团购协议书》是预约合同，签订预约合同的目的是为了今后签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房团购协议书》中的违约条款应当建立在签订《商品房买卖合同》的基础上，朱博在约定的期限内未与中南房开签订《商品房买卖合同》己经构成先期违约，导致合同己解除。因此，朱博不应当享有违约金请求权。 二、一审法院认定中南房开存在违约责任无事实和法律依据。2015年-2016年来宾市房地产企业陷入低谷期，楼盘荒废率达到历史新高。中南房开不能在约定时间交房并非自身原因，而是受到当时不可预见的市场因素的影响，中南房开己经在尽最大之能力继续投资复盘，是对购房者集体以及社会的责任之承担。根据合同法司法解释（二）第二十六条情势变更原则，要求中南房开在约定期限内交房显然有失公平。因此，中南房开并不存在违约责任。 三、一审法院存在同案不同判的矛盾判决。在同一类案件中，一审法院先后作出了两种不同的判决，导致同案不同判。根据一审法院2018年10月10日作出的(2018)桂1302民初2506号等4个案件的《民事调解书》，一审法院处理结果是上诉人支付的违约金为3000-3500元（视具体数额而定），但在2019年12月3日作出的另一判决中却判决上诉人按照年息6%支付利息（团购住宅、车位报名费，进度款），导致同一类案件出现了两种不同的判决结果。 朱博答辩称，中南房开没有直接通过电话方式通知选房，没有给出充足合理的选房时间，而是通过公告方式通知选房，损害了购房者利益，属于无效通知。中南房开提供的《认购协议书》属于格式合同，免除其违约责任，加重购房者的责任，属于霸王条款，购房者有权拒签并不承担违约责任。中南房开存在严重逾期交房的行为，作为违约方无权解除合同。 朱博上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认上诉人与中南房开签订的《商品房团购协议书》合法有效，双方继续履行该协议；三、改判中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予上诉人在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；四、改判中南房开按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与上诉人签订《商品房买卖合同》；五、改判中南房开支付逾期交房违约金（按已交房款70000元每天0.05%,自2016年10月16日起计算至被上诉人交房之日止）；六、改判中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予上诉人在该小区内任意选购一个停车位；七、判决中南房开承担本案一、二审的案件受理费。 事实和理由：一、一审法院认定案件的主要事实不清、事实错误。1、一审法院对本案涉案标的、标的范围认识不清。一审法院查明本案H5地块[(2010)48号]规划九栋楼，那么这九栋楼就是《商品房团购协议书》约定的标的，上诉人便有权在九栋楼中选择任意房屋，但一审法院却认为上诉人只能在5、6号楼的范围内选购房屋，属于对标的范围认识不清。2、一审法院对上诉人拒绝选房原因认识不清。上诉人向一审法院提交了证据《认购协议书》，该协议书是由中南房开提供，要求购房者在选房前签订。该协议书免除了中南房开逾期交房等违约责任，侵害了上诉人的合法权益，因此，上诉人不同意签订《认购协议书》，中南房开则不允许上诉人选房。3、一审法院对中南房开提供的可选房屋不能满足所有来宾市人民医院团购职工的购房需求认识不清。一审法院查明涉案5、6号楼共有住宅196套，而来宾市人民医院参加团购职工人数有222人，无法满足团购职工的选房需求，且2018年5月16日涉案楼盘5、6号楼的控销表上显示仅剩有31套房可供选择，因此，本案可供选房的范围不应局限在5、6号楼，而是应当包含九栋楼。 二、一审法院判决解除《商品房团购协议书》证据不足。1、中南房开提供的证据不足以证明《商品房团购协议书》无法继续履行，一审法院认为合同无法继续履行缺乏证据依据。2、中南房开主张上诉人超期选房构成违约，依照约定其可以解除合同证据不足。中南房开2018年5月14日发公告通知选房，已经严重超出《商品房团购协议书》约定的交房时间，属于严重违约行为，中南房开作为违约方无权主张合同解除权。且上诉人没有选房是因为中南房开提出不签《认购协议书》则不能选房，责任在中南房开。3、中南房开有能力继续履行《商品房团购协议书》约定交房义务。经查明，目前除了5、6号楼外，涉案楼盘还余7号楼可供上诉人选择，不存在合同无法继续履行的情况。 三、一审法院适用法律错误。1、一审法院查明涉案楼盘规划建设九栋楼，因此，该九栋楼房都属于合同标的范围，一审法院认为《商品房团购协议书》没有明确标的错误。2、一审法院认为上诉人不与中南房开签订《商品房买卖合同》是违约，属于适用法律错误。中南房开没有直接通过电话方式通知上诉人去选房，没有给出充足合理的选房时间，而是公告通知选房，损害了上诉人利益，属于无效通知。中南房开提供的《认购协议书》属于格式合同，免除其违约责任，加重上诉人的责任，上诉人有权拒签并不承担违约责任。 综上，按照《商品房团购协议书》、《团购报名延期公告》及《致来宾市人民医院团购职工公开信（2）》的约定和根据我国合同法及相关司法解释的规定，上诉人的上诉请求合法有据，恳请二审法院撤销一审判决并改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 中南房开答辩称，根据《商品房团购协议书》的约定，中南房开于2018年4月2日取得预售证且做好选房和签订合同准备后，于2018年5月14日发布《公告》，告知朱博选房时间和明确协议书中的权利义务，朱博在期限内未参与选房及未签订《商品房买卖合同》，己经自动放弃购房资格，导致合同解除。 朱博向一审法院起诉请求：1.判决确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《商品房团购协议书》合法有效，双方继续履行该协议；2.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》的约定给予原告（反诉被告）在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；3.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与原告（反诉被告）签订《商品房买卖合同》；4.判令被告（反诉原告）支付逾期交房违约金30310元（按已交房款70000元每天0.05%，自2016年10月16日暂计至2019年2月28日共866天，此后另计至交房止）；5.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》的约定给予原告（反诉被告）在该小区内任意选购一个停车位；6.案件受理费由被告（反诉原告）负担。 中南房开向一审法院反诉请求：1.依法解除原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》及相关补充协议。2.判令原告（反诉被告）承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告（反诉原告）中南房开通过竞拍方式，竞得位于来宾市人民医院旁边盘古大道189号的“和顺花苑”住宅小区（H5地块）的国有建设用地使用权，2013年10月15日原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订《商品房团购协议书》。协议约定：第四条买受人的承诺及保证。3.乙方全体职工承诺：出卖人取得《商品房预售许可证》并书面通知乙方后，应及时与甲方签署正式《商品房买卖合同》。第五条所购商品房及地下停车位数量。（一）团购住宅222套。（二）团购地下室停车位164个。……第六条购房价款及支付方式。（一）单购住房均价2300元／m2；购住宅同时购车位的，住宅均价2150元／m2，车位均价58000元／个。……（二）付款及付款方式。（2）出卖人取得《商品房预售许可证》后15个工作日内通知买受人签订《商品房买卖合同》，买受人逾期未签订《商品房买卖合同》的视为违反本协议的约定，放弃购房资格。第七条关于工期、质量、变更。1.工程建设工期为三年。第八条交房约定。1.交付期限。出卖人在2016年10月15日之前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将具备下列条件的商品房向买受人交付。……第十条违约责任。……1.出卖人超过本协议的约定时间逾期交房的，须向买受人每日按已缴纳房款的0.05%支付违约金。买受人不按本协议约定缴纳房款的，须向出卖人每日按欠交房款的0.05%支付违约金。2.一方擅自违法违约终止合同，须向另一方支付本合同购房总额5%的违约金。4.乙方承诺参与购房的个人逾期未按约定与甲方签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回其已付的预付款（无息），所放弃的购房面积由出卖人处置。协议书还就其他事项作了约定。原告于2013年8月29日交纳团购住宅报名费30000元，车位费5000元。2014年12月5日交纳了“和顺花苑”进度款35000元。2017年8月7日，被告（反诉原告）作出《致来宾市人民医院团购职工公开信》承诺如在8个月内不能交房则已签约的团购均价下降100元／m2。2017年12月5日被告（反诉原告）发出《通知》明确交房时间2018年6月30日前。2018年4月2日被告（反诉原告）取得“和顺花苑”（现名中南康城学府）5#、6#楼237套（其中住宅196套、商铺26套）住建局颁发的《商品房预售许可证》。2018年5月14日，被告（反诉原告）在来宾日报发布选房《公告》，明确选房时间、范围，要求团购职工于2018年5月14日至18日晚上20：00选房，选房楼号为5#、6#两栋楼，现场选房时间为每人15分钟，如未按规定选房的，视为单方面放弃购方资格。团购职工以被告（反诉原告）违反《商品房团购协议书》的约定内容，反对仅5#、6#楼选房和选房时间的限制。于2018年5月18日在来宾日报刊登《声明》，并以此拒绝与被告（反诉原告）签订“和顺花苑”认购协议书及《商品房买卖合同》。 另查明：H5地块［（2010）48号］规划九栋楼，现只有5#、6#楼取得商品房预售证。目前被告（反诉原告）已与团购126户来宾市人民医院团购职工签订“和顺花苑”认购协议书、《商品房买卖合同》。 一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的《商品房团购协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效。双方当事人应当按协议全面履行自己的义务。《商品房团购协议书》没有明确标的，只是预约合同。《商品房团购协议书》约定不明的情况下，原告以只限于5#、6#楼选房不得在任意楼号、楼层选房为由，没有在约定时间再与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》及交纳剩余房款。《商品房团购协议书》无法继续履行。按《商品房团购协议书》第六条、第十条约定，应视为其放弃购房资格。关于违约金，协议约定交房时间2016年10月15日，被告（反诉原告）已逾期交房，应承担不能按时交房的违约责任。而原告（反诉被告）没有与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》应承担不签合同的违约责任。本案原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均存在违约，应各自承担自己的违约责任。本着公平、诚实信用原则及交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）朱博与被告（反诉原告）广西中南房地产开发有限公司于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》。二、被告（反诉原告）广西中南房地产开发有限公司返还原告（反诉被告）朱博70000元（团购住宅、车位报名费，进度款）及利息［以35000元为基数，按年息6%计算（自2013年8月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；以35000元为基数，按年息6%计算（自2014年12月5日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）］。三、驳回原告（反诉被告）朱博的其它诉讼请求。 二审期间，朱博提交证据：楼房销控表照片和通话录音，拟证明2018年5月5#、6#楼可选房屋仅31套，2018年11月购房单价2800元／m2违反《商品房团购协议书》的约定。 中南房开质证认为，对证据的真实性、关联性有异议，不能作为认定案件事实的依据。 本院认证意见，上述证据不属于二审新的证据，依法不予采纳。 经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案《商品房团购协议书》系单位职工与开发商就签订《商品房买卖合同》、购买商品房达成的意向，由于个人选择的房屋类型、面积及楼层等均未确定，具体所购的商品房不明确，即无明确的标的物，属预约合同性质，而本约是签订《商品房买卖合同》。但最终因双方未能达成一致协议，没有签订《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，如该债务标的不适宜强制履行的，对方不能要求履行。由于本案中朱博诉请为继续履行《商品房团购协议书》，而《商品房团购协议书》的合同目的为签订《商品房买卖合同》，购买商品房。鉴于双方未能达成一致协议，没有签订《商品房买卖合同》，故《商品房团购协议书》不适宜强制履行，一审判决解除合同并无不当，本院予以维持。朱博上诉请求继续履行《商品房团购协议书》理由不成立，依法不予支持。 针对中南房开以《商品房团购协议书》第十条违约责任“4、参与购房的个人逾期未按约定签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回已付预付款（无息）”的上诉理由，本院认为，结合《商品房团购协议书》第八条相关交付期限、交接手续的交房约定，该条违约责任适用于出卖人（中南房开）守约，如期交付并通知交接，而购房者个人原因逾期不签购房合同而违约的情形，但本案的实际情况是中南房开没有按照《商品房团购协议书》承诺的时间交房，不属于上述约定的情形，故不能再援引该条约定，中南房开的上诉理由没有法律和合同依据，本院不予支持。由于中南房开违反《商品房团购协议书》的约定而导致双方未签订《商品房买卖合同》，中南房开应赔偿购房者相应的损失，故一审法院按照年息6%判决中南房开支付购房者相关预付款的资金占用损失，合理合法，本院予以维持。 另，(2018)桂1302民初2506号等4个案件的《民事调解书》系法院根据当事人平等协商、自愿达成的调解协议所制作的调解书，并非法院作出的判决，故不存在同类案件不同判决的情形。 综上，中南房开和朱博的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由上诉人广西中南房地产开发有限公司负担；二审案件受理费557元，由上诉人朱博负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 覃奇明 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 黄 剑 书 记 员 覃 辉 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；