成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0106刑再2号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 原审被告人肖大军（真实姓名肖大明），男，1963年10月11日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，无业，户籍所在地：四川省成都市青羊区。1989年因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2008年因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2009年因犯盗窃罪被判处拘役四个月，2013年因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，2014年6月因犯盗窃罪（原判认定被告人是肖大军）被判处有期徒刑七个月，2015年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2016年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2017年6月因犯盗窃罪（原判认定被告人是肖大军）被判处有期徒刑十个月，2018年1月20日刑满释放。2019年1月30日因涉嫌盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年3月7日成都市金牛区人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行，2019年12月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2020年1月29日经本院以涉嫌盗窃罪决定逮捕肖大明，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人朱晓辉，四川高扬律师事务所律师。 原审被告人刘成刚，男，1960年4月19日出生，籍贯四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业，住成都市锦江区。 成都市金牛区人民检察院指控被告人肖大军、刘成刚犯盗窃罪一案，本院于2014年6月12日作出（2014）金牛刑初字第556号刑事判决（以下简称原审判决）。2019年10月15日，成都市中级人民法院作出（2019）川01刑抗4号指令再审决定，指令本院再审该案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李慈学、代理检察员蒋运军出庭履行职务，原审被告人肖大明及其指定辩护人朱晓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原公诉机关成都市金牛区人民检察院指控，2014年3月17日16时许，被告人肖大军、刘成刚经事先预谋，在成都市金牛区下附近，由刘成刚望风，肖大军使用镊子盗走被害人李某放在其母亲陈某上衣包内的一部白色苹果5手机，随后肖大军将盗窃所得的手机交给了刘成刚。肖大军、刘成刚在逃离现场时被民警档获，后如实供述了盗窃犯罪事实。经鉴定，被盗手机价值人民币3100元。公诉机关认为肖大军、刘成刚的行为已构成盗窃罪，建议在有期徒刑六个月至九个月之间量刑。公诉机关就上述指控事实向原审法庭出示的证据有：到案经过，公安机关扣押、发还物品清单，价格鉴定意见书，视频截图，前科劣迹及户籍材料，被害人李某的称述，被告人的陈述。原审经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被盗手机已追回。原审认为，被告人肖大军、刘成刚以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物，侵犯了公民财产权利，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，予以支持。在共同犯罪中，肖大军、刘成刚均积极参与，按在犯罪中的地位和作用分别予以量刑。鉴于肖大军、刘成刚归案后认罪态度较好，对此情节予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑公诉机关提出的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出（2014）川0106刑初第556号刑事判决，判决如下：一、被告人肖大军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年三月十八日起至二〇一四年十月十七日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；二、被告人刘成刚犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年三月十八日起至二〇一四年十月十七日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；三、扣押在案的镊子予以没收。 再审中，成都市金牛区人民检察院将原审中指控的被告人肖大军更正为肖大明，指控的犯罪事实、量刑建议，以及其他部分与原审一致。 原审被告人肖大明承认自己在原审的司法程序中冒用其兄肖大军的名义，以图不记累犯情节，不加刑，对原审在判决中列举的认定事实的证据无异议，同时表示认罪，好好改造，不再犯罪。 原审被告人肖大明的指定辩护人认为，应当考虑肖大明的累犯情节从重处罚，但应当折抵已经执行的刑期。 经再审查明，除原审被告人肖大明身份相关的问题外，再审查明的事实与原审一致。关于原审被告人肖大明的身份问题，查明如下：1.2007年2月2日，新华西路派出所出具情况说明，载明了肖大军在武都路南河边昏倒经报警被民警送往医院，后因救治无效于2007年2月2日死亡的前后经过，载明该所民警经查询档案得知肖大军的姐姐名为肖素兰，同胞兄弟名为肖大明。2.2019年2月22日，金牛公安分局民警询问了青羊区公安局新华西路派出所社区民警向晓旭，向晓旭陈述肖大军和肖大明系双胞胎兄弟，长相一模一样，其原户籍地青羊区已经被拆迁。肖大明为办理身份证找到向晓旭，并向向晓旭陈述了其兄肖大军已于2007年死亡，其实施犯罪后多次冒用肖大军的名义接受公安机关的讯问调查等等。3.2019年6月27日，成都市公安局物证鉴定所出具鉴定书，肖大明的十指指纹及掌纹捺印样本与本案原审金牛区人民检察院内卷所存被告人肖大军的手印痕迹是同一人所留。4.2019年7月5日，肖大明接受讯问时陈述其为了不加刑，在2014年、2015年、2016年、2017年四次因涉嫌犯盗窃罪被公安机关侦查时均报的肖大军名字。5.2019年7月11日，肖秀兰接受公安机关询问时陈述称其系肖大军和肖大明的姐姐，肖大军已于2007年死亡，其与肖大明已多年未往来，并辨认了肖大明的照片。原审相关司法程序中，均系以肖大军的名义追究肖大明的刑事责任，原审判决的刑期已由肖大明执行完毕。 另查明，原审被告人肖大明因本案被判处刑罚后又多次作案，本院判决情况如下：1.2015年4月27日，本院作出（2015）金牛刑初字第464号刑事判决，判决如下：一、被告人肖大军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年一月二十七日起至二〇一五年九月二十六日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人肖大军违法所得的赃物价值人民币2250元的白色三星牌9008手机一部予以追缴。2020年2月，本院作出（2015）金牛刑初字第464号刑事裁定将该判决中被告人肖大军的身份信息更正为肖大明。 2.2016年6月7日，本院作出（2016）川0106刑初719号刑事判决，判决如下：一、被告人肖大军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年三月十九日起至二〇一六年十一月十八日止。罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、扣押在案的作案工具镊子一把予以没收。2020年2月，本院作出（2016）川0106刑初719号刑事裁定，将该判决中被告人肖大军的身份信息更正为肖大明。 3.2017年6月5日，本院作出（2017）川0106刑初670号刑事判决，判决如下：一、被告人肖大军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一七年三月二十一日起至二〇一八年一月二十日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、扣押在案的作案工具镊子一把予以没收。2019年10月15日，成都市中级人民法院作出（2019）川01刑抗3号指令再审决定书，以原审判决将肖大明身份信息认定为“肖大军”是错误的，导致未认定肖大明此次犯罪构成累犯，判决确有错误为由，指令本院再审该案。该案已经进入审判监督程序。 4.2019年12月24日，本院作出（2019）川0106刑初902号刑事判决，判决如下：一、被告人肖大明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年一月三十日起至二○二○年一月二十九日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人肖大明向被害人王某退赔1197元。 上述事实有成都市公安局金牛区分局补充侦查报告书、鉴定书、询问笔录、辨认笔录、讯问笔录、再审决定书、释放证明、刑事判决书、刑事裁定书在案为证。 本院认为，原审被告人肖大明以非法占有为目的，与刘成刚共谋，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物，侵犯了公民财产权利，其行为已构成盗窃罪。原审被告人肖大明归案后，因有犯罪前科，害怕因累犯从重处罚，自报其兄弟肖大军的姓名，现已查明其真实身份，应当予以更正。肖大明在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案判决前，本院作出（2019）川0106刑初902号刑事判决，判决肖大明犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，应当数罪并罚。综上所述，原审判决认定肖大明的身份信息错误，导致量刑不当，应当撤销原判决，依法改判。关于被告人刘成刚部分，原审判决认定的犯罪事实无误、定罪量刑适当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第三款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2014）金牛刑初字第556号刑事判决第一项，即“被告人肖大军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元”； 二、原审被告人肖大明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，与本院（2019）川0106刑初902号刑事判决对肖大明判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元的刑罚合并，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元； [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日(折抵一年七个月)。即自二〇二〇年一月二十九日起至二〇二〇年三月二十八日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。] 三、维持本院（2014）金牛刑初字第556号刑事判决第二、三项，即“被告人刘成刚犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；扣押在案的镊子予以没收”。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 杨 阳 审判员 杨茂一 审判员 邹雨妙 二〇二〇年三月十日 书记员 张珑馨 附：引用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》 第七条人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼； 部分同案原审被告人（同案原审上诉人）具有本规定第六条第（三）、（四）项规定情形不能出庭的，不影响案件的开庭审理。