湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0821民初1599号 原告：王琼，女，1980年6月1日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：陈立敏，湖南和讯律师事务所律师。 被告：谢建国，男，1979年3月26日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。 第三人：慈利县墨斗溪方解石矿，住所地：湖南省慈利县金坪乡清凉村墨斗溪组。 投资人：黎海燕。 第三人：吕君波，男，1979年7月15日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。 原告王琼与被告谢建国、第三人慈利县墨斗溪方解石矿、吕君波合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告王琼的委托诉讼代理人陈立敏、被告谢建国、第三人慈利县墨斗溪方解石矿投资人黎海燕到庭参加诉讼，第三人吕君波经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告王琼向本院提出诉讼请求：1.判令被告谢建国返还原告投资款27万元，支付占用投资款期间的利息并赔偿损失10万元（利息自2016年4月5日起按月息2%计算至给付完毕之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年1月21日，被告谢建国和第三人吕君波与原告签订了《方解石矿山部分股权转让协议》，约定：谢建国与吕君波（甲方）将其经营的慈利县金坪乡墨斗溪方解石矿35%的股权一次性转让给原告王琼，转让价格为35万元人民币。原告支付转让费后，该矿山的股权结构为谢建国占50%、吕君波占15%、王琼占35%。同时约定：甲方如把双方的股权转让给他人，须赔偿乙方（原告王琼）经济损失10万元。同日，谢建国、吕君波与原告王琼签订《合伙经营方解石矿山协议》，约定：双方完成出资后所购买的矿山登记情况如何变化，该矿山仍为三合伙人共同共有。协议签订后，原告依约支付了股权转让费35万元（其中支付给谢建国现金27万元，预留8万元作为常德市磊鑫矿业科技有限公司扩建重钙干粉基地的入股金），该矿山已由三合伙人共同经营管理。2016年4月5日，被告谢建国与黎海燕签订《慈利县墨斗溪方解石矿转让协议书》，私自将三合伙人共同共有的该矿山全部资产以100万元的价格整体转让，成立独资企业即慈利县墨斗溪方解石矿。谢建国为无权处分人，其擅自处分合伙财产损害了原告的合法权益，已构成违约。考虑到黎海燕已取得该矿山，合伙协议已无履行可能，被告谢建国应当返还原告的投资款及赔偿损失。故原告起诉至法院，提出上述请求。 被告谢建国辩称，1.2014年至2018年原告自愿放弃了合伙人的权利和义务，且本案超过了诉讼时效；2.2011年至2014年5月，合伙亏损了130多万。2014年被告与案外人刘老二、王金雄去找过原告，告知其矿山换证及亏钱的事实，另还通过微信告知其换证的费用，当时原告表示不再参与。此事有刘老二、王金雄等人可以作证。在该期间，因2014年5月19日矿难事故发生后，慈利县人民政府要求所有方解石矿由露天转为修建巷道地下开采。但是被告电话联系过原告，告知其因为矿山要修建巷道，所以需要以高息借用资金，原告对此表示了认可，第三人吕君波也知情，期间共亏损了130多万；3.2016年4月矿山转让给黎海燕是因为2015年矿山换证的资金是向其借用的，因为没有资金偿还就用矿山抵债了。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人慈利县墨斗溪方解石矿辩称，之前第三人对合伙之事不清楚。 第三人吕君波未到庭，亦未向本院提交答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1、2、9，即慈利县墨斗溪方解石矿转让协议书、变更决定书、内资企业登记基本情况表、登记备案申请书、投资人信息等、黎海燕的自述材料等，被告谢建国质证称，2014年以后原告自愿放弃了作为股东的权利和义务，墨斗溪石矿的转让款100万元是2014年以后的事情，与原告无关。第三人慈利县墨斗溪方解石矿对原告提供的所有证据均无异议。本院认为，被告对上述证据的真实性均未提出异议，且以上证据与本案有关联，具有合法性，故本院予以采信。 根据庭审当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告谢建国、第三人吕君波系原慈利县墨斗溪方解石矿合伙人。2011年1月21日，原告王琼（乙方）、被告谢建国和第三人吕君波（甲方）签订了《方解石矿山部分股权转让协议》，约定：甲方将协议中明确的方解石矿山地域范围采矿权、矿山所有资产等的35%股权（其中含谢建国10%、吕君波25%）一次性转让给乙方；股权转让后此方解石矿山的权属情况应为：谢建国占50%股份、王琼占35%股份、吕君波占15%股份（股份中均含采矿权），谢建国为该矿山的负责人；该区域（含现有开采的和没有开采的）方解石矿山现有价值为100万人民币（含采矿权）；甲方以35万元人民币的价格将其拥有的35%股权转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权并以现金支付；协议签订后，乙方在2011年1月25日之前先付给甲方10万元人民币作为履行协议订金且订金以后可抵作股权转让金。甲方必须在2011年2月28日之前变更营业执照等开采方解石矿山所需的所有证照、地理位置图，所有费用由甲方负担，且在此期限内不能把双方的股权另转让给他人；甲方在规定的时间内办理好所有证据，经公证处公证（在3月18日之前）后，乙方必须在七日之内把17万元股权转让金一次性付给甲方，余额8万元股权转让金留在乙方，作为甲方以后在常德市磊鑫矿业科技有限公司扩建重钙干粉基地的入股金（入股办法在2011年6月之前另行协商）；该矿山开采期限为协议生效之日起至2033年10月。……甲方在规定的时间内（2011年2月28日之前）没有办理好所有有效证照和地理位置图、把双方的股权另转让给他人、更改股权的转让价格和股份，甲方视为违约，乙方有权解除协议且甲方必须向乙方双倍返还订金，同时甲方向乙方赔偿10万元的经济损失；乙方没有在规定的时间内把17万元股权转让金一次性付给甲方，乙方视为违约，每延迟一天，乙方必须向甲方支付延迟价款的1‰作为滞纳金，延迟二十天，甲方有权解除协议且订金不予退还等。双方还对矿山的基本情况、采矿许可证、保证、债权债务承担、经营模式、不可抗力、双方的权利和义务、协议的变更和解除等进行了约定。同日，双方还签订了《合伙经营方解石矿山协议》，约定：该矿山与现有设备经甲乙双方评值为100万元人民币，甲方谢建国以矿山及设备等实物出资，占出资额的50%，拥有该矿山50%的股份，甲方吕君波以矿山及设备等实物出资，占出资额的15%，拥有该矿山15%的股份，乙方以35万元人民币现金出资，占出资额的35%，拥有该矿山35%的股份。双方完成出资后，所购买的矿山无论其署名、登记、经营等情况如何发生变动或名义如何记载，该矿山仍为双方共同共有，其中甲方拥有该矿山65%股权，乙方拥有35%股权等。双方还对议事规则、物资采购、分红方式等进行了约定。协议签订后，原告王琼按约定向被告谢建国支付了股权受让款。随后，原告王琼、被告谢建国、第三人吕君波共同经营管理墨斗溪方解石矿，开始阶段盈利，后因矿产资源及市场原因，逐步亏损，2014年5月因慈利县一方解石矿发生矿难事故，整个矿山被要求停业整顿。2016年4月5日，被告谢建国（甲方）与黎海燕（乙方）签订了《慈利县墨斗溪方解石矿转让协议书》，将该矿的全部资产以100万元的价格整体转让给黎海燕。当日，双方向慈利县市场和质量监督管理局提交了《个人独资企业登记（备案）申请书》等材料，将慈利县墨斗溪方解石矿的投资人由被告谢建国变更登记为黎海燕，企业类型为个人独资企业。 本院认为，本案有以下焦点：1、被告谢建国、第三人吕君波与原告王琼签订的《合伙经营方解石矿山协议》，因被告谢建国已经将合伙经营的矿山转让给第三人黎海燕，第三人黎海燕已依法取得该矿山的经营权，协议已无履行的可能。原告虽然没有提出解除合同的请求，但合同应予解除。 2、对于原告王琼要求被告谢建国返还投资款27万元及支付占用利息的诉讼请求。本院认为，投资是指国家或企业以及个人，为了特定目的，与对方签订协议，促进社会发展，实现互惠互利，输送资金的过程。又是特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。投资是一种具有风险的财务行为，有可能盈利也有可能亏损。原告王琼、被告谢建国、第三人吕君波在合伙开始经营阶段是盈利的，后面是亏损的，因双方均未以任何形式进行过结算或清算，不知道其投资是否已经亏损，庭审中本院已经给双方明示，要求双方结算，但双方均表示不愿意结算或清算。其三人作为涉案矿山的共同投资人，对矿山的所有相关资产共同共有，除了共同盈利，也应共担风险。在未结算或清算的情况下，本院无法查明三人合伙经营的矿山是盈利还是亏损，其投资是否已经亏损，故对原告王琼要求被告谢建国返还27万元投资款及支付占用投资款期间利息的诉讼请求，本院不予支持。 3、对于原告王琼要求被告谢建国赔偿损失10万元的诉讼请求。原告王琼、被告谢建国、第三人吕君波在《方解石矿山部分股权转让协议》中第六条违约责任中约定：甲方即被告谢建国、第三人吕君波把双方的股权另转让给他人等的，甲方视为违约，乙方有权解除协议且甲方必须向乙方双倍返还订金，同时甲方向乙方赔偿10万元的经济损失。三人签订的《合伙经营方解石矿山协议》第十五条约定：矿山经营过程中，出现下列情形之一的应当清算，并依据合伙人书面协议，可以分割经营财产：…3、新的合伙人加入或甲乙双方一方股份转让的或双方协议向他人共同转让的。被告谢建国于2016年将涉案方解石矿整体转让给了黎海燕并进行了变更登记，其在庭审中辩称原告自愿放弃了有关权利和义务，但未提供证据证实，故对被告谢建国转让矿山的行为可以认定为未经过原告王琼同意或经过了原告及第三人吕君波的追认，该行为系违约。故对原告王琼要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。但双方在合同中约定赔偿损失10万元就是违约金的性质，原告整个出资才35万元，约定违约金10万元过高，本院予以适当调整，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，本院确定违约金为5万元。 4、关于诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，不动产物权不适用诉讼时效的规定。本案中原告提出的诉讼请求虽然是请求被告返还投资款和赔偿损失，但此项请求是基于物权无法实现而提出的补救措施。被告谢建国在未征得其他合伙人同意的情况下将矿山整体转让，此行为系对其他合伙人矿山物权的无权处分，但鉴于该矿山早已于2016年转让并经营至今，在原物返还已无可能、合同无法继续履行的情况下，原告要求被告返还投资款及赔偿损失的诉讼请求应属于民法总则第一百九十六条规定的依法不适用诉讼时效的其他请求权的情形。故对于被告谢建国提出的诉讼时效抗辩，本院不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告王琼与被告谢建国、第三人吕君波签订的《方解石矿山部分股权转让协议》、《合伙经营方解石矿山协议》； 二、被告谢建国在本判决生效后五日内支付原告王琼违约金5万元； 三、驳回原告王琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6850元，由原告王琼负担5850元，由被告谢建国负担1000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  李文华 人民陪审员  管 群 人民陪审员  向金美 二〇二〇年三月二十五日 法官 助理  李 超 书 记 员  宋琼圆 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十六条下列请求权不适用诉讼时效的规定： （一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； （三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。