浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初17614号 原告：周云跃，男，1977年11月19日出生汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：许娜，宁波市海曙区高桥法律服务所法律工作者。 被告：天韵达（天津）人力资源有限公司（统一社会信用代码为91120222MA05TD873X）。住所地：天津市武清区京滨工业区京滨睿城6号楼102室-80（集中办公区）。 法定代表人:李岳恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡亚奇，该公司员工。 被告：首约科技（北京）有限公司（统一社会信用代码为91120118328676979R）。住所地：北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。 法定代表人：魏东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晶，首约科技（北京）有限公司员工。 委托诉讼代理人：朱琦杰，首约科技（北京）有限公司宁波分公司员工。 被告：首约科技（北京）有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为91330212MA2821HP4A）。住所地：浙江省宁波市鄞州区锦寓路666号1302室。 法定代表人：贺岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵晶，首约科技（北京）有限公司员工。 委托诉讼代理人：朱琦杰，首约科技（北京）有限公司宁波分公司员工。 原告周云跃为与被告天韵达（天津）人力资源有限公司（以下简称：天韵达（天津）公司）、首约科技（北京）有限公司（以下简称：首约科技公司）、首约科技（北京）有限公司宁波分公司（以下简称：首约科技宁波分公司）劳动争议一案，不服宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙甬劳人仲案（2019）496号仲裁裁决，于2019年12月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘丹适用简易程序，于2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许娜，被告天韵达（天津）公司的委托诉讼代理人胡亚奇，被告首约科技公司和被告首约科技宁波分公司共同委托诉讼代理人赵晶、朱琦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周云跃向本院提出诉讼请求：1.被告天韵达（天津）公司向原告支付违法解除劳动关系赔偿金29416.24元（7354.06元/月×2个月×2倍）；2.被告天韵达（天津）公司支付原告高温补贴1200元（300元/月×4个月）；3.被告首约科技公司、首约科技宁波分公司对上述请求承担连带责任。事实与理由：2017年12月29日，原告与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司（以下简称：北京天运达公司）签订劳动合同后，被派遣至被告首约科技公司处从事驾驶员工作，被告首约科技宁波分公司对原告进行实际的工作安排和管理。2019年2月1日，被告天韵达（天津）公司强制原告与其重新签订劳动合同，期限至2020年12月28日。2019年4月底，被告天韵达（天津）公司要求原告签订一份补充协议，强制降级派单，并调整缩小商圈范围，对原告的薪酬产生了重大影响，原告积极向被告首约科技公司反映，但被告仍一意孤行，在长时间损害原告切身利益的情况下，被告天韵达（天津）公司却在2019年7月2日违法与原告解除劳动关系，并将原告的工作车辆没收，APP接单平台关闭。综上，被告天韵达（天津）公司各种刁难使原告难以开展工作，随之解除劳动关系，意图明显，违法解除事实清楚，应向原告支付赔偿金。另，原告岗位为驾驶员，酷夏时也得履行工作职责，应当享受高温津贴。原告系由被告天韵达（天津）公司派遣至被告首约科技公司、首约科技宁波分公司工作，作为用工单位，该两被告应与被告天韵达（天津）公司承担连带责任。 被告天韵达（天津）公司辩称：仲裁裁决事实清楚，裁定准确，请求驳回原告诉讼请求。 被告首约科技公司、首约科技宁波分公司辩称：认可仲裁裁决，原告诉求应予驳回。 经审理，本院认定如下事实： 2017年12月29日，原告周云跃与北京天运达公司签订《劳动合同》一份，载明：本合同于2020年12月29日终止；北京天运达公司自2017年12月29日起将原告派遣至首约科技公司，原告根据用工单位工作需要担任司机岗位工作，工作区域为宁波；用工单位安排原告执行综合工时制度；北京天运达公司每月15日前以货币形式支付原告工资，并为原告缴纳社会保险费；等等。 2019年2月1日，原告与被告天韵达（天津）公司签订《劳动合同》一份，载明：劳动期限为2019年2月1日至2020年12月28日，原告工作地点为天韵达（天津）公司外包服务地，原告的具体工作岗位及内容由天韵达（天津）公司决定，该司有权根据需要对原告的工作岗位和职责进行合理调整；原告的工作时间实行综合计算工时制/不定时工时制，天韵达（天津）公司根据原告的工作岗位、工作表现和经营状况对原告工资进行调整，天韵达（天津）公司为原告缴纳各项社会保险；原告须遵守天韵达（天津）公司及外包单位的各项规章制度，服从外包单位的工作安排，工作期间，原告同意，天韵达（天津）公司有权根据外包使用单位的需求随时调整原告的工作岗位；原告因严重违反天韵达（天津）公司或外包使用单位的规章制度、劳动纪律或严重失职、违法行为的，被解聘时，不享有任何经济补偿；原告在工作期间，如发生其合法权益受到外包使用单位侵害时，应自权益受侵害之日起15日内书面通知天韵达（天津）公司，并提供有关事实和证据；原告存在严重违反天韵达（天津）公司或外包单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定的，或者不服从管理并给外包单位或天韵达（天津）公司造成严重损失等情形的，或者与其他用人单位签订劳动合同或者建立劳动关系的，天韵达（天津）公司可以立即解除本合同并不支付经济补偿金；等等。 2019年4月份，原告与被告天韵达（天津）公司签订《劳动合同补充协议》一份，主要对原告的工资及绩效提成进行了变更。变更后，原告在达到考核标准的情况下，可享受加班补贴、排班补贴、好评补贴、安全补贴，四项补贴；原告除享受补贴外，在收入达到基准生产任务的情况下，可享受绩效提成，并约定了计算方式；原告当月收入的怠工考核线为8000元（含），总收入在怠工考核线以下则无排班、好评、安全三项补贴，加班补贴需扣除挂单时长；原告存在违反劳动纪律、违反排班规定、发生旷工拒不接受管理、不服从工作分配和调动、通过虚假订单获得不当利益等消极怠工行为的，被告天韵达（天津）公司有权予以辞退。 被告首约科技公司的网约出租车车型分为商务型、舒适型、畅享型，不同车型的计价方式不同，一般情况下，系统不会降级派单，除非驾驶员的手机上选择自愿降级。2019年6月份以后，系统会直接降级派单，无需驾驶员选择同意。 驾驶员需在规定商圈范围和时间内上线工作，驾驶员出了商圈，在空车的情况下不计算工作时间，载客情况下不影响工作时间计算。 2019年7月2日，被告首约科技公司以原告屡次违反公司《首约汽车驾驶员管理手册》第7条的各项规定为由，将原告退工给被告天韵达（天津）公司，具体违规情形为：1.本月至今接到订单都被其以各种手段拒绝服务，如果乘客不取消就改派订单，给平台造成严重损失，违反第7.1.4不服从公司业务安排及调派；2.本月多次挂时长订单等手段欺骗公司造成虚假工作时长，严重违反《首约汽车驾驶员管理手册》第7.1.1条，来获取不当利益。 同日，被告天韵达（天津）公司向原告送达了《解聘通知书》，载明“您与我公司于2019年2月1日签订劳动合同，委派至首约科技（北京）有限公司担任网约车驾驶员工作，工作地点：宁波。现接到首约科技（北京）有限公司宁波分公司发给我司的邮件通知我司，您工作中存在伪造虚假时长欺骗公司获取不当利益，以各种手段拒绝服务不履行工作职责等行为。您的行为严重违反用工单位制定的《首约汽车驾驶员管理手册》中第7条款相关规定，我公司依据与您签订的劳动合同中相关条款约定及相关法律法规规定，决定与您解除劳动合同。您最后的工作时间为2019年7月2日。” 《首约汽车驾驶员管理手册》“7.驾驶员违规违纪处理”中“7.1解除驾驶员劳务派遣关系的情形”包括：7.1.1违反公司相关业务规定，第一款，经平台查证核实，驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假现场等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为，除解除劳务派遣关系外，还须追缴因刷单产生的不当所得；第三款，无故爽约的。7.1.4违反公司治安及行为规范，第三款，拒不服从公司业务安排及调派的。7.1.5其他，违反服务标准及管理规定，给平台造成较大经济及商誉损失，追究驾驶员本人赔偿责任，解除驾驶员劳务派遣关系；等等。 北京天运达公司、天韵达（天津）公司之间签有代发工资协议，劳动关系存续期间，原告的工资系由两个公司通过银行代发形式发放，于每月15日左右发放上一自然月的工资。原告2018年7月-2019年6月份的实发工资分别为5549.85元、5775.74元、5844.23元、6868.59元、6614.20元、6236.98元、6587.34元、6891.09元、3500元、3500元、2453.95元、1254.67元，平均工资收入为5089.72元/月。 另查明：北京天运达公司成立于2006年7月3日；被告天韵达（天津）公司成立于2017年7月6日，由北京天运达公司持股100%。 仲裁庭审中，针对原告提出的工资和绩效发生变化、降级排单、压缩商圈等问题，被告首约科技公司、首约科技宁波分公司辩称：原告等人虽然薪资、绩效调整了，但是5月、6月没有真正的去做，所以没有办法判定有多少工资；签订完协议，都是按照这么去计算工资的；补充协议出来的目的是总公司做出的，分公司就只能去执行；补充协议出来时有跟全体员工开会，开完会才签订这份协议；员工等人说的反馈都是跟经理在说吧，具体怎么沟通我不清楚；工资都是天韵达（天津）公司发放的，然后找我们报销；派单是公司根据运营情况进行相应调整；降级有降一级是正常的，降两级不可能的，降一级是因为低一级的汽车运力不够；最开始是司机可以选择自愿降级，需要在手机上由自己操作，如果在手机上没有操作就不会降级派单，6月份开始，派单降级不需要司机选择，由系统直接派单；这些违纪发生在6月份，7月初整理出来的，发生在6月份前处理好的违纪行为是按照违纪流程处理的。两被告对原告提供的压缩商圈的证据未表异议，并称“这是公司根据运力去规定的”。 2019年8月6日，原告周云跃以追索违法解除劳动合同赔偿金劳动争议案为由向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请（变更后）：1.天韵达（天津）公司支付周云跃违法解除劳动合同赔偿金29416.24元；2.天韵达（天津）公司支付周云跃在职期间高温补贴费用1200元；3.首约科技公司、首约科技宁波分公司对上述请求承担连带责任。该委于同年11月25日作出浙甬劳人仲案（2019）496号仲裁裁决书，裁决：驳回周云跃的所有仲裁请求。原告不服，提起上诉。 上述事实，由原告提供的《劳动合同》、补充协议、微信聊天记录、解聘通知书、工资流水、工资单明细，被告首约科技公司和首约科技宁波分公司提供的《首约汽车驾驶员服务手册》、《首约汽车驾驶员管理手册》、录音资料、订单详情、订单列表信息、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书等证据予以证实，本院予以确认。 本案主要争议焦点为：被告天韵达（天津）公司解除与原告之间劳动关系的行为是否合法。对此，原告认为，被告天韵达（天津）公司在未与劳动者协商的情况下，强制推行新的薪酬制度，并强制要求签订《劳动合同补充协议》，原告等人多次提要求均未收到回复；被告首约科技公司在2019年6月份做出的新规定，对系统派到商圈外的单子，商圈外回来时空车的话，不计算工作时间，还通过系统强制降级派单、远距离派单，并压缩商圈，严重影响原告工作时长的计算并导致收入下降，原告对不正常的派单确实存在推单行为，但正常派单的均已提供服务；对于违纪行为的处理，按照正常流程公司应先与驾驶员沟通，有沟通记录并做好台账，由司机本人、驾驶员车队长核实后签字确认，但被告以违纪为由退工前并未与原告沟通过；原告工作期间用自己的账户充值并帮他人下单，不属于刷单行为，原告也不存在挂时长的行为。被告天韵达公司认为原告严重违反单位规章制度，被外包单位退工，其司有权解除劳动合同。被告首约科技公司则称新的工资计算方式是与全体驾驶员协商通过的，其司对于商圈外空车回来一直都是不计算工作时间的，并非6月份新出规定，也不存在降级派单的行为，但原告在工作期间拒绝接单，且利用公司的充值优惠活动帮他人下单并获取不当得利，属于严重违法违纪行为，公司有权将其退回用人单位，无需支付经济补偿金和违法解除劳动关系赔偿金。被告首约科技宁波分公司则称，其司并非实际用工单位，只是协助被告首约科技公司在宁波区域的工作管理，无需承担责任。此外，被告在庭审中称根据原告提供的银行明细，福建易博企业管理有限公司在2019年4月15日和5月15日均向其支付了一笔款项，有理由怀疑原告在案涉劳动关系存续期间与其他公司建立了劳动关系，该行为亦违反相关规定。 本院认为，根据有关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据本院认定的证据以及审理查明的事实，案涉《劳动合同补充协议》对原告工资及绩效提成计算方式进行了变更，被告首约科技公司、首约科技宁波分公司在仲裁时亦认可在2019年4月份调整薪资和绩效，公司根据运力降级、压缩商圈、调整派单以及6月份开始派单降级不需要司机选择、由系统直接派单等事实，鉴于原告工作岗位为网约车驾驶员，不同车型的计价方式不同，商圈外空车情况下也不能计算工作时间，故降级派单、压缩商圈、工资和绩效提成计算方式变更均会对其业务量以及工资收入产生较大影响，属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，该行为已超出用人单位的管理自主权范畴，但被告未能举证证明上述事项已经过职工讨论或协商等法定程序，在原告等人反映情况时也未积极沟通解释，上述行为缺乏法律依据。原告在2019年6月工作期间确实存在推单、未接单等严重违纪行为，有违规章制度和驾驶员职业道德，但被告的上述过错行为在先，其提供的证据亦不足以认定原告存在挂时长的违纪行为，综合考虑双方过错程度、过错原因等实际情况，本院认为被告首约科技公司据此作出退工的行为以及被告天韵达（天津）公司据此解除双方之间劳动关系，依据不足；此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在单方解除劳动合同时，应事先通知工会并听取意见予以反馈，即使用人单位本身没有建立工会的，亦可通过告知并听取职工代表意见或者当地工会组织征求意见等变通方式履行告知义务，但被告并未提供证据证明其已经过上述必经程序。综上，被告首约科技公司以原告严重违纪退工后，被告天韵达（天津）公司据此于2019年7月2日解除其与原告之间的劳动关系，应属违法，原告有权主张违法解除劳动合同赔偿金。关于被告所称的福建易博企业管理有限公司向原告的转款，因劳动合同解除事由应以当事人提出解除之时的真实意思表示为准，该事由不属于被告退工及解除劳动关系的理由，本院不予认定。 关于原告主张的经济赔偿金。原告于2017年12月29日与北京天运达公司签订《劳动合同》后，即被派遣至被告首约科技公司担任司机岗位，工作区域为宁波，合同期限内原告又于2019年2月1日与被告天韵达（天津）公司签订《劳动合同》，约定工作地点为被告天韵达（天津）公司的外包服务地，被告首约科技公司亦称其与被告天韵达（天津）公司之间为外包服务关系，但根据本院审理查明的事实，原告的工作地点、工作岗位、工作内容和工资发放、社保缴纳等没有实质性变化，且继续由被告首约科技公司安排任务并进行管理，从实际法律关系和工作性质上来讲，被告天韵达（天津）公司与被告首约科技公司之间仍属劳务派遣关系。原告称其与北京天运达公司的劳动合同未到期前，该公司基于清除工龄考虑强迫其和被告天韵达（天津）公司签订了新的劳动合同，结合案涉合同的签订时间、原告的实际工作情况以及被告首约科技公司系北京天运达公司于2017年7月6日注册成立的公司并由北京天运达公司100%持股、两公司之间签有代发工资协议且均向原告发放过工资等实际情况，本院认为，原告在两家公司工作期间的工作年限应连续计算，即自2017年12月29日至2019年7月2日；根据有关法律规定，经济赔偿金的计算标准应按照劳动关系解除前十二个月（即2018年7月-2019年6月）的平均工资收入进行计算，结合原告工作年限，对其该项主张本院核定为20358.88元（5089.72元/月×2个月×2倍）。原告认为其最后两个月工资发放不正常，要求往前计算两个月，于法无据，本院不予采纳。 关于原告主张的高温补贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温补贴，并纳入工资总额。原告系网约车驾驶员，其工作中使用的车辆配备有空调，故原告不属于高温作业下工作的补贴人员范围，劳动合同中亦为对此进行特别约定，原告该项诉求缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据本院审理查明的事实，被告天韵达（天津）公司与被告首约科技公司之间应属劳务派遣关系，且前者为劳务派遣单位，后者为用工单位，现被告首约科技公司以严重违纪为由将原告退工给被告天韵达（天津）公司，被告天韵达（天津）公司亦据此解除与原告之间的劳动关系，违反相关法律规定，并对原告造成损害，两被告应承担连带赔偿责任。被告首约科技宁波分公司系根据被告首约科技公司的委托对原告进行管理，其并非实际用工单位，无需对原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款和《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，判决如下： 一、被告天韵达（天津）人力资源有限公司向原告周云跃支付违法解除劳动关系经济赔偿金20358.88元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告首约科技（北京）有限公司对被告天韵达（天津）人力资源有限公司的上述付款义务，承担连带赔偿责任； 三、驳回原告周云跃的其他诉讼请求。 如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元、减半收取5元，本院免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  刘 丹 二〇二〇年三月十日 代书记员  王文嫣