河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终149号 上诉人（原审原告）：唐山市宏达园林绿化工程有限公司，住所地唐山市路北区立交桥西外环西行2公里路南。 法定代表人：谷守文，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟蔚，河北唐正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张树，男，1961年7月7日生，汉族，住。 被上诉人（原审被告）：张凯娣，男，1986年9月25日生，汉族，住滦州市。 被上诉人（原审被告）：王淑青，女，1938年9月9日生，汉族，住滦州市。 三被上诉人委托诉讼代理人：陈华，河北日月新律师事务所律师。 上诉人唐山市宏达园林绿化工程有限公司因与被上诉人张树、张凯娣、王淑青劳动争议纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山市宏达园林绿化工程有限公司上诉请求：1、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初411号民事判决书，并依法改判或者发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决径行认定被上诉人享受池秀云工亡待遇，不仅缺乏事实根据、依法无据，而且适用法律错误。二、一审判决认定池秀云的护理费用为77433.33元，缺乏事实及法律根据，三、一审判决认定上诉人拖欠池秀云2015年7月-12月期间的工资，其认定事实不清，依据证据明显不足。四、一审判决认定池秀云停工留薪期17个月不仅没有事实根据而且于法相悖。补充上诉意见：一、一审判决上诉人给付被上诉人一次性工亡补助金，认定事实不清，适用法律错误，应予发回或改判。《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属只有在两种情况下才享受一次性工亡补助金：一是因工死亡；二是伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡。《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。可以看出：停工留薪期延长的申请是法定的，是必须要提出申请才有可能被批准延长的，不存在时效中止、中断的情形！而本案中，池秀云及其近亲属作为申请人未能在法定期限内提出鉴定及延长申请，则本案涉及的停工留薪期最多只能为12个月。池秀云受伤时间为2015年12月22日，按最长停工留薪期12个月计算，池秀云于2016年12月22日停工留薪期届满，于2017年5月29日去世，系停工留薪期满后死亡。故本案明显不符合上述享受一次性工亡补助金的两种情况，被上诉人不应享受一次性工亡补助金。二、关于护理费问题。池秀云在停工留薪期内需要生活护理及护理期限的确定均需有鉴定结论作为依据，被上诉人未在合理期限内提出鉴定申请，故一审判决护理费缺乏事实依据。但考虑池秀云已去世的实际情况，上诉人同意依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月”之规定，按最长12个月计算护理期间。另依照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定。本案的护理费标准应当按照统筹地区年度职工月平均工资的50%予以计算，即：池秀云的护理费应为：4749元／月×50%×12个月＝28494元。一审判决认定池秀云未经劳动能力鉴定，不适用该规定，而按照河北省在岗职工平均工资计算护理费，此计算方法无法律依据。三、关于停工留薪期工资问题。被上诉人未在合理期限内提出停工留薪期的鉴定申请，故池秀云在交通事故受伤之后的停工留薪期工资应最多计算12个月，即：1650元／月×12个月＝19800元。一至三项的综合意见：上诉人不是为了拖延赔偿时间、规避赔偿责任才无理诉讼，上诉人是因为有理由、有证据证明池秀云发生交通事故时已与上诉人不存在劳动关系才会据理力争，维护自身合法权益，避免承担本不应承担的巨额损失，起诉、上诉、再审等救济途径是法律赋予上诉人的权利，虽然最终结果仍是上诉人所不能认可的，但因已穷尽所有救济途径，现尊重判决结果。另一方面，被上诉人申请工伤认定、停工留薪期、伤残等级、护理期等鉴定，既是法律赋予其享有的权利，更是法律规定其应承担的义务。诉讼时间虽然漫长，但在确定劳动关系的同时，被上诉人始终有充足的时间可以提出各种鉴定程序。即使未能确认双方之间存在劳动关系，社会保险行政部门也可依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条做出工伤认定。也就是说，确定劳动关系的诉讼不是被上诉人未能在池秀云死亡前作出停工留薪期等鉴定结论的理由！所以，一审判决仅以2.5年长的诉讼是造成相关部门未能在池秀云死亡前作出相关鉴定结论的全部理由，是否太草率！此判决不仅帮助被上诉人规避了申请相关鉴定的法定义务，还将上诉人寻求法律保护所经历的救济途径过错化，此判决是否属于含有主观臆断、有失公允的判决呢？综上，根据相关法律规定及审判实践来看，工伤认定、停工留薪期及延长、护理标准等鉴定结论均是由国家相关职能部门针对此类专门性问题作出的专业性结论，是法院判决的定案依据。因被上诉人未申请各项鉴定，现没有任何专业性结论，而如果没有这些专业的鉴定结论，法院就没有定案依据！法院不能仅凭主观臆断对本应依靠专业结论确定的数额盲目判决，故一审判决依据证据不足，应予发回或改判。四、被上诉人主张上诉人拖欠池秀云2015年7-12月份工资7200元，并在本案中要求予以给付，缺乏事实及法律依据。上诉人从未拖欠过被上诉人的工资，被上诉人主张有拖欠行为应提供相应的证据，而被上诉人未能提供任何证据，且其还在之前的诉讼中提交过一份录音资料，其在录音中称其曾收到过宏达园林给付的拖欠工资6500元，现又主张上诉人拖欠工资，属于重复主张，不应得到支持。另外，本案是工伤赔偿纠纷，工资问题不属本案审理范围。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请贵院查明事实，依法改判。五、关于王淑青的抚恤金问题。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：…其他亲属每人每月30%…”之规定，应按照池秀云本人工资1650元的30%予以计算，即1650元×30%＝495元／月，供养亲属抚恤金按照职工本人工资标准计算是法定的，一审判决按上一年度统筹地区职工平均工资的60%计算无法律依据，应予改判。最后，宏达公司作为一家民营企业，在目前复杂的经济形势下也是经营困难、负债累累，如法院在判决时规避相关强制性规定，仅仅考虑劳动者的不幸，而忽略民营企业的实际困难，那么上诉人也可能因此承担起巨大的经济压力，而这些赔偿可能原本不应由上诉人承担，或不应承担这么多！真诚希望贵院能本着公平公正的原则，做出最公平公正的判决，真正做到让给付者付出其应付出的，让获得者取得其应取得的！ 张树、张凯娣、王淑青答辩意见：一审各项判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉人的补充意见，首先，无法律强制性规定，需要申请停工留薪期鉴定，结合池秀云的伤情为植物人状态可知，不应仅享受通常的12月的停工留薪期。另外，认定工伤决定书重1号作出后，我和当事人张树一起到唐山的社会保障局咨询这个决定书的问题，该单位明确告知无需进行停工留薪期任何鉴定，在作出工伤认定的情况下，应该享受工伤待遇，被上诉人无法律依据否定被上诉人的主张。关于2015年7至12月份的工资问题，在张树与王应周、张立群的谈话录音，可知，冀东水泥厂代为索要了半年的工资6500元，但是自2015年7月至事故发生时12月份的工资没有发放，因此我方认为一审的各项判决没有错误，应当予以维持。 唐山市宏达园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1．撤销滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会滦劳人仲案（2018）156号仲裁裁决书，依法驳回被告对原告的仲裁请求；2．本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告宏达园林是依法成立的用人单位。被告张树之妻池秀云，于1962年12月29日出生。2015年4月1日，原告宏达园林与冀东水泥厂滦县有限责任公司签订了一期绿化养护工作协议，自2015年4月1日起至2016年3月31日止。池秀云在原告承包的冀东水泥厂滦县有限责任公司厂区一期绿化养护工程中从事园林绿化工作，日工资40元。原告宏达园林没有为池秀云缴纳工伤保险。2015年12月22日6时许，池秀云步行上班途中发生交通事故，唐山市滦县公安交通警察大队出具冀公交认字【2015】第00613号道路交通事故认定书认定：肇事车辆司机违反《中华人民共和国道路交通安全法实施》第九十二条第一款（发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任）之规定，承担此事故的全部责任；当事人池秀云无事故责任。池秀云受伤后被送至滦县海洋医院、滦县人民医院住院治疗，诊断结论：颅脑损伤，右额颞顶部硬膜下血肿，右额颞叶脑挫伤，脑外伤开颅术后，气管切开套管术后，双肺炎，植物人状态。池秀云住院治疗51天后，植物人状态被家属接回家中。2017年5月29日，池秀云死亡。被告张树垫付医疗费48422.92元、交通费1000元。池秀云住院期间，单位没有派人护理，也没有支付护理费和伙食补助费。因池秀云与原告宏达园林劳动关系问题，双方经过仲裁、法院一审、二审，2017年3月20日，唐山市中级人民法院作出终审判决，判决池秀云与原告宏达园林存在劳动关系。原告不服二审判决，向河北省高级人民法院提出再审，2018年6月20日，省高院裁定驳回原告宏达园林的再审申请。2017年8月7日，唐山市人力资源和社会保障局受理了池秀云家属提出的工伤认定申请，2017年9月30日，该局作出冀伤险为任决字【2017】1302230344号不予认定工伤决定书。池秀云家属不服，向唐山市路北区人民法院提起行政诉讼，2017年12月27日，该院作出（2017）冀0203行初408号行政判决书，判决撤销冀伤险任决字【2017】1302230344号不予受理工作决定书，责令唐山市人力资源和社会保障局依法重新作出工伤决定书。原告宏达园林不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉，2018年5月24日，唐山市中级人民法院作出（2018）冀02行终248号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月17日，唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字【2017】1302230344（重1）号《工伤认定决定书》，认定池秀云死亡为工伤。2019年1月21日，原告宏达园林不服【2017】1302230344（重1）号《工伤认定决定书》，向唐山市路北区人民法院提起行政诉讼，唐山市路北区人民法院作出（2019）冀0203行初48号行政判决书，判决驳回原告宏达园林的诉讼请求。判后原告宏达园林不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉。2019年6月26日，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02行终417号行政判决书，驳回上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。被告王淑青系池秀云之母，1938年9月9日出生，未在滦县社保部门享受养老保险待遇；被告张凯娣系池秀云之子，1986年9月25日出生。2018年11月9日，被告张树作为申请人，以原告宏达园林为被申请人，向滦州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：1．被申请人给付医疗费48413.92元、交通费5000元、护理费105822元、营养费20400元、伙食补助费20400元、工资25160元、日常护理用品30000元、精神抚慰金10万元；2、享受各项工亡待遇。2019年1月4日，滦州市劳动人事争议仲裁委员会作出滦劳人仲案（2018）156号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付给申请人关于池秀云工亡的下列待遇：1．一次性工亡补助金：33616元/年×20倍=672320元；2．丧葬费补助金：4749元/月×6个月=28494元；3．护理费：2015年12月22日至2017年5月29日期间的护理费77433.33元。计算方式为：3853元/月÷30天×10天＋4367元/月×12个月＋4749元/月×5个月=77433.33元；4．住院期间伙食补助：20元/天×51天=1020元；5．交通费：1000元；6.2015年7月至12月期间的工资7200元；7.2016年1月至2017年5月期间的工资28050元。计算方式为：1650元/月×17个月=28050元；以上款项合计捌拾壹万伍仟伍佰壹拾柒元叁角叁分（815517.33元），由被申请人在本裁决书生效之日起十日内一次性付清。二、被申请人自2017年6月起向王淑青按月支付抚恤金捌佰伍拾肆元捌角贰分（854.82元），直至去世，并按政策适时调整。三、申请人的其他仲裁请求本委不予支持。 一审法院认为，池秀云上班途中发生交通事故，经唐山市人力资源和社会保障局于2018年8月17日作出冀伤险认决字【2017】1302230344（重1）号《工伤认定决定书》，认定池秀云死亡为工伤，且原告宏达园林不服该仲裁裁决提起行政诉讼后，经法院一审驳回诉讼请求，二审维持，判决已生效，故被告作为池秀云的近亲属，应享受相关的工亡待遇。原告宏达园林没有为池秀云缴纳工伤保险，池秀云直系近亲属应享受的工亡待遇由原告宏达园林支付。关于被告应享受的待遇项目及金额问题：1．医疗费：被告张树向滦州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁时，主张池秀云治疗产生的医疗费48413.92元由原告宏达园林支付，且提供了相应的医疗费票据原件，另依据滦县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，肇事车辆逃逸，原告应支付该笔医疗费用；2．一次性工伤补助金：原告认为池秀云于2017年5月29日死亡已超出12个月停工留薪期，依据《工伤保险条例》第33条及第39条2款关于“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项，第（二）项规定的待遇”之规定，池秀云即使系工亡，被告方只可享受池秀云的丧葬费补助金和供养亲属抚恤金的待遇，其不应享受一次性工亡补助金待遇。本院认为，因原告与池秀云先后经劳动仲裁、法院等部门确认双方是否存在劳动关系诉讼长达2.5年，直至2018年6月20日河北省高院作出民事裁定书，确认原告与池秀云存在劳动关系，造成相关部门未能在2017年5月29日池秀云死亡前作出停工留薪期、伤残等级、工伤认定鉴定结论。2019年6月20日河北省唐山市中级人民法院作出行政判决书，判决驳回原告的上诉，确定池秀云死亡为工伤，池秀云不属于一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的情况，因此依据《工伤保险条例》第三十九条第一款“职工因工死亡，其近亲属按照下列标准规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”及第一款第（三）项“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”的规定，池秀云于2017年死亡，其一次性工亡补助金应按《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》中公布的2016年按常住地分，城镇居民人均可支配收入33616元/年计算，原告应向被告支付一次性工亡补助金672320元（33616元/年×20倍）；3．丧葬费补助金：原告对仲裁裁决认定的金额28494元（4749元/月×6个月=28494元）无异议，本院予以采信；4．护理费：原告宏达园林对仲裁裁决中的护理费对护理期提出异议，认为应当按12个计算，因为依据《工伤保险条例》的规定，职工因停工留薪期不超过12个月，超过后应提请鉴定，但被告怠于鉴定，应承担不利的责任。本院认为，池秀云2015年12月22日发生交通事故住院后，被诊断为脑外伤，行开颅术后、气管切开套管术后，双肺炎，成植物人状态，2018年8月17日工伤认定决定书的结论为池秀云术后逐渐呈植物人状态直至死亡。因被告先后经劳动仲裁、法院等部门确认双方是否存在劳动关系诉讼长达2.5年，直至2018年6月20日河北省高院作出民事裁定书，造成相关部门未能在2017年5月29日池秀云死亡前作出工伤认定及停工留薪期的鉴定结论，故护理期应自池秀云发生事故之日2015年12月22日起至其死亡2017年5月29日时止。原告庭审中认为，依据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，护理费应按照统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%、30%计算。但本院认为，该规定适用劳动能力鉴定后的标准，本案池秀云未经劳动能力鉴定，不适用该规定。池秀云受伤后应由用人单位派人护理，但用人单位未派人护理，在停工留薪期间的护理费应由用人单位按月支付。依据2015年、2016年、2017年河北省在岗职工平均工资3853元/月、4367元/月、4749元/月计算，护理费为77433.33元（3853元/月÷30天×10天＋4367元/月×12个月＋4749元/月×5个月=77433.33元）；5．住院期间伙食补助费：池秀云住院51天，有住院病历证明，原告主张按48天计算住院天数无事实依据，本院不予采信。认定住院期间伙食助费为1020元（20元/天×51天=1020元）；6．交通费：仲裁委认定1000元，原、被告未提出异议，本院予以采信。7.2015年7月至12月期间拖欠的工资：原告不认可，称被告没有提供在原告处上班的证据，与本案工伤赔偿无关联。原告宏达园林与冀东水泥厂滦县有限责任公司签订了一期绿化养护工作协议，自2015年4月1日起至2016年3月31日止。被告主张的池秀云工资在该协议期间之内，因池秀云受伤，原、被告之间一直处于确认劳动关系、认定工伤及赔偿仲裁等一系列活动中，原告对于池秀云上班期间的考勤表、工资表应负有举证义务，但只提供了工资表，被告不予认可，而且并未提供考勤表，故原告应当承担举证不能的责任，本院对于被告主张的2015年7月至12月期间的工资，仲裁认定7200元，被告无异议，本院予以支持。8.2016年1月至2017年5月期间的工资：原告宏达园林对仲裁委每月按最低工资标准1650元/月计算没有异议，停工留薪期需要鉴定，但原告认可12个月。基于本院在认定护理期的理由，未鉴定具有客观原因，并非怠于鉴定，故对于池秀云该期间的工资本院予以支持，认定为28050元（1650元/月×17个月）；以上1至8款项合计863931.25元。9．被告张树在池秀云死亡时不满60周岁、张凯娣在池秀云死亡时已满18周岁，故被告张树、张凯娣不符合因工死亡职工供养亲属条件。被告王淑青在池秀云死亡时已满55周岁，未在社保部门享受养老保险待遇，且依靠池秀云生前供养主要生活来源，符合因工死亡职工供养亲属条件，应依法享受供养亲属抚恤金。原告宏达园林对仲裁委认定的给付时间没有异议，但认为应按池秀云工资的30%计算，每月是495元。本院认为，池秀云死亡时，上一年度河北省在岗职工平均工资标准为56987元/年（4749元/月），池秀云工作时月平均工资低于死亡时上一年度统筹地区职工平均工资60%，依据《工伤保险条例》第六十四条规定，认定原告宏达园林自2017年6月起向被告王淑青按月支付抚恤金854.82元（4749元/月×60%×30%=854.82元）。综上所述，原告所诉，理据不足，本院不予支持。依照《工伤保险条例》（2011）第三十条、第三十三条、第三十九条、第六十四条，《河北省工伤保险实施办法》（2011）第二十七条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条、第五条、第六条第一款，河北省劳动和社会保障厅《关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》【冀劳社（2007）59号】，《因工死亡职工供养亲属范围规定》，《河北人力资源和社会保障厅关于因工死亡职工供养亲属范围有关问题的通知》【冀人社字（2009）52号】之规定，判决如下：一、原告唐山市宏达园林绿化工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告张树、张凯娣、王淑青给付医疗费、一次性工伤补助金、丧葬费补助金、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、2015年7月至12月期间拖欠的工资、2016年1月至2017年5月期间的工资共计人民币863931.25元；二、原告唐山市宏达园林绿化工程有限公司自2017年6月起向王淑青按月支付抚恤金854.82元，直至去世，并按政策适时调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告唐山市宏达园林绿化工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决确定的池秀云工亡待遇、护理费、拖欠工资、17个月的停工留薪期和王淑青的抚恤金数额有无事实和法律依据。 当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。本案中，上诉人唐山市宏达园林绿化工程有限公司主张：被上诉人未能在法定期限内为池秀云提出鉴定及延长停工留薪期的申请，则本案涉及的停工留薪期最多只能为12个月，池秀云在12个月之后死亡，不符合支付享受一次性工亡补助金的情况。本院认为，双方为池秀云与上诉人唐山市宏达园林绿化工程有限公司之间是否存在劳动关系，诉讼长达两年半之久，造成相关部门未能在池秀云2017年5月29日死亡前做出停工留薪期、伤残等级、工伤认定结论。后因工伤认定问题双方又发生诉讼，直至2019年6月20日河北省唐山市中级人民法院作出行政判决书才告一段落，上诉人败诉。唐山市人力资源和社会保障局2018年8月17日作出的冀伤险认决字【2017】1302230344（重1）号《工伤认定决定书》，直接认定池秀云死亡为工伤，因此，池秀云的家属应当享受工亡待遇。对上诉人的说法不予采信。 关于护理费问题，因池秀云发生交通事故后成植物人状态，2018年8月17日工伤认定决定书的结论为池秀云术后逐渐呈植物人状态直至死亡。因双方先后经劳动仲裁、法院等部门确认双方是否存在劳动关系诉讼长达两年半之久，直至2018年6月20日河北省高院作出民事裁定书，造成相关部门未能在池秀云死亡前作出工伤认定及停工留薪期的鉴定结论，故护理期应自池秀云发生事故之日2015年12月22日起至其死亡2017年5月29日时止。池秀云受伤后应由上诉人派人护理，但上诉人未派人护理，一审法院按河北省在岗职工平均工资计算护理费并无不当。基于同样的原因，上诉人关于停工留薪期工资的理由亦不能成立。 关于上诉人主张被上诉人向其索要2015年7-12月份拖欠工资属于重复主张的问题，本院认为，上诉人主张不欠池秀云2015年7-12月份工资，应提交已向池秀云支付过工资的证据，上诉人未提交证据证明自己的主张，应当承担不利的后果。关于上诉人主张王淑青的抚恤金问题，因池秀云工作时月平均工资低于死亡时上一年度统筹地区职工平均工资的60%，一审法院依据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定认定抚恤金数额并无不当。 综上所述，唐山市宏达园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山市宏达园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年三月二十六日 书记员 王璐瑶