中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民再328号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：张雁萍，女，1963年11月15日生，汉族，住山东省青岛市崂山区海安路1号12号楼3单元302室。 委托诉讼代理人：丁山，远闻（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑元章，山东森嵘律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：臧家存，男，1950年7月20日生，汉族，住山东省青岛市南山区珠海路8号5号楼2单元201户。 委托诉讼代理人：赵振，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟杰，北京市中伦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛凯发置业有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区武夷山路419号。 法定代表人：臧家存，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王龙海，北京市京轩律师事务所律师。 再审申请人张雁萍因与被申请人臧家存、青岛凯发置业有限公司（以下简称凯发公司）股东会决议效力纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，以（2017）最高法民申3694号民事裁定提审本案。提审后，依法另行组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭审理了本案。张雁萍的委托诉讼代理人丁山、郑元章，臧家存的委托诉讼代理人赵振、王伟杰，凯发公司的委托诉讼代理人王龙海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张雁萍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初132号民事判决，依法改判。主要事实与理由为：（一）有新的证据，足以推翻原审判决。凯发公司交接清单及2010年9月30日资产负债表、利润表、科目余额表原件等证据表明，臧家存等在股东会决议上签名的股东也存在将出资全部借走的情形。如果张雁萍将出资借走的情况属于抽逃出资，那么臧家存等人的行为也属于抽逃出资，其无权单方面以股东会的名义解除大股东的股东资格。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。张雁萍从凯发公司转走的3500万元，在公司财务中表述为公司的“应收款”，原审判决将该笔借款认定为抽逃出资，缺乏证据证明。即便构成抽逃出资，张雁萍也已经归还了其中的850万元，不属于抽逃全部出资，臧家存等小股东解除大股东股东资格的行为缺乏事实和法律依据。原审判决认定张雁萍打入凯发公司的850万元不排除是履行《房地产开发合作协议》（以下简称“三方协议”），进而认为该笔款项与案涉抽逃出资行为无关，亦缺乏证据，显属主观臆测。（三）原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）第十七条之规定，以股东会决议方式解除股东资格需要具备以下要件：一是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资；三是经股东会决议。本案中，张雁萍既未抽逃出资，即便抽逃出资，也未抽逃全部出资；凯发公司既未通过合理方式催告，也未留给股东合理期间缴纳或者返还出资；对股东的除名系公司重大事项，股东会决议必须经代表三分之二以上表决权通过。本案中，参与决议的股东的表决权仅为30%，不符合《中华人民共和国公司法》的规定。综上，案涉解除股东资格不符合“公司法司法解释三”第十七条之规定，股东会决议不符合公司法的相关规定，自然不产生解除股东资格的法律效果，原审判决认定股东会决议有效适用法律错误。 臧家存辩称：张雁萍在验资完成后的3日内将全部出资转出，既未经公司决议程序，亦未与凯发公司签订借款合同，属于典型的抽逃全部出资行为；张雁萍所谓的增资扩股行为，本质上是履行“三方协议”的方式，张雁萍不具有真实的增资入股的意思表示，案涉的850万元也属于张雁萍履行“三方协议”而投入的项目款；凯发公司完全是依照“公司法司法解释三”第十七条的有关规定履行催告并进行表决的，股东会有关解除张雁萍股东资格的决议合法有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法公正，张雁萍的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 凯发公司辩称：原审判决对张雁萍抽逃出资认定事实清楚，认定股东会决议合法有效适用法律正确，对张雁萍予以除名符合公司现状及公平原则，张雁萍的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 臧家存向山东省青岛市中级人民法院起诉，请求：1.确认凯发公司于2015年11月27日股东会决议中关于解除张雁萍公司股东资格的决议有效；2.确认张雁萍在增资凯发公司3500万元后存在抽逃出资的情形；3.确认张雁萍对于解除其股东资格的股东会决议不享有表决权。 一审法院经审理查明：一、凯发公司设立时注册资本为1000万元，股东为陈茂坤、薛清纪、臧家存、刘杰、马聚花、张竹卿、逄金强、山东省服装进出口公司黄岛公司。2007年12月26日，公司注册资本增加为3000万元，股东改为陈茂坤、薛清纪、臧家存、刘杰、马聚花、逄金强、山东省服装进出口公司黄岛公司。2007年12月27日，公司注册资本增加至6500万元，新增股东李长国。2008年1月3日，凯发公司召开股东会并作出决议：1、公司注册资本由6500万元增至10000万元，增加的3500万元由新增股东张雁萍出资；2、同意修改公司章程。2008年1月4日，公司章程修正案将公司注册资本修正为10000万元，股东为张雁萍、李长国、陈茂坤、薛清纪、臧家存、刘杰、马聚花、逄金强、山东省服装进出口公司黄岛公司。2014年8月26日，青岛凯发置业有限公司名称变更为山东凯发置业有限公司。公司章程第十七条规定：“召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。” 二、2008年1月4日，青岛汇盛会计师事务所出具验资报告，载明：截至2008年1月4日，凯发公司收到股东缴纳的第三次新增注册资本合计人民币3500万元，其中股东张雁萍出资3500万元，并于2008年1月4日存入凯发公司的银行账户。2008年1月7日，凯发公司通过银行汇款1700万元给青岛技术开发区建国房地产开发有限公司（以下简称建国公司），2008年1月7日，凯发公司汇款1800万元给青岛福日集团有限公司（以下简称福日公司），共计3500万元。上述案外人建国公司、福日公司分别于2008年1月7日出具收款收据。 2010年6月30日，凯发公司分别为上述两公司出具收款收据，金额分别为1700万元、1800万元，但没有证据证明上述两公司实际支付相应款项。 三、2014年5月5日，凯发公司召开股东会，决议解除张雁萍、李长国的股东资格，并将相应的股份转给臧家存。后经法院判决，因该股权转让协议中张雁萍的签字不真实，确认该股权转让协议无效。2015年10月28日，凯发公司召开董事会，决议向张雁萍送达《催告返还抽逃出资函》，该函称：因张雁萍于2008年1月4日增资后，随即于1月7日将增资的3500万元抽逃，至今未返还给公司，你抽逃出资的行为，不仅严重违法，更是严重侵害了我公司的合法权益。为此，通知你在收到本函或者我公司依法将本函公告后五日内，向我公司返还你抽逃的出资3500万元以及赔偿利息……。2015年10月30日，凯发公司在青岛财经日报、山东法制报、工人日报公告上述《催告返还抽逃出资函》。同时，以手机短信的方式向张雁萍的手机（13906399000）发送信息，通过邮政特快专递的方式邮寄送达上述《催告返还抽逃出资函》。 四、2015年11月6日，凯发公司召开董事会，董事会决议于2015年11月27日召开临时股东会，审议关于解除张雁萍公司股东资格、解除李长国公司股东资格以及解除股东资格后公司增资、减资等事项。11月9日通过工人日报、山东法制报、青岛财经日报公告该通知，并通过手机短信、邮政特快专递方式向张雁萍送达。2015年11月27日，凯发公司召开股东会，股东臧家存、刘杰、陈茂坤、逄金强、马聚花、薛清纪的委托代理人陈红，青岛佳兴服装有限公司（原山东省服装进出口公司黄岛公司）的代表人王红霞参加会议，李长国、张雁萍未到会，参加会议的股东持股比例共计30%。会议经审议，并经参会股东具有三分之二以上表决权的股东同意，通过三项决议：1、解除张雁萍公司股东资格；2、……。参会股东均在决议中签字确认。上述会议过程，经山东省青岛市黄岛公证处进行公证。 五、2007年8月29日，集力鲁威集团有限公司（法定代表人臧家存，以下简称集力公司）、建国公司（法定代表人李长国）与中腾发展有限公司（法定代表人张雁萍，以下简称中腾公司）签订“三方协议”，约定合作开发青岛开发区长江中路以南，井冈山路以西的土地，集力公司将上述已依法取得开发权的建设用地作为投入，建国公司、中腾公司投入资金，并完成项目的施工、竣工验收。关于项目成果的分配方式，各方约定集力公司为30%，建国公司、中腾公司各为35%。臧家存称张雁萍向凯发公司入股增资3500万元，就是基于“三方协议”，其在凯发公司中的持股比例与“三方协议”中约定的中腾公司分配比例一致。 六、张雁萍称其在凯发公司增资过程中已经缴纳了增资款3500万元，2008年1月7日，张雁萍向凯发公司借款3500万元，此后其本人（或由张雁波代替）陆续归还了850万元，剩余款项作为公司应收账款，并不存在抽逃出资的行为。张雁萍提交了凯发公司的进账凭证及相关银行汇款凭证，其中部分显示汇款人为张雁萍、部分为建国公司及张雁波。 七、2010年12月16日，凯发公司进行交接，凯发公司将2010年9月30日之后的资产负债表、利润表、科目余额表及科目明细表、地税申报号、国税申报号、土地证号（3宗）均移交给侯方凤、于瑞芬、张雁波及胡春玲作为监交人签字，于瑞芬、张雁波原系建国公司工作人员。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张雁萍是否存在抽逃出资的情形；二、凯发公司2015年11月27日的股东会决议是否有效。 一、“公司法司法解释三”第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案中，张雁萍在2008年1月4日将3500万元汇入凯发公司验资账户，办理完相关验资手续后，完成了对凯发公司的出资义务。但在验资后第三天，该3500万元便从凯发公司账户转入建国公司、福日公司。从以上事实可以看出，出资款在短时间内被抽走。对于该两笔汇款，张雁萍主张是其向凯发公司借款，凯发公司对此不予认可。该院认为，张雁萍无充分证据证明其与凯发公司之间存在借款关系。理由如下：1、凯发公司与张雁萍之间未签订借款合同，对于3500万元的借款，无论对凯发公司还是对张雁萍个人而言，均为重大事项，即便张雁萍向公司借款，也理应签订借款合同，未签订借款合同不符合常理；2、该款从凯发公司转出时，并没有存入张雁萍名下，而是存入建国公司、福日公司名下，对此张雁萍既未提交其委托上述案外人代收款的证据，也未作出合理解释；3、张雁萍提交了借条证明其与凯发公司间存在借款关系，凯发公司不予认可。根据建国公司、福日公司向凯发公司出具的金额为3500万元的收款收据以及银行汇款凭证，可以确认凯发公司将上述3500万元汇给上述两公司，此后凯发公司为该两公司出具相同金额的收款收据，但并没有证据证明上述公司有实际支付3500万元给凯发公司的事实。上述收款收据印证了凯发公司的主张，即凯发公司开具收款收据给建国公司、福日公司是为了公司平账需要，上述公司平账的行为，证明第三人实际将出资款转出公司，且通过这种平账处理，使转出的款项在会计账目中不再体现为对外应收的债权，而实际上凯发公司并没有收回上述3500万元；4、张雁萍主张还款850万元，其提交的银行转账凭证显示付款人既有张雁萍，也有建国公司、张雁波，且款项性质无法确定为偿还张雁萍的投资款或借款。而结合臧家存、凯发公司及张雁萍存在合作开发房地产项目的事实，不能排除上述款项是为了履行“三方协议”而支付的开发项目用款。对于证人张雁波的证言，因张雁萍与证人之间有利害关系，证人证言的证明力较弱，仅凭证人证言，无法证明张雁萍的还款主张成立，也无法证明张雁萍与凯发公司存在借款合同关系；5、从本案查明的事实看，臧家存、张雁萍、李长国分别以凯发公司、中腾公司、建国公司的法定代表人身份签订“三方协议”，约定三方共同开发，合同中约定了权利义务以及分配方案。此后包括张雁萍在内的增资行为并非普通意义上的投资、入股、成为股东并参与公司经营，而是履行“三方协议”的一种行为，张雁萍持股比例与“三方协议”约定的分配利润比例一致，可以佐证上述观点。因此，本案中张雁萍投资3500万元的真实意思表示是为了完成验资，而并非实际投入到公司，进而可以解释该款项在验资后第三天便转出的原因。综上，张雁萍主张转走3500万元是对凯发公司的借款，没有事实依据，不能成立。在股东抽逃出资的情形中，抽逃出资的股东往往会以出具借条、签订借款合同、虚拟交易等方式来掩盖抽逃的行为。张雁萍的行为符合“公司法司法解释三”第十二条“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，构成抽逃出资。其以借条证明不存在抽逃行为的主张，不能成立，故不予支持。 二、臧家存要求确认公司股东会决议第1项有效，我国现行公司法及民事诉讼法并未将确认股东会决议有效排除在人民法院受理范围之外，如股东未能按照股东会决议内容办理相应的手续，损害了其他股东利益，其他股东有权提起诉讼。臧家存在本案中提起确认股东会决议有效的诉讼并无不当。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违法法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销……”。“公司法司法解释三”第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”根据本案所查明的事实，经凯发公司催告后，张雁萍未能在合理期间内返还出资，凯发公司依法有权解除其股东资格。凯发公司在股东会召开15日前通知张雁萍，公司于2015年11月27日召开股东会，参会股东的持股比例为30%，李长国、张雁萍未到会。因该次股东会审议的事项之一为拟解除张雁萍股东资格，作为拟被除名的股东，其所持有股权的表决权应当排除，否则会产生被除名股东操纵表决权的情形，不利于保护中小股东的合法权益。凯发公司2015年11月27日股东会到会股东一致同意并通过决议：“1.解除张雁萍的股东身份。2.……”。该决议内容并未违反法律规定及章程规定，会议的召集、表决程序并无不当，对上述股东会决议依法应当认定为有效。张雁萍对于会议通知、召集程序提出异议，但未提交证据反驳，且臧家存通过手机短信、邮寄、公告等方式通知并未违反章程约定及法律规定，并无不当，在其穷尽各种方式履行通知义务的情况下，不宜加重其履行通知义务的责任，张雁萍的该项抗辩理由不能成立。臧家存要求确认股东会决议有效的诉讼请求合法有据，应予以支持。但其要求确认张雁萍存在抽逃出资的情形及确认张雁萍对解除其股东资格的股东会决议不享有表决权，该两项与确认股东会决议效力纠纷不是相同法律关系，因而对该两项诉讼请求不予支持。张雁萍的陈述及抗辩理由缺乏事实和法律依据，故不予采信。此外，张雁萍的股东资格被解除后，凯发公司应根据公司法的相关规定及公司章程约定，及时办理减资程序或由其他股东或者第三人缴纳相应出资。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，“公司法司法解释三”第十二条、第十七条之规定，一审法院判决如下：一、确认凯发公司于2015年11月27日作出的股东会决议第1项“解除张雁萍的公司股东身份”的决议有效；二、驳回臧家存的其他诉讼请求。案件受理费216800元，由张雁萍负担。 张雁萍不服一审判决，向山东省高级人民法院上诉，请求撤销一审判决，改判驳回臧家存的全部诉讼请求，并由臧家存承担本案一、二审全部诉讼费用。 对一审查明的事实，二审法院予以确认。该院另查明：2014年11月4日，凯发公司和集力公司在一审法院以建国公司、中腾公司为被告提起案号为（2014）青民一初字第117号的诉讼，请求解除“三方协议”，建国公司、中腾公司共同支付违约金5400万元。建国公司的答辩意见是，建国公司按照“三方协议”的约定投入资金进行勘察测绘、规划方案设计、土石方开挖施工，自2010年9月9日至2013年1月30日共支付1600万元工程款，建国公司没有违约；建国公司提交的证据，证明目的均是建国公司已经履行了“三方协议”。建国公司于2014年12月3日提起反诉，要求解除“三方协议”，凯发公司、集力公司返还其投资的1600万元。2016年5月9日，凯发公司、集力公司提出追加中腾公司法定代表人张雁萍为被告。2016年6月13日，建国公司撤回反诉。2016年6月30日该案开庭审理时，张雁萍首次参加诉讼并提出“三方协议”无法履行、没有履行，经协商改为由李长国、张雁萍向凯发公司增资的方式进行合作的答辩意见。建国公司开始变更答辩意见，改为与张雁萍的答辩意见相同。 凯发公司的名称于2016年11月21日由山东凯发置业有限公司变回原来的名称，即青岛凯发置业有限公司。 二审法院认为，本案争议焦点问题是：一、张雁萍是否存在抽逃出资行为，张雁萍主张向凯发公司汇款850万元属于偿还借款是否成立；二、凯发公司关于解除张雁萍股东资格的股东会决议是否有效。 关于第一个焦点问题。该院认为，张雁萍在2008年1月4日向凯发公司验资账户汇入3500万元，办理完验资手续后于1月7日即将该全部出资转出，该行为符合“公司法司法解释三”第十二条第二项规定的情形，即“通过虚构债权债务关系将其出资转出”，属于典型的抽逃出资行为。即使从形式来说，存在借条等凭据，也不过是以借款的形式掩盖其抽逃出资的真实目的，对所谓的借款关系显然不能予以认定。且该3500万元转到建国公司与福日公司账户后，为了平账需要，凯发公司又给两公司出具了3500万元的收据，从形式上消灭了上述债权，更加印证了上述行为是抽逃出资。因此，张雁萍与凯发公司之间并不存在借款关系，所以此后所谓的偿还借款行为亦无根据。建国公司在另案诉讼中，自2014年12月7日至2016年5月11日期间的答辩意见一直是“三方协议”已经履行，并且主张至2013年1月30日建国公司共支付1600万元工程款，并提交了相应证据。与建国公司同为合同主体并且多次向建国公司借款的张雁萍却主张“三方协议”没有履行，该主张与常理不符，不予采信。综上，张雁萍与凯发公司之间并不存在借款关系，张雁萍主张向凯发公司汇款850万元属于偿还借款而非履行“三方协议”缺乏事实依据。 关于第二个焦点问题。张雁萍在将全部出资抽逃后，经凯发公司多次催告，至今没有返还。凯发公司根据“公司法司法解释三”第十七条之规定，以股东会决议解除张雁萍的股东资格的行为合法有效。一审判决关于拟被解除股东资格的股东没有权利参与表决，其所持股份不应作为计算法定表决比例基数的分析意见并无不当。 综上所述，张雁萍的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216800元，由张雁萍负担。 本院再审期间，张雁萍向本院提交了如下证据： 第一组证据：凯发公司交接清单及2010年9月30日资产负债表、利润表、科目余额表原件，证明臧家存等在股东会决议上签名的股东也存在将出资全部借走的情形。臧家存、凯发公司称该证据已经在二审提交过，且与本案纠纷不具有关联性。 第二组证据：青岛凯发置业有限公司新罗马假日广场建设项目申请报告（2012年1月）节取第8页、青岛市开发区发展和改革局青开发改审【2012】05号文件（2012年1月18日），证明大股东在凯发公司存在巨大利益。臧家存、凯发公司不认可第一项证据的真实性、合法性和关联性；认可第二项证据的真实性、合法性，但不认可其关联性。 第三组证据：《建设工程规划许可证》，证明大股东为凯发公司出资出力，解除股东资格的决议不具有正当性。臧家存、凯发公司认可该组证据的真实性，但不认可其合法性和关联性。 第四组证据：《张雁萍还款给凯发置业时间及凯发置业收到款时间、入账时间及所作摘要》《中国建设银行个人汇款凭证》《青岛凯发置业有限公司的客户账单及账户明细列表》《关于青岛凯发置业有限公司申请西海岸.金街项目先予基坑开挖的复函》，证明张雁萍还的是借款而非投资款。臧家存、凯发公司不认可其真实性、合法性和关联性。 第五组证据：（2017）鲁民终552号民事判决、《关于再次要求按照开发计划进行开发的函》，证明“三方协议”履行过程中，中腾公司没有出资。臧家存、凯发公司认可该证据的真实性，但不认可其关联性。 本院认为，张雁萍提交的所有证据，均与本案纠纷无关联性，本院不认可其证据效力。 根据原审中当事人提交的并且经过质证的证据，本院另查明：凯发公司于2015年11月27日作出的股东会决议，共包括三项决议：1.解除张雁萍的公司股东身份；2.解除李长国的股东身份；3.解除李长国和张雁萍二人股东身份后的70%的公司股权，转由臧家存根据现有法律规定增资。 还查明，凯发公司章程第十五条规定：“股东会的议事方式和表决程序遵照《公司法》和本章程的规定执行。股东会对公司增加和减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及公司章程的修改作出，必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。” 本院认为，本案主要争议焦点为案涉股东会决议效力如何，具体又涉及以下两个问题：一是解除张雁萍的股东资格是否符合“公司法司法解释三”第十七条的规定；二是案涉股东会决议是否符合公司法以及凯发公司章程的规定。 一、关于解除张雁萍的股东资格是否符合“公司法司法解释三”第十七条之规定问题 根据“公司法司法解释三”第十七条之规定，以股东会决议方式解除股东资格需要具备以下要件：一是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资。现分述如下： 一是关于张雁萍是否抽逃全部出资问题。本案中，各方当事人对张雁萍完成验资后将全部资金转走这一事实并无争议，有争议的是如何认定该资金转移行为的性质，即其是否为张雁萍对凯发公司的借款。本案中，张雁萍的出资额与其转走的数额完全一致，均为3500万元；该笔款项尽管在公司账簿表现为“应收款”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条之规定，除自然人借贷外，借款合同一般采书面形式，而张雁萍并未提供书面的借款合同；借款合同一般都会约定还款期限，本案中张雁萍于2008年1月7日将款项转走后，在长达十几年的时间内仍未归还；借款合同通常都会约定利息，但本案中未见任何有关利息的约定；一笔数额如此巨大的款项从公司账户中被转走，如果是正常借贷，一般应该由董事会或者股东会决议，而本案中并无任何针对借款行为的相关决议。综合前述事实，张雁萍有关该笔款项系其对凯发公司的负债的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张雁萍在无任何正当事由的情况下，将其认缴的全部出资经验资后又全部转出的行为，属于“公司法司法解释三”第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就此而言，原审判决认定其抽逃全部出资并无不当。 张雁萍主张，其已经归还凯发公司850万元，该事实表明其与凯发公司之间存在借款合同关系，进而认为其不存在抽逃出资的情形。根据查明的事实，集力公司、建国公司与中腾公司先是签订“三方协议”，决定联合开发房地产，随后就有了李长国、张雁萍对由集力公司分立出来的意在承接案涉房地产开发项目的凯发公司的增资扩股行为，而增资人恰恰是中腾公司与建国公司的法定代表人张雁萍、李长国，增资的比例也与“三方协议”约定的比例一致。在相关当事人之间既存在增资扩股行为，其所代表的公司又合作开发房地产项目的情况下，仅凭张雁萍向凯发公司转入850万元这一事实，尚难以认定该笔款项就是张雁萍归还凯发公司的借款。就此而言，原审判决未支持张雁萍有关该笔款项系借款的主张亦无不当。 二是关于是否依法催告问题。在股东抽逃全部出资的情况下，公司要想以股东会决议方式解除股东资格，还要催告股东返还抽逃的出资，并给其合理的期限。本案中，凯发公司先后通过手机短信、特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张雁萍发送《催告返还抽逃出资函》，尽管没有直接证据证明张雁萍收到了前述函件，给其预留的5天还款期限也难谓合理。但考虑到毕竟是张雁萍抽逃出资在先，且凯发公司早在2014年就曾通过召开股东会决议方式解除张雁萍的股东资格，张雁萍通过诉讼方式撤销了该股东会决议，由此可以证明张雁萍对凯发公司要求其返还出资并在其未及时返还情况下决议将其除名是知道的。在此情况下，对催告是否合法不宜过苛，故原审法院认为凯发公司已经履行合法的催告程序并无不当。 二、关于案涉股东会决议是否符合公司法以及公司章程规定的问题 公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十七条规定的特别条件外，还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。案涉股东会决议除了解除张雁萍、李长国的股东资格外，还有增资的内容，根据凯发公司的章程以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效，而这又涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。本院认为，被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。故张雁萍不享有表决权。 本案中，凯发公司股东会决议的第一项内容就是解除张雁萍的股东资格。鉴于被除名股东张雁萍不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张雁萍的股东资格时，李长国尚未被除名，属于有表决权的股东。但李长国既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李长国未参加股东会决议，亦未查明李长国是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李长国的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。在此情形下，关于解除张雁萍股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。 此外，臧家存还请求确认张雁萍抽逃出资，以及张雁萍对于解除其股东资格的股东会决议不享有表决权。本院认为，当事人只能针对法律关系提出确认之诉，而不能要求对某一事实进行确认，或者对某一法律适用问题进行确认。鉴于臧家存的这两项诉讼请求，前者属于对事实的确认，后者则涉及法律适用问题，均不属于确认之诉的审理对象，故对这两项诉讼请求，本院不予审理。 综上，张雁萍申请再审的理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初132号民事判决； 二、驳回臧家存关于请求确认青岛凯发置业有限公司于2015年11月27日股东会决议中关于解除张雁萍公司股东身份决议有效的诉讼请求； 三、驳回臧家存关于请求确认张雁萍存在抽逃出资事实，以及张雁萍对解除其股东资格的股东会决议不享有表决权的起诉。 一、二审案件受理费共计433600元，由臧家存负担。 本判决为终审判决。 审判长  王富博 审判员  吴景丽 审判员  麻锦亮 二〇二〇年三月三十一日 法官助理李婧 书记员  张唯一