河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终1202号 上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。 法定代表人：张开文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周勇，北京德恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司，住所地河北省巨鹿县县城迎宾街68号。 法定代表人：周平美，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律师事务所律师。 原审第三人：河北尚渡建筑工程有限公司，住所地河北省邢台市巨鹿县县城富强西路南侧（西街市场东侧）。 法定代表人：张会勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟祥芳，该公司员工。 上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）与上诉人巨鹿县宏旭房地产开发有限公司（以下简称宏旭公司）、原审第三人河北尚渡建筑工程有限公司（以下简称尚渡公司）建设工程施工合同纠纷一案，邢台市中级人民法院于2018年10月9日作出（2017）冀05民初79号民事判决后，大汉公司、宏旭公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日作出（2018）冀民终1208号民事裁定，裁定发回重审。邢台市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）冀05民初48号民事判决，大汉公司、宏旭公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大汉公司的委托诉讼代理人张猛、周勇，上诉人宏旭公司的委托诉讼代理人卢彪，原审第三人尚渡公司的法定代表人张会勇、委托诉讼代理人孟祥芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大汉公司上诉请求：1、撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初48号民事判决，改判支持大汉公司诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由宏旭公司承担。事实和理由：一、案涉工程已由大汉公司全部施工完成，大汉公司按照合同约定提交了竣工验收报告并在行政主管部门审核备案，大汉公司已完成了合同约定的全部工程。大汉公司未提前撤场。在宏旭公司提供的宏旭公司现场负责人李现恩2017年8月11日签字的工程扫尾问题整改《证明》中，对于总计15260元的七项整改问题，大汉公司已经进行了最终整改，并在2017年11月8日由宏旭公司法定代表人周平美进行了签字确认。不存在宏旭公司联系不到大汉公司的工作人员才将工程另行发包给尚渡公司的情况。即使在2016年12月10日之后，张会勇在案涉工地施工也只是从大汉公司分包了部分工程，属于大汉公司下属的实际施工人，不存在其从宏旭公司直接承包的情况。二、关于大汉公司不认可的14009608.79元中的11264614.5万元，原判决认定宏旭公司已经支付或替大汉公司支付给了第三方是错误的。首先，根据原判决认定，相关项目的金额非11264614.5元，而应该为9405945.7元，其中的差额1858668.8元，在大汉公司认可的58176102.8元中已经包括，而不在双方的14009608.79元的差额中，原判决进行了重复计算。其次，即使在剩下的9405945.7元的金额认定中，也存在错误。1、2014年8月29日凭证号（记-0017）付大汉公司工程款100万、2014年10月28日凭证号（记-0013）代大汉公司付工程款100万，宏旭公司未支付，也未提供任何款项到账凭证，宏旭公司应承担举证不能的后果。2、2015年5月12日凭证号（记-0025）付大汉公司银行承兑汇票2195000元，该笔款项宏旭公司未支付，也未提供任何款项到账凭证，宏旭公司应承担举证不能的后果。3、2016年10月25日凭证号（记-0062）分配室外台阶坡道工程款金额6556元，2016年12月11日凭证号（记-0017）分配1号楼台阶坡道石材费用金额15367.5元，系坡道维修款项，该笔款项的具体数额既未经大汉公司确认，也未经过大汉公司或其工作人员许可，原判决依据宏旭公司单方陈述认定已经支付有误。4、2016年12月29日凭证号（记-0052）代大汉公司付张会勇款500000元，未经大汉公司或其工作人员许可，原判决认定已经支付有误。5、2017年1月19日凭证号（记-0064）代大汉付李存财款800000元，大汉公司仅委托宏旭公司付款40万元，剩余40万元的支付不应从宏旭公司应付款中扣除。6、2017年1月22日凭证号（记-0061）代大汉公司付张会勇电缆防水人工材料费1500000元，宏旭公司代大汉公司支付该款未经大汉公司或其工作人员许可，原判决认定已经支付有误。7、2017年1月22日凭证号（记-0085）分配人防工程款200000元，宏旭公司对该款的分配没有依据，后果应该由宏旭公司承担。8、2017年4月21日凭证号（记-0022）代大汉公司付张会勇电缆款120000元，未经过大汉公司或其工作人员许可，后果应由宏旭公司承担。9、2017年6月23日代大汉公司付人防工程款257100元，未经大汉公司或其工作人员许可，后果应由宏旭公司承担。10、2017年8月11日凭证号（记-0009）分配大汉人防工程款57570元，未经大汉公司或其工作人员许可，后果应由宏旭公司承担。11、2017年8月25日分配大汉公司人防临时战封堵工程款52268元，未经大汉公司或其工作人员许可，后果应由宏旭公司承担。12、2017年11月07日凭证号（记-0005）代大汉公司付张彦峰人防款15260元，未经大汉公司或其工作人员许可，后果应由宏旭公司承担。13、2017年11月17日，工程部扣除项目里宏旭公司向尚渡公司支付797398元和740000元，原判决认定宏旭公司向大汉公司进行了支付错误。该笔款项即没有宏旭公司实际支付的付款财务凭证和银行凭证，也没有大汉公司认可的付款委托书。没有尚渡公司进行工程施工的任何证据，原判决予以认定依据不足。14、关于外墙面施工的1530881元工程款，在大汉公司认可宏旭公司已经支付的58176102.8元工程款中已经包括，而不包含在双方14009608.79元差额中，原判决进行了重复计算。三、大汉公司在施工过程中增项施工了小区大门及门卫房，并提交了照片等初步证据及鉴定申请，原审法院未进行必要的调查和询问，程序违法。四、宏旭公司和尚渡公司恶意串通，妨害司法秩序，应追究相应责任。 宏旭公司对大汉公司上诉辩称，大汉公司上诉理由不能成立。1、大汉公司没有实际施工案涉工程，而是沈世明借用大汉公司资质承建的祥美茗都工程，沈世明是实际施工人，大汉公司仅是被挂靠的单位，应追加沈世明为本案当事人。2、实际施工人沈世明没有完工擅自中途退场。3、工程的建筑面积不是大汉公司所述的面积，宏旭公司已委托相关单位对建筑面积予以评估。4、本案应查明沈世明所完成的工程量。5、工程款的结算应以实际面积结算，而不应按照合同的面积。 尚渡公司对大汉公司上诉辩称，1、工程实际施工人是沈世明，沈世明在2016年11月工程尚未完工的情况下撤走，当地公安局、住建局、信访局都有记录。大汉公司主张工程全部由其完成不符合事实。2、尚渡公司成立于2016年11月22日，尚渡公司与宏旭公司在2016年12月10日签订工程承包协议，尚渡公司施工至2017年7月，原审中大汉公司、宏旭公司对尚渡公司的施工工程款都核对过并无异议，还欠尚渡公司3105389元。 宏旭公司上诉请求：撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初48号民事判决，改判驳回大汉公司的无理之诉。事实和理由：一、认定宏旭公司与大汉公司工程款计算依据错误，案涉工程不应以合同总价计算工程款而应以据实面积结算。1、大汉公司未在合同工期内完成施工并且在工程未完工的情况下擅自撤场，违约在先。2、宏旭公司已聘请相关资质公司对工程实际建筑面积进行测量，实际面积为56581.61平方米，不是合同记载的60783.92平方米。大汉公司虽然对此不认可，但未提出重新测量。3、竣工图纸和竣工报告是计算工程量的依据，该材料应由承包方大汉公司提供。二、工程款认定错误。1、柴雷兵26000元、绳小勇13400元、武贺兴、马现雷、李少伟10600元，上述款项系缴纳税费，应由大汉公司支付，因大汉公司未支付故由宏旭公司代付，该税费应由大汉公司承担。2、专家验收费、检测费、水电费虽然合同未约定，但按照行业惯例也应属承包方大汉公司承担，不能以合同未约定就推断应由宏旭公司承担。3、房屋安全检测费、张彦峰漏水散水费、何英杰声控开关款是在工程尾期维修时产生的费用，计算时疏漏，但均是实际发生的费用也在工程范围内，应由大汉公司承担。4、上访费是由于大汉公司拖欠农民工工资造成上访产生的费用，是因大汉公司过错产生，理应由其承担。三、原判决只认定宏旭公司代付给尚渡公司工程款797398+740000=1537398元，对于未认定的部分未说明理由。四、原审法院对宏旭公司反诉请求未予准许程序违法。五、大汉公司在另案诉讼中承认沈世明挂靠大汉公司的资质承建宏旭公司祥美茗都工程，据此，大汉公司本案起诉应予驳回。 大汉公司对宏旭公司上诉辩称，1、原判决认定的双方案涉工程的合同总价款为7765万元是正确的，双方的合同是固定总价合同，除了具有双方认可的情况或者设计变更的情况外，价款不予调整。2、大汉公司在案涉工程的施工过程中已经全部履行了合同义务，对全部合同范围的工程进行了施工，不存在提前撤场的情况。宏旭公司提交的2017年11月8日整改证明载明宏旭公司的法定代表人周平美已经签字确认大汉公司对所有案涉工程的扫尾已经完成了整改。 尚渡公司对宏旭公司上诉辩称，对宏旭公司上诉没有异议，予以认可。 大汉公司向一审法院起诉请求：1、宏旭公司给付祥美茗都项目截止起诉日剩余工程款2131.4万元及自起诉日至判决生效日期间的利息；2、大汉公司对承建工程享有优先受偿权；3、宏旭公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月16日，宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司就祥美茗都项目签订《协议书》。 大汉公司与宏旭公司及江苏国丰建设集团有限公司于2014年7月24日签订《补充（变更）协议书》，约定宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订的《协议书》中承包人变更为大汉公司，大汉公司与宏旭公司应履行该《协议书》约定的全部内容。 宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订《协议书》约定：总建筑面积60783.92㎡（其中地上50403.92㎡，地下10380㎡）；工程范围含1号楼、8号楼、9号楼、车库、商业建筑；合同总价款为77650000元；工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整。承包方式为包工包料；合同工期548天，开工日期2014年8月6日，竣工日期2016年2月6日。 大汉公司按程序取得该项目一期8号楼、9号楼及二期1号楼中标通知书。2014年8月6日，大汉公司与宏旭公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，该合同于2014年9月26日在巨鹿县招投标管理办公室备案。 施工过程中，大汉公司在未完成合同约定的工程量的情况下，自行撤出施工现场，致使就案涉工程的协议无法继续履行。2016年12月10日，宏旭公司与以张会勇为法定代表人的尚渡公司签订《协议》，协议的主要内容有：“一、由尚渡公司承建原大汉公司未完成的工程，具体包括：1、人防工程，外墙涂料、石材；2、1号楼及商业、车库水电、土建散水、各层水电井内管洞封堵、地面抹灰、管道保温；3、1、8号楼防水部分（具体以实际施工量作为结算依据）。二、承包方式：包工包料。三、工程总造价约500万元，具体工程价款以双方认可的实际施工量为准，即最终决算以据实面积结算。四、施工工期：2016年12月10日—2017年6月10日。” 2018年1月15日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司没有按期完成施工，也无正当顺延工期理由、原因。逾期后开发公司通知承建方另行委托其他公司依法施工，承建方未表示反对。 2018年1月17日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司在祥美茗都项目承建过程中，于2016年底前未完工擅自撤场，建设合同终止。当时工程未完工部分有：1、人防工程；2、外墙涂料、石材；3、1号楼及商业、车库水电部分；4、1号楼及商业土建散水、各层水电井内管洞封堵，地面抹灰，管道保温；5、1、8号楼防水部分。 审理过程中，原审法院组织大汉公司与宏旭公司交换了证据并进行了质证。宏旭公司主张已经支付大汉公司72185711.59元，但该数额中包含宏旭公司同意但尚未实际支付给第三人尚渡公司和以李存财为法定代表人的案外人泊头市远景建筑工程有限公司的工程款。大汉公司认可宏旭公司已支付给大汉公司58176102.8元。审理期间，案外人泊头市远景建筑工程有限公司与大汉公司就本案所涉工程的工程款纠纷，邢台市中级人民法院已作出（2019）冀05民终816号民事判决，该判决为终审判决，现大汉公司已经依照该判决向泊头市远景建筑工程有限公司支付了工程款485784元，同时该判决中已查清并认定2017年1月19日宏旭公司代大汉公司向泊头市远景建筑工程有限公司支付了工程款80万元。宏旭公司已经安排购房业主入住涉案房屋。 还查明，第三人尚渡公司于2016年11月22日成立，在该公司未成立时，该公司法定代表人张会勇即以个人名义分包了祥美茗都项目的部分工程，大汉公司于2016年底前撤场后，对于未完工项目（即监理方河北亿隆工程项目管理有限公司于2018年1月17日出具证明证实内容），尚渡公司与宏旭公司于2016年12月10日签订《协议》进行了后继施工。但大汉公司认为该协议并不真实且可能存在倒签协议日期，并请求对《协议》的形成时间进行鉴定。其后，大汉公司又向原审法院邮寄了刑事控告书，并以宏旭公司与尚渡公司恶意串通、伪造《协议》等事由提出虚假诉讼控告。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大汉公司与宏旭公司就案涉工程签订的建设工程施工合同内容不违反法律、法规的强制性规定，大汉公司与宏旭公司均应严格按照合同约定的内容履行各自的合同义务。 在履行该合同中，大汉公司在未完工的情况下，提前撤场。大汉公司主张已经向宏旭公司提交竣工验收报告。大汉公司对自己的主张未提交有效证据进行证明，由其承担举证不能的不利后果。在大汉公司撤场后，宏旭公司完成了部分建筑工程。宏旭公司已经安排购房业主入住，视为涉案工程已经竣工。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号的规定，大汉公司享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房业主。对大汉公司请求对承建工程享有优先受偿权的请求不予支持。 大汉公司主张在履行双方当事人之间的建设工程施工合同过程中，又增项小区大门和门卫房。大汉公司主张的增项工程并不包括在涉案的合同中。并且大汉公司对自己的增项工程的主张并未提交有效证据进行证明，应由大汉公司承担举证不能的不利后果。关于增项工程，大汉公司有充分证据后，可另行主张权利。 关于宏旭公司主张的要求大汉公司给付违约金的诉求，经释明，宏旭公司对违约金主张并未提出反诉，因其不属于本诉审查范围，不予审查。宏旭公司主张的要求大汉公司给付违约金的诉求，可另诉解决。 大汉公司对宏旭公司提交的付款证据只认可收到58176102.8元，大汉公司对宏旭公司主张的另外14009608.79元不予认可。对该14009608.79元相关证据，认定意见如下： 2014年8月29日，宏旭公司给付大汉公司1000000元；2014年10月28日，宏旭公司给付大汉公司1000000元。该两笔款项有大汉公司收据等证据，宏旭公司主张的成立，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2015年5月12日，宏旭公司付大汉公司承兑汇票2195000元。该款项有沈世明签字，有大汉公司收据证实，宏旭公司主张的成立，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2016年10月1日，大汉公司出具委托书，大汉公司委托宏旭公司给付柴雷兵款260000元，该委托书加盖大汉公司印章，并有大汉公司工作人员沈世明的签字。2016年10月11日，宏旭公司向柴雷兵转账234000元。应当认定大汉公司已授权第三人收款260000元，权利已转让且未撤销。宏旭公司未向柴雷兵支付的26000元，由柴雷兵向宏旭公司主张。 2016年10月25日，2016年12月21日，宏旭公司代大汉公司支付坡道工程款6556元、15367.5元。该坡道工程属于本案双方当事人约定的工程范围。应当认定大汉公司已收到坡道工程款6556元、15367.5元，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2016年12月22日，大汉公司书面委托宏旭公司支付电梯款134000元，宏旭公司实际支付绳小勇120600元。应当认定宏旭公司代大汉公司给付绳小勇134000元，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；宏旭公司未向绳小勇支付的13400元，由绳小勇向宏旭公司主张权利。 2016年12月29日，宏旭公司代大汉公司向张会勇支付电缆款500000元予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月7日，大汉公司委托宏旭公司向刁立辉支付670000元，宏旭公司代大汉公司实际向刁立辉支付300000元。宏旭公司代大汉公司支付670000元，剩余款项由刁立辉向宏旭公司主张权利，故将该670000元的款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月7日，宏旭公司代大汉公司向武贺兴、马现雷、李少伟支付106000元，对此予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。宏旭公司实际支付地砖款95400元，剩余款项10600元，由武贺兴、马现雷、李少伟向宏旭公司主张权利。 2017年1月13日，宏旭公司主张大汉公司欠其水电费，因该费用未在双方当事人之间的合同中约定，宏旭公司可另行向大汉公司主张权利。 2017年1月19日，大汉公司出具委托书，委托宏旭公司向张会勇付款。宏旭公司实际向张会勇付款1500000元。对此予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月19日，李存财款项800000元，实际上是大汉公司应向泊头市远景建筑工程有限公司支付的工程款，宏旭公司代大汉公司支付该80万元工程款的事实已在其他案件中查明并认定，故应将80万元也计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；大汉公司主张其已向泊头市远景建筑工程有限公司支付了另外剩余的工程款485784元，应从宏旭公司主张已支付的款项中扣除，因该款并不在大汉公司认可的宏旭公司已支付的款项范围内，故对其主张不予支持。 2017年1月20日，宏旭公司代大汉公司付柴雷兵配电箱款548081元，有大汉公司工作人员签名的代付款委托书及转账凭证，予以认可，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。宏旭公司未足额支付柴雷兵的剩余款项，由柴雷兵向宏旭公司主张权利。 2017年1月22日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款200000元，该款有转账凭证、监理方签字等证据证实，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年2月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销灯具款22元。该款属于大汉公司的工程范围，灯具损坏后，宏旭公司代大汉公司进行维修，该款应当属于大汉公司承担范围，故应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年3月6日，宏旭公司支付住建局处理大汉公司上访费用7000元。宏旭公司支出该款后向大汉公司主张依据不足，不予支持。 2017年4月6日，宏旭公司代大汉公司支付尼青川工程款289632元，有大汉公司为宏旭公司出具的委托书及转账凭证证实，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；对宏旭公司未足额支付部分，由尼青川向宏旭公司主张权利。 2017年4月21日，宏旭公司代大汉公司支付张会勇电缆款120000元。该款已经实际支付，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款257100元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款57570元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月25日，宏旭公司代大汉公司支付人防临战封堵工程款52268元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年10月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销减压件焊三脚架款360元，该款应当属于大汉公司工程施工承担范围，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年10月23日，宏旭公司付张会勇外墙真石漆款5250000元，属工程变更，不在大汉公司与宏旭公司合同约定的施工范围内，与本案诉争的工程款无关。 2017年11月7日，宏旭公司代大汉公司支付张彦峰人防工程款15260元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年11月17日，宏旭公司支付验收专家费12000元；宏旭公司支付检测费114120元；宏旭公司支付检测费184572元。宏旭公司主张上述款项应当由大汉公司支付。宏旭公司与大汉公司在合同中没有对上述检测费用进行约定。宏旭公司没有举证证明上述费用应当由大汉公司承担，由宏旭公司承担举证不能的不利后果。 2017年11月17日工程部扣除项4756232元，其中外墙涂料石材款1530881元，即合同约定应由大汉公司完成的外墙面施工合同款，因该工程已变更且未实际施工，故该款应从宏旭公司与大汉公司的合同总价款中扣除；2017年11月6日，宏旭公司代大汉公司向张会勇为法定代表人的尚渡公司支付电缆及防水人工材料费797398元、砂石料剩余款74万元，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，予以认定。对此，可认定大汉公司退场后，该部分工程属于尚渡公司后继施工未结算工程价款范围，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；对于构成该4756232元的剩余其他款项，宏旭公司主张也应计入其已支付大汉公司工程款数额内，但证据不充分，不予支持。 关于宏旭公司主张的2018年2月2日支付房屋检测费、2018年2月5日支付张彦峰漏水、散水款、2017年12月2日支付何英杰声控开关款，不包括在其主张已支付的72185711.59元范围内，不予审查，宏旭公司应另行解决。 综上，宏旭公司已经实际给付及宏旭公司代大汉公司支付款为：58176102.8元+11264614.5元＝69440717.3元。 宏旭公司主张大汉公司未完成合同约定工程即撤场，对此，宏旭公司提交了监理方证明。监理方证明了大汉公司未完成的工程项目。宏旭公司提交的已付大汉公司及代大汉公司支付的款项证据证明了宏旭公司已经将大汉公司未完成的工程进行了施工，相应款项应予扣除。宏旭公司提交的证据证明其自行施工工程的工程款，已支付第三方的工程款应视为宏旭公司已履行了支付的义务。并且祥美茗都的购房业主也已经实际入住，应视为工程质量合格。所以，宏旭公司应当给付大汉公司的工程款应当为：77650000元-1530881元-69440717.3元＝6678401.7元。 宏旭公司单方提交石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具江苏大汉1、8、9号住宅楼及楼间地下车库和商业造价汇总表，证实大汉公司完成工程价值71734758.6元。该造价汇总表系宏旭公司单方委托所出具，大汉公司对此不予认可。该造价汇总表与宏旭公司同大汉公司建设工程合同中约定的“工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整”内容不符，对宏旭公司提交的证据不予采信。宏旭公司所述实际施工建筑面积与合同约定面积不符问题。鉴于祥美茗都的购房业主已经实际入住，且宏旭公司作为房地产开发企业并未提交竣工图、测绘报告等证据，不足以证明诉争工程合同约定面积与实际建筑面积存在出入，加之，在施工过程中，因当事人之间缺少工程变更通知单、工程变更洽商记录、工程签证单等施工资料，同样不足以证明前述部分工程面积、价款与诉争工程合同约定面积、价款不符问题。据此，以前述合同约定的面积和价格计算本案工程价款并无不当。 在审理尚渡公司后继施工的工程价款时，认定宏旭公司代大汉公司向张会勇为法定代表人的尚渡公司支付电缆及防水人工材料费797398元、砂石料剩余款74万元，该工程价款数额与尚渡公司、宏旭公司签订的《协议》款项虽不相符，但与尚渡公司实际施工的工程范围相符，且尚渡公司也对其主张的其余工程价款做出了澄清和说明。故尚渡公司主张民事权益虽存有不当之处，但宏旭公司、尚渡公司在本案的诉讼行为，并未发现存在刑事犯罪线索。因本案未发现刑事犯罪问题，大汉公司的控告内容，不予处理。大汉公司请求对《协议》的形成时间进行鉴定问题。因尚渡公司实际施工完成后，不排除存在将之前协商的内容、日期，以《协议》形式予以固定的可能性，故《协议》形成时间的鉴定结果，不影响尚渡公司实际施工的工程范围的认定，也与尚渡公司是否实际后继进行施工并无关联性，也无法否定尚渡公司后继施工内容，该鉴定请求不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：在判决生效之日起十五日内，巨鹿县宏旭房地产开发有限公司给付江苏大汉建设实业集团有限责任公司6678401.7元，自2017年11月20日起按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算利息给付至实际执行完毕之日止；二、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费148370元，由大汉公司承担89870元，由宏旭公司承担58500元。 二审中，宏旭公司为支持其主张，向本院提交新证据一：河北省高级人民法院（2019）冀民申5979号民事裁定书及大汉公司向江苏省沛县人民法院提交的2019年2月25日民事起诉状，证明大汉公司与沈世明间是挂靠关系；新证据二：二张发票及证明，证明委托亚瑞建筑设计有限公司鉴定的工程建筑面积与最终建筑面积是一致的。大汉公司质证认为对新证据一河北省高级人民法院的民事裁定认可，但证明目的不认可，与优先受偿权无关，民事起诉状是复印件，真实性不予认可，证明目的也不认可；对新证据二亚瑞建筑设计有限公司出具的证明内容简单且没有落款日期，真实性不认可，载明的数据没有其他资料支持，不予认可，二张发票为复印件，未提交证据原件不予认可。尚渡公司质证认为对宏旭公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予认可，大汉公司对其实际施工的工程量等都不清楚，大汉公司不享有优先受偿权，实际施工人沈世明没有完成工程，提前退场属违约行为。 本案发回重审后，原审法院追加尚渡公司为第三人参加诉讼，尚渡公司未对大汉公司本案诉讼标的提出有独立的请求权。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，2013年11月16日，宏旭公司（甲方）与案外人江苏国丰建设集团有限公司（乙方）签订《协议书》，载明：“工程名称：祥美茗都；工程内容：经图审合格的图纸所包含协议内容。承包工程内容主楼剪力墙结构，总建筑面积60783.92平方米，地上50403.92平方米，地下10380平方米。……工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其它无论出现何种情况一律不予调整。”2014年7月24日，宏旭公司、大汉公司、江苏国丰建设集团有限公司签订《补充（变更）协议书》，约定变更承包方为大汉公司，宏旭公司、大汉公司按照2013年11月16日协议约定的全部内容履行。2014年8月6日，宏旭公司向大汉公司发出《中标通知书》，双方签订了《河北省建设工程施工合同》并备案。因案涉工程系商品住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标，备案合同涉及虚假招标违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，2013年11月16日《协议书》因未进行招标亦应认定无效，原判决认定大汉公司与宏旭公司就案涉工程签订的建设工程施工合同内容不违反法律、法规的强制性规定有误，应予纠正。大汉公司、宏旭公司均主张依据2013年11月16日《协议书》结算案涉工程价款，案涉工程已经过相关安全检测并交付入住，宏旭公司工程款亦向大汉公司支付，原判决对大汉公司原告主体资格予以确认并无不当。 关于工程应付款。本案中，大汉公司主张其完成了2013年11月16日《协议书》约定的全部施工内容，请求参照《协议书》约定的固定总价宏旭公司给付剩余工程价款，宏旭公司虽提交了其单方委托的亚瑞建筑设计有限公司出具的《祥美茗都1#、8#、9#住宅楼及楼间地下车库和商业建筑面积一览表》，主张最终施工完成的建筑面积与合同约定面积不符，但未申请予以司法鉴定，原判决对宏旭公司该主张未予支持并无不当。宏旭公司、尚渡公司虽均主张尚渡公司实际施工了大汉公司《协议书》约定的部分施工内容，但本案发回重审后，原审法院追加尚渡公司为第三人参加诉讼，尚渡公司未对大汉公司基于《协议书》约定的全部施工内容请求的固定总价提出有独立的请求权，大汉公司亦认可尚渡公司张会勇实际施工了部分案涉工程，但主张系自大汉公司处分包施工。据此，本院对大汉公司依据2013年11月16日《协议书》约定的固定总价而主张的77650000元工程应付款予以支持，尚渡公司张会勇实际施工的工程内容，属于2013年11月16日《协议书》约定范围内的，尚渡公司张会勇向大汉公司主张权利。大汉公司还主张其于2013年11月16日《协议书》约定范围外增项施工了小区大门和门卫房，但未提交证据证明系其实际施工，原判决对大汉公司小区大门和门卫房价款主张未予支持并无不当。 关于工程已付款，宏旭公司主张已付大汉公司工程款72185711.59元，根据大汉公司原审提交的《关于巨鹿祥美茗都工程项目结算款情况说明》，大汉公司对其中58176102.8元予以认可，对宏旭公司其他已付款主张，原判决予以部分支持，大汉公司、宏旭公司均上诉提出异议，本院评判如下： 1、2014年8月29日宏旭公司付大汉公司工程款1000000元、2014年10月28日宏旭公司付大汉公司工程款1000000元、2015年5月12日宏旭公司付大汉公司2195000元，对该1000000元、1000000元、2195000元付款，宏旭公司原审均提交了加盖有大汉公司财务专用章的收据，原判决对宏旭公司该1000000元、1000000元、2195000元已付款主张予以支持并无不当。 2、2016年10月1日大汉公司出具《委托书》，委托宏旭公司给付配电柜、箱材料费260000元，并载明“代付的工程款在贵公司（宏旭公司）与我方（大汉公司）工程结算时予以扣除。”据此，原判决对宏旭公司该260000元已付款主张予以支持并无不当。宏旭公司原审提交了234000元的转账凭证对付款予以佐证，大汉公司对该234000元已于58176102.8元已付款中予以确认，剩余26000元应计入宏旭公司已付款。 3、2016年10月25日室外台阶坡道工程款6556元，2016年12月11日1#楼台阶坡道石材费15367.5元，根据2013年11月16日《协议书》约定，坡道工程属合同约定的大汉公司施工范围，大汉公司主张该款系坡道维修款但未提交证据予以证明，大汉公司亦无证据证明其自行购买相应工程材料，原判决将该6556元、15367.5元计入计入宏旭公司已付款并无不当。 4、2016年12月22日大汉公司出具《委托书》，委托宏旭公司给付电梯租赁费134000元，并载明“待我公司（大汉公司）与贵公司（宏旭公司）结算时扣除。”据此，原判决对宏旭公司该134000元已付款主张予以支持并无不当。宏旭公司原审提交了120600元的转账凭证对付款予以佐证，大汉公司对该120600元已于58176102.8元已付款中予以确认，剩余13400元应计入宏旭公司已付款。 5、2016年12月29日宏旭公司付张会勇电缆款500000元、2017年1月19日宏旭公司付张会勇电缆防水款1500000元、2017年4月21日宏旭公司付张会勇电缆款120000元，宏旭公司原审提交了相应转账凭证对付款的真实性予以证明，大汉公司认可张会勇实际施工案涉工程部分内容，根据大汉公司原审提交的《关于巨鹿祥美茗都工程项目结算款情况说明》，大汉公司对宏旭公司向张会勇的其他付款并无异议，大汉公司无证据证明其自行购买或支付了相应电缆材料费用，原判决将该500000元、1500000元、120000元计入宏旭公司已付款并无不当。 6、2017年1月7日沈世明委托宏旭公司支付670000元，宏旭公司原审提交了300000元的转账凭证对付款予以佐证，因大汉公司对该670000元中的300000元已于58176102.8元已付款中予以确认无异议，且大汉公司其他无异议的《委托书》中大汉公司落款处亦有沈世明签字，原判决对宏旭公司该670000元已付款主张予以支持并无不当。剩余370000元应计入宏旭公司已付款。 7、2017年1月7日宏旭公司支付工程款106000元，宏旭公司原审提交了加盖有大汉公司财务专用章的收据，原判决对宏旭公司该106000元已付款主张予以支持并无不当。宏旭公司原审提交了95400元的转账凭证对付款予以佐证，大汉公司对该95400元已于58176102.8元已付款中予以确认，剩余10600元应计入宏旭公司已付款。 8、2017年1月19日，宏旭公司付李存财工程款800000元，宏旭公司原审提交了沈世明签字的结算单及相应800000元的转账凭证对付款的真实性予以证明，大汉公司对其中的400000元付款无异议并在58176102.8元已付款中予以确认，原判决对宏旭公司该800000元已付款主张予以支持并无不当，剩余400000元应计入宏旭公司已付款。 9、2017年1月20日宏旭公司付柴雷兵配电箱（柜）款548081元，宏旭公司原审提交的《代付款委托书》有沈世明签字，原判决对宏旭公司该548081元已付款主张予以支持并无不当。宏旭公司原审提交了448000元的转账凭证对付款予以佐证，大汉公司对该448000元已于58176102.8元已付款中予以确认，剩余100081元应计入宏旭公司已付款。 10、2017年1月22日宏旭公司支付人防工程款200000元、2017年8月11日宏旭公司支付人防工程款257100元、2017年8月11日宏旭公司支付人防工程款57570元、2017年8月25日宏旭公司支付人防工程款52268元、2017年11月7日宏旭公司支付人防工程款15260元，宏旭公司原审提交了相应转账凭证对付款的真实性予以证明，根据2013年11月16日《协议书》第二条“工程承包范围及标准”载明人防工程属于合同施工范围，大汉公司无证据证明其自行支付了相应人防工程费用，原判决将该200000元、257100元、57570元、52268元、15260元计入宏旭公司已付款并无不当。 11、2017年3月6日宏旭公司支付上访费用7000元主张计入工程已付款缺乏合同依据，原判决未予支持并无不当。 12、2017年4月6日大汉公司出具《委托书》，委托宏旭公司给付外墙保温费、材料费289632元，并载明“待我公司（大汉公司）与贵公司（宏旭公司）结算时扣除。”据此，原判决对宏旭公司该289632元已付款主张予以支持并无不当。宏旭公司原审提交了260668.8元的转账凭证对付款予以佐证，大汉公司对该260668.8元已于58176102.8元已付款中予以确认，剩余28963.2元应计入宏旭公司已付款。 13、2017年11月17日工程部扣除4756232元，宏旭公司主张应计入工程已付款，大汉公司对其中外墙涂料石材款1530881元无异议，并于58176102.8元已付款中予以确认，宏旭公司其余扣款主张既无合同依据也无大汉公司付款委托或实际支付凭证予以证明，原判决对其中电缆及防水人工材料费797398元、砂石料剩余款740000元予以支持理据不足，本院予以纠正。 14、宏旭公司主张专家验收费、检测费应计入工程已付款缺乏合同依据，原判决未予支持并无不当。 15、2017年1月13日宏旭公司主张支付水费27224.19元、电费681840.9元，宏旭公司原审提交的水电费统计表有沈世明签字，宏旭公司亦提交了其向当地供水供电部门实际缴费的付款凭证，因水电费系施工必然发生的费用，大汉公司无证据证明其自行交纳了水电费，宏旭公司实际支付的水费27224.19元、电费681840.9元应计入宏旭公司已付款。 16、宏旭公司主张的声控开关、脱扣更换等维修费用及赔偿损失等与本案不构成必要的共同诉讼，原审法院未予审查，宏旭公司可另行主张权利，原审程序并无严重违反法定程序情形。 综上，计入大汉公司未提出异议的灯具款22元、焊三脚架款360元，宏旭公司工程已付款为66753715.59元（58176102.8元+1000000元+1000000元+2195000元+26000元+6556元+15367.5元+13400元+500000元+370000元+10600元+1500000元+400000元+100081元+200000元+28963.2元+120000元+257100元+57570元+52268元+15260元+27224.19元+681840.9元+22元+360元），宏旭公司欠付工程款为10896284.41元（77650000元-66753715.59元）。利息从应付工程价款之日计付，宏旭公司认可案涉工程已于2017年下半年交付入住，大汉公司起诉请求2017年11月20日（起诉之日）至判决生效期间的欠付工程款利息并主张建设工程价款优先受偿权于法有据并无不当，大汉公司享有的工程价款优先受偿权不得对抗已交付全部或者大部分款项的买受人。 综上，大汉公司、宏旭公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初48号民事判决； 二、巨鹿县宏旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏大汉建设实业集团有限责任公司10896284.41元及利息（利息自2017年11月20日起至本判决生效之日止按中国人民银行同类同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、江苏大汉建设实业集团有限责任公司在巨鹿县宏旭房地产开发有限公司欠付的10896284.41元工程款范围内，对祥美茗都项目1#、8#、9#楼及车库、商业建筑享有优先受偿权； 四、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费148370元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担72702元，由巨鹿县宏旭房地产开发有限公司承担75668元；二审案件受理费206870元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担101367元，由巨鹿县宏旭房地产开发有限公司承担105503元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 吴晓慧 审判员 马艳辉 二〇二〇年三月五日 书记员 刘 状