广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终782号上诉人（原审原告）：刘亚清，男。委托诉讼代理人：黎华，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈劲，广东前瞻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：车怡森，男。上诉人（原审被告）：信宜市十里水电站。经营者：车怡森。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈韵，广东法申律师事务所律师。上诉人刘亚清因与上诉人车怡森、信宜市十里水电站（以下简称十里水电站）合伙协议纠纷一案，不服信宜市人民法院（2018）粤0983民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘亚清上诉请求：1.撤销(2018)粤0983民初1988号民事判决第一、三、四、五项，改判支持刘亚清的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由车怡森、十里水电站承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，一审判决确认刘亚清占十里水电站股份20%的份额没有依据，事实上刘亚清占有十里水电站股份三分之一的份额。1.车怡森、十里水电站在一审提交的《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》没有证据原件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。该《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》依法不能作为认定案件事实的依据。2.车怡森、十里水电站所提交的《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》并不能与刘亚清提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》及《退股协议书》互相印证。刘亚清提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》，并未约定各方份额，根据王某的《退股协议书》及收条、刘亚清出资262410.8元的《确认函》，可以确定刘亚清出资262410.8元，车怡森通过受让王某转股出资273828.07元。根据证据证明力的大小，应当对刘亚清的《确认函》和王某的《退股协议书》予以认定，而非以车怡森、十里水电站所提交的《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》作为认定事实的依据。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，对于合伙份额及分配确立了有约定从约定，无约定从出资的，综上，刘亚清占有十里水电站股份三分之一的份额。二、因刘亚清占十里水电站三分之一的份额，法院应当依法按照刘亚清所占有份额判决车怡森、十里水电站向刘亚清支付相应的分红以及利息，且确认十里水电站的账户资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的三分之一。根据广东XX司法会计鉴定所作出的《十里水电站经营盈亏情况审计报告》，十里水电站在2003年7月至2016年1月1日结余3566705.16元。虽一审判决车怡森向刘亚清支付分红款及利息，一审判决也确认十里水电站的账户资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的份额，但一审判决所认定的分红份额及占有份额不当，应当根据刘亚清实际占有十里水电站的三分之一份额进行分配及确认。因此，法院应当依法按照刘亚清所占有十里水电站三分之一份额判决车怡森、十里水电站向刘亚清支付相应的分红以及利息，且确认十里水电站的账户资金为刘亚清与车恰森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的三分之一。车怡森、十里水电站辩称：一、1.双方在2003年8月20日与另一合伙人王某签订了《合伙入股建设经营十里水电站协议》，该协议的第四条明确约定车怡森、王某、刘亚清原始出资的金额和各自占有的股份，其中车怡森出资859319.84元，占64%股份，王某出资223828.7元，占股份16%，刘亚清出资262410.8元，占股份20%，这是三方原始出资所占的股份。2.2003年7月26日车怡森、刘亚清与王某曾经对电站的投资情况进行核算，并签订《核算书》，明确各方的实际出资金额之外，还约定了从2003年7月26日之后，电站尚需资金投入，重新按照各占份额投入重新计算。3.2003年7月26日之后，刘亚清再没有出资，电站所需的一切资金和物资均是由车怡森负责收集，根据双方在2003年8月20日的协议第10条第2点追加资本所占股份的百分比，以追加资本对电站的净资产进行结算，从以上三点可以看到虽然最初刘亚清出资262410.8元，占股份20%，但是后期并未再出资，其不可能占有20%股份。再者，刘亚清提出的其应占电站三分之一的份额未提供任何证据证明。4.根据《合伙企业法》第三十三条的规定，合伙的份额是由协议去约定，协议未约定或者约定不明确，由合伙人再协商约定，协商不成的，按实缴出资比例来确认份额，无法确定出资比例的，由合伙人平均享有份额。在本案中，车怡森的出资是有依据的，按照车怡森的出资和刘亚清的出资，各占的比例应该是车怡森占95.45%，刘亚清占4.55%。二、刘亚清要求占有合伙财产的三分之一，由于刘亚清没有证据证明其占有合伙财产的三分之一，而其适用《合伙企业法》第三十三条中无法确定出资比例的，由合伙人平均分配分担来主张其占有合伙财产的三分之一与客观事实不符，因此其请求确认享有合伙财产三分之一的份额不应得到支持。车怡森、十里水电站上诉请求：1.撤销(2018)粤0983民初1988号民事判决第三、四项；2.变更(2018)粤0983民初1988号民事判决第一项为：“确认刘亚清与车怡森合伙经营十里水电站，刘亚清占十里水电站4.55%的份额”；3.本案一、二审诉讼费用由刘亚清负担。事实和理由：一、一审判决认定刘亚清是十里水电站的合伙人，车怡森、十里水电站对此没有异议，但一审判决认定刘亚清占十里水电站20%份额，认定事实错误，且与本案证据不符，应予纠正。一审判决根据车怡森、刘亚清、王某三方于2003年8月20日签订的《合伙入股建设经营十里水电站协议》中确认十里水电站投资为1345559.34元，其中车怡森出资859319.84元，占总股份64%，王某出资223828.7元，占总股份16%，刘亚清出资262410.8元，占总股份的20%，从而判决刘亚清占十里水电站20%份额。然而，在签订《合伙入股建设经营十里水电站协议》之前的2003年7月25日，经车怡森、刘亚清、王某三方核算，于2003年7月26日三方作出《核算书》，并由车怡森、刘亚清、王某签名确认。《核算书》主要内容为：“十里电站建站至2003年7月25日，经车怡森、刘亚清、张某宾爱人王某等核算十里电站总投资壹佰叁拾肆万伍仟伍佰伍拾玖元叁分(1345559.03元)，其中车怡森投资捌拾伍万玖仟叁佰壹拾玖元捌角肆分，刘亚清投资贰拾陆万贰仟肆佰壹拾元捌角捌叁分，张某宾爱人王某投资贰拾贰万叁仟捌佰贰拾捌元柒分。此数从开始至2003年7月20日止，电站尚虽(注：应为需)资金投入从新(注：应为重新)按各占份额投入，从新(注：应为重新)记账。”从《核算书》内容可知：其一，刘亚清出资262410.8元，到2003年7月26日止，占合伙份额19.5%，而非20%。其二，2003年7月26日后十里水电站如还需投入，则按各自投入金额重新计算各自所占合伙的份额。从证据上显示，2003年7月26日后十里水电站因水灾受损，需要投入大量资金抢修，这些资金全部是由车怡森出资，刘亚清分文未出，由于王某退伙，其也没有出资。在2003年7月26日后，车怡森个人出资修复电站设施、添置设备共计4424916.82元(其中：(1)2008年8月洪水冲毁东边大坝修复工程支出1124916.82元，新增螺杆式启闭机4套支出80000元；(2)2012年5月洪水冲毁西边大坝修复工程支出2550000元，新增卷扬式启闭机5套支出210000元；(3)新更换4套启闭机支出160000元，升高工作桥工程款300000元)。由此可见，十里水电站至今共投入5770476.12元(1345559.3元+4424916.82元)，其中，车怡森至今共出资5508064.73元（859319.84元+223828.07元+4424916.82元），占总出资5770476.12元的95.45%，刘亚清出资262410.8元，占总出资5770476.12元的4.55%。一审判决认定车怡森和刘亚清所占十里水电站各80%和20%份额错误，应予纠正。二、关于一审判决车怡森、十里水电站支付自2003年7月至2016年1月1日期间的分红款713341.03元及利息给刘亚清的意见。车怡森、十里水电站认为此项判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。(一)现有证据不能证明十里水电站自2003年7月至2016年1月1日期间有利润。1.双方一直以来未就2003年7月至2016年1月1日和之后的盈亏问题进行结算，还未知道2003年7月至2016年1月1日期间是否有盈余。2.广东XX司法会计鉴定所作出的广东XX鉴字[2017]第X号《十里水电站经营盈亏情况审计报告》不能证明十里水电站2003年7月至2016年1月1日有盈余3566705.16元。虽然《审计报告》有2003年7月至2016年1月1日十里水电站的经营情况如下：(一)收入总额7033749.36元，(二)支出总额3467044.20元，(三)按以上计算结余3566705.16元的表述，但鉴于送检资料有关十里水电站拦河修复工程结算书的总造价未在总支出中加入，当事人未能完整提供供电局结算清单及银行流水，十里水电站无规范建账，造成审计资料不完整，广东XX司法会计鉴定所因而认为“审计意见是基于对目前的送审资料的审核，不对由于审计资料不完整而影响的审计结果负责。”由此可见，司法审计机构只是“对目前的送审材料的审核”，而是严格意义上的审计结论，明确声明审计原始资料不齐全、完整，无法做出正确的审计报告。因此，审计报告中“按以上计算结余3566705.16元”仅仅是按现有的资料做出的未能客观公正反映十里水电站2003年7月至2016年1月1日的真实的盈亏情况。正因为如此，《审计报告》中明确地指出：“但由于存在本报告第五部分‘重要事项说明原因’，结余金额未可作为利润分配的依据。”3.审计报告是鉴定意见中的一种，根据规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。作为民事诉讼证据之一的鉴定意见必须查证属实，证实《审计报告》结论真实合法有效，法院才能以此作为认定事实的根据。一方面，司法审计机构在《审计报告》明确列明据以作出审计结论的依据不足，不对由于审计资料不完整而影响的审计结果负责，连司法审计机构都认为审计结果不客观、不真实，法院不应采信。另一方面，司法审计机构也明确表示“结余金额未可作为利润分配的依据”，法院也不应采信。4.一审法院知道《审计报告》结论不真实、不客观，不能作为认定事实的根据，但是却另起炉灶，另辟蹊径地予以采信。其一，不因车怡森不能提交十里水电站收支账册资料，就只能采信刘亚清提交的十里水电站收支账册资料，从而使《审计报告》结论合法化、真实化。其二，分红的诉讼主张是刘亚清提出的，审计申请也是刘亚清提出的，根据民事诉讼法规定，谁主张谁举证，则刘亚清应提供完整的、充分的证据证明2003年7月至2016年1月1日十里水电站有盈余，有多少金额盈余，而不能将举证责任转嫁给车怡森。一审判决以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条为由，推定刘亚清分配盈余的主张成立，显属适用法律错误。其三，在十里水电站建账不规范且因水灾冲走大部分账册的情况下，是否可以仅凭主张分红一方提供的账册资料作为依据?如果可以作为依据，其前提必须主张分红一方提供的账册资料是真实、客观、全面。如果经司法审计机构审查，认为主张分红一方提供的账册资料不够客观、全面，则不能根据这些账册资料做出审计结论，就算作出审计结论，审计机构也是有所保留的，会明确声明不对该结论负责，明确告知委托人该结论不能作为认定事实的依据。由上四点可知，《审计报告》不能作为认定十里水电站2003年7月至2016年1月1日有盈余3566705.16元的依据，现有证据未能证明十里水电站自2003年7月至2016年1月1日期间有盈余，主张分红的刘亚清应承担举证不能的责任，一审判决采信《审计报告》结论，对所谓盈余35660705.16元按诉讼双方所占合伙份额比例予以分配，是错误的。(二)刘亚清提出对2003年至2016年1月1日期间的盈余分配，已超过诉讼时效期间。《合伙入股建设经营十里水电站协议》第五条约定：“五、投资利润分配及风险承担。1.利润分红。电站在经营中所获利润，按各股东在电站中实际占有股份比例分红，每个月分红一次，在每月份的后十天实施。”由此可见，合伙各方约定十里水电站按月分红。作为合伙人的刘亚清，一直在十里水电站上班工作，且保管十里水电站的财务账册，他对当月有否利润非常清楚，又非常了解分红方式为按月分红，那么，在当月不分红的情况下，刘亚清在下一个月就已经知道上月分红权利受到侵害，根据民法通则的规定，刘亚清对于当月分红的请求应在当月之后的两年内提出诉讼。否则，超过诉讼时效期间。刘亚清明知自己请求分红的权利受到侵害，但长期未提出主张，早已超过两年的诉讼时效期间。一审判决以双方未按约定进行结算，具体的分红数额无法确定来作为诉讼时效期间未起算的理由，既无视《合伙入股建设经营十里水电站协议》第五条的约定，也违反民法通则关于诉讼时效的规定。三、关于一审法院判决“确认十里水电站账户(开户行：高州市XX信用合作联社，账号：XXXX)内的电费收入资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的20%份额”的上诉意见。1.上述账户内的电费收入资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，但应按刘亚清与车怡森各占4.55%和95.45%划分各自享有的份额。2.请求二审判决明确该账户内的电费收入还不是十里水电站的净资产，还未属于可以分配的利润。由于双方还没有对十里水电站从开始发电至今的收支情况进行过结算，在上述账户内的电费收入仅仅表明是“收入”项，如果要按合伙份额予以分配，则该账户内的电费收入必须是十里水电站的净收益(即刨除所有支出的纯利润)，但目前还不能证明上述账户内的电费收入已是十里水电站的纯利润。因此，在请求二审法院在认定上述账户内电费收入属刘亚清与车怡森的合伙财产时，还应阐明还不能分配及其理由，以免引起误会，避免在判决作出后诉讼一方请求法院执行分割上述账户内的电费收入。四、一审判决剥夺车怡森申请评估的权利，违反法定程序。2018年8月16日，车怡森、十里水电站申请一审法院委托有资质的评估机构对十里水电站因2008年水灾、2012年水灾、2016年水灾毁损修复工程的造价进行评估结算，从而确定修复电站的实际支出；对十里水电站2015年进行大坝大闸升高技改工程的实际支出。一审法院接收车怡森、十里水电站的评估申请后，一直没有答复同意或不同意申请，直接作出民事判决，而且在民事判决书中也只字不提申请评估之事，严重违反民事诉讼法的规定，违反法定程序，剥夺了车怡森、十里水电站的正当、合法的诉讼权利。刘亚清辩称：一、车怡森、十里水电站上诉请求确认刘亚清占十里水电站4.55%的份额没有证据支持，不符合法律规定。1.车怡森主张其占有的十里水电站95.45%的份额不成立。根据刘亚清一审提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》显示，该协议书并未约定各方对水电站所占份额，根据王某的《退股协议书》及收条、刘亚清出资262410.8元的《确认函》，可以确定刘亚清出资262410.8元，车怡森通过受让王某转股出资273828.07元。而车怡森提交的《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》没有证据原件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，该《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》依法不能作为认定案件事实的依据。根据证据证明力的大小，应当对车怡森的《确认函》和王某的《退股协议书》予以认定，而非以车怡森、十里水电站所提交的《核标书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》作为认定事实的依据。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，本案中车怡森、十里水电站没有充分的证据证明其出资额，故参照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，投资设立十里水电站时的三个合伙人对合伙份额平均分配，故刘亚清占有十里水电站股份三分之一的份额。2.车怡森上诉称其在2003年7月26日后个人出资修复电站设施、添置设备共计支出4424916.82元，但无任何证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。即使其有实际支出，该指出也属于电站经营日常支出，并非属于车怡森的合伙投资份额，该指出可以作为电站的支出予以结算。且根据广东XX司法会计鉴定所作出的《十里水电站经营盈亏情况审计报告》，自2003年至2015年底的各项支出已经包括车怡森所上诉称的修复电站设施、添置设备费用，车怡森一审期间在法院规定的举证期限内不能举证证实其在水电站经营期间尚有其他支出，车怡森以洪水冲走收支依据为由拒不提供相应的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，依法可以推定车怡森主张其支出的4424916.82元已经包括在《十里水电站经营盈亏情况审计报告》中水电站的支出部分中，车怡森在本案中主张其支出的4424916.82元不存在。二、一审判决对广东XX司法会计鉴定所作出的《信宜市十里水电站经营盈亏情况审计报告》采信符合本案的基本事实，也符合法律规定。根据广东XX司法会计鉴定所作出的《十里水电站经营盈亏情况审计报告》，十里水电站在2003年7月至2016年1月1日结余3566705.16元。虽然该《审计报告》有“重要事项说明项，由于没有“拦河工程结算书所反映的1124916.82元的支付依据”以及“电费收入供电局结算清单及银行流水”。根据移送审计资料的及一审车怡森在庭审中确认，车怡森主张拦河工程共花费1124916.82元，但没有相应的支付依据，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，车怡森方未能提出实际支付的依据，因此应当承担举证不能的不利后果，根据该“重要事项说明”，法院应当“待当事人提供支付证据后由法院审查确认，并调整上述收支结余。而事实上刘亚清在提交审计证据时，已经提交了该拦河工程所支出的各项费用支付依据，包括用料费用、机械费用、工人工资等各项依据。法院可据实确认该部分支出已经包含在了《审计报告》的支出项目之中，因而该部分“重要说明力对于结余数额并无影响。而且在本案中，车怡森主张十里水电站在经营过程中有亏损的情况，其应当举证予以证实，否则应当承担举证不能的不利后果。而刘亚清已经通过提交审计资料、申请审计完成了相应的举证，并取得审计结果。因此，人民法院根据双方的主张及举证，并审查双方证据有无证明力、证明力大小进行采信。在本案中车怡森主张十里水电站在经营过程中属于亏损的情况，但无任何证据予以证实，且《审计报告》作为相反的证据可以推翻该主张，因此一审判决对广东XX司法会计鉴定所作出的《十里水电站经营盈亏情况审计报告》采信符合本案的基本事实，也符合法律规定。虽一审判决车怡森向刘亚清支付分红款及利息，一审判决也确认十里水电站的账户资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的份额，但一审判决所认定的分红份额及占有份额不当，应当根据刘亚清实际占有十里水电站的三分之一份额进行分配及确认。三、一审判决刘亚清的起诉未超过诉讼时效期间认定事实清楚、适用法律准确，车怡森主张刘亚清主张盈余分配超过诉讼时效期间没有依据。根据民法通则的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案中车怡森把十里水电站登记为个体工商户，一直把持水电站的管理却怠于履行结算的义务，而且个体工商户和合伙企业的分红规则不同，合伙人的分红适用何种规则、分红金额多少出现模糊状态。未经结算未能确定分红的多少，无法提出分红的主张，因此分红金额多少出于模糊的状态，诉讼时效并未起算。1.车怡森所主张的计算各方占有十里水电站的份额的方式与事实不符，不符合法律规定。车怡森在一审提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》以及《核算书》并非各方的真实意思表示，故该两份文件均没有实际履行，所以车怡森并未能提供该两份证据的原件，因此车怡森主张按照该两份证据确定各方份额不具有事实基础，车怡森主张按照各方的实际出资确定股权份额，并且车怡森主张在2003年7月26日之后共出资4424916.82元，没有任何的证据予以证实，反而在本案中，刘亚清的出资262410.8元及王某的出资273828.07元是可以确认的，反而车怡森在本案的出资无法确认，所以可以根据《合伙企业法》第三十三条的规定，在本案中无法确定各自出资比例的，是由合伙人平均分配分担合伙的份额和债务，因此，本案中刘亚清是占有十里水电站三分之一的份额。2.关于在本案中是否有盈利进行分红的问题，在一审过程中，刘亚清提供了相关的证据并且申请会计师事务所进行审计，得出了相应的审计报告，车怡森认为在本案中十里水电站存在亏损情况，但没有提交相应的证据对审计报告进行推翻，因此其应当承担举证不能的不利后果。3.关于诉讼时效的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案不存在超过诉讼时效期间的问题。4.关于车怡森主张程序违法的问题。车怡森要求对水灾毁损修复工程的造价进行评估结算，但是该水灾毁损修复工程的各项支出已经由双方进行确认，并且提交审计机构进行审计，该部分的支出已经在审计报告中的支出部分显示，因此无需进行评估结算。如果车怡森认为除了审计报告之外还有其他支出，应当提交相应的证据予以证实，而且在本案中，各项修复工程已经进行完毕，不存在任何评估的基础，所以在本案中无需进行评估。刘亚清向一审法院起诉请求：1.确认十里水电站实际是由刘亚清与车怡森合伙经营，并各占十里水电站50%的合伙经营份额；2.判令车怡森协助将十里水电站变更为合伙企业，并确认刘亚清为该合伙企业的合伙人；3.判令车怡森、十里水电站向刘亚清支付分红2000000元及利息(暂计至2016年1月1日)500000元，以后另计；4.本案诉讼费用由车怡森、十里水电站承担。一审法院认定事实：刘亚清与车怡森是亲戚关系，车怡森与车某谋是父子关系。2001年间，刘亚清与车怡森、张某宾(是王某丈夫，已故)三人合资建设十里水电站。2002年4月，车怡森向刘亚清出具《确认函》，该《确认函》载明“经核实刘亚清投资信宜十里电站人民币贰拾陆万贰仟肆佰壹拾元捌角正”。2003年2月27日，十里水电站依法成立，并取得个体工商户营业执照(注册号为：XXX)，经营者为车怡森，资金数额为1800000元。经营范围：水力发电销售(在许可证有效期限内经营)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。)根据刘亚清提供的由信宜市国家税务局制作的《2003年7月份各小水电站供网电费应缴增值税额表》，十里水电站已于2003年7月建成发电，并产生收益。十里水电站在高州市XX信用合作联社开设电费收入账户(账号：XXXX)。2003年7月26日，车怡森、刘亚清与张某宾妻子王某对十里水电站投资情况进行核算，并签订《核算书》，该《核算书》载明“十里水电站建站至2003年7月25日，经车怡森、刘亚清、张某宾爱人王某等核算，十里水电站总投资壹佰叁拾肆万伍仟伍佰伍拾玖元叁分(1345559.03元)。其中车怡森投资捌拾伍万玖仟叁佰壹拾玖元捌角肆分(859319.84元)。刘亚清投资贰拾陆万贰仟肆佰壹拾元捌角零分(262410.80元)。张某宾爱人王某投资贰拾贰万叁仟捌佰贰拾捌元柒分(223828.07元)。此数从开始至2003年7月26日止，电站尚虽资金投入从新按各占份数投入，从新记账”，车怡森、刘亚清、王某分别在该《核算书》上签名确认。2003年8月20日，车怡森、王某、刘亚清签订《合伙入股建设经营十里水电站协议》(该协议由车怡森提交法庭)，该协议主要载明“车怡森、王某、刘亚清经过充分协商，决定投资合作经商十里水电站，特订出如下协议，股东共同遵守。一、经营性质：合伙经营。二、合作股东资料：合伙股东共三人，分别为：1.车怡森，住所茂名市茂南区XXX。2.王某，住所广东湛江市霞山区XXXX。3.刘亚清，住所茂名市XXXX。三、投资项目的形成：车怡森、王某，刘亚清与信宜市***委会联系商谈、签约、投资建设经营十里水电站，所有费用由股东按股份共同承担。十里水电站的经营权由股东按股份共同拥有。四、十里水电站建设的资金及各股东所占股份：十里水电站项目投资人民币：厂房、机室、基础、大闸门、发电机、水轮机、高压线路、变压器、工农关系联系费、业务费总计投资壹佰叁拾肆万伍仟伍佰伍拾玖元叁角肆分整(1345559.34元)，各股东出资及各股东所占股份如下：1.车怡森，出资人民币捌拾伍万玖仟叁佰壹拾玖元捌角肆分整(859319.84元)，占总股份的64%；王某，出资人民币贰拾贰万叁仟捌佰贰拾捌元柒角整(223828.7元)，占总股份的16%；3.刘亚清，出资人民币贰拾陆万贰仟肆佰壹拾元捌角整(262410.8元)，占总股份的20%。五、投资利润分配及风险承担：1.利润分红，电站在经营中所获利润，按各股东在电站中实际占有股份比例分红，每个月分红一次，在每月份的后十天实施。2.风险承担，电站在经营中出现亏损或遇到其他人力不可抗拒的风险，其损失按股东各占股份比例承担。六、组织管理机构的设立：设立股东会议的管理机构，股东会为该电站的最高权力机构，股东会议由三位股东参加，电站的经营运作总负责人经全体股东选举产生。由车怡森担任，并成为电站法定代表人。任期3年，任期届满须重新选举产生，总负责人车怡森对股东会议及股东负责，并在经营上接受股东监督。七、股东会议的权利：为明确所有经营权分开的原则，确保股东利益不受损害，经营的大方向及新投资项目必须由股东大会同意后方可实施，股东每月召开一次月会。(一)决定水电站的经营方针和投资计划；(二)选举和更换站长；(三)决定工作人员的报酬事项；(四)审议批准站长的述职报告；(五)制订水电站的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)决定水电站的内部管理机构的设置；(七)制定水电站的基本管理制度。八、电站总负责人的权利：(一)主持水电站的生产经营管理工作，实施股东会决议；(二)组织实施水电站内部基本管理制度；(三)制定水电站的具体规章制度；(四)聘任或解聘应由股东会聘任或解聘以外的负责管理人员，并决定其待遇；(五)股东会授予的其他职权。九、财务管理：1.电站在财务上独立动作，必须遵守有关的财务制度，设立王某为财务总监，对电站实行财务上监管；2.设立刘亚清为电站出纳员，管理电站日常收支、电站所有费用开支必须经过财务总监签字确认方可报账；3.水电站经营过程中必须保持财务情况，经营情况公开，每月财务总监负责向股东汇报经营财务情况。公开相关的账务报表，解析股东的疑问。十、增加资本金和扩股：1.电站在经营过程中，因经营需要增加资金或流动资金时，经股东会议商定，按比例以现金方式注资增加本额，追加额由股东会议协商决定。2.追加资本所占股份的百分比，以追加资本对电站的净资产进行计算。十一、电站清算……”。投资各方车怡森、王某、刘亚清分别签名确认。庭审中刘亚清确认：刘亚清和车怡森、王某确实曾签订过上述《核算书》和《合伙入股建设经营十里水电站协议》，但因车怡森没有按约定份额投资，上述《核算书》和《合伙入股建设经营十里水电站协议》原件已被撕毁，车怡森没有提交《核算书》和《合伙入股建设经营十里水电站协议》原件，不予认可。诉讼中，刘亚清也向一审法院提交一份由车怡森、王某、刘亚清三人于2003年8月20日签订《合伙入股建设经营十里水电站协议》，该协议主要内容除了第四条“十里水电站建设的资金及各股东所占股份，十里水电站项目投资人民币：厂房、机室、基础、大闸门、发电机、水轮机、高压线路、变压器、工农关系联系费、业务费总计投资(注：此处空白)万元，各股东出资及各股东所占股份如下：(注：此处空白)”外，其他内容、条款与车怡森提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》内容、条款一致。2004年8月30日，车怡森、王某、刘亚清签订《退股协议书》，主要内容为“车怡森、张某宾、刘亚清三人于2001年集资兴建十里水电站，张某宾在电站建成后不久因病去世，其遗霜王某、儿子张某认为自己无法参与电站的生产和管理，因此要求退出在信宜十里水电站的投资股份，金额为人民币27万元左右，具体按实际收据结算为准。经车怡森、王某、张某协商同意把张某宾在十里电站投资股份转让给车怡森，由车怡森退还张某宾在十里水电站投资款给王某、张某。退款以不赔不赚，实事求是的原则退还。退款计划：由车怡森分三期退还款项。第一期退款9万元，从2004年9月开始，到12月30日退清9万元；第二期退款13万元，从2005年1月至7月30日退清。余款5万多元，从2005年10月至2006年6月30日全部退清”。2010年1月27日，王某、张某开具《收条》给车怡森收执，《收条》载明：“现收到车怡森已返还十里退股款共人民币贰拾柒万贰仟贰佰贰拾捌元柒角正(小写：272228.7元)，全部十里股款已全部退清”。2006年1月27日，刘亚清收到车某谋款项10000元；2011年12月30日，刘亚清借到十里水电站人民币55941元；2012年6月29日，车某谋通过信用社账户分别转账20000元、1131.03元给刘亚清的贷款账户，该两份《金融业务收入凭证》注明交易类型为“存款账户转账结清”或“存款账户转账结清贷款”，借据号均为200********121849，借款户为刘亚清；2015年11月20日，刘亚清借车某谋交来人民币17000元；上述五笔款项合计：104072.03元。车怡森、十里水电站据此认为，上述款项是车怡森、十里水电站退还刘亚清的投资款，刘亚清已退出电站经营，至今尚欠刘亚清投资款158338.77元(262410.8元－104072.03元)未退还。2016年5月19日，刘亚清向一审法院提交书面诉前财产保全申请，申请对被申请人十里水电站的经营权及财产及该水电站电费收入(以1500000元为限)进行保全。一审法院于2016年5月20日作出(2016)粤0983财保X号民事裁定书，裁定：对被申请人十里水电站的经营权及财产予以查封，查封期限为二年(从2016年5月23日至2018年5月22日)。对被申请人十里水电站的电费收入1500000元(开户行：高州市XX信用合作联社，账号：XXXX)以内予以冻结，冻结期限为6个月(从2016年5月24日至2016年11月23日止)。因刘亚清与车怡森合伙经营十里水电站发生纠纷，刘亚清于2016年6月14日向一审法院提起诉讼。一审法院在审理(2016)粤0983民初XX号案过程中至本案重新审理期间，一审法院、茂名市中级人民法院根据刘亚清的申请，多次对十里水电站的电费收入账户进行续封；车怡森、十里水电站也多次以维持电站经营为由，申请解封部分资金，一审法院、茂名市中级人民法院多次解封资金给车怡森、十里水电站，至2019年1月30日止，已解封金额2000000元；原裁定冻结电费收入1500000元仍需执行。诉讼中，刘亚清、车怡森、十里水电站确认经营十里水电站期间，刘亚清共出资金额为262410.8元；十里水电站分别于2008年、2012年、2016年经历三次洪水灾害导致电站损毁，刘亚清均未出资维修。期间，十里水电站经营期间的主要事务均由车怡森负责。在发生本案纠纷前，刘亚清、车怡森对十里水电站的盈亏情况并未经过结算，也没有发过分红。刘亚清在庭审中表示，在经营过程中，刘亚清负责水电站的内部管理和运作以及工人的管理；车怡森负责管理水电站的账户资金，水电站日常支出的账册由刘亚清、车怡森双方确认制作，由刘亚清进行保管，在审计时已经提交了二十册左右，原件一直在刘亚清处保管。而车怡森在庭审中表示，从2003年7月26日起电站所需的一切资金和物资全部由车怡森负责筹集，刘亚清再没有出资，所以电站的收入不设会计账册，刘亚清只在电站上班并负责日常伙食费的记录。2016年9月16日，刘亚清向一审法院提交《账目审计申请书》要求对十里水电站的经营账目进行审计(暂审计至2016年1月1日)。一审法院依法委托广东XX司法会计鉴定所进行审计，广东XX司法会计鉴定所于2017年6月29日作出广东XX鉴字［2017］第X号《十里水电站经营盈亏情况审计报告》，审核意见为：“经审核，2003年7月至2016年1月1日十里水电站的经营情况如下：(一)收入总额7033749.36元，其中：1.供电收入(不含税)6413629.36元；2.其他收入(保险赔偿款)620120.00元。(二)支出总额3467044.20元，其中：1.工资支出973475.60元；2.伙食支出165951.20元；3.农户田租18603.00元；4.维修大坝工程支出409825.00元，其中混凝土1090m³共288850.00元，混凝土运费19620.00元，勾机工时费98555.00元，炮机工时费2800.00元；5.维修工程工资及其他维修整改支出175469.00元；6.其他杂支支出803842.64元；7.缴纳地方综合税135387.76元；8.购啟闭机13套总支出478000.00元；9.支付渡槽底地租(2015年7月10日至2025年7月10日)100750.00元；10.支付十里村委会管理费用(2003年7月至2015年7月)34500.00元；12.支付水稻补产补偿款(2012年至2015年)99200.00元；13.支付水口镇水口村良垌经济合作社的电费及管理费(2013年至2016年)34540.00元、农作物受损一次性赔偿款12500.00元、改建良垌抽水站款25000.00元。(三)按以上计算结余3566705.16元。但由于存在本报告第五部分‘重要事项说明’原因，结余金额未可作为利润分配的依据。五、重要事项说明。（一）送审资料中的十里拦河修复工程结算书反映的工程造价为1124916.82元，施工单位为茂名建筑集团第三有限公司，另有双方签订的《建设工程施工合同》，但未见相关的支付单据，审计暂未对该项支出作出确认，待当事人提供支付证据后由法院审查确认，并调整上述收支结余；(二)电站的收入应以供电局结算清单及银行流水为依据，但当事人未能完整提供。另由于十里水电站无规范建账，原始凭证刘亚清、车怡森均有保管，因而可能造成审计资料的不完整。我们的审计意见是基于对目前的送审资料的审核，不对由于审计资料不完整而影响的审计结果负责”。因审计，刘亚清用去审计费58000元。本案在发回重审后，一审法院已经向刘亚清、车怡森、十里水电站释明：要求双方全面提供其掌握的水电站相关收支凭证，并对所提供的收支凭证负责；对原审《审计报告》未能确定的十里拦河修复工程支出应提供确实支出凭证，但刘亚清、车怡森、十里水电站均没有向法院提供。一审法院认为：本案争议焦点：1.刘亚清与车怡森是否存在合伙关系及刘亚清所占十里水电站的份额?2.刘亚清请求按刘亚清占三分一的份额、车怡森占有三分二的份额，将十里水电站变更为合伙企业的依据是否充分?3.刘亚清请求车怡森退还2003年2月27日至2016年1月1日的分红款1188901.72元及利息(利息按车怡森侵占刘亚清合伙分红款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2003年2月27日起计算至付清分红款之日止)的请求依据是否充分?4.刘亚清请求确认十里水电站的账户资金(开户行：高州市XX信用合作联社，账号：XXXX)为合伙财产及占有三分之一的份额是否有合法的依据?焦点1：车怡森、刘亚清、张某宾三人自2001年起合伙投资建设十里水电站的事实，有刘亚清提供《核算书》和车怡森提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》、《退股协议书》等证据证实，是三合伙股东的真实意见表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，上述《核算书》、《合伙入股建设经营十里水电站协议》、《退股协议书》相互印证了车怡森、刘亚清、张某宾三人合伙投资建设经营十里水电站的事实，依法可认定车怡森、刘亚清、张某宾三人存在合伙投资建设经营十里水电站的事实，他们之间存在合伙关系。诉讼中，刘亚清、车怡森、十里水电站分别提供了2003年8月20日由车怡森、王某、刘亚清三人签订《合伙入股建设经营十里水电站协议》，但双方提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》内容各不相同，刘亚清提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》虽然具备合同的相关条款，但对十里水电站的投资总额、投资各方的出资额、占股权比例(均为空白内容)并没有明确。车怡森、十里水电站提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》已确认十里水电站总计投资额为1345559.34元；车怡森出资859319.84元，占总股的64%；王某出资223828.7元，占总股份16%；刘亚清出资262410.8元，占总股份的20%。刘亚清、车怡森均提供有《合伙入股建设经营十里水电站协议》，双方对各方投资人所占股份比例各执一词。对于上述两份《合伙入股建设经营十里水电站协议》的认定问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》(1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)第八条“设立合伙企业，应当具备下列条件：(一)有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；(二)有书面合伙协议；(三)有各合伙人实际缴付的出资；(四)有合伙企业的名称；(五)有经营场所和从事合伙经营的必要条件”的规定，车怡森提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》符合法律的相关法律规定，同时具备合伙企业的必备条件，应予以采信，据此可认定，车怡森、王某、刘亚清、分别占十里水电站的64%、16%、20%份额。虽然王某的16%的份额已转让给车怡森，但并不影响刘亚清所占十里水电站的份额。刘亚清认为虽然各方投资人曾签订了《合伙入股建设经营十里水电站协议》，但由于车怡森未按约定投资，车怡森、十里水电站提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》(原件被撕毁)已不再执行，应按刘亚清提供的《合伙入股建设经营十里水电站协议》确定各方投资人的股份比例，并据此主张其占有十里水电站三分之一份额，车怡森对此不予认可，且刘亚清也没有提供其他证据予以佐证，其主张没有事实依据，依法不予认定。对于刘亚清是否退出十里水电站经营问题。首先，《核算书》已明确了十里水电站的投资总额及投资各方所投入资金的事实，且刘亚清提供的《2003年7月份各小水电站供网电费应缴增值税额表》可证实了十里水电站已于2003年7月建成投产，并产生收益；虽然《核算书》书约定了“电站尚虽资金投入，从新按各占份数投入，从新记账”，但十里水电站建成投产后，是否需要投入资金及投入资金数额，车怡森、十里水电站无法提供证据予以证实。其次，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”的规定，如刘亚清退出十里水电站的经营，应对合伙财产状况进行结算，对合伙财产、合伙债务如何处理，车怡森、十里水电站没有证据证实。再次，虽然刘亚清收到车某谋款项、向十里水电站借款、转账还款合计104072.03元，但根据上述款项的《收据》、《现金支出证明单》、《借据》、《金融业务收入凭证》所记载的内容，无法确定上述款项是刘亚清退出电站经营而由车怡森退还给刘亚清投资款。因此，车怡森主张上述款项是车怡森退还刘亚清的投资款及刘亚清已退出电站经营的理据不足，依法不予采纳，车怡森、十里水电站应承担举证不能的法律后果。焦点2：根据一审法院认定事实，刘亚清、车怡森分别占有十里水电站20%、80%的份额。十里水电站虽然登记为个体工商户，但未能如实反映十里水电站的实际经营人的情况，刘亚清作为十里水电站的股东，请求车怡森协助变更登记十里水电站为合伙企业并没有违反法律规定，一审法院予以支持。焦点3：一审法院在审理(2016)粤0983民初XX号案过程中，根据刘亚清申请，委托广东XX司法会计鉴定所对十里水电站自2003年至2016年1月1日止的经营盈亏情况进行审计。2017年6月29日，广东XX司法会计鉴定所作出《十里水电站经营盈亏情况审计报告》，该报告核定十里水电站自2003年7月至2016年1月1日的收入总额为7033749.36元、支出总额为3467044.20元、结余3566705.16元，并认为由于存在本报告第五部分“重要事项说明”原因，结余金额未可作为利润分配的依据。该报告第五项“重要事项说明”载明“(一)送审资料中的十里拦河修复工程结算书反映的工程造价为1124916.82元，施工单位为茂名建筑集团第三有限公司，另有双方签订的《建设工程施工合同》，但未见相关的支付单据，审计暂未对该项支出作出确认，待当事人提供支付证据后由法院审查确认，并调整上述收支结余；(二)电站的收入应以供电局结算清单及银行流水为依据，但当事人未能完整提供。另由于十里水电站无规范建账，原始凭证刘亚清、车怡森均有保管，因而可能造成审计资料的不完整。我们的审计意见是基于对目前的送审资料的审核，不对由于审计资料不完整而影响的审计结果负责”。在本案诉讼中，一审法院责令刘亚清、车怡森、十里水电站双方对《十里水电站经营盈亏情况审计报告》未能确定的涉案电站收支情况进行举证，但双方均未向法院提供相关证据。在庭审中，刘亚清表示涉案电站的收支凭证是经双方确认后由刘亚清保管，并提交审计；车怡森、十里水电站则表示电站是个体企业，不建账、不记账，电站的单据由车怡森、十里水电站方保管，刘亚清所提供的只是刘亚清在电站工作期间所负责部分，2016年5月20日洪水已经把放在电站里的全部凭证冲走，导致车怡森、十里水电站无法提交上述证据。因双方未按本院要求举证，无法确定十里水电站拦河坝修复工程支出数额，《十里水电站经营盈亏情况审计报告》虽然载明“结余金额未可作为利润分配的依据”，但该审计报告仅作为本案中的部分证据，对案件的处理，还应综合双方当事人的陈述、质证意见等进行分析明确各方的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，《十里水电站经营盈亏情况审计报告》作为刘亚清提交的证据，其已依法进行举证。收支凭证是重要的收支依据，一直由车怡森、十里水电站负责保管，其以被水灾冲走为由拒不提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，现刘亚清请求车怡森、十里水电站按《十里水电站经营盈亏情况审计报告》核定的余额进行分红，可推定其主张成立，车怡森、十里水电站应承担举证不能的法律后果。综上，依法认定十里水电站自2003年7月至2016年1月1日止的结余3566705.16元。根据刘亚清所占十里水电站份额，车怡森、十里水电站应向刘亚清支付分红款713341.03(3566705.16×20%)元，刘亚清请求分红款1188901.72元没有事实依据，依法不予支持。关于刘亚清请求车怡森自2003年2月27日起至付清分红款之日止以分红款为基数并按中国人民银行同期贷款利率计付利息问题，由于刘亚清不能提供不同时期所获的分红金额，无法按规定计算相应的利息，因此，利息应自刘亚清起诉之日起(即2016年6月15日)至车怡森、十里水电站付清分红款之日止以分红款713341.03元为基数并按照中国人民银行同期同类基准利率计算。焦点4：十里水电站在高州市XX信用合作联社开设电费收入账户(账号：XXXX)，在电站正常经营的情况下，每月均有电费收入。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人出资、以合伙人企业名义取得收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，十里水电站账户内的电费收入电站资金是刘亚清与车怡森的合伙财产。因此，一审法院确认十里水电站账户内的电费收入资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清对该财产占有20%的份额。刘亚清主张对该合伙财产占有三分之一的份额没有事实依据，依法不予支持。车怡森、十里水电站认为，刘亚清主张确认十里水电站的合伙份额、办理变更工商登记、请求分红时已超过诉讼时效。对于电站的股权属物权，刘亚清请求确认其份额、变更工商登记，不适用诉讼时效的规定。对于分红问题，车怡森、十里水电站双方在合伙经营十里水电站过程中，双方未按约定进行结算，具体的分红数额无法确定，诉讼时效期间并未起算，刘亚清请求分红款并未超过诉讼时效。车怡森、十里水电站主张刘亚清主张确认十里水电站的合伙份额、办理变更工商登记、请求分红已超过诉讼时效的理据不充分，依法不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、确认刘亚清与车怡森合伙经营十里水电站，刘亚清占十里水电站20%的份额；二、限车怡森于判决发生法律效力之日起三十日内将十里水电站变更登记为合伙企业(刘亚清应协助办理)；三、限车怡森、十里水电站于判决发生法律效力之日起十日内支付十里水电站自2003年7月至2016年1月1日期间的分红款713341.03元及利息(以分红款713341.03元为基数，自2016年6月15日起计至付清分红款时止按中国人民银行同期同类基准利率计算)给刘亚清；四、确认十里水电站账户(开户行：高州市XX信用合作联社，账号：XXXX)内的电费收入资金为刘亚清与车怡森的合伙财产，刘亚清占有该合伙财产的20%份额；五、驳回刘亚清的其他诉讼请求。案件受理费15500元，由刘亚清负担4567元，由车怡森负担10933元。保全费5000元(刘亚清已预交)，由车怡森负担。审计费58000元，由车怡森负担。由于刘亚清已预交案件受理费26800元，对于多交的案件受理费11300元，一审法院予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：在二审期间，车怡森于2019年6月13日向本院提交《评估申请书》，申请对信宜市十里水电站因2008年、2012年、2016年水灾毁损大坝修复的工程造价、大坝大闸升高技改工程造价进行评估。本院于2019年8月27日向车怡森送达了进行评估鉴定所需提交的材料清单，但车怡森未能按清单要求提交评估所需要的全部材料。本院又于2019年11月12日再次要求车怡森按清单要求提交评估所需要的全部材料，但车怡森仍未能按清单要求提交评估所需要的全部材料。本院认为，本案争议的焦点有：一、一审判决认定刘亚清、车怡森各占十里水电站的份额比例是否正确；二、如何确定十里水电站自2003年7月至2016年1月期间的利润；三、刘亚清主张分配盈余是否已经超过法律规定的诉讼时效期间；四、一审判决程序是否合法。一、关于一审判决认定刘亚清、车怡森各占十里水电站的份额比例是否正确的问题。本案中，车怡森上诉主张根据其提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》来看，虽然2003年8月20日刘亚清、车怡森、案外人王某三人签订的《合伙入股建设经营十里水电站协议》中约定刘亚清占20%的份额，车怡森占64%的份额，案外人王某占16%的份额。但在三方签订《合伙入股建设经营十里水电站协议》之前，即2003年7月25日三方签名确认的《核算书》中对各方的出资数额进行了确认，从该《核算书》可知，刘亚清也仅是占19.5%的份额，而不是20%的份额，且《核算书》中注明若十里水电站需要资金投入从新按各占份额投入。因车怡森在签订《核算书》后继续投入了大量资金，故车怡森占十里水电站的份额应为95.45%，刘亚清仅占4.55%的份额。但从本案现有的证据来看，车怡森向一审法院提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》均没有原件，虽然车怡森提交的上述证据中有陈涛的备注，备注中陈涛证明车怡森向一审法院提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》是刘亚清向其提交的，但刘亚清对此予以否认，也否认车怡森提交《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》的真实性，且陈涛也没有出庭作证。故本院对车怡森提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》的真实性不予认定。因此，一审法院以车怡森提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》有记载有具体的出资数额和份额，符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定为由，认定《合伙入股建设经营十里水电站协议》和《核算书》的真实性，并以此认定刘亚清占十里水电站的份额为20%明显属于证据不足，认定事实错误。车怡森主张其在签订《核算书》后对十里水电站投入了大量的资金，但车怡森对此也没有提交充分的证据予以证实。退一步而言，即使车怡森提交的《核算书》真实存在，从该《核算书》的约定“电站尚需资金投入从新按各占份数投入”可知，如果十里水电站需要重新投入资金，也是按份额的比例投入，也不会影响刘亚清、车怡森各自所占的份额比例。因此，车怡森上诉主张其应占十里水电站的份额为95.45%的证据不足，本院不予支持。刘亚清主张根据其提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》来看，因各方均没有约定投资比例和各自所占的份额，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，应当认定刘亚清占十里水电站的三分之一份额。经查，刘亚清向一审法院提交的由刘亚清、车怡森、案外人王某三方签名的《合伙入股建设经营十里水电站协议》有原件，且车怡森也承认该协议书中“车怡森”的名字是其本人所签，因此，本院对刘亚清提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》的真实性予以确认。从刘亚清提交的《合伙入股建设经营十里水电站协议》的内容来看，协议并没有约定各自的出资数额和各自所占的比例，因此，在刘亚清与车怡森双方未能对利润分配和亏损协商一致的情况，应当认定十里水电站的利润分配和亏损由刘亚清、车怡森和案外人王某平均分配和分担，故刘亚清主张其对十里水电站占有三分之一的份额合法合理，本院予以支持。一审判决认定刘亚清占十里水电站20%的份额不当，本院予以纠正。二、关于如何确定十里水电站自2003年7月至2016年1月期间的利润的问题。本案中，因双方对十里水电站自2003年7月份投入营运后至2016年1月份期间的利润存在争议，且十里水电站从未对利润进行分配，因此，刘亚清申请对该时间段的利润进行委托评估。从2017年6月29日广东XX司法会计鉴定所作出的《十里水电站经营盈亏情况审计报告》来看，该报告核定十里水电站自2003年7月至2016年1月1日的收入总额为7033749.36元、支出总额为3467044.20元、结余3566705.16元。并认为由于存在本报告第五部分“重要事项说明”原因，结余金额未可作为利润分配的依据。该报告第五项“重要事项说明”载明“(一)送审资料中的十里拦河修复工程结算书反映的工程造价为1124916.82元，施工单位为茂名建筑集团第三有限公司，另有双方签订的《建设工程施工合同》，但未见相关的支付单据，审计暂未对该项支出作出确认，待当事人提供支付证据后由法院审查确认，并调整上述收支结余；(二)电站的收入应以供电局结算清单及银行流水为依据，但当事人未能完整提供。另由于十里水电站无规范建账，原始凭证刘亚清、车怡森均有保管，因而可能造成审计资料的不完整。我们的审计意见是基于对目前的送审资料的审核，不对由于审计资料不完整而影响的审计结果负责”。车怡森上诉称因上述审计报告也明确存在未审计事项，审计报告也认为结余的3566705.16元不能作为利润分配的依据。故一审判决将结余的3566705.16元作为利润进行分配明显错误。经查，虽然审计报告中认为上述结余未可作为利润分配的依据，但从审计报告的“重要事项说明”的记载可知，导致出现上述情形的原因是没有相关的单据及资料的不完整。对此，一审法院责令刘亚清、车怡森对审计报告中未能确定的涉案电站收支情况进行举证，但双方均未能向法院提供相关证据。再从本案查明的事实来看，十里水电站现登记在车怡森名下，由车怡森负责具体的营运及全面的管理，因此，在刘亚清申请对十里水电站进行审计后，对存在的未能确定的收支情况应由车怡森承担举证责任，但车怡森以所有证据在2016年5月20日已被洪水冲走为由，不予提交，故应当由车怡森承担举证不能的不利后果。因此，应当认定十里水电站自2003年7月至2016年1月期间的利润结余为3566705.16元。刘亚清请求对十里水电站的结余进行利润分配合法合理，本院予以支持再从上述第一个争议焦点可知，由刘亚清占有十里水电站的三分之一份额，故刘亚清应当获得的分红款为1188901.72元（3566705.16元÷3）。一审判决认定刘亚清的分红款错误，本院予以纠正。三、关于刘亚清主张分配盈余是否已经超过法律规定的诉讼时效期间的问题。从本案查明的事实来看，双方从未对十里水电站的利润进行结算，十里水电站也没有明确作出拒绝分红的决定，因此，刘亚清现起诉主张对十里水电站的利润进行审计并分配利润并没有超过法定规定的诉讼时效期间。一审判决对此认定正确，本院予以维持。四、关于一审判决程序是否合法的问题。车怡森上诉称一审法院剥夺了其申请评估的权利，程序违法。在二审期间，本院同意车怡森的评估申请，但由于车怡森两次所提交的评估材料均未能满足进行评估的要求而未能进行评估。因此，车怡森主张一审法院程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘亚清的上诉请求成立，予以支持。车怡森的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持信宜市人民法院（2018）粤0983民初1988号民事判决第二项；二、撤销信宜市人民法院（2018）粤0983民初1988号民事判决第一、第三、第四、第五项；三、确认上诉人刘亚清与上诉人车怡森合伙经营上诉人信宜市十里水电站，上诉人刘亚清占上诉人信宜市十里水电站三分之一的份额；四、限上诉人车怡森、上诉人信宜市十里水电站于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人信宜市十里水电站自2003年7月至2016年1月1日期间的分红款1188901.72元及利息(利息以1188901.72元为基数，自2016年6月15日起计至付清分红款时止，利率按年利率6%计算)给上诉人刘亚清；五、确认上诉人信宜市十里水电站账户(开户行：高州市XX信用合作联社，账号：XXXX)内的电费收入资金为上诉人刘亚清与上诉人车怡森的合伙财产，上诉人刘亚清占有该合伙财产三分之一的份额；六、驳回上诉人（原审原告）刘亚清的其他诉讼请求。一审案件受理费15500元，由上诉人刘亚清负担4346元，上诉人车怡森负担11154元；保全费5000元由上诉人车怡森负担。二审案件受理费23933元，由上诉人刘亚清负担4346元，上诉人车怡森负担19587元。上诉人刘亚清预交的二审案件受理费8433元，多交的4087元，由上诉人车怡森迳付给上诉人刘亚清，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长 江剑兵审 判 员 庞健军审 判 员 曾维海二〇二〇年二月十一日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊