西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕7102行初1311号 原告杨保林，曾用名杨宝林，男，汉族，1957年3月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地西安市莲湖区，现住西安市雁塔区。委托代理人种艺东，陕西奉先律师事务所律师。委托代理人曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。负责人李平伟，局长。委托代理人张媛媛，该单位工作人员。委托代理人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。法定代表人李明远，市长。委托代理人吕斌，该单位工作人员。原告杨保林不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚及被告西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定，于2019年3月25日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向各被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。原告杨保林及其委托代理人种艺东、曹明杰，被告市城管局委托代理人张媛媛、徐靖，被告市政府委托代理人吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年1月28日作出西城管执罚字高新01【2019】第8286号《行政处罚决定书》（以下简称“行政处罚决定书”），认为原告杨保林位于丈八北路与科技四路交叉口存在两处房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，作出“责令你于本决定送达之日起一日内拆除违法建筑物”的处罚决定。原告杨保林不服该行政处罚决定书，提出行政复议申请，被告市政府于2019年3月15日作出市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》，决定维持西城管执罚字高新01【2019】第8286号《行政处罚决定书》。原告诉称，1994年原西安市雁塔区丈八乡双水磨村第四小组在取得雁塔区政府及土地管理部门的XX村XX组XX街”，并对外招商引资进行出售，原告购买了位于西安市雁塔区XX路XX段XX房。1995年4月8日西安市雁塔区土地管理局颁发了《集体土地建设用地使用证》，记载用地面积160.88㎡加171.52㎡，其中建筑占地160.88㎡，用途为商业房，批准使用期限为长期使用，XX房XX街开发，一次性有偿出售，纯属私有财产，永久使用。原告自购买一直使用该商业房。2019年1月28日，被告西安市城市管理综合行政执法局通过张贴的方式向原告送达了一份西城管执罚字高新01【2019】第8286号《行政处罚决定书》，责令原告于决定书送达之日起一日内拆除违法建筑物。原告立即提出了行政复议申请。2019年3月19日，复议机关作出市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》，维持了《行政处罚决定书》。原告合法购买商业房，由政府部门依法办理了集体土地建设用地使用证，具有永久使用权。被告不尊重客观事实，在没有充分调查以及组织听证的情况下，草率地做出《行政处罚决定书》，事实错误，程序违法。复议机关无视事实，维持了错误的《处罚决定书》，实属对公民合法财产权益的严重侵害和践踏。原告为维护其合法权益，诉至法院，请求：1.要求依法撤销被告西安市城市管理综合行政执法局做出的西城管执罚字高新01【2019】第8286号《行政处罚决定书》；2.要求依法撤销被告西安市人民政府做出的市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》；3.诉讼费由二被告承担。原告向法院提交了以下证据：1.协议书两份；证明原告分别于1994年8月22日、1995年4月5日通过参与招商引资与西安市雁塔区XX乡XX村XX街门面房，并非原告自建的房屋。2.票据10张（包括房款票据、耕地占用税票据、门牌费票据）；证明原告在购买商业房时已经缴纳了全部房屋购买费用等相关费用；原告已向人民政府交纳了商业街耕地占用税，取得了加盖丈八乡人民政府专用章及雁塔区丈八沟乡土地所专用章的事业性收费发票；原告购买门面房后制作门牌并向雁塔区政府交纳了门牌费用。3.集体土地建设使用证两份；证明1994年11月22日、1995年4月8日原告分别取得加盖西安市雁塔区人民政府土地登记审批专用章、西安市雁塔区土地管理局公章的《集体土地建设用地使用证》，从法律登记程序上认可了原告购买商业街土地及房屋的行为，证明被告作出的处罚决定错误。4.西安市雁塔区丈八沟乡人民政府公告；证明西安市雁塔区丈八沟乡人民政府于1993年8月16日对外发布公告承诺商业街建成后对外出售并带土地使用证；原告购买的商业街房屋是在人民政府主导下进行的，符合当时的法律及政策，被告市城管局作出的处罚决定错误。5.南窑头村委会证明；证明南窑头村委会于2008年3月10日再次明确原告对本案所涉房屋享有合法权属。6.行政复议决定书 市政复决字【2019】071号。证明原告在起诉前申请了行政复议，原告对该复议决定书不服。被告市城管局辩称：一、被告市城管局作出行政处罚依据的事实清楚、证据确实充分。（一）涉案房屋自建设至今未取得规划审批手续。其一，依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十条、第三十二条、第三十九条之规定；其二，依据1993年11月1日起施行的《XX庄XX镇规划建设管理条例》第六条、第十四条、第十八条、第二十条之规定；其三，依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、第六十四条之规定；其四，依据住房和XX乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知(建法函[2011]316号)、住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定；最后，依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定。依据以上法律规定可知，无论是依据我国城市规划法、XX乡规划法以及陕西省XX乡规划条例规定，原告涉案房屋都应当按照相关规定办理规划手续，但原告至今并未办理显属违法，所涉房屋为违法建设事实清楚。(二)原告持有的《集体土地建设用地使用证》并未被有权机关认定为合法有效。针对原告在《行政诉状》中提及的《集体土地建设用地使用证》事宜，作如下说明：首先，原告自述其持有的《集体土地建设用地使用证》经法院二审最终裁定【案号:(2018)陕71行终883号】驳回上诉，维持原裁定，即原告要求西安市国土资源局雁塔分局履行为其持有的《集体土地建设用地使用证》进行建档登记请求属主体不适格，同时，法院并未认定原告拥有的《集体土地建设用地使用证》为合法有效，在该案中，西安市国土资源局雁塔分局亦主张杨保林持有的所谓《集体土地建设用地使用证》并未有原始登记。其次，依据1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第十一条之规定，“农民集体所有的土地，依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”原告持有的《集体土地建设用地使用证》并没有在相关机构的原始登记记录及档案。最后，依据2011年7月27日西安市人民政府审批土地件《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村村民委员会的批复》【市国土字（2011）第299号】规定，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市XX中心XX村XX村村民的生产生活用地，土地用途为住宅。不得擅自改变用途，不得用于房地产开发，不得非法出租、转让和抵押。（三）所涉用地为临时性质，只能作为“商业街”用地，不得修建永久性建筑。依据1994年4月18日西安市雁塔区土地管理局文件《关于“XX村XX组XX街”使用土地的批复》【雁土地发用字（1994）第51号】以及1994年6月14日西安市雁塔区土地管理局文件《关于“XX村XX组XX街”使用土地的批复》【雁土地发用字（1994）第86号】中规定，该街在市规局批准丈八工业区范围内，用地为临时性质，不得修建永久性建筑，如遇国家建设征用，应无条件服从。所批土地只能作为“商业街”用地，不得随意改变土地用途，更不得私自转让或出租。商业街因故停办，应及时恢复地貌，土地归集体，不得未经批准随意转让他人使用。依据《中国人民共和国城市规划法（1989）》第三十三条、《陕西省XX乡规划条例》第四十八条、第四十九条、第五十一条的规定可知，针对涉案房屋，其性质应为临时建筑，并且应当按照相关规定在法定期限内向原批准机关申请延期，办理相关手续，但原告至今并未遵照执行。加之，杨保林等所谓购房人于1996年11月1日与西安市丈八街道村民委员会签署《协议书》，内容即为对所批土地进行房地产开发，费用如何支付，何时竣工交房等事宜，该等协议书明显不符合我国土地利用、建设规划等方面强制性法律规定，属违法合同。综上，原告的房屋用地并没有按照法定义务和程序取得相关规划手续，也没有按照批准用途与性质进行建设，属违法建设。二、被告市城管局出具的《行政处罚决定书》程序适当，适用法律准确，应予维持。2019年1月17日，被告市城管局接到西安市规划局高新分局《关于杨宝林违法建设认定的函（西高规函【2019】21号）》，函称：科技西路以南：XX层砖混结构房屋，建筑面积约为293.7㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约为269㎡；科技西路以北：XX层砖混结构房屋，建筑面积约为137㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约为200㎡。总建筑面积约899.7㎡。存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。被告市城管局立案受理后，对原告违法建设进行了现场勘验。经核查，原告位于丈八北路与科技四路交叉口的砖混结构、建筑面积约899.7㎡的项目，系违法建设。2019年1月21日，被告市城管局向原告作出了《限期整改通知书》（西城管执整字高新01【2019】第8286号），因原告建设违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，责令原告在2019年1月22日之前自行拆除、整改。该《限期整改通知书》留置送达原告。2019年1月24日，被告市城管局对原告作出《行政处罚预先告知书》(西城管执告字高新01【2019】第8286号)，责令原告一日内自行拆除违法建筑物的行政处罚，并告知原告如有异议，可在接到告知之日起7日内向被告市城管局提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为原告放弃陈述和申辩的权利。该《行政处罚预先告知书》留置送达原告。2019年1月28日，被告市城管局对原告作出了《行政处罚决定书》(西城管执罚字高新01【2019】第8286号)，要求原告1日内自行拆除违法建设，并告知原告如不服本决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该《行政处罚决定书》留置送达原告。三、被告市城管局有权按照法定程序下达法律文书，包括对违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发(2000)63号)第三条中明确规定，……在城市管理领域可以集中市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章行使的行政处罚权，主要包括：（一）市容环境卫生管理、规划管理、城定的全部或部分行政处罚权。《城市管理执法办法》（住房和XX乡建设部令第34号）第八条规定，城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房和XX乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权。《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》（市政发[2015]70号）第十二条规定，未经城市规划行政管理部门许可，擅自建设的建筑物、构筑物和外立面装修，由区城市管理综合行政执法部门依照《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市城市建设规划管理办法》等有关法律、法规和规章予以处罚。城市规划行政管理部门应当密切配合。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款”。《西安市城市管理综合行政执法条例》第八条规定，城管执法部门依照本条例规定相对集中行使行政处罚权。经国务院或者省人民政府决定，新确定和调整的行政处罚职责，由市人民政府向社会公布。《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》(市政发【2016】27号)第1052项明确，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为;未经批准进行临时建设，未按批准内容进行临时建设的、临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的行为的处罚由市城管局(履行处罚权)。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】50号)第一条规定，由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。第二条规定，城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。以上法律、法规、规章等赋予了被告市城管局充分的执法权限，被告市城管局有权依照法定程序向原告下发法律文书。综上所述，被告市城管局出具的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，程序适当，应予维持。被告市城管局向本院提交了以下证据：第一组：西高规函（2019）21号 西安市规划局高新分局关于杨宝林违法建设认定的函及附件。证明依照西安市规划局高新分局的认定，原告的房屋为违法建筑，我局依照西安市规划局高新分局出具的认定函下发相关法律文书，符合法律规定。第二组：西安市规划局关于西高新函【2006】58号的回复。证明2006年以后，双水磨村四组已纳入高新区城市规划区新区范围内，应该先后按照《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国XX乡规划法》的规定补办建设规划手续。第三组：1.西安市人民政府专项问题会议纪要；2.西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知 市规发【2017】50号；证明违法建设的制止、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责。第四组：1.关于“XX组XX街”使用土地的批复 雁土地法【用】字（1994）第51号和关于“XX组XX街”使用土地的批复 雁土地法【用】字（1994）第86号；2.西安市雁塔区乡镇企（事）业单位用地申请表。证明本案所涉用地为临时性质，不得修建永久建筑，如遇国家建设征用，应无条件服从。并且仅用于商业街开发，不得私自转让或出租。在用地申请表中也明确指出“同意在图示位置构建临时商业用房，若城市规划需要，必须无条件服从”。第五组：1.关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复 市国土字【2011】第299号；2.关于西安市2005年第一批次申请国务院批准农用地转用和土地征收的批复 陕政土批【2006】64号；3.陕西省农村信用社跨机构转账贷方凭证。证明涉案用地作为集体土地已按照法定程序被依法征收为国有，相关征地补偿亦完成，其持有的所谓《集体土地建设用地使用证》于法相悖。原告不在征地补偿的名单内。第六组:协议书及收款收据。证明原告等所谓购房人与西安市丈八街道村民委员会签署的《协议书》所涉及的内容，明显不符合我国土地利用、建设规划等方面的强制性法律规定，属违法合同。第七组：西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终883号行政裁定书。证明雁塔区国土局经查原告的土地证没有原始档案；法院没有对原告的土地证进行确认。第八组：1.现场勘验笔录及附件；2.限期整改通知书及送达回证、送达照片；3.行政处罚预先告知笔录及送达回证、送达照片；4.行政处罚决定书及送达回证、送达照片；5.催告通知书及送达回证、送达照片；6.行政强制拆除公告及送达回证、送达照片；7.行政强制拆除决定书及送达回证、送达照片。证明被告市城管局作出的行政行为符合《中华人民共和国XX乡规划法》及《西安市XX乡规划条例》的规定，被告的行政行为程序合法。被告市政府辩称，市政府所作《行政复议决定书》程序合法。原告对市城管局2019年1月28日作出的西城管执罚字高新01（2019）第8286号《行政处罚决定书》不服，于2019年1月29日向被告市政府提出行政复议申请。被告市政府收到申请后向市城管局发送了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本。市城管局向被告市政府提交了《答复书》及相关证据材料。经被告市政府依法审查，认为一、原西安市雁塔区土地管理局作出的《关于“XX组XX街”使用土地的批复》，批准原告房屋建设用地性质为临时用地，原告所持《集体土地建设用地使用证》与用地批复不符，且《集体土地建设用地使用证》缺少登记档案资料，故应以土地部门用地批复为准。二、西安市规划局高新分局作出《关于杨宝林违法建设认定的函》(西高规函【2019】21号)，认定原告所购房屋属于违法建设。市城管局所作《行政处罚决定书》事实依据充分、程序合法、适用法律正确。被告市政府遂于2019年3月15日作出市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》，维持了市城管局对原告作出的《行政处罚决定书》，并邮寄送达给原告。被告市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，维持市城管局作出的《行政处罚决定书》(西城管执罚字高新01(2019)第8286号)，事实清楚，适用依据正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市政府向本院提交了以下证据：1.申请撤销行政处罚决定书；2.行政复议答复通知书；3.行政复议答复书；4.行政复议决定书及送达回证。证明被告市政府行政复议决定程序合法。经庭审质证，原告对被告市城管局提供的第一组证据真实性无异议，合法性、证明目的不认可，认为本案被告市城管局不能仅凭该函就做出行政处罚决定；对第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不认可；对第三组证据的真实性、合法性无异议，证明目的不认可，认为仅能证明规划局和执法局对违法建设认定权的职责划分，不能证明违法建设认定事实和适用法律正确；对第四组证据真实性及证明目的均不认可，原告购买的商业街已经取得建设土地使用证是直接发给原告的，上述文件并非发给原告，上述文件的不一致是行政机关内部的责任，该责任不应由原告承担；对第五组证据中1、2的真实性认可，仅能看到土地转化为农用土地，不能显示是否包含本案所涉原告的房屋，不能因为征用土地否认原告的土地使用证的合法性，该组证据的3原告认为没有见过，真实性不认可，该组证据证明目的不认可，该款项并未给原告商业街的拆迁补偿，原告没有领过任何款项，也没有给过原告签字；对第六组证据真实性认可，证明目的不认可，认为协议是否有效需要人民法院认定，而且协议的内容与本案没有关联性；对第七组证据真实性认可，关联性、证明目的不认可，认为法院驳回的理由是当时的被告不适格，而裁定书中并没有对土地证是否合法作出认定；对第八组证据的现场勘验笔录真实性、合法性及证明目的均不认可，一是现场勘验没有通过原告，当事人没有在现场，不能确认勘验的真实性，二是该笔录记载的时间有涂改，三是现场勘验照片显示只是在门外进行了简单测量，不能说明测量的商铺就是原告的商铺，亦不能证明测量面积真实准确，四是参加人仅有签名，没有按照行政处罚法要求的注明所在单位。该证据不能证明现场勘验行为合法、内容真实。其他证据的真实性认可，合法性和证明目的均不认可，认为：1.没有采用直接的送达方式。2.采用留置送达的方式不符合法律规定，留置送达需本人在场拒绝签收，被告的证据不能证明原告在场且拒绝签收，对于是否通知原告来领材料，均不能证明通知过原告。3.送达回证没有记载拒收的事由。4.留置送达应当邀请基层组织或者受送达人所在单位的代表作为见证人，但是送达回证上的见证人没有载明身份，而且没有在签名栏内签名，也没有日期。5.所有提供的照片没有显示张贴的位置就是原告杨保林所在的商铺，而且照片上无法证明是两名工作人员，和行政处罚上登记的两个人是否一致也没有证据印证。6.本组证据里所有的告知通知和决定中，被告给原告留的期限只有一天，一天的时间从发放到应当执行，没有给当事人充足的陈述和申辩权。被告市政府对被告市城管局提供证据的真实性、合法性、证明目的均认可。原告对被告市政府提供证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为其作出的复议决定不合法。被告市城管局对被告市政府提供证据的真实性、证明目的均认可。被告市城管局及被告市政府对原告提供证据1-4的真实性不予认可，认为与本案无关，认为涉案房屋的违法由规划部门认定，城管部门只是进行处理，证明目的不认可；对证据5的真实性不予认可，村委会不具有认定房屋合法的主体资格，证明目的不认可；对证据6的真实性及证明目的认可。 本院对上述证据认证如下：原告杨保林提交本院的全部证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。对二被告提交证据的真实性予以确认。经审理查明，1993年8月16日，原西安市雁塔区XX乡XX街建成后将对外出售，并附带土地使用证。”原告分别于1994年8月22日、1995年4月5日，与西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得两处位于XX路XX段（双水磨村北）的商业房，用地面积分别为132㎡、160.88㎡加171.52㎡，建筑占地分别为66.132㎡、160.88㎡。原告分别于1994年11月2日、1995年4月8日取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。2019年1月17日西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2019）21号《关于杨宝林违法建设认定的函》，认定“我局接其它部门转办，位于丈八北路与科技四路交叉口，存在两处房屋（业主为杨宝林），分别为：一、科技四路以南：XX层砖混结构房屋，建筑面积约293.7㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约269㎡；二、科技四路以北：XX层砖混结构房屋，建筑面积约137㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约200㎡。总建筑面积899.7㎡……未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下：该项目属于无法采取更正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附有杨宝林违法建设位置示意图及现场照片。2019年1月21日，被告市城管局组织工作人员对原告的涉案建筑物进行现场勘查，制作了现场勘验笔录、勘验图、照片。被告市城管局提交的2019年1月21日送达回证，载明：送达文件名称为《限期整改通知书》，不能送达理由为拒绝签收，拒收事由为无法到达现场。后被告市城管局留置送达。2019年1月24日，被告市城管局向原告送达了《行政处罚预先告知书》认为原告在位于丈八北路与科技四路交叉口，存在两处房屋，未取得建设工程规划许可证的行为。违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、被告市城管局拟根据《中国人民共和国XX乡规划法》第六十四条、对你单位或者个人作出如下行政处罚：责令你于一日内自行拆除违法建筑物。”并于当日向原告留置送达。原告收到后并未拆除房屋。2019年1月28日，被告市XX城管执罚字高新01[2019]第8286号《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人杨宝林，经调查核实，你单位（或者个人）实施予以下违法行为：在位于丈八北路与科技四路交叉口存在两处房屋，未取得建设工程规划许可证的行为......违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定。我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位（或者个人）作出如下行政处罚：责令你于本决定书送达之日起一日内拆除违法建筑物……我局将依法强制执行或者申请人民法院强制执行或依法处置。”该处罚决定于作出当日向原告留置送达。原告不服于2019年1月29日向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2019年3月15日作出市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》，维持被申请人市城管局对申请人作出的《行政处罚决定书》。原告不服诉至本院，诉请如上。另查明，西安市人民政府于2011年7月27日发布的审批土地件市国土字［2011］第299号《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》中称“经省人民政府陕政土批［2010321号、市人民政府市国土字［2010］第411号审批土地件批准，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市土地储备交易中心纳入政府储备。”又查明，至本案开庭前，原告未自行拆除涉案建筑物。本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》、《西安市XX乡规划条例》明确了由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中诚实守信原则要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。行政机关违反法定程序或因非法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。结合本案，原告的房屋购买于1994年，且取得了西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》，而《中华人民共和国XX乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。在该《集体土地建设用地使用证》未被撤销的前提下，以颁布在后的法律规定评价法律颁布施行之前的行为，本院不予支持。综上，被告西安市城市管理和综合执法局所作行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。 对于被告市政府作出的市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》，因被告市城管局在作出行政处罚决定时主要证据不足、适用法律错误，其对被告市城管局作出的《行政处罚决定书》予以维持，明显与法有悖，依法亦应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年1月28日作出的西城管执罚字高新01【2019】第8286号《行政处罚决定书》；二、撤销被告西安市人民政府作出的市政复决字【2019】071号《行政复议决定书》。本案受理费50元，由二被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长   易京京人民陪审员   肖恒有人民陪审员  安  岚 二○二○年三月三十一日 书  记  员    王枭尧 1