重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0114民初7763号原告：杨胜频，男，1956年11月11日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。被告：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道黔州大道西段50号博宏大厦1幢2-12-1、2-12-2、2-12-3、2-12-4、2-12-5、2-12-6、2-12-7、2-12-8、2-12-9、2-12-10、2-12-11、2-12-12、2-12-13，统一社会信用代码91500114711652996Y。法定代表人：梁振文，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。被告：常元亮，男，1973年11月16日出生，土家族，住重庆市黔江区。原告杨胜频与被告重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）、常元亮合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，原告杨胜频及其委托诉讼代理人彭先斌，被告宏梁公司的委托诉讼代理人彭超到庭参加诉讼，被告常元亮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年2月28日公开开庭进行了审理，原告杨胜频及其委托诉讼代理人彭先斌，被告重庆宏梁建设工程有限公司的委托诉讼代理人彭超到庭参加诉讼，被告常元亮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨胜频向本院提出诉讼请求：1.被告宏梁公司支付原告垫付的货款人民币24万元及资金占用利息（利息从2018年12月13日起，以385870元为基数，按年利率6%计算至2019年2月3日止；从2019年2月4日起，以24万元为基数，按年利率6%计算至全部款项付清之日止）；2.被告宏梁公司支付原告代理费3万元；3.被告承担全部诉讼费。事实和理由：2017年9月12日，被告宏梁公司与黔江区太极乡人民政府签订《太极乡金团村路面硬化工程施工承包合同》，约定太极乡政府将太极乡金团村路面硬化工程发包给被告宏梁公司施工。被告宏梁公司因该工程急需购买水泥，由于水泥供应紧张，被告宏梁公司得知原告与重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司（以下简称弘龙水泥公司）负责人熟悉，遂委托原告为被告宏梁公司购买水泥。原告出面为被告宏梁公司联系好水泥买卖事宜后，在被告与弘龙水泥公司签订《水泥供需合同》时，因弘龙水泥公司只相信原告，被告宏梁公司便要求原告为其担保。因此，原告在被告宏梁公司与弘龙水泥公司签订的《水泥供需合同》上作为被告宏梁公司的担保人签字担保。该水泥供需合同签订后，被告宏梁公司一共向弘龙水泥公司购买水泥890吨，共计应付货款385870元。由于被告宏梁公司未按时支付货款，经弘龙水泥公司催收并要求原告承担担保责任，原告为维护与弘龙水泥公司负责人的友好关系，被迫为被告宏梁公司代付货款385870元。原告为被告宏梁公司代付货款后，多次向被告宏梁公司追偿，被告宏梁公司于2019年2月3日前支付原告145870元后，尚欠原告代付款24万元。同时，被告宏梁公司承建的工程接近完工时，又委托原告代为整理资料、组织工程验收、协调关系、结算并收取工程款等事宜，承诺在工程款到位时付清水泥代付款，并给原告支付代理费3万元。被告宏梁公司承包的工程早已完工验收合格并交付使用，且经原告协调，工程款也支付到位。但被告宏梁公司尚欠原告代付的水泥款24万元及代理费3万元，原告多次向其催收无果。重庆宏梁建设工程有限公司辩称，1.原告诉称案涉项目产生的民事责任应当由常元亮及杨益承担。2017年9月6日，被告宏梁公司与黔江区太极乡人民政府签订了《太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程施工承包合同》。2017年9月12日，被告宏梁公司与常元亮签订了《工程项目承包合同书》，约定被告宏梁公司将太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程转包给常元亮承包施工，施工风险由常元亮自行承担，经济责任和法律责任由常元亮承担并自负盈亏。2017年10月18日，常元亮与原告之子杨益签订了《太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程施工合伙协议书》。协议约定，常元亮与杨益对案涉工程共同投资、共同管理、风险共担、利益均分。2.原告与杨益、常元亮应当连带对外承担案涉工程所产生的对外民事法律责任，对内按其合伙协议承担民事法律责任。工程实施过程中，原告基于杨益与常元亮在案涉项目中的合伙关系，参与工程项目的管理事务，并负责工程款的催收和工程所需水泥的采购及相应款项的支付。依据常元亮与杨益在合伙协议书中的约定，原告向工程垫付资金。2019年3月17日，原告及常元亮共同向被告出具《承诺书》，承诺案涉项目已按进度支付材料款和民工工资，已无拖欠款项。依据常元亮与杨益签订的合伙协议及该承诺书，足以证明原告与其子杨益、常元亮系合伙关系。既为合伙关系，且原告以其行为确认自己为案涉项目的共同转承包人，应当按照前述《工程项目承包合同书》及《太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程施工合伙协议书》的约定承担转承包和合伙的相应法律责任及后果。3.被告宏梁公司不应重复承担原告诉称款项的交付责任。依据被告宏梁公司与常元亮签订的前述合同及常元亮与杨益签订的合伙协议，以及原告与杨益之间的父子关系，原告与常元亮、杨益之间的合伙关系，扣除管理费和项目应承担税费，以及扣除被告代为支付的其他材料款和民工工资，被告宏梁公司分别于2018年9月28日、2018年10月8日、2019年2月3日、2019年3月7日、2019年9月9日向常元亮支付了9万元、325550元、144000元、74720元、2万元，于2019年9月11日向杨益支付了5万元。4.原告诉称的事实违背客观事实。原告在其诉称的《水泥供需合同》上担保人处签字的行为是基于其实为案涉项目的转承包人，及其与常元亮、杨益之间的合伙关系，并非在被告宏梁公司自行组织案涉项目的施工工程中，就水泥采购事务专项委托原告办理。原告诉称的代理费系常元亮个人承诺，且依据前述承包合同及合伙协议，也不应当由被告宏梁公司承担。综上，请求驳回原告对被告宏梁公司的诉讼请求。常元亮未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年9月12日，被告宏梁公司（乙方）与黔江区太极乡人民政府（甲方）签订了《太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程施工承包合同》，约定甲方将太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程建设承包给乙方。2017年9月12日，被告宏梁公司将太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程委托常元亮承建，并作为甲方与常元亮（乙方）签订了《工程项目承包合同书》。第一条约定，“工程内容：按甲方与发包单位签订的《建设工程施工承包合同》中的工程内容为准。”第四条约定，“本工程项目必须由乙方直接组织实施，禁止转包他人施工。施工期间所遇到的风险自行承担，自负盈亏，甲方不承担任何经济责任和法律责任。”第五条约定，“管理费：乙方按工程总造价2%向甲方缴纳管理费（在拨付进度款中抵扣）。但涉及本工程的营业税和个人收入所得税及其他相关部门收取的相关税费由乙方全额承担，乙方必须按时向有关部门缴纳，若因未缴纳相关税费所引起的罚款和公司受到信誉损失由乙方全部承担责任……”第七条约定，“拨付工程进度款和尾款时，项目须提交安全总结和农民工工资支付情况。”肖宏侠陈述，2017年，原告告知肖宏侠因其要去太极6组做乡村公路硬化，需要用1000吨水泥，但无钱购买，肖宏侠因欠原告钱，便说由肖宏侠找杨红英（系弘龙水泥公司法定代表人）赊购。2017年12月5日，肖宏侠与原告一同去弘龙水泥公司找到杨红英，三人商定由肖宏侠帮原告赊购水泥，并由肖宏侠出具欠条，杨胜频向弘龙水泥公司安排水泥发货事宜。肖宏侠于2017年12月5日出具欠条，载明“欠到弘扬集团水泥款叁拾柒万元正（1000.00吨）。春节前付清”，落款处签名为“肖宏侠（宏梁公司）”。“（宏梁公司）”系之后由弘龙水泥公司工作人员添加。原告举示签订时间为2018年2月25日的《水泥供需合同》，甲方为弘龙水泥公司，乙方为被告宏梁公司。该合同第三条约定，“1.供货时间：2018年3月1日至工程竣工……”第四条约定，“交货地点：太极洞角村。”第五条约定，“付款方式：先款后货。”落款供方处盖有弘龙水泥公司销售部的印章，需方处盖有宏梁公司印章，手写有“担保人：杨胜频”及其电话号码。2017年12月5日至2018年11月14日期间，弘龙水泥公司陆续发货，其《弘龙水泥公司销售发货单》上的客户名称为“肖宏侠（宏梁建设工程有限”，绝大部分发货单上的收货人签名为杨益或杨胜频、杨胜平。2018年12月4日，原告用其妻王玉琼的银行卡向弘龙水泥公司刷卡支付18026元（其中26元系手续费），因该付款是记入肖宏侠的账目，弘龙水泥公司的工作人员在该刷卡凭证上记录“肖宏侠：18000”，原告随后在该刷卡凭证上代王玉琼签名。原告陈述，该次付款是因其于2018年12月去要水泥，弘龙水泥公司告知其已经没有钱了，原告才去刷卡支付的水泥款。2018年12月13日，弘龙水泥公司出具付款人为宏梁公司的发票一张，价税合计385870元，备注项目名称为太极乡金团村路面硬化工程。2019年1月29日，被告宏梁公司授权杨胜频作为其代理人办理案涉项目拨付工程款事宜。杨胜频接受被告宏梁公司委托，办理了委托事务，之后，宏梁公司继续委托原告整理材料组织工程验收。肖宏侠在接到杨红英水泥已经用完需要付款的通知后，通过重庆市宏甲山实业有限公司于2019年1月31日向弘龙水泥公司支付37万元。2019年3月7日，原告向被告宏梁公司提交《承诺书》，载明“由宏梁公司项目部承建的太极乡金团撤并村洞角村工程，已完成施工合同工程量的100%，该项目工程款已由太极乡政府拨付到公司账户。目前，项目已按进度支付材料款和民工工资，现场无拖欠和工伤现象。请按施工承包合同拨付工程进度款。若该项目在区劳动局有举报或拖欠闹事现象，影响公司信誉，自愿按工程总造价的3%进行处罚。”原告在项目负责人处签字，同时该处还签有“常元亮”字样，但原告与被告宏梁公司均认为不是常元亮本人所签。2019年6月18日，在原告在场的情况下，常元亮出具《承诺书》，载明“宏梁建司：原本人常元亮承建太极乡撤并村洞角村公路未尽事宜，因本人多病全由杨胜平处理一切事务至质保金退回止。原由杨胜平经办的水泥款上差（贰拾肆万元）整，继续由他领取还款，另杨胜平儿子杨益因修建公路劳务费等伍万元（50000.00）合计约贰拾玖万由杨胜平领取。其他所有人的费用由我常亮负责，与公司无关。”常元亮将该《承诺书》交给原告后，原告交给宏梁公司，宏梁公司将复印件交给原告，并在复印件上书写“复印件由杨胜平（频）保管同等具有法律效力。2019年6月19日”，且在该处加盖宏梁公司印章。2019年8月26日，弘龙水泥公司出具《证明》一份，载明“兹证明2018年2月25日，宏梁公司因承建黔江区太极乡洞角村路面硬化工程需要，与我弘龙水泥公司签订《水泥供需合同》。根据供需合同约定，我公司实际供货890吨，应付货款385870元，全部货款由担保人杨胜频支付，该合同现已履行完毕，货款已结清，宏梁公司未直接向我公司支付过货款属实。”该《证明》末尾处盖有弘龙水泥公司财务专用章。2019年9月2日，宏梁公司在《宏梁公司太极洞角撤并村路面硬化工程验收决算支出各种费用清单》上盖章，该清单载明合计费用为147001.75元，费用由杨胜频垫支。被告宏梁公司分别于2019年2月3日、2019年3月7日、2019年9月9日向原告转账支付144000元、74720元、20000元。被告宏梁公司于2019年2月3日向杨益转账支付50000元。原告称2019年3月7日、2019年9月9日的转款系支付的原告代被告支付的税费和结算资料的费用、验收费用，除了2019年2月3日转账支付的144000元外，其他费用与本案无关。弘龙水泥公司财会室会计田方陈述，案涉水泥交易的金额为发票上的385870元，多支付的金额记在账上，应当退还给肖宏侠。弘龙水泥公司财务部无2018年2月25日的《水泥供需合同》。弘龙水泥公司销售副总李世合陈述，弘龙水泥公司无2018年2月25日的《水泥供需合同》，该合同应该是开发票补的，如果直接签合同，弘龙水泥公司肯定有这份合同；是肖宏侠与弘龙水泥公司发生的关系，事情的经过是肖宏侠给弘龙水泥公司出欠条后，弘龙水泥公司再发货。弘龙水泥公司法定代表人杨红英陈述，这批水泥最开始是由肖宏侠出具的欠条，弘龙水泥公司只认肖宏侠，后面付的款项无论是谁支付的，都是记的肖宏侠的账；杨胜频不是担保人，如果仅是杨胜频担保，弘龙水泥公司不可能发货；弘龙水泥公司于2019年8月26日出具的《证明》，没有经手人，弘龙水泥公司也未留底，时间长，记不清楚，已无法核实。本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告依据《水泥供需合同》、发票、弘龙水泥公司出具的《证明》，认定宏梁公司系案涉水泥买卖合同的买方，原告系保证人，且其履行了保证责任，故主张向被告宏梁公司追偿。但根据肖宏侠的证言，肖宏侠于2017年12月5日向弘龙水泥公司出具的欠条，再结合弘龙水泥公司将原告于2018年12月4日刷卡支付的水泥款记入肖宏侠的账目，以及弘龙水泥公司的法定代表人杨红英向肖宏侠催款的事实，本院认定肖宏侠是以自己的名义向弘龙水泥公司购买水泥，弘龙水泥公司仅是根据肖宏侠的指示由原告安排水泥的发货事宜，对于弘龙水泥公司而言其亦是向肖宏侠销售水泥，而非被告宏梁公司。虽然弘龙水泥公司出具了《证明》，但该《证明》并无经手人签名，且内容与肖宏侠为购买水泥出具欠条，以及肖宏侠通过重庆市宏甲山实业有限公司付款37万元，原告支付的18000元亦是记入肖宏侠账目等事实不符，故本院对该《证明》不予采信。案涉水泥系用于宏梁公司承包的工程，弘龙水泥公司开具的发票付款方为宏梁公司也符合情理，故本院不能据此认定宏梁公司系案涉水泥买卖合同的相对方。肖宏侠于2017年12月5日向弘龙水泥公司购买水泥时，除出具欠条外，弘龙水泥公司并未要求肖宏侠提供保证人，且弘龙水泥公司于该日开始陆续发货，说明弘龙水泥公司已经开始履行合同，而原告举示的《水泥供需合同》签订时间系2018年2月25日，在弘龙水泥公司开始履行合同之后，结合弘龙水泥公司的工作人员关于弘龙水泥公司无该份合同的陈述，可以认定弘龙水泥公司并未履行该合同，故不能认定原告为宏梁公司提供了保证担保。肖宏侠最后付款37万元亦是弘龙水泥公司的法定代表人杨红英通知其水泥已用完需要付款后，便支付了款项，并非由于宏梁公司不付款而代原告承担保证责任。综上，原告举示的证据不能证明其为被告宏梁公司向弘龙水泥公司承担了保证责任，故不能向被告宏梁公司主张追偿，对原告要求被告宏梁公司向其支付垫付的货款24万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的代理费，虽然被告委托原告办理了案涉工程的部分事务，但原告未举示证据证明其与被告约定了报酬及具体标准，应承担举证不力的后果，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告杨胜频的诉讼请求。案件受理费5350元，由原告杨胜频负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  黄晓娟人民陪审员  周 娟人民陪审员  陈明凯二〇二〇年三月十九日书 记 员  王 双