广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终132号上诉人（原审原告）：陈诗敏，女，汉族，1993年5月23日出生，住广东省茂名市茂南区***************。委托诉讼代理人：吴文豪，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓雄颖，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市城区美笑美容馆。住所地：茂名市茂南区*************夹层13号房。经营者:袁康宇。上诉人陈诗敏因与被上诉人茂名市城区美笑美容馆产品销售者责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈诗敏及其委托诉讼代理人邓雄颖，被上诉人茂名市城区美笑美容馆的经营者袁康宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈诗敏的上诉请求：1、撤销(2019)粤0902民初5664号民事判决，依法改判；2、改判袁康宇退还陈诗敏购买掌灸仪的款项2980元，陈诗敏收到该笔款项后返还商品给袁康宇。3、改判袁康宇向陈诗敏支付三倍赔偿金8940元。4、本案一审、二审案件诉讼费用由袁康宇承担。事实与理由：一、涉案产品掌灸仪系二手产品，袁康宇作为销售者，其销售行为系欺诈，依法应当退还陈诗敏购买掌灸仪的款项2980元及支付三倍赔偿金8940元。一审庭审时，据美容馆自认，掌灸仪是通过刷卡及插入艾包后使用的，艾包原配120包，卡次数为120次，卡与艾包均无法另行购买。庭审过程中，双方已确认卡次数及艾包的数量均为120次，该掌灸仪的内部胶面存在烟熏油迹及污垢，在陈诗敏未使用过该掌灸仪的情况之下，该商品即存在这种严重的瑕疵问题，可以断定此前已被实际使用过，系二手商品，以次充好。另外，袁康宇还存在价格欺诈行为。根据《禁止价格欺诈行为的规定》，价格欺诈是指经营者利用虚假的或者令人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者与其进行交易。美容馆自称掌灸仪系特价商品，要通过微信小程序帮其抢购，但无法提供其他同类商品市场价格与之对比。该掌灸仪的价格虚高。仪器与艾包品牌均标示为“好戴夫”，系不知名品牌，艾包也不存在其他同类商品以外的特殊用料，庭审中袁康宇称涉案产品掌灸仪原价系3980元，优惠价系2980元，这严重不符同类商品的市场定价。“好戴夫”牌子的掌灸仪包装盒上标示的专利号为ZL*************，系上海昊美化妆品有限公司注册的艾灸理疗仪(手持仪)的外观设计专利号，本案的仪器与该外观设计一致。而制作该掌灸仪的委托方为上海昊美健康管理有限公司，现有证据未能证明其与品牌“好戴夫”是否取得专利权人上海昊美化妆品有限公司授权使用该外形设计。艾包包装盒标示委托方为上海昊美健康管理有限公司，被委托方为李时珍蕲艾集团，“好戴夫”艾包是否为委托方的专利产品，现有证据未能证明委托方是否有权委托生产，以及未能证明“好戴夫”是否取得委托方授权使用。二、袁康宇未能就本案涉案产品瑕疵问题以及产品相关情况进行举证，应当承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”通过上述论述，陈诗敏已经举证证明本案涉案产品系二手产品，至于该产品为何存在如此瑕疵，袁康宇需提供证据证明。袁康宇未能举证证明，则应当承担举证不能的法律责任。综上所述，因涉案产品掌灸仪存在严重瑕疵，系二手商品，袁康宇作为销售者百般推脱，陈诗敏作为消费者对此非常失望，已经没有继续履行合同的意思，袁康宇未能举证证明产品存在严重瑕疵与其无关，应当承担欺诈的不利后果，故袁康宇需退还涉案产品掌灸仪的款项2980元及支付三倍赔偿金8940元给陈诗敏。茂名市城区美笑美容馆辩称：掌灸仪是特价产品，是无法退换的，陈诗敏购买产品后，袁康宇当场将产品拆开给陈诗敏看，证明产品不是二手产品。袁康宇无法证实掌灸仪卖给陈诗敏之后的事情，应由陈诗敏证实。请求二审维持一审判决。陈诗敏向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告购买掌灸仪的款项2980元，原告返还该商品给被告；2、判令被告向原告支付三倍赔偿金8940元；3、诉讼费由被告承担。一审认定事实：被告美容馆登记注册于2015年12月7日，属个体工商户性质，经营者袁康宇。原告是被告的消费客户，2019年8月2日，原告向被告购买了涉案商品：好戴夫掌灸仪一台(包括仪器一台及120包药艾)，产品价格2980元/台。庭审上，经现场查检涉案商品，并经双方当事人予以确认，该产品的厂家属上海昊美化妆品有限公司，并经广东微生物分析检测中心检测认证，属于合格产品。但掌灸仪(实物)确实存有使用过的油污痕迹，但120包药艾完整无缺。对此，双方各执一词，被告认为当初交付商品时原告有验货，且自提货两个月后才反映问题，责任在原告，若真有质量问题，可以考虑更换仪器给原告；原告认为被告故意销售二手商品，构成欺诈。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，被告是否构成消费欺诈，是本案的争议焦点。原告作为消费者，因个人生活需要购买涉案商品，发生欺诈纠纷的，应当适用《消费者权益保护法》。一般而言，消费欺诈是指欺诈方主观上具有欺诈的故意，即欺诈方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示。构成消费欺诈的，适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的赔偿罚则执行。结合本案的具体情况，原告诉讼主张产品质量瑕疵“退一赔三”，必须以被告存在欺诈行为为前提和基础。在《消费者权益保护法》没有明确规定由经营者举证的法定情形之下，当应由原告对被告确实存在欺诈行为这一请求权成立要件承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”规定。因为民事欺诈事实的证明，涉及到人的主观意志是否存在恶意，如不适用较高的证明标准，容易鼓励当事人事后以对方违反诚信原则为由而任意主张民事行为无效，从而危及正常的民事交易活动的安全性，破坏正常的交易秩序。本案中，对于原告购买涉案商品，被告事前已经尽了告知义务，事后教导原告如何操作使用事宜。故原告应当知悉该商品的真实情况及使用性能，再者，涉案商品经庭审查检，并非如原告所诉称的“三无产品”。故被告在销售产品时并无欺诈故意，原告主张被告存在消费欺诈，未能如期完成举证责任，一审法院不予确认。诚然，被告作为商家，并无消费欺诈的故意，但是，被告仍然肩负产品瑕疵担保责任。适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”在此先予叙明。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百零九条规定，判决：驳回原告陈诗敏的全部诉讼请求。案件受理费49元，由原告陈诗敏负担。二审期间，茂名市城区美笑美容馆提交新证据：1、产品专利授权书复印件，拟证明掌灸仪是委托公司生产的，是安全产品的品牌。2、视频录像，拟证明产品是特价商品，如果有质量问题，7天内可退换。陈诗敏的质证意见：1、对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。专利授权书只能证明产品得到授权使用，无法证明本案掌灸仪内部存在烟熏痕迹等瑕疵与之无关。2、对视频内容无异议。本院认证如下：对产品专利授权书复印件、视频内容予以采信。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明：二审中，陈诗敏承认美笑美容馆介绍产品时说过产品是特价商品，不能退换，交货时也拆开给其看后验收并教其操作使用。陈诗敏于收货后1个多月才向美笑美容馆反映掌灸仪内部有烟熏痕迹。又查明，2016年7月27日上海昊美化妆品有限公司委托广东省微生物分析检测中心对好戴夫掌灸药艾进行检测，检测项目结果符合要求。2018年7月1日上海昊美健康管理有限公司与上海昊美化妆品有限公司签订专利使用授权书，上海昊美化妆品有限公司同意将艾灸理疗仪（手持式）授权给上海昊美健康管理有限公司使用3年。本院认为：根据诉辩双方意见，本案争议焦点：美笑美容馆向陈诗敏销售涉案产品是否存在欺诈行为。民事法律行为中的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示。构成欺诈，行为人主观上有故意，客观上实施故意告知虚假情况行为。本案中，涉案产品是上海昊美化妆品有限公司授权给上海昊美健康管理有限公司使用销售的商品，是合格产品。陈诗敏购买涉案产品前，美笑美容馆明确告知涉案产品是特价产品，不能退换，已尽了告知义务；交货时，美笑美容馆拆开产品给陈诗敏看过并教其如何操作使用，经陈诗敏检验过无问题后，陈诗敏才拿回去的。虽然掌灸仪内部有烟熏痕迹，但陈诗敏于收货后1个多月才向美笑美容馆反映掌灸仪内部有烟熏痕迹瑕疵，陈诗敏不能证实产品是收货前存在的烟熏痕迹。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，陈诗敏应承担举证不能的后果。美笑美容馆在销售产品时没有故意隐瞒产品真实情况和诱使陈诗敏做出错误的意思表示，故美笑美容馆的销售行为不存在消费欺诈。陈诗敏称美笑美容馆存在消费欺诈，缺乏事实证据，对陈诗敏以此为据要求美笑美容馆进行赔偿的诉求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。陈诗敏上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98元，由上诉人陈诗敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 罗 文审判员 徐忠圣二〇二〇年三月二十五日书记员 郑旖皓速录员 赖桢桢