江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0111民初2296号原告：徐鹏，男，汉族，1980年4月1日生。委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。被告：江西省广播电视网络传输有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区。法定代表人：刘发金，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。原告徐鹏与被告江西省广播电视网络传输有限公司（以下简称：广播网络公司）劳动争议纠纷一案，于2019年10月9日向本院起诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李小虎委托诉讼代理人李思南，被告广播网络公司委托诉讼代理人赵永帅到庭参加诉讼，本院依法审理，本案现已审理终结。徐鹏诉称：1.判令广播网络公司向徐鹏支付2018年9月18日至2019年5月期间拖欠的工资差额99580.7元（16666元/月*9个月-实发核发工资50419.3元，其中包含该期间广播网络公司节流克扣基本工资1687元、节流克扣月底绩效工资2131.2元、所有的实发工资克扣了20%部分12604.8元、2019年5月份绩效工资2000元）；2.判令广播网络公司向徐鹏支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额133328元（16666元/月*8个月）；3.判令广播网络公司向徐鹏支付解除劳动关系的经济补偿金16666元（16666元/月*1个月）；4.判令广播网络公司向徐鹏支付补发2019年6月1日至6日的工资4598元（16666元/月÷21.75天*6天）；5.判令广播网络公司向徐鹏支付违法约定试用期的赔偿金50000元（16666元/月*3个月）；6.本案诉讼费由广播网络公司承担。事实和理由：1.徐鹏和广播网络公司未签订任何具有法律意义的劳动合同和相关协议。入职时间2018年9月18日；岗位工种:市场营销总监；劳动时间:自2018年9月18日起严格按照公司的规章制度正常的上、下班，不存在任何无故缺岗、迟到、缺席、旷工等情况出现；支付工资日期:每个月的月底；实际支付工资报酬:详见工资单、银行流水及银行流水说明;未缴纳社保，但有缴纳公积金(公积金缴费基数:7391.70元/月)。2.存在争议的基本情况:徐鹏自2018年9月18日起入职广播网络公司担任市场营销总监一职。广播网络公司在招聘时口头承诺我们新入职员工作为年制20万元，后经过广播网络公司经营班子讨论会议决定总收入20万元/年封顶，徐鹏予以接受。在职期间(2018年10月份)，本人担任鹰潭地区业务督导团长一职，担任初期鹰潭全省排名倒数第二名，经过本人努力，2018年第四季度活动中设置的四类奖项中，均取得优异成绩，其中综合业务发展第二名、互动用户净增完成率第二名、宽带净增完成率第一名、互动机顶盒转化率第三名。2019年第一季度本人又被调派至抚州地区担任督导团长一职，最终又取得综合业务发展第二名。虽然各项结果优异，但广播网络公司却一直不与徐鹏签订劳动合同，也不与徐鹏确定评价标准，不按约定年薪20万元发放工资，且一直以试用期标准发放工资。广播网络公司在2019年1月24日オ通过公司“赣广网党办抄字[2019]34号红头文件”公开公示公告，传达了徐鹏于2019年1月18日试用期满，转为公司聘用人员，但仍未按约定年薪发放工资。在职期间，徐鹏多次要求签订劳动合同，并要求广播网络公司按约定的20万元年薪支付拖欠工资，均未果。广播网络公司一直压扣徐鹏5月份出差报销和补贴款，经多次咨询追讨，均未果。广播网络公司自徐鹏入职以来一直未给徐鹏办理社保。广播网络公司辩称：1.徐鹏在职期间，广播网络公司已足额向其发放工资，并不存在拖欠徐鹏工资的情形，徐鹏要求其向徐鹏支付拖欠工资99580.7元的请求无事实依据，不应当予以支持。2.广播网络公司应向徐鹏支付的二倍工资差额为22549.53元，而非徐鹏所主张的133328元。3.徐鹏主动提出解除劳动关系，无权要求经济补偿金。4.徐鹏6月份实际工作时间为1天，广播网络公司应当支付的工资141元（3066÷21.75，3066元为徐鹏2018年10月份至2019年5月份的平均工资）。5.徐鹏所主张的违法约定试用期赔偿金5万元与事实不符，于法无据。广播网络公司称：1.请求判令广播网络公司不向徐鹏支付未签劳动合同二倍工资差额47734.95元；2.请求判令广播网络公司不向徐鹏支付解除劳动关系经济补偿金6081元；3.请求判令广播网络公司不向徐鹏支付2019年6月份工资764元；4.本案的诉讼费由徐鹏承担。事实和理由：在计算徐鹏因未与其签订书面劳动合同而支付的二倍工资差额时，应当以徐鹏的实发工资为基数，且不应当包含季度绩效工资和年度终将；徐鹏主动离职的情形下，其无需向徐鹏支付经济补偿金；徐鹏2019年6月份的实际工作天数为1天，而非4天。徐鹏辩称：1.广播网络公司未与徐鹏签订书面劳动合同，应当支持工资双倍差额，双倍工资差额计算的基数，应当按照劳动者每月应得的工资予以计算。2.根据省高院裁审工作纪要第六条规定，明确载明了双倍工资的工资应当包括奖金、绩效，并且江西省工资支付办法均规定了工资的总额包含了奖金补贴、绩效工资等。3.从李小虎、徐鹏另案的刘涛三人的银行流水当中可以反映出绩效工资、绩效奖金、年终奖属于常规性的、固定性的奖金，不应当排除在双倍工资计算基数的之外。4.广播网络公司存在未足额支付劳动报酬的情形，比如克扣了基本工资、月度绩效，另外广播网络公司迟迟未制定相应的考核标准，其没有履行相应的义务，故应当承担解除劳动关系的经济补偿金。不管是从年薪20万元还是从每月发放的工资来看，均存在节流、克扣基本工资、绩效工资的违法的情形的是一个不争的事实。所以广播网络公司应当承担解除劳动关系和经济补偿金。5.2019年6月份广播网络公司称1、2号为周末不应当计工资，没有法律依据，只要劳动者没有与用人单位解除劳动关系，双休日也应当计算相应的工资。徐鹏在举证期限内提交了以下证据:1.徐鹏身份信息、广播网络公司企业公示信息。证明：徐鹏、广播网络公司诉讼主体资格适格；2.工资卡银行流水、工资条照片、工作牌（复印件）。证明：1.徐鹏于2018年9月18日入职广播网络公司处工作，职务为市场营销总监，徐鹏与广播网络公司于2018年9月18日建立劳动关系。2.广播网络公司向徐鹏实际发放的2018年9月至2019年5月的工资为50419.3（包含月度基本工资社保、月度绩效工资、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资、6月份基本工资和绩效工资；广播网络公司未按约定20万元年薪发放工资。3.广播网络公司每月固定“节流”徐鹏的基本工资和绩效工资；3.徐鹏住房公积金情况及账户明细。证明：1.截止2019年6月6日，广播网络公司为徐鹏缴纳了2018年9月-2019年5月共9个月的住房公积金；徐鹏与广播网络公司存在劳动关系。2.广播网络公司从徐鹏工资中扣缴的个人公积金应缴部分为887×9=7983元，未按约定的年薪20万元工资标准缴纳；4.广播网络公司《经营班子会会议纪要》（2018年第8号）。证明：2018年9月5日，广播网络公司经营班子会议决定，同意市场总监总收入20万元/年封顶。与广播网络公司招聘时口头承诺为年薪为20-30万元的相应证；5.市场总监2018年度四季度“百团大战”活动考核责任状（复印件）。证明：责任状明确了徐鹏2018年第四季度薪水为约定年薪总额（20万元）的四分之一，进一步证明了双方约定的年薪为20万元；6.广播网络公司办公室抄告单（赣广网党办抄字[2019]34号）。证明：1.2019年1月18日，广播网络公司同意徐鹏等三位市场总监作为试用期满转为公司聘用人员，聘期一年；办公室于2019年1月24日抄送人力资源部。2.广播网络公司对徐鹏的试用期为4个月（自2018年9月12日-2019年1月24日），而聘期为一年的试用期最长为1个月，违法约定试用期已超3个月；7.李小虎与广播网络公司（人力资源部一般工作人员同时负责招聘人员杨露露）微信聊天记录。证明：1.徐鹏多次向广播网络公司询问转正事宜，但对方依然不予签署。2.徐鹏确认工资发放标准事实确认。3.2019年5月份的绩效工资按照公司的规定是在2019年6月份发放，徐鹏6月份已离职，广播网络公司至今都未发放2019年5月份的绩效工资；8.《关于表彰2018年三百活动优秀战区通的报》，《2019年一季度三百活动业务经费提成报告》（照片打印件，到现在为止还没有发文下来）。证明：徐鹏在职工作期间表现优异，二次活动分别名列第一和第三成绩，但依然未得到广播网络公司的承诺劳动报酬；9.工作交接表。证明：2019年6月6日徐鹏离开广播网络公司前完成了所有和工作的交接工作，没有拖欠员工任何财物。广播网络公司在举证期限内提交了以下证据:1.广播网络公司营业执照、徐鹏身份证复印件。证明：徐鹏、广播网络公司诉讼主体资格适格；2.赣劳人仲字[2019]第252号仲裁裁决书、赣劳人仲字[2019]第252号仲裁裁决书送达回执。证明：徐鹏、广播网络公司劳动争议案件已由江西省劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲字[2019]第252号仲裁裁决书，广播网络公司于2019年9月2日签收该裁决书；3.徐鹏招商银行交易流水（账号：62×××73）、徐鹏实发工资表。证明：1、徐鹏于2018年9月18日入职，当月工资为1150元；2、徐鹏2018年10月份至2019年5月份的工资分别为：1979.92元（2018年10月30日发放）、3133.79元（2018年11月27日发放）、3133.79元（2018年12月26日发放）、3169.17元（2019年1月25日发放）、3260.14元（2019年2月28日发放）、3260.14元（2019年3月28日发放）、3620.14（2019年4月28日发放）、2972.36元（2019年5月30日发放）；3、徐鹏2018年第4季度的绩效工资为4499.52元（2018年12月29日发放）；4、徐鹏2018年年终奖为12449.4元（2018年12月29日发放2472元，2019年2月2日发放9977.4元）；4.广播网络公司人力资源部人员（杨露露）与徐鹏的聊天记录（时间分别为2018年9月20日、2018年10月10日）。证明：因徐鹏入职前的社会保险在山东省缴纳，入职后未将其社会保险转移至江西省，且有断缴的情形，经广播网络公司多次催促，徐鹏仍拒绝履行补缴义务，致使广播网络公司无法为徐鹏缴纳社会保险。经庭审质证，广播网络公司对李小虎所举证据1没有异议；对证据2工资卡银行流水真实性、合法性没有异议，其2018年12月29日发放的4499.52元为徐鹏2018年第四季度奖金，2018年12月29日发放的2472元和2019年2月2日发放9977.4元为徐鹏2018年年终奖。对工资条照片是复印件无法核实其真实性，不能作为本案证据使用。对工作牌真实性、合法性无异议。对证据3的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，徐鹏在职期间广播网络公司已按照相关规定为其缴纳社会保险及住房公积金，并依法代扣其个人应承担部分，双方并未就工资标准达成一致意见，也就不存在未按约定年薪20万元标准缴纳；对证据4真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，该组证据为广播网络公司内部决议，并非广播网络公司与徐鹏达成工资标准约定，且其内容也仅仅规定了市场总监在签署目标责任状完成所有业务考核并经广播网络公司确认后最高可能得到的年薪为20万元；对证据5证据真实性不予认可，因为是复印件。且该责任状并没有广播网络公司的盖章，并未生效。不能作为徐鹏主张其年薪20万元的依据；对证据6证据真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，该证据为广播网络公司内部决议，并非广播网络公司与李小虎之间达成的协议，事实上双方并未签订劳动合同，也未就试用期进行过任何约定，因此不存在违法试用期的情形；对证据7的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，杨露露仅为广播网络公司的一般工作人员，并不负责徐鹏的招聘事宜，在有绩效考核的前提下广播网络公司的工资是按照每月发当月的基本工资和上月绩效；对证据8《关于表彰2018年三百活动优秀战区通的报》真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，广播网络公司以足额向其发放应得奖金。对《关于申请拨付2019年一季度三百活动业务经费提成报告》三性均不予认可；对证据9的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，徐鹏虽然于2019年6月6日办理工作交接，但其在2019年6月4日便向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，并未向广播网络公司提供任何实际上的劳动，因此其工作实际时间为2019年6月3日。徐鹏对广播网络公司所举证据1、2没有异议，本院予以采纳；对证据3真实性、合法性没有异议，本院予以采信；对证据4依据案情综合考虑。本院根据上述采信的证据并结合庭审情况，认定本案事实如下：徐鹏于2018年9月18日应聘广播网络公司，职务为市场营销总监，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定年薪会达到20万元/年。在职期间，广播网络公司向徐鹏发放2018年9月至2019年5月的工资为50419.3元（包含社保、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资和6月份基本工资和绩效工资。2019年6月4日徐鹏以广电网络公司未按招聘承诺发放工资为由向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于6月6日办理了工作交接。该委于2019年8月20日作出赣劳人仲案字[2019]第252号仲裁裁决书。徐鹏对仲裁裁决不服，先向本院提起诉讼。广播网络公司同时也向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点为：如何确定徐鹏的月工资标准；广播网络公司是否应当支付徐鹏未签订劳动合同的二倍赔偿工资；广播网络公司是否应当支付徐鹏经济补偿金；广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日徐鹏的工资；广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，本院综合评判如下：关于如何确定徐鹏的月工资标准。首先，广播网络公司承诺20万年薪是徐鹏单方面陈述，没有书面约定，双方对于年薪20万的约定，因证据不足，难以确认。其次，年薪是以年工资总额为计算标准，即便有20万元年薪的口头约定，但具体薪酬标准仍需要双方就月工资标准、月绩效奖金标准、季绩效奖金标准、年终绩效奖金标准等进行协商，而且还应确定年度完成任务指标、考核办法、奖金发放办法等。事实上，双方未就薪酬标准进行实质协商，因此，对于徐鹏月工资标准理论上有多种可能。徐鹏以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据。再次，徐鹏入职后，广播网络公司按照市场部副总薪酬标准的80％发放徐鹏工资，对该标准，徐鹏虽有异议，但一直也未向广播网络公司提出辞职，可以推断徐鹏在事实上同意按此标准发放工资。因此，可以确定徐鹏在广播网络公司处工作的月工资标准为市场部副总薪酬标准的80％，即4152元/月。根据上述，徐鹏以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据，因此请求以该标准补发工作期间工资没有事实依据，对该诉请，本院不予支持。关于广播网络公司是否应当支付未签劳动合同二倍赔偿工资。徐鹏自入职以来，广播网络公司未与徐鹏签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，广播网络公司应当支付徐鹏2018年10月18日至2019年6月6日的二倍工资差额。又根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三、四条；《江西省工资支付暂行规定》第四条，工资包括奖金。2018年10月份徐鹏应发工资286.92元，2018年10月19日-31日工作日9天，工资为2866.92元/21.75天＊9天＝1186元。因广播网络公司未提供徐鹏2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份徐鹏实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝764元。综上，徐鹏2018年10月19日-31日应发工资1186元，应补发1186元;2018年11月应发工资为4020.79元，应补发402039元;2018年12月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2019年1月应发工资为4071.67元，应补发4071.67元;2019年2月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元;2019年3月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元:2019年4月应发工资为452.64元，应补发4522.64元;2019年5月应发工资为3874.86元，应补发3874.86元;2019年6月应发工资为764元，应补发764元;2018年第4季度绩效工资449.52元，应补发49952元;2018年年终奖12449.4元，应补发12449.4元。广播网络公司应支付徐鹏未签劳动合同二倍工资差额合计为47734.95元。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付经济补偿金。因广播网络公司一直不与徐鹏协商考核办法及薪酬标准，徐鹏以此为由向广播网络公司口头提出辞职申请，双方于2019年6月6日办理工作交接。因广播网络公司没有履行与徐鹏就劳动合同事宜协商和订立的责任和义务，徐鹏辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定广播网络公司应当向徐鹏支付解除劳动关系经济补偿金。徐鹏解除劳动关系前平均月工资为6081元(徐鹏2018年10月-2019年5月应发工资为:2866.92元、452.64元、4020.79元、4071.67元、4162.64元、4162.64元、4020.79元、3874.86元;2018年第4季度绩效工资4499.52元，2018年年终奖12449.4元)，广播网络公司应当向徐鹏支付6081元经济补偿金。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日徐鹏的工资。因双方办理工作交接时间为2019年6月6日，确认双方解除劳动关系时间为2019年月6日。因广播网络公司未提供徐鹏2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份徐鹏实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝764元。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。由于双方未签订书面劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的试用期情形，且广播网络公司办公室抄送单不能代替双方劳动合同。对该诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付徐鹏二倍工资差额47734.95元；二、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付徐鹏解除劳动关系经济补偿金6081元；三、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付徐鹏2019年6月份工资764元；四、驳回徐鹏、江西省广播电视网络传输有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西省广播电视网络传输有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  龚爱根人民陪审员  王 丽人民陪审员  张晓华二〇二〇年三月二十六日书 记 员  万志艳