山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终110号 上诉人（原审被告）：田红，女，1973年9月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王建宇，东营市东营大正法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：吴志国，男，1972年1月17日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王树辉，山东益权律师事务所律师。 上诉人田红因与被上诉人吴志国民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田红上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回吴志国的诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由吴志国承担。事实与理由：一、一审判决认定田红与吴志国之间存在民间借贷关系是错误的。（一）民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案一审中，吴志国没有提供任何予以证明其与田红存在民间借贷合意的证据，因此，在本案民间借贷关系的成立要件缺少合意的前提下，一审法院认定双方存在民间借贷关系是错误的。（二）仅有转账凭证并不能证明借款事实的存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。具体到本案，吴志国既然主张是借款，就应该提供借条或者其他相关证据，以证明借贷关系的存在，但其只是提供了转账事实的证据且真实性存疑，而田红提供的证据能够证明吴志国是代刘某偿还借款的事实，故其诉请不应得到支持。二、一审判决证据认定错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证明证明。被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借款关系的成立承担举证证明责任。”根据该规定，在田红提供的证据能够证实吴志国是代刘某偿还欠款的事实后，吴志国仍应就借贷关系的成立承担举证责任，但在本案中吴志国仅仅提供交易明细，没有提供借贷关系成立的证据。三、一审法院适用法律是错误。一审判决对事实和证据的认定错误，必然导致适用法律错误。田红与吴志国之间不存在任何借贷关系，吴志国与刘某之间实为代为清偿关系，一审法院认定田红与吴志国之间存在借贷关系是错误的。 吴志国辩称，1．吴志国没有理由和法定义务代为清偿。2．需要明确一下，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的是，原、被告双方之间的借款或其他债务，并非第三人的借款或其他债务，田红的抗辩理由不成立。3．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 吴志国向一审法院起诉请求：1．判令田红偿还吴志国借款60000元及利息（利息计算方式：以60000元为基数，自2015年10月15日起至实际清偿之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算）；2．诉讼费由田红承担。 一审法院认定的事实：吴志国于2015年9月29日以其建设银行账户（账号62×××01）通过ＡＴＭ机向田红的银行账户（账号：62×××39）转入50000元，于2015年10月15日以其建设银行账户（账号：62×××97）通过ＡＴＭ机向田红的上述账户转入10000元。 一审法院认为，公民之间的合法借贷关系应予保护。吴志国提供的银行交易明细能够证实其分两次分别向田红转款5万元、1万元的事实。现吴志国主张上述款项系田红向其借用，借用时未出具借据；田红则抗辩称其中的5万元是吴志国代为偿还的刘某于2015年2月9日向田红借用的5万元借款，另1万元是吴志国向其支付的报酬。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”庭审中，田红提供的证据虽能够显示刘某于2015年2月9日向其借款5万元，但无法证实吴志国于2015年9月29日转给田红的5万元系代刘某偿还上述借款，田红对其主张的2015年10月15日转款1万元的事由未能提供有效证据证实。另外，刘某向田红出具的借条原件至今由田红持有，田红虽称其因未能退出刘某向吴志国借款55万元的担保而未交还，但吴志国已于2018年1月26日向田红出具“田红担保的五十五万对田红无关”的证明，田红至今仍持有该借条，与常理不符。因此，一审法院对田红的抗辩主张不予采信，并对吴志国主张涉案两笔款项属于借款予以认定。关于吴志国的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。吴志国、田红对于借款期限未作约定，故诉讼时效期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。庭审中，田红称吴志国从未向其催要过，故吴志国的诉请未超过法定的诉讼时效，一审法院对吴志国要求田红偿还涉案两笔借款合计6万元的诉请，予以支持。双方对借款利息未作约定，应视为不支付利息，但田红未及时还款，其应自吴志国起诉之日即2019年11月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息。吴志国诉请的超出部分，不予支持，综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，一审法院判决：一、田红于判决生效后五日内偿还吴志国借款6万元及逾期利息（逾期利息计算方式：以6万元为基数，自2019年11月7日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由田红负担。 二审中，田红为支持其上诉主张提供刘某出具的书面证明一份、含有视频和照片的光盘一张，该证据是在一审结束后田红去安徽省霍邱县找到刘某，由刘某本人书写证明且提供自己的身份证原件及复印件而形成的同步录像。证明：吴志国于2015年9月29日向田红转账的5万元是代刘某偿还借款的事实，该证据也证明田红一审中提交的证据的真实性与合法性。 吴志国在观看了田红用手机录制的原始视频后，对上述证据发表以下质证意见：1．对刘某出具的证明有异议，证明中刘某的身份证复印件与吴志国持有的刘某身份证复印件不一致。吴志国持有的刘某的身份证复印件上的住址是，证明中刘某的身份证复印件上的住址是，并且两份身份证复印件上的有效日期也不同。2．视频中的人不像刘某本人，本身吴志国不欠刘某的钱，没有理由替刘某向田红还账。该录像不符合民事证据规则的规定，形式不合法，根据民事诉讼证据规则的规定，证人必须出庭，存在不能出庭的情况的，应得到法庭的许可，该录像录制的时间是2019年12月19日，当时疫情没有发生，田红和证人刘某就做好了不出庭的准备，因此该证据形式上不符合法律规定，不能作为证据使用。刘某与本案有重大利害关系，其证言不能直接作为证据使用。 本院认为，田红提供视频是其用手机录制，故本院对该视频的真实性予以采信。视频中的被拍摄人持有刘某身份证原件，吴志国仅仅是认为视频中的人不像刘某本人，但并无证据否定视频中的人就是刘某，故本院认定视频中的被拍摄人即是刘某本人。吴志国持有的刘某身份证复印件与视频中刘某持有的身份证虽然住址和有效日期不一致，但居民身份证号码是一致的，均为370503196907162938，住址和有效日期不一致，有可能是更换身份证所致，并不影响对视频中被拍摄人是刘某本人的认定。视频中刘某持有的身份证及证明内容与田红提供的有刘某签字书面证明内容和身份证复印件一致，能够认定田红提供的证明系刘某出具，本院对该证明的真实性予以采信。 二审中吴志国未提供新证据。 本院二审查明以下事实：1.2015年2月9日，案外人刘某向田红借款5万元，并出具借条一张。次日田红将该款转入刘某账户。2．一审法院作出判决后，田红于2019年12月19日在安徽省霍邱县一个莲藕养殖池找到刘某，并对刘某进行了视频录制。视频中，刘某在车内书写了证明一份，并进行了宣读，内容为：“我证明，原告吴志国与被告田红民间借贷纠纷一案中，吴志国于2015年9月29号向田红转账50000元（伍万元整）是代我刘某偿还2015年2月9号所欠田红50000元（伍万元整）债务，特此证明。证明人：刘某2019年12月19号。”田红庭审中提供的书面证明即是该视频中刘某出具并宣读的证明。3.2018年1月23日，田红因有人到其家中闹事，向东营市公安局河口区分局军马场派出所报案。马场派出所出具的接处警登记表载明：吴志国因2015年刘某欠55万元未还，其到田红家找担保人田红，田红以其带着王翔等人来要账为由报警。后工作人员告知双方到法院诉讼解决，吴志国离开。4.2018年1月26日，吴志国向田红出具书面说明一份，内容为：田红担保的55万元对田红无关（2015年9月29日）。5．关于田红没有出具借条的原因，吴志国一审中陈述：借款当天，田红口头承诺让刘某偿还，因为田红与刘某之间有经济往来。二审中陈述：当时田红口头承诺，短时间内周转过来就偿还，后期借吴志国1万元的时候，又说第二天一起还，到目前田红以种种理由不还，一直拖着没有写借条。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 二审中，双方当事人争议的焦点是：田红与吴志国之间就涉案款项是否存在民间借贷关系。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。本案中，吴志国虽然主张与田红之间存在民间借贷关系，但其提供的证据只是其向田红账户转账的记录，并没有提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。从其与田红的关系来看，吴志国是通过刘某认识的田红，涉案款项发生时，吴志国与刘某的熟悉程度要超过与田红的熟悉程度。从吴志国于2015年9月29日向刘某出借55万元，并要求刘某出具借条和要求田红等提供担保的行为来看，吴志国行为比较谨慎，注意对自己利益的保护。鉴于上述情况，吴志国于2015年9月29日同一天内向刘某出借55万元，向田红出借5万元，如果该两笔款项均为借款的话，其不可能只要求刘某出具借条，而不要求田红出具借条。关于田红没有出具借条的原因，吴志国在一、二审中的陈述相互矛盾。如果吴志国与田红之间就涉案款项存在真实的借贷关系，那么吴志国于2018年1月26日向田红出具书面说明，免除田红对刘某55万元借款的保证责任时，完全有机会、有条件要求田红为涉案款项补写借条，而吴志国并未要求田红补写借条，对此，吴志国并未作出合理解释。因此，吴志国以涉案款项主张与田红之间存在民间借贷，既不符合常理，也不符合民间借贷的交易习惯，其仅以转账记录主张与田红之间存在民间借贷关系，证据不足。田红提供的刘某出具的证明和视频资料也能够印证本院对上述事实的分析。另外，田红仍持有刘某向其出具的借条并不影响本案事实的认定。 综上所述，因田红提供了新的证据，致使本案一审判决认定事实发生变化。上诉人田红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2421号民事判决； 二、驳回吴志国的诉讼请求。 一审案件受理费1300元，减半收取计650元，二审案件受理费1300元，均由吴志国负担。二审案件受理费1300元由吴志国于本判决生效后十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  许晓芳 审判员  王 芳 二〇二〇年三月十日 书记员  岳秀娟