西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕7102行初3338号 原告陕西泽聚商贸有限公司，住所地西安经济技术开发区雨润农产品全球采购中心干货区。法定代表人段静静，总经理。委托代理人汪辉，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人樊宁宁，陕西合恒律师事务所律师。被告西安市未央区市场监督管理局，住所地西安市未央区。法定代表人叶小玲，局长。委托代理人谢德智，工作人员。委托代理人李仁田，陕西信邦律师事务所律师。被告西安市市场监督管理局，住所地陕西省西安市未央区凤城八路西安市政府院内。法定代表人陈吉利，局长。委托代理人谈静，工作人员。委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。原告陕西泽聚商贸有限公司（以下简称泽聚公司）诉被告西安市未央区市场监督管理局（以下简称未央监管局）、西安市市场监督管理局（以下简称市监管局）食品行政处罚一案，于2019年10月23日向本院提起行政诉讼。本院立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。原告法定代表人段静静，委托代理人汪辉、樊宁宁，被告未央监管局委托代理人谢德智、李仁田，被告市监管局委托代理人谈静、赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月11日，被告未央监管局作出西未草市监食罚〔2019〕 4号行政处罚决定书（以下简称4号处罚决定书），认为原告销售的猕猴桃果脯存在违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项之规定，该局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，决定对原告处以：1.没收违法所得20元；2.罚款70 000元整；共计罚没70 020元。原告不服4号处罚决定书，于7月23日向被告市监管局申请行政复议。市监管局于9月16日作出西市监食复决字〔2019〕50号行政复议决定书（以下简称50号复议决定书），维持了被告未央监管局作出的4号处罚决定书。原告泽聚公司诉称，原告系经营干货的商户，店内仅有一件共20袋标称生产者为，生产日期2018年9月22日，保质期12个月，规格为500克的“猕猴桃果脯”（以下简称涉案果脯），每袋单价为10元，原告并未实际销售出该产品。原告能够提供合法的进货渠道及生产商出具的合格检验报告，原告在经营过程中尽到了相应的注意义务。2019年1月15日被告对原告经营的涉案食品进行抽样检验，2月1日，原告收到检验报告，该报告显示：涉案产品二氧化硫残留量不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，样品不合格。原告收到此报告后立即销毁处理了剩余涉案产品，涉案产品也并未正式流通市场。原告作为一名普通的食品经营者，按照《中华人民共和国食品安全法》的规定查验了生产商的营业执照、许可证和食品出厂检验合格证明，无法一一对涉案产品的残留量进行查验。依据该法第一百三十六条之规定，原告履行了进货的查验义务，即可以免于处罚。但被告却于2019年7月11日作出了4号处罚决定书。原告不服向被告市监管局申请复议，于9月27日收到市监管局作出的50号复议决定书。原告认为市监管局在认定过程中存有不公情形：原告向市监管局提供的《眉县食品安全检验检测中心检验报告》中产品生产日期为2018年11月29日，但市监管局认为不能证明生产日期为2019年9月22日涉案产品与前述报告所载产品为同一批次,故认定原告未尽到进货查验义务，原告仅仅为经营者，如若追责也应该追究生产商的责任，市监管局草率认为无法对原告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条而免予处罚是错误的，是不公平的。综上，原告尽到了相应的进货注意义务，能够提供进货渠道及生产商信息，针对涉案产品原告没有实际的销售额。二被告的行为侵害了原告的合法权益，特诉至法院。诉讼请求：1.撤销被告未央监管局作出的4号处罚决定书及市监管局作出的50号复议决定；2.本案诉讼费用由被告承担。原告泽聚公司向本院提交以下证据：第一组证据：1.销售票、2.抽样单，证明原告进货来源清楚，案涉食品为包装食品，有明确的生产者，原告尽到了进货查验义务；第二组证据：通话录音，证明原告的法定代表人积极配合被告工作，执法人员也认为事情轻微，原告尽到了进货查验义务，至于食品不符合标准也是厂家责任；第三组证据：1.与余娜的通话录音、与陕西猕皇猕猴桃有限公司通话录音、2.余娜出具的证明，证明涉案食品是从其毗邻商铺拿的，其也能证明涉案食品的进货来源是陕西猕皇猕猴桃有限公司；第四组证据：1.证明、2.西安市第三医院门诊费用清单、3.说明、4.西安市第三医院妇科门诊病历，证明原告未及时前往被告处配合调查有客观事由，并非未央监管局所述不配合调查；第五组证据：行政处罚决定书、行政复议决定书，证明原告不服二被告分别作出的行政行为。被告未央监管局辩称，一、被告认定原告存在“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的违法事实清楚，证据确实充分。2019年1月15日，被告依法委托陕西太阳景检测有限公司对原告经营的涉案果脯进行监督抽验。2月1日，收到陕西太阳景检测有限公司出具的编号为SP19010510的《检验报告》，该报告显示检验结论为：猕猴桃果脯(凉果)二氧化硫残留量不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，该样品不合格。被告向原告送达了该《检验报告》，法定代表人段静静进行了签收。被告告知原告可提出复检申请，原告在规定的时间内未提出复检申请。据此，被告认定原告存在经营“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的行为证据确实充分。二、被告作出的行政处罚，适用法律准确。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定,违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款：货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(三)生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。原告经营的涉案果脯经检测二氧化硫残留量不符合GB2760-2014要求，符合“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，被告适用该法律规定作出行政处罚，适用法律准确。三、原告的行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定之情形。该条规定,食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。该法第五十三条第四款规定，从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。首先，原告作为食品批发业务的经营者，应该主动落实食品安全自查制度、进货查验记录制度等相关的食品安全制度。但本案中，原告在采购涉案果脯时索取了第三方检验报告，但被告执法人员查验该检验报告时发现其内容不全，原告并未查验该报告是否为其采购涉案果脯生产批次的合格报告，且被告执法人员于2019年2月1日在该企业经营现场调取原告进销货台账记录，并未发现有涉案产品的进货记录及销售记录，原告未完全履行进货查验义务的事实清楚。其次，原告不能如实说明进货来源。原告提供的进货小票所载信息显示其经营的涉案果脯从购进，公司地址在陕西宝鸡眉县，2019年3月28日、4月28日、5月9日被告三次向宝鸡市眉县市场监督管理局发函要求协查涉案产品相关事项，2019年4月27日收到宝鸡市眉县市场监督管理局复函称“进货凭证由出具”。被告将当事人提供的进货凭证与来函所附存根联比对，发现两张票据所载信息不一致；2019年5月7日收到宝鸡市眉县市场监督管理局复函称“我局调查该公司成品入库记录，未见到2018年9月22日的产品”；2019年6月20日收到宝鸡市眉县市场监督管理局复函称“我局2019年4月15日现场检查，未见到2018年9月22日相关生产记录、成品入库记录”。2019年6月26日执法人员再次对本案当事人段静静进行询问，并制作询问笔录，其本人对其提供的进货凭证(票号2932)与来函所附存根联(票号2932)所载信息不一致表示认可，依据2019年4月27日被告收到宝鸡市眉县市场监督管理局复函称当事人提供的进货小票系生产企业应当事人索要补开的虚假票据，而且该销售凭证与被告调查获取的票根所载信息不一致，并且依据2019年6月17日被告收到宝鸡市眉县市场监督管理局复函称2018年9月22日未生产加工涉案产品，也未向原告销售过涉案批次产品，因此原告不能如实说明进货来源。原告的行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免于处罚的规定。被告执法人员依法制作了《询问调查笔录》，并搜集了案件证据材料。综上，原告未履行进货查验等义务，也不能如实说明进货来源。四、被告作出的4号处罚决定书的程序合法。本案自2019年2月15日报经局领导批准立案调查，调查期间，执法人员依法制作了《询问调查笔录》，搜集了案件证据材料。2019年6月28日调查终结，认定该公司经营超限量使用食品添加剂的食品，货值金额200元，违法所得20元。并于2019年7月1日召开案审会议，决定对原告进行行政处罚。2019年7月4日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》，原告签收后于次日向被告提交了陈述申辩书，2019年7月11日被告向原告送达了4号处罚决定书，被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执法保障了原告的合法权利，行政处罚程序合法。五、被告作出的行政处罚合理、合法。首先，原告在本案调查初期不能积极配合案件调查的事实，不具备从轻情节。在案件调查初期，被告在2019年2月18日、2月20日、3月14日多次要求原告到指定地点配合案件查处，直到3月26日原告才到草滩所流通组接受询问调查，且原告的陈述前后不一致。其次，原告不能如实说明进货来源，导致对于购进的同批次涉案产品数量无法核实，无法估量造成的危害结果，所以无法认定其违法行为轻微。被告结合本案综合裁量给予当事人一般处罚。并依据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准》(食品类)(试行)第五条一般处罚情节：“货值金额不足1万元的，处7万元以上，8万元以下罚款；货值金额超过1万元以上的，处货值金额14倍以上16倍以下罚款”的规定，被告作出的行政处罚依据充分、裁量合理。综上所述，被告依据查明的事实及《中华人民共和国食品安全法》相关的规定，作出的4号处罚决定书，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律、法规正确、处理程序合法、请求依法驳回原告的诉讼请求。被告未央监管局向本院提交以下证据：第一组证据：1.食品安全抽检告知书、2.食品安全抽检抽样单、3.检测报告及送达回证、4.现场检查笔录，证明1.本案的案件来源合法;2.被告认定原告存在生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品的违法事实清楚，证据确凿。第二组证据：1.案件来源登记表、2.立案审批表、3.询问调查笔录2份、4.未央市场监管给眉县市场监管局的发函和回函及附件材料各3份、5.行政处罚事先告知书及送达回证、6.陈述申辩书、7.行政处罚决定书及送达回证，证明被告作出的行政处罚程序合法，保证了原告的陈述、申辩等权利，适用法律准确，处罚依据充分，裁量合理。被告市监管局辩称，一、被告依法作出的50号复议决定书，符合法定程序。被告于2019年7月23日收到原告的复议申请，其对未央市场监管局于2019年7月11日作出的4号处罚决定书不服，请求撤销该处罚决定。2019年7月25日，被告向未央监管局发出答复通知书，该局于2019年8月5日向被告进行了答复。结合双方提交的材料，经过审理，被告依据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国食品安全法》相关规定，于2019年9月16日作出了50号复议决定书，并于2019年9月20日通过挂号信向原告的法定代表人邮寄送达了复议决定。被告程序符合《中华人民共和国行政复议法》相关规定，程序合法。二、原告的销售行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚的情形，被告维持未央监管局作出的4号行政处罚决定，事实认定清楚，适用法律法规正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条之规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。第一百三十六条之规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……结合本案，原告作为食品经营者，虽无法一一对其销售的涉案产品残留量进行查验，但可对其所经营产品的合格证明材料进行查验。原告在采购涉案产品时索取的涉案产品第三方检验报告，该报告中的产品生产日期为2018年11月29日，而涉案产品生产日期为2018年9月22日，无法证明属同一批次产品，该份检验报告不能说明涉案批次产品的检验情况。故被告认定原告未能尽到进货查验义务，无法适用《食品安全法》第一百三十六条之规定免予处罚。综上所述，被告作出50号复议决定书符合法定程序，适用法律、法规正确，恳请依法驳回原告诉讼请求。被告市监管局向本院提交以下证据：第一组证据： 1.行政复议申请书、2.行政复议答复通知书、3.行政复议答复书，证明被告在收到原告的复议申请后，根据法律规定，要求被申请人未央监管局依法作出答复，在规定的时限内，被告收到未央监管局答复书。第二组证据：XX号复议决定书、5.送达回证，证明被告在法定期限内对原告的行政复议申请作出决定，并向被告进行了送达。经庭审质证，原告对被告未央监管局提交证据的真实性无异议，对证明目的不认可，第一组证据2载明被抽检产品的生产者为，可以证实产品生产者，涉案食品为包装食品，并非散装食品，所以该食品来源清楚；对2019年5月20日三家单位给被告未央市场监管局的情况说明中载明的抽检样品与其公司产品是一样的，原告已向被告如实反映了进货来源，被告作出的处罚没有事实依据。原告对被告市监管局提交的证据无异议。被告未央监管局、市XX组证据的真实性认可，对证明目的不认可，眉县市场监管局的回函中明确载明该票据是虚假票据;对第二、三组证据的合法性、真实性均不认可，认为录音材料有剪辑的可能，录音内容不能证明原告所述的证明目的；第四组证据中的书证，因并非在行政处罚过程中提供，故对其对合法性不认可，对于证人证言等因证人未出庭不予认可；对第五组证据真实性、合法性、关联性无异议，该组证据可以证明行政处罚程序合法、事实清楚、裁量正确。二被告对各自提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：对原告提交的第一、五组证据，被告提交的证据，本院认为其客观真实，来源合法，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，原告泽聚公司经营范围为预包装食品、散装食品等批发零售。2019年1月15日，被告未央监管局下辖草滩食品药监所对原告经营产品进行监督抽检，向原告送达了《国家食品安全抽样检验告知书》，对原告销售涉案果脯等商品进行了抽检。被告提取了相应商品后，委托陕西太阳景检测有限公司进行检测。1月29日，陕西太阳景检测有限公司出具了编号为SP19010510的《检验报告》，该报告显示涉案果脯二氧化硫残留量不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，该样品不合格。2月1日，被告向原告送达了该《检验报告》，告知其可对该检验报告申请复检,并对原告店铺进行了现场检查。该现场检查笔录载明：“……此次抽样不合格的批次猕猴桃果脯是2018年9月26日从购进的，上述批次共购进1件（20袋/件，500g/袋），单价190元/件，抽检用去2袋。在该店经营区域未发现与抽检批次相同的猕猴桃果脯，该店负责人段静静称猕猴桃果脯就进了一件样品试卖，你们抽检用了2袋，剩余的18袋我送人了”。2019年2月15日，被告对原告涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案立案调查。2019年3月26日，被告对原告法定代表人段静静进行了询问，原告向被告提交涉案果脯的进货票据及生产厂家营业执照、食品生产许可证以及检验报告。其后，被告未央监管局按照原告提交材料向涉案果脯标称厂家所在地宝鸡市眉县市场监督管理局去函，请求该局协助调查涉案果脯标称生产商状况以及涉案果脯有关情况。据宝鸡市眉县市场监督管理局调查反馈，并未于2018年9月22日未生产加工猕猴桃凉果，亦未向原告销售过该批次产品。原告向被告提交的尾号为2932的销售票据系其应原告要求开的虚假票据。被告未央监管局遂于2019年6月26日对原告提交的尾号为2932的销售票据进行了调查。7月4日，被告未央监管局向原告发出西未草市监食罚〔2019〕 4号行政处罚告知书，告知原告涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定，拟对原告作出行政处罚，并告知了原告陈述、申辩权。原告于次日向被告未央监管局提交了陈述申辩材料。被告于7月11日作出4号处罚决定，该处罚决定书查明原告经营超限量使用食品添加剂的产品，货值金额200元，违法所得20元。原告在涉案果脯的进货过程中，违反《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，没有履行进货查验义务，且在该案调查初期不能积极配合，不具备从轻处罚情形,决定对原告给予以下行政处罚：1.没收违法所得20元；2.罚款70 000元整；共计罚没70 020元, 并依法向原告进行了送达。原告不服4号处罚决定书，于7月23日向被告市监管局申请行政复议。市监管局于9月16日作出西市监食复决字〔2019〕50号行政复议决定书（以下简称50号复议决定书），维持了被告未央监管局作出的4号处罚决定书。原告不服，诉至本院，诉讼请求如上所述。本院认为，被告未央监管局作为未央区食品安全监督管理部门，其对辖区食品经营者具有监督抽检以及依法查处的法定职责。被告市监管局作为被告未央监管局的上级主管部门，其亦负有对未央监管局作出的行政处罚进行复议的法定职责。本案中，被告未央监管局于2019年2月15日决定对原告涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案立案调查，其查明原告销售的该批次涉案果脯没有进销货记录及销售记录，涉案果脯生产日期在其提交的检验报告作出日期之前，无法确定证实系合格批次，以及进货票据等，与本院查明事实一致。但被告未央监管局在2019年1月15日对原告进行抽检时，现场提取该批产品制作的国家食品安全抽样检验抽样单，显示抽样基数为20袋，抽样数量为2袋。结合被告未央监管局制作的调查笔录等原告并未实际售出该产品，被告未央监管局认定原告违法所得为20元，事实依据不足，而该事实对原告是否属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定之情形具有影响。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织”。本案中，被告未央监管局作出的4号处罚决定对原告施以70 000元的行政处罚，该罚款金额显属数额较大情形，但被告未央监管局仅告知原告具有陈述、申辩的权利，并未向原告依法告知其享有听证权，故被告未央监管局作出的4号处罚决定书违反了法定程序。综上，被告未央监管局作出的4号处罚决定书依法应予撤销。对于被告市监管局作出的50号复议决定书，其复议程序虽无不当，但因其查明事实与本案不符，且未指出被告未央监管局的程序违法情形，故其复议决定书亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告西安市未央区市场监督管理局于2019年7月11日作出的西未草市监食罚〔2019〕 4号行政处罚决定书；二、责令被告西安市未央区市场监督管理局对原告陕西泽聚商贸有限公司涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案重新作出行政行为；三、撤销被告西安市市场监督管理局于2019年9月16日作出的西市监食复决字〔2019〕50号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告西安市未央区市场监督管理局、西安市市场监督管理局共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长   赵  欣人民陪审员   安  岚人民陪审员   张亚莉  二〇二〇年三月二十六日  书  记  员   康新苗1