广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8471号上诉人（原审原告）：罗志红，男，汉族，1973年6月24日出生，户籍地址广东省深圳市宝安区）有限公司宿舍。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区横岗高级中学，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道六约梧桐路。法定代表人：孙伟琼。委托诉讼代理人：李永伟，广东朗迪律师事务所律师。上诉人罗志红因与被上诉人深圳市龙岗区横岗高级中学劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初16490号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人罗志红上诉请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费。其上诉理由是：本案出焦点在于对《劳动合同法》第十四条第二款和《劳动合同法实施条例》第十一条前半部分的理解和适用。就法律规定来说，一审对“应当订立”无固定期限劳动合同的范围缩小到只有“劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同”这一种情形，并以此判定被上诉人并没有违反法律法规的强制性规定，一审适用法律错误。作为签订无固定期限劳动合同的义务方、格式条款的提供方，有义务向劳动者说明无固定期限劳动合同并征询劳动者意见签订何种合同，劳动者在并不知情的情况下签了无固定期限劳动合同并不等于劳动者就同意放弃签订无固定期限劳动合同的权利。上诉人与被上诉人就是否签订无固期合同无任何意思表示，更谈不上达成合意。“并已经履行完毕”并不能作为免责情形。没有依法签订无固定期限劳动合同，法律给了救济途径，只要在法定期间内都可以追究用人单位的违法责任。被上诉人深圳市龙岗区横岗高级中学辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。罗志红向一审法院起诉请求判令：1、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的赔偿金70693.32元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金35346.66元。一审法院认定事实：罗志红于2015年9月1日入职深圳市龙岗区横岗高级中学，工作岗位为物理实验员。原告在被告处工作期间共签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同的签订时间是2017年7月31日，合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日。原告在被告处工作期间，工资均按时发放，最后一个月工资发放到2018年7月（即工资结算至2018年7月31日）。原告在职期间月平均工资：5891.11元。2018年7月19日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订了一份《解除劳动合同协议书》，合同主要约定：“……甲方因上述原因提出解除劳动合同，双方对甲方是否应当向乙方支付第三年的双倍工资不能达成一致，双方同意：1、双方的劳动合同于2018年7月31日解除。甲方支付乙方的工资到2018年7月31日。2、甲方同意按乙方在甲方工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；乙方认为甲方未签定无固定期限劳动合同应当支付其第三年工作期间的双倍工资，甲方不认可。因双方对上述事项不能达成一致，双方同意由乙方申请劳动仲裁，通过相关司法程序来解决上述争议。3、乙方承诺签署本协议书后办理相关离职手续……”。原告申请仲裁时间：2018年7月23日。原告的仲裁请求：1、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的赔偿金83540.88元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金41770.44元。仲裁案号：深龙劳人仲案[2018]221号。仲裁裁决时间：2018年9月3日。仲裁裁决结果：1、被告支付原告终止劳动合同经济补偿金17673.33元。2、驳回原告其他仲裁请求。原告不服上述劳动仲裁裁决的结果，于2018年9月17日向法院提起诉讼。一审法院认为，被告接到上述劳动仲裁裁决书后，于2018年10月24日向原告支付了上述裁决的第一项即被告支付原告终止劳动合同经济补偿金17673.33元。本案庭审中，原告确认收到被告转账支付的17673.33元。关于原告主张的被告支付违法解除劳动关系赔偿金的35346.66元的问题，原告认为双方虽然签订了《解除劳动合同协议书》，但从该协议书的内容可以看出属于被告单方面解除劳动合同；同时现实中在签订该协议书之前的6月份被告就已经支付了原告2018年7月份的工资，且2018年7月12日就办完了离职手续已经形成解除劳动合同的事实；被告属于违法解除劳动合同应支付原告违法解除劳动合同赔偿金35346.66元。被告对此辩称，被告没有违法解除劳动合同。双方的劳动合同期限到2018年7月31日止，双方经过协商，签订了解除劳动合同协议书，约定合同到期后解除（终止）双方的劳动关系。虽然是被告提出解除，但原告根据自身的情况，同意解除（终止）劳动合同。不论是合同到期终止，还是双方协商同意最后一天解除，被告都不是违法解除劳动合同，原告的这个诉求没有事实依据。本案中，双方的劳动关系的建立，是基于双方签订了劳动合同，并按劳动合同履行了约定的权利义务。双方劳动关系的解除，是基于双方2018年7月19日签订了《解除劳动合同协议书》，且合同约定：“……甲方因上述原因提出解除劳动合同，双方对甲方是否应当向乙方支付第三年的双倍工资不能达成一致，双方同意：1、双方的劳动合同于2018年7月31日解除。甲方支付乙方的工资到2018年7月31日。2、甲方同意按乙方在甲方工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；……”，这完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，故认定双方的劳动关系是双方协商一致解除，并不存在被告违法解除劳动合同的事实。基于上述认定，那么原告认为被告违法解除劳动合同应支付赔偿金35346.66元的诉讼请求，与事实不符，依法不予支持。由于双方是协商一致解除劳动合同的，被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付原告3个月的工资作为经济补偿金。劳动仲裁部门的裁决结果“被告支付原告终止劳动合同经济补偿金17673.33元”是正确的，且被告已经履行，原告也确认收到，故无须对此再行判决。关于原告主张被告支付未依法签订无固定期限劳动合同的赔偿金70693.32元问题，原告认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形中“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一款第二项规定的情形，续订劳工合同的”是符合自己与被告之间的劳动关系，且属于法律规定的“应当订立”无固定期限劳动合同的强制性规定，但被告违反法律强制性规定不与原告签订无固定期限劳动合同，就应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，被告应支付原告12个月的二倍工资（差额）70693.32元。没有“必须劳动者提出订立无固定期限劳动合同时才应当订立无固定期限劳动合同”的任何规定。被告称，原告要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有法律依据。《劳动合同法实施条例》第十一条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”即法律允许双方协商一致签订固定期限劳动合同。本案中，原告没有向答辩人提出订立无固定期限劳动合同，且签订了期限为2017年8月1日至2018年7月31日止的劳动合同，说明双方是协商一致后签订了固定期限劳动合同。原告的此项诉求没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一款第二项规定的情形，续订劳工合同的”和《中华人民共和国合同法实施条例》第十一条的规定“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”等相关法律法规的规定，已经连续两次订立固定期限劳动合同的，双方在再次签订劳动合同时劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，原告作为劳动者在第三次签订劳动合同时，并没有提出要求签订无固定期限劳动合同，双方遂签订了固定期限劳动合同，也就是说，双方签订第三份劳动合同时被告并没有违反法律法规的强制性规定，且双方签订的劳动合同是双方的真实意思表示并已经履行完毕，故，原告要求被告支付未依法签订无固定期限劳动合同的赔偿金70693.32元的诉讼请求，与事实不符，于法律无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告罗志红要求被告深圳市龙岗区横岗高级中学支付未依法签订无固定期限劳动合同的赔偿金70693.32元的诉讼请求。二、驳回原告罗志红要求被告深圳市龙岗区横岗高级中学支付违法解除劳动合同赔偿金人民币35346.66元的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，罗志红与深圳市龙岗区横岗高级中学签订的第三份劳动合同已于2018年7月31日到期，双方已签订解除劳动合同协议，据此可认定双方签订的劳动合同关系已由双方协商一致解除。罗志红与深圳市龙岗区横岗高级中学在双方签订的第二份劳动合同到期后未签订无固定期限劳动合同，而是签订固定期限劳动合同，该合同已履行完毕，根据上述事实可认定双方在第二份劳动合同到期后系经协商一致签订固定期限劳动合同。罗志红已同意与深圳市龙岗区横岗高级中学签订固定期限劳动合同，深圳市龙岗区横岗高级中学无需与罗志红签订无固定期限劳动合同，深圳市龙岗区横岗高级中学并未违反法律法规的强制性规定。罗志红要求深圳市龙岗区横岗高级中学支付未依法签订无固定期限劳动合同的赔偿金，该请求缺乏事实与法律依据，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗志红负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇二〇年三月二十四日书记员 刘振光（兼）