山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初2052号 原告：刘加艳，男，1969年4月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵俊伟，山东周智律师事务所律师。 被告：山东乐成建设园林有限公司，住所地日照市大连路368号，统一社会信用代码91371100726209380E。 法定代表人：高绍东，总经理。 委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。 被告：日照望海房地产开发有限公司，住所地日照市海曲东路（望海小区35号），统一社会信用代码913711007424278393。 法定代理人：刘宇新，总经理。 委托诉讼代理人：李健，山东锐境律师事务所律师。 原告刘加艳诉被告山东乐成建设园林有限公司（以下简称乐成公司）、日照望海房地产开发有限公司（以下简称望海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘加艳的委托诉讼代理人李子浩、赵俊伟，被告乐成公司的委托诉讼代理人庄会良，被告望海公司的委托诉讼代理人李健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘加艳向本院提出诉讼请求：1.判令被告乐成公司给付原告工程款4609808元（具体数额以法院委托鉴定为准）及利息；2.判令被告望海公司在欠付被告乐成公司工程款范围内承担责任；3.判令被告享有施工范围内工程的建筑工程优先受偿权；4.诉讼费用、保全费用及担保费用等费用由两被告承担。本案审理过程中，原告明确第一项诉讼请求中的利息计算方式为以欠付工程款数额为基数，自2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%，计算至款项清偿之日止；并主张本案没有保全，放弃对保全费及保全担保费的主张。事实与理由：2014年6月19日，被告望海公司向被告乐成公司（前身为日照铁路建筑工程处）发出幸苑小区1#A、1#B、1#C、1#D、2#、3#楼及地下车库建设工程中标通知书，2014年7月2日被告望海公司与被告乐成公司签订施工合同，之后被告乐成公司将幸苑小区1#A、1#B、1#C、1#D及地下车库工程转包给原告，将2#、3#号楼（不含地下车库）转包给另一实际施工人，转包合同对于合同承包范围、工期、质量、结算方式等做了明确的约定。合同签订后，原告即组织人财物进行施工建设，依约施工完成，涉案工程于2016年9月13日竣工验收交付使用。涉案工程完工后，被告乐成公司即以各种理由不再给付原告工程款，现尚欠原告工程款4609808元（具体数额以法院委托鉴定为准），经原告多次讨要，两被告均不再给付任何款项。被告望海公司是发包人，被告乐成公司是承包人，其二者的项目负责人均为卜现纯。以上事实有两份施工合同、中标通知书及人员信息登记表、竣工验收表等证据足以证实。原告为维护自身合法权益，向本院提起诉讼，望判如所请。 被告乐成公司辩称：原告的诉讼请求与事实不符，双方已经进行了结算，且我公司已经超额付款，所以请求法庭驳回原告的诉讼请求。我公司保留要求原告返还超额支付工程款的诉权；两被告之间是发包承包关系，两被告之间也已经结算了，望海公司不欠付我公司工程款。 被告望海公司辩称：望海公司将涉案的工程承包给乐成公司属实，但望海公司并没有欠乐成公司的工程款，双方已经结算也付清工程款，不应承担本案的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其诉讼请求依法向法庭提交如下证据：证据一、2014年6月19日日照铁路建筑工程处中标通知书原件与复印件各一份以及日照铁路建筑工程处后变更为被告乐成公司的企业查询打印件一份，证明事项：证明2014年6月19日日照铁路建筑工程处经过招投标中标涉案幸苑小区1号商住楼，2、3号住宅楼及地下车库工程中标价为60257007.02元，日照铁路建筑工程处项目负责人为卜现纯，项目建筑面积为48254.67平方米，2014年4月8日日照铁路建筑工程处变更为乐成公司；证据二、2014年6月20日两被告签订的并于2017年7月2日交到山东省日照市住房和城乡规划建设委员会备案的建设工程施工合同原件及复印件各一份，证明事项:被告望海公司将幸苑小区全部工程发包给被告乐成公司，合同协议书第一页第四条约定合同价款为60257007.02元，第二页第五条约定乐成公司项目经理为卜现纯；证据三、2014年6月25日日照铁路建筑工程处与原告签订的工程项目施工合同复印件一份及2016年4月业主方王俊庆、张波与乐成公司卜现纯与原告补充协议复印件一份，证明事项：被告乐成公司将幸苑小区1#a、1#b、1#c楼及地下车库土建装饰、水电安装等分包给原告，卜现纯与原告签订补充协议约定原告施工的内容仅按照440元每平米支付原告工程款，其他与原告无关；证据四、2016年9月13日竣工验收资料原件一宗，证明事项：原告施工的工程于2016年9月13日验收竣工，涉案工程的1#A、1#B、1#C、1#D商住楼工程及整个地下车库都已经竣工验收了；证据五、日照望海房地产开发有限公司幸苑分公司工商登记信息打印件一份以及建设单位及质量责任信息档案，证明事项：2012年11月22日望海公司成立幸苑分公司，负责人为卜现纯，质量责任信息表两被告登记的项目负责人均为卜现纯，进一步证明两被告存在严重的利益关系，其结算是虚假的。综上，原告施工乐成公司的案涉项目，按时保质保量完成工程，乐成公司不与我方结算；乐成公司与望海公司存在严重的利益关系，其双方所谓的结算严重损害原告利益，如果需要我们申请鉴定工程总价；证据六、（2019）鲁11民终223号民事判决书复印件一份，证实施工范围为一号楼及地下车库，被告乐成公司予以认可。 被告乐成公司对原告提交的证据经质证认为：对证据一中2014年6月19日日照铁路建筑工程处中标通知书有异议，该证据并非为原件，因为只有我公司前身的公章，其余公章均为复印，对其真实性予以认可；对日照铁路建筑工程处后变更为被告乐成公司的企业查询打印件一份，真实性无异议，但原告应该提交加盖行政主管部门公章的企业查询信息，证明我公司的变更情况，该举证责任在原告。对证据二中2014年6月20日两被告签订及2017年7月2日交到山东省日照市住房和城乡规划建设委员会备案的建设工程施工合同真实性无异议，该合同第二页明确签订时间为2014年6月20日，且同时规定本合同自签订之日起生效，同时该页第六条第八项明确约定在合同定义及履行过程中，形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件应以最新签署的为准。并且，对于合同价款在第二页合同价格形式为可调价格（按实结算）；对证据三中2014年6月25日日照铁路建筑工程处与原告签订的工程项目施工合同，要求原告提交原件后再予质证；对证据三中2016年4月补充协议复印件对于其真实性不予认可，同时该复印件也明确约定是在签字或盖章后生效，所以该份补充协议，即使真实存在也并未生效，因为该份协议上没有我公司的公章或法人签字即使有卜现纯签字也不生效，因为对于代表单位对外签订合同只有法人或者加盖公司公章才具有法律效力；对证据四中2016年9月13日竣工验收资料原件，真实性没有异议，但对于其关联性及证明内容，需要庭后核实；对证据五中日照望海房地产开发有限公司幸苑分公司工商登记信息打印件同样需要加盖行政主管部门公章的企业信息，同时，原告需要证明我公司项目负责人卜现纯及望海幸苑分公司负责人卜现纯二者为同一人的具体证据，并不能仅仅因二者为同一个名字而确认为同一人，该举证责任在原告；对证据五中的建设单位及质量责任信息档案，需要庭后核实；对证据六该判决书真实性无异议，但对于关联性有异议，该份判决书所陈述刘加艳承包了幸苑小区1号ABCD及1号楼的地下车库工程，但根据被告乐成公司与原告的合同，合同及后续的结算报告双方对于涉案工程的总价款已经审计完毕且乐成公司已经超额付款。 被告望海公司对原告提交的证据经质证后认为：对证据一中2014年6月19日日照铁路建筑工程处中标通知书原件真实性无异议，日照铁路建筑工程处后变更为被告乐成公司的企业查询打印件属实，但具体时间不清楚；对证据二无异议；对证据三系复印件不予质证；对证据四真实性无异议；对证据五庭后核实；对证据六真实性无异议，望海公司并非案件当事人，对其案件中双方陈述内容不清楚。 针对被告的质证意见，原告补充如下：对于证据一中的工商信息被告对真实性无异议，原告认为无需再提交相关证据；对于证据二，两被告对合同的补充和修改不得损害原告的合法利益，另外，根据建筑工程司法解释二的规定，中标合同实质性条款不能与招投标文件及中标通知书相冲突，所以被告有必要提供招投标文件；另外，对于被告所称的据实结算，原告认为属于对于合同履行过程中的变更及签证的据实结算，不涉及到合同订立时施工范围和施工内容；对于证据三，原告的原件丢失，请被告提供原件；对于补充协议，原件在被告乐成公司手里，原告也无法提交；对于证据五，认为我方提交的质量信息，足以证实卜现纯是两公司的实际项目经理，认为无需再提交其他证据。 被告望海公司提交证据如下：证据一、乐成公司与案外人路斌签订的幸苑小区2号楼、3号楼及地下车库施工合同原件及复印件各一份，证实乐成公司除将幸苑小区1号楼及1号楼地下车库外，将2、3号楼及其地下车库分包给了路斌；证据二、望海公司与乐成公司之间的幸苑小区2号楼、3号楼的地下车库结算报告原件及复印件各两份，虽是两被告的结算报告，但是经路斌签字确认，在两份报告中，2、3号楼的地下车库在不算签证的情况下，核定的价格为4462937.41元，而原告在诉状中明确其承包了所有的地下车库，明显与事实不符，而原告所主张的欠款数额为4609808元，现在若单纯的从数字上扣除原告所声称的由其施工，但实际为案外人路斌所施工的2、3号楼地下车库，则已超过了原告的诉讼数额；证据三、望海公司与乐成公司之间的1号楼及地下车库的工程结算审核原件及复印件各一份，证实乐成公司根据与望海公司和刘加艳的合同进行了结算，并且按照乐成公司与刘加艳签订的施工合同第2条第1款约定及3.7条约定，刘加艳对该份结算报告应予以认可；证据四、望海公司与乐成公司之间于2014年6月25日签订的工程施工承包合同原件及复印件各一份，根据该份合同第5条付款方式，第8次进度拨款中约定，在望海公司向乐成公司发出配合、审核通知30日内，乐成公司若没有及时配合，即视为乐成公司认可该审核意见，同时根据证据3的条款，刘加艳应无条件执行望海公司与乐成公司的合同条款；证据五、刘加艳出具的诚信承诺书一份，证明刘加艳所承包的涉案工程独立核算、自负盈亏，发生任何人工费、材料费、机械费、租赁费等均由刘加艳承担，因此涉案工程不存在劳务分包的情形；证据六、望海公司发给乐成公司的配合结算函一份、乐成公司发给刘加艳的配合结算通知一份、刘加艳收到结算通知的回函一份，证明望海公司按照合同约定发出要求乐成公司配合结算通知后，乐成公司按照合同约定通知刘加艳配合结算；证据七、代扣税金情况说明；证据八、代交电费明细24份（刘加艳雇工山长江签字确认）；证据九、代交意外伤害保险费发票及凭证；证据十、代交招标代理费发票及凭证；证据十一、审计费发票；证据十二、建委代扣刘加艳项目人工费505140元凭证复印件及工资单原件；证据十三、建委代扣刘加艳项目人工费345331元的工资明细表原件（经刘加艳、焦自文签字确认）；证据十四、管理费情况说明（应收2411884元）；证据十五、付款流水、代付证明及收据一宗（共计9948063元）；证据十六、刘加艳项目工程款拨付申请表18份；证据十七、审计公司出具的证明，审计材料由刘加艳预算员报送。证据九、十、十一当庭提交复印件外，庭后提交原件，其他均系证据原件。 原告刘加艳对被告乐成公司提交的证据经质证认为：对证据一真实性无异议，对关联性有异议，认可并非所有地下车库都是原告干的，但是具体干的应以图纸为准，另外起诉状中所涉的标的额是依据原告提交的补充协议计算；认为证据二案外人路斌认可的系其自认，与我方无关；对证据三真实性不予认可，该结算报告性质上属实乐成公司向原告出具的结算数据，我方不予认可，才导致了该诉讼，其他质证意见详见情况说明，关于乐成公司所主张的合同条款2.1是涉及到经营管理方面的，关于3.7是要求结算在合理合法的基础上，不存在侵害原告利益的，而且2.1和3.7都是要求合同的合法有效；对证据四认为如下1.真实性不清楚，但关联性有异议，根据司法解释2第9、10条规定，该合同无效，应以招标文件、投标文件及中标通知书为准；2.被告所称的第8次进度拨款，该约定为放弃权利性质的条款，因涉及到原告的利益，必须有原告签字确认，而原告对该合同不知情，故该条款对原告不产生法律效应；对证据五真实性无异议，双方是转包合同关系，转包仅仅涉及到人工费、材料费、机械费、租赁费等，不涉及到税金及意外伤害保险费用，但是实际施工过程中，乐成公司将应有原告提供的钢材水泥等供应的权益收回去了，双方已变更，原告实际上只是做人工劳务，双方已实际变更施工合同和施工范围、内容以及价款计算、结算方式；对证据六中原告仅收到配合工程结算审核通知，并未收到配合结算通知函，对于刘加艳的回函（通知书）无异议，确系原告收到后回复的，该通知书明确写明因乐成公司严重违约为防止其失信要求乐成公司明确携带资料的范围及明确配合时间、地点及主持人，乐成公司再无给我们回复，两被告之间的实际履行的合同与备案合同、招投标通知书实质条款相背离，属于无效合同，相应的结算约定也不产生效力；对证据七中该情况说明没有附具体的税金交纳证明，而且原告实际只施工人工劳务，税金应由乐成公司自己承担；对证据八因被告乐成公司并未提交交费单据，原告不予认可，山长江是原告雇员工；对被告乐成公司当庭提交的证据九、十、十一系复印件，不予认可，对乐成公司庭后提交的原件，提交书面质证意见为针对乐成公司提交的意外伤害保险费57904.80元、招标代理费57340元：望海公司提交的鉴证咨询费15万元，质证意见为对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为1.本案涉案合同因为建设工程转包合同，合同无效，相应的合同约定条款也无效；2.上述费用本来就应当是乐成公司承担，其在已付费情况下，向刘加艳主张没有依据；3.乐成公司在本案总收取高达10%的转包管理费，将所有的风险、费用、责任又全部推倒刘加艳身上，也是极其不公平的；针对望海公司提交的付款明细，质证意见为对该组证据真实性无异议，但关联性有异议，认为1.望海公司总计付款给乐成公司款项为21710140元，但即便按照其二者的结算款项，案涉项目总价款也在4800左右，尚差2600多万，而刘加艳主张的款项总计为500万元左右，所以望海公司需在欠付款范围内承担责任；2.根据望海公司提交的该组证据显示，该21710140元是包含1、2、3号楼的，而涉及到1号楼的仅为2015年1月29日95万、2015年2月12日123万、2015年9月24日105万、2015年4月17日80万、2016年2月2日40万、2016年3月24日100万、2016年5月30日32万、2016年5月18日12万、2016年5月26日50.51万、2016年8月9日137万，共计774.51万元：大部分款项是支付给2、3号楼的；3.从证据上显示2016年8月9日后再未付款，而涉案工程是于2016年9月13日竣工验收的，从施工惯例来看.通常竣工验收前付款不会超过90%(通常在80%或者75%)，那么即便按照其二者的结算款项，所剩款项也超过500万元；4.而根据两被告当庭陈述双方已经付款结清，但现实是没有结清，这说明二者是在串通损害刘加艳利益；又案涉工程为招投标工程，依照司法解释二第9、10条的规定，案涉工程作为固定价工程，应以招投标文件及中标通知书为准，在两被告并未提供证据证实案涉项目工程范围和规模依法变更的情况下，其所主张的结算为据实结算是无效的，据实结算只是对于招投标文件和招标通知书确定的施工图纸、工程量情况范围外、在施工过程中存在的签证、设计变更等工程量所做的据实结算，如果对所有工程项目都进行据实结算属于改变中标通知书所确定的实质性条款，无效；又因为在存在大量签证、设计变更的情况下，在案涉项目工程范围和规模依法变更的情况下，结算价款竟然远低子中标的固定价且远低于市场价，这是极其不合理的；更为重要的是两被告的项目负责人都是卜现纯，在此种情况下，二者合意串通，损害原告利益，是行得通的；因而，原告刘加艳主张鉴定是合理合法的，两被告提交的证据则更加证实原告的合理怀疑，恳请依法启动鉴定程序；对证据十二中该证据工资表中不是原告本人签字；对证据十三中记载的是包括原告及案外人路斌施工的2号楼钢筋人工费并非只是原告施工的1号楼的费用；对证据十四的管理费有异议，根据现行法律规定案涉合同属于无效合同，管理费为非法所得，不应收取，同时对于乐成公司所列明的工程总造价不予认可；对证据十五真实性不予认可，在2019鲁11民终223号判决书中，乐成公司否认厉建美，厉建美与乐成公司有关系，所以对于通过厉建美支付的款项我方不予认可，对其他款项应在鉴定过程中双方对账确认；对证据十六该付款申请表没有原告签字，且不能证明被告乐成公司已付款；对证据十七同证人证言的角度，出具证明的公司应出庭作证。 被告望海公司对被告乐成公司提交的证据经质证认为：对证据一因望海公司非合同当事方，对其内容不清楚；对证据二、三、四无异议，对于证据六中望海给乐成配合结算函无异议，其他证据望海公司不清楚，也不予质证。 原告刘加艳举证期限届满后提交其单方委托的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的关于幸苑小区结算书存在问题的专家意见，主张乐成公司与望海公司提交的结算报告书中存在问题：1.定额工日和规范结算依据错误，2.存在工程量未计算问题，3.工程量及价格计算错误的问题，4.取费部分，5.甲供材超供及罚款部分，认为综上1234项工程造价差异总额约735.94万，加上5甲供材超供扣罚152.5万，合计未计算、计算错误、故意扣减款项总计888.44万元。 被告乐成公司经质证认为：1.原告提交的该份所谓的专家意见已经超出举证期限；2.该份所谓的专家意见是一个盈利性公司的分公司受原告单方委托，在没有原始施工材料的基础上，听信刘加艳一面之词后作出的，具有明细的倾向性和片面性，不能客观真实的反映事实情况，不具有真实性和客观性，依法不应予以采信；3.该份专家意见并非是真正意义上的专家意见；4.该份所谓的专家意见不属于法律和司法解释规定的证据范畴；5.该份所谓的专家意见所陈述内容与事实严重不符；认为不应采信。被告望海公司认为与其无关，不予质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认在并卷佐证。对原、被告有异议的证据，本院将结合关联证据予以综合确认。上述证据均在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告乐成公司原为日照铁路建筑工程处。2014年6月19日，建设单位望海公司、招标代理机构山东中方建筑工程咨询有限公司、招标管理机构备案日照市建设工程招标向日照铁路建筑工程处出具中标通知书，载明：望海公司的幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库工程，建设规模48254.67平方米，其中1#-A、1#-C共11331.29平方米；1#-B、1#-D共8622.54平方米；2#住宅楼6389.61平方米；3#住宅楼12615.53平方米；地下车库9295.7平方米，结构类型为框剪结构，层数1#-A、1#-C地上16层地下2层，1#-B、1#-D地上17层地下2层，2#地上17层地下2层，3#地上23层地下2层，于2014年6月13日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位；中标价为（大写）陆仟零贰拾伍万柒仟零柒元零角贰分（小写）60257007.02元，总工期780天；工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准；项目负责人卜现纯；你单位收到中标通知书后，须在2014年7月18日前到望海公司与招标人签订合同。 2014年6月20日，被告望海公司（发包人）与日照铁路建筑工程处（承包人）签订建设工程施工合同，第一部分合同协议书：双方就幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况，1.工程名称为幸苑小区，2.工程地点济南路北、环翠路东，3.工程立项批准文号日发改审〔2013〕59号，4.资金来源自筹，5.工程内容幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），6.工程承包范围土建、装饰、安装；二、合同工期，计划开工日期为2014年6月25日，计划竣工日期为2016年8月15日，工期总日历天数780天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准，工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为人民币陆仟零贰拾伍万柒仟零柒元零角贰分，60257007.02元；其中（1）安全文明施工费壹佰贰拾万伍仟壹佰肆拾元1205140元，（2）材料和工程设备暂估价金额/元，（3）专业工程暂估价金额/元，（4）暂列金额/元；2.合同价格形式可调价格合同（据实结算）；五、项目经理，承包人项目经理卜现纯；六、合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分；上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于一类内容的文件应以最新签署的为准；专用合同条款及其附件须经合同当事人签或盖章；七、承诺，1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；八、词语含义，本协议书中词语汉语与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同；九、签订时间，本合同于2014年6月20日签订；十、签订地点，本合同在望海公司签订；十一、补充协议，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十二、本合同自签订之日起生效；十三、合同份数，本合同一式5份，均具有同等法律效力发包人执3份，承包人执2份；望海公司在发包人处加盖公司公章，日照铁路建筑工程处在承包人处加盖公司公章。2014年7月2日，日照市住房和城乡规划建设委员会在该合同上加盖日照市住房和城乡规划建设委员会合同备案章。双方签订的以上合同中第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款，该专用合同条款第11条为价格调整，11.1市场价格波动引起的调整，市场价格波动是否调整合同价格的约定：按合同约定调整；因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整；第3种方式：其他价格调整方式：以工程签证为准；专用合同条款并就其他相关内容进行了约定。 2014年6月25日，被告望海公司（甲方）与日照铁路建筑工程处（乙方）签订工程施工承包合同，约定：一、工程概况，1.工程名称幸苑小区1#a、1#b、1#c、1#d楼及地下车库，2.工程地址济南路北、日照港中学东；二、工程承包范围：1.土建、装饰、水电安装等工程；2.甲方外包项目（包括但不限于）：门窗、楼宇对讲机、防盗门（入户/地下室）、防火门、外墙保温/外墙乳胶漆、消防工程、防水工程、通风空调工程、无负压供水系统、楼梯扶手护栏、天然气系统、干挂大理石、弱电工程、采暖工程、抗浮锚杆工程、电梯、土石方及基坑支护等工程（另需外包的项目甲方理性通知乙方）；3.甲方供材：商品混凝土、钢材、开关/插座、电线/电缆、洁具系列、给排水系列、水、电、暖计量表，内外墙瓷砖、配电箱、太阳能等；…四、结算方式，1.执行国家标准，建筑工程类别按二类工程；2.按实结算，执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年版）及2011年《山东省建筑工程价价目表》、《山东省安装工程价目表》，取费执行《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、《定额补充册》及相关配套费率；定额综合工日单价土建、装饰、安装均按50元/工日调整，零星用工单价按110元/工日；…五、付款方式，1.各月度拨款计划受控于以下各节点拨款计划…第八次进度拨款：结算及备案完成后，工程款拨付工程总造价的95%，其余5%作为保修金，期满后按保修合同及有关规定按比例付清（在甲方向乙方发出配合审核通知30日内，乙方若没及时配合即视为乙方认可该审核意见）…八、其他，本合同在履行过程中如发生争议时由双方当事人协商解决，此协议与其他合同有冲突时，以此协议为准。 2014年6月25日，日照铁路建筑工程处（甲方）与原告刘加艳（乙方）签订工程名称为幸苑小区1#a、1#b、1#c楼及地下车库的工程项目施工合同，约定：一、工程概况，1.1工程名称为幸苑小区1#a、1#b、1#c，1.2工程地点济南路与环翠路交汇处，1.4承包范围为土建、装饰、水电安装等，1.5工程工期：开工日期2014年6月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2016年6月25日（以与建设单位达到的竣工日期为准），总日历工期天数730天（按照与甲方签订的施工合同补充协议执行）；1.6合同价款：约＿元；1.7结算方式：按照甲方与建设单位签订的施工合同约定的相关结算条款为准；1.8质量标准：市级优良；二、项目施工（承包经营）管理规定，2.1经营管理，甲方与望海公司（建设单位）签订的《建设工程施工合同》及相关协议乙方已阅知（见附件），乙方应无条件执行。乙方负责按建设工程施工合同及相关协议约定的各项条款，对本工程的施工、经营、管理全面负责。承担其相关经济责任和法律责任。乙方必须合法对外分包工程，合法签订相关书面分包合同或协议，经甲方审核同意、备案；…2.8机械设施，本工程使用的机械设施除甲方安排的以外其余由乙方自行购买或租赁，购买或租赁的机械设施须完全符合国家质量的合格产品，乙方应将机械设施的购买或租赁清单（租赁协议、合格证等）报公司备案；…2.11工程变更，若在施工中发生设计变更影响工程造价的，乙方提出工程签证，经公司审核同意后，方可报建设单位、监理单位审批，经建设单位、监理单位同意的签证纳入结算，执行与建设单位签订的总承包合同有关计价和本合同管理费的规定，若建设单位拒绝乙方有关签证的要求，则甲方对乙方亦无任何补偿；…三、税费管理，3.1本工程按照“核定项目费用，包定上交税费，亏损自负”的原则，由乙方承包经营的管理模式；3.2甲方按照本工程竣工结算数额（含参加取费的甲方供材、不含甲方分包项目）、上缴甲方管理费10%，（不含税金及本工程开工手续费、其他有关费用等全部由乙方缴纳）；3.3乙方在工程经营期内，甲方根据建设单位拨款及数额扣除甲方管理费及应上缴的有关费用后，向乙方拨付劳务、材料、机械等使用款项；3.4本工程的招投标运作费用、招投标交易费、代理费，施工人员意外伤害保险费用由乙方承担，涉及本工程的处罚款额由乙方全部承担；给乙方造成元-20000元的违约金，造成经济损失的，该损失由乙方全部承担，并参照上述收取一定数额的违约金；…3.7经建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同约定的甲方收取的管理费（含营业税）以及根据本合同约定应由乙方承担的其他费用和违约罚款之后，才是乙方应得的合同价款；四、付款程序，4.1建设单位付款全部进入甲方财务部门账户统一管理，乙方用款到甲方办理拨款申请手续，经公司审核同意后，按甲方拨款程序办理；有正规发票须提供发票，人工费须提供工资单，其他无发票支出必须到税务机关开出发票并代扣个人所得税后方可支款；发票提供齐全后方可拨款；乙方必须积极配合税务机关查税工作，如查出本工程违规账单，税务部门的罚款及额外缴纳的企业所得税，由乙方承担所发生的一切费用；…4.3甲方有权利监督乙方本工程所付款项的使用，确保甲方拨付的款项用于支付本工程的人工、材料、机械等费用；在工程施工期间，若发生拖欠人工费债权人（或债权单位）投诉到政府劳动局、市建委清欠办或市长电话、行风在线等，乙方要积极处理；对事实清晰的，甲方必要时有权利先行垫付，垫付款额从乙方拨款中扣回；若乙方处理不积极，甲方有权根据实际情况进行处理，垫付款额从乙方拨款中扣回；甲方垫付款额加收利息（按照同期银行贷款利息并上浮2个点）；对于乙方严重拖欠人工费导致甲方多次（超过3次）被投诉的，或者垫付数额较多（一般超过5万元），甲方对乙方采取措施，所有后果由乙方承担；工程竣工后，因本工程人工、材料、机械等费用拖欠的法律纠纷，乙方要积极处理，并且承担全部责任，并承担由此导致的一切经济赔偿或违约责任，若造成公司财务冻结或被法院强制执行影响公司日常经营的，按照冻结或执行款额的5%-15%向乙方收取违约金（建设单位违约造成纠纷除外）；因本工程导致甲方信誉或经营管理造成重大损失或严重影响的，甲方追究乙方相应的责任；4.4工程竣工后30天内上报甲方该工程清算表，其内容包括：成本构成明细，各种材料、人工费、租赁费等的应付款金额、已付款金额、欠款金额等；如果不按规定及时准确清算上报的，甲方有权停止拨付工程款，直至上报为准；并就其他相关内容进行了约定。本附件载明附件一为与建设单位签订的《建设工程施工合同》复印件壹份，附件二为与建设单位签订的《施工安全协议》复印件壹份，附件三为乙方承诺书。 刘加艳提交2016年4月业主王俊庆、张波与乐成公司卜现纯与刘加艳签订的补充协议复印件壹份，主张原件在乐成公司处，其无法提交原件，该补充协议约定原告施工的内容仅按照440元/平方米支付原告工程款，其他与原告无关。乐成公司对该复印件真实性不予认可，且即使真实也因没有乐成公司法人签字或公章也不生效。 2014年6月26日，原告刘加艳向被告乐成公司出具诚信承诺书，载明“本人刘加艳，身份证：3728021969××××××××，作为望海房产幸苑小区1#A、1#B、1#D、1#C工程的实际施工人，向公司郑重承诺：本工程一定做到规范施工，完全按照施工合同和国家、省、市级本地区现行法律法规、标准规范、规章及政策文件等组织好施工。本工程实现独立核算，自负盈亏，发生的任何人工费、材料费、机械费、租赁费等全部由我承担，与本工程有关的合同或协议不管是否以公司的名义还是以我本人的名义签订的，是我本人的自主行为，与公司无任何关系，全部由我承担支付责任，并承担违约责任的经济赔偿。与本工程有关书面协议、合同或欠条等，保证不出现公司名称的文字内容，若出现全部由我本人承担责任，与公司无关。如有外欠款找到公司或公司被起诉影响到公司的经营和名誉，公司将按欠款金额的20%罚款。工期按合同执行如拖延一天罚款壹万元。” 2016年9月13日，日照市建筑设计研究院有限公司、日照岩土工程勘察院分别对幸苑小区1#-A、1#-C商住楼，幸苑小区1#-B、1#-D商住楼，幸苑小区地下车库进行检查，并均出具检查意见为同意竣工交付，并均经过竣工验收。 2017年10月18日，望海公司向乐成公司发出配合工程结算审核通知函，载明“贵公司承包的幸苑小区工程，根据工程施工进度已到结算备案阶段。依据我公司与贵公司签订的工程施工承包合同第五条（在甲方向乙方发出配合审核通知30日内，乙方若没有及时配合即视为乙方认可审核意见）之约定，现致函你处，自收到本通知之日起30日内（即2017年11月20日前），携带相关材料到我公司配合工程结算审核以便结算及备案，若在告知期限内不及时配合，我公司将按照合同约定视为你公司认可原定工程结算审核意见。特此通知”。 2017年10月19日，乐成公司向刘加艳发出配合工程结算审核通知，载明“由你具体施工的我处承包的1#a、1#b、1#c、1#d楼及地下车库建筑施工工程，根据工程施工进度已到结算及备案阶段，望海公司为备案等需要已催促我公司配合其进行工程结算审核，现特通知你自收到通知之日起30日内（即2017年11月20日前），携带相关资料去望海公司配合进行工程结算审核。特此通知”。 2017年10月29日，刘加艳向乐成公司发出通知书，载明“本人已经收到贵公司发送的配合工程结算审核通知，该通知书通知我在2017年11月22日前携带相关资料去望海公司配合进行工程结算审核，现依据合同贵公司已经严重违约，造成我方损失，对本次工程结算审核，本人双手欢迎，因贵公司是纳入失信人名单的失信人，为防止出现失信，但请明确携带资料的范围及明确的配合时间、地点及主持人。望贵公司在收到本通知书三日内答复本人，逾期本人不承担责任。特此通知”。 2017年9月23日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】239号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区地下车库工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价4678673.00元，核定1306310.81元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减3372362.19元。 2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】250号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区南区地下车库工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价3948262.37，核定2015715.15元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减1932547.22元。 2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】251号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区1#BD楼工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价5962233.20元，核定3973547.59元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减1988685.61元。 2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】252号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区1#AC楼工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价7086425.52元，核定4437583.78元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减2648841.74元。 2017年12月23日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】240号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区2#3#及北区车库后期签证楼工程，咨询业务类别为结算审核，核定525261.3元。 2019年7月1日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具证明，载明“望海公司幸苑小区1#A、1#B、1#C、1#D楼及地下车库工程的审计结算及有关资料，是由工程承包人刘加艳的预算员汤善晓报送到我单位的，是我公司的王汝则接收的，审计人员梁心悦、徐春峰负责审计。汤善晓也到我公司领导苑芳波办公室进行过沟通。在审计过程中我单位审计人员梁心悦多次打电话给汤善晓让他来审计公司配合审计结算，但一直未来。我公司依据工程施工承包合同及有关资料，根据有关规定，公平、公正、合理的对本工程项目进行了结算。特此证明。联系人：苑芳波，联系电话：133××××6228。” 被告乐成公司提交其与路斌签订的工程项目施工合同以及望海公司与乐成公司之间关于幸苑小区2#、3#楼的地下车库结算报告，证实其将幸苑小区2#、3#楼及地下车库分包给路斌且对幸苑小区2#、3#楼的地下车库不算签证的情况下核定价格为4462937.41元，与原告在诉状中主张的其承包所有的地下车库不符。原告对以上证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为与其无关，并认可并非所有的地下车库都是由其施工的，认为其施工了1#abcd楼及1号楼的地下车库，但是具体干的应以图纸为准，并申请对其施工的涉案总工程造价进行鉴定。 被告乐成公司认为根据其与刘加艳签订的工程施工合同第2.1及3.7条约定以及乐成公司与望海公司的进度拨款约定，刘加艳应当认可乐成公司与望海公司之间的结算，即认可与刘加艳施工的山东中方建筑工程咨询有限公司出具的山东中方【2017】250、251、252号咨询报告书。刘加艳对此不认可，认为以上结算报告性质上属于乐成公司向原告出具的结算数据，其不认可，认为乐成公司主张的合同条款2.1条是涉及到经营管理方面的，关于3.7条约定是要求结算在合理合法的基础上且不能侵害原告的利益，且2.1条及3.7条都是要求合同的合法有效，认为两被告后签订的施工合同无效，应以招标文件、投标文件及中标通知书为准，原告主张的进度拨款约定为放弃权利性质的条款，因涉及到原告的利益，必须有原告签字确认，而原告对该合同不知情，故该条款对原告不产生法律效应。 两被告主张两被告之间的工程已经结算，总造价为48310791.63元，望海公司已经付清以上工程款，且超付乐成公司工程款20万元。刘加艳对此不予认可，认为望海公司于2012年11月22日成立幸苑分公司，负责人为卜现纯，与乐成公司的项目负责人卜现纯是同一人，进一步证明两被告存在严重的利益关系，其结算是虚假的。 原告刘加艳认可被告乐成公司已经支付其工程款295万元，后又主张支付到刘加艳手里300万左右，其他款项是乐成公司对外支付，主张涉案工程是由望海公司供材。被告乐成公司主张其已向刘加艳拨款9948063元，建委代扣款为851361元，超供甲供材款为1523208.84元，代扣税金为421502.4元，代交电费、代交意外伤害保险费、代交招标代理费、审计费、管理费等费用，认为乐成公司超付原告工程款；对于以上主张，乐成公司提交付款流水、代付证明及收据一宗、刘加艳项目工程款拨付申请表、相关票据、情况说明等，其中对于厉建美代乐成公司转账的银行转账记录，乐成公司主张厉建美虽非其公司员工，但因乐成公司账户被查封，公司财务人员借用厉建美银行账户为乐成公司收付款项，并提交厉建美出具的证明“今由厉建美（身份证号：3728021958××××××××）卡号62×××83的银行卡2014年11月19日至2017年2月14日支付刘加艳工程款9765679元人民币，此款为乐成公司承办的刘加艳具体施工的幸苑小区工程款”。 刘加艳否认厉建美系乐成公司的员工，但认可其与厉建美没有其他经济纠纷、业务往来；另认为转包仅仅涉及到人工费、材料费、机械费、租赁费等，不涉及到税金及意外伤害保险费用，在实际施工过程中，乐成公司将应由原告提供的钢材水泥等供应权益收回，刘加艳实际上只是做人工劳务，双方已实际变更施工合同和施工范围、内容以及价款计算、结算方式，刘加艳认可涉案工程供材由望海公司供材；此外，认为咨询报告书中认定的工程款过低，远远低于中标通知书中的数额，并于举证期限届满后提交其单方委托的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见。 刘加艳提交山东省日照市中级人民法院作出的（2019）鲁11民终223号民事判决书，该生效判决认定“日照望海房地产开发有限公司幸苑分公司将幸苑小区项目发包给乐成公司，乐成公司将该项目的01AC#、01BD#楼及地下车库工程发包给刘加艳”，并认为“山长江、宋兴同的签字行为系作为刘加艳雇员的职务行为，其行为后果应由刘加艳承担”。 本院认为：原告刘加艳与被告乐成公司签订的工程项目施工合同系双方当事人真实意思表示，本院予以确认。双方当事人均应严格按照合同的约定履行自己的义务。被告乐成公司与被告望海公司于2014年6月20日签订、于2014年7月2日备案建设工程施工合同；于2014年6月25日再次签订工程施工承包合同。涉案工程竣工后，山东中方建筑工程咨询有限公司对该工程作出咨询报告书核定工程款，但刘加艳不认可该咨询报告书中核定的工程款，并认为两被告存在严重利益关系，损害刘加艳合法权益。对此本院总结争议焦点为：1.乐成公司与望海公司签订的两份工程施工合同是否有效，若存在不一致，应以何份为准；2.刘加艳是否应当认可山东中方建筑工程咨询有限公司作出的咨询报告书中的工程款数额，以及刘加艳能否对涉案总工程造价申请鉴定；3.乐成公司已支付刘加艳施工的工程款金额。 对于焦点1，本院分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为结算依据。本案中，被告乐成公司与被告望海公司于2014年6月20日签订建设工程施工合同并于2014年7月2日将该合同备案；于2014年6月25日再次签订工程施工承包合同，若两份合同存在实质性内容不一致，应当以于2014年6月20日签订、于2014年7月2日备案的建设工程施工合同作为依据。若两合同并非实质性内容不一致，则后签订的合同应为备案合同的补充合同。 乐成公司与望海公司于2014年6月20日签订的建设工程施工合同中虽明确签约合同价为60257007.02元，但合同价格形式中也约定为可调价格合同（据实结算），并在该合同第三部分的专用合同条款第11.1约定了价格调整，约定因市场波动调整合同价格采用以工程签证为准的价格调整，故该合同并非固定总价合同，而是价格可调合同。 两被告于2014年6月25日签订的工程施工承包合同中明确了工程承包范围以及望海公司的外包项目及甲方（望海公司）供材，以及拨款进度中明确及时配合审核，否则视为乐成公司认可审核意见；故以上约定并非与备案合同存在实质性内容的不一致，而是补充约定。 刘加艳认为望海公司成立的望海公司幸苑分公司的负责人卜现纯与乐成公司中项目经理卜现纯系同一人，故认为望海公司与乐成公司存在严重的利益关系，存在恶意串通，认为两被告的咨询报告书严重损害原告的利益。对此两被告不予认可，乐成公司认为刘加艳未提交证据证实卜现纯系同一人。本院认为刘加艳不能据此认为两被告存在严重的利益关系，且刘加艳亦未提交证据证实两被告存在恶意串通情形，故刘加艳也不能据此认为两被告于2014年6月25日签订的工程施工承包合同为无效合同。 对于焦点2，本院分析如下：刘加艳与乐成公司签订的工程项目施工合同中第2.1条约定，乐成公司与望海公司签订的建设工程施工合同及相关协议刘加艳已阅知，刘加艳并应无条件执行。对于两被告签订的两份合同，本院已分析。刘加艳应当遵守以上两合同的约定。 刘加艳在庭审中认可在施工工程中均系望海公司供材，并主张转包仅仅涉及到人工费、材料费、机械费、租赁费等，不涉及到税金及意外伤害保险费用，在实际施工过程中，乐成公司将应由原告提供的钢材水泥等供应权益收回，刘加艳实际上只是做人工劳务，双方已实际变更施工合同和施工范围、内容以及价款计算、结算方式，但又主张两被告提交的咨询报告书中核定的工程款过低，损害其合法权益，并于举证期限届满后提交其单方委托的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见，并要求根据补充协议的价格计算。对此，本院认为，刘加艳提交的其单方委托山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见系举证期限届满后提交，已经超过举证期限，本院对此不予采信；对于刘加艳主张的补充协议，刘加艳仅提交复印件，乐成公司不予认可，本院亦不予采信。另外，出具咨询报告书的山东中方建筑工程咨询有限公司已经出具证明证实刘加艳的工作人员向其提供刘加艳施工的审计结算及相关资料，视为刘加艳应当认可其出具的咨询报告书；此外，刘加艳认为核定的工程款过低，两被告主张因工程款核减甲供材超供款及含税甲供材，另因望海公司外包部分项目，辩解成立，本院予以采纳。故刘加艳应当根据合同约定认可该咨询报告书中的工程款。对刘加艳主张对其施工的总工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。 对于焦点3，本院分析如下：被告乐成公司主张山东中方建筑工程咨询有限公司出具的山东中方【2017】250、251、252号咨询报告书系刘加艳施工的工程款，该三份咨询报告书核减甲供材超供款及含税甲供材后的总工程款共计10426846.52元，本院予以确认。刘加艳主张其仅收到工程款300万元左右，其他款项是乐成公司对外支付。对此，被告乐成公司主张其已向刘加艳拨款9948063元，建委代扣款为851361元，超供甲供材款为1523208.84元，代扣税金为421502.4元，另代交电费、代交意外伤害保险费、代交招标代理费、审计费、管理费等费用，认为乐成公司超付原告工程款。乐成公司主张的拨款9948063元，刘加艳虽否认厉建美系乐成公司的员工，但认可其与厉建美没有其他经济纠纷、业务往来，故本院对刘加艳该辩解不予采纳，认为乐成公司提交的证据足以证实其主张，认定乐成公司已支付刘加艳工程款9948063元。对于原告主张超供甲供材款1523208.84元，因该工程款已经核减甲供材超供款及含税甲供材，故乐成公司不应再次主张。但乐成公司提交证据证实其通过建委代扣款为851361元以及代刘加艳交纳约定本应由刘加艳承担的相关费用，数额已经超出工程款。综上，乐成公司已经超付刘加艳工程款，刘加艳对其主张提交的证据不足以证实其主张，故对其要求被告乐成公司支付工程款及利息并享有施工范围内工程的建筑工程的优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。望海公司并非乐成公司与刘加艳签订合同的当事人，根据合同相对性原则，其不对刘加艳承担责任。 原告减少部分诉讼请求，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告刘加艳对被告山东乐成建设园林有限公司的诉讼请求； 二、驳回原告刘加艳对被告日照望海房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费43678元，由原告刘加艳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  张红艳 人民陪审员  滕照宁 人民陪审员  李芸慧 二〇二〇年三月六日 书 记 员  黄秋扬