成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0116民初9953号 原告：四川欧建劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵路3号。 法定代表人：阳军，总经理。 委托诉讼代理人：戴俐俊，泰和泰律师事务所律师。 被告：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。 法定代表人：陈世成，执行董事。 委托诉讼代理人：曾亚西，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 被告：四川阿艾夫物联网产业投资有限公司，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区物联网产业园区内。 法定代表人：甘益有，董事长。 委托诉讼代理人：吴皎，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘勐，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 第三人：游义生，男，1965年11月2日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 第三人：刘侨，男，1983年7月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 第三人：四川强圆建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区机投乡果堰村2组。 法定代表人：王强，职务不详。 原告四川欧建劳务有限公司（以下简称欧建公司）与被告广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白公司）、四川阿艾夫物联网产业投资有限公司（以下简称阿艾夫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理后，根据广东电白公司的申请，追加游义生、刘侨为第三人，依职权追加四川强圆建筑劳务有限公司（以下简称强圆公司）为第三人参加诉讼。依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。广东电白公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回其管辖权异议后，广东电白公司提起上诉，四川省成都市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年1月8日公开开庭对本案进行了审理。原告欧建公司的委托诉讼代理人戴俐俊，被告广东电白公司的委托诉讼代理人曾亚西，被告阿艾夫公司的委托诉讼代理人吴皎，第三人刘侨，第三人强圆公司的法定代表人王强到庭参加诉讼。第三人游义生经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧建公司向本院提出诉讼请求：1.广东电白公司向欧建公司返还保证金1,200,000元；2.广东电白公司立即向欧建公司支付劳务费5,618,174.5元；3.广东电白公司向欧建公司支付违约金55,515元；4.阿艾夫公司对以上劳务费5,618,174.5元承担连带责任。事实与理由：欧建公司与广东电白公司于2013年5月17日签订《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定由欧建公司承接阿艾夫公司发包给广东电白公司的双流射频集成电路和智能网络技术产业园一期工程（以下简称案涉工程）1-6#楼及地下室内土建工程劳务施工。以上合同签订后，欧建公司分两次向广东电白公司支付保证金1,200,000元，并于2013年5月20日进场施工。欧建公司按照约定于2015年1月10日完成工程施工，案涉工程于2017年1月4日通过竣工验收。欧建公司于2015年7月8日就向广东电白公司提交了工程结算书。按照约定，广东电白公司应当于6个月内进行审核，但广东电白公司一直未审核，且无故拖延竣工验收。直至今日，广东电白公司仍以阿艾夫公司未支付工程款为由，拖欠欧建公司的劳务费5,618,174.5元。此外，广东电白公司将其承包的工程分别分包给了欧建公司和强圆公司，因强圆公司未经施工备案，故由欧建公司代强圆公司收取劳务费。广东电白公司共向欧建公司支付了27,750,000元，属于欧建公司的劳务费实际仅有13,400,000元，其余14,350,000元系强圆公司的劳务费。在本案的审理过程中，欧建公司变更其第3项诉讼请求为：广东电白公司以5,618,174.5元为基数，从2016年1月1日起按同期贷款利率支付迟延付款期间的利息至实际付清之日止，并支付违约金57,054.52元。 广东电白公司辩称，1.广东电白公司与欧建公司签订《劳务分包合同》属实，欧建公司向广东电白公司支付了保证金1,200,000元。2.广东电白公司将案涉工程交给游义生及刘侨负责实际项目管理，二人系实际施工人，所有工程资料均在游义生和刘侨处。根据《劳务分包合同》约定，广东电白公司与欧建公司办理结算的时间为工程竣工验收合格后，由欧建公司将结算资料提交给广东电白公司，广东电白公司在六个月内审核结算。而欧建公司提交的结算资料的日期为2015年7月，当时工程尚未完工，不具备结算的条件，欧建公司提交的结算书未经广东电白公司的认可。广东电白公司与欧建公司至今未进行结算，故广东电白公司对欧建公司主张的结算价款18,503,274.5元不予认可。3.广东电白公司于2016年9月1日向欧建公司支付了10,500,000元，2017年1月23日支付了5,000,000元。广东电白公司与阿艾夫公司就案涉工程款尚未结算，也正在诉讼之中，该案将对案涉工程1#楼施工面积及造价进行确认，应当待该案审结后，以生效判决作为本案的判案依据。因广东电白公司垫付了大量款项，需要和业主方结算后再和欧建公司进行结算。因此，本案尚不具备起诉条件。4.欧建公司长期从事劳务分包工程施工，应当知晓签证单的签字确认主体，但其提交的部分签证单未经过项目经理或签订合同的承包方的确认，因此，其签证资料是无效的。根据《劳务分包合同》的约定，工程款的支付节点为整个工程竣工验收后，欧建公司报送结算资料6个月内，由广东电白公司审核后进行结算支付，质保金也是在1年内支付。因此，欧建公司主张的利息无事实及法律依据。 阿艾夫公司辩称，阿艾夫公司与广东电白公司之间的建设工程施工合同纠纷尚未了结，工程造价尚未确定，阿艾夫公司是否存在欠付工程款也尚不确定。因此，欧建公司主张阿艾夫公司承担连带支付责任无事实依据。且欧建公司具备劳务施工资质，其与广东电白公司签订的《劳务分包合同》合法、有效，欧建公司并非法律规定的实际施工人，因此，其无权要求阿艾夫公司在欠付工程款范围内承担支付责任。此外，阿艾夫公司受广东电白公司的委托，于2016年2月3日向欧建公司的法定代表人阳军转账支付1,100,000元。 游义生未出庭，亦未提交书面陈述意见。 刘侨述称，刘侨仅系广东电白公司的普通工作人员，对案涉工程的很多情况不清楚。 强圆公司述称，欧建公司代强圆公司收款属实。2017年1月23日，欧建公司收取的5,000,000元中的3,000,000元确系欧建公司代强圆公司收取的款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：企业工商登记信息、中标通知、《建设工程施工合同》《劳务分包合同》《收据》及银行电子回单、《回函》、民事判决书、民事裁定书、鉴定意见书及《回函》，本院予以确认并在卷佐证。 此外，欧建公司还提交了以下证据：1.劳务工程结算书，载明：2015年7月8日，“徐君”在“射频集成电路和网络技术产业项目1#楼劳务产值汇总”尾部“项目负责人签字”处签字，该汇总表载明：建筑面积产值为17,753,725.7元，超深基础产值为501,355.6元、临时签证工程产值为62,056.7元，设计变更增加产值为55,956.5元，临时用工签证产值为118,980元，现金签证单产值为11,200元，合计18,503,274.5元。此外，该汇总表其中现金签证单产值处有修改笔迹，将该项工程费11,200元修改为13,100元，合计金额18,503,274.5元修改为“18,503,274.5+1900”。广东电白公司经质证认为，欧建公司提交的结算书日期为2015年7月，当时工程尚未完工，不具备结算的条件；该结算书未经广东电白公司的认可，且结算资料上载明的徐君仅系广东电白公司的一般工程管理人员，不具有结算的权利，广东电白公司也从未授权徐君与欧建公司进行结算。 2.《欧建劳务公兴阿艾夫项目支付情况》，证明截至2017年1月23日，广东电白公司共向欧建公司支付劳务费13,400,000元。欧建公司认为，该表中2016年底支付现金1,100,000元系笔误，该笔款项实际系农历2015年年底即2016年2月6日支付。广东电白公司经质证认为，根据该表所载情况，2016年年底，广东电白公司还向欧建公司支付现金1,100,000元，结合欧建公司提交的《回函》以及广东电白公司提交的《确认函》中载明的广东电白公司于2016年2月6日前支付了10,500,000元，以及广东电白公司还于2017年1月23日支付2,000,000元的情况，广东电白公司向欧建公司支付的劳务费至少有13,600,000元（10,500,000元+1,100,000元+2,000,000元）。 3.签证单，技术核定单、签工单等资料，以上签证单、签工单上有“责任工长杨超”及“项目负责人张强”的签字；技术核定单的提出单位为阿艾夫公司，其上有“注册建造师（项目经理）黄伟军”的签字，且其中部分技术核定单上加盖有广东电白公司项目部印章。证明欧建公司在施工过程中产生合同外签证的产值。广东电白公司经质证认为，以上临时签证的施工内容已经包含在了合同约定的固定单价中，不应另行计费；技术核定单所涉及的设计变更系广东电白公司与阿艾夫公司的结算资料，与欧建公司无关。 4.通讯录及值班表、短信记录复印件、微信聊天记录，证明在临时签证单上签字的杨超、张强、肖魁系广东电白公司的工作人员，徐君系广东电白公司在案涉项目的项目经理，有权对欧建公司施工部分进行结算。广东电白公司质证认为，以上证据系复印件，故不予认可。 广东电白公司还提交了以下证据： 1.《项目责任书》，载明甲方广东电白公司将其自阿艾夫公司承建的案涉工程全部交由游义生、刘侨进行施工管理，工程造价以业主确认的结算价扣除税费和广东电白公司的项目管理费以及其他应扣除的费用后，由游义生、刘侨报广东电白公司审核后自主支配；施工过程中的经营、管理、安全等全部风险由游义生、刘侨负责，并对项目自负盈亏、自担风险。该证据证明案涉项目实际由游义生、刘侨负责，二人系实际施工人，徐君并非案涉工程的项目经理。欧建公司经质证认为，该证据不能免除广东电白公司的劳务费支付责任。 2.确认函复印件，载明：“截止2016年9月1日，阳运伟（欧建劳务）收到广东电白建设集团有限公司射频集成电路和智能网络技术产业项目劳务费进度款合计1050万元。”该确认函尾部有“阳运伟”的签名，并载明日期为2016年9月29日。欧建公司经质证认为，“阳运伟”并非欧建公司的委托人员，且该函系复印件，故持异议。 阿艾夫公司还提交了以下证据：1.委托书，载明广东电白公司委托阿艾夫公司将应支付给广东电白公司的工程款10,000,000元直接用于支付民工工资，其中欧建公司1,100,000元。2.电汇凭证，载明西南航空港经济开发区管理委员会于2016年2月3日向欧建公司的法定代表人阳军转账支付民工工资1,100,000元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：欧建公司系于2006年依法成立的有限责任公司，经营范围包括施工劳务作业、地基基础工程、钢结构工程、建筑工程等。 2013年6月7日，广东电白公司与阿艾夫公司签订《建设工程施工合同》，约定阿艾夫公司将位于成都市双流县的案涉工程1＃、3＃、4＃、6＃楼（研发用房）、2＃Ａ、Ｂ段（生产厂房）、5＃楼Ａ段（生产厂房）、5＃楼Ｂ段（研发用房）、地下室Ａ段项目的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼及地下室的土建、装饰、安装工程交给广东电白公司进行施工。 2013年5月17日，欧建公司与广东电白公司签订《劳务分包合同》，约定广东电白公司将其自发包方阿艾夫公司处承接的案涉工程1#-6#楼、地下室土建工程（含散水）一期项目劳务分包给欧建公司进行施工。施工范围为按设计要求，完成施工图纸和设计变更及签证范围内所有工程内容，其中包括内外墙抹灰或保温打底、水电补烂、堵洞及业主分包工程的配合人工费、机械费、脚手架搭拆维护和租赁费等。该合同第四条特别约定：所有成型的梁、板、柱、剪力墙及结点均不抹灰；浇筑楼地面时要求一次成型达到验收交付标准，单间平整度误差不得超过5毫米的标准，若局部超过1.5平方米抹灰面积，广东电白公司按30元/平方米扣人工费。第七条约定，本合同价款为固定组合单价合同（详见劳务工程投标文件），欧建公司完成本合同约定的所有工作内容的条件下，劳务承包费按建筑面积包干为410元/平方米；上述价款在合同履行期间不得更改，合同价款充分考虑了一切不可预见的影响因素及施工条件，在施工过程中，欧建公司不得以任何理由提出任何增加工程造价的索赔（现场实际发生签证例外）。合同价款包括但不限于以下内容：按合同约定的工程内容，完成施工图范围内全部施工内容及承包人为实施该工程而指定零星工作、工程所需的配合施工工作；欧建公司施工所用材料、机械、周转材料、临时设施、工具等等装车、卸车、处理、储存和保管以及用于工程执行的所有服务等；现场施工道路、临时设施、安全文明施工、开工筹备及现场施工配合等所需全部费用；现场机械设备、堆放、卫生清洁、配合用工、迎接检查用工等费用；欧建公司所承担范围内各工种质检的配合用工费用；标准化工地管理所需的材料及用具均由欧建公司承担，如由广东电白公司代付时，在结算中扣除；欧建公司按通过审查的施工总平布置图进行布置，并承担一切费用；欧建公司为工程所需的工资、附加、利润、管理费、损失费、保险费、措施费、安全文明施工费、各种规费、赶工费、配合费、税费等全部费用。合同价款的支付方式为：工程进度款按形象进度支付：（1）主体封顶质检站验收后二十五日内付已完主体工程量的70%；（2）通过竣工验收并将所有竣工资料、钥匙交付广东电白公司后四十五日内付款至工程总款80%；（3）工程竣工验收合格，欧建公司报送工程劳务承包造价决算，移交广东电白公司，广东电白公司在6个月内审核结算完毕并支付至合同结算价的97%，工程质量保修金为3%，在一年内付清，保修期一年，保修期内由欧建公司无偿派人维修，保修期满15日内广东电白公司支付全部保修金给欧建公司。第九条约定，欧建公司在合同签订后3日内必须按照20元/平方米标准向广东电白公司一次性支付履约保证金，在主体结构封顶后25日内退还10元/平方米的保证金，全部工程竣工验收合格后45日内退还剩余10元/平方米保证金；双方对合同全部约定均应严格遵守，如有违约，则应赔偿守约方全部经济损失，并支付合同金额3‰的违约金。 以上合同签订后，欧建公司于2013年6月3日向广东电白公司交纳了履约保证金1,200,000元。 2016年11月15日，广东电白公司向欧建公司发送《回函》载明：“一、我司认为在射频集成电路和智能网络技术产业园一期工程中我方已严格按双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》（2013年5月17日）履行了义务。（一）本着保证不拖欠农民工劳务费用的原则，我司克服建设方资金不足、不到位的困难，于工程竣工前（自2014年1月7日至2016年2月6日）共计支付金额为1140万元，约占合同预计总金额的70%，且部分款项未达到支付条件也支付给贵司，已超过合同第7.3条第1款的要求。（二）贵司在本工程承建的分部工程并未竣工，工程质量也未能有任何正式文件资料证明已验收合格，对于合同约定的第4.1条、第4.5条要求并不能满足，何来‘……2015年1月10日劳务施工全部完成……’之说？（三）贵司未按合同7.3条第3款要求，提前报送工程劳务承包造价决算，我方本着理解、体谅的态度接收后，并安排专人进行核对。由于双方对工程面积计算差异争议较大，故进行了搁置，准备按合同约定工程竣工后进行核对，又何来‘……拖欠欧建公司劳务费共计800余万元’之说？（四）由于本工程建设方资金严重不到位，我司自始至终积极与建设方紧密协商，并充分借助当地政府相关部门的力量，多方筹措资金，并得到包括贵司在内的各分包方的配合。如今，工程项目竣工在即，我司仍在努力协助建设方筹措资金。二、本工程双方签订的合同单价为大包单价，而所谓大包单价不仅包含人工费用，还包含周转材料、垂直运输以及其他机械等费用。根据行业经验，我方支付的费用完全足够支付纯人工费用，而贵司在本工程建设过程中，一直以人工费用不足等原因作出以下不当举措：（一）贵司在大部分工程完工后，部分收尾工作不听从我方项目部安排施工，不积极配合我方项目部对贵司自身的工程内容进行整改。经我方项目部多次要求无效后，逼迫我方项目部按照合同约定另行安排队伍进行整改。对此，我方保留追偿相关损失的权利……”。 广东电白公司承包的案涉工程于2017年1月4日竣工验收合格。 2017年1月23日，广东电白公司分两次向欧建公司转账支付“劳务费”3,000,000元、2,000,000元，以上共计5,000,000元。以上款项中，其中3,000,000元系广东电白公司支付给强圆公司的劳务费，欧建公司仅系代强圆公司收款。 在本案的审理过程中，根据欧建公司的申请，本院委托北京兴健工程项目管理有限公司对欧建公司施工的案涉工程1#楼劳务部分的产值进行鉴定。2019年12月27日，北京兴健工程项目管理有限公司作出鉴定意见书，载明：1.建筑面积产值：（1）不含凸出玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面、外墙保温处面积的产值为16,650,505.9元；（2）玻璃幕墙凸出部分面积产值为31,282.9元；（3）钢结构玻璃屋面面积处产值为793,169.6元；（4）外墙保温处面积产值为32,507.36元。2.超深基础产值工程造价为317,080.07元。3.临时签证工程产值工程造价为54,107.13元。4.设计变更增加产值工程造价为39,259.87元。5.临时用工签证产值工程造价为80,536.88元。6.现金签证单产值工程造价为11,200元。7.外墙保温处扣除抹灰费用为63,758.21元。 该鉴定意见书特别说明以下事项： 1.合同描述：欧建公司于2013年5月17日与广东电白公司签订《劳务分包合同》，约定劳务承包费按建筑面积包干为410元/平方米计算，送鉴资料中提供了由欧建公司移交的“广东电白阿艾夫项目”报价单，对合同单价组成予以了细分。具体工作内容为“按设计要求，完成施工图纸和设计变更及签证范围内所有工作内容（除水电安装、保温、涂料、防水、铁花、塑钢外）所发生的的人工费、管理费、租赁费（周转材料、施工机具、提升设备、制作机械等的进出场上下车各种机具材料的二次转运及使用、维修费用）。”本次核算以合同约定工作内容及单价明细进行计算。 2.工程资料计量计价说明 （1）建筑面积产值部分 双方对《征求意见稿》中的鉴定意见工程量无异议；欧建公司主张还应加上消防通道及外墙保温处的建筑面积；广东电白公司主张按建筑面积计算规则据实计算（消防通道处建筑面积不应计取），并且对不是欧建公司施工的部分（玻璃幕墙、钢结构超璃屋面、外墙保温处）的建筑面积不应纳入鉴定意见。 因双方对合同约定“建筑面积”的理解即计算范围产生分歧，根据《建设工程造价鉴定规范》相关要求，本次鉴定核算根据送鉴竣工蓝图对主体工程（不含玻璃幕墙凸出部位、钢结构超璃屋面部分、外墙保温处面积）、玻璃幕墙凸出部位、钢结构玻璃屋面、外墙保温处的建筑面积，按双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的劳务承包建筑面积包干价410元/平方米予以分别核算并单列，供委托人厘清事实后判断使用意见结论。鉴定人员核算建筑面积时，根据本次双方当事人均无异议的竣工图进行核算，其可能与现场实际施工不一致产生的结论偏差由当事人自行承担。 （2）超深基础产值部分 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司对其中丝杆焊接费和材料费的单价未计入的鉴定意见存在异议，其余项量价（涉及金额317,080.07元）均无异议；广东电白公司主张该项内容在合同范围内，费用不应计取，并且欧建公司提供的《1#楼基础超深部位验收表》及《现场记录收方单》程序不符合规定，对资料不予认可。 根据现有送鉴资料，本次鉴定以《1#楼基础超深部位验收表》及《现场记录收方单》为依据，结合投标报价单和竣工图进行了量价核算。其中丝杆焊接及其材料费，由于异议方未提供其他关于材料单价应予计取的相关资料。在送鉴资料《“广东电白阿艾夫项目”报价单》（下称《报价单》）中显示，模板及砼人工费均予以了单独报价（含相关辅材材及小型机具费用），无丝杆材料单独报价明细或说明。签证单中双方未对价格调整予以签认或说明，亦未形成对合同价款变更调整材料（在量价汇总表中无双方当事人签字或盖章确认），因此不单独计取；其中机械费，由于在送鉴资料《1#楼基础超深部位验收表》及《现场记录收方单》中均无此项工程量的设计变更或增加工程量的收方等资料；在合同附件《报价单》中亦无此项的单价明细或其他签价计取依据，因此，未形成价款变更调整依据不单独计取。意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （3）临时签证工程产值部分 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司对其中临时围挡人工费单价存在异议，其余项的量价均无异议，并提出签证单中签字人员（杨超）是广东电白公司的人员；广东电白公司对欧建公司提出的签证单中签字人员（杨超）是广东电白公司的人员予以否认。 鉴定人员通过对现有送鉴资料整理，按费用产生原因划分为道路地坪硬化费用（人工费）、临时围挡费用（人工费+材料费+租赁费）、搭建水塔费用（租赁费）、广东电白公司未做护壁造成土方垮塌导致材料损坏的费用（材料费）共四项内容。本次鉴定在欧建公司提供的送鉴材料（签证单、租赁材料启用单及材料赔偿单）基础上对工程量及单价进行核算，其中签量未签价的项根据施工期间国家执行的配套文件进行组价或询价。本次鉴定对此项费用进行了核算，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （4）设计变更增加产值部分 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司对此项量价（涉及金额39,259.87元）均无异议，并表示黄伟军为项目注册人员，但实际现场负责人不为黄伟军，是由其他人在负责。广东电白公司表示对黄伟军签字盖章的资料予以认可。 鉴定人员通过对此部分的送鉴资料（《技术核定单》）整理、分析后发现，该核定单显示为总包方广东电白公司提出业主确认的技术核定单，其各项签字盖章页中都仅表述了变更事项的产生原因、施工部位及相应做法，未确认工程量及单价。本次鉴定在欧建公司提供的《技术核定单》及《“广东电白阿艾夫项目”报价单》基础上对1号楼工程量及单价进行核算，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （5）临时用工签证产值部分 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司对鉴定机构按照定额计算的单价（技工：126.25元/工/日，普工：95元/工/日）无异议，但其主张应按照市场价进行计取，并述称资料中签字人员（杨超）是总包单位人员；广东电白公司表示，对欧建公司提供的签证资料及人员（杨超）身份权限均不予认可。 根据送鉴资料《签工单》《施工签证单》《工程用工签证单》，本次鉴定对欧建公司提供的签证工程量进行了核算，其单价参照川建发（2014）36号文及川建发（2011）17号文，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （6）现金签证单产值部分 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司对此项内容量价均无异议，并表示资料中的签字人员（张强）为广东电白公司施工人员；广东电白公司表示对欧建公司提供的签证资料人员身份权限均不予认可。 根据现有送鉴资料，在欧建公司提供的《现金签证单》基础上对此部分金额进行复核。本次鉴定对该笔费用进行了累加汇总，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （7）外墙保温处扣除抹灰费用 在对双方当事人的询问笔录中，欧建公司与广东电白公司均对此项内容量价无异议。 在欧建公司与广东电白公司签订的《劳务分包合同》中提到：“内外墙抹灰或保温打底（保温单位如不需要打底抹灰，则按12元/平方米扣除）、水电补烂（正常施工范围内）、堵洞及业主甲方分包工程的配合人工费、机械费、脚手架搭拆和租赁费。”且欧建公司方已明确“外墙保温打底处整体大面积是广东电白公司自行施工。”因此，此项费用以外墙保温处施工面积为计算基数，按12元/平方米计算，在前述建筑面积产值基础上相应扣减。若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 （8）关于消防通道，欧建公司在征求意见稿的回复中提出，因1号楼为厂房，设计与其他物业有较大区别，且为欧建公司方施工，应单独计算面积。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/I50353-2013中第3.0.27条：“骑楼、过街楼底层的开放公共空间和建筑物通道，不应计算建筑面积”。本次鉴定，鉴定人员对消防通道平面净面积进行了核算，其面积为685.08平方米，提请人民法院厘清事实后判断使用。 经本院组织质证，欧建公司与广东电白公司对以上鉴定意见存在以下争议： 1.关于鉴定的单价，欧建公司认为，应当按照《劳务分包合同》约定的410元/平方米计算。广东电白公司认为，虽然《劳务分包合同》约定单价为410元/平方米，但欧建公司未按照要求一次成型，而是对整个工程进行了抹灰处理，故应当按照30元/平方米的标准进行相应扣减,即单价应为380元/平方米。 2.关于作为鉴定依据的报价单。欧建公司认为，涉及超深基础产值、临时签证及设计变更、现金签证部分的报价单系《劳务分包合同》的附件，但广东电白公司向欧建公司返还《劳务分包合同》时并未将该报价单返还给欧建公司。广东电白公司认为，以上鉴定意见所依据的报价单系欧建公司事后单方制作的。故对以此为依据所作的鉴定意见不予认可。 3.建筑面积产值部分。欧建公司认为，应当加上消防通道及外墙保温处的建筑面积，根据合同约定，工程价款为固定单价，在欧建公司完成了合同约定的所有工作内容的条件下，即使玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面并非欧建公司施工，该部分的建筑面积也应计量。广东电白公司则认为，根据建筑面积计算规则，消防通道处的建筑面积不应计取，且玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面以及外墙保温处并非欧建公司施工，不应计入工程造价。 4.超深基础产值、临时签证及设计变更、现金签证部分 欧建公司认为，《劳务分包合同》并未明确约定广东电白公司的签证人员，也未指明授权人员，因此，广东电白公司的人员均可签字确认。且根据广东电白公司的通讯录及应急人员值班表载明的人员姓名，欧建公司的所有签证均系广东电白公司工作人员履行职务行为所产生。广东电白公司则认为，按照合同约定，以上产值中的相关计费项目均已包含在包干单价约定的工作范围内，不应另行计价；且设计变更部分的技术核定单签证资料属于广东电白公司与阿艾夫公司办理工程结算时的签证资料，根据合同相对性原则，与广东电白公司与欧建公司的结算之间没有关联性。欧建公司提交的签证资料上均无任何广东电白公司人员的签字。 为查明案情，本院要求北京兴健工程项目管理有限公司对以下问题进行补充说明：1.欧建公司与广东电白公司签订的《劳务分包合同》约定，所有成型的梁、板、柱、剪力墙及结点均不抹灰；浇筑楼地面时要求一次成型达到验收交付标准，单间平整度误差不得超过5毫米的标准，若超过1.5平方米抹灰面积，广东电白公司按30元/平方米扣人工费。根据送鉴资料，欧建公司在施工过程中是否存在以上约定应当扣人工费的情形；若存在，则超过的面积具体为多少。2.根据送鉴资料，能否判断欧建公司主张的临时签证及现金签证部分施工是否属于《劳务分包合同》约定的固定单价范围内的施工内容。 2020年2月27日，北京兴健工程项目管理有限公司对以上问题作出书面《回函》：1.在本次鉴定过程中，双方当事人未就关于楼地面施工是否一次成型提供相应的施工过程资料、验收资料或影像资料，且楼地面水泥砂浆施工属隐蔽工程，鉴定人员无法通过现场踏勘了解到施工过程中浇筑楼地面时是否未达到单间平整度误差不超过5毫米的标准而进行了抹灰工序。鉴于双方争议的本质属施工质量问题，在现有送鉴资料情况下造价鉴定机构无法对施工质量是否达到合同约定的验收标准发表意见，无法判断是否存在广东电白公司主张的情形，提请委托人厘清事实后判断使用意见结论。2.对欧建公司主张的临时签证部分涉及道路地坪硬化、临时围挡、搭建水塔等产生的费用，根据现有送鉴资料，鉴定机构无法确定此部分费用是否属于合同价款约定中所指的零星工作、工程所需的配合施工发生的签证，还是合同约定中“现场实际发生签证例外”的工作内容。因此，不能判断该部分属于《劳务分包合同》中约定的固定单价范围内的施工内容还是单价外的签证施工。本次鉴定仅对此项费用的项量价进行了核算，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。3.欧建公司主张的现金签证部分，包括现金补助1000元、保温用工1500元、消防班组损坏散水修复费用8700元，从现有送鉴资料中仅能看出此部分的费用种类、产值、签字人员、资料来源，鉴定机构无法判断此部分是否属于《劳务分包合同》中约定的“一切不可预见的影响因素”范畴，即固定单价范围内的施工内容。本次鉴定仅对此项费用的项量价进行了核算，意见结论供人民法院厘清事实后判断使用。4.根据《建设工程造价鉴定规范》相关规定，当事人对计量或计价持异议，但未提供相关证据材料的，按现有送鉴资料进行鉴定。异议方应本着实事求是的原则补充完善相关证据材料供人民法院质证认定，人民法院厘清事实后裁决或据实调整，若因送鉴资料的完整性和准确性可能引起的意见结论偏差，由相关当事方自行负责。 为以上鉴定，欧建公司向北京兴健工程项目管理有限公司预交鉴定费370,000元。 另，就欧建公司提交的报价单，本院在组织各方当事人对鉴定材料质证时，通过微信的方式向广东电白公司及阿艾夫公司发送了欧建公司补充提交的包括报价单在内的证据。广东电白公司对此向本院提交了书面质证意见，但未对报价单提出异议。在本案的审理过程中，欧建公司认可对外墙保温部分扣除抹灰费用。 经本院调查，西南航空港经济开发区管理委员会相关人员向本院陈述，西南航空港经济开发区管理委员会于2016年年底、2017年年初协调阿艾夫公司向欧建公司及强圆公司共支付了5,000,000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，虽然广东电白公司主张其将案涉工程交给游义生及刘侨负责实际项目管理，二人系实际施工人，但广东电白公司对其与欧建公司之间就案涉工程存在建设工程分包合同关系以及广东电白公司对欧建公司负有工程款支付义务并未持异议；且欧建公司系具有相应施工资质的有限责任公司，因此，《劳务分包合同》合法、有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案的争议焦点为：一、欧建公司完成工程的劳务费为多少；二、广东电白公司已向欧建公司支付的款项金额；三、广东电白公司向欧建公司归还保证金及支付工程款的条件是否已经成就；四、欧建公司主张的利息及违约金是否应当支持；五、阿艾夫公司是否应当对欧建公司承担工程款支付责任。对此，本院评判如下： 一、关于欧建公司完成工程的劳务费的问题 （一）关于工程造价 欧建公司依据其提交的有“徐君”签字的工程结算书为依据，主张其完成的工程造价金额。本院认为，以上工程结算书上并未加盖广东电白公司的印章，欧建公司提交的通讯录及值班表系复印件也不足以证明“徐君”在案涉工程中具有代表广东电白公司与欧建公司进行结算的权限。且根据欧建公司提交的《回函》中载明的内容，欧建公司向广东电白公司报送工程劳务承包造价决算资料后，由于双方对工程面积计算差异争议较大，并未形成一致的结算资料。因此，欧建公司提交的工程结算书不能作为双方的最终结算依据，双方的结算应以本院委托鉴定的意见为依据。 对鉴定意见载明的各项产值，其中欧建公司与广东电白公司对不含凸出玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面、外墙保温处面积的产值16,650,505.9元无异议，且欧建公司对外墙保温处扣除抹灰费用无异议，故双方就工程造价的主要分歧在于以下方面： 1.关于单价问题 本院认为，根据《劳务分包合同》的约定，欧建公司的施工范围包括了内外墙抹灰及保温打底等内容，因此，欧建公司在施工过程中进行抹灰施工并不必然违反合同约定，也与是否应当扣减单价之间无必然的联系。由于广东电白公司未提交任何证据证明欧建公司的抹灰施工符合单价扣减约定的条件，即违反了《劳务分包合同》第四条约定的：所有成型的梁、板、柱、剪力墙及结点均不抹灰；浇筑楼地面时要求一次成型达到验收交付标准，以及欧建公司施工过程中存在单间平整度误差超过5毫米的标准，超过1.5平方米抹灰面积。且根据北京兴健工程项目管理有限公司出具的《回函》，现有资料也并无证据证明欧建公司施工过程中存在以上合同约定的应当扣减人工费的情形。因此，应当由广东电白公司承担举证不能的法律后果，故本院对广东电白公司关于按照30元/平方米扣减单价的主张不予支持。 2.建筑面积产值部分 对不含凸出玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面、外墙保温处面积的产值为16,650,505.9元，欧建公司与广东电白公司无争议，本院予以确认。 对其余部分，本院认为，根据《劳务分包合同》的约定，劳务承包费按照建筑面积包干计算，而玻璃幕墙凸出部分、钢结构玻璃屋面以及外墙保温处部分并非属于欧建公司施工的建筑面积部分，且欧建公司也未举证证明双方对不属于欧建公司施工部分应当计价进行了特别约定。因此，以上部分不应计入欧建公司的劳务费部分。 对消防通道，根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/I50353-2013中第3.0.27条的规定：“骑楼、过街楼底层的开放公共空间和建筑物通道，不应计算建筑面积”也不应计入欧建公司的劳务费部分。 3.超深基础产值、临时签证及设计变更增加、临时用工签证、现金签证部分 就该部分计价所涉及的报价单，本院认为，虽然并无证据证明广东电白公司在施工过程中对该报价单进行了确认，但广东电白公司在本院就该报价单组织质证时，并未提出异议，应当视为对该证据予以了认可。因此，该报价单应当作为计价依据。 对超深基础产值部分，本院认为，《劳务分包合同》约定了欧建公司的劳务费包干计算，该价款充分考虑了一切不可预见的影响因素及施工条件，施工过程中，欧建公司不得以任何理由提出任何增加工程造价的索赔（现场实际发生签证例外）。因此，对于应当在包干价外另行计费的施工项目，欧建公司应当承担举证责任。《1#楼基础超深部位验收表》及《现场记录收方单》仅能证明欧建公司在施工过程中存在基础超深部位施工的客观事实，而该施工行为是否系根据广东电白公司的指示所为，从而应当另行计价，欧建公司并未提交充分的证据证明，因此，本院对欧建公司主张的该部分产值不予支持。 对临时签证及临时用工签证、现金签证部分，仅有“杨超”、“张强”的签名，欧建公司并未提交任何证据证明“杨超”、“张强”与广东电白公司的关系，以及二人是否有权进行签证，欧建公司应当承担举证不能的法律后果，故本院对临时签证、临时用工签证及现金签证部分的产值不予支持。 对设计变更增加部分，虽载明提交人为阿艾夫公司，而非广东电白公司，但以上变更设计的技术核定单上有“注册建造师（项目经理）黄伟军”的签字，且加盖的广东电白公司项目印章也能印证黄伟军的身份，因此，对该部分产值应当计入欧建公司的劳务费。根据鉴定意见，该部分产值为39,259.87元。 （二）关于欧建公司主张停工待料费应计入劳务费的问题 欧建公司依据其提交的工作联系函为依据，主张其停工待料费513,000元（包括人工及生活费405,000元，1、2号塔吊费108,000元）。本院认为，工作联系函系欧建公司单方面制作，该工作联系函既没有广东电白公司的签字盖章确认，欧建公司也没有提交其他证据佐证已将该工作联系函送达广东电白公司且广东电白公司认可。同时，根据《劳务分包合同》的约定，合同价款包括但不限于以下内容：欧建公司施工所用材料、机械、周转材料、临时设施、工具等等装车、卸车、处理、储存和保管以及用于工程执行的所有服务等；欧建公司为工程所需的工资、附加、利润、管理费、损失费、保险费、措施费、安全文明施工费、各种规费、赶工费、配合费、税费等全部费用。故欧建公司的该项主张无事实及合同依据，本院不予支持。 综上，应当计入欧建公司劳务费的部分应为：不含凸出玻璃幕墙、钢结构玻璃屋面、外墙保温处面积的产值16,650,505.9元、设计变更增加部分产值39,259.87元及外墙保温处扣除抹灰费用63,758.21元，合计16,626,007.56元。 二、关于广东电白公司已向欧建公司支付的款项金额 欧建公司主张，截至2017年1月23日，广东电白公司共向欧建公司支付劳务费13,400,000元；并认为，《欧建劳务公兴阿艾夫项目支付情况》中所载2016年底支付现金1,100,000元系笔误，该笔款项实际系农历2015年年底即2016年2月6日支付。广东电白公司则认为，根据该表所载情况，2016年年底，广东电白公司还向欧建公司支付现金1,100,000元，结合欧建公司提交的《回函》以及广东电白公司提交的《确认函》中载明的广东电白公司于2016年2月6日前支付了10,500,000元，以及广东电白公司还于2017年1月23日支付2,000,000元的情况，广东电白公司向欧建公司支付的劳务费至少为13,600,000元。对此，本院认为，虽然欧建公司自行制作的《欧建劳务公兴阿艾夫项目支付情况》中载明2016年年底收取了1,100,000元现金，并备注为“政府监管”，但根据阿艾夫公司曾于2016年2月3日向欧建公司的法定代表人阳军转账支付1,100,000元的事实，以及西南航空港经济开发区管理委员会工作人员关于西南航空港经济开发区管理委员会于2016年年底、2017年年初协调阿艾夫公司向欧建公司及强圆公司共支付了5,000,000元的情况来看，欧建公司关于其记载系笔误的可能性更大。且广东电白公司就已付款情况负有举证责任，但其并未提交任何证据证明除西南航空港经济开发区管理委员会于2016年2月3日转给阳军的1,100,000元外，其于2016年年底还直接向欧建公司支付或委托支付过1,100,000元。因此，应当认定《欧建劳务公兴阿艾夫项目支付情况》中载明2016年年底收取了1,100,000元实际支付时间应为2016年2月，即该款已包含在了2016年11月15日，广东电白公司向欧建公司发送《回函》中载明的11,400,000元中。因广东电白公司还于2017年1月23日支付了2,000,000元，故广东电白公司共计已向欧建公司支付的工程款为13,400,000元。 结合广东电白公司应向欧建公司支付的劳务费16,626,007.56元，以及已付款为13,400,000元的情况，广东电白公司还应向欧建公司支付劳务费3,226,007.56元（16,626,007.56元-13,400,000元）。 三、关于广东电白公司向欧建公司归还保证金及支付工程款的条件是否已经成就的问题 本院认为，根据《劳务分包合同》约定的合同价款支付方式，工程竣工验收合格，欧建公司报送工程劳务承包造价决算，移交广东电白公司，广东电白公司在6个月内审核结算完毕并支付至合同结算价的97%；工程质量保修金为3%，在一年内付清，保修期一年，保修期内由欧建公司无偿派人维修，保修期满15日内广东电白公司支付全部保修金给欧建公司。本案中，虽然欧建公司并未提交充分的证据证明其承包的劳务工程的实际竣工验收合格日期，但结合广东电白公司的工作人员徐君于2015年7月8日在劳务工程结算书上签字的情况来看，也能佐证欧建公司于2015年7月8日前已完成所承包的劳务工程，并将相关结算资料报送给广东电白公司的事实，只是双方在结算过程中产生分歧，并未达成一致的结算文件。因此，应当认定欧建公司在向广东电白公司提交结算资料即2015年7月8日前就其施工部分已通过验收。广东电白公司向欧建公司支付劳务费（除质量保修金）的条件应当自2015年7月8日起算6个月审核结算期限届满后即2016年1月7日已成就；质量保修金498,780.23元（16,626,007.56元×3%）的支付条件则自2015年7月8日完工后一年保修期满的15日后即2016年7月24日成就。广东电白公司以其与阿艾夫公司之间以及其与欧建公司并未结算完毕为由主张支付条件未成就，理由不成立，本院不予支持。 对保证金，根据《劳务分包合同》第九条的约定，欧建公司在合同签订后3日内必须按照20元/平方米标准向广东电白公司一次性支付履约保证金，在主体结构封顶后25日内退还10元/平方米的保证金，全部工程竣工验收合格后45日内退还剩余10元/平方米保证金。如前所述，结合欧建公司向广东电白公司提交结算资料的日期来看，欧建公司于2015年7月8日前已完成所承包的劳务工程，因此，广东电白公司向欧建公司退还保证金1,200,000元的条件也应自2015年8月22日已成就。 四、关于欧建公司主张的利息和违约金是否应当支持的问题 由于广东电白公司未按照约定的期限与欧建公司进行结算，并支付相应劳务费，其应当承担由此给欧建公司造成的利息损失。故广东电白公司应当自劳务费支付条件成就的次日即2016年1月8日起向欧建公司支付劳务费（不含质量保修金）2,727,227.33元（3,226,007.56元-498,780.23元）的利息损失；自2016年7月24日起，向欧建公司支付质量保修金498,780.23元的利息损失。对利息损失的标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，以2,727,227.33元为基数，自2016年1月8日起计算至2016年7月23日止，以3,226,007.56元为基数，从2016年7月24日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，以3,226,007.56元为基数，自2019年8月20日起计至实际履行完毕之日止。 对欧建公司主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，虽然《劳务分包合同》约定了违约金，但本院在计算欧建公司的经济损失时已经对其利益给予了足够的考虑，根据损失补偿原则，本院对欧建公司关于违约金的诉讼请求不予支持。 五、关于阿艾夫公司是否应当对欧建公司承担工程款支付责任的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，欧建公司与广东电白公司签订的《劳务分包合同》合法、有效，因此，欧建公司并非以上法律规定的“实际施工人”，根据合同相对性原则，欧建公司仅能向其合同相对方广东电白公司主张相应劳务费。欧建公司要求阿艾夫公司承担连带支付责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，广东电白公司应当向欧建公司退还保证金1,200,000元，并支付劳务费3,226,007.56元及相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川欧建劳务有限公司退还保证金1,200,000元； 二、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川欧建劳务有限公司支付劳务费3,226,007.56元； 三、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川欧建劳务有限公司支付利息损失，利息损失以2,727,227.33元为基数，自2016年1月8日起计算至2016年7月23日止，以3,226,007.56元为基数，从2016年7月24日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3,226,007.56元为基数，自2019年8月20日起计至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算； 四、驳回四川欧建劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59,916元，财产保全费10,000元，共计69,916元，由四川欧建劳务有限公司负担23,771元，广东电白建设集团有限公司负担46,145元；鉴定费370,000元，由四川欧建劳务有限公司负担130,000元，广东电白建设集团有限公司负担240,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 李 莉 人民陪审员 张 静 人民陪审员 王 茂 二〇二〇年三月三十一日 法官 助理 范仲卿 书 记 员 李潘阳 《中华人民共和国合同法》 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。