甘肃省皋兰县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0122民初903号原告：张宝军，男，1961年8月8日出生，汉族，个体工商户，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：欧阳剑芸，甘肃合睿律师事务所律师。被告：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。原告张宝军与被告甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年2月15日作出（2018）甘0122民初803号民事判决，原告张宝军不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）甘01民终1106号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张宝军及其委托诉讼代理人欧阳剑芸，被告九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉到庭参加诉讼。本案现己审理终结。张宝军向本院提出诉讼请求：1.判令解除张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》（以下简称《定制协议》）；2.判令九龙公司因违约双倍返还张宝军定金1000000元；3.诉讼费、律师费由九龙公司承担。事实和理由：2013年5月21日，张宝军购买九龙公司开发的北龙口国际酒店用品城商铺事宜签订的《定制协议》约定：张宝军拟定制“酒店用品城”27号楼南面商铺，面积约1050平方米。签订协议时张宝军交付定金500000元，九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给张宝军。九龙公司在取得商品房预售许可证后通知张宝军签订《商品房买卖合同》及相关文件，张宝军应在收到通知后与九龙公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，并交纳房款。协议签署当日，张宝军即交付九龙公司定金500000元，该协议生效。2015年年底，九龙公司通知张宝军签约，张宝军如约前往签约，得知另一商户宋涛与九龙公司协议拟定制商铺在张宝军合同名下属于重复签约，张宝军提出质疑，九龙公司却让张宝军和宋涛自己协商处理。另，张宝军所认购商铺的测绘面积小于《定制协议》约定面积。九龙公司作为房地产开发商，出现如此严重问题，不积极出面解决，致使双方不能签订《商品房买卖合同》，张宝军多次与协商要求九龙公司返还定金未果，请求判如所请。九龙公司辩称,1.在双方签订的《定制协议》履行过程中,违约一方是张宝军。2013年5月21日,张宝军在了解九龙公司酒店用品市场项目建设背景后,与九龙公司签署了《定制协议》,《定制协议》第二条1项明确约定“甲方(九龙公司)取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方(张宝军)签订《商品房买卖合同》及相关文件,乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件,并交纳购房款。”2015年11月15日,九龙公司如约通知张宝军就涉案商铺签署正式的《商品房买卖合同》,张宝军却迟迟不予签署,截止今日都未签署《商品房买卖合同》。九龙公司作为合同主体一方,已按照合同的约定履行了第二条1项约定的义务,同时也并未拒绝与张宝军签署《商品房买卖合同》,因此,就本案而言,双方未能签署《商品房买卖合同》的违约责任在于张宝军。2.张宝军诉请双倍返还定金的理由不成立,依法应予以驳回。张宝军在诉状中陈述由于九龙公司将其定制的商铺重复签约,导致其无法签署《商品房买卖合同》,该陈述背离客观事实。首先,张宝军与另案当事人宋涛买的是一层商铺,当时另案当事人宋涛认购的面积约604.8平方米,张宝军认购的面积约1050平方米,但张宝军和另案当事人宋涛认购该层商铺测绘面积最终要小于《定制协议》第一条1项载明的面积,只是订购的面积缩减了，故不存在张宝军陈述的九龙公司一房二卖的情形。其次,在双方签署的《定制协议》中有关定金罚则只适用于在九龙公司无故不将涉案商铺出售给张宝军时,也就是说张宝军的优先购买权被剥夺的情况下,九龙公司才需承担双倍返还定金的违约责任,但就本案,截止今日,九龙公司从未剥夺张宝军的优先购买权,没有不与张宝军签署《商品房买卖合同》。再则,张宝军认购商铺的测绘面积虽然小于《定制协议》第一条1项记载的面积,但该事宜的出现也不是张宝军诉请适用定金罚则的依据。因为，《定制协议》第三条3项明确约定:“涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题,双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准”。《定制协议》第一条1项所约定的也是建筑面积约1050平方米。在签署《定制协议》时,由于当时市场尚未建设,商铺方位是确定的,但面积无法确定,就该位置的面积当时也只是估算,随后签署了《定制协议》,鉴于当时的情况,所以，双方在《定制协议》第二条1项、第三条3项对于签署《商品房买卖合同》的条件以及关系到面积、交付标准和时间等都进行了明确约定。由于双方签署的是《定制协议》,《定制协议》的目的就是对签署《商品房买卖合同》事宜的约定,张宝军不签署,九龙公司有权将商铺另行处置,定金罚没。另,九龙公司在《定制协议》中的义务就是在具备签署《商品房买卖合同》的条件时,不得剥夺张宝军的优先购买权,该义务九龙公司已履行,故并不存在违约行为,反而是张宝军违反约定不予签署《商品房买卖合同》构成违约。关于解除《定制协议》的问题,根据合同法的规定,解除合同要符合一定的条件,张宝军无权单方解除合同。关于律师费承担问题,本案违约方不是九龙公司,无论该费用是否产生,均不应由九龙公司承担。综上,张宝军以一房二卖为由,要求解除《定制协议》和要求九龙公司双倍返还定金,违背客观事实和协议约定,也不符合定金罚则，故其诉请以及诉请所依据的理由不成立,依法应予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月21日,张宝军与九龙公司签订的《定制协议》约定:乙方（张宝军）拟定制“酒店用品城”27号商铺南面,面积约为1050平方米,建筑面积单价为每平方米7500元,总价为7875000元；乙方同意在签订本协议时向甲方（九龙公司）交付定金500000元；甲方收到乙方交付的定金后,将商铺的优先购买权保留给乙方，乙方保证按照酒店用品城规定的开业时间开门营业，并承诺持续营业两年以上;甲方取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方签订《商品房买卖合同》及相关文件,乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件,并交纳购房款；乙方在签订《商品房买卖合同》及相关文件时，交付甲方的定金转为购房款；乙方未按上述第一款约定时间签订《商品房买卖合同》及相关文件,即视为乙方自动放弃甲方给乙方保留的优先购买权,甲方可以不另行通知乙方而将商铺另行处置,乙方交付的定金作为给甲方的赔偿金;乙方定制的商铺,在签订《商品房买卖合同》时不得更换商铺位置；涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题,双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准；由于甲方违约,乙方未能行使优先购买权,则甲方双倍返还乙方定金；本协议经双方签章且乙方支付定金之日起生效。《定制协议》另附总平面图一张,在27号楼左侧用箭头指示并标注“张宝军南面一至二层约1050㎡”,并盖有九龙公司的印章。协议签订后,张宝军于2013年5月21日给九龙公司支付定金500000元。2013年4月17日,九龙公司与另案当事人宋涛签订了《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》,该协议约定宋涛拟定制“酒店用品城”27号商铺北面,面积约为604.8平方米,建筑面积单价为每平方米7500元,总价为4536000元。该协议另附总平面图一张,在27号楼右侧用箭头指示并标注“一至二层总面积604.8㎡”,并盖有九龙公司的印章。协议其他条款与张宝军签订的《定制协议》基本相同,宋涛于2013年4月17日给九龙公司支付定金500000元。2015年10月12日,甘肃华信测绘有限责任公司测绘完成的测量编号ZGHYC14120072号《皋兰县房地产管理局房屋面积预测绘成果报告书》显示地号D02001,幢号24的房屋1-2层总建筑面积为1011.18平方米。2015年10月12日，九龙公司取得了皋兰县房地产管理局颁发的皋房商预字〔2015〕第011号《兰州地区商品房预售许可证》，许可九龙公司预售“北龙口酒店用品大卖场”项目的商品房。该证载明地号D02001,幢号24的房屋营业面积为1011.18平方米。九龙公司认可出售给张宝军、宋涛的商铺1至2层测绘总建筑面积为1011.18平方米。《预售许可证》上地号D02001,幢号24的商铺即为《定制协议》中的27号商铺。2015年年底，张宝军根据九龙公司通知去签订《商品房买卖合同》,因同一幢商铺还预定给宋涛,商铺实际经营面积为1011.18平方米，张宝军的《定制协议》为1050平方米，另案当事人宋涛的《定制协议》面积为604.8平方米，《定制协议》的面积与实际面积不一致，双方未能协商达成一致意见，未签订《商品房买卖合同》。为了便于出租，九龙公司将涉案商铺的门头由其公司统一进行了装修，另外，没有证据证实九龙公司将涉案商铺出卖给其他人，亦未与其他人网签《商品房买卖合同》。本院认为，本案争议的主要焦点有：1.关于双方签订的《定制协议》及协议中定金的性质。2.本案当事人哪方存在违约？张宝军有无合同的解除权？能否适用定金罚则？关于《定制协议》及定金的性质。商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。认购协议的合同性质为预约合同，是独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于合同的定义，为独立的合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情况下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即告成立。合同成立后，当事人双方均应按照合同的约定履行义务，享受权利。本案中张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订《定制协议》，协议的内容是张宝军定制九龙公司正在规划建设中的商铺，协议中双方约定了房屋基本情况，但不完全是《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容的罗列，亦未收取相应的房款,该《定制协议》并非商品房预售合同，约定签订《商品房买卖合同》的条件是九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。定制的条件是九龙公司给张宝军预留商铺，张宝军有优先购买权，张宝军缴纳定金，应认定为预约合同，合同约定协议自张宝军交付定金之日生效，系定金担保合同。该协议是双方真实意思表示，在张宝军起诉前即2015年10月12日九龙公司取得了商品房预售许可证，故认定《定制协议》属合法有效协议。关于合同的解除。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《定制协议》中没有约定解除合同的条款，即未约定一方解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《定制协议》中未约定具体的交房时间，只是约定了签订《商品房买卖合同》的条件，即在九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。九龙公司取得商品房预售许可证后及时通知了商户签订正式的买卖合同及签订合同的具体事宜，亦以书面和短信方式通知了张宝军，九龙公司按照《定制协议》履行了义务，不存在违约的事实。事实是张宝军根据九龙公司通知去签订《商品房买卖合同》时,因同一幢商铺南面预定给张宝军，北面预定给另案当事人宋涛，张宝军与宋涛合同总面积为1654.8平方米，而该幢商铺测绘面积为1011.18平方米，商铺实际面积较张宝军、宋涛预定面积减少了38.9%，双方未能协商达成一致意见，未签订商品房买卖合同，故致使双方约定的合同目的不能实现,应予以解除。张宝军定制“酒店用品城”27号商铺南面、宋涛定制“酒店用品城”27号商铺北面，张宝军、宋涛定制的商铺面积与实际面积相差38.9%，张宝军、宋涛定制的商铺不存在重合。九龙公司亦未将涉案商铺出卖、出租给其他人，故九龙公司不存在一房二卖的事实。关于定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《定制协议》约定九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给张宝军，经核实九龙公司对涉案商铺未作另行处置，即没有向第三人出租，亦未与其他人达成《商品房买卖合同》办理网签，给张宝军保留优先购买权。故九龙公司不存在违约的事实，张宝军主张双倍返还定金的理由不能成立，根据相关法律规定合同解除后取得的财产各自返还，九龙公司收取张宝军的定金500000元应当返还。综上所述，张宝军要求与九龙公司解除《定制协议》的诉讼请求，本院予以支持。张宝军要求九龙公司双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律根据，本院不予支持。张宝军要求九龙公司承担律师费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：一、解除原告张宝军与被告甘肃九龙房地产开发有限公司于2013年5月21日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》；二、被告甘肃九龙房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张宝军定金500000元；三、驳回原告张宝军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告张宝军负担6900元，被告甘肃九龙房地产开发公司负担6900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 陈 志 俊审?判?员??王文海人民陪审员 ??杨祥名二〇二〇年三月十九日书记员张秉儒