广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17275号上诉人（原审被告）：余佩玲，女，汉族，1964年4月26日出生，住广东省汕头市澄海区。上诉人（原审被告）：林锦孝，男，汉族，1962年2月4日出生，住广东省汕头市澄海区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：林侠敏，系余佩玲、林锦孝儿子。上诉人（原审被告）：林侠敏，男，汉族，1990年7月11日出生，住广东省汕头市澄海区。被上诉人（原审原告）：朱建华,男,汉族,1948年2月16日出生,住广东省深圳市福田区。上诉人余佩玲、林锦孝、林侠敏与被上诉人朱建华民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人余佩玲、林锦孝、林侠敏上诉请求为：1.依法判决撤销一审民事判决，发回重审。2.上诉案件受理费由朱建华负担。事实与理由：第一、余佩玲、林侠敏属于个体工商户，拥有属于自己的厂房车间，营业良好；有固定的住址；而且，朱建华也向法院提供了经营者（余佩玲）的《个体工商户营业执照》。其次，朱建华与余佩玲、林锦孝、林侠敏均是亲属关系，不存在也不可能存在无法送达诉讼文书的情形。再次，余佩玲、林锦孝、林侠敏的手机、家庭电话、微信均没有更换，更没有存在余佩玲、林锦孝、林侠敏下落不明的情形。因此，一审法院采取公告送达诉讼文书的方式明显违反了民事诉讼法关于诉讼文书送达的相关规定，严重剥夺余佩玲、林锦孝、林侠敏的诉讼答辩权及提供证据等权利，属于程序严重违法。朱建华是林锦孝的亲姐夫，朱建华也是余佩玲的姐夫；朱建华是林侠敏的大姑丈，本来是一家亲属，关系也不错，否则就不能存在借款关系。迄今为止，余佩玲、林锦孝、林侠敏均没有收至一审法院的开庭的传票、告知书、合议庭组成等任何诉讼法律文书。然而2019年5月8日，三人却准时收至一审法院2019年5月6日通过中国邮政EMS快递、案号为（2018）粤0307民初3285号《深圳市龙岗区人民法院民事判决书》，这完全不符合常理。一方面当事人双方均系亲属，而且一直保持各种联系，也常常手机联系，朱建华提起的诉讼，有义务如实向法庭提供余佩玲、林锦孝、林侠敏（一审被告）的通讯住址。另外，按照一审法院查明事实：“原告（朱建华）还提供了个体工商户营业执照一份，主张三被告借款用于家庭经营的毛料厂资金周转，该营业执照登记的经营者为余佩玲，核准日期为2010年6月21日。”按照以上的查明的证据中，个体户《营业执照》中清楚载明营业场所。综上，余佩玲、林锦孝、林侠敏的手机、家庭电话一直使用，个体工商户的经营场地没有变更，更没有存在余佩玲、林锦孝、林侠敏下落不明的情形。第二、一审判决书中对于事实认定存在严重错误，导致了错误的判决，一审判决不但没有达到定纷止争的作用，反而将家庭内部的借款矛盾激发，人为地制造纷争，不排除存在司法腐败的可能，余佩玲、林锦孝、林侠敏将依法向有关监督部门信访及申诉。一审审理查明，“相关证据显示，原告（朱建华）在2013年3月至2015年11月期间分五次共计向林锦孝账户汇款1991600元，向林侠敏账户汇款50万元。”；该查明的事实与客观事实严重不符。1.2014年5月27日，朱建华与林锦孝之间的借款记录显示，其双方之间的借款是人民币250万元，与一审审理查明的事实不符。2.事实上，林侠敏迄今并没有收到朱建华50万元。3.余佩玲迄今为止从未收取过朱建华的一分钱。第三、本案属于民间借贷纠纷，在没有任何书面的借款凭证的情况下，在余佩玲、林锦孝、林侠敏被违法剥夺开庭，丧失对涉案的起诉民事答辩权及提供证据的情形下，一审法院未能依法严格审查证据，仅凭朱建华单方面所提供的“双方当事人的通话记录及微信聊天记录”就草率判决，明显违反了对于电子证据作为证据的规定。此外，一审法院未依法调取银行流水查明本案的基本事实，属于程序违法。被上诉人朱建华答辩称，请求维持原判。朱建华向一审法院起诉请求：1.余佩玲、林锦孝、林侠敏支付朱建华借款70万元；2.余佩玲、林锦孝、林侠敏支付朱建华自2016年9月至2017年12底的历年累积利息246000元。一审法院查明：朱建华与余佩玲、林锦孝、林侠敏系亲戚关系，林锦孝系朱建华的妻弟，朱建华确认，余佩玲、林侠敏分别系林锦孝的妻子、儿子。朱建华提供了其2013年3月至2015年11月的银行汇款通知单6张，相关证据显示，朱建华在以上期间分五次共计向林锦孝账户汇款1991600元，向林侠敏账户汇款50万元。朱建华提供了朱建华与林锦孝的电话录音及微信聊天记录，相关证据显示，朱建华催促其还款，双方当事人确认借款按月利率1%计息，林锦孝则表示当前资金周转极其困难。朱建华还提供了个体工商户营业执照一份主张余佩玲、林锦孝、林侠敏借款用于家庭经营的毛料厂资金周转，该营业执照登记的经营者为余佩玲，核准日期为2010年6月21日。朱建华确认，林锦孝已按约定月利率支付了部分利息，并偿还了部分本金，朱建华主张的利息计算方式如下：2016年9月至2016年12月，借款本金240万元，四个月利息共计96000元；2.2017年1月至2017年6月，借款本金180万元，六个月利息共计108000元；2017年7月至2017年12月，借款本金70万元，六个月利息共计42000元。一审法院认为，余佩玲、林锦孝、林侠敏在诉讼中有提供答辩意见及相关证据反驳朱建华请求的权利，余佩玲、林锦孝、林侠敏在一审法院向其送达诉状及证据副本后未提供答辩及证据，视为对其相关权利的放弃。双方当事人的民间借贷关系，虽无书面借款协议或借条借据，但朱建华向林锦孝、林侠敏的银行转账及双方当事人的通话录音及微信聊天记录，可以证实相关借款事实成立，一审法院予以确认。余佩玲、林锦孝、林侠敏未提供证据证实曾向朱建华偿还借款本金及支付利息，朱建华确认余佩玲、林锦孝、林侠敏已偿还部分借款并支付了部分利息，对朱建华的自认，一审法院予以确认。对朱建华要求余佩玲、林锦孝、林侠敏偿还借款本金70万以及2016年9月1日至2017年12月31日利息共计246000元的请求，一审法院均予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、林锦孝、余佩玲、林侠敏于判决发生法律效力之日起五日内连带偿还朱建华借款70万元；二、林锦孝、余佩玲、林侠敏于判决发生法律效力之日起五日内连带支付朱建华2016年9月1日至2017年12月31日期间的利息246000元。一审案件受理费13260元，前期公告费450元，（朱建华均已预交），由余佩玲、林锦孝、林侠敏连带负担；此后公告判决发生的费用，亦由余佩玲、林锦孝、林侠敏负担，朱建华可持公告费收据直接向一审法院申请强制执行。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，三上诉人的户籍地址均为广东省汕头市××街道××号，上诉人在上诉状中自列的住所也是该地址，一审法院向该地址邮寄诉状、传票等诉讼材料时，邮件被退回，注明为“原址查无此人”，一审法院据此对三上诉人公告送达。本案二审中，双方均认可：2013年3月5日朱建华向林锦孝转账的49.16万元，是扣除了林锦孝尚欠之前的借款0.84万元，该笔实际借款数额为50万元。二审庭审中，上诉人先是认可尚欠朱建华65万元，后又称尚欠53.98万元；上诉人又称林侠敏账户2015年11月15日向朱建华转账15万元、2013年1月30日向朱建华转账11.02万元应予抵扣。朱建华在本次庭审中又提交其向林锦孝在2012年2月20日转账30万元、8月16日转账10万元、2014年4月10日转账15万元的转账凭证，主张双方在此之前亦存在其他借贷关系，林侠敏账户的两笔转账是对之前借贷的还款，上诉人对此未做合理解释。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。三上诉人的户籍地址均为广东省汕头市××街道××号，其在上诉状中自列的住所也是该地址，一审法院在向该地址邮寄诉状、传票等诉讼材料，而退回的邮件上注明“原址查无此人”的情况下，据此对三上诉人公告送达并无不当，应予维持。三上诉人认可尚欠朱建华借款，只是对欠款数额有异议，其在二审庭审中先是认可尚欠65万元，后又主张尚欠53.98万元，其主张前后矛盾。对上诉人主张林侠敏账户2015年11月15日向朱建华转账15万元、2013年1月30日向朱建华转账11.02万元应予抵扣的问题，因朱建华在二审中又提交其一审主张之外的曾向林锦孝在2012年2月20日转账30万元、8月16日转账10万元、2014年4月10日转账15万元的转账凭证，主张双方在此之前亦存在其他借贷关系，林侠敏账户的两笔转账是对之前借贷的还款，朱建华的该主张合乎常理，三上诉人亦不能对此未做合理解释，故本院采信朱建华的主张，认定林侠敏账户的该两笔转账是对之前借款的偿还。一审判决认定三上诉人尚欠朱建华本金70万元及利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人林锦孝、余佩玲、林侠敏的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13260元，由林锦孝、余佩玲、林侠敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇二〇年三月十三日书记员 何明辉