广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终13号上诉人（原审原告）：惠州市易仟房地产中介服务有限公司。住所地：广东省龙门县********。法定代表人：钟星辉，经理。委托诉讼代理人：陶绪宏，系广东香江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建，男，1963年7月15日出生（身份证号码：432************036），汉族，住广东省广州市增城区***************。委托诉讼代理人：古少栋，系广东安国律师事务所律师。上诉人惠州市易仟房地产中介服务有限公司与被上诉人张建居间合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2019）粤1324民初365号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市易仟房地产中介服务有限公司委托诉讼代理人陶绪宏、被上诉人张建的委托诉讼代理人古少栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市易仟房地产中介服务有限公司上诉请求：1、判决撤销龙门县人民法院（2019）粤1324民初365号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审判决认定涉案的《独家包销合同》第五条、第六条、第七条条款中约定了被上诉人应向上诉人支付房屋委托交易价格5%违约金责任的承担，加重了被上诉人的责任，限制了房屋买卖双方自主决定是否应当履行的权力，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权力的，该条款无效”规定，该部分条款已构成格式条款的无效情形，应当认定为无效的格式条款。原审判决的认定不符合事实、适用法律错误。首先，格式条款是当事人在订立合同时不必协商的，具有不变性、附合性。在订立合同过程中，提供格式条款一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商，也就是说，格式条款的内容是不能改变的，相对方只能或是同意格式条款的内容与对方订立合同，或是拒绝接受格式条款的内容而不与提供方订立合同，而不可能与对方协商修改格式条款的内容。也正是在这一意义上，格式条款又称为标准条款、附合条款。订立合同时当事人是否可以协商，这是格式条款与其他条款的一个根本性区别。本案中，上诉人与被上诉人签订的《独家包销合同》并不是格式合同、亦不存在格式条款，合同内容条款是经双方反复协商，对双方权利义务达成一致而达成并签订，双方在签订合同时均清楚、了解合同条款内容、双方权利义务、违约责任等约定。根据《合同法》第12条第2款规定:“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，涉案《独家包销合同》是参照示范合同文本，经上诉人与被上诉人多次协商，对房屋包销价格、包销时间、双方违约责任等达成一致共识后修改形成并签订，因此，《独家包销合同》所有条款均可协商修改，并不存在不可修改的格式条款。其次，《独家包销合同》约定双方的权利义务清晰、平等，并非原审判决所认定的加重被上诉人的责任，免除上诉人责任。合同约定上诉人的责任是上诉人向被上诉人支付5万元独家包销保证金，上诉人必须在合同约定的独家包销期限内以不低于240万元的价格将房屋售出，如售出价格低于240万元，低于部分由上诉人补足给被上诉人，如在独家包销期限内未能售出，则被上诉人没收上诉人5万元独家包销保证金；被上诉人的责任是擅自终止合同的，须按房屋包销价格240万元的5%向上诉人支付违约金。因此，《独家包销合同》双方均有违约责任，而且上诉人支付5万元保证金和被上诉人违约支付5%违约金都是双方多次协商后确定下来的数额，因此，《独家包销合同》是公平、平等、附有履行期限、权利义务、违约责任的合同，与居间合同的法律定义明显不同，更加不适用合同法第四百一十条规定的随意解除权。最后，《独家包销合同》当事人双方权利义务对等，符合法律规定，是合法有效的合同，被告擅自终止合同，应按合同约定的违约责任承担违约责任。二、上诉人在2019年1月17日收取买家袁振标定金10万元，2019年1月20日，被上诉人才向单方上诉人发出《终止合同通知书》，通知上诉人双方签订的《独家包销合同》于2019年1月19日正式终止，因此被上诉人应支付上诉人经济损失10万元。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律条文错误，依法应予撤销。为此，上诉人特提起本上诉，请求惠州市中级人民法院依法判决，维护上诉人合法权益。被上诉人张建辩称，不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由，分别分述如下：关于其上诉理由当中提到的一审判决的事实认定部分，关于独家包销合同第五条、第六条、第七条条款，不属于格式条款的意见，在一审的判决当中被上诉人已经做了充分的阐述，并且一审的判决也做了充分的说明。所以我们认为上诉人的该项上诉的理由是不成立的。第二项上诉理由，其声称在2019年的1月17日，收取了买家袁振标的定金10万元根本不属实。因为袁振标本身就是上诉人的占股20%的股东，也就是一个老板。但是他在提供给法庭的证据当中所阐述的一个事实，就说袁振标好像是跟他的销售人员不认识的一个客户，所以袁振标已经交了定金给其中一个销售人员，这个明显就是造假的。因为根据一审查明的事实和双方提交的证据，已经可以充分的证明，被上诉人与上诉人的法定代表人钟星辉在2019年的1月10日已经达成了解除合同的合意，但是他为了侵害被上诉人的权益，回去以后两个股东之间相互串通，还夹杂了一个姓谢的销售人员来说袁振标在1月17日向谢姓销售人员，说要买这套房子，并支付了10万元定金，而事实上，上诉人也没有提供证据，仅仅是口头陈述，所以一审法院认为其所谓收取了袁振标的定金是是不属实，并且没有证据证明，所以一审法院所作出的判决，被上诉人是同意的。请求二审法庭能够依法驳回上诉人的全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行与原告于2019年1月6日签订的《独家包销合同》；2.判令被告支付违约金12万元;3.判令被告赔偿原告经济损失10万元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月6日，被告张建作为委托人，原告惠州市易仟房地产中介服务有限公司作为受托人，双方签订《委托书》，约定被告委托原告出售其所有的位于惠州市龙门县***********的房屋。受托人在其权限范围内所签署的一切有关文件，委托人均予以承认。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《独家包销合同》，合同主要约定：1、独家包销的房屋为龙门县**************（房产证号为1100000XXX），建筑面积为174.77平方米；2、委托交易价格为2400000元，甲方同意定金在100000元以内，买方以按揭方式支付或一次性付款；3、中介服务费：甲方以2400000元整实收，同意乙方卖高部分作为乙方的居间报酬费用；4、独家包销期限：签订本合同之日起至2019年7月6日；5、独家包销保证金：乙方在甲方查档并核实材料后向甲方支付独家包销保证金50000元，此款存入甲方戴春名下的招商银行广州凤凰城支行账户内，账号为622**********792。乙方保证如未在本合同第四条规定的期限内为甲方找到合适买家，则甲方有权没收此保证金；如乙方在期限内找到合适买家，则此保证金在甲方与买家签订《房屋买卖合同》当日返还给乙方；甲方拒绝与乙方找到的合适买家或惠州市易仟房地产中介服务有限公司无法与卖家签订《房屋买卖合同》，则甲方须向乙方返还此保证金，并且甲方应向乙方支付该房地产委托交易价格的5%作为违约金；6、独家包销委托期限内，若乙方介绍的买家同意按本合同第二条委托条件交易的，则甲方全权委托乙方代其收取购房定金。乙方代甲方收取定金后，可将部分或全额定金直接转入本合同第五条规定的甲方指定账户，即视为甲方已收到买房的购房定金。甲方完全认可乙方与买家就办理与该房地产买卖交易有关的各项手续和程序以及签订的协议约定等。甲方收取到买家购房定金后，自收到乙方通知之日起3天内到达乙方门店与买家办理交易相关手续。若甲方收取买家定金后，拒绝出售该房地产或拖延时间不配合乙方及买家办理该房地产相关交易手续的，甲方除应向乙方支付上述销售委托价格的5%作为违约金外，还应双倍返还买方支付的购房定金；7、独家包销期限内，甲方不得擅自终止本合同、自行出售该房地产或另行委托其他公司及个人销售该房地产。独家包销期限内，如甲方不予配合，拖延时间影响乙方销售工作的，乙方有权单方面解除本合同并追究甲方违约责任。若甲方违反本条款，甲方除返还乙方独家包销保证金外，还应向乙方支付该房地产上述销售委托价的5%作为违约金。若乙方擅自终止合同的，甲方有权没收乙方独家包销保证金。2019年1月6日，原告向被告支付独家包销保证金50000元。2019年1月17日被告通过微信向原告的法定代表人钟星辉发送信息，内容为“钟先生，你好，昨天我们和租客沟通了一下，那房子违约不是我们当初想的那样，有点麻烦，你收到这条微信，不要收别人的定金，等我们去处理，谢谢”，钟星辉当天回复“好的”。2019年1月18日被告再次向原告的法定代表人钟星辉发送信息，内容为“钟先生，那房子租客很麻烦，房子不能卖，我们可不可以解除独家合同”。2019年1月20日，被告将独家包销保证金50000元退回给原告，并向原告发出《终止合同通知书》，通知原告双方签订的《独家包销合同》于2019年1月19日正式终止。原告收到退回的保证金后又于2019年1月22日重新将其转账到被告的账户上，被告于2019年1月23日再次将包销保证金50000元退回给原告。2019年1月24日被告委托律师向原告发送律师函，要求撤销与双方签订的《独家包销合同》。原告提供了钟星辉于2019年1月18日出具的100000元收款收据一张，收据约定了“今收到袁振标购买龙门县**************100000元整，支付方式为现金收取”。庭审中，原告主张上述定金100000元是在2019年1月17日前收取的，于2019年1月18日补开收据，并于2019年1月17日当天通过微信方式向被告告知已收取定金的消息，被告对此不予认可，原告未提供证据证明。经查，原告法定代表人钟星辉于2019年1月19日通过微信向被告发送信息“张先生，我司已收客户10万定金，请您三天内到我公司办手续”。2019年1月22日，原告委托律师向被告发出律师函，告知被告已收取符合合同约定交易条件的买家（袁振标）定金100000元，要求被告在2019年1月26日前前往原告公司办理交易相关手续。原告于2019年1月23日将购房定金100000元支付至被告指定的账户内，同日被告向原告退回该购房定金100000元。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。原、被告双方签订的《独家包销合同》确立了双方居间合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》关于居间合同的相关规定，在居间合同关系当中，原告作为居间人的义务是如实向被告报告有关订立房屋买卖合同的事项，权利是收取促成合同成立的报酬或在合同未成立时收取从事居间活动必要的费用。该合同中涉及双方居间合同关系权利义务的约定合法有效，双方应当遵照履行。但涉案的《独家包销合同》第五条、第六条、第七条条款中约定了被告应向原告支付房屋委托交易价格5%违约金责任的承担，加重了被告的责任，限制了房屋买卖双方自主决定合同是否应当履行的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”规定，该部分条款已构成格式条款的无效情形，应当认定为无效的格式条款。本案中，被告于2019年1月17日通过微信通知原告的法定代表人不要收别人的定金，原告的法定代表人收到该通知并表示同意。后被告又于2019年1月18日向原告的法定代表人钟星辉发送信息，表示解除双方签订的《独家包销合同》，于2019年1月20日向原告发出《终止合同通知书》，通知原告双方签订的《独家包销合同》于2019年1月19日正式终止，于2019年1月24日委托律师向原告发送律师函，要求撤销与双方签订的《独家包销合同》，结合本院查明的事实，被告已向原告表达了不再销售涉案房屋的意思。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，被告作为委托人，享有任意解除权。原、被告于2019年1月17日就不再收取别人的定金问题达成了合意，可视为被告于该日撤销了对原告的委托，原、被告双方签订的《独家包销合同》也于该日解除。原告主张其在2019年1月17日前就收到了买家袁振标交来的购房定金，并于2019年1月17日告知被告已经收取定金的事实，原告未提供证据予以证明，故对原告该项主张，本院不予采纳。原告以被告单方解除合同、不履行合同义务为由要求被告按约定支付违约金和因违约造成原告的经济损失，因涉案的《独家包销合同》中关于被告应向原告支付房屋委托交易价格5%违约金的约定部分条款无效，且合同已于2019年1月17日解除，原告请求被告支付违约金12万元，赔偿经济损失10万元的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原、被告双方签订的合同已解除，故无须继续履行。鉴于原告作为居间人，在独家包销期限内为促成原告和第三人达成房屋买卖合意进行推广、介绍等活动，付出了一定的劳动，原告虽没有提供证据证明其从事居间活动支出的必要费用，但从房地产居间合同正常的活动分析，原告作为居间人为促成原告和第三人达成买卖合意需要一定的费用支出，在履行居间合同期间产生了一定的经济损失，本院酌定该损失为1000元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，故被告应向原告支付从事居间活动支出的必要费用1000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四百一十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张建支付原告惠州市易仟房地产中介服务有限公司从事居间活动支出的必要费用1000元，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告惠州市易仟房地产中介服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4600元、公告费300元共4900元（原告已预缴），由原告惠州市易仟房地产中介服务有限公司负担4878元，被告张建负担22元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是居间合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的《独家包销合同》是否部分条款无效；二、惠州市易仟房地产中介服务有限公司（以下简称易仟公司）主张的违约赔偿责任是否应当支持。具体判析如下：一、关于双方当事人签订的《独家包销合同》是否部分条款无效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权力的，该条款无效”本案中，双方当事人签订的《独家包销合同》系由易仟公司预先拟定，条款订立时双方未进行协商，且存在对委托的客户重复使用情形，可以认定《独家包销合同》属于格式条款。另，《独家包销合同》第五、第六、第七条约定：易仟公司违约，张建有权没收易仟公司支付的5万元保证金，而张建违约不仅需要双倍返还5万元保证金，还需向易仟公司支付房产委托交易价格的5%作为违约金。因此，双方当事人签订的合同约定权利义务并不对等，无疑加重了合同当事人张建的违约责任，排除了其合同主要权力，按照上述规定属于无效条款。据此，原审法院判决认定《独家包销合同》第五、第六、第七条约定无效，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于易仟公司主张的违约赔偿责任是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，依据双方当事人于2019年1月17日的微信聊天记录，对于不再向他人收取定金双方已经达成了合意，张建实质行使了委托合同的法定解除权，《独家包销合同》于2019年1月17日应当视为终止权利义务，张建于于2019年1月19日向上诉人发出的《终止合同通知书》应当视为解除。因此，易仟公司于2019年1月19日告知张建公司已经收取客户10万定金并要求张建继续履行合同义务，缺乏事实依据，应当不予支持。此外，经查明，易仟公司向客户收取的10万元定金为现金支付，并且该客户为其公司的股东之一袁振标，易仟公司主张于2019年1月17日已经收取定金，但是双方协商期间并没有告知被上诉人张建，易仟公司主张的已经寻找买家并收取定金的事实，与事实和常理均不符。本院不予采信。据此，上诉人易仟公司主张的违约赔偿责任，理由不能成立，应当予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4878元，由上诉人惠州市易仟房地产中介服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年三月二十日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更