河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民再40号 再审上诉人（原审原告）：董艳永，男，1970年2月3日出生，汉族，现住深州市。 委托诉讼代理人：郑建设，河北中衡诚信律师事务所律师。 再审被上诉人（原审被告）：代劲松，男，1975年12月23日出生，汉族，住深州市。 再审被上诉人（原审被告）：杨志刚，男，1973年6月13日出生，汉族，现住深州市。 委托诉讼代理人：杨新友，北京市京大律师事务所石家庄分所律师。 原审被告：刘习丹，男，1983年3月22日出生，汉族，现住深州市。 再审上诉人董艳永与再审被上诉人代劲松、杨志刚，原审被告刘习丹民间借贷纠纷一案，深州市人民法院于2016年8月9日作出（2016）冀1182民初384号民事判决，该判决已经发生法律效力。在执行过程中，董艳永于2017年9月25日申请对本案再审，深州市人民法院作出（2017）冀1182民申5号民事裁定，裁定对该案进行再审。并于2018年7月19日作出（2018）冀1182民再1号民事判决，董艳永不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人董艳永的委托诉讼代理人郑建设、再审被上诉人杨志刚的委托诉讼代理人杨新友、原审被告刘习丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 董艳永原起诉请求：1、判令被告代劲松归还借款本金100万元，并给付借款期间的利息；要求对深州市优先行使抵押权；2、要求被告杨志刚作为担保人承担连带还款责任；3、要求被告刘习丹因出借账户承担连带还款责任；4、诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：被告代劲松由于在经营过程中资金紧张，向我借款100万元，并于2014年10月8日签订了房产抵押合同。被告以位于深州市作为该笔借款的抵押，并口头约定按照月息3分计息，被告杨志刚在合同上签字。合同签订后，被告代劲松同意先行扣除借款手续费用10万元，并将剩余借款90万元转至被告刘习丹名下账户，我于合同签订当日通过张某账户将借款90万元转至被告刘习丹名下。 代劲松未作答辩，亦未到庭。 杨志刚辩称，对原告董艳永与被告代劲松的借款事实不清楚，而原告提供的房产抵押合同中“但保人”三个字不是我写的，我没有为该笔借款提供担保。我签字并不是对借款提供担保，只是作为见证人，证明代劲松用房产作为抵押向原告借款。 刘习丹辩称，我与原告不认识，我不是出借账户，我的确在2014年10月8日收到代劲松还款90万元，但具体款项来源并不知晓。 原审查明：被告代劲松与原告董艳永于2014年10月8日签订了房产抵押合同，合同约定被告代劲松向原告借款100万元，并以位于深州市作为该笔借款的抵押。合同签订后，原告先行扣除借款手续费用10万元，于合同签订当日通过张某账户将借款90万元转账至被告刘习丹名下。 原一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告代劲松经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。被告代劲松向原告借款，并签订了房产抵押合同，该借款行为经双方当事人协商一致，为有效借贷关系，对双方当事人均具有约束力。原告主张口头约定利息为月息3分，但未提供相关证据证实，不予确认。被告刘习丹与被告代劲松存在借贷关系，收到款项为代劲松偿还借款，不属于出借账户，不应承担连带还款责任。被告代劲松以自有房产作抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未设立，因此原告董艳永不享有抵押权，被告杨志刚在房产抵押合同上签字，应视为同意就该债权承担保证责任，根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，本案中被告代劲松以自己的房产设定抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未能设立的后果不应由担保人承担，故被告杨志刚应在债权、债务人双方协商的物的担保以外的债权承担担保责任。综上所述，原告董艳永实际支付被告代劲松存借款本金为90万元，故对其要求被告代劲松偿还100万元借款的诉讼请求不予支持，被告代劲松应按实际收到借款偿还借款本金，原告主张双方口头约定了借款利息，因未能提供相应证据故不予支持，但被告代劲松应支付原告借款逾期后的资金占用期间利息。原告董艳永与被告代劲松签订房产抵押合同中，被告代劲松以自有房产作抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未设立，故对原告董艳永要求优先行使抵押权的诉讼请求不予支持。被告杨志刚在房产抵押合同上签字，本案中被告代劲松以自己的房产设定抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未能设立的后果不应由担保人承担，故被告杨志刚应在债权、债务人双方协商的物的担保以外的债权承担担保责任。被告刘习丹与被告代劲松存在借贷关系，根据《最高人民法院关于出借账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，不属于出借账户规定，故对原告要求其承担出借账户承担连带清偿责任的请求不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告代劲松于判决生效后三日内偿还原告董艳永借款本金90万及利息（自2016年3月3日起，利息按年利率6%计算）。二、被告杨志刚对上述债务中被告代劲松提供的抵押物价值以外的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告董艳永对被告代劲松的抵押物优先行使抵押权的诉讼请求。四、驳回原告董艳永要求被告刘习丹承担连带还款责任的诉讼请求。 一审再审认定案件事实如下：2014年10月8日，原审被告代劲松向原审原告董艳永借款100万元，并签订了房产抵押合同，合同约定代劲松将自己拥有处分权的位于火车站西北角转角楼的8500平米的房产作抵押，董艳永在抵押合同的抵押权人方签字、代劲松在抵押合同的抵押人方签字，杨志刚在抵押合同的“但保人＂处签字，因代劲松未办理土地证及房产证，当事人并未办理抵押登记，对抵押物的情况，当事人只是到现场由代劲松对抵押财产进行了指认，但未对抵押物的所有权人、抵押人所设定抵押物的面积等具体情况进行核实。之后，董艳永向案外人张某借款100万元，并直接从张某账户拨款90万元，打到了代劲松指定的刘习丹账户，张某支付本案原告董艳永现金10万元。借款到期后，被告代劲松未及时偿还借款，杨志刚也未履行担保责任，原告起诉来院。 另查明，原审被告代劲松向原审原告借款所提供抵押房产地理位置处，即抵押合同注明的抵押财产位置处，火车站西北角转角楼并没有8500平米面积的房产，其仅对该处的228平米土地享有使用权。 一审再审认为，原审被告代劲松向原审原告董艳永借款，理应及时归还，其拖欠行为侵犯了原审原告的合法权利，对原审原告董艳永要求原审被告偿还借款本金90万元的请求本院予以支持，但原审原告要求原审被告支付借款利息，因原审原告提供的证人张某系涉案标的存在利害关系，且系孤证，故对其证言本院不予采信，原审原告未提供充分的证据证明双方约定还款时间及借款利率，故本院对原审原告要求原审被告按月息2分支付借款利息的请求不予支持，但原审被告代劲松应自被告在本案原审立案后按年利率6%支付逾期资金占用利息。原审被告代劲松以自己的房产作抵押，但双方未进行抵押登记，抵押权未设立，原审原告无权要求原审被告代劲松就抵押财产享有优先受偿权；原审被告杨志刚作为普通公民，不具有见证合同成立的义务，且对自己在抵押合同上的签字解释为“基于对双方之间的抵押物的价值进行自我判断后，认为没有任何还款风险才同意提供保证担保的”，故对其辩称签字是见证抵押合同成立的论点本院不予采信，应认定其在原审原告董艳永与原审被告代劲松所签房产抵押合同上的签字为保证担保，因当事人未对保证的责任做出明确约定，其应对代劲松自己提供的抵押物的价值范围外承担连带保证责任。关于原审原告要求原审被告刘习丹因出借账户承担连带责任问题，因原审被告代劲松与原审被告刘习丹存在借贷关系，刘习丹的行为并非法律意义上的出借账户，而是一种收回借款行为，其不应承担民事责任，故对原告要求其承担连带责任的请求本院不予支持。综上所述，本院（2016）冀1182民初384号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：维持本院（2016）冀1182民初384号民事判决书。再审案件受理费13800元，由原审原告董艳永负担。 一审再审判决后，董艳永不服，向本院提出上诉。其上诉请求：1、撤销（2018）冀1182民再1号民事判决书；2、撤销（2016）冀1182民初384号民事判决第二项，改判被上诉人杨志刚对被上诉人代劲松的债务及利息承担连带保证责任。3、再审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、（2018）冀1182民再1号民事判决书认定张某支付上诉人现金10万元是错误的，上诉人除让张某将90万元打给代劲松之外，并没有收到该判决书所称的张某的10万元现金，且该事实张某予以认可。二、（2016）冀1182民初384号民事判决第二项和（2018）冀1182民再1号民事判决书认为杨志刚“其应对代劲松自己提供的抵押物的价值范围外承担连带保证责任”是错误的。1、代劲松提供的抵押物大部分系虚假的，且抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，该抵押担保无效，杨志刚应当就代劲松的债务及利息承担连带保证责任。2、如果代劲松提供的抵押物办理了抵押登记，杨志刚所承担的连带保证责任也是上诉人先行使担保物权受偿债权后的余额，而不是抵押物的价值范围以外。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条就本案涉及的情况作了与上文类似的规定，即“债权人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。如果是代劲松提供的抵押物办理了抵押登记，杨志刚所承担的保证责任是上诉人先行使担保物权受偿债权后的余额，而不是抵押物的价值范围以外。本案中因上诉人并没有从代劲松提供的抵押物获得受偿，杨志刚应当对代劲松全部借款本息承担连带保证责任。3、（2018）冀1182民再1号民事判决书认定的代劲松享有228平米土地使用权的土地已被其他案件查封，进入拍卖程序，无法再行使抵押权。另外，（2018）冀1182民再1号民事判决书判决上诉人承担13800元诉讼费过高，请二审予以核减。 被上诉人代劲松经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 被上诉人杨志刚未提交书面答辩状，其代理人庭审中辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在任何担保关系，答辩人并没有以担保人的身份在被答辩人与代劲松的借款协议等债权凭证上签字。而是在不是债权凭证的房产抵押合同上签的字，并且不是以担保人的名义签的字，其签字时的主观意思表示仅是为该二人的房产抵押合同的订立进行见证。被答辩人提交的抵押合同上答辩人签字前面的“但保人”三个字不是当时所写，更不是答辩人所写，是被答辩人后期自行添加的，而且该三个字也不是“担保人”，不能产生认定答辩人签字性质的法律后果。因此，对于本案原审和再审判决认定答辩人的担保人身份并判决在特定情况下承担责任，答辩人不服。但是，考虑到根据判决结果在执行过程中答辩人不会实际承担责任，为了节约高昂的上诉费用和宝贵的诉讼资源，答辩人才在原审和再审判决后没有提出上诉。因此本答辩状以下内容中所述的答辩人保证行为均是基于答辩人没有上诉的行为产生的法律后果而言的，而非客观事实上真实存在的保证行为，也不代表答辩人对这一认定的认可。二、被答辩人上诉的理由不成立。1、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，结合我国法律不允许担保关系的当事人直接以抵押物抵债的留质行为，所有的抵押合同在最终实现时均需要给抵押物确定一个交易价值，该交易价值便是抵押物的价值，抵押物价值高于债权债务的高于部分归抵押人所有，低于债权债务的不足部分由债务人或依据上述法律规定由保证人承担。因此基于原审和再审判决认定的判令答辩人对涉案债务中“被告代劲松提供的抵押物价值以外的债务承担连带清偿责任”并无不妥。另外，申请人所依据的《担保法》第二十八条已经被上述法条所修改，不一致的文字表述应以上述法条为准。2、被答辩人与代劲松签订房产抵押合同时没有对约定的抵押物是否真实存在及产权情况进行调查，也没有要求依法办理抵押登记手续且在明知房屋无证的情况下仍然接受抵押（抵押合同明确记载房产证没办），是导致其无法行使抵押权受偿的原因。被答辩人无法行使抵押权是由其本人的重大过失造成的，其重大过失行为应当视为放弃抵押权的行为，依据《中华人民共和国物权法》“第一百九十四条第二款债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定，答辩人也应当在担保物的价值范围内免责。3、另经一审法院查明8500平米房产的抵押物根本不存在，而被答辩人离该位置近在咫尺却不知情，由于涉案的抵押物“8500平米房产”不存在，代劲松有可能涉嫌诈骗。 被上诉人刘习丹辩称：本案我不存在出借账户的行为，不应承担本案中的连带责任。 本院所查明的事实除“张某支付本案原告董艳永现金10万元”外，与原审查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是再审上诉人董艳永要求再审被上诉人杨志刚对再审被上诉人代劲松的债务及利息承担连带清偿责任的事实及法律依据。本案民间借贷纠纷的出借人董艳永与借款人代劲松之间为借款订立了书面的房产抵押合同，从合同的内容来看，该抵押合同的甲乙双方是董艳永和代劲松，合同中没有关于被上诉人杨志刚的任何权利义务内容。杨志刚在合同的末尾的空白处签名，并没有明确担保的范围。故，再审上诉人董艳永要求再审被上诉人杨志刚对再审被上诉人代劲松的债务及利息承担连带清偿责任没有事实依据，不应支持。原审认定再审被上诉人杨志刚在抵押物价值范围以外承担清偿责任并无不妥，应予维持。再审上诉人董艳永因抵押权未能设立造成抵押房产不能优先受偿系自身未能对抵押房产进行调查，也未对抵押房产办理抵押登记所致。关于张某是否支付董艳永现金10万元，不是本案民间借贷纠纷审理和认定的范围，本案不予涉理。原审诉讼费的计算符合法律规定，再审上诉人董艳永要求进行核减不应支持。综上，董艳永的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回董艳永的上诉，维持深州市人民法院（2018）冀1182民再1号民事判决。 再审案件受理费13800元，由再审上诉人董艳永负担。 本判决为终审判决。 审判长  李淑华 审判员  付圣云 审判员  贡文忠 二〇二〇年三月六日 书记员  李明哲