广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0902民初328号 原告：李想，女，1988年7月5日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：栾立宇，广西崇宏律师事务所律师。 被告：玉林中建地产有限责任公司，住所地：广西玉林市玉东新区石棠路66号中建时代广场2号楼2楼。统一社会信用代码：91450900667039480L。 法定代表人：刘少为。 委托诉讼代理人：陈日榕，广西玉洲律师事务所律师。 原告李想与被告玉林中建地产有限责任公司（以下简称中建地产公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李想及其委托诉讼代理人栾立宇与被告中建地产公司的委托诉讼代理人陈日榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李想向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间从2016年5月20日至2019年10月28日期间存在劳动关系；二、判令被告向原告支付违法辞退原告的经济赔偿金36495.1元；三、判令被告向原告支付拖欠的工资47700元；四、判令被告向原告支付失业待遇赔偿金27840元；五、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2016年5月20日入职被告公司，先是从事行政、人事经理岗位，后被调到营销部任职置业顾问，双方已经形成事实上的劳动合同关系。在原告工作期间，被告从未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。2018年11月21日被告以原告已有身孕为由，在2018年11月起至2019年3月期间，每月只发放1500元的基本工资给原告。原告于2019年3月16日向被告依法提出产假申请（起止时间为：2019年3月16日至2019年8月11日），被告以公司内没有请产假的先例为由拒绝，称只能给15-20天的事假，否则按离职处理。在原告依法休产假期间，被告未曾向原告支付过工资。产假结束后，被告多次以各种理由推诿不再安排原告上班。原告在多次向被告提出上班均被拒绝后，于2019年10月24日通过快递邮寄书面材料要求被告在2019年10月28日前给出明确答复是否安排原告回原岗位工作。2019年10月28日原告的上司唐衍婷以电话方式告知原告，被告不会安排原告回原岗位工作，并于当天将原告踢出被告工作群，其各种情形均表示出变相的辞退原告的事实。 原告在2019年11月向玉林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，玉林市劳动人事争议仲裁委员会做出的玉劳人仲案字【2019】第171-1、171-2号仲裁裁决书。原告认为，玉林市劳动人事争议仲裁委员会确认原告与被告存在劳动关系的时间仅是从2016年5月20日至2019年3月16日是错误的；对于2019年的3月16日到10月28日期间，玉林市劳动人事争议仲裁委员会认为“申请人提出产假申请未获批准后自行离开被申请人公司视为单方终止双方劳动关系”的事实认定也是错误的，基于错误的事实认定而对原告的诉求做出的裁决同样是错误的。根据《中华人民共和国宪法》第四十三条“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”，《女职工劳动保护特别规定》第七条和《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第二十五条之规定，休假是宪法赋予劳动者的权利，原告作为女职工依法享有148天（98+50天）产假的权利。原告自始至终对被告的请求是依法休产假，没有解除劳动合同的意思表示，因被告不批准原告休产假，原告的休假行为即被认定为“自行离开而单方终止双方劳动关系”，以此掩饰了被告侵害了原告作为女职工的权益和违法辞退原告的事实，甚至掩饰了被告因何种原因不批准原告休产假的事实，这明显是违反了国家的法律法规，甚至可以说是违反了宪法的。 被告于2019年10月28日违法辞退原告应承担如下法律责任：一、被告应支付经济赔偿金36495.1元给原告。原告在被告公司工作的三年多期间，被告一直未与原告签订劳动合同，根据法律规定视为原告与被告之间存在的是无固定期限的劳动合同关系，但在原告产假期间，被告未发放工资，在被告产假结束后哺乳期期间又明确拒绝安排原告回原岗位上班并于2019年10月28日将原告踢出被告公司工作群，违反了《劳动合同法》第四十二条第四款的规定。被告应当按照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，向原告支付赔偿金36495.1元。二、被告应补发拖欠的工资47700元给原告。1、根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。原告的工资构成为基本工资4600元+提成。自2018年11月21日被告以原告怀孕为由，从2018年11月起至2019年3月期间，仅向原告发放每月1500元的基本工资。扣除已发放给原告的工资7500元，被告应当补发给原告的工资为15500元。2019年8月11日原告休产假结束后，多次向被告申请安排回原岗位上班，被告均拒绝安排，直至原告书面申请明确答复，在10月28日被告明确答复不会安排原告回原岗位工作，变相解除合同。2019年8月11日到10月28日期间，被告应当补发给原告的工资9200元。2、根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。2019年3月16日原告提出产假申请被拒绝后，在原告休产假期间（2019年3月16日至2019年8月11日）被告均未发放工资给原告。故此，被告应向原告支付生育津贴23000元，即合计支付拖欠工资为47700元。三、被告应赔偿失业待遇赔偿金27840元给原告。被告没有给原告办理失业保险，原告被被告变相辞退后，无法向失业保险机构申领失业保险待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过一年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准”的规定，原告得领取的失业保险金标准为当地最低工资标准的70%（被告应缴费的时间为3年）。根据《社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月”。根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于提高失业保险金标准的通知》，通知规定“广西失业保险金发放标准为：累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按广西最低工资标准一类的80%发放”；因此，如果被告按照规定办理失业保险，则原告可以领取失业保险金的时间为12个月。故原告可以得到的失业保险金为13920元。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，被告应当赔偿失业保险待遇27840元给原告。综上所述，原告的仲裁请求完全合理合法，被告的行为严重违反法律法规，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律的依据。 被告中建地产公司辩称，一、被告认为从2017年3月起，原、被告双方之间的关系是劳务关系，原告的收入主要来源于其销售业绩提成。二、被告原来发放给原告的工资，已经包含了应当由公司缴纳的社会保险费用，原告对此是清楚的。三、原告在2018年11月前的基本工资为每月3500元，2018年12月起为每月1500元，被告没有拖欠原告的工资。四、原告请产假没有合法请假手续，没有提供医院证明，属于请霸王假。五、原告生育期满后没有及时回公司上班，属于旷工行为。六、被告并没有辞退原告，是原告不愿回来公司上班，不服从公司的工作安排，被告同意原告随时回来公司上班，原告并没有失业，原告称失业不符合事实。七、原告主张被告违法辞退她没有事实和法律依据。请求法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 经质证，被告对原告提交的证据3《玉林市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》【玉劳人仲字（2019）第171-1、171-2号】的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为该裁决书认定双方劳动关系是2016年5月份到2019年3月份是不准确的，应认定双方劳动关系为到2017年2月份，2017年3月份以后，双方之间是劳务关系。对裁决书认定原告自行离开被告公司的事实没有异议。对证据4《告知书》、《物流记录》有异议，认为该告知书部分内容不符合事实：1、原告没有按照公司制度请假，没有提交医院证明，属于请霸王假；2、原告主张产假到2019年8月11日结束，她理应在8月12日自动回单位上班，却以未接到公司通知为由拒绝到岗，并以此作为公司辞退她的借口显然不对；3、原告要求公司一定安排其回原先的岗位工作，公司无法满足其要求就不愿再去上班，并主张公司违法辞退她显得极为霸道，也没有法律依据；4、按月工资1500元的标准，被告公司同意原告回来上班，但原告不回来，是她自动离岗，并非公司辞退原告。对证据5《微信截图复印件》的证明内容有异议，认为被告公司并没有工作群，原告同事之间踢其出聊天群不能作为被告辞退原告的证据，微信里面原告有两次被踢出，为2019年4月23日和10月29日两次，就说明聊天群是可以随便进出的，所以该聊天群的记录不能作为被告辞退原告的证据使用。对证据6《与江山的短信截图复印件》，认为该证据是原告单方面的信息，据江山所说并没有收到原告的信息，而且原告也没有证据证明其信息已经送达了江山，认为该证据不能证明原告主张的证明内容。对证据7《与唐衍婷微信截图复印件》，认为该证据不能证明原告的主张。唐衍婷不是公司的领导，她不能代表公司。唐衍婷2019年3月16日发送给原告的信息，其中说到“没有这么长的事假．．．．．．”就说明原告是想请事假而不是请产假，说明原告想请长假违反了公司的管理制度。对证据8《借记卡账户历史明细清单复印件、提成表》的明细清单的真实性无异议，认为不能证明原告主张的事实，因提成表不是原件，无法确认其真实性，但原告从2017年3月份以后的收入是以销售业绩提成为主要来源，说明双方之间是劳务关系。在2018年10月之前原告的工资为每月3500元加上销售业绩提成，2018年11月以后为每月1500元加销售业绩提成，由于双方之间是劳务关系，原告没有销售业绩，当然后面的收入受到一定影响。2018年11月以后每月基本工资1500元是公司全体人员的统一标准，并非只针对原告，江山个人给原告的500元是江山个人基于同原告是朋友关系体谅原告经济困难所给予的帮助，与公司无关。对证据9《孕期健康检查记录、疾病证明书》，认为原告提出请假要求时并未提供这些证据材料。对证据10《被告2018年12月24日下达的通知》的真实性无异议，认为不能证明原告的主张，恰好证实了原、被告间是劳务关系，公司调整每月基本工资标准并非只针对原告，而是全公司统一标准，说明原告要求按照以前比较高的工资标准发放给她显然是想凌驾于公司全体人员之上。对证据11《录音光盘和书面内容》的合法性有异议，认为该证据有删减、剪辑的可能，在劳动仲裁阶段原告并未提供该录音材料。原告作为公司下属人员，与公司领导探讨问题有备而去，公司领导是无意的，而且这里面有些材料据江山所说，有些话没有完全反映其意思表达，认为确实有裁剪的可能。对于唐衍婷的录音的合法性有异议。唐衍婷并非公司领导，其无权决定原告的去留。该证据证明被告公司与公司老板没有收到原告的请假条。关于2019年10月23日原告与江山的电话录音，被告认为不能证明原告的主张，这里面并没有说被告公司已经辞退了原告，而是原告单方主张公司辞退她。关于2019年10月28日原告与唐衍婷的电话录音，我方对合法性有异议，不排除删减、剪辑的可能。文字说明被告公司同意原告回公司上班，但由于销售业绩不好，不能继续安排原告回销售部工作了。原告不顾公司经营管理的实际需要，坚持要回销售部工作，也不顾公司经营状况如何，坚持要求公司每月发放4600元工资。原告讲在销售部工作有提成，说明她2017年3月后的收入主要靠销售业绩提成，说明双方之间是劳务关系。5、原告歪曲公司已经将五险一金作为补贴发放给员工的事实。这些录音说明不是被告辞退原告，而是原告不服从公司安排，原告的请求有违良知正义，有违事实与法律。对证据12《胎儿监护图两张》，认为以前从未见过这份证据，不能证明原告依法依规请产假。 对被告有异议的上述证据，本院认为，对证据3只能证明原告与被告发生劳动争议，经劳动仲裁机构作出仲裁裁决的事实，不能证明裁决事项无事实和法律依据。对证据4，只能证明原告向被告提出要求产假结束后回原岗位工作，否则其视被告已经把其作辞退处理的事实。对证据5，不能证明与本案有直接关系。对证据6、7，能证明原告已向被告公司领导提交请假条并提出要求请产假的事实。对证据8，能证明原告的工资构成情况。对证据9，能证明原告怀孕生产应依法享有产假的事实。对证据10，只能证明为被告公司的内部管理规定，不能证明被告单方侵害原告应有的权益。对证据11，该证据能证明原告曾与公司领导沟通请假及工作岗位问题及原告明确不同意调整到其他岗位工作的事实。对证据12，该证据只能证明原告怀孕的事实。 经质证，原告对被告中建地产公司庭审中提供的证据《员工考勤制度、人事管理制度、考勤记录表》中的《员工考勤制度、人事管理制度》有异议。认为该规章制度并没有向原告出示过，也没有在公司的任何地方公示，原告从未得知。并且该规章制度不能对抗原告依法休产假的权利。原告的预产期为2019年4月6日，2019年3月15日例行产检时医生建议在家休息待产，且每日需到医院进行胎心监测，所以才有了向公司休产假的请求。不能因为被告公司单方面将产假归于事假就否认了原告依法休产假的事实，这也恰恰证明了被告与原告存在劳动关系。对原告有异议的该证据，本院认为，该证据只能证明为被告公司的内部管理规定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2016年5月20日，原告李想进入被告中建地产公司从事行政人事经理工作，于2017年3月其岗位调整为营销部置业顾问。原、被告未订立书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，未明确工资构成，被告通过公司账户按月向申请人发放月工资3500元，在发放工资当日另由被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过其个人账户向申请人转账500元。原告每月休息四日，被告通过打卡考勤的方式对原告进行考勤管理。 2018年11月，因原告怀孕，被告对原告进行工作调整，不再安排其接待新客户，从该月起每月发放基本工资1500元给原告至2019年3月止。原告的预产期为2019年4月6日，2019年3月16日原告向被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过手机短信的方式提出休产假申请，期限为自2019年3月16日起至2019年8月11日止，被告中建地产公司未对原告提出的产假申请是否批准进行答复，此后原告不再上班。2019年4月9日原告入院待产，并于2019年4月12日分娩生育一女婴，原告于2019年8月11日产假期满后未到单位上班。原告于2019年10月24日通过快递的方式分别向被告公司原法定代表人江山和营销部负责人唐衍婷寄出《告知书》，告知被告公司其于2019年8月11日产假结束，要求返回售楼部原岗位工作，同时要求被告公司于2019年10月28日前给出明确答复并安排其回原先的岗位工作，否则其本人视作公司已经把其作辞退处理。2019年10月28日，原告与被告营销部负责人唐衍婷通话，唐衍婷告知原告其已收到《告知书》，因售楼部岗位现没有空缺，同意安排原告到后勤岗位工作，工资待遇为根据现公司全部人员一致的基本工资1450元底薪加相应的补贴，原告认为到其他岗位没有提成，明确不同意调整到其他岗位，此后双方没再协商，原告亦未到被告处上班。2019年11月4日，原告向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月19日作出玉劳人仲字［2019］第171-1号、第171-2号仲裁裁决书，确认原告与被告之间自2016年5月20日起至2019年3月16日止存在劳动关系，被告一次性支付自2018年11月起至2019年3月16日止的工资差额共10500元给原告，驳回原告的其他仲裁请求。 另查明，2019年玉林市最低工资标准为1450元。 本院认为，本案中，原告主张其与被告之间从2016年5月20日至2019年10月28日期间存在劳动关系，被告则主张其与原告之间仅从2016年5月20日至2017年2月期间存在劳动关系，此后为劳务关系。根据《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，第二条第一项：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”的规定，原、被告之间对2017年2月之前双方存在劳动关系均无争议。对2017年3月后，被告主张因工作调整岗位，与原告之间仅存在劳务关系，本院认为，2017年3月后，被告虽对原告的岗位进行了调整，但原告提供的劳动仍属于被告业务的组成部分，且被告仍对原告进行考勤、发放基本工资直至2019年3月15日，双方之间的用工关系符合劳动关系的特征，故本院认定双方在2016年5月20日至2019年3月15日止存在劳动关系，被告主张2017年3月后存在劳务关系的依据不足，本院不予采纳。 另原告的预产期为2019年4月6日，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；……”的规定，原告可自2019年3月22日起休产假。此外，《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十一条明确：“国家规定产假９０天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒暑假期间，能否延长寒暑假的时期，则由主管部门确定。”故此原告的产假依法不能提前或推后。但原告在未申请事假的情况下即于2019年3月16日提前向被告提出申请休产假，不符合上述休产假不能提前或推后的规定，且其产假申请在没有得到被告批准的情况下即从当日起不再上班，其行为显属违反劳动纪律。此外，即便按照原告向被告申请的产假期间即2019年3月16日至2019年8月11日止，其亦应于2019年8月12日起回到被告公司参加工作，如原告认为被告在履行劳动合同过程中侵犯其的合法权益，其亦应依法到岗并通过合法途径解决，但原告却以被告未通知其回公司上班、其不同意调整工作岗位为由，拒绝返回被告公司工作，因此应视为原告从2019年3月16日未上班之日起单方自行离职解除劳动关系，故原被告之间的劳动关系期间应认定为自2016年5月20日起至2019年3月15日止。 关于原告要求被告支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案属于原告单方解除劳动关系，不属于被告违法辞退原告，故原告要求被告支付经济补偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。 关于原告要求被告支付拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，原告主张其每月工资由基本工资和提成构成，被告通过公司账户按月向申请人发放月工资3500元，在发放工资当日另由被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过其个人账户向申请人转账500元加上现金发放600元，共4600元。对此本院认为，江山并不是工资发放的主体，其通过个人账户向原告转账的500元只能说明系江山个人给原告的款项，并不能证明为被告公司支付给原告工资的组成部分，且原告亦未能提供证据证明被告每月另发放现金600元作为其工资收入，而被告对此予以否认，故原告每月工资应认定为3500元。原告怀孕后，自2018年11月至2019年3月，被告每月仅发放基本工资1500元给原告。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”被告在原告怀孕期间降低原告的工资不符合上述法律的规定，被告应按每月3500元的标准补发自2018年11月至2019年3月15日前共4.5个月的工资差额给原告，原告已领取7500元，则差额为3500元×4.5－7500元=8250元。2019年3月16日后，因原告已单方解除劳动关系，故被告无须再向原告支付工资。 关于原告要求被告向支付失业保险待遇赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，原告单方解除劳动合同，不符合上述法律的规定，故被告无须向原告支付失业待遇赔偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款之规定,判决如下： 1、确认原告李想与被告玉林中建地产有限责任公司之间自2016年5月20日起至2019年3月15日止存在劳动关系； 2、被告玉林中建地产有限责任公司支付自2018年11月起至2019年3月15日止的工资差额8250元给原告李想； 3、驳回原告李想的其他诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取为5元，由被告玉林中建地产有限责任公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 员 黄健才 二〇二〇年三月四日 法官助理 牟健敏 书 记 员 伍正宏