上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10500号上诉人(原审原告)：葛秀珍，女，1956年2月2日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李冰，北京市京师(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甄健，男，1970年7月22日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：王蕴，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王友娟，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海证券有限责任公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李俊杰，总经理。被上诉人(原审被告)：上海证券有限责任公司静安南京西路证券营业部，地址上海市静安区。负责人：邵捷，总经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈波，国浩律师(上海)事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭臻南，国浩律师(上海)事务所律师。上诉人葛秀珍因与被上诉人甄健、被上诉人上海证券有限责任公司(以下简称“上海证券”)、被上诉人上海证券有限责任公司静安南京西路证券营业部(以下简称“上海证券南京西路营业部”)民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛秀珍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认系争借贷关系成立并支持葛秀珍的一审诉请。事实和理由：根据相关规定，约定有保底条款、署名为委托理财的合同，实为借贷关系；一审判决没有查明葛秀珍与甄健于2015年7月签订的《委托合同》是以委托合同之名掩盖借贷关系之实，也没有理清双方于2013年7月形成的委托合同的关系和界限；甄健因行业禁止不能自己开户炒股，也没有足够资金，甄健存在借用他人帐户和资金实现自己投资证券的需求和目的；葛秀珍虽可定期查询帐户资金和交易内容，但不能影响操作，从盈利分配权来看，决定权也是在于甄健；甄健于2016年10月出具《借条》，具备有借款合同的全部要件，且甄健事实上也按此约定存在付息行为；系争借款金额应为人民币(以下币种均为人民币)600万元，此系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定；证券公司未充分提示风险，且与甄健的利益也是一致的；故一审判决错误，现上诉如请。甄健辩称，不同意葛秀珍的上诉意见。甄健与葛秀珍之间没有借款事实，葛秀珍也从未向甄健实际交付过600万元出借款；签署借据时，葛秀珍证券帐户中仅有市值约304万元的股票，且该证券帐户关联的是葛秀珍所有并持有的银行卡，银行卡和密码均由葛秀珍完全掌控，即甄健并未取得过上述资金或资金账户的实际支配权。又，甄健与葛秀珍之间从始至终都是委托理财关系；因甄健是证券从业人员，上述委托理财关系自始无效。上海证券、上海证券南京西路营业部共同辩称，坚持一审时的抗辩意见。补充陈述，本案纠纷是葛秀珍与甄健之间的个人行为所致，与本公司及营业部没有任何关系；葛秀珍阅后签名确认其知晓投资风险提示书，亦接受过证券公司的电话回访，葛秀珍对此节在一审中也做出过确认。故不同意葛秀珍的上诉意见。葛秀珍向一审法院起诉请求：1.判令甄健向葛秀珍返还借款3,046,757.96元；2.判令甄健向葛秀珍返还欠款2,953,242.04元；3.判令甄健向葛秀珍支付上述款项的利息损失，以600万元为基数，自2017年10月1日起至实际还款之日止，按月利率1%计算；4.上海证券、上海证券南京西路营业部对于上述三项付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：葛秀珍与甄健经人介绍相识，自2013年7月起，葛秀珍委托甄健代为理财，由葛秀珍在上海证券南京西路营业部开立证券账户，将帐号、密码等信息告知甄健，由葛秀珍向其名下证券账户所对应的银行账户转入资金，甄健通过银证转账将资金转入证券账户并用于股票交易，并将盈利转出至葛秀珍名下银行账户，葛秀珍根据盈利向甄健支付佣金。2013年7月31日、8月1日，葛秀珍分别转入资金200万元、100万元；2014年1月23日，证券账户转出48万元至葛秀珍银行账户；2014年2月14日，葛秀珍向甄健支付佣金9.6万元；2014年7月8日，葛秀珍向甄健支付佣金12万元；2014年7月14日、15日，葛秀珍分别转入资金35万元、5万元。2014年8月7日，甄健出具《承诺书》一份，载明：“由本人操作的葛秀珍证券账户XXXXXXXXXXXX开通融资融券业务，操作风险由本人控制。操作期间当尽职尽责。盈亏不得影响原400万元本金……”。2014年9月26日，证券账户转出122.5万元至葛秀珍银行账户；当日，葛秀珍向甄健支付佣金32万元；2014年10月8日，葛秀珍转入资金100万元；2015年3月17日，证券账户转出133万元至葛秀珍银行账户；当日，葛秀珍向甄健支付佣金33万元；2015年3月25日，证券账户转出80万元至葛秀珍银行账户；当日，葛秀珍向甄健支付佣金22万元；2015年4月7日，证券账户转出100万元至葛秀珍银行账户；当日，葛秀珍向甄健支付佣金28万元；2015年5月25日，证券账户转出152万元至葛秀珍银行账户；当日，葛秀珍向甄健支付佣金42万元。2015年7月5日，葛秀珍与甄健签订《委托合同》，载明：“……甲方(葛秀珍)委托乙方(甄健)代理操作甲方在上海证券南京西路(证券营业部)开设的资金帐号为XXXXXXXXXX的股票买卖交易……期限为壹年，起始日期2015.7.6，截止日期2016.7.6，甲方期初资产(RMB大写)壹仟万元整……委托期满后或甲乙双方一致同意结算时，如果此时利润为正数，甲方须付给乙方交易利润50%作为佣金……乙方应勤勉尽责、严格控制投资风险，保证委托期满后账户本金无损失，乙方有权在委托期内，依据市场情况和盈利情况决定是否终止操作……”。2015年7月6日、7月7日，葛秀珍分别转入资金200万元、100万元。2016年7月6日，《委托合同》到期。2016年9月23日，证券账户转出资金200万元至葛秀珍银行账户。2016年10月20日，甄健向葛秀珍出具借条一份，载明：“本人甄健今借到葛秀珍人民币陆佰万元整(￥6,000,000)用于证券投资。资金仍在葛秀珍上海证券账户内操作，每季度按月息1%将其收益作为利息计壹拾捌万元(￥180,000)付于葛秀珍银行账户内，借期暂定壹年，期满偿付本金，后根据双方意愿及市场情况另行续期。(账户上赢亏都有甄健承担，与葛秀珍无关)……”。当日，证券账户总资产为3,046,757.96元。2017年1月3日，葛秀珍向证券账户内转入资金5,100元；2017年1月23日，证券账户转出18万元至葛秀珍银行账户；2017年6月28日，证券账户转出30万元至葛秀珍银行账户；2017年9月29日，证券账户转出资金18万元至葛秀珍银行账户。此后，因甄健未按《借条》向葛秀珍还款并支付利息，故葛秀珍起诉至法院。一审法院另查明，根据上海证券、上海证券南京西路营业部提供的其与甄健签订的五份《证券经纪人委托合同》显示，其与甄健于2011年至2018年期间建立证券经纪人委托关系，由甄健接受委托，从事客户招揽、客服服务等事务，甄健服务的营业部为上海证券南京西路营业部。上海证券、上海证券南京西路营业部并提供了相应期间内甄健的证券经纪人证书。2018年5月22日，上海证券向甄健送达《证券经纪人委托代理合同解除通知书》，甄健承诺将其证券经纪人证书返还给上海证券，并承诺不再以上海证券经纪人的名义对外开展业务。一审法院认为，葛秀珍以《借条》为依据，主张葛秀珍与甄健之间形成借款合同关系，并以出具《借条》当日涉案证券账户总资产的数额，主张甄健返还借款3,046,757.96元；葛秀珍并认为该金额与《借条》金额600万元间的差额2,953,242.04元，系双方经结算而形成的欠款，经甄健出具《借条》确认，故一并主张甄健返还；葛秀珍同时以600万元为基数，按《借条》所约定的月利率1%主张利息。因此，法院确定本案案由为民间借贷纠纷。甄健认为，其与葛秀珍之间不存在借款合同关系，双方之间始终为委托理财合同关系。对此法院认为，根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。涉案证券账户登记于葛秀珍名下，根据讼争双方陈述，甄健仅可操作证券账户股票交易，以及在葛秀珍投入资金及产生盈利时通过银证转账将资金在证券账户及所绑定的银行账户间流转，而银行账户系葛秀珍名下，银行卡由葛秀珍所持有，甄健对银行账户内的资金始终不具有支配能力。在《借条》出具后，涉案资金仍在葛秀珍名下证券账户内，未发生转移，不存在葛秀珍向甄健交付借款的事实，不符合借款合同生效的要件。另一方面，根据葛秀珍陈述，因甄健承诺葛秀珍投入的本金不受损失，故在出具借条时，虽然证券账户内实际资产不足600万元，但根据葛秀珍陆续投入及取回的资金计算，至2016年10月20日出具《借条》时，葛秀珍投入的本金为600万元，故其出具了金额为600万元的《借条》。因此，《借条》金额600万元并非以当时证券账户实际资产数额确定，而是基于甄健继续承诺葛秀珍投入本金不受损失而形成；同时，《借条》载明资金用途为证券投资，仍在葛秀珍证券账户内操作，双方之间由葛秀珍出资、甄健操作股票交易的模式并未发生变化，结合此前形成的《承诺书》、《委托合同》的内容，甄健虽出具《借条》，但实质仍为承诺保本的另一种形式，而非实质上的借款合同关系。据此判决：驳回葛秀珍的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交符合法律规定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。且，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，葛秀珍诉请的法律基础关系为自然人之间的借款合同，故本案为实践性的民间借贷纠纷；葛秀珍以借贷债权人身份主张要求合同相对方甄健承担还本偿息之民事违约责任，则葛秀珍理应举证证明讼争双方借贷合意一致且借贷资金实际交付这两节，否则自负举证不利之法律后果。基于讼争各方的举证结果及相关庭审自认陈述，一审经综合审查判断后认定葛秀珍与甄健之间未形成借款合同关系，一审据此判决驳回葛秀珍的本案全部诉请，经核，与法不悖，并无不当，一审判决的分析说理逻辑清晰、详实有据，本院均予认可。葛秀珍上诉坚持主张其与甄健之间名为委托理财关系、实为借贷关系，鉴于系争合同相对方甄健对此不予确认、亦未追认，现葛秀珍在二审中并未提供新的事实及新的证据可予直接有效地证明自己的观点，亦无其他合理有据的事由可予全面否定甄健的二审抗辩意见，则葛秀珍的该项上诉主张缺乏充分依据，本院对此难予采信。葛秀珍还上诉主张上海证券、上海证券南京西路营业部在本案中应当承担连带责任，因本案纠纷为合同之债，而上海证券及其南京西路营业部并非系争委托合同或借款合同的签约方，故葛秀珍的该项上诉主张缺乏法律依据，本院对此不予采信。综上所述，葛秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币56,124元，由葛秀珍负担。本判决为终审判决。法官助理仲鸣审判长  朱红卫审判员  赵 静审判员  汤佳岭二〇二〇年三月三十一日书记员  董晓燕附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……