广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1123民初1137号 原告：桂林灵建建筑安装工程公司，住所地桂林市灵川县灵川镇灵川路54号。统一社会信用代码：91450323200020364N(3-1)。 法定代表人：蒋熙，该公司经理。 委托诉讼代理人：何枚生，男，1965年7月3日出生，汉族，本案所涉工程项目负责人。 委托诉讼代理人：王小明，湖南盛仁律师事务所律师。 被告：广西富川万盛房地产开发有限公司，住所地富川富阳镇民族南路37-40号。统一社会信用代码：91451123051048653Q。 法定代表人：魏自力，该公司董事长。 被告：魏自力，男，1965年1月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区健康路6号，现住湖南省郴州市苏仙区。 二被告共同委托诉讼代理人：李国宾，郴州市苏仙区大众法律服务所工作者。 原告桂林灵建建筑安装工程公司与被告广西富川万盛房地产开发有限公司、魏自力建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桂林灵建建筑安装工程公司的委托诉讼代理人何枚生、王小明，被告广西富川万盛房地产开发有限公司、魏自力的共同委托诉讼代理人李国宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂林灵建建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1．被告广西富川万盛房地产开发有限公司给付原告工程款12397600元及利息1487712元（按月利率2%计算从2019年5月30日至2019年12月30日止）。此后利息以月利率2%计算支付至被告实际清偿日止；2．被告广西富川万盛房地产开发有限公司赔偿原告违约金50000元及因被告的过错造成工程停工的各项经济损失600000元；3．被告魏自力对以上款项承担连带清偿和赔偿责任；4．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月2日，原告桂林灵建建筑安装工程公司与被告广西富川万盛房地产开发有限公司签订《广西富川县凤凰家园小区建设工程施工合同》，由原告组织实施该工程。合同约定工程的签约合同价为32000000元，楼面单价1530元/平米包干。双方签订合同后，原告如期进场施工。原告在施工途中，被告因未办理施工许可证而被上级行政主管部门强制停工。停工期间，原告二次向被告广西富川万盛房地产开发有限公司发出了《工作联系函》，但是都没有得到被告要求复工的回函。鉴于此，原告于2018年12月16日就已经完成的工程量及工程价款进行了核算，最终经原告的核算，原告已完成的工程总量为12334.8平方米，工程总价款为12397600元。因二被告一直没有支付原告的工程款，原告与被告魏自力于2019年1月22日在富川瑶族自治县政法委主持调解下，达成了《调解协议》，该协议约定，被告在2019年1月31日前支付1000000元；同年3月5日前共同委托有相关资质的第三方鉴定机构对原告已完成的工程量、总价款进行审核鉴定并签字盖章，并向原告支付工程款2000000元后，双方原签订的建设工程施工合同自行解除；同时双方还约定，被告于2019年5月30日前付清原告方的全部工程款，逾期以欠款总额为基数，按月息2%向原告方支付利息。《调解协议》签订后，被告没有按协议的约定履行其义务，致使原告的工程款没有着落。之后，原告与被告魏自力在《调解协议》的基础上签订了一份《补充协议》，该《补充协议》双方最终确定了原告已完成的工程总价款为12397600元，并确定违约方的违约金为50000元，同时也明确了双方于2019年1月22日签订的《调解协议》继续有效。《补充协议》签订后，被告广西富川万盛房地产开发有限公司没有在2019年3月25日前支付1000000元给原告，其已经违约，理应承担违约责任。因被告的过错致使原告停工，停工的损失包括钢管脚手架、模板、撑树、脚手架松紧卡、搅拌机、升降机等各项的损失。该损失经原告方的核算约600000元。该损失是被告的过错造成，理应由被告予以赔偿。综上所述，原、被告签订《广西富川县凤凰家园小区建设工程施工合同》，因被告的过错致使工程中途停工，停工期间被告没有向原告支付工程款及相关损失费用。经原告多次催讨，但是被告以各种理由拒绝支付和赔偿，因此，原告为维护自身的合法权益不受侵害，特向人民法院提起诉讼，望人民法院支持以上诉请。 被告广西富川万盛房地产开发有限公司、魏自力共同辩称，1、原告起诉被告广西富川万盛房地产开发有限公司要求给付工程款12397600元以及利息1487712元的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求人民法院查明事实依法驳回原告诉请。2、广西富川万盛房地产开发有限公司不存在应向原告赔偿违约金50000元的事实，该诉请没有事实依据和法律依据，因为，原、被告之间是建筑工程施工合同关系，并不是劳务关系和雇佣关系，民工的工资应该由原告先行支付以后再向被告主张追讨。3、原告诉被告赔偿停工损失各项600000无事实依据和法律依据，应当予以驳回诉请。4、本案被告魏自力不存在承担连带责任的法定要素。5、本案诉讼费用由原告自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的《合同协议书》，拟证实2017年8月2日，原告桂林灵建建筑安装工程公司与被告广西富川万盛房地产开发有限公司签订凤凰家园小区建设工程施工合同，由原告组织实施该工程。合同约定工程的签约合同价为3200万元，楼面单价1530元/平米包干的事实。证实原告的主体资格。被告对原告提供的该证据认为不充分不完整，合同有三个部分，合同协议是第一部分，应存在继续举证的责任，对证据的合法性、关联性无异议，对证明内容无异议,故本院对该证据的真实性、关联性及合法性予以确认；2.原告提供的广西富川凤凰家园公寓项目已完成工程量及工程价款确认表，拟证实原告于2018年12月16日就已经完成的工程量及工程价款进行了核算，最终经原告的核算，原告已完成的工程总量为12334.8平方米，工程总价款为12397600元的事实。被告对该证据的三性提出异议，主张该确认表只是原告单方的意思表示，不能证明原告完成的工程量和价款是12397600元。本院认为，因该确认表上并未有被告方的签字或盖章确认，故本院对该证据不予确认；3.原告提供的《调解协议》，拟证实该协议约定，被告在2019年1月31日前支付100万元；同年3月5日前共同委托有相关资质的第三方鉴定机构对原告已完成的工程量、总价款进行审核鉴定并签字盖章，并向原告支付工程款200万元后，双方原签订的建设工程施工合同自行解除；同时双方还约定，被告于2019年5月30日前付清原告方的全部工程款，逾期以欠款总额为基数，按月息2%向原告方支付利息。被告对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为原、被告之间并未发生纠纷，是因为农民工工资而发生的，并未涉及调解书第2、3、4项内容，因为调解书中约定这几项内容是与建筑施工合同完全相悖的，其目的是想方设法要求被告提前支付工程款。该协议的部分内容2、3、4违反了法律规定。根据合同的相对性魏自力作为甲方的代表，已经超出了他的权限。本院认为，该调解协议是双方在政府部门的主持下达成的，被告对其真实性无异议，对合法性其未提供证据证实协议内容有违反相关强制性规定，故本院对该证据予以确认；4.原告提供的《补充协议》，拟证实该《补充协议》双方最终确定了原告已完成的工程总价款为12397600元，并确定违约方的违约金为5万元，同时也明确了双方于2019年1月22日签订的《调解协议》继续有效。如果3月20号前没有请鉴定机构鉴定，就以12397600元作为工程总价款。被告对该证据的真实性不发表意见，协议上没有加盖公章，对合法性、关联性有异议，证明内容也有异议，从该协议可以看出是原告强加于被告魏自力签订或者认可完成的工程量和价款是12397600元的事实。且向被告魏自力设立了认可期限，本身是由原告方承担这个义务的，强加于被告魏自力身上的。本院认为，被告主张原告强加于被告签订协议认可工程量和价款，但未提供证据证实原告确有强加的行为，故本院对该份证据予以确认；5.原告提供的《联系函》、《工作联系函》，拟证实停工期间，原告二次向被告广西富川万盛房地产开发有限公司发出了《工作联系函》，但是都没有得到被告要求复工的回函。被告对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，证明内容有异议，原告向被告要求复工的事实和原告的损失，从联系函上没有体现出损失。合同里面有约定，不能以联系函为由要求复工。按照合同约定原告方必须是在被告发出施工令以后施工的。被告没有发出施工令。本院认为原告提供该证据仅证实其向被告发了联系函没有得到复工的回函，与事实相符，故本院对该证据予以确认；6.催款通知，拟证实原告于2019年3月28日向被告要求支付工程款的事实。被告对该证据的三性有异议，因为是快件的形式，快件品名没有注明是催款单，原告没办法证明这份催款单和原告发出的函是一致的。本院认为，从原告提供的快递单内件品名处写有“2019年3月28日的催款通知函”可知该快递送达的是催款单，故本院对原告提供的该证据予以确认；7.被告提供的建筑施工合同（共有三部分），拟证实付款的时间节点、完成的工程量，必须是被告出示的开工令才能开工。原告对第三部分的三性无异议，对第一、二部分的真实性、合法性无异议。工程是在业主广西富川万盛房地产开发有限公司的强烈要求下开工的，原告是说等被告的手续弄好了再施工，被告魏自力说先上车后补票，后面的工作在补，原告在被告口头的要求下进场开工，口头给的开工令。关于付款节点，被告魏自力严重的违反了合同，其没有履行合同条款，一次款都没有付给原告。在政府的多次调解下，魏自力一次次失约。停工是因为广西富川万盛房地产开发有限公司，停工后没有及时的采取补救措施，也未给付工程款。本院认为，该证据是原、被告在协商一致的情况下自愿签订的，虽然在合同履行过程中产生了纠纷，但不影响合同的真实性，故本院对该证据予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告广西富川万盛房地产开发有限公司是凤凰家园小区的业主，该公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2017年8月2日，广西富川万盛房地产开发有限公司（发包方）与桂林灵建建筑安装工程公司（承包方）签订《凤凰家园小区》建设工程施工合同。原告在收到被告方提供的施工图纸后便在被告口头要求下进场工开。因被告承包给原告的建设项目手续不全，未取得施工许可证，上级行政主管部门强制停工，被告未支付任何款项给原告，故双方在复工及发放农民工工资上产生纠纷。2019年3月7日，原、被告双方的代表人在富川瑶族自治县政法委的主持下达成调解协议，协议内容：原告桂林灵建建筑安装工程公司委托被告广西富川万盛房地产开发有限公司代为支付农民工工资，被告在2019年1月31日前支付凤凰家园项目工程的农民工工资1000000元；原、被告双方须在2019年3月5日前共同委托有相关资质的第三方鉴定机构对原告已完成的工程量、总价款进行审核鉴定，被告向原告打好工程款欠条。被告支付原告工程款2000000元后，双方原签订的建设工程施工合同自行解除；被告在2019年5月30日前付清原告全部工程款，逾期以欠款总额为基数，按月息2%向原告支付利息。因调解协议未履行，2019年3月7日原、被告双方签订补充协议，约定：调解协议继续有效，两份协议不一致的地方以补充协议为准；被告应在2019年3月25日前支付1000000元给原告，否则农民工依法维权造成的增加部分费用由被告全部承担，并且由被告赔偿原告违约金50000元；因调解协议书第二条约定双方没有履行，现特别约定：由被告选择一个符合资质条件的鉴定机构作为本工程鉴定机构，鉴定费用由被告承担。如被告在2019年3月20日前还未选择鉴定机构对该工程进行鉴定和提供具体的书面审核意见，则以原告提交的结算价款（12397600元）为最终结算依据。该补充协议被告广西富川万盛房地产开发有限公司方系由法定代表人魏自力签名，未加盖公章，原告桂林灵建建筑安装工程公司方系由法定代表人及项目负责人签名，未加盖公章。被告开发的凤凰家园小区至今未取得施工许可证。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方签订的《凤凰家园小区建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反相关法律法规的规定，应合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”的规定，施工许可证是建设单位、施工单位符合施工条件并经行政管理机关允许开工建设的批准文件，因此办理施工许可证是案涉工程合法施工的前提。本案中，被告作为办理案涉工程施工许可证的责任主体，在法庭辩论终结前被告仍未取得施工许可证，合同现已经停止履行，从公平的角度考虑，原告作为有承揽工程资质的施工单位，其应当得到与订立合同时所预期的工程价款。双方签订的合同虽然约定有给付工程款的条款，但该工程因被告公司手续不全被强制停工，且被告至今未能取得施工许可，致使该工程无法进行竣工验收，是被告的原因造成的。故被告应按原告已实际施工的工程量支付工程款。由于原、被告双方前期未对项目完成工程量及工程价款进行确认，也未按此后双方达成的调解协议及补充协议的约定委托第三方进行鉴定，根据双方的补充协议约定未进行鉴定的情况下以原告提交的结算价款作为最终结算依据。因被告魏自力系广西富川万盛房地产开发有限公司的法定代表人，虽然协议均未盖公司公章，但其身份可以形成表见代理，故本院对被告的辩称不予采信。被告辩称的农民工工资的问题应适用劳动仲裁前置程序的问题，本案系发包方与承包方之间的建设工程施工合同纠纷，被告也已经确认原告提出的结算依据，该款项中虽包含有农民工工资，但仍是被告应支付给原告的工程款范畴，而农民工工资应如何给付系农民工与原告之间的纠纷。故本院对被告主张应先仲裁的辩称不予采信。对原告主张要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金50000元的问题。本院认为该约定是原、被告双方在平等自愿协商的基础上达成的协议，被告未能按约定履行义务，应承担违约责任。故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告主张的因停工造成的各项经济损失600000元的问题。因原告未能提供证据证实其主张，本院不予支持。关于被告魏自力是否应对本案债务承担连带清偿和赔偿责任的问题。被告广西富川万盛房地产开发有限公司是自然人投资或控股有限责任公司，被告魏自力为公司董事长，其行为系代表公司行为，原告要求被告魏自力承担连带清偿和赔偿责任未提供证据予以证实，本院不予支持。关于原告主张的利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第二款第（三）项建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原、被告双方的工程未交付，工程价款也未结算，故原告主张的利息应自2019年12月20日起以12397600元为计算基数，按月利率2%计算至本判决确定的最后一日履行期限止，对原告超出部分的主张本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条规定，判决如下： 一、被告广西富川万盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桂林灵建建筑安装工程公司工程款12397600元及利息（以12397600元为计算基数，自2019年12月20日起按月利率2%计算至本判决确定的最后一日履行期限止。）； 二、被告广西富川万盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桂林灵建建筑安装工程公司违约金50000元； 三、驳回原告桂林灵建建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费109012元（缓交），由被告广西富川万盛房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。 审 判 长  林 文 人民陪审员  陈书学 人民陪审员  汪祖武 二〇二〇年三月十一日 法官 助理  覃亚云 书 记 员  王秀萍