湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0821民初693号原告：项智祥，男，1978年1月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。被告：宿迁宇鑫建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区义务精品街二期商业街18栋26-2号。法定代表人：胡玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。被告：季小春，男，1975年2月26日出生，住江苏省宿迁经济技术开发区。原告项智祥与被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司（以下简称“宇鑫劳务公司”）、季小春劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告项智祥委托诉讼代理人王昆鹏、被告宇鑫劳务公司委托诉讼代理人李文华和被告季小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项智祥向本院提出诉讼请求：一、请求判令两被告立即给付原告劳务工程款人民币3564402.20元（该费用已经扣除原告项智祥及其带班张某1领取的包括饭卡在内的所有费用2752407元；由于100万元借条的持有人已经提起民间借贷诉讼，故原告撤回对被告出具的100万元借条的自认，待案件作出终审判决后另行处理或主张）；二、被告未按照合同约定付款及单方违约造成合同无法履行，请求判令被告按照合同约定支付原告违约金1895042.76元（合同约定违约按照标的额的30%，原告已实际施工的总标的额为6316809.2元，30%为1895042.76元）；以上一、二项合计为5459444.96元。三、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2017年3月19日，被告宇鑫劳务公司将其承包建设的位于张家界慈利县蒋家坪新区架子工的劳务工程分包给原告施工，建筑面积约38000平方米。双方在合同第四条第（一）款承包施工单价约定：瓦工工程按建筑面积为单价100元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）；木工工程按照模板接触面单价32元／平方米（模板接触面积按照图纸计算）；钢筋工程按照建筑面积单价36.3元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）；脚手架工程按照建筑面积8元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）。第（二）款结算及付款方式约定：（1）进场二个月生活费自理，后按每人每天50元甲方（被告）发放生活费；（2）如遇工程不能竣工或者跨年度，春节前付至已完合格工程量的85%；（3）竣工验收合格三个月后，付至已完工程量的95%，余款一年内无息付清。合同第十条第3项约定，如一方无故违约，应向对方支付合同标的额的30%作为违约金。原告方即组织工人按照约定施工，由于被告约定的每人每天发放50元生活费不能够完全兑现，加之工程施工的难度和强度增加，此前约定的施工单价又过低，2017年8月10日，双方经过友好协商达成补充修改条款，主要约定如下：一、瓦工，按照建筑面积单价100元／平方米计算；二、木工，除2＃、3＃楼按模板接触面40元／平方米计算外，其它楼栋均按模板砼接触面36元／平方米计算（模板接触面积按照图纸计算）；9＃、10＃楼两头异性圆顶结构补贴人工费30000元；三、钢筋工，2＃、3＃楼按建筑面积39元／平方米计算，其他楼栋按建筑面积36.3元／平方米，不属于钢筋承包范围内及不能计算建筑面积的项目，按照钢筋吨位750元／吨计算；四、架子工，脚手架工程按照建筑面积13元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准），2＃、3＃楼增加一层按五层建筑面积计算。五、付款方式：1、进场两个月内生活费由乙方自理，以后每人每个月由原来的50元变更成2000元发放生活费，其中1000元以食堂充卡形式发放，另1000元由乙方造工资表，甲方审核后发放现金；2、工程款支付，待建设单位支付节点工程款后按单体封顶完成工作量，甲方给乙方按已完成工作量付款60%；3、单体拆除外架拆除付至已完成工程量的80%；4、竣工验收合格，春节前除瓦工留5%的保证金外其余工种按实际完成工程量全部付清。被告季小春为了让原告放心，确保劳务工程款能够按照约定支付，于签订补充协议的当日专门单独作出承诺：在宇鑫劳务公司不能按合同约定支付工程款时，由季小春支付其未能支付的差额部分。原告班组继续施工，但被告一直不能按照约定支付劳务款，至2017年12月2日，工程施工接近尾声时，被告不仅不支付工程款反而以各种借口要求原告班组退场，并安排相关人员阻止原告班组继续施工。原告无法继续施工，民工纷纷讨要工资，在相关部门协调下，原告垫付发放了110万元的工资，被告另行支付了100万元解决了部分民工工资。而被告对于支付的100万元民工工资强行要求原告出具借条，否则不予离开。这100万元借条的持有人已经提起民间借贷诉讼，故原告撤回对被告出具的100万元借条的自认，待案件作出终审判决后另行处理或主张。此后，被告对尚欠的其余劳务款一直推脱不予结算，原告为了维护农民工和自身的利益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告宇鑫劳务公司辩称：一、原告与被告宇鑫劳务公司所签订的分包协议是无效协议。按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定》：从事劳务分包的，必须具有劳务分包资质的法人单位，而双方签订的劳务协议是以原告个人来承包的，违反了相关规定，不具有合法性；二、既然双方达成的是无效协议，那么原告要求按照合同约定要求被告支付违约金的诉讼请求不能成立；三、到目前为止，被告已经给原告多付了近200万余元，所以被告不存在欠原告的劳务工资。按照合同约定，经过实际计算，被告应当给原告支付的工程价款为2390707元，而被告实际支付的是两部分，第一部分是已经就民工工资支付了210万元，同时在慈利县的监督下又支付了3995446元，同时结合相关的司法鉴定所确定的工程价款证实，被告已经给原告多付了劳务报酬；四、原告在提交的补充诉状中陈述的相关事实与客观事实不符。1、原告认为其施工价款应当确定为630余万元，这一主张不能成立，理由如下：（1）该主张明显与司法鉴定结论并不相符；（2）原告认为被告方向法庭提交的形象进度确认单是假的，这一主张不能成立，鉴于2017年12月5日原告已经被慈利县政法委成立的专案组清除出场，所以原告是在无法通知被告的情况下进行确认后确认了施工进度，不存在伪造的问题；（3）原告在诉状中说认为遗漏掉的相关施工项目和工程价款与客观事实不符，在下面的庭审中会提供证据予以支持。2、被告给相关农民工支付的相关费用都是在慈利县的监督下按照原告和他委托的现场管理人员提供的相关数据和依据据实发放的，被告不存在随意发放导致造成原告相关损失的事实。综上，被告认为原告所诉称的事实与客观事实不符，原、被告双方达成的协议因违法而无效，同时被告已经给原告多付了200多万元的劳务报酬，被告不应再承担相应的责任和义务，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告季小春辩称：合同是无效合同，为无效合同提供的担保也即是无效担保，不应承担任何责任，请求人民法院驳回原告对我的诉讼请求。被告宇鑫劳务公司所陈述的基本属实，而原告所陈述的很多东西与事实不符，不属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告项智祥提交的第一组证据：《劳务分包合同》一份，拟证明双方存在劳务分包的事实以及双方在该合同中约定了具体的瓦工、木工、钢筋工、架子工的工程款计算方法。被告宇鑫劳务公司和季小春对该证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。首先，认为这份合同是宇鑫劳务公司和原告个人签订的，根据建筑法的相关法律规定，作为合同的承包方必须是具有法定资质的企业，不能够是个人，所以这份证据不具有合法性；其次，如果合同签订无效的话，双方签订的所完成的工程量和工程价款应当按照当地实际完成工程量和价款进行约定。本院认为该组证据的真实性原被告双方均无异议，与本案有关联，对证据的真实性、关联性予以采信，对合法性不予采信，在本院认为中具体阐述。原告项智祥提交的第二组证据：《分项工程劳务分包修改条款》，拟证明双方在实际施工过程中，对上述相关工种的施工价款又达成了新的约定，新约定的单价对比以前有所提高。说明双方对工程价款是有明确约定的，无论合同是否有效，双方对工程价款的约定是有效的。被告宇鑫劳务公司和季小春对该组证据的真实性不持异议，但对证据的合法性和关联性有异议。两被告认为由于该合同是无效合同，那么合同约定的单价不能作为双方结算工程价款的依据。本院认为该证据的真实性被告双方均无异议，与本案有关联，对证据的真实性、关联性予以采信，对合法性不予采信，在本院认为中予以阐述。原告项智祥提交的第三组证据：被告季小春单独向原告出具的书面约定一份，拟证明被告季小春个人作出愿意在合同约定的工程款差额部分内向原告支付的承诺。被告宇鑫劳务公司对该组证据的真实性没有异议，对合法性有异议，认为这种约定属于担保约定，原告与宇鑫劳务公司签订的分包协议（即主合同）是无效的，那么季小春出具的书面约定也是无效的。被告季小春对该组证据的质证意见与宇鑫劳务公司的质证意见一致。本院认为对该组证据的真实性双方均无异议，予以采信，但对合法性不予采信，能否达到原告的证明目的，应综合双方签订合同的合法性予以认定。原告项智祥提交的第四组证据：原告实际施工量的单价表一份，共4页，拟证明原告实际完成工程量的单价明细，已完成的总工程款是900万元，被告已支付350多万元（包括两被告支付给民工的工资中要求原告向案外人季海军出具的一百万元借条）。被告宇鑫劳务公司和季小春对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为单价表中记载的工程量和单价既不符合约定，也不符合慈利县委工作组的指导意见。本院认为该组证据工程量明细系原告自己签名统计的完成工程量汇总的情况，不能真实地反映所完成的工程量和已付工程款，不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。原告项智祥提交的第五组证据：建设施工图纸和结构施工图纸各一套，拟证明原告施工涉案工程的具体图纸信息。被告宇鑫劳务公司与季小春对于该组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为原告有很多工作量没有完成，而且没有按照图纸施工。本院认为该组证据的真实性原被告双方均无异议，与本案有关联，能作为鉴定的依据，但对完成的工作量应以鉴定为准，故本院对该组证据予以采信。原告项智祥提交的第六组证据：两被告将原告赶出工地后将未完成的5号楼单独发包给曹大勇的工程联系单及照片，编号为Ｃ2-2017-12-3，拟证明两被告为了将未完成的工程发包给曹大勇，与曹大勇串通起来将原告赶出现场的事实，且进一步证明除了案涉的5号楼（共五层），原告方已施工至三层半，其余楼层主体已经全部施工完毕的事实，与被告方提交的落款日期为2017年12月5日和12月6日的5号、7-13号、15号楼形象进度确认单所记载的5号楼形象进度明显不一致，足以证明被告方提供的上述证据为虚假证据。而本次鉴定意见所有的争议部分都是根据该形象进度确认单进行确定的，因为这份确认单为虚假，所以鉴定意见中所有争议部分并不存在，应计入原告方的工程价款。对于工程联系单，被告宇鑫劳务公司和季小春对该份证据的真实性、关联性有异议。首先，被告宇鑫劳务公司认为原告所述已施工至三层半是不真实的，而两被告将原告赶出工地也不是真实情况，是原告在施工过程中存在很多违法行为，被告通过政府协调解除了施工合同，因此对真实性不予确认；其次，被告认为原告提交的工程联系单与被告方提交的形象进度确认单中的表述不一致，不能达到原告的证明目的，对该份证据的关联性不予确认。被告季小春认为该份联系单是不真实的，整个房屋并不是由曹大勇施工建设的。对于照片，被告宇鑫劳务公司和季小春对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片不符合证据规则的要求，也无法看出施工现场就是本案所争议的施工工地。本院认为该组证据系原告项智祥离开工地后，被告宇鑫劳务公司与另一施工人曹大勇签订的工程联系单，该单概述了项智祥已完成的工程，原告项智祥到底完成了多少工程量，应以双方鉴定结论为准，对其真实性予以采信，但对原告的证明目的本院不予采信。原告项智祥提交的第七组证据：2019ＤＡ275号鉴定书一份和鉴定机构的回复一份，拟证明原告方实际施工的工程量以及鉴定报告中所列明有争议的部分均是原告方已经实际施工完成而并不存在争议应当计入原告方的工程量和工程款的事实。一、对于鉴定结论，原告项智祥的质证意见为：1、对整个鉴定结论中鉴定机构认为有争议的部分和应当扣除的部分不予认可；对于合同约定的人工补贴费3万元没有计入总价款，实际上补贴费是9号、10号楼共计6万元；对于鉴定汇总表中1.5、1.6两项认为有未拆除和未清理的部分，从而打折进行计算不予认可，鉴定机构也回复如果不打折，该两项的总费用是1371456元，而打折以后的费用是966405.6元，少算了405050.4元；2、对于工程量争议部分，鉴定机构认为7-15号楼砌体没有施工，从而存在争议，该部分的核价是1466268元，但是所有砌体已经施工完毕，不应列入争议；对于第三部分，鉴定机构认为应当扣减正常的30%没有法律依据，不应当扣除，应当按照我方施工量的全部进行计算；此外再加上我方额外施工393080元被告应当签证未签证，据此，工程总价是6316809.2元。被告宇鑫劳务公司和季小春对该组证据的质证意见为：1、该鉴定报告与鉴定部门先期提供给我方审核意见出入100多万元，造成出入的原因是原告在鉴定机构找到鉴定人要求增加费用而造成的；2、对鉴定结论的真实性和计算依据真实性有异议。二、对于鉴定机构给原告项智祥的回复，原告项智祥的质证意见为：对鉴定机构的回复没有异议，但认为回复不够准确，第2项我方询问的是扣除的计算依据是什么，但是鉴定机构回答的是计算方法；第3项已经明确回答了扣除的依据就是被告方提交的形象进度确认单，第5项对我方要求询问的问题没有给予答复，并且将砌体列入争议事项。被告宇鑫劳务公司和季小春对该回复没有异议。本院认为该鉴定结论及回复系本院委托由原被告双方共同选定的鉴定机构作出的鉴定意见，和对原告项智祥所提问题的答复，本院予以采信，但对双方合同争议及工程量争议部分，在本院认为中阐述。原告申请证人张某1出庭。证人张某1的证言：该工程7号楼到15号楼在2017年11月30日左右内外墙主体施工完毕，已经具备了粉刷条件，但是5号楼没有完工，施工至三层半。由于工人拿不到工钱，南北区均已停工，我在12月14日左右就离开了工地。原告申请证人范某出庭。证人范某的证言：从12月2日工程开始停工，停工原因就是施工期间工人的工资一直无法发放到位。后来曹大勇告知我是项目部的季小春找到曹大勇把项智祥赶走清场（当时并不清楚项智祥的姓名），然后把项智祥干活的利益给瓜分，又叫曹大勇的工人都跟着他干，由于工人不愿意，后来工程就停工不再继续了。原告申请证人张某2出庭。证人张某2的证言：工程是2017年12月2日停工的，停工的原因是工人拿不到工资。5号楼当时没有封顶，大概三层左右；7-15号楼已经全部封顶，楼顶上的原顶也都全部完工，停工时现场已经全部清理完毕并无模板或者扣件没有清理的现象。原告申请证人薛某出庭。证人薛某的证言：因为没有给工人发放工资款，工程干到2017年12月2日就停工了，还听说工程要包给木工曹大勇。停工时，工程主体已经完工，填充墙也已完工，具备粉刷条件。9号楼到10号楼上面有少许模板和扣件没有清理的现象，这些物件是准备转移到5号楼的，否则会影响砌墙。最后一栋15号楼的完工时间大概是在11月份。原告项智祥对上述证人证言的真实性、合法性、关联性没有异议，认为证言客观属实，能够证明涉案工地7-15号楼主体和砌体已全部施工完毕，且不存在模板、扣件未清理干净的现象，同时也能证明工地停工的原因是由于被告没有足额发放工资，存在违约行为。被告宇鑫劳务公司和季小春对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，认为4位证人所作证词均是虚假的，和之前提供的书证相比明显是错误的。本院认为以上证人均证实原告班组在2017年12月2日停工及工程完成的大致情况，本院予以采信，但对被告是否违约及原告的其它证明目的，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第二组证据：1、解除合同告知书一份，拟证明2017年12月2日宇鑫劳务公司基于项智祥方施工质量严重不达标，又组织民工多次闹事、上访，擅自违反约定停工。并于同日再次停工，经宇鑫劳务公司多次催促仍拒不复工，同时基于合同无效，宇鑫劳务公司通知项智祥解除双方所签合同并要求项智祥在接到通知后退出博联天街工地的事实；2、清退撤场告知书一份，拟证明2017年12月2日宇鑫劳务公司鉴于项智祥所承包的5＃楼施工进度慢、2017年10月23日至10月30日项智祥无理由停工8天、5＃楼12月2日下午又无故全面停工，且7＃-15＃楼也无故全面停工等一系列事实，给宇鑫劳务公司的信誉、经济造成很大损失。公司决定：5＃楼未完成的部分另行安排其他班组施工，要求项智祥班组全部无条件退场，按合同工程价款按照合同约定已完成的合格工程量的70%进行结算。停工期间造成的钢管、塔吊、扣件等材料的租金损失以及无故停工造成的损失由项智祥承担全部责任的事实；3、张家界日报民生信息专栏刊载的《劳务欺骗敛财？严肃查处》的报道一份，拟证明2017年12月2日慈利县保障农民工工资支付工作领导小组在正在建设的博联天街施工现场巡查时，有民工反映项智祥在项目部领取270万元劳务费后并未将领取的资金发放给农民工，致使农民工在长达几个月的时间里没有得到相应的劳务报酬，反而鼓动农民工向项目部无理索要工资的情况。慈利县保障农民工工资支付工作领导小组随即启动应急预案，经查实：项智祥采取虚构工人名单、伪造出勤表等方式冒领、代领资金170万元。项智祥因涉嫌劳务欺骗被慈利县公安局控制，经公安机关介入，项智祥将非法占有的110万元资金退还给项目部用于支付民工工资的事实；4、施工联系单一份，拟证明2017年10月23日宇鑫劳务公司向项智祥班组发出施工联系单，告知项智祥5＃楼于10月20日开始停工，因5＃楼建筑面积大、工程进度缓慢，项智祥的停工会导致工期延误等情况，要求项智祥分析利弊、合理安排施工、按要求进度施工的事实；5、微信聊天截图图片6张，拟证明：（1）项智祥套取民工工资的事实；（2）寻找理由组织停工闹事的事实；（3）资助、组织人员冲击县政府的事实；6、《关于慈利县博联天街通州建总慈利分公司项目部及宇鑫劳务公司支付工资的情况说明》一份，拟证明2018年2月10日慈利县保障农民工工资支付工作领导小组向通州公司致函，证实该司博联天街项目出现了项智祥等人到县政府上访、讨薪的事件。截至2018年2月10日，除了叶敬修班组外，其他班组的农民工工资在政府工作组的监督下已全部支付到位的事实。原告项智祥对该组证据的质证意见如下：对于解除合同告知书和清退撤场告知书原告方并没有收到，同时认为如果两被告要解除合同必须对工程量作出结算；对于张家界日报刊载的相关新闻报道真实性不予认可，是被告方安排的写手策划出来的文章，完全不符合客观情况；对于施工联系单的真实性不予认可，原告方也从未收到过该联系单；对于聊天记录截图，待核实后发表质证意见；对于原告提交的支付工资的情况说明，若与原件一致，我方认为更能够系被告方不按时发放工资的违约行为和管理不到位的情况。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以认可。本院认为该组证据1-5反映了原告项智祥与被告宇鑫劳务公司发生矛盾后，原告项智祥退场，被告要求原告解除合同、清场的过程；证据6反映除叶敬修班组，截止到2018年2月10日，被告宇鑫劳务公司对其他班组民工工资已全部支付的事实，对以上证据本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第三组证据：1、博联天街5＃、7-13＃、15＃楼建筑面积统计表，拟证明：经据实计算，宇鑫劳务公司对南区项智祥班组所从事的上述楼层的相关面积予以确认，面积为25699.15平方米（扣除楼梯空洞后）；2、南区项智祥结算总价表，拟证明：（1）宇鑫劳务公司于2017年12月10日对项智祥施工价款予以结算，其中瓦工已完成建筑面积价款300680元、钢筋工计价款839824元、架子工计价款180308元、模板工计价款2397070元；（2）该结算表中明确：瓦工，单价按县委工作组指导意见确定,另楼层混凝土落地没有清理，需凿除清理，暂扣；钢筋工,因项智祥二次结构钢筋未做，按88%计算钢筋工价款；架子工,图纸面积扣除构架未做部分，金额为已完成面积部分分拆、搭总价，有部分地方还没到位，而且全部没有拆除，按50%计算;模板工,按合同约定清退出场，按完成工程量70%结算，已完成工程量内有模板未拆除、清理，铁丝铁钉未清除、砼涨模板需打凿，未完成屋面造型，及各楼栋构造柱模板单价需要增加等，按照85%计算。宇鑫劳务公司应支付给项智祥的价款为3424385元；3、5＃、7-13、15＃楼形象进度确认单，拟证明:经宇鑫劳务公司、通州公司、监理单位确认:截止到2017年12月5日项智祥施工的5＃、7-13、15＃楼相关施工未完成的事实。原告项智祥对该组证据不予认可，认为原告方在撤场的时候，7-15号楼主体已经全部完工，5号楼共5层，已经施工至三层半，被告提交的该组证据与事实不符。季小春对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以确认。本院认为以上证据能证明被告宇鑫劳务公司在原告项智祥班组退场后，对原告已做的工程按合同和县委工作组意见所计算工程款项的事实，对事实本院予以采信，但对工程价格应综合鉴定结论作出认定。被告宇鑫劳务公司提交的第四组证据：1、胡某2、胡某1、刘湘平三人的证人证言、工人工资发放明细表10份宇鑫劳务公司与张贵礼签订的《分项工程承包协议》一份，拟证明:项智祥班组退场后，项智祥未完成的钢筋、相关楼层的外架搭建、整改维护、拆除、上堡顶工程、砌墙等工程全部由胡某2、胡某1、刘湘平、张贵礼组织民工完成，宇鑫劳务公司向其支付劳务工资共计481583元的事实；2、书证77份，拟证明:宇鑫劳务公司按照合同的约定，给项智祥班组支付、代付、垫付款项的付款凭证77份，宇鑫公司已给项智祥班组支付价款共计6992676.3元（包含劳动监察大队监督支付的3995446元）的事实。原告项智祥对该组证据不予确认，认为全部证据都没有原告项智祥的签字认可，因此对于被告所主张的已经支付了600万元的工程款，必须有项智祥签字确认，或者由项智祥出具的相关收据或借据才能确定，其他一切均与项智祥方工程款无关。凡是被告方发放的民工工资都是要求项智祥出具手续进行认可，其中最为典型的就是被告方代为支付了100万元的民工工资款，而要求项智祥向案外人季海军出具了100万元借条，进一步证明所有支付项智祥劳务班组的费用均要求项智祥签字确认。庭审后，原告项智祥对被告宇鑫劳务公司提交的付款明细逐一对应发表了质证意见（详见明细表）。被告季小春对该组证据予以确认，认为这些证据都是通过劳动监察大队或者是政府成的协调工作组给施工工人发放的劳务工资，一共600多万元，大部分都有项智祥的签字。本院认为，对该组证据1三人均系原告退场后未完成的工程由他们继续完成的情况，与本案无关联，本院不予采信；对证据2系被告宇鑫劳务公司支付原告款项的明细，原告虽发表了有异议的质证意见但无其他证据证实，且以上支付明细中有2017年12月2日后由慈利县确认的3995446元，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第五组证据：司法鉴定报告的征求意见稿，拟证明：1、审核意见尊重客观事实，依据相关事实；2、原告曾多次找过鉴定机构，要求增加工程量和工程价款，这导致两份鉴定结论相差了100多万元的事实。原告项智祥对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该征求意见稿已经由正式的鉴定意见所取代，被告宇鑫劳务公司把此材料作为证据不符合证据的三性，不能视为证据。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以确认。本院认为该征求意见稿不是鉴定部门最终作出的鉴定结论，故对该证据本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第六组证据：2017年10月20日下午三点的电话录音记录，拟证明本案所涉及的相关房屋的2层结构、砌体、粉刷都没有完成的事实。原告项智祥对该组证据暂不发表质证意见，待庭审结束后听取再提交书面质证意见。被告季小春对改组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。本院认为原告未发表质证意见，其真实性无法确认，但对证明目的，鉴定部门已作出结论，不影响本案的处理，且打电话时间为2017年10月20日，原告还在施工阶段，故对该份证据，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第七组证据：劳动监察大队的情况说明一份及工资发放表一份，拟证明宇鑫劳务公司在慈利县的监督下为原告项智祥代为支付农民工工资的事实。原告项智祥对该组证据待庭审后确认相关情况再发表质证意见，并要求被告方提供工人领取工资发放的具体明细。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。本院认为该份证据系慈利县出具，符合证据的“三性”要求，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第八组证据：项智祥的委托书一份，拟证明张某1是项智祥在本案所涉项目的全权代理人，所以对他上次证据交换时当庭作证的三性均有异议的事实。原告项智祥对该组证据的真实性有异议，认为该份证据系复印件，如果经法庭核对与原件一致，则能够证明张某1是受到项智祥的委托，也就是说在涉案工地上只有项智祥或张某1在相关领款凭据上签字确认才能视为我方的领款，否则发放给其他任何人的款项均不能视为支付给我方的工程款，我方不予认可。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。本院认为原告对该份证据的真实性提出异议，但对张某1在涉案工地上领款签字均认可，故对张某1负责原告工程的事实予以确认，但该份证据系复印件，其真实性无法确认，故本院不予采信。被告宇鑫劳务公司申请证人胡某1出庭。证人胡某1的证言：项智祥退场以后，5号楼只做到了2层，所有楼栋的宝顶都没有做，是一个姓刘的人做的。我接手的时候5号楼第二层施工完毕，所有的外架都是由我进行撤除，以及维修工作也是由我完成的。被告宇鑫劳务公司申请证人张某3出庭。证人张某3的证言：最开始是项智祥叫我进这个班组施工的，项智祥离开以前7-15号楼混凝土、砌墙工程均未完工。项智祥退场以后，我负责做泥工，剩下的工程是由我施工完成，工程款是在项目部领取的，2017年12月20日的分包合同也是由我签订的。被告宇鑫劳务公司申请证人胡某2出庭。证人胡某2的证言：我是在项智祥退场以后才进场做钢筋工，主要是做5、9、10号楼的宝顶，做5号楼宝顶的时间为2018年。项智祥退场时，5号楼的主体施工完毕，但顶上没有施工，具体施工到第几层不清楚。工资发放表上的员工都是由我进行登记的。被告宇鑫劳务公司申请证人位亮出庭。证人位亮的证言：和曹大勇签合同的时候他要求10到20天的时间组织人员，结果不到两天就停工不干了，我写的这个内容与实际完工的内容是不一致的。原告项智祥对上述证人证言的真实性有异议，认为是虚假证言，胡某1说5号楼仅仅是第二层全部施工完，明显与位亮签字确认的进度不一致，系虚假陈述；张某3说7-15号楼没有一栋完工的，明显是虚假证言；胡某2居然连每栋楼是几层都不知道；位亮显然与本案被告有特殊的利害关系，且证人虚假到推翻了自己的书面记载，根本没有合理的解释，对上述证人证言不予认可。被告宇鑫劳务公司和季小春对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为胡某1、张某3、胡某2的证言只能证实原告项智祥离开场地后，后续工程由他们完成的情况，项智祥到底有多少工程未完成应以鉴定为准，且与本案无关联。证人位亮的证言没有其他证据证实，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司对鉴定机构出具的鉴定意见提出了异议，鉴定机构也给予被告相应的回复。原告项智祥对鉴定部门给予被告的回复予以认可，认为回复是基本客观属实的，同时进一步证明被告方的疑问毫无事实根据，在该份回复中鉴定机构再一次明确认为被告提供的形象进度确认单与原告提供的Ｃ2-2017-12-3不一致。被告宇鑫劳务公司和季小春的质证意见如下：1、我方认可补充说明中已经明确说明有争议的由人民法院依据本案的事实认定这一观点；2、对于有争议的部分，鉴定机构只能够对争议部分的事实作出说明，而不能对实体处理作出决定。本院认为该回复系鉴定部门对鉴定报告的补充，符合证据的“三性”，本院予以采信。被告季小春未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年慈利博联天街建设项目经招投标程序，确定由通州总集团有限公司中标。2017年3月5日，通州总集团有限公司与被告宇鑫劳务公司就通州总集团有限公司承包的博联天街一期工程中所涉及的瓦工、木工、钢筋工、架子工、土方分项签订工程劳务分包合同。2017年3月19日，被告宇鑫劳务公司与原告项智祥签订了一份《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》，合同约定被告宇鑫劳务公司将位于慈利县蒋家坪新区（具体楼号由项目部划分为准）约38000平方米的瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程以包工形式分包给原告项智祥施工。合同中，原、被告双方对瓦工、木工、钢筋工、架子工的承包范围及工作内容进行了详细的约定：承包单价瓦工工程按建筑面积单价100元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工工程按照模板接触面单价32元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；钢筋工程按照建筑面积单价36.3元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；脚手架工程按照建筑面积单价8元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）。付款方式：1、进场两个月生活费自理，后按每人每天50元发放生活费；2、如遇工程不能竣工或跨年度，春节前付至已完合格工程价格的85%；3、竣工验收合格付至已完工程量的95%，余款将无任何质量问题一年内无息付清。违约责任：1、本合同为双方共同缔结完成，双方应共同致力于合同标的严格执行；2、如因乙方（原告）原因提前终止合同的，则保证金作为违约金支付给甲方（被告）。甲方（被告）有权只按乙方（原告）完成合格工程量的70%予以结算，乙方（原告）不得提出异议；3、如一方无故违约，造成合同无法继续履行，违约方应向对方支付合同标的的30%作为违约金。双方还就工期施工进度、质量要求、安全文明管理、人员管理、双方责任、解除合同的条件等方面均进行了约定。合同签订后。原告即组织人员及机械进行施工。为确保工程顺利完成，2017年8月10日，原、被告双方又签订了一份《分项工程劳务分包修改条款》，其主要内容：瓦工工程按照建筑面积单价100元／平方米计算（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工除2＃、3＃楼按模板接触面单价40元／平方米计算外，其它楼栋均按模板砼接触面单价36元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；9＃、10＃两头异型圆顶结构补贴人工费30000元；钢筋工2＃、3＃楼按建筑面积40元／平方米计算，1＃、5＃楼按建筑面积39元／平方米计算，其它楼栋均按建筑面积36.30元／平方米计算，不属于钢筋承包范围内不能计算建筑面积的项目按照按照不属于钢筋承包范围内及不能计算建筑面积的项目，按照钢筋吨位750元／吨及时给予登记；架子工，脚手架工程按照建筑面积13元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）（不含税），2＃、3＃楼增加一层按五层建筑面积计算。付款方式：1、进场两个月内生活费由乙方（原告）自理，以后每人每个月2000元由甲方（被告）按实际人数发放生活费，其中1000元以食堂充卡形式发放，另1000元由乙方造工资表，甲方审核后发放现金；2、工程款支付，待建设单位支付节点工程款后按单体封顶完成工作量，甲方给乙方按已完成工作量付款60%；3、单体工程外架拆除付至已完成工程量的80%；4、竣工验收合格，春节前除瓦工留5%的保证金外其余工种按实际完成工程量全部付清。另原、被告双方对工期施工进度、质量安全管理、双方责任均重新进行了约定。同日，通州建总集团有限公司慈利分公司负责人被告季小春个人给原告项智祥出具了约定一份，该约定载明“本人同意宿迁宇鑫建筑劳务有限公司和项智祥、侯启彬签订的劳务合同按合同约定支付的工程款差额由本人支付。”季小春在约定人处签字。2017年10月原告项智祥班组的施工人员发生到慈利县政府上访讨薪事件，慈利县保障农民工工资支付工作领导小组通过与项目承接公司负责人了解原告项智祥从项目部按合同约定领取270万元（被告认为已发放300余万）现金后没有向这些农民工发放，经慈利县监督下原告项智祥发放农民工工资210万元。2017年10月23日被告宇鑫劳务公司向原告项智祥班组发出施工联系单认为工程进度缓慢，可能导致延误工期，要求原告合理安排施工力量，尽快按项目部要求的进度计划施工。但原告项智祥未组织工人进行施工，2017年12月2日被告宇鑫劳务公司向原告项智祥下发清退撤场通知函和解除合同告知函，原告项智祥班组于2017年12月2日全部退出施工场地。2017年12月5日由被告宇鑫劳务公司、通州建总慈利分公司、监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）三方确认对原告项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行了确认，并形成了5＃、7-13＃、15＃楼形象进度单。被告宇鑫劳务公司将原告项智祥未完工工程重新发包给其他人员施工。原告项智祥与被告宇鑫劳务公司未进行工程结算。从2017年12月2日后，被告宇鑫劳务公司在慈利县监察大队监督下发放南区工资发放表）。另查明，2019年1月29日以上涉案工程已验收合格。本院认为，被告宇鑫劳务公司与原告项智祥签订的《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包公司》及《分项工程劳务分包修改条款》，其实质是被告公司将其从通州建总集团有限公司取得的工程施工权利再次分包给原告项智祥，原告项智祥不具备建筑相关资质，且我国建筑法明确规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，故上述合同违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑企业资质管理规定》等法律法规禁止性规定，应当确认为无效合同，但《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告项智祥所承包的工程已竣工验收合格，被告宇鑫劳务公司是否应当给原告项智祥支付工程款应当从原告项智祥实际完成的工程量价款和被告宇鑫劳务公司给原告项智祥已支付的工程款项进行综合判断。湖南华信求是工程造价咨询有限公司经本院委托对原告项智祥完成的工程量按合同约定其工程造价鉴定意见为：1、项智祥在慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）完成的工程量建筑面积为29232平方米，完成的模板面积为71282.67平方米，2、慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）南区项智祥班组已完成工程劳务费用为人民币叁佰捌拾贰万壹仟零柒拾伍元壹角陆分（￥3821075.16元）（详见附件）。另说明：1、瓦工、木工、钢筋工、架子工未完成部分承包单价参照市场行情。2、合同内9＃、10＃楼两头异形圆顶结构补贴给人工费30000元，根据《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》现场未施工，该补贴未包含在总价内。3、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》未明确砌体工程是否完成，双方存在争议，相关费用列入争议，已包含在总价内。4、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》与工程联系单编号Ｃ2-2017-12-3形象进度不一致。5＃楼争议内容1-9轴二层楼面以上～三层楼面、10-17轴三层楼面以上～四层楼面，相关费用列入争议，已包含在总价内。原、被告双方工程量争议的焦点是对形象进度单与工程联系单中原告项智祥所完成工程量不一致，2017年12月3日被告宇鑫公司与曹大勇个人签订的工程联系单，该联系单虽盖有被告公司公章，但该联系单主要是对针对原告项智祥未完成的工程由被告公司与曹大勇个人签订的，由被告单方书写原告已完成的工程量，且该工程联系单签订后未实际履行，而形象进度确认单是原告项智祥离开工地后于2017年12月5日，由监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）、通州建总公司以及被告宇鑫劳务公司三方参加针对原告项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行的确认，更能客观、真实地反映原告项智祥所完成的工程量，故对形象进度确认单本院应予以确认，而对工程联系单所确认的原告项智祥已完成的工程量不予采信。另结合被告宇鑫劳务公司给原告项智祥班组支付工程款的情况：1、原、被告双方对宇鑫劳务公司于2017年12月2日前已支付给项智祥及其带班张某1领取的包括饭卡在内的生活费和工资共计2752407元无异议（被告宇鑫劳务公司认为已支付6992676.3-3995446＝2997230.3元）。2、2017年12月2日后，被告宇鑫劳务公司在慈利县监督下又给原告项智祥班组支付劳务工资和工程款3995446元，原告项智祥对该笔款项虽不认可，但未提供相关证据证实，且慈利县是专门保障农民工工资款项的主管机关，对其所作的情况说明，本院应予采信，故可以确认被告宇鑫劳务公司已支付原告项智祥及班组工程款6747853元。而原告项智祥按照鉴定结论自己认为已完成的施工总标的额为6316809.2元，现原告项智祥还要求被告宇鑫公司支付工程款3564402.20元的诉讼请求，与本院查明的事实不符，无相关证据支撑，本院不予支持。由于合同无效，原告项智祥要求被告宇鑫劳务公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。另原告项智祥与被告宇鑫劳务公司签订的主合同无效，而导致被告季小春个人承诺支付工程款差额的约定亦无效，故对原告项智祥要求被告季小春支付工程款的请求于法无据，本院不予支持，综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告项智祥的诉讼请求。案件受理费50293.45元，鉴定费80000元，由原告项智祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  覃文辉人民陪审员  丁柏均人民陪审员  赵群球二〇二〇年三月五日法官助理张晓哲书记员龚卫援引法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。