广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16507号上诉人（原审原告）：张海英，女，1970年4月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区************，公民身份号码：422************726。委托诉讼代理人:邓庆奋，广东信而立律师事务所律师。上诉人（原审被告）:东莞市味宝食品有限公司，住所地：广东省东莞市******银涌工业区。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人:刘惠米，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王新，北京德恒（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人张海英因与上诉人东莞市味宝食品有限公司（以下称味宝公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张海英向原审法院起诉请求：1.确认张海英与味宝公司之间的劳动合同关系已于2019年5月10日解除；2.味宝公司向张海英支付被迫解除劳动关系经济补偿金18548元；3.味宝公司支付张海英2015年10月至2016年3月加班费差额3600元；4.味宝公司支付张海英一次性伤残补助金差额21879元、一次性工伤医疗补助金差额7959元、一次性伤残就业补助金65955元；5.味宝公司支付张海英2016年4月9日至2018年2月18日停工留薪期间工资差额45835.5元；6.味宝公司支付张海英护理费60600元。味宝公司向原审法院起诉请求：1.判令味宝公司只需向张海英支付一次性伤残补助金差额935元和一次性伤残就业补助金37395元；2.判令味宝公司无需向张海英支付停工留薪期工资差额；3.判令味宝公司只需向张海英支付护理费5235元。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张海英与味宝公司之间的劳动关系已于2019年5月9日解除；二、限味宝公司自判决生效之日起三日内向张海英支付一次性伤残补助金差额11029.48元、一次性工伤医疗补助金差额1501.4元、一次性伤残就业补助金51160.2元、停工留薪期工资差额16136.28元、护理费23850元；三、驳回张海英的其他诉讼请求；四、驳回味宝公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用共10元，由张海英与味宝公司各承担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25001号民事判决书。张海英上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，并依法改判味宝公司向张海英支付被迫解除劳动合同关系的经济补偿金18548元、2015年10月至2016年3月加班费差额3600元、一次性伤残补助金差额21879元、一次性工伤医疗补助金差额7959元、一次性伤残就业补助金65955元、2016年4月9日至2018年2月18日停工留薪期工资差额45835.5元、住院护理费60600元；2.本案一、二审诉讼费用均由味宝公司承担。主要事实与理由：一、张海英已提供2016年1月和3月的工资表证实其实行计时工资，而非计件工资，在味宝公司未提供工伤前上班月份考勤表的情况下，应直接推定张海英主张的工伤前平均工资为4397元/月以上属实。退一万步来讲，即使张海英工伤前的真实工资水平无法查清，也可参照同行业或同岗位工资水平确定。经查，2018年度食品制造业折算的月平均工资为4820元，明显高于张海英主张的4397元。二、张海英被迫解除劳动关系事实清楚，依据充分，足以推定味宝公司未足额支付加班费，张海英主张的加班费差额也未超过仲裁时效。味宝公司在庭审时明确表述存在考勤，但拒绝提供张海英工伤前的考勤表，应当直接推定张海英所主张的每天上班11小时、每月至少上班26天属实，经折算，味宝公司存在明显克扣及拖欠张海英加班费工资待遇。综上，恳请二审法院支持张海英的上诉请求。味宝公司未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。味宝公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判味宝公司只需向张海英支付一次性伤残补助金935元、一次性伤残就业补助金37395元、护理费5235元；2.本案一、二审受理费由张海英承担。主要事实与理由：一、停工留薪期应按实际治疗、康复天数及医嘱确定，即按539天计算，张海英已经同意停工留薪期工资按2435元/月核发，味宝公司已向张海英支付2016年4月至2017年12月的工资待遇共计51135元，远远超出张海英实际停工留薪期工资待遇总额43749元，故味宝公司无需再支付停工留薪期工资。二、味宝公司只需向张海英支付一次性伤残补助金935元、一次性伤残就业补助金37395元。张海英受伤前的月平均工资为2493元/月，故计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数应是2493元/月。三、住院护理期应按104天计算，护理费标准应按同期东莞市最低工资标准1510元/月计算。综合张海英住院、康复治疗情况，只有在东莞市第八人民医院住院及2016年9月27日第一次康复期间有医嘱明确有人陪护，其他治疗均无需护理人员护理，即张海英的护理期应以实际必要护理天数计算。康复期间产生护理费用的，该护理费用应由社保基金支付，并非作为用人单位的味宝公司承担，且2016年9月27日第一次康复期间已由味宝公司雇请人员进行护理，故味宝公司当然无需支付第一次康复期间的护理费。综上，恳请二审法院依法改判，维护味宝公司的合法权益。张海英未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。《广东省工伤保险条例》新修订并于2019年7月1日起施行，本案在2019年7月1日前已完成工伤认定，且案涉争议标的均属于2019年7月1日前发生的工伤保险待遇，故本案应适用2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》。围绕张海英和味宝公司的上诉，本案二审的争议焦点是：一、以何工资标准计算张海英的各项工伤保险待遇；二、味宝公司应支付张海英护理费的数额；三、味宝公司应否支付张海英2015年10月至2016年2月加班费差额；四、味宝公司应否支付张海英解除劳动关系的经济补偿金。一、关于第一个争议焦点。关于张海英工伤前的月平均工资。双方对于张海英的工资构成存在争议，张海英主张其工资由基本工资1510元、加班费、伙食补贴500元三项构成，并提供2016年1月和3月工资表、储蓄对账单予以证明；味宝公司则主张张海英实行计件工资，但未提供任何证据予以证明。根据双方的举证情况，工资表上加盖了味宝公司的公章，且工资表与储蓄对账单能够相互对应，故本院对张海英提供的工资表、储蓄对账单予以采信，并依法认定张海英的应发工资由基本工资1510元、加班费、伙食补贴500元三项构成。由于双方均未能提供除2016年1月和3月外的工资支付台账或者每月代扣款项情况，故本院酌定根据2016年1月和3月工资表显示的应发工资+伙食补贴予以核算张海英工伤前的月平均工资，具体为：（3297元+500元+2683元+500元）÷2个月=3490元/月。由于张海英工伤后未回味宝公司工作，故本院认定其离职前的月平均工资亦为3490元/月。因此，味宝公司应支付张海英一次性伤残补助金差额3490元/月×11个月-26488元=11902元、一次性工伤医疗补助金差额3490元/月×4个月-12141.32元=1818.68元、一次性伤残就业补助金3490元/月×15个月=52350元。关于张海英的停工留薪期。停工留薪期应根据张海英的实际住院天数、医嘱建议的休息天数和东莞市劳动能力鉴定委员会认定的康复天数综合认定，并对于实际住院时间与东莞市劳动能力鉴定委员会认定的康复时间有重叠的时间予以扣除，张海英的停工留薪期具体为：2016年4月9日至5月23日住院治疗44天，医嘱全休3个月，共计134天；2016年9月27日至12月26日住院治疗90天，医嘱休息15天，共计105天；2017年2月16日至6月16日住院治疗120天，医嘱休息两周，共计134天；2017年7月20日至10月18日住院治疗90天，医嘱休息两周，共计104天；2018年1月3日至2月18日住院治疗47天。另，2017年2月27日、2017年3月9日、2017年8月14日，东莞市劳动能力鉴定委员会分别认定张海英的康复时间30天、90天、60天，与上述时间全部存在重叠，不再重复计算停工留薪期；2017年7月6日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定张海英的康复时间30天，与上述时间存在部分重叠，扣除重叠时间，2017年7月6日至19日共计14天计入停工留薪期；2017年12月18日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定张海英的康复时间60天，与上述时间存在部分重叠，扣除重叠时间，2017年12月18日至2018年1月2日共计16天计入停工留薪期。综上，张海英的停工留薪期共计554天。因此，味宝公司应补支付张海英停工留薪期工资差额：3490元/月÷30天/月×554天-已付50485.67元=13963元。二、关于第二个争议焦点。根据诊断证明书，张海英2016年4月9日至5月23日住院44天及出院后2个月陪护一人、2016年9月27日至12月26日住院90天陪护一人，与其伤情相符，本院予以确认。味宝公司派员工对张海英进行护理35天，其余159天味宝公司没有安排人员对张海英进行护理，故味宝公司应支付张海英相应的护理费。原审法院参照东莞市当地护理行业150元/天的标准认定味宝公司应支付张海英护理费23850元，并无不当，本院予以维持。三、关于第三个争议焦点。张海英于2019年5月9日申请劳动仲裁，主张2015年10月至2016年3月的加班费差额。依据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，该工资支付台账应当至少保存二年”的规定，用人单位举证证明劳动者出勤情况和劳动报酬支付情况应适当限制在二年内，故张海英对于该期间的出勤情况和劳动报酬支付情况负有举证责任。由于张海英未能提供证据证明该期间的出勤情况，故张海英关于加班费差额的诉讼请求，欠缺依据，本院不予支持。四、关于第四个争议焦点。张海英以味宝公司克扣加班费为由提出解除劳动关系。根据以上论述，味宝公司不存在克扣张海英加班费的情形，故张海英解除与味宝公司的劳动关系不属于被迫解除劳动关系，味宝公司无需支付张海英解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，上诉人张海英、味宝公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25001号民事判决第一项及诉讼费的负担决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25001号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25001号民事判决第二项为：限东莞市味宝食品有限公司自本判决生效之日起三日内向张海英支付一次性伤残补助金差额11902元、一次性工伤医疗补助金差额1818.68元、一次性伤残就业补助金52350元、停工留薪期工资差额13963元、护理费23850元；四、驳回张海英的其他诉讼请求；五、驳回东莞市味宝食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由张海英、东莞市味宝食品有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  魏 术二〇二〇年三月十日书记员  何慧玲