广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6988号上诉人（原审被告）：惠州市中科低碳经济科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区34号小区。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉铿，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市创建混凝土有限公司，住所地：惠州市惠环办事处中星社区松山下村。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟天岳，男，1972年4月1日出生，汉族，公民身份号码：441************538，住址：广东省五华县*******。委托诉讼代理人：李正军，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭斌生，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司因与被上诉人惠州市创建混凝土有限公司、钟天岳买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司的委托诉讼代理人练贤君和张辉铿、被上诉人惠州市创建混凝土有限公司的委托诉讼代理人廖淑姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判第一判项，发回原审法院重审或查清事实后改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清的，依法应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求。首先，一审判决第6页另查二部分，法院根据刘某、李某等人的签名即认可被上诉人一履行了交货义务属于事实认定错误。被上诉人一并未提交证据证明刘某、李某等人是上诉人的员工，上诉人并不认识刘某等人。同时根据《销售合同》的约定，合同当事人为上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司与被上诉人一惠州市创建混凝土有限公司，被上诉人一作为原告方应当提交证据证明刘某、李某等人可以代表上诉人签订相关文件，一审法院仅凭“原告称”即认定刘某、李某等人可以代表上诉人签名明显是属于认定事实不清的。其次，一审判决第6页另查三部分，法院根据原告提交的《建筑施工扬尘污染防治监管公示图片》中的文字认定刘某是扬尘防治负责人同样属于事实认定错误。首先，原告并未提供上述证据的原件，真实性无法确认；其次，若该证据为真，能证明的是刘某是惠州市某建筑工程有限公司的员工，即刘某并非上诉人的员工，因此其无权代表上诉人在《送货单》、《对账单》等文件中签名确认。一审法院在判决书的第8页第二段的第3-6行也再次确认了刘某是惠州市某建筑工程有限公司的员工，这无疑与其判决书第6页的另查二、另查三部分是自相矛盾的。二、被上诉人一提交的证据无法证明其向上诉人供应了相应数量的混凝土，根据举证责任规则，法院应当依法驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求。首先，《销售合同》第七条第1款明确约定“合同签字人为工地混凝土对账单确认人”和第八条第2款也明确约定“乙方（即被上诉人一）司机应如实填写发货单的“到达时间”、“开始卸料时间”及“卸料完毕时间”各栏，由甲方（即上诉人）有关人员签名认可，如因甲方原因造成无法签字盖章，以乙方送货单为准，且乙方有权停止供货”，说明双方对于被上诉人一所供货物明确约定了需要上诉人签字盖章予以确认的，但被上诉人一仅提供《对账单》，且《对账单》并无上诉人的盖章或合同签字人“黄某”签名确认，其上的签名人员既非上诉人的员工也非授权委托代理人，另外被上诉人一也未提供由合同约定的由上诉人有关人员签名认可的《发货单》。根据合同约定，若因上诉人原因造成无法签字盖章的话，被上诉人一有权停止供货，但被上诉人一却称之后连续供货，也明显不符合交易习惯。因此，本案中被上诉人一提供的证据无法证明被上诉人一向上诉人供应了混凝土，上诉人也从未收到过被上诉人一提供的混凝土，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人一应承担举证不能的不利后果。其次，《对账确认函》并无上诉人的盖章确认，上诉人并未委托过《销售合同》的担保人钟天岳（即本案的被上诉人二）与被上诉人一进行对账，该《对账确认函》我公司不予认可。另外，钟天岳才是实际施工人，其在《对账确认书》中需方处签名确认货款，综合全案的证据和案情，可以认定本案所涉买卖合同关系中的实际买方应为钟天岳其应当对其签名确认的货款欠款承担责任。三、钟天岳已在另案向上诉人主张混凝土款项，如果本案及另一案件支持了起诉方要求支付混凝土货款的请求，那么上诉人面临的问题就是同一笔混凝土货款需要支付2次，这明显是与事实不符的。上诉人已于2019年1月18日向惠城区人民法院提起的诉讼，请求涉案工程的曾某及钟天岳立即退场及办理结算等，案号：（2019）粤1302民初1246号。钟天岳随后在该案中向法院提起反诉，并向法院提交了其单方制作的《XX电子厂-1号办公大楼结算书》。根据该结算书的工程款明细表，钟天岳在（2019）粤1302民初1246号案的反诉中已向我司主张了混凝土款项，目前该案正在审理中，并未作出裁判。若2个案件均支持了上诉人需要支付混凝土的请求，明显是与事实不符的。综上所述，一审法院认定事实错误，二审法院依法应当撤销原判决，驳回被上诉人一对上诉人的全部诉请。被上诉人惠州市创建混凝土有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有依据，请法庭驳回上诉人的全部诉讼请求。1、合同的订立。上诉人是案涉项目“1号办公大楼”的建设单位，是混凝土的购买方。建设单位与施工单位签订《建设工程施工合同》中1.8、8.1条均约定发包方（上诉人）提供混凝土，《施工联系单》中上诉人选择了“创建”混凝土品牌，接着上诉人与被上诉人一签订了《商品砼销售合同》。2、合同的履行。《建设工程施工合同》8.3条约定上诉人（发包人）按照《发包人供应材料设备一览表》提供的货物，由承包人惠州一建负责清点、检验和接收。刘某、李某是案涉项目的管理人员及负责人，被上诉人一提交的公证书中施工现场图载明，刘某是现场材料员、治安领导小组组长，是扬尘防治负责人。李某是消防领导成员、仓管，张某是现场主管、现场负责人、劳资负责人，以上三人是案涉项目中担任多个重要岗位的负责人，被上诉人一如约将混凝土送至案涉项目工地，以上三人作为混凝土收货人在发货单上签字，对被上诉人供应的混凝土予以签收。纵观整个买卖合同的交易过程可知，从品牌的选定、合同的订立及履行都是上诉人在行使购买人的权利。刘某、李某等收货人是根据《建设工程施工合同》接收、检验货物确认数量和金额，履行收货人的义务。上诉人割断整个交易过程，片面以收货人不是其直接授权人否认整个买卖合同的实际履行的上诉理由不成立。二、被上诉人一提交的发货单、对账单相互印证、证据完整，足以证明其所供应的混凝土数量和货款金额。1、《销售合同》第六条约定，混凝土供应量以甲方施工现场签收发货单累计的实际数量为准，第八条约定乙方（被上诉人）司机应如实填写发货单的“到达工地时间”、“开始卸料时间”及“卸料完毕时间”，由甲方有关人员签名认可。被上诉人一所提交的发货单严格按照合同约定执行，清楚的记载了到达、卸料时间等内容，并有工地负责人刘某、李某、张某签字认可。以上三位都是现场施工公示牌上的管理人员很明显是与甲方的有关人员。2、《对账单》有刘某签字，《对账确认书》有刘某、钟天岳共同签字确认尚欠被上诉人一货款总额为3882837.00元。如前所述，刘某是案涉项目工地的负责人，《购销合同》中约定钟天岳负责所采购产品（混凝土）的质量与后期施工安全。二人共同签署对账确认函足以证明被上诉人一所供应混凝土的货款金额。三、本案是买卖合同纠纷，上诉人是购销合同的相对方，是混凝土的购买方，理应支付购买混凝土的货款。至于上诉人提出的关于案涉项目所涉及的建设工程施工合同纠纷其他案件与本案没有关系。本案判决后，若上诉人支付完毕混凝土货款，相关凭证完全可以在另案中作为结算资料。故上诉人所说的同一笔货款需要支付2次的情况不存在。综上，上诉人的上诉理由没有依据，一审判决正确，请法庭驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人钟天岳经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。被上诉人惠州市创建混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告支付货款3882837元;2、判令被告一向原告支付截至2019年1月14日止的违约金464618.67元，并以欠付货款为基数按年利率24%的标准支付自2019年1月15日起至货款付清之日止的后续违约金；3、判令被告一向原告支付为实现债权而支出的律师费160000元；4、判令被告二对上述款项承担连带清偿责任;5、判令两被告承担本案受理费、财产保全费、财产保全担保费等费用。一审法院认定事实：原告作为乙方（供方），被告惠州市中科低碳经济科技有限公司作为甲方（需方），被告钟天岳作为丙方（保证人），签订了编号为CJ2018-0315号的《销售合同》，约定：经甲乙丙三方友好协商，就甲方根据丙方指定单位采购的商品混凝土（约20000立方米，结算以实际供货量为准）事宜，所采购的产品质量与后期施工安全问题由丙方负责；工程名称为1号办公大楼；施工单位为惠州市某建筑工程有限公司；结算及付款方式：每月25日为确认当月供应量的截止日，28日前供方凭需方已签收的混凝土发货单按合同所列单价与需方办理结算。甲方由合同签字人为工地混凝土对账单确认人，如因甲方原因造成无法签字盖章，以乙方送货单为准，且乙方有权停止供货。付款方式：乙方为甲方垫资供砼1万立方，甲方在乙方垫资供砼至1万立方之日起15日内付乙方1万立方供砼金额的70%或于2018年8月31日前付至乙方垫资金额为70%。垫至1万立方后，每月所供砼在次月15日前付上月供砼款的70%，剩余总砼款的30%在单栋主体封顶之日起分3个月内平均付清；甲方不按合同付款时，乙方有权单方面停止供货，并按所欠货款每天万分之五计收违约金，直至付清为止;供应期内，非乙方原因造成混凝土停供的，甲方须在停供之日起60天内向乙方结清全部货款，在货款未结清前，甲方不得与其他混凝土公司发生供需关系；丙方责任：如果甲方不履行付款义务，丙方应承担连带担保付款责任。三方均在合同中签字并盖章、捺指印。双方还就其他事项进行了约定。2019年3月5日，原告以拖欠货款为由诉至一审法院，请求判如所请。另查一，为明确本案的交易主体，原告向一审法院提交了《建设工程施工合同》、《施工联系单》予以佐证。其中，《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201号）显示：被告惠州市中科低碳经济科技有限公司作为发包方，惠州市某建筑工程有限公司作为承包方，双方就1号办公大楼项目达成协议，约定本项目的混凝土由发包人惠州市中科低碳经济科技有限公司提供；发包人应按《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料和工程设备，并向承包人提供产品合格证明及出厂证明，对其质量负责。发包人应提前24小时以书面形式通知承包人、监理人材料和工程设备到货时间，承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收。上述合同附件2《发包人供应材料设备一览表》显示：混凝土。《施工联系单》显示：惠州市某建筑工程有限公司就案涉项目混凝土提供了三个备选品牌，惠州市中科低碳经济科技有限公司审批意见为同意采用“创建”品牌。另查二，为证明已履行交货义务，原告向一审法院提交了《送货单》。其中送货单显示，“签收人”一栏签名有刘某、李某、张某等。原告称上述人员均为案涉项目的工地负责人。被告钟天岳予以认可。被告惠州市中科低碳经济科技有限公司对此不予认可，辩称签收人与其无关。另查三，为证明拖欠金额，原告向一审法院提交了《对账单》、《建筑施工扬尘污染防治监管公示牌图片》。其中，《建筑施工扬尘污染防治监管公示牌图片》显示：案涉项目的施工单位为惠州市某建筑工程有限公司，扬尘防治负责人为刘某；2018年11月15日、2018年11月20日的两张《对账单》显示：刘某、被告钟天岳分别作为需方代表签字确认截止至2018年10月25日累计未付货款金额为3882837元。被告惠州市中科低碳经济科技有限公司对此不予认可，但并未提交证据予以反驳。另查四,原告称其为本案诉讼分别支付了律师费160000元、保全担保费6000元，合计为166000元，并提交了《委托代理合同》、《诉讼保全担保合同》以及《担保费收据》予以证明。另查五，经一审法院询问调查，原告及两被告均确认原告已停止供应混凝土，双方最后一次交易时间为2018年10月25日。另查六，依原告诉前财产保全的申请，一审法院分别于2019年1月29日作出（2019）粤1302财保78号的《民事裁定书》，裁定：冻结被申请人惠州市中科低碳经济科技有限公司名下的银行存款4507455.67元，冻结期限为一年；上述裁定作出后，原告追加保全申请，一审法院于2019年3月5日作出（2019）粤1302财保78号之一《民事裁定书》，裁定：查封被申请人惠州市中科低碳经济科技有限公司名下所有位于惠州XX小区的国有建设用地使用权（产权证书号：粤（2016）惠州市不动产权第XXXXX号，使用权面积：25000㎡），查封价值以4507455.67元为限，查封期限为三年。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原告惠州市创建混凝土有限公司与被告惠州市中科低碳经济科技有限公司、钟天岳之间签订的《销售合同》，合法有效，应受法律保护，合同双方均应恪守、履行。本案争议的焦点有：一、三方签订的《销售合同》是否实际履行；二、原告交付货物价值的认定。关于焦点问题一，根据原告提交的《销售合同》显示：被告惠州市中科低碳经济科技有限公司为购买混凝土的需方；《建设施工合同》亦载明：惠州市中科低碳经济科技有限公司作为发包人按照《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料及工程设备，该表恰恰显示为混凝土；货物的清点、检验和接收由承包人惠州市某建筑工程有限公司负责；结合《施工联系单》的内容，惠州市某建筑工程有限公司选定了三家混凝土供应公司，最终由惠州市中科低碳经济科技有限公司审核确认采用“创建”品牌混凝土，由此可以看出从品牌选定到买卖关系的建立，被告惠州市中科低碳经济科技有限公司均在行使购买人的权利，原告向案涉工地运送混凝土的行为即是履行《销售合同》约定的交货义务，惠州市某建筑工程有限公司作为被告惠州市中科低碳经济科技有限公司委托的收货人，负责清点、检验和接收来货。故被告惠州市中科低碳经济科技有限公司以其未在送货单、对账单中签名确认为由抗辩《销售合同》并未实际履行，理据不足，一审法院不予采纳。关于焦点问题二，根据《建设工程施工合同》中约定，混凝土的清点、检验和接收由承包人惠州市某建筑工程有限公司负责，结合原告提交的经被告确认其真实性的《建筑施工扬尘污染防治监管公示牌图片》显示：案涉项目的施工单位为惠州市某建筑工程有限公司，扬尘防治负责人为刘某，由此看出刘某系惠州市某建筑工程有限公司在案涉项目中的负责人。根据《销售合同》中的约定，所采购的产品质量与后期施工安全问题由被告钟天岳负责，结合庭审中双方陈述，可以认定被告钟天岳为案涉项目的实际施工方，原告提交的《对账单》中经刘某、钟天岳签名确认的未付货款数额为3882837元，被告亦在庭审中确认原告向案涉工地供应混凝土的事实。虽被告对上述金额不予认可，但并未提交证据予以反驳。综上，一审法院对上述《对账单》确认的未付货物价值予以认可。根据《销售合同》约定，供应期内，非原告原因造成混凝土停供的，被告惠州市中科低碳经济科技有限公司须在停供之日起60天内向原告结清全部货款。经一审法院调查询问，案涉项目因报建审批手续未完善已停工导致混凝土供应已停止，最后一次送货时间系2018年10月25日。故被告惠州市中科低碳经济科技有限公司的付款期限应为最后一次供货后的60日届满之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告惠州市中科低碳经济科技有限公司至今仍拖欠货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现原告主张被告惠州市中科低碳经济科技有限公司支付拖欠货款3882837元及利息的诉讼请求，具有事实和法律的依据，一审法院予以支持。双方在合同中约定逾期付款的利息为日万分之五，现原告主张按年利率24%计算高于双方约定，一审法院对超出约定部分不予支持。根据上述《销售协议》显示：被告钟天岳作为连带保证担保人，自愿为被告惠州市中科低碳经济科技有限公司的上述货款提供连带保证担保。因此，原告请求被告钟天岳对被告惠州市中科低碳经济科技有限公司应承担的上述拖欠货款本息承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于原告要求被告承担其为本案支付的律师费160000元，担保费6000元，双方并未就上述费用的承担进行约定，且非必然发生的支出，故，原告的上述主张，缺乏理据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告惠州市中科低碳经济科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市创建混凝土有限公司支付拖欠货款3882837元及逾期付款利息（计算方式：以3882837元为基数，按日万分之五的标准自2018年12月26日计算至实际清偿之日止）。二、被告钟天岳对被告惠州市中科低碳经济科技有限公司所欠的上述货款本息的偿还承担连带责任。三、驳回原告惠州市创建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42860元，保全费5000元，合计为47860元（原告已预交），由被告惠州市中科低碳经济科技有限公司、钟天岳负担。本院二审期间，被上诉人惠州市创建混凝土有限公司向本院提交了如下新证据：公证书，证明刘某、李某、张某等人系案涉项目工程的负责人。上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司经质证认为，针对他公证书确认的话，我们认为里面的证据不属于新证据，依法无需质证的。但是相关的公证文书里面的照片，我们在一审已经质证过，我们认为仅从这照片无法证明他待证事实，并且从这些图片也能证实到，其实被上诉人一所提出的刘某的身份，实际上是建筑公司的员工，即惠州市某建筑工程有限公司的员工，他无权也不能代表上诉人签收送货单以及其他文件。从这个证据内容可以看出来，涉案的刘某他只是治安领导小组的组长，并不是现场的负责人，这个根本就没有权利代理。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人是否应对涉案货款承担清偿责任。本案中，上诉人主张虽其与被上诉人惠州市创建混凝土有限公司签订了销售合同，但本案并未实际履行，被上诉人惠州市创建混凝土有限公司并未向上诉人供货，故上诉人不应承担涉案货款的清偿责任。被上诉人则不认可上诉人的主张。对于双方的争议，本院从如下事实进行分析：1、上诉人作为发包人与惠州市某建筑工程有限公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》第8.3.1条约定：上诉人应按《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料和工程设备，并向承包人提供产品合格证明及出厂证明，对其质量负责。发包人应提前24小时以书面形式通知承包人、监理人材料和工程设备到货时间，承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收。而合同所指的《发包人供应材料设备一览表》中载明需供应的材料为混凝土。2、根据被上诉人惠州市创建混凝土有限公司提供的《施工联系单》可知，上诉人同意采用“创建”品牌的混凝土。3、上诉人作为需方与作为供方的被上诉人惠州市创建混凝土有限公司签订《销售合同》，由被上诉人惠州市创建混凝土有限公司向涉案项目工程施工地提供混凝土。4、根据被上诉人惠州市创建混凝土有限公司提供的对账单，并结合《建筑施工扬尘污染防治监管公示牌图片》可知，被上诉人惠州市创建混凝土有限公司按合同约定提供的混凝土的数量及金额有惠州市某建筑工程有限公司的项目负责人刘某签收确认。通过以上事实，足以认定被上诉人惠州市创建混凝土有限公司已按其与上诉人签订的《销售合同》向涉案施工地运送了混凝土，履行了合同义务，且货物亦由上诉人委托的收货人即惠州市某建筑工程有限公司进行了清点、检验及接收的事实。故在被上诉人惠州市创建混凝土有限公司已依约履行合同义务的情况下，其请求上诉人承担涉案货款的清偿责任，于法有据，本院予以支持。至于上诉人认为被上诉人钟天岳在另一案件中向其主张了混凝土货款，因该案与本案处理并无关联性，且本案所涉欠款的债权人是被上诉人惠州市创建混凝土有限公司，而非被上诉人钟天岳，因此，原审判令上诉人向被上诉人惠州市创建混凝土有限公司支付仍欠货款正确，上诉人以其对同一笔货款可能履行两次支付义务作为其抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42860元，由上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年三月五日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷