上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1049号上诉人(原审原告)：上海博琛教育信息咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：厉仁忠，执行董事。委托诉讼代理人：谈梁华，上海华公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪华，上海华公达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市创明进修学院，住所地上海市黄浦区。法定代表人：鲁建。被上诉人(原审被告)：鲁建，男，1979年4月23日出生，汉族，住址江苏省。上诉人上海博琛教育信息咨询有限公司(以下简称“博琛教育”)因与被上诉人上海市创明进修学院(以下简称“创明学院”)、鲁建合作合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初10730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博琛教育上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、双方签署的合作协议应属无效。具体理由如下：(1)双方合作的本质目的是为了向参加自学考试的考生提供社会助学服务。原国家教育委员会曾于1995年11月发布了《关于高等教育自学考试社会助学工作的意见》,该文件第二条明确：“经教育行政部门批准建立的教育机构可进行社会助学活动,举办助学活动要经教育行政部门批准,由教育行政部门发助学许可证。其他任何组织或个人不得面向社会举办助学班”。且依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《高等教育自学考试社会助学管理试行办法》等,社会助学组织应经教育行政部门批准或持有教育行政部门颁发的“办学许可证”,方可举办自学考试助学活动。本案双方举办助学活动均未取得教育行政部门批准,故双方签订的合作协议当属无效。(2)合作协议约定“甲方承诺确保乙方考生通过率,每次考试总通过率不低于95%”,而国家教委文件明确制止各种违反自学考试原则和教育规律的错误行为,防止把助学变为“助考”，故双方合作的宗旨违反了上述规定,有损社会公共利益。(3)创明学院的办学许可证已于2009年12月30日过期,故《合作协议》亦应属无效。2、一审判决错误地分配了举证责任,创明学院是否履行义务应当由其进行举证,创明学院仅组织过一次考试,且考试结果未达到合作协议承诺的通过率,一审判决书中误判为“学院实际履行了几场考试助学事项”不当。另，刑事案件没有立案就表示刑事案件没有处理,可以通过民事程序处理,博琛教育提交该刑事案件是为了辅助说明创明学院与鲁建之间的混同关系以及创明学院实际不具有主体资格而由鲁建实际操作等事实。3、一审判决没有遵循合同相对性原则，案涉合作协议的相对方系博琛教育与创明学院及鲁建，非一审判决认为的考生。且博琛教育已经自行垫资组织考生进行后续考试且早已毕业,学生并没有受损,受损的是博琛教育。综上，请求二审法院支持博琛教育上诉请求。创明学院、鲁建未到庭答辩。博琛教育向一审法院起诉请求：1、博琛教育与创明学院、鲁建签订的《合作招生协议书》无效；2、创明学院、鲁建连带返还博琛教育所支付的报考费364,000元。一审法院认定事实：创明学院(作为甲方)、与博琛教育(乙方)于2011年4月8日签订《合作招生协议书》，约定双方合作大学专升本的自学考试等项目。甲方负责乙方考生资格的审核、组织报考、考前辅导、组织考试、代发单科合格通知单、帮助代办转(免)考手续、论文辅导、毕业申请及毕业手续办理等。乙方所缴纳费用由甲方开具收据，学生发票由甲方开具，税点按3.5%收取。甲方承诺确保乙方考生通过率，每次考试总通过率不低于95%。甲方负责乙方考生取得国家承认的自考学历专科后(或)本科毕业证书国家承认、教育部电子注册，并可在中国高等教育信息网上查询。上述协议签订前，博琛教育已向协议约定收款方鲁建转账汇入290,500元、73,500元，创明学院出具收据，注明自考费用第一次(四月份考试费用)。经上海市黄浦区民政局社会团体管理局查询，创明学院属民办非企业单位，办学许可证有效期2007年9月-2009年12月，法定代表人为鲁建，举办者上海一品堂展览展示服务有限公司(已吊销)。2012年5月，博琛教育向公安报案，涉及费用包括本案的364,000元以及399,000元(7月考试费)。上海市杨浦区人民法院出具(2012)杨刑初字第835号刑事判决书，查明“2011年4月8日，被告鲁建明知其任法定代表人的上海市创明进修学院因年检不合格自2010年1月起无办学许可证，仍以该院的名义与上海博琛教育信息咨询有限公司(以下简称博琛公司)签订合作招生协议后，慌称安排博琛公司提供的学员在江苏省盐城市参加当地成人教育培训、报名考试。同年5月27日至31日，博琛公司及其法定代表人厉仁忠将本应按约支付给上海市创明进修学院的培训、报名考试等费用计36.9万元根据被告鲁建的要求汇入鲁建的中国工商银行、中国建设银行的个人账户。被告鲁建为使博琛公司不对未按约安排培训、考试生疑，又向该公司出示伪造的盐城市招生考试中心的函件，谎称因考生作弊被停考，后携款逃逸。”。鲁建已在该案审理中将钱款返还。法院认定鲁建以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院认为：依据博琛教育与创明学院所签《合作协议》，博琛教育向考生收取报名资料及费用后，转付至创明学院，创明学院负责考生资格的审核，组织报考、辅导、考试等活动。就博琛教育诉请事项，一审法院分析如下：第一，《合作协议》是否应被认定无效。依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《高等教育自学考试社会助学管理试行办法》等，社会助学组织应经教育行政部门批准或持有教育行政部门颁发的“办学许可证”，经省考办登记注册，方可举办自学考试助学活动。本案中，协议合作双方均未获得相关助学批准，且创明学院办学许可证签约时已失效。但上述规定应属管理性规定，而并非效力性规定，故违反该规定所签合同并不当然无效。另博琛教育以双方约定考试通过率为由，主张违反公平公正原则、损害社会公共利益。一审法院认为，作为合作双方，约定一定的考试通过率系对合作对象履行义务程度的合理要求，并未有损公平公正原则及社会公共利益。基于此，博琛教育主张《合作协议》无效之诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。第二，创明学院、鲁建是否应予返还涉案钱款。博琛教育主张创明学院、鲁建未能按约履行其助学义务，要求返还涉案钱款。一审法院认为，首先就创明学院、鲁建是否履行其义务的事实，博琛教育并未提供证据。博琛教育确认创明学院实际履行了几场考试助学事项，但无法明确具体涉及款项。一审法院注意到，博琛教育曾向公安报案，事由包括本案费用及另外一笔399,000元，然最终刑事判决中仅对399,000元所涉事项作出认定，判决鲁建构成诈骗罪，并未处理本案款项所涉事实，对此，博琛教育未能给予合理解释。其次，博琛教育向创明学院、鲁建支付的款项，实际为考生所缴纳的费用，故未能参加考试的利益受损方实际为考生而并非博琛教育。现博琛教育未能提供已向考生退还报名费用的依据，故对该项损失博琛教育未能完成其举证责任。基于上述分析，博琛教育要求创明学院、鲁建返还考试费用的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回博琛教育的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6,760元，由博琛教育负担。本院二审期间，博琛教育为证明其已自行垫资组织考生进行后续考试且考生早已毕业,提交了部分考生的毕业证书复印件及自制的学生情况表两份。本院认为，首先考生毕业证书的真实性难以确认，其次根据上述证据材料并不能得出创明学院未履行组织考试义务的结论，与本案的关联性不足，本院对此不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，博琛教育提交的其与创明学院签订的《合作招生协议书》第六部分即“违约责任”中约定“甲方必须按协议完成相关义务，如有学生因甲方失误或通过率问题造成学生退费，甲方应及时退回乙方学生所交相关费用并承担相应责任”。本院认为：1、案涉《合作招生协议书》的效力认定。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《合同法》司法解释(二)第14条规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定通常解释为，法律及行政法明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反了这些禁止性规范后将导致合同无效或者合同不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。本案中，依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《高等教育自学考试社会助学管理试行办法》等，社会助学组织应经教育行政部门批准或持有教育行政部门颁发的“办学许可证”，经省考办登记注册，方可举办自学考试助学活动。但上述规定系管理性规定，非效力性规定，违反该规定所签合同并不当然无效。博琛教育上诉称《合作招生协议书》中约定考试通过率不低于95%违反了公平原则、损害社会公共利益，协议亦应认定无效。但本院认为，《合作招生协议书》中约定一定的考试通过率系对合作方履行义务的合理要求，该通过率的约定并不能得出有损公平公正原则及社会公共利益的结论，况且博琛教育在审理中提出实际通过率远远低于协议的约定。因此，案涉《合作招生协议书》并未违反法律、法规的效力性规定，不应认定为无效合同。一审法院的认定正确，应予以维持。2、创明学院与鲁建是否应当返还博琛教育364,000元考试费用。首先，基于案涉《合作招生协议书》之有效性，博琛教育以案涉《合作招生协议书》无效为由要求创明学院与鲁建共同返还364,000元考试费用缺乏依据。其次，博琛教育又提出创明学院未按约履行协议约定的助学义务，创明学院与鲁建应返还上述考试费用。但根据一审查明的事实以及二审审理中，博琛教育认可创明学院在收取本案所涉的考试费用后组织过考试，但考试的门数和通过率不符合协议约定。首先对于创明学院组织考试的门数和通过率不符合协议约定博琛教育并未提供证据予以佐证，其次根据案涉《合作招生协议书》中有关违约责任的约定，如有学生因创明学院失误或通过率问题造成学生退费，创明学院应及时退回博琛教育学生所交相关费用并承担相应责任。因此，即便创明学院确系未按约履行合作义务，亦应由博琛教育举证已向考生退还报名费，然后再向创明学院主张。需要指出的是，博琛教育在给付创明学院案涉考费(第一次考试)后，又曾给付创明学院399,000元用于第二次考试，在创明学院未按约履行第一次考试义务之后，博琛教育非但未提出异议相反再支付第二次考试费用，且2011年支付的考试费用直到2019年5月再提起履约异议要求返还，均有违常理。综上，一审法院基于本案的实际情况未支持博琛教育一审诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，博琛教育的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,760元，由上诉人上海博琛教育信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 沈 俊审判员 岳 菁二〇二〇年三月二十六日书记员 张婷婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……