湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终144号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部，住所地湖北省荆州市荆州区黄金堂路21号。负责人：全本强，该公司经理。委托诉讼代理人：黄远平，湖北三管笔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹运年，女，1959年4月24日出生，汉族，住湖北省荆州开发区。委托诉讼代理人：蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。原审被告：徐周，男，1991年6月3日出生，汉族，住湖北省荆州开发区。原审被告：徐春梅，女，1975年12月28日出生，汉族，住湖北省荆州开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部（以下简称人民财保公司）因与被上诉人曹运年、原审被告徐周、徐春梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2684号民事判决第一项，并依法改判；2.本案诉讼费由曹运年承担。事实和理由：1.一审判决认定曹运年在事故发生前在沙市区回民饭店从事餐饮服务工作，其生活、消费均来源于城镇与事实不符。沙市区回民饭店成立于2012年6月1日，在立新市场监督管理所登记，经营者为马延林。经立新市场监督管理所出具证明证实该饭店餐饮服务许可证有效期至2018年2月2日，后未登记更新。沙市区回民饭店的经营者为马延林，而不是出具证明的汤乐科，其证明不具有真实性和合法性。故曹运年在事故发生时未在沙市区回民饭店工作；2.一审判决认定伤残赔偿金和误工费错误。伤残赔偿金应按农村标准计算为59912元（14978元/年×20年×20%）。曹运年事故发生时已经达到法定退休年龄，且未在沙市区回民饭店工作，故不存在误工费。被上诉人曹运年辩称，一审法院查明曹运年在沙市区回民饭店从事餐饮工作是客观事实，一审中我方提交了沙市区回民饭店实际经营人汤乐科出具的书面证明，同时提供了曹市村村委会出具的证明，该两证明互相印证，形成了完整的证据锁链，足以证明曹运年没有在农村种地，而是在外务工。个体工商户的登记经营者和实际经营者不一致，是日常生活中经常出现的情况，一审中汤乐科也作为证人出庭，故一审查明的曹运年在沙市区回民饭店工作是客观事实。关于伤残赔偿金的认定，因已提交了其居住在城镇且收入来源于城镇的证据，故对其伤残赔偿金应按城镇标准计算。且国务院及最高人民法院已颁布了最新规定，统一了城镇和农村的标准，故对于被上诉人曹运年的伤残赔偿金应按城镇标准计算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。原审被告徐周、徐春梅均未向本院提交书面陈述词。曹运年向一审法院起诉请求：1.判令徐周、徐春梅、人民财保公司赔偿曹运年各项损失共计265207元，其中请求精神抚慰金20000元在交强险内优先支付；2.诉讼费用由徐周、徐春梅、人民财保公司承担。一审法院认定事实：2019年5月14日13时55分许，徐周驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车沿滩桥镇迎宾东路由南向北行驶至新龙桥路段时，与对向行驶至此由曾令平驾驶的鄂Ｄ×××××小型轿车（内载曹运年）发生碰撞，造成徐周、曾令平、曹运年受伤，两车受损的交通事故。曹运年受伤后被送往荆州市第三人民医院住院治疗28天，共花去医疗费53467.52元，医嘱加强营养。曹运年购买腰胸椎支具花费2000元。2019年5月28日，荆州市公安局交通管理局三大队出具第421002120190000128号道路交通事故认定书，认定：徐周承担此事故全部责任，曾令平、曹运年不承担此事故责任。2019年7月17日，曹运年伤情经荆州楚信盛元司法鉴定中心作出楚信盛元司法鉴定中心[2019]临鉴字第546号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曹运年因交通事故致伤后的伤残程度为九级；被鉴定人曹运年的后续治疗费为一万五千元；被鉴定人的误工期180日（如诉讼，以人民法院判决为准），护理期90日，营养期90日。事故车辆鄂Ｄ×××××的小型轿车系徐春梅所有，徐春梅系徐周的幺幺，其为该车在人民财保公司投保了交强险及100万元商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内。本案交通事故另一伤者曾令平已另案起诉，在庭审中曾令平自愿请求人民财保公司在交强险内优先赔偿曹运年，该请求符合法律规定，予以支持。另查明，曹运年在事故发生前在沙市区回民饭店从事餐饮服务工作，其生活、消费均来源于城镇。一审法院认为：公民享有生命健康权。本案交通事故事实清楚，责任明确。根据荆州市公安局交通管理局三大队作出的道路交通事故认定书，认定徐周承担此事故全部责任，曹运年不承担此事故责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，发生交通事故，徐周应该承担赔偿责任。由于其肇事车辆在人民财保公司投保了交强险及商业第三者责任险，人民财保公司应在保险限额内承担替代赔偿责任。人民财保公司抗辩称医疗费应当扣除10%非医保用药费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”两者都没有规定非医保用药的赔付问题。保监会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》虽对非医保用药的赔付问题予以规定，但其属部门规章，从效力层次上讲，其只能细化和解释法律的规定，而不能将法律为受害人设定的权利保护范围予以缩小。故人民财保公司关于将非医保用药从保险的限额中予以扣减的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。人民财保公司在庭审中主张应按照农村标准计算曹运年的伤残赔偿金，但曹运年在城镇务工，其收入来源于城镇，故应当以城镇标准计算其伤残赔偿金为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确认曹运年的各项损失如下：医疗费53467.52元，住院伙食补助费1400元（50元/天×28天），后续治疗费15000元，护理费9540元（106元/天×90天），伤残赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%），鉴定费2200元，辅助器具费2000元。曹运年主张的营养费、误工费、精神抚慰金、交通费过高，一审法院酌定营养费1800元（20元/天×90天），误工费计算至定残前一天为6678元（106元/天×63天），精神抚慰金5000元，交通费300元。综上，曹运年的各项损失合计为235205.52元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，人民财保公司应在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿曹运年损失120000元。对于机动车道路交通事故强制责任保险不足赔偿的部分，人民财保公司在商业第三者责任险限额内赔偿曹运年113005.52元（235205.52元-120000元-2200元）。超出保险部分由徐周赔偿曹运年2200元（鉴定费）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部于本判决生效之日起15日内在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿曹运年各项损失233005.52元；二、徐周于本判决生效之日起15日内赔偿曹运年损失2200元；三、驳回曹运年的其他诉讼请求。如果未按照本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5278元，减半收取2639元，由徐周承担。二审中，曹运年、徐周、徐春梅未提交新证据，人民财保公司向本院提交企业基本信息一份，证明沙市区回民饭店经营期限至2018年2月2日止。经质证，对此曹运年认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。首先，该证据不属于新证据，一审中其已提交了沙市区回民饭店的营业执照，后人民财保公司也阅过卷，不存在人民财保公司所称的不知道饭店的地址和经营范围，故该证据不属于当时不能调取的证据。第二，虽饭店登记的信息经营期是到2018年2月2日，但只是未办理营业执照的年审，仍处于实际经营的状态。徐周、徐春梅均未向本院提交书面质证意见。该证据不属于二审新证据，本院依法不予采信。二审经审理查明，曹运年在事故发生前居住在城镇，未在户籍地务农。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定伤残赔偿金按城镇标准计算是否适当；2.一审判决认定误工费是否适当。关于焦点一，曹运年为证明其在事故发生前在沙市区回民饭店从事餐饮服务工作，向一审法院提交了其户籍地村民委员会的证明、沙市区回民饭店的营业执照和汤乐科出具的证明。汤乐科出具的证明属于证人证言，但其在一、二审中均未出庭作证，故该证明不具有证据效力，本院依法不予采信。据曹运年户籍地村民委员会的证明，曹运年一直在外务工、未在户籍地种地。且人民财保公司在一审庭审中认可曹运年居住在城镇。故一审判决按湖北省城镇居民标准计算曹运年伤残赔偿金并无不当，应予维持。关于焦点二，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，其不能举证证明其最近三年的平均年收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。人民财保公司以曹运年已超过法定退休年龄为由，上诉主张其不存在误工费，对此本院认为，该主张无法律依据，亦与现实不符。曹运年在事故发生前居住在城镇，未在户籍地务农。故其误工费可以参照2019年度湖北省各行业中最低工资收入标准即居民服务业收入标准106元/天计算。误工时间计算至定残前一天为6678元（106元/天×63天）。故一审判决认定误工费并无不妥，应予维持。综上所述，人民财保公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1915元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年三月二十六日书记员  张雅文