广州海事法院民 事 判 决 书（2019）粤72民初1945号原告：云浮新港港务有限公司,住所地广东省云浮市云安区六都镇四围塘村云港大道1号。法定代表人：朱文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：易朝蓬，广东德赛律师事务所律师。被告：云安区平安货物搬运服务队，住所地广东省云浮市云安区六都镇宝鸭塘山边。经营者：梁志平,男，1963年9月28日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。委托诉讼代理人：温佩君，广东百润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟国，广东百润律师事务所律师。原告云浮新港港务有限公司与被告云安区平安货物搬运服务队港口作业纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人易朝蓬，被告的委托诉讼代理人温佩君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿损失1420780.89元(包括伤者赔款1385032.21元赔偿款、一审诉讼费16337.68元、二审诉讼费19411元)；2.判令被告向原告归还借款452510.77元；3.确认原告有权没收被告的押金10万元；4.确认原告有权扣收装卸及保洁费147871元，用于抵销被告对原告造成的损失；5.被告负担诉讼费用。事实和理由：(一)被告应全面履行合同义务并与原告进行综合结算。2015年1月1日，被告与原告签署《装卸作业及劳动作业服务承包合同》(以下简称服务承包合同)，约定被告承包原告内外贸码头货物（集装箱）装卸辅助作业事宜。合同第1条第2款、第3款，第3条第3款、第6款、第7款，第4条第1款约定均为被告的合同义务，根据权利义务对等的原则，被告向原告收取作业费应以全面履行合同义务为前提。结算作业费时，应综合考量被告的工作量、合同义务的全面履行情况、给原告造成的损失。被告回避未全面履行合同义务及因此给原告造成损失的事实，仅要求收取作业费，违反了诚实信用原则和权利义务对等原则。(二)被告未全面履行合同义务。2015年6月12日，被告的员工关志洪在原告码头从事承包合同约定的作业时受伤。本案事故发生时，被告在码头岸上作业的只有关志洪一人，在吊钩跌落地面的情况下，无人配合关志洪与天车司机沟通，系事故发生原因之一。装卸一个集装箱需要被告在现场安排两人。一个人负责脱钩，一个人在操作人员到达安全地点后用培训的专门手势将人员安全离场的信号传递给天车司机。关志洪从事的工作就是脱钩，即将吊钩解开放在集装箱箱面上，让天车司机将吊钩收回。事发当天，关志洪把所有的吊钩都取下来了，已经完成了脱钩，但是他没有将四个吊钩都放在集装箱的柜顶，将一个吊钩甩到了地面，这个吊钩就在扶梯的附近。因被告方只有关志洪一人在场，无法传递退场的信息，天车司机梁锦天根据时间和经验推断关志洪已经退场。关志洪就站在扶梯上面，还负责向原告的天车司机传递信号，他在柜子的现场，就没有人将信号发给天车司机。吊钩把扶梯碰倒了，扶梯上的关志洪就摔到地面。如果当时关志洪的同班组人员在现场向天车司机传递信号事故就不会发生。在关志洪受伤事件中，被告违反了合同第1条第2款、第3款，第3条第3款、第6款、第7款的约定及国家法规的规定。（1）违反服务承包合同第1条第2款的约定，未在作业现场配备足够的人员。（2）违反服务承包合同第1条第3款的约定，未派驻主管到码头现场办公并监督、管理工人作业，未向原告提交一份当天工人及主管的值班表，导致关志洪作业时无人监管，系事故发生原因之一。（3）违反服务承包合同第3条第3款的约定，未对关志洪进行培训，未将相关人员的培训和奖罚记录报原告备案，导致关志洪作业时违反规程，系事故发生原因之一。（4）违反服务承包合同第3条第6款的约定，未督促关志洪在作业时间内佩戴安全装备，导致关志洪作业时违反规程，系事故发生原因之一。（5）违反服务承包合同第3条第7款的约定及国家法规规定，未为关志洪购买劳动社会保险，导致关志洪发生事故后无法享受工伤待遇。被告未按合同约定履行义务，应承担违约责任。(三)被告对原告负有合同债务。关志洪受伤后，被告以支付关志洪费用为由陆续向原告借款452510.77元，至今未归还。由于关志洪向云安法院对原告提起诉讼，导致原告向关志洪支付1385032.21元赔偿款并承担一审诉讼费16337.68元、二审诉讼费19411元，原告遭受的经济损失达1420780.89元。以上合同债务系被告因违约行为造成的。(四)原告曾经欠被告147871元，2018年11月23日云浮市中级人民法院（以下简称云浮中院）作出判决，判决生效时上述债务已经抵扣。综合结算后被告无权收取作业费。截至目前，被告应付原告1873291.66元，应付金额远远高于作业费，被告不仅无权收取作业费，而且须向原告赔偿损失。（五）被告应对其违约行为和违法行为承担法律责任。被告作为合同当事人，有义务按照合同的约定对其派至原告码头作业的员工进行事先培训和现场管理，但被告未按合同约定对关志洪的作业行为进行培训和管理，其违约行为导致关志洪受伤，应该承担违约责任。《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”被告作为关志洪的雇主，有义务为关志洪购买社保及参加工伤保险并缴纳工伤保险费。但被告未按国家规定和合同约定为关志洪购买社保及缴纳工伤保险费，该等违法行为导致关志洪无法享受工伤保险待遇，被告应承担雇主责任。被告作为服务承包合同当事人，有义务按照服务承包合同的约定对其派至原告码头作业的员工进行事先培训和现场管理，但被告未按服务承包合同约定对关志洪的作业行为进行培训和管理，在关志洪受伤事件中具有过错，应该承担相应责任。至今，被告未对关志洪受伤事件承担任何义务与责任，反而与关志洪串通将应由被告承担的雇主责任转嫁给原告，导致原告遭受不应有的损失。被告辩称，（一）原告主张被告返还其应当承担的侵权损害赔偿责任支出的1420780.89元，并单方将拖欠被告的装卸及保洁费147871元、押金10万元抵扣原告因侵权损害赔偿支出的费用，无事实和法律依据，损害了被告的权益。1.（2017）粤5303民初305号、（2018）粤53民终1103号案查明，由于原告天车司机操作不当，天车吊钩勾到扶梯，导致关志洪从扶梯上跌落地面、受伤。对于关志洪在作业事故中造成的损失原告应承担全部责任。原告主张此案是侵权责任，关志洪以及被告也存在一定过错，应承担相应责任的辩解理据不足；天车司机梁锦天未持谨慎态度按照相关卸柜操作规程操作天车导致了关志洪作业事故的发生，应负事故的全部责任，因梁锦天是原告雇请的员工，在事故发生时应履行工作职务，对于此次事故造成关志洪的损失应由原告承担赔偿责任。原告关于关志洪违反操作规程、被告未履行法定职责，应承担一定的事故责任，理据不足；原告在关志洪案件中提出该案属于侵权之诉，经原告与被告双方多次庭审质证、申请证人出庭作证等，人民法院审理查明关志洪案件是因原告员工在履行职务行为期间对关志洪造成的人身损害，原告应当对关志洪承担侵权赔偿责任。2.关志洪受伤是因原告的职工错误操作导致的损伤，是原告的职工履行职务行为期间对关志洪的侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，原告作为用人单位依法承担侵权责任合法合理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9、10条关于工伤保险与侵权责任相竞合的法律问题以及《最高人民法院对第三人侵权与工伤赔偿竞合问题的答复》（[2006]行他字第12号）等规定，原告作为第三人的侵权赔偿责任不因被告是否购买工伤保险得以减轻或免除。原告要求被告返还其支出的侵权损害赔偿费用，于法无据。3.根据服务承包合同第2条第1、2、7款，第3条第10款，第6条第1、3款及第7条第3款规定，港区的安全是由原告负责，被告已依约配备了相应的工作服、安全头盔等给予雇员，发生关志洪事故后，也及时报备原告处理。被告派驻人员包括陈河清、霍金妹、陈曙光、林金满、叶锡桓、梁培志、霍汝佳、梁丙杨、冼召文、林炳权、罗棣芬、冼泽荣等。当天在现场的是霍金妹、冼泽荣、关志洪、陈河清、陈曙光、梁培志。根据双方合同约定购买的是第三者责任险，而不是社会保险，被告已经依约购买了第三者责任险，合同中也没有约定因原告的工作人员导致被告人员伤亡的由被告承担赔偿责任，以及原告可单方在其依法应当承担的侵权损害赔偿责任中扣除被告的押金及承包费的约定，原告的主张无事实及合同依据。（二）原告主张的借款452510.77元是原告向关志洪支付的赔偿款，该款已经在原告应付给关志洪的赔偿款中予以扣减，原告通过借支给被告的方式支付关志洪的赔偿款是42万元。综合（2017）粤5303民初305号、（2018）粤53民终1103号判决书及2017年10月16日、2017年12月20日开庭笔录，原告在关志洪案件的一审、二审中陈述借支给被告的款项在原告应承担的赔偿额中予以扣减，被告通过借支方式代原告支付452510.77元，该事实已经人民法院审理查明，并且在原告应付给关志洪的赔偿款中予以扣减。原告在案件审理过程中已经对该事实予以认可，且实际上原告通过借支给被告的方式支付关志洪的费用的仅有42万元。原告在本案认为该款项为借款，并要求被告返还理据不足，违反了诚实守信原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的服务承包合同等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的以下事实，本院予以确认：自2011年起，原告将其内外贸码头（集装箱）装卸辅助作业的劳务服务发包给被告。自双方建立合同关系时起，多次订立承包合同。关志洪于2013年开始受雇于被告，在原告码头从事装卸工作。2015年1月1日，原、被告双方订立服务承包合同，约定被告承包原告内外贸码头货物（集装箱）装卸辅助作业事宜。该合同第1条第2款约定：被告必须配备足够的人员，外贸港区不低于13人每班，内贸港区不低于6人每班。第1条第3款约定：被告除派出符合约定要求的工人人数之外，还需派驻主管1人或以上到码头现场办公并监督、管理工人作业，以确保各工人正确执行各项职务，被告需向原告提交一份当天工人及主管的值班表以便查阅。第2条第5款约定：若被告有个别工人不按规定及程序进行作业服务，或其行为表现等未达要求的，原告可向有关工人发出口头或书面警告，如警告无效，原告可要求被告尽快把有关工人撤换。第2条第7款约定：原告负责提供作业必须的装卸起重机械设备及机械操作人员，并合理配备相应的装卸工具和必需的作业条件，但不配备装卸辅助工具和清洁工具。第3条第3款约定：被告负责对其工人进行培训，确保工人清楚知道职责范围，作业程序及安全规范和需要达到的服务标准等。建立系统的专业管理和安全培训、奖罚制度。相关人员的培训和奖罚记录报原告备案。第3条第6款约定：被告负责为工人提供符合标准的安全设备，且有明显编号，包括但不限于统一工作服、安全头盔、安全带、反光带及救生衣，并负责督促工人在任何作业、服务时间内均佩戴以上有关安全装备。第3条第7款约定：被告派出到原告工作的有关人员是被告的职工，其工资、劳保福利、劳动社会保险、劳动保护用品、加班费、候工费以及住宿费、交通费、餐费、清凉饮料费、体检费、节日补贴费、调配费、工会费、行政办公费，及一切有关工人的各种费用及劳动争议等等均由被告负责。第4条第1款约定：被告向原告支付10万元作为合同的押金，押金将于合同终止时，被告支付完劳动者工资后退还。第4条第2款约定：被告按与原告商定的承包费标准每月凭原告签认的完工证，按操作量计算承包费。完工证一式三份，由原告签认后，再由被告交给原告指定的负责人或调度审核签字确认。审核后，一份交被告作为计算装卸工工资依据、与原告核对结算承包费的依据，两份交原告作为结算装卸承包费的依据。第4条第4款约定：上述承包费用为包干费用，即已包括装卸工的所有薪酬、福利待遇、工资、劳保福利、劳动社会保险、劳动保护用品、加班费、候工费以及住宿费、交通费、餐费、清凉饮料费、体检费、节日补贴费、调配费、工会费、行政办公费及一切有关工人的其他费用。第4条第5款约定：被告承包费用的结算，由原告按当天被告完成的各个作业项目和操作量，向被告签发操作完工单证。原告每月根据签发的完工单证的工作量计算费用给被告，月结单经被告签认后并经原告的生产操作部、财务部审核后，由原告财务部30日内支付全额费用；第4条第6款约定：被告在收取操作劳务费用时，应开具有效的发票；第7条违约及赔偿规定：第1款,被告不能保证双方约定的最低派工人数以致影响操作生产，原告有权向被告扣罚双倍的赔偿金。赔偿金按照下面的方法计算：实到人数比例×当天相应的承包费用。第2款,被告人员不听从原告合理生产安排，原告有权处以被告相关人员每人每次50元的罚款，或要求辞退有关人员；如有4名以上被告人员不听从原告合理生产安排，有意怠工，而被告未能及时解决，原告有权处以被告每次500元的罚款。第3款,因被告的过错导致原告财产或其工作人员的人身损害时，被告应承担全部赔偿责任。如被告的保险额不够支付赔偿时，原告有权从被告承包费及押金中抵扣，直至全部赔偿为止。第4款,原告在监督检查中发现被告的服务达不到双方约定标准要求时，可要求被告改善，被告应及时纠正，否则，原告有权另行安排其他劳动力取代其服务，并拒付有关费用和要求被告赔偿损失。第5款,被告须对原告提供的设备按原告要求的操作规范小心使用，如有关设备损坏并经证实是由于被告工人不规范作业而造成，所需的维修费用由被告承担。合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。原告码头卸柜操作流程如下：1.天车(又称起重机,吊车)司机先启动天车到江面船上，由被告安排在船上作业的人员，把空柜用吊钩钩好，确定无脱钩后，离开至安全区域指挥原告的天车司机，把空柜提升至停在岸上的场内拖柜车上。2.由被告安排空柜对角各一人配合固定空柜后，由扶梯这边的工作人员沿梯而上至空柜顶进行脱钩,将钩平放在柜面。3.工作人员将钩平放在柜面后，再从柜面返回柜梯，沿梯而下至地面。离开安全梯距，确认安全后，传递安全信息给地面上另一同事指挥原告的天车司机。4.起吊收钩完成作业后准备进入下次作业。2015年6月12日，关志洪在原告码头从事辅助工作。关志洪站在扶梯上工作时，原告的天车司机梁锦天操作天车。在卸柜过程中，梁锦天理应确认收到被告工人传递安全信息后，再收起吊钩，确保脱钩人员的人身安全。但是梁锦天未收到安全信息和在未确认当时的脱钩人员关志洪已经离开扶梯的情况下操作天车，导致吊钩勾到扶梯。导致关志洪从扶梯跌落到地面，关志洪全身多处伤害。2016年3月1日，原、被告双方签订云港商务（2016）112号服务承包合同。合同条款与2015年的合同条款大部分相同。第4条第1款约定：被告向原告支付10万元作为合同的押金，押金将于合同终止时，被告支付完劳动者工资后退还。第4条第2款约定：被告按与原告商定的承包费标准每月凭原告签认的完工证，按操作量计算承包费。完工证一式三份，由原告签认后，再由被告交给原告指定的负责人或调度审核签字确认。审核后，一份交被告作为计算装卸工工资依据、与原告核对结算承包费的依据，两份交原告作为结算装卸承包费的依据。第4条第4款约定：上述承包费用为包干费用，即已包括装卸工的所有薪酬、福利待遇、工资、劳保福利、劳动社会保险、劳动保护用品、加班费、候工费以及住宿费、交通费、餐费、清凉饮料费、体检费、节日补贴费、调配费、工会费、行政办公费及一切有关工人的其他费用。第4条第5款约定：被告承包费用的结算，由原告按当天被告完成的各个作业项目和操作量，向被告签发操作完工单证。原告每月根据签发的完工单证的工作量计算费用给被告，月结单经被告签认后并经原告的生产操作部、财务部审核后，由原告财务部30日内支付全额费用；第4条第6款约定：被告在收取操作劳务费用时，应开具有效的发票。第11条约定：合同有效期自2016年3月1日起至2016年8月31日止。合同期满后，如有一方不再续约，本合同自动解除。2017年5月，关志洪向云浮市云安区人民法院（以下简称云安法院）提起诉讼，向本案被告、原告追偿其医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失。2018年5月，该院以（2017）粤5303民初305号民事判决，认定原告雇请的天车司机梁锦天未按卸柜操作规程操作导致事故发生，关志洪全身多处伤害,原告应承担赔偿责任；并认定原告通过借支给被告的方式由梁志平代支关志洪医疗费等452510.77元，以原告雇员过失造成关志洪人身伤害为由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条等规定，判令原告向关志洪赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、其他合理损失1623471.01元。当事人上诉后，云浮中院以（2018）粤53民终1103号民事判决书判决,认定事故造成关志洪损失，应由原告承担赔偿责任，并认定原告关于被告未履行法定职责，应承担一定的事故责任的主张理据不足。判决维持原审判决第二项，变更第一项为本案原告向关志洪赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、其他合理损失共计1385032.21元。被告以双方2015年至2016年期间存在服务承包合同为由向本院起诉，请求判令原告立即向其支付装卸费及保洁费147871元及逾期付款违约金，判令原告返还被告押金102000元及资金占用利息。本院2019年10月10日以（2019）粤72民初1923号民事判决书，判令云浮新港港务有限公司支付被告装卸费、保洁费147871元以及逾期付款违约金；云浮新港港务有限公司返还被告押金10万元。该判决于2019年10月23日宣判。双方当事人未上诉。原告已经向被告支付押金10万元、装卸及保洁费147871元。另查明：原告提交的2015年6月19日至2016年6月1日期间的21张借条均记载，梁志平因处理关志洪工伤一事，由于资金紧张而向云浮新港港务有限公司安全部（经手人邓某）借款2万元。根据以上借条记载，梁志平共向原告安全部借款42万元。被告向天安财产保险股份有限公司为关志洪投保团体意外伤害保险，关志洪起诉该保险公司后，双方达成调解并经法院出具民事调解书确认，该公司赔偿关志洪195000元。双方争议事实是：1.被告是否存在违约行为；2.原告向梁志平支付的金额是452510.77元还是42万元；3.原告支付给梁志平的借款是否已经归还。一、被告是否存在违约行为原告主张被告未在作业现场配备足够的人员、未派驻主管到码头现场办公、未对关志洪进行培训并备案，未督促佩戴安全装备、未购买保险等违约行为，违反合同第1条第2、第3款，第3条第3、第6款约定的义务。（一）被告是否在作业现场配备足够的人员被告主张在现场的是霍金妹、冼泽荣、关志洪、陈河清、陈曙光、梁培志等。合同约定内贸港区不低于6人每班。根据约定如被告未派足人员影响操作生产原告有权扣罚赔偿金。原告实际没有扣除费用是被告已经派员的初步证据。在原告没有相反的证据的情况下，认定被告该项事实主张成立。但根据操作规程，装卸集装箱需要由被告安排空柜对角各一人，被告没有说明事发现场与关志洪配合的是谁，也没有举证证明。（二）被告是否派驻主管到码头现场办公被告没有证据证明其派驻主管到原告的码头现场办公，认定事发当天被告没有派驻主管到码头现场办公。（三）被告是否对关志洪进行培训并将培训记录等交原告备案合同约定被告负责对其工人进行培训，确保工人清楚知道职责范围，作业程序及安全规范和需要达到的服务标准等。建立系统的专业管理和安全培训、奖罚制度。相关人员的培训和奖罚记录报原告备案。被告提供了云浮市质量技术监督局核发的特种设备作业人员证复印件并提供原件供核对，该证据记载了证件号码、档案编号、参加考试时间等信息。原告对该证据有异议，但没有提交反证，综合关志洪自2013年起受雇于被告在原告码头从事装卸工作等情况，对该证据的真实性予以认定。该证据能证明关志洪通过专业考试。根据被告提交的云安法院2017年10月16日开庭笔录，被告的雇员林金满作为证人出庭作证。林金满证称，梁志平经常对雇员进行安全操作培训，要求留意工作上的危险并经常提醒。综合以上分析，认定被告对关志洪进行了约定的培训。但被告的证据不足以证明其将培训记录交原告备案。（四）被告是否督促关志洪佩戴统一工作服、安全头盔、安全带、反光带、救生衣等安全装备根据被告提交的云安法院2017年10月16日开庭笔录，林金满作为证人出庭作证。林金满证称，梁志平经常对雇员进行安全操作培训，在工作期间一定要戴安全帽、穿反光衣、穿安全鞋，根据被告提交的事故现场照片显示多数雇员穿了统一工作服、戴了安全帽，尽管关志洪没有佩戴统一工作服，可以认定被告尽了督促义务。二、原告向梁志平支付的金额是452510.77元还是42万元云浮中院（2018）粤53民终1103号民事判决书已经认定（参见该判决书第30页），原告通过借支给梁志平的方式支付关志洪452510.77元。被告主张支付的是42万元，应提供反证。尽管原告提供的证据记载借款金额仅为42万元，在没有反证足以推翻的情况下，本院根据（2018）粤53民终1103号民事判决书认定原告的主张成立。三、原告支付给梁志平的借款是否已经归还原告支付给梁志平的款项，是委托其代为向关志洪支付赔偿（代支），还是借款。即双方是委托关系还是借款合同关系。从借条等证据看，原告支付给梁志平的42万元属于借款。“借支”，指企业向银行借入的资金。原告在云安法院答辩称，原告“借支几十万”给被告。被告也表示原告借支款项。云安法院（2017）粤5303民初305号民事判决也认定“借支”的方式。但借支的意思与原告讲的借支是不同概念。从借条的内容看出，双方是借款关系。双方没有约定还款时间，原告可以随时请求返还。但该生效判决认定“梁志平代支”。即代为支付，因此应认定是原告委托梁志平代为支付。判决书已经在赔偿总额中扣减452510.77元。云安法院没有将上述款项认定为借款，而是认作梁志平代为支付，并扣减原告对关志洪的伤害赔款。原告在云安法院（2017）粤5303民初305号案诉讼过程中答辩称，已借支几十万元给被告，被告也支付给关志洪，相关费用应在责任范围内扣减。第三人对此作了相同的陈述。而该院判决已经认定被告“代支”关志洪452510.77元并在赔偿款中进行扣减。据上，当事人双方、法院均认定以上借款已经支付给关志洪，并认定属于“代付”，借款只是“方式”。说明双方确定上述借款已经按原告的意思由被告以代为向第三方支付赔款的方式归还给原告。本院认为，本案是港口作业纠纷。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方订立服务承包合同，由被告承包内外贸码头货物（集装箱）装卸辅助作业，并约定每月凭完工证、按操作量计算承包费用。因此双方之间是约定被告完成一定工作并按工作成果确定报酬，符合承揽合同的特征，双方之间系劳务承揽合同关系。本案争议焦点是：被告是否违约造成原告损失。首先，原告在（2017）粤5303民初305号案中赔偿责任基础是侵权责任，即认定因梁锦天未按卸柜操作规程操作导致事故发生，就事故负全部责任，没有认定关志洪、被告承担一定责任。原告作为雇佣关系以外的第三人造成被告的雇员人身损害。即原告过错造成侵权。原告赔偿是因其过错导致关志洪损失。该损失是原告赔偿案外人关志洪的损失，并且已经明确完全是原告的过错，而不是被告的过错引起的。第二，原告主张被告未在作业现场配备足够的人员、未派驻主管到码头现场办公、未对关志洪进行培训，未督促佩戴安全装备等，均属于合同约定的被告作为承揽方的合同义务。而原告提出的其对原告雇员关志洪的赔偿属于其对案外人的侵权赔偿，不属于合同项下的损失。合同第7条违约及赔偿约定了赔偿标准。云浮中院的生效判决已经认定，事故和关志洪的损害完全由于原告的雇员梁锦天的过错引起，尽管被告存在派驻主管现场办公、培训、佩戴安全装备等方面的违约行为，其违约行为与原告受雇人员梁锦天未按卸柜操作规程操作的过错以及关志洪受伤结果之间没有相当因果关系。第三，关志洪是否享受工伤保险待遇，与本案原告因过错造成的损失无直接关联。根据《最高人民法院对第三人侵权与工伤赔偿竞合问题的答复》的规定，职工或其近亲属从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条规定向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。根据服务承包合同第3条第7款、第4条第4款约定，劳动保险由被告负责。原告关于医疗费可以从工伤保险索赔，其无须赔偿医疗费的主张。双方仅约定劳动社会保险由被告负责，并未约定关志洪未参加工伤保险时原、被告双方应如何承担违约责任，因此关志洪未参加工伤保险是否导致关志洪无法享受工伤待遇与本案中被告的责任无关。第四，根据云浮中院查明的码头操作规程，装卸一个集装箱需要工作人员将钩脱钩平放在柜面后，再从柜面返回柜梯，沿梯而下至地面。离开安全梯距，确认安全后，传递安全信息给地面上另一同事指挥原告的天车司机。原告的雇员在没有收到人员安全离场的信号（手势）的情况下开动机器造成关志洪受伤。天车司机在没有收到人员安全离场的信号时开动机器造成关志洪受伤，过错在于原告。据上，原告提交的证据不足以证明被告违约造成其损失。原告根据服务承包合同的约定请求被告赔偿其对关志洪赔偿的1385032.21元、诉讼费用35748.68元，合计1420780.89元，理由不成立，本院不予支持。云安法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定作出判决，而根据该司法解释第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，案外人关志洪可以选择向第三人或者雇主索赔。原告关于被告与关志洪串通将应由被告承担的雇主责任转嫁给原告的主张，不能成立。因借款452510.77元已经归还，原告请求被告归还借款452510.77元，不予支持。原告称其曾拖欠被告的147871元是2016年3月1日原、被告服务承包合同项下的欠款。该合同与本案合同是相互独立的合同。本案被告已经在本院（2019）粤72民初1923号生效判决中提出诉讼请求,原告在该案中提出抗辩主张其有权没收被告押金10万元、扣收装卸及保洁费147871元。本院在该案中已经判决支持被告的诉讼请求，而原告也已经向被告支付押金10万元、装卸及保洁费147871元。因原告起诉时间是2019年6月13日，（2019）粤72民初1923号判决生效时间是2019年11月，因此原告的起诉不构成重复起诉。双方约定因被告过错导致原告财产或工作人员的人身损害时，被告承担赔偿责任。原告没有证明因被告过错导致原告财产或工作人员的人身损害。原告以本案2015年的承包合同第7条约定拒付2016年合同项下的报酬装卸及保洁费147871元,没有合同依据和法律依据，本院不予支持。2016年的服务承包合同第4条约定，被告向原告支付10万元作为合同押金，该押金将于合同终止时被告支付完劳动者工资后退还。因合同已经终止，原告应当退还押金。原告主张没收被告押金10万元，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告云浮新港港务有限公司的诉讼请求。案件受理费11280元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 员 韩海滨二〇二〇年三月十三日法官助理 刘宇飞书 记 员 曾惠芬