广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终23号上诉人（原审被告）：张卓芬，男，汉族，1973年10月10日出生，住广东省云浮市云城区**************。被上诉人（原审原告）：鲁信国际建材产业（海南自贸区）有限公司。住所地：海南省海口市*********。法定代表人：王传革，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭祥防，该公司员工。上诉人张卓芬因与被上诉人鲁信国际建材产业（海南自贸区）有限公司（以下简称“鲁信公司”）定作合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张卓芬上诉请求：依法撤销云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初1059号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。上诉人并未与被上诉人存在定作合同关系，被上诉人无权起诉上诉人，被上诉人也没有证据证明与上诉人存在定作合同的事实。上诉人只是与郭祥防存在定作合同关系，郭祥防与上诉人订立定作合同时，也没有表示他是代表被上诉人工作的，其与上诉人发生纠纷时也没有表明他是被上诉人的工作人员，只是被上诉人为了向上诉人多索取点赔偿才以被上诉人的名义起诉上诉人。上诉人并没有违反约定而延期交付定作物，上诉人所加工出来的定作物也符合约定，没有开裂。是郭祥防为了欺骗其客户多赚钱，其客户要求使用四川汉白玉，但郭祥防却带上诉人去买湖南白石冒充四川汉白玉加工成书本，由于玉石和白石质地不同，不符合其客户要求，才找理由拒收上诉人的作品，并要求上诉人归还14000元。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人9000元没有事实和法律依据，应撤销一审判决。被上诉人鲁信公司辩称：上诉人的上诉请求不符合事实，纯属狡辩，应维持原判。鲁信公司向一审法院起诉请求：一、张卓芬退还书本雕塑加工预付款14000元、差旅费4500元及经济损失20000元，共计38500元。二、诉讼费用由张卓芬承担。一审法院认定事实：2018年4月18日，鲁信公司与海南顺红园林工程有限公司签订了一份《书本雕塑工程合同》，工程名称为北京大学附属小学海口学校景观桥栏杆及书本雕塑工程，工程完成时间为2018年6月10日前。鲁信公司因履行上述合同需要，与张卓芬商谈订购书本雕塑的事宜，但双方没有签订书面的定作合同。鲁信公司称通过巫北荣的介绍，与张卓芬商谈订购书本雕塑的事宜，2018年4月26日，由鲁信公司的法定代表人王传革及鲁信公司经理郭祥防一起到张卓芬的加工厂内与张卓芬商谈订购书本雕塑的事宜。张卓芬称他只是与郭祥防在2018年4月间协商订购书本雕塑的事宜，并没有与鲁信公司发生定作合同关系。2018年4月26日，根据张卓芬提供的账户，由鲁信公司的法定代表人王传革的银行账户转账14000元到张卓芬的账户。对于该款的用途，鲁信公司称是双方约定书本雕塑的总价款为45000元，鲁信公司支付了预付款14000元。张卓芬对该14000元作为涉案定作书本雕塑的预付款无异议，但认为张卓芬只是与郭祥防存在定作合同关系，当时张卓芬只是知道收取了款项，并不知道是哪一个账户转来的。庭审中，鲁信公司、郭祥防均明确表示，确认郭祥防是代表鲁信公司与张卓芬协商相关定作事宜。就涉案的书本雕塑的定作事宜，郭祥防多次与张卓芬通过微信进行了沟通，部分内容如下（郭祥防简称“郭”，张卓芬简称“张”）：1、2018年4月13日，郭：“图纸发过去了，你深化设计后尽快发给我，我让开发商确认。”张：“好的。”2、2018年4月26日，郭：“张老板，书本雕塑用湖南汉白玉，选好的料，一定不能要裂的或有裂痕的材料，绝对不能胶粘，不能喷漆，表面抛光，先给你14000元，余31000元拉货付清。选白的料。”张：“好的。”郭：“发个账号过来。”张：“好的，工行户名张卓芬账号622********00091309。”……张：“收到谢谢。”郭：“好，尽快进料加工。”3、2018年5月1日，郭：“张老板，节日快乐，料进来了吗？质量怎样，书本完成后宽4300cm，长2600cm，厚300cm，一定保证质量。”张：“OK。”……郭：“上面尺寸是mm，不是cm。”张：“知道。”4、2018年6月4日，郭：“书本雕塑的料拉来了吗，加工还需要多长时间。”张：“15天左右。”……郭：“十天的时间，如果做不好的话，估计客户这边我就不好说了，时间太久啦。”张：“我尽量赶下。”郭：“一定完成，一定要保证质量。”张：“OK。”5、2018年6月7日。……郭：“按照我发给你的图纸加工，尽快加工。”……张：“嗯，知道。”6、2018年6月12日。郭：“加工怎样啦。”7、2018年7月18日，郭：“张老板，通过巫老板说了你的遭遇和情况，我深感震惊，但你发生了这个事没有能力加工的时候，你应该直接告诉我，而且我还亲自去了两次，事到如今，你还是不给我打电话说，我也给巫老板说了，这个书本确定不要了，本来对你的印象很好的，结果给我造成了极大的经济损失（这个客户是我的老客户，正在开发4千多亩地的项目），给你的14000元预付款计划什么时间退给我，你确定一下，时间不能太久，祝你早日康复。”张：“郭总，对你唔住了，但我重未有遇过这么一个难以翻身的困局，请原谅巫总介绍我给你，另你有损失，但我同样损失的不讲了，请你先不要同亚伦讲唔收货，要几时可以退钱比翻你，我要迟点先答复你，很在好难，难到讲唔出来，请谅解下！”8、2018年7月26日，郭：“张老板，这个月底能不能把14000元退回来。”张：“郭总，很定未得呢，全部停齐一粒收入都冇，要迟点。”郭：“如果7月底不退回来，到8月份退的话，要赔偿我三趟的差旅费4500元，你考虑好了。”张：“我也损失好大的，买件石头28000元，装车运费去了1000元，加工又用左7000元，拉到我朋友那里又用在4000元多，你一句不要，还要我退钱，我都好难的。”郭：“因为是你造成的，你要承担这个责任。”9、2018年9月22日，郭：“张老板，又到月底了，有计划还钱吗，如果这个月底不还钱，我就不再亲自催你了。”张：“郭总，钱就很定没有得还了，我都没借你钱，何来还钱呢，我与你只有做生意，你叫我做左货唔比钱我，还要问我还钱，有可能吗，本来我都要找你要钱呢。”郭：“那你这样说的话，就依法解决吧，早说，就不等到今天啦。”张：“货已经做好，你应该付完尾款呢。”郭：“不合格怎么付款，还拖延几倍的工期，那你对前面的话不负责了。”张：“按你尺寸要求按你图纸加工好，你也来看过。”郭：“我早就说过不要胶粘的。”张：“没有粘，那里加长左。”郭：“为什么加长。”张：“不用加长也可以了。”郭：“另外一个为什么不加长，可以了为什么还加长，狡辩。”鲁信公司称当时张卓芬承诺在付款之日起15天内交货，张卓芬在微信聊天中亦对该事实予以确认。张卓芬称当时与郭祥防口头约定于2018年7月由郭祥防到张卓芬处提货，因郭祥防说了在7月来提货，故张卓芬没有通知鲁信公司或郭祥防来提货。鲁信公司提供了一份《证人证言》，下方的证人处由巫北荣签名确认，证人巫北荣证实是他介绍鲁信公司与张卓芬签订书本雕塑合同，合同价款45000元，鲁信公司预付了14000元给张卓芬，张卓芬制作期限严重超期，且制作质量严重不合格，张卓芬同意退回预付款14000元。对此，张卓芬认为证人没有出庭作证，对《证人证言》不予认可。对于鲁信公司主张张卓芬赔偿经济损失20000元的问题，鲁信公司称因为张卓芬没有保质保量按期完成，所以鲁信公司又选择了福建的加工厂进行加工，福建厂家要价75000元，因为时间紧迫，所以鲁信公司也只能答应，该价格与原来和张卓芬谈的价格高出了30000元，因为涉案定作合同是巫北荣介绍的，看在巫北荣的面子上，减了10000元，要求张卓芬赔偿20000元。为此，鲁信公司举证了由郭祥防与郭新疆于2018年7月11日至20日的微信聊天记录，该微信聊天中，郭祥防要求郭新疆按4300*2600*300的尺寸完成书本雕塑，在十天内按质量完成，双方商定价格为75000元，郭新疆并要郭祥防于2018年7月12日早上汇5万元付方料款，郭祥防于2018年7月12日发信息：“4万转过去了。”郭新疆回复：“收到。”对于鲁信公司主张的差旅费4500元，鲁信公司称暂时没有证据提供，但鲁信公司称乘坐飞机从海口机场到广州机场，再坐高铁到云浮，总共3次，估算每次为1500元，第一次是2018年4月7日，郭祥防与王传革一起来恰谈定作事项，第二次、三次是2018年6月29日、7月10日郭祥防来看加工的情况。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，鲁信公司及郭祥防均确认郭祥防是作为鲁信公司的工作人员，由郭祥防代表鲁信公司与张卓芬协商涉案的订购书本雕塑事宜，且预付款14000元亦是由鲁信公司的法定代表人王传革的账户转账到张卓芬的账户，为此，郭祥防的行为已由鲁信公司追认，一审法院认定郭祥防作为鲁信公司委托代理人，与张卓芬协商涉案的订购书本雕塑事宜，涉案定作合同的权利、义务应由鲁信公司享有、承担，张卓芬认为鲁信公司的主体不适格的理据不足，一审法院不予采信。本案是定作合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”虽然鲁信公司、张卓芬没有签订书面的承揽合同，但鲁信公司的法定代表人王传革将订购书本雕塑的预付款14000元转账给张卓芬，张卓芬亦确认收到该款是作为预付款，鲁信公司通过郭祥防与张卓芬协商订购书本雕塑事宜，在郭祥防与张卓芬的聊天记录可见，双方对书本雕塑的规格、用料、质量等进行约定，故一审法院认定鲁信公司、张卓芬之间的定作合同关系成立，合法有效，由而形成的债权、债务受法律保护。上述法律第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，鲁信公司与海南顺红园林工程有限公司签订的《书本雕塑工程合同》，约定工程完成时间为2018年6月10日前。鲁信公司为此向张卓芬订购书本雕塑，并于2018年4月26日支付了预付款14000元给张卓芬。虽然鲁信公司、张卓芬没有书面约定交付书本雕塑的时间，但通过从郭祥防与张卓芬的微信聊天记录可见，鲁信公司在2018年4月26日支付预付款时，要求张卓芬尽快进料加工，在2018年6月4日，郭祥防问张卓芬加工需要多长时间，张卓芬回复十五天左右，郭祥防要求十天的时间完成，张卓芬回复尽量赶下，郭祥防要求一定要保证质量完成，张卓芬表示同意。可见，鲁信公司已表达了要求张卓芬在十天内交货，张卓芬表示在十五天左右完成，即双方已就交货时间达成了基本一致的意见，为此，从2018年6月4日起十五天（2018年6月19日）左右，张卓芬就应当履行交付书本雕塑给鲁信公司的义务。其后，郭祥防多次向鲁信公司催促，张卓芬超过2018年6月19日仍没有交货给鲁信公司。直到2018年7月18日，郭祥防称因张卓芬发生事情，无能力加工，明确表示不要书本雕塑，要求张卓芬退回预付款14000元，张卓芬亦回复因遇到困难，要求郭祥防先不要同亚伦讲不收货，何时退款，要迟点才答复。2018年7月26日，郭祥防再次要求张卓芬退款，张卓芬表示要迟点。可见，由于张卓芬不按约定的期限履行交货义务，且经鲁信公司催告后合理期限内仍未履行，况且，张卓芬一直没有履行通知鲁信公司收货的义务，故鲁信公司有权解除双方的定作合同，要求张卓芬退还已付的预付款14000元，且张卓芬亦通过微信回复表示同意退款，只是称由于有困难，暂未能确定退还的时间，为此，鲁信公司主张张卓芬退还预付款14000元，合理合法，一审法院予以支持。对于鲁信公司主张张卓芬违约赔偿损失的问题。鲁信公司、张卓芬并未约定违约金，亦未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述法律第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，鲁信公司主张张卓芬违约赔偿的损失不得超过张卓芬在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造的损失，对于张卓芬不能预见的损失，不应由张卓芬承担责任。由于合同本身具有相对性的特点，张卓芬不可能知道鲁信公司与第三方订立的合同关系，也不知道其违约行为将会给鲁信公司或第三方造成的各种损失，为此，鲁信公司以其与第三方另行以75000元的价格订购书本雕塑，主张其损失30000元，据此要求张卓芬赔偿20000元的理据不足，一审法院不予支持。鉴于鲁信公司预付了14000元给张卓芬，结合本案实际，对于具体赔偿数额的问题，可参照定金的处理方式进行确定，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”原、张卓芬约定的合同标的为45000元，故一审法院确认张卓芬应当赔偿9000元（45000元×20%）给鲁信公司。因鲁信公司并没有提供相关的交通费发票、住宿费发票，故鲁信公司主张张卓芬支付差旅费4500元的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、张卓芬于判决发生法律效力之日起五日内退还预付款14000元、赔偿损失9000元，合计23000元给鲁信公司；二、驳回鲁信公司的其他诉讼请求。本案诉讼费762元，适用简易程序审理，减半收取381元，由鲁信公司负担153元，张卓芬负担228元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审诉讼中，张卓芬确认其于2018年7月15日至7月18日期间完成定作物的加工。本院认为，本案系定作合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、涉案合同的定作人是鲁信公司还是郭祥防；二、张卓芬是否应退还预付款14000元并赔偿损失给鲁信公司。关于涉案合同的定作人问题。上诉人张卓芬认为其是与郭祥防订立定作合同，涉案定作合同的定作人是郭祥防，被上诉人鲁信公司不是本案的适格主体。本案中，鲁信公司主张郭祥防是其公司员工，任公司业务经理职务，代表其公司与张卓芬商谈业务并订立涉案定作合同，郭祥防是履行职务行为，郭祥防对此予以确认。在郭祥防与张卓芬沟通约定好价格后，鲁信公司的法定代表人王传革向张卓芬转账支付了预付款14000元，张卓芬对该14000元是支付涉案定作物的预付款没有异议，应视为鲁信公司向张卓芬支付了涉案定作合同的预付款。故鲁信公司是涉案定作合同的实际履行主体，其提起本案诉讼的主体资格适格，张卓芬该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张卓芬是否应退还预付款14000元并赔偿损失给鲁信公司的问题。在二审诉讼中，张卓芬同意退还预付款14000元，但认为其并未违约延迟交付定作物，故无须向鲁信公司赔偿损失9000元。本案中，双方当事人没有书面约定交付定作物的时间，但从张卓芬与郭祥防的微信沟通记录可见，2018年6月4日郭祥防询问张卓芬加工需要多长时间时，张卓芬称需要十五天左右，郭祥防认为时间太久，要求在十天内完成，张卓芬回复称尽量赶下。从上述双方的沟通内容可见，张卓芬称在十五天左右完成加工，郭祥防则要求在十天内交货。虽然张卓芬没有对郭祥防在十天完成加工的要求表示同意，但其回复称十五天内完成加工是其真实意思表示，即张卓芬应在2018年6月4日算起十五天内即2018年6月19日前完成定作物的加工，但其未能在上述时间内完成定作物的加工。二审诉讼中，张卓芬称其于2018年7月15日至7月18日期间完成了涉案定作物的加工，该时间已经超出了双方约定的交付期限。张卓芬认为虽然双方约定十五日完成加工，但因需重新定购石料，故造成交付时间延迟，但其并未提供任何证据证明双方就延迟交付定作物进行过协商并达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张卓芬应承担举证不能的法律后果。张卓芬迟延履行定作合同，鲁信公司可根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因张卓芬迟延履行其主要合同义务导致合同解除，根据上述法律规定，其应承担赔偿损失的法律责任，一审法院参照定金处理方式判令张卓芬向鲁信公司赔偿损失9000元并无不当，本院予以维持。综上所述，张卓芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人张卓芬负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年三月三十一日书记员  李雨霏附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。