福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终327号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志宏，男，1995年3月17日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。2014年11月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2500元，2015年7月22日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月10日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 上诉人（原审被告人）林炳德，男，1987年7月25日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。2009年8月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币2000元，2012年3月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪2019年8月28日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 福建省永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人王志宏犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪，原审被告人林炳德犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2019年11月26日作出（2019）闽0525刑初309号刑事判决。原审被告人王志宏、林炳德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年年底以来，林某1（另案处理）与林某5、林某4、林某2、林某7、林某6（均另案处理）及被告人王志宏、林炳德等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在永春县多次实施敲诈勒索、聚众斗殴等违法犯罪活动，逐步形成以林某1为首，林某5、林某4、林某2以及被告人王志宏、林炳德等人参与的恶势力团伙。具体事实如下： 一、聚众斗殴事实。林某5因殴打林某8（另案处理）被永春县公安局行政拘留七日，于2018年5月15日被释放当天为了报仇在林某1的指使下与林某8相约斗殴。林某5纠集被告人王志宏、林炳德以及林某6、林某4等人到永春县维港酒店聚集，林某8纠集林华彬、辜某、谢某（均另案处理）等人到蓬壶镇汤城村一公园集合。当谢某等人驾车行驶到维港酒店外路段时，与林某5等人相遇，林某5、林某6分别驾驶二辆小轿车载被告人王志宏、林炳德以及林某4等人在蓬壶镇街道追逐、拦截、撞击谢某等人驾乘车辆。 二、敲诈勒索事实。2016年年底至2017年年初的一天晚上，林某1通过林某2向吕某开一重庆时时彩网络赌博账号进行赌博，后以该网站的开奖记录与官方的开奖记录不一致，吕某诈赌为由，指使林某2、林某5、林某4、林某7及被告人王志宏等人将吕某载到永春县蓬壶派出所门口、蓬壶镇仙洞停车场等地，采用要报警、持电棍等手段胁迫吕某赔偿。几天后，被害人吕某拿出100000元赔偿给林某1。另查明，被告人王志宏参与共同实施敲诈勒索犯罪所得的钱款100000元，其中林某1的亲属已代林某1退缴15500元。被告人王志宏案发后取得了被害人吕某的谅解。 三、开设赌场事实。2018年8月27日到同年9月2日间，林某1伙同林某3以及被告人林炳德在永春县经营“永盛”时时彩网络赌博网站代理账号ｈ818，接受下线林某5、林某2等人投注计14191814元。被告人林炳德未获利。 原判认定上述事实，有被害人吕某的陈述，证人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、林某7、林某8、邓某、辜某、颜某、郭某、王某、吴某、林某9、陈某、谢某、尤某、林某10等人的证言，辨认笔录及照片，价格认定结论书、价格认定明细表，鉴定意见通知书，赌博网站报表截图，代理账号接受投注报表补对账单，违法犯罪记录查询情况说明，罪犯档案资料，刑事判决书、释放证明书，公安机关出具的到案经过及被告人王志宏、林炳德的供述等证据证实。 原判认为，被告人王志宏、林炳德伙同他人在公共场所持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人王志宏伙同他人以非法占有为目的，采用威胁并以欲报警相要挟的手段强行向被害人吕某索取财物100000元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人林炳德伙同他人以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注金额计14191814元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人王志宏、林炳德归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人王志宏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人林炳德曾有因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的前科，酌情予以从重处罚。敲诈勒索罪中，林某1的亲属代为预缴了部分退赔款，且被告人王志宏案发后取得被害人吕某的谅解，可酌情对被告人王志宏所犯敲诈勒索罪从轻处罚。被告人王志宏、林炳德在判决宣告前犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。据此判决：一、被告人王志宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币11000元。二、被告人林炳德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币292000元，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币292000元。三、责令被告人王志宏依照（2019）闽0525刑初182号刑事判决书与同案犯林某1、林某4、林某5、林某7、林某2共同退赔给被害人吕某人民币84500元。 上诉人王志宏诉称，在聚众斗殴案中其是意外出现在现场，属于次要人员；在敲诈勒索案中，其不是主犯而是次要人员，也未获利。原判量刑过重，请求二审改判较轻刑罚。 上诉人林炳德诉称，其在开设赌场案中未参与赌场组织管理，也没有抽水获利，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人王志宏、林炳德与林某1、林某5、林某4、林某2、林某7、林某6等人经常纠集在一起，逐步形成以林某1为首的恶势力团伙，上诉人王志宏犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪，上诉人林炳德犯聚众斗殴罪、开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 本院认为，上诉人王志宏、林炳德伙同他人在公共场所持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人王志宏伙同他人以非法占有为目的，采用威胁、要挟的手段强行索取他人财物，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。上诉人林炳德伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人王志宏在聚众斗殴、敲诈勒索犯罪中，上诉人林炳德在聚众斗殴、开设赌场犯罪中，行为均积极主动，依法均不能认定为从犯，应按二人在相应共同犯罪中所处的地位及所起的作用判处相应的刑罚。上诉人王志宏、林炳德归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人王志宏系累犯，依法应当从重处罚。上诉人林炳德有犯罪前科，可酌情从重处罚。在敲诈勒索犯罪中，鉴于被害人已获部分退赔损失且对上诉人王志宏表示谅解，可对上诉人王志宏所犯敲诈勒索罪酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王志宏、林炳德在本案中具有的法定或酌定从轻处罚情节，原判均予以客观认定并在量刑时予以体现，二人要求再予改判较轻刑罚的上诉意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二〇年三月二十七日 书记员  涂秋云