内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终334号上诉人（原审被告）：麻阳，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘利君，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：葛平勤，男，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：李国军，通辽市科左中旗珠日河法律服务所法律工作者。原审被告：麻新，男，原住内蒙古自治区。上诉人麻阳因与被上诉人葛平勤、原审被告麻新民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。麻阳上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判上诉人麻阳不承担担保责任；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人在保证期间主张的是借款而非保证责任，上诉人保证期间已过，不应再承担担保责任。2.被上诉人与原审被告签订签到是约定的塔吊抵押不成立，对此存在过错，依据《担保法解释》相关规定，如上诉人承担担保责任也不应对全部债务承担保证责任。3.借条中约定最后到期只还捌万元，并未要求全部归还十六万元，上诉人仅对捌万元承担保证责任。葛平勤辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。麻新未提交答辩意见。葛平勤向一审法院起诉请求：1.要求被告麻新、麻阳偿还借款本金160000元；支付利息38400元（160000元×0.02元×12个月，从2017年12月23日至2018年12月23日）；2.要求被告麻新、麻阳给付以借款本金为基数按0.02元计算从起诉之日起至实际偿还为止的利息；3.案件受理费由被告麻新、麻阳负担。一审法院认定事实：2012年，被告麻新因购买塔吊车从原告葛平勤处借款。由被告麻新作为债务人、被告麻阳作为担保人签名、捺印共同为原告葛平勤出具金额为160000元的借条还款计划一份，借据中标明“本人承诺2017年12月23日还款人民币8万元（捌万元），本人承诺换不上某县塔吊归葛平勤所有.并加息每天1600元塔吊在某县某城。还款计划日期2017年12月13日.还款日期最后2017年12月23日”。此款后经原告葛平勤多次向被告麻新、麻阳索要未果。另查明，被告麻新外出务工，现住址不详。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一百一十九条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第一百七十六条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。被告麻新因生产经营所需经被告麻阳担保向原告葛平勤借款，并由被告麻新在借款人处、被告麻阳在担保人处签名、捺印共同为原告葛平勤出具借条还款协议一份，表明原葛平勤与被告麻新债权债务关系成立。被告麻新本应按照约定积极履行偿还义务，但其怠于履行偿还义务，违背了诚实信用原则，应承担民事责任。原告葛平勤要求被告麻新偿还借款160000元及支付利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”被告麻阳在担保人处签名、捺印，虽然原、被告未约定担保方式，但是被告麻阳应按连带责任保证人承担保证责任，故原告葛平勤要求被告麻阳对被告麻新承担连带担保偿还责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照《中华人民共和国担保法》第三十九条："抵押合同应当包括以下内容……(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;……抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。"虽然原、被告约定“本人承诺换不上某县塔吊归葛平勤所有”但特定抵押物是抵押担保合同必备条款,双方应当及时补正。但双方并没有补正。基于本案中原、被告提供的证据、陈述、主合同及担保条款,本院亦无法推定。据此,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条："抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。"之规定,该协议中关于抵押的合同不能成立,担保物权更没有设立。故对被告麻阳关于“同一债权既有物的担保又有人的保证下，应先执行物保”的答辩意见，本院不予采纳。对被告麻阳辩称担保期间已经超过,不应承担担保责任的答辩意见,根据原告葛平勤提供的证人证言,内容相互印证,能够证明原告葛平勤在担保期限届满前向其索要借款的事实,故对被告麻阳该辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告麻新经本院公告送达开庭传票，既不答辩又不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院予以缺席判决。综上所述，对于原告葛平勤的诉讼请求，本院予以支持。对被告麻阳的辩解理由，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告麻新于本判决生效后十日内偿还原告葛平勤借款本金160000元；二、被告麻新于本判决生效后十日内支付原告葛平勤借款利息38400元（160000元×0.02元×12个月，从2017年12月23日至2018年12月23日），并支付以未偿还的借款本金为基数按月利率0.02元计算从2019年1月10日起至实际借款偿还完为止的利息；三、被告麻阳对上述借款及利息承担连带担保偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4268元，公告费400元，合计4668元，由被告麻新、麻阳负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人麻阳在《借条还款计划》中担保人处签字，但未约定保证方式和保证期间，故依法认定上诉人对原审被告麻阳承担的债务负连带保证责任，保证期间自主债权届满之日起六个月。一审庭审中证人马某、李某、周某的证言相互印证，能够证实被上诉人葛平勤在2018年4月、2018年7月对上诉人麻阳提出了还款主张，上诉人对原审被告麻新的债务负连带清楚义务，故被上诉人向其主张履行还款义务即为主张连带保证债权。被上诉人葛平勤在保证期间内行使了权利，提起本案诉讼亦未超过主张担保债权的诉讼时效，上诉人应当按照约定履行保证责任。对上诉人提出的被上诉人对上诉人诉请已超过保证期间，上诉人不应承担保证责任的主张，不予采纳。本案中无相关证据证明被上诉人葛平勤与原审被告麻阳对《借条还款计划》中作出物的担保约定时存在故意侵害保证人麻阳权益的情形以及对物的担保未设立主观存在过错，故对上诉人主张减少保证责任数额，不对原审被告全部债务承担保证责任的主张不予采纳。《借款还款计划》中明确约定主债权为16万元，但对上诉人担保范围未进行约定，而且还款计划中约定麻新未能在规定期限内按计划偿还8万元，即用塔吊偿还欠被上诉人的债务并支付逾期利息，故应当认定上诉人对原审被告的全部债权承担保证责任，对上诉人提出的仅对麻新8万元债务承担保证责任的主张不予采纳。综上所述，麻阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4268元，由上诉人麻阳负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 白 丽审判员 董明华 二○二○年三月二十七日书记员 李同亮