西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕7102行初3183号 原告董喜荣，女，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。委托代理人种艺东，陕西奉先律师事务所律师。委托代理人冯玉琴，陕西潇耀律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。负责人李平伟，局长。委托代理人张海强，单位工作人员。委托代理人夏青，陕西洪振律师事务所律师。原告董喜荣不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚，于2019年9月12日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。原告董喜荣及其委托代理人种艺东、冯玉琴，被告市城管局委托代理人张海强、夏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年4月8日作出西城管执罚字高新01[2019]第8459号《行政处罚决定书》，认为原告董喜荣位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北）。存在十一处房屋（其中董喜荣）前排两层砖混结构房屋，后排四层砖混结构房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，作出“限你单位（或个人）自本决定送达之日起七日内自行拆除违法建筑物”的处罚决定。原告诉称，1994年10月31日，原告之母杨彩兰与雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，依据当时政策购买了位于西安市雁塔区XX路XX段XX房，并交清商业房购买费、土地使用费全部费用。并于1994年10月31日依法取得由西安市雁塔区土地管理局颁发的《集体土地建设用地使用证》。记载用地面积132㎡，其中建设占地66.132㎡，用途为商业房，批准使用期限为长期使用。上述房屋原告一直使用至今。2019年3月26日，西安市规划局高新分局突然向西安市城市管理综合执法局高新分局下发西高规函（2019）95号《西安市规划局高新分局关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》。认为原告等人的房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。处理建议为：以上建筑物属于无法采取改正措施实施消除影响的，请西安市城市管理综合执法局高新分局予以拆除。被告据此认定函于2019年4月8日作出西城管执罚字高新01[2019]第8459号《行政处罚决定书》。被处罚人为原告，处罚内容为“限你单位（或个人）自本决定送达之日起七日内自行拆除违法建筑物”。综上所述，原告之母合法购买商业房，并依法取得了《集体土地建设使用权证》，具有长期使用权。被告未经核查，违反客观事实及法定程序，向原告下发行政处罚决定书，事实错误，程序违法、适用法律错误，应予以撤销。现诉至法院，请求：1.依法撤销被告作出的西城执罚字高新01[2019]第8459号《行政处罚决定书》。2.本案诉讼费由被告承担。原告向法院提交了以下证据：1.协议书、商业房购买票据，证明原告之母杨彩兰于1994年通过参与招商引资与西安市雁塔区XX乡XX村签订协议购买的商业街门面房，并已交纳了全部房屋购买费用及土地使用费等相关费用。XX房XX村修建，并非原告及其母自建。2.集体土地建设用地使用证，证明1994年10月31日原告之母杨彩兰取得加盖西安市雁塔区人民政府土地登记审批专用章、西安市雁塔区人民政府公章的《集体土地建设用地使用证》，从法律登记程序上认可了原告之母购买涉门面房的行为。证明被告作出行政处罚的决定错误，没有事实依据。3.公告，证明西安市雁塔区丈八沟乡人民政府1993年8月16日对外发布公告承诺商业街建成后对外出售并带土地使用证，证明原告之母杨彩兰购买的商业街房屋是在人民政府主导下进行的，符合当时的法律及政策。被告作出行政处罚的决定错误。4.（2019）陕7102行初589号行政裁定书，证明西安市规划局高新分局作出的违法建设认定函属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利。被告未经核查仅依据违法建设认定函作出行政处罚结论没有事实依据。被告辩称：一、原告未经审批所建房屋属于违法建筑物。2019年3月，被告接到西安市规划局高新分局移交的《关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》，该函认定“原告位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以南）的房屋因未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响的，要求被告予以拆除。”被告立即进行了立案。后经被告对现场进行勘验，确认情况属实。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”之规定，原告的建设行为需要经规划部门审批，且应依法取得《建设工程规划许可证》等相关规划审批手续。因此，原告在未取得任何规划建设审批手续的情况下所建房屋应依法被认定为违法建筑物。二、被告对原告的违法建设行为依法具有查处的职权。根据《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）“…在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：㈠市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权……”《城市管理执法办法》（中华人民共和国住房和XX乡建设部令第34号）第八条“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房XX乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权…”《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》（市政发[2005]70号）第十二条“未经城市规划行政管理部门许可，擅自建设的建筑物、构筑物和外立面装修，由区城市管理综合行政执法部门依照《中华人民共和国城市规划法》、《西安市城市建设规划管理办法》等有关法律、法规和规章予以处罚。城市规划行政管理部门应当密切配合。”《西安市XX乡规划条例》第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（市政发〔2016〕27号）第1052项“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为；未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设的、临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的行为的处罚由市城管局”履行处罚权的等相关规定，被告对原告的违法建设具有相应的查处职权。三、本案西城管执罚字高新01 [2019]第8459号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，本案的处罚程序合法有效。被告对违法建设的现场进行勘验后，制作了《现场勘验笔录》。于2019年3月29日向原告送达了《行政处罚预先告知书》，告知了原告对拟受到的行政处罚依法享有陈述和申辩的权利。在原告未提出陈述及申辩的情况下，被告于2019年4月8日向原告下发了《行政处罚决定书》，责令原告七日内自行拆除违法建筑物，并告知了原告依法享有复议和诉讼的权利。在原告拒绝履行自行拆除违法建设义务的情况下，被告于2019年4月16日向原告下发了《催告通知书》，催告原告七日内限期拆除违法建筑物。被告在上述执法工作中送达法律文书时，因原告始终拒绝配合，被告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，将相关法律文书留置于原告的住所，并采取了拍照、记录等方式记录了送达过程。原告严格按照法律规定的程序送达上述法律文书，故全部法律文书的送达程序合法，文书已发生相应的法律效力。综上，原告的建设行为因未取得任何审批手续依法属于违建。被告作出的西城管罚字高新01（2019）第8459号处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法有效，原告诉请缺乏事实和法律依据，被告请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护社会的公平和稳定。被告向本院提交了以下证据：第一组证据：1、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》；3、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》；证明了被告具有对“未取得建设工程规划许可证违法建设行为”的合法执法权。第二组证据：4、《违法建设认定函》；5、现场勘验笔录等情况；6、违建现状照片；证明了西安市规划局高新分局已查证确认原告的房屋行为未经任何审批，且经被告核实原告未经规划审批建设房屋情况属实，事实清楚，证据确凿。原告的该违法行为已违法了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，被告根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、对原告作出了的处罚决定完全合法有据。第三组证据：7、行政处罚预先告知书及送达回证8、行政处罚决定书及送达回证9、催告通知书及送达回证、送达照片证明了被告向原告的送达及相关程序合法有效，被告违法事实确凿，证据充分，适用法律正确，贵院应依法予以维持。经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、3的真实性、合法性均无异议，认为该组证据无法证明被告行政行为的合法性；对被告证据4-9均不认可，认为违法建设认定函对原告的权利义务不产生实际影响，现场勘验和送达违反法定程序；被告对原告的第一组证据真实性、证明目的均不认可，认为协议书是原告与村组签订的，违反XX乡规划法，对第二组证据真实性认可，证明目的不认可，认为集体土地使用权证不能代替规划许可证，对原告第三组证据真实性、证明目的均不认可，认为复印件没有原件核对，对原告第四组证据真实性认可，证明目的不认可，认为该组证据证明被告具有行政处罚权。本院对上述证据认证如下：原告董喜荣提交本院的全部证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。被告提交本院的第一组证据系职权依据，本院予以确认。第二、第三组证据客观真实，对其真实性予以确认，证明目的不予确认。经审理查明，1993年8月16日，原西安市雁塔区XX乡XX街建成后将对外出售，并附带土地使用证。”1994年10月31日，原告之母杨彩兰与西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得位于XX路XX段（双水磨村北）商业房，其中建筑占地66.132㎡，用地面积132㎡。当日杨彩兰取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。后，原告在该两层建筑后又自行盖起四层砖混建筑物。2019年3月26日西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2019）95号《关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》中认定“十、前排两层砖混结构房屋（业主为董喜荣），建筑面积约138.06㎡，后排四层砖混结构房屋，建筑面积约198.22㎡……未取得工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。现函告贵局，请依法查处。处理建议如下：以上建筑物属于无法采取更正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附有现场照片。2019年3月28日，被告组织工作人员对原告的涉案建筑物进行现场勘查确定了违建的位置、结构、长、宽及总面积，制作了现场勘验笔录、勘验图、照片。2019年3月29日，被告向原告送达了《行政处罚预先告知书》，认为原告在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北），存在十一处房屋其中（董喜荣）前排两层砖混结构房屋，后排四层砖混结构房屋，未取得建设工程规划许可证。违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、被告拟根据《中国人民共和国XX乡规划法》第六十四条、对你单位或者个人作出如下行政处罚：限你单位或者个人自本告知书送达之日起七日内自行拆除违法建筑物。”并于当日向原告留置送达。原告收到后并未拆除房屋。2019年4月8日，被告向原告作出西城管执罚字高新01[2019]8459号《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人董喜荣，经调查核实，你单位或者个人实施予以下违法行为：在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北），存在十一处房屋其中（董喜荣）前排两层砖混结构房屋，后排四层砖混结构房屋，未取得建设工程规划许可证......违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定。我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位或者个人作出如下行政处罚：限你单位（或个人）自本决定书送达之日起七日内自行拆除违法建筑物……又不履行本行政处罚决定的，我局将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。”该处罚决定于作出当日向原告送达。至本案开庭前，原告未自行拆除涉案建筑物。另，原告杨保林诉西安市城市管理和综合执法局一案庭审举证中，原告杨保林当庭出示了1993年8月16日公告的照片。另查明，西安市人民政府于2011年7月27日发布的审批土地件市国土字［2011］第299号《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》中称“经省人民政府陕政土批［2010］321号、市人民政府市国土字［2010］第411号审批土地件批准，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市土地储备交易中心纳入政府储备。”本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》、《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中诚实守信原则要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。结合本案，原告的房屋购买于1994年，且取得了西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。而《中华人民共和国XX乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。被告市城管局以颁布在后的法律规定评价法律颁布施行之前的行为，于法无据，本院不予支持。此外，涉案《集体土地建设用地使用证》上载明的土地使用者为“杨彩兰”，被告市城管局对董喜荣作出行政处罚，与事实不符。综上，被告西安市城市管理和综合执法局所作行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年4月8日作出的西城管执罚字高新01[2019]8459号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长  翟汉卿审 判 员  张成金审 判 员  唐颖杰 二○二○年三月二十七日 书  记  员    卢晓蕊 1