广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1988号上诉人（原审原告）：周团，男，汉族，1981年10月24日出生，住广东省雷州市***************，公民身份号码440************318。委托诉讼代理人：薛亚锦，广东自正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓权，男，汉族，1951年11月9日出生，住茂名市茂南区*************，公民身份号码440************037。被上诉人（原审被告）：江西省现代路桥工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区*******。法定代表人：肖祥松，总经理。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢立传，广东橘城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：化州市****局，住所地广东省化州市*****。法定代表人：陈波锋，局长。上诉人周团因与被上诉人邓权、江西省现代路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）、化州市****局建设工程分包合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2019）粤0982民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周团上诉请求：1.撤销(2019)粤0982民初1790号民事判决；2.判令邓权立即支付工程款184696元给周团，江西路桥公司、化州市****局承担连带责任；3.判令邓权赔偿经济损失401048元给周团，江西路桥公司、化州市****局承担连带责任；4.本案一、二审诉讼费用由邓权、江西路桥公司、化州市****局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。对于周团完成工程量和工程价款结算的问题，一审判决认定双方均认可周团已制作35片梁，但认定凭现有证据无法确定周团已完成的工程量是多少，无法确定双方已协商一致并签名结算，周团应对完成工程量和尚欠工程款的主张承担举证不能的法律后果，周团请求邓权、江西路桥公司、化州市****局支付尚欠工程款184696元缺乏事实和法律依据而不予支持是错误的。理由：1.伍建元在《周团梁板队2017年3月份至2018年1月份完成工程量表》的签字合法有效。伍建元是江西路桥公司聘任的副总工程师，直接负责K6+100～8+500段全面生产工作，《化州市****新改建工程(第一期)项目经理部岗位职责调整表》完全可以证明江西路桥公司授予的伍建元作为副总工程师的职权，伍建元作为江西路桥公司授权的K6+100～8+500段全面生产工作的直接负责人，伍建元在《周团梁板队2017年3月份至2018年1月份完成工程量表》签字，确认周团完成的工程量和完成金额，周团也是完全有理由相信伍建元的签字确认的。2.江西路桥公司聘请的另一工程师岑观庆在《周团梁板工程》中也证实周团完成工程量金额为521696元。3.邓权于2018年4月7日与周团微信聊天中，邓权称：“周老板，这是岑经理算的，你看看合不合适。”显而易见，邓权是确认周团完成工程量金额为521696元的。周团与邓权存在分包合同关系，周团依约履行了合同义务，周团完成中板梁工程490立方米、工程金额333200元，完成边板梁工程277.2立方米、工程金额为188496元，共计521696元，证据确实充分。二、邓权尚有212028元工程款未支付，有相关证据可以证明。邓权提供的2017年5月16日和2017年10月9日的两份《借据》，实际上是周团向邓权要求支付工程款，邓权要求周团以借据的形式填写好《借据》，邓权再支付工程款。周团写好2017年5月16日的110000元的《借据》后，邓权2017年5月24日通过银行转账方式支付了95000元，用途明确写明为“劳务费”，另外的15000元早在2017年4月26日周团写《借据》前就由邓权通过银行转账10000元、现金5000元支付给了周团。因此，2017年5月16日的《借据》的110000元共包括3笔，一笔是2017年4月26日邓权通过银行转账10000元，一笔是邓权现金支付5000元，一笔是邓权2017年5月24日通过银行转账方式支付95000元，这110000元的所谓“借款”，实际上是邓权预付的工程款。同样的道理，2017年10月9日的117600元所谓“借款”的每笔款项已经写得很清楚，实际上也是邓权预付的工程款。2017年12月26日由“谢上贤”签名的23000元的“借款”周团并不知情，跟周团没有关系，而且该借据也不能证明是谢上贤借的。至目前为止，邓权仍拖欠周团工程款212028元。三、关于劳务分包合同书违约和解除的问题。周团严格按照与邓权签订的《劳务分包合同》履行合同义务，于2017年3月20日进场工作，在施工期间，因邓权对工程技术不成熟、资金运转不够位、施工混凝土配合比无法调配，施工所用的钢筋等材料也无法到位，造成工地停工、误工等现象。在停工期间，邓权要求周团为该项目施工搅拌站基础，地平等工作，直至2017年9月份才落实混凝土配合比让周团可以施工，但邓权又使用不合格的工程材料，在K7+812小桥使用不合格像胶支座，并拖欠周团的工程款，再次造成停工，周团一直被拖至2018年1月份。在被逼无奈下(连伙食费都无法支撑)进行退场，邓权违约又背着周团另外聘请他人进行施工，是邓权违约。由于邓权的违约，造成周团巨大经济损失，邓权应当予以赔偿。四、周团请求401048元的经济损失和误工费的赔偿合情合理。周团向遂溪县遂溪荣兴建筑工程设计经营部订购143000元钢模板是客观事实，周团与该经营部之间的法律关系不管有没有经过法院裁判，都是客观存在的。虽然《劳务分包合同书》约定周团自行带施工机械，但是因为邓权违约的原因，致使周团无法继续施工，造成经济损失。一审法院认定周团购多少钢模板和欠多少钢模板与邓权无关是完全错误的。因邓权违约致使周团无法继续施工，周团购买的143000元钢模板无法再使用，已经没有利用价值。另外，因邓权原因造成周团误工7个月之久，造成周团误工损失258048元。因邓权拖欠工程款并因违约造成周团经济损失，周团无能力支付工人258048元的误工费，258048元的误工费是根据工人每天的劳务费和误工时间计算出来的，是明确的。一审法院认为周团未实际支付误工费258048元给工人，是否造成误工费损失258048元不能确定是完全错误的。五、邓权和化州市****局作为本案诉讼主体适格，应当承担相应的法律责任。邓权是江西路桥公司二工区的包工头，是周团完成工程的直接负责人，有义务支付周团工程款和赔偿周团的经济损失，化州市****局是化州市****改建工程发包方，是该工程的受益人，应当承担连带还款责任。邓权、江西路桥公司辩称：一、周团主张支付尚欠工程款184696元无事实和法律依据。1.工程验收是需要质检、计量、监理、业主共同签名的，周团仅凭伍建元一人的签名就主张其全部完成35片梁的工程量，是没有事实依据的。周团是伍建元介绍进来承接本案工程，伍建元于2018年2月11日辞职，伍建元无权代表邓权、江西路桥公司与周团签订完成工程量表，无权对周团完成的工程量进行确认。因此，未经邓权、江西路桥公司确认，周团与伍建元于2018年2月9日签订的《化州市****新改建工程（第一期）二工区周团梁板队2017年3月份-2018年1月份完成工程量表》无效，周团凭该表主张其应得工程款总额为521696元，无事实及法律依据。2.周团仅仅完成边板梁12片、中板梁23片的部分工程，而且存在未完成预应力施工、部分梁质量不合格需要返工及中板梁23片全部未吊装、移梁、运输、安装等的问题。邓权、江西路桥公司与其未进行结算，其主张邓权、江西路桥公司在微信中确认其已全部完成35片板梁的工程量支付521696元工程款给其的说法，无事实及法律依据。3.周团实际已领取工程款587600元，其主张邓权、江西路桥公司欠其工程款212028元，无事实依据。邓权及江西路桥公司共支付工程款587600元给周团，具体为：(1)2017年4月26日邓权银行转账周团10000元；(2)2017年5月16日邓权以化州市****工程项目部名义以借款形式支付周团110000元；(3)2017年5月24日江西路桥公司银行转账周团95000元；(4)2017年6月22日邓权银行转账周团2000元；(5)2017年9月26日江西路桥公司银行转账周团100000元；(6)2017年10月9日邓权以化州市****工程项目部名义以借款形式支付周团117600元；(7)2017年11月11日邓权银行转账周团50000元；(8)2017年12月14日邓权银行转账周团60000元；(9)2017年12月26日邓权以化州市****工程项目部名义以借款形式支付周团23000元（该款周团派谢上贤代签字、代领款）；(10)2018年1月8日邓权银行转账周团20000元。周团实际已领取工程款10笔共587600元，其主张已领取邓权及江西路桥公司工程款仅337000元，尚欠工程款212028元，要求邓权及江西路桥公司再支付工程款184696元无事实依据。二、一审法院认定《劳务分包合同书》已于2018年3月解除，事实清楚，适用法律正确。2018年1月，周团擅自离场后，邓权、江西路桥公司经电话、信息多次催促周团复工，但周团拒不复工。邓权、江西路桥公司于2018年3月7日信息通知周团限其于2018年3月9日复工，但其仍然拒绝复工。周团在一审时亦明确表示其不服邓权、江西路桥公司的复工通知，拒绝复工，即以其行为明确表示拒绝继续履行双方签订的合同。因此，一审法院认定双方于2019年3月解除合同，事实清楚，适用法律正确。三、周团主张邓权、江西路桥公司赔偿其钢模板143000元、误工费258048元共401048元无事实和法律依据。1.根据《劳务分包合同书》第二条第1项的约定，周团是自带模板进行施工。周团自己定制模板所产生的费用，应由周团自己承担。2.根据《劳务分包合同书》第四条合同工期的约定，周团于2017年4月开工，其应在5个月内即2017年9月完成全部工程，但因其工人不足、缺乏施工经验、缺乏龙门吊等施工机械的种种原因，一直拖延工期。2018年1月周团离场时都没有按合同完成全部工程。周团现在却主张因邓权原因造成停工、误工，要求邓权、江西路桥公司、化州市****局赔偿误工费258048元，这完全没有事实和法律依据。因此，周团主张邓权、江西路桥公司赔偿其经济损失401048元无事实和法律依据。四、周团要求邓权和化州市****局承担赔偿责任无事实及法律依据。根据谁主张谁举证的原则，周团未能证明邓权、江西路桥公司拖欠其工程款的事实，而且邓权的行为是职务行为，其要求邓权和化州市****局承担赔偿责任，无事实及法律依据。周团向一审法院起诉请求：1.判令邓权立即支付工程款184696元及赔偿经济损失401048元给周团；2.判令江西路桥公司、化州市****局对邓权支付工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由邓权、江西路桥公司、化州市****局共同承担。一审法院认定事实：一、江西路桥公司于1993年2月26日登记成立，法定代表人肖祥松，营业期限至2043年2月25日，经营范围：公路工程、桥梁工程勘测、设计、施工及管理等。二、2016年3月25日，江西路桥公司通过投标中标化州市****新改建工程(第一期)。同年4月13日，化州市****局(发包方)与江西路桥公司(承包方)签订《公路工程施工合同》，该合同的主要内容：化州市****局为实施化州市****新改建工程(第一期)的施工，已接受江西路桥公司对该项目标段施工的投标。其中，第1点，第一标段长约6.305km，公路等级为一级，水泥混凝土路面，大桥一座，中桥7座；第8点，发包方承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包方支付合同价款等；第9点，承包方按照监理人指示开工，工期为720天历天，计划开工日为2016年4月28日，计划竣工日期为2018年4月28日。三、2017年3月18日，邓权代表江西路桥公司为发包方(即甲方)与周团为承包方(即乙方)签订《劳务分包合同书》，该合同书主要内容：江西路桥公司将化州市****新改建工程(第一期)二工区的20米预应力混凝土小箱梁的预制和安装工程以单包工的方式分包给周团。1.承包方式，甲方提供图纸本工程的永久性材料及预制场临建所需的混凝土、钢材，提供施工场地、用电、用水等。乙方自带施工所需的设备机械、模板及小五金等进行施工。2.施工内容，本工区所承建90片20米预应力混凝土小箱梁的预制及安装(包括钢筋加工安装，预应力施工，模板安装，浇筑混凝土，梁板吊装、移梁、运输、安装等)。3.承包价格，本工程按施工图纸内混凝土计算综合单价为680元/m³，该价不包含任何税金。4.结算及付款方式，乙方建设完成预制后，甲方支付100000元给乙方作为开工预付款，该款项在以后月度计量支付中按比例扣回；每月甲方应按乙方完成工程量支付80%的工程款；本工程完工后一个月内给乙方支付100%工程款；本合同结算方式，按照图纸设计工程量×综合单价。5.合同工期，从开工之日起5个月完成，如遇人力不可抗拒的自然灾害或其他征地拆迁等原因耽误施工，施工工期可相应顺延。6.质量要求，乙方必须指定具备有施工现场管理能力及技术指导的领班人员跟班作业，监督质量及安全施工工作；如乙方不按设计图纸要求(含个别部位的设计变更)，违反操作规程施工所造成的损失由乙方负责，如乙方不及时作出处理或补救，甲方有权调派他人处理，所发生的一切费用从乙方承包款中扣除；工程质量达到合格标准；如二次以上不合格，甲方有权终止合同，并不予结算等等。双方签订合同后，周团即组织相关劳工进场施工作业。在施工作业过程中，周团施工队停工并于2018年1月退场。后来邓权、江西路桥公司电话、信息通知周团复工，否则责任自负。但周团认为不是邓权、江西路桥公司的权利，与邓权、江西路桥公司是平等的，不应当是命令式的，故不复工。2018年3月份周团拒绝复工后，双方欲进行结算，因协商结算有分歧，双方不签名结算。四、2018年4月3日，邓权将余下的工程量另行分包给黄世雄，并以化州市****新改建工程(第一期)项目部为甲方与黄世雄为乙方签订《劳务合同书》，工程内容：甲方将化州市****新改建工程周团班组因擅自离场造成23片梁板未吊装，其中还有两片梁未拆模、未张拉、未封锚，K7+812通道需返工处理的劳务发包给乙方施工。合同签订总价款人民币157300元。五、2018年7月26日，周团向一审法院起诉，双方认可周团收取邓权、江西路桥公司、化州市****局工程款337000元。2018年11月17日一审法院作出(2018)粤0982民初2277号民事判决。周团不服该判决，向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。在上诉时广东省茂名市中级人民法院询问双方，双方承认对工程未有签名结算；周团申请的证人伍健元出庭证实：其负责现场工程的质量、进度等；其代表公司在工程表中签名；工程量和工程款结算还要几个人签名；周团制作了35片梁，安装了12片梁。2019年4月10日广东省茂名市中级人民法院裁定发回一审法院重审。在一审法院重审时，征询双方是否对工程量、工程款进行鉴定评估，双方均不同意申请；一审法院依职权委托双方也不同意预交评估费。一审法院认为：本案属建设工程分包合同纠纷，周团和邓权签订的《劳务分包合同书》(邓权代表江西路桥公司签订本案项目工程)，是其双方的真实意思表示，该合同的内容没有违反法律的强制性规定，合同书合法有效，双方应依合同书约定履行各自的义务。双方主要争议焦点如下：一、对于周团完成工程量和工程价款结算的问题。双方均认可周团已制作35片梁，但对周团是否完成了35片梁安装工程有分歧。周团诉称已完成35片梁安装工程，并提供了伍健元签名的《周团梁板队2017年3月至2018年1月完成工程量表》，但伍健元在本案一审上诉广东省茂名市中级人民法院时出庭证实周团制作了35片梁，安装了12片梁。所以伍健元签名的表与其出庭的证言前后矛盾，周团至今没有提供其他证据佐证，邓权、江西路桥公司只承认周团安装了12片梁，在重审时一审法院征询双方意见又不同意申请鉴定，故凭现有证据，一审法院无法确定周团已完成的工程量是多少。至于结算问题，在本案一审上诉时广东省茂名市中级人民法院询问双方，双方承认对工程未有签名结算，周团虽然提供了伍健元签名的《周团梁板队2017年3月至2018年1月完成工程量表》，但该表是按完成了35片梁工程结算出来的工程款，因周团已完成的工程量未能确定和中途退场，证人伍健元出庭证实其负责工程质量和进度的，工程量和工程款结算需要多人签名。目前该表只有伍健元、周团两人签名，故凭现有证据，一审法院无法确定双方已协商一致并签名结算。在重审时一审法院征询双方意见又不同意申请评估和预交评估费。综上，周团应对完成工程量和邓权、江西路桥公司尚欠工程款的主张承担举证不能的法律后果，其请求邓权、江西路桥公司支付尚欠工程款人民币184696元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于劳务分包合同书违约和解除问题。本案双方均认可周团在施工过程中已停工退场。周团认为邓权使用不合格的工程材料，在K7+812小桥使用不合格橡胶支座，并拖欠周团的工程款，致再次造成停工，于2018年1月份退场，但周团没有提供证据证实其主张。而邓权、江西路桥公司认为是周团安装的工程质量不合格，没有能力按合同约定完成工程才退场，并提供了其与黄世雄签订的转包合同及现场照片证实，但不能证实周团有两次质量问题。故双方都未能提供充分证据证实周团停工退场的原因，即是谁构成根本违约问题。本案周团停工退场的事实双方无争议，周团退场后，邓权、江西路桥公司电话、信息通知周团复工，否则责任自负。周团收到后认为不是邓权、江西路桥公司的权利，与邓权、江西路桥公司是平等的，不应当是命令式的，故不复工。2018年3月份周团拒绝复工后，双方欲进行结算，因协商结算有分歧，故双方不签名结算。2018年4月3日，邓权将余下的工程量另行分包给黄世雄。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，可以解除合同。本案周团经邓权通知后不同意复工，邓权将余下的工程量另行分包给黄世雄，双方的行为表明均不履行合同。因此，涉案合同双方实际上已于2018年3月份解除。三、关于周团请求赔偿其钢模板143000元和误工费258048元，合计401048元的赔偿问题。周团诉称其向遂溪县遂溪荣兴建筑工程设计经营部订购143000元钢模板，因周团与遂溪县遂溪荣兴建筑工程设计经营部之间法律关系未经法院裁判，一审法院无法认定该事实。根据《劳务分包合同书》第二条第一项约定：“……乙方自带施工所需的设备机械、模板及小五金等进行施工。”按该条款约定，周团作为乙方承包本案项目工程是自带钢模板施工的，其购多少钢模板和欠多少钢模板应是周团与他人之间的纠纷，与邓权、江西路桥公司无关。即使其向遂溪县遂溪荣兴建筑工程设计经营部订购了143000元钢模板，因钢模板还在尚有剩余价值，是否造成143000元损失也不能确定。故其请求邓权、江西路桥公司赔偿钢模板人民币143000元没有事实依据。本案周团、邓权、江西路桥公司均已通过各自行为表明均不履行合同，即终止了合同，周团未实际支付误工费258048元给工人，是否造成误工费损失258048元不能确定，周团至今没有证据证实是邓权、江西路桥公司违约行为导致解除合同造成其误工损失，故周团请求邓权、江西路桥公司、化州市****局赔偿误工费258048元，没有事实依据。四、关于邓权、化州市****局的责任问题。邓权代表江西路桥公司为发包方(即甲方)与周团为承包方(即乙方)签订《劳务分包合同书》，邓权是江西路桥公司聘请的项目管理人员，受公司委托代表公司与周团签订劳务合同，责任不应由邓权个人承担，而应由公司承担。同理，化州市****局也不是劳务分包合同的当事人。根据合同的相对性原则，周团的损失应向合同相对人主张权利，法律没有明确规定的不应承担连带责任。故周团请求邓权支付工程款184696元、赔偿经济损失401048元及化州市****局承担连带还款责任，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回周团的诉讼请求。案件受理费为9657.44元，由周团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：在二审期间，周团主张其虽然制作了35片染，但确认仅是安装了12片梁，尚有23片梁未安装。本院认为，本案争议的焦点有：一、涉案的工程量应当如何认定，工程款应当如何确定；二、周团主张赔偿是否应予支持；三、邓权、化州市****局是否应当承担连带赔偿责任。一、关于涉案的工程量应当如何认定，工程款应当如何确定的问题。从双方签订的《劳务分包合同书》中约定“施工内容，本工区所承建90片20米预应力混凝土小箱梁的预制及安装(包括钢筋加工安装，预应力施工，模板安装，浇筑混凝土，梁板吊装、移梁、运输、安装等)”的内容来看，周团应当完成的工程除了制作预应力混凝土小箱梁外，还包含了钢筋加工安装，预应力施工，模板安装，浇筑混凝土，梁板吊装、移梁、运输、安装等安装工程。本案中，虽然周团制作35片预应力混凝土小箱梁，但其仅是安装了中其中的12片，尚有23片预应力混凝土小箱梁未安装。再从本案现有的证据来看，周团主张邓权支付工程款的主要依据是伍健元与其签订的《周团梁板队2017年3月至2018年1月完成工程量表》，但从该表的内容来看，该表中的工程量已经包含了尚未安装的23片梁的安装费用，且该表并没有邓权和江西路桥公司的签名盖章确认。故周团以该表来计算邓权尚欠的工程款明显没有依据。因此，在双方均不申请对周团实际已经完成的工程量进行评估鉴定的情况，仅凭现有的证据，无法确定周团实际完成的工程量，因而也无法确定周团应当取得的工程款。故一审判决认定周团请求邓权支付尚欠工程款184696元的证据不足，不予支持正确，本院予以维持。二、关于周团主张赔偿是否应予支持的问题。1.关于143000元的钢模板费用。本案中，从双方签订的《劳务分包合同书》中约定：“乙方（周团）自带施工所需的设备机械、模板及小五金等进行施工”的内容可知，周团在进行涉案工程施工时是由周团自带钢模板施工的。因此，周团诉称其向遂溪县遂溪荣兴建筑工程设计经营部订购143000元钢模板，该支出应当由邓权赔偿的理由明显不成立。且周团主张143000元钢模板费用并未经过司法途径确认，其提供的票据也并非正规的发票，其真实性无法认定，故一审判决对周团主张邓权赔偿143000元的钢模板费用不予支持正确，本院予以维持。2.关于误工费损失258048元。周团主张因邓权违约导致停工损失7个月，造成误工费损失258048元。经查，从本案现有的证据来看，没有证据证明周团存在误工费损失258048元，也无法认定导致双方不再履行《劳务分包合同书》的过错在于邓权、江西路桥公司一方，因此，周团主张误工费损失258048元没有依据，本院不予支持。三、关于邓权、化州市****局是否应当承担连带赔偿责任的问题。从本案查明的事实来看，邓权是江西路桥公司聘请的项目管理人员，是受江西路桥公司的委托与周团签订《劳务分包合同书》，可以认定邓权签订《劳务分包合同书》是履行职务行为。因此，《劳务分包合同书》所产生的责任应由江西路桥公司承担，故周团请求邓权承担连带责任的理由不成立。而对于化州市****局是否应当承担连带责任的问题，因化州市****局并不是《劳务分包合同书》的当事人，故周团请求化州市****局承担连带责任没有依据。故一审判决对周团请求邓权及化州市****局承担连带还款责任不予支持正确，本院予以维持。综上所述，周团的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9657.44元，由上诉人周团负担。本判决为终审判决。审 判 长 江剑兵审 判 员 庞健军审 判 员 曾维海二〇二〇年二月二十四日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊