广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初16696号原告：钟新平，女，汉族，1971年3月1日出生，住江西省九江市庐山区******，公民身份号码：360************323。委托诉讼代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。被告：珠海维佳斯投资管理有限公司，住所地：珠海市**************，统一社会信用代码：914************486。法定代表人：梁燕媚，董事长。被告：珠海市卡都海俊房产开发有限公司，住所地：珠海市**************，统一社会信用代码：914***********923J。法定代表人：郑雪融，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：张小磊，广东非凡律师事务所律师。原告钟新平诉被告珠海维佳斯投资管理有限公司（以下简称“维佳斯公司”）、珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称“卡都海俊公司”）合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟新平及其委托诉讼代理人缪亚峰、被告维佳斯公司与被告卡都海俊公司的委托诉讼代理人张小磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.请求判令二被告连带向原告支付商业物业（商铺）经营收益金人民币199424元（2016年1月至7月，2017年6月、7月、11月、12月，2018年2月、3月、4月、5月部分的及从6月暂计至2019年11月止）；2.请求判令二被告连带向原告支付迟延付款违约金人民币33635元（暂算至2019年11月10日，请求判至付清为止）；3.请求判令二被告返还原告支付面积差额125860元（62930×2）及逾期利息20768元（从2016年3月25日按年利率6%计算暂计至2019年11月10日，请求判至付清为止）；4.请求判令二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年9月10日，原告与被告卡都海俊公司签订了《商业物业（商铺）认购书》及《商业物业（商铺）认购书补充协议》，原告认购了被告卡都海俊公司开发的香洲区前山心海州凤祥路16号136商铺，价款675000元，于2015年12月31日交付。被告卡都海俊公司在该补充协议中承诺，在原告商铺交予被告维佳斯公司统一经营期间，被告卡都海俊公司将协助并监督被告维佳斯公司履行《委托经营协议》相关义务，若被告维佳斯公司未按时付款（即未按时返利），则由被告卡都海俊公司代为向原告支付收益。当日，原告与被告维佳斯公司签订《商业物业（商铺）协办合同》，协办合同约定，被告维佳斯公司协助原告购买被告卡都海俊公司开发的涉案商铺及签订《商品房买卖合同》等，原告向被告维佳斯公司支付协办费人民币675000元。同时，原告还与被告维佳斯公司签订了协办合同的附件一《委托经营协议》，《委托经营协议》约定，原告实际成交合同总额为人民币1350000元（含协办费675000元），商铺于2015年12月31日由被告卡都海俊公司交付后，原告将该商铺交予被告维佳斯公司统一经营8年，第三条约定，第一年度至第八年度约定收益分别为被告维佳斯公司实际成交合同总额的5%、5%、6%、6%、6%、7%、7%、7%，还约定被告维佳斯公司延迟支付收益金应按每日万分之三计算，并且约定本协议具有租赁合同性质本合同。原告与被告卡都海俊公司按照认购书内容签订了《商品房买卖合同》。2015年12月15日，原告与被告卡都海俊公司签订了面积差结算协议书，被告卡都海俊公司应向原告支付面积差额62930元。在上述合同、协议签订后，原告已经全面履行了合同义务，并取得认购商铺的不动产权证。据原告与被告维佳斯公司签订的《委托经营协议》约定，被告维佳斯公司根据《委托经营协议》的约定从2016年1月开始向原告支付了收益，但其中2016年1月份至7月份被告未支付收益39375元；2017年6月份和7月份未支付收益11250元，11月份和12月份仅支付当月收益的20%的收益3840元，还有7770元未支付；2018年未支付2月份和4月份收益17322元，3月仅支付了当月80%的收益6226元，还有524元未支付，5月份的仅支付了当月20%的收益1245元，还有5505元未支付，且从2018年6月份开始至今的收益被告维佳斯公司均未支付。而且，《商品房买卖合同》结算协议约定的面积差额人民币125860元（62930×2，含协办费62930元）至今未付给原告。原告认为，被告维佳斯公司未依约向原告支付上述商铺的收益，已经对原告构成违约，被告维佳斯公司除了立即向原告支付上述商铺的收益外，还应依据《委托经营协议》第八条第5款之约定，按未付收益的每日万分之三向原告支付违约金。原告与被告卡都海俊公司签订的认购书中所支付的金额以及与被告维佳斯公司签订的《协办合同》所支付的金额实际上均为购房房款，并且被告卡都海俊公司在该认购书《补充协议》中承诺若被告维佳斯公司未按时付款，则由被告卡都海俊公司代为向原告支付收益，故被告卡都海俊公司应对被告维佳斯公司上列收益欠款及迟延付款违约金承担连带支付责任。综上所述，二被告未按合同约定支付收益金，侵犯了原告的合法权益，特提起本诉讼。原告提供了如下证据：1.《商业物业（商铺）认购书》及补充协议；2.《商业物业（商铺）协办合同》;3.《委托经营协议》；4.《商品房买卖合同》；5.交付指南；6.不动产权证；7.银行流水明细；8.《心海州公众号》资料。两被告辩称：本案案由应为合同纠纷，而非房屋租赁合同纠纷。首先，《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”由此可知，委托合同是一种有名合同。而本案，原告与被告维佳斯公司签署的合同名称为《委托经营协议》，该合同名称已经清楚表明双方之间的合同性质为委托经营合同而非房屋租赁合同。其次，《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”由此可知：租赁合同的承租人只是享有对租赁物的使用、收益权，不享有对租赁物的经营管理权。而本案，《委托经营协议》第五条明确约定被告维佳斯公司对案涉商铺享有统一规划、自主招商、自主决定租赁协议的内容、全权催讨租金及交付、收回商铺等经营管理权。租赁合同的出租人收取的款项性质为租金，而本案，《委托经营协议》第三条明确约定被告维佳斯公司向原告支付的款项性质为经营管理收益。因此，从合同内容来看，案涉《委托经营协议》与房屋租赁合同也是有重大区别的。再次，珠海市香洲区人民法院审理的（2019）粤0402民初8547号及（2019）粤0402民初6933号案与本案属于同一系列案，三案的原告均是起诉要求支付经营收益及相应违约金，其中，（2019）粤0402民初8547号案，因涉及港澳人士，由珠海市香洲区人民法院移送至珠海横琴人民法院处理，（2019）粤0402民初6933号案已经出具一审判决，在判决书中明确将案由由房屋租赁合同纠纷改为合同纠纷。另外，南京市中级人民法院审理的（2015）宁民再终字第15号案与本案案情也极为类似，该案生效判决明确将案涉《委托经营合同书》认定为委托经营合同而非房屋租赁合同。这些案例也都表明将本案案由确定为合同纠纷更为准确。被告维佳斯公司尚欠的经营收益本金实为142946.6元，据核实，被告维佳斯公司自2016年1月1日开始向原告计发经营收益，其中2016年1月至2016年7月的经营收益已经全额支付至原告名下另一银行账户（开户名为钟新平，开户行为中国工商银行拱北莲花支行，账号为622************1154）。另外，根据原告与被告维佳斯公司双方达成的协议，2018年1月至2020年12月的经营收益为每月6227元，而非6750元。因此，被告维佳斯公司尚欠的经营收益为：2017年6月欠5625元、2017年7月欠5625元、2017年11月欠1740元、2017年12月欠1740元、2018年2月欠6227元、2018年4月欠6227元、2018年5月欠4981.6元、2018年6月至2019年11月每月均欠6227元。但是，被告维佳斯公司在2018年1月支付经营收益本金为7532元，多支付了1305元。故暂计至2019年11月，被告维佳斯公司尚欠经营收益本金总额为142946.6元。原告主张的延期支付经营收益的违约金明显过高，请求法院适当减少。本案中被告维佳斯公司迟延支付经营收益给原告造成的损失无非就是按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，除此之外，别无其他。另外，原告也没有举证证明确有其他损失的存在。那么，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二款的规定，《委托经营协议》中约定的按照每日万分之二及万分之三计算的违约金已经超过造成损失的30%（即按照年利率6.175%计算的利息），属于过分高于造成的损失，故请求法院予以适当减少。此外，根据《委托经营协议》第八条第5款的约定，如果逾期支付经营收益，逾期30日以内的部分，按照每日万分之一的标准计算违约金，逾期30日至60日的部分，按照每日万分之二的标准计算违约金，逾期60日以上的部分，按照每日万分之三的标准计算违约金。因此，即便按照《委托经营协议》的约定，原告主张全部按照每日万分之三的标准计算违约金也是与约定不符的。案涉商铺的面积误差款实为62930元。首先，购房款与协办费属于不同性质的两种费用。关于案涉商铺的购房款金额，《商业物业（商铺）认购书》及《商品房买卖合同》中均有明确约定，原告主张协办费属于购房款的一部分只是其主观臆断，其没有任何证据予以证明。在此情况下，原告依据其主管臆断的购房款金额计算出来的面积误差款自然是错误的。其次，2015年12月份，被告卡都海俊公司已经将该《交付指南》送达给原告，原告在收到该《交付指南》之日起就已经知道案涉商铺的面积误差款为62930元，然而原告在本案诉讼之前，在将近四年的时间内，从未就面积误差款的金额提出异议，这充分说明原告一直以来都是认可面积误差款的金额为62930元的。原告对面积误差款的主张已经超过诉讼时效。被告卡都海俊公司在2015年12月份已经明确告知原告需向其退还面积误差款62930元。那么，原告自收到该《交付指南》之日起就已经知道其对被告卡都海俊公司享有62930元的债权，但截至本案诉讼发生之日，原告在长达将近四年的时间里从未向被告卡都海俊公司主张过该债权，根据《民法总则》等关于诉讼时效的规定，被告卡都海俊公司有权拒绝支付该面积误差款。原告关于支付面积误差款逾期利息的要求是不合理的。首先，面积误差款不同于借款，因此，本案不应适用关于民间借贷利息的相关规定。其次，即便案涉面积误差款可视为借款，在《交付指南》没有约定借款期限及逾期利息的情况下，原告要求支付逾期利息也是没有正当依据的。两被告没有提供证据。经审理查明，2015年9月10日，原告与被告卡都海俊公司签署《商业物业（商铺）认购书》，约定原告向被告卡都海俊公司认购位于珠海市香洲区***********，建筑面积为14.12平方米，总价为675000元。鉴于原告认筹情况及选择付款时间和方式，上述房价款中已给予扣减了认筹优惠41万元及折扣优惠82000元，认购商铺于2015年12月31日竣工并交付。同日，原告与被告卡都海俊公司签署《商业物业（商铺）认购书补充协议》，约定原告同意由被告维佳斯公司统一运营管理成交的认购商铺，原告与被告维佳斯公司签订《委托经营协议》，被告卡都海俊公司将协助并监督、落实被告维佳斯公司履行《委托经营协议》，如被告维佳斯公司未按时付款，可由被告卡都海俊公司代为履行，本协议同时作为《商品房买卖合同》补充条款，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力。之后，原告与被告卡都海俊公司签署《商品房买卖合同》，约定原告向被告卡都海俊公司购买案涉商铺，案涉商铺的建筑面积为14.12平方米，交付时间为2015年12月31日前，商品房交付后，合同约定计价面积与产权登记面积有误差的，以产权登记面积为准，面积误差比绝对值在0.6%以内的买卖双方不作任何补偿，面积误差比绝对值在0.6%以上至3%以内的买卖双方按实际误差数多退少补。2018年11月9日，原告取得案涉商铺的不动产权证，不动产权证载明房屋建筑面积为13.25平方米。2015年9月10日，原告与被告维佳斯公司签订《商业物业（商铺）协办合同》，约定：鉴于被告维佳斯公司协助原告购买案涉房屋，原告自愿支付协办费给被告维佳斯公司，协办费总价为675000元，原告同意接受被告维佳斯公司对协办物业的统一经营管理，具体详见《委托经营协议》。同日，原告（作为乙方）与被告维佳斯公司（作为甲方）签署《委托经营协议》，约定：乙方委托甲方经营管理位于凤祥路16号136商铺，案涉商铺由被告卡都海俊公司开发建设中，于2015年12月31日交付乙方。乙方将物业委托甲方统一经营管理，期限为八年，自开发商将物业交予乙方次日起计算。乙方应于开发商交付物业的当日将该物业交付于甲方，并与甲方办理交接手续，自乙方向甲方交付物业之日起，由甲方根据本协议约定对物业享有占有、使用、收益等用益物权。在委托经营管理期限内，甲方享有对物业的自主经营权，甲方可以自己的名义或以乙方名义通过出租、转租、自用等方式经营物业并获得收益。八年经营管理期间，物业由甲方自主经营管理，甲方每年按固定金额向乙方支付约定经营管理收益，第一年度至第八年度约定经营管理收益分别为乙方实际成交合同总额的5%、5%、6%、6%、6%、7%、7%、7%，物业实际经营管理收益超过上述约定经营管理收益的部分归甲方享有，不足约定经营管理收益部分由甲方向乙方补足，每一年度为12个月，乙方实际成交合同总额指乙方依据《商品房买卖合同》及《商业物业（商铺）协办合同》实际支付的购房款及协办费总额。上述约定经营管理收益自经营管理期限开始之日起计算，甲方每月10号前支付当月约定经营管理收益。因甲方迟延向乙方支付经营管理收益，每迟延一日，甲方应向乙方支付应付未付经营管理收益的万分之一违约金，逾期超过30日的部分，每迟延一日，甲方应向乙方支付应付未付经营管理收益万分之二的违约金，逾期超过60日的部分，每迟延一日，甲方应向乙方支付应付未付经营管理收益万分之三的违约金。2015年12月15日，被告卡都海俊公司与珠海市住宅物业管理服务有限公司心海州分公司向原告发出《交付指南》，载明：经珠海市测绘院现场实测，物业套内建筑面积为13.25平方米，被告卡都海俊公司需向原告退还面积差价62930元。2016年1月1日，被告维佳斯公司接收案涉商铺并开始经营管理。自2016年1月1日至2017年5月31日，被告维佳斯公司每月足额向原告支付了应付经营管理收益，即每月5625元；自2017年6月1日至2017年7月31日，被告维佳斯公司未向原告支付任何应付经营管理收益；自2017年8月1日至2017年10月31日，被告维佳斯公司每月足额向原告支付了应付经营管理收益，即每月5625元；自2017年11月1日至2017年12月31日，被告维佳斯公司每月仅向原告支付了3885元，每月欠付经营管理收益1740元；自2018年1月1日起，被告维佳斯公司于2018年1月31日支付了7532元，于2018年3月份支付了6227元，于2018年5月份支付了1245.4元后，即未再向原告支付经营管理收益。原告称，其是在2017年12月份才知悉《交付指南》的相关内容，之后，原告与被告维佳斯公司有协商在退回面积差价后按照新核算的面积自2018年1月1日起计算经营管理收益。两被告称，《交付指南》是在2015年12月份即通知了原告，之后，原告与被告维佳斯公司协商确定自2018年1月1日起按照新核算的面积和房屋价款计算经营管理收益。另查明，本案原立案案由为房屋租赁合同纠纷，但经本院审查，本案并非房屋租赁合同关系，本院据此重新确定案由为合同纠纷。本院认为，原告与被告维佳斯公司签订的《委托经营协议》、《商业物业（商铺）协办合同》、原告与被告卡都海俊公司签订的《商品房买卖合同》、《商业物业（商铺）认购书》、《商业物业（商铺）认购书补充协议》均是各方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律行政法规的强制性规定，合同成立并生效，签订各方应当按照合同约定和法律规定全面履行各自的权利义务。根据《委托经营协议》的约定，被告维佳斯公司应按月向原告支付约定的经营管理收益，被告维佳斯公司未按照约定按时支付经营收益，构成违约。关于被告维佳斯公司拖欠的自2016年1月1日至2017年12月31日期间的经营管理收益，原、被告双方均确认被告维佳斯公司欠付的经营管理收益本金为14730元，本院径行予以认定。关于2018年1月1日至2020年12月31日期间的经营管理收益，被告维佳斯公司称已经与原告达成新的协议按照每月6227元的标准支付，但被告维佳斯公司并未就此提供证据，另外，如果按照每月6227元的标准计算，则商铺实际成交合同总额应为1245400元，被告卡都海俊公司应退还的面积差价应为104600元，与原、被告所主张的面积差价均不一致，原告亦不认可每月经营管理收益在面积差价退还之前已经发生变更，故本院对于被告维佳斯公司的主张不予采信，被告维佳斯公司应按照《委托经营协议》约定的每月6750元的标准支付经营管理收益。关于被告维佳斯公司于2018年1月份多支付的782元，原告主张系退还的面积差价，但两被告不予认可，且该款项是由被告维佳斯公司支付的，故本院认定上述782元不是支付的面积差价，应予以抵扣被告维佳斯公司欠付的2017年6月份的经营管理收益。经计算，自2018年1月1日至2019年11月份期间，被告维佳斯公司欠付经营管理收益141027.6元，故被告维佳斯公司欠付原告自2016年1月1日至2019年11月份（含11月份）的经营管理收益共计为154975.6元。关于违约金，原告与被告维佳斯公司在《委托经营协议》中明确约定被告维佳斯公司应当于每月10日前支付当月经营管理收益，若被告维佳斯公司未按约定时间支付经营收益则超过30天内的按每日万分之一收取违约金，超过30天至60天的按每日万分之二收取违约金，超过60天的按每日万分之三收取违约金。该违约条款为双方自愿签订，约定的违约金支付标准并不存在约定过高的情形，双方应当按照合同约定履行，两被告提出违约金标准过高的抗辩理由不成立，本院不予采纳，被告维佳斯公司应按照合同约定的上述违约金支付标准以每月拖欠的经营管理收益为基数分段计算应向原告支付的违约金。原告主张的违约金没有分段计算，故计算结果有误，本院予以纠正，截止至2019年11月10日，共产生违约金为14814.4元。对于自2019年11月11日起的违约金，也应分别计算，其中2019年9月30日前未付经营管理收益产生的违约金应以141475.6元为基数，按照日万分之三计算至付清之日止；2019年10月份的未付经营管理收益6750元，计算至2020年1月10日已产生违约金101.25元，之后的违约金应以6750元为基数，按照日万分之三计算至付清之日止；2019年11月份的未付经营管理收益6750元，计算至2020年1月10日已产生违约金60.75元，之后的违约金应以6750元为基数，按照日万分之三计算至付清之日止。故经以上计算，被告维佳斯公司应支付的违约金，截止计算至2020年1月10日为17522.96元，自2020年1月11日起，违约金应以154975.6元为基数，按照日万分之三计算至付清之日止。关于被告卡都海俊公司的责任问题，被告卡都海俊公司与原告签订的《商业物业（商铺）认购书补充协议》中约定，若被告维佳斯公司未履行《委托经营协议》并按时付款的，由被告卡都海俊公司代为履行。现被告维佳斯公司未按照合同约定向原告支付经营管理收益，原告要求被告卡都海俊公司代被告维佳斯公司清偿上述债务，符合合同约定，故对于原告请求被告卡都海俊公司就被告维佳斯公司上述债务承担连带责任的主张本院予以支持。因本案案由已确定为合同纠纷，本院对于原告主张的要求两被告返还面积差价的诉请一并予以审查。原、被告对于《交付指南》中载明的面积差价62930元没有异议，但原告主张协办费也属于购房款，因协办费与购房款均为675000元，故两被告应双倍返还，两被告对此不予认可。经计算，案涉商铺实际面积与购房合同约定的面积存在0.87平方米的面积差，按照《商品房买卖合同》的约定被告卡都海俊公司应退还面积差价。按照《商品房买卖合同》中约定的购房款675000元与面积14.12平方米计算每平方米的单价为47804.53元，应退还面积差价为41589.94元，而《交付指南》中确定的面积差价为62930元，可见被告卡都海俊公司在《交付指南》中已认可协办费实际包含在购房款中。协办费计入购房款，则每平方米的单价为95609.06元，0.87平方米的差价为83179.88元，此金额与《交付指南》中确定的面积差价62930元比较接近，而与原告所主张的金额125860元差距较大，《交付指南》中确定的面积差价应是双方基于因面积差引起的退还协办费及变动经营管理收益而作出的调整，故本院认定案涉商铺的面积差价为62930元。因协办费实际包含在购房款中，购房款便实际上是由两被告收取，被告卡都海俊公司发出的《交付指南》中确定的面积差价又不仅仅是被告卡都海俊公司应退还的面积差价，可见两被告在退还面积差价事宜上存在混同，且协办费的金额不合常理，两被告存在共同隐匿真实房价的行为，故两被告应共同向原告返还面积差价62930元。关于诉讼时效问题，两被告称《交付指南》于2015年12月份已送达原告且双方曾约定自2018年1月1日起对经营管理收益作出调整，而原告称其在2017年12月份才知悉存在面积差的问题，两被告并未举证证明《交付指南》已经送达原告，且若《交付指南》已于2015年12月份送达，被告维佳斯公司于2016年度和2017年度仍按照原合同的约定支付经营管理收益，直至2018年才主张存在面积差而变更经营管理收益金额，不合常理，故本院对于原告所称的其于2017年12月份才知悉退还面积差价的说法予以采信，原告的诉请未过诉讼时效，被告应向原告返还面积差价款62930元。至于原告主张的逾期退还面积差价的利息，《交付指南》中并无载明退还期限和逾期退还的利息，且原告对于两被告应退还的面积差价金额也不认可，可见双方并未就退还面积差价达成一致，故原告要求两被告支付逾期退还面积差价的利息没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告珠海维佳斯投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟新平支付自2016年1月1日起至2019年11月30日止的未付经营管理收益人民币154975.6元；二、被告珠海维佳斯投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟新平支付违约金（计算至2020年1月10日为人民币17522.96元；自2020年1月11日起至实际付清之日止的违约金以人民币154975.6元为基数，按照每日万分之三的标准计算）；三、被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司就被告珠海维佳斯投资管理有限公司的上述债务向原告钟新平承担连带清偿责任；四、被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司、珠海维佳斯投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟新平支付面积差价款人民币62930元；五、驳回原告钟新平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币3498元，由原告钟新平负担人民币1354元，被告珠海维佳斯投资管理有限公司、被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司负担人民币2144元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 王 普二〇二〇年三月四日书记员 卢燕婷