广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终210号 上诉人（原审被告）：陶某高，男，壮族，19XX年X月1日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈柳山，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何某，男，壮族，19XX年XX月4日出生，住广西壮族自治区田阳县。 委托诉讼代理人：廖骞，广西通阳律师事务所律师。 上诉人陶某高因与被上诉人何某合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初2594号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人吴其成上诉请求：一、依法撤销一审判决，并判决上诉人无须向被上诉人退还出资款115596元及支付相应利息;二、判决被上诉人承担一、二审的案件受理费。 事实和理由:一、一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人2014年4月1日和7日签订《合伙经营协议书》，合伙终止后，合伙财产未经双方清算确定是否是亏损或盈利，一审法院强行直接判决按出资金额进行退还被上诉人，系认定事实错误。《合伙经营协议书》约定：被上诉人出资76万元（实际出资70万元），采购原料矿供给广西某矿业公司；合伙解除后应当进行清算，并通知债权人，返还合伙人出资等约定。之后，双方就进行采购原料矿供给广西某矿业公司，两单矿石款共计人民币599637.99元（249625.6,350012.49元)均未有获得广西某矿业公司的结算，为此，上诉人在大新县法院起诉广西某矿业公司主张上述矿款项。经营期间，产生大量的运费、场地租金、装车费以及向大新法院起诉广西某矿业公司的律师费等共计699147元（含矿石款），按照50%的比例，被上诉人应当承担即人民币349573.5元的亏损，上述材料上诉人也在一审过程中向法院提供，但法院不采纳有经营成本或费用的情况下，直至按出资款来扣减已支付款项进行退还出资款是错误，毕竟《合伙经营协议书》明确约定合伙解散后应当进行清算，未经双方清算，直接按出资款进行判决退还出资款是认定事实错误，也是明显违反双方《合伙经营协议书》约定。在经营矿石过程中，客观存在大量的费用支付，一审没有考虑到也是错误的。 二、一审适用法律错误，二审法院应当查明，依法撤销一审判决。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行）》第五十五条之规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。以及《合伙经营协议书》第七条：合伙解除后应当进行清算，并通知债权人，返还合伙人出资等约定。以上法律规定可见，个人合伙在解除或者终止后必须进行清算，否则无法确定合伙期间是否是亏损或者盈利，故被上诉人在2018年期间在鱼峰区人民法院和柳州市中级人民法院多次提起诉讼要求退回出资款，均被以未经清算驳回其起诉。 但本案中，一审法院明知双方仍有未进行清算的债务时，且上诉人也提交证据材料证实存在合伙费用，一审法院却以合伙期间发生的已由被上诉人负担的合伙债务另行主张为由，不予在本案中扣减合伙债务后再判决，已经明确违法和违反双方的约定。 被上诉人何某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何某向一审法院起诉请求：1.判决陶某高根据与何某签订的《合伙经营协议书》进行清算；2.判决陶某高返还何某的合伙经营款400000元及其利息（以清算结果确定的数额为准）；3.本案一切诉讼费用由陶某高承担。 一审法院认定事实：2014年4月1日,何某（甲方）与陶某高（乙方）签订《合伙经营协议书》一份，其中约定：甲乙方为共同合伙人，各方共同出资与某原料矿购销、结算经营事宜达成协议；第二条，甲、乙双方均以现金作为出资，出资额均为400000元，占总出资额的50%，由乙方开立账户，甲方汇入，并由乙方统一保管，收付货款原则必须通过此账户结算，其他合伙人有监督和核查权，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天予以返还；第三条，合伙期限自2014年4月1日起至2015年4月1日止暂定为一年；第四条，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润；第五条系关于入伙的约定；第六条，合伙人享有合伙利益的分配权，合伙经营积累的财产归合伙人共有；第七条关于合伙人的禁止行为；第八条，合伙解散后应当进行清算，并通知债权人，返还合伙人出资。2014年7月1日，何某、陶某高又签订《合伙经营协议书》一份，其中约定：何某、陶某高合伙系原料矿购销、结算经营事宜，双方均以现金作为出资，出资额360000元，双方占股比例均为50%，合伙期限自2014年7月1日起至2015年7月1日止暂定为一年。该协议书关于合伙期间出资的财产性质及处理方式、利润分享、入伙、合伙人的权利、禁止行为、合伙清算的约定均与2014年4月1日《合伙经营协议书》所约定的内容相同。 协议签订后，何某先后于2014年4月4日、4月15日、4月22日、4月30日、5月23日、7月26日均通过银行转账方式向陶某高交付出资款合计700000元。何某陈述另外60000元出资系以现金方式支付，陶某高对此不予认可。何某认为双方合伙终止后，陶某高已向何某返还出资款360000元，并认为陶某高还应支付合伙经营款400000元，双方协商未果，何某向该院起诉，提出前述请求。该院于2018年9月18日依法作出（2018）桂0203民初3533号民事裁定书，裁定如下：驳回何某的起诉。何某不服该裁定，上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2019年4月18日依法作出（2019）桂02民终702号民事裁定书，裁定撤销（2018）桂0203民初3533号民事裁定，并指令该院审理。 另查明，何某于2017年6月26日向该院起诉，要求陶某高给付合伙经营款400000元，该院经审理于2017年8月30日作出（2017）桂0203民初2524号民事判决书，判决驳回何某的诉讼请求。该民事判决书已生效。 又查明，何某、陶某高均认可自2014年6月10日至2016年3月14日期间，陶某高向何某转账合计584404元（其中2014年6月10日13000元、2014年7月2日20500元、2014年8月4日12000元、2014年9月3日12000元、2014年10月11日12100元、2014年11月4日12000元、2014年11月27日12000元、2014年12月7日50000元、2014年12月15日30000元、2015年1月3日100000元、2015年1月5日28000元、2015年2月4日4000元、2015年3月10日50000元、2015年6月8日3254元，自2015年7月7日至2016年3月14日期间转账合计225550元）。 本案庭审中，陶某高称该584404元中，360000元系向何某退还的投资款，224404元系陶某高出借给原告的款项；何某、陶某高均认可双方合伙关系因协议期满而于2015年7月1日终止。 在该院于2019年8月16日制作的质证笔录中，何某称合伙生产的账单均由陶某高掌握，何某并未持有涉及合伙期间发生的债权、债务的相关证据，何某对于陶某高举证的陶某高认为与合伙期间发生的债权、债务的相关证据均持异议；何某陈述，前述584404元中，360000元系陶某高退还的出资款，60100元（2014年8月4日12000元、2014年9月3日12000元、2014年10月11日12100元、2014年11月4日12000元、2014年11月27日12000元）系陶某高支付的利润，164304元是何某、陶某高之间相互往来的货款；何某、陶某高均提及除前述二份《合伙经营协议书》约定的合伙事宜之前，双方关于资金的往来还涉及“某锰业公司”，何某认为这亦系双方的合伙事宜，陶某高不予认可，陶某高认为系陶某高自己经营，仅系通过何某关系拿回矿款。 另，陶某高于2017年4月13日曾向大新县人民法院起诉广西某锰业有限公司买卖合同纠纷一案，大新县人民法院经审理于2017年6月12日作出（2017）桂1424民初306号民事判决书，认为陶某高主张广西某锰业有限公司欠货款249605.63元缺乏证据证实，判决驳回陶某高的诉讼请求。陶某高认为该货款系合伙债权，并称仍将继续向广西某锰业有限公司主张权利。 何某于2019年10月16日向该院提交《情况说明》一份，提出关于其诉讼请求中的利息要求自立案之日即2018年8月27日开始计算至陶某高还清该合伙资金之日止。陶某高于2019年10月23日在该院制作的谈话笔录对该《情况说明》提出异议，理由仍与答辩时的意见相同，并提出“若法院判决返还所谓的合伙资金”，那么前述584404元中的224404元亦应在需返还款项中予以扣减。 一审法院认为，何某、陶某高分别于2014年4月1日、7月1日签订的《合伙经营协议书》系何某、陶某高在自愿、平等基础上订立的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应依照合同约定全面履行合同义务。结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1.何某的实际出资额是多少？2.何某要求陶某高与何某就《合伙经营协议书》进行清算的诉讼请求是否应予支持？3.陶某高是否应向何某返还合伙经营款400000元及相应利息？ 针对争议焦点1,该院认为，陶某高对于何某转账出资合计700000元予以认可，该院予以确认。关于何某主张另以现金交付的出资款60000元，陶某高不予认可，且何某未能举证证实其主张，该院对何某实际出资额合计700000元予以确认。 针对争议焦点2,该院认为，虽然，由于缺乏经双方认可的财务账目，且何某对陶某高举证陶某高认为涉及合伙期间发生的债权、债务的相关证据持异议，则本案缺乏委托具备相应资质的评估机构对何某、陶某高个人合伙的债权、债务进行清算的有效证据，但是，由于二份《合伙经营协议书》仅约定“收付货款原则必须通过乙方开立的账户结算”，未对具体经营方式进行约定，何某、陶某高系个人合伙，合伙经营方式比较灵活，因此基于灵活的个人合伙经营模式，即使未建立严谨的财务制度，也符合个人合伙经营过程中的交易习惯，故对于陶某高辩称并非其不与何某进行清算的意见，该院予以采纳，该院对陶某高已为双方清算提交其持有的相关证据，系双方未能对清算事宜达成一致意见予以认定，因此，对于何某主张陶某高与其进行清算的诉讼请求，该院不予支持。 针对争议焦点3,该院认为，何某主张的返还合伙经营款性质即为主张退还出资款，何某、陶某高均认可双方合伙关系于2015年7月1日终止，该院对此予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理。合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。由于二份《合伙经营协议书》均约定“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天予以返还”，因此，依前述法律规定及协议书的约定，陶某高应于2015年7月1日向何某返还出资700000元。关于陶某高自2014年6月10日至2016年3月14日期间向何某支付合计584404元中，双方均认可360000元系陶某高退还的出资款，由于双方合伙关系于2015年7月1日终止，而前述584404元中包括在双方合伙关系终止后自2015年7月7日至2016年3月14日期间转账合计225550元，因此双方均认可的退还出资款360000元中，部分退款发生于合伙关系存续期间，部分退款发生于合伙关系终止之后，即双方在合伙关系尚未终止时已对退还部分投资款达成合意，该院对此予以确认。何某认为余款224404元中60100元系陶某高支付的利润，164304元是何某、陶某高之间相互往来的货款，陶某高对何某陈述不予认可，且何某未能举证证明其观点，故结合陶某高在2019年10月23日的谈话笔录所作陈述，此款应从陶某高需向何某退还的出资款中扣减，因此，陶某高应向何某退还出资款115596元（700000元－360000元－224404元），对于何某诉请超过的部分，该院不予支持。关于何某主张的利息，其以立案之日即2018年8月27日起计算的观点，合法合理，该院予以采纳，故陶某高应以115596元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2018年8月27日起计算至实际清偿之日止，对于何某关于利息的诉请超过的部分，该院不予支持。又根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，依据该法律规定，陶某高认为因与何某合伙期间发生的已由陶某高负担的合伙债务，可另行向何某主张权利。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，并参照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、陶某高应于本判决生效之日起十日内向何某退还出资款115596元并支付此款利息（利息的计算：按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2018年8月27日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费7300元（何某已预交），由何某负担5190元，由陶某高负担2110元。 二审期间，双方均未提交新证据，对当事人提出的事实异议，本院认定如下：一、上诉人认为一审遗漏查明双方合伙期间的开支699147元，其一审提交了证据可证实合伙期间产生大量的运费、场地费、租金及上诉人向大新法院起诉广西某矿业公司的律师费用共计699147元，按照50%的比例被上诉人应承担349573.5元。关于上诉人主张的合伙期间的开支数额以及是否应按比例承担的问题，本院将在说理部分进行阐述，在此不再赘述。二、被上诉人提出一审查明“何某于2017年4月13日曾向大新县人民法院起诉广西某锰业有限公司买卖合同纠纷一案，大新县人民法院经审理于2017年6月12日作出（2017）桂1424民初306号民事判决书，认为何某主张广西某锰业有限公司欠货款249605.63元缺乏证据证实，判决驳回何某的诉讼请求。何某认为该货款系合伙债权，并称仍将继续向广西某锰业有限公司主张权利”中的“何某”应是“陶某高”，被上诉人亦认可，经本院核实，一审对此的查明应系笔误，本院予以纠正。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，何某、陶某高分别于2014年4月1日、7月1日签订的《合伙经营协议书》系双方在自愿、平等的基础上订立的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应依照合同约定全面履行合同义务。《合伙经营协议书》约定“合伙期间各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天予以返还”，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理。合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此，依协议书约定以及前述法律规定，陶某高应于合伙关系终止时向何某返还出资款700000元，因陶某高已经向何某返还了584404元，故一审认定陶某高应向何某返还出资款115596元，并无不当，本院予以维持。 关于合伙支出及债务的承担问题，陶某高主张其一审提交了证据可证实合伙期间产生大量的运费、场地费、租金及上诉人向大新县人民法院起诉广西某矿业公司产生的律师费用共计699147元，应按照50%的比例由何某应承担349573.5元。本院认为，陶某高提交的运费、场地费、租金等证据均为案外人向其出具，何某对证据真实性均不认可，因出具收条的案外人未到庭作证，本院无法核实真实性，故对陶某高主张的运费、场地费、租金，本院不予认可，且因本案系何某起诉请求陶某高返还出资款，根据前述分析，陶某高应在合伙关系终止时向何某返还出资款，故关于陶某高主张的运费、场地费、租金及上诉人向大新县人民法院起诉广西某矿业公司产生的律师费用数额以及是否应由何某承担一半，与本案并无关联，陶某高可另行向何某主张。 综上所述，上诉人陶某高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2612元（上诉人陶某高已预交），由上诉人陶某高负担。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 黄智文 审 判 员 谭皓匀 二〇二〇年三月十三日 代书记员 覃宝云