河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再504号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏华昌铝厂有限公司。住所地：江苏省沛县经济开发区汉兴路东。法定代表人：李竞文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘霞波，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，北京大成（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳市鑫霖装饰工程有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区龙门镇龙门村。法定代表人：赵红朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王力清，河南言理律师事务所律师。原审第三人：赵红朝，男，1954年12月17日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区纱厂南路41号院泰华苑1503号。原审第三人：王春雨，男，1958年9月18日出生，汉族，住山东省东营市东营区。再审申请人江苏华昌铝厂有限公司（以下简称华昌公司）因与被申请人洛阳市鑫霖装饰工程有限公司（以下简称鑫霖公司）、原审第三人赵红朝、王春雨买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终2453号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月10日作出（2018）豫民申9915号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华昌公司委托诉讼代理人刘霞波、赵静，被申请人鑫霖公司法定代表人赵红朝（同时作为原审第三人）及其委托诉讼代理人王力清，原审第三人王春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华昌公司申请再审称，一、原审认定华昌公司违约缺乏证据证明。1.原审中鑫霖公司未提供任何证据证明华昌公司逾期交货，原审判决华昌公司赔偿鑫霖公司因不能按时交货的损失没有依据。2.华昌公司提供的货物不存在质量问题。鑫霖公司提供的《供方质量问题反馈单》系伪证，《退货单》是其单方制作的，华昌公司不予认可，微信往来内容的真实性、合法性不能确认，该公司与阿特斯光伏电力有限公司（以下简称阿特斯公司）的之间的协议及退货单与本案无关。王春雨、赵红朝与鑫霖公司有利益关系，其陈述不真实，以上证据均不能证明华昌公司提供的货物存在质量问题。且按照华昌公司与鑫霖公司的约定，鑫霖公司提出质量异议的期限是收到货后30天，超出该除斥期间应视为华昌公司提供的货物合格，故原审的现场勘验笔录亦不能作为认定华昌公司产品存在质量问题的依据。3.根据再审中华昌公司提供的两份生效判决认定的事实，鑫霖公司欠付华昌公司货款违约在先。2015年10月15日，华昌公司从鑫霖公司拉走6吨铝型材也是因为鑫霖公司拖欠货款，并非是因为该铝型材存在质量问题，华昌公司不存在违约的情形。二、即使华昌公司提供的产品存在质量问题，按照双方协议第八条的约定，华昌公司只负责调换等值货物，不赔偿鑫霖公司的其他损失。在鑫霖公司明确称双方争议的是货物质量问题情况下，二审判决认定本案双方争议的问题不是产品质量问题，从而不适用双方协议第八条约定进行裁判系适用法律错误。三、一审法院委托会计师事务所对鑫霖公司的损失进行鉴定，并依据鉴定意见判决华昌公司赔偿鑫霖公司错误。一审法院选定的鉴定机构未经华昌公司同意，该会计师事务所不具备鉴定产品质量问题的资质，鉴定依据是鑫霖公司单方提供的，鑫霖公司提供的依据不真实，导致鉴定意见不客观、不真实，亦未经华昌公司质证，不能作为认定事实的依据。综上，一、二审判决认定事实、适用法律均有错误，请求撤销一、二审判决，改判驳回鑫霖公司的诉讼请求。鑫霖公司辩称，一、华昌公司存在延迟、差额交货的违约行为。2015年4月27日至11月28日，鑫霖公司共向华昌公司发出11次订货通知，共要求订货156570支（根），共计357吨，订货通知单上均有明确的产品型号、规格、长度、质量要求、包装要求、发货时间要求等信息。华昌公司分15次发货，共发货84148支，共计182.856吨，均未按照鑫霖公司的要求进行发货，共计少发货72422支、174吨，华昌公司的该违约行为给鑫霖公司造成了直接损失。二、华昌公司提供的货物存在壁厚超差、脱胶、变形、擦伤等质量问题。鑫霖公司在收到华昌公司的供货后，及时通过供方质量反馈单、客户投诉处理记录表、电话、微信等方式通知了华昌公司，华昌公司亦派工作人员与鑫霖公司协商处理过，对于不能处理的铝型材，华昌公司于2015年10月15日进行了退货。除此之外，华昌公司对鑫霖公司处存放的38.456吨不合格铝型材至今未予处理，华昌公司的该违约行为给鑫霖公司造成了巨大损失，应当承担相应责任。三、司法鉴定意见应当作为认定鑫霖公司损失的依据。河南世纪联合会计师事务所是一审法院组织各方共同选取的具有资质的鉴定机构，鉴定所需的检材由原审法院组织鑫霖公司、华昌公司及第三人进行了质证。虽然华昌公司未参加一审法院组织的第一次对鉴定意见的质证，但是法院第二次通知华昌公司参加质证，华昌公司仍未参加，应视为对权利的放弃。原审根据该司法鉴定意见作出判决并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。赵红朝述称，同意鑫霖公司的意见。王春雨述称，其是华昌公司与鑫霖公司签订本案采购合同的介绍人和中间人。两公司签订的不是普通买卖合同，而是定制合同。鑫霖公司生产的是阿特斯公司的专利产品，因此，该产品的原材料要经过阿特斯公司的认证，鑫霖公司不得私自采购。在双方签订合同前，鑫霖公司帮助华昌公司取得了阿特斯公司的认证，故华昌公司成为了鑫霖公司的唯一原材料供应厂家。两个公司前期合作比较顺利，2015年下半年开始，华昌公司所供应的铝型材陆续出现品质问题，且未按规定的时间供货。出现问题后，鑫霖公司及时与华昌公司沟通解决，同时也通报给王春雨本人请其帮助沟通反馈。华昌公司也曾派出工作人员到鑫霖公司现场处理问题。2015年10月，华昌公司曾从鑫霖公司拉回需调换的不良产品，并承诺年底前完成不良品的调换。但是华昌公司后续的供货仍存在问题，并且拒绝处理，造成鑫霖公司停产等损失，于是双方当事人发生了本案纠纷。2016年10月10日，鑫霖公司向洛阳市洛龙区人民法院起诉，请求：1.判令华昌公司赔偿其损失1956689元；2.本案诉讼费及合理的律师费、差旅费由华昌公司负担。洛阳市洛龙区人民法院一审认定，一、2013年9月29日，阿特斯（洛阳）公司与鑫霖公司签订《委托加工合同》后，鑫霖公司需要推荐合格型材供货商，应东营市冠泰太阳能科技有限公司王春雨经理要求为华昌公司作为合格供应商提供帮助。鑫霖公司推荐华昌公司后，阿特斯（洛阳）公司及其关联企业确定华昌公司为鑫霖公司推荐的唯一合格供应商。2015年5月17日，鑫霖公司作为乙方与华昌公司作为甲方，以及第三人赵红朝作为丙方和第三人王春雨作为丁方就甲方向乙方定作订购“太阳能铝合金边框”所使用铝合金型材产品事宜签订《铝合金一般工业用铝型材采购协议》一份，约定：材质为6063-T5表面处理为喷砂氧化银AA10型材含税含运费价格为（铝锭价+5100元/吨）×理论重量，材质为6063-T5表面处理为胚料型材含税含运费价格为（铝锭价+4550元/吨）×理论重量；以上铝型材价格按甲方下单当日上海有色金属现货交易所（××）铝锭报价的平均价为准，在确定铝锭价格的基础上加收加工费，确定成品铝材供货价格（如甲方下单当日为周六、周日或节假日，则以周五或节假日前一天的铝锭价为基准，如周五和下周一之间或节前和节后之间的铝锭价相差超过200元时，则按周五和周一或节前一天和节后一天的平均价计算）；质量标准：型材的化学成分、力学性能应符合GB5237.1-2008的要求，氧化表面处理应符合GB5237.2-2008的要求，外形尺寸公差及几何形状应符合GB5237.1-2008高精级、甲乙双方制定的《太阳能边框型材检验标准》及图纸的要求，表面质量应符合GB5237-2008及甲乙双方制定的《太阳能边框型材检验标准》，颜色以双方封样为准，特别强调的几点质量标准：喷砂、中温氧化膜厚AA10即在局部范围内任何一点不得低于8微米，平均值不得低于10微米，韦氏硬度≥10hw,型材断面角度偏差不超过0.5度，型材弯曲度、扭拧度≤1.0mm/1000mm,型材两端氧化铝丝扎痕每端≥30mm，型材外观表面无机械纹、裂纹、起皮、腐蚀、气泡、划痕和磕碰等缺陷，所贴保护膜应平整、无气泡且不得脱胶；交货条款：1、乙方所下订单必须包含产品名称规格、型号及技术设计图纸要求、质量标准、数量、提货期限和签字并盖章。2、甲方收到乙方订单后要与乙方确认订单内容，明确订单数量及发货时间，甲方在收到并确认乙方所下订单之日起，在模具齐全的情况下7天内交货（10吨-15吨），若属连续订单第二车发货时间为第一车货发出后四天内发出；如新开模具第一车发货时间则延长至15天，特殊情况双方另行商议。3、每个订单以双方确认的传真件或邮件为准。如双方发生争议（如颜色、型号、尺寸、数量等），则以甲乙双方签字或盖公章确认的订单为准（可以为传真件、复印件或邮件）。4、型材发货时甲方应随货出具发货清单，磅码单（按型材理论重量结算可忽略）、产品合格证及质保书，如因型材材质等出现问题由甲方承担后果。货物验收：1、乙方收到型材后应立即清算数量是否有误，如以重量方式结算则以甲方两次过磅的小磅重量为准，若准确无误乙方在发货单上签字确认并回传给甲方，签订内容包括型材的型号、规格、数量、重量、金额等。签收后的发货清单作为双方结算时的凭证。2、如收货数与发货数量有出入，乙方可在发货单上注明并及时与甲方核对，甲方在收到乙方通知后48小时内及时采取积极有效的措施解决存在的问题。3、乙方对型材进行抽样检验不免除甲方任何责任，甲方必须对其产品质量负责。甲方承诺产品自出厂后30天内发现质量问题，经检查属甲方生产造成的质量问题，包退包换；如属乙方在存储、使用等过程中人为原因造成的质量问题，由乙方负责，甲方不承担责任。如乙方发现质量问题后，应在5天内提供问题铝材的品种名称及数量给甲方，经甲方核实后在3天内到乙方处处理。甲方只负责等值铝材的退换，不负责乙方加工过程的人工赔偿及其它责任性赔偿。退料前乙方必须提前48小时书面通知甲方，经甲方确认同意后方可将材料退回，退换材料的运输费用由甲方承担。如甲乙双方对质量责任有异议又不能达成共识的，由国家质检等权威部门进行检验，费用由责任方承担。4、对于出现品质问题的货物，乙方的退货期限为一个月。即甲方到乙方公司一个月内，如乙方未提出异议，则视为合格产品。满一个月后，乙方不得以任何理由退货。5、产品标签必须有甲方质检部门的检印、型材名称、规格、数量、合金牌号、状态、表面处理状态及颜色、对应送货单编号或订单编号；甲乙双方责任：1、乙方责任：（1）及时向甲方提供技术图纸等加工生产的文件资料及要求，乙方保证其向甲方提供的全部设计图纸拥有完全知识产权，如甲方按乙方设计图纸生产的产品涉及任何知识产权纠纷，由乙方负全部责任，与甲方无关。（2）订单在生产中或生产完毕后，乙方提出修改订单或取消订单，从而造成甲方损失的则由乙方按照合同回炉价赔偿甲方损失。2、甲方责任：（1）甲方应严格按乙方确认的模具图及技术要求加工型材，因甲方加工的规格尺寸不符而造成乙方损失的由甲方承担。（2）甲方承诺乙方所开模具或生产的图纸等，未经乙方书面认可，甲方不得向第三方透露和使用，不得侵犯乙方的权利，如因甲方原因侵犯乙方权利，则由甲方负全部责任；如给乙方造成损失的，甲方应赔偿乙方损失。（3）甲方接单后不能按期交货或取消订单要提前书面通知乙方，若给乙方造成损失的则甲方负责赔偿乙方的损失；担保：经甲方同意，丙方赵红朝作为乙方法人代表为乙方欠甲方货款的偿还担保人，自愿同意以个人名义用自己所有的私有财产为乙方公司担保本合同所产生的债务，丁方王春雨自愿同意以个人名义用自己所有的私有财产为乙方公司履行本合同所产生的债务，自愿承担连带责任；本合同在执行过程中若发生纠纷，甲乙丙丁四方协议协商解决，如解决未果提交起诉方人民法院审理，由败诉方承担诉讼费及对方因此而付出的合理的差旅费、律师费等等。双方在履行合同过程中，鑫霖公司以其和东营市冠泰太阳能科技有限公司名义多次向华昌公司就特定型材和数量发出铝型材订购通知单，华昌公司未按通知单载明的数量和时限向鑫霖公司发货。华昌公司交货后部分型材存在脱胶、变形和擦伤（划痕）现象，部分型材存在壁厚（型材壁厚超差）不符合双方约定的标准。双方发生纠纷后，华昌公司同意并已收回6000.23公斤型材，对其他存在脱胶、变形、擦伤（划痕）和型材壁厚超差型材仍放置在鑫霖公司处，华昌公司未按合同约定履行，造成鑫霖公司人工费、房租、加工费和停产损失。经鉴定，上述损失共计1916099元，鑫霖公司为此支付鉴定费22000元。鑫霖公司因本案诉讼与河南开物律师事务所就一审代理事宜签订《委托代理协议》约定：鑫霖公司就一审代理期间应支付代理费4.4万元等。双方签订该协议后，鑫霖公司于2017年11月29日支付2万元，河南开物律师事务所为其开具了2万元的发票。洛阳市洛龙区人民法院一审认为，2015年5月17日，华昌公司（甲方）与鑫霖公司（乙方），以及第三人赵红朝、王春雨签订的《铝合金一般工业用铝型材采购协议》系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。合同各方应按合同约定享有权利和履行义务。双方在货物的验收条款中约定因质量问题产生的纠纷华昌公司只负责等值铝材的退还，不负责鑫霖公司加工过程的人工赔偿及其他责任赔偿；同时，双方又在责任条款中约定：甲方接单后不能按期交货或取消订单要提前书面通知乙方，若给乙方造成损失的则甲方负责赔偿乙方的损失。双方还约定该合同在执行过程中若发生纠纷，由败诉方承担诉讼费及对方因此而付出的合理的差旅费、律师费等。虽然鑫霖公司与河南开物律师事务所的合同中约定律师代理费4.4万元，但鑫霖公司仅出具了2万元的律师费发票，鑫霖公司的律师费应暂按2万元计算。经一审院委托对鑫霖公司的损失进行鉴定，鉴定意见为：1.华昌公司不能按期交货造成的人工费、房租损失586170元；2.华昌公司不能按合同、图纸要求交货造成加工费损失72266元；3.华昌公司不能按合同图纸要求交货造成停产损失（2015年11月至2016年9月）1257663元，上述三项鉴定损失共计1916099元。本案中，鑫霖公司并未就该公司与阿特斯（洛阳）公司签订的《委托加工合同》被解除而产生的20万元损失和因质量问题产生的退货问题提出诉请，且双方就货物和货款问题已通过其他诉讼解决。本案中，鑫霖公司仅就华昌公司未按合同约定履行造成鑫霖公司人工费、房租、加工费和停产损失进行诉讼，一审法院组织双方对上述鉴定意见进行质证时，华昌公司无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃了对该鉴定报告抗辩和质证的权利，故应对鑫霖公司的相关陈述及上述鉴定意见予以采信。华昌公司未按合同约定履行应赔偿鑫霖公司损失1916099元和律师费20000元。华昌公司辩称，其不存在不按时供货的情形，提供的货物不存在质量问题，即使货物存在质量问题，华昌公司也只负责货物的退换，不承担赔偿责任，鑫霖公司要求赔偿损失没有事实依据；鑫霖公司与阿特斯（洛阳）公司签订的《委托加工合同》被解除与华昌公司无关，合同被解除并要承担20万元的损失与华昌公司没有任何关系，该辩称证据不足，理由不充分，应不予支持。2017年12月29日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2016）豫0311民初4509号民事判决：一、华昌公司于判决生效后十日内向鑫霖公司支付赔偿款1916099元和律师费20000元；二、驳回鑫霖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22410元，鉴定费22000元，由鑫霖公司负担224元，由华昌公司负担44186元。华昌公司不服，上诉至河南省洛阳市中级人民法院，请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由鑫霖公司负担。河南省洛阳市中级人民法院二审中，组织双方当事人对一审中所作的鉴定报告进行质证。华昌公司发表质证意见认为：河南世纪联合会计师事务所不具备鉴定资质。鉴定人工费、加工费和停产损失等费用的基础在于华昌公司所提供的货物质量不合格和不能按时供货，本案没有足够证据证明华昌公司提供的产品质量不合格和不按时供货。该事务所没有鉴定产品质量是否合格的资质。鉴定的基础不合法，该会计师事务所作出的鉴定意见是基于鑫霖公司单方提供的数据材料，不能作为定案依据。鑫霖公司发表质证意见认为：该事务所是经河南省高级人民法院备案的，剩余库存经三方当事人及一审法院现场勘验，有相关笔录记载。河南省洛阳市中级人民法院二审对一审认定事实予以确认。河南省洛阳市中级人民法院二审认为，鑫霖公司与华昌公司本案争议的问题是华昌公司未按合同约定履行造成鑫霖公司人工费、房租、加工费和停产损失，并非产品质量问题。一审法院委托鉴定的事项是华昌公司未按合同约定履行义务给鑫霖公司造成的财产损失。一审法院对此认定并无不当。一审法院在2017年4月21日已经就本案进行过开庭审理，2017年12月27日是要求双方到庭针对鉴定意见进行质证，而非正式开庭审理，华昌公司仍可随后到庭质证或提交书面质证意见，华昌公司在一审中未针对该鉴定意见发表质证意见是其对自己诉讼权利的放弃，一审判决认定并无不当。2018年7月3日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终2453号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22410元，由华昌公司负担。本院再审中，1.华昌公司提交沛县人民法院（2016）苏0322民初3349号生效民事判决及江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终4773号生效民事判决，拟证明鑫霖公司欠付其货款676540.2元。鑫霖公司对上述2份民事判决的真实性无异议，但不认可其证明目的。2.经华昌公司申请，该公司的销售经理张伟东出庭作证。张伟东称，其公司与鑫霖公司的业务由他负责，期间未收到鑫霖公司对所供的铝型材存在质量问题的反馈意见。华昌公司对张伟东的证言表示认可。鑫霖公司质证认为张伟东的证言不属实，并询问张伟东是否在鑫霖公司提出质量问题后，到该公司处理过此事；是否曾用其手机向鑫霖公司发出过关于质量问题的反馈意见。张伟东回答称，不记得了。3.鑫霖公司提交该公司自2015年4月27日至2015年11月28日以本公司或东营市冠泰太阳能科技有限公司的名义向华昌公司发出的《型材订购通知单》（复印件）十一份、鑫霖公司自2015年5月12日至2015年11月28日出具的《验收单》（复印件）十五份、2015年5月12日至2015年11月28日的《华昌公司磅码单》（复印件）十五份，拟证明华昌公司未在约定的时间内发货。华昌公司质证认为上述证据均为复印件，且鑫霖公司原审中均未提交，对该证据的真实性及证明目的均不予认可。4.鑫霖公司提交华昌公司出具的《客户投诉处理记录表》其中载明，投诉客户：洛阳鑫霖，投诉方式：电话，投诉类别：质量反馈，受理人：张伟东，紧急度：紧急，受理时间：2014年7月13日，投诉内容：公司所发GYCJ157/158型材存在以下问题：（1）保护膜气泡；（2）保护膜脱胶。纠正预防措施：（3）我公司已带膜厂相关技术人员到客户处进行详细了解和考察，回去后膜厂已对黏度进行了调整。处理结果：同客户沟通尽量使用。本院要求华昌公司对上述《客户投诉处理记录表》中加盖的“华昌公司品管部”印章的真实性进行核实，如有异议应在十天内提出，逾期视为无异议。华昌公司在规定的期限内未提出异议。本院再审认定的其他事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，华昌公司与鑫霖公司以及第三人赵红朝、王春雨签订的铝型材采购协议系上述各方当事人的真实意思表示，内容合法应为有效合同，合同各方应按约定内容享有权利和履行义务。在该协议中，双方对货物验收规范、及质量异议期限作出约定。同时，双方又在责任条款中约定，华昌公司应严格按鑫霖公司确认的模具图及技术要求加工型材，因其加工的规格尺寸不符，造成鑫霖公司损失的由华昌公司承担；华昌公司接单后不能按期交货或取消订单要提前书面通知鑫霖公司，若给鑫霖公司造成损失，由华昌公司负责赔偿鑫霖公司的损失。上述协议内容应视为双方在履约过程中对出现的质量问题，约定了解决的时间和方式，以期通过高效率的方法解决在交易过程中存在的质量问题，顺利实现合同目的。同时双方亦在责任条款中明确约定，若华昌公司违约并给鑫霖公司造成经济损失，华昌公司应承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实，华昌公司在向鑫霖公司供货过程中，屡次出现不同程度地未按合同约定质量和未按期交货的问题，鑫霖公司为此向华昌公司进行反馈和投诉，原审庭审中，华昌公司认可退回存在质量问题的铝型材6000.23公斤，且该公司出具的客户投诉处理记录表亦显示，该公司曾派出工作人员到鑫霖公司现场处理，与鑫霖公司沟通协商尽量使用。张伟东作为华昌公司销售经理，曾被派往鑫霖公司协商处理铝型材质量问题，其陈述称未到过现场，也不记得用手机短信进行过沟通，与事实不符，本院再审对其证言依法不予采信。鑫霖公司在再审中提交的相关证据材料虽然属于复印件，但与华昌公司出具的证据材料和认可的事实能够互相印证，对该证据依法应予以采信。华昌公司再审中称，其拉回6000.23公斤价值109624.12元的铝型材的原因是鑫霖公司拖欠货款，该辩称理由与该公司在拉回此批铝型材后又继续多次供货的行为相矛盾，亦与其公司原审庭审中认可的事实相矛盾，故本院对其辩称理由不予采信。鑫霖公司基于与阿特斯（洛阳）公司签订的《委托加工合同》，成为该公司的产品生产商，通过其推荐，阿特斯公司及其关联公司同意将华昌公司确定为鑫霖公司的唯一铝型材供应商，华昌公司所供铝型材属于上游原材料，专门用于鑫霖公司进行加工生产，因华昌公司未能及时供货且提供的产品不符合合同要求，导致鑫霖公司无法实现合同目的，其行为已构成违约。根据我国《合同法》第一百零七条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十一条，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”之规定，原审诉讼中，法院组织各方当事人对剩余存放在鑫霖公司处的华昌公司所供铝型材存在的质量瑕疵问题进行了现场勘验。原审法院根据当事人申请，依法委托鉴定机构对华昌公司未能按期交货、未按合同约定和图纸要求交货，给鑫霖公司造成的相应损失进行鉴定。经鉴定机构鉴定并作出鉴定结论，损失为1916099元。在上述鉴定过程中和鉴定机构作出鉴定意见后，一审法院均通知华昌公司到庭质证并发表意见，但该公司未到庭和发表质证意见。在二审审理中，人民法院又组织双方对该鉴定意见进行了质证，华昌公司虽表示不认可该鉴定意见，但未申请鉴定人出庭接受质询，亦未提交充分证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形。故原审程序并不违法，采信该鉴定意见并无不当。故在认定华昌公司是否违约、应当如何承担责任及责任范围的问题时，应当结合双方的合同目的、合同的全部内容、双方履约事实及因华昌公司违约给鑫霖公司造成的实际损失等情况进行评判。华昌公司再审主张，即使其提供的铝型材存在质量问题，按照双方协议第八条关于货物验收的约定，其也只负责退换等值的铝型材；其未违约，不适用协议中的违约条款不应承担损失赔偿责任。该辩称理由与双方约定内容及履约事实不符，本院再审不予支持。再审中，华昌公司提交另案的两份生效民事判决，判决鑫霖公司向华昌公司支付货款和律师代理费718167.2元，证明鑫霖公司存在欠付货款的违约行为。该案属于双方之间因欠付货款形成的纠纷，即使鑫霖公司欠付货款也不能因此免除华昌公司在本案中因未按时供货及提供产品不符合双方约定等违约行为应承担的法律责任。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及处理结果正确，应予维持。华昌公司的再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终2453号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  段励刚二〇二〇年三月十九日法官助理秦静书记员范浩杰