广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终146号 上诉人（原审被告）：蒋善昌，男，1973年4月28日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：张敏，广西元亨泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周东升，男，1974年2月13日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：傅毅，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：广西苏辰建设有限公司，住所地：广西壮族自治区来宾市桂中大道滨江园小区四区4栋B1-97号房，统一社会信用代码：914513006998823769。 法定代表人：朱伟伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许兆林，该公司员工。 原审被告：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路115号，统一社会信用代码：91450200272959100K。 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦晓，该公司职员。 原审被告：广西柳州市东城投资开发集团有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市鱼峰区新柳大道89号柳东新区企业总部大楼商务写字楼C座。统一社会信用代码:914502007658154554。 法定代表人：韦忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马永梅，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人蒋善昌因与被上诉人周东升、广西苏辰建设有限公司（下称苏辰公司）、原审被告广西建工集团冶金建设有限公司（下称冶建公司）、广西柳州市东城投资开发集团有限公司（下称东城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人蒋善昌的代理人张敏、被上诉人周东升及其代理人傅毅、苏辰公司的代理人许兆林、原审被告冶建公司代理人韦晓、东城公司代理人马永梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 蒋善昌上诉请求：一、判令撤销一审判决，发回重审或者依法改判，驳回周东升的诉请；二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定被上诉人周东升的诉请未超过诉讼时效，缺乏法律和事实依据。 本案案涉工程于2011年10月30日竣工验收，则自竣工之日起被上诉人周东升就应该知道工程业主方与总包方进行结算。从一审被上诉人周东升提交的证据《建筑工程结算造价审计认定书》载明的日期为2015年12月31日可知，该日期被上诉人周东升应当知道工程结算结果已得出。正是在此基础上，被上诉人周东升得到上诉人的付款。因此一审判决以工程款尚在结算中认定周东升的诉请未超过时效，显然与事实不符。 二、一审判决认定被上诉人广西苏辰建设有限公司不承担在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏法律和事实依据。 1、被上诉人广西苏辰建设有限公司是案涉工程总承包人，在转包给上诉人周善昌的合同关系项下，被上诉人广西苏辰建设有限公司是发包人，且其作为实际的总承包人获得了业主方广西建工集团冶金建设有限公司支付的工程价款，就此而言其应该在受领广西建工集团冶金建设有限公司的范围内承担责任。 2、一审中被上诉人广西苏辰建设有限公司自认尚未向上诉人蒋善昌结清支付应支付的工程价款，则其应在受领广西建工集团冶金建设有限公司工程价款但未向蒋善昌结付工程价款的范围内承担责任。 三、一审判决以柳州市审计局作出的《建筑工程结算造价审计认定书》作为案涉工程价款结算依据错误。 1、一审中，柳州市审计局作出的《建筑工程结算造价审计认定书》作为证据是复印件，不能单独作为定案依据。 2、该证据是否是上诉人蒋善昌与被上诉人周东升所签订合同约定的可以作为结算依据的审计部门的造价文件，尚需其他证据予以佐证。 3、该证据中部分项目并未得到上诉人蒋善昌、被上诉人周东升、被上诉人广西苏辰建设有限公司的一致认可，且与被上诉人广西苏辰建设有限公司提交给上诉人蒋善昌的付款文件不能对应。就此而言，该证据也不能作为案涉工程价款结算依据。 综合上述，一审判决错误，上诉人特提出上诉，请求判如所请。 庭审中，蒋善昌补充提出：事实与理由第一项变更为一审判决认定周东升的诉请未超过时效，缺乏事实和法律依据。本案案涉工程为2014年3月24日竣工验收，直至竣工之日起周东升就应该知道工程业主方与总包方进行结算。就此周东升诉请支付工程款的诉讼时效就应该从竣工验收之日起算至2016年3月24日届满，本案起诉时已超过诉讼时效，因此被上诉人周东升的诉请不应当得到法律的支持。 周东升答辩称：1、被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效，在一审庭审中上诉人已清楚的陈述与苏辰公司的工程款尚未结清，并且这也是上诉人一直未支付款项的理由。上诉人以结算结果作为推测我方知道这并不符合事实，实际在2017年才得知本案工程结算之事，因此并未超过诉讼时效。2、苏辰公司应当在其欠付工程款的范围内承担支付责任，这点与上诉人的意见一致。3、根据上诉人与被上诉人的工程协议书表明双方应当按照当时的意思自治原则，合同并不存在无效的情形，理应按照当时的意思表示支付工程款，一审判决对此并无错误。 苏辰公司答辩称：我们认为一审判决公平、公正、合理，因此我方意见与一审庭审意见一致。 冶建公司述称：：一审法院认定事实清楚，判决合法合理，我公司意见与一审庭审一致。 东城公司述称：与一审意见一致。 周东升起诉请求：一、请求判令蒋善昌支付工程款1724181.03元及资金占用利息，该利息以1724181.03为基数按中国银行同期贷款利率从2015年12月21日至2019年4月21日，此后以至蒋善昌所欠工程款为基数按年利率6%计算至还清工程款和利息时止；二、冶建公司对上述债务承担连带清偿责任；三、东城公司在欠付蒋善昌、冶建公司的工程款范围内向其承担上述工程款及利息的支付责任。周东升庭审时增加诉讼请求：第三人苏辰公司在欠付其工程款的范围内承担上述工程款及利息的支付责任。由蒋善昌、冶建公司、东城公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月25日，东城公司（发包人）与太平洋公司（承包人）签订《第一届广西园林园艺博览会展园一期项目施工合同》，工程地点位于柳州市北侧，工程内容包括：道路工程、水体工程、土石方工程、给排水工程、建筑工程、装饰装修工程、广场及停车位铺装工程、桥廊工程、路灯亮化等。2011年6月1日，东城公司与太平洋公司经协商将前述工程的承包人变更为苏辰公司。 2017年1月5日，苏辰公司出具《关于园博园项目工程款偿还的报告》给东城公司，主要内容为：“园博园项目结算于2014年7月上报柳州市审计局进行结算审计经审定金额为385491537.85元（其中总体审计审定造价374308721.78元，审计审定养老保险11182816.07元；钢结构审计审定造价135804593.25元，审计审定养老保险4595425.52元；其他专业合计审计审定造价238504128.53元，审计审定养老保险6587390.55元）。经苏辰公司与东城公司核对付款金额，暂存在如下争议：1、审计审定养老保险11182816.07元是否支付给苏辰公司；2、审计核减罚款金额暂定金额3158121.25元；3、3号展馆玻璃幕墙工程柳州立通塑钢窗厂安装费用结算上报金额2136394.27元，双方暂未达成一致意见。苏辰公司要求将上述争议涉及金额暂且扣留，扣留金额合计16477331.59元，暂按审计金额385491537.85元-16477331.59元=369014206.26元支付，东城公司已支付304873500元，还应支付64140706.26元。”截至2017年10月23日，东城公司已先后支付给苏辰公司工程款64140000元。 2011年6月13日、14日、7月1日，9月27日，蒋善昌与苏辰公司先后签订《工程合作协议书》，苏辰公司将其承包的广西园林园艺博览会展园一期工程中的园建工程接待中心、二号公厕、桥梁工程（三号、八号、九号桥）转包给蒋善昌。苏辰公司认可未付完全部工程款。 2011年8月2日，周东升与蒋善昌签订《工程合作协议书》一份，约定蒋善昌将其承包的广西园林园艺博览会一期项目中的接待中心幕墙玻璃及干挂石材项目以包工包料形式由周东升承包，合同工期从2011年7月31日至2011年9月10日，总工期41天；合同价款按照蒋善昌与业主签定的合同中的工程价格计算方法由周东升进行预算编制，经蒋善昌上报业主审核后作为暂定合同价（最终以审计决算为准）；工程竣工验收合格后，周东升根据实际完成的经监理、业主确认工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除蒋善昌应收取的工程管理费后作为本合同乙方（周东升）结算价款；管理费：蒋善昌收取周东升完成的总工程量35%（税金双方各一半），工程总价款以最终审计决算为准；税金及税费由蒋善昌从周东升工程款中代扣代缴；合同第八条付款方式第一项：周东升的工程计量款具体支付方式为：每15个工作日按周东升上报后经业主和监理签字批复的工程量65%支付工程进度款；竣工验收合格后蒋善昌支付周东升总工程量的80%工程款，余款的20%在工程竣工验收后一年内分两次付清，每半年支付一次。该工程于2014年3月24日竣工验收。周东升认可蒋善昌已支付工程款1800000元。 2015年12月31日，柳州市审计局对第一届广西园林园艺博览会展园一期工程项目（接待中心土建、幕墙玻璃、1、2、4号公厕）作出《建筑工程结算造价审计认定书》，经审计：接待中心土建竣工结算造价（不含养老保险）4291761.75元、养老保险149436.28元；接待中心幕墙5264599.41元、养老保险157217.56元，合计5421816.97元。 又，冶建公司提供与苏辰公司签订的《工程施工合同》约定苏辰公司将其承包的柳州园博园一期工程接待中心及温室展馆土建工程，承包方式为清包，一次性费用200000元。冶建公司与苏辰公司均称该合同实际未履行。 一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1、周东升是否为本案涉案工程实际施工人；2、周东升的诉请是否已超过诉讼时效；3、冶建公司是否应在本案中承担连带清偿责任；4、东城公司与苏辰公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任；5、蒋善昌是否应支付工程款；周东升应获得的工程款是多少。 对于争议焦点1，该院认为，关于周东升是否是实际施工人的问题，周东升已向法庭提供了其与蒋善昌签订的《工程合作协议书》，协议约定蒋善昌将其承包的广西园林园艺博览会一期项目中的接待中心幕墙玻璃及干挂石材项目以包工包料形式由周东升承包，同时周东升亦提供了其为实施该工程产品加工合同、购买有关材料的凭证，蒋善昌否认周东升是实际施工人，但未能提供证据证明有案外人为实际施工人的相关证据予以反证，因此，该院予以确认周东升系本案涉案工程实际施工人。 对于争议焦点2，该院认为，因苏辰公司与蒋善昌之间的工程款至今尚未结清，蒋善昌也未提供其与周东升是否已结清工程款的凭证，对于蒋善昌主张周东升的诉请已超过诉讼时效的观点该院不予采纳。 对于争议焦点3，该院认为，周东升提供的《工程联系单》、《施工图》体现的仅是接待中心幕墙玻璃设计图纸确认事宜，《施工组织设计（专项施工方案要）报审表》未加盖冶建公司公章，周东升未能提供证据证明冶建公司与苏辰公司就本案涉案工程签订有工程施工合同，周东升由此主张冶建公司在本案中承担连带清偿责任，证据不充分，该院不予支持。 对于争议焦点4，该院认为，东城公司与苏辰公司已就园博园项目工程款进行结算，并已支付工程款，同时，双方已就存在争议的未支付款项达成一致，而在未支付的剩余工程款项中，不包含本案涉案工程所涉及的款项。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条的规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，东城公司作为发包人，并未欠付本案涉案工程款项，而苏辰公司并非涉案工程发包人，因此，周东升主张东城公司与苏辰公司在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏依据，该院不予支持。 对于争议焦点5，该院认为，苏辰公司系东城公司（发包人）关于第一届广西园林园艺博览会展园一期项目施工合同的承包人。苏辰公司在承包该项目工程后将接待中心等项目分包给蒋善昌，蒋善昌又与周东升签订《工程合作协议书》，将接待中心幕墙玻璃等项目转包给周东升，根据“解释”第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，苏辰公司与蒋善昌以及蒋善昌与周东升之间形成的合同关系应为无效。根据周东升与蒋善昌签订《工程合作协议书》的约定，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除蒋善昌应收取的工程管理费后作为周东升的结算价款；蒋善昌收取周东升完成的总工程量35%（税金双方各一半），税金及税费由蒋善昌从周东升工程款中代扣代缴。根据柳州市审计局作出的《建筑工程结算造价审计认定书》，经审计：接待中心幕墙（不含养老保险）5264599.41元、养老保险157217.56元，合计5421816.97元。其中，规费、税金项目清单计价合计486348.74元，根据合同约定，周东升应承担税金的一半，即243174.37元（486348.74元×50%），扣除蒋善昌已支付的1800000元，蒋善昌应支付给周东升工程款为1481006.66元（5421816.97元×65%-243174.37元-1800000元）。周东升主张从2015年12月31日计付利息，该院予以支持，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、蒋善昌应于本判决生效之日起十日内向周东升支付工程款1481006.66元及该款利息（利息计算从2015年12月31日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回周东升的其他诉讼请求。案件受理费22490元（周东升已预交），由周东升负担3172元，蒋善昌负担19318元。 各方当事人在二审均没有提交新证据。本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，东城公司与太平洋建设集团有限公司于2011年4月签订《第一届广西园林园艺博览会展园一期项目施工合同》，东城公司随后与太平洋建设集团有限公司协商该合同的承包人变更为苏辰公司；同年6月，苏辰公司与蒋善昌签订《工程合作协议书》苏辰公司将部分工程转包给蒋善昌施工；同年8月，蒋善昌与周东升签订《工程合作协议书》，蒋善昌将其承包的广西园林园艺博览会一期项目中的接待中心幕墙玻璃及干挂石材项目以包工包料形式由周东升承包。蒋善昌、周东升为公民个人，不具备工程承包施工的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，苏辰公司与蒋善昌以及蒋善昌与周东升之间形成的合同关系应为无效。 关于周东升起诉是否超过诉讼时效的争议焦点。周东升与蒋善昌系合同相对人，周东升应得的施工款与蒋善昌和苏辰公司签订的承包合同存在密切关系，苏辰公司与蒋善昌之间的工程款至今尚未结清。周东升与蒋善昌在合同中约定，合同价款按照蒋善昌与业主签定的合同中的工程价格计算方法由周东升进行预算编制，经蒋善昌上报业主审核后作为暂定合同价（最终以审计决算为准）；工程竣工验收合格后，周东升根据实际完成的经监理、业主确认工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除蒋善昌应收取的工程管理费后作为周东升结算价款。据此，蒋善昌没有证据证实已经将审计部门审计确定的周东升所完成的工程造价通知了周东升。另外，蒋善昌亦无证据证实周东升知道或者应当知道其完成工程量的审计结果。综上，蒋善昌提出周东升起诉超过诉讼时效的理由不能成立。 关于苏辰公司是否应在欠付工程款范围内对周东升承担责任的争议焦点。东城公司与苏辰公司已就园博园项目工程款进行结算，并已支付工程款，同时，双方已就存在争议的未支付款项达成一致，而在未支付的剩余工程款项中，不包含本案涉案工程所涉及的款项。东城公司系工程发包人，并未欠付本案涉案工程款项，而苏辰公司作为工程总承包人，周东升向其主张权利，不符合《解释一》第二十六条规定的可以突破合同相对性的情形，无合同依据，亦无法律依据。因此，周东升主张东城公司与苏辰公司在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏依据，一审法院作出的认定理由充分，本院予以确认。 关于柳州市审计局作出的《建筑工程结算造价审计认定书》是否应作为案涉工程价款结算依据的证据。周东升在一审法院审理时申请调取的柳州市审计局作出的《建筑工程结算造价审计认定书》虽为复印件，但该复印件加盖了柳州市审计局的印章，应视为与原件一致，冶建公司、东城公司、苏辰公司及周东升均认可该证据的真实性，因此，蒋善昌以该证据为复印件为由，不认可其真实性的理由不能成立。 综上，蒋善昌提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18129元（蒋善昌已预交），全部由上诉人蒋善昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年三月二十六日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹