广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终58号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国刚，男，1979年10月14日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省遵义市正安县******，公民身份号码522************857。因犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2017年6月2日刑满释放。因本案于2018年7月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人张翎，广东方源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦庆华，男，1987年5月18日出生，汉族，山西省壶关县人，初中文化，户籍地山西省长治县************，公民身份号码140************810。因本案于2018年7月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人姚剑雄，广东正拓律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘国刚、秦庆华犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）粤0402刑初466号刑事判决。原审被告人刘国刚、秦庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人刘国刚、秦庆华，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年3、4月份，被告人秦庆华应马某某的要求帮其在网上找毒品冰毒。被告人秦庆华通过QQ群找到被告人刘国刚向其购买毒品冰毒。随后双方便通过电话商定交易600克冰毒，被告人秦庆华向被告人刘国刚收取每克10元作为提成。2018年5月17日，马某某携带12万元的毒资和被告人秦庆华从山西来到珠海找被告人刘国刚。次日，被告人刘国刚便带着被告人秦庆华和马某某一起租车去到陆丰向上家拿货。到达陆丰后，马某某将12万元的毒资交给被告人秦庆华，由被告人秦庆华跟随被告人刘国刚去拿毒品。在路上，被告人秦庆华将毒资交给被告人刘国刚，被告人刘国刚支付6000多元的提成给被告人秦庆华。之后，被告人刘国刚独自一人去取回毒品后交给被告人秦庆华，被告人秦庆华和马某某随后便返回了山西。回到山西后，马某某发现毒品是假的，便联系被告人秦庆华找到被告人刘国刚，被告人刘国刚答应帮其处理。2018年6月中旬，被告人秦庆华和马某某携带上述毒品来到珠海交给被告人刘国刚。2018年7月2日，被告人刘国刚、秦庆华再次租车去到陆丰拿货，被告人刘国刚拿到货后藏在其腹部裤带内。同年7月3日，被告人刘国刚、秦庆华在途经本市香洲区南屏果场高速收费站时被公安民警抓获。民警在被告人刘国刚的身上查获手机一部，在其腹部裤带内查获白色晶体状物质一袋，净重648.31克（经鉴定，未检出常见毒品和易制毒品化学成分）；在被告人秦庆华身上查获手机一部。另查明，被告人刘国刚因犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2017年6月2日刑满释放。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.证人陈景芳的证言；2.证人马某某的证言及辨认笔录；3.证人张某某的证言；4.证人杨某某的证言及辨认笔录；5.证人陆某某的证言及辨认笔录；6.证人林某某的证言及辨认笔录；7.抓获经过；8.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称重笔录；9.检验报告；10.通话清单；11.马某某的卡号为621*************165建行账户交易流水；12.旅客住宿情况旅客列表；13.列车、飞机乘坐记录查询结果；14.过车监控卡口详细信息、截图；15.户籍信息；16.前科证明，违法犯罪记录查询，释放证明书；17.刑事判决书、刑满释放证明书；18.情况说明；19.现场检测报告书；20.称量照片；21.交通银行卡开户资料，调取证据通知书；22.释放通知书；23.现场照片；24.被告人刘国刚在侦查阶段的供述及辨认笔录；25.被告人秦庆华在侦查阶段的供述及辨认笔录等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘国刚、秦庆华违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘国刚、秦庆华已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘国刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘国刚因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。原审法院遂根据被告人刘国刚、秦庆华的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘国刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人秦庆华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、随案移送的手机两部，予以没收，上缴国库。针对原判决，上诉人刘国刚及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：上诉人刘国刚本意并非要贩卖毒品，其自始就明知贩卖的是假毒品。其被抓获后明确告诉侦查人员，其被查获的是假毒品，其因受侦查人员的错误引导才供述其贩卖的是真毒品。请求二审法院查明事实，依法公正判决。上诉人秦庆华及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人秦庆华并未从上诉人刘国刚处获取6000元的提成。上诉人秦庆华按马某某的要求向上诉人刘国刚要回6000元的路费，并已转交给马某某。2.马某某是上诉人秦庆华的老板，因马某某想购买毒品，上诉人秦庆华才按马某某的要求联系上诉人刘国刚，上诉人秦庆华与上诉人刘国刚并非共犯关系。请求二审法院查明事实，依法公正判决。上诉人秦庆华的辩护人还提出如下辩护意见：上诉人秦庆华受吸毒人员马某某委托代购毒品，其与购毒者马某某及上诉人刘国刚均非共犯关系，上诉人秦庆华应以非法持有毒品罪定罪量刑。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人刘国刚、秦庆华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘国刚及其辩护人围绕上诉人刘国刚行为定性问题提出的上诉理由和辩护意见。经查，原判决根据上诉人刘国刚、上诉人秦庆华的供述，证人马某某的证言、通话清单、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行流水等证据，认定上诉人刘国刚在侦查阶段的供述符合证据的合法性、客观真实性和关联性，应予采信，并依据上诉人刘国刚实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等事实，结合上诉人刘国刚曾因贩卖毒品受过刑事处罚等情节，综合分析认定上诉人刘国刚并不知道上家卖给其的是假毒品，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，并认定上诉人刘国刚的行为构成贩卖毒品罪（未遂），结论准确，不再赘述。对上诉人刘国刚及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人秦庆华及其辩护人围绕上诉人秦庆华行为定性问题提出的上诉理由和辩护意见。经查，原判决根据证人马某某的证言，上诉人刘国刚、上诉人秦庆华的供述，认定上诉人秦庆华得知马某某要购买毒品后，为马某某联系卖家上诉人刘国刚，并与上诉人刘国刚约定好按照每克10元的价格提成，后上诉人秦庆华积极参与毒品交易的各环节，并向上诉人刘国刚收取事先约定好的提成6000余元，结论准确，不再赘述。上诉人秦庆华在上诉人刘国刚与马某某之间积极联络，促成交易的形成，并先后二次与上诉人刘国刚前往陆丰找上家拿毒品，同时获得上诉人刘国刚支付的提成款，原判决认定其与上诉人刘国刚构成共同犯罪，应以贩卖毒品罪定罪处罚，并无不当。对上诉人秦庆华及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月十三日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。