江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初7052号 原告：袁建，男，1959年1月22日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：顾桂娟，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 被告：程建彬，男，1964年6月12日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：邱来强，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。 被告：南通八建集团有限公司，住所地南通市城闸路129号。 法定代表人：宋陈明，董事长。 委托诉讼代理人：沈斌，男，该公司职员。 被告：南通市通州区伯乐建筑劳务有限公司，住所地南通市通州区江海阳光城C区105。 法定代表人：马鹏飞，执行董事。 委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张家楠，江苏金平川律师事务所律师。 原告袁建诉被告程建彬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序进行审理，后经被告程建彬申请，本院追加南通八建集团有限公司（以下简称南通八建）、南通市通州区伯乐建筑劳务有限公司（以下简称伯乐公司）作为共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭，于2019年10月10日、2019年10月16日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告袁建及其委托诉讼代理人顾桂娟，被告程建彬及其委托诉讼代理人邱来强，被告南通八建的委托诉讼代理人沈斌，被告伯乐公司的委托诉讼代理人刘春建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁建向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告程建彬赔偿原告因案涉事故造成的损失154029元（已扣减被告程建彬垫付的10000元）。2.如法院查实被告南通八建、伯乐公司与被告程建彬存在劳务合同关系，则该两被告对被告程建彬的上述赔偿承担连带责任。事实和理由：原告受被告程建彬雇请在其手下从事钢筋工工作已数年，2018年4月11日，原告受被告程建彬指派在位于南通市通州区的碧桂园天悦工地8号楼做工，同月16日下午14时10分左右，原告在绑扎大梁钢筋抽钢管时，被钢管打在左手臂导致原告左桡骨远端骨折，虽经治疗但留下残疾。2019年3月19日原告为此曾诉至法院要求处理，后因故撤回起诉。现为损失赔偿问题再次诉至法院要求判如所请。 被告程建彬辩称，1.在案涉工程和事故中，被告程建彬与原告袁建不存在雇佣关系，袁建、程建彬及其他工人均系共同为南通八建和伯乐公司提供劳务，程建彬不是接受劳务的一方，不应对原告的损失承担民事赔偿责任。原告的用工主体是南通八建和伯乐公司。该两公司应对原告的损失承担赔偿责任。2.案涉事故中，原告违反操作规程，从而导致事故的发生，其本人负有不可推卸的责任。3.原告主张的损失金额偏高，请法院审核后予以扣减。综上，请求法院依法驳回原告对被告程建彬的全部诉讼请求。 被告南通八建辩称，1.根据原告提供的诊疗资料，其出院记录上明确记载是跌伤，这与原告诉状中陈述被钢管打伤的事实不符。南通八建并不知晓原告是如何到案涉工地务工并受伤的，现原告也无证据证明其受伤与南通八建存在任何因果关系。如果法庭确认原告与被告程建彬之间存在雇佣关系，则南通八建作为案涉工程的承包方也只承担连带赔偿责任。2.原告诉状中自认其长期受被告程建彬雇请在建筑工地从事钢筋工工作，则原告与程建彬之间构成雇佣关系。原告的损失应由其雇主程建彬进行赔偿。同时，原告理应对工作环境的安全隐患具有充分的认识和认知，其对事故的发生也应承担相应的责任。 被告伯乐公司辩称，1.本案将伯乐公司列为共同被告参加诉讼，诉讼主体不适格。伯乐公司与原告袁建及被告程建彬既不具有用工关系，也不存在劳务合同关系。原告在劳务时受伤与被告伯乐公司无关。南通八建系案涉天悦花园工程的施工总承包人，其在前期部分施工后，于2018年4月25日才将其承包中的1号楼、3号楼、8号楼、9号楼及地库的施工和劳务交与伯乐公司负责施工。而原告陈述其提供劳务受伤的时间是2018年4月16日，显然此时伯乐公司尚未接手案涉工程的施工，故原告的受伤与伯乐无关。2.伯乐公司在2018年4月25日接手案涉部分工程之前与被告程建彬素不相识，也不知晓原告曾在工地上受伤的事实。伯乐公司向程建彬汇款56425元不是其与程建彬结算的结果。故程建彬陈述其与原告等工人均受伯乐公司的邀请到案涉工地进行钢筋捆扎劳务与事实不符。2018年4月25日伯乐公司接手案涉部分工程后，与南通八建办理了工程材料的交接，同时就南通八建前期负责施工的8号楼钢筋工已完工工程量所产生的人工费，在与南通八建共同确认为56425元的情况下，由伯乐公司代垫支后最终与南通八建进行结算。故伯乐公司与程建彬不具有任何法律关系，不应对原告损失承担任何赔偿责任。 本院经审理认定事实如下: 被告程建彬长期从事钢筋工程承揽施工。2017年下半年，原告袁建开始在被告程建彬手下从事钢筋工工作。2018年4月11日，原告由被告程建彬安排到案涉天悦花园项目工地参与钢筋施工，同年4月16日下午14时许，原告在该工地8号楼二层顶上进行施工操作时左手臂受伤。 事故当日，原告先被送往海门瑞金医院治疗，摄片后转入南通市通州区中医院住院治疗，经行左桡骨远端骨折闭合复位支架外固定术后，于2018年4月26日出院，出院诊断为左桡骨远端骨折。被告程建彬为原告垫付了医疗费13810.59元。 2018年12月15日，经南通市通州区为民法律服务所委托，南通三院司法鉴定所对原告进行了司法鉴定，鉴定意见为：1.袁建在施工工地致左桡骨远端粉碎性骨折，左腕关节功能障碍评定为十级伤残。2.袁建误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜（其中2人护理10日，1人护理50日），营养期限以90日为宜。原告为此支出鉴定费2100元。 2019年3月19日，原告诉至本院要求被告程建彬赔偿其各项损失154029元。该案审理中，被告程建彬对原告构成十级伤残的鉴定结论持有异议，并申请重新鉴定。后经本院委托，苏州同济司法鉴定所于2019年7月24日对原告的伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为被鉴定人袁建因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节功能障碍构成十级伤残。2019年8月21日，因原告未补交案件受理费该案按自动撤诉处理。2019年9月3日，原告为损失问题再次诉至本院要求处理。 另查明，被告南通八建系案涉天悦花园项目工程的总承包方。2018年4月初，被告程建彬经案外人凌峰安排召集了原告等工人到天悦花园工地进行钢筋绑扎施工。2018年4月25日左右，被告伯乐公司接手了案涉项目的劳务分包施工并就此与南通八建签订劳务分包合同。被告程建彬在案涉项目8号楼的施工结束后，由被告南通八建的工作人员沙玉祥与其进行了结算，程建彬完成的8号楼钢筋工工程量共产生点工218.7个人工，按每个人工250元计算为54675元，另加上扎丝1750元，合计劳务工资为56425元。2018年11月28日，被告伯乐公司法定代表人马鹏飞汇款3万元给被告程建彬，2019年1月21日，被告伯乐公司汇款26425元给被告程建彬。程建彬所召集的工人的人工工资均系程建彬直接发放。 还查明，2017年原告在被告程建彬处共做了一百多个人工，年底时程建彬以200元/天的工资标准进行结算并给付了原告。2018年至事故发生时，原告共在被告程建彬处做了四十几个人工，2018年年底原告到程建彬家进行了结算，被告按220元/天的标准给付了原告人工工资。 本案审理中，被告程建彬陈述其与案外人凌峰原就认识，凌峰原想分包南通八建的案涉工程中的土建部分，但并未实际分包，仅在该工地上做了不到一周后就自动退出。2018年4月2日左右，凌峰介绍被告程建彬召集工人去案涉工地把钢筋绑扎成型。被告程建彬与原告等钢筋工都是做的点工，系共同直接为伯乐公司及南通八建提供劳务。被告南通八建陈述凌峰原承包案涉工程的土建项目，凌峰将钢筋劳务交给被告程建彬负责施工，对于程建彬与凌峰之间关于工资及管理的情况南通八建并不清楚。后来凌峰在工地做了十五天左右就离开了，2018年4月25日左右南通八建就将项目劳务交由被告伯乐公司继续做。 庭审中，原告申请证人陈某,秦某,4出庭作证，以证明2018年4月16日，原告在川姜碧桂园扎钢筋时受伤的事实。被告程建彬申请证人陈某,秦某,4、朱某,4出庭作证，以证明案涉事故发生的事实。本院根据申请组织证人陈某,秦某,4、朱某,4出庭作证。证人陈某,4陈述：2018年4月16日，其受程建彬的指派，前往叠石桥工地做工。当天下午，其和原告等工人在售楼处顶层扎大梁，在将扎好的梁放入梁槽过程中，原告跨坐在钢管时发生事故。按照行业操作规程，放梁的时候是不可以跨坐在梁上的。在该工地上施工的时候，没有带班，因朱某,4会看图纸，由他安排。其和朱某,4、原告等人都是跟着程建彬做工，事发时在该工地做点工，工资由程建彬发放。事故发生时，程建彬虽在工地上但未在现场，而是在楼下。证人秦某,4陈述：2018年4月16日当天，其和原告一起在川姜碧桂园工地做工。扎好梁后，需要将梁放入槽中。放梁的过程中，因原告跨坐钢管翘起的一边较短，原告被甩在了模板上，导致原告受伤。按照放梁的操作流程一般是不可以跨坐在钢管上的。其和原告、朱某,4等人都是跟着程建彬做工，工资是程建彬发放，事发时在工地上做点工。该工地上由一个叫朱某,4的人带班做管理。事故当天，程建彬在工地上但未在事发现场，而是在楼下。证人朱某,4陈述：2018年4月16日，其在通州家纺城的碧桂园天悦工地做工。其跟着程建彬做工，工资由程建彬发放。因其要管二十几个人，事发时，其未在现场，事发后听别人说才知道原告受伤。 原告质证后认为，对上述证人证言的真实性和关联性无异议，从该证言中也可以看出，原告是受到被告程建彬的雇请，并为其提供劳务，程建彬与南通八建之间是包清工的分包方式，原告是在被告程建彬承接的川姜天悦工地中受伤。被告程建彬质证后认为，证人部分陈述与客观事实不符，证人是受到原告诱导和部分小恩惠后作出的陈述，其中陈述包括原告在内的证人系被告程建彬雇佣是不真实的。证人证言只能证明事发时的时间和地点，同时还证明了原告在操作中的失误，以及案涉工程的分包方式是点工不是承包。被告八建集团质证后认为，证人在法庭上的证言与其庭前提交的书证相互矛盾，缺乏真实性。即便如证人在法庭上陈述，原告是跨坐在钢管上运用杠杆原理进行操作，其力量也不可能使原告甩到另外一边致原告受伤。证人证言证明了原告受被告程建彬雇佣，与南通八建无任何关系。被告伯乐公司质证后认为，证人证言的真实性由法庭核实，但与其无关联。从这些证人证言可以确认，原告是受雇于被告程建彬从事劳务，程建彬是接受劳务的一方，案涉工程的施工总承包单位是南通八建。同时，证人证言也陈述了原告和证人都是受雇于被告程建彬，而非伯乐公司，被告程建彬追加伯乐公司为共同被告的理由不成立。 本案争议焦点一：原、被告在案涉事故中的法律关系及民事赔偿责任的划分。 本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的支配和约束下，以自己的技能为雇主提供约定的劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，可以书面的合同为依据，没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素综合确定。本案中，原告主张其系受被告程建彬雇佣，根据原、被告的陈述及证人证言，原告等钢筋工系被告程建彬邀请到案涉工地参与施工。施工期间该部分人员由被告程建彬直接指挥、管理。原告等人的劳动报酬也由被告程建彬直接支付。因此，本院认为，被告程建彬与原告之间符合雇佣关系的法律特征。被告程建彬为原告的雇主，原告为其提供劳务。事故发生时，被告南通八建与程建彬虽未签订劳务分包合同，但南通八建将部分钢筋工程交与被告程建彬实际负责施工，双方就此已成立事实上的劳务分包合同关系。2018年4月25日被告南通八建作为案涉工程的总承包方，其将案涉工程劳务分包给被告伯乐公司，双方构成劳务合同关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告程建彬作为接受劳务的一方，对提供劳务一方在施工活动中负有安全注意和劳动保护义务。而程建彬对施工现场和施工人员未尽到审慎管理和安全保障义务，导致本案事故的发生，存在过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告袁建作为钢筋施工人员，具备一定从业经验，应当规范操作并注意安全，但在本次施工中，因其疏于安全防范意识，而造成事故的发生，其本身也具有一定过错。根据双方的过错程度，本院认定由原告承担30%的责任，被告程建彬承担70%的责任。原告在案涉工程施工过程中因安全生产事故受伤，被告南通八建作为案涉工程的承包方应当知晓程建彬并不具备相应的施工资质及安全生产条件，故应与程建彬承担连带赔偿责任。被告南通八建于2018年4月25日才将案涉劳务工程交与被告伯乐公司接手继续施工，而本案事故发生在2019年4月16日，故被告伯乐公司对事故的发生不具有过错。 本案争议焦点二：原告的损失范围如何确定？ 1.原告主张医疗费14049.59元，并提供了相应的医疗费票据，三被告质证后未持异议，本院予以认定。 2.原告主张住院伙食补助费180元（18元/天×10天），三被告均不持异议，本院予以认定。 3.原告主张营养费900元（10元/天×90天），三被告均不持异议，本院予以认定。 4.原告主张误工费39600元（220元/天×180天），被告程建彬质证后不予认可，认为原告不具备稳定的工作及收入，只能按照农民标准计算误工费，其他两被告要求法院对此依法审核认定。本院认为，事故发生前，原告系从事钢筋施工作业，但考虑到其收入并不固定，对其要求按220元/天计算误工费的主张，本院不予支持。本院根据原告的工作实际参照土木工程建筑业在岗职工平均工资54263元/年计算误工费为26759.84元（54263元/年÷365×180天）。 5.原告主张护理费7000元（100元/天×10天×2人+100元/天×50天）。三被告均不持异议，本院予以认定。 6.原告主张残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）。被告程建彬坚持认为原告不构成十级伤残，如法院采纳鉴定意见，则其仅同意按农村标准计算残疾赔偿金。对此，本院认为，原告构成十级伤残有相关资质的司法鉴定机构予以鉴定并出具了意见书，被告对此持有异议，经其申请重新鉴定后仍维持了该鉴定结论，故本院对原告构成十级伤残予以确认。原告虽然系农村户籍，但长期在外从事钢筋施工工作，故其收入来源并非来自农业生产，可参照城镇标准计算残疾赔偿金，为此，原告的该项主张，本院予以支持，列入本案赔偿范围。 7.原告主张精神损害抚慰金5000元。本院认为，事故造成原告伤残，精神受到一定损害，被告方有赔偿精神损害抚慰金的义务，综合考虑当事人的过错程度、原告的损害后果等因素，确定由被告程建彬赔偿原告精神损害抚慰金3500元。 8.原告主张交通费800元，未提供交通费票据。本院根据原告的伤情及就医情况，酌情支持交通费200元。 9.原告主张鉴定费2100元。本院认为，鉴定费系为确定赔偿范围的必要费用，应列入赔偿范围。 综上，原告损失合计145589.43元（不含精神损害抚慰金）。本院确定该损失由被告程建彬赔偿原告袁建101912.60元（145589.43元×70%），另赔偿精神损害抚慰金3500元，合计赔偿原告105412.60元，扣除被告程建彬已经给付的13810.59元后，还应给付原告91602.01元。被告南通八建对被告程建彬的上述赔偿承担连带责任。其余损失由原告自负。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一第，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告程建彬于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告袁建91602.01元； 二、被告南通八建集团有限公司对被告程建彬上述赔偿承担连带责任。 三、驳回原告袁建的其他诉讼请求。 如果被告程建彬、南通八建集团有限公司未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1170元，由原告袁建负担474元，由被告程建彬负担696元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1170元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张红娟 人民陪审员  徐振熙 人民陪审员  王 敏 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  张肖飞