广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1351号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1989年5月26日出生，汉族，住湖南省祁阳县**********，公民身份号码431************036。委托诉讼代理人：赵宇明，广东青狮云岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州景悦养老服务有限公司，住所地广东省广州市黄埔区************。法定代表人：张某1。上诉人刘刚与被上诉人广州景悦养老服务有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初XX号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人刘刚上诉请求：1.撤销（2019）粤1323民初XX号民事判决书第一项、第三项判决；2.改判确认上诉人与被上诉人签订的《XX小区房产委托出租服务协议书》、《XX二期销售补充协议》于2019年5月7日解除；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金94688元；4.改判本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人委托发出的解除合同的通知未送达被上诉人，这是错误的。1.上诉人已经按照法律规定与合同的约定履行完送达义务。被上诉人违反合同约定，严重逾期支付房屋租金后，上诉人委托律师先于2019年4月30日按照被上诉人注册地址向被上诉人邮寄了内容为解约的律师函，收件人为被上诉人的法定代表人，联系电话为被上诉人在工商部门备案的联系电话，而且是通过国家邮政机构投递的；之后又于2019年5月7日按照合同约定的通知地址向被上诉人邮寄了内容为解约的律师函，收件人为《XX二期销售补充协议》中被上诉人的代表，并注明转交法定代表人，联系电话为《XX二期销售补充协议》中记载的电话，也是通过国家邮政机构投递的。上诉人委托发出的解约通知，符合法律的规定，亦符合上诉人与被上诉人之间合同的约定。2.上诉人向被上诉人邮寄的律师函的内容就是解除合同并追究被上诉人的违约责任，邮件封面记载为“律师函（刘刚委托）”，是按照邮政部门的要求对所寄文件的描述，不影响上诉人的真实意思表示。被上诉人想知道所寄的文件是什么内容，只需打开邮件即可。3.上诉人所寄的邮件被退回，其产生的法律后果应当由被上诉人承担。上诉人先后寄出的两份邮件，均已经过国家邮政机构的工作人员上门送达，之后被退回是因为无人接收，导致这个结果出现的原因是被上诉人造成的，而且根据《XX小区房产委托出租服务协议书》第7.1条的规定“以邮寄方式交付的，寄出或者投邮后即视为送达”，被上诉人未接收上诉人发来的文件，其法律后果应当由被上诉人承担。综上，一审法院认为上诉人的解约通知没有送达，是错误的。二、一审法院对违约金的调整属于滥用自由裁量权。1.一审法院对违约金是否过高的举证责任做出了错误的分配。首先，上诉人所主张的违约金是严格按照上诉人与被上诉人之间的合同约定计算得出的，有明确的法律依据和事实依据。其次，被上诉人是逾期支付租金的一方，认为违约金过高，请求法院调整违约金，根据“谁主张，谁举证”的规则，其应当举证证明存在违约金过高的事实。2.上诉人因被上诉人逾期支付租金被迫解除合同，其损失显而易见，一审法院结合日常经验法则没有法律依据。首先，被上诉人拖欠了上诉人多个月份的房屋租金，截至2019年8月29日被上诉人将房屋交还上诉人，被上诉人已经拖欠房屋租金14700元。其次，上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同原本截止至2021年3月19日，从2019年8月29日至2021年3月19日，上诉人根据合同原本还可以继续获得房屋租金。3.上诉人所主张的违约金实际上由两部分构成，一审法院即使要做调整，也应当分开调整。上诉人所主张的违约金中，一部分是被上诉人逾期支付租金所产生违约金，每逾期一日按照应付金额的15％计算；另一部分违约金则是解约违约金，即被上诉人逾期支付违约金超过30日，上诉人可以解除合同并要求被上诉人支付5万元违约金。一审法院对此一并处理，没有事实与法律依据。综上，一审法院对违约金的调整，没有经过认真调查，没有依法分配上诉人与被上诉人之间的举证责任，调整的结果是错误的，应当予以纠正。综上所述，上诉人认为，一审法院对本案事实认定有误，客观上起到了打击诚实信用原则的效果，应当予以纠正。上诉人为维护自身之合法权益，特上诉至贵院，请予支持。被上诉人广州景悦养老服务有限公司未向本院提交答辩意见。刘刚向一审法院起诉请求:1.确认刘刚与被告之间XX小区房产委托出租协议及《XX二期销售补充协议书于2019年4月30日解除；2.被告立即向刘刚返还租赁房屋；3.被告承担占有租赁房屋期间所产生的全部水电费、有线电视费、网络费、物业费等费用；4.被告向刘刚支付2018年10月份至2019年4月份的租金及逾期支付所产生的违约金共计103978元；5.被告向刘刚支付自合同解除之日至实际返还之日期间的房屋占有使用费，按每日98元的标准计算至2020年4月19日，自2020年4月20日起按每日102元的标准计算，截至本案起诉之日房屋占有使用费暂计2940元；6.被告向刘刚返还未实际支出的开办费用1640元；7.被告承担刘刚因维权而支出的费用10000元；8.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.金融街置业公司（委托方、甲方）与广州景悦公司（受委托方、乙方）于2016年5月20日签订了XX小区房产委托出租服务协议书，约定标的物为惠东县*************侧XX小区XX号楼XX层XX号房，委托期限为2016年4月20日至2021年3月19日。协议第三条约定“……甲方出资20000元（贰万元）购置房间内布草电器家具等经营用品，并委托乙方垫资购置并安装，双方约定在2018年7月30日前，按24个月平均分摊，每月免息偿还乙方垫资款833元整，该款从甲方当月固定租金收益当中扣除，直至还清乙方垫资款。”协议第六条约定“……6.1无论乙方经营盈利或亏损，乙方于每月10日前向甲方缴纳上月税后固定租金，乙方在扣除当月的布草材料费垫资款833元后，汇入甲方指定的银行账号……首年月租金1400元、第二年月租金1400元、第三年月租金1470元、第四年月租金1470元、第五年月租金1544元，6.2乙方自2016年7月1日起向甲方支付税后固定月租金，委托出租时间不满一个完整月度时，实际金额按照委托经营的天数乘以对应房屋每月固定金额除以30日计算得出……”协议第七条约定“甲乙双方在本协议有效期内，相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均以本协议所列明的地址送达，任何一方如果迁址或者变更联系方式，应当书面通知对方，未履行通知义务的，另一方按原地址邮寄相关资料即视为已履行送达义务，当面交付上述材料的，在交付之时视为送达，以邮寄方式交付的，寄出或者投邮后即视为送达。”协议第八条约定“8.1因甲方原因导致逾期交付房屋的，每逾期一日，应向乙方支付当月固定租金十五分之一的违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除本协议，8.2双方任意一方违反本协议约定，提前解除本协议的，违约方应向守约方支付拾万元人民币的违约金，并赔偿守约方因此遭受的直接经济损失，包括但不限于受托房产出租经营应对第三方承担的经济责任所带来的直接经济损失，以及相关律师费和其他相关成本等……8.6乙方应当按照协议约定向甲方交付租金，否则每逾期一日，应当向甲方支付当月固定租金的十五之一的违约金，逾期超过30日的，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付五万元人民币的违约金，8.7本协议终止或解除后，乙方应在3日内返还房屋、房屋钥匙等，如超过3日未返还，则每逾期一日应按当期上月租金的十五分之一向甲方支付房屋占用费。”2.刘刚（买受人）与金融街置业公司（出卖人）于2016年4月29日签订了商品房买卖合同，金融街置业公司将惠东县*************侧XX小区XX号楼XX层XX号房出卖给刘刚。3.金融街置业公司（甲方）、刘刚（乙方）及广州景悦公司（丙方）于2016年6月26日签订XX二期销售补充协议书，丙方代表为黄辽东，该销售补充协议书第二条约定“⑴甲方在将该商品房出售给乙方之前，已经明确告知乙方该商品房已经委托给丙方出租经营等相关事宜，乙方表示知悉，并同意购买该商品房，并签署了XX二期签约须知，⑵乙方同意自办理完毕该商品房交付手续之日起，概括承受甲方在出租协议项下作为委托方所享有和承担的全部权利义务，乙方承诺在不改变出租协议原有内容的前提下继续履行出租协议，允许丙方在剩余委托期内继续代为出租该商品房，在丙方按出租协议约定向乙方正常履行出租协议项下约定义务的情况下，乙方不得单方与丙方解约，⑶甲方在将该商品房的所有权转让给乙方之前，已经通知丙方，丙方明确表示放弃优先购买权，对于乙方概况承受甲方在出租协议项下全部权利义务的行为，丙方表示知悉且明确表示同意继续履行出租协议，⑷甲乙丙三方确认，甲方将按照该商品房的出租现状向乙方交付房产，出租协议项下委托方所享有和承担的权利义务转由乙方承担后，乙方有权依据出租协议项下的约定及甲方原向丙方交付该商品房时，交接单显示的住宅的房产状况，要求丙方承担因使用不当等原因造成的房屋损毁的相关损失。”第三条约定“……2016年4月20日至6月30日为装修期……2018年4月20日至2020年3月19日1470元/月，2020年4月20日至2021年3月19日为1544元/月……开办费用，零居18000元/间，一居20000元/间，需由业主承担，丙方同意代乙方垫支购置，并同意在2016年7月1日起24个月从应支付给乙方的租金中平均分期抵扣，开办费含家具布草饰物及部分家电等经营设施的购置成本。”第四条约定“……乙方同意承担该商品房的开办费用20000元。”4.刘刚陈述广州景悦公司自2018年11月起即未支付租金。根据举证规则，应由广州景悦公司对支付租金的事实承担举证责任，因其未举证证明，本院对刘刚陈述的事实予以采信。5.刘刚主张在2019年4月30日、2019年5月7日向广州景悦公司邮寄律师函，两封邮件均未妥投，并主张律师函的内容为解除涉案租赁合同、要求支付租金及违约金，提交了律师函、EMS邮寄单予以证明。刘刚于2019年4月30日邮寄的收件人系张某1，地址为广州景悦公司注册地，并非涉案租赁合同记载地址，邮件记载内件为“律师函（刘刚委托）”；刘刚于2019年5月7日邮寄的收件人系黄辽东转法定代表人，邮寄地址为涉案租赁合同记载地址，邮件记载内件为“律师函（刘刚委托）”。6.刘刚向广州景悦公司交付了开办费20000元，广州景悦公司为涉案房屋配置了床、沙发、电视等家私家电共18360元。7.刘刚主张因维权支出律师费10000元，提交了委托代理合同、发票等予以证明，广州景悦公司对刘刚的主张及提交的证据不予认可。8.本院于2019年7月24日将民事起诉状、包括律师函的证据材料等送达广州景悦公司，律师函明确记载解除涉案合同并要求被告支付租金、违约金等。广州景悦公司在庭审中主张涉案合同于收到本案诉讼材料日解除。9.广州景悦公司于2019年8月29日将涉案房屋返还原告。10.广州景悦公司请求对本案违约金进行调整。一审法院认为,本案系房屋租赁合同纠纷，争议焦点系，1.涉案房屋租赁合同的相对人系谁，2.原告主张各项诉讼请求如何处理。关于第一个焦点，金融街置业公司与广州景悦公司于2016年5月20日签订的XX小区房产委托出租服务协议书，后刘刚、金融街置业公司及广州景悦公司于2016年6月26日签订XX二期销售补充协议书，该补充协议书明确约定由刘刚概括承受XX小区房产委托出租服务协议书约定的金融街置业公司的权利义务，故XX小区房产委托出租服务协议书的合同相对人实际变更为刘刚与广州景悦公司。关于第二个焦点，XX小区房产委托出租服务协议书、XX二期销售补充协议书系各方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，各方均应遵守，对原告的各项诉讼请求，分述如下：⑴关于确认合同解除的请求，本案中，被告逾期支付租金，原告主张解除合同，符合法律规定；原告向被告邮寄的两份邮件均未妥投，且两封邮件的名称只注明为律师函，原告解除合同的通知实际上并未到达被告，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”原告邮寄的两份律师函并不发生解除合同的效力，又本院于2019年7月24日将涉案律师函等证据材料送达被告，原告的解除合同通知在此时到达被告，涉案合同应当于2019年7月24日解除。⑵关于返还房屋请求，因涉案房屋已经交接完毕，本院对该请求不予支持。⑶关于被告承担水电费、有线电视费、网络费、物业费等费用的请求，因原告未举证证明数额，诉讼请求不明确，本院对该请求不予处理，原告可另行诉讼等法律途径解决。⑷关于租金及占用费请求，被告自2018年11月起即未支付租金，原告请求被告支付租金及合同解除后的占用费，本院予以支持，租金应当按合同约定数额计算；双方争议的系占用费的问题，关于占用费，原告主张占用费按XX小区房产委托出租服务协议书第八条“8.7本协议终止或解除后，乙方应在3日内返还房屋、房屋钥匙等，如超过3日未返还，则每逾期一日应按当期上月租金的十五分之一向甲方支付房屋占用费。”计算，结合现有证据及日常生活经验法则，被告迟延交付房屋给原告造成的损失为租金损失，该约定明显超出了原告的损失，本院酌定占用费标准以约定租金标准进行计算，故2018年11月起至2019年8月29日计10个月的租金及占用费合并计为14700元。⑸关于逾期支付租金的违约金请求，XX小区房产委托出租服务协议书第八条“8.6乙方应当按照协议约定向甲方交付租金，否则每逾期一日，应当向甲方支付当月固定租金的十五分之一的违约金，逾期超过30日的，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付五万元人民币的违约金”约定，原告并未举证证明逾期支付租金造成的损失，且该约定每日按当月租金的十五分之一明显超出原告的损失，本院结合日常生活经验法则酌定逾期支付租金违约金以被告未付款项14700元的30%计算为4410元。⑹关于开办费请求，结合现有证据，被告并未实际支出的开办费为1640元，原告请求返还，理据充分，本院予以支持。⑺关于律师费请求，本案系被告逾期支付租金造成本案合同解除，解除合同给原告造成了损失，XX小区房产委托出租服务协议书第八条对律师费进行了约定，原告请求10000元，结合现有证据，本院予以支持。综上所述，对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告刘刚与被告广州景悦养老服务有限公司签订的XX小区房产委托出租服务协议书、XX二期销售补充协议书于2019年7月24日解除；二、被告广州景悦养老服务有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内支付房屋租金及占用费共14700元给原告刘刚；三、被告广州景悦养老服务有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内支付逾期支付租金的违约金4410元给原告刘刚；四、被告广州景悦养老服务有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内返还开办费1640元给原告刘刚；五、被告广州景悦养老服务有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿律师费10000元给原告刘刚；六、驳回原告刘刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2672元，由原告刘刚负担1972元，被告广州景悦养老服务有限公司负担700元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，对上诉人的上诉意见分析如下：第一，关于上诉人提出合同解除时间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定“当事人一方依据本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。上诉人委托律师发出的《律师函》未妥投，解除合同的意思表示并未实际为被上诉人接收，故上诉人要求确认合同解除日期为寄送律师函的日期即2019年5月7日无事实依据，本院不予支持。第二，关于违约金的问题。上诉人刘刚主张按照《XX小区房产委托出租协议书》第八条8.6的约定按租金的十五分之一计算违约金过高，一审将违约金调整为4410元适当，本院予以确认。综上，上诉人刘刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2672元，由上诉人刘刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年三月十七日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧