内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终77号上诉人（原审被告）：库伦旗福华钢构彩板厂。法定代表人：修某。委托诉讼代理人：包某，辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：库伦旗安顺建筑安装有限责任公司。法定代表人：赵某：经理。委托诉讼代理人：霍某，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。上诉人库伦旗福华钢构彩板厂因与被上诉人库伦旗安顺建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2018）内0524民初1321号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人库伦旗福华钢构彩板厂上诉请求：1、请求依法撤销库伦旗人民法院(2018)内0524民初1321号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、原审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定:建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。而该解释第三条的规定是:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为本案中的一个无争议事实是双方之间的施工合同已经解除,且被上诉人施工的工程存在严重质量问题。基于上述事实及法律规定,在本案中上诉人是否应当支付工程款的必要条件是该工程是否可以修复、有没有修复的必要。在此情况下,按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，应当由被上诉人应当举证证明其施工的工程的质量问题有修复的必要、可以修复且能通过竣工验收,被上诉人方可主张支付工程价款。现因被上诉人在原审中未提供相应证据，被上诉人应当承担其举证不能的不利后果。同时,上诉人与被上诉人于2013年8月22日签订《建筑施工合同》，合同约定的竣工时间应在2013年12月30日。在2013年10月6日因被上诉人拒绝继续履行合同，经库伦旗人民法院作出的已生效的(2017)内0524民初395号民事判决书认定,被上诉人施工的工程存在严重质量问题,被上诉人的行为已构成违约,双方签订的《建筑施工合同》已被解除。合同解除后，被上诉人并未就质量问题进行过修复,因该问题无法得到解决，案涉工程已无法再建设下去，没有人敢接手这样的工程继续进行建设，在此情况下,上诉人的合同目的早已不能实现。现案涉的工程现已闲置长达近6年之久,被上诉人的不作为已造成上诉人巨额损失，上诉人认为案涉工程已无修复的必要和可能,被上诉人应将案涉工程进行拆除。因此被上诉人无权要求支付工程价款。在此情况下，原审法院在未审查上述事实的情况下便认定上诉人支付工程价款系认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。在有法律明确规定的情况下,原审法院仅适用《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条进行裁判,属于法律适用错误。上诉人认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定审理本案,否则,是对上诉人合法权益的极大侵害。三、被上诉人在原审中的原告主体身份不适格。按照库伦旗人民法院作出的已生效的(2017)内0524民初395号民事判决书认定的事实,本案工程的实际施工人系高向伟。在此情况下，即便是向上诉人主张权利,亦应当由高向伟作为原告进行主张,被上诉人无权向上诉人主张任何权利。综上,请贵院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益。被上诉人库伦旗安顺建筑安装有限责任公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、双方之间建筑合同关系虽然经库伦旗人民法院（2017）内0524民初395号判决书判决解除双方建筑施工合同，但是不等同于被上诉人无权再向上诉人主张工程款的权利；2、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书，只是提到存在部分质量问题，也没否认此工程不能使用或不能修复；3、被上诉人投入了大量人力、物力、财力。二、原审法院适用法律正确。三、从证据角度一审法院判决是正确的。根据通辽市中级人民法院（2018）内05民终250民事裁定书意见，在施工合同已经解除的情况下，上诉人仅以质量不合格为由拒付工程款的理由不能成立，对于工程质量问题，是可以修复，以及修复费用亦应通过鉴定方式处理。说明对于工程质量是否存在不影响工程款的结算，对于这个问题应由被上诉人来举证，而对是否修复及修复所产生费用多少应由上诉人来承担举证责任。四、关于被上诉人主体是适格。1、被上诉人在起诉时，在一审程序时上诉人并非对被上诉人主体提出任何异议，并认可主体身份。2、关于涉案工程是由上诉人与被上诉人签订的，从合同相对性来说，被上诉人有权提起诉讼。(2017)最高法民申3613号民事裁定书：挂靠在他人名下的实际施工人无权突破合同的相对性直接向发包人主张建设工程合同权利。那么说明高向伟是否是实际施工人均不影响被上诉人主张的权利。3、本案件的高向伟作为被上诉人涉案工程项目负责人，其身份是被上诉人单位的员工，他所履行行为是代表单位的行为，那么其权利应由被上诉人享有。最后，还望法院查清事实、正确适用法律，以依法支持答辩人意见，维持原判，驳回上诉。原审原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠原告工程款1471424.00元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司与被告库伦旗福华钢构彩板厂于2013年8月22日签订了《建筑工程施工合同》，被告将库伦旗沈阳工业园区的库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）工程交由原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司施工。工程承包范围：土地、给排水、采暖、配电及内部装修（图纸表明全部内容），开工日期为2013年8月22日，竣工日期为2013年12月30日。合同价款为6300000.00元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：总工程按每平方米1650元计算，建筑面积3823平方米，合计6300000.00。一层结束时付工程款1500000.00元，二层主体完工付2200000.00元，竣工验收合格资料归档付至95％余款，按确定的工程价款总额的5％预留工程质量保证金，在国家规定或合同质保期满退还。工程于2013年10月6日停工。被告向法院提起诉讼，要求解除与原告签订的施工合同，并拆除原告所建的福华钢构彩板厂工程项目，要求原告支付违约金102万元、赔偿各项经济损失60万元、要求原告与高向伟承担连带责任。2016年1月27日辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出检验报告，库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）部分工程质量检测鉴定如下：库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）部分框架梁、框架柱构建存在漏筋、蜂窝、疏松、夹渣、表面不平、胀膜、截面中心线偏移及混凝土振捣不密实等情况，部分框架梁存在侧弯以及截面平面外倾斜情况，楼梯存在浇筑质量偏差、漏筋、蜂窝、疏松等情况，部分楼板板底存在不同程度的龟裂情况。框架梁、框架柱、楼板、楼梯中存在的问题属于现浇结构的外观质量缺陷或尺寸偏差问题，上述构件存在的施工质量问题不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中“现浇结构分项工程”的相关要求。(2017)内0524民初395号生效民事判决书认定：高向伟系工程实际施工人，高向伟与库伦旗安顺建筑安装有限责任公司之间应当为挂靠关系。(2017)内0524民初395号生效民事判决书判决：解除原、被告之间于2013年8月22日签订的建筑施工合同。2019年7月18日通辽市中兴建设工程造价咨询有限公司作出中兴鉴字（2019）第03号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：库伦旗安顺建筑安装有限责任公司2013年施工的库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）已完工程造价为1471424.00元（其中：机械挖土10032.00元）。一审法院认为，原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司与被告库伦旗福华钢构彩板厂之间于2013年8月22日签订的《建筑工程施工合同》已由（2017）内0524民初395号民事判决解除，合同虽解除但不影响双方进行结算。原告出示的通辽市中兴建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书能够证明案涉工程的价值，因此原告要求被告给付工程款1471424.00元的诉求本院予以支持。关于利息，双方没有约定，因此应从被告为原告承诺给付工程款的次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虽辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的检验报告中已确认原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司所承建工程项目质量不符合国家规定的质量标准，但该工程结构安全和使用功能等方面没有明确的验收报告，因此应当对该工程的整体工程和工程各个分项经有资质的检测单位作出明确的结论后，方可确定是否可以修复、加固或拆除。在诉讼过程中被告未提交有力证据证明案涉工程不可修复，因此被告工程存在质量问题，不合格工程为由拒付工程款的抗辩理由，缺乏依据，一审法院不予确认。被告主张部分工程由他人承建，并被告支付工程款78.6万元，但未提供证据证明，因此一审法院不予确认。故依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：被告库伦旗福华钢构彩板厂于本判决生效后十日内给付原告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司工程款1471424.00元及利息，利息自2013年12月21日至本判决书指定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案件受理费21000.00元由被告库伦旗福华钢构彩板厂负担。二审审理期间双方当事人提交以下新证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交：1、库伦旗人民法院(2017)内0524民初395号民事判决书，拟证明该判决己认定被上诉人所承建的工程质量不符合国家规定以及被上诉人在本案中的原告主体身份不适格；2、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所SFJD2015-38号司法鉴定检验报告书、《建设工程施工合同》，拟证明被上诉人施工的工程质量存在严重问题，无法验收，被上诉人未完成一层工程，原审法院认定上诉人支付147万余元没有事实及法律依据，即便判令上诉人支付工程款，也应扣除上诉人己垫付的费用。3、通辽市中级人民法院(2018)内05民终250号民事裁定书，拟证明对于本案工程价款应否支付，该裁定中已指出应由被上诉人申请鉴定。本院经审查认为，以上证据来源合法，本院对其真实性予以认可，但均不能证明上诉人所要证明的问题，故对其关联性不予采信。被上诉人提交：1、授权委托书，证明高向伟系被上诉人涉案工程的负责人。2、鉴定费网上银行电子回单，证明被上诉人缴纳鉴定费2.5万元。本院经审查认为，委托授权书与相关生效判决所认定的事实不一致，本院不予采信；银行电子回单与其所要证明的问题不具有关联性，本院不予采信。其他二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人库伦旗安顺建筑安装有限责任公司与上诉人库伦旗福华钢构彩板厂之间于2013年8月22日签订的《建筑工程施工合同》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故涉案合同虽已解除，但并不影响双方依据合同条款进行结算，上诉人仍应支付相应的工程款。虽然涉案工程的实际实施人系高向伟，但相关《建筑工程施工合同》系由上诉人与被上诉人签订，被上诉人据此合同向上诉人主张工程价款符合法律规定；被上诉人与高向伟之间的挂靠关系不影响上诉人工程价款的支付。根据被上诉人申请进行的工程造价鉴定，经通辽市中兴建设工程造价咨询有限公司鉴定，已完工程造价为1471424元，因此被上诉人已完成其对于已完工程造价的举证责任，其要求上诉人给付工程款1471424元的诉求具有事实及法律依据，原审法院判决上诉人给付被上诉人给付工程款1471424元并无不当。上诉人虽辩解被上诉人施工质量不合格，但亦应承担涉案工程质量不合格且无法修复的举证责任，经原审法院释明，上诉人坚持不申请对涉案工程质量及能否修复进行司法鉴定，故上诉人未能提供充分有效的证据证明该工程已无法修复，应承担举证不能的责任，上诉人仅以涉案工程质量存在问题为由拒不支付工程价款的主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的法律规定，本院不予支持；上诉人如有相关有效证据，可另行主张权利。综上所述，库伦旗福华钢构彩板厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人库伦旗福华钢构彩板厂负担。本判决为终审判决。审判长 王琳琳审判员 白云飞审判员 陈婷婷 二○二○年三月二十四日书记员 敖 晶