广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16369号上诉人（原审被告）：罗成游，男，汉族，1984年4月12日出生，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：夏冬，广东威纳氏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新安电器（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道黄田洋贝工业区二期A、B、C、D、E、F、H栋，统一社会信用代码91440300580093281R。法定代表人：胡志豪，董事。委托诉讼代理人：刘鹏闻，广东铨权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文，广东铨权律师事务所实习律师。上诉人罗成游因与被上诉人新安电器（深圳）有限公司（以下简称新安公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗成游上诉请求为：1.请求依法裁判新安公司支付罗成游2016年10月17日至2018年10月17日期间高温补贴1500元（150元X10个月）；2.请求依法裁判新安公司支付罗成游违法解除劳动关系赔偿金129650元（5186元×25个月）；3.请求新安公司支付罗成游因本纠纷所支出的律师费5000元。以上合计136150元。事实与理由：罗成游于2006年5月17日入职新安公司，工作岗位为保安员，双方于2012年11月1日签订了无固定期限劳动合同。2018年10月17日,新安公司单方解除了双方的劳动关系。罗成游在新安公司处有12年零5个月的工龄，离职前12个月的平均工资为5186元。新安公司开除罗成游系违法开除，依据《劳动合同法》第八十七条规定，新安公司依法应当向罗成游支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、新安公司违法解除双方之间的劳动关系，系出于对罗成游依法维护自己合法权益行为的打击报复。新安公司未依法为罗成游缴纳住房公积金，罗成游多次沟通依法缴纳公积金无果，于2018年8月28日，到深圳市住房公积金管理中心投诉。公积金中心于投诉当日向罗成游出具了“深公积金投登记回执字NO.02184472号”《住房公积金投诉材料接受回执》。2018年9月12日，公积金中心向新安公司快递了单号为1046079829129《核查通知书、住房公积金应缴数额统计表（罗成游）》，2018年9月13日，新安公司收到了该核查通知书，并依法为罗成游缴纳了2018年9月份的公积金。二、新安公司因罗成游投诉而对罗成游打击报复，将双方约定的罗成游的工资待遇减少了近60%,其目的在于逼迫罗成游主动辞职。罗成游从2006年5月入职以来的12年半时间中，每天均工作12个小时，每周工作6天。但是，新安公司2018年9月收到公积金中心的核查通知后，即于当月27日向罗成游发了《告知书》和《2018年10月份保安轮休编排表》（以下简称轮休表）。新安公司在轮休表上安排其他31名保安均按照每天12小时每周六天工作时间，而把罗成游定为五天八小时的工作时间，并按照深圳最低工资标准2200元给罗成游发放工资，罗成游工资待遇减少了近60%。三、罗成游工作性质应认定为值班。新安公司单方变更罗成游固定值班时间和减少固定值班工资，将罗成游的工资减少了近60%,属于违约和违法行为。四、新安公司违法减少60%工资，给罗成游的家庭、生活和生存了难以想象的巨大压力。五、新安公司在2018年10月17日,以其2018年10月15日单方做出扣20分和扣100分的两份扣分单，加上之前扣80分的扣分单，单方违法解除了双方的劳动合同。本案仲裁委和一审法庭认定了扣20分的和扣80分的扣分单，但并没有认定扣100分的扣分单。第一、新安公司于2018年10月15日以罗成游违反新安公司制定的《职工违反规章制度处理规定（一般情况）》（以下简称一般情况）第40项扣20分，没有事实和规章制度的依据。首先，罗成游对新安公司依据一般情况第40项扣20分扣分单的真实性、合法性、关联性均不认可，扣分单上没有罗成游签名，罗成游也从未见过该扣分单。其次，根据新安公司提供的职工手册，新安公司依据一般情况第四十项扣20分不适合罗成游，罗成游是保安，根据该四十项备注“保安按《职工违反规章制度处理规定（保安附例）》处理”。作为规章制度的制定者，新安公司从未将附例告知罗成游，罗成游对该保安附例也并不知情。新安公司也未在仲裁审理中提交过保安附例，虽然在一审中新安公司提交了，但是附例中并没有罗成游签字，罗成游也从未见过该保安附例。故新安公司罗成游扣20分，没有依据。第二、新安公司于2018年10月15日依据《职工违反规章制度处理规定（一般情况）》第13项扣100分没有事实和规章制度依据。首先，罗成游对新安公司依据第13项扣100分扣分单的真实性、合法性、关联性三性均不认可，扣分单上没有罗成游签名，罗成游也从未见过该扣分单。其次，第13项规定：“未经本厂同意乱张贴煽动性标语及/或文告，第一次扣100分”，罗成游从未有过乱张贴煽动性标语或文告的行为。从公司方提交的视频可以看出，罗成游拿着随手撕下的一片破烂纸箱的纸板，这个纸板并不是标语，更没有乱张贴这个纸板，也没有在公众场合出示这个纸板，而是拿着这个破烂纸板仅仅向降低他60%工资的领导出示，其目的是要求领导恢复其原工资待遇，没有对公司方造成任何不良影响，更没有对公司造成严重损失。公司方也没有提交任何证据证明罗成游在公众场合出示了或者张贴了这个破烂陈旧纸板。第三、罗成游将电动车停放宿舍于2018年8月21日被扣80分，不能作为新安公司解除劳动关系并不做任何经济补偿的12个月内累计扣分依据。首先，依据新安公司提交的《责任书》第2条规定，“保安无视厂规，执意进入宿舍区充电一经发现即扣100分处理”。保安员天然处于弱势，对该扣分解释应当从有利于员工方进行解释，保安执意进入宿舍区充电方能扣100分，而对于保安将电动车停放宿舍扣多少分责任书并没有明确规定。扣分单上明确写了仅仅将电动车停放宿舍，而没有在宿舍给电动车充电，新安公司给予罗成游扣分的处罚没有事实依据。其次，责任书上并没有规定对于保安将电动车进入宿舍充电扣100分该如何处罚，那么就不能依据责任书处罚员工，应当依据新安公司的《职工手册》等规章制度对罗成游被扣分做出处罚。新安公司提交的《职工手册》第14页即最后一页是《职工违反规章制度处理规定（生活区）》（以下简称生活区），该页L-13规定：“不按规定停放自行车/摩托车，第一次扣5分，第二次扣5分。”依据职工手册规定，将电动车停放宿舍，仅仅应当扣罗成游5分。只有在进入宿舍区充电情形下才能依据责任书扣100分。职工手册第14页注规定：“现时员工生活区违规实行扣分制（与“职工违反规章制度处理规定（一般情况）”分开计算，不同程度违规有不同的扣分”，即员工在“生活区”违规的扣分不能计算到“一般情况”违规扣分当中去累计计算，这表明即使假设对罗成游宿舍停放电动车扣80分有规章制度依据，该80分扣分属于“生活区”扣分，不能和“一般情况”规定的扣分累计相加使用。职工手册第14页注关于“生活区”扣分处罚规定：“2.扣分累计100分，取消住宿资格一年。”这就表明在生活区被扣分，即使扣满100分所受到的处罚也就是取消住宿资格一年。新安公司混淆了职工手册的“一般情况”和“生活区”的处罚规定，且反复强调混淆处罚规定，在于误导法庭。在仲裁阶段，罗成游的代理人***律师和仲裁庭均没有发现职工手册有两种处罚规定，致使仲裁庭也误认为在“生活区”的处罚规定可以适用于“一般情况”的处罚规定。被上诉人新安公司答辩称，一、除罗成游是否于2018年8月21日在宿舍停放电动车充电及其他有关事实有争议之外，罗成游于2018年10月15日至2018年10月16日两天四次擅自离开岗位、举出“血腥工厂、压榨员工”标语进入新安公司办公区域造谣、没有听从公司领导指示回到工作岗位这三项行为事实，毋庸置疑。1.罗成游分别在2018-10-15至2018-10-16这两天期间四次擅自离开岗位；2.罗成游在四次擅自离开岗位期间，新安公司均对其予以劝导，要求其回到工作岗位，但罗成游拒绝服从；3.罗成游有举出“血腥工厂、压榨员工”标语进入新安公司办公场所进行造谣诽谤活动；二、本案的关键在于，新安公司就罗成游所有行为依照规章制度累计作出扣除满100分的处理，并继而以此单方解除与罗成游的劳动关系的决定是否合理合法。结合本案具体情况来看，新安公司系合法解除与罗成游之间的劳动关系。根据《职工手册》明确规定，1.如果职工有造谣、煽动活动损害新安公司名声之行为，新安公司可扣除100分；2.未经新安公司同意乱张贴造谣、煽动性标语及文告，新安公司可扣除100分；3.不服从或拒绝执行上级命令及/或合理工作指示的，新安公司有权按照第一次50分，第2次50分，第3次50分、第4次50分的标准予以扣分；4.擅自离开工作岗位的，第一次30分，第2次30分，第3次40分；5.扣满100分，属于严重违反公司制度，新安公司可单方解除劳动关系。结合罗成游的行为及这些行为的危害性来看，罗成游身处保安员职位，在新安公司处工作时，主要负责查验公司进出人员、物品等，做好防火防盗工作，必要时需在公司内部进行巡逻，防止或处理突发事件。然而本案中，罗成游却罔顾职业职责，不仅擅自离岗，还成为扰乱公共秩序的“带头人”，举着“血腥工厂、压榨员工”标语在新安公司各办公场所内招摇，进行相关造谣诽谤活动，经新安公司多次劝阻却不予理会，并直言“你解雇我啊”。罗成游这些行为，使得本应由罗成游负责的区域内处于无人管理状态，极易导致危害人身、财产事件的发生，且罗成游的造谣诽谤活动造成公共秩序混乱，损害了新安公司合法权益。故新安公司就罗成游行为作出扣除满100分处理，无不妥之处，以此单方解除双方劳动关系合乎法律规定。三、新安公司并未对罗成游有任何报复行为，所作的解除与罗成游之间劳动关系决定，仅是为剔除公司安全隐患而严格执行公司规章制度规定。首先，关于调整作息的问题。罗成游在从事保安工作的同时，一直在违法从事“非法摩的”业务，新安公司考虑到罗成游加班后已很劳累，且下班时已是夜晚，这种情况下再去使用“非法摩的”揽客，容易在路上出现事故，回到岗位中进行工作时效率低下，故调整罗成游工作时间。另外，如果罗成游对新安公司调整工作时间的行为不满，应当依法行使自身权利，而不应进行擅离职守，造谣诽谤及拒不服从公司合理指示。一审事实认定清楚，适用法律正确，请求法院予以驳回罗成游的所有上诉请求。新安公司向一审法院起诉请求：判令新安公司无需向罗成游支付2017年6月1日至2018年10月5日期间高温津贴1,363.8元；2.判令新安公司无需向罗成游支付律师费52元；3.判令罗成游承担本案诉讼费用。罗成游向一审法院起诉请求：1.判令新安公司支付罗成游2016年10月17日至2018年10月17日期间高温津贴1,500元（150元×10个月）；2.判令新安公司支付罗成游违法解除劳动关系赔偿金129,650元（5,186元×25个月）；3.判令新安公司支付罗成游因本纠纷所支出的律师费5,000元。一审法院查明：一、入职时间：2006年5月17日。二、工作岗位：保安员。三、劳动合同签订情况：双方签订的最后一期劳动合同为2012年11月1日起的无固定期限劳动合同。四、劳动关系解除的时间：2018年10月17日。五、劳动关系解除前罗成游十二个月的平均应发工资金额：5,186元／月。六、申请仲裁时间：2018年10月25日。七、罗成游申请仲裁事项：请求新安公司支付：1.2017年6月1日至2018年10月5日期间高温补贴1,500元；2.解除劳动关系经济赔偿金130,000元；3.律师费5,000元。八、仲裁结果：1.新安公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付罗成游2017年6月1日至2018年10月5日期间高温津贴1,363.8元；2.新安公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付罗成游律师费52元；3.驳回罗成游的其他仲裁请求。九、关于高温津贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。本案中罗成游作为保安员除了在值班室上班外还需在室外巡逻，新安公司在值班室配备电风扇无法证明其将作业场所温度降低到33℃以下。新安公司主张高温补贴应由罗成游承担举证责任依据不足，一审法院不予采信。庭审中罗成游确认仲裁裁决书认定的高温津贴数额，故新安公司应向罗成游支付2017年6月1日至2018年10月5日期间高温津贴1,363.8元。十、关于解除劳动关系经济赔偿金。罗成游称因其向相关部门投诉新安公司未按国家规定缴交住房公积金后，新安公司便不再安排其加班，针对罗成游一人实施每周仅工作五天，每天八小时工作制，致使其月收入降低50%左右，新安公司的该行为已违反双方默认的工作时间安排，申请人未得到公平公正的收入，遂向新安公司要求恢复到原有的加班时数水平，新安公司便将其解雇。新安公司主张，应公安消防部门要求，新安公司制定了《责任书》并经公示且罗成游也签署了《责任书》，该《责任书》明令禁止电动车进入宿舍区域充电，一经发现即扣100分，但罗成游违反《责任书》内容，于2018年8月21日将电动车停放宿舍，新安公司依据《责任书》及《职工手册》规定酌情给予了扣80分的处理，继续留用罗成游，但2018年10月15日罗成游未经批准擅离职守，并举出带有侮辱性标语“血腥工厂，压榨员工”诽谤新安公司，经劝导无效。基于罗成游再次违反《职工手册》的行为，经扣分处理后已扣满100分，新安公司可以解除劳动合同，遂经请示工会同意，于2018年10月17日向罗成游出具了解除劳动合同通知书。一审法院认为，新安公司已依法成立基层工会组织，新安公司提交的证据可以证明《职工手册》已经民主程序制定公示并向罗成游履行了告知义务。《职工手册》中的《职工违反规章制度处理规定》记载：过去12个月收3次警告书及／或扣满100分者，本厂将与职工解除劳动关系，并不做任何经济补偿；《职工违反规章制度处理规定》第十三项规定：未经本厂同意乱张贴煽动性标语或广告的，首次予以扣分100分；第四十项规定：工作时间内，未经管理人员批准擅自离岗或玩忽职守的，首次予以扣分20分，第2次扣分20分，第3次以上扣30分。新安公司提交的《职工扣分单》显示：2018年8月21日罗成游因将电动车停放在宿舍而被扣分80分，有罗成游签名。罗成游认为应该按照《职工违反规章制度处理规定（生活区）》的内容扣5分，新安公司扣除80分没有依据。一审法院认为，新安公司制定的《责任书》系2018年8月经过工会委员会、员工代表共同审议制定公示，罗成游在该《责任书》上签字确认，《责任书》明确记载保安无视厂规，执意将电动车进入宿舍区充电一经发现即扣100分处理，罗成游作为保安员有义务更加重视消防安全，其将电动车停放在宿舍被新安公司发现扣分80分并无不妥，罗成游的该项辩解一审法院不予采纳。关于罗成游辩称新安公司自2018年10月起不安排罗成游加班，导致罗成游收入减少的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。从这条规定可以看出用人单位是不得随意违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间的，现新安公司按照正常工作时间安排罗成游工作并没有违反法律、行政法规的强制性规定，罗成游主张新安公司不安排加班导致收入减少的行为违法依据不足，一审法院不予采纳。关于罗成游于2018年10月15日、16日上班期间擅自离开岗位的问题。新安公司主张罗成游在上述时间到新安公司办公及生活区域手举“血腥工厂压榨员工”牌子扰乱经营秩序，按照《职工手册》的规定每次予以扣20分，加上之前扣除的分数早已达到解除劳动合同的条件。罗成游主张是因为新安公司减少工资待遇的正当维权。一审法院认为，罗成游未经批准在上班期间擅离职守属实，新安公司依据《职工手册》的规定予以扣分并无不妥，由于罗成游被扣的分数已经达到解除劳动合同的条件，新安公司将解除合同的通知也告知了工会，程序合法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系合法解除，新安公司无须支付罗成游解除劳动关系赔偿金。十一、关于律师费。罗成游因本案而支付律师费5000元属实，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定及罗成游胜诉比例，新安公司应当向罗成游支付律师费52元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、新安公司于判决生效之日起三日内向罗成游支付2017年6月1日至2018年10月5日期间高温津贴人民币1,363.8元；二、新安公司于判决生效之日起三日内向罗成游支付律师费人民币52元；三、驳回新安公司的其他诉讼请求；四、驳回罗成游的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由新安公司承担。本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。新安公司未提出上诉，视为对一审判决认定事实和判项内容的认可，本案现争议的主要焦点在于新安电器公司是否应当向罗成游支付解除劳动关系经济补偿金。本院认为，新安公司作为用工单位，成立了工会组织，并经法定程序通过了《员工手册》、《责任书》等规章制度，罗成游亦签收了《员工手册》和《责任书》，前述规章制度应当作为确定双方权利义务关系的依据。根据2018年8月21日《职工扣分单》，罗成游因电动车停放在宿舍被扣除80分，其亦认可扣分单上的签名为其本人所签，应当认为罗成游认可前述事实。根据公安部《关于规范电动车停放充电加强火灾防范的通知》的规定，电动车作为具有一定危险性的交通工具，应当规范有序停放，自觉遵守消防法规、服从消防安全管理是公民应尽的义务。故新安公司依规对罗成游扣分80分并无不当。对于罗成游声称应当按照《职工违反规章制度处理规定（生活区）》L-13“不按规定停放自行车、摩托车”的规定扣5分的主张，本院认为，该规定应视为为了维护车辆停放秩序，对不按规定乱停放自行车、摩托车的行为处罚措施，并非是对将电动车类危险交通工具停放在住人宿舍的处罚措施，对罗成游要求按照该规定处罚的主张，本院不予采信。罗成游在2018年10月15日、16日工作时间离开本职岗位，到公司工作区域举牌扰乱经营秩序，按照《职工手册》规定每次应扣20分，加上之前扣除的分数已经达到解除劳动合同的条件，新安公司也将解除劳动合同的通知告知工会，程序亦无不当之处。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，应视为合法解除，新安公司无须支付罗成游解除劳动关系赔偿金。罗成游的其他上诉请求亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，上诉人罗成游的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗成游负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇二〇年三月四日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。