上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终599号上诉人(原审原告)：沈粮，男，1962年5月21日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：薛睿智，男，1980年11月7日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：陆锡林，男，1952年12月11日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：薛金宝，男，1948年6月16日出生，汉族，户籍地上海市。上诉人(原审原告)：沈志华，男，1959年5月23日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：章智娟，女，1959年2月19日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：杨惠琴，女，1966年6月26日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：陈有余，男，1961年4月23日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：楼韶文，女，1966年6月22日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：陈婷婷，女，1992年2月6日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。上诉人(原审原告)：刘必芳，女，1953年9月16日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：祁晓东，男，1974年7月11日出生，回族，住上海市。上诉人(原审原告)：冯国忠，男，1953年9月24日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：韩起荣，男，1944年5月14日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：张红，女，1967年6月25日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：陈屹，女，1969年6月6日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：苏宏斌，男，1966年12月24日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：陈剑勋，男，1967年6月12日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：冯燕，女，1969年11月3日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：魏宏亮，男，1982年6月8日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：奚君娣，女，1982年1月6日出生，汉族，住上海市。上述上诉人共同委托诉讼代理人：陈韵，上海市远东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市普陀区常高公寓业主委员会，地址上海市普陀区。负责人：李础农、徐道义，主任李础农。委托诉讼代理人：刘明昊，上海澜亭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海沙田物业管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：赵小凤，总经理。委托诉讼代理人：吴晞炜，上海市朝华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋玉倩，上海市朝华律师事务所律师。上诉人沈粮、薛睿智、薛金宝、沈志华、章智娟、杨惠琴、陈有余、楼韶文、陈婷婷、刘必芳、陆锡林、祁晓东、冯国忠、韩起荣、张红、陈屹、苏宏斌、陈剑勋、冯燕、魏宏亮、奚君娣(以下简称“沈粮一方”)因与被上诉人上海市普陀区常高公寓业主委员会(以下简称“常高公寓业委会”)、上海沙田物业管理有限公司(以下简称“沙田物业”)所有权确认纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初73XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈粮一方上诉请求：撤销一审判决，改判支持沈粮一方一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1、常高公寓业委会和沙田物业对工程的建设未尽到谨慎义务，监管失职，存在过错。对工程量虚报问题没有提出任何异议，对业主权益受损具有不可推卸责任。2、本案所涉司法鉴定报告系经合法程序制成，因此鉴定报告理应作为本案认定事实的依据，但原审法官却认为鉴定报告与审价结果之间存在差异具有客观合理性。3、常高公寓业委会和沙田物业动用维修资金进行维修改造的程序不合规，没有遵循《关于加强本市住宅小区业主大会、业主委员会规范化建设若干意见》第三条第二款的规定进行二次征询。此外常高公寓业委会和沙田物业与施工单位、上海上梓建设造价咨询有限公司(以下简称“上梓公司”)之间存在串通行为，面对夸大的工作量，依然得出现有的结论。4、鉴定费应当由主张金额差距大的一方承担，因此结合本案事实，鉴定费应当由常高公寓业委会和沙田物业承担。常高公寓业委会辩称，不同意沈粮一方的上诉请求。业委会严格依照管理规约履行职责，程序合规。此外，业委会主任李础农是否具备专业知识和业委会作出决定之间不存在直接关联，其他答辩意见同一审一致。沙田物业辩称，不同意沈粮一方的上诉请求。沙田物业职责在于管理和维护，对于四个工程，其均通过审计公司的专业审价，并支付了对价，不存在任何过错。其他答辩意见同一审一致。沈粮一方向一审法院起诉请求：判令常高公寓业委会、沙田物业共同向XX号楼维修资金返还人民币(以下币种均为人民币)28,000元(金额暂计，待法院司法鉴定后再确认金额)。一审法院认定事实：沈粮一方为上海市普陀区梅岭南路XXX弄常高公寓XX号楼全体业主，沙田物业系为小区提供物业管理服务的公司，常高公寓业委会系经曹杨新村街道办事处备案的小区业委会。2014年2月2日，XX号楼总水管因爆裂发生漏水，沈粮一方报修后，沙田物业采取了临时维修措施，但仍无法彻底解决问题。同年2月15日、16日，常高公寓业委会就XX号楼更新总水管一事征询沈粮一方意见。2月18日，常高公寓业委会发出《告示》，公布了征询结果：同意票10户，占业主人数83.3%，建筑物面积83.6%；反对票2票，占业主人数16.7%，建筑物面积16.4%。同意业主户数超过三分之二，且建筑面积超过三分之二，符合相关规定，XX号楼将实施总水管更新改造。2014年2月19日，沙田物业(发包方)与案外人上海唯晶特种建筑防水材料有限公司(以下简称“唯晶公司”，承包方)签订《工程承包合同》，约定工程内容是XX号楼上水管道改造工程，工程造价为19,801元，工程2月24日开工，3月2日完工，工程竣工验收合格后付至工程审计价的95%，留5%作为工程质量保证金，二年期满后无施工质量问题付清5%的质保金。合同还列明了附件，包括施工图纸、工程概况以及工程预算表。同年4月10日，上梓公司出具《工程结算审价报告》，审价结果：本工程合同金额为19,801元，审定金额18,666元，核减金额为1,135元。随后，常高公寓业委会在XX号楼张贴《工程审价审定单》，将审定金额进行了公示。沙田物业随后申请将上述工程款18,666元从常高公寓业委会账户转至已方账户，后就除5%的质保金外的工程款17,732.7元向唯晶公司开具了支票，唯晶公司于2014年4月22日就工程款17,732.7元向沙田物业开具了发票。2016年6月5日，工程款17,732.7元从沙田物业账户转至案外人上海志韵装潢设计有限公司(以下简称“志韵公司”)账户。2015年1月初，XX号楼底层地面漏水，沈粮一方报修后，沙田物业上门查看未能解决问题，认为需要启动维修改造工程。2015年1月8日，系争XX号楼的12户业主中除了201室、401室外的其余10户业主在《XX号楼业主维修资金使用表》上签名，该使用表载明了改造费用共计20,624元，其中雨水排水管改造费用16,585元、卫生间下水管改造费用3,766元。2015年3月，沙田物业(建设单位)与案外人上海毅腾建筑工程有限公司(以下简称“毅腾公司”)签订《工程合同》，约定工程名称是排水管改造工程，工程地点是XX号楼101室，工程总价估算为16,858元，工程计划于2015年3月13日开工至2015年3月24日竣工，工程完工后无质量问题一次性付款。同年5月18日，毅腾公司出具《工程结算书》，确认工程造价为17,056元。随后，双方又就翻做浴缸排水工程签订《工程合同》，约定工程地点同上，工程总价估算为3,766元，工程计划于2015年3月25日开工至2015年4月8日竣工。同年5月18日，毅腾公司出具《工程结算书》，确认工程造价为3,460元。沙田物业、常高公寓业委会就该两项工程的征询程序与2014年的“上水管道改造工程”基本一致。在前两个工程施工过程中，沙田物业与毅腾公司还就抢修排污总管工程签订《工程合同》，约定工程地点同上，工程总价估算为6,128元，工程计划于2015年3月25日开工至2015年4月8日竣工。同年5月18日，毅腾公司出具《工程结算书》，确认工程造价为6,318元。该“抢修排污总管工程”没有履行相关征询程序。上述2015年的三个维修改造工程均由常高公寓业委会、沙田物业、毅腾公司与上梓公司对工程预(结)算审价工作进行了会商。同年10月20日，上梓公司分别出具三份《工程结算审价报告》，审价结果：排水管改造工程送审金额为17,056元，审定金额16,120元，核减金额为936元；翻做浴缸排水工程送审金额为3,460元，审定金额1,922元，核减金额为1,538元；抢修排污总管工程送审金额为6,128元，审定金额5,317元，核减金额为811元。随后，上述三个工程的工程款共计23,359元从常高公寓业委会账户转至沙田物业账户，沙田物业将上述款项支付给了毅腾公司。因沈粮一方对工程价款有异议，要求沙田物业、常高公寓业委会作出解释。2016年12月6日，在常高公寓业委会的主持下，就2015年的101室雨水管道改造工程召开会议，沙田物业、上梓造价公司、曹杨房办、南梅园居委会以及上诉人均出席，但会议未达成一致意见。另查明，根据系争小区业主大会于2009年12月8日会议讨论通过的《专项维修资金管理规约》规定，金额在500元以上30,000元以下的物业共有部分、共用设施设备和相关场地的维修及更新，经业主委员会同意后，由物业服务企业组织实施，费用按规定列支；金额在30,000元以上的维修费用需经有资质的审价机构审价后在维修资金中列支。一审庭审中，沈粮一方补充意见如下：1、根据相关文件规定，使用维修资金应当由业委会征求业主的意见，完善使用方案(此为一次征询)，之后业委会应当将使用方案提交业主大会或者业主小组表决通过，并在小区内公告(此为二次征询)，且使用方案应当包括维修项目名称、实施范围、预算总金额、分摊范围及面积、施工单位选择方式等内容，沙田物业、常高公寓业委会没有严格履行，剥夺了业主的知情权和决定权。2、沈粮一方认可2014年“上水管道改造工程”的工程款18,666元从维修基金账户转至沙田物业名下，但是不清楚最终的收款人志韵公司与唯晶公司是什么关系，专项维修资金是专款专用的，不允许支票背书转让。3、四个工程事发确实是在2014、2015年，但沈粮一方知晓权益受到侵害是18号楼在2016年的维修工程结束之后，沈粮一方向沙田物业、常高公寓业委会提出异议后，沙田物业、常高公寓业委会在2016年年底还做出了相关解释，故沈粮一方的起诉没有超过诉讼时效。常高公寓业委会、沙田物业补充意见如下：1、沈粮一方主张的二次征询没有相关强制性规定。2、沈粮一方有异议的2014年的工程款17732.7元已从沙田物业账户转到被背书人志韵公司名下，支票背书由银行审核，并且已经兑现，应当认定沙田物业向唯晶公司完成了支付，而唯晶公司如何处理支票是其自己的权利。一审审理中，沈粮一方申请对系争四个工程进行司法鉴定。根据上海东方投资监理有限公司出具的沪高法(2018)委工审第387号鉴定意见书，鉴定意见为四个工程的审价结果为22,448.41元，其中“上水管道改造工程”为10,653.21元、“排水管改造工程”为7,878.16元、“翻做浴缸排水工程”为884.84元、“抢修排污总管工程”为3032.2元。沈粮一方认为鉴定意见书中围墙外造价、水阀费用、规费不应该计入。常高公寓业委会不认可鉴定结论，认为已方没有参与鉴定的过程，鉴定人员也没有进行实地测量，另外2016年小区进行了二次供水改造，已将整个小区原有的排水管及所有与之相关的供水设备全部拆除，包括了XX号楼2014年的“上水管道改造工程”。故该工程的情况根本无法鉴定，而鉴定部门却表示四个工程均经现场实际测量，不符合实际情况。沙田物业对鉴定结论也不认可，认为：1、鉴定程序违法，鉴定部门没有向已方送达《鉴定人员组成通知书》，且没有对每个鉴定工作程序的阶段性成果提请当事人发表意见，另外鉴定机构所提供的鉴定意见书征求意见稿中仅包含鉴定结论，未提供鉴定依据及分析说明，且在沙田物业对此提出异议后仍拒不提供，直接导致沙田物业因缺乏鉴定依据而根本无法对征求意见稿提出任何实质性意见。2、鉴定过程应当有施工单位参加，但鉴定部门并没有主动通知。3、本案工程很多涉及隐蔽工程，鉴定部门并没有进行开挖，而是通过估算得出，结论显然不符合客观事实。4、本案所涉的维修均为紧急维修，条款为合同约定，并且经审价程序确认，而本次司法鉴定则多套用定额或按推测来估算，无法将当时的实际情况考量在内，因此鉴定结论不具有客观性。鉴定部门补充意见如下：1、沈粮一方提及的XX号楼围墙外等有争议的部分包含在鉴定结论内，是否应当记取，由法院裁定。2、鉴定过程中，鉴定人员通知了沈粮一方、常高公寓业委会、沙田物业和施工单位需到场参加，鉴定人员也进行了实地测量。2016年6月政府实施的二次供水改造工程的确覆盖了2014年“上水管道改造工程”，我方是根据施工单位的图纸结合他们的口述进行的估算。3、鉴定人员认为常高公寓业委会自行审计的结果，扩大了工程量，有些项目在现场并没有看到。沈粮一方据此明确诉讼请求，要求沙田物业、常高公寓业委会返还的金额为28,078.74元(支出42,025元-鉴定结论22,448.41元+围墙外5,336.81元+水阀费用1,086.6元+规费2,078.74元)。其中围墙外的部分整个小区都受益，应该由小区公共维修基金承担；水阀费用中涉及的阀门和水表均没有更换(经过2016年二次改造，现场已经看不到这12个水阀)，即便要更换，自来水公司也会进行免费更换；规费2,078.74包括围墙内排水管改造工程356.38元+抢修排污总管工程470.57元+翻做浴缸工程175.94元+上水管道改造工程1,075.85元，规费是需要施工单位向政府部门缴纳并提供凭证给沙田物业、常高公寓业委会备案的，但本案中沙田物业、常高公寓业委会并没有提供缴纳凭证，故沈粮一方认为该部分款项实际并没有发生。沙田物业、常高公寓业委会认为围墙外的部分不应当分摊，当时XX号楼管道堵塞，施工时只能接根管道到窨井，之后18号楼也发生与此相同的问题，在18号楼维修过程中就顺势接入了XX号楼的管道。业主们提出过分摊维修资金，沙田物业就此向曹杨房办请示，房办认为该笔维修资金的支出起初是为了XX号楼支出的，18号楼维修时只是利用了这个管道，故决定不进行分摊；沙田物业、常高公寓业委会对水阀问题不清楚，但认为既然鉴定结论包括了，就应当属于工程范围之内；规费是国家规定的费用，应当计入鉴定结论。沈粮一方以没有见到规费的缴纳凭证为由要求扣除规费是不合理的。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一，沙田物业、常高公寓业委会动用维修资金的程序是否符合规定；第二，沈粮一方是否有权要求返还相关维修资金。针对第一个争议焦点一审法院认为：首先，根据查明的事实，沙田物业、常高公寓业委会在使用维修资金进行维修改造前履行了相关程序，包括由常高公寓业委会就是否进行维修改造以及预算金额公开征询业主意见并公示表决结果、委托第三方进行工程审价并公示审价结果、沙田物业按照审价结果向常高公寓业委会请求支取维修资金、沙田物业最终向施工单位支付工程款。而根据小区管理规约规定，金额在500元以上30,000元以下的物业共有部分、共用设施设备和相关场地的维修及更新，经业主委员会同意后，由物业服务企业组织实施，费用按规定列支；金额在30,000元以上的维修费用需经有资质的审价机构审价后在维修资金中列支。相较而言，沙田物业、常高公寓业委会履行的上述程序，要求明显高于管理规约，而沈粮一方提及的相关文件要求是在管理规约没有约定的情形下适用的，沈粮一方认为沙田物业、常高公寓业委会应该按照文件履行，一审法院不予采纳。至于沈粮一方争议的2015年的“抢修排污总管工程”的产生，沙田物业、常高公寓业委会自认除了委托审价外，没有严格履行其他程序，并就此进行了解释，包括该工程是在前两个工程进行过程中突发的情况以致必须要进行、为了101室业主的利益考虑等，理由尚属合理，亦不违反管理规约的规定，可以采纳。其次，关于沈粮一方质疑的2014年的“上水管道改造工程”的工程款最终转入志韵公司账户的问题。根据查明的事实，沙田物业就工程款先向唯晶公司开具了支票，唯晶公司就该款向沙田物业开具了发票，故无论该款最终流向哪个账户，都视为沙田物业向唯晶公司完成了支付义务。现在除“上水管道改造工程”5%的质保金因无法联系唯晶公司而暂时由被告沙田物业保管外，剩余工程款沙田物业已经与两个施工单位按照审价结果结算完毕。综上，一审法院认为沙田物业、常高公寓业委会动用维修资金进行维修改造的程序符合规定。针对第二个争议焦点一审法院认为：首先，关于审价结果与司法鉴定结论之间的差异问题。沙田物业、常高公寓业委会不具备建设工程方面的专业知识，在按照审价结果支付工程款前委托第三方上梓公司对四个工程进行了审价，尽到了一定的谨慎义务。另外四个工程均系水管爆裂、漏水的紧急情况，对业主的日常生活影响很大，且有的发生在春节期间，很多施工单位处于放假阶段，一定程度上给沙田物业、常高公寓业委会在选择施工单位以及协商工程价款等方面造成了一定的困难。此外，2016年政府实施的二次供水改造工程覆盖了2014年的“上水管道改造工程”，客观上无法对该工程的工程量进行准确的司法鉴定。综上，一审法院认为考虑到上述事实，且沈粮一方未提供证据证明沙田物业、常高公寓业委会与上梓公司以及施工单位之间存在恶意串通、弄虚作假，侵吞沈粮一方维修资金的行为，故审价结果与司法鉴定结论之间存在的差异具有一定的客观合理性。其次，沈粮一方就沙田物业、常高公寓业委会需要返还的维修资金构成除了上述审价结果与司法鉴定结论之间的差额外，还包括2014年的“上水管道改造工程”中的水阀工程量、2015年的“排水管改造工程”中的围墙外工程量以及四个工程的规费。一审法院认为，对于水阀工程量问题，同上述论述，2016年二次供水改造的实施导致2014年的施工现场不复存在，无法知晓真实的情况，故沈粮一方要求扣除该部分款项，证据不充分；关于围墙外工程量问题，沙田物业、常高公寓业委会庭审中已做出合理的解释，一审法院予以认同，不再赘述；至于规费，属于工程款的组成内容之一，沈粮一方以沙田物业、常高公寓业委会没有提供施工单位向政府部门缴纳的凭证为由要求扣除，证据不充分，不予支持。一审法院据此作出如下判决：对薛睿智、薛金宝、沈志华、章智娟、杨惠琴、沈粮、陈有余、楼韶文、陈婷婷、刘必芳、陆锡林、祁晓东、冯国忠、韩起荣、张红、陈屹、苏宏斌、陈剑勋、冯燕、魏宏亮、奚君娣的诉讼请求不予支持。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。沈粮一方认为常高公寓业委会和沙田物业没有尽到审慎义务、存在过错，对鉴定报告与审价结果之间存在差异存有疑问。对此一审判决已经做了充分合理的说明，本院予以认同，在此不再赘述。况且沙田物业已按工程合同的约定将工程款支付给了施工人，现无证据证明常高公寓业委会、沙田物业以及工程施工人、工程审价公司之间存在恶意串通，故意虚报工程款，侵吞系争XX号楼维修基金的行为。故沈粮一方上诉要求常高公寓业委会、沙田物业共同返还XX号楼维修基金，本院难以支持。沈粮一方以《关于加强本市住宅小区业主大会、业主委员会规范化建设若干意见》第三条第二款的规定为依据，主张常高公寓业委会和沙田物业动用维修资金程序不合规，应当进行二次征询，系对该条款内容的误解，该条款明确规定“除管理规约另有约定外，应当按照……(二次征询)”，故管理规约有约定的理应适用管理规约。故对于沈粮一方的该主张，本院不予采信。关于鉴定费，一审法官根据判决结果，判令沈粮一方负担鉴定费并无不妥。综上所述，沈粮一方的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由薛睿智、薛金宝、沈志华、章智娟、杨惠琴、沈粮、陈有余、楼韶文、陈婷婷、刘必芳、陆锡林、祁晓东、冯国忠、韩起荣、张红、陈屹、苏宏斌、陈剑勋、冯燕、魏宏亮、奚君娣共同负担。本判决为终审判决。审判长  丁康威审判员  周刘金审判员  徐 庆二〇二〇年三月二十五日书记员  张义谱附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……