广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终200号上诉人（原审原告）：黄文福，男，汉族，1955年9月7日出生，住江苏省张家港市**。委托诉讼代理人：曹臣，广东邦能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市新合盛涂料实业有限公司，住所地广东省江门市蓬江区**。法定代表人：邹小金，该司总经理。委托诉讼代理人：陈华申，广东言法律师事务所律师。上诉人黄文福、江门市新合盛涂料实业有限公司（以下简称为“新合盛公司”）劳务合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄文福上诉请求：1.改判新合盛公司向黄文福支付2016年12月至2017年9月工资50000元；2.改判新合盛公司向黄文福支付业务提成工资227031.6元；3.新合盛公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、黄文福与新合盛公司之间虽然是劳务关系，只是因为黄文福超过法定退休年龄。从双方签订劳动合同和新合盛公司提供的每月工资明细以及提成明细可以看出，新合盛公司是按照劳动合同关系的模式对黄文福进行管理的，工资计算也是非常明确的，包含每月基本工资为5000元，另按照客户业务量3%计发提成工资。二、关于新合盛公司拖欠黄文福2016年12月至2017年9月基本工资50000元的问题，因新合盛公司是要暂扣业务提成的20%作为风险金，以确保业务回款，所以该部分拖欠的工资即作为风险金暂时扣留。另外根据证据规则，新合盛公司作为支付工资的一方，其应举证证明新合盛公司已经向黄文福支付了2016年12月至2017年9月工资50000元。三、关于提成的问题。本案中涉及提成的计算基数及标准，黄文福认为按销售额9234386.89元的3%计算，而一审判决以黄文福无相关证据或不符合常理对部分销售额不予确认。但一审判决中忽略了证据持有规则，所有的销售数据、销售发票、对账单都由新合盛公司持有，且黄文福一审时已经提交了调查取证申请书，申请一审法院调取广东科达洁能股份有限公司、江苏惠利隆塑业集团有限公司、佛山市顺德区图彩塑料工艺有限公司、中山市小榄镇惠威塑料五金厂、佛山市南海区*易贸易有限公司、中山嘉之惠五金制品有限公司、佛山市南海区**乔盛机械经营部等公司的交易的对账单、银行账户流水明细、发票。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，新合盛公司作为证据持有方，拒不提供其所持有的证据，其应承担举证不能的法律责任。关于提成的支付问题，新合盛公司主张已经支付提成214702元，结合支付的时间等，毫无事实及法律依据。根据现有证据包括新合盛公司自认以及证人证言可知，新合盛公司支付予黄文福的款项中含有基本工资、报销款、回扣款、部分提成等。而所有的报销单据同样由新合盛公司持有，根据证据持有规则，其同样应承担举证不能的法律责任。关于提成问题，新合盛公司主张销售额7285918.83元中为两业务员共同销售，应先减二分之一，而后再按3%计算。如果根据新合盛公司的计算方式，新合盛公司只需向黄文福支付107308.78元，而另一半107308.78元明显是没有支付的。新合盛公司针对黄文福的上诉辩称，一、黄文福一审提交的《劳动合同书》显示其工资为每月1350元。二、新合盛公司虽扣留黄文福的业务提成作为风险金待后发放，以确保收回货款，但新合盛公司从未拖欠黄文福的工资，新合盛公司一审时已举证证明2016年12月至2017年9月黄文福的工资已发放完毕。三、黄文福直至2019年7月28日才提出调查取证的申请，已超出举证期限，一审法院未予准许是合法的。新合盛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回黄文福全部诉讼请求；3.由黄文福承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决“确认2018年10月前的销售额7285918.83元为黄文福单独销售”认定事实错误。1.黄文福提供的三张“提成”表，其中第一张“提成”表上半部分(七项)“收款日期”分别为2018年5月29日、6月28日、6月12日、7月27日、7月9日、8月9日、8月24日，和新合盛公司提供的“黄文福提成”表中有对应的收款日期。在黄文福提供该“提成”表的上半部分(七项)中“实收货款”的数额，新合盛公司已将实收货款的一半列入，而黄文福对此并无异议。2.2017年9月、11月，两张关于广东科达洁能股份有限公司的报销单，在“报销人”后面黄文福自己写上“邵小春”的名字，足以证明黄文福是和邵小春负责对广东科达洁能股份有限公司的销售收款。3.2018年12月27日，黄文福向新合盛公司申请处理有关销售到广东科达洁能股份有限公司油漆问题的费用，黄文福自己写上“邵小春”的名字，也足以证明黄文福是和邵小春负责对广东科达洁能股份有限公司的销售收款。4.2017年10月1日，新合盛公司和广东科达洁能股份有限公司签订的《年度买卖合同》上签有“邵小春”的名字，足以证明黄文福和邵小春负责对广东科达洁能股份有限公司的销售收款。总之，黄文福是和邵小春负责对广东科达洁能股份有限公司的销售收款，而非黄文福一人负责对广东科达洁能股份有限公司的销售收款。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1.2018年11月至2019年2月的销售额问题。黄文福与邵小春从2018年11月1日至2019年2月28日，送出货物未收回货款的价值是1537648.96元。具体两人送出货物如下：2018年11月送出货物价值366698.41元、2018年12月送出货物价值363736.14元、2019年1月送出货物价值740345.86元、2019年2月送出货物价值66868.55元，合计1537648.96元（1537648.96元÷2＝768824.48元）。2.关于黄文福在2018年11月至2019年2月送出去的货，但未收回货款的问题。按照新合盛公司提交由黄文福签名的《销售工作管理规定》“一、人员管理3.销售人员因特殊原因离职的，须按下列程序办理：办理移交手续……4.新接任的业务员应了解前任业务员的工作情况和客户端生产经营情况。交接时，必须核对清楚往来账款，对前业务人员未收回的货款负责。……四、下订单、货款回收及提成规定……8.销售人员离职，如仍有应收款未收回，此货款由以后接任的销售人员收回，其业务提成归接任后的销售人员所有。”按照《销售工作管理规定》规定“销售人员离职，如仍有应收款未收回……此货款由以后接任的销售人员收回，其业务提成归接任后的销售人员所有。”所以，黄文福在2018年11月至2019年2月期间送出去的货，但未收回货款的，黄文福无权提成。黄文福针对新合盛公司的上诉辩称，1.关于7285918.83元是否为黄文福单独销售的问题，从新合盛公司在一审时提交的计算表格中其确认双方的提成为210000多元，而后又陈述有部分款项为黄文福与他人共同销售，已经足额支付了提成，新合盛公司作为提成工资以及报销等款项的管理人，刻意制造账目不清、往来不明的情况，进而混淆黄文福及法院，其自身陈述也存在自相矛盾的地方，其自认有1/2的款项的提成是另一个销售员，很明显该部分的款项新合盛公司是没有支付的。2.新合盛公司认为2016年11月至2017年10月共12个月1350元的工资不符合常理。从新合盛公司的自认及转账明细可以看出2017年11月至2019年2月的工资大多为4000元及以上，证明双方均不是按照劳动合同进行约定的。黄文福作为开荒牛，一开始入职时只有零星的报酬款、业务费等，新合盛公司一直没有给齐工资，一直承诺会兑现，往后会补齐，但是直至离职时都没有补齐2016年的工资。综上，新合盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。黄文福向一审法院起诉请求：1.新合盛公司支付2016年12月至2017年9月工资50000元；2.新合盛公司支付业务提成工资227031.6元；3.新合盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、江门市新合盛涂料实业有限公司应自一审判决生效之日起七日内向黄文福支付55575.77元；二、驳回黄文福其他诉讼请求。一审案件受理费5455.47元，由黄文福负担4362.47元，由江门市新合盛涂料实业有限公司负担1093元。二审期间，新合盛公司向本院提交了以下证据：1.《费用报销单》两份；2.《申请》一份；3.《年度买卖合同》两份；4.邵小春证人证言，均拟证明黄文福和邵小春两个人共同承担对广东科达洁能股份有限公司的销售和追款。黄文福没有向本院提交新的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条及第一百零八条的规定，本院结合相关事实对前述证据进行综合认定。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对黄文福和新合盛公司的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：1.新合盛公司应否向黄文福支付2016年12月至2017年9月工资50000元；2.新合盛公司应否向黄文福支付业务提成工资？如要支付，数额是多少？关于第一个焦点，综合本案的证据及双方的陈述可知，新合盛公司和黄文福一直没有对工资、提成和业务费用进行结算和统计，往来账目较多，但黄文福对新合盛公司通过微信转账和银行转账的事实并无异议。黄文福上诉主张其每月工资应为5000元另加销售额业务提成3%，新合盛公司拖欠其2016年12月至2017年9月工资50000元，但新合盛公司不予认可，且根据双方对工资数额的约定及新合盛公司提交的转账记录显示，新合盛公司一直有向黄文福支付工资。因此，黄文福的该项主张，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点，虽然双方约定按照每月销售额回款的3%计算提成，但双方没有对每月销售额进行对账核算，故本院根据现有证据具体分析如下：1.关于销售额185691.16元，双方数据一致，本院予以确认。2.关于2018年10月前的销售额7285918.83元，新合盛公司上诉认为黄文福与另一业务员邵小春共同销售，但新合盛公司提供的证据不足以证明该主张。且新合盛公司确认其已向黄文福支付提成214702元，虽然新合盛公司主张该销售数额包含黄文福单独销售部分小客户所得提成及共同销售所得的提成，但其没有证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果。新合盛公司支付的提成数额214702元远超其主张的按共同销售额的1/2的3%提成数额107308.78元，故本院确认2018年10月前的销售额7285918.83元为黄文福单独销售。3.关于2018年11月至2019年2月销售额，黄文福在二审调查中表示没有实际具体的销售数额，且在一审时主张是向有关公司询问得知的，没有相关证据予以证明，故黄文福主张该期间的销售额为1754776.90元，没有理据，本院不予支持。新合盛公司上诉认为该期间是由黄文福与另一业务员邵小春共同销售，送出货物未收回货款价值为1537648.96元，因均没有收回货款，故不应支付提成，但其没有证据予以证明其该项上诉主张。因此，本院确认黄文福2018年11月至2019年2月销售额1537648.96元。4.关于中山市嘉之会五金制品有限公司的销售款8000元，黄文福上诉认为属于其销售，但综合双方陈述可知，是该公司直接向新合盛公司购买的，故不应将该款项计算入黄文福的销售额，黄文福的该项请求依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定黄文福的销售额为9009258.95元并按3%计算提成工资，并无不当。综上所述，黄文福、新合盛公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10910.94元，由黄文福、江门市新合盛涂料实业有限公司分别负担5455.47元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月三十一日法官助理 梁淑珍书 记 员 吕晓红