福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民初3961号 原告（反诉被告）：台江区本海餐饮店，住所地福建省福州市台江区上海街道工业路360号中央第五街3号楼1层10、11店面、2层10、11店面、3层10、11店面，统一社会信用代码：92350103MA326XMX7F。 经营者：陈功雄，男，1990年1月15日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：郑梅，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：李弥坤，男，1983年9月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被告：林晨欢，女，1989年12月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上列二被告的委托诉讼代理人：陈秀珍、吴若兰，福建宽达律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）台江区本海餐饮店与被告（反诉原告）李弥坤、被告林晨欢承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）台江区本海餐饮店的委托诉讼代理人郑梅，被告（反诉原告）李弥坤、被告林晨欢的共同委托诉讼代理人陈秀珍、吴若兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告台江区本海餐饮店向本院提出诉讼请求：一、判令确认原、被告双方签订的《施工协议书》已经于2018年12月26日解除；二、判令两被告连带赔偿原告返工损失32896元、租金损失96000元、广告宣传费用损失24550元、厨师团队聘请损失96000元、主要员工工资损失31200元、营业收入损失暂计36万元，暂共计607750元。诉讼中，原告台江区本海餐饮店增加诉讼请求：判令两被告连带赔偿原告鉴定费损失35000元。事实和理由：2018年11月17日，原告与被告李弥坤签订《施工协议书》，协议约定：工程名称为台江区本海餐饮店装修工程；工程地点福州市台江区中央第五街3号楼10-11＃1至3层店面（以下简称店面）；工程内容装修工程；承包范围依照工程量清单；承包方式采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工；原告根据被告施工上述工程最终与业主、审计中心结算价对被告李弥坤进行结算，但被告李弥坤需向原告预付10万元作为工程定金；被告李弥坤责任为严格按照施工图纸与设计变更通知施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从业主及原告管理人员的监督与指挥，对工程质量全面负责并确保达到优良等级以上；工程质量应符合国家现行施工验收规范要求，必须达到国家或专业质量检验评定的优良以上等级。因被告李弥坤盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，原告可以要求被告李弥坤停工或返工，返工费用由被告李弥坤承担，由此造成之材料浪费及经济全部由被告李弥坤负责赔偿，工期不予顺延；被告李弥坤必须于2018年12月16日完工并将现场移交给原告审查，若无不可抗力因素未能如期完工，须与原告协商，另行安排后续工作，在延误工期期间所有损失由被告李弥坤承担。原告按照被告李弥坤完成实际施工的进度，根据双方定好的价格进行分批次打款。具体打款金额由被告李弥坤申报给原告，原告就实际施工进度进行核算，核算完3个工作日内进行打款；被告李弥坤的收款账号户名林晨欢，开户行建设银行福州南门支行，账号62×××03；因质量原因造成的返修，由被告李弥坤负责，返修费由被告李弥坤承担；若被告李弥坤违反本责任书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本责任书无法履行的行为，原告有权单方解除本责任书并要求被告李弥坤清场，被告李弥坤对该行为给原告造成的经济损失应当予以赔偿等其他权利义务。原告承租及装修店面，系为了餐饮经营，在餐饮市场中，消费者的消费观念成熟，市场竞争激烈，故原告经营餐饮，从筹备、设计到中长期的经营，均定有明确的计划，任何一环节出错，均可能导致计划难以继续执行。计划中，因为节假日对餐饮业的带动较强，且2018年12月低至1月份有圣诞、腊八、元旦等节假日，通过节假日可以人流量带动，可以更快的打开品牌宣传，带动消费，实现资金周转。为此和被告李弥坤再强调，约定装修应于2018年12月16日前完成，且在被告李弥坤多次保证的情况下，原告才将工程交付与李弥坤装修。被告李弥坤对本海装修项目核定出具的工程预算量为705720.49元，但截止2018年12月16日被告却还有近一半的工程量未完工，其不仅未能按时完工，而且偷工减料、不按图纸施工，根本违反了双方合同的约定，也严重打乱了原告所做的各项准备和经营计划，给原告造成巨大的经济损失。为此，2018年12月26日，原告向被告李弥坤送达《解除协议通知函》，正式解除双方协议，以避免损失继续扩大。2018年12月26日原告委托福建天泽司法鉴定所进行了现场勘验，保留截止协议解除之日的工程状态，并对工程造价、质量、返修损失，进行司法鉴定，2019年1月11日原、被告双方在福建天泽司法鉴定所根据《工程预算书》、《施工图》等双方对已完成工程量进行了确认。经司法鉴定，鉴定结果为1、被告李弥坤已完成工程的装修工程造价为368983元；2、被告李弥坤已完成工程质量存在部分不符合图纸和规范要求；3、装修工程质量不合格的修复费用为32896元。2018年12月27日原告聘请新的施工队进行返工，施工，经连续紧张施工至2019年1月21日才交付完工。被告李弥坤于2018年12月16日场地应交付时间至2019年1月21日实际交付期间，对原告所造成的损失包括：返修损失32896元、租金损失96000（月租金80000／30天ｘ36天）元、广告宣传费用损失24550元、厨师团队聘请损失96000（月费用80000／30天ｘ36天）元，主要员工工资损失31200元：其中店长郑静工资损失12000元（月工资1万元／30天ｘ36天）＋经理林清工资损失12000元（林清月工资1万元／30天ｘ36天）＋主管林永通7200元（月工资6000元／30天ｘ36天）；营业收入损失暂计36万元（月平均收入1万／天ｘ36天），暂共计607750元。被告林晨欢为共同承揽人，应与李弥坤对原告造成的损失承担连带责任。 被告李弥坤、林晨欢辩称，一、本案是原告未按约定支付装修款的行为导致合同无法继续进而停工，违约责任在原告一方。首先，根据合同约定，原告应按被告所完成实际施工的进度予以分批次打款。然而，在被告完成80%施工量时，被告向原告申报工程款，原告迟迟不按合同约定支付款项，导致工程停工，工人在无工资收入的情况下才无奈罢工，合同无法继续履行。后原告未与被告协商，并且在未与被告解除合同之前就已经另行找了其他公司进行施工，被告方的工人阻止无果，向上海派出所报警。故本案完全是原告违约在先，因原告违约造成的后果应由原告自行承担，与被告无关。另外，根据原告提供的司法鉴定意见书，并不能证明被告构成根本违约。原告要求被告承担违约责任的主张缺乏依据，不能成立。二、原告要求被告林晨欢承担连带赔偿责任无事实依据和法律依据，不能成立。本案施工主体是原告和被告李弥坤，与被告林晨欢无关。因被告林晨欢是被告李弥坤的财务，二人之间不是夫妻关系，故被告李弥坤用其银行账户进行收款，其没有相对应的权利和义务，原告要求被告林晨欢承担连带责任明显不合理，缺乏法律依据，应予驳回。三、原告主张的各项损失金额，无事实依据和法律依据，应不予支持。1.原告另请的工程队在被告已经完成80%的工程基础上，竟从2018年12月27日开始至2019年1月16日方才完工，而根据《工程交付使用确认单》中确认的完成工程移交范围内容，该工程队的施工项目主要为整改、软装等，可见该工程队故意拖延施工进度，延迟交付。故被告对所谓的延期36天不予认可；2.返修损失32896元不予认可，该修复费用未经被告确认，且就算存在返修，若原告按约付款，被告完全可以在后续装修过程中自行修复；3.租金损失96000元无依据：原告仅凭租赁合同无法证明租赁关系，还应提供产权人身份证及产权证。另外，根据原告所提供的银行流水，其向施万紫、高东钦所转的款项（押金、租金），无论是金额还是支付时间均与租赁合同约定的不相符，故被告对该款的实际用途存疑；且租赁合同中约定的免租期为两个半月，而实际的施工时间大大少于免租期，故不存在所谓的租金损失。4.广告宣传费用损失24550元应不予支持：根据原告提供的三份品牌宣传点位服务合同，合同中分别约定于2018年11月29日前、2018年12月5日前、2019年1月5日前支付8000元、9000元、6000元，但经仔细查阅原告的银行流水，均未在该时间段内查见相应转账记录，可见该费用未实际支出。并且广告是否实际投放也无法确认，广告中是否有开业时间承诺也不得而知？被告认为，若广告有实际投放，则已达到广告效果，不存在损失之说；若未投放，原告应向广告合同相对方主张权利，故被告不认可该项损失。5.厨师团队聘请损失96000元无依据：厨师团队合作协议书签订于2019年1月5日，并不在被告的装修期限内，不存在该项损失。根据合作协议，原告与赵嘉程约定厨师团队总薪资8万元/月，每月30号发工资，但是并无相对应的工资支付记录。而原告于2019年2月1日向赵嘉程转账39500元，若该款为厨师团队工资，则原告厨师团队聘请实际工资应以39500元/月计算。6.员工工资损失31200元缺乏依据：经查阅原告银行流水，未见与合作协议、劳动合同约定相符合的转账记录，可见原告并未实际支付员工报酬；再者，店长合作协议签订于2018年11月16日，而11月14日原告向郑静转账10000元，用途不明；原告与林清于2018年11月16日签订劳动合同，却在2018年11月17日收到林清转账30000元，后于2018年12月19日、12月24日分别向林清转账1600元、20700元。由此可见，原告与郑静、林清之间存在其他账务往来，该二人并非原告所雇佣的员工。7.营业损失36万元不能成立：首先，该营业流水系原告单方制作，真实性不予认可；其次，该营业流水显示，原告2019年01月17日即开始营业，与原告主张的工程完工时间2019年1月21日明显矛盾，且不能凭借该流水推测未开始营业时的收入情况；再者，日均营业额1万中包含了营业成本，不能按这金额算收入损失。8.鉴定费损失35000元无依据：该发票开票时间为2019年11月12日，而鉴定报告出具时间是2019年3月8日，无法证明该发票系本案鉴定所产生；且该鉴定为原告单方委托，费用应由其自身承担。综上所述，原告的主张缺乏事实依据，不能成立，恳请法庭依法驳回其诉求。 反诉原告李弥坤向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令反诉被告向反诉原告支付第一至三层店面装修工程款58983元及利息（利息按同期银行贷款利率4.35%，自2018年12月1日起计至款项还清之日止，暂计至2019年10月25日的利息为2305元）；2.请求依法判令反诉被告向反诉原告支付四层店面的装修工程款3万元及利息（利息按同期银行贷款利率4.35%，自2018年12月1日起计至款项还清之日止，暂计至2019年10月25日的利息为1172元）。事实和理由：在装修过程中，反诉原告按照协议约定要求反诉被告按批次支付装修款，但反诉被告始终未予支付，反诉原告多番催讨无果，最后因装修款项未落实导致工程停工。反诉被告明显违反了协议的约定，其未按约付款的行为已构成违约。而根据福建天泽司法鉴定所【2018】建筑鉴字第C166号鉴定意见书，反诉原告已完成工程的装修工程造价为368983元，故反诉被告还应向反诉原告支付剩余工程款及拖欠的利息。另外，反诉原告根据反诉被告的口头约定，同时也对该店面的第四层（包括三个房间和一个卫生间）进行装修。反诉原告和反诉被告在2019年1月11日对已完成工程量进行确认时，双方确认反诉原告已完成的工程量不包括四楼海鲜池地沟。这可充分印证反诉原告有对该店面的第四层进行装修的事实。然而，反诉被告至今未向反诉原告支付该装修工程款3万元及拖欠的利息。 反诉被告台江区本海餐饮店辩称，一、反诉原告的请求没有任何事实依据；二、反诉原告在提交的反诉状中已经承认双方签订施工协议书，今天庭审原告没有提供原件，被告虽予以否认，但是不能否认被告已经承认该协议书的事实。三、反诉原告提到已经完成了进度，完全是使用协议中关于双方支付明确的约定，如果没有该协议，反诉原告也不可能如此明确。四、我们已经支付了34.5万元的工程款，对于未支付的部分按照双方协议的约定，在双方协议的第四条第六项中可以体现反诉被告不存在支付工程款的问题，也不存在逾期支付的问题。至今为止,反诉原告并未向反诉被告提起任何核算；五、双方的结算单，是双方对工程的确认，落款处的不包含海鲜池和地沟,是被告自行写的，该项目本身就不包含在已完成施工中。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月11日台江区本海餐饮店的经营者陈功雄向案外人高冬钦、高海芳承租坐落于福州市台江区店面作为商铺使用，租赁期限自2018年10月5日至2023年10月4日，每年月租金分别为40000元、40000元、42000元、44100元、46305元，其中2018年10月5日至2018年12月20日免收租金。同日，陈功雄向案外人施万紫、秦洋平承租坐落于福州市台江区店面作为商铺使用，租赁期限自2018年10月5日至2023年10月4日，每年月租金分别为40000元、40000元、42000元、44100元、46305元，其中2018年10月5日至2018年12月20日免收租金。 诉讼中，台江区本海餐饮店提交一份落款时间为2018年11月17日台江区本海餐饮店（甲方）与李弥坤（乙方）双方签订的《施工协议书》复印件一份，该协议书中载有：1.甲方将坐落于福州市台江区中央第五街3号楼10-11#1至3层店面交由乙方装修，甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方预付10万元作为工程定金；2.乙方必须于2018年12月16日完工并将现场移交甲方审查。若无不可抗力因素未能如期完工，须与甲方协商，另行安排后续工作，在延误工期期间所有损失由乙方负责；3.甲方按乙方所完成实际施工的进度，根据甲乙双方定好的价格进行分批次打款，具体打款金额由乙方申报给甲方，甲方就实际施工进度进行核算，核算完3个工作日进行打款，乙方收款账号为林晨欢名下尾号为9403的建设银行账号；4.若乙方无正当理由单方终止本责任书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价5%的违约金。若乙方违反本责任书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本责任书无法履行的行为，甲方有权单方解除本责任书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。 2018年8月31日台江区本海餐饮店的经营者陈功雄与李弥坤建立微信好友关系，双方就讼争店面的装修事宜进行沟通协商。2018年11月17日上午9:10李弥坤向陈功雄发送林晨欢尾号为9403的建设银行账号，2018年11月17日上午10:53陈功雄发送“明后天补五万元给你”、“11月17号协议写拿给李弥坤10万，实际今天只打五万元，特此证明”；2018年12月24日上午9:45李弥坤发送“其实你也知道我很为难，收尾阶段工人天天要钱，材料商那边只有瓷砖供货商好说话”、“你里面只要5天就全部做好”，2018年12月24日上午9:59陈功雄发送“呵呵那天跟我说两天？”、“现在又五天？”、“你重来说话都没有实在过”、“你继续骗”、“你这样也能在外面做工地”；2018年12月26日陈功雄发送《解除协议通知函》，函中载明，李弥坤未能按约定工期2018年12月16日将现场移交给其审查，已经根本违约，严重影响其开业经营，造成严重损失，为此特通知解除双方签订的《施工协议书》，以及时止损，并保留追偿的权利；2018年12月27日下午7:47陈功雄发送“我已经通知你解除合同，要审计可以呀，看你还能搞什么名堂”，2018年12月27日下午8:16李弥坤发送“陈总您好，生意不成，情义在。解除合同我同意，具体的造价金额我们要确定个数字......”。期间，台江区本海餐饮店支付工程款344999元。 2018年11月16日李弥坤在名为“中央第五街本海施工群”的微信群发送“大干30天，绝对完成领导交给我们的任务”。 2018年12月26日陈功雄向李弥坤邮寄《解除协议通知函》，该邮件于2018年12月29日由李弥坤本人签收。 2019年1月11日李弥坤出具编制日期为2018年12月17日的《工程预（决）算书》。同日，陈功雄与李弥坤双方签订《已完工程量确认书》，对讼争店面已完成的工程量进行确认。 陈功雄委托福建天泽司法鉴定所对讼争店面已完成工程的工程量及工程造价、已完成工程的质量、工程质量不合格的修复费用进行鉴定，该所于2018年12月26日现场勘验，并于2019年3月8日作出鉴定意见：1.原施工方已完成工程的装修工程造价为人民币368983元，2.原施工方已完成工程的装修工程质量存在部分不符合图纸及规范要求，3.装修工程质量不合格的修复费用为人民币32896元。其中，鉴定意见书中的“分部分项定额计价表”部分对四层内墙面粉刷、四层天棚抹灰、四层墙体也分别进行了计价。台江区本海餐饮店支出鉴定费35000元。 2018年12月27日陈功雄与福州万家百态装饰工程有限公司签订施工合同，约定将讼争店面后期整改及未完成部分交由该公司施工，完工日期为2019年1月24日。2019年1月23日该公司向台江区本海餐饮店出具《工程交付使用确认单》，写明，其已按要求将工程于2019年1月16日预交付，经过5天现场运营及使用情况，于2019年1月21日正式交付给台江区本海餐饮店。 另查，台江区本海餐饮店提交的营业流水显示，其于2019年1月17日已开始营业。 本院认为，台江区本海餐饮店提交的李弥坤出具的《工程预（决）算书》、其经营者陈功雄与李弥坤之间的微信聊天记录及签订的《已完工程量确认书》、相关银行流水，足以证实台江区本海餐饮店与李弥坤之间就装修讼争店面达成合意，双方之间存在承揽合同关系。关于台江区本海餐饮店主张双方于2018年12月26日解除合同问题。李弥坤虽对台江区本海餐饮店提供《施工协议书》复印件持有异议，但从李弥坤于2018年11月16日在名为“中央第五街本海施工群”的微信群发送“大干30天，绝对完成领导交给我们的任务”，及陈功雄于2018年12月26日向李弥坤微信发送的《解除协议通知函》中载明李弥坤应于2018年12月16日将现场移交，而李弥坤在次日的回复中对此亦未提出异议等事实来看，可证实双方确系约定工期于2018年12月16日结束，但李弥坤未按期完工，且依据鉴定结论工程存在质量不合格情况，已构成违约，陈功雄有权解除合同，并于2018年12月26日向李弥坤微信发送解除合同函，李弥坤在收到该信息后亦于次日向陈功雄微信回复同意解除合同，应认定台江区本海餐饮店与李弥坤双方之间的承揽合同已于2018年12月26日解除，故对台江区本海餐饮店提出的该项诉讼请求，本院予以支持。至于李弥坤提出台江区本海餐饮店未按约定支付装修款导致合同无法继续进而停工的问题。因李弥坤对台江区本海餐饮店提供《施工协议书》复印件持有异议，而在案证据又无法证明双方就工程款的具体支付方式作出约定，况且，讼争店面已完成工程的装修工程造价被鉴定为368983元，而台江区本海餐饮店实际也已支付了大部分工程款344999元，故李弥坤提出台江区本海餐饮店未按约定支付装修款，缺乏依据，本院不予支持。关于台江区本海餐饮店要求李弥坤赔偿损失的问题。如上所述，李弥坤的确存在违约行为，因其违约行为给台江区本海餐饮店造成的修复费用、店面租金等直接损失，李弥坤应予赔偿，结合福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见认定因装修工程质量不合格的修复费用为人民币32896元及讼争店面装修完工时间由2018年12月16日延期一个月至2019年1月16日（讼争店面于2019年1月17日开始营业）的事实，本院认定李弥坤应赔偿工程修复费用32896元及讼争店面一个月的租金损失8万元。另，台江区本海餐饮店为主张权利委托鉴定机构对讼争店面的装修工程进行相关鉴定而支出的鉴定费用35000元属于必要支出，李弥坤亦应予以赔偿。至于台江区本海餐饮店主张的广告宣传费用损失24550元、厨师团队聘请损失96000元、主要员工工资损失31200元、营业收入损失36万元等损失问题。因台江区本海餐饮店所主张的这些损失不属于因本案装修所造成的直接损失，其所主张的这些损失亦包含了其自身应负担的经营成本，故对台江区本海餐饮店的该项主张，本院不予支持。关于李弥坤诉请主张第一至三层店面装修工程款58983元及第四层店面的装修工程款3万元的问题。结合福建天泽司法鉴定所对讼争店面作出的鉴定意见，已完成工程的装修工程造价为人民币368983元，故台江区本海餐饮店尚欠李弥坤的工程款应为23984元（368983元-344999元）。至于李弥坤的主张超出本院所确认工程款欠款金额23984元的部分的问题。李弥坤未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对其主张超出本院确认部分，本院不予支持。综上，李弥坤还应赔偿台江区本海餐饮店损失合计123912元（32896元+80000元+35000元-23984元）。关于林晨欢应否承担赔偿责任问题。因林晨欢仅系工程款收款人，在案证据无法证明其系案涉承揽合同的相对人，故台江区本海餐饮店诉请要求收款人林晨欢承担因违约所造成的损失主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下: 一、原告台江区本海餐饮店与被告李弥坤双方之间的承揽合同关系于2018年12月26日解除； 二、被告李弥坤应于判决生效之日起十日内一次性向原告台江区本海餐饮店赔偿损失合计123912元； 三、驳回原告台江区本海餐饮店的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告李弥坤的全部反诉请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9877元，由原告台江区本海餐饮店负担7000元，被告李弥坤负担2877元。反诉案件受理费1056元，由反诉原告李弥坤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  林品兴 人民陪审员  陈建珠 人民陪审员  曾美芳 二〇二〇年三月二日 书 记 员  谢辰萱 附本案主要条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。