广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5420号上诉人（原审原告）：吕芳红，女，1968年10月30日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘睿，男，1964年2月23日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，系吕芳红配偶。委托诉讼代理人：吴军，广东海瀚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：沈文旭，男，1976年9月5日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）：张舒维，女，1970年9月12日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。上诉人沈文旭、张舒维共同委托诉讼代理人：吴军，广东海瀚律师事务所律师。上诉人沈文旭、张舒维共同委托诉讼代理人：李优琳，广东海瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市番番餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖路国贸商业大厦13楼E、F。法定代表人：冯涛。上诉人（原审被告）：冯同华，男，1960年7月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。上诉人番番公司、冯同华共同委托诉讼代理人：徐洪恺，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人番番公司、冯同华共同委托诉讼代理人：张议方，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人吕芳红、沈文旭、张舒维（以下简称吕芳红等三人）因与上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司（以下简称番番公司）、冯同华合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人吕芳红等三人上诉请求：一、撤销（2018)粤0304民初9036号民事判决第一项，改判番番公司、冯同华应于判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店共同向吕芳红支付自2017年3月至2018年4月14日期间的委托经营费151500元，共同向沈文旭支付自2017年1月至2018年4月14日期间的委托经营费96667元，共同向张舒维支付自2017年2月至2018年4月14日期间的委托经营费48174元。二、判决番番公司、冯同华应于判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店，共同向吕芳红支付滞纳金暂计37102.73元（暂计算至2019年1月7日，后继续计算至清偿完毕之日），共同向沈文旭支付滞纳金暂计26239.13元（暂计算至2019年1月7日，后继续计算至清偿完毕之日），共同向张舒维支付滞纳金暂计12450.54元（暂计算至2019年1月7日，后继续计算至清偿完毕之日）。三、判决一、二审诉讼费用由番番公司、冯同华承担(以上合计人民币372133.4元，计算过程见附件）。上诉理由：一、一审法院认为《加盟投资协议》及《合作店面分红欠款偿还协议》的权利义务应由番番公司独立承担，冯同华的签约行为系履行番番公司之职务行为，属于案件基本事实认定错误。冯同华与番番公司同时作为《加盟投资协议》的合同义务主体，基于该份协议产生的债务，冯同华均应当承担清偿责任。第一，案涉《加盟投资协议》均是冯同华与番番公司的法定代表人冯涛共同作为甲方与作为乙方的吕芳红、沈文旭、张舒维签订。在法定代表人冯涛已经代表番番公司签约的情况下，冯同华应当对自己的签约行为承担合同责任。一审法院认定冯同华个人的签约行为系履行番番公司之职务行为显然缺乏事实依据。第二，工商登记信息显示冯同华既不是番番公司的股东，也不是番番公司的法定代表人、董事、经理、监事，其未担任公司任何职务。因此，在冯同华没有担任番番公司任何职务的情况下，一审法院认定冯同华的签约行为系职务行为没有事实依据。第三，冯同华是番番公司的实际控制人，冯同华的个人财产与番番公司的财产混同，其应对番番公司的对外债务承担清偿责任。1、另案中，吕芳红与冯同华签订深圳宝安沙井“番番拉面”连锁店（即沙井天虹店）投资加盟协议加盟番番公司时，冯同华直接收取了吕芳红分两次支付的加盟费用。2、在案涉加盟投资协议履行过程中，也一直是冯同华向上诉人支付合同约定的固定费用。3、在冯同华签订《合作店面分红欠款偿还协议》时，冯同华认可其是番番公司的实际控股人。4、冯同华在2018年9月27日将案涉加盟店的经营权以及店面的现有装修、装饰、工具、设备通过签订《店面经营权转让合同》全部转让给案外人深圳市伊番餐饮管理有限公司以收取受让方支付的100万元转让费，并且在《店面经营权转让合同》中约定2018年9月25日前涉案加盟店所有的一切债权、债务均由冯同华负责。以上四点充分说明冯同华把番番公司当做自己的个人财产，无论是番番公司的收入或是支出均不列入公司账册，二者财产已发生混同，番番公司实质上已经不具备独立法人的地位。因此，为保护公司债权人的合法利益，也为了避免冯同华滥用法人独立人格制度来逃避债务，冯同华也应当对本案债务承担清偿责任。二、对于广州增城“番番拉面”连锁店，一审法院仅判决番番公司向吕芳红等三人支付截至到2017年12月份的委托经营费，未支持2018年相应的委托经营费，属于未全面处理原审原告的诉讼请求，也浪费了司法资源。吕芳红等三人在《民事起诉状》诉讼请求的第1项请求法院判令被告分别向其支付的投资回报，仅仅是暂计算至2017年12月对应的费用，该费后续应继续计算至广州增城“番番拉面”连锁店经营期限届满之日即2018年4月14日。对此，吕芳红等三人已经在起诉状中明确表明了该主张的金额为“暂计”，并且上诉人后续还向一审法院邮寄了《4539号案件与9036号案件原告诉讼请求说明》，在该说明中再次重申应按约定的费用继续计算至加盟期限届满之日。本案在2018年12月5日作出判决时，广州增城“番番拉面”连锁店经营期限早已经届满且番番公司未向吕芳红等三人支付，一审法院应当对吕芳红等三人已主张且已经确定的该部分费用（2018年1月份至2018年4月份之间的费用）一并进行判决，否则就会人为造成此期间的费用需要权利人另行诉讼主张，也浪费了紧缺的司法资源。三、对于广州增城“番番拉面”连锁店，一审法院未支持吕芳红等三人有关滞纳金的请求，使得番番公司、冯同华因严重逾期支付相应款项而产生的违约金责任完全予以豁免，导致案件处理不公正。一方面，正如一审法院认定案涉《加盟投资协议》与《合作店面分红欠款偿还协议》系当事人真实意思表示且约定内容不存在违反我国法律及行政法规规定的情形，应当认定为有效，受法律保护。既然如此，一审法院应当尊重合同双方当事人的有效约定。《合作店面分红欠款偿还协议》第三条违约责任明确约定了迟延支付相应款项的，每迟延支付一天应向吕芳红等三人支付当月应付款项1%的滯纳金。既然一审法院认定《合作店面分红欠款偿还协议》有效，那么对于该协议违约责任条款，法院最多在被上诉人举证证明违约金过分高于上诉人损失情况下而降低违约金，而非完全豁免因严重逾期支付相应款项而产生的违约金责任，否则在合同中设置违约金条款没有任何意义。另一方面，既然一审法院认定本案法律关系不属于借贷，那么法院不应当将在借款法律关系之中适用的24%年利率保护标准来衡量本案上诉人应得的固定回报金额是否偏高，也不能衡量违约金责任是否过高。番番公司、冯同华答辩称，我方认为涉案的合同从表面上看是投资协议，后续也都是注明投资100万元、投资回报，并且在吕芳红等提起诉讼之前向番番公司发出律师函的时候也认为是投资行为，而不是当庭所主张的承包经营合同或者特许经营合同，仅是我方进行答辩之后，发觉投资合同会被认定为借款合同之后，临时进行功利性选择。本案中实际存在投资回报，是固定的情况，这种虽然在签订合同的时候双方称是投资，但是根据最高人民法院相关判例，在固定回报的情况下，相关的合同应该认定为借款合同。对于吕芳红等三人所提出的售后回租的问题，吕芳红并不具有排他性的商标许可权，番番公司自己可以使用，而且还是可以许可他人使用番番公司的品牌，而售后回租是把相关的财产的所有权转让给对方，然后从对方回租回来，所以本案不具有售后回租的情况。上诉人在一审以及本次庭审中并没有说2012年2月开始参与了选址、租赁合同等情况，是当庭改变主张，且没有相关的证据证明。本案中也不存在承包经营合同的情形，番番公司本身就具有独立的权利，并不需要再从上诉人吕芳红等三人处重新获得承包权。对于个体工商户设立的问题，番番公司自己的员工也可以设立，而且设立的成本是非常低，每个月支付4万多的投资回报是因为他们之前支付了100万元的款项，所以我方认为并不是一个承包经营合同。同时，在个体工商户还没有成立之前，番番公司就已经开始向吕芳红等三人每个月支付46667元的款项，显然这种费用支付并非是承包经营费，而是投资回报，但是由于投资回报是固定的投资回报，应该属于借款本息的偿还。对于冯同华身份的问题，我方认为冯同华一直都是番番公司的代理人。对于诉讼请求的提出，吕芳红等三人说起诉的时候相关的诉讼请求无法固定，当时的诉讼请求只能写到2017年12月份。但在2018年8月29日进行庭审的时候，相关的这些款项都已经到期，在庭审的时候完全可以将其诉讼请求全部明确下来，而吕芳红等三人在一审庭审的时候还没有提出相关的诉讼请求，其实就是对其诉讼权利和实体权利的处分。因此，对于这些诉讼请求他们不应该在本案中提出上诉予以处理。其他答辩意见与番番公司、冯同华的上诉意见一致。上诉人番番公司、冯同华上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实并依法驳回吕芳红等三人的全部诉讼请求；2、吕芳红等三人承担本案的全部诉讼费用。一、一审法院将双方关系认定为委托经营关系缺乏事实与法律。涉案《投资加盟协议》不符合委托经营关系的特征。我国相关法律法规并未对委托经营进行明确定义，委托经营合同本质上是委托合同的一种，委托经营关系的构成要件如下：1、所有权与经营权相分离，委托人将其所有的财产/店面交由受托人经营管理，委托合同到期后委托人有权收回产权委托经营涉及两项主要权利的分离，2、委托经营的主要目的是为获得更高的经营收益，受托人应向委托人交付经营收益，且经营收益的多寡与实际经营状况直接关。3、委托人应当承担处理委托事务的相关费用并向受托人支付报酬。4、委托经营不免除委托人的安全管理责任，委托人仍应承担处理委托事务的风险责任。本案中，涉案《加盟投资协议》下固定回报的支付模式，与实际经营状态脱钩，不符合委托经营关系的特征。涉案《加盟投资协议》签署后、店铺实际成立之前，番番公司即按月支付固定回报，该回报与个体工商户是否成立、店铺是否实际经营脱钩，不属于委托经营费/经营收益。一审法院将涉案关系认定为委托经营关系，并认定番番公司应向吕芳红等三人支付委托经营费，此种认定完全是牵强附会。吕芳红等三人不具有涉案店面的所有权或任何其他权利。根据涉案《加盟投资协议》，吕芳红等三人仅支付了100万元的投资加盟费并以其名义注册了个体工商户，场地也是由番番公司租赁并支付租金，门店的装修也是由番番公司负责完成。吕芳红等三人不具有“番番拉面”品牌的长期经营权，无从谈及收回经营权。涉案《加盟投资协议》下，吕芳红等三人既不承担处理委托事务的相关费用，亦不向受托人支付报酬，不符合委托经营的特征。涉案《投资加盟协议》下吕芳红等三人不承担处理委托事务的后果/风险责任，不符合委托经营的特征。《加盟投资协议》实际应为借款关系，以吕芳红等三人的名义进行工商备案登记完全是为其借款提供保障和制衡。番番公司系“番番拉面”品牌所有人，没有任何必要将“番番拉面”品牌交由吕芳红等三人使用后又从吕芳红等三人处受托经营，涉案关系实质为借款融资。吕芳红等三人在整个链条中仅仅是出资了100万元、以其名义进行了个体工商户的备案登记，此外，再无任何关于经营、盈亏分担等义务，这更能印证本案名为投资，实为借贷。《加盟投资协议》第2条关于“由乙方吕芳红出任法人于工商局注册。甲方负责经营该店。”的约定，只是说明加盟投资中二者的经营分工情况。第六条约定“甲方在协议期内如未按协议履行约定，乙方有权收回该店的一切经营管理权力”，也只是就吕芳红等三人出资100万而赋予其一种保障和制衡权力。二二、涉案双方之间的关系名为投资、实为借贷。但是投资意味着投资人共享收益、共担风险。借贷的特点在于不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定还本付息，无需与借款人共同承担风险。吕芳红等三人收取固定回报但不参与共同经营、不担风险，完全符合民间借贷的法律特征。即便《加盟投资协议》被认定为投资协议，由于固定回报构成联合经营中的保底条款而应被确认为无效条款。三、根据最高人民法院《民间借贷司法解释》，番番公司已经连本带利还清了的所有欠款，吕芳红等三人的诉讼请求应予全部驳回，吕芳红等三人还应将番番公司多支付的款项连同相应利息予以退还。实际上由于番番公司每月支付41667元人民币，该金额远远超出当期应该支付的利息，超出的部分则应用于偿还本金，因此每月的本金金额逐步递减，相应产生的利息也逐步递减，进而每月偿还的本金则越来越快，本金早在2013年底就已经支付完毕，番番公司现已经多支付了本息，吕芳红等三人应予以退还。就此，番番公司已经提出反诉，但因一审法院不予受理反诉请求，已另案提起诉讼。四、一审法院明显违反法定程序。(一）上诉人一审提起的反诉依法应当合并审理，一审法院对反诉不予受理违反法定程序。涉案反诉当事人限于本诉当事人的范围；本诉、反诉均是因《投资加盟协议》引发，均基于相同事实；双方分别提起本诉和反诉，最根本的原因在于对于涉案《投资加盟协议》性质认定的分歧，二者具有明显的牵连性。涉案反诉非属于其他法院专属管辖。一审法院对于反诉不予受理的裁定违反法定程序。(二）一审法院对反诉的决定程序违反法律法规本案中，一审法院在是否受理反诉请求的决定程序上严重违反法律法规，置番番公司的合法权益于不顾：1、番番公司收到一审法院受理案件通知书、传票等法院文件之后，即于2018年8月9日向一审法院递交了反诉状，然而，一审法院在2018年8月29日开庭前，从未对番番公司的反诉请求给出任何受理或不予受理的答复意见；2、一审庭审临近结束之时，一审法院才当庭告知反诉不予合并审理。3、番番公司曾多次向一审法院索要关于法院不予受理反诉请求的书面决定文件，但一审法院一直不予理睬，直至出具一审判决的同日，才作出了落款日期为2018年12月5日的《民事裁定书》，就反诉问题给予了书面裁定。（三）吕芳红等三人一审庭审中当庭变更诉讼请求，番番公司请求一审法院给予相应的举证期限，一审法院以该变更不构成诉讼请求变更为由当庭驳回了申请，违反法定程序。吕芳红等三人答辩称，一、涉案合同为特许经营合同法律关系与企业承包经营合同法律关系，而非投资或借贷关系，本案不具备借款合同的基本特征。第一，涉案合同内容足以表明吕芳红一方与番番公司、冯同华之间属于特许经营合同法律关系，吕芳红一方在向番番公司、冯同华支付了广州增城番番拉面连锁店的加盟费后已有偿获得了店面经营权。第二，吕芳红等三人在2010年4月15日与番番公司、冯同华签订本案加盟协议之前的2010年2月份就已经开始在选址，寻找适合加盟的店面，最终以吕芳红作为承租人签订了店面租赁协议承租了涉案加盟店，并办理个体工商户的注册登记，合法行使加盟店面的经营权。另外，在《合作店面分红欠款偿还协议》第四条，吕芳红一方也承诺配合加盟店面的工商、税务及对外行政事务的办理。第三，吕芳红一方在有偿获得店面的经营权后，根据加盟投资协议第二条的约定再将该店有偿交由番番公司、冯同华经营并且明确约定了经营期限，吕芳红一方则按加盟投资协议第四条约定在加盟期限内每月收取番番公司、冯同华应支付的固定承包经营费用。第四，番番公司、冯同华承包经营过程中如果出现违约，吕芳红一方有权从番番公司、冯同华手中收回加盟店的承包经营权。综上，以上四个方面均体现了特许经营合同法律关系与企业承包经营合同法律关系的核心内容。吕芳红一方按月应收取的投资回报实质上是番番公司、冯同华应按月支付的加盟店面承包经营费，该费用并不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于当事人之间的真实意思表示，应属有效。二、吕芳红一方与番番公司、冯同华之间的主要权利义务关系显然无法为借款合同法律关系所包含。具体理由见以下三点。第一，假如吕芳红一方与番番公司、冯同华之间是借款合同法律关系，则番番公司、冯同华作为借款人应当在借款期限到期后向作为出借人的吕芳红一方返还借款本金。然而在本案中店面加盟期限到期后，番番公司、冯同华显然不具有向吕芳红一方返还加盟费的义务。第二，假如吕芳红一方与番番公司、冯同华之间是借款合同法律关系，则番番公司、冯同华并不负有允许吕芳红一方使用“番番拉面”品牌商标的义务。第三，假如吕芳红一方与番番公司、冯同华之间是借款合同法律关系，则吕芳红作为出借人根本没有必要承担借款合同之外的经营风险，即无需将自己作为经营者并以个体工商户的形式办理加盟店的工商注册登记。一方面，吕芳红客观上对外承担着民事责任的巨大风险。另一方面，吕芳红客观上承担着行政责任的风险。加盟店若在承包经营期限内实施了行政违法行为，对外则会产生违法行政责任，吕芳红作为营业执照上登记的经营者则要承担行政处罚的风险。综上，吕芳红一方客观上基于经营者身份承担了上述民事责任与行政责任风险，如果在本案中又否认吕芳红经营者身份，显然不公平。三、本案与售后回租的模式相似，认定为承包经营符合法律逻辑。本案中番番公司、冯同华在收取吕芳红一方支付的店面加盟费后，也在加盟期限内转让了经营权，番番公司、冯同华只不过是以承包人的身份经营加盟店，但需要向发包人支付承包经营费。综上，本案涉及的基本权利义务关系显然无法为借款合同所包含，如果认定为借款合同法律关系显然与案件基本事实严重不符。四、每一个完全民事行为能力人，均应当对自己的行为负完全责任，除非存在委托代理或者职务行为，涉案的《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》等三份协议，冯同华均有签名确认，是合同的当然履行主体，应当承担合同责任。五、本案一审起诉时间为2017年12月29日，由于起诉时吕芳红等三人无法主张未来尚未实际发生的承包经营费，因此在起诉状诉讼请求部分明确该诉状的金额仅仅是暂计，在案件一审开庭时也再次明确，并且在本案一审判决作出前，吕芳红一方再次向一审法院提出诉讼请求说明。吕芳红灯三人向一审法院起诉请求：1、判令被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店向原告吕芳红支付投资回报112500元及滞纳金154912.5元，向原告沈文旭支付投资回报75000元及滞纳金126062.5元，向原告张舒维支付投资回报36630元及滞纳金56043.9元（投资回报与滞纳金均暂计至2018年1月10日）；2、被告冯同华对被告番番公司的上述债务承担连带责任；3、本案律师费用6550元由两被告承担；5、本案诉讼费用由两被告承担。原审法院查明：2010年4月15日，三原告（乙方）与被告冯同华（甲方）及被告番番公司法定代表人冯涛（甲方）签订一份《加盟投资协议》，约定：乙方投资100万元给甲方，用以加盟位于广州增城的“番番拉面”连锁店。甲乙双方协商达成一致，由乙方吕芳红出任法人于工商局注册。甲方负责经营该店，经营期由2010年4月15日至2018年4月14日共计96个月。甲方承诺，乙方在该店合作期内可无偿使用“番番拉面”品牌商标，合作期内，甲方承担该店经营的一切费用。双方协商自本协议生效后，甲方每月以41667元作为投资回报支付给乙方，共计96个月。支付日期为次月的3日前，其中支付给吕芳红22500元，支付给沈文旭12500元，支付给张舒维6667元，甲方按乙方要求分别转入乙方指定的三个账户中。甲方承诺，该店在合作期间引发的一切经济、法律、法规的纠纷，由甲方承担全责，与乙方无关。包括在未来经营及人事等管理活动中引发的任何经济的法律法规的纠纷责任及在未来经营中因装修问题引发的任何经济的法律法规的纠纷及责任。甲方在协议期内如未按协议履行约定，乙方有权收回该店的一切经营管理权力。2010年7月29日，广州市增城番番拉面馆注册成立，经营者为吕芳红（本案原告），经济性质为个体工商户，经营场所位于广州市增城荔城街挂绿路6号101铺。广州市增城番番拉面馆成立后，三原告将该拉面馆交付给了被告番番公司经营管理。2016年11月11日，原告吕芳红（乙方）、沈文旭（乙方）、张舒维（乙方）与被告冯同华（甲方）签订一份《（增城店）减持分红补充协议》，约定：一、经甲、乙双方共同商议决定，（增城荔城挂绿路番番拉面店）自2016年3月起，在原主加盟协议的基础上减持分红50%，实际持分红50%（即吕芳红分红11250元、沈文旭分红6250元、张舒维分红3333元）。二、以甲、乙双方签字为有效。三、和原主加盟协议具有同等法律效力。2016年11月11日，原告吕芳红（乙方）、沈文旭（乙方）、张舒维（乙方）与被告冯同华（甲方）签订《合作店面分红欠款偿还协议》，约定：一、欠款偿还计划：原（天虹店）、（宝能店）、（增城店）2015年10月-2016年3月分红欠款，共计729155元（其中2015年10月-2016年2月624990元，2016年3月104165元）。2016年4月25日支付2016年3月份分红款104165元，2016年5月支付2015年10月份分红欠款124998元，2016年6月支付2015年11月分红欠款124998元，2016年7月支付2015年12月分红欠款124998元，2016年8月支付2016年1月分红欠款124998元，2016年9月支付2016年2月分红欠款124998元。二、从2016年4月起分红款每月按原合同及补充协议约定支付。三、违约责任：甲方承诺按以上约定按时支付相应款项，如发生延迟支付，甲方自按原合同及补充协议的应付分红款日的次月10日起，每延迟支付一天，向乙方支付计划当月应付分红款项1%的滞纳金。四、乙方承诺配合加盟店面的工商、税务及对外行政事务办理事宜，如因乙方拖延，造成对店面经营影响的，甲方有权拒绝支付分红款。2017年12月11日，原告委托广东海瀚律师事务所向两被告发送了《律师函》，要求两被告按《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》约定向其支付相应的投资回报款和滞纳金。2017年12月29日，原告诉至法院。庭审中，三原告与被告番番公司均确认，案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》签订后，被告番番公司已按补充协议约定的每月投资回报金额支付给三原告；其中，被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店已向原告吕芳红支付每月投资回报至2017年2月，向原告沈文旭支付每月投资回报至2016年12月，向原告张舒维支付每月投资回报至2017年1月。庭审中，被告番番公司认为其并未在《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》中盖章，其并不受该3份协议约束，但因《（增城店）减持分红补充协议》约定内容不损害其公司利益，其对被告冯同华在《（增城店）减持分红补充协议》中的签约行为予以追认。另查，原告提交了委托代理合同、律师费发票及转账凭证，以此主张其因本案纠纷支付了律师费6550元。以上事实有《加盟投资协议》、商事主体登记信息查询单、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》、《律师函》、委托代理合同、律师费发票、转账凭证等证据以及本案庭审笔录予以证实。原审法院认为，本案的争议焦点是：1、案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》产生的权利义务是否应当由被告番番公司承担；2、本案纠纷所涉法律关系的定性；3、案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》是否有效，以及三原告主张被告番番公司向其支付承包经营费与滞纳金、律师费是否成立。4、被告冯同华在本案中是否应当承担责任。关于第1项争议焦点，法院认为，被告番番公司虽未在《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》中盖章，但被告番番公司已实际履行了协议约定的内容；况且，被告番番公司法定代表人冯涛在《加盟投资协议》中予以签名确认，庭审中，被告番番公司对被告冯同华在《（增城店）减持分红补充协议》中的签约行为亦予以追认，据此，法院认定《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》产生的权利义务由被告番番公司承担。关于第2项争议焦点，本案经审理查明，三原告以一定对价加盟被告番番公司“番番拉面”品牌商标，并以原告吕芳红名义注册成立了广州市增城番番拉面馆，在取得该拉面馆经营权后委托被告番番公司经营管理。并且，三原告与被告番番公司在案涉《加盟投资协议》中约定，被告番番公司每月固定向三原告支付投资回报，如被告番番公司未按协议履行义务，三原告有权收回店面的一切经营管理权。从上述查明事实分析，三原告取得案涉拉面馆经营权后交由被告番番公司经营管理，被告番番公司每月则向三原告交纳固定费用，三原告与被告番番公司之间的法律关系应属于委托关系。但，三原告完全让渡了案涉拉面馆的经营管理权给被告番番公司，这有别于合同法规定的一般委托关系。根据本案查明事实可以认定，三原告与被告番番公司之间法律关系并不具备特许经营和承包经营关系的法律特征，亦不符合联营合同应当认定为民间借贷的情形，因此，三原告认为其与被告番番公司之间的关系应属于特许经营关系和承包经营关系，法院不予采信；两被告认为其与三原告之间关系的实质应属于借贷关系，缺乏事实及法律根据，法院不予采信。基于上述分析，法院认为，三原告与被告番番公司之间的法律关系应当认定为委托经营关系为宜。关于第3项争议焦点，法院认为，案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》系当事人的真实意思表示，且约定内容不存在违反我国法律及行政法规规定的情形，故应当认定为有效，受法律保护。被告番番公司应当按案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》的约定每月向三原告支付委托经营费，三原告主张被告番番公司每月支付费用系承包经营费，法院予以纠正。三原告与被告番番公司于2016年11月11日在《（增城店）减持分红补充协议》中确认被告番番公司应付每月固定费用降低为一半，并不违反我国法律有关规定，法院予以照准。案涉《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》签订后，被告番番公司已按协议约定的委托经营费支付给三原告；其中，被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店已向原告吕芳红支付每月委托经营费至2017年2月，向原告沈文旭支付每月委托经营费至2016年12月，向原告张舒维支付每月委托经营费至2017年1月。鉴于被告番番公司在此之后未再向三原告分别支付委托经营费，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告吕芳红要求被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店向其支付自2017年3月至2017年12月期间的委托经营费112500元，原告沈文旭要求被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店向其支付自2017年1月至2017年12月期间的委托经营费75000元，原告张舒维要求被告番番公司就广州增城“番番拉面”连锁店向其支付自2017年2月至2017年12月期间的委托经营费36630元，符合合同约定，法院予以支持。至于三原告要求被告番番公司支付案涉拉面馆委托经营费滞纳金以及已实际发生的律师费问题，法院认为，从案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》约定的每月固定回报金额来看，三原告应得固定回报金额按年利率折算每年均超24%，法院兼顾合同的履行情况、预期利益等因素，并根据公平原则，认定被告番番公司不应向三原告支付委托经营费滞纳金及律师费为宜，况且，三原告与被告番番公司在案涉三份协议中并没有对律师费内容进行约定，故三原告要求被告番番公司向其支付委托经营费滞纳金及律师费，法院不予支持。关于第4项争议焦点，法院认为，案涉《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》虽均有被告冯同华签名，但被告冯同华签约行为系履行被告番番公司之职务行为，其产生的法律后果应当由被告番番公司承担。据此，原告要求被告冯同华对被告番番公司在本案中的债务承担连带责任，缺乏事实根据，法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告番番公司应于判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店向原告吕芳红支付自2017年3月至2017年12月期间的委托经营费112500元，向原告沈文旭支付自2017年1月至2017年12月期间的委托经营费75000元，向原告张舒维支付自2017年2月至2017年12月期间的委托经营费36630元；二、驳回原告吕芳红、沈文旭、张舒维的其他诉讼请求。如果被告番番公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9477元（已由原告预交），由原告负担5735元，被告番番公司负担3742元。本院二审审理查明，吕芳红等三人向本院提交了商事主体登记及备案信息查询单、店面经营权转让合同、吕芳红招商银行流水等、吕芳红租赁协议证据材料，以证明吕芳红作为广州增城番番拉面连锁店的经营者，亲自操办店面选址、签订租赁协议。冯同华既不是番番公司的股东，也不是法定代表人、董事、经理、监事，未担任番番公司任何职务，不存在职务行为的外观，以及冯同华把番番公司当做自己的个人财产，无论是番番公司的收入或是支出均不列入公司帐册，二者财产已发生混同。番番公司、冯同华对于商事主体信息资料的真实性予以确认，但认为不足以证明否定冯同华是番番公司的代理人，吕芳红仅是租赁合同的挂名签署人，名义上的承租人，相关租金实际并不是吕芳红承担。原审判决查明其他事实清楚，法院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，当事人上诉争议的焦点包括以下几个方面：一、本案当事人之间的法律关系是投资关系还是民间借贷关系？二、冯同华是否是合同当事人并承担相应的合同责任？三、如番番公司、冯同华应当承担相应的付款义务，其应当支付的金额如何计算？相应的违约责任如何确定？四、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形？关于第一个争议焦点，番番公司、冯同华上诉主张其与吕芳红等三人签订的《加盟投资协议》名为投资、实为借贷，并非一审法院认定的委托经营关系。根据本院及一审法院查明的事实，各方当事人签订的投资协议中确实约定吕芳红等三人在出资加盟费用后每月可获得固定收益，但同时亦约定了广州增城“番番拉面”店铺由吕芳红作为注册经营者，且约定了在对方未按协议履行的情况下，吕芳红等三人有权收回相关店铺的经营权等内容。据此，吕芳红等三人仍需要对外承担相应的经营风险，并在广州增城“番番拉面”店铺产生对外负债的情况下需要承担清偿责任，并非番番公司及冯同华所主张的“固定回报、不担风险”。故番番公司及冯同华关于本案当事人之间的法律关系为民间借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案《加盟投资协议》为当事人之间的真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，合法有效，无论该协议应当定性为特许经营合同或是委托经营合同，均不影响其为投资协议，各方当事人均应当按照协议内容履行各自义务。关于第二个争议焦点，根据本案事实，《加盟投资协议》明确载明冯同华亦为合同甲方，《合作店面分红欠款偿还协议》载明的甲方为番番公司，但该协议由冯同华所签名并载明冯同华为实际控制人。番番公司已经实际履行了《加盟投资协议》、《（增城店）减持分红补充协议》、《合作店面分红欠款偿还协议》，番番公司一审庭审中对冯同华在《（增城店）减持分红补充协议》上的签字亦予以追认。本院综合上述情况，认定番番公司、冯同华为涉案投资协议的共同甲方，应当对合同约定的义务承担共同清偿责任。一审法院认定涉案相关协议的主体仅为番番公司，属于事实认定不当，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点，番番公司及冯同华未能按照协议约定向吕芳红等三人支付相应的投资回报，一审法院根据吕芳红等三人的诉讼请求，认定相应的委托经营费数额，并无不当，本院依法予以确认。吕芳红等三人在提起本案诉讼时提出了明确的请求数额，并在一审庭审中予以确认，现又上诉主张法院应当支持合同期限内的投资回报，与其诉讼请求不符，本院不予支持。番番公司、冯同华未按合同约定向吕芳红等三人支付投资回报，构成对合同义务的违反，应当承担相应的违约责任，一审法院未对其应当承担的违约责任进行认定，处理不当，本院依法予以纠正。关于违约责任的具体承担方式，由于违约行为的性质为未履行金钱给付义务，且当事人约定的滞纳金过高，本院参照民间借贷的利息标准酌定番番公司及冯同华自其延迟支付之日起按照月利率2%的标准向吕芳红等三人支付违约金。关于吕芳红应得的投资回报款及利息金额：番番公司及冯同华应当就广州增城“番番拉面”连锁店向吕芳红支付自2017年3月至2017年12月期间的投资回报款112500元；由于双方约定的支付时间为次月，经核算，截至2018年1月，欠付违约金为20250元[22500×2%×（9+8+7+6+5+4+3+2+1）]。自2018年2月起，应当以112500为基数，按照月利率2%的标准计算违约金的数额，直至付清之日止。关于沈文旭应得的投资回报款及利息金额：番番公司及冯同华应当就广州增城“番番拉面”连锁店向沈文旭支付自2017年1月至2017年12月期间的投资回报款75000元；由于双方约定的支付时间为次月前，经核算，截至2018年1月，欠付违约金为8250元[6250×2%×（11+10+9+8+7+6+5+4+3+2+1）]。自2018年2月起，应当以75000元为基数，按照月利率2%的标准计算违约金的数额，直至付清之日止。关于张舒维应得的投资回报款及利息金额：番番公司及冯同华应当就广州增城“番番拉面”连锁店向张舒维支付自2017年2月至2017年12月期间的投资回报款36630元；由于双方约定的支付时间为次前，经核算，截至2018年1月，欠付违约金为3663元[3330×2%×（10+9+8+7+6+5+4+3+2+1）]。自2018年2月起，应当以36630元为基数，按照月利率2%的标准计算违约金的数额，直至付清之日止。关于第四个争议焦点，番番公司及冯同华上诉主张一审法院未对其反诉合并审理，违反法定程序，对此，本院认为，一审法院对番番公司及冯同华的反诉请求进行了审查，认为该反诉请求与本诉请求不属于同一法律关系，不宜在本案中处理，裁定不予受理，并无不当。故对于该上诉主张，本院不予采纳。番番公司及冯同华还上诉主张吕芳红等三人当庭变更诉讼请求，一审法院未再次给予相应举证期限，违反法定程序。经查，吕芳红等三人在一审庭审中明确双方的法律关系为特许经营和企业承包经营相结合的法律关系，该主张系对其起诉状中投资关系的明确和具体化，并未对诉讼请求作出实质性的改变，亦未对番番公司及冯同华的诉讼权利造成不利影响，故该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，番番公司、冯同华的上诉请求不能成立，应予驳回；吕芳红等三人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，但对部分事实及违约责任的认定失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9036号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9036号民事判决第二项；三、上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华应于本判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店向上诉人吕芳红支付2018年1月之前的欠付违约金20250元，并自2018年2日起，以112500元为基数，按照月利率2%的标准支付违约金，直至付清之日止；四、上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华应于本判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店向上诉人沈文旭支付2018年1月之前的欠付违约金8250元，并自2018年2日起，以75000元为基数，按照月利率2%的标准支付违约金，直至付清之日止；五、上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华应于本判决生效之日起十日内就广州增城“番番拉面”连锁店向上诉人张舒维支付2018年1月之前的欠付违约金3663元，并自2018年2日起，以36630元为基数，按照月利率2%的标准支付违约金，直至付清之日止；六、驳回上诉人吕芳红、沈文旭、张舒维的其他诉讼请求。上述给付义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9477元，由上诉人吕芳红、沈文旭、张舒维负担5213元，上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华负担4264元。二审案件受理费7022元，由上诉人吕芳红、沈文旭、张舒维负担1793元（已预交3260元），上诉人吕芳红、沈文旭、张舒维多预交的1467元，由本院予以退回；上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华负担6129元（已预交4662元），上诉人深圳市番番餐饮管理有限公司、冯同华应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费1467元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年三月二日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。