山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终82号 原公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷刚，男，1967年8月27日生于山东省安丘市，汉族，初中文化，潍坊兴泽金属有限公司职工，现住山东省安丘市大汶河旅游开发区。2018年10月30日因涉嫌犯挪用资金罪被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年12月6日被潍坊市坊子区人民检察院批准逮捕，2019年1月11日被潍坊市坊子区人民检察院取保候审。 辩护人左爱民，山东万信律师事务所律师。 辩护人庄悦强，山东万信律师事务所律师。 潍坊市坊子区人民法院审理潍坊市坊子区人民检察院指控原审被告人殷刚犯挪用资金罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）鲁0704刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人殷刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定： 2013年8月至2017年10月20日，被告人殷刚与李某（已判决）串通，利用李某在潍坊恒安热电有限公司任出纳，负责保管银行承兑汇票的职务便利，由李某多次挪用该公司银行承兑汇票交由被告人殷刚，被告人殷刚通过潍坊兴泽金属材料有限公司托收、由他人贴现等方式赚取贴票费，借款给他人使用收取利息。被告人殷刚与李某共计挪用资金数额为人民币1490万元，至案发，尚有571万元的银行承兑汇票未归还。 另查明，被告人殷刚系被公安机关抓获，到案后如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪。 再查明，被告人殷刚协助公安机关抓获公安部上网逃犯刘某2。 原审判决认定的证据有书证受案登记表、被告人照片、户籍证明、抓获经过、电话查询记录、前科证明、潍坊恒安热电有限公司提供的客户余额表、客户明细账、殷刚提供的银行交易明细、证明、办案说明、刑事报案书、身份证复印件、法律意见书、有关银行承兑复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、营业执照等复印件、中国银行国内支付业务收款回单复印件、劳动合同书及企业养老金缴费记录复印件、社会保险基金专用票据复印件等、情况说明、承兑汇票明细表、有关银行承兑汇票复印件、客户明细账、客户余额表、记账凭证、收据等复印件、应收五岳账款、应收票据汇总表、五岳热力有限公司与恒安热电有限公司承兑汇票往来情况、刘某1、殷某的银行交易明细、被挪用银行承兑汇票收付及入账情况、企业信息、税务登记表、净入库查询、应收票据明细表及相应记账凭证、付款通知单、收据、银行承兑汇票、托收凭证复印件、审计报告、举报证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证人张某1、冯某、张某2、刘某1、殷某、郭某、刘某2、李某、辛某的证言以及被告人供述与辩解等。 原审法院认为，被告人殷刚与他人串通，利用他人工作上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。被告人殷刚到案后如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人殷刚协助公安机关抓获上网逃犯，系立功，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人殷刚有期徒刑四年零六个月；给被害单位潍坊恒安热电有限公司造成的损失人民币571万元，责令被告人殷刚继续退赔，与李某共同承担赔偿责任。（潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704刑初261号判决书第三项“给被害单位潍坊恒安热电有限公司造成的损失人民币571万元，责令被告人李某继续退赔。”） 宣判后，原审被告人殷刚不服，以“一审期间上诉人主动退赔所挪用资金20万元未认定，上诉人到案后有如实供述、立功等从轻或减轻处罚的情节，量刑过重，要求适用缓刑”为由，提出上诉。 上诉人殷刚的辩护人提出的辩护意见为：1.上诉人不属于本案挪用资金的主体，认定为共同犯罪事实不清，适用法律错误；2.若构成共同犯罪，则辛某也应共同承担退赔责任，一审判决第二项只判决李某与殷刚共同赔偿错误；3.若构成犯罪，上诉人归案后如实供述，且有立功情节，系从犯，认罪认罚，一审中退赔20万元未予认定等，应予从轻处罚。 经二审审理查明：上诉人殷刚在原审审理过程中向原审法院退交挪用资金人民币20万元。 以上事实有潍坊市坊子区人民法院出具的收款票据在案为证。 经二审审理查明的其他事实、证据与一审相同。 关于上诉人殷刚提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，并依照相关法律规定综合评判如下： 1.关于上诉人殷刚是否构成挪用资金共同犯罪的共犯问题 （1）上诉人殷刚在侦查阶段有多次供述，结合在案书证，均证实2014年初上诉人殷刚与李某为股东各出资50万元共同成立潍坊兴泽金属材料有限公司，约定利润五五分成，主要由殷刚经营。经营过程中，殷刚与李某共谋将潍坊市恒安热电有限公司的银行承兑汇票挪用，共同策划以“贴票”、“倒票”、“出借”等方式赚取利润，通过潍坊兴泽金属材料有限公司及其他个人账户进行资金流转的事实；（2）原审庭审中殷刚对原公诉机关指控的罪名和事实均无异议，并表示自愿认罪认罚。二审审理过程中，殷刚称其在公安机关的供述属实，对指控罪名予以认可，认为量刑过重；（3）李某与殷刚的供述在主要事实节点上能够相互印证。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。此刑法总则的规定对分则具有普遍适用效力。因此，上诉人殷刚与李某串通，共同谋划利用李某担任潍坊市恒安热电有限公司财务出纳职务上的便利，挪用单位数额巨大的资金归个人使用，从事经营活动的事实清楚，证据确实充分，原审认定殷刚是挪用资金共同犯罪的共犯并无不当。 2.关于上诉人殷刚是否构成共同犯罪的从犯问题 上诉人殷刚在本案挪用资金共同犯罪中承担居中介绍、所挪用银行承兑汇票资金流转管理、贴现、利润划转等职责，参与度较深，所处地位重要，并非起次要辅助作用，虽然相对李某而言较轻，但只可作为量刑酌定情节，不符合从犯认定条件，原审未予认定从犯并无不当。 3.关于缓刑适用问题 缓刑的适用条件是指对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。故缓刑是一种刑罚的执行方法，并非量刑幅度，也并非所有被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子都应当适用缓刑，而是应根据犯罪情节和悔罪表现综合考量。 本院认为，上诉人殷刚与他人串通，共同谋划利用他人职务上的便利，挪用单位数额巨大的资金归个人使用，从事营利活动，其行为已构成挪用资金罪，应予刑罚。本案一审认定事实所依据的证据均由办案机关在侦查和审查起诉过程中依法调取，形式、来源合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上述犯罪行为。二审期间上诉人殷刚及其辩护人无新的事实与证据提供，原审认定的事实（除已退赔20万元情节外）清楚，证据确实、充分，应予确认。原审在量刑时虽已充分考虑上诉人有立功情节、归案认罪态度较好、认罪认罚等从轻减轻处罚情节，并已经对殷刚从轻处罚，但未认定和评价上诉人殷刚在原审过程中退赔挪用资金人民币20万元的事实不当，本院对此予以纠正并据此对原审判决量刑结果予以改判。原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款关于共同犯罪以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条关于认罪认罚规定之条款，本院一并予以纠正。因潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704刑初261号刑事判决已经发生法律效力，因此，该判决第三项确定的责令退赔事项中没有判令辛某共同承担退赔责任的问题不属于本案审理的范围，如果确实有错误，亦应经再审程序处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704刑初303号刑事判决第一项对上诉人殷刚的定罪部分。 二、撤销潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704刑初303号刑事判决第一项对上诉人殷刚的量刑部分及第二项。 三、上诉人殷刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已羁押二个月又十三日，折抵刑期二个月又十三日）。 四、上诉人殷刚退赔在案的挪用资金人民币二十万元，由潍坊市坊子区人民法院于本判决生效后十日内返还被害单位潍坊恒安热电有限公司；其余挪用资金人民币五百五十一万元，责令上诉人殷刚继续退赔，于本判决生效后一个月内付清（本判决事项与潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704刑初261号刑事判决第三项确定的责令退赔事项合并执行，共同退赔）。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  朱 峰 二〇二〇年三月二十七日 书记员  杨晓云