广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终200号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区*****************侧。负责人：腾小文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李曼，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邹日满，男，1963年5月23日出生，汉族，住广东省英德市******委会联队组。身份证号码：440************217。委托诉讼代理人：黄亚平，广东英都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兴武，男，1967年9月25日出生，汉族，住湖南省常宁市***********民小组。身份证号码：430************417。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司因与被上诉人邹日满、张兴武机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理，于2019年4月16日作出（2019）粤1881民初504号民事判决：（一）中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在商业第三者责任险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费共33395.59元给邹日满；（二）中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在交强险死亡、伤残限额内赔偿护理费、交通费、误工费共4210.13元给邹日满；（三）中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在商业第三者责任险限额内赔偿护理费、交通费、误工费共13909.87元给邹日满；上述赔偿款限中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在判决发生法律效力之日起十日内付清；（四）驳回邹日满的其他诉讼请求。本案受理费543.94元，由中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司负担518.32元，由邹日满负担25.62元。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决上诉人多承担的14958.89元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）案涉事故经交通部门认定，张兴武负全部责任，根据商业第三者责任险保险条款的约定应当扣除20%免赔额，故本案超出交强险的44794.46元应当扣除20%不计免赔由被保险人承担。（二）一审认定护理天数81天没有法律依据。邹日满的伤势已经在医院得到了全部治疗，其并未提供鉴定报告等证据材料证实出院后仍需护理，邹日满的护理费应当按照140元/天×23天+100元/天×28天=6020元来认定。（三）一审认定误工天数81天没有法律依据。本案中邹日满住院51天，其并未提供鉴定报告等证据材料证实出院后仍有误工天数及误工损失存在，法院认定误工费为8100元没有法律和事实依据。另，一审法院在本院认为中写明邹日满的误工费为6399元，但最终却按照8100元判决，属于书写错误。被上诉人邹日满答辩称：根据已生效判决书的认定，张兴武已购买了不计免赔附加险，上诉人主张在商业第三者责任险范围内扣除20%的免赔额没有依据。另外，一审已经查明邹日满护理天数是81天，有医院的住院证明、出院医嘱予以证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张兴武经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。本院经审理认为，各方在二审中争议的焦点为原审判决所列要素第四项、第五项、第九项。对于其他各方没有争议的事项，本院予以确认。关于原审判决所列要素第四项，即邹日满的误工费如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院根据邹日满的收入状况及住院天数、医嘱建议认定其误工费天数为81天、误工费为6399元，并无明显不当，本院予以确认。但一审在计算邹日满损失总额时将误工费按8100元计算不当，对此本院予以纠正。关于原审判决所列要素第五项，即邹日满护理天数如何认定的问题。邹日满提供的出院记录、疾病诊断书证实，其因案涉事故受伤后在英德市中医院住院13天，在粤北人民医院住院38天，出院医嘱建议出院后继续陪护一人1个月，故根据上述证据，一审认定邹日满护理天数为81天，并无不当。关于原审判决所列要素第九项，即上诉人主张在商业第三者责任险范围内扣除20%免赔额的理由是否成立。上诉人主张张兴武所投保商业第三者责任保险未购买商业第三者责任保险不计免赔率特约险，根据保险条款的约定，在商业第三者责任险范围内应扣除20%免赔额。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，对于免责条款，保险人在接受投保时负有提示的义务和明确说明义务；主张保险条款约定的免责事由的，保险人对其履行了明确提示义务和明确说明义务负举证责任。本案中，上诉人在一、二审中均未向法院提交其主张适用的保险条款，对其主张适用的免责条款是否存在及该条款是否区分与其他一般条款并足以引起投保人的注意，本院无法确认。故上诉人应当承担举证不能的不利后果，对其主张在商业第三者责任险范围内扣除20%免赔额的上诉请求，本院不予支持。结合本案查明的事实，案涉事故造成邹日满的损失有：1、医疗费：28295.59元；2、住院伙食补助费5100元；3、护理费：9020元；4、交通费：1000元；5、误工费6399元。以上1、2项合计共33395.59元，由中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在商业第三者责任险限额内赔偿；3至5项合计共16419元由中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司在交强险死亡、伤残限额内赔偿4210.13元，余额12208.87元在商业第三者责任险限额内赔偿。综上所述，一审判决实体处理有不当之处，本院予以纠正。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初504号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初504号民事判决第四项；三、变更广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初504号民事判决第三项为：限中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿护理费、交通费、误工费共12208.87元给邹日满；四、驳回邹日满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费543.94元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司负担500元，由被上诉人邹日满负担43.94元；二审案件受理费1087.88元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司衡阳市**支公司负担1037.88元，由被上诉人邹日满负担50元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  禹 莉二〇二〇年三月十六日书记员  李慧玲