沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0106民初13204号原告：代良奇，男，满族，1989年4月21日出生，住沈阳市铁西区。委托代理人：孟哲，系辽宁正直律师事务所律师。委托代理人：赵士强，系辽宁正直律师事务所律师。被告一：沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司，住所地沈阳市铁西区北四西路6号。负责人：崔建军，系该公司董事长。委托代理人：张伟，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告二：四平杰唯劳务服务有限公司，住所地四平辽河农垦管理区孤家子镇富润大街东侧。法定代表人：曹德勇，系该公司总经理。委托代理人：袁进发，男，满族，1987年12月30日出生，住址辽宁省开原市，系该公司员工。原告代良奇诉被告沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司（以下简称“方大公司”）、四平杰唯劳务服务有限公司（以下简称“四平劳务”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘梅竹适用简易程序，公开开庭进行审理。原告及其委托代理人，被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2017年4月23日经朋友介绍到被告一处工作，入职后负责销售。被告一处实行的是8小时标准工时，但被告一并没有按照规定给原告签订合法有效的劳动合同，也没有给原告缴纳社会保险，后由原告自行补缴了2017年4月至2019年6月的社保金33381.45元，原告所任职务依据劳动法相关规定应当与被告一签订正式劳动合同。在原告工作期间，由被告一委托被告二负责给原告发放工资。原告工作两年多以来，经常被被告一安排在周六日甚至是法定节假日上班，但被告一却从未进行调休，每个月原告只能有4天的休息时间，其余时间都需要按照被告一的排班表上班工作，并且被告一从未向原告支付过加班费。2017年原告周六日加班59天，计523小时，法定节假日加班11天计97小时，2018年周六日加班83天计664小时，法定节假日加班18天计144小时，2019年周六日加班45天计360小时，法定节假日加班11天计88小时，两年共计周六日加班185天共计1547小时，法定节假日加班38天共计329小时，没有休年假10天，遂被告一、被告二应当连带支付以上费用。2019年8月9日被告一无故让原告去被告二处上班，被告一这种违法变更劳动关系的行为违反了《劳动法》相关规定，应当与被告二向原告连带支付经济补偿金。诉讼请求：1、判令解除原告与被告沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司之间的劳动关系。2、判令被告一、被告二连带支付因未签劳动合同导致的11个月的双倍工资3300*11*2=72600元。3、判令被告一、被告二连带支付拖欠加班费243644元(2017年月平均工资12368元/21.75/8*523小时*200%+2017年月平均工资12368元/21.75/8*97小时*300%+2018年月平均工资8033元21.75/8*664小时*200%+2018年月平均工资8033元/21.75/8*144小时*300%+2019年月平均工资11911/21.75/8*360小时*200%+2019年月平均工资11911/21.75/8*88小时*300%=243644元。4、判令被告一、被告二连带支付未缴纳社会保险金（2017年4月至2019年6月）33381.45元。5、判令被告一、被告二连带向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金：月平均工资10800*2.5*2=54000元。6、请求法院判令被告一、被告二连带支付未休年假补偿（2018年5天，2019年5天）3300元/21.75*5*300%+2500元/21.75*5*300%=4000元。7、判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。8、判令被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动关系替代期工资2500元。9、请求法院判令被告一、被告二连带承担诉讼费。被告方大公司辩称，原告与被告方大公司不存在劳动关系，其诉讼请求没有事实和法律依据，方大与四平劳务存在派遣合同法律关系，四平劳务与原告签订书面劳动合同，作为方大与四平派遣合同的合同附件，原告是四平劳务的员工，双方存在劳动关系，我司是用工单位。而原告诉讼请求均基于存在劳动关系的基础上向用人单位提出，与我司作为用工单位无关。我司按照派遣合同的约定向四平劳务支付劳务费用，根据派遣人员的出勤情况，加班情况或者绩效，绩效考核标准核算派遣人员的劳动报酬，因此我司不存在任何违约或违法行为，原告请求与我司无关。我司与四平劳务的劳务派遣合同实际履行至2019年6月。关于加班费，入职时我司就对员工进行培训，原告对加班费的规章制度是了解的，若需要加班需要提交加班申请，获批同意后，我司均予以支付加班费，工资表中有加班费一栏的体现。原告主张的社会保险不属于法院受理范围。被告四平劳务辩称，我司与原告未就签署劳动合同进行过磋商，我方与原告不存在劳动关系，原告现有证据不能证明存在加班和未休年假的情况，2019年原告也没有全年都在工作不能要求全年的休假。社会保险不属于法院受理范围。双倍工资的诉求超过仲裁时效。我方与方大的劳务派遣协议已经于2019年1月31日终止，但是原告仍在方大处工作。原告要求二被告承担连带责任没有事实依据和法律依据。第八项诉讼请求不符合法律关于支付代通知金的情况，同时，如果要求违法解除的赔偿就不能要求补偿。原告未经仲裁前置的诉讼请求，法院应予以驳回。经审理查明，被告四平劳务具备劳务派遣资质，2017年1月25日被告方大公司与四平劳务签订《劳务派遣协议书》，约定四平劳务根据方大公司的需求向其派遣劳务人员，四平劳务与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。方大公司按约定向四平劳务支付劳务派遣管理费用。协议期限自2017年2月1日至2019年1月31日止。四平劳务与派遣人员签订的劳务合同作为本协议的附件。2017年4月22日，四平劳务与原告签订劳动合同书，执行标准工时制，原告于当月被派遣至被告方大公司处从事销售工作。2019年8月9日，被告方大公司向原告下达《退回四平劳务的通知》，告知原告因四平劳务与方大公司解除劳务派遣合同，故将原告退回四平劳务。原告在职期间的工资均系由四平劳务通过银行转账方式发放至2019年6月。方大公司按照与四平劳务派遣协议的约定每月向其支付劳务费用至2019年6月。原告每月底薪3000元，满勤300元，及销售提成。结合原告提交的排班表与被告方大公司提交的工资明细表中被告出勤的天数，原告2017年休息日加班32天，法定假日加班2天，2018年休息日加班37.4天，法定假日加班3天，2019年休息日加班15.5天，法定假日加班2天。被告四平劳务未提供证据证明原告2018年4月23日以后休过年假。四平劳务未给原告缴纳过社会保险。2019年7月31日，原告自行缴纳了2017年4月至2019年6月的养老保险费33381.45元，其中单位应缴费额20028.87元。另查明，原告于2019年8月向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、支付未签订合同双倍工资；3、支付加班费；4、支付保险赔偿；5、支付经济补偿；6、支付年假工资；7、承担仲裁费。该委作出沈西劳人仲不字[2019]1692不予受理通知书。原告对此不服，提起本案诉讼。以上事实，有当事人的陈述，劳动合同、劳动派遣协议书、工资流水、工资明细表、退回四平劳务的通知、单位汇款委托书、汇出回单、不予受理通知书等证据材料，经庭审质证，在卷佐证。关于原告与被告方大公司是否具有劳动关系的问题。本案被告方大公司与四平劳务签订有劳务派遣协议书，方大公司向四平劳务支付劳务费用。原告与四平劳务签订了劳动合同书，四平劳务派遣原告到方大公司从事营销工作，其工资由四平劳务按月持续发放。方大公司对原告的用工方式符合劳务派遣的法律特征，原告与方大公司系合法的用工关系，原告与被告四平劳务系劳动关系，故原告要求解除与被告方大公司的劳动关系的诉讼请求本院不予支持。原告基于劳动关系向被告方大公司主张未签订劳动合同的双倍工资、支付未休年假补偿、支付社会保险金赔偿的诉讼请求亦不予支持。关于原告辩称其被迫在被告方大公司办公室签订劳动合同，但原告不能证明其签订的劳动合同系受欺诈胁迫所为，故对原告的该辩称本院不予采纳。原告向四平劳务主张未签订劳动合同的双倍工资问题，因双方已签订书面劳动合同，故对该诉讼请求不予支持。关于原告要求二被告连带支付加班费问题，因用工期间，原告为用工单位方大公司加班，被告方大公司应支付相应加班费。原告存在部分休息日及法定假日加班的情况，被告方大公司应向原告支付休息日及法定假日加班费，原告基本工资3000元，日均工资137.93元（3000元/21.75天），被告应向原告支付加班费26317元（137.93元/日×2倍×84.9天+137.93元/日×3倍×7天）。关于原告主张工作日延时加班费的问题，其提交的证据不足以证明其加班的事实及时间，本院不予支持。关于原告要求被告四平劳务支付未休年假补偿问题，根据法律规定，原告在被告四平劳务连续工作一年以上的，享受带薪年休假，截至原告向本院提起诉讼时，原告与被告四平劳务仍存在劳动关系，被告四平劳务未提供证据证明原告2018年4月23日以后休过年假或已向原告支付未休年假补偿，原告应休2018-2019年假5天，被告四平劳务应向原告支付未休年假补偿2068元（137.93元/日×3倍×5天）。关于原告要求被告四平劳务给付未缴纳的社会保险金的问题，原告在被告四平劳务在职期间，被告应当为原告缴纳社会保险，但四平劳务未按法律规定缴纳，现原告已经实际缴纳2017年4月至2019年6月期间的养老保险，该期间原告代单位缴纳的单位应承担的部分系原告的损失，被告四平劳务应予以赔偿，本案被告四平劳务应赔偿原告养老保险金损失20028.87元。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，原告与方大公司不具备劳动关系，方大公司向原告送达退回通知，将原告退回派遣公司不违反劳动法律规定，其要求方大公司给付违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。方大公司将原告退回四平劳务后，原告及被告四平劳务均未提供证据证明双方劳动关系已解除，故原告要求被告四平劳务支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据及法律依据，不予支持。关于原告要求被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续，支付未提前一个月通知解除劳动关系替代期工资的两项诉讼请求属于未经仲裁前置程序的诉讼请求，不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，判决如下：一、被告沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告代良奇加班费26317元元；二、被告四平杰唯劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告代良奇未休年假补偿2068元；三、被告四平杰唯劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告代良奇养老保险损失20028.87元；四、驳回原告、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告方大公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判员  刘梅竹二〇二〇年三月三十一日书记员  刘星雨