重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终965号上诉人（原审原告）：吴茂华，男，汉族。委托诉讼代理人：郭仕振，重庆奇方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜柏林，重庆奇方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市少云建筑安装工程有限公司。法定代表人：蒋霞，董事长。上诉人吴茂华因与被上诉人重庆市少云建筑安装工程有限公司（下称少云公司）劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，告知双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。吴茂华向本院寄回要素调查表，对书面审理方式未提出异议。少云公司在本院限定的期限内未将要素调查表或相应回复交至本院，本院视为其对审理方式无异议，且放弃回答本院通过该要素调查表向其调查的内容。本案现已审理终结。吴茂华上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由少云公司承担。事实和理由：一、吴茂华系少云公司职工，在少云公司工地发生工伤事故并依法鉴定为工伤伤残九级，事实清楚，正确确凿。二、吴茂华在少云公司工地发生工伤事故后，依法与少云公司解除劳动关系，少云公司依法应当向吴茂华支付经济补偿金。三、根据劳动合同法规定，少云公司依法应向吴茂华支付经济补偿金27256元。吴茂华解除劳动关系前12个月的平均工资为6814元/月，再结合其入职时间，吴茂华应得经济补偿金6814元/月4个月=27256元。少云公司未发表答辩意见。吴茂华向一审法院起诉请求：1.依法判决解除吴茂华与少云公司之间的劳动关系（解除劳动关系的时间为2019年9月3日）；2.依法判决少云公司向吴茂华支付解除劳动关系经济补偿金20442元（6814元/月×3月）；3.本案诉讼费由少云公司承担。一审法院审理查明：少云公司是具有建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司。2017年8月8日，吴茂华开始在少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程从事泥水工工作，双方陈述于2017年11月20日签订了劳动合同，约定工资为240元/天，但双方均陈述合同因保管不善遗失。2017年8月8日开始，少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程开始为吴茂华参加工伤保险。2018年10月17日上午7点左右，吴茂华在白鹭洲13号楼做工时掉入施工井内，导致右脚受伤。2018年10月18日开始进入医院治疗。吴茂华受伤以后，贺培生通过贺黎红的账户向吴茂华转账3000元（2018年10月20日）、15000元（2018年10月22日），同时支付现金1000元，共计19000元作为吴茂华的手术费用。少云公司提供的工资表显示：2018年5、6、7月吴茂华有应得工资18216元，实发工资17716元，有吴茂华签字确认，2018年8-10月，吴茂华有应得工资16704元，实发工资11704元，未签字确认，工资表备注支付方式为打卡。2018年2月8日，少云公司向吴茂华转账支付工资35000元，2018年6月29日，少云公司向吴茂华转账支付工资14000元。2018年11月27日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认字[2018]904号《认定工伤决定书》，认定吴茂华与少云公司于2017年11月20日签订劳动合同从事泥水工工作，其工作中受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年7月17日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出大足劳初鉴字[2019]306号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告吴茂华伤残玖级，无生活自理障碍。2019年8月6日，吴茂华向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1.确认吴茂华与少云公司解除劳动关系；2.裁决少云公司支付吴茂华解除劳动关系经济补偿金6814元/月×3月=20442元。该仲裁申请书于2019年8月14日送达给被告少云公司。2019年9月20日，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出渝足劳人仲案字[2019]第506号《仲裁裁决书》，认为吴茂华受工伤后，在用人单位不存在过错的情况下提出确认解除劳动关系的诉求，视为吴茂华单方行使即时解除权，不符合法定应当支付经济补偿金的情形，对其经济补偿金请求不予支持，并于2019年9月25日直接送达给少云公司，2019年9月26日直接送达给吴茂华。少云公司认为，其提供的工资表记录了吴茂华的所有工资；吴茂华受伤以后就再未回到少云公司承建的工程上班。吴茂华认为除生活费是现金发放外，部分工资也是现金发放，工资还包括了贺培生、贺黎红的部分转账。据一审法院向贺培生核实，贺培生陈述：1.贺培生系吴茂华所在“班组长”，该班组不仅仅在少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工，同时还在大足另外几个工程做工，因此，贺培生与贺黎红转账给吴茂华的款项不仅仅包含吴茂华在少云公司做工的工资，还包含了在其他工程的工资；2.2019年3月左右，吴茂华再回到贺培生班组，只在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程竣工验收后去补过几天烂，期间吴茂华主要是在白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程及其他工程上班，也没有再签订劳动合同。一审另查明，少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证。2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为吴茂华参加工伤保险，该工程不由少云公司承建。吴茂华自述，2019年3月14日、15日左右回到白鹭洲12-14号楼上班，因该工程竣工，2019年7月20几日其自行去了其他公司的工地上班，而其在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工的工资已经结清。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，吴茂华、少云公司双方虽未能提供书面劳动合同，但双方承认曾经签过书面劳动合同，故吴茂华进入少云公司从事泥水工工作，按照少云公司的安排进行工作，受少云公司管理，双方约定了劳动报酬，并实际支付了部分劳动报酬，双方之间构成劳动关系，吴茂华在少云公司承建的工地做工，少云公司自2017年8月8日开始为吴茂华参加工伤保险，2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为吴茂华参加工伤保险。一、劳动合同关系存续期间。2017年8月8日，少云公司开始为吴茂华参加工伤保险，且吴茂华主张于2017年8月8日入职少云公司，故该院认定2017年8月8日为双方劳动关系起始时间。关于劳动关系解除时间，综合考虑以下几点：1.少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证；2.2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程承建方开始为吴茂华参加工伤保险，而吴茂华自述其于2019年7月20几日去了其他工程上班；3.2019年8月14日，仲裁申请书送达给少云公司；4.贺培生陈述吴茂华曾在涉案工程竣工验收后为该工程“补过几天烂”。对此，该院认为，工程竣工验收并不意味着工程就此全部停工，本案中吴茂华在申请仲裁要求确认解除劳动关系之前，就自行到其他公司承建的工程上班，且吴茂华自述到其他公司承建的工程上班之时与白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程为其参保之日基本吻合，故该院认为，双方劳动关系解除之日为2019年7月23日。二、关于经济补偿金。如前所述，吴茂华在与少云公司解除劳动关系之前的2019年7月23日，就因少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程完工，自行到其他公司承建的工程上班，属于在用人单位不存在过错的情况下，吴茂华作为劳动者单方解除劳动合同，不符合应当由用人单位支付经济补偿金的情形，对吴茂华要求少云公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告吴茂华与被告重庆少云建筑安装工程有限公司于2019年7月23日解除劳动关系；二、驳回原告吴茂华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆少云建筑安装工程有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明：一审2019年12月18日庭审中，吴茂华称，是在2019年7月20多号去的南城建司（重庆市南城建筑工程有限公司的简称）上班，在九月份又离开了南城建司，南城建司是承建的5、6号楼，在去南城建司上班后就没有再去少云公司上班了。二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为，吴茂华提出的上诉理由均不能成立。根据吴茂华在一审庭审中的陈述，其在2019年7月即已离开少云公司，去南城建司上班，在南城建司上班期间未再向少云公司提供劳动。少云公司从吴茂华离开公司后亦未向其支付劳动报酬并为其交纳社会保险。因此，吴茂华、少云公司已通过行为方式合意解除劳动关系。另，结合南城建司于2019年7月23日开始为吴茂华交纳工伤保险的事实，一审认定吴茂华与少云公司之间的劳动关系已于2019年7月23日解除，并无不当。吴茂华在已与少云公司解除劳动关系的情况下，又于2019年8月6日提出仲裁申请，请求解除与少云公司之间的劳动关系，并由少云公司支付解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据，不应支持。综上，吴茂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴茂华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 吴学文二〇二〇年三月十七日书记员 董昫顗