文书内容广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初5007号原告：邓玉红，女，1970年6月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：周克平，广东深兴律师事务所律师。被告：深圳市前海天赐财富管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：林雨阳，执行董事。被告：深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙），住所：广东省深圳市南山区南头街道学府路与科园路交汇处卫星大厦16层1601-1603房。执行事务合伙人：深圳市前海天赐财富管理有限公司。被告：黄献欢，男，1979年6月22日出生，汉族，住广东省紫金县。被告：刘词英，女，1981年9月3日出生，汉族，住广东省紫金县。被告：紫金县龙潭泉饮用水有限公司，住所地广东省河源市紫金县紫城镇龙潭村。法定代表人：黄献欢，总经理。被告：深圳市瑞丰志远实业发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道卫星航天大厦1603。法定代表人：黄军强，执行董事。原告邓玉红与被告深圳市前海天赐财富管理有限公司（以下简称天赐公司）、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）（以下简称天赐合伙企业）、黄献欢、刘词英、紫金县龙潭泉饮用水有限公司（以下简称龙潭泉公司）、深圳市瑞丰志远实业发展有限公司（以下简称瑞丰公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告邓玉红的委托代理人周克平，被告黄献欢（同代表龙潭泉公司）到庭参加诉讼，被告天赐公司、天赐合伙企业、刘词英、瑞丰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓玉红向本院提出诉讼请求：1.判令被告天赐公司、天赐合伙企业立即归还原告借款本金935万元，并按13%年利率，支付自2019年6月1日起至还清全部本金之日止利息（暂计2019年9月30日为405166.67元）；2.判令被告天赐公司、天赐合伙企业自各期借款到期后第五个工作日起以未归还本金为基数，按每日万分之三向原告支付逾期还款违约金至还清全部本金止（暂计至2019年9月30日为399195元（699195元-300000元）；3.判令被告天赐公司、天赐合伙企业承担本案全部诉讼费用；4.判令被告黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司对被告天赐公司、天赐合伙企业上述1—3项责任所确定的债务承担连带清偿责任；5、判令拍卖、变卖被告黄献欢所持有龙潭泉公司70%股权偿还被告天赐公司、天赐合伙企业上述1—3项责任所确定的债务；6、判令拍卖、变卖被告龙潭泉公司全部资产偿还被告天赐公司、天赐合伙企业上述1—3项责任所确定的债务；7、判令拍卖、变卖被告瑞丰公司持有惠州市商达房地产有限公司40%股权偿还被告天赐公司、天赐合伙企业上述1—3项责任所确定的债务。事实与理由：2017年9月30日至2018年4月4日期间，基于被告保障投资本金和固定收益的承诺，原告先后四次签署《天赐进宝投资私募基金合同》（以下简称“基金合同”），具体包含与天赐合伙企业签订的《认购协议》，与被告天赐公司签订的《深圳市商源天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》（以下简称“入伙协议”）、《深圳市商源天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称“合伙协议”）和《深圳市商源天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）转让协议》（以下简称“转让协议”），以参与天赐合伙企业有限合伙人名义，共计投入资金1035万元，购买一、二、三期“天赐进宝投资私募基金”。四次具体签约时间、投入资金、投资期限分别为：1.2017年9月30日，签订天赐进宝投资私募基金（一期）“基金合同”，购买份额叁佰万元，期限自2017年10月1日至2018年9月30日；2.2018年2月5日，签订天赐进宝投资私募基金（二期）“基金合同”，购买份额叁佰壹拾伍万元，期限自2018年2月6日至2019年2月5日；3.2018年2月10日，签订天赐进宝投资私募基金（三期）“基金合同”，购买份额叁佰万元，期限自2018年2月11日至2019年2月10日；4.2018年4月4日，天赐进宝投资私募基金（三期）“基金合同”，购买份额壹佰贰拾万元，期限自2018年4月5日至2019年4月4日。“基金合同”中“入伙协议”约定，原告无须实际登记注册为天赐合伙企业的合伙人，投资期间，天赐合伙企业按照年化14%收益率（含1%管理费）向原告支付固定预期收益，该收益以会计月度按月支付。“基金合同”中“转让协议”约定，天赐公司在投资到期后五个工作日内，向原告退还实际出资；若逾期退还，除继续支付预期收益外，还应按每日万分之二标准计付逾期违约金。原告每期资金投入后，由天赐公司、天赐合伙企业向原告出具《深圳市商源天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）出资确认书》，确认实际出资金额、出资时间、出资方式和投资期限，同时共同承诺每月按13%年化收益率（扣除管理费后）支付投资收益，和到期后五个工作日内归还本金及剩余收益。另外，因黄献欢是天赐公司、天赐合伙企业的实际控制人，他以个人名义，分别于2017年9月30日、2018年5月6日向原告出具《担保函》，承诺对上述约定的预期收益和本金到期兑付承担不可撤销的担保责任。可是，上述基金先后到期后，天赐合伙企业仅实际依约退还一期基金的100万元本金，其余共计935万元本金未能退还。2019年3月1日，天赐公司和天赐合伙企业与原告签订《分期偿还基金赎回款协议》，约定2019年4月30日前偿还100万元，5月31日前全部清偿完毕。另约定自各期应兑付本金之日起，以欠付金额为基数，按预期收益率计付逾期资金占用费，同时按每日万分之三支付逾期违约金。2019年3月19日，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司共同向原告出具《担保函》，承诺对935万元投资本金及收益兑付承担连带保证责任，同时，黄献欢还以持有龙潭泉公司公司70%股权作为承担连带保证责任的质押担保，龙潭泉公司还以其全部资产作为承担连带保证责任的抵押担保，瑞丰公司还以其持有惠州市商达房地产有限公司40%股权作为承担连带保证责任的质押担保。同日，四被告还出具《还款承诺书》，并承诺，如果不能按时还款，还应承担赔偿原告律师费差旅费、评估费、拍卖费等所有经济损失。但时至今日，被告除零星支付了2019年5月前的资金占用费外，另于2019年5月29日支付了30万元逾期违约金，而935万元本金仍然未能归还。原告认为，原告与天赐公司、天赐合伙企业虽然签订的是“基金合同”，但在“基金合同”的具体协议、《投资确认书》和《承诺函》中，各被告一再向原告约定和承诺，保障到期兑付投资本金和按月支付固定收益，原告也正是基于对本金安全和固定收益的保障才购买被告基金的，这充分表明，原、被告之间实际建立的是资金借贷关系，而非基金投资关系，约定13%的固定年化预期投资收益，实际是原告出借资金的利息收益。且借款到期后，天赐公司、天赐合伙企业与原告达成分期偿还全部本金和资金占用费协议，进一步表明双方借贷法律关系的本质。现因各被告一再违反资金借贷合同、协议约定和承诺，作为借款人的天赐公司、天赐合伙企业理当承担还本付息和支付违约金的法律责任，担保人黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司亦当根据其承诺，承担相应的担保法律责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告黄献欢辩称，对原告的起诉无异议，且对原告起诉其个人承担责任的金额予以认可。被告龙潭泉公司辩称，龙潭泉公司应当在本案中承担责任，但对原告申请的财产保全措施中涉及查封龙潭泉公司股权的部分有异议。被告天赐公司、天赐合伙企业、刘词英、瑞丰公司未到庭，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告邓玉红（乙方）与被告天赐公司（甲方）分别于2017年9月30日、2018年2月5日、2018年2月10日、2018年4月4日签订《天赐进宝投资私募基金（一期）基金合同》《天赐进宝投资私募基金（二期）基金合同》《天赐进宝投资私募基金（三期）基金合同》《天赐进宝投资私募基金（四期）基金合同》，前述四份基金合同均包含《投资适性分析调查表（自然人投资人使用）》《深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）投资风险提示书》《认购协议》《深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》《深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业（有限合伙）转让协议》等几个部分。主要内容为：①天赐合伙企业由普通兼执行事务合伙人即天赐公司与其他有限合伙人设立，邓玉红自愿出资认购天赐合伙企业的权益，加入有限合伙，成为有限合伙的有限合伙人。②邓玉红同意，为方便办理工商登记，在有限合伙的工商登记上由基金管理人指定人员代持其有限合伙人的份额。邓玉红真实的出资额以双方签订的《合伙协议》《入伙协议》《认购协议》为准。③邓玉红的各期认缴金额不等，对应业绩比较基准均为14%/年，投资期限均为12个月（基金投资款入款日次日开始计算投资期限）。④协议约定的投资期限届满，邓玉红可以退伙。邓玉红申请退伙的，由天赐公司就有限合伙的财产进行结算，并在邓玉红投资期限届满后的5个工作日内退还邓玉红所占投资收益（投资款）。2.2017年9月30日，天赐公司（基金管理人）、天赐合伙企业向原告邓玉红出具《天赐合伙企业出资确认书》，编号：TCCF-050，确认于2017年9月30日收到邓玉红出资金额300万元，投资期限为1年，起息日为2017年10月1日，到期日为2018年9月30日，邓玉红的投资收益按年化收益率13%计算。3.2018年2月5日，天赐公司（基金管理人）、天赐合伙企业向原告邓玉红出具《天赐合伙企业出资确认书》，编号：TCCF-0198，确认于2018年2月5日收到邓玉红出资金额315万元，投资期限为1年，起息日为2018年2月6日，到期日为2019年2月5日，邓玉红的投资收益按年化收益率13%计算。4.2018年4月8日，天赐公司（基金管理人）、天赐合伙企业向原告邓玉红出具《天赐合伙企业出资确认书》，编号：TCJB-009，确认于2018年2月10日收到邓玉红出资金额300万元，投资期限为1年，起息日为2018年2月11日，到期日为2019年2月10日，邓玉红的投资收益按年化收益率13%计算。5.2018年4月8日，天赐公司（基金管理人）、天赐合伙企业向原告邓玉红出具《天赐合伙企业出资确认书》，编号：TCJB-0053，确认于2018年4月4日收到邓玉红出资金额120万元，投资期限为1年，起息日为2018年4月5日，到期日为2019年4月4日，邓玉红的投资收益按年化收益率13%计算。6.2017年9月30日，黄献欢作为担保人出具一份《担保函》，载明：黄献欢为天赐公司实际控制人，黄献欢出于真实意思，承诺对天赐公司发行管理的私募基金份额的原始本金的到期兑付及私募基金份额所对应的业绩比较基准提供无条件的不可撤销的担保。被担保标的为邓玉红所持有的由天赐公司发行管理的私募基金份额，具体如下：……2017年9月30日投资的《天赐进宝投资私募基金》，投资金额300万元，期限1年，业绩比较基准为年化13%。被担保标的合计1300万元，担保期限自担保函出具日至邓玉红所持有的所有基金份额投资期限结束，黄献欢承担保证的方式为连带责任保证，在本担保函项下基金份额兑现到期时，如发生本金及预期收益无法兑现的情况，黄献欢应主动承担担保责任。7.2018年5月6日，黄献欢作为担保人另出具一份《担保函》，该《担保函》载明的内容与2017年9月30日《担保函》的内容除“担保标的及时间”部分不同外，其余内容均相同，对于相同的部分在此不述，对于不同的部分列明如下：被担保标的为邓玉红持有的以下私募基金份额：（1）2018年2月5日投资的《天赐进宝投资私募基金（二期）》，投资金额315万元，期限1年，业绩比较基准为年化13%；（2）2018年2月10日投资的《天赐进宝投资私募基金（三期）》，投资金额300万元，期限1年，业绩比较基准为年化13%；（3）2018年4月4日投资的《天赐进宝投资私募基金（三期）》，投资金额120万元，期限1年，业绩比较基准为年化13%。被担保标的合计735万元。8.2019年3月1日，天赐公司、天赐合伙企业（甲方/债务人）与邓玉红（乙方/债权人）签订《分期偿还基金赎回款协议》，载明：邓玉红以参与天赐合伙企业有限合伙投资方式，先后多次投资天赐公司为合伙企业普通合伙人及执行事务合伙人和基金管理人的天赐进宝私募基金，现因所投基金先后到期，根据基金合同相关约定，邓玉红要求按期赎回投资，但因天赐公司、天赐合伙企业资金调度暂时困难尚未完成应兑付投资款的支付，现双方协商，达成如下协议：（1）天赐公司、天赐合伙企业确认邓玉红各期基金应兑付投资赎回款额及兑付赎回时间如下：①天赐进宝投资私募基金一期，邓玉红投资300万元，预期年化收益率13%，投资期限自2017年9月30日至2018年9月30日，依基金投资合同，天赐公司、天赐合伙企业应兑付该基金投资赎回日为2018年10月9日，应兑付赎回金额为300万元，已兑付100万元，未兑付200万元。②天赐进宝投资私募基金二期，郑玉红投资315万元，预期年化收益率13%，投资期限自2018年2月5日至2019年2月5日，依基金投资合同，天赐公司、天赐合伙企业应兑付该基金投资赎回日为2019年2月11日，应兑付赎回金额为315万元，未兑付315万元。③天赐进宝投资私募基金三期，郑玉红投资300万元，预期年化收益率13%，投资期限自2018年2月10日至2019年2月10日，依基金投资合同，天赐公司、天赐合伙企业应兑付该基金投资赎回日为2019年2月15日，应兑付赎回金额为300万元，未兑付300万元。④天赐进宝投资私募基金三期，郑玉红投资315万元，预期年化收益率13%，投资期限自2018年4月4日至2019年4月4日，依基金投资合同，天赐公司、天赐合伙企业应兑付该基金投资赎回日为2019年4月8日，应兑付赎回金额为120万元，该基金即将到期。上述各期已经到期应兑付邓玉红投资款为815万元，即将到期应兑付邓玉红投资款为120万元，共计935万元。（2）以上各期应付邓玉红基金赎回款，天赐公司、天赐合伙企业自各期应兑付基金投资赎回日起，以当期欠付金额为基数，按各自对应的预期收益率向邓玉红计付逾期资金占用费，同时按日计万分之三支付逾期违约金。（3）对上述应付邓玉红基金赎回款，天赐公司、天赐合伙企业作如下分期偿还承诺：①2019年4月30日之前归还100万元；②2019年5月31日之前再归还100万元；③2019年4-5月期间，天赐公司、天赐合伙企业以出让项目股权所得资金，清偿所欠邓玉红其余全部赎回投资。（4）天赐公司、天赐合伙企业分期还款按邓玉红投资基金应兑付时间的先后次序偿还：每次偿还金额按偿还①逾期资金占用费、②违约金、③本金的顺序确定。（5）若天赐公司、天赐合伙企业未能按本协议约定分期偿还欠款，任何一期出现逾期支付或不足额支付，邓玉红有权要求天赐公司、天赐合伙企业立即清偿全部欠款本金、逾期资金占用费及违约金，并有权要求赔偿为实现债权所发生的全部经济损失（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、公证费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）。9.2019年3月19日，黄献欢（担保人1）、龙潭泉公司（担保人2）、瑞丰公司（担保人3）、刘词英（担保人4）向邓玉红出具一份《担保函》，载明：（1）担保标的为邓玉红投资天赐进宝投资私募基金共935万元，业绩比较基准为年化13%，其中250万元投资期限自2017年9月30日至2018年9月30日（本次投资合计300万元，已兑付100万元），315万元投资期限自2018年2月5日至2019年2月5日，300万元投资期限自2018年2月10日至2019年2月10日，120万元投资期限自2018年4月4日至2019年4月4日，合计815万元投资期限已届满，到期尚未兑付，剩余120万元投资期限至2019年4月4日止。担保标的合计935万元，已到期基金份额的担保期限自担保函签署日起两年内有效，未到期的基金份额的担保期限自基金份额到期日起两年内有效。（2）担保人承担保证的方式为连带责任保证。黄献欢所持有的龙潭泉公司70%的股权作为保证连带责任履行的质押物，同时龙潭泉公司同意将其名下资产作为保证连带责任履行的担保抵押物。瑞丰公司持有的惠州市商达房地产有限公司40%的股权作为保证连带责任履行的担保质押物。（3）在本担保函项下基金份额兑现到期时，如发生本金及预期收益无法兑现的情况，担保人应主动承担担保责任，担保期限为基金份额到期日起两年内有效，若上述抵押物及质押物无法足额清偿，则按比例清偿，剩余未清偿部分担保人仍负有清偿责任。黄献欢在担保人1处签字捺印，黄献欢另在担保人2处签字，瑞丰公司在担保人3处盖章，刘词英在担保人4处签字。10.2019年3月19日，黄献欢（承诺人1）、龙潭泉公司（承诺人2）、瑞丰公司（承诺人3）、刘词英（承诺人4）出具一份《还款承诺书》，载明：截止至2019年3月19日，天赐公司尚未偿还邓玉红基金投资款合计935万元，承诺人承诺如下：（1）2019年4月30日之前归还100万元，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之一支付违约金；（2）2019年5月31日之前再归还100万元，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之一支付违约金。承诺人承诺在4至5月份出让龙华区大浪石观项目股权所得股权款优先全部清偿邓玉红基金投资款，若未全额清偿，剩余部分由邓玉红另行约定时间与本人协商确定，本人给予充分配合。本人承诺：若不按上述期限及时归还款项，愿承担一切法律后果及赔偿邓玉红的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）。11.邓玉红与黄献欢均确认：（1）黄献欢持有的龙潭泉公司70%的股权、瑞丰公司持有的惠州市商达房地产有限公司40%的股权均未办理质押登记，龙潭泉公司名下资产亦未办理抵押登记。（2）天赐公司、天赐合伙企业已向邓玉红结清2019年5月31日之前的收益。（3）就天赐进宝投资私募基金一期所涉投资款300万元，天赐公司已于2018年10月25日返还邓玉红投资款本金100万元。（4）2019年5月29日，天赐公司向原告支付了30万元，原告主张该款在逾期违约金中进行扣除。12.邓玉红确认，对于黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司于2019年3月19日出具的《担保函》，邓玉红并未审查龙潭泉公司、瑞丰公司就担保一事是否已经过公司董事会或股东会决议。13.通过国家企业信用信息公示系统查询显示，黄献欢系龙潭泉公司法定代表人，龙潭泉公司于2019年5月9日公开的2018年度报告记载，公司注册资本7000万元，共有2名股东，其中黄献欢认缴资本4900万元，刘少基认缴资本2100万元。14.瑞丰公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状，但于2020年1月10日交由黄献欢提交《财产保全裁定异议申请书》，称2019年3月19日的《担保函》中仅有瑞丰公司盖章，无法定代表人或授权人签字，亦无股东会决议，瑞丰公司不应承担连带责任。本院认为，原告邓玉红与被告天赐公司签订的四份《基金合同》、黄献欢出具的两份《担保函》、邓玉红与天赐公司、天赐合伙企业签订的《分期偿还基金赎回款协议》等均是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效的合同，各方均应据实履行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，原告邓玉红与天赐公司基于四份《基金合同》存在私募基金发行与认购的关系，但是，邓玉红与天赐公司、天赐合伙企业于2019年3月1日签订《分期偿还基金赎回款协议》，约定由天赐公司、天赐合伙企业分期偿还邓玉红的投资款935万元，并支付资金占用费、逾期违约金。从性质上论，《分期偿还基金赎回款协议》是对四份《基金合同》所涉权利义务进行清理，重新确定了邓玉红与天赐公司、天赐合伙企业之间的债权债务关系，此乃当事人意思自治的结果，对当事人具有约束力，天赐公司、天赐合伙企业应作为债务人，对《分期偿还基金赎回款协议》确定的义务全面履行。《分期偿还基金赎回款协议》约定，天赐公司、天赐合伙企业应分期偿还基金赎回款，并自各期应兑付基金投资赎回日起，以当期欠付金额为基数，按各自对应的预期收益率（年13%）计付逾期资金占用费，同时按日万分之三（年10.95%）支付逾期违约金。前述逾期资金占用费实为逾期利息，另逾期利息利率与逾期违约金利率合计为年23.95%，未超过法定年24%的标准，依法可一并进行计算。依据查明的事实，《分期偿还基金赎回款协议》设定的偿还期限已经届满，天赐公司、天赐合伙企业仍欠原告邓玉红本金935万元，其行为已构成违约，原告主张天赐公司、天赐合伙企业偿还借款本金935万元，并支付自2019年6月1日起至本金全部清偿之日止的逾期利息具有事实与法律依据，本院予以支持。经核算，935万元自2019年6月1日起至2019年9月30日间的利息应为405166.67元（935万×13%÷12个月×5个月）。《分期偿还基金赎回款协议》对各期投资款赎回日均进行了明确，应以之作为逾期违约金的计算基准日。原告放弃主张2018年10月9日至2018年10月25日期间100万元的逾期违约金并不违法，本院予以照准。原告主张自2019年4月11日起算120万元的违约金，此对被告有利，本院亦予照准。经核算，截至2019年9月30日，案涉借款已产生违约金700920元，被告于2019年5月29日支付的30万元优先冲抵违约金，剩余违约金应为400920元（详见附表）。原告邓玉红主张截至2019年9月30日的违约金为399195元，系自行处分权利，实际减少了被告的应付款项，本院对此予以确认。后段违约金则应以未还本金为基数，按年利率10.95%的标准计至本金偿清之日止。被告黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司于2019年3月19日既出具了《担保函》，又出具了《还款承诺书》，从《担保函》的内容来看，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司均列明为担保人，担保的方式为连带责任保证；从《还款承诺书》的内容分析，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司的承诺实际属于债务加入的行为。现原告邓玉红在本案中选择主张黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司作为保证人承担连带保证责任，是自行处分诉权的表现，且于法而言，债务人所负义务重于保证人所负义务，原告的主张对黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司更为有利，黄献欢、龙潭泉公司在庭审中亦未对此提出异议，故对黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司在本案中的责任，本院将围绕是否及如何承担保证责任展开分析。2019年3月19日的《担保函》约定，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司、瑞丰公司对天赐公司发行管理的私募基金份额的原始本金的到期兑付及私募基金份额所对应的业绩比较基准提供无条件的不可撤销的连带责任保证。黄献欢、刘词英作为完全民事行为能力人，理应知晓在《担保函》中签字的后果，二人签字后，即表明其具有提供连带责任保证的意愿，故《担保函》对二人具有约束力。对于龙潭泉公司、瑞丰公司是否承担保证责任的问题，则需审查两公司提供担保是否符合公司法的相关规定。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。由此可见，公司对外提供担保，须经过公司决议程序。本案中，黄献欢作为龙潭泉公司的法定代表人，无须另行授权即可代表公司从事民事活动，同时，黄献欢持有公司70%（4900万÷7000万）的股份，属于持有公司三分之二以上的有表决权的股东。黄献欢在《担保函》中担保人2处签字，可认定为代表龙潭泉公司作出对外提供担保的意思表示，且该担保已经持有公司三分之二以上有表决权股东同意，龙潭泉公司提供的担保属于合法有效的担保，故《担保函》对龙潭泉公司具有约束力。瑞丰公司虽在《担保函》中担保人3处盖章，但邓玉红并未提交证据证明其已审查瑞丰公司就担保问题经过了公司决议程序，且无证据表明瑞丰公司与天赐公司、天赐合伙企业之间存在直接或间接控制的关系，以及持有瑞丰公司三分之二以上表决权的股东同意该担保，因此，瑞丰公司在《担保函》中提供的担保应属无效，《担保函》对瑞丰公司不具有约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案债权人邓玉红未审查瑞丰公司提供担保是否存在公司决议，瑞丰公司在缺乏公司决议的情况下即加盖公章，邓玉红、瑞丰公司对担保无效均存在过错，据此，瑞丰公司应对天赐公司、天赐合伙企业不能清偿的债务的二分之一承担清偿责任。依据查明的事实，案涉基金的原始本金935万元并未如期兑付，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司应按约承担连带责任保证。同时，2019年3月19日的《担保函》所涉“业绩比较基准”与基金份额相对应，实际应指原始本金在兑付之前应参照计算的利息，其内涵与《分期偿还基金赎回款协议》中的资金占用费，即逾期利息并无二致，因此，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司亦应对935万元的逾期利息承担连带清偿责任。原告邓玉红诉请黄献欢、刘词英、龙潭泉公司连带清偿935万元本金及逾期利息合理有据，本院予以支持。邓玉红另诉请黄献欢、刘词英、龙潭泉公司连带清偿935万元所产生的违约金，因2019年3月19日的《担保函》所约定的担保范围并未涉及违约金，黄献欢、刘词英、龙潭泉公司实际上无需对违约金承担连带责任保证，但在庭审中，黄献欢、龙潭泉公司对于邓玉红的该项主张并无异议，应视黄献欢、龙潭泉公司作出了新的保证承诺，延展了二者在本案中的保证范围，故黄献欢、龙潭泉公司应对935万元产生的违约金承担连带清偿责任。刘词英并未作出新的明确意思表示，其保证范围仍应以《担保函》载明的内容为准，邓玉红主张刘词英对违约金承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。黄献欢、刘词英、龙潭泉公司在承担上述保证责任之后，有权向天赐公司、天赐合伙企业追偿。原告邓玉红另诉请拍卖、变卖黄献欢持有的龙潭泉公司70%的股权、龙潭泉公司的全部资产、瑞丰公司持有的惠州市商达房地产有限公司40%的股权以清偿案涉债务。对此，本院认为，本案仅涉及金钱债务的履行，一方面，债务人/保证人在自己的财产范畴之内有自主选择履行标的的权利；另一方面，在债务人/保证人不主动履行债务的情况下，人民法院采取何种方式实现债权人的权益亦需综合考量各种情形，如审查执行标的是否存在质押、抵押权利人，或者选择最为便捷的方式实现债权等。由债权人指定债务清偿方式，既缺乏法律依据，又不具有可操作性，故对原告的该项诉请，本院不予支持。被告龙潭泉公司对原告申请的财产保全措施中涉及查封龙潭泉公司股权的部分有异议，不属于对诉请或诉争事实进行的抗辩，本院已另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市前海天赐财富管理有限公司、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业于本判决生效之日起十日内共同偿还原告邓玉红借款本金935万元，并支付逾期利息405166.67元（逾期利息已计至2019年9月30日，后段逾期利息以未还本金为基数，按照年利率13%的标准计至本金实际偿清之日止）；二、被告深圳市前海天赐财富管理有限公司、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业于本判决生效之日起十日内共同支付原告邓玉红逾期违约金399195元[违约金已计至2019年9月30日，后段逾期违约金以925万元本金为基数（如后期本金减少，则应对基数进行相应调整）,按照年利率10.95%的标准计至本金实际清偿之日止]；三、被告黄献欢、紫金县龙潭泉饮用水有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，被告刘词英对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、深圳市瑞丰志远实业发展有限公司对深圳市前海天赐财富管理有限公司、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业不能清偿的债务的二分之一承担清偿责任；五、驳回原告邓玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82726元，财产保全费5000元，共计87726元，由被告深圳市前海天赐财富管理有限公司、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业共同负担，黄献欢、刘词英、紫金县龙潭泉饮用水有限公司承担连带责任，深圳市瑞丰志远实业发展有限公司对深圳市前海天赐财富管理有限公司、深圳市源商天赐财富进宝投资合伙企业负担的50%诉讼费用即43863元承担补充支付责任。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  谭文剑人民陪审员  周 洁人民陪审员  林立徐二〇二〇年三月十七日法官助理何莎书记员郑萍萍附表            投资      金额      （元）              基准日              天数      截至2019.5.29              违约金      金额      （元）              天数      截至2019.9.30              违约金      金额      （元）                  200万              2018.10.9              233天              139800              357              214200                  315万              2019.2.11              108天              102060              232              219240                  300万              2019.2.15              104天              93600              228              205200                  120万              2019.4.11              49天              17640              173              62280                  合计                                          353100                            700920