广东省陆河县人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤1523刑初144号公诉机关陆河县人民检察院。被告人彭文进，男，1971年5月22日出生，汉族，广东省陆河县人，小学文化，住陆河县***************，公民身份号码441************812。因涉嫌职务侵占罪，于2019年3月13日主动到陆河县公安局投案，次日被陆河县公安局刑事拘留；同年4月19日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人***，广东吉河律师事务所律师。被告人刘兴营，男，1966年4月24日出生，汉族，广东省陆河县人，小学文化，住陆河县******************，公民身份号码441************012。因涉嫌职务侵占罪，于2019年3月13日主动到陆河县公安局投案，次日被陆河县公安局刑事拘留；同年4月19日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。被告人刘日锡，男，1963年2月20日出生，汉族，初中文化，原中共党员，住陆河县*******************，公民身份号码441************779。因涉嫌职务侵占罪，于2019年3月15日被陆河县公安局刑事拘留，同年4月19日被陆河县公安局执行逮捕。无刑事处罚记录。2020年1月22日被本院取保候审。辩护人陈咏，广东宏诚律师事务所律师。陆河县人民检察院以陆河检公刑诉[2019]144号起诉书指控被告人彭文进、刘兴营、刘日锡犯诈骗罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。陆河县人民检察院指派检察员刘城良出庭支持公诉，被告人彭文进及其辩护人***、被告人刘兴营、被告人刘日锡及其辩护人陈咏到庭参加诉讼。现已审理终结。陆河县人民检察院指控：位于陆河县******************交界处的瓦窑潭段河道为一半月形弯道，由于长期河水冲刷，河道拐弯处因泥沙淤积，形成较大岸埔。2010年至2012年期间，被告人刘兴营、刘日锡对该地块进行填土用于养鸡等。2013年4月的一天，被告人彭文进伙同同案人彭文模（另案处理）约刘兴营到彭文模的小店，彭文进称刘兴营、刘日锡在九花塘村瓦窑潭填土，有村民反对，其房头大，可以帮助协调。彭文模称如果政府如有拆迁征地，四人各占一份，刘兴营同意并致电给被告人刘日锡，刘日锡亦表示同意。事后，刘兴营、刘日锡在彭文进的协调、帮助下对该片土地进行平整。2017年底，陆河大道征地拆迁项目正式推进，刘兴营、刘日锡以该片土地是其经营使用为由向陆河县河田镇人民政府的工作人员提出异议。为非法获取该片土地的国家征地款，刘兴营、刘日锡故意虚构该片土地权属为其所有。彭文模私下承诺给河南居委会副主任彭文展等（另案处理）相应的非法利益。随后，彭文模以九花塘村民小组长身份、彭文进以村民代表的身份，将土地确定为刘兴营名下，并在陆河县*************花塘经济合作社签订征地协议。随后，陆河县河田镇人民政府下拨了征地补偿款人民币11.7万元，并承诺给予20%的回成地指标（尚未下拨)，后彭文模、彭文进、刘兴营、刘日锡四人对上述征地补偿款予以私分。经陆河县国土资源局核查，上述测量的地块中，622.16平方米地类属于河流水面，权属陆河县******委会农民集体所有；720.16平方米地类属于河流水面，权属国家所有。案发后，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡分别主动到公安机关投案，归案后，三人均如实供述了上述犯罪事实，并退回赃款人民币11.7万元。为证明上述事实，陆河县人民检察院向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验笔录、检查笔录、辨认笔录据等证据。指控认为，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取国家征地款人民币11.7万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于三被告人主动到公安机关投案，归案后如实供述了上述犯罪事实，有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。且三被告人在骗取国家征地款项过程中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻、减轻处罚。另外，三被告人归案后已退回非法所得，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。并以陆河检公量建[2020]1、2、3号量刑建议书，分别建议以诈骗罪判处被告人刘兴营、彭文进一年以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；建议以诈骗罪判处被告人刘日锡十个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。被告人彭文进、刘兴营、刘日锡对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，当庭自愿认罪、悔罪，请求法庭从轻处罚。被告人彭文进的辩护人***对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，辩称：1.被告人彭文进系自首，依法可以减轻处罚；2.彭文进系从犯、初犯、归案后已经退回全部违法所得，依法应当减轻处罚；3.本案不属于恶性犯罪，且被告人不具有极大的社会危害性和主观恶性，被告人已退缴违法所得。请求法庭考虑能够在量刑建议书的基础上给予缓刑的判处结果。被告人刘日锡的辩护人陈咏同意公诉人的量刑建议，辩称：1.被告人刘日锡有自首情节，依法可减轻处罚；2.被告人系从犯，依法从轻、减轻处罚；3.被告人已签署认罪认罚具结书，认罪态度较好，恳请给予从轻或减轻处罚；4.被告人刘日锡出身农民，法律意识淡薄，系初犯、偶犯，且已全额退缴违法所得，恳请给予从轻或减轻处罚。被告人刘日锡犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯的危险，恳请法庭对被告人刘日锡适用缓刑。经审理查明，位于陆河县******************交界处的瓦窑潭段河道为一半月形弯道，由于长期河水冲刷，该弯道处因泥沙淤积，形成冲积河滩。2010年至2012年期间，被告人刘兴营、刘日锡对该地块进行填土用于种植和养鸡，被告人彭文进从中协调运泥车经过。2013年4月份左右的一天，被告人彭文进伙同同案人彭文模（另案处理，陆河县***********民小组长，时任陆河大道南段扩建工程城南段征地组工作人员）约刘兴营到彭文模的小店，彭文进称刘兴营、刘日锡在九花塘村瓦窑潭填土有村民反对，其房头大（客家话，即在宗族房头大，人员众多），可以帮助协调。彭文模、彭文进、刘兴营经商议同意如遇政府拆迁征地，四人各占一份，刘兴营表示同意，并致电给被告人刘日锡，刘日锡亦表示同意。2017年底，陆河大道南段扩建工程建设项目正式推进，需征收陆河县***********的土地，刘兴营、刘日锡以该地块是其经营使用为由向陆河县河田镇人民政府的工作人员提出异议，为非法获取该片土地的国家征地款，刘兴营、刘日锡故意虚构该片土地权属为其所有。彭文模以九花塘村民小组长身份、彭文进以村民代表的身份，经协调将该地块的1300多平方米确定为刘兴营名下，并于2018年3月16日在陆河县*************花塘经济合作社签订征地协议，该1300多平方米可获得征地补偿款人民币11.7万元及20%的留用地指标。随后，陆河县河田镇人民政府下拨的征地补偿款人民币11.7万元被彭文模、彭文进、刘兴营、刘日锡占有，20%的留用地指标尚未分配到村集体。经陆河县国土资源局测量核查，上述地块中，622.16平方米地类属于河流水面，权属陆河县******委会农民集体所有；720.16平方米地类属于河流水面，权属国家所有。案发后，被告人彭文进、刘兴营于2019年3月13日主动到公安机关投案，刘日锡于2019年3月15日主动到公安机关投案，三被告人归案后，均如实供述了上述犯罪事实，并退回犯罪所得人民币11.7万元。另查，2019年12月5日，被告人刘日锡获得辩护律师陈咏的法律援助并听取了法律意见，自愿签署了认罪认罚具结书；2019年12月6日，被告人彭文进获得辩护律师蔡明惠的法律援助并听取了法律意见，自愿签署了认罪认罚具结书；2019年12月9日，被告人刘日锡获得辩护律师叶少腾的法律援助并听取了法律意见，自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡在庭审时没有异议，并有公诉机关向法庭提交经庭审举证、质证、认证的公安机关出具的到案经过（彭文进、刘兴营于2019年3月13日上午在社区干部彭文展的陪同下到陆河县公安局接受调查；刘日锡于2019年3月15日主动到陆河县公安局投案）、破案经过、情况说明（1.刘远城的行为可能涉嫌职务侵占罪的证据，陆河县公安局正在进一步侦查取证中；2.对彭文展、刘远城涉嫌犯罪的情况，陆河县公安局正在进一步调查取证中）、受案登记表、户籍证明（彭文锐、彭文进、刘兴营、刘日锡的出生日期及其他身份情况）、无违法犯罪记录证明（彭文进、刘兴营、刘日锡均无违法犯罪记录），调取证据通知书及材料（1.彭文展在农村商业银行的开户信息及转账记录、银行流水；2.彭文进、刘兴营、刘日锡在农村商业银行的开户情况及转账记录；3.彭文进、刘兴营、刘日锡在中国建设银行股份有限公司汕尾陆河支行的开户情况及转账记录；4.彭文进、刘兴营、刘日锡在中国邮政储蓄银行股份有限公司的开户情况及转账记录；5.彭文进、刘兴营、刘日锡在中国农业银行股份有限公司的开户情况及转账记录；6.彭文模在信用社个人账户开户情况、交易流水；7.彭文展中国移动通信客户详单及通话清单），中共陆河县纪委、监委移交的文件[1.转办函、县纪委监委第五纪检监察室关于发现河田镇城南社区村民刘兴营等6人涉嫌侵占国家和集体土地骗取征地补偿款的情况说明；2.陆河县*************征地红线内城南社区九花塘段河边瓦窑潭地块的情况说明；3.陆河县国土资源局土地利用现状及权属查询情况说明、地类表及宗地图（其中622.16平方米地类属于河流水面，权属陆河县******委会农民集体所有，720.16平方米地类属于河流水面，权属国家所有）；4.2017年度土地利用现状图；5.协议书（征地）；6.彭文模及彭文展谈话笔录等]，陆河县自然资源局河田管理所出具的情况说明（2019年11月7日，公安机关民警到河田所查找九花塘段征地协议书及附表，经查找彭世帆原资料柜，暂未发现相关材料）、陆河县河田镇人民镇府出具的情况说明（1.关于彭文展、彭文模负责征地组有关情况说明，证实彭文展、彭文模系陆河大道南段扩建工程项目征地工作组的工作人员；2.关于河田镇城南社区九花塘自然村留用地安排的情况说明，证实河田镇城南社区九花塘自然村属于陆河大道南段扩建工程的征地范围，征地范围内的留用地尚未分配到村集体）、朱振江出具的陆河大道南段扩建工程项目征地工作的情况说明、陆河县********民委员会出具的证明（1.瓦窑潭处征地1342平方米于2018年3月20日下拨给九花塘村征地组长彭文模，其中11.5万元为土地补偿款，0.2万元为附着物补偿；2.本社区居民彭文锐长期外出，公安机关民警多次查找未果，无法查证有关情况）、陆河县自然资源局河田管理所出具的情况说明，广东省没收、收缴、追缴财物收据（2019年12月10日，刘日锡、彭文进、刘兴营骗取的11.7万元人民币已经退缴到陆河县人民检察院），证人刘远城、彭文练、彭文晓、彭锦辉、孔德建、彭应火、彭武西、彭武宣、朱贞洁、刘石碧、魏新春、彭文模、彭文展、彭世帆的证言，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡的供述和辩解，现场勘验检查笔录、现场图2张、现场照片5张，辨认笔录（辨认人：彭文进、刘兴营、刘日锡、彭文展）等证据证实，足以认定。本院认为，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取国家征地款人民币11.7万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人彭文进、刘兴营、刘日锡犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本院给予减轻处罚。被告人彭文进、刘兴营、刘日锡自愿签署了认罪认罚具结书，且当庭自愿认罪、悔罪，本院给予从轻处罚。被告人彭文进、刘兴营、刘日锡退缴了犯罪所得人民币11.7万元，本院给予从轻处罚。公诉机关对被告人的犯罪指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议符合法律规定，本院予以支持采纳。被告人请求从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于公诉机关认定被告人彭文进、刘兴营、刘日锡从犯的问题。经查，在共同故意犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子是从犯，起次要作用是指在主犯的指挥下进行某种具体犯罪活动，或在一般共同犯罪中实施某种情节较轻的犯罪行为，情节不严重，没有直接造成严重后果；起辅助作用属帮助犯，是指为主犯的犯罪实施创造有利条件。本案中，被告人彭文进、刘兴营、刘日锡与同案人彭文模虽然分工不同，但作用相当，没有明显的主次之分，依法不应以主从犯区分，公诉机关对被告人彭文进、刘兴营、刘日锡从犯的认定，本院不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人彭文进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2020年9月12日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）。二、被告人刘兴营犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2020年9月12日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）。三、被告人刘日锡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）。四、被告人彭文进、刘兴营、刘日锡违法所得人民币11.7万元予以追缴（已退缴到陆河县人民检察院），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李明忠审 判 员  彭树潺人民陪审员  叶鼎新二〇二〇年三月三十日法官 助理  高晓静书 记 员  黄 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪减轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百八十五条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。