广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24034号上诉人（原审原告）：深圳市龙基物业管理有限公司，住所地深圳市宝安区新安六路径贝社区同富楼B栋三楼H（办公场所）。法定代表人：陈海涛。委托诉讼代理人：陈雅峰，男，1985年6月22日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区，系公司员工。委托诉讼代理人：周英，广东中屹行杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张录，男，1970年4月4日出生，汉族，身份证住址四川省盐亭县。委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。上诉人深圳市龙基物业管理有限公司与上诉人张录因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳市龙基物业管理有限公司上诉请求：1.判决深圳市龙基物业管理有限公司不支付张录2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班费差额9572.93元；2.判决深圳市龙基物业管理有限公司不支付张录2017年1月16日至2019年1月16日期间休息日加班费差额1390.8元；3.判决深圳市龙基物业管理有限公司不支付张录被迫解除劳动合同经济补偿金19345.86元；4.判决深圳市龙基物业管理有限公司不支付张录2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元；5.判决深圳市龙基物业管理有限公司不支付张录律师费1262.2元；6.判决张录承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院对本案的案件事实没有查清，适用法律错误，判决明显错误。一、判决支付张录2017年1月-2019年1月期间的工作日加班工资有根本性错误。1.1深圳市龙基物业管理有限公司与张录对于2018年11月30日-2019年1月15日之间不存在加班均没有异议，张录在仲裁，一审都承认了相关事实。但一审法院依然判决支付了该部分的加班工资，属于明显的判决错误。1.2张录2017年1月-2018年11月不存在平时加班的情况，根据劳动合同张录岗位实行10小时工作制，加班实行加班审批制度，而该部分的基本工资以及加班工资已经发放，张录在职期间也从未提出加班申请，故据此不应当支付张录平时加班工资。二、不应当支付张录5.5天的休息日加班工资。2.1虽然2018年12月考勤表记载张录剩余5.5天调休假，但实际上离职之前张录只剩4.5天的调休假未予调休，在1月份离职之时深圳市龙基物业管理有限公司已将该部分工资发放至张录账户，从1月份的工资情况就已经能够得知已经发放过该部分工资，不应重复发放。三、不应当支付张录经济补偿金。3.1原审法院依据未足额支付加班费判决深圳市龙基物业管理有限公司支付经济补偿金是对法条的错误理解，首先张录在职期间从未提出过加班申请，也未对工资发放有异议，其次深圳市龙基物业管理有限公司根本不知道其存在加班的情况，即使法院最终认定未足额支付其加班费，也非深圳市龙基物业管理有限公司故意为之，不符合支付经济补偿金的法定事由。四、不应当支付张录高温补贴。4.1一审法院判决深圳市龙基物业管理有限公司支付张录高温补贴，仅仅采纳了张录方单方面在室外进行工作的说辞，实际上张录的工作场地在室内且有降温措施，且张录的保安性质和普通的保安性质不同，不需要室外上班，是完全的办公大楼，深圳市龙基物业管理有限公司认为法院对此事实未进行实质审查，请求二审法院依法进行改判。五、关于律师费，请求法院驳回。张录上诉请求：1.改判一审判决书判项第一项为深圳市龙基物业管理有限公司应向张录支付2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班费差额28718.8元；2.改判一审判决书判项第二项为深圳市龙基物业管理有限公司应向张录支付2017年1月16日至2019年1月15日期间休息日加班费差额1668.97元；3.改判一审判决书判项第五项为深圳市龙基物业管理有限公司应向张录支付律师费2051.54元；4.一审、二审诉讼费由深圳市龙基物业管理有限公司承担。事实和理由：一审法院对本案部分事实认定不清、适用法律错误。一、张录每天工作时间是12个小时，而非一审法院酌定的10个小时。张录对一审法院在认定其每日工作时间小时数时认为“深圳市龙基物业管理有限公司未能提交有效证据证明张录的平时上班时间，应当承担举证不能的不利后果”的认定表示认可，但对一审法院扣除“合理用餐及休息时间”并酌定张录每天只工作了10个小时的认定不认可。首先，法律并没明确规定中途用餐休息时间是否应该计入法定的8小时工作时间，法院不应该在深圳市龙基物业管理有限公司没有提出证据证明张录在用餐或休息时有离岗的情况下主动扣除掉张录的工作时间。如果法院认为用餐休息时间不应该计入工作时间，也希望法院是基于用人单位与员工之间劳动合同有明确约定的前提下才作出此认定，或者是认为用餐休息时间内是没有给用人单位产生效益的原因来认定。而本案张录与深圳市龙基物业管理有限公司之间的劳动合同并没有此约定，再加之张录的工作岗位是保安，不能类比流水线工人非生产出产品不能计算其劳动成果。张录两班倒的工作制下，工作期间并没有其他任何人顶替张录让张录有时间休息，除非深圳市龙基物业管理有限公司有明确的证据证明张录在工作期间离岗休息。其次，一审法院即使要在每天工作时间里酌定扣除张录的用餐休息时间，也应该是在员工正常的8小时工作时间内扣除，而不应该在4小时加班时间里扣除。张录每天工作12个小时，超过法定8个小时的时间为4个小时，该4个小时就是加班时间。深圳市龙基物业管理有限公司自始至终都没有证明张录的工资结构，工资总额中属于法定正常上班时间的部分到底是“以8小时计算的”还是“已经主动扣除了用餐休息时间1小时而以7小时计算的”，因为深圳市龙基物业管理有限公司有义务举证证明而未能证明，理应由深圳市龙基物业管理有限公司自行承担不利后果。故希望二审法院改判认定张录的每天工作时间为12小时。二、一审法院酌定深圳市龙基物业管理有限公司已经向张录发放了1小时的加班费的认定与事实不符。事实上是否发放了加班费、发放了多少加班费本就属于用人单位的法定义务，深圳市龙基物业管理有限公司从未提交过证据证明已经向张录支付过加班费，在其举证不能的情况下，却要员工承担不利后果，不利于促进用人单位与劳动者之间和谐劳动关系的建立，也绝非法治本意。三、因此一审判决书第5页关于加班费的计算公式中“小时数”有误，在计算平时加班费差额时应计算4小时而非1小时，在计算休息日加班费差额时应计算12小时而非10小时。张录针对深圳市龙基物业管理有限公司的上诉辩称，答辩意见与我方上诉状意见一致。深圳市龙基物业管理有限公司针对张录的上诉辩称，1.张录本人的工作时间应当是每天10小时，周六上班，直至2018年12月，其每天加班的时间以及对应加班费用我方已经足额支付，并不存在未足额发放的部分，其主张加班工资及补偿金没有事实依据。经过计算张录本人2018年至2019年月平均工资为4299元，即使认定其每天加班两小时，我方发放给张录本人的工资也远远超过按照合同约定的最低工资标准基数得出的数额。2.张录本人确实是在室内工作，我方也提供了相关的照片能够证明，其主张降温费与事实无据。3.张录主张的休息日加班费与第1点意见相同，同时提醒法庭注意在张录最后一个月发工资的时候我方已经将张录应休未休的休息日加班工资支付在当月的工资中，不存在欠付的部分。根据2015年深圳中院关于劳动争议案件裁判指引第61、62条之规定，双方在合同中约定的计发加班工资基数标准结合实际发放数额能够看出已经按照该标准计发了加班工资的应予以认可，再次我方请求驳回张录的上诉请求，支持我方上诉请求。深圳市龙基物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.不予支付2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班费差额28718.8元；2.不予支付2017年1月16日至2019年1月16日休息日加班差额1668.97元；3.不予支付经济补偿金19345.86元；4.不予支付2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元；5.不予支付律师费2051.54元；6.被告承担本案诉讼费。一审法院查明并认定，一、入职时间：2014年5月24日。二、工作岗位：入职时为保安，2017年12月至2018年11月为安保部副队长，2018年12月后为物业部副主任。三、双方签订的最后一期劳动合同期限自2016年5月24日至2019年5月24日止。劳动合同约定的工资结构为基本工资2030元＋加班费。四、双方于2016年5月24日签订《劳动合同补充协议》，该补充协议第三条约定乙方（被告）正常工作时间的工资以劳动合同约定为准，包括基本工资、岗位津贴、福利、奖金、补贴等。甲方（原告）保证各项工资总和不低于国家最低工资标准。但乙方不得以国家最低工资标准调整为由，要求甲方额外支付任何工资。第八条约定乙方自愿不缴纳社保、甲方已将单位应缴纳社保的费用包含在月薪工资中，乙方若需缴纳社保费用应全部自行承担。第十条约定本协议与劳动合同不一致之处，以补充协议为准。五、工资发放形式：银行转账。六、2019年1月15日被告以原告未及时支付劳动报酬（单方擅自克扣、降低工资、拒付加班工资）、未依法缴纳社会保险费为由通过中国邮政特快专递方式向原告寄发《被迫解除劳动合同通知书》，原告于次日收到上述通知。七、离职前12个月平均工资：实发月平均工资4299.08元；八、2014年7月至2015年2月原告为被告缴纳了社会医疗保险、工伤保险及失业保险。2015年3月至2018年2月，原告为被告缴纳了社会医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险。2018年3月至2018年12月原告为被告缴纳了社会养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险。九、被告的仲裁请求：原告支付被告如下款项：1.2014年5月24日至2019年1月15日期间平时加班费177356.03元；2.2014年5月24日至2019年1月16日期间休息日加班费48624.36元；3.2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元；4.解除劳动合同经济补偿金19345.86元（4299.08元/月×4.5个月）；5.律师费10000元。十、仲裁结果：（一）原告一次性支付如下款项：1.2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班差额28718.8元；2.2017年1月16日至2019年1月15日期间休息日加班费差额1668.97元；3.被迫解除劳动合同经济补偿金19345.86元；4.2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元；5.律师费2051.54元。（二）驳回被告的其他仲裁请求。十一、原告的诉讼请求：1.不予支付2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班费差额28718.8元；2.不予支付2017年1月16日至2019年1月16日休息日加班差额1668.97元；3.不予支付经济补偿金19345.86元；4.不予支付2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元；5.不予支付律师费2051.54元；6.被告承担本案诉讼费。双方有争议的事项：十二、关于加班费的问题。被告张录提交主张系2015年9月至2016年5月期间的保安交接表，拟证明其上班时间为两班倒，每月休息4天，原告不予确认保安交接表的真实性。原告龙基物业公司提交员工手册、加班申请表拟证明员工手册第6页第9点加班费的计算明确约定加班以自愿为前提，基层员工加班统一由负责人填写报管理处主任审核，再报副总经理审批才有效，主张被告张录并未向公司提出加班申请，不存在加班事实。原告龙基物业公司提交2017年11月至2018年12月电子考勤表拟证明被告张录的工作时间为早8：00至晚18：00，中间休息1小时；提交2017年11月至2018年12月期间工资发放记录，拟证明原告已足额发放的工资包括了加班工资、餐费补助、住宿费补助、浮动工资（奖金）等。原告龙基物业公司提交主张系2018年11月份的取消加班通知，拟证明被告张录不存在加班事实。被告张录不予认可电子考勤表的真实性，不予认可工资发放表的真实性，理由是无被告张录的签名。被告张录不予认可员工手册、加班申请表的真实性，认可2017年11月至2018年12月考勤表、取消加班通知的真实性。法院认为，原告龙基物业公司未能提交证据证明员工手册经民主程序制定并公示，被告张录亦不予认可，故法院不予采纳该员工手册。原告龙基物业公司提交的2017年11月至2018年12月期间的考勤表，被告张录予以认可，但上述考勤表仅标注出勤天数，未标注出勤时数，并标注了截至2018年12月被告累计欠休假5.5天的字样。《取消加班通知书》通知被告张录自2018年12月起对其取消平时加班及周六加班，每天工作8小时，每周总工作时间不超过40小时，所有假期按劳动部门的法定假期予以放假，工资按深圳最低基本底薪发放。法院认为，原告龙基物业公司未能提交被告张录2017年1月16日至2017年10月31日期间的考勤记录及2017年1月16日至2017年11月30日期间的工资流水、也未提交2017年1月16日至2019年1月15日期间经被告签名确认的工资支付表。被告张录未能提交有效证据证明其2014年5月24日至2017年1月15日期间的平时加班事实。法院认为，鉴于原告龙基物业公司未能提交有效证据证明被告张录的平时上班时间，应当承担举证不能的不利后果，法院参照本地区同行业相近岗位的工作时间，扣除合理的用餐及休息时间，酌定被告张录每天工作10小时，每周工作6天。鉴于原告龙基物业公司发放的工资已包含加班工资，法院酌定其已经发放被告张录平时1小时加班工资（即每周5小时），故原告龙基物业公司应当支付被告张录2017年1月16日至2019年1月16日期间的平时加班工资差额9572.93元（2030元÷21.75天÷8小时×150%×98天×1小时＋2130元÷21.75天÷8小时×150%×304天×1小时＋2200元÷21.75天÷8小时×150%×120天×1小时）。被告张录于劳动仲裁阶段变更为主张5.5天休息日加班工资，故原告龙基物业公司应当支付被告张录5.5天的休息日加班工资差额1390.8元（2200元÷21.75天÷8小时×200%×5.5天×10小时）。十三、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。结合庭审查明的事实，原告龙基物业公司存在未足额支付加班费的事实，被告张录据此主张被迫解除劳动合同经济补偿金，于法有据，被告张录在劳动仲裁阶段主张解除劳动合同经济补偿金19345.86元（4299.08元/月×4.5个月），系对自身权利的处分，不违反法律的规定，法院予以支持。十四、关于高温津贴。原告龙基物业公司主张提交工作场地照片3张、2016年管理清单1份、2016年检修空调照片一份，拟共同证明被告担任保安队长得地点均在室内且安装了空调，原告无需支付高温津贴的事实。被告张录不予认可。法院认为，鉴于原告龙基物业公司未能提交有效证据证明被告张录的2018年6月至10月的工作场所位于室内且采取了有效的降温措施，应当承担举证不能的不利后果，故原告龙基物业公司应当支付被告张录2018年6月至2018年10月期间高温补贴750元（150元/月×5个月）。十五、关于律师费。按照被告张录的诉求获得支持的比例，原告龙基物业公司应当支付被告张录律师费（9572.93元＋1390.8元＋19345.86元＋750元）÷246075.25元×10000=1262.2元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告深圳市龙基物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付被告张录2017年1月16日至2019年1月15日期间平时加班工资差额9572.93元；二、原告深圳市龙基物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付被告张录2017年1月16日至2019年1月16日期间休息日加班费差额1390.80元；三、原告深圳市龙基物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付被告张录解除劳动合同经济补偿金19345.86元；四、原告深圳市龙基物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付被告张录2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750元；五、原告深圳市龙基物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付被告张录律师费1262.20元；六、驳回原告深圳市龙基物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告深圳市龙基物业管理有限公司承担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于张录加班费金额的问题，深圳市龙基物业管理有限公司与张录均提出上诉，对此，本院认为，第一，根据本案一审、二审查明的事实，深圳市龙基物业管理有限公司有对张录进行考勤，深圳市龙基物业管理有限公司作为用人单位应当对张录的出勤时间及加班工资发放情况举证证明，但深圳市龙基物业管理有限公司对张录的出勤时间未充分举证，应当承担举证不足的不利后果，张录对其主张的加班事实亦未提供充分有效的证据予以证实，深圳市龙基物业管理有限公司与张录虽均上诉对原审认定的加班时间有异议，但在双方对张录总加班时间均无法具体充分证明的情况下，原审酌情认定张录平均加班时间以计算总加班工资差额并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，原审核算及酌情认定的张录加班工资差额并无不妥，本院予以确认。第二，关于解除劳动合同经济补偿的问题，因深圳市龙基物业管理有限公司存在未依法按时发放张录加班工资的情况，张录据此提出被迫解除劳动合同，本案符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿的法定情形，原审据此判决深圳市龙基物业管理有限公司支付张录的解除劳动合同经济补偿并无不当，本院予以确认。第三，关于高温补贴的问题，因深圳市龙基物业管理有限公司未能提交有效证据证明张录的2018年6月至10月的工作场所位于室内且采取了有效的降温措施，应当承担举证不能的不利后果，原审据此采信张录关于高温补贴的主张，酌情认定的张录2018年6月至2018年10月期间高温补贴并无不当，本院予以确认。最后，关于律师费，原审依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定判决深圳市龙基物业管理有限公司支付张录的律师费并无不当，本院予以确认。综上所述，原审处理无误，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人深圳市龙基物业管理有限公司与上诉人张录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙基物业管理有限公司与上诉人张录各承担5元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月十八日书记员 邓 懿书记员 陈泱羽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。