广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终26号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟通，男，1987年1月28日出生于广东省汕头市潮南区，公民身份号码440************654，汉族，文化程度初中，无业，户籍地汕头市潮南区**************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月1日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于同年4月3日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人姚树贤、冀广龙，广东韩江律师事务所律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人张伟通生产、销售伪劣产品一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0514刑初885号刑事判决，原审被告人张伟通不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问原审被告人张伟通,并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年9月开始，被告人张伟通与同案人王秋生（已判刑）合伙销售假冒卷烟，由被告人张伟通负责提供货源，同案人王秋生负责通过微信等网络渠道进行销售，所得利润均分。同案人王秋生在被告人张伟通租赁的位于广州市花都区**************中，利用昵称为“A001国烟厂家批发”等微信账户销售假冒卷烟，并雇佣同案人王某2（已判刑）、张某1（在逃）等人负责客服推广，通过微信红包、转账、支付宝转账等方式收取货款，并将货款提现至户名为“马某1”的银行账户。被告人张伟通和同案人王秋生结伙经营约3个月。经统计，上述银行账户于2015年9月11日至同年11月30日的交易收入为人民币994,119元，2015年9月至同年12月的提现为861,036元。2018年11月底，被告人张伟通和同案人“光头”（身份不明）合伙经营假冒卷烟，被告人张伟通借用张某2位于潮南区**************的平房，将“光头”提供的假冒卷烟运载至该平房存放准备销售。同年12月5日，公安机关在该平房中查获假冒“双喜”、“中华”等品牌的卷烟997,000支（均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币1,664,861.85元）。2019年3月1日，被告人张伟通到公安机关投案，并如实交待了生产、销售伪劣产品的事实。原审判决认定上述事实的依据有：浙江省东阳市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单，微信聊天截图，浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07刑初84号刑事判决书，浙江省高级人民法院（2018）浙刑终291号刑事裁定书，中国农业银行银行卡交易明细清单，汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队第三中队情况说明，证人孔某1、吕某1、陈某1、王某1的证言，同案人王秋生、王某2的供述和浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据。汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押清单，中华人民共和国营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明（复印件），浙江中烟工业有限责任公司、河北中烟工业有限责任公司、红塔烟草（集团）有限责任公司、湖北中烟工业有限责任公司、上海烟草集团有限责任公司、河南中烟工业有限责任公司、江苏中烟工业有限责任公司、广东中烟工业有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司、甘肃烟草工业有限责任公司证实材料，汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队第三中队抓获经过说明，胪岗派出所户籍证明、证实材料，证人张某2、谢某1、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的证言、广东省质量监督烟草检验站检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明等证据。原审判决认为，被告人张伟通结伙销售假冒伪劣烟草制品，已经销售的假冒卷烟的金额和未销售的假冒卷烟的金额均在五十万元以上不满二百万元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张伟通起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人张伟通犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立。鉴于被告人张伟通案后自动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第五条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人张伟通犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。上诉人张伟通上诉提出：1、其在与王秋生合作销售假烟中，只是介绍了货主给王秋生，起到辅助作用；2、广州市花都区**************并非其所租；3、原审判决认定2015年9月11日至11月30日交易收入人民币994119元，提现861036元，该笔资金其未接触，未获取利益；4、其借用张某2位于潮南区**************的平房存是出租给“光头”存放香烟，货物未流入社会，请求以犯罪未遂处罚；5、其具有自首情节，请求减轻处罚。上诉人张伟通的辩护人提出：1、上诉人张伟通具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；2、上诉人张伟通在与同案人王秋生合伙销售假冒卷烟的共同犯罪中起次要的辅助作用，依法应认定为从犯；3、原审判决认定上诉人张伟通与同案人王秋生合伙销售假冒卷烟，事实不清，证据不足，不能予以认定；4、上诉人张伟通在与“光头”合伙经营假烟的共同犯罪中，应依法认定为从犯，并具有未遂情节。据此请求二审予以大幅度减轻处罚。经审理查明，2015年9月开始，上诉人张伟通与同案人王秋生在上诉人张伟通租住的位于广州市花都区**************合伙销售假冒卷烟。二审审理查明的其他事实与原审判决认定事实相同，原审判决认定上诉人张伟通犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间未出现新的证据，本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。关于上诉、辩护意见，经查：（1）上诉人张伟通与同案人王秋生合伙销售假冒卷烟时，双方约定五五分成，上诉人张伟通掌握货源渠道，同案人王秋生负责网络销售，二人共同在通过微信、QQ等网络平台销售假冒卷烟过程中，被告人张伟通及同案人王秋生等人收取订单以后通过网络转给货源方，假冒卷烟是由货源方根据订单直接向购买人员发货，所以提供货源渠道在网络销售假冒卷烟活动中非常重要，并且上诉人张伟通还雇佣张某1负责客服推广，其在共同犯罪中的地位作用与同案人王秋生相当，起到了主要作用。证实被告人张伟通与同案人王秋生合伙销售假冒卷烟的事实，有被告人张伟通及同案人王秋生、王某2的供述，并有用于收取销售款的银行账户交易明细，微信聊天记录，浙江省金华市中级人民法院及浙江省高级人民法院生效裁判文书等证据予以证实，证据间能相互印证，足于认定。故上诉人张伟通及其辩护人所提只是起到辅助作用的意见与查明事实不符，辩护人所提事实不清、证据不足的意见缺乏依据，本院均不予采纳。（2）2015年9月开始，上诉人张伟通与同案人王秋生在上诉人张伟通租住的位于广州市花都区**************合伙销售假冒卷烟。故上诉人张伟通所提原审判决认定的**************并非其所租的意见与查明的事实相符，本院予以采纳，并对原审判决认定的该事实予以纠正。（3）名为马某1银行账户622*************171交易明细证实，2018年9月11日至同年11月30日，交易收入为人民币994119元，提现为人民币861036元，该账户系通过非法渠道购买所得，开始专用于上诉人张伟通与同案王秋生合伙销售假烟的资金收转，并且上诉人张伟通与同案人王秋生均供诉，在合伙销售假烟期间，双方有数万元的利益分成。故上诉人张伟通所提未获取任何利益的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。（4）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。上诉人张伟通在本案中已销售和未销售的假冒卷烟金额均处在五十万元以上不满二百万元的幅度内，依法应认定为犯罪既遂，在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内酌情从重处罚。故上诉人张伟通及其辩护人所提应以犯罪未遂处罚的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。（5）上诉人张伟通自动向司法机关投案并如实供述其罪行，原审判决已认定为自首，并依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人张伟通起主要作用，系主犯，原审判决根据其犯罪事实和情节，对其不予减轻处罚正确。故上诉人张伟同及其辩护人请求予以减轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张伟通为牟取非法利益，违反国家对烟草专卖品的管理制度，伙同他人销售假冒伪劣烟草制品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，上诉人张伟通起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；其在案发后主动向司法机关投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  甘克润二〇二〇年三月十三日书记员  杨 磊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。