贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终1052号上诉人（原审原告）：贵州成黔企业（集团）有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路14号成黔大厦，统一社会信用代码：915200007096698014。法定代表人：张若飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾开文，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：路其晗，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州东亚房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路126号富中国际广场26层A座，统一社会信用代码：91520000214417995F。法定代表人：李有名，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德波，贵州浅山律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦定波，贵州浅山律师事务所律师。上诉人贵州成黔企业（集团）有限公司（以下简称成黔公司）因与被上诉人贵州东亚房地产开发有限公司（以下简称东亚房开）合资合作开发房地产纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成黔公司上诉请求：1.撤销（2018）黔01民初140号民事判决书；2.依法根据楼房实际情况改判本案或将本案发回重审；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实不清、证据不足、适用法律错误，具体如下：第一，一审判决据以定案的《关于东宝花园6号楼分配协议》系虚假不实证据，具体有：1.铝加工厂破产管理人曾向东亚房开致函主张相关联建权益，东亚房开于2011年7月向破产管理人书面回函称：东宝花园规划批准总体指标已全部用完，因东宝花园涉及对外拆迁安置工作量很大，需重新申请容积率才能建设，铝加工厂在今后要建设的6号楼中已无利益可分。也就是说6号楼不存在上诉人的联建权益，但是诉讼中却抛出《关于东宝花园6号楼的分配协议》认可按照市规划局批准的总规，6号楼建筑面积为15690㎡，铝加工厂应分得面积为6036㎡，做各项扣除后税后450万元包干补偿铝加工厂，说法自相矛盾，一招不成又生一计，企图侵占国有资产。2.上诉人提交证据表明铝加工厂破产时，破产管理人不知道有《关于东宝花园6号楼的分配协议》的存在，也从未听说过6号楼包干。相反破产清算时，铝加工厂原领导班子党委专题党委会（葛某是党委书记）研究对东亚房开与铝加工厂共计16栋联建房屋进行清算，对6号楼存在的联建权益进行了明确并形成正式文件，所以6号楼联建权益才作为破产财产出让，而本案诉讼时葛某的书面证言说有联建权益被包干这回事，说辞相反，说明《关于东宝花园6号楼的分配协议》出现的不正常。3.对《关于东宝花园6号楼的分配协议》形成时间鉴定证明该协议至少倒签时间半年，而一审判决在被上诉人没有合理解释、没有其他合理证据佐证，没有形成合理证据链条，明知不符合国有资产处置程序的情况下，认定其效力，严重损害了国有资产合法利益。4.包干协议不合常理不符合国有资产处置管理规定。本案交易一方为国有公司，国有资产处置必须有程序可行性论证、党委会、厂务公开、经理办公会，最后是上级主管部门的审批。本案根本没有召开过党委会，党委其他成员均不知道协议的存在，协议存在内外勾结损害国有资产利益的情况。上诉人申请提供拆迁费、管理费、土地款项、税费等能够证实分配协议真实性的财务资料，一审法院没有采纳，对待这样一份导致案件方向逆转的证据不去深究其真实性、可信度就贸然认定其效力有失公正。第二、一审认定事实不清。一审判决认定《联建合同补充条款》“建设范围的拆迁面积大约3500平方米，可开发建设的房屋面积大约为13000平方米，拆迁安置房面积占开发建筑面积的26.92%”，同时又认定《关于东宝花园6号楼的分配协议》中书写的邮电局和新华书店的安置面积2535.5平方米，被上诉人到底承担了多少安置面积完全没有查清，而上诉人承担安置面积899.68平方米，一审判决在无相关证据和事实否认的情况下，回避涉及认定《关于东宝花园6号楼的分配协议》真伪的核心事实。第三、上诉人诉请分割的房屋大多数被出卖，这与一审法院未及时采取保全措施有关，一审法院查封1000万元以内资产没有依据，导致大部分房产被出卖，上诉人无房可分，法院应引导评估被出卖房屋价值，以便实际处理案件时能弥补上诉人损失，却未审先判，要求上诉人调整诉请为450万元，有违程序公正。第四、在证人葛某未出庭接受原、被告质证的情况下，一审判决认定葛某证言，违反民事诉讼证据认定规则，程序违法。第五、上诉人于2018年7月7日向一审法院申请向被上诉人调取东宝花园实际开发的面积和房屋户型及售价、东宝花园6号楼《建设工程竣工规划认可证》，以便查清该栋楼竣工面积。因除规划面积外，尚有不计入容积率的实物面积5000多平方米，上诉人对此诉请分割，但一审法院遗漏了对该诉请的审理和判决。综上所述，上诉人已合法承继了原贵州铝加工厂在东宝花园的全部权益，负有对国有资产保全的责任，东宝花园6号楼联建权益不容他人侵占。请求上级法院支持上诉人的上诉请求。东亚房开二审中答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.我方说的无利可分是指无房可分，450万元是承诺的款项，房屋跟款项并不矛盾；2.《关于东宝花园6号楼分配协议》一式两份，东亚公司和铝加工厂各一份，至于铝加工厂为什么没有给成黔公司，我方并不清楚，《关于东宝花园6号楼分配协议》甲方经办人是葛某，是其盖的章，一审中葛某只有书面证言，没有出庭作证；3.上诉状中所谓的时间倒签的问题，首先，评估报告说有三个月的差异，其次，鉴定时是用我方手上的《关于东宝花园6号楼分配协议》，但作为评估建材对比的资料是上诉方提供的，所以存在半年的差异是很正常的事情。成黔公司向一审法院诉请：1.依法判决东亚房开按照合同约定分割东宝花园6号楼房屋共计5322.24平方米归成黔公司所有（1-4层共计967.68平方米；6-8层共计725.76平方米；9-27层共计3628.8平方米）如上述归属于成黔公司的房屋东亚房开已单方销售，按已售出价格赔偿成黔公司，暂定总金额为3千万元（以法院查明或评估的实际金额为准）；2.依法判决确认东宝花园6号楼五层（架空层）576平方米中42%共计241.92平方米的使用权归属于成黔公司；3.依法判决确认东宝花园6号楼负一、二、三层共计1728平方米中42%共计725.76平方米使用权归属于成黔公司（今后如能办理产权，产权归属于原告）；4.依法判决东亚房开支付成黔公司违约金30万元；5.本案诉讼费由东亚房开承担。一审法院查明：1994年4月4日，东亚房开与贵州铝加工厂签订《联和建设协议书》（（94）联建协字第1号），约定将贵州铝加工厂的生活区及辅助区（青年路以西、油榨街以南、后侧临甲方厂区主交通路汇成）约28000平方米范围地块纳入双方的联合建设，并对双方的联建范围、内容、分成等进行了约定。1994年11月16日双方又签订了《联合建设合同》（（94）联建字第02号），明确双方的联建范围为“甲方现使用的青年路以东、油炸街以北、后侧临厂区主要交通干道交汇的地块，占地面积约2.23万平方米（附：市规划局1:500油榨街地形图中划定范围所示），联建实物分成比例为“2-2分成（1）以市规划局批准同意的规划总图及详规方案所示的实际竣工建筑面积为基数，各幢房屋八层以下部分（含八层）甲乙双方按4.2:5.8的比例进行分成（即甲方占四点二成）。考虑到今后有利双方的合理安排使用、管理，甲乙双方原则同意分成部分尽量按垂直区域地面划区分割。（2）各幢房屋九层以上部分双方按3.5:6.5的比例进行分成（即甲方占三点五成）。（3）详细的分配方案以经市规划局审批的总图方案为具体分配的指导图纸，待正式施工图出具后，双方遵照（1）、（2）款的原则以补充合同的形式再书面明确界定。”。双方在8-2条款中约定“联建实施以本合同为准，合同签订后有关协商内容以补充合同方式作为合同附件一并执行。”。1995年5月27日双方又签订《联建合同补充条款》，明确东宝花园6号楼建设范围的拆迁安置房面积大约为3500平方米，可开发建设的房屋建筑面积大约为13000平方米，拆迁安置房建筑面积占开发建筑面积的26.92%。东宝花园6号楼于2014年1月17日由贵州建工集团第三建筑工程有限公司开工建设，并于2014年7月24日取得（2014）筑商房预售准字第（080）号预售许可证，并对外销售。2008年12月26日贵阳市中级人民法院依法裁定贵州铝加工厂破产，贵州铝加工厂破产管理人与成黔公司签订《破产财产变卖合同》、《关于执行〈破产财产变卖合同〉的补充协议》、《贵州铝加工厂破产财产移交协议（四）》，将贵州铝加工厂的破产财产及联建权益整体转让移交给成黔公司，贵州铝加工厂与东亚房开联建东宝花园未履行的合同权利义务由成黔公司承继。2011年7月15日东亚房开向贵州铝加工厂破产管理人去函称贵州铝加工厂在今后要建设的东宝花园6号楼中无利益分配,贵州铝加工厂破产管理人将该函转交成黔公司。成黔公司提出对东亚房开提交的《关于东宝花园6楼分配协议》进行司法鉴定。经委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，结合鉴定意见及《关于与孙伟的约谈记录》、孙伟提交的《东宝花园6号楼补充协议说明》、《关于与杨奇的谈话记录》、杨奇提交的《情况说明》等证据。一审法院认可《关于东宝花园6楼分配协议》的真实性。该分配协议约定“按照原贵阳市规划局批准的规划总图，东宝花园6号楼的建设规模为十八层，测算建筑面积为15690平方米，（其中1、2、3层为裙房，面积均为3840平方米），按照联建合同规定的分配比例，甲方应分面积约6036平方米，但邮电局和新华书店拆迁安置面积2535.5平方米（其中营业房555.5平方米，住宅1980平方米），实有分配面积约3500.5平方米，裙楼和塔楼平均综合价为每平方米3200元，价值1120.16万元。邮电局和新华书店拆迁工作由东亚公司负责，费用从贵州铝加工厂房款中抵扣。……三、扣除上述费用后，甲方余款为262.36万元，但考虑到双方合作及共同的利益，为了便于乙方去做工作，采取经济补偿甲方的方式。补偿金额为税后人民币肆佰伍拾万元(450万元）包干，所产生的一切税费都由乙方承担，甲方不再参与乙方分配房屋……”。经一审法院向贵州成黔企业(集团)有限公司释明是否变更诉讼请求为要求东亚房开按照《关于东宝花园6楼分配协议》约定支付450万元,成黔公司坚持不变更诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为东宝花园6号楼是否应当纳入成黔公司与东亚房开联合建设实物分配的范围。贵州铝加工厂与东亚房开签订的《联合建设协议书》（（94）联建协字第1号）、《联合建设合同》（（94）联建字第02号）、《联建合同补充条款》、《关于东宝花园6号楼分配协议》、《破产财产变卖合同》、《关于执行〈破产财产变卖合同〉的补充协议》、《贵州铝加工厂破产财产移交协议（四）》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应属合法有效。而依据《关于东宝花园6楼分配协议》约定“……为了便于乙方去做工作，采取经济补偿甲方的方式。补偿金额为税后人民币肆佰伍拾万元(450万元）包干，所产生的一切税费都由乙方承担，甲方不再参与乙方分配房屋……”的内容，该协议为双方最终的联建结算，东亚房开应补偿给成黔公司450万元，所产生的一切税费由东亚房开承担，成黔公司不再参与东亚房开分配房屋。本案中成黔公司诉请分配东宝花园6号楼房屋无事实依据，经本院向贵州成黔企业(集团)有限公司释明是否变更诉讼请求，即按照《关于东宝花园6号楼分配协议》约定主张权利,成黔公司坚持不变更诉讼请求，根据现有证据成黔公司的诉讼请求依据不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回贵州成黔企业（集团）有限公司的诉讼请求。本案诉讼费193300元及保全费5000元由贵州成黔企业（集团）有限公司负担。本院二审期间，成黔公司、东亚房开均无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，1994年11月16日贵州铝加工厂与东亚房开签订的《联合建设合同》（（94）联建字第02号）约定：双方联建范围的小区定名为“东宝花园”。联建实物分成比例为以市规划局批准同意的规划总图及详规方案所示的实际竣工建筑面积为基数，各幢房屋八层以下部分（含八层）双方按4.2:5.8的比例进行分成（即贵州铝加工厂占四点二成）。各幢房屋九层以上部分双方按3.5:6.5的比例进行分成（即贵州铝加工厂占三点五成）。贵州铝加工厂负责联建范围内拆迁工作及其费用和土地出让费300万元及前期工作行政费3万元，其余所需费用均由东亚房开负责。1995年5月27日贵州铝加工厂与东亚房开签订的《联建合同补充条款》，约定东宝花园6号楼建设时，邮电局、新华书店原则上就近在东宝花园范围给予拆迁安置。为便于贵州铝加工厂分成比例42%所含的拆迁安置房，贵州铝加工厂出示公房产权证明后，由东亚房开负责按拆迁规定安置归还，其余为贵州铝加工厂应分面积，交贵州铝加工厂支配。关于拆迁安置过程中有关费用，本应由东亚房开一并支付，鉴于贵州铝加工厂在宗地上与各拆迁户关系较好，由贵州铝加工厂执行支付拆迁安置中的费用较东亚房开好办，也为东亚房开节约前期开发费用，为此拆迁安置过程中有关费用，由贵州铝加工厂执行。6号楼建设范围的拆迁安置房面积大约为3500平方米，可开发建设的房屋建筑面积大约为13000平方米，拆迁安置房建筑面积占开发建筑面积的26.92%。标称时间为“2006年5月31日”的《关于东宝花园6号楼分配协议》约定：按照原贵阳市规划局批准的规划总图，东宝花园6号楼的建设规模为十八层，测算建筑面积为15690平方米，（其中1、2、3层为裙房，面积均为3840平方米），按照联建合同规定的分配比例，贵州铝加工厂应分面积约6036平方米，但邮电局和新华书店拆迁安置面积2535.5平方米（其中营业房555.5平方米，住宅1980平方米），实有分配面积约3500.5平方米，裙楼和塔楼平均综合价为每平方米3200元，价值1120.16万元。邮电局和新华书店拆迁工作由东亚方开负责，费用从贵州铝加工厂房款中抵扣。一、拆迁所需支出费用：1、拆迁保证金700万元，在建设周期中的财务费用即其它300万元；2、拆迁过渡费300万元（过度过渡期34个月）；3、两次搬家费10万元；4、按期搬迁奖励费8万元；5、各种项目补偿费20万元；6、拆迁许可管理手续费8万元；以上合计为646万元。二抵扣税费：1、营业税两次123.2万元；2、契税16.8万元；3、营销费用17.5万元；4、印花税即办证税0.3万元；5、保险费3.1万元；6、公证费0.2万元；7、勘察和测量费1.5万元；8、注册费和手续费3.5万元；9、大修基金12.4万元；10、煤气、水电21.5万元，11、其他1.5万元；以上合计抵扣211.8万元。三、扣除上述费用后，贵州铝加工厂余款为262.36万元，但考虑到双方合作及共同的利益，为了便于东亚房开去做工作，采取经济补偿甲方的方式。补偿金额为税后人民币肆佰伍拾万元(450万元）包干，所产生的一切税费都由东亚房开承担，贵州铝加工厂不再参与乙方分配房屋，也不在建设期间支付任何费用，但贵州铝加工厂有责任和义务，权利支持积极配合东亚房开，搞好本项目的开发建设顺利实施。”一审中，成黔公司申请对标称时间“2006年5月31日”《关于东宝花园6号楼分配协议》进行如下鉴定：（1）第2页内容第三条第二行删除划线与该处两枚“贵州铝加工厂”公章印文的朱墨时序关系；（2）第1、2页印刷体文字、第2页内容第三条第二行删除划线两处和落款甲方处“贵州铝加工厂”公章印文、乙方处“杨林”签名字迹形成时间。一审法院委托广东南天司法鉴定所对以上内容进行鉴定，其出具的粤南（2019）文鉴字第473号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、标称时间“2006年5月31日”《关于东宝花园6号楼分配协议》第2页内容第三条第二行删除划线与该处两枚“贵州铝加工厂”公章印文的朱墨时序均为：删除划线在先，公章印文在后。2、标称时间“2006年5月31日”《关于东宝花园6号楼分配协议》第1、2页印刷体文字、第2页内容第三条第二行删除划线两处和落款甲方处“贵州铝加工厂”公章印文、乙方处“杨林”签名字迹均形成于2006年12月份前后。再查明，贵州铝加工厂破产管理人与东亚房开于2013年10月17日签订的《拆迁安置补偿协议》载明：由东亚房开独立开发建设的东宝花园6号楼，涉及用地范围内的贵阳市邮政局、新华书店……和原贵州铝加工厂的水泵房拆迁安置赔偿相关事宜，均由东亚房开在组织实施……拆迁安置补偿东亚房开均采用货币和过度回迁安置的方式进行了补偿和安置。由于原贵州铝加工厂实施破产清算原因，当时东亚房开在水泵房拆除时双方没有就补偿事宜进行协商，现应贵州铝加工厂破产管理人和该厂职工代表的要求，对已拆除的水泵房及其设施给予货币补偿。贵州铝加工厂时任党委书记葛某于2014年12月29日出具的《关于〈东宝花园6号楼分配协议〉形成情况回忆说明》载明：大概2006年的3月份，东亚房开东宝花园项目负责人杨林找到厂里说7号楼已经按照联建约定的分配和事实意见顺利完成，想就东宝花园最后一栋6号楼有关拆迁安置、分配、建设手续等问题与厂里进行协商。之后就杨林提出的问题与厂里的其他领导进行了沟通和协商，当时意见是按照联建合同开发6号楼涉及到邮电局、新华书店的拆迁安置，需要的拆迁安置金较大，厂里又无力筹集资金来做这项工作。所以与东亚公司协商6号楼实施时在不负责拆迁和安置工作的前提下可以获得多少的现金补偿。把厂里意见转告杨林后，东亚公司根据厂里的意见草拟了一份《东宝花园6号楼分配协议》提交厂里，并派人到厂里进行协商，厂里也开会进行了讨论。由于是8年前的事，细节记不得了，只是当时东亚公司去的是杨林等二人，厂里有我、孙伟和张凡，在白云区分配协议进行协商，最终形成由东亚公司补偿厂里450万元，厂里不承担任何责任和费用，也不参加6号楼分配意见。东亚公司根据双方协商确定的原则意见，拟形成了东宝花园6号楼分配协议。并备注：本人当时担任贵州铝加工厂党委书记。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：涉案《关于东宝花园6号楼分配协议》是否真实、有效。本院认为，《关于东宝花园6号楼分配协议》是贵州铝加工厂与东亚房开盖章确认的真实、有效的协议，成黔公司受让贵州铝加工厂的债权，不能对抗贵州铝加工厂已签订的协议。其一，破产管理人受让破产财产时不知情，以致6号楼联建权益被作为破产财产出让，并不能对抗《关于东宝花园6号楼的分配协议》的真实性、有效性。双方当事人对《关于东宝花园6号楼的分配协议》的真实性并未提出异议，经鉴定确认该协议的形成时间虽存在近半年的倒签时间，但这亦并不影响其真实性。贵州铝加工厂时任党委书记葛某出具的《关于〈东宝花园6号楼分配协议〉形成情况回忆说明》，也详细的载明了双方缔约的过程，可以佐证《关于东宝花园6号楼的分配协议》的真实性。其二，从合同双方所签订的《联合建设合同》（（94）联建字第02号）及《联建合同补充条款》协议看，贵州铝加工厂对房屋八层以下部分按四点二分成；九层以上部分贵州铝加工厂按三点五分成；拆迁安置工作及费用系由贵州铝加工厂负责。而签订《关于东宝花园6号楼的分配协议》时，6号楼尚未开工建设，双方按照规划的面积以联建协议约定的分成比例进行分成，且涉及扣除拆迁所需扣除的费用亦符合联建合同约定内容，亦并无不当。其三，从贵州铝加工厂破产管理人与东亚房开于2013年10月17日签订的《拆迁安置补偿协议》载明内容看：东宝花园6号楼由东亚房开独立开发建设，说明已不是联合建设，且该协议只对6号楼范围内涉及的水泵房进行货币补偿，进一步说明《关于东宝花园6号楼的分配协议》对6号楼货币补偿的真实存在。其四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对成黔公司所主张的事实，东亚房开提供的反驳证据《关于东宝花园6号楼的分配协议》已证明东宝花园6号楼不能纳入成黔公司与东亚房开联合建设实物分配的范围，成黔公司诉请分配东宝花园6号楼房屋已无事实和法律依据。成黔公司经一审法院释明拒绝变更诉请，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。至于上诉人主张包干协议不符合国有资产处置管理规定，存在内外勾结损害国有资产利益的问题。国有资产处置管理规定系管理法律规定，并不影响合同双方之间签订的《关于东宝花园6号楼的分配协议》的效力。贵州铝加工厂在签订该协议时没有召开过党委会，党委其他成员均不知道该协议的存在，其管理上的瑕疵亦不能对抗《关于东宝花园6号楼的分配协议》的效力。对于上诉人主张违反国有资产处置管理规定、内外勾结的问题，成黔公司应向相关部门反映、处理，且成黔公司在二审调查中亦称已向省国资委、纪委反映过此类问题。此外，东亚房开安置多少面积不属于本案审理重点，一审未予审查并无不当。成黔公司主张其承担安置面积899.68平方米，可在符合相关法律规定情况下另行主张权益。至于保全问题，不在本案审理范围，且本案未支持成黔公司诉请，一审保全并无不当。葛某出具的《关于〈东宝花园6号楼分配协议〉形成情况回忆说明》并不是认定本案事实的主要证据，只是佐证《关于东宝花园6号楼的分配协议》的辅助证据，且一审对此已经质证，符合法律程序。一审在认可《关于东宝花园6号楼的分配协议》真实性的基础上，判决驳回成黔公司的全部诉讼请求，并未遗漏对其诉请的审理和判决。综上，贵州成黔企业（集团）有限公司的上诉请求和事实理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费193300元，由贵州成黔企业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  张 文审判员  伍 静二〇二〇年三月三十一日法官助理杨胜英书记员蔡芳