江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终801号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地江苏省苏州市工业园区苏州大道西205号尼盛广场九楼。负责人：柯峰，总经理。被上诉人（原审原告）：董连法，男，1952年11月28日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：缪晨燕，女，1988年8月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南浔支公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇朝阳路1-3、1-5号、1-2层。负责人：冯战平，总经理。被上诉人（原审被告）：沈利忠，男，1972年8月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。上诉人天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称天安保险公司）与被上诉人董连法、缪晨燕、中国平安财产保险股份有限公司南浔支公司(以下简称平安保险公司)、沈利忠机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人天安保险公司不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初9304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人天安保险公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法对董连法的伤残进行重新鉴定，判决上诉人不承担商业险赔偿责任并在交强险赔偿后有权向肇事人追偿。2.一、二审案件诉讼费用由三方事故当事人承担。事实与理由：关于伤残的问题，1.董连法单方委托的鉴定结果不能信服；2.找原鉴定机构解释就是自圆其说；3.没有评残的损伤基础：髌骨是股四头肌包裹的籽骨在伸膝时起支点作用，髌骨骨折后对左膝活动度影响不大；4.出院记录记载“左膝关节屈曲110度”，鉴定结论与记载明显不符，结果不能令人信服，故需要对伤残重新鉴定。一审对重新鉴定申请不予准许，系认定事实错误。关于商业险赔偿问题，沈利忠在交通事故发生后故意逃逸，既是严重违反道路交通法规的违法行为，也是违反社会公共道德的行为，如由保险公司承担终局的赔偿责任，与鼓励驾驶人谨慎、遵章驾驶的正面社会价值取向相违背。因此，交通肇事逃逸的，保险公司在交强险范围内承担赔偿责任后，有权向逃逸的侵权人追偿。综上，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告董连法向一审法院起诉请求：1.缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司赔偿各项损失共计142727元(医疗费26877.85元，住院伙食补助费1350元，营养费4500元，护理费7200元，误工费24000元，交通费1000元，残疾赔偿金70800元，精神损害抚慰金5000元，财产损失2000元)；2.判令由缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司承担一审诉讼费、鉴定费。一审法院经审理查明，2017年2月8日14时10分，董连法驾驶赣Ｆ×××××的正三轮载货摩托车，沿苏州市吴江区八七公路由西向东行驶至七都镇亨都铝业厂附近路段处时，与缪晨燕停放的浙Ｅ×××××小型轿车发生碰撞，后车辆失控偏入对向车道内，与沿八七公路由东向西直行的沈利忠所驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车相撞，事故造成董连法受伤，三车受损。事故发生后，沈利忠驾车肇事逃逸。苏州市吴江区公安局交通警察大队认定董连法负事故的主要责任，缪晨燕、沈利忠各负事故的次要责任。事故发生后，董连法被送至医院治疗。2018年11月26日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定日期为2018年11月15日，鉴定意见为：1.被鉴定人董连法因车祸致左髌骨粉碎性骨折遗留左膝关节功能障碍构成X(十)级伤残；2.被鉴定人董连法的误工期为八个月，护理期为一人护理二个月，营养期为三个月。为此，董连法支付了鉴定费3060元。一审法院另查明：牌号浙Ｅ×××××小型轿车登记的所有人为宋阿良，该车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险。牌号苏Ｅ×××××小型轿车登记的所有人为沈利忠，该车辆在天安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险。事故均发生在保险期间内。一审法院认为，本案的争议焦点为董连法因交通事故受伤所造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：1.医疗费。董连法主张26877.85元，并向一审法院提交了门诊病历、出院记录、医疗费发票、费用清单；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司对上述证据的真实性及票面金额无异议，但认为2017年3月28日的出院记录明确记载了“左膝关节屈曲110度，略肿胀”，说明当时董连法的恢复情况较好，并要求医疗费用按照15%的比例扣除非医保用药部分。认为，现无任何证据否定医疗机构救治的合理性，缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司如主张扣除非医保用药部分，必须举证该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，否则承担不利后果，各缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司未提交相关证据，故对其扣除非医保用药的抗辩意见不予采纳。经核对诊疗记录并计算，一审法院认定，董连法的医疗费为26877.85元。2.住院伙食补助费。董连法主张1350元，认为其住院27天，按照每天50元的标准计算；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司对住院天数没有异议，标准认可40元/天。一审法院认为，住院伙食补助费应当按照50元/天计算，故一审法院认定，董连法的住院伙食补助费为1350元。3.营养费。董连法主张4500元，认为其营养期限为90天，按每天50元的标准计算，为此向法院提交了鉴定意见书；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司对鉴定意见书真实性无异议，对住院天数没有异议，但认可每天40元的标准。一审法院认为，营养费应当按照50元/天计算90天，故一审法院认定，董连法的营养费为4500元。4.护理费。董连法主张7200元，按照120元/天/人计算60天，一人护理；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司，对护理天数没有异议，标准要求按照80元/天/人计算。一审法院认为，参照受诉法院所在地护工平均工资水平，护理费标准应当为120元/天，护理天数及护理人数应当参照鉴定意见书，故一审法院认定，董连法的护理费为7200元。5.残疾赔偿金。残疾赔偿金。董连法主张70800元，按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元/年计算15年，残疾系数0.1；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司不予认可该项主张。同时，平安保险公司认为，董连法系髌骨骨折，不会影响膝关节的活动度，不存在定残的病理基础，且2017年3月28日的出院记录显示董连法在内固定在位的情况下“左膝关节屈曲110°”，而2018年11月15日的鉴定报告显示“左膝关节屈曲90°”，不符合基本的医疗常识，结合该鉴定系董连法单方委托，故向一审法院申请重新鉴定。一审法院于2019年7月31日向苏州同济司法鉴定所发函，要求鉴定所就平安保险公司提出的上述异议进行答复。苏州同济司法鉴定所向一审法院复函，答复如下：（1）被鉴定人董连法2017年2月8日因车祸致伤左膝部，临床诊断为左髌骨骨折，经手术治疗，2018年9月9日入院取出内固定，膝关节由股骨下段、胫骨上段、髌骨以及关节韧带、肌腱和关节囊等结构组成，膝关节任一组成部分受伤均可导致膝关节活动受限；（2）被鉴定人董连法因车祸致左髌骨骨折明确，存在导致膝关节功能障碍的损伤的病理基础，法医鉴定须以法医学查体为依据，而不是临床病历的记载，其所鉴定时按照《法医临床检验规范》，使用量角器等检查工具，查体见董连法左膝关节屈曲90°，经测量计算左下肢功能丧失超过10%（不足25%），故参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i条之规定，评定十级伤残，并无不妥。一审法院认为，平安保险公司针对评残结论提出的异议，司法鉴定所已作出明确答复，其申请重新鉴定的理由不充分，一审法院不予准许。董连法的伤残情况及误工期、护理期、营养期应参照鉴定意见书的鉴定意见。一审法院认为，残疾赔偿金应适用受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，结合董连法的伤残情况，一审法院认定残疾赔偿金为70800元（47200元/年*15年*0.1）。6.误工费。董连法主张24000元（3000元/月*8个月）。缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司认为董连法已年满65周岁，未提交相应证据证明工作状况及相应收入减少的金额，故均不认可该项主张。一审法院认为，董连法已年满65周岁，且未提交证据证明事故发生时其仍在工作及因事故发生而导致收入减少，故一审法院对董连法的该项主张，不予支持。7.交通费。董连法主张1000元，请求法院酌情认定。缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司均请求法院酌情认定。一审法院认为，董连法因交通事故受伤治疗确需产生交通费损失，结合董连法的就医次数、就医距离，一审法院酌情认定，交通费为600元。8.精神损害抚慰金。董连法主张5000元；缪晨燕、平安保险公司、沈利忠、天安保险公司认为应当按照责任比例计算。一审法院认为，本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，董连法作为机动车驾驶人对事故的发生承担主要责任，故一审法院认定，精神损害抚慰金为2000元。9.鉴定费。董连法主张3060元，为此向法院提交了鉴定费发票；缪晨燕、沈利忠请求法院依法认定，平安保险公司、天安保险公司对鉴定费发票的真实性没有异议，但均认为其不承担鉴定费用，且应当参照责任比例。一审法院认定，鉴定费为3060元。综上，董连法的损失为：医疗费为26877.85元、住院伙食补助费为1350元、营养费为4500元，小计32727.85元；护理费为7200元、残疾赔偿金为70800元、交通费为600元、精神损害抚慰金为2000元，小计80600元；鉴定费3060元。合计116387.85元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。牌号为浙Ｅ×××××小型轿车在平安保险公司处投保了交强险，平安保险公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，平安保险公司应当在交强险限额内赔偿董连法50300元（10000+80600÷2，其中包括精神损害抚慰金）。牌号为苏Ｅ×××××小型轿车在天安保险公司处投保了交强险，天安保险公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，天安保险公司应在交强险限额内赔偿董连法50300元（10000+80600÷2，其中包括精神损害抚慰金）。结合本案各方当事人的过错，董连法应当承担事故的主要责任,缪晨燕与沈利忠承担事故的次要责任，董连法受伤害系由两辆机动车造成,缪晨燕与沈利忠应当承担按份责任。一审法院根据事故中各当事人的过错程度及对事故发生的原因力大小等因素，确定董连法承担60%的责任，缪晨燕承担20%的责任，沈利忠承担20%的责任。超出交强险部分应由事故双方按事故责任比例分担，因缪晨燕驾驶的牌号为浙Ｅ×××××小型轿车在平安保险公司处投保了商业三责险，沈利忠驾驶的牌号为苏Ｅ×××××小型轿车在天安保险公司处投保了商业三责险，故平安保险公司、天安保险公司应当在商业三责险的范围内对董连法的损失依法承担赔偿责任。天安保险公司未提交证据证明沈利忠存在的逃逸情形属于双方在商业三责险合同中约定的免责情形，并针对免责条款尽到了提示说明义务，故对天安保险公司提出的因沈利忠存在逃逸情形而免赔的抗辩意见，一审法院不予采纳。同时，平安保险公司、天安保险公司未提交证据证明鉴定费用明确约定为保险人不予赔偿，加之鉴定费用属于为确定交通事故损失所发生的必然费用，是董连法因交通事故遭受的实际损失，故应当由平安保险公司、天安保险公司分别在商业三责险中赔偿董连法612元。结合董连法的损失和上述赔偿责任比例以及牌号为浙Ｅ×××××小型轿车、苏Ｅ×××××小型轿车分别在平安保险公司、天安保险公司处投保了商业三责险的事实，故董连法损失中超过交强险部分应由平安保险公司、天安保险公司分别在商业三责险中赔偿董连法3157.57元{（32727.85元-20000元）*0.2+612元}。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿董连法医疗费等损失共计53457.57元。二、天安保险公司于判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿董连法医疗费等损失共计53457.57元。一审案件受理费减半收取557元，由董连法负担其中的31元，由缪晨燕负担263元，由沈利忠负担263元，缪晨燕、沈利忠应负担之数于本判决生效之日起十日内直接给付董连法。董连法已预交诉讼费用，一审法院不再退回。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、董连法伤情是否构成十级伤残；二、上诉人免于赔偿的主张是否成立。关于争议焦点一，上诉人认为董连法的伤情不构成十级伤残。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，董连法向一审法院提交的鉴定意见书可以证明其构成十级伤残。该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对董连法的伤残等级予以认定，于法有据。上诉人对该鉴定结论提出异议，但未能提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审中申请重新鉴定，但是未能提出需要重新鉴定的法定事由，一审不予准许，并无不当。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人认为沈利忠存在逃逸情形，上诉人不应承担赔偿责任。本院认为，根据保险法规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定,保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,人民法院不予支持。本案中，沈利忠在事故发生后逃逸，属于法律法规禁止行为，但上诉人仍需举证证明其就免责条款已向投保人或被保险人尽到提示义务。现上诉人未能提交任何证据证明其已向投保人交付了保险条款，故不能证明上诉人已就责任免除条款尽到了提示义务，应承担举证不能的不利后果。因此，该免责条款对沈利忠不生效。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1114元，由上诉人天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇二〇年三月十六日书记员 殷晨琦