苏州市姑苏区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏0508行初475号 原告苏州润渠信息科技有限公司，住所地苏州吴中经济开发区城南街道邵昂路69号3幢1719号。 法定代表人周正琪，总经理。 被告苏州市吴中区市场监督管理局，住所地苏州市吴中区太湖西路160号。 法定代表人茅崧崧，局长。 出庭负责人石燕华，副局长。 委托代理人朱斌，该局工作人员。 委托代理人沈芳，江苏坤象律师事务所律师。 原告苏州润渠信息科技有限公司（以下简称润渠公司）不服被告苏州市吴中区市场监督管理局（以下简称吴中市监局）所作吴市监案字〔2019〕G010146号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月14日立案后，次日向被告寄送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭审理了本案。原告润渠公司法定代表人周正琪、被告吴中市监局出庭负责人石燕华及委托代理人朱斌与沈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月15日，吴中市监局作出吴市监案字〔2019〕G010146号行政处罚决定，查明润渠公司是全球采购网（网址：http://www.globalbuy.cc）的运营商，该网站注册会员广州珍稀酒类批发有限公司（以下简称珍稀酒类公司）认证会员主页中发布“国务院酒批发国务院机关事务管理局机关服务局专用酒内供酒”等内容广告，该广告内容系珍稀酒类公司自行编辑制作，通过原告经营的全球采购网进行发布，原告发现该问题后立即对该广告的网站页面进行删除；另，全球采购网会员北京中海鑫源商贸有限公司（以下简称中海鑫源公司）与广州市健益环保科技有限公司（健益环保公司）分别在网站页面发布“中央军委办公厅专用酒，茅台专供中央军委办公厅酒”与“健益生态仪最新高科技，国家领导人特供产品！多功能生态仪！”等广告宣传内容，原告对上述会员发布的广告内容未及时予以制止；全球采购网上述会员的前述行为，均违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条的规定；原告对上述广告的注册会员未收取平台服务费等费用未获利。被告认为原告作为互联网信息服务提供者，在应知全球采购网平台注册会员、认证会员利用其经营的全球采购网发布平台发送、发布、推送了上述违法广告内容未及时予以制止，其行为违反了《广告法》第四十五条及《互联网广告管理暂行办法》第十七条之规定，依据《广告法》第六十四条规定，决定责令原告立即改正上述违法行为，对原告处罚款1万元。 原告润渠公司诉称：原告开发的全球采购网至今尚未正式运营并具备交易功能，网站在线但功能未完善，也没有流量。网站上的内容属于信息，非广告；原告不是《广告法》上规定的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人，且原告已配合有关部门删除相关信息。此外，被告不具有对案涉违法行为查处的管辖权。综上，被告所作处罚决定无事实与法律依据、程序违法，请求法院依法撤销被告所作吴市监案字〔2019〕G010146号行政处罚决定书。 原告向本院提供以下证据：1.免于行政处罚申请书，证明涉案信息为信息非广告，不应当适用《广告法》进行处罚，且原告在接被告通知后立即删除相关产品信息，不存在不予制止一说；此外，网站多年处于基本无人访问的状态，产品信息浏览量少，社会影响微乎其微；2.涉案广告信息截屏2页，证明涉案信息为会员自行发布，原告未参与；3.原告出具的情况说明(2019年4月28日)，证明原告接被告的通知后及时向被告作出相关情况说明；5.吴市监案字〔2019〕G010146号行政处罚决定书，证明原告未从中谋利，也在得知内容违法后立即采取整改措施，原告自始至终对于案涉信息属于广告持否定态度。 被告吴中市监局辩称：原告作为互联网信息服务提供者，在发现其网站传输的信息明显属于《互联网信息服务管理办法》第十五条所列内容之一，未及时履行停止信息传输，保存有关记录，向国家有关机关报告的法定义务和责任，使得相关违法广告内容持续对外进行发布，造成了一定的社会影响，原告的行为违反了《广告法》第四十五条与《互联网广告管理暂行办法》第十七条之规定。结合原告及时删除部分平台注册会员发布的违法广告内容，被告依据《广告法》第六十四条规定责令原告立即改正违法行为和并处罚款1万元，认定事实清楚、适用法律正确，并无不当之处。综上，原告在起诉状中所述事实和理由不成立，请求法院依法驳回原告的诉请。 被告吴中市监局向本院提交了以下证据：1.案件来源登记表、广告案件交办单及案件线索相关材料，证明2019年3月18日，被告收到苏州市市场监督管理局（以下简称苏州市监局）广告监管处交办的原告网站涉嫌发布违法广告的线索及相关材料；2.现场检查笔录、执法证复印件，证明2019年3月18日，被告组织执法人员对原告检查时发现原告经营的全球采购网中有网站注册会员发布违法广告；3.立案审批表，证明2019年3月21日，被告正式立案调查；4.原告营业执照复印件、授权委托书、法定代表人及代理人身份证复印件，证明原告的主体资格及原告委托周菊林处理案涉争议；5.询问（调查）笔录（2019年3月18日）、全球采购网的经营备案信息、违法广告截图，证明原告对全球采购网上的违法广告内容予以确认；6.原告出具的情况说明（2019年3月25日），证明原告认可其网站注册会员发布违法广告的具体情况；7.案件线索移送函（吴市监函〔2019〕22号），证明2019年4月3日，被告将调查中发现的珍稀酒类公司涉嫌发布违法广告的线索移送给广告主所在地的广州市市场监督管理局处理；8.（2019）苏吴证民内字第1648号公证书，证明2019年4月24日，被告委托苏州市吴中公证处制作关于原告经营的全球采购网上违法广告内容的公证书，原告认可其网站上存在发布违法广告情况而未予制止；9.询问（调查）笔录（2019年4月25日），证明原告对平台注册会员在全球采购网上发布违法广告的事实予以确认，以及原告明知平台注册会员利用其经营的网站发布违法广告而未予制止；10.原告出具的情况说明（2019年4月28日），证明原告知道平台注册会员在全球采购网中发布违法广告的相关情况，并采取了整改措施；11.当事人送达地址确认书，证明2019年4月28日，被告收到原告签署的送达地址确认书；12.询问通知书及送达回证，证明被告组织执法人员向原告送达询问通知书，敦请其5月30日携带相关材料到被告处接受询问调查，原告拒绝签收；13.案件线索移送函及邮寄凭证（吴市监案移字[2019]GO1037、GO1038号），证明2019年6月3日，被告将调查中发现的中海鑫源公司、健益环保公司涉嫌发布违法广告的线索分别移送给广告主所在地北京市和广州市市场监督管理局处理；14.免予行政处罚申请书、告知书、情况说明等，证明2019年4月至6月，被告多次收到原告提交的免于处罚申请书、告知书等材料；15.案件调查终结报告，证明2019年6月6日，办案机构作出案件调查终结报告，拟连同案件材料交由审核机构审核；16.案件审核表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处罚案件有关事项审批表（2019年6月6日），证明被告对案涉处罚依法内部审核、集体讨论及领导审批；17.行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告依法向原告送达听证告知书，告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告签收文书时提出申辩意见并要求举行听证；18.行政处罚案件有关事项审批表（2019年6月12日），证明被告依法指定法制科执法人员作为案涉听证主持人；19.行政处罚听证通知书与行政处罚听证变更通知书及邮寄凭证、听证公告、听证笔录，证明被告听证程序合法；20.听证报告，证明听证主持人建议维持案件调查人的行政处罚建议；21.行政处罚决定审批表，证明被告负责人同意作出行政处罚决定；22.吴市监案字〔2019〕GO10146号行政处罚决定书、江苏省代收罚没款收据及送达回证，证明被告作出案涉行政处罚决定书并送达原告。被告吴中市监局提供的法律法规依据为《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《互联网信息服务管理办法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。 经庭审质证，原告对被告所举证据1-2、4、6、10-11、14-22三性无异议；强调证据2、4中系执法人员要求原告承认是广告，原告明确是相关企业自行发布的信息；认为证据3立案对象错误，原告的网址最后为“.cc”而非“.com”；强调证据5、9是执法人员事先打印好笔录后让原告签字，原告未读与看；对证据7真实性有异议，珍稀酒类公司应承担主要责任，被告应对其作出处罚；对证据8真实性无异议，但认为与本案没有关联性，公证的是其他关键字，而非处罚决定中的“国务院”；对证据12有异议，认为原告已委托代理人，不应再通知原告法定代表人；认为证据13合法性存疑，被告在时隔两个多月后移送案件线索，此时相关信息已经删除；认为证据14可以证明案涉网站内容为信息而非广告；此外，原告认为没有任何证据证明原告经营的网址有危害或违法动机。 被告对原告所举证据真实性均无异议，对证明目的不予认可；强调被告所认定的原告违法行为为明知或应知利用其场所或信息传输发布平台发送、发布违法广告而未予制止，且案涉网站信息属于广告。 本院对上述证据认证如下：原、被告所举证据均真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采纳。 经审理查明：原告润渠公司系全球采购网（http://www.globalbuy.cc）的运营商。 2019年3月18日，被告吴中市监局接苏州市监局广告监管处交办线索及相关附件材料；材料显示，全球采购网上涉嫌发布违法广告。同日，被告工作人员前往原告处进行现场检查，发现全球采购网上有“国务院批发国务院机关事务管理局机关服务局专用酒内供酒”等内容的宣传页面广告。2019年3月21日，苏州市监局作出广告案件交办单，将原告在其举办的全球采购网上发布涉嫌违法广告案件线索交被告处理，要求被告依法进行调查核实与查处；同日，被告对原告涉嫌发布违法广告予以立案。2019年3月22日，被告对原告委托代理人周菊林进行询问，周菊林明确上述内容广告的广告主是原告公司平台注册会员珍稀酒类公司，内容是珍稀酒类公司自己编辑制作，该内容广告应该是从2015年3月1日发布，主要用作对外宣传以及给客户介绍公司情况使用，原告未收取费用且在被告检查后立即删除违法广告宣传页面；同时承认此事件是原告的疏忽，恳请酌情予以处罚。2019年4月24日，在全球采购网搜索栏中分别输入“军区专供酒”、“办公厅专供酒”、“国家级”、“国家领导人”、“最高级”，均有相应的宣传信息，苏州市吴中公证处对搜索过程及结果进行公证。次日，被告再次对原告委托代理人周菊林进行询问，其对上述宣传内容予以确认，并明确这些内容均为平台注册会员自行编辑制作，均是免费发布；之所以仍未整改系因为网站打不开，公司暂时没有处理，需网站正常打开后进行处理。2019年4月28日，原告向被告出具情况说明，针对4月25日调查时所涉网站内4家企业会员发布涉嫌违禁词情况作出说明，明确相关信息已屏蔽和删除处理。被告经调查、内部审核、集体讨论及审批，于2019年6月10日向被告送达听证告知书，告知其应知全球采购网平台注册会员、认证会员利用其经营的“全球采购网”发布平台发送、发布、推送违法广告内容未及时予以制止的违法行为处罚款1万元，原告有权陈述、申辩并申请听证；原告当场要求听证。经听证通知与公告，被告于2019年7月3日组织听证，并制作听证报告。经内部审批，被告于2019年7月15日作出吴市监案字〔2019〕G010146号行政处罚决定，对原告明知或应知网站会员发布违法广告而未及时制止的行为予以责令改正并处罚款1万元的处罚。原告于同年7月18日收到处罚决定，并已缴纳案涉罚款。但因对处罚决定不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点为案涉被查处网站内容是否属于广告，被告是否具有管辖权以及被告对原告所作处罚量罚是否适当。 关于案涉被查处网站内容是否属于广告。原告认为案涉网站内容为商品信息，需搜索才能发现，非主动推送到浏览者面前，不属于广告。《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第四十四条第二款规定，“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”依据上述规定，所谓广告系以一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的活动，是否自动弹出并不影响对广告的认定，故对原告上述主张，本院不予采纳。案涉被查处网站内容确系对商品的介绍，属于广告，且原告委托代理人在被告对其所作询问笔录中认可案涉网站内容为广告。原告虽主张询问笔录系事先制作直接签字、非真实情况，但并未提供证据予以证明，且询问笔录中有改动情况并由原告加盖公章予以确认，故对其该主张，本院也不予采纳。 关于被告是否具有管辖权。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第九条第一款规定，“电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。”第十条规定，“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。对于互联网广告违法行为，广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。”本案中，被告系认为原告作为网站经营者未及时制止违法广告行为，而非认定原告为广告主、广告发布者或广告经营者存在发布违法广告的行为，因此本案应当依据上述规定第九条而非第十条认定违法行为的管辖部门，被告作为原告住所地县级以上市场监督管理部门，对原告的违法行为具有管辖权，有权作出本案处罚决定；对原告所提被告无管辖权的主张，本院不予支持。 关于被告所作处罚决定量罚是否适当。《广告法》第九条规定，“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。”第四十五条规定，“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”第六十四条规定，“违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由市场监督管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。”在案证据能够证明原告所经营网站全球采购网中存在含有“国务院”、“中央军委”、“国家级”等宣传内容的违法广告，原告作为网站运营商，在被告第一次检查时指出问题后，虽删除了被告所指出的违法广告内容，但在被告第二次检查时仍发现有含有上述违禁词的违法广告，其行为已经构成明知或应知而不予制止；考虑到原告并未收取费用，被告最终对原告处以罚款1万元，认定事实清楚、量罚得当。原告主张案涉违法广告在2年内未被发现，不应给予处罚；但本案被告违法行为为明知或应知存在违法广告，而非违法广告行为，同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告的违法行为存在连续或继续状态，应当从行为终了之日计算期限，故对于原告已过处罚期限的主张，本院也不予支持。此外，对于原告所提立案审批表、询问笔录中网址存在错误问题，被告已明确系工作人员笔误，同时，该错误并不影响原告系案涉处罚违法行为主体的认定，但被告在今后的工作中应当注意避免。 综上，经对被诉行政行为全面审查，被告吴中市监局对原告所作案涉处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、量罚得当，原告要求予以撤销的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告苏州润渠信息科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告苏州润渠信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  李向阳 人民陪审员  朱琴芳 人民陪审员  周伟明 二〇二〇年三月十三日 法官 助理  李 闯 书 记 员  周 宇