山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9360号 上诉人（原审原告）：夏国栋（曾用名夏冬青），男，1977年9月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：尤元美，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张宗扬，男，1990年9月2日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人夏国栋因与被上诉人张宗扬民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏国栋上诉请求：1.依法查明事实，撤销一审判决发回重审或依法改判决支持上诉人一审诉求；2.一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查清事实，认定夏国栋证据不足错误，夏国栋已提供充分的证据证实其自己的主张。本案系民间借贷纠纷，双方提供的证据足以证实夏国栋已向张宗扬交付借款的事实，张宗扬在庭审时也认可全部收到涉案款项，那么张宗扬即负有偿还本息的法定义务。对于利息的约定从双方资金流向、借款还款记录中可以看出资金的规律性，特别是还款金额均存在有规律的零头，而张宗扬在庭审时也认可存在利息的约定，故利息约定是明确的。一审法院认定夏国栋在两次庭审中提交的证据尚不足以证明夏国栋的诉讼主张是错误的。二、张宗扬的抗辩主张没有事实依据，一审法院超出夏国栋的诉讼主张，违反了“不告不理”的民事诉讼原则，并适用驳回夏国栋诉求的相关法律规定，属适用法律错误。夏国栋诉求主张的借款期间是自2017年4月1日至2017年5月14日的借款，双方均认可只存在张宗扬向夏国栋的借款事实，没有夏国栋借张宗扬款项的事实。张宗扬在通话录音中非常明确于2017年4月15日借款25万元的事实，张宗扬抗辩于2017年4月1日前多偿付款项与客观事实、交易习惯不相符，更与证据相互矛盾，与本案也不是同一法律关系，张宗扬应当另行起诉（不当得利）并负有举证责任。 张宗扬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 夏国栋向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款406,630元，并赔偿经济损失；2.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：1.自2016年7月18日起，夏国栋与张宗扬之间存在资金往来。2016年7月18日至2017年5月14日，夏国栋通过银行转账累计向张宗扬的民生银行账户转款1,402,528元。2016年7月21日至2017年7月6日，张宗扬通过其民生银行账户累计向夏国栋转款1,313,489元。2017年1月24日、2017年6月30日，张宗扬通过其建设银行账户向夏国栋合计转款113,500元，通过微信支付向夏国栋合计转款10,765元。 2.2017年4月5日，夏国栋在与张宗扬、原告的堂弟夏某通话时录音。录音体现：夏国栋：你那边是多少？夏某：我那边15。夏国栋：张宗扬那边多少来？张宗扬：我那边拿10个……夏国栋：哦，我扣出来就是了……有可能今晚上就打过去，等会就打过去。 2017年4月5日，夏国栋向张宗扬民生银行账户转款248875元。张宗扬于当日通过银行转账及支付宝转账向夏某转款90000元，次日通过银行转账及支付宝转账向夏某转款59325元。 3.2019年6月3日，夏国栋择取2017年4月1日至2017年5月14日与张宗扬的资金往来记录作为证据，提起本案诉讼，主张张宗扬尚欠其借款406,630元。 夏国栋主张张宗扬2017年4月1日前向其多支付的款项均系借款利息，张宗扬不予认可，夏国栋主张有的借款预扣了利息，小额还款系支付利息，但其未就此向法庭提供证据。 一审法院认为，原、被告自2016年7月18日存在资金往来，原告总计向被告转款1,402,528元，被告共向原告转款1,437,754元，有双方提供的银行转账记录、微信转账记录等予以证明，双方当事人不持异议，一审法院予以认定。 原告在2017年4月5日向被告转款248875元，其中的15万元由张宗扬转交案外人夏某使用（张宗扬实际向夏某交付149325元），有原告自己提供的电话录音及被告提供的转账记录予以证明，一审法院予以认定。通过该录音内容，可以认定夏国栋对夏某借用15万元的事实知情且认可，也反映了原告在第一次庭审时没有如实陈述案情。 原告主张被告在2017年4月1日前向其支付的超出借款的款项均系利息，原告在第一次庭审时陈述双方约定的月利率为3分，在第二次庭审时陈述月利率为5分，也存在其他标准的利率约定，张宗扬对其陈述不予认可，原告向一审法院提交的证据亦不足以得出对每笔资金均约定了利息以及利息如何约定的结论，在无其他证据佐证的情况下，本案对于原告所主张的利息无法作出明确认定。 原告在本案中仅主张2017年4月1日至2017年5月14日双方相互交付资金的差额，被告不予认可，原告亦未向法庭提供双方之前的债权债务已经清结的证据，故原告的诉讼主张在本案中不能获得支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系夏国栋提起的民间借贷之诉，原告就其诉讼主张依法负有举证证明的责任。因原告在两次庭审所提交的证据尚不足以证明其诉讼主张，故应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告在本案中的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告夏国栋的诉讼请求。案件受理费3700元，由原告夏国栋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一，2016年6月21日至2017年6月21日上诉人的中国民生银行交易流水。证实与上诉人交易流水中有案外人夏某借款及利息偿付事实，并打入张宗扬的账户，由张宗扬转至上诉人。证据二，上诉人与被上诉人、案外人夏某借款的交易流水明细及偿还利息的明细及利息计算方式。证实双方之间的借款存在利息，被上诉人也按此约定在一定的时间段内支付给上诉人，自2016年6月21日至2017年3月31日上诉人与被上诉人之间的借款本息已经全部结清，自2017年4月1日起双方借款重新开始并计算利息，该时间段产生的本息系上诉人诉求的数额。 被上诉人质证认为，对证据一，夏某的转款与我无关；证据二，我不认可2017年3月31日已经全部结清,夏某的借款不能和我的一起计算，对利息不认可。 经本院审查，对上述证据的真实性予以确认，但不能证明双方的利息约定及2017年3月31日上诉人与被上诉人之间的账目已全部结清。 上诉人申请证人夏某出庭作证，其证明：我与上诉人之间有借款来往，和被上诉人有共同还款的来往。我知道上诉人与被上诉人之间有资金来往的关系，有利息的约定，具体多少不清楚。2017年3月31日之前的借款上诉人提出全部还，第二季度重新借，我的已经转了，被上诉人不清楚。 上诉人对证人证言无异议，认为能够证实上诉人与被上诉人之间的借款存在利息约定，并证实在2017年3月31日之前双方之间的借款往来已经全部结清。 被上诉人质证认为，我与证人之间有很多次微信转账，他的有些说法我不认同，2017年3月31日没有结清。 经本院审查，证人与上诉人有亲属关系，被上诉人不予认可，不能证明2017年3月31日上诉人与被上诉人之间的账目已全部结清。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：被上诉人是否欠上诉人406630元借款及利息。 上诉人与被上诉人自2016年7月18日以来存在资金往来，上诉人总计向被上诉人转款1,402,528元，被上诉人共向上诉人转款1,437,754元，双方均无异议，上诉人提交的证据不足以得出每笔资金均约定了利息以及利息如何约定的结论，被上诉人亦不予认可，本院对利息不予认定。上诉人主张2017年3月31日前双方之间的账目已全部结清，被上诉人不予认可，上诉人未提交充分证据予以证明，本院不予确认。上诉人仅主张2017年4月1日至2017年5月14日双方相互交付资金的差额，被上诉人不予认可，亦不符合常理，双方可待全部对账后，另行主张。 综上所述，夏国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人夏国栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年三月二十七日 书记员  张建琨