中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1179号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南中亨建设开发有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路76号附16号合立大厦508室。 法定代表人：张山修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余洋，河南世纪通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏登聪，河南世纪通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省亚美建筑工程分包管理有限公司，住所地河南省郑州市中原区工人路20号。 法定代表人：李明生，该公司总经理。 再审申请人河南中亨建设开发有限公司（以下简称中亨公司）因与被申请人河南省亚美建筑工程分包管理有限公司（以下简称亚美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终689号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中亨公司向本院申请再审称，（一）一二审判决认定亚美公司二次结构施工量错误，没有事实及法律依据。1.亚美公司没有任何证据证明二次施工的工程量，应承担举证不能的法律后果。2.一审判决认定亚美公司已完成的二次结构95%没有事实和法律依据，酌定的比例与实际情况不符。二次结构中的内外粉刷等项目，在主体完工之前，是不可能进行施工的，一审判决该认定违背施工程序。案涉工程的二次结构由亚美公司和王运亭共同完成，扣除王运亭完成的部分，即为亚美公司完成的工程量，9号楼：22860.92-22499.72=361.2㎡、11号楼：23034.59-22373.95=660.64㎡、地下车库商业裙楼：9821.5-8010-1027.04=784.46㎡，二审判决以不具备鉴定条件及无法区分亚美公司未完成部分的二次结构的工程价款占王运亭整个工程价款的比例，对一审判决该认定予以维持，无事实和法律依据。3.一审判决认定亚美公司二次结构完成95%的主要证据是从郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼及11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录，但该记录载明的只是砌体，而不是二次结构。另外该记录与中亨公司提供核查清单基本一致，但一审判决对中亨公司提交的核查清单不予认可，并得出已完成二次结构的95%明显相互矛盾，因此一审判决认定完成二次结构的工程量没有事实及法律依据，二审中中亨公司提交了监理公司的监理日志，该日志明确记载施工量和施工范围，在此情况下二审判决还维持一审判决的认定，明显无事实及法律依据。（二）一二审判决认定的施工单价没有事实及法律依据。施工单价包括人工费和机械费，一二审判决认定的施工单价未扣除中亨公司为亚美公司垫付的机械费共计839663元，属于认定事实不清。（三）亚美公司的起诉超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。1.2012年6月18日，亚美公司依据本案基本事实，将中亨公司起诉至一审法院，案号为：（2012）郑民四初字第255号（以下简称“前诉”），被一审法院裁定驳回起诉，根据前诉案卷中的送达回证显示，亚美公司收到民事裁定的日期为2014年9月10日，因此诉讼时效的起算日期应为2014年9月11日，而不是一二审判决认定的从双方决算完毕将工程交付15日后开始计算诉讼时效。诉讼时效届满之日为2016年9月9日，而亚美公司起诉的日期为2018年9月26日，明显超过《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）规定的二年的诉讼时效。2.亚美公司的起诉也不能适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）关于三年的诉讼时效的规定，因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，而在本案中，亚美公司的诉讼时效届满之日为2016年9月9日，民法总则实施的日期为2017年10月1日，因此本案不适用三年诉讼时效之规定。退一万步来讲，即便是本案可以适用三年的诉讼时效，本案的诉讼时效届满之日为2017年9月9日，而亚美公司起诉日期为2018年9月26日，也超过诉讼时效。3.在一审中，亚美公司提供了一份向郑州市二七法院诉讼的的票据材料，用于证明造成诉讼时效中断，但根据该证据材料，只有亚美公司的名字，该票据亦没有交费，不显示系什么案件诉讼产生的诉讼费用，与本案没有关联性，因此该证据没有任何证明力，不能作为造成诉讼时效中断的证据材料。一二审判决以工程未进行最终决算，亚美公司实际施工工程价款未能确定，诉讼时效并未实际开始，同时认定亚美公司亦为索要工程款先后向法院提起诉讼为由，认定未超过诉讼时效明显于法无据。（四）亚美公司的起诉构成于重复起诉。2018年9月21日，亚美公司以前诉的全部证据材料又向一审提起诉讼，案号为（2018）豫01民初字第3091号（以下简称“后诉”），根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，应驳回亚美公司的起诉。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”之规定，亚美公司基于该事实已于2012年起诉并被驳回起诉，应当申请再审，故此，其起诉属于程序违法，应当依法驳回亚美公司的起诉。综上，中亨公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，向本院申请再审。 本院经审查认为，根据中亨公司的再审申请，本案需审查的问题为：一、亚美公司二次结构施工工程量应如何认定；二、亚美公司所施工各部分的单价应否扣除机械费用；三、亚美公司的起诉是否构成重复起诉和超过诉讼时效。 一、关于亚美公司二次结构施工工程量应如何认定的问题 根据本案查明事实，案涉9号楼、11号楼的主体工程是由谈昌库所施工，在一审法院2018年11月15日的调查中，中亨公司与亚美公司均认可2011年11月18日前谈昌库所施工的工程量，即9号楼施工至18层，11号楼施工至20层，属于亚美公司施工的工程量。该节事实表明截至2011年11月18日，9号楼主体工程已施工至18层，11号楼主体工程已施工至20层，相应的二次结构工程施工已具备相应的施工条件，中亨公司提交的《工程部位核查记录清单》载明的二次结构施工情况亦可印证在2012年3月13日核查工程量时，二次结构已实际施工。故一审认定亚美公司已对二次结构进行施工，并不违反施工工序。 本案中，亚美公司与中亨公司对案涉二次结构工程均是由王运亭施工的事实均无异议，根据已查明的事实，王运亭前期是作为亚美公司的施工班组对二次结构工程进行施工，后期则是中亨公司与王运亭另行签订协议，由王运亭完成后续二次结构工程施工。因中亨公司未与亚美公司对二次结构施工工程量进行确认，双方亦均未提交向王运亭支付该部分工程价款的相关证据，导致无法准确认定亚美公司未完成部分的二次结构的工程价款占王运亭整个工程价款的比例，此种情形下，一审判决根据亚美公司从郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼及11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录载明的亚美公司所施工的9号楼二次砌体已经施工到16层，11号楼的二次结构也已经施工到了16层，并考虑人工费计算标准，酌定亚美公司未完成施工比例为5%，基本符合本案事实，二审判决在中亨公司未提交有效证据推翻该酌定情况下，维持一审该认定，并无不当。中亨公司主张亚美公司施工工程为1806.3㎡（361.2㎡+660.64㎡+784.46㎡），因该施工工程量仅占施工总面积的3.2%（1806.3÷55717.01），明显与中亨公司提交的《工程部位核查记录清单》载明的亚美公司二次结构9号楼15层已进行二次结构部分施工，11号楼16层砌体砌筑基本完成内容相矛盾，一二审判决未予采信，并无不当。中亨公司相关再审申请理由不能成立。 二、关于亚美公司所施工各部分的单价应否扣除机械费用问题 中亨公司主张亚美公司所施工各部分的单价应当扣除机械费839663元，经查，中亨公司为证明其为亚美公司垫付了该839663元，向一审法院举证了八份证据，该八份证据仅有两份是原件，其他六份证据均是复印件，亚美公司一审质证过程中对六份复印件证据真实性均不予认可，对中亨公司主张的其是为亚美公司垫付款项亦不予认可。从证据上看，中亨公司提交的河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第2992号民事判决，系分别判决中亨公司和亚美公司承担支付租金责任，不存在由中亨公司垫付情形，中亨公司提交的河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1093号民事调解书，亦不能反映系中亨公司为亚美公司垫付款项，其他六份证据因系复印件，且亚美公司不予认可，不具有证明力，因此，中亨公司所举证据不足以证明其为亚美公司垫付了该839663元。中亨公司主张应从亚美公司所施工各部分单价中扣除该839663元机械费用，因缺乏证据证明，一二审判决不予支持，并无不当。 （三）关于亚美公司的起诉是否构成重复起诉和超过诉讼时效的问题 根据已查明的事实，（2012）郑民四初字第255号民事裁定系裁定驳回亚美公司的起诉，该案并未对亚美公司的诉讼请求进行实体审理，该案系以亚美公司举证不足而裁定驳回其起诉，后亚美公司依据新事实再次提起本案诉讼，并不构成重复起诉。 本案中，中亨公司与亚美公司之间系建设工程施工合同关系，根据双方签订的《承包协议书》第十条关于付款方式部分第六次付款约定，中亨公司应在双方决算完毕且工程交付后15日内向亚美公司支付案涉工程结算工程款，该条约定表明，双方债权债务最终确认应当以双方决算为前提，而根据本案已查明的事实，双方并未就案涉工程价款进行最终决算，故诉讼时效并未开始起算。亚美公司于2012年6月18日曾起诉中亨公司主张案涉工程价款，因在该案中，双方并未进行工程价款结算，双方权利义务并未最终确定，中亨公司主张应以该案判决生效之日作为本案诉讼时效起算点，缺乏依据。故一二审判决认定本案亚美公司的起诉未超过诉讼时效，并无不当，中亨公司的相关申请理由不能成立。 综上，中亨公司的再审申请不符合《中华人民共和民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南中亨建设开发有限公司的再审申请。 审判长  方芳 审判员  宁晟 审判员  朱燕 二〇二〇年三月三十一日 法官助理陈其庆 书记员王康桥