广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终612号上诉人（原审被告、反诉原告）：海欣达涂装设备（东莞）有限公司。住所地：东莞市***************。统一社会信用代码：91441900MA4WFGE32E。法定代表人：姚海，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐松，广东聚才律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋红英，广东聚才律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：姚海，男，1976年8月16日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区许家洞镇红卫区4路10栋104号41组51号，公民身份号码：430************390。委托诉讼代理人：唐松，广东聚才律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋红英，广东聚才律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：姚刚，男，1988年2月17日出生，汉族，住湖南省新宁县************，公民身份号码：430************415。委托诉讼代理人：唐松，广东聚才律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋红英，广东聚才律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市龙辉净化设备安装工程有限公司。住所地：东莞市**************，统一社会信用代码：914********5092592。法定代表人：李名辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘烈鑫，广东普翼律师事务所律师。上诉人海欣达涂装设备（东莞）有限公司（以下简称海欣达公司）、姚海、姚刚因与被上诉人东莞市龙辉净化设备安装工程有限公司（以下简称龙辉公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限海欣达公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向龙辉公司支付货款130898元、滞纳金130898元；二、姚海、姚刚对海欣达公司的上述债务承担连带清偿责任，姚刚在履行保证责任后，有权向海欣达公司追偿；三、驳回海欣达公司的诉讼请求。本案一审本诉受理费2613元、财产保全申请费1320元，由海欣达公司负担；本案反诉受理费2150元、财产保全申请费1520元，由海欣达公司负担。海欣达公司、姚刚、姚海上诉请求：一、撤销原审判决；二、发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决违约金与本金同等，认定事实与适用法律均是错误的。（一）事实认定错误。1.龙辉公司自行提供的《对账单》显示双方在2019年3月9日对5月、6月、7月货款对账确认。纵所周知，付款的前提是双方对交易金额的确认即对账。双方在2019年3月9日才对货款金额予以确认，付款自对账确认之日起计算。在此之前，双方对货款尚未取得一致，不存在违约。2.《购销合同》并不具备合同的要素，不具有合同的法律效力，且双方并未依此合同履行过。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，《购销合同》没有合同标的、价格、数量等合同基本要素，仅有付款方式、付款方的违约责任、担保条款，不符合上述规定的合同要素，且仅有龙辉公司一方权利，而无海欣达公司任何权利，明显有失公平。其次，双方并未按此履行。根据此约定，付款方式为预付50%,余款以月结方式付款，每月5号前对账签字或回传，但龙辉公司起诉未付货款为130898元，总货款为190898元，明显与约定不符。按约定先付50%,起诉金额最多是95449元，而不是130898元。再者，双方对账是在2019年3月9日，而不是每月5号前。因此，表面上看，龙辉公司签订了《购销合同》，但双方并未依此履行，而以行为改变了约定，当然不能据此来认定事实，而应以实际事实为准。3.《产品购销合同》才是双方交易的合同。《产品购销合同》内容明确、具体，双方应依此履行，此合同并非《购销合同》所称材料清单，而是交易的合同。由此可见，龙辉公司利用海欣达公司员工不懂法律知识签订的《购销合同》并非双方合意，不是法律意义上和实际履行上的合同。（二）违约金的法律适用错误。1.违约金条款无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，《购销合同》系龙辉公司事前单方制作，并未与海欣达公司协商确定，其合同中龙辉公司只享权利，而无任何义务，相反，海欣达公司只有义务而无权利。违约条款上只有海欣达公司违约责任，却无龙辉公司违约责任，此条款排除了海欣达公司的主要权利，应认定为无效。2.退一步说，即便有效，也应以本金的30%计算违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，损失以30%为限，即在海欣达公司违约的情况下，违约金最高为39262.4元。一审判决违约金与本金等额，违反法律，明显不公。二、本案认定事实错误。（一）龙辉公司产品存在质量问题，证据充分。1.质量标准明确：《产品购销合同》、《送货单》在产品名称栏注明彩钢板厚度为0.376毫米、内部不锈钢厚度为0.4毫米。但龙辉公司实际交付的彩钢板厚度为0.29毫米、内部不锈钢厚度为0.32毫米，与约定不符，带来安全隐患。（二）海欣达公司及时提出了质量异议，且在两年质量异议期内。1.海欣达公司在收到客户反馈后，及时联系了龙辉公司，才有此后双方协商后的对账、付款。2.根据法律规定，没有约定检验期的，自收到标的物之日起二年内可提出异议，即使海欣达公司当时未提出，在反诉中提出，亦在二年之内。（三）海欣达公司提出的质量鉴定申请，应予准许。鉴定的质量标准明确，标的物明确，具备鉴定条件，应当准许鉴定。（四）双方达成协议的事实从证据中可体现出来。1.海欣达公司客户向海欣达公司发函索赔，从常理讲，海欣达公司不可能不告知龙辉公司。2.2018年送的货，却在2019年3月9日才对账，也不符合常理。3.2019年3月9日，双方经协商一致对账确认，海欣达公司遂于2019年3月29日付余款50000元。4.数额的吻合可以印证双方协商方案的成立。龙辉公司承担65%损失，即130000元，货款为190898元，尚余货款60898元，减去已付10000元，尚应付50898元，考虑此前的合作及未来的合作，双方最终确定付50000元了结，海欣达公司依协商付款50000元。三、龙辉公司应赔偿海欣达公司损失。龙辉公司的货物不符合约定，依法应承担违约责任。现海欣达公司被客户索赔200000元，此损失系龙辉公司造成，龙辉公司应予承担。四、海欣达公司成立于2017年4月20日，双方交易发生于2018年5月至7月，海欣达公司才成立一年，姚海个人财产与海欣达公司财产明显分开，不应以个人财产承担责任。海欣达公司没有违约行为，双方已协商解决，海欣达公司不应承担付款责任。五、姚刚不应认定为保证人，《购销合同》中作为保证人的条款无效。（一）《购销合同》不具备合同要素，不具法律效力。（二）姚刚并不清楚合同意义，其只是应龙辉公司要求作为合同签订人签名。（三）姚刚作为公司员工，自愿作保证人，既没有履行保证责任的能力，也没有义务，其作保证人不符合常理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，龙辉公司的制作的格式条款让姚刚签署，却未对该格式条款进行未明示和说明，海欣达公司申请撤销该条款，请法院依法予以撤销。龙辉公司未在法律规定期限内向法院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对海欣达公司、姚海、姚刚上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、案涉货物是否存在质量问题；二、案涉滞纳金应如何认定；三、姚海、姚刚应否对案涉债务承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：对于焦点一。海欣达公司上诉主张案涉钢板厚度不符合合同约定，其于2018年7月接到客户反馈案涉货物存在质量问题，其已经及时通知龙辉公司。经查，双方在《购销合同》、《产品购销合同》中均未约定案涉货物质量检验期间，海欣达公司未提交任何有效证据证明其已在合理期间内向龙辉公司提出质量异议，按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，视为龙辉公司交付的案涉货物符合约定。原审法院对海欣达公司的鉴定申请不予准许，并无不当。再者，双方于2019年3月9日进行对账，但对账单并未载明案涉货物有质量问题，且海欣达公司在对账后于2019年3月29日还向龙辉公司支付了部分货款。在龙辉公司提交的2018年10月31日至2019年6月28日期间向海欣达公司催款的短信聊天记录中，海欣达公司对于龙辉公司的催款并未作出拒绝付款的意思表示。此外，海欣达公司提交的其与案外人的合同书、联络函等证据亦不足以证明案涉货物存在质量问题。综上，海欣达公司上诉主张案涉货物存在质量问题，依据不足，本院依法不予采纳。关于焦点二。案涉《购销合同》、《产品购销合同》均是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。海欣达公司上诉主张《购销合同》非双方合意，缺乏依据，本院依法不予采信。根据《购销合同》的约定，海欣达公司应在每月15号付清上个月材料款，逾期付款则龙辉公司每天按欠款总额5‰加收滞纳金。双方于2019年3月9日对账，海欣达公司逾期未付款，已经构成违约，应承担相应的违约责任。海欣达公司上诉主张案涉滞纳金过高，滞纳金应按照本金30%来计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在海欣达公司未能提交任何证据证明违约金约定过高，且龙辉公司也没有提交证据证明其实际损失的情况下，本院结合合同的履行情况、违约方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定原审法院认定海欣达公司应向龙辉公司支付滞纳金130898元并无明显不当。对于焦点三。关于姚刚的责任认定。如前所述，《购销合同》合法有效，姚刚在《购销合同》担保人中签名，但未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，原审法院认定姚刚应对海欣达公司案涉债务承担连带清偿责任，并无不当。姚刚上诉主张，《购销合同》中的条款为格式条款，龙辉公司未向其提示和说明，故请求法院撤销该条款。但从《购销合同》约定的内容来看，案涉《购销合同》不属于格式条款，故本院对姚刚的上诉主张依法不予采纳。关于姚海的责任认定。海欣达公司是自然人独资有限公司，姚海作为唯一股东，未能提交任何证据证明其个人财产独立于海欣达公司的财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，姚海应对海欣达公司的案涉债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人海达欣公司、姚海、姚刚的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5227元，由海欣达涂装设备（东莞）有限公司、姚刚、姚海共同负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二〇年三月二十四日书记员 王兆东