广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14770号上诉人（原审原告）：何大卫，男，1991年3月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市***********，公民身份号码为330************51X。委托诉讼代理人：何广忠，男，1964年8月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市***********，公民身份号码为330************538。何大卫的父亲。上诉人（原审被告）：东莞市三维企业管理有限公司。住所地：广东省东莞市**********王广场写字楼23层7号。统一社会信用代码：914***********088A。法定代表人：翟永成，总经理。委托诉讼代理人：陈建国，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷泉辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市三维企业管理有限公司厚街分公司。住所地：广东省东莞市******************。统一社会信用代码：914***********023K。（2019年12月26日核准注销）法定代表人：翟永成，总经理。上诉人何大卫、东莞市三维企业管理有限公司（以下简称三维公司）因与被上诉人东莞市三维企业管理有限公司厚街分公司（以下简称厚街三维分公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初12507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何大卫向一审法院提出诉讼，请求:1.三维公司、厚街三维分公司支付2018年3月31日至2019年3月30日期间的加班费差额42806元；2.非员工原因致使企业提前解散的经济补偿金15000元；3.三维公司支付何大卫工作满一年后厚街三维分公司没有与何大卫签订无固定期限劳动合同的代通知金2500元；4.2018年度的高温补贴金750元；5.2018年3月31日至2019年3月30日止的节假日三倍工资差额10000元；6.三维公司支付何大卫2018年4月2日至2019年3月30日止未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额65433元；7.三维公司支付因厚街三维分公司没有与何大卫签订自2013年4月17日至2014年4月17日固定期限劳动合同的二倍工资差额57750元。一审法院依照《广东省工资支付条例》第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何大卫与三维公司之间的劳动关系已解除；二、限三维公司在判决生效之日起三日内向何大卫支付2018年的高温津贴750元；三、限三维公司在判决生效之日起三日内向何大卫支付2018年3月至2019年3月的加班费15655.54元；四、限三维公司在判决生效之日起三日内向何大卫支付2018年3月至2019年3月期间法定节假日工资差额2313.52元；五、驳回何大卫的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，因何大卫申请免交已获准许，一审法院不收取受理费。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初12507号民事判决。何大卫不服一审判决，向本院提出上诉，请求:1.维持一审判决第一、第二、第四项；2.改判一审判决第三项为增加2018年10月应付工资差额3375元，2018年11月应付工资差额2025元；3.改判一审判决第五项为支持何大卫一审的其他诉讼请求。事实与理由：（一）关于签订书面劳动合同的情况，何大卫上诉主张三维公司及厚街三维分公司支付未签订固定期限劳动合同的二倍工资差额没有问题，问题是仲裁机构有没有权限依职权追加该审查项。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，三维公司及厚街三维分公司应向其支付上述款项。同时，何大卫于2019年3月26日双方劳动关系存续期间申请劳动仲裁，故不受一年的仲裁时效期间的约束。（二）关于双方解除劳动关系的原因。员工以用人单位发放工资低于本地区最低工资标准为理由提出辞职的，用人单位仍须支付经济补偿。（三）三维公司与厚街三维分公司的统一社会信用代码不同，厚街三维分公司是三维公司的子公司。因此，三维公司存在欺诈行为。（四）何大卫2018年10月考勤表显示25个Q，11月份显示15个Q，Q为请假，但三维公司未出示上述时间对应的请假条，应视为没有证据证明何大卫请假，其应支付何大卫2018年10月的工资差额3375元，2018年11月的工资差额2025元。三维公司辩称，（一）对于一审判决认定的加班工资和法定节假日工资差额，三维公司的意见与上诉状所列事实和理由一致。（二）对于未签订书面劳动合同的二倍工资，认可一审判决的认定，且该双倍工资差额已经超过一年的仲裁时效期间。（三）对于经济补偿，三维公司因经营需要调整员工工作岗位是符合法律规定的，且也没有损害何大卫的利益。何大卫不愿意按照三维公司的要求，到新地点报到上班的情况，三维公司无需支付经济补偿。三维公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求:1.撤销一审判决第三、第四项，改判三维公司无须向何大卫支付加班费15655.54元及法定节假日工资差额2313.52元；2.本案二审诉讼费用由何大卫负担。事实与理由：（一）一审判决认定何大卫每月上班26天，每天11小时与三维公司提供的每月考勤表并不完全吻合，何大卫每月具体、准确的上班时间应以每月考勤表为准。（二）何大卫不认可三维公司提供的每月考勤表的真实性，但何大卫并未提供2018年4月至2019年3月期间每月考勤的任何证据，其应承担举证不能的法律后果。（三）三维公司在一审庭审中并未确认何大卫每月上班时间固定是26天，每天11小时。结合三维公司一审提交的考勤表，何大卫在2018年6月的出勤时间是25天，2018年10月的出勤时间是5天，2018年11月的出勤时间是14天，2019年2月的出勤时间是24天，这几个月的出勤时间均未达到一审判决认定的每月26天。（四）根据三维公司一审期间提交的证据，三维公司已足额支付何大卫每月工资（含平时、周末、法定节假日加班工资），且是否已足额支付何大卫工资应以应发工资为准，而不是实发工资为标准。三维公司从何大卫应发工资中扣除住宿费、伙食费、燃料费、水电费属于双方事先约定的事项，每月均得到何大卫的签名确认。代扣代缴何大卫的社会保险费是三维公司的法定义务，三维公司扣除何大卫个人承担部分符合法律规定。何大卫辩称，考勤表及加班统计表没有何大卫签名，基础关系不成立。2018年10月6日何大卫生病住院，并向三维公司提交了请假条，由三维公司及其关联公司保存，在考勤表上已有注明。因此，2018年10月6日至2018年11月14日有28天在考勤表中有显示何大卫请病假。2018年11月14日至2018年12月10日，何大卫又生病住院，并向三维公司提交了请病假手续。厚街三维公司二审期间未提交答辩意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。三维公司二审期间提交一份东莞市三维企业管理有限公司厚街分公司的工商注销登记资料，拟证明该分公司于2019年12月16日经核准注销的事实。何大卫主张三维厚街公司在2016年就已经成立，注销后的民事责任仍应由三维公司承担。本院另查明以下情况：1.二审法庭调查期间，何大卫主张三维公司提交的工资条，其中2018年8月有明显的涂擦痕迹，三维公司辩称是财务人员统计数据时所作的备注，故作为证据提交时将铅笔书写的内容涂掉。关于工资条中扣除的住宿费、水电费、伙食费，何广忠表示并不经常在食堂用餐，且仅是偶然在宿舍住宿。2.三维公司在一审期间提交的何大卫2018年3月至2019年3月的工资表，显示何大卫每月的应发工资分别为：3515元、3682元、3676元、3515元、3921元、3921元、4088元、1393元、2121元、3288元、4082元、4457元、3921元。每月的扣减项为社保、燃料、水电费、住宿、伙食，每月的实发工资数额与一审查明一致，何广忠确认实收工资与三维公司提交的工资表的实发工资数额一致。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人何大卫、三维公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于何大为与三维公司的上诉请求中均同意维持一审判决第一、第二项，即确认何大为与三维公司之间的劳动关系已解除，三维公司应向何大为支付2018年的高温津贴750元。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、三维公司应否向何大为支付2018年3月至2019年3月期间的加班费和法定节假日工资差额，如须支付，金额应当如何认定；二、三维公司应否向何大为支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及代通知金；三、三维公司应否向何大为支付解除劳动关系的经济补偿。针对焦点一。首先，关于何大为的工资发放情况。何大为虽在一审期间不予确认工资表的真实性，但确认实收工资与工资表数额一致，结合二审期间何大为亦承认存在不经常性地在饭堂用餐和偶尔在宿舍住宿的情况，本院确认三维公司提供的工资条的真实性。其次，关于何大为的考勤情况。何大为虽上诉主张三维公司就其2018年10月和11月的考勤情况未提交请假单予以证实，但其后何大为亦承认2018年10月6日至2018年11月14日有28天在考勤表中有显示何大卫请病假。2018年11月14日至2018年12月10日，何大卫又生病住院，并向三维公司提交了请病假手续。因此，结合何大为的上述陈述，本院确认三维公司提交的考勤表的真实性。再次，判断三维公司是否足额支付何大为2018年3月至2019年3月加班费，关键在于三维公司所支付的工资是否不低于同时期东莞市最低工资标准。以何大为2018年4月的工资和考勤情况为例，应发工资3682元，出勤天数26天，每天工作11小时，2018年4月5日为法定节假日，计算得出何大为的时薪为9.78元/小时｛3682元/月÷｛（21.75天×8小时）+[（21.75天×（11小时-8小时）]×1.5+（25天-21.75天）×11小时×2+11小时×3｝｝。以此方法核算三维公司于2018年3月至2019年3月向何大为发放的工资，包含加班费及法定节假日工资，均不低于同时期东莞市最低工资标准，三维公司的该项上诉请求依法有据，本院予以支持。一审判决以实发工资计算何大为的时薪有误，本院予以纠正。针对焦点二。三维公司未能提供证据证明其与何大为签订了劳动合同，应认定自何大为2013年4月入职一年后，视为双方已订立无固定期限劳动合同。何大为诉请三维公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效期间，其诉请的代通知金，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。针对焦点三。三维公司因其在东莞市厚街镇丽湖山庄小区的物业管理服务合同履行期限届满，退出该小区的物业管理服务，因而将何大为调配至东莞市*********担任保安，属于行使用人单位的管理权。结合何大为于2019年3月26日向三维公司提交了书面辞职申请，一审判决认定双方解除劳动关系的原因是何大为辞职，并无不当，何大为上诉主张三维公司发放工资低于本地区最低工资标准为由提出辞职，与其仲裁及一审期间陈述的因三维公司提前解散的解除理由不一致。承上所述，三维公司发放工资亦不低于东莞市最低工资标准。因此，何大为诉请的经济补偿，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，何大为的上诉理由不成立，本院不予支持。三维公司的上诉理由部分有理，本院对有理部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1972民初12507号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1972民初12507号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回何大为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，因何大为申请免交已获准许，本案不收取受理费。本案二审案件受理费20元，由何大为负担10元（已预交），由东莞市三维企业管理有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇二〇年三月二十三日书记员  郭惠球王垚丹相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。