广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3413号上诉人（原审被告）：鲁海传，男，汉族，1984年6月28日生，住山东省济宁市嘉祥县。委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁延兵，山东祥城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林印全，男，汉族，1986年10月24日生，住福建省古田县。委托诉讼代理人：何红霞，广东盛唐律师事务所律师。原审被告：深圳市聚能汇鑫电子科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道北环路蚝三工业区联升厂三楼西侧厂房。法定代表人：鲁海传，总经理。上诉人鲁海传因与被上诉人林印全、原审被告深圳市聚能汇鑫电子科技有限公司（以下简称聚能汇鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鲁海传上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院案由定性错误，导致整个判决错误。从一审双方认可的事实可以看出，双方对被上诉人出资15万元投资聚能汇鑫公司的事实没有异议，有争议的是被上诉人是否应当登记为聚能汇鑫公司记名股东，是否享有了相应的股权。按照这一基本事实，本案应当定性为股东出资纠纷或者公司设立纠纷，而不应当定性为合伙协议纠纷。如果本案定性为合伙协议纠纷，根据事实本案合伙投资的当事人多达十几人，法院在审理该合伙协议纠纷时应当追加合伙协议的其他合伙人一起参加诉讼，否则，本案就会发生漏列诉讼当事人的严重程序错误。二、一审判决混淆了投资人与股东、投资资金与注册资金、实名股东与隐名股东的概念与含义。造成本案基本事实没有查清，主要表现在以下几点：1、一审没有查明被上诉人的身份是聚能汇鑫公司的记名股东还是隐名股东。本案中，上诉人、被上诉人及其他投资人对于设立聚能汇鑫公司并不是一时冲动就口头协商设立的。事实上，上诉人、被上诉人与另一记名股东温某等12人是经过长期考察市场、多次协商才注册设立聚能汇鑫公司。当时各方协商的结果是温某及被上诉人等出资金，上诉人主要出技术设立聚能汇鑫公司，因为聚能汇鑫公司是在深圳设立，被上诉人等投资人是其他全国各地的电子产品经销商，因此，聚能汇鑫公司主要由上诉人作为注册资金登记人登记设立，其他投资人只是作为隐名股东，除依法享有聚能汇鑫公司的表决权以外，还可以享受优先、优惠进购聚能汇鑫公司电子产品的权利；而上诉人作为生产技术的主要负责人就专注在聚能汇鑫公司组织生产。事实上，从一审上诉人提供的证据聊天记录、财务账册等证据也可以看出，被上诉人等虽然没有登记为聚能汇鑫公司股东，但事实一直行使着公司的股东决策权等股东权利。一审以被上诉人没有被登记为聚能汇鑫公司股东，就否认其事实隐名股东的身份明显与事实不符，也缺乏相应的法律依据。2、一审判决认定被上诉人没有登记为聚能汇鑫公司股东就认为其“无法实现其签订合伙投资协议的目的”更是与事实不符。事实上，被上诉人是否登记为公司股东，只是一个法律形式的问题，该事实与其是否可以享有公司股东身份并不具备必然的联系。我国《公司法》及最高法院的司法解释都认可公司隐名股东的身份，可以说，不管是公司登记股东还是隐名股东，只要公司管理正确，都可以让股东享有应有的股东权利。本案中，被上诉人并没有证据证明在设立聚能汇鑫公司时必须将其登记为实名股东。协议内容尚没有查清，一审又如何认定被上诉人“不能实现协议目的”。退一步讲，即使客观上应当把被上诉人登记为聚能汇鑫公司实名股东，而事实上没有登记，被上诉人也完全可以根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第21条规定，向人民法院提起确认其股东资格之诉，本案也不应当认定其无法实现协议目的。三、一审判决适用法律错误。根据本案当事人认可的事实，本案应当适用我国《公司法》的规定而非《合同法》规定。按照我国《公司法》的规定，股东的投资与公司注册资金是完全不同的两个概念，投资可以远远大于注册资金，股东的投资也不是都必须登记为注册资金；除此以外，记名股东和隐名股东也可以根据法律的规定和投资协议的约定分别行使自己的股东权利、承担自己的股东义务。而且作为公司的投资和注册资金已经注入公司，成为公司资产，股东个人是不能随意抽逃的。本案中，一审判决上诉人退还被上诉人投资款，其结果无疑是允许被上诉人抽逃出资。这种判决结果不但会损害公司的利益，也会损害与公司有关的其他不特定主体的合法利益，这种判决结果明显是错误的。被上诉人如果对其股权有异议，可以依法提起确认股东权利之诉，如果对上诉人设立公司的行为有异议，可以依法提起公司设立之诉，这些措施均可以让被上诉人达到其投资成为公司股东的目的。即使通过双方协商也可以达到其成为聚能汇鑫公司记名股东的目的。一审判决忽视了我国《公司法》的基本规定，对本案适用《合同法》是明显错误的。四、即使被上诉人无法通过协商、变更工商登记、诉讼等办法获得聚能汇鑫公司股东资格，因公司设立已经成功，且被上诉人的投资已经实际用于公司的设立及经营，本案也应当判决资金的实际使用人聚能汇鑫公司退还被上诉人投资，也不应当判决上诉人退还。从被上诉人自认的事实也可以看出，被上诉人三次实际汇款的相对人是双方拟设立的聚能汇鑫公司，这一点聚能汇鑫公司是认可收到并使用了被上诉人的投资。根据合同的相对性原则，上诉人只是经办人而已，既然拟设立的公司已经设立，被上诉人就不应当要求上诉人这个“经办人”退款。根据最高法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定，本案也应当判决聚能汇鑫公司退款，不应判上诉人退款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人林印全答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告聚能汇鑫公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。原告林印全向一审法院起诉请求：1、被告鲁海传退还原告出资人民币15万元、逾期还款利息15591.67元（自2015年8月31日暂计至2017年10月25日）及至判决确定的支付之日止的利息；2、由被告鲁海传承担本案所有诉讼费用。原审法院经审理查明：2015年8月，原告与被告鲁海传达成口头协议，约定原告出资15万元与被告鲁海传共同投资设立公司，经营键盘、鼠标等电子产品。协议达成后，原告分别于2018年8月24日、8月29日、8月30日、8月31日向被告鲁海传名下尾号为1676的中国农业银行帐户汇入投资款共计15万元。2015年11月10日，被告鲁海传成立了被告聚能汇鑫公司，根据商事登记簿上的股东信息显示，被告聚能汇鑫公司的股东分别为鲁海传、温某，其中被告鲁海传的认缴出资额为90万元，出资比例为90%；案外人温某的认缴出资额为10万元，出资比例为10%。2017年8月7日，原告委托律师向被告鲁海传寄送《律师函》，要求被告鲁海传退还出资款15万元，该邮件于2017年8月8日由被告鲁海传同事白某代收。另查明，原告向原审法院提交了一份书面的《合作经营协议书》，该份协议书未经原告与被告鲁海传、聚能汇鑫公司签字盖章。原告于2018年1月22日，向原审法院起诉两被告。以上事实，有银行转账记录、商事登记簿、律师函、邮件查询记录、《合作经营协议书》以及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为：双方的达成协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议严格履行各自的义务。原告向法院提交了银行转账记录，证明其于2015年8月底已将投资款15万元汇入被告鲁海传的银行帐户，完成约定的出资。根据原告提交的商事登记簿显示，原告与被告鲁海传合伙设立的公司即被告聚能汇鑫公司于2015年11月10日成立，但股东信息栏未将原告列为出资人或股东。被告鲁海传辩称依据书面的《合作经营协议书》，原告需完成四年的销售业绩考核后才将其登记为工商登记的股东，且在合作期间，原告已经实际参与被告聚能汇鑫公司的日常经营并实际享有股东权益，被告鲁海传为证明其辩称向法院提交了微信聊天记录、资产负债表、利润表、网上银行电子回单等证据。法院认为，首先，《合作经营协议书》上未有双方的签名，且原告对《合作经营协议书》的内容不予认可，故原告与被告鲁海传未就合伙事宜形成新的意思表示，双方应按口头协议履行各自义务。因此，被告鲁海传辩称原告应依据《合作经营协议书》完成四年的销售业绩考核后将其登记为工商登记的股东，无事实以及法律依据，法院不予采信。其次，被告鲁海传提交的资产负债表、利润表是其单方面制作，原告不予认可，且无其他证据予以佐证，法院不予采信。第三，被告鲁海传提交的微信聊天记录是单一的电子证据，且内容无法证明原告已实际参与被告聚能汇鑫公司的日常经营，故关于被告鲁海传的辩称，法院不予采纳。因此，原告依据双方口头的投资协议已完成出资义务，被告鲁海传在设立被告聚能汇鑫公司后，应当按照双方之间的约定，将原告登记为聚能汇鑫公司的股东。根据公司法的相关规定，原告履行出资义务，应当拥有股东的权利。被告聚能汇鑫公司自2015年11月10日成立至今，被告鲁海传未按约定将原告登记为公司的股东，已构成违约。被告鲁海传的违约行为已导致原告无法实现其出资并成为股东的目的，故原告要求解除其与被告鲁海传的合伙协议，并要求被告鲁海传返还出资款人民币15万元，于法有据，法院予以支持。关于原告请求的逾期利息。因双方并未再对逾期利息进行约定，故原告可从起诉之日（即2018年1月22日）起按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鲁海传应于判决生效之日起十日内返还原告林印全人民币15万元及利息（利息的计算以人民币15万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2018年1月22日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告林印全的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币1806元，由被告鲁海传承担。本院经审理查明：被上诉人在原审中提供的《合作经营协议书》中约定“甲方为上诉人、乙方为温某、丙方处空格；丙方与甲方、乙方协商，打算出资15万元，成为该司销售总代表，该代表完成考核期，甲乙同意该代表作为公司名符其实的股东等”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。本案的争议焦点是：本案案由是否错误、上诉人鲁海传应否退还被上诉人林印全出资款15万元。本案中，被上诉人于2018年8月24日至8月31日期间支付上诉人人民币15万元，原审被告聚能汇鑫公司于2015年11月10日成立，注册资金100万元，股东为上诉人（出资额为90万元，出资比例为90%）以及案外人温某（出资额为10万元，出资比例为10%）的事实，有被上诉人提供的银行汇款凭证以及深圳市市场监督管理局商事主体登记资料证实，本院予以确认。被上诉人主张，双方口头约定，其出资15万元，目的是要成为聚能汇鑫公司的股东，享有该司的权益，但出资后却没有成为该司的股东，并提供《合作经营协议书》，说明其不确认该协议内容，故未签字。上诉人则认为，双方合作初期就明确约定被上诉人参与该司经营，负责产品销售，其为隐名股东，待4年销售业绩考核后，才将被上诉人登记为该司工商登记的股东。鉴于被上诉人提交的《合作经营协议书》双方均未签字确认，且上诉人提供的聚能汇鑫公司资产负债表、利润表，被上诉人亦未签字，上诉人也未提供相应的证据证明被上诉人已实际参与了聚能汇鑫公司的日常经营，故原审对被上诉人的主张予以采信，处理正确，本院予以确认。据此，上诉人上诉主张原审案由定性错误、其不应退还被上诉人出资款，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由上诉人鲁海传负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年三月十八日书记员 彭镘羽