广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终45号 上诉人（原审被告）：广西铭玉置业有限公司，住所地:广西平果县马头镇城龙路浪琴嘉苑10幢2层。统一社会信用代码：914510237852235453。 法定代表人：游精峰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林都，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司平果县支行，住所地：广西平果县马头镇新兴路272号。统一社会信用代码：9145102371519040X3。 负责人：罗珺，行长。 委托诉讼代理人：黄嘉吉，该银行职工。 委托诉讼代理人：麻连新，农行百色分行职工。 原审被告：覃小青，女，1991年5月28日出生，壮族，自由职业，住广西平果县。 上诉人广西铭玉置业有限公司（以下简称铭玉公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司平果县支行（以下简称农行平果支行）、原审被告覃小青金融借款合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2020年3月19日到庭进行调查、质询和调解。上诉人铭玉公司的委托诉讼代理人林都、被上诉人农行平果支行的委托诉讼代理人黄嘉吉、麻连新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铭玉公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在原审被告所提供的抵押担保物“御景华庭小区11栋3单元1102号房产”处置后不足部分承担连带偿还责任。事实与理由：原审被告购买的房屋已经办理了以被上诉人为抵押权人的在建工程抵押登记（证号为：平房建马头字第20120806号），因此，被上诉人的债权已经有了债务人提供的物的担保，根据《担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，被上诉人应先就抵押物实现债权，而后上诉人对不足部分承担连带保证责任。 农行平果支行答辩称：一、抵押情况。本案涉及拟用作抵押物为位于广西平果县产，至一审法庭辩论结束时，仅办理编号为平房建马头字第20120806号抵押预告登记，尚未办理正式抵押登记手续，抵押权尚未设立。二、本案《个人担保借款合同》第十条10.1.1约定保证方式为连带责任保证。10.1.4（8）保证人声明、保证、承诺：本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的。贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 农行平果支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令原被告于2012年4月28日签订的45020120120030942号《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》（以下简称《借款合同》）项下借款期限立即届满，被告覃小青在判令期限内清偿原告全部贷款本息；2、判令被告覃小青清偿原告人民币贷款本息合计：170682.46元，其中本金168861.36元，利息1821.10元（利息暂计至2018年12月28日止，2018年12月28日起按合同另计）；3、判令被告广西铭玉置业有限公司承担连带担保责任，清偿原告贷款本息；4、如被告不能在判令期限内清偿原告贷款本息，则依法拍卖被告覃小青所有的用于贷款抵押的房产，所得款项优先用于偿还原告贷款本息；5、由被告承担原告为实现本案债权和担保权等诉讼费用。 一审法院认定事实：被告覃小青、广西铭玉置业有限公司于2012年4月28日与原告签订的45020120120030942《个人购房担保借款合同》，约定被告覃小青向原告借个人住房按揭贷款人民币250000元，用于购买被告广西铭玉置业有限公司开发的位于平果县，贷款期限为15年（即从2012年4月28日至2027年4月28日），贷款偿还方式为按月等额本息还款法，贷款利率为浮动利率；如逾期还款，罚息利率为合同执行贷款利率基础上上浮50%；借款人未按时足额偿还借款本息或其他应付款项的构成违约，贷款人有权解除与借款人的借款关系，以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）由借款人承担。2012年4月28日，原告根据约定将250000元贷款发放给覃小青（借款人），并将款项划转至广西铭玉置业有限公司在原告开立的账户。合同约定：覃小青用位于平果县设定抵押担保，并办理了抵押预告登记，截止本案法庭辩论结束时，原告尚未对该房屋办理正式的抵押登记手续，尚未取得该房屋的他项权利证书。合同还约定：由被告广西铭玉置业有限公司为覃小青的债务承担阶段性连带保证责任，担保期限为办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成后两年。合同签订后，原告依约发放贷款，但被告覃小青并未按照合同约定还款，覃小青从2013年1月28日起，未按合同约定履行还款义务，开始发生违约行为，共有68个月未按时还款，严重违反合同还款义务。因被告覃小青多次未按合同约定还款，原告于2018年4月23日向被告覃小青送达《解除借款合同通知书》，被告覃小青仍未按照合同约定还款，原告遂诉至该院。截止2018年12月28日被告覃小青尚欠原告贷款本金168861.36元、贷款利息1821.10元（利息暂计至2018年12月28日,2018年12月28日以后利息另计）。 一审法院认为，原告与各被告分别签订的《个人购房担保借款合同》，系签约当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，各方均应恪守约定之条款。合同签订后，原告中国农业银行股份有限公司平果县支行已经依约将借款本金直接划入约定的银行账户，履行了支付借款的合同义务，被告覃小青应依约偿还借款本息，但被告覃小青从2013年1月28日起，未按合同约定履行还款义务，开始发生违约行为，共有68个月未按时还款,依照双方签订的《个人购房担保借款合同》的约定，被告的行为已构成违约，合同解除条件已经成就，原告依约享有合同解除权。故原告主张解除其与被告覃小青签订的编号为45020120120030942《个人购房担保借款合同》于法有据，该院予以支持。合同解除后，被告覃小青应向原告偿还全部借款本息，原告主张被告覃小青偿还借款本金168861.36元及贷款利息符合法律规定，该院予以支持。被告覃小青用于抵押的房屋虽已办理抵押预告登记，但原告中国农业银行股份有限公司平果县支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并未对上述房屋享有现实抵押权，截止本案法庭辩论结束时，原告尚未对该房屋办理正式的抵押登记手续，尚未取得该房屋的他项权利证书，抵押权尚未设立，因此，原告请求对位于平果县享有优先受偿权，于法无据，该院不予支持。 根据原告与被告覃小青、被告广西铭玉置业有限公司签订的《个人购房担保借款合同》的约定，被告广西铭玉置业有限公司在本案中承担阶段性保证责任，担保期限为办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成后两年。截止本案法庭辩论结束时，被告尚未对该房屋办理正式的抵押登记手续，故原告要求被告广西铭玉置业有限公司对本案承担连带保证责任，有事实和法律依据，该院予以支持。被告广西铭玉置业有限公司主张担保期限超过了合同规定的担保期限，不应承担保证责任，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认中国农业银行股份有限公司平果县支行与被告覃小青、广西铭玉置业有限公司签订的编号为45020120120030942《个人购房担保借款合同》解除；二、被告覃小青应归还原告中国农业银行股份有限公司平果县支行借款本金168861.36元及利息[截至2018年12月28日止贷款利息1821.100元，从2018年12月28日起至还清之日所产生的利息按《个人购房担保借款合同》约定的计息方式计算]；三、被告广西铭玉置业有限公司对被告覃小青的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告中国农业银行股份有限公司平果县支行的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人无新证据提交。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:上诉人主张其应在被上诉人行使抵押权之后才对未清偿债务部分承担连带偿还责任是否有事实和法律依据？ 关于焦点。借款人覃小青用于抵押的房屋虽已办理抵押预告登记，但并未办理房屋抵押权设立登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案房屋抵押权尚未设立，农行平果支行并未对上述房屋享有抵押权，故上诉人主张其应在被上诉人行使抵押权之后才对未清偿债务部分承担连带偿还责任无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人广西铭玉置业有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3677元，由上诉人广西铭玉置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年三月三十日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映