上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1470号上诉人(原审原告、反诉被告)：张译文，女，1984年9月17日出生，汉族，户籍地甘肃省。委托诉讼代理人：杨新峰，上海英恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁昊宇，上海英恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海长润江和房地产发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：锺慎强，董事长。委托诉讼代理人：龚圣，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春华，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人张译文因与被上诉人上海长润江和房地产发展有限公司(以下简称“长润江和公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张译文上诉请求：撤销一审判决主文第四项，改判长润江和公司支付违约金人民币(以下币种均为人民币)3,584,142元。事实与理由：张译文与长润江和公司就上海市普陀区礼泉路XXX弄XXX号XXX层XXX-XXX层夹层XX(复式)室房屋(以下简称“系争房屋”)签订了《上海市商品房预售合同》。合同约定系争房屋预测面积为267.21平方米，但长润江和公司未能按约交房，且于2018年11月21日告知张译文系争房屋变为单层结构，面积为176.37平方米。长润江和公司显然违约，应当赔偿张译文因面积误差而导致的增值损失，还应支付逾期交房违约金。在认定长润江和公司应当承担违约责任的前提下，一审判决的长润江和公司所应承担的违约金数额作出的认定系适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)第十四条对于面积误差的处理原则进行了明确规定，该规定应当作为法律规则直接适用本案。一审法院妄自揣度所谓的“适用范围、行文表述、立法目的”，显然存在不当。2、一审法院对最终酌定的违约金数额系适用法律有误，且显失公平。张译文的客观损失已被法院以价格评估的方式予以基本确定，在张译文自身不存在任何违约行为的情况下，长润江和公司应当对张译文全部损失承担赔偿责任。3、一审法院认定面积误差和逾期交房的违约金不能同时主张，显属适用法律错误。二者系两个不同的违约行为，违约方应当承担两个不同的违约责任。长润江和公司辩称，1、系争房屋面积变更系因政府主管部门要求所致，长润江和公司并不存在过错，无需补偿、赔偿张译文。根据合同约定系争房屋实测面积小于暂测面积时可选择的处理方式之一为，张译文同意继续履行合同，长润江和公司退还不足面积的房价款(不计利息)。预售合同及其补充条款等文件长润江和公司在房屋销售环节按照相关规定予以公示，张译文在签署预售合同及其他配套文件前有充分的时间查阅，且在预售合同配套文件《承诺函》中，张译文已确认充分了解预售合同及补充条款中有关对其责任和义务的约定。预售合同中的条款没有不合理地减轻或免除应由出卖人承担的责任，也没有不合理地加重买受人的责任、排除买受人主要权利的内容。故一审法院认定补充条款第五条关于长润江和公司免责条款的约定无效是错误的，双方应当按约履行。2、《司法解释》第十四条适用有关双倍退差的处理方式必须考虑产生面积误差的原因及作出双倍退差的前提，故张译文主张的《司法解释》第十四条关于双倍退差的规定是不适用的。3、张译文主张赔偿金的数额明显过高，其对遭受实际损失的理解是错误的。由于系争房屋属办公用房，目前阶段不具有市场流通性，有关房屋的估价报告无实际交易支持其估算数据。即使评估单价存在增值，基于该房屋的性质为办公，一旦交易将产生大额税费，故增值部分并不直接等于产权人的实际最终收益，所以减少面积部分的增值价格不能等同于损失。即使张译文的损失客观存在，还需考虑其违约承担、付款进度等各项因素才能确定最终的赔偿金额。4、迟延交房与面积变更系同一事由所致，应当仅承担一次违约责任。张译文未付清房款，未达到交房条件，就该原因而延期交房的，不属于逾期交房，长润江和公司不应承担违约责任。综上，长润江和公司不完全同意一审判决的裁判理由，更不同意张译文的上诉请求，但为从尽快解决争议的角度出发，长润江和公司尊重一审法院判决所确定的赔偿金额，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张译文向一审法院提出诉讼请求：一、判令长润江和公司继续履行双方就系争房屋所签《上海市商品房预售合同》；二、判令长润江和公司向张译文支付违约金3,584,142元。审理中，张译文明确第二项诉讼请求为：房屋建筑面积误差违约金3,463,464元以及逾期交房违约金120,679.2元。长润江和公司提起反诉诉讼请求：一、判令张译文支付逾期付款违约金，以4,023,116.72元为本金，按照每日万分之三的标准，自2018年2月28日计算至实际清偿之日止。二、本案诉讼费由张译文承担。一审法院认定事实：系争房屋位于上海市真如副中心启动区A3地块3期，系由长润江和公司开发建设。2011年1月6日，上海市普陀区规划和土地管理局出具沪普建(2011)FAXXXXXXXXXXXXXX号《建设工程规划许可证》。2012年12月21日，上海市消防局出具沪公消审(2012)第0399号《建设工程消防设计审核意见书》，载明：12#楼1层为商业用房，2-40层为办公用房，其中11MF(标高35.5m)、26MF(标高83.5m)为避难层；该工程的消防设计如有变更，应另行申报审核；工程竣工后，建设单位应申报消防竣工验收，经公安消防机构验收合格后方可投入使用。2015年6月15日，上海市普陀区规划和土地管理局出具普规土建(2015)21号通知，载明：长润江和公司《上海市真如城市副中心启动区A3地块3期(12#楼)地上部分规证调整的申请》收悉，申请调整建筑高度及建筑面积，现报送施工图已经审图通过，主要内容包括各层平面图及屋顶建筑平面图(避难层含避难区及增设的配套办公)。2015年12月21日，普陀区房地产测绘中心出具《房屋土地权属调查报告书》(预测)，载明：XXXX层夹XX(复式)用途为办公，独用面积209.08平方米、共用面积58.13平方米，建筑面积267.21平方米。2016年4月11日，普陀区住房保障和房屋管理局出具普陀房管(2016)预字XXXXXXX号《上海市商品房预售许可证》，载明：XXX弄XXX号XXXX层夹XX(复式)办公楼具备预售条件。2016年8月29日，张译文作为乙方，与作为甲方的长润江和公司签订《上海市商品房预售合同》(合同编号XXXXXXXXXXXX)，该合同约定：乙方向甲方购买系争房屋，用途为办公，暂测建筑面积为267.21平方米，其中套内建筑面积为209.08平方米、公用分摊建筑面积为58.13平方米，该房屋建筑层高为3米；房屋建筑面积单价41,817.3元；根据暂测的房屋建筑面积，房屋总房价款暂定为11,174,000元。该合同正文第五条约定：在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%，不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%，乙方有权单方面解除本合同。该合同正文第十一条约定：甲方定于2018年8月11日前将房屋交付给乙方，除不可抗力外。该合同正文第十二条约定：甲方如未在约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。该合同《附件一》约定：乙方应于2016年6月3日前支付1,117,400元；于2016年8月30日前支付2,234,800元；于2018年2月28日前支付7,821,800元。该合同《补充条款一》第五条约定：删除本合同正文第五条项下的全部内容，并替换为该条约定，其中第二款第四项及第五项载明，若房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比超出3%时，如果甲方同意双倍退还超出3%部分的房价款时，则本合同继续履行，乙方无权退房；若房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比绝对值超过3%，而甲方不同意双倍退还超出3%部分的房价款时，若乙方同意继续履行合同，甲方退还不足面积的房价款(不计利息)；若乙方不同意继续履行合同的，则乙方有权单方面解除本合同，甲方需退还乙方全部已付房价款(按中国人民银行同期活期存款利率计算利息)；为免疑问，尽管乙方有权解除本合同，但因此而造成本合同的解除并不视为甲方违反本合同之约定，甲方无需对此承担任何违约或赔偿责任；该条第四款约定上述建筑面积的每平方米单价均按照本合同正文第三条约定的该房屋每平方米房屋建筑面积单价计算。该合同《补充条款一》第十条约定：2018年8月11日为交付房屋的最后期限；甲方已收妥乙方支付的该房屋总房价款后，甲方有义务将房屋交付乙方，否则甲方有权拒绝向乙方交付该房屋，且甲方不承担延期交房的违约责任。该合同《补充条款一》第十一条约定，删除本合同正文第十二条项下的全部内容，并替换为该条约定，其中第一款第一项约定，若甲方逾期交房在344日内的，本合同继续履行，但甲方应自本合同约定的最后交付期限之次日起，以乙方已支付房价款为基数，按日万分之一支付违约金。上述合同签订后，张译文向长润江和公司支付房款共计3,352,200元。签订上述《上海市商品房预售合同》当日，张译文向长润江和公司出具《确认函》，其中载明：“1、预售合同及补充条款的签署均为买受人的真实意思表示。2、买受人已充分了解了预售合同及补充条款中有关对买受人责任和义务的约定，预售合同及补充条款中没有不合理地减轻或免除应由出卖人承担的责任，也没有不合理第加重买受人的责任、排除买受人主要权利的内容……”2017年12月19日，长润江和公司向张译文发送《付款提示函》，载明：张译文应在2018年2月28日当天或之前支付房屋尾款共计7,821,800元，否则应承担预售合同约定的相关违约责任。2018年8月1日，上海市普陀区公安消防支队出具沪普公消验字(2018)第0090号《建设工程消防验收意见书》，载明：12#楼为超高民用建筑，其中11MF(标高35.5m)、36MF(标高83.5m)为避难层，避难层不得设置办公等功能用房。2018年8月8日，长润江和公司取得涉案房屋所在建筑《建设工程竣工验收备案证》。2018年10月31日，普陀区房地产测绘中心出具《房屋土地权属调查报告书》(实测)载明，XX(XX)层XXXX室用途为办公，独用面积138.87平方米、共用面积37.5平方米，建筑面积176.37平方米。2018年11月21日，长润江和公司向张译文发送《通知函》及《关于面积差异处理的通知函》，载明：普陀区房地产测绘中心已测绘确定系争房屋实测建筑面积为176.37平方米，合同约定的暂测建筑面积为267.21平方米，单价为41,817.3元/平方米，需退还房价款3,798,683.28元。2018年11月22日，长润江和公司向张译文发送《高逸尚城房屋交付通知书》，载明：请于2018年12月10日起七个工作天内办理有关收楼手续。《业主收楼付款通知(一)》载明：系争房屋合同所示金额为11,174,000元，截止2018年11月20日剩余合同房款为7,821,800元，按建筑面积计算应退还3,798,683.28元，故剩余应支付房款4,023,116.72元。2019年7月29日，上海富申房地产估价有限公司受托对估价对象上海市普陀区礼泉路XXX弄XXX号XXX室(建筑面积176.37平方米)进行市场价值评估，于2019年9月18日出具《评估报告》，估价结果为估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点的市场价值为9,070,000元，折合每平方米建筑面积单价为51,426元。一审审理中，对于系争房屋市场价值评估结果，长润江和公司表示认可评估报告的真实性，但不认可其关联性，评估报告确定的市场均价显著高于系争地块二手房实际成交均价。张译文表示评估报告确定的市场价格低于系争房屋的合理价值，认为应按照每平方米60,000元的标准确定房屋均价。另外，系争房屋面积变更对张译文造成的损失不仅包括实测建筑面积减少部分的增值损失，还包括部分经营和生活目的无法实现等间接损失。一审法院另受理黄春辉、顾蓉蓉诉长润江和公司商品房预售合同纠纷及张译文诉长润江和公司商品房预售合同纠纷两案，该两案中长润江和公司与买受方订立的《上海市商品房预售合同》与本案中所涉《上海市商品房预售合同》相比较，其中《补充条款一》的文本内容均相同(除房屋座落楼层位置及乙方通讯地址、电话号码外)。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。现系争房屋实测建筑面积与暂测面积误差比绝对值虽已超出3%，但双方均同意继续履行《上海市商品房预售合同》，并无不妥，法院对此予以确认。鉴于涉案房屋座落楼层位置、房屋结构、实测建筑面积以及房屋总价款已发生变更，故双方应参照合同约定继续履行各自的义务，由张译文支付剩余房价款(按照房屋实测建筑面积及合同约定的单价计算总价款，扣除已支付的款项)，由长润江和公司向张译文交付系争房屋，双方共同签署《房屋交接书》后，共同向不动产登记事务中心申请办理房地产权变更登记手续。就本案本、反诉的争议焦点，逐一评述如下：一、关于房屋建筑面积变更及相应的违约责任对于实测建筑面积与暂测面积不一致是否构成违约的问题，长润江和公司辩称，在避难层设置配套办公用房并不违反相关消防规定，其在销售系争房屋时已经取得预售许可证，后在竣工验收时因消防部门要求整改，导致房屋面积变更，长润江和公司对该项政府行为无法预见，也无法控制，故不构成违约。但结合本案已查明的事实，消防部门出具的《建设工程消防设计审核意见书》明确记载，11层及26层为避难层，该工程的消防设计如有变更，应另行申报审核，且工程竣工后须经公安消防机构验收合格后方可投入使用。此后，虽然规划部门同意调整建设工程规划许可证及建筑施工图，同意避难层的建筑平面图包含避难区及增设的配套办公，但长润江和公司并未提供证据证明就避难层增设配套办公用房已向消防部门另行申报审核，且相关消防设计规定亦未允许避难层可设置办公用房，长润江和公司作为专业从事房地产开发的企业，应当能够预见竣工验收过程中可能面临消防整改，故就本案实测建筑面积变更应承担违约责任。对于违约责任的认定，应首先分析合同中双方关于实测建筑面积与暂测建筑面积不一致的约定。结合本案已查明的事实及相关案件证据，可确定本案所涉《上海市商品房预售合同》中的《补充条款一》系长润江和公司为在商品房预售中为与买受方重复使用而预先拟定的格式条款。《补充条款一》第五条约定，删除合同正文第五条项下的全部内容，并替换为该条的约定；根据其中第二款第四项及第五项约定的内容，在房屋实测建筑面积小于暂测建筑面积，且面积误差比超出3%的情况下，长润江和公司享有是否同意双倍退还超出3%部分房价款的选择权，在长润江和公司不同意双倍退还的情况下，尽管买受方有权解除合同，但长润江和公司无需对此承担任何违约及赔偿责任。该条款显然存在免除提供格式条款一方责任、排除对方主要权利的情形。虽然长润江和公司通过要求签署《确认函》的方式，提醒买受人了解预售合同及补充条款中有关双方责任和义务的约定，但并未以显著、合理的方式提请买受方注意合同正文与《补充条款一》中的约定存在明显差异，特别是并未提及删除或变更合同正文的约定以及免除或限制长润江和公司责任的条款，因此相应免责条款应属无效。双方所签订的《上海市商品房预售合同》第五条，仅约定在房屋实测面积小于暂测面积，且面积误差比超出3%的情况下，买受人享有单方解除权，但未就买受人要求继续履行的情况下，如何处理进行约定。在合同对面积变更争议处理没有约定的情况下，张译文认为应当适用《司法解释》第十四条。结合该条的适用范围、行文表述及立法目的，法院认为本案不宜适用该条款，理由如下：第一，系争房屋在竣工验收过程中，因消防整改原因导致房屋结构型式、户型以及空间尺寸发生重大变更，面积误差比高达33.9%，与《司法解释》第十四条所规范的因施工或测绘等原因而发生的一般性面积误差，存在根本区别。第二，根据《司法解释》第十四条的规定“面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”，其前提应为买受人已付清房价款，而本案中张译文仅支付首付款3,352,200元，尚未达到按照实测面积计算的房价款，故不存在长润江和公司需返还房价款的问题。在本案无法适用《司法解释》第十四条的情况下，张译文主张长润江和公司按照合同法关于违约责任的规定，以赔偿损失的方式承担责任，并无不妥。张译文主张其存在实测建筑面积减少部分的增值损失，考虑到房地产市场总体运行态势，并结合第三方机构提供的估价报告，法院认定该损失应系客观存在。但考虑到长润江和公司的违约程度，并结合张译文付款进度等各项因素，法院酌情认定长润江和公司应赔偿张译文250,000元。二、关于长润江和公司逾期交付房屋根据《补充条款一》第十条约定，长润江和公司应于2018年8月11日前交付房屋。该条款还约定，买受人应满足付清房屋总房价款且办理完毕该房屋的交付手续等条件，长润江和公司才有义务交付房屋，否则长润江和公司有权拒绝交付房屋，并不承担延期交房的违约责任。而张译文并未按照合同约定付清房款，长润江和公司确有理由拒绝交付房屋。同时，依据已查明的事实，因公安消防部门要求避难层不得设置办公功能，导致长润江和公司重新调整涉案房屋可销售的部位，于2018年10月31日方取得《房屋土地权属调查报告书》(实测)，从而导致涉案房屋无法如期交付，由此可见，逾期交房问题的产生与消防验收而导致的房屋建筑面积变更存在直接关联。张译文已就房屋建筑面积变更向长润江和公司主张违约责任，再就逾期交房问题主张违约责任，存在重复主张之嫌，故法院对该项主张难以支持。三、关于张译文逾期付款对于张译文逾期付款的问题，其辩称，因长润江和公司存在逾期交房的情况，故行使不安抗辩权，且长润江和公司当日并未开通付款通道，要求买受人暂停支付剩余房款。结合已查明的事实，长润江和公司在付款期限尚未届满前，即2017年12月19日通过发送《付款提示函》的方式，提醒买受人应于2018年2月28日支付购房尾款，但却无法提供证据证明其在付款期限届满后存在相应的催告行为，且在2018年11月22日发送交付通知书时亦未提及张译文逾期付款的事宜。同时，结合系争房屋出现的逾期交付以及面积变更的相关情况，法院采信张译文所述的意见，故其行使不安抗辩权并无不妥。一审法院判决：一、张译文与上海长润江和房地产发展有限公司签订的《上海市商品房预售合同》(合同编号XXXXXXXXXXXX)继续履行；二、张译文应于判决生效之日起十日内向上海长润江和房地产发展有限公司支付购房款4,023,117.20元；三、上海长润江和房地产发展有限公司应于上述购房款付清当日内向张译文交付上海市普陀区礼泉路XXX弄XXX号30(26)层3001室房屋，并于房屋交付之日起十日内，由双方共同向上海市普陀区不动产登记事务中心申请办理房地产权变更登记手续；四、上海长润江和房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿张译文250,000元；五、对上海长润江和房地产发展有限公司的诉讼请求，不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案鉴定费22,400元，由张译文承担11,200元，由上海长润江和房地产发展有限公司承担11,200元。本诉受理费35,473元，减半收取，计17,736.5元，由上海长润江和房地产发展有限公司承担。反诉受理费3,953元，由上海长润江和房地产发展有限公司承担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点系长润江和公司应当赔偿张译文损失的金额。当事人双方就系争房屋签订的预售合同中约定的预测建筑面积为267.21平方米，但交房时实测建筑面积变为176.37平方米，远超3%的合理变动范围。究其原因，长润江和公司辩称，在避难层设置配套办公用房并不违反相关消防规定，其在销售系争房屋时已经取得预售许可证，后在竣工验收时因消防部门要求整改，导致范围面积变更，长润江和公司对该项政府行为无法预见，也无法控制。无论长润江和公司辩称是否属实，但就本案合同双方而言，业主方无任何违约，长润江和公司交付的房屋建筑面积较之合同约定缩水三分之一，显然构成违约，应当对张译文承担违约责任。一审法院结合张译文客观损失情况，并结合其付款进度，长润江和公司的违约程度等各种因素，酌情认定长润江和公司赔偿张译文250,000元尚无不妥。考虑到张译文在本次买卖中无过错及无违约情况，本院认为本案鉴定费应全部由长润江和公司承担为宜。综上所述，张译文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案鉴定费22,400元，由上海长润江和房地产发展有限公司负担。一审本诉受理费35,473元，减半收取计17,736.50元，由上海长润江和房地产发展有限公司负担；一审反诉受理费3,953元，由上海长润江和房地产发展有限公司负担。二审案件受理费33,473.14元，由张译文和上海长润江和房地产发展有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  丁康威审判员  周刘金审判员  徐 庆二〇二〇年三月二十五日书记员  姚君君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……