四川省万源市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1781民初2531号 原告：陈威，男，1974年10月17日出生，汉族，住四川省万源市。 被告：万源市草坝中学校 法定代表人：伍大浪，校长 住所地：四川省万源市草坝镇街道。 委托诉讼代理人：张永明，男，1975年10月6日出生，汉族，住四川省万源市，系学校后勤主任。 第三人：湖南湘达路桥建设有限公司 住所地：湖南省长沙市芙蓉区远大一路408号中栋615房。 法定代表人：张俊哲，总经理。 委托诉讼代理人：何成顺，四川金坛律师事务所律师。 原告陈威与被告万源市草坝中学校、第三人湖南湘达路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈威、被告万源市草坝中学校法定代理人伍大浪及其委托诉讼代理人张永明、第三人湖南湘达路桥建设有限公司委托代理人何成顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈威向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告万源市草坝中学校向原告直接支付下欠工程款117.25万元。2、被告万源市草坝中学承担诉讼费等。事实及理由：2016年年初，万源市草坝中学校（发包人）运动场及附属设施（塑胶场地）建设项目工程，按照相关规定，经万源市发展和改革局比选等相关程序立项，批准文号：万发改【2016】9号，后第三人湖南湘达路桥建设有限公司取得承包资格，2016年4月22日，被告万源市草坝中学校作为发包方与第三人湖南湘达路桥建设有限公司作为承包人签订了《万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目工程施工合同》，该合同2016年6月20日经万源市发展和改革局备案，由第三人湖南湘达路桥建设有限公司的项目经理代公司签订。约定合同标的金额113.3万元，竣工日期为2016年10月31日。2016年4月21日湖南湘达路桥建设有限公司作为甲方以工程项目实施目标责任考核合同的方式将该工程项目转包给本案的原告陈威。从工程项目施工目标责任考核合同的内容看出，第三人只收取管理费、原告实际施工，仅用第三人的名义，该项目签订施工合同前，第三人湖南湘达路桥建设有限公司的时任法定代表人谢海娇以全权委托原告陈威的方式操作所有工程的相关手续和实际施工。合同签订后，2016年6月由原告组织相关人员、设施、自己出资买材料等所有的一切筹建动工修建，2016年7月，垫层、排水等基础工程全面完成。基础工程全面完工后、恰值中国毒塑料事件，所有在建塑胶运动场全部停止施工。待两年后、即2018年10月，国家新的塑胶标准出台后，2019年发包方向原告出具恢复施工通知，原告收到通知后，2019年6月立即向组织工人、买材料等进行施工。2019年8月全面竣工，该新增工程量，仅由原告实际施工负责处理。2019年11月经验收合格，现已交付给被告万源市草坝中学校使用。期间，2016年12月21日被告万源市草坝中学校预付工程款42万元给第三人湖南湘达路桥建设有限公司，公司扣了管理费即挂靠费45054元，我实际收取绝大部分的工程款374946元。2019年11月，原告与被告万源市草坝中学校进行结算。该工程总结算价为159.25万元，减去预付的42万元，被告还应向原告支付工程款117.25万元。 被告万源市草坝中学校（以下简称为草坝中学）辩称，一、原告诉称为学校修建运动场（塑胶场地）及附属建设建设项目，并通过验收，属实。二、原告诉称已拨付了工程款人民币42万元，下欠工程款人民币117.25万元，属实。三、原告诉请诉讼费由学校承担不予支持，理由如下：1、建设工程施工合同中甲方是学校，而乙方是湖南湘达路桥建设有限公司，学校对乙方拨付工程款人民币42万元，不是原告。2、根据万府发【2018】44号第三十八条“政府性投资项目拨付工程款，应由施工单位提出申请”的规定，工程验收至今，学校一直没有收到建设工程施工合同中乙方拨付工程款的申请，因此下欠工程款人民币117.25万元，学校一直没法拨付。3、综上所诉，学校在本案中，没有过错，本着谁有过错谁担责的原则，本案诉讼费应由原告承担。 第三人湖南湘达路桥建设有限公司（以下简称为湖南湘达公司）委托诉讼代理人何成顺述称，一、本案所涉塑胶场地的工程发包人草坝中学，承包人为湖南湘达路桥建设有限公司，本案原告为实际施工人。二、被告已支付了42万元的工程款。三、原告所述部分不属实，依据原告与我方签订合同约定，本案的工程款应当扣除相关税费和管理费用后给原告，原告应与我方核算结算，至今原告未与我方提交相关成本票据，竣工验收等资料，我方给原告支付了30多万，至今未结算，无法确认该给原告多少钱。同时我司未掌握竣工结算的相关资料，无法要求被告支付工程款，按合同约定，涉及质量保证金，是合同价款的5%，还不具备支付的时间，因为原告的关系，至今未与我方核算，该给多少工程款，还是未知数，不符合我司与被告的合同约定，原告诉讼请求不符合相关规定也不具备起诉的条件，请求驳回原告的起诉。 原告陈威为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 1、原告身份证复印件； 2、《中选通知》、《施工合同》复印件； 3、授权委托书原件； 4、工程项目施工目标责任考核合同原件； 5、停工、复工通知原件； 6、技术、经济签证核定单原件； 7、草坝中学2016年9月28日证明一份； 8、草坝中学2019年11月18日证明一份； 9、《竣工验收报告》《建设工程施工安全监督评价指导书》原件； 10、转款凭证复印件； 11、结算清单原件； 12、挂靠费收据原件； 13、陈威与唐敏的短信及微信聊天记录及天眼查截图； 14、陈威完税票据及邮寄给第三人成都分公司成本发票的邮寄单； 15、刘贵兴借记卡明细清单、陈威银行卡清单。 上述证据原告拟证明：证据1拟证明原告诉讼主体资格。证据2拟证明合同的签订时间，项目的具体情况、合同的权利、义务等内容，合同的合法性，证明项目的合法性，原告为工程项目的实际施工人，合同约定价格113万元。证据3拟证实第三人湖南湘达路桥建设有限公司不是项目的实际施工人，整个项目工程原告实际施工。名为委托，实际为挂靠。证据4、5、6拟证实湖南湘达路桥建设有限公司不是项目的实际施工人，整个项目工程为原告实际施工。证据7、10拟证实被告支付工程款42万元。证据8、9拟证实该工程实际施工人为原告，工程已竣工，验收已合格，已交付被告使用。证据11拟证明新增工程价格，下欠工程款117.25万元，实际施工人为原告。证据12拟证明第三人收取挂靠费13万元，原告为实际施工人。证据13拟证明第三人路桥公司账户被冻结，到处都是官司；曾询问公司为何要扣工程款的原因。证据14拟证明案涉工程项目已拨付的42万元工程款涉及的税金均由陈威缴纳，第三人没有代为缴纳税金的行为，且已将成本发票邮寄给第三人。证据15拟证明除给第三人支付现金外剩余的挂靠费转账支付，收到通过第三人转账的工程款374946元。 被告草坝中学质证意见为：证据中1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、14、15无异议，第一组证据中4、12、13不知情，不发表质证意见。证据13说明唐敏是路桥公司的。 第三人路桥公司委托代理人何成顺质证意见为：对证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11无异议。证据4的真实性无异议，证明目的有异议，对工程项目考核目标有异议，工程各项税费应由甲方（陈威）承担，乙方不承担。证据12应以到账为准，仅凭收据不能证明陈威已支付了挂靠费。证据13不能证明唐敏系公司的，对天眼查三性均有异议。证据14票据是真实的，但没有证据证明收件人陈欣与我司有关。证据15张雨薇是否是同一人，不予认可。 被告草坝中学校为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 1、草坝中学校组织机构代码复印件；拟证明草坝中学信息。 2、施工合同复印件；拟证明与第三人签订案涉工程施工合同。 3、转账凭证；拟证明2016年12月21日已支付工程款42万元。 4、审计报告；拟证明案涉工程结算价为1606221元。 原告陈威的质证意见为：均无异议。 第三人路桥公司委托代理人何成顺质证意见为：对证据1、3无异议。证据2三性无异议，施工合同94页95页的内容看，现在不具备全额支付工程款的条件，需扣除质保金5%，质保期从2019年11月6日起算至2021年11月5日止。证据4真实性无异议，但审计报告无财政盖章。 第三人湖南湘达路桥建设有限公司委托诉讼代理人何成顺提供了：外出经营活动税收管理证明。 原告陈威质证意见为：这份证明系我从路桥公司拿到后，到万源市国家税务局缴纳税款，办理好后，邮寄给公司，公司才开的42万元的税票。 被告草坝中学质证意见为：这份证明是用于支付第一笔工程款42万元，有效期为2017年。 本院认证认为，原、被告提供的证据均证据符合三性，且能相互印证，本院予以采信。 经审理查明，2016年年初，万源市发展和改革局就被告草坝中学运动场及附属设施建设项目立项，被告草坝中学2016年4月20日向第三人湖南湘达公司发出“中选通知书”，内容为：“致：湖南湘达路桥建设有限责任公司在万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目施工的比选中，您公司以113.3万元价格中选，请于2016年4月22日之前来本单位签订书面合同。签订合同前，应提交履约保证金5.7万元。未按规定提交履约保证金的，取消中选资格。签订合同应载明的贵方项目负责人：宋伟”。湖南湘达公司2016年4月20日给原告陈威出具“授权委托书”，内容为：“授权委托书本人谢海姣（姓名）系湖南湘达路桥建设有限公司的法定代表人，现委托本单位人员陈威（身份证号码：513024XXXXXXXXXXXX）为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义办理万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目领取中标通知书相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：10日历天。代理人无权转委托。”委托书上加盖了湖南湘达公司公章及法定代表人谢海姣的私章。同日，湖南湘达公司还给陈威出具了“项目部负责人委托书”，内容为：“湖南湘达路桥建设有限公司的法定代表人谢海姣委任陈威（身份证号码：513024XXXXXXXXXXXXX）为本单位万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目项目代表。凡本合同的执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由其代表本单位全面负责直至工程结束。特此委托。”委托书上加盖了湖南湘达公司公章及法定代表人谢海姣的私章。同时，湖南湘达公司提供了加盖公司公章的谢海姣身份证复印件。湖南湘达公司在陈威的身份证复印件上亦加盖了公章。2016年4月21日湖南湘达公司作为甲方、陈威作为乙方在万源市发展和改革局签订了“工程项目施工目标责任考核合同”，合同主要内容为：“一、工程概况工程名称：万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目，工程地点：万源市草坝中学，工程内容：以甲方与业主签订的总承包协议约定的工程内容为准。二、……七、税费税金：工程各项税款，乙方必须按照规定预先缴纳并开具税务发票。甲方不承担一切税收，乙方拨付工程款时需提供项目税票，甲方在收到税票的三个工作日内将工程款拨付给乙方。八、合同的履行责任1、本工程由乙方组织施工，乙方为甲方在本项目的唯一代理人，工程赢亏由乙方负责。2、乙方必须及时履行各类经济合同，包活分包工程款、农民工工资、材料采购款的及时支付等。3、……5、本工程履约保证金由乙方支付，施工费用由乙方自行垫资，待业主向甲方拨付工程款后，再由甲方支付给乙方。……”湖南湘达公司在合同上加盖了公章，谢海姣加盖了私章，陈威签名。同日，陈威给湖南湘达公司出具承诺书一份，承诺“在案涉工程建设过程中所产生的材料款、人员工资及所有一切费用由其个人名义承担；自负盈亏、不转包不分包合同约定工程量；对工程安全质量事故、质量缺陷等负责并承担相应责任；按期、按质、按量完成施工任务；系案涉工程项目的现场负责人、项目实施过程中所产生的一切法律后果由其承担。”湖南湘达公司给陈威出具加盖公章的收条一份，内容为：“收条今收到万源市草坝中学运动场及附属设施项目工程工程款拾贰万元整。挂靠费以实际到账为准（欠1万）张雨薇账号：62122XXXXXXXXXXXXXXXXX工商收款人朱江身份证号：210781XXXXXXXXXXXX”。该收条没有书写时间。陈威2016年4月21日通过刘贵兴给张雨薇ATM转账5万元，2016年4月22日通过刘贵兴给张雨薇ATM转账1万元。2016年4月22日湖南湘达公司给陈威出具电脑打印收据一份，内容为：“收据今收到陈威支付万源市草坝中学运动场及附属设施项目工程挂靠费130000.00元整（大写：壹拾叁万元整）。收款方：湖南湘达路桥建设有限公司日期：2016.4.22”收据上加盖了湖南湘达公司公章。草坝中学作为发包人、湖南湘达公司作为承包人于2016年4月22日签订了“万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目工程施工合同”，主要内容为：“第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目工程；2、工程地点：万源市草坝镇；……。二、合同工期计划开工日期：2016年4月30日；计划竣工日期：2016年10月31日；……。三、质量标准工程质量符合现行建设工程规范及质量验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币（大写）壹佰壹拾叁万叁仟元整（￥1133000.00元）；……十二、合同生效本合同自本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖印章后生效。十三、……”合同上草坝中学法定代表人及委托代理人签名并加盖公章；湖南湘达公司加盖公章，法定代表人谢海姣加盖私章，委托代理人宋伟签名。2016年6月陈威组织人员、筹措设施设备、出资购买建筑材料动工修建草坝中学运动场及附属设施；2016年7月，项目的基础工程完成。基础工程完工后、因毒塑料事件发生，2016年7月23日草坝中学通知陈威工程暂停施工。国家新的塑胶标准颁布实施后，2019年6月20日草坝中学通知陈威复工，因标准提高，将13mm透气型塑胶单价从150元/平方米，提高到184.99元/平方米。随后，陈威组织人员、筹措设施设备、出资购买建筑材料恢复施工。2019年8月案涉工程项目全面竣工。案涉工程项目新增工程量，亦由陈威施工完成。2019年11月案涉工程项目验收合格，并交付使用。2019年11月26日，陈威与草坝中学进行结算，案涉工程竣工结算价为159.25万元。休庭后草坝中学向本院提供四川术信工程造价咨询有限公司关于案涉工程的审核报告，工程竣工结算价为1606221元。质证过程中陈威及草坝中学均认可以审核报告审计确定的工程竣工结算价1606221元为准。 2016年10月18日陈威缴纳案涉工程中建筑材料税款4968.36元，开具金额为34194元成本发票；10月31日缴纳建筑材料税款2907元，开具金额为20007元成本发票；11月8日缴纳税款12233.01元，开具42万元工程款发票；12月6日缴纳建筑材料税款5120.56元，开具金额为175806元成本发票；2017年3月8日缴纳建筑材料税款1460.26元，开具金额为10050元成本发票。2016年11月1日陈威缴纳砂石资源税、印花税等共计2773.95元税款。2016年12月6日四川省万源市国家税务局出具“万源市建设施工企业购进货物（接受应税劳务、服务）发票核查情况单”，内容为：“经核查湖南湘达路桥建设有限公司施工单位在工程中购进建筑材料，接受勘探设计、工程监理、鉴定咨询、有形动产租赁等应税（劳务）服务，按工程进度已实现工程款420000.00元，其外购材料发票已报我局查验完毕，发票真实有效，税款已在本地缴纳。”2016年12月21日草坝中学校预付42万元工程款给湖南湘达公司，2017年1月10日湖南湘达公司通过其成都分公司员工张雨薇的账户6228XXXXXXXXX给陈威支付工程款374946元。陈威收款后曾通过湖南湘达公司成都分公司负责与陈威联系的员工唐敏询问公司其已提供成本发票为何还要扣款的原因，后不了了之。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告陈威承包案渉建设工程的行为是否属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为（挂靠行为）？二、案涉建设工程施工合同是否合法有效及原告陈威的诉请是否合法？三、第三人湘达路桥建设公司反驳主张案渉工程款应打入其公司账户、工程款支付条件不成就、质量保证金的理由是否成立？ 一、关于原告陈威承包案渉建设工程的行为是否属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为（挂靠行为）的认定问题。 经本院查证，首先，在案涉建设工程施工合同签订前，第三人湘达路桥建设公司法定代表人给发包人即被告草坝中学出具授权委托书，授权原告陈威作为其公司代理人以公司名义办理万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目领取中标通知书相关事宜，并授权原告陈威作为公司该项目部负责人，全面负责案涉施工合同的执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，直至工程结束。该事实证明第三人允许原告借用其名义与被告签订案渉施工合同；同时，根据第三人与原告签订的“工程项目施工目标责任考核合同”内容，明确由原告自行组织施工、自行垫资全部施工费用、自负赢亏。且双方之间沒有实质性工程款结算收付关系，仅为过帐转付关系。再从第三人给原告出具的二份收款条据看，原告先后支付的二笔费用均为原告向第三人支付的案渉工程施工项目挂靠费（管理费），而不是应向第三人支付的转包工程的差价款；再则，从案涉建设工程施工合同实际履行看，原告自行组织施工、管理、垫资全部施工费用、采购材料、设施设备，自负赢亏；最后，原告与第三人之间无劳动工资、社保关系。综上所述，本院认为，原告陈威承包案渉建设工程的行为应当属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为，即属于原告借用有资质的第三人名义承揽工程的挂靠行为。 二、关于案涉建设工程施工合同是否合法有效及原告陈威的诉请是否合法的认定问题。 原告陈威系没有建筑施工资质的自然人，故其借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质并以该公司名义与被告草坝中学签订的案渉建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；……”的规定，案涉建设工程施工合同即被告草坝中学与第三人湖南湘达公司签订的施工合同无效。鉴于案涉建设工程经竣工验收合格并已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告陈威要求被告草坝中学支付下差的工程款的诉讼请求合法，本院予以支持。被告草坝中学与原告陈威均认可案涉工程工程款为1606221元，且已支付了42万元的事实，本院予以确认。原告陈威在质证时请求按其起诉时的金额117.25万元支付下差的工程款，是对自己权益的放弃，且不损害他人的利益，本院予以支持。 三、关于第三人湘达路桥建设公司反驳主张的案渉工程款应打入其公司账户、工程款支付条件不成就、质保金的理由是否成立的认定问题。 本院认为，第三人湘达路桥建设公司对案涉工程施工未出资、未组织人员施工、未投入设施设备、未参与管理，也未代缴纳工程项目应纳税金，其仅仅是通过允许原告借用其资质承包案涉工程而收取挂靠费（管理费），并非案渉工程实际承包人。故其对案涉工程款不享有权益。同时，案渉工程款的结算支付及质保金系原告与被告之间形成的合同权利义务关系，与第三人无法律关系，亦即原告与第三人之间的挂靠合同关系中的双方结算支付与本案无关。据此，第三人湘达路桥建设公司的上述反驳主张缺乏法律依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决如下： 被告万源市草坝中学在本判决发生法律效力后二十日内支付原告陈威工程款117.25万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7676.00元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  张学跃 二〇二〇年三月三日 书记员  游程任