广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初128号原告：广东盛淼商贸有限公司，住所地：清远市清新区**********凤凰大厦清远市*****************，统一社会信用代码：91441803MA4UTK7X9M。法定代表人：邓成华(曾用名：赖成华)，该公司执行董事长。被告：佛冈县中毅酒店管理有限公司，住所地：广东省佛冈县*********鹤鸣洲温泉度假村樱花里26号，统一社会信用代码：914***********894Y。法定代表人：郑仙带，执行董事。委托诉讼代理人：吴丹花，该公司法务。被告：陈茂高，男，1970年2月25日出生，汉族，住广东省佛冈县*********鹤鸣洲温泉度假村樱花里26*，身份证号码：442************355。原告广东盛淼商贸有限公司（以下简称：盛淼商贸公司）与被告佛冈县中毅酒店管理有限公司（下称：中毅酒店）、陈茂高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月3日公开开庭进行了审理。原告盛淼商贸公司的法定代表人邓成华、被告中毅酒店的委托诉讼代理人吴丹花到庭参加诉讼，被告陈茂高经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛淼商贸公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按双方于2019年7月12日签订的《施工承包合同》支付人工费372600元，及因不按合同规定拨付工程款按银行有关逾期付款办法的规定支付违约金10730元，合计383330元；2.判令被告赔偿原告公司缴纳税款10787.29元及滞纳金517元，合计11304.29元；3.判令被告支付公共泳池增加工程人工费100492元，从2019年10月1日至2020年1月6日不按合同规定拨付原告人工费，按银行有关逾期付款规定以延期付款金额每日万分之三计算逾期付款违约金共96天2894元，合计102286元；以上合计496920.29元；4.本案的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由两被告连带承担。事实和理由：2019年7月11日前原告经朋友介绍认识被告，后与被告协商，由原告承建被告位于佛冈县汤塘镇鹤鸣洲樱花温泉度假村公共泳池项目。被告于2019年7月11日书面通知原告开工，原告配合被告召集工人开工。双方于2019年7月12日签订《施工承包合同》，包工包料合同总价为596000元（含开增值税普通发票），以双方公司银行账户转账工程款为准，且被告答应办理合同中各种证件、批件、建筑施工执照。原告按合同规定提前安排工人及管理人员进场施工及定购工程材料，按《施工承包合同》工程材料付款在2019年7月15日到账89400元。按被告公司要求每申请一笔工程款必须开增值税普通发票，在2019年7月25日，原告开具了材料费增值税普通发票89400元向被告申请工程款，被告公司财务确认并支付。2019年7月30日又开具工程款材料费增值税普通发票金额64000元，被告于2019年8月1日支付；2019年8月8日开具工程款材料费增值税普通发票50000元，被告于2019年8月9日支付到公司账户。2019年8月14日双方就《施工承包合同》中的公共游泳池增加工程项目协商一致，工程量以最终现场施工为准。后经核算，增加工程项目的人工和材料费合计207192元，但被告只支付了工程材料款。2019年8月14日原告开具了材料费增值税普通发票66000元，被告于2019年8月19日支付；2019年9月1日原告开具了工程材料增值税普通发票80000元，但被告在2019年9月4日仅支付了40800元，还欠合同人工费100492元。经过两个多月，期间因2019年8月10日“利奇马”、2019年8月25日“白鹿”两个台风登陆，原告与工人艰难施工，但最终还是按合同要求完成施工，被告也在2019年10月1日开张使用涉案公共泳池。现在又过了三个多月，被告对剩余工程款一分未支付。2019年12月25日原告去被告公司，涉案泳池还在继续营业中（有现场微信拍摄照片），被告以各种理由不结账，原告公司工人向被告索要人工费，被告负责人说做完工程就结账。但原告用微信、电话、快递催收函等方式多次催收，被告均以“不在公司，不是我管”等理由推脱。原告在2019年11月27日去被告公司追款时签收《工作联系函》才明白2019年9月24日财务制度要求《工作联系函》的工程款要求开工程人工税票。经查，被告公司没有去办理施工许可证，就开不了建筑工程施工人工费专税票，原告公司更没有资格去开这个票，这分明是被告有意刁难。原告向被告催收工程款及人工费，被告要求原告提供有效文件，且叫原告无条件维修工程等，但始终未支付款项。为此项工程，原告已垫付大量资金，且被税局催缴纳税款，原告已无力支付，公司难以维持，恳请法院维护农民工合法权益。被告中毅酒店辩称，一、涉案工程虽已完工，但尚未办理验收、结算手续，原告直接起诉要求被告支付工程款，不应支持。涉案工程虽已完工，但在被告单方验收时发现原告负责施工的泳池漏水，被告已多次通知原告进行修复双方共同办理验收、结算手续，但原告一直不修复、不办理验收和结算手续，只是催促被告付款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告作为施工方熟知工程进展情况，应当在工程完成后及时向被告发出关于工程验收的请求，若原告没有请求工程验收直接起诉要求工程款，于法不合。除非是被告在收到验收请求后明确表示拒不验收的，才能视为原告的验收义务已经履行完毕。故，本案中，双方未办理验收结算手续，原告直接起诉要求被告支付工程款，不应支持。二、原告主张欠工程款的金额有误，原合同价款596000元+增加工程部分44919.7元，合计640919.7元-预留20000元维修保证金-延误工期违约金49000元，实际应付工程款为571919.7元。截止目前被告已支付给原告和为其代付金额为567126元，实际应付未付款仅为4793.7元。具体付款明细和依据：1、直接支付给原告账户的有2019年7月15日转账支付89400元，2019年8月1日转账支付64000元，2019年8月9日转账支付50000元，2019年8月19日转账支付66000元，2019年9月4日转账支付40800元；2、2019年8月5日代付原告欠佛冈诚康混泥土公司的水泥款117800元；3、代发原告工人工资115250元；4、代购材料款、安装费、清场搬运费11951元；5、7-9月原告工人住宿餐饮及水电费7025元；6、原告中秋在被告处购买月饼4900元。三、原告延误工期49天，按合同约定，应支付49000元的违约金，此款应在工程结算时扣减。根据双方签订《施工承包合同》约定，总工期为30天，从2019年7月12日至2019年8月12日，但在施工期间因原告拖欠工人工资及供应商货款导致该工程拖延至2019年9月30日才完工，比合同约定的期限延误49天，按照合同第八条违约责任：“......按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。逾期一天罚款1000元，提前一天奖励1000元......”的约定，被告应在结算时在应付工程款中扣除49000元作为延误工期的违约金。四、原告主张被告承担税款、鉴定费、律师费无事实和法律依据，应予以驳回。综上，原告起诉严重缺乏事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。陈茂高辩称，被告不是本案适格主体，原告起诉缺乏事实和法律依据。被告既不是佛冈县中毅酒店管理有限公司的法人，也不是签订涉案合同的相对人，根据合同相对性原则，被告不是本案适格被告，被告与本案无任何关联性。原告无中生有对被告提起诉讼，给被告造成了严重的征信负面影响及经济损失，被告保留追究原告的权利。综上所述，被告不是本案适格被告，原告诉请没有事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。本案在审理过程中，针对争议的焦点，原告盛淼商贸公司向本院提交了如下证据：一、原告公司营业执照、原告法人身份证复印件，用以证明原告主体适格；二、施工承包合同、施工承包合同内增加施工项目签证单，用以证明原告按照双方签订的合同进行施工；三、工程开工令、原告公司施工人记工表，用以证明被告要求原告开工，原告开工及工人出勤等情况；四、工作联系函，用以证明被告在2019年11月27日才发给原告的联系函；五、原告公司催款函、微信催款聊天记录，用以证明原告一直向被告催收款项；六、原告公司工商银行对公转账记录，用以证明被告已经支付的款项凭证；七、原告公司税务事项通知书、公司开工程材料增值税发票，用以证明原告开具的发票及税局催收税款；八、被告公司游泳池营业中拍照图片，用以证明涉案工程被告已经正在使用；九、增加工程部分聘请钩机、购买材料的收款收据、微信转账记录及工人施工图片，证明原告对于增加工程的泡池部分有进行基础工程施工。对于原告盛淼商贸公司提交的证据，被告中毅酒店的质证意见为：对证据一、四、六无异议；对证据二施工承包合同无异议，对增加工程签证单有异议，该签证单并无双方签名确认，是原告单方制作；对证据三开工令无异议，对原告工人记工表有异议，该记工表与本案无关；对证据五催款函，被告并没有收到；对证据七与本案无关，且其中80000元的票据，经被告财务审核，被告并没有欠原告80000元，故被告支付了原告40800元；证据八并不能证明被告已经营业使用涉案工程；证据九三性不予认可，泳池项目是包工包料，这些费用均包含在总价内，泡池部分的工程全都是由被告自行聘请工人建造，工资也是被告发放，与原告无关。被告中毅酒店向本院提交了以下证据：一、营业执照，用以证明被告的主体资格；二、《银行业务回单》5份，用以证明被告已直接支付原告账户款项为310200元的事实；三、《代付款证明》、网上银行电子回单、佛冈县诚康商品混泥土有限公司商品混凝土发货单；用以证明被告为原告代付混泥土公司材料款117800元的事实；四、泳池施工队宿舍费用对账单，用以证明原告确认其工人在被告处房租、水电、餐食的费用为7025元；五、购买月饼欠款凭证，用以证明原告中秋在被告处购买月饼尚欠4900元未支付；六、代付工资凭证，用以证明被告为原告代付工人工资115250元；七、代购材料、代付安装费、清理费凭证，用以证明被告为原告垫付购买材料、代付安装费、清理费共11951元；八、增加项目的《签证单》，用以证明根据原告单方上报的增加项目的工程量及金额，经被告现场审核确定增加项目的工程价款为44919.7元。对被告中毅酒店提交的证据，原告的质证意见是：对证据一、二无异议；对证据三认为不合法，应以合同为主，被告涉嫌违反合同条约；证据四原告认为不具法律效力，事前合同没有约定要支付；据五、六不具法律效力，证据六中没有原告公司的公章；据七、八不认可。对原、被告提交的证据，双方没有异议的，本院予以确认，对于有争议的本院认定如下：原告提供的证据五、七、八、九客观真实，本院予以采信，至于原告所提交证据能否证明其待证的事实及与本案的关联性，将结合本院查明的事实予以认定。对于被告中毅酒店提交的证据三《代付款证明》、网上银行电子回单、佛冈县诚康商品混泥土有限公司商品混凝土发货单（下称：商品混凝土发货单），庭审中，原告承认在商品混凝土发货单中签名的黎中洋为其聘请的负责处理混凝土采购单据等工作的员工，加上《代付款证明》、银行电子回单，可以形成完整的证据链条证实被告中毅酒店确实代原告支付涉案工程混凝土材料款117800元，故本院予以采信。被告中毅酒店提交的证据四、五、六均有原告法人的签名确认，且证据六中公共泳池工程工人工资表（8月25日-9月4日）中，原告法人邓成华还手写注明“已付8月25日至9月4日工人工资，在工程款扣除”，故上述证据客观真实，形式合法，可以证明被告中毅酒店所要证明的事实，对上述证据本院予以采信。被告提交的证据七形式单一，没有其他辅助证据予以佐证，故本院不予采信。原告提交的证据二中的签证单及被告中毅酒店提交的证据八均为单方制作，未经双方签名、盖章确认，本院均不予认可。本院经审理认定事实如下：2019年7月12日，原告盛淼商贸公司与被告中毅酒店签订《施工承包合同》，双方约定：第一条工程项目：二、工程地点：原告承建被告中毅酒店位于佛冈鹤鸣洲樱花温泉度假村公共泳池项目。三、工程范围：本合同全部工程建筑安装，面积约725平方米（工程建造详见工程设计图纸施工）。五、工程造价：本合同为总价包干合同，总造价为人民币596000元。第二条工程期限：一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为30天（日历天），自2019年7月12日开工至2019年8月12日竣工验收。三、在组织施工过程中，如遇下列情况，顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限：1、因天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工者......第四条物资供应：乙方（原告）包工包料，严格按清单标准执行。第六条工程价款的支付与结算分四次：1、本合同签订后2日内，部分建筑材料及施工人员进场后，支付乙方备料款总造价的15%，计人民币8.94万元，完成清理施工现场。2、在完成扎钢筋倒水泥工程验收合格后，向乙方二天内支付35%，计人民币20.86万元；3、在完成贴瓷片工程验收后，向乙方二天内支付30%，计人民币17.88万元；4、余下工程款在两个月后，向乙方二天内支付，计人民币9.92万元；维修金预留2万元，维修期满五年后7天内付清；5、乙方每次请款时，必须由乙方书面向我公司提出申请，并附上发票。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额每日万分之三的违约金。确因发包方拖欠工程款，造成承包方的停、窝工损失的，应由发包方承担。第八条违约责任：承包方的责任：一、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。二、工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。逾期一天罚款1000元，提前一天奖励1000元，根据实际天气计算天数。......四、承包方验收通知送达3日后不进行验收的，按规定偿付逾期违约金。五、不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。合同签订后，原告于2019年7月12日进场施工。后双方口头协议增加工程项目，但双方未就增加工程的工程造价、具体工程量进行约定。庭审中，双方一致确认原告完成了《鹤鸣洲温泉度假公共泳池和路面项目施工现场（见证）签证单》中的公共泳池部分项目工程的工程量。合同约定的工程及增加工程中的公共泳池部分，原告于2019年9月30日完工，但双方未就涉案工程进行验收及结算。另查明：被告中毅酒店于2019年7月15日向原告公司账户转账支付89400元，2019年8月1日转账支付64000元，2019年8月9日转账支付50000元，2019年8月19日转账支付66000元，2019年9月4日转账支付40800元，五次共转账支付工程款310200元，已支付的款项中，原告及被告中毅酒店均称不能区分是支付涉案合同项下的工程款还是增加工程部分的工程款。2019年8月5日被告中毅酒店代原告支付其欠佛冈诚康商品混泥土有限公司的混泥土款117800元，代付原告聘请的工人工资共计115250元，原告工人在被告中毅酒店处发生住宿、餐饮及水电费共计7025元尚未支付。2019年9月10日，原告在被告中毅酒店购买月饼但未付款4900元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告中毅酒店签订的《施工承包合同》，虽是双方的真实意思表示，但原告并不具备相应的建筑工程施工资质，且其承建涉案工程已超出营业执照中的经营范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同违反相关法律、法规的强制性规定，是无效的合同。原告认为被告中毅酒店应按《施工承包合同》约定的价款及其提供的增加工程签证单来支付工程款，但就本案查明事实来看，第一，双方对于被告中毅酒店已支付的310200元是属于涉案合同项下的工程款还是增加工程部分的工程款，不能区分，无法查明涉案合同项下仍有多少工程款或增加工程部分的工程款未支付；第二，对于增加工程部分的工程量及工程造价，原告及被告中毅酒店均没有明确约定，经本院释明，原告也未向本院提出对该部分工程的工程量及工程造价进行鉴定，导致本院无法查明增加工程部分的工程价款是多少；第三，原告提交的增加工程部分签证单为其单方制作，无双方签名确认，且原告称部分工程造价是其按照市场价计算得出来的，但其未能提交可供参考的市场造价价目表作为参考；第四，原告与被告中毅酒店签订《施工承包合同》约定的是总包干，包工包料，并不存在要求被告中毅酒店支付人工费的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告要求被告中毅酒店支付《施工承包合同》中的人工费372600元及该款逾期支付违约金10730元，增加工程项目人工费100492元及逾期付款违约金2894元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。同样，由于原告与被告中毅酒店签订《施工承包合同》约定原告对涉案工程施工是包工包料含税总价596000元，故对于缴纳相关的税款也是原告的义务，原告以被告未及时支付工程款要求被告缴纳相关税款及滞纳金，没有事实依据，本院不予支持。被告陈茂高既不是被告中毅酒店的法定代表人，也没有证据证实其有参与涉案工程，或是涉案工程的股东，故原告要求陈茂高对本案工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告广东盛淼商贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8754元，减半收取4377元，由原告广东盛淼商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  潘丽芳二〇二〇年三月三十日书记员  周汝芳附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。