内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终99号上诉人（原审原告）：白某，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人张某，内蒙古晴正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某，系公司董事长。委托诉讼代理人秦某，内蒙古众杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司。法定代表人：邱某，系公司董事长。委托诉讼代理人赵某，内蒙古义盟律师事务所律师。上诉人白某因与被上诉人鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司、伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人白某的委托诉讼代理人张某，被上诉人鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司（以下简称银基公司）的法定代表人王某及其委托诉讼代理人秦某，伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（以下简称万力公司）的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白某上诉请求：1.撤销原判，或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是原判决认定事实不清，被上诉人未按照合同约定履行义务，其行为构成根本违约。上诉人与被上诉人万力公司签订的《商品房买卖合同》中约定，白某购买的的房屋位××旗房，建筑面积60平米，合同约定的面积为建筑面积，面积误差比绝对值在3%以内的据实结算房款，面积误差比绝对值超过3%，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日30天内将买受人已付房款退还给买受人；约定的交房日期为2013年7月30日，房屋价款支付方式为一次性付款。之后，被上诉人未在约定交房日期交房构成根本违约。实际情况是被上诉人出卖的房屋不符合规划要求，不可能办理产权证，商铺迎街面方向被后加的外挂电梯遮挡，完全失去使用价值。至此，上诉人所购买的房屋已不能按约定交付、不具备使用价值、不能办理产权证书，故双方签订的《商品房买卖合同》目的不能实现，被上诉人已构成根本违约，应当返还上诉人已付购房款及承担相应违约责任。二是原判决适用法律错误。本案中被上诉人的行为构成根本违约，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于除斥期间的规定。银基公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一是上诉人在上诉状中诉称的多处与事实不符。其一，关于房屋面积误差的处理方式与商品房买卖合同约定的不符。实际上在文本中第五条对“面积确认及面积差异处理”有两种处理方式，上诉人与万力公司选择的是第一种处理方式，即“1.双方自行约定：合同约定面积为建筑面积，现为甲暂测面积，实际测算面积以产权证登记面积为准，合同面积与产权登记面积有误差，多退少补，甲、乙双方互不违约”。其二，上诉人所称的“被上诉人出卖的房屋不符合规划要求，不可能办理产权证，商铺迎街面方向被后加的外挂电梯遮挡，完全失去使用价值”与事实不符。其三，上诉人购买的房屋，被上诉人能交付，前提条件是上诉人需要交清剩余的房款。上诉人买房的目的能够实现，被上诉人延迟交付房屋不构成根本违约。二是一审法院适用法律正确，对上诉人解除权消灭的认定正确。万力公司答辩称，原审判决适用法律正确，应予维持。白某向一审法院起诉请求：1.解除与万力公司之间签订的编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》；2.银基公司、万力公司返还已支付的购房款138万元；3.银基公司、万力公司支付以已付购房款138万元，从2011年11月23日至2019年6月10日，按照中国人民银行同期同类6%的年利率计算的利息625196.71元及至实际给付之日的利息；4.银基公司、万力公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：白某持有载明签署时间为2011年3月28日其与万力公司签订的编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》一份，合同中载明：白某为买受人，万力公司为出卖人；第一、三条，白某购买万力公司建设的万力太阳城东区A0幢41号商业用房，建筑面积60平方米；第四条，单价25000元，总金额1500000元（此条款上端邱某署名手写批注每平米按23000元决算）；第五条，“面积确认及面积差异处理，……商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：合同约定面积为建筑面积，现为甲暂测面积，实际测算面积以产权证登记面积为准，合同面积与产权登记面积有误差，多退少补，甲、乙双方互不违约，……；第六条，总房款1500000元一次性付清；第七条，买受人逾期付款的违约责任……；第八条，交付期限，出卖人应当在2013年7月30日前交房；第九条，出卖人逾期交房的违约责任，……（2）逾期超过20日后，买受人有权解除合同，出卖人退款，并按累计付款10%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，……。另查明，白某持有交款收据七张，显示2010年10月28日交来太阳城A区地下一层39＃、41＃房款定金6万元，2010年11月7日交来太阳城A0-39＃、A041＃商铺房款44万元，2011年4月30日交来太阳城A0-39＃、A041＃商铺房款20万元，2011年5月6日交来太阳城A0-39＃、A041＃商铺房款30万元，2011年7月22日交来太阳城A0-39＃（39＃处有涂檫痕迹）商铺房款10万元，2011年10月14日交来太阳城A041＃商铺房款205700元，2011年11月22日交来太阳城A041＃商铺房款10万元，交款人均为白某，收据中有银基公司加盖财务印章。上述总计款额为1405700元。再查明，太阳城东区A0-41号商铺存在。一审法院认为，通过当事人陈述及提供的证据，白某与万力公司签订商品房买卖合同的事实、白某先后累计交款1405700元的事实以及万力公司、银基公司合作开发建设太阳城项目、2013年11月28日万力公司、银基公司协议解除合作并由银基公司接管合作项目的事实予以确认。本案的争议焦点：万力公司、银基公司是否为本案争议标的的义务主体，白某请求解除与万力公司房屋买卖合同及返还购房款的诉讼请求是否有事实和法律依据。在白某与万力公司签订房屋买卖合同时万力公司、银基公司就买卖合同的标的已经开始协议合作建设，同时白某的交款票据中加盖银基公司的财务专用章，万力公司、银基公司认可白某的交款用于合作开发的项目，故白某可向万力公司、银基公司同时主张。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案合同中载明出卖人于2013年7月30日前交房，逾期超过20日买受人有权解除合同，依法、依约定白某可在2013年8月20日至2014年8月20日之间行使解除权，白某未在该期间提起解除权诉讼，故依期限规定，该解除权已经消灭。再从合同约定及当事人履行情况看，白某亦认可起初其拟购买两套房，即A0-39号和A0-41号，银基公司提供的商铺订单和退房申请、审批表虽然是复印件，但与万力公司核对，万力公司认可在其账目中有退房申请复印件，且时间与房号和银基公司提供的是一致的，白某也认可有过退房A0-39号及签字的事实（只是认为是补签的），退房申请表及订单虽为复印件，但其中的两张内容较为清晰，其中一张订单显示时间为2011年5月4日A0-39号商铺，面积285.5平方米，退房申请表显示时间为2011年10月14日，内容为A0-39房款已交80万元转入A0-41房款中，A0-41已交款40万元，合计交款120万元，有白某签字。同日白某为A0-41号房又交款205700元。至此时白某的总交款数额与其陈述的约定总价款130万元也不一致，另外结合银基公司提供的图纸和当事人的陈述，该项目关于房屋的结构未做变更，再结合白某与万力公司的房屋买卖合同中关于面积确认及面积差异处理的约定中房屋实际面积与合同载明面积有误差的多退少补、互不违约的约定，现A0-41号房屋存在，综合全案看，不能证实万力公司、银基公司违约且不能交付的情形，综上白某要求解除合同、退还已付购房款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第九十四条、第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回白某的诉讼请求。二审期间，上诉人白某向法庭提供证据如下：证据一、《万力太阳城回签房屋确认单》1份、《换房申请审批表》1份，拟证明：案涉A0-41号房屋，实测面积357.19平方米，房屋独立产权无法分割，万力房地产于2012年9月5日已将案涉房屋其中的196平方米，置换给案外人刘平刚。上诉人购买的房屋也是此房屋，现被上诉人无法按照合同约定的面积向上诉人交付房屋，无法办理产权登记，从而合同目的无法实现。证据二、视频光盘1张，拟证明：银基公司未按照规划图纸施工。后期对方在案涉房屋的一层门口，加装了外挂电梯，导致一层的门只能打开一半。房屋挡光严重，影响房屋正常使用，失去商铺使用价值。案涉房屋一层面积是166平米，二层面积191平米，二被上诉人无法按照合同约定面积，向上诉人交付合同约定面积的房屋。针对上诉人二审提供的证据以及公司质证称，对证据一的真实性和证明问题均不认可。案外人刘平刚现在还没有给置换，可以和刘平刚调查核实。对证据二中房屋现状真实性认可，但对证明问题不认可。针对上诉人二审提供的证据万力公司质证称，对证据一真实性和证明问题均不认可。换房申请表上未加盖万力公司公章，无法确认其真实性。即便该换房申请书真实，也属于万力公司、银基公司共同与回迁户形成的换房申请表，其无法证明该商品属于无法分割的，回签房屋确认单为复印件，无法确认真实性。对证据二的照片及视频真实性认可，证据证实涉案房屋无法交付，银基公司加装电梯，导致无法履行，相关责任应该由银基公司承担，与万力公司无关。针对上诉人白某二审提供的证据，本院认证意见如下：对证据一，该两份证据内容中反映均为案外人刘平刚与万力公司、银基公司的置换房产情况，即使调换案涉房屋也并未写明是案涉A0-41号房屋的楼层数，且被上诉人对其真实性和证明问题均不认可，故不予采信。对证据二，双方均认可其真实性，但万力公司、银基公司是否按照图纸施工、是否无法交付房屋、房屋是否失去使用价值等问题，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其所要证明的问题，且故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为白某与万力公司签订的商品房买卖合同是否应予解除；万力公司、银基公司是否应当返还白某购房款等。就涉案商品房买卖合同能否解除的问题，一审中，白某以被上诉人未按约定期限向其交付符合使用条件的房屋，现已逾期，按合同约定逾期交房20日以上，其有权解除合同为由提出诉求。二审中，白某又以所购房屋与合同约定的面积不符、房屋现无法办理产权登记、房屋失去使用价值等事由，认为合同因履行不能而致其合同目的无法实现要求解除涉案商品房买卖合同，属于法定解除合同范畴，以上理由白某在原审中并未提出，已超出二审审理范围，故在本案中不予审查。就二审提出的上述理由可另案主张。白某的其他诉讼请求，是基于《商品房买卖合同》能够解除所提起，在该合同现不能解除的前提下，本院对其其他诉讼请求不予支持。综上所述，白某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22842元，由白某负担。本判决为终审判决。审判长  乌宁审判员  苏晨审判员  郝蓉二〇二〇年三月二十五日书记员  徐洁