四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1602民初7384号 原告:黄美玲，女，土家族，生于1984年10月19日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被告：吴建中，男，汉族，生于1972年08月10日，家住重庆市江北区。 被告：谭敏，女，汉族，生于1981年08月28日，住重庆市江北区。 以上二被告委托诉讼代理人：王鹏，四川展正律师事务所律师。 原告黄美玲与被告谭敏、吴建中劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，于2019年5月29日作出的(2018)川1602民初1681号民事判决书判决“驳回原告黄美玲的全部诉讼请求。原告黄美玲不服该判决上诉于四川省广安市中级人民法院，四川省广安市中级人民法院于2019年9月10日作出的(2019)川16民终1039号民事裁定书裁定“一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2018)川1602民初1681号民事判决；二、本案发回四川省广安市广安区人民法院重审”。本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日、2020年3月25日公开开庭进行了审理，原告黄美玲及其委托诉讼代理人陈娜、被告吴建中、谭敏的委托诉讼代理人王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄美玲向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付以下费用即经济补偿金38175元、工资43629元（2017年2月-2018年1月）、未安排带薪年休假的补贴35104元、加班费184211元，以上合计301120元。2、两被告承担连带清偿责任。事实和理由：原告于2008年10月进入广安市广安区康平药城工作，担任药品营销人员，双方未签订劳动合同，原告的工作地点位于广安市广安区的康平药城城北店。2013年9月，广安市天希康平药业连锁有限公司与原告签订劳动合同，劳动合同签订后，原告仍然一直在位于建设路68号1楼的康平药城城北店担任药品营销人员。2017年1月，被告的管理人员得知原告怀孕便不停催促原告自动离职，原告考虑到自身的家庭负担比较重，因此一直坚持上班，直到2017年3月24日，原告出现孕期不适的症状，根据医生的医嘱，建议卧床休息，故原告向被告提出休假，但被告却威胁原告必须辞职，原告不愿失去该份工作，但由于身体原因确实不能上班，因此向被告请病假，2017年8月18日，原告生育小孩并休产假，原告怀孕生病及休产假期间，被告拒绝发放任何工资待遇，并且原告入职已经超过十年，但被告一直没有为原告购买社会保险，因此，原告不能依法取得生育保险待遇。原告在岗期间一年之中仅有农历大年初一一天假期，其余时间均在上班，被告从未发放过加班工资，也没有安排补休。2018年1月26日，原告因被告不支付孕产期工资，不购买社会保险，不支付加班工资等违法行为，提出解除劳动关系。原告在本案中还陈述：此次诉讼请求和内容就是原审中的诉状内容，只是两个被告发生了变化。 被告吴建中、谭敏辩称，本案的实际为劳动争议，应当进行仲裁前置程序，仲裁委在2月28日作出了不予受理通知，原告在15天内未起诉，法院应当不予受理。原告起诉被告是依据是股东未经清算义务，是另一个法律关系，不宜在劳动争议中直接变更被告，被告主体不适格，原告诉请的经济补偿金在2017年1月原告就已经没有来上班，在事实上已经解除了劳动关系，不应当得到支持。加班工资不应支持，被告是安排了年休假的，原告的诉请应当予以驳回。被告在本案中还陈述：在原有的答辩意见上，补充以下内容：1、在程序上，原告将药业公司变更为被告或者被申请人，并没有经过劳动争议仲裁前置程序；2、原告是在2017年1月份事实上应已经解除了劳动关系，本案己经超过了一年的诉讼时效；3、关于实体上，从本案的证据来看，原告以自己怀孕为由请假，但被告并没有同意，其已擅自离岗旷工，本案在2017年1月份就解除了劳动合同，其请假没有法律依据和事实依据，被告也并没有立即批准的义务。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院结合采信的证据，对本案事实综合认定如下： 原告于2008年10月起在广安市广安区康平药城工作。 2013年9月11日，原告黄美玲（乙方）与广安市天希药业连锁有限公司（甲方）签订了聘用劳动合同书，从事营业员工作，合同约定期限为2013年9月11日起至2014年9月11止，实际月结方式计算报酬，基本工资500元加300元保险（医疗保险金、养老保险金、失业保险金、工伤保险金）销售提成，乙方在工作时间内应遵守甲方《管理章程》及《员工管理手册》、合同终止条件：一、下列条件之一，甲方有权单方面提出终止合同：1、乙方在合同期内，触犯国家法律，严重违反《劳动纪律》、《管理章程》及《员工管理手册》，工作中严重失职或造成甲方重大经济损失的和重大生产设备事故的；2、乙方一个月累计旷工三天以上的；3、擅离职守与擅自离岗的，导致商品或者现金流失的；4、严重违反工作纪律或违背甲方各种规章的；5、严重失职、徇私舞弊、对甲方利益造成损害的。二、甲方可提前30天以书面形式通知乙方本人终止合同：乙方因患病或因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不从事甲方另行安排工作的；合同期内，乙方不能胜任甲方工作安排的，合同订立后，甲方的客观情况发生重大变化，使合同无法履行的。关于劳动保障，甲方应严格执行国家和四川省有关劳动保护的法律、法规和规章为乙方提供必要的劳动条件，建立健全工作规范和劳动安全卫生制度。2014年9月16日，原告与广安市天希药业连锁有限公司（甲方）签订了聘用劳动合同书，第二次签订了《聘用劳动合同书》，合同期限为2014年9月16日至2015年9月16日。2015年4月21日，原告又与广安市天希药业连锁有限公司第三次签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月1日至2020年4月30日止。2017年，原告又与广安市天希康平药业连锁有限公司签订《劳动合同》，合同期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止。后因原告怀孕无法上班，于2017年3月24日、2017年3月31日、2017年5月31日向广安市天希康平药业连锁有限公司邮寄了请假条，又于2017年7月31日邮寄了产假请假条，请假时间从2017年8月1日至2018年1月20日共计173天。 2018年1月26日，原告向广安市天希康平药业连锁有限公司递交了《解除劳动关系的通知》，其内容“广安市广安区康平药城(吴建中)、广安市天希康平药业连锁有限公司：因你单位的以下违法行为，现通知与你单位自2018年1月26日解除劳动关系：违法不支付加班费及带薪年休假补贴；违法不购买社会保险；违法不支付女职工怀孕及产假期间工资”。 黄美玲于2018年2月28日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月28日以“其他”理由作出了广区劳人仲不［2018］002号《不予受理通知书》。 同时查明：原告与广安市天希康平药业连锁有限公司签订劳动合同后，原告在广安市广安区康平药城或广安市天希康平药业连锁有限公司工作期间，其工作地点和内容都未变。 原告从2016年3月23日至2017年2月20日的月平均工资为3635.75元［(2586＋3639＋3077＋4600＋3846＋3631＋3725＋3484＋3176＋3965＋4329＋3571)÷12个月］。 2017年3月24日，广安市广安区人民医院的病情证明书，说明原告因怀孕需休息壹周。2017年3月29日，广安阿蓝医院的病情证明书，诊断：考虑有先兆流产，建议：1、需要保胎，2、卧床休息，3、加强营养。2017年5月30日，广安阿蓝医院的病情证明书，诊断：先兆早产，需要体息，建议：1、保胎，2、加强营养。 2018年1月9日，广安市天希康平药业连锁有限公司召开了股东会决议解散，并于2018年1月9日成立清算组进行清算，由股东谭敏、吴建中清算组成清算组。清算组于2018年通知了已知债权人申报债权，并于2018年1月25日在《广安日报》公告债权人申报债权，告知债权人自公告见报之日起即四十五日内申报债权。原告黄美玲未在法定时限内申报债权，也未在清算报告前补充登记。2018年3月13日，广安市天希康平药业连锁有限公司作出清算报告，截止2018年3月13日，公司资产总额为50万元，其中净资产为50万元，负债总额为0元。2018年3月19日，广安市天希康平药业连锁有限公司注销。 广安市天希康平药业连锁有限公司的成立时间是2013年2月16日，注销时间是2018年3月19日，该法定代表人是谭敏，且股东是谭敏、吴建中。 广安市广安区康平药城成立时间是2008年9月24日，注销时间是2018年4月11日，该法定代表人是吴建中。 认定上述事实的依据有： 1、黄美玲劳动合同、请假条、邮寄单据、工资银行流水、工商注销档案、收银条、解除劳动合同的通知等。 2、证人证言。 3、广安市广安区人民医院的壹份病情证明书和广安阿蓝医院的两份病情证明书。 4、原、被的陈述等相关证据。 本院认为,公民的合法权益应当受到法律保护。根据原、被告提供的证据所证明的事实和原告的诉讼请求，说明本案案由应为劳动争议纠纷，不属于劳务合同纠纷。 广安市天希康平药业连锁有限公司已经依照法律程序于2018年3月19日注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定和参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第17条“在仲裁或诉讼期间，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，由其出资人承担原用人单位的法律责任。当事人应按前条规定申请变更主体、仲裁委、人民法院也可依职权将已注销的用人单位的出资人列为当事人”的精神，作为原告曾经工作的单位即广安市天希康平药业连锁有限公司注销后，依法应由其股东(又是清算人员)谭敏、吴建中作为本案的被告是合法的。 广安市天希康平药业连锁有限公司已经依照法律程序于2018年3月19日注销，被告于2018年1月9日在《广安日报》上公告债权人申报债权，告知债权人自公告之日(2018年2月25日公告)起即四十五日内申报债权，说明广安市天希康平药业连锁有限公司是经过清算而注销，不是通过破产程序而注销；依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条“清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，人民法院应依法予以支持”、第二十条“公司解散应当依法清算完毕后，申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，作为广安市天希康平药业连锁有限公司的清算组成员的二被告未书面通知原告，也未在公司注册地省级有影响的报纸上进行公告，仅在四川省广安市的《广安日报》上公告，说明二被告未按法律规定的程序通知原告，其二被告辩称原告黄美玲未申报债权或未在清算报告前补充登记的理由不成立；同时，原告因怀孕需休息而向被告请假的过程中发生了纠纷，其原告要求二被告承担经济补偿金、安排带薪年休假的补贴、加班费和怀孕期间工资的诉讼请求需要经过确认后才是已知债权，故二被告理应承担责任。 关于原告何时入职的问题，证人张某出庭陈述自己于2010年3月就在康平药城工作时，原告就已经在康平药城工作了，且原告认为自己于2008年10月起就在康平药城工作，即使与广安市天希康平药业连锁有限公司签订劳动合同后还是在康平药城工作；同时，广安市广安区康平药城的法定代表人是吴建中，广安市天希康平药业连锁有限公司的法定代表人是谭敏，此次清算组成员也是吴建中和谭敏，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者入职时间应当由用人单位承担举证责任，如原、被告双方对原告入职时间产生分歧时，而被告不能提交入职登记表、招工统计表等证据来证实其主张，则二被告应该承担举证不能的不利后果，综上所述，结合本案的实际情况，本院确认原告的入职时间是2008年10月。 原告在怀孕期间的工资问题，2017年3月24日，广安市广安区人民医院的病情证明书，说明原告因怀孕需休息壹周。2017年3月29日和2017年5月30日，广安阿蓝医院出具的两份病情证明书，说明原告有先兆流产和早产因素，需要保胎；且原告于2017年3月24日、2017年3月31日、2017年5月31日向广安市天希康平药业连锁有限公司邮寄了请假条，广安市天希康平药业连锁有限公司未向原告作出准许或不准许请假的明确表示，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，负有举证责任的二被告未提供证据来证明原告这些请假是否违反了公司相关纪律而受到处理的事实，说明二被告认可原告的请假。原告又于2017年7月31日邮寄了产假请假条，产假请假时间从2017年8月1日至2018年1月20日共计173天。综上所述，结合本案的实际情况，并依据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同”和《妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳降等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”的规定，二被告理应向原告支付从2017年3月24日起至2018年1月20日止共计10个月的工资，同时，原告提供了自己月平均工资3635.75元，本院予以确认，故二被告理应向原告支付工资36357.50元。 被告是否向原告支付经济补偿金的问题，原告从2008年10月起至原告于2018年1月26日向广安市天希康平药业连锁有限公司递交了《解除劳动关系的通知》日止，共计工作了9年零3个月时间；且广安市天希康平药业连锁有限公司现已注销，说明原告与广安市天希康平药业连锁有限公司已于2018年1月26日解除了劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，被告理应向原告支付9.5个月的经济补偿金，同时，原告提供了自己月平均工资3635.75元，本院予以确认，故二被告理应向原告支付经济补偿金34539.63元。 关于原告要求被告承担加班费和未安排带薪年休假的补贴的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因原告未提供证据来证明自己加班的具体事实或用人单位掌握加班事实存在的证据的事实，故对原告的该请求，本院不予支持。 至于原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 至于被告的其他辩称意见，于法无据，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告吴建中、谭敏共同向原告黄美玲支付经济补偿金34539.63元(叁万肆仟伍佰叁拾玖元陆角叁分整)； 二、被告吴建中、谭敏共同向原告黄美玲支付工资36357.50元(叁万陆仟叁佰伍拾柒元伍角整)； 三、驳回原告黄美玲的其他诉讼请求。 上述义务人在本判决生效后十日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 案件受理费10元，由被告吴建中、谭敏共同负担，向广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广安市中级人民法院。 审 判 长  洪 鲜 人民陪审员  罗明星 人民陪审员  于丽霞 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  冯瀚达 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百八十六条清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，人民法院应依法予以支持。 第二十条公司解散应当依法清算完毕后，申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的； (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形； 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人。