广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终37号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴贤育（绰号“鸡头”），男，1970年3月7日出生，壮族，小学文化，农民，住广西扶绥县。因犯盗窃罪，于1988年10月29日被扶绥县人民法院判处有期徒刑二年。因犯盗窃罪，于2005年3月15日被扶绥县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯贩卖毒品罪于2011年6月23日被扶绥县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。2006年因吸毒被扶绥县公安局行政处罚。2014年因吸毒被扶绥县公安局行政拘留、强制隔离戒毒。2016年10月27日被扶绥县公安局行政拘留。2016年11月11日被扶绥县公安局强制隔离戒毒。因吸食毒品海洛因，于2019年5月1日被扶绥县公安局处以行政拘留十五日处罚。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年5月16日被刑事拘留。同年6月19日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 上诉人（原审被告人）黄业勇（绰号“阿勇”），男，1987年9月8日出生，壮族，初中文化，无业，住广西扶绥县。因吸食毒品海洛因，于2019年5月1日被扶绥县公安局处以行政拘留十二日处罚。因涉嫌运输毒品罪，于2019年5月13日被刑事拘留。同年6月19被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人吴贤育、黄业勇犯运输毒品罪，吴贤育犯盗窃罪一案，于2019年12月16日作出（2019）桂1421刑初163号刑事判决。原审被告人吴贤育、黄业勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，依法讯问了上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2019年4月30日，被告人吴贤育为寻找毒品吸食，向被告人黄业勇许诺承担油费并给予一定数量毒品或现金作为报酬，要求黄业勇驾车前往宁某购买毒品。当日中午黄业勇驾驶桂Ａ×××××号小型轿车搭载吴贤育及证人刘某1从扶绥县出发前往宁某县。在车上吴贤育通过电话联系毒品卖家表示要购买毒品海洛因及毒品美沙酮。当日下午，吴贤育在宁某县购得一小包毒品海洛因及一瓶毒品美沙酮，并分装一小瓶毒品美沙酮给黄业勇。当日21时许，黄业勇驾车搭载吴贤育、刘某1及前述毒品返回扶绥县。22时许，吴贤育、黄业勇、刘某1在经过位于扶绥县柳桥镇的南友高速路收费站附近G322国道路段时被扶绥县公安局民警查获。公安机关依法对黄业勇所有的蓝色车身，车牌号为桂Ａ×××××福特牌小轿，予以扣押。经称量，吴贤育购买的毒品海洛因净重3.18克，分装的两瓶美沙酮中一瓶净重190.35克，另一瓶净重26.32克，共净重216.67克。经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，从吴贤育购买的毒品海洛因中检出海洛因成分，从两瓶毒品美沙酮中均检出美沙酮成分，美沙酮含量为0.34%(3.39mg/ml)。 另查明，被告人吴贤育因犯盗窃罪，于1988年10月29日被扶绥县人民法院判处有期徒刑二年。因犯盗窃罪，于2005年3月15日被扶绥县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯贩卖毒品罪于2011年6月23日被扶绥县人民法院判处有期徒刑四年。2006年因吸毒被扶绥县公安局行政处罚。2014年因吸毒被扶绥县公安局行政拘留、强制隔离戒毒。2016年10月27日被扶绥县公安局行政拘留。2016年11月11日被扶绥县公安局强制隔离戒毒。因吸食毒品海洛因，于2019年5月1日被扶绥县公安局处以行政拘留十五日处罚。 二、2018年12月中旬某日，吴贤育、李某（另 案处理）、“马某”（另案处理）经商议后共同前往扶绥县渠黎镇东盟青年产业园内，盗走广某和伟业消防公司存放在厂房内的一批铝合金材料，其后将该批材料卖给废品店销赃，得款人民币300元。两天后，吴贤育、李某再次前往广某和伟业消防有限公司，盗走存放在厂房内的铝合金材料并卖给废品店销赃，得款人民币400元。两次盗窃所得赃款被吴贤育等人用于购买毒品吸食。经扶绥县价格认证中心鉴定，被盗的铝合金材料共价值人民币2180元。经查，吴贤育在因涉嫌运输毒品罪被扶绥县公安局刑事拘留期间主动交代前述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、称量毒品笔录、提取毒品笔录及照片、扣押决定书及清单、机动车信息查询结果单、现场检测报告书、归案情况说明、前科材料、证人刘某1证言、崇公物鉴（毒品）字[2019]48号、[2019]63号鉴定文书、现场勘查笔录、鉴定意见通知书、户籍证明、吴贤育、黄业勇的供述及辨认笔录、被害人许某陈述、价格认定结论书、视听资料等证据。 原判认为，被告人吴贤育、黄业勇违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，仍故意进行非法运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪，公诉机关指控其犯运输毒品罪罪名成立。被告人吴贤育、黄业勇运输毒品美沙酮200克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。在共同运输毒品中，被告人吴贤育、黄业勇共同商量均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴贤育积极联系卖家购买毒品，属于主犯中起作用较大，量刑时应有所区别。被告人吴贤育曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。被告人吴贤育以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控其犯盗窃罪罪名成立。吴贤育在因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留期间主动交代上述的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人吴贤育犯数罪，应当实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二百六十四条，第三百五十六条，第六十九条，第六十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第2目，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决:一、被告人吴贤育犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，数罪并罚，总和刑期八年，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万四千元；二、被告人黄业勇犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、被扣押的毒品海洛因3.18克、美沙酮216.67克，予以没收，由扣押机关依法处置；四、扣押在案黄业勇所有的车牌号为桂Ａ×××××福特牌小轿车，予以没收，上缴国库；五、责令被告人吴贤育与共同作案人李某共同退赔被害人广某和伟业消防有限公司的经济损失人民币2180元。 上诉人（原审被告人）吴贤育上诉提出：1.白色小瓶美沙酮并不是上诉人的，其不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑；2.侦查机关查扣封装美沙酮时程序不规范，不能确保与送检的同一性，本案只对矿泉水瓶装的美沙酮进行了鉴定，白色小瓶装的美沙酮并没有鉴定，鉴定报告不合法；3.将大瓶美沙酮进行分装到白色小瓶的说法没有证据证实。 上诉人（原审被告人）黄业勇上诉提出：1.上诉人没有参与购买毒品美沙酮，案发前只是知道跟吴贤育去购买海洛因，并不知道吴贤育购买美沙酮的事实；2.一审法院认定上诉人是主犯与事实不符。上诉人并没有参与商量购买毒品的各个细节，只是以负责开车和去宁某购买用于自己吸食的0.5克海洛因作为条件参与去购买毒品海洛因；3.白色小瓶美沙酮上诉人并没有得进行分装；4.本案查获、扣押、提取、送检毒品程序违法。 上诉人均无新证据向二审法庭提交。 经二审理查明的事实和证据与一审的基本一致，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。一审认为公安机关对两瓶美沙酮均进行了含量鉴定，实际上公安机关只对矿泉水瓶装的美沙酮进行了含量鉴定，并未对白色小瓶装的美沙酮进行含量鉴定，本院予以纠正，但不影响本案的定罪量刑。 对上诉人的上诉意见，综合评判如下： 1.上诉人吴贤育、黄业勇是否构成运输毒品罪的问题。经查，吴贤育、黄业勇在宁某购买毒品后返回扶绥县，在路段被人赃俱获。抓获视频中吴贤育当场承认查获的毒品是其去宁某购买，并承认小瓶美沙酮是从大瓶分装出来。吴贤育、黄业勇在公安机关的供述与抓获视频、称量、扣押笔录等在案证据相互印证，公安机关对吴贤育、黄业勇讯问合法，吴贤育、黄业勇翻供理由不成立，本案查获的毒品美沙酮数量达到216.67克，毒品在运输途中被查获，在案证据足以认定吴贤育、黄业勇构成运输毒品罪。 2.上诉人黄业勇在本案中是否是主犯的问题。经查，吴贤育、黄业勇的供述相互吻合，亦与证人刘某1的证言相互印证，证实在本案中，吴贤育与黄业勇相约一起到宁某购买毒品，吴贤育负责联系毒品卖家，出资购买毒品，承担加油费，并承诺给予黄业勇一些毒品吸食作为报酬。黄业勇负责提供车辆，负责开车往返宁某扶绥，得到毒品吸食的报酬，吴贤育、黄业勇在本案中均起主要作用，均是主犯。黄业勇是作用相对较小的主犯。 3.本案毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序是否合法问题。经查，本案毒品提取、扣押、称量、取样过程均有同步录音录像，有见证人在场，鉴定机构及鉴定人具有相应的资质，提取、扣押、称量、取样、送检程序符合法律规定。 本院认为，上诉人吴贤育、黄业勇违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品美沙酮仍运输，其行为构成运输毒品罪。吴贤育、黄业勇在本案中均起主要作用，均是主犯，黄业勇是作用相对较小的主犯。吴贤育曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，本次又犯运输毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。吴贤育以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。吴贤育在因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留期间主动交代上述的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。吴贤育犯数罪，应当实行数罪并罚。一审认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人吴贤育、黄业勇的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 阳 审 判 员  叶海英 审 判 员  李艳辉 二〇二〇年三月十一日 法官助理  梁媛媛 书 记 员  赵 欣