山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6666号上诉人(原审被告)：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司，住所地济宁市建设南路59号。统一社会信用代码：913708001659252047。法定代表人：衷培忠，董事长。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：董绪同，该单位职工。上诉人（原审原告）：于永梅，女，汉族。委托诉讼代理人：于永江，于永梅哥哥。被上诉人（原审被告）：山东海达开发建设股份有限公司，住所地济宁高新区海川路9号T3楼13层。统一社会信用代码：9137080069442590X8。法定代表人：郭电海，总经理。委托诉讼代理人：楚建设，山东盈广律师事务所律师。上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司(以下简称中兴公司)、上诉人于永梅因与被上诉人山东海达开发建设股份有限公司(以下简称海达公司)商品房销售合同纠纷一案，不服山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求,或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司并未收到被上诉人于永梅的购房款661715元。1.被上诉人没有证据证明将相关款项支付给上诉人。山东宁建建设集团有限公司(以下成宁建集团)、山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、山东宁建集团万基商品混凝土有限公司(以下称万基公司)、山东海达开发建设股份有限公司均为独立法人,而宁建集团资金结算中心不具备法人资格,何况该数额还包含宁建集团向被上诉人于永梅和其代理人于永江集资款,虽然在“到账通知单”中有“摘要:于永梅抵房”,但该款项实际并未收到,同时中兴公司也对为何在没有收到购房款的情况下出具“收据”做出了合理说明。并且,“到账通知单”没有任何单位盖章和工作负责人签字,该证据的真实性不能得到认定。不能因中兴公司出具收据就证明已经收到购房款,被上诉人仍然需要举证证明已经支付给中兴公司。2.被上诉人于永梅所举证据仅能够证明被上诉人和其代理人将63万元集资款项转入宁建集团和万基公司,与宁建集团和万基公司存在集资借款纠纷,且没有证据证明被上诉人所述补足差额31715元或者一次性付清。原审法院因中兴公司未提交证据证明未实际收到房款而认定中兴公司已收到购房款是错误的,明显违背谁主张谁举证原则。二、一审法院适用法律错误。上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司和被上诉人于永梅之间签订的《东方广场商品房认购(意向)协议》属无效协议。被上诉人于永梅应当基于集资借款关系向宁建集团、万基公司主张还款责任。1.双方签订的《东方广场商品房认购(意向)协议》内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容,依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定,在起诉前仍未取得商品房预售许可证,该协议应依法认定无效。2.无效协议自始无效,对双方没有约束力,应恢复到签订协议前的状态,那么上诉人应当将所谓的“到账通知单”中的“账”返还万基公司,被上诉人应当依据与宁建集团、万基公司之间的集资借款关系主张权利。综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。于永梅辩称：1.对中兴公司关于没有收到资金的答辩，我们认为这是中兴与宁建的内部行为，其行为不能对抗第三人。况且我方提供的中兴财务的照片证据足以证明其已经收到。2.一审中法院以及给予中兴公司举证期限，中兴公司未在期限内提交反证，因此一审对购房款的认定是正确的。3.协议解除或无效并不存在恢复到于永梅与宁建、万基借贷关系中，而依然是于永梅与中兴、海达之间的纠纷。于永梅上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.相关费用及合理支出由被上诉人承担。事实与理由：1.关于房屋买卖合同是否成立。2016年1月，上诉人购买了中兴公司与海达公司联合开发的济宁高新区东方广场房产一套，并依据中兴公司与海达公司的有关批文和《联合开发协议》等与其签订了《东方广场商品房认购(意向)协议》，该协议约定了具体的购房必备条款，按照有关法律规定，完全具备了合同的性质，该意向书就应视为签订的《商品房买卖合同》。2.损失部分应该予以鉴定。合同解除或无效，赔偿损失是法律明确规定的，在一审中，上诉人就已经提出申请。无论购房意向书是否有效，本合同的解除，被上诉人承担赔偿损失，即赔偿房屋的价差的责任是其法定的义务。一审判决对此虽然未予否认，但是以未取得许可证、未完工、未签订买卖合同，及影响房屋价格因素不确定等等为理由不予准许，是完全错误的。能不能鉴定是鉴定机构的工作范围，不委托怎么知道不能鉴定?一审的判决与众多的司法判例不符，也与法有悖。3.第二被上诉人海达公司应当承担赔偿或连带责任。因山东宁建建设集团自身及下属(具有隶属关系)的集资借款，本金到期后需要偿还，经其协调及决定，将该购房款转账到其隶属(有绝对控股权)的第一被上诉人宁建中兴置业公司，由上诉人签订了“购房(意向)协议”，并由中兴公司先后两次出具了收据，无论宁建集团是否转账给第一被上诉人，该内部行为不能对抗第三人，第一被上诉人出具收据等等(多项证据)一系列行为足以说明，对该转账是认可的。因此，也无论是代付款还是债务转让，上诉人完成了相应的付款义务。在订立购房意向协议时，第一被上诉人给上诉人出具了，其与海达公司签订的《联合开发协议》、《合作开发协议》(真实性已被多家法院确认)，正是基于该协议中海达公司对中兴公司的许可(委托)授权的信任，上诉人才实施了购房行为，海达公司一审中不承担责任，是毫无公平可言。在签订购房(意向)协议上，有海达公司的代表徐光耀签字，关于徐的身份，上诉人在一审中提供了足够的证据予以确定，因后两年，两被上诉人售房后逐渐产生了经济矛盾，加盖公章之事一拖再拖，后上诉人虽也找人办理但未果，该代表的签字行为明显是代表海达公司的职务行为(此项目在购房时分为三种情况)。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不公，申请二审法院对损失部分予以鉴定，查明事实依法改判。中兴公司辩称：与于永梅签订的商品房认购意向协议并非一审判定的有效协议，我们认为该协议无效，双方签订的该协议内容具备了商品房销售管理办法第16条规定的主要内容，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2、5条的规定，在起诉前仍未取得商品房预售许可证的，该协议应依法认定无效。无效协议自始无效，对双方均没有约束力，应恢复到协议签订之前的状态。海达公司辩称：我公司与于永梅不存在任何合同关系，也没有收取购房款，根据合同相对性，我公司没有向于永梅承担相关责任的义务。一审法院判决驳回于永梅对我公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院对我公司判决。于永梅向一审法院起诉请求：1.请求解除与中兴公司、海达公司签订的商品房认购(意向)协议书，中兴公司返还购房款661715元，并赔偿造成的损失(当时购买房子与诉讼时房子的价值差价)；2.海达公司对第一项请求承担连带责任，并按欺诈进行赔偿(双倍赔偿)；3.被告承担本案的诉讼费及有关费用。一审法院认定事实：原告(合同乙方)和被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司(合同甲方)签订《东方广场商品房认购(意向)协议》，约定原告购买被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司开发建设的位于济宁市高新区崇文大道路以南的东方广场项目5#楼东单元501室商品房，建筑面积134.27平方米，单价4109元/m。2016年1月25日，被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司向原告出具收据一份，载明：“交款单位：于咏梅人民币：陆拾陆万壹仟柒佰壹拾伍元正￥661715.00收款事由：东方广场5#楼东单元501室(房款551715元、车位80000元、储藏室30000元)。”上面加盖有被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司的财务章。被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司开发建设的位于济宁市高新区崇文大道路以南的东方广场项目尚未取得商品房预售证。原告未与被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司签订《商品房买卖合同》。另查明，2013年5月13日，被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司与被告山东海达开发建设股份有限公司签订《济宁技师学院西片区A地块合作开发建设合同》。原告于永梅及其委托诉讼代理人于永江与山东宁建建设集团有限公司及其下属公司存在集资借款纠纷，经结算后，山东宁建集团资金结算中心于2016年1月27日向被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司发出到账通知单，载明：“业务类型资金中心代付，付款单位万基商品混凝土有限公司，收款单位济宁中兴置业有限公司，金额￥661715.00，摘要：于永梅抵房(东方广场5号楼东单元501室)。”一审法院认为，原告于永梅与被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司签订《东方广场商品房认购(意向)协议》，该协议是原被告双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制规定，应认定为有效，对合同双方具有约束力。原告于永梅认购的被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司开发的东方广场项目尚未取得商品房预售许可证，致使原告合同目的不能实现，现原告要求解除与被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司签订的《东方广场商品房认购(意向)协议》，被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司亦表示同意，本院予以准许。合同解除后，被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司应向原告返还购房款661715元。原告要求赔偿相应损失，主张的损失为当时购买房子与诉讼时房子的价值差价，因案涉房屋尚未取得商品房预售证，双方没有签订商品房买卖合同，房屋的附属设施、小区的容积率等影响房屋价格的因素均不能确定，因此原告主张按照房屋差价确定损失，本院不予支持。但鉴于原告将房款交付被告后，被告至今未向原告交付房屋，原告客观上存在损失，本院酌情认定原告的损失以缴纳房款661715元为基数，按年利率6%计算，自2016年1月25日起至被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司实际给付房款之日止。被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司抗辩称未实际收到房款，未提交相反证据予以证明，对该抗辩本院不予采信。原告主张被告山东海达开发建设股份有限公司应承担相应责任，未提交有力证据证明，且根据合同的相对性，对原告该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告于永梅与被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司签订的《东方广场商品房认购(意向)协议》；二、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告返还房款661715元及赔偿相应损失(以缴纳房款661715元为基数，按年利率6%计算，自2016年1月25日起至实际给付房款之日止)；三、驳回原告于永梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5209元，财产保全费5000元，由被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，山东宁建集团资金结算中心向上诉人中兴置业公司发出到账通知单，载明：“业务类型资金中心代付，付款单位万基商品混凝土有限公司，收款单位济宁中兴置业有限公司，金额￥661715.00，摘要：于永梅抵房（东方广场5号楼东单元501室）。”上诉人宁建集团中兴置业公司与上诉人于永梅签订了商品房认购（意向）协议，并出具了661715.00元的收据，故应当认定山东宁建集团资金结算中心以资金代付形式与上诉人宁建集团中兴置业公司结算后，上诉人宁建集团中兴置业公司认可了上诉人于永梅向其缴纳了购房款661715.00元，一审法院对此认定并无不当。从双方签订的商品房认购（意向）协议内容分析，于永梅明确知晓双方在签订认购（意向）协议时宁建集团中兴置业公司尚未取得商品房预售许可证，并约定在宁建集团中兴置业公司取得预售许可证后通知于永梅，于永梅在接到宁建集团中兴置业公司的签约通知次日起7日内到销售现场与宁建集团中兴置业公司签订商品房买卖合同。故该认购（意向）协议实质上仍为一份认购协议，不能认定为商品房买卖合同。且该认购（意向）协议2.3约定“乙方未在2.2条约定的期限内与甲方签署商品房买卖合同，该意向协议自行解除，无须另行通知，乙方已支付的认购款甲方返还给乙方并按照同期银行活期存款利率支付利息。甲方有权将该商品房另行出卖给第三人。”虽然本案并非是宁建集团中兴置业公司取得预售许可证后通知于永梅签订商品房买卖合同于永梅未在约定的期限内签订而导致的合同解除，但于永梅在双方约定的签订商品房买卖合同的条件未成就时主动提出解除该认购协议，亦可参照上述2.3条的约定处理协议解除后的法律后果问题。一审法院认为因案涉房屋尚未取得商品房预售许可证，双方没有签订商品房买卖合同，房屋的附属设施、小区的容积率等影响房屋价格的因素均不能确定，对于于永梅按照房屋差价确定损失的主张不予支持，并无不当。如上所述，案涉协议书实质上认为认购协议，并非系以取得商品房预售许可证为前提的商品房买卖合同，该协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，一审法院认定该协议有效，符合法律规定。该协议解除后，作为合同相对方的上诉人宁建集团中兴置业公司应当承担返还房款等合同解除后的相应法律后果，上诉人宁建集团中兴置业公司主张应恢复到签订协议前的状态，由于永梅依据与宁建集团公司、万基公司之间的集资借款关系主张权利，本院依法不予采信。上诉人于永梅称系因宁建集团中兴置业公司与海达公司签订了联合开发协议、合作开发协议，基于上述协议中海达公司对宁建集团中兴置业公司许可（委托）授权的信任才订立购房意向协议，虽然上诉人于永梅陈述了签订意向协议的过程，并提交了房地产联合开发合作协议书复印件，但最终系与宁建集团中兴置业公司签订的购房意向协议，根据合同的相对性原则，应当由作为合同相对方的宁建集团中兴置业公司承担协议解除后的法律后果，上诉人于永梅主张海达公司承担相应责任，缺乏事实基础及法律依据，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20834元，由上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司负担10417元；由上诉人于永梅负担10417元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年三月十七日书记员 亓雅楠