广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2004号上诉人（原审原告）：陆玉清，女，壮族，1988年12月1日出生，住云南省文山壮族苗族自治州广南县******民委员会那古小组，公民身份号码532************726。委托诉讼代理人：刘志先，男，汉族，1963年4月10日出生，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区*******************，公民身份号码440************410。系陆玉清的表哥。上诉人（原审被告）：万伟红，男，汉族，1965年10月12日出生，住贵州省遵义县*******星组，公民身份号码522************07X。委托诉讼代理人：卢德杰，男，汉族，1956年4月17日出生，住信宜市***自建屋，公民身份号码440************015。委托诉讼代理人：卢赟，男，汉族，1977年10月3日出生，住信宜市东镇镇六运大村4号，公民身份号码440************031。上诉人（原审第三人）：陈文柱，男，汉族，1964年8月24日出生，住广东省化州市************，公民身份号码440************076。委托诉讼代理人：何伟航，广东穗卫律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：蕲春吉胜劳务分包工程有限公司，住所地湖北省蕲春县*********。法定代表人：龚银珍，经理。委托诉讼代理人：莫远思，广东前瞻律所事务所律所。委托诉讼代理人：潘宝月，广东前瞻律所事务所律所。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区*******。法定代表人：邓勇，董事长。委托诉讼代理人：孟仕业，男，汉族，1984年3月13日出生，住陕西省西安市未央区*******，公民身份号码140************919。系中铁二十局集团有限公司的物资设备部长。被上诉人（原审第三人）：广东包茂高速公路有限公司，住所地广州市越秀区*****，85号7楼06房。法定代表人：张敦，董事长。委托诉讼代理人：蔡伟超，男，汉族，1986年12月12日出生，住福建省莆田市涵江区***********，公民身份号码350************656。系广东包茂高速公路有限公司的主管。原审第三人：蒋美兰，女，汉族，1964年12月9日出生，住广东省化州市************，公民身份号码440************06X。委托诉讼代理人：何伟航，广东穗卫律师事务所律所。上诉人陆玉清、陈文柱、万伟红因与被上诉人蕲春吉胜劳务分包工程有限公司（以下简称吉胜公司）、中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局集团）、广东包茂高速公路有限公司（以下简称包茂公司）、原审第三人蒋美兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2018）粤0983民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆玉清上诉请求：1.吉胜公司赔偿经济损失2180758元给陆玉清并承担本案案件受理费；2.中铁二十局集团、包茂公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一、依照有关法律、法规的规定，陆玉清的人身损害损失如下：1.医疗费329999.96元。一审法院漏了2542.55元、23068.36元两项。后续治疗费另主张。2.住院伙食补助费71500元。一审法院应按受诉法院当地100元/天的标准计算，陆玉清伙食补助费应为71500元(100元/天×715天)。3.营养费35750元。一审判决也认定需要加强营养，陆玉清自2016年6月9日出院至一审庭审已有2年半，至今仍处于危重恢复期，营养费酌情按30元/天的标准计算，陆玉清的营养费应为45625元(50元/天×2.5年×365天/年)。4.住院期间的护理费120900元。5.因残疾不能恢复生活自理能力的护理费811560元。司法鉴定中心鉴定意见：陆玉清护理依赖程度为完全护理依赖。按受诉法院农村居民上一年度的平均工资40578元/年的标准，护理期限20年计，陆玉清因残疾不能恢复生活自理能力的护理费为811560元(40578元/年×20年)。6.交通费20000元。7.误工费79488.41元。8.残疾赔偿金811560元。司法鉴定中心鉴定意见：陆玉清的伤残程度为Ⅰ(一)级伤残。按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入40578元/年的标准、自定残之日起按二十年计算，陆玉清的残疾赔偿金应为811560元(40578元/年×20年)。陆玉清的上述1-8项合计2280758.37元。二、有证据证明吉胜公司已支付给陆玉清医疗生活费100000元，包含医疗费74000元、生活费6000元、医药费20000元。没有证据证明陆玉清承担10%的责任。因此，吉胜公司应向陆玉清赔偿人身损害费用为2180758.37元(2280758.37元－100000元)，取整为2180758元。三、关于侵权人的确定和侵权责任的认定。1.陈文柱是吉胜公司的代表人，万伟红、陆玉清是吉胜公司雇请的工人，万伟红代表吉胜公司向陆玉清支付工资，陈文柱代表吉胜公司对外承揽业务、转包劳务，受中铁二十局集团的管控。陈文柱、蒋美兰、万伟红、陆玉清等从事吉胜公司承包的业务。陆玉清受伤系吉胜公司、中铁二十局集团、包茂公司的业务工地未采取足够的安全防护措施所致。2.一审法院查明吉胜公司具备用工主体资格，陈文柱和万伟红均不具备用工主体资格且无相关施工资质。(2017)粤民申5993号民事裁定书认为由具备用工主体资格的吉胜公司承担用工主体资格责任。3.一审法院还认定涉案工程建设单位(项目业主)为包茂公司，施工单位为中铁二十局集团，中铁二十局集团包茂高速T2段项目部没有法人资格。吉胜公司有劳务分包资质，没有承建公路桥梁等主体工程的施工资质，中铁二十局集团把承包范围内的2工区主体桥梁工程分包给吉胜公司；包茂公司对中铁二十局集团把主体工程分包给不具备施工资质的吉胜公司承建是知情的，中铁二十局集团对吉胜公司劳务转包给不具备用工主体资格的陈文柱、万伟红自然人也是知情的。中铁二十局集团对陆玉清的工伤不处理、不上报，包茂公司在该工程监理过程中，对陆玉清的工伤安全事故隐瞒不报，有负违法违规之责。万伟红上诉请求：一、撤销(2018)粤0983民初2430号判决第一、第二项；二、改判由陈文柱赔偿经济损失246634.63元给陆玉清，吉胜公司对上述的款项承担连带赔偿责任。事实与理由：一、2013年6月28日，广东省高速公路有限公司（以下简称广东高速公路公司）作为甲方与作为乙方的中铁二十局集团签订了《广东省信宜（桂粤界）至茂名公路项目T2合同段施工承包合同》，约定广东高速公路公司将广东省信宜（桂粤界）至茂名公路T2合同段工程发包给中铁二十局集团承建。2013年8月7日，广东高速公路公司作为甲方，中铁二十局集团作为乙方与作为丙方的包茂公司共同签订了《广东省信宜（桂粤界）至茂名公路项目权利义务转让协议书》，约定：三方同意自本协议签订之日起，广东高速公路公司将上述《广东省信宜（桂粤界）至茂名公路项目T2合同段施工承包合同》中的权利和义务转让给包茂公司，中铁二十局集团成立包茂高速T2段项目部。2013年10月11日，包茂高速T2段项目部作为甲方与作为乙方的吉胜公司签订《广东包茂高速公路T2合同段项目土建工程施工劳务合同》，约定由包茂高速T2段项目部将所属标段内的里程为K7+822～K10+800段内工程施工任务交由吉胜公司施工。2013年9月3日，吉胜公司作为甲方与作为乙方的陈文柱签订《桥梁工程施工劳务协议》，约定工程名称为广东省信宜（桂粤界）至茂名公路项目T2合同段（二工区），陈文柱承包工程的范围为莲塘2号大桥、G207跨线2号大桥、朱砂立交主线桥和朱砂立交CB匝道桥。2013年9月30日，陈文柱作为甲方与作为乙方的万伟红签订《施工协议书》，约定：万伟红承包的工程名称为包头至茂名国家高速公路粤境段工程二标，工程地点为包头至茂名国家高速公路粤境段工程二标K8+027.2～K9+960.065路段，施工范围为莲塘2号大桥、G207跨线2号大桥、朱砂立交主线桥及朱砂立交CB匝道桥。万伟红接受陈文柱的管理、指导和监督，在施工过程中担任包茂高速T2标合同段二工区桥队带班班长。且《施工协议书》甲方第10条中约定甲方陈文柱“负责办理施工操作人员的工伤保险并承担其费用”，而陈文柱并未履行其义务，在涉案中存在重大过错。2014年5月6日，陆玉清受陈文柱的雇请，从事桥梁圆柱模的装拆工作，工资是陈文柱交给万伟红代发给陆玉清的。2014年11月18日早上，陆玉清在朱砂立交桥施工装模时被模板压倒受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，陆玉清在提供劳务过程中身体受到损害，陆玉清向法院提交的证据材料清单有在案发现场施工的工人周阳与刘卫东的证言证明，陆玉清受伤时，由陆老二和老板娘（即蒋美兰）一起送到信宜人民医院。而蒋美兰是陈文柱的妻子。陆玉清有依法向赔偿义务人陈文柱主张赔偿的权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。吉胜公司将其从中铁二十局集团承包的部分工程分包给不具备用工主体资格且无相应施工资质的自然人陈文柱，因此，吉胜公司应与陈文柱承担连带赔偿责任。二、本案中，吉胜公司与陈文柱签订的《桥梁工程施工劳动协议》将涉案工程施工劳务分包给陈文柱，陈文柱又与万伟红签订施工协议书，陆玉清受陈文柱、万伟红的雇请，万伟红是帮陈文柱和吉胜公司做工的，万伟红是承包小组的组长性质，从事桥梁装拆工作，工资是由陈文柱交给万伟红代支，由于万伟红属于不具备用工资格的自然人，对其招聘的劳动者应该由具备用工资格的吉胜公司承担劳动主体责任。三、《承包施工协议书》约定由甲方负责办理施工操作人员的工伤保险并承包其费用，本案中，陈文柱没有依照上述合同为施工人员购买工伤保险。陈文柱上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回陆玉清对陈文柱的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由陆玉清、吉胜公司、万伟红、中铁二十局集团、包茂公司承担。事实和理由：一、陆玉清对陈文柱的诉请已过诉讼时效期间，依法应丧失对陈文柱的胜诉权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条的规定，陆玉清于2014年11月18日上午被模板压伤，受伤后送院时已是伤害明显，本案诉讼时效期间的起算时间应为2014年11月18日，而陆玉清对陈文柱的起诉始于2018年3月27日，已超出一年的诉讼时效期间。二、陆玉清由万伟红直接雇佣，其提供劳务由万伟红支付报酬，受万伟红支配和监管，其直接雇主应为万伟红，陈文柱没有雇佣陆玉清的意思表示。从雇佣关系认定标准来看，陆玉清与陈文柱之间没有达成任何书面或口头的雇佣协议，陆玉清非陈文柱选任，而是由万伟红直接选任，并在从事雇佣活动时受万伟红支配，以及从属吉胜公司和中铁二十局集团经理项目部的现场管理。陆玉清提供的劳务报酬并非由陈文柱支付，而是由万伟红自行统计后发放。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系是否存在是雇主责任的基础，因此，陆玉清与陈文柱之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。三、吉胜公司明知其具备用工主体资格却故意将涉案劳务违法分包给不具备用工主体资格的自然人企图逃避法律责任，其作为涉案劳务的实际受益者，应认定为陆玉清的“实际雇主”，承担主要赔偿责任。首先，认定谁是雇主得看谁是劳务的实际受益者，劳务的实际受益者是谁，谁就是雇主。吉胜公司为陆玉清提供劳务的实际受益者，陆玉清的工作增大了吉胜公司获得利益的可能性，吉胜公司应为陆玉清的损害承担相应责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，吉胜公司违反法律规定将涉案劳务转包给不具备用工主体资格的陈文柱，陆玉清在从事涉案劳务时因工受伤，吉胜公司应承担主要赔偿责任。四、中铁二十局集团作为涉案工程的发包人，其有义务在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对施工活动进行有效管理及制止违法分包行为，其未履行相应义务存在过错，应承担连带赔偿责任。五、已垫付陆玉清的医疗费251840.08元实际上是由吉胜公司从陈文柱的工程款中直接扣划的，属于陈文柱所有。一审判决认定该款项系由吉胜公司与陈文柱共同垫付属于事实认定错误。陈文柱对陆玉清、万伟红的上诉共同辩称：答辩意见按上诉意见。万伟红对陆玉清、陈文柱的上诉共同辩称：答辩意见按上诉意见。陆玉清对陈文柱、万伟红的上诉共同辩称：答辩意见按上诉意见。吉胜公司对陆玉清的上诉辩称：一、一审判决没有漏判。在一审中，陆玉清没有提出残疾赔偿金的要求，而且在庭审中，曾要求陆玉清改变诉讼请求，但是陆玉清没有改变，主要是因为陆玉清的代理人不懂法律造成。二、如果陆玉清重新起诉请求残疾赔偿金，吉胜公司同意在依法的情况下确定其金额。三、一审法院认定由吉胜公司与陈文柱共同支付了251840.08元不当，恳请二审法院查明吉胜公司与陈文柱各支付了多少钱。吉胜公司对万伟红的上诉辩称：万伟红与陆玉清的关系已经过广东省高院生效判决书确认，其双方是劳务关系，陆玉清是受万伟红雇请，本案的认定不应超越广东省高院生效判决书确认的内容。吉胜公司对陈文柱的上诉辩称：根据陈文柱与吉胜公司之间的协议，如产生伤亡事故由陈文柱承担，故吉胜公司将在依法赔偿后，向陈文柱作全额追偿。中铁二十局集团对陆玉清、万伟红、陈文柱的上诉共同辩称：请求二审法院维持一审判决。包茂公司对陆玉清、万伟红、陈文柱的上诉共同辩称：一、同意一审法院对包茂公司的判决；二、请求法院驳回对包茂公司的上诉请求。蒋美兰对陆玉清、万伟红、陈文柱的上诉共同辩称：蒋美兰与陆玉清之间不存在雇佣关系，亦非实施侵权行为的主体，故非本案的适格主体，不应承担任何责任，本案与蒋美兰无关。一审法院对蒋美兰部分的事实认定以及法律适用正确。陆玉清向一审法院起诉请求：1.判决吉胜公司向陆玉清支付1877055元的人身损害赔偿款及承担本案诉讼费用；2.中铁二十局集团、包茂公司、陈文柱、蒋美兰对第1项请求负连带责任。一审法院认定事实：2013年6月28日，广东省高速公路有限公司(以下简称广东高速公路公司)作为甲方与作为乙方的中铁二十局集团签订了《广东省信宜(桂粤界)至茂名公路项目T2合同段施工承包合同》，约定广东高速公路公司将广东省信宜(桂粤界)至茂名公路T2合同段工程发包给中铁二十局集团承建。2013年8月7日，广东高速公路公司作为甲方、中铁二十局集团作为乙方与作为丙方的包茂公司共同签订了《广东省信宜(桂粤界)至茂名公路项目权利义务转让协议书》，约定：三方同意自本协议签订之日起，广东高速公路公司将上述《广东省信宜(桂粤界)至茂名公路项目T2合同段施工承包合同》中的权利和义务转让给包茂公司。中铁二十局集团成立包茂高速T2段项目部，该项目部没有法人资格。2013年10月11日，包茂高速T2段项目部作为甲方与作为乙方的吉胜公司签订《广东包茂高速公路T2合同段项目土建工程施工劳务合同》，约定由包茂高速T2段项目部将所属标段内的里程为K7+822－K10+800段内工程施工任务交由吉胜公司施工。2013年9月3日，吉胜公司作为甲方与作为乙方的陈文柱签订《桥梁工程施工劳务协议》，约定工程名称为广东省信宜(桂粤界)至茂名公路项目T2合同段(二工区)，陈文柱承包工程的范围为莲塘2号大桥、G207跨线2号大桥、朱砂立交主线桥和朱砂立交CB匝道桥。2013年9月30日，陈文柱作为甲方与作为乙方的万伟红签订《施工协议书》，约定：万伟红承包的工程名称为包头至茂名国家高速公路粤境段工程二标，工程地点为包头至茂名国家高速公路粤境段工程二标K8+027.2－K9+960.065路段，施工范围为莲塘2号大桥、G207跨线2号大桥、朱砂立交主线桥及朱砂立交CB匝道桥。陆玉清受陈文柱、万伟红的雇请，从事桥梁圆柱模的装拆工作，工资是由万伟红支付。2014年11月18日早上，陆玉清在朱砂立交桥施工装模时被模板压倒受伤。当日，陆玉清被送到信宜市人民医院住院治疗至同月23日(住院5天)，用去医疗费5452.4元。该院出具的《疾病诊断证明书》载明：“诊断意见：1.T12爆裂性骨折并截瘫；2.双下肺挫伤。”2014年11月23日，陆玉清从信宜市人民医院转到玉林骨科医院住院治疗，至2016年6月19日出院，陆玉清在该院住院治疗共574天，用去医疗费246387.68元。该院出具的《疾病证明书》的“诊断”栏载明：1.胸12爆裂性骨折并全瘫；2.胸11椎体关节脱位；3.尾1椎体骨折。“建议注意事项”栏目载明：1.继续康复治疗；2.定期复查，防摔伤、烫伤等情况；3.加强四肢功能锻炼；4.支架保护下、陪人陪护下进行肢体功能锻炼；5.如不适，请随诊；6.出院后注意加强营养；7.住院期间前叁个月留陪人两名，住院期间叁个月后留陪人壹名。2015年12月7日，陆玉清委托科桂鉴定中心对其伤残程度和护理依赖程度进行鉴定。该中心于同月25日出具鉴定意见：1.陆玉清的伤残程度为Ⅰ(一)级伤残；2.陆玉清的护理依赖程度为完全护理依赖。2016年7月11日，陆玉清以中铁二十局集团为被申请人、包茂公司为第三人向信宜市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。事后，该院作出信劳人仲案字〔2016〕06号《不予受理通知书》，认为被申请人主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。2018年1月27日，陆玉清到广南县人民医院住院治疗，同月31日出院，住院治疗共4天。出院诊断：右腹股沟感染。出院医嘱：转上级医院治疗。2018年2月1日，陆玉清又到云南新新华医院住院治疗，同年3月8日出院，住院治疗共35天，用去医疗费40048.97元。2018年2月6日、9日、14日，陆玉清在云南新新华医院门诊治疗，分别用去医疗费1100元、7800元、3600元，合计12500元。2018年3月9日，陆玉清到广南县人民医院住院治疗，至同年6月14日出院，住院时间为97天。陆玉清在信宜市人民医院治疗的医疗费5452.4元及其在玉林骨科医院治疗用去的医疗费246387.68元，合计251840.08元已由吉胜公司和陈文柱垫付。此外，吉胜公司还垫付了生活费6000元给陆玉清。吉胜公司具备用工主体资格，陈文柱和万伟红均不具备用工主体资格且无相关施工资质。以上事实，有陆玉清提供的(2017)粤0983民初2664号民事裁定书、信宜市人民医院疾病诊断证明书及费用清单、玉林骨科医院疾病证明书及费用清单、广南县人民医院出院记录、云南新新华医院的收费收据、费用统计表、银行电子转账记录、收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票，吉胜公司当庭提交付款明细，包茂公司提交的合同协议书、中标通知、广东省信宜(桂粤界)至茂名公路项目权利义务转让协议书，陈文柱和蒋美兰提供的广东省高级人民法院(2017)粤民申5993号民事裁定书、施工协议书、施工补充协议书、万伟红班组工资花名册、玉林市医院统一住院处预收医疗费凭证、(2017)粤0983民初2664号案起诉状，一审法院依职权调取的信宜市人民法院(2016)粤0983民初1355号民事裁定书、广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终212号民事裁定书等证据证实。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，陆玉清在提供劳务过程中身体受到损害，有依法向相关赔偿义务人主张赔偿的权利。本案的工程最先是由中铁二十局集团发包给具备用工主体资格的吉胜公司。事后，吉胜公司将涉案工程施工劳务分包给陈文柱。后来陈文柱又与万伟红签订《施工协议书》。陆玉清受陈文柱、万伟红的雇请，从事桥梁圆柱模的装拆工作，工资是由万伟红支付。2014年11月18日早上，陆玉清在朱砂立交桥施工装模时被模板压倒受伤。可见，陆玉清是在受陈文柱、万伟红的雇请，为陈文柱、万伟红提供劳务过程中遭受损害的。陆玉清受伤系工地未采取足够的安全防护措施及陆玉清本人未尽必要的注意义务所致。结合双方过错程度对损害后果的影响，一审法院酌情确定由雇主陈文柱、万伟红共同承担90%的责任，陆玉清自行承担10%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，中铁二十局集团将涉案工程发包给具备用工主体资格的吉胜公司后，吉胜公司将其从中铁二十局集团承包的部分工程分包给不具备用工主体资格且无相应施工资质的自然人陈文柱，后来陈文柱再将承包的工程分包给同样不具备用工主体资格且无相应施工资质的自然人万伟红。因此，吉胜公司应当与雇主陈文柱、万伟红承担连带赔偿责任。陆玉清请求判决中铁二十局集团及包茂公司、蒋美兰对其损失负连带责任于法无据，一审法院不予支持。关于陈文柱申请一审法院追加深圳市粤润通吊装运输有限公司为本案被告的问题。一审法院认为，陆玉清的该申请缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳；关于陈文柱、蒋美兰述称陆玉清对其诉请已经超过一年的诉讼时效的问题。一审法院认为，陈文柱、蒋美兰的该项主张与本案事实和法律规定不符，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，并结合陆玉清的诉讼请求，一审法院依法核定陆玉清的经济损失如下：1.医疗费304389.05元。根据本案现有证据，陆玉清的医疗费为304389.05元(5452.4元+246387.68元+40048.97元+1100元+7800元+3600元)，此项请求有信宜市人民医院、玉林骨科医院、云南新新华医院的病历资料、费用清单、收费收据等证据予以证实。2.住院伙食补助费35750元。陆玉清因本案事故受伤住院治疗共计715天，按100元/天的标准计算，核得陆玉清的住院伙食补助费应为71500元(100元/天×715天)。陆玉清只请求住院伙食补助费35750元，一审法院依法予以准许。3.住院期间的护理费120900元。因陆玉清未提供护理人的收入及误工方面的证据，结合陆玉清的伤情及身体状况等因素，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院酌情确定陆玉清住院期间的护理费按每人每天150元的标准计算。根据玉林骨科医院出具的疾病证明证实，陆玉清在玉林骨科医院住院574天，期间的前三个月护理人为2人、三个月后的护理人为1人。因此，计得陆玉清在玉林骨科医院住院期间的前三个月的护理费应为27000元(150元/天×90天×2人)。陆玉清其余的住院天数合计为625天，虽然部分医疗机构对陆玉清的部分住院期间没有关于护理人数的明确意见，但根据有关规定，护理人员原则上为1人，结合陆玉清的伤情等因素，一审法院确定陆玉清住院期间的该626天的护理人均按1人计，计得护理费应为93750元(150元/天×625天×1人)。综上，陆玉清住院期间的护理费合计为120750元。陆玉清诉请超出部分，据理不足，一审法院不予支持。4.交通费20000元。陆玉清虽未提供交通费发票，但其受伤后多次到医院住院治疗，必然会产生交通费用；综合陆玉清伤情较重、转院及异地治疗、乘坐交通工具需要陪同人员等方面的因素考虑，一审法院酌情支持交通费20000元。关于陆玉清主张的残疾生活辅助用具费用问题。因陆玉清对该主张没有提供发票证实，亦没有医嘱相佐证，且吉胜公司、万伟红不予认可，故应由陆玉清承担举证不能的不利后果，一审法院对陆玉清的该项主张不予支持。5.误工费79488.41元。陆玉清所主张的“无法从事正常工作或劳动而失去或者减少的工作、劳动收入”实际上是误工费。陆玉清住院共715天，故误工时间应计算715天。陆玉清是农业户口，其未举证证明自己有固定收入，亦未能提供近三年的平均收入，故应参照广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度的平均工资40578元/年的标准计算，计得陆玉清的误工费应为79488.41元(40578元/年÷365天／年×715天)。陆玉清请求超出部分，据理不足，一审法院不予支持。陆玉清的上述1-5项损失合计560527.46元。如前所述，对陆玉清的损失，应由陈文柱、万伟红共同承担90%的责任，即由陈文柱、万伟红共同赔偿504474.71元(560527.46元×90%)给陆玉清，由吉胜公司对此承担连带赔偿责任；陆玉清自行承担10%的责任。由于吉胜公司和陈文柱已垫付了陆玉清的医疗费251840.08元，吉胜公司还垫付了生活费6000元给陆玉清。抵扣后，本案中，陆玉清尚应得到赔偿的金额为246634.63元。中铁二十局集团经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，依法可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、限陈文柱、万伟红在判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿经济损失246634.63元给陆玉清；二、吉胜公司对上述第一项的款项承担连带赔偿责任；三、驳回陆玉清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21693元，由陆玉清负担16693元；由陈文柱、万伟红负担5000元，吉胜公司负连带交纳责任。陆玉清起诉时已申请缓交受理费并经一审法院批准。各方当事人应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴交各自应负担的受理费。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：陆玉清在二审期间确认其对一审判决认定的住院期间的护理费、交通费、误工费没有异议。2017年10月13日广东省高级人民法院作出（2017）粤民申5993号民事裁定，裁定认为陆玉清受陈文柱、万伟红的雇请，从事桥梁圆柱模的装拆工作，工资由万伟红支付。本院认为，从本案查明的事实和各方的关系来看，本案的案由应定为提供劳务者受害责任纠纷为宜，一审判决将本案的案由定为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。从本案各方的上诉及答辩的情况来看，本院归纳本案的争议焦点有：一、一审判决对陆玉清的损失认定是否正确；二、陈文柱、万伟红应否承担赔偿责任；三、陆玉清的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间；四、中铁二十局集团、包茂公司是否应当承担连带赔偿责任。一、关于陆玉清损失认定的问题。陆玉清上诉主张一审判决对医疗费、住院伙食补助费的计算错误，且没有认定陆玉清因残疾不能恢复生活自理的护理费、残疾赔偿金和营养费，二审法院应当予以认定。对此，本院分析如下：1.关于医疗费。陆玉清上诉主张一审遗漏了两笔医疗费，分别是2542.55元和23068.36元。经查，陆玉清仅提供两份广南县人民医院的出院记录，上述所主张医疗费的2542.55元和23068.36元仅是在其两份出院记录右上角手写而成，没有医疗机构出具的收款凭证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，本院对陆玉清主张的上述两笔医疗费不予认定。2.关于住院伙食补助费。陆玉清主张一审判决按50元/天计算住院伙食补助费错误，应按100元/天计算。经查，陆玉清在一审起诉时请求伙食补助费按50元/天计算，这是陆玉清自行处分的权利，并不违反法律有关规定，一审法院予以准许正确。陆玉清在二审中主张住院伙食补助费应按100元/天的标准计算，明显与其一审期间的主张不符，故其主张的理由不成立，本院不予支持。3.关于定残后的护理费、营养费、残疾赔偿金。经查，从陆玉清的起诉请求、事实和理由来看，陆玉清向一审法院起诉请求支付的仅是住院期间的护理费，对于陆玉清定残后的护理费在本案中没有主张，也没有在本案中主张营养费和残疾赔偿金。上述三项请求实为在二审中新增的诉讼请求，对此新增的诉讼请求，除陆玉清外，其余各方当事人均不同意调解和在二审中进行审理。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，陆玉清在二审期间主张定残后的护理费、营养费、残疾赔偿金本院不予审理，陆玉清可另循法律途径解决。二、关于陈文柱、万伟红应否承担赔偿责任的问题。从2017年10月13日广东省高级人民法院作出（2017）粤民申5993号民事裁定书的内容来看，该裁定认为陆玉清受陈文柱、万伟红的雇请，从事桥梁圆柱模的装拆工作，工资由万伟红支付，该裁定书认定的事实可以作为本案的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，陈文柱、万伟红应当对陆玉清的损失承担赔偿责任，一审法院判决陈文柱、万伟红共同赔偿陆玉清的各项损失符合上述法律的规定，本院予以维持。陈文柱、万伟红分别上诉主张陆玉清的损失与其无关，不应由其承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。三、关于陆玉清的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，本案中，陆玉清的受伤日期虽然是在2014年11月18日，但陆玉清受伤后其即被送往医院救治，直至2016年6月19日才出院，且陆玉清在出院后即向相关的劳动部门申请仲裁，因此，陆玉清于2018年9月26日向一审法院提起本案诉讼，其起诉没有超过上述法律规定的诉讼时效期间，故陈文柱主张陆玉清的起诉超过法律规定的诉讼时效期间的理由不成立，本院不予支持。四、关于中铁二十局集团、包茂公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，认定由谁承担相应的赔偿责任应以存在过错为依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，广东高速公路公司、中铁二十局集团、包茂公司、吉胜公司都是具有相应施工资质的单位，因此，中铁二十局集团将本案的工程转让给包茂公司及包茂公司再将涉案的工程交由吉胜公司承建，均符合上述的法律规定，因此，中铁二十局集团、包茂公司在本案中并不存在过错，故陆玉清主张中铁二十局集团、包茂公司承担连带赔偿责任没有依据，本院不予支持。至于陈文柱主张已经垫付的251840.08元实际上是属于陈文柱个人垫付，不是陈文柱与吉胜公司共同垫付的问题。从本案现有的证据来看，陈文柱并没有提供充分的证据证实上述款项是吉胜公司从陈文柱的工程款中划扣，也没有充分证据证实上述款项是由陈文柱个人支付，故本院对陈文柱的该主张不予支持。综上所述，上诉人陆玉清、陈文柱、万伟红的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50939元，由上诉人陆玉清负担24246元，上诉人陈文柱负担21693元，上诉人万伟红负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 江剑兵审 判 员 庞健军二〇二〇年二月二十五日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊