广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1352号上诉人（原审被告）：陈文权，男，汉族，1989年4月19日出生，身份证号码：441************312，住址：广东省深圳市龙岗区*************。委托诉讼代理人：潘向宁，广东逸生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛卉林，女，汉族，1976年8月17日出生，身份证号码：422************08X，住址：湖北省十堰市张湾区******************。上诉人陈文权与被上诉人毛卉林因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初XX号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人陈文权上诉请求：1、请求撤销（2019）粤1391民初XX号《民事判决书》第一项、第二项；2、请求依法改判上诉人返还被上诉人2018年1月至2018年8月物业管理费926元（每月115.75×8个月），驳回被上诉人的其他诉讼请求；3、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、一审法院未全面审理涉诉合同中各方当事人约定的与本案争议相关的权利义务，导致认定事实有误。一审法院在判决书的第一句即将本案案由确定为原被告之间的“房屋买卖合同纠纷”，而事实上，本案所涉合同为《惠州市********服务合同》，该合同由上诉人与被上诉人、以及居间方“惠州市华创房地产经纪有限公司”三方共同签订（下称“涉诉合同”）。本案所涉争议与居间方应承担的提供约定服务的合同义务有关（涉诉合同第三条、第十四条）。因此一审法院对所涉合同各当事人的合同权利义务没有进行综合的、整体的梳理与审理，造成一审判决认定事实有误。2、居间方未履行合同服务义务的后果不应由上诉人承担。涉诉合同第十三条约定:“【交房保证金】买卖双方协商同意在定金或其他房款中预留贰仟元作为该房产交易之交房保证金，交由居间方托管。居间方在买卖双方办妥房地产交接手续后（即卖方结清房产各项欠费、依约交付家私家电、完成租约转移等）将该款退回卖方。如卖方未完成前述交接手续，则居间方有权将该保证金冲抵卖方应支付的各项欠费、家私缺损市值赔偿、租约押金和租金等款项”，第十四条约定:“【房屋交付】1、买卖双方约定交房日期为卖方收齐全部房款（不含交房保证金、赎楼余款）之日起三日内。2、交房前卖方须付清一切有关该房产之杂费（包括但不限于水、电、燃气、通讯、有线或数字电视、网络、管理费等费用），交房时卖方须将该房产内的水、电、燃气、有线或数字电视、网络等设施无偿过户给买方，买方承担过户更名费。3、卖方须按下列第（1）条（只能选一项）标准交付房产:（1）以空置状态交付…”。2018年5月12日签署涉诉合同时，上诉人已经将房屋钥匙、楼层门禁钥匙等全部钥匙均交付给居间方转给被上诉人，并且，按照前述第十三条规定，居间方在买方支付定金三万元中已直接预留了2000元作为交房保证金。涉诉房产是毛坯房交付，上诉人也没有开通过水、电、燃气、通讯、有线或数字电视、网络等，因此上诉人在收齐全部房款后只需付清房产过户前的物业管理费即可。上诉人因正好家中有急事，未能在收齐全部房款后三天内前往物业付清房产过户前物业管理费，于是电话吩咐居间方直接用交房保证金帮自己付清房产过户前的物业管理费。居间方在2018年9月19日将交房保证金2000元退回给上诉人，上诉人才知道居间方根本没有按合同的约定提供服务为上诉人交清欠付的物管费。一审法院没有查明居间方未依合同约定用上诉人交房保证金抵扣物业管理费这一事实，是认定事实有误。涉诉合同之所以由三方签署，是因为居间方应在买卖双方之前起到桥梁作用，为促成交易、并方便买卖双方、减少争议和诉讼提供服务。而本案中居间方未能依约履行提供服务的义务，导致买卖双方产生争议，其不履行合同义务的后果不应由上诉人承担。二、上诉人没有交付楼层门禁钥匙及办理物业更名的义务，上诉人未交清物业管理费与被上诉人声称的所谓损失没有因果关系。1）涉诉合同没有任何一条关于上诉人有交付楼层门禁钥匙及办理物业更名义务的约定。因此交付楼层门禁钥匙及办理物业更名不是上诉人的合同义务。2）涉诉房产是二手楼交易而非直接从发展商处购买一手楼，交易习惯是房产过户后，新业主通常是自己新办房产钥匙、楼层门禁钥匙等全部钥匙而不会再用旧的以保证安全。3）房产过户后，物业管理处有义务与新业主签署物业管理服务合同及办理相关物管手续，该义务不因原业主（上诉人）欠费而免除。换言之，如果原业主拖延未交清物业管理费，物业管理处有权依物业管理合同约定向原业主追偿，但因此拒绝与新业主建立物业管理服务关系却没有任何法律依据；如果被上诉人因为不能办理新的楼层门禁钥匙而造成损失，应向拒绝向其提供服务的物业公司追偿、而非向上诉人追偿。上诉人未交清物业管理费与被上诉人声称的所谓损失没有因果关系。三、一审法院适用合同法第135、136条作为判决依据错误。房屋产权人以国土部门的公示登记为准，这是众所周知的法律规定。涉诉房产在2018年8月23日过户后，即归被上诉人所有。上诉人不存在任何占有涉诉房产的行为，这一事实不以楼层门禁钥匙是否已经交付给被上诉人为条件而改变。上诉人的主要合同义务（与被上诉人共同办理产权过户登记）已经2018年8月23日履行完毕，不存在根本违约。涉案合同的附带义务是缴清物业管理费。而没有缴清物业管理费，如前所述，应由居间方在预留的2000元保证金中冲抵。2000元保证金的约定，是三方当人的合意，是用于解决交房时保证能彻底结清相关费用的救济方法，也是为了划清楚房屋买卖双方缴付水电、物业等费用的时间界限。上诉人已切实履行了交付保证金的义务，而居间方与被上诉人却无视该约定，被上诉人更是反告上诉人违约，企图通过此谋取不当利益。然而，一审法院对上述事实没有查明，对合同各方当事人义务没有进行综合分析，更没有厘清新、旧业主分别应与物业管理处是什么法律关系（原业主未缴清费用与物管处是债权债务关系，新业主与物管处是物业管理服务关系；上诉人未交清物业管理费与被上诉人声称的所谓损失没有因果关系），就简单合同法第135、136条规定，认定上诉人有“交清涉案房屋的管理费及其他费用，并交付钥匙、转移涉案房屋，被告未按合同约定履行上述义务，已构方违约，应承担相应的违约责任”，是认定事实有误、适用法律错误！即便没有约定门禁钥匙交付义务，因为上诉人居住和工作都在深圳不在惠州，因此上诉人在签署涉诉合同时，已经一并2000元交房保证合和交易房屋的钥匙、楼层门禁钥匙全部交付给了居间方转给被上诉人。如果被上诉人需要门禁钥匙，应由居间方交给被上诉人，毕竟房屋产权变更后，被上诉人才是新业主，上诉人拿着旧门禁钥匙也没用。但居间人却没有门禁钥匙交给被上诉人。上诉人已向一审法院陈述这一事实，其陈述符合情理，应予采信。原审法院不予采信并以交付楼层门禁钥匙这一非上诉人合同义务强加在上诉人身上，是错误的。因为签署涉诉合同时，上诉人已经将房屋钥匙、楼层门禁钥匙等全部钥匙均交付给居间方转被上诉人，被上诉人也从未否认已经拿到涉诉房屋钥匙，因此应当认定涉诉房屋已经实际交付给被上诉人。为此，上诉人恳请二审法院在二审中，依法将《惠州市********服务合同》居间方“惠州市华创房地产经纪有限公司”列为第三人，综合查明涉诉合同各方的权利义务，并查明案件事实。四、一审法院判决按涉案房产转让成交价每日万分之五向被上诉人支付违约金是错误的。如前所述，针对上诉人未缴清涉诉房产转让前费用情形，涉诉合同第十三条、第十四条已经就此专门约定，如果出现该情形居间方有权在预留的保证金中对上诉人的欠费进行冲抵。换言之，涉诉合同第十三条、第十四条已经为被上诉人提供了当上诉人不缴清物业管理费时的救济方法。因此，本案不适用涉诉合同第十七条“【违约责任】如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同”的规定。况且，保证金2000元已经完全有余抵扣2018年1月至8月的物业管理费926元（每月115.75X8个月）。再者，涉诉合同第十七条违约责任以成交价为基数来约定违约责任，很显然是针对根本违约、导致交易不成功或拖延的而制定的违约责任，而本案交易已经如期完成，双方的主要权利义务已经履行完毕（办理产权过户登记），因此，一审法院依据涉诉合同第十七条判定上诉人的违约责任是错误的。五、本案约定的违约金过分高于造成的损失，应予减少，直至驳回被上诉人的违约金请求。《合同法》第一百一十四条规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条第二款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。上诉人认为，涉诉合同第十七条违约金条款的约定明显过分高于被上诉人损失。被上诉人声称其外出租房，据查网上公开信息，龙泉花园3室2厅2卫85.55㎡每月租金为1800元，从2018年8月26日起至2019年2月16日，不满6个月按6个月租金的130％计算，最大违约金数额仅为14040元（1800×6×130％）。而一审法院判决的违约金高达60900元，违背上述法律规定。更为重要的是，被上诉人根本没有向法院举证证明其所受损失是多少，其声称的外出租房没有事实依据，应认定被上诉人没有产生实际损失。被上诉人在没有提供证明文件证明有实际损失的情况下，直接请求按房产成交价的每天万分之五计算违约金，违反了诚实信用和公平原则。为此，上诉人恳请二审法院依据《合同法》第一百一十四条和最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条第二款的规定，结合本案上诉人主要义务已履行完毕、不存在根本违约、被上诉人违反诚实信用及公平原则等履约综合情况，对被上诉人过分高于实际损失或根本不存在的违约金损失请求依法予以减少，直至驳回其违约金请求。六、被上诉人未采取措施防止损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿。《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，被上诉人明知上诉人有2000元保证金放在居间方用于抵扣上诉人未缴清相关费用时作抵扣，就应该及时要求居间方对2018年1月至2018年8月23日房产过户前的物业管理费进行抵扣，或者自己先行交纳，以避免损失扩大。但被上诉人没有采取上述措施防止损失扩大，因此其按涉诉合同第十七条向上诉人主张违约金，以及主张2018年8月房产过户后的物业管理费，不应得到支持。七、上诉人只应承担2018年1月至2018年8月的物业管理费。《物业管理条例》第四十一条规定:“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。本案中，在2018年8月23日涉诉房产过户后，业主是被上诉人，上诉人没有占有或实际使用该房产，上诉人与被上诉人之间更没有关于过户后物业管理费的相关约定，因此，涉诉房产过户后的物业管理费应依法由被上诉人承担。据此，一审法院判决上诉人承担2018年8月23日房产过户至被上诉人名下后的物业管理费，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人为此提出上诉，恳请贵院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人毛卉林提交书面答辩意见：一、一审审理前被答辩人未提反诉状或答辩状，现一审判决书已经生效，被答辩人二审提出新辩护主张不符合法律程序。其有意不在一审提出拖到二审以达到拖延一审判决书执行的目的，这样只会增加当事人讼累，提高诉讼成本。二、关于被答辩人称已电话吩咐居间方代其支付物业管理费一事（没有证据），此前被答辩人未向答辩人说明此事，所以答辩人对此并不知情。此为被答辩人与（居间方）第三人之间的纠纷，依据《合同法》第65条和第121条规定应另案解决。被答辩人收到居间方退款时知道或者应当知道其所欠的物业管理费未缴清，应及时补缴所欠款项，以实际行动表示其积极配合履行合同义务；反之在物业管理公司和答辩人催促下仍不履行合同义务，被答辩人没有积极采取相应补救的措施以减少答辩人的损失，有失诚信。三、答辩人多次催促被答辩人履行合同义务，在发现其有违约行为时，为了防止损失扩大（房屋设施受损和及时装修房屋），答辩人已于2019年2月16日主动垫付被答辩人所欠涉诉物业管理费，将涉诉房产物业更名并办理了门禁钥匙，2019年2月16日答辩人去申请过户时物业管理公司也通知被答辩人，被答辩人不配合更名，所以当日物业管理公司要求答辩人默认涉诉房屋所有物业（门窗、水电气管路等设施）完好，因卖方未到场查验交付后期，如果发现涉诉房屋设施异常不可找物业公司麻烦后，才同意办理涉诉物业更名。1、物业管理公司提供证据证明被答辩人持有2张门禁卡（电子钥匙），且有效期均为2022年6月5日，答辩人交清全部房款后被答辩人未将门禁卡（电子钥匙）按约转移给答辩人，也未提供证据证明其前往门禁卡（电子钥匙）的管理部门将其所持门禁卡（电子钥匙）的使用功能解除（或挂失），所以答辩人有理由相信到今天为止，被答辩人仍可自由进入涉诉小区及电梯对涉诉屋产仍具有使用占有权。依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”。所以被答辩人并未按合同履行交付行为，完全转移涉诉房屋的占有。2、物业管理公司发给被答辩人的门禁卡明确规定“此卡仅限业主使用，禁止转借他人”，“业主卡如有遗失或损坏，应及时向物业公司挂失，及时补办如果门禁卡遗失应该刊登遗失申明作废后方可挂失，万一门禁卡被不法份子获取将有可能侵犯到涉诉房屋所在小区所有业主的权益。因被答辩人现在已经不是涉诉房屋小区业主，希望被答辨人尽快履行所持门禁钥匙注销义务，以免发生不必要的损失。四、关于原合同违约金支付方式是双方当事人在自愿、自由、平等的条件下签署的合法合同约定的，签署时双方均未提出异议，原合同已经约定有违约金支付方式，且合同已经生效应按合同约定执行。现一审判决书已经生效，被答辩人二审提出涉诉合同违约金过高的说法也不符合法律程序。综上所述，答辩人认为被答辩人本次上诉缺乏事实和法律依据。且一审法院审理程序合法，一审判决书事实认定清楚，适用法律正确，特请求法院依法驳回被答辩人诉讼请求，维持原判。毛卉林向一审法院起诉请求:1判令被告偿还原告垫付广东省惠州市大亚湾西区**********************2018年1月至2019年2月物业管理费壹仟伍佰陆拾贰圆陆角贰分(￥1562.62)及同期银行利息；2被告支付原告违约金玖万伍仟伍佰伍拾圆(￥95550.00元)；3本案诉讼费用由被告承担。合计:97112.62元。一审法院认定事实：2018年5月12日，原告与被告在案外人惠州市华创房地产经纪有限公司的居间服务下，签订了一份《惠州市********合同》，主要约定：被告将名下位于惠州市大亚湾西区**********************以70万元的价格转让给原告；交房日期为卖方收齐全部房款之日起三日内，交房前卖方须付清一切有关该房产之杂费（包括但不限于水、电、燃气、通讯、有线或数字电视、网络、管理费等费用）；如被告未按照合同期限履行义务，原告有权要求被告以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如被告逾期履行超过20日或有其他根本违约行为的，原告可要求被告继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求被告支付转让成交价20%的违约金或双倍返还定金。合同还约定了相关的权利义务。合同签订后，原告于2018年8月16日付清了购房款，涉案房屋也于2018年8月23日过户至原告名下。但被告未向原告交付涉案房屋的门禁钥匙，也未交清物业费用，办理物业过户手续，经双方协商未果，原告于2019年2月16日向惠州市家美物业管理服务有限公司缴交了涉案房屋2018年1月1日至2019年2月28日的物业管理费，每月管理费为115.75元，并办理了门禁卡2张。为追偿物业费用，原告遂诉至本院，提出如上诉讼请求。以上事实，由原被告提交的上述证据以及双方的庭审陈述证实，予以认定。一审法院认为,本案是房屋买卖合同纠纷。原、被告及居间方签订的《惠州市********合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行相应的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五和一百三十六条的规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务，还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。根据上述规定，本案中，原告已向被告付清了购房款，被告除了应履行将涉案房屋过户至原告名下的义务之外，还应交清涉案房屋的管理费及其他费用，并交付钥匙、转移涉案房屋的占有，被告未按合同约定履行上述义务，已构成违约金，应承担相应的违约责任。被告未依约完全履行交付义务，物业管理费应由被告支付至涉案房屋实际交付之日止，故原告诉请被告返还2018年1月1日至2019年2月15日的管理费共计1562.62元，合法有据，本院予以支持。关于违约金，根据合同约定，应以总房款70万元为基数，按日万分之五，从2018年8月26日起计算至2019年2月16日止（174天），共计60900元；原告主张超出部分，本院不予支持。被告抗辩称其已委托中介惠州市华创房地产经纪有限公司将涉案房屋的门禁钥匙交付原告，没有证据证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告陈文权于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告物业管理费1562.62元；二、限被告陈文权于本判决发生法律效力之日起10日内向原告毛卉林支付违约金60900元；三、驳回原告毛卉林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1114元（原告已预交），由原告毛卉林负担398元，被告陈文权负担716元。本案二审期间，上诉人陈文权提交了证据：证据一，定金28000元的银行交易单据。证据二，居间方退回2000元的银行交易单据。证据三，网上公开租房信息。被上诉人毛卉林提交了证据：门禁卡信息证明。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，关于上诉人提出的违约金过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方支付购房款、办理房屋过户等合同主要义务已经履行完毕，仅因交纳物业费和交付门禁卡问题产生纠纷，一审判令上诉人支付60900元的违约金过高，本院予以纠正。因上诉人主张违约金调整为按月租金1800元计算，自2018年8月26日起至2019年2月16日，不满6个月按6个月租金的130%（1800×6×130%），即14040元较为客观，亦体现了承担违约责任的诚意，本院予以照准。另，关于物业费交纳截止日期的问题，因上诉人未按照合同的约定交纳物业费，亦未及时向被上诉人交付门禁卡，存在违约行为，故一审判令上诉人返还至2019年2月15日的物业管理费适当，本院予以确认。综上所述，上诉人陈文权的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初XX号民事判决第一项；二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初XX号民事判决第二项、第三项；三、上诉人陈文权于本判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人毛卉林支付违约金14040元；四、驳回毛卉林的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费用50元，由上诉人陈文权负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年三月六日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧