云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1450号上诉人（原审原告）：范前良，男，1976年2月16日生，汉族，农民，住四川省泸县。委托诉讼代理人：廉贵，云南笑傲天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨保平，云南笑傲天律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高伟来，男，1976年5月22日生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：王志刚，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人范前良因与被上诉人高伟来追索劳动报酬纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范前良上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求即判令高伟来支付其生活补助费200070元；一、二审诉讼费用由高伟来承担。事实和理由：高伟来2016年11月2日向其出具《欠条》后，于2018年9月10日给其发微信，确认其向高伟来和徐国祥收款108万，此后，高伟来、王为国、徐国祥及代理人雷晓燕均未向其支付过任何款项，一审法院遗漏认定此事实。一审认定的其与高伟来资金往来情况是高伟来、王为国、徐国祥之间发生的，除高伟来微信确认的108万元，其余零星小额转账与本案没有关系，其在一审开庭时已经说明高伟来将其出具的收条、领条等与银行转账重复计算，上述事实是高伟来在2018年9月10日发微信没有提及的根本原因，对于重复计算的问题，高伟来亦有责任和义务说清楚每一笔的交付方式，而不是简单累加，故一审认定的其与高伟来的资金往来情况错误。高伟来没有提供向其支付该200070元生活补助费相应款项的证据，高伟来对此应承担举证责任。一审法院将支付工程款甚至是案外人支付的工程款以及其他款项，一并累计为高伟来支付的款项，混同几个法律关系。如果高伟来已经支付生活补助费200070元，必然已收回其手中的债权凭证即《欠条》或者通过电话、微信或信息要求其销毁该欠条，故一审认定高伟来已经实际支付生活补助费200070元错误，请求二审改判。高伟来辩称，微信记录在一审庭审中已经提及，并且一审法院提醒双方的账务往来应该根据相关凭证认定，因双方的账务往来有相应的证据材料，应以实际账务往来为准，且涉案工程的工程款是高伟来及其他相关人员所支付，存在多人支付的情况，高伟来在范前良诉至法院后才对账目进行整理，并确认已经超额支付范前良款项，一审法院没有遗漏事实，请求驳回上诉，维持原判。范前良向一审法院起诉请求：判令高伟来支付其生活补助费200070元；诉讼费由高伟来承担。一审法院认定事实：2016年5月2日，华宁易城公司与玉溪云海建筑装饰工程有限公司（以下简称云海公司）签订《建设工程施工合同》，约定由华宁易城公司将华宁县宁阳首座商住开发项目3#、4#楼从填桩芯、人工清挖基底预留部分、垫层开始的全部主体、水电、安装及一般装饰工程采用包工包料方式发包给云海公司施工。徐国祥作为云海公司的委托代理人在该《建设工程施工合同》上签字。同月12日，双方在华宁县公证处对该《建设工程施工合同》进行公证。2018年12月6日，云南省华宁县人民法院对云海公司与华宁县易城房地产开发有限公司、云南盛世金成投资有限公司、纳林生建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）云0424民初186号民事判决。该生效判决确认：华宁易城公司与云海公司签订《建设工程施工合同》后，云海公司按约定对工程进行施工至2016年9月8日后，因华宁易城公司未按约支付工程款，云海公司未再进行施工；2016年9月8日该工程停工后，双方多次结算，并签订了两份《结算协议》、一份《结算补充协议》；2017年11月4日，双方签订的《华宁县宁阳首座二期施工退场协议》，明确约定云海公司于2017年11月5日退出施工工地，从退出当日起，宁阳首座二期的后续施工与云海公司无任何关联，由华宁易城公司自行负责完成；双方签订的《建设工程施工合同》于2017年11月5日经协议解除。2016年5月，云海公司华宁县宁阳首座商住开发项目部负责人徐国祥，将部分工程分包给与王为国、高伟来承建，双方未签订书面分包合同。同年5月初，范前良组织工人进场施工。5月30日，王为国、高伟来与范前良签订《建筑施工单项工程分包合同》，将所分包的华宁宁阳首座3#、4#楼工程中的木模制安与拆除（模板工程）转包给范前良，合同载明：“……发包方：王为国、高伟来（以下简称甲方）承包方：木工组范前良（以下简称乙方）……一、承包方式1、乙方按工程承包范围包人工、不包材料（包小型机具及辅助材料）、包工期、包质量、包安全及文明施工。……二、承包范围及内容1、本工程施工图纸内的所有混凝土结构及二次构件及窗套线条的全部模板制作、安装、拆除、清理工作，包括人防、非人防等的所有预留孔洞安装与拆除及拉结筋的钻孔、过梁、构造柱、施工缝及后浇带侧面的模板安拆，后浇带橡胶止水带的安装，施工缝及后浇带收口网或钢丝网安装及涨模部份的打凿和清理工作，预埋工字钢穿剪力墙木盒的制作，后浇带及吊料洞口拆模后的回顶、模板二次安装及拆除，地下室二次砼构件（含风机房、水泵房等设备基础）的模板制安与拆除，其他零星砼构件的所有模板工程；施工电梯广告门套的安装与拆除。……5、铁钉、铁丝、加固用的套管及螺杆、螺帽、垫片、步步紧、蝴蝶扣、内支撑水泥条的材料及模板接缝粘贴用的胶纸条由乙方自行负责。……11、其他：扣件由租赁班组点数交木工班组使用、返还，损耗按1%计，租赁班组配合管理，宿舍及厨房由乙方自行解决。……六、承包单价1、承包单价已包括本合同约定的所有承包范围及内容，按建筑面积计算：①、地下室及±0.00以上主体结构每平方柒拾伍元整（75.00元/㎡）‘人民币’（不含税）。按国家建设行政主管部门颁布的《建筑面积计算规则》及云南省相关规定计算面积，以最终审计面积为准。2、承包单价已包括各种人工工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工费、劳保费、保险费、每栋单位工程发生在叁万元以内的工伤医疗费、劳保费、乙方管理费及利润、现场安全文明施工措施费、工具费等。……九、工期要求1、结构总工期150日历天，（其中地下室含底板30天，主体120天），基础工程乙方必须无条件配合甲方的施工计划，地下室顶板模板安装20天完成，±0以上分三个单体工程分成三个施工流水段，每流水段每层墙柱及梁板支模工期为2.5天（60小时）必须全部完成，包括板面清扫及加固。屋面架构、梯间、机房、栏板、线条必须在屋面板浇筑完成后15天内完成。窗套线条构造柱及凸窗台板、窗台压顶、窗套线条等二次浇筑构件必须与砌体工程同步完成（即砌体完成后3天内完成）。除遇不可抗拒的自然灾害工期按实际签证顺延外，其他任何情况可能影响工期的各种因素已综合考虑，工期不得延误。施工过程必须按照甲方进度要求组织施工，不得以任何理由拖延工期，否则，由此造成其他班组不能正常施工，所产生误工费由乙方全部承担。……十一、工程款支付及结算方式1、甲方月中不支付生活费用，整过工程按四个进度节点进行支付，每次支付按实际完成工程量的70%支付进度款。2、乙方每月25-30日上报当月实际完成工程量，经甲方相关人员审核后，作为进度节点支付乙方进度款的依据。乙方应为本班组所有工人办理银行卡，乙方不在甲方支付进度节点内支付工人工资亦由甲方监督支付。3、乙方承包的工程内容全部完工后，经有关单位组织竣工验收初验合格后，甲方按实际完成工程量的80%支付进度款，工程竣工终验合格后，甲方按乙方实际完成工程量的90%支付进度款，乙方应及时与甲方办理工程总结算，总结算经确认后，甲方再支付乙方至总结算款的95%。4、余留5%待工程竣工终验合格后六个月内一次性付清。……十三、合同违约、争议、生效、终止及份数8、经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。本合同一式二份，甲乙双方执一份,签字、盖章后即日生效，竣工验收双方工程款项交割完毕后自行失效。……”。范前良组织工人正常施工至8月底后，应王为国、高伟来要求停工。2016年11月2日，高伟来向范前良出具《欠条》一份，载明：“今欠到华宁宁阳首座二期工程在停工期间木工班组生活补助（2016年9月8号-2016年10月31号）54天×57元/天×65人合计：200070元贰拾万零柒拾元正欠款人：高伟来证明人：刘绍华徐国祥2016年11月2号”。范前良与高伟来资金往来情况如下：1、收、领款情况2016年9月14日，收现金150000元；9月24日，领生活补贴费60000元；11月2日，收木工进度款530000元；2017年1月22日，收工资款200000元，合计940000元。2、2016年7月6日至2017年12月10日期间，高伟来通过银行转账方式向范前良支付款项209700元，即2016年7月6日转账100000元、8月16日转账10000元、10月8日转账10000元、11月2日转账28500元、11月3日转账10000元；2017年1月5日转账3000元、1月26日转账28200元、6月12日转账10000元、9月30日转账6000元、10月31日转账1000元、12月10日转账3000元。3、现金存入及代付情况现金存入20000元、10000元、20000元、2000元、6329元；雷晓燕于2018年2月3日代付10000元、5月18日代付10000元，合计96329元。4、借款给付情况2017年1月7日，向徐国祥借款支付50000元。另查明，王为国、高伟来、范前良均无工程施工资质。范前良所做工程至今未结算，对于实际工程量，王为国、高伟来、范前良在（2019）云0424民初665号建设工程分包合同纠纷一案的庭审中，认可按华宁县易城房地产开发有限公司于2016年12月25日出具的《云海建筑装饰工程有限公司完成工程量清单》上载明的14323.14平方米进行计算。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王为国、高伟来、范前良无相应建设工程施工资质，徐国祥代表云海公司与王为国、高伟来之间形成的工程分包合同关系因违反法律规定无效，王为国、高伟来与范前良于2016年5月30日签订的《建筑施工单项工程分包合同》也属无效。范前良作为实际施工人，可参照分包合同对工程款支付的约定，要求转包人高伟来一方承担支付责任。因范前良所实际施工的工程双方未进行结算，结合双方认可的工程量14323.14平方米，即使按分包合同约定的施工单价75.00元/㎡计算，参照“总结算经确认后支付至总结算款的95%”的约定，高伟来向范前良支付的款项已超过应付工程款及自愿给付的停工生活补助费的总和。高伟来对于其承诺向范前良支付停工生活补助费200070元的事实无异议，并举证证明已经实际支付，在范前良不能举证推翻付款事实时，确认双方债权、债务已履行。范前良主张高伟来一方存在重复计算的情形，因其无法说明具体情况且不能举证证实，应承担举证不能的不利后果，故对该主张不予采纳。综上，范前良要求高伟来支付尚欠停工生活补助费200070元的主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告范前良的诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，一审认定“现金存入及代付情况现金存入20000元、10000元、20000元、2000元、6329元”中的第四笔款项金额错误，应为“20000元”,认定“借款给付情况2017年1月7日，向徐国祥借款支付50000元”日期错误，应为“2017年1月25日”，本院予以纠正。二审查明的其余案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：高伟来应否支付范前良停工期间生活补助费200070元？本案中，范前良主张其与高伟来就华宁县宁阳首座三、四号楼模板工程存在建设工程分包合同关系，高伟来已支付的款项均为工程款，现尚欠其停工期间生活补助费200070元。高伟来抗辩其支付给范前良的款项已超过应付工程款及生活补助费200070元的总和，不应当再支付任何款项。经审查，范前良依据高伟来出具的《欠条》主张停工期间生活补助费200070元，但该欠条是基于范前良与王为国、高伟来之间存在建设工程分包合同而产生，且出具《欠条》前后高伟来均向范前良支付过款项，只是未明确付款性质。另案中，双方认可涉案工程量为14323.14平方米及合同约定的工程单价为75元。本案高伟来抗辩其支付款项已超过应付工程款及生活补助费之和并提供相应证据证实，因此，在双方就已付款未明确性质，对涉案工程未结算的情况下，现有证据无法区分范前良已收款项的性质及高伟来是否仍欠停工期间生活补助费200070元，故对范前良的上诉请求，本院不予支持。综上所述，范前良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范前良负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年三月二十三日书记员  邹 欣