上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初40794号原告：钱建华，男，1981年4月2日出生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：邱俊豪，上海汉科律师事务所律师。被告：福建省中庚物业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市闵行区。负责人：姜玥，总经理。委托诉讼代理人：祖琦筠，上海市九汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱霞，上海市九汇律师事务所律师。原告钱建华与被告福建省中庚物业管理有限公司上海分公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱建华的委托诉讼代理人邱俊豪，被告福建省中庚物业管理有限公司上海分公司的委托诉讼代理人李爱霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱建华向本院提出诉讼请求：1、恢复与被告自2019年3月14日起的劳动合同；2、被告按原工资人民币(币种下同)62,578元/月之标准，支付原告2019年3月14日至判决生效之日止的工资，暂计为375,468元；3、被告支付原告2019年1月1日至2019年3月30日期间的季度绩效工资15,915元。事实和理由：原、被告于2017年8月16日建立劳动关系，由原告担任被告处运营总监的岗位。2018年5月4日起，原告兼任代理总经理的职务。2019年3月13日，被告单方面违法解除与原告的劳动合同。劳动合同法第四十八条之规定亦明确采取的是继续履行劳动合同优先原则，只有在劳动者不要求继续履行和劳动合同已经不能继续履行的情况下，用人单位才支付赔偿金。实践中，为防止用人单位从违法解除或终止中获益，应对“劳动合同已经不能继续履行”做限制性解释，不能做宽泛解释。原告认为，“劳动合同已经不能继续履行”只限以下几种情况：原用人单位已经搬迁到外地、原工作的职能部门的职权已经不存在、用人单位已经破产。显然，本案不存在上述情况，故原、被告双方不存在“劳动合同已经不能继续履行”的情况。因此，原告要求与被告恢复劳动关系，并由被告支付自2019年3月14日起的工资。此外，原告每月应得绩效工资基数为9,033元，然被告仅支付原告第一季度绩效工资11,184元，故被告应支付原告季度绩效工资差额15,915元。原告为上述等事宜申请仲裁，现原告不服仲裁裁决，诉至法院，望判如所请。福建省中庚物业管理有限公司上海分公司辩称，关于原告要求恢复劳动关系并支付工资之请求，首先，被告系合法解除与原告的劳动关系。原告在代理总经理期间各项指标均未完成，管理存在漏洞，故原告存在严重失职的行为。被告据此解除与原告的劳动合同并无不当。其次，原告的原岗位系运营总监，自2018年5月4日起，原告担任被告的代理总经理。2019年4月1日起，被告撤销了运营管理部门，原告的原岗位撤销，设立了品质管理部、前介工程部，并分别任命了部门管理人员岗位。原告的代理总经理已由被告现负责人姜玥代替，且被告的营业执照上的负责人也已办理了变更。故原告岗位已经由其他员工代替，被告不可能设置相同或类似的岗位给原告，原、被告双方客观上不具备恢复劳动关系的条件。第三，原、被告双方不具备恢复劳动关系的基础，被告不应当承担原告未实际提供劳动期间的报酬。关于原告主张被告支付季度绩效工资之请求，双方劳动关系解除后，被告已经将原告薪资结算完毕。双方从未约定过季度绩效工资。2019年1月至2019年3月期间，被告公司无盈利。被告已经根据实际情况足额向原告支付了在职期间的工资，原告主张季度绩效工资系其自己估算的，并无依据。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2017年8月16日进入被告处，担任运营总监。双方签订有书面劳动合同，约定原告月基本工资为13,371元，具体绩效工资根据绩效、薪酬管理的相关制度另行确定。该劳动合同未约定期限。2019年3月13日，被告向原告送达解除/终止劳动合同通知书，该通知书内载：“姓名：钱建华……您于2017年8月16日与福建省中庚物业管理有限公司上海分公司签订劳动合同……现因以下第三项原因，公司自2019年3月13日起与您终止/解除双方劳动关系：……(三)根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条的规定解除劳动合同……”。原告在被告处实际工作至2019年3月13日，被告支付原告工资至当日。2019年7月4日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与被告自2019年3月14日起的劳动合同、被告按原工资支付原告自2019年3月14日至仲裁裁决生效之日的工资、被告支付原告2019年1月1日至2019年3月13日的绩效工资。该会于同年8月30日作出闵劳人仲(2019)办字第4172号裁决书，对原告的所有仲裁请求不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼。另查明，被告为原告办理了日期分别为2017年8月16日、2019年3月12日的网上招、退工手续。还查明，被告每月15日左右通过银行转账形式支付原告上月全月工资。被告通过银行转账支付原告工资情况：2018年4月13日10,079.72元、2018年5月15日10,079.72元、2018年6月15日10,463.72元、2018年7月13日10,463.72元、2018年8月15日10,415.72元、2018年9月14日12,268.17元、2018年10月15日13,004.81元、2018年11月15日11,996.81元、2018年12月17日12,122.81元、2019年1月15日12,431.07元、2019年2月2日12,185.68元、2019年3月15日12,023.67元。被告处人事部工作人员姚慈颖分别于上述被告转账当日向原告相同账户转账支付：46,355元、26,755元、21,928元、39,008元、20,959元、23,982元、48,214元、22,470元、22,470元、48,214元、55,496.15元、22,470元。庭审中，原告称，其工资由两部分组成，一部分是由被告通过银行转账支付的工资，另一部分是以姚慈颖个人账户转账的款项。工资条注明工资由上述两部分工资加在一起。原告与姚慈颖并无私人财务关系。为此，原告提供了部分工资单及网上截屏的工资明细。其中，物业事业部总部2019年一季度绩效考核显示，原告的绩效基数为9,033元，个人系数为0.5，组织系数为1，季度绩效工资为11,184元，最终发放11,184元。被告对上述证据的真实性均不予认可。被告则提供了原告2018年3月至2019年3月期间的工资明细，显示原告工资由基本工资、岗位工资、餐贴、补差工资、其他加扣项组成，扣除养老保险、医疗保险、失业保险、公积金、个税后的实发工资与被告通过银行转账的工资一致。原告对被告提供的工资明细真实性无异议，但认为被告未提供完整的工资单，对于姚慈颖发放的工资未予显示，亦未说明为何每月被告向原告转账支付工资的当日由姚慈颖向原告转账支付款项。被告则提供：1、关于物业总部及地区物业公司组织架构优化的通知、劳动合同及任命通知，证明原告所属原部门运营管理部已经被撤销，并成立了品质管理部及前介工程部，而该两个部门已经有新任负责人上岗，故被告无法与原告恢复劳动关系；2、劳动合同书、离职审批表及OA审批流程、企业信息查询，证明原告在原物业事业部总经理刘俊离职后，新任总经理未到岗期间，代理主持事业部工作，原告与被告解除劳动关系后，原告代理总经理职务已经由姜玥担任，被告公司负责人也已变更为姜玥，原、被告双方无法恢复劳动关系；3、经营目标责任书、物业服务满意度-业主类型、2018年度中庚集团物业事业部风险分析专项审计报告、中庚物业2018年度预算执行差异分析表、关于福州物业公司2018年度常规审计报告的发送及整改情况上传事宜，证明原告未达成业绩指标中的客户满意度指标、净利润指标，其所负责的事业部管理混乱，被告限期原告整改，但原告直至被辞退前仍未予整改，原告工作存在严重失职。原告对证据2的真实性均无异议，其本职岗位是运营总监，总经理只是代为履行，现原告要求恢复运营总监或相关职务，并不是要求恢复总经理职务；对其余证据均不予认可。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、解除/终止劳动合同通知书、浦发银行交易流水等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告在代理总经理期间各项指标均未完成，管理存在漏洞，原告存在严重失职的行为为由，解除与原告的劳动合同。然被告处物业管理中心各项指标未完成的责任不应当简单归咎于原告，被告亦未提供证据证明在各项指标未完成的情况下，作为代理总经理的原告应承担何种责任的相关规章制度。根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告如认为原告不胜任代理总经理的工作，应对原告进行培训或者调整原告的工作岗位。在被告未提供证据证明其曾对原告进行培训或者调整原告岗位的情况下，被告解除与原告的劳动合同，有违劳动合同法的相关规定，属违法解除双方之间的劳动合同。劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现原告主张恢复与被告自2019年3月14日起的劳动合同，对此，本院认为，首先，用人单位违法解除劳动合同，劳动者确实可以根据劳动合同法的规定选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除劳动合同的赔偿金。但劳动力作为一种特殊商品，具有人身和社会属性。劳动者和用人单位之间不仅仅是劳动者付出劳动力，用人单位支付对价的关系，同时还需以双方合作互信作为基础。一旦失去了这个基础，劳动关系势必不再和谐，如强制要求继续履行劳动合同，可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。其次，根据双方陈述，原告原在被告处担任运营总监，后兼任代理总经理，故原告的岗位应属于高级别管理人员。在原、被告双方解除劳动关系之后，被告为维持正常运营，势必会聘任或调任其他人员接任原告的岗位。本案中，被告亦提供了关于物业总部及地区物业公司组织架构优化的通知、劳动合同及任命通知，以证明原告所属原部门运营管理部已经被撤销，并成立了品质管理部及前介工程部，而该两个部门已经有新任负责人上岗。原告虽对上述证据的真实性未予认可，但未提供足具证明力的反驳证据。故本院由此认定，原、被告双方的劳动合同客观上已无法继续履行。因此，原告有关要求恢复与被告自2019年3月14日起的劳动合同，被告支付其2019年3月14日至判决生效之日止的工资之请求，本院均不予支持。但被告应根据劳动合同法的规定支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。关于原告的工资标准，本院认为，被告每月向原告转账支付工资的当日，被告处人事部工作人员姚慈颖亦向原告相同账户转账支付款项。被告虽否认以姚慈颖个人账户转账支付的款项系原告的工资组成部分，然姚慈颖系被告处人事部工作人员，故在被告未提供足具证明力的反驳证据的情况下，本院采信原告有关以姚慈颖个人账户转账支付之款项亦为其工资组成部分之主张。现因原告的工资高于2018年度上海市职工月平均工资三倍，故本院以2018年度上海市职工月平均工资三倍的数额作为赔偿金的计算基数。综上，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金105,180元。关于原告主张被告支付其2019年1月1日至2019年3月13日期间的季度绩效工资之请求，本院认为，根据规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告提供的物业事业部总部2019年一季度绩效考核系截屏打印件，被告未予认可，且该打印件亦无法证明被告固定支付原告季度绩效工资9,033元/月。因此，在原告未提供证据证明双方曾明确约定被告应支付其季度绩效工资，以及季度绩效工资的标准之情况下，原告的此项请求，缺乏依据，本院难以支持。原告主张被告支付其2019年3月14日至2019年3月30日期间的季度绩效工资之请求，未经仲裁前置程序，本院于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定之规定，判决如下：一、被告福建省中庚物业管理有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付原告钱建华赔偿金105,180元；二、驳回原告钱建华的其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告钱建华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 顾洪磊二〇二〇年三月二日法官助理 施凌虹书 记 员 刘中一附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。