山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7507号 上诉人(原审被告、原告)：钟宪成，男，1964年2月14日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：楚晓玲，山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、被告)：高密建滔化工有限公司。住所地高密市姜庄镇仁和社区旗台路西侧2号。 法定代表人：张国强，董事长。 上诉人钟宪成因与被上诉人高密建滔化工有限公司（以下简称建滔公司）劳动争议一案，不服山东省高密市人民法院(2019)鲁0785民初4435、4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟宪成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，上诉人已提供证据证明加班的事实存在(公司发放的通知证明加班事实存在)，且在一审中被上诉人拒不提交2012年10月至2016年12月关于上诉人休息日请休假及加班费支付材料，应由被上诉人承担不利后果；二、一审对带薪年休假审理不符合公平原则。本案中，是用人单位经职工同意放弃后不安排年休假。根据《企业带薪年休假实施办法》第十条第一款规定按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。另外累计工作时间应为员工总的工作年限。从保险缴纳明细上看上诉人的工作时间已远超过20年，应享受15天的年休假。带薪年休假工资属于工资范畴，且上诉人工作一直为连续状态，可以在离职时一并提出。因此自2012年以来在被上诉人处工作期间的年休假工资应予全部支持。从实体权利来看，加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭。即使两年以前的工资支付凭证用人单位未提供，只要劳动者提出证据证明用人单位掌握了两年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供的，仍应承担加班事实被推定存在的不利后果。三、被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度为由将上诉人非法辞退，在上诉人还不清楚的情况下，收到了被上诉人发来的《解除劳动关系的决定》，被上诉人并不符合对劳动者依法解除劳动关系的法律规定，应当对上诉人进行补偿。四、上诉人已经在被上诉人处办理了退休手续，被上诉人应支付一次性养老补助金。 被上诉人建滔公司未提交答辩意见。 建滔公司向一审法院起诉请求：1、建滔公司无须返还钟宪成罚款600元；2、建滔公司无须支付钟宪成2012年10月至2019年3月休息日加班费66580.2元；3、建滔公司无须支付钟宪成2018年、2019年未休年假待遇剩余款1661.84元；4、钟宪成承担本案诉讼费用。 钟宪成向一审法院起诉请求：1、建滔公司返还罚款1600元、违法解除劳动关系赔偿金48769元、带薪年休假工资39889.8元、加班费162089.6元及一次性养老补助20791.5元;2、建滔公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：建滔公司系一家化工企业，专门生产销售化学危险品，为排除安全隐患，对生产厂区使用手机等非防爆通讯设备制定相应制度规范，在厂区入口及厂内不同位置都张贴禁止使用手机标识，设立手机存放柜集中管理生产场所员工手机，并将相关制度规定组织员工学习考试。钟宪成于2012年10月到建滔公司从事操作工作，参加了建滔公司上述规定制度考试。 2019年1月8日至3月12日，钟宪成因睡岗、在公司盐水三楼打电话被建滔公司罚款共计1600元。2019年3月12日，建滔公司以钟宪成在盐水三楼打电话严重违反公司规章制度为由，与钟宪成解除劳动关系。2019年4月份钟宪成退休，退休申报单位为高密市人力资源管理服务中心（以下简称高密人资中心）。2019年5月25日，钟宪成向高密市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高密仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与法院诉讼请求相同。高密仲裁委作出高劳人仲案字[2019]第494号仲裁裁决书（以下简称494号裁决书）后，建滔公司、钟宪成均不服，均在法定期间内向法院起诉。 另查明，钟宪成自2017年起休息日加班天数及建滔公司对应支付加班费数额分别如下：2017年的1月8天919.54元，2月8天1140.23元，3月8天1140.23元，4月9天1282.76元，5月8天1140.23元，6月8天1140.23元，7月10天1425.29元，8月8天1140.23元，9月9天加班费1282.76元，10月8天1140.23元，11月8天1140.23元，12月10天1425.29元，共计102（含法定节假日加班11）天14317.25元。 2018年的1月8天1140.23元，2月8天1140.23元，3月9天1282.76元，4月9天1282.76元，5月8天1140.23元，6月6天954.48元，7月5天795.4元，8月8天1140.23元，9月10天1749.89元，10月8天1140.23元，11月8天1140.23元，12月10天1590.8元，共计97（含法定节假日加班10）天14497.47元。 2019年的1月8天1272.64元，2月8天1272.64元，3月4天0元，共计16（含法定节假日加班4）天2545.28元。 建滔公司分别于2018年2月、4月和2019年2月给钟宪成另行发放加班补贴：1782.05元、1895.8元、1014.7元，共计4692.55元。综上，2017至2019年建滔公司共给钟宪成发放加班费36052.55（14317.25+14497.47+2545.28+4692.55）元。 2018、2019年钟宪成申请放弃年休假，建滔公司分别给钟宪成发放年休假加班待遇为：877.02元、318.16元，共计1195.18元。 扣除上述加班工资外，钟宪成2018年3月至2019年2月工资数额分别为：2018年的3月1591.72元、4月1703.83元、5月1424.76元、6月1618.71元、7月1826.95元、8月1676.6元、9月2155.87元、10月1820.14元、11月1938.63元、12月2008.17元；2019年的1月1632.03元、2月1667.31元，共计21064.72元，月均工资1755.39元。 根据社保中心出具的钟宪成在仲裁时提供的参保证明和庭后证据交换时提供的情况说明可知，钟宪成1982年9月至2005年12月在黑龙江省××西林钢铁集团工作，2011年5月至2012年9月在高密市三佳服装有限公司工作，加上建滔公司庭审时认可的钟宪成2011年5月到2019年3月在建滔公司处工作，钟宪成累计工作年限已超过20年，故钟宪成2018年年休假应为15天，2019年年休假应为3[15÷365×（31+28+12）]天。 钟宪成的银行账号为：45×××50，开户行：中国银行高密顺河路支行，户名：钟宪成。 一审法院认为，一、关于解除劳动关系赔偿金及一次性养老补助。建滔公司作为一家专门生产销售化学危险品的化工企业，为排除安全隐患，对生产厂区使用手机等非防爆通讯设备制定相应制度规范、张贴禁止使用手机标识、设立手机存放柜，并组织员工对公司制度规定进行培训和考试。钟宪成作为公司老员工，参加了公司的相关培训和考试，理应对公司产品性质及生产安全隐患有最基本的常识认识，却在明知公司规章制度的情况下，仍在生产厂区拨打手机，建滔公司据此与钟宪成解除劳动关系，并无不当，故钟宪成要求建滔公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，于法无据，不予支持。建滔公司、钟宪成劳动关系于2019年3月解除，2019年4月为钟宪成申报退休的是高密人资中心而非建滔公司，故钟宪成要求建滔公司支付一次性养老补助无事实和法律依据，亦不予支持。 二、关于加班费。建滔公司在仲裁时未就加班费主张仲裁时效，可以适用《山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第36条规定，劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的应予支持，但法律法规等另有规定的除外。故本案钟宪成追索自2012年10月至2019年3月休息日加班费，但未就2012年10月至2016年加班提供证据，不予支持。建滔公司主张已对钟宪成发放2017年－2019年的加班费和加班补贴，并在庭后证据交换时提供了未经拆分的工资表，法院认定为有效证据并对建滔公司该主张予以采信。钟宪成认为该加班费和加班补贴均系工资，但未就自己的主张提供相应证据，法院不予采信和支持。钟宪成在2017年法定节假日加班11天，其他休息日加班91天，按高密市2017年月均最低工资1640元，日均工资75.4（1640÷21.75）元计算，钟宪成2017年加班费为16211[75.4×（11×3+91×2）]元。按钟宪成离职前月均工资1755.39元，日均工资80.71（1755.39÷21.75）元计算，钟宪成2018、2019年加班费为19370.4[80.71×（14×3+99×2）]元。建滔公司2017至2019年实际发放钟宪成加班费36052.55元，超出应发加班费35581.4（16211+19370.4）元，故钟宪成再行主张加班费，不予支持。 三、关于罚款1600元。对财产的处罚权只能由法律、法规、规章规定，企业没有罚款的权利，更没有在公司规章制度中规定罚款的权利。建滔公司依据其公司规章制度对钟宪成进行罚款1600元的行为于法无据，应返还钟宪成，故钟宪成该诉称，予以支持。 四、关于带薪休假待遇。2018年钟宪成年休假应为15天，2019年年休假应为3天，但2018年钟宪成书面申请放弃年休假5天，2019年钟宪成书面申请放弃年休假，建滔公司仅按平常工资支付其年休假待遇即可。扣除加班费外，钟宪成离职前月均工资为1755.39元，故钟宪成2018年应享受未休年假待遇2017.7[1755.39÷21.75×（5+10×2）]元、2019年应享受未休年假待遇242.1(1755.39÷21.75×3)元，共计2259.8元，扣除已发放的1195.18元，建滔公司还需支付钟宪成2018年、2019年未休年假待遇剩余款项共计1064.62（2259.8－1195.18）元。因钟宪成未提交2012年至2017年建滔公司跨年度安排其带薪休假的相关证据，故钟宪成于2019年5月25日提起仲裁申请，其主张的2012年至2017年未休年休假工资的请求，已超出一年仲裁时效，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第二款、第十ー条，《山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第36条、《最低工资规定》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高密建滔化工有限公司偿付所扣钟宪成罚款1600元；二、高密建滔化工有限公司偿付所欠钟宪成2018至2019年未休年假待遇1064.62元；上述一、二两项，高密建滔化工有限公司共计偿付钟宪成2664.46元，于判决生效之日起十日内付清，且付至钟宪成银行账号（银行账号：45×××50，开户行：中国银行高密顺河路支行，户名：钟宪成）内。三、驳回高密建滔化工有限公司其他诉讼请求；四、驳回钟宪成其他诉讼请求。如果高密建滔化工有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，减半收取10元，由高密建滔化工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是被上诉人建滔公司与上诉人钟宪成解除劳动关系是否合法。建滔公司作为一家专门生产销售化学危险品的化工企业，为排除安全隐患，在生产厂区禁止使用手机等非防爆通讯设备，而钟宪成明知公司规章制度的情况下，仍在生产厂区拨打手机，违反公司规定，建滔公司据此与其解除劳动关系，并无不当。因建滔公司与钟宪成解除劳动合同并不违法，故钟宪成主张建滔公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。关于一次性养老补助，因建滔公司与钟宪成的劳动关系于2019年3月解除，2019年4月为钟宪成申报退休的是高密人资中心而非建滔公司，故钟宪成要求建滔公司支付一次性养老补助无事实和法律依据。关于钟宪成主张的加班费问题，根据法律规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的应予支持，但法律法规等另有规定的除外。本案中，上诉人追索自2012年10月至2019年3月休息日加班费，但其未就2012年10月至2016年加班提供证据，且依据查明的事实，建滔公司已对钟宪成超额发放了2017年至2019年的加班费和加班补贴，故上诉人再主张加班费，不予支持。 关于带薪年休假问题，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假报酬的时间从第二年的12月31日起算。具体到本案中，钟宪成于2019年5月25日就双方劳动争议申请劳动仲裁予以救济，其主张的年休假可以一并支持2017年以来的年休假报酬。安排职工年休假是单位的义务，单位应当主动安排职工年休假，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，但应当按规定支付职工相应报酬。本案中，虽然钟宪成于2018年申请放弃年休假5天，但其放弃年休假，并不意味着放弃年休假报酬，且建滔公司并未提交证据证实其未安排钟宪成休年假，系因钟宪成本人原因放弃年休假，故建滔公司应当按规定支付钟宪成年休假工资。从钟宪成工作时间看其年休假应当按15天计，根据一审查明的事实，钟宪成2017年、2018年两年年休假报酬应计算为4842.45﹝1755.39÷21.75×15×2×2﹞元，2019年应享受未休年假待遇242.12（1755.39÷21.75×3）元，以上共计5084.57元，扣除已发放的1195.18元，被上诉人还应支付钟宪成带薪年休假报酬3889.39元。一审对年休假的认定和处理不够妥当，本院依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院(2019)鲁0785民初4435、4449号民事判决； 二、高密建滔化工有限公司支付所欠钟宪成2017至2019年未休年假待遇3889.39元，偿付所扣钟宪成罚款1600元。以上共计人民币5489.39元，于本判决生效之日起十日内付清，付至钟宪成银行账号（银行账号：45×××50，开户行：中国银行高密顺河路支行，户名：钟宪成）内; 三、驳回高密建滔化工有限公司其他诉讼请求； 四、驳回钟宪成其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费共计20元，减半收取10元，由高密建滔化工有限公司负担。 二审案件受理费10元，由上诉人钟宪成负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年三月十日 书记员  褚诗舒