宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4644号 上诉人（原审被告）：周志伟，男，1979年10月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：赵世莲，四川天与律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔培强，男，1989年4月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：加杰杰，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 原审被告：倪先麒，男，1986年9月22日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：赵世莲，四川天与律师事务所律师。 上诉人周志伟与被上诉人乔培强、原审被告倪先麒买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初13206号判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人周志伟向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人乔培强诉讼请求；3、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一、一审法院错误认定：原被告之间就《银川市兴庆区万科达线缆电力物资销售中心销货清单》(以下简称销货单)上对产品质量、付款时间、违约责任的约定是双方合意。1、本案中双方之间就线缆等工业品供协商致后,由上诉人授权张某代为签订《工业品买卖合同》,合同对工品的单价、数量、规格、付款时间等内容进行约定,双方之间明确有书面合同。2、销货单是被上诉人单制作用于货物交付,在供需双方之间有书面合同时,应按照书面合同约定履行,且双方并未对书面合同进行修改或在合同签订后双方就付款、违约责任等事项适用销货单上规定的补充协议。3、乔培强否认张某系代表周志伟签订的合同,但其也是按照与张某之间签订的合同约定的型号数量向上诉人供应产品。第二、一审法院认定:“原、被告之间2018年8月2号的签订的《顶账协议》未实际履行,原告购买的房屋是直接从房地产商银川吉邦房地产开发有限公司处直接购买”的事实认定错误。1、案涉房屋是吉邦公司已经与中科建设开发总公司以及宁夏分公司签署抵房协议将涉案房屋作价抵偿中科公司工程款,并一审庭审中,周志伟提交了证据证明,2018年7月15日,中科建设开发总公司宁夏分公司将案涉房屋及车位用于抵扣工程款,已经抵给周志伟。2、就周志伟尚欠乔培强货款的事实,双方之间签订《顶账协议》约定用案涉房屋及车位抵偿周志伟欠付全部货款,该协议是双方真实意思表示合法有效,在协议签订后,周志伟协助乔培强与吉邦公司签订《商品房预售合同》,为其支付首付款172184元,积极协助原告取得该房屋所有权。至起诉时乔培强已是涉案房屋的实际所有权人,因此,抵账协议双方已经实际履是基于建筑行业以不动产抵款的特殊性将购房款退回需要多方公司配合,乔培强因房地产商未及时将购房款退回,就认为《顶账协议》未实际履行,显然违背《合同法》诚实信用原则,并在协议已经履行后,意图推翻该协议,致使周志伟原本对中科司已实现债权被减少,严重侵害被告合法权利。3、乔培强从事建筑工业品供应商多年,对以房抵款的特殊性及可能存在的风险,应该有明确的判断,其与周志伟签订《抵账协议》是其自愿且无异议,则应视为其对该协议以及可能产生的风险的认可因此。第三、因一审法院遗漏认定案外人张某系代表周志伟与乔培强签订《工业品买卖合同》的事实,和错误认定双方之间就销货单上对产品质量、付款时间、违约责任的载明是双方合意,而错误认定周志伟应于2017年11月5日前付清货款,作出周志伟从2017年11月6日起支付乔培强违约金的错误判决。1、双方签订《抵账协议》用涉案房屋及车位作价抵偿,则周志伟已不再欠付原告相应货款。2、根据上述事实双方在2017年5月6日签订的《工业品买卖合同》明确约定是在2018年春节付清货款,未对违约金进行约定,2017年5月26日签订的《工业品买卖合同》约定的付款时间是2017年底,未对违约金进行约定。因此,一审法院认定被告按销货单付款及承担违约责任,明显错误。一审法院在事实错误基础上错误适用《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定。 被上诉人乔培强辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、乔培强给上诉人送货，上诉人指定收货人员在销货单上签字确认，双方之间的买卖合同关系成立，且数额明确，上诉人应当向被上诉人支付货款。同时，根据上诉人周志伟与被上诉人签订的抵账协议，也进一步印证了其欠货款的事实。关于上诉人声称的《工业品买卖合同》，系被上诉人与案外人张某签订的合同，上诉人并非该合同的当事人，因而该合同并不能约束本案双方当事人。2、上诉人与被上诉人虽然签订《顶账协议》，但该《顶账协议》并未实际履行。通过一审被上诉人提交的证据，足以证明涉案房屋是被上诉人从吉邦公司处直接购买，并在建行永宁支行办理了房屋按揭贷款，由被上诉人偿还贷款本息。关于上诉人代被上诉人向吉邦公司支付的首付款172184元，已从货款中予以扣除。3、关于上诉人称与中科公司之间关于工程款的事宜与本案判决的诉求无关，且其也并未给被上诉人退还涉案房款。 原审被告倪先麒答辩同一审答辩意见。 乔培强向一审法院提出诉讼请求：判令周志伟、倪先麒支付乔培强货款411948.98元、逾期付款损失53878元（按照年利率7.125%自2017年10月7日起计算至2019年8月6日）及货款实际付清之日的损失，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2017年5月17日至10月6日期间，乔培强应周志伟的要求，向周志伟承包的位于永宁县三沙源A3区、A16区的水电施工工地供应规格型号分别为BV-2.5、BV-4、ZR-BV-2.5、BV-10、ZR-BV-10的铜塑线、规格型号分别为NG-A-4×70+1×35、NG-A-5×6的防火电缆等电力物资37批次，并由周志伟雇佣的倪先麒或周琼兰在乔培强出具的《银川市兴庆区万科晟达线缆电力物资销售中销货清单》中签字，该37次供货的货款共计2524132.98元（具体供货日期、商品名称、数量、单价详见后附表1），其中《银川市兴庆区万科晟达线缆电力物资销售中销货清单》载明：“厂家保证产品质量，如提货单位对产品存有异议，应在提货后15日内提出，逾期不予受理；货款定于提货后30日内结清全款，无故拖欠货款，每逾期一日按货物总金额的1%支付违约金。”2017年6月至7月期间，周志伟向乔培强支付了货款194万元。 2018年8月2日，乔培强与周志伟签订《顶账协议》1份，载明：“因周志伟欠乔培强材料款，现将永宁县三沙源A7区20#楼501室及A7区531号车库抵作货款，并全部抵清（备注：此协议以乔培强签订此房过户合同为准）。”2018年9月18日，乔培强与银川吉邦房地产开发有限公司（以下简称“吉邦公司”）签订《商品房买卖合同（预售）》1份，载明乔培强从吉邦公司购买位于××县的房产，房屋价款为642184元，首付款为202184元，余款44万元以贷款支付。该合同签订当时日，乔培强向吉邦公司支付了首付款3万元，周志伟代乔培强向吉邦公司支付了首付款172184元。2018年10月22日，乔培强与中国建设银行股份有限公司永宁支行（以下简称“建行永宁支行”）、吉邦公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》1份，约定乔培强为购买上述位于××县的房产从建行永宁支行借款44万元，借款期限为2018年10月23日至2048年10月23日，还款方式为等额本金还款法，在合同签订时的贷款利率水平下，每个月偿还本金1222.22元，吉邦公司在本合同生效之日起至上述房屋抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证明书交由贷款人核对无误、收执之日的期间内，为乔培强的上述借款提供连带责任保证担保。2018年10月23日，建行永宁支行将贷款44万元支付至吉邦公司。乔培强自2018年11月开始，按月向建行永宁支行还本付息。2018年11月13日，乔培强与吉邦公司签订《逸都花园七区车位长期使用权转让协议》1份，约定乔培强购吉邦公司购买位于××区停车位的使用权，价款为34800元。后乔培强按照约定向吉邦公司支付了该34800元。现乔培强以上述房屋及停车位系其贷款购买，周志伟未实际履行《顶账协议》为由要求周志伟支付剩余货款411948.98元，并按照中国人民银行公布的贷款年利率4.75%上浮50%主张逾期付款损失。 另外，乔培强与张某于2017年5月26日签订《工业品买卖合同》1份，约定张某从乔培强处购买规格型号分别为BV-2.5、BV-4的铜塑线，价格分别为1.09元/米、1.74元/米，数量暂定，合同自签订之日起生效，不因市场价格波动因素再做任何价格调整。周志伟于2019年6月1日向乔培强退货，其中2.5平方毫米的电线132圈、4平方毫米的电线100圈、10平方毫米的电线21圈（100米）、10平方毫米的电线9圈（200米）、型号为4×25+1×16的电缆761米、型号为4×25+1×16的废品电缆83米、型号为5×6的电缆86米。因双方在退货时未明确该退还货物的价格及总金额，乔培强同意按照其向周志伟供货期间的相应货物最高价格退货，即2.5平方毫米电线的价格为109元/圈、4平方毫米电线的价格为174元/圈、10平方毫米电线的价格为4.66元/米、型号为4×25+1×16电缆的价格为86.5元/米、型号为5×6电缆的价格为33元/米。据此计算，上述退货的货款共计121612元（详见后附表2）。 在本案审理过程中，周志伟称上述房屋及停车位系中科建设开发总公司宁夏分公司（以下简称“中科公司”）因欠工程款而抵顶给周志伟的，房屋的抵顶价款为642184元，停车位的抵顶价款为33060元；虽然乔培强就该房屋从建行永宁支行办理了按揭贷款，但是其从银行所借的用于购买上述房屋的款项会通过中科公司退还给乔培强的，该房屋仍属于顶账房。 一审法院认为，乔培强向周志伟供应电力铜塑线、防火电缆等电力物资，周志伟向乔培强支付货款，双方之间的买卖合同关系成立。周志伟辩称应当按照乔培强与张某签订《工业品买卖合同》约定的价格计算货款金额，但是该《工业品买卖合同》系乔培强与张某签订，周志伟并非该合同的当事人，亦未提供证据证明乔培强向周志伟所供货物应以该《工业品买卖合同》约定的价格计算货款金额，故对该辩解意见，不予采纳。本案中，乔培强向周志伟供应了2524132.98元的货物，周志伟向乔培强支付了194万元的货款，此外，周志伟还代乔培强向吉邦公司支付了《商品房买卖合同（预售）》项下的首付款172184元，故剩余货款411948.98元（即2524132.98元-194万元-172184元）应由周志伟支付给乔培强。又因周志伟于2019年6月1日向乔培强退还货物121612元，故周志伟应向乔培强支付货款290336.98元（即411948.98元-121612元）。周志伟辩称其已经以上述位于××县的房屋及S05号停车楼5层531号位于××县位于××县停车位共计作价675244元抵顶了所欠乔培强的货款，但是该房屋及停车位系乔培强与吉邦公司签订合同，由乔培强从吉邦公司处购买，并在建行永宁支行办理了房屋按揭贷款，且乔培强已自2018年11月开始按月向银行还本付息。据此可知，周志伟与乔培强签订的《顶账协议》未实际履行，故对周志伟的该辩解意见，不予采纳。 关于乔培强主张的逾期付款损失。根据《银川市兴庆区万科晟达线缆电力物资销售中销货清单》的约定，周志伟应当于提货后30日内付清货款，每逾期一日的，需按货款总金额1%承担违约金。本案中，乔培强最后一次供货时间为2017年10月6日，周志伟应当于2017年11月5日前付清全部货款。因周志伟尚欠乔培强货款290336.98元未付，且双方签订的《顶账协议》亦未实际履行，故周志伟应当自2017年11月6日起承担违约责任。现乔培强按照中国人民银行公布的同期一至三年（含）期贷款年利率4.75%上浮50%主张逾期付款损失，并不违反《银川市兴庆区万科晟达线缆电力物资销售中销货清单》的约定，故予以支持。据此计算，周志伟应向乔培强支付290336.98元自2017年11月6日至2019年8月6日期间的逾期付款损失36661.09元（即290336.98元×4.75%×1.5倍÷360天×638天），并应当按照上述利率标准支付未付货款自2019年8月7日至本判决确定付款至日的逾期付款损失。倪先麒系周志伟雇佣的工作人员，其收货系履行职务行为，案涉买卖合同发生在乔培强与周志伟之间，乔培强要求倪先麒承担货款支付责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。倪先麒经合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃其答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、被告周志伟于判决生效之日起十日内支付原告乔培强货款290336.98元、逾期付款损失36661.09元（截至2019年8月6日），并按照中国人民银行公布的同期一至三年（含）期贷款年利率上浮50%的标准支付未付货款自2019年8月7日至判决确定付款至日的逾期付款损失；二、驳回原告乔培强的其他诉讼请求。案件受理费8288元，减半收取计4144元，由原告乔培强负担1235元，被告周志伟负担2909元。 二审期间上诉人提交以下新证据： 《三沙源16区复工、交房谈判》复印件一份、吉邦公司营业执照复印件一份、法人胡钰明身份证复印件一份，证明：对博冠公司将其关联公司吉邦公司开发的房屋抵作工程款给中科公司，其是知道认可的。 被上诉人乔培强称，该组证据显然是在一审庭审前就已经形成，上诉人应当在一审举证期限内提交该组证据，逾期提交的被上诉人不同意质证。另，该组证据与本案审理的买卖合同无关，该组证据不能证明上诉人对案涉抵顶房屋享有所有权，故其没有处分权。 原审被告对该组证据无异议 经审查上诉人提交上述证据不属于二审新证据，且达不到上诉人的证明目的，对该组证据不予采信。 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，案涉的《工业品买卖合同》系乔培强与案外人张某所签订，周志伟并未有证据证明其是该合同的相对人，其主张以该合同约定价格计算货款金额于法无据。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。因双方并无书面买卖合同，一审法院依据双方陈述及举证的证据，并根据《银川市兴庆区万科晟达线缆电力物资销售中销货清单》具体载明的数量、单价等计算货款金额，认定并无不当。其次，上诉人周志伟与被上诉人乔培强签订的《顶账协议》约定以房屋及车库抵顶的货款，但周志伟只是部分履行抵顶义务，且一审法院已经将其履行部分的款项予以扣除，处理合法、适当。最后，一审法院依据周志伟最后支付货款的次日计算违约金，于法有据，且计算标准低于双方约定。 综上，上诉人上诉主张于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8288元，由上诉人周志伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王 刚 审判员  **程 二〇二〇年三月二十三日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。