山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1011号上诉人（原审被告）：莱芜高新区鹏泉街道办事处中和村民委员会，住所地济南市。法定代表人：宋遵庆，村主任。委托诉讼代理人：邓存昌，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋遵玉，男，1991年12月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刁晓刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：莱芜亨通置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金林，总经理。上诉人莱芜高新区鹏泉街道办事处中和村民委员会（以下简称中和村委会）因与被上诉人宋遵玉、原审被告莱芜亨通置业有限公司（以下简称亨通置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中和村委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回宋遵玉的起诉请求，由亨通置业公司支付宋遵玉工程款；2.一、二审诉讼费用由宋遵玉及亨通置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审错将权利认定为义务，认定“《协议书》第六条规定，中和村委会收到土地出让金后亦有义务直接向宋遵玉付款”错误。根据《协议书》第六条原约定，此处为中和村委会的权利，但一审判决偷换概念，错将权利认定为义务。协议签订前，亨通置业公司已延期3年不能竣工并连续9个月停工，没有施工单位再为亨通置业公司施工。亨通置业公司将协议项下的门窗安装等工程又承包给宋遵玉，因双方对彼此义务的履行都缺乏信任，才邀请中和村委会进行监督。《协议书》第六条是特指亨通置业公司对宋遵玉负有直接付款的义务，为防止宋遵玉工程竣工验收合格后亨通置业公司拒不支付工程款，中和村委会作为监督方有权利将政府返还给自己的土地出让金直接拨款给宋遵玉抵工程款，中和村委会在协议中享有直接拨款权。履行中，中和村委会从未行使该项权利，都是亨通置业公司直接支付给宋遵玉工程款。（二）错将附生效条件未成就认定为成就。一审判决认为“根据中和村委会提供的《日记账》，其已经收到了土地出让金，故宋遵玉要求中和村委会直接支付工程款的诉讼请求予以支持”错误。协议第六条附有严格的付款条件，因宋遵玉工程存在重大质量问题，中和村委会的监理人员未签字，付款条件未成就，即便中和村委会已经收到了土地出让金，也不应当支付给宋遵玉工程款。（三）一审判决认为“工程竣工验收后2018年9月13日亨通置业公司与宋遵玉结算工程款共计1746732元，……,尚欠695888元未付”，从而让中和村委会承担支付责任错误。1.宋遵玉与亨通置业公司双方结算款不能约束中和村委会。1746732元结算款是否属实中和村委会不知情。2.亨通置业公司提供给中和村委会的工程付款表证实，亨通置业公司对宋遵玉全部工程款核价为1250844元，并非1746732元。3.亨通置业公司提供给中和村委会的工程付款表证实，2017年8月31日前亨通置业公司已经支付给宋遵玉工程款1050844元；当日亨通置业公司又支付给宋遵玉140000元，预留60000元的保修金。亨通置业公司现在至多欠宋遵玉60000元而非一审认定的695888元。4.宋遵玉自认收到的工程款数额与庭审中的陈述自相矛盾；宋遵玉与亨通置业公司之间、亨通置业公司与中和村委会之间均有重大争议，亨通置业公司给宋遵玉出具多份结算单据又拒不出庭，相关金额无法查清，中和村委会有理由认为其双方恶意串通虚构工程款数额损害中和村委会利益。中和村委会对一审认定工程结算款为1746732元，尚欠695888元决不认可。（四）一审判决认定质保金到期并笼统认定中和村委会与亨通置业公司支付所欠工程款无依据。协议项下的所有施工项目是一个整体，一审法院不管协议约定，不顾宋遵玉安装的门窗工程存在重大质量问题并给中和村委会造成超过涉案金额的重大损失，将涉案工程人为的割裂开来谈1年质保期没有依据。协议第六条明确约定了5%的保修金由亨通置业公司支付，一审笼统认定由中和村委会和亨通置业公司支付没有依据。（五）一审判决认定中和村委会辩称宋遵玉施工存在质量问题且证据无法形成证据链错误。宋遵玉在庭审中已经自认其施工存在质量问题，中和村委会已无需举证证明。二、一审程序不当。一审法院认为亨通置业公司现无法定代表人，难以送达传票等法律文书。中和村委会认为亨通置业公司出庭有利于查明案件事实并向一审法院提供该公司登记情况及控股股东实际负责人情况，一审法院未予处理，程序不当。三、适用法律不当。宋遵玉辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。理由:一、一审判决认定“《协议书》第六条规定，中和村委会收到土地出让金后亦有义务直接向宋遵玉付款”正确。（一）首先，协议书中没有明确约定亨通置业公司具体的付款期限和付款方式，但是约定中和村委有权直接支付给宋遵玉，且中和村委会和亨通置业公司是合作关系，因此三方协议书约定“丙方有权直接支付乙方”的表述，可以合理且明确的认为是中和村委会对宋遵玉的工程款应承担付款责任。其次，三方协议书订立时，中和村委会作为监管方盖章，同时又约定：中和村委会有权直接支付给宋遵玉。这说明中和村委会对亨通置业公司和宋遵玉之间的款项结算后，在附加条件完成后直接支付给宋遵玉是认可的，同时也是对三方协议书中没有明确约定具体的付款期限和付款方式作出明确约定。因此，宋遵玉要求中和村委会承担责任，证据确凿，责任明确。再次，宋遵玉就是因为有中和村委会明确告知，工程款从土地出让金中支付才会承接本案所涉工程，中和村委会应当承担工程款支付责任。（二）协议书生效条件已成就。首先，中和村委会已收到土地出让金，其次中和村委会所称的重大质量问题，一审时宋遵玉已在法庭发表过意见，其所称的质量问题并不涉及结算书中的工程，而是三方协议中第二项门窗的质量问题，门窗的质量问题与宋遵玉无关，宋遵玉只负责安装，且出现质量问题后亨通置业公司进行了维修，中和村委会并没有损失。同时，宋遵玉一审时提供了验收合格的证据，一审法院对此也进行了调查，因此协议书生效条件已成就。（三）一审法院认定由中和村委会承担支付责任认定正确。1.宋遵玉一审时提交的结算单，证实除三方协议第二条门窗以外的工程款共计1746732元。2.中和村委会在上诉状所称的1250844元工程款是上述结算单中前两项，即（1）甲乙丙丁楼梯门；5、6号楼北角铺门、窗；1、2、3、4、7号楼采光井；1至7号楼玻璃雨篷等工程合计433863元，（2）百叶窗；地库下坡雨篷；空调摇杆等工程合计816981元。不包括第3、4项。3.宋遵玉认可亨通置业公司已支付1050844元，但未支付140000元，一审法院认定尚欠695888元正确。4.宋遵玉一审庭审结束后经核实，亨通置业公司实际支付工程款金额为1050844元。中和村委会称宋遵玉与亨通置业公司存在恶意串通虚构工程款数额的行为无任何事实及法律依据，至于亨通置业公司是否出庭，宋遵玉并不能左右。（四）中和村委会所辩称的重大质量问题与宋遵玉无关，且质量问题并未对中和村委会造成损失，其所称的损失是门窗出现质量问题后中和村委会要求将塑钢门窗更换为断桥铝门窗后所补的差价。而对于一审法院将剩余所有工程款认定由中和村委会和亨通置业公司承担并无错误，仅是没有明确5%的质保金，宋遵玉认为中和村委会和亨通置业公司可依据三方协议各自承担付款责任。另外，协议第六条明确约定了5%的保修金由亨通置业公司支付，更加明确了另外的工程款由中和村委会支付。二、一审法院审理的程序正当，即使亨通置业公司缺席审理，依据宋遵玉提交的证据及申请一审法院调取的事实也足以认定中和村委会应当承担本案所涉工程款。三、一审法院审理适用法律正确，中和村委会虽认为一审适用法律错误，但没有说明理由。亨通置业公司未作陈述。宋遵玉向一审法院起诉请求：1.判令中和村委会、亨通置业公司支付工程款1746732元及利息；2.本案诉讼费及相关费用由中和村委会、亨通置业公司承担。一审法院认定事实：2015年10月3日，亨通置业公司（甲方）与宋遵玉（乙方）、中和村委会（丙方）签订《协议书》一份，协议约定：一、“中和花园”安置区门窗安装工程全部由乙方负责施工（包清工），其中门按18元/平方米计算，窗按22.5元/平方米计算，面积按实际面积结算。二、门窗（含框），包工包料，5#、6#房2层以下塑钢门窗单价：320元/平方米计算，隔热段桥门单价700元/平方米计算（含该门所及可视对讲设备等）；采光井窗单间700元/平方米计算，面积按实际面积结算。三、门窗固定玻璃，包工包料，单价按62元/平方米计算，质量达到国家规范要求及设计要求，面积按实际面积计算。四、空调护栏、百叶窗制作由乙方施工（包工包料），护栏按174元/平方米计算，百叶窗按286元/平方米计算。五、钢雨棚、地下室出入口车雨棚制作、安装施工包工包料，钢雨棚按561元/平方米计算，车雨棚按418元/平方米计算。六、工程施工由乙方垫资至工程全部结束，经甲、丙及现场监理部门验收合格后，从甲方位于香山路以东、博雅新苑以北108亩土地，经第一次招挂拍后，由财政局将土地出让金返还到丙方账户，丙方有权直接支付给乙方，按总承包价支付95％款项；留5％作为保修金，交付使用满一年，由甲方负责支付……协议还约定了其他条款，三方在上述协议上签字盖章确认。2018年9月13日，宋遵玉和亨通置业公司对宋遵玉施工的涉案工程进行了结算，确认施工的门窗、百叶窗、钢雨棚、空调护栏、固定玻璃、塑钢推拉门安装等的工程款共计1746732元。2018年11月6日，经涉案工程的监理单位山东琴岗工程建设监理有限责任公司、建设单位亨通置业公司对涉案工程包括地下车库出入口雨棚、钢雨棚、空调护栏、百叶窗等进行了验收，宋遵玉和山东琴岗工程建设监理有限责任公司的工作人员杨文京在验收记录表上签字，亨通置业公司加盖了单位公章。庭后，经一审法院与时任山东琴岗工程建设监理有限责任公司的监理员尹汶联核实，尹汶联自认其全程参与了涉案工程的验收，当时的工程验收没有问题，在验收记录表上签字的杨文京系监理总监，负责验收签字。至2017年8月31日，亨通置业公司已经支付给宋遵玉工程款1050844元，对此宋遵玉予以认可。另，第一次庭审结束后宋遵玉提供亨通置业公司出具的《中和花园塑钢门窗安装费结算单》一份，该结算单显示中和花园1#-7#门窗安装费共计380272.905元。中和村委会对该证据不予认可，认为宋遵玉所诉工程款1746732元系依据2018年9月13日的结算，工程款380272.905元与本案无关。一审法院认为，宋遵玉与中和村委会、亨通置业公司签订的《协议书》，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。宋遵玉施工涉案工程后，亨通置业公司作为工程建设方应当向宋遵玉支付工程款。《协议书》第六条规定，中和村委会收到土地出让金后亦有义务直接向宋遵玉付款。根据中和村委会提供的《日记账》，其收到了土地出让金，故宋遵玉要求中和村委会直接支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程款的具体数额，工程竣工验收后2018年9月13日亨通置业公司与宋遵玉结算工程款共计1746732元，宋遵玉自认收到1050844元，尚欠695888元未付，涉案工程验收日期为2018年11月6日，至本案审理结束已满一年，按照协议约定质保金亦到期，故中和村委会、亨通置业公司应当支付给宋遵玉工程款695888元。因双方未约定利息，故宋遵玉要求支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。对于宋遵玉在第一次庭审后增加的塑钢门窗安装费380272元，该结算单出具日期为2019年9月28日系在庭审之后，且仅是加盖了单位公章，无单位负责人签字，故对该证据一审法院不予采信。对于中和村委会辩称宋遵玉施工存在质量问题，其提供的证据无法形成完整的证据链条，一审法院不予采信。亨通置业公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、莱芜高新区鹏泉街道办事处中和村民委员会、莱芜亨通置业有限公司于判决生效之日起五日内支付给宋遵玉工程款695888元。二、驳回宋遵玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10260元、诉讼保全费5000元，共计15260元，由宋遵玉负担6840元，莱芜高新区鹏泉街道办事处中和村民委员会、莱芜亨通置业有限公司负担8420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中和村委会提交证据1.中和村委会、亨通置业公司签订的《协议书》原件一份，拟证实双方系城中村改造合作关系，中和村委会完成旧村拆迁清障，腾出土地供亨通置业公司购买开发房地产，亨通置业公司垫资为中和村委会建设居民安置楼；根据协议亨通置业公司须先给付22276000元的清障及征地款等款项；中和村委会负责将政府返还的土地出让金支付给亨通置业公司。证据2.日记账六页，来源于莱芜经济开发区会计服务中心，系中和村委会收取财政土地出让金并支付给亨通置业公司的日记账目，拟证明中和村委会收取土地出让金149797796.4元，支付给亨通置业公司128313925.89元，结余土地出让金21483870.51元。结合其与亨通置业公司签订的《协议书》，可以其庭审时所述已超付亨通置业公司工程款的事实，超付数额为2000万余元。宋遵玉质证称，对证据1的真实性无异议，但对证明观点有异议。首先，依据《协议书》第四条，亨通置业公司须先付给中和村委会清障及征地款1000万元，依据常理，宋遵玉有理由相信该笔款项亨通置业公司已经支付，否则工程也不可能顺利进行，即使没有支付，中和村委会也应提供亨通置业公司未支付该笔款的证据；其次，另外1227.6万元是亨通置业公司购买中和村委会13.41亩土地的土地款，土地是否已购买，亨通置业公司是否已将该土地款支付均无法确定，中和村委会不能仅以该份证据证实上述两项款项亨通置业公司未支付；再次，依据三方协议约定，工程款应由中和村委会从土地出让金中支付给宋遵玉，中和村委会尚欠亨通置业公司土地出让金21483870.51元，因此不论亨通置业公司是否欠中和村委会其他款项，中和村委会都应将本案所涉工程款从欠付亨通置业公司的出让金中支付给宋遵玉。对证据二无异议，该份证据证实中和村委会尚欠亨通置业公司土地出让金21483870.51元。中和村委会在庭审中称全部工程并未与亨通置业公司结算，因此亨通置业公司是否还欠中和村委会款项并不能确定。亨通置业公司未作质证。经审查，中和村委会、亨通置业公司签订的《协议书》系原件，日记账加盖中和村委会、莱芜高新区鹏泉街道办事处中和村民委员会民主理财专用章、莱芜经济开发区会计服务中心印章，中和村委会主任宋遵庆、会计亓红签字，对上述证据，本院予以采信。二审中查明，2011年9月4日，中和村委会（甲方）、亨通置业公司（乙方）就亨通置业公司参与中和村委会城中村改造等合作事宜签订《协议书》一份，协议约定由亨通置业公司垫资为中和村委会建设安置楼，中和村委会将部分自有土地投入土地市场拍卖，并负责将政府返还的全部土地出让金根据邻村进度在三个月内全部支付给亨通置业公司，用于亨通置业公司投资建设安置房资金的回拢。协议还约定其他事项。2015年10月3日，亨通置业公司（甲方）、宋遵玉（乙方）、中和村委会（监管方）签订的三方《协议书》中，中和村委会系作为监管方签字盖章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：中和村委会是否有支付工程款义务，工程欠款数额应如何计算。关于三方之间的法律关系，中和村委会、亨通置业公司于2011年9月4日签订《协议书》，中和村委会作为发包人将涉案“城中村”改造安置楼建设工程发包给亨通置业公司，施工过程中，亨通置业公司、宋遵玉、中和村委会于2015年10月3日签订《协议书》，约定将本案门窗安装、固定玻璃、空调护栏、钢雨棚等工程分包给无建筑工程施工资质的宋遵玉个人进行实际施工。根据二审查明的事实，该三方协议中，中和村委会作为监管方签字盖章，协议主要内容系亨通置业公司、宋遵玉两方约定相关施工内容、工期、规格、价款、结算标准等，故合同相对方仍应认定为亨通置业公司、宋遵玉。三方协议中关于中和村委会收到土地出让金后有权直接支付给宋遵玉的约定，本院认为，该条款应当理解为宋遵玉施工的涉案工程质量经验收合格、中和村委会已收到土地出让金且存在欠付亨通置业公司工程款的前提下，中和村委会才有履行直接向宋遵玉支付工程款并抵扣应付亨通置业公司款项的权利，该约定并不能改变各方之间的法律关系，对宋遵玉负有直接付款义务的一方仍应认定为亨通置业公司而非中和村委会。一审判决依据该条款认定中和村委会收到土地出让金后有义务直接向宋遵玉付款，与上述查明的事实不符，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中和村委会向宋遵玉支付工程款的前提是其对亨通置业公司存在欠付工程款，但宋遵玉并无证据证实中和村委会欠付亨通置业公司工程款以及欠付的具体数额，宋遵玉应承担举证不能的法律后果，对宋遵玉要求中和村委会支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，中和村委会的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4114号民事判决；二、莱芜亨通置业有限公司于判决生效之日起五日内支付宋遵玉工程款695888元；三、驳回宋遵玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计10260元、诉讼保全费5000元，共计15260元，由宋遵玉负担6840元，莱芜亨通置业有限公司负担8420元；二审案件受理费20520元，由莱芜亨通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年三月十六日书记员  李在利