山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终343号上诉人（原审被告）：淄川区建材城兴栋建材销售部，住所地淄博市。法定代表人：高冬长，经理。上诉人（原审被告）：高冬长，男，1968年11月20日出生，汉族，住淄博市。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：昃道亮，山东颜山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜方圆建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：任启山，经理。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂成功陶瓷有限公司，住所地临沂市。法定代表人：程壮志，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨瑞，山东品众元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文豪，山东品众元律师事务所律师。原审第三人：许春霞，女，1963年12月9日出生，汉族，住淄博市。原审第三人：王胜营，男，1966年11月26日出生，汉族，住新泰市。上诉人淄川区建材城兴栋建材销售部（以下简称兴栋建材销售部）、高冬长因与被上诉人莱芜方圆建设集团有限公司（以下简称莱芜方圆公司）、临沂成功陶瓷有限公司（以下简称临沂成功公司）及原审第三人许春霞、王胜营买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴栋建材销售部、高冬长上诉请求：撤销一审判决，并判决兴栋建材销售部、高冬长不承担莱芜方圆公司的损失277209.3元。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误，判决不当。一、一审案由是产品质量纠纷，本案因瓷砖质量问题引发的纠纷。针对瓷砖是否存在质量问题，莱芜方圆公司申请鉴定，鉴定结果：涉案瓷砖产品的标记，不符合相关标准要求，制造商未按产品相关标准规定给出说明，此类产品不宜用于室内地面。根据此鉴定报告可以证明，涉案产品存在的质量问题系产品生产者的责任，应当有生产者承担赔偿责任。一审法院按照买卖合同纠纷判决兴栋建材销售部、高冬长对莱芜方圆公司的损失承担赔偿责任错误。本案中，虽然兴栋建材销售部与莱芜方圆公司存在买卖合同关系，但该纠纷并不是双方在履行买卖合同过程中发生的纠纷，瓷砖的实际购买人是王胜营。兴栋建材销售部全面履行了合同约定的义务，也向莱芜方圆公司出具了产品检验报告及产品合格证。兴栋建材销售部不应当承担赔偿责任，应由生产者临沂成功公司承担赔偿责任。二、根据王胜营在一审时的证言证实：莱芜方圆公司购买的瓷砖并不是全部从兴栋建材销售部、高冬长处购买，涉案3194箱瓷砖中有1000箱瓷砖是王胜营从许春霞处购买,一审法院认定许春霞出具的销货单是由兴栋建材销售部、高冬长持有，而认定兴栋建材销售部、高冬长应当承担赔偿责任错误，应由产品的生产者承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。莱芜方圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，兴栋建材销售部、高冬长上诉于法无据，应当予以驳回。本案法律关系认定准确。一审法院认定兴栋建材销售部、高冬长作为买卖合同的卖方，承担相关违约赔偿责任，于法有据。临沂成功公司辩称，一审法院将本案案由定为买卖合同纠纷正确。本案为买卖合同纠纷，临沂成功公司不是买卖合同的相对人，根据合同相对性原则，本案承担赔偿责任的主体均不是临沂成功公司。一审中，兴栋建材销售部、高冬长提交的证据远未达到高度概然性的证明标准，并不能证实涉案瓷砖系临沂成功公司生产，应当承担举证不能的法律后果。另，评估报告的评估金额过高。综上，本案赔偿义务主体不是临沂成功公司，一审法院判决驳回莱芜方圆公司对临沂成功公司的诉讼请求正确，应予以维持。原审第三人许春霞、王胜营未作答辩。莱芜方圆公司向一审法院起诉请求：l．判令兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司及许春霞赔偿莱芜方圆公司因瓷砖质量问题所造成的损失，赔偿莱芜方圆公司包括地板砖货款、运费、卸车费、施工费及返工费等各项财产损失共计271889.64元(除货款及运费之外的损失数额以鉴定为准)。其中兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司对因3149箱瓷砖质量问题所造成的上述损失承担赔偿责任，许春霞对1000箱瓷砖质量问题所造成的上述损失承担连带赔偿责任；2．判令兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司及许春霞按照销售给莱芜方圆公司的瓷砖数额比例赔偿莱芜方圆公司工程款损失60000元；3．兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司及许春霞承担鉴定费52000元，返工费253398.32元。4.本案诉讼费由兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司承担。一审法院认定事实：2016年7月7日、7月8日，莱芜方圆公司从兴栋建材销售部购买3194箱“白耐磨优”瓷砖，单价为19.5元/箱，总价格为62283元，由兴栋建材销售部为莱芜方圆公司出具收款收据三份，收款人处由高冬长签字确认。该批瓷砖是由莱芜方圆公司委托王胜营比照样本到兴栋建材销售部处购买，莱芜方圆公司为此支付王胜营运费4650元。高冬长将涉案瓷砖的检验报告及产品合格证交由王胜营一并带回交给莱芜方圆公司。产品合格证载明“成功牌瓷砖产品合格证本产品执行GB6566-2006标准，将检验合格，准予出厂”，该合格证加盖了临沂成功公司的公章。山东省临沂市市场质量监督检验所出具的（2012）（鲁）质监验字033号检验报告中检验结论一栏载明“该产品按GB/T4100-2006标准所验项目合格”，产品名称为耐磨砖，生产单位为临沂成功公司，检验结论封面加盖了临沂成功公司的公章。莱芜方圆公司购买上述瓷砖，其用途是用于西港小区12#楼、日晟电子办公楼地面瓷砖的铺设工程，但莱芜方圆公司在施工过程中铺设完瓷砖一周后，所铺设的瓷砖出现了瓷砖釉面脱落并形成褐色斑点这一情形，后莱芜方圆公司停止了对剩余瓷砖的铺设工作。莱芜方圆公司已铺设瓷砖的数量为1624箱，尚余1570箱未使用。2016年8月23日，莱芜方圆公司向高冬长邮寄质量异议书一份，载明：“高冬长经理，莱芜方圆建设集团有限公司于2016年7月7日、7月8日从你方购买的600mm×600mm白耐磨优地板砖出现严重质量问题，具体问题如下：砖釉面脱落严重，出现大面积麻点，无法修复!(已施工8120片，未施工的7850片)我公司已多次与你协商，并根据你方要求去生产厂家协商，至今你们未拿出实际处理方案。我方盼望你们本着诚信经营、长期合作的态度前来处理此事，特此通知。”后双方协商未果，莱芜方圆公司诉至法院。在审理过程中，莱芜方圆公司申请对涉案瓷砖是否符合相关标准要求进行质量鉴定，2019年7月2日，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧【2019】质监字第56号陶瓷砖产品质量鉴定报告，鉴定意见为涉案瓷砖产品的标记，不符合相关标准要求；涉案瓷砖产品表面存在釉泡的瑕疵；涉案瓷砖吸水率超过20％，制造商未按相关标准规定给出说明。在分析说明中载明涉案瓷砖及外包装的标识，不符合GB／T4100—2015《陶瓷砖》的相关要求；涉案瓷砖表面存在釉泡的瑕疵，釉泡易破裂形成釉缺损的凹点，凹点受污后则会形成斑点；陶瓷砖的破坏强度、断裂模数、耐磨性、有釉砖抗釉裂性、耐污染性性能符合GB／T4100-2015《陶瓷砖》的相关要求；吸水率为20.8％，此类产品不宜用于室内地面。莱芜方圆公司在该次鉴定中支付鉴定费32000元。后莱芜方圆公司又申请对因瓷砖质量问题所导致莱芜方圆公司施工的两个工地所产生的返工费用进行审计。2019年10月24日，山东弘理建设项目管理有限公司作出弘造咨鉴字【2019】第01117号工程造价鉴定书，确定工程造价为253398.32元。该造价包括西港小区12#楼已返工完成的地面瓷砖工程造价与日晟电子办公楼未返工的地面瓷砖工程造价两部分。莱芜方圆公司为该鉴定支付鉴定费20000元。另查明，王胜营一审时曾出庭作证，证实涉案3194箱瓷砖中其中有1000箱是从许春霞处购买的。许春霞出具的收款收据是由高冬长持有，载明的价格为3.7元／片(一箱五片)。兴栋建材销售部、高冬长提交销货单及银行流水明细以证实涉案瓷砖是从临沂成功公司进货购买。一审法院认为：本案的争议焦点有三个：一是案由确定问题；二是兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司及许春霞是否均应承担责任的问题；三是莱芜方圆公司的损失如何确定的问题。关于第一个焦点问题，一审法院认为该案案由定为买卖合同纠纷较为合适，理由如下：莱芜方圆公司虽认为该案应为产品质量纠纷，而产品质量纠纷属于侵权责任范畴，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五章关于产品责任的有关规定，该法所说的产品特指缺陷产品，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。而本案中涉案瓷砖仅是在使用性能上存在瑕疵，并不存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，未达到构成缺陷产品的标准。另外，莱芜方圆公司与兴栋建材销售部、高冬长之间的买卖合同关系事实清楚，证据充分，莱芜方圆公司作为买方，其目的是用于公司所承包工程的地面铺设，而经过鉴定，涉案瓷砖不宜用于室内地面，致使合同目的不能实现，莱芜方圆公司可要求兴栋建材销售部、高冬长承担赔偿损失的违约责任。因此，本案案由定为买卖合同关系纠纷较为适宜。关于第二个焦点问题，兴栋建材销售部、高冬长销售的瓷砖不符合国家标准与行业标准，没有全面履行合同义务，并给买方造成了损失，因此根据《合同法》第一百零七条的规定，兴栋建材销售部、高冬长应承担赔偿损失的违约责任。本案所涉3194箱瓷砖的收款收据均是由高冬长出具，虽然高冬长辩称其中有1000箱是莱芜方圆公司从许春霞处购买，但该许春霞出具的销货单并非莱芜方圆公司持有，而是由高冬长持有，且许春霞销售的价格低于高冬长销售的价格，该价格也与莱芜方圆公司购买瓷砖的价格不一致，因此一审法院对高冬长的该项辩称不予采纳。根据合同相对性原则，本案承担赔偿责任的义务主体应为兴栋建材销售部及高冬长。兴栋建材销售部及高冬长承担责任后，可以根据其与购货商、生产者之间的合同关系，另行主张权利。关于第三个焦点问题，莱芜方圆公司的损失该如何确定。莱芜方圆公司铺设了部分涉案瓷砖，因出现质量问题造成返工，返工损失经弘造咨鉴字【2019】第01117号造价鉴定书确定为253398.32元，一审法院对该部分损失予以认可；莱芜方圆公司两次鉴定支付的鉴定费用也是莱芜方圆公司实际遭受的损失，对鉴定费52000元予以支持；莱芜方圆公司自认涉案瓷砖已使用了1624箱，尚有1570箱未使用，返工的方法是在原先铺设瓷砖的基础上另行覆盖一层新的瓷砖，莱芜方圆公司本应自己负担铺设一层瓷砖所需材料费，而莱芜方圆公司主张的返工损失中包含了新铺设瓷砖的材料费，因此合议庭认为莱芜方圆公司主张的货款损失仅应按照未使用涉案瓷砖的数量予以计算，该费用计算为30615元；因莱芜方圆公司使用了涉案瓷砖，对工期造成了延误，发包方给予莱芜方圆公司60000元罚款，该损失应视为莱芜方圆公司的直接损失，一审法院予以支持；莱芜方圆公司要求的其他损失，证据不足，一审法院不予支持。综上，莱芜方圆公司的损失一审法院计算为396013.32元。另外，一审法院认为莱芜方圆公司作为买卖合同的买方，仅根据王胜营提供的样本确定购买涉案瓷砖，没有尽到完全的审查义务，且在涉案瓷砖外包装上无任何标记的情况下使用，其本身对于损失的发生也存在过错，一审法院酌情按照70％的比例确定兴栋建材销售部及高冬长的赔偿责任，综上，兴栋建材销售部、高冬长应赔偿莱芜方圆公司各项损失共计277209.3元。综上，莱芜方圆公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、淄川区建材城兴栋建材销售部、高冬长赔偿莱芜方圆建设集团有限公司各项损失共计277209.3元；二、驳回莱芜方圆建设集团有限公司对临沂成功陶瓷有限公司、许春霞的诉讼请求；三、驳回莱芜方圆建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8194元，保全费2020元，由淄川区建材城兴栋建材销售部、高冬长负担6161元，由莱芜方圆建设集团有限公司负担4053元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，莱芜方圆公司在二审中明确表示，其系以买卖合同法律关系主张权利。以上事实有二审调查笔录在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由定性问题；二、兴栋建材销售部、高冬长、临沂成功公司及许春霞是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一，关于案件案由的确定，应根据案件中原告的诉讼请求及所依据的事实与理由予以确定。本案中，莱芜方圆公司从兴栋建材销售部购买了诉争瓷砖，因瓷砖存在质量问题，莱芜方圆公司欲弥补各项损失，而将销售方兴栋建材销售部、高冬长、许春霞及生产方临沂成功公司诉至法院。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。根据上述法律规定，被侵权人同时将生产者与销售者诉至法院的，被侵权人只能择一要求赔偿。本案中，莱芜方圆公司在诉讼中明确表示，其系以买卖合同法律关系主张权利，基于此，本案案由应为买卖合同纠纷，一审法院将案由定为产品质量纠纷不当，但最终按买卖合同法律关系处理正确。兴栋建材销售部关于本案为产品质量纠纷并按该种法律关系处理本案的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，2016年7月7日、7月8日，莱芜方圆公司从兴栋建材销售部购买了瓷砖，双方形成了事实上的买卖合同关系。兴栋建材销售部与高冬长为莱芜方圆公司提供的瓷砖在铺设完一周后出现了瓷砖釉面脱落并形成黑色斑点的问题。经莱芜方圆公司申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对诉争瓷砖进行了质量鉴定，鉴定结果为：瓷砖及外包装标识不符合相关标准要求，吸水率超过20%，表面存在釉泡的瑕疵等质量问题，不宜用于室内地面。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条之规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，出卖人应当依照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据上述法律规定，莱芜方圆公司依据合同的相对性原则要求销售方兴栋建材销售部与高冬长就其各项损失承担赔偿责任于法有据，本院予以支持。关于临沂成功公司应否承担赔偿责任的问题，莱芜方圆公司在诉讼中明确表示按照买卖合同法律关系主张权利，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，莱芜方圆公司选择了依据买卖合同法律关系主张权利而放弃了要求生产厂家承担赔偿责任的权利，兴栋建材销售部与高冬长再行要求临沂成功公司承担赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不支持莱芜方圆公司的该项诉讼请求正确，本院予以维持。关于许春霞应否承担赔偿责任的问题，争议焦点为：案涉3194箱瓷砖其中的1000箱瓷砖是否从许春霞处购买。从高冬长提供的3194箱瓷砖的三张收款收据显示，案涉3194箱瓷砖均系从栋长建材经营部购买，且莱芜方圆公司已将3194箱瓷砖款全部支付给了栋长建材经营部。兴栋建材销售部与高冬长上诉主张其中的1000箱瓷砖系从许春霞处购买，主要的证据仅为王胜营的证人证言，除此之外，并无其他的证据予以佐证。比较各方当事人所提交的证据，3194箱瓷砖的三张收款收据的证据效力优于证人证言的证据效力，兴栋建材销售部与高冬长关于1000箱瓷砖系从许春霞处购买的主张因证据不足，本院不予支持。兴栋建材销售部与高冬长关于要求许春霞承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上所述，兴栋建材销售部、高冬长的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8194元，由上诉人淄川区建材城兴栋建材销售部、高冬长负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇二〇年三月十日书记员  吴颖颖