内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民初142号 原告：江苏南通六建建设集团有限公司。 法定代表人：沈卫东。 委托诉讼代理人：曾明德、蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。 被告：乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司。 法定代表人：纪永平，董事长。 委托诉讼代理人：赤义海，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董峰。 原告江苏南通六建建设集团有限公司与被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日作出（2016）内09民初36号民事判决，江苏南通六建建设集团有限公司不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2019年9月16日作出（2019）内民终319号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏南通六建建设集团有限公司的委托诉讼代理人曾明德、蔡祥与被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赤义海、董峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏南通六建建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款29944272.86元及利息720877.60元（自2016年3月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2016年10月18日，应计至实际支付日）；2.判令被告支付逾期付款违约金451200元（以50万元为计算基数，自2016年3月21日起算，按照日千分之二计算至2016年4月18日；以250万元为计算基数，自2016年5月20日起算，按照日千分之二计算至2016年7月16日；以240万元为计算基数，自2016年7月17日起算，按照日千分之二暂计至2016年10月18日，应计至实际支付日）；3.判令被告支付擅自将Ｂ区15#房屋出售第三方的违约金100万元；4.判令被告支付原告的停窝工损失1908200元；5.判令原告在34024550.46元范围内对本案所涉工程折价拍卖所得价款享有优先受偿权；6.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年9月，被告将其开发建设的红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#住宅楼工程发包给原告施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》，对双方权利义务进行了约定。原告进场后按约履行施工义务。2016年3月21日，原、被告双方就红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#住宅楼工程签订《补充协议》，约定原告已经按期完工并提交了完整的竣工结算资料，被告应在90天内全部审价完毕，逾期则视为被告已认可原告提交的工程结算价。同时约定被告应在2016年3月21日支付50万元，2016年5月20日前支付250元。但经原告多次催要，被告拒付。根据补充协议的约定，原告有权主张全部工程款。 乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司辩称，原告所诉无事实依据，被告一直按照双方签订的合同履行付款义务，截止原告起诉时，已支付工程款63106319元，已达全部工程款的95%（以鉴定价格为基数），远超合同约定的完工达到付款80%的约定。剩余4067849元未支付，该部分是应当留存的质量保证金。原告交付全部竣工资料且配合被告办理税票等事宜，被告愿意支付剩余4067849元工程款。被告没有违约行为，原告索要的利息以及违约金没有事实依据。原告在2015年9月才陆续交房，2014年6月前没有完工，其要求的停窝工损失不应当得到支持。工程造价经过司法鉴定，与原告的预算价格相差甚远，鉴定费应当由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告就自己的诉讼主张提供了以下证据： 1.2012年9月1日签订的《建设工程施工合同》，拟证明被告将红楼新苑小区A区14#、B区12#等工程发包给原告。2.2013年6月21日签订的《建设工程施工合同》，拟证明被告将红楼新苑小区B区11#、15#工程发包给原告。3.工程文件签收单，拟证明原告在2015年7月2日将红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#工程完整的竣工结算资料提交被告，工程结算价为84214962元。4.《补充协议》，拟证明2016年3月21日约定原告已经按期完工并提交了完整的竣工结算资料，被告应在90天内审价完毕，如逾期则视为被告已认可原告提交的结算价，同时约定被告应在2016年3月21日支付50万元，2016年5月20日支付250万元。5.三份备忘录，拟证明就涉案工程的质量和工期，原告已按照合同约定履行完毕，工程达到验收标准，未办理最终验收，责任在被告方。6.两份函，拟证明因竣工验收迟延，导致原告损失1908200元。7.《建设工程施工协议》，拟证明施工的事实，且税金已经包含在工程价款之内，原告不再另行承担。8.中标通知书，拟证明开工时间是2011年。9.《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》，拟证明社保费用应由建设单位缴纳，应该从工程款中扣除。10.被告在内蒙古自治区高级人民法院审理本案时提交的答辩状，拟证明被告承认应该核减110281元的材料款。 被告对以上证据发表以下质证意见：1.真实性无异议。2.无异议。3.真实性没有异议，工程造价是原告的预算，并不是完整的结算资料。4.不是被告真实意思的表示，房屋已经具备交付条件，但原告不交房，在政府的干预之下被告被迫签订了《补充协议》，被告已经按协议支付了工程款，原告不履行义务。5.无异议，可以证明2014年还没有完工，不存在窝工。6.没有收到这两份函，没有被告方签字，被告不认可，函中原告承认5栋楼价格下浮8%让利。7.真实性无异议。8.无异议。9.不认可对方证明目的。10.无异议。 被告向本院提供了以下证据： 1.集宁红楼新苑项目预收工程款确认单，拟证明2016年5月31日，被告向原告支付工程款53080627.14元。2.电汇凭证，拟证明被告在2016年6月7日付款给原告50万元，2016年7月26日付款给原告10万元。3.委托书、收款收据，拟证明2015年8月26日被告代原告向大同市铸达城建有限责任公司付隔墙板款21364元。4.委托书、收款收据，拟证明被告用两套房屋进行顶账，总价407994.5元+568698元=976692.5元。5.南通六建用电明细表6页、收款收据，拟证明被告为原告垫付电费73180元。6.社会保障费收款票据2张、收据2张、办理施工许可证需提供资料、《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》，拟证明自治区政府要求施工单位缴纳社保基金，被告为原告垫付社保基金和劳动力手续费309566+663966+4530=978062元。7.送货单、出库单、原告项目经理金天峰写的便条2页、《乌兰察布市集宁区红楼新苑住宅小区A区14#、15#；B区11#、12#、15#楼工程造价鉴定意见书》（摘录）7页、使用钢材款2192222元的收据一张、红楼新苑A14-15#楼钢材统计计划、原告出具的使用钢材1844.256吨的收据共5张，拟证明被告为原告垫付钢材款2893508.01元。8.红楼新苑项目南通六建甲供材料汇总，拟证明被告为原告垫付材料款4482826.97元。9.内光价字（2017）第29号乌兰察布市集宁区红楼新苑住宅小区A区14#、15#；B区11#、12#、15#楼工程造价鉴定意见书》、发票、委托书，拟证明通过向法院申请司法鉴定，确认工程造价为67174168元，被告支付的25万元鉴定费应当由原告承担。10.收款收据4张、要求原告交付完整的竣工验收资料的通知书5份、原告的民事起诉状，拟证明原告拖延时间致使双方签订的《补充协议》无法履行。11.集拆字（2010）68号《关于集宁区红楼新苑住宅小区工程建设拆迁的通知》、《建设工程施工协议》、2014年6月红楼新苑未拆户名单、照片4张、民事判决书3份、集宁红楼新苑住宅小区A14#、15#、B11#、12#、15#复工计划、《建设工程施工合同》，拟证明由于拆迁工作的滞后，造成工期延误，损失由原告自行承担。 原告对以上证据发表以下质证意见：1.下浮8%后税金不应算在已付款中，应扣除435256元。2.无异议。3.认可。4.没有异议。5.没有异议。6.社保基金和劳动力手续费应当由建设单位缴纳。7.钢材款已经开票计入了工程造价，剩余部分不能确定是原告使用的，对钢材单价有异议，与鉴定单位给出的价格不一样。8.3181013元予以认可，剩余1301813.97元是无凭证、无原告签字或重复计算的，不认可。9.真实性没有异议，按照《补充协议》的约定，应按送审价结算。10.原告没有收到通知，《补充协议》是双方真实意思表示，并不存在受胁迫的情况，被告也没有行使撤销权。11.认可拆迁原因导致工期延误，但拆迁延误是被告的原因，被告以此抗辩不能成立。 经审理查明，2011年，原告与被告签订《建设工程施工协议》，被告将其开发建设的红楼新苑住宅小区A区14#、15#楼工程发包给原告施工建设。2011年8月19日，原告进场施工。2012年9月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将B区12#楼发包给原告施工建设，2013年6月21日，双方就B区11#、15#楼的建设另行签订《建设工程施工合同》，对双方权利义务进行了约定。至此，被告开发的红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#楼均由原告施工建设，原告按约履行施工义务。2015年7月2日，原告向被告移交工程结算资料，工程文件签收单显示工程结算总额为84214962元。2016年3月21日，原、被告双方就红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#住宅楼工程签订《补充协议》，约定被告应在协议签署且原告竣工结算资料报齐之日起90天内全部审价完毕，逾期则视为被告已认可原告提交的工程结算价。同时约定被告应在2016年3月21日支付50万元，2016年5月20日前支付250万元，如未能在约定的支付节点足额支付，则视为违约，被告自愿支付欠款总金额千分之二/天的违约金作为对原告的损失补偿。被告于2016年6月7日向原告汇款50万元，2016年7月26日向原告汇款10万元，以上两笔汇款有被告提供的电汇凭证在案予以证明。因原告并未交付完整的竣工结算资料，双方未就工程总造价进行核对结算，被告对原告提交的工程结算价不予认可。原告提起诉讼后，被告就原告完成工程造价提出鉴定申请。本院委托内蒙古光明工程项目管理有限责任公司对原告施工建设的乌兰察布市××区#、15#及B区11#、12#、15#住宅楼进行工程造价鉴定，结论为乌兰察布市集宁区红楼新苑小区A区14#、15#及B区11#、12#、15#住宅楼工程项目总造价为67174168元。其中A区14#、15#及B区11#、15#楼根据合同约定按总值下浮8%计算，该下浮8%中含税金。B区12#楼根据合同约定未下浮，原告需承担相应税金。另查明，被告为原告垫付隔墙板款21364元、电费73180元，代付商砼款976692.5元。2016年6月23日，原告项目经理金天峰在集宁红楼新苑项目预收工程款确认单上签字确认被告支付工程款53080627.14元，其中包括代缴税款805200元。庭审中原告提出，根据约定，原告只需承担B区12#楼的税金，对其他部分应当予以核减，被告对此认可。本院依据鉴定报告中B区12#楼应付税金499970.55元，对代缴税款805200元中不需原告承担部分予以核减后，确认被告支付工程款52775397.69元，包括2016年4月18日支付50万元，2016年5月8日支付50万元。2011年8月到2014年底，原告从被告处领取钢材总量2540.566吨，有经双方负责人签字的出库单、收据予以证明，且与鉴定意见书中使用钢材总量2549.12吨的结论基本相符，本院予以确认。扣除已开票认可的1844.256吨后，按原告前期从被告处领取钢材的平均单价4143.48元/吨计算，被告为原告垫付钢材款696.31吨×4143.48元/吨=2885146.56元。被告另主张为原告垫付材料款4482826.97元，对其中3181013元原告予以认可，剩余1301813.97元有异议。经本院审理查明，其中4104442.44元有经双方签字的收料单、签字单等予以证明，本院予以确认。有20500.93元重复计算，不予认定。被告主张为原告垫付管道保温材料费23000元、热力计量表73170元、锁闭阀194040元以及预分支电缆67673.6元虽未提供经原告签字确认的收料凭证予以证明，但根据双方合同约定，采暖管材、锁闭阀、热计量表以及B区15#楼所需预分支电缆均为发包人供应材料，由鉴定结论及监理出具的证明，原告施工涉案工程实际使用了上述相应材料，且原告未能提供相反证据反驳其使用发包人提供以上材料的事实，故本院对以上垫付款予以确认。被告认可原告退回电线金额110281元。对重复计算20500.93元及退回电线金额110281元予以核减后，被告为原告垫付材料款4352045.04元。另被告支付建设工程社会保障费和劳动力手续费978062.6元。综上，截止原告起诉前，被告共支付原告工程款62661888.39元。 本院认为，原告江苏南通六建建设集团有限公司与被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司之间签订的《建设工程施工协议》以及《建设工程施工合同》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。原告完成了工程建设，被告应履行给付工程款的义务。经过内蒙古光明工程项目管理有限责任公司对涉案工程的造价鉴定，已明确原告施工涉案工程总造价为67174168元。被告已付工程款62661888.39元，尚欠4512279.61元未支付。被告支付的建设工程社会保障费，根据鉴定报告已计入工程总造价中，故本院作为已付工程款予以核减，对原告认为被告支付的社会保障费不应计入已付款的意见，本院不予支持。被告长期占用原告工程款，客观上给原告造成了经济损失，故应承担欠付工程款的利息。由于原、被告双方就本案工程款一直未结算，2016年11月2日，原告向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，欠付4512279.61元工程款利息应从起诉之日即2016年11月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于欠付工程款，原告要求就所建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。原告就逾期支付工程款的利息、违约金等主张优先受偿的诉讼请求因不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》第二十一条的规定，不予支持。原告所诉关于A区14#、15#楼竣工验收迟延的停窝工损失，因双方就A区14#、15#楼签订的《建设工程施工协议》第九条约定“因甲方原因或不可抗力因素如自然灾害原因或政府部门原因造成工期拖延，本协议竣工交验日期顺延且不奖不罚”，且原告仅提供了单方制作的两份函证明验收迟延期间的损失，证据材料不充分，故不予支持。原、被告于2016年3月21日签订的《补充协议》合法有效，双方约定该协议是对红楼新苑A区14#、15#楼、B区11#、12#、15#楼施工总承包合同的补充，如有冲突，以该协议为准。协议约定被告应于2016年3月21日支付50万元，2016年5月20日前支付250万元，否则按千分之二/天支付违约金。由本院查明事实，实际被告于2016年4月18日支付50万元，2016年5月8日支付50万元，2016年6月7日支付50万元，2016年7月26日支付10万元，被告未按补充协议约定的支付节点支付工程款，构成违约。但双方约定的违约金过分高于实际损失，应予适当调整。本院根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款的规定，酌情判令被告以逾期支付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%支付违约金。被告辩称《补充协议》并非其真实意思表示，没有证据支持，不予采信。原告基于《补充协议》第四条约定的担保条款请求被告承担因擅自出售B区15#楼产生的违约金100万元，本院认为，协议第四条虽约定被告用红楼新苑B区15#楼作为支付工程款的履约担保，被告擅自出售则承担100万元违约金，但双方未按约定就B区15#楼办理预售登记，担保并未有效成立，故对于该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告江苏南通六建建设集团有限公司支付工程欠款4512279.61元及利息（利息以欠付工程款4512279.61元为基数，自2016年11月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告江苏南通六建建设集团有限公司支付逾期付款违约金，违约金以50万元为基数，自2016年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年4月18日；以200万元为基数，自2016年5月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年6月7日；以150万元为基数，自2016年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年7月26日；以140万元为基数，自2016年7月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年10月18日； 三、原告江苏南通六建建设集团有限公司在欠付工程款4512279.61元范围内就红楼新苑A区14#、15#、B区11#、12#、15#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费211923元，由原告江苏南通六建建设集团有限公司负担183737元，由被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司负担28186元。鉴定费250000元，由原告江苏南通六建建设集团有限公司负担43221元，由被告乌兰察布市集宁区宏屹房地产开发有限责任公司负担206779元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审 判 长 张文东 审 判 员 荆 茂 审 判 员 刘国婷 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 赵雅婷 书 记 员 谢仕轩 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国担保法》 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下： （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。