云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0428民初303号原告：段方勇，男，1961年出生，家住四川省武胜县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道办事处澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。被告：李颜海，男，1966年出生，家住云南省玉溪市元江县。被告：杨贵荣，男，1965年出生，家住云南省玉溪市元江县被告：柯大星，男，1958年出生，家住云南省玉溪市元江县。被告李颜海、杨贵荣、柯大星共同委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告段方勇与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂，于2019年4月22日转为普通程序审理。诉讼过程中，经原告段方勇、被告中亚公司申请，本院依法追加李颜海、杨贵荣、柯大星为本案被告。2019年5月29日依法进行了第一次公开开庭审理。原告段方勇及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告李颜海，被告李颜海、杨贵荣、柯大星的委托诉讼代理人李伟民到庭参加诉讼；被告中亚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。庭审中，因被告李颜海、杨贵荣、柯大星提出鉴定申请，本案于2019年6月5日暂停审理，2019年12月27日恢复审理。2020年1月9日第二次公开开庭进行了审理，原告段方勇及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告李颜海、杨贵荣、柯大星的委托诉讼代理人李伟民到庭参加诉讼；被告中亚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段方勇向本院提出诉讼请求：1.四被告于本判决生效之日一次性连带支付尚欠原告段方勇的主体工程款及逾期付款利息合计285599.92元，其中尚欠工程款为231900.47元，逾期付款利息53699.45元（该逾期付款利息自2015年12月15日起至2019年3月11日止，共计39个月，按照年利率7.125%计算，231900.47元×年利率7.125%×39个月）；2.2019年3月11日以后的利息以尚欠主体工程款为基数按照年利率7.125%计算，直至还清本息之日止；3.四被告于本判决生效之日一次性连带支付尚欠原告段方勇的附属工程款162246.89元，并支付逾期付款利息37570.30元（该逾期付款利息自2015年12月15日起至2019年3月11日止，共计39个月，按照年利率7.125%计算，162246.89元×年利率7.125%×39个月）；4.2019年3月11日以后的利息以尚欠附属工程的工程款162246.89元为基数按照年利率7.125%计算，直至还清本息之日止；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月28日，原告段方勇与被告中亚公司签订《中亚公司项目实施管理协议》，该协议实为建设工程施工合同，合同约定中亚公司将从元江县教育局承包的元江县北泽小学教学楼及安定小学教学楼以内部管理形式承包给原告施工，主要内容如下：1.原告作为项目负责人，承包该两项工程。2.工程造价：北泽小学工程约定价1760元／m2，总面积为980m2，总价按实际面积结算；安定小学工程约定价1650元／m2，总面积为1840m2，总价按实际面积结算；3.工程期限：自2014年10月28日开工至2015年4月28日止全部完工。5.付款办法：(1)北泽小学单体项目建设封顶付款该项目总造价的40%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年；(2)安定小学单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，封顶付20%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年。6.公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款。7.项目税费由施工处承担5.33%。8.公司按工程结算价款的1%收取管理费，并按工程结算价0.8%收取各项检测费，增加工程量部分按结算价10%收取。另外，双方还约定了违约责任，如有违约，违约方按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失。协议签订后，原告按时进场施工，按照元江县教育局提供的施工图纸，增加了工程量，直至2015年10月中旬，北泽小学及安定小学同时完工。2015年11月29日，元江县工程建设监理有限责任公司及被告对安定小学教学楼工程进行了初验，并针对工程存在的问题出具了一份《初验整改通知单》。原告收到整改通知书后，立即进行了整改。2015年12月10日整改完毕后，业主便开始使用。因双方对北泽小学及安定小学的主体工程的建筑面积产生争议，2017年9月13日，通过会议纪要形式，同意委托玉溪明镜司法鉴定中心对该工程的建筑面积进行司法鉴定，该会议纪要第4条注明：鉴定结果出来后3天内做工程结算。2017年12月15日，该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书载明北泽小学教学楼建筑面积为968.25m2，安定小学教学楼建筑面积为1853.89m2。因此，北泽小学的主体工程的造价为1704120元，而安定小学的主体工程的造价为3058918.5元，附属工程的工程款为162246.89元。依据协议约定以上两项工程应当扣除4531138.03元，现中亚公司实际拖欠原告主体工程款合计为231900.47元。诉讼过程中原告发现李颜海、杨贵荣、柯大星才是元江县中小学校舍安全工程的实际合作投资人，中亚公司仅在上述项目中提取1.5%的项目管理费，因此三人应作为本案被告与中亚公司承担支付尚欠原告工程款的连带责任。被告中亚公司提交书面答辩称，1.中亚公司不认识原告，与原告没有签订过《中亚公司项目实施管理协议》，该协议上的印章和签字均不是中亚公司所为；2.原告所述的《会议纪要》不是中亚公司出具，公司不知情，也没有委托进行鉴定；3.涉案工程是李颜海、杨贵荣、柯大星承包的，其如何与发包方、施工方办理结算、拨款等事宜，中亚公司不知情，如果有证据证明工程是原告所做，有支付义务的是李颜海、杨贵荣、柯大星，与中亚公司无关。综上，原告主张由中亚公司支付工程款没有事实依据，请驳回原告对中亚公司的诉讼请求。被告李颜海、杨贵荣、柯大星辩称，一、李颜海、杨贵荣、柯大星与本案的关系。李颜海、杨贵荣、柯大星是与中亚公司合作来承揽元江县校安工程项目，包含本案工程。但后期杨贵荣、柯大星只是作为出借人给中亚公司提供资金帮助，由中亚公司支付利息；李颜海参与了项目的管理，但李颜海、杨贵荣、柯大星与中亚公司的关系是另外的法律关系和另外的合同关系，根据合同相对性原则，原告无权要求李颜海、杨贵荣、柯大星连带承担本案工程的支付责任；中亚公司与原告签订《中亚公司项目实施管理协议》，将涉案工程发包给原告完成，双方形成了建设工程施工合同关系。二、原告提出的诉讼请求不符合合同约定和法律规定，且中亚公司已超付工程款给原告，应驳回原告的全部诉讼请求。具体理由如下：1.原告主张按玉溪明镜司法鉴定中心的鉴定结论计算建筑面积不符合合同约定，应以云南霖诚工程管理咨询有限公司作出的鉴定结果确定的建筑面积作为计算工程款的依据。2.中亚公司已付清原告应得的全部工程款4396442.96元，并超付工程款404214.19元，对多付的工程款，其与中亚公司保留向原告追索返还并支付债务利息的权利。3.根据业主及监理单位提出的意见，涉案工程现仍存在不少质量问题无法竣工验收，必须进行整改后才能终验。综上所述，中亚公司已超额支付原告应得的全部工程款，不存在拖欠原告工程款及应支付债务利息的问题，应驳回原告提出的全部诉讼请求。本院经审理认定法律事实如下：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》），约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程、美丽100校园三年行动计划所安排的各类建设项目，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”（以下简称工程项目部），李颜海负责该项目部。元江县因远镇安定小学教学综合楼工程为四层框架建筑，设计总建筑面积为1842.24m2；元江县因远镇北泽小学教学综合楼工程为三层框架建筑，设计总建筑面积为971.92m2，设计图纸均由元江县建筑工程设计院于2014年5月完成。2014年7月15日、2014年9月15日，李颜海代表中亚公司（签字落款为“李平友”）与元江县因远中心小学签订《施工合同》，元江县因远中心小学分别将前述两个建设工程发包给中亚公司，工程内容包括教学楼土建、水电安装工程等，安定小学合同价款3145924.82元；北泽小学合同价款2052454.17元。《施工合同》所涉建筑面积、层高、建筑结构与设计图纸一致。2014年10月28日，李颜海以中亚公司名义与段方勇签订《中亚公司项目实施管理协议》，将前述两个工程交段方勇施工，该协议约定，公司实行项目施工处项目负责人负责制，其中第三条载明：公司可以协调各种建筑材料的供应商，最终采购由施工处自行采购，如施工处从公司统一协调的供应商处采购材料的，单体项目结算时，按公司提供材料的价格从本工程造价中扣除公司所供应的材料款；材料按照2014年8月5日《元江县中小学校舍安全工程领导小组办公室会议纪要》执行。第五条第2项载明：单体项目工程名称元江县北泽小学教学楼、安定小学教学楼；第4项载明：工程造价：北泽小学工程约定价每平方米1760元，总面积约929平方米，项目总价按实际面积结算，此价格是按实际图纸施工范围承包平方单位造价；安定小学工程约定价每平方米1650元，总面积约1740平方米，项目总价按实际面积结算，此价格是按实际图纸施工范围承包平方单位造价。第5项载明：工程期限：自2014年10月28日开工至2015年4月28日止全部完工，不按时完工，每超期一天处罚500元。第6项载明：付款办法：北泽小学单体项目建设封顶付款该项目总造价的40%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年；安定小学单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，封顶付20%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年。第六条第3项载明：公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用。第七条第4项载明：如项目负责人违反国家安全生产法律法规，违章操作，导致施工安全事故发生，一律由项目负责人承担经济和法律责任；第7项载明：项目税费由施工处承担5.33%。第九条载明：公司对项目管理费按工程结算价款1%收取；防雷、消防、建筑材料的各项质量检测费按项目结算价0.8%收取支付（不含材料费）；增加工程量部分按结算价10%收留公司……。协议签订后，段方勇进场施工，施工期间增加了部分附属工程，两个工程于2015年10月完工，同年11月27日进行初验。2019年5月29日，元江县因远中心小学出具证明证实初验后段方勇已根据初验整改意见于2015年12月10日整改完毕，安定小学于2015年12月11日投入使用，北泽小学于2015年12月15日投入使用。因工程建筑面积有争议，2017年9月13日在元江县教育局的组织下召开协调会，李颜海、段方勇参加了会议。会议纪要主要内容为：主体工程款结算根据相关建筑规范和标准按照实际建筑面积进行结算；双方同意委托玉溪明镜司法鉴定中心对涉案工程建筑面积进行鉴定，图纸由县教育局提供；鉴定结果出来后3天内做工程结算。2017年12月15日，玉溪明镜司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果：安定小学教学楼建筑面积1853.89m2,北泽小学教学楼建筑面积968.25m2。鉴定期间，中亚公司提出计算方法不符合国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005），框架结构内的外走道建筑面积只应计算一半；玉溪明镜司法鉴定中心认为主体框架结构内形成的建筑空间，层高均大于2.2m,且满足了建筑结构层高的要求，都应计算建筑面积，故未予修正调整。庭审中，对建筑面积的计算，李颜海再次提出异议，要求按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）重新鉴定，段方勇表示同意。2019年12月20日云南霖诚工程管理咨询有限公司作出霖诚鉴字[2019]5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：安定小学教学综合楼建筑面积1686.45m2，北泽小学教学综合楼建筑面积933.99m2，李颜海、杨贵荣、柯大星支付了鉴定费20000元。对鉴定结果段方勇提出异议，认为鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》脱离了施工图纸、《中亚公司项目实施管理协议》工程造价的约定，涉案工程的走廊系主体框架结构内形成的通道，且层高均大于2.2米，满足了建筑结构层高要求，走廊、檐廊面积不应折半，应计算全面积，建筑面积应以玉溪明镜司法鉴定中心鉴定的建筑面积确定。云南邦恒工程咨询有限公司受元江县因远中心小学委托对涉案工程进行了工程结算审核，2019年4月5日出具审核结果：安定小学合同部分审定价3145924.82元，增加附属工程审定价50859.59元，未按设计施工图完成部分审定价164731.86元，工程总造价3032052.55元；北泽小学合同部分审定价2052454.17元，增加附属工程审定价111387.30元，未按设计施工图完成部分审定价143765.76元，工程总造价2020075.71元。元江县因远中心小学、中亚公司均同意该审该结果；经质证，段方勇、李颜海、杨贵荣、柯大星无异议。诉讼过程中，对于涉案工程走廊、檐廊面积是否折半计算的问题，本院函询了元江县建筑工程设计院及云南邦恒工程咨询有限公司，其均认为涉案工程的走廊、檐廊面积应按全面积计算。2015年5月29日，元江县发展和改革局作出了元发改[2015]56号《关于补办元江县第一中学等24所中小学校舍建设项目的批复》，其中北泽小学建筑面积971.92m2；安定小学建筑面积1842.24m2。该面积与元江县建设工程设计院设计图纸建筑面积一致；云南邦恒工程咨询有限公司作出的结算审计结果中未显示因未按图纸面积施工致工程款被扣减的情况。经确认，段方勇认可2015年1月4日至2016年1月28日，中亚公司支付工程款、代付材料等款项3084060元，2017年1月25日至2017年12月13日支付工程款、代付材料等款项944950元，代付安定小学铜芯线款9394元、铝合金窗款56540元，北泽小学铝合金窗款29544.84元及2018年1月24日元江县教育局协调拨款219483.38元，共计4343972.22元。对于李颜海主张扣减的款项：1.竣工标志牌制安费1460元（每个工程730元），段方勇称该笔费用合同中没有约定不应由其承担，李颜海提交了支出该费用的凭证；2.附属工程部分扣除应缴项目政府优惠点3.6％、项目部运作费10％、公司管理费1％、检测费0.8％、税款5.33％，段方勇称《中亚公司项目实施管理协议》对政府优惠点没有约定，不应扣减，其余扣点已包括在增加工程量扣10%的范围内；3.涉案工程未按图纸施工及材料变更审计扣减部分308497.62元（安定小学164731.86元，北泽小学143765.76元），段方勇称这是审计部门针对中亚公司进行的审计，合同的计价方式是不一样的，不应进行扣减；4.安定小学的复合门80688元（196.8m2×410元/m2），段方勇称多计算4.2m2，单价应按360元/m2计算，认可复合门价款为69336元，李颜海对复合门面积扣除4.2m2予以认可，对于单价其提供了2014年5月24日元江县教育局所作的《2013-2015年校安工程项目门窗规格及价格审定会议纪要》，以证实复合门单价为410元/m2；5.2015年5月14日、5月30日因涉案工程施工安全，中亚公司作为投保单位为工地上的施工人员购买了团体人身保险、安装了两套安全标志牌，支付安定小学保险费4750元，北泽小学保险费3099元，标志牌960元（每套480元），李颜海提交了人身保险合同、发票、收款收据，段方勇称这三笔费用合同中没有约定不应由其承担；6.两个工程整改费79800元，段方勇称其已按整改通知要求整改完毕并交付使用，交付使用后出现问题，不是其的责任，李颜海未提供该费用已实际产生或被扣除的相应证据。对于《中亚公司项目实施管理协议》中约定扣除的主体工程价款1%管理费、附属工程10%的管理费，按总工程价款5.33%计算的税费，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，双方无异议。另查明，在已付工程款中，中亚公司已按《中亚公司项目实施管理协议》约定比例代扣了1419483.38元工程款的相应税费。段方勇不具备承建涉案工程的施工资质。涉案工程至今尚未竣工验收。杨贵荣、柯大星已退出《校安项目合作投资协议》，投资款已作为借款由李颜海向其支付利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，段方勇没有相应的建筑施工资质，其与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。为确定涉案两个工程的实际建筑面积，先后进行两次鉴定，得出了两个不同的鉴定结果，致涉案建筑面积难以认定。但根据现有证据，段方勇已严格按图纸面积施工，未出现施工过程中建筑面积增减，与图纸面积不一致被审计扣减的情形是本案不争的事实，且中亚公司与元江县因远中心小学《施工合同》所涉面积、元江县发展和改革局的批复面积均与图纸面积一致，因此结合本案实际，本院确定安定小学的建筑面积为1842.24m2，项目价款为3039696元（1842.24m2×1650元／m2）；北泽小学建筑面积为971.92m2，项目价款为1710579.2元（971.92m2×1760元／m2），共计4750275.20元；加上两个项目的附属工程价款162246.89元，合计4912522.09元。关于应扣减的款项，段方勇认可的已付工程款及代付材料款4343972.22元，本院予以确认。李颜海主张扣减的部分，本院认定如下：1.竣工标志牌制安费1460元，有相应支出凭证，本院确认扣除；2.附属工程部分的扣减，关于政府优惠点3.6%，这是中亚公司就元江县范围内中小学校的校安工程与元江县人民政府签订的合同内容，《中亚公司项目实施管理协议》中没有该项约定，不予扣减；管理费1％、检测费0.8％在增加工程量部分已单独扣留，不予扣减；项目部运作费10％、税款5.33％有相应条款约定，予以扣减。3.涉案工程未按图纸施工及材料变更审计被扣减的308497.62元，予以扣除。理由为：从《中亚公司项目实施管理协议》中“工程价格是按实际图纸施工范围承包平方单位造价”的约定看，双方商定工程单价的主要依据是设计图纸中所涉的工程量及材料，在施工过程中增加的工程即附属工程应另行计算价款，反之未按图纸施工及材料变更所作的扣减也应予以扣除，因此段方勇以计价方式不一样不应扣减的理由，本院不予采纳。4.安定小学的复合门80688元（196.8m2×410元/m2），结合双方的意见及李颜海提交的会议纪要内容，本院确认应扣除的复合门价款为78966元（192.6m2×410元/m2）。5.团体人身保险费、两套安全标志牌共计8809元，《中亚公司项目实施管理协议》中虽未具体约定，但却约定了安全生产由段方勇负责，且费用已实际支出，因此该费用本院确认予以扣除。6.整改费79800元，因段方勇提交证据证实已按整改通知要求整改完毕并交付使用，而李颜海未能提供充分证据证实应予扣减，故本院不予确认。综上，本院认定中亚公司应付段方勇的工程款为4604024.47元（4912522.09元-308497.62元）；按合同约定比例扣减的费用为：项目管理费44417.78元[（4750275.20元-308497.62元）×1%]、检测费35534.22元[（4750275.20元-308497.62元）×0.8%]、附属工程管理费16224.69元（162246.89元×10%）、竣工材料编制费7000元，共计103176.69元；已付工程款为4536383.91元（4343972.22元+1460元+78966元+8809元+103176.69元）；按《中亚公司项目实施管理协议》约定已付款应代扣而未代扣的税费166130.72元[（4536383.91元-1419483.38元）×5.33%]。前述款项相互抵扣，中亚公司已超付段方勇工程款。综上所述，段方勇要求四被告支付尚欠工程款及逾期付款利息诉讼请求，因不具备尚欠工程款的事实，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，李颜海借用中亚公司的名义与段方勇签订《中亚公司项目实施管理协议》，且李颜海还是工程项目部的负责人，对于鉴定费20000元，结合本案实际，由段方勇承担10000元，中亚公司、李颜海连带承担10000元；现没有充分证据证明杨贵荣、柯大星参与李颜海挂靠或借用中亚公司的名义投资涉案工程，二人不承担鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告段方勇的诉讼请求。案件受理费8581元，由原告段方勇负担；鉴定费20000元，由原告段方勇负担10000元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海连带负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴世莉审 判 员  李田兵人民陪审员  黄美清二〇二〇年三月十七日法官助理倪俊书记员白倩蓉