贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)黔23民终526号 上诉人（原审原告）：李天华，男，1963年9月21日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：夏贵方，男，1958年7月6日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：管正云，男，1970年12月31日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：彭应发，男，1972年7月11日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人夏正方、管正云、彭应发共同委托诉讼代理人：徐明星，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市神奇西路66号。 法定代表人：肖勇，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：李奇灿，男，1982年4月6日出生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人李天华因与被上诉人夏贵方、管正云、彭应发、贵州汇源建筑工程有限公司、李奇灿建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初9182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李天华上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由夏贵方、管正云、彭应发、李奇灿、贵州汇源建筑工程有限公司承担。事实和理由：1、一审对李天华申请第三方收方结算未进行处理，以李天华举证不能判决驳回诉讼请求属程序违法。李天华诉请夏贵方、管正云、彭应发、李奇灿、贵州汇源建筑工程有限公司支付工程款72120元，夏贵方、管正云、彭应发当庭否认与李天华验收收方进行结算，李天华当庭申请一审法院委托第三方收方结算，但一审法院未准许，是否准许待后告知或在判决书中论述。之后，一审庭后未告知是否准许，在判决书中亦未论述是否准许，违反法定程序，剥夺李天华申请委托第三方对涉案工程收方进行结算的权利，在判决书中以李天华举证不能而判决驳回诉讼请求错误。2、一审以李天华主张权利超过法定诉讼时效，判决驳回诉讼请求错误。首先，2018年3月26日，李天华到业主方马岭政府核实本案案涉工程是否验收时，马岭政府复印《工程结算表》给李天华，李天华自此才得知案涉工程在2013年验收合格，马岭政府已向贵州汇源建筑工程有限公司支付工程款。据此，李天华知道或应当知道其权利被侵害的时间应为“2018年3月26日”，此时间为诉讼时效起算点，李天华于2018年10月19日主张权利未超过诉讼时效。其次，夏贵方、管正云、彭应发一审辩称“李天华施工工程不合格，李奇灿多次要求返工，李天华不按要求进行整改，李奇灿只好另请工人进行返工，双方未进行结算”，此辩称，恰好说明双方对案涉工程款未验收结算，依据双方签订的《建设工程混凝土分包合同》约定，李天华主张权利，依法未超过诉讼时效。 夏贵方、管正云、彭应发辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决客观公正，请求二审驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费由李天华自行承担。1、李天华请求夏贵方、管正云、彭应发等连带给付工程款72120元，称其与李奇灿于2013年收方，但其出具的单方书写单据无夏贵方、管正云、彭应发签字捺印确认，真实性根本无法确认。李天华施工过程中所有账目明细及施工合同等，包括其所作工程量等记录，全在李奇灿处，李天华全是与李奇灿对接，夏贵方、管正云、彭应发等毫不知情，现其要求支付72120元工程款，该数据从何而来不得而知。根据谁主张、谁举证原则，李天华未举证证明夏贵方、管正云、彭应发等欠其工程款72120元，依法应由其承担举证不能的不利后果。2、李天华称其与李奇灿等于2012年11月28日签订《建设工程混凝土分包合同》，工期为1个月，工程结束验收合格后30内付清工程款，同时其在一审中认可与李奇灿于2013年进行收方，李奇灿已支付工程款500000元，故无论是从该工程验收合格之日起算，或从李天华与李奇灿结算之日起算，至李天华起诉之日都超过法定诉讼时效。 李奇灿、贵州汇源建筑工程有限公司未作答辩。 李天华向一审法院起诉请求:1、判决五被告连带支付原告劳务费72120元；2、诉讼费由五被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月30日，被告李奇灿挂靠被告贵州汇源建筑工程有限公司承包到兴义市马岭镇发包的公路（二标硬化）工程后，与被告夏贵方、管正云、彭应发合伙进行施工。2012年11月28日，原告李天华与被告夏贵方、管正云、彭应发签订了《建设工程混凝土分包合同》1份，该合同约定由被告夏贵方、管正云、彭应发将涉案工程之混凝土部分（含路肩墙抹面）分包给原告李天华完成，工期30天，工程结束验收合格后30天付清工程款。原告李天华施工完毕后，涉案工程已于2013年验收合格，原告李天华已领取工程款500000元。2018年4月12日，原告李天华以五被告欠其工程款72120元未付为由起诉，要求按前述诉讼请求解决。 一审法院认为，本案的争议焦点:1、五被告是否应支付原告李天华工程款72120元；2、原告李天华主张权利时是否已过诉讼时效。 对李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发、贵州汇源建筑工程有限公司是否应连带支付李天华工程款72120元的问题。首先，李天华主张李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发将涉案工程之混凝土部分分包给李天华施工完毕后，欠其工程款72120元未付，因李天华未举证证明李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发欠其工程款72120元未付的事实，依法应由李天华承担举证不能的不利后果，故不予认可，对李天华要求李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发、贵州汇源建筑工程有限公司连带给付其下欠工程款72120元的诉讼请求，依法应不予支持。其次，根据李天华的举证及举证过程中的陈述，李天华系于2013年与李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发进行收方，作为发包方的马岭镇人民政府已于2013年对涉案工程进行验收合格，根据李天华与夏贵方、管正云、彭应发签订的《建设工程混凝土分包合同》之约定“工期30天，工程结束验收合格后30天付清工程款。”因2013年已验收合格，从验收合格之日起扣除约定的工程款给付期限30天后，再算至2017年10月1日已三年多，算至李天华起诉主张权利之日（2018年4月12日）已四年多，李天华主张权利时已超过法定诉讼时效，李天华又未举证证明诉讼时效存在中止、中断和延长的情形，据此，对李天华要求李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发、贵州汇源建筑工程有限公司连带给付其下欠工程款72120元的诉讼请求，依法亦不应支持。综上，对李天华要求李奇灿、夏贵方、管正云、彭应发、贵州汇源建筑工程有限公司连带给付其下欠工程款72120元的诉讼请求，不予支持。 依据《中华人民共和国民法总则》第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回李天华的诉讼请求。案件受理费1604元，减半收取802元，由李天华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、李天华诉请夏贵方、管正云、彭应发、李奇灿、贵州汇源建筑工程有限公司支付工程尾款72120元是否已过诉讼时效；2、一审未对李天华申请委托第三方收方进行回应，是否程序违法。 一、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。本案中，夏贵方、彭应发、管政云以总包方黔西南州汇源建筑工程有限公司名义与李天华于2012年11月28日签订《建设工程混凝土分包合同》，约定“将马岭镇纳角至互助通村公路二标（K1+885～K4+561.4）段混凝土分包给李天华，承包范围：含材料细砂、碎石、水泥、自带搅拌设备、运输设备；混凝土工程：浇注、振捣、找平、护养、清理、修补、二次结构等。自带工具：电箱、电缆、振动棒、震动机、铁锹、拉板、括尺、磨光机、安全帽等。工期30天，双方签订合同之日开始计算工期。结算单价为300元/立方米，混凝土为C30，本单价含路肩墙抹面，工程结束验收合格后30天一次付清。”分析该合同，为混凝土劳务分包合同，因李天华不属具有劳务分包资质的企业，故该劳务分包合同无效，但合同中约定的结算和清理条款有效。依据合同约定，李天华所承包的混凝土工程结束验收合格后，黔西南州汇源建筑工程有限公司与夏贵方、彭应发、管政云应于30天内一次付清工程款。李天华一审主张“2012年11月25日，李天华按时完工，与李奇灿、夏贵方、彭应华、管政云结算，李天华完成的总工程量为1897立方，按照300元/立方计算，为569100元，加上李奇灿、夏贵方、彭应华、管政云向李天华借用的水泥1320元、粗沙900元、租用场地费400元、修路小工劳务费400元，总共应付572120元，扣减预付款500000元，还应支付工程款72120元。”据此，黔西南州汇源建筑工程有限公司与李奇灿、夏贵方、彭应发、管政云应于2012年12月25日前付清李天华工程尾款，逾期，则从2012年12月26日开始计算诉讼时效，至2015年12月26日届满。 至于李天华主张“2012年11月25日，李天华与李奇灿、夏贵方、彭应华、管政云结算时，李奇灿、夏贵方、彭应华、管政云以发包方马岭政府未验收该工程未支付工程款无钱支付为由，要求拖欠，待发包方马岭政府验收该工程合格支付工程款后一次性支付，李天华被迫无奈，只好同意。”一节，夏贵方、彭应华、管政云不予认可，李天华未提交充分证据印证，应承担举证不力的不利后果。 至于李天华称“多次索要，李奇灿、夏贵方、彭应华、管政云均以该工程发包方马岭政府未验收支付工程款无钱支付为由，继续要求拖欠”一节，夏贵方、彭应华、管政云不予认可，李天华未提交充分证据印证，应承担举证不力的不利后果。 二、根据合同相对性原则，黔西南州汇源建筑工程有限公司、李奇灿、夏贵方、彭应发、管政云与马岭政府之间的结算，系发包方与承包方之间的结算，并不影响混凝土劳务分包合同的相对方按分包合同约定结算，李天华作为混凝土劳务施工方，在相对方黔西南州汇源建筑工程有限公司、李奇灿、夏贵方、彭应发、管政云未按合同约定给付工程尾款后，即应当及时主张权利，或保留向黔西南州汇源建筑工程有限公司、李奇灿、夏贵方、彭应发、管政云主张过权利的充分依据予证明诉讼时效中断的事实。本案中，因李天华举证不充分，不能证明其主张的“双方同意展期至马岭政府验收合格支付工程款后一次性支付”，应承担举证不力的后果。 三、关于一审未对李天华申请委托第三方收方进行回应，是否程序违法的问题。因李天华提起诉讼已过诉讼时效，故是否回应李天华委托第三方收方事宜，已无实质意义。 综上所述，李天华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1604元，由上诉人李天华负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年三月三十一日 书记员  黎晓雅