湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1202民初7368号原告：胡佰林，男，1962年9月10日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：肖树（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师，执业证号：14312199611279544。委托诉讼代理人：黄勇，湖南宏峰律师事务所律师，执业证号：14312200910606365。被告：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地：长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼，统一社会信用代码：91430000758001672W。法定代表人：文敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：任彩红（特别授权），男，1967年8月3日出生，汉族，住江西省九江市，系公司项目部负责人。委托诉讼代理人：周开松，湖南清园律师事务所律师，执业证号：14312199310858889。原告胡佰林诉被告湖南省绿林市政景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月27日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告胡佰林及其委托诉讼代理人肖树、黄勇，被告湖南省绿林市政景观工程有限公司的委托诉讼代理人周开松、任彩红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告胡佰林向本院提出诉讼请求：1、判令被告与原告结算绿化工程款；2、判令被告向原告支付绿化工程款约3822070.14元，按中国人民银行同期打款利率的标准自2016年1月7日起按3822070.14元为基数支付工程款至付清为止；3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年4月16日，原告与被告以双包形式签订了绿化《工程建设施工合同》，被告当即要求原告垫付开支款项90000元。该合同约定施工地点为溆怀高速北连接线人行道左侧路段绿化项目。工期为150天。在施工过程中按月工程量清单，经建设单位所认定的工程量进度款的28%支付月工程量款，工程验收后支付总工程款21%，财政审定认可后支付14%，留7%作为质量保证金。合同价款为财审金额14%，留7%作为质量保证金。合同价款为财审金额的70%（无端扣原告工程款30%），如果原告违约，必须承担对方所有经济损失及法律责任。之后，原告按合同约定予以施工，2014年7月初，在原告完成部分工程后，发包人怀化市城市建设投资有限公司(以下简称“城投公司”)变更了施工设计方案，通知施工队停工。该期间原告多次催促被告按合同约定支付工程款但被告却不予理睬，并且躲避见面。2014年11月1日，在被告的强行要求中，原告与被告重新以双包的形式签订绿化《工程建设施工合同》，约定工程位置为上高速右侧绿化项目，故意将合同价款改为财审金额的63%，但支付款项中却还是约定70%（无端扣除原告工程款37%），工期40天。该合同第七条第2款2项所述“由乙方支付之前的栽种树苗损失补偿款30万元，并支付香樟树的差旅费10万元”的条款，原告在签订合同时不同意，并在合同尾部签署不同意条款。其他无变动。合同签订后，原告开始施工，被告却怠于履行合同支付工程款义务，每次原告讨要工程款时，被告总以各种理由予以拒付，但却要求原告打借条并支付利息才支付，原告迫于无奈，只能出示借据。2018年3月11日，在万般无奈下，原告找到城投公司要求支付工程款后，被告才支付了部分左侧工程的农民工工资，过后虽然陆续支付了右侧部分工程款，但就是不予结算。也不结算原告完成的右侧工程款，并骗原告说左侧工程款城投公司不给结算。2019年8月30日，原告见到了城投公司对原告所做的工程审计报告，发现原告已经完成的变更前左侧工程量已经确定审计价款为2126988.85元，即便是按70%计算，原告也应有工程款1488892.19元。变更后右侧工程量价款为9055968.5元，即便按被告要求的70%价款计算原告的工程价款为6339177.954元，上述款项加上垫付款，人工补差价，大型机械设备款等共计：1488892.19元+6339177.95元+100000元+4000元=8022070.14元，被告陆续向原告支付约3420000元，减去任彩红擅自扣除的借款本金78万元，被告尚欠工程款约3822070.14元。原告多次要求被告结算并支付，均无果。原告认为，被告不结算工程款，不支付工程款，系恶意拖欠，严重损害原告的合法利益。本案中被告支付原告工程款是理所当然，被告却要求原告出示借据写明利息，确实显失公平，违反法律规定。原告因而诉至法院。被告湖南省绿林市政景观工程有限公司辩称：被告认为合同已经明确约定了结算方式，原告请求判令被告与原告结算绿化工程款没有事实依据和合同约定，依法应当驳回原告的诉讼请求。原告诉状中陈述的“左幅绿化设计变更前工程量”的“左幅”名称并非原告在诉状中陈述的“左幅绿化设计变更前工程量审定金额2126988.85元”，原告主张该工程属于其个人工程款，既没有事实依据，也没有合同约定，不能得到法律支持。被告认为原告第二项诉请“请求判决被告向原告支付绿化工程款约3822070.14元，并承担违约延期支付工程款的损失”部分事实不清、依据不足，被告尚欠绿化工程款只有1193596.16元。根据双方合同的约定，原告在变更前应当得到移栽树木绿化工程款158550元，重新签订合同后得到的绿化工程款为5770780.16元（9159968.5元×0.63），加上原告前期垫付90000元，共计6019330.16元，减去合同约定支付给原告的补偿款、差旅费40万元，减去项目部为其提供的118棵香樟的购苗款225734元（118棵×1913元/株），减去原告在诉状中自认得到了原告的工程款3420000元及其归还任彩红借款500000元及利息280000元属于支付的绿化工程款，共计4825734元，现被告只欠原告绿化工程款1193596.16元，而非原告主张的绿化工程款3822070.14元。由此可见，被告于原告一直在核算中，对超出部分2628473.98元的诉讼费27827元应当由原告自行承担。综上，请求法院判决被告欠原告绿化工程款1193596.16元，驳回原告的其他诉讼请求。经审理查明：2014年，被告与案外人湖南海棠投资有限公司承接城投公司怀化市溆怀高速北连接线人行道绿化、亮化工程。2014年3月-4月，被告将左侧绿化带栽树工程分包给原告，将右侧分包给案外人中方县园林绿化有限责任公司，并与两方分别签订施工合同。原告和案外人中方县园林绿化有限责任公司完成部分栽树工程后，因市政规划变更，绿化带树木需重新种植，被告分别向原告和案外人中方县园林绿化有限责任公司发送一份《关于终止与前期绿化施工队合同的通知》，载明终止施工合同，工程款按照合格和不合格树木两种方式结算。案外人中方县园林绿化有限责任公司与被告结算了工程款，退出变更后的栽树工程。原告与被告协商继续承包变更后栽树工程，将所负责的绿化带换到右侧。2014年10月18日，在原告工地负责人及工程监管人员多方在场的情况下，确认原告所实施的左侧绿化带工程中：栽种的杜英数量为228棵，不合格、死亡为85棵，栽种的银杏数量为220棵，不合格、死亡10棵。2014年11月1日，原、被告双方重新签订一份《工程建设施工合同》，甲方为被告，乙方为原告，约定变更前原告所栽的杜英、银杏由原告负责移栽到自己的施工段、并养护一年，包成活。按450元/株结算。合同承包总金额以城投公司根据现场实际发生工程量清单及签证工程量按省2006年定额和怀化市价格及调差文件经财政评审审定金额为准。总承包价款按财审定金额的63%计取（不含税费）。按照4:3：2:1模式支付工程款，在施工过程中按工程量清单，按照建设单位所认定的工程进度款金额28%支付原告月工程款。工程验收合格后支付总工程款的21%，工程总价经财政审定确定并认可后再付此款项的14%，最后留总价款的7%作为质保金待一年后成活率达100%且验收合格后十年内，一次性结算支付给原告。其中第七条第（2）款第2点约定：乙方要负责之前所栽种树苗损失的补偿款30万元，并承担采购香樟树苗的旅差费10万元。双方签订合同时，原告在签字下方备注：第七条第二款第二项乙方不同意。但双方并未对该项达成变更协议。截至完工时，原告共移栽杜英、银杏354棵。2015年1月25日，绿化带工程完工，2016年1月7日竣工验收合格。2019年8月30日，怀化市建设项目审计中心对包括原告施工工程在内的怀化市城北高速主入口扩改工程（人行道、绿化带）制作一份审计报告，该报告审定绿化工程（右幅）项目金额为9159968.5元。2014年12月31日至2016年10月1日期间，被告共向原告支付工程款342万元，并通过抵债方式抵销78万元，共计支付420万元。另，原告向被告支付工程押金90000元。原告申请诉前保全交纳保全费5000元，购买诉讼保全保险花费5500元。上述案件事实有：《工程建设施工合同》2份、《溆怀高速北连接线绿化施工合同》1份、《关于终止与前期绿化施工队合同的通知》2份、现场树木清单1份、《关于请求人行道绿化变更前工程量确认的报告》及现场签证计量表各1份、《公证书》1份、东侧苗木汇总记录表及收条共3页、怀建审报[2019]96号审计报告1份、原告中国建设银行存款凭条1份、被告付款清单1份及庭审笔录在案证实。本院认为：原、被告双方于2014年11月1日签订的《工程建设施工合同》，内容不违反法律、法规规定，系合法有效，双方应全面履行。原告在签署合同时备注的“第七条第二款第二项乙方不同意”，不是变更合同条款的法定形式，故其备注不发生变更合同条款的效力。合同中明确约定原告工程款按照财评审定金额63%计取，原告主张按照70%计算，与事实不符，本院不予支持。经查明，原、被告对该合同所涉工程款财评审定金额9159968.5元无异议，故原告应得的工程款为5770780.16元（9159968.5元×63%）。原、被告争议焦点为已经终止的施工合同如何结算工程款，原告所举证的怀化市建设项目审计中心对于左幅工程量的描述，经查明，左幅工程并非原告所负责的左侧绿化带栽树工程，而是包括变更前绿化带左、右侧工程，故原告主张变更前工程款按照评审结果左幅工程量计算，本院不予支持。从被告向原告送达的终止合同通知及原、被告于2014年11月1日另行签订的合同结合来看，被告应给付的工程款为按450元/棵支付原告移栽杜英、银杏款项。庭审查明，原告移栽的数目为354棵，原告应得的工程款为：354棵×450元/棵=159300元。原告请求被告与其结算工程款的诉讼请求，欠缺事实与法律依据，本院不予支持。综上，被告尚欠的工程款为：5770780.16元+159300元+90000元（押金）-4200000元-400000元（合同第七条第二项第二款约定原告应负担的损失费用）=1420080.16元。本案工程已经于2016年1月7日验收合格，财审评定时间为2019年8月30日，根据原、被告双方付款方式的约定，被告已经逾期付款，应承担相应违约责任。2016年1月8日至2019年8月30日的欠付工程款利息按照本金基数9159968.5元×49%-4200000元=288384.57元，2019年8月31日起欠付工程款利息的本金基数为1420080.16元。原告请求被告支付工程款1420080.16元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持，其他超出部分诉讼请求，本院不予支持。发生于本案中的诉讼保全费用5000元及为诉讼保全购买的保险花费的费用5500元，属于原告的损失，原告请求被告向其支付的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省绿林市政景观工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告胡佰林工程款1420080.16元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息（2016年1月8日至2019年8月30日的欠付工程款利息按照本金基数288384.57元，2019年8月31日起欠付工程款利息的本金基数为1420080.16元）；二、被告湖南省绿林市政景观工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告胡佰林诉讼保全费及保险费损失共计10500元；三、驳回原告胡佰林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37377.5元，减半收取18688.5元，由原告胡佰林负担9898.5元，被告湖南省绿林市政景观工程有限公司负担8790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 员  李 玲二〇二〇年三月二十四日代理书记员  杨梅云附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。