天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津02刑终457号原公诉机关天津市河西区人民检察院。上诉人（原审被告人）范立新，男，1966年12月12日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，大学专科文化，住天津市河西区，户籍地天津市河西区。因本案于2017年7月31日被刑事拘留，2017年8月14日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控被告人范立新犯职务侵占罪、虚假诉讼罪一案，于二〇一九年七月九日作出（2018）津0103刑初446号刑事判决。原审被告人范立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范立新，并听取天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人范立新系富康公司法定代表人，并实际控制经营该公司。自立公司系富康公司控股股东，其法定代表人为郑某。2009年至2016年间，被告人范立新以富康公司与武警天津总队合作开发天津市河西区项目为由，利用其担任富康公司法定代表人的职务便利，以支付房屋遮阳费、返还拆迁房款、偿还公司借款利息等名义从自立公司领取投资款共计人民币4300余万元并占为已有。郑某发现资金存在问题，遂报案。被告人范立新于2017年7月31日被民警传唤至公安机关。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：1.（1）证人郑某2017年5月12日的证言，证明其系自立公司法定代表人，富康公司于2004年与武警天津总队签订天津市河西区经济适用房项目合作建房协议书，自立公司决定参与开发此项目，并以支付股权转让款人民币300万元的方式成为富康公司大股东。2005年10月16日，自立公司分别受让富康公司原股东李涛20%股权、被告人范立新40%股权，成为公司控股股东，持有富康公司60%股权。天津市河西区经济适用房项目的所有工作都由被告人范立新与武警天津总队的有关部门联系，其根据范立新不同时期提供的项目资料和费用计划向范立新支付相应资金。当时由于范立新管理问题造成富康公司营业执照多次漏检，富康公司的银行账户进入休眠状态不能使用，自立公司投入的拆迁资金很大一部分转入范立新的个人账户和他指定的公司账户。自立公司直接付给范立新和他指定公司账户的资金总额为人民币6000多万元。自2009年至2015年间，其多次要求范立新提供投资该项目的资金账目并要求他将实际投资并入财务报表报税务机关，范立新以各种理由推脱不报，引起其怀疑。为此其提出对富康公司账目进行审计。经富康公司委托，天津顺通有限责任会计师事务所、天津津北有限责任会计师事务所分别于2013年5月、2015年10月对富康公司账目进行审计并出具审计报告书，两次审计期间均由会计李某1将富康公司账目的原始凭据报送会计师事务所，当时并未发现问题。2016年12月，范立新向其出示向债权人刘某3借款人民币2700万元的借款协议，希望其筹集资金偿还债务，其对该笔借款毫不知情，要求范立新提供付款凭证、支出凭证、支付去向，范立新不予提供。经再三追问借款用途，范立新向其出示一份由债权人顾某签收人民币1000万元的收款凭据。经与顾某核实，顾某未收到过该笔资金。经调查发现，范立新编造向顾某借款人民币3000万元用于支付武警天津总队后勤部土地补偿款的事实。经其向顾某核实，顾某否认出借这笔款项，经向武警天津总队后勤部核实，亦无此事。经调查，范立新向自立公司提供的富康公司与武警天津总队签订相关项目的协议、批复等文件及收款凭证都不存在。（2）郑某2016年8月16日的证言，证明富康公司财务账目记载，富康公司于2013年10月收到顾某人民币3000万元，并开具收据，列入公司总账。依据范立新提供的顾某签署的收条证明，富康公司于2014年4月23日返还顾某人民币1000万元，且富康公司于2014年9月至2015年2月间分4笔支付给顾某利息共计人民币340万元。经核实，武警天津总队未收到富康公司人民币3000万元的土地置换保证金。同时，自立公司通过范立新个人账户支付富康公司人民币200万元，用于向武警天津总队支付日照遮挡保证金，范立新带回武警天津总队的收条，但经核实，武警天津总队未收到该笔款项。范立新成立天津协福富康置业有限公司，并伪造国有建设用地使用权出让合同，将属于富康公司的土地使用权转让给天津协福富康置业有限公司，用于骗取房屋销售款。（3）郑某于2016年9月1日的证言，证明2003年，富康公司和武警天津总队签订合作建房协议，2005年其公司开始股权重组。范立新以支付拆迁补偿费、日照遮挡费、日照遮挡保证金、土地置换保证金、向顾某借款的利息及返还天津市盛星房地产开发有限公司投资款等名义侵占公司钱款。2.证人刘某1的证言，证明其于2012年初至2016年10月在天津宜泽能源投资管理有限公司工作，负责公司所属全资公司、合作公司的办公室管理工作，其中包括自立公司。在其任职前，自立公司于2005年以股权重组的方式成为富康公司的控股股东。在其任职期间，自立公司继续投资参与××街××号经济适用房项目。该项目一直由被告人范立新代表富康公司与武警天津总队联系，范立新曾向其提供过该项目的合作协议、补充协议1-5及武警天津总队决议等文件，其接收后指派文员归纳入档。一般都由范立新将上述文件直接交给郑某，郑某通知其后，其当着二人的面将文件拿走，交给文员入档。2015年10月9日范立新以签协议需要原件为由，取走五份文件原件，其中包括关于吴家窑武警经济适用房项目的补充合作协议（二）、关于吴家窑武警警官经济适用房项目的补充合作协议、关于吴家窑武警警官经济适用房补充合作协议（三）、关于吴家窑武警警官经济适用房项目的补充合作协议（五）、津建房【2013】21号天津市城乡和交通委员会关于下达天津市2013年第二批保障性住房项目结转投资计划的通知。其让文员办理领取手续，将五份原件名称打印在一张表格上，让范立新领取时在表格上确认签字。另外，郑某多次要求对富康公司的行政、财务、业务进行集中管理，尤其是财务由双方派员管理，并安排富康公司在海泰信息广场八楼办公室办公，但范立新以财务人员上班不方便为由，不采纳郑某的意见。为防止富康公司由于长期脱离监管出现问题，自立公司分别于2013年和2015年对富康公司做了两次审计。3.证人王某1的证言，证明其自2013年2月起在自立公司任出纳，通过统计公司记账凭证、银行流水，自立公司通过公司账户及公司法定代表人郑某个人账户共向富康公司投资吴家窑31号武警经济适用房项目人民币5200万元，其向公安机关提供六张收据，涉及吴家窑武警经济适用房项目遮挡保证金人民币200万元及付给顾某的利息人民币340万元，其中三张收据的抬头是自立公司，是2014或2015年被告人范立新在自立公司写的，三张收据的抬头是富康公司，是其帮范立新写的，范立新签的字，但由于其笔误把抬头写错了，抬头应该是自立公司。武警经济适用房项目的资金是郑某和范立新约定走的私人账户作为对公账户款项使用，用的是他两人名下的农业银行账户。4.证人安某的证言，证明其系自立公司会计，2013年至2015年间，自立公司对支付给富康公司的款项进行了审计。2016年，公司发现被告人范立新对自立公司支付的好多款项在使用方面存在问题。经会计事务所调查发现，范立新以富康公司的名义向顾某借款人民币3000万元，该借款在富康公司审计帐目中有体现。5.证人李某1的证言，证明其于2000年至2015年在富康公司工作，公司业务由被告人范立新直接经营，其按照范立新的安排送过吴家窑武警经济适用房项目的相关文件。2015年，其因公司经营不佳辞职回家。6.证人顾某的证言，证明2008年，被告人范立新称富康公司开发吴家窑武警经济适用房，可以成品价卖给其，其便找玉森公司的法定代表人朱铁军借款人民币200万元，并以支票形式交给范立新。后范立新未向其交付房屋，亦未退还其购房款。范立新未向其或通过其借款人民币3000万元，亦未向其或者通过其向他人还款人民币1000万元。7.证人张某的证言，证明其自2006年起在富康公司工作，公司负责人是被告人范立新，公司经营××街××号武警工程项目及天津66号餐饮项目。公司没有财务负责人，所有公司用款支出都由范立新负责。在其工作期间，××街××号武警工程项目从未使用过公司对公账户及支票办理过业务，都是由范立新从他个人名下农业银行账户转款至经办人账户，再由经办人办理业务，该项目一直没有开工。同时证明合作开发协议书、吴家窑武警经济适用房项目投资合作协议、吴家窑武警经济适用房项目的投资合作协议、关于吴家窑武警警官经济适用房项目的补充合作协议书（四）、合作建房协议书、关于吴家窑武警警官经济适用房项目的补充合作协议书是范立新让其代富康公司取回，并交给范立新的。8.证人李某2的证言，证明2006年，被告人范立新出资成立天津维联投资咨询有限公司，其系公司法定代表人。2007、2008年左右该公司进驻××街××号项目，做前期调研，期间拆迁不顺利，后来公司发不出工资。范立新用其名下两张农行卡倒账，具体什么钱其不清楚。范立新还以其名义购买了天津市南开区××的房屋，后来范立新又将房子抵押出去。该公司的资金使用由范立新控制和支配，在××街××号项目中，以其个人名义的所有转账及提现都是按照范立新的安排操作，所有款项均交予范立新，其没有得到转账或提现的任何钱款，只每月领取工资。9.证人尹某的证言，证明其与被告人范立新有两笔业务往来。一是范立新在天津市和平区××道××号花园酒楼经营期间找其拆借资金人民币200万元用于酒楼经营。另一项是范立新经营吴家窑大街房地产项目的拆迁户补偿费、日照遮挡费及公司运营资金，大概人民币800万元左右，上述两笔资金都是通过现金及银行转账方式支付给范立新的，两笔资金往来有电话录音和范立新的借款证明为证。10.证人王某2的证言，证明2014年10月29日，被告人范立新向其农业银行账户打款人民币97.5万元，作为范立新购买其名下位于天津市南开区××房屋的房款。11.证人邵某的证言，证明其于2000年至2015年10月在富康公司工作，直到其离开时，××街××号武警经济适用房项目尚未施工。12.证人方某的证言，证明其居住在天津市河西区内2门205室，其于2005年7月与富康公司签订房屋拆迁协议，直到2017年9月19日其与家人未收到富康公司和被告人范立新以各种方式支付的房屋退房款。13.自立公司、富康公司的营业执照及富康公司股权转让协议，证明二公司的主体资格情况及2005年10月16日，自立公司通过股权收购方式，持有富康公司60%股权，并获得对富康公司名下天津市吴家窑大街30号高层住宅小区项目权益和经营开发权的情况。14.武警天津总队后勤部××街××号项目规划审批事宜的会议纪要、土地出让评估事宜的批复、合作建房协议书、补充合作协议及问题核实情况的说明，证明上述文件中只有合作建房协议书中有被告人范立新签字的情况。15.网银交易明细单、自立公司现金凭单及账目、富康公司收据及有被告人范立新签字的部分收据，证明范立新以支付顾某利息及武警天津总队日照遮挡保证金的名义从自立公司取得钱款共计人民币540万元。16.（1）津津实[2017]文书鉴字第42号文书鉴定意见书，证明富康公司往来账目单据中需鉴定的15处“范立新”签名与所提供的被告人范立新签名自然样本均为同一人书写。（2）津津实[2017]文书鉴字第90号文书鉴定意见书，证明天津市富康置业有限公司往来账目单据中需鉴定的9处“范立新”签名和6处蓝色复写“范”字，与所提供的5次《讯问笔录》上的“范立新”签名是同一人书写。（3）津天鼎[2018]文书鉴字第1158号司法鉴定意见书，证明范立新提供的武警天津总队收取富康公司土地出让保证金人民币3000万元的收据中的“范”字签名与送检的其他材料中的“范”字及“范立新”签名系同一人书写。17.富康公司文件管理日志及出件记录，证明2013年11月21日，富康公司员工张某将《合作开发协议书》等原件复印件借走。2015年10月9日，被告人范立新将《关于吴家窑武警警官经济适用房项目的补充合作协议书》等五份文件原件借走。18.立信中联专审字［2018］Ａ-0023号专项审计报告书，证明自2009年11月至2016年3月期间，从自立公司账面及郑某等人的个人账户先后依据请款单给被告人范立新划款人民币6437.32万元，其中，范立新取现人民币2143.56万元，转账人民币3721.95万元，消费人民币327.41万元，个人账户一次性大额支出人民币97.5万元用于购房，无法判断去向支出人民币146.9万元。期间自立公司收到还款人民币615.4万元，划款净额为人民币5821.92万元。其中人民币1343万元用于富康公司正常还款，人民币130万元用于支付魏庆忠及温泽森的拆迁款，人民币17.44万元用于发放职工工资及缴纳社保基金。19.富康公司提供的2013年其他应付款明细账及有顾某签名的收条，证明富康公司账目记载该公司向顾某借款人民币3000万元及收条记载顾某收到被告人范立新还款人民币1000万元的情况。20.（1）武警天津总队后勤部营房处核对“吴家窑开发项目”相关资料的说明，证明经与《协助天津市公安局河西分局提供查证资料清单》中的13份文件（不包括来往账项询证函）逐一核对，其中中国人民武装警察部队后勤部（批复）关于经济适用房建设立项的批复(2004)后营字第85号、第255号文件与该处保存资料一致。其余11份文件，包括中国人民武装警察部队后勤部（批复）关于土地出让事宜的批复、中国人民武装警察部队后勤部（批复）关于土地置换和出让事宜的批复、合作建房补充协议书等该处未经办；（2）武警天津总队后勤部财物处核对与富康公司往来款项情况的说明，证明经与富康公司提供的资料核对，该单位银行账户未收到富康公司从2007年1月至2014年10月的9笔现金付款，共计人民币4511.2万元，时任单位财务人员未办理收取现金、加盖公章等相关业务，且单位账目中无相关资金往来记录。该单位财务部门不直接收取大额现金，均要求对方将大额现金存入其单位银行账户。如其单位确有现金收款，会向对方开具武警部队统一票据并加盖财务专用章。对方提供的收款票据，均为对方开具并加盖其单位相似公章，此情况不符合其单位财务规定。经查询，其单位会计、出纳账目均无对应收款记录。经仔细比对，富康公司提供的往来票据复印件上，显示由其单位加盖的财务专用章，与其单位使用的财物专用章不一致。经当面或电话确认，时任会计（负责保管票据、印章及记账）、出纳（负责资金收付）等财务人员，均未曾办理过相关业务或收到相关款项。同时证明，被告人范立新于2007年1月至2014年10月，以土地补偿款、日照遮挡保证金名义从自立公司获得的人民币4511.2万元并未交到武警天津总队的情况；（3）武警天津总队后勤部财务处出具的关于总队收到富康公司款项情况的说明，证明该单位历年来共收到富康公司保证金款项人民币2150万元，其中2006年2月14日收款人民币50万元，2008年1月8日收款人民币100万，2012年4月25日收款人民币2000万元。21.天津市盛星房地产开发有限公司提供的账目，证明该公司于2005年支付富康公司投资款人民币1035万元，于2006年支付富康公司人民币1821万元，支付给吴家窑项目33户拆迁户共计人民币27227281元。2012年4月25日，该公司支付吴家窑项目土地置换及出让保证金人民币2000万元。22.房产交易合同、银行凭证、天津市商品房买卖合同、编号为0041654的企业单位往来收据及民生银行打款凭条，证明被告人范立新于2014年10月11日与王某2签订房产交易合同，买卖天津市南开区××号房屋，交易价格为人民币98.5万元。2014年10月29日，范立新名下尾号为9010的农业银行账户取款人民币97.5万元。当日，王某2名下尾号为4678的农业银行账户内存款人民币97.5万元。同时证明2014年10月21日，范立新与天津融创奥城投资有限公司签订购房合同，购买位于天津市南开区××道××广场××号××房××，房屋价款人民币617万余元。2014年9月29日向融创奥城投资公司支付购房款人民币150万元。23.公有住房买卖协议、出售发票、房产买卖协议、房本复印件，证明被告人范立新出资购买的天津市南开区××号房屋于2014年11月24日以李某2的名义购买产权。该房屋于2014年11月28日至2015年5月27日抵押给同方典当有限公司，权利价值人民币60万元，于2015年11月11日至2016年10月抵押给王顺明，权利价值人民币95万元，于2016年2月以人民币115万元的价格卖给赵旭升。24.查封决定书及天津市不动产登记查询证明，证明2017年8月20日公安河西分局决定对被告人范立新所有的位于天津市南开区××道××路××广场××房产进行查封。同时证明该房产自2016年3月起多次被查封的情况。25.富康公司出具的说明，证明富康公司向天津冠宇润进出口贸易有限公司支付的钱款人民币1000万元、向麟拓建筑工程有限公司支付的钱款人民币70万元及向赵志军支付的钱款人民币270万元均系正常还款的情况。同时证明自立公司向富康公司支付的给吴家窑项目的资金，均系以“富康公司”法定代表人被告人范立新提供的一系列合作协议、武警天津总队收款凭证、会议纪要、批复等为依据，向武警天津总队、拆迁户、日照遮挡户支付的补偿费。26.案件来源及抓获经过，证明本案的案发经过和被告人范立新的到案情况。另查明，2016年1月，被告人范立新同杜凯等人虚构富康公司向杜凯借款人民币2400万元的事实向天津市南开区人民法院提起民事诉讼，并利用循环转账的银行资金流水骗得天津市南开区人民法院民事调解书一份。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：1.证人刘某2的证言，证明其于2014年1月至2017年在富康公司工作，2016年1月26日，被告人范立新让其携带公司发工资所用农业银行卡跟他一起到银行做流水，同行的人有范立新、刘某3的妻子张丽辉及一名不认识的男子。范立新拿业务单据让其签字其就签字，具体操作均由他们进行，其不清楚。其与范立新、杜凯及张丽辉之间没有经济和业务往来。2.证人刘某3的证言，证明2013年底，其通过朋友与被告人范立新相识，当时范立新向其介绍一个部队的项目，还向其出示了一份政府出具的项目证明，后与其女友张丽辉陆续向该项目投资。2014年范立新说他跟三建公司共同启用了一个项目公司的营业执照并开设了银行账户，让其往这个账户打钱，其往该账户汇入钱款人民币1000万元，其余钱款全部打入范立新个人账户，其与张丽辉共向范立新汇款人民币4000余万元。被告人范立新称钱用于支付三建公司、部队保障金及拆迁户。2016年11月，其向天津市南开区人民法院起诉范立新，后达成调解，范立新承诺于2017年4月将所有钱款返还，但目前仍未归还。3.证人郑某的证言，证明借款的事自立公司与股东均不清楚，杜凯依据调解书找其要钱时其才知道，其认为范立新与杜凯合谋骗公司的钱，所以不同意支付该笔钱。4.（2016）津0104民初9481号民事调解书，证明2016年1月26日，富康公司向杜凯借款人民币2400万元，用于经营××街××号项目，期限自2016年1月26日至2016年7月31日，年息24%。2016年8月29日，杜凯诉富康公司偿还借款及利息，法院审理后，双方达成如下协议：2016年12月31日前，被告富康公司偿还杜凯借款本金人民币2400万元及相关利息。5.被告人范立新及张丽辉、刘某2银行流水，立信中联专审字［2018］Ａ-0382号专项审计报告，证明2016年1月26日至2016年1月27日，张丽辉自名下账户支取现金人民币400万元后，刘某2名下账户存入现金人民币400万元，后该人民币400万元在刘某2、杜凯、被告人范立新名下账户循环六次，后由刘某2名下账户转回给张丽辉的情况。原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百零七条之一第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，认定被告人范立新犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。责令被告人范立新退赔天津市富康置业有限公司人民币4331.48万元。宣判后，原审被告人范立新以其行为不构成职务侵占罪、虚假诉讼罪量刑过重为由提出上诉。天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性，能够证明本案的犯罪事实。本院对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人范立新利用职务上的便利，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪，且系数额巨大。同时，上诉人范立新以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪，应予惩处，并数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人辩解其行为不构成职务侵占罪，经查，上诉人范立新以编造富康公司产生的虚假债务为由，要求自立公司法定代表人郑某予以支付，并利用其担任富康公司法定代表人的职务之便将此钱款据为己有，其主观上不仅具有非法占有的目的，客观上实施了利用职务之便将本公司钱款占为己有的行为，符合职务侵占罪的主、客观要件，其行为已构成职务侵占罪。关于虚假诉讼罪的量刑，经查，原审法院综合本案上诉人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，量刑在法定幅度之内，并无不当。综上，上诉人范立新的上诉理由，依据不足，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 虹审判员 刘秀萍审判员 贺 柯二〇二〇年三月三日书记员 纪文哲