江苏省无锡市滨湖区人民法院纸 行 政 判 决 书 （2019）苏0211行初180号 原告蔡鹏飞，男，1990年8月6日生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县。 委托代理人邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。 被告无锡市锡山区市场监督管理局，住所地无锡市锡山区东亭春新东路8号。 法定代表人王利江，该局局长。 委托代理人吴菲，该局工作人员。 委托代理人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。 原告蔡鹏飞不服被告无锡市锡山区市场监督管理局(以下简称锡山区市监局)食品经营行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告蔡鹏飞的委托代理人邹宏，被告锡山区市监局的行政机关负责人许建民及委托代理人吴菲、徐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡鹏飞诉称，被告锡山区市监局作出的锡山市监案字（2019）005号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）证据不足、事实不清、定性不当、处罚依据失当，应予以纠正。主要理由是：其实际的销售货值仅7440元，但被告误将货值金额认定为41720元；涉案广告费为零元，但被告错误地以广告费无法计算为由作出12万元的处罚。现其请求法院判令撤销《行政处罚决定书》并责令被告重新作出行政处罚。 原告蔡鹏飞向本院提交了以下证据： 1、《行政处罚决定书》； 2、2018年8月17日实施行政强制措施决定书及清单、延长查封扣押期限决定书； 3、原告与华某2019年10月9日的视听资料1份。 被告锡山区市监局辩称，其局作出行政处罚决定的事实清楚、适用法律准确，从立案、调查到对被处罚人进行送达的程序均符合法律法规的规定，请求法院驳回原告蔡鹏飞的诉讼请求。 被告锡山区市监局向本院提交了以下证据： 1、案件来源登记表及举报材料； 2、8月17日现场检查笔录及现场照片； 3、8月20日、9月10日蒋某某的询问笔录各1份； 4、8月21日、23日、27日和11月9日、27日蔡鹏飞询问笔录各1份； 5、举报人及蔡鹏飞提供的收据复印件各8张； 6、2018年8月22日对梁溪区绿合堂的现场检查笔录、照片，营业执照、食品经营许可证、情况说明； 7、原告蔡鹏飞提供的租赁合同、产品销售定价函、贵州苗鼎古酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证、“老苗圣宝”商标注册证、法人授权委托书、企业标准等； 8、原告蔡鹏飞播放的广告视频的网页截图、视频截图和光盘； 9、锡山市监字（2018）04第0828号协助调查并案件线索移送函、锡山市监协字（2018）04第0907号协助调查函、仁市场监管回函[2018]070号复函及附件； 10、经营情况一览表； 11、原告蔡鹏飞提供的与消费者的协商退款证明、2018年7月10日出库单； 12、锡山市监检委字[2018]04第0928号检验委托书、2018ASWA00647号检验检测报告； 13、2018年8月7日、21日、23日、11月5日的限期提供证据通知书及送达回证； 14、2018年9月28日及11月5日检测期间告知书及送达回证； 15、立案审批表； 16、行政处罚案件有关事项审批表； 17、行政处罚案件有关事项审批表（第二次延期）； 18、集体讨论记录（延期）； 19、案件集体讨论记录； 20、行政处罚建议审批表； 21、行政处罚事先告知书及送达回证； 22、行政处罚决定审批表； 23、《行政处罚决定书》及送达回证； 24、实施强制措施决定书及清单和送达回证； 25、延长扣押期限决定书及送达回证； 26、解除行政强制措施决定书及清单； 27、江苏省发还暂扣款物专用收据、送达回证； 28、实施强制措施、延长强制措施、解除强制措施审批表。 经庭审质证，原告蔡鹏飞对被告锡山区市监局提交的证据1、2、3、7、9、11-12、15、21、23无异议；对证据4的5份笔录均有异议；对证据5、10的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6的关联性有异议；对证据8的内容无异议，但对该证据的形成和证明目的有异议；证据13中除了对8月23日的通知书有异议外，对其他材料无异议；证据14中除了对9月28日的检测期间送达回执无异议外，对其他证据有异议；对证据16-18、19、20、22有异议；对证据24-28不予认可。被告锡山区市监局对原告蔡鹏飞提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据3的真实性无异议，对合法性和证明目的不认可。 本院对上述证据认证如下：原告蔡鹏飞所举的证据1，被告锡山区市监局所举的证据1-23，具有真实性、合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 经审理查明，2018年8月17日，被告锡山区市监局接到举报，称无锡市锡山区内有人从事酒产品的经营活动，涉嫌虚假宣传。当日，被告锡山区市监局进行现场检查，发现原告蔡鹏飞正从事“五蛇苗草酒”的经营活动，但未领取营业执照、食品经营许可证，该局遂立案进行调查。经调查，原告蔡鹏飞于2018年7月底租用了无锡市锡山区的店面，用于经营五蛇苗草酒，但未取得营业执照和食品经营许可证。原告蔡鹏飞向贵州苗鼎古酒业有限公司购入五蛇苗草酒20件，每件6瓶，约定进货价格为238元／瓶，计1428元／件。原告蔡鹏飞向贵州苗鼎古酒业有限公司实际支付了5件产品的货款7140元，其余15件产品为贵州苗鼎古酒业有限公司免费提供给原告蔡鹏飞用作市场开拓。2018年8月，原告蔡鹏飞向7名消费者销售五蛇苗草酒14件，单价为2980元／件，共计销售金额41720元，货款已收讫。另双方约定，每买1件五蛇苗草酒赠送相同产品1件，故原告蔡鹏飞应向上述消费者交付五蛇苗草酒及赠品共计28件。因在交付过程中，原告蔡鹏飞与消费者发生纠纷，消费者于2018年8月17日向被告锡山区市监局投诉举报。被告锡山区市监局立案受理后，经过多次调解、组织双方进行协商，原告蔡鹏飞于8月27日左右退回消费者货款计34280元，实际交付消费者共5件五蛇苗草酒，最终收款7440元。综上，被告锡山区市监局认定原告蔡鹏飞经营五蛇苗草酒的货值金额为41720元，违法所得300元。此外，原告蔡鹏飞在无锡市锡山区的门店内给消费者播放的五蛇苗草酒的视频广告包含内容：“增强了苗草药材原有的功效……冬服药酒两三剂，立春则止，此法终生常尔，则百病不生……每天口服五蛇苗草酒两次，每次20-50ｍＬ，可以滋阴补肾……用于中风麻木……阳痿尿频……对风湿、类风湿、老寒腰、老寒腿、脑血栓、高血脂、腰椎间盘突出、动脉硬化、末梢神经炎、腰肌劳损、性神经衰弱、糖尿病等有特效……以食为药，以食代药……空腹食之为食物，患者食之为药物”，而该产品实为普通食品。原告蔡鹏飞在店堂内播放视频广告，广告费用无法计算。2018年9月28日，因调查需要，被告锡山区市监局委托检测机构对涉案产品质量进行检验。2018年11月16日、12月15日，被告锡山区市监局两次延长办案期限。 又查明，2019年1月2日，被告锡山区市监局依法向原告蔡鹏飞送达了锡山市监听告字（2018）第65号《行政处罚听证告知书》，原告蔡鹏飞于2019年1月3日向被告锡山区市监局递交了陈述申辩材料，主要内容为：其店面租下不久，没有做销售；没有从事生产经营，不能适用《食品安全法》第一百二十二条处理；扣除房租、礼品等因素没有获得经济利益；广告不是其制作的，对播放的广告内容不知情等。同年1月9日，被告锡山区市监局作出《行政处罚决定书》，对原告蔡鹏飞未取得食品经营许可从事食品经营活动的无证经营违法行为，决定责令其停止违法行为，并作如下处罚：1、没收违法所得300元；2、没收五蛇苗草酒6件（36瓶）；3、罚款500000元；对原告蔡鹏飞违法播放广告的行为，决定责令其在相应范围内消除影响，并作如下处罚：罚款120000元；以上合计罚没款620300元。原告蔡鹏飞不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《中华人民共和国产品质量法》第七十二条规定，本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉》若干问题的意见》第十一条规定，关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题：按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润……本案中，原告蔡鹏飞向7名消费者销售五蛇苗草酒14件，单价为2980元/件，销售金额共计41720元，且货款已收讫，故涉案货值金额为41720元。关于原告蔡鹏飞向消费者部分退款退货的行为，系因消费者投诉、经过被告锡山区市监局多次调解并组织双方协商后，对消费者维权投诉的售后处理，并不影响该局对其14件五蛇苗草酒销售行为的认定。被告锡山区市监局考虑到经调解原告蔡鹏飞已部分退货退款、社会危害程度较低等情形，故从轻作出罚款50万元的处罚决定，并无不当。 《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。原告在播放的广告中宣称“五蛇苗草酒”可以用于中风麻木……阳痿尿频……对风湿、类风湿、老寒腰、老寒腿、脑血栓、高血脂、腰椎间盘突出、动脉硬化、末梢神经炎、腰肌劳损、性神经衰弱、糖尿病等有特效，属于宣传疾病治疗功能，但实际上原告销售的产品仅为食品，并非医疗用品、药品和医疗器械，故原告播放涉案广告的行为系违法行为。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。本案中，因原告的广告费用无法计算，适用十万元以上二十万元以下的罚款幅度，故被告锡山区市监局作出罚款12万元的处罚，并无不当。 综上，被告锡山区市监局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序。原告蔡鹏飞请求撤销《行政处罚决定书》并责令被告重新作出行政处罚的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告蔡鹏飞的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告蔡鹏飞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  许 颖 人民陪审员  沈根林 人民陪审员  吴来娣 二〇二〇年三月九日 书 记 员  邵 健 本案援引法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。