云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终704号上诉人（原审原告）：潘绍福，男，1973年12月24日出生，汉族，云南省永善县人，住云南省昭通市永善县。委托代理人叶履华、蒙勇，云南元度律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第五建设有限公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道2720号。法定代表人：李兴奎。原审第三人：云南英博劳务有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区香樟十六坊7幢-6号。法定代表人:金荣。上诉人潘绍福与被上诉人云南建投第五建设有限公司（以下简称建投五公司）、原审第三人云南英博劳务有限公司（以下简称英博公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省绥江县人民法院（2019）云0626民初625号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2017年5月17日，建投五公司与潘绍福挂靠的英博公司签订《建投五公司工程劳务分包合同》，约定建投五公司将绥江县城新址C区排水工程承包给英博公司，劳务承包总价暂估（含税）为4156943.50元，工程承包方式为包工、包辅材、包周转材、包除垂直运输用机械以外的中小型机械、包验收，双方还对合同价款、承包单价包含工作内容、工程款的结算、支付、双方特殊约定、签章等进行了约定。后建投五公司又与潘绍福挂靠的英博公司签订2份《建投五公司工程劳务分包合同》，约定建投五公司将其承建的绥江县城新址C区排水恢复工程中的平洞土石方挖运、锚杆、砼喷射等工程以及绥江县城C区场地变形治理工程中排水洞工程、排水孔工程、土石方及挡护工程等劳务工作内容劳务分包给英博公司，双方在合同中对劳务承包总价暂估、工程承包范围、工程承包方式、工期、质量标准、合同价款、承包单价包含工作内容、工程款的结算、支付、双方特殊约定、签章等进行了约定。潘绍福组织工人、机械设备等进行施工。2019年6月3日，鲍国能代表建投五公司绥江C区变形治理工程项目部、潘绍福代表英博公司签订《协议书》，约定建投五公司承建的绥江县城新址C区排水恢复工程和绥江县城C区场地变形治理工程-排水洞工程。针对排水洞工程，建投五公司与下游班组英博公司签订了分部分项建设工程施工合同，英博公司班组于2017年4月进场，现因自身原因造成资金短缺，无法正常开展后续工作，现主动申请退场，英博公司班组将施工现场现有空压机、电焊机、喷浆机、扒渣机等机械设备及电线电缆、水管、风管等所有用于排水洞施工的机具转让给后续施工班组，转让费用为400000元，协议达成后，转让方不得以任何理由来索取现场任何物品。2019年6月20日，他林波、鲍国能、邓琼声代表建投五公司路桥二部、潘绍福代表英博公司签订《退场协议书》，约定英博公司共计完成排水洞工程量1736米，按合同计价完成总产值7510000元；双方于2019年6月3日达成所有机械及其它配套设备转让协议，金额400000元；经双方友好协商达成400000元退场费；零星费用721871.50元；英博公司前期处理PSD1（300米）、PSD2（250米）垫层（人工破除、转运、重新浇筑）费用共计110000元。截止2019年6月14日，建投五公司应支付英博公司9141871.50元，现已支付7210000元（以财务数据为准），还欠1931871.50元。鉴于该项目还未竣工验收，双方约定，英博公司应交付合格工程，现存在平整度不够，需二次补喷，暂扣除200000元作为维修费用，待验收合格后一次性结清。建投五公司于2019年7月15日前支付英博公司500000元，2019年8月15日前支付英博公司500000元，2019年9月15日前支付剩余款项731871.50元。双方约定每次付款英博公司开具相应发票到建投五公司办理相应财务手续。自2017年5月24日起至2019年7月17日止，建投五公司共支付英博公司工程款8310000元。庭审中，英博公司对潘绍福借用英博公司的资质与建投五公司签订《建投五公司工程劳务分包合同》、挂靠英博公司组织机械、工人实际施工、代表英博公司与建投五公司签订《协议书》、《退场协议书》、以潘绍福为原告向建投五公司追讨所欠工程款等行为予以认可。原审人民法院经审理认为：（一）关于潘绍福主体是否适格的问题。建投五公司主张涉案工程系分包给具有劳务分包资质的英博公司，建投五公司未将工程承包给潘绍福，建投五公司与潘绍福之间无任何合同关系，建投五公司从未与潘绍福签订过《退场协议书》，潘绍福不是本案适格原告，无权向建投五公司主张涉案工程款。经审查认为，从潘绍福与建投五公司双方提供的《建投五公司工程劳务分包合同》中载明的内容来看，合同的相对人确系建投五公司及英博公司，但英博公司当庭认可涉案工程系潘绍福借用英博公司的资质，挂靠英博公司与建投五公司签订合同，组织人员、机械等进行实际施工，对潘绍福代表英博公司签订《建投五公司工程劳务分包合同》、《协议书》、《退场协议书》、实际组织施工以及以潘绍福为原告追讨涉案工程款予以认可，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，建投五公司与潘绍福借用英博公司的资质所签订的3份《建投五公司工程劳务分包合同》属无效合同，但结合上述认定的事实及双方签订的《退场协议书》，建投五公司应当按照《退场协议书》的约定向涉案工程的实际施工人即潘绍福支付相应工程款。建投五公司辩解潘绍福不是本案适格原告的理由不能成立，不予支持。（二）关于建投五公司尚应支付潘绍福的工程款数额问题。潘绍福代表英博公司与他林波、鲍国能、邓琼声代表建投五公司路桥二部签订的《退场协议书》中确认建投五公司应支付的款项为9141871.50元，扣除建投五公司已支付的款项8310000元，建投五公司实际应支付的款项为831871.50元。根据《退场协议书》的约定，暂扣除200000元作为维修费用，待验收合格后一次性结清。故建投五公司应支付潘绍福的工程款应为631871.50元。潘绍福主张建投五公司已支付的8310000元中有600000元系建投五公司未按时拨款导致停工的损失补偿费用，不应在《退场协议书》中的总金额及已付款中扣减，因无证据证明，且建投五公司也不认可，按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应由潘绍福承担举证不能的法律后果，故对潘绍福的主张不予支持。（三）关于潘绍福主张的资金占用费问题。潘绍福主张建投五公司自2019年9月15日起按年利率6%支付资金占用费，建投五公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。经审查认为，根据《退场协议书》的约定，建投五公司应在2019年9月15日前支付完全部款项，建投五公司逾期未付，给潘绍福造成了利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率（一年期内4.35%）支付潘绍福资金占用利息。故对潘绍福的该诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决下：一、云南建投第五建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付潘绍福工程款631871.50元及利息（以631871.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%，自2019年9月15日起计付至实际付清之日止）；二、驳回潘绍福的其余诉讼请求。案件受理费17687元，诉讼财产保全费5000元，共计22687元，由潘绍福负担8889元，云南建投第五建设有限公司负担13798元。宣判后，潘绍福不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判云南建投第五建设有限公司一次性支付潘绍福工程款1431871.50元及以1431871.50元为基数，按照年利率6%，支付自2019年9月15日起至款项付清之日止的资金占用费；3、本案一、二审案件受理费及保全费全部由云南建投第五建设有限公司承担。主要上诉理由：一、建投五公司在与潘绍福签订《退场协议书》前4个月左右因未按时拨款给潘绍福造成停工损失所给予60万的补偿不应再抵扣工程款。一审法院予以抵扣工程款，改变了双方签订《退场协议书》的真实意思表示。一审法院对证据的采信违法。二、《退场协议书》不存在法定或约定无效的事由，2019年6月20日之前拨付款项的所有凭证与本案没有任何关联性。三、一审法院将建投五公司额外支付的60万元停工损失与正常施工拨付的工程款混同，导致潘绍福遭受60万元的财产损失。四、一审法院对涉案工程是否已经竣工验收等问题未予查明，导致《退场协议书》中约定的暂扣20万元工程款是否应由建投五公司返还给潘绍福不明。.被上诉人建投五公司未作二审答辩。原审第三人云南英博劳务有限公司未作二审答辩。本案在二审程序中，各方当事人对一审判决认定的法律事实未提出异议。对各方无异议的法律事实，经本院审查并无不当，予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、云南建投第五建设有限公司应付潘绍福工程款数额是多少；二、《退场协议书》中约定的暂扣20万元维修费是否应予返还给潘绍福。针对争议问题，本院评判如下：焦点一，关于云南建投第五建设有限公司应付潘绍福工程款数额是多少的问题。上诉人潘绍福认为，签订《退场协议书》前额外支付给潘绍福的停工损失60万元，不应再折抵应付工程款。本院认为，各方无异议的《退场协议书》对云南建投第五建设有限公司欠潘绍福工程款193.18715万元及对欠付工程款暂扣20万元维修费后分三次支付作了明确的约定，云南建投第五建设有限公司应当按照《退场协议书》的约定履行义务。根据云南建投第五建设有限公司提交的《记账凭证》、《云南省增值税普通发票》等证据，反映出《退场协议书》签订后，云南建投第五建设有限公司仅支付50万元，云南建投第五建设有限公司实际尚需支付的工程款为123.18715万元。对于《退场协议书》中已支付721万元在括号中标注“以财务数据为准”，实属已支付的721万元的准确数据以财务数据为准。故云南建投第五建设有限公司在签订《退场协议书》前已支付的款项不应再折抵《退场协议书》中确定的应付工程款，一审判决予以抵扣不当，应予纠正。焦点二，关于《退场协议书》中约定的暂扣20万元维修费是否应予返还给潘绍福的问题。上诉人潘绍福认为，一审法院对涉案工程是否已经竣工验收等问题未予查明，导致《退场协议书》中约定的暂扣20万元工程款是否应由建投五公司返还给潘绍福不明。本院认为，《退场协议书》中约定暂扣20万元是因工程平整度不够，需二次补喷，暂扣20万元作为维修费用，待验收合格后一次性结清。本案中，潘绍福没有提交证据证实签订《退场协议书》后自己完成了维修工作，请求返还暂扣的20万元，依法不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，对云南建投第五建设有限公司应付工程款数额的认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2019）云0626民初625号民事判决；二、由云南建投第五建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付潘绍福工程款1231871.50元并以1231871.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%支付自2019年9月15日起至付清款项之日止的资金占用利息；三、驳回潘绍福其他诉讼请求。一审案件受理费17687元，由潘绍福负担7889元，云南建投第五建设有限公司9798元。诉讼财产保全费5000元，由云南建投第五建设有限公司承担。二审案件受理费17687元，由潘绍福负担4421.75元，云南建投第五建设有限公司负担13265.25元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 唐 丽审判员 王宇波审判员 杨胜洪二〇二〇年三月二十日书记员 马关俊