湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初4494号原告（反诉被告）：贵州鑫盈商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区甲秀北路235号北大资源?梦想城1.2号地块第2-S01栋2层75号。法定代表人：刘安强，系公司总经理。委托诉讼代理人：彭锦，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴嘉，湖南海天律师事务所律师。被告（反诉原告）：长沙盈佳房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市历经铺乡金盆北路。法定代表人：林依坤。委托诉讼代理人：焦阳，湖南金厚律师事务所律师。原告贵州鑫盈商业管理有限公司（以下简称鑫盈公司）与被告长沙盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人彭锦、戴嘉，被告委托诉讼代理人焦阳及被告法定代表人林依坤到庭参加了诉讼，第二次、第三次、第四次开庭原告委托诉讼代理人彭锦、戴嘉，被告委托诉讼代理人焦阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州鑫盈商业管理有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求确认原被告于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》于2019年5月4日解除；2．请求判令被告返还原告支付的定金2000000元；3.请求判令被告向原告赔偿损失10600000元。事实和理由:原告于2018年11月13日与被告签订了《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》，协议约定：1.标的物业位于湖南省，系被告开发建设，规划用途为商业，共计约2.4万㎡（最终以产权实测面积为准），成交单价为6600元／㎡，总金额约为￥158400000元；2.本协议合同签订七日内，原告向被告一次性支付￥2000000元，作为本协议的定金；3.被告承诺于2019年2月28日前取得预售证。在被告取得预售证后，被告配合原告及原告客户办理更名、商品房买卖手续；4.更名销售过程中，原告应自行负责标的物业的营销推广及销售人员的招聘培训等，并承担相应费用；5.被告应当在约定时间内取得预售证，以确保原告或原告客户签订的商品房买卖合同的合法性和有效性。如因被告未在约定时间内取得预售证，每延迟一日，按原告已付款每日万分之五的标准向原告支付违约金，延期超过60日的，原告有权解除本协议，原告据此解除本协议的，被告按照原告已付款总额的双倍向原告支付违约金。合同签订后，原告于2018年11月21日向被告支付定金2000000元，并开始进驻标的项目，开展销售工作。开展销售工作过程中，原告对售楼部进行了装修，招聘了大量员工。为了宣传标的项目，原告举办了明星演唱会和产品发布会，并投入了大量人力物力进行宣传和推广。但被告严重违反合同约定，在合同约定的2019年2月28日前未能取得标的物业的商品房预售证。为此原告多次向被告要求尽快办理预售证，但一直到2019年4月29日前，被告仍未取得预售证。鉴于被告严重违约，原告于2019年5月3日向被告邮寄了《宁乡盈佳正大广场项目解除合同通知书》，被告于2019年5月4日签收了该通知书。鉴于原告前期已投入的成本巨大，因被告严重违约，给原告造成了高达1060余万元的巨额经济损失。原告多次要求被告返还定金并赔偿损失，但被告至今拒不配合。被告盈佳公司辩称：1.原被告签订的是购房协议，不是代理协议。从协议内容可知，答辩人只管到期拿到全部购房款，至于被答辩人如何处理，答辩人概不负责。协议约定被答辩人将购房款付至答辩人公司账户，若购房款来自被答辩人的客户，则应当根据协议第4.1条、第9.1条规定，支付至答辩人指定账户。同时，根据合同第四页6.3条之约定，若因原告提出整改要求，导致的后续问题由其自行承担。协议第五页6.3条明确约定“更名销售过程中，乙方应自行负责标的物业的营销推广及销售人员的招聘培训等，并承担相应费用”，原告没有向被告沟通，擅自开展营销活动，其目的是为了赚取再销售后的差价，理应自行承担该商业活动的风险和成本。被告对原告开展的任何推广活动不知情，未参与，不知其真实性，更不应该承担任何责任。2.《预售证》未办理的原因在于原告。根据被告提供的微信工作群聊天记录，工作联系函等证据可知，原告从签订协议以后就提出要求将被告原定的设计图纸进行修改，要划分格子铺来经营，但一直不能通过消防和规划的许可，设计院也不同意进行变更，由于这个问题迟迟不能解决，双方协商延期30工作日办证，并且第一笔购房款按照原出证日期后7日支付，被告于2019年1月3日向鑫盈公司发了《工作联系函》。2019年3月1日，原告来函也证实了延期办证是因其于2019年1月21日提交了划铺图的情况，并希望被告尽快办证。由于2018年年底，原告违规收取客户的钱款，导致被告被公安机关和住保局调查，被告在收到公安机关和住保局的协助调查通知后，积极与鑫盈公司联系，要求其改正违法行为退还钱款，但鑫盈公司开始拒不承认收款的事实，后东窗事发不能按时退还钱款，导致客户上门找被告讨要说法，行政管理部门一直在责令改正。3.原告违规收取客户钱款，给被告造成了十分严重的负面影响。2019年3月10日，被告公司与原告法定代表人微信记录显示，被告向原告出具了《工作联系函》：“1.请贵方出具切实可行的营销方案与销售方案与我方沟通确认后才能进行市场推广；2.请贵方按照相关法规退还之前收取客户的全部钱款；3.按协议约定，贵司不得私自收取客户钱款，应经开发公司同意，将客户钱款归入开发公司账户；4.请贵司准备第一期支付的购房款资金1500万元。”但直至3月20日，原告既没有支付第一期购房款1500万元，也没有将违规收取的钱款退还，刘安强答应提供的退筹名单，名单也不全面。2019年4月20日，住保局向被告出具了《责令改正通知书》，被告与原告联系，原告一直没有准确的答复，法人刘安强，实际控制人侯郑伟也避而不见。4.原告一直违反协议约定，被告抱着友好协商的态度，敦促原告改正其违法违规行为并履行协议的义务，原告却于2019年5月4日单方发函解除协议，其行为构成根本违约。反诉原告盈佳公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认反诉被告构成根本违约，解除双方签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》；2.判决反诉被告向反诉原告支付违约金2000000元、赔偿其他损失10000000元；3.由反诉被告承担本诉及反诉的律师费。事实和理由：2018年11月，反诉原告与北京鑫苑公司洽谈合作事宜，此后反诉被告以北京鑫苑公司下属子公司北京盈怀商业管理有限公司授权的模式，与反诉原告于2018年11月13日签订了《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》，该协议约定反诉原告将2.4万平方米的商业以158400000元向反诉被告出售，在合同签订七个工作日内由乙方向甲方支付200万定金。在取得预售证后七个工作日内向甲方支付购房款15000000元；在3个月内支付4752000元…如乙方提前完成销售任务则应在完成之日支付甲方全部总房款。因涉案标的在签订合同时已经全部竣工，根据《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》的规定，签订《协议》时，涉案标的完全可以按原建设规划办理预售许可证，但由于反诉被告公司强烈要求划分格子铺，但当时宁乡市政府及规划局的政策是不允许划分格子铺，所以双方均在努力争取重新划铺，并在2019年1月3日对取得预售证的时间重新约定为往后顺延30个工作日，反诉被告在2019年1月21日向反诉原告提交了划铺图，反诉原告按其要求多次向规划局和住保局申请，但均未获得允许。在反诉原告积极处理重新划铺期间，反诉被告在2018年底违规收取客户的钱款。反诉原告于2019年1月3日向反诉被告出具了《工作联系函》，要求反诉被告按约定支付第一笔购房款1500万元，并督促反诉被告改正私自收款的行为。2019年3月18日，住保局向反诉原告发来《协助调查通知书》，要求反诉原告协助调查，2019年3月21日，有客户向历经铺派出所报案，称购房不能办理产权证，经派出所协调反诉被告答应在3月25日退款，迫于压力反诉被告才向反诉原告提供了收款名单，反诉原告才知道反诉被告不但没有停止收款，而是变本加厉，以自己公司名义与客户签订《长沙市商品房买卖合同》，此行为即是根本违约行为，严重违反法律规定，甚至涉嫌合同诈骗。2019年4月20日，住保局向反诉原告出具了《责令改正通知书》，反诉原告与反诉被告联系，反诉被告一直没有准确的答复，法人刘安强、实际控制人郑伟也避而不见，且反诉被告租赁反诉原告售楼部，一直未按约定支付租金，反诉原告于3月18日诉至法院处理。反诉被告在存在种种严重违约行为的情况下，迫不及待的于2019年4月28日以反诉原告超过60日未办理预售证为由，单方面解除合同，其行为没有事实和法律依据，构成根本违约。涉案标的物业早已建成，随时可以办理预售许可证，因反诉原告一直在与规划、消防、住保局等单位接洽重新划铺问题，导致预售许可证一直拖延未办理，时至今日，反诉原告未收到反诉被告一分钱购房款，反诉被告违反协议约定，致使反诉原告合同目的不能达到，预期利益损失巨大。另外反诉被告仅缴纳了200万元的合同保证金，就在未办理预售许可证的情况下，对客户大肆违法销售并私自收取钱款，反诉原告的商誉遭到巨大损失，社会影响极其恶劣，政府部门对反诉原告追究责任，商业品牌对反诉原告失去信心，地产中介对反诉原告议论纷纷，导致购房客户对反诉原告物业不敢问津，反诉原告因此事件无法按期支付工程款，赔偿了施工单位730万元，在外借了高额利息的借款，已支付利息500余万元，按照《协议》7.2条约定，反诉原告要求反诉被告赔偿违约金200万元，超过部分损失和本案诉讼费、律师费等费用。反诉被告贵州鑫盈商业管理有限公司辩称，一、被答辩人要求法院确认答辩人构成根本违约没有任何事实和法律依据。1.按照双方签订的协议约定，答辩人鑫盈公司有权与客户签约并收款，对于答辩人收取相应款项的行为，被答辩人是知情和同意的，不属于违约行为。根据协议7.9约定，被答辩人应当在约定时间内取得预售证，以确保答辩人或答辩人客户签订的商品房买卖合同的合法性和有效性，充分说明答辩人是有权与客户签约并收款的。依据被答辩人提交的2019年1月3日工作联系函也能说明答辩人开始销售并收取客户款项，被答辩人知情且同意；被答辩人要求收取的资金进入共管账户，之后双方一直在协商共管账户的问题，答辩人也积极配合办理共管账户。2.答辩人未同意被答辩人延迟30个工作日办理预售证，被答辩人单方制作的工作联系函，无法证明双方达成了书面一致意见。3.答辩人的收款行为与预售证无法取得没有联系。预售证的办理是属于住房保障局行政许可服务科，与法规科分属不同科室，两个科室业务互不影响。在宁乡申办预售证，住保局会向开发商发放《宁乡市商品房预售许可事项一次性告知书》，从申办条件看，原告收取客户款项并不影响被告办理预售证。且即使法规科要求整改，也不会导致行政审批科不依程序发放预售证，因为其整改的最好方式就是开发商尽快办理预售证，只要办理了预售证，收款就不存在问题了，职能部门不会去限制开发商办理预售证，反倒是督促开发商尽快办理。据答辩人了解，是因为被告至今欠付规费几百万，才导致预售证一直未能办理。4.被答辩人所称因答辩人划铺导致预售证无法办理，没有任何事实依据。从被答辩人提供的2019年3月18日《工作联系函》中明确“我司正大广场1号栋物业预售许可证出证在即”这说明当时被答辩人所称的规划、消防等不存在问题，预售证才会出证在即。被答辩人在经过批前公示公告程序后，未按照一次性告知书的流程，向住保局提出办证申请，办证流程未能进入内网系统受理申请，且被告也未足额交纳规费，未取得告知书中第十七项申请材料，故本案中预售证无法及时办理的原因，系被答辩人未履行合同义务，未主动申办预售许可证，导致预售许可证未能办理。5.实际上本案的发生，是因为被答辩人单方面毁约导致合同无法继续履行。被答辩人撕毁协议，单方于2月4日在售楼部贴出告示，告知客户不要向开发企业之外的第三方缴纳任何诚意金及费用，造成了客户投诉及本案纠纷的产生，事态的扩大本身是被答辩人原因造成的，责任和后果应当由被答辩人全部承担。二、本案中，被答辩人起诉的诉讼请求均是基于侵权，而非合同，请法院依法驳回被答辩人的诉请。三、因答辩人不存在违反双方协议的行为，答辩人无需支付违约金，无需赔偿损失，无需承担诉讼费、律师费；其次，对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议事实，本院确认如下：（一）双方就预售许可证办理是否达成一致意见？原、被告双方合同签订后原告要求重新划分商业单元，被告同意重新划分商业单元，并因重新划分商业单元影响协议的相关条款与原告进行了协商，但均未达成一致意见，故本院认定，双方就预售许可证办理事宜进行了协商但未形成合意，本院具体分析如下：1.被告提交的微信聊天记录，原告认为“盛巍”并非其公司工作人员，不能达到被告的证明目的，本院认为被告提交的两个不同的微信用户的微信聊天记录不仅能相互印证，且与双方提交的工作联系函也能印证，内容真实，来源合法，与本案相关联，本院依法予以采信，能证明如下事实：微信名“盛巍”代表北京盈怀商业管理有限公司与微信名“蔡伟”代表被告公司、“营销总经理马坤”即“剑来”代表原告公司以及原、被告的其他工作人员，就正大广场1栋组建了微信群“鑫盈～正大对接群”，自2018年11月14日起就正大广场的事宜进行沟通协商；2018年12月7日，专门组建了“正大广场1栋划分工作群”，对商业单元的划分进行了沟通协商，但微信聊天记录未见原、被告双方形成一致意见。2.原告主张原告自始同意被告按原规划办理预售许可证，但原告致被告的多份联系函中均明确要求被告按照其提供的划铺图重新划铺，且原告未提交证据证明其主张，本院对原告主张的该事实不予确认。3.原告提出重新划铺的时间。根据原、被告共同确认的联系函，可以确认原告在2019年1月21日向被告提交了划铺图，要求被告变更原规划对商业单元进行重新划分，并在2019年3月1日致函要求被告“已提交划铺图，望尽快办理预售许可证，并明确办理预售许可证时间”，据此可确认原告直至2019年3月1日前仍继续向被告提出变更规划重新划铺的要求。4.变更规划重新划铺对办理预售证有无实质性影响。根据原、被告双方均认可的《宁乡市商品房预售许可事项一次性告知书》注明申请材料第十四项测绘报告书以及原告致被告的函要求被告明确办证时间可知，重新划铺对于办理预售证有实质性影响。5．因重新划铺，预售许可证办理的日期往后顺延30个工作日是否达成一致意见？被告主张双方已协议将预售许可证办理的日期往后顺延30个工作日，被告提交的工作联系函仅能证明被告曾单方提出要求，而原告则主张从未同意被告延期办理预售证，故本院确认原、被告就办理预售许可证是否延期未达成一致意见。6.因重新划铺，被告主张双方对协议中关于购房款1500万元的支付内容进行了变更，其提交的工作联系函、微信照片达不到其证明目的，提交的工作联系函虽要求“原告准备第一期支付的购房款资金1500万元”，但原告并未同意其该要求，被告提交的微信记录中，“盛巍”表示“关于千虹销售公司与开发商成立的共管账号有效期截止到预售证下证鑫盈公司的首笔1500万认购款也将支付进该共管账号后续所以销售款项不再进入共管账号属于开发商部分的房款进入开发商指定账户属于鑫盈部分的房款由鑫盈公司单独收取”，但“盛巍”在微信群中发出的沟通函落款单位为北京盈怀商业管理有限公司，该微信记录内容表明“盛巍”并非原告公司工作人员，且原告庭审中否认“盛巍”系该公司负责人，亦否认被告主张的该事实，故本院对被告主张双方对协议中关于购房款1500万元的支付内容进行了变更的事实不予确认。（二）原告损失的确定。原告主张其损失系为了履行协议所发生的实际费用，提交了演唱会光盘、照片，宁乡正大广场售楼部租赁合同、电子银行业务回单（付款）、收据等证据，拟证明原告损失10551522.6元，被告认为原告公司举行演唱会的行为系其自己单独的商业行为，原告主张的上述损失与被告无关，且还有部分是原告公司撤离售楼部已经打算解约的情况下还在支付的广告费用。本院认为，原告主张的上述费用，系原告为面向社会推销讼争房屋（并非现房）所支付的广告、销售等支出，具体分述如下：1.2018年12月25日，原告与被告签订《宁乡正大广场售楼部租赁合同》，租赁期限自2018年12月15日起至2019年6月4日止，已支付租金75000元，另因《宁乡正大广场售楼部租赁合同》被告诉至法院，宁乡市人民法院判决原告还应支付被告租赁费68333元；2.原告提交的收款人为廖梦璇的电子银行业务回单仅能证明原告与廖梦璇之间的往来情况，达不到原告证明水电费缴纳情况的目的，本院根据原告提交的收据及结算收据确认：2018年12月至2019年1月，原告缴纳水电费及物业服务费共计18000元；3.2018年11月，原告（甲方）与湖南怀维商业管理有限公司（乙方）签订《商业品牌全程管理输出合同》，合同约定：乙方自有品牌鑫苑摩邻天地允许甲方在正大广场项目使用，使用期限为12年，即2018年11月20日至2030年12月31日，品牌使用费用：300万元；甲方在签定正式合作合同5个工作日内一次性支付100万元整到乙方账户，乙方在收到品牌使用费后5个工作日内，向甲方提供相应的票据并开始组织人员到场开展服务。甲方项目开业前3个工作日内向乙方一次性支付200万元整；月度服务费8万元／月，收取周期2019年1月1日起至项目正式开业前3个月止。湖南怀维商业管理有限公司2019年5月28日出具说明，双方合同价款为332万元，目前原告已经支付116万元；4.2018年11月6日，原告（甲方）与湖南怀维商业管理有限公司（乙方）签订的《宁乡盈佳·正大广场项目居间服务合同》，合同约定湖南正维商业管理有限公司向原告提供宁乡盈佳正大广场项目商业大宗资产的认购居间服务，合同价款为200万元，目前已经支付50万元。原告主张的此笔支出系缔结协议的支出，而非履行协议的支出，故本院对此笔支出不予确认。5.2018年12月12日，原告与重庆孚和文化传播有限公司（孚和公司）签订《鑫苑登陆沩东崛起1.18鑫苑摩邻天地明星演唱会暨产品发布会艺人演出代签合同》，执行的具体内容为艺人邀请；艺人名单：郑智化、廖佳琳、鞠文娴、ALL-RANGE女团，合同总价款537420元；同日双方签订《活动合同》，活动内容是现场搭建、活动流程管理，约定合同总费用为268710元；2018年12月7日，原告向（孚和公司）银行转账150000元；12月13日，原告向（孚和公司）银行转账118710元；2019年3月5日，孚和开具发票78710元；2019年3月7日，孚和开具发票190000元。6.2018年12月20日，原告（甲方）邀请日照市舒蒂广告策划有限公司（以下简称舒蒂广告公司）（乙方）艺人参加由原告组织的明星演唱会暨产品发布会，与舒蒂广告公司签订《合约》，出场演员：郑智化、ALL-RANGE女团；甲方负责提供乙方艺人及其经纪人和助理在演出地期间的住宿、伙食；约定演出费用为368710元；2019年3月5日，舒蒂广告公司开具发票368710元；2019年1月18日，原告向湖南佳兴酒店管理有限公司佳兴世尊酒店银行转账21410元（住宿费）；2019年1月7日，原告向乙方指定账号转账368710元。7.2018年12月21日，原告邀请芜湖蕾蕾广告传媒有限公司（以下简称蕾蕾广告公司）艺人参加由原告组织的明星演唱会暨产品发布会，与蕾蕾广告公司签订《艺人演出代理合同》，执行的具体内容为廖佳琳、鞠文娴邀请，合同价款330000元。2019年5月23日，蕾蕾广告公司出具说明：原告尚未支付合同价款，同日，蕾蕾广告公司开具发票330000元。8.原告与湖南乐播网络科技有限公司（乐播公司）签订《网络直播视频直播服务合同》、《影视宣传片制作合同》（两份合同签订的时间合同中未注明），合同总金额分别为9372元、5325元；2019年1月4日，原告向乐播公司银行转账4686元、2662元；2019年3月4日，原告向乐播公司银行转账7349元。9.2019年1月16日，宁乡市文体中心管理处收取原告演唱会场地费40000元；10.宁乡市城市管理和行政管理局向原告出具了湖南省非税收入一般缴款书，注明：罚没收入10000元。因该项缴款书注明的系罚没收入，原告未提交证据证明系因履行协议的支出，本院对该项支出不予确认。11.2019年1月8日，长沙禾田文化传播有限公司向原告开具门票制作费发票7083元；2019年1月18日，原告向长沙禾田文化传播有限公司银行转账7083元；2019年5月24日，长沙禾田文化传播有限公司出具说明：我公司与原告于2018年12月23日达成口头协议，约定由我司为原告提供演唱会门票制作服务，原告向我司支付合同价款7083元。12.2019年1月15日，原告向长沙市十二方保安服务有限公司银行转账41100元，同日长沙市十二方保安服务有限公司向原告出具发票金额为41100元。13.2019年1月21日，原告向宁乡市汽车行业协会银行转账推广费2000元；14.2019年1月23日，原告向新国线集团（湖南）运输有限公司13600元；15.原告与湖南蓝臻文化传媒有限公司（以下简称蓝臻公司）签订《户外广告发布合同》，合同约定广告发布时间自2018年12月15日至2019年3月15日，广告总费用为292800元。2019年1月，蓝臻公司向原告出具广告代理费*广告费发票400000元；2018年12月，原告向蓝臻公司银行转账160000元；2019年2月1日，原告向蓝臻公司银行转账130000元；16.原告与宁乡汇视文化传媒工作室（以下简称汇视工作室）签订《朋友圈本地广告投放合同》；2019年1月4日，原告向汇视工作室银行转账合同款微信推广预付款12000元；2019年1月10日，原告向汇视工作室银行转账宁乡微信定投尾款16500元；17.原告与湖南凯益文化传媒有限公司（凯益公司）签订《广告物料制作与安装合同》；2019年3月4日，凯益公司向原告出具发票金额为183208.8元；2019年4月6日，原告向凯益公司银行转账广告材料费20000元；18.2019年5月10日，原告与宁乡美高文化传媒有限公司（以下简称美高公司）签订《广告物料制作与安装合同》，合同期限：自2019年1月1日起至2019年3月15日止，合同总金额暂定129804元，最终结算金额以实际产生的费用为准；2019年1月4日，原告向美高公司银行转账宁乡滑翔机预付款9300元；2019年1月28日，原告向美高公司银行转账鑫苑项目物料制作费20000元；2019年3月6日，原告向美高公司银行转账广告制作费30000元；2019年1月22日，美高公司向原告开具广告制作费用发票50000元；19.原告与长沙市晟雅文化传播有限公司（以下简称晟雅公司）签订《广告物料制作与安装合同》，因合同约定合同期限为2018年10月1日起至2019年1月30日止，合同总价为81503元。2019年1月、3月晟雅公司向原告出具*设计服务*广告设计制作费发票金额共计40000元。20.原告与长沙威尚印刷设计有限公司（以下简称威尚公司）签订《广告印刷合同》，总金额67225元；2019年1月29日，原告向威尚公司银行转账20000元；2019年，威尚公司向原告出具*设计服务*印刷品或印刷费发票金额共计40000元；21.2019年1月，湖南悦强文化传媒有限公司向原告出具发票3600元；22.2019年3月1日，原告向长沙东川广告有限公司银行转账胸牌制作费784元；23.2019年1月14日，开福区普瑞图文工作室向原告开具印刷品发票，金额为20500元；24.2019年5月25日，湖南万紫装饰设计有限公司（万紫公司）出具说明：我公司与鑫盈公司于2018年1月24日达成口头协议，约定：由我司为鑫盈公司提供展柜定制服务，鑫盈公司向我司支付价款12880.40元；2018年12月27日，湖南千虹房地产服务有限公司(以下简称千虹公司)向万紫公司银行转账12880.40元（用途：宁乡天虹超市外展厅展柜制作安装费）。25.2018年12月19日，原告向长沙市天虹百货有限公司宁乡分公司支付合同款20000元。26.2019年1月17日，原告向长沙市岳麓区周婷家具店支付贷款办公室桌椅采购款5740元。27.2019年4月19日，宁乡海波纯净水销售有限公司向原告开具发票544元；28.2019年3月2日，重庆奎武网络科技有限公司、重庆市大足区鑫伟科技有限公司分别向原告开具*楼盘代理咨询服务费*100000元、26000元。29.原告提交了电子银行业务回单（付款）、说明2018年11月-2019年4月宁乡正大项目临聘人员名单、委托代发工资授权书、工资发放表、电子银行业务回单，但上述证明不能确认原告主张的上述人员是否系原告的工作人员，也无法确认向个人支付的款项是否系与本案相关的款项，故本院对原告主张的办公费用378145元及2018年10月-2019年4月原告委托湖南千虹房地产服务有限公司发放员工工资共计1083430.11元的事实不予确认。30.原告主张支出电脑费用22467元，未提交证据，本院不予确认。此外，原告主张的违约金并非其必要的支出，本院均不予确认。综上，原告实际已支付的费用总计为2488058元。（三）原告销售涉案物业，被告是否知情。被告主张其不知情，本院认为原告销售涉案物业，被告是知情的。理由如下：一、2019年1月3日，被告发给原告的工作联系函中载明“目前贵司已经开始销售收取客户认筹金，请于2019年1月10日前开立共同监管账户以用于资金的共同监管”；二、被告确认已经收到的2019年3月1日由原告发出的《工作联系函》中载明“由于贵司未取得预售许可证，我司销售难度及客户抗性较大”，亦能相互印证确认被告对于原告在涉案物业取得预售许可证前进行销售是知情的。（四）被告向本院提交了落款时间为2019年12月23日，宁乡市住房和城乡建设局出具的《关于“正大广场”项目1＃栋预售许可证办理相关情况的说明》，宁乡市住房和城乡建设局于2019年12月25日向我院提交了同样落款时间为2019年12月23日的《关于“正大广场”项目1＃栋预售许可证办理相关情况的说明》一份，并写明以此份为准，原情况说明作废；原告提交了宁乡市住房和城乡建设局于2020年1月7日向湖南海天律师事务所出具的回复函，本院认为，因宁乡市住房和城乡建设局已经出具说明被告向本院提交的说明作废，故对该份说明不予确认；宁乡市住房和城乡建设局向我院提交的说明以及被告提交的回复函，来源合法、内容真实，与本案相关联，能确认如下事实：“正大广场”项目1＃栋在批前公示期内，有人以原告名义对申请栋的户室面积问题提出口头异议，宁乡市住房和城乡建设局要求该项目在公示期内提供规划主管部门认定核实的户室面积信息后再批准预售，但该项目在公示期内未能提供规划主管部门认定核实的户室面积信息，该局审批内网系统没有受理该申请，审核；且因有人投诉该项目存在违法销售行为，故原宁乡市住房保障局暂停了该项目商品房预售许可证办理，并对该项目违法销售行为进行了立案调查，于2019年3月18日下达了协助调查通知书，于2019年4月20日，下达了责令改正通知书。截至2020年1月7日，该项目未重新申请办理预售许可。（五）原告主张预售许可证未办理的原因在于被告欠付规费300万元，被告否认，原告未提交证据证明，本院对该事实不予确认。（六）被告提交了委托代理合同及发票，原告提出异议，认为被告还要提交转账凭证，本院认为，被告提交的委托代理合同及发票足以证明因本案诉讼被告共计向被告委托诉讼代理人焦阳支付50万元的事实，本院对该事实予以确认。（七）被告主张损失10000000元，提交了《协议书》、《借款合同》及银行流水，原告提出异议，认为与本案无关，本院认为原告异议成立，故对被告主张的该事实不予确认。根据上述认证的证据及当事人在庭审中的陈述，本院综合确认如下案件事实：2018年11月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》，协议有如下约定：1.1标的物位于湖南省，系甲方开发建设，规划用途为商业，共计2.4万㎡（最终以产权实测面积为准），成交单价为6600元／㎡，总金额约为158400000元。2.1乙方承诺于甲方取得预售证后18个月内（预计为2020年6月30日前），就本标的物业全部房源分别于甲方签订《商品房买卖合同》。3.1本协议合同签订七个工作日内，乙方向甲方一次性支付￥2000000元，作为本认购及合作协议的定金；3.2甲乙双方同意并确认，定金用于担保乙方完全按本协议之约定履行义务，一旦具备本协议约定的定金出发条件，双方均同意按照本协议约定，无条件适用定金罚则，双方对损失的组成不再需要另行举证。4.1乙方应于甲方取得预售证之后七个工作日内向甲方支付至购房款15000000元（已付定金自动转为同等金额的购房款）注：此笔房款进入甲乙双方共同监管账户，须经双方同意机房才可使用本资金。5.1本协议所称更名是指：乙方与甲方签署完本协议后，且按本协议第四条约定向甲方足额支付当期的购房款总额的情况下，经乙方申请，甲方与乙方客户另行签订商品房买卖合同并办理产权至乙方客户名下。5.2交易物业中的每套房源，乙方享有一次更名权利，更名期限截止时间为预售证取得后的18个月内。若乙方指定客户退房，为便于商场统一管理，退房房源由乙方原价格回购。6.1甲方承诺于2019年2月28日前取得预售证。在甲方取得预售证后，甲方配合乙方及乙方客户办理更名、商品房买卖手续。6.3乙方提出的整改要求必须在政府相关职能部门管理条例允许范围之内且符合各项建筑技术指标，如因乙方要求整改导致的后续问题由乙方自行承担责任。6.4由乙方承诺给予其他购买标的物业客户的任何形式的经济利益均由乙方完全承担相关责任与甲方无关。6.8乙方客户与甲方签订商品房买卖合同后，乙方不承担该合同的义务。甲方应足额、及时向乙方客户出具商品房买卖合同中出售价格的合法票据；6.9乙方客户与甲方签订的商品房买卖合同价格由乙方决定，甲方按本合同约定金额承担相应税费、若定价总额超出本合同约定成交总金额，则超出部分的税费由乙方承担。7.2发生违约事件，任何一方均有权要求违约方赔偿守约方因违约方违约而发生或遭受的全部损失，包括但不限于按照合同约定应承担的违约责任、因处理违约事件所产生的律师费、差旅费等。7.9甲方应当在约定时间内取得预售证，以确保乙方或者乙方客户签订的商品房买卖合同的合法性和有效性。如因甲方未在约定时间内取得预售证，每延迟一日，按乙方已付款每日万分之五的标准向乙方支付违约金，延期超过60日的，乙方有权解除本协议，乙方据此解除协议的，甲方按照乙方已付款总额的双倍向乙方支付违约金。原、被告签订《协议》后，原告于2018年11月21日交付给被告定金200万元。后以自己的名义面向社会进行讼争商铺销售的宣传与推广，实际支出2488058元，收取了客户的定金和购房款。2018年12月，被告曾向原宁乡市城乡规划服务办公室申请对原告正大广场项目商业单元的重新划分，规划办未予受理。2019年1月3日，被告致函原告因被告配合原告重新划铺，双方协商，预售证办理日期往后顺延30个工作日，要求原告按原协议约定日期支付至购房款15000000元，因原告已经开始销售收取客户认筹金，请于2019年1月10日前开立共同监管账户以用于资金的共同监管。被告将该函贴在了售楼部的公示牌，原告表示未收到该函。2019年1月21日，原告向被告提交划铺图要求被告重新划铺以利销售，2019年3月1日，原告致函被告催促被告曾承诺于2019年2月28日前取得预售许可证，因被告未取得预售许可证，其销售难度及客户抗性较大，要求重新划铺并明确预售许可办证时间。2019年3月15日，宁乡市住房保障局行政审批服务科发布关于“正大广场”项目商品房预售许可批前公示公告（宁住预20190010号），公示内容：“正大广场”项目共一栋商品房预售许可证办理；公示期限：2019年3月15日—2019年3月21日。在批前公示期内，有人以原告名义对申请栋的户室面积问题提出口头异议，宁乡市住房和城乡建设局要求该项目在公示期内提供规划主管部门认定核实的户室面积信息后再批准预售，但该项目在公示期内未能提供规划主管部门认定核实的户室面积信息，该局审批内网系统没有受理该申请，审核；且因有人投诉该项目存在违法销售行为，故原宁乡市住房保障局暂停了该项目商品房预售许可证办理，并对该项目违法销售行为进行了立案调查，于2019年3月18日以讼争楼盘被投诉涉嫌违法销售为由向被告下达协助调查通知书；于2019年4月20日，下达了责令改正通知书，责令被告在2019年4月25日前改正下列违法行为：1.立即停止收取定金等购房行为；2.立即退还所收的购房定金；3.立即规范销售代理行为。截至2020年1月7日，该项目未重新申请办理预售许可。2019年5月4日，被告收到原告向被告发出的《宁乡盈佳正大广场项目解除合同通知书》。2019年8月22日，被告提起反诉。另查明，预售许可证截至2019年9月24日仍未取得。再查明，2018年12月25日，原、被告签订了《宁乡正大广场售楼部租赁合同》，原告向被告支付了2018年12月15日至2019年3月14日期间的租金75000元，未向原告缴纳约定的押金25000元以及2019年3月15日之后的租金。本院认为，原、被告之间签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》，是双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,协议书合法有效,双方均应恪守履行。从本案合同约定的权利和义务上来看,双方当事人之间的法律关系符合商品房包销合同的基本特征:(1)合同标的物是商品房；（2)包销人享有对所包销商品房的独家销售权,包销人有权自定价格销售所包销的商品房,并享有销售价格高于包销价格所带来的利润,和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；（3）包销期满未销售的房屋,由原告按照合同约定的包销价格购买；故原、被告之间的法律关系是商品房包销关系。本案的争议焦点为1.被告是否存在违约而致原告享有约定解除权；2.原告是否存在违约而致被告告享有法定解除权；3.双方签订的协议是否解除；4.被告是否应赔偿原告损失。一、被告是否存在违约而致原告享有约定解除权。原告主张被告逾期办理预售许可证，被告认为预售许可证未办理系原告的原因。经查明，协议虽约定预售证是由被告于2019年2月28日前取得，但因原告在履行合同中提出重新划分商业单元，双方并就此进行了协商，被告亦按照原告的要求向规划主管部门提出申请。而重新划分商业单元对被告申办预售许可有实质性影响，故2018年11月13日（合同签订之日）至2019年3月1日（原告致函被告要求重新划铺并明确预售许可办证时间），被告基于原告重新划铺的提议而客观上无法依约履行其申办预售许可证的义务。根据协议的约定，被告办理预售证的时间从签订协议（2018年11月13日）开始自预售证办理的最后期限（2019年2月28日）共计为108天，该期间应顺延计算。客观上，2019年3月被告开始按原规划办理预售许可证，宁乡市住房保障局行政审批服务科于2019年3月15日发布了关于“正大广场”项目商品房预售许可批前公示公告，故本院认定被告在已明知无法按原告要求重新划铺的情况下，应自2019年3月2日起开始办理预售许可证，应在2019年6月17日前取得预售许可证。现原告在2019年6月17日前主张因被告未取得预售许可证而行使约定解除权的理由不成立，故对原告请求确认原、被告于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》于2019年5月4日解除的诉请不予支持。二、原告是否存在违约而致被告享有法定解除权。被告主张原告违约的行为主要是以下几个方面，分述如下：（一）原告未支付1500万购房款是否构成违约。根据双方签订的协议，原告应于甲方取得预售许可证之后七个工作日内向被告支付至购房款1500万元，现因预售许可证未办理，故被告要求原告支付购房款至1500万元的条件不成就，故原告未支付1500万元购房款未违反协议的约定，对被告该意见本院不予采纳；（二）被告主张原告未按时交纳未向原告缴纳约定的押金25000元以及2019年3月15日之后的租金，与本案无关，被告该主张于法无据，本院不予采纳；（三）原告于2019年5月4日提出解除合同是否构成根本违约。只有在一方不履行合同,或者不完全履行合同,使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失,订立合同的目的不能达到,才可以视为根本违约。本案中，原告基于办理预售许可证的时间超过约定2019年2月28日2个月而提出其享有约定解除权，系其对于合同条款理解的出入，但不存在主观上故意不履行涉案协议的情形,故原告的该行为不构成根本违约。（四）原告在未取得预售许可证之前销售房屋是否系根本违约。原告在讼争物业未取得预售许可的情况下对外销售期房，属于违反法律规定的行为。但原告因此须承担的是停止违法、立即改正等民事及行政责任，原、被告签订协议中并未将该情形约定为合同解除条件，被告的该违法行为亦不属于导致合同目的无法实现的根本违约行为；被告在2019年1月3日前即已明知原告的销售行为而未提出解除合同，直至本案诉讼中才在反诉中提出解除合同的意思表示，故对被告反诉请求确认其行使解除权已解除合同的主张及要求原告赔偿损失的请求，本院不予支持。三、《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》是否解除。本案中，原、被告双方均提出要求解除协议，并且在庭审中均未明确愿意继续履行合同，该协议已不可能继续履行，故本院确认原、被告于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》解除，合同解除的时间为被告提出反诉的时间（2019年8月22日）。合同解除后，被告收取的保证金2000000元，应当返还原告。四、被告是否应赔偿损失。本案中，原告对讼争楼盘的违规销售行为及户室问题客观上影响了预售证的办理，而被告对该楼盘的违规销售行为知情但未及时阻止，此后也未再积极申请办理预售许可证，故涉案项目预售证一直未办理，导致合同不能继续履行，原、被告均有责任。关于原告的损失，本院认为，原告虽主张因协议支出费用高达10600000元，但原告仅能证明因宣传、推广与各方签订了相关的合同，已经开具了部分发票，并已经支付2488058元，但《房地产广告发布规定》第五条规定：预售房地产，但未取得该项目预售许可证的房地产不得发布广告，上述签订的合同及支付的费用并非都是合理的必要的支出；其中原告主张的办公费用及员工工资，本院虽未确认，但该笔费用系必然会发生的费用，本院酌定20万元；原告对该项目的宣传、推广支出较大，被告对此行为未及时阻止，综上，本院酌定被告赔偿原告损失135万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、原告贵州鑫盈商业管理有限公司与被告长沙盈佳房地产开发有限公司于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》解除，解除的时间为2019年8月22日；二、被告长沙盈佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州鑫盈商业管理有限公司定金2000000元；三、被告长沙盈佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州鑫盈商业管理有限公司损失1350000元；四、驳回原告贵州鑫盈商业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告长沙盈佳房地产开发有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费97400元，反诉案件受理费46900元，诉前保全申请费5000元，共计149300元，由原告贵州鑫盈商业管理有限公司承担71500元，被告长沙盈佳房地产开发有限公司承担77800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘毅梅人民陪审员  俞建芝人民陪审员  杨 丹二〇二〇年三月三十一日书 记 员  喻赛春附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（四）项商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《房地产广告发布规定》第二条本规定所称房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。第五条凡下列情况的房地产，不得发布广告：（一）在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；（二）在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；（三）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（四）预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；（五）权属有争议的；（六）违反国家有关规定建设的；（七）不符合工程质量标准，经验收不合格的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。