内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终248号上诉人（原审被告）：文泉，男，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘长武，通辽市148指挥中心第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：萨娜，女，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：张广宇，内蒙古嘉儒律师事务所律师。原审被告：库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司，所在地内蒙古通辽市。法定代表人：包健勇，职务：经理上诉人文泉因与被上诉人萨娜、原审被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区库伦旗人民法院（2019）内0524民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。文泉上诉请求：1.请求撤销一审判决并改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，仅凭被上诉人转款给马某的中国银行客户回单和马某单方陈述，认定被上诉人给马某的借款是借给上诉人的，无事实和法律依据。1.上述证据只能证明马某收到被上诉人汇款，与上诉人无关。2.马某陈述曾于2014年以后找过上诉人催款，无相关证据支持，且马某非合同主体，无权向上诉人主张权利。一审认定本案未过诉讼时效属于错位认定权利义务关系。3.如存在借贷事实或房屋买卖事实，钱款应汇入上诉人或原审被告账户，马某并非合同相对人，钱款汇入马某账户不符常理。该笔存款96万元与房屋买卖合同约定价格相去甚远，也与被上诉人诉请的100万元借款不符。被上诉人陈述的100万元钱款96万元转账至马某账户，4万元现金从通辽交付至奈曼的马某，再由马某全部取出以现金100万元交付库伦旗的上诉人，而不采用银行转账的方式，交付方式不符合常理。4.被上诉人所述向派出所报警不产生中断时效的结果，其并未通过对案件有管辖权的法院向上诉人主张权利，本案已过诉讼时效。二、原审法院适用法律错误。被上诉人关于本案未过诉讼时效的陈述和证据不符合时效中断的规定，原审法院认定被上诉人起诉未超过诉讼时效是错误认定，原审法院判决时适用《民事诉讼法》第144条，《民法总则》第188条属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。萨娜辩称，1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判；2.原审法院漏判保全费5000元，请二审法院合议后考虑予以纠正。库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司未提交答辩意见。萨娜向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告文泉偿还原告借款本金1000000.00元，利息自2013年8月28日按月利率2％计算至本息还清之日止；2.请求判令被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司在某三套房屋价值范围内承担担保责任负连带给付义务，申请人对上述三套房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告文泉与原告萨娜于2013年8月28日签订借款合同，合同内容：借款用途：房地产开发，借款金额为：1000000.00元，借款期限为2013年8月28日至2013年9月28日，按合同约定的规定偿还借款。保证条款：（一）借款方用依法享有处分权的房地产抵押（用于抵押的房地产的详细情况见从合同《房地产抵押合同》），到期不能归还借款，抵押之房地产归出借方所有。借款方及时配合出借方办理房屋产权证书。如借款方不及时配合出借方办理房屋产权证书，从借款到期之日起每超过一天由借款方承担违约金10000元。借款方到期如数归还借款，抵押权消灭，房屋退还给借款方。（二）借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪他用，不得用借款进行违法活动。（三）如不按期还清借款，每超过一天，承担违约金10000元，直至借款还清或将用于抵押的房地产的房屋产权证办到出借方名下为止。签订借款合同的同时被告文泉给原告出具了1000000.00元借据一枚。签订借款合同当日被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司与原告萨娜签订三份商品房买卖合同，合同内容：商品房位置××旗＃商住楼2＃商住-1-10、-1-11、-1-12，10号、11号商住建筑面积为153.42平方米、套内建筑面积为147.04平方米，价款为767100.00元。12号商住建筑面积为160.38平方米、套内建筑面积为153.74平方米，价款为801900.00元。三份商品房合同均约定甲方于2013年12月31日前，将符合上述条件的房屋交付乙方使用，乙方于2013年12月31日前一次性存入商品房全部价款。2013年11月14日将三套房屋作预告登记，预告登记权利人为萨娜。2013年3月21日被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司给原告出具三份房款交清证明。2014年6月30日文泉给原告出具承诺书一份，内容：我文泉承诺，因我借萨娜的钱，抵押了相关房屋，今日起至7月10日下午17时如果不能按时还款，自愿将该所有抵押的房屋交付给萨娜用于偿还借款。2013年8月29日原告萨娜以转账形式将960000.00元转入马某中国银行（卡号为×××）账户内，2013年8月30日马某将960000.00元现金给付被告文泉。一审法院认为，原告出示的借款合同、借据、商品房买卖合同、房款交清证明均发生在原告将款项转账给马某之前，该行为虽与生活常理不符，但结合被告文泉给原告出具的承诺书、马某的证言、房屋预告登记能够认定被告文泉向原告借款的事实及用房产对该笔借款作抵押担保的事实，因此本院对原告要求被告文泉偿还借款本金的诉求予以支持。对于借款数额，原告主张借款数额为1000000.00元，且提供的借款合同及借据均记载借款数额为1000000.00元，但原告给马某转账的数额及马某证言均证实借款数额为960000.00元，原告亦未提供其他证据证明除了转账960000.00元之外又给马某40000.00元现金的事实，因此借款数额应认定为960000.00元。关于利率，合同约定不能按期归还，每超过一天承担违约金10000.00元，从该约定看，双方约定的违约金过高，诉讼过程中原告要求按月利率20‰计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于开始计息时间，按照借款合同约定，该笔借款的还款时间为2013年9月28日，合同未约定借期内利息，只约定了不能按期归还，每超过一天承担违约金10000.00元，从而能够确定开始计算利息时间为2013年9月29日。原告主张对三套房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，但双方对抵押物未进行登记，因此抵押合同未生效，本院不予支持。原告提供的证据能够证明原告一直向被告文泉主张权利的事实，因此被告文泉主张本案已过诉讼时效的抗辩理由不成立。故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告文泉于本判决生效后十日内偿还原告萨娜借款本金960000.00元及利息。利息自2013年9月29日至本判决指定的给付之日止按月利率20‰计算；二、驳回原告萨娜其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800.00元减半收取6900.00元由被告文泉负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，一、关于借款协议是否实际履行，上诉人文泉是否收到借款的问题。结合上诉人文泉2013年8月28日签订的《欠据》、《房地产抵押合同书》，2013年8月28日银行转账马某的回单、马某的证人证言，以及2014年6月30日文泉签署的承诺至2014年7月10日17时不能还款以房抵债的《承诺书》，能够相互印证上诉人文泉为借款人，且已经收到借款96万元。对上诉人提出的被上诉人萨娜将钱款打入马某账户与其无关，不应由上诉人承担还款责任的主张，不予采纳。二、关于被上诉人萨娜诉请是否超诉讼时效的问题。根据被上诉人萨娜出具的公安出警记录显示双方签订的《房地产抵押合同书》中抵押担保房屋在2016年至2019年间多次因房屋产权引发纠纷。根据文泉承诺不能偿还借款以房抵债的《承诺书》、抵债房产仅为萨娜办理了预告登记但未办理产权登记的事实以及公安机关的接警记录，可以认定文泉以以房抵债形式履行还款义务的行为并未完成，被上诉人萨娜的债权并未消灭，萨娜索要房产的行为即为追索债权的行为，本案一审中，上诉人文泉陈述其为抵债房屋所有权人，而被上诉人萨娜追索房产不可能绕开上诉人单独主张权利，再结合马某一审庭审中关于“借钱那几年几乎不间断的在找文泉协商这个事儿”的证人证言，原审认定被上诉人萨娜诉讼请求未超诉讼时效并无不当。对上诉人提出的被上诉人诉请已超过诉讼时效的主张不予采纳。三、关于一审法律适用问题。由于一审中原审被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司无合理理由未出庭应诉，故一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定按原审被告缺席判决并不不当。因本案诉讼时效存在中断事由，原审适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效期间规定计算诉讼时效，认定本案并未超过诉讼时效，法律适用不无不当。对上诉人提出的原审法院适用法律错误的主张不予采纳。本案中一审法院在认定诉讼费用负担时遗漏了诉讼中产生的保全费5000元，本院予以纠正。综上所述，文泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取6900元，二审案件受理费13800元，保全费5000元，由上诉人文泉负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 张 雷审判员 董明华 二○二○年三月十六日书记员 李同亮