江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1283民初10244号 原告：叶春兰，女，1966年3月22日出生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：叶东甫（系原告之夫），男，1960年7月28日出生，汉族，住址同上。 被告：泰兴市东之园面食小吃馆，住所地泰兴市长征路22号。 经营者：王鸽仁，男，1978年2月2日出生，汉族，住高邮市。 委托诉讼代理人：陈东升，江苏首维律师事务所律师。 原告叶春兰与被告泰兴市东之园面食小吃馆（以下简称东之园小吃馆）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶春兰及其委托诉讼代理人叶东甫，被告东之园小吃馆的委托诉讼代理人陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶春兰向本院提出以下诉讼请求：1、确认被告未提前三十日以书面形式通知辞退原告违法；2、判令被告归还属于原告的合同一份，依法为原告缴纳社保、额外支付原告一个月工资2800元、支付应当支付原告工作15天的工资1400元，合计4200元，向原告出具解除劳动合同证明，归还各自证、物后解除劳动合同。事实和理由：原告于2019年10月28日到被告东之园小吃馆应聘服务员工作，谈定首月工资2800元，次月调整，并于2019年11月1日接受该馆实习培训进行实际操作，有监控为证。2019年11月6日，该馆店长要求原告在两份都是空白的劳动合同上签字，隔日又以合同签错为由，要求重签，证明申请人符合该馆录用条件，双向选择成功。后店长以合同要到公司盖章为由，将只有原告签名的两份空白合同全部收走，属于申请人的一份合同迟迟不给。该行为违反《劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同由用人单位和劳动者各执一份”的规定。依据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，被告与原告之间建立劳动关系的时间应当是开始用工之日的2019年11月1日。根据《劳动合同法》第十六条第二款的规定，原告于2019年11月13日向被告索要已经签订的属于自己应得的一份劳动合同。16日中午下班时，被告的店长以在试用期双向选择为由不出具解除或者终止劳动合同的证明，反而要求原告打辞职报告。原告未写，被口头辞退。被告构成软暴力霸王欺诈行为，违反《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动关系时出具解除或者终止劳动合同(的证明)，并在十五日内为劳动者办理档案盒社会保险关系转移手续”的规定。原告未索取属于自己法定的一份劳动合同，被要求打辞职报告。原告未写，被告未提前三十日以书面形式通知，又不出具解除或者终止劳动合同的证明，口头辞退原告，违反《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定。被告单方非法解除劳动合同，还要求原告打辞职报告辞退原告的软暴力，违法事实成立。被告辞退原告，未提前三十日以书面形式通知，依法应当额外支付原告一个月工资，出具解除劳动合同的证明，解除劳动合同。2019年11月17日，原告再次要求被告出具解除或者终止劳动合同的证明，被拒绝，遂向110报警。110提出原告在被告处上班，被告又不是不承认，要求依法向劳动局申请仲裁。原告因此向泰兴市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，根据仲裁，特向法院起诉，请求依法处理。 被告东之园小吃馆辩称，对原告主张在被告处工作的事实没有异议，但原、被告之间签订的不是劳动合同而是劳务合同，所以原、被告之间不存在劳动关系。按照《国务院关于工人退休退职的暂行办法》（国发1978104号）文件的规定，女性年满50周岁、工龄满10年的应当退休。原告到被告处工作时已经年满53周岁，原告因此已经没有成为劳动关系的主体资格。原告在被告处工作时不遵守工作纪律、擅自离职，所以被告方管理人员根据考勤管理的规定，口头通知原告作自动离职处理。我们请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。对于原告的第一项诉讼请求，我方认为没有法律依据；我方可以提交与原告所签订的劳务合同；由于原、被告之间没有劳动关系，所以被告不需要为原告缴纳社保，也不需要额外支付原告一个月的工资，也不应当向原告支付15天的工资，因为原告实际工作时间只有6.5天，被告已经按照原告实际工作时间支付其相应的劳动报酬；由于双方不存在劳动关系，因此被告无需出具证明。 本院经审理认定事实如下：原告曾到被告东之园小吃馆应聘服务员工作。2019年11月6日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《劳务协议书》，该协议书约定“鉴于乙方为退休人员或年龄超过法定退休年龄无法定力劳动合同，不具备劳动关系的主体资格，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上，签订本协议。一、协议期限根据乙方客观条件因素，双方约定签定（订）本协议期限为：自2019年11月7日至2020年11月6日止，试期为1个月，试期期间，如任何一方要求解除协议，应提前七天以书面形式通知对方，并办理好所有移交手续。二、工作内容乙方认为，根据乙方目前的身体状况，乙方可以从事服务员工作…三、工作时间和休息休假实行标准工时工作制，甲方如因工作需要必须安排乙方加班加点的，经与乙方协商同意，依法安排乙方补休或依法支付加班加点工作（资）。四、劳务报酬1、甲方每月以法定货币形式支付乙方工资，不得克扣乙方的工资，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准，发薪日为每月30日。2、乙方在试用期工资为2800元/月，…五、劳动保护和劳动条件职业危害防护…乙方已超过国家规定法定劳动年龄，故不享受甲方的养老保险、医疗保险、工伤保险及失业保险和生育保险。…九、其他…（二）乙方承诺与保证：甲、乙双方虽签订了本协议但双方不存在劳动合同关系，乙方不是甲方的员工，乙方不得向甲方主张劳动合同相关的权利，包括但不限于要求交纳社保、主张工伤赔偿、加班工资等，但乙方可依据本协议的约定获得劳务报酬。…”原、被告均在该协议书上签章确认。同时，原告在新员工入职须知和承诺书上签字确认，“对以上《新员工入职须知》本人已清晰并同意，本人一定严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的相关处罚”和“我已阅读并熟知公司《员工手册》和规章制度所有内容，并愿意遵守所有条款，如有意违反公司规定，愿承担一切责任”。 根据被告的考勤系统汇总2017年11月7日至11月16日原告在被告处共上班8.5天（被告提出原告实际上班仅6.5天，其中两天原告存在仅打卡但没有实际在岗现象）。2017年11月16日中午，被告管理人员认为原告工作时不遵守工作纪律、擅自离职，遂口头通知对原告作自动离职处理。次日，原告要求被告出具解除或者终止劳动合同的证明，遭到拒绝，双方发生争议，原告遂拨打110报警。公安机关出警后，建议原告依法维权。2019年11月18日，原告向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2019年11月25日作出仲裁通知书，以其未在5日内作出处理而原告要求直接向人民法院起诉为由不再处理。原告遂诉至本院。被告于2019年12月23日将原告工作期间的劳务报酬1113元转账至原告的银行账户。庭审时，被告解释其结合双方劳务协议书约定的工资标准、按照原告工作8.5天加上其上班超时部分10元/小时的标准计算原告的劳务报酬并进行发放，原告明确表示其已收到被告发放的工资并对该阶段工资计算情况无异议。 另查明，原告出生于1966年3月22日，其到被告处工作时已年满53周岁，其向本院提交的泰兴市社会养老服务中心出具的证明反映原告已参加当地被征地农民社会保障。 诉讼中，原告提出其实际到被告处工作的日期为2019年11月1日，其实际在被告处工作时间为15天，并要求被告提供2019年11月1日至11月16日的监控录像视频资料及出勤打卡记录、签名记录单。为此，被告提供了考勤系统生成的考勤清单，并解释因超过监控设备资料保管期限无法提供监控视频资料。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案双方当事人争议的主要焦点在于原、被告之间的合同性质属于劳动合同关系还是劳务合同关系？我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的就某一项劳务以及劳动成果所达成的协议。其主要区别表现在：当事人关系不同，前者一方是劳动者，一方是用人单位，劳动者隶属于用人单位，而后者双方当事人地位平等，没有从属性；主体的待遇不同，前者劳动者获得工资除双方约定的数额外，其他相关福利待遇要遵守法律法规的规定，而后者提供劳务者获得的报酬、支付方式等主要由双方当事人自行协商。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，即劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。结合本案，原告到被告处应聘服务员时，双方对原告已达到法定退休年龄的情况都是明知的，在此基础上经过协商签订《劳务协议书》，该协议书从形式到内容均符合劳务合同的特征，故依法应认定原、被告之间存在劳务合同关系。在双方终止劳务合同关系后，被告已经足额发放了原告工作期间的劳务报酬，原告确认其已收到被告发放的工资并对该8.5天工作期间工资计算情况无异议，因此原告的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。至于原告认为其从2019年11月1日开始工作、其实际工作时间为15天，原告对此未能举证证明，应依法承担举证不能的不利后果，对此本院难以采信，原告可以在完善、补强证据后另行依法主张其权利，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告叶春兰的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告叶春兰负担（已缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  薛永江 人民陪审员  鞠新女 人民陪审员  刘云飞 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  吕 佳 附：本案引用有关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ……