贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔26刑终3号一审公诉机关贵州省三穗县人民检察院。上诉人（一审被告人）刘国斌，男，1962年11月21日出生，侗族，贵州省三穗县人，初中文化，经商，住三穗县。因犯赌博罪，2018年8月24日被三穗县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年8月16日被三穗县公安局刑事拘留，于2017年8月19日被三穗县公安局取保候审。2018年11月29日、2019年11月4日分别被三穗县人民法院取保候审。现在家。辩护人杨成铭，贵州贵信律师事务所律师。一审被告人万开明，男，1964年5月1日出生，汉族，贵州省三穗县人，小学文化，务农，住三穗县。因涉嫌犯非法采矿罪，2017年8月19日被三穗县公安局取保候审。2018年11月29日、2019年11月4日分别被三穗县人民法院取保候审。现在家。一审被告人杨再文，男，1965年12月8日出生公，侗族，贵州省三穗县人，初中文化，无业，住三穗县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年8月16日被三穗县公安局刑事拘留，2017年8月30日被三穗县公安局取保候审。2018年11月29日、2019年11月4日分别被三穗县人民法院取保候审。现在家。贵州省三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控一审被告人刘国斌、万开明、杨再文犯非法采矿罪一案，于2019年11月13日作出（2018）黔2624刑初126号刑事判决。一审被告人刘国斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2014年底被告人万开明、杨再文、刘国斌以开办养殖场为由，向罗某1租赁位于三穗县岑吉坡的荒地一幅。2015年至2017年，三人在该处以平整养殖场地为由，在未办理采矿许可证的情况下擅自开采岩矿出售。2018年9月24日，经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所鉴定，被告人万开明、杨再文、刘国斌非法开采建筑石料用灰岩矿储量为23063立方米，岩矿成分为白云质粉-微晶灰岩。同年10月23日，经三穗县价格认证中心认定，被告人万开明、杨再文、刘国斌涉案建筑石料用灰岩矿23063立方米，价值922520元。案发后，三被告人主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人万开明、刘国斌分别退缴赃款十万元，被告人杨再文退缴赃款五万元，共计退赃二十五万元。另查明，三被告人积极出资雇请他人对非法采矿的土地进行修复。本案在审理过程中，被告人刘国斌自愿放弃申请重新鉴定的权利。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人刘国斌、万开明、杨再文非法采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应受刑法处罚。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人刘国斌曾因犯赌博罪有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人万开明、杨再文、刘国斌接到公安机关的电话，即到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。案发后，三被告人积极退赃，并对非法采矿土地进行修复，可酌情从轻处罚。在庭审过程中，三被告人认罪态度好，有悔罪表现。经委托三穗县司法局对三被告人进行社区矫正进行评估，被告人万开明、杨再文符合社区矫正条件，被告人刘国斌不符合社区矫正条件。根据三被告人的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第㈠项之规定，作出如下判决：一、被告人刘国斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人万开明犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨再文犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘国斌、万开明、杨再文共退赃款人民币二十五万元，依法予以没收，由收缴机关上交国库。宣判后，一审被告人刘国斌提出上诉，理由是在投资租赁场地饲养下司狗和后来的灰岩矿销售中，其与杨再文均只占一半的股份，万开明个人占一半，且自己很少参与石场管理，万开明在其中起主导作用，自己与杨再文只是应邀出资，是从犯，而且自己一个人就退赃十万元，比万开明退赃五万还多出一半，一审判决另外两名被告人缓刑，自己却判处实行，量刑不公；2015年三被告人响应政府号召为三穗高桥村岑吉组路面水泥硬化项目出资23500元，2018年又响应三穗土地管理局复垦，支付复垦费用6万多元，主动为社会做贡献；此外本人患糖尿病，是“重大疾病保障卡”对象，正处于医疗看护期间，据此请求本院对其低于万开明从轻判处，并适用缓刑。其辩护人以社区矫正意见不是法定判处缓刑前置条件，是否判处缓刑应当综合其犯罪事实、性质、表现等进行判断，建议本院对其宣告缓刑。经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，另查明，三被告人在合伙关系中，万开明投资50%，杨再文和刘国斌共同投资50%，开采岩矿出售所得的利润万开明占50%，杨再文和刘国斌共占50%。上述事实，有由侦查机关依法收集并经过一审举证、质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、户籍信息、抓获经过三份、协议书、三穗县界牌旅游发展管理委员会证明、高桥村民委员会证明二份、案件材料移交清单、责令停止国土资源违法行为通知书、公文送达回执及签收现场照片等、关于禁止非法采矿违法行为的公告、张贴公告现场照片、租山开山养殖商定合同、三穗县高桥砂石场收据、扣押决定书、扣押笔录等书证，证人龙某、罗某1、刘某、杨某1、杨某2、谢某、杨某3、秦某、罗某2、杨某4、杨某5的证言，被告人万开明、杨再文、刘国斌的供述和辩解，现场勘验检查笔录、现场方位示意图1张，照片5张，被告人万开明、杨再文的辨认笔录，搜查笔录及照片以及鉴定意见等证据在卷予以证实，证据间已形成证明锁链，足以认定。本院认为，一审被告人万开明、杨再文、刘国斌违反矿产资源法的规定，在未办理采矿许可证的情况下擅自开采岩矿出售，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法采矿罪，应当依法追究刑事责任。在共同犯罪中，万开明投资50%，分利亦占一半，且为主管理石场，起主要作用，是本案主犯，杨再文和刘国斌共同投资50%，共同分配另一半的利润，杨再文负责石场记账，刘国斌参与程度相对较低，均处于次要地位，是本案从犯。一审认定三被告人在共同犯罪中不分主从属认定事实错误。三犯的其余犯罪情节和量刑情节一审判决已作详细认定，本院不再赘述。鉴于刘国斌曾因犯赌博罪被判刑，三穗县司法局不同意将其纳入社区矫正，符合法律规定，据此，辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、维持三穗县人民法院（2018）黔2624刑初126号刑事判决第二项，即“被告人万开明犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元”；第四项，即“公安机关扣押被告人刘国斌、万开明、杨再文非法所得人民币二十五万元，依法予以没收，上交国库”。二、维持三穗县人民法院（2018）黔2624刑初126号刑事判决第一项对上诉人刘国斌定罪部分和量刑附加刑部分，即“被告人刘国斌犯非法采矿罪”和“并处罚金二万元”，第三项对被告人杨再文定罪部分和量刑附加刑部分，即“被告人杨再文犯非法采矿罪”和“并处罚金二万元”。三、撤销三穗县人民法院（2018）黔2624刑初126号刑事判决第一项对上诉人刘国斌量刑主刑部分，即“判处有期徒刑十个月，缓刑一年”，第三项对被告人杨再文量刑主刑部分，即“判处有期徒刑十个月，缓刑一年”。四、上诉人刘国斌犯非法采矿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、一审被告人杨再文犯非法采矿罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陈治安审判员  龙世红审判员  郭荣华二〇二〇年三月二日法官助理杨程书记员刘庆