陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初77号 原告：北京创时能源有限公司，住所地：北京市西城区（港中旅维景国际大酒店708室）。 法定代表人：田家耕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈景陆，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李航，北京市建诚律师事务所律师。 被告：陕西华电瑶池发电有限公司，住所地：陕西省咸阳市彬州市。 法定代表人：王向儒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张煦，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田钰，北京大成（西安）律师事务所律师。 原告北京创时能源有限公司（以下简称创时公司）与被告陕西华电瑶池发电有限公司（以下简称瑶池公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创时公司的委托诉讼代理人陈景陆、李航，被告瑶池公司的委托诉讼代理人张煦、田钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 创时公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告节能分享款31541884.81元；2、判令被告支付原告逾期付款滞纳金3736632元（计算至2019年5月31日），并按照应付节能分享款的每日万分之五的标准支付至被告付清全部节能分享款之日止；3、判令被告赔偿原告实际损失2939743.73元（计算至2019年5月31日止）；4、判令被告赔偿原告支付的律师费70万元；5、诉讼费、保全费、保险费等费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2013年10月10日签订《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，约定：原告以合同能源管理的模式就被告“陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程项目”进行机组供热专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用；合同期限为15年，自2013年10月10日至2028年10月9日；本项目的节能分享期的起始日为2013年10月10日，效益分享期为15年；4.2条约定了分享计算方式和效益分享期内的具体分期分享比例，其中约定第1-5年原告分享比例为90%；5.12条约定被告应当按照本合同的规定，及时向原告付款；9.1条约定如被告未按照本合同的规定及时向原告支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向原告支付滞纳金；9.2条约定如被告违反除第9.1条外的其他义务，原告有权要求被告直接赔偿损失；附件一的2.1条约定项目全部售热收入第一年按照供热面积100万平方米、年供热量47万GJ计算，第二年按照供热面积150万平方米、年供热量70.5万GJ计算，第三年以后按照供热面积200万平方米、年供热量94万GJ计算（实际供热量以表计为准，但不应低于上述各年供热量）售热价格按照38.3元/GJ计算（实际结算价以当年政府物价部门批准的热价为准）。合同签订后，原告按约履行了合同，可是被告并未按约履行。被告自2013年开始连续2个供暖年度均没有达到最低年度供热量，按合同约定上述年度的收益款都应该分给原告，并给予原告弥补，但被告仍扣留了相应的节能收益款。经原告多次发函，双方于2016年1月14日以会议纪要的形式达成补充协议，该协议第一条第一款约定了每年的差异热量中乏汽分摊占比，第五款约定：与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从被告应分享比例中逐年弥补，直至原告差异部分弥补完毕，再依据原合同约定的当期分享比例进行分享。被告未按照约定弥补原告节能收益款。直至2018-2019年供暖季结束，被告未按约支付节能分享款，按照合同约定，应支付对应款项日万分之五的逾期付款滞纳金。另原告发现被告于2017年12月从原告改造的供热首站热网供水母管处私接旁路向中达煤矿及西平铁路等单位提供热源，侵占了原告按约可以分享的节能分享款，根据合同约定，应赔偿实际给原告造成的损失，包括2017年12月至今对应的分享款以及对应的逾期付款滞纳金。 瑶池公司辩称，1、创时公司主张瑶池公司支付弥补分享节能款的依据存在瑕疵，属于无效条款，依法不能成立。本案系合同纠纷，双方之间的《能源管理服务合同》属于典型的合作经营合同，合同约定明确：创时公司作为投资方依托宿主的现有生产条件、经营范围与运营，通过设备改造、升级进行前期投资，并于后期对宿主经营活动获取的利润进行利益分享，以此获取收益。在此投资行为下，创时公司与瑶池公司系共同经营、共享收益的合作关系，均应遵守共同经营、共担风险、共享收益的原则。《会议纪要》中关于“针对创时公司提出的与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从瑶池公司应分享的比例中逐年弥补，直至创时公司差异部分弥补完成”之约定与《能源管理服务合同》合作经营合同风险共担的原则相违背。从《会议纪要》的内容来看，系对合同部分条款内容的补充，其成立、有效的前提应遵循合同中合作双方共同经营、共担风险、共享收益之原则；任何约定保底利益分配的合同条款均属于格式条款，其内容违背原主合同之性质，且该《会议纪要》载明：“本纪要只对合同条款进行解释，并不对合同造成更改”，故《会议纪要》中的上述约定属于单方对创时公司利益保障的格式条款，即违背合同原则，又显失公平，应属无效条款。2、瑶池公司已适格履行付款义务，双方结算依据明确，创时公司第二项诉讼请求缺乏事实与法律依据。《能源管理服务合同》约定明确，双方应按照节能效益以实际计量为准，每年按比例分享收益。自2013年至2017年，双方进行了四次结算确认，创时公司对四次结算单中供热量与计算方式均无异议，双方计算依据明确；且2016-2017年的结算依据亦以合同约定的计算原则与计算方式为准。另，依据《会议纪要》要求，双方应在供热结束后一个月内召开决算会议，结清当年账款。自2017年底至2019年初的两个决算季，创时公司均拒绝参与决算会议，导致瑶池公司无法形成决算文件，结算受阻。综上，因创时公司未积极履行先义务，导致瑶池公司后义务无法履行的损失与责任应由创时公司自行承担。3、本案法律关系系合同纠纷，创时公司主张的侵权纠纷不属于本案审理范围。创时公司在诉讼请求中主张的损害赔偿与合同无关，其诉状中该部分陈述及第三项诉讼请求属于侵权法律关系所调整范围，依法应予驳回。4、创时公司其余诉讼请求因缺乏事实与法律依据依法应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现对证据认定如下：原告创时公司当庭提交的第一组证据《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》；第二组证据《会议纪要》；第三组证据2013年至2017年度供暖季节能分享部分结算单；第四组证据2016年至2019年度供暖季每个月的热力公司热量确认表、热泵乏汽确认表、供热耗电量确认表；第六组证据《关于瑶池公司不再承担首站及热泵检修维护工作的函》；第七组证据《要求贵司接受调查和调解的通知》、《调解申请书》、EMS快递单及送达信息；第八组证据保险费发票、委托代理协议及汇款单；第九组证据《关于供热合同能源管理服务效益分享分歧的函》，被告对真实性无异议，真实性予以认定；第五组证据2017年至2019年供暖季被告私自给中达煤矿、西平铁路、下沟煤矿供热的热量确认表、照片，被告表示当庭无法核实真实性，但在法庭指定的期限内未进行核实，也未提供相关证据予以反驳，故对该组证据真实性予以认定。对原告庭后补充提交的第一组证据中国工商银行业务回单，被告认为与本案无关联，对该组证据的真实性予以认定；第二组证据2019年9月1日被告向原告发送的函件，被告对真实性无异议，真实性予以认定。被告瑶池公司当庭提交的第一组证据《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》、2016年1月14日《会议纪要》；第二组证据2013-2014、2014-2015、2015-2016、2016-2017供暖季节能效益分享结算及开票确认单；第三组证据2017年11月-2018年3月及2018年11月-2019年3月供热量确认单、2017-2018及2018-2019供暖季节能效益分享结算及开票确认单计算表；第四组证据2014年6月24日-2018年2月7日银行付款凭证，原告对真实性无异议，对真实性予以认定；被告庭后补充提交的证据彬州市暖源热力有限责任公司2013-2018供热季华电热耗统计表，原告对真实性不认可，因无其他相关证据印证，且不能证明其所要证明的问题，不予认定。 经审理查明：原告创时公司与被告瑶池公司于2013年10月10日签订《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，约定：原告以“合同能源管理”模式就被告陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程项目进行机组供热专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用；合同期限为15年，自2013年10月10日至2028年10月9日；本项目的节能效益分享期的起始日为2013年10月10日，效益分享期为15年，并对节能效益的分享方式进行了约定。另约定：如被告未按照本合同的规定及时向原告支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向原告支付滞纳金；被告违反其他义务，原告有权直接要求被告赔偿损失。附件一约定：项目全部售热收入第一年按照供热面积100万平方米、年供热量47万GJ计算，第二年按照供热面积150万平方米、年供热量70.5万GJ计算，第三年以后按照供热面积200万平方米、年供热量94万GJ计算（实际供热量以表计为准，但不应低于上述各年供热量）售热价格按照38.3元/GJ计算（实际结算价以当年政府物价部门批准的热价为准）。 2013-2014供热季结束后，双方就热费结算、收益分享、项目前期费用等存在的问题于2014年6月19日召开专题会议，进行协商讨论，并形成会议纪要。2016年1月14日，双方召开关于供热节能收益分享结算专题会议，由于在合同执行当中，双方对合同的理解不同，产生一些分歧，原告两次向被告发函，希望对节能收益分享等事宜与被告达成一致，为保证合同的延续，双方就节能收益分享结算及以后合同执行中可能出现的问题，达成共识，并形成会议纪要约定：合同中约定的分享年度应以供热季为1年计，即2013-2014年度为第1年，2014-2015为第2年，以此类推，并约定了每年的差异热量中的乏汽分摊占比计算方式；双方应按月结算，供热结束后双方应在一个月内召开供热季决算会议，结清当年帐务，安排下个供热季计划；针对创时公司提出的与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从瑶池公司应分享比例中逐年弥补，直至创时公司差异部分弥补完毕，再依据原合同约定的当期分享比例进行分享；2013-2014年供热季节能分享费用已结算完毕，双方无争议；2014-2015年供热季节能分享费用根据实际供热量足额支付，创时公司及时出具相应票据；2015-2016年因创时公司资金周转困难，特向瑶池公司提出书面申请预支当期供热费用，会议协商后，考虑到创时公司实际困难同意预支700万元供热费，于2016年1月31日前支付到位。 经双方核对，按表计自2013-2014年度开始至2018-2019年供暖季结束原告应分享节能效益款69890794元，被告应分享12648569元，被告已支付原告节能分享款50997478.19元。自第2个供暖年度开始被告均没有达到合同附件一约定的最低年度供热量，也未按照会议纪要约定弥补原告差异部分的分享款。 合同履行过程中，被告未向原告告知，于2017年从原告改造的供热首站热网供水母管处私接旁路向中达煤矿及西平铁路等单位提供热源。 2019年7月4日，被告向原告发送《关于供热合同能源管理服务效益分享分歧的函》，载明因双方对差额弥补部分存在分歧，致使分享结算未履行完全，2018-2019供热季未进行结算，且已结算年度只对不含差额部分进行确认，对差额部分结算后按比例逐年进行弥补等内容。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告瑶池公司应向原告创时公司支付节能分享款的数额是多少；2、被告瑶池公司应否向原告创时公司支付逾期付款滞纳金；3、被告瑶池公司应否向原告创时公司赔偿损失以及损失的数额。 原、被告于2013年10月10日签订的《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2014年6月19日及2016年1月14日《会议纪要》系双方在共同协商的基础上达成的，是对合同内容的补充，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告认为《会议纪要》中关于差异分享部分的约定无效的辩称理由不能成立。关于被告应向原告支付节能分享款的数额问题。双方对于表内计自2013-2014年度至2018-2019年供暖季结束原告应分享节能效益款69890794元及被告已支付50997478.19元无异议。对于差异部分分享款，根据双方约定“从第3个供热年开始，从被告应分享比例中逐年弥补，直至原告差异部分弥补完毕”，被告并未按照该约定向原告支付该部分款项，故至2018-2019年供暖季结束，被告应向原告支付的该部分分享款为12648569元。综上，至2018-2019年供暖季结束，被告应向原告支付节能分享款共计82539363元，已支付50997478.19元，剩余31541884.81元未支付。原告请求被告支付节能分享款31541884.81元，应予支持。 关于被告应否承担滞纳金问题。被告未按时向原告支付节能分享款，应按照合同约定承担相应的滞纳金。因双方对差额弥补部分存在分歧，且后两个采暖季节能分享款在原告起诉时双方未进行最终结算，故滞纳金应自原告起诉之日即2019年6月4日起按照合同约定的日万分之五比率计算至付清之日止。对原告该请求部分予以支持。 关于被告应否向原告赔偿损失及损失数额问题。合同履行过程中，被告于2017年私自从原告供热设备另接旁路向第三方供热，违反合同约定，构成违约，应赔偿因此给原告造成的损失，被告辩称不属本案审理范围的理由不能成立。原告提供了被告向中达煤矿及西平铁路等单位的供热量确认表及热量数据（2017-2018、2018-2019两个供热季供热量共计186344.264GJ），认为按照合同约定其应分享2728080.02元（186344.264×18.3元/GJ×80%）节能款，被告未在法庭指定的期限内进行核实，且未提供能够反驳的相关证据，故对于原告该部分请求应予支持。原告要求被告支付该部分款项的滞纳金，无相关法律依据，不予支持。原告要求被告支付律师费，因其提供的证据不能证明被告违反合同约定拒绝接受调解，不予支持。 综上所述，对原告创时公司的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告陕西华电瑶池发电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京创时能源有限公司节能分享款31541884.81元及滞纳金（自2019年6月4日起按照日万分之五利率计算至付清之日止）。 二、被告陕西华电瑶池发电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京创时能源有限公司损失2728080.02元。 三、驳回原告北京创时能源有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费236391元、保全费5000元，共计241391元，由原告北京创时能源有限公司负担28831元，被告陕西华电瑶池发电有限公司负担212560元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  闫亚君 审判员  马 莹 审判员  丁 辉 二〇二〇年三月十二日 书记员  张燕宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 -1-