内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终44号 上诉人（原审原告）：华夏人寿保险股份有限公司内蒙古分公司，统一社会信用代码：91150100674391239E。 法定代表人：苏某。 委托诉讼代理人：崔某，系内蒙古伊敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：裴某，系内蒙古盛乐律师事务所律师。 原审第三人：戚某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审第三人：内蒙古首信保险销售有限责任公司，统一社会信用代码：91150100664056904Y。 法定代表人：贾某。 委托诉讼代理人：银某，系内蒙古泽铭律师事务所律师。 原审第三人：乔某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人华夏人寿保险股份有限公司内蒙古分公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人侯某及原审第三人戚某、乔某、内蒙古首信保险销售有限责任公司（以下简称首信公司）保险纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏公司的诉讼代理人崔某，被上诉人侯某及其诉讼代理人裴某，原审第三人首信公司、乔某到庭参加诉讼。原审第三人戚某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华夏公司上诉请求：1、一审判决适用法律错误，事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人原审的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人侯某承担。事实和理由：一审判决未适用合同法第五十四条属于适用法律错误。保险合同不仅适用《中华人民共和国保险法》，而且适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》。保险法第十六条规定的是保险人享有的保险合同解除权，其与合同法规定的撤销权是两个完全不同的权利。上诉人当然享有撤销权。虽然保险法和合同法属于特别法与一般法的关系，但是保险法和合同法均未明确规定保险人只能享有保险合同的解除权，而禁止行使撤销权。一审法院也并没有引用出上诉人不能行使撤销权的相应法律依据。上诉人向一审法院提交了被上诉人侯某签字确认投保单、个人情况告知书、询问笔录以及回访录音，可以证明上诉人在投保时针对被保险人戚某的健康情况向被上诉人侯某进行过询问，一审法院认为对询问内容存在争议是错误的。上诉人对被保险人戚某的身体情况询问是明确且具体的，不存在任何的争议，被上诉人侯某故意隐瞒被保险人戚某所患眩晕综合征等疾病证据充分确凿。一审法院在认定事实的第一项中就已经认定侯某在投保时存在违反如实告知义务的情形。被上诉人侯某应负如实告知义务，而不是由上诉人来承担，一审法院认定上诉人未尽谨慎审查的注意义务超出法律规定，在实际工作中也是无法实现的，与立法目的相违背。被上诉人提出已经告知戚某因“头晕”和“软”住过院，但首信公司的人员说不算，没有证据证明。一审法院故意混淆概念，将保险法第十六条规定的解除保险合同期间认定为核查期间，没有法律依据。 被上诉人侯某辩称，本案应当依法维持原判。本案中不存在法律适用错误。保险法对相应保险纠纷做出了相应规定，保险法设置了不可抗辩条款，是为了保护投保人的合法权益，不应支持上诉人的上诉请求。侯某在投保时已经告知保险销售人员戚某发软、头晕、感冒、住院等情况，经销售人员确认，侯某被告知可以投保。该份保险的销售人员为首信公司的刘海燕。 原审第三人乔某述称，不认可上诉人的上诉请求。乔某当时在首信公司做业务员。侯某通过乔某了解了保险，去首信公司办理保险。当时侯某已告知了戚某有头晕、软等症状，经过当时的内勤人员、领导确认说这一情况可以投保并可以出险，所以侯某就购买了该保险。我没有业务员工号，当时的业务员编号显示是刘海燕。 原审第三人首信公司述称，首信公司同意上诉人的上诉请求。被上诉人欺诈的主观故意明显，属于合同法规定的欺诈情形。首信公司通过书面的形式完成了询问义务。首信公司不认可投保人委托首信公司人员填写申请状况。乔某并未参与全程询问，其不了解询问过程及投保人的如实告知情况。即使投保人委托了首信公司人员填写了身体告知的相关内容，但投保人未对健康事实进行如实填写，并要求被委托填写人员填写内容不如实反映真实健康状况。这是对戚某的真实健康状况进行了隐瞒。代位填写的内容是投保人的真实意思表示，也就是说投保人在告知健康情况时的内容是被上诉人的真实意思表示。健康询问单的内容与实际情况不符，是被上诉人内心积极追究不充分、不真实的表述，属于欺诈行为，合同可以撤销。 上诉人华夏公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销华夏公司与侯某签订的合同编号2016138390463088的《华夏健康人生重大疾病保险》、《华夏金管家年金保险》及《华夏附加同样保险豁免定期寿险》的保险合同；2、依法判令由侯某承担诉讼费用。 一审法院认定事实：华夏公司与首信公司签订了专业保险合作协议书，由首信公司为华夏公司开展保险代理合作业务。乔某和侯某从小是一个村的邻居。乔某从2015年12月份起在首信公司做业务员。2016年5月12日，侯某通过首信公司的业务员乔某介绍到首信公司的内勤人员处购买了华夏公司的《华夏健康人生重大疾病保险》、《华夏金管家年金保险》及《华夏附加同祥保费豁免定期寿险》，首信公司的内勤人员向侯某出具了华夏公司的人身保险投保单、个人情况告知书、人身保险投保提示书、保险合同回执，侯某在人身保险投保单的投保人确认栏书写：“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解了产品的特点和保单利益的不确定性。”投保单的其他内容由首信公司的人员代为填写。个人情况告知书的告知事项栏中针对“过去是否曾经住院？是否做过手术？”、“最近两年内是否有过门诊治疗？是否接受过药物治疗？或被医师建议需身体检查或治疗”、“最近两年内是否有过头晕、头痛、胸闷消瘦、乏力？是否曾有过身体检查结果异常”、“是否有智力发育异常？肢体、重要器官残疾、畸形或功能障碍”等问题，均填写“否”，且为首信公司的内勤人员勾选，戚某在告知书的被保险人处签名，侯某在告知书和人身保险投保提示书的投保人处签名，侯某并在保险合同回执的投保人处签名。其中保险合同回执中记载：“投保单上健康告知、转账授权（若已选择）等所有内容属实并经本人亲笔签名同意。本人已阅读并理解保险合同内容，理解保险责任、责任免除和现金价值自动垫交保费功能。”并对上述内容中的“健康告知、转账授权、保险责任、责任免除和现金价值自动垫交保费功能”字体进行了加粗、加黑。人身保险投保提示书第十条载明：“请您如实填写投保资料、如实告知有关情况并亲笔签名。”上述字体采用了加黑模式。投保后，华夏公司的工作人员对侯某进行了回访。 2019年5月13日，侯某以戚某的受托人身份向华夏公司提出理赔申请，要求对戚某在2019年4月8日至4月17日在内蒙古医科大学附属医院的治疗费用进行理赔。之后华夏公司对戚某进行了核查，核查时发现：戚某在2011年无明显诱因出现胸腹部束带感，伴有紧张压迫感，膨胀感，无针刺感，在内蒙古自治区人民医院行肌电图示：左上肢、股四头肌自发纤颤电位；F波显示：左侧L3-5出现率下降，神经根性传导阻滞。2012年7月28日，戚某在内蒙古医院行视频眼震图，显示眼震图异常，中枢前庭异常可能。2012年11月，戚某在内蒙古医院查出脑血管弹性减退，两侧脑血管血流速不对称，右侧流速偏低。2013年6月，戚某出现无明显诱因的右下肢无力，行走时右腿抬起困难，诊断为双下肢无力原因待查。2013年7月6日至24日，戚某在内蒙古医科大学附属医院住院治疗，主要诊断为肢体无力原因待查，其他诊断为腰椎间盘疝，黄韧带肥厚（胸段）。之后，戚某出现左下肢及双上肢无力，右下肢无力进一步加重，行走困难。2014年12月15日至2015年1月3日，戚某在内蒙古自治区人民医院住院治疗，诊断为肌营养不良可能。肌电图示广泛神经源病损改变，双侧正中神经腕段运动传导、感觉传导减慢，神经根性传导阻滞，医院未给予明确诊断。戚某在另一家医院行肌电图示：广泛神经源性损害，正中神经损害。2015年戚某出现双手麻木，常于重体力劳动后出现，诊断为眩晕综合征。2016年9月13日-10月14日，戚某出现双腿受压后双足麻木，在北京协和医院神经内科住院治疗31天，临床诊断为运动神经元变性病。2017年3月7日至3月23日，戚某在内蒙古医科大学附属医院进行住院治疗，主要诊断为：运动神经元变性病，其他诊断为：系统性红斑狼疮，局限性肺间质纤维化，干燥综合征。2019年4月8日至4月16日，戚某在内蒙古医科大学附属医院进行了住院治疗，诊断为运动神经元综合征，系统性红斑狼疮，局限性肺间质纤维化，干燥综合症、骨质输送，慢性支气管炎，泌尿系感染，胆囊结石。该院住院病历主诉记载：胸腹部束带感7年，肢体乏力5年。 2019年5月31日，华夏公司的人员向侯某做了询问笔录，侯某答复华夏公司对保险宣传力度挺大，自己了解后对保险产品进行了咨询，后购买了保险。投保时业务员询问过既往身体健康情况，并填写投保单上“个人情况告知书”投保人和被保险人既往身体健康无异常。 一审法院认为，一、侯某在投保时存在违反如实告知义务的情形。二、与投保人侯某的如实告知义务相对应，华夏公司作为保险人也应全面履行询问义务。从庭审查明的事实来看，投保单系由首信公司的人员代为填写，个人情况告知书的“否”由首信公司的人员进行的勾选，投保人侯某虽于“投保人确认栏”处书写了相关内容，并在投保人签名落款处签字，但投保人侯某的告知义务限于保险人询问的范围和内容，当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任，保险人亦负有其工作人员已向投保人具体询问被保险人相关身体状况的举证责任。具体到本案中，华夏公司虽提供投保单、个人情况告知书、回访录音、询问笔录以证明投保时向侯某进行过询问，但侯某提出在询问时：“称被保险人戚某因“头晕”和“软”住过院，没有做过手术，但首信公司的人员说不算，最后由首信公司的人员在个人情况告知书上的“否”处划了对勾。”因此，华夏公司有义务进一步提供证据证明其询问的范围和内容。另外，华夏公司与侯某的询问笔录形成于2019年5月31日，发生在侯某提起理赔申请之后，华夏公司诉讼之前，如果华夏公司的代理销售公司即首信公司尽到了询问义务，那么再做此笔录已无必要。综上所述，就目前案涉证据不能排除保险方未全面履行询问义务或保险业务员回避不利于投保人条款而致投保人因重大过失未履行如实告知义务的可能。三、在侯某投保案涉三项险种时，被保险人戚某的身体健康程度对保险费率、保险人是否同意承保等方面均有重大影响，因此，保险人在投保人经询问告知之余还应尽到谨慎审查的注意义务。而本案中，戚某在侯某为其投保前曾多次就医于三甲等医院进行住院治疗，诊断及治疗情况均记载于医院病历存档中，保险人极易通过体检或其他方式知悉该发病情形。故法律虽规定投保人负有如实告知义务，但不应免除保险人的审慎承保义务。四、《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定了投保人应当履行如实告知义务，第二款赋予了保险人的合同解除权，第三款规定了解除合同的期限。如果保险人严格按照法律规定执行，是可以维护自身权益的。结合本案，侯某在投保时未如实履行告知义务既成事实，那么华夏公司能否在解除权丧失的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定撤销案涉保险合同呢？对此一审法院认为，从体系解释的角度来看，保险法第十六条第三款规定的不可抗辩条款位于保险法的第二章第一节中，合同撤销权位于合同法第三章中，它们均属于法律总论的范畴。从部门法的角度分析，保险法归属于商法，合同法归属于民法。由于商法是民法的特别法，所以应当优先适用商法的特别规定。虽然投保人侯某隐瞒了被保险人戚某曾因患病住院治疗的事实，但根据保险法第十六条第二、三款之规定，保险法中对未如实告知的范围是合同法上对欺诈的特别规定。保险法作为特别法，其保险合同的解除权优先于合同法中可撤销合同的撤销权。保险法在规定不可抗辩条款时并没有规定其适用例外。不论投保人是故意还是过失的不如实告知或隐瞒欺诈，只要经过两年时间，保险公司就不能对之进行抗辩。另外，不可抗辩条款制度的设立目的，主要是通过限制保险公司以投保人或被保险人违反如实告知义务为由，撤销保险合同或主张合同无效的权利，从而保障被保险人或受益人在缴纳多年保费后，能获得保险保障。保险法既然规定了不可抗辩条款，就应该严格遵守。何况从《中华人民共和国保险法》第十六条的规定来看，给了保险人30天或两年的核查时间，在此期间内保险人对投保人告知的被保险人的情况不作核查，这种过错不应该由投保人予以承担。诚然，未履行如实告知义务投保的行为确实不应该支持，但当下还是遵循法律规定为好。综上所述，对华夏公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，判决如下：驳回华夏公司的诉讼请求。案件受理费2900元，由华夏公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人华夏公司在原审中提出的要求撤销案涉保险合同的诉讼请求，不应得到支持。理由是：首先，同一机关制定的法律适用时应遵循特别法优于普通法的规则，特别法没有规定时适用普通法。本案系保险合同纠纷，故首先应当适用保险法的相关规定，保险法没有规定时才能适用合同法。而保险法第十六条对于被保险人及投保人未履行如实告知义务时保险人享有解除权做出了明确规定，故该种情形下保险人不应再依据合同法的规定行使撤销权。其次，若保险人的解除权之除斥期间经过后，保险人仍得行使撤销权，将使保险法关于解除权的规定形同具文。同时，保险法第十六条即不可抗辩条款的设立目的，主要是通过限制保险人以投保人或被保险人违反如实告知义务为由，撤销保险合同或主张合同无效的权利，从而保障被保险人或受益人在缴纳多年保费后，能获得保险保障。允许保险人行使撤销权将导致法律关系长期处于不稳定的状态。解除权作为一种形成权，其行使或者在除斥期间经过后未行使，都应使当事人之间的法律关系确定下来。最后，从本案一审、二审庭审查明的事实可知，上诉人华夏公司在签订案涉保险合同的过程中，未要求被保险人戚某进行体检，也未在保险法第十六条规定赋予保险人的30天或两年的核查时间内对投保人告知的被保险人的情况进行核查，这种过错不应该由投保人予以承担。 综上所述，华夏人寿保险股份有限公司内蒙古分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由华夏人寿保险股份有限公司内蒙古分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇二〇年三月十八日 书记员  敖新宇