江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0831民初892号原告：陈中兴，男，1964年10月24日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈维广，江苏瀛广达律师事务所实习律师。被告：叶志兵，男，1972年3月14日出生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。被告：无锡久诺安装工程有限公司，住所地无锡市新吴区旺庄路180-1123号。法定代表人：叶志兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。被告：金湖雅荷花园置业有限公司，住所地金湖县前锋镇农民路8号。法定代表人：刘学广，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：张文选，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。原告陈中兴与被告叶志兵、无锡久诺安装工程有限公司（以下简称久诺公司）、金湖雅荷花园置业有限公司（以下简称雅荷置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月22日、11月15日及2020年1月14日三次公开开庭审理了本案。第一次、第二次开庭原告陈中兴及其委托诉讼代理人王正清、沈维广，被告叶志兵、被告无锡久诺安装工程有限公司法定代表人叶志兵及其委托诉讼代理人柏玉潭，被告金湖雅荷花园置业有限公司委托诉讼代理人张文选、孙铭蔚到庭参加诉讼；第三次开庭原告陈中兴及其委托诉讼代理人王正清、沈维广，被告叶志兵、被告无锡久诺安装工程有限公司的委托诉讼代理人柏玉潭，被告金湖雅荷花园置业有限公司委托诉讼代理人孙铭蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈中兴诉称：被告久诺公司与雅荷置业订立建设工程施工合同，由久诺公司承建雅荷花园住宅小区附属工程。2017年2月10日，原告与叶志兵订立协议书一份，约定雅荷花园附属工程由陈中兴完成。现雅荷花园附属工程一期、二期工程已经验收合格并投入使用，原告已将结算资料递交雅荷置业。施工过程中，原告陈中兴获得工程款362万元，叶志兵退还保证金10万元，但剩余工程款至今未支付，故提起诉讼。请求：1、判令第一、二被告支付原告工程款2866427.88元，第一被告返还10万元保证金；2、判令第三被告在未付工程款范围内对上述未付工程款承担连带付款责任；3、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告陈中兴将其诉讼请求变更为：1、判令被告叶志兵、久诺公司支付原告人民币2828759.8元（含保证金10万元）；2、判令被告雅荷置业在未付工程款范围内对上述未付工程款承担连带付款责任；3、判令陈中兴与叶志兵签订的分包协议无效；4、本案诉讼费用由被告承担。叶志兵、久诺公司辩称：1、原告要求被告叶志兵承担还款责任主体不当，叶志兵虽然和原告签订分包协议，但其代表被告久诺公司，叶志兵为久诺公司法定代表人，法律责任应由久诺公司承担。2、原告主张金额并不准确，合同约定的工程价款是暂定价，并非固定价，工程没有最终审计，原告主张的工程价款无事实和法律依据。3、原告要求被告返还十万元保证金无事实依据，被告收取保证金20万，退10万，尚欠10万情况属实，根据双方合同约定，退款条件尚未成就，原告主张要求返还无合同依据。雅荷置业辩称：雅荷置业与陈中兴之间不存在建设工程施工合同关系，陈中兴无权依据雅荷置业与久诺公司之间的建设工程施工合同向雅荷置业主张工程款；雅荷置业与久诺公司就一期附属工程价款结算达成协议，陈中兴无权对一期工程申请司法审计；二期附属工程不具备审计条件，雅荷置业没有付款义务；叶志兵违法将工程转包，双方签订的协议书无效，但不能参照建设工程施工合同处理，而应参照协议书中的相关条款处理；因一期工程已经达成结算协议，二期工程久诺公司拒不提交审计材料，雅荷置业没有付款义务，故法院应驳回陈中兴的诉讼请求，待雅荷置业与久诺公司结算后再进行处理，而不应同意陈中兴的审计请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定以下案件事实：1、2016年3月15日，原告陈中兴代表被告久诺公司与被告雅荷置业订立建设工程施工合同一份，约定金湖县雅荷花园住宅小区附属工程由久诺公司施工，工程内容为：环卫垃圾箱、标识牌、雨污排水、化粪池、道路等工程施工；工程暂定总价500万元。结算形式为：（1）所有工程按图纸（实际完成工程量）和变更、签证计算让利9%（税前让利）；（2）按相关文件、政策性规定、施工规范、规程及标准；（3）按市政三类工程取费。承包人项目经理为被告叶志兵。在工程款支付中特别约定：审计结束后90天内支付至审计总价的95%（提交审计资料之日起90天结束，如审计不结束送审价为最终结算价）。2、2017年2月10日，被告叶志兵与原告陈中兴订立协议书一份，约定金湖县雅荷花园住宅小区附属工程（包括一、二期工程）由陈中兴施工，工程暂定总价500万元。协议书第五条第7款特别约定：承包人向发包人承诺按照工程总价的20%给发包人，其中不包括大合同的下浮9个点，承包人以发包人每次扣除25%，其中2个点是管理费，3个点暂定为发票税金（如税金多，承包方应退出不足的税金）。协议订立后，陈中兴按协议约定给付叶志兵保证金20万元；一期工程完成后，叶志兵已返还陈中兴10万元。审理中，陈中兴与叶志兵一致确认协议约定的工程税金为8%。3、雅荷花园住宅小区附属工程由陈中兴组织施工。一期工程于2017年10月23日通过竣工验收，二期工程于2019年1月15日通过竣工验收。陈中兴于2018年1月8日、2019年2月25日向雅荷置业送达了一、二期工程竣工结算书。4、雅荷置业委托陕西信远工程造价咨询有限公司铜川分公司对一期工程进行审计，结论为：送审造价5107974.13元，审定造价为2031339.64元，审减造价3076634.49元。陈中兴对该审计结论不予认可。5、审理中，本院委托江苏润泰工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2019年10月8日作出鉴定意见，结论为：1、一期有争议项目造价522508.31元；二期有争议项目599301.59元；3、一期无争议项目造价2673227.04元；4、二期无争议项目造价1786644.44元。合计5581681.38元。6、经庭审质证，陈中兴对江苏润泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定意见当庭提出意见，该公司于2019年12月5日重新作出鉴定意见，结论为：1、一期有争议项目造价73932.90元，争议项目为混凝土路面厚度不足15cm（实际厚度14.5cm）、沥青路面面层厚度不足6cm（实际厚度5.8cm）、路基200mm厚灰土处挖土方是否存在外运（无资料证明）；二期有争议项目60501.11元，争议项目为混凝土路面厚度不足15cm（实际厚度14.5cm）、路基200mm厚灰土处挖土方是否存在外运（无资料证明）；3、一期无争议项目造价3476828.58元；4、二期无争议项目造价2569529.21元。合计6180791.80元。上述鉴定造价已按合同约定税前让利9%。7、雅荷置业已向久诺公司付款595万元，分别为：2017年3月10日汇款100万元、2017年4月10日汇款50万元、2017年5月24日汇款50万元、2017年9月27日汇款50万元、2018年3月29日汇款100万元、2018年7月3日汇款75万元、给付农民工工资170万元。除农民工工资外，久诺公司向雅荷置业开具425万元工程款发票。陈中兴对雅荷置业付款中50万元付款有异议，认为该款不是案涉工程付款，但未提交证据，本院不予采信。8、陈中兴自认收到久诺公司工程款362万元，包括一期工程款105万元，二期工程款87万元，工人工资170万元。久诺公司主张已向陈中兴付款405万元，但本院多次要求久诺公司提交相应证据，久诺公司均未提交，故本院对其主张不予采信，本院根据陈中兴的自认确定久诺公司的付款情况。本院认为，被告久诺公司与雅荷置业订立的建设工程施工合同符合法律规定，是有效合同；被告久诺公司将其承包的建设工程交给不具备施工资质的陈中兴施工，是违法转包，该行为无效。因案涉工程经验收合格，故发包单位应依照规定给付工程价款。本案的争议焦点为：1、原告陈中兴是否有权主张工程款，雅荷置业与久诺公司关于工程价款的审计结论对陈中兴是否有约束力；2、陈中兴完成施工后，其完成的工程量、工程价款如何计算；3、被告久诺公司及叶志兵如何承担责任；4、被告雅荷置业是否应在未付工程款范围内承担连带责任。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”案涉工程由原告陈中兴实际施工，陈中兴为工程的实际施工人，其有权主张工程款。审理中，雅荷置业主张其与久诺公司就一期工程委托审计，已经形成审计结论，应依照审计结论确定工程价款；二期工程因久诺公司未提交施工资料致审计工作无法开展，故一期工程应依照审计情况确定工程量（已经超付工程款），二期工程付款条件未成就。对此，本院认为陈中兴是案涉工程的实际施工人，是工程的重大利益关系方，因陈中兴完成的工程量进行审计而没有陈中兴参与，对陈中兴无约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定的“一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”中“一方当事人”应当理解为案件当事人，包括实际施工人，本院根据原告陈中兴的申请依法对工程量进行司法鉴定符合法律规定，故雅荷置业的主张本院不予采纳。关于争议焦点2，根据江苏润泰工程项目管理咨询有限公司2019年12月5日鉴定意见，本案当事人对一期、二期工程分别有73932.90元、60501.11元存在争议，存在争议的原因是陈中兴完成的工作未达到设计要求的厚度或者没有施工资料证明。对没有证据证明的事项，本院不予支持，在有证据时可另案主张；对没有达到设计要求的部分，工程虽已实际交付使用，本院根据鉴定意见，核减该部分工程价款。据此，陈中兴完成的工程量应为6046357.79元，扣除税金（按陈中兴自认的3.36%计算）203157.62元，二期工程预留5%质量保证金128476.46元，久诺公司、叶志兵应付陈中兴工程款5714723.71元，已付3620000元，还应付2094723.71元。雅荷置业未付工程款为96357.79元。关于争议焦点3，本案审理中，被告久诺公司、叶志兵未提交证据证明工程款的给付情况、各自在工程运作过程中的身份，叶志兵代表久诺公司将工程转包，又陈述自己享有20%的利益，公司行为和个人行为混同，久诺公司、叶志兵在工程转包过程中各自获得多少利益无证据证明，且叶志兵现为久诺公司的法定代表人，故本院确定久诺公司、叶志兵在本案中共同承担民事责任。关于争议焦点4，尽管没有证据证明雅荷置业同意或者知道陈中兴与久诺公司之间的转包行为，但因工程已经竣工验收合格且交付雅荷置业使用，依照规定，雅荷置业有支付工程款的义务；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故雅荷置业应在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。因雅荷置业已将大部分工程款支付久诺公司，未付工程款仅为96357.79元，尚不够质量保证金，故无需在本案中承担民事责任。综上，原告陈中兴的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告陈中兴与被告无锡久诺安装工程有限公司订立的工程转包合同无效；二、被告无锡久诺安装工程有限公司、叶志兵返还原告陈中兴工程款2094723.71元、保证金100000元，合计2194723.71元，于本判决生效后二十日内给付；三、驳回原告陈中兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30531元，鉴定费60000元，合计90531元，由原告陈中兴负担23552元，被告无锡久诺安装工程有限公司、叶志兵负担66979元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈德良审 判 员  高长玉人民陪审员  应志美二〇二〇年三月三十日书 记 员  汤金琳附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。