广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7809号上诉人（原审被告）：惠州市金泰恒物业管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水荔园山庄壹区B2号。法定代表人：曹佳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪鑫，系广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨蕊，系广东伟伦（仲恺）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蒋善生，男，汉族，1958年12月17日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：蒋淑云，系被上诉人的妻子。上诉人惠州市金泰恒物业管理有限公司与被上诉人蒋善生因劳动争议、人事争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2019)粤1303民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人汪鑫、杨蕊，被上诉人的委托诉讼代理人蒋淑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市金泰恒物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1931号民事判决书。二、请求裁定发回重审或者判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、请求判令本案的两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，一审案号为（2019）粤1303民初1931号。上诉人认为，一审法院作出的认定和判决认定事实不清、适用法律错误，应当发回重审或者依法改判，主要理由如下：一、本案中被上诉人只提供一份书面证言，证人李爱群并未出庭作证，未传唤证人出庭作证，一审法院违反程序，依法应当发回重审。另外，证人李爱群即是被上诉人的邻居，又是被上诉人的工作介绍人（虽然未入职），还是发生事故的三轮车的提供者，并且又于2018年11月30日从上诉人处离职。证人李爱群与被上诉人具有利害关系，证人李爱群是为了被上诉人成功骗取工伤赔偿、逃避其自己违规提供三轮车造成事故的责任而作出的证言，所以仅凭证人李爱群的证言，不能单独作为认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的依据。依据《民事诉讼法》第七十三条的规定，“经人民法院通知，证人应当出庭作证。”证人李爱群作为证人所作证言，应当出庭作证。一审法院未依法传唤证人出庭作证，违反程序，依法应当发回重审。另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”证人李爱群即是被上诉人的邻居，又是被上诉人的工作介绍人（虽然未入职），还是发生事故的三轮车的提供者，并且又于2018年11月30日从上诉人处离职。证人李爱群与被上诉人具有利害关系，证人李爱群是为了被上诉人成功骗取工伤赔偿、逃避其自己违规提供三轮车造成事故的责任而作出的证言，所以仅凭证人李爱群的证言，不能单独作为认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的依据。二、被上诉人是否使用三轮摩托车发生事故受伤和被上诉人与上诉人是否存在劳动关系并无因果关系。证人李爱群未经上诉人的主管人员同意，擅自将三轮摩托车交给还未入职、尚未用工、未经过培训的被上诉人使用，从而造成事故，不能因此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。一审法院在（2019）粤1303民初1931号民事判决书认为，“根据常理，若是不存在工作因素，一般人不会去操作清洁工作用三轮摩托车，清洁工作用三轮摩托车属于劳动工具因此本院予以确认原告与被告自2018年11月23日起存在劳动关系”。在一审的庭审中，被上诉人已认可其与证人李爱群是邻居关系，也认可了是证人李爱群介绍其去被上诉人处面试。也即，被上诉人于证人李爱群本来就是认识的。而发生事故的那辆三轮摩托车，正是证人李爱群在工作时使用的三轮摩托车。证人李爱群未经上诉人的主管人员同意，擅自将三轮摩托车交给还未入职、尚未用工、未经过培训的被上诉人使用，从而造成事故，该责任不应由上诉人承担，更不应认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。而且被上诉人是否使用三轮摩托车发生事故受伤和被上诉人与上诉人是否存在劳动关系并无因果关系。三、按照常理，劳动者不可能不知道其工作时间以及工资数额。被上诉人所说其与上诉人约定的工作时间、工资数额与实际情况不吻合，明显是因为被上诉人与上诉人从未建立劳动关系。按照常理，劳动者不可能不知道其工作时间以及工资多少。在一审的庭审中，被上诉人说其与上诉人约定每日工作时间为8个小时，上午工作时间为：8:00至12:00，下午工作时间为13:30至17:30；工资在入职后两个月内的工资为2200元，入职两个月后的工资为2500元。而实际上，被上诉人保洁员岗位的工作时间为7.5个小时，上午工作时间为8:00至11.30，下午自13点30至17点30；而在上诉人的保洁员岗位已工作超过1年的员工的工资都未达到2500元。被上诉人所说其与上诉人约定的工作时间、工资与实际情况不吻合；而且，仅工作两个月的新员工怎么可能工资比工作超过一年的老员工还要高呢？明显是因为被上诉人与上诉人从未建立劳动关系。四、按照常理，任何一个用人单位在用工时都会考虑用工成本。被上诉人在面试时距离退休年龄仅相差不到一个月，如果上诉人录用被上诉人，则需要为其缴纳社保直到被上诉人可以享受退休待遇为止，这样用人单位的用工成本会很高，完全不符合常理。五、一审法院错误分配了举证责任，认为上诉人应当对被上诉人如何得到清洁工作用三轮车进行举证。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应当由被上诉人对存在劳动关系进行举证。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人主张其与上诉人存在劳动关系，应当举证证明其与上诉人存在劳动关系。并不是由上诉人举证证明被上诉人是如何取得清洁工作用三轮摩托车。六、造成被上诉人受伤的责任不应归于上诉人。因为造成被上诉人受伤的电动三轮车钥匙是由证人李爱群持有的，且该三轮车一直由证人李爱群进行使用。上诉人在证人李爱群在职期间明确告知过证人李爱群三轮车的使用规则。证人李爱群没有按照使用规则，擅自将三轮车交给未经过培训的被上诉人使用导致被上诉人受伤，该责任应由被上诉人及证人李爱群其二人自行承担，而不应由上诉人承担。综上所述，一审法院以被上诉人使用三轮摩托车为由认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，既不符合事实，也不符合法律规定，更不符合常理。被上诉人所说其与上诉人约定的工作时间和工资与实际情况不吻合，在事故发生时距离退休年龄不到一个月，认定存在劳动关系完全不符合逻辑，更不符合常理。一审法院还错误分配了举证责任，本案应当由被上诉人举证证明其与上诉人存在劳动关系，而被上诉人提供的证人证言，证人不能出庭、证人与被上诉人存在利害关系，该证言不能作为单独认定事实的证据，也不应采纳，除此证人证言外，又无别的证据证明其与上诉人存在劳动关系。被上诉人的伤是被上诉人与证人李爱群自行造成的，与上诉人无关。所以，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系既没有事实依据，也没有法律依据。望贵院公平公正审理本案，发挥重审或者依法改判，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人蒋善生提交书面答辩称，一、请求证人出庭作证，澄清事实真相。恳请人民法院帮我找到2018年11月23日我在被告公司入职的那份清单。下面我陈述上诉人的所谓事实和理由：（1）证人李爱群和我是邻居关系为骗取工伤赔偿，要求离职的，苍天有眼大地作证，我好端端的一个健康人，要不是你公司招聘通知李叫我去应聘，我自己平白无故地去你公司没事找事，故意拿自己生命当儿戏，弄得自己九死一生，险些丧命。难道是为了骗取你公司的那一点钱财吗？李目睹这一切后，才愤然离职。（2）事故的责任由证人和我承担，上诉人和我不存在劳动关系，这里我陈述事情的经过：2018年11月份，上诉方要招一名保洁员，11月3日那天李（证人在职员工）带我去公司面试，当时主管拿来一张员工资料表，和我谈了一些招聘的事，我看后签名填了表，时隔半月后公司通知李叫我2018年11月23日上午8时与他一同去公司应聘，正式办理入职手续，当时我看了公司的有关规章制度和条例细则，主管就拿来一张入职合同录用清单，我随后就签了字，主管亲口说：你签了字就算你正式上班（当时工头姓俞一直在场），主管还交代俞要李带我去熟悉一下工作环境，我和俞回到休息室，李当时刚好在场，本来我先打算回家吃中饭，下午1点半来公司的。工头俞说：你在公司吃午饭，现在才10点多，还有点时间先去练一下车。他也没说车有故障，只说下午去修车，就这样李拿了车钥匙我跟着李去试车，结果意想不到的事故发生了，车辆故障刹车没刹住，车撞上小区车库的石墩上，当时同事立刻把我送往三和医院去急救，医院确诊为右腿粉碎性骨折，事后同事李和我家属多次来公司协商，请求解决，可公司负责人一直不理，拒不担责，还将我家人挡在门外，不许进公司，还扬言法庭见，真是丧尽天良，他们有金钱开路，有特殊的本地关系做靠山，有钱能使鬼推磨，所以采取卑鄙手段买通律师王展业为整个案件出谋划策四处串走，捏造所谓的各种证据和事实，在一审庭中极力为公司狡辩，指责我和证人具有利害关系，否认我与公司存在劳动关系。(3）我未入职，未经培训，公司尚未录用，一切责任我自负。对这些荒唐的事实我郑重回答：凡来公司上班的员工都没有经过培训，也未签劳动合同（李是其中一员），我出事后公司为了掩盖事实真相，不择手段封锁消息，统一口径，编造一份假合同和资料，将我入职的那份清单隐藏起来不拿出来与法院见面，企图蒙混过关，逃避法律的制裁。在此我控告：我是公司通知去应聘的，入职手续是部门负责人给办的，三轮车是工头俞叫李带我去试车的，这些足以证明公司负有不可推卸的责任。（4）说我不了解公司情况，在入职主管就问我，工资你怎么考虑，我说老李工资是多少我就多少，他们拿上班时间和工资多少做文章，简直是无中生有，别有用心。综上所述对上诉方的这些无理请求和所谓的事实，我坚决否认。恳请法院依据事实和法律法规公平、公正裁决，还我一个受害人的公道。原审原告蒋善生向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告自2018年11月23日起至今存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告于2018年11月23日入职被告处在新祺园物业处担任清洁工工作，未签订书面劳动合同，当天上午十点十分左右，原告在新祺园小区被安排操作清洁工作用三轮摩托车过程中，车辆故障碰撞小区车库石墩导致原告受伤，原告被立即送往惠阳三和医院治疗至2018年12月26日，原告于2019年4月8日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以原告达到法定退休年龄与用人单位发生的争议不属于劳动法、劳动合同法调整范畴为由作出不予受理的通知，为此原告向本院提起诉讼，庭审时被告确认原告操作的出事故的涉案清洁工作用三轮摩托车为被告公司所有。本案经本院调解未果。原审法院认为，原告主张原被告存在劳动关系、其在新祺园小区被安排操作清洁工作用三轮摩托车过程中车辆故障碰撞小区车库石墩导致原告受伤，虽然被告否认二者之间存在劳动关系，但是其在庭审时确认原告操作的出事故的涉案清洁工作用三轮摩托车为被告公司所有仅仅抗辩为不是被告提供给原告的，而对于被告的抗辩以及原告是如何得到清洁工作用三轮摩托车的合理解释，被告未提供任何证据，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果，对于被告的上述抗辩意见本院不予采信，根据常理，若是不存在工作因素，一般人不会去操作清洁工作用三轮摩托车，清洁工作用三轮摩托车属于劳动工具，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，因此本院予以确认原告与被告自2018年11月23日起存在劳动关系，鉴于原告是1958年12月17日出生，原告在年满六十周岁即2018年12月17日已达到退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其赵永德已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，二者之间的劳动关系自然终结，之后应按劳务关系，因此本院确认原被告自2018年11月23日起至2018年12月17日存在劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告蒋善生与被告惠州市金泰恒物业管理有限公司自2018年11月23日起至2018年12月17日存在劳动关系。二、驳回原告蒋善生的其他诉讼请求。二审中，上诉人惠州市金泰恒物业管理有限公司提交七份新证据，第一份是照片，证明发生事故的三轮车情况；第二、三份是浦秀琼、何文秀的员工资料表和书面证明，证明上诉人录用保洁员的流程；第四份是证人李爱群的相关材料，证明李爱群于2018年9月7日至2018年11月30日在上诉人处上班，事故发生时，李爱群为在职状态；第五、六、七份分别是喻士元劳动合同、书面证明、电话录音以及李丽清在医院探望蒋善生的录音记录，证明李爱群书面内容是虚假的，喻士元未让李爱群带蒋善生使用三轮车，且告知李爱群三轮车有问题不要骑，三轮车的钥匙一直在李爱群处。被上诉人针对证据进行质证：对方说我方属于欺诈，我们有去和公司协商过的，一审时候法院调解时候算下来住院花了五万多，护理费营养费都花费了不少钱，一审法官调解数额说是八万。其他详见我方提交的答辩状。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人上诉称与被上诉人不存在劳动关系，但根据本案查明的事实，被上诉人蒋善生2018年11月23日到上诉人处已经系第二次到上诉人处，被上诉人已经于2018年11月3日第一次到上诉人处填写了员工资料表，而上诉人招用新的保洁员系顶替原保洁员李爱群，李爱群的离岗时间为2018年11月30日，结合被上诉人的陈述与原保洁员李爱群的陈述，以及被上诉人2018年11月23日到上诉人公司后到地下室熟悉工作环境及保洁工作以及操作清洁工作用的三轮车的事实，应认定2018年11月23日被上诉人蒋善生系入职上诉人处的日期。上诉人称系李爱群擅自带被上诉人操作三轮车，不符合常理，本院不予采信。原审法院据此认定被上诉人自2018年11月23日起存在劳动关系至被上诉人达到退休年龄的2018年12月17日，与法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市金泰恒物业管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年三月十八日法官助理  李小凤书 记 员  张婉婷