广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初4897号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人杨泽宝，男，1994年3月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。曾因犯诈骗罪于2018年2月1日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年11月10日刑满释放。现因涉嫌诈骗于2019年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年8月9日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人黎水杏，广东宝源律师事务所律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕4878号起诉书指控被告人杨泽宝犯诈骗罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员郑静出庭支持公诉。被告人杨泽宝及辩护人黎水杏到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月起，被告人杨泽宝在深圳市宝安区通过“58同城”网站物色准备出售商品的被害人，用电话、QQ等联系被害人，谎称要购买商品，并发送、出示伪造的转账记录，骗得被害人的信任后，让美团“跑腿”人员上门取货或者当面交易，骗取被害人的财物，具体犯罪事实如下：一、2019年6月13日，被告人杨泽宝以上述方式对被害人蔡某实施远程、非接触式的电信网络诈骗，骗取蔡某的苹果牌iphone手机3部。之后，杨泽宝将骗得的3部手机给其朋友李某、戢某（二人已被行政处罚）使用，戢某将其中1部手机变卖。二、2019年6月22日，被告人杨泽宝以上述方式对被害人卢某实施远程、非接触式的电信网络诈骗，骗取卢某的欧米茄牌机械表1块（价值人民币35380元）。三、2019年7月1日，被告人杨泽宝以上述方式联系被害人杨某，后在宝安区沙井地铁站B2出口当面向杨某出示伪造的转账记录，骗取杨某的华为牌mate20手机1部。四、2019年7月4日，被告人杨泽宝以上述方式对被害人尹某1实施远程、非接触式的电信网络诈骗，骗取尹某1的苹果牌iphoneXS手机1部（价值人民币6630元）。五、2019年7月12日，被告人杨泽宝再次以上述方式对被害人蔡某实施远程、非接触式的电信网络诈骗，试图骗取蔡某的苹果牌iphone手机2部（合计价值人民币3990元），蔡某发现杨泽宝系前次诈骗自己的人后报警。当日13时许，杨泽宝来到宝安区松岗汽车站南面公交站台准备向美团“跑腿”人员收取骗得的手机时被民警当场抓获。民警从杨泽宝处缴获涉案手机2部，后从李某、戢某处缴获涉案手机各1部（合计价值人民币2560元）。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以诈骗罪追究被告人杨泽宝的刑事责任，提请本院依法惩处，并建议对其判处有期徒刑四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑。被告人杨泽宝表示认罪，对起诉书中指控的罪名和主要犯罪事实均无异议；辩护人黎水杏作罪轻辩护，辩称：1、杨泽宝归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；2、在第三单犯罪中，杨泽宝并非通过远程、非接触式的方式进行，而是当面交易，请合议庭在量刑时予以考虑；3、最后一单犯罪系在被害人报警后，在警察的控制下进行，杨泽宝系在准备收货时被抓获，并未拿到手机，应当属于犯罪未遂；4、本案的犯罪金额应当以被害人的实际交易价格为准；5、公诉机关的量刑建议过高，希望法院对杨泽宝判处有期徒刑3年至4年。经审理查明：2019年6月起，被告人杨泽宝通过“58同城”网站商品出售信息，物色到准备出售商品的特定被害人，在深圳市宝安区，以电话、QQ等方式联系被害人，谎称要购买商品。在选定对象后，假装交涉，并发送、出示伪造的转账记录，并在骗得被害人的信任后，让美团“跑腿”人员上门取货或者自己亲面交易，骗取被害人的财物，具体犯罪事实如下：一、2019年6月13日，被告人杨泽宝以上述方式，对被害人蔡某提出虚假购买意愿，骗取蔡某一部iphone6S手机、二部iPhone7Plus手机。之后，杨泽宝将骗得的3部手机给其朋友李某、戢某（二人已被行政处罚）使用，戢某将其中一部手机变卖。经鉴定，iphone6S手机价值为人民币600元，其中一部iPhone7Plus（黑色32G）手机价值为人民币1960元。而，另一部iPhone7Plus（黑色32G）被戢某以700元人民币出售。二、2019年6月22日，被告人杨泽宝以上述方式对被害人卢某发出虚假购买要约，骗取卢某的欧米茄牌机械表一块。经鉴定，该手表价值为人民币35380元。三、2019年7月1日，被告人杨泽宝以上述方式联系被害人杨某，后在宝安区沙井地铁站B2出口，当面向杨某出示伪造的转账记录，骗得杨某的华为牌mate20手机一部。后，该手机被杨泽宝以900元人民币出售。四、2019年7月4日，被告人杨泽宝以上述方式对被害人尹某1虚构购买意愿，骗取尹某1的iphoneXS手机一部。经鉴定，该手机价值为人民币6630元。五、2019年7月12日，被告人杨泽宝再次以上述方式对被害人蔡某实施诈骗，试图骗取蔡某的iphone手机二部，后被蔡某识破，并确认杨泽宝系前次诈骗自己的人后报警。当日13时许，杨泽宝来到宝安区松岗汽车站南面公交站台，准备向美团“跑腿”人员收取骗得的手机时，被民警当场抓获。经鉴定，该二部手机合计价值为3990元。另查明，民警从杨泽宝处缴获作案工具手机二部（iphoneXR、VIVOX23）；从李某、戢某处缴获涉案手机各一部（iphone6S、iphone7PULS）；现场缴获涉案手机二部（iphone7PULS、iphoneXR），该二部手机已发还被害人蔡某。上述事实，被告人杨泽宝在庭审过程中供认不讳，并自愿认罪，且有经庭审质证扣押手机六部、被告人身份信息、抓获经过证明、扣押笔录、交易聊天记录、刑事判决书等物证书证；证人李某、戢某、黄某1、覃某、贺某、陈某的证言；被害人蔡某、卢某、杨某、尹某1的陈述；被告人杨泽宝的供述与辩解；鉴定意见：经鉴定，蔡某第一次被骗的iphone6S手机价值为600元，iPhone7Plus（黑色32G）手机价值为1960元；蔡某第二次被骗的2部iphone手机价值为3990元；被害人尹某1被骗iphoneXS手机价值为6630元；被害人卢某被骗的欧某手表价值为35380元；现场勘验检查工作记录，辨认笔录等；监控录像等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人杨泽宝以非法占有为目的，专门选择“58同城”交易网站的商品出售人，假装以购买为目的，诈作商议交易价格，并采用虚构付款假象，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持，但指控被告人杨泽宝行为属于电信网络诈骗，本院不予采纳。现就被告人杨泽宝及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实与证据，本院判析如下：一、关于本案是否构成电信网络诈骗问题电信网络诈骗的主要特征是诈骗行为指向的对象是“不特定多数人”，即犯罪人在实施诈骗时，通常采用的是“点对面”的方式，行为对象具有广泛性和不确定性，所造成的危害结果亦是行为人无法预料的。而在本案中，被告人杨泽宝是通过“58同城”的销售信息，专门寻找在该网站出售手机、手表的特定对象，采取“点对点”的诈骗方式，再以虚构转账记录的方式，骗取对方发货。虽然其借用了互联网这种媒介，引用了电话或QQ联系等方式，实施具体诈骗行为，但作案目标明确，被害人具有特定性，这与法定的电信网络诈骗明显区别，不符合电信网络诈骗的一般特征。故此，本院认为，本案不属于电信网络诈骗，应定性为普通诈骗犯罪。二、关于本案第五单指控的犯罪形态问题根据被害人蔡某的陈述，2019年7月12日，杨泽宝在意图实施诈骗时，其早已识破骗局，只是假意配合引后者上钩，再报警将其抓获。可见，在该单犯罪中，杨泽宝已着手实施诈骗行为，但因蔡某识破其意图，并未陷入错误认识，且未基于错误认识而实际处分财产，必然会使杨泽宝因意志以外的因素无法取得财物，故对该单指控，应依法评价为诈骗罪未遂。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。三、关于本案的犯罪金额问题在本案中，被告人杨泽宝骗取的财物系手机、手表，犯罪数额应当是犯罪分子实施犯罪所取得财物的实际价值，根据规定，应当依据法定机构的鉴定价值进行认定，如未能出具价格鉴定且无他证的，应结合有利于被告人原则，结合销赃价格进行计算。经核，本案被骗财物的价值为：50160元。四、关于本案的量刑问题被告人杨泽宝曾于2018年因犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年三个月，在前罪刑罚执行完毕后，五年以内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚。对于被告人杨泽宝诈骗（未遂）部分，可比照既遂犯从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”故此，本案应以诈骗罪既遂确定法定刑幅度，以未遂部分作为量刑情节一并综合考虑。鉴于被告人杨泽宝归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人杨泽宝犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人杨泽宝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年10月11日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、从李海鹏、戢玲龙处缴获涉案手机各一部（iphone6S、iphone7PULS）发还被害人蔡某，责令被告人杨泽宝退赔各被害人损失人民币：蔡某700元、卢某35380元、杨某900元、尹某16630元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 欧阳 志敏人民陪审员 文 明 冲人民陪审员 陈 金 玉二〇二〇年三月二十六日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 石 燕 妃附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。