福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终32号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王辉成，男，1994年3月12日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，务工，家住泉州市泉港区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒙海军，男，1999年3月8日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，家住赣州市宁都县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人曾献猛，福建悦华律师事务所律师。 辩护人岳博博，福建悦华律师事务所实习律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人王辉成、蒙海军犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年12月10日作出（2019）闽0623刑初390号刑事判决，原审被告人王辉成、蒙海军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人王辉成、蒙海军的上诉理由，并讯问上诉人王辉成、蒙海军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年9月间，林卓鸿、胡丽玲、李某（均另案处理）等人经共谋后决定在漳浦县境内为他人运输假冒伪劣卷烟提供中转运输、“扫路”望风等帮助，并从中牟利。其间，被告人蒙海军明知胡丽玲、李某等人在从事上述卷烟中转运输等违法犯罪活动，仍到漳浦县上埔作业区九堀山中转现场负责假冒伪劣卷烟的清点、记账和分流等工作。同月12日凌晨，漳浦县公安局民警接举报后前往现场出警，后在九堀山案发现场查获55包烟丝（价值计52404元）、闽Ｃ×××××号白色金杯面包车、闽Ｄ×××××号黑色金杯面包车及闽Ｅ×××××号白色厢式货车、无牌黑色太子摩托车1辆，并在闽Ｄ×××××号面包车上查获烟丝22包、盘纸130盘、水松纸56盘（以上制假原辅材料价值计38349元）；在闽Ｅ×××××号货车上查获利群牌（软长嘴）散装烟支38件、利群牌（软红长嘴）散装烟支21件、南京牌（红）散装烟支132件、云烟牌（紫）散装烟支50件、红双喜牌（软经典）散装烟支63件（以上散装烟支价值计2621350元）。经鉴定，上述涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，上述涉案卷烟已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。 另查明，2019年5月18日，被告人蒙海军在厦门市湖里区被公安民警抓获归案，并如实供述上述犯罪事实。 二、2018年10月9日凌晨，被告人王辉成明知陈某（另案处理）及胡丽玲等人在漳浦县境内为他人运输假冒伪劣卷烟提供中转运输帮助，仍接受陈某及胡丽玲等人的安排，与黄某（已被判刑）分别驾驶一辆运载卷烟的面包车从漳浦县绥安镇郊野公园324国道路口运载到漳浦县处山地空地处。后黄某等人又将车上的卷烟搬运到另一辆粤Ｓ×××××号货车上，由伍某、聂某（均另案处理）驾驶该货车往绥安镇方向行驶，途经路段时被漳浦县公安局民警查获。办案民警从该货车上当场缴获玉溪牌卷烟（硬）共8件、贵烟牌卷烟（福）28件、苏烟牌卷烟（五星红杉树）8件、黄鹤楼牌卷烟（软蓝）5件、白沙牌卷烟（精品）46件、云烟牌卷烟（福）41件、中华牌卷烟（硬）44件、苏烟牌卷烟（硬、专供出口）6件、贵烟牌卷烟（软高遵）28件、芙蓉王牌卷烟（硬）53件（价值共计人民币1807750元）。经鉴定，上述涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，上述涉案卷烟已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。 三、2018年10月19日凌晨，被告人王辉成及黄某、陈霖豪（另案处理）等人根据胡丽玲的安排，由黄某驾驶闽Ｃ×××××号奔腾牌轿车搭载被告人王辉成，陈霖豪驾驶闽Ｅ×××××号轿车在漳浦县绥安镇324国道上为一辆载有卷烟的悬挂“粤Ｄ×××××号”的套牌货车“扫路”望风。其间，被告人王辉成及黄某等人发现有警车在追缉该套牌货车，即通过对讲机向胡丽玲报告情况。后被告人王辉成及黄某、陈霖豪在胡丽玲的指使下，分别驾乘上述两辆轿车故意在国道324线上左右来回变道行驶，意图拦截警车，帮助套牌货车逃离。后漳浦县公安局办案民警在国道324线漳浦县中国石油加油站路段截获该套牌货车，当场从货车上缴获利群牌（阳光）散装烟支9件、中华牌（硬）散装烟支29件、红塔山牌（硬新势力）散装烟支49件、利群牌（软红长嘴）15件、中华牌（软）散装烟支40件及红塔山牌（硬经典）38件（价值共计人民币3282835元）。被告人王辉成等人则驾车逃离现场。经鉴定，上述涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，上述涉案卷烟已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。 另查明，2019年5月15日，被告人王辉成在泉州市泉港区被公安民警抓获归案。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明，抓获经过，相关情况说明，漳浦县人民法院（2018）闽0623刑初563号刑事判决书、（2019）闽0623刑初98号刑事判决书、漳州市中级人民法院（2019）闽06刑终217号刑事裁定书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告书，漳浦县价格认证中心关于散装香烟价格认定结论书、更正函及漳浦县公安局出具的函，扣押笔录、扣押决定书及清单、移送财物清单，交通卡口照片记录及辨认卡口照片笔录，现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，指认现场笔录及照片，同某、李某、胡某1、胡某2、伍某、聂某、黄某等人的证言及被告人王辉成、蒙海军的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人王辉成、蒙海军明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的行为，仍受纠集为他人提供中转运输、扫路望风等帮助，其中，王辉成涉案数额计人民币5090585元，蒙海军涉案数额计人民币2712103元，二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，均属共同犯罪。在共同犯罪中，王辉成、蒙海军均起次要作用，均是从犯，依法均应当减轻处罚；王辉成、蒙海军等人的犯罪行为由于其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚；蒙海军归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人王辉成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人蒙海军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人王辉成的上诉理由：1.本案事实有误，上诉人并不知晓运输的是假烟才帮忙运输，其并不是同案人；2.原审量刑过重，罚金也过高，请求二审综合上述情况予以从轻处罚。 上诉人王辉成的辩护人张文魁提出辩护意见:1.王辉成只参与了2018年10月9日运送假烟的那起，犯罪数额应认定为1807750元。一审认定王辉成参与了2018年10月19日的运送假烟，属证据不足，当时黄某从没告诉王辉成是要去扫路望风。2.一审判决量刑过重，被告人具有从犯、未遂情节，可以考虑减轻两档处罚，请求二审改判七年以下有期徒刑。 上诉人蒙海军的上诉理由：1.一审认定事实不清，上诉人在本案中的分工是清点、记账和分流，涉案的闽Ｅ×××××货车到达案发现场时，上诉人已离开现场，并未对该车进行清点、记账和分流，故依法不应当对该案涉假烟承担责任。上诉人在本案中应当只为自己参与实施的闽Ｃ×××××、闽Ｄ×××××这两部车所运载的烟丝共计价值90753元承担责任。2.该车假烟是半成品烟，一审按照成品烟价格进行鉴定，明显不符合事实。综上，请求二审予以改判较轻刑罚。 上诉人蒙海军的辩护人曾献猛提出辩护意见：1.蒙海军在本案共同犯罪中的分工是对假烟进行清点、记账和分流，并未对白色厢式货车内的半成品卷烟进行清点、记账和分流，不应对该部分假烟承担责任。2.侦查机关并未在现场对涉案半成品卷烟进行称重、封存、扣押。而且，漳浦县烟草专卖局执法人员并非侦查人员，无权对侦查机关现场扣押的物品进行清点和称重。3.《鉴定鉴别检验报告》、浦价认定（2018）185号《关于散装香烟价格认定结论书》不能作为定案依据。4.本案中2018年9月12日的现场勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、移送物品清单均是非法取得的证据，应予以排除。 经二审审理查明,原判认定上诉人王辉成、蒙海军犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人王辉成提出的本案事实不清、证据不足，王辉成并不知晓运输的物品是假烟的辩解及其辩护人张文魁提出王辉成只参与2018年10月9日运输假烟的辩护意见。经查，第一，上诉人王辉成归案后供述陈某、胡丽玲等人安排其干活时有交代其“以后如果有出来干活要注意是否有警察，是否有警车”“要注意沿途是否有警车，是否有警察设卡，如果发现警车或警察设卡，要电话通知他人”等，当时其就“怀疑陈某等人在做违法的事情”，且同案人李某、胡丽玲及黄某均证实王辉成知道运输的物品是假烟并多次参与。因此，足以认定王辉成主观上存在与他人共同实施中转运输假冒伪劣卷烟的犯罪故意；客观上，又实施了帮助中转运输假冒伪劣卷烟的行为。第二，同案人黄某、胡丽玲、李某还供述2018年10月18日晚，胡丽玲打电话叫黄某、王辉成等人到高速路口帮助运载假烟的货车“扫路”，胡丽玲和黄某还供述2018年10月19日遇上警车时，是王辉成打电话向胡丽玲报告，胡丽玲当时指示王辉成要甩开警车。上述同案人的供述能相互印证，在侦查阶段王辉成对该事实也供认不讳。故，原审认定王辉成参与2018年10月19日运输假烟的活动，属事实清楚，证据充分。王辉成及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 关于上诉人蒙海军及其辩护人曾献猛提出的蒙海军在本案中的分工是清点、记账和分流，涉案的闽Ｅ×××××号车到达案发现场时，蒙海军已离开现场，并未对该车进行清点、记账和分流，不应当对该部分假烟承担责任的辩解及辩护意见。经查，蒙海军明知李某、黄某等人从事假冒伪劣卷烟的中转活动，仍受他人指使、纠集到涉案犯罪窝点参与假烟中转运输，蒙海军负责现场清点、记账、分流等工作，其他人员分别负责对接、联系、指挥、看路、“扫路”、望风、搬运等，蒙海军与他人相互配合、各有分工，属共同犯罪，均应对共同犯罪的后果承担责任，虽然闽Ｅ×××××号车运载假烟到达该窝点时，蒙海军已逃离现场，但该车假烟本就属于其负责清点的范围，只是在其刚要清点时，听到同案人黄某喊“警察来了，快跑”，其才逃离现场。综上，蒙海军等人就该犯罪窝点被现场查获的假冒伪劣烟草成立共同犯罪，蒙海军应对其参与实施的该窝点中转运输假冒伪劣烟草的行为承担责任。因此，蒙海军及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。 关于上诉人蒙海军及其辩护人曾献猛提出的本案假烟封存、扣押、清点、称重等程序违法，相关勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、移送物品清单均是非法取得的证据，应予以排除的辩解及辩护意见。经查，第一，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《中华人民共和国烟草专卖法》相关规定，烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门，可以依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。辩护人所称“漳浦县烟草专卖局执法人员无权对涉案烟支进行称重清点”的意见缺乏法律依据。第二，现场勘验笔录显示现场保护人商某系大南坂农场上埔村务农人员，扣押笔录也列明了见证人陈某的具体身份证号码，本案并无证据显示商某、陈某与本案有利害关系，也无证据显示两人为侦查机关工作人员。辩护人所提无法排除本案中见证人商某、陈某与本案有利害关系或者是侦查机关工作人员的可能性的辩护意见缺乏事实依据。第三，根据（2018）185号价格认定结论书及关于浦价认定{2018}185号《关于散装香烟价格认定结论书》的更正函，2018年9月12日漳浦县上埔村九崛山中转现场查获的卷烟价格系经漳浦县烟草专卖局、公安局办案人员对实物再次逐件过磅称重，扣除包装箱重量后进行相应折算，并经漳浦县价格认证中心按照规定的标准、程序和科学方法，依法得出的认定结论。而本案的卷烟鉴别检验报告系具有鉴定资质的检验员依照《烟草专卖品鉴别检验管理办法》及《卷烟产品鉴别检验规程》依法作出的检验，辩护人所提该价格认定结论及卷烟鉴别检验报告不能作为定案依据的意见，缺乏法律依据。综上，上诉人蒙海军及其辩护人曾献猛提出的本案假烟封存、扣押、清点、称重等程序违法，相关勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、移送物品清单均是非法取得的证据，应予以排除的辩解及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王辉成、蒙海军明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的行为，仍受纠集为他人提供中转运输、扫路望风等帮助，其中，王辉成涉案数额计人民币5090585元，蒙海军涉案数额计人民币2712103元，二人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，均属共同犯罪。在共同犯罪中，王辉成、蒙海军均起次要作用，均系从犯，均应当依法减轻处罚；王辉成、蒙海军等人的犯罪行为由于其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚；蒙海军归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。王辉成及其辩护人、蒙海军及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 杨 健 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。