广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终165号 上诉人（一审被告）：扶绥县航运公司，住所地广西扶绥县新宁镇思贤路193号（平房）6室3号。 法定代表人：淡新养，该公司经理。 委托诉讼代理人：莫天亮，广西进安律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告）：何忠发，男，1955年5月27日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：钟志鸿，广西南密法律事务所执业律师。 上诉人扶绥县航运公司（以下简称航运公司）因与被上诉人何忠发社会保险纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 航运公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何忠发的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.何忠发一审的委托代理人作为基层法律工作者跨区域代理不符合法定程序。2.淡新养在一审诉讼期间辞职并得到主管部门批准。城镇集体所有制企业条例对管理人员的辞职并未规定经主管部门批准后仍需经过职代会讨论同意，一审法院将淡新养列为航运公司的法定代表人于法无据。二、一审法院认定航运公司与何忠发从1980年12月到2015年5月存在劳动关系错误。航运公司1994年9月歇业至今，歇业后何忠发已自谋职业不在航运公司上班，航运公司也没有向何忠发发放过劳动报酬，双方的劳动关系已经解除。航运公司其他职工都认可公司歇业后与公司已不存在劳动关系而自行缴纳社会保险，并在国家政策规定的时间内补缴了个人的养老保险费。何忠发未能举证证明其退休之前找过航运公司办理相关养老保险补缴手续，其错过国家政策规定的补缴期限导致不能补缴的后果应由其自行承担。三、一审法院以社保部门的测算结果作为判决依据错误。社保部门测算是依据何忠发正常缴纳社会保险退休后可领取的退休金，而没有测算何忠发应缴纳多少社会养老保险费才能享受该待遇。社会养老保险是有偿保险，不用支付社保费就可以通过法院判决享受与其他正常缴纳社保费的退休人员同样的退休待遇于法无据。且一审判决数额亦计算错误。四、《社会保险法》第十六条是针对参保人员的条款，与本案无关联，一审法院适用该条规定处理本案错误。五、根据何忠发在一审时的陈述，双方纠纷发生于2015年5月之前，到起诉之日2019年5月15日已有四年，已经超过诉讼时效。 何忠发辩称，1.法律并未对基层法律工作者跨地域代理作出禁止性规定；2.淡新养免除职务没有经过职工大会讨论通过，一审将其列为航运公司的法定代表人正确；3.企业歇业不代表与职工解除了劳动关系。航运公司没有与何忠发解除过劳动关系，且何忠发一直在航运公司从事电焊工作；4.开通养老保险账号、缴纳社会养老保险的用人单位的法定义务，何忠发不能补缴养老保险的责任应由航运公司承担；5.社保部门对何忠发退休后的应享受的工资待遇计算正确；6.追索劳动工资不受诉讼时效约束。综上，请求驳回航运公司的上诉请求，维持原判。 何忠发向一审法院起诉请求：航运公司一次性赔偿何忠发退休后未能领取养老待遇损失90万元（以85岁为生命终结点，按25年和每月3000元计）。 一审法院认定事实：1980年12月，何忠发到扶绥县航运社工作。1981年11月24日，扶绥县航运社改制为集体性质的公司法人后，何忠发继续在航运公司工作。1994年9月后，航运公司处于歇业状态。2009年1月20日，航运公司被工商行政管理部门吊销营业执照至今。2010年6月法定代表人叶黎佳病故后，2010年9月扶绥县交通运输局组织召开了航运公司党员支部会，会议确定由航运公司职工李子东暂时管理公司日常业务，2013年11月李子东因身体原因不宜开展工作，将航运公司印章、职工劳动工资档案等资料上交到扶绥县航务管理所保管。何忠发在达到法定退休年龄之前，找到航运公司要求为其办理社会保险登记并开通社会保险账号手续，为其在退休前一次性补缴养老保险费用。航运公司以其公章由航务管理所保管为由，表示无法为何忠发办理补缴养老保险手续。2015年5月何忠发达到退休年龄。2016年3月21日淡新养担任航运公司经理。2019年7月11日，淡新养在免去航运公司领导班子其他成员后申请辞去公司经理职务得到其上级行政主管部门扶绥县交通运输局同意,但未经航运公司职工（代表）大会讨论同意。经向广西壮族自治区社会保险事业管理中心咨询，该中心于2019年7月29日答复，按现行政策规定，超过退休年龄就不能补缴养老保险。经一审法院委托扶绥县社会保险事业局按何忠发能正常办理社会保险，对其退休后每月可领取的退休金进行测算，该局测算结果为：何忠发2015年6月享受领取待遇；账前缴费年限15.67年，累计缴费年限34.5年，个人账户总金16715.51元；2014年全区平均工资3903.8元，平均缴费指数0.788，指数化月工资3076.19元；基础养老金为（3903.8+3076.19）/2×34.5×1%=1204元；过渡性养老金为3076.19×15.67×1.4%=674.85元；何忠发从2015年6月起可领退休金为1999.16元；2016年调资193元，月领退休金2192.16元；2017年调资143.61元，月领退休金2335.77元；2018年调资140.54元，月领退休金2476.31元；2019年调资142.64元，月领退休金2618.95元。 一审法院认为，航运公司为集体所有制企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条规定，集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。淡新养辞去经理职务，应取得职工（代表）大会同意，但其未经过职工（代表）大会同意，有义务继续履行职责，其经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利。何忠发与航运公司的劳动关系从1980年12月至2015年5月，航运公司在用工期间未履行为何忠发缴纳养老保险的法定职责，且导致何忠发达到退休年龄未能享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条第一款规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，何忠发向法院提起诉讼，要求航运公司赔偿养老金损失的主张，于法有据，一审法院予以支持。但《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款之规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。”，何忠发于1980年12月参加工作直至2015年5月达到退休年龄一直与航运公司存在劳动关系，其无法享受社会保险待遇的损失，应参照该规定享受按月领取，对其要求一次性支付，一审法院不予支持。从2019年11月起至何忠发生命终止前，航运公司应按上一年度每月应发养老保险退休金加上当年调资的金额，具体金额以扶绥县社会保险事业局核定为准，按月向何忠发养老保险待遇损失。 综上所述，航运公司在用工期间未履行为何忠发缴纳养老保险的法定职责，且导致何忠发达到退休年龄未能享受养老保险待遇，航运公司应予赔偿。依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条第一款的规定，判决：一、航运公司于判决生效之日起十日内赔偿何忠发从2015年6月至2019年10月的养老保险待遇损失共1224234.5元；二、从2019年11月起至何忠发生命终止前，航运公司按上一年度每月应领退休金+调资（以扶绥县社会保险事业局核定为准），按月向何忠发赔偿养老保险待遇损失；三、驳回何忠发的其他诉讼请求。案件受理费10元，由航运公司负担8元，何忠发负担2元。 二审中，航运公司提交的新证据：苏广养等四十三人的退休证、社会保险基金专用收款收据，拟证明原航运公司的职工都已自行补缴社会养老保险费。何忠发提供的新证据：2011年12月9日航运公司出具的《证明》，拟证明何忠发从1994年至2000年在航运公司从事水电工作。 何忠发对航运公司提交证据的真实性无异议，关联性不予认可。航运公司对何忠发提交证据的真实性不予认可。本院认为，航运公司提交的证据与本案无关联，本院不予采信；何忠发未能提供航运公司1994年后向其发放工资报酬的证据，对该证据本院不予采信。 航运公司对一审法院查明事实的异议：认定何忠发在达到法定退休年龄之前，找到航运公司要求为其办理社会保险登记并开通社会保险账号手续，为其在退休前一次性补缴养老保险费用错误。何忠发是要求航运公司为其开具相关证明便于其自行缴纳养老保险费。本院认为，航运公司对其主张未能提供证据证明，本院不予采信。 综上，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于双方当事人之间劳动关系存续时间如何认定的问题。航运公司虽然在1994年歇业，但其歇业后至今未给何忠发办理过辞退、解聘或解除劳动关系手续；且从2019年7月11日《扶绥县交通运输局关于同意免去扶绥县航运公司领导班子成员职务的批复》内容来看，何忠发在2019年7月11日前仍担任航运公司副经理。根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”故何忠发达到法定退休年龄后未能享受养老保险待遇，航运公司也无任何终止或者解除与何忠发劳动合同的意思表示，双方的劳动关系仍未解除或者终止。对航运公司提出双方劳动关系已于1994年解除的主张，本院不予采信；二、关于航运公司应否赔偿何忠发养老待遇损失的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费属于其法定义务。航运公司未为何忠发办理社会保险手续，且何忠发已提供证据证明社会保险经办机构已不能补办。故何忠发主张因用人单位未为其办理社会保险手续导致其达到法定退休年龄后不能补办无法享受社会保险待遇的损失，本院予以支持。未缴纳养老保险导致无法享受养老保险待遇的损失即退休金损失。根据《社会保险法》第十六条第一款的规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”，何忠发在航运公司工作已超过十五年，故其要求航运公司赔偿其损失，应按照领取基本养老金的标准予以计算。结合扶绥县社会保险事业局按何忠发能正常办理社会保险，测算其2015年6月至2019年10月应领取到的基本养老金为124234.5元，则航运公司应向何忠发支付2015年6月至2019年10月的养老保险待遇损失为124234.5元。一审判决对该数额计算错误，并以裁定的方式进行补正违法，本院予以纠正。从2019年11月起至何忠发生命终止前，航运公司应按上一年度每月应领退休金+调资（以扶绥县社会保险事业局核定为准），按月向何忠发赔偿养老保险待遇损失。三、关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第一条的规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因航运公司未对何忠发作出解除或者终止的决定，则农忠发2019年申请仲裁未超过仲裁时效。故对航运公司关于何忠发的请求已过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。四、关于一审法院审理程序是否违法的问题。淡新养虽然对一审法院将其列为航运公司法定代表人有异议，但航运公司在上诉状中将淡新养列为该公司的法定代表人；淡新养也在二审期间作为航运公司的法定代表人参加诉讼，代表航运公司行使经理职权。故其代表公司参与诉讼合法。对航运公司提出一审法院审理程序违法的主张，本院不予支持。 综上所述，航运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决数额存在笔误，并以裁定的方式进行补正违反法定程序，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初802号民事判决第二项、第三项； 二、变更一审判决第一项为：上诉人扶绥县航运公司于本案判决生效之日起十日内赔偿被上诉人何忠发从2015年6月至2019年10月的养老保险待遇损失共124234.5元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人航运公司负担15元，由被上诉人何忠发负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年三月三十日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。