北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0115民初11497号原告：张强，男，1979年3月26日出生，汉族，北京创新永兴建设工程有限公司总经理，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚兵，北京市三维律师事务所律师。被告：北京天恒建设集团有限公司（曾用名称：北京天恒建设工程有限公司），住所地北京市大兴区黄村镇农贸市场东。法定代表人：韩萍，董事长。委托诉讼代理人：姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。被告：北京天下城电器有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇物顺路南侧5号院内。法定代表人：叶保元，执行董事。委托诉讼代理人：孟江辉，男，该公司经理。委托诉讼代理人：赵雪梅，北京市鑫诺律师事务所律师。原告张强与被告北京天恒建设集团有限公司（以下简称天恒公司）、北京天下城电器有限公司（以下简称天下城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张强，被告天恒公司的委托诉讼代理人姜海鸥，被告天下城公司委托诉讼代理人赵雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强向本院提出诉讼请求：1、天恒公司给付已鉴定部分工程款12091531.46元及逾期利息（以12091531.46元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算）；2、天恒公司给付未鉴定部分工程款2545641.84元及逾期利息（以2545641.84元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算)；3、天下城公司在未支付天恒公司工程款范围内对上述第1、2项诉讼请求承担连带给付责任；4、天恒公司与天下城公司承担本案的诉讼费、工程造价鉴定费。事实与理由：我挂靠天恒公司，以天恒公司的名义与天下城公司于2014年2月10日签订《建设工程施工合同》，约定天恒公司承建天下城公司位于北京市大兴区黄村镇孙村组团的1#厂房、2#厂房等两项（总部生产基地项目），工程内容包括工程中地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电器、智能建筑、电梯工程及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工程。开工约定的开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年6月7日。工程质量标准为合格，采用固定单价合同形式，签约合同价款为18899711.78元。合同签订后，我组织人员于2014年3月23日进入施工现场，于2015年10月26日全部完工，经四方验收合格，并将工程交付天下城公司使用。2015年12月9日将施工资料全部移交给天下城公司，于2012年12月31日通过工程验收备案登记。2015年12月1日我将竣工结算书报给天下城公司，结算价款为23935309.50元。可是，天下城公司签收我提交的工程竣工结算书后至今未予以回复。鉴于天恒公司未经我同意，私自与天下城公司办理工程结算，侵犯了我的合法权益，天恒公司与天下城公司对所欠工程款共同承担责任。天恒公司辩称：不同意张强的诉讼请求，在涉案工程中，张强并不是实际施工人，张强以实际施工人身份提起诉讼请求，没有事实及法律依据，张强提交的大部分证据与案涉工程无关联，张强以无法体现来源的收据、白条证明其实际开展工作、支出资金证明力不够且形式不符合法律要求；同时，张强提交的证据只是表明一项工程建设中应有的材料，合同签订、款项支付、人员配备都是正常施工应有的内容，不能以持有合同、制作文件就能证明持有人享有相应权益。天恒公司其他工程也是自然人完成的前述相关内容，这些个人完成的工作是单位作为合同主体履行施工合同的必然体现，张强提供的证据并没有表明其个人在实际工程中与一般性的工作内容有所区别，没有体现出其本人的特殊性、不是合同主体。张强提供的证据不符合法定的实际施工人的条件，根据相关法律规定，实际施工人必须提供施工资金、组织人力、完成施工内容，最重要的是对施工内容承担相应责任，现有证据不能表明张强本人自身提供了资金，自身组织人力、物力并承担相应后果，张强提交的证据更多体现天恒公司对外开展的工作，体现更多的是工作内容，而且相关工作内容的法律后果由我公司承担而不是由张强承担，不能因为张强在施工中有工作内容就认定其实际施工人身份；如果张强在本案工程中有相应投入，应当以其他法律关系主张权利。关于施工金额，张强主张的工程款数额计算方式和金额明显矛盾且不合理，应以鉴定机构确定的内容来核定工程价款，鉴定外的部分不应纳入,同时也应以鉴定方法一来确定金额。张强认可的直接费用已经是1300多万元，在计算时仍未将此支出考虑,还是以其自认的1065万元为基数来核减,明显存在错误。同时，工程建设时的整体支出情况也属于直接涉及施工人性质认定的财务问题，张强没有对外承担工程建设资金的支付，现又仅以数额大的计算方式提出请求，明显与实际施工人对整体工程的了解、管控、责任承担的定性存在矛盾，也是明显不负责任的。天下城公司辩称：张强不是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是没有资质、通过非法转包或违法分包或借用有资质的建筑企业的名义实际进行施工的人。张强自称是案涉工程的“实际施工人”，但没有提供证据证实，无法确认其是“实际施工人”还是天恒公司所属工作人员，从现有证据看，张强不具备实际施工人的认定条件。二、即使张强系实际施工人，其向我公司提出的诉讼请求也不能成立。理由如下：1、案涉工程的发包方是我公司，施工承包方是天恒公司，双方签署有《建设工程施工合同》，基于对农民工权益的保护，最高人民法院出台司法解释对建设工程施工合同的相对性进行了适当的突破，但这种突破不是无限制的，实际施工人只有在特定条件下才有权向发包方提出支付工程款请求，并不是说实际施工人能够完全替代总承包人与发包人进行《建设工程施工合同》的对待履行，实际施工人实际上是与非法转包、违法分包的转包方或总包方存在合同关系，实际施工人应得的工程款，只能通过与其有合同关系的非法转包方或违法分包方进行结算来确认，实际施工人无权直接要求发包方与其进行工程款结算。2、我公司作为发包人，依据《建设工程施工合同》的约定，与承包人天恒公司已经完成的工程结算，双方签署了《结算协议书》，且该《结算协议书》已被生效法律文书即北京仲裁委员会(2017)京仲裁字第0185号《裁决书》所确认，我公司作为发包人与承包人天恒公司对案涉建设工程所进行的工程款结算行为，合法有效。3、我公司应付工程款已经全部支付完毕，我公司与天恒公司完成结算后，就工程款支付发生纠纷，案经北京仲裁委员会裁决及北京市第二中级人民法院（以下简称北京市二中院）执行，我公司向天恒公司支付完毕全部工程款，本案不存在天下城公司未付工程款的事实，张强无权向我公司主张工程款给付。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月10日，天下城公司（发包人）与天恒公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为建设1#厂房等两项（总部生产基地项目）已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方共同达成并订立如下协议：工程名称：1#厂房等两项（总部生产基地项目）。工程地点：大兴区黄村镇孙村组团。工程内容：工程中地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电器、智能建筑、电梯工程及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工程。资金来源：企业自筹。计划开工日期：2014年3月1日，计划竣工日期：2015年6月7日，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，工期总日历天数为464天。本合同采用固定单价合同形式，签约合同价18899711.78元，其中：安全文明施工费638254.33元，专业工程暂估价1450000元，承包人项目经理：汪学振。第三部分专用合同条款。缺陷责任期期限：24个月。合同文件的优先解释顺序如下：合同协议书；中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、已标价工程量清单、技术标准和要求、图纸、其他合同条件。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，提请北京市仲裁委会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对合同双方均有约束力。2015年12月31日，案涉工程办理竣工备案登记手续。2016年2月4日，天下城公司（甲方）与天恒公司（乙方）签订了《结算协议书》，约定，双方就甲方发包给乙方的1#厂房等两项（总部生产基地项目）（合同编号：京大第11022420130201号）达成如下协议：1、工程结算价为1600万元。2、截至2016年2月4日止，甲方已支付乙方工程款1065万元，剩余535万元甲方于2016年5月1日前付清。3、甲方自施项目的保修工作由甲方自行承担并支付费用，如出现因法律规定、政府行为或其他原因而导致乙方必须承担责任和费用，乙方有权向甲方进行追偿。4、乙方依法配合甲方进行竣工备案工作。同日，天恒公司（甲方）与天下城公司法定代表人叶保元（乙方）签订了《协议书》，约定，乙方向甲方借款200万元，并协议如下：一、乙方不得用借款进行违法活动。否则，甲方有权要求乙方立即偿还借款，所产生的法律后果由乙方承担。二、借款利息：按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算并随本金向甲方支付利息。三、借款期限：上述借款期限从2016年2月4日至2016年5月1日止。乙方须按本协议规定的期限偿还借款，否则，乙方承担甲方为实现债权所支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、变拍卖费、公证费、执行费、差旅费等）。四、本协议在履行过程中发生的争议，由甲乙双方协商解决，依法向甲方所在地的人民法院提起诉讼。2016年10月21日，天恒公司将天下城公司作为被申请人向北京仲裁委员会递交仲裁申请书，北京仲裁委员会依据天恒公司的仲裁申请书及天恒公司与天下城公司签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款受理天恒公司的仲裁请求。天恒公司申请称：2014年2月10日，天恒公司与天下城公司通过招投标程序签订了本案合同，约定天恒公司为天下城公司建设的1#厂房等2项(总部生产基地项目)开展施工工作。2015年6月5日，工程建设完成，竣工验收工作完成。2016年2月4日，双方签订了《结算协议书》，明确约定工程的最终结算价为1800万元，天下城公司应于2016年5月1日前将余款735万元支付完毕，但天下城公司至今未能完成支付义务，因此提出如下仲裁请求：1、天下城公司支付工程款735万元；2、天下城公司支付逾期付款违约金，以735万元为基数，自2016年5月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至申请仲裁日为144764.38元；3、天下城公司支付因提起本案而支出的律师代理费用203809.52元；4、天下城公司承担本案仲裁费用。仲裁庭审理过程中，天恒公司为了支持其主张，提交了如下证据材料：1、本案合同、2、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、3、《结算协议书》、4、《协份书》、《委托代理协议》及发票、转账支票。天恒公司表示：天恒公司报给天下城公司的结算报告的结算金额是2390多万元，但是天下城公司一直没有答复，天恒公司因而把部分利润舍掉定为1800万元，天下城公司法定代表人叶保元称1800万元过高，对其他股东交代不过去，天恒公司负责人就将结算金额定为1600万元，并让对方出具借款协议，所以才有了200万元的借款协议。仲裁庭经审理认为，天恒公司提交了其与叶保元签订的借款协议书，该协议书约定，叶保元向天恒公司借款200万元；同时约定，本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成时，依法向天恒公司所在地的人民法院提起诉讼。协议书签订的双方并非本案双方当事人，争议解决的方式为向人民法院提起诉讼，而没有约定由本会进行仲裁，同时从借款协议书的内容也不能证明这笔借款与本案存在关联性，因此该笔借款不属于本案合同仲裁协议管辖的范围。故而，仲裁庭对于天恒公司要求天下城公司按照借款协议约定支付200万元的仲裁请求，不予审理。北京仲裁委员会于2017年2月8日作出仲裁裁决：一、天下城公司支付天恒公司工程款535万元；二、天下城公司以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向天恒公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，计算至2016年10月13日为105204.45元；三、天下城公司支付天恒公司因提起本案而支出的律师代理费用203809.52元；四、驳回天恒公司其他仲裁请求；五、本案仲裁费用79198.58元，由天恒公司承担25%即19799.65元；由天下城公司承担75%，即59398.93元。天下城公司应当直接向天恒公司支付天恒公司代为垫付的仲裁费59398.93元。以上天下城公司应向天恒公司支付的款项，天下城公司应当于本裁决书送达之日起10日内向天恒公司支付完毕，逾期支付的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。因天下城公司未按仲裁裁决内容履行给付义务，天恒公司向北京市二中院申请强制执行。北京市二中院2017年2月29日作出（2017）京02执195号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨天下城公司应支付的工程款的相应银行存款535万元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；二、冻结、划拨天下城公司应支付的以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向天恒公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，计算至2016年10月13日为105204.45元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；三、冻结、划拨天下城公司应负担的律师代理费用203809.52元及仲裁费59398.93元的相应银行存款；四、冻结、划拨天下城公司应负担的申请执行费以及执行中实际支出费用的相应银行存款。之后，天下城公司向天恒公司支付上述款项共计5956023.13元。2017年7月10日，天恒公司向北京市二中院出具执行结算申请书，载明：“贵院作出了（2017）京02执195号执行裁定书，现天下城公司已按照生效法律文书确定的内容履行完毕”。案件审理过程中，张强就北京市大兴区黄村镇孙村组团的1#厂房、2#厂房等两项（总部生产基地项目）工程的工程量及造价进行评估鉴定。经摇号确定由北京润恒国金工程咨询有限公司开展评估鉴定工作。2019年11月1日,北京润恒国金工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，因张强就天恒公司提交的投标文件不认可，鉴定机构按以下两种方法对工程造价进行鉴定，并单独出具鉴定结果供法院裁定：方法一：投标文件有的清单项执行投标文件清单项综合单价，投标文件没有的按方法二组价确定；方法二：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》组价，人材机价格按2013年12月《北京市建设工程造价信息》信息价计入，信息价中没有的按同期市场价计入。（1）按“方法一”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为17387830.46元。2）张强及天恒公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为281318.78元。3）仅张强提供（天恒公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-7135.13元。4）仅天恒公司提供（张强、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为17867.52元。5）张强提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）张强提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）张强2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-418282.19元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为23402.12元。10）材料费调差部分合计为-318813元。（2）按“方法二”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为19588945.89元。2）张强及天恒公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为222143元。3）仅张强提供（天恒公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-23408.77元。4）仅天恒公司提供（张强、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为15629.67元。5）张强提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）张强提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）张强2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-453555.18元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为22359.24元。10）材料费调差部分合计为-318813元。（3）按张强征求意见稿异议部分回复确认部分已列入四、鉴定意见（1）中1、图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计中，不确定内容造价金额单独列项，最终由法院裁定。具体内容如下：1）房心回填土部分造价为28296.81元。2）止水条及止水钢板部分造价为31517.7元。3）回填土为外购素土部分造价为44386.34元。4）基坑土方开挖后全部外运并消纳部分造价为864016.27元。5）甲供材料保管费部分造价为15542.38元。6）电气工程、给排水工程中脚手架及脚手架超高部分造价为43551.02元。（4）按天下城公司征求意见稿异议部分回复依据“方法一”此部分造价金额为-3281412.2元。依据“方法二”此部分造价金额为-3709061.33元，具体由法院裁定。张强为此支付鉴定费211800元。张强提起上述鉴定申请时，天下城公司即表示不同意张强的鉴定申请，在鉴定意见作出后，天下城公司称张强并非案涉工程的实际施工人，勉强视为与天恒公司存在内部承包关系，天下城公司与张强也无法律关系，天下城公司不应依据该鉴定意见承担任何责任。且鉴定意见对应的工程资料无公司签字或盖章确认的均不予认可，天恒公司没有完工部分系自己施工完毕该部分亦应予以扣除。对此，天恒公司主张应按照鉴定意见书方法一所确定的金额计算。案件审理过程中，天恒公司称，因北京仲裁委员会未支持其公司提交的与天下城公司法定代表人叶保元签订借款协议中的200万元的主张，且天下城公司不认可，自己亦无法提交借款支出的往来证据，截至法庭辩论终结前，天恒公司未向天下城公司法定代表人叶保元主张该项权利。就案涉工程款的问题，经过核实，天恒公司认可就案涉工程实际支出工程款共计1333312.49元，张强认可其中12244158元系经过其同意后自天恒公司账户支出，但通过个人担任法定代表人的公司账户、或现金方式亦支出了工程款12448953.01元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，张强称其在案涉工程项目中的工作：从一开始的招投标到开工前的论证，为了施工进行临建、采购租赁设备、购买材料、组织劳务、分包项目。张强主张因挂靠严格来说是违规的，与天恒公司没有签订书面挂靠协议，天下城公司支付给天恒公司的账户款项后，在扣除其与天恒公司协商的扣除6.5%管理费外的款项由其自由支配，并对外支出相关款项。天恒公司认可张强作为案涉工程的工作人员参与工程，但张强不存在垫资行为，虽双方未签订书面劳务或劳动合同，但张强以购买案涉工程使用材料等行为获取报酬。本案争议的焦点为：张强系案涉工程项目的实际施工人还是作为参与该项目的管理人员，具体分析如下：第一、张强与天恒公司之间是否存在挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。对此，本院认为，对于建设施工领域的挂靠关系的认定，一般可以结合下列情形综合判断：1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。本案中，张强未提交其与天恒公司之间的挂靠协议或能够证明其与天恒公司之间存在口头挂靠协议或事实上系挂靠关系的直接证据，也未提交证明其与天恒公司对于案涉工程结算方法、管理费标准、资金管理、人员管理等进行约定的直接证据，而其当庭提交的工程资料、支出凭证、管理人员信息等证据尚无法形成完整证据链证明其对案涉工程属于自筹资金、自主经营、自负盈亏，张强未提供充足的证据证明案涉工程施工期间除天恒公司对外付款外，对案涉工程实际投入了资金，亦不能证明其与天恒公司是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系，在天恒公司不认可双方存在挂靠关系的情况下，张强主张双方存在挂靠关系依据不足。第二、张强是否系案涉工程的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。本院认为，张强主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，张强未证明其与天恒公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系；其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人，张强无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利；再次，从双方提交的支出账目明细及相关凭证来看，不能充分证明案涉支出款项均系由张强支出，在无其他有效证据相佐证的情况下，本案尚不足以证明张强实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程的施工，或者由张强实际组织了施工。综上所述，在天恒公司与天下城公司通过仲裁方式确定的工程款履行完毕的情况下，张强未提供充足证据证明其与天恒公司存在挂靠关系且系案涉工程实际施工人的情况下，其主张天恒公司按照鉴定意见金额支付未付工程款，天下城公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张强的全部诉讼请求。案件受理费109052元及鉴定费211800元，由张强负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  任   喜   堂审 判 员  韩   文   静人民陪审员  宋   景   艳二〇二〇年三月三十一日法官 助理  刘毅琼书记员刘雪飞