河南省济源市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫9001刑初569号公诉机关济源市人民检察院。被告人翟旺新，曾用名翟中保，男，1987年10月27日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月5日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人许亚杰，河南九威律师事务所律师。被告人许志明，曾用名许明明，男，1987年4月30日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。曾因犯非法拘禁罪于2010年7月31日被济源市人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯故意伤害罪于2015年11月10日被济源市人民法院判处有期徒刑一年，2016年4月29日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。被告人王立，男，1989年7月8日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人陈娟娟，河南艳阳天律师事务所律师。被告人王文成，曾用名王斌，男，1988年8月7日出生于河南省宜阳县，汉族，高中文化，无业，住济源市。曾因寻衅滋事于2005年8月20日被济源市公安局行政拘留，又因犯故意伤害罪于2015年10月27日被济源市人民法院判处有期徒刑八个月，2016年4月12日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2020年3月15日被济源市人民法院取保候审。指定辩护人王贝贝，河南涛声律师事务所律师。被告人郭前前，男，1990年7月20日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，快递员，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月17日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人付启兵，河南朗齐律师事务所律师。济源市人民检察院以济检二部刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前犯非法经营罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员韩云出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年4月至6月，被告人翟旺新、许志明、王立、郭前前、王文成等人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,从济源市、洛阳市、焦作市等地收购香烟,通过快递向宁波市、常州市、深圳市联系好的商户发烟,从中赚取差价。其中,许志明与翟旺新、王立、郭前前结伙销售烟草价值1658394元,许志明与王文成、王延明(另案处理)结伙销售烟草价值60738.6元,许志明与王玉刚(另案处理)、曹天天(另案处理)结伙销售烟草价值226149元。许志明涉案金额合计1945281.6元；翟旺新、王立、郭前前三人的涉案金额1658394元；王文成的涉案金额为60738.6元。公诉机关对上述事实提供了书证、被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见等证据，认为各被告人未经许可经营专营物品，其中翟旺新、许志明、王立、郭前前情节特别严重，王文成情节严重，均已构成非法经营罪，提请依法惩处。被告人许志明对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其未与王玉刚、王文成共同贩卖香烟，该部分销售金额应在指控数额中扣除；另其名下尾号1825的交行卡由翟旺新持有并使用，其未具体参与贩卖香烟。其辩护人认为指控许志明与王文成共同往深圳贩卖香烟的证据不足。许志明在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；2019年6月4日在仓库内查获的香烟应当认定为犯罪未遂。被告人王立及其辩护人对公诉机关指控的非法经营数额不认可，认为王立只负责打包发货，未入股贩卖香烟，未参与具体的贩卖行为、款项收取、利益分红，不知道贩卖香烟的具体细节及获利情况，仅领取了两个月8000元工资。其辩护人还认为王立系从犯；2019年6月4日在仓库内查获的香烟应当认定为犯罪未遂。被告人郭前前对指控的罪名无异议，辩称其是快递员，发货经公司同意，于2019年5月10日“入股”，涉案金额比指控金额少。其辩护人辩称郭前前在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2019年6月4日在仓库内查获的香烟应当认定为犯罪未遂。经审理查明：2019年4月至6月，被告人许志明分别与翟旺新、王立、郭前前、许金涛（已判刑）、李红亮（已判刑），与王玉刚（已判刑）、曹天天（已判刑），与王文成、王延明（已判刑）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，结伙从济源、洛阳、焦作等地收购香烟，并将收购的香烟在“河南富士建筑工程有限公司”院内的仓库里（许志明租赁）打包后通过中通快递发往常州、宁波、深圳等地获利。许志明、翟旺新、王立、郭前前、李红亮、许金涛六人往常州、宁波发货，其中许志明负责联系买家、沟通协调、收取烟款，翟旺新负责记账、收购香烟、打包发货，王立负责收购香烟、打包发货，郭前前负责利用其经营的快递点打印快递单，李红亮帮翟旺新打包发货，许金涛负责给许志明、翟旺新收购香烟。许志明、翟旺新、王立、郭前前均参与分配盈利。许志明、王文成、王延明往深圳发货，王文成负责与买家联系，王延明负责将收到的香烟交给买家。王玉刚、曹天天通过许志明往常州、宁波发货，许志明负责给王玉刚提供发货渠道、收取烟款并将烟款转给王玉刚，王玉刚负责收购香烟，曹天天负责打印快递单。2019年6月4日，烟草局在许志明仓库查获的香烟分别由许志明与翟旺新、王立、郭前前、李红亮、许金涛六人，许志明与王玉刚、曹天天三人准备发往常州、宁波。经鉴定，被查获的香烟均为真品卷烟，价值169559元。许志明、王玉刚、曹天天非法经营数额226149元，许志明、翟旺新、王立、郭前前非法经营数额1658394元，许志明、王文成、王延明非法经营数额60738.6元。另查明，案发后，被告人翟旺新自动到济源市烟草局说明情况，并在烟草局工作人员的陪同下到公安机关自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人许志明揭发司法机关尚未掌握的冯加和盗窃的犯罪事实，经查证属实。公安机关扣押了包装袋、纸箱、银行卡6张，各种品牌香烟306条。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被告人翟旺新的供述与辩解，证实2019年4月许志明给其打电话称贩卖香烟利润可观，问其干不干。两三天后许志明又让王立参与进来，其三人与郭前前都入股了。许志明负责联系外地买家，其与王立负责收购香烟、打包发货，郭前前负责打快递单，收购的香烟销往常州、宁波。四人均参与分成，其中郭前前、王立一股，其与许志明各占一股，但郭前前、王立不能看账，不知道具体利润。一般货到付款，对方收到货后会把钱打给许志明，许志明再转给其。2019年5月14日之前，其与许志明、王立、郭前前也往深圳发货，之后由许志明和王文成往深圳发货,仓库里深圳的快递单是王文成的，王文成、王立、许志明三人往深圳发烟也是通过西留村郭前前的快递网点，具体怎么分成其不清楚。王玉刚在仓库里发过货，每发一条，许志明提成1元。2.被告人许志明的供述与辩解，证实主要是翟旺新倒卖香烟，其只是借钱给翟旺新得利息。但其按照翟旺新的要求往贾庄附近的中通物流仓库送过货，其还帮翟旺新到郭前前的中通快递点拿快递单，打包香烟，还知道王立给翟旺新帮忙。2019年春，其和翟旺新开车到过宁波，但其只负责开车，翟旺新负责谈事情，不知道谈的什么。3.被告人王立的供述与辩解，证实2019年3月翟旺新让其一起倒卖香烟。4月初，其与翟旺新到洛阳收香烟。其在济源帮王文成收过香烟。倒卖香烟的团伙里有翟旺新、许志明、王文成、王玉刚、郭前前及其六人，其主要负责搬货、打包送货，翟旺新负责记账，许志明和王文成是大股东，王玉刚拿货、送货，郭前前打快递单，香烟发往常州、宁波。其不知道翟旺新、许志明给其算多少股份，许志明说过分多少其得多少，每次发烟都给其一百多到二百多元不等。郭前前在翟旺新那边不知道占有多少股份。发往深圳的烟许志明、王文成一人一半股份，翟旺新没有股份。王玉刚在仓库发烟的买家和翟旺新的买家相同。4.被告人王文成的供述与辩解，证实2019年5月翟旺新说贩卖香烟很挣钱，让其跟着干，其就加入了。后翟旺新将贩卖低档香烟的生意让给其，其与许志明每人入股3万元合伙往深圳发烟，一人一半股份。王立受其与许志明雇佣负责收烟、发货得工资。其还知道许志明、翟旺新、郭前前、王立几人合伙往深圳、宁波、常州等地发烟。王玉刚让许志明给他发烟，许志明按条提成，每条1元。5.被告人郭前前的供述与辩解，证实2019年3月翟旺新给其打电话说和许志明商量过了让其入股10万元，后其凑了9万元通过微信、支付宝转给翟旺新。翟旺新说只有其和许志明三人入股，王立是跑腿的。翟旺新保证每月能分红5000余元，但其总共得7000余元。平常都是翟旺新和许志明在经营，二人不让其参与收烟、打包、收钱，其只负责打印快递单。听说王文成和王玉刚也倒卖高档香烟，但没有在其快递点发货。6.同案人王玉刚的供述与辩解，证实其通过许志明的渠道发烟七次，最后一次被查获。当时把香烟送到许志明在贾庄村的仓库里包装后由许志明往外贩卖，具体贩卖到什么地方不清楚。每发一条烟给许志明提成1元，对方收到货后将钱打给许志明，再由许志明转至王玉芳（王玉刚姐姐）账户。其知道许志明和翟旺新、王立一起发烟。王文成也发烟，具体怎么发的不知道。7.同案人王延明的供述与辩解，证实2019年4月底其在广东番禺区打工，王文成给其打电话说准备和许志明往深圳发烟，让其负责收货并把货送到指定仓库。香烟送到仓库由值班人员清点后其再给许志明或者王文成汇报。其知道香烟是许志明和王文成发到深圳的。2019年4、5月时，其收到的包裹被人拆开，香烟少了十余条，其给许志明说后，由许志明跟快递上的人交涉。8.同案人曹天天的供述与辩解，证实2019年3月王玉刚让其帮忙发烟，第一次发了五十个左右包裹，每个包裹内两条烟。这批烟发到了常州和宁波。大概4月20日，王玉刚又给其打电话说往宁波和常州发烟，让其把快递单送到贾庄附近许志明处。后来其在贾庄附近把快递单交给许志明，并提出要到许志明的仓库拉烟，许志明说仓库里还有别人在做，不方便。9.同案人许金涛的供述与辩解，证实因翟旺新、许志明帮过其，二人提出让其帮忙收烟时，其同意了。通常翟旺新、许志明会在其去超市之前告诉其收什么烟，什么价收，其和超市老板谈好价后，有时自己支付烟款，有时把超市的支付二维码发给翟旺新或许志明由他们支付。其把收购的香烟送到翟旺新、许志明的仓库后，二人会给其50元饭钱。10.证人陈某的证言，证实其在常州市经营“建如烟酒”，许志明向其多次贩卖香烟，许志明称是老板，手下有几个人收烟。香烟通过中通快递邮寄，平均两三天发一次，烟款支付至许志明及王燕霞（许志明妻子）银行卡。11.证人杨某的证言，证实其在宁波市经营“勇城食品”，2019年3月底时，有几个济源人到其店里说可以供应香烟，其中一个说他叫许志明，是老板，自己开有销售的公司。烟款已全部支付至许志明银行卡。12.证人王某的证言，证实其在宁波市经营“柳庄食品商场”，2019年3月底，许志明和另外两三个人一起到店里，说可以从济源给其发香烟，其同意了。随后许志明多次通过中通快递发烟，其将烟款付至许志明银行卡上。13.许志明、王燕霞（许志明妻子）、翟旺新、郑贝贝（翟旺新妻子）银行卡交易明细及涉案人员的微信交易记录、支付宝交易记录，证实被告人及相关人员账户资金往来情况。14.翟旺新记账本及手机保存的收购香烟记录照片，发送香烟快递单照片，证实翟旺新等人收购及非法出售香烟情况。15.许志明与陈某微信聊天记录内发送的照片，证实许志明向陈某贩卖香烟及转账情况。16.深圳市宝安区西乡金佳昇商行入库单，证实王文成等人往深圳发送香烟情况。17.翟旺新指认仓库及收烟地址照片，证实包装香烟仓库所在地及收购香烟情况。18.辨认笔录，证实经辨认，陈某、王某辨认出被告人许志明是向其贩卖香烟的人。19.搜查笔录，证实公安机关在天坛办事处贾庄村附近许志明租赁的仓库内搜出快递单若干张，回收名烟名酒名片三张，账目五张。20.扣押清单，证实公安机关在仓库内扣押财物情况。21.视听资料，证实翟旺新等人在济源市中通快递发货情况。22.司法鉴定意见书，证实各被告人的非法经营数额及违法所得。23.卷烟价格认定书及鉴别检验报告，证实2019年6月4日在天坛办事处贾庄村附近仓库扣押的香烟均为真品卷烟及所涉各品牌香烟的零售指导价。24.济源市烟草专卖局出具的证明，证实各被告人均未办理烟草专卖零售许可证。25.发、破案经过及到案经过，证实本案的案发及各被告人到案情况。26.户籍信息，证实各被告人基本情况。本院认为，被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，许志明销售金额合计1945281.6元，翟旺新、王立、郭前前三人销售金额1658394元，均属情节特别严重；王文成销售金额60738.6元，情节严重，五被告人均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于被告人许志明、王立、郭前前的辩护人均认为2019年6月4日公安机关在仓库查获的香烟尚未出售，应当认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节,行为人未经批准，未取得经营许可证实施其中任一环节即属非法经营,不以是否售出作为区分非法经营罪既遂、未遂的标准。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人许志明及其辩护人均认为公诉机关指控许志明分别参与王玉刚、王文成贩卖香烟证据不足的辩解理由及辩护意见，经查，被告人翟旺新、王立均供述许志明与王文成往深圳发烟，与王文成供述一致，且同案人王延明也称收到香烟后会与许志明或者王文成联系，各被告人的供述能够综合证实公诉机关指控的犯罪事实。被告人翟旺新、王文成、王玉刚均供述王玉刚通过许志明发烟并给许志明提成，王玉刚另供述烟款通过许志明转至王玉芳（王玉刚姐姐）账户，结合许志明与王玉芳之间的多笔转账明细，能够证实公诉机关指控的犯罪事实。该辩解理由及辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人认为许志明应当认定为从犯的辩护意见，经查，许志明事先租赁仓库，积极寻求买家并负责与买家沟通协调，收取烟款、参与分配违法所得，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人王立、郭前前对公诉机关指控的犯罪金额有异议的辩解理由与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人认为王立、郭前前应当认定为从犯的辩护意见，经查，王立、郭前前在被告人翟旺新、许志明的安排下参与贩卖香烟，但不参与具体经营，不掌握贩卖香烟的盈利及利润分配情况，即使作为“股东”分配利润，也仅分取较少违法所得，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯。该辩护意见成立，本院予以采纳。本案系共同犯罪。被告人翟旺新、许志明、王文成是主犯。被告人王立、郭前前是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人翟旺新主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王文成到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人郭前前到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人许志明、王文成曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。许志明揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人王立当庭否认指控的部分犯罪事实，不再认定为坦白，亦不再适用认罪认罚从宽制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人翟旺新犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2025年6月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人许志明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月16日起至2026年6月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人王立犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月16日起至2023年9月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、被告人王文成犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月16日起至2020年3月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。五、被告人郭前前犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月17日起至2023年6月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。六、对被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前的违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的真品卷烟、包装袋、纸箱、银行卡由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  尼双纳人民陪审员  杜小棉人民陪审员  王冬青二〇二〇年三月十九日书 记 员  冯 惠