吉林省珲春市人民法院   民事判决书   （2019）吉2404民初2634号   原告：珲春森林山建筑安装有限公司。住所：吉林省珲春市靖和街。   法定代表人：朱长林，经理。   委托诉讼代理人：王金永，男，1965年7月1日出生，汉族，住吉林省珲春市。   委托诉讼代理人：侯光明,吉林达公伟业律师事务所律师。   被告：珲春龙达房地产开发有限公司。住所：吉林省珲春市河南街口岸大路3166号。   法定代表人：陈福利，董事长。   委托诉讼代理人:王榜杰。   原告珲春森林山建筑安装有限公司（以下简称森林山公司）与被告珲春龙达房地产开发有限公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日作出（2018）吉2404民初2972号民事判决。森林山公司不服该判决，向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）吉24民终957号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告森林山公司的委托诉讼代理人王金永、侯光明，被告龙达公司的委托诉讼代理人王榜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   森林山公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令龙达公司立即给付工程款7692976元并支付拖欠利息（以7487716.48元为基础，自2016年1月1日起计算至全部给付完毕为止；以205259.52元（质保金）为基础，自2018年1月1日起计算利息至全部给付完毕为止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令森林山公司在工程价款7692976元范围内，对施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2015年4月，我公司与龙达公司签订建设工程施工合同，龙达公司将珲春市佰川商务酒店的土建工程发包给我公司。承建范围为：A.施工图纸范围内土建工程，其中不包括外墙涂料、外墙干挂、外墙构件、屋面穹顶、室内外大理石、楼梯扶手、楼梯间刮大白、门窗、电梯、电梯门脸；B.不包括给排水工程、采暖工程、电气消防工程。合同工期为2015年5月1日至2015年8月。2015年7月9日，双方又签订了补充协议，协议约定：建筑面积按实际施工面积为准；工程造价按每平方米1200元计算；工程款支付为基础工程施工完毕拨付工程款一次，主体工程五层施工完毕拨付工程款一次，主体施工完毕拨付工程款一次，以上拨款额度按工程形象进度70%拨付工程款，工程竣工验收15个工作日内全额拨付工程款，但预留保修费，甲方拨款30%为现金支付，其余用实物抵工程款；承包方应缴纳税金，由发包方代缴；农民工人工费由发包方支付240万元；发包方拨付承包方的工程款，须报经承包方财务入账,否则承包方不视为拨付工程款。签订协议后，我公司进行施工，并于2015年全部完成土建工程。但龙达公司仅支付工程款257万元（补充协议约定的240万元人工费、代我公司支付的材料款15万元、电费2万元），剩余工程款一直未支付。经双方确认，森林山公司共完成的工程价款为10262976元，扣除已收到的257万元，龙达公司尚欠工程款7692700元。经森林山公司多次催要以上欠款未果，故诉至法院。   龙达公司辩称：1.森林山公司所述龙达公司欠付工程款769万余元的主张与事实不符。原审庭审中，龙达公司已举证证明我公司不欠森林山公司工程款；2.王永胜系森林山公司第四项目部的经理，其行为即森林山公司的行为。因此森林山公司无权否认王永胜代表该公司收取工程款（包括以房子、汽车等抵充的工程款）。3.按双方合同约定，龙达公司在工程验收决算前应支付70%工程款，实际上已支付的工程款远超70%。如森林山公司主张应付全部工程款,须经验收决算后，方有权利主张，但森林山公司拒绝配合验收，致使工程款无法决算。我公司认为本案的争议焦点在工程量大小和工程款多少，二审法院发回重审是因原审中未查清相关事实。因此，首先应明确案涉工程量和工程款，再论是否存在欠付或超额支付的问题。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.森林山公司提供吉林省建设工程施工合同，证明森林山公司与龙达公司签订珲春市佰川商务酒店工程土建部分施工合同。龙达公司对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。该合同是冯刚和森林山公司的代理人王永胜签订的，共签订两份合同，均由森林山公司持有，冯刚未持有该合同。工程造价按每平方米1200元计算的约定属实，按实际面积进行结算的约定也属实。当时，合同中约定质保金为总工程款的3%，我公司已将工程款拨付给森林山公司的委托代理人王永胜，合同136页委托人签字处系王永胜的签名，王永胜还给我公司出具了收条。   2.森林山公司提供补充协议，证明案涉工程造价按每平方米1200元结算，建筑面积按实际施工面积为准，协议第4条约定龙达公司拨付工程款需报经森林山公司财务入账，否则不视为拨付工程款，亦约定拨付工程款的时间阶段和质保金，以此证明补充协议系完善主合同内容。龙达公司对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。补充协议是王永胜与森林山公司的法定代表人朱长林一起签的字，可以证明王永胜系森林山公司的委托代理人，王永胜已代收我公司拨付的工程款，因此我公司已向森林山公司支付工程款。   3.森林山公司提供个体户信息，证明龙达公司以森林山公司施工的工程于2017年9月12日办理珲春市缇香酒店的经营手续。龙达公司对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。2016年年末至2017年年初，案涉工程并未施工结束，收尾工程是我公司另行组织施工完成的，森林山公司迟迟不配合我公司对案涉工程进行验收，我公司无法仅因对方不配合验收就将工程闲置不用，这会给我公司造成巨大的经济损失，未验收责任在于森林山公司。   本院对上述证据的真实性予以采信,对工程款拨付问题另行评判。   4.龙达公司提供王永胜出具的收据4份，证明龙达公司通过王永胜向森林山公司支付工程款，明细如下：2014年10月21日支付40万元（折抵车辆）；2014年10月22日支付81万元（折抵房屋）；2014年12月1日支付33.72万元（折抵房屋）；2014年12月4日支付72.7万元（折抵房屋），以上共计231.42万元。森林山公司认为无法确认该组证据的真实性。首先，龙达公司应证明该4份收据确系王永胜本人所写。其次，龙达公司抵顶的车辆和房屋属于登记物品，现王永胜已死亡，龙达公司应举证证明上述车辆和房屋已完成抵顶的事实。我公司认为仅凭收条无法证明以物抵债的事实。最后，龙达公司主张已向王永胜交付上述车辆及房屋，我公司认为即便该事实成立也不能证明王永胜代表我公司接收上述标的物。因双方约定，龙达公司向我公司支付工程款须报经我公司财务入账。龙达公司以车辆和房屋抵顶工程款，但并未向我公司财务入账，因此无法视为龙达公司已给付工程款。   5.龙达公司提供代缴税金收据，证明龙达公司为森林山公司代缴税金670540元。森林山公司认为双方确实约定由龙达公司代缴税款，但该证据包括土建水电等税费，不单指森林山公司土建税费部分。且代扣代缴税费与我公司主张的工程款无关联性。如龙达公司能够确定森林山公司的土建税费，经我公司核对无误，可以协商在本案中予以扣减。   6.龙达公司提供借条及王永胜出具的收条4份。证明2014年10月11日王永胜向我公司借款2万元用于支付电费，2015年5月22日王永胜收取工人工资30万元，2015年5月25日我公司以房抵充工程款30万元，2015年5月25日以车辆抵充工程款15万元，2015年8月1日以房抵充工程款80万元。森林山公司对2014年10月11日借款2万元的事实予以承认，但对其他证明内容予以否认，认为龙达公司应向法院提供流水凭据或者其他证据，证明收取现金30万元的事实，对于以房屋和车辆抵充工程款的证据，也应举证证明系王永胜本人所写。   7.龙达公司提供收据及收条，证明龙达公司于2015年9月26日向柯道明支付抹灰材料款5万元，王永胜于2016年2月5日收到工程款现金6万元。森林山公司认为无法确认该组证据的真实性，认为龙达公司应证明2015年9月26日的收条系柯明道本人所写，2016年2月5日的收条确系王永胜本人所写，并提供支付的流水凭证，且森林山公司未授权或委托王永胜收取工程款。   8.龙达公司提供泰成公司出具的证明一份，证明王永胜拖欠泰成公司混凝土款140万元，龙达公司对该债务提供担保，将债务转移到龙达公司。140万元债务中，已清偿20万元，尚未清偿120万元，应由森林山公司承担。森林山公司认为龙达公司提供的证据仅能证明王永胜拖欠泰成公司140万元，与其公司无关联。即便森林山公司拖欠泰成公司的混凝土款，应由我公司与泰成公司凭合同约定或者供应凭证等进行结算，债务关系成立与否不能仅凭一个证明确定。   9.龙达公司提供收条，证明王永胜向冯华借款15万元，约定利息2分，龙达公司为王永胜提供担保。王永胜两年期间未偿还该笔借款，利息远远超出5万元，但冯华说利息按照5万元计算。因为王永胜的借款系由我公司提供担保，所以应由我公司偿还给债权人，实质上就是龙达公司给森林山公司支付了15万元的借款本息。森林山公司认为该证据仅能证明系王永胜的个人债务，与森林山公司没有关联。   本院对龙达公司提供的4、5、6、7、8、9号证据的真实性及关联性另行评判。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2014年9月，王永胜在龙达公司佰川商务酒店工地进行施工。   2015年4月13日，珲春国土资源局颁发珲春市2015珲国土准字第19号建设用地批准书，用地单位名称：珲春龙达房地产开发有限公司；建设项目名称：佰川商务酒店项目；批准用地面积：1999.28平方米；土地取得方式：挂牌出让；土地用途：商业用地。2015年4月23日，珲春市规划管理办公室颁发建字第222404201500011号建设工程规划许可证，建设单位：珲春龙达房地产开发有限公司；建设项目名称：佰川商务酒店；建设位置：口岸大路东、龙源街南；建设规模：地上7035.81平方米，地下770平方米。   2015年5月1日，龙达公司出具授权委托书，全权委托冯刚办理龙达公司佰川商务酒店项目施工一切事宜，代理人无权转让委托。委托期限2015年5月1日至2015年12月31日。   2015年5月4日，诉争工程经过招投标，由森林山公司中标，工程量为7830.77平方米，中标价格为1221.3849万元，中标工期为2015年5月7日至2015年12月30日，中标工程范围：土建、水暖、电气。   2015年5月，龙达公司（发包人）与森林山公司（承包人）签订《吉林省建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，《吉林省建设工程施工合同》约定由森林山公司承建龙达公司的珲春市佰川商务酒店（智选写字楼）工程，工程承包范围：A.施工图纸范围内土建工程（毛坯房）。其中不包括外墙涂料、外墙干挂、外墙构件、屋面穹顶、室内外大理石、楼体扶手、楼梯间刮大白、门窗、电梯、电梯门脸。B.不包括给排水工程、采暖工程、电气、消防工程。计划开工日期为2015年5月1日，计划竣工日期为2015年8月15日。《工程质量保修书》约定质量保修相关事宜，龙达公司委托代理人处冯刚签字，森林山公司委托代理人处王永胜签字。   2015年7月9日，龙达公司委托代理人冯刚与森林山公司法定代表人朱长林及王永胜签订《补充协议》，内容为“经发包方/承包方协商，就珲春佰川商务酒店工程达成如下补充协议：此协议和正本合同具有同等法律效力。1.建筑面积按实际施工面积为准。2.工程造价按每平方米1200元计算。3.工程款支付：A.基础工程施工完毕，拨付工程款一次。B.主体工程：5层施工完毕拨付工程款一次，主体施工完毕拨付工程款一次。C.装饰工程：施工完毕按形象进度拨付工程款一次。D.以上拨款额度按工程形象进度70%拨付工程款。Ｅ.工程竣工验收以15个工作日内全额拨付工程款（预留保修费2%）。F.甲方拨款30%为现金支付，其余用实物抵工程款（房屋价格随行就市）。4.拨款明细：A.承包方应缴纳税金，由发包方代缴。B.农民工人工费由发包方支付（贰佰肆拾万元）。C.发包方拨付承包方的工程款，须报经承包方（森林山建筑安装有限公司）财务入账。否则承包方不视为拨付工程款。5.承包方必须严格按安全第一，预防为主的生产方针进行安全施工，严格执行安全操作规程，如违反安全操作规定，违章作业等所发生的一切安全事故由承包方负责一切损失。6.外墙保温按实际发生结算，扣除每平米1200元承包价内的普通保温造价。”   2015年10月，案涉工程土建部分施工完毕，但该工程未进行竣工验收。   另查明，王永胜于2018年10月29日因病死亡。   （2017）吉2404民初1218号案件当中，森林山公司认可案涉工程由王永胜以第四项目部名义挂靠在森林山公司，实际进行施工，独立核算、独立经营，王永胜是第四项目部的实际出资人，第四项目部至今未向公司缴纳挂靠费、管理费，案涉工程是龙达公司委托冯刚找到王永胜，龙达公司找到森林山公司让森林山公司给王永胜挂靠。森林山公司害怕王永胜给不上钱，所以森林山公司跟龙达公司签订了补充协议。   本院认为，关于《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》效力的问题。本案中，森林山公司在诉争工程正式招标前已与龙达公司就案涉工程施工内容进行协商，并在招标前王永胜就已经实质进入工地进行施工。根据（2017）吉2404民初1218号案件中森林山公司在庭审中的陈述，王永胜系森林山公司第四项目部的实际出资人，其以第四项目部的名义挂靠在森林山公司施工案涉工程，独立核算、独立经营，并应向森林山公司交纳管理费、挂靠费，案涉工程是龙达公司委托冯刚找到王永胜，龙达公司找到森林山公司让森林山公司给王永胜挂靠，森林山公司害怕王永胜给不上钱，所以森林山公司跟龙达公司签订了补充协议。本院认为，森林山公司与王永胜之间属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义施工情形，王永胜为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本院依法确认《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》无效。   关于森林山公司依据《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》向龙达公司主张工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。现案涉工程已经交付使用，根据建设工程的特殊性，已经完工并验收合格的建设工程不适用返还原物，只能按照承包人实际投入的劳动、建筑材料物化后的成果折价补偿，故根据上述法律规定承包人请求发包人支付工程款，仅是基于合同无效后对其投入的劳动、建筑材料物化后成果的返还请求权。本案中，根据（2017）吉2404民初1218号案件中森林山公司在庭审中的陈述，案涉工程王永胜系实际施工人，自负盈亏、独立结算，森林山公司收取固定的管理费、挂靠费达到盈利目的。根据庭审调查，王永胜已经死亡，案涉工程约定的工程量和实际工程量无法确定一致，不能仅以森林山公司、龙达公司的合意或者合同约定确定实际发生的工程总价款，且森林山公司未能提供证据证明对案涉工程投入资金、设备、人力或对案涉工程进行了监督、管理。因此，森林山公司基于《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》主张工程款依据不足，本院不予支持。根据上述论述，本院就案涉工程总价、已付工程款、未付工程款及工程款付款条件是否成就的问题以及双方就上述问题所举相关证据，在本案中不予评判。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回珲春森林山建筑安装有限公司的诉讼请求。   案件受理费65790元，由珲春森林山建筑安装有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。   审 判 长 吴锡哲   人民陪审员 谭 晶   人民陪审员 陈玉芬     二〇二〇年三月二十三日   书 记 员 李政平