广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初113号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人汤×，男，1993年3月21日出生，汉族，出生地江苏省宿迁市，文化程度初中，户籍地址江苏省宿迁市宿豫区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月27日被羁押及刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人卢翠玲、卿爱国，广东中泽律师事务所律师。公诉机关以穗埔检诉刑诉[2019]18号起诉书指控被告人汤×犯诈骗罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年4月15日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员郑济慈出庭支持公诉，被告人汤×及其辩护人卢翠玲、卿爱国到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查及经广州市中级人民法院同意而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2015年起，××商城（××）制定的《POP赔付标准》中规定了商品延迟发货赔偿制度：顾客在第三方商家（非××自营的店铺）下单购买商品后，有商家超24小时未出库、物流超48小时无走件信息、物流滞留超72小时等情形之一的，顾客有权在退款的基础上要求订单金额30%的赔偿，单笔订单赔偿上限为人民币500元，赔偿形式为京豆或者京券。××商城统一为顾客提供售后服务，对于第三方商家售出商品涉及延迟发货赔付的，由××商城先行向顾客赔付后再向商家追偿。2017年9月至2018年8月期间，被告人汤×长期、多次采取向低活跃度第三方商家大批量发送虚假订单的手段，利用××商城延迟发货赔偿制度，共938次成功向集团华南客服服务部（该服务部隶属于××公司，位于广州市黄埔区）恶意索取延迟发货赔偿，骗取××商城京豆、京券等财物共计价值人民币268528.22元，其中有1530.3元是未遂（被告人汤×被抓获后××商城才审核通过赔偿）。被告人汤×在××商城通过与客服试探性聊天的方式故意搜索低活跃度（即没有客服长期在线管理）的第三方商家，再通过使用其在网上购买的他人的××账号，以填写虚假收货人、收货地址的方式向上述商家下单。第三方商家如果延迟发货，被告人汤×就利用上述赔付标准的规定，向××商城发起延迟发货赔偿申请和退货申请，如商家正常发货则申请退货。被告人汤×恶意索赔得手后，使用了其中价值人民币229798元的京豆和京券在××商城购买亚马逊和沃尔玛超市等电子购物卡，再将上述电子购物卡在网上出售套现牟利并予以挥霍。2018年8月27日10时许，被告人汤×在江苏省宿迁市宿豫区被民警抓获，现场缴获被告人汤×作案所用的手提电脑1台和手机3台。公诉机关出示了被告人汤×作案所使用的手机、手提电脑、银行卡和笔记本等物证照片、××商城《POP赔付标准》、涉案商户账户情况、涉案商户基础信息、作案手机下单明细及赔付情况、作案手机使用京豆和京券购买电商卡的情况、被告人汤×闲卡网账号交易明细表以及被告人汤×银行账户的交易明细等书证、被害单位的报案材料及被害单位委托代理人程某的证言、被告人汤×的供述、现场勘验、搜查材料和扣押材料、电子数据提取光盘等证据支持上述指控。公诉机关认为：被告人汤×无视国家法律，以非法占有为目的，通过发送虚假信息订单、恶意理赔等手段诈骗公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汤×虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人汤×否认公诉机关的指控，辩称其是根据××平台的理赔规则进行合法索赔，不构成犯罪。辩护人对起诉指控被告人汤×犯诈骗罪有异议，认为被告人汤×的行为不构成犯罪，理由如下：1.××商城制定《POP赔付标准》的目的是为了优化用户体验，提高用户满意度，从而设立了商品延迟发货对顾客进行赔偿的规则和流程。这一规则实为作为电子商务平台经营者的××所制定的平台服务协议和交易规则中的一部分，明确的是交易双方和平台经营者之间的权利和义务，对××商城、第三方商家和消费者都有约束力。被告人汤×依据“违约条款”的约定理赔的行为性质，属于民事的范畴。2.商品买卖合同在提交订单成功时即为成立，被告人汤×所下的订单是真实的订单而非虚假的订单。索赔是在商家延迟发货情况下的后续行为，不应以下单具有索赔的目的即认定订单的虚假性，更不应与诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”相提并论。3.被告人汤×是利用平台规则索赔，索赔有据可循，不应以理赔次数的多寡来认定其主观具有恶意，认定其以非法占有为目的。4.被告人汤×的行为在电商行业内类似于职业维权人，司法实践中没有将这类行为定性为犯罪。5.××公司不具有完全的被害人身份。××公司通过扣除第三方商家预存款已追回人民币11万余元，对于该部分金额不具有适格的被害人主体身份；未追回的损失，××公司应向第三方商家追索。因此，损失的造成是第三方商家存在违约的过错行为。综上，被害人的“损失”是规则设定不合理让行为人钻了漏洞所致，行为人的行为充其量是违反了电商道德，受民事法律规制，受害人可以通过民事诉讼程序来追讨损失，被告人汤×的行为不构成诈骗罪。经审理查明：2015年起，××商城（××）制定的《POP赔付标准》中规定了商品延迟发货赔偿制度：顾客在第三方商家（非××自营的店铺）下单购买商品后，有商品24小时内未出库、48小时内无物流信息跟踪、物流信息停滞超72小时等情形之一的，顾客有权在退款的基础上要求订单金额30%的赔偿，单笔订单赔偿上限为人民币500元，赔偿形式为京豆或者京券。其中，同一ID90天内配送/无货赔付次数大于10次的账户以及恶意订单等不予补偿。××商城统一为顾客提供售后服务，对于第三方商家售出商品涉及延迟发货赔付的，由××商城先行向顾客赔付后再向商家追偿。京豆、京券均可用于支付××网站订单。被告人汤×于2015年3月入职××从事客服岗位工作，2017年10月离职。2017年9月至2018年8月期间，被告人汤×利用上述延迟发货赔偿制度，采取向××商城低活跃度第三方商家虚假下单购物然后索取延迟发货赔偿的方式，骗取××商城京豆、京券，再通过使用京豆、京券购买电子购物卡并在网上出售的方式予以套现，从中获取非法利益。被告人汤×首先在××商城通过与客服试探性聊天的方式搜索低活跃度（即没有客服长期在线管理）的第三方商家，然后使用其在网上购买的他人的××账户向上述商家下单购买商品，并填写虚假的收货人、收货地址等信息。第三方商家如果延迟发货，被告人汤×就利用上述赔付标准的规定，向××商城发起延迟发货赔偿申请和退货退款申请；如商家正常发货则申请退货退款。经统计，被告人汤×通过上述方式共938次成功向××集团华南客服服务部（该服务部隶属于××公司，位于广州市黄埔区）索取延迟发货赔偿，共骗取价值人民币268528.22元京豆、京券（其中包括被告人汤×被抓获后××商城审核通过赔偿的价值人民币1530.3元京豆、京券）。被告人汤×已使用其中价值人民币229798元的京豆和京券在××商城购买亚马逊礼品卡、沃尔玛礼品卡等电子购物卡并出售，所得款项用于日常挥霍。剩余京豆、京券暂未使用或已过期。案发后，××向涉及商铺追索得人民币112539.26元，无法追回人民币155988.96元。2018年8月27日10时许，公安人员在江苏省宿迁市宿豫区房抓获被告人汤×，并缴获被告人汤×作案所用的手提电脑1台、手机3部、银行卡7张以及用于记录下单索赔所使用的手机号码、××账户等信息的笔记簿1本。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的下列证据证实：1.《受理报警登记表》《受案登记表》《抓获经过》等证实：2018年8月8日，××公司向公安机关报案称被人以恶意理赔的方式诈骗人民币23万余元。2018年8月27日，公安机关在江苏省宿迁市宿豫区抓获告人汤×。2.《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》及相关物品照片等证实：公安机关依法扣押了被告人汤×用于作案的手机3部、银行卡7张、手提电脑1台、笔记薄1本。3.被害单位出具的《关于客户索赔损失情况说明》《关于报案材料中金额差异说明》《索赔涉及商铺情况及损失区分》《关于汤×索赔及消费说明》及××商城订单信息、赔付情况统计表、使用京豆和京券购买商品统计表、手机微信退款到账记录截图、赔付信息截图、手机照片等证实：从2017年9月26日至2018年9月30日，被告人汤×向××索赔总额为人民币268528.22元，××以京豆或京券赔付，其中京豆价值人民币198858.22元、京券价值人民币69670元。××向涉及商铺追索得人民币112539.26元，无法追回人民币155988.96元。从2017年11月3日至2018年9月30日，被告人汤×使用上述京豆、京券在××商城购置各种电子购物卡共计人民币229798元，其中使用的京豆价值人民币196000元、使用的京券价值人民币33798元，剩余京豆和优惠券暂未使用或已过期。4.闲卡网账号注册信息和交易明细、支付宝账户信息及交易明细、QQ账号信息及聊天记录截图、中国亚马逊礼品卡信息截图等证实被告人汤×通过QQ向他人购买××账户以及购买、销售电子购物卡的情况，其中2018年4月26日至2018年8月25日期间，被告人汤×在闲卡网出售了面值金额合计人民币36650元的电子购物卡，实际回收金额合计人民币32985元，已经全部提现到其支付宝账户中。5.被告人汤×的笔记簿照片证实被告人汤×记录在××商城下单索赔所使用的手机号码、××账户、闲卡网账户和联系购买××账户所使用的QQ账号、密码等情况。6.被害单位提供的《POP赔付标准》《京豆、优惠券情况说明》等证实：××商城在《POP赔付标准》中规定了商品延迟发货赔偿制度，顾客在第三方商家（非××自营的店铺）下单购买商品后，有商品24小时内未出库、48小时内无物流信息跟踪、物流信息停滞超72小时等情形之一的，顾客有权在退款的基础上要求订单金额30%的赔偿，单笔订单赔偿上限为人民币500元，赔偿形式为京豆或者京券。其中，同一ID90天内配送/无货赔付次数大于10次的账户以及恶意订单等不予补偿。××商城统一为顾客提供售后服务，对于第三方商家售出商品涉及延迟发货赔付的，由××商城先行向顾客赔付后再向商家追偿。京豆、京券均可用于支付××网站订单。京豆可直接用于支付××网站订单，京豆和人民币兑换比例是100:1，即100个京豆相当于人民币1元；优惠券在××内通用，京券按面值总额减免商品部分支付。7.被害单位出具的《关于通过设备IMEI码说明》及相关订单信息证实：涉案索赔订单的关联设备有3部手机，该手机均为被告人汤×在××商城所购买。8.被害单位出具的《人事情况说明》证实：被告人汤×于2015年3月2日入职××从事客服岗位工作，2017年10月20日与××解除劳动关系。9.被害单位提供的××店铺信息表证实涉案××商城商家的名称、赔付订单数量和赔付金额等情况。10.被害单位出具的《关于汤×购买××账号下单说明》证实被告人汤×通过第三方购买的部分××账号使用情况。11.北京××贸易有限公司出具的《关系证明》证实：北京××公司广州分公司、××公司均为北京××贸易有限公司的子公司，系××集团(××，Inc)旗下关联公司。12.银行账户交易明细证实案发期间被告人汤×的资金往来情况。13.被害单位报案材料及委托代理人程某的陈述：2018年4月以来，华南客服发现关于延迟发货的订单投诉和理赔激增，理赔量远超历史同期水平。经梳理发现，疑似有人利用××客户服务流程进行恶意理赔，对方先在××商城上寻找一些活跃度和销售量低的店铺下单购买商品，待商家24小时未发货后立即与客服联系要求退款并索取赔偿。按照流程，因商家无法如约发货造成顾客索赔，先由××公司进行赔付，后根据账款周期将赔偿金额从商家营业货款中进行扣除，但上述恶意理赔针对的商家均为年交易量极少的商家，因此导致××对已进行的理赔款项无法追偿，造成巨大经济损失。经核查，大部分索赔订单都关联3部手机，购买人为汤×，均是在××商城购买。索赔均为催单类赔偿，客服统一执行订单金额30%、上限人民币500元的赔偿标准。14.被告人汤×的供述及辩解:2015年至2017年10月其在××公司做客服，发现当客户在××商城购买商品时商家未按××公司的规定在24小时内发货，客户就可以向××公司索要商品价值的30%赔偿，单笔交易赔偿不超过人民币500元，以京豆或优惠券的形式赔偿，100京豆折价人民币1元，优惠券等额折价。同时由于××商城中存在很多活跃度极低的非××自营商家，这些账户没有商家管理而闲置，或者有管理不及时的情况。其为了赚点钱，从2017年12月开始，专门找××商城内不活跃的商家下单购买商品。其下单都是假意购物的，填写客户信息时随便编假名和假地址，但联系电话是真的。下单后，如果商家有发货，其立即利用××7天内无理由退货的规定，将货物退回去；如果商家24小时内没有发货，其立即要求××退回货款，并向××申请延迟发货赔偿。刚开始的时候是试探性尝试操作，到了2018年3、4月，其开始大批量操作。为了避免被××发现，其频繁换电话号码，用于捆绑注册新××账户，或者在网上购买他人的××账户进行操作。其成功向××索要赔偿，共折合人民币225995.02元。其在获得××赔付京豆或优惠券后，在××商城购买沃尔玛电子卡和亚马逊电子卡，然后在闲卡网上以九折优惠卖给别人，套现获利人民币32985元。其被查获的3部手机都是在××商城上自己购买的，每部手机有两张电话卡，这6个手机号码都是用来在××下单。15.电子数据检查笔录证实被告人汤×使用手机作案的情况。本院认为：被告人汤×以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人汤×的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不恰当，本院予以纠正。被告人汤×使用××账户在××商城第三方商家下单购物，即与××商城、第三方商家形成合同关系，被告人汤×利用××商城、第三方商家提供的售后服务骗取财物的行为，发生在签订、履行合同过程中，有别于一般的诈骗行为，依法构成合同诈骗罪。被告人汤×归案后能基本如实供述犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。被告人汤×多次实施合同诈骗，本院酌情对其从重处罚。公安机关扣押的被告人汤×用于记录下单索赔所使用的手机号码、××账户等信息的笔记簿，是本案书证，由公安机关依法归档保存。关于被告人汤×及其辩护人提出无罪的辩解辩护意见。首先，一般合同纠纷与合同诈骗罪的本质区别在于行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。被告人汤×供述称，其为了赚点钱，专门找不活跃的商家假意购物，实际是为了取得延迟发货赔偿。可见，被告人汤×根本无意履行合同，而只是希望在签订、履行合同过程非法占有他人财物，一旦商家发货其就申请退货、退款，不会造成本人损失，如果商家不发货其就申请退款、赔偿，取得商品价格30%的赔偿。为了实现该目的，被告人汤×在签订、履行合同过程中实施了欺骗行为。××商城的延迟发货赔偿服务，是为了提高消费者的购物体验、提升满意度，针对的是善意消费者，因此限定同一ID90天内配送/无货赔付次数大于10次的账户以及恶意订单等不予补偿。被告人汤×为了避开该规定，购买了大量的××账户，假冒他人身份向第三方商家购买商品，并填写了虚假的收件人和收件地址，因为其深知如果用自己的真实身份下单购物根本不可能多次取得××商城给予的较大数额的赔偿。被告人汤×的行为，表面上看是依照平台规则索赔，实际上是通过欺骗的手段，让××商城及第三方商家误认为下单客户是善意消费者，从而骗取赔偿款项。被告人汤×成功索赔多达938次，取得京豆、京券共计价值人民币26万余元，更见其主观恶性。因此，应当认定被告人汤×具有非法占有的主观目的。其次，关于被害人身份的认定。按照平台规则，对于第三方商家售出商品涉及延迟发货赔付的，由××商城先行向顾客赔付后再向商家追偿。本案中，所有的延迟发货赔付均由××商城以京豆或京券的形式直接赔付到被告人汤×所控制的××账户，之后××向涉及商铺成功追偿部分款项。可见，受损失的是××和第三方商家，二者均是本案的被害人，均有权要求被告人汤×对所造成的损失予以赔偿。第三，关于犯罪数额的认定。××赔付的京豆、京券虽然可抵现金使用，但仅限于支付××网站订单，而且使用方式、期限等均受××限制，使用前不具备刑法意义上的财物属性。同时，被告人汤×是通过其所控制的他人××账户持有上述京豆、京券，由于××享有冻结、取消××账户包括账户内京豆、京券的权利，被告人汤×在使用上述京豆、京券前并不具有完全的控制权。因此，本案犯罪数额，即被告人汤×实际骗取到手的财物数额，应当以其已使用的京豆、京券的价值金额人民币229798元计算。同时，××已从第三方商户追偿所得的人民币11万余元，实际上是因被告人汤×的诈骗行为而导致的第三方商户的损失，不应当从犯罪数额中扣除。综上，被告人汤×的行为完成符合合同诈骗罪的构成要件，依法应予定罪处罚。被告人汤×及其辩护人提出的辩解辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人汤×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年8月27日起至2020年8月26日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、责令被告人汤×于本判决发生法律效力第二日起十五日内向被害单位××公司及××商城相关商铺赔偿人民币229798元（上述款项先行赔付给××公司，再由该公司与相关商铺自行结算）。三、没收公安机关扣押的作案工具手提电脑1台、手机3部、银行卡7张（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  卢天勇人民陪审员  臧玉林人民陪审员  丁树祥二〇二〇年三月十二日书 记 员  韦家璐附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。