上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终5973号上诉人(原审原告)：刁家宏，男，1978年4月13日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住上海市嘉定区。被上诉人(原审被告)：上海任仕达人才服务有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人：KAJETANEDWARDSLONINA，董事长。委托诉讼代理人：洪妍。被上诉人(原审被告)：重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司，注册地重庆市，经营地上海市长宁区。法定代表人：司阳，董事。委托诉讼代理人：栾国春。委托诉讼代理人：祝嬿雯。上诉人刁家宏因与被上诉人上海任仕达人才服务有限公司(以下简称“任仕达公司”)、被上诉人重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司(以下简称“重庆泰然天合公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初46933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刁家宏，被上诉人任仕达公司的委托诉讼代理人洪妍，被上诉人重庆泰然天合公司的委托诉讼代理人栾国春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刁家宏上诉请求：撤销一审判决第二、第三、第四项，依法改判任仕达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币52,000元(13,000元×4，以下币种均为人民币)；支付2018年6月1日至2018年7月31日期间被克扣的工资10,400元(5,200元×2个月)；支付2018年8月1日至2018年8月29日期间被克扣的工资5,515.20元。事实与理由：重庆泰然天合公司称员工外出登记需经上级签字后才视为批准外出，其对此并不清楚。重庆泰然天合公司也未能提供证据证实上述外出登记表未经上级签字即视为旷工的规章制度已向公司所有员工公示过，且其已知晓。2018年3月至8月，其累计外出43次，全部填写了外出登记表并上交至王慧琴处，其未留存复印件，原件由重庆泰然天合公司保管。其外出回来后,从未收到重庆泰然天合公司任何书面或口头的不批准其外出的通知，亦从未受到《考勤管理制度》中扣当月工资5%的旷工处罚。重庆泰然天合公司的《考勤管理制度》亦未规定外出申请手续的具体操作流程。实际操作中只要没收到王慧琴口头或微信反对外出的通知,即视为公司已批准外出。其在一审举证时限内提交了2018年7月12日下午、7月26日下午、7月27日下午外出情况的证据，即三份由被拜访单位出具的上述时间其外出情况说明的原件,以证实其上述时间外出的情况与外出登记表填写的一致,一审法院应予以采信。其分别于2018年8月3日下午、8月15日下午、8月17日全天的三次外出，均按《考勤管理制度》履行了外出申请手续，并没有违反《考勤管理制度》的相关规定，其并无故意旷工的违纪行为。如果重庆泰然天合公司认为其上述三次的外出登记表未经领导签字批准,应该及时向其提出书面或口头的异议，并按照《考勤管理制度》的相关规定扣其2018年8月工资的5%作为旷工处罚，而不是在公司单方面解除劳动合同时才提出此理由。公司系利用自身考勤制度的漏洞来达到单方违法解除与员工签订的劳动合同的目的，应支付违法解除赔偿金。重庆泰然天合公司制定的《组织架构及绩效考核制度》中未规定递进式的扣款方式，其在一审庭审时才知晓该扣款方式，重庆泰然天合公司亦未能提供证据证实向公司所有员工公示过该扣款方式,由于2018年6月、7月的工资实际于2018年7月、8月才发放,其在2018年8月17日即向王慧琴就2018年6月、7月被克扣的工资提出异议，且其从未与重庆泰然天合公司就上述克扣工资的问题达成一致,公司应支付克扣的相应工资。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，请求依法改判支持其上诉请求。任仕达公司辩称，外出登记表是一个模板，刁家宏提出申请之后并没有得到领导的审批同意或签字确认。刁家宏系擅自外出,其确实构成了旷工。虽然刁家宏于一审开庭前补充了2018年7月外出情况的证据，但该证据系刁家宏仲裁败诉后找相关公司的人员出具的证明，且出具上述证明的人员与重庆泰然天合公司的业务并无直接关系，亦非直接负责人员，无法证明刁家宏外出系为任仕达公司工作所需。刁家宏2018年8月3日下午、8月15日下午、8月17日全天的三次外出均未得到批准，应当视为旷工。刁家宏违反了考勤管理制度系严重违纪，任仕达公司收到重庆泰然天合公司以此为由作出的退回通知解除双方签订的劳动合同是合法的，符合法律规定。刁家宏的工资由重庆泰然天合公司进行核算。2018年6月1日至2018年7月31日以及2018年8月1日至2018年8月29日期间的工资都是由用工单位(重庆泰然天合公司)核算完毕交由任仕达公司扣完税之后发至刁家宏的银行账户,任仕达公司已将工资足额支付给刁家宏,不存在克扣。任仕达公司不同意刁家宏的上诉请求，要求维持一审判决。重庆泰然天合公司辩称，有关2018年7月份三天(7月12日、7月26日、7月27日)刁家宏的外出情况，重庆泰然天合公司提交的与被访问单位核实的电话录音证据在先，而刁家宏提交的被访问单位证明材料在后，被访问单位第一时间作出的回复不存在事先打招呼的情况，公司提交的证据能反映客观事实，更具可信度。另，刁家宏在2018年8月份有三天(8月3日、8月15日、8月17日)外出没有经过领导审批，系私自外出，上述三天刁家宏已构成旷工。重庆泰然天合公司根据公司《考勤管理制度》的相关规定，将刁家宏退回派遣单位(任仕达公司)，符合规定。刁家宏所主张的2018年6月、7月和8月期间工资差额，涉及上述三个月绩效工资的扣除，该三个月工资的发放符合公司的《组织架构及绩效考核制度》规定的递进式扣款方式，即刁家宏在上述三个月没有达到每周要推荐一个项目的工作要求，公司就要扣除刁家宏上述三个月的绩效工资(月度薪资40%)，以12周作为一个考核周期，直到刁家宏有立项项目为止。该《组织架构及绩效考核制度》是从2018年3月1日起实施的，刁家宏在2018年3月至7月间均未完成绩效，重庆泰然天合公司按规定扣除刁家宏三个月(2018年6月、7月、8月)绩效工资，符合法律规定。综上，请求驳回刁家宏上诉，维持一审判决。刁家宏向一审法院起诉请求：判令任仕达公司支付违法解除劳动合同赔偿金52,000元(13,000元×4)；支付2018年6月1日至2018年7月31日期间被克扣的工资10,400元(5,200元×2个月)；支付2018年8月1日至2018年8月29日期间被克扣的工资5,515.20元；支付2018年未休年休假6天的折算工资3,545.45元。一审法院认定事实如下：刁家宏于2016年11月14日入职任仕达公司，双方签订了期限自2016年11月14日至2019年11月13日的《派遣员工劳动合同》，刁家宏被派往重庆泰然天合公司从事店长工作，约定试用期为3个月，月工资为10,400元(转正后13,000元)。该《派遣员工劳动合同》第二十二条约定了用工单位可以立即将乙方(刁家宏)退回，任仕达公司可以随时解除劳动合同且不承担补偿或赔偿责任的情形，其中第3条为累计旷工3天(含3天)以上的。2018年3月，刁家宏的岗位调整为投资经理，薪资不变。2018年8月24日，重庆泰然天合公司向刁家宏发出《员工违纪处罚通告》，载明“员工刁家宏、马燕于2018年8月15日未经领导审批擅自外出，且提交的外出登记表中未如实的陈述外出情况及未附上真实有效的外出证明资料，经公司核实该活动为‘欧洲专利商业攻防策略机遇和风险讲座’，该会议内容与公司投资业务毫无关联，根据《泰然天合基金考勤管理制度》第五章第九条的规定，该情节属于旷工行为”。当日，重庆泰然天合公司又向刁家宏发出《刁家宏停职通知》，载有“经公司研究决定于2018年8月27日起三个工作日，暂停你在本公司的一切工作，公司给予你充足的时间提供外出证明……停职期间停止计算工资”。2018年8月29日，任仕达公司向刁家宏发出《解除劳动合同通知书》，载明：“接用工单位重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司通知，你在工作期间严重违反了用工单位的规章制度，现根据劳动合同及相关法律法规的规定，我司现正式通知于2018年8月29日解除与你的劳动合同关系……”。一审法院另查明，重庆泰然天合公司的《考勤管理制度》第三章第二条1规定“单个工作日中，未经部门主管及人事部批准无故不上班，单次迟到、早退、或未经审批外出超过60分钟以上，且无非正常考勤因素或其他不可抗力的意外因素的视为1次旷工”；4规定“全月累计旷工3次、以及一年累计旷工达5次者，公司有权立即解除劳动合同，并不发放任何赔偿，视其为自动离职”；第四章第四条规定“员工每旷工1次，扣除当月工资的5%”；第六章第二条规定了考勤违纪行为包括但不限于提供及协助提供虚假考勤证明等。重庆泰然天合公司自2018年3月1日起实施的《组织架构及绩效考核制度》第五章第九条考核标准中规定：“转正后，月度薪资将拆分为基本工资(月度薪资*60%)+绩效工资(月度薪资*40%)。投资经理每周推荐至少1个项目，如未达到考核标准，每次扣除绩效工资的25%。每12周需完成一个项目立项，且项目立项后需在6周内完成风控及投委会决议。如未达到考核标准，考核当月绩效公司将不予发放”。一审法院另查明，刁家宏2017年8月至2018年7月的工资明细显示，刁家宏的月薪标准为13,000元(基础60%+绩效40%)，其中2018年6月、7月投资岗绩效考核扣款均为5,200元。2018年9月10日，刁家宏收到任仕达公司支付的2018年8月份工资4,104.10元。一审法院再查明，2018年9月10日，刁家宏向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求任仕达公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金52,000元；二、2018年6月1日至2018年7月31日期间工资差额10,400元；三、2018年8月1日至2018年8月29日期间工资差额5,515.20元；四、2018年度6天未休年休假折算工资3,545.45元。该仲裁委于2018年11月9日作出静劳人仲(2018)办字第1840号裁决：一、任仕达公司支付刁家宏2018年度6天未休年休假折算工资3,545.45元；二、刁家宏的其余请求不予支持。刁家宏不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动合同的解除，刁家宏称外出登记表无须审批签字，但刁家宏确认的《考勤管理制度》中明确规定未经审批外出超过60分钟以上视为旷工1次，且刁家宏2018年7月的两张外出登记表上均显示有负责人签字，故刁家宏对重庆泰然天合公司的外出审批流程是知晓并予执行的。现重庆泰然天合公司提供的刁家宏2018年8月3日下午、8月15日下午、8月17日全天三张外出登记表中均无负责人签字，而刁家宏亦无证据证明其外出已经过批准。此外，对于刁家宏2018年7月12日下午、7月26日下午、7月27日的外出情况，重庆泰然天合公司之前已给予了刁家宏举证说明的机会，但刁家宏直至仲裁裁决之后才补充了相关单位的证明材料，且证明材料亦无法证明马燕随同刁家宏于2008年7月26日一起拜访客户的事实，综上，刁家宏应承担举证不能的不利后果。重庆泰然天合公司根据《考勤管理制度》，认定刁家宏2018年8月存在3天旷工及协助提供虚假考勤证明，任仕达公司据此解除双方的劳动合同，并无不当。刁家宏要求任仕达公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于工资，首先，双方劳动合同约定刁家宏的月工资总额为13,000元，刁家宏对重庆泰然天合公司自2018年3月起将其工资分为基本工资7,800元(月度薪资60%)及绩效工资5,200元(月度薪资40%)，并无异议，并且刁家宏在2018年7月6日收到2018年6月份的薪资表后(其中绩效扣款5,200元)，也未向公司提出异议。之后，重庆泰然天合公司根据刁家宏的绩效考核情况，按照月基本工资7,800元的标准向刁家宏发放了2018年7月至2018年8月的工资。即双方以实际行动对劳动合同约定的工资予以变更，且已实际履行超过1个月。而刁家宏对绩效工资5,200元需经考核后予以发放亦是知晓的。其次，刁家宏认为项目未立项系重庆泰然天合公司有意刁难造成，对此，刁家宏未能提供有效证据予以证明。对于绩效考核扣款，刁家宏不认可重庆泰然天合公司递进式的扣款方式，认为12周作为一个考核周期，第一次扣款为2018年6月，下一个考核周期应重新计算，第二次扣款时间应为2018年9月。对此，一审法院认为，根据重庆泰然天合公司的《组织架构及绩效考核制度》的规定，刁家宏的绩效工资是按月计发的，重庆泰然天合公司根据12周为一个考核周期，采取递进式的考核方式，并无不妥，且该考核方式也能与刁家宏认可的薪资组成相匹配，故刁家宏要求任仕达公司支付2018年6月1日至2018年7月31日期间被扣除的绩效工资10,400元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于2018年8月份的工资，任仕达公司已支付刁家宏当月税前工资6,373.48元，根据刁家宏实际出勤天数及绩效完成情况以及重庆泰然天合公司的考勤处罚规定，任仕达公司支付的工资并未低于法定标准，故刁家宏要求任仕达公司支付2018年8月1日至2018年8月29日期间工资差额5,515.20元，于法无据，一审法院不予支持。任仕达公司同意支付刁家宏2018年度6天未休年休假折算工资3,545.45元，与法不悖，一审法院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款之规定，判决如下：一、上海任仕达人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付刁家宏2018年度6天未休年休假折算工资3,545.45元；二、刁家宏要求上海任仕达人才服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金52,000元的诉讼请求，不予支持；三、刁家宏要求上海任仕达人才服务有限公司支付2018年6月1日至2018年7月31日期间工资差额10,400元的诉讼请求，不予支持；四、刁家宏要求上海任仕达人才服务有限公司支付2018年8月1日至2018年8月29日期间工资差额5,515.20元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由刁家宏负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。重庆泰然天合公司制度规定，未经批准外出，视为旷工，此系对员工工作的正常管理。刁家宏称不知该规定，然从在案证据，其确实外出填写过相关申请单，如无需批准，则申请亦无意义，故对其称不知该规定，本院难以采纳。刁家宏又称实际外出无需审核，重庆泰然天合公司未对其进行过扣款处罚，因本案争议的刁家宏未经批准几次外出均在刁家宏被退回前一、二个月，重庆泰然天合公司未及时在当月即作处理尚无法推出公司已对相关制度进行了否定，且根据在案材料表明刁家宏未经批准的几次外出确无证据证明是为重庆泰然天合公司工作所需。刁家宏主张一审提交的由被拜访单位出具的有关其于2018年7月12日下午、7月26日下午、7月27日的外出情况的证明材料，能证明相关事实，一审法院应予以采信，不应由其承担该节事实举证不能的不利后果。对此，本院认为，刁家宏提交的上述三天外出情况的证明材料，其中2018年7月26日下午外出情况的证明材料，相关被拜访单位已取消作证，且2018年7月12日下午、7月27日的外出情况的证明材料仅仅在形式上对刁家宏外出情况予以说明，却不能证明刁家宏确系为重庆泰然天合公司工作。刁家宏主张2018年8月的三次外出均系工作需要，非私自外出，其上述行为不构成旷工，然其亦无相关证据予以证实。本院认为，遵守用人单位的考勤管理制度是劳动者的基本义务。重庆泰然天合公司的《考勤管理制度》规定，未经审批外出超过60分钟以上视为1次旷工，刁家宏以不知相关考勤规定为由对其外出行为并不违规所作的辩解，依据不足，本院难以认同。刁家宏的上述三次外出既无公司负责人的签字批准，又无证据证明确系为重庆泰然天合公司工作，即有特定、具体的工作内容，故刁家宏确已违反公司制度规定。一审法院认定任仕达公司作为派遣单位，在用工单位以刁家宏严重违纪为由将其退回后解除双方签订的劳动合同，无不当。在二审期间，本院曾主持各方当事人进行调解，因刁家宏明确表示不愿调解，坚持要求任仕达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金52,000元，致调解未成。至于刁家宏主张的2018年6月1日至2018年7月31日期间工资差额及2018年8月1日至2018年8月29日期间工资差额的问题，一审法院已作充分阐述，理由正确，本院不再赘述。刁家宏该两项上诉请求缺乏充足依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刁家宏负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陆俊琳审判员  姜 婷二〇二〇年三月二十六日书记员  倪卓婴附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……