山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终82号原公诉机关山西省长治市潞州区人民检察院。上诉人（原审被告人）田国刚,男,1964年8月17日出生,汉族,小学文化,共产党员，无业,现住长治市潞州区。2019年6月14日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留,同年7月16日经长治市潞州区人民检察院（原长治市城区人民检察院）批准逮捕,当日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人程海斌，山西远璟律师事务所律师。辩护人陈姣，山西远璟律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理的潞州区人民检察院指控被告人田国刚贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出（2019）晋0403刑初463号刑事判决书。判后，原审被告人田国刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品罪1.2019年6月,被告人田国刚在其暂住处两次向连鹏伟(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品3包,约0.9克,得赃款300元。2.2019年5月25日到6月13日期间,被告人田国刚在其暂住处三次向赵忠平(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品3包,约0.9克,每次以100元的价格贩卖一包,每包约0.3克。3.2019年5月20日到6月10日期间,被告人田国刚在其暂住处两次向刘秦伟(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品2包,约0.6克,每次以100元的价格贩卖一包,每包约0.3克。4.2019年5月25日到6月13日,被告人田国刚在其暂住处四次向申晓东(已行政处罚)和仇傲男(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品8包,约2.4克,每次以200元的价格贩卖两包,每包约0.3克。5.2019年6月初的一天中午,被告人田国刚在其暂住处向王效芳(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品1包,约0.3克,得赃款100元。6.2019年6月11日中午2时许,被告人田国刚在其暂住处向刘卫东(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品1包,约0.15克,得赃款50元。2019年6月13日、6月14日,长治市公安局城区分局民警在被告人田国刚暂住处查获疑似毒品14包,共计7.34克。经鉴定:送检的1号检材检出咖啡因成分(重3.02克);编号为2-10号检材中检出甲卡西酮和咖啡因成分。综上,被告人田国刚多次向多人贩卖含甲卡西酮成分的毒品约9.57克,含咖啡因成分毒品3.02克,得赃款1750元。二、容留他人吸毒罪2019年4月上旬至6月13日期间,被告人田国刚在其暂住处长治市潞州区长子门华夏物流院内公厕旁2楼205房间多次容留仇傲男、申晓东、王效芳、刘卫东、连鹏飞、赵忠平、刘秦伟吸食含甲卡西酮成分的毒品。2019年11月18日，被告人田国刚的家属代其退赃款2450元，代其缴纳罚金10000元。原判据以认定的上述事实的证据有：1.到案经过。由长治市公安局英雄南路派出所民警出具,证明田国刚于2019年6月13日在长治市潞州区长子门华夏物流园公厕旁2楼一房间内经公安机关口头传唤到案。2.前科劣迹调查表。证明被告人无行政、刑事处罚记录。3.行政处罚决定书八份。吸毒人员仇傲男、申晓东等八人行政处罚决定书。4.疑似毒品称重过程记录。证明在长治市潞州区长子门华夏物流园院内公共厕所旁2楼房间内电脑桌抽屉及单人床下布袋发现3包疑似毒品褐色粉末物净重4.01克;发现11包疑似毒品白色粉末物共重3.33克。5.扣押决定书、扣押清单。证明2019年6月14日扣押田国刚褐色毒品3包、白色毒品11包、塑料管、金属板、白色华为手机一部等物品。6.现场检测报告。证明被告人田国刚经尿样检测甲基苯丙胺呈阳性。7.情况说明。工作人员在田国刚暂住处查获14袋毒品,分别编号1号、2号、3号,编号1-1至1-11号,后续11袋疑似毒品均为从查获地点205房间内桌子抽屉内一个红色茶叶罐内发现,均为透明塑料袋包装的白色粉末,包装及外观性状均一致。未鉴定的4包毒品为其中四包。8.被告人田国刚对公诉机关指控其贩卖毒品罪的第3-7起犯罪事实没有异议，结合证人仇傲男、赵忠平、刘秦伟、申晓东、王效芳、刘卫东的证言以及查获毒品的相关证据，可以证明公诉机关指控的被告人田国刚向上述吸毒人员贩卖毒品的次数及数量。9.证人连鹏伟证言。其称：“我在田国刚处购买过四次毒品。第一次是2019年5月14日下午13时许,我在华夏物流园田国刚所在的那个房间内找田国刚购买了200元现金的“筋儿”(两袋,均重约0.3克,长宽约2厘米的透明塑料袋包装:土黄色粉来)购买之后就在那里吸食了。第二次是在2019年5月15日下午13时许,我还是在田国刚所在的那个房间内找田国刚购买了100元现金的“筋儿”,当时我就在那里吸食完的。第三次是2019年6月13日12时许30分许,我还是在田国刚那个房间购买了100元的毒品“筋儿”,我吸食完就离开了。第四天也是当天,13时30分左右我又去了田国刚所在的房间又购买了200元的“筋儿”还没开始吸就被你们抓了。”10.证人申晓东证言。其称：“第一次去是2019年4月上旬左右的一天下午3点左右,我和成立两个人一起去过,成立开他的车拉我去的,到了院子以后,成立去买毒“筋儿”了,我在车里等他,他买了200元的“筋儿”,其中有我出的100元,他买上后我俩就回家了,在回家的路上我俩在车里将买来的“筋儿”都抽完了,这也是我第一次抽“筋儿”。第二次是2019年4月中旬一天下午3时许,成立开车拉我再次去那个地方买筋,我给了他100元,他进去买了两小袋;第三次是2019年4月下句一天中午点多,我开车拉仇傲男到那个院子里,一起上二楼,每人给那名男子扫码支付100元,他给了我俩一人一小袋筋儿,总共有五分左右,用透明塑料袋包装,我俩在那个家里抽完就走了。第四次是2019年5月中旬的一天下午5点,我开车拉仇傲男去那个院子里,到二楼一人给那名男子100元,我给的现金,傲男扫码支付,他给了我俩一人一袋,重5分左右,透明塑料袋包装。第五次是2019年5月下旬的一天中午,我开车拉仇傲男一起去那个院子内找到该男子,每人给他100元,我给现金,仇傲男微信扫码支付,他给了我俩一人一小袋筋儿,我俩拿了就各自回家了。第六次是2019年6月上旬一天中午,我开车拉仇傲男一起去那个院子,我和他一起上二楼,每人给了他100元,我给现金,仇傲男扫码支付,他给了我俩一人一小袋,大概五分左右。第七次是2019年6月13日中午1点多,我开车拉仇傲男到那个院子里,每人给那名男子100元,我给现佥,仇傲男扫码,他给了我俩每人一袋毒品,大概五分左右。2019年6月13日下午6点,仇傲男叫我和他再次去那买毒品,我还没进去院子,仇傲男跑出来让我快走,我就跑了。我们每次购买毒品的重量我没称过,我估计在四五分左右,我在卖给我毒品的男子处吸食过1次毒品,就是我和仇傲男一起第一次去那一次。”11.鉴定意见。长治市公安司法鉴定中心于2019年7月15日出具的(长01)公(司)鉴(毒化)字(2019)310号检验报告。证明送检的1号检材检出咖啡因成分;编号为2-10号检材中检出甲卡西酮和咖啡因成分。12.辨认笔录、检查记录、搜查笔录、视听资料。13.被告人田国刚的供述与辩解。14.辩护人提交的长治市中医院病历一套。证明田国刚于2019年5月13日至5月21日在长治市中医院住院，在此期间没有卖给连鹏伟毒品。15.退赃与缴纳罚款的收据。证明田国刚家属代其退赃并积极缴纳罚金，证明田国刚认罪认罚。以上证据，经庭审质证，具有证明效力，可作为定案依据。原审法院认为，被告人田国刚明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于被告人田国刚贩卖毒品的数量，原审法院作如下认定：公诉机关指控2019年4月,被告人田国刚在其暂住处长治市潞州区长子门华夏物流院内公厕旁2楼205房间两次向申晓东(已行政处罚)和成立(身份未落实)贩卖含甲卡西酮成分的毒品4包,约1.2克,每次以200元的价格贩卖两包,每包约0.3克。该起指控只有吸毒人员申晓东的证言，且申晓东陈述其在车内等候，并未亲自上楼购买毒品，而吸毒人员“成立”的身份尚未落实，申晓东的证言没有其它证据印证，不符合刑事诉讼法规定的证据确实、充分的条件，不予支持。公诉机关指控2019年5月14日到6月13日期间,被告人田国刚在其暂住处四次向连鹏伟(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品6包,约1.8克,得赃款600元。被告人认可向连鹏伟(已行政处罚)贩卖含甲卡西酮成分的毒品两次共3包,约0.9克,得赃款600元。辩护人当庭提交的证据证明被告人田国刚于2019年5月13日至5月21日在长治市中医院住院，没有作案时间，而指控的前两次仅有吸毒人员连鹏伟的证言，没有其它证据印证，故对公诉机关指控的前两次不予认定。公诉机关指控被告人田国刚贩卖毒品的第3-7起，有证人证言及被告人的供述相互印证，予以认定。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。本案中有证据证明被告人田国刚系吸毒人员且实施了贩卖毒品的行为，故公安机关从田国刚暂住处查获的含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，应认定为被告人田国刚贩卖毒品的数量。综上，认定被告人田国刚共向7人贩卖含甲卡西酮成分的毒品13次共计约9.57克,含咖啡因成分毒品3.02克。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，二年内多次容留他人吸食、注射毒品的，应当以容留他人吸毒罪定罪处罚。向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。本案认定被告人田国刚容留他人吸毒的证据有吸毒人员的证言及被告人的供述，证据能够相互印证的有被告人容留仇傲男、王效芳、刘卫东、连鹏伟、连鹏飞各吸食毒品一次，容留赵忠平吸食毒品三次，容留刘秦伟吸食毒品两次。被告人田国刚当庭认罪，其家属代其退赃款，主动缴纳罚金，可酌情对被告人从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条之规定判决如下：一、被告人田国刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金5000元；被告人田国刚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金10000元（罚金已缴纳）；二、没收扣押的作案工具华为手机一部，扣押在案的毒品及吸毒工具由扣押机关依法处理。上诉人田国刚及其辩护人提出以下上诉意见及辩护意见：1、认定上诉人贩卖毒品的证人证言间无法排除相互之间的矛盾，认定贩卖数量不能仅靠该几人的证言，认定情节严重的证据不足；2、对吸毒人员行政处罚决定中认定的吸毒时间与本案认定上诉人容留时间不能完全对应，认定容留吸毒证据不足；3、本案对涉案毒品的扣押、取样、送检等程序上存在瑕疵，鉴定意见不能作为证据使用；4、一审对被告人量刑明显畸重。经审理查明的事实和证据与原审一致，在案证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）田国刚明知是毒品而向他人销售少量毒品，且向多人贩卖多次，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；两年内多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，对其所犯两罪应依法惩处，并数罪并罚。关于上诉人所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，经查，本案证人证言间就购买毒品、容留吸食毒品在细节上确实存在不能完全吻合的情况，但是考虑本案证人系吸毒人员，且存在多次交易、多次吸食等情况，在具体细节上的陈述不一致，完全符合记忆规律及实际情况，不能因细节中的矛盾而否定证言中主要事实的真实性；侦查机关在毒品扣押、取样、送检过程中存在的程序瑕疵，侦查机关出具的情况说明已作出合理说明，不影响作为定案证据的使用；原审在对田国刚量刑时已经充分考虑了本案所具有的量刑情节，量刑适当，综上，上诉人所提上诉意见及辩护人所提辩护意见不予采纳。原判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵广文审判员 王旭辉审判员 王赛赛 二〇二〇年三月二十七日书记员 秦 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