四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2002民初2835号 原告：谯玮，男，1987年3月26日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：徐丽平，女，系原告之母。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 被告：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。 法定代表人：冯建华，执行董事。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 被告：四川筑鼎投资有限公司，住所地四川省资阳市雁江区外环路中段158号凯旋国际1号楼二楼。 法定代表人：文敏，执行董事。 委托诉讼代理人：李佳佳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原告谯玮与被告四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）、四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年7月18日公开开庭进行了审理。因需要本院（2017）川2002民初3584号案件审理结果为依据，本案本院于2018年7月30日裁定中止审理。2019年2月25日，本案再次公开开庭进行了审理，庭审中原告谯玮申请鉴定，鉴定机构四川海林建设项目管理有限公司于2019年12月月13日出具《鉴定意见书》，并于2019年12月18日出具《补充说明》。因合议庭成员杨柳芳、刘显清任期已到，本案另行组成合议庭于2020年1月20日第三次公开开庭进行了审理。原告谯玮的委托诉讼代理人徐丽平、孙华，被告金海公司的委托诉讼代理人银天宝，被告筑鼎公司的委托诉讼代理人李佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谯玮向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告连带支付给原告工程质保金232.7395万元及利息（以232.7395万元为基数，自2017年9月2日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；2.二被告连带支付给原告签证部分的管理费6.347万元及利息（以6.347万元为基数，自2016年9月9日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；3.二被告连带支付给原告签证部分的税费43.6044万元及利息（以43.6044万元为基数，自2016年9月9日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；4.诉讼所产生的各项费用由被告负担。事实及理由：2013年6月7日，原被告签订了筑鼎·凯旋国际《建设工程施工合同》、《补充协议书》，该合同系内部承包合同，工程名称：筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程一标段；工程地点：资阳市外环路南段。于2014年6月27日形成《工程洽商记录》，其内容：有部分工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；工程结算双方达成一致后一个月内，支付至总造价的97%，3%作为质保金（2年）后支付。原被告于2016年9月8日结算完毕，该工程总造价：7757.983万元，3%质保金为232.7395万元。该款应于2017年9月1日到期支付给原告，被告未按时支付应按合同约定自2017年9月2日起按日利率0.07%计算利息至款清之日止。根据签证及结算，价值634.7073万元免收管理费（6.347万元）和税费（43.6044万元），该两笔款项应于2016年9月8日支付给原告，被告未按时支付应按合同约定自2016年9月9日起按日利率0.07%计算利息至款清之日止。由于二被告主体出现混合，故请求二被告承担连带支付责任。为此，原告依法向你院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告四川金海建设有限公司辩称，1、本案的原告诉请的质保金根据双方合同的约定，其中部分质保金2%质保期间为两年，1%质保金的期间为1年，质保金为5年的尚未到期，因此超过2%的部分不符合合同约定于法无据；2、所有关于利息部分的请求，关于质保金的利息请求合同没有约定利息，不应当收取利息；3、关于管理费以及后面的税费，双方在结算过程中已经全部结算处理，具体为2016年9月8日和2016年4月16日已经结算完毕处理，其中4月16日的结算表上备注第二条：以上造价含分部分项直接费、安全文明等措施费、规费和税金，因此在上一个案件中（2017川2002民初3097号）法院做出了判决，由工程总造价扣除管理费与税金并无不当，这也是上一个判决为什么没有支持原告要求不扣税金和管理费的主张的理由，同时管理费和税金按照按日利率支付显然过高，于法无据；4、在工程竣工验收后，本案的工程发生了很多质保事情，除在另外两个诉讼中已经处理的部分，又产生了大量的工程维修事项，该部分款项并未在前面诉讼中予以扣除也不可能在前面诉讼中扣除，因为是在前面诉讼之后发生的，鉴于证据组织的原因以及司法解释二的规定，我们将另行提起诉讼；5、本案的原告要求金海和筑鼎共同承担支付，于法无据，也没有得到前面数个类似案件的支持，恳请本庭不予支持。在本案的原告起诉本案的二被告（2017）川2002民初3097号案件当中，原告也主张了连带责任，法院最后判决没有支持原告的诉请，原告也没有上诉。对2014年6月27日形成《工程洽商记录》这个事实不认可，在其他案件也没有认可，即使有这个记录已经被2016年4月16日结算文件所约定的内容所取代，两年退还质保金有异议，部分是两年部分是五年，关于利息根据合同条款的约定质保金是不收息。 被告四川筑鼎投资有限公司辩称，1、在合同专用条款33.2.2以及工程质量缺陷保修书第5.1条已明确约定，竣工验收满两年付总造价的99%，满5年付总造价的100%，质保金不计息；2、签证部分的利息同金海公司答辩意见一致，利息的起算时间点，合同明确约定是达成意见后一个月内计算起，本案结算时间是2016年9月8日，那么利息的起始时间应为2016年10月9日起算；3、原告主张利息按照日利率0.07%没有合同约定，也超过了法律的规定，恳请法庭不与支持；4、筑鼎公司与金海公司各自独立，是不同性质的法人，原告主张主体混同不是事实，要求筑鼎和金海连带支付于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原被告双方有争议的证据本院认定如下： 原告提交的证据工程洽商记录，已经生效的本院（2017）川2002民初3097号民事判决书中作为认定事实的依据进行了确认，符合证据三性，本案予以认定。 原告提交证据“筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费用项目”系原告单方制作，没有被告签字盖章，二被告均不予认可，且没有其他证据印证，故本院不予采信。 四川海林建设项目管理有限公司作出《鉴定意见书》及《补充说明》、《补充说明之一》，署名的鉴定人员造价工程师王珊玉和龙庭忠虽未亲自到现场查勘，但龙庭忠、王珊玉委托其公司工作人员刘某等多次到现场，并且该鉴定结论主要依据图纸作出的意见，程序合法，应当作为定案依据。 结合原被告陈述和本院认定的证据，本院经审理查明案件事实如下： 涉案筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程一标段项目工程发包人为被告筑鼎公司，建设方为被告金海公司，原告谯玮为实际施工人。2013年6月7日，原告（内部承包人）与被告金海公司（承包人）签订了《筑鼎·凯旋国际建设工程施工合同》及《补充协议书》，工程名称：筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程一标段。工程地点：资阳市外环路南段；项目负责人为吕元春。工程承包范围：资阳·凯旋国际项目（一期）工程的（1#、5#、8-13#楼）工程，按照承包人提供的施工图纸、工程量清单所含内容及双方明确的施工范围。工程简述表明本工程包括前述楼栋地下室一层及相应地上楼层。工程通用条款26.3条承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照内部承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程通用条款27.1条在分包工程的总包工程竣工交付使用后，内部承包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照内部承包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。合同专用条款21.3.4条内部承包人负责缴纳税费。合同专用条款23.5.1条工程结算金额双方达成一致后一个月内，支付至工程结算款的97%。合同专用条款23.3条约定：内部承包人在工程款支付申请中应包含扣除的所有税费、内部承包人支付承包人1%总包管理费等9项内容。合同专用条款26.2.7“根据确认的工程结算审核书，内部承包人申请支付工程竣工结算款。承包人应在收到申请后15日内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。内部承包人可以催告承包人支付结算款，或达成延期支付协议，承包人应日息0.7%单利支付工程价款的利息”。专用条款27.2“工程质量保修的约定：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期，为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（5）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；（6）其它项目的保修期限由内部承包人和承包人约定”。专用条款33.2.1“质量保证金的金额及扣留：质量保证金按工程结算总额的3%”；专用条款33.2.2“从竣工验收合格之日起，满2年承包人支付至内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%，质量保修金不计利息。”。《工程质量缺陷保修书》第二条“2、质量保修期2.1质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（4）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年；（6）其他项目为2年。……5、质量保证金5.1保修扣留和支付方法：保修金为工程最终审计结算工程款的3%，支付方法采用在承包人应付内部承包人工程款内预留的办法。5、竣工验收满2年承包人支付给内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%。质量保修金不计利息。”。案涉工程于2015年9月1日验收合格，同年12月竣工验收备案（仅5#楼没有提供竣工验收备案书）。 原告与被告金海公司于2016年4月16日开始结算，2016年9月8日确定工程争议项及金额，案涉工程无争议的工程总价款为77,579,830元。按照合同约定，工程质保金为77,579,830×3%=2,327,394.9元。 被告金海公司支付给原告的工程款中需要扣除税金和管理费。编号为04号的《工程洽商记录》载明：2014年6月24号下午，四川筑鼎投资有限公司唐总、郑百翔，施工单位四川金海建设有限公司一二标段项目部吕元春、曾文辉一同对一、二标段的铝合金门窗、铝合金百叶窗的价格进行洽商，该部分工程不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年7月21日在“承包单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年6月27日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。编号为07号《工程洽商记录》载明：筑鼎·凯旋国际项目（一期）外墙的质感刮砂漆经双方协商，不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年8月11日在“施工单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年7月24日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。编号为09号《工程洽商记录》载明：筑鼎·凯旋国际项目（一期）阳台锌钢组合式栏杆、楼梯锌钢组合式栏杆、凸窗锌钢栏杆工程经双方协商，不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年8月11日在“施工单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年7月24日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。 2017年8月14日，谯玮向本院起诉金海公司、筑鼎公司，本院以（2017）川2002民初3097号受理，该案审理期间，被告筑鼎公司的法定代表人为王在平，职务为执行董事。该案原告的诉讼请求为：判令被告支付尚欠原告工程款3,632,265.1元、退还保证金1,500,000元、截止起诉时利息1,622,550元，合计6,754,815.1元；并以6,754,815.1元为基数，按日0.07%利率，自2017年8月11日起计算利息至本金付清之日止。该案本院于2017年12月15日作出判决，认定：被告金海建设公司未支付给原告的工程款项为77,579,830元×97%（总金额扣除3%的质保金）-36,200,595.64元(已支付原告工程款)-23,600,000元（原告以借款形式抵扣的工程款）-469,181元（原告以工程款抵购房款）-1,150,000元（临时设施租赁费）-4,388,618.46元（工程款总价计付税金，未扣除2014年6月24日工程洽商记录中工程量的税金）-775,798.3元（工程款总价计付管理费，未扣除2014年6月24日工程洽商记录中工程量的管理费）-335,015元（工程零星整改费用）-6,030,023元（代支付款）-103,002.5元（代付水电费）=2,200,201.20元，判决金海公司支付。因谯玮未提供工程洽商记录载明的工程未提供证明该部分工程的具体工作量及对应的工程款，也未提交该分项工程的单独结算单，该案对工程洽商记录部分工程款税金、管理费的计付未作处理。该判决还对谯玮主张筑鼎公司在未付工程款范围内承担连带责任的主张不予支持。被告金海公司不服该判决上诉后，资阳市中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）川20民终156号民事判决：驳回上诉，维持原判。 本案在审理过程中，原告申请鉴定，鉴定内容：对筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目中1#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及地下室的“百叶窗、铝合金窗、刮砂漆、楼梯栏杆、凸窗护窗栏杆、露台阳台花池栏杆”工程项目价款进行鉴定。四川海林建设项目管理有限公司于2019年12月11日作出《筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目建设工程施工合同纠纷工程价款鉴定意见书》，鉴定意见：筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目建设工程施工合同纠纷工程价款鉴定金额为6,635,230.29元，鉴定汇总表载明：百叶窗345,447元，铝合金窗4,114,966元，刮砂漆1,293,767.25元，楼梯栏杆141,064元，凸窗护窗栏杆254,173.64元，露台、阳台、花池栏杆485,812.80元。2019年12月18日出具的《补充说明》载明：汇总表中“铝合金窗”调整为“铝合金门窗”。2020年1月22日出具《补充说明之一》载明：阳台栏杆鉴定金额为210,830.40元，露台、花池栏杆鉴定金额为274,982.40元。原告共支付鉴定费115,000元。 2015年9月1日前工程款计付税率为5.37%，2015年9月1日后工程款计付税率为6.87%。（2017）川2002民初3097号案民事判决对税金的计算为：按照涉案工程的工程总价款77,579,830元的支付进度，原告认可被告金海公司2015年9月1日前支付给原告的工程款为62,741,057.3元，该部分工程款的税金为62,741,057.3元×5.37%=3,369,194.78元；2015年9月1日之后支付工程款为14,838,772.7元,该部分工程款的税金为14,838,772.7元×6.87%=1,019,423.68元；税金合计4,388,618.46元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.质保金是否全部退还，是否应当支付利息；2.签证部分涉及的管理费和税金是否应当支付，是否应当给付利息，利息起算点应为2016年9月8日还是2016年10月9日；3.二被告是否因主体混同而承担连带责任；4.鉴定结论程序是否合法，是否应当采信。 关于质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，原告主张返还质保金应参照合同约定。双方合同约定：质保金从竣工验收合格之日起，满2年承包人支付至内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%，质量保修金不计利息。涉案工程于2015年9月1日验收合格，已满2年尚不满五年，1%的质保金不应支付，其余2%的质保金应予支付，为：77,579,830×2%=1,551,596.6元，不计付利息。 关于签证部分涉及的管理费和税金。根据原告与被告金海公司的三份工程洽商记录显示，签证部分包含：铝合金百叶窗、铝合金门窗、外墙刮砂漆、楼梯栏杆、凸窗栏杆和阳台栏杆，不包括露台、花池栏杆，签证部分的工程价款为：6,635,230.29-274,982.40=6,360,247.89元。税金参照生效的（2017）川2002民初3097号民事判决计算标准为：62,741,057.3/77,579,830×6,360,247.89×5.37%+ 14,838,772.7/77,579,830×6,360,247.89×6.87%=359,793元。管理费为：6,360,247.89×1%=63,602元。两项合计423,395元。按照原告与被告金海公司约定，三份工程洽商记录所载明的工程不交税金和1%的管理费，因原告举证不足，生效判决按照结算工程总价款计算了总的税金和管理费，并在被告金海公司应付工程款中进行扣减。本案通过鉴定，明确了签证部分工程价款，据此计算出的税金和管理费实为被告金海公司应支付的工程款，被告金海公司应当支付与原告，并支付相应利息。原、被告结算资料显示双方完成结算的最终日期为2016年9月8日，原告从2016年9月8日之次日即享有请求支付工程款的权利，被告从2016年9月8日之次日即负有向原告支付工程款的义务，故被告金海建设公司未支付工程款计付利息的日期应从2016年9月8日之次日起计算。涉案内部承包合同虽是无效合同，但原告请求参照合同约定的日息万分之七计付工程款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以确认。 关于二被告是否因主体混同而承担连带责任。被告金海公司与被告筑鼎公司各自独立存在，性质不同，时任筑鼎公司法定代表人在工程洽商记录上签名并不能当然认定其代表金海公司。原告所举证据不足以证明被告金海公司与筑鼎公司存在关联且存在人员、业务、财物等方面的混同。故原告主张二被告存在主体混同（人格混同）的证据不足，应当承担举证不能的后果，其关于二被告因主体混同承担连带责任的主张本院不予支持。 关于鉴定结论程序是否合法，是否应当采信。由于原告谯玮未提供工程洽商记录载明的工程未提供证明该部分工程的具体工作量及对应的工程款，也未提交该分项工程的单独结算单，（2017）川2002民初3097号民事判决对工程洽商记录载明的工程款税金、管理费的计付未作处理。本案诉讼中，原告申请鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。四川海林建设项目管理有限公司作出《鉴定意见书》及《补充说明》、《补充说明之一》，署名的鉴定人员造价工程师王珊玉和龙庭忠虽未亲自到现场查勘，龙庭忠与刘某作为证人到庭接受质询时称龙庭忠、王珊玉委托其公司工作人员刘某等多次到现场踏勘（有庭后提供的授权委托书等与庭审陈述印证），鉴定机构的鉴定程序合法。据此，故本案鉴定意见应予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款的规定，判决如下： 一、被告四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谯玮退还质保金1,551,956.6元； 二、被告四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谯玮支付据案涉签证部分（三份工程洽商记录载明的不计费项目）工程计算的税金和管理费对应的工程款423,395元及利息（利息以423,395元为基数，按日利率0.07%计算，自2016年9月9日起计算至本判决确定的付清之日止）； 三、驳回原告谯玮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29,415元，由被告四川金海建设有限公司负担19,415元，原告谯玮负担10,000元。鉴定费115,000元，由被告四川金海建设有限公司负担100,000元，原告谯玮负担15,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  叶志勇 人民陪审员  于 雁 人民陪审员  向 明 二〇二〇年三月十日 法官 助理  李雨蔚 书 记 员  蒋雁翎