广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20544号上诉人（原审原告）：**旺，男，汉族，1981年3月3日出生，身份证住址江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：张君林，广东尚玖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市点点文化艺术传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道锦花路40号。法定代表人：全斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁婷，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈月，广东鼎方律师事务所实习律师。上诉人**旺因与上诉人深圳市点点文化艺术传播有限公司（以下简称点点公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初26312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。**旺上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；2.判决解除**旺与点点公司之间的劳动关系，判决点点公司支付二个月工资标准的经济补偿金共计20,000元；3.判决点点公司支付2017年7月与8月期间按照课时计算的助教费用分别为2,500元与1,500元，支付2018年3月按照课时计算的主讲费用3,300元，本项小计7,300元。4.判决点点公司支付2017年7月5日至劳动合同解除之日的工作日加班工资，暂计至2018年8月4日为146,250元，支付2017年7月5日至劳动合同解除之日的周末加班工资，暂计至2018年8月4日为83,678.16元，支付2017年7月5日至2018年8月4日未休息年休假工资19,310.34元，本项小计249,238.5元。5.判决点点公司支付自2018年6月29日至劳动合同解除之日的未签书面劳动合同二倍工资差额，暂计至2018年8月4日为10,000元。6.判决被上**旺承担**旺因劳动仲裁而发生的律师费用5,000元，支付证据固定费用3500元。事实和理由：一、双方存在劳动关系。**旺接受点点公司的管理并从事点点公司安排的有报酬的劳动，**旺提供的劳动也是点点公司业务的重要组成部分，因此，双方存在劳动关系。二、点点公司拒不提供考勤记录。点点公司作为用人单位掌握考勤记录是常理。鉴于点点公司拒不提供考勤记录，故点点公司应当承担相应的举证不能的不利后果。**旺主张的加班费应当得到支持。三、**旺主张被迫解除劳动合同。鉴于点点公司一直没有及时足额支付劳动报酬，**旺主张被迫解除劳动合同。四、**旺的所有主张都有事实及法律依据。点点公司辩称：一、公司方与员工方之间形成的劳务关系，无需支付经济补偿，即使形成的是劳动关系，也是非全日制用工劳动关系，根据劳动合同法第71条的规定，点点公司无需支付经济补偿。且点点公司已经足额支付报酬，不存在被迫解除劳动合同的情况。因此，**旺要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。二、一审法院已经审理查明点点公司已经足额支付报酬，**旺也没有证据证明点点公司没有足额支付报酬，**旺诉求第二项没有事实依据。三、**旺没有证据证明存在加班的事实，点点公司与**旺之间形成的并非全日制用工，施行的也并非是标准工时制，**旺要求按照标准工时制支付加班费明显与事实不符，其诉求的第三项没有事实依据。四、双方形成的是劳务关系，无需支付双倍工资差额，即使形成的是劳动关系也是非全日制用工劳动关系，根据劳动合同法第69条的规定，非全日制用工可以订立口头协议，因此点点公司无需支付双倍工资差额。**旺要求支付律师费没有事实和法律依据，且已经在一审撤回固定证据费用的诉求，其又主张固定证据费用已经超过一审诉求范围，依法应当驳回。点点公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回**旺的全部诉讼请求；本案诉讼费用由**旺承担。事实和理由：一、点点公司与**旺形成的是劳务关系，而非劳动关系，一审法院认定点点公司与**旺是劳动关系而要求点点公司支付未签劳动合同双倍工资差额明显错误。1.点点公司是属于课外培训机构，与一般的学校是不一样的，学校的老师即使不上课，也必须在学校上班，而不得缺勤，计算工资的方式完全按照固定工资结算，但点点公司仅按照课程安排开展课外培训活动，除了周六日，平时白天基本不开门（上培训课都是在校的学生，平时需在学校上课），因此点点公司基本不需专职老师，点点公司聘请的老师均是与**旺一样的兼职老师。根据点点公司培训机构的性质及常理可知，**旺与点点公司形成的不可能是劳动关系，只能是劳务关系，一审法院认定点点公司与**旺是劳动关系而要求点点公司支付未签劳动合同双倍工资差额明显错误。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、该种情形下属于劳动关系”。而点点公司处由于都是兼职老师，并没有相应的规章制度，**旺在非上课时间不受点点公司的管理和约束，也没有要求**旺根据劳动合同法规定的工作时间长期固定的到点点公司处上班，**旺没课上时可以自由支配自己的时间，课程安排也是根据招生情况及点点公司的时间进行调整，给其发放的劳动报酬也是根据**旺代课课时来结算的，每月发放的劳务报酬都不是固定的。因此，**旺与点点公司之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系，一审法院认定点点公司与**旺是劳动关系而要求点点公司支付未签劳动合同双倍工资差额明显错误。二、即使点点公司与**旺不属于劳务关系，点点公司与**旺形成的也是非全日制用工关系，根据劳动合同法第六十九条的规定，非全日制用工无需签订书面的劳动合同，点点公司无需向**旺支付未签订劳动合同的双倍工资差额，一审法院要求点点公司支付未签劳动合同的双倍工资差额认定明显有误。1.点点公司从事的是为中小学生提供书法、美术课程的培训，故课程培训只能安排在中小学生的课外时间，属于非全日制教学。点点公司除了2017年的暑假班（即2017年7月5日至2017年8月底）、2018年的寒假班（2018年1月22日至2018年的2月8日）以及周六、周日是全天向中小学生提供课程培训之外，其他工作日都是仅晚上向中小学生提供3小时的课程培训。而**旺周一至周五平均每日工作时间不超过1.5小时，每周工作时间累计不超过24小时，且均非在正常工作时间上课。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。**旺的工作形式完全符合非全日制的用工形式。2.**旺在一审庭审中辩称：周一、周二、周四、周五是上午是9:30至晚上9:00下班（周三是休息日），是全日制用工，应属于标准工时制（一审庭审笔录第10页倒数第六行-五行）。**旺在一审庭审中的陈述明显与事实严重不符，不符合常理。根据培训机构的教学模式以及惯例，中小学生不可能在培训机构全日制的接受书法和美术培训，**旺作为培训老师，也就不可能是全日制用工，更不可能是实行标准工时制。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第72条规定，“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”，但并未限定非全日制用工报酬的构成能否包含底薪、提成或全勤奖。根据劳动合同法第68条对于非全日制用工的定义，以计酬方式、日工作时间、周工作时间为界定，并没有以发放工资的期间作为认定非全日制用工的条件，不管是按月发放工资还是按周发放工资，都不影响**旺非全日制用工的认定。一审法院认为点点公司按月支付劳动报酬，且**旺的薪资结构为底薪＋提成，在全勤的情况下可取得全勤奖，就认定为**旺是全日制用工明显错误。4.根据点点公司与**旺在一审提交的微信聊天记录显示，点点公司并未有相对完善的规章制度和考勤记录，**旺在非培训时间是不受约束的，即使是有课程安排，请假以及课程调整也比较自由，没有正式的人事管理制度，这也说明点点公司与**旺并非如全日制用工形式有严格的人事管理制度，双方形成的是非全日制的用工形式。5.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。故点点公司无需与**旺签订书面的劳动合同，更无需向**旺支付未签订劳动合同的双倍工资差额，因此，一审法院要求点点公司支付未签劳动合同的双倍工资差额认定明显有误。三、**旺在2017年7月5日至2018年6月28日兼职期间，是深圳市筑信农牧发展有限公司的法定代表人兼总经理，也是深圳筑信农业投资合伙企业（有限合伙）的执行合伙人，同时是深圳市绿家缘乳源瑶族农业有限公司的总经理。鉴于**旺的多重身份，其不可能在管理多家公司的同时在点点公司处以全日制用工形式上班，且根据微信聊天记录，**旺有请假到税务相关部门办事，这进一步说明**旺是属于非全日制用工，一审法院认定点点公司与**旺是全日制用工并要求支付未签劳动合同双倍工资差额明显错误。**旺辩称：一、双方之间是劳动关系，**旺服从点点公司的管理，从事点点公司安排的有报酬的工作，而且**旺的工作是点点公司业务的组成部分，双方之间符合劳动关系的主体构成要件，因此双方之间形成的是劳动关系。二、**旺列举了大量证据证明存在加班的事实，点点公司在一审时认可**旺提交的所有微信聊天记录的真实性，**旺在二审期间也把一审提交过的证据再次整理，提交了一份光盘以及今天当庭提交的相应的双方之间存在加班的微信聊天记录，这些微信聊天记录足以证明**旺在点点公司工作期间早上九点半到十点钟开始上班，晚上经常上班到晚上九点，足以证明**旺在点点公司存在加班情形。这些聊天记录也足以证明每周上班六天，休一天。三、**旺的第二项诉讼请求有事实依据。**旺向一审法院起诉请求：1.解除**旺与点点公司之间的劳动关系，判决点点公司支付二个月工资标准的经济补偿金共计20,000元；2.点点公司支付2017年7月与8月期间按照课时计算的助教费用分别为2,500元与1,500元，支付2018年3月按照课时计算的主讲费用3,300元，本项小计7,300元；3.点点公司支付2017年7月5日至劳动合同解除之日的工作日加班工资，暂计至2018年8月4日为146,250元，支付2017年7月5日至劳动合同解除之日的周末加班工资，暂计至2018年8月4日为83,678.16元，支付2017年7月5日至2018年8月4日未休息年休假工资19,310.34元，本项小计249,238.5元；4.点点公司支付自2017年8月5日至劳动合同解除之日的未签书面劳动合同二倍工资差额，暂计至2018年8月4日为120,000元；5.点点公司承担**旺因劳动仲裁而发生的律师费用5,000元，支付证据固定费用3,500元。一审庭审过程中，**旺撤回要求点点公司支付证据固定费用3,500元的诉讼请求。一审法院认定事实：一、基本情况：**旺于2017年7月5日到点点公司处从事书法教学工作。**旺、点点公司双方未签订书面劳动合同。二、关于**旺、点点公司双方之间是否存在劳动关系。**旺主张**旺、点点公司双方存在劳动关系，并提交工作照片、微信聊天记录及工资发放记录为证，点点公司对**旺提交的上述证据的真实性予以认可，但主张**旺系兼职人员，双方不存在劳动关系。根据**旺、点点公司当庭陈述及双方提交的证据，**旺、点点公司双方约定每月劳动报酬为底薪3,000元+提成，在全勤的情况下可取得全勤奖；**旺当月劳动报酬点点公司于次月25日至28日期间支付；**旺接受点点公司的安排实施相应类型的教学工作。综上，一审法院认为，**旺接受点点公司的管理，从事点点公司安排的有报酬的工作，该工作系点点公司业务的组成部分，由此可见，**旺、点点公司双方符合构成劳动关系的情形，应认定双方存在劳动关系。三、离职时间：2018年6月28日。根据**旺、点点公司双方均予以认可的聊天记录显示，**旺于2018年6月28日明确表示不会到点点公司处上班，**旺主张于2018年8月2日开始未到点点公司处上班，但未提交证据予以证明，因此，一审法院认定，**旺的离职时间为2018年6月28日，双方劳动关系于2018年6月28日解除。四、2017年7月5日至劳动关系解除之日的加班工资：不予支持。**旺主张其在工作日及周末均存在加班情形，要求点点公司支付2017年7月5日至劳动关系解除之日加班工资共计249,238.5元。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案**旺并未提供有效证据证明有加班事实的存在以及有证据证明点点公司掌握有加班事实存在的证据，故对于**旺此项主张，一审法院不予支持。五、2017年7月、8月及2018年3月工资差额：不予支持。**旺主张点点公司未足额支付2017年7月、8月助教费用及2018年3月主讲费用，点点公司对**旺主张不予认可，主张其已足额支付**旺工资。**旺、点点公司双方均确认**旺工资系由点点公司公司张老师通过微信转账方式支付，当月工资于次月25-28日左右支付。根据**旺提交的其与点点公司公司张老师的微信聊天记录显示，双方于2017年8月25日对2017年7月工资进行确认，于2017年9月26日及2017年10月14日对2017年8月工资进行确认，于2018年4月26日对2018年3月份工资进行确认，**旺现主张点点公司未足额支付工资报酬，但未提交有效证据予以证明，一审法院对**旺的上述主张不予支持。六、2017年8月5日至2018年6月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额：58,769元。**旺、点点公司双方均确认在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，点点公司已提交**旺工作期间的工资支付记录，根据**旺、点点公司双方均予以认可的微信聊天记录及支付记录核算，点点公司应支付**旺2017年8月5日至2018年6月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额58,769元[（3,000元+1,200元）/21.75天×19天+4,100元+3,260元+600元+5,210元+7,200元+6,560元+2,500元+4,550元+500元+3,780元+50元+4,870元+580元+6,550元+4,790元]。七、被迫解除劳动合同经济补偿金：不予支持。**旺主张点点公司未按时足额支付劳动报酬，**旺系被迫解除劳动合同，点点公司对**旺的主张不予认可，点点公司主张**旺系于2018年6月28日自行离职。**旺未能提交有效证据证明点点公司存在未足额支付劳动报酬的情形，另根据双方的工资支付习惯均为当月工资于次月25-28日支付，**旺此前并未提出异议，故**旺以点点公司未按时支付劳动报酬为由主张被迫离职，一审法院不予认可。另根据**旺提交的聊天记录显示，**旺于2018年6月28日明确表示不再到点点公司处上班，故一审法院认定，**旺离职原因系自行离职。八、律师费：741元。**旺主张为进行本案诉讼支付了律师费5,000元，并提供律师费发票为证。依据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，根据**旺胜诉比例，点点公司应支付律师费741元[5,000元×58,769元/（405,038.5元-5,000元-3,500元）]。九、申请仲裁的时间：2018年8月24日。十、仲裁结果:不属于劳动人事仲裁受理范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市点点文化艺术传播有限公司应于判决生效之日起十日内向**旺支付2017年8月5日至2018年6月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额58,769元；二、深圳市点点文化艺术传播有限公司应于判决生效之日起十日内向**旺支付律师费741元；三、驳回**旺的其他诉讼请求。如深圳市点点文化艺术传播有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由深圳市点点文化艺术传播有限公司承担。二审审理期间，点点公司向本院提交了深圳筑信农牧发展有限公司、深圳筑信农业投资合伙企业（有限合伙）、深圳市绿家缘乳瑶族农业有限公司的《商事登记信息查询单》、证人证言等证据材料，以证明**旺与点点公司未形成全日制用工形式的劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。当事人上诉争议的焦点包括以下几个方面：第一，点点公司是否应当向**旺支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额？第二，点点公司是否存在未足额支付**旺工资、加班工资的情形，是否应当向**旺支付解除劳动合同的经济补偿金？第三，点点公司是否应当向**旺支付律师费及证据固定费用？关于第一个争议焦点，点点公司上诉主张其与**旺之间形成的是劳务关系，故不应当向**旺支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但根据本院及一审法院查明的事实，**旺在点点公司处工作，接受点点公司的用工管理，其工作内容系点点公司业务的组成部分，点点公司向**旺支付劳动报酬，双方明显存在劳动关系，点点公司的该项上诉主张明显与事实不符，本院不予采纳。点点公司同时上诉主张，即便其与**旺建立劳动关系，亦属于非全日制用工关系，无需签订书面劳动合同。对此，本院认为，点点公司并未提交证据证实其向**旺支付的工资是以小时计酬，平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，故其关于非全日制用工的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院认定应当向**旺支付未签订劳动合同的双倍工资差额，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于第二个争议焦点，**旺上诉主张点点公司未足额支付工资，但根据其提交的微信聊天记录，**旺对相关时间段点点公司发放的工资均予以确认，现又在本案中主张未足额支付，但未提交充分证据予以证实，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。**旺同时上诉主张点点公司未支付加班工资，但其提交的微信聊天记录并不足以证实其存在加班的事实，且其关于每天上午9：30至10点上班的陈述亦与点点公司的业务性质不符，本院对此不予采纳。**旺关于被迫离职进而要求点点公司支付补偿金的上诉请求缺乏事实基础，本院予以驳回。关于第三个争议焦点，一审法院根据相关规定及双方胜诉比例，认定点点公司应当支付**旺的律师费的具体数额，处理妥当，本院予以确认，**旺及点点公司的相关上诉主张均不能成立，本院不予支持。**旺上诉主张固定证据的费用，但其在一审庭审中已经将该项诉讼请求撤回，一审法院未予处理，并无不当，本院予以确认。综上所述，**旺、点点公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由深圳市点点文化艺术传播有限公司负担10元（已预交），由**旺负担10元，**旺应当自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年三月十二日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……