甘肃省皋兰县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0122民初902号原告：徐国中，男，1970年7月20日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：欧阳剑芸，甘肃合睿律师事务所律师。被告：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。原告徐国中与被告甘肃九龙房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案。本院于2019年2月15日作出（2018）甘0122民初802号民事判决。原告不服该判决,向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）甘01民终1105号民事裁定，发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人欧阳剑芸，被告的委托诉讼代理人颜蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告双倍返还定金100万元；2.案件诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告增加诉讼请求：1.要求解除与被告签订的北龙口国际酒店用品城商铺定制协议(以下简称定制协议)；2.律师费用4万元由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年4月17日签订定制协议，约定：原告拟定制“酒店用品城”25号楼南面一至二层商铺，面积约827平方米；签订协议时原告交付定金50万元，被告收到定金后将商铺的优先购买权保留给原告；被告在取得商品房预售许可证后通知原告签订商品房买卖合同及相关文件，原告应在收到通知后与被告签订商品房买卖合同及相关文件，并交纳房款。协议签署当日，原告即给被告交付了定金50万元，该协议生效。2015年年底，被告通知原告签约，原告如约前往签约，但发现自己协议拟定制商铺面积及结构严重不符，合同面积比协议约定面积缩小了270平方米左右。原告在协议定制商铺及结构时是按自己的需求定制，致使原告无法再使用该商铺，故要求被告退回所交定金，被告拒绝。被告辩称,1.在双方签订的定制协议履行过程中，违约一方是原告。2013年4月17日，原告在了解被告酒店用品市场项目建设背景后，与被告签署了定制协议，定制协议第二条1项明确约定“甲方(被告)取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方(原告)签订商品房买卖合同及相关文件，乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订商品房买卖合同及相关文件，并交纳购房款”。2015年11月15日，被告如约通知原告就涉案商铺签署正式的商品房买卖合同，原告却迟迟不予签署，截止今日都未签署商品房买卖合同。被告作为合同主体一方，已按照合同的约定履行了第二条1项约定的义务，同时也并未拒绝与原告签署商品房买卖合同，因此，双方未能签署商品房买卖合同的违约责任在于原告。2.原告诉请双倍返还定金的理由不成立，依法应予以驳回。首先，在双方签署的定制协议中有关定金罚则只适用于在被告无故不将涉案商铺出售给原告时，也就是说原告的优先购买权被剥夺的情况下，被告才需承担双倍返还定金的违约责任，截止今日，被告从未剥夺原告的优先购买权，没有不与原告签署商品房买卖合同；其次，原告以测绘面积小于定制协议第一条1项记载的面积为理由不签署商品房买卖合同缺乏合同依据。定制协议第三条3项明确约定：“涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准。”第一条1项所约定的也是建筑面积约827平方米。在签署定制协议时，由于当时市场尚未建设，商铺方位是确定的，但面积无法确定，就该位置的面积当时也只是估算，随后签署了定制协议，鉴于当时的情况，所以双方在协议中对于签署商品房买卖合同的条件以及关系到面积、交付标准和时间等都进行了明确约定。同时，定制协议的目的就是对签署商品房买卖合同事宜的约定，原告不签署，被告有权将商铺另行处置，定金罚没。另，被告在定制协议中的义务就是在具备签署商品房买卖合同的条件时，不得剥夺原告的优先购买权，该义务被告已履行，故并不存在违约行为，反而是原告违反约定不予签署商品房买卖合同，因此，根据定制协议订立的背景和协议条款的约定，原告以测绘面积小于827平方米为由，要求双倍返还定金，违背协议和法律，故原告所述理由不成立。反而是原告应尽快与被告签订商品房买卖合同，支付购房款。否则，被告有权没收定金，另行处置定制商铺。综上，本案中，原告诉请被告双倍返还定金，没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。关于解除定制协议的问题，根据合同法的规定，解除合同要符合一定的条件，原告无权单方解除合同。律师费在合同中没有做约定，且本案违约方不是被告，无论该费用是否产生，均不应由被告承担。根据当事人围绕诉讼请求提交了证据，在庭审中进行了举证、质证，根据当事人的陈述和双方无异议的证据，本院认定事实如下：2013年4月17日，原、被告签订《定制协议》，约定：原告拟定制“酒店用品城”25号商铺南面一至二层，面积约827平方米，建筑面积单价为每平方米7500元，总价为620.25万元；原告同意在签订协议时交付定金50万元;被告收到定金后，将商铺的优先购买权保留给原告；被告取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知原告签订商品房买卖合同及相关文件，原告应在收到通知后十日内至被告项目营销中心签订商品房买卖合同及相关文件，并交纳购房款，交付的定金转为购房款；原告未按约定时间签订商品房买卖合同及相关文件，即视为自动放弃优先购买权，被告可以不另行通知而将商铺另行处置，原告交付的定金作为给被告的赔偿金；原告定制的商铺，在签订商品房买卖合同时不得更换商铺位置。涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准；由于被告违约，原告未能取得优先购买权，则被告双倍返还定金。定制协议另附总平面图一张，在25号楼南面涂上绿色并标注原告1至2层827㎡，并盖有被告的印章。协议签订后，原告于2013年4月19日给被告支付定金50万元，被告出具了收据。2015年10月12日，甘肃华信测绘有限责任公司出具的房屋面积预测绘成果报告书显示地号D02001，幢号022的房屋108至113室1-2层建筑面积分别为119.64平方米、119.64平方米、119.64平方米、107.6平方米、118.97平方米、209.73平方米，共计795.22平方米，其中112室和113室之间有一通往三楼的楼梯间。2015年10月12日，被告取得了皋兰县房地产管理局颁发的“北龙口酒店用品大卖场”项目商品房预售许可证。庭审过程中原告认为自己定制的商铺为108至112室，现实际总面积为585.49平方米，113室被楼梯间分割成另外一间，不属于自己定制的范围。被告认为113室就在25楼的南面，属于原告定制商铺的范围。被告认可预售许可证上地号D02001，幢号022的商铺即为定制协议中的25号商铺。幢号022商铺被告对门头进行了装修,室内存放酒店用品。经查幢号022商铺未办理过网签登记。2015年年底原告根据被告的通知去签订商品房买卖合同，因商铺实际经营面积、结构发生变化，双方未能协商达成一致意见，未签订商品房买卖合同。本院认为,本案争议的主要焦点是：1.双方签订的《定制协议》及协议中定金的性质。2.本案当事人哪方存在违约，原告有无合同的解除权，能否适用定金罚则。关于《定制协议》及协议中定金的性质。商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。认购协议的合同性质为预约合同，是独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《合同法》第二条关于合同的定义，为独立的合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情况下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即告成立。合同成立后，当事人双方均应按照合同的约定履行义务，享受权利。本案原被告于2013年4月17日签订《定制协议》，协议的内容是原告定制被告正在规划建设中的商铺，协议中双方约定了房屋基本情况，但不完全是《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容的罗列，被告亦未收取相应的房款，该定制协议并非商品房预售合同，双方约定在被告取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订正式的《商品房买卖合同》及相关文件,涉案协议应认定为预约合同。该协议是双方真实意思表示，且在原告起诉前即2015年10月12日被告取得了商品房预售许可证，故认定该协议属合法有效协议。协议中约定原告同意在签订协议时交付定金50万元;被告收到定金后，将商铺的优先购买权保留给原告；经双方签章且原告交付定制定金之日起协议生效；签订正式《商品房买卖合同》及相关文件后交付的定金转为购房款；若被告违约，原告未能取得优先购买权的，则被告双倍返还原告定金，故涉案定金具有订约定金、成约定金性质，还具有违约定金的性质。关于合同的解除。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中原被告于2013年4月17日签订《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》中没有约定解除合同的条款，即未约定一方解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案原被告于2013年4月17日签订《定制协议》中约定签订《商品房买卖合同》的条件是在被告取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件；涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准。被告取得商品房预售许可证后及时通知了商户签订正式的买卖合同及签订合同的具体事宜，亦以书面和短信方式通知了原告，被告履行了义务。根据被告的通知原告去签订商品房买卖合同，因商铺实际经营面积、结构发生变化，双方未能协商达成一致意见，未能签订正式的《商品房买卖合同》，致使双方签订的预约合同合同目的不能实现，应予以解除。关于定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案原被告于2013年4月17日签订《定制协议》中约定定制商铺的面积约为827平方米，具有不确定性，商铺的实际面积有可能上下浮动，但协议又约定涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准，在协议中对房屋的结构未作约定，现实际面积、房屋结构发生了变化，双方不能达成一致，未能签订正式的《商品房买卖合同》。协议约定被告收到定金后将商铺的优先购买权保留给原告，经核实被告对案涉商铺未作另行处置即没有向第三人出租，亦没有与第三人达成买卖办理网签，给原告仍保留优先购买权，故被告不存在违约的事实，原告主张双倍返还定金理由不能成立。根据法律规定合同解除后取得的财产双方应当各自返还，被告收取原告的定金500000元应当返还。综上所述，综上所述，对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。原告要求双倍返还定金无事实和法律根据，本院不予支持。原告请求承担律师费于法无据本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：一、解除原告徐国中与甘肃九龙房地产开发有限公司于2013年4月17日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》；二、被告甘肃九龙房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内返还原告徐国中定金500000元；三、驳回原告徐国中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，原告徐国中负担7080元，被告甘肃九龙房地产开发公司负担7080元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 陈 志 俊审?判?员??王文海人民陪审员 ??杨祥名二〇二〇年三月十九日书记员张秉儒