山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终61号上诉人（原审被告）：山东侨昌化学有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区滨北街道办事处永莘路南侧。法定代表人：沈晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩媛，该公司职工。委托诉讼代理人：杨亚鑫，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张更银，男，1954年5月3日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘金霞，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张永华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。上诉人山东侨昌化学有限公司（以下简称侨昌公司）因与被上诉人张更银劳动合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侨昌公司上诉请求：1.请求撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3316号民事判决，依法驳回被上诉人的一审请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。被上诉人于2014年5月3日达到退休年龄，劳动合同自2014年5月3日终止。此后双方之间不存在劳动关系。2.一审判决认定上诉人应支付被上诉人自2019年3月至6月工资是错误的。被上诉人自2018年5月24日后未到公司上班，未提供劳动，上诉人无需支付其工资。3.一审判决认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金是错误的。上诉人与被上诉人之间是劳务关系，解除劳务关系不符合用人单位支付经济补偿金的情形。综上，一审法院作出错误判决，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人请求。张更银辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张更银向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告的劳动关系；2.被告支付拖欠原告的2019年3月至6月工资共计12000元；3.被告支付原告经济补偿金53550元(未交各项社会保险造成的损失)。一审法院认定事实：原告张更银自2005年6月6日进入被告山东侨昌化学有限公司处，从事电力工作，任电修部门主任职务。2018年4月20日，被告向发放原告工资6012.5元；5月21日，发放工资6017元；7月20日、8月20日、9月21日、10月25日、11月21日、12月26日，被告每月向原告发放工资3000元；2019年3月20日，被告向原告发放工资3000元。就工资发放情况，原告主张2018年6月份之前月工资为6000余元、2018年6月份后是3000元，被告未向原告发放2019年3月份至6月份的工资12000元。就原告张更银的离职情况，原告主张因被告拖欠工资、未缴纳社会保险费，原告于2019年6月18日离职；被告主张原告于2018年5月24日离职。被告就己方主张，未提供有效证据予以证明。原告张更银在被告处工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险费用。2019年6月19日，原告张更银为申请人，以山东侨昌化学有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2019年6月25日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会以张更银超过法定退休年龄为由，作出滨区劳人仲案字〔2019〕第247号不予受理通知书。张更银不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告山东侨昌化学有限公司主张原告张更银已于2018年5月24日自动离职，但被告就该项主张未提供有效证据予以证明，且与被告给原告发放工资的情况相矛盾，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告应承担举证不能之后果，故对原告的主张予以支持，对原告于2005年6月6日入职、2019年6月18日离职的工作期间、工作年限予以确认。原告张更银入职被告山东侨昌化学有限公司工作时为五十一周岁，未达法定退休年龄，原被告之间的劳动合同合法有效，在原告工作期间，被告应当向原告支付工资、为原告交纳各项社会保险费用。被告未依法支付原告工资、未给原告缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原告在被告处工作期间，被告未及时足额支付原告工资、未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权行使劳动合同解除权，故对原告要求与被告解除劳动合同的请求，予以支持。被告提出截止2016年6月份原告已满60周岁、劳动合同已终止、被告不应支付原告经济补偿金，但因被告未给原告缴纳基本养老保险等社会保险费，致使原告无法办理退休手续，无法享受城镇职工基本养老保险待遇，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。被告明知原告已经达到退休年龄，但并未提出终止与原告的劳动关系，原告亦未享受养老保险待遇，双方仍系劳动法律关系，故对被告提出原被告之间已经不存在劳动关系的辩解意见，不予支持。被告没有为原告发放2019年3月至6月份的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，被告应当支付原告工资12000元（3000元×4个月）。原告因被告未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，予以支持。经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，原告在被告处工作时间为2005年6月6日至2019年6月18日，对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故被告支付原告经济补偿金年限为2008年1月1日至2019年6月18日，被告支付原告经济补偿金为34500元（11.5个月×3000元/月）。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告张更银与被告山东侨昌化学有限公司之间的劳动合同解除；二、被告山东侨昌化学有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张更银2019年3月至6月份拖欠的工资12000元；三、被告山东侨昌化学有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张更银经济补偿金34500元；四、驳回原告张更银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东侨昌化学有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交其公司电修车间2018年2月份到2019年6月份考勤表一份，证明：被上诉人自2018年5月24日之后未到上诉人处上班。被上诉人质证称，对上诉人提交的考勤表有异议，该2018年5月份以后考勤记录为上诉人单方制作，且该证据也不是新证据，在上诉人提交的考勤记录中显示，2018年2月、3月、4月均有张更银名字，该车间为电修车间，而上诉人提交的2018年5月以后，车间为电控车间，可以看出车间并非同一车间。本院审查认为，该考勤记录为上诉人单方制作，被上诉人对此不予认可，该证据不能证明上诉人的证明目的，对此不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依法成立的劳动关系应予确认。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。但不能视为劳动关系也同时自然终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同终止的情形之一为：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。该规定并未将劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理。该条规定是指用人单位在招用劳动者时，若劳动者满足已达退休年龄和享受基本养老保险待遇两个条件，则应按劳务关系处理；若劳动者已达退休年龄但并未享受基本养老保险待遇，则用人单位与劳动者之间依然属于劳动关系。我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。因此，超过法定退休年龄仍在用人单位务工的农民，也应与用人单位形成劳动关系。本案中，张更银虽于2014年5月3日已达到法定退休年龄，但上诉人仍未为第三人办理退休手续，亦未解除劳动关系。同时，上诉人亦没有证据证明张更银已开始享受退休人员的待遇而不享受正常的职工待遇。张更银并未享受养老保险待遇或领取退休金，法律法规均未明确规定劳动者超过法定退休年龄的，其与用人单位之间的劳动关系必然终止。侨昌公司继续聘用超过法定退休年龄的张更银从事有偿劳动，张更银也继续接受侨昌公司管理，侨昌公司继续为张更银发放劳动报酬，双方形成劳动关系的合意明显，张更银依然是适格的劳动者。因此，双方之间仍然是劳动关系，不是劳务关系。上诉人侨昌公司关于2014年5月3日以后双方不存在劳动关系的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人对双方劳动关系的终止或解除并未尽到证明责任，应当承担不利后果。一审法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实清楚，本院予以支持。上诉人主张被上诉人2018年5月份以后未到公司上班，与其在此之后继续给被上诉人发放劳动报酬相矛盾，该主张不能成立。一审法院基于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系对被上诉人主张的工资及经济补偿金予以支持并无不当。综上，上诉人侨昌公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东侨昌化学有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年三月二十三日书记员  仲 钰