上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终810号上诉人(原审被告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：高建华，上海建领城达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：骆进军，男，1971年4月13日出生，汉族，住所地浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张建仲，上海市华亭律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司(以下简称“中天公司”)因与被上诉人骆进军建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回骆进军的起诉或裁定发回重审。事实和理由：一审法院认定骆进军为上海民族饭店大厦给排水项目的实际施工人缺乏依据。骆进军的诉请已过诉讼时效。2001年6月26日，整个民族饭店工程审价结束，骆进军主张其参与了该审价，诉讼时效应从此时开始计算。一审法院也认定“自知自己权利被侵害十余年之久，未向中天建设集团有限公司主张”，却不支持中天公司的诉讼时效抗辩，属适用法律错误。被上诉人骆进军辩称，同意一审判决，请求予以维持。合同被法院或者仲裁机构生效文书确认无效之时才产生不当得利的财产返还请求权以及该请求权的诉讼时效起算节点。骆进军与中天公司之间的给排水施工价款，双方从未结算，也未就工程款的支付时间和支付方式进行过明确约定。中天公司从未告知骆进军其与业主之间的最终结算审核情况，直至2017年在他案诉讼中才模糊了解到中天公司与业主之间的结算情况，才知道权利被侵害。因此，案涉工程价款的支付金额和支付期限不明确。骆进军向一审法院起诉，要求判令：1、中天公司支付骆进军工程款人民币(以下币种均为人民币)740,955元；2、中天公司支付骆进军上述款项的利息(以50万元为基数，从2001年6月26日计至2009年1月15日，年息6%，为226,767元；以740,955元为基数，从2001年6月26日计至2017年12月26日，年息6%，为733,545元；暂记为960,312元，均需支付至实际清偿日)。一审法院认定事实如下：一、已生效的上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民二(民)初字第12号民事判决查明：中天公司前身为浙江省东阳建筑安装工程公司，几经变更后为现名。1995年6月上海民族饭店变更名称为上海明珠大饭店。原浙江省东阳市建筑安装工程公司(乙方)，通过招投标，于1995年10月31日与上海民族饭店筹建处(甲方)签订《建筑安装工程承包合同》，约定1、乙方承建上海民族饭店大厦的土建结构和安装及外装饰工程；总工期380天，开工日期1995年12月10日(以开工报告为准)，竣工日期1996年12月25日(以乙方提供竣工报价为准)；工程总造价暂估2，630万元(已扣除桩基及甲供材料等差价)，承包方式为包工包料；2、工程款支付：……，支付金额和时间为月结工程进度款，当工程款支付至总造价的95%时停止支付，竣工后7日内支付总造价的3%，留存2%为质保金，期满后7日付清；3、竣工结算实行施工图预算加签证及其他措施费等的结算办法；4、保修期限为验收合格之日起一年，保修金为合同造价的2%等。合同签订后，中天公司于1995年11月进场负责打桩监督，1996年初进行大厦土建施工，同年底主体结构封顶，1997年进行室内初装饰。1998年3月20日，甲乙双方签订《会议纪要》，其中，双方对安装工程款支付另行商定等。……，甲方委托明方上海复兴会计师事务所对民族饭店大厦工程进行造价审定，审计费中包括了安装部分的审计费86，212元。该案中人民法院判决上海明珠大饭店应支付中天公司土建及安装费。一审法院另查明，《建筑安装工程承包合同》中第6条(乙方驻工地代表)陈某2同志为驻工地代表。二、骆进军为证明其系给排水工程实际施工人提供如下证明：第一部分：1、1999年12月，中天公司制作的《上海民族饭店给排水工程结算书》，在编制说明(1999年5月)中明确，其中不包括四至十九层技术核定单外的客房卫生间的给排水支管，十七、十八层客房卫生间洁具安装，二层，二夹层厨房水盆及龙头安装。编制依据施工图、业主签证和技术核定单等。安装工程造价为3,340,341元，其中甲供设备1,013,300元，加竣工图编制费(10,021元)，扣甲供设备后造价2,337,062元。附件：《给排水工程费用汇总表》。2001年4月19日，上海复兴会计师事务所编制《民族饭店给排水工程-建筑安装工程》(复印件)，工程名称：民族饭店给排水工程，施工单位中天公司，工程总造价(打印)2,785,406元，(手写)2,809,594元；附件《工程费用汇总表》。在以上《民族饭店给排水工程-建筑安装工程》首页左侧留白处写有“此稿件为本人出具的给排水工程审价结算书，为审价定稿前最后调整稿，其中与中天给排水工程承包人骆进军核对后，调整了少量主材价，总价最后调整为2,809,594元，其中手写修改数据为本人书写，以此价于2001年6月26日做出审价三方会议纪要。原民族饭店给排水工程审价人员陈某1，2018年5月17日”。2、2001年6月26日的《工程预(结)算审价工作会商纪要》，参加单位：建设单位上海民族饭店、施工单位中天公司、审价机构上海复兴会计师事务所(陈某1签名)，会议研究并达成协议的主要内容：关于上海民族饭店给排水工程，经过甲乙双方、审价部门共同审核，业已全部完成。给排水工程审核造价2,809,594元(其中包括甲供材料896,029元)，同意补贴竣工图编制费1，000元。以上金额以后不得有任何调整。该纪要中由“张荷”“陆进军”签名“同意以上条款”。2017年12月15日，案外人上海明方复兴工程造价咨询有限公司、陈某1提供《关于民族饭店给排水工程结算审价资料的说明》，“一、上海民族饭店(现明珠饭店)工程施工承包方为浙江省东阳市建筑安装工程有限公司(即中天建筑集团有限公司)，项目负责人为陈某2(驻工地代表)。二、民族饭店给排水工程结算中作为实际施工人并参与谈判签字的陆进军即骆进军，与身份证(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)上骆进军为同一人。三、民族饭店给排水工程结算审价于2001年6月26日全部完成并形成会议纪要，业主代表张荷，实际施工方骆进军、审价公司代表陈某1共同签字确认给排水工程造价为2,810,594元，其中包括甲供料896,029元。四、民族饭店工程结算审价的所有原始资料原件包括审价报告因施工方与业主方2006年的诉讼被相关法院调走。五、上海复兴会计师事务所与上海明方工程造价咨询事务所联合成立为上海明方复兴工程造价咨询事务所，后又更名为上海明方复兴工程造价咨询有限公司。”。2018年5月18日，上海明方复兴工程造价咨询有限公司向法院出具《情况说明》，“一、上海民族饭店安装工程审价工作自始由原上海复兴会计师事务所人员陈某1(又用名陈新飞)负责。二、后该项目由上海明方工程造价咨询事务所与上海复兴会计师事务所联合成立的上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司继续承担，陈某1作为上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司的一员继续负责安装工程的审价工作直至工程审价结束。三、陈某1于2018年3月离职。四、我司于2016年4月20日由上海明方复兴工程造价事务所有限公司更名为上海明方复兴工程造价咨询有限公司。”。3、骆进军申请陈某1作为证人出庭作证，2018年7月30日证人陈某1陈述：其于1996年开始在上海明方复兴供职，2018年3月辞职的。明方复兴原来名称是复兴公司，两个公司合并后我仍然留在其中。我在公司中担任工程审价的预算员，2001年6月21日的《会商纪要》、2017年12月15日《情况说明》、2001年7月19日《安装工程审价报告》数字手写、文字部分“陈某1”签名均为本人亲笔书写。民族饭店委托我公司审价，整个项目土建、给排水、电器、空调施工，我具体负责给排水、电器、空调项目的工作；给排水项目具体由骆进军是代表施工单位跟我谈的。后来民族饭店与中天公司有诉讼，材料被法院调取包括签证、图纸、合同等。审价报告除土建部分结算金额由法院调整，但给排水部分结算金额法院采纳我们公司审价金额。给排水部分的审价费中包含税收，但不包括配合费。4、(2005)沪一中民二(民)初字第12号案件中的民族饭店代理人于2006年1月22日的代理词中表述“六、安装费用……3、对补充报告中安装的造价我司不予认可，……。为此，中天公司向法庭提供由原审价人员陈新飞向中天公司提供的电缆桥架中准价一份……”等。第二部分：骆进军提供(2005)沪一中民二(民)初字第12号案件中复制的材料：1、2001年7月5日，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司出具《工程审价审定单》，工程名称为上海民族饭店大厦给排水，施工单位浙江中天建设工程集团有限公司、委托合同编号№XXXXXXX，审定日期2001年7月5日，原预(结)算总造价3,350,362元，审定预算(结)算总造价2,810,594元，核减金额539,768元，核增金额为0，核增减累计-539,768元。附件：《工程结算审价汇总表》，分项工程名称：给排水工程造价，送审价3,340,341元、审定价2,809,594元、核减金额530,747元；竣工图纸编制费，送审价10,021元、审定价1,000元、核减金额9,021元。合计送审价3,350,362元、审定价2,810,594元、核减金额539,768元。(注)以上价格包括甲供材料896,029元，有民族饭店财务扣除。同日，上海明方复兴工程造价咨询有限公司出具《上海民族饭店给排水、通风工程审价费用》，其中：给排水，送审价3,350,362元、审定2,810,594元，核减539,768元，核减率16.11%，审价费用539,768×5%=26,988元，甲方承担部分26,988元÷16.11%×5%=8,376元，乙方施工单位承担26,988元-8,376元=18,612元。该费用清单下部见手写“此页上述内容是关于民族饭店给排水、通风工程审价费用的计算式，是原审价人员陈新飞书写出具与实际收费事实相符。陈新飞”。2、2005年12月20日，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司向上海市第一中级人民法院出具《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》，“……,2005年3月10日，骆进军(中天公司)向贵院起诉要求对‘上海民族饭店大厦’工程造价司法审价，为此，贵院要求我所作出补充报告并确定最终工程造价(包括：安装造价)”。2006年1月11日，中天公司就上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》，向上海市第一中级人民法院出具信函，“……安装工程我司表示确认”。3、2001年7月6日，上海复兴会计师事务所有限公司向上海民族饭店筹建处出具发票，其中摘要中记载“甲方代扣施工单位审价费：给排水工程、通风工程，金额18,612元、40,447元”。同月11日，审价公司收到金额18,612元，用途排水费。2001年8月22日，上海复兴会计师事务所有限公司向上海民族饭店筹建处发函称“贵店基本建设工程的暖通、给排水部分的决算已予2001年6月26日审价结束。暖通、给排水造价经三方全权代表：徐华春、张荷、陈新飞签字认可……给排水应付18,612元(已收到)”。2006年11月1日，蒋意杭在收款表格下方手写“马经理：以上款项己经与甲方薛勇核对过。属于我方收款的。蒋意杭”。以上表格6所列收款单位：永安铜管件厂(骆进军用)，记有1998年7月13日、1999年2月11日、2000年1月21日、2001年1月6日四张支票，合计金额349,138.70元；表格7所列收款单位：青浦减振器厂(其中部分有骆进军)1998年7月14日、2000年1月12日、2000年9月21日、2001年1月15日四张支票，合计金额58,663.66元。第三部分：1、骆进军持有的《民族饭店结算单》(复印件)列有：1、所支付人工费清单：1997年6月至1998年10月间102,720元(其中,1997年6月4,800元、8月3,000元、10月4,300元、11月5,800元、12月4,800元、98年1月40,000元、2月4,300元、4月4,300元、5月2,100元、6月8,700元、8月13,940元、9月2,880元、10月3,800元)；2、报销及借支的费用清单：借款143,700元(1,000元+2,900元+7,800元+2,000元)；报销费用10,192.94元(6月19日1,920元、7月18日2,098.65元、8月20日3,101.71元、10月8月3,072.58元)；3、从仓库领取的材料清单：40,971.09元(其中：97年9月6,720.60元、98年5月14,564.68元、6月11,586.98元、7月5,278.34元、8月794.52元、9月1,401.90元、10月627.07元)；4、安装公司所支付的材料费清单(支票支付)198,187元(1997年9月7,000元、10,000元、1998年1月10,245元、30,000元、3月5,000元、4月80,000元、5月14,097元、15,995元、6月4,725元、8月6,165元、9月7,280元、10月2,480元、1999年1月5,200元)；5、安装公司所支付的款项总计为505,771元(102,720元+143,700元+10,192.94元+40,971.09元+198,187元+10,000元)。注：此结算单到2004年1月16日止。该结算单下部留白处见“截止2008年3月10日，公司已付款伍拾壹万玖仟伍佰玖拾元正，￥519,590元。楼玉兰08.3.10”。经对骆进军出示的《骆进军结算清单》与以上结算单相比较，《骆进军结算清单》中缺少项目5，除项目1、项目2中报销费用、项目3金额相同；项目2中借款金额、项目4计算时间段不同，累计金额不同。以上两份结算单与骆进军班组1997年领用职工工资总额相同，款同报销及借支费用清单价；从仓库领用的材料清单；安装公司所支付的材料清单。2、《东阳市建筑安装工程公司职工工资表》(复印件)记载：第五项目部，施工队给排水班组，1998年1月，包括骆进军共有11个职工，除骆进军实发工资为10,000元外，其他人员为3,500元，合计45,000元。该表负责人栏中有马某某签名，制表人由骆进军签名。3、《东阳市建筑安装工程公司付款单》(1999年1月24日)(复印件)，领款人姓名骆进军，详细住址陕西南路XXX号，付款内容支付人工工资，金额26,390元。4、《浙江中天建设工程集团有限公司(安装)材料(设备)款支付申请表》(复印件)记载：工程名称民族饭店，材料品名法兰、钢弯、螺栓，支付金额14,097元，审批意见：项目部，材料已在97.11月份进场、材料由骆进军进，价格已核，经理审批意见：马某某，领款人：骆进军。附件：发票(编号97-XXXXXXX)一张(1997年12月28日)。《浙江中天建设工程集团有限公司(安装)材料(设备)款支付申请表》(复印件)记载：工程名称民族饭店，材料品名镀锌管及配件，支付金额15，995.11元，审批意见：项目部，材料已在97.11月前进场、材料由骆进军进，价格已核，经理审批意见：马某某，领款人：骆进军。附件：发票(№425364)(1997年11月8日)。发票中批有“已进工地，情况属实,蒋意杭”。5、骆进军提供购货单位为中天安装公司，于1997年6月到1998年6月购镀锌管件、角管等发票四张，金额为75元、6，645.60元(为原件，并附1997年9月9日浙江中天建筑集团/东阳市建筑安装工程公司安装分公司抬头的信笺上，手写的“遗失证明9月5日在去公司途中，不慎遗失买角钢2.556T发票一张，特此证明。证明人：骆进军，97.9.9”。)、6,165元(附发货清单)、4,725元。浙江中天建筑集团/东阳市建筑安装工程公司安装分公司抬头的信笺上，手写的“暂借条今向骆进军班借用乙炔一并，于今晚上送到，还给谢谢合作。安装项目部，97.7.7号”。浙江中天建设工程集团有限公司(安装分公司)抬头的信笺上，手写的“材料调拨清单”其中列有氧气：33瓶、乙炔：27瓶、1997年9月29日、10月6日无缝钢管、白铁管、槽钢等。借调人骆进军。2005年4月14日(2005)沪一中民二(民)初字第12号庭审记录(第一次)，民族饭店提出楼玉兰为中天公司人员，领取(对账)中的39笔中的10万元；中天公司确认“39笔楼玉兰领10万元”；2006年9月7日，(2005)沪一中民二(民)初字第12号庭审记录(第二次)，中天公司确认蒋意杭为民族饭店项目安装工程项目负责人；安装经理马某某。第四部分：2001年9月8日，骆进军以上海民族饭店给排水工程施工组长名义，向浙江中天公司(沪)提交《关于民族饭店给排水工程决算情况的汇报》，称上海民族饭店安装工程(不包括电气安装)的决算已初步审核完毕，核定造价为552万元(扣除甲供材料和设备)，其中由其负责施工的给排水工程核定造价为191万元(扣除甲供材料和设备)，空调工程核定造价为361万元(扣除甲供材料和设备)。建设单位已付安装公司工程款506万元，支付给其给排水工程款为47万元，加上由建设单位代付给排水工程材料款47万元，合计为94万元。为给排水工程造价的49%，而空调工程拿到工程款412万元，为空调工程造价的115%。上海民族饭店安装工程(不包括电气安装)的决算已审核完毕，建设单位多次函告和电告安装公司办理结算。恳请集团公司的领导能出面帮忙协调民族饭店安装工程款的分配不公情况等。2013年1月23日，骆进军向中天公司项目经理陈某2函，称“由我承包明珠饭店给水工程施工结算审计早已在2001年6月完成，合计造价191万元(见附件)，项目承包时，上海公司原总经理张益堂确定：按项目挂靠标准收取公司管理费，所以公司至今还欠工程款合计78(已扣公司管理费7%)万元尚未支付，由于小弟无能，只有恳请你在百忙之中抽出时间帮助关心一下我承包的明珠饭店给水工程结算一事，我将万分感谢。”。本案诉讼中，骆进军自行制作《民族饭店给排水工程承包项目工程款余款结算明细》，审计造价2,810,594元，扣甲供材料896,029元，合计工程款1,914,565元；扣骆进军已领用工程款1,039,590元，扣从项目经理陈某2处领现金2万元(2001年1月)，扣陈某2转交由骆某某代收支票50万元，扣中天公司代付代购材料款519,590元及扣公司管理费134，020元(1，914，565元×7%)。合计中天公司欠骆进军工程款740,955元。第五部分：1、由上海市浦东新区人民法院受理的陈某2诉骆某某民间借贷纠纷一案[案号(2017)沪0115民初66682号],陈某2要求骆某某返还借款8万元等。根据2017年11月6日庭审笔录记载：陈某2称“收条，证明2001年1月19日陈某2通过现金交付方式交付给骆某某弟弟骆进军现金2万元整，2000年正月，陈某2通过交付现金方式，向骆某某交付借款人民币1万元。……。骆进军是骆某某的弟弟，当时骆进军向陈某2方收取合计3万元款项是代骆某某借钱”。骆某某称“收条中2万元是案外人骆进军借的，1万元骆进军没有签字，是单方面加上去的，只能确认2万元借款，骆进军虽然和骆某某是兄弟，但是两个独立主体，骆进军是当时项目经理，拿款是拿工程款”。审判员问“陈某2与骆进军在给排水工作中有无合作？”，陈某2答“是合作关系，陈某2负责土建，骆进军负责给排水”，骆某某答“项目虽然以东阳公司名义承接，但是实际是陈某2承接的，陈某2把部分项目外包，骆进军就拉了十几个人承接了给排水工程”。陈某2称“本案中提及马某某，当时是安装公司负责人”、“骆进军的工程款结算按照约定结算，骆进军和我们是同时承包项目的关系，不是总包商与分包商的关系，陈某2与骆进军不存在支付工程款的关系”。诉讼中陈某2变更诉讼请求，要求骆某某归还借款5万元。该院于2017年作出民事判决，由骆某某偿还陈某2借款5万元及利息。2、2018年4月2日，上海市杨浦区人民法院受理陈某2诉上海同业建设工程咨询有限公司、骆某某借款合同纠纷一案[案号(2018)沪0110民初6411号],陈某2提出骆进军、骆某某因资金周转于2009年初向中天公司借款50万元，中天公司于同年1月15日以银行支票方式向上海同业建设工程咨询有限公司交付借款50万元。然骆进军、骆某某未归还，2017年10月24日，中天公司与陈某2签订《债权转让协议》，陈某2取得债权后向骆进军、骆某某发出《债权转让通知》，要求骆进军、骆某某偿还其借款50万元，并提供中国建设银行支票(号码EM/XXXXXXXXXX)，该支票票根所示：附加信息栏有骆某某签字，收款人为上海同业建设工程咨询有限公司，金额50万元。2018年5月9日，上海市杨浦区人民法院出具民事裁定准予陈某2撤诉。3、2012年5月7日，案外人上海裕和房地产开发有限公司(甲方)出具《裕和公寓工程付款承诺书》，(1)裕和公寓工程由中天公司(乙方)负责部分施工，……，审定价29，806，513元，甲方需付乙方33，302，792元(包括利息、综合保险费)；(2)甲方于2012年4月30日前已付2400万元；(3)甲方于2012年5月30日前支付乙方300万元；(4)甲方于2012年6月30日前支付乙方463.5万元；(5)甲方于2012年9月30日前支付乙方1，567，792元；(6)余留10万元为工程保修金，至保修期满后一周内付清等。2015年10月19日，中天公司向上海裕和房地产开发有限公司申报债权，截止2012年9月30日止，尚欠中天公司56.1707万元；截止2015年10月15日止的本息91.8596万元。要求上海裕和房地产开发有限公司股东骆某某等在解散清算前支付债权人。2017年10月23日，上海裕和房地产开发有限公司致函中天公司“我司及我司总经理骆某某先生兹于2017年10月16日收悉贵司催款函贰份，现一并回函如下：……确定贵司的债权金额为人民币41.5428万元……贵司出具的号码为XXXXXXXX的金额为50万元整的支票系贵司用于支付民族饭店给排水工程的工程款，并非对我司及我司总经理骆某某先生的借款”，该函并附《中天付款清单》。第六部分：2017年10月9日，骆进军(XXXXXXXXXXX)与案外人陈某2(XXXXXXXXXXX)通话记录：骆进军“我民族饭店给排水包来做了这么多年了，账已结了这么多年了，你也知道这么多年了，我钱还没拿到，还来跟我们打官司”，陈某2“你的钱到谁那里拿，你应该清楚，不是你哥到我这里扣对吗？”、“这个东西桥归桥路归路，生活做了要到马某某那里拿钱，不是你哥到我这里扣，你要弄清楚，你要扣，我肯定要跟你打官司，我这里借的钱要还”，骆进军“本来正开始说你手里包的，我们不认识马某某的”、“马某某那里我钱也去要的，为什么呢，马某某讲账结了后，马某某说你这里还有他的钱，我的钱要到你这里要了”，陈某2“我跟马某某的钱，关系一笔笔也很清楚，你哥的钱到我工程款扣”、“大家到法院讲清楚，钱不多，你哥借的钱50万元，还有工程款”、“你自己要去主张，不去主张怎么会给你”。2017年10月11日，骆进军(XXXXXXXXXXX)与案外人马某某(XXXXXXXXXXX)通话记录：骆进军“民族饭店给排水我包来做了这么多年了，与甲方账也结了这么多年了，我到现在为止，我从你那里拿了50多万元，总的工程款191万元”，马某某“你找陈某2结，我们也没有结过”、“他不结给我们我也没有办法”。一审法院认为：本案主要争议：一、骆进军是否为中天公司与上海民族饭店筹建处签订《建筑安装工程承包合同》的实际施工人；二、关于骆进军诉讼时效；三、工程款及利息的计算。一审法院认为，一、骆进军与中天公司未签订给排水工程的分包合同，诉讼中双方对骆进军在给排水工程项目中的身份持不同观点：骆进军认为其系给排水工程项目实际施工人，而中天公司不认可骆进军的身份。现有证据可以证明如下事实：1、作为总包方的驻地工地代表陈某2，暨中天公司诉上海民族饭店筹建处工程款纠纷一案中[(2015)沪一中民二(民)初字第12号]中天公司的委托诉讼代理人，作为系争工程项目经理，其行为对外代表中天公司，对内履行管理、监督责任。诉争给排水项目为公司自己施工或对外分包的事实，其应属清楚。2、从骆进军提供的陈某2诉案外人骆某某借款纠纷一案中，陈某2明确表述“骆进军负责给排水项目”；2017年10月9日，骆进军与陈某2电话中，对骆进军提出给排水项目结算问题，陈某2未否定骆进军施工人身份，但需到“马某某处拿钱”，而马某某回复骆进军“你找陈某2结，我们也没有结过”。3、(2015)沪一中民二(民)初字第12号一案，于2005年4月14日庭审笔录(第一次)，民族饭店提出楼玉兰是中天公司人员，负责土建，而中天公司表示楼玉兰领取10万元。楼玉兰于2008年3月10日在《民族饭店结算单》上签名。(2005)沪一中民二(民)初字第12号一案，于2006年9月7日庭审笔录(第二次)，确认蒋意杭为安装部分项目负责人(负责空调及给排水)、安装经理为马某某。2006年11月1日，蒋意杭对骆进军领用支票、购货发票上的签名、以及蒋意杭、马某某在骆进军材料(设备)款支付申请表、购货发票上签名。4、上海明方复兴工程造价咨询有限公司、陈某1向法院出具的《关于民族饭店给排水工程结算审价资料的说明》、《工程预(结)算审价工作会商经要》及陈某1证词，证明审价单位与总包单位的给排水项目施工老板即骆进军直接确认该分部项目的审价，且该审价结果由中天公司与业主方所接受。骆进军虽未提供技术核定单、施工联系单等建筑施工项目中常见的书证等，证明其为系争安装工程中给排水项目的实际施工人。但以上已查事实，由适时的工程项目负责人陈某2、安装部分项目负责人及安装经理马某某等人的相关签名及诉讼庭审记录等证据，以及审价单位工作人员陈某1的证词，证明了骆进军参与了给排水工程项目以及审价对分部项目核定审价的过程。诉讼中，中天公司对以上证据，均以时间较长，相关材料无从查找，且骆进军相关证据无中天公司盖章及审价工作人员陈某1专业等级较低为抗辩，否认骆进军为实际施工人的身份。法院认为，作为中天公司否认其将给排水项目分包或排除骆进军为实际施工人，如有将排水项目分包的，则其可提供分包合同、分包人间结算凭证或如中天公司实际施工的内部核算、财务凭证等证据，但中天公司对此均未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于中天公司作为优势证据方，有能力、有条件提供证据而不予提供的，而骆进军所提供的间接证据，部分虽为复印件，但以上间接证据形成有效证据链，符合高度盖然性证明标准。据此，法院确认骆进军为系争给排水项目的实际施工人。根据《最高人民法院》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为中天公司起诉的，人民法院应当依法受理。故骆进军以实际施工人身份将中天公司为转包人、违法分包人作为中天公司起诉，符合法律规定。二、诉讼中，骆进军自认其为包工头，其从中天公司处分包给排水项目，并召集他人组织施工。其行为符合司法解释有关承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定。据此，法院确认骆进军、中天公司就系争工程中有关给排水项目分包合同为无效合同。根据合同法规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据民法通则规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。经查，不管中天公司与民族饭店工程款纠纷一案判决(2006年12月1日)，还是中天公司与民族饭店就给排水项目审定单确认结算(2001年7月5日)的日期至骆进军本案的诉讼(2018年2月24日)，期间并未超过二十年。据此，中天公司以骆进军诉讼已超过法律规定的二年时效的抗辩，无法律依据，法院不予采纳。三、关于工程款的计算，骆进军根据审价单位出的审定价2，810,594元，核减甲供材料款896,029元，确认工程款为1,914,565元，减骆进军已从中天公司处领取的工程款1,039,590元、2001年从项目负责人陈某2处领取的现金2万元、中天公司代付代扣材料款519，590元及自认(2009年初)案外人骆某某代表其从中天公司处领取建设银行支票一张(金额50万元，收款人为上海同业建设工程咨询有限公司)、中天公司公司管理费134,020元(1,914,565元×7%)，合计740,955元为中天公司欠骆进军工程款。以上，骆进军计算方法，查无不当，法院予以支持。诉讼中，中天公司对骆进军以7%计算管理费有异议，认为根本不够，管理费应包括政府规费、外地企业进上海的费用、所得税等零碎费用，合计需25%。但对此观点，中天公司未提供证据予证明，法院难以采纳。关于骆进军主张逾期付款利息损失问题，由于双方对逾期付款违约责任及计算标准并无约定，且骆进军自知自己权利受侵害长达十余年之久，未向中天公司主张。在骆进军因自身原因怠于行使自己权利的情况下，以工程价款审定之日计算逾期付款违约金，对此扩大损失后果要求中天公司承担，有违公平原则。故对逾期付款违约金调整以骆进军向人民法院提出诉讼之日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算。一审法院据此判决：一、确认骆进军与中天公司就上海民族饭店大厦给排水工程施工合同无效；二、中天公司应自判决生效之日起十日内给付骆进军工程款740,955元；并按央行发布的同期同类贷款利率计算自2018年2月24日起至实际给付工程款日止的逾期损失。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、骆进军是否是实际施工人？二、建设工程施工合同无效，诉讼时效期间应从何时开始起算？一、骆进军是案涉工程的实际施工人。法院审理中，骆进军已经举证其作为实际施工人在施工及结算期间留存的相关证据，且参与审价的工作人员陈某1亦作为证人出庭作证，结合中天公司的驻工地代表陈某2在他案中的陈述，本院认可一审法院关于骆进军是案涉工程实际施工人的分析与论述，不再赘述。案涉工程存在违法分包、无资质施工等情节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同当属无效。因合同效力属于法院主动审查之事项，且确认合同无效请求权不受诉讼时效的限制。因此，一审法院确认骆进军与中天公司就上海民族饭店大厦给排水工程施工合同无效并无不当，本院予以维持。二、建设工程施工合同无效，诉讼时效期间应当自骆进军知道或应当知道其权利受侵害开始计算。骆进军的施工和结算行为均发生于《中华人民共和国民法总则》实施前，因此，相关诉讼时效的规定应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外，第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案双方当事人的分歧在于，建设工程施工合同无效，诉讼时效期间从何时起算。骆进军主张合同被法院确认无效之时才产生不当得利的财产返还请求权以及该请求权的诉讼时效起算节点，因此诉讼时效期间并未经过。中天公司则认为诉讼时效应从骆进军参与到工程审价开始计算，至骆进军2018年起诉，诉讼时效期间已经经过。本院认为，诉讼时效期间应当自骆进军知道或应当知道其权利受侵害开始计算。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处至于，建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。正是因为如此，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。正是因为如此，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。无效建设工程施工合同的施工人主张的工程款属于折价补偿，是债权请求权，应适用诉讼时效的有关规定。骆进军承接案涉工程，其合同目的是获取工程价款。如果骆进军认识到合同无效，可直接请求法院确认合同无效并按照合同无效的法律规定处理本案纠纷。如果骆进军未认识到合同无效，则应当按照合同约定主张权利。因此，无论合同效力如何，均非构成对骆进军主张工程款的障碍。因此，骆进军给付工程款的请求权的诉讼时效应从知道或者应当知道权利被侵害开始计算，也就是从中天公司怠于履行付款义务开始起算。鉴于双方当事人未签订书面合同，对何时给付工程款没有书面的约定。但依照法律规定及在案证据，可以进行确认。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程于1997年已经进行室内初装饰，1998年整体工程开始进入总结算。显然工程交付日早于结算时间，即使以保护当事人实体权利，对诉讼时效从宽把握的角度分析，也应自达成结算协议之日起，中天公司已经负有付款义务。本案中，2001年6月26日，骆进军参与结算并确认其施工的给排水工程造价，在该日的《工程预(结)算审价工作会商纪要》中，已列明给排水工程的审核造价金额予以确认，即2,809,549元(其中包括甲供材料896,029元)。2001年7月5日，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司出具《工程审价审定单》，对于给排水工程造价的审定价金额与上述材料一致。在案虽无证据显示骆进军于该日收到《工程审价审定单》，但其于2001年9月8日以上海民族饭店给排水工程施工组长的名义，向中天公司提交《关于民族饭店给排水工程决算情况的汇报》，其中，骆进军要求中天公司合理安排付款，其请款依据的金额与上述会商纪要的金额一致。综上，本院认为，骆进军已于2001年6月26日与中天公司达成结算，中天公司未及时付款，已经侵害骆进军的权利，诉讼时效应从此时开始计算。对此，骆进军在本案诉请工程款的利息的起算时间是2001年6月26日，亦可以印证上述观点。骆进军关于案涉工程价款的支付金额和支付期限不明确的抗辩,缺乏事实及法律依据,本院不予采纳。此后，骆进军于2001年9月8日向中天公司提出付款要求，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。截至2003年9月7日，诉讼时效期间届满，骆进军的给付工程款的诉请不再受法律保护。骆进军认为其不知晓中天公司与业主之间的最终审核结算情况，直至2017年才知道业主与中天公司已经结算完毕，才知晓权利被侵害的抗辩，理由不成立。在案无证据显示骆进军与中天公司之间的结算付款需待中天公司与业主之间付款完毕后才开始计算。骆进军于2001年所参与的结算，系中天公司与业主之间的总结算，该结算报告已出具的情况下，骆进军应及时关注，及时主张，而非十余年间消极等待。退一步讲，即使以中天公司与业主之间的结算为诉讼时效起算点，则诉讼时效从2006年判决生效开始计算，也已经超过诉讼时效。关于骆进军提供的上有“楼玉兰08.3.10”字样的《民族饭店结算单》复印件，因未能提供证据原件，且未能提供其他有力证据予以佐证，对该证据的证明力本院不予确认。即使该证据为真实，亦不属于“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效期间限制”的情况，且自此以后，截至2017年，骆进军未能提供充分证据证明存在诉讼时效中止、中断的情况。退一步讲，即使建设工程施工合同无效，但双方当事人之间的结算协议应属有效，虽然双方未直接签署结算协议，但骆进军参与工程结算并签署同意结算价款的行为，应视为双方就结算达成一致意见。因此，骆进军起诉给付工程款的诉讼时效也应从达成结算开始计算。诉讼时效制度设置的目的是促使权利人积极地实现其权利，以及时地结束民事法律关系的不稳定状态。本案中，骆进军缺乏施工资质承接工程，其行为本身具有违法性，在与中天公司达成结算协议后十余年期间不及时主张权利，如果其怠于行使权利而得以以合同无效为由而获得在无限期间内随时要求中天公司实施给付行为，显然会使民事法律关系长期处于不稳定的状态，有碍于社会资源流转的客观需要和民事秩序的稳定，亦有悖于民事诉讼时效制度的本旨。一审法院适用二十年最长诉讼时效属于法律适用错误。本院注意到，骆进军诉请中确认的中天公司已经给付的工程款金额，显少于其所提供的证据中显示的中天公司已付款金额。而工程已经完工近二十年，中天公司已经几经更名，其无法提供相关凭证的抗辩具有一定的合理性，一审法院将举证责任分配给中天公司，亦属不当。综上，中天公司关于骆进军的诉请已过诉讼时效的上诉理由，本院予以采纳。一审法院对于合同效力的认定准确，本院予以维持，但对其他案件结果处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5690号民事判决第一项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5690号民事判决第二项；三、驳回骆进军要求中天建设集团有限公司支付工程款740,955元及相应利息的诉讼请求。一审案件受理费20,111.40元，由骆进军负担；二审案件受理费20,111.40元由骆进军负担。本判决为终审判决。审判长  刘建颖审判员  王晓梅审判员  邬海蓉二〇二〇年三月三十日书记员  王小玥附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……