云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终476号上诉人（原审被告）云南润雨建筑劳务分包有限公司。法定代表人邵丽，职务：总经理。住所地：云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）王长成，男，汉族，1980年8月5日出生，安徽省长丰县人，务农，住安徽省长丰县。原审被告云南省建设投资控股集团有限公司。法定代表人陈文山，职务：董事长。地址:云南省昆明市经开区。上诉人云南润雨建筑劳务分包有限公司因与被上诉人王长成及原审被告云南省建设投资控股集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初399号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：云南润雨建筑劳务分包有限公司承建巧家县东坪镇新街村公路路面硬化施工工程，在施工中以每月18000元租用王长成挖掘机（包括机械和驾驶操作人员）。2018年3月21日王长成驾驶挖掘机施工时，因公路坡体砂石坍塌，将王长成下半身砸伤，即日由云南润雨公司派人将其送到巧家县人民医院抢救，因伤势较重，当日转云南省第二人民医院医治，至2018年4月26日出院，诊断为：右侧股骨颈骨折，右侧胫腓骨上段骨折，手术内外固定住院治疗35天，云南润雨建筑劳务分包有限公司垫付了医疗费105153.04元。王长成出院后又在巧家县仁安医院住院治疗5天，王长成支付医疗费3496.88元。云南省第二人民医院的出院记录和巧家县仁安医院的出院证明都有加强营养的医嘱。2018年11月9日经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心法医鉴定：“1.王长成损伤属8级伤残；2.后续治疗费评估为15000元；3.王长成此次损伤评定为误工期360日，护理期120日，营养期90日”。因该鉴定为王长成单方申请，润雨对程序和结果均提出异议，申请重新鉴定，经双方协商同意由法院指定，云南鼎丰司法鉴定中心进行重新鉴定为：“1.被鉴定人王长成此次右膝部损伤评定为九级伤残；被鉴定人王长成此次右髋部损伤评定为十级伤残。2.被鉴定人后期医疗费用评估为15000元。3.被鉴定人王长成此次损伤误工期评定为360日，护理期评定为120日，营养期评定为90日”。王长成及家庭成员为农村户口，其本人伤前在巧家从事挖掘机经营，其夫妻共有三个子女，长子王帆（2001年1月5日生），长女王睛（2003年12月31日生，安徽生物工程学校2018年中药班学生），次子王嘉豪（2013年3月10日生，就读于长丰县庄墓镇中心幼儿园），其母亲孟祥俊生于1962年6月22日，孟祥俊共有三个子女。原审法院认为，一、云南润雨建筑劳务分包有限公司租用王长成的挖掘机在建筑工地施工，双方约定的租金包含挖掘机操作人的劳务报酬。王长成作为挖掘机的所有人兼驾驶操作人与挖掘机一同到工地从事施工活动，要按照润雨公司的要求进行施工，服从润雨公司的安排指挥。挖掘机驾驶人王长成为润雨公司提供劳力和劳动技能，润雨公司向王长成支付挖掘机租赁费和劳动报酬，双方形成了事实上的雇佣关系。王长成在施工中受伤，润雨公司应当依法承担相应的民事责任；王长成在施工中未充分尽到安全注意义务，致使自己受伤，也应承担相应民事责任。二、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》的相关条文以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条规定，因王长成本次在施工中受伤造成的合理损失为：（一）医疗费105153.04元（润雨公司已支付）+3496.88元=108649.92元。（二）误工费、护理费、营养费、后续治疗费应以鉴定机构评定计算，即误工费57600元（160元/天×360元），护理费19200元（160元/天×120元），营养费4500元（50元/天×90天），后续治疗费15000元。王长成要求另行增加天数计算误工费、护理费没有法律依据，不予支持。（三）住院伙食补助费按住院天数计算4000元（100元/天×40天）。（四）鉴定费2600元（第一次鉴定，王长成支付）+2600元（重新鉴定，润雨公司支付）=5200元。（五）残疾赔偿金包括王长成自身伤残赔偿金和被扶养人生活费，即：1.王长成自身伤残赔偿金，根据王长成实际从事的职业按城镇人口计算为140649.60元（33488元/年×20年×21%）；2.被抚养人生活费，根据被抚养人职业、就学、年龄情况计算为20223.01元（长子王帆按农业人口、17岁计算为957.92元（9123元/年×1年×21%÷2）；长女王晴按城镇人口、15岁计算为6812.19元（21626元/年×3年×21%÷2）；次子王嘉豪按农业人口、5岁计算为12452.90元（9123元/年×13年×21%÷2）；母亲孟祥俊57岁，无证据证明已经丧失劳动能力又无生活来源，不予确定为被抚养人。残疾赔偿金合计160872.61元。王长成受伤造成的以上各项损失费用共计375022.52元（包括润雨公司已经支付的费用），由王长成自行承担30%即112506.76元，润雨公司承担70%即262515.76元，减除润雨公司已经支付的医疗费105153.04元，鉴定费2600元，润雨公司还应支付给王长成154762.72元。三、王长成没有提供交通费票据，也未说明费用发生的原因，应承担举证不能的法律后果，对其关于交通费的主张法院不予支持。四、王长成确因受伤较重造成了精神上的痛苦，依法应当支持其精神损害抚慰金的请求，但本次事故并非润雨公司故意或重大过错导致，精神损害抚慰金不应过高，酌情由润雨公司支付2000元。五、关于王长成请求由润雨公司支付王长成机械及劳务费30800元（18000元/月×2个月8天-10000元工资）的主张，法院认为，王长成受伤后未继续提供劳务，并且已经计算了误工费，不能重复计算劳务费；伤前的劳务费和机械租赁费不属于提供劳务者受害责任纠纷处理的范围，本案中不予处理，当事人可以自行协商解决，协商不成可另行起诉。六、无证据证明云南省建设投资控股集团有限公司在本案中具有依法应当承担赔偿责任的情形，该公司不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南润雨建筑劳务分包有限公司在本判决生效三十日内支付王长成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计人民币154762.72元（已经扣除润雨公司已支付的医疗费和鉴定费用107753.04元）。二、驳回王长成的其余诉讼请求。案件受理费减半收取为1558.00元，由王长成负担467元，由云南润雨建筑劳务分包有限公司负担1091.00元。宣判后，云南润雨劳务分包有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院适用提供劳务者受害责任纠纷案由错误，判决认定事实错误。1.根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，上诉人作为公司，与被上诉人之间不可能形成劳务关系，故一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷错误。2,上诉人与被上诉人之间系租赁合同关系而非雇佣关系。上诉人与被上诉人在租赁挖机时明确约定：租赁挖机，带驾驶员，每个月一万八千元的租金，并非挖机驾驶人员的劳务报酬，一审法院已经认定上诉人是租用被上诉人的挖机，包括机械和驾驶操作人员，故一审法院认定上诉人雇佣被上诉人的事实错误。二、一审责任划分错误。上诉人与被上诉人是租赁合同关系，根据合同法的规定，上诉人的义务是按照约定支付被上诉人租金，被上诉人的义务是驾驶其所有的挖机按照合同约定到上诉人工地施工。本案中，被上诉人具有驾驶挖机的资质，工地施工时工地现场指挥告知被上诉人施工时注意安全，但被上诉人在现场操作过程中因自己的过错导致被挖的坡体砂石坍塌，造成被上诉人下半身被砸伤的事故，应当自己承担全部损害责任。上诉人已经安全提示，没有过错，上诉人对被上诉人因自己的过错造成的损害不应该承担赔偿责任，故一审法院判决上诉人承担70%的责任错误。三、一审法院审理程序违法。1.被上诉人私自委托鉴定机构进行鉴定，属于鉴定程序违法，该鉴定费用人民币2600.00元应由被上诉人自行承担，一审判决鉴定费人民币5200.00元，由上诉人承担70%即人民币3640.00元，而被上诉人只诉求鉴定费人民币2600.00元，一审超出被上诉人诉求判决，属于程序违法。2,一审认定被上诉人精神抚慰金为人民币2000.00元，但是赔偿总金额中并未包含精神损害抚慰金人民币2000.00元，属于漏判当事人诉求，程序违法。四、一审判决赔偿费用不合理。1,被上诉人及家庭成员均为农村户口，被上诉人提供的证据不能证明被上诉人在城镇居住满一年且生活开支来源于城镇，故被上诉人的赔偿标准应该按照农村标准计算，一审判决被上诉人的赔偿费用按照城镇标准计算没有事实依据。2,对误工费和护理费的认定标准过高、期限过长。根据《人身损害赔偿司法解释》第20条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，被上诉人未提供相应医疗机构出具的证明，主张的误工期360天不合理，时间过长，应当按照住院时间来确定；按照160元／天的标准计算过高。被上诉人根据伤残鉴定为髋关节十级、膝关节九级，作为正值壮年的被上诉人120天护理期限过长，按照160元/天的标准计算过高。3,营养费计算不合理。根据《人身损害赔偿司法解释》第24条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医院未出具被上诉人需要加强营养的证明，推定被上诉人不需要增强营养。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院查清事实后依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人王长成作了服判的二审书面答辩。在二审诉讼中，上诉人对原审认定上诉人与被上诉人王长成之间形成劳务关系的认定有异议，认为双方只是租赁关系，双方对其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原审认定上诉人与被上诉人王长成之间形成提供劳务关系的事实认定是否正确；二、原审对王长成与上诉人之间的责任划分是否恰当，各项费用的计算是否正确；针对本案争议焦点，本院综合评判如下:一、关于原审认定上诉人与被上诉人王长成之间形成劳务关系的事实认定是否正确的问题。本院经审理认为，在一审诉讼中，因上诉人与被上诉人王长成之间未签订书面租赁合同，但双方认可租赁费用为每月18000.00元，由此可见，挖机驾驶员其实就是挖机业主雇佣的人员，王长成驾驶自己的挖机到被上诉人处劳动，王长成同时具备挖机业主的身份和业主雇佣人员的身份，王长成主要是在为自己劳动。原审按完全的提供劳务者受害责任纠纷认定法律关系不当，双方之间应属于租赁关系。二、关于原审审理程序是否违法，对王长成与上诉人之间的责任划分是否恰当，各项费用的计算是否正确的问题。关于原审审理程序问题。本院经审理认为，对一审认定被上诉人精神抚慰金为人民币2000.00元，但是赔偿总金额中并未包含精神损害抚慰金人民币2000.00元属于一审计算上的失误，但因权利人王长成对本案未提出上诉，应视为服从一审判决，因此上诉人认为一审漏判当事人诉求，程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于双方责任划分问题。上诉人的工地管理人员颜修友陈述，记得第一次见王长成是在2018年3月16日下午，他把挖机拖到工地上，17日就开始工作，在工地上的时候基本上我们都在一起，因为我是现场指挥的，就是指挥他咋个挖，挖哪里。出事那天早上是我把他送到工地上的，中午的时候我因为有其他急事要出去，走的时候我跟他交代，一定要从上面挖起，他答应了，我就走了，才走一会，就打电话说挖机整到人了。上诉人的工地管理人员李烊陈述，租王长成的挖机带驾驶员，一个月18000.00元，当时就是口头约定，没有签订合同，挖机是他自己开着来的，挖机驾驶员也是他自己，出事的时候我没在现场。王长成在庭审中陈述，2018年3月份左右，一个姓王的打电话给我说东坪这里有活，需要一台挖机，叫我过去干活，姓王的还说了挖机带人18000.00元一个月供吃、供住，挖机是13000.00元一个月。本院经审理认为，从上诉人管理人员的陈述可见，被上诉人王长成到上诉人工地后，是听从上诉人管理人员的管理和安排，完成工作任务，但在王长成出事时，虽然有管理人员从上面挖起的指示，但上诉人作为工地指挥管理一方，应当对存在的危险作出一定的预防，保障施工人员的安全性，而事故发生时上诉人的现场管理人员不在现场，亦未对存在的危险性采取一定的防范措施，因此，上诉人对被上诉人王长成的损伤存在管理和指挥上的过错，应酌情承担部分责任。王长成作为成年劳动者自己拥有挖机，自己驾驶，又是具备一定技能的人员，自己在劳动中本身应当谨慎小心，在指挥人员发出从上面挖起的指示后，自己未按照施工人员要求而私自从下面开挖导致坡体砂石坍塌将王长成砸伤，由此可见，王长成对自己的损伤应当承担主要责任。原审判决上诉人对王长成的损伤承担70%的责任与其存在的过错不符，责任划分不当。上诉人认为原审责任划分不当的上诉理由成立，本院予以支持。结合双方过错，应由上诉人一方对王长成的损伤承担30%的赔偿责任，王长成个人对自己的损伤承担70%的责任。关于一审对王长成各项赔偿费用计算是否合理的问题。1.关于鉴定费用，被上诉人第一次委托鉴定机构进行鉴定支付鉴定费2600.00元，虽然第二次鉴定与第一次鉴定意见不一致，但司法解释并不禁止个人私自委托鉴定机构进行鉴定，因此，两次鉴定共收费鉴定费用5200.00元，有相应票据予以认定，对于该费用按照责任比例进行分担符合收费规定，上诉人认为第一次鉴定费用应由被上诉人全额承担的理由不能成立，不予支持。2.被上诉人王长成虽然属于农村户口，但王长成拥有挖掘机，具有挖掘机操作证、上岗证，其提交的村委会证明、租房合同再结合王长成是实际驾驶挖掘机发生事故的实际，在上诉人未提交证据证明王长成在事故发生前一直从事农业生产，以农村种植养植业为生活主要来源的证据予以反驳的情况下，原审按城镇标准计算王长成赔偿金符合本案实际。3.对王长成误工费、护理费和营养费的计算，因上诉人对被上诉人单方委托作出的鉴定意见不服申请重新鉴定，原审法院采信重新鉴定的鉴定意见作判决依据，采信证据正确，结合王长成已受伤构成伤残，而且王长成正值年轻劳动者，受伤后存在误工的事实，计算误工费符合法律规定，根据损伤情况原审计算护理费和营养费的损失符合法律规定，亦符合本案实际。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但法律关系定性不当，责任划分不当。上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初399号民事判决；二、由王长成对自己的损失承担70%的责任，即262515.76元（375022.52×70%＝262515.76元），云南润雨建筑劳务分包有限公司承担30%责任即112506.76元（375022.52×30%＝112506.76元），扣除云南润雨建筑劳务分包有限公司已支付给王长成的107753.04元，还应支付4753.72元。于判决生效后十日内支付。三、驳回王长成的其他诉讼请求。一审案件受理费1558.00元，由王长成承担1091.00元，云南润雨建筑劳务分包有限公司承担467.00元。二审案件受理费1274.00元，由王长成承担892.00元，云南润雨建筑劳务分包有限公司承担382.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年三月二十六日书记员  董 超