河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5726号上诉人(原审被告)：河南艾利博凯消防科技有限公司，住所地：新乡市开发区和平路与南环路交叉口向东200米路北。法定代表人：吴新民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李玉军，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南飞虹钢结构有限公司，住所地：新乡市红旗区小店镇。法定代表人：李邵平。委托诉讼代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。上诉人河南艾利博凯消防科技有限公司（以下简称艾利博凯公司）因与被上诉人河南飞虹钢结构有限公司（以下简称飞虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初（2008）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月16日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人艾利博凯上诉请求：一、请求依法撤销原审法院（2019）豫0702民初2008号判决书第二、四项，判决支持上诉人的反诉请求。二、一审反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定新建厂房工程因设计变更于2017年11月20日左右完工并于完工后实际交付，与事实不符。被上诉人没有按约定时间完成工程，2018年7月4日双方才对案涉工程进行竣工验收决算，给上诉人造成严重的经济损失（租金）。二、原审法院认为双方在签订《工程竣工验收报告》，以及上诉人公司出具《决算单》与《还款计划》时，双方均未提及延期交工事宜并因此驳回上诉人反诉请求没有法律依据。权利的放弃必须有权利人的明确的意思表示才能认定，在法律没有明确规定的情况下，不能以推定的方式来确认权利人是否放弃了自己的权利。三、原审法院认定合理的竣工时间应为2017年8月中旬明显错误，与被上诉人在上诉状中自认的竣工时间2018年4月19日相互矛盾。被上诉人认为其因图纸设计变更，按照合同约定顺延工期，没有违约不应承担违约责任，但是对逾期交工的事实是认可的。四、按照原审法院认定的竣工时间2017年8月中旬，被上诉人主张的建设工程价款优先受偿权已经超过6个月法定期限，合同中约定的是整体完工时间是60天，飞虹公司将展厅和厂房竣工时间分开计算是不对的。被上诉人飞虹公司辩称：一、飞虹公司不存在延期交工的违约行为。二、上诉人出具的《工程竣工验收报告》、《决算单》、《还款计划》均是对合同履行事实的确认，是上诉人对自己权利的处分。原审判决并未推定上诉人放弃权利。三、飞虹公司在起诉书中的确切意思是出具《工程竣工报告》时间是2018年4月19日，而非自认竣工时间是2018年4月19日。四、飞虹公司的建设工程价款优先受偿权未超过法定期限，根据最高院建设工程司法解释二，建设工程价款优先受偿权按照最后付款时间算。飞虹公司一审诉讼请求：一、请求依法判令艾利博凯公司立即支付工程欠款1648000元及逾期付款利息（其中430000元，以430000元为基数自2018年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部欠款付清之日止，下余1218000元，以1218000元为基数自2019年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部欠款付清之日止）；二、请求判令飞虹公司对艾利博凯公司的涉案工程厂房折价、拍卖的价款在工程款1648000元内享有优先受偿权；三、请求判令艾利博凯公司承担本案的全部诉讼费用。艾利博凯公司一审反诉请求：一、要求赔偿因延迟完工给其造成的经济损失100.54万元；二、反诉诉讼费由反诉被告承担。原审庭后艾利博凯公司提交逾期交工损失的计算明细，明确展厅损失以20元/月的标准计算11个月，厂房损失以10元/月的标准计算11个月，确认展厅与厂房损失合计946319元，自愿放弃反诉状中多出的损失金额。原审查明：2017年5月14日，艾利博凯公司（甲方、发包方）与飞虹公司（乙方、承包方）签订《河南艾利博凯·斯巴鲁汽贸消防钢结构安装工程合同》，主要约定：施工地点位于新乡市××与××交叉口西南角东宁寺北邻，工程内容（包工、包料）包括：①老工程改造，展厅500元／㎡（约2952㎡，施工完毕后按实际面积结算）；②新建厂房（车间）445元／㎡（约2745.3㎡，施工完毕后按实际施工面积计算）；③以上单价不含税金（如需开票按11％税率开票）；工程期限自合同签订之日起60个有效工作日完成，如因工程变更设计或因人力不可抗拒之因素，及非乙方因素之停水、停电、停气等原因造成停工，乙方有权要求延展工期；预付款：合同签订后3日内付材料费200000元；钢结构施工款：分期支付，①主钢构开始进场后3日内，甲方支付材料费400000元；②主钢构完成后3日内，甲方按照乙方报价单支付材料费400000元；③主体钢构完成后3日内，甲方按照乙方报价单支付材料费330000元；④工程验收合格后余款十一个月后付清。2017年5月18日，艾利博凯公司支付预付款200000元，2017年6月4日，艾利博凯公司支付工程款200000元，2017年7月28日，艾利博凯公司支付工程款200000元；2017年8月16日，艾利博凯公司支付工程款100000元；2017年10月6日，艾利博凯公司支付工程款100000元；2017年12月28日，艾利博凯公司支付工程款100000元，其并未严格按照合同的付款节点支付工程款。2017年8月22日，飞虹公司曾与案外人严某签订《工程承包协议》，约定对涉案工程进行装饰装修，工期自2017年8月23日至2017年9月22日。2018年4月19日，飞虹公司出具《工程竣工验收报告》，载明：建筑面积5646.9㎡，根据合同约定已完成全部内容，质量合格，具备竣工验收条件，请贵单位予以验收；艾利博凯公司回复验收意见：此项工程现没有经过自然大雨大雪的检验，并由其法定代表人吴新民签字后盖章确认。2018年7月4日，艾利博凯公司对工程量核算后出具《决算单》，载明展厅工程量合计2956㎡，新建车间工程量合计2690.9㎡，最终决算金额为2548000元。2019年2月20日，艾利博凯公司出具《还款计划》，称欠付飞虹公司工程款1648000元，2019年2月30日（存在笔误，应为28日）前先行还工程款200000元，2019年3月20日先行还工程款200000元，下余1248000元具体还款时间，双方另行协商。2019年3月21日，艾利博凯公司与案外人鄢冬梅签订《房屋租赁合同》，约定将涉案展厅及车间租赁给鄢冬梅，约定租赁面积共计1000㎡，年租金250000元。庭后艾利博凯公司向一审法院提交该合同的租金计算明细，称实际租赁面积1365.5㎡，其中展厅面积700㎡，租金标准约20元／㎡／月，车间面积665.5㎡，租金标准约10元／㎡／月。之后因艾利博凯公司未按照《还款计划》支付工程款，飞虹公司诉至原审法院。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一之规定，原审判决：一、艾利博凯公司于判决生效之日起五日内向飞虹公司支付工程款1648000元及利息（该利息以1648000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2019年3月1日起计算至实际支付之日止）；二、飞虹公司有权对《河南艾利博凯·斯巴鲁汽贸消防钢结构安装工程合同》所涉工程折价或拍卖的价款在1648000元的范围内优先受偿；三、驳回飞虹公司的其他诉讼请求；四、驳回艾利博凯公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19902元，由艾利博凯公司负担；反诉案件受理费6924元，由艾利博凯公司负担。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人艾利博凯公司申请证人严某出庭作证，证明目的2017年8月给上诉人干刷墙漆、水电、打隔断、吊顶、室外门头，2018年8月22日严某与上诉人签订施工合同，工程款按照合同约定付款，工程工期是一个月的时间，按照合同约定已提前完工，严某装修完工时，前厅和后厅均没有完工。上诉人艾利博凯公司欠严某十几万的工程款未给付完毕，施工的内容也没有结算。被上诉人飞虹公司对证人证言有异议，认为证人证言不属于新证据，一审上诉人未申请证人出庭作证，该证言二审不应采信。证人证言的证明目的是展厅的竣工时间是2018年月，而上诉人是对新建厂房竣工时间为2017年11月20日不服提起的上诉，对展厅的竣工时间并未上诉，对于上诉人没有提出上诉部分，二审法院不应审理。证人明确陈述其于2017年9月完工后离开上诉人公司，原审法院认定时间是2017年11月，证人证言不能达到证明目的。据被上诉人了解，开庭前上诉人以所欠工程款不予支付为由让证人出庭作证。由于严某与上诉人有债权债务关系，本院对证人证言结合其他证据综合评判。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，对于飞虹公司是否享有建设工程价款优先受偿权，双方主要争议焦点是建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方签订的合同中约定钢结构施工款第四条工程验收合格后余款十一个月付清。双方签订《工程竣工验收报告》的工程交付时间是2018年4月19日，起算时间应当是从2018年4月19日竣工验收之后十一个月届满始，飞虹公司起诉时间是2019年3月19日，故原审判决认定飞虹公司的建设工程价款优先受偿权未过法定期限并无不当。原审法院对于工程竣工合理时间认定为2017年8月中旬，是综合考虑展厅改造部分和新建厂房部分认定的，并无充分证据证明存在明显不妥；对于展厅改造工程竣工时间是根据上诉人艾利博凯公司与案外人严某于2017年8月22日签订的《工程承包协议》，认定展厅交工的合理期间。对于新建厂房部分，双方签订《工程竣工验收报告》时间是2018年4月19日，并且还有设计变更因素，上诉人艾利博凯公司所称延期交工11个月明显与事实不符。2018年7月4日双方对工程量核算后出具《决算单》，于2019年2月20出具《还款计划》。《决算单》、《还款计划》对双方权利义务进行明确，并没有延期交工相关的事宜。上诉人艾利博凯公司主张的因延期交工要求赔偿损失没有事实和法律依据。综上所述，上诉人艾利博凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13849元，由河南艾利博凯消防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年三月十一日书记员  李好杰