广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12228号上诉人（原审原告）：陈岳雄，男，汉族，1972年5月17日出生，住广东省汕头市濠江区************之三，公民身份号码为440************236。委托诉讼代理人：黄旭章，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东泓宇建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区*****************。统一社会信用代码为914***********642W。法定代表人：卢志强，执行董事。委托诉讼代理人：陈土胜，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方艳婷，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原审被告：东莞市****酒店有限公司。住所地：广东省东莞市***************。统一社会信用代码为914***********096N。法定代表人：卢润铭，行政经理。上诉人陈岳雄因与上诉人广东泓宇建设有限公司（以下简称泓宇公司）、原审被告东莞市****酒店有限公司（以下简称丽嘉公司）建设工程合同纠纷一案，陈岳雄、泓宇公司均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈岳雄于2016年6月22日向一审法院提出诉讼请求：1.解除陈岳雄与泓宇公司签订的《丽嘉花园酒店工程劳务承包合同(模板制安)编号：木01》、《丽嘉花园酒店工程劳务承包合同(外墙钢管脚手架)编号：外架01》、《丽嘉花园酒店工程劳务承包合同(模板制安)补充协议书编号：木01补》；二、泓宇公司退还陈岳雄履约保证金450000元；三、泓宇公司赔偿陈岳雄因工程停工而造成的周转材损失，具体为：钢管租赁费损失457968.06元，钢管扣件租赁费损失57438.5元，三字扣租赁费损失51900元，方木报废损失563982.4元，夹板报废损失967869.5元，租赁门式脚手架损失994437.96元，共计3093596.42元；四、丽嘉公司对上述陈岳雄因工程停工而造成的周转材损失承担连带清偿责任；五、泓宇公司、丽嘉公司承担本案诉讼费用。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限广东泓宇建设有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈岳雄退回履约保证金250000元；二、限广东泓宇建设有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈岳雄支付因工程停工造成的周转材各项损失共计1500638.05元；三、驳回陈岳雄的其他诉讼请求。一审案件受理费35148.77元（陈岳雄预交），由陈岳雄负担17784.27元，广东泓宇建设有限公司负担17364.5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14368号民事判决。陈岳雄不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决一、二项；2.泓宇公司退还陈岳雄履约保证金450000元；3.泓宇公司赔偿陈岳雄因工程停工而造成的周转损失3093596.42元。事实和理由：（一）一审判决认定泓宇公司已退还陈岳雄履约保证金200000元不符合客观事实。借款单、借款审批单只是请款单，并非付款收据且存在明显人为涂改痕迹。因此，无论是借款单、付款单还是审批单、报销单都仅仅是请款的申请表，不是收到款项的凭证。陈岳雄是否收到款项，收到多少款项，收到款项的性质，应该以转账凭证或者收款收据的备注为准。（二）一审判决酌情认定陈岳雄对于方木、夹板等其他周转材料损失为500000元，该净额远低于陈岳雄的实际损失，属于认定事实不清。陈岳雄之所以没有对方木、夹板等周转材料损失申请鉴定，一方面是陈岳雄已经对绝大部分方木、夹板、钢管等周转材料进行清退，施工现场已经不具备鉴定条件，另一方面是陈岳雄对于周转材料损失的主张和计算是经与泓宇公司沟通协商初步确定的。根据有关鉴定报告认定，单单脚手架一项的租赁费损失就高达1000638.05元，更何况损失更惨重的方木、夹板、等项目。泓宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判泓宇公司向陈岳雄支付因工程停工造成的周转损失共计208824.73元。3.驳回陈岳雄的其他诉讼请求；4.一、二审诉讼费由陈岳雄负担。事实和理由：（一）根据双方确认，工程量汇总结算款为1611726.45元，履约保证金为450000元，泓宇公司共支付给陈岳雄2219834元，已超过工程款与履约保证金之和，无需再退回陈岳雄250000元。（二）《工程造价鉴定编制报告书》中鉴定的停工脚手架租赁损失为丽嘉花园主张的损失，不应认定为陈岳雄的实际损失。（三）陈岳雄完成的模板数量面积为21099.99平方米，按照2010定额的标准计算，其模板、方木、扣件损失不超过208824.73元，一审判决酌情认定的损失过高。二审期间，陈岳雄向本院提交了已生效的（2019）粤19民终3890号民事判决，并申请本院向东莞市住房和城乡建设局调取工程停工经济损失费用汇总表等证据。该申请陈岳雄已经向一审法院提出并经处理，本院不再重复调取。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合陈岳雄、泓宇公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、履约保证金数额如何确定；二、陈岳雄的损失数额如何确定。一、履约保证金数额如何确定陈岳雄主张泓宇公司未退还其履约保证金450000元，而泓宇公司主张已支付陈岳雄的款项超过工程款与履约保证金之和故无需退还。泓宇公司主张根据双方确认，工程量汇总结算款为1611726.45元，履约保证金为450000元，泓宇公司共支付给陈岳雄2219834元，已超过工程款与履约保证金之和。陈岳雄虽然对工程量汇总结算款无异议，但主张泓宇公司总付款不足1000000元，且均为工程款。根据泓宇公司提交的收款收据及银行转账凭证，泓宇公司仅支付了陈岳雄900000元及退场补偿款160000元。故本院对泓宇公司的主张不予采纳。陈岳雄签名的2014年1月25日上的借款审批单的用途明确写明为退保证金50000元，2014年8月16日的借款审批单的用途明确写明为直接押金款150000元。一审判决将上述200000元认定为泓宇公司所退保证金并无不当。陈岳雄主张上述借款审批单用途部分为泓宇公司事后添加但未举证证明，其请求将该款项计入工程款范畴，本院不予采纳。综上，扣减已退的200000元保证金，泓宇公司仍应退还陈岳雄履约保证金250000元。二、陈岳雄的损失数额如何确定《工程造价鉴定编制报告书》载明工程停工脚手架租赁损失费用为1000638.05元，且生效的（2019）粤19民终3890号民事判决认定由丽嘉公司向泓宇公司赔偿该费用，作为实际施工人，陈岳雄有权请求泓宇公司赔偿该费用，一审判决并无不当，本院予以维持。关于夹板、方木的损失数额。陈岳雄主张泓宇公司在向东莞市住房和城乡建设局提供的材料中，显示夹板、方木损失共计1709457.69元。泓宇公司主张上述材料中的损失是全部工程的损失，而陈岳雄只是承包了其中一部分，陈岳雄实际完成的模板数量为21099.99平方米，所需的周转材料费用约为208824.73元。本院认为，案涉夹板、方木存在可以回收利用等情况，陈岳雄在停工后对于夹板、方木未采取任何措施减少损失扩大，经一审法院释明仍未申请鉴定。而泓宇公司未就其主张的夹板、方木等计算方式提供相应证据予以证明。一审判决鉴于双方均确认存在损失，酌情确定数额为500000元并无不当。本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费39612.95元（陈岳雄预交20936.63元，广东泓宇建设有限公司预交18676.32元），由陈岳雄负担20936.63元，广东泓宇建设有限公司负担18676.32元。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇二〇年三月十三日书记员  郑承怡施淑女附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。