湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0211民初25号 原告：湖南昱盈通信工程有限公司，住所地湖南省株洲市天元区天平路2号建筑设计院办公楼204号。 法定代表人：毛富春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李成梁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等。 委托诉讼代理人：张利民，北京德恒（杭州）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等。 被告：赵小芳，女，1961年8月25日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 被告：方玉海，男，1960年6月17日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 共同委托诉讼代理人：邓子青，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代为签收法律文书等。 被告：方海涛，男，1967年12月4日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 被告：马铁军，男，1963年7月9日出生，汉族，住湖南省株洲县。 第三人：株洲万浩通信科技有限公司，住所地湖南省株洲市天元区。 法定代表人：杨健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨武（公司员工），男，1970年3月9日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等。 原告湖南昱盈通信工程有限公司（以下简称昱盈通信公司）与被告赵小芳、方玉海、方海涛、马铁军、第三人株洲万浩通信科技有限公司（以下简称万浩通信公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理。依法适用普通程序由审判员邹晓明与人民陪审员张宽政、屈红英组成合议庭审理，法官助理张佳协助审理，书记员许钦担任法庭记录，于2020年3月17日、3月26日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告昱盈通信公司委托诉讼代理人李成梁，被告赵小芳、方玉海共同委托诉讼代理人邓子青、被告方海涛、马铁军，第三人万浩通信公司委托诉讼代理人杨武到庭参加了诉讼，第二次开庭原告昱盈通信公司委托诉讼代理人李成梁，被告赵小芳、被告赵小芳、方玉海共同委托诉讼代理人邓子青、被告方海涛、马铁军到庭参加诉讼，第三人万浩通信公司未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告昱盈通信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵小芳、方玉海、方海涛、马铁军向原告偿还借款802,830元；2、判令被告赵小芳、方玉海、方海涛共同立即向原告赔偿损失人民币元1,548,077.99元；3、本案诉讼费用由四被告承担。在诉讼过程中，原告变更前两项诉讼请求为：1、判令四被告连带向原告偿还违规报销土建款210,009.38元；2、判令被告赵小芳、方玉海、方海涛立即连带向原告赔偿损失2,119,650元。事实与理由：2016年6月16日，被告方玉海与毛富春成立了以租赁通信塔为主要业务的湖南昱达通信工程有限公司（以下简称昱达通信公司）。注册资金500万出资到位，其中毛富春出资350万元，方玉海出资150万元。因被告方玉海有中国移动通信员工编制不宜作为登记股东和法定代表人，该昱达公司成立后并未实际经营。2016年8月22日，经毛富春与被告方玉海协商，由其弟方海涛为名义股东成立了湖南昱盈通信工程有限公司。原告昱盈通信公司实际出资人为毛富春和方玉海，资金来源为昱达通信公司的注册资金。2018年4月27日，原告变更为毛富春为法定代表人。被告赵小芳在2019年5月21日前为原告昱盈通信公司监事和财务负责人。原告昱盈通信公司的业务是为移动公司建设基站，租赁给移动公司并收取租金。在原告昱盈通信公司出资过程中，被告方海涛违反与毛富春的约定，在2016年8月公司成立时只出资到位431万元，未将昱达通信公司500万元资金全部转入昱盈通信公司，挪用了69万元。直到2017年8月被告方海涛代方玉海出资69万元后，被告方玉海、方海涛和赵小芳通过虚构支出等形式从原告昱盈通信公司套出69万元。 被告赵小芳在被告方玉海的指使下利用职务之便以“取现”名义将原告昱盈通信公司的资金转移到个人尾号为330的建行卡上。在2016年9月期间，被告赵小芳将17万元原告公司的现金存到了被告方海涛的个人卡上。在2016年11月被告赵小芳将5万元存到被告赵小芳个人尾号为743的卡上，现金账上记载为和实际不符的归还案外人王威的借款。另外还有187,065元取现没有任何记账。以上，被告赵小芳、方海涛、方玉海侵占昱盈通信公司财产共计417,065元。 按照原告昱盈通信公司5号文件的规定，协调费标准应该限制在每个站2万元，但在移动公司已经起租的16个站点中，被告赵小芳、方玉海和方海涛超标准支付254,000元。另外，已完成并经移动公司验收合格的20个项目，原告昱盈通信公司无法核实支出的必要性和真实性，该部分协调费共计为632,000元。该两项损失共886,000元，应当由被告赵小芳、方玉海和方海涛连带承担赔偿责任。 被告赵小芳、方玉海和方海涛还采用费用重复报销等方式侵占原告昱盈通信公司财产66,585元，以及采用以他人名义虚开租车费发票方式侵占公司财产6万元。 2016年至2017年间，原告昱盈通信公司的通信塔建设项目包括塔体设计和土建项目等均与浙江瑞能通信科技股份有限公司（以下简称瑞能公司）签订合同。瑞能公司就土建工程项目又与本案第三人万浩通信公司签订施工合同并支付款项。第三人万浩通信公司与被告马铁军签订了施工合同，根据合同相对性，原告昱盈通信公司不能直接向被告马铁军借款或支付工程款项。另根据被告马铁军的项目统计，被告马铁军的土建费共计1,239,435元。被告赵小芳、方玉海、方海涛利用虚开被告马铁军土建工程款报销210,009.38元。该损失应由四被告承担连带责任。 现被告赵小芳、方玉海和方海涛等人行为违反了公司法规定，造成原告昱盈通信公司巨大损失,其应当承担相应的返还、赔偿责任。如在诉讼中发现相关当事人犯罪行为，应当移送线索材料有关公安机关处理。 被告赵小芳、方玉海辩称：原告昱盈通信公司的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，依法应予驳回。一、原告昱盈通信公司成立后，因受让股权而取得股东身份的，不能对受让股权前公司的经营行为提出质疑。2016年8月22日成立的湖南昱盈通信工程有限公司系“自然人独资”有限公司。2017年9月30日，增加“杭州朗卡通信技术有限公司”作为股东后，该有限公司变更为“其他有限责任公司”。在股权转让前，该公司的经营方法、经营效果等均与本案无关，受让股权的股东也无权对其受让股权前公司的经营管理活动进行评价，也无损害公司利益。从原告所列基站的实际情况来看，这些基站付款时间是原告在诉状中所列时间之前。原告主张被告赵小芳、方玉海、方海涛等人虚假报销协调费、施工费、工程服务费等无事实依据。 二、被告赵小芳作为原告公司财务人员取现、支付公司账款行为，不存在挪用和侵占原告公司资金事实。2016年8月19日，被告赵小芳出任公司监事。2019年1月22日，《股东会决议》，变更监事为郑红波，并于2019年5月21日办理变更登记手续。2018年9月28日，被告赵小芳办理交接手续。其领取现金办理公司的支付事宜，便于公司的经营活动，并无挪用和侵占资金的事实，其行为完全符合公司的利益。原告所指控的“虚报”项目的款项，既有具体的领款人、收款单位还有具体的报销人员。且原告昱盈通信公司所有的铁塔土建工程，均有详细的经纬度，不存在虚报。 三、原告主张的向被告马铁军借款，没有损害原告公司利益，反而更好地保护了公司利益。瑞能公司与原告签订交易协议后，又转包给第三人万浩通信公司。万浩通信公司又转交被告马铁军进行实际施工。损害公司利益的不是本案的被告赵小芳、方玉海。第三人万浩通信公司不仅在原告公司股权转让前就与被告马铁军存在合作关系，原告还与被告马铁军设立的竹泉公司存在合作关系，故被告马铁军一直是原告昱盈通信公司铁塔基站土建项目的实际施工人。原告昱盈通信公司与竹泉公司的合同价款均优于原告昱盈通信公司与瑞能公司签订的合同价款。原告所述借给马铁军的款项均用于铁塔土建项目施工，且已经全部归还到位，没有给原告昱盈通信公司造成任何损失。 另外，原告昱盈通信公司启动本案诉讼前，事先并未与被告方进行任何沟通，违反了公司法规范的法定程序。 被告方海涛辩称：被告方海涛的答辩意见与被告赵小芳、方玉海的意见一致，被告方海涛不应承担民事责任。 被告马铁军辩称：原告所述本案事实不真实。被告马铁军与原告昱盈通信公司施工业务真实、合法。双方之间是正常业务往来，没有侵权事实。 第三人万浩通信公司述称：第三人万浩通信公司认同被告赵小芳、方玉海答辩的事实及意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，1、原告方提供的2016年至2017年原告公司库存现金明细账、取现记账凭证、银行回单，以及补充证据中原告公司股东出资情况，现金取现明细、凭证，马铁军承建项目统计清单和微信记录等，公司文件，基站建设派工情况、报销凭证等证据；上述原告证据，被告方质疑其自相矛盾以及完整性，且与被告提供的公司财产审计报告、财产交接情况等证据相左。原告所举证据虽能证明公司设立、财物运营等大部分事实，但不能充分、直接证明被告存在损害公司利益事实。2、被告赵小芳、方玉海提供的与原告相同的证明公司运营证据外，还提供了公司财产审计报告、财产移交清单等证据，结合本院向株洲市公安局天元分局调取的不予立案通知书、报案、侦查材料等证据可以确定其证明力，被告上述举证符合证据规范，本院予以采信。本院认定案件事实如下： 2016年6月16日，被告方玉海与股东毛富春发起并经株洲市工商行政管理局高新技术开发区分局（天元分局）依法核准成立湖南昱达通信工程有限公司。公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)；注册资金500万元，股东方玉海出资150万元，股东毛富春出资350万元；主营通信铁塔安装、维修、租赁，通信工程施工等。 2016年8月22日，被告方海涛与股东毛富春成立湖南昱盈通信工程有限公司。公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)；昱达通信公司注销后，其注册资金500万元转为昱盈通信公司注册资金，股东方海涛出资150万元，股东毛富春出资350万元。公司法定代表人为方海涛，被告赵小芳系监事、财务负责人。2017年9月30日，原告昱盈通信公司登记变更注册资金为1,000万元，公司类型有限公司(自然人投资或控股)变更为“其他有限责任公司”。出资及股权情况：股东杭州朗卡通信技术有限公司出资750万元，持股75%；股东毛富春出资175万元，持股17.5%；股东方海涛出资37.5万元，持股3.75%；股东王光杰出资37.5万元，持股3.75%。2018年4月27日，原告昱盈通信公司变更股东毛富春为法定代表人。股东对股权变动前的原告昱盈通信公司财务状况委托湖南中柱有限责任会计师事务所进行审计。2018年5月10日，湖南中柱有限责任会计师事务所作出湘中柱会所［2018］审字第087号审计报告。审计意见为：“我们审计了湖南昱盈通信工程有限公司（以下简称贵公司）财务报表，包括2017年12月31日的资产负债表，2017年度的利润表以及财务报表附注。我们认为后附的财务报表在重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2017年12月31日的财务状况以及2017年度的经营成果。” 2018年9月28日、10月17日，被告赵小芳分两次移交原告昱盈通信公司财务，所具移交清单有移交人员赵小芳、接收人员冯**、吴煜丹、法定代表人毛富春等签名。后被告赵小芳不再担任公司监事、财务负责人。2019年4月22日，原告昱盈通信公司委托律师王强以被告方海涛、赵小芳涉嫌职务侵占犯罪为由要求公安机关立案侦查。同年5月22日，株洲市公安局天元分局经审查认为没有犯罪事实发生，作出了不予立案通知。原告昱盈通信公司对公安机关不予立案决定未申请复议，后提起了本案民事诉讼。 另查明：原告昱盈通信公司成立后，被告马铁军与原告在其经营业务范围内有业务往来关系；第三人万浩通信公司与二者也有业务往来。被告方玉海与方海涛系兄弟关系；被告方海涛任原告昱盈通信公司法定代表人期间授权被告方玉海代行其职责事宜。 本院认为，本案案由系损害公司利益责任纠纷。本案的争议焦点为：原、被告的诉讼主张是否有事实和法律依据？现综合分析如下： 关于被告赵小芳、方海涛、方玉海是否连带赔偿原告昱盈通信公司损失211.965万元问题。原告昱盈通信公司提供的库存现金明细账、取现记账凭证、公司股东出资情况、报销凭证等证据，从股东出资不实、侵占公司财产、违规报销方面拟证明三被告共同侵权事实。被告出具湖南中柱有限责任会计师事务所作出的审计报告、财产交接清单予以反驳。接合本院向株洲市公安局天元分局调取的不予立案通知书、报案、侦查材料等证据可以确定被告的证据更具证明力。因此，原告主张被告赵小芳、方玉海、方海涛共同侵害原告昱盈通信公司利益证据不足，本院不予支持。 关于四被告是否向原告连带偿还违规报销土建款问题。基于上述认定的事实，原告再主张四被告连带偿还原告昱盈通信公司违规报销土建款，于法无据，本院亦不予支持。 关于本案是否还须移送公安机关处理问题。当事人已经向公安机关报案，要求立案侦查。株洲市公安局天元分局通过侦查作出了不予立案决定，本院无须再次将此案移送处理。被告赵小芳、方海涛为支持其诉讼主张提供了充分证据证明未侵占公司财产，本院对其主张和其他被告主张均予采信。 综上所述，对原告昱盈通信公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告湖南昱盈通信工程有限公司诉讼请求。 本案案件受理费25,607元，由原告湖南昱盈通信工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向市华融湘江银行株洲金汇支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81010321000000181。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  邹晓明 人民陪审员  张宽政 人民陪审员  屈红英 二〇二〇年三月二十六日 法官 助理  张 佳 书 记 员  许 钦 附本案适用的法律法规条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。