上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终101号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)卜凡安，男，1976年2月28日出生，户籍所在地江苏省，暂住上海市嘉定区。指定辩护人**飞，上海申企律师事务所律师。上诉人(原审被告人)邓桂兵，男，1989年7月18日出生，户籍所在地湖南省郴州市，暂住上海市宝山区。指定辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴贤吉，男，1996年11月20日出生，户籍所在地江西省，暂住上海市宝山区。指定辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张俊，男，1998年10月18日出生，户籍所在地江西省，暂住上海市宝山区。指定辩护人李濛，上海思义律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈丁叮，男，1993年8月14日出生，户籍所在地江西省瑞昌市。指定辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。原审被告人徐新海，男，1987年4月20日出生，汉族，户籍所在地江西省瑞昌市，暂住上海市宝山区。原审被告人杜红周，男，1995年5月16日出生，汉族，户籍所在地陕西省，暂住上海市宝山区。原审被告人杨会，男，1997年3月21日出生，汉族，户籍所在地四川省。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人卜凡安、邓桂兵、徐新海、杜红周、吴贤吉、张俊、陈丁叮、杨会犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十六日作出(2019)沪0113刑初1101号刑事判决。原审被告人卜凡安、邓桂兵、吴贤吉、张俊、陈丁叮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据被害人刘某1、张某1、郭某某、苑某某、张某2、龚某某、程某某、刘某2、鲁某某、周某1等人的陈述及提供的银行交易明细、微信截图、《委托管理协议》，证人周2、颜某某、吴某某、戚某某、陈1、何某某、陈某2的证言及辨认笔录，被告人卜凡安、邓桂兵的供述，被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会的供述及辨认笔录，上海市公安局宝山分局出具的《调取证据清单》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《协助查询财产通知书》及视频监控、截图、相关银行账户明细，上海市公安局宝山分局网安支队出具的《电子数据检查工作记录》《提取电子证据清单》，上海市公安局宝山分局刑事侦查支队出具的《工作情况》《到案经过》，河南省信阳市公安局刑事警察支队出具的《调取证据通知书》《情况说明》，上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》，贵銮公司出具的《对操盘部分析师周胜利处理意见》，上海展冠网络科技公司提供的证据光盘、《贵銮公司员工通话数》、员工张良海的证言，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海淼汀电子商务有限公司等期货经营资质的函》，微信聊天记录截图等证据，判决认定被告人邓桂兵、卜凡安于2018年3月至6月间，结伙姚峰、周2(均另案处理)等人以贵銮公司名义，招聘被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会及吴某某、陈1、戚某某、颜某某、何某某等人担任业务员。其中，被告人徐新海、杜红周先后被提升为业务经理，被告人杜红周没有管理业务员。被告人陈丁叮、张俊系被告人徐新海的组员，由被告人徐新海管理。被告人徐新海、杜红周等业务人员在本市宝山区陆翔路XXX弄XXX号楼0516、1115室，通过拨号软件随机拨打电话、QQ、微信等方式，虚构“盈利截图”、“共同投资”、“保本保利”等事实，诱骗被害人在“吉福斯外汇交易平台”注册并投入资金，在“吉福斯外汇交易平台”进行所谓的国际原油、黄金白银、外汇期货等高杠杆交易。期间，贵銮公司通过反向引导、直接操作被害人账户等方式造成被害人投资亏损的假象，骗取钱款。经审计，贵銮公司与“吉福斯平台”共同瓜分的投资人钱款共计人民币400余万元。其中，70%投资款转至被告人卜凡安等人控制的银行账户(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX)。经核实，被告人杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊均拨打电话10,000余次，被告人杨会拨打电话2,000余次。被告人邓桂兵、徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会于2018年6月8日被民警抓获，被告人卜凡安于2018年7月2日被民警抓获。上海市宝山区人民法院认为，被告人卜凡安、邓桂兵伙同他人，纠集被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会等人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络设施骗取被害人财物，其中被告人卜凡安、邓桂兵诈骗数额特别巨大；被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊情节特别严重；被告人杨会情节严重，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人卜凡安、邓桂兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会均通过应聘进入贵銮公司担任业务员，其中被告人徐新海、杜红周先后被提升为经理，被告人徐新海负责管理被告人陈丁叮、张俊等业务员，被告人杜红周尚未管理任何业务员，上述六名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会已着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人邓桂兵当庭认罪态度有所转变，可酌情从轻处罚。关于上海市宝山区人民检察院指控的犯罪金额有被害人刘某1等人的陈述、被告人卜凡安、邓桂兵的供述、相关银行交易明细、微信截图、《委托管理协议》等书证、上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》等证据予以印证，足以认定，被告人卜凡安、邓桂兵虽对犯罪金额提出异议或提出本人亦在涉案平台投入过资金，但均未能提供任何证据予以证实，故对其相关辩解该院不予采信。关于本案是否认定单位犯罪，该院认为，被告人卜凡安、邓桂兵等人虽以贵銮公司名义对外招募客户实施诈骗行为，但该公司自成立以来以实施犯罪活动为主要活动，故对本案不应认定为单位犯罪，对被告人杨会辩护人的相关辩护意见该院不予采信。关于被告人陈丁叮、张俊、徐新海提出拨打电话次数的相关辩解，该院认为，结合被告人陈丁叮、张俊和其他同案犯的在案供述，根据已经查证属实的日拨打电话次数、参与犯罪的时间等足以认定被告人陈丁叮、张俊拨打电话的次数在10,000余次以上，故该院认定的上述被告人陈丁叮、张俊拨打电话次数的依据是充分的；被告人徐新海最初应聘担任贵銮公司业务员，后被提升为业务主管，负责管理陈丁叮、张俊等业务员，其拨打次数虽未准确查清，但足以认定达到情节特别严重的次数，故对被告人徐新海的相关辩解该院不予采信。关于被告人徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会等人是否明知涉案贵銮公司是在实施电信网络诈骗，该院认为，上述被告人虽均通过应聘进入涉案的贵銮公司工作，但上述人员在工作中，通过被告人邓桂兵等人提供的“话术单”、业务培训、虚构的盈利截图、虚构的投资专家“马老师”及客户绝大多数都是亏损等情况，可以获悉被告人邓桂兵等人系利用贵銮公司名义实施诈骗，故依法应认定上述被告人对本案诈骗犯罪行为具有主观明知。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人卜凡安犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人邓桂兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；被告人徐新海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人杜红周犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人吴贤吉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人张俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈丁叮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人杨会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的犯罪工具依法没收；责令被告人卜凡安、邓桂兵、徐新海、杜红周、吴贤吉、陈丁叮、张俊、杨会退赔各被害人的经济损失。卜凡安上诉提出，原判认定罪名错误，对其量刑过重。辩护人提出，不应以“入金”和“出金”的差额认定诈骗金额，“出金”应当以“完整的平台交易明细”确认被害人实际盈亏情况，卜凡安有自有资金入金涉案平台，卜系坦白、初犯，主观恶性小，社会危害不大，建议对卜凡安减轻处罚。邓桂兵上诉提出，原判认定金额与事实不符，在共同犯罪中系从犯，原判对其量刑过重。辩护人提出，诈骗金额应依据报案人报损金额认定，主犯中邓桂兵作用相对较小，能当庭认罪、有悔罪表现，系初犯、偶犯，建议对邓桂兵从轻处罚。张俊上诉提出，其主观上不具有诈骗故意，系从犯、犯罪未遂，且如实供述罪行，原判对其量刑过重。辩护人提出相同辩护意见，并建议二审对张俊进一步从宽处罚。陈丁叮上诉提出，原判对其量刑过重。辩护人提出，陈丁叮系坦白、初犯、从犯且犯罪未遂，主观恶性较小，建议对陈丁叮减轻处罚。吴贤吉在本院审理期间自愿撤回上诉。辩护人建议予以准许。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人卜凡安、邓桂兵伙同他人，纠集上诉人吴贤吉、张俊、陈丁叮及原审被告人徐新海、杜红周、杨会等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络设施骗取被害人钱财，其中，上诉人卜凡安、邓桂兵诈骗数额特别巨大；上诉人吴贤吉、张俊、陈丁叮及原审被告人徐新海、杜红周诈骗情节特别严重；原审被告人杨会诈骗情节严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。关于本案的犯罪金额有被害人刘某1等人的陈述、上诉人卜凡安和邓桂兵的供述、相关银行交易明细、微信截图、《委托管理协议》等书证、上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》等证据予以印证，足以认定，上诉人邓桂兵及其辩护人、上诉人卜凡安的辩护人认为原判认定诈骗数额有误的意见不予采信、采纳。上诉人张俊虽系通过应聘程序进入涉案公司工作，但其作为成年人，根据工作中需运用“话术单”、投资专家系虚构、客户绝大多数都是亏损等情况，应当明知其系在利用涉案平台实施诈骗行为。张俊关于其没有诈骗故意的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。原审法院根据卜凡安、邓桂兵、吴贤吉、张俊、陈丁叮各自犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，结合其到案后的认罪、悔罪态度，依法所作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人卜凡安、邓桂兵、张俊、陈丁叮及其各自的辩护人认为原判对其量刑过重的意见，本院均不予采信、采纳。上诉人吴贤吉自愿撤回上诉，于法有据，本院予以准许。对吴贤吉辩护人的意见予以采纳。卜凡安、邓桂兵、张俊、陈丁叮的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：准许上诉人吴贤吉撤回上诉。驳回卜凡安、邓桂兵、张俊、陈丁叮上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理马健博审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二〇年三月二十七日书记员 余茵莺附：相关法律条文附：相关的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……