福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽03刑终161号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王事锋，男，1968年12月25日出生于江西省九江县，汉族，大学本科文化，住莆田市涵江区，因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2019年7月16日被刑事拘留，同月27日被逮捕。2020年2月28日被取保候审。 辩护人曾建峰，福建众益律师事务所律师。 莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人王事锋犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年2月28日作出(2019)闽0303刑初473号刑事判决。宣判后，原审被告人王事锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，案发前，被告人王事锋与妻子黄某在莆田市涵江区21号经营莆田市涵江区阿珊水族馆店。2019年6月29日，同案人康志华（在逃）带了11只鹦鹉到店内，被告人王事锋收下鹦鹉，并将该鹦鹉放在上述店里用于出售。同年7月2日，莆田市涵江区自然资源局执法人员根据群众举报，当场查获上述11只鹦鹉。案发后，经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，查获的11只疑似鸟类活体均为鸟纲鹦形目鹦鹉科小锥尾鹦鹉属物种，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录Ⅱ，价值11万元。 案发后，公安机关将涉案的11只小锥尾鹦鹉活体移送至莆田市福祥动物园有限公司收容救护。2019年7月12日，王事锋接到公安机关电话通知后，到莆田市公安局梧塘森林派出所接受审查。 原判另查明，诉讼期间，被告人王事锋家属向涵江区人民法院代为预交罚金人民币1万元侯判。 原判认定上述事实的证据有：1.案件移送书、案件移送材料清单、案件移送物品清单、案件移送调查报告、行政处罚立案审批表，证明：2019年7月2日，涵江区林业执法大队工作人员根据群众举报，到涵江区阿珊宠物、水族馆进行现场检查，查到11只疑似“小太阳鹦鹉”鸟类。同月12日，莆田市涵江区自然资源局将上述线索移送莆田市公安局涵江分局立案侦查。 2.登记表、立案决定书，证明：2019年7月12日，莆田市公安局梧塘森林派出所接到莆田市涵江区自然资源局移送的王事锋涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案，并于当日受理本案。同月15日，莆田市公安局涵江分局对该案立案侦查。 3.到案经过，证明：2019年7月12日，王事锋接到公安机关电话通知后，到莆田市公安局梧塘森林派出所接受审查。 4.户籍证明、违法犯罪记录经历查询情况表，证明被告人王事锋的身份情况，没有违法犯罪经历。 5.户籍证明、在逃人员登记表、拘留证，证明：同案人康志华的身份情况以及公安机关于2019年7月25日将其登记为在逃人员上网追逃。 6.人口信息表、居民身份证复印件，证明黄某、王某的身份情况。 7.个体工商户登记基本信息，证明：莆田市涵江区阿珊水族馆店经营者为黄某，经营场所位于莆田市涵江区，经营范围为鱼缸、鸟用具零售。 8.莆田市涵江区自然资源局于2019年7月2日出具的证明，证明：阿珊宠物、水族馆未向该局申请并办理野生动物驯养繁殖许可证、野生动物经营利用许可证。 9.先行登记保存证据审批表、先行登记证据保存清单、先行登记保存证据通知书，证明：2019年7月2日，莆田市涵江区自然资源局对涉案的11只疑似小太阳鹦鹉活体先行登记保存。 10.扣押清单，证明：2019年7月16日，公安机关从王事锋处扣押鸟纲鹦形目鹦鹉科小锥尾鹦鹉属物种鹦鹉活体11只、华为MatE20手机1部。 11.接受证据材料清单，证明：2019年7月12日，公安机关接收莆田市涵江区自然资源局办案人员移送的王事锋案案卷材料。 2019年9月2日，公安机关从黄某处接收福建省林业厅（闽动植）林许（2018）119号《关于同意闽侯县康氏农业有限公司人工繁育国家重点保护陆生野生动物的行政许可决定》、福建省林业局（闽动植）林许（2019）45号《关于同意闽侯县康氏农业有限公司增加人工繁育国家重点保护陆生野生动物种类的行政许可决定》各一份。 12.福建省林业局出具的情况说明及福建省林业厅（闽动植）林许（2018）119号《关于同意闽侯县康氏农业有限公司人工繁育国家重点保护陆生野生动物的行政许可决定》，证明：2019年9月4日，福建省林业局出具《关于闽侯县康氏农业有限公司绿颊鹦哥繁育、出售情况》一份，证明经查询，该局于2018年9月20日审批了闽侯县康氏农业有限公司绿颊鹦哥人工繁育行政许可。2018年9月20日至今，该公司未再申请办理绿颊鹦哥审批事项。 13.收容救护野生动物接收凭证、福建省林业厅闽林动植〔2014〕13号《关于发布陆生野生动物收容救护机构名单的通知》，证明：2019年8月1日，公安机关将涉案的11只小锥尾鹦鹉活体移送至莆田市福祥动物园有限公司救护。 14.证人黄某的证言，证明：她和王事锋共同经营阿珊水族馆，营业执照上登记的经营范围是鱼缸和鸟用具，店里主要是卖金鱼、鲤鱼等观赏鱼，还有小乌龟、小白兔、鹦鹉宠物等。店里没有办理野生动物驯养繁殖许可证和经营利用许可证。店里卖的鹦鹉品种有虎皮、玄凤和牡丹。执法人员到店里检查后王事锋打电话跟她说，前几天“阿康”在店里放的十来只小太阳鹦鹉被查，要过去做笔录，她才知道这件事，就马上从广州坐飞机回来。“阿康”以前到店里买过金鱼，因此互相认识。年初，“阿康”过来买鱼的时候，说在福州办了一个鹦鹉养殖场，有养殖证，当时还互加微信，“阿康”还发了养殖证给她看。 7月2日执法人员过来检查后，王事锋让她找“阿康”拿鹦鹉的相关证件。她微信联系“阿康”要电话号码，“阿康”就直接打她电话。“阿康”打电话过来的时候还不知道鹦鹉出了问题，她问“阿康”放了什么鹦鹉在店里，鹦鹉被执法人员没收了，她老公也被叫去做笔录了。“阿康”说鹦鹉是养殖的，他有养殖证，然后用微信发给她，她转发给王事锋。案发后，她电话联系“阿康”出来自首，把事情解释清楚，“阿康”在电话里答应，但都没有出现，现在已经联系不上“阿康”了。 15.证人王某的证言，证明：今年6月底的一天,一个身材高大微胖的陌生男子，开着大众牌越野车，到他大伯王事锋经营的阿珊水族馆。当时他大伯去仓库不在店里，伯母也不知道去哪里。那个陌生人提了两个装着鹦鹉的鸟笼到店里，让他拿了店里的两个鸟笼，把自己带过来的鸟笼里面的鹦鹉装到店里的两个鸟笼里，总共11只鹦鹉。然后那个人让他打电话给大伯。过了一会，他大伯就回来了，和那个陌生男子聊了一会，那个陌生男子就走了。陌生男子带过来的11只鹦鹉和店里的其他鹦鹉不一样，个头比较大，腹部和尾巴羽毛是红色的，一只脚有戴环。第二天，大伯让他把这些鹦鹉和店里的虎皮牡丹等其他鹦鹉一起放到店外面，大概摆放了两三天就被执法人员查了。这些鹦鹉都没有出售。 16.被告人王事锋在侦查阶段的供述，证明：他和妻子黄某在涵江区共同经营阿珊宠物、水族馆。一个叫“阿康”的莆田人，以前在他店里买过金鱼，通过店里的广告加了他微信，后来聊天的时候知道“阿康”在福州有一个鹦鹉养殖场。2019年6月26日，“阿康”通过微信联系他，说要回涵江要给他带一些鸟。他就答应了。后“阿康”和他谈好，先把这些鹦鹉放在他店里十来天，保本价100元；如果出售的价格高于保本价，获得的利润就归他，若是没有卖掉，“阿康”就把鹦鹉带走并和他结算鹦鹉饲料的费用。6月29日，“阿康”带着鹦鹉到他店里，说好十来天后再来跟他结算，但是一只都还没卖，就被涵江执法人员查获。 店里卖的鹦鹉品种主要是小虎皮、玄凤和牡丹，卖了十来年，这些品种的鹦鹉是可以卖的，是从福州花鸟市场进的。他以前不知道小太阳鹦鹉是国家重点保护的野生动物，是通过“阿康”才知道这些鹦鹉是国家保护的，但是“阿康”有办理繁殖许可证，跟他说给他的这些小太阳鹦鹉是有办证的，不是野生的；他以为是养殖的没有关系，就收了放在店里卖。“阿康”拿鹦鹉过来的时候他外出送货，店里还有员工在，他们打电话联系他，他才回来。“阿康”共拿了11只小太阳鹦鹉放他店里，有两个档次三个品种，普通的一种叫“肉桂”，共5只，成本价一只90元；另一档次两个品种，一种是“黄边”，另一种想不起来，共6只，价格在100元以上。 店里也曾尝试办理野生动物驯养繁殖许可证和经营加工许可证，但都没有成功。营业执照的经营范围是鱼缸、鸟具。平时店里卖一些鱼类和虎皮鹦鹉。他向涵江区自然资源局提供的林业行政许可决定书是“阿康”发给他妻子的。鉴定机构的鉴定没有区分养殖跟野生，鉴定价格太贵。“阿康”拿鹦鹉来的时候就说放十来天，期间要是有送朋友或者有人想要买，要先电话联系“阿康”，要是电话联系不上，就按照“阿康”报给他的底价自行处理。“阿康”说鹦鹉已经过了断奶期，随便喂养都可以，他以为来源合法，又是养殖的，可以卖。 17.福建中证司法鉴定中心闽中证［2019］数鉴字第1765号司法鉴定意见书，证明：2019年8月20日，公安机关将王事锋使用的手机送检。同年8月23日，该鉴定中心出具鉴定意见，在送检手机中提取出通讯录信息814条、短信401条、彩信1条、通话记录1771条，恢复出通讯录信息40条、短信89条、通话记录29条，未恢复出彩信；提取出相册图片336张、相册视频13段、音频3个，恢复出缩略图80张；检出微信账号×××（昵称为莆田阿珊水族、宠物馆189××××0910，绑定手机为189××××0910）的聊天记录等数据；检出支付宝账号189××××0910（昵称为王事锋、绑定手机为189××××0910）的用户信息等数据；提取出备忘录1条，未检出ｑｑ应用。 18.华南动物物种环境损害司法鉴定中心华东司鉴字[2019]第363号司法鉴定意见书，证明：2019年7月5日，莆田市涵江区自然资源局将查获的涉案11只疑似鸟类活体委托该司法鉴定中心进行鉴定，要求鉴定其种属、保护级别、涉案价值。后该鉴定中心于2019年7月8日出具鉴定意见，送检的疑似鸟类活体11只经鉴定均为鸟纲鹦形目鹦鹉科小锥尾鹦鹉属物种，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ，价值11万元。 19.辨认笔录，证明：案发后，王事锋辨认出“阿康”即康志华以及“阿康”寄放在其店内出售的11只鹦鹉；王某辨认出带着11只鹦鹉到王事锋店里的男子系康志华。 20.现场检查笔录、询问笔录、现场照片，证明：2019年7月2日10时许，涵江区林业执法大队执法工作人员根据群众举报，来到涵江区阿珊宠物、水族馆进行现场检查，在馆内发现11只疑似小太阳鹦鹉活体鸟类；阿珊宠物、水族馆的经营者王事锋无法提供县级以上林业主管部门审批的野生动物经营加工许可证。 21.指认笔录及指认赃物照片，证明：2019年7月2日，王事锋指认其收购正在出售的11只疑似小太阳鹦鹉活体鸟类。 22.提取笔录，证明：2019年8月12日，公安机关从王事锋使用的手机中提取其使用微信与康志华聊天留有的全部聊天记录。 23.通话记录光盘，证明：案发后，公安机关向中国电信莆田分公司调取了189××××0910和189××××3431两个手机号码的用户信息和近6个月的通话记录。 24.代保管收据，证明：被告人王事锋于2020年2月28日通过其家属向涵江区人民法院代为预先交纳罚金1万元。 原判认为，被告人王事锋的行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人王事锋接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，应认定为“自动投案”；到案后如实供述自己的罪行，应属自首，依法予以减轻处罚；且涉案的11只鹦鹉均被扣押，尚未出售，系因被告人王事锋意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对被告人王事锋适用缓刑。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第四十五条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第十条之规定，作出判决：一、被告人王事锋犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、扣押在公安机关的涉案11只小锥尾鹦鹉，予以没收。 原审被告人王事锋及其辩护人曾建峰的主要诉辩意见：小太阳鹦鹉不属于《濒危野生动植物物种国际公约》的范围之内，王事锋不构成犯罪；原审量刑过重，请求撤销原审判决，改判对王事锋定罪免刑。 经审理查明，原判认定上诉人王事锋犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人王事锋违反国家野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小锥尾鹦鹉11只，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人王事锋及其辩护人提出小太阳鹦鹉不属于《濒危野生动植物物种国际公约》的范围之内，王事锋无罪的诉辩意见，经查，涉案的鹦鹉经鉴定属于鸟纲鹦形目鹦鹉科小锥尾鹦鹉属物种，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ。上诉人及辩护人此节诉辩意见与审理查明的事实不符，亦与在案证据相悖，不能成立。王事锋自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚；涉案的11只鹦鹉尚未出售即被扣押，系因王事锋意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以减轻处罚。原判对上述量刑情节已予考虑，并在量刑时予以体现，量刑并无不当，上诉人王事锋及其辩护人提出原判量刑过重，要求改判定罪免刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许一新 审判员  陈寿统 审判员  陈若男 二〇二〇年三月二十六日 书记员  吴黎丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。