广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初33232号原告：高扬，男，1977年12月18日出生，汉族，住安徽省寿县******新建组，公民身份号码：342************55X。委托诉讼代理人：傅竹林、张艳梅，广东赋诚律师事务所律师。被告：曹某1，男，1987年3月4日出生，汉族，住重庆市奉节县************，公民身份号码：500************390。委托诉讼代理人：肖武宁，广东可园律师事务所律师。被告：广东思格瑞尔空调有限公司，住所地：广东省东莞市*************。法定代表人：曹某1。原告高扬诉被告曹某1、广东思格瑞尔空调有限公司（以下简称“思格瑞尔公司”）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张艳梅、被告曹某1的委托诉讼代理人肖武宁到庭参加了诉讼。被告思格瑞尔公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付欠款30000元及违约金（按1000元/天，从2019年9月13日计至实际清偿之日止，暂计至2019年10月15日为33000元）；2、判令两被告承担本案诉讼费。原告主张的事实与理由：被告曹某1因“如一出行公寓中央空调”的空调安装工程需要，经与原告协商，由原告进行安装，双方并签订了《空调工程安装承包合同》，合同约定承包方式为：被告曹某1出设备、材料，原告出人工。合同并约定：“二、工程总造价：￥130000元整（不含税）；四、付款方式：1.按进度付款：1）、B栋公寓主楼楼层水管吊装完毕收￥15000元（累计收1.5万）；2）、B栋公寓主楼楼层水管打压完毕收￥15000元（累计收3.0万）；3）B栋公寓主楼吊装完毕（含保温）收￥20000元（累计收5万）；……3、违约付款：1）被告曹某1收到原告工程进度款请款通知后（微信或短信方式），应在7天内付清工程进度款，超过7天原告有权停止施工，并收取1000元/天的违约金，收到进度款和违约金后3天内复工”。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，并及时将工程进度及付款时间通过微信告知被告曹某1，但被告曹某1却未按合同约定支付原告空调安装款。被告曹某1在支付第一期1.5万元后，第二期及第三期进度款均未再付款，截止至起诉之日，两被告仍拖欠原告工程进度款30000元未支付。且原、被告双方签订的《空调工程安装承包合同》中约定：“如超过7天原告有权停止施工，并收取1000元/天的违约金”。被告曹某1作为被告思格瑞尔公司的法定代表人，被告曹某1与原告进行交易、向原告付款是其在履行其法定代表人职务行为，因此，被告思格瑞尔公司依法应当对被告曹某1的债务承担连带责任。原告多次向两被告催讨款项，但两被告至今仍未付款。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。被告曹某1辩称，原告在安装涉案工程时第二期进度尚未完成并通过验收，第三期工程并未进行，无权要求两被告支付工程款及违约金。被告思格瑞尔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状及任何证据。经审理查明，2019年8月13日，原告作为乙方与被告曹某1作为甲方共同签订《空调工程安装承包合同》，约定以下主要内容：一、甲方将“如一出行公寓”的中央空调安装工程承包给乙方，承包方式为甲方出设备、材料、乙方出人工；二、工程范围为B栋公寓楼顶安装模块式冷热水主机设备安装及调试，B栋公寓主楼、B栋公寓副楼及一楼餐厅、A栋办公楼一楼会议室中央空调末端设备安装及调试，冷热水管道系统安装及调试，包人工不包设备材料；三、工程总造价为130000元整；四、付款方式为按工程进度付款：“1、B栋公寓主楼楼层水管吊装完毕收15000元（累计收15000元）；2、B栋公寓主楼楼层水管打压完毕收15000元（累计收30000元）；3、B栋公寓主楼吊装完毕（含保温）收20000元（累计收50000元）……”;五、违约责任约定：“1、甲方收到乙方工程进度款请款通知后（微信或短信方式），应在7天内付清工程进度款，超过7天乙方有权停止施工，并收取1000元/天的违约金，收到进度款和违约金后3天内复工；2、甲方收到乙方工程设备、材料申请清单通知后（微信或短信方式），未按清单送货日期（备货日期不少于3天）送达现场，超过3天未进场的，乙方有权停止施工，并收取1000元/天的误工费（从延期第4天算起），材料进场和收到误工费后3天内复工；3、甲方因特殊原因设备、材料不能按时进场，需乙方停工的，应提起通知乙方做好人员调配工作，甲方需支付乙方伙食补助费：3天以内支付1000元，7天以内支付2000元，超过7天的双方协商解决……”。庭审上，原告陈述案涉工程是被告曹某1找到原告进行施工，在签署合同时被告曹某1要求以被告思格瑞尔公司的名义签订，其不同意，坚持与被告曹某1签订了上述案涉合同，且被告曹某1已经向其支付了第一期工程款，其主张案涉合同的相对方是被告曹某1。2019年8月19日，原告向被告曹某1发送信息：“具备进场施工的条件：1、收到一期工程进度款1.5万元；2、主楼55台末端设备全部进场；3、8.13日的材料清单上面的全部材料进场；以上3个条件都满足后3天内安排人员进场施工，目前没有1个条件完成的，请抓紧时间安排：1、进场后要准备的事宜：1、进场7天左右准备支付第二期工程进度款1.5万；进场10天左右准备进场楼顶的镀锌水管和办公楼室外镀锌水管；3、进场14天左右准备支付第三期工程进度款2万；4、进场15天左右准备进场楼顶的全部设备（模块机、水泵、保温水箱）和饭堂的末端设备；5、进场30天左右准备支付第四期工程进度款2万；以上事项请悉知，请提前做好相应安排……”。2019年8月21日11时54分，被告曹某1向原告回复信息：“我两点钟到东莞，下午会把钱转给你”，原告回应：“看看上面的消息回复一下，请提前做好相应的安排，我不想开工一个星期又要停工”，被告曹某1回复：“可以的”。2019年8月22日，原告向被告曹某1发送信息：“已收到1.5万，配件怎么到现在还没送过来，来这么一点点材料怎么做，楼层主管的闸阀都没来……”。2019年8月23日，原告向被告曹某1发送信息：“货还没送过来，今天要把上次剩余的配件都送过来……”。2019年8月24日，原告向被告曹某1发送信息：“明天如果那52台风机盘管还不来的话，从明天开始发送送货警告，25、26、27连续三天三次警告，从28号开始收取误工费每天1000元，请悉知……”。2019年8月25日，原告向被告曹某1发送信息：“楼层立管只差楼顶1条200的管没放了（下午一直下雨没办法放），明天开始安装楼层管的闸阀，每层的前面9个房间吊机丝杆以装好，后面2个房间被吊了天花板，没办法打掉杆，等待甲方同装修的沟通，所以明天只有2个人接楼层管，另外2个人都没事干了，明天再不到设备，做什么？楼层管闸阀预计28号做完，所以差的3条65水管最迟27号要来，如果27号中午不见来，我就自己去购买，你转钱给我了，先告知了。工地不能因为你不在东莞就停下来不做了，不管你到哪里，只要还有口气都不影响你转账付款，请不要再以这些理由搪塞拖延，如果你要准备停工请提前通知我。最重要的事忘记了，明天上午一定要把6分铜闸阀和二同阀送过来，我要统一在下面把软接、闸阀、二通阀、过滤器打还胶水或生料带接好……”。2019年8月26日19时59分，原告向被告曹某1发送信息：“今天是设备送货警告第二天……”。2019年8月27日，原告向被告曹某1发送信息：“……设备、帆布、插条、自功螺丝未收到。今天是设备送货提示第三天……楼层管阀和风机盘管支管预计9月3号左右焊接完成并开始打压，请提前做好资金安排（二期进度款1.5万元）；楼顶设备和水管、槽钢最迟9月3号左右安排进场，请提前做好资金安排……”。2019年8月28日，原告向被告曹某1发送信息：“……楼层管闸阀和风机盘管支管预计9月3号左右焊接完成并开始打压，请提前做好资金安排（二期进度款1.5万元）；楼顶设备和水管、槽钢最迟9月3号左右安排进场，请提前做好资金安排……每个楼层走廊尽头的2个房间天花板已经吊装号，整体一平，门口未预留空调安装位置，沟通几天无果，现无法吊机，待解决”。当天，被告曹某1回复信息：“不用你提醒，你做你的，我会处理好，你打好压通知我去看就好……”。2019年9月1日，原告向被告曹某1发送信息：“楼层管闸阀和风机盘管支管预计9月4日左右焊接完成并开始打压，请提前做好资金安排（二期进度款1.5万元）……”。2019年9月2日、3日，原告均向被告曹某1发送信息：“楼层管闸阀和风机盘管支管预计9月4号左右焊接完成并开始打压，请提前做好资金安排（二期进度款1.5万元）……部分闸阀配件未到，严重影响水管打压，请务必在9月5号以前将排气阀、压力表、闸阀等配件送货到现场……”。2019年9月4日，原告向被告曹某1发送信息：“明天（5号）打压，后天（6号）停工，不再提醒”。2019年9月5日，被告曹某1向原告回复信息：“保压时拍个视频发给我下。第二楼顶和一楼大厅甲方还没有确定出来。你保完压后，人员可以撤离。第三，把这次要付款的收据开过来”，当天原告向被告曹某1发了工程的图片并附言“楼顶供回水管压力10公斤（二楼压力估计在12公斤左右），明天开始停工，请安排支付二期工程进度款1.5万元”。2019年9月6日，原告向被告曹某1发送了收据图片。2019年9月10日，原告向被告曹某1发送信息：“温馨提醒，今天是二期进度款支付第五天还有2天期限，如果在9.12号还没收到进度款，从13号开始将收取1000元/天的违约金，请悉知”。2019年9月12日，原告向被告曹某1发送信息：“今天是二期进度款支付最后一天，如果在今晚还没收到进度款，将按照双方签署的合同第四条的3、1条款，从13号开始将收取1000元/天的违约金，请悉知”，2019年9月14日，被告曹某1向原告回复信息：“我是说的保完压你的人可以走，没有1000元一天的。第一保压后付，我说了你保压后通知我去看。看完自然会付钱你的。保压都没完，原本我是说转给你，你老发这样的信息。看着就火”，原告回应：“……好好看看合同内容，要不要给违约金和伙食补助费不是你说了算，收据也开给你了，你什么时候去看是你的事，我该做的都做了，你看着办吧！”，被告曹某1回复：“从今天开始你这样我们没法合作，你清算出来，把你做的事情全部结算给你，明天发给我”，原告回应：“不用明天了，现在发给你：1、二期进度款1.5万元；2、二期进度款违约金2000元；3、误工伙食补助费2000元；截止目前为止（9.14），总共需支付19000元，超过今天晚上12点，每拖延一天再增加1000元/天。如果解除合同不继续做的话，还有三期进度款2万元，就差保温未包，还需支付1.5万元左右，连上二期进度款合计3.4万元左右。”被告曹某1回复“你去抢算了”。2019年9月15日，被告曹某1向原告发送信息：“就是进度款1.5万也是保完压后没问题才结，我叫你清算没补贴，没有1000元/天。按照工程量计算。目前按照合同就是1.5万进度款项结而且要保完压没问题才付……”。2019年9月29日，被告曹某1向原告发送信息：“老高10月7日到10号前你安排时间到工地上做个清算，按照你做的事情算出来多少就多少……该怎么的怎么，钱该给你的给你，不想为了这点和你去纠结”，随后原告回复：“首先把1.5万进度款国庆前打过来才有的商量”。另，原告向本院提交四张施工现场图片主张楼层风机吊装已经安装、楼层水管打压已经完成、楼层主水管已经焊接。被告曹某1确认图片的真实性，但认为原告只是做了部分的工作并不能证明第二进度的“水管打压”工程已经完工，更不能证明打压工程符合通常的质量标准。关于案涉工程的完成量原、被告是否申请鉴定的问题，被告曹某1认为是原告的举证责任，应由原告申请鉴定，其不申请鉴定；原告在庭后未明确回复本院是否申请鉴定，为此本院于2020年3月16日向原告邮寄了《通知书》，告知原告对于案涉工程的完成量原告负有举证责任并限定原告在收到通知书后明确回复法庭是否申请鉴定，如需鉴定在收到通知书之日起三日内向本院书面提出申请，否则视为原告不同意申请鉴定。原告于2019年3月18日收到通知书，但至今未向本院回复任何意见。另查明，被告思格瑞尔公司系有限责任公司，被告曹某1是被告思格瑞尔公司的股东及法定代表人。以上事实，有原告提交的《空调工程安装承包合同》、商事登记信息、水管打压记录图片、水管焊接完毕图片、室内及吊装完毕图片、微信聊天记录以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据原告提交的《空调工程安装承包合同》载明的合同当事人情况以及原告主张的案涉合同的相对方为原告与被告曹某1，本院依法认定原告与被告曹某1为案涉承揽合同的主体。关于案涉工程的完成量问题，原告主张根据提交的四张现场图以及原告与被告曹某1的微信聊天记录可以证明其已经完成了案涉工程第二、三期的工程量，第三期的工程量除了保温工作没有处理，其余均已经完成，而且第三期工程量的保温工作相应会产生的费用其已经扣除，被告曹某1应按照合同约定的付款方法向其支付第二期工程款15000元、第三期工程款15000元。对案涉工程量的完成量问题，被告曹某1认为原告并未完成第二期的工程，且未经过其验收，第二期工程款的付款条件尚未成就，第三期的工程原告尚未开始，其不存在向原告支付第三期工程款的义务。双方在本案中有争议的是案涉工程的第二、三期的工程量是否已经完成，被告曹某1是否应向原告支付案涉工程第二、三期的工程款。在案涉合同履行过程中，原告与被告曹某1自2019年8月19日至2019年9月3日期间的聊天内容可以显示双方对案涉工程的安排及实施情况进行沟通，但并没有明确原告已经做过的工作如何对应第二、三期的工程量，但在原告2019年9月4日向被告曹某1发送的信息内容中已经告知被告曹某12019年9月6日停工，被告曹某1于2019年9月5日回复告知原告保压完后人员可以撤离，并要求原告把要付款的收据开出，且2019年9月5日当天原告向被告曹某1发了工程的图片并附言“楼顶供回水管压力10公斤（二楼压力估计在12公斤左右），明天开始停工，请安排支付二期工程进度款1.5万元”，并于2019年9月6日向被告曹某1发送了收据图片。从原告与被告曹某1上述2019年9月4日至2019年9月6日的聊天内容可以判断原告主张的已经完成了案涉工程的第二期工程量具有高度盖然性。另外，在2019年9月10日至2019年9月14日双方的微信聊天内容中显示，原告一直向被告曹某1催讨案涉工程第二期的工程款15000元并要求被告曹某1支付违约金，被告曹某1在2019年9月14日回复原告“我是说的保完压你的人可以走，没有1000元一天的。第一保压后付，我说了你保压后通知我去看。看完自然会付钱你的。保压都没完，原本我是说转给你……”。从被告曹某1在2019年9月14日的回复内容上看亦可以反映被告曹某1对第二期的工程款15000元是愿意支付的，再有从案涉合同载明的付款方式约定原告只要打压完毕B栋公寓主楼楼层水管，被告曹某1即要支付第二期工程款15000元，从被告曹某1告知原告的人员可以离开并要求原告开具收据等相应行为亦可以综合判断案涉第二期工程量已经完成，故原告诉请被告曹某1应当按照合同约定向原告支付第二期工程款15000元，合法有据，本院予以支持。关于原告诉请被告曹某1支付第三期工程款问题。2019年9月14日19时58分，被告曹某1向原告发送信息告知双方没办法合作，要求结算。原告回复称如果解除合同不继续做，还应支付第三期进度款15000元，被告曹某1不确认原告主张的第三期进度款。此后，2019年9月15日至2019年9月29日，被告曹某1要求原告到工地结合原告实际完成的工程量进行结算，但原告仍坚持第二期的工程款15000元先支付双方才有谈的余地，但被告曹某1至今未向原告支付15000元，双方亦没有对案涉工程的第二、三期的工程量进行结算。原告主张案涉工程的第三期工程量也已经完成（除了保温部分没处理，但其已经相应扣除保温部分的工价），但并没有提交充分的证据证明第三期的工程量已经完成，从原告提交的工程图片及微信聊天来看无法判断原告是否已经实际完成了第三期的工程量，且本院已经向原告释明该案涉工程的完成量是原告方的举证责任，如原告不申请鉴定则应承担相应的法律后果，但原告仍不向本院提出鉴定申请。据此，在双方没有对案涉工程量进行结算且通过原告提交的证据又无法判断案涉第三期的工程量是否已经完成或完成多少的情况下，原告拒绝对案涉工程量提出鉴定，其诉请的第三期的工程款15000元证据不足，本院不予支持。关于原告诉请的违约金问题，原告于2019年9月5日向被告曹某1发送的工程的图片、附言内容及2019年9月6日原告向被告曹某1发送了收据图片，可以佐证原告在2019年9月5日已经完成了案涉工程第二期的工程量。被告曹某1应当按照合同约定在工程完成后七天内向原告支付工程款，故第二期的工程款15000元，被告曹某1应当于2019年9月12日前向原告支付，被告曹某1至今未支付属违约，应当向原告支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金，但过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突。被告曹某1存在违约行为，但原告没有提供相关损失的证据，双方在《空调工程安装承包合同》中对违约金的约定为1000元/天明显过高，故本院对违约金的约定予以调整，根据原告对违约金起诉的主张，被告曹某1应向原告支付的违约金的计算方式：以15000元为本金，按照年利率24%的标准自2019年9月13日起计至实际清偿之日止。关于原告主张被告思格瑞尔公司应对案涉工程款承担支付责任的问题，根据合同相对性，原告是与被告曹某1签订的案涉合同，且原告亦明确合同相对方为原告与被告曹某1，故原告要求被告思格瑞尔公司应对案涉工程款承担连带责任，没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及上述援引的法律条文的规定，判决如下：一、限被告曹某1于本判决发生法律效力之日起三日内向原告高扬支付工程款15000元；二、限被告曹某1于本判决发生法律效力之日起三日内向原告高扬支付违约金（以15000元为本金，按照年利率24%的标准自2019年9月13日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告高扬对被告广东思格瑞尔空调有限公司的诉讼请求；四、驳回原告高扬的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。本案案件受理费为687.5元（原告高扬已预交），由原告高扬负担502.18元，由被告曹某1负担185.32元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李小燕二〇二〇年三月三十一日书记员  冯可君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。