山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终249号 上诉人（原审被告、并案原告）：马登军，男，1968年7月7日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：谷艳超，山东国曜（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：东营天信工程项目管理有限公司，住所地东营市东营区运河路633号1幢907室。 法定代表人：刘海涛，经理。 委托诉讼代理人：张雪娇，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，山东恒岳律师事务所实习律师。 上诉人马登军因与被上诉人东营天信工程项目管理有限公司（以下简称天信公司）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马登军上诉请求：1．撤销一审判决，改判确认2010年5月29日至2019年6月20日马登军与天信公司之间存在劳动关系；天信公司支付马登军2018年10月20日至2019年6月20日的工资及损失共计12万元；依法解除马登军与天信公司之间的劳动关系；天信公司向马登军支付经济补偿金127500元、带薪年休假工资82758.62元。2．本案诉讼费用由天信公司承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。原天信公司全体股东于2018年10月15日把天信公司百分之百的股权转让给刘海涛等人，并签订《股权转让协议》，协议签订前双方口头约定转让完成后聘任马登军为天信公司的顾问。2018年10月19日股权转让工商登记变更完成后，天信公司未按约定聘任马登军为公司顾问，且扣留马登军的注册监理、人防、造价工程师证件，导致马登军产生重大损失。马登军多次要求解除劳动合同并归还证件，但天信公司一直不予返还。2019年6月5日马登军从山东建设监理会网站查询到，天信公司违法注销了马登军的监理工程师证书。且公司股权转让手续完成后，天信公司未给马登军发放工资。马登军自2009年5月28日入职天信公司从事工作，月平均工资为15000元，后来签订的劳动合同到2018年12月31日才到期。但到期前马登军与刘海涛等签订《股权转让协议》，该协议既不影响马登军与天信公司之间劳动关系的继续存续和履行，也无法阻断双方之间的劳动关系，劳动合同在公司转让后无须重新签订，并且《股权转让协议》中明确约定原来员工的劳动合同继续有效。马登军虽然是公司法定代表人和大股东，同时也是员工、劳动者，应当享受职工待遇。对于马登军的上诉主张在“出让方”承担后，马登军承担自己作为大股东应当承担的部分，但这种约定不影响马登军作为上诉人向天信公司主张作为职工、劳动者的权利。2019年天信公司与马登军签订劳动合同，并缴纳两个月的保险。马登军对此予以追认，应当认定该劳动合同有效，劳动关系存续。马登军不去上班是因为天信公司不让马登军继续上班，属于违法辞退。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 天信公司辩称，一、在股权转让之前，马登军作为公司的法定代表人、大股东、实际经营者及实际受益人，其在公司的职务是基于其股东身份以及依据《公司法》的规定产生，并非公司聘任，不符合《劳动合同法》中关于录用劳动者的招工形式，其代表公司所为的行为依法应受公司法调整；其次，马登军以法定代表人身份行使其职权行为，是公司章程赋予的相关职能，并非劳动法中规定的向用人单位提供的“劳动”的行为；另外，法定代表人作为法人的代理人，如再与法人建立劳动关系则有可能形成本代理关系，进而可能侵害法人权益。综上，马登军在代表公司从事相关活动相应的行为不应视为劳动关系。在2018年10月19日马登军等老股东将100%股权全部转让并完成变更登记后，马登军作为原天信公司的股东及法定代表人职务也就此通过公司决议而终止，是按照《公司法》的相关规定办理的，不同于劳动合同法上的解除劳动关系。二、在股权转让完成之后，马登军与天信公司没有确立劳动关系。首先，股权转让后马登军实际并未到天信公司工作，这是客观事实，马登军对此也是认可的。其次，马登军在仲裁、一审以及本案上诉状中均主张“双方口头约定”股权转让完成后聘任其到被上诉人处担任顾问，该自认意味着，股权转让完成之时双方并不存在劳动关系，公司转让后需另行“聘任”其到天信公司工作；马登军在一审庭审中也有“2018年10月20日以后本想跟着天信继续合作成立分部（合法的、非挂靠的），但由于原告不遵守诺言，所以期间我没有任何工作，处于待岗状态”这种陈述；另外，通过马登军与天信公司法定代表刘海涛的微信聊天记录也可以看出，马登军是希望通过借用公司资质承揽业务进而与新公司建立一种合作、挂靠关系，而非劳动关系。如果双方是想确立劳动关系，双方讨论的应该是“工资报酬、劳动期限、岗位职位”的问题，而非双方在聊天记录中讨论的“合作、管理费”等内容，该聊天内容恰恰证明双方不存在劳动关系。三、退一步讲，即便在股权转让前马登军与天信公司形成劳动关系，根据马登军等老股东与新股东签署的股权转让协议之约定，因股权转让之前的劳动纠纷引起的责任也应当由包括马登军在内的老股东承担连带责任，与股权转让之后的天信公司无关。股权转让协议之所以作上述约定就是为了保护新股东的权益，也就是保护新公司的权益，马登军现在的行为明显损害了新公司以及新股东的权益，这不仅有悖股权转让合同约定的初衷，更违反了民事法律行为应遵循的诚实信用原则。综上，马登军的主张无事实与法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 天信公司向一审法院起诉请求：1．请求判决天信公司与马登军不存在劳动关系；2．请求判决天信公司无须支付马登军经济补偿金69492.88元；3．诉讼费用由马登军承担。 马登军向一审法院起诉请求：1．请求确认自2010年5月29日至2019年6月20日马登军与天信公司存在劳动合同关系；2．请求天信公司支付拖欠马登军2018年10月20日至2019年6月20日的工资12万元；3．请求依法解除天信公司与马登军的劳动关系；4．请求天信公司支付经济补偿金127500元；5．请求天信公司支付马登军带薪年休假工资82758.62元；6．本案诉讼费以及相关费用由天信公司承担。 一审法院认定事实：2010年5月28日，天信公司成立，马登军为公司法定代表人、股东。2018年10月15日马登军、查兵、徐德喜、黄靖（出让方）与刘海涛、刘凯、徐晓燕、白海峰（受让方）签订股权转让协议书，出让方将天信公司全部注册资本100%的股权转让给受让方。协议第五条约定，“（1）出让方在此明确其已经向受让方披露了与本次股权转让有关的合同、目标公司应当承担的债务、应当承担的民事和行政责任、以及涉及的诉讼等，并且有关披露的内容不存在隐瞒、遗漏和误导，保证真实、可靠。如出让方未披露的情况给受让方造成损失的，由出让方连带承担赔偿责任；（2）员工总数及有关待遇、劳动合同、工资、员工各项社会保险缴纳的情况以及目标公司离休、退休、预退、工伤、停薪留职等特别员工的名单和公司的负担情况已经全部披露给受让方”。协议第十四条出让方声明：截止2018年9月30日目标公司不存在其他尚未了结的或可预见的重大诉讼或仲裁事项。协议第十二条约定“在股权转让基准日前，员工因履行劳动合同过程中产生的工伤、侵权、违约等赔偿责任，或者因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担”。 天信公司为马登军缴纳2011年至2019年3月份社保，马登军有高级经济师证、注册造价师证、人防监理工程师证、注册监理工程师等证件，挂靠使用单位为天信公司。马登军自2010年5月29日天信公司成立至2018年10月19日公司股权转让变更工商登记，担任天信公司法定代表人。天信公司提交的2018年11月1日至2019年6月30日（不含2019年3月份）考勤记录表显示，马登军在此期间一直没有在天信公司的出勤记录。马登军认可自2018年10月19日股权转让后未到天信公司上班。 山东省建设职业资格注册管理暨继续教育系统显示，马登军2002年1月14日获取的造价工程师、2011年11月10日获取的监理工程师均被注销，马登军主张上述注销行为是天信公司未征得其同意情况下的单方行为。天信公司提交2018年9月份、10月份、11月份、12月份工资表，显示马登军月工资分别为4653.81元、6615.53元、6917.04元、6959.40元。天信公司主张股权转让后，马登军要求天信公司以工资的形式为其代缴代发以套取其在股权转让前的公司盈利回款。马登军主张上述款项只有9月份的基本工资，10月、11月、12月虽是以工资的形式发放，但该款是马登军作为公司股东的钱而不是劳动报酬。 马登军关于经济补偿金127500元的计算方式为：自2010年5月29日至2019年6月20日，按月工资15000元计算8个半月工资。马登军关于带薪年休假工资82758.62元的计算方式为，自2010年5月29日至2019年6月20日期间应休假40天，按月工资15000元计算日工资的3倍计算。 一审法院认为，马登军自天信公司成立至2018年10月19日公司股权转让完毕，一直担任天信公司的法定代表人，履行天信公司的管理职责，且天信公司为马登军缴纳社会保险，依法确认2009年5月28日至2018年10月19日马登军与天信公司存在劳动关系。根据2018年10月15日马登军等天信公司原股东与天信公司现任股东刘海涛等签订的股权转让协议，股权转让后马登军不再担任该公司法定代表人。马登军若继续在天信公司工作，需与股权转让后的天信公司重新签订劳动合同，确定劳动岗位、劳动报酬等事项或马登军实际到天信公司上班，为天信公司提供劳动，双方才形成新的劳动关系。虽然天信公司在2018年10月20日后给马登军缴纳过部分社会保险，但马登军没有与股权转让后的天信公司签订劳动合同，自2018年10月20日后也未到天信公司上班。因此，马登军请求确认2018年10月20日至2019年6月20日与天信公司存在劳动关系，不符合法律规定，依法不予支持。因自2018年10月20日起马登军未与天信公司形成劳动关系，马登军请求天信公司支付自2018年10月20日至2019年6月20日的工资损失12万元，没有法律依据，一审法院依法不予支持。虽然马登军在2018年10月19日公司股权转让前与天信公司存在劳动关系，但公司股权转让后，马登军未与天信公司形成新的劳动合同关系，自马登军从天信公司法定代表人岗位离职起双方的劳动关系解除，因此，马登军请求解除与天信公司的劳动关系，依法不予支持。 2009年5月28日至2018年10月19日马登军与天信公司存在劳动关系期间，应该享受带薪年休假，但是该期间马登军担任天信公司法定代表人，履行管理职责，有权决定公司员工的劳动报酬、工作时间、休息休假等企业的规章制度，包括马登军等公司高管的工作制度可以实行不定时工作制，是否休假可以自行决定，马登军没有提交应享受带薪年休假的证据，且带薪工资的诉讼时效期间为1年，在劳动关系解除前1年的带薪年休假工资已超过诉讼时效。2018年10月20日起，马登军未与天信公司形成劳动关系，不享受带薪年休假的劳动福利。因此，马登军主张带薪年休假工资，证据不足，一审法院依法不予支持。 根据法律规定，马登军与天信公司解除劳动合同后，有获得经济补偿金的权利，经济补偿金应由原用人单位天信公司支付。但股权转让协议约定，“在股权转让基准日前，员工因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担”，该约定不违反法律规定，合法有效。根据当事人意思自治原则，在当事人约定不违反法律规定情况下，当事人有约定的按照约定执行。根据股权转让协议约定，马登军解除劳动关系获得的经济补偿金应由出让方及原天信公司股东承担，不应由股权转让后的天信公司承担。马登军在股权转让后，在明知股权转让协议有约定情况下，要求天信公司承担其解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、确认马登军与东营天信工程项目管理有限公司2009年5月28日至2018年10月19日存在劳动关系，2018年10月20日至2019年6月20日不存在劳动关系；二、东营天信工程项目管理有限公司无需向马登军支付经济补偿金、带薪年休假工资、2018年10月20日之后的工资；三、驳回马登军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由东营天信工程项目管理有限公司承担。 二审中天信公司未提交新证据，马登军提交与天信公司签订的劳动合同一份，拟证明其与天信公司的劳动合同2018年12月30日到期，依照股权转让协议，原劳动合同依然有效，所以股权转让后双方仍然存在劳动关系，本院组织当事人进行了质证，经审查，本院认为，马登军提交的劳动合同载明马登军的工作岗位为“法人”，股权转让协议签订后天信公司法定代表人变更为刘海涛，故该劳动合同事实上无法继续履行，因此该证据不能证实马登军的证明目的。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：2018年10月20日以后马登军与天信公司是否存在劳动关系，马登军要求解除劳动合同，并要求天信公司支付工资、损失、经济补偿金、带薪年休假工资的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，2018年10月20日以后马登军与天信公司之间不存在劳动关系。理由如下：一、虽然《股权转让协议》约定原来员工的劳动合同继续有效，但由于马登军工作性质、工作职责及职务的特殊性，股权转让后马登军不可能从事股权转让前的工作，之前的劳动合同无法继续履行。股权转让前，马登军是天信公司的最大的股东，同时也是该公司的法定代表人，职务为执行董事，股权转让后，马登军不再是天信公司的股东，法定代表人和执行董事变更为股权受让人刘海涛。马登军不可能在天信公司继续担任法定代表人和执行董事，双方的劳动合同已于马登军离职不再担任法定代表人和执行董事的同时解除。如马登军在天信公司从事其他工作，应当与天信公司重新订立劳动合同，明确其岗位、职责和劳动报酬。马登军主张双方在股权转让前口头约定天信公司聘请马登军作顾问，但并未提交证据予以证实。二、股权转让后，马登军与天信公司没有形成签订劳动合同的合意，马登军也没有继续为天信公司提供劳动。马登军在一审庭审中陈述“2018年10月20日以后本想跟天信继续合作成立分部（合法的、非挂靠的），但由于原告（天信公司）不遵守诺言，所以期间我没有任何工作，处于待岗状态”。结合马登军与天信公司现法定代表人刘海涛的微信聊天记录，能够认定双方对于如何合作并没有形成一致意见，更没有对马登军继续在天信公司工作形成合意，即便双方在2019年签订劳动合同，天信公司为马登军缴纳保险，也是为将马登军的证件挂到天信公司之用，根据马登军自己的陈述，此后马登军也没有到天信公司上班。故一审判决认定2018年10月20日后马登军与天信公司之间不存在劳动关系是正确的。马登军要求解除劳动合同，并要求天信公司支付2018年10月20日至2019年6月20日的工资损失12万元的上诉请求均不能成立。 关于经济补偿金。本院认为，马登军等人与刘海涛等签订的股权转让协议明确约定“在股权转让基准日前，员工因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担”。该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方应当遵守和履行该协议的内容。马登军作为股权出让人对该协议内容是明知的，其在出让股权后要求天信公司承担解除劳动合同经济补偿金，一审法院以其违背诚实信用原则为由不予支持并无不当。 关于带薪年休假工资。本院认为，对于马登军主张的2018年10月20日以后的带薪年休假工资，因其在此后未向天信公司提供劳动，要求支付此时间节点之后的带薪年休假工资没有事实和法律依据。对于马登军主张的2018年10月20日前的带薪年休假工资，由于股权转让前，马登军作为天信公司的法定代表人和执行董事，有权自行决定是否休假，相关证据由其自行掌握，其未提交未休年假的证据，应当提供举证不能的法律后果，且根据股权转让协议的约定，股权转让基准日前，员工因解除合同等引发的劳动争议仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。故马登军要求天信公司支付2018年10月20日前的带薪年休假工资的上诉请求亦不能成立。 综上，马登军的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马登军负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年三月五日 法官助理李兰 书记员刘玉琪