浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7388号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州辉盛五金配件厂。住所地：杭州市余杭区良渚街道大陆村10组16号。 法定代表人：宋国英。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江丰博日用品有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道大陆村。 法定代表人：宋国英，董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：樊德珠、陈怡清，浙江锦丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天源建设有限公司（原杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司）。住所地：杭州市余杭区瓶窑镇大桥路178号。统一社会信用代码：913301101438061911。 法定代表人：沈建国，董事长。 委托诉讼代理人：席永鸿，浙江铁诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈金虎，系公司股东。 上诉人杭州辉盛五金配件厂（以下简称辉盛五金厂）、浙江丰博日用品有限公司（以下简称丰博公司）因与被上诉人浙江天源建设有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年7月13日，辉盛五金厂作为发包人，杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由振兴公司承包辉盛五金厂1＃厂房、2＃厂房工程，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年4月27日。合同价款为8300000元，采取固定总价的合同方式确定。本合同生效后，进场施工前，发包人向承包人支付合同价30%的工程款，基础完工支付合同价10%的工程款，一层框架完工支付合同价10%的工程款，二层框架完工支付合同价10%的工程款，主体完工支付合同价20%的工程款，工程竣工验收合格后付至工程结算造价的95%，留5%质量保证金待质保期（一年）满后支付。竣工验收报告合格后15天内提交发包人两套完整的竣工图。2010年9月3日，辉盛五金厂（丰博公司）作为发包人，振兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定将位于良渚镇大陆村的综合办公楼土建工程发包给振兴公司施工。承包范围为包工包料，一次性包干（合同固定价格）。开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年10月28日。合同工期总日历天数为450天，合同价款为6691万元。合同约定发包人派驻的工程师为毛雨木，职务为总经理。双方约定工程款支付为阶段付款，做一层付一层，工程验收后付总决算造价的95%，余5%一年内付清。竣工验收在工程完工后由承包人以书面形式通知发包人，再由发包人通知相关单位进行竣工验收，竣工结算在完工15天完成，发包人从接到决算报告20日内完成决算审核。丰博公司、振兴公司在该合同上盖章，宋国英、钱建明分别在发包人、承包人落款处签字在该合同上签字。2010年9月20日，辉盛五金厂与振兴公司召开辉盛五金厂办公楼项目会议，毛雨木、宋国英、张敏、陈合刚作为辉盛五金厂代表，沈金虎作为振兴公司代表参加会议。会议内容如下：第一点：资金支付方法：为保证现有公司房屋和周围老百姓房屋及生命财产的安全，故将已完工的桩向南移位3Ｍ，造成部分桩报废，共计损失489850元；另外，打释放孔389830元，打基坑围护桩1308714元，已打好砼桩3200000元和基础挖土外运费805680元，回填土189000元，共计6383074元；外加工程设计费137万元，共计7753074元，要尽快支付给施工方（设计费先支付80%给设计院，余20%完工后支付）。基础底下车库主体结顶，建设方7天内支付给施工方1500万元，以后每建一层支付一层，即一层、二层、三层、四层、五层、六层付六次款，每次500万元。第二点：项目合法化：甲方要办理好项目合法手续，使该工程项目合法化，在未办理好手续之前，甲方应报告良渚镇人民政府和余杭区人民政府同意该项目边补办手续边建造，否则相关部门查处造成的一切经济及法律责任由建设方承担。第三点：确定乙方工作范围：为了便于施工管理，建设单位建设项目的所有分项和单项工程部都由施工方负责，整个工程全部项目全权委托施工方负责到全部完成投入使用移交给建设方，属于交钥匙工程。2010年12月5日，丰博公司作为发包人，振兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由振兴公司承包位于良渚街道大陆村的道路（大门口至小河大楼四周）工程，承包范围为包工包料（一次性包死），合同价款为254.2万元。2011年4月25日，丰博公司作为买方（甲方），杭州国奥电梯销售有限公司作为卖方（乙方）签订《电（扶）梯设备买卖合同》一份，约定甲方向乙方购买电梯18台，共计6732390元。甲方落款处加盖辉盛五金厂的公章，并由宋国英签字确认。2011年4月26日，丰博公司作为甲方，案外人沈金虎作为乙方（乙方处加盖振兴公司合同专用章），签订《浙江丰博综合办公楼工程综合协议》一份，约定丰博公司将位于杭州余杭良渚镇大陆村的浙江丰博综合办公楼水施、电施、消防报警系统、喷淋系统、弱电系统、暖通工程、电梯工程发包给乙方施工。合同约定工程总价为41524134元，其中水、电、消防、弱电16021124元；暖通（空调）14503010元；电梯11000000元。关于工程价款的支付与结算：1.合同签订后3天内，甲方支付合同总价的25%，作为工程预付款或合同定金；2.安装进场后7天内，再付合同总价的20%；3.空调热泵主机生产完，接到发货通知后3天内，再支付合同总价的15%（即6228620.1元）；4.货到工地吊装就位后3天内，再支付合同总价的15%即6228620.10元；5.施工中增加的部分工程造价，在得到确认后7天内一次性付清；6.安装结束，工程调试合格后7天内即再付合同总价的13%即5398137.42元；7.余款合同总价的2%即830482.68元，调试合格之日起30日内付清。合同甲方落款处加盖有丰博公司公章，并有丰博公司法定代表人宋国英签名；乙方落款处加盖有振兴公司公章，并有沈金虎签字。2011年6月10日，振兴公司作为甲方，杭州元易机电设备有限公司作为乙方签订《辉盛五金配件厂综合办公楼暖通工程安装合同》，约定由乙方承包辉盛五金配件厂综合办公楼暖通工程，工程造价910万元，合同签订后10天内支付合同总价20%，即182万元，安装进场后10天内支付合同总价10%，即91万元，热泵主机生产完成，接发货通知后10天内支付合同总价的20%，即182万元，货到工地吊装就位后10天内支付合同总价的27%，即245.7万元，施工中增加的工程量造价，在得到确认后7天内一次性全部付清，安装结束，工程经调试合格后10天内再付合同总价的20%，即182万元，余款合同总价的3%，即27.3万元在调试合格之日起满12个月内付清。杭州元易机电设备有限公司向振兴公司开具四张浙江省杭州市工商企业统一收款收据，金额分别为182万元、91万元、182万元、245.7万元。2011年10月15日、12月30日，振兴公司与辉盛五金厂共同出具《工程竣工报告》两份，分别确认辉盛五金厂综合办公楼工程于2010年7月29日开工至2011年10月8日竣工，辉盛五金厂丰博门楼工程于2011年8月15日开工至2011年11月30日竣工，两项工程均已具备下列竣工验收条件：一、施工合同和施工图纸约定的工程项目已全部完成；二、所有分项、分部（子分部）工程经监理（建设）单位验收，工程质量全部达到合格标准；三、单位（子单位）工程质量经初验为合格；四、工程技术资料已核查整理完毕，资料项目齐全，内容真实完整。2011年12月9日，振兴公司向辉盛五金厂出具杭州辉盛五金厂综合办公楼决算清单一份，项目包括：一、综合大楼工程土建部分：66914171.85元；二、综合大楼门楼土建部分：8554841.63元；三、屋面金字塔：9868659元；四、屋顶阳光房：10894280元；五、电梯幕墙铝合金门窗：15185885元；六、水、电卫消防电梯暖通：45000000元；七、游泳池静水设备：436989.66元；八、空气源热泵热水：379301.50元；九、合计157234128元。辉盛五金厂在该决算清单建设单位落款处盖章，宋国英签署“收到”并签名。案外人毛雨木也在该决算清单上签名。2011年12月16日，杭州市国土资源局余杭分局向丰博公司发送责令拆除违法建筑通知书一份，内容为：我局在2008年12月8日发现你（单位）未经批准擅自占用余杭区良渚街道大陆村集体土地建设厂房及临时用房。为此，我局已于2008年12月8日已向你（单位）发出了《责令停止违法行为通知书》和《责令限期整改通知书》。但你（单位）至今未停止违法建设行为，并继续抢建。此举严重违反了《中华人民共和国土地管理法》等相关法律、法规规定。据此，我局按照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条及《浙江省土地监察条例》第二十四条之相关规定，责令你（单位）在2011年12月31日前自行拆除在合法批准用地范围外占地面积为3291.8平方米、总建筑面积为6437.8平方米的违法建筑物及其他设施并恢复土地原状。2011年12月18日，辉盛五金厂、丰博公司向振兴公司出具承诺书一份，载明：振兴公司承建的辉盛五金厂（丰博公司）的综合办公楼项目总工程为157234128元，于2011年底前支付给振兴公司。振兴公司出示的落款时间为2012年2月13日的《综合办公楼决算清单单价》中附有加盖丰博公司公章的《工程款按清单单价决算承诺书》一份，载明：丰博公司（辉盛五金厂）要求原施工厂房改建成综合楼，由于边设计边施工，无法确定工程造价，为确保乙方振兴公司的利益，甲方承诺：综合楼、门楼、屋顶阳光房、屋面金字塔、铝合金窗幕墙玻璃、水电、卫浴、消防、暖通在决算时按清单单价结算。2012年3月7日，辉盛五金厂、丰博公司出具确认书，确认按工程决算建设方核对辉盛五金厂应付施工方振兴公司13503.6213万元，包括：①决算工程款15723万元，扣除已付工程款6319.6287万元，尚欠9403.37万元；②个人借款公司借款2528万元；③保证金1572.25万元。2012年5月2日，振兴公司向辉盛五金厂、丰博公司及宋国英发送《要求支付我公司工程款和退回保证金、归还借款的通知》一份，载明：我公司承建的你公司办公楼主体工程建筑现已完工，确定的决算总价为15723万元，已付我公司工程款6319.6287万元，尚欠我公司9403.37万元，按规定应退回我公司保证金1572.25万元，归还借款2528万元，合计应支付我公司个人款项为13503.6213万元，请于收到通知后7天支付，若逾期按月息400万元支付，保证金和借款按我公司支付你们时间算起至你们支付完全部款项后止。工程款利息从2011年12月30日起至付清止。辉盛五金厂、丰博公司在该通知上加盖公章，并由毛雨木签字确认。2012年5月10日，辉盛五金厂、丰博公司向振兴公司及沈金虎回函，确认欠振兴公司工程款9403.37万元，退还保证金1572.25万元，归还公司借款680万元，沈金虎个人借款1848万元（2528万元），因公司资金紧张，同意按振兴公司要求支付利息，并承诺到2012年6月20日前全部付清包括银行利息。毛雨木亦在该回函落款处签字。2012年8月30日，丰博公司作为发包方，振兴公司作为承包方签订《工程施工合同》一份，约定由振兴公司承建位于余杭区××镇××村××大楼道路工程，承包方式为包工包料，承包范围为施工简图范围浙江丰博农业科技大楼道路，不含道路沥青面层。工程价款为包干总价2060000元。开工日期2012年8月28日，竣工日期2012年10月12日。施工图预算范围内一次性包干，增减工程按实结算。塘渣路基完成支付1000000元，余款工程完成后10日内一次性付清。工程竣工后，承包方应在竣工验收5天前，向发包方提交竣工验收报告。2012年9月10日，辉盛五金厂综合办公楼、门楼竣工验收会议在余杭区良渚街道大陆村召开，郭建平、钱建明、谢海军、徐国华、莫树人、沈金虎作为振兴公司代表，谢海明、毛雨木作为辉盛五金厂代表，袁成勇作为杭州农业建筑设计有限公司代表参加会议。2012年9月15日，振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司就辉盛五金厂丰博门楼工程制作《单位（子单位）竣工验收记录》，其中分部工程、质量控制资料核查、分部工程有关安全和功能检测资料、主要功能和安全项目抽查以及观感质量验收等五大项目均符合要求。同日，振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司就辉盛五金厂综合办公楼工程制作两份《单位（子单位）竣工验收记录》，其中一份综合验收结论一栏载明“甲、乙双方设计单位对工程进行了验收，中央空调8台主机已安装就位，工程资料齐全，质量较好，验收合格”。2012年9月15日，振兴公司与辉盛五金厂共同出具《工程结算联系单》，内容如下：工程名称为综合楼，联系内容为：根据甲方要求施工方已完成全部施工任务，经双方和设计单位验收，工程合格同意交付甲方，由甲方负责后续工作，本结算工程总价经甲方审核同意乙方价格结算，零星增加部分零星结算。振兴公司在施工单位落款处加盖公章，毛雨木、宋国英在建设单位落款处签字确认。振兴公司出示的另一份《工程联系单》内容如下：工程名称为辉盛五金厂综合楼，联系内容：根据建设单位要求施工单位已完成全部工程量，原施工图纸中室内土建部分由于建设方尚未确定故施工单位无法按原图施工，该工程已完成部分交甲方使用，尚未完成部分工程量另由建设单位自行负责。辉盛五金厂在建设单位落款处加盖公章，宋国英在项目负责人落款处签字。2012年11月28日、2012年12月5日、2012年12月13日，丰博公司向振兴公司开具三张转账支票，票面金额分别为2600000元、4000000元、2600000元，后因丰博公司账户余额不足未能兑现。2012年12月24日、2013年3月7日，振兴公司两次向原审法院提起诉讼，要求辉盛五金厂、丰博公司支付工程款、保证金等款项，原审法院均以杭州市公安局余杭区分局已立案侦查“毛雨木、宋国英涉嫌合同诈骗”一案，而振兴公司主张的诉讼内容与涉嫌诈骗犯罪事实关联，且该案存有经济犯罪嫌疑为由驳回振兴公司的起诉。2013年4月3日，杭州市规划局余杭规划分局出具《关于杭州辉盛五金配件厂项目审批情况的说明》，载明：辉盛五金厂于2008年9月24日办理了建设工程规划许可证（200801517051号），根据该建设工程规划许可证，批准建设1＃、2＃厂房，其中1＃厂房为3层（局部4层），建筑面积4375平方米，2＃厂房为2层（局部3层），建筑面积2960平方米，该项目后期建设情况及丰博公司后期未经我局补办规划手续。2015年4月29日，杭州市人民检察院作出杭检刑不诉【2015】13号及杭检刑不诉【2015】14号不起诉决定书，分别决定对宋国英、毛雨木不起诉。2017年8月1日，振兴公司向原审法院提起诉讼，要求丰博公司、辉盛五金厂、宋国英归还借款680万元并支付借款利息。原审法院于2018年8月1日作出（2017）浙0110民初12662号民事判决，认定：2011年3月28日至2011年12月16日，振兴公司向宋国英14次合计转账支付4800万元，2011年4月7日至2011年11月14日，振兴公司收取宋国英、辉盛五金厂、丰博公司转款4000万元，并结合其他事实判决丰博公司、辉盛五金厂、宋国英归还借款680万元及相应利息。2017年8月1日，沈金虎向原审法院提起诉讼，要求丰博公司、辉盛五金厂、宋国英归还借款1848万元并支付借款利息。原审法院于2018年8月1日作出（2017）浙0110民初12659号民事判决，认定：沈金虎于2010年2月8日至2012年12月15日期间，合计向宋国英、辉盛五金厂账户17笔转账支付款项5690万元，其中包括于2010年7月27日支付的260万元，沈金虎合计收到宋国英26笔转账付款5110.824万元，其中包括2010年7月12日250万元、7月22日40万元、12月29日160万元、2011年1月21日两笔各60万元和100万元、4月17日400万元、5月4日500万元、5月15日50万元、5月19日300万元、5月26日两笔各200万元和600万元、6月2日50万元、2011年6月21日两笔各50万元和200万元、6月28日400万元、6月29日两笔各50万元、8月25日200万元、9月2日500万元、9月8日120万元、9月13日100万元、11月16日200万元、11月21日两笔各160万元和285万元、2012年4月16日40.824万元、2012年7月10日45万元，并结合其他事实判决丰博公司、辉盛五金厂、宋国英归还借款5711750元及相应利息。后沈金虎提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年3月15日作出（2018）浙01民终7442号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。振兴公司主张的工程保证金15722500元分四次支付：①2010年6月7日，丰博公司向振兴公司开具金额为4100000元的收据，款项内容为“建筑项目3选1工程押金”，并备注“项目核定30-45天退回”；2010年7月27日，沈金虎向宋国英支付2600000元，丰博公司于2010年10月8日向振兴公司开具收据，款项内容为“别墅押金”，并备注“工程验收合格一个月退回”；2010年11月22日，振兴公司向丰博公司支付3322500元，丰博公司于11月23日开具收据，款项内容为“第二期工程押金”，并备注“60天退回押金”；2011年4月22日，振兴公司向丰博公司支付5700000元，丰博公司于4月22日开具收据，款项内容为“空调、电梯、消防、水、电押金”，并备注“工程结束验收合格一个月内退回押金”。原审庭审中，辉盛五金厂、丰博公司认可上述款项中4100000元及5700000元为案涉工程押金，2600000元与3322500元与案涉工程无关。辉盛五金厂、丰博公司出示的施工现场照片载明如下内容：①浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2010年10月22日，沈金虎领取建筑工程款100万美元，折合人民币6657789.61元；②浙江丰博公司前面新浇马路照片上载明：2010年12月22日沈金虎领取工程款39万美元，折合人民币2595606元；③浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2011年1月10日，沈金虎领取建筑工程款250万美元，折合人民币16578750元；④浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2011年5月26日沈金虎领取工程款420万美元，折合人民币27260940元；⑤浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2011年8月22日沈金虎领取建筑工程款500万美元，折合人民币31963500元；⑥浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2011年11月16日沈金虎领取建筑工程款600万美元，折合人民币38076000元；⑦浙江丰博办公大楼建筑施工照片上载明：2011年12月5日沈金虎领取建筑工程款565万美元，折合人民币35823825元。以上照片，领款人落款处均由沈金虎签名，审核人落款处每张均有毛雨木签名，宋国英除未在2011年11月16日照片上签名外，其余照片均在审核人落款人签名。沈金虎于2013年在公安机关所作的询问笔录中陈述的主要内容如下：①沈金虎共支付过四笔保证金，第一笔打入丰博公司410万元，第二笔因毛雨木称从第二层开始算另一个工程，故又打入570万元，第三笔因毛雨木称将综合楼附近的别墅工程发包给沈金虎，故沈金虎支付保证金260万元，第四笔因毛雨木称将综合楼附近的西洋参项目承包给沈金虎，故沈金虎支付保证金3322500元，除了前两笔保证金是造公司综合楼外，另两笔保证金的工程沈金虎根本没有做到；②造大楼是没有签协议的，因为毛雨木说按照美方的操作模式是不用签合同的，主要就是靠诚信，后来就是签了一个会议纪要，是2010年9月，约定基础底下车库主体结顶支付1500万元，之后每建造一层支付500万，到了2011年4月26日签订了一份浙江丰博综合办公室工程综合协议，商定以41524134元的价格由振兴公司承接该综合楼的水、电、消防、弱电、空调、电梯，最后是2012年8月，毛雨木说西洋参工程要进来了，让振兴公司再造一条道路，是签过协议的，说好的价格是206万；③毛雨木向沈金虎承诺结算的时候可以算高一点，反正美方支付一半，毛雨木也愿意承担，2011年底整个工程完工后，沈金虎报价157234128元，这个价格1是偏高的，但毛雨木也是答应的；④浙江丰博综合楼办公楼工程大致已经建造完毕，后期的电梯、消防等因为没有资金，所以没有建造完毕，整个工程建造完毕的话，估计市场价格要一亿一千万左右。根据公安部门制作的明细，2010年4月1日至2012年6月29日期间，辉盛五金厂、丰博公司、宋国英共向振兴公司支付的款项共计11448.121174万元。具体如下：（一）其中6819.6287万元，双方均认可为案涉工程工程款，包括：丰博公司于2010年10月22日支付的430万元，于2011年1月30日支付的200万元，于2011年3月25日支付的200万元，于2011年1月26日支付的300万元，于2011年4月20日支付的378.5347万元，辉盛五金厂于2011年4月20日支付的570万元，于2010年11月8日支付的235万元，于2011年3月10日支付的200万元，于2011年4月26日支付的290万元，于2011年4月29日支付的145万元，于2011年5月11日支付的45万元，于2011年6月21日支付的1000万元，于2011年7月14日支付的356万元，于2011年8月26日支付的144万元，于2011年9月1日支付的150万元，于2011年9月2日支付的500万元，于2011年9月14日支付的576.094万元，于2011年9月19日支付的500万元，于2012年2月24日支付的100万元，于2012年4月12日支付的100万元，于2012年5月29日支付的50万元，于2012年5月30日支付的40万元，于2012年5月30日支付的10万元，于2012年6月29日支付的300万元；（二）其中4000万元已在（2017）浙0110民初12662号案件中作为借款扣除，包括宋国英于2011年4月7日支付的160万元（分三笔，分别为50万元、50万元、60万元），于2011年6月2日支付的200万元，于2011年6月14日支付的150万元，丰博公司于2011年5月26日支付的两笔68.796237万元和131.203763万元，于2011年7月12日支付的250元，于2011年8月25日支付的450万元，辉盛五金厂于2011年6月15日支付的150万元，于2011年8月18日支付的300万元，于2011年9月1日支付的500万元，于2011年11月9日支付的600万元，于2011年11月10日支付的700万元，于2011年11月14日支付的两笔140万元和200万元；（三）银行凭证中备注为往来款的款项共计74.246237万元，包括丰博公司于2010年11月19日支付的20万元，于2010年12月24日支付的54.246237万元；（四）银行凭证中备注为道路工程款的款项共计254.246237万元，包括丰博公司于2010年12月22日支付的54.246237万元以及辉盛五金厂于2011年9月19日支付的200万元。需要说明的是：2010年12月22日支付的54.246237万元，双方均认可因收款人名字错误，该款项被退回；（五）辉盛五金厂于2010年8月6日向杭州余杭振兴房地产开发有限公司支付的100万元；（六）振兴公司于2010年4月1日收到的200万元。需要说明的是：辉盛五金厂、丰博公司在原审庭审中表示该款项发生于2010年7月16日签订的《建设工程施工合同》之前，故不在本案中主张。2010年11月至2011年11月，振兴公司共计向辉盛五金厂开具金额为72196287元的建筑业统一发票；2010年12月22日，振兴公司向丰博公司开具金额为2542000元的建筑业统一发票，工程项目名称为道路工程。2011年1月28日至2012年11月10日期间，杭州市农业建筑设计有限公司共向振兴公司开具交款单位为辉盛五金厂，金额共计90.8万元的浙江省统一收款收据。辉盛五金厂、丰博公司出示的《在建工程施工进度表》显示，截至2012年3月，墙体完成97%，油漆完成85%，水电安装完成90%，门窗安装完成80%，投入资金累计10144元，进度表上加盖振兴公司公章。浙江科佳工程咨询有限公司出具的《浙江丰博综合楼及科技大楼道路工程》造价鉴定报告书鉴定意见如下：一、“综合办公楼土建”按总价包干计价；其他完成分项的综合单价套《分部分项决算清单单价》、工程量按实结算方式；经踏勘印证的施工图完成内容鉴定造价为：8952.9852万元（不含电梯、暖通外购设备等）；二、包括“综合办公楼土建”在内的涉案完成分项，工程量均按实结算；综合单价以预算定额基价结合信息价（或市场价）组价方式。经踏勘印证的施工图完成内容鉴定造价为：5998.9240万元（不含电梯、暖通外购设备等）；三、作单列处理费用共计942.1304万元，具体如下：①中央空调价款为700.7万元（现场未见实物）；②电梯价款323624（现场未见实物）；③工程设计费137万元＊0.8＝109.60万元；⑤基础土方外运与回填，其中外运80.5680万元，回填18.9万元。另，振兴公司于2010年8月5日向宋国英转账支付100万元。振兴公司于2015年5月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、辉盛五金厂、丰博公司返还保证金15722500元及利息3899893.16元（暂算至2014年12月31日止，从2015年1月1日起至付清之日止的利息，按年利率6%另计）；2、辉盛五金厂、丰博公司支付工程款55970021.84元及利息6716402.62元（自2012年1月1日起至2014年12月31日止，从2015年1月1日起至付清之日止的工程款利息，按年利率6%另计）；3、振兴公司对其所承建的工程进行拍卖、变卖或折价所得的款项享有优先受偿权，受偿范围为第1、2项诉讼请求；4、本案的诉讼费用由辉盛五金厂、丰博公司承担。原审审理中，辉盛五金厂、丰博公司共同提出反诉，请求判令：1、振兴公司向辉盛五金厂、丰博公司提供完整的施工文件、竣工资料及竣工验收报告，以便组织相关单位进行工程验收（具体如下：监理文件，包括监理月报中有关质量问题的材料；监理会议纪要中有关质量问题的材料；进度控制材料；工程开工或复工审批表；工程开工或复工暂停令；不合格项目通知；质量事故报告及处理意见；工程竣工结算审核意见书；合同与其他事项管理（包括合同变更材料）；建筑安装工程施工文件材料：图纸会审记录；施工组织设计；工程联系单；工程定位测量记录；控制网设计、基础开挖测量；钢筋水泥砂石砖防水材料，隔热保温防腐材料，轻集材料试验汇总表；钢筋水泥砂石砖防水材料，隔热保温防腐材料，轻集材料试验汇总表出厂证明文件；钢筋水泥砂石砖沥青，复试试验报告；出场合格证；砼配比，混凝土试块，抗深、砂浆土壤试验报告汇总表；混凝土抗压强度实验报告；混凝土抗渗试验报告；商品混凝土出厂合格证复试报告；土壤干密度实验报告；土壤基石试验报告；新型建筑材料报告；打桩工程文件材料；基础、主体工程验收记录；混凝土施工日记；地基钎探记录和钎探平面布点图；验槽记录和地基处理记录；隐蔽工程检查记录；现场施工预应力记录；沉降观察记录）；2、振兴公司在工程验收通过后向辉盛五金厂、丰博公司提交竣工结算报告及完整的结算资料（结算资料：工程概况表、建设安装工程竣工图）；3、振兴公司向辉盛五金厂、丰博公司提交由其签署的工程质量保修书；4、振兴公司向辉盛五金厂、丰博公司提供已支付工程款158956410.6元的建筑业专用发票；5、反诉诉讼费用由振兴公司承担。 原审法院认为：一、本诉部分。（一）案涉合同的效力。根据法律规定，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应依法认定无效。现有证据表明，案涉工程仅就辉盛五金厂1#厂房建筑面积4375平方米以及2#厂房建筑面积2960平方米办理了建设工程规划许可证，另在合法批准用地范围外建有建筑面积6437.8平方米的违法建筑物及其他设施，故振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司于2010年9月3日签订的《建设工程施工合同》以及于2012年8月30日签订的《工程施工合同》中已取得合法审批手续的部分有效，未取得规划审批手续的部分应属无效。辉盛五金厂、丰博公司作为发包人未就全部工程办理建设工程规划许可证，应承担60%的责任，而振兴公司作为承包人在明知案涉工程未全部取得规划许可的情况下，仍进行施工作业，应承担40%的责任。《浙江丰博综合办公楼工程综合协议》系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规规定，应认定为合法有效。辉盛五金厂、丰博公司主张双方签订的合同均系虚假，但未出示有效反驳证据，故辉盛五金厂、丰博公司该主张不予采信。（二）案涉工程的造价计算。首先，辉盛五金厂、丰博公司虽已出具多份文书对案涉工程的结算价格予以确认，但结合公安机关对宋国英、毛雨木、沈金虎所制作的笔录内容，可以认定该报价系振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司为获取外方投资人的资金而虚报的价格，故对上述文书所确定的工程造价不予采信。其次，关于鉴定意见中的单列部分：①中央空调，现场虽无空调实物，但《单位（子单位）竣工验收记录》上明确载有8台空调的验收记录，故该款项予以确认；②电梯，因无有效证据证明振兴公司所主张的预付款32.3624万元的真实性，故该部分主张不予支持；③工程设计费，因会议纪要中约定工程设计费支付给施工方，现振兴公司已出示杭州市农业建筑设计有限公司出具的金额为90.8万元的收款收据，故对该部分数额予以支持；④基础土方外运与回填，因会议纪要约定基础挖土外运费805680元，回填土189000元支付施工方，故该部分款项予以支持，辉盛五金厂、丰博公司关于挖土由其自行发包他人的主张无有效证据证明，不予采信。综上，单列费用总价为890.968万元。再次，因本案存在合法建筑与违法建筑混同的情况，故对于案涉工程的工程款，结合鉴定意见中两种计算方法所得数额、合法建筑与违法建筑的建筑面积比例以及双方过错程度，认定辉盛五金厂、丰博公司应支付的工程款数额为71750907.67元。（三）辉盛五金厂、丰博公司尚需支付的工程款数额及利息。首先，公安机关统计的辉盛五金厂、丰博公司向振兴公司支付的数额为11448.121174万元，因振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司均认可其中2010年12月22日支付的54.246237万元因收款人名字有误而退回，故实际数额应为11393.874937万元。其次，上述数额中：①对于振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司均确认已支付的工程款6819.6287万元，予以认定；②对于（2017）浙0110民初12662号、（2017）浙0110民初12659号案件中已经作为借款扣除的款项，本案中不再重复处理；③丰博公司于2010年11月19日支付的20万元，辉盛五金厂、丰博公司主张为支付本案工程款，因振兴公司并未出示有效证据证明该款项系因其他经济往来产生，（2017）浙0110民初12662号、（2017）浙0110民初12659号两案中亦未对该笔款项进行处理，故认定该款项为案涉工程的工程款；④关于道路工程款，即2010年12月24日支付的54.246237万元以及2011年9月19日支付的200万元，振兴公司主张该道路工程并非案涉道路工程，而是2010年12月5日签订的《建设工程施工合同》所对应的道路工程款，辉盛五金厂、丰博公司主张2010年12月5日签订的《建设工程施工合同》并未履行，该合同已被2012年8月30日签订的《工程施工合同》所涵盖。因该两笔款项的付款时间、数额与2010年12月5日签订的《建设工程施工合同》内容相吻合，辉盛五金厂、丰博公司的主张亦无有效证据证明，故该两笔款项与本案关联性不足，不予认定；⑤辉盛五金厂于2010年8月6日向杭州余杭振兴房地产开发有限公司支付的100万元，振兴公司主张该款项系借贷性质，且与杭州余杭振兴房地产开发有限公司于2010年8月5日支付给宋国英的100万元相对应，辉盛五金厂、丰博公司主张款项性质系工程款。因该款项收款单位并非振兴公司，辉盛五金厂、丰博公司亦未出示有效证据证明该笔款项系根据振兴公司指示支付至杭州余杭振兴房地产开发有限公司，故该款项与本案关联性不足，不予认定；⑥振兴公司于2010年4月1日收到的200万元，辉盛五金厂、丰博公司不在本案中主张，故亦不作处理。除公安机关已统计的款项外，辉盛五金厂、丰博公司另行主张系支付案涉工程款的款项，因无有效证据证明其真实性，故其主张均不予采信。综上，辉盛五金厂、丰博公司已支付工程款68396287元，尚余3354620.67元未付。再次，关于工程款利息，因道路工程及水施、电施、消防报警系统、喷淋系统、弱电系统、暖通工程、电梯工程并未完工，且双方对工程决算造价存在争议，故振兴公司该部分诉讼请求不予支持。（四）辉盛五金厂、丰博公司应退还的保证金数额及利息。振兴公司主张的四笔保证金共计15722500元，分别为4100000元、2600000元、3322500元、5700000元，其中辉盛五金厂、丰博公司认可的4100000元及5700000元两笔款项，予以认定。3322500元的款项，虽非案涉工程的保证金，但辉盛五金厂、丰博公司于2012年5月10日出具的回函中已将该款项与案涉工程的保证金一并确认，为减少双方诉累，对该款项予以支持。2600000元的款项，因（2017）浙0110民初12659号案件已将该笔款项认定为沈金虎出借的款项，故本案中不重复处理。辉盛五金厂、丰博公司主张已退回两笔保证金60万元和161万元，无有效证据证明，故不予采纳。关于保证金利息，因辉盛五金厂、丰博公司于2012年5月10日出具的回函中承诺保证金于2012年6月20日前付清，故自2012年6月21日起按年利率6%计算保证金利息损失。（五）优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，因振兴公司、辉盛五金厂、丰博公司就案涉工程量及工程价款存有争议，且在本案中通过司法鉴定确认最终价款，故振兴公司提起诉讼时期限尚未届满，振兴公司有权要求对案涉工程中合法部分进行拍卖、变卖或折价所得的款项享有优先受偿权，根据合法建筑与违法建筑的比例，认定振兴公司就未付工程款中1786670.97元可对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、反诉部分。辉盛五金厂、丰博公司要求振兴公司提交的竣工资料及质量保证书，因案涉工程存在合法建筑和违法建筑混同的情况，无法进行整体竣工验收，故该诉讼请求不予支持。辉盛五金厂、丰博公司要求振兴公司提交的结算资料，因案涉工程工程款已经审理确定，故该诉讼请求亦不予支持。辉盛五金厂、丰博公司要求振兴公司开具发票的诉讼请求，因振兴公司开具的发票数额已超过工程款数额，故该诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年6月4日判决：一、辉盛五金厂、丰博公司于判决生效后十日内支付振兴公司工程款3354620.67元；二、辉盛五金厂、丰博公司于判决生效后十日内返还振兴公司保证金13122500元；三、辉盛五金厂、丰博公司于判决生效后十日内支付振兴公司保证金利息损失2018677.92元（暂计算至2014年12月31日，此后至保证金实际返还之日止的利息损失以13122500元为基数，按年利率6%计算）；四、振兴公司对上述第一项款项中的1786670.97元享有对案涉合同项下已施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权；五、驳回振兴公司其他诉讼请求；六、驳回辉盛五金厂、丰博公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费453344元，由振兴公司负担351472元，辉盛五金厂、丰博公司负担101872元；反诉案件受理费40元，由辉盛五金厂、丰博公司负担，于判决生效后七日内交纳原审法院。 宣判后，辉盛五金厂、丰博公司不服，向本院提起上诉称：一、辉盛五金厂、丰博公司就案涉工程已向天源公司及沈金虎、沈金虎担任法定代表人的杭州余杭振兴房地产开发有限公司支付139059160.6元，而案涉工程造价经鉴定为59989240元，若减去虚假的施工联系单2208066元，则施工造价为50578956元，并按照真实的合同下浮比例17%计算，则涉案工程款为30347374元，故天源公司应当返还辉盛五金厂、丰博公司91110786元。退一步讲，即便以鉴定报告认定的59989240元直接作为工程造价的数额，则天源公司也应当返还辉盛五金厂、丰博公司多支付的工程款79079921元，具体可以通过司法审计结果为判决的依据。二、一审法院对保证金数额、利息及归还时间认定错误，其中3322500元的款项并非本案的工程保证金，一审判决在事实已经查明的情况下，以“为减少双方诉累”为由，错误的将该笔款项在一审中作为天源公司支付的保证金要求辉盛五金厂、丰博公司归还，存在对天源公司严重的偏袒。且辉盛五金厂、丰博公司已于2010年7月7日将通过丰博公司的账户归还天源公司161万元押金，但一审法院却以“无有效证据证明”为由不予采纳。案涉410万元和570万元两笔保证金均应当在工程验收合格后，由辉盛五金厂、丰博公司在约定的期限内退回至天源公司。但实际案涉工程水电工程均未完成，且梁体存在严重的安全隐患，无法通过竣工验收。因案涉工程实际并未竣工验收，与相关毛雨木为天源公司出具的承诺函、结算清单中描述的项目已经竣工明显不符，即便2012年5月10日出具的回函中承诺了保证金的归还时间，上面也有辉盛五金厂、丰博公司的盖章，但因客观事实上项目并没有竣工，则回函关于保证金的归还条件事实并未成就。该回函不能作为要求辉盛五金厂、丰博公司归还保证金及利息的依据。三、一审中天源公司提交了大量的虚假材料，均系其伪造或恶意串通辉盛五金厂、丰博公司人员毛雨木（宋国英之前夫）偷盖公章或事后炮制而成。一审法院在查明该些天源公司提交的证据涉嫌造假，仍将该些虚假材料送交鉴定机构，存在严重程序违法，不能作为判决的依据。四、一审鉴定结果之（1）部分、作单列处理费用部分鉴定材料、程序及方法均存在错误，认定案涉工程款为71750907.67元，缺乏事实依据和法律依据。五、天源公司主张优先受偿权的条件并未成就，一审判决对本案中优先受偿权的认定错误。优先受让权具有严格的适用的条件，现案涉工程并未实际竣工验收，且天源公司在一审审理过程中并未提交任何关于辉盛五金厂、丰博公司逾期不支付工程款的证据，反而辉盛五金厂、丰博公司已向天源公司多支付工程款达数千万元，即便从由打款票据的数额认定，至今辉盛五金厂、丰博公司已向天源公司支付的工程款逾139059160.6元，天源公司并不符合优先受让权的适用条件。六、天源公司未按照相关法律规定对施工进程进行记录、检验，且至今为止天源公司未向辉盛五金厂、丰博公司提交过任何施工文件，天源公司有义务就已完工程向辉盛五金厂、丰博公司交付完工资料及结算资料。事实表明，辉盛五金厂、丰博公司已经支付了逾1.37亿余元的工程款，而天源公司实际施工完成的工程量价值仅为30347374元，即便按照鉴定结果（2）确定的工程造价，也仅为5999.9240万元。综上，请求二审法院依法判决：一、撤销（2015）杭余民初字第1689号民事判决第一、二、三、四、六项判决；二、确认案涉工程款为3034.7374万元，改判驳回天源公司的全部诉讼请求；三、天源公司向辉盛五金厂、丰博公司提交已完工程的竣工图及完整的结算资料；四、一、二审诉讼费用、鉴定费用由天源公司承担。 上诉人辉盛五金厂、丰博公司在二审中提交以下证据：1、陈文忠笔录一份、领款单复印件两张、申请复印件一份、清单表复印件两张，证明案涉挖土项目系由陈文中实际施工，且辉盛五金厂、丰博公司已支付全部工程款83.6315万元。且案涉工程现场还有土方至今仍未实施回填。天源公司一审提交相关证据系虚假证据，其无权主张该部分款项；2、案涉工程现场照片复印件三张、杭州市公安局余杭区分局《接受证据清单》复印件五页，证明空调只在案涉场地内堆放过，但并未在案涉工程内进行过安装，现场无安装痕迹；8台空调实物被五辆车抢走，嫌疑人员均系受沈金虎指示。天源公司无权主张900余万元空调费用。天源公司一审提交相关证据系虚假证据；3、设计费发票复印件两张（已与原件核对），证明辉盛五金厂、丰博公司已向设计单位支付120万的设计费，由设计单位杭州市农业建筑设计有限公司出具相应发票。天源公司一审提交相关证据系虚假证据。 被上诉人天源公司在二审辩称：一、一审法院对于合同效力的认定、辉盛五金厂、丰博公司已付工程款的金额认定、应退还保证金的认定及优先受偿权的认定，从总体上天源公司没有异议。对于工程造价的计算天源公司虽然认为金额偏低，但结合本案的情况，天源公司没有提起上诉。二、关于案涉工程造价的鉴定及确认问题。虽然天源公司对合同约定的以一次性包干价结算部分不同意进行鉴定，认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十六条第一款的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但在一审法院作出同意辉盛五金厂、丰博公司提出的鉴定申请，经双方当事人同意对鉴定机构的选定后，因辉盛五金厂、丰博公司没有提供任何相关证据材料的情况下，天源公司为了便于查明事实，使得鉴定工作能够顺利完成，才将留在天源公司处的材料予以提供，这不是举证责任已经转由天源公司举证，更不存在举证责任已由法院分配给天源公司。而鉴定机构根据双方当事人提供的材料和相关依据作出两个或者两个以上的鉴定结果，是否采纳、如何确定则应由人民法院认定，是符合鉴定程序和法律规定的。三、关于辉盛五金厂、丰博公司支付的价款问题。首先，辉盛五金厂、丰博公司自始至终均没有提供相关的支付凭证原件来印证其的抗辩或者主张。辉盛五金厂、丰博公司在上诉状中所述的天源公司7次向辉盛五金厂、丰博公司出具领款单以确认收到辉盛五金厂、丰博公司的汇款共计137459160.60元不是事实，该7张凭证天源公司已在一审期间作出过合理的解释，其仅是辉盛五金厂、丰博公司向美方申请付款的凭证，不是支付给天源公司的凭证，且该7张凭证所涉及的金额也不是辉盛五金厂、丰博公司所述的金额，和其在一审时所主张的金额不一致（在一审中主张的金额是158956410元）。辉盛五金厂、丰博公司在一审期间曾提出过多种金额，1、依据7张建筑施工照片主张的已支付金额为158956410元（辉盛五金厂、丰博公司提供的证据一）；2、依据法院向公安调取的证据材料主张的已支付金额为114481211.70元（辉盛五金厂、丰博公司提供的证据二）；3、依据其自制数据统计表及付款凭证主张的已支付金额为118449457.60元（辉盛五金厂、丰博公司提供的证据三）；4、在上诉状中就7张照片又主张已支付的金额为139059160.60元。同时，辉盛五金厂、丰博公司就这些证据都没有认真、仔细的进行过核实和甄别，简单的进行数字相加就作为证据予以提交，比如：证据二：公安机关提供的明细，辉盛五金厂、丰博公司只要是与天源公司、沈金虎及其有关联的均作为已支付款项予以主张，而对天源公司提供的相关证据，如是有宋国英或者毛雨木签字的则就抗辩为不是法人行为；再比如：证据三：辉盛五金厂、丰博公司不论凭证中的“用途”是什么，也均作为支付款项予以抗辩，而恰恰是天源公司对于辉盛五金厂、丰博公司提供的证据逐一进行核对、分类，因此，天源公司对于辉盛五金厂、丰博公司提出的支付金额均不予认可。四、关于保证金的金额及利息损失的问题。辉盛五金厂、丰博公司在上诉状中所述的3322500元并非别墅工程的保证金，一审法院“为减少双方诉累”为由予以支持完全是符合审判精神的。关于利息损失的问题，辉盛五金厂、丰博公司在2012年5月10日的回函中明确承诺在2012年6月20日前全部付清包括银行利息，因此一审法院认定从2012年6月21日起计息是正确的，但是，辉盛五金厂、丰博公司在该回函中也明确表明“同意按贵公司（即天源公司）要求支付利息”，而按天源公司在2012年5月2日的《通知》中明确的“按月息400万元支付”计算，利率应为月息2.96%（月息400万元*135036213元），因此，一审法院仅按年利率6%计息并未损害辉盛五金厂、丰博公司的权利。五、天源公司并未提供虚假材料，辉盛五金厂、丰博公司一直以自己的推测、断章取义来推定相关的事实。辉盛五金厂、丰博公司的法定代表人宋国英曾亲自出庭进行过庭审活动，其在庭审中均对其签名予以确认、没有异议，同时，宋国英在庭审中也明确表明辉盛五金厂、丰博公司的所有印章均由辉盛五金厂、丰博公司保管；同时，辉盛五金厂、丰博公司的代理人在庭审中也明确表明由宋国英签字的证据材料均予以认可。综上，天源公司请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人天源公司在二审未提交新证据。 上诉人辉盛五金厂、丰博公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人天源公司认为证据1中陈文中笔录属于证人证言，证人应当出庭接受质询。同时，其所实际施工与本案案涉双方当事人如何对该款结算并非有直接关联性。同时，对于其所属工程款63万元均予以现金支付，希望辉盛五金厂、丰博公司能提供相关来源凭证。证据1中其他证据的真实性均不予认可。该组材料中均没有属于第三方所提供的材料，这些材料天源公司均可以合理怀疑系事后补，辉盛五金厂、丰博公司未提供相关原件，天源公司有理由怀疑其真实性。张锦华、陈文中签署的如有原件，也仅是其与丰博公司之间结算，并不能当然否认本案双方结算方式，天源公司原审提供的证据3（证据39、40）恰恰能证明基础挖土相关费用应当结算于天源公司。该证据系宋国英亲自盖章，其本人在一审中均表明公章由其保管，且认可系由其本人签字；对证据2，天源公司认为无法反映或者证明该证据来源，特别是接受证据清单中仅有宋国英签字，而无其他任何签名或者盖章，故对该证据来源不予认可。从形式上将，均是复印件，对真实性不予认可，就辉盛五金厂、丰博公司所述的也能恰恰证明空调曾经天源公司采购，同时，该8台空调并非天源公司拿走，如涉及相关犯罪，辉盛五金厂、丰博公司可以通过相关部门报案；天源公司对证据3的真实性无异议，但是认为辉盛五金厂、丰博公司所要证明的内容与天源公司所主张的内容是没有关联性的，因为本案所涉及的设计费用并非仅系该120万元，天源公司在一审中也举证了相关的支付实际费用的相关凭证，并未与该两份收据有重合。本院认为，仅凭证据1无法证明辉盛五金厂、丰博公司的证明对象；证据2系复印件，不符合证据的形式要件，且其中的照片无法证实系本案案涉现场，缺乏关联性。余杭公安分局的《接受证据清单》上无公安机关印章，其真实性无法确认；证据3辉盛五金厂、丰博公司提供了原件核对，故对其真实性予以确认，但不能证明辉盛五金厂、丰博公司的证明对象。 上诉人辉盛五金厂、丰博公司在二审中向本院申请：1、对2010年9月3日的《建设工程施工合同》中“宋国英”的签名是否为其本人所签进行司法鉴定；2、向杭州市公安局余杭区分局良渚派出所调取辉盛五金厂投资人、丰博公司法定代表人宋国英及天源公司员工沈金虎、其他涉案人员于2012年1月15日前后形成的询问（讯问）笔录；3、向杭州元易机电设备有限公司调取案涉工程所签订的暖通（空调）合同、安装验收材料、收取款项的全部凭证以及对外出具的全部收据、发票等；4、向浙**坤建筑规划设计有限公司（原杭州农业建筑设计有限公司）调取案涉工程所产生的设计合同、全套施工图纸、设计变更联系单、收取款项的全部凭证以及对外开具的全部收据、发票等。本院认为，上诉人辉盛五金厂、丰博公司的上述申请已经超过了举证期限，不属于二审程序中新的证据，与本案审理缺乏必要性，且天源公司亦不同意质证，故本院不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“辉盛五金厂、丰博公司出示的《在建工程施工进度表》显示，截至2012年3月，墙体完成97%，油漆完成85%，水电安装完成90%，门窗安装完成80%，投入资金累计10144元，进度表上加盖振兴公司公章”应为辉盛五金厂、丰博公司出示的《在建工程施工进度表》显示，截至2012年3月，墙体完成97%，油漆完成85%，水电安装完成90%，门窗安装完成80%，投入资金累计10144万元，进度表上加盖振兴公司公章外，其余与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。 另查明，杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司于2019年7月25日变更公司名称为浙江天源建设有限公司。 再查明，辉盛五金厂系个人独资企业，投资人为宋国英，丰博公司的法定代表人为宋国英。沈金虎系天源公司股东，一审中天源公司、辉盛五金厂、丰博公司均确认沈金虎系天源公司实际控制人。本案中，辉盛五金厂、丰博公司自述案外人毛雨木与宋国英原系夫妻关系。 本院认为，关于2010年9月3日《建设工程施工合同》的效力认定，经查，该合同载明发包人为丰博公司（辉盛五金厂），承包人为振兴公司（天源公司），在合同的落款处发包人处有丰博公司公章及法定代表人“宋国英”的签字，承包人处有振兴公司合同专用章，现丰博公司、辉盛五金厂认为宋国英没有签订过该份合同，“宋国英”的签名并非其所签，即使为其所签，也是振兴公司沈金虎称其要去办理建筑物合法手续，夹在那些材料中让宋国英签掉的。本院认为，在一审2015年8月6日本案第一次开庭中，丰博公司、辉盛五金厂对该证据形式上的真实性并未提出异议，仅是认为总工程造价虚高。而在此之后的审理中丰博公司、辉盛五金厂及宋国英本人，虽提出了宋国英没有签过该份合同的抗辩，但在长达将近四年的一审审理期间却从未申请要求进行笔迹鉴定。现丰博公司、辉盛五金厂在二审中提出了笔迹鉴定申请，但其怠于行使自己的诉讼权利时间之久，且对于合同上加盖的丰博公司的公章的真实性丰博公司、辉盛五金厂没有异议，只是认为公章是毛雨木控制的，是毛雨木与振兴公司（沈金虎）串通的。但毛雨木与宋国英又系夫妻关系，与沈金虎三人间关系错综复杂，丰博公司、辉盛五金厂的上述主张缺乏证据支持，无法采信。该合同振兴公司一方是其法定代表人钱建明签字并盖章的，故丰博公司、辉盛五金厂以沈金虎在公安机关询问时称造大楼其没有签订过协议作为否定该合同的理由并不充分。合同中约定了“签字、盖章”后生效，故丰博公司、辉盛五金厂主张的因合同是“副本”，所以不真实，是不成立的。从现有证据尚无法否定2010年9月3日《建设工程施工合同》的存在，丰博公司、辉盛五金厂对此所提出的种种推测和假设均无充分证据支持，不予采信。2010年7月13日的《建设工程施工合同》签订后，因双方即对扩大施工面积，工程设计进行变更等达成一致意见，故该合同实际未履行，而2010年9月3日的《建设工程施工合同》施工内容上则涵盖了前述合同，故一审法院将2010年9月3日《建设工程施工合同》作为案涉部分工程计价依据并无不当。根据2011年12月16日杭州市国土资源局余杭分局出具的《责令拆除违法建筑通知书》、2013年4月3日杭州市规划局余杭规划分局出具的《关于杭州辉盛五金配件厂项目审批情况的说明》及本案双方的陈述，辉盛五金厂于2008年9月24日办理了建设工程规划许可证，批准建设1#厂房建筑面积4375平方米，2#厂房建筑面积2960平方米，搭建违法建筑及其他设施总建筑面积6437.8平方米。案涉施工合同中已取得合法审批手续的部分有效，其余部分无效。关于工程验收和交付，根据《工程竣工报告》和单位（子单位）工程质量竣工验收记录、《工程结算联系单》等以及2019年4月26日一审质证笔录中丰博公司、辉盛五金厂的陈述可知案涉工程丰博公司、辉盛五金厂认可工程竣工，并已实际交付使用。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条、第二条的规定，天源公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于工程价款的计算。1、对于鉴定报告中单列未计入鉴定结果中的中央空调700.70万元，根据2012年9月15日毛雨木、宋国英签字的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，中央空调8台主机已安装就位。且天源公司提供了相关收据，原审对该款项予以认定并无不当；设计费：根据2010年9月20日的《杭州辉盛五金厂办公楼项目会议纪要》中的约定，设计费137万元需要支付给天源公司，先支付80%，完工后支付20%，天源公司在一审中提供了杭州市农业建筑设计有限公司出具的金额为90.8万元的收款收据，故原审认定丰博公司、辉盛五金厂应支付90.8万元设计费亦符合双方的约定；基础土方外运与回填：在上述《会议纪要》中约定了建设方需支付施工方基础挖土外运费805680元，回填土189000元，故该两笔费用予以认定支付亦无不当。2、对于工程造价，鉴定结论提供了两种意见，第一种是“综合办公楼土建”按总价包干计价，其他完成分项的综合单价套《分部分项决算清单单价》、工程量按实计算方式，鉴定造价为8953.9852万元；第二种是包括“综合办公楼土建”在内的涉案完成分项，工程量均按实结算，综合单价以预算定额基价结合信息价（或市场价）组价方式，鉴定造价为5998.9240万元。鉴于第一种意见中所依据的2010年9月3日的《建设工程施工合同》本院予以确认其真实性，故案涉合同虽因涉及违法建筑而部分无效，但工程价款仍可参照上述合同中的结算条款进行计算。而一审法院在计算工程造价时，考虑了合法建筑与违法建筑的建筑面积比例及双方过错程度等因素，结合鉴定意见中两种计算方法认定丰博公司、辉盛五金厂应支付天源公司的工程款为71750907.67元，已经充分考虑了丰博公司、辉盛五金厂的利益及本案的实际情况，天源公司也未提出上诉，故对此本院予以确认。关于保证金，二审中双方争议的是一笔3322500元的保证金，经查，该保证金是振兴公司（天源公司）于2010年11月22日即案涉工程施工期间通过银行转账支付给丰博公司的，在丰博公司出具的收据上载明该款为“第二期工程押金”，而之后该工程事实上并未施工，在丰博公司、辉盛五金厂2012年3月7日和2012年5月10日出具的还款清单和承诺函件中则将该笔保证金与本案其他两笔保证金一并计算在其应归还的保证金总额内，一审将该笔保证金在本案中一并予以处理并无明显不当。关于优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”而本案中双方就案涉工程价款存有较大争议，系在本案中通过司法鉴定确认最终价款，2012年、2013年期间天源公司曾两次提起诉讼，要求丰博公司、辉盛五金厂支付工程款、保证金等，一审法院均因其主张的诉讼内容与公安机关立案侦查的“毛雨木、宋国英涉嫌合同诈骗”案有事实关联为由，驳回其起诉。故一审认定天源公司就案涉工程中合法部分进行拍卖、变卖或折价所得的款项享有优先受偿权并无不当。对于丰博公司、辉盛五金厂所提到的违章建筑问题，一审已按照合法建筑与违法建筑的比例，计算天源公司在相应工程款范围内享有优先受偿权。因案涉工程丰博公司、辉盛五金厂已经实际使用至今，且存在合法建筑与违法建筑混同的情况，无法进行整体竣工验收，工程款亦通过本案审理确定，故丰博公司、辉盛五金厂在上诉中所主张的要求天源公司再行向其交付完工资料及结算资料等本院不予支持。至于丰博公司、辉盛五金厂在二审审理中所提出的天源公司与毛雨木恶意串通、伪造证据，天源公司实际控制人沈金虎以办证为名，骗取丰博公司、辉盛五金厂法定代表人宋国英签名，骗取巨额工程款等，因本案审理前就案涉工程毛雨木、宋国英涉嫌合同诈骗案，公安机关对相关事实进行了立案侦查，且丰博公司、辉盛五金厂就其在本案中所反映的上述问题并未向公安机关报案要求处理，在丰博公司、辉盛五金厂主张的相关犯罪事实未得到依法认定之前，本案中无法予以采信。关于保证金利息，天源公司于2012年5月2日向丰博公司、辉盛五金厂发出《要求支付我公司工程款和退回保证金、归还借款的通知》后，丰博公司、辉盛五金厂于2012年5月10日的回函中，不仅明确了保证金退还数额1572.55万元，还承诺至2012年6月20日前全部付清包括银行利息。然丰博公司、辉盛五金厂到期并未归还保证金，故一审判决自2012年6月21日起计算保证金利息损失并无不当。丰博公司、辉盛五金厂认为工程尚未竣工，回函中关于保证金归还条件未成就，不能要求支付利息的理由不成立，不予采纳。丰博公司、辉盛五金厂上诉主张曾归还保证金161万元缺乏有效证据证明。丰博公司、辉盛五金厂的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132855元，由杭州辉盛五金配件厂、浙江丰博日用品有限公司负担（杭州辉盛五金配件厂、浙江丰博日用品有限公司已向本院预交上诉案件受理费453385元，杭州辉盛五金配件厂、浙江丰博日用品有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费320530元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 胡 宇 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年三月十一日 书记员 袁其伟