福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1174号 上诉人（原审被告）：吴继全，男，1954年1月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：许丽玉，福建凌一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹秀华，女，1968年1月4日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：王玉梅，福建君守律师事务所律师。 上诉人吴继全因与被上诉人邹秀华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴继全上诉请求撤销一审判决第一项，改判吴继全赔偿邹秀华合理损失56206.8元的百分之三十。事实和理由：一、本案是因邹秀华在提供劳务过程违规操作才导致事故的发生，邹秀华存在重大过错，应当承担主要责任。一审判决吴继全承担70%责任，属于事实认定不清，违背公平原则，应依法改判。邹秀华在岗位提供劳务已3个多月，完全熟悉操作流程以及注意事项，并非刚到岗位不熟悉操作或者吴继全未提供安全劳务环境所致。完全是因邹秀华存在严重违规操作，才导致本事故的发生。邹秀华在诉状称”车床运转时，材料跳动导致脱离送料管，送料管失去支持才撞向其左手大拇指”，恰恰自认其存在违规操作的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，邹秀华应对其违规操作的重大过错承担主要责任。而吴继全作为劳务接受方，从事该机器操作十几年从未发生过任何事故，足以证明吴继全提供的劳务环境是安全的，并无过错。从公平原则考虑，邹秀华应对自己的损失承担70%的责任，上诉人承担30%责任。二、福建省历思司法鉴定所出具的闽历思鉴所（2019）临鉴字第237号《司法鉴定意见书》存在鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足的情况，不应作为认定案件事实的证据使用。1.邹秀华提供的证据中并不包括2019年7月31日（02012961）左手X线片，该检材未经质证不得作为鉴定的依据。2.鉴定检材与鉴定结论之间存在矛盾，与事实不符。邹秀华提交的病历以及X片诊断报告均记载伤情诊断为：上肢损伤、左（侧）开放性指骨骨折，从未提到伤情为粉碎性骨折。而《司法鉴定意见书》“阅片记录”三个不同时间的X线片结论却记载为左拇指远节指骨粉碎性骨折。因此鉴定材料与鉴定结论之间存在矛盾，根据该鉴定结论不真实，不应采纳。邹秀华受伤后并未住院治疗，整个就医过程产生的医疗费共计3062元，这也可以推断邹秀华的伤情并不严重。且2018年11月13日邹秀华提供的X片结论显示各指间间隙正常、关节面光整，周围阮组织未见异常。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，《鉴定书》需包括对鉴定人鉴定资格的说明。而闽历思鉴所（2019）临鉴字第237号《司法鉴定意见书》连鉴定人的《司法鉴定人执业证》都未附上以备审查，内容不完整。本案邹秀华只是左拇指左（侧）开放性指骨骨折，其他手指以及身体部位均正常，根本不存在生活自理困难需要专人护理的情况，关于损伤后护理期为30日的鉴定结论更是不符合常理和事实，不具有客观真实性。三、一审判决对部分赔偿项目认定事实不清。1.邹秀华只是左手指左（侧）开放性指骨骨折，无需住院治疗，更未存在专人护理的事实，其主张护理费没有事实依据，不应支持。2.营养费没有鉴定的必要，其相应的鉴定费应当由被鉴定人自行承担。医嘱并未建议需要加强营养，从常理而言，适当的营养费若具有合理性，根本无需经过鉴定，且邹秀华根据鉴定结论主张营养期30天并未得到法院的采纳，因此鉴定费应由邹秀华自行承担。3.残疾赔偿金和被抚养人生活费。如前所述，一审判决所依据的鉴定结论不具有客观真实性，该赔偿金项目不应支持，即使采纳鉴定结论，也应按照农村居民标准计算，而不应按照城镇居民标准计算。4.邹秀华受伤后，吴继全除全额支付医疗费、误工费外，还支付了600元，该款项应在赔偿范围内予以扣除。5.邹秀华的伤情很轻，且很快就恢复工作，其主张精神损害抚慰金无依据，不应予以支持。 邹秀华辩称：一、一审判决认定事实清楚，事故责任划分比例合法合理。1.邹秀华所操作的机台设备陈旧，且系经吴继全改装过，设备自身存在安全隐患。2.所需加工的材料太细，容易跑位伤到手。吴继全自身操作多次，也出现过材料从送料杆脱出，送料杆直接将材料撞弯成盘蛇状的情形。3.邹秀华系按照吴继全所教操作机台，且如果机台只是按照程序设置自动控制加工的话，是不会伤到手，之所以伤到手是因为在机台程序自动控制加工完成后还有剩余一截材料，吴继全为节省材料而要求邹秀华手动操作机台加工剩余材料，手动操作机台加工也是吴继全教邹秀华操作的，在手动操作过程中，必须用左手握住钢条起缓冲作用，防止撞断刀片，手动操作提高了邹秀华的工作风险，吴继全也未给邹秀华提供相应的安全保护条件，应承担大部分责任。因此，一审判决对于本案的责任划分，合法合理。二、经福建正泰司法鉴定中心和福建历思司法鉴定所两家鉴定机构鉴定，鉴定结论均一致。因此，福建历思司法鉴定所的鉴定结论公平公正，合法合理。三、邹秀华的各项赔偿项目均严格依照法律规定计算，赔偿请求于情有理，于法有据。 邹秀华向一审法院起诉请求：1.判令吴继全赔偿邹秀华各项经济损失共计153549.9元，其中包括误工费90天×169.3元/天＝15237元，护理费30天×70元/天＝2100元，营养费30天×100元/天＝3000元，交通费145.8元，伤残赔偿金54401.3元/年×10%×20年＝108802.6元，被抚养人生活费10×34929元/年×0.1÷3+5×34929元/年×0.1÷3＝17464.5元，精神损失费5000元，鉴定费1800元；2.判令吴继全承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等费用）。 一审法院认定事实：2018年7月8日，吴继全雇佣邹秀华在其工厂上班，担任机床操作工。2018年10月25日，邹秀华在机床操作过程中，左手大拇指不慎被送料管撞伤。事故发生后，邹秀华先后被送往厦门大学附属第一医院杏林分院、厦门大学附属第一医院治疗，被诊断为：左拇指开放性指骨骨折，上肢损伤。吴继全代为支付了所有的医疗费3062元。2019年4月1日，邹秀华与吴继全协商赔偿事宜未果，遂拨打110报警。2019年4月3日，邹秀华委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年4月8日，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴（2019）临鉴字第141号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.邹秀华在工作时被撞伤致左拇指末节指骨基底部粉碎性骨折等损伤及后遗症，构成人体损伤致残程度分级十级。邹秀华的误工期为90日、护理期30日，营养期30日。邹秀华支付鉴定费1800元。2019年7月4日，吴继全向一审法院提出重新鉴定申请。一审法院委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2019年8月30日，福建历思司法鉴定所出具闽历思司鉴所（2019）临鉴字第237号《司法鉴定意见书》，鉴定意见，1.邹秀华损伤后的后遗症，参照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。2.邹秀华的误工期限为损伤后90日、护理期限为损伤后30日，营养期限为损伤后30日。吴继全支付鉴定费1800元。 另查，2019年2月18日，吴继全支付邹秀华2018年12月份、2019年1月份的工资2000元、2月份半个月的工资1500元。事故发生当晚，吴继全支付邹秀华600元。邹小元、熊英玉系邹秀华的父母。邹小元（1938年12月）、熊英玉（1948年12月）共生育3个子女：女儿邹秀华、邹爱华（1973年2月）、儿子邹德平（1974年11月）。厦门市公安局杏林派出所的暂住人口信息查询表显示邹秀华2017年7月13日至2019年12月11日居住在厦门市集美区。邹秀华支付保全费1288元。本案未发生公告费。审理中，邹秀华撤回要求吴继全承担公告费的诉讼请求。 一审法院认定邹秀华的各项损失如下：                            赔偿项目                       金额                       计算公式/方法                               误工费                       0                       说明①                               护理费                       2100                       说明②                               营养费                       306.2                       说明③                               交通费                       0                       说明④                               伤残赔偿金                       108802.6                       说明⑤                               被扶养人生活费                       17464.5                       说明⑥                               精神损害抚慰金                       5000                       说明⑦                               鉴定费                       1800                       发票                               保全费                       1288                       发票                               以上项目合计                       136761.3                                                     计算说明                       ①经鉴定，邹秀华的误工期限为损伤后90日，因吴继全已支付邹秀华受伤期间及复工后至解除劳务关系前的所有工资，期间已超过误工期90日，因此邹秀华的误工损失已得到弥补，故对其误工费的主张不予支持。             ②经鉴定，邹秀华的护理期限为损伤后30日，因此，对邹秀华护理费按30天×70元/天=2100元计算的主张，予以采纳。             ③邹秀华主张营养费按30天×100元/天=3000元计算，不予支持，酌定营养费按医疗费的10%即3062元×10%=306.2元计算。             ④邹秀华主张交通费145.8元，并提供票据证明，因吴继全已支付600元给邹秀华予以弥补，故对其交通费的主张不予支持。             ⑤根据邹秀华提供的暂住人口信息查询表显示，其有在厦门连续居住满一年以上，故对其残疾赔偿金54401.3元/年×10%×20年=108802.6元的主张，予以支持。             ⑥邹秀华主张被扶养人生活费为10×34929元/年×0.1÷3+5×34929元/年×0.1÷3=17464.5元，该主张于法有据，予以支持。             ⑦邹秀华主张精神损害抚慰金5000元，于法有据，予以支持。                一审法院认为，邹秀华受吴继全雇佣在其工厂担任机床操作工，邹秀华与吴继全之间存在劳务关系，邹秀华在与吴继全劳务关系存续期间受伤，吴继全应对邹秀华的受伤承担赔偿责任。邹秀华自己未尽到注意义务，也应承担相应的责任。根据事故发生的经过及邹秀华的伤情酌定吴继全承担70%的责任，即136761.3元×70%＝95732.91元,邹秀华自行承担30%的责任，即136761.3元×30%＝41028.39元，吴继全应支付邹秀华95732.91元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴继全应于判决生效后十日内赔偿邹秀华各项损失95732.91元；二、驳回邹秀华的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.吴继全主张，邹秀华违规操作导致事故发生，对本案事故发生存在重大过错。邹秀华则主张其是按照吴继全所教进行操作，不存在重大过错，应承担主要责任。对此，吴继全未能提供相关机床的具体操作流程规定，故其主张依据不足，本院不予采信。2.吴继全主张邹秀华的交通费只有145.8元，其在事故发生后有支付给邹秀华600元，一审判决全部抵作交通费错误。对此，邹秀华表示该600元扣除交通费145.8元后，其余部分同意从赔偿款中予以抵扣。 审理中，吴继全表示对按城镇居民标准认定赔偿金额没有异议。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。邹秀华与吴继全之间存在劳务关系，邹秀华在提供劳务工程中受伤，吴继全作为雇主，应该承担相应的赔偿责任。吴继全主张邹秀华违规操作导致事故发生，对本案事故发生存在重大过错，应当自行承担大部分的责任，依据不足，一审判决根据双方的过错程度，判决吴继全对邹秀华的损失承担70%责任，并无不当，本院予以维持。至于邹秀华支付的鉴定费，系为证明其损害结果所必须支出的费用，且该鉴定结论与吴继全申请鉴定的结论一致，故一审判决将其计入邹秀华的损失范围并无不当。吴继全主张该鉴定费应由邹秀华自行承担的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，吴继全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费807元，由吴继全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （   纪   赐   进   ） 审 判 员 （   庄   伟   平   ） 审 判 员 （   陈   丽   端   ） 二〇二〇年三月十六日 法官助理 （    张    艳    ） 书记员（ 林少怀）附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。