广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0302民初64号 原告：桂林建昌建设有限公司，住所地：桂林市临桂区四塘镇兴源路3号桂林电子商城2单元16层，统一社会信用代码：91450300198866781K。 法定代表人：雷定平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵曙辉，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：蒋军峰，广西中纬律师事务所律师。 被告：桂林碧宸旅游投资有限公司，住所地：桂林市秀峰区西凤路1号桂湖花园23栋3楼，统一社会信用代码：914503005640342490。 法定代表人：赵涓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏宗勇，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：周琼，女，该公司员工。 原告桂林建昌建设有限公司（以下简称桂林建昌公司）与被告桂林碧宸旅游投资有限公司（以下简称桂林碧宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年4月11日、2019年12月26日2020年1月13日、2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告桂林建昌公司的委托诉讼代理人赵曙辉、蒋军峰，被告桂林碧宸公司的委托诉讼代理人魏宗勇、周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂林建昌公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》；2.判令被告支付原告工程款4377377.56元及违约金1707391．43元、停工损失42000元，共计6126768．99元（2018年11月15日之后的违约金，以未付进度款2579320.75为基数，每月按2%的利率计算至付清之日止）;3.被告所欠工程款、违约金及停工损失，原告就依法拍卖该工程所得价款优先受偿；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2014年，原告桂林建昌公司与被告桂林碧宸公司签订《建设工程施工合同》，就原告承包被告“桂林芦笛桃花湾生态休闲旅游项目——1号农业综合楼”项目的建设工程施工事项进行约定，以明确原、被告双方的权利与义务。2017年8月30日，原、被告双方签订《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》，就原告承包被告桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园－89＃B区工程（以下简称B区）、以及A区附属工程、零星工程项目（以下简称A区）的建设工程施工事项进行约定，并对双方于2014年签订的《建设工程施工合同》进行补充约定。 2016年12月5日，原、被告双方就“桃花湾农业综合楼A区及附属工程”进行审定汇总，经双方最终结算A区的审定造价为6286338.06元。2017年4月21日，被告支付原告工程款1600000元，2017年11月9日，被告支付工程款300000元，2017年11月22日，被告支付工程款200000元。截止2017年11月22日，被告支付本项目工程款共计6100000元，剩余186338．06元的工程款至今未予支付。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款九竣工验收与结算33竣工结算33．3“结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在确定工程最终结算价后15个工作日内全部付清。若不按规定时间支付结算款每拖延一天，发包人按应支付总造价的每天千分之二的违约金支付给承包人，违约金总额不超过结算金额的5％”的约定，现被告拖延支付工程款的违约金按每天千分之二计算已超过5％。为此，按合同的约定被告应向原告支付违约金为314316．09元（6286338．06元×5％）。 双方签订《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》后，原告按约施工。2017年11月6日，被告初步认定原告第1期工程进度款为517592．51元，至今未付。2017年12月11日，被告初步认定原告第2期工程进度款为1709660．96元，于2017年12月21日支付300000元，2018年1月15日支付700000元。2018年1月31日，被告初步认定原告第3期工程进款为1176457.34元，2018年2月5日支付1000000元。2018年3月13日，被告初步认定原告第4期工程进度款为916510.3元，2018年3月29日支付100000元。2018年7月5日，被告初步认定原告第5期工程进度款为359099．64元,至今未付。被告共支付原告B区工程进度款为2100000元。截止2018年11月15日，原告经核实统计完成“桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园－89＃B区工程”的工程量为：1.土建工程地下室工程量为4477952.91元；2.土建工程地上工程量为1466879．04元；3.土建工程签证工程量为146750．15元；4.安装工程已完成工程量为165777.40元；5.三层已采购材料费为33680元。扣除被告已支付的2100000元工程款，尚欠原告工程款4191039．5元。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款十违约、索赔和争议35违约35．1“若发包人不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的千分之二（每天计）支付给承包方。超过15天后乙方有权停工，因停工造成的全部损失由发包人负责。停工超过一个月双方解除合同”的约定，截止2018年11月15日，被告需支付因未按合同约定时间支付工程进度款的违约金为1393075.34元。截止2018年11月15日，造成项目工程阶段停工自2018年7月起工程持续停工共计6个月，而根据双方《025工程联系函》每月停工损失为7000元的约定，停工损失为42000元。综上所述，因被告未按双方签订《建设工程施工合同》与《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》的约定及时足额支付工程款与工程进度款，导致本合同无法继续履行。故原告诉至法院，提出上述诉请。 被告桂林碧宸公司辩称，一、在被告及时明确同意解除合同时未与被告协商直接诉请法院解除双方合同实属浪费司法资源。2019年12月3日原告提出解除双方2014年签订的桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目的《建设工程施工合同》和2017年8月30日签订《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》。被告认为双方合同所涉及的工程建设尚未完成，双方合同尚未履行完毕。但如果原告有解除双方协议的意向，被告本着友好合作的原则，及时表态愿意与原告就解除合同一事进行协商，并要求原告提供完整的结算资料。随后被告又再次致函原告，明确同意解除双方合同，同时告知原告其尚未提供正式、合格的结算资料，要求原告及时提供该资料。但是，时至今日被告既未收到原告关于解除双方合同的进一步的文字文件、电子文件，也没收到原告应当提交的正式结算文件。更不可思议的是原告在收到被告提交的解除合同、进行结算的文件后，拒绝与被告作任何沟通，而且把解除合同这个双方完全没有异议的问题向法院提起了诉讼，这样做不仅影响了被告正常工作的开展，而且严重浪费了司法资源！二、依照国家行业管理规范及双方合同的约定，建设工程合同解除需要进行工程中途结算，工程中途结算流程与工程竣工结算流程相同。在本案中原告应向被告提供符合行业管理规范及合同约定的全套结算资料，由被告在合同约定的时间范围内进行结算审核，双方对结算结果达成一致并签字、盖章确认后，被告按合同的约定向原告支付工程款。双方对结算审核结果不能达成一致的，可以共同聘请第三方（专业审计公司）进行审计，被告按第三方审计结果向原告支付工程款。但至今被告尚未收到原告完整的结算资料，更谈不上对结算做出了审核。原告请求按其单方提供的所谓工程造价判令被告支付工程款确实是完全没有依据的。被告提交的证据证明，被告已主动发文要求与原告解除合同、进行结算。原告应当回到正常的工作流程上来，给双方一个协商的空间，求同存异、友好解决合同履行过程中出现的问题，尽早完成工程结算。三、原告要求的违约金标准过高。双方签订的《建设工程施工合同》约定的违约金标准为应支付总造价款的每天千分之二，工程进度款和结算款均应执行相同标准，同时规定违约金总额不超过结算金额的5％。补充协议则修改了工程进度款的违约金标准，约定了未支付进度金额按中国人民银行发布的贷款利率四倍计算违约金。被告认为无论按何标准，合同约定的违约金标准过高，导致违约金已经远远高于原告的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请法院对违约金数额予以调整。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告对原告提交的A区工程款银行转账凭证的真实性无异议，但认为这三笔款项系被告支付的B区预付工程款。本院认为，结合原告提交的其开具给被告的发票来看，原告开具的发票均在备注栏中标明了项目名称，被告认为上述的三笔款项系B区预付工程款但票据中载明的工程项目系“桃花江生态休闲会所副楼”即A区项目，故本院认定上述三笔款项支付的系A区的工程款而非B区工程的预付款。 2.被告对原告提交的四份工程结算书不予认可，其认为原告未提交其他的材料核对，无法进行审核结算。本院认为上述工程结算书没有被告的签字确认，在本案诉讼过程中，经本院组织双方核对，双方仍未能就工程结算达成一致，依原告申请本院已依法委托国宏信价格评估集团有限公司对工程造价进行评估，故上述证据本院不作为定案依据。 3.原告对被告提交的付款凭据中2017年1月25日转入杨细杏个人账户内的80000元不予认可，其认为原告并未收到此笔工程款。本院认为，根据原、被告双方签订的《建设施工合同》中约定该工程所有的工程款必须转到收款单位桂林建昌建设有限公司的账户上，且除了该笔80000元的款项系转入个人账户外，其余的工程款均系转入原告公司的账户，故结合双方的合同约定及双方的交易习惯，本院对该笔80000元的转款不予认定，即该笔款项不作为本案的工程款。 4.原告对被告提交的A区水电费票据无异议，但对B区水电费票据不予认可，其认为应以鉴定结论为准。本院对原告无异议的A区的水电费票据予以确认；对于B区的水电费，本院认为鉴定报告中已计入工程造价，故B区的水电费以鉴定结论为准。 5.原告对国宏信价格评估集团有限公司出具的评估报告及回复函无异议。被告对评估报告及回复函不予认可。本院认为鉴定机构作出的鉴定意见程序合法，分析过程符合检验鉴定规程和技术方法要求，被告虽提出异议，但不能提交足以反驳的证据，且鉴定机构亦对被告提出的异议进行了合理说明，故本院对鉴定机构出具的评估报告及回复函予以确认。对于被告提出的“建安劳保费未按总造价2%扣除”的问题，本院认为建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。建设工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。因此，劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。本案鉴定机构已将该部分费用列入规费计取，且双方合同并未对该笔费用作出特别约定，故被告主张扣除，本院不予支持。 综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认本案如下法律事实：2014年，原告桂林建昌公司作为承包人与被告桂林碧宸公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称桂林芦笛桃花湾生态休闲旅游项目——1号农业综合楼；工程地点桂林市芦笛桃花湾；工程内容土建、主体结构、天面、保温、防水工程（不含施工图内所有的钢结构）；合同价款1．签约合同价：本工程合同价款计算依据：①工程量按甲方提供的施工图及相关的工程量计算规则为依据计算；②建筑工程套用2013年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、装饰装修工程套用2013年版《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》及与其配套的有关文件规定计算。取费标准按2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额》及相关文件规定按取费程序进行计取有关费用，有区间值的费率取中值，安全文明施工费取高值。③材料价格的计取：材料价格按2014年第四期《桂林市建设工程造价信息》材料价格计算。按上述方法计算出的工程造价由双方认可后作为本工程合同价款。即暂定12000000元，其中A区6000000元、B区6000000元；2.合同价格形式：可调价格合同；支付方式和时间：所有工程价款由发包人收到承包人出具等额税票后（保修金税票与结算款税票同时开具），采用银行转账方式拨付到合同指定的承包人专用账户；支付方法：工程进度款的计算方法，按实际完成工程节点（含设计变更、签证增加或减少的工程量）价款的85％计算工程进度款；支付时间：付款节点按形象进度，承包人申报工程进度款提交给发包人，发包人确认后3个工作日内支付到承包人账户，主体封顶后按所完成的工程量付至90%，工程完工双方验收合格后承包方提交竣工结算，二个月内确认结算并于确认之日起60个工作日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金，其余一次性支付完剩余的工程款，保修金按规定无息退还；竣工结算:发包人在收到承包人提供完整、详实的书面结算资料(包含设计变更通知、签证单、工程结算书、电子版的结算资料等)之日起60个工作日内审定结算，逾期未审定或答复的，承包人提供的竣工结算视为已被确认。工程结算经双方签字盖章认可;施工现场的签证和设计变更，工作联系函须经监理工程师和甲方工程部、签字和盖公司章后方能生效，发包人收到以上函件后7个工作日内未回复视为认可；结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在确定工程最终结算价后15个工作日内全部付清；若不按规定时间支付结算款每拖延一天，发包人按应支付总造价的每天千分之二的违约金支付给承包人，违约金总额不超过结算金额的5%，保修金返还按质量保修书上约定的方式无息返还；若发包人不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的千分之二(每天计)支付给承包方；超过15天后乙方有权停工，因停工造成的全部损失由发包人负责；停工超过一个月后双方解除合同，按通用条款44.6条（通用条款44.6条合同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失）执行；等等。合同签订后，原告按约进场施工。被告于2014年8月15日给付原告工程款1000000元，2014年9月5日给付工程款1000000元，2014年11月5日给付工程款500000元，2015年2月12日给付工程款1500000元。桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程完工后，原、被告双方于2016年12月5日进行了工程结算，双方确认该部分的工程总价为6286338.06元。双方结算后，被告于2017年4月21日给付工程款1600000元，2017年11月8日给付工程款300000元，2017年11月22日给付200000元。2017年12月18日，原告向被告开具了增值税发票，开具的金额为2286338.06元，备注栏里注明项目名称系桃花江生态休闲会所副楼。原告在施工过程中发生水费10166.21元，电费32270.42元。此费用由被告支付。 2017年8月30日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订一份《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》，约定：2014年所签施工合同的工程名称《桂林芦笛桃花湾生态休闲旅游项目-1号农业综合楼项目》调整为《桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目-89#》工程，所以原施工合同名称也相应变更为《桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#施工合同》，该合同是本工程的唯一执行合同；承包范围：桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程施工图内建筑安装工程（不含地基处理及施工图内所有的外墙石材安装、门窗安装和顶层钢结构）以及A区附属工程、零星工程；工程暂定合同总造价为含税7000000元，其中土建约6000000元、安装约1000000元，以上造价不含甲方指定分包工程的造价；最终造价以双方最终确认的结算金额为准；合同价款采用可调价格合同方式;工程合同价款调整的依据：①工程量按甲方提供的施工图、工程联系单、甲乙双方确认的工程量签证单及设计变更、竣工图等按《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范（2013)》、《建设工程工程量计算规范广西壮族自治区实施细则（修订本）宣贯资料（2013)》、《〈建设工程工程量清单计算规范〉广西实施细则（2013)》据实计算；②计价依据：依据广西现行的最新定额及相应的费率定额、以及相关的政策性文件执行。建筑工程、装饰装修工程套用2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及与其配套的有关文件规定计算。取费标准按2016年版《广西建设工程费用定额》及相关文件规定按取费程序进行计取有关费用。有区间值的费率取中值，安全文明施工费按2016年版《广西建设工程费用定额》相关规定计取。无定额可套的，由发包人承包人双方协商确定。③本工程执行《关于建筑业实施营业税改征增值税后广西壮族自治区建设工程计价依据调整的通知》（桂建标〔2016〕17号），按该通知计价。④施工组织设计不作为结算依据。除上述条款外，其余价款调整依据按原合同执行；工程进度款的计算方法：按月实际完成工程价款的85%计算工程进度款;乙方于每月25日按完成的工程量编制书面请款资料。监理、甲方收到乙方书面申请资料后10个工作日内审批确认;甲方应在双方确认计量结果后14天内向乙方支付工程进度款；双方对乙方所申请的工程进度款确认有争议时，甲方应在已确认计量无争议部分工程进度款于14天内将该部分无争议进度款支付到合同约定的乙方账户，有争议的部分工程进度款双方确认后，随次月工程进度款一并支付到合同约定的乙方账户；甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付；甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任；工程经五方验收合格且工程竣工备案资料移交甲方之日起30天内，乙方向甲方提交工程结算资料(含工程联系函、设计变更单、签证资料、工程移交书、工程结算书、工程量计算式及计算底稿、相关的结算依据资料及电子文件等)，甲方收到乙方完整的竣工结算资料(含此后提供的补充资料)后尽快完成(最快60个工作日内)完成初审，通过对数后，双方签字确认对数结果；结算审核完毕后，签订终审结算书，办理结算手续。乙方在接到甲方发出的终审结算书15天内不答复或者未提出异议的，即按照甲方提出的终审结算书结算；乙方未按合同约定及甲方要求的时间内提交结算资料且经书面通知后仍不提交结算资料的，按照甲方提出的结算造价予以结算；结算资料(所有涉及的各专业)必须一次性提交齐全，若乙方未按甲方要求提交或未提交齐全的，经甲方书面通知催交之日起28天内仍未提交或补齐的，则甲方有权不再接收承包人提交的结算资料；逾期提交，乙方自行承担未能结算的法律后果，乙方并同意按甲方现有的结算资料进行结算；如甲方提请第三方机构进行造价审核，核减金额超过5％的，由乙方承担全部审核费用；结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的97％；若不按规定时间支付结算款，甲方按中国人民银行发布的贷款利率的四倍计算应支付工程价款的利息作为违约金支付给乙方；该协议附件为原合同的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本工程执行双方2014年所签订的《建设工程施工合同》及本补充协议有关约定，等等。补充协议签订后，原告按约进场施工。2017年10月25日，原告向被告申请第一期进度款，2017年11月3日，被告审核确认进度款为608932.37元。2017年11月25日，原告向被告申请第二期进度款，2017年12月11日，被告审核确认进度款为2011365.84元。2017年12月20日，被告向原告支付进度款300000元。2018年1月12日，被告向原告支付进度款700000元（其中200000元为第一期工程进度款）。2018年1月10日，原告向被告申请第三期进度款，2018年1月31日，被告审核确认进度款为1384067.46元。2018年2月5日，被告向原告支付进度款1000000元。2018年2月8日，原告向被告申请第四期进度款，2018年3月13日，被告审核确认进度款为1078247.41元。2018年3月29日，被告向原告支付进度款100000元。2018年5月8日，原告向被告发出023号工程联系函：“我公司项目部现己完成负一层砌筑工程、地上一层、二层砌筑工程，已于2018年5月7日进行了地上一、二层主体结构验收并验收通过、可以进行下一道工序施工。按合同条款甲方应付工程进度款:第一期:517592.51元、第二期:1709660.96元、第三期:1176457.34元、第四期:916510.30元，共计:4320221.11元。甲方己审总进度造价5082613.07元。目前为止已付210万，未支付进度款余额:2220221.11元!1、由于贵方进度款未到位，我方无法采购施工材料及支付农民工工资以及组织人员进场进行下一道工序施工。2、钢结构分包单位迟迟未进场造成我方无法对三层砌筑及抹灰工程进行施工。3、我方和钢管租赁公司签订的合同于2018年5月3日到期，逾期后我方将面临巨大的损失。若贵公司还未能拨付余下进度款，我方计划于5月15日拆除外架，如贵方需我方停工待料，我方产生的费用由贵方承担。工地每个月开支费用如下:①、外钢管架月租金:4000平方×0.2元/天×30＝24000元；②、塔吊月租金及司机月工资:8000+5000＝13000元；③、项目部管理人员月工资:10000+8000+5000+4000+4000+3000+ 2500=36500元；④、工地食堂伙食费及相关单位接待费:大约15000元；每月共计费用:88500元。如若贵公司不需要我方停工待料，我方项目部管理人员计划于2018年5月20日退场。”被告于2018年5月14日回复：“根据双方的合作协议，钢结构施工不含在贵司承接的工程范围内。鉴于钢结构施工短期内还不能进行，为避免造成双方更大损失，我方同意贵方拆除外架及塔吊，暂停施工。同时报审工程进度，根据审核结果确认工程进度款支付。暂停施工具体事项双方另行协商。”2018年5月21日，原告向被告发出025号工程联系函：“根据023号工程联系函，由于本工程钢结构施工单位未进场及进度款不到位造成工地处于停工状态，外架已拆除完毕，我方要求：1.支付拖欠的进度款用于付清民工工资及材料款。2.三层砖体砌筑工程，砖材料已进场，如甲方要求我方待钢结构安装后再施工，甲方承担中间停工所发生的费用：①建设局压证费用项目经理2000元/月，安全员2000元/月②工地保安员工资3000元/月；③二次进场所发生的费用。请有贵公司尽快回复!”被告于2018年5月23日回复：“停工期间人员工资列税前独立费用，计入工程总价，停工时间按实际发生计算。”2018年6月14日，原告向被告申请第五期进度款，2018年7月4日，被告审核确认进度款为422470.17元(应付进度款为359099.64元）。2018年6月19日，原告向被告发出026号工程联系函：“本工程已停工一个月，由于贵公司拖欠工程进度款，我方要支付供货商材料欠款利息，民工工资我方尽力己支付了大部分；按合同35.1条款:若发包人不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的千分之二(每天计)支付给承包方。由甲方承担违约责任。未付工程进度款金额第一期2017.11.6日己审核按合同条款应付进度款:517592.51元，已付500000元(2017.11.8日付300000元、2017.11.21日付200000元)，尚欠17592.51未付；第二期2017.12.11日已审核按合同条款应付进度款:1709660.96元，已付1000000元(2017.12.20日付300000元、2018.1.12日付700000元)其中500000元是还A区的工程款，尚欠1209660.96未付;第三期2018.1.31日己审核按合同条款应付进度款:1176457.34元，己付1000000元(2018.2.12日付1000000元)，尚欠176457.34元未付；第四期2018.3.13日己审核按合同条款应付进度款:916510.30元，已付100000元(2018.4.2日付100000元)，尚欠816510.30元未付；目前为止己付210万，未支付进度款余额:2220221.11元!请贵公司确认!”。被告未予回复。2018年12月3日，原告向被告发出撤出施工现场、按《建筑工程施工合同》通用条款44.6执行并要求结算的报告，被告于2018年12月17日回复同意终止合同。另，被告给付的上述进度款2100000元，原告均向被告开具的增值税发票，备注栏里均注明：“项目名称：桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目89#酒店”。 原、被告双方确认原告停工共计六个月。2018年12月原告已撤出工地。2019年1月28日，被告支付给原告活动板房费用31300元。现被告已重新动工建设。 本案审理过程中，原被告双方对桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程结算未能达成一致意见，被告认为尚欠工程款3400000元左右。故本院依原告申请依法委托国宏信价格评估集团有限公司进行工程造价鉴定，国宏信价格评估集团有限公司于2019年12月13日出具国宏信桂林（价）字【2019】第081号（补充）评估报告书，认定：“价格评估标的在价格评估基准日的价格为：￥5，921，507.00元（人民币伍佰玖拾贰万壹仟伍佰零柒元整）。”其中原告施工过程中的水费是3133.92元（895.407m3×3.50元，电费是28865.06元（41235.80kw∕h×0.7元）。原告为此次鉴定支付评估费48000元。被告对鉴定结论提出异议，国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司于2020年3月6日出具回复函，该回复函载明：“1、《税前项目费表》第二页中的停工补偿费是根据双方确认的工程联系函025＃计算的，已算入工程总造价中。2、工程造价中已计算了施工过程中发生的水电费，计算依据是:(1)广西工程消耗量定额，因施工用水属材料费，施工用电属机械费用；(2)根据建设工程费用定额，属于直接费，需计入工程造价。3、关于‘工程量计算有关问题’和‘计价有关问题’:《价格评估报告书》中的第五点‘价格评估依据’和第九点‘价格评估限定条件’里面已写明。我们是严格按照委托方提供的图纸及相关资料进行计算。计算出的工程量造价误差在±5％内不作调整。4、关于‘材料价格有关问题’：根据委托方提供的资料显示，本项目施工期为2017年10月至2018年4月，采用信息价为《桂林市建设工程造价信息》2017年第10期-2018年第4期平均值。5、关于‘建安劳保费未按总造价2％扣除’:由法院确定。6、关于‘建设单位代缴的水电费扣除’:由法院确定。7、关于‘税率未调整’:桂建标[2019]12号文执行时间为2019年4月20日后的施工项目，且需提供施工方实际开具税费为依据。” 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，对双方均有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”双方《建设工程施工合同》中约定“停工超过一个月后双方解除合同”，因被告未足额拨付工程进度款，原告于2018年5月底停工，并于2018年12月3日向被告发出撤出施工现场、按《建设工程施工合同》通用条款44.6执行并要求结算的报告，被告收到原告的报告后对于终止合同未提出异议，故根据上述规定，双方2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》已于2018年12月3日解除。 本案争议焦点一是原告主张被告欠付的工程款是否有依据；二、原告主张的违约金是否过高。 一、关于原告主张被告欠付的工程款是否有依据的问题。 双方于2016年12月5日对桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程进行了工程结算，确认该部分的工程总价为6286338.06元。被告在施工过程中及工程结算后共计给付工程款6100000元，尚欠186338.06元。被告辩称结算后分别于2017年4月21日给付的1600000元，2017年11月8日给付的300000元，2017年11月22日给付的200000元并不是给付桃花湾农业综合楼副楼（A区）的工程款，而是给付桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款。本院认为，从原告提交的证据来看，被告给付的款项，原告均开具增值税发票，并在增值税发票上都载明了工程项目的名称，上述款项原告开具的票据上注明系桃花湾农业综合楼副楼（A区）的工程款而非桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款，被告给付桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款，原告开具的增值税票据上均注明系桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款，故被告的上述辩解理由不能成立。被告主张原告在施工期间发生的水费10166.21元，电费32270.42元应由原告负担。本院认为该笔费用双方虽没有约定由谁承担，但由原告负担符合交易习惯，原告对上述费用亦予以确认，故该笔费用应由原告负担，可从应给付的工程款中予以扣减。故被告应给付的工程款共计143901.43元（186338.06元-10166.21元-32270.42元）。 桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款，双方未能就结算达成一致意见，本院依原告申请依法委托国宏信价格评估集团有限公司进行工程造价鉴定，国宏信价格评估集团有限公司出具国宏信桂林（价）字【2019】第081号（补充）评估报告书，认定的价格为5921507元。被告虽对该鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的证据，本院对该鉴定结论予以采信。扣除已付工程款、鉴定结论中计入的停工损失42000元及应由原告承担的水电费，被告尚欠桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款应为3747508.02元（5921507元-2100000元-42000元-3133.92元-28865.06元）。 《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”原、被告双方约定：若被告不按合同约定规定时间内支付工程进度款，超过15天后被告有权停工，因停工造成的全部损失由发包人负责；被告对于原告主张的停工损失42000元并无异议，原告的主张亦符合双方约定和法律规定，故本院予以支持。 二、关于原告主张的违约金是否过高的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原、被告双方约定结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在确定工程最终结算价后15个工作日内全部付清；若不按规定时间支付结算款每拖延一天，发包人按应支付总造价的每天千分之二的违约金支付承包人，违约金总额不超过结算金额的5%，现原告主张按总工程款的5%计算违约金明显过高，故本院认为桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程款的违约金应以其未付金额（扣除被告垫付的水电费）为基数，从应当付款之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。原、被告双方约定，若被告不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的每天千分之二的标准支付给原告，现被告主张按上述约定支付违约金明显过高，故本院认为桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程进度款的违约金应以其未付金额为基数，从应当付款之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方于2016年12月5日对桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程进行了工程结算，确认了该部分的工程款，根据双方约定，被告应于结算后15个工作日付清，故原告就该部分工程款的优先受偿权已超过六个月，故原告对于该部分的工程价款要求优先受偿的主张，本院不予支持。桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程款，双方一直未能就结算达成一致意见，故原告主张这部分的工程款的优先受偿，本院予以支持。对于停工损失，被告方在工作联系函中同意计入工程总价，故原告主张停工损失的优先受偿，本院亦予以支持。原告主张违约金的优先受偿不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条的规定，判决如下： 原告桂林建昌建设有限公司与被告桂林碧宸旅游投资有限公司于2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》于2018年12月3日解除； 二、被告桂林碧宸旅游投资有限公司给付原告桂林建昌建设有限公司工程款3891409.45元； 三、被告桂林碧宸旅游投资有限公司赔偿原告桂林建昌建设有限公司停工损失42000元； 四、被告桂林碧宸旅游投资有限公司支付原告桂林建昌建设有限公司桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程款的违约金（违约金计算，以2243901.43元为基数，从2016年12月27日起至2017年4月20日止；以643901.43元为基数，从2017年4月21日起至2017年11月7日止；以343901.43元，从2017年11月8日起至2017年11月21日止；以143901.43元为基数，从2017年11月22日起至实际付清之日止，以上违约金均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 五、被告桂林碧宸旅游投资有限公司支付原告桂林建昌建设有限公司桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程进度款的违约金（违约金计算，以17592.51元为基数，从2017年11月21日起至实际付清之日止；以1209660.96元为基数，从2017年12月26日起至实际付清之日止；以176457.34元为基数，从2018年2月15日起至实际付清之日止；以816510.30元为基数，从2018年3月28日起至实际付清之日止；以359099.64元为基数，从2018年7月19日起至实际付清之日止；以上违约金均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 六、原告桂林建昌建设有限公司就被告桂林碧宸旅游投资有限公司桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程折价或者拍卖的价款在3789508.02元内享有建设工程价款优先受偿权； 七、驳回原告桂林建昌建设有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 本案案件受理费54687元，鉴定费48000元，合计102687元（原告已预交），由原告桂林建昌建设有限公司负担19766元，由被告桂林碧宸旅游投资有限公司负担82921元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费54687元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  阳 瑜 人民陪审员  申和平 人民陪审员  王暄懿 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  陈洪政