广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终66号上诉人（原审被告）：胡振庆，男，1985年9月29日出生，汉族，住广东省台山市****。委托诉讼代理人：胡振暖（系胡振庆的弟弟），男，1988年3月17日出生，汉族，住广东省台山市****。被上诉人（原审原告）：江门市房产物业管理有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：岑日成，该公司总经理。委托诉讼代理人：何梓聪，广东华法（江门）律师事务所律师。上诉人胡振庆因与被上诉人江门市房产物业管理有限公司（以下简称“房产公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡振庆上诉请求：1.裁定中止一审判决的执行；2.房产公司主张的2015年7月1日至2017年1月10日的物业管理费已超出诉讼时效，请求依法驳回该部分诉讼请求；3.判令房产公司与江门市银泉房地产开发有限公司（以下简称“银泉公司”）签订的《翠湖湾前期物业服务合同》无效。事实和理由：1.房产公司在2019年1月11日对胡振庆首次提起诉讼，要求胡振庆支付2015年7月至2018年11月期间的物业管理费，但其此前从未告知胡振庆欠费情况，亦未以书面、电话等方式向胡振庆催收物业管理费。房产公司在一审期间提交的催收通知单的《存根》是伪造的，且房产公司未能提供有效证据证明相关催收通知单已经送达胡振庆，胡振庆从未接收或见过房产公司所述催收通知单。根据房产公司与银泉公司签订的《翠湖湾前期物业服务合同》的内容，可以认定涉案小区的物业管理费系按月缴纳，该物业管理费作为定期给付之债，每月定期形成，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，房产公司主张的2015年7月1日至2017年1月10日的物业管理费已超出诉讼时效，请求二审法院对该部分物业管理费不予支持。2.一审法院认定《翠湖湾前期物业服务合同》已备案成功错误，物业服务企业必须先取得《物业管理区域备案证明》才能进行合同备案，合同备案成功的标志是物业服务企业取得《江门市江海区前期物业服务合同备案回执》，房产公司提交的《江海区（前期）物业服务合同备案申请表》并非备案成功的证明文件，根据江门市住房和城乡建设局发布的《2017年江门市物业管理专项整治检查情况的通报(江建[2017]373号)》和《关于落实对江海区物业服务企业责令整改的函(江建函[2017]1440号)》可知房产公司在2017年9月4日仍未完成涉案小区的物业管理区域备案，故其于2015年5月15日不具备合同备案的全部条件。3.本案的主要争议焦点为：前期物业服务合同是否合法有效，翠湖湾小区一期二期房屋在2014年12月25日前已经整体交付给业主，银泉公司在房屋已经整体交付给业主后是否还有权利自行更换物业服务企业。在业主委员会尚未成立的情况下，建设单位在将部分或全部房产出售以后，无权单方决定对物业服务企业的选聘，如果要选聘新的物业服务企业的，也只能由全体业主召开业主大会表决确定。而根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第四项“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的规定，业主更换物业服务企业不一定需要成立业主大会和业委会，只要通过“双半数”业主的同意即可，业主可以通过征求全体业主意见，或在建设单位的牵头下，通过征求全体业主意见，决定小区物业服务企业的选聘问题。如果建设单位在预售或出售房屋时在合同中明确约定业主授权建设单位代为解聘或选聘物业服务企业，则建设单位在前期物业服务期内根据合同约定单方解除或签订合同是不存在问题的。但本案中，银泉公司与业主签订的房屋预售合同并没有这方面的授权条款，建设单位自行行使解除权或更换权是难以得到法律上的支持的。需要说明的是，《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定并没有排除《中华人民共和国物权法》第七十六条赋予业主的权利，它只是用来约束建设单位应当签订书面合同，同时赋予了建设单位在特殊过渡时期的代签合同的受托人身份。前期物业服务合同虽是双方签订的，但物业服务企业对建设单位的受托人身份是完全明知的，业主才是物业的实际享用者和义务承担者，前期物业服务合同是一种特殊的委托合同关系，不能简单的适用合同法中关于委托合同的一般性规定。建设单位仅能在办理小产证前享有不经业主授权便单方决定选聘和解聘物业服务企业的权利，房屋已经卖出，即便是只卖出了一套，也应当征询全体业主的意见，达到法定比例后再作出选聘或解聘物业服务企业的决定。据此，房产公司出示的前期物业服务合同应被认定为无效。本案只能根据房产公司与胡振庆形成的事实合同关系来进行判决。根据《广东省物业管理行业自律管理暂行办法》第十条“诚信经营，严格履约，倡导‘质价相符’的观念，自觉维护物业服务企业和业户双方的合法权益，依法维护行业的声誉和权益”的规定和国家住房和城乡建设部一系列通知文件的指导精神，房产公司作为服务交易一方，其提供的服务有明显“质价不符”的情况，不应按照合同约定的标准进行收费。综上所述，请求法院依法驳回房产公司不合理部分的诉讼请求，同时查明合同的合法性，以维护正常的社会经济秩序和公民的合法权益。房产公司辩称，第一，关于诉讼时效的问题：1.在胡振庆欠缴物业管理费的期间，房产公司有多次对其进行催促；2.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，胡振庆在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间再提出时不应得到支持。第二，关于合同效力的问题，房产公司一审期间已有详细阐述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。需要补充的是：1.根据《江门市物业管理实施细则(试行)》第十九条第二项的规定，如果涉案小区的物业服务企业撤出物业管理区域，而当时小区未成立业主大会的，建设单位有权重新选聘物业服务企业；2.关于合同备案的问题，房产公司已经依法向行政主管部门申请对《翠湖湾前期物业服务合同》进行备案，同时，是否进行备案是管理性规定，并非效力性规定，并不会影响《翠湖湾前期物业服务合同》的效力。房产公司向一审法院起诉请求：1.判令胡振庆向房产公司支付其所欠缴的物业管理费人民币5031.52元。2.判令胡振庆向房产公司支付其因逾期支付物业管理费所产生的滞纳金人民币9602.35元（暂计算至起诉之日）。3.判令胡振庆承担本案的诉讼费。一审法院判决：一、胡振庆于一审判决发生法律效力之日起十日内支付江门市房产物业管理有限公司物业管理服务费5031.52元；二、驳回江门市房产物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166元（已由江门市房产物业管理有限公司预交），由江门市房产物业管理有限公司与胡振庆各负担83元。江门市房产物业管理有限公司已预交的受理费166元，由一审法院予以退回83元；胡振庆应于一审判决发生法律效力之日起十日内向一审法院补缴受理费83元。二审期间，胡振庆向本院提交了以下证据：1.《前期物业服务合同备案办事指南》，拟证明物业服务企业必须先取得《物业管理区域备案证明》才能进行合同备案，《江门市江海区前期物业服务合同备案回执》才是合同备案成功的标志物。2.《关于落实对江海区物业服务企业责令整改的函》（江建函［2017］1440号），拟证明房产公司在2017年9月4日仍未完成物业管理区域备案，故不能进行合同备案。3.《催收物管费的消息》，拟证明胡振庆于2018年12月14日晚上21：14才知道物业管理费催收通知。房产公司未向本院提交新的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条和第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对前述证据进行综合认定。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，胡振庆确认其在一审期间并未向一审法院提出诉讼时效抗辩。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对胡振庆的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、房产公司与银泉公司签订的《翠湖湾前期物业服务合同》是否有效；二、一审法院认定胡振庆应向房产公司支付物业管理费的金额是否恰当。一、关于房产公司与银泉公司签订的《翠湖湾前期物业服务合同》是否有效的问题。《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”根据本案查明的事实，涉案翠湖湾小区系于2018年2月成立业主委员会，且至一审法庭辩论终结前，涉案小区暂无新的物业服务企业入场，故房产公司与银泉公司于2015年签订《翠湖湾前期物业服务合同》，约定由房产公司为涉案小区提供前期物业管理服务，并未违反法律规定，一审法院认定《翠湖湾前期物业服务合同》有效，依法对业主具有约束力，并无不当，本院予以维持。胡振庆上诉主张《翠湖湾前期物业服务合同》无效，但未能提供证据予以证明，其该项主张理据不足，本院不予支持。此外，胡振庆主张一审法院认定《翠湖湾前期物业服务合同》已备案成功属于认定事实错误，经查，一审法院虽对房产公司提交的《江海区（前期）物业服务合同备案申请表》予以采信，但并未认定《翠湖湾前期物业服务合同》已备案成功，故本院对胡振庆的上述主张不予支持。二、关于一审法院认定胡振庆应向房产公司支付物业管理费的金额是否恰当的问题。本案中，《翠湖湾前期物业服务合同》合法有效，依法对涉案小区的业主具有约束力，胡振庆与房产公司之间已成立物业服务合同关系，且胡振庆事实上享受了房产公司提供的物业管理服务，故胡振庆应当向房产公司支付物业管理费。虽然房产公司提供的物业管理服务具有明显瑕疵，即在履行合同的过程中存在违约行为，胡振庆因此取得相应的履行抗辩权，但房产公司的行为尚未达到根本违约的程度，胡振庆长期未支付物业管理费已超出其对房产公司行使抗辩权的合理限度，亦存在一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院经综合考量合同的实际履行情况，双方当事人的主观过错等因素，对房产公司主张的物业管理费予以支持，对滞纳金不予支持，系依法对双方当事人的各自应承担的责任予以调整，并无不当。胡振庆上诉主张房产公司提供的服务“质价不符”，不应按合同标准收费，实际即认为房产公司存在违约行为，请求对其本应承担的支付物业管理费、滞纳金的合同责任予以调整。如前所述，一审法院已依法对双方当事人的各自应承担的责任予以调整，且调整并无不当，故胡振庆的该项上诉请求，本院不予支持。另，关于胡振庆主张的2015年7月1日至2017年1月10日期间的物业管理费是否已经过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因胡振庆确认其在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，故对于其在二审期间提出的诉讼时效抗辩意见，本院不予支持。综上所述，胡振庆的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由胡振庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月三十一日法官助理 梁淑珍书 记 员 吕晓红