上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终323号上诉人(原审被告)：祝墉(上海)网络科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：崔哲铵，总经理。委托诉讼代理人：段文婷。委托诉讼代理人：魏晓雷，上海创同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏成飞，男，1982年4月27日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上诉人祝墉(上海)网络科技有限公司(以下简称“祝墉公司”)因与被上诉人苏成飞劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初8970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祝墉公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判祝墉公司不支付苏成飞竞业限制补偿金人民币(以下币种均为人民币)55,800元。事实和理由：支付竞业限制补偿金应以劳动者履行了竞业限制义务为前提，但苏成飞2018年10月和11月社会保险金由上海笛倡互联网金融信息服务有限公司(以下简称“笛倡公司”)为其缴纳，同年12月之后由上海趣租废旧物资回收有限公司(以下简称“趣租公司”)缴纳，上述公司具有的计算机科技、软件或技术服务等营业范围与祝墉公司一致。故应认定苏成飞在解除劳动合同后未履行竞业限制义务，祝墉公司无需支付相应补偿，故上诉如请。苏成飞辩称，笛倡公司系为其代缴社会保险金，其未在该公司工作。笛倡公司、趣租公司与祝墉公司不属同一行业，不存在竞争关系。祝墉公司未证明其违反了竞业限制约定，故应支付其竞业限制补偿金。苏成飞向一审法院起诉请求：请求判令祝墉公司支付其6个月的竞业限制补偿金93,000元、违法解除劳动合同赔偿金21,396元、2018年2月25日双休日加班工资1,981.15元和2018年2月26日至2018年3月15日期间的超时加班工资2,616.29元。祝墉公司向一审法院起诉请求：请求判令祝墉公司不支付苏成飞2018年2月26日至2018年3月15日期间超时加班工资2,616.29元、6个月的竞业限制补偿金27,900元；同意支付苏成飞违法解除劳动合同赔偿金21,396元、2018年2月25日双休日加班工资1,981.15元。一审法院认定事实：2018年2月22日，苏成飞入职祝墉公司，双方签订《劳动合同》约定：双方合同期限为三年，自2018年2月22日至2021年2月21日；苏成飞担任技术总监；岗位工资每月3,500元。苏成飞每月实际收入由岗位工资和绩效工资组成，共计31,000元。同日，双方签署《保密、竞业限制和知识产权归属协议》载明：竞业限制期限为员工在劳动合同终止、解除后的六个月；公司在竞业限制期限内应支付给员工竞业限制补偿金，由公司在与员工签订劳动合同后的六个月内，于每月薪水发放日通过银行转账的形式向员工个人银行账户支付；劳动合同终止或劳动关系解除后，公司不再另行向员工支付该竞业禁止补偿金。2018年7月25日，祝墉公司与苏成飞解除了劳动合同。苏成飞在祝墉公司工作期间，祝墉公司未支付苏成飞竞业限制补偿金。2018年10至11月，笛倡公司为苏成飞缴纳社会保险。2019年1月21日，苏成飞向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“虹口仲裁委”)申请仲裁，要求祝墉公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金62,000元；2、2018年11月5日的工资1,428元；3、2018年2月26日至2018年3月15日期间超时加班工资6,424.22元；4、2018年2月25日至2018年3月18日期间双休日加班工资5,020.57元；5、2018年1天应休未休年休假工资4,285.71元；6、6个月的竞业限制补偿金93,000元。仲裁审理后认为：“2018年1天应休未休年休假工资4,285.71元及2018年2月28日、3月1日、3月2日、3月8日、3月9日、3月12日超时加班工资、3月18日双休日加班工资的请求苏成飞属重复主张，不再处理；苏成飞2018年2月26日至3月15日期间的超时加班包括2018年2月26日1.75小时、3月6日2.61小时、3月7日2.5小时、3月14日1.33小时、3月15日1.6小时，合计9.79小时，祝墉公司应支付加班工资2,616.29元(3.1万元/月÷21.75÷8×9.79小时×150%)。”2019年3月15日，该仲裁委作出虹劳人仲(2019)办字第192号裁决：1、祝墉公司支付苏成飞违法解除劳动合同赔偿金21,396元；2、祝墉公司支付苏成飞2018年2月25日双休日加班工资1,981.15元；3、祝墉公司支付苏成飞2018年2月26日至2018年3月15日期间超时加班工资2,616.29元；4、祝墉公司支付苏成飞6个月的竞业限制补偿金27,900元；5、对苏成飞的其他请求不予支持。双方当事人不服仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2018年8月27日，苏成飞曾向虹口仲裁委申诉，要求与祝墉公司自2018年7月25日起恢复劳动关系。该仲裁委裁决予以支持，祝墉公司不服诉至上海市虹口区人民法院。2019年1月10日上海市虹口区人民法院作出(2018)沪0109民初28501号民事判决，对苏成飞要求与祝墉公司自2018年7月25日起恢复劳动关系的请求不予支持。该案判决已生效。2018年9月3日，苏成飞向虹口仲裁委申诉，要求祝墉公司支付：1、2018年7月1日至2018年7月31日工资差额8,925.86元；2、2018年2月28日至2018年6月20日延时加班工资25,914.26元；3、2018年3月18日至2018年7月8日双休日加班工资16,925.20元；4、2018年5月1日法定节假日加班工资4,275.84元；5、2018年应休未休年休假工资29,930.88元。2018年10月19日该仲裁委作出虹劳人仲(2018)办字第1267号裁决：1、祝墉公司支付苏成飞2018年7月工资4,650元；2、祝墉公司支付苏成飞2018年2月28日至2018年6月20日延时加班工资3,741.38元；3、祝墉公司支付苏成飞2018年3月18日至2018年7月8日双休日加班工资9,264.37元；4、祝墉公司支付苏成飞2018年5月1日法定节假日加班工资4,275.84元；5、祝墉公司支付苏成飞2018年应休未休年休假工资9,837.24元。该案仲裁中，苏成飞提出的第2项请求，2018年2月28日至2018年6月20日延时加班工资的加班时间计算表中，列明2018年3月6日18时00分至22时16分加班共计4.27小时。一审法院再查明，祝墉公司登记的经营范围为从事网络信息、计算机、系统集成科技专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、计算机维修……；笛倡公司登记的经营范围为金融信息服务，实业投资……计算机数据处理、计算机软件开发、金属材料、金属制品、计算机、软件及辅助设备批发、零售。一审审理过程中，双方当事人均认可2018年3月6日2.61小时的加班工资计算金额为699元。一审法院认为，苏成飞在虹劳人仲(2018)办字第1267号仲裁案件中已主张2018年3月6日18时00分至22时16分期间共计4.27小时的加班工资，此次再行主张该日19时33分至22时10分期间2.61小时的加班工资，属于重复诉讼，本案不予处理。双方均认可2018年3月6日2.61小时折算的加班工资为699元，故祝墉公司支付苏成飞2018年2月26日至2018年3月15日期间的延时加班工资应为1,917.29元(2,616.29元-699元)。双方签署的《保密、竞业限制和知识产权归属协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。无论苏成飞是否在笛倡公司实际工作，祝墉公司仅以笛倡公司经营范围中含有计算机内容，就推定苏成飞违反竞业限制义务，证据不足，不予采信。根据规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。双方在归属协议中对竞业限制期限约定为6个月，故祝墉公司应向苏成飞支付6个月的竞业限制补偿金55,800元(31,000元×30%×6个月)。苏成飞放弃主张2018年11月5日的工资1,428元，与法不悖。双方对于仲裁裁决的其余事项均无异议，予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、第七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起7日内，祝墉(上海)网络科技有限公司支付苏成飞6个月的竞业限制补偿金55,800元；二、自本判决生效之日起7日内，祝墉(上海)网络科技有限公司支付苏成飞违法解除劳动合同赔偿金21,396元；三、自本判决生效之日起7日内，祝墉(上海)网络科技有限公司支付苏成飞2018年2月25日双休日加班工资1,981.25元；四、自本判决生效之日起7日内，祝墉(上海)网络科技有限公司支付苏成飞2018年2月26日至2018年3月15日期间的超时加班工资1,917.29元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。祝墉公司主张苏成飞违反竞业限制协议，该举证责任在于祝墉公司，但祝墉公司目前提供的证据尚未达到能够认定苏成飞违反竞业限制协议的证明标准。判断是否构成违反竞业限制约定，不仅要看劳动者是否至与原用人单位有竞争关系的企业工作的外观现象，还要审查劳动者是否使用了原用人单位的保密信息、保密技术等商业秘密的事实。故根据祝墉公司目前提交的证据难以认定苏成飞违反竞业限制协议约定，对祝墉公司要求不支付苏成飞竞业限制补偿金的请求难以支持。至于一审判决的其他事项，双方当事人均未提出异议，本院一并予以维持。综上，祝墉公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人祝墉(上海)网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年三月二十七日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。