陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2096号 上诉人（原审被告，原审反诉原告）：宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。 法定代表人：于郑东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王**，陕西炎城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓青，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：宝鸡市锦泰混凝土有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人：李新斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：支鑫，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨赟，陕西华维律师事务所律师。 上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人宝鸡市锦泰混凝土有限公司（以下简称锦泰公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振东公司委托诉讼代理人王**、被上诉人锦泰公司委托诉讼代理人支鑫、杨赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振东公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审及反诉案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。被上诉人单方停止供货，并在谈判中明确拒绝供货的行为，严重违约。（1）上诉人对三份《调价函》均作出回复。一审法院混淆了“水泥挂牌价”上涨调价和“砂石料”上涨调价的概念。对被上诉人11月l4日发送的《调价函》，上诉人同意调价，但11月l5日被上诉人即停止供货。11月22日双方谈判时，被上诉人以“砂石料”上涨为由要求继续调价，该要求超出合同约定，上诉人不同意调价，被上诉人即表示不再供货。（2）11月l5日被上诉人单方停止供货及11月22日双方谈判时，水泥挂牌价并未上涨。被上诉人停止供货半月后，上诉人才与案外人签订了合同，此时水泥挂牌价上涨至358元／吨，给上诉人造成了严重损失。（3）依据双方约定，付款条件并未成就。合同第五条第二款约定“施工进度至该工程±0.00时，经甲方确认后付给乙方已供总砼款的30％现金”，被上诉人履行合同未达到第一次付款的条件时即停止供货。二、一审判决法律适用错误。双方约定供货量为70000m3，被上诉人仅仅供货3036.84m3后肆意涨价，且单方停止供货，严重违约，给上诉人造成巨大损失：上诉人另寻他人供货造成差价损失703113.18元；导致上诉人延误工期，应付违约金574350元。上述损失，被上诉人理应赔偿。一审判决驳回上诉人全部反诉请求，明显错误。 锦泰公司辩称，2017年11月15日停供商砼是因为政府治理雾霾禁止运送商砼的罐车上路导致，锦泰公司及时通知了上诉人，并无违约。2017年度水泥市场价格不断上涨，砂石料价格直接翻倍，锦泰公司因此从2017年4月25日起向上诉人发出了四份调整商砼价格的工作联系函，上诉方均不予同意，不做确认，致使锦泰公司供应商砼不断亏本。锦泰公司没有违约，应驳回上诉维持原判。 锦泰公司向一审法院起诉请求：1、被告清偿拖欠原告的货款825086.64元，并承担逾期付款违约金380791.80元（按约定逾期每日2‰，自2018年11月8日计算至2019年6月24日，并至款清之日止）合计1205878.44元；2、被告退还原告支付的履约保证金10万元，并按照银行同期贷款利率承担自2018年11月8日至款清之日的利息（暂计算至2019年6月24日为2755元），共计102755元。以上两项费用合计1308633.44元；3、本案诉讼费由被告负担。 振东公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告损失703113.18元（损失是因为原告方单方停止履行合同以后，反诉原告与他人另行签订合同造成水泥价格上涨的差价款）；2、反诉被告支付反诉原告违约金574350元（自2017年11月16日即反诉被告停止供货的次日起至第三方向我方供货之日即2017年11月30日止，每日按总合同货款额2‰支付，停止供货期间给反诉原告造成的损失）；以上两项合计1277463.18元；3、反诉费用由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2016年5月19日，锦泰公司与振东公司签订《商品混凝土供销合同》，约定锦泰公司为振东公司位于宝鸡市XX路XX号的XX项目供应商砼。1、双方约定了商砼强度、规格、泵送方式、结算价格。工程使用水泥为海螺P042.5水泥。若因水泥价格调整导致商砼单价浮动（水泥单价每调整±10元/吨时，砼价相应调动±3元/m³，以水泥厂挂牌价调价函为准。合同中的砼价是以水泥厂挂牌价273元/T计算的）；2、结算和付款方式：（1）结算方式为按图纸结算。合同签订后锦泰公司先支付振东公司10万元合同履约保证金，振东公司在第一次付款时一并将履约保证金退还锦泰公司。(2)付款方式：施工进度至该工程±0.00时，经振东公司确认后付给锦泰公司已供总砼款的30%现金。施工进度至该工程六层时经振东公司确认后再付给锦泰公司一至六层所供砼款的30%现金，同时给振东公司预计总砼款10%的等价房子并划分抵房区。主体封顶时经振东公司确认后付给锦泰公司七至顶层商砼款的30%现金，锦泰公司在前期打桩和二次结构室内垫层回填砼均由锦泰公司供应，最终经双方结算确认后支付或抵房至总价款的95%，凭总结算砼款的结算单及发票支付。双方在主体封顶后30日内完成前期结算工作，留5%砼款作为质量保证金，保修期为2年。保修期满后无质量问题振东公司一次性结清，以上每次付款时凭振东公司财务部门认可的有效发票支付材料工程款；3、违约责任：因振东公司未按合同约定给付货款的，自应付货款日次日起，振东公司每日偿付延期付款总额2‰的违约金。合同签订后，自2016年9月26日至2017年11月15日，锦泰公司向振东公司供应商砼。2016年8月31日，锦泰公司向振东公司支付10万元履约保证金。2016年11月24日，锦泰公司与振东公司签订《商品混凝土价格确认书》一份约定，因水泥挂牌价涨价，现C30砼价在原合同价基础上增加19.50元/m³。现C30砼价为254元/m³+19.50元/m³=273.50元/m³。在此期间其余砼单价按此方式进行调整。以后若水泥调价，仍按供需双方2016年5月19日约定的水泥273元/吨为基础调整砼价。嗣后，锦泰公司向振东公司发送《调价函》三份，振东公司均未予回复。2018年11月8日，经锦泰公司与振东公司结算，锦泰公司共向振东公司供应商砼C30为2390.27m³、C15为355.57m³、C20为247m³、C40p8为44m³、防冻为64m³、西石为10m³、泵送为410m³。双方至今未就案涉货款进行结算。庭审中，双方均认可锦泰公司向振东公司供应商砼825086.64元。至今，振东公司未支付锦泰公司货款825086.64元，履约保证金10万元亦未返还。振东公司提交2017年11月22日锦泰公司郑智元与振东公司案涉工程负责人商谈案涉事宜录音一份载明，双方达成一致意见对已供应的商砼方量尽快核算，但双方就商砼单价是否调整及双方是否继续履行合同未达成一致意见。2017年11月30日，振东公司与案外人宝鸡市通佳商砼有限公司（以下简称通佳公司）签订《商品混凝土供销合同》约定，C30商砼价格为290元/m3，水泥挂牌价358元/吨。 一审法院认为，锦泰公司与振东公司签订的《商品混凝土供销合同》，系双方真实意思表示，双方由此建立了合法有效的买卖合同关系，双方当事人均应依据上述合同履行各自的权利义务。锦泰公司依约向振东公司支付履约保证金10万元，并供应商砼合计825086.64元，至今振东公司未向锦泰公司支付货款及返还履约保证金。首先，关于原告主张的货款。振东公司提交的录音材料中载明，双方协商前锦泰公司已向振东公司发送三份《调价函》，但振东公司均未予回复。且该份录音中双方未就是否调价及是否继续供货达成合意。嗣后，振东公司与案外人签订的《商品混凝土供销合同》中载明“水泥挂牌价358元/吨”。综上，双方发生争议时，案涉水泥挂牌价确已上涨，但双方未就调价事宜达成合意，且振东公司已另行从案外人处购买商砼，故振东公司应向锦泰公司支付货款825086.64元。振东公司辩称锦泰公司单方停止供货已构成违约，且案涉货款未达付款条件。振东公司的该项辩称理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。其次，关于锦泰公司主张的逾期付款违约金。至今双方未就案涉货款进行结算，双方在录音中约定对案涉商砼进行结算，但一直未予结算，致使振东公司未向锦泰公司支付货款，确给锦泰公司造成损失。但双方合同中约定的违约金计算方法过高，逾期付款违约金的计算方式应自锦泰公司起诉之日起即2019年7月18日起至款清之日止，以欠付货款为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付。第三，关于锦泰公司主张的履约保证金及利息。因振东公司已在案外人处购买案涉工程所需商砼，故振东公司应向锦泰公司返还履约保证金10万元。锦泰公司主张履约保证金利息的诉求，于法无据，不予支持。最后，关于振东公司的全部反诉诉请。锦泰公司辩称因水泥挂牌价涨价，按照合同约定，其要求调价，但振东公司不予回复，其按合同约定履行义务并未违约，振东公司与案外人签订的供需合同与本案无关，故产生的差价款亦与本案无关。该抗辩理由适当，证据充分，应予以采信。综上，振东公司主张的全部诉讼请求，无事实及法律依据，应当依法判决驳回振东公司的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告振东公司于本判决生效之日起十五日内支付原告锦泰公司货款825086.64元及逾期付款违约金（以825086.64元为本金，自2019年7月18日起至款清之日止，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付）。二、被告振东公司于本判决生效之日起十五日内返还原告锦泰公司履约保证金10万元。三、驳回原告锦泰公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告振东公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费16670元，减半收取8335元，保全费5000元，以上合计13335元，由被告振东公司负担；反诉案件受理费8150元，减半收取元4075元，由反诉原告振东公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明： 2016年5月19日，锦泰公司与振东公司签订《商品混凝土供销合同》,约定由锦泰公司（乙方）为振东公司（甲方）开发的宝鸡星悦城项目供应商砼，工程地点位于宝鸡市XX路XX号，总方量约为70000m3,工程使用水泥为海螺P042.5水泥,各种标号商砼的价格各有具体约定，其中C30商砼价格为254元/m³。若因水泥价格调整导致商砼单价浮动（水泥单价每调整±10元/吨时，商砼单价相应价格调动±3元/m³，以水泥厂挂牌价调价函为准。合同中的砼价是以水泥厂挂牌价273元/T计算的）。订货及送货：甲方委托电话为报料人和签收人，为合理安排发货供应，确保工地顺利施工，甲方应提前10小时在上班时间致电乙方落实相关报料发货计划。（生产计划调度室服务电话：XXXX-XXXXXXX/XXXXXXXXXXX，为避免出现差错，最好以传真或信息方式落单）。乙方按照甲方工程计划，负责商砼的装车运输，并送至指定地点。结算和付款方式：合同签订后乙方先支付甲方10万元合同履约保证金，甲方在第一次付款时一并将履约保证金退还乙方。施工进度至该工程±0.00时，经甲方确认后付给乙方已供总砼款的30%现金。双方在主体封顶后30日内完成前期结算工作，留5%砼款作为质量保证金，保修期为2年。甲方在前期打桩和二次结构室内垫层回填砼均由乙方供应。甲方未按合同约定期限给乙方支付货款，乙方有权暂停供应商砼，因拖欠砼款造成乙方停止供应的，甲方不得中途另选供方。违约责任：因甲方未按合同约定给付货款的，自应付货款日次日起，每日偿付延期付款总额2‰的违约金。乙方未按照合同约定按时供应商砼，给甲方需求砼中断，甲方有权另找他人供应，所造成的一切损失由乙方承担赔偿责任。因乙方未按合同约定供货，自应供货日次日起，乙方向甲方每日支付总合同货款额2‰的违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。有下列情形之一的，甲乙双方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因工程停建或缓建一年以上）致使合同无法履行；（3）法律规定的其他情形。因一方违约而使合同解除的违约方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除，不影响双方在合同中约定的结算方式合同和其他条款的效力。不可抗力是指合同签订后，发生了当事人既不能预见，又无法事先采取预防措施的意外事故造成不能如期履约的情形（包括因战争、动乱、火灾，以及台风、暴雨、洪灾、地震等严重自然灾害）。因不可抗力而无法履行合同的免除责任。因不可抗力事件导致的费用及延误的供货期由双方按以下方法分别承担：（1）人员伤亡和设备等财产损失由甲乙双方各自负责。（2）延误的供货期相应顺延。（3）因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。 2016年8月31日，锦泰公司依约向振东公司支付了10万元履约保证金。从2016年9月26日起，锦泰公司向振东公司持续供应商砼。 2016年11月24日，锦泰公司与振东公司共同签署《商品混凝土价格确认书》一份,内容为：“根据《商品混凝土供销合同》第二条第八项约定:‘若因水泥价格调整导致商砼单价浮动（水泥单价调整±10元/吨时，商砼单价相应调整±3元/m³，以水泥厂挂牌调价函为准。’2016年5月19日签订《商品混凝土供销合同》时，双方约定水泥价格按273元/吨计算。目前水泥厂挂牌价为338元/吨，现C30砼价格在原合同价基础上增加19.50元/m³，（338元/吨-273元/吨）/10×3=19.50元/m³。现C30砼价格为254元/m³+19.50元/m³=273.50元/m³。在此期间其余砼单价按此方式进行调整。以后若水泥调价，仍按供需双方2016年5月19日约定的水泥273元/吨为基础调整砼价格。” 2017年4月25日，锦泰公司向振东公司发送《工作联系函》，提出因砂石料涨价，砼价上涨43.43元/m3。2017年4月27日，振东公司回函锦泰公司，因合同未约定砼价可以因砂石料涨价而调整，故不同意锦泰公司涨价提议。其后锦泰公司继续向振东公司供货。 2017年7月16日、2017年11月1日、2017年11月14日，水泥市场价格不断上涨，锦泰公司向振东公司发送《工作联系函》三份，提出因水泥涨价而调涨砼价。振东公司对前两次调价要求未作书面答复，对11月14日的调价函口头同意。 2017年11月15日至11月19日，因雾霾原因，政府禁止工程车辆通行，锦泰公司停止向振东公司供货。11月15日振东公司向锦泰公司报料时，锦泰公司告知了振东公司不能供货的情况及原因。 2017年11月20日，振东公司再次报料，锦泰公司仍未供货。同日锦泰公司派人到振东公司协商涨价事宜未果。 2017年11月21日，锦泰公司发现其他公司向振东公司供应商砼，遂堵塞振东公司大门予以阻止。 2017年11月22日，锦泰公司派员到振东公司协商，锦泰公司以砂石料涨价幅度过大供货亏损为由要求调涨砼价，振东公司以合同对砂石料涨价没有约定为由予以拒绝。锦泰公司称如不涨价则不再供货，合同就此解除。振东公司指责锦泰公司单方面停止供货属于违约行为，提出如果锦泰公司不再供货，双方可对已供货方量进行核算，振东公司将另寻其他公司供货。锦泰公司同意对已供货方量核算，同时指责振东公司水泥涨价未调涨砼价、已由其他公司供货属于违约。 嗣后，锦泰公司再未供货。2017年11月30日振东公司与案外人通佳公司签订《商品混凝土供销合同》，约定由该公司向振东公司供货，C30商砼价格为290元/m3，水泥挂牌价358元/吨。振东公司二审中陈述2017年11月21日被锦泰公司阻止供货的商砼公司不是通佳公司。 2018年11月8日锦泰公司与振东公司对已供商砼方量进行了核算，计C30商砼2390.27m³、C15商砼355.57m³、C20商砼247m³、C40p8商砼44m³、防冻64m³、西石10m³、泵送410m³。一审庭审中双方认可锦泰公司已供商砼价值825086.64元，振东公司未支付上述货款，亦未返还履约保证金10万元。 另查，2017年11月22日双方谈判时，涉案工程施工进度未达到±0.00。 本院认为，上诉人振东公司与被上诉人锦泰公司签订的商砼买卖合同，未违反法律法规强制性规定，合法有效。 一、关于振东公司违约问题 对于砼价调整的实体条件，商砼买卖合同约定，砼价随水泥价浮动而调整，水泥价每调整±10元/吨，砼价相应调动±3元/m³。对于砼价调整的程序条件，商砼买卖合同虽然未作约定，但从2016年11月24日双方当事人共同签署《商品混凝土价格确认书》，以及2017年4月25日至4月27日双方书面函件往来，可以看出双方对于砼价调整的程序，形成的惯例是一方以书面形式通知调整后的价格，另一方应以书面形式答复，书面形式具体表现为签字认可或复函否认。 2017年7月16日、11月1日、11月14日，水泥市场价格不断上涨，锦泰公司因此致函振东公司要求调涨砼价，该行为符合合同约定。振东公司收函后，对前两份未作书面答复，对后一份虽口头同意但未签字认可，该行为违反了合同约定和交易习惯，构成违约。 二、关于锦泰公司违约问题 2017年11月15日至11月19日，因雾霾原因政府禁止工程车辆通行，导致锦泰公司无法运送商砼。该情形虽然不在合同对不可抗力列举的具体情形中，但符合合同对不可抗力的概括性界定，应认定为属于不可抗力。锦泰公司在此期间未供货，不构成违约。2017年11月20日不可抗力消失，振东公司报料后锦泰公司未供货，锦泰公司的行为构成违约。 虽然合同约定“甲方在前期打桩和二次结构室内垫层回填砼均由乙方供应”，但同时约定“乙方未按照合同约定按时供应商砼，给甲方需求砼中断，甲方有权另找他人供应”，故在锦泰公司11月20日停供后，振东公司让其他商砼公司供货，符合合同约定，不属于违约。 三、双方违约的关系 2017年7月16日、2017年11月1日，振东公司未答复调价的违约行为发生后，锦泰公司依然继续供货，据此交易习惯，并结合合同对调价违约责任未作出特别约定，应认定振东公司此种违约，并不直接导致锦泰公司有权停供商砼。锦泰公司如因振东公司违约而不愿继续供货，应依法解除合同，从而免除继续供货的义务。在合同未解除的情况下，锦泰公司停供商砼构成违约。锦泰公司停供商砼的违约行为，与振东公司不答复调价的违约行为，系互相独立的两个行为，行为人应各自承担相应的违约责任。双方的违约行为，均可以成为对方解除合同的法定理由。 因合同未约定商砼价格随砂石料价格浮动而调整，故锦泰公司以砂石料涨价而提出调涨砼价，超出了合同约定，属于变更合同的要约，振东公司有权承诺、拒绝或新要约。振东公司既已明示拒绝，则合同未发生变更，双方权利义务仍以原有内容为准。 四、关于合同解除问题 2017年11月22日锦泰公司与振东公司就合同问题协商，从协商中间双方的意思表示，可以看出在双方均存在重大违约的情形下，对于合同解除达成一致。故应认定涉案买卖合同于2017年11月22日由双方合意解除。 五、关于责任承担问题 合同解除后，已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。故振东公司收取的履约保证金，应予返还，并应对锦泰公司已经交付的货物承担付款义务。锦泰公司主张振东公司清偿货款825086.64元、返还履约保证金10万元的诉讼请求，依法成立，一审对此判决正确。 合同解除，不影响双方对违约责任的追究。振东公司收到锦泰公司调价函后未予答复，对该违约行为应承担的法律责任，锦泰公司未提出相应诉讼请求，本案不作处理。 合同解除后，尚未履行的部分终止履行，故锦泰公司在合同解除之后未再继续供货，不构成违约。振东公司主张锦泰公司承担2017年11月22日至30日期间违约金的反诉请求，缺乏依据，不能成立。 锦泰公司在2017年11月15日至19日期间因不可抗力停供商砼，不构成违约。故振东公司主张锦泰公司承担2017年11月16日至19日期间违约金的反诉请求，缺乏依据，不能成立。 2017年11月20日至21日，锦泰公司停供商砼，应承担违约责任。合同约定因乙方未按合同约定供货，自应供货日次日起，向甲方每日支付总合同货款额2‰的违约金。锦泰公司停供两天，应依约支付振东公司违约金71120元（70000m3×254元/m3×2‰×2天=71120元）。该笔款项，与振东公司应返还的履约保证金10万元相抵后，振东公司应返还的履约保证金为28880元。 因合同系双方违约后合意解除，故合同解除后发生的损失应由双方自行承担，合同解除之前的损失如系另一方违约造成，另一方应该承担赔偿责任。振东公司主张的差价损失，发生在合同解除后的，应自行承担；发生在合同解除前的，可向锦泰公司主张。锦泰公司违约停供商砼两天，振东公司对此期间购入商砼是否存在差价损失、损失能否由违约金弥补，应承担举证责任。振东公司提交的2017年11月30日与通佳公司签订的合同，不能证明以上问题，本院不予采信；其主张差价损失703113.18元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，振东公司的上诉请求，部分成立。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持原判第一项“被告宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宝鸡市锦泰混凝土有限公司货款825086.64元及逾期付款违约金（以825086.64元为本金，自2019年7月18日起至款清之日止，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付）”； 二、撤销原判第三项“驳回原告宝鸡市锦泰混凝土有限公司的其他诉讼请求”、第四项“驳回反诉原告宝鸡市振东房地产开发有限公司的全部诉讼请求”； 三、变更原判第二项为“宝鸡市振东房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还宝鸡市锦泰混凝土有限公司履约保证金28880元”； 四、驳回宝鸡市锦泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回宝鸡市振东房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如不能按照判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费16670元，减半收取8335元，保全费5000元，以上合计13335元，由宝鸡市振东房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费8150元，减半收取4075元，由宝鸡市锦泰混凝土有限公司负担227元，宝鸡市振东房地产开发有限公司负担3848元。二审案件受理费16670元，由宝鸡市锦泰混凝土有限公司负担928元，宝鸡市振东房地产开发有限公司负担15742元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 新 审 判 员  姚 坤 审 判 员  赵荣辉 二〇二〇年三月二十五日 法官助理  孙 杰 书 记 员  陈 喆 1