江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3324号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张斌，男，汉族，1966年3月1日出生，原从事搅拌站管理工作，现无业，住南昌市东湖区。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：朱爱美，男，汉族，1971年7月23日出生，江西省建工路桥工程有限公司混凝土分公司负责人，住南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：廖小毛，江西华邦律师事务所律师。 原审第三人：江西大奥建筑材料有限公司，住所地：南昌市经济技术开发区范家路，统一社会信用代码：91360108074276747Q。 法定代表人：万磊，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：余鹏魁，江西皆诚律师事务所律师。 上诉人张斌因与上诉人朱爱美、原审第三人江西大奥建筑材料有限公司（以下简称大奥公司）承包合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张斌，上诉人朱爱美的委托诉讼代理人廖小毛，原审第三人大奥公司委托诉讼代理人余鹏魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张斌上诉请求：1、请求撤销判决书第一项，改判支持上诉人的一审请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，张斌没有违约行为，朱爱美一直在正常使用印章、证照。首先，印章证照依约无需移交，归承包方使用即可。一审判决认定与事实不符，大奥公司没说交给谁保管，也无证据证明是给某个人保管，而是说交给了张斌、朱爱美这个合伙体。双方签订的《承包经营协议》第一条第5款，写明的是租赁物归承包方使用，未要求将公章移交给朱爱美。大奥公司已将公章移交给张斌与朱爱美这个合伙体，公章在谁手上都代表在合伙体手上，也无证据证明公章是张斌保管，公章一直是合伙体聘请的行政专人保管。对于被上诉人朱爱美能正常使用公章一审法院已经予以认定。其次，资质过期责任不在张斌。一审认定错误，张斌没有隐瞒资质证书到期，朱爱美对此在承包之前是明知的。新证办理是事实，办不下来不是张斌的原因。对于证照过期问题，是合伙体双方的过错，不是欺诈，朱爱美承包期间应该自行负责年检事宜，其应承担全部责任。2.一审法院适用法律错误，朱爱美没有解除合同的权利。一审法院解除合同的规定不适用本案，因为张斌没有移交印章、证照的合同义务，朱爱美在单独承包期间可以正常使用公章，朱爱美没有解除合同的权利，本案不能适用合同法第九十六条规定。2017年4月，因朱爱美单独承包期间未按合同约定交租金，大奥公司对此催收未果，采取强行关电，是朱爱美要强行生产。朱爱美停产的原因是大奥周边的混凝土业务已做完，朱爱美拖欠原材料供应商货款太多，供应商断供。综上，张斌没有任何违约行为，朱爱美没有法定解除合同的权利也没有约定解除的权利，双方之间的《承包经营协议》继续有效至2017年9月30日。 朱爱美答辩称：一审判决对本诉的事实认定清楚，适用法律正确，张斌的上诉理由违背事实，应予驳回。其认为朱爱美在正常使用公司印章、证照，其没有违约不符合事实。原审法院已查明公司印章、证照被张斌控制，朱爱美需要使用的时候必须经过张斌同意。关于大奥公司资质过期的责任问题，大奥公司应该保证公司合法生产的资质，但在朱爱美承包期间该公司无资质，责任应该在大奥公司及其实际控制人张斌。张斌认为朱爱美没有解除合同的权利没有法律依据，朱爱美在张斌违约的情况下多次通知张斌移交公司印章、证照，但是张斌一直未按约履行，导致朱爱美不能正常生产，朱爱美依法解除合同，应予得到支持，原审认定正确。 大奥公司答辩称：两上诉人之间的承包合伙纠纷与大奥公司无关。目前为止证照已通过了年检，资质问题并不是产生纠纷的原因。 朱爱美上诉请求：1.判令撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人人民币6308646.91元；2.本案一、二审案件受理费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审认定朱爱美的撤销权期间已过，属事实认定错误，双方签订的《承包经营协议》依法应撤销。朱爱美知晓隐瞒大奥搅拌站无资质的事实，是在（2018）赣01民终1560号民事案件审理期间，即2019年4月23日，二审调查才发现大奥搅拌站于2016年7月1日至2018年8月期间，属于无生产资质企业，依法不能生产。故朱爱美撤销权的起始日最早是2019年4月23日，至今未过一年的除斥期间。原审认定张斌构成欺诈，致使朱爱美与其签订《承包经营协议》，不是真实意思表示，朱爱美在法定期间申请撤销该协议，应予以支持。原审认为朱爱美上交的利润和租金名义是给了张斌，实际是交给双方合伙体，待合伙体清算后另行起诉，属认定事实错误。朱爱美依据《承包经营协议》，将承包经营期间的张斌可得的固定利润的55%，以及年固定租金400万元，全部交给了张斌。原审法院认为实际上是交给双方合伙体违背事实。因张斌隐瞒大奥搅拌站无资质、不能生产事实，使朱爱美作出错误意思表示，《承包经营协议》应予撤销，法律后果是返还财产、恢复原状并赔偿朱爱美的损失。原审认为待合伙体清算后另行起诉错误。 张斌答辩称：上述分款分成分利润的问题，与证照无关。朱爱美在承包前已知晓证照未经年检，并生产了九个月，前九个月的利润给了我。没有证照、没有许可证的情况下是可以生产的，也应该给我利润。朱爱美不年检是因其自己有个单独的搅拌站，朱爱美有意不年检，不对外公开。1到6月份，我们已经生产了九百多万的混凝土，朱爱美拖着不去签合同，后因没有钱和业务才被迫停止。 大奥公司答辩称：两上诉人之间的承包合伙纠纷与大奥公司无关。目前为止证照已通过了年检，资质问题并不是产生纠纷的原因。 张斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱爱美支付2017年7月1日至2017年9月30日期间的承包利润分成82.5万元及逾期利息22.27万元；2.本案诉讼费由朱爱美承担。 朱爱美向一审法院提出反诉请求：1.判令撤销双方签订的《承包经营协议》；2.判令张斌返还朱爱美已支付的利润及租金6308646.91元。 一审法院认定事实：张斌、朱爱民均是从事搅拌站业务的经销商，2016年1月1日，双方经中间人繆小兵介绍，决定合伙租赁大奥公司大奥搅拌站。当时张斌、朱爱民与大奥公司签订了《租赁协议》，约定：大奥公司出租给张斌、朱爱民的租赁物范围包括大奥搅拌站的办公大楼、主机楼、场地、所有办公设备、皮卡车、公司资质、工商营业执照、组织机构代码、税务登记证、公章、法人章、财务章等一切正常经营的证照。租赁期暂定三年（自2016年1月1日至2018年10月31日），每年租金为人民币肆百万元整。协议还约定：原告以固定资产已付款部分作价1100万元出资，占投资总额55%；被告以现金方式出资900万元，占投资总额45%；合伙期间，双方按投资比例确定合伙企业股份比例，并按照投资比例进行利润分配及亏损承担。协议签订后，大奥公司依约向承租方移交了租赁物，其中，企业的印章、工商执照、生产资质等证照大奥公司交由原告张斌保管。 在张斌、朱爱民合伙租赁大奥搅拌站期间，国家相关部门下发的通知，搅拌站等该类的企业原有的建筑业企业资质证书于2016年7月1日作废，所有该类企业须于2016年7月1日前换取新证。 2016年10月1日，张斌、朱爱民双方就大奥搅拌站签订《承包经营协议》，双方约定，2016年10月1日至2017年9月30日期间，由朱爱美单独承包经营大奥公司大奥搅拌站，协议载明：一、财务管理：1、承包人只能使用合伙期间设立的账号（包括公账、私账）；…5、《租赁协议》内所有的租赁物在承包期间归承包方使用。三、利润分配：1、承包方保证承包期间上交1000万元利润（含400万元租金），每季度末上交本季度利润，逾期按月息2分计付利息…。 朱爱美承包经营后，大奥公司的印章、资质等没有向朱爱美移交，仍由张斌委托夏某、陈会计保管，承包人对外签约、对账需要用印和其他手续，须先联系张斌同意后，才能到夏某、陈会计处办理。 2016年11月10日，朱爱美在承包经营大奥搅拌站三十余天后，因大奥搅拌站的资质、工商营业执照、组织机构代码、开户银行许可证、税务登记证、公章、合同章、行政章等一切有关正常经营的证照仍未交接给承包者，使承包者在经营中遇到巨大阻碍，并产生了严重经济损失，朱爱民向朱爱民及大奥公司发函，要求“你在2016年11月13日前，把所有的证照、合同、章子（印章）交接给承包方，否则产生的一切经济损失及后果由你张斌负责” 一审法院依职权调查查明：朱爱美承包期间员工向某、范某及合伙介绍人繆小兵证明，租赁期间和朱爱美承包期间，大奥公司的印章、证照等均是原告张斌委托他人管理，没有移交给朱爱美，使用必须经得原告同意，方能办理。 庭审中，张斌申请证人夏某出庭作证，朱爱民申请证人向某、繆小兵、范某出庭作证，进一步证明了在租赁期间和被告承包期间，大奥公司的印章、证照等均是张斌委托他人管理，没有移交给朱爱美。 另查明，2017年6月27日，朱爱民向张斌送达《解除合同通知书》，载明：“2016年12月10日，朱爱美通过快递函告您，限您三天之内移交大奥搅拌站所有的证照，但时至今日，您未履行该义务。而且您负责工地砼款也未依约回到合作账户。另外，大奥搅拌站账户被查封、环保证未办全、资质未办理…导致经营目的不能实现，通知您解除《承包经营协议》…。2017年6月30日，张斌复函朱爱民：“一、2016年10月1日，您签订的《承包经营协议》具备法律效力。你提出的2017年7月1日解除《承包经营协议》并交给张斌管理，对此暂不接受。二、如你想解除签订的《承包经营协议》，必须在得到我签字全部认可，并清偿所有你在2016年10月1日签订《承包经营协议》中所有欠款。三、你单方面解除合同并没有得到我认可清算签字不予以考虑，维护原《承包经营协议》中的各项目条款，并具有法律效力”。 2019年1月2日，张斌诉至来院，要求判令朱爱民支付2017年7月1日至2017年9月30日期间的承包利润分成82.5万元及逾期利息22.27万元。 中华人民共和国合同法第五十四条第二款、六十条第一款中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人双方均应本着诚实信用的原则，切实履行合同的义务。张斌、朱爱民租赁大奥搅拌站后，张斌即一直保管着大奥的印章、证照，订立《承包经营协议》时，张斌明知大奥的建筑业企业资质证书即已失效，但始终对朱爱美说新证正在办理，在走流程，马上办下来，以欺诈的手段致使反诉原告与其签订《承包经营协议》。依照《中华人民共和国合同法》第五十四规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，该《承包经营协议》应予撤销，但同时依照《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）、“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。故，朱爱民诉请撤销双方签订的《经营承包协议》，不予支持；另，张斌的诉请判令朱爱民支付2016年7月至9月利润82.5万元及逾期利息22.27万元问题，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，…（四）、“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。朱爱民于2017年6月27日向张斌送达了解除合同通知书，张斌虽于2017年6月30日复函表示了不同意，却没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，一审法院依法认定双方签订的《承包经营协议》于2017年6月27日张斌收到解除通知书之日即已解除。故，张斌请求判令朱爱美支付2016年7月至9月利润82.5万元及逾期利息22.27万元，理由不能成立，不予支持；其次，关于朱爱美的反诉问题。张斌与大奥公司就反诉均提出了抗辩，张斌认为，朱爱民的诉请超出了本诉的诉请范围，大奥公司认为反诉的诉请与本诉不是同一法律关系，应另行起诉。一审法院认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，…反诉与本诉基于相同的法律关系…或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。朱爱美的本诉诉请与反诉的诉请，均是基于同一法律关系和同一事实，故，张斌与大奥公司的抗辩意见，不予采纳；关于朱爱美诉请判令张斌返还已支付的利润及租金630.864691万元的问题。一审法院认为，张斌、朱爱美双方自愿组成合伙关系，共同与大奥公司签订企业租赁协议，在合伙承租期间，保管印章、资质的张斌明知资质已失效，租赁目的不能实现，非但没有积极与朱爱美就如何共同向大奥公司主张违约责任进行协商，却反复告知朱爱美资质换证正在办理，正在走流程，大力促成双方签订《承包经营协议》收取固定利润，系转嫁经营风险的行为，违反了合伙共担风险的原则，性质上属于恶意行为，造成协议实质上不公平。为体现公平原则，朱爱美独自承包期间的盈亏分配仍应按双方出资比例承担，且反诉张斌的诉请应予部分支持，理由是朱爱美在资质的换取新证问题上，也应承担部分督促不力的责任。同时，朱爱美该630.864691万元的数字来源为：（已交利润）750万元-（65.031309万元+154.1040万元）+100万元=630.864691万元（其中65.031309万元为加工费，154.1040万元为生产利润，100万元为7-9月租金），加工费和生产利润仅为其单方提供，未经双方核算，不能作为证据。另，朱爱美上交的利润和租金名义是交给了张斌，但实际是交给了双方的合伙体，现合伙体至今未解散，亦未进行清算，所以，朱爱美的诉请虽可以得到部分支持，但具体金额暂时不能确定，一审法院建议在双方就合伙关系进行清算，双方权利义务明确后，另行起诉。据此，依照《》、第九十四条第四款、第九十六条，《》，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条之规定，判决如下：一、驳回张斌关于判令支付2017年7月1日至2017年9月30日期间承包利润82.5万元及逾期利息22.27万元的诉讼请求。二、驳回朱爱美的反诉请求。案件受理费14229元，由张斌负担。反诉受理费27981元，由朱爱美负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、张斌与朱爱美之间签订的《承包经营协议》能否予以撤销？张斌是否应向朱爱美返还已支付的利润及租金？2、朱爱美是否应向张斌支付2017年7月1日至2017年9月30日期间的承包利润及逾期利息？对于张斌与朱爱美之间签订的《承包经营协议》，朱爱美上诉称其知晓张斌隐瞒大奥搅拌站无资质的事实是在2019年4月23日，撤销权的起始日最早是在2019年4月23日，至今未过一年除斥期间，该协议应予撤销，张斌应返还财产，恢复原状并赔偿损失。对此，本院认为，在朱爱美一审自行提供的出具给张斌的《解除合同通知书》中，明确载明：大奥搅拌站账号被查封、环保证未办全、资质未办理，导致朱爱美单方承包经营活动不能正常进行，并据此通知张斌解除双方的《承包经营协议》。在该通知书中，朱爱美已明确提出大奥搅拌站环保证未办全、资质未办理事宜，即最迟于该通知书出具的当日（2017年6月27日）朱爱美已知晓大奥搅拌站无资质的事实，其上诉称其系2019年4月23日在另案诉讼中才知晓大奥搅拌站无资质的主张，与其自行提供的证据相矛盾，亦与事实不符，本院不予确认。因朱爱美未在知道该撤销事由之日起一年内行使撤销权，其撤销权消灭，朱爱美基于撤销合同而主张的返还财产，恢复原状并赔偿损失的请求，本院不予支持。对张斌主张的2017年7月1日至2017年9月30日期间的承包利润及逾期利息，张斌上诉称印章证照依约无需移交，归承包方使用即可，资质过期责任不在张斌，张斌未违约，朱爱美没有解除合同的权利。对此，本院认为，张斌与朱爱美虽签订了《承包经营协议》，约定2016年10月1日至2017年9月30日为承包期间，朱爱美保证承包期间上交1000万元利润，但对于朱爱美的实际承包经营期间，已生效的（2018）赣01民终1560号《民事判决书》载明张斌收到《解除合同通知书》，双方实际经营到此结束，在本案二审审理中，张斌及朱爱美亦明确表示2017年7月1日朱爱美已停止生产，即在2017年7月1日后至2017年9月30日期间，朱爱美并未实际享受《承包经营协议》约定的作为承包人的相应权利，亦未因承包大奥搅拌站而获取相关利润，张斌与朱爱美作为合伙人，本应共享合伙期间的财产，共担合伙期间的债务，并按合伙协议的约定比例分配相应利润，但在本案中张斌却以《承包经营协议》的约定要求收取2017年7月1日至2017年9月30日承包经营结束后停止生产期间的利润，违反了权利义务对等的原则，亦与合伙利润分配的基本原则相悖，对张斌的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张斌、朱爱美的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70189元，由张斌负担14229元，朱爱美负担55960元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年三月十七日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎