广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终93号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张大珍，女，1975年1月25日出生,汉族，初中文化，户籍地重庆市万州区************，公民身份号码511************52X。因本案于2019年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人莫钧翔，广东精诚粤衡律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张大珍犯信用卡诈骗罪一案，于2020年1月15日作出（2019）粤0402刑初1601号刑事判决。原审被告人张大珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人张大珍，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，被告人张大珍与被害人吕某某在处男女朋友关系期间，得知被害人吕某某的微信号、登录密码及支付密码，2017年9月份二人分手，不再联系。2017年12月17日至2018年2月23日期间，被告人张大珍在被害人吕某某不知情的情况下，多次登录被害人吕某某的两个微信号QQ7*****3和b*****c，通过微信支付分多笔转走绑定的建设银行卡内的钱款，共计155,117.97元。2019年3月8日，民警在东莞市虎门镇**************出租房抓获被告人张大珍。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：被告人张大珍在侦查阶段的供述及辨认笔录，被害人吕某某的陈述及辨认笔录，开户资料，银行流水，办案说明，调取证据通知书，调取证据清单，微信号开户资料，转账流水，搜查证，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书，转账情况说明及转账明细，现场照片，支付宝转账截图，微信转账截图，光盘等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张大珍冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张大珍归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张大珍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人张大珍退赔被害人吕某某人民币155,117.97元。针对原判决，上诉人张大珍及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人张大珍的行为构成盗窃罪。（1）上诉人张大珍主观上不存在违反国家信用卡制度的故意，客观上实施了秘密窃取的盗窃行为，而被害人亦非基于认识错误而处分财产，故上诉人张大珍的行为应认定为盗窃罪。（2）是否经过身份审核程序是区分信用卡诈骗罪与盗窃罪的关键，上诉人张大珍利用合法知晓的密码通过微信转款，并没有经过银行的身份审核，应当认定为盗窃罪。（3）上诉人张大珍的行为不属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的行为。2.上诉人张大珍有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人张大珍及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人张大珍的行为定性问题。经查，上诉人张大珍的行为应认定为信用卡诈骗罪，理由如下：第一，上诉人张大珍的行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，亦侵犯了国家对信用卡的管理制度，与一般盗窃罪所保护的财产所有权的单一法益有本质区别。《刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。该条规定属于特殊规定，从法律层面上将盗窃信用卡并冒用信用卡的行为规定为盗窃罪一罪。要适用上述条款的规定认定行为人的行为构成盗窃罪，必须要认定行为人实施了盗窃信用卡的先行行为。本案中，上诉人张大珍并未实施盗窃信用卡的行为，其行为不构成盗窃罪。第二，上诉人张大珍的行为实质上就是通过掌握的被害人的微信号、登录密码、支付密码，擅自以被害人的名义向卡属银行下发支付指令，使银行依照密码指令认为是卡主本人使用，进而依据指令进行支付的行为，在这一过程中银行显然是被欺骗的，上诉人张大珍的行为属于未经持卡人同意或者授权而擅自以持卡人名义使用信用卡的“冒用他人信用卡”的行为。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于“冒用他人信用卡”的情形。本案中，与被害人微信账户完成绑定后的信用卡资料虽然在微信账户中进行了加密处理，但是凭借支付密码就可以直接进行网络终端消费，本质上说掌握该密码就可以认定为掌握信用卡的相关资料。因此，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取绑定了信用卡的微信账户的支付密码，可以视同为非法获取了他人的信用卡资料。此后通过互联网等使用所绑定银行卡账户内资金的，应认定为符合上述司法解释中关于“冒用他人信用卡”的规定，构成信用卡诈骗罪。综上，对上诉人张大珍及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人张大珍的量刑问题。经查，根据我国刑法及相关司法解释的规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案中，上诉人张大珍冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额达155,117.97元，应在上述法定刑幅度内量刑。原判决认定上诉人张大珍具有坦白情节，依法对其从轻处罚，并对其监禁刑在法定刑幅度内的最低刑予以量刑，并无不当。但原判决在法定刑幅度的下一量刑幅度内对上诉人张大珍判处罚金刑，属量刑不当，鉴于上诉不加刑原则，本院不再加重对上诉人张大珍罚金刑的处罚。对上诉人张大珍及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人张大珍的犯罪事实和定罪正确，审判程序合法。唯未在法定刑幅度内对上诉人张大珍判处罚金刑，鉴于上诉不加刑原则，本院不再加重对上诉人张大珍罚金刑的处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月十八日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。