山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终307号 上诉人（原审原告）：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地东营市东营区府前大街65号东营财富中心17层。 法定代表人：胡海波，执行董事。 委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营鹏豪房地产开发有限公司，住所地东营市东营区黄河路678号701室。 法定代表人：张传红，执行董事。 委托诉讼代理人：李中华，男，东营鹏豪房地产开发有限公司职工。 上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称江苏徐运集团）因与被上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司（以下简称东营鹏豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏徐运集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费和保全费全部由东营鹏豪公司承担。事实和理由：一、江苏徐运集团主张的工程价款优先受偿权应当支持。江苏徐运集团对毓圣花苑33#楼、35#楼、36#楼、37#楼享有建设工程优先受偿权，一审判决没有支持，属于适用法律错误。依照2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人就其承建工程部分折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，应予支持。江苏徐运集团承建的涉案工程毓圣花苑33#楼、35#楼、36#楼、37#楼已经交付，工程质量合格，一审判决以工程未整体验收为由不支持江苏徐运集团优先受偿权是错误的。二、2017年8月31日签订的备案合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为工程价款的结算依据。根据相关法律规定，当事人就同一工程另行签订的合同与备案合同不一致的，应当以备案合同作为结算价款的依据，故涉案工程价款不应依照2017年7月26日签订的合同进行造价鉴定。 东营鹏豪公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，江苏徐运集团的上诉请求不能成立，应予以驳回。一、江苏徐运集团未完成全部工程施工，对于未完成的工程，工程质量合格是承包人行使工程价款优先受偿权的前提，江苏徐运集团承建的工程并未交付，也未经任何部门验收，其主张的工程价款优先受偿权无事实和法律依据。二、备案合同属于无效合同，不能作为工程价款的结算依据。 江苏徐运集团向一审法院起诉请求：1.解除江苏徐运集团与东营鹏豪公司的建设工程施工合同；2.判令东营鹏豪公司支付工程款9583931.24元；3.判令东营鹏豪公司支付工程款利息（自江苏徐运集团起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.判令东营鹏豪公司退还江苏徐运集团履约保证金300000元；5.确认江苏徐运集团对毓圣花苑33#、35#、36#、37#楼享有建设工程款优先受偿权；6.诉讼费、保全费、保函费、律师费由东营鹏豪公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，东营鹏豪公司（发包人）与江苏徐运集团（承包人）就毓胜花苑A区33#-37#楼工程施工签订建设工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况。1.工程名称：毓胜花苑A区33#-37#楼工程；2.工程地点:烟台路以北、香山路以西；3.工程立项批注文号：东区发改立字（2014）75号文；4.资金来源：自筹；5.工程内容：施工图纸内的土建、安装工程施工；6.工程承包范围：施工图纸范围内全部土建、水电暖安装工程的施工（发包人指定专业施工的工程除外）。二、合同工期。计划开工日期：2017年7月26日，计划竣工日期：2018年12月20日；工期总日历天数513天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合国家规范验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为3553万元；2.合同价格形式：签约合同价+变更签证+暂定价材料调整。合同还约定承包人提供履约担保的形式、金额及期限：30万元投标保证金转为履约担保金，工程主体验收合格后履行手续无息退还。合同约定质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，按物业质量保修金规定及质保补充协议返还。工程保修期见工程质量保修书。合同约定了付款周期：1.主体框架8层拨付至签约合同价款的20%；2.主体框架封顶后拨付至签约合同价款的40%；3.全部主体验收完成后拨付至签约合同价款的60%；4.内外墙抹灰、地面、屋面、公共部位装修、安装完成后拨付至签约合同价款的75%；5.工程竣工验收备案后，拨付至签约合同价款的85%；6.工程结算审计完成后，拨付至工程审定结算值的95%；余5%保修金，保修期满后无息付清。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，关于质量保证金的返还约定：按物业质量保修金规定及质保补充协议返还。合同51.5约定：用于备案的施工合同仅作为建设手续办理使用，双方并不实际履行，不作为双方确定权利义务的依据，与本合同条款内容不一致的，以本合同为准。招标文件内容与本合同条款内容不一致的，以本合同为准。合同还约定了其他条款。双方另行签订了工程质量保修书。 2017年8月31日，东营鹏豪公司（发包人）与江苏徐运集团（承包人）就毓胜花苑A区33#-37#楼工程另行签订建设工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况。1.工程名称：毓胜花苑A区33#住宅楼、34#商业楼、35#-37#楼工程。2.工程地点:烟台路以北、规划昆仑山路以东。规划钟山路以西。3.工程立项批注文号：东区发改立字（2014）75号文。4.资金来源：自筹。5.工程内容：施工图纸内的土建、安装工程施工。6.工程承包范围：施工图纸范围内全部土建、水电暖安装工程的施工（发包人分包除外）。二、合同工期。计划开工日期：2017年9月6日。计划竣工日期：2018年12月20日。工期总日历天数：471天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合国家规范验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：71604425元；2.合同价格形式：固定总价合同。合同还约定了其他条款。该合同在东营区住房和城乡建设局备案。 江苏徐运集团于2017年8月4日开工，2018年1月10日因天气原因停工，33#、36#楼完成±0.00以下框架主体工程，35#、37#楼完成四层以下框架主体工程。2018年春节前后，江苏徐运集团未复工。后工程监理方山东正成工程项目管理有限公司组织双方协调复工，江苏徐运集团未复工，2018年5月初，江苏徐运集团管理人员全部撤离施工地点。2018年6月25日，东营鹏豪公司向江苏徐运集团邮寄解除合同通知书。2018年7月20日，东营鹏豪公司在齐鲁晚报刊登公告，公告载明：“江苏徐运集团：根据我公司与贵公司2017年7月26日签订的《建设工程施工合同》第16条第2项第1款之规定，因贵公司存在拖欠农民工工资及内部债务较多无能力继续履行合同等违约行为，我公司现正式通知贵公司解除该合同。” 2017年11月6日，东营鹏豪公司向江苏徐运集团支付安全文明施工费2420230元；2017年11月13日，东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付农民工工资保证金360000元；2018年8月10日，东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付农民工工资170824元；2018年8月30日东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付工资150237元，以上共计3101291元。2017年6月30日，江苏徐运集团向东营鹏豪公司交纳投标保证金30万元。后该30万元投标保证金根据双方约定转为履约保证金。2017年11月14日，东营市东营区住房和城乡建设局向江苏徐运集团下达责令停止违法行为通知书，载明：江苏徐运集团：你单位施工的毓圣花苑一期33#-37#楼工程存在未取得施工擅自施工的行为，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，现责令你单位立即停止违法行为，并于2017年11月20日前到本机关接受处理。 2018年4月28日，涉案工程办理完施工许可证。一审法院委托山东正大新工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告认为：涉案项目的工程造价为7039143.65元。东营鹏豪公司缴纳鉴定费70000元，江苏徐运集团为本案诉讼支付律师代理费100000元。 一审法院认为，本案争议的焦点之一为应以哪份合同作为工程价款结算依据及工程价款数额问题，在鉴定过程中本院对工程价款结算依据问题已作出认定，双方均同意以2017年7月26日签订的建设工程施工合同作为价款结算依据。关于工程价款的数额问题，山东正大新工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并出具了鉴定报告，江苏徐运集团提出异议，申请对材料价格的差价进行补充鉴定，因双方在合同中并未约定差价调整问题，故对其申请不予准许。关于江苏徐运集团提出的请求对实际投入的安全文明施工费中的临时设施费、文明施工费、环境保护费、社会保证费等进行补充鉴定的问题，山东正大新工程管理咨询有限公司在鉴定过程中，已对江苏徐运集团提出的上述问题及其他问题进行了回复，故对其该申请不予准许。对东营鹏豪公司提出的异议，在鉴定过程中山东正大新工程管理咨询有限公司亦进行了回复，其请求整改费用自工程造价中扣除的申请，不予采信。山东正大新工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告，程序合法，予以采信；根据该鉴定报告，确认涉案项目的工程造价为7039143.65元。本案争议的焦点之二为已付工程款数额问题。江苏徐运集团与东营鹏豪公司对已付的工程款3101291元（其中2017年11月6日，东营鹏豪公司向江苏徐运集团支付安全文明施工费2420230元；2017年11月13日，东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付农民工工资保证金360000元；2018年8月10日，东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付农民工工资170824元；2017年8月30日东营鹏豪公司代江苏徐运集团支付工资150237元，以上共计3101291元）无异议，予以确认。东营鹏豪公司主张江苏徐运集团应交纳工程罚款87000元，应在工程款中予以扣除的问题，江苏徐运集团对东营鹏豪公司提交的证据不予认可，故对东营鹏豪公司的该主张不予采信。关于解除合同及履约保证金问题，在江苏徐运集团退出施工后，东营鹏豪公司与江苏徐运集团均同意解除双方签订的建设工程施工合同，故确认双方2017年7月26日签订的建设工程施工合同解除。东营鹏豪公司在开工前未取得施工许可证，江苏徐运集团在明知未取得施工许可证的情况下即进行施工，导致后期施工过程中双方产生诸多问题无法继续履行合同，东营鹏豪公司与江苏徐运集团对此均有责任，江苏徐运集团请求返还履约保证金30万元，符合法律规定，予以支持。关于优先受偿权的问题，本案中，江苏徐运集团未按合同约定施工，涉案工程尚未整体验收，江苏徐运集团主张优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。关于质量保证金的问题，因双方约定扣留工程款的5%作为质量保证金，故应按约定扣留质量保证金351957.18元（7039143.65×5%），质量保证金的退还双方可按保修约定另行处理。综上，江苏徐运集团请求东营鹏豪公司支付工程款3585895.47元（7039143.65元-3101291元-351957.18元），证据充分，予以支持；江苏徐运集团主张的其余工程款，证据不足，不予支持。江苏徐运集团请求东营鹏豪公司返还履约保证金300000元，符合法律规定，予以支持。关于江苏徐运集团主张的利息，因涉案工程未竣工，双方对已完工部分工程未进行结算，故江苏徐运集团主张的利息应自起诉日计算，即自2019年1月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月21日起至实际付款日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。江苏徐运集团主张的律师代理费，不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除江苏徐运建设（集团）有限公司与东营鹏豪房地产开发有限公司于2017年7月26日签订的建设工程施工合同；二、东营鹏豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏徐运建设（集团）有限公司工程款3585895.47元；三、东营鹏豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏徐运建设（集团）有限公司利息（利息以3585895.47元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日起至实际付款日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；四、东营鹏豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏徐运建设（集团）有限公司履约保证金300000元；五、驳回江苏徐运建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80988元，由徐运建设（集团）有限公司负担43100元，由东营鹏豪房地产开发有限公司负担37888元；保全费5000元，由东营鹏豪房地产开发有限公司负担；鉴定费70000元，由江苏徐运建设（集团）有限公司、东营鹏豪房地产开发有限公司各负担35000元。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.江苏徐运集团对涉案工程是否享有优先受偿权；2.备案合同应否作为工程价款的结算依据。 关于焦点一。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”江苏徐运集团虽未完成其承包范围内的全部工程，但其对涉案建设工程进行了部分施工，且后续工程施工亦建立在江苏徐运集团所完成工程的基础上。因此，在东营鹏豪公司无有效证据证明江苏徐运集团施工的工程存在质量问题的情况下，应认定江苏徐运集团施工的建设工程质量合格，依据上述法律规定，江苏徐运集团对其完成的工程享有优先受偿权；一审判决对江苏徐运集团主张的毓圣花苑33#楼、35#楼、36#楼、37#楼工程价款优先受偿权未予支持，不符合法律规定，应予纠正。 关于焦点二。本院认为，江苏徐运集团一审时同意以东营鹏豪公司提交的未用于备案的施工合同，作为涉案工程造价的鉴定的依据；二审中，江苏徐运集团又主张以涉案工程的备案合同作为工程造价的鉴定依据，江苏徐运集团的该项主张有违诚实信用原则，本院不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初633号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初633号民事判决第五项； 三、上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司在其工程款3585895.47元范围内对毓圣花苑33#楼、35#楼、36#楼、37#楼［工程立项批注文号：东区发改立字（2014）75号文］享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费80988元，由上诉人徐运建设（集团）有限公司负担41100元，由被上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司负担39888元；保全费5000元，由被上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司负担；鉴定费70000元，由上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司、被上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司各负担35000元。 二审案件受理费80988元，由上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司负担40988元，被上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司负担40000元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年三月十九日 法官助理李兰 书记员刘玉琪