安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终214号 上诉人（原审原告）：安徽捷晖医疗器械有限公司，住所合肥市蜀山区望江西路69号印象西湖公建区西组团1-912、1-1810，统一社会信用代码9134010005290962XA。 法定代表人：宋素芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王孝令，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应博文，安徽睿正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京汉博诚科技有限公司，住所北京市朝阳区小营路13号1幢8层8804、8805室，统一社会信用代码91110105094875755J。 法定代表人：杨红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：公为杰，北京守时律师事务所律师。 上诉人安徽捷晖医疗器械有限公司（以下简称捷晖公司）与被上诉人北京汉博诚科技有限公司(以下简称汉博公司)合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初9086号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 捷晖公司上诉请求：一、请求撤销一审判决发回重审或依法改判；二、汉博公司承担一审、二审诉讼费用。 事实和理由： 一、一审判决认定的部分案件事实完全错误。1、一审判决认定2017年11月27日合肥盈万亿商贸有限公司（以下简称合肥盈万亿公司）由汉博公司处购买并销售给阜阳市人民医院的2台32导的涉案产品及对应的46万元货款，不属于《区域代理经销协议》项下，与本案没有关联性。该认定不但完全违反本案事实，而且违反了捷晖公司与汉博公司在代理协议中的约定。捷晖公司提供的证据《阜阳市人民医院医疗设备购置合同书》以及汉博公司提供的证据《北京汉博诚科技有限公司销售合同》（2017年11月29日与合肥盈万亿公司签订）清晰证明：2台32导的案涉产品是合肥盈万亿公司于2017年11月29日由汉博公司购买、并销售给阜阳市人民医院的，而在捷晖公司与汉博公司在代理协议的“备注”部分的第2项中专门对销售给阜阳市人民医院的该产品做了特别约定，因此，该2台涉案产品当然属于代理协议“项下”，其对应的货款当然属于代理协议项下的“货款”。而本案的客观案情是：该2台产品及对应的货款是当事人双方一致同意作为代理协议约定的“第一批订货及货款”，同时也是捷晖公司与汉博公司于2017年12月12日签订《区域代理经销协议》明确安徽总代理经销商权的前提。因此，一审判决没有认定该2台涉案产品及货款属于案涉协议项下的“订货”及“货款”，完全违背了案件事实，也违反了双方代理协议的明确约定。一审判决认为该2台产品与本案及《区域代理经销协议》没有关联性，更是违反了基本逻辑和经验常识，即，如与案涉代理协议无关，当事人又怎么会在代理协议中对此作出专门的约定呢！因此，一审判决的该项事实认定也显然违背基本逻辑和经验常识。2、一审判决认定2018年6月25日于某个人支付给汉博公司法定代表人杨红46万元不属于代理协议约定的货款，该款项与本案无关联性。该认定也显然错误，违背案件基本事实。于某个人与杨红个人此前无任何交易关系，二人之间也不存在其它债权债务，于某之所以于2018年6月25日向杨红支付46万元，完全是因为代理协议的“备注”中明确约定有货款可以由于某个人支付给汉博公司法定代表人杨红。一审判决以代理协议的“备注”第4项中约定的是“首批进货款于某以个人名义汇给甲方（即汉博公司）法人（即杨红）个人账号”为由，而不认可该46万元为第二批货款。于某是一个普通商人，不是法律专业人士，他凭协议备注中的约定而支付了该46万元货款，该支付行为当然产生相应的法律效力，更何况在本案的实际履行中，于某支付该46万元的货款是经过杨红同意的。直至捷晖公司起诉时，杨红仍然坚持认定该46万元属于代理协议约定的货款。而一审判决竟然认定该46万元与本案无“关联性”，该认定实属荒谬。在一审庭审中，汉博公司一直没有解释清楚“不是货款是什么款项”的问题，其主张是杨红的“不当得利”，该主张不但不能成立，也是欺骗法庭的谎言，因为于某怎么可能会分两笔将46万元“错汇”给杨红而形成杨红的“不当得利”呢？一审判决在该项事实的认定上完全违背了“高度盖然性”与“优势证据”的事实证明与证据采信的基本法律原则。 二、一审判决认为捷晖公司在本案中没有获得“安徽区域的总代理经销权”，该认定不但违背本案客观事实，而且在法律及协议约定条款的适用上存在严重错误。一审判决认定捷晖公司没有取得涉案产品“安徽区域的总代理经销权”，理由是捷晖公司仅于2017年12月13日支付汉博公司69万元，而没有按协议约定在2017年12月12日前订第一批货及支付115万元预付货款，所以依据代理协议第五条第3、4项的约定，视为捷晖公司自动放弃了代理协议。该认定与案件事实完全背离，首先，代理协议是双方于2017年12月12日签订的，2017年12月12日合肥盈万亿公司支付汉博公司46万元货款，如前所述该款是双方一致同意为代理协议项下的第一批货款。12月13日捷晖公司支付给汉博公司69万元货款，两项总计115万元，虽然后一笔货款支付时间上迟延1天，但该支付款项的时间也符合常理，毕竟12月12日双方才签订的代理协议，更何况捷晖公司支付第一批订货款115万元后，汉博公司对此从未提出任何异议。而随后在代理协议的履行中，汉博公司也是按协议约定的价格、服务内容和标准来履行的，尤其是捷晖公司于2018年6月25日、28日按代理协议约定支付的第二批订货款115万时，汉博公司也没有提出任何异议，更没有明确主张捷晖公司没有安徽省总经销代理权。因此，从当事人双方对代理协议的实际履行行为来看，也不存在捷晖公司放弃或者汉博公司否认“安徽省区域代理经销权”的事实。故，一审判决认定捷晖公司没有获得“安徽区域总经销代理权”完全违背案件基本事实。至于一审判决中提到的协议中约定的其它内容，因该等内容对案涉协议的效力、安徽区域总经销代理权的取得并没有实质性的影响，因此，一审判决以该等约定内容的履行情况而判定捷晖公司没有获得“安徽区域总代理经销权”显然属于法律及协议约定条款适用的错误。 三、在本案中汉博公司严重违约，擅自授权案外人在安徽省区域代理经销涉案产品，汉博公司应当承担违约赔偿及退还预付货款等法律责任。如前所述，案涉的代理协议是一份合法、有效的协议，捷晖公司依法取得了案涉产品的安徽省区域的总代理经销权。代理协议约定的内容对双方当事人具有法定的效力。一审判决也认定了2018年1月3日汉博公司授权蚌埠市力仁医疗器械有限公司向蚌埠医学院第一附属医院销售案涉产品2套；2018年6月27日授权安徽康福之家医疗器械有限公司向亳州市人民医院销售案涉产品1套；2018年7月2日授权南京康馨园医疗器械有限公司向皖南医学院第一附属医院弋矶山医院销售案涉产品1套。汉博公司的上述行为严重违反了代理经销协议第四条的明确约定，其应当承担违约法律责任，依据代理经销协议第九条第2项、第十一条的约定，汉博公司应赔偿捷晖公司“进货总款金额双倍”即460万元损失、支付“罚款”2万元，同时退还捷晖公司剩余的预付货款75.5万元并支付利息。 综上所述，一审判决在本案的事实认定上存在严重错误，法律及协议条款的适用上也存在明显的错误，捷晖公司为维护自身合法的权益，特提起上诉，恳请贵院依法作出客观、公平、公正的裁判，支持捷晖公司的上诉请求。 汉博公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，捷晖公司上诉理由不成立，应当驳回上诉、维持原判。 一、原审认定事实清楚、适用法律正确，原审判决第一项判决正确。 1、基本案情。2017年12月份，捷晖公司与汉博公司就捷晖公司在安徽区域的经销美国尼高力脑电测量系统的产品事宜，达成《区域代理经销协议》，具体约定了安徽区域总代理的所附条件及双方的权利义务等。其中：第三条第4项约定了付款日期和数量，第1批，5台，共计115万元，2017年12月12日前，第2批，5台，共计115万元，2018年6月30日前。第五条第3条约定了安徽区域总代理的所附条件，即2017年12月12日前订第一批货，否则视为自动放弃总代理协议，并且款到后出具区域总代理授权书，第4条约定未按协议约定时间付款订货，视为自动放弃代理协议。第十四条的备注第4条约定首批进货款于某以个人名义汇给汉博公司对公账号或法定代表人个人账号。2017年12月13日，捷晖公司汇款69万元至汉博公司对公账号。2018年6月28日，捷晖公司汇款69万元至汉博公司对公账号。鉴于捷晖公司未按《区域代理经销协议》第三条第4条、第五条第3条、第4条、第十四条的备注第4条约定的日期、数量、数额付款、订货，汉博公司未出具安徽省区域总代理授权书。截至2018年12月31日，捷晖公司与汉博公司签订销售合同，已经销售、装机108.5万元，自上述138万元中扣除，剩余款项29.5万元仍在汉博公司账户。 2、案外人合肥盈万亿公司2017年12月12日汇款46万元与捷晖公司无关，该公司系独立的法人主体单位，与捷晖公司不存在任何公司关联关系，汉博公司和该公司的合同关系，与汉博公司和捷晖公司的本案合同关系，不是同一合同相对人，系两个合同，三方之间没有任何债务承担、债权转让的三方协议。合肥盈万亿公司建行网上银行电子回执46万元，该笔付款人不是捷晖公司，实际上该笔交易系盈万亿公司履行其在2017年11月29日与汉博公司所签《销售合同》中的约定付款46万元的行为，与捷晖公司无关。该公司系独立法人主体单位，与捷晖公司不存在公司关联关系，捷晖公司、汉博公司与合肥盈万亿公司不存在任何的债权债务转让承担的三方协议书，任何主体将其他主体的合同强行解释为自己合同的主张均不成立。况且，该公司与汉博公司之间的合同已经履行完毕，没有任何纠纷、诉讼，印证了盈万亿公司的合同付款行为不是捷晖公司的合同付款行为。 3、案外人于某2018年6月25日建行个人活期账户交易明细46万元。该笔付款人也不是捷晖公司，而系案外人于某。2018年6月25日，案外人于某与汉博公司法定代表人杨红个人账号之间的46万元交易行为，不是《区域代理经销协议》约定的2017年12月12日首批进货款，与本案无关，案外人于某与捷晖公司不存在任何的公司关联关系，除了《区域代理经销协议》约定的2017年12月12日首批进货款由案外人于某进行债务承担之外，对于此后的付款承担问题，捷晖公司、汉博公司和案外人于某之间不存在其他的债权债务转让承担的三方协议书，况且，案外人于某未履行2017年12月12日债务承担行为，捷晖公司违约。所以，2018年6月25日的个人与个人转账46万元，与本案无关。案外人于某与案外人杨红已经协商个人和个人退款，与捷晖公司、汉博公司的本案合同纠纷无关，于某对案外人杨红享有程序上诉权和实体上的不当利益返还权利，于某的个人权利、权益并未丧失，其可另行诉讼。假如是《区域代理经销协议》约定的2017年12月12日首批进货款，距离2017年12月12日已经6个多月，恰恰证明了捷晖公司严重违约在先，汉博公司享有抗辩权。 4、案外人于某与杨红具有利害关系，与汉博公司存在可能的潜在利害关系，其混淆视听对汉博公司方不利的陈述或者证据材料，不具备证明资格和证明效力。案外人于某既不是本案合同的甲乙双方相对人，也不是原告，不属于必须参加诉讼的共同诉讼主体，捷晖公司在法定期间内更没有申请法院追加其为第三人参加诉讼，在原审庭审中，案外人于某参加了庭审旁听，其不能作为本案证人或者其他任何形式来参与庭审，其提供的任何证据不能作为否定原审判决的证据使用。退一步，如果本案中裁判了于某的46万元款项，恰恰证明本案程序违法，因为，这剥夺了于某的诉权，所以，原审不予处理于某46万元是正确的。假如撤销原判发回重审，却恰恰是浪费司法资源。同时，捷晖公司一审诉求1的起算主张时间是2019年1月1日起点，而于某2018年6月25日的个人与个人转账46万元，从2018年6月26日开始了资金占用期，假如在本案中判决，等于剥夺了于某的实体权利，所以，于某完全可以另行诉讼杨红返还，而不应该在本案中审理。所以，原审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，裁判无误，上诉理由不成立。 二、捷晖公司未获得安徽区域总经销授权，双方之间仅仅是普通的货物买卖关系，捷晖公司的上诉理由不成立。 2.1.1、对于捷晖公司所谓的安徽区域总经销权，根据《区域代理经销协议》，约定了总经销所附的条件。根据《区域代理经销协议》第一条代理经销产品，仅仅约定了汉博公司同意授权捷晖公司安徽地区总经销，而后面的第三条第4条、第五条第3条、第4条、第十四条的备注第4条明确约定了安徽区域总经销所附条件。 2.1.2、捷晖公司违约在先，汉博公司依据协议上述约定和《合同法》第六十七条法律规定享有先履行抗辩权，所以，未向捷晖公司出具安徽区域总经销权授权，即捷晖公司未获总经销权。所以，捷晖公司未按《区域代理经销协议》第三条第4条、第五条第3条、第4条、第十四条的备注第4条约定总代理授权的所附的在先条件义务，因此，汉博公司依据上述约定和《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，即“第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，视为捷晖公司已放弃安徽总经销，汉博公司也就未出具安徽省区域总代理授权书给捷晖公司，捷晖公司未再继续要求总经销授权书，所以，捷晖公司未获得安徽区域总经销授权。 2.1.3、捷晖公司未履行《区域代理经销协议》第三条、第七条约定的经销商其他义务。《区域代理经销协议》第三条第2项“乙方须按甲方规定的统一代理经销服务标准进行代理销售活动。其中，乙方必须负责配备至少二人的专责销售人员组织产品的经销活动。”、第三条第7项“乙方须每月25日前将销售意向，销售进程等信息填写并发给负责的脑功能项目专员。甲方安徽区域的销售经理未收到过每个月的销售意向表。”捷晖公司从未履行上述经销商的各项活动。 2.1.4、捷晖公司原审诉求1中“预付货款”的表述，也已经是捷晖公司默认不存在总经销授权的事实，而仅仅是预付货款余额的返还多少的事实。 2.2、双方之间系普通的销售合同关系，捷晖公司原审诉求1中75.5万元货款退还主张，与事实不符，部分成立，部分不成立，汉博公司应退还捷晖公司所付款项的剩余数额应为29.5万元，原审判决是正确的。鉴于捷晖公司未获得安徽区域总经销授权书，也未履行经销商其他义务，对于预告已付款项138万元，截至2018年12月31日，捷晖公司与汉博公司又签订销售合同，已经销售、装机108.5万元，并且自上述138万元中扣除完毕，剩余款项29.5万元。 三、原审判决第二、三项，认定事实清楚，判决正确，上诉理由不成立。 3.1、双方在《区域代理经销协议》中没有支付利息的任何约定，汉博公司没有“支付”的合同义务，该支付的诉讼主张没有合同依据。 3.2、关于退还货款，属于约定不明，根据《合同法》第六十二条第（四）项，应自2019年9月10日法院受理之日起算逾期退款的责任，原审裁判按照2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，已经公平公正的考虑到捷晖公司利息损失。双方在《区域代理经销协议》中对于未扣除完毕的剩余货款，并未约定如何退还、有无利率、利率多少、何时退还等，属于约定不明，所以，汉博公司不存在逾期之说和利率之说，根据《合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：···（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。···”，应当自法院立案之日起算逾期退还的日期，即2019年9月10日起算，而捷晖公司所谓自2019年1月1日起算至2019年7月31日的起止算法，和商业银行逾期贷款利率6%的标准，均亦没有合同依据和法律依据，主张不成立。而原审判决已经充分考虑到捷晖公司合法利益，从2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，公平公正，判决正确。 3.3、汉博公司不存在任何违约行为，汉博公司未举证出任何其他损失，诉状所述违约的事实不成立。 3.3.1、汉博公司作为中国的总代理商，在中国范围内有自行销售的当然权利，安徽属于中国，那么，汉博公司也有在此销售的权利。对捷晖公司所谓的汉博公司私自向安徽区域其他经销商销售协议产品，与事实不符。 3.3.2、退一步讲，《区域代理经销协议》约定的安徽总经销商的经销代理，排除的是其他区域的经销商，也并未排除汉博公司自行销售的权利。 3.3.3、再退一步讲，捷晖公司违约在先，汉博公司享有合同约定抗辩权和法定的先履行抗辩权，有权授权任何人员销售。 3.3.4、捷晖公司所谓合法权益严重损害的说法，毫无事实依据，捷晖公司根本没有任何损失，其剩余预付货款29.5万元仍在汉博公司处，没有损失，所以，仅仅涉及该剩余货款的利息损失，汉博公司对捷晖公司诉求2所谓赔偿损失的主张均不认可。 综上，根据《区域代理经销协议》第三条约定，捷晖公司应履行义务，两批共计应付款230万元，而捷晖公司已付款138万元，汉博公司已经销售、装机108.5万元，捷晖公司已履行的部分达到其应当履行60%，汉博公司已履行部分达到捷晖公司已付款部分的78.6%，汉博公司履行情况好于捷晖公司，而对于剩余29.5万元未履行，汉博公司不存在过错，对于未退还该29.5万元，因为双方未约定何时退还，汉博公司也不存在过错，捷晖公司的该29.5万元也未受损失，所以，贵院应综合考虑、公平、诚信的衡量裁决，驳回上诉，维持原判。 四、捷晖公司的诉讼费用上诉诉求不成立。 汉博公司认为一、二审诉讼费用，应由贵院根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定来依法裁判，原审裁判正确。 捷晖公司原审诉讼请求：1、汉博公司退还捷晖公司预付货款755000元，支付利息26425元（以755000元为基数，按商业银行逾期贷款利率6%自2019年1月1日计算至实际支付日，暂计算至2019年7月31日），计781425元；2、汉博公司赔偿捷晖公司损失460万元，支付捷晖公司补偿金2万元，计462万元；3、汉博公司承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：2017年12月12日捷晖公司（乙方）与汉博公司（甲方）签订一份协议编号为ＡＨＹＨ20171201001的《区域代理经销协议》，协议约定：甲方做为美国尼高力脑电测量系统的产品在中国的总代理，现甲乙双方在平等自愿的基础上，经友好协商一致，达成以下代理经销协议。第一条代理经销产品，甲方同意授权给乙方作为安徽区域及权限的总经销商，经销代理。1、乙方经销区域定于安徽地区，不得越区销售。如乙方需扩展经销范围至无甲方经销的地区，必须征得甲方的同意，并另订协议。否则，甲方有权取消乙方经销商的资格。2、乙方在代理经销区域内另开拓的二级分销商进行产品代理经销时，必须遵守安徽省代理商协议内容，乙方自行决定（二级分销商要遵守本协议第二条的约定，乙方不得直接或间接出货给协议区域之外其他客户）。第二条代理经销期限，双方协定，乙方代理经销期限自2017年12月1日起至2018年12月31日止。第三条乙方义务，2.乙方须按甲方规定的同意代理经销服务标准进行代理销售活动。其中，乙方必须负责配备至少二人的专责销售人员组织产品的经销活动。3.双方协定，自2017年12月1日起至2018年12月31日止，乙方承诺甲方总任务量为人民币贰佰叁拾万元整。发票甲方以实际发货台数分批及时开具给乙方。4.合作期汇款规定如下：2017年12.12前，数量5台，每台23万，共计壹佰壹拾伍万元整；2018.6.30前，数量5台，每台23万，共计壹佰壹拾伍万元整。7.乙方须每月25日前将销售意向，销售进程等信息填写并发给负责的脑功能项目专员；如出现该区域其他公司报的单不在销售意向中，甲方与乙方沟通后视情况决定授权。第四条甲方义务，1.甲方不得在2019年1月1日前寻找新的本地区销售总代理商。在本协议生效期间，在所指定的区域内不得委托其他公司代理销售本协议所指定的产品。甲方并将严格控制其他地区代理商到本协议所指定的区域进行销售活动。2.按销售计划，甲方保质、按时出货。3.协助乙方开展推广、销售活动。对于区域内重要学术会议，展会所需要的参展或赞助费用，由甲方和分销商共同承担（乙方作为安徽省总经销商除外）。4.为乙方人员提供产品知识培训。第五条订货及付款方式：1.乙方根据订货数量及商定的价格付全款。2.核算总订货量以付款单上日期为准。3.合同签订后，于2017年12月12日前订第壹批货，否则视为自动放弃总代理协议。款到后甲方出具安徽省区域总代理授权书。4.若未按协议约定时间付款订货，则视为自动放弃代理协议。第九条代理销售协议的终止：2.如因甲方违反上述条款内容造成乙方损失的，由甲方按进货总款金额双倍赔偿乙方；反之，如因一方违反上述条款的内容造成的损失，乙方按进货总款的金额双倍赔偿甲方。第十一条如乙方未经同意在非代理区域内销售代理的产品，则罚款每台两万元人民币，作为对甲方的补偿。甲方因管理不善，控制不严出现洽谈区域代理商以及产品在乙方区域经营和销售的，则罚款每台两万元人民币，作为对乙方的补偿。同时不能出现第二次。备注：1、特殊情况如：招标项目中免费质保期年数有特殊要求的，甲方必须无条件满足。2、阜阳市人民医院脑功能视频监护系统（含32导脑功能监护仪一套，医生回放工作站一套，网络服务器组成的移动式脑功能监护系统一套）按照此价格，同时提供免费质保期为五年，具体内容按招标参数要求提供。3、此合同电子扫描件与原版合同同时具有法律效力。4、首批进货款于某以个人名义汇给甲方对公账号上（或者甲方法人个人账号上）。并附甲方对公账号和个人账号。合同还对产品的销售推广、售后服务、代理经销协议的续约等作了具体约定。合同甲方处有汉博公司法人杨红签名并加盖汉博公司合同专用章，乙方处有捷晖公司法人印章并加盖捷晖公司公章。同时合同附价格体系及配置清单。 上述合同签订后，捷晖公司于2017年12月13日支付给汉博公司690000元，2018年6月28日付给汉博公司690000元。捷晖公司与汉博公司自2017年12月12日起分别签订销售合同，汉博公司供给捷晖公司16导脑电测量系统6台，货款共计1085000元，汉博公司按销售合同约定已履行了装机义务，并于2018年3月21日、7月5日、9月18日分别向捷晖公司开具了相应的增值税专用发票。 另查，汉博公司与合肥盈万亿公司2017年11月29日签订销售合同，合肥盈万亿公司向汉博公司购买2台32导脑电测量系统，合计成交金额460000元。2017年12月12日合肥盈万亿公司转账支付汉博公司材料款460000元，汉博公司向合肥盈万亿公司开具了价税总计461680元的增值税发票。2018年6月25日建行个人活期账户交易明细显示客户名称于某向杨红账户转款300000元、160000元，合计460000元。 再查，2018年1月3日汉博公司授权蚌埠市力仁医疗器械有限公司向蚌埠市医学院第一附属医院销售2台美国尼高力脑功能监护仪；2018年6月27日汉博公司授权安徽康福之家医疗器械有限公司向亳州市人民医院销售1台美国尼高振幅整合脑电图仪；2018年7月2日汉博公司授权南京康馨园医疗器械有限公司向皖南医学院第一附属医院弋矶山医院销售1台美国尼高力新生儿视频脑功能监护仪。 原审法院认为，本案的争议焦点是捷晖公司是否获得安徽区域代理经销权。从捷晖公司、汉博公司提供的《区域代理经销协议》“第三条乙方义务4.合作期汇款规定如下：2017年12.12前，数量5台，每台23万，共计壹佰壹拾伍万元整；2018.6.30前，数量5台，每台23万，共计壹佰壹拾伍万元整”，结合“第五条订货及付款方式：1.乙方根据订货数量及商定的价格付全款。2.核算总订货量以付款单上日期为准。3.合同签订后，于2017年12月12日前订第壹批货，否则视为自动放弃总代理协议。款到后甲方出具安徽省区域总代理授权书。4.若未按协议约定时间付款订货，则视为自动放弃代理协议”的约定，捷晖公司必须在2017年12月12日向汉博公司订购第一批货即美国尼高力脑电测量系统5台，每台23万元，共计1150000元，但从捷晖公司提供的证据看，其于2017年12月13日支付汉博公司690000元，未按合同约定履行2017年12月12日前订第一批货及付款义务，故根据区域代理经销协议第五条第3项、4项的约定，视为捷晖公司自动放弃代理协议。故本案捷晖公司未获得安徽区域代理经销权。 对捷晖公司关于2017年12月12日合肥盈万亿公司转账支付汉博公司460000元，应系第一批订货及货款的主张，汉博公司不予认可。因该笔货款系合肥盈万亿公司履行其与汉博公司2017年11月29日签订的销售合同，且汉博公司亦将增值税发票开具给合肥盈万亿公司，捷晖公司无证据证实合肥盈万亿公司与本案有关联性，故对捷晖公司的主张，原审法院不予采信。 对2018年6月25日于某向杨红账户转款300000元、160000元，合计460000元，虽然捷晖公司、汉博公司《区域代理经销协议》备注约定“4、首批进货款于某以个人名义汇给甲方对公账号上（或者甲方法人个人账号上）”，但合同约定的首批进货款在2017年12月12日前，而该笔货款2018年6月25日才发生，无法证实与本案具有关联性，故对捷晖公司主张该笔货款系其履行区域代理经销合同，未提供确凿的证据予以证实，故原审法院亦不予采信。 捷晖公司共支付汉博公司货款1380000元，汉博公司供给捷晖公司合计价值1085000元的货物，剩余货款295000元。因双方的销售合同于2018年已履行完毕，汉博公司应及时将剩余货款返还捷晖公司，没有及时返还，应承担逾期返还的利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。故捷晖公司诉讼请求汉博公司退还预付款295000元，及自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付日的利息损失，有事实和法律依据，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。因捷晖公司的行为未获得安徽区域代理经销权，其已自动放弃代理协议，故捷晖公司依据区域代理经销协议诉讼请求汉博公司赔偿损失460万元、支付补偿金2万元，原审法院均不予支持。因捷晖公司有部分诉讼请求未得到支持，应承担相应的诉讼费用。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、汉博公司于本判决生效后十日内退还捷晖公司剩余货款295000元；二、汉博公司于本判决生效后十日内支付捷晖公司自2019年1月1日起以295000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日的利息损失；二、驳回捷晖公司其他诉讼请求。本案案件受理费49610元，财产保全费5000元，合计54610元，捷晖公司负担51360元，由汉博公司负担3250元， 本院二审期间，捷晖公司向本院提交以下证据： 证据一：2019年7月12日合肥赢万亿商贸有限公司的于某与汉博公司法定代表人杨红的电话录音。证明：1、时至2019年7月，汉博公司仍认可捷晖公司在《经销代理协议》期间是安徽区域的“总代理经销”，认可《经销代理协议》的有效性；2、汉博公司确认捷晖公司在协议期间支付的总货款为230万元，其中安徽捷晖支付138万元、合肥赢万亿支付46万元、于某支付46万元，以上总货款中仍有75.5万元货款没有退还；3、汉博公司确认2018年6月25日于某个人支付给汉博公司法定代表人杨红的46万元属于总经销商安徽捷晖公司的货款，于某个人在协议经销期限结束后（即2019年7月）要求退还该货款时，汉博公司仍明确确定该货款为捷晖公司总经销协议内的货款。 证据二：于某与杨红在2019年7月8日至7月12日的微信聊天记录、安徽省合肥市衡正公证处《公证书》【（2019）皖合衡公证字第4056号】。证明：1、汉博公司明确承认2017年12月至2018年12月31日捷晖公司为安徽的总代理经销商的地位，即《经销代理协议》的合法有效性；2、截止2019年7月，在汉博公司处仍有捷晖公司货款75.5万元未退还。2019年7月8日，为解决安徽市场总代理商的货款清退事宜，汉博公司的法定代表人杨红、安徽市场负责人杜明、崔锦、钱胜与于某组建了微信群。该微信群的聊天内容进一步证明捷晖公司在安徽区域的总代理商地位，同时也确认总经销捷晖公司已付的货款总额为230万元，其中仍有75.5万元货款没有退还。 汉博公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，真实性异议。证据来源显示是案外人于某，性质上属于证人证言或者证人提供的证据，根据民事证据规则第五十八条，审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。在一审举证期间内，捷晖公司未依法申请证人于某出庭作证，该证据是否真实不能证明。在二审举证期间内，捷晖公司未举证电子视听资料原始载体的物证，该组没有原始载体。其次，合法性异议。于某参加了一审法庭审理，进行了庭审旁听，那么，二审中提供的证据来源上系参加一审庭审旁听的人员，违反民事证据规则第五十八条规定，该组证据不具备证据资格和证明效力，不能做为本案二审认定事实的证人证言或者证据使用。该组证据是在一审立案之前就已经形成，于某能参加一审旁听，说明捷晖公司早已经发现，既不是一审举证期满后新发现，也不是一审庭审结束后新发现，而是捷晖公司在一审的两次庭审结束前早已发现，故意在一审不举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《民事诉讼法》第一百二十五条规定，该证据不是新证据，不能作为二审认定事实的证据使用，原审判决无误，二审中不能采纳捷晖公司证据。最后，关联性异议，即不能证明捷晖公司证明目的。上述证据也只说明2018年12月31日合同期满终止后，该谈话的时间显示是2019年7月12日上午10点，杨红与于某个人之间的协商调解的陈述和交流，是刚开始协商，最终，没有协商成功，而此时合同期内的捷晖公司违约事实已经形成既定事实，两人协商调解的内容是为了解决问题，协商调解的陈述不是对既定事实的改变或者对权利的放弃，因为上述证据中均没有形成“签字盖章”的有效协议来改变原来的《区域代理经销协议》在2018年12月31日前已经形成的捷晖公司在合同期内违约、未取得安徽总代授权的既定事实。谈话内容上，也是商量的口气，并未明确捷晖公司为75.5万元，而是公对公退捷晖公司29.5万元，杨红个人退于某46万元，捷晖公司证明目的不成立。 对证据二的于胜轩和杨红微信聊天真实性、合法性、关联性均有异议。对公证书真实性无异议，关联性、合法性有异议。首先，对证据二的于某和杨红微信聊天质证意见，同证据1的质证意见。并且，两微信的最后聊天的文件，杨红没有确认、并未认可。其次，公证书，虽然公证时间是一审判决后，但是，只是为了应付二审而临时制作，而不是一审庭审后发现，公证的内容，也是在一审开庭前就已经形成，来源亦是参加一审庭审旁听的于某，亦不属于“新证据”，合法性有异议。最后，公证书证据中，第23页左下角群聊天图片内容恰恰证实了于某同意个人款项由杨红个人退还的事实，原审判决正确。虽然捷晖公司、汉博公司、于某未能三方签字盖章，或者未能双方签字盖章，不论是哪个版本的补充协议均不生效，但是，恰恰相反的是，第23页左下角群聊天图片，证明了对于杨红个人和于某个人之间，杨红和于某群聊天里面的“2019年7月12日11:31”＂于总，关于剩余款项处理分两部分1.公对公8月30日之前退还29.5万元；2.私对私退还46万整。＂于总说“好的”，这恰恰说明杨红个人和于某个人之间已经达成了意思表示一致，于某个人转款46万元，由杨红个人退还，该公证书直接进一步强化印证了原审判决返还29.5万元给捷晖公司是正确的，于某个人转款给杨红，与捷晖公司无关！于某2018年6月25日转款46万元，不是捷晖公司的付款行为！捷晖公司构成违约！原审判决正确。 本院二审期间，捷晖公司申请证人于某出庭作证。经查，证人于某在本案一审时旁听了案件的审理，其在二审庭审中作为证人出庭作证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条关于证人不得旁听法庭审理的规定，因此，其证人证言的三性及证明目的，本院均不予认可。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、2017年12月12日合肥盈万亿公司转账支付给汉博公司材料款460000元是否为案涉合同所约定的首批订货和货款；二、2018年6月25日于某向杨红账户分别转款300000元、160000元，合计460000元款项的性质。 关于焦点一，首先，案涉《区域代理经销协议》甲乙双方分别为汉博公司与捷晖公司。而根据原审已经查明的事实，案外人合肥盈万亿公司2017年12月12日转账支付给汉博公司的460000元，系履行双方于2017年11月29日签订合同，购买2台32导脑电测量系统所以应当支付的设备款，汉博公司也按约定向合肥盈万亿公司开具了价税总计461680元的增值税发票，系独立于本案之外的汉博公司与案外人之间的销售合同关系。其次，案涉合同虽然在备注第2条约定有“阜阳市人民医院脑功能视频监护系统（含32导脑功能监护仪一套，医生回放工作站一套，网络服务器组成的移动式脑功能监护系统一套）按照此价格，同时提供免费质保期为五年，具体内容按招标参数要求提供”的内容，但以上内容仅从字面解释并不能得出上述汉博公司与案外人合肥盈万亿公司所签订的销售合同所涉及的订货及货款即为案涉合同的首批订货及货款。且至本案二审期间，捷晖公司虽主张该款项为案涉合同的首批订货款，但除其单方陈述以外，捷晖公司并没有提供其它有效证据予以证明，汉博公司也不予认可。因此，原审法院以该笔款项与本案没有关联性为由，没有认可捷晖公司的此项主张符合法律规定，并无不妥。 关于焦点二，本院认为，依法成立的合同，对双方具有约束力。合同约定的付款的时间、主体和数额均为合同的主要条款，在合同各方没有变更相应条款或达成新的补充协议的情况下，双方均应当按照合同的约定享有权利，履行义务。根据《区域代理经销协议》的相关约定，首批订货款应当于2017年12月12日由案外人于某以个人名义汇给汉博公司对公账号或汉博公司法定代表人个人账号。但根据一审查明的事实，除了捷晖公司于2017年12月13日转款69万元以外，在2017年12月12日之前，案外人于某并没有转汇剩余的46万元。因此按照合同约定，此时应当视为捷晖公司已放弃区域总代理协议。在此情况下，案外人于某2018年6月25日向杨红账户转款460000元，既没有合同依据（合同并没有约定第二笔款项由于某个人支付），也没有提供其他有效证据证明该转款的性质得到了汉博公司的认可，因而该转款仅系于某单方支付行为，现有证据不能认定为合同约定的第二笔款项。捷晖公司此节上诉意见，本院不予认可。 综上，安徽捷晖医疗器械有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47534元，由安徽捷晖医疗器械有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年三月十一日 书记员  刁春晖 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。