江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣07民终4519号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：陈德宝（又名陈波），男，1969年11月14日生，汉族，住赣州市信丰县。 委托诉讼代理人：吴远奎，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：周晓辉（又名周钲清），男。1986年12月11日生，汉族，住抚州市临川区。 委托诉讼代理人：阮超群，江西明理律师事务所律师。 上诉人陈德宝因与被上诉人周晓辉买卖合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈德宝上诉请求：依法撤销原审判决；改判支持上诉人的反诉请求；被上诉人应承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定上诉人需支付货款49480元属认定事实错误。无需的8台设备共计16910元、上诉人向被上诉人聘请的工人欧某支付的工资10000元、因被上诉人设计有误需增加一道排油烟设施及安装费共花费28000元。故被上诉人应付上诉人5430元及损失120000元。二、关于违约责任认定问题。上诉人认为其并不存在违约行为。厨房设备必须通过水电配给方可验收，特别是排油设施只有多灶共同工作情况下才能检验排油烟设备是否符合标准。合同约定周晓辉应在合同签订后25日内完工，但其仅交付了部分设备，属违约在先，应承担违约责任。 周晓辉答辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。 周晓辉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告所欠货款49480元；2、判令被告支付原告违约金14844元；3、诉讼费用全部由被告承担。 陈德宝向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告损失120000元；2、本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月27日，为经营美嘛饭堂，陈德宝（甲方）与周晓辉（乙方）订立《厨房设备合同》，约定由周晓辉向陈德宝提供厨房设备，价值182850元，折后价178000元。合同签订后25天完工。甲方无正当理由拒收货物、拒付货款的，甲方向乙方偿付货款总值30%违约金。乙方所交付的用具、型号、规格、数量、质量不符合合同约定规定标准的，甲方有权拒绝收货。付款方式为按单付30%定金，货到现场付完总金额85%，装修完工调试完厨房设备，一次性付清余款。逾期交货的，乙方向甲方每日偿付货款总额2‰的违约金。2018年9月21日，周晓辉交付货物，但当天尚欠立面架子、平板货架等价值3360元的货物未到。另有合同清单外的地沟盖板、煎饺台子（价值4840元，含运费）送到现场。陈德宝聘请的厨师长叶峰清点了相关货物并在《厨房设备合同》上签名。陈德宝陆续支付了13万元给周晓辉。2018年11月25日，陈德宝向公安机关报案称，其在2018年11月21日对美嘛饭堂的厨房设备质量提出意见，与周晓辉产生矛盾，周晓辉砸坏了快餐保温台等物品。同日，公安机关向叶峰了解有关情况，叶峰反映周晓辉与陈德宝就设备质量问题产生了争执，周晓辉砸坏了店里的保温档。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予以支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中，虽然陈德宝未在《厨房设备合同》上签名，但结合其与周晓辉的微信聊天记录以及之后清点货物、支付货款等情况，可以认定双方买卖合同成立。本案合同预定货物折后价为178000元，实际履行当中，有价值3360元的货物未交付，额外交付了4840元的货物，即实际货物价款为179480元（178000元＋4840元-3360元）。陈德宝已支付货款130000元，剩余货款为49480元。周晓辉要求陈德宝支付该款，予以支持。关于违约责任问题。本案合同约定货到现场付总金额85%，即应支付152558元。陈德宝未按约定及时支付款项，存在违约行为。但是，合同亦约定周晓辉应在合同签订后25天内完工。本案合同签订于2018年8月27日，周晓辉于2018年9月21日交付部分设备（尚未交齐），至2018年10月份，因周晓辉未及时安装设备，陈德宝多次通过微信催促周晓辉。可见，周晓辉也存在未及时履行合同的违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予以支持。”综合双方履约的具体情况和各自过错，酌定双方违约责任互相冲抵，互不支付违约金。关于陈德宝提出的设备质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据本案《厨房设备合同》的约定，陈德宝对于周晓辉交付的用具、型号、规格、数量不符合合同约定标准的，其有权拒绝收货。周晓辉在2018年9月21日交付货物后，陈德宝对于型号、规格、数量等未提出异议，应当视为认可。陈德宝虽然于2018年10月25日曾通过微信向周晓辉提出过设备的质量问题，但现有证据不足以证明其微信图片中设备的瑕疵性质、产生原因、损坏程度和损坏价值等情况。陈德宝应当承担举证不能的不利后果。因此，对于其要求周晓辉赔偿损失12万元的主张，不予支持。关于陈德宝提出其向案外人欧某支付安装款10000元及其他工程款的问题。陈德宝未充分证明欧某受原告（反诉被告）周晓辉雇请，也未证明被告向欧某付款系基于周晓辉的指示，对于这些费用与本案的关联性，不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）陈德宝于判决生效之日起十五日内支付货款49480元给原告（反诉被告）周晓辉；二、驳回原告（反诉被告）周晓辉的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈德宝的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1410元，反诉案件受理费1350元，合计2760元，由原告（反诉被告）周晓辉负担410元，由被告（反诉原告）陈德宝负担2350元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈德宝向本院提交如下证据：证据1、证人调查笔录一份，证据2、证人欧某与被上诉人微信聊天记录截图两份，证据3、证人欧某出庭作证笔录，拟共同证明上诉人支付了10000元给被上诉人周晓辉。被上诉人周晓辉经质证认为，对微信聊天记录截图的证据三性均持有异议，微信聊天记录属于电子数据，容易篡改编辑。对证人证言的三性均持有异议，证人与上诉人陈德宝是否存在串通被上诉人方无从得知。且被上诉人周晓辉并未与证人欧某签订书面协议，上诉人将设备交付给欧某的行为属于上诉人对财产的自行处分行为，与被上诉人周晓辉无关。庭后，本院依职权向案外人吴斌核实有关情况并制作了一份电话记录。吴斌证实是受周晓辉的委托与欧某签订《信丰排烟安装合同》。合同第三条规定：“付款方式：定金壹万伍仟元整，完工验收付总款百分95%，开业后三天内付清余款”。上诉人陈德宝经质证认为，对该电话记录的三性不持异议。被上诉人周晓辉经质证认为，对该电话记录的内容无异议。但欧某与吴斌签订的《信丰排烟安装合同》属于包工包料，合同上除了静音双层风柜和环保低空静电油烟净化器由周晓辉提供设备、由欧阳珍安装外，其余均由欧某包工包料。且上诉人陈述烟管存在质量问题，周晓辉并未得到欧某的口头或书面反馈。本院经审查认为，上述证据能够相互印证，能够证实欧某实际上是与被上诉人周晓辉签订安装合同，安装费系由周晓辉支付的事实。故对上述证据的三性予以确认。 本院经审理查明：2018年9月3日，为确保被上诉人陈德宝购买的厨房设备顺利安装并使用，被上诉人周晓辉委托案外人吴斌与欧某签订《信丰排烟安装合同》，合同标的款共42161元，被上诉人周晓辉支付定金15000元后剩余款项一直未付。后上诉人陈德宝为被上诉人周晓辉垫付10000元。欧某为抵剩余工程款，将被上诉人周晓辉向上诉人陈德宝多交付的八台厨房设备拖走，予以留置。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点为合同履行问题、违约责任认定问题、关于被上诉人陈德宝垫付的10000元及案外人欧某拖走的八台设备能否在货款中抵扣问题。一、关于本案合同履行问题。双方就买卖厨房设备已达成合意，且已实际履行。但厨房设备合同仅约定延期交货，乙方应向甲方每日赔偿付款总额2‰的违约金，且该合同没有甲方陈德宝的签名。对延误工期的赔偿问题未约定。上诉人陈德宝签收货物后，并未及时、明确向被上诉人周晓辉就货物质量等问题提出异议。且从上诉人陈德宝一审提供的微信聊天记录及图片来看，也无法证实货物瑕疵产生时间、原因等。故本院针对上诉人陈德宝主张因被上诉人周晓辉设计有误要求赔偿损失的诉请不予支持。对被上诉人周晓辉请求上诉人陈德宝按照其实际签收的货物价款支付对价，予以支持，故上诉人陈德宝仍欠被上诉人周晓辉剩余货款49480元。二、关于违约责任认定问题。考虑到上诉人陈德宝存在延迟给付对价、被上诉人周晓辉也存在瑕疵履行的情形，一审酌定双方违约责任互相冲抵，互不支付违约金，该处理并无明显不当，本院予以维持。三、关于上诉人陈德宝垫付的10000元安装费及案外人欧某拖走的八台设备能否在剩余款项中予以抵扣的问题。为确保被上诉人陈德宝购买的厨房设备顺利安装并使用，被上诉人周晓辉口头委托吴斌与欧某签订《信丰排烟案子合同》。被上诉人周晓辉支付定金15000元后未支付剩余工程款给欧某。在此情况下，欧某拉走周晓辉多交付给陈德宝的八台设备抵工程款。对此，陈德宝虽未尽到妥善保管之义务。但拉走设备系周晓辉未按约支付工程款所引发。鉴于设备已被欧某拉走之事实，为减少双方当事人的诉累，该设备价款可由被上诉人周晓辉在应付欧某工程款中兑减。设备款总额为182850元，折后价为17800元，打折约97.3%，该八台设备总价款为16910元，折后为16453元（16910元×97.3%）。现有证据证实安装调试应由被上诉人周晓辉负责，费用也应由被上诉人周晓辉支付，故上诉人陈德宝支付给欧某的10000元安装费，应在应付剩余货款中扣减。上诉人陈德宝应向被上诉人周晓辉支付的剩余货款为23027元（49480元-10000元-16453元）。 综上所述，上诉人陈德宝的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）之规定，判决如下： 一、维持江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初2138号民事判决第二项、第三项； 二、变更江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初2138号民事判决第一项为：上诉人陈德宝于本判决生效之日起十五日内支付货款23027元给被上诉人周晓辉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1410元、反诉案件受理费1350元，二审案件受理费3690元，合计6450元，由被上诉人陈德宝负担4195元，由被上诉人周晓辉负担2255元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  温莉梅 审 判 员  朱志梅 二〇二〇年三月二十三日 法官助理罗奕 代理书记员  曾 诚