陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申105号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘建国，男，1970年2月24日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：白虎培，陕西尊尚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：师永春，男，1970年10月17日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：王志宁，陕西宇内律师事务所律师。被申请人（一审被告）：陕西元辰建设工程有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：吕德平，该公司总经理。再审申请人刘建国因与被申请人师永春及陕西元辰建设工程有限公司（以下简称元辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民终923号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘建国申请再审请求：1.依法撤销陕西省榆林市中级人民法院（2019）陕08民终923号民事判决书，依法改判被申请人师永春、元辰公司支付工程款1894395.24万元；2.一审、二审费用由被申请人共同承担。事实与理由：二审法院认定事实和适用法律错误。一、2014年11月11日，刘建国向师永春出具的50万元收条系刘建国对2014年8月26日两支转账凭证（其中一支是52000元，另一支是448000元）所作出的，而在申请人向师永春出具上述收条后，师永春私自备注了：“承兑XXXXXXXXXXX9783”。一审庭审中，师永春对2014年11月11日申请人出具的50万元收条系其2014年8月26日的两支转账凭证也没有异议，属于自认。申请人和师永春往来账务较多，二审庭审后，申请人仔细核对双方账务往来，确认在2014年11月11日其向师永春出具的50万元收据上，师永春私自标注的承兑XX系申请人在2014年8月27日向师永春出具的150万元的收条中其中的一笔承兑，在该150万元的收条上载明：“今收到元辰公司油面工程款壹佰伍拾万元整，伍拾万现金，壹佰万承兑，刘建国， 2014.8.2”。承兑号XX实际上是申请人在2014年8月27日向师永春出具的该150万元收条中的其中的一笔承兑款项。且申请人与师永春双方约定所有工程款结算只能以申请人向师永春出具的收条为准，申请人向师永春出具的收条作为师永春支付的工程款数额的依据，故二审法院在师永春没有提供证据证明50万元承兑所对应的申请人出具的收条的情况下，便认定该笔50万元承兑属于独立支付的工程款是认定事实错误。二、对于划线工程，二审法院仅凭与第三人黄德文的调查笔录，在没有师永春提供相关证据证明确需对划线部分工程应当予以核减的前提下，滥用自由裁量权，酌情将申请人未完成的道路划线工程款认定为22万元，严重损害了申请人的合法权益。由于涉案的全部工程已经全部完成并投入使用，申请人与被申请人对工程量清单分别进行了结算，并经双方签字确认，故二审法院将申请人未完成的道路划线工程款酌情认定为22万元予以核减，属于违法认定。三、关于王鹏于2017年5月2日出具的证明，由于师永春雇佣王鹏从2011年5月份起在XX工地XX路机械管理和施工，期间，申请人在XX路XX路XX路机、平地机、东路油面切割费用共计223308元，以上费用在合同范围之外，故王鹏出具的证明是代表师永春向申请人出具的，因此申请人提供的该证明来源合法，内容真实，能够证明平地机及压路机费用为223308元，切割油面费用为48600元，且以上两笔费用均不包含在施工合同之内，均系实际产生的工程费用，故依法应由被申请人师永春及元辰公司向申请人支付。师永春提交意见称，一、在一审及二审第一次开庭中，申请人始终不认可师永春提供的50万元承兑汇票支付的事实。二审第二次开庭中，经过法院调取该承兑汇票，申请人认可该50万元是师永春给其支付的工程，现其又认为该承兑汇票是2014年3月24日出具的158300元的其中一笔，这与再审申请书中所述不一致，申请人陈述不能成立。二、师永春与刘建国签订的合同中均还有划线部分的施工，在未来能源合同约定中也有这部分工程量，在支付工程款的时候是未来能源未向师永春支付划线部分工程量。该事实在一审庭审笔录中刘建国有自认其没有划线。二审法院在确认一审庭审笔录后，再与案外人进行调查。二审法官到未来能源场内现场核实过没有划线部分的事实，这是综合认定的部分。二审法院作出的酌情认定，相对公平、公正。三、二审法院排除证人出具的证明符合规定。王鹏出具的证言是否由王鹏本人以及刘建国本人签字不得而知，且时间上也有更改的痕迹。王鹏在未来能源做过工程，且与刘建国有密切联系，其出具的证明不具有证明力。刘建国申请再审提交一组施工照片，用于证明其已实际施工划线部分的工程。师永春质证认为，该照片无法反应与施工之间的关系，现在的状态是有部分划线，也有部分没划线。被申请人不清楚是否是刘建国施工，是否是合同内约定的施工，还有可能是刘建国与未来能源达成新的合同。刘建国申请证人白某某有出庭作证，证明师永春雇员王鹏代替师永春向申请人出具租赁机械的欠条。王鹏是被申请人现场负责人，被申请人租赁申请人工程机械，由现场负责人王鹏接受工程机械，王鹏向申请人出具的证明，其相关法律后果由被申请人承担。师永春质证认为，证人白某某有系刘建国雇佣，与刘建国有利害关系，不能证明王鹏出具的证明是否真实。对上述证据本院认定意见，照片仅能反映施工场景，但不能证明其具体施工时间及范围，不能达到证明刘建国已完成全部划线工程的证明目的。证人证言仅能证明存在将机器租赁的事实，但不能王鹏出具证明材料的相关事实。本院经审查认为，关于50万元收条是否应计入已付款的问题。刘建国于2014年11月11日向师永春出具的50万元收条备注一栏载明：“承兑XXXXXXXXXXX9783”。二审时，刘建国主张未收到承兑汇票。二审法院依申请就该张汇票进行了调查取证，经查，该汇票出票日期为2014年5月27日，背书人为刘建国，该汇票刘建国已经承兑。在法庭对该证据质证时刘建国又称其接收过该汇票，但主张该汇票系对2014年8月26日两支转账凭证（其中一支是52000元，另一支是448000元）所作出的收条。经查，师永春于2014年8月26日向刘建国转款448000元，同日师永春又通过惠和平向刘建国转款52000元，两支转账凭证均有银行汇款凭证，该两笔款项与承兑汇票并不是同一笔银行流水。本院审查中，刘建国又主张50万元收条系2014年8月27日向师永春出具的150万元的收条中其中的一笔承兑，但刘建国对其已出具150万元的收条后，就同一笔款项于2014年11月11日再次出具收条未能作出合理解释，也没有相应证据证明其主张，故刘建国主张50万元收条对应款项不应计入已付工程款的再审理由不能成立。关于XX道XX线工程款项问题。虽然双方施工合同中约定该工程包含划线工程部分，未来能源化工有限公司场内道路东西10条道路（以A命名），南北15条道路（以B命名），相互垂直交叉。其中B9路（含）以东至B1路的道路沥青混凝土工程由刘建国完成。经二审法院现场勘查，案涉工程中场内现B1路（原B15路）、A10路及行政区道路、办公路北面、西面、南面等均未划线，因XX道XX线工程没有实际施工，故二审法院在实地勘查的基础上，并结合刘建国在一审庭审中明确2012年9月7日合同中的XX道XX线工程及2014年5月20日合同中的场外西路、XX路XX道XX线工程其没有完成的自认事实，综合判定刘建国对兖矿东华建安公司场内XX道XX线以及行政周围道路1281.82平方米中的XX道XX线没有实际完成。对上述部分未完工程款项，二审法院结合庭审中双方对划线工程单价每平方3.4-3.5元的认定，并参照已实际施工全部场内道路第三人黄得文所承包工程款总额43万余元，酌情将刘建国未完成的道路划线工程款认定为22万元作为相应扣除的工程款，并无不当。关于王鹏、刘建国出具证明的证明力问题。该证明所载内容为：XX路XX工地XX路机费用71988元，永平地机费用76000元。胶轮压路机费用17000元，东路油面切割4860米费用58320元。共合223308元。刘建国、王鹏。2017年5月2号”。该证明日期存在涂改，且王鹏未到庭，故无法核实该证明系王鹏出具，二审法院对该证据未予采信符合法律规定。综上，刘建国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回刘建国的再审申请。 审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年三月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   赵杨璇 1