广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终386号 上诉人（原审被告）：何明军，男，1970年7月7日出生，壮族，凭祥检验检疫局工作人员，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北大路301号万和福龙苑9栋1单元102号房，统一社会信用代码91451481669711648N。 负责人：黄明，经理。 上诉人何明军因与被上诉人广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司（以下简称天蓝物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2020年3月12日传唤当事人组织询问，上诉人何明军的委托诉讼代理人江宗立到庭参加询问，被上诉人天蓝物业公司的负责人经本院传票传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 何明军上诉请求：1.撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初932号民事判决，改判驳回天蓝物业公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由天蓝物业公司承担。事实和理由：（一）一审判决何明军向天蓝物业公司支付物业管理服务费、专项维修基金共12414.6元错误。1.何明军虽然与天蓝物业公司签订有物业服务合同，也并未享受相应的物业服务，向何明军收取物业管理服务费不合理。2.根据广西电网销售电价表显示，居民合表户1-10千伏的电度电价为0.5441元/千瓦时，但是天蓝物业公司向小区业主收取的是0.6325-1.3元/千瓦时不等的电费，经核查发现天蓝物业公司有加价收电费的现象。3.天蓝物业公司对专项维修基金未设立银行专户，也从未公布过账目，天蓝物业公司实际收入多少，支出多少，何明军与小区业主们均无从得知，并且天蓝物业公司也未尽到维护职责。（二）一审判决何明军按每日3‰的标准支付违约金错误。1.何明军并未与天蓝物业公司签订《物业管理服务协议》，3‰的标准自然无从谈起。2.《物业管理服务协议》不是公平的协议，是被开发商强加的，因为如果不签订，业主就无法收到房子，违约条款为天蓝物业公司制定，是个霸王条款。3.天蓝物业公司进驻商业街后，长期只管收费，不管服务，尽管众多业主意见不断，但其仍是我行我素，何明军只能通过拒交物业费来提出抗议。4.天蓝物业公司没有提供相应的物业服务，其违约在先，违约金诉求不应该得到支持。就算支持，也应该根据法律规定，最多按照所欠费用的30%计。一审法院支持天蓝物业公司每日3‰的标准,与法律规定相违背，显失公平。且天蓝物业公司的违约金诉求是10000元，按照一审法院的判决，计算至2019年9月已高达45075元，远远超过了10000元，该项判决属超诉裁判。（三）天蓝物业公司没有尽到物业合同义务，构成根本违约。具体体现为：1.天蓝物业公司没有对小区公共部分进行维护管理；2.万郡华府小区、祥兴宾馆在本小区设卡，严重影响小区业主的出行，万郡华府小区在本小区开挖化粪池，天蓝物业公司没有尽责制止；3.天蓝物业公司没有进行环境卫生清洁；4.小区只配置一个保安，没有达到其承诺的24小时值班巡逻；5.小区车辆随意进出，没有达到其承诺的登记管理；6.没有将物业管理费、维修基金的收支情况告知业主。 天蓝物业公司未到庭参加询问，庭前提交书面答辩状辩称，（一）《物业管理条例》规定，在没有成立业主委员会之前，开发商与物业管理企业签订的委托管理合同对全体业主有效。至于签订合同的人是不是法定代表人和股东，并不影响合同的效力。（二）何明军以天蓝物业公司加价收取电费为由拒绝交纳物业管理费和专项维修基金，没有法律依据。物业公司提供的是整体的物业服务，业主不能以物业管理服务存在瑕疵为由拒绝交纳物业费。专项维修基金用于房屋后续维修的，最终还是用在业主身上，更不该拒交。实际上涉案小区就是因为业主大面积拒交专项维修基金，导致天蓝物业公司无法对部分房屋的斑驳、裂缝和漏水进行粉刷和修补。另外，何明军称天蓝物业公司加价收取电费，没有事实依据。本小区由于没有实现一户一表，只能是由物业公司代缴。每月都是天蓝物业公司先垫付电费，然后根据各户的分表显示的用电量进行分担。各户分表累计的耗电量与总表的耗电量有差额，按照供电局的规定，这部分差额是路灯等公共设施的耗电量和电路的损耗，应当由全体业主分担。（三）何明军认为违约金过高，是对法律的曲解。目前法律规定的民间借贷的上限为24%甚至36%，银行贷款利率6%，本案千分之三的违约金才11%的年利率，显然不属过分高于实际损失，且何明军也没有在一审时提出以上观点，因此，一审法院按照合同约定判决违约金是正确的。二审诉讼过程中，天蓝物业公司于2020年3月18日提交补充答辩意见，决定放弃要求何明军支付违约金的主张。 天蓝物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.何明军向天蓝物业公司支付拖欠的物业服务费11005.7元，专项维修基金1408.9元，代收生活垃圾处理费392元，代收电费7528.1元，电损公摊350.8元，共20685.5元；2.以各项费用欠费数额为本金，分别自首次欠费之次日起至实际履行之日止按每日3‰支付违约金，暂计至2019年9月9日为10000元。 2007年11月10日，天蓝物业公司与何明军签订前期物业管理服务协议，约定由天蓝物业公司为凭祥市祥兴国际商业街6号楼1单元610号业主何明军提供物业管理服务；物业管理服务内容为本物业房屋共用部位的维护和管理，共有设施设备及其运行的维护和管理，区域内公共卫生管理，区域内交通秩序与车辆停放管理，房屋装饰管理等；物业管理服务费标准为按建筑面积住宅物业每月每平方米0.5元，商业物业每月每平方米1.5元；公共水电费用按户据实分摊；专项维修基金为每月每平方米0.1元；受有关单位委托，可提供水费、电费等代收代缴服务；各项费用业主应在每月5日前交纳当月费用，不按时足额交纳则按每日3‰支付违约金。合同签订后，天蓝物业公司依约为业主提供了物业管理服务。何明军是凭祥市祥兴国际商业街6栋1单元610号房产的业主，楼下商业物业面积为45.7平方米，楼上住宅物业面积为137.1平方米，自2012年12月至2019年3月未给付专项维修基金1408.9元，2012年12月至2019年9月未给付物业服务费11005.7元。何明军所在小区存在物业服务质量瑕疵，造成部分业主对物业服务不满从而拒交物业服务费用。 一审法院认为，关于天蓝物业公司诉请的物业服务费、专项维修基金、生活垃圾处理费、电费电损、违约金等费用何明军是否应当支付的问题。天蓝物业公司与何明军签订的前期物业管理服务协议，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。天蓝物业公司作为物业管理服务方，有权基于提供服务的行为向物业服务的接受方主张收取必要的物业费，故其要求何明军给付物业服务费、专项维修基金的诉讼请求，符合相关规定，一审法院予以支持。其诉请要求业主支付的代收生活垃圾处理费、代收电费、电损公摊，何明军不予认可，天蓝物业公司又没有提供相应证据证实已经实际发生，一审法院不予支持。对于天蓝物业公司要求何明军以各项费用欠费数额为本金，分别自首次欠费之次日起至实际履行之日止按每日3‰支付违约金的诉讼请求，因何明军不按时交纳物业管理服务费用已构成违约，则依法依约应支付违约金，但天蓝物业公司以起诉之日何明军所拖欠的各项费用总数为基数，从第一期拖欠之次日起计算违约金显然不妥，因为根据合同约定，违约金应分别以何明军每期所拖欠的数额，从逾期支付之次日起计算至判决付款之日止，故本案的违约金应分别以每期（每月）产生的物业管理服务费132.53元、专项维修基金18.28元为基数，物业管理服务费分期分别从每期逾期支付之次日即2012年12月6日起至2019年9月6日期间的每月6日，专项维修基金分期分别从每期逾期支付之次日即2012年12月6日起至2019年3月6日期间的每月6日，均按每日3‰为标准分段计付至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，对天蓝物业公司超出上述核定范围的其他相应诉讼请求部分不予支持。 在双方签订的前期物业管理服务协议中，虽然约定了天蓝物业公司对房屋共用部位进行维护、管理等服务项目及服务质量标准，但何明军提供的证据材料不足以证明其主张的天蓝物业公司在履行合同中构成根本违约，应驳回诉讼请求的意见。天蓝物业公司作为保障小区安全、清洁，维护小区秩序的服务公司，其运行依赖于小区业主缴纳的物业费，如果因资金问题导致物业公司运行不畅，损害的是小区全体业主的利益。业主维护自身的权利应当依法采用正确的方式，拒付物业费对物业公司本身的正常运作以及对小区进行正常的管理会造成不利影响，不应提倡。同时，天蓝物业公司作为物业服务的提供者，也应当根据法律规定及相关行业规定，积极主动履行自己的职责，提高服务质量。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《物业管理条例》第四十一条第一款规定，判决：一、何明军于本判决生效之日起十日内向广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司支付物业管理服务费、专项维修基金共12414.6元；二、何明军应分别以每期物业管理服务费132.53元、专项维修基金18.28元为基数，物业管理服务费分期分别从2012年12月6日起至2019年9月6日期间的每月6日，专项维修基金分期分别从2012年12月6日起至2019年3月6日期间的每月6日，按每日3‰为标准，向广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司分段计付违约金直至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费568元，减半收取计284元，由广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司负担123元，何明军负担161元。 本院二审期间，何明军提交了以下证据：涉案小区金宏达公司物业费用清单及天蓝物业公司出具的电费收款收据（何明军、梁小艳、卢秋艳）一组，拟证明凭祥的电价是每度0.5441元，天蓝物业公司代收电费从每度0.62元到0.98元不等，天蓝物业公司存在多收电费现象，进一步证明物业服务不到位的事实。天蓝物业公司未到庭参加询问和质证。本院认证意见如下：何明军上诉虽然请求驳回天蓝物业公司的诉讼请求，但因一审法院对于天蓝物业公司关于代收电费部分的诉讼请求未予支持后天蓝物业公司并未提起上诉，本案二审仅限对于何明军应否支付物业管理费、专项维修基金及违约金方面进行审理，对于天蓝物业公司代收电费部分不予审理，故对于何明军提供的上述证据不予评述和认定。 何明军提出一审法院漏查天蓝物业公司未尽到合同义务的具体情形和存在服务不到位问题以及主张天蓝物业公司不是存在物业服务质量瑕疵，而是构成根本违约，造成部分业主拒交物业服务费用。因该问题涉及适用法律予以分析，本院将在裁判理由作为争议焦点予以评述。对于一审法院查明的其他事实，当事人没有异议，本院予以认定。 本院认为，关于天蓝物业公司是否存在履行物业服务不到位，是否构成根本违约的问题。由于天蓝物业公司管理的涉案小区属于开放型商业街，四通八达，人员来往密集，管理上比封闭型小区难度大。双方在履行合同过程中，本应由天蓝物业公司按合同约定提供满意的服务质量，业主按时按约交纳物业服务费。何明军一审中提供的照片一组、视频等证据，是近期拍摄的照片和视频，不能反映历年来天蓝物业公司提供物业服务的真实情况，而何明军及部分业主从2012年起陆续不支付物业管理费、专项维修基金，还拖欠了天蓝物业公司垫付的电费、公共电损费、垃圾清运费等，制约了天蓝物业公司的投入和运营，导致天蓝物业公司在履行合同上存在瑕疵，但尚不能证明天蓝物业公司履行物业服务不到位，也不能证明天蓝物业公司构成根本违约。至于何明军主张天蓝物业公司未对房屋漏水、外墙脱落给予维修，因房屋漏水、外墙脱落属于房屋质量问题，而业主不缴纳专项维修基金等原因，天蓝物业公司没有相关资金进行维修，不能就此认定天蓝物业公司存在根本违约。至于何明军主张卫生状况差、保安不到位、车辆乱停放等，除了开放型小区特殊情况外，还有业主的自觉性等因素影响，也不能就此认定天蓝物业公司存在根本违约。 关于何明军应否支付物业服务费、专项维修基金的问题。物业公司面向全体小区业主提供的物业管理服务具有公共性质，关系到全体业主的切身利益，如允许个别业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业管理费用，将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害小区中其他正常交费的业主利益。本案何明军除了拖欠物业服务费外，还拖欠天蓝物业公司代交的电费、生活垃圾费以及专项维修基金等长达七年，其自己未履行交纳费用的义务。天蓝物业公司提供的服务存在一般瑕疵并不足以构成拒交或减免物业服务费的正当理由，只有当物业公司提供的服务有较大瑕疵，影响业主正常生活时，相关业主才可以此为抗辩理由减免物业费。因此，对于何明军提出其不应缴纳物业管理费、专项维修基金的上诉意见，本院不予采纳。 天蓝物业公司于二审期间放弃要求何明军支付违约金的主张，因该事项属于天蓝物业公司对其诉讼权利的自由处分，本院予以准许。故本院对于一审判决关于违约金的判项予以撤销。 综上所述，何明军的上诉请求不能成立，应予驳回，但因天蓝物业公司放弃主张违约金的请求，故对一审法院该项判决予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初932号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初932号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费568元，减半收取计284元，由广西天蓝物业服务有限公司凭祥分公司负担123元，何明军负担161元。二审案件受理费284元（何明军已预交），由上诉人何明军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇二〇年三月二十日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。