广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4552号上诉人（原审原告）：惠州市景富房地产开发有限公司，住所：惠州市XX横江X路XX号XXX大厦X层A房。法定代表人：姚丽梅。委托诉讼代理人：廖太礼，系广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林广兴，男，汉族，1967年12月21日出生，地址：惠州市XX区。被上诉人（原审被告）：卢金妹，女，汉族，1981年10月5日出生，地址：惠州市XX区。原审第三人：广发银行股份有限公司惠州分行，住所：惠州市XX大道XX号。负责人：姚永平，该行行长。委托诉讼代理人：李晓玲，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖炜杰，系广东伟伦律师事务所律师助理。上诉人惠州市景富房地产开发有限公司（以下简称景富公司）与被上诉人林广兴、卢金妹、原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行（以下简称广发银行惠州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告惠州市景富房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求贵院撤销一审判决，依法改判为：1、判令解除上诉人与二被上诉人签订的《商品房买卖合同》（编号为惠州20XX10004801）并注销预告登记；2、判令二上诉人向上诉人返还涉案房产，备案登记更名回上诉人名下；3、判令被上诉人承担注销预告登记所发生的一切费用；4、判令被上诉人向上诉人支付违约金104135.2元；二、请求贵院判令一审、二审全部案件受理费、律师费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人关于《商品房买卖合同》的合同义务已经完全履行的错误看法应予纠正。《商品房买卖合同》中已经明确约定被上诉人有按时偿还银行贷款的合同义务，如银行要求上诉人履行担保责任的，视为被上诉人违约，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人按合同约定支付违约金。依据双方《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第四款约定：被上诉人须严格按银行规定时间缴付月供款，被上诉人未按期偿还银行贷款，银行要求出卖人履行担保责任的，视为因买受人原因造成合同不能履行，被上诉人同意与上诉人解除合同，自上诉人履行上述担保责任的当日当时起发生合同解除的效力，无需任何形式的通知，由上诉人即时收回本合同项下房屋，被上诉人应无条件将房屋交还给上诉人，配合办理房屋产权的变更相关手续，并按房屋总价款的20％向上诉人支付违约金。被上诉人有严格依照《商品房买卖合同》的约定按时缴付银行贷款的合同义务，但被上诉人自2017年1月起开始违约，并未依照双方合同约定履行其应尽义务，致使上诉人自2017年1月起每月或每季度被按揭银行扣除本应由被上诉人按时缴付的贷款本息。因此被上诉人不仅是违反了被上诉人与第三人签订的《个人房屋按揭贷款合同》的约定，也违反了上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，一审法院认为被上诉人已经完全履行合同义务的看法是错误的。依照上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《合同法》第九十三条的规定，被上诉人已经构成根本违约，上诉人有权要求依照合同约定解除双方《商品房买卖合同》，并有权要求被上诉人按合同约定支付违约金。二、一审法院认为未经预告登记权利人同意，不宜发生物权变动效力的错误看法应予纠正。预告登记保护的是权利人将来确认物权的请求权，该请求权在满足条件之时可予以注销或确认无效。1、预告登记保护的是预告登记权利人在将来满足物权确认条件后予以确权的请求权，并非已经确定物权由被上诉人享有。2、《物权法》第二十条“预告登记后，未经预登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，是约束房屋开发商对已经实现预告登记的房屋不得再次出售、抵押等权利，而并非是限制了司法机关在当事人寻求法律救济之时依法确权的司法审判权。3、涉案房屋预告登记的基础是上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》，如果双方《商品房买卖合同》已经解除的，预告登记的基础与前提已经不存在，预告登记也应随之注销。依照双方《商品房买卖合同》及《合同法》第九十三条的规定，《商品房买卖合同》应予解除，预告登记也应随之注销。4、预告登记在满足条件之时也可由法院依职权宣告失效。依照《物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记失效，预告登记也自然可以注销。现被上诉人严重违反双方《商品房买卖合同》约定，已经满足合同解除的约定，即上诉人与被上诉人债权消灭，且涉案房屋所在小区于2016年12月31日已经收楼，2018年10月31日已经由惠州市房产管理局确认可以办理不动产登记，但被上诉人自2017年1月起失联，至今未前来办理相关手续，已经满足法律规定的预告登记失效的情形。综上，一审法院认为预告登记未经被上诉人同意的，不宜发生物权变动的看法是错误的，预告登记如己满足条件的，人民法院依职权可认定预告登记失效或注销。现如今涉案房屋已经满足债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的法定条件，依法应予认定失效，注销该预告登记。三、被上诉人已经构成根本违约，其违约仍处于持续状态，违约行为一直未予更正，上诉人承担担保责任的损害行为一直存续，如仅考虑上诉人现阶段支付的保证金判断被上诉人没有根本违约，是缺乏公正的，且对市场正常商品房买卖秩序也是极大地伤害。自2017年1月起因为被上诉人的逾期还款行为，直接导致了上诉人对其逾期还款行为对按揭银行承担连带责任，广发银行直接扣除了上诉人在其设立的保证金专户中的部分保证金用于偿还被上诉人的贷款本息。现被上诉人仍不按照其与广发银行的合同约定按期偿还贷款，上诉人因为被上诉人的逾期还款行为被广发银行扣划保证金偿还贷款本息等费用的情况仍不可避免，被上诉人的违约一直处于存续状态，至今未予更正或弥补，上诉人至今依然代被上诉人向按揭银行履行偿还贷款本息的义务，被上诉人的违约损害一直存续。因此上诉人认为如果仅以上诉人现阶段支付的保证金比例，而不考虑包括被上诉人失联、被上诉人违约情形及违约损害一直存续、上诉人仍继续代被上诉人偿还贷款本息等情形就轻易判断被上诉人未构成根本违约的，是缺乏公正的。如果要求上诉人在代被上诉人偿还完绝大部分贷款本息才可要求解除合同无疑是极大地降低了被上诉人的违法成本，对市场正常商品房买卖秩序也是极大伤害。上诉人认为被上诉人已经构成根本违约，上诉人有权解除双方《商品房买卖合同》并追究被上诉人相应违约责任。四、一审法院也并未对上诉人已经为被上诉人向按揭银行偿还的贷款本息作出认定与裁决，如不考虑这种情况的，只会造成上诉人的多次诉累与司法资源的极大浪费。上诉人截至2018年12月6日已经代为被上诉人偿还贷款本息69796．07元，且继续代被上诉人履行偿还贷款本息的义务仍在继续，而一审法院并未对上诉人代被上诉人承担的偿还贷款本息作出认定与裁决，并未考虑被上诉人可能导致上诉人更多偿还贷款本息的情况，并未对上诉人此种损失作出任何裁决与考虑。原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行述称，与一审答辩意见一致。被上诉人林广兴、卢金妹经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审原告惠州市景富房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》（编号为惠州201610004801）并注销预告登记；2、请求判令被告向原告返还涉案房产，备案登记更名回原告名下；3、请求判令被告承担注销预告登记所发生的一切费用；4、请求判令被告向原告支付违约金104135.2元；5、请求判令被告承担本案受理费、保全费、律师费等原告为实现自身权益所产生的一切费用。一审法院认定事实：2016年2月1日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》（编号为惠州2016100XXX01），其中主要约定如下：1、被告向原告购买位于惠州市XX区××时代大厦××房（建筑面积76.57平方米），合同总价为520676元，首期款130676元应于2016年2月1日前支付，余款390000元办理银行按揭贷款；2、合同附件十一补充协议第二条约定：（1）买受人须严格按银行规定时间缴交月供款，买受人不按期偿还银行贷款，银行要求出卖人履行担保责任的，视为因买受人原因造成合同不能履行，买受人同意与出卖人解除合同，自出卖人履行上述担保责任的当日当时起发生合同解除的效力，无需任何形式的通知，由出卖人即时收回本合同项下房屋，买受人应无条件将房屋交还给出卖人，配合办理房屋产权的变更相关手续，并按房屋总价款的20%向出卖人支付违约金。（2）出卖人有权追究买受人逾期付款所产生的一切费用（包括但不限于利息、滞纳金、违约金、合同解除或注销登记所产生的税费等），还有权向买受人追偿因此造成的全部损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、资料费等费用）。2015年11月4日，原告惠州市景富房地产开发有限公司与第三人广发银行股份有限公司惠州分行签订《房屋按揭贷款合作协议》约定：1、乙方（原告）得的位于惠州市××小区一地块的土地使用权，并获准开发兴建XX时代大厦项目。甲方（第三人）对乙方整个项目的购房者提供相关的抵押贷款业务。2、乙方同意无条件地为上述楼盘房屋购房者在甲方的按揭贷款提供连带保证担保。保证范围为购房者与甲方之间的《按揭贷款合同》项下的全部债务，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费等）、因购房者违约而给甲方造成的损失和其他所有应付费用等。3、为履行担保责任，乙方同意在甲方开立上述楼盘担保保证金专户。如上述楼盘的借款人未能按时履行还款责任，若借款人连续两期或累计三期未能履行还款义务，甲方有权直接从乙方之该专户中扣收购房者所欠的贷款本息、罚息和其他费用。4、在甲方所发放的按揭贷款未结清前，乙方不得与其担保的借款人也即购房人解除买卖合同，否则构成违约，乙方必须代借款人立即履行所有债务及赔偿由此给甲方造成的所有损失，但借款人结清甲方贷款后经甲方书面同意的除外。5、本协议生效后，甲方、乙方与购房者应共同签订由甲方提供格式版本的《个人房屋按揭贷款合同》，但无论乙方是否在《个人房屋按揭贷款合同》上作为保证人签章，乙方均承诺：为该按揭合作项目项下，每一笔按揭贷款合同产生的债务提供连带责任保证担保，乙方完全认可《个人房屋按揭贷款合同》中关于保证责任的条款，并按该按揭贷款合同及本协议约定承担保证担保责任。甲、乙双方同意：对于合作项目的购房人与甲方签订的按揭贷款合同，甲方无需告知乙方；即使乙方未在购房人与甲方签订的按揭贷款合同上签章，甲方亦有权依据本协议及按揭贷款合同要求乙方承担连带保证责任。2016年2月2日，两被告与本案第三人广发银行股份有限公司惠州分行签订《个人房屋按揭贷款合同》，其中约定两被告向第三人借款390000元，借款期限为180个月，两被告应按合同约定的期限向甲方按时足额偿还借款本金和利息。原告诉称第三人放款后，两被告自2017年1月起多次未按时偿还贷款。另查一，原告提供的广发银行贷款本金还款回单、贷款利息回单、客户回单等单据证明其已代两被告向第三人广发银行股份有限公司惠州分行偿还贷款本息69796.07元；原告因本次诉讼已支出律师费10000元。另查二，根据《广东省房地产预告登记证明》，案涉房屋惠州市惠城区××XX大厦××房预告登记权利人为被告林广兴、卢金妹（预售商品房预告登记）和第三人广发银行股份有限公司惠州分行（预购商品房抵押权预告登记）。以上事实有《商品房买卖合同》、《房屋按揭贷款合作协议》、《个人房屋按揭贷款合同》、广发银行贷款本金还款回单、贷款利息回单、客户回单、《广东省房地产预告登记证明》、庭审笔录等在卷为据。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》补充协议虽然约定了两被告逾期偿还银行贷款，原告享有解除合同的权利，但该房产已经办理了预告登记（预告登记权利人为被告林广兴、卢金妹），根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，由此，未经被告林广兴、卢金妹同意的情形下，不宜发生物权变动效力。再者根据原、被告双方履行《商品房买卖合同》的情况，两被告已经支付了全部的购房款，其合同义务已完全履行，虽然两被告存在未按时偿还第三人按揭贷款的违约行为，但上述违约行为，系两被告违反其与第三人签订的《个人房屋按揭贷款合同》的合同义务。另外，本案涉案房产总价款为520676元，原告代两被告向第三人广发银行股份有限公司惠州分行偿还贷款本息69796.07元，从代偿金额与房价总款额的比例来看，亦未足以导致商品房买卖合同之目的不能实现，故原审法院对原告诉请解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》、返还涉案房产、注销预告登记，理由不当，原审法院不予支持。关于违约金的问题，虽然原、被告双方《商品房买卖合同》补充协议第二条约定：“买受人不按期偿还银行贷款……两被告应按房屋总价款的20%向原告支付违约金”，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……。”的规定，原审法院认为，合同中关于“按房屋总价款的20%向原告支付违约金”的约定较高，故酌情调整为：以原告代为偿还的贷款本息69796.07元的20%计算违约金，即13959.21元。另据《商品房买卖合同》补充协议第二条：“出卖人有权向买受人追偿因此造成的全部损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、资料费等费用）”，原告诉称因本次诉讼律师费支出30000元，但原告仅提供了支出10000元律师费的发票，原审法院对原告诉请两被告返还律师费的诉讼请求，予以部份支持，两被告应向原告返还律师费10000元。被告林广兴、卢金妹未到庭应诉及进行答辩，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告林广兴、卢金妹应在判决生效之日起10日内向原告惠州市景富房地产开发有限公司支付违约金13959.21元。二、被告林广兴、卢金妹应在判决生效之日起10日内向原告惠州市景富房地产开发有限公司返还律师费10000元。三、驳回原告惠州市景富房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9006元（原告已预交9006元）由原告惠州市景富房地产开发有限公司负担8607.02元，由被告林广兴、卢金妹负担398.98元。二审中，上诉人惠州市景富房地产开发有限公司提交以下新证据：转帐业务收付款回单、广发银行个人贷款结清证明、贷款本金还款回单，拟证明上诉人偿还银行按揭贷款本息情况。原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行收到上述证据后逾期未发表质证意见。原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行提交以下新证据：广发银行个人对账单、广发银行客户回单、广发银行客户明细对账单、贷款本金还款回单、贷款利息回单打印，拟证明银行按揭贷款偿还情况。上诉人惠州市景富房地产开发有限公司收到上述证据后逾期未发表质证意见。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，上诉人惠州市景富房地产开发有限公司与原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行于2015年11月3日签订了《房屋按揭贷款合作协议》，其中第七条违约责任第二款第一项约定：“1、在甲方所发放的按揭贷款未结清前，乙方不得与其担保的借款人也即购房人解除买卖合同，否则构成违约，乙方必须代借款人立即履行所有债务及赔偿由此给甲方造成的所有损失，但借款人结清甲方贷款后经甲方书面同意的除外；……”另查二，除一审查明上诉人景富公司已代两被上诉人偿还的贷款本息69796.07元外，2020年2月21日原审第三人广发银行惠州分行再次从上诉人景富公司划扣371116.06元，原审第三人出具《个人贷款结清证明》，证明林广兴在该行的涉案贷款本金和利息已经结清。上诉人累计因担保责任代被上诉人偿还本息440912.13元。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人解除合同的请求应否支持？违约金标准应如何认定？具体评述如下：关于上诉人解除合同的请求应否支持的问题。据二审新证据，上诉人提交的转帐业务收付款回单、广发银行个人贷款结清证明、贷款本金还款回单等足以证明上诉人已代被上诉人向广发银行股份有限公司惠州分行偿还按揭贷款本息440912.13元，广发银行股份有限公司惠州分行也出具了林广兴个人贷款结清证明。上诉人惠州市景富房地产开发有限公司与原审第三人广发银行股份有限公司惠州分行于2015年11月3日签订的《房屋按揭贷款合作协议》第七条第二款第一项约定：“1、在甲方所发放的按揭贷款未结清前，乙方不得与其担保的借款人也即购房人解除买卖合同，否则构成违约，乙方必须代借款人立即履行所有债务及赔偿由此给甲方造成的所有损失，但借款人结清甲方贷款后经甲方书面同意的除外；……”双方签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条约定：（1）买受人须严格按银行规定时间缴交月供款，买受人不按期偿还银行贷款，银行要求出卖人履行担保责任的，视为因买受人原因造成合同不能履行，买受人同意与出卖人解除合同，自出卖人履行上述担保责任的当日当时起发生合同解除的效力，无需任何形式的通知，由出卖人即时收回本合同项下房屋，买受人应无条件将房屋交还给出卖人，配合办理房屋产权的变更相关手续，并按房屋总价款的20%向出卖人支付违约金。（2）出卖人有权追究买受人逾期付款所产生的一切费用（包括但不限于利息、滞纳金、违约金、合同解除或注销登记所产生的税费等），还有权向买受人追偿因此造成的全部损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、资料费等费用）。被上诉人经两审法院合法传唤均不到庭参加诉讼，未对上述合同约定提出异议，现上诉人景富公司主张上述合同约定有效，本院予以采纳。涉案商品房合同约定价款为520676元，被上诉人已支付首期款130676元，通过银行按揭贷款39万元，但因被上诉人未按期偿还银行贷款，导致上诉人为此承担担保责任代被上诉人向原审第三人偿还了贷款本息合计440912.13元且金额已经超出房屋价款的50%以上。依照双方上述合同约定视为因买受人原因造成合同不能履行，买受人同意与出卖人解除合同，合同解除的条件成就，故此上诉人二审依据新证据主张解除其与被上诉人之间的《商品房买卖合同》，有事实和法律依据，应予支持。因是因被上诉人的事由导致双方《商品房买卖合同》解除，上诉人诉请被上诉人返还涉案房产、协助注销房屋预告登记、解除备案登记更名回上诉人名下，并由被上诉人注销登记发生的费用，本院予以支持。上诉人应将收取的首期款130676元返还给被上诉人林广兴、卢金妹；此外被上诉人通过银行贷款支付了39万元房款但也因被上诉人违约导致上诉人向银行代为清偿了本息440912.13元，相互折抵后，上诉人尚需向被上诉人返还79763.87元（130676元+390000元-440912.13元）。至于违约金，双方在签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第四款约定：“4、买受人须严格按银行规定时间向银行缴交月供款，买受人不按期偿还银行贷款，……按房屋总价款的20%向出卖人支付违约金。”上诉人据此主张被上诉人应向其支付房屋总价款的20%即104135.2元作为违约金。上诉人未充分举证证明其因被上诉人的违约行为所造成的实际损失。虽然双方合同对此有此约定，但结合本案具体合同履行情况、预期利益、房价市场行情等综合因素，本院将违约金酌情调整为40000元为宜。上诉人主张被上诉人另承担的其他费用，除了一审依据上诉人提供发票认定的律师费10000元外，其余均无依据，其余不予支持。为了减轻双方当事人的诉累，上诉人应返还的款项与被上诉人应支付的违约金、律师费互相抵扣，抵扣后上诉人还需向被上诉人返还29763.87元（79763.87元-40000元-10000元）。综上所述，一审依据当时的证据处理并无不当。二审依据新证据予以改判。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9103号民事判决；二、解除惠州市景富房地产开发有限公司与林广兴、卢金妹签订的《商品房买卖合同》（编号为惠州20XXX000XX01）；三、惠州市景富房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向林广兴、卢金妹返还购房款29763.87元；四、林广兴、卢金妹应于收到上述购房款且不存在法律障碍之日起十五日内，将惠州市惠城区XX岸XX南路XX号XXXX大厦XX栋XX层X3号房返还给惠州市景富房地产开发有限公司，协助惠州市景富房地产开发有限公司注销该房产的预告登记，并承担注销登记的法定费用；五、驳回惠州市景富房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9006元，二审案件受理费9006元，合计18012元，由林广兴、卢金妹负担；惠州市景富房地产开发有限公司已预交的诉讼费抵作林广兴、卢金妹应负担部分，待执行时一并抵扣由林广兴、卢金妹径付给惠州市景富房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇二〇年三月十二日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。