广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终798号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市开元品味装饰设计工程有限公司，住所地：惠州市**********************，统一社会信用代码：91441302MS4YW5M42P。法定代表人：黄某1。委托代理人：李思迪，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾彩芝，女，汉族，1979年07月04日出生，公民身份证号：432************684，住址：惠州市惠城区***************************。委托代理人：毛存舟，广东指针律师事务所律师。上诉人惠州市开元品味装饰设计工程有限公司与曾彩芝因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人惠州市开元品味装饰设计工程有限公司上诉请求：一、请求依法原审判决，发回原审法院重审；二、一审二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定工程量与工程项目增加证据不足以事实认定错误。在施工期间，被上诉人多次要求变更和增加工程，实际变更的工程量和价款必定在变更施工完毕后才可以做出单价，但待项目变更完成后，被上诉人拒绝签字。事实上，上诉人完成了变更和增加的工程，也可以进行鉴定。原审认定没有增加工程不当。二、一审委托的鉴定机构违反造价鉴定规范，导致本案关键事实未能查明。本来装修工程无依据标准程序进行，缺失资料，才导致纠纷，需鉴定才能确定造价，而鉴定需要资料，使得本案的鉴定进入死循环。上诉人在一审中申请法院组织双方及专业评估人员到现场评估，但鉴定机构未到现场勘察即确定无法鉴定，违反了鉴定规范。三、原审程序严重超过审理期限，程序不合法。被上诉人曾彩芝答辩称：上诉人的上诉无理，请求驳回其诉请。原审原告曾彩芝向一审法院起诉请求：1、被告立即返还原告预付工程款人民币25000元，利息（以人民币25000元为基数，自2018年1月5日起，按年利息6％支付延期返还期间的利息’直至本息清偿之日止）；2.被告立即向原告交付全部的施工图纸，并承担已完工部分的工程保修责任（保修责任期:工程水电隐蔽工程为十年，其他工程二年）；3.被告支付工程延期导致的租房损失人民币6000元（2个月），承担原告额外装修支出人民币27360元；以上请求金额合计人民币58360元；4.被告承担全部案件受理费、保全费等诉讼费用。原审被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司向一审法院反诉请求：1、被告支付装饰工程合同价款与折后价款差额14175元；2、被告支付装饰工程量变更增加的工程款40150元；3、被告支付工程减项利润补偿5708元；4、被告支付设计费5425元；5、被告支付装饰合同工程尾款5000元，上述金额共计70458元；6、本案本诉、反诉的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月7日，原告与被告签订《装饰工程施工合同》、《装饰工程预算（报价）表》，原告将其位于惠州市悦龙湾2栋3102室的装修工程以包工部分包料的方式交由被告负责装修，约定：合同价款114175元，折后价为100000元；合同内项目按预算单价计算、变更及增加按实际工程量结算，若施工期间中止合同或泥木水电油漆五大工种其中任何一项不需要被告施工，则不再享受合同签订的任何优惠折扣；第一期工程款40%（拆旧、现浇工程款首期支付）即40000元在合同签订时支付，第二期工程款30%即30000元在水电工程验收或拆旧现浇工程完毕、泥工木工完成时支付，第三期工程25%即25000元在门及门套、家私、框架造型基本完成后，准备贴面板、线条，油漆进场前支付，工程竣工验收后三天内结清尾款5000元；被告负责装饰设计并提供规范的施工图纸，原告认可后制定施工方案和进度计划；原告变更设计，应在该项工程施工期7天向被告发出书面通知，所有设计变更和增、减工程量，原告必须签字确认，否则被告有权拒绝变更；被告按变更通知进行变更并于7天内提出变更价款报告的完整资料，原告接到变更价款报告后期2天内予以承认或提出异议；原告不得随意取消合同承包内容的施工项目，若减项必须在原报价总额优惠后的基础上增加5%作为公司的利润补偿；家装工程水电隐蔽工程的保修期为十年，其他工程为二年。合同签订后，在原告依约支付第三期工程款（共计支付95000元），在被告完成拆旧、现浇工程、水电工程、泥木工程后，被告向原告要求支付增加、变更工程量后的工程款47项共计89928元。原告对此不予认可，被告亦因原告未支付增加工程量款项而拒绝进行后续的油漆工程及相关收尾工程。原告委托律师分别于2017年12月28日、2018年1月5日向被告发出《律师函》，通知被告解除双方签订的《装修合同》。随后原告另行聘请其他人员对房屋进行了油漆、收尾工程的装修。本案在庭审后，被告向原审法院申请对涉案装修工程的工程造价进行鉴定。原审法院摇珠委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行评估，该公司多次要求被告补充鉴定评估的资料如工程变更申请表、设计变更通知书、工程变更令、设计变更图纸等，被告反馈意见为无相关资料可提交，原因是交易金额较小，部分工程并无依据标准程序进行，且曾彩芝系在装修过程中口头要求对部分施工内容进行变更并同意完工后结算。2018年8月2日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向本院作出《关于悦龙湾2栋3102室的装饰工程造价无法鉴定的函》，理由是该装饰工程涉及较多的设计变更内容，但没有提供相关变更资料，因此该案缺乏资料无法鉴定。另查，被告在庭审时称第三期工程的门、家私、框架、面板、线条已全部完成，未开始油漆；油漆工程费用为22449元。本院根据《装饰工程预算（报价）表》载明的批灰刷白色乳胶漆项目统计为18013元。以上事实，有原告身份证、被告营业执照、装饰工程施工合同、工程变更报价单、律师函等证据及本院庭审笔录、当事人陈述在卷为据。一审法院认为，原告、被告签订《装饰工程施工合同》、《装饰工程预算（报价）表》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方均由法律约束力，双方应当按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、是否存在变更工程量、增加工程项目；2、哪方违约及违约责任承担问题。关于是否存在变更工程量、增加工程项目的问题。根据《装饰工程施工合同》第七条“工程变更”的约定，原告变更设计，应在该项工程施工期7天向被告发出书面通知，所有设计变更和增、减工程量，原告必须签字确认，否则被告有权拒绝变更；被告按变更通知进行变更并于7天内提出变更价款报告的完整资料，原告接到变更价款报告后2天内予以承认或提出异议。被告主张其变更工程量、增加工程项目，仅提交了其单方制作的无原告盖章确认的工程变更项目单，不符合双方的约定。且被告并未区分该变更项目单中哪些是变更工程量、哪些是增加工程项目，也无法通过鉴定评估来确定涉案装修工程的总造价。故被告应当承担举证不能的法律后果。关于哪方违约及违约责任承担的问题。首先，如前所述，被告未能举证证明有实际增加工程量及工程项目，被告在原告支付第三期工程款后不继续施工，已构成违约。其次，针对原告的本诉请求：1、被告是剩余油漆工程、收尾工程未完工，第三期工程中的门、门套、框架造型灯已基本完成，根据《装饰工程预算（报价）表》载明的批灰刷白色乳胶漆项目的统计，油漆项目费用为18013元，因此被告应退还原告18013元。2、原告起诉要求被告交付全部施工图纸，本院予以支持；包括被告在鉴定时提交的平面布置图、地面布置图、天花布置图、开关布置图、插座布置图、冷热水布置图、施工大样图。原告在庭审时明确要求被告对水电隐蔽工程承担保修责任，符合《装饰工程施工合同》第九条的约定，本院予以支持。3、原告要求被告支付租房损失6000元及额外装修支出27360元，原告未举证证明其因工程延期而租房，且原告后续另找他人继续装修的费用是其按照工程进度正常的装修支出，并非因被告违约导致额外支出，故对该项诉请本院不予支持。第三，针对被告的反诉请求：因被告存在违约行为，被告请求支付的折后价款差额14175元、增加工程款40150元、减项利润补偿5708元、尾款5000元，均无事实和法律依据。对于设计费5425元，双方的《装饰工程施工合同》及预算（报价）表中并无明确约定，对此原审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告曾彩芝返还装修款18013元。二、被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告曾彩芝交付惠州市悦龙湾2栋3102室的施工图纸，包括平面布置图、地面布置图、天花布置图、开关布置图、插座布置图、冷热水布置图、施工大样图。三、被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司应对惠州市悦龙湾2栋3102室由其施工的水电隐蔽工程承担十年期限的保修责任。四、驳回原告曾彩芝的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1260元（原告已预交630元），由原告曾彩芝负担1010元，被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司负担250元。反诉受理费781元（被告已预交），由被告惠州市开元品味装饰设计工程有限公司负担。原告应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向原审法院缴交，逾期未缴交，原审法院依法强制执行。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，当事人的合法权益予以受保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉，本案的争议焦点是上诉人对涉案装修工程有无增加工程量。本院认为，双方当事人在《装饰工程施工合同》第七条“工程变更”明确约定“被上诉人变更设计，应在该项工程施工期7天向上诉人发出书面通知，所有设计变更和增、减工程量，被上诉人必须签字确认，否则上诉人有权拒绝变更；上诉人按变更通知进行变更并于7天内提出变更价款报告的完整资料，被上诉人接到变更价款报告后2天内予以承认或提出异议”，即变更或者增减工程量需要被上诉人提出，由上诉人提出变更价款资料，再由被上诉人签字确认价款，而上诉人未能按照双方的约定提交证据佐证被上诉人提出变更工程且签字确认工程款，因此，仅凭上诉人单反制作的增加工程项目是不能佐证其增加的工程的。同理，因上诉人未能提交增加工程量的证据，导致造价鉴定未能进行。上诉人的其他上诉无理，不予采纳。综上所述，上诉无理无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1260元，由上诉人惠州市开元品味装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年三月十二日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩