广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终91号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海威，男，1991年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍地址河南省周口市郸城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人王幸哲，湖北武珞律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘海威犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）粤0304刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月份，被告人刘海威以人民币12000元的价格从微信好友“往事随风”（另案处理）购买一个名为“中瑞在线”（网址：××）的虚假平台，该平台谎称可以进行外汇、以太币、比特币等交易，但上述交易仅是平台内部的虚拟交易，不对接实际交易市场，且平台收款账号为被告人刘海威使用的微信账号及支付宝账号。被告人刘海威通过“微交易贴吧”发帖招揽了代理商，由代理商负责发展客户，以客户在平台上亏损为目的，让客户在“中瑞在线”上入金，指导客户在平台上进行虚假的外汇、以太币、比特币等操作，最终以客户的亏损作为利润进行分成。被告人刘海威分得客户亏损资金10%至12%，代理商分得客户亏损资金88%至90%。经审计，被告人刘海威涉案的相关账户资金往来差额为人民币840445.74元。2018年08月16日，被告人刘海威被抓获归案。原审法院认定上述事实，有下列经庭审质证属实的证据证明：1.被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明：证实被告人的身份及并未查询到前科劣迹的情况。2.扣押清单、搜查笔录：证实2018年8月16日，景田派出所民警依法对被告人住处进行搜查，并现场扣押被告人笔记本电脑一台、手机两部。3.抓获经过：证实被告人刘海威于2018年8月16日在河南省周口市被当地警方抓获归案。4.刑事谅解书及被害人王某的身份证复印件：证实被告人刘海威家属代为赔偿被害人王某人民币一万元，被害人王某对被告人刘海威表示谅解。5.被告人与代理商的微信聊天记录：证实被告人与多个代理商联系的相关事实，其中被告人刘海威在与“德胜代理谢明亮”的聊天记录中提到“为了咱们的安全，我把出入金和交易流水都删除了”，证实了被告人对其正在实施不法行为的明知。6.经被告人刘海威辨认的被告人工商银行账号为62×××03的交易流水、建设银行账号为62×××39的交易流水、刘海威微信及支付宝交易记录：证实被告人刘海威对上述交易记录进行了辨认，并辨认出属于退还客户款项的相关记录。7.司法专项审计意见书：证实（1）刘海威通过与涉案平台关联的微信及支付宝账户共收款人民币1112200元，通过微信、支付宝及工商银行、建设银行共付款人民币447854.74元，其中被告人供称的向朋友借款的1000元已经扣除，上述差额为人民币664345.26元。（2）刘海威微信及支付宝近似金额（例如100.01或99.98类的小数点金额）共收款人民币176100.48，并无相关付款记录。8.被害人王某的陈述：2018年7月28日17时许，其看到一微信好友（2018年6月因看到该微信有便宜房子出租而加的）在朋友圈发一些客户获利取现的截图，当时其经济压力大，就想试试。其询问对方详情，对方在微信上告诉其只要在一网站平台上进行投资，投一万就能收回三万五，基本稳赚不赔。其刚开始有些怀疑，后来忍不住诱惑还是决定投钱。那时对方称平台还没开放，让其等两天，当天中午13时，对方发信息称可以投了，其就按照他发给其的网站进去，在该平台上注册了一个账户，并在15时15分左右往该平台账户里充了10000元。其充了钱后，对方要其加一个QQ号，然后按照QQ的指示进行投资，一开始其按照对方的指示还能赚点钱（没有取现），但没半个小时，其的投资一下子就亏完了。其在微信上求对方把钱退还给其，对方一直不回复其，其才知道被诈骗了，其就报警了。其共被骗10000元人民币。该平台就像是投资股票一样，有几个项目给其选，每个项目有个金额，随着时间不断波动，如果买的项目金额提高了就赚钱，下降了就亏了。但是价格波动完全是由这些骗子操控的，其买的项目不到半小时就跌到0元了。该平台的网址是××,其是通过支付宝进行充值的，其的支付宝账号尾号是9286,对方的微信是×××,QQ号是24×××42。被害人王某辨认出涉案微信转账记录。9.被告人刘海威的供述与辩解：其之前在家里做过网管，没工作之后帮别人在贴吧上发广告，一个月大概可以赚三千多元。2018年7月，其在网上认识了一个叫“往事随风”的人（微信号：×××，其备注“交易所”）。“交易所”称贴吧上那些活赚不了什么钱，问其想不想做平台（指操作股票、期货或者比特币之类的平台），其当时不懂这方面的，“交易所”称做这个赚钱快，他之前就是做这个平台的，如果不懂他可以教其。“交易所”告诉其说客户投资进来就会亏钱，亏的钱就是其赚的钱，并让其找代理商，让代理商帮其找客户，他可以帮其架设号平台和平台维护，其一次性要给他12000元。其同意了，并通过微信转账给他12000元（分两次，一次2000元，一次10000元）。其提供了一个支付宝和一个微信收款的二维码给对方，一个星期后，“交易所”就架设了一个网址:××的交易平台和平台app软件,并把平台的账号密码给了其。然后其就在其家里（河南省周口市川汇区万达熙龙湾37栋202房）的电脑操作。其先在微交易贴吧发帖，内容是：总部直招，条件优越，喜欢速来，微信号：×××（其的微信号）。然后就有代理商来联系其，其在微信给代理商发送一个模拟平台的网址:××，如果代理商觉得可以，就开始谈佣金的事情。一般谈下来佣金都是88%到92%,然后其会开通一个二级账号给代理商，代理商就自己去找客户，他们找到客户后，客户注册完，就会通过凭条上面的支付方式给其的支付宝或微信转账，单次转账最少100元，最多10000元，每天最多付款50000元（因为微信和支付宝转账限额），转账成功后客户的平台账号会自动显示账户上充值相应的金额。客户亏钱之后，对应的代理商会联系其，让其把客户亏钱的佣金给他们，其通过微信或支付宝转账给代理商。其架设平台至今共发展了10个左右的代理商，客户共500余个，客户总充值金额20多万元，其总共赚取了20000多元，这些钱都被花完了。该交易平台有外汇和比特币、以太币投资，平台内的数据是“交易所”自己从源码弄的，其不知道是否有与国际数据接轨。其和代理商赚取的都是客户投资亏损的钱，其没有控制平台的涨跌，就像跟客户对赌。比如客户投资100元，亏就亏100元，赚只能85元。客户都是通过支付宝或微信入金，其收款和给代理商返佣的支付宝账号是：137××××2766,微信号是：×××（绑定手机137××××2766）。其支付宝和微信提现共用了3张银行卡，分别是工商银行卡（卡号：62×××03)，建设银行卡（卡号：62×××39），农业银行卡（卡号：62×××72）。客户是通过扫二维码的方式下载手机平台app，通过app软件进入平台操作的，客户在平台上的金额可以提现，其每天会通过后台系统查看，看到了就会通过银行卡给客户转账提现。其给客户转账使用的是工商银行卡（卡号：62×××03）和建设银行卡（卡号：62×××39）。有效代理商（即有客户交易的代理商）有：微信名为德胜代理131××××8055邱贞煜（微信号：×××);微信名为德胜代理156××××2227美女（微信号：×××）;微信名为德胜代理谢明亮153××××6735（微信号：×××）;微信名为高总17620334716（微信号：×××）;微信名为德胜代理17623832075张大仙（微信号：×××）;微信名为代理公代周浩151××××9673（微信号：×××）。被告人刘海威又在同一份笔录中供称，一共有400多个客户，客户总共投资50万到60万，提现大约有30万，客户总亏损20多万元。被告人刘海威在2019年7月1日的笔录中供称，其收款使用的是微信及支付宝，收款金额被限定为100元、300元、500元、1000元、2000元、5000元、10000元，除了微信记录中2018年7月31日的1000元收款为其向朋友借的钱外，其余收款记录都是其诈骗客户的钱。其退款给客户是使用支付宝、微信及工商银行卡、建设银行卡，同时，其对在上述交易记录中属于向客户退款的记录进行了辨认。被告人刘海威在庭审中供称其收款的金额在开设平台的前几天被限定为整数，后被其改为小数点。在交易记录中有其和朋友之间的借款及其女朋友经营化妆品转入其账户中的钱。其共向五六个朋友借了钱，一共大概有五六万，其女朋友经营化妆品的钱转入其账户后，其会转出给其女朋友，但偶尔会截留，截留的钱大概有几千元。其还卖了十几台二手电脑，一共卖了大概二万多元。其自己的另一个手机号码177××××7715的支付宝账号转入的款项应予以扣除。被告人刘海威对涉案微信号（中瑞在线）、QQ号、支付宝账号界面，涉案转账记录、聊天记录，其手机，客户APP交易软件界面、充值界面，其电脑及涉案材料等亦进行了辨认。原审法院认为，被告人刘海威无视国家法律，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人刘海威是否构成诈骗罪的问题。被告人刘海威购买由他人架设的网络平台，在明知客户投资会亏钱，且其从客户亏损的金额中获利的情况下，招聘代理，招揽客户，并按比例分成，其行为已构成诈骗罪。被告人刘海威虽对涉案金额有所异议，并辩称其并不知道该平台是否有实际交易，但基本能如实供述犯罪事实且当庭表示认罪，可从轻处罚。关于本案诈骗金额的认定问题。依据被告人供述的收付款方式及对相关银行流水的辨认，深圳广深会计师事务所对涉案微信、支付宝、工商银行及建设银行的收款及付款金额均进行了全面的审计，该审计结果客观、公正且依据法定程序作出，原审法院予以认定。关于被告人对交易记录中存在其另一个尾号为7715的手机号码关联的支付宝账户向涉案支付宝账户转款的问题，经查，该账户共向涉案支付宝账户转款三万余元，该部分金额原审法院予以扣除。关于被告人对交易记录中有其女朋友经营化妆品转款的问题，被告人庭审中供称其女朋友经营化妆品的款项转入其账户后，其会再转出给其女朋友的账户，但偶尔会截留，截留部分大概有几千元，经查，审计结果为对被告人相关账户转入与转出的差额，被告人对于其女朋友经营化妆品的款项既有转入又有转出，并不会对审计的最终差额产生影响，但其辩称截留的部分，原审法院予以扣除。关于被告人对交易记录中存在其个人借款、卖二手电脑的转款的意见，被告人并没有提供相关证据予以证明，但亦无法排除合理怀疑，依据存疑有利于被告人原则，原审法院对该部分金额予以扣除。在扣除上述被告人辩解的相应金额后，本案涉案数额仍在人民币50万元以上，应在相应法定刑幅度内量刑。被告人家属已代其向被害人王某进行了赔偿且取得了被害人王某的谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人刘海威的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人刘海威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、扣押的笔记本电脑一台、手机两部依法予以没收，上缴国库；责令被告人刘海威向各被害人退赔相关损失。刘海威及其辩护人提出认定刘海威主观上具有诈骗故意的证据不足、事实不清；刘海威没有诈骗的客观行为。认定刘海威的诈骗数额和获利金额与事实不符，其行为虽属于违法，但不构成诈骗犯罪。认定刘海威及其代理人员获利的数额有误。请求查明事实后改判。本院经审理查明的事实与原审一致。经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人刘海威以非法占有为目的，利用电信网络技术实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘海威诈骗他人，数额特别巨大的犯罪事实，有其本人供述、被害人陈述、银行转账记录、微信聊天记录、司法专项审计意见书及相关物证、书证证实，形成稳定证据链，足资认定。原审判决亦有充分论述，本院在此不再赘述。原审判决根据全案犯罪事实、情节，对其已予从轻处罚，量刑并无不当。综上，相关上诉理由和意见经查均无法律和事实依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白  鉴  波审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇二〇年三月五日书记员 李永康（兼）