广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14566号上诉人（原审原告）：上海天诚线缆销售有限公司，住所地上海市松江区光星路618号2幢一楼。法定代表人：徐立平。委托诉讼代理人：陈爱清，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市思科实业有限公司，住所地深圳市福田区彩田路彩虹新都彩虹大厦30F。法定代表人：蒋卫军。被上诉人（原审被告）：金程科技有限公司，住所地杭州市滨江区建业路511号华业大厦2层201-218室。法定代表人：黄志国，董事长。委托诉讼代理人：常健，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人上海天诚线缆销售有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人深圳市思科实业有限公司（以下简称思科公司）、金程科技有限公司（以下简称金程公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初24504号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天诚公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人金程科技有限公司应对被上诉人深圳市思科实业有限公司的债务承担连带清偿责任。2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实没有查清。1.深圳市思科实业公司法人代表蒋卫军与金程科技有限公司到底是什么关系。蒋卫军于2016年9月20至2017年12月4日期间担任金程科技有限公司江苏省分公司的法人代表（其它时间均为潘健），表象后面的真实原因是什么法院没有查清。若由此推定蒋卫军是金程科技有限公司的员工，但金程科技有限公司不能提供相应的工资发放、社保记录、劳动合同等关键证据证明，同时金程科技有限公司向江苏省东台市劳动仲裁庭提供的《关于蒋卫军人事任命的承诺说明》中“该任命文件仅用于本项目实施过程中方便本人与业主方沟通之用，不包括如下权限（且不仅限于）：江苏分公司的经营管理如发放工资、工程收款付款、合同签订等所有管理权限”，这证明了蒋卫军不是金程科技有限公司的员工，金程科技有限公司在取得了工程项目施工权后，将工程项目转包给深圳市思科实业有限公司，并由蒋卫军实际控制的深圳市思科实业有限公司负责材料的采购及施工。2.深圳市思科实业有限公司与金程科技有限公司到底是什么关系。金程科技有限公司辩称委托深圳市思科实业有限公司向上诉人采购，事实上没有任何事实依据。金程科技有限公司既不能提供委托采购合同，委托双方更没有采购货款往来，没有提供采购发票。相应我方的发票是直接开给深圳市思科实业有限公司，据此金程科技有限公司辩称委托深圳市思科实业有限公司向上诉人采购不成立，其真实情况是金程科技有限公司在取得了工程项目施工权后，将工程项目转包给深圳市思科实业有限公司，我方与深圳市思科实业有限公司签定了供货合同，另外工程现场所需的管、线、材至2018年1月之前，全部由深圳市思科实业有限公司分别与各供货商采购，金程科技有限公司没有与任何供应商签订过上述项目所需的材料。事实上金程科技有限公司于本案发生之前，与我方杭州办事处主任王晴有过合作，并与我方签订了线缆的采购合同，只时用于其它项目工地。杭州市公安局滨江分局于2018年4月4日对蒋卫军及施工方深圳市思科实业有限公司立案侦查，蒋卫军本人交待并作的笔录资料可以充分证明深圳市思科实业有限公司与金程科技有限公司是挂靠关系，两者之者签署了相关的协议，此协议文本双方各执一份。3.项目部管理人员，项目经理王强、采购兼行政文员蒋晓梅、材料员马荣俊等相关人员与金程科技有限公司是什么关系。自2016年12月至2018年1月上述人员为项目现场主要管理人员，已经形成技术资料、采购业务对接、现场货物签收、材料出入库工作人员，若这些人均为金程科技有限公司的员工，则可提供相应的工资发放、社保记录、劳动合同等关键证明，实际上不能提供。因为项目部于2018年1月被强行清除出场时，上述人员没有拿到拖欠了很久的工资，与新进场的金程科技有限公司施工队伍发生肢体冲突，报案后，东台市城东新区城东派出介入，王强本人作了笔录材料。2018年6月，因为工资问题，材料员马荣俊等人向江苏省东台市劳动仲裁庭提出伸裁申请，2018年8月东台市劳动仲裁庭作出了（2018)196号判决，驳回了马荣俊等人要求金程科技有限公司支付工资的申请。金程科技有限公司当庭出具了《关于蒋卫军人事任命的承诺说明》证明，同时说明了马荣俊不是金程科技有限公司的员工而是深圳市思科实业有限公司的员工，理当不应支付工资等诉求。综上所述，金程科技有限公司在取得了工程项目施工权后，将工程项目转包给深圳市思科实业有限公司，并由后者组织施工、材料采购、货款支付、发放工人工资，前者只是收取管理费。二、一审法院适用法律错误。金程科技有限公司在取得了工程项目施工权后，将工程项目转包给深圳市思科实业有限公司，并由后者组织施工、材料采购，前者只因未能按期收到挂靠管理费为由，将后者清除出场，强制接管施工权后，获得项目施工收益。依据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其它方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。同时建筑施工企业对被挂靠人的债务承担连带清偿责任。二审调查时补充如下：我方与本案实际施工方深圳市思科实业有限公司签订了买卖合同，买方未能金钱给付义务，同时实际施工方得到的名义施工方金程科技有限公司职务授权，并开展项目工程工作，根据相关规定因项目工程挂靠而产生的买卖合同纠纷，应将名义施工方金程科技有限公司作为买卖合同的相对方，并由名义施工方金程科技有限公司承担相应责任，履行金钱给付义务。被上诉人金程公司的答辩意见：一、我方不是买卖合同关系的相对方，无需承担合同义务。上诉人与思科实业公司通过签订案涉《销售合同》，形成买卖合同关系。故上诉人仅可向思科实业公司追索货款，而不能将债务人范围扩大至合同之外的第三人。二、我方与深圳市思科实业有限公司之间不存在挂靠关系。我方作为案涉工程的承包方，于2015年2月2日与发包方江苏东台农村商业银行股份有限公司签订了《东台市农村商业银行大楼建筑智能化系统安装工程施工合同》，在履行施工合同的过程中，我方仅将部分货物的采购业务教给思科实业公司，并非挂靠。三、本案原审法院关于深圳市思科实业有限公司所欠付货款数额的相关事实认定存在错误。1.对账单载明的订货日期为2017年5月1日至2017年12月11日，而上诉人提供的五份发货单的订货时间依次为2016年12月6日（两份）、2017年2月13日（两份）、2017年12月8日。从时间上来看，前四份发货单的发货时间显然在对账单的订货日期范围之外，且对账单中没有2017年12月8日的送货记录，而上诉人提交了一份2017年12月8日的发货单，一审时，上诉人称提供错了发货单，一审法院要求上诉人补交提供发货单，上诉人并未提供。2.上述发货单载明的产品名称、规格型号、数量均无法与对账单上的任何一项形成对应。3.上述前四份发货单中，发货日期为2016年12月6日的两份签收人身份不明，发货日期为2017年2月13日的两张发货单缺少签收人签名，仅有2017年12月8日的发货单，签收人系合同约定的蒋晓梅。4.发货单中没有货物单价、总价，无法确定送货金额。被上诉人深圳市思科实业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。上诉人天诚公司原审诉讼请求：1.两被告支付拖欠货款本金85886.95元；2.两被告支付至起诉之日止，由于拖欠货款产生的违约金，最低按未付货款金额的25%/年计算，暂计金额为13257.67元；3.两被告向原告支付自起诉之日起至货款全部清偿之日止的违约金，最低按未付货款金额的25%/年计算；4.两被告承担本案诉讼费。一审庭审中，上诉人明确第二项诉讼请求的违约金自2017年8月17日计至2018年8月8日，第三项诉讼请求的违约金自2018年8月9日起算。一审法院认定：2015年2月2日，被告金程公司与案外人江苏东台农村商业银行股份有限公司签订一份《东台市农村商业银行大楼建筑智能化系统安装工程施工合同》。2016年12月5日，原告（供方）与被告思科公司（需方）签订《销售合同》，约定了产品名称、型号规格、含税价、数量等，总价款为371917.05元，含17%专用增值税。计算数量以供需双方签字确认的实际交货数量为准，并以实际到场的数量进行结算，分批订货、分批结算。交货地点：东台市城东新区新农商行大楼工地，收货人蒋晓梅。需方工程项目名称：江苏省东台市农村商业银行大楼智能化。付款期限：需方需付本批次书面发货通知清单货款10%的定金，定金在结算本批次货款时抵算货款。本批次下余90%货款，需方于供方供货后30日一次性支付，下批次货款的支付按照上述付款方式履行。供方供货后同时按照需方的要求提供税票。如过期未能付款的，过期在二十日之内的，需方每日按未付货款额0.1%向供方支付滞纳金；如超过二十日以上的，需方每日按未支付货款额的0.2%向供方支付滞纳金。双方如有任何一方有违约行为应负违约责任，违约金不低于合同金额的20%，由违约方支付给另一方。其他约定事项：1.本合同供方分批发货；2.供方在全额收到款项后，线缆的所有权才转移需方，否则仍为供方所有；3.如需方未能及时支付对应货款，供方有权停止发货，同时不影响对已交付的货物对应款项的追索权。原告提交了部分发货清单和一份由被告思科公司确认的对账单，对账单显示，对账日期2018年3月20日，日期范围2017年5月1日至2017年12月11日，其中，2017年5月31日送货21496元，6月28日送货25415.6元，7月11日送货56810.35元，8月16日送货13376元，9月29日送货11925.3元，10月16日送货3514.05元，11月24日送货10160元，合计142697.3元。后被告思科公司支付了2017年7月11日送货对应的货款56810.35元。原告提交的《材料（构配件）、设备进场使用报验单》复印件显示，工程监理单位上海凯悦建设咨询监理有限公司于2017年7月5日确认，名称：话筒线、音响线、RGB线、广播线，采购单位：金程公司，监理审查意见：经查，合格证、检验报告齐全、同意使用。原告提交《证明》一份，主要内容为“1、本人岳雷，男，与思科公司法人代表蒋卫军先生系多年的朋友关系…对于东台市农村商业银行大楼建筑智能化工程，本人担任上海延华智能科技股份有限公司设计方驻场工程师，直至2017年3月。2、思科公司本身没有建筑智能化设计施工资质，通过挂靠于金程公司并取得了工程施工权。3、项目部主要人员王强、蒋晓梅、马荣俊等主要管理人员均为思科公司员工，与金程公司没有劳务关系，普通施工工人是通过市场临时招聘。3、金程公司授权蒋卫军为驻江苏省分公司的高级管理人员，并以此身份与东台市农村商业银行（甲方）开展各项业务”。工商信息查询显示，蒋卫军于2016年9月20日至2017年12月4日期间系金程公司江苏分公司负责人。另查，被告金程公司提交杭州市公安局滨江区分局于2018年4月4日出具的《立案告知书》，主要内容为“潘健：你来我局报案的金程公司被挪用资金一案，我局认为符合刑事立案标准，现已立为职务侵占罪立案侦查”。以上事实有《销售合同》、对账单、送货单、《安装施工合同》、材料进场报验单、工商信息等证据及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，原告和被告思科公司签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已交付货物，被告思科公司未足额支付货款，应承担相应的违约责任。原告和被告思科公司对账确认尚欠货款142697.3元，扣除原告自认被告思科公司已支付的56810.35元，被告思科公司还应向原告支付货款85886.95元。关于违约金。违约金有合同依据，但计算标准过高，法院酌情调整为24%/年。原告主张违约金自2017年8月17日起计算，理由为被告思科公司应在供货期结束后两个月付款。按照两个月的付款期计算，结合送货单及对账单记载的送货日期，违约金应按照年利率24%的标准分段计算，以每月应付货款为基数，自供货两个月后起算违约金。经计算，原告主张暂计至2018年8月8日的金额，未超出其可主张的范围，法院予以照准。即被告思科公司应向原告支付违约金13257.67元（暂计至2018年8月8日，之后的违约金以未付货款为85886.95元为基数，按照24%/年的标准继续计至被告实际清偿之日止）。原告主张被告金程公司对被告思科公司所负债务承担共同清偿责任，法院不予支持，理由为：一、债权系相对权，是特定当事人之间的法律关系，原告与被告思科公司签订合同，向被告思科公司发货，货款亦由被告思科公司支付；二、原告提交的证据不足以证明二被告之间存在挂靠关系，被告思科公司的法定代表人于2016年9月20日至2017年12月4日期间担任金程公司江苏分公司负责人，该节事实亦不构成被告金程公司应承担本案货款和违约金的理由；三、原告和被告思科公司约定了所有权保留条款，被告金程公司作为案涉项目的承包方，如其使用的电缆等系被告思科公司向原告采购的案涉货物，原告关于货物的所有权等主张可另循法律途径解决。被告思科公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告陈述的事实及出示的证据进行抗辩及质证的权利。综上，原告诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市思科实业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告上海天诚线缆销售有限公司支付货款85886.95元和违约金13257.67元（违约金暂计至2018年8月8日，之后的违约金以85886.95元为基数，按照24%年的标准继续计至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告上海天诚线缆销售有限公司的其他诉讼请求。如果被告深圳市思科实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2279元，由原告负担100元，被告深圳市思科实业有限公司负担2179元。在二审审理中，天诚公司向本院提交以下证据：一、我方向金程科技有限公司开具的其他项目采购货物的发票（复印件）；二、发货日期为2017年7月11日我方向深圳市思科实业有限公司送货至涉案新农商行项目工地的发货单原件；三、我方向深圳市思科实业有限公司开具的上述货物的发票（复印件），上述证据拟共同证明思科公司和金程公司并非委托采购关系，为挂靠关系。金程公司对上述证据均不予认可。本院认为，证据一为其他工程项目材料，与本案无关联性，证据二、三的内容均未显示与金程公司相关，本院对上诉人主张的证明目的不予支持。本院依天诚公司申请向浙江省杭州市滨江区人民法院调取了（2018）浙0108刑初2-275号案件中思科公司与金程公司签订的《合作协议》，显示甲方为金程公司，乙方为思科公司，签订时间为2015年7月18日，包含以下内容：一、甲乙双方共同实施本项目。乙方主要承担本项目的深化设计、设备采购、项目实施、进度款催收、验收、维修保修等全部工作；甲方负责深化设计审核、过程文件审核、合同签署等工作……四、1、本工程由乙方负责带队施工并承担工程中一切责任……五、1、本项目甲方与业主签约合同额为人民币1879.511877万元，包括但不限于项目低价风险金、履约保证金、采购成本、项目实施费用等，乙方承担本项目所有款项及费用。甲方收取甲方与业主方签约的合同额5%的管理费，共计939755.94元……经二审审理查明，一审认定的上述事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审争议的焦点为金程公司应否对思科公司拖欠的货款承担连带责任。天诚公司主张金程公司与思科公司为转包或挂靠关系，金程公司应对思科公司的债务承担连带责任。金程公司则主张其并非买卖合同相对方，其仅是将部分货物的采购业务交给思科公司。对此本院认为，首先，金程公司和思科公司于金程公司与业主方签订合同之后签订《合作协议》，约定涉案工程的全部施工由思科公司负责，金程公司负责与业主的签约沟通等事项并收取一定比例管理费，该情形不属于思科公司借用金程公司名义签订建设工程合同的情形，更符合工程转包的特征。故本院对天诚公司的挂靠关系主张不予采纳，对金程公司的分包采购业务主张亦不予采纳。第二，即使金程公司将涉案工程转包给思科公司欠缺合法性，天诚公司直接向金程公司主张支付货款亦缺乏事实和法律依据。天诚公司提交的《销售合同》、对账单、付款流水和发票均未显示与金程公司相关，天诚公司亦未提交其他证据证明金程公司曾参与或委托思科公司参与买卖合同的签订和履行，故根据合同的相对性原则，天诚公司只能请求思科公司支付货款，无权直接向金程公司主张。天诚公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，天诚公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1139.5元，由上诉人上海天诚线缆销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月二十日书记员 赵敏竹