山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2204号上诉人（原审被告）:山东景和置业有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪野，男，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王同义，山东国盾律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司因与被上诉人汪野房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东景和置业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。原审中上诉人提交了一系列证据证实在涉案工程建设过程中，因政府及天气原因导致停工以致交房延期，尤其是同类案件经过济南市历城区人民法院及济南市中级人民法院审理已经生效，生效的判决中已经明确认定上诉人可顺延交房51天，为保证法律适用的统一性，原审法院在本案中未予认可该事实也没有作任何说理解释，所认定事实明显不当。二、原审法院在被上诉人没有任何证据证实已经发生实际损失的情况下，根据同类案件的评估结果计算被上诉人的损失，且直接以所计算的损失为基础上浮30%认定上诉人应支付的违约金属于认定事实错误，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中暂且不论是否应该支持拟制房租损失，无论如何不应该判令上诉人应该承担的逾期交房违约金为“以所计算的损失上浮30%。”另外需要说明的鉴于被上诉人依据商品房买卖合同针对开发商提起诉讼，本案案由确定为商品房销售合同更为适宜。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量上诉人在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定。被上诉人未作答辩。汪野向一审法院起诉请求：1.山东景和置业有限公司支付逾期交房违约金102793元，自2017年12月16日起计算至2019年4月27日，按日万分之一点五计算；2.本案诉讼费用由山东景和置业有限公司承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，汪野作为买受人、山东景和置业有限公司作为出卖人签订商品房买卖合同（含附件五：补充协议）一份，合同编号：销售（字）X。合同约定，汪野购买由山东景和置业有限公司开发的，坐落于历城区港沟街道办事处凤鸣路以东、经十路以北的景和山庄X号房屋一套，房屋建筑面积为98.63平方米，房屋单价为每平方米13980元，总价款为1378847元。买受人于本合同签署的同时支付首付款人民币928847元（已支付定金的，定金直接转为首付款），剩余购房款人民币450000元通过商业银行贷款的方式予以支付。出卖人应于2017年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得分期综合配套验收备案证明，并符合合同约定的商品房交付给买受人使用；同时规定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的；3.买受人未按本合同约定期限付款的等其他不可归责于出卖人的原因。除合同约定的特殊情况外，出卖人未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，应按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金；出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%。如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的计算时间自顺延后的交房日期开始计算，逾期交房的时间从合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。补充协议第五条关于房屋交付的约定：出卖人应当在2017年12月15日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将取得竣工验收备案证明的商品房交付买受人使用。第二条中关于通过银行贷款方式支付购房款的约定载明：买受人承诺在签订主合同后7日内提交申请贷款所需的全部资料，并积极协助银行办理相关贷款手续。如买受人在7日内未提交全部真实有效贷款所需的材料，视为逾期付款，按主合同第七条的约定承担逾期付款的违约责任。买受人在约定日期内交齐全部贷款材料后，应根据银行及出卖人要求，积极办理相关贷款手续。（1）买受人符合放贷条件的，自银行或出卖人发出办理相关贷款手续书面通知之日起30日仍未办完贷款手续，出卖人有权单方面解除合同且扣除买受人总房款百分之五的款项作为违约金。（2）买受人贷款材料或首付比例需进行调整的，自银行或出卖人向买受人发出关于调整贷款材料、提交首付比例的书面通知之日起30日仍未办完贷款手续，出卖人有权单方面解除合同且扣除买受人总房款百分之五的款项作为违约金。（3）买受人无法获得银行授信放贷的，买受人应将剩余房款一次性补齐。（4）除上述约定原因外，自主合同签订之日起60日内仍无法获得贷款的，买受人不承担逾期付款违约责任，但出卖人逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累计上述期限届满之日至实际获得贷款之日后开始计算。本条款中“办理完毕贷款手续”是指买受人通过银行或其他发放贷款单位审查，与发放贷款单位签订贷款协议，交纳完毕贷款所需的公证等费用，贷款发放至出卖人。上述合同签订后，汪野分批向山东景和置业有限公司支付购房款，山东景和置业有限公司于2017年4月5日出具定金收据10000元，于2017年4月8日出具房款收据918847元，于2017年5月25日出具房款收据450000元。原告汪野已于2019年4月27日接收涉案房屋。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：山东景和置业有限公司是否存在逾期交房的事实？政府的停工令是否属于逾期交房抗辩理由？交房期限是否应该顺延？山东景和置业有限公司提交监理出具的工程暂停令19份复印件，证明在涉案项目建设过程中因政府要求及合同约定的天气原因停工300多天，监理出具的工程暂停令统计有297天；提供来源于济南市历城区人民政府官网的公告一份，证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日；提供政府文件打印件两份，证明2016-2017年、2018-2019年两个供暖季政府要求停工天数合计301天。从2016年至2018年整个过程中，合计停工顺延472天，其中因日气温超过37摄氏度降水量超过120毫米无法正常施工有20天。响应政府创城要求停工93天，政府举办大型活动4天，政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天（历城区政府认可51天），2017、2018两个供暖季要求停工共301天。济南市生态环境局官网上发布的重污染天气预警信息及解除公告12份，证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天。商品房买卖合同第5页第8条约定因政府相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，施工期间温度超过37摄氏度日降水量超过120毫米致使无法正常施工的（以监理出具证明为准），因政府组织举办大型公众活动等原因政府或有关部门下达限期停工通知的，交房时间可以据实顺延，故山东景和置业有限公司主张不存在逾期交房的情况。汪野对工程暂停令真实性有异议，认为工程暂停令存在山东景和置业有限公司与监理恶意串通伪造证据可能性，即便该证据是真实的，根据工程暂停令记载的停工时间是上午十点到下午四点，其他时间是可以正常施工，所以不能作为迟延交房的理由。公告是对市民答复进行的回复，并非政府的官方文件，因政府原因要求停工应当提供政府文件，所以从该证据的效力是不足以证明存在该答复中所说的需要停工51天的事实。另外，该答复中时间是2016年到2018年，而山东景和置业有限公司应当交房的时间是2017年12月15日，即便是有需要提供事实，具体的停工天数，也不可能是51天，所以应由山东景和置业有限公司进一步提供证据证明2016年至2017年12月15日之间具体的停工天数。对两份政府文件打印件真实性无异议，但该文件只是对工程施工过程进行规范，并不能证明要求山东景和置业有限公司进行停工。建筑工程竣工验收备案办理通知单只是政府相关部门通知山东景和置业有限公司进行竣工验收的证明通知单，但不能证明山东景和置业有限公司已经向相关部门递交了需要备案的各项资料，也不能证明涉案房屋已经具备备案条件。一审法院认为，为了证实因政府原因导致涉案工程停工，山东景和置业有限公司提供济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”复印件、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工队伍的施工日志，未证实具体实际的停工情况，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，一审法院不予认可。签订合同时，双方应当对交房时间有合理的预期，应当预见到因政府、天气、环境等原因致使工程进度产生影响的可能，不能因各种因素而将逾期交房的后果强加至购房人身上。综上，合同约定交房时间为2017年12月15日，逾期交房天数2017年12月16日至2019年4月27日共计497天。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第017号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米?日（建筑面积）。一审法院认为，汪野与山东景和置业有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，属于合同的特别化约定，双方在补充协议约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补充协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，补充协议与原告合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。汪野已按照合同约定按期足额支付购房款，山东景和置业有限公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向汪野交付房屋。山东景和置业有限公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为：一、合同中关于违约金上限不超过总房价2%的约定是否有效？汪野认为违约金限额是无效的，因为本案中商品房买卖合同均为山东景和置业有限公司提供的格式合同，对违约金约定2%的最高限额为格式合同的条款，山东景和置业有限公司没有在合同中采取方式提醒汪野注意存在2%违约金限额，未对该条款进行加粗或者标注其他颜色或者对该条款进行说明，违反了《中华人民共和国合同法》第39条的规定。另外根据《中华人民共和国合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任加重对方责任，排除对方主要权利该条款无效。在本案商品房买卖合同中违约金限额条款免除了山东景和置业有限公司的责任，排除了汪野的主要权利，所以根据上述两条规定，在商品房买卖合同中关于违约金限额条款应当为无效条款。即便该条款有效，山东景和置业有限公司迟延交房至开庭时已经接近一年时间，而且还处于持续状态。汪野的损失不断扩大，合同约定2%违约金已经远远低于汪野的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定违约金低于所造成损失的当时人可以请求人民法院予以增加。所以请法院增加违约金，应当以双方约定的房屋总金额的日万分之一点五为标准支付违约金。山东景和置业有限公司认为商品房买卖合同关于逾期交房违约责任的约定，明确了违约金总额为已付房款的2%，并通过标注下划线方式明确提示，内容清晰明确，汪野在补充协议第12条中也确认出卖人已经就全部条款进行了充分说明与解释，买受人对此无异议。因此山东景和置业有限公司已经履行提醒及说明义务。而且从合同内容来看，已付房款2%的违约金总额，是买受人在选择继续履行合同情况下，为更好的保障开发商履约能力而对其主张违约金做出的明确处分，不存在排除汪野主要权利的情况。应为有效条款，汪野主张违约金不应突破双方合同约定。一审法院认为，商品房买卖合同是买卖双方出于真实意思表示，协商达成的有效协议，对双方产生约束效力，其中约定的违约金总额累计不应超过已付房款2%的条款已通过标注下划线方式予以提示，合法有效，一审法院予以支持。二、截至收房之日，汪野主张按合同约定日万分之一点五标准计算违约金超过2%限额，山东景和置业有限公司主张违约金过高要求调减违约金是否合理？汪野主张，合同约定：违约金不超过已付房款的2%为格式条款，应为无效条款。应以双方约定的房屋总金额的日万分之一点五为标准支付违约金。山东景和置业有限公司认为汪野主张按日万分之一点五无依据，应按合同约定计算违约金总额为已付房款2%，请求参照鉴定租金调减违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。综上，我国《合同法》对违约金的规定在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚性作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，依照合同计算违约金为（总购房款1378847元×0.15‰×497天=102793.04元），而合同约定的违约金限额为总购房款的2%（＝27576.94元），本案合同中约定“违约金总额累计不应超过已付房款2%”的条款合法有效，故该案合同约定的违约金应为27576.94元。山东景和置业有限公司主张违约金过高，请求调减违约金，首先确定逾期交房给原告造成的损失，参考一审法院委托的鉴定意见，涉案小区平均租金价格为人民币0.48元/平方米?日，汪野的实际损失为（建筑面积98.63平方米×0.48元/平方米?日×497天﹦23529.17元）。结合本案，实际损失上浮30%为23529.17元×1.3＝30587.92元，合同约定的违约金不过高，一审法院不予以调整。判决：山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告汪野支付违约金27576.94元（1378847元×2%）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2356元，由原告汪野负担1724元，山东景和置业有限公司负担632元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山东景和置业有限公司提供济南市历城区人民政府官网的公告等证据，据此主张存在迟延交房的免责事由，但未提交施工单位的施工日志，监理单位的监理档案等证据证实具体实际的停工情况，仅凭政府公告、文件等证据不足以证明政府要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，其应承担举证不能的责任，因此一审法院对于山东景和置业有限公司的主张工期延误的理由不予支持并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，山东景和置业有限公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，且双方约定的违约金过分高于被上诉人造成的损失，故一审法院以迟延交付房屋期间租金数额为基础上浮30%对违约金进行调整并无不当，一审法院予以维持。综上所述，山东景和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二〇年三月二十七日法官助理  周晓菲书 记 员  朱俞颖