山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8864号上诉人（原审原告）：莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会，住所地济南市。法定代表人：李庆，村主任。委托诉讼代理人：刘小龙，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市金普建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：任绪州，总经理。委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。上诉人莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会（以下简称老鸦峪村委会）因与上诉人济南市金普建筑安装工程有限公司（原莱芜市大东建筑安装工程有限公司，以下简称金普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2017）鲁1202民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老鸦峪村委会上诉请求：1.撤销一审判决，追加第三人参加诉讼，并改判对第三人居住的楼房按照拆除重建的费用进行赔偿；2.给第三人造成的装修费、搬迁费、租赁费、鉴定费、违约金、其他损失也应当承担；3.本案的上诉费用由金普公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，案涉楼房应当拆除重建，并按照重建的费用赔偿损失。本案楼房先后经过了三次质量鉴定，青岛时代鉴定司法所、山东省城乡建设勘察设计研究院经现场勘验鉴定后结论均认定该楼房的安全性等级为Csu级；山东国泰建筑工程司法鉴定中心虽然没有直接作出安全性为Csu级的结论，但是也陈述楼房质量确实存在重大安全隐患。由此，三个鉴定意见均能证实案涉楼房的承重墙、楼板等主体工程存在安全隐患。另外上诉人认为法院裁判还应当考虑到楼房的现实情况及后续是否满足居住功能，案涉楼房经过了三次大面积的取样鉴定检验，现在几乎每套住宅内都至少存在五到十个贯通楼板的检测大孔、大面积的墙体开凿等检测手段留下的施工痕迹。因此，案涉楼房即便进行加固维修也已经无法满足住户们正常的居住和使用目的。二、一审法院适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”《商品房销售管理办法》第35条也作出基本相同的规定。根据《建筑法》第60条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《最高院解释》第十二条中的“主体结构”包括房屋的地基基础工程和主体结构工程，“合理使用寿命”即为建筑物的设计年限，也就是建筑物正常使用的最低年限。可见，房屋的地基基础工程和主体结构工程是一项工程的基石，如果建筑工程在地基基础工程和主体结构工程中出现了质量问题，即使其他工程质量再好，也无法保证整个工程的质量。因此，《最高院解释》第十二条规定，房屋主体结构质量不合格的，买受人有权解除合同，要求开发商赔偿损失。《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”。从以上法律规定，可以得出所购买的楼房主体结构质量不合格的，作为买受人有权退房解除合同，造成损失的还应当承担赔偿责任。因此，上诉人的住户有权选择加固或者要求按照重建的费用赔偿损失，并赔偿因为搬迁所衍生的其他经济损失。本案是村委会代表诉讼，村委会也可以行使上述选择权。三、一审法院审理过程存在程序瑕疵，楼房住户应当以第三人身份参与诉讼。因为本案涉及具体住户的切身利益，村委会起诉也是代表村民，在本案中住户应当是有独立请求权的第三人。一审中上诉人已经提出追加楼房住户为第三人参加诉讼，部分住户也向法庭递交了以第三人身份参与诉讼的申请，但一审合议庭径行驳回了关于第三人参与诉讼的相关申请。本案一审过程中经过了多次质量鉴定，楼房住户对此均有自己的异议，他们认为村委会难以保障自己的切身利益，所以才提出了相关的申请。根据民事诉讼法规定，如法庭不允许第三人参加诉讼，应当出具裁定书，第三人也有权对该裁定书提起上诉。综上所述，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。金普公司辩称，老鸦峪村委会上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。一、老鸦峪村委会要求对案涉楼房应当拆除重建并按照重建的费用赔偿损失没有事实与法律依据。本案楼房先后经过了三次质量鉴定，三次鉴定均进行了实地勘测，无论是老鸦峪村委会单方委托还是法院委托所得的鉴定结论均不是重建。因此，要求对案涉楼房应当拆除重建并按照重建的费用赔偿损失没有事实与法律依据。案涉楼房进行加固维修即能满足住户们正常的居住和使用目的。二、老鸦峪村委会二审中列举的法律不能适用本案。本案一审双方之间的关系是建设工程施工合同关系，非商品房买卖合同关系。因此不能依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）《城市房地产开发经营管理条例》《商品房销售管理办法》来审理本案。三、楼房住户不属于独立请求权的第三人，无权参与本案一审诉讼。首先，楼房住户对一审双方之间争议的诉讼标的全部或部分不享有独立的实体权利。楼房住户的请求和老鸦峪村委会一致，并没有独立性。其次，第三人参加诉讼，必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，也非有独立请求权的第三人。综上所述，老鸦峪村委会上诉请求依法不能成立，请求二审法院查明案件事实，驳回老鸦峪村委会的上诉请求。金普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回老鸦峪村委会一审的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费等全部由老鸦峪村委会承担。事实和理由：一、该案一审判决查明事实不清，认定事实错误。1.一审原告主体不适格，应依法驳回起诉。被上诉人虽为《建设工程施工合同》的发包方，但该住宅楼已经由广大村民购买或拆迁还房，早已交付广大居民占有使用，已成为广大居民的私有财产，被上诉人作为村民自治组织，不享有涉案住宅楼的物权，即使出现质量问题，也应当由物权人主张，而不是由村委代为主张，村委只有配合的义务，在村民没有向村委主张损失或委托村委起诉的情况下，村委直接起诉主体不适格。事实上，涉案楼房的广大住户并没有全部同意对涉案楼房拆除或加固，部分村民依然在涉案楼房中居住，一审认定被上诉人代表的是全体村民的利益与诉求明显错误。该案产生的真实原因是，老鸦峪村部分人员出于其他目的，完全不顾及广大居民的意志，擅自以村委名义起诉，在无明确定论的前提下，对涉案住宅楼进行强砸、强拆，对广大居民的财产权进行无限制的侵害，对于扩大的损失，更应由其承担。2.涉案工程的重要建筑材料系由被上诉人供应或指定购买，即使存在质量问题，依法也应有被上诉人自行承担，一审法院判决所有损失由上诉人承担明显错误。被上诉人通过村两委决议坚持由被上诉人自行供应砂石。由李军实的调查笔录、涉案工程的审计报告书，可以证实涉案工程的砂由被上诉人自行供应，石子是村里成立专门车队由本村村民李准笃、李庆、李爱军、李安笃供应，其余材料都由村两委和施工单位一块订购。而众所周知，砂浆、混凝土的主要成分是砂、石子、水泥，而水泥上诉人使用的是质量信得过的单位连云水泥厂生产的，均有相应检测报告。排除上述原因，所出现问题，就是砂含土量大和石子石屑量多的原因。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第二项的规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）、提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合强制性标准。所以，即使存在质量瑕疵，应当由被上诉人自行承担责任。3.该案中监理单位是否承担责任，一审法院未予查明。涉案工程监理单位为被上诉人聘请，监理单位对建筑材料的质量及工程质量负有监督责任，应查验相关材料的检测报告、采购凭证等，该案中的监理单位未充分行使监理职责，对涉案工程质量问题负有不可推卸的责任。二、一审程序严重违法，存在剥夺上诉人基本鉴定权利和超出一审诉讼请求判决的情形。1.一审中上诉人提交了对建筑材料进行鉴定的申请，但一审法院未予回复。该案一审鉴定认定混凝土、砂浆存在质量问题，因生产混凝土、砂浆的建筑材料石子、沙是由被上诉人自己供应或指定购买,为进一步查明混凝土或砂浆质量问题究竟是何原因造成，上诉人曾向一审法院递交鉴定申请，申请对混凝土、砂浆的质量问题进行一步鉴定，但一审法院未予回复。2.一审判决超出了被上诉人的诉讼请求，属超范围裁判，应予纠正。被上诉人的诉讼请求一直是要求对涉案楼房拆除重建，在法庭释明时明确表示“原告方坚决要求拆除重建，但合议庭如合议认为需要加固维修的话，原告方则要求被告按照加固维修的费用进行赔偿”，上诉人认为被上诉人的该种表示并不属于对诉讼请求的再次变更，合议庭合议的结果不能作为被上诉人变更诉讼请求的依据，合议庭也无权对被上诉人是何种诉讼请求进行自由裁量，一审判决结果使上诉人丧失了针对该诉讼请求答辩的权利，应当予以纠正。三、一审判决适用法律错误。根据《建筑法》25条之规定，《建筑工程质量管理条例》14条、36条、37条规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条等规定，应当依法由被上诉人及监理人承担本案的质量损失。而一审法院未依法使用上述规定判令被上诉人及监理人承担责任属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，认定事实错误，程序违法，适用法律错误。请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。老鸦峪村委会辩称，一、关于莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会的主体资格。案涉楼房的发包方系老鸦峪村委，楼房建设的施工承包方系金普公司。鉴于案涉楼房系旧村改造过程中的居发安置楼，在发现楼房质量存在严重的安全隐患后，由村委会代表广大居民提起诉讼，追究施工方金普公司的质量责任，有利于切实维护村民利益，也有利于维护村居和社会稳定。村委会代表诉讼还能够节省诉讼资源，因此，老鸦峪村委在本案中具备诉讼主体资格。二、关于建筑材料的问题。根据双方于2013年6月份签订的《建设工程施工合同》，金普公司系本案案涉楼房的总施工承包方。作为总施工承包方的金普公司应当独立完成案涉楼房的地基、主体等楼房建设的全部项目。根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。”、第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”的规定，《建设工程质量管理条例》第二十六条“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责”的规定，金普公司作为案涉工程的总施工承包方，应对案涉楼房所出现的质量瑕疵或质量问题承担全部责任。假设建筑材料存在质量问题，作为施工方，依法有权拒绝使用不合格的建筑材料，对于金普公司不拒绝而使用不合格材料产生的后果，一审法院依法确定由金普公司承担全部责任并无不当。通过一审法庭调查可知，案涉楼房的建设施工方系金普公司，楼房建设施工的建筑材料也由金普公司提供。在一审法庭调查中，金普公司针对施工建筑用的建材问题提供了相关的检验报告，但同时又声明：“检验用的建筑材料系合格的优质建材，而实际用于楼房施工的建筑材料与检验的检材不一致，本案案涉楼房的质量问题是由于建筑材料供应者供应的建筑材料不合格造成的”。根据《建设工程质量管理条例》第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”。法律条文明确规定：建筑材料“未经检验或者检验不合格的建筑材料不得使用”，而作为施工方的金普公司用优质的材料做检验后，再用其它未给检验的材料进行施工，这一严重违反建筑法规的施工行为产生的后果，依法、依规、依理均应由施工方金普公司承担。代理人有理由确认：金普公司故意使用未经检验的建筑材料进行了案涉楼房的建设施工。至于金普公司辩称的施工材料供应方为老鸦峪村委或李庆等人，金普公司并未提供确实证据进行证明。另外，即便建设材料系由他人供应，金普公司作为案涉楼房的施工方，有责任拒绝使用不合格和未给检验的建材，金普公司做为工程责任方，其使用的建筑材料，不论何人供应，均应当由工程施工方承担质量责任。否则，规定工程总承包方承担责任就没有任何意义了。三、关于一审是否超范围裁决的问题。老鸦峪村委在一审中明确表示：合议庭如认为案涉楼房仅需加固维修的话，则要求金普公司按照加固维修费用进行赔偿。一审法院按照合议庭合议的结果定性给案涉及楼房应进行加固维修，并根据老鸦峪村委递进式的诉求进行裁决，并无不当。综上所述，请求法庭驳回金普公司的上诉。老鸦峪村委会向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担对其承建的老鸦峪村8号住宅楼进行拆除重建所产生的全部损失及费用共计5000000元；2.赔偿原告其他相关损失包括村民装修费、搬迁费、租赁费、鉴定费等（以鉴定为准）。2019年6月13日，原告老鸦峪村委变更诉讼请求为：1.判令被告承担对其承建的老鸦峪村8号住宅楼进行拆除重建；2.判令被告赔偿鉴定费、评估费424505.34元；3.赔偿原告村民装修费775261元、搬迁费和租赁费1225019.34元；4.诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告对第一项诉讼请求进行了补充，请求为：依据加固维修的造价报告所确定的金额赔偿原告的相关损失。一审法院认定事实：2013年5月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告承建原告位于老鸦峪村8号住宅楼工程，开工日期2013年6月1日，竣工日期2014年2月1日，工程质量标准为合格，合同价款为7259306.70元，其中关于质量保修期，双方约定如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。合同签订后，被告进行了施工，工程竣工后原告未组织竣工验收，但涉案工程已经于2014年6月交付使用。2017年6月，原告以墙体、砂浆及混凝土梁存在质量为由自行委托山东省城乡建设勘察设计研究院对8号住宅楼工程的安全性进行了鉴定，鉴定结果为：老鸦峪村8号住宅楼的安全性等级为Csu级，显著影响整体承载，应采取加固措施。原告起诉后，被告对该鉴定结论有异议，原告于2017年11月申请对老鸦峪村8号住宅楼工程进行安全性鉴定，青岛时代建筑工程司法鉴定所于2018年1月23日作出司法鉴定意见书一份，结论为：老鸦峪村8号住宅楼的安全性评定为Csu级，显著影响整体承载，应采取措施，原告支付鉴定费37.989万元（平均到三栋楼每栋楼为12.663万元）。2018年2月5日，被告以鉴定机构和人员不具备相关鉴定资格、鉴定依据明显错误、适用的鉴定方法错误、鉴定数据错误和鉴定程序严重违法为由，对青岛时代建筑工程司法鉴定所作出的鉴定书提出异议并要求重新鉴定。2018年5月4日，原告重新申请对8号住宅楼主体结构及基础施工质量是否满足设计和规范要求及根据以上鉴定结果出具维修处理方案进行鉴定，2018年12月25日，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：老鸦峪村8号住宅楼由于梁、板、构造柱的混凝土抗压强度较低，离散性很大，混凝土中缺陷较多，墙体中砌筑砂浆的抗压强度较低。楼板板底钢筋间距不满足设计要求，板底钢筋保护层合格率不满足规范要求。因此，按照现场检测数据得到的材料强度进行建模计算，经过计算可知，该楼部分墙体的抗压承载力和抗震性能达不到设计和规范的要求，应该进行加固维修。经过加固维修设计，采取如下的加固方法：1、对抗压承载力和抗震性能达不到要求的墙体采用单面混凝土板墙的方法进行加固；2、对于楼板因为混凝土强度较低，除去厨房、卫生间等跨度较小的房间和楼梯间外，其它位置采用楼顶板面增加40厚C20等级的混凝土叠合层的方法进行加固；3、对于混凝土梁，因为原梁混凝土强度较低，采用梁下增加截面的方法进行加固，原告支付鉴定费224886元。原、被告对该鉴定意见提出异议后，山东国泰建设工程司法鉴定中心于2019年2月26日对异议内容作出了回复。2019年2月21日，原告申请对8号住宅楼进行加固修缮所需费用进行价值评估，2019年6月3日山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为：老鸦峪村8号住宅楼进行加固修缮工程的鉴定造价为3238839.06元。原告花费鉴定费72000元。另查明，涉案工程的工程造价经山东衡泰工程咨询有限公司审计最终确定为8621815.84元，其中建筑工程费用表中第八项显示扣砂436497.32元。一审法院认为，本案争议焦点问题有两个：一、根据现有证据是否可以认定涉案工程已达到拆除重建的标准？二、加固费用与相关损失如何确定以及原被告双方是否应划分过错责任及分担比例的问题？关于第一个焦点问题，一审法院认为山东国泰建设工程司法鉴定中心司法鉴定意见书明确载明，按照现场检测数据得到的材料强度进行建模计算，经过计算，可知，该楼部分墙体的抗压承载力和抗震性能达不到设计和规范的要求，应该进行加固维修。因该鉴定报告是一审法院技术室委托有资质的鉴定机构经过现场勘验、数据建模计算依法作出的，原被告提出的异议鉴定机构也均给予了回复，原被告双方均未提交足以反驳该鉴定结论的相关证据，因此一审法院对该鉴定报告的证明效力予以认可。该鉴定报告的最终意见是对涉案楼房进行加固维修，而不是原告所主张的拆除重建，根据该鉴定意见，一审法院认为涉案工程尚未达到拆除重建的标准。另外，虽然山东省城乡建设勘察设计研究院所作的鉴定是原告自行委托所作，但该鉴定机构具有鉴定的相应资质，对本案事实认定具有一定的参考性，其所作出的结论为涉案工程的安全性等级为Csu级，需要对涉案工程进行维修加固。这一结论也与山东国泰建设工程司法鉴定中心作出的结论一致，同时该案中一审法院委托至山东国泰建设工程司法鉴定中心的委托要求为对涉案工程主体结构及基础施工质量是否满足设计和规范要求及根据以上鉴定结果出具维修处理方案进行鉴定，而这一委托要求是一审法院根据原告提出的鉴定申请来确定的，一审法院认为在进行该次委托时，原告对涉案工程尚未达到拆除重建标准这一事实应是明知并认可的，所以才会申请对维修处理方案进行鉴定。综上所述，一审法院认为根据原告提交的证据，尚不足以认定涉案工程必须要拆除重建，因此原告要求被告承担对其承建的老鸦峪村8号住宅楼进行拆除重建并依据重建的造价报告确定的金额赔偿原告相关损失的这一诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，加固费用与相关损失如何确定以及原被告双方是否应划分过错责任及比例的问题。本案中原告变更后的诉讼请求第一项为要求被告对承建的涉案工程进行拆除重建并依据重建的造价报告确定的数额赔偿损失。但在庭审过程中，一审法院向原告释明，如根据现有证据不足以证实涉案工程达到了拆除重建的标准，原告是否要求被告承担维修加固费用损失，原告明确表示原告方坚决要求拆除重建，但合议庭如合议认为需要加固维修的话，原告方则要求被告按照加固维修的费用进行赔偿。根据原告庭审时的这一表述，一审法院认为原告的诉讼请求实质上再次作了变更，如不能按照拆除重建进行损失索赔就按照加固维修进行索赔。因此，在一审法院认为涉案工程尚未达到拆除重建而需要进行加固维修的前提下，一审法院认为应按照加固维修的相关费用来确定原告的损失数额。山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为老鸦峪村8号住宅楼进行加固修缮工程的鉴定造价为3238839.06元，该鉴定结论是山东省工程造价咨询有限公司依据山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的维修处理方案所作出，一审法院对该鉴定结论的有效性予以认可。涉案工程加固维修费用一审法院认定为3238839.06元。原告主张的装修费，其提交的证据为单方委托出具的证据，被告不予认可，故一审法院不予支持。原告主张的搬迁费、租赁费，无证据证实具体数额，一审法院不予支持。原告主张的山东省城乡建设勘察设计研究院的鉴定费用，因系原告自行委托且原告未提交鉴定费发票，因此该费用一审法院不予支持。原告主张的青岛时代建筑工程司法鉴定所的鉴定费用，因该鉴定结论未作为有效证据使用，该费用可另行主张。原告主张的山东国泰建设工程司法鉴定中心的鉴定费用224886元及山东省工程造价咨询有限公司的鉴定费用72000元，一审法院认为可视为原告的损失。综上，原告的全部损失计算为加固修缮费用3238839.06元、鉴定费296886元。另外，原告预交给山东舜华房地产评估造价咨询有限公司的鉴定费，首先该报告的鉴定项目是涉案工程拆除重建费用，该费用根据现有证据无法得到支持，其次该鉴定机构出具的报告为预报告，在出具预报告之后鉴定机构进行了催费，一审法院于2018年8月29日给原告送达了缴费通知，原告至今未缴纳鉴定费用，导致该鉴定至今未出具正式报告，综合以上两点，原告主张的该笔费用一审法院不予支持。关于原被告双方的过错责任及分担比例的问题，一审法院认为应由被告承担全部责任，理由为：山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定报告中载明涉案工程经鉴定不符合设计与规范要求的原因主要混凝土抗压强度较低，离散性很大，混凝土中缺陷较多，墙体中砌筑砂浆的抗压强度较低，楼板板底钢筋间距不满足设计要求，板底钢筋保护层合格率不满足规范要求。根据以上表述，可以看出涉案工程出现质量问题主要是由于混凝土及钢筋的问题，虽然被告辩称混凝土中有部分沙跟石子是由原告方提供，但一审法院认为混凝土出现质量问题的原因有多种，现有证据无法断定是原告提供的沙、石子质量不合格所致，且被告作为有建筑资质的施工单位，有义务对进场的全部建筑材料进行检测审核，如果被告认为原告所供沙、石子有质量问题，那么就应严格遵守行业规范，拒绝使用，在被告对原告所供材料均同意进场并使用的前提下，被告应承担涉案工程存在质量问题的全部责任。另外，本案中原告作为村委会这一主体提起诉讼，代表的是全体村民的利益与诉求，在涉案工程中为被告供应原材料的原告方人员仅是个别村民，如果让原告方承担部分过错责任，将原告方承担的部分损失转嫁给全部村民承担，亦显失公平。因此一审法院认定由被告承担全部责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告莱芜市大东建筑安装工程有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿原告莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会关于老鸦峪村8号住宅楼的加固修缮费用3238839.06元、鉴定费296886元；二、驳回原告莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费23400元，由被告莱芜市大东建筑安装工程有限公司负担16547元，由原告莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会负担6853元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。老鸦峪村委会提交视频资料光盘一份，证明：涉案楼房无法进行加固维修，已经不符合居住条件，村民要求拆除重建。视频资料中任意选8号楼任一住宅用木棍桶天花板所落下的石子、沙、水泥成粉状，不能成为一个整体，完全不符合加固条件，从另一视频上能看到用手指头轻轻触碰墙壁混凝土也能洒落一地，这样的墙体也无法进行加固，老百姓的新房变成这样的房子，并且诉讼中法院判决应当加固，老百姓接受不了，任何无法满足居住条件，请求法庭能去现场勘察，已确认老鸦峪村涉案楼房确实不能加固，应当予以拆除重建。金普公司质证认为，视频中的楼房不能确定就是本案涉案的楼房，而且本案涉案楼房在2014年已经有村民全部居住，至今仍有村民在里面正常居住，对于楼房的质量问题，应当以专业鉴定机构的鉴定结论为准。金普公司提交原老鸦峪村主任李茂笃2013年6月28日的会议记录（原件），证明：在第六项写到关于6、7、8号楼多次反映李庆拉的石子存在质量问题，我和李夫良去各工地看看，确实不合格，村委找车给他拉出去，证实在施工过程中当事人村委指定的供材存在质量问题，我们认为是造成质量问题的主要原因，并且上诉人金普公司作为施工单位已经向发包方提出和反映，这份记录是原村委会李茂笃在每次开村委会的时候都进行了记录，是原始记录村委会也应当有当时开会的会议记录。老鸦峪村委会质证认为，所谓的会议纪要没有村委人员签字、相关施工人员签字，并且不能体现出该记录的时间，是现代书写还是施工的当时书写，即便是2013年当时书写，也最多是一个日记，不能说明是一个会议纪要，并且该会议纪要与金普公司所提交的证据不一致，金普公司所提交的证据所使用的鉴材是合格的，是优质鉴材，而今天陈述的鉴材又说是不合格，根据建筑法55、58、59条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，不合格的鉴材不允许使用。也就是说，该规定作为有资质的施工单位是明知的，既然明知是不合格的鉴材还要使用，那么后果应当由自行承担，因此其用合格的鉴材进行验收说明其存在故意，愿意承担法律后果。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，涉案建设工程施工合同专用条款第二条第5款约定了监理单位委派工程师，发包人委托的职权为：工期、质量、投资控制及现场协调。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.涉案工程质量；2.涉案工程的加固费用及负担。关于焦点1，山东国泰建设工程司法鉴定中心司法鉴定意见书明确载明，涉案楼部分墙体的抗压承载力和抗震性能达不到设计和规范的要求，应该进行加固维修。该鉴定报告系经有相应资质的鉴定机构经过现场勘验、以适当的鉴定方法作出，在双方均未提交足以反驳该鉴定结论的相关证据的情况下，一审法院对该鉴定报告的证明效力予以认定，并无不当。而且，老鸦峪村委会自行委托山东省城乡建设勘察设计研究院所作的鉴定虽系当事人单方作出，但鉴定机构亦有鉴定的相应资质，其所作出的结论为涉案工程的安全性等级为Csu级，即需要对涉案工程进行维修加固，该结论与山东国泰建设工程司法鉴定中心鉴定结论一致。一审法院根据鉴定报告认为涉案工程尚未达到拆除重建的标准，亦无不当。老鸦峪村委会虽申请对拆除重建费用进行鉴定，但拆除重建费用并未缴纳鉴定费用，致鉴定机构无法出具正式鉴定结论，且涉案工程经过鉴定为需要加固维修，故老鸦峪村委会主张的拆除重建费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。关于焦点2，山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为老鸦峪村8号住宅楼进行加固修缮工程的鉴定造价为3238839.06元，该鉴定结论是山东省工程造价咨询有限公司依据山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的维修处理方案所作出，一审法院认定该鉴定结论，合法有据。老鸦峪村委会主张的装修费，一审中提交的证据为单方委托出具的证据，证据不足。老鸦峪村委会主张的搬迁费、租赁费，无证据证实具体数额；老鸦峪村委会主张的山东省城乡建设勘察设计研究院的鉴定费用，因系原告自行委托且原告未提交鉴定费发票，老鸦峪村委会该主张缺乏事实和法律依据；故一审法院对老鸦峪村委会主张的上述费用不予支持，并无不当。一审法院委托进行鉴定的相关费用，系诉讼中产生的实际诉讼费用，一审法院认定山东国泰建设工程司法鉴定中心的鉴定费用177550元及山东省工程造价咨询有限公司的鉴定费用60000元为老鸦峪村委损失，并无不当。山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定报告中载明涉案工程经鉴定不符合设计与规范要求的原因主要混凝土抗压强度较低，离散性很大，混凝土中缺陷较多，墙体中砌筑砂浆的抗压强度较低，楼板板底钢筋间距不满足设计要求，板底钢筋保护层合格率不满足规范要求。鉴定结论在“砌体中砌筑砂浆的抗压强度”部分载明砌体中砌筑砂浆的抗压强度经批量检测，均不满足设计要求；在“梁、板、构造柱的混凝土抗压强度”部分载明对钻芯取样过程中观察破损芯样可见，破碎开裂处多位于粗骨料和胶结材料的交界处，大多为胶结材料粉碎性破坏，偶尔能见到破碎的芯样中夹杂有泥块等杂物，说明实体混凝土内部不密实，胶结材料与石子粘结强度低，胶结材料本身强度较低，最终认定混凝土强度等级低的主要原因是施工过程控制不严格。结合老鸦峪村委会认可施工中所用的沙子系老鸦峪村委会供材，原莱芜高新区管委会工作人员对李茂笃所做的调查笔录中，李茂笃陈述沙是村里打井出来的，含泥，村里供应，石子是村里有车，选出队长李准笃等拉的，拉的石子质量不好，把石子退场过多车；鉴定机构认定的砂浆不满足设计要求、混凝土强度等级低的主要原因是施工过程控制不严格的问题，老鸦峪村委会已经委托监理单位在现场负责施工质量，根据鉴定结论系施工过程存在问题，故老鸦峪村委会亦负有一定过错。但涉案工程出现质量问题主要是由于混凝土及钢筋的问题，金普公司作为有建筑资质的施工单位，有义务对进场的全部建筑材料进行检测审核，且金普公司在发现沙、石子有质量问题情况下可以拒绝使用或对材料进行清洗、筛选，故金普公司未能对施工过程严格控制是造成涉案工程质量问题的主要原因，应承担主要责任。综合上述原因，金普公司应负担90%的责任。一审认定责任分担不当，本院依法予以纠正。故金普公司应支付加固修缮费用为3238839.06元×90%＝2914955.15元、鉴定费296886元×90%＝267197.4元。综上所述，上诉人老鸦峪村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；金普公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2017）鲁1202民初4378号民事判决第二项；二、变更济南市莱芜区人民法院（2017）鲁1202民初4378号民事判决第一项为：“山东昌鑫源建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会关于老鸦峪村8号住宅楼的加固修缮费用2914955.15元、鉴定费267197.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定；加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23400元，由莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会负担8508元，山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担14892元；二审案件受理费46800元，由莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会负担17016元，山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担29784元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇二〇年三月十七日书记员 赵雪晗