湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1679号上诉人（本诉被告、反诉原告）：湖南大有置业有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路348号某体育中心南区七层711-713号。法定代表人：林淼良，公司董事长。上诉人（本诉被告、反诉原告）：湖南时代天街置业有限公司，住所地宁乡市玉潭镇宁乡大道168号。法定代表人：彭鑫，公司董事长。以上两上诉人委托诉讼代理人：童钧、苏倩云，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：宁乡市城市建设投资集团有限公司，住所地宁乡市玉潭镇宁乡大道168号。法定代表人：姚福平，公司董事长。委托诉讼代理人：夏平，公司员工。委托诉讼代理人：杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。上诉人湖南大有置业有限公司（以下简称大有公司）、湖南时代天街置业有限公司（以下简称时代天街公司）因与被上诉人宁乡市城市建设投资集团有限公司（以下简称宁乡城投公司）合同纠纷案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代天街公司、大有公司上诉请求：1.请求依法改判时代天街公司、大有公司不承担一审本诉部分的违约金，改判支持时代天街公司、大有公司的一审全部反诉请求；2.本案一、二审全部诉讼费由宁乡城投公司承担。事实与理由：一、宁乡城投公司交付的案涉项目资产存在权利瑕疵且未按约交付房屋权证和国土使用权证已构成严重违约，时代天街公司没有按约付款是依法行使先履行抗辩权。时代天街公司因行使先履行抗辩权未清偿债务，不应当支付违约金。二、宁乡城投公司的违约行为严重影响了目标项目的整体开发和现有房屋的销售，给时代天街公司造成3554.60万元的损失。宁乡城投公司移交的项目资产存在权利瑕疵为，老年活动中心于2017年11月才搬离，致使时代天街开发滞后；宁乡城投公司未依约定交付权证，致使其开发的房屋不能对外销售，影响资金回笼。一审判决宁乡城投公司赔偿60万元损失不符合时代天街公司实际损失。三、宁乡城投公司应按照《意向协定书》的约定向大有公司支付违约金356万元，一审以该违约金过高为由调整为182.5万元，该调整错误，依法应予改判为支付违约金365万元。四、宁乡城投公司应按约交付房屋权属证明和国有土地使用证。宁乡城投公司辩称，一、时代天街公司、大有公司不具有先履行抗辩权，其认为宁乡城投公司交付的资产存在瑕疵及未按协议约定时间交付部分不动产权证的理由均不成立。移交资产中共8栋房屋中的第4栋有部分房屋在移交前提供给社区老年活动中心无偿使用属实，但时代天街公司在接收时知情并未提出异议，且一直至2017年才发函通知搬离。即使宁乡城投公司应将部分资产权证移交，但交付时间也是在债务清偿之后。时代天街公司、大有公司主张行使先履行抗辩权不符合法定条件，其未按约付款应当承担违约责任。二、社区老年活动中心未按时搬迁并未影响时代天街公司的开发，时代天街公司系因自身能力、房地产市场行情、开发面积等因素决定分期开发。本案诉讼时，时代天街公司、大有公司仅偿还2000万元债务，偿债率为12.5%。在本案审理时，时代天街公司、大有公司才办理网签。三、时代天街公司、大有公司主张3554.6万元损失赔偿的理由不能成立。1.时代天街公司、大有公司并没有充分有效的证据证明其存在3554.6万元的经济损失，更不能证明该损失的产生与宁乡城投公司“违约行为”存在法律意义上的因果关系。四、《意向协议书》约定的逾期挂牌公示违约金的标准按时代天街公司、大有公司所交1000万元保证金的按每日千分之一计算，此标准远高于同期银行和民间借贷合法利率，同时也与《债务偿还协议书》约定逾期付款违约金只按同期银行贷款利率的两倍来计算不对等，且能否如期挂牌并不完全取决于宁乡城投公司，主要取决于国有资产监督管理局等部门，未能按期挂牌并非宁乡城投公司原因。宁乡城投公司起诉请求：1.判令大有公司、时代天街公司偿还宁乡城投公司债务139127419元，支付逾期付款违约金6898401.47元（已按8.7%计算至2017年4月8日，后段违约金要求继续计算至债务清偿之日）；2.案件诉讼费由大有公司、时代天街公司承担。大有公司、时代天街公司反诉请求：1.判令宁乡城投公司向大有公司支付违约金（以1000万元保证金为基数，按照每日千分之一的标准，自2015年1月4日计算至2015年12月31日）总计人民币3560000元整；2.判令宁乡城投公司赔偿时代天街公司损失暂计人民币3544.60万元整；3.判令宁乡城投公司立即将宁乡时代天街项目内4、5、6、7、8栋的房屋所有权证和国有土地使用证交给时代天街公司；4.判令宁乡城投公司立即采取包括但不限于回购朱天明的住宅等措施解决项目内该房屋所有权纠纷的权利瑕疵；5.反诉诉讼费用由宁乡城投公司承担。一审法院认定事实如下：宁乡城投公司系宁乡市人民政府成立的国有独资公司，经营范围除房地产开发、土地开发外，主要是“对县城城市建设投资及行使国有投资功能”。2014年8月14日，宁乡城投公司与大有公司签订《意向协议书》约定《意向协议书》，为盘活所拥有的“宁乡东沩商业广场”项目资产，提升县城东沩段的商业品味，浓厚宁乡大道的商业气息，提升城市形象，经报请县人民政府同意，拟成立全资子公司湖南时代天街房地产开发有限公司（后注册为时代天街公司），并鉴于宁乡城投公司拥有该项目，其中含有商住用地（国有土地使用权）24584.3㎡(剩余使用年限40年)，地面附属建筑物共26910㎡，有偿划拨至时代天街公司，然后以“宁乡东沩商业广场”提质改建作为附加条件将时代天街公司100％的股权依法定程序挂牌出让，由第三方实施“宁乡东沩商业广场”项目的提质改建。大有公司作为商业地产开发营销企业，有意向依程序、依条件受让时代天街公司的股权。并约定由大有公司支付宁乡城投公司保证金1000万元，承诺依法参与时代天街公司股权挂牌出让程序，如摘牌成功，所交保证金转为股权交易款，如非因大有公司原因摘牌未成，则由宁乡城投公司退还其保证金。宁乡城投公司应尽快推进挂牌出让准备工作，确保保证金到位之日起4个月内将相关工作推进完成至挂牌公示阶段，如超过4个月，宁乡城投公司应就超出时间负违约责任，违约金根据大有公司支付的保证金按每日千分之一计算并支付。《意向协议书》签订后，大有公司分别于2014年8月15日和2014年9月4日分两次共向宁乡城投公司支付保证金1000万元。2014年10月11日，宁乡城投公司出资1000万元注册成立了湖南时代天街置业有限公司，并将“宁乡东沩商业广场”项目资产划拨至时代天街公司。2015年12月11日，宁乡城投公司与时代天街公司就资产有偿划拨等形成的债务偿还事宜签订《债务偿还协议书》，约定时代天街公司应分别在其股东变更为第三方之日起一个月内（不论第三人具体情况）偿还第一期债务4500万元；在偿还第一期债务之日起6个月内偿还第二期债务5412.74188万元；偿还第一期债务之日起12个月内偿还第三期债务6000万元，以上因资产划拨等形成的债务共计159127418.80元。时代天街公司偿还第一期债务之日起3个工作日内，目标项目内1、2、3栋的房屋所有权证和国有土地使用证，宁乡城投公司应当交给大有公司保管。目标项目内其他房屋的房屋所有权证和土地使用证仍由宁乡城投公司保管，但时代天街公司有权进行项目建设，具体方式包括但不限于拆除、改建、新建等。……时代天街公司需要办理目标规划许可证、施工许可证、预售许可证等政府审批文件时，宁乡城投公司应予配合出示或使用国土证原件。在时代天街公司获得预售许可证后，应将预售金额等同于全部未偿还债务的物业网签至宁乡城投公司名下……完成上述网签之日起三个工作日内，宁乡城投公司应将目标项目内4、5、6、7、8栋的房屋所有权证和国有土地使用证交给时代天街公司保管。时代天街公司偿还第三期债务7个工作日内，宁乡城投公司配合解除项目北段2层共3500平米物业的网签。若时代天街公司未按本协议约定按时支付款项以清偿债务，则逾期按银行同期贷款利率的双倍支付违约金。宁乡城投公司承诺拥有项目总资产的所有权益，目标资产没有权利瑕疵，在依法划拨前宁乡城投公司已经合法解除了目标资产上可能存在的一切权利负担（包括但不限于国有土地使用权抵押，在建工程抵押，房屋抵押等）时代天街公司、大有公司必须对现有安置户、已出售部分产权的业主进行妥善安置，同意进行改造工作，保持商业街的统一形象。2015年12月31日，大有公司与宁乡城投公司签订了《股权转让合同》，合同约定，大有公司经由国有资产转让交易程序，以1017.12万元的转让价格受让了宁乡城投公司在时代天街公司的100％股权，大有公司承继了依附于转让标的、根据前述《债务偿还协议书》约定应由时代天街公司向宁乡城投公司偿还的159127418.80元债务。同日，时代天街公司在工商行政管理部门办理了股东变更等登记手续，时代天街公司自此成为大有公司的全资子公司。宁乡城投公司应在本合同签订后，按照长沙市产权交易所出具的《产权交易凭证》于2015年12月31日期间完成产权转让的交割。上述合同签订后，因双方就划拨的资产中部分房屋无偿提供给东沩社区老年活动中心使用，大有公司、时代天街公司无法收回该占用房屋，且双方在履行合同过程中均存在违约行为，大有公司、时代天街公司在支付第一期4500万元债务偿还款项后，再未向宁乡城投公司支付剩余的114127419元债务偿还款，遂酿成本诉。另查明，大有公司、时代天街公司在诉讼中，分别于2017年10月27日、2017年11月15日、2017年12月26日、2018年2月2日向宁乡城投公司支付2025551.2元、600000元、200000元、426000元。故时代天街公司尚欠宁乡城投公司110875906.80元一审法院认为，本案系合同纠纷。宁乡城投公司与时代天街公司、大有公司签订的《意向协议书》、《股权转让合同》以及宁乡城投公司与时代天街公司、大有公司时代天街公司签订的《债务偿还协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效，负有债务的一方当事人应当依照约定履行付款义务，时代天街公司在偿还第一期债务后，应当自偿还第一期债务之日起6个月内偿还第二期债务54127418.80元，自偿还第一期债务之日起12个月内偿还第三期债务6000万元，但时代天街公司未予履行该偿还义务，应当承担相应的违约责任。对宁乡城投公司要求时代天街公司、大有公司偿还时代天街公司剩余债务的诉讼请求一审法院予以支持，但应当扣除时代天街公司在诉讼中已经支付的款项，经核对时代天街公司尚欠宁乡城投公司债务金额为110875906.80元。《债务偿还协议书》约定逾期支付违约金为同期银行贷款利率的两倍，是双方真实意思表示，该约定没有超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题意见》规定的年利率24%，时代天街公司、大有公司答辩其不予支付后两期债务是行使先履行抗辩权，但双方并非互负金钱债务，宁乡城投公司履行的是完成挂牌的协助义务以及目标资产的瑕疵担保义务，并不符合先履行抗辩权的条件，但在完成挂牌协助义务及保证目标资产的完整性方面，宁乡城投公司方确实存在瑕疵，导致项目未如期履行，一审法院酌情调整逾期支付违约金为同期银行贷款利率。对时代天街公司、大有公司的该答辩意见，一审法院部分予以采纳。依据《意向协议书》，宁乡城投公司应确保在保证金到位之日起4个月内完成挂牌公示，如超过4个月则应按每日千分之一支付违约金。《意向协议书》签订后，大有公司分别于2014年8月15日、2014年9月4日分两次向宁乡城投公司支付了共计1000万元保证金。按照协议宁乡城投公司应于2015年1月4日之前完成至挂牌公示工作，但宁乡城投公司直至2015年12月31日才实现标的股权的挂牌公示。宁乡城投公司应向大有公司支付总计人民币3,560,000元整的违约金（以1000万元保证金为基数，按照每日千分之一的标准，自2015年1月4日计算至2015年12月31日）。故宁乡城投公司提出该违约金约定过高，一审法院酌情调整至按照每日万分之五的标准计算违约金为182.5万元。对时代天街公司、大有公司的反诉请求第一项一审法院部分予以支持。《债务偿还协议》约定宁乡城投公司保证并承诺拥有目标资产的所有权益，目标资产没有权利瑕疵，在依法划拨前已经解除了目标资产上可能存在的一切权利负担，但双方就划拨的资产中部分房屋无偿提供给东沩社区老年活动中心使用，大有公司、时代天街公司无法收回该占用房屋，经过多次协调才得以解决，导致项目滞后，因此，宁乡城投公司应当承担瑕疵担保义务。时代天街公司、大有公司提出附近居民以相邻权为由多次吵闹导致诉讼，以及附近居民种植蔬菜导致的清理费和工程施工费，宁乡城投公司仅只有配合协调义务，对现有安置户和已出售部分产权的业主妥善安置，保持商业街形象是时代天街公司、大有公司时代天街公司自己的义务。且江建明和朱天明的房产在审计报告中已经剔除，并不属于宁乡城投公司的交付义务，对大有公司、时代天街公司主张宁乡城投公司赔偿损失3554.6万元的反诉请求，一审法院综合考虑宁乡城投公司的合同协助义务以及目标资产的瑕疵担保义务部分予以支持60万元。对大有公司、时代天街公司要求采取包括但不限于回购朱天明的住宅等措施解决项目在内该房屋所有权纠纷的权利瑕疵的反诉请求一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，一审法院判决：一、时代天街公司于本判决生效之日起十日内偿还宁乡城投公司债务110875906.80元及违约金（自2016年7月30日起至实际清偿之日止以54127418.8元为基数按照银行同期贷款利率计算，自2017年1月30日起至2017年10月27日止以6000万元为基数按照银行同期贷款利率计算，自2017年10月28日至2017年11月15日止以57974488元为基数按照银行同期贷款利率计算，自2017年11月16日至2017年12月26日以57374488元基数按照银行同期贷款利率计算，自2017年12月27日至2018年2月2日止以57174488元为基数按照银行同期贷款利率计算，自2018年2月3日至实际清偿之日止以56748488元为基数按照银行同期贷款利率计算）；二、宁乡城投公司于本判决生效之日起十日内向大有公司支付违约金182.5万元；三、宁乡城投公司于本判决生效之日起十日内向时代天街公司赔偿违约损失60万元；四、时代天街公司履行上述第一项义务之日宁乡城投公司立即将宁乡时代天街项目内4、5、6、7、8栋房屋所有权证和国有土地使用证交给时代天街公司；五、驳回宁乡城投公司的其他诉讼请求；六、驳回时代天街公司、大有公司的其他反诉请求。案件受理费771929元，由宁乡城投公司负担171929元，时代天街公司、大有公司负担600000元；反诉费118665元由宁乡城投公司负担35599元，大有公司、时代天街公司负担83066元。在二审期间，时代天街公司提交了证据，本院组织了质证并记录在卷，对于证据的认证，将在后结合其他证据进行综合认定。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2017年6月5日，大有公司支付完第一期债务4500万元。在二审庭审中，时代天街公司、大有公司陈述其反诉请求中的第四项，即案涉项目内的房屋的权利瑕疵已解决，对此不再主张。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、时代天街公司、大有公司是否应当向宁乡城投公司支付违约金；二、宁乡城投公司是否应向时代天街公司支付违约金356万元、赔偿损失3554.60万元；三、时代天街公司主张宁乡城投公司应立即交付相关房屋所有权证和国有土地使用证是否应当支持。对此分析评判如下：一、时代天街公司是否应当支付违约金案涉合同合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。时代天街公司、大有公司认为其未按约清偿债务系行使先履行抗辩权，不属于违约，不应当承担违约责任。经审查，双方约定，宁乡城投公司移交的项目资产没有权利瑕疵，在依法划拨前已经合法解除了可能存在一切权利负担，不存在可能影响本次资产划拨的纠纷。时代天街公司清偿债务应分别在其股东变更为第三方之日起一个月内偿还第一期债务4500万元；在偿还第一期债务之日起6个月内偿还第二期债务5412.74188万元；偿还第一期债务之日起12个月内偿还第三期债务6000万元。双方还约定，时代天街公司偿还第一期债务之日起3个工作日内，目标项目内1、2、3栋的房屋所有权证和国有土地使用权证，宁乡城投公司应当交给大有公司保管。目标项目内其他房屋的房屋所有权证和土地使用权证仍由宁乡城投公司保管。据上述约定可以看出，双方并未明确约定资产移交、相关权证移交和清偿债务的先后履行顺序。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方约定一方移交项目资产变更股份，一方支付款项，如前所述，双方并未明确约定履行的先后顺序，也无暗含的法定履行顺序。从本案合同性质、主旨、目的来看各方义务的履行，不能推定时代天街公司履行清偿债务必须以宁乡城投公司履行义务为先决条件。因此，时代天街公司主张先履行抗辩权没有依据。当然，双方约定了移交的项目资产上没有权利瑕疵和权利负担。宁乡城投公司移交的项目资产确存在权利瑕疵，属于其履行义务存在瑕疵，时代天街公司在接收该资产时知道或应当知道该瑕疵，但并未提出异议。时代天街公司在接收该资产后，享有对资产的所有权，其管理和使用该资产的过程中，未在合理的时间范围内未积极行使排除妨害，其在诉讼过程中才行使先履行抗辩权主张不承担违约责任不能支持。另外，时代天街公司主张宁乡城投公司未依约移交相关权证。经审查，根据现有证据和合同履行情况，宁乡城投公司移交和保管相关权证并未违反双方约定，也符合常理。因此，时代天街公司主张不应当承担违约责任不能支持。二、关于宁乡城投公司应当支付的违约金和损失《意向协议书》约定，宁乡城投公司应确保双方约定的标的股权在保证金到位之日起4个月内完成挂牌公示，如超过4个月则应按每日千分之一支付违约金。大有公司于2014年9月4日支付了1000万元保证金，根据上述约定，案涉项目应当于2015年1月4日之前挂牌公示，但宁乡城投公司直至2015年12月31日才挂牌公示，故大有公司主张违约金应当支持。关于违约金数额，双方约定违约金按照每日千分之一计算，宁乡城投公司主张此违约金约定较高。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述法律规定的‘过分高于造成的损失’。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。当然，相对方也要提供相应的证据证明其损失。关于本案双方对此约定的违约金数额是否过高的问题，应以实际损失数额为确认的基础，大有公司已提供证据证明其损失，根据现有证据，不能证明双方约定的违约金过分高于损失，宁乡城投公司也未提供违约金过高的相关证据，结合保证金的交纳和标的股权出让情况，一审将每日千分之一调整为每日万分之五并无依据，本院对此予以纠正。对大有公司该上诉主张，应当支持，宁乡城投公司应当依约支付大有公司违约金365万元。时代天街公司主张宁乡城投公司向其支付损失3554.6万元的问题。时代天街公司认为宁乡城投公司未交付相关权证，致使其不能抵押贷款，不能通过销售回款，只能通过民间融资筹款，融资成本损失1964.4万元，且因移交项目资产存在瑕疵致使开发滞后各项费用提高，损失1065万元等。本院认为，首先，宁乡城投公司依约保管相关权证，且依约将权证提供给时代天街公司使用，宁乡城投公司继续保管相关权证有其依据。其次，时代天街公司未依约定清偿第二、三期债务，时代天街公司的融资成本等损失与宁乡城投公司移交案涉项目资产存在权利负担并无直接因果关系。再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，时代天街公司在2015年底接收案涉项目资产，但接收资产时未提出异议，在接收资产后的合理时间内未主张权利和排除权利妨害。时代天街公司本可以通过多种途径积极排除权利妨碍，但未提供其在合理的时间内积极行使排除妨碍的权利的证据。综合双方的过错程度、履行情况，一审酌情认定宁乡城投公司赔偿损失60万元并无不当。三、关于交付相关权证的问题经审查，房屋权属证明和国有土地使用证依约暂由宁乡城投公司保管，一审判决时代天街公司履行完债务清偿之日立即交付房屋所有权证和国有土地使用证并无不当。综上所述，时代天街公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1342号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1342号民事判决第五项、第六项；三、变更长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1342号民事判决第二项为：宁乡市城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南大有置业有限公司、湖南时代天街置业有限公司支付违约金365万元；四、驳回宁乡市城市建设投资集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南大有置业有限公司、湖南时代天街置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费771929元，由宁乡市城市建设投资集团有限公司负担191929元，时代天街公司、大有公司负担58万元；反诉费118665元由宁乡市城市建设投资集团有限公司负担38665元，湖南大有置业有限公司、湖南时代天街置业有限公司负担8万元。二审案件受理费330449元，由湖南大有置业有限公司、湖南时代天街置业有限公司负担32万元，由宁乡市城市建设投资集团有限公司负担10449元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年三月十七日法官助理梁昕昕书记员申书琴