广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终89号上诉人(原审原告)：中航物业管理有限公司肇庆分公司，住所地肇庆市****。主要负责人：邹民，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁小燕，女，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：邓建明，男，1973年12月12日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区****。委托诉讼代理人：欧允，广东肇民律师事务所律师。上诉人中航物业管理有限公司肇庆分公司（以下简称中航物业公司）因与被上诉人邓建明劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中航物业公司无需向邓建明支付解除劳动合同经济补偿金29943.6元；2.本案诉讼费由邓建明承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）邓建明所从事的低压电作业是特殊岗位，其操作直接关系到公众人身安全和公私财产的安全。因此，该岗位人员必须熟悉技能并且必须持证上岗。鉴于邓建明声称已在2013年5月21日考取了《特种作业操作证》，其有效期限自2013年5月21日至2019年5月21日，邓建明同时将该证件交给中航物业公司查看，足以令中航物业公司相信邓建明具有该资格能力，中航物业公司遂于2015年4月30日与邓建明签订了《劳动合同》，安排邓建明的工作部门为工程部，岗位为操作岗位，职务为维修员，职责是大楼维修。提供真实有效的上岗证是邓建明最基本的义务，而中航物业公司作为一般的用人单位，在听取邓建明的陈述并查看了邓建明所提交的证件后，已尽谨慎审查的责任，对此中航物业公司不存在任何过错。邓建明隐瞒事实，骗取中航物业公司安排其从事操作岗位，依据《劳动合同》第八条的规定“有下列情形之一的，甲方可以解除本合同……(5)乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使本合同或者变更协议无效的”，邓建明的行为明显属于欺诈，致使本劳动合同无效，中航物业公司有权解除双方的劳动关系，无需向邓建明支付补偿金。邓建明辩称是行政部门遗漏录入电脑系统，但邓建明对此没有任何的证据予以证实。相反，中航物业公司提供了其他与邓建明相同情况的员工的操作证查询结果，结果显示这类证件可以查询核实。中航物业公司于2019年3月在网络上查询不到邓建明的操作证信息，邓建明得知后匆忙参与持岗证考试，倘若邓建明的证件是合法有效的，邓建明何须再次参加考试领取新证。且按照邓建明第一次所提交的操作证显示，操作证仍在有效期内，即使有效期将至，邓建明亦可通过年审延迟有效期，不需要重新考试。（二）中航物业公司已提供了《排班表》《考勤表》等证据证实邓建明严重违反劳动纪律无故旷工达7天，即使按照仲裁委的认定也旷工4天，而邓建明没有任何的证据予以反驳。邓建明在2012年5月份进入中航物业公司时，中航物业公司已明确告知邓建明《员工行为规范管理规定》，中航物业公司也在公司明显的位置张贴该规定，邓建明对该规定是明知的，邓建明的行为已违反该规定第5条第三类3.2(旷工三天以上的)条款，中航物业公司依法可以解除双方的劳动关系。（三）一审判决认定邓建明的工作时间从2009年2月10日至2019年4月4日有误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”该规定已很明确只有符合“劳动合同法第三十八条规定”的情形解除劳动合同下才能合并计算原用人单位的工作年限，而一审判决已认定本案劳动关系的解除是符合《劳动合同法》第四十条的规定，因此，邓建明的工作年限应当从2012年5月1日开始计算。邓建明辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）邓建明特种作业操作证真实、有效。邓建明考取特种作业操作证的初衷是在劳动合同履行期内服从中航物业公司岗位的调整、管理。邓建明于2013年5月21日初次领取特种作业操作证（低压电工作业），在劳动合同期内经中航物业公司审核后由保安部转到工程部。2016年该特种作业操作证经主管部门年审，且每年中航物业公司持邓建明原件审核。2019年中航物业公司登录安全生产资格证书查询系统核查证件，未果。经邓建明口头咨询肇庆市应急管理局，被告知旧证是分批次录入系统，现在仍有一批没能补录进系统，国家现在实行不补录系统政策。所以，邓建明于2019年3月份再次参加考试，2019年4月4日再次申领特种作业操作证。邓建明领取新证的原因是服从中航物业公司管理方重新考取特种作业操作证的要求，同时也证明邓建明有符合岗位需求的理论知识与电工技能，同时迎合新政策的改变。所以，中航物业公司提出关于欺诈、胁迫等签订劳动合同的意见属子虚乌有。（二）邓建明不存在旷工情况。邓建明于2019年3月16日起从移动公司（古塔管理处）被调往中国移动广东公司肇庆分公司（下简称移动公司，棠岗管理处）上班。邓建明按照平时上班惯例去上班，因移动公司（棠岗管理处）工作场所尚未为邓建明提取指纹进行系统登记，邓建明实际工作，却无法打卡自证。中航物业公司方持移动公司（古塔管理处）的排班表证明邓建明于2019月16日、17日不上班，该部分证据割裂了时空一致性，邓建明不予认可排班表中关于该两日旷工证据的真实性。2019年3月30、31日因邓建明特种作业操作证与新特种作业操作证衔接问题，中航物业公司人事主任梁小燕通知邓建明书写请假条，实行强制请假。2019年4月3日，邓建明联系肇庆市工人技能培训学校开具证明，告知中航物业公司参加低压电工培训并考试合格，证件办理中。邓建明主动提出新证换旧证过渡期间，以原来的保安员岗位上班，中航物业公司以各种理由搪塞，拒绝邓建明回公司上班。后邓建明及其妻子多次联系人事处梁小燕及中航物业公司经理唐雪勇，请求回中航物业公司上班，均被拒绝。（三）邓建明没签收过《员工行为规范管理规定》。邓建明自从2012年5月份被中航物业公司接收以来，除了《劳动合同》与一份《签订劳务用工合同承诺书》，邓建明从未签收过《员工行为规范管理规定》，也无法从其他途径知晓其内容。该《员工行为规范管理规定》对邓建明不产生约束力。（四）中航物业公司对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条断章取义，曲解含义。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，该规定为并列句式，中航物业公司可以多朗诵几遍以理解其含义。综上，邓建明作为一个老员工，在劳动合同期内服从岗位调动与管理，却被中航物业公司单方强制违法辞退，没有得到相应的尊重与补偿待遇，请二审法院依法维护邓建明合法权益。中航物业公司向一审法院起诉请求：判令中航物业公司无需支付邓建明解除劳动合同经济补偿金29943.6元。一审法院认定事实：邓建明原是广东进立物业管理有限公司肇庆分公司(以下简称进立物业公司)员工，后因中航物业公司中标进立物业公司原负责的物业管理服务项目，进立物业公司撤场，其员工由中航物业公司接收。2012年5月8日，中航物业公司与邓建明签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年5月1日起至2015年4月30日止，岗位是保安员；2015年4月30日，中航物业公司与邓建明签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年5月1日起至2021年9月30日止，岗位是维修员。仲裁中，中航物业公司、邓建明确认邓建明工作年限从2009年2月10日开始计算。2013年5月21日，邓建明取得《特种作业操作证》，有效期限为2013年5月21日至2019年5月21日，作业类别为电工作业，准操项目为低压电工作业。全国安全生产资格证书查询系统“最新证书信息”显示，特种作业人员邓建明，作业类别为电工作业，操作项目为低压电工作业，取得特种作业证书的初始时间为2019-04-04，应复审日期为2022-04-04，有效期开始时间为2019-04-04，有效期结束时间为2025-04-04。另查明，双方确认邓建明离职前的十二个月平均工资为2994.36元/月。2019年4月4日，中航物业公司向邓建明出具《通知》，通知邓建明因公司于2019年3月进入特种作业操作证及安全生产知识和管理能力考核合格信息查询平台未能查询到邓建明持有的电工证，且邓建明旷工7天，要求邓建明于2019年4月10日前完成离职手续办理。仲裁中，双方确认邓建明的实际离职时间为2019年4月4日。2012年4月15日，中航物业公司向邓建明出具《签订劳务用工合同承诺书》，该承诺书记载：“邓建明同志：我司已中标中国移动广东公司肇庆分公司的物业管理项目，按照有关文件要求须在肇庆设立分公司，因办理分公司注册登记手续(包括办理营业执照、组织机构代码证、税务登记证等)需要一定时间，因此在注册登记手续办理完成前，未能与您签订《劳动合同》。现为保障您的合法权益，我司做出以下承诺：一、我司预计在2012年5月31日前能够办理完分公司的注册登记手续，因此承诺在2012年5月31日前与您签订《劳动合同》，合同期限为：2012年5月1日至2015年4月30日。二、薪酬承诺：保持薪酬福利总体水平不低于原岗位的薪酬福利水平，月工资升幅不低于工资总额的10%。三、在原物业公司试用期已满的员工，我司接收时不设试用期。四、员工社保自2012年5月开始购买。五、本承诺一式贰份，双方各持壹份。”再查明，邓建明因解除劳动合同等争议，在2019年4月8日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会于2019年7月15日作出肇劳人仲案字[2019]90号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人(即中航物业公司，下同)自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人(即邓建明，下同)2019年3月工资差额805.13元予申请人；二、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2017年1月1日至2019年3月30日期间的带薪年休假工资855.17元予申请人；三、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金29943.6元予申请人；四、被申请人自本裁决书生效之日起十日内书面解除劳动合同证明书予申请人；(一、二、三项合计人民币31603.9元)；五、驳回申请人的其他所有申请请求。对于上述裁决，中航物业公司对于第一、二项裁项予以认可，并确认并未向邓建明支付上述第一、二裁项中的款项，第四裁项亦未实际履行。中航物业公司因不服第三裁项，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原案是劳动争议。对于双方争议焦点作如下评判：一、关于双方劳动合同终止原因的认定问题。中航物业公司以邓建明的电工证无法在全国特种作业操作证及安全生产知识和管理能力考核合格信息查询平台上查询，存在提供虚假证件的可能和邓建明多次旷工属于严重违反用人单位的规章制度为由与邓建明解除劳动合同关系，邓建明则辩称中航物业公司上述行为属于单方违法解除劳动合同。关于该争议焦点，根据一审法院查明的事实，中航物业公司作为用人单位，在其将邓建明的岗位从保安员变更为维修员时，应当审查邓建明是否符合岗位录用要求，且对邓建明提交的有效期限自2013年5月21日至2019年5月21日止的《特种作业操作证》的真实性予以核实，自2015年5月1日调整邓建明的工作岗位为维修员后至2019年2月将近4年期间，中航物业公司均未对上述证件的真实性提出异议，亦未对其提出的邓建明提供虚假操作证件的主张提供证据证明，根据谁主张谁举证原则，中航物业公司应承担举证不能的不利后果；至于中航物业公司认为邓建明向其提供虚假操作证件及多次旷工行为违反其公司规章制度的问题，至庭审结束前，中航物业公司并未向原审法院提交其公司的任何规章制度的有关资料，也未提供证据证明其公司规章制度的制定及公示或告知邓建明的合法性，故中航物业公司的公司规章制度对邓建明不具有约束力，中航物业公司的该项主张缺乏理据，不予采纳。一审判决：一、中航物业公司在判决发生法律效力之日起十日内向邓建明支付2009年2月10日至2019年4月4日期间因终止劳动合同经济补偿金29943.6元；二、中航物业公司在判决发生法律效力之日起十日内向邓建明一次性支付2019年3月工资差额805.13元；三、中航物业公司在判决发生法律效力之日起十日内向邓建明一次性支付2017年1月1日至2019年3月30日期间的带薪年休假工资855.17元；四、中航物业公司在判决发生法律效力之日起十日内根据原案双方终止劳动合同的法律事实及相关部门的规范文本，向邓建明出具终止劳动合同证明书；五、驳回中航物业公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）本案是否属中航物业公司单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形；（二）本案计算经济补偿金的工作年限的起算时间如何认定。关于本案是否属中航物业公司单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形的问题。邓建明向中航物业公司提交的有效期自2013年5月21日至2019年5月21日的特种作业操作证，中航物业公司仅以其在安全生产知识和管理能力考核合格相关信息查询平台未能查询到邓建明该操作证信息，未提供其他证据予以佐证，中航物业公司认为邓建明提供虚假证书的主张事实依据不足。中航物业公司未能提供证据证实其所称的《员工行为规范管理规定》已经职工代表大会或者全体职工讨论协商，亦未提供证据证实其已向邓建明明确告知该《员工行为规范管理规定》的内容，即中航物业公司未能提供证据证实该《员工行为规范管理规定》对邓建明具有约束力，且中航物业公司在一、二审期间也没有向法院提交过证据证实《员工行为规范管理规定》的内容。故中航物业公司认为邓建明严重违反其规章制度，中航物业公司可单方解除与其劳动合同关系的主张依据不足，本院不予支持。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形。关于本案计算经济补偿金的工作年限的起算时间如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，是关于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的工作年限和新用人单位在依法解除、终止劳动合同时经济补偿或赔偿金的计算方法的规定。本案虽不属于劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的情形，但一审判决认定本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，由中航物业公司提出解除劳动合同。故也符合上述司法解释的规定，一审判决在计算支付经济补偿金的工作年限时，将邓建明在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限恰当，本院予以维持。中航物业公司认为按照上述司法解释规定，只有属于劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的情形，才能在计算支付经济补偿金的工作年限时，将邓建明在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的主张系对上述司法解释的错误解读，本院不予支持。综上所述，中航物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（中航物业管理有限公司肇庆分公司），由中航物业管理有限公司肇庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 蔡红茂审 判 员 黄春歌二〇二〇年三月十三日法官助理 陈家敏书 记 员 周伟航