广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终31627号 上诉人（原审被告）：谢某，女，汉族，1988年7月2日出生，住址：广东省始兴县。 委托诉讼代理人：王跃进，广东国晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梅某，女，汉族，1972年1月28日出生，住址：新疆克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：吴碧虹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彩容，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 原审第三人：郑某，男，汉族，1963年3月25日出生，住址：哈尔滨市南岗区。 原审第三人：罗某，女，汉族，1952年12月29日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。 上诉人谢某因与被上诉人梅某合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 谢某不服一审判决向本院提起上诉请求：1.判令谢某不用向梅某退还涉案象屿海客栈2018年5月至8月的分红7870.39元；2.判令谢某不用向梅某返还备用金7000元；3.判令谢某不用向梅某赔偿损失414772.10元；4.判令由梅某承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决事实根据不足，且显失公平。谢某认为，应当根据梅某与郑某、谢某、见证人戴某四人于2018年9月5日共同签署的《象屿海客栈转计尾款最终协议》（以下简称《最终协议》）和谢某与梅某签署的《协议》约定履行。该两份协议都是通过谢某与梅某充分协商而形成的书面合同，是双方真实意思的表示，合法有效。事实上梅某已按《最终协议》履行了支付第一笔尾款13万元（其中银行转账5万元未成功收款）给郑某的付款义务，谢某也按《协议》履行了将合伙剩余资金和合伙期间的盈利共76298元款项转账给了梅某。一审法院认为：梅某与谢某签署《协议》后，并未进行交接。《协议》约定了前提条件，象屿海客栈的营业执照等相关证照未转到梅某名下，客栈营运后台账号密码也未转到梅某名下，转让款并未完全付清给第三人郑某，因此《协议》约定的条件未成就。以此判定谢某违约，赔偿梅某的损失，显失公平。谢某已于2018年9月5日完成了象屿海客栈的移交手续，且将象屿海客栈的钥匙、象屿海客栈内的设备物品、网站后台账号密码、各种证照和合同交给了梅某。只是当时没有形成书面交接文书而已。至于客栈经营相关证照没有更名到梅某名下和变更房屋租赁合同，责任不在谢某。梅某自2018年9月5日接手象屿海客栈后就离开了深圳大鹏，回到她工作居住地新疆克拉玛依市克拉玛依区，直至《最终协议》约定的最终执行期2018年10月25日。是梅某消极行为造成的，以至于欠交房屋租金，房屋被原审第三人罗某收回，最终导致梅某无法实现《协议》中合同目的的责任完全在梅某。原审第三人郑某在收取了大部分转让款后没有积极配合将经营证照变更为两受让人名下，也应当承担相应的责任。另外，谢某与梅某合伙经营期间的盈利以及合伙备用金已在2018年9月5日双方签署的《协议》中结算清楚，不存在应退还分红7870.39元、返还备用金7000元的事实。恳请二审法院查清事实，依法改判，谢某不用对原审梅某退还涉案象屿海客栈2018年5月至8月的分红7870.39元、不用返还备用金7000元、不用赔偿损失414772.10元。梅某的损失由她独自承担。 梅某针对谢某的上诉请求答辩称：一审法院程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、谢某违约事实清楚，证据确实充分。首先，谢某在合伙事宜的履行过程中逾期出资。梅某依约及时履行了出资义务，向谢某支付了出资款32.5万元及备用金7000元，谢某出具收据予以确认。然而，谢某的出资却迟迟未到位，因此，谢某违约事实清楚，证据充分。其次，谢某恶意阻挠客栈转让的事实清楚，如下：迫于谢某强押着梅某应得的分红和投资款迟迟不肯付给梅某，梅某为了让谢某配合分红，也为了防止损失进一步扩大，被逼无奈签署了《象屿海客栈转让尾款最终协议》，约定谢某欠郑某尾款23万元，将客栈转给梅某，由梅某支付客栈转让合约尾款。然而，在梅某支付了巨额客栈转让款后，原经营者郑某、上诉人谢某、房东仍然拒不配合将象屿海客栈交付给梅某。梅某多次提出要将房租转给房东，但房东却称梅某不是承租人，不接受梅某支付的租金。同时，谢某也拒不配合解除与房东的租赁合同，促成梅某与房东签署新的租赁合同，进而导致租金迟迟不能交付，最终房东发出通知解除了租赁合同，收回了客栈，至此，象屿海客栈的转让事实上已无法履行。谢某在象屿海客栈的网络经营平台恶意操作，宣告客栈倒闭，导致依托网络平台吸引客户的客栈处于被迫停止营业的状态。二、谢某的恶意违约行为，所导致的所有因客栈给梅某造成的其他一切损失，均应由谢某个人承担，一审法院判定谢某承担该损失合法合理。上述违约事实客观上致使《最终协议》和《客栈转让合同》的合同目的不能实现，事实上合同解除，根据合同法的相关规定，应由谢某承担因其所造成的一切损失。三、谢某依据原判决赔偿梅某44.5万，仍然不足以弥补梅某的损失。谢某与梅某在芒果民宿及象屿海客栈中总投资金额为595000元，其中7000元为备用金，而梅某依据一审判决结果仅可拿回投资款损失46.35万元，仍有13.15万元未得到赔偿。四、谢某诉称已经履行完毕象屿海客栈的交接手续，此说法与事实不符，也无证据证明。谢某从未与梅某进行涉案客栈的交接，也未履行交付义务，谢某种种恶意阻挠行为也看出谢某并无配合梅某办理客栈交接手续的意愿。综上，谢某违约性质恶劣，违约逾期出资在前，恶意阻挠梅某继续接手涉案客栈在后，进而导致客栈被房东收回，租赁合同被解除，梅某完全丧失经营权的后果，谢某的上诉请求无任何事实和法律依据，恳请法院依法维持一审判决，驳回谢某上诉请求。 梅某向一审法院起诉：1.判令谢某向梅某返还象屿海经营期间的利润人民币72612.94元，并支付自2018年9月5日起至谢某实际支付之日止的利息，按同期银行贷款利率计算；2.判令谢某赔偿梅某损失40372.1元，并支付自2018年9月5日起至谢某实际支付之日止的利息，按同期银行贷款利率计算；3.判令谢某承担破坏象屿海客栈致使客栈被迫停止营业的侵权责任，赔偿梅某损失52223.52元；4.判令谢某承担本案诉讼费用。第一次庭审中，梅某请求增加一项诉讼请求，请求判决谢某承担因象屿海客栈给梅某造成的一切其他损失，包括梅某的投资款损失43.8万元，梅某因谢某违约，而向郑某等第三人承担的赔偿损失，而后梅某提交《更正诉讼请求申请书》，请求将第五项诉讼请求变更为：请求判决谢某承担因象屿海客栈给梅某造成的一切其他损失，包括梅某的投资款损失43.8万元及备用金7000元，合计44.5万元，梅某因谢某违约，而向郑某等第三人承担的赔偿损失。事实和理由：梅某与谢某合伙经营芒果民宿。2018年5月初，谢某告知梅某象屿海客栈（以下简称“涉案客栈”）经营者郑某准备转让象屿海客栈，与梅某协商再次共同出资接手象屿海客栈并合伙经营，两人各出资一半，各占50%股份。谢某负责与象屿海客栈原经营者郑某协商转让事宜，并于5月4日告知梅某转让价以65万元谈妥，通知梅某出资。梅某先后向谢某转款，2018年5月3日谢某出具收条证明谢某收到梅某50.8万元的投资款，其中32.5万元用于在象屿海客栈占50%的股份投资，3.3万元为梅某支付象屿海客栈租金（含押金），另15万元为梅某在芒果民宿占股50%的出资。 谢某针对梅某的起诉答辩称：梅某的诉讼请求没有法律依据和事实依据，谢某已于2018年9月5日经梅某与谢某协商将原合伙经营的象屿海客栈转让给梅某一人独自经营并对合伙经营期间的收益和投资款进行了结算并将款项支付给了梅某。梅某以已经双方协商解除并结算清楚了的合伙协议，以谢某未出资为由，要求将谢某合伙经营象屿海客栈期间所分得利润返还给梅某。谢某认为，梅某据此提起本案的诉讼行为已涉嫌恶意、虚假诉讼，请求法院查明事实后，依法对其作出处罚。1.梅某于二0一七年十月底投入人民币五万元（￥50000元）梅某、谢某独自经营的芒果客栈，占股15%（协商作价30万元）。二0一八年五月初谢某与梅某经协商再次共同出资人民币陆拾五万元（￥650000元)接手象屿海客栈并合伙经营该客栈，各占50%股份。二0一八年五月二十日以谢某的名义与原象屿海客根经营人郑某签订了象屿海客栈转让合同，转让价为人民币陆拾五万元（￥650000元）。2.接手象屿海客钱后梅某指派其代表人徐志标共同经营。经营象屿海客栈每月净利润为2018年5月份959.38元、6月份12823.82元、7月份49014.19元、8月份41649.66元，四个月共104447.05元，经营象屿海客栈所实现的利润已按股份分配了。3.梅某还于2018年10月4日向深圳市公安局大鹏派出所报案(梅某报警回执号:4403122018100410000090007),以诈骗为由，向深圳市公安局大鹏派出所举报谢某，要求追究谢某的刑事责任，经公安调查后，认为是恶意举报，公安机关不予立案处理。梅某诉请没有法律依据和事实依据，梅某所支付的律师费和交通食宿费，没证据显示跟本案有关，也不属于法律上规定应由谢某承担的费用。梅某接手象屿海客栈后，因台风山竹造成客栈设施的破坏，梅某没有及时修复而停止营业，跟谢某没有关系，造成的损失，应当梅某自己承担。恳请法庭查明事实，依法驳回梅某的全部诉讼请求。 第三人罗某在一审庭审中陈述：涉案客栈是在2014年10月份出租给郑某，在郑某于2018年5月与谢某洽谈转让涉案客栈后，谢某与第三人罗某重新签订涉案客栈的租赁合同，租赁期间为2018年6月1日至2024年5月31日。在郑某与梅某、谢某因涉案客栈转让、合伙等事宜发生纠纷之后，郑某与梅某、谢某于2018年9月5日签订协议后，由梅某接手涉案客栈，签完协议当晚，梅某回去新疆，涉案客栈一直空着没有人打理。因为此前罗某与谢某签订的租赁合同约定逾期三个月未交租金，房东可以收回房屋，罗某作为房东一直向梅某、谢某催缴涉案客栈的租金，也跟梅某、谢某说逾期未缴纳租金房东收回房屋她们没有意见，涉案客栈在谢某违约后，罗某一直催缴租金，但谢某一直没有缴纳。2018年12月8日起，涉案客栈被房东罗某收回并正式管理涉案客栈。 第三人郑某于一审庭前提交书面意见称：2018年5月初，经过商谈，郑某与谢某就位于深圳××的象屿海客栈转让达成了初步协议。谢某于5月3日交付定金1万元。协议约定客栈转让费为65万元，其中与房东重新签约并续期，茶水费10万元由郑某负责支付给房东。5月14日，谢某交付给郑某2万元，郑某与房东、谢某，三方都已沟通认可。谢某恳求郑某要分期付款，她说她非常喜欢郑某的店，一定会好好干的，要趁着年轻大干一场，多赚些钱，让郑某支持她发展事业。谢某说她还要另外开第三家店，目前资金周转存在一定的困难，如果郑某同意她分期付款，支持她，是对她事业上最大的帮助。所以郑某就同意了让她分期付款，先付一部分，余款2018年8月底付清。5月20日郑某、谢某与房东分别签订了各自的协议，谢某支付郑某27万元，郑某支付了房东茶水费10万元，并将客栈全部移交给了谢某。虽然转让合同是从6月1日开始生效，但为了支持她，让利给她，从5月13日起，所有营业收入归谢某所有，并免收了她半个多月的房租。5月30日谢某又支付了郑某10万元。至此，谢某共计交付郑某40万元，余款25万元定于2018年8月30日前付清。到了8月底，谢某迟迟不肯付尾款。无奈郑某从外地赶回深圳较场尾，找谢某催要尾款。谢某蛮不讲理，以种种借口抵赖，不肯付尾款。这时竟然冒出来了个合伙人，叫梅某(郑某并不知道这个人，并且之后也没有看到她们合伙的任何文件，不知她们合伙是否真实)。然后郑某和梅某都向谢某讨要钱款，谢某说没钱。简直就是一个无赖的样子。后来郑某又多次找谢某讨要欠款，她以和梅某合作为借口推脱抵赖。谢某挑唆梅某，二人欲将已经接手经营了三个多月的客栈退还给郑某。期间，梅某也与谢某吵的不可开交。后来在房东儿媳戴某的撮合下，9月5日谢某、梅某以及她老公、郑某和郑某太太以及戴某，一共六人在较场尾胡桃里餐厅会面，商讨客栈事宜。会谈中，谢某以客栈房屋漏雨为由，让郑某出1万元的维修费，无理取闹，百般纠缠。无赖、骗子的丑态让郑某不愿意与她继续纠缠。在这种情况下郑某同意支付1万元的维修费，简直就是被讹诈。之后谢某又劝说梅某接店，转让给梅某，之前谢某说过自己怀孕了，要回家生孩子。郑某和其太太再三强调，他们不参与谢某与梅某之间的事情，只是追讨转让客栈的尾款。这次会面整整一下午，最后签订了一个约定，商定她们现在交纳给郑某13万元(从25万元的尾款中扣除了被讹的维修费1万元和谢某从营业收入中付给郑某的1万元)，余下的10万元最后还款日期延长到10月25日，并约定于10月25日到大鹏行政大厅办理客栈相关更名及各种手续。9月5日当天，梅某给郑某微信转款8万元，ATM机转款5万元，但是ATM机转的5万元郑某没有收到，返回了梅某的账户。此后，郑某没有收到她们一分钱。至此，她们的欠款额为15万元。到了10月25日，郑某再次通知谢某和梅某，带着15万元尾款到大鹏行政大厅办理手续，郑某在办公大厅等了很久，她们二人均未到场。郑某除了被讹诈的装修费1万元，又延长了近两个月的还款期，为办理更名手续又再次往返深圳，郑某已经做到了仁至义尽。 一审法院查明：梅某与谢某于2018年5月就位于深圳市××象屿海客栈达成合伙经营的协议。谢某于2018年5月3日向梅某出具《收条》，载明：“本人谢某在2018年5月3日至2018年5月12日陆续通过网银转账共收到梅某50.8万元（伍拾万捌）用于在深圳较场尾象屿海和大鹏古城芒果客栈各占50%股份投资；合伙人谢某承认收到”，谢某在落款处签字捺手印。双方的微信聊天记录也确认了双方合伙经营象屿海客栈。另查，谢某与第三人郑某于2018年5月初协商转让象屿海客栈经营权事宜，2018年5月3日，谢某向第三人郑某支付定金1万元，郑某出具于2018年5月3日出具的《收条》载明，“收到谢某转让客栈及房东续约定金壹万元（10,000元）”。2018年5月20日谢某（乙方）与第三人郑某（甲方）签订了一份《客栈转让合同》,该合同显示：郑某将自营的位于深圳市××象屿海客栈经营权及全套设备、附属搭建设施、装修装饰及相关网站，预定平台及订房电话等所有权转让给谢某，客栈建筑面积约380平方米，14间客房，一个大厅，转让费总计65万元;双方对付款方式作出约定：谢某向郑某支付客栈转让费1万元作为定金……谢某和房东签订房屋租赁合同当日，谢某向郑某支付部分客栈转让费拾万元；客栈转让费尾款25万元于2018年8月31日前付清。郑某收到全部客栈转让费后，协助谢某将营业执照及相关证件更名过户，将客栈永久性转让给谢某……。5月12日前交首付款叁拾万元到肆拾万，尾款18年8月底付清。（总价65万）”；5月20日谢某向第三人郑某支付转让款27万元；5月30日谢某向第三人郑某支付转让款12万元，郑某出具《收条》载明，“收到谢某部分客栈转让费拾万元整（尾款贰拾伍万元2018年8月31日前付清）”。又查，梅某提交关于涉案象屿海客栈2018年5月至8月手写利润计算表，主要载明净利润情况：5月为959.38元；6月为12823.82元；7月为49014.19元；8月为41649.66元，另梅某主张谢某分红得72612.94元。庭审中，谢某对手写利润计算表予以认可，但认为其分红所得不到72612.94元。对此，根据该计算表合计涉案象屿海客栈2018年5月至8月净利润共计104447.05元。另，该利润计算表显示，梅某、谢某另案合伙协议纠纷有关经营芒果客栈2018年5月至8月利润共计63131.78元，其中5月份是6664.37元；6月份是3023.62元；7月份是20718.93元；8月份是24724.86元。再查，谢某提交平安银行个人收付款业务回单显示，谢某的转款记录如下：1.于2018年8月31日向梅某转款51280元，汇款用途客栈分红；2.于2018年9月5日向梅某转款76298元，汇款用途两店八月分红及芒果股本，庭审中谢某陈述该笔款项其中客栈分红款17798元及退还芒果客栈股本58500元；3.于2018年8月29日向收款人名称为财付通支付科技有限公司客户备付金转款10000元，回单内容无备注，谢某称该款项系给梅某的客栈分红款，但梅某庭审中表示该笔款项为涉案象屿海客栈员工的工资。梅某对前述转账记录真实性予以认可。2018年9月5日，梅某、谢某就涉案象屿海客栈合伙情况签订《象屿海客栈转让尾款最终协议》与《协议》，主要内容如下：1.《象屿海客栈转让尾款最终协议》，针对象屿海客栈转让谢某欠郑某尾款25万元，梅某为谢某合伙人，现谢某与梅某商定将客栈转给梅某，确认最终转让人为梅某（身份证号：××），承担支付象屿海客栈转让合约尾款的责任。经房东见证人：戴某，及原经营人：郑某，同意后，在场人皆同意并无异议。郑某与谢某的原转让合同依然有效。只要谢某或梅某于2018年10月25日前付清尾款，郑某与谢某原合同中止结束。象屿海客栈转让费尾款分2笔，由梅某支付原经营人：郑某，于2018年9月5日支付第一笔金额130000元，梅某同意支付，以示解决诚意。第二笔款在2018年10月25日前，对方将欠款准备好，原经营人：郑某，将象屿海客栈经营相关证件转让给梅某名下并完成更名后，将第二笔尾款100000元转入原经营人郑某名下账户，付款完成后，象屿海客栈的一切经营权与原经营人郑某无关并完成象屿海客栈转让合约。协议最后执行期限为2018年10月25日，逾期将按与郑某与谢某的原合同执行……2.《协议》，现由于象屿海客栈（以下简称客栈）尾款未付，已经影响到客栈后续经营，本人梅某与合伙人谢某只能中止合伙关系，为持续客栈的正常经营，本人梅某只能接手由客栈原经营人郑某与前合伙人谢某签订之转让合同并承担尾款支付。但是前提条件是：前合伙人谢某须将芒果50%股份，款项58500元退还梅某；2017年10月份到2018年8月份合伙期间，前合伙人谢某经营客栈所得，分红金额共：82077元，并将该款项打入梅某银行账户；因为盘店期间，梅某基于对前合伙人谢某完全信任，从未亲自到现场履勘客栈并参与转让合同签订工作。直至2018年8月31日，客栈原经营人郑某依据与前合伙人谢某签订的客栈转让合同进行履约催讨尾款250000元整，在此才第一次见面，基于此因，原合伙人谢某须协助梅某分三批次，完成客栈尾款共250000元支付客栈原经营人郑某……本协议自签订之日起，梅某持有象屿海客栈100%股份，原合伙人谢某不再享有象屿海客栈经营权及分红……梅某、谢某均在《象屿海客栈转让尾款最终协议》与《协议》签字。2018年9月5日，梅某向第三人郑某微信转款80000元，银行转账50000元，郑某出具了一张收条载明收到13万，但第三人郑某事后表示只收到微信转款80000元。梅某确认，并称银行转款50000元已退回。另再查，关于涉案客栈合伙经营梅某、谢某的损失，梅某在庭审中主张其损失如下：出资款损失，2018年5月10日梅某向谢某转款2万元，2018年5月11日梅某向谢某转款10万元，2018年5月12日梅某向谢某转款20万元，2018年5月12日梅某再次向谢某14万元，以上共计46万元，谢某确认梅某的投资是涉案合伙经营的损失。此外，梅某在庭审中陈述，关于其的出资金额的问题，梅某总共是向谢某支付51.5万元投资款及备用金，其中50.8万元是投资款，7000元是备用金，7000元是涉案客栈的备用金。2018年5月3日梅某向谢某微信转账5000元，这个就是部分备用金，还有2000元备用金是包含在前46万元里面的。又另查，涉案客栈被房东收回后，梅某主张双方未对双方的合伙经营涉案客栈及相关损失进行清算，但谢某对此认为双方已于2018年9月5日就对原合伙经营的涉案客栈进行权利转让，也在当天把涉案经营权进行转让，对于尾款的给付进行约定，对于合伙经营的资金、利润也在2018年9月5日支付给梅某，也就是合伙纠纷在2018年9月5日结束并且清算完毕。双方均当庭确认无需委托第三方对涉案客栈的合伙经营进行清算。庭审中，谢某对于其对涉案客栈合伙经营的投入，陈述如下：涉案客栈的投资总额是两个客栈（另一客栈指芒果民宿已在案号为（2019）粤0307民初1533号处理）一起算，前期那边芒果的，谢某将投资的作为那边拿出50%的股份，也就是说作价30万，他那里作价15万等于那就拿出了15万前期投资进去的了，百分之五十的股份给他，那涉案客栈前期投资就投资了30万了，在经营过程中，这也是投资，所以一个客栈投资了多少，这就很难分得清楚了。郑某们也说不清楚什么投多少什么时候投多少。其实梅某投入的50万当中现金郑某们也确认50.8万元，但是这个不是投资签约一个，而且包括芒果客栈里边的是吧？他们资金实际上当然个人之间的合作合伙通常都是基于信任的，很难就是说每一笔账每一笔账大家分得很清楚，就是说投入多少，然后进行一个阶段性的结算，就是的现在非得说要怎么进行清算怎么结算，这不是注册的一家公司，现在根本就没账目可查，就是靠当时投了多少在2018年的9月5日时他们大家都认可的是结算了还剩余多少钱退回给梅某，现在既然是梅某方将退回的钱都不提，而且梅某也没说在2018年9月5日之前没有分红，谢某给梅某的是什么钱得说清楚，这个要弄清楚，实际上尊重事实的情况下，就是当时对于这两家客栈，将涉案客栈给梅某，芒果客栈给谢某然后这个将剩余的投资款结算出来，然后给当天也就给了梅某。这笔钱实际上就是2018年的9月5日给的几万，郑某查一下这个76298元，就是他们将当时的两家客栈给梅某的这个是一部分的款项。诉讼中，第三人罗某即涉案客栈的所有权人在庭审中主张，谢某与其重新签订了涉案客栈的租赁合同，租赁期限自2018年6月1日至2024年5月31日，而后由于谢某逾期未缴纳租金超过三个月被第三人罗某依据其与谢某的租赁合同约定收回涉案客栈，第三人罗某于2018年12月8日始收回涉案客栈。此外，第三人罗某主张其通过电话、微信、在涉案客栈粘贴告示、邮寄搬离通知书等方式催缴租金。梅某、谢某对此确认涉案客栈于2018年12月8日被房东罗某收。还查明，梅某主张其与罗某没有签写任何协议，梅某称其签了尾款协议在十月份会将租金补交，其有要求向罗某交租，但是罗某不肯收，要求其将房租交给谢某，梅某认为其已经受到谢某欺骗，不敢将房租交给谢某，第三人罗某对此陈述：“说过把尾数付了，就会跟郑某签协议。暂时还是用谢某的协议，等你付清尾数后，再跟梅某重新签订新的协议；郑某是为了签协议准备，郑某没有办法跟谢某的协议没有解除就跟梅某签，但是当时梅某的尾款没有付清，郑某这边没办法与梅某签协议。当时梅某说资金周转问题，之后会交租金”。2018年11月5日，第三人郑某就其与梅某、谢某涉案客栈经营权转让发生的纠纷对梅某、谢某提起诉讼，案号为（2018）粤0307民初20499号合同纠纷一案，由深圳市龙岗区人民法院受理后，于2019年4月9日作出判决。谢某不服，提出上诉，现该案提交深圳市中级人民法院二审审理中。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均有约束力，当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务；同时，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提交证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。一、关于梅某主张其与谢某系经营涉案象屿海客栈的合伙协议关系的问题：谢某于2018年5月初邀请梅某合伙经营象屿海客栈，取得同意后谢某向郑某支付定金，然后谢某单独与第三人郑某签订了《客栈转让合同》，梅某也依谢某的要求支付相应款项，谢某向梅某出具的《收条》（落款日期为2018年5月3日）显示谢某已收到梅某支付款项共计50.8万元，承认梅某系合伙人，且写明梅某占深圳较场尾象屿海客栈50%股份投资。梅某、谢某双方在微信聊天记录中也确认以650000元的价格从第三人郑某处转让取得象屿海客栈的经营权，与《客栈转让合同》相印证。因此，一审法院确认原、谢某之间于2018年5月3日形成了合伙经营涉案象屿海客栈的合伙关系，各占50%股份。二、关于梅某、谢某合伙期间的经营利润及分配问题。梅某、谢某于2018年5月达成合伙协议，至2018年9月5日双方再次协商并签订协议变更象屿海客栈的股份，已合伙经营4个月，第三人罗某陈述2018年9月5日双方签订协议后客栈空置直至被收回。因此梅某、谢某合伙期间的经营利润及分配主要针对2018年5月双方达成合伙协议至8月底期间的利润。梅某提交谢某的手写净利润表载明合伙期间2018年5月至2018年8月象屿海客栈经营净利润合计104447.05元，梅某、谢某对此无异议，故一审法院对此予以认定。该表中还写明象屿海客栈8月份净利润41649.66元；芒果客栈8月份利润24724.86元。根据2018年9月5日协议的约定谢某应退回芒果客栈50%股份款58500元。谢某提交平安银行个人收付款业务回单显示，谢某分别于2018年8月29日、8月31日、9月5日分别转款10000元（无备注）、51280元（汇款用途客栈分红）、76298元（汇款用途两店八月份分红及芒果股本）；梅某对前述银行回单真实性予以确认，但不认可2018年8月29日转款10000元为分红，应当为员工工资。因谢某提交2018年8月29日转款10000元平安银行收付款回单未载明收款人及备注情况，且梅某对此不予认可为分红，故一审法院对谢某主张2018年8月29日转款10000元为客栈分红款的主张不予认定。综合前述，一审法院认定梅某、谢某合伙经营象屿海期间经营利润及分配情况如下：该期间涉案象屿海客栈总净利润为104447.05元，梅某、谢某各占50%，则应当分配给梅某的经营利润为104447.05元×50%=52223.53元；谢某已向梅某分配象屿海客栈利润：51280元+76298元-58500元（芒果客栈50%股份）-24724.86元（芒果客栈8月份分红）=44353.14元。因此，一审法院认定谢某未分配利润为52223.53元-44353.14元=7870.39元。三、关于梅某诉请谢某向梅某返还象屿海经营期间的利润72621.94元的问题。梅某、谢某双方于2018年5月约定双方合伙经营象屿海客栈，各占50%的股份，谢某单独与第三人签订《客栈转让合同》，约定总转让款65万元。梅某于2018年5月向谢某支付了50.8万元，其中有部分款项是双方另行合伙的芒果民宿的投资款，梅某已按约履行了象屿海客栈50%投资款的支付义务，谢某未按约付清剩余转让款，至于剩余的转让款的出资问题，属谢某的义务，虽然谢某未按约定向第三人郑某支付，但第三人郑某已另行起诉主张剩余转让款，一审法院已在另案中处理。但这并未改变梅某、谢某在象屿海客栈中的出资份额，也未改变梅某、谢某对利润的分成比例，因此，梅某主张其对象屿海客栈100%出资，应享有100%利润的主张没有依据，一审法院不予采纳。据此，梅某诉请谢某返还其已分得的利润72612.74元没有依据，一审法院不予支持。但上一问题中已查明谢某在2018年5月至8月仍有未分配利润7870.39元未支付给梅某，故谢某应向梅某返还。四、关于梅某诉请谢某承担未依约缴纳合伙出资的违约责任，赔偿梅某损失的问题。2018年9月5日，梅某、谢某双方及郑某、戴某签订了一份《象屿海客栈转让尾款最终协议》及梅某、谢某签订了一份《协议》，拟对象屿海客栈的出资比例进行变更，但该协议并未最终履行完毕，谢某亦没有向梅某移交象屿海客栈，至2018年12月8日客栈已被房东罗某收回。梅某在原出资32.5万元（650000÷2）的基础上又付款8万元，因经营权的丧失，已全部损失。梅某已经履行了出资40.5万元的义务，后续的尾款谢某未付，未付的出资款第三人郑某已另行主张，因此，原合伙约定的650000元转让款已全部损失。梅某履行出资义务与谢某达成合伙协议后本应获得6年的经营权，现该合伙因谢某的违约行为已造成终止，象屿海客栈也被房东收回经营。由此造成了经营权丧失。自2018年5月至2018年8月31日，梅某、谢某合伙经营4个月，谢某与案外人即房东签订的合同是从2018年6月1日至2024年5月30日，而至2018年12月8日，该客栈因逾期超过三个月未向罗某交纳租金已被房东收回，梅某、谢某已丧失了剩余期间的经营权，梅某、谢某均当庭确认涉案客栈于2018年12月8日被第三人罗某收回。故梅某已出资的金额均已损失，且谢某对此亦确认梅某的投资系本案合伙经营的损失。梅某、谢某双方对合伙终止的损失均认可，经一审法院释明后，梅某、谢某均不要求对合伙终止的损失进行清算。因此一审法院认定梅某、谢某向第三人取得象屿海客栈的65万元为合伙终止的损失，梅某对该合伙出资已支付40.5万元。该合伙的终止主要原因在于谢某未按协议的约定于2018年10月25日前将象屿海客栈的营业执照转到梅某名下，在房东罗某催交租金的时候未及时补缴租金，谢某的行为违约，由此给梅某造成的损失谢某应承担违约责任，故梅某请求谢某赔偿损失40.5万元一审法院予以支持。谢某已出资或被第三人主张的剩余出资款应由谢某自行承担。关于涉案客栈于2018年12月8日被第三人罗某收回的事实。2018年5月20日谢某与房东罗某签订租赁合同，谢某系象屿海客栈的房租支付义务人。2018年9月5日后，谢某未按约支付房租，经房东书面催收后，谢某亦未支付租金，导致房东收回客栈。梅某与第三人罗某之间未签订任何协议，且根据前述认定谢某与梅某在房东收回涉案客栈收回之前仍是合伙关系，谢某作为涉案客栈合伙人以及涉案客栈租赁合同的承租人应承担缴纳租金的义务，现涉案客栈由于逾期未缴租金致客栈收回亦导致梅某、谢某之间的经营权就此丧失，谢某应对涉案损失承担全部责任。此外，梅某还主张谢某承担因谢某违约造成的损失40372.1元，包括律师费30000元，差旅费、误工费10372.1元；一审法院认为，违约方应承当赔偿损失的违约责任，本案中因谢某的违约行为导致梅某损失，故谢某应当对此承担违约所产生的赔偿损失：1.梅某主张的律师费：该费用并非法律规定的必要费用，故一审法院依法不予支持；2.梅某主张差旅费、误工费：根据梅某提交的机票费用，梅某住所地在新疆克拉玛依市且其提交机票凭证、机票订单费用分别为2420元、728元、1160元、2388元÷2人（该机票显示梅某与徐志标为乘机人），一审法院认定涉案损失机票费用共计5502元；关于误工费用，梅某提交克拉玛依鑫通远化工有限公司于2018年11月30日出具的《事假证明》显示，每天事假扣除工资251.66元，而根据机票日期8月27日至9月6日，因此梅某主张的误工费用2516.6元符合事实及法律规定范围；关于住宿，梅某住所地系新疆克拉玛依市，住宿费用为必要支出费用，但梅某未提交有关住宿费票据，一审法院酌定160元×10天=1600元；关于其他交通费，交通费属于必要开支，高铁费用53.5元本院依法予以支持，但由于梅某仅提交包车费的微信聊天记录截图，无法确认其真实性，故一审法院酌情认定机场交通费为100元。综合前述认定，谢某应向梅某支付的其他损失共计5502元+2516.6元+1600元+53.5元+100元=9772.1元。综上，梅某因谢某的违约行为造成的损失为405000元+9772.1元=414772.1元，谢某应予赔偿，梅某请求超出部分没有依据，一审法院不予支持。梅某另主张谢某还应承担其向第三人郑某等赔偿的损失，而根据前述查明，郑某与梅某、谢某的纠纷已另案起诉，梅某主张的该项损失还未产生，并不确定，对因此造成的损失梅某可另寻法律途径解决。关于谢某提出梅某、谢某已于2018年9月5日经协议将原合伙经营的象屿海客栈转让给梅某独自经营并对合伙经营期间的收益和投资款进行了结算并将款项支付给了梅某的主张：一审法院认为，梅某与谢某签署《协议》后，并未进行交接。《协议》约定了前提条件，象屿海客栈的营业执照等相关证照未转到梅某名下，客栈营运后台账号密码也未转到梅某名下，转让款并未完全付清给第三人郑某，因此《协议》约定的条件未成就，故谢某的该辩解没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。五、关于梅某诉请谢某承担破坏象屿海客栈致使客栈被迫停止营业侵权责任的主张：梅某仅提交百度糯米平台通知短信，拟证明谢某网上恶意操作导致客栈处于被迫停业状态，谢某对此三性不予认可，且认为在此期间谢某已不在该平台经营。另外，梅某也主张自2018年9月5日签订协议后梅某、谢某也未进行客栈的交接，第三人罗某亦证实2018年9月5日签订协议后客栈一直空置。故梅某的该项请求依据不足，一审法院不予支持。六、关于梅某要求谢某返还备用金7000元的问题。梅某除向谢某缴交了投资款32.5万元外，还缴交了备用金7000元，现双方的合伙已终止，谢某应返还该款，对梅某的此项请求一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十条之规定，判决：一、谢某自判决生效之日起十日内向梅某退还涉案象屿海客栈2018年5月至8月的分红7870.385元；二、谢某自判决生效之日起十日内向梅某赔偿损失共计414772.1元；三、谢某自判决生效之日起十日内向返还梅某的备用金7000元；四、驳回梅某的其他诉讼请求。案件受理费人民币4951元（梅某已预交），由梅某负担1341元，谢某负担3610元。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审查明，在本院(2019)粤03民终16155号案件中查明事实如下：谢某未协助将象屿海民宿相关证件转至梅某名下，未协助民宿房屋转租至梅某名下，亦未办理客栈移交手续，梅某未再向郑某支付剩余款项。梅某提交的短信图片显示“09-10星期一【百度糯米】由于您的门店象屿海等1家门店已倒闭，您的团单象屿海到店支付将不在糯米上售卖，糯米将对未消费用户批量退款，感谢合作17:51”。象屿海客栈自2018年9月6日起一直关门未经营。又查，2018年9月16日深圳遭受台风山竹影响，象屿海客栈受损严重。9月17日戴某给梅某发去客栈受损照片。梅某拟向罗某缴交租金，罗某委托人称租金应由其合同相对人向其缴交，同时表明郑某、谢某、梅某间相关事宜处置清楚才能与梅某签订租赁协议。此后，罗某与梅某未签订租赁合同。 一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是象屿海客栈未能经营的损失应当由谁承担；2018年5月至8月的分红7870.39元、备用金7000元是否应当返还。2018年9月5日，谢某、梅某、郑某在房东罗某的代理人戴某的见证下签订了涉案客栈转让尾款最终协议，协议约定了以下内容：谢某应当退回芒果客栈股份；谢某应当支付经营客栈所得；谢某协助梅某付清尚欠郑某尾款；协议签订后，象屿海客栈经营由梅某负责，梅某持有客栈全部股份。本案一审以及另案查明事实，协议签订后，梅某返回新疆，未实际经营客栈；支付了8万元尾款给郑某；未支付租金。因拖欠租金，房东罗某将房屋收回，关于涉案客栈经营权丧失导致损失的违约责任问题，本院认为应当从以下几个方面考虑。 一是协议系各方自愿签订，作为完全民事行为能力人均应当对其民事行为承担相应后果，梅某主张受骗受欺诈签订了本协议的辩称不能成立，诚然，谢某与梅某合伙经营却在梅某付清了入伙款项后未及时向郑某付清谢某应付尾款，且未及时告知，导致梅某在签协议之前不清楚上述情况，谢某的行为缺乏诚信，但是梅某并不能以此为理由不履行协议。而且其在签订涉案协议之前已经知道谢某拖欠尾款，谢某与郑某、罗某的转让关系与房屋租赁关系均没有理清的情况，有机会选择决定如何维护自身合法权益，却还是签署了本案协议承诺付清尾款且已经实际付清了第一笔尾款8万元，故梅某以受谢某欺骗为由不再支付后续款项的理由不能成立，且其自述签完协议后即返回新疆，未举证证明委派了他人管理客栈，其虽然辩称谢某未向其移交经营管理的有关事项，但是未能提交证据证明，综合客栈的实际情况，对其理由不予采信。故梅某对协议未能履行以及客栈被房东收回负有一定的责任。 二是本案协议签订后发生了山竹台风，涉案房屋遭遇了部分毁坏，一定程度影响了客栈经营，属于履行合同时的情势发生了变更，各方本应从公平原则与实现合同目的原则出发，结合实际情况尽量协调变更，维护合同效力，但是本案各方均未能采取积极措施，而是互相推诿，导致房租未能按时支付丧失房屋承租权导致损失，尤其是谢某明知其与房东的租赁合同尚未解除，其应当支付的尾款尚未付清，客栈的营业执照尚未变更为梅某，依然未能积极采取措施履行合同，且涉案协议中谢某确认其对尚欠郑某的尾款承担最终责任，故谢某对合同未能履行导致客栈经营权丧失亦负有一定责任。另外依据本院粤03民终(2019)16155判决认定，《象屿海客栈转让尾款最终协议》未于2018年10月25日最后履行期限届满前履行完毕，故象屿海客栈转让事宜仍应按郑某与谢某的《客栈转让合同》执行，梅某系谢某经营象屿海客栈的合伙人，直至在上述案件中梅某反诉求解除《象屿海客栈转让尾款最终协议》、《客栈转让合同》，并得到支持，梅某与谢某的合伙关系才最终解除，故双方均有维持客栈经营的义务，故谢某亦应承担相应的后果。 综上，对梅某的损失，本院酌定应由梅某与谢某各自承担50%。对原审法院认定的损失额414772.1元，各方未持异议，本院予以维持，故梅某与谢某各承担207386.05元。 对分红以及备用金的处理，谢某未举证证明其已经给付，原审法院认定正确，本院予以维持。 综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1534号民事判决第一项、第三项； 二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1534号民事判决第二项为：上诉人谢某自本判决生效之日起十日内向被上诉人梅某赔偿损失人民币207386.05元； 三、驳回被上诉人梅某其他诉讼请求。 上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币4951元，由上诉人谢某负担人民币1867.5元，被上诉人梅某负担人民币3083.5元；二审案件受理费人民币7744.64元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某负担人民币4006.64元，被上诉人梅某负担人民币3738元。上诉人谢某已预交的人民币3738元，由本院予以退回，被上诉人梅某应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费人民币3738元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  刘杰晖 审判员  谢 佳 审判员  **峰 二〇二〇年三月十八日 书记员  郑俊俊