云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终100号上诉人（原审原告）：任新辉，男，1973年9月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王云江，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南宏程物流集团有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区工业园区龙泉园区龙腾路。法定代表人：程瑞林，董事长。委托诉讼代理人：杨连柯，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人任新辉因与被上诉人云南宏程物流集团有限公司（以下简称宏程公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。任新辉上诉请求：一、撤销（2019）云0402民初2757号民事判决第一、二项判决，判令宏程公司支付任新辉一审变更后的诉讼请求，即：1、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车辆3年零7个月总利润中716667.6元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）的经营利润179166.9元（任新辉对该车占有投资25%）及资金占用费50460.63元（按年利率9.3%），2、判令宏程公司承担证据保全费1042元;二、一、二审诉讼费由宏程公司承担。上诉事实与理由：一、一审法院违反了证据规则及举证责任原则，将本应由宏程公司承担的举证责任分配给了任新辉，导致错误判决。具体表现在：1、一审法院将没有任何原始凭证佐证，宏程公司单方制作的2016年、2017年、2018年《核算表》作为判案证据，违反了我国的证据规则，因为该《核算表》根本就不属《民诉法》第63条规定的8种证据范畴。2、庭审中，任新辉向法庭举了中国烟草总公司、红塔烟草（集团）有限公司从2016年一2019年期间支付给云Ｆ×××××号车的运费分别为：2016年761114.09元；2017年648560.69元;2018年802506.5元;2019年6月30日止319827.75元的证据，宏程公司对此也予以认可。按照举证分配原则，任新辉的举证责任已经完成，如果宏程公司认为这些运费中应当扣除该车的支出费用，那么就应当向法庭提交所需证据证明，否则就应当承担不能举证的不利后果。3、由于该车是交由宏程公司统一经营管理，那么其就有义务向该车所有权人的任新辉提交经营过程中的原始凭证，这是宏程公司应当履行的义务，也是应当承担的举证责任，这也是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有义务的当事人承担举证责任”。但一审法院却没有依此要求宏程公司承担举证责任，显然有违该规定。4、庭审查明，云Ｆ×××××号车的所有经营原始凭证都是由宏程公司持有保存，因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，如果宏程公司拒绝提交该车的原始凭证，那么一审法院就应当推定任新辉的主张成立，可是一审法院没有依据该条规定支持任新辉的主张，违反了该规定。二、一审法院判决支持宏程公司对任新辉的侵权行为。具体表现在：1、根据《加盟经营协议书》规定，宏程公司对云Ｆ×××××号车有经营管理、收取管理费及组货费的权利，而无处分任新辉利润的权利，可是一审法院却支持宏程公司单方作出的分配方案，侵犯了任新辉的物权权利及《加盟经营协议书》中的权利。2、一审法院以该车股东白树有与程瑞林在宏程公司的分配利润签名为由，强迫任新辉认可该分配利润的合法性，该判决不仅侵犯了任新辉的物权权利，而且也侵犯了任新辉作为合伙人的权利。3、一审法院支持宏程公司为应对任新辉的诉讼而临时伪造的2017年、2018年的《云南宏程物流有限公司股东领款签字表》及《加盟协议》（补充），并且以此为依据判令给任新辉经营利润，同时以此为由判令不支持任新辉的资金占用费。因从宏程公司付给其他车辆股东经营利润的凭据上都显示为2019年，可一审法院却视若无睹，支持宏程公司伪造的材料判案，这岂不是在支持宏程公司的侵权行为。三、一审法院存在程序违法。一审法院在审理该案件时，在宏程公司拒绝提供其保存的云Ｆ×××××号车的经营原始凭证的情况下，以及其将该批次车辆的经营《车辆收益分配统计表》提交给法庭时，法庭就应当释明任新辉是否申请对云Ｆ×××××号车及该批次的车辆从2016年至2019年的经营收入、支出进行审计，可一审法院不仅没有释明，而且也不同意任新辉要求审计，而是依据宏程公司提交不具有法律效力的分配方案作出错误判决，程序违法。综上，一审法院不仅违反了证据规则及举证原则，而且还存在着违法支持宏程公司的侵权行为，同时程序违法，为了维护任新辉的合法权益，根据相关法律规定，特向二审法院提起上诉，望二审法院依法支持任新辉的上诉诉讼请求。宏程公司辩称，请求驳回任新辉的诉讼请求。事实和理由：一、任新辉与公司的关系。任新辉2003年被宏程公司招聘为驾驶员从事运输工作，2009年调到集团公司下属宏运汽车修理有限公司任汽车修理板修员，2011年提拔为该公司副厂长、厂长，成为集团公司高管成员。作为公司福利，公司特许高管成员私车加盟公司从事经营活动。但因企业的快速发展，其自身综合素质提升滞后及工作中不廉洁因素，造成公司管理层及员工意见尖锐，2018年8月集团公司董事会决定，撤销其一切职务并解除劳动关系。二、任新辉要求宏程公司支付其云Ｆ×××××号车辆4年的经营利润20万元及资金占用费66000元无事实依据。2011年1月1日，程瑞林、白树有、任新辉三人将合伙购买的云Ｆ×××××号奔驰厢式拖挂车加盟宏程公司经营管理,为此三人与宏程公司签订了《加盟经营协议书》。2011年至2016年，年年有收益，6年时间共获得收益325469.23元，年均收益54244.87元，收益率16.67%，截至2016年底已收回全部投资成本。2019年7月18日，起诉程瑞林合伙纠纷，经法庭调解，任新辉将其持有的云Ｆ×××××号车的股份转让给了程瑞林，并当庭支付了转让费结案。所以从2017年1月1日至2019年7月18日，任新辉退出合伙卖掉车辆股份仅有2年半时间，何来的4年经营20万利润，任新辉不是不识数就是信口开河，何况2017、2018两年的收益其他两个合伙人都已领取，任新辉没有领取那是自己的事，怨不得别人。但4年经营20万利润及66000元资金占用费纯属虚构捏造，毫无事实依据。三、任新辉不服从公司管理的行为构成违约。《加盟经营协议书》第2条约定：加盟车辆进行公路货物运输，由甲方统一调度管理。第4条约定：甲方提供日常经营管理；第5条约定：加盟方应遵守公司的有关规定，服从公司管理及车辆调派。2017年公司调整经营模式及分配方案，任新辉不服从，其行为已构成违约。四、将“怀疑”也就是无根据的事作为诉讼请求极其荒唐，任新辉在起诉中竟然将“怀疑宏程公司将合伙购买的车辆进行抵押贷款，”这种毫无依据的事作为诉讼请求，极其无知和荒唐，因此请求根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，驳回其该项诉讼请求。五、任新辉妄顾事实。投资是为了逐利，但投资有风险，本案合伙购车系自愿，加盟经营系自愿，没人逼迫与强加。任新辉投资云Ｆ×××××号车，花了32.5万元，年年盈利，年收益率16.67%，截至2016年底已收回全部投资成本，属于高收益高回报的投资，合伙人也好、公司也好没有对不起任新辉。但任新辉竟妄顾事实，谎称宏程公司违约，导致其经济陷入困境及倾家荡产，借款无法还，还被人追债，生活苦不堪言，妻子由于担心与他离婚，落得妻离子散，欠债累累，满纸谎言。2019年7月18日退伙纠纷开庭时，连法官都看不下去，说短短6年时间，年年盈利，成本已收回，明明是一个非常成功的投资项目，怎么会扯到倾家荡产，妻离子散，显然与事实不符。综上所述，任新辉的起诉，事实靠虚构，理由靠胡说，竞妄顾事实，编造谎言欺骗法庭，严重影响宏程公司400多员工的正常工作秩序，因此请求法庭依法驳回其诉讼请求。任新辉向一审法院起诉请求：1、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车4年总利润80万元中的经营利润20万元；2、判令宏程公司支付20万元资金占用费66000元（按三年计算，年利率11%）；3、要求宏程公司出示云Ｆ×××××车辆登记证书，赔偿任新辉损失81250元；4、本案诉讼费由宏程公司承担；5、判令宏程公司承担证据保险服务的费用1042元。一审法院审理过程中，任新辉变更诉讼请求为：1、判令宏程公司支付云Ｆ×××××号3年零7个月总利润中716667.6的经营利润179166.9元（任新辉对该车占有投资25%）及资金占用费50460.63元（按年利率9.3%）；2、判令宏程公司承担证据保全费1042元。一审法院认定事实：2011年1月1日，任新辉及白树有与程瑞林及宏程公司法定代表人程瑞林签订了《加盟经营协议书》，协议书的甲方是宏程公司；乙方是宏程公司法定代表人程瑞林；丙方是任新辉与另一投资人白树有。《加盟协议书》第一条约定：乙方、丙方购进进口奔驰厢式拖挂车（云Ｆ×××××）一辆，总投资130万元。乙方投资65万元（占该车投资50%），丙方任新辉、白树有共同投资65万元（各占该车投资25%）。该车落户并挂靠于宏程公司名下，其中第二条约定“该车辆加盟在甲方公司，进行公路货物运输经营。甲方统一调度管理，经营利润及风险由乙方、丙方所持股比例享有和承担风险责任”。第三条：“甲方按公司管理规定，根据国家相关规定，每月每年收取管理费及组货费”。《加盟协议书》订立后，任新辉按照第一条履行了投资义务，宏程公司在2011年至2015年期间也按照《加盟协议书》履行了利润分配义务，并且每年的利润分配都是由双方及其他合伙人核对后进行的，账目清楚明了。2011年至2015年该车所获经营利润及任新辉按照投资比例分得利润如下：2011年经营利润392923元，任新辉分得98230元；2012年经营利润136130元，任新辉分得34032元；2013年经营利润266000元，任新辉分得66500元；2014年经营利润222154元，任新辉分得55538.64元；2015年经营利润204469.64元，任新辉分得51117.81元；到了2016年，宏程公司强行将该车辆进行统一管理，不准任新辉介入管理，2016年的经营利润为80203.12元，任新辉分得20050.78元，2017年的经营利润为93434.28元，任新辉分得23385.57元，2018的经营利润为89044.75元，任新辉分得22261.19元，但任新辉未领取2017年和2018年的利润，2019年尚未到年底经营利润尚未结算。2019年7月18日经调解，任新辉当庭以10万元将云Ｆ×××××号车的股权转让给了该车的股东之一程瑞林。为此，任新辉起诉来院。另述，在案件审理过程中，任新辉变更诉讼请求，任新辉放弃要求宏程公司出示云Ｆ×××××车辆登记证书，赔偿损失81250元给任新辉的诉讼请求，在诉讼过程中任新辉申请撤回诉讼请求，是对自己权利的合法处分，其撤回行为不违反有关法律规定，予以准许。同时任新辉将诉讼请求变更为要求宏程公司支付3年零7个月的分红利润179166.9元，其已领取的2016年的分红20050.78元应在179166.9元中扣除；资金占用费50460.63元。一审法院认为，挂靠经营合同，是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资格，凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体（挂靠单位）达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或者管理费。本案中任新辉及白树有与程瑞林将合伙购买的进口奔驰厢式拖挂车（云Ｆ×××××）一辆挂靠宏程公司，以公司名义进行卷烟运输，并把该车的收入、支出结算的权利均交由宏程公司负责符合挂靠经营合同的模式。任新辉及白树有与程瑞林应当按《加盟协议书》的约定履行自己的义务。对任新辉要求宏程公司支付2016年、2017年、2018年、2019年7月利润分配159116.12元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”任新辉主张每年按5万元利润计算，其依据的是2016年以前的收入作为推算的标准，以客观实际不符，其主张的收益仅为推断，并没有考虑近年来宏程公司运输成本的上升、烟草行业生产的规模大小，任新辉无证据证明宏程公司应当按每年5万元收益支付其利润，其提供证据不足以证明其事实主张的，任新辉应承担举证不利的后果。宏程公司作为任新辉及白树有与程瑞林挂靠的企业，根据《加盟协议书》约定对所有挂靠的车辆进行管理、收益进行分配，作为同一辆车的股东白树有与程瑞林已对宏程公司分配的利润签名认可并领取，说明宏程公司的分配方案并无不当，在任新辉无法提供确切证据的情况下，只能按宏程公司的分配方案确认任新辉应分的利润，对任新辉的诉讼请求，予以部分支持。对任新辉要求宏程公司支付资金占用费的诉讼请求，任新辉在领取了2016年分配的利润后，又予以反悔，并要求宏程公司支付资金占用费，其行为有悖常理。在宏程公司分配2017年、2018年利润后，任新辉不予领取，导致资金被占用，是任新辉个人行为所致，宏程公司无违约行为，对该诉讼请求，不予支持。对任新辉要求宏程公司支付为保全证据支出的保费的诉讼请求，该费用属任新辉支出范围，对该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告云南宏程物流集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任新辉2017年的经营利润23385.57元、2018的经营利润22261.19元，2019年1月至7月的经营利润按公司的经营情况最终结算后支付原告；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13272元，减半收取6636元，由原告负担6111元，由被告负担525元，证据保全费30元，由原告负担。”二审中，任新辉对一审认定事实提出如下异议：对第15页第1自然段第10行至第12行“2016年经营利润为80203.12元，任新辉分得20050.78元，2017年的经营利润为93434.28元，任新辉分得22261.19元，2018年的经营利润为89044.75元，任新辉分得22261.19元”不予认可，这三年的经营利润的数额不属实，所以任新辉分得的数额也不属实，上述金额双方并没有结算过，是宏程公司单方提供，双方并没有结算过，具体数额是多少任新辉无证据证明。本院认为，任新辉提出的异议，未提交证据证明，本院不予确认。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。二审另查明：“2011年1月1日，宏程公司（甲方）与程瑞林（乙方）、任新辉、白树有（丙方）签订了一份《加盟经营协议书》，主要内容为：1、乙方、丙方购进进口奔驰厢式拖挂车（云Ｆ×××××）一辆，总投资130万元。乙方投资65万元（占该车投资50%），丙方任新辉、白树有共同投资65万元（各占该车投资25%）。2、该车辆加盟在甲方公司，进行公路货物运输经营。甲方统一调度管理，经营利润及风险由乙方、丙方所持股比例享有和承担风险责任。3、甲方按公司管理规定，根据国家相关规定，每月每年收取管理费及组货费。4、甲方为乙方、丙方车辆提供，日常经营管理服务。无偿代交国家行业所规定的一切税费。5、乙方、丙方应遵守公司的有关规定，服从公司管理及车辆调派。驾驶员，必须经公司政审合格后方能驾驶车辆。6、乙方、丙方车辆股权不得任意转让。特殊情况需与甲方商定。7、甲、乙、丙方应加强对驾驶人员的职业道德、安全生产教育，发现问题及时向甲方汇报解决处理。对安全行车较差和有违纪、违法行为的必须及时辞退。车辆营运过程中发生交通事故，甲方有责任及时派专人参加处理，费用乙方、丙方承担。该协议未尽事宜，在执行过程中另行商定，本协议一式三份甲乙丙方各持一份。”本院认为，《加盟经营协议书》有各方当事人的签名盖章，未违反相关法律规定，是各方当事人的真实意思表示，协议有效。本案中，程瑞林、任新辉、白树有合伙购买的云Ｆ×××××进口奔驰厢式拖挂车一辆挂靠宏程公司经营，任新辉已经按照协议约定领取了多年的利润，自2016年以来任新辉对所分利润提出异议，认为分配利润不属实，请求宏程公司按2016年之前分配标准支付利润，并要求宏程公司承担举证责任，根据协议约定及多年的挂靠经营模式，《加盟经营协议书》未约定向云Ｆ×××××合伙人提交经营过程中的原始凭证，或者合伙人必须参与，协议仅约定必须服从宏程公司管理。关于利润，往年任新辉领取过，现任新辉主张支付利润，在任新辉无充分证据证明情况下，一审法院参照其他合伙人领取的利润，确定本案合伙的利润处理得当，而任新辉主张宏程公司每年按5万元支付三年利润的诉讼请求，缺乏相应的证据支持。对于资金占用费，因利润分配在争议期间，是非过错未界定，即便人民法院界定后也没有确定宏程公司存在违约，应当承担违约责任，因此资金占用费的请求不能成立，不予支持。任新辉要求宏程公司支付为保全证据支出保费的诉讼请求无依据，不予支持。另：任新辉在二审中申请司法会计鉴定，但没有提交全面的固定的鉴定材料，启动鉴定程序缺乏相应依据，虽然一审法院做过证据保全，但仍然不具备会计鉴定的要求，故不予准许。综上所述，上诉人任新辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4931元，由上诉人任新辉负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年三月十九日书记员 冯玉琳