徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初7994号原告刘义杰，男，1968年8月10日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。被告张庆德，男，1946年7月4日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张强（系被告之子），男，1970年10月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告刘义杰与被告张庆德建设工程施工合同纠纷一案，系由徐州市中级人民法院裁定发回重审后，本院于2018年9月3日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘义杰及其委托诉讼代理人张长军，被告张庆德及其委托诉讼代理人张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘义杰向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告张庆德支付工程款317927.4元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年9月份，徐州祥华丝绸有限公司将新建厂房工程发包给被告张庆德，被告张庆德又将厂房钢结构工程转包给原告刘义杰。承包方式为包工包料，付款方式为开工付12万元、盖完之前付15万元，尾款于2009年12月31日前付清。原告施工至快竣工时，被告张庆德强行让原告停止施工并驱离施工现场。原告向被告主张已施工部分的工程款，遭到被告的拒绝，原告遂诉至法院。被告张庆德辩称：第一、时效已经超过；第二、原告无权主张工程款，原告不具备相应施工资质，根据相关文件规定，原告诉请不应得到支持；第三、由于原告单方问题，工程至今未验收，不符合验收条件，并导致被告被扣付20多万元工程款；第四、本案涉及建设工程是按照生产车间设计建造，由于无法通过验收，徐州祥华丝绸有限公司出于安全考虑，始终不敢将其作为厂房使用，为不影响生产，徐州祥华已另建生产车间。只是有时临时在涉案工程内存放一点杂物，而大多时间是空闲的。特别是刮风下雨天气，人员更不敢靠近。这也是祥华公司扣25万元工程款原因；第五、鉴定报告不能作为认定应当支付工程款的依据。另，涉案工程经设计单位及厂方多次验收不合格，通知原告整改却一直没整改，后是厂方安排我们出钱购买的后期材料，原告的工期延误了五六个月，已经构成违约。原告在本案中提交的证据同（2015）铜张民初字第370号中证据。另为证明诉讼时效，提供证人刘某1到庭作证，证人证实：证人刘某1分包了涉案工程的钢结构件的加工、安装的活，因原告没有结算工程款，在2012年8、9月份的时候到原告家中催要工程款，原告遂和证人一起到被告张庆德家中要工程款。被告对证人证言质证意见为：我们认为证人证言不真实。第一、从刚才法庭向原告本人的询问及原告本人的答复，结合证人证言可以看到在关键的问题上原告陈述与被告证言是存在重大出入的。原告陈述是2012年7、8月份与刘某1二人开车去了张庆德家，而证人证言证实2012年8、9月份与刘义杰、陈先民还有一个暂时想不起具体姓名的人等多人一同步行去了张庆德家，因此这个关键点及情节不能与其他案件材料相印证。退一步讲，即使2012年8、9月份刘义杰等人曾经向张庆德催要过工程款，该期限也已经超过了诉讼时效。2009年贵院审理的案件是与2009年11月30日向双方送达的准许原告撤诉裁定，那么该诉讼时效仅仅应该计算至2011年11月30日。而原告主张在2012年8、9月份向被告催要过工程款，显然这一时间已经超过了两年的诉讼时效期限，也进一步印证了被告关于原告的起诉已经超过诉讼时效这个抗辩观点，仅凭这一点也应驳回原告诉请；第二、关于更换材料、整改等多方面内容，证人证言内容与在案的书面整改意见等均不相符。因此我们认为证人证言不能作为认定案件事实依据使用，也不能作为认定本案没有超过诉讼时效的依据。被告张庆德没有对材料进行过验收，都依合同约定，由设计院和建设方联合组织验收。原告说到我家里去要过钱，原告没去过。被告提供以下证据：提交收据4张、加工承揽合同书一份、发货单5张，证实更换以及后续补充施工时被告自行购买的物品。原告质证意见为：对于收据4张，交款单位是祥华丝绸有限公司，其中两张显示夹芯板，另外两张是货款，4张收据与本案没有关系，祥华丝绸有限公司是经营单位，祥华公司不仅建造了本案涉案工程，另也建设其他厂房，本案的涉案工程是包工包料发包给被告的，被告又将该工程发包给原告施工，所有的工程材料是原告在建设过程中购买，在被告在市场行情下调的情况下，擅自解除合同，将原告撵出施工现场。后有部分工程是由被告施工完成，所购材料单据如果是被告后期施工购买的，交款单位应当是被告，而不应当是祥华公司。这个单据仅仅是祥华公司，且该收据上记了夹芯板的收据没有任何盖章签字，不能作为证据使用，且与本案没有关系。对于记载货款的两张收据，祥华公司本是经营单位，其生产经营需要购置生产资料，而且上面记录是货款，该货款应该是祥华公司经营中产生的，与本案没有关系，也不是被告所产生的费用。对于加工承揽合同及4张产品订货单，这是祥华公司和顺发彩钢结构有限公司签订的承揽合同，该合同上没有加盖任何公章，且即使该合同产生了相关的权利义务，也是祥华与顺发公司之间产生的，和本案没有关系。在订货单上显示其产品名称与本案涉案工程没有任何关联性，而且该单据上仍然还有记录夹芯板的购货，说明这是祥华公司在建造另一厂房所产生的相关费用，与本案无关。上述所有材料基本上是屋面施工所需要的材料，与原告所请求的施工款项没有关系。经审理查明：2008年9月5日，徐州祥华丝绸有限公司与被告张庆德签订工程施工合同，将其公司新厂区厂房工程发包给被告张庆德负责施工。约定承包方式为包工包料；工程面积为2350平方米，造价510.64元/㎡，总造价为120万元整；工程范围包括：土建、门窗、厂房地面、屋面、钢结构（不包括水、电、消防设施）等。被告张庆德又将钢结构工程转包给本案原告刘义杰，承包方式为包工包料，工程总价款为52万元。付款方式为开工付10万元、竣工验收付15万元、尾款于2009年12月31日前付清，工程工期为2008年9月20日至2008年11月30日。原被告双方合同签订后，原告刘义杰进场施工，被告张庆德认为原告工程质量不合格，双方发生争执，导致工程未能实际施工完毕。期间被告张庆德支付工程款120000元。2018年11月初原告离场，原被告未办理离场交接手续。2009年3月26日，徐州祥华丝绸有限公司认为经其公司和设计单位初步验收，部分工程没有按照合同约定的图纸进行施工，对新厂房工程质量提出六项整改意见：1、车间钢结构行条没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；2、车间钢结构行条连接没有达到图纸设计要求安装加固拉丝；3、车间钢结构平衡支撑连接没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；4、车间钢结构接水槽没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；5、车间钢结构所有焊件焊接处没做防腐处理；6、车间钢结构工程加固螺栓、螺母未做防腐处理。2009年4月9日，被告张庆德与案外人李智全订立合同，对原告未完成的屋面安装工程进行施工。2009年6月23日，该工程设计单位徐州瀚艺建筑设计有限公司出具的证明一份，证明原告施工的CG杆的壁厚不符合图纸的设计要求、屋面的斜拉条、拉条均没有安装、钢构件局部有锈点。2009年7月16日，该设计单位再次出具说明，“由于本工程没有提供验收所需要的资料，本单位无法判断该工程是否合格。”2011年1月23日，徐州祥华丝绸有限公司给被告张庆德出具处理决定一份，载明“由于钢结构工程张庆德转包给刘义杰，刘义杰在钢结构生产过程中存在严重造假（连系梁），天沟，C型钢檩条厚度不满足设计要求厚度，其梁、柱钢材不能提供产品合格证和焊接部位的试拉报告，不能提供验收所需材料，设计单位无法判断工程质量是否合格。我公司研究决定：该车间降级使用，作为仓库，并对该工程进行罚款处理。”2016年9月1日，徐州祥华有限公司再次出具证明，认为刘义杰只施工了立柱、梁、檩条，但檩条没有完全稳固，因连系梁造假，导致工程无法验收，该厂房只能作为杂物间使用，并扣留工程款25万元。2015年2月2日，证人刘某2和卫某,4到庭接受询问。证人刘某2证实祥华公司的钢结构厂房已经投入使用，是将蚕茧烘干后放在里面的。证人卫某,4证实刘义杰曾雇佣其到祥华公司做钢结构厂房的油漆，后来其在卖蚕茧时看到该厂房使用了。2015年3月4日，原告刘义杰申请对其施工的工程造价进行鉴定。经本院委托，徐州华建工程造价咨询有限公司于2015年10月10日出具了鉴定报告及补充说明各一份，鉴定认为涉案工程造价为437927.4元。鉴定报告中的金属结构工程造价为400357.84元，分别为：实腹柱117547.31元、钢梁175263.83元、刚檩条63881.33元、钢支撑34881.85元、零星钢构件8783.52元。2015年5月26日，被告张庆德向本院提交鉴定申请，申请对原告施工部分的工程质量进行鉴定，于2015年8月27日撤回该鉴定申请。另查明，2009年6月12日，原告刘义杰曾因涉案工程将被告张庆德诉至本院，后自愿撤回起诉，本院于2009年12月4日做出（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2014年11月17日原告以同样事实和理由向本院提起诉讼，于2015年2月2日撤回诉请。2015年2月4日，原告再次起诉至本院，本院作出（2015）铜张民初字第370号民事判定书，后被告张庆德上诉至徐州市中级人民法院，经审理徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终5460号民事裁定书，认定原审认定基本事实不清，撤销原审，发回本院重审。以上事实，有徐州祥华丝绸有限公司与被告张庆德签订工程施工合同，被告张庆德与原告刘义杰签订的工程施工合同，徐州祥华丝绸有限公司提出的整改意见单、罚款通知书、证明，证人刘某2俊和卫某,4的证人证言，徐州华建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及补充说明，本院（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书及相关笔录，（2015）铜张民初字第370号民事判定书及相关笔录，（2017）苏03民终5460号民事裁定书及相关笔录等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据原被告在铜山区人民法院及徐州市人民法院的数次审理，可以认定原被告之间的争议焦点为：一、原告刘义杰的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、原告施工的工程量数额；对于争议焦点一，被告张庆德辩称，原告的诉讼时效应当从2009年（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书送达次日起算，即2009年12月4日起算，至2014年11月17日原告再次起诉时，已远超法定诉讼时效，期间原告并未向被告或者向相关机关主张过权利，因此原告的诉讼时效已经超过，应依法判决驳回诉请。原告辩称，在2009年6月份，原告第一次起诉时，当时主审法官认为涉案工程没有经过竣工验收或者发包人投入使用，被上诉人还不具备请求支付工程款的条件，故建议被上诉人撤诉，原告因此撤回了诉讼。随后，原告按照被告及设计公司的整改要求进行了整改，整改完毕后，要求被告验收，被告置之不理。直到2011年华祥公司也就是工程的发包人没有竣工验收便擅自使用了工程所建造的厂房，原告才具备了请求支付工程款的条件，原告便向被告要求支付工程款，同时也找到被告的弟弟进行中间调解。索要无果后，于2013年10月份再次提起诉讼，2014年正式立案受理。本院认为，当事人有权提出诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院适用的解释》第二百一十九条之规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，判断原告是否超过诉讼时效期间的关键应是认定原告债权请求权的形成之日。根据《民法总则》第一百八十八条之规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，《民法通则》第137条亦作同样规定，本案中，原被告订立的《工程施工合同》约定，工程竣工验收后付150000元，尾款于2009年12月31日前付清，但因原被告在施工过程中发生纠纷，该工程并未实际施工完毕，后续工程由被告张庆德另行完成，涉案工程因原被告的共同施工、更换、维修而混同。故原合同中约定的结算日期约定不能作为定案依据。涉案工程造价一直未经结算，工程欠款数额尚未最终确定，此时原告尚不能确定工程余款，也不能对剩余工程款的履行期限作为明确的约定。根据《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予必要的准备时间。”故承包人可随时要求发包人履行给付工程款义务，故在本案中因工程未结算，尚无明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此不存在超过诉讼时效的问题。对于争议焦点二，被告张庆德应支付工程款的数额。根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件，原被告均未对涉案工程的工程质量进行鉴定，直到2011年案外人徐州祥华丝绸有限公司给被告张庆德出具处理决定一份，决定对涉案工程降级使用，根据《建设工程施工合同解释（一）》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据本案现有证据，徐州祥华丝绸有限公司在2011年1月23日出具的《处理决定》中，记名“该车间降级使用，作为仓库”此时可以认定涉案工程已经使用。徐州祥华丝绸公司以及被告张庆德对于涉案工程建造用途以及是否必须降级使用没有提供相关证据予以证实，故本院认定，案外人徐州祥华丝绸公司已认可工程质量，徐州祥华丝绸公司应履行向被告张庆德的付款义务，被告张庆德应承担向原告的付款义务。关于工程款数额的问题。在本案审理过程中，原被告均认可“按照总造价52万元，扣除被告后期屋面施工以及更换不合格钢结构件的开支后，剩余钱款为原告钱款”这种计算模式。该计算方式可以减少原被告双方诉累、减少诉讼成本，是原被告双方的自愿约定，本院予以认可。根据原被告订立的《工程施工合同》约定，工程为“固定包死价”520000元。原告自认已经收到工程款120000元，尚余工程款400000元，应扣除被告张庆德更换不合格钢构件、建设屋顶的全部开支。根据被告提供的现有证据，对于涉案工程后续的屋面安装工程由案外人李智全施工，承包方式为“一次性包死价，包工不包料。造价为13000元”。再根据被告张庆德提供的所有票据、收据计算，得出被告共计投入的材料费、人工费为198491.6元。对于以上费用支出，经质证原告予以认可。对于被告辩称的因原告施工存在造假行为，导致部分钢结构件需要重换。被告在2016年9月1日的询问笔录中陈述整改总计花费80000元，被告在（2015）铜张民初第370号案件中曾申请对原告制作的“连续梁、CG杆厚度、焊件的质量、天沟接水槽、车间的行条没有达到设计要求厚度、车间钢结构行条连接没有按照设计要求安装加固拉丝、车间钢结构平衡支撑连接没有达到图纸设计要求厚度、车间钢结构工程所有焊件焊接处没有做防腐处理、车间钢结构工程加固螺栓、螺母没有做防腐处理、钢结构构件局部有锈点进行鉴定”但后撤回鉴定申请。对于被告张庆德辩称后期更换的各项钢构件，原告不予认可，被告现缺少相关证据证实对以上钢结构件进行了更换以及更换的种类、型号、价格，故本院对被告张庆德的该项辩解不予认可。原告在质证过程中自认在离场时行条拉丝未做，经本院询问，原告自愿按照2015年10月10日作出的《工程司法鉴定报告书》中的鉴定意见予以扣减，在该司法鉴定意见书中010606001002分项中对“拉条”的制作、安装予以鉴定，原告自愿按照鉴定意见予以扣减，并不表示不考虑价格下浮因素，根据该项鉴定，“拉条”制作的价格为8735.42元，应在应付工程款中予以扣除。则被告张庆德应付工程款为400000元减去后续安装、制作、更换费198491.6元再减去“拉条”制作费8735.42元，剩余工程款192772.98元应当予以支付。被告张庆德有权向案外人徐州祥华丝绸公司主张剩余工程款。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释（一）》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告张庆德于本判决生效后十日内支付原告刘义杰工程款192772.98元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元、鉴定费7000元，由原告刘义杰承担594.54元、被告张庆德承担11155.46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱信鑫审 判 员  吴 岳人民陪审员  李传彬二〇二〇年三月十七日书 记 员  张雨霄