江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0505民初2177号 原告：杨学龙。 被告：中铁十局集团第五工程有限公司。 法定代表人：石雅清，执行董事。 委托诉讼代理人：杨弟桦，系公司员工。 委托诉讼代理人：刘小兵，系公司员工。 原告杨学龙与被告中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十局五公司）劳动争议一案，本院于2019年4月10日受理后，依法由审判员朱海兰独任审判，于2019年8月8日公开开庭进行了审理，原告杨学龙，被告中铁十局五公司的委托诉讼代理人杨弟桦到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2019年12月19日、2020年2月26日公开开庭进行了审理，原告杨学龙，被告中铁十局五公司的委托诉讼代理人杨弟桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨学龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告2007年12月20日登报解除与原告的劳动关系无效，恢复原告与被告的劳动合同关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一，被告解除与原告的劳动关系程序违法。原告于1986年从院校分配到被告的前身铁四局三处工作，改制前属国家干部身份，至今已有30多年。2004年4月，原告与295名同志原地整体划拨到新成立的被告中铁十局五公司。2007年12月，被告在未通知原告的情况下，登报解除了包括原告在内的31人与被告的劳动关系，原告对此一直毫不知情，直到2018年10月回公司查档案才得知。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，用人单位应该本着对劳动者负责的态度，通知劳动者本人，只有在穷尽各种方法不能联系劳动者本人及亲属、劳动者失踪情况下，才能使用登报申明的方法，否则无效。在原告的档案资料中，原告父母等亲属的信息有详细记载，但被告也从未联系过他们。在劳动仲裁的庭审中，被告也承认在登报声明之前从未联系过原告。原告的劳动人事档案一直在被告处，没有移交到人才市场。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。第二，被告解除与原告的劳动关系理由严重失实且违反劳动法。《劳动法》第39条规定，用人单位以劳动者严重违反劳动纪律单方面解除劳动关系应负举证责任。被告以“长期旷工”为理由，一次就解除了包括原告在内的31人的劳动关系，但未向原告提供任何人事命令、工作岗位的考勤记载等原始资料佐证，其所谓“旷工”纯属子虚乌有。实际上，被告以旷工为理由一次解除31人的劳动合同关系是为了“甩包袱”，以此借口甩掉公司转制以来的富余及下岗职工，而且既不告知也不赔偿，该做法与劳动法的立法宗旨背道而驰。原告是1986年参加工作的老职工，从洋镐铁锹干起，经历了艰苦的岁月，为被告的建立、成长发展做出过自己应有的贡献。《劳动法》第40条对无过失性辞退有严格的限定，原告不属于其中任何一种情形，被告的做法既有损作为央企、世界双500强企业的形象声誉，也严重违反劳动法。第三，2007年以来，原告与被告之间的事实劳动关系一直真实存在。从公司转制以来，为应对建筑市场的激烈竞争，原告受领导鼓励和委托，在张家口从事建筑市场的开发工作，以承揽工程的经济效益决定原告的工资收入。原告当年即为被告中标宣大高速公路工程12标，之后原告作为投标委托人为被告中标国道112线锁阳关公路隧道工程项目，该工程直到2010年才完全结束所有工作。虽然该工程是被告以中铁四局一公司的名义及资质中标，但实际完全由被告施工，项目经理为被告的副总经理唐华强，技术负责人为被告的副总工程师宋长春。该项目的业主和建设方张家口市交通局公路工程管理处出具了证明，另外张家口市交通局的4位领导证明原告自2007年以来代表被告参加了张家口交通局多项招投标活动，协助被告先后中标张石高速、张涿高速公路、张家口外环线高等级公路工程等多个工程项目。可以说，原告是被告在张家口建筑市场的开拓者和奠基人，为被告作出过重大贡献。以上证据足以证明原告为被告尽心尽意工作，有较大贡献，双方之间的劳动关系一直真实存在。综上所述，被告单方面登报解除与原告的劳动关系在程序上和内容上都明显严重违反劳动法，也与双方之间的客观关系事实相违背，故申请法院查清事实，依法支持原告的合理诉求，保护原告的合法权益。 被告中铁十局五公司辩称：第一，杨学龙的起诉超过法定期限，本案劳动仲裁裁决已经发生法律效力，应当驳回起诉。本案劳动仲裁裁决书于2019年1月23日送达杨学龙，除去春节假期，杨学龙最迟应于2019年2月11日起诉，而杨学龙于2019年2月24日才提起诉讼，超出法定期限。因此，本案仲裁裁决已于2019年2月12日发生法律效力，应当驳回杨学龙的起诉。第二，本案解除劳动合同的程序不违法。杨学龙的人事关系自2004年4月1日起从中铁十局三公司调至我公司，但其一直没来公司报到和上班，实际上杨学龙的人事关系自2003年12月份从中铁四局三公司转至中铁十局三公司后，他也从未去报到和上班，杨学龙以实际行动表明其不再履行劳动合同关系，故我公司通过登报催告杨学龙于30日内至公司报到，经过更长的等待期限后，至2007年12月20日才决定解除劳动合同。我公司针对的不是请假、放长假或者长期病休职工，不适用原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定。第三，双方事实上不存在劳动关系，无法进行恢复。从劳动者的角度，杨学龙主张并未长期旷工，但不能举证关于2004年4月至2007年10月其在我公司上班的证据。从用人单位角度，我公司从未对杨学龙有过任何指示或要求，杨学龙也不接受我公司的考勤，未在我公司的管理、指挥、监督下劳动，双方身份上自始不存在从属性和依附性。我公司正式解除与杨学龙的劳动关系后，更不可能再对其进行任何劳动关系管理行为，至今已有十二年，其在此期间也从未向我公司或劳动部门主张过权利，其以行为表明与我公司不存在劳动关系。 经审理查明，1987年，原告杨学龙自学校毕业后被分配至铁道部第四工程局第三工程处工作。1998年，杨学龙离开工作单位后未再回去工作，工作单位此后也未再向其发放工资。庭审中，杨学龙称当时领导动员其回家为单位寻找工程项目及开拓市场，找到工程项目就给予奖励，单位的一切工资福利待遇保持不变；其当时也询问过单位为何不向其发放工资，单位称我的工资他们都用来请客了，我拿了那么多奖金还要工资？ 2004年4月6日，被告中铁十局五公司作出中铁十五人任免【2004】9号《关于艾欣等295名同志调动工作的通知》，其内容如下：根据中铁十人管任免【2004】11号令，调中铁十局第三工程有限公司艾欣等295名同志到中铁十局第五工程公司工作（名单附后）。自2004年4月1日起生效。杨学龙在该名单内。但工作调动后杨学龙从未至中铁十局五公司报到，公司也从未对其考勤，从未安排其工作，从未向其发放工资或为其缴纳社会保险费。庭审中，杨学龙称其并未看到过该通知，但2005年确实听说了工作调动的事情，其并未至公司询问过工资事宜。 2007年10月9日，中铁十局五公司在《中国劳动保障报》刊登《通告》一份，要求杨学龙等35人自本通告刊登之日起30日内回公司报到，逾期不到，公司将按有关规定处理，并保留追究相关人员责任的权利，同时明确自旷工之日起员工所有行为责任自负。同年12月20日，中铁十局五公司作出中铁十五人任免【2007】170号《关于解除王静、高立杰等31名同志劳动合同的通知》，载明包括杨学龙在内的31名同志长期旷工，公司已于2007年7月通知其原所在单位回公司报到，后又于2007年10月9日在《中国劳动保障报》刊登通告，以上同志至今未与公司联系，鉴于以上实际情况，根据《劳动法》第三章二十五条第（二）款和国务院《企业职工奖惩条例》第三章第十八条的规定，经公司研究：现解除以上人员的劳动合同。自2007年12月20日起生效。同年12月25日，中铁十局五公司在《中国劳动保障报》刊登《通告》一份，载明包含杨学龙在内的31人因长期旷工，公司根据有关规定已与其解除了劳动关系，要求其自本通告刊登之日起30日内至公司办理相关手续，逾期不办，责任自负。庭审中，中铁十局五公司称没有杨学龙的实际住所，故这两份《通告》并未采用直接或邮寄方式向杨学龙送达；杨学龙称其从未收到过这两份《通告》，直至2018年10月至公司查阅档案才知晓。 杨学龙因对中铁十局五公司作出的解除劳动关系决定不服，故作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人中铁十局五公司单方面解除与其的劳动关系无效，恢复双方的劳动关系。2019年1月21日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字【2018】1069号仲裁裁决书，对申请人的仲裁请求不予支持。原告对此不服，故诉至本院。 另查明，杨学龙于2019年1月23日收取苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会向其邮寄的仲裁裁决书，于2019年2月12日通过河北省张家口市邮政局明德南邮政支局（以下简称明德南邮政局）向我院立案庭邮寄起诉材料。2019年3月19日，明德南邮政局向杨学龙出具《证明》一份，其内容载明：杨学龙于2019.2.11日下午四时来张家口市明德南邮局寄发往江苏省苏州市高新区科秀路8号苏州市虎丘区人民法院立案庭特快专递邮件一件（货单号1058253153113），因超出邮局当天封发发出时间，故所以在2019.2.12日发出。特此证明。因中铁十局五公司对该《证明》的真实性不予认可，本院于2019年8月15日致函明德南邮政局咨询杨学龙的邮寄情况及其提交的《证明》是否属实。同年8月20日，明德南邮政局向本院回函，称上述《证明》确实系其局出具，情况属实。 又查明，2000年11月，在原铁道部第四工程局第三工程处的基础上，中铁四局集团第三工程有限公司成立；2003年12月，经与其他单位整合，中铁十局集团有限公司成立，同时设立中铁十局集团第三工程有限公司；2004年2月，中铁十局集团第三工程有限公司在苏州、昆山、无锡等地的项目经理部独立，成立中铁十局五公司。 庭审中，杨学龙称其当年在公司领导动员下，携带《授权书》离开铁道部第四工程局第三工程处昆山（无锡）项目经理部，为单位与张家口交通局洽谈京张高速公路工程，但未洽谈成功，后其继续代表单位与张家口交通局洽谈其他工程项目，主要负责收集工程信息并及时反馈给领导、参与项目的招投标等，建设单位的招标通知书都是发送给其的；有些工程因其单位资质和业绩不符合要求，最终可能以其他单位的名义参与投标，具体以哪个单位的名义投标由领导决定，但最终施工单位都是中铁十局三公司昆山（无锡）项目经理部；其离开单位时，曾与领导口头约定工程谈成后单位将按照工程造价的1%给予其奖励，未谈成的工程单位将根据实际支出报销相关费用；多年来，其一直在张家口为单位洽谈工程，并为单位谈成了宣大高速（1998年）、国道112号锁阳关隧道（2004年）及张涿高速（2007年）三个工程项目，但前两个项目，单位仅分别给予其10万元及9万多元的奖励，第三个项目因为其单位只承接了其中的构造物工程，故单位未给予其奖励，仅为其报销了相关费用；上述奖励及报销费用，单位部分以转账形式支付，部分以现金形式支付，但诉讼中杨学龙并未提供任何证据。 为证明其一直为单位提供劳动、与单位存在劳动关系，杨学龙向本院提供铁道部第四工程局机械工程处于1998年5月15日向其出具的《授权书》复印件、与相关人员的电子邮件及微信聊天记录、相关单位及个人向其出具的《证明》两份，其中《授权书》内容载明：致：京张高速公路建设委员会，本授权书宣告：铁道部第四工程局机械工程处处长戴和根合法代表我单位，授权本单位杨学龙同志为我单位合法代理人，该代理人有权在京张高速公路工程的投、议标工作中，以我单位的名义与招标单位进行洽谈；电子邮件及微信聊天记录主要为杨学龙向其所称的单位领导发送工程信息、招标公告及业绩要求等；两份《证明》，一份加盖“张家口市公路工程管理处”印章，称G112线锁阳关隧道由中铁四局一公司中标承建，杨学龙负责投标办理财务事宜，另一份由四名个人署名，称杨学龙代表中铁十局五公司参加了张家口市交通局管内张石高速公路、张涿高速、市外环线等公路工程的施工招标活动。但上述相关单位及个人并作为证人未出庭作证。中铁十局五公司对于上述证据的真实性均不予认可，称其公司成立前，对相关情况不清楚，其公司成立后，从未授权杨学龙参加过任何工程的招投标活动，也从未向其支付过任何奖励或为其报销费用，公司至2009年4月才成立张家口经理部；杨学龙的人事关系虽于2004年4月调入其公司，但人事关系不同于劳动关系，双方并未签订劳动合同，杨学龙也从未至其公司上班，其公司从未对其进行考勤，从未安排其工作，也从未向其发放过工资，双方不存在实质的劳动关系。 以上事实，有仲裁裁决书、邮寄凭证及查询单、明德南邮政局的证明、本院咨询单及明德南邮政局的回函、关于分配杨学龙同志工作的命令、关于艾欣等295名同志调动工作的通知及人员名单、授权书、证明两份、微信聊天记录、电子邮件、中国劳动保障报刊登的通告两份、关于解除王静、高立杰等31名同志劳动合同的通知、关于成立中铁十局集团第五工程有限公司张家口经理部的通知、本院庭审笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，原告杨学龙虽于1987年经毕业分配至铁道部第四工程局第三工程处工作，但其已于1998年离开原单位，原单位此后未再安排其从事任何劳动，未再对其进行考勤管理，也未再向其发放过工资，杨学龙本人对此也明知并认可，因此，可以认定双方自1998年起即以各自的行为表明不再履行劳动法上的权利义务关系，因而已不存在劳动关系。此后，杨学龙虽于2004年4月基于集团公司的统一安排而被调动至被告中铁十局五公司处，但杨学龙在知晓工作调动后从未至中铁十局五公司报到及工作，中铁十局五公司也从未安排其工作，从未对其进行考勤，从未向其发放过工资或为其缴纳过社会保险费，杨学龙对此也从未提出异议，表明双方所谓的工作调动也仅仅为形式上或档案上的调动，双方之间从未建立起真正的劳动关系，中铁十局五公司于2007年作出的要求杨学龙等人回单位报到及解除双方之间劳动合同的两份《通告》，其实质是公司内部对长期“两不找”员工的一种集中清理行为，该行为不影响原、被告之间相互关系的定性，不能就此认定双方此前一直存在劳动关系。 至于杨学龙所称当初离开单位系基于领导动员、目的是为单位寻找工程及开拓市场、离开单位后工资福利待遇不变的主张，本院认为，杨学龙提交的两份《证明》，因相关单位及个人并未作为证人出庭作证，故本院对其真实性不予认可；其提交的《权授权》复印件、电子邮件、微信聊天记录等仅能证明其曾经作为铁道部第四工程局机械工程部的代理人参加过京张高速的招投标活动、曾经向中铁某公司相关人员提供过工程信息及招投标要求等材料，而不能证明其根据单位的安排外出寻找工程、双方之间仍然存在劳动关系的主张；况且，杨学龙在庭审中所称的工程谈成后单位给予奖励、奖励金额双方口头约定为1%、工程未谈成仅报销实际发生的费用等事实，虽然其对此并未提供任何证据予以证明，但是，即便其陈述属实，上述事实却恰恰表明双方之间的关系并非劳动关系，而是平等主体间的业务合作关系，杨学龙完全基于自身意愿为单位介绍工程项目，而并非基于单位的工作安排及硬性要求，在杨学龙居间介绍工程成功后单位须根据双方之间的约定给予其佣金，因此，双方之间的关系更符合平等主体间的权利义务关系，而不符合劳动关系所要求的主体地位从属性及人身关系依附性这一特征，因而不存在劳动关系。综上，本院认定杨学龙与中铁十局五公司之间不存在劳动关系，杨学龙以中铁十局五公司违法解除为由要求恢复双方之间劳动关系的诉讼请求并无相应事实及法律依据，本院对此不予支持。 至于中铁十局五公司辩称杨学龙的起诉已过诉讼时效、本案应当驳回起诉的意见，本院认为，杨学龙于2019年1月23日收到苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会向其邮寄的仲裁裁决书，其本应于同年2月7日前向本院提起诉讼，但鉴于2月4日至2月10日为我国春节法定节假日期间，故杨学龙最迟应于2月11日向本院邮寄起诉材料，根据明德南邮政局出具的《证明》及向本院的回函，杨学龙确实于2月11日向本院寄交起诉材料，故其提起本案诉讼并未超过法定起诉期间，故本院对中铁十局五公司该辩称意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告杨学龙的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告杨学龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10-555301040017676）预交上诉案件受理费。 审 判 员  朱海兰 人民陪审员  茅梅兰 人民陪审员  朱 革 二〇二〇年三月二日 书 记 员  张婷婷