营口市站前区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0802民初721号原告：王鹏威，男，1961年5月7日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被告：吴强，男，1964年11月27日出生，汉族，住营口市西市区。第三人：原福海，男，1962年5月25日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：周贺，男，1977年9月21日出生，汉族，住营口市站前区。原告王鹏威与被告吴强及第三人原福海生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王鹏威的委托诉讼代理人方太荣、被告吴强及第三人原福海的委托诉讼代理人周贺均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告护理费3276元、伙食补助费1650元、交通费800元，合计5726元；二、对原告进行伤残程度的鉴定，待鉴定后向被告索要伤残、误工、精神损失等费用；三、诉讼费由被告承担。庭审中原告将第一项变更诉讼请求为：1、误工费53906元，扣除被告已经给付的26000元，尚欠27906元（自受伤之日即2015年3月29日至鉴定前一日即2016年12月20日，共计631天，按照原告月工资2600元标准）；2、护理费3376元，按照2019年城镇人均服务业年收入的标准，住院33天计算；3、伙食补助费1650元；4、交通费800元。事实与理由：原告受雇于第三人做安装工。2015年3月29日第三人让原告在御园家具城三楼换灯管，在工作中原告从梯子上摔下。入海城正骨医院治疗。诊断为胫骨骨折累及踝关节，联合分离，腓骨骨折，下静脉血栓。原告住院33天。出院后右脚丧失正常功能，持续误工。第三人报销了原告住院医疗费，并支付给原告10个月工资2600元（每月2600元），即26000元。原告和第三人协商给付伤残费用未果。经法院组织鉴定机构进行了鉴定，鉴定为工伤九级，历经4年，经过法院一、二审，最后营口中院、作出（2019）辽08民终733号裁定，撤销原判，驳回原告起诉。告之另行起诉，故再次向法院提出诉讼。被告吴强辩称：1、本案的案件事实清楚、证据确凿充分，事发当天，被告在原告未提出帮忙且表示拒绝的情况下，主动热心帮忙换灯管，更换过程中因其未做好安全防护措施、盲目进行操作、个人操作不当摔伤，受伤后因原告家庭困难被告出于人道主义且自身不懂法的情况下为其垫付医药费及各项费用八万余元。2、本案应为加工承揽关系，原审法院认定为雇佣关系，系侵权纠纷，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，受害人对同一损害的发生有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。结合本案原告的过失程度，理应承担相应的损害赔偿责任，原告要求被告承担全部过程责任赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据。3、原告受伤发生于2015年3月29日，理应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新进行伤残鉴定。4、被告不同意给付护理费3276元、伙食补助费1650元、交通费800元，原告住院共计28天，其主张的护理费、伙食补助费、交通费损失过高，有关凭证应以正式票据为证、并与就医地点、时间、人数、次数相符。第三人原福海辩称：1、被答辩人诉答辩人无事实及法律依据，其所主张的诉讼请求与答辩人无任何法律关系。2、被答辩人与答辩人无雇佣关系，本案应当为加工承揽关系，原审法院认定为雇佣关系，系侵权纠纷，答辩人从未实施侵权行为，且对被答辩人的损害发生不存在过程，故不承担侵权法律责任。3、营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初719号民事判决已经确定被答辩人受伤与答辩人无关。4、原告受伤发生于2015年3月29日，理应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新进行伤残鉴定，本案如属于人身损害赔偿案件，被答辩人因操作不当、违反自己的一般注意义务，具有重大过失行为，理应承担相应的赔偿责任，应重新鉴定，并视原被告过程程度划分责任。综上，被答辩人对答辩人提起的诉讼于法无据，被答辩人起诉答辩人无事实及法律依据，答辩人在本案中不应当承担任何民事赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院结合其他证据进行印证，依法予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告在被告经营的营口市站前区宏达家具专柜从事安装工作，第三人与被告系亲属关系，曾出面协调安排原告工作。2015年3月29日，原告在安装更换灯管的工作中摔伤，并于2015年3月29日至4月3日在营口市骨伤科医院住院治疗5天，于2015年4月3日至4月30日在海城市正骨医院住院治疗28天，住院期间均为二级护理，两次住院支付医疗费分别为3927.35元和44563.74元。另查，被告先行垫付了原告两次住院期间的医疗费共计48491.09元；2015年4月至2016年1月，被告每月向原告支付工资2600元，共计26000元；2015年辽宁省居民服务业职工平均日工资为96.24元，2015年辽宁省伙食补助费标准为50元/日。又查，2016年3月24日，原告向营口市站前区人民法院提起诉讼，要求本案第三人原福海给付治疗费、鉴定费9300元，进行伤残等级鉴定并根据鉴定结论赔偿费用，我院于2016年6月13日作出了（2016）辽0802民初719号民事判决，判决驳回原告诉讼请求。2016年9月12日，原告向营口市站前区人民法院起诉，要求进行伤残等级鉴定，待鉴定后由本案被告吴强、第三人原福海赔付费用，根据原告申请，营口市中医院法医司法鉴定所出具鉴定意见“原告所受伤害构成工伤等级九级”，本院于2017年12月26日作出（2016）辽0802民初1610号民事判决，判决吴强应对原告损失赔偿70%，共计86890.36元，扣除已经支付的74491.09元后，吴强还应给付原告赔偿款12399.27元；原告不服该判决提起上诉，营口市中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）辽08民终1697号民事裁定，裁定撤销（2016）辽0802民初1610号民事判决并发回本院重审。本院受理后，于2019年1月25日作出（2018）辽0802民初1159号民事判决，判决原告合理损失为124129.09元，吴强应对原告损失赔偿70%，即86890.36元，其已给付74491.09元后，还应支付12399.27元，原告不服该判决提起上诉，营口市中级人民法院二审认为，如认定本案原被告之间为雇佣关系而不是劳动合同关系，则原告伤残等级鉴定按照工伤标准进行且按照工伤标准赔偿不符合法律及司法解释的规定，如原告不配合重新进行鉴定，应当驳回其起诉，并于2019年4月2日裁定撤销（2018）辽0802民初1159号民事判决，驳回王鹏威的起诉。本次审理过程中，原告向法院申请进行伤残程度鉴定，经营口市中级人民法院委托，由大石桥陆合医院进行鉴定，鉴定机构接受委托后，以患者（原告）内固定物在内，治疗未终结，不符合鉴定要求为由，现不予鉴定。原告与医院沟通后，向法院陈述因原告术后恢复不良，如现在取出固定物有再次骨折的危险，故二次手术无法完成。本院认为，原告与被告形成了个人间的劳务关系，原告在提供劳务过程中摔伤，被告作为接受劳务一方应承担赔偿责任，但本案原告在安装灯管时操作不当，没有尽到自身的一般注意义务，对受伤结果存在重大过失，故本院认定原告应对损害结果承担30%责任、被告承担70%责任。对于原告的诉讼请求：1、误工费，原告主张误工期计算至进行伤残鉴定的前一天，但原告未提供相关的误工证明，且营口市中级人民法院裁定的意见为原被告之间不是劳动合同关系，根据相关法律及司法解释的规定，原告不宜适用工伤鉴定的标准，故原告所述的该鉴定意见书不能作为本案的证据，但考虑到原告受伤的实际情况，本院认定其误工期应自受伤之日，即2015年3月29日起计算至起诉要求被告赔偿之日止，即2016年9月11日，共计531天，原告受伤前的月工资收入为2600元，故误工费应为45389.6元；2、护理费，原告住院共计33天，均为二级护理，护理费应为3175.92元（96.24元/天*33天）；3、伙食补助费，根据住院天数33天，伙食补助费标准50元/天计算，伙食补助费为1650元（50元/天*33天）；4、交通费，因原告未提供票据证明，但交通费确属实际应发生费用，本院酌定为300元；5、关于伤残赔偿金、精神损失等费用，因原告现不具备伤残等级司法鉴定的条件，该部分费用待后续能够鉴定时，原告可另行主张。综上，原告主张的损害赔偿共计50515.52元，另外，原告住院期间支出医疗费为48491.09元，故原告此次受伤的损失数额总计为99006.61元，原告承担30%的责任，即29701.98元，被告承担70%的责任，即69304.63元，而被告已经向原告给付医疗费48491.08元及误工费26000元，合计74491.09元，故原告现诉请被告予以赔偿，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定,判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元、补交诉讼费593元（原告均已预交），由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  赵英姿人民陪审员  李 杰人民陪审员  游惠珍二〇二〇年三月三十日书 记 员  陶茹男