上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终854号上诉人(原审被告)：上海静静工程技术有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：卫鸿顺，总经理。委托诉讼代理人：王珏。被上诉人(原审原告)：朱天婴，男，1971年6月17日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。原审第三人：上海阜灵建筑工程队，住所地上海市崇明区。投资人：钱祖荫，总经理。委托诉讼代理人：陆奕青。上诉人上海静静工程技术有限公司(以下简称“静静工程公司”)因与被上诉人朱天婴、原审第三人上海阜灵建筑工程队(以下简称“阜灵工程队”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初22181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。静静工程公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第三项、第四项，依法对本案进行改判。事实与理由：一、2019年4月24日至5月31日静静工程公司与朱天婴之间并不存在劳动关系，一审法院以2019年4月23日阜灵工程队与朱天婴签订劳务协议并将其派遣至静静工程公司，因阜灵工程队无劳务派遣资质致派遣行为无效，且朱天婴实际工作等情况与此前一致为由，认定2019年4月23日至2019年5月31日朱天婴与静静工程公司之间为劳动关系错误。朱天婴与阜灵工程队签订劳务协议的时间是2019年4月24日非2019年4月23日。阜灵工程队无劳务派遣资质，进而导致派遣行为无效，然无效行为的后果全部由静静工程公司承担不公平。阜灵工程队具有独立经营自主权，若其在派遣过程中存在过错，也可由朱天婴自行追究阜灵工程队的责任。故三方应各自承担因派遣行为无效所致责任。朱天婴与阜灵工程队签订劳务协议，即形成了劳动关系或劳务关系，不能因派遣行为无效进而认为劳务协议也无效。二、静静工程公司与朱天婴签订的劳务协议就工资支付作了明确约定，为按日支付。2018年9月3日双方约定自2018年9月1日起薪资按日工资计算并按月支付，每月30日的日工资为人民币500元(以下币种均为人民币)，每月31日的日工资为484元；2019年2月12日、2019年4月24日均约定静静工程公司支付朱天婴500元/日，每月累计实际出勤天数按时发放。因朱天婴在聘用期内基本都是足月工作的，所以发放的工资大部分是15,000元，但不能因发放了15,000元的月工资就认为朱天婴的工资是按月计算的而否定按日计算。一审法院判决静静工程公司支付朱天婴2019年5月工资差额3,120.69元既违背事实也违反合同约定。综上，请求依法改判支持其上诉请求。朱天婴书面答辩称，请求法院依法判决。阜灵工程队书面述称，其同意静静工程公司的上诉意见。朱天婴向一审法院起诉请求：1、确认朱天婴、静静工程公司于2018年6月6日起至2019年5月31日期间存在劳动关系；2、静静工程公司支付其自2018年7月6日起至2018年8月31日止未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额28,064元；3、静静工程公司支付其2019年5月的工资差额4,500元；4、静静工程公司支付其违法解除劳动合同赔偿金30,000元。一审法院认定事实如下：2018年6月6日朱天婴入职静静工程公司。2018年9月3日朱天婴、静静工程公司签订劳务协议约定：从2018年9月1日起，薪资按日工资计算，并按月支付；朱天婴应遵守静静工程公司依法制定的各项安全操作规程、作业流程、规章制度；另注明每月30日，日工资500元；每月31日，日工资484元。2019年2月12日朱天婴、静静工程公司续签劳务协议约定：协议无固定期限，静静工程公司支付朱天婴500元/日，每月累计实际出勤天数按时发放。静静工程公司支付朱天婴的报酬金额包含饭贴、交通费、五险一金等所有费用，年终不再奖励。朱天婴应遵守静静工程公司依法制定的各项安全操作规程、作业流程和规章制度。2019年4月24日，朱天婴与阜灵工程队签订劳务协议，协议内容同2019年2月12日朱天婴、静静工程公司劳务协议。同日，静静工程公司与阜灵工程队签订劳务派遣合同约定，2019年4月25日至2020年3月31日阜灵工程队派遣朱天婴到静静工程公司工作，日工资600元，按实际工作日结算。2019年5月30日阜灵工程队向朱天婴发出《退工通知》载明：“由于工作情况……公司将于2019年6月1日解除与你的劳务协议关系。”2019年5月31日上午8时01分，因静静工程公司不让朱天婴进入单位大门，朱天婴遂报警。一审法院还查明，除2018年6月工资12,000元、2018年9月工资10,000元外，朱天婴2018年6月至2019年4月每月工资为15,000元，均通过银行转账至朱天婴银行卡内。2019年6月5日，朱天婴向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求静静工程公司：1、支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资15,000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元；3、确认2018年6月6日至2019年5月31日期间双方存在劳动关系；4、支付2018年7月6日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30,000元。同年8月2日，仲裁委裁决：一、对朱天婴要求确认2018年6月6日至2019年4月23日期间与静静工程公司存在劳动关系的请求予以支持；二、静静工程公司支付朱天婴2018年7月6日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28,064元；三、对朱天婴其余仲裁请求均不予支持。一审审理中，朱天婴、静静工程公司、阜灵工程队一致认可阜灵工程队支付朱天婴10,500元作为朱天婴2019年5月工资，静静工程公司、阜灵工程队不再要求朱天婴返还。朱天婴因此仍要求静静工程公司支付2019年5月工资差额15,000元-10,500元-(15,000元/21.75天)*2天=3,120.69元。朱天婴、静静工程公司对仲裁裁决确定的2018年7月6日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28,064元的金额均予以认可。双方对违法解除劳动合同赔偿金计算基数15,000元亦予以认可。一审法院另查明，阜灵工程队的经营范围并无劳务派遣业务一项，即没有劳务派遣资质。一审法院认为，2018年6月6日至2019年4月23日，无论朱天婴、静静工程公司之间有无签订劳务协议，朱天婴均为静静工程公司提供劳动，朱天婴提供的劳动是静静工程公司工作的组成部分，静静工程公司支付朱天婴报酬，朱天婴接受静静工程公司管理，上述事实足以证明该段时间内朱天婴、静静工程公司存在劳动关系。2019年4月23日，朱天婴与阜灵工程队签订劳务协议，阜灵工程队将朱天婴派遣至静静工程公司，但显然阜灵工程队并无劳务派遣资质，因此，朱天婴、静静工程公司、阜灵工程队之间的派遣行为无效。而朱天婴实际工作等情况与此前并无二致，故一审法院认定2019年4月23日至2019年5月31日朱天婴、静静工程公司之间仍为劳动关系。法律规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故静静工程公司应当支付朱天婴2018年7月6日至2018年8月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额28,064元。虽然朱天婴、静静工程公司协议工资根据每日固定标准计算，但实际操作中除2018年6月因朱天婴入职静静工程公司第一个月未足月工作，2018年10月朱天婴请假扣除工资外，静静工程公司自2018年6月至2019年4月每月工资均由静静工程公司支付朱天婴15,000元，工资收入具有连续性、稳定性，一审法院据此认定朱天婴每月工资标准为15,000元。2019年5月朱天婴为静静工程公司提供了正常的劳动，静静工程公司应当支付朱天婴相应的工资，扣除已经支付的10,500元及朱天婴自愿放弃的2019年5月22日、31日工资，静静工程公司尚应支付朱天婴3,120.69元。静静工程公司无故解除与朱天婴的劳动关系，应当支付朱天婴违法解除劳动合同赔偿金15,000元*1个月*2倍=30,000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十七条、第八十二条第一款、第八十七条的规定，一审法院判决如下：一、确认朱天婴与上海静静工程技术有限公司自2018年6月6日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，上海静静工程技术有限公司支付朱天婴2018年7月6日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28,064元；三、自判决生效之日起三日内，上海静静工程技术有限公司支付朱天婴2019年5月工资差额3,120.69元；四、自判决生效之日起三日内，上海静静工程技术有限公司支付朱天婴违法解除劳动合同赔偿金30,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海静静工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于静静工程公司是否与朱天婴存在劳动关系的问题。判断建立劳动关系的标准是用人单位与劳动者之间是否存在用工事实，劳动者是否付出劳动，用人单位是否支付对价并对劳动者进行支配和管理。静静工程公司认为2019年4月24日朱天婴系与阜灵工程队签订劳务协议并形成劳务关系，由阜灵工程队派遣至静静工程公司工作，故其与朱天婴不存在劳动关系。然本案仲裁、一审中各方对朱天婴自2018年6月6日进入静静工程公司担任造价师，后朱天婴与静静工程公司签订了两份劳务协议并就有关劳动权利义务作了约定并无异议，即朱天婴确系根据其与静静工程公司的劳务协议约定接受静静工程公司的管理安排，其提供的劳动是静静工程公司的业务组成部分，而静静工程公司亦向朱天婴支付相应的报酬，双方之间符合建立劳动关系的构成要件。虽2019年4月24日朱天婴又与阜灵工程队签订了劳务协议，由阜灵工程队派遣其至静静工程公司。然劳动关系的实质在于用工，朱天婴实际仍接受静静工程公司的监督管理，工作内容等较之前亦未发生变化，因阜灵工程队并无劳务派遣资质，朱天婴仍是与静静工程公司建立劳动关系，故静静工程公司关于2019年4月24日至5月31日与朱天婴之间并不存在劳动关系的主张不能成立。二、关于静静工程公司应否支付朱天婴2019年5月工资差额及每月工资数额的问题。如上所述，2019年5月朱天婴为静静工程公司提供了正常劳动，静静工程公司应当足额支付其相应的劳动报酬。一审法院根据朱天婴此前获取工资情况，扣除已领取工资及朱天婴放弃的工资部分，核算静静工程公司还需支付朱天婴2019年5月工资差额3,120.69元并无不当，本院予以维持。一审法院就朱天婴每月工资数额认定已作了阐述，本院予以认同。三、关于静静工程公司应否支付朱天婴违法解除劳动合同赔偿金问题。静静工程公司认为其不让朱天婴进场系因阜灵工程队解聘了朱天婴，其不存在违法解除劳动合同情形。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，因阜灵工程队派遣行为无效，该行为自成立起即为无效，而朱天婴系与静静工程公司存在事实劳动关系，静静工程公司并未就其上述主张提供充分证据予以证明，应承担相应的法律责任。故本院确认静静工程公司违法解除与朱天婴的劳动合同，对静静工程公司要求不支付朱天婴违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审中各方一致确认违法解除劳动合同赔偿金按15,000元基数计算，由此计算静静工程公司应支付朱天婴违法解除劳动合同赔偿金30,000元，本院亦予以确认。综上，静静工程公司的上诉请求并无事实与法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海静静工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年三月三十一日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……