广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终63号上诉人（原审原告）：汕头市灿林混凝土有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区*********洋。法定代表人：林明钦。委托诉讼代理人：马文锋、林楚涛，广东东沙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰基建设集团有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区51区鼎盛路63号503-508室。法定代表人：郑锦强。委托诉讼代理人：沈晓青，广东深达律师事务所律师。上诉人汕头市灿林混凝土有限公司（下简称灿林公司）与上诉人泰基建设集团有限公司（下简称泰基建设公司）买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人灿林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于违约金部分的判决内容，改判泰基建设公司应支付的违约金为以尚欠货款为基数，按照每日1‰从2018年9月11日起计至货款还清之日止，暂计至2019年5月10日为342734.77元。2.本案诉讼费用由泰基建设公司承担。事实和理由：一、一审法院判决泰基建设公司应承担的违约金按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率4.35%的130%计算，系适用法律不当。1.从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定看，买卖合同约定违约金的，出卖人主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持；没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（即基准利率的130%至150%)计算。上述司法解释已将约定违约金和没有约定违约金两种情形明确进行区分处理。本案中，灿林公司与泰基建设公司签订的购销合同已约定了违约金的计算方法，该约定依法应予支持，但一审法院所判违约金却与司法解释所规定的没有约定违约金情形下的处理方式相同，这明显是适用法律不当。2.根据合同法司法解释二的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院对双方约定违约金所进行的调整，已超过“适当”的程度，属于过度调整。第一，本案中，泰基建设公司逾期支付货款对灿林公司业已造成该款被占用期间的利息损失。而双方对逾期付款违约金的约定，不仅是督促泰基建设公司按时付款，也包含了灿林公司对被占用资金的预期利益。法人之间的资金融通属民间借贷的范畴，非金融借贷范畴，根据最相类似法律处理原则，灿林公司的利息损失应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借贷双方约定利率情况下的有关规定进行认定，可按年利率24%的标准计算利息。第二，实际上，灿林公司并不止存在以上利息损失。本案中，合同约定需方付款每迟延1日应向供方支付所欠货款1‰的违约金，这正是双方对泰基建设公司逾期付款情况下灿林公司有关损失的综合考量而作出的约定，也是双方当事人所能预见的损失。第三，从合同的履行情况和当事人的过错程度看。本案中，灿林公司依约履行了全部合同义务，且不存在任何违约情形。而泰基建设公司实际上从2018年7月份就开始出现逾期付款的行为，在2018年9月9日最后结算之后更是拖欠货款至今分文未付。在灿林公司追讨下，泰基建设公司曾于2018年10月14日单方承诺在2018年11月5日前还款422136元，2018年12月25日前还款100万元，并从2018年10月15日向灿林公司支付欠款金额2%的月利息。第四，违约金条款的约定，既体现了合同法上的意思自治原则，也是诚信原则的内在要求。一审判决将违约金直接调整为银行贷款基准利率的130%,这不仅与设立违约金的初衷相悖，无异于鼓励合同当事人毁约占用他人资金，非法获取较低的资金使用成本。二、灿林公司的诉讼请求合理合法。根据近期最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法(2019)254号）第50条的规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。可以看出，民间借贷利率的上限是以往司法实践中非借款类双务合同违约金是否过高常用的参照标准，但最高法对违约金可以高于民间借贷利率的上限是持肯定态度的，并将违约金过高的举证责任分配给违约方。退一步说，即使参照以往司法实践，无论是最高法有关裁判【(2019)最高法民终273号、(2019)最高法民申2316号、(2019)最高法民申2013号等】，还是汕头法院有关判决，基本是以民间借贷利率上限作为非借款类双务合同逾期付款违约金是否过高的参照标准。因此，即使对灿林公司请求的违约金进行调整，至少应以现行民间借贷利率的上限即按年利率24%认定违约金。泰基建设公司答辩称：1.答辩按照我方上诉状的内容。2.在一审庭审过程中，对方已经明确表明其没有损失，其损失也只是银行利息损失。请求驳回灿林公司的上诉请求。上诉人泰基建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金的计付标准，改判违约金按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款利率基准利率4.35%计算；2.本案一二审诉讼费用由灿林公司承担。事实和理由：本案中灿林公司无任何证据证明其因逾期付款行为而遭受损失，也无任何证据证明其因此向银行贷款，故灿林公司的实际损失应认定为一年期银行存款利率。2016年2月21日起，中国人民银行公布的一年期整存整取定期存款利率仅有1.5%。一审判决按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率4.35%的130%计算违约金，是明显不当的。灿林公司答辩称：1.与上诉内容一致。2.泰基建设公司的上诉违反法律的相关规定，应当不予支持。3.泰基建设公司欠款之后，灿林公司曾经进行多次的追讨，泰基建设公司也单方面向灿林公司做出承诺，在承诺中也表明逾期付款将向灿林公司支付欠款总金额2%的月利息。泰基建设公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。灿林公司一审起诉提出诉讼请求：1.判令泰基建设公司偿还灿林公司货款1422136元并承担违约金（以所欠货款数额1422136元为基数，按每日1‰从2018年9月11日起计至货款还清之日止）；2.本案诉讼费用由泰基建设公司负担。一审法院认定事实：2018年3月16日，泰基建设公司（作为需方）与灿林公司（作为供方）签订合同编号为CL20180316A的《汕头市商品混凝土购销合同》，双方约定：工程名称为嘉盛雅悦豪轩；交货地点为汕头市潮南区*****；供方的发货单由搅拌车司机随车携带，发货单标明的砼强度等级、数量必须与砼实际相符，进入工地时由需方签收，该发货单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据；供方根据需方签认的发货单编制结算表，需方在结算表上盖章或指定工地代理人郑镇因或由签约代表人签名确认数量及金额，如有异议，需方应在3天内提出，否则视为认可；付款方式为每月10日前付清上个月货款；需方未按本合同约定向供方支付砼货款,每迟延1日应向供方支付所欠货款1‰的违约金。双方还对产品名称、使用部位、强度等级、坍落度、数量、单价等进行了约定。合同签订后，灿林公司依约向泰基建设公司供货。2018年5月4日，双方进行对账，泰基建设公司确认2018年3-4月份向灿林公司购买商品混凝土货款金额为300191元。2018年6月3日，双方进行对账，泰基建设公司确认2018年5月份向灿林公司购买商品混凝土货款金额为957392元，上月结欠300191元，本月来款300191元，累计结欠957392元。2018年7月2日，双方进行对账，泰基建设公司确认2018年6月份向灿林公司购买商品混凝土货款金额为1057811元，上月结欠957392元，本月来款957392元，累计结欠1057811元。2018年7月30日，双方进行对账，泰基建设公司确认从2018年7月1日至2018年7月29日向灿林公司购买商品混凝土货款为986953元，上月结欠1057811元，本月来款1000000元，累计结欠1044764元。2018年9月9日，双方进行对账，泰基建设公司确认从2018年7月30日至2018年8月31日向灿林公司购买商品混凝土货款为377372元，上月结欠1044764元，本月来款0元，累计结欠1422136元。之后，泰基建设公司未付款，灿林公司遂诉至法院。一审法院经审理认为：灿林公司与泰基建设公司签订的CL20180316A《汕头市商品混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务。灿林公司已依约供货，泰基建设公司没有依约履行还款义务已构成违约，应承担相应的法律责任，故灿林公司要求泰基建设公司支付结欠的货款1422136元并支付违约金，于法有据，法院予以支持。泰基建设公司提出违约金按双方合同约定的日千分之一计算过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院予以适当减少”的规定，因灿林公司未提交任何证据证明因泰基建设公司逾期付款行为造成其实际损失的数额，故灿林公司的实际损失应认定为灿林公司货款被泰基建设公司占用期间的贷款利息。因违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑本案事实，法院酌情将违约金调整为泰基建设公司逾期付款期间占用灿林公司货款的贷款利息的130%。至于泰基建设公司提出货款数额有误，某一货物单价高于合同约定价格，缺乏事实根据，法院不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条的规定，判决：一、泰基建设公司应于判决发生法律效力之日起十五日内支付灿林公司欠款1422136元及违约金（自2018年9月11日起，以尚欠货款为基数，按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率4.35%的130%计算）；二、驳回灿林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20682元，财产保全费5000元，共25682元，由泰基建设公司负担。二审期间，灿林公司提供《还款承诺书》和微信的截图一份，证明泰基建设公司嘉轩豪庭项目业务员郑作庭与灿林公司的经理杨汉茂之间的微信往来，泰基建设公司的业务员郑作庭曾经发了一份《还款承诺书》给灿林公司的经理杨汉茂，作出还款承诺，没有及时还款将支付欠款总金额2%的月利息。泰基建设公司质证意见为：该证据不是新证据，我方不予质证，也不认可该证据的真实性。在一审庭审结束后已经跟公司核实过，公司并没有出具过这样的还款承诺。本院对灿林公司提供证据的认定意见：灿林公司提供的证据无法证明系发生在两公司业务员之间的微信记录，其真实性无法确定，对证据真实性本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，灿林公司与泰基建设公司签订的《汕头市商品混凝土购销合同》，真实有效，原告已依约供货，泰基建设公司没有依约还款已构成违约，应支付结欠的货款并支付违约金。本案的争议焦点是对违约金如何计算的问题。双方当事人均就违约金问题提出了上诉，本院对双方当事人的上诉理由归纳分析如下：一审期间，双方均对违约金如何计算提出了意见。泰基建设公司提出违约金按双方合同约定的日千分之一计算过高的抗辩，而灿林公司未提交任何证据证明因泰基建设公司逾期付款行为造成其实际损失的数额。一审法院认定违约金应以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑本案事实，酌情将违约金调整为泰基建设公司逾期付款期间占用灿林公司货款的贷款利息的130%。一审法院该处理恰当，且属于自由裁量权的范畴，本院不予调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。双方当事人的上诉，理由均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6551元，由上诉人汕头市灿林混凝土有限公司负担6441元，上诉人泰基建设集团有限公司负担110元；上诉人汕头市灿林混凝土有限公司已预交的二审案件受理费20682元，本院退回14241元。上诉人泰基建设集团有限公司已预交的二审案件受理费20682元，本院退回20572元。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  李 铿审判员  林 立二〇二〇年三月二十六日书记员  李逸珣