广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终74号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈忠国，男，1989年6月24日出生，汉族，四川省中江县人，初中文化，户籍地四川省德阳市中江县**********，公民身份号码510************858。因犯盗窃罪，于2010年1月13日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2013年2月27日被吉林省珲春市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万七千元，2016年11月13日刑满释放；因犯盗窃罪，于2017年8月16日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2018年2月15日刑满释放。因本案于2019年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人刘世强，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐富坚，男，1992年9月9日出生，汉族，湖北省大冶市人，初中文化，户籍地湖北省黄石市大冶市************，公民身份号码420************830。因犯抢劫罪，于2010年9月26日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五百元；因犯盗窃罪，于2017年7月21日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年9月26日刑满释放。因本案于2019年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈忠国、徐富坚犯盗窃罪一案，于2019年12月6日作出（2019）粤0402刑初1219号刑事判决。原审被告人陈忠国、徐富坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈忠国、徐富坚，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在本案审理过程中，上诉人徐富坚申请撤回上诉。现已审理终结。原判决认定，2018年12月25日上午，被告人陈忠国与被告人徐富坚携带作案工具来到珠海市香洲区吉大金碧时代寻找作案目标。在确认金碧时代某栋某房无人在家后，被告人陈忠国使用携带的钥匙打开房门溜进房间翻找财物，被告人徐富坚在门外负责望风。期间，被害人叶某某回来开门，被告人徐富坚通过对讲机告知被告人陈忠国逃离，后被告人陈忠国趁被害人叶某某不备之机冲出门外与被告人徐富坚汇合后逃离现场。2019年6月3日，被告人陈忠国、徐富坚被公安机关抓获。另查明，被告人陈忠国因犯盗窃罪，于2010年1月13日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2013年2月27日被吉林省珲春市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万七千元，2016年11月13日刑满释放；因犯盗窃罪，于2017年8月16日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2018年2月15日刑满释放。被告人徐富坚因犯抢劫罪，于2010年9月26日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五百元；因犯盗窃罪，于2017年7月21日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年9月26日刑满释放。再查明，起诉书所列被告人陈忠国户籍地有误，应为四川省德阳市中江县**********。上述事实，被告人陈忠国、徐富坚在原审开庭审理过程中亦无异议，且有下列经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的证据：被害人叶某某的陈述，证人黄某某的证言及辨认笔录，悔过书，调取证据清单，视频情况说明表，接受证据材料清单，珠宝玉石鉴定证书，周大福保证单，周大福珠宝玉石首饰鉴定证书，调取证据通知书，调取证据清单，房地权证，现场检测报告书，现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场方位示意图，现场平面示意图，抓获经过，刑满释放证明书，刑事判决书，漳州市看守所出具的证明，人员详细信息，户籍证明，中江县公安局龙台派出所出具的证明，价格认定结论书，价格认定明细表，鉴定意见通知书，现场及物证照片，监控录像截图，光盘等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人陈忠国、徐富坚以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人徐富坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈忠国、徐富坚因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈忠国、徐富坚已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，均是未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈忠国、徐富坚归案后均能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈忠国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人徐富坚犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。针对原判决，上诉人陈忠国及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原判决认定本案系入户盗窃未遂，且属于司法解释规定的具有“其他情节严重的情形”，应当依法追究刑事责任的结论错误。（1）“其他情节严重的情形”属于司法解释中的“兜底条款”，原判决的解释属于无权解释、任意解释。（2）原判决认定上诉人陈忠国的盗窃行为社会危害性较大，是混淆了情节和社会危害性两个刑法概念，并不当适用“其他情节严重的情形”。（3）“兜底条款”的适用应当遵循“同质性”规则，原判决以社会危害性较大为前提，认定本案属于“其他情节严重的情形”属于任意解释。（4）入户盗窃入罪之所以对犯罪数额没有要求，已然考虑到入户会侵犯住宅安宁权和财产权、会危及被害人的人身安全，原判决再以此认定本案属于“其他情节严重的情形”，属于重复评价。2.原审法院存在有违程序正义的情形。原审法院对庭审过程高度简化，庭审过程中未给予控、辩双方就本案是否属于“其他情节严重的情形”展开辩论的机会，剥夺了被告人和辩护人的辩护权，原判决主动对此展开论证，代行控诉权，有违审判中立原则。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人陈忠国及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于本案系入户盗窃未遂，是否属于司法解释规定的具有“其他情节严重的情形”，应当依法追究刑事责任的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。法官对于法律进行解释是其天然职守，也是正确适用法律的前提。本案中，上诉人陈忠国入户盗窃，未使被害人失去对财物的控制，应当认定为盗窃未遂，其应否追究刑事责任，要看本案是否适用上述司法解释第十二条第一款第（三）项的规定。上诉人陈忠国从2010年开始曾因盗窃三次受到刑事处罚，且每次均在刑满释放不久后，即再次实施盗窃犯罪。2018年2月15日，上诉人陈忠国因犯盗窃罪刑满释放，不足一年时间即实施本次盗窃行为，上诉人陈忠国属于盗窃惯犯，应予严惩，其本次虽未窃得财物，但综合考量其采用撬门方式、盗窃过程中遇到返回家中的被害人等情节，认定其具有“其他情节严重的情形”，并无不当。原判决根据刑法第十三条规定的但书部分，论证本案入户盗窃不属于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形”，并综合全案情节，认定上诉人陈忠国的行为可以适用上述司法解释规定的“其他情节严重的情形”追究刑事责任，结论准确，并不属于对司法解释的无权及任意解释。对上诉人陈忠国及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩解意见，不予采纳。二、关于原审法院是否存在审判程序违法的问题。经查，根据原审庭审笔录记载，在法庭调查后，控辩双方进入法庭辩论阶段，公诉人、上诉人陈忠国、徐富坚及两名辩护人均分别发表了控辩意见。上诉人陈忠国的辩护人提出本案系入户盗窃未遂，且不属于上述司法解释规定的具有“其他情节严重的情形”，不应追究上诉人陈忠国的刑事责任。公诉人答辩称，入户盗窃属于行为犯，只要实施入户盗窃行为，即构成盗窃罪既遂。控辩双方在庭审中均已阐明各自的观点，并不存在剥夺辩护人的辩护权的情形。原判决根据查明的事实，依照法律规定对控辩双方的观点予以评析，并作出裁判，并不违背审判中立原则。对上诉人陈忠国及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩解意见，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐富坚的撤诉申请，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人徐富坚撤回上诉。二、驳回上诉人陈忠国的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月十六日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。