山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1843号上诉人（原审被告）：济南利民路桥工程有限责任公司，住所地济南市商河县。法定代表人：乔鹏，董事长。委托诉讼代理人：董玉红，山东撼岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小虎，男，1981年7月12日出生，汉族，住济南市商河县。委托诉讼代理人：李新保，山东易济律师事务所律师。原审被告：商河县第七建筑安装工程公司，住所地济南市商河县。法定代表人：王合宝，总经理。原审被告：杨永志，男，1960年7月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：路永强，商河天马法律服务所法律工作者。上诉人济南利民路桥工程有限责任公司（以下简称利民公司）因与被上诉人赵小虎、原审被告商河县第七建筑安装工程公司（以下简称七建公司）、杨永志劳务合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利民公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第二项；2.涉诉费用由赵小虎承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。赵小虎并不是农民工，他实际上是从杨永志手中承包了楼房主体、砌砖、木工、钢筋混凝土等施工项目的劳务部分，俗称“包轻工”，他带领很多的农民工提供上述劳务，并不是他个人从事这些劳动，这属于建设工程领域的劳务分包，赵小虎是劳务分包主体，而并不是农民工主体。杨永志对他的欠款实质上是劳务分包的工程款，而并不是农民工的工资，赵小虎跟他雇佣的农民工之间才是劳动合同或者劳务合同关系，赵小虎拿到工程款后再向农民工支付的才是工资。赵小虎与杨永志之间不是劳动合同或者劳务合同关系，而是劳务分包关系。所以本案一审判决首先是把赵小虎的身份错误进行了认定，进而又错误地适用了《建设领域农民工工资支付管理办法》的规定，然后才错误的判决利民公司对该欠款承担连带责任，对该一审判决应当予以纠正。赵小虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回利民公司的上诉请求，维持原判。理由：1.本案涉案的9号楼的实际施工人为杨永志。杨永志招聘包括赵小虎在内的农民工来对9号楼主体、砌砖、木工、钢筋混凝土等进行施工。依据法律规定，劳务分包必须是具有相应资质，而赵小虎与杨永志均是自然人，显然之间不可能是劳务分包关系。利民公司主张赵小虎是劳务分包主体，是对法律错误理解。因杨永志不具备用工主体资格，赵小虎为杨永志提供劳动双方形成劳务关系，这在一审中利民公司是认可的（详见一审判决第6页倒数第6行）。因赵小虎不具有实际施工人身份，其身份仅仅是提供劳动的农民工、农民工代表。而对于农民工及农民工代表主张人工费可以参照《建设领域农民工工资支付管理办法》。2.另外，经搜索裁判文书网有大量与本案情况相同的案例，对像赵小虎一样的身份要么认定为农民工代表，要么认定为农民工，并无一例外均参照了《建设领域农民工工资支付管理办法》作出判决。杨永志述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，支持赵小虎的诉讼请求。七建公司未作陈述。赵小虎向一审法院起诉请求：1.判令七建公司、利民公司、杨永志支付赵小虎人工费98000元及利息（利息计算方式：自2011年9月26日起至实际付清之日止，以98000元为基数，按同期人民银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由七建公司、利民公司、杨永志承担。一审法院认定事实：2010年6月份，商河县郑路镇乔李石鑫诚社区住宅楼工程由郑路镇政府发包给商河七建公司，七建公司将该涉案工程转包于利民公司，并由其负责组织施工。其后利民公司将项目中的9号楼分包给杨永志。杨永志通过招聘包括赵小虎在内的农民工对9号楼的主体、砌砖、木工、钢筋混凝土等进行施工。施工完毕后，经结算，杨永志欠赵小虎人工费98000元。并于2011年9月26日为其出具欠条一份，内容如下“欠条今欠到赵小虎人工费玖万捌仟元（98000）元商河七建.乔李石工地9#楼杨永志2011年9月26日”。其后，赵小虎依法多次向其催要人工费均未果。2017年9月11日，在郑路镇人民政府的组织协调下，利民公司支付赵小虎20400元，赵小虎为利民公司出具收到条一份，载明“收到条杨永志在商河县郑路镇乔李石片区施工时欠我人工费等共计98000元（大写玖万捌仟元）。现杨永志下落不明，经向商河县郑路镇人民政府和利民公司申请，利民公司同意从其欠杨永志的工程分包款项中直接向我支付，我保证杨永志欠我人工费是真实的，我保证收到该贰万零肆佰元款项后不再找商河县人民政府或郑路镇人民政府或利民公司或七建公司主张权利，也不再向任何单位上访，否则，我自愿向利民公司退还上述贰万零肆佰元，利民公司也有权要求我返还上述贰万零肆佰元。特此收条。收款人：赵小虎2017年9月11日”。另查明，赵小虎已将收到的上述20400元款项退回还给利民公司。再查明，杨永志作为自然人，不具有施工资质，也不具备用工主体资格。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵小虎为利民公司出具的收到条是何法律效力；二、赵小虎能否要求七建公司、利民公司承担法定连带清偿责任。关于争议焦点一，赵小虎陈述，当时路桥公司同意从其欠付赵小虎的劳务费中过付一部分，要求临时不要再找政府，不要再上访。但并未说收到部分款项后就放弃所有的权利。当时的陈述是如果以后继续向政府上访、向路桥公司主张权利的话，赵小虎就要交回收到的款项，同时在出具该收到条时也并没有承诺不再向杨永志主张权利，否则的话当时就会收回欠条。正是在这种背景下，路桥公司拟定了收到条的格式，赵小虎在收到条上签字。利民公司陈述，当时赵小虎不断通过政府上访等其他非法方式主张涉案款项，基于政府要求，我公司在维稳的情况下同意支付赵小虎部分款项，同时要求赵小虎不得再上访且向我公司、商河县人民政府、郑路镇人民政府、商河县七建公司主张权利。我们认为，赵小虎与杨永志形成劳务关系，其向杨永志主张权利，我公司不反对。但是，其做出承诺后便不能再向我公司主张权利。该承诺合法有效，不因其退还我公司支付的款项而撤回承诺。收到条的格式是由我公司与赵小虎商议后制定的。杨永志陈述，当时未参与，不了解情况。但同意认可赵小虎与路桥公司的约定。如果剩余部分不再找杨永志追要，被告路桥公司就应当把杨永志给赵小虎书写的欠条收回，而避免再次诉讼的发生。一审法院认为，该收到条仅是赵小虎收到利民公司部分款项的证明，并不能将其视为放弃诉讼权利的证明，其中载明的“我保证收到该贰万零肆佰元款项后不再找商河县人民政府或郑路镇人民政府或济南利民路桥工程有限责任公司或商河七建主张权利，也不再向任何单位上访”等内容亦不能证明其放弃了对郑路镇政府、利民公司、七建公司的诉讼权利。且赵小虎已将上述款项退还利民公司。故此，赵小虎依然享有向郑路镇政府、利民公司、七建公司主张的权利。关于争议焦点二，七建公司、利民公司应否承担法定连带清偿责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，郑路镇政府将乔李石华鑫城社区工程发包于七建公司，七建公司将全部建筑工程非法转包于利民公司，利民公司又将涉案9号楼分包于不具有施工主体资格的杨永志，七建公司、利民公司分别存在非法转包、违反分包情形。七建公司、利民公司违反了上述法律的禁止性规定，属于非法转包、违法分包，七建公司、利民公司应当对其违法行为承担相应法律责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，该条规定工程总承包企业对拖欠工资承担连带清偿责任，是基于工程总承包企业违反规定发包、分包工程给不具备用工主体资格的组织或个人的违法事实，是工程总承包企业非法转包、违法分包应当承担的法律责任。该法律责任不受总承包企业是否支付工程款而免除，也不受总承包企业与农民工无直接合同关系的影响。因此，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条的规定，赵小虎诉请七建公司、利民公司对赵小虎的劳务报酬承担连带清偿责任，理由正当、于法有据。综上，一审法院认为，赵小虎作为提供劳务者，其受雇于杨永志，为涉案工程9号楼的主体、砌砖、木工、钢筋混凝土等进行施工；杨永志为其支付相应报酬。该劳务关系虽未经书面形式确认，但确系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，该劳务合同合法有效，一审法院对此予以确认。赵小虎履行自己的施工义务并经验收合格，双方约定的付款条件业已成就，杨永志应当依约向赵小虎支付人工费，但经赵小虎多次催要，杨永志至今未支付，现赵小虎诉至法院要求杨永志支付所欠人工费，赵小虎提交的证据充分，理由正当，于法有据，一审法院对此予以支持。因七建公司非法转包、利民公司违法分包，参照相关法律规定，其对上述款项应承担连带清偿责任。关于利息，各被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息损失。七建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证、抗辩的权利，对其产生的不利法律后果由其自行承担。判决：一、杨永志于判决生效之日起十日内支付赵小虎劳务费98000元及利息（以98000元为基数，自2011年9月11日始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、七建公司、利民公司对上述款项及利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由杨永志、七建公司、利民公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是利民公司应否承担支付赵小虎劳务费的连带责任。根据一审查明的事实，赵小虎受雇于杨永志，为涉案工程提供砌砖、木工等劳务，双方形成劳务合同关系。利民公司主张杨永志、赵小虎系劳务分包关系，未提交证据证实，本院不予支持。对于农民工及农民工代表主张劳务费的纠纷，可参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定处理，其中第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中七建公司作为总承包人，将全部工程转包于利民公司，利民公司又将涉案9号楼分包于不具有施工主体资质的杨永志，按照上述规定，利民公司应承担拖欠工资连带责任，故一审法院对赵小虎要求利民公司对支付劳务费及利息承担连带责任的诉请予以支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，利民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人济南利民路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  李莎莎二〇二〇年三月三十日书记员  李在利