河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5483号上诉人（原审被告、反诉原告）：李光建，男，1981年8月6日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人（原审被告、反诉原告）：马大山，男，1977年6月27日出生，汉族，住湖北省巴东县。二上诉人委托诉讼代理人：杨彬，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方圆建设集团有限公司，住所地：福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦。法定代表人：甘列章，任总经理。委托诉讼代理人：熊亚坤，河南龙健律师事务所律师。上诉人李光建、马大山因与被上诉人方圆建设集团有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李光建、马大山的委托诉讼代理人杨彬，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人熊亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李光建、马达山上诉请求：撤销原判第二项，改判方圆公司支付李光建、马大山工程款233936元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以233936元为基数，从2019年2月24日计至清偿之日止，不服一审判决金额为138569.7元）；一审、二审诉讼费由方圆公司负担。事实与理由：1、一审认定的事实错误，对李光建、马大山施工量少计算2700平米。根据方圆公司提交的2019年1月20日主楼模板工程量清单显示的争议部分工程量为800平米未计算以及地下室工程量中争议的4500平米工程量未计算，再结合李光建、马大山提供的2019年1月26日木工班组完成工程量统计表显示争议部分为2700平米可知，李光建、马大山对于争议5300平米的工程量已经做出让步，应按照2700平米计算争议部分的施工工程量。但是一审法院对此争议部分未认定未马大山、李光建施工属于认定事实错误。2、一审计算工程款的标准适用错误，对于无争议施工部分及争议的2700平米工程量应按照每平米32.5元计算，而非32.3元计算。方圆公司辩称，驳回上诉，维持原判。李光建、马大山提供的2019年1月26日木工班组完成工程量统计表为复印件，其公司对该表上显示争议部分为2700平米不予认可。案涉工程未完工即停工，未经整体验收，李光建、马大山未提供证据证明已完工程在符合验收时观感质量标准达到85以上的标准，所以一审法院按照双方合同约定验收标准以32.3元计算每平米工程量符合合同约定。方圆公司向一审法院起诉请求：请求依法确认方圆公司与李光建、马大山于2017年6月30日签订的《模板安装承包合同》无效；依法判令李光建、马大山立即清理退场；依法判令李光建、马大山共同向方圆公司返还垫付的工程劳务费等各项费用208078元及利息（从2019年1月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率以208078元为基数计算至结清之日止）；判令李光建、马大山赔偿方圆公司因停工期间的各项损失300000元；本案的诉讼费由李光建、马大山承担。李光建、马大山向一审法院提出反诉请求：判令方圆公司支付工程款233936元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以233936元为基数，从2019年2月24日计至清偿之日止）；判令方圆公司赔偿因其私自、暴力停止李光建、马大山的施工造成的各项损失共计60000元；本案诉讼费由方圆公司承担。一审法院认定事实：叶锡强在方圆公司（甲方）的授权下与马大山、李光建（乙方）签订《模板安装承包合同》，合同第一条工程概况约定工程名称为西西里传说二期工程，工程地点为平原大道以北，恒山路以东。第二条承包方式与范围及单价1.2价格条款：32.30元/平方米（混凝土接触面计算）。若在混凝土结构验收中的观感质量达到85分以上承包单价可以按32.5元计算；后浇带的制作安装按每延长米20元计算。第二工期、质量、安全、文明施工要求中第2.1.1约定：甲方对施工进度的要求（标准层4天完成），地下室负二层按每栋后浇带8天完成，土00版面按5天完成。否则，造成一切经济责任均由乙方承担。若因甲方原因停工，工期顺延。第2工程进度款支付约定：（1）第一节点支付已完成工程量的60%（第一个节点在地下室16#、17#、11#、12#楼顶板施工完成后，以后每个月为一个节点）；（2）乙方于每月二十五日前向甲方代表递交已完成工程的进度款报表，甲方按核定进度款的80%支付给乙方；（3）主体封顶支付给乙方85%，主体封顶完成内外墙粉刷后本工程结算并支付剩余的工程款97%，留3%等工程竣工验收后15天支付剩余的全部工程款。另查明，双方认可主楼模板工程量209508㎡、地下室工程量为40210㎡、风井工程量为2383㎡、二次结构2160㎡。一期景观工程210300元、二期景观后补工程58200元、二期砖胎膜198360元、后浇带58860元（2943㎡×20元/㎡）、签证及合同外增加155916元、电梯井钢管架11520元（720㎡×16元/㎡）。方圆公司向李光建、马大山已支付的工程款为8810420元（7515420元+435000元+860000元）。一审法院认为，建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，马大山、李光建未取得建筑施工企业资质，故方圆公司与李光建、马大山签订的《模板安装承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方认可的工程量及一期景观工程等各分项价格，李光建、马大山已完成工程量所涉工程价款为8905786.3元【（209508㎡+40210㎡+2383㎡）×32.30元/㎡+2160㎡×32.30元/㎡+210300元+58200元+198360元+58860元+155916元+11520元】，方圆公司已支付李光建、马大山8810420元，由于方圆公司垫付的劳务款不足以支付李光建、马大山已完成的工程量，故方圆公司要求李光建、马大山返还多垫付劳务款的诉讼请求，不予支持。由于本案《模板安装承包合同》无效，故方圆公司请求判令李光建、马大山依据合同承担违约责任的请求无依据，不予支持。根据上述，方圆公司应支付李光建、马大山劳务款95366.3元（8905786.3元-8810420元），关于方圆公司要求李光建、马大山承担违约责任及利息的诉讼请求无依据，不予支持。关于本案双方争议的单价，由于李光建、马大山未提供有效证据证明“混凝土结构验收中的观感质量达到85分以上”，故承包单价以32.3元/平方米计算。关于双方约定的“留3%等工程竣工验收后15天支付剩余的全部工程款”，由于合同无效，故方圆公司应当支付相应工程款。如果存在质量问题，方圆公司可另行主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、驳回方圆公司的诉讼请求；二、方圆公司于判决生效后十五日内支付李光建、马大山工程款95366.3元；三、驳回李光建、马大山的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8893元，由方圆公司负担。本案反诉受理费2855元，反诉李光建、马大山负担1935元，方圆公司负担920元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李光建、马大山上诉主张方圆公司少支付争议部分2700平米工程量相应的工程款，但是其提交的证据：2019年1月26日木工班组完成工程量统计表系复印件，方圆公司不予认可，虽可结合方圆公司提供的证据例如主楼模板工程量清单、地下室工程量清单显示有争议部分推知双方确实存在争议工程量，但还不足以得出应按李光建、马大山认可的2700平米来认定争议工程量的结论。对此，一审法院对该争议部分未计算为施工工程量，系李光建、马大山举证证明不能所致，并无不当。李光建、马大山可以对此部分继续举证另案主张权利。对于李光建、马大山上诉请求按照单价32.5元计算已施工工程量问题。鉴于案涉工程未整体验收，李光建、马大山停工后另有其他人员施工的情形，方圆公司与李光建、马大山在停工前仅对施工范围、施工工程量进行了核算，但未对工程质量验收及验收标准予以确认，李光建、马大山在本案一审、二审程序中并未举证证明其对已施工混凝土结构部分已经达到验收中的观感质量达到85分以上，因此一审法院按照双方合同约定按照32.3元每平米计算无争议部分工程量的工程款符合合同约定，并无不当。综上，李光建、马大山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3071元，由李光建、马大山负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年三月四日书记员  王 淼