江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑终402号 原公诉机关江西省宁都县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾小玲，男，1958年1月12日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，原任宁都县党支部书记，户籍所在地及住所地江西省宁都县。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于石城县看守所。 辩护人黎晓宇，江西赣宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭进生，男，1962年11月25日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，原任宁都县委会报账员，户籍所在地及住所地江西省宁都县。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，于2017年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。 辩护人温洪森、黄小平，江西翠微律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严际玉，男，1960年10月12日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，原任宁都县委会主任，户籍所在地及住所地江西省宁都县。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，于2017年6月6日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。 辩护人熊明威，江西赣宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖小荣，男，1966年3月3日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，原任宁都县党支部副书记，户籍所在地及住所地江西省宁都县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年10月10日被取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。 辩护人刘万钧，江西赣宁律师事务所律师。 原审被告人彭新明，男，1977年7月10日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，原任宁都县岭脑组组长，户籍所在地及住所地江西省宁都县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年6月6日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年9月29日被取保候审，经原审法院决定逮捕，但因患有传染病未能关押，于2019年2月12日被取保候审。现在家。 江西省宁都县人民法院审理宁都县人民检察院指控原审被告人曾小玲犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人彭进生犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，原审被告人严际玉犯挪用公款罪、职务侵占罪，原审被告人彭新明犯挪用公款罪，原审被告人廖小荣犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2019年3月28日作出（2018）赣0730刑初176号刑事判决。原审被告人曾小玲、彭进生、严际玉、廖小荣不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院指派检察员朱建干出庭履行职务，原审被告人曾小玲及其辩护人黎晓宇、原审被告人彭进生及其辩护人温洪森、原审被告人严际玉及其辩护人熊明威、原审被告人廖小荣及其辩护人刘万钧、原审被告人彭新明，鉴定人庞某、裴某到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理二次，经江西省高级人民法院批准延期审理二个月。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贪污事实 1.被告人曾小玲、廖小荣、彭进生三人用本人及亲戚名义将无权属土地征地补偿款36万元套取并进行私分。2013年，宁都县外环路建设征收宁都县土地，时任背村村党支部副书记的被告人廖小荣负责村民征地面积和征地款统计工作，时任背村村委会报账员的被告人彭进生负责征地款发放。在支付了大部分村民的征地款后，廖小荣发现被征收土地中还有约9.6亩的无权属土地，折算征地补偿款为36万余元。2014年3月，廖小荣将这一情况告诉了时任背村村党支部书记的被告人曾小玲及彭进生，经三人商定，通过将9.6亩无权属征地面积挂在该三人及各自亲戚名下的形式套取私分了36万余元补偿款，三人各分得12万元。 2.被告人彭进生以重复虚列开支的形式侵吞扶贫资金47.84万元。 2014年，上级到宁都县检查扶贫资金的使用情况，为应付检查，掩盖村委会挪用扶贫资金的事实，彭进生要求廖小荣协助其伪造新农村建设理事会收到村委会拨付项目款36.84万元的收据，廖小荣便以彭某4、李某、付某的名义虚开了理事会领取36.84元工程款的单据（金额分别为7万元、3.84万元、11万元、15万元）并交给了彭进生。在顺利通过检查后，彭进生未销毁上述单据，而是再次将上述36.84万元工程款的单据及由廖小荣虚开的新农村建设理事会收到村委会拨付库区移民示范项目资金11万元的收据放在背村村委会做账，从而套取扶贫资金47.84万元。 3.被告人曾小玲、彭进生分别以虚假平账的方式侵吞征地补偿款155万元、60万元。 2014年至2015年期间，被告人曾小玲安排彭进生将村委会征地补偿款违规超借给本村村民苏某20万元、付某30万元、管某120万元，共计70万元，再由苏某、付某和管某1三人将这70万元转借给自己使用。在2016年，苏某、付某和管某1要求曾小玲将70万元归还村委会抵他们在村委会的借支，曾小玲便安排彭进生虚开收回三人借款的收据交给苏某、付某和管某1，实际苏某、付某、管某1三人及曾小玲均未归还这70万元借款。2015年国检时，被告人曾小玲因之前从村委会预借了征地补偿款，为了应付国检便安排其连襟崔吉生和崔吉生的儿子崔某2、崔某1、崔某3及其弟弟曾某1各写了15万或20万元预借土地款的借条共计85万元交给彭进生用于抵其之前借用的款项，后崔吉生、崔某2等人要求曾小玲帮他们销账，曾小玲便安排彭进生虚开收回他们借款的收据，彭进生便开出了收回崔吉生20万元、崔某115万元、崔某315万元借款的收据。因崔吉生父子可分得20万元征地补偿款，曾小玲事后支付了崔某220万元征地补偿款，剩余的65万元，曾小玲等人均未归还。2015年国检时，被告人严际玉因之前从村委会征地补偿款中超借了征地补偿款，为了应付检查便以本人、兄弟严某1、严某2及儿子严某3的名义各写了20万元预借征地补偿款的借条抵其之前个人超借征地补偿款的借条。2016年，严际玉委托曾小玲帮其卖掉返迁地皮，曾小玲便将该地皮卖给了刘某1，刘某1将地皮预付款90万元，按曾小玲的要求通过银行转账70万元至曾小玲的账户中，转了20万元至彭进生的账户中，曾小玲将其收到的70万元地皮款中的40万元又通过银行转账给了彭进生，另外30万元用于其个人购买小车使用。曾小玲安排彭进生将这90万元作为严际玉归还村委会的借款，并由彭进生经手分别开出收回严际玉、严某1、严某2及严某3预借土地款各20万元共80万元的收款收据交给严际玉。该80万元未实际入村委会账，曾小玲、彭进生因此分别占有了20万元、60万元。 原判认定上述事实，有证人彭某1、曾某1、崔某2、崔某1、崔某3、廖小荣、廖某1、廖某2、曾某2、管某1、苏某、付某、严某1、严某2、严某3、杨某1、曾某3、张某1、彭某2、赖某1、刘某1、刘某2的证言，领款单、收据、借条、银行流水等相关书证，银座银行对账单、现金付出传票、背村增比组征地面积结算表、廖小荣提供的虚增人员征地面积及征地款统计表，被告人曾小玲、廖小荣、彭进生、严际玉在侦查阶段的供述与辩解等证据。 二、挪用公款事实 1.被告人曾小玲、严际玉、彭进生、彭新明共谋挪用公款125万元用于彭新明个人投资。 2014年以来，彭新明找到曾小玲、严际玉、彭进生等村干部商量想从背村村委会预借征地补偿款用于其个人投资，曾小玲、严际玉同意并安排彭进生具体经办，彭新明共从村委会预借征地补偿款212万元，其中以其本人及父亲彭某8、兄弟彭百生名义预借87万元，冒用本村村民彭某4、丁某、彭绪明、彭某3、周运秀和魏某1等人名义借款125万元。彭新明本人及其父亲彭某8、兄弟彭百生均属于征地补偿款可分配对象，四被告人实际挪用公款125万元。 2.被告人曾小玲、严际玉、彭进生挪用公款600万元给温某1（另案处理）用于营利活动。 温某1个人及其所掌控的宁都县金强贸易有限责任公司都曾向银行贷款。被告人温某1应银行工作人员要求，帮银行工作人员完成银行存款任务、增加银行账户资金流水，同时也为自己以后能更顺利地获得贷款，便与曾小玲商议从村委会借款，曾小玲同意并安排彭进生分别于2013年12月31日、2014年1月1日通过银行转账的方式，从村委会管理的征地补偿款中转了150万元和350万元至宁都县金强贸易有限责任公司的银行账户中。2014年1月2日，该公司通过银行转账的方式将该500万元归还了背村村委会（款打在彭进生个人账户中）。 2014年6月30日，温某1为上述目的再次与曾小玲商议借款，曾小玲同意并安排彭进生通过银行转账的方式，从村委会管理的征地补偿款中转了100万元至温某1的个人银行账户中。温某1于次日通过银行转账的方式将该100万元归还了背村村委会（款打在彭进生个人账户中）。 3.被告人曾小玲挪用购地款20万元给彭某7使用。 2015年，彭某7因急需资金周转向曾小玲借款20万元，曾小玲因自身没有那么多钱，便将背村村民曾某4预备交给村委会的购地款20万元转账转给了彭某7，并由彭某7写了20万元的借条给曾小玲。2016年8月，彭某7归还了曾小玲15万元，但曾小玲仍未将这20万元归还给村委会。 4.被告人曾小玲、彭进生挪用公款80万元给温某2周转使用。 2014年2月，温某2因银行贷款到期需要资金周转续贷，向曾小玲提出想从背村村委会借款30万元，曾小玲同意并安排彭进生从村委会的征地补偿款中通过银行转了30万元至温某2的银行账户中。2015年2月，温某2因为其弟弟工程项目需要资金周转再次通过曾小玲从背村村委会借款50万元，曾小玲安排彭进生从村委会的征地补偿款中通过银行转账50万元给了温某2。温某2已归还这两笔借款共80万元。 5.被告人曾小玲、严际玉、彭进生与吴某（另案处理）共谋挪用公款1660.3155万元给吴某投资营利。 2009年，吴某与邓林发在寻乌县购买土地投资房地产。2010年8月，吴某因经营所需，找到曾小玲要求从村委会借款周转，经吴某与曾小玲、严际玉、彭进生等村干部商量后决定，由彭进生经手把村委会的征地款存到彭进生、严际玉、廖小荣、付某、李某、谢春生、丁应福等人在工商银行的个人账户上（定期存款），再用该定期存单做质押从银行贷款转借给吴某，银行贷款本息由吴某负责支付，吴某另须每月按贷款额的1%向曾小玲等村干部支付好处费。质押贷款由彭进生具体操作，从2010年8月至2015年6月，彭进生先后将村委会的征地补偿款1540.3155万元存入银行，质押贷款出1308万元借给吴某用于经营周转。吴某已支付村干部好处费共计80余万元（已被曾小玲等人私分）。彭进生将质押款产生的利息23.4544万元入其个人账户，占为己有。 另外，吴某还因工程项目需资金周转，通过曾小玲、彭进生、严际玉等村干部向村委会借款共120万，其中：2011年1月28日借款人民币50万元，2013年8月30日借款人民币70万元。 吴某已全部归还质押贷款（归还最后一期质押贷款时彭进生用公款垫付了7万元）和借款。 原判认定上述事实，有证人彭某3、彭某4、魏某1、彭某5、丁某、彭某6、温某1、彭某7、曾某4、温某2、吴某的证言，彭某7出具的借条，彭进生与温某2的银行流水，记账凭证、借条、银行流水，银行交易明细、借条、结算单等书证，宁都县金强贸易公司、兴旺矿业公司相关资料，彭进生、廖小荣、严际玉、谢春生、李某、丁应福、付某质押贷款资料等书证，被告人曾小玲、彭新明、彭进生、严际玉、廖小荣在侦查阶段的供述与辩解等证据。 三、职务侵占事实 1.被告人曾小玲、严际玉、廖小荣以虚列退款的方式侵占押金25万元人民币。 2009年冬，背村村民刘某3找到曾小玲，提出要承包背村的甲鱼场，曾小玲要求刘某3要先交30万元押金给村委会，刘某3同意了。几天后，刘某3将30万元押金交给了严际玉，严际玉与廖小荣一同来到曾小玲办公室，经三人商量决定，这30万元押金中5万元交村委会入账作为刘某3交的管理费，另外的25万元曾小玲得11万元，严际玉、廖小荣各拿7万元。具体操作是：廖小荣虚开一张收到刘某3交来甲鱼场押金25万元的收据交给彭进生进账（现金未实际入账），再以新农村建设理事会的名义虚开一张30万元（包括新农村理事会实际要借的5万元）的借条交给彭进生，进而从村委会账中套取了25万元，并将本应交给刘某3的25万元收据的收据联拿到理事会，以虚列退款给刘某3的名义平账。 2.被告人彭进生以收入不入账的形式侵占1934133元。 2016年2月，张某2交给彭进生40万元购地款；2016年10月，杨某2交给彭进生50万元建房费；2014年5月，村民赖某2委托曹某向村委会借款20万元用于投资经营，曹某以自己的名义向彭进生写了20万元的借条，赖某2得款后几个月便把这20万元还给了彭进生；2014年5月，曹某向彭进生私人借款3万元，彭进生将借条做入财务支付，2015年，曹某将这3万元还给了彭进生；2014年3月，村民严某4向村委会借款30万元用于投资经营，同年10月严某4还了30万元还给了彭进生。彭进生在收到以上的143万元均未入背村村委会财务账而是占为己有。 宁都房产局在征收了背村村的碾米房、上一、二组的礼堂之后，分别于2014年11月4日、2015年2月3日支付了18.1788万元碾米房补偿款、32.2345万元礼堂补偿款，彭进生在收到以上共计50.4133万元后均未开收据入账而是占为已有。 原判认定上述事实，有证人刘某3、魏某2、李某、曹某、赖某2、严某4、张某2、杨某2、曾某5的证言，刘某3承包甲鱼场的相关书证，彭进生将村民借条入账未付或少付款的相关书证，彭璐、曹某等村民预借土地款借条及相关书证，彭进生收取杨某2、张某2、张华生建房费的相关书证，背村村账务核查情况、未入账收据复印件、背村村民预借土地款汇总表、背村各小组征地款分配方案，宁都县房产局开具的两笔转账支票及三环北路北延房屋征收补偿安置结算表、协议、银行流水，被告人曾小玲、廖小荣、彭进生、严际玉在侦查阶段的供述与辩解等证据。 四、受贿事实 1.2014年，宁都县修建凌云，征用背村村民杨某3的违章建筑，杨某3为让自己的违章建筑能够享受拆迁安置政策，多次请求被告人曾小玲帮忙。2016年9月份的一天，杨某3在背村村委会送给曾小玲5万元，之后杨某3被违规安置在凌云的临街店面建房。 2.2014年，宁都县修建凌云，背村村民沈某在背村有一栋土坯房，该房屋在拆迁红线之外，为让自己的土坯房能够享受拆迁安置政策，沈某多次请求被告人曾小玲帮忙，后沈某被违规安置在凌云的临街店面建房。为感谢曾小玲在拆迁安置过程中的帮忙，沈某于2017年1月份的一天晚上在曾小玲家中送给曾小玲2万元。 3.背村村民杨某2在背村昌宁高速连接线旁建有一栋违章建筑，为了让自己的违章建筑能够享受拆迁安置政策，杨某2和妻子管某2多次请求被告人曾小玲帮忙。2016年9、10月份的一天，管某2在曾小玲家中送给曾小玲5万元，后杨某2被违规安置在凌云的临街店面建房。 4.2013年冬，宁都县建筑勘探队队长卢某1找到被告人曾小玲要求承揽背村保障性住房的勘探业务，经曾小玲同意后，在未经招投标的情况下卢某1就取得了该工程的勘探业务。2014年春节前的一天，卢某1为了感谢曾小玲，在曾小玲的北京现代车上送给曾小玲2万元。2013年12月，卢某1的司机余某通过卢某1认识了被告人曾小玲。2014年7月，余某找到曾小玲要求承包背村保障性住房的监理业务，经曾小玲同意后，在未经招投标的情况下，余某挂靠瑞金广厦工程建设监理有限公司承揽了背村保障性住房的监理业务。在该工程未实际动工的情况下，背村村委会先支付了50万元的监理费给余某。2014年9月，余某为感谢曾小玲，在宁都××勘探队办公室送给曾小玲5万元。 原判认定上述事实，有证人杨某3、沈某、杨某2、管某2、卢某1、余某、卢某2的证言，勘探工程、监理工程相关书证，杨某3取钱记录和交建房款凭证，关于杨某2房屋拆迁有关问题的回复、收款凭证等书证，被告人曾小玲在侦查阶段的供述与辩解等证据。 五、非国家工作人员受贿事实 2013年开始，背村村委会经宁都县政府批准，在背村建设龙峰陵园公墓项目。该项目工程未经招投标程序，经被告人曾小玲、廖小荣等村干部开会讨论决定后，直接以包工不包料的形式发包给本村村民丁应福。在2014年底和2015年底，丁应福为表示对曾小玲、廖小荣的感谢，通过廖小荣分两次送给曾小玲10万元（每次5万元），送给廖小荣5万元。 综上，被告人曾小玲在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款4次，共计191万元，单独或伙同他人挪用公款5次，共计2485.3155万元，收受他人贿赂共计19万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，非法收受他人财物10万元。被告人彭进生在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款3次，共计143.84万元，伙同他人挪用公款4次，共计2465.3155万元，在从事村集体事务的过程中，侵占集体财产共计193.4133万元。被告人严际玉在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人挪用公款3次，共计2385.3155万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元。被告人彭新明伙同他人（村干部）挪用公款共计125万元。被告人廖小荣在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人贪污公款36万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元。 严际玉、彭新明、廖小荣在接受办案机关调查时，均如实供述了案件事实。廖小荣还检举揭发了彭进生虚列开支侵吞扶贫资金47.84万元的事实，且经查证属实。 2017年6月30日，廖小荣向宁都县纪律检查委员会上缴违纪款26.3万元；2018年1月28日，曾小玲向宁都县纪律检查委员会上缴违纪款20万元；宁都县人民检察院分别于2017年8月17日、8月30日、9月28日扣押刘某310万元、扣押严凤保34万元、扣押彭新明70万元；宁都县人民检察院于2017年11月14日冻结彭进生2.5397万元；宁都县人民检察院于2017年12月扣押吴某70万元。 原判认定上述事实，有证人丁应福的证言，中共梅江镇委员会《关于新一届村居支部委员会换届选举结果及分工的通报》、第九届村居民委员会选举结果通报、关于郭巧英等同志职务任免的通知、背村村委会证明，干部任免表、梅江镇关于村（居）党支部换届选举的相关文件、常住人口信息登记表、前科证明，公墓工程的相关书证，相关缴款收据、扣押清单、冻结手续，中共宁都县纪律检查委员会关于廖小荣在审查期间表现情况说明，被告人廖小荣、曾小玲在侦查阶段的供述与辩解等证据。 相关事实和法律认定问题：（1）公诉机关指控被告人曾小玲、严际玉、彭进生挪用公款80万元给严际玉使用的该起事实不予认定，理由是：严际玉虽然有超借征地补偿款的情况，但他已将其所得返迁地委托曾小玲卖出，并将所得款用于抵付其超借款。卖返迁地得款90万元，其中的60万元转账给了彭进生，30万元为曾小玲占有（用于买车）。彭进生已开出收据平账（账面显示严际玉超借款已归还），而该80万元未实际入村委会账，曾小玲、彭进生因此分别占有了20万元、60万元。另10万元虽为曾小玲占有，但最终归属应依曾小玲、严际玉之间的民事法律关系确定。对曾小玲、彭进生因此分别占有款项已在二人的贪污事实部分作出认定，不应就同一事实再追究被告人曾小玲、严际玉、彭进生的挪用公款责任。（2）被告人彭进生辩称部分未入账资金并非其占有了，而是被曾小玲使用了。彭进生与曾小玲之间互有转账记录，彭进生不能说明原因，更无法解释其手上未入账资金被曾小玲使用的具体情况，原审法院只能依据现有证据作出相关认定。（3）被告人曾小玲、彭进生的辩护人均提出公诉机关对犯罪金额的认定缺少鉴定的问题。原审法院认为，鉴定只是办案机关为查明案件事实的一种手段，不是必经程序，办案机关认为案件事实足以认定、没必要进行鉴定时，可以选择不鉴定。（4）被告人曾小玲、严际玉、彭进生、彭新明共谋挪用公款数额应为125万元。被告人彭新明总共预借征地补偿款212万元，包括彭新明以本人、其父亲、兄弟名义预借的87万元和冒用他人名义预借的125万元。其本人和其父亲、兄弟确有可分配的征地补偿款，因当时村里尚未明确具体分配方案和村民可分配数目，只是村组决议享有分配权的村民可以预借征地补偿款，其当时并不知道其本人和其父亲、其兄弟能分得多少征地补偿款，预借时可能会出现超借。因此，其以本人、其父亲、其兄弟名义预借的87万元不应认定为四人的共同犯罪金额。（5）被告人曾小玲、严际玉、彭进生帮温某1资金过桥，是否属于挪用公款进行营利活动的问题。温某1所借资金是由彭进生直接打入其个人或者公司的银行账户的，依照司法解释之规定，挪用公款存入银行，即属于挪用公款进行营利活动。（6）以质押贷款方式借款给吴某使用，被告人曾小玲、严际玉、彭进生的挪用金额是否存在重复计算或者计算不准确的问题。虽然质押贷款、还贷付息都是由彭进生操作，但是吴某都是按要求先还清前贷之后再通过彭进生获得新的质押贷款，每一轮的贷款、还贷都是独立的且数据清晰，相关挪用数额应当累加，公诉机关在别除重复质押金额的情况下，以彭进生等人质押总金额1540.3155万元确定为三被告人与吴某的共同挪用金额是恰当的。（7）拨付到背村村委会的征地补偿款的性质问题。依照相关法律法规的规定，征收集体土地应当支付被征地单位土地补偿费、安置补助费，征收的土地有地上附着物和青苗的，对其所有者予以补偿，附着物和青苗的补偿费给所有者（含承包经营者）个人，土地补偿费、安置补助费主要用于集体土地开发和农田基本建设，其中安置补助费经村民会议同意可以对自谋职业者、不能就业人员进行补助。相关单位拨付到背村村的征地补偿款，自然包括了由村集体保管、使用的土地补偿费、安置补助费和应直接发放给村民的附着物、青苗补偿费，该征地补偿款在未分配前当然属于国家或者政府的拨付资金，村委会协助政府征地拆迁、管理征地补偿款系属代为行使或者基于授权行使行政管理工作职责。（8）被告人曾小玲是否具有国家工作人员身份的问题。其辩护人认为被告人曾小玲不具有国家工作人员身份，贪污、挪用公款、受贿等相关罪名不能成立。原审法院认为，被告人曾小玲从2008年10月至案发任宁都县党支部书记，其虽系村基层组织人员，但依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，其在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理或者其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。因此，辩护人的观点不予采纳。 原审法院认为，被告人曾小玲利用村党支部书记的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款191万元，数额巨大，单独或者伙同他人挪用公款2485.3155万元，数额巨大，收受他人贿赂19万元，数额较大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，非法收受他人财物10万元，数额较大，其行为已触犯刑律，分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚；被告人彭进生利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或者伙同他人贪污公款143.84万元，数额巨大，伙同他人挪用公款2465.3155万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，侵占集体财产193.4133万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，分别构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，应数罪并罚；被告人严际玉利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人挪用公款2385.3155万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，其行为已触犯刑律，分别构成挪用公款罪、职务侵占罪，应数罪并罚；被告人彭新明伙同他人（村干部）挪用公款125万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪；被告人廖小荣利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人贪污公款36万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，其行为已触犯刑律，分别构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，各被告人作用相当，不作主从犯区分；在挪用公款的共同犯罪中，被告人曾小玲均起主要作用，系主犯，其余参与的被告人起次要作用，系从犯；在职务侵占的共同犯罪中，被告人曾小玲起主要作用，系主犯，其余参与的被告人起次要作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人廖小荣归案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，可认定有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人严际玉、彭新明、廖小荣在接受办案机关调查时，均如实供述了案件事实，均可认定坦白情节，可以从轻处罚；被告人廖小荣能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十一条、第十五条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人曾小玲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二百二十万元。二、被告人彭进生犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。三、被告人严际玉犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。四、被告人彭新明犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人廖小荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。六、追缴被告人曾小玲违法所得204万元，其中贪污款155万元、挪用公款20万元发还背村村委会，受贿款19万元、非国家工作人员受贿款10万元，予以没收并上缴国库。追缴被告人彭进生违法所得324.7077万元，其中贪污款107.84万元、职务侵占款193.4133万元、其他违法所得23.4544万元（其占有的质押款利息），发还背村村委会。追缴被告人廖小荣违法所得5万元（丁应福行贿），予以没收并上缴国库。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、廖小荣贪污款36万元（三人各得12万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、严际玉、彭新明挪用公款125万元（宁都县人民检察院已扣押被告人彭新明现金70万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、严际玉、廖小荣职务侵占款25万元（被告人曾小玲、严际玉、廖小荣分别得11万元、7万元、7万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、严际玉违法所得80万元（吴某所给好处费），予以没收并上缴国库。 曾小玲及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定曾小玲在挪用公款、职务侵占犯罪中是主犯错误；2.原判在共同贪污犯罪中认为各被告人的作用相当，不作主从犯区分错误，曾小玲应当认定为从犯；3.原判认定本案所涉款项是公款错误；4.原判量刑过重；5.请求二审法院对本案进行司法会计鉴定。 廖小荣及其辩护人上诉、辩护提出：1.廖小荣有自首情节；2.廖小荣在共同贪污犯罪中属于从犯；3.原判量刑过重。 彭进生及其辩护人上诉、辩护提出：1.彭进生的行为不构成职务侵占罪；2.原判没有作司法鉴定，彭进生贪污的数额错误；3.彭进生对挪用公款罪没有意见，对犯罪数额有异议；4.原判量刑过重；5.请求二审法院对本案进行司法会计鉴定。 严际玉上诉提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 严际玉的辩护人提出：1.对原判认定严际玉的行为构成挪用公款罪不持异议，但对犯罪数额有异议；2.严际玉的行为不构成职务侵占罪；3.原判量刑过重。请求二审法院对严际玉从轻处罚。 出庭履行职务的检察员提出：1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.原判对挪用公款给吴某的犯罪数额认定正确，原审认定的1540.3155万元，该数额已经剔除重复计算的金额；3.崔某3等人出具借条的目的是为了掩盖曾小玲之前借款的行为，曾小玲将上述四人的借款做了销账处理；4.原审程序合法，听取了控辩双方的意见，证据可以相互印证，事实清楚；5.土地补偿款属性问题根据本案证据划拨的土地补偿款是未征收的款项，因此村民已领取的款项是采用预借的方式支出的，村委会仅可以从里面取得约200万元的提成，背村用这种方式才使得四个被告人有机可趁；6.原审判决量刑适当，曾小玲不存在主动投案或如实供述侦查机关未掌握犯罪事实的情节，曾小玲作为背村村书记，在其所实施或参与的贪污和挪用公款中是积极参与者，应当认定为主犯;7.本次鉴定程序合法，相关鉴定机构依照科学的鉴定方法客观独立完成鉴定，鉴定操作符合相应规范，因此相关的鉴定意见真实可靠，在司法鉴定中除了相应会计凭证外，相关人员的供述和证言也是重要检材之一；8.本案村委会的账目混乱，做账不规范，且很多没有做账，这次鉴定的相关鉴定人员已经对账目进行了梳理和计算，如果因为没有做账，不能认定上述犯罪金额不符合常理。 二审期间，经曾小玲、彭进生及其辩护人申请，本院委托赣州中诚会计师事务所对本案进行司法技术鉴定，该所出具了中诚鉴字［2019］06号司法技术鉴定书，该鉴定意见载明，（一）涉嫌贪污情况：1.彭进生、曾小玲、廖小荣用本人及亲戚名义将无权土地征地补偿款36万元套取并进行私分；2.彭进生以重复虚列开支的形式涉嫌侵吞扶贫资金11万元；3、曾小玲、彭进生分别以虚假平账的方式侵吞征地补偿款155万元、60万元。（二）涉嫌挪用公款情况：1.曾小玲、严际玉、彭进生、彭新明共谋涉嫌挪用公款125万元；2．曾小玲、严际玉、彭进生三人涉嫌挪用公款600万元人民币给温某1用于营利活动；3.曾小玲涉嫌挪用购地款20万元人民币给彭某7使用；4.曾小玲、彭进生涉嫌挪用公款80万元人民币给温某2周转使用；5.曾小玲、严际玉、彭进生与吴某共谋涉嫌自2010年8月至2015年4月，先后14次将村委会征地补偿款共计1540.3155万元存入银行，累计质押贷款1308万元，并转入吴某工商银行个人账户，质押贷款利息由银行在还贷款本金时扣除。吴某通过彭进生向村委会借款2次共计120万元，其中，彭进生于2011年1月28日自村委会账户转款50万元入吴某账户，吴某已于次月以现金方式陆续归还；2013年8月30日彭进生自个人账户转款70万元入吴某账户，吴某分别于2013年9月3日转账还款50万元、2013年9月25日转账还款20万元至彭进生账户。（三）职务侵占情况：1.曾小玲、严际玉、廖小荣以虚列退款的方式侵占押金25万元；2.彭进生以收入不入账的形式涉嫌侵占103万元。 各上诉人及其辩护人、原审被告人、出庭检察员在法庭上对上述鉴定意见发表了质证意见，鉴定人庞某、裴巧出庭作了说明，并接受了询问。 二审经审理查明： 一、贪污事实 2010年1月30日，背村村委会凭公路硬化理事会赞助专项收据已支付村路硬化工程款45.68009万元。2014年3月31日，彭进生以2012年、2014年共4张《宁都县农村合作经济组织收款收据》收到库区移民项目资金等增加现金36.84万元、挂应付账款（新屋组11万元、增比组3.84万元和7万元、红卫组15万元）36.84万元，为迎国检，根据上级单位要求而以对应金额虚开盖有增比社区建设理事会的公章的4张领款人分别为李某、彭某4、付某的领款单列支付修公路工程款减少现金36.84万元、应付账款下账（新屋组11万元、增比组3.84万元和7万元、红卫组15万元）36.84万元，该笔36.84万元款在检查过后未及时下账。 2015年5月31日，村委会在应收账款——新村建设村办费用90.33万元中，凭廖小荣开具的理事会收据为村委转来2010年库区移民示范项目资金支付现金11万，从而套取扶贫资金11万元。 证明上述事实的证据，有证人彭某1、曾某1、崔某2、崔某1、崔某3、廖小荣、廖某1、廖某2、曾某2、管某1、苏某、付某、严某1、严某2、严某3、杨某1、曾某3、张某1、彭某2、赖某1、刘某1、刘某2的证言，领款单、收据等书证，借条、收据、银行流水等相关书证，银座银行对账单、现金付出传票、背村增比组征地面积结算表、廖小荣提供的虚增人员征地面积及征地款统计表，司法技术鉴定书，被告人曾小玲、廖小荣、彭进生、严际玉在侦查阶段的供述与辩解等。 二、挪用公款事实 2009年，吴某与邓林发在寻乌县购买土地投资房地产。2010年8月，吴某因经营所需，找到曾小玲要求从村委会借款周转，经吴某与曾小玲、严际玉、彭进生等村干部商量后决定，由彭进生经手把村委会的征地款存到彭进生、严际玉、廖小荣、付某、李某、谢春生、丁应福等人在工商银行的个人账户上（定期存款），再用该定期存单做质押从银行贷款转借给吴某，银行贷款本息由吴某负责支付，吴某另须每月按贷款额的1%向曾小玲等村干部支付好处费。质押贷款由彭进生具体操作，从2010年8月至2015年6月，彭进生等人先后14次将村委会的征地补偿款1540.3155万元存入银行，累计质押贷款出1308万元借给吴某用于经营周转。吴某已支付村干部好处费共计80余万元（已被曾小玲等人私分）。彭进生将质押款产生的利息23.4544万元存入其个人账户，占为己有。 另外，吴某还因工程项目需资金周转，通过曾小玲、彭进生、严际玉等村干部向村委会借款共120万，其中：2011年1月28日借款人民币50万元，2013年8月30日借款人民币70万元。 吴某已全部归还质押贷款（归还最后一期质押贷款时彭进生用公款垫付了7万元）和借款。 证明上述事实的证据，有证人彭某3、彭某4、魏某1、彭某5、丁某、彭某6、温某1、彭某7、曾某4、温某2、吴某的证言，彭某7出具的借条，彭进生与温某2的银行流水，记账凭证、借条、银行流水，银行交易明细、借条、结算单等书证，宁都县金强贸易公司、兴旺矿业公司相关资料，彭进生、廖小荣、严际玉、谢春生、李某、丁应福、付某质押贷款资料，司法技术鉴定书，被告人曾小玲、彭新明、彭进生、严际玉、廖小荣在侦查阶段的供述与辩解等。 三、职务侵占事实 2016年2月，张某2交给彭进生40万元购地款；2016年10月，杨某2交给彭进生50万元建房费；2014年5月，村民赖某2委托曹某向村委会借款20万元用于投资经营，曹某以自己的名义向彭进生写了20万元的借条，赖某2得款后几个月便把这20万元还给了彭进生；2014年5月，曹某向彭进生私人借款3万元，彭进生将借条做入财务支付，2015年，曹某将这3万元还给了彭进生；2014年3月，村民严某4向村委会借款30万元用于投资经营，同年10月严某4还了30万元还给了彭进生。2016年3月15日，彭进生开出收款收据收到张某2交来拆迁建房面积补偿款40万元交入背村村委会账簿中。宁都房产局在征收了背村村的碾米房、上一、二组的礼堂之后，分别于2014年11月4日、2015年2月3日支付了18.1788万元碾米房补偿款、32.2345万元礼堂补偿款，彭进生在收到以上共计50.4133万元后，领款人严际玉凭《房屋征收补偿安置结算表（付款凭证）》2张及相关资料，将此两笔款项转入背村村委会账户。 综上，彭进生在收到上述103万元后，均未入背村村委会财务账而是占为己有。 证明上述事实的证据有，有证人刘某3、魏某2、李某、曹某、赖某2、严某4、张某2、杨某2、曾某5的证言，刘某3承包甲鱼场的相关书证，彭进生将村民借条入账未付或少付款的相关书证，彭璐、曹某等村民预借土地款借条及相关书证，彭进生收取杨某2、张某2、张华生建房费的相关书证，背村村账务核查情况、未入账收据复印件、背村村民预借土地款汇总表、背村各小组征地款分配方案，宁都县房产局开具的两笔转账支票及三环北路北延房屋征收补偿安置结算表、协议、银行流水，司法技术鉴定书，被告人曾小玲、廖小荣、彭进生、严际玉在侦查阶段的供述与辩解等。 二审经审理查明的其他事实与原判认定的一致。综上，上诉人曾小玲在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款4次，共计191万元，单独或伙同他人挪用公款6次，共计1655.3155万元，收受他人贿赂共计19万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，非法收受他人财物10万元。上诉人彭进生在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款3次，共计107万元，伙同他人挪用公款5次，共计1635.3155万元，在从事村集体事务的过程中，侵占集体财产共计103万元。上诉人严际玉在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人挪用公款4次，共计1555.3155万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元。原审被告人彭新明伙同他人（村干部）挪用公款共计125万元。上诉人廖小荣在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人贪污公款36万元，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元。 针对各上诉人及其辩护人、出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下： （一）关于曾小玲、廖小荣是否贪污36万元土地征地补偿款，征地补偿款是否属于公款的问题。 现有证据表明，上诉人曾小玲、彭进生、廖小荣用本人及亲戚名义将无权土地征地补偿款36万元套取并进行私分，其中彭进生、彭某1、曾五秀3人补偿征地面积3.195亩，金额12.0039万元；曾小玲、曾某1、崔某2、崔新明、崔某35人补偿征地面积3.199亩，金额12.0659万元；廖小荣、廖小华、廖某13人补偿征地面积3.183亩，金额12.0039万元，共计36万余元。上诉人曾小玲从2008年10月至案发任宁都县党支部书记，其虽然系村基层组织人员，但依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，其在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理或者其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。上诉人曾小玲、彭进生、廖小荣在协助人民政府从事土地征用工作时，其所保管的土地征地补偿款显然属于公款无疑，三人共谋将土地征地补偿款套取并私分的行为均构成贪污罪。 （二）关于严际玉的行为是否构成职务侵占罪的问题。 现有证据表明，2009年冬，作为背村村委会干部的曾小玲、严际玉与廖小荣共谋，以虚开收据的方式将背村村民刘某3承包背村甲鱼场的30万元押金中25万元私分，其中曾小玲分得11万元，严际玉、廖小荣各分得7万元。因此，作为村委会组成人员的严际玉共谋私分集体财物的行为构成了职务侵占罪。 （三）关于彭进生、廖小荣是否具有自首情节的问题。 经查，本案中，在办案机关已掌握部分犯罪事实的情况下，通知上诉人彭进生、廖小荣到案，在接受办案机关调查时，均如实供述了事实，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，依法不能认定彭进生、廖小荣有自首情节，但可认定有坦白情节。 （四）关于原判认定彭进生以重复虚列开支的形式涉嫌侵吞扶贫资金47.84万的问题。 经查，在案证据村委会账簿在2010年1月30日记6号凭证中凭公路硬化理事会赞助专项收据已支付村路硬化工程款45.68009万元。2014年3月31日记1号凭证以2012年、2014年共4张彭进生开具的《宁都县农村合作经济组织收款收据》摘要为收到库区移民项目资金等增加现金36.84万元、挂应付账款（新屋组11万元、增比组3.84万元和7万元、红卫组15万元）36.84万元，为迎国检，根据上级单位要求而以对应金额虚开盖有增比社区建设理事会的公章的4张领款人分别为李某、彭某4、付某的领款单列支付修公路工程款减少现金36.84万元、应付账款下账（新屋组11万元、增比组3.84万元和7万元、红卫组15万元）36.84万元，该笔36.84万元款在检查过后未及时下账。村委会账簿在2015年5月31日记15号凭证在应收账款—新村建设村办费用90.33万元中凭廖小荣开具的理事会收据1张摘要为村委转来2010年库区移民示范项目资金支付现金11万。故应当认定彭进生以重复虚列开支的形式涉嫌侵吞扶贫资金11万元。 （五）关于原判认定曾小玲、彭进生挪用公款80万元人民币给温某2周转使用能否认定为犯罪的问题。 经查，在案证据所附银行对账单及证言，证明宁都县土地收储中心主任温某2在2014年2月至2015年2月期间，因个人急需周转资金而向背村村委会借款80万元，经曾小玲同意，彭进生于2014年2月16日将村委会的征地补偿款30万元通过银座银行转入温某2账户；于2015年2月15日将村委会的征地补偿款50万元通过农业银行转入温某2账户，借贷双方均已确认已于借款当月归还资金。即便双方均已确认已于借款当月归还资金，但该款项属于挪给温某2个人进行营利活动，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”的规定，原判认定曾小玲、彭进生涉嫌挪用公款的80万元不从挪用公款的总数额中予以剔除正确。 （六）关于原判认定彭进生以收入不入账的形式涉嫌侵占193.4133万元人民币的问题。 经查，（1）2017年宁检反贪移诉字第11号、第2卷案卷中有，宁都县房管局于2014年11月5日转入背村村委会账户18.1788万元碾米房征收补偿款的转账支票l张和银行客户对账单l张，2015年2月3日转入背村村委会账户32.2345万元上背一组、二组礼堂征收补偿款的转账支票1张，案卷中附有以领款人为严际玉《房屋征收补偿安置结算表（付款凭证）》2张及相关资料。据上述资料显示，此两笔款项均已转入背村村委会账户，未见彭进生将该笔资金转入其个人账户或挪作他用的证据，案卷中亦未见村委会账户该笔银行资金流水。 （2）根据2017年宁检反贪移诉字第5、8、9卷，2017年宁检反贪移诉字第11、7、10卷案卷所附证据显示，彭进生分别收到村民张某240万元（购地款）、杨某250万元（购地款）、曹某23万元（归还预借土地款）、严某430万元（归还预借土地款），合计以收入不入账的形式涉嫌侵占143万元。而在背村村委会账簿2016年2月28日第29号记账凭证中，有彭进生于2016年3月15日开出收款收据收到张某2交来拆迁建房面积补偿款40万元。 综上，彭进生以收入不计入账的形式涉嫌侵占的资金应为103万元。 （七）关于曾小玲、严际玉、彭进生与吴某共谋以质押贷款方式挪用公款给吴某投资营利应当如何认定挪用数额的问题。 经查，据2017年宁检反贪移诉字第11号第8卷案卷所附银行对账单显示，由彭进生将村委会征地补偿款存入彭进生、严际玉、廖小荣、李某、付某、谢春生、丁应福7人在工商银行开通的个人账户存定期，再以该定期存单做质押从银行贷款转借给吴某使用。自2010年8月至2015年4月，彭进生等人先后14次将村委会征地补偿款共计1540.3155万元存入银行，累计质押贷款1308万元，并转入吴某工商银行个人账户，质押贷款利息由银行在还贷款本金时扣除。根据彭进生供述，吴某是按贷款金额的1.5分月利率付息（含支付银行贷款利息），具体收付金额村委会账簿中未见反映。 吴某通过彭进生向村委会借款2次，共计120万元据2017年宁检反贪移诉字第5号第5、8卷案卷证言及所附银行对账单显示，彭进生于2011年1月28日自村委会账户转款50万元入吴某账户，吴某已于次月以现金方式陆续归还；2013年8月30日彭进生自个人账户转款70万元入吴某账户，吴某分别于2013年9月3日转账还款50万元、2013年9月25日转账还款20万元至彭进生账户。（详见附表） 吴某质押贷款占有资金统计表                            质押次数                       占用资金金额                       占用时间                       占用天数                       奋注                               1                       2，300，000.00                       2010.08.26-2011.01.20                       147天                                                     2                       2，400，000.00                       2011.03.14-2012.03.14                       365天                                                     3                       2，463，155.00                       2012.03.15-2012.12.25                       285天                                                     4                       2，400，000.00                       2013.01.04-2014.07.23                       565天                                                     5                       4，640，000.00                       2014.01.07-2014.10.08                       273天                                                     6                       1，200，000.00                       2015.04.08-2015.0603                       56天                                      本院认为，上诉人多次挪用同一笔公款，属于间断性侵犯单位一定数额公款的占有、使用、收益权，数额上仅以单位最高挪用数额作为定罪数额，构成挪用公款罪。本案中,各上诉人挪用村委会的公款涉及表格中的第1至4笔,均是从“公款私户”账户内用于贷款质押的定期存单,属于反复挪用同一公款,实际间断性地侵犯了该公款的占有、使用和收益权，而不是同时侵犯了4笔公款的占有、使用和收益权,故在挪用公款数额的认定上,应以单次最高挪用的公款数额作为挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为作为量刑情节考虑。鉴于单次最高挪用的公款数额即246.3155万元,如果造成损失也限于该笔款项内,因此,应以单次最高挪用的公款数额即246.3155万元为挪用公款数额,而不应对多次挪用同一公款的数额累计计算。 综上,本案各上诉人挪用公款数额为：曾小玲125+600+20+80+246.3155+464+120=1655.3155万元；彭进生125+600+80+246.3155+464+120=1635.3155万元；严际玉125+600+246.3155+464+120=1555.3155万元。各上诉人挪用公款数额巨大,且多次反复挪用,情节严重,其行为构成挪用公款罪,根据法律规定,应依法处五年以上有期徒刑。 （八）关于各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用如何，是否应当区分主从犯的问题。 经查，在共同贪污犯罪中，各被告人作用相当，不作主从犯区分；曾小玲作为背村村书记，在其所实施或参与挪用公款犯罪和职务侵占共同犯罪中，起主要作用，属于积极参与者，均应当认定为主犯，其余被告人在挪用公款共同犯罪和职务侵占共同犯罪中，起次要作用。 本院认为，上诉人曾小玲利用村党支部书记的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或伙同他人贪污公款191万元，数额巨大，单独或者伙同他人挪用公款1655.3155万元，数额巨大，收受他人贿赂19万元，数额较大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，非法收受他人财物10万元，数额较大，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚；上诉人彭进生利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，单独或者伙同他人贪污公款107万元，数额巨大，伙同他人挪用公款1635.3155万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，侵占集体财产103万元，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，应数罪并罚；上诉人严际玉利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人挪用公款1655.3155万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，其行为构成挪用公款罪、职务侵占罪，应数罪并罚；原审被告人彭新明伙同他人（村干部）挪用公款125万元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；上诉人廖小荣利用村干部的职务便利，在协助政府征地拆迁、管理征地补偿款等事务的过程中，伙同他人贪污公款36万元，数额巨大，在从事村集体事务的过程中，伙同他人侵占集体财产25万元，数额较大，其行为构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚。廖小荣归案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，可认定有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人严际玉、彭新明、廖小荣在接受办案机关调查时，均如实供述了案件事实，均可认定坦白情节，可以从轻处罚；廖小荣能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十一条、第十五条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初176号刑事判决第一项中对被告人曾小玲犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪量刑部分，挪用公款罪的定罪部分及执行刑的附加刑部分。第二项中对被告人彭进生所犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪的定罪及附加刑部分；第三项中对被告人严际玉犯挪用公款罪的定罪部分，犯职务侵占罪的定罪量刑部分；第六项中对曾小玲、廖小荣、严际玉、彭新明的追赃部分以及第四、五项。即被告人曾小玲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，并处罚金人民币二百二十万元。被告人彭进生犯贪污罪，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪；犯职务侵占罪；数罪并罚，并处罚金人民币一百万元。被告人严际玉犯挪用公款罪；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。被告人彭新明犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人廖小荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。追缴被告人曾小玲违法所得204万元，其中贪污款155万元、挪用公款20万元发还背村村委会，受贿款19万元、非国家工作人员受贿款10万元，予以没收并上缴国库。追缴被告人彭进生违法所得324.7077万元，其中贪污款107.84万元、职务侵占款193.4133万元、其他违法所得23.4544万元（其占有的质押款利息），发还背村村委会。追缴被告人廖小荣违法所得5万元（丁应福行贿），予以没收并上缴国库。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、廖小荣贪污款36万元（三人各得12万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、严际玉、彭新明挪用公款125万元（宁都县人民检察院已扣押被告人彭新明现金70万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、严际玉、廖小荣职务侵占款25万元（被告人曾小玲、严际玉、廖小荣分别得11万元、7万元、7万元），发还背村村委会。共同追缴被告人曾小玲、彭进生、严际玉违法所得80万元（吴某所给好处费），予以没收并上缴国库。 二、撤销江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初176号刑事判决第一项中对被告人曾小玲犯挪用公款罪的处刑部分及执行刑主刑部分。第二项中对被告人彭进生所犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪的处主刑部分及执行刑主刑部分。第三项中对被告人严际玉犯挪用公款罪的量刑部分及执行刑部分。第六项中对彭进生的追赃部分。即被告人曾小玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十六年。二、被告人彭进生犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。三、被告人严际玉犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。六、追缴被告人彭进生违法所得324.7077万元，其中贪污款107.84万元、职务侵占款193.4133万元、其他违法所得23.4544万元（其占有的质押款利息），发还背村村委会。 三、上诉人（原审被告人）曾小玲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月21日起至2032年7月20日止；罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）彭进生犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月7日起至2029年6月6日止；罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）严际玉犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月6日起至2021年6月5日止）。 六、追缴上诉人彭进生违法所得233.4544万元，其中贪污款107万元、职务侵占款103万元、其他违法所得23.4544万元（其占有的质押款利息），发还背村村委会。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾小育 审 判 员  肖昌明 审 判 员  刘廷轩 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员  刘姝晨 代理书记员  曹菁秦