北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初73043号原告：叶志莲，女，1960年9月9日出生，汉族，朱浙江省建德市。委托诉讼代理人：苏晨明，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：德可欣，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：金耀东，男，1970年4月30日出生，汉族，住河北省唐山市。被告：朱梅，女，1975年7月31日出生，汉族，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：金耀东，男，1970年4月30日出生，汉族，系朱梅配偶，住河北省唐山市。原告叶志莲与被告金耀东、朱梅委托理财纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶志莲的委托诉讼代理人苏晨明、德可欣、被告金耀东、被告朱梅的委托诉讼代理人金耀东到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告叶志莲向本院提出诉讼请求：1.要求判令解除叶志莲与金耀东签订的《委托投资（代持股）协议》（以下简称涉案协议）；2.要求判令金耀东返还280万元投资款及管理费2.8万元，合计282.8万元；3.要求金耀东赔偿因违约给叶志莲造成的损失462038.6元（以282.8万为基数，按年5.5%的标准计算自2015年6月4月起至2018年5月24日的利息），以及从2018年5月25日起至实际返还之日止的利息（以280万元为基数，按照年5.5%标准计算）；4.要求朱梅对第2项、第3项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.诉讼费用由金耀东、朱梅承担。事实与理由：2015年6月10日，叶志莲与金耀东及其配偶朱梅签订涉案协议，叶志莲委托金耀东作为其对北京xxxx管理股份有限公司（以下简称xxxx公司）5亿新股定向增发项目的280万元投资的名义持有人，代为行使股东权利；叶志莲享有全部投资权益的80%，金耀东享有全部投资收益的20%，管理费为1%，由金耀东一次性收取。朱梅作为被告金耀东的配偶、财产共有人，在协议上签字并确认完全知晓代持事项，承诺遵守协议的各项规定。叶志莲于2015年6月3日委托胡某某向金耀东汇款282.8万元，其中280万元为投资xxxx公司的投资款，2.8万元为管理费。金耀东收到282.8万投资款后，并未按照协议的约定以自己的名义认购并持有xxxx公司定向增发的股票，也未向叶志莲通报认购、代持股的相关情况，叶志莲支付给金耀东的款项去向不明。金耀东的行为已经构成根本违约，因询问、追索无果，叶志莲提起诉讼，请求法院支持叶志莲的诉讼请求。被告金耀东答辩称：不同意叶志莲的诉讼请求。理由如下：1、2015年5月28日，金耀东与xxxx公司签订《股票认购意向协议》；2015年5月29日，深圳xxx鼎资产管理有限公司（以下简称xxx鼎公司）注册成立，金耀东为公司监事；2015年6月5日，叶志莲在知晓《股票认购意向协议》全部内容的前提下与金耀东签订涉案协议，同时xxx鼎公司授权由金耀东代理委托理财。2015年6月4日、6月8日，金耀东根据涉案协议附件二第十一条第一款，依约向xxxx公司支付投资款（保证金）6000万元供xxxx公司验资。2、因xxxx公司董事会秘书古某某的承诺和保证，金耀东为了获得更高的投资回报，更好地履行涉案协议附件的约定，决定通过结构化资产管理计划方式参与定增投资，为了确保优先级资金及时到位，而第三方吴某作为xxxx公司的前法人代表和大股东更具资信以获得银行资金，于是金耀东依据涉案协议附件一第四条，转委托吴某参与九鼎定增投资。3、2015年8月17日，金耀东与第三方吴某签订《资产管理计划代持协议》；同日，为了避免亏损，金耀东与叶某某、吴某签订《财务顾问协议》（保证合同），保证人为叶某某，吴某加入。上述两份协议格式均由xxxx公司“九泰基金—九鼎投资定增分级8号专项资产管理计划”（以下简称九鼎资管计划）负责人、董事会秘书古某某提供并代理。4、2015年8月19日，金耀东根据涉案协议附件一第四条，将叶志莲和其他投资人交付的投资款（总计6000万元，包括金耀东的1100万元）转入吴某账户，代理人古某某提供了吴某转入九鼎资管计划的转账记录和吴某签名的收据，xxx鼎公司法定代表人张某于2015年11月11日之前已告知叶志莲以第三方名义参与九鼎资管计划。该资管计划目前尚未清算，2018年3月27日“九鼎集团”复牌，股票价格长期低落。5、金耀东非适格的合同主体，无需承担责任。根据涉案协议约定，金耀东为xxx鼎公司的代理人，应由xxx鼎公司承担涉案协议责任。理由如下：（1）使用xxx鼎公司的格式合同经xxx鼎公司的法定代表人张某同意；（2）涉案协议正文第八条第一款、附件二第十条、附件三第三条二款三项、附件三第三条三款也有明确提示；（3）法定代表人张某与金耀东签订《委托投资（代持股）协议》，证明xxx鼎公司对上述条款的法律效力是认同的；（4）经全体股东授权，涉案协议附件二第十一条第二款可以证明。6、涉案协议是双方基于对《股票认购意向协议》认识的基础上而签订的委托理财意向合同，有多种可选择的履行方式，不限于以金耀东的名义投资参与xxxx公司的定增投资项目。7、叶志莲主要目的是委托金耀东从事xxxx公司定增的股票的风险投资，并非作为隐名股东进行投资，双方并没有就隐名股东委托投资常见的利益分成、股权转让和限制、保密义务、竞业禁止等内容进行约定，相反，涉案协议多处约定可以证明叶志莲主要目的是通过结构化资产管理计划参与定增投资。由于金融资本市场的变化和不确定性，金耀东需要随时变更投资方式，所以在涉案协议附件一第四条约定“等”多种投资方式，并授予金耀东自主决定权。争议焦点只是双方约定的两种可选择的投资方式，根据涉案协议：前为参股，后为结构化资产管理；前为缔约原因，后为履行约定；前为正文约定的前提条件，后为附件约定的履行方式，前缴纳投资预付款（保证金）是后履行约定的信用前提，虽然是两个法律事实，但属同一个投资项目。结构化资产管理计划参与定增投资（第三方）和直接持股投资是不同的投资方式，可以委托第三方投资是合同明确约定的，是叶志莲赋予金耀东的自主选择权，因此金耀东并没有违约。8、根据叶志莲提供的《股票发行情况报告书》，系xxxx公司于2015年11月2日向社会发布的公告内容，说明2015年11月2日叶志莲已经知道金耀东没有直接持股投资，叶志莲自转账给金耀东投资款后的将近三年时间内，没有对合同履行提出任何异议，也没有所谓的“询问和追索”，间接证明叶志莲知道并确认金耀东委托第三方投资的事实。9、金耀东作为xxx鼎公司的代理人依涉案协议附件约定，参与九鼎资管计划，与正文约定的xxxx公司定向增发属于同一投资项目。叶志莲和金耀东在涉案协议约定“定增日起12个月或者达到预期收益止盈点（以二者先到为准）”，2016年8月之后委托期限已过，叶志莲明知无盈利，也没有对委托理财方式提出任何异议，双方在事实上已经对合同期限作了变更，对履行方式作了确认，在合同履行期间金耀东尽心尽职履行所托的理财义务，和张某、单某一起从未间断与叶志莲对投资进展情况的交流，叶志莲也从未提起起诉文书中主张的事实和理由。由于市场行情的变化，在xxxx公司股票复牌后，叶志莲预期投资会彻底亏损，不愿承担投资风险，才诉至法院。10、叶志莲关于利息计算的标准有误。2015年10月24日，中国人民银行调整了存贷款基准利率，调整后，1-3年和3-5年期贷款利率均为4.75%。被告朱梅答辩称：同金耀东答辩意见。此外，朱梅不是xxxx公司股东，无法履行涉案协议的合同义务；就涉案协议而言，朱梅系作为夫妻见证人督促金耀东履行义务，并非本案被告。夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务，叶志莲依据夫妻共同债务要求朱梅承担连带责任于法无据。经审理查明：2015年6月10日，叶志莲（委托人）作为甲方与作为乙方的金耀东（被委托人）、以及乙方财产共有权人朱梅签订涉案协议，约定：甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方投资xxxx公司并代为持股事宜达成协议如下：一、委托内容，甲方自愿委托乙方作为甲方对xxxx公司人民币280万元投资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限，甲方委托乙方代为行使的权利包括但不限于：以乙方名义将受托资金投资于xxxx公司的定向增发项目、xxxx公司的股票、在xxxx公司股东登记名册上具名并且以其股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法、合伙企业法及公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务，1、甲方作为上述投资的实际出资者，对委托乙方代为行使投资行为具有充分的理解；对投资行为存在的或有风险有清晰的认识和充分的承受能力；对投资收益的80％，享有收益权；2、在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的交易费、印花税、律师费、审计费、资产评估费等）均由甲方承担；自甲方负担的上述费用发生之日起五日内，甲方应将该等费用划入乙方指定的银行账户或者乙方有权在甲方的投资收益、股权转让收益等任何收益中扣除；3、作为委托人及认购投资额度的实际出资人，甲方须按照xxxx公司或乙方的缴款通知及时足额以人民币现金履行认购投资的出资，并以其出资额为限承担投资风险。因甲方未能及时出资而导致的一切后果（包括给乙方造成的实际损失，具体规定参照xxxx公司定向增发公告、其他补充协议）均应由甲方承担；4、甲方作为“代表股份”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议的约定要求乙方赔偿因受托不善而给甲方造成的实际损失；5、对于乙方所通报的涉及xxxx公司的各类非公开信息，甲方应当承担保密责任。未经xxxx公司及乙方同意，不应向任何无关的第三方透露，尤其是相关经营、财务信息。四、乙方的权利与义务，1、作为受托人，乙方有权以名义股东身份参与xxxx公司运营和投资决策，但不得利用名义股东身份为自己牟取不正当利益。乙方对投资收益的20％，享有收益权；2、乙方拥有应急处置权（包括但不限于买进、卖出时机的决定和执行，或有的止损止盈决定和执行）；3、乙方有义务定期或在突发情况发生时，向甲方通报xxxx公司的运营情况及投资业绩的相关情况；4、在达到乙方分析判断的项目止盈点之后，乙方有权以二级市场出售的形式减持或清空xxxx公司的股票，并向甲方转交80％的投资收益，但必须提前5日通知乙方；5、乙方承诺将xxxx公司项目之全部投资收益的80％（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）转交给甲方，并承诺将在项目退出日后5个工作日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方由于非不可抗力原因未能于5个工作日内交付的，延迟交付少于22个工作日的，乙方应向甲方支付资金利息。（延迟支付的资金利息等于全部延迟支付资金额乘以同期人民银行6个月流动资金贷款日利率乘以实际延迟支付天数）；延迟支付超过30个工作日的，乙方除了按照上述办法支付资金利息外，还要额外向甲方支付延迟支付全部资金额3％的违约金……七、乙方财产共有人已经完全知晓乙方代持事实及双方的权利义务并承诺遵守本协议各项规定……同日，叶志莲作为甲方与乙方金耀东签订涉案协议的《附件一：关于九鼎投资定增项目的操作备忘》（九鼎投资指代xxxx公司），内容包括“xxxx公司自中小企业股份转让系统挂牌以来，业已成为新三板龙头股。自其2015年5月19日发布定向5亿新股公告之后，投资者认购踊跃，目前业已严重超额认购。故此，乙方提请投资人注意以下可能出现的情况：……四、基于严重的超额认购现状，九鼎投资可能会平衡已签订认购协议投资者的认购额度，即乙方不能保证以3亿元（或2000万股）的足额申购，也不能保证定增价格一定低于xxxx公司在二级市场的价格；乙方享有自主决定以个人名义或有限合伙等机构名义参与此次定增的完全决定权；五、甲方的资金交与乙方代持，并与乙方自有资金共同在此次定增项目中承担劣后资金，乙方负责落实1-2倍杠杆的优先级资金（具体杠杆比例以乙方实际通告的情况为准），乙方以此结构化的分级设计提升劣后资金的投资收益，但也请甲方充分知晓劣后级资金存在的或有投资风险；六、如果以有限合伙企业的名义参与此次定向增发项目，存在赋税大幅度增加的可能性，乙方承诺将在全国范围内寻求尽可能低税负的地区注册有限合伙企业，以合理避税”等。同日，叶志莲作为甲方与乙方金耀东签署涉案协议的《附件二：九鼎定增项目专项募集方案说明书》，内容包括:……七、金耀东先生在本次定增中竞得6亿元份额（或2400-4000万股），金耀东先生及其他劣后投资人拟共同出资2-3亿元，另配4-3亿元优先级机构资金做杠杆。金耀东先生委托xxx鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金共做劣后级资金……九、管理费：1％（通道、托管）一次性收取；十、因为优先级资金为保险资管和银行资金，项目最终可能以有限合伙的形式参加定增，如果参与有限合伙，则会产生收益的20%的个人所得税。xxx鼎公司会尽职为投资人合理合法节约或有的税金支出等。叶志莲作为投资者签署《附件三：投资风险确认书》，内容包括：xxxx公司作为新三板挂牌企业，其定向增发在现有政策条件下具有高风险性，不适合于利用养老基金、举借债务、银行贷款等方式取得的资金进行投资的投资者；投资者能够充分保证、同意和理解一切有关于此投资的风险，并且在经济、生活等其他方面有能力承担所有风险等。2015年6月3日，叶志莲委托胡某某通过银行转账方式向金耀东的银行账户转账投资款280万元、管理费28000元。另查一：根据银行明细、个人账户对账单：2015年6月4日、8日，金耀东先后向xxxx公司转账4000万元和2000万元，金耀东提出该款项系投资保证金、供xxxx公司验资。2015年8月18日，xxxx公司向金耀东账户转账存入6000万元。2015年8月19日，金耀东分三次共向吴某转账6000万元，金耀东提出该部分资金用于购买资管计划份额6000万份。另查二：xxxx公司于2015年9月22日发布《xxxx公司股票发行情况报告书》，披露了此次发行股票情况，列明了股票发行的22名发行对象，包括九鼎资管计划，发行对象中无金耀东姓名。诉讼中，关于金耀东在收到叶志莲交付的资金后，最终参与xxxx公司定增项目的模式（以下简称最终参增模式），金耀东提出该模式的内容为：金耀东与吴某签订《资产管理计划代持协议》后将6000万资金转交吴某，由吴某与九泰基金管理有限公司（以下简称九泰公司）签订资管合同，成立九鼎资管计划并通过该资管计划认购xxxx公司的股票定增项目。经询，金耀东提出其在收到叶志莲等投资者的资金后，加上自有资金形成6000万元向xxxx公司支付了投资保证金，其中金耀东在与部分投资者签订协议情况下替其垫付了资金，并于随后收到该部分投资者的投资款；叶志莲等12名投资者就此予以认可。诉讼中，金耀东提交其与xxxx公司签订的《股票认购意向协议》、与张某、单某分别签订的《委托投资（代持股）协议》、群名为九天云鼎核心层（群成员为金耀东、张某、单某三人）微信群部分聊天记录，欲证明其代理xxx鼎公司与叶志莲签约的原因及事实，金耀东主张xxx鼎公司法定代表人张某授权其进行代理，因张某在2015年11月11日之前告知，故叶志莲知道金耀东是以第三方名义参与xxxx公司定增项目的事实。叶志莲认为上述证据不足以证明xxx鼎公司对金耀东进行了授权，并且叶志莲不在该微信群，无法判断真实性，也无法了解群内聊天内容。其中，《股票认购意向协议》约定“金耀东作为乙方，甲方为xxxx公司，双方于2015年5月28日签订该协议；本协议签署后乙方及时足额缴纳保证金的，乙方可以指定其管理的符合条件的基金或其他第三方替代乙方参与认购甲方发行的股票，但只能指定一家，指定后乙方本身则不能认购，且乙方须确保其指定的第三方应履行本协议约定的乙方义务”。诉讼中，金耀东提交了其与吴某签订的《资产管理计划代持协议》、吴某作为资产委托人与资产管理人九泰公司签订的《九鼎资管计划资产管理合同》（以下简称《资管合同》）、吴某出具的收据、银行明细及银行个人对账单、北京颂通律师事务所律师宋通向金耀东发出的要求金耀东支付资管计划产生的各类费用的律师函，欲证明其依约变更投资方式，委托吴某投资，将投资款通过吴某投入九鼎资管计划，再由九鼎资管计划投资到xxxx公司的定增项目。其中，《资产管理计划代持协议》内容包括“2015年8月17日，金耀东作为乙方（委托人）与甲方（代持人）吴某就乙方委托甲方代持相关资管计划份额事宜达成如下协议：乙方自愿委托甲方代自己认购并持有资管计划份额6000万份（以下筒称“相关份额”），并代为行使相关权利；甲方愿意接受乙方的委托并代为行使代持相关份额对应的相关权利”。《资管合同》内容包括：签署日期为2015年8月，资产委托人为吴某，资产管理人为九泰公司，本资管计划主要投资于xxxx公司（股票代码：430xxx）定向增发的股票，在严格控制投资风险的前提下，力争为资产委托人创造较高的当期收益和绝对回报。叶志莲认可银行明细及银行个人对账单的真实性，其余证据因未提供原件，故对真实性不予认可，提出金耀东的行为违反了双方签订的涉案协议。诉讼中，金耀东提交了九鼎定增-维权群的微信聊天记录以及其与张某、单某的微信聊天记录，欲证明叶志莲在该群内知晓被告金耀东履行涉案协议的事实，并且起诉的真实原因是金耀东未向古某某、吴某维权。叶志莲不认可该证据的证明目的，认为该内容不能体现出叶志莲知晓金耀东依约履行的事实。根据前述聊天记录：金耀东与单某在微信群众谈及《九鼎定增项目的最新进展通报》（以下简称《最新进展通报》），后单某在九鼎定增-维权群中转发。《最新进展通报》的相关内容包括“我们已经以不设预警线和平仓线的杠杆投资的形式参与了xxxx公司的定增，杠杆比例为0.75倍。自6月3日缴付九鼎定增投资款以来，xxx鼎公司一直在积极运作九鼎定增的项目，过程回顾如下：一、项目紧张，按照金总签署的认购协议，通过建设银行向九鼎指定账号缴款……在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与九鼎的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估九鼎的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……九鼎的核心高管与我们一起作为劣后资金，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果……等”。经询，金耀东认可《最新进展通报》中没有明确表述最终参增模式，但是明确表述了金耀东没有直接参与定增计划，“杠杆比例为0.75倍”即可证明。诉讼中，经法庭依职权通知吴某、xxxx公司作为证人到庭及要求叶志莲联系证人张某、单某到庭，前述证人向法庭出示证言：（一）xxxx公司向本院提交证人证言，内容为“1、xxxx公司与金耀东曾签订《股票认购意向协议》，但之后终止了《股票认购意向协议》，金耀东未参加定增计划。意向协议终止的原因在于股票定增竞争者较多，超过了35人，xxxx公司将认购金额提高至1亿元，金耀东不符合认购1亿元的要求，故与其终止了《股票认购意向协议》；2、xxxx公司对金耀东所称其随后与吴某签订《资产管理计划代持协议》不知情，未与金耀东有进一步的联系；3、金耀东未向xxxx公司披露过其资金的来源和构成。在签订股票认购意向协议阶段，不会对投资者的资金来源和构成进行了解，只有在最终签订正式定增协议时，xxxx公司才会对投资者资金来源和构成进行核实”。（二）吴某的证人证言，内容为“1、吴某与金耀东签署过《资产管理计划代持协议》，金耀东曾将6000万元打入吴某账户；2、吴某与金耀东都是xxxx公司股东，这是双方相识原因，金耀东当时没有资格通过九鼎资管计划（因为他投资的金额太少），所以与吴某签订了《资产管理计划代持协议》；3、金耀东没有披露其委托资金的来源和构成；4、在九鼎资管计划认购xxxx公司的定增股份后，吴某与金耀东进行了进一步接触，主要商谈内容为九鼎资管计划需付利息，但金耀东没有付，一直都是吴某在垫付，因xxxx公司股票一直停牌，故商量后续如何打算”。（三）张某的证人证言，内容为“张某、单某和金耀东是xxx鼎公司股东，不认可其作为xxx鼎公司代理人身份与投资人签订协议，是金耀东让张某去找投资人，而不是公司或张某委托金耀东去找投资人；张某、单某和金耀东一起于2015年6月中旬之前一起去寻找优先级资金，但2015年6月股灾发生了，张某以各种方式敦促金耀东撤回资金，不能继续投资；金耀东收到xxxx公司退还的6000万元后，并没有告诉张某，否则张某会在当时就会把钱要回来。金耀东于2015年8月下旬告知了委托吴某进行投资，但张某表示反对，因自己不是太了解，就没有告诉其他投资人；2017年去xxxx公司核实的时候才真正把问题弄清楚；金耀东主张其是xxx鼎公司的代理人，如果他是代理人，那么xxxx公司应将6000万返还xxx鼎公司，张某作为股东是不会同意继续投资的”。（四）单某的证人证言，内容为“2015年6月之前，单某与金耀东一起去找过优先级资金；在与金耀东一起去找古某某谈判时，古某某只是谈了xxxx公司的发展未来，没有谈及投资方式的变更；金耀东曾将xxxx公司的内部文稿交给单某，由单某草拟了《最新进展通报》，但金耀东没有告知委托吴某再由吴某委托九泰公司的事情，故该通报也没有涉及转委托的具体情况；2017年下半年单某大概知道了事情的全貌，当时据说九鼎复牌了，一起去找xxxx公司和九泰公司，才知道委托的情况，因股灾发生后个人物质损失很大，精神状态不好，所以没有向叶志莲等12名投资人进行告知投资方式变更的情况”。关于前述证人证言，金耀东提出张某、单某完全参与了金耀东与古某某联系的过程、全面了解细节，但金耀东不知道他们是否向投资人进行了告知，因为部分投资人与张某和单某认识，而金耀东不认识这些人；金耀东提出单某知晓在和古某某谈判时已谈到投资方式的变更，但认可单某所述《最新进展通报》的出台背景及内容；金耀东认可xxxx公司的意见，但提出不是不履行原有的《股票认购意向协议》，而是通过第三人吴某进行履行；金耀东提出基本认可吴某的意见，但不认可吴某所述第2点，提出与吴某合作时因为吴某曾是xxxx公司的法定代表人和大股东，容易匹配优先级资金，而不是金耀东的定增金额过少。诉讼中，金耀东提出其与吴某签订有财务顾问协议作为担保性质的保护协议。经询，金耀东认可其最终参增模式没有经过叶志莲的事先同意，提出其通过单某向叶志莲等委托人事后披露最终参增模式，并于2017年下半年陪投资者去九泰公司主张权利，认为因之前没有在投资者维权群里，故没有接到投资者不同意的反馈，在进入投资者维权群以后，因定增股份的价值已经很低了，叶志莲等投资者不可能同意最终参增模式了；叶志莲否认单某向其告知了最终参增模式，认为金耀东所述与单某寻找优先级资金、向单某告知最终参增模式都是金耀东与张某、单某内部沟通；单某在微信群中发出《最近进展通知》的时间为2018年8月25日，距离其与吴某签订《资产管理代持协议》及打款给吴某的时间已经数日，且单某也是投资人，并不能代表金耀东进行告知；且聊天记录中可以看出《最新进展通知》发出后几乎没有跟帖回复，投资者都没有看到，更没有表示同意；《最新进展通知》并没有转委托的具体内容和寻求委托人追认的内容，而且转委托应当以正式的方式提出，故《最新进展通知》从形式和内容都没有对转委托进行说明，更没有得到委托人同意。诉讼中，叶志莲提出自2015年9月涉案定增项目完成到证人张某、单某所述2017年中下旬进行维权期间，xxxx公司的股票处于停牌状态，故叶志莲一方面等待复牌，一方面因缺乏专业金融投资知识而在微信群询问金耀东项目进展，但金耀东一直未就交易进展情况作出正面明确答复，只是偶尔推送一些xxxx公司的利好消息，这种情况一直持续到2017年下半年，部分与叶志莲一样的投资者要求金耀东去xxxx公司了解情况，并在去xxxx公司之后才了解到涉案交易的真实情况，故部分投资人于2018年初起诉。金耀东认可部分投资者在微信群中询问投资进展，但提出该部分投资者并未询问投资方式，并提出其只能从上市公司公告中得知xxxx公司情况，并随后在微信群中发了若干文件。经询，叶志莲认可朱梅并非涉案协议的合同主体，提出朱梅系以夫妻共同财产所有人身份在涉案协议签字，应当就夫妻共同债务承担连带责任。以上事实，有涉案协议及其附件一、附件二、银行对账单、银行交易明细、《xxxx公司股票发行情况报告书》、证人吴某的证言、证人xxxx公司的证言以及当事人陈述等证据佐证。本院认为：涉案协议系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行合同义务。本案争议焦点为：1、金耀东答辩称其系xxx鼎公司的代理人与叶志莲签订涉案协议等答辩意见是否成立；2、金耀东是否就最终参增模式向叶志莲进行告知并获得叶志莲的事后追认；3、金耀东的最终参增模式是否符合合同约定；4、叶志莲要求解除涉案协议、要求金耀东返还本金的诉讼请求是否于法有据；5、朱梅是否应当承担连带清偿责任及其责任范围。关于争议焦点一，金耀东答辩称其系xxx鼎公司的代理人，并非本案适格被告，其代理xxx鼎公司与叶志莲等投资人签订涉案协议，并通过xxx鼎公司股东张某、单某就投资方式变更后的最终参增模式向叶志莲等投资人进行了告知。本院认为，金耀东主张其系xxx鼎公司代理人的答辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信，理由如下：1、金耀东未提交xxx鼎公司的授权委托书，亦未就具有代理人身份向叶志莲等投资人进行了披露予以举证；2、张某、单某到庭后明确以xxx鼎公司股东身份否认了金耀东的该部分意见，提出系金耀东委托张某、单某寻找投资人，而不是委托金耀东作为代理人与投资人签订涉案协议；3、基于合同相对性，xxx鼎公司并非涉案协议的当事人，虽然涉案协议加有“九天云鼎”的水印，该协议附件二亦明确约定“金耀东委托xxx鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金作为劣后级资金”，但涉案协议及附件并未加盖xxx鼎公司公章；4、综合全案证据，可以证明金耀东、张某、单某三人就xxx鼎公司参与xxxx公司的涉案定增项目进行过协商、筹资等活动，但此系其内部关系，现有证据不足以证明金耀东以xxx鼎公司身份与叶志莲签订涉案协议。关于争议焦点二，具体可以分为以下问题：1、金耀东就最终参增模式是否进行了事先披露并征得委托人叶志莲的同意；2、金耀东是否就最终参增模式向委托人叶志莲进行了事后的告知，告知的方式及内容，及是否获得了委托人的同意。本院认为，现有证据不足以证明金耀东就其最终参增模式向委托人进行了告知并征得其同意，理由如下：1、金耀东认可其就最终参增模式未进行事先披露；2、金耀东于本案中未提交直接证据就最终参增模式进行事后告知并获得叶志莲同意，一方面，微信群中的《最新进展通报》中未提及金耀东的最终参增模式，就项目进展仅提及“按照金总签署的认购协议，通过建设银行向九鼎指定账号缴款……在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与九鼎的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估九鼎的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……九鼎的核心高管与我们一起作为劣后资金，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果”等，未明确提及最终参增模式的转委托事宜、当事人姓名、资金规模等信息；另一方面，证人张某、单某到庭后明确提出其本人直到赴xxxx公司维权才知道金耀东的最终参增模式，且明确表示其未就此向叶志莲进行告知，张某明确提出其对xxxx公司将6000万资金返还金耀东并不知情，否则，鉴于当时的股灾会要求金耀东返还，这表明金耀东、张某、单某之间作为xxx鼎公司股东之间存有争议，但无法证明张某、单某向叶志莲等投资人就金耀东的最终参增模式进行了披露告知并征得委托人同意；3、综合金耀东提交的微信记录、《最新进展通知》及当事人陈述等内容，现有证据无法确定金耀东所述进行事后告知的具体内容，换言之，即使认定金耀东就投资方式变更向委托人进行了事后告知，但现有证据无法证明事后告知的内容，则投资人无从知晓金耀东的最终参增模式，更无从就金耀东的最终参增模式进行事后追认。关于争议焦点三，本院认为，金耀东的最终参增模式不符合涉案协议的约定，理由如下：1、涉案九鼎资管计划并非附件一所述的有限合伙等机构形式，更非金耀东直接参加的有限合伙或资管计划，金耀东对外层层委托的最终参增模式在涉案协议并没有明确约定；2、从合同解释的角度，结合附件一第四条、第六条以及附件二第十条的完整表述，其更多在有限合伙情形下的避税设计背景下进行阐述；涉案协议及其附件的内容并无相关意思表示涉及到金耀东的最终参增模式；3、涉案协议附件一虽然约定有限合伙等形式，金耀东拥有完全决定权等内容，但该约定不能违反合同法关于转委托需要委托人同意的法定要求，现有证据不足以证明金耀东就最终参增模式向叶志莲进行告知并获得叶志莲同意已如上述；4、涉案协议及其附件系金耀东提供的格式合同，虽然附件一第四条、第六条以及附件二第十条有关于“有限合伙等机构”的表述，但该部分内容属于对涉案协议主要内容的重大补充约定，如果金耀东委托其他机构参与涉案定增，在如实披露并征得委托人同意的情况下，会涉及到对金耀东责任的限制或免除；本案中，金耀东也确实以此提出了抗辩意见，依据我国合同法，金耀东应就前述条款采取合理方式提请对方注意并按要求予以说明，但金耀东并未就其履行前述义务进行举证。关于争议焦点四，本院认为：叶志莲作为委托人要求解除合同，要求金耀东返还投资本金，符合法律规定，应予支持，理由如下：1、转委托需征得委托人同意，是委托合同项下受托人的法定义务；金耀东对外层层委托的最终参增模式意味着投资风险加大，作为受托人，其更加有义务向委托人进行积极、有效的披露、告知并征得委托人明确同意，本案中，现有证据不足以证明金耀东履行了该等义务；金耀东的最终参增模式未向叶志莲等委托人进行事先披露及事后告知并获得委托人同意，意味着在合同相对性原则下，叶志莲无法与金耀东最终参增模式下的相关当事人建立法律关系，导致叶志莲缺乏有效的请求权基础向前述相关当事人主张权利；本案中，金耀东于诉讼中即表示叶志莲起诉的真实原因是金耀东未向古某某、吴某维权，而这种情况对叶志莲权益实现和维权构成了法律障碍，会导致叶志莲通过涉案协议进行投资的合同目的无法实现，金耀东的履约行为构成根本违约。2、从维护民事权益角度，叶志莲不仅缺乏请求权基础向最终参增模式下的相关当事人主张权利，因相关代持股份尚未在二级市场交易，则金耀东与吴某之间的委托协议是否存在损失及损失大小无法确定，这也会导致叶志莲作为金耀东的委托人向金耀东主张损害赔偿存在一定的法律障碍。3、金耀东于诉讼中提出其与吴某签订有《财务顾问协议》作为担保性质的保护协议，但其并未就此向叶志莲等委托人进行披露；这意味着叶志莲并非前述保护协议的当事人，与金耀东相比，缺少了如金耀东所述内容一样的投资保护，这不仅违反了民法上的公平原则，亦导致叶志莲在本案情形下，其通过涉案协议获得投资收益的目的无法实现。4、金耀东提出《xxxx公司股票发行情况报告书》于2015年9月22日即作出，故包括叶志莲应该自该期间即已知晓金耀东并未以个人名义参加定增等。本院认为，一方面，金耀东的披露告知义务并征得委托人同意是法定义务，纵使金耀东的该意见成立，亦不应免除其就转委托事宜进行披露告知并征得委托人同意的法定义务，更不能推论叶志莲等投资者知晓并同意了金耀东的最终参增模式，因为默示同意只有在法律有明确规定或当事人有明确约定情形下方能成立；另一方面，叶志莲投资经验并不丰富，其就金耀东该部分意见所作解释尚属合理，本院予以采信；综合上述两方面分析，金耀东的该部分意见缺乏事实依据，本院不予采信。故叶志莲主张金耀东的行为构成根本违约，诉请要求解除涉案协议并要求金耀东返还投资款及管理费，于法有据，本院予以支持。关于叶志莲诉讼请求中主张的损失部分，本院认为，一方面，承受一定的投资风险是金融投资的应有之义；另一方面，根据我国合同法，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，叶志莲等投资者应当在出资后对自己的收益和风险加以必要的注意，一方面，在《xxxx公司股票发行情况报告书》公开发布前，叶志莲等投资者应当承担相应的投资亏损风险，这是投资的应有之义；另一方面，在《xxxx公司股票发行情况报告书》于2015年9月公开发布后，叶志莲并未及时与金耀东就投资定增项目的具体情况进行交涉并积极及时主张权利，故叶志莲关于损失部分的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于朱梅在本案中是否应承担民事责任，依照我国婚姻法相关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外；夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中，朱梅作为金耀东的财产共有人在涉案协议签字，其在本案中亦未证明涉案债权债务属于个人债务，故叶志莲有权要求朱梅就金耀东的应还款项承担连带责任，其该项诉讼请求，本院予以支持；叶志莲要求朱梅承担损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十九条、第四百条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、解除叶志莲与被告金耀东于2015年6月10日签订的《委托投资（代持股）协议》；二、被告金耀东于本判决生效之日起十日内返还叶志莲叶志莲282.8万元；三、被告朱梅于本判决生效之日起十日内就上述第二项确定的被告金耀东的应还款项向叶志莲承担连带清偿责任；四、驳回叶志莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33120元，由被告金耀东、朱梅负担29200元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由原告叶志莲负担3920元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  张春光审判员  牟诚诚审判员  温晓汾二〇二〇年三月六日书记员  项 丹书记员  刘强燕