广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初583号 原告：曹芳兰，女，汉族，1990年1月9日出生，住江西省南康市。 被告：广西慧阳文化传媒有限公司，住所地：北海市海城区屋仔村小区18幢5号，统一社会信用代码：×××Ｆ7Ｑ。 法定代表人：孙少松，总经理。 委托诉讼代理人：吴鸿远，广西天惠律师事务所律师。 原告曹芳兰诉被告广西慧阳文化传媒有限公司（以下简称“慧阳公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告曹芳兰、被告慧阳公司的法定代表人孙少松及委托诉讼代理人吴鸿远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹芳兰向本院提出诉讼请求：1、确认原告曹芳兰与被告慧阳公司于2018年5月4日起至2019年12月26日存在事实劳动关系；2、原告曹芳兰与被告慧阳公司于2018年7月1日签订的合同第（二）大点中第3小点：约定扣原告工资收入的10%作为押金，违约赔偿被告20万元以上，原告未经被告同意在其它网站进行在线演艺直播活动赔偿被告当月已付原告工资的5倍违约金，原告离职后3年内不得从事直播有关行业且违反则向被告支付已领取薪酬的15倍违约金，被告除不可抗力外连续3次未在约定时间内支付原告工资报酬时原告可解除合同的条款无效；3、确认于2020年1月6日解除原告与被告于2018年7月1日所签订合同；4、判决解除合同后被告给予原告经济补偿金16000元；5、判决被告支付原告法定节假日加班工资报酬14912元；6、判决被告退还所扣原告劳动报酬3万元；7、判决被告支付因未足额付原告劳动报酬及法定节假日加班工资报酬所产生的赔偿金11228元。事实和理由：2018年5月4日，被告招用原告任主直播工作，被告向原告发放工资1000元；同年6月原告继续在被告处工作，被告发放给原告工资5000元，双方未签订合同；同年7月1日，原告与被告签订《独家主播合作合同》（具体详见该《合同》）。原告申请回家直播或以某一种不借助被告设备的形式进行直播，被告不收取原告的生活设备管理费，其他待遇和管理模式依旧参照被告管理守则；原告入职后将个人全部信息登记在被告处；还对其他权利义务约定，未约定如何缴纳社会保险等。合同签订后，原告将个人合法信息登记在被告处，被告将原告手持身份证的照片留存档案；原告被招用为被告的“在线演艺直播活动主播”，利用被告提供的设备、工作室、平台开展工作，工作时间一般是19点至次日凌晨3点，有时也上白班；月工资按业绩计算，工作满24天、150个小时底薪1000元。原告为被告创收，与被告平台的收入挂钩，被告从平台上扣收原告的收入余额，如原告在平台有1万元收入，被告就有6千至1万元收入，同时从原告的1万元收入扣原告个人所得税6%后余额属于原告的收入；被告每月收取原告的生活设备管理费320元。工作期间，被告均每月通过原告入职时提供给被告的原告的个人银行账号、支付宝、微信发放底薪1000元和总业绩扣除10%的押金、代扣6%的个人所得税、生活设备管理费320元后的余额作为原告月劳动报酬，被告通过微信截图告诉原告每月劳动报酬的具体数额、上班天数和时数，有工资发放明细表。2019年11月，原告向被告提出退还押金，被告不同意并进行人身威胁；原告提出不退还押金就辞职，从而产生纠纷，被告以商业秘密为由拒不提供劳动报酬单。2019年12月1日，原告出资购买设备在租住的房间开工作室利用被告的平台继续工作而不在被告提供的工作室工作，被告于2019年12月26日将原告的工作账号无理由强行封锁，导致原告损失12月收入5000元。原告从2018年7月1日签合同之日起至2019年12月26日入职被告公司工作，被告未依法为原告缴纳社会保险费。原告工作期间，被告均对原告进行考勤，有考勤表。被告在工作期间，在法定节假日的元旦、春节、壮族“三月三”、清明、五一节、国庆节、中秋均上班而不得享受，被告未安排原告补休，亦未给予补偿。被告的工商登记经营范围是文化艺术活动策划、企业营销策划、会展庆典、婚庆策划、设计、制作、代理、发布国内各类广告，影视策划，计算机软件开发，网站设计，网络营销策划，室内装饰设计，动漫设计，商务信息咨询。原告认为，原告于2018年5月4日在被告处工作，与被告于2018年7月1日虽签订的是合作合同，但原告自2018年7月1日起至2019年12月26日在被告处工作，受被告管理、由被告发放核准工资报酬，被招用从事被告的主业，该合同中有用人单位的名称、法定代表人、劳动者的姓名、居民身份证和约定劳动合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任，规定原告其他劳动的权力、义务条款，具备《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条的规定的劳动合同的要素，根据《劳动合同法》第七条和第十七条的规定，原告与被告自2018年5月4日起即建立事实劳动关系。原告自2018年5月4日至2018年6月30日止在被告处工作，但未签订书面劳动合同，自2018年5月4日起已形成事实劳动关系，被告应当依据《劳动合同法实施条例》第六条的规定自2018年5月4日起至6月30日止支付原告工资合计6000元的两倍（被告已付清原告以上两个月的劳动报酬6000元)。原告与被告在合同中约定扣原告月劳动报酬收入的10%作为押金共3万元的条款虽系双方合意，本质属变相克扣原告劳动报酬、未足额支付原告劳动报酬、要求原告提供担保、收取原告财物，违反《劳动合同法》第九条的规定，依据《劳动法》第十八条第一款第（一)项的规定，此条款无效；被告应当依照《民法总则》第一百五十七条、《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的规定将未足额支付原告劳动报酬3万元予以返还原告。合同约定原告违约赔偿被告20万元以上的条款，是约定由原告承担违约金，违反《劳动合同法》第二十五条的规定；此约定同时无事实根据、法律依据，具有人身威胁性质，且此合同是格式合同，被告提供格式合同，签订合同时未采取特别提示的合理方式告诉原告，依据《劳动法》第十八条第一款第（一）（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)>〉第十条的规定，此条款无效。约定原告未经被告同意在其它网站进行在线演艺直播活动赔偿当月被告已付原告劳动报酬的5倍违约金及原告离职后3年内不得从事直播有关行业则向被告支付已领取所付薪酬的15倍违约金的条款，均是约定由原告承担违约金是格式合同，未约定被告在原告禁业期间应当每月给予原告经济补偿，是被告免除自己的法定责任、排除原告权利的约定，且法律规定竞业限制期限为2年，此条款分别违反《劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款第（二）项的规定，且约定无事实根据、法律依据，具有人身威胁性质，依据《劳动法》第十八条第一款第（一）(二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二)》第十条的规定，此类条款无效。合同约定被告除不可抗力外连续3次未在约定时间内支付原告工资报酬时原告可解除合同的条款，合同履行中被告克扣原告每月劳动报酬的10%作为押金而不足额支付原告劳动报酬，未为原告缴纳社会保险，违反《劳动合同法》第三十八条第一款第（二)、（三）、（四）、（五）、（六)项的规定，依据《劳动法》第十八条第一款第（一）的规定，此条款无效。依据《劳动法》第十八条第二款、第三款的规定，以上无效条款自订立的时候起就没有法律约束力。以上条款无效不影响合同其佘部分的效力，其佘部分仍然有效。被告违法克扣原告每月劳动报酬的10%作为押金，属克扣原告劳动报酬，未依法为原告缴纳社会保险费，合同条款具有人身威胁性和违法性，原告于2019年11月口头向被告提出辞职，符合《劳动法》第三十二条第（三）项、《劳动合同法》第三十八条第一款第(二）、（三）、(四）、（五）、（六)项和《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，合法有效，应当于2020年1月16日解除2018年7月1日签订的劳动合同。原告于2019年11月1日依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条的规定口头向被告提出辞职，依据《劳动合同法》第四十六条第(一)项、第四十七条第一款和第三款的规定，被告应当向原告支付经济补偿款32000元。原告在被告处工作期间，经常加班加点工作，2018年的中秋、国庆和2019年的元旦、春节、壮族“三月三”、五一节、国庆节、中秋及双休日均上班而不得享受，被告未安排补休，亦未给予补偿，依据《劳动法》第四十四条第（二）、（三）项的规定，被告应当向原告支付法定节假日加班工资报酬14912元。被告克扣原告月劳动报酬的10%作为押金共约3万元，不支付原告法定节假日加班工资报酬14912元，造成原告的生活、工作极大损失，依照《劳动法》第九十一条第（一)、（二）项和原劳动部“劳部发[1995]223号”《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（一）项、第三条第（一)项的规定，被告应当支付原告赔偿金11228元。为此，原告特向本院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉求，维护原告的合法权益。 被告慧阳公司辩称：一、答辩人与被答辩人曹芳兰之间不存在劳动关系。原、被告签订的《独家主播合作合同》，合同约定的权利、义务、违约责任以及双方在履行《独家主播合作合同》的行为，均不符合劳动关系的主要特征。首先，答辩人与被答辩人不具备人身从属性特征。被答辩人并不受答辩人单位规章制度的约束，双方不存在隶属关系。基于网络直播的特殊性，被答辩人在履行《合作合同》过程中，自主决定开展主播活动的地点、场所、时间、表演的内容等，即使答辩人为其直播提供所用的电脑、麦克风等，也不能说明主播进行网络直播完全依赖于答辩人，答辩人对被答辩人的管理仅限于根据被答辩人的反馈进行登记，为被答辩人提供直播环境的支持，答辩人对主播的管理，远没有达到用人单位对劳动者的管理程度；其次，答辩人与被答辩人之间不具备财产从属性特征。被答辩人并不因其向答辩人提供劳动而获得报酬，答辩人也不向被答辩人支付报酬，更不能决定被答辩人每月的收益是多少。被答辩人的收入来源于直播平台根据主播自行兑换的观众打赏的虚拟礼物，直播平台向被答辩人和答辩人支付一定的款项，最终由答辩人与被答辩人分配收益，但答辩人所直播的平台是由案外人公司成立，与被答辩人无关，平台公司与被答辩人是两个独立的法人主体。在被答辩人履行《合作合同》过程中，被答辩人所获得收益的多少与其个人能力、直播时长、聚集多的人气有直接联系，被答辩人对答辩人的经济依附性弱，远达不到劳动关系下的强依附程度；最后，劳动仲裁部门决定不予受理被答辩人的劳动仲裁申请。被答辩人违背《合作合同》的本意，因与答辩人协商收益分配问题无果，后变相的向劳动仲裁部门申请仲裁，向劳动稽查部门投诉，但相应部门经审查后均以答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，而是平等主体的合同关系，不予受理。二、答辩人与被答辩人曹芳兰之间系民事合作关系。答辩人与被答辩人签订的《合作合同》系双方共同合作的真实意思表示，双方就被答辩人进行在线演艺直播活动等合同事项进行约定，通过相互合作，从直播平台处赚取收益。答辩人为被答辩人提供在线演艺直播的技术服务、后台数据支持、直播工作环境，并收取被答辩人使用设施设备的相应费用，被答辩人开展在线演艺直播活动。《合作合同》系双方基于平等主体所签订，各自履行相应义务，享有相应权利，符合双方经济合同法律关系的特征。三、被答辩人的各项诉讼请求，均没有事实和法律依据。其中，关于被答辩人的第二项请求，《合作合同》系因双方真实的意思表示，所订立的合同及合同内容不存在无效的法定事由；关于第三项请求，本案案由为劳动争议纠纷，是否解除双方的《合作合同》不是本案审理的范围，答辩人已就被答辩人违反《合作合同》约定，向贵院提起诉讼。关于其他的请求，因双方不存在劳动关系，被答辩人的诉请没有任何的事实根据，也无法律依据。综上，答辩人特请求贵院在查清事实的基础上，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被答辩人在宣读起诉状的时候也认可了双方可能是劳务关系，并非劳动关系。因为被答辩人与答辩人不存在劳动关系，所以被答辩人的第一、五、六、七、八、九项诉讼请求没有事实和法律依据，被答辩人的第二、三项请求不属于本案劳动争议纠纷审理的范围，答辩人与被答辩人签订的合作合同是否无效，被答辩人应另案起诉，答辩人的事实和理由部分涉及到劳动关系格式条款、人身威胁、封锁账号等方面的陈述，答辩人不予认可。同时被答辩人在法庭上宣读起诉状第三页第二段，被答辩人已自认是可以出资购买设备在其居住地进行工作而非完全通过答辩人的工作场地或直播场地。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，因各方未能提供相反证据予以否定，且其与本案具有一定的关联性，亦可以作为本案定案的参考依据。 综合本案证据以及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 2018年7月1日，（甲方）被告慧阳公司与（乙方）原告曹芳兰签订《独家主播合作合同》，主要约定：乙方为甲方独家签约的主播，乙方作为表演者通过甲方或甲方指定的网络平台以视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、歌唱等方式交流，统称为“在线演艺直播活动”；甲方独家拥有乙方在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权；合同期限三年，2018年7月1日起至2021年6月30日止；工作时间为每月有效工作天为24天，150小时；甲方每月15号（如遇节假日顺延发放）通过银行卡等方式按时发放给乙方，乙方需向甲方提供本人真实银行卡等信息，本合同自签订之日起生效；甲方网络管理员仅为乙方提供后台所得收益的结算数据，乙方与甲方自本合同签订起建立合作关系。乙方自本合同生效后不得与第三方建立任何劳动关系；甲方在本合同有效期内每月向收取乙方总业绩10%作为合同押金，本合同双方履行完成时甲方将收取的履约金全部发放给乙方，乙方在合同期内出现违约情况，押金扣除等。该合同还约定其他条款。原告述称，原告申请回家直播或以某一种不借助被告设备的形式进行直播，被告不收取原告的生活设备管理费，其他待遇和管理模式依旧参照被告管理守则。 另查明，根据被告的营业执照显示，被告的经营范围为文化艺术活动策划，企业营销策划，设计、制作、代理、发布国内各类广告，网站设计等。 还查明，原告曹芳兰在直播过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠与，被告慧阳公司根据与原告的约定将收益扣除部分后转账给原告，被告慧阳公司每月中旬通过银行转账的方式向原告曹芳兰按月发放上月工资。现原告曹芳兰的工资已发放至2019年11月。在庭审中，原告曹芳兰称底薪是1000元，外加上业绩、提成、奖金和全勤奖。于2019年12月26日起，被告不让原告去公司上班。 再查明，2019年12月27日，原告曹芳兰向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月3日，该仲裁委员会以申请人曹芳兰的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出《不予受理通知书》。原告不服，以致涉诉。 最后查明，根据被告慧阳公司提交的《曹芳兰2018-2019直播收益统计表》显示：原告自2018年5月起进入被告慧阳公司工作，扶持期两个月（2018年5、6月），被告不收取原告管理费和履约金，仅收取税金。自2018年7月起，被告按月向原告收取税金6%、管理费320元、履约金10%。原告直播的时间越长、九点越高、粉丝越多，原告自行兑换平台的收益就越高，被告让利就越多。QQ聊天截图显示：2019年1月3日，原告使用QQ与被告聊天可以推出，原告可以自行安排或者调整直播时间，不受被告控制，原、被告之间不存在隶属关系。 以上事实，有《北海市劳动人事争议仲裁委员会证明》、《北海市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、《北海市劳动人事争议仲裁申请书》、《独家主播合作合同》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、后台截图、直播时间表、工资发放表、“九秀主播”官方基本工资待遇表、直播收益统计表、原告兑换截图、原告QQ账号名片、QQ聊天记录、微信聊天记录及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。 本案当事人的争议焦点在于原告曹芳兰与与被告慧阳公司之间是否存在劳动关系。 本院认为：依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”现原告主张确认原、被告于2018年5月4日起至2019年12月26日存在劳动关系等各项诉求，但被告抗辩双方不存在劳动关系，涉案纠纷属于典型的合作关系。 根据庭审查明的事实及结合本案的证据，本院推定原告曹芳兰与与被告慧阳公司之间不存在劳动关系。理由如下：首先，从管理方式看,被告慧阳公司未对原告曹芳兰进行劳动管理。虽然原告通过被告慧阳公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动,但原告的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定,原告亦无需遵守慧阳公司的各项劳动规章制度。原、被告签订的《独家主播合作合同》虽对原告每月直播天数及直播时长作出约定,这些均应理解为原告基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定,并非被告慧阳公司对原告实施劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配看,慧阳公司未向原告支付劳动报酬。原告的直播收入虽由慧阳公司支付,但主要是原告通过网络直播吸引粉丝而获得的打赏,且由原告自行兑换平台收益，慧阳公司仅是按照其与直播平台和原告之间约定的比例进行收益分配,慧阳公司无法掌控和决定原告的收入金额,原、被告约定的保底收入应属于慧阳公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用,并非其收入的主要来源,故慧阳公司基于《合作合同》向原告支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。最后，从工作内容看,原告从事网络直播活动并非慧阳公司业务的组成部分。原告从事网络直播的平台由第三方所有和提供,网络直播本身不属于慧阳公司的经营范围,慧阳公司的经营范围仅包括文化艺术活动策划,并不包括信息网络传播视听节目等内容,虽然双方《合作合同》约定慧阳公司享有原告直播作品的版权,但不能据此推论原告从事直播活动系履行职务行为,故原告从事的网络直播活动不是慧阳公司业务的组成部分。在本案中，原告曹芳兰提交的证据不足以举证证明原、被告之间具有建立劳动关系的合意，并未举证证明原、被告之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性。 因此,本案审理的是劳动争议纠纷，现原告曹芳兰与被告慧阳公司之间不符合劳动关系的法律特征,不属于劳动争议审理的范畴，对原告基于劳动关系主张的各项诉讼请求没有事实和法律依据,本院予以驳回。 综上，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告曹芳兰的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告曹芳兰全部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 郑喜成 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 周重佑 书 记 员 陈海燕