广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终74号上诉人（原审原告）：张志军，男。被上诉人（原审被告）：茂名鑫林房地产开发有限公司。法定代表人：余旭明，董事长。被上诉人（原审被告）：余旭明，男。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：程勇，广东格正律师事务所律师。上诉人张志军因与被上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）、余旭明建设工程施工合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张志军上诉请求：1.撤销(2019)粤0904民初1951号民事判决的定金误判及内容，并依法改判鑫林公司、余旭明退返定金180000元并支付违反定金罚则180000元，即鑫林公司、余旭明应双倍返还给张志军共计360000元；2.鑫林公司、余旭明承担本案件的全部费用。事实和理由：一、一审判决认定张志军没取得建筑施工企业资质，与鑫林公司签订的《补充协议》无效是错误的。因为鑫林公司早在2014年就挂靠广东电白建设集团有限公司质资报建，并签有内部合同，鑫林公司只是挂靠广东电白建设集团有限公司的质资报建，土建承包由鑫林公司的法人余旭明自己私下承包出去，此证明可以在（2019)粤09民终xx号案件中广东电白建设集团有限公司委托诉讼代理人罗某菊的词汇中可以证明，与在2014年鑫林公司的报建施工许可证上可以证明，在纪要中证明余旭明是私下把此工程承包给张志军的，余旭明又把本案工程承包给第二个施工队伍，第二个施工队己经进场搭建工棚施工，张志军提供的与余旭明的通话录音可证实。张志军所交的定金款是私下与余旭明签订的合同，交款此收据里面显示所交180000元定金是张志军与余旭明之间约定的定金，系预约定金，又称立约定金，是有独立性。所交的定金款收据里面也表显示出此是定金款，并没有加盖公司章，张志军所交定金就为定此项目工程而所交定金。依照《中华人民共和国民法通则》第43条、《中华人民共和国担保法》第89条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及根据定金罚则鑫林公司、余旭明应该双倍返还定金给张志军。二、鑫林公司的法定代表人余旭明收取张志军的定金有汇单、收据为证，这是事实。三、鑫林公司的法定代表人余旭明收取张志军的定金，余旭明确实没有根据定金约束把工程给张志军做，这也是事实。四、张志军所交的定金约定是定性的，鑫林公司的法定代表人余旭明违反了定金定义的约束，应双倍赔偿。鑫林公司辩称：一、张志军与鑫林公司之间所签订的《补充协议》是无效的，因为《补充协议》里面约定的工程承包方，也即张志军是没有工程承建资质，根据相关司法解释规定，这是无效的建设工程施工合同。既然无效，鑫林公司收取张志军的定金也是无效的。因此，根据法律规定，不应当适用定金法则。二、假设《补充协议》是有效，定金条款也是有效，那么张志军存在违约，定金应当由鑫林公司没收，不予返还。张志军存在三方面违约行为，一是按照《补充协议》的约定，张志军应当交纳2480000元的诚信押金给鑫林公司，但是张志军没有交齐2480000元的诚信押金给鑫林公司。二是按照《补充协议》的约定，张志军需要承担融资2亿元用于涉案工程的建设，但是张志军至今没有分文融资投入到鑫林公司。三是张志军在签订合同以及补充协议后，擅自将相关工程建设转手给冯何，表明张志军从一开始就没有诚意履行双方的《XX花园二期工程施工合同》以及《补充协议》，因此，张志军是违约的。余旭明辩称：余旭明在本案的行为包括与张志军签订施工合同、补充协议以及出具《收据》给张志军，余旭明的行为都是代表鑫林公司，属于职务行为。因此，余旭明不应对本案承担任何责任。张志军向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫林公司、余旭明返还工程定金180000元及支付违反《合同法》定金罚赔偿180000元；二、案件诉讼费由鑫林公司、余旭明负担。一审法院认定事实：张志军未取得建筑施工企业资质。2017年1月26日，张志军作为承包方，鑫林公司作为发包方，双方签订《〈XX花园二期工程施工合同〉补充协议》，约定由张志军承建鑫林公司XX花园二期工程，签订合同45天，张志军经须向鑫林公司提供2480000元诚信押金。同日，张志军转账180000元到鑫林公司的法定代表人余旭明的账户，余旭明出具一张《收据》给张志军收执，《收据》的主要内容为“今收到张志军交来《XX花园二期土建总承包工程》定金人民币壹拾捌万元整（￥180000.元），总承包合同以甲方法人签字生效”。2017年2月28日，张志军以广东电白建设集团有限公司的名义与案外人冯何签订《建设工程中包合同》，由冯何实际承建XX花园二期工程，约定工程保证金为2300000元，签订合同当天，冯何需交500000元作为工程履约综合保证金，3天内再交清1800000元工程履约综合保证金。签订合同后，冯何根据张志军的要求，经鑫林公司同意，分别于2017年2月28曰、3月3日将500000元工程履约综合保证金和1800000元工程履约综合保证金汇到鑫林公司的账户。之后，由于鑫林公司的原因，冯何未能承建XX花园二期工程，冯何曾向一审法院起诉鑫林公司和张志军。2018年12月13日，就冯何诉鑫林公司、张志军建设工程施工合同纠纷一案，一审法院依法作出（2018)粤0904民初2299号民事判决书，判决如下：一、确认冯何与张志军于2017年2月28曰签订的《建设工程中包合同》无效；二、限鑫林公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还冯何工程保证金2300000元及其利息（按年利率6%计，当年利率6%高于中国人民银行同期同类贷款利率时，则按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2018年7月18日起计至还清款之日止)；三、驳回冯何对张志军及其他的诉讼请求。之后，鑫林公司一直未将XX花园二期工程交由张志军承建，张志军主张鑫林公司、余旭明返还180000元未果，于2019年5月28日诉至一审法院，要求办理。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，张志军未取得建筑施工企业资质，其与鑫林公司签订的《〈XX花园二期工程施工合同〉补充协议》应为无效。合同经确认无效，则自始无效，张志军与余旭明签订的合同不适用定金罚则，因该合同取得的财产，应当予以返还。佘旭明作为鑫林公司的法定代表人，其代表公司收取张志军支付的款项，法律后果应由公司承担，故鑫林公司应直接返还180000元给张志军，因张志军的其他诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持,予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、限鑫林公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还张志军180000元；二、驳回张志军的其他诉讼请求。如果鑫林公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由张志军负担3350元，由鑫林公司负担3350元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点为本案是否适用双倍返还的定金罚则。对此本案分析认定如下：1.从本案查明的事实来看，张志军作为自然人，不具备承建涉案工程的施工资质，其与鑫林公司签订的《补充协议》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”所规定的情形，应当认定为无效合同。一审判决对此认定正确，本院予以维持。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定可知，收受定金的一方没有按照双方签订的合同履行约定的义务，即违约时，违约方应当双倍返还定金。但本案中，张志军与鑫林公司双方签订的《补充协议》因张志军不具备相应的资质而无效，无效合同则不存在是否违约的问题，因而也不适用上述法律规定的双倍返还的定金罚则。故张志军主张应当双倍返还定金没有法律依据，本院不予支持。3.至于张志军主张余旭明应当与鑫林公司共同返还定金的问题。从查明的事实和余旭明出具给张志军的《收据》的内容来看，张志军支付的180000定金就是双方签订《补充协议》中约定的工程定金，而签订《补充协议》的是鑫林公司，余旭明是以鑫林公司的法定代表人在合同上签字，因此，应当认定收取定金的是鑫林公司，而不是余旭明。故张志军主张余旭明承担返还定金的义务没有依据，本院不予支持。综上所述，张志军的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人张志军负担。本判决为终审判决。审 判 长 江剑兵审 判 员 徐金信审 判 员 庞健军二〇二〇年三月十三日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊