广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂13刑终7号 原公诉机关广西壮族自治区合山市人民检察院。 上诉人(原审被告人)罗任兵，男，1980年5月17日出生，壮族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月11日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于合山市看守所。 上诉人(原审被告人)覃林勇，男，1989年6月26日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区合山市，住合山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于合山市看守所。 辩护人蓝荣安，广西桂合律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)覃庆雪，男，1987年8月7日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区合山市，住合山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月5日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于合山市看守所。 辩护人黄宏波，广西万益（来宾）律师事务所律师。 广西壮族自治区合山市人民法院审理合山市人民检察院指控原审被告人罗任兵、覃林勇、覃庆雪犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月11日作出（2019）桂1381刑初9号刑事判决，原审被告人罗任兵、覃林勇、覃庆雪不服，提出上诉，本院审理后于2019年6月20日作出（2019）桂13刑终75号刑事裁定，撤销原判，发回重审。合山市人民法院于2019年7月10日重新立案审理，于2019年12月23日作出（2019）桂1381刑初58号刑事判决，原审被告人罗任兵、覃林勇、覃庆雪再次不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取检察员及辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人覃林勇系吸毒人员，其于2018年6月底至8月初向他人购得毒品冰毒（甲基苯丙胺）后，在合山市辖区内贩卖小零包给吸毒人员吸食。其中，2018年7月6日以微信收款方式贩卖给潘某11次1包；2018年7月11日以现金交易方式贩卖给李某1次1小包；2018年8月5日以微信收款方式贩卖给韦某11次1包；2018年8月6日以微信收款方式贩卖给韦某21次1包。 2018年8月8日，覃林勇从被告人罗任兵处购买回5克毒品冰毒，其中大部分被其吸食。为筹集毒资，其找到被告人覃庆雪借款购买毒品回合山市辖区进行贩卖，并允诺给予高额回报，覃庆雪遂于2018年8月12日出资3000元给覃林勇，覃林勇筹得毒资后，以3100元的价格向罗任兵购买回10克毒品冰毒回合山市辖区贩卖，覃庆雪从覃林勇处获得本息共计4200元。同年8月19日、8月31日覃林勇又以3100元及2400元价格两次分别向罗任兵购买10克、8克毒品冰毒回合山市辖区贩卖。其中，8月13日、17日、19日、21日、同年9月3日以微信收款方式贩卖给韦某15次5小包；8月18日、20日、25日以微信收款方式贩卖给韦某23次3小包。 原判另查明，2018年9月4日，公安机关在覃林勇住处将其抓获，并查获其使用的手机1部及净重共计1.75克的毒品可疑物2小包。经鉴定，从该2小包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。2018年9月5日，被告人覃庆雪被公安机关抓获归案，同月11日，被告人罗任兵被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有： 1.物证 （1）现场笔录、合公（北）扣字[2018]00003扣押决定书、扣押清单各一份证实，2018年9月4日，公安机关依法对覃林勇居住的房间搜查，依法扣押覃林勇持有的黑色OPPO手机1部、长方形印有“大吉大利”红包1个、冰毒可疑物2小包。 （2）提取笔录，合公（北）扣字[2018]00002扣押决定书、扣押清单各一份证实，2018年9月5日12时许，公安机关依法对覃庆雪居住的房间搜查，并扣押覃庆雪持有的一台黑色VIVO牌X21型手机。 （3）提取笔录、合公（北）扣字[2018]00004扣押决定书、扣押清单各一份证实，2018年9月5日12时许，公安机关依法对罗任兵居住的房间搜查，并扣押罗任兵持有的一台金色OPPO牌A73t型手机。 2.书证 （1）抓获经过证实，2018年9月4日，公安人员到合山市岭南镇石村第九队313-3号覃林勇的家中，将其传唤至公安机关接受调查。2018年9月5日，公安人员到合山市岭南镇石村第九队259号覃庆雪的家中，将其传唤至公安机关接受调查。2018年9月11日，公安人员到来宾市兴宾区平阳镇大龙村大潘村22-1号罗任兵的家中，将其传唤至公安机关接受调查。 （2）户籍证明证实，覃庆雪于1987年8月7日出生；覃林勇于1989年6月26日出生；罗任兵于1980年5月17日出生，作案时均已达完全刑事责任年龄。 （3）合公检测〔2018〕03206号、合公检测〔2018〕03047号、合公检测〔2018〕03038号现场检测报告书、指认照片、合公行罚决字〔2018〕02637号、合公行罚决字〔2018〕02501号、合公行罚决字〔2018〕02503号行政处罚决定书共同证实，经对吸毒人员韦某2、李某、韦某1的尿液进行检测，甲基安非他明检测结果均呈阳性；三人因吸毒分别于2018年9月19日、2018年9月4日、2018年9月4日被处以10日行政拘留处罚、5日行政拘留处罚，李某因未满十六周岁，初次违反治安管理，不执行行政拘留。 （4）合公检测〔2018〕03053号现场检测报告书及指认照片证实，经对覃林勇的尿液进行检测，甲基安非他明检测结果呈阳性。 3.证人证言 （1）李某（未成年）的证言证实，李某通过瀑泉村的贩毒人员“勇”认识了一名手机号码为152××××6970的石村男子。2018年7月11日15时许，李某用其157××××1200手机号联系对方购买冰毒，后在石村村委球场附近与该石村男子现金交易了200元1小包冰毒。 （2）韦某1的证言证实，2018年7月份左右，韦某1通过朋友韦某2认识石某一名贩卖冰毒的男子，并向该男子购买冰毒，通过翻看其微信交易记录可知，其分别于2018年8月17日的21时许、8月19日23时许、8月21日17时许、9月3日14时许向该名石某男子购买了100至200元不等的冰毒，四次均为联系该男子152××××6970的手机号码，交易地点为：石村村口附近。韦某1的微信是：×××，微信名：喜羊羊，其手机里存有石村男子的手机号码是152××××6970，备注是“下村”，微信号是：×××，其备注石村男子的微信名是“下村”。 （3）潘某1的证言证实，2018年5、6月，潘某1通过朋友结识瀑泉村的吸毒人员“肥勇”，后“肥勇”经常问潘某1哪里有人卖量大的冰毒。同年6月27日，“肥勇”让潘某1帮去柳州购买25克冰毒并通过微信转账7366元给潘某1。同月29日，“肥勇”让绰号“石某勇”的男子搭载潘某1到柳州购买了25克冰毒回合山，其中，20克为“石某勇”出资购买，5克为“肥勇”出资购买。同年7月5日左右，潘某1通过微信与“肥勇”联系以100元的价格购买了一小包冰毒，交易地点在石某，交货人为“石某勇”。7月6日，潘某1又微信联系啊勇购买了2小包冰毒。“肥勇”的微信号是×××，微信昵称是：不行就下来。潘某1的微信名：阿弟，微信号：×××。“石某勇”的微信昵称是三对合十的手掌图案，微信号是：×××。 （4）黄某的证言证实，黄某微信昵称是：不行就下来，微信号是：×××，微信头像是一张图片，图片中间有红色圈的，圈里有“不要停继续发”。 （5）韦某2的证言证实，韦某2通过朋友“哥铁”认识石某男子，与石某男子购买过5、6次冰毒，其中，2018年8月初期间，韦某2将200元现金给“哥铁”向该石某男子购买冰毒；后分别于2018年8月18日11时左右，20日18时左右、25日17时许与韦某1到石村与石村男通过扫微信支付方式购买冰毒，每次均为200元钱购买1小包冰毒；韦某2的微信名是淡淡的歌，微信号：×××。石某男子的微信上标注三个“双手合十”的图像，之前账号是三个“口口口”，后改为“双手合十”图象。 4.被告人的供述与辩解 （1）覃林勇的供述和辩解证实，①2018年6月底的一天，覃林勇转账6000元给“肥勇”（即黄某）购买冰毒，“肥勇”出资1500元联系绰号“阿弟”（即潘某1）的男子与覃林勇到柳州购买了25克冰毒，其中5克为“肥勇”出资购买，20克为覃林勇出资购买。覃林勇将20克冰毒分装成小零包贩卖。7月初左右的一天晚上，阿弟联系覃林勇购买冰毒，后到石村的村中球场附近跟其购买了200元钱的冰毒。7月11日，“肥勇”介绍一手机号157××××1200的女子（即李某）向覃林勇购买了1小包200元的冰毒，交易地点在石村村口附近；7月初的一天下午，肥勇介绍了洛满村的一男子（即韦某1）向覃林勇电话联系购买冰毒，该男子号码是180××××3384，他驾驶一辆白色小汽车到石某口向覃林勇购买了200元钱的冰毒。②之后，覃林勇跟“鼻子哥”（即罗任兵）购买毒品，第一次于8月8日通过微信支付向罗任兵购买了1500元的5克冰毒，后于合山市马安桥附近路边进行交易；第二次为8月12日晚上，覃林勇与同村覃庆雪合伙购买冰毒，由覃庆雪出资3000元，覃林勇出资100元，通过微信转账3100元钱的方式向罗任兵购买了10克冰毒，交易地点为平阳镇罗任兵的家中，该次合资，覃林勇承诺10天支付3700元钱给覃庆雪，本次毒品卖完后，覃林勇通过现金或者转账方式给了覃庆雪一共4000多元钱；第三次为8月19日下午，覃林勇又转了3100元钱给罗任兵购买了10克冰毒，交易地点为罗任兵家中。第四次为8月31日，覃林勇微信转账2400元钱给罗任兵购买了8克冰毒，交易地点为罗任兵家中。③覃林勇跟罗任兵购买的冰毒，部分自己吸食，其余主要卖给河里镇洛满村的2名青年男子，其中一个微信名为“喜羊羊”（即韦某1），7月初开始跟其购买，在8月份期间，分别于8月5日、8月13日、8月14日、8月18日、8月19日分别跟其购买了200元钱1小包的冰毒。另外一个微信名是“淡淡的歌”（韦某2），通过微信跟其联系购买冰毒，并分别于8月6日、8月18日跟其购买过200元1小包的冰毒，交易地点均为石村村口。④覃林勇的手机号是152××××6970，微信号是：×××，微信名是3个双手合十的图案。 （2）覃庆雪的供述和辩解证实，覃庆雪与覃林勇系同村朋友，2018年8月份左右，覃林勇让覃庆雪借钱给其买“嗨粉”也就是毒品回合山卖，赚钱后返利给覃庆雪。覃庆雪和覃林勇商量好由其借出3000元钱给覃林勇贩毒，覃林勇10天返利息和本钱共3700元给覃庆雪，2018年8月12日，覃庆雪通过微信转账3000元给覃林勇去买毒品。直至8月24日，覃林勇贩卖毒品得钱后就开始陆陆续续返还钱给覃庆雪，直到9月4日，覃林勇向覃庆雪返还了本钱和利息共4200元。 （3）罗任兵供述和辩解证实，①2018年7月份左右，罗任兵帮“阿某”贩卖冰毒，后覃林勇向罗任兵购买冰毒，2018年8月12日20时许，覃林勇通过微信支付罗任兵3100元购买1件冰毒共计10克，罗任兵电话联系阿某后通过微信转账2700元给“阿某”，后到“阿某”位于溯社的家中拿到了9克冰毒，由阿勇到其家中拿走该9克冰毒，余下1克过后也已补上，本次交易罗任兵从中获得了100元好处。②2018年8月19日19时许，阿勇联系罗任兵购买1件冰毒，通过微信转账给其3100元，罗任兵遂联系“阿某”到溯社小学跟阿某交易，阿某用塑料袋包装的1件冰毒和分给罗任兵的1小包冰毒一起交给罗任兵，便让罗任兵把钱转给他老婆。罗任兵通过微信转账2800元，后其将毒品拿到小学附近跟阿勇交易，罗任兵从中得了300元的好处。③2018年9月10日3时许，老克通过微信转了2900元给罗任兵要购买1件冰毒，罗任兵联系阿某要了2900元1件的毒品给老克，因罗任兵欠阿某的钱，只给8克，罗任兵到阿某家后面路边与他交易，拿到8克冰毒通过微信支付给阿某2700元，其从中获得200元好处。 5.来宾市公安局物证鉴定所来公（刑）鉴（理化）字〔2018〕211号检验报告证实，在覃林勇房间床头内查获的2小包冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。 6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）覃林勇的辨认笔录证实，覃林勇辨认出2018年7-9月份期间向其购买冰毒的洛满男子是韦某1；2018年8月份期间出资让其购买毒品回合山贩卖毒品的男子是覃庆雪；2018年6月底帮其到柳州市购买冰毒的男子阿弟即潘某1；多次将毒品冰毒贩卖给其的男子鼻子哥即罗任兵；2018年6月底伙同其一起从柳州购买冰毒回合山贩卖的同伙肥勇即黄某。 （2）覃庆雪的辨认笔录证实，覃庆雪辨认出2018年8月份期间借其3000元钱用于贩卖毒品的男子即覃林勇。 （3）罗任兵的辨认笔录证实，罗任兵辨认出2018年8月份期间向其购买毒品冰毒的阿勇即覃林勇。 （4）李某（未成年）的辨认笔录证实，李某辨认出2018年7月11日在合山市石村篮球场贩卖毒品冰毒给其的石村男子即覃林勇；2018年6月30日贩卖毒品冰毒给其的瀑泉村的“勇”即黄某。 （5）韦某1的辨认笔录证实，韦某1辨认出2018年7月至8月份期间多次在合山市石村贩卖毒品冰毒给其的石村男子即覃林勇。 （6）韦某2的辨认笔录证实，韦某2辨认出2018年8、9月份期间贩卖毒品冰毒给其吸食的石某男子即覃林勇。 （7）毒品称量、取样、封存笔录及照片证实，2018年9月4日13时许，公安机关在合山市岭南镇石村覃林勇的家里抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人覃林勇，当场在犯罪嫌疑人覃林勇居住的旧房2楼房间内查获一个红色红包，该红包里装有两包冰毒可疑物。经称量，编号为1的毒品可疑物毛重1.40克，净重为0.95克；编号为2的毒品可疑物毛重为1.65克，净重为0.80克。 8.视听资料、电子数据 （1）覃林勇与微信名为岁月无情118（罗任兵）的微信聊天记录截图三张证实，覃林勇微信名是3个双手合十，微信号×××，证实覃林勇于8月8日、8月12日、8月19日、8月31日微信分别支付罗任兵购买毒品毒资1500元、3100元、3100元、2400元。 （2）覃林勇与淡淡的歌（韦某2）微信聊天记录截图二张证实，微信名淡淡的歌（韦某2）分别于8月6日、8月18日通过微信支付覃林勇毒资50元、150元、200元。 （3）覃林勇与喜羊羊（韦某1）微信聊天记录截图五张证实，微信名为“喜羊羊”的韦某1分别于8月5日、8月13日、8月14日、8月17日、8月18日、8月19日、8月21日微信支付覃林勇毒资200元、100元、200元、50元不等的钱。（其中8月13、14日交易一次，分两次打钱；17、18日是交易一次） （4）覃林勇手机上“鼻子哥”的手机备注、联系方式证实，覃林勇在其手机上备注有“鼻子哥”的手机号码为136××××4694，“鼻子哥”分别于2018年7月12日的13:07和13:05、2018年7月11日15:44时打电话给覃林勇。 （5）覃林勇与Hope（覃庆雪）微信聊天记录截图十三张证实，覃庆雪与覃林勇通过微信讨论，让覃庆雪出资给覃林勇购买毒品来卖，卖得后要给其利润。有相关毒品的内容“3000的货回能卖几多”“来宾柳州有啊贵多3400克”等，于2018年8月12日晚微信转3000元给覃林勇及覃林勇通过微信不定期返利给覃庆雪包含本金在内4200元。 （6）韦某1与下村（覃林勇）微信聊天记录截图二张证实，微信名喜羊羊的韦某1，备注微信名3个双手合十的覃林勇为“下村”，通过分别于8月17日、8月19日、8月21日、9月3日微信支付覃林勇毒资200元、100元、100元、100元。 （7）覃庆雪指认手机照片及与覃林勇的微信聊天交易截图五张证实，覃庆雪与覃林勇通过微信讨论，于2018年8月12日晚微信转3000元给覃林勇及覃林勇通过微信不定期返利给覃庆雪包含本金在内4200元。 （8）罗任兵指认手机照片及与覃林勇、“老克”的微信聊天交易截图五张证实，罗任兵将覃林勇微信名是3个双手合十备注为“勇合山”，于8月12日、8月19日、8月31日收到覃林勇转账3100元、3100元、2400元；于9月10日收到老克的转账2900元。罗任兵于8月12日转账给来来回回（即阿某）2700元，8月19日转账给雪帽（即啊才的老婆）2800元，于9月10日转账给来来回回（即阿某）2700元；罗任兵于2018年9月10日与（才多梧）、“老克”“勇合山”有多次通过记录。 （9）韦某1指认手机照片及与覃林勇微信聊天记录截图一张证实，微信名喜羊羊的韦某1，备注微信名3个双手合十的覃林勇为“下村”，分别于8月17日、8月19日、8月21日、9月3日通过微信支付覃林勇毒资200元、100元、100元、100元。 （10）李某（未成年）指认手机照片及与覃林勇通话记录截图二张证实，李某于2018年7月11日与覃林勇152××××6970的手机号码有通话记录。 （11）黄某指认手机照片及与覃林勇微信聊天记录截图证实，黄某与“阿弟”即潘某1的聊天记录中出现“两件，没是两千八吗”、“方便给他的电话号码我咩、152××××6970”等字眼；与三个双手合十即覃林勇的聊天记录中出现“你们村那个找我要东西，我喊他克跟你要了，那没是六千嘛，我转六千给他了啊”等字眼。 （12）韦某2与覃林勇微信记录截图二张证实，韦某2的微信昵称为“淡淡的歌”，覃林勇微信名原为“口口口”，后改为3个双手合十图像，韦某2分别于8月18日、8月20日、8月25日、9月4日向覃林勇微信支付毒资，每次均为200元。 （13）合公（网）检〔2018〕028号、029号电子证据检查工作笔录证实，公安机关依法对覃林勇使用的黑色OPPOR11ST手机进行勘验、检查并提取与覃林勇购买毒品和贩卖毒品微信聊天及交易记录；依法对覃庆雪使用的黑色VIVOX21手机进行勘验、检查并提取覃庆雪与覃林勇微信聊天记录和转账记录。 （14）手机号码152××××6970的机主（覃林勇）信息及2018年4月-9月通话记录清单证实，覃林勇与罗任兵于2018年7月、8月分别通话4次、16次；与韦某22018年7月通话2次；与李某2018年7月通话2次；与覃庆雪2018年8月11日有通话，9月份与韦某1有通话。 （15）手机号码137××××5801的机主（覃庆雪）信息及2018年4月-9月通话记录清单证实，覃庆雪与覃林勇2018年8月11日进行通话。 （16）手机号码136××××4694的机主（罗任兵）信息及2018年4月-9月通话记录清单证实，罗任兵于2018年8月12日、8月19日与覃林勇有通话记录；8月12日、8月13日、8月19日、9月10日与“阿某”有通话。 原判认为，被告人罗任兵、覃林勇、覃庆雪违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，罗任兵贩卖甲基苯丙胺33克，覃林勇贩卖毒品甲基苯胺28克、覃庆雪贩卖甲基苯丙胺10克，并具有向多人多次贩卖毒品的情节，情节严重，三人的行为触犯了刑律，构成贩卖毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。覃庆雪明知覃林勇贩卖毒品而予以出资，从中抽取不法利益，并由覃林勇负责贩卖，覃庆雪的出资行为在共同犯罪中起到关键作用，二人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。另外，覃林勇具有贩卖毒品给未成年人的从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十六条第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人罗任兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人覃林勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人覃庆雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。四、覃林勇持有的黑色OPPO手机一部、红色长方形印有“大吉大利”红包一个，覃庆雪持有的一台黑色VIVO牌X21型手机一部，罗任兵持有的金色OPPO牌A73t型手机一部予以没收，作为物证保存。五、被告人覃庆雪的违法所得4200元予以追缴，上缴国库。 上诉人罗任兵上诉提出，其与覃林勇的微信转账记录是借款，不能作为认定毒资和贩卖毒品33克的证据，量刑过重。请求二审法院依法从轻改判。 上诉人覃林勇及其辩护人蓝荣安提出如下上诉理由及辩护意见：1.上诉人系“以贩养吸”的吸毒人员，一审法院没有依法酌情考虑上诉人吸毒的情节进行量刑；2.上诉人贩卖的毒品数量部分没有查获并称量，以微信截图认定上诉人购买28克毒品事实不清，不能排除是否存在债权关系；3.本案系被告人提起上诉而发回重审的案件，公诉机关未补充起诉，原审法院不得加重覃林勇的刑罚；4.认定覃林勇向未成年人李某贩卖毒品数量认定事实不清。综上，请求二审法院从轻改判。 上诉人覃庆雪上诉提出，一审法院认定其借款给覃林勇参与购买10克毒品事实不清，证据不足，其没有共同犯罪的故意，仅与覃林勇构成债权债务关系。请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。 上诉人覃庆雪的辩护人黄宏波提出如下辩护意见：1.一审法院以覃庆雪借钱给覃林勇，覃林勇用于购买毒品而认定覃庆雪与覃林勇构成共同犯罪错误；2.原判认定覃庆雪参与贩卖10克毒品事实不清；3.覃庆雪只知道覃林勇是贩卖“K粉”而不是冰毒甲基苯丙胺，不应对贩卖冰毒负责。请求二审法院从轻判决。 来宾市人民检察院检察员提出如下书面检察意见：1.本案案件事实清楚，证据确实充分；2.合山市人民法院（2019）桂1381刑初58号刑事判决认定事实清楚，量刑符合法律规定，但判决违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，即发回重审不加刑原则。建议二审法院撤销合山市人民法院（2019）桂1381刑初58号刑事判决，改判为合山市人民法院（2019）桂1381刑初9号刑事判决。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，且证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对于各上诉人所提的上诉理由及各辩护人的辩护意见，根据案件事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉罗任兵提出其与覃林勇的微信转账记录是借款，不能作为认定毒资和贩卖毒品33克证据的上诉理由。经查，罗任兵在侦查阶段均稳定供述多次贩卖毒品给覃林勇的犯罪事实，与覃林勇供述的交易细节、双方的微信聊天记录等均能相互印证，已形成完整证据链，现翻供无合理解释，本院不予支持。 2.关于上诉人覃林勇及其辩护人蓝荣安提出原判未以覃林勇“以贩养吸”的情节从轻量刑的上诉理由及辩护意见。经查，原判已对覃林勇系吸毒人员予以认定，并在法定量刑幅度内对其予以量刑，并无不当。故其该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。 3.关于上诉人覃林勇及其辩护人蓝荣安提出覃林勇贩卖的毒品数量部分没有查获并称量，以微信截图认定上诉人购买28克毒品，事实不清，不能排除是否存在债权关系的上诉理由及辩护意见。经查，覃林勇系有吸毒情节的贩毒人员，依法应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，一审法院通过已形成完整证据链的通话清单、转账记录、扣押、称量笔录，覃林勇与罗任兵的聊天记录，证人韦某1、韦某2等人的证言，鉴定意见及其本人、同案人的供述等证据查实覃林勇非法收买毒品28克并进行贩卖的犯罪事实，并无不当。故其该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。 4.关于上诉人覃林勇及其辩护人蓝荣安提出本案系被告人提起上诉而发回重审的案件，公诉机关未补充起诉，原审法院不得加重被告人覃林勇的刑罚的上诉理由和辩护意见。经查，本案发回重审后，公诉机关没有指控新的犯罪事实及补充起诉，原判对上诉人罗任兵、覃林勇、覃庆雪加重刑罚，系适用法律错误，应予纠正。故该项上诉理由和辩护意见意见成立，本院予以采纳。 5.关于上诉人覃林勇及其辩护人蓝荣安提出一审法院认定覃林勇向未成年人李某贩卖毒品数量属认定事实不清的上诉理由和辩护意见。经查，覃林勇贩卖毒品给未成年人李某1次1小包的犯罪事实，有李某的证言及辨认笔录，双方通话记录，覃林勇本人的供述和辩解予以证实，已形成完整证据链，一审法院查明该事实清楚，证据确实充分。故其该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。 6.关于上诉人覃庆雪及其辩护人黄宏波提出覃庆雪没有共同犯罪的故意，未参与购买10克毒品，与覃林勇为债权债务关系的上诉理由及辩护意见。经查,覃庆雪为获取高额回报，在明知覃林勇欲借钱购买毒品用于贩卖的情况下仍出资3000元，最后获得4200元的本息回报的犯罪事实有双方的微信聊天记录、转账记录、在侦查机关的供述等证据相互印证，足以证实覃庆雪主观明知的共同犯罪故意，其出资行为导致覃林勇成功购买毒品并在社会贩售，其行为已经对毒品管制的社会管理秩序造成了侵害，依法构成贩卖毒品罪。故其该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗任兵、覃林勇、覃庆雪违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，罗任兵贩卖甲基苯丙胺33克，覃林勇贩卖毒品甲基苯胺28克、覃庆雪贩卖甲基苯丙胺10克，并具有向多人多次贩卖毒品的情节，情节严重，三人的行为均触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，覃庆雪明知覃林勇贩卖毒品而予以出资，从中抽取不法利益，并由覃林勇负责贩卖，覃庆雪的出资行为起到关键作用，二人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。覃林勇向未成年人贩卖毒品，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判在本案发回重审后，公诉机关没有指控新的犯罪事实及补充起诉的情况下对罗任兵、覃林勇、覃庆雪加重刑罚，系适用法律错误，应予纠正。检察员的检察意见符合法律规定，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第六款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合山市人民法院（2019）桂1381刑初58号刑事判决第四、五项，即覃林勇持有的黑色OPPO手机一部、红色长方形印有“大吉大利”红包一个，覃庆雪持有的一台黑色VIVO牌X21型手机一部，罗任兵持有的金色OPPO牌A73t型手机一部予以没收，作为物证保存；被告人覃庆雪的违法所得4200元予以追缴，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区合山市人民法院（2019）桂1381刑初58号刑事判决第一、二、三项：被告人罗任兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；被告人覃林勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；被告人覃庆雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。 三、上诉人（原审被告人）罗任兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月11日起至2028年11月10日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）覃林勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月4日起至2025年4月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）覃庆雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月5日起至2023年1月4日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年三月四日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： (一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的; (二)在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的; (三)向在校学生贩卖毒品的; (四)组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的; (五)国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的; (六)其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 第二百三十六第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;