上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1817号上诉人(原审原告)：吕玉清，男，1966年9月19日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：费秋瑞,上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市杨浦区草牧火锅餐厅，经营场所上海市杨浦区。经营者：王冠淇，男，1989年4月11日出生，汉族。上诉人吕玉清因与被上诉人上海市杨浦区草牧火锅餐厅(以下简称“草牧餐厅”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初15039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕玉清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉请。事实和理由：上诉人在被上诉人处工作时，接受王冠淇的安排，相应采购计划及采购任务亦向王冠淇汇报，并接受王冠淇的管理，双方之间是真正的隶属关系。依据上诉人的银行流水显示，至于中国平安财产保险股份有限公司对上诉人未予以理赔，是因为被上诉人没有替上诉人提出相应的理赔请求，而并非保险公司对上诉人的员工身份不予认可。综上，请求二审法院依法支持上诉人的一审诉请。草牧餐厅辩称：坚持一审中的意见，上诉人不是被上诉人的员工，其是受总公司委派到上海的，不受被上诉人管理，被上诉人也不向上诉人发放工资。据此，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。吕玉清向一审法院起诉请求：确认吕玉清与草牧餐厅自2018年9月10日起至2019年5月28日期间存在劳动关系一审法院认定事实：1、2018年9月10日，吕玉清至草牧餐厅工作，但未与草牧餐厅签订劳动合同，草牧餐厅也未给吕玉清缴纳社会保险，未给吕玉清办理招退工手续。2、2018年11月28日，吕玉清在草牧餐厅受伤，经诊断为“(右侧)跟骨骨折”。3、吕玉清分别于2018年11月、12月、2019年1月、2月、3月收到4180元转账，吕玉清称转账人姓许，转账性质为工资。4、吕玉清受伤后，吕玉清与草牧餐厅的经营者王冠淇就伤后事宜有过沟通。5、吕玉清陈述系受“李总”安排到上海工作，草牧餐厅自认受“李总”领导，并称“李总”是总公司(内蒙古草原牧羊餐饮有限公司)的管理人员。6、2019年5月27日，吕玉清向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向草牧餐厅作确认劳动关系请求。2019年7月18日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第715号裁决书，不支持吕玉清的请求。吕玉清不服遂具状至一审法院。一审审理中，吕玉清提供一份中国平安财产保险股份有限公司的保单，在被保险人信息栏中载明上草牧餐厅有员工15人，所附员工名单中，包括了吕玉清的姓名在内。该保单保险期间为2018年6月26日至2019年6月25日。对此，草牧餐厅主张，保单确属真实，但并非其所购买，系总公司草原牧羊餐饮有限公司所购买，且因餐饮行业流动性大，员工的名单可以随时变更，还可将非员工也纳入到被保险人范围，只是保险公司会最终审核。而且，吕玉清受伤后，保险公司也确实拒绝赔偿。草牧餐厅提供了员工花名册、部分员工的劳动合同及工资发放流水，证明草牧餐厅处的员工都有记录、签订劳动合同并由草牧餐厅发放工资，但吕玉清并不在员工花名册上，且未与草牧餐厅签订劳动合同，也不由草牧餐厅发放工资。吕玉清对此认为，花名册不排除可以篡改，未与吕玉清签订劳动合同也不代表不存在劳动关系，银行流水也不能与员工名单一一匹配。一审法院认为：劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者给付报酬，双方并形成兼有人身隶属性和财产性社会关系的，是劳动关系。未订劳动合同当事人之间是否建立劳动关系，须结合双方权利义务、履行情况综合判断是否符合劳动关系的构成要件。首先，从人身关系上来看，吕玉清自述经“李总”介绍至草牧餐厅处工作，但“李总”并非草牧餐厅负责人或工作人员。相反，双方均认可李总系案外人内蒙古草原牧羊餐饮有限公司的管理人员，双方均受“李总”的领导或者管理，具有一定的隶属关系。草牧餐厅接收上级公司委派的人员至草牧餐厅处工作，并不代表草牧餐厅与被委派的人员就此成立了劳动关系。其次，从财产关系上来看，吕玉清自述每月由许姓人员为其发放工资，但吕玉清未能举证证明该许姓人员系草牧餐厅的工作人员或与草牧餐厅存在关联，而草牧餐厅坚称许姓人员系案外人内蒙古草原牧羊餐饮有限公司的财务人员，与草牧餐厅无关，草牧餐厅工作人员的工资系由草牧餐厅的负责人王冠淇发放。现有在案证据确不足以证明草牧餐厅向吕玉清给付过劳动报酬。第三，从证据上来看，由吕玉清提供的双方就受伤事宜进行沟通的聊天记录中，也涉及到了“总部、李总、推来推去、报给老李”等内容。故依现有证据，不足以证明吕玉清与草牧餐厅之间成立劳动关系，反而吕玉清与案外人之某某在劳动关系更具高度可能性。至于吕玉清提供的保单附件名单，根据餐饮行业的特点，不足以直接判断吕玉清即属草牧餐厅的员工，并且保险公司在事发后亦未认可吕玉清的员工身份从而支付相应理赔款。当然，不能确定吕玉清与草牧餐厅之某某在劳动关系，并非否定吕玉清的劳动者身份，若吕玉清有证据证明其与其他用工主体之某某在劳动关系的，不妨另行处理。一审法院据此判决：吕玉清要求确认自2018年9月10日起至2019年5月28日之间与草牧餐厅存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币5元，由吕玉清负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，鉴于吕玉清与草牧餐厅之间并未签订劳动合同、也未办理过招退工手续，亦未缴纳社会保险，故对于双方是否建立了劳动关系，需要从其他方面综合考量。吕玉清在二审中称其经“李总”介绍至草牧餐厅工作，自2018年9月10日起接受草牧餐厅的管理，并向草牧餐厅提供劳动服务，在此之前，吕玉清在总公司(内蒙古草原牧羊餐饮有限公司)工作了2-3年，从事采购工作，亦未签订过劳动合同，没有固定领取工资，再结合微信聊天记录，显示更多的是备用金的申领和上海店的用款计划等内容，并没有相关岗位用工情况，故草牧餐厅陈述是通过吕玉清与总部沟通具有合理性。且根据草牧餐厅提供的餐厅其他员工的劳动合同可见，吕玉清并未签订劳动合同，亦没有记载在2018年上海店花名册中，可见吕玉清并未经过草牧餐厅的正常招工流程。从劳动报酬来看，吕玉清确认每月从案外人(许健)转账收到工资4,180元，但并未提供证据证明该案外人系草牧餐厅的工作人员，难以认定草牧餐厅有向吕玉清支付过报酬。吕玉清上诉提出未能获得保险理赔是因为作为投保人的草牧餐厅没有向保险公司提出理赔，而并非认定吕玉清非草牧餐厅员工，但同时吕玉清方在一审中亦认可，该保险买的是名额，名字是可以更换的。针对保险一节，草牧餐厅称该保险非员工也可以购买，仅是在理赔时不予理赔。双方对于“老李”系总公司的管理人员的身份不持异议，从录音内容来看，保险的理赔报价已由吕玉清向“老李”提出，根据《理赔告知书》的记载，不予理赔的原因系吕玉清非草牧餐厅的员工。综上，一审法院无法认定双方之某某在劳动关系符合法律规定。诚如一审法院所认为，如吕玉清有其他证据可以证明与其他用人单位构成劳动关系的，可以另寻合理途径解决。综上所述，上诉人吕玉清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吕玉清负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年三月三十一日书记员 陈玲君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……