广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28557号上诉人（原审原告）：张远东，男，1987年8月30日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市。委托诉讼代理人：张远洪，男，1985年11月2日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市，系上诉人哥哥。委托诉讼代理人：贺明峰，广东格明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市盐田区人民医院，住所地广东省深圳市盐田区海山街道梧桐路2010号盐田街道东海道363号。法定代表人：张炜宁。委托诉讼代理人：陆晓伟，男，1966年1月9日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市盐田区，系该院员工。委托诉讼代理人：王菁，北京市华卫律师事务所律师。上诉人张远东因与上诉人深圳市盐田区人民医院（以下简称盐田区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初780号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张远东上诉请求：1.撤销一审判决并改判盐田区医院赔偿上诉人各项损失共计3437284.61元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定盐田区医院医疗过错参与度是50%过低，至少应是80%。一审没有认定盐田区医院首诊未尽谨慎诊疗义务与专业司法鉴定意见相悖，也不符合急诊规范对急诊医生的要求。且盐田区医院伪造、篡改病历，应推定其存在过错，承担全部责任。一审法院对盐田区医院延误张远东四肢瘫痪的后果进行了确认，但是对于盐田区医院剥夺张远东知情权没有认定，造成认定盐田区医院过错参与度过低。二、一审没有认定张远东父亲的被扶养人生活费明显不当，而且盐田区医院对于该项费用没有任何异议。三、一审判决仅判处1人120元长期护理费用，没有法律和事实依据，同时也低于盐田区医院同意的护理费金额，严重损害上诉人合法权益。四、张远东的误工费应当从2017年6月2日计算至定残日2019年1月21日，合计598天。五、一审法院不支持住宿费没有法律依据，损害上诉人合法权益。盐田区医院答辩称与其上诉状意见一致。盐田区医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接予以改判；2.本案诉讼费由张远东承担。事实与理由：一、当事人双方都对鉴定报告存在异议，一审法院也对部分内容予以纠正，一审法院根据深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见作出判决不当。二、一审判决费用错误，应重新鉴定查明事实进行判决。张远东答辩称，一、司法鉴定意见对盐田区医院参与度的认定过低，应由法院结合本案证据及查明事实进行酌定；二、盐田区医院无权主张因张远东有医保报销二免除部分医药费的赔偿责任。三、误工时间计算至定残日有法律依据，且张远东提供了公司的停薪证明和银行流水，足以证明张远东从2017年6月2日起就没有工资收入。张远东向一审法院起诉请求：1.盐田区医院支付残疾赔偿金1058760元、被扶养人生活费766400元、医疗费390858.8元、误工费120170.99元、住院伙食补助费38000元、交通费50000元、住宿费13500元、营养费10000元、终身护理费4320000元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费11836元，以上合计6879525.79元；2.盐田区医院承担本案诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费。一审法院查明，2017年6月2日凌晨，张远东因肩背部疼痛半小时到盐田区医院急诊外科处就诊，盐田区医院体格检查显示：“颈软，局部压痛，活动受限”，其他检查项正常。初步诊断：颈背痛查因；诊疗意见：建议ct检查；处方：白脉软膏1支，每日三次外用；不适随诊。该门诊病历显示打印时间为2017年6月2日4时42分37秒，“4时”处加盖了诊治医生修改签名章。当日凌晨5时31分57秒，张远东因全身不适、乏力拨打急救电话，后被深圳市急救中心梅沙医院分站于2017年6月2日6时28分22秒送到深圳市盐田区梅沙医院。深圳市盐田区梅沙医院诊断为：1.四肢无力查因；2.低钾血病；转上级医院进一步诊治。后张远东因颈背疼痛三小时余，伴四肢无力2小时，到盐田区医院急诊内科处就诊，急诊内科于2017年6月2日7时34分44秒作出初步诊断为：1.颈背部痛查因；2.神经损伤？；诊疗意见为进一步行颈椎MR+颅脑MR检查，待结果回报后进一步确诊。后CT检查报告单诊断意见为，颈椎CT平扫未见明显异常，建议MRI检查。9时10分MRI检查报告显示，颈2-胸2水平椎管内髓外异常信号，结合临床，考虑硬脊膜外血肿；颈2/3-6/7椎间盘变性。9时19分急诊内科门诊病历记载“请骨科会诊后建议收入院治疗”。11时40分开住院证，诊断颈胸自发性硬膜外血肿、脊髓损伤四肢瘫。后张远东于13时50分住院。对于未在开住院证后及时住院的原因，张远东称是盐田区医院一直拒绝安排张远东入院，盐田区医院则认为盐田区医院已及时建议患者家属办理住院手续入院进行手术治疗，并告知有延误及加重病情风险，甚至出现呼吸骤停，生命危险，张远东的朋友当时要求等待家属后再行决定。张远东住院后，盐田区医院及时启动了住院的各项诊疗措施，14时30分临时医嘱记载“拟于6月2日15时30分急诊在全身麻醉下行颈胸椎管减压、硬膜外血肿清除术急诊”。后盐田区医院于16时20分入手术室并开始麻醉，17时30分开始手术，19时20分结束手术。2017年6月8日10时，张远东出院，在盐田区医院处住院6天，出院诊断显示为颈胸硬膜外血肿，脊髓损伤并四肢瘫。2017年6月8日13时15分，张远东到北京大学深圳医院入院治疗，住院14天，于6月22日出院，共支出医药费用15154.29元（社保支出12847.66元，个人缴费2306.63元）。入院和出院诊断均为颈胸椎管内硬膜外血肿术后。出院医嘱继续术后康复治疗，短期内避免剧烈运动，如有不适，随诊。2017年6月22日，张远东到中山大学附属第八医院（深圳福田）就诊，住院15天，于2017年7月7日出院，共支出医药费8789.68元（社保支出7432.62元，个人缴费1357.06元）。入院临床诊断为颈胸椎管内硬膜外血肿术后，出院诊断为颈胸椎管内硬膜外血肿术后C4水平脊髓损伤AISA级；低蛋白血症；泌尿系感染。出院医嘱要求适当锻炼，预防体位性低血压、深静脉血栓、感染等并发症，并要求定期复查，不适随诊。2017年7月7日，张远东至深圳市中医院（广州中医药大学深圳附属医院）就诊，住院12天，于2017年7月19日出院，共支付医药费7630.89元（社保支出6669.8元，个人缴费961.09元）。入院和出院诊断：中医诊断为痿证、脾肾亏虚、痰瘀阻络；西医诊断为颈胸椎管内硬膜外血肿术后。出院医嘱要求避风寒，慎起居，畅情志，注意劳逸结合；针灸科门诊定期复诊，监测血压，定期复查肝功、肾功、尿常规、双下肢彩超等，不适随诊。2017年7月19日，张远东至北京大学深圳医院就诊，住院12天，于2017年8月1日出院，共支出医药费12480.2元（社保支出7698.26元，个人缴费4781.94元）。入院和出院诊断：颈胸椎管内硬膜外血肿术后、脊髓损伤、四肢运动功能障碍。出院医嘱要求继续康复治疗，不适随诊。2017年8月1日，张远东至佛山市中医院（针灸区）就诊，住院20天，于2017年8月21日出院，共支付医药费11359.61元（社保支出8110.69元，个人缴费3248.9元）。出院诊断：中医诊断为痿证、气血不足证；西医诊断为颈胸椎管内硬膜外血肿术后、脊髓损伤后遗症。出院医嘱要求定期针灸门诊复诊，定期复查尿液，加强四肢康复锻炼，加强护理，防压疮。2017年8月21日，张远东至该医院神经区就诊，住院2天，于2017年8月23日出院，共支出医药费1345.01元（社保支出0元，个人缴费1345元），出院诊断意见同前次意见。出院医嘱要求不适随诊，继续康复治疗。2017年8月24日，张远东又到该医院神经科就诊，住院10天，于2017年9月3日出院，共支出医药费11259.12元（社保支出6683.16元，个人缴费4576元），出院诊断意见同前次意见。出院医嘱建议到康复医院继续康复治疗。2017年9月4日，张远东在该医院骨13科就诊，住院2天，于2017年9月6日出院，共支出医药费1386.22元（社保支出0元，个人缴费1386.2元），出院诊断意见同前次意见。出院医嘱要求继续康复治疗，定期专科复查，遵医嘱行适当功能锻炼。后张远东继续在该骨科就诊，住院9天，于2017年9月16日出院，共支出医药费8996.21元（社保支出5729.68元，个人缴费3266.5元），出院诊断同前次意见。出院医嘱：上级医院（已联系省工伤康复医院）继续康复治疗；不适随诊，一审法院周四上午1号楼骨科门诊15号诊室复诊；全休一个月；住院期间留陪一人；继续遵医嘱康复功能训练。2017年9月16日，张远东到广东省工伤康复医院就诊，住院60天，于2017年11月15日出院，共支出医药费60663.62元（社保支出42915.38元，个人缴费17748.24元）。出院诊断：脊髓损伤（C5AISA级）；颈、胸髓硬外血肿术后。出院医嘱要求出院后继续行综合康复治疗，定期复诊，不适随诊。2017年11月15日，张远东到广州白云山医院就诊，住院13天，于2017年11月28日出院，共支出医药费5567.41元（社保支出0元，个人缴费5567.41元）。出院诊断：脊髓损伤（C5AISA级）；颈、胸髓硬外血肿术后；左肾结石。出院医嘱同前次意见。2017年11月28日，张远东到广东省工伤康复医院就诊，住院35天，于2018年1月2日出院，共支出医药费32101.54元（社保支出22549.65元，个人缴费9551.89元）。出院诊断：脊髓损伤（C5AISA级）；颈、胸髓硬外血肿术后。功能诊断：四肢瘫；神经原性下尿路功能障碍；神经原性肠道功能障碍。出院医嘱：出院后继续行康复功能锻炼；定期复查尿常规、肝肾功能、泌尿系B超；定期复诊，不适随诊。2018年1月2日，张远东到中山大学孙逸仙纪念医院就诊，住院27天，于2018年1月29日出院，共支出医药费54280.26元（社保支出42765.25元，个人缴费11515.01元）。出院诊断意见同前次意见，出院医嘱同前次意见。2018年1月29日，张远东到广东省工伤康复医院就诊，住院4天，于2018年2月2日出院，共支出医药费3499.28元（社保支出1920.24元，个人缴费1579.04元）。出院诊断意见同前次意见，出院医嘱：继续功能康复锻炼，注意训练强度，避免损伤，避免跌倒、烫伤；定期复查尿常规、肝肾功能、中断尿培养、泌尿系B超、尿流动力学检查；定期复诊，不适随诊。2018年2月2日，张远东到中山大学孙逸仙纪念医院就诊，住院8天，于2018年2月10日出院，共支出医药费5980.6元（社保支出4015.15元，个人缴费1965.45元）。入院和出院均诊断为脊髓损伤（C5;AIS;A级）；颈胸髓硬膜外血肿术后。2018年2月10日，张远东到广东省工伤康复医院就诊，住院84天，于2018年5月5日出院，共支出医药费47662.92元（社保支出36147.3元，个人缴费11515.62元）。入院和出院均诊断为脊髓损伤（C5AISA级）；颈胸髓硬膜外血肿术后；左肾结石；四肢不全瘫；神经原性下尿路功能障碍；神经原性肠道功能障碍。出院医嘱同前次意见。2018年5月5日，张远东到中山大学孙逸仙纪念医院就诊，住院10天，于2018年5月15日出院，共支出医药费9857.92元（社保支出7098.43元，个人缴费2759.49元）。入院和出院均诊断为脊髓损伤（C5AISA级）；颈胸髓硬膜外血肿术后；左肾结石，出院医嘱为避免受凉、坚持康复锻炼。2018年5月15日，张远东到广东省工伤康复医院就诊，住院7天，于2018年5月22日出院，共支出医药费10542.45元（社保支出7313.09元，个人缴费3229.36元）。入院诊断为脊髓损伤（C5AISA级）；颈胸髓硬膜外血肿术后。出院诊断为感染性休克；尿路感染；电解质紊乱；肾功能不全；××？；急性胃潴留；脊髓损伤（C5AISA级）；颈、胸髓硬膜外血肿术后。出院后建议：转综合医院进一步治疗；不适随诊。2018年5月23日，张远东到中山大学孙逸仙纪念医院就诊，住院9天，于2018年6月1日出院，共支出医药费53460.33元（社保支出40403.69元，个人缴费13056.64元）。入院和出院均诊断为脓毒血症；感染性休克；脊髓损伤（C5AISA级）；颈、胸髓硬膜外血肿术后。出院后建议：转当地医院继续康复治疗。因上述多次就诊，张远东共计住院359天，共支出医药费390858.8元（29041.24元+15154.29元+8789.68元+7630.89元+12480.2元+34346.17元+60663.62元+5567.41元+32101.54元+54280.26元+3499.28元+5780.6元+47662.92元+9857.92元+10542.45元+53460.33元），其中，社保支出278316.73元，个人缴费支出112937.57元。盐田区医院对上述医药费金额均予认可，但认为自费部分的医药费应按比例承担。本案审理过程中，根据张远东的申请，一审法院依法通过摇珠的方式选定并委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所，对本案医疗损害过错责任进行司法鉴定，张远东支出鉴定费11836元。鉴定机构经鉴定，主要分析意见如下：1.患方于2017年6月2日凌晨4时许因“肩背部疼痛”到医方急诊科就诊，在未出现神经系统损伤定位体征的情况下，接诊医生很难做出准确评估，但如果首诊医生有责任心将其留观，在出现神经系统损伤定位体征时就能及时进行相应的检查、做出诊断，为尽早手术赢得时间，据此，接诊医生未尽到谨慎诊疗义务；2.医方从接诊到开住院证相隔5小时15分钟，未能尽快的缩短检查、诊断时间，这对需急诊接受“抢救性手术”的患方是不利的，提供的门诊病历未见骨科会诊记录，均反映出医方对患方的急诊病情不够重视；3.患者病情紧急，医方应该采取积极的行动帮助不懂医学知识的患方陪人尽快办理住院手续，医方实际是“被动的等待”患方陪人办理住院手续，这对需要尽快接受急诊手术的患方是不利的；4.针对患方的病情，医方应该清楚颈胸硬膜外血肿、脊髓损伤并四肢瘫需要进行“抢救性手术”的紧迫性，拟于6月2日15时30分实行的手术未能如期进行，医方虽然强调只患方家属签署手术同意书才能手术，但在急诊“抢救性手术”的情况下，患方神志清晰，医方应按患方的意愿决定是否手术，即使患方四肢瘫痪不能签字，但可以用录像、录音等方式留下患方同意手术的证据，亦可以征得患方同意手术的基础上，电话进一步征求家属对手术的意见。如果医方能够一切从患方的利益出发，就能够尽快完成术前知情、同意手术的“签字”，及早手术，缩短脊髓受压时间，医方未尽到尽快实施急诊手术的诊疗义务；5.医方手术方式符合诊疗规范，术后康复治疗符合诊疗常规。鉴定机构最后作出的鉴定意见为：医方盐田区医院在患方张远东的医疗行为中存在首诊接诊医生未尽到谨慎诊疗义务、医方未完全尽到优化（简化）流程尽快实施急诊手术的诊疗义务的医疗过错；医疗过错与目前四肢0级瘫痪（脊髓损伤的后遗症）的损害后果具有因果关系；医疗过错在四肢0级瘫痪（脊髓损伤的后遗症）的损害后果中的原因力为同等因素，参与度为41%-60%；损害后果的伤残等级为一级伤残，护理依赖为完全护理依赖。上述意见作出后，张远东、盐田区医院双方均对鉴定意见提出异议，张远东认为，医方应对患者的高位截瘫负主要责任或者全部责任，盐田区医院则认为，医方的医疗行为与患者的高位截瘫无关，《鉴定意见书》进行了过多的证据分析，缺少临床医学鉴定应有的客观认定。后一审法院向鉴定机构致函，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出函复，称：1.《鉴定意见书》对张远东、盐田区医院的异议均有解答，赘述没有意义，鉴定意见就是法医根据检材进行分析得出的主观意见；2.医患双方异议的焦点为过错参与度的认定，患方认为参与度过低，医方认为参与度过高，这说明本案的复杂性，参与度的任何改变会造成一方的更加反对。后盐田区医院申请重新鉴定，一审法院未予同意。对于鉴定机构认定的张远东伤残等级和护理依赖程度，双方庭审中表示无异议。另查明：张远东系深圳市简加勤珠宝饰品有限公司的职员，于2015年11月29日入职，其月平均工资为6028.6元。张远东仅有一个兄弟，无其他姐妹。张远东母亲于1964年9月14日出生，系肢体四级残疾人，其父亲于1959年10月9日出生，兴宁市福兴街道办事处新联村委员会出具《证明》，载明“张远东父母一直以来体弱多病，而且张远东母亲又是残疾人员，夫妻两人丧失劳动能力，无其他经济来源，生活拮据困难”。以上事实，有张远东住院病历、出院小结、住院费用清单、医疗费发票、鉴定意见书及复函、劳动合同书、中国银行流水清单、《证明》以及当事人庭审陈述等证据证实，足以认定。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据我国《侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据司法鉴定意见书，盐田区医院在张远东的医疗行为中存在首诊接诊医生未尽到谨慎诊疗义务、医方未完全尽到优化（简化）流程尽快实施急诊手术的诊疗义务的医疗过错，其过错与张远东目前的损害后果具有因果关系，医疗过错参与度为41%-60%。上述鉴定结论的作出，鉴定机构根据张远东诊疗情况进行了详细的分析论证。对于张远东首诊时接诊医生未将其留观的情况，鉴定意见认为接诊医生未尽到谨慎诊疗义务，对此，一审法院认为，张远东首诊时只述称“肩背部疼痛”，未出现神经系统损伤定位体征，接诊医生实难根据肩背部疼痛这一普通常见症状便确定张远东有颈胸硬膜外血肿的可能而要求其留观，因接诊医生未要求有普通病症的患者留观便认定医方未尽到谨慎诊疗义务，过分加重了医方的诊疗责任，有失公允。但对于后续诊疗行为中盐田区医院存在的接诊到开住院证的期间过长、未积极采取行动帮助患者尽快办理住院手续并尽快实施急诊手术等问题的分析，鉴定机构的意见详细、透彻、合理，一审法院均予以采纳。根据鉴定意见书关于过错参与度的意见并结合上述分析，一审法院酌定盐田区医院医疗过错参与度为50%，盐田区医院应按此过错比例承担赔偿责任。对于张远东主张的各项损失，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，认定：1.医疗费390858.8元。盐田区医院对张远东多次诊疗共计支出的医疗费390858.8元无异议，一审法院予以确认。盐田区医院提出其中由社保支出的费用应不计入医药费损失的意见，无法律依据，一审法院不予采纳，盐田区医院应承担的责任不因张远东已获得社会保险而减轻或者免除。张远东庭后提交的2017年6月26日发票所显示的药房自购药品费用4650元，因无证据证明系医嘱要求自购药品，一审法院不予确认。2.残疾赔偿金1058760元（52938元/年×20年×100%）。张远东提交了劳动合同、银行流水等证据证实其在医疗损害前已在深圳连续居住一年以上，且有稳定的工作和收入来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金。3.被扶养人生活费383200元。张远东父亲未满六十，无证据证明其丧失劳动能力，不符合给付被扶养人生活费的条件；张远东母亲系肢体四级残疾人，应合理支持被扶养人生活费，为383200元（38320元/年×20年÷2）。4.住院伙食补助费35900元（100元/天×359天）。5.营养费5000元。一审法院根据张远东的伤残等级酌定营养费5000元。6.交通费5000元。张远东虽未就该费用举证，但考虑到张远东多次到深圳、广州、佛山等地医院住院治疗、复查，其本人及陪同照顾的亲属必然有交通费的支出，一审法院酌定交通费5000元。对于超出该费用的主张，不予支持。7.长期护理费438000元。张远东自2017年6月2日首次住院起便需护理，其护理依赖程度为完全护理依赖，一审法院综合考虑张远东的年龄、护理依赖程度，暂支持其自住院起10年的护理费，为438000元（120元/天×365天×10年）；10年后发生的护理费，张远东可另行主张。8.精神损害抚慰金100000元。一审法院根据张远东的伤残等级酌定该费用。9.鉴定费11836元。10.误工费72142.25元。张远东提供的《劳动合同》、银行流水证明张远东自2017年6月2日入院后未发工资，双方确认张远东的工资为6028.6元，且住院天数为359天，因此，误工费为72142.25元[（6028.6元/月÷30天）×359天]。11.住宿费不予支持。张远东未就该费用举证，该费用并非张远东住院治疗及复查必然发生的费用，不予支持。以上各项损失合计2496035.94元，根据前文确定的责任比例，盐田区医院应向张远东赔偿损失1248017.97元（2496035.94元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、盐田区医院应于判决生效之日起十日内向张远东赔偿人民币1248017.97元；二、驳回张远东的其他诉讼请求。如果盐田区医院未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币17437.16元，由张远东承担人民币14273.88元，盐田区医院承担人民币3163.28元。因张远东在立案时已获准免交案件受理费，一审法院免予收取。盐田区医院应在本判决生效之日起七日内将其应负担款项迳付张远东。本院查明，上诉人张远东的定残日为2019年1月21日。另查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案上诉人深圳市盐田区人民医院对张远东的诊疗活动中应当承担的医疗过错责任，一审法院已经委托深圳市第二人民医院法医临床司法所进行了鉴定，鉴定结论为：医方深圳市盐田区人民医院在患方张远东的医疗行为中存在首诊接诊医生未尽到谨慎诊疗义务、医方未完全尽到优化（简化）流程尽快实施急诊手术的诊疗义务的医疗过错；医疗过错与目前四肢0级瘫痪（脊髓损伤的后遗症）的损害后果具有因果关系；医疗过错在四肢0级瘫痪（脊髓损伤的后遗症）的损害后果中的原因力为同等因素，参与度为41%-60%；损害后果的伤残等级为一级伤残，护理依赖为完全护理依赖。上述鉴定机构符合鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，能够作为定案的依据。上诉人深圳市盐田区人民医院和上诉人张远东对鉴定结论提出的异议，本院不予采信。一审法院据此认定上诉人深圳市盐田区人民医院按照50%的比例赔偿，本院予以确认。对于双方争议的张远东本案各项损失金额，本院认定如下：一、医疗费112937.97。张远东的医疗费391058.76元中，社保支出278120.79元，个人缴费支出112937.97元。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。张远东诉请上诉人深圳市盐田区人民医院赔偿由医疗保险基金支付的部分，不符合上述法律规定，不应支持。一审对于张远东医疗费的赔偿金额计算有误，本院依法纠正。二、被扶养人生活费383200元。张远东的父亲在损害发生时未满六十，且无证据证明其丧失劳动能力，不符合给付被扶养人生活费的条件，一审未计算张远东父亲的被扶养人生活费正确，本院予以确认。三、护理费438000元。经鉴定张远东的护理依赖程度为完全护理依赖，一审法院综合考虑张远东的年龄、护理依赖程度，暂支持其自住院起10年的护理费438000元（120元/天×365天×10年），本院予以认可。张远东上诉请求要求按照护理行业工资标准计算2人10年的护理费，本院认为，首先，上诉人深圳市盐田区人民医院在一审中对于张远东的护理人数、护理费标准、需要的护理的时间没有完整的表述，无法推定其认可了张远东的上诉主张；其次，张远东住院期间未见医嘱需要护理，鉴定结论也没有关于护理人数的意见，一审酌情认定按照1人1天120元计算张远东住院和康复期间的护理费无不当之处；再次，因无法预见完全护理依赖的护理年限，司法实践中一般暂计5年，一审支持了张远东10年的护理费已最大程度保护了张远东的利益。综上情形，张远东关于护理费的上诉请求，本院不予采纳。四、误工费118160.56元。上诉人张远东构成一级伤残，出院后持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，其误工费可计算至定残前一日即2019年1月20日。故按照双方确认工资标准6028.6元/月，张远东的误工费损失为118160.56元（6028.6元×19个月+6028.6元÷30天×18天）。张远东的此项上诉理由，本院予以采信。五、住宿费。上诉人未举证证明其产生住宿费损失，本院不予支持。以上各项损失合计2268794.53元（112937.97元+1058760元+383200元+35900元+5000元+5000元+438000元+100000元+11836元+118160.56元），上诉人深圳市盐田区人民医院应按照50%的比例，赔偿张远东1134397.27元（2268794.53元/2）。上诉人张远东超出其诉讼请求的上诉主张，本案不予处理。综上，上诉人深圳市盐田区人民医院和上诉人张远东均有部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定有误，适用法律亦存在不当之处，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初780号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初780号民事判决第一项为：上诉人深圳市盐田区人民医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人张远东支付1134397.27元；三、驳回上诉人张远东的其他诉讼请求。如果上诉人深圳市盐田区人民医院未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17437.16元，由上诉人张远东承担14437.16元，上诉人深圳市盐田区人民医院承担3000元。二审案件受理费34929.58元，由上诉人张远东承担3429.58元，上诉人深圳市盐田区人民医院承担31500元。上诉人张远东应承担的上诉费，本院已予免交。上诉人深圳市盐田区人民医院预缴上诉费34925.58元，本院退回3429.58元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年三月十一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。