西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初19931号原告童小蝉，女，汉族，1969年2月13日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人郭宇，陕西耘图律师事务所律师。委托诉讼代理人刘婧，陕西耘图律师事务所实习律师。被告西安胜家物业管理有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人景西生，该公司总经理。原告童小蝉与被告西安胜家物业管理有限公司（以下简称胜家公司）劳动争议纠纷一案，童小蝉向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲不字（高新）【2019】155号不予受理通知书，童小蝉对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童小蝉诉称，2017年9月10日，原、被告签订《劳动合同书（固定期限）》一份，合同期限三年，自2017年9月4日至2020年9月3日。合同约定原告从事保洁工作，月工资2150元。合同履行期间，被告未给原告缴纳社会保险。2018年5月27日，原告早晨上班途中发生交通事故住院。2018年6月28日，西安市公安局交XX队XX大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告无责任。2019年5月23日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，对原告的工伤予以认定。2019年8月23日，经原告申请，西安市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定结论书》，原告的伤残等级为五级。原告受伤后，一直与被告协商工伤待遇赔偿事宜，但被告一再推诿。原告于2019年9月27日向西安市劳动人事争议仲裁委员会（高新）提起劳动仲裁，但仲裁委以原告超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书，原告在受伤时并未超过法定退休年龄，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付工伤待遇费用共计396363.2元，具体包括：停工留薪期间的工资25800元、一次性伤残补助金68007.6元（3778.2元×18个月）、一次性伤残就业补助金151132.8元（6297.2元×24个月）、一次性工伤医疗补助金151132.8元（6297.2元×24个月）、伤残鉴定费290元；解除被告与原告之间的劳动关系；本案全部诉讼费由被告承担。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交了书面的答辩状。被告辩称，其知悉原告乘坐的电动车发生交通事故后，不仅预支了原告的工资，还给了原告亲属8650元用于解决原告的救治资金问题。原告出院后，要求被告支付13万元进行调解，被告予以拒绝的同时告知原告依法获得赔付，并不存在被告推诿的情况。根据《西安市工伤保险实施办法》第五章第三十二条规定工伤事故兼有民事赔偿的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。故原告应向与承担交通事故责任方完成民事赔偿处理。经审理查明，原、被告于2017年9月4日签订《劳动合同书》，约定原告在被告处工作起始时间为2017年8月4日，劳动合同期限为三年，从2017年9月4日至2020年9月3日，原告的工作岗位为保洁，工资按被告的工资分配制度及标准执行，被告支付给原告的工资不低于当地政府公布的被告所在地当年的最低工资标准，每月15日、20日为上月工资发薪日。被告锦业76物业服务处出具《证明》一份，载明原告自2017年8月4日起在锦业76物业项目部从事保洁工作，月工资2150元，自2018年5月27日原告因交通事故开始请假，请假期间无工资。2018年5月27日，原告乘坐高社宣驾驶的电动二轮车在上班途中发生交通事故，造成原告受伤。西安市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定原告无责任。经兵器工业五二一医院诊断为：1、右额叶、双侧顶叶脑挫裂伤；2、左额颞顶、右额部硬膜下积液；3、空泡蝶鞍；4、双侧颞顶枕部帽状腱膜下血肿；5、左颞枕部头皮挫裂伤；6、双肺挫伤；7、多发肋骨骨折（左第3、5、6、肋骨前段骨折，左侧7-9肋前段不全骨折）；8、吸入性肺炎；9、腰4左侧横突骨折；10、右腓骨头骨折；11、右膝半月板损伤；12、右膝前叉韧带损伤；13、创伤性休克；14、右下肢血栓形成（周围型）。2019年5月23日，西安市雁塔区XX社工认字[2019]第31号认定工伤决定通知书，认定原告构成工伤。2019年8月23日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年08231444号鉴定结论书，认为原告童小蝉构成五级伤残。2019年10月19日，西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为12月（自2018年5月27日至2019年5月26日）。庭审中，原告表示其在交通事故纠纷中的人身损害赔偿共140000元，并于庭后提交了长安区人民法院的民事判决书载明原告的误工费赔偿金额为13927.08元，鉴定费1600元。另原告表示其受伤后因伤情较重，无法继续上班，故要求解除双方的劳动合同。另查明，原告未给被告缴纳社会保险。以上事实，有劳动合同书、工伤认定通知书、鉴定结论、交通事故认定书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为,原告在被告处工作，受伤时尚未达到法定退休年龄，即使原告在劳动合同履行过程中年满五十周岁，但因被告未给原告缴纳社会保险，导致原告无法享受养老保险待遇，故双方仍存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险待遇。原告在上班途中因交通事故受伤，经西安市人力资源和社会保障局认定原告构成工伤，现原告表示因身体原因无法继续工作要求解除双方的劳动合同，本院依法予以支持。原告的伤情经西安市劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残，现双方的劳动合同已解除，根据《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另根据上述规定被告应向原告支付一次性伤残补助金38700元。根据《陕西省实施办法》第二十三条规定五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。第二十五条规定工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，双方解除劳动关系时原告已达退休年龄，故对于原告要求被告支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。对于原告要求被告支付停工留薪期工资25800元的请求，西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为12月，原告的月工资为2150元，12个月的工资应为25800元。因在交通事故纠纷中原告已获得的误工费赔偿金额为13927.08元，故被告还应向原告支付停工留薪期工资11872.92元。对于原告要求被告支付伤残鉴定费290元的请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十六条、《陕西省实施办法》第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告童小蝉与被告西安胜家物业管理有限公司的劳动关系。二、被告西安胜家物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告童小蝉支付一次性伤残补助金38700元、停工留薪期工资11872.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告童小蝉的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  陈 婷人民陪审员  成元昭人民陪审员  李敬华二〇二〇年三月四日书 记 员  马小姣打印：薛梅校对:薛梅2020年月日送达1