四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0114民初9137号 原告：靳双针，女，1963年2月2日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：马连雨，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐贤杰，北京京师（成都）律师事务所律师。 被告：上海罗顿装饰工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区崮山路322弄5号5层。 法定代表人：王飞，总经理。 被告：上海罗顿装饰工程有限公司四川分公司，住所地成都高新区天泰路145号1栋12层1203、1204号。 负责人：王鸿，总经理。 被告：陈建平，男，1972年8月20日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：黄勇，四川元海律师事务所律师。 以上三被告共同委托诉讼代理人：田瑞彬，四川元海律师事务所律师。 第三人：成都和信房地产有限公司，住所地成都市新都区新都镇马超东路280号1幢6楼。 法定代表人：汤大祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林佳佳，女，该公司工作人员。 原告靳双针与被告上海罗顿装饰工程有限公司（以下简称罗顿公司）、上海罗顿装饰工程有限公司四川分公司（以下简称罗顿四川分公司）、陈建平、第三人成都和信房地产有限公司（以下简称和信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告靳双针委托诉讼代理人马连雨、唐贤杰，被告罗顿公司、罗顿四川分公司、陈建平共同委托诉讼代理人黄勇、田瑞彬，第三人和信公司委托诉讼代理人林佳佳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靳双针向本院提出诉讼请求：1.罗顿四川分公司支付工程款355923.76元；2.罗顿四川分公司支付其他配送设备款9200元；3.罗顿四川分公司支付迟延履行债务违约金116839.6元；4.罗顿公司、陈建平对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2012年初，罗顿公司与和信公司签订了《和信假日酒店装饰装修合同》，合同中关于不锈钢工程部分由靳双针进行包工包料施工。后由于和信公司不认同罗顿公司的认质认价，遂于2012年6月11日召开了关于不锈钢结算方式事宜的专题会议。该会议决定由靳双针承包和信假日酒店不锈钢全部工程，承包方式为认质认价，靳双针直接与罗顿四川分公司签订合同，罗顿四川分公司只履行认质认价流程，不参与定价，由建设方直接向靳双针进行综合认价，并且该会议对靳双针和罗顿四川分公司的利润分成比例和税金交付事宜进行了明确约定，以上内容形成了《会议纪要》。2013年12月底，靳双针按照《会议纪要》履行了所有的装修内容，但其并未与罗顿四川分公司签订不锈钢装饰装修工程合同。而后，按照双方认可的收方单结算，罗顿四川分公司尚欠工程款，罗顿公司作为总公司应对罗顿四川分公司的债务承担连带清偿责任。故诉至本院。 罗顿公司、罗顿四川分公司、陈建平辩称，对于靳双针主张的事实和理由均不予认可。1.罗顿公司作为案涉工程的承包方，未与靳双针签订过书面的装饰装饰分包合同，双方并非分包合同关系，靳双针作为个体经营户，没有施工资质，仅作为案涉工程的供应商。2.和信公司召开的关于不锈钢工程的专题会议，修改了罗顿公司与和信公司签订的《“和顺集团总部大楼·假日酒店”15-25层装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中关于不锈钢工程认质认价的约定，罗顿公司并未参加该会议，对于会议变更的内容不予认可。3.案涉不锈钢工程罗顿公司与和信公司已竣工验收，按照双方认可的收方量与和信公司出具的认质认价单。而后，罗顿四川分公司向靳双针支付了材料款125万元。据此，罗顿四川分公司与靳双针已将不锈钢工程的材料款支付完毕，对于靳双针主张的全部诉讼请求，均不予认可。 和信公司述称，其与罗顿公司系建设工程施工合同关系，罗顿公司为案涉工程的承包单位，现承包合同权利义务已履行完毕，和信公司不存在欠款情况。关于靳双针与罗顿四川分公司之间的关系，和信公司无法确认。 本院经审理认定事实如下：2011年8月30日，和信公司（发包人、甲方）与罗顿公司（乙方、承包方）签订了《施工合同》，约定由罗顿公司承包和信公司位于新都区“和顺集团总部大楼·假日酒店”项目15-25层装饰工程的施工等有关事宜。该合同第五条第一款第三项载明：“所有认质认价材料、甲供乙安装材料，乙方在甲方认价基础上计取1.5%的采购保管费费率，认价采用市场合理低价，无差价（此价格包含出厂价、包装、运抵工地的运输费、运输损耗费、上下车费、发票等）的原则，同时，甲方工程材料设备认价均为现款现货价，采购部核价时不考虑采管费及材料损耗。甲方装饰分包项目（含固装式家具、地毯等由甲方指定第三方施工的项目）不在此调整范围内。”第五条第一款第四项载明：“甲方指定装饰分包项目，乙方收取1%配合费（含固装式家具、地毯等由甲方指定第三方施工的项目）。”第五条第一款第六项载明：“乙方按工程竣工结算价为计取基数（不含甲供材料和甲方指定装饰分包项目）计取22%利润率。……”第五条第一款第七项载明：“措施费一：环境保护费0.5%，文明施工费1.5%，安全施工费2.5%，临时设施费5%，夜间施工费2.5%，二次搬运费1.5%，冬季施工费2%。”第五条第二款第三项载明：“甲方分包造价×1%配合费（含固装式家具、地毯等）”第六条载明：“由甲方直接向乙方支付，乙方向甲方开具等额建安发票。”第七条第一款载明：“材料明细及供货方式（详见附表三）”第七条第一款第一项载明：“认质认价材料：投标人严格按ＤＷＰ设计有限公司设计的装饰施工图，提供面层材料的合格替代品，交甲方设计部（甲方设计部交ＤＷＰ设计有限公司确认）相关人员确认，甲方采购管理部按确认（ＤＷＰ设计有限公司确认）合格的替代品封样，并邀请投标人共同对合格的替代品招标，确定材料单价和材料供货商。甲方采购部在参与共同招标时均不考虑材料采购保管费因素，认价采用市场合理低价，无差价（此价格包含出厂价、包装、运抵工地的运输费、运输损耗费、上下车费、发票等）的原则，同时，甲方工程材料设备认价均为现款现货价，由乙方自行承担垫资购买工程材料而产生的资金利息。……”第七条第二款载明：“认质认价材料由乙方自行采购。……”第十一条第一款载明，案涉项目乙方驻工地代表的项目执行经理为陈建平。合同附件三载明的不锈钢分项工程、银镜和古铜镜的供货方式为认质认价。 2012年6月11日，和信公司召开了“关于1-4层、9-26层不锈钢结算方式的事宜”为主题的公司会议（以下简称不锈钢工程会议），该会议所形成的《会议纪要》载明：“1.装饰公司申报的不锈钢认质认价单中价格与市场询价差距较大。为加快施工进度，减少甲乙双方在认价过程中的分歧，重新调整一下关于不锈钢的认质认价方式。2.……酒店部分及客房部分的不锈钢分项工程继续由永鑫不锈钢公司负责。承包方式还是为认质认价，永鑫不锈钢公司直接与装饰公司签订合同，装饰公司只履行认质认价流程，不需填写价格，只提出规格即可。建设方直接给永鑫公司进行综合认价。3.永鑫公司与装饰公司签订合同，技术交底、资金垫付、质量管理、安全文明管理等还是由装饰公司负责。为补偿装饰公司费用不足，建设方在综合认价的基础上，给予装饰公司1%的采保费；措施（一）、规费按照施工合同约定计取；装饰公司再按该分项工程竣工结算价计取15%的利润率；税金按工程所在地政策规定按实计取。”罗顿公司、罗顿四川分公司未在该《会议纪要》上签字。 2012年6月13日，和信公司向罗顿公司出具的《材料（设备）认质、认价确认单》，载明了认质认价的材料明细，以及价格明细。该确认单备注载明：“1、以上材料均为304#不锈钢；2、以上项目为和信房地产有限公司分包项目，价格含材料、税金、运输、安装、人工、利润及损耗，为包干单价”。施工过程中，和信公司陆续向罗顿公司出具多份认质认价确认单。永鑫经营部实际完成了不锈钢分项工程施工。 案涉项目已竣工验收完毕并已投入使用，和信公司与罗顿公司对工程进行了结算，形成了《“和顺集团总部大楼·假日酒店”15-25层装饰工程结算书》（以下简称“结算书”）。结算书中的《结算说明》载明，该装饰工程的核定金额为20881228元，结算交叉扣款158794.61元，审减劳务费为200000元，最终结算金额为20522433.39元。其中，不锈钢分项工程的价格为1409075.86元。在该价格的基础上，增加了3.41%的税金、1%的采保费以及15%的利润，形成了1690265.4元（1409075.86元×1.0341×1.16）。和信公司向罗顿公司在不锈钢分项工程部分支付了1690265.4元工程款。和信公司与罗顿公司均认可,结算交叉扣款与审减的劳务费均不在不锈钢分项工程款中扣除。此外，罗顿公司认可了应向永鑫经营部支付78153.03元的银镜子项工程款和31406.76元的古铜镜子项工程款。 2012年至2015年，罗顿四川分公司通过银行转账方式分多次向永鑫经营部支付案涉款项，共计1250000元。 另查明以下事实： 1.《会议记录》中记载的“永鑫不锈钢公司、永鑫公司”均为成华区永鑫不锈钢经营部（以下简称永鑫经营部），靳双针为该经营部经营者，该永鑫经营部已经于2014年6月19日注销。 2.2015年2月10日，陈建平给永鑫经营部出具了一份《证明》，载明：“合信假日酒店上海罗顿公司欠永鑫材料款36万元（叁拾陆万元整）。我公司委托合信集团付永鑫公司欠款36万，特此证明。罗顿公司委托欠款（原写“证明”被划掉）人（项目经理）：欠款人：陈建平。身份证号码没提供，提供身份证号生效。按合同执行。”陈建平在该《证明》上签字，并书写“按合同执行”。 以上事实有《施工合同》、《会议纪要》、《材料（设备）认质、认价确认单》、银行转款明细及到庭当事人的陈述在卷予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点有四个。一为不锈钢分项工程的建设工程分包合同的主体；二为罗顿四川分公司是否应向靳双针支付工程款；三为责任主体是否应承担迟延履行的违约金；四为陈建平是否应承担连带清偿责任。 关于不锈钢分项工程的建设工程分包合同的主体问题。根据《施工合同》的约定，案涉不锈钢分项工程的建设工程分包合同主体为和信公司与罗顿公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在实际施工过程中，和信公司将不锈钢分项工程分包给了永鑫经营部，由永鑫经营部完成了不锈钢分项工程，变更了《施工合同》有关不锈钢分项工程的约定。虽然和信公司在《会议纪要》中要求永鑫经营部直接与装饰公司（本案中为罗顿公司）签订合同，但罗顿公司拒绝与永鑫经营部签订施工合同。因此，罗顿公司或罗顿四川分公司与永鑫经营部之间不成立建设工程分包合同关系。而和信公司作为不锈钢分项工程的分包方（在和信公司出具的《关于不锈钢项目的结算说明》第三条也认可了“不锈钢工程属于甲方（和信公司）指定装饰分包项目”），直接向永鑫经营部进行定价，接受永鑫经营部的建设成果，和信公司与永鑫经营部成立事实上的建设工程分包合同关系。靳双针主张罗顿四川分公司在实际施工中履行《会议纪要》约定的内容，视为罗顿四川分公司对《会议纪要》的认可，其与靳双针已形成了事实的建设工程分包合同关系，无事实和法律依据，本院不认采纳。 关于罗顿四川分公司是否应向靳双针支付工程款的问题。和信公司与永鑫经营部成立事实上的建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项和第二项的规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。由于永鑫经营部不具有建设工程施工企业资质，故和信公司与永鑫经营部的建设工程分包合同关系因违反法律规定而无效。案涉施工合同无效，依据合同法的规定，合同无效则取得的财产各自返还，但根据建设工程的特殊性质，施工方的施工成果已经物化到建设工程中，客观上也无法返还，不存在返还的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，和信公司要向永鑫经营部支付工程款。罗顿公司及罗顿四川分公司虽然不认可《会议纪要》的内容，但实际履行过程中，不锈钢分项工程交由永鑫经营部负责，罗顿公司接受了只提出规格，不填写价格的履行方式，承担了资金转付等义务，也在最终与和信公司进行结算时，采用了《会议纪要》中约定的结算方式。因此，和信公司与罗顿公司既然已经将支付给永鑫经营部的不锈钢分项工程的工程款进行了结算，且和信公司已经将该部分款项全部支付给了罗顿公司，那么罗顿公司基于转付款的义务，应当将该部分的工程款支付给永鑫经营部。由于永鑫经营部已经注销，该款项应支付给其实际经营者靳双针。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，罗顿四川分公司不具有独立的财产，不承担支付责任，罗顿公司应为其分支机构罗顿四川分公司的民事行为承担民事责任。罗顿公司共应向靳双针支付1518635.65元（1409075.86元+78153.03元+31406.76元），罗顿四川分公司已经支付了1250000元，还应向靳双针支付268635.65元。靳双针要求按照其提供的《15-25层不锈钢工程验收收方单》及单方制作的《新都假日酒店26层收方明细》来计算工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。靳双针要求支付的其他配送设备款9200元没有提供证据予以证明，本院不予支持。 关于是否应承担迟延履行的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”虽然和信公司与永鑫经营部成立事实上的建设工程分包合同关系，但无论和信公司还是罗顿公司、罗顿四川分公司均与永鑫经营部没有签订任何的建设工程施工合同，关于违约金也没有任何的口头约定。在没有任何约定的情况下，靳双针诉请要求支付违约金，没有事实依据，本院不予认可。 关于陈建平是否应承担连带清偿责任。陈建平作为罗顿公司在案涉项目的项目经理，案涉行为是职务行为，非个人行为。本院认为，陈建平出具的《证明》，并未表明其有承担连带保证责任的意思表示，故对靳双针要求陈建平承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条的规定，判决如下： 一、上海罗顿装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内支付靳双针工程款268635.65元； 二、驳回靳双针的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4265元（已因适用简易程序减半收取），由上海罗顿装饰工程有限公司负担3500元，靳双针负担765元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  霍萍 二〇二〇年三月二十五日 书记员  尉翔