襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初4109号原告：安琪，男，2001年XX月XX日出生，汉族，无职业，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：丁涛，湖北春园律师事务所律师。被告：张林烽，男，1976年XX月XX日出生，汉族，无职业，住襄阳市襄城区。被告：周勇，男，1964年XX月XX日出生，汉族，无职业，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘焱国，湖北志民律师事务所律师。原告安琪与被告张林烽、周勇劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序于2019年12月25日和2020年1月10日公开开庭进行审理，原告安琪的委托诉讼代理人丁涛和被告张林烽，被告周勇及其委托诉讼代理人刘焱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安琪向本院提出诉讼请求：1.被告张林烽、周勇赔偿一次性赔偿金98880元（49440元/年×2年）、医疗费44494.84元、生活费37080元（4120元/月×9个月）、护理费10419.5元（35214元/年÷365天×108天）、住院期间伙食补助费1320元（60元/天×22天）、交通费6312元、鉴定费800元、辅助器具费390元；2.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年10月，原告经人介绍到二被告经营的位于襄阳市××区××路的“XX干炒鸡”餐饮店务工。2018年12月1日晚上六点左右，原告在后厨端菜时不慎摔伤。后被送往襄阳中心医院救治，被诊断为左股骨颈骨折，依据工伤劳动能力鉴定标准，应构成9级伤残。二被告无营业执照以“XX府干炒鸡”名义从事餐饮经营，原告依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，要求二被告对原告进行一次性赔偿。经多次协商后无果，2019年5月14日，原告向襄阳樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，襄阳樊城区劳动人事争议仲裁委员会以不属于其受案范围为由，不予受理。为维护合法权利，原告特诉至法院。被告张林烽辩称，其不是经营者，不应承担责任。被告周勇辩称，1.原告是在厨房玩手机时摔成骨折，存在过错，应对事故承担部分责任。2.本案不是劳动争议，是人身损害赔偿纠纷，原告应按人身损害赔偿提起诉讼，原告要求按工伤九级赔偿一次性赔偿金98880元，系错误的。3.2007年7月，张林烽联系租用原襄阳绒线厂院内房屋开干炒鸡店，因房屋要拆迁，经申请后，工商部门未给办理营业执照，让XX干炒鸡店试营业，在工商部门未认定非法经营的情况下，原告不能认为系非法用工。4.原告第一次在襄阳中心医院住院医疗费为20970.45元，擅自转到外地住院治疗的费用和擅自购买药品以及生活费37080元，干炒鸡店不应赔偿；原告主张的护理费应按襄阳中心医院批准的陪护人数进行赔偿；住院伙食补助应按每天20元计算18天，交通费应按每天10元计算18天，原告擅自转院的住院伙食补助费、交通费和超出标准的部分，干炒鸡店不应赔偿。5.本案系人身损害赔偿，不是工伤，故干炒鸡店不应赔偿工伤鉴定费。6.原告摔伤住院时，干炒鸡店支付医疗费15000元，原告出院时又支付医疗费5000元。原告出院后要求干炒鸡店再支付2万元一次性了结，双方没有达成一致意见。7.王府干炒鸡店实际上是张林烽一人经营，张林烽租用房屋时让周勇一起合伙，张林烽表示其自己全面负责，让周勇招呼包间和大厅。二人没有签订书面合伙协议和口头约定合伙事宜。干炒鸡店自2017年7月开业至今，由张林烽一人管理、炒菜，其妻子收钱管账，从来没有分红。原告到店内上班，周勇根本不知道。综上所述，干炒鸡店实际上是张林烽一人经营，周勇不是合伙人，不应承担原告的各项损失。经审理查明，2018年5月，周勇与他人签订《房屋租赁合同》，承租位于襄阳市××区××路原绒线厂院内办公楼一楼6间房屋，用于经营餐馆。2018年7月，该餐馆开始经营，张林烽负责厨房，其妻子担任收银。餐馆对外招牌为“王府干炒鸡”，未在市场监督管理部门办理营业执照。2018年10月9日，安琪经人介绍到餐馆从事配菜工作。同年12月1日晚6时左右，安琪在厨房摔伤，随后被周勇送至中国人民解放军第四七七医院检查，安琪支出护理费、治疗费等209.7元，医生认为病情严重，张林烽驾车将安琪转至襄阳中心医院。安琪经诊断为左股骨颈骨折，并于12月4日接受有限切开复位空心钉内固定术，住院18天后于12月19日出院，住院收费票据显示费用支出20970.45元，出院医嘱严格卧床一个月，根据X光片情况决定下地活动时间，每两月复查X光片，根据骨折愈合情况决定内固定物是否取出，三年内严密观察有无股骨头坏死，必要时二次手术，加强营养、加强陪护。襄阳中心医院还出具出院证明，建议出院后病休90天，30天后到门诊复查。后安琪多次到襄阳中心医院复诊，其于2019年1月23日支出放射费、卫材费90.5元，于3月13日支出放射费、卫材费157元，于4月17日支出放射费、卫材费157元，于5月22日支出放射费、卫材费157元，于6月12日支出检查费319.5元、中药费123.4元和化验费等271.2元，于7月10日支出放射费、卫材费157元和检查费319.5元，于9月9日支出放射费、卫材费157元，于10月23日支出放射费、卫材费154.5元，于11月17日支出放射费、卫材费154.5元。2019年5月14日，安琪向襄阳樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决张林烽、周勇支付安琪因非法用工受伤待遇197379.5元，该院于2019年5月17日作出樊劳人仲案不字[2019]第6号不予受理案件通知书，认为不属于仲裁受案范围，决定不予受理，安琪遂提起本案诉讼。审理过程中，安琪申请按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残级别鉴定，本院委托襄阳汇驰司法鉴定中心对安琪伤残程度进行评定，该中心于2019年9月23日作出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1111号司法鉴定意见书，认为安琪符合鉴定时机，左股骨颈骨折趋于愈合，内固定在位，关节间隙尚可，目前恢复欠佳，遗留左髋关节活动功能部分障碍，左髋活动性疼痛，休息缓解，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.9.2.23条之规定，评定伤残等级为九级。安琪支出鉴定费800元。2019年12月16日，安琪入住上海市第六人民医院，入院诊断为左髋取除骨折内固定装置、左髋关节僵硬，于2019年12月19日接受左股骨颈骨折后内固定物取出术，后于12月20日出院，住院期间支出医疗费16002.14元，出院时医院出具疾病证明单，建议休息一月。另查明，安琪受伤后，其母亲杜天珍等亲属与周勇、张林烽就赔偿事宜进行协商。2018年12月4日，周勇垫付医疗费15000元，并以“王府干炒鸡”的名义出具证明一份，内容为“安琪受伤（在我处受伤），垫付医疗费15000元整”。安琪在餐馆上班期间共领取两次工资，第一次以现金方式领取2500元，第二次是张林烽以微信转账方式发放2700元。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照的或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不低于本条例规定的工伤保险待遇。双方就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。本案中，“王府干炒鸡”在未办理营业执照的情况下从事经营活动，属于非法用工单位。安琪在工作中受伤，经鉴定构成九级伤残，应当获得经济赔偿，因“王府干炒鸡”不具备民事主体资格，应由出资人、经营者承担非法用工赔偿责任。张林烽和周勇均称自己并非经营者，但从查明的事实来看，餐馆场地由周勇承租，张林烽负责厨房，其妻子担任收银，且安琪受伤后，其家属与周勇、张林烽协商赔偿事宜，张林烽通过微信转账向安琪支付工资，可见张林烽、周勇共同经营餐馆，其二人应共同承担责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确认，医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位负责。关于赔偿数额，安琪伤残等级为九级，一次性赔偿金应按受伤时上年度襄阳全部职工年平均工资标准4120元/月计算2年，即98880元（4120×12×2）；安琪在襄阳中心医院住院18天，出院证明建议出院后病休90天，本院以此认定安琪在劳动能力鉴定之前进行治疗期间为108天，其生活费按月平均工资4120元计算108天，即14832元（4120÷30×108）；关于医疗费，安琪在中国人民解放军第四七七医院支出209.7元，在襄阳中心医院住院支出医疗费20970.45元，后续复诊支出2218.1元，在上海市第六人民医院住院支出医疗费16002.14元，合计39400.39元，因周勇垫付医疗费15000元，安琪实际支出医疗费为24400.39元，其主张的其他检查费、药费等，因无相关票据、病历，本院不予支持；住院伙食补助费以每天50元的标准，按住院22天计算，即1100元；关于护理费，安琪在襄阳中心医院住院18天，出院医嘱严格卧床一个月，在上海市第六人民医院住院4天，护理费按2018年度湖北省居民服务业年平均工资35214元计算52天，即5016.79元（35214÷365×52）；关于交通费，因安琪未提供证据证明其必须在上海市第六人民医院接受内固定物取出手术，其主张的往返上海的交通费用不属于必要支出，本院结合实际就医次数及往返距离酌定交通费为800元；鉴定费800元系安琪的合理支出，本院予以认定。安琪主张的辅助器具费390元，因未提供正规发票，本院不予认定。以上金额合计145829.18元，由张林烽、周勇负担。周勇辩称安琪存在过错，应对事故承担部分责任，因本案系劳动争议，安琪在工作中受伤，不适用过错责任原则，本院对该辩称理由不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《工伤保险条例》第三十条、第六十六条、第三十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告张林烽、周勇于本判决生效之日起十日内向原告安琪赔偿145829.18元；二、驳回原告安琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  吴文进二〇二〇年三月二十三日书记员  魏 柳