广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19167号上诉人（原审原告，互诉被告）：达能益力贸易（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩上屋村益力工业城3栋二层。法定代表人：顾培基。委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：陈平，男，汉族，1968年9月8日出生，户籍地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄辉辉，广东宝源律师事务所实习律师。上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司与上诉人陈平劳动合同纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18162号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判支持上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司的诉讼请求，驳回陈平的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由陈平负担。其上诉理由是：其上诉理由是：一、达能益力贸易（深圳）有限公司与深圳市益力矿泉水二厂并非关联公司。根据《员工登记表》可以确认陈平系在1998年9月1日才入职达能益力贸易（深圳）有限公司。深圳市益力矿泉水二厂是国药集团一致药业股份有限公司原下属子公司。根据工商信息查询，国药集团一致药业股份有限公司原名深圳市益力矿泉水股份有限公司，而深圳市益力矿泉水二厂实际为深圳市益力矿泉水股份有限公司益力矿泉水二厂。国药集团一致药业股份有限公司与达能益力贸易（深圳）有限公司是完全独立的两个企业。陈平认为其于1993年3月5日入职达能益力贸易（深圳）有限公司的关联公司，陈平应当承担举证责任。根据达能益力贸易（深圳）有限公司与陈平签订的《劳动合同》，甲方关联企业包括“a)深圳达能益力饮品有限公司；b)深圳达能益力泉饮品有限公司；c)达能益力贸易（深圳）有限公司”，但并未包括“深圳市益力矿泉水二厂”。二、客观上，陈平在达能益力贸易（深圳）有限公司处工作期间不存在任何加班，陈平从未申请过加班，达能益力贸易（深圳）有限公司也从未安排过陈平加班。陈平是外勤人员，基本上不回办公室工作，陈平和达能益力贸易（深圳）有限公司在劳动合同履行过程中并没有对陈平进行过考勤，这是由于陈平属于外勤人员的客观原因造成，在此原因下不进行考勤，不记录工作时间是合法合理的。陈平请求支付加班费应当就加班事实承担举证责任，陈平提供《费用报销明细清单》、《住宿、交通费发票》，上述证据无原件核对，真实性无法确认，不能作为定案的依据。陈平提供的的证据未能证明其周末提供劳动，即使差旅报销是真实的，但周末在外并不一定提供劳动。公司的规章制度《员工手册》第四章也明确规定，休息日出差但不提供劳动的不视为加班，只有休息日出差且提供劳动的才认定属于加班。根据公司的《员工手册》第四章及《考勤管理规定》，加班应当事前申请，事后确认。陈平在异地出差遇休息时，公司并没有安排工作，陈平也没有提出任何加班申请，即使存在周末在异地也不能证明属于加班。即使存在加班费，加班费的计算基数应当以双方确认的标准工作时间工资为基数。三、一审计算经济补偿金有误。陈平在解除劳动关系前一个月为2017年11月，该月陈平的应发工资为13106元。陈平在仲裁、一审期间均要求支付经济赔偿金，一审只能在诉求范围内进行审理。五、对于公司安排休假且未上班的应当属于休假。一审已查明达能益力贸易（深圳）有限公司自2017年12月11日起安排陈平休年休假，期间中断的仅为2017年12月18日参加公司年会。其他时间均未安排陈平工作，不应当进行扣减。对于协商期间中断的需要进行扣减，也不应当全部扣减，只能扣减协商期间的天数，而中断进行协商的只有1.5天，其他时间陈平确实在休假状态中。至少在2017年12月11日劳动关系解除日，陈平休年假的天数至少应为16.5天。上诉人陈平针对达能益力贸易（深圳）有限公司的上诉辩称，其在2011年1月1日至2017年12月31日期间存在休息日加班，且休息日加班是经过达能益力贸易（深圳）有限公司同意，其已提供大量证据证明上述事实，达能益力贸易（深圳）有限公司应支付其所主张的全部加班费。双方签订的《员工劳动合同》明确约定了对陈平是实行标准工时制，每周工作40小时。合同中明确约定若存在加班，按照规定支付加班费，因此陈平在平时工作之外在休息日上班的时间是属于加班的时间。本案中，达能益力贸易（深圳）有限公司未举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。陈平等人在职时，达能益力贸易（深圳）有限公司也一直聘请专业公司打假。达能益力贸易（深圳）有限公司在解雇陈平等老员工后又招聘了其他人到该部门工作。即使存在客观情况发生重大变化，达能益力贸易（深圳）有限公司解雇陈平的程序违法，达能益力贸易（深圳）有限公司是以"无工作安排"直接解雇陈平等老员工，不存在"协商变更劳动合同内容"，解雇年纪大的未签订固定期限劳动合同的员工，留下年龄小的员工，明显违背了法律的强制性规定。达能益力贸易（深圳）有限公司从2017年12月19日通知开会解雇陈平等4人，之后一直要求接受其提出的解雇只支付经济补偿的条件，这不是在休息，不应扣减休假时间。上诉人陈平上诉请求：1、请求改判达能益力贸易（深圳）有限公司支付加班费297669.24元、非法解除劳动关系的赔偿金差额613903.43元、律师费5000元，案件受理费由达能益力贸易（深圳）有限公司负担。其上诉理由是：陈平有证据证明其在2011年1月1日至2017年12月31日期间存在加班。陈平已提交《费用报销明细清单》、《加班费统计表》、《日志（笔记本）》、银行流水，上述证据可以证明陈平长期在外加班的事实。根据银行流水，在2011年1月1日至2017年12月31日期间，达能益力贸易（深圳）有限公司合计支付给陈平差旅费2366888.63元，平均每个月支付差旅费28177.24元/月（2366888.63元/7年/12个月），每个月大量的差旅费可以证明陈平长期在外出差的事实。陈平主张的2011年1月1日至2017年12月31日期间的加班费，没有超过诉讼时效。本案是在劳动关系终止后提起劳动仲裁申请主张加班费，同样可以追索在职期间的所有加班工资。二、达能益力贸易（深圳）有限公司以“客观情况发生重大变化”解雇陈平的理由不成立，“客观情况发生重大变化”并不存在。达能益力贸易（深圳）有限公司的业务在解雇陈平前是飞速发展的，并不存在“如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”等客观情况。即使存在“客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”，对于被裁减的人员，也应当根据《劳动合同法》第41条的规定处理，优先留用下列人员与本单位订立无固定期限劳动合同的员工，达能益力贸易（深圳）有限公司裁掉的是工作了20多年的签订无固定期限劳动合同的具有丰富工作经验的员工。在解雇陈平之前，从没有与陈平就变更劳动合同内容进行过任何形式的协商，而是没有商量的余地直接解雇，所谓的协商，只是要求陈平无条件接受支付经济补偿。达能益力贸易（深圳）有限公司针对陈平的上诉辩称，一、达能益力贸易（深圳）有限公司为适应市场变化，调整企业结构，撤销知识产权维护行动组，对此全公司、工会均是知情的。撤销知识产权维护行动组的原因包括外部、内部的原因，作为一个企业为更好地适应市场竞争，及时调整企业结构，调整经营模式是无可厚非的，调整是必要的、合理的。情况的变化确实导致与陈平签订的劳动合同无法履行，陈平所在的部门撤销，原有岗位不再存在。虽然知识产权维护是一个自主品牌的企业必备工作内容之一，但是具体现场调查、发现制假窝点、举报等现场工作在外包后已由第三方供应商完成。在此情况下，原来专门从事现场工作的职员已没有原来的工作内容，劳动合同履行的主要条件已不存在。从2017年12月19日至2018年1月5日，达能益力贸易（深圳）有限公司与知识产权维护行动组的员工进行了充分协商。关于加班费，陈平的工作没有常规的考勤记录，没有严格的上下班时间，没有固定的排班。陈平的工作除了出差（出差包括现场及总部），没有办公室工作，也不具备常规的考勤条件。陈平的工作是现场打假，所有的工作都是出差，根据举证责任的分配，员工要求加班费应当证明存在加班事实，只举证存在差旅报销不足以证明存在加班事实。达能益力贸易（深圳）有限公司的规章制度明确规定：休息日在异地的，不提供劳动的，不属于加班，企业是为了体贴员工而承担员工休息日在异地的差旅费。达能益力贸易（深圳）有限公司向一审法院起诉请求判令：1、原告达能益力贸易（深圳）有限公司无需向被告陈平支付2016年1月1日至2017年12月31日的年休假工资36154.48元；2、原告无需向被告支付律师费190.14元；3、本案诉讼费由被告承担。陈平向一审法院起诉请求判令：1、原告达能益力贸易（深圳）有限公司支付被告陈平2011年1月1日至2017年12月31日期间的平时、双休日工资297669.24元；2、原告支付被告2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资39167.36元；3、原告支付被告非法解除劳动关系的赔偿金差额613903.43元；4、原告承担本案的律师代理费5000元。一审法院认定事实：被告主张其于1993年4月23日入职深圳市益力矿泉水二厂工作，1998年该厂被原告的关联公司收购，并提交了其参加社保缴费明细表。该明细表显示，被告自1993年8月在深圳市益力矿泉水二厂参加社保直至1998年9月，1998年10月起先后在深圳达能益力饮品有限公司、深圳达能益力泉饮品有限公司及原告处参加社保。原告不予认可，其提交的被告入职登记表显示1998年9月，被告开始在达能益力公司工作。综合双方的证据，被告关于入职时间的陈述具有一定可信性，但其提交的参保时间与主张的入职时间不一致，故应当以其在深圳市益力矿泉水二厂参加社保的时间为其入职时间，即被告的入职时间为1993年8月。被告的工作岗位为打假经理，双方于2008年9月1日签订无固定期限劳动合同，其中约定被告实行标准工时制。原告员工手册中规定，实行标准工时制的员工每周工作5天，每天8小时，员工应妥善安排工作，按时、保质保量完成本职工作，公司原则上不提倡加班，员工确因工作需要进行加班的，应事先按流程申报并得到书面批准，公司将按国家规定安排补休或支付加班工资，出差不视为加班，休息日和法定节假日出差且工作的除外。2018年1月5日，原告以“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”为由终止双方劳动关系，并已支付被告解除劳动合同经济补偿金289699.50元。被告税前基本工资10986元/月+津贴2120元/月=13106元。被告于2018年5月9日申请劳动仲裁，案号为深宝劳人仲（石岩）案[2018]339号。被告仲裁请求：原告支付：1、2011年1月1日至2017年12月31日双休日加班工资297669.24元；2、2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资39167.36元；3、违法解除劳动合同赔偿金613903.43元；4、律师费5000元。仲裁结果：原告支付被告：1、2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资36154.48元；2.律师费190.14元。关于2011年1月1日至2017年12月31日期间的双休日加班工资。被告称，2011年1月1日至2017年12月31日累计双休日加班2944小时。被告提交的银行流水及薪资单显示，原告按月向被告支付工资。被告称，其曾就加班工资向原告提出异议，但原告未予解决。原告称，从未收到被告关于工资的异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被告并未举证证明其在申请劳动仲裁前对工资提出过异议，被告于2018年5月9日申请劳动仲裁，故被告关于2017年5月9日之前加班费的主张已过仲裁时效，不予支持。根据双方的劳动合同及原告员工手册，被告实行标准工时制，加班应当事先申报并得到书面批准，休息日和法定节假日的出差且工作视为加班。对加班费，被告提交了其在职期间的差旅费发票、费用报销单、住宿费发票等证据。结合该证据，2017年5月10日至双方解除劳动关系期间的被告双休日出差情况如下：2017年5月双休日出差2天，6月双休日出差6天，7月双休日出差10天，8月双休日出差6天，9月双休日出差2天。此期间的住宿费、餐费、交通费等费用，被告已向原告报销。另外，原告的出差统计表显示其2017年5月13日、同月14日出差江西，但未提交相应的出差费用申请表，故对该两天的出差，不予采信。原告同意报销这些费用，视为其同意被告的加班，故应当向被告支付相应加班费。具体数额为26265.38元（10986元÷21.75天×26天×200%）。被告离职前12个月平均工资为16428.62元，双方于2018年1月5日解除劳动合同，故以被告2017年度的工资情况计算离职前12个月平均工资。根据原告提交的薪资明细表，被告应发工资的金额，另结合该薪资表及被告自己主张的年终奖，金额为13106元，并根据被告2017年度双休日的加班工资金额，经核算，被告的离职前12个月平均工资为16428.62元[（13106元×10个月＋15728元＋10984元＋13106元＋26265.38元）÷12个月]。关于2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资。根据原告公司的规定，被告可休2016年度和2017年度年休假共计30天。被告称其并未休2016年和2017年年休假。原告称被告已休2016年年休假10天和2017年年休假18天。原告对被告的休假情况负有举证责任，原告提交的其ESS系统截图不足以证明被告2016年度的年假休假情况，不予采信。因此，对于被告要求2016年1月1日至2017年12月31日期间的年休假工资请求，予以支持。由于原告在工作中已经支付被告日常一倍工资，故还须支付余下二倍工资36154.48元（13106元/月÷21.75天/月×30天×200%）。关于违法解除劳动合同赔偿金，2017年12月22日，原告向被告发出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，称因公司业务调整，决定把公司只是产权维护方面现场相关工作外包给第三方，将于2018年1月1日撤销被告所在部门知识产权维护行动组，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，岗位不再存在，致使劳动合同无法继续履行，公司已于2017年12月19日开始与被告协商，包括寻找岗位变更劳动合同、公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案，但未收到被告的意见，故通知被告，公司有意向被告支付经济补偿金334599元以协商解除劳动关系，并要求被告2017年12月27日到广州办公室当面协商。2017年12月26日，原告向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，就撤销知识产权维护行动组后对包括被告在内的6名员工进行安置征询意见，12月28日，达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会复函“已知悉，请双方充分协商以达成一致，妥善安置”。2017年12月27日，原告决议撤销知识产权维护行动组，将其职能外包第三方，妥善安置包括被告在内的6名员工。2017年12月29日，原告向被告发出《协商解除劳动关系通知书（二）》，更新意见：劳动关系解除时间为2018年1月5日，经济补偿金与之前一致，公司将在被告离职后两年内继续提供最高额200万元商业意外保险。2018年1月5日，原告向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，告知拟单方解除与包括被告在内的3名员工的劳动关系，同日，原告收到复函，表明已收到相关告知文件。当日，原告向被告发出《解除劳动关系通知书》，内容为双方未能就知识产权维护行动组撤销后的员工安置工作达成一致，根据《劳动合同法》规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，故通知被告双方劳动关系于2018年1月5日解除，公司将依法支付经济补偿金和代通知金，请被告于当日到公司办理交接手续。2018年1月8日，原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金289699.50元。原告称，决定撤销知识产权维护行动组，属于客观情况发生重大变化，原因包括：1、公司资源有限，难以应对饮料旺季全国各地集中出现的假货快递追踪和维权；2、市场有成熟的供应商可以提供外包服务，公司员工数量少，难以应对数量多的投诉及员工工作中存在的人身安全风险。在公司内部经营管理上，公司可以根据其自身的生产经营需要设置、调整、撤销相应的工作岗位，在外部环境上，公司可合理利用社会资源用于自身生产经营需要，因此，原告撤销知识产权维护行动组符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就劳动合同内容达成协议的”情形，原告在额外支付被告一个月工资后，可以解除劳动合同。原告已经支付了被告289699.50元，该金额大于被告一个月的工资数额，因此，原告系依法解除与被告的劳动合同，并不存在违法的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，原告在解除与被告的劳动合同时应当向被告支付经济补偿。经核算，原告应当向被告支付的经济补偿金数额为410715.50（16428.62元/月×24个月＋16428.62元），原告已向被告支付289699.50元，因此，原告还应当向被告支付经济补偿金差额121016元。关于律师费，原告按败诉比例承担960元[（26265.38元＋36154.48元＋121016元）÷955740.03元×5000元]。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，判决：一、原告达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付被告陈平2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资36154.48元；二、原告达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付被告陈平加班工资26265.38元；三、原告达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付被告陈平解除劳动合同经济补偿金差额121016元；四、原告达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付被告陈平律师费916元；五、驳回原告达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告陈平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担4元，被告负担6元。被告所负担之数按规定予以免交。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。另查明，陈平税前基本工资10986元/月+津贴2120元/月=13106元，2018年1月工资为10804元，2月工资为15728元，2018年1月31日发放年终奖15929.7元。本院认为，根据陈平提交的其参加社保缴费明细表，陈平自1993年8月在深圳市益力矿泉水二厂参加社保直至1998年9月，1998年10月起先后在深圳达能益力饮品有限公司、深圳达能益力泉饮品有限公司及达能益力贸易（深圳）有限公司参加社保，于1998年9月在达能益力贸易（深圳）有限公司工作，据此可认定深圳市益力矿泉水二厂与达能益力贸易（深圳）有限公司存在关联，陈平在深圳市益力矿泉水二厂参加社保的时间可确定为其入职达能益力贸易（深圳）有限公司的时间。陈平的工作岗位为打假经理，根据员工手册规定，员工确因工作需要进行加班的，应事先按流程申报并得到书面批准，公司将按国家规定安排补休或支付加班工资，出差不视为加班，休息日和法定节假日出差且工作的除外。达能益力贸易（深圳）有限公司与陈平均未提供充分有效证据证明出勤时间，故难以认定陈平的加班时间，陈平应当对其主张承担举证不能的不利后果。陈平要求加班工资的主张缺乏事实依据，应不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金，陈平主张达能益力贸易（深圳）有限公司未经协商单方解除与其的劳动合同，达能益力贸易（深圳）有限公司提供的证据可证明其公司就变更陈平岗位及单方解除与陈平的劳动合同事宜曾向公司工会备案并沟通，达能益力贸易（深圳）有限公司撤销知识产权维护行动组并解除与陈平劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可支付经济补偿合法解除劳动合同的情形。根据陈平工资和年终奖的发放情况，陈平离职前十二个月平均工资14475.18元【（13106×10＋15728＋10984）÷12+15929.7÷12】，陈平应得解除劳动合同经济补偿与代通知金共计为361879.5元（14475.18元×24＋14475.18元），达能益力贸易（深圳）有限公司已经支付289699.5元，仍应向陈平补发72180元。关于年休假工资，一审认定的陈平2016年1月1日至2017年12月31日期间的年休假工资并无不当，可予以确认。关于律师费，按胜诉比例计算，达能益力贸易（深圳）有限公司应支付陈平律师费550元（（36154.48+72180）÷955740.03×5000）。综上，一审判决认定事实部分错误，实体处理有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18162号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18162号民事判决第二、五、六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18162号民事判决第三项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈平解除劳动合同经济补偿金差额72180元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18162号民事判决第四项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈平律师费550元；五、驳回上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人陈平的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇二〇年三月二十四日书记员 刘振光（兼）