江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终52号上诉人（原审原告）：敖维忠，男，1973年8月4日出生，汉族，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：龚渊斌，宜春市交通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尤翔，男，1993年10月4日出生，汉族，住江西省芦溪县。被上诉人（原审被告）：尤婷，女，1991年8月2日出生，汉族，住江西省上栗县。被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司江西分公司负责人：方福平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：余香成，江西锦成律师事务所律师。上诉人敖维忠因与被上诉人尤翔、尤婷、鼎和财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“鼎和财险江西分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敖维忠上诉请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人误工费10716.30元（37251元/年÷365天）×105天（365天-260天）、摩托车修理费3600元、精神抚慰金3000元、护理费29382元[（200元/天-102.06元/天）×300天]，合计46698.30元（一审判决没有支持的部分）；2、被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律不当。1、误工费；上诉人敖维忠误工天数经江西中正司法鉴定中心鉴定为365日，被上诉人均未对该鉴定结论提出异议。上诉人敖维忠误工天数应按鉴定结论的365日计算，一审法院应当支持该项诉讼请求。2、摩托车修理费；芦溪县公安局交通警察大队第360312120180000038号道路交通事故认定书已经认定两车受损。我国《保险法》第二十三条规定的所谓“核定”包括对保险事故造成的损失给予确定。本案事故发生当天被保险人即向保险公司报案，保险公司未履行定损职责，属于过错方，一审法院以缺乏事实依据为由驳回摩托车修理费3600元的诉请不公平。3、精神抚慰金；本案交通事故侵权人对损害的发生负有主要过错，造成上诉人敖维忠多处伤残，给上诉人敖维忠身体健康及正常生活和工作带来影响，造成其精神痛苦，引发创伤应激障碍，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条第一款规定，根据涉案侵权行为的具体情节极其给上诉人造成的损害后果，考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚等因素，上诉人要求被上诉人承担精神损害抚慰金的诉讼请求应得到支持。4、护理费；上诉人一审提交了雇请护工的相关证据，护工每天工价200元，护理费应参照实际支付的护理费计算。一审判决按江西省2018年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元计算不当。综上，请求二审法院改判支持上诉请求。尤翔辩称，同意一审判决。尤婷辩称，同意一审判决。鼎和财险江西分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.一审判决计算误工时间按定残前一日确定符合法律规定。上诉人主张定残后继续计算误工费，没有法律依据，属于与残疾赔偿金重复主张。2.根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张赔偿摩托车修理费应当提供相应证据，原审判决负有举证责任一方承担不利后果符合法律规定。上诉人在上诉状中大篇幅引用《保险法》有关保险公司对保险标的定损义务的法律规定，但却忽略了上诉人主张的摩托车并非保险标的，也并未在保险公司处投保。因此，《保险法》有关保险双方权利义务关系的规定并不适用于本案，保险公司并无义务对上诉人的摩托车进行定损。3.参照《萍乡市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的几点意见》（萍中法民一〔2016〕3号）第24条规定：“住院期间的护理费一般参照医疗医院所在地的居民服务和其他服务业的工资标准计算。”原审判决参照江西省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费符合法律规定。4.参照《萍乡市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的几点意见》（萍中法民一〔2016〕3号）第34条规定：“精神损害抚慰金数额的标准，……致人八级伤残的不超过15000元，致人九级伤残的不超过8000元，致人十级伤残的不超过3000元。”本案上诉人构成一个九级，三个十级伤残，原审判决按照10000元酌定精神损害抚慰金符合上述文件规定。上诉人上诉主张增加误工费、护理费、摩托车修理费及精神损害抚慰金缺乏事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。敖维忠向一审法院起诉请求：1、判令尤翔、尤婷共同赔偿敖维忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、食宿费、摩托车财产损失、打印费、鉴定费等共计553017.67元，鼎和财险江西分公司在交强险、商业三者险的赔偿限额内对上述损失承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）；2、本案诉讼费由尤翔、尤婷、鼎和财险江西分公司承担。在审理过程中，敖维忠增加索赔后续治疗费、重新鉴定交通费等共计1895.6元。一审法院认定事实：2017年10月25日，尤婷为其所有的赣Ｊ×××××小车在鼎和财险江西分公司投保了交强险（约定：医疗费用赔偿限额为10000元，其中包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额为110000元，其中包括丧葬费、死亡补偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支付的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金；财产损失赔偿限额为2000元）、赔偿限额为1000000元的商业三者险、不计免赔险，保险期限自2018年11月15日至2019年11月14日。2018年6月17日23时20分许，尤翔驾驶赣Ｊ×××××小车从宣风镇往芦溪镇方向行驶，途经沪瑞线（1038公里＋712米）芦溪县路段时，未与前车保持安全车距，与同方向在前行驶的彭波所驾驶的赣Ｊ×××××三轮摩托车（此车正右转弯进路边小路口，车上乘员敖维忠）追尾相撞，造成彭波、敖维忠受伤、两车受损的道路交通事故。7月5日，芦溪县公安局交警大队作出第360312120180000038号道路交通事故认定书，认定：尤翔应承担此次事故的主要责任，彭波应承担此次事故的次要责任，敖维忠在此次事故中不承担责任。事故发生后，敖维忠即被送到芦溪县中医院门诊治疗，尤翔垫付了医疗费711.2元；次日，敖维忠被送至萍乡市人民医院住院治疗84天，用去医疗费176183.30元（其中尤翔垫付了50711.2元，鼎和财险江西分公司垫付了30000元）；2018年10月10日，敖维忠在妻子的陪同下乘坐高铁前往上海市第六人民医院治疗。10月11日，敖维忠到复旦大学附属华山医院门诊治疗，用去医疗费368元。敖维忠因无病床而于10月13日入住上海钦庭酒店1天，用去住宿费334元。10月15日，敖维忠到上海市第六人民医院住院治疗7天，住院治疗用去医疗费70160.44元，门诊治疗用去医疗费755元。10月22日，上海市医疗急救中心将敖维忠送往宜春市人民医院继续治疗，用去急救费12888元。10月22日，敖维忠被送至宜春市人民医院住院治疗10天，住院治疗用去医疗费6642.08元、担架费200元；后来，敖维忠先后多次到宜春市人民医院复查，用去医疗费136.6元。2019年1月24日，敖维忠到江西中正司法鉴定中心鉴定，用去鉴定费2700元，江西中正司法鉴定中心于3月5日作出赣中正司鉴（2019）临鉴字第067号司法鉴定意见书，鉴定意见：一处九级伤残、三处十级伤残，误工期365天，护理期300天，营养期300天，后续治疗费50000元。2019年10月10日，经鼎和财险江西分公司申请，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对敖维忠的医保外费用进行鉴定，对后续治疗费进行重新鉴定，鼎和财险江西分公司支付鉴定费4720元；10月21日，敖维忠因重新鉴定用去差旅费708元。江西求实司法鉴定中心于2019年10月28日做出赣求司（2019）医鉴字第09166号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：后续治疗费评定为52000元，非医保用药费用为31550.67元。在审理过程中，彭波因受伤较轻且已经痊愈而自愿放弃要求鼎和财险江西分公司在交强险为其预留相应的赔偿份额的权利。另查明，敖维忠的女儿敖苏晨于2009年8月23日出生，儿子敖梓宸于2015年4月6日出生；敖维忠、敖苏晨、敖梓宸均为非农业家庭户口。事故发生前，敖维忠在芦溪县经营钢材零售、加工。2018年6月18日，因敖维忠需手术治疗，尤翔为敖维忠垫付了理发费用150元。敖维忠在住院治疗期间雇佣护工何梓清护理了57天，用去护理费11400元；雇佣护工刘启生护理了11天，用去护理费2200元；雇佣刘海英护理了4天，用去护理费720元。江西省2018年度城镇居民人均年可支配收入为33819元／年，私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为37426元，城镇居民人均消费性支出为20760元，私营单位批发和零售业就业人员年平均工资为37251元。一审法院认为，此次道路交通事故造成敖维忠一项九级伤残、三项十级伤残，给敖维忠的身体和精神造成了严重伤害，依据相关法律规定，综合考虑本地平均生活水平及尤翔承担此次事故的主要责任等事实，敖维忠主张在交强险中优先赔偿精神损害抚慰金，残疾赔偿金按赔偿指数26%计算，合理合法，一审法院予以支持；但主张精神损害抚慰金按13000元计算，标准过高，应按10000元计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，敖维忠对其误工费、护理费、交通费等承担举证责任。根据（2019）临鉴字第067号司法鉴定意见书中的鉴定意见（误工期365天、护理期300天，营养期300天），敖维忠主张按上述鉴定意见计算护理费、营养费，合理合法，一审法院予以支持；但主张误工费按误工期365天计算，于法无据，至多从事故发生之日（2018年6月13日）计算至定残日前一天（2019年3月4日）即按误工期260天计算。因鉴定意见（后续治疗费52000元）系江西求实司法鉴定中心依法作出，且双方当事人均无异议，敖维忠主张后续治疗费按52000元计算，合理合法，一审法院予以支持。因敖维忠提交的证据不足以证明其误工费、护理费、交通费等，且敖维忠主张其误工费按147.72元／天计算、护理费按200元／天计算、交通费按3247元（其中不包括重新鉴定的差旅费708元）计算，计算标准过高，但综合敖维忠从事钢材零售加工、经常居住地、住院治疗、雇佣护工、鉴定等事实，误工费应按江西省2018年度私营批发和零售业就业人员年平均工资37251元；剩余228天（护理期300天-72天）的护理费应按江西省2018年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元计算，交通费应按3500元（其中包含重新鉴定的差旅费）计算。因敖维忠提交的证据足以证明其与子女敖苏晨、敖梓宸均为非农业家庭户口，敖维忠主张残疾赔偿金按江西省2018年度城镇居民人均可以年可支配收入33819元计算，被扶养人生活费按江西省2018年度城镇居民人均年生活消费性支出20760元计算，合法有据，一审法院予以支持。根据当地生活水平等实际情况，敖维忠主张住院伙食补助费按50元／天计算，合理合法，一审法院予以支持；但主张营养费按30元／天计算，标准过高，应按20元／天计算。因敖维忠无证据证明此次事故造成摩托车财产损失的具体金额，敖维忠主张摩托车财产损失按3600元计算，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因敖维忠无证据证明此次事故造成房屋租金、打印费损失，敖维忠主张尤翔、尤婷、鼎和财险江西分公司赔偿房屋租金、打印费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。虽敖维忠提交的证据能够证明其在住院治疗期间自行购买了药品，但因无相关医嘱、病历等予以佐证，敖维忠主张赔偿其外购药品费用2754元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，敖维忠的各项损失如下：1、医疗费267333.42元；2、住院伙食补助费5050元（50元／天×101天）；3、营养费6000元（20元／天×300天）；4、后续治疗费52000元；5、误工费26534.96元（37251元／年÷365天／年×260天）；6、残疾赔偿金240630元（残疾赔偿金33819元／年×20年×26%，敖苏晨的被抚养人生活费20760元／年×9年×26%÷2人，敖梓宸的被抚养人生活费20760元／年×15年×26%÷2人，175858.8元＋24289.2元＋40482元）；7、精神损害抚慰金10000元；8、护理费37698.43元（300天-72天，37426元／年÷365天／年×228天，23378.43元＋11400元＋2200元＋720元）；9、交通费3500元；10、理发费150元；11、住宿费334元；12、鉴定费2700元；共计人民币651930.81元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，机动车所有人或者管理人即尤婷对此次事故的发生存在过错时才对敖维忠的各项损失承担赔偿责任，但因敖维忠无证据证明尤婷有过错，敖维忠主张尤婷承担赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。彭波自愿放弃要求在交强险中为其预留相应的赔偿份额系其真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以认可。根据道路交通安全法的相关规定，交强险是对被保险机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的法定强制救济制度险种。因尤翔承担此次事故的主要责任、彭波承担此次事故的次要责任，故对敖维忠超出交强险的赔偿限额的各项损失应当由尤翔承担70%的赔偿责任，但因尤翔驾驶的事故车辆赣Ｊ×××××小车在鼎和财险江西分公司投保了交强险和商业三者险，故鼎和财险江西分公司应当在交强险、商业三者险的赔偿限额内对上述损失承担赔偿责任。因鼎和财险江西分公司提交的保险条款中约定其有免赔医保用药费用的权利，鼎和财险江西分公司主张对非医保用药费用31550.67元不承担赔偿责任，合法有据，一审法院予以支持，应由事故责任方按责任比例分担；但因保险条款中没有约定其享有免赔鉴定费的权利，敖维忠主张鼎和财险江西分公司对鉴定费2700元承担赔偿责任，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，鼎和财险江西分公司应当在交强险的赔偿限额内赔偿敖维忠120000元（医疗费10000元＋精神损害抚慰金10000元＋残疾赔偿金100000元），在商业三者险的赔偿限额内赔偿敖维忠350266.09元（医疗费267333.42元-非医保用药费用31550.67元-10000元，残疾赔偿金240630元-100000元，医疗费225782.75元＋住院伙食补助费5050元＋营养费6000元＋后续治疗费52000元＋误工费26534.96元＋残疾赔偿金140630元＋护理费37698.43元＋交通费3500元＋理发费150元＋住宿费334元＋鉴定费2700元，500380.14元×70%），共计470266.09元，但先行垫付的30000元应当从中予以核减。尤翔应当赔偿敖维忠非医保用药费用22085.47元（31550.67元×70%），但先行垫付的50861.2元应当从中予以核减。一审判决：一、鼎和财产保险股份有限公司江西分公司在交强险、商业三者险的赔偿限额内赔偿敖维忠各项损失共计470266.09元，核减先行垫付的30000元后，限鼎和财产保险股份有限公司江西分公司于判决生效后十日内付清剩余的440266.09元；二、尤翔赔偿敖维忠非医保用药费用22085.47元，核减先行垫付的50861.2元后，敖维忠向尤翔返还28775.73元，限敖维忠于判决生效后十日内付清；三、驳回敖维忠的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9350元，减半收取计4675元，由敖维忠负担1400元，尤翔负担3275元。本院二审期间，上诉人敖维忠提交了一组证据。发票四张，拟证明摩托车因交通事故所产生的修理费、施救费共计2720元。经质证，被上诉人鼎和财险江西分公司对该组证据三性均有异议，认为该组证据不属于新证据，手工发票不能证明与案涉交通事故造成摩托车损失之间具有关联性，上诉人未提供相应的维修费用清单以及摩托车受损照片。被上诉人尤翔、尤婷的质证意见与被上诉人鼎和财险江西分公司一致。本院经审查认为，案涉交通事故发生于2018年6月17日，四张发票开具时间均为2020年1月14日，项目内容为三轮车修配，发票开具时间与案涉交通事故发生时间相隔一年多，上诉人敖维忠未提供三轮车受损照片及修理费用明细，仅凭四张发票无法确认其与案涉交通事故造成摩托车受损所需修理费及具体金额具有关联性，本院不予采信。被上诉人尤翔、尤婷、鼎和财险江西分公司均未提供二审中的新证据。经二审询问及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人敖维忠的赔偿金额计算是否正确。1.误工费部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”江西中正司法鉴定中心于2019年3月5日作出赣中正司鉴（2019）临鉴字第067号司法鉴定意见书，鉴定意见评定上诉人敖维忠为一处九级伤残、三处十级伤残，误工期365天，护理期300天，营养期300天，后续治疗费50000元。案涉交通事故发生于2018年6月17日，定残日为2019年3月5日，上诉人敖维忠实际误工天数计算至2019年3月4日止共计260天，鉴定意见评定上诉人敖维忠误工期365天与实际情况不符，一审法院认定上诉人敖维忠误工期为260天并无不当。上诉人敖维忠提出一审法院误工费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.摩托车修理费部分。上诉人敖维忠对其所有的摩托车因交通事故受损以及修理的事实负有举证责任，本案上诉人敖维忠并未委托相关部门对其摩托车的受损情况进行鉴定，在二审中提供的修理费发票与案涉交通事故缺乏关联性，仅凭《道路交通事故认定书》中记载的“两车受损”，无法确认摩托车的实际受损情况以及所需修理费用具体金额，上诉人敖维忠对其摩托车受损需赔偿修理费的主张未能提供充足证据证明，作为举证责任方应承担举证不能的不利后果。一审法院认为上诉人敖维忠主张摩托车修理费缺乏事实依据，不予支持其该项主张并无不当。被上诉人鼎和财险江西分公司《机动车综合商业保险示范条款》第十六条约定：“因保险事故损坏的被保险机动车，尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检查协商确定修目、方式和费用。对未协商确定的，保险人可以重新核定。”该保险条款约定保险人负有与被保险人就受损被保险机动车的修理事宜进行协商的义务，而非交通事故中其他非被保险机动车。上诉人敖维忠提出根据《道路交通事故认定书》的认定，本案属于因追尾相撞造成两车受损的交通事故，被上诉人鼎和财险江西分公司负有为受损车辆定损的职责，鼎和财险江西分公司未履责存在过错，一审法院以缺乏事实依据驳回摩托车修理费的诉讼请求不公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.精神损害抚慰金部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”上诉人敖维忠经司法鉴定评定为一处九级伤残、三处十级伤残，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金按10000元计算并无不当。上诉人敖维忠提出应支持其要求的精神损害抚慰金的金额的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.护理费部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”上诉人敖维忠住院治疗期间雇佣护工作为护理人员，该期间护理费的计算以其实际支付为准。剩余护理期内护理费的计算，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。江西省2018年度私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为37426元，上诉人敖维忠未提供剩余护理期内护理人员的收入情况，一审法院参照江西省2018年度私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算剩余护理期内护理费并无不当。上诉人敖维忠提出护理费计算不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人敖维忠的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费967元，由上诉人敖维忠负担。本判决为终审判决。审判长  张健审判员  王娟审判员  刘敏二〇二〇年三月十三日法官助理徐晶书记员李雅婷