陕西省榆林市横山区人民法院   民事判决书   (2019)陕0803民初4020号   原告：王建红，男，1965年9月19日出生，汉族，住陕西省合阳县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：韩阳阳，男，陕西格道律师事务所律师，代理权限：特别代理。   被告：横山县天云煤矿有限公司。   住所地：横山区XX镇XX村。   法定代表人：孙俊，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：曹渝斯，女，陕西夏洲律师事务所律师，代理权限：一般代理。   原告王建红与被告横山县天云煤矿有限公司劳动争议一案，本院于2019年12月04日受理后，依法由审判员吴涛适用简易程序独任审判,于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告王建红的委托代理人韩阳阳与被告横山县天云煤矿有限公司的委托代理人曹渝斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告向原告支付停工留薪期待遇42006元，一次性伤残补助金63009元、一次性伤残就业补助金48060元、一次性工伤医疗补助金48060元等工伤待遇共计201123元；3、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额77011元；4、判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金77011元；5、判令被告向原告补缴2009 年2月至今的社会保险。事实和理由:原告于2009年2月入职于被告处从事采煤工作，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2018年1月9日，原告在作业时受伤，经横山县石湾中心卫生院诊断为：“右锁骨骨折”；2018年3月14日榆林市人力资源和社会保障局出具了工伤认定决定书（榆人社伤险认决书[2018]496号），认定原告所受伤害为工伤；2019年3月5日，榆林市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书（榆劳鉴字[2019]82号），鉴定原告伤残等级为九级。2019年7月30日，原告就此工伤待遇赔偿向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。榆林劳动人事争议仲裁委员会受理后作出榆劳人仲案字[2019]第472号裁决书，裁决：一、解除原被告之间的劳动关系；二、被告向原告支付十级工伤待遇145221元（一次性伤残补助金36000元；一次性医疗补助金46809元；一次性伤残就业补助金46809元；停工留薪期工资15603元）；三、补缴2009年2月起至2019年7月止的各项社会保险。现原告认为依据劳动合同法第四十六条及八十二条之规定，被告应当向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，由于被告未为原告缴纳相应社保，故原告可解除劳动关系，被告仍应向原告支付经济补偿金。另，根据被告向原告实际发放工资的银行流水计算，被告的月平均工资为7001元，故原告的工伤待遇应以其实际工资为基数计算。榆林市劳动人事争议仲裁委员会驳回原告关于经济补偿金及以4000元工资基数计算原告的工伤待遇没有法律依据。故诉至本院请求判如所请。   原告向法庭提交如下证据：   1、榆劳人仲案字（2019）第472号裁决书一份，证明榆林市劳动人事争议仲裁委员会驳回原告关于经济补偿金诉请及以4000元工资基数计算原告的工伤待遇没有法律及事实依据；   2、工资流水表一份，证明：（1）、原告于2009年2月份入职原告处从事采煤工作，被告未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，共计77011元；（2）、原告的月平均工资为7001元；（3）、被告在劳动仲裁审理中提交工资表体现，原告离职前十个月的平均工资为5774.6元，因此，仲裁委员会以4000元工资基数计算原告的工伤待遇没有事实基础；（4）、原告与被告建立11年的劳动关系，被告应当向原告支付11个月工资的经济补偿金，合计77011元；（5）、原告入职后，被告未向原告依法缴纳社会保险，应当向原告承担补缴或者赔偿损失的责任；（6）、被告违反《劳动法》及《劳动合同法》的规定，未为原告依法缴纳社保，原告有权解除劳动合同；   3、榆人社伤险认决字（2018）496号工伤认定决定书一份，证明本次事故经榆林市人力资源和社会保障局出具工伤认定书认定原告于2018年1月9日受到伤害属于工伤；   4、初次鉴定结论书一份，证明原告的伤残等级为十级，被告应当向原告支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金等工伤待遇共计201135元；   5、工伤保险证明一份，证明横山天云煤矿有限公司与王建红成立劳动关系。   被告辩称：原告与被告不存在劳动关系；原告诉求不能成立；   被告向法庭提交如下证据：   1、劳动协议书一份，证明原告与陕西少华建筑有限公司存在劳动关系；   2、工资发放表一份，证明原告月平均工资5262.75元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告所举证据作如下认定：   被告对原告所举的第1、3、4、5组证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，本院对原告所举的上述证据的真实性予以认定。被告对原告证据2有异议，本院认为，原告证据2应与被告证据2综合分析，单从原告证据2并不能体现出原、被劳动关系何时建立，也不能体现出交易流水系原、被告间发生，更不能体现出原告月平均工资就是7001元，但结合被告证据2（该证据体现了王建红2017年1月、3-12月共11个月的工资信息，无2月份工资信息）予以对照分析，就有一定关联性，具体：被告证据2中2017年采煤队10、9、8、7、6、3月份王建红工资数额与原告证据2中2017年日期为12-03、11-03、10-04、09-02、08-18、04-28中数额相对应，分别为：3098、10313、2527、4141、8463、2107。被告证据2中2017年采煤队5、4月份王建红工资数额分别为3983、6326，与原告证据2中2017年日期为07-03、06-01中数额8983、9326除千位数额不符外，其余均相对应。据此，本院认为，原告证据2系第三方金融机构所出具，时间跨度从2015年8月至2017年12月，虽未显示发放工资的主体单位系被告，但同被告证据2相互关联、印证，被告证据2又无原告签字捺印，使本院对该组证据的部分工资数额真实性存疑，故原告证据2显然更具证明力，能够证实原告受伤前十二个月平均工资额为5530元的事实，本院予以认定。另，被告证据2恰能证明被告最迟在2017年1月就已同原告成立了劳动关系，对该事实予以认定。   原告对被告所举的证据1亦有异议，认为其并未与陕西少华建筑有限公司签订过合同，本院认为，被告自认其与陕西少华建筑有限公司系承保合作关系，且原告的工伤认定书、劳动能力鉴定书，工伤保险证明中显示用人单位均为被告，故本院认为原、被告成立劳动关系，另，该组证据系复印件，不符合证据的形式要件，故本院不予采信。   根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述,本院查明以下案件事实:   原告王建宏于2009年2月份起在被告处工作。被告为原告办理了工伤保险参保手续，缴纳工资标准为4000元/月。被告未向原告缴纳社会保险。2018年1月9日原告在作业时受伤，经横山区石湾中心卫生院诊断为：“右锁骨骨折”，原告受伤前十二个月平均工资额为5530元。2018年3月14日榆林人力资源和社会保障局出具了榆人社伤险认决字[2018]496号工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤；2019年3月5日榆林市劳动能力鉴定委员会出具榆劳鉴字[2019]82号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残等级为九级。   原告于2019年7月16日向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月15日，该委作出榆劳人仲案字[2019]第472号裁决书裁决：1.解除原告与被告劳动关系;2.横山县天云煤矿有限公司支付王建红九级工伤待遇145221元（一次性伤残补助金36000元;一次性工伤医疗补助金46809元；一次性伤残就业补助金46809元；停工留薪工资15603元）；3.横山县天云煤矿有限公司为原告补缴2009年2月起至2019年7月止期间的各项社会保险，被告缴纳单位部分，原告缴纳个人部分，具体缴费金额由社会保险经办机构确定；4.驳回原告其他请求。原告不服上述裁决，诉至本院，请求判如所请。   另查明，2018年陕西省在岗职工月平均工资为5201元／月；《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定“锁骨骨折S42.0”，依法应当享受3个月的停工留薪期。   本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系受法律保护。本院对本案争议焦点归纳如下：   一、本案中原、被告是否存在劳动关系，何时建立劳动关系。原告称其于2009年2月同被告建立劳动关系。被告辩称原、被告间不存在劳动关系，本院认为，首先，榆人社伤险认决字[2018]496号工伤认定书中显示用人单位为被告，受伤职工为原告，且由被告于2018年1月29日向榆林市人社局提出对原告工伤认定申请，被告在收到上述决定书后并未申请行政复议或提起行政诉讼；其次，榆林市劳动能力鉴定委员会作出的榆劳鉴字[2019]82号初次鉴定结论书显示用人单位亦为被告，被告亦未对该结论书提出异议；再次，榆林市横山区XX中心出具的工伤保险证明，能够证明被告为原告办理了工伤保险，月缴费工资4000元。综上，可以认定原、被告双方存在劳动关系。对于何时成立劳动关系，双方均未提供相应证据证明其各自主张，本院认为，在本案中，不能单凭缴费期为2018年1月的工伤保险证明作为何时成立劳动关系的依据，因被告证据2证实最迟2017年1月就同原告建立劳动关系，实际上原告证据2体现出被告从2015年8月为原告发放工资的信息，故被告辩称陕西少华建筑公司从2017年3月同原告成立劳动关系不符合事实，本院有理由相信原、被告建立劳动关系时间更早。综上，被告作为用人单位，有责任、有义务、更有能力提供其职工入职、工资发放等相关信息材料，且在劳动争议仲裁期间，仲裁委要求被告在指定期间提交单位职工名册，而被告未提交，故被告应承担不利后果，故本院对裁决书认定原被告于2009年2月建立劳动关系的事实予以支持。   二、职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定“锁骨骨折S42.0”，依法应当享受3个月的停工留薪期。原告受伤前12个月平均月工资5530元，即应由被告支付原告停工留薪期工资16590元（3个月×5530元/月）。   三、本案中原、被告均对原告参保缴费工资为4000元/月的事实无异议。本院认为，工伤保险条例规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计。另，工伤保险条例规定统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率可知，单位为职工缴费基数并非全由单位本身决定，故本案原告本人工资为4000元/月。根据《工伤保险条例》及陕西省实施《工伤保险条例》办法相关规定，职工因工致残被鉴定为九级的，劳动者依法享受9个月本人工资的一次性伤残补助金共计36000元，应从工伤保险基金中予以支付，被告应为原告办理该工伤保险待遇的领取手续。劳动、聘用合同期满或劳动者提出解除劳动关系的，由用人单位支付9个月社平工资的一次性工伤医疗补助金和9个月社平工资的一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。现原告请求由被告支付原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金符合法律规定，本院予以支持。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金46809元（9个月×5201元/月）、一次性伤残就业补助金46809元（9个月×5201元/月）。   四、关于原告诉请的双倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，原告于2009年2月到被告处工作，其应当于2011年2月前主张自己的权利，显然原告主张的未签订书面劳动合同支付二倍工资已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。   五、关于是否解除劳动关系及解除劳动关系的补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告诉请解除同被告劳动关系的主张应予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，有上述情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依前所述，原告的月缴费工资为4000元，从2009年2月至2019年12月已满10年6个月，赔偿金按11个月计算为44000元（4000元/月×11个月）   六、关于原告诉请的补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定可见，补缴及缴纳社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故原告的该项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《陕西省实施〈工伤保险条列〉办法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：   一、解除原告王建红与被告横山县天云煤矿有限公司之间的劳动合同关系；   二、由被告横山县天云煤矿有限公司于本判决生效后十日内为原告王建红办理从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金共计36000元的领取手续；   三、由被告横山县天云煤矿有限公司于本判决生效后十日内给付原告王建红停工留薪期工资16590元、一次性伤残就业补助金46809元、一次性工伤医疗补助金46809元、经济补偿金44000元，合计154208元;   四、驳回原告王建红的其他诉讼请求。   案件受理费10元，由被告承担。   如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。       审判员吴涛         二〇二〇年三月一日     书记员 苗帅          1