河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5567号上诉人（原审原告、反诉被告）：王怀明，男，1956年6月4日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：万建辉，河南良秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：万家，河南良秦律师事务所律师被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡振强，男，1986年10月18日出生，住原阳县。被上诉人（原审被告、反诉被告）：胡振宇，男，1984年9月15日出生，住原阳县。被上诉人共同委托诉讼代理人：周新全，河南未来律师事务所律师。上诉人王怀明因与被上诉人胡振强、胡振宇土地租赁合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人王怀明的委托诉讼代理人万建辉和被上诉人胡振强、胡振宇与其共同委托诉讼代理人周新全参加了诉讼。本案现已审理终结。王怀明上诉请求：请求依法撤销判决第二项并判令被上诉人承担全部诉讼费用，上诉人不承担任何责任。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。本案《土地租赁合同》未实际签订，亦未履行，被上诉人应依法返还预交租金。上诉人2019年9月12日以转账方式支付被上诉人土地租金100000元，后要求二被上诉人签订书面《土地租赁合同》并交付土地，但被上诉人怠于履行其义务，使上诉人土地租赁目的不能实现，即作出的要约并未得到被上诉人的承诺的履行，故原审法院认定事实成立明显存在错误。法律上，二被上诉人对案涉土地并无处分权，直接导致协商租赁土地一事失败，双方并未达成事实上合同订立。二、原审认定上诉人存在违约行为以及承担75780元损失无事实和法律依据。原审判决认定被上诉人按照约定履行自己的义务是错误的，并以此认定上诉人存在过错也是错误的。关于租赁土地一事双方始终处于协商状态，上诉人未明确要求二被上诉人对案涉土地作出调整，对土地上的附着物数量、状态没有进行明确和确认，在协商过程中二被上诉人对该土地修整的行为系其自主行为，该行为对土地所带来的后果应由其自身承担，与上诉人无关。一审法院仅依据二被上诉人口头陈述认定其行为是因上诉人而造成的，于法无据，系错误认定。原审认定案涉土地上存在的房屋数量、状态也是依据被上诉人口头陈述，上诉人不予认可，同时未有证据予以佐证，且在原审法院未实地勘验情况下，据此认定存在上述实务，违背证据构成要件，忽略客观事实。即使存在上述实物，该实物价值及损失应由具备资质的评估、鉴定机构予以认定。一审中并没有任何关于实物损失的有效证据，原审在没有任何证据情况下直接认定被上诉人损失75780元显然是错误的。被上诉人胡振强、胡振宇辩称：一、上诉人给被上诉人的十万元系订约定金，上诉人在被上诉人按其要求将案涉土地整理完毕后拒绝与被上诉人签订租赁合同，违反了约定，无权请求返还十万元定金。二、被上诉人出租的土地系被上诉人享有合法使用权的土地，在此之前地上有被上诉人建设的房屋等正在对外出租，上诉人提出被上诉人无处分权的理由不能成立，一审中被上诉人提供了村委会证明及相关证据证明被上诉人享有处分权。三、上诉人将土地上的附着物清除是按照上诉人的要求进行的整理。四、关于被上诉人原来存有的房屋、院墙等有证人证言等相互印证。一审中上诉人并未到庭质证，没有对证人证言进行反驳，也印证了该土地上附着物的状况，所以，上诉人的上诉人的上诉理由错误的理解了十万元的性质。对有证据认定的事实予以否认，上诉人的上诉理由不能成立。原审查明：胡振强、胡振宇系亲兄弟关系。2018年9月，王怀明通过孟庆修介绍，意欲租赁胡振强、胡振宇位于原阳县××厂村的土地，用于经营建材生意。双方口头约定：租期20年，租金共计480000元；胡振强、胡振宇将涉案土地上的房屋、院墙等构筑物拆除，并在涉案土地上垫土超出路面40厘米。口头协议达成后，王怀明于2018年9月12日通过转账方式支付胡振强、胡振宇租金100000元，胡振强、胡振宇按照双方约定将涉案土地上的房屋、院墙等地上构筑物拆除，并在涉案土地上垫土，加高40厘米。另查明：涉案土地系胡振强、胡振宇的姥爷王永芳、姥姥吴星花的土地，因其二人膝下无儿。1983年1月19日，王永芳、吴星花与胡振强、胡振宇的父亲胡新文、母亲王保花签订遗赠抚养协议，由胡振强、胡振宇的父亲胡新文、母亲王保花抚养其二人，胡新文、王保花继承王永芳、吴星花所有财产。涉案土地东西长75米，南北宽24米；院子内建有一排房屋，计24间，房屋东西长68米，每间房屋进深7米、宽3米，房屋坐落在涉案土地南边。院子东、北、西三面系院墙，院墙高2米，北边院墙留有4.5米大门，整个院落西边留有4米左右宽的路，供村民通行、使用。原审认为：王怀明向胡振强、胡振宇发出要约，租赁胡振强、胡振宇所有的约1800平方米（约75米×24米）院子（内建24间房屋，外周建有围墙），并给出租用20年，租金480000元的丰厚条件，并要求胡振强、胡振宇拆除院墙和房屋，院内地面加高0.4米，以便自己建设简易库房，用于建材经营；要约到达胡振强、胡振宇后，胡振强、胡振宇承诺同意王怀明的要约，并提出反要约，要求王怀明先支付100000元租金，以保证其要约的履行；王怀明接受胡振宇、胡振强的反要约，并承诺先支付100000元租金，以保证其承诺的践行。双方要约、承诺，反要约、反承诺，已完成合同事实上的订立。不违反法律规定，虽为口头，但合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。胡振强、胡振宇拆除房屋、院墙，并垫高地面0.4米，已按约定履行了自己的义务；王怀明反悔，明确拒绝租用，并要求返还租金；胡振强、胡振宇曾提出继续履行，但在本案未请求继续履行，且本案合同不适合强制履行，该合同已事实上解除。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于王怀明并未实际租用涉案场院，王怀明请求胡振强、胡振宇返还其预交的100000元租金，符合法律规定，予以支持。胡振强、胡振宇反诉请求王怀明赔偿损失，王怀明应依法予以赔偿。胡振强、胡振宇按照王怀明要求将涉案土地上的24间房屋及院墙拆除、垫土加高地面0.4米；王怀明拒绝租用，合同因王怀明违约而解除，王怀明应赔偿胡振强、胡振宇为履行合同，拆除房屋和院墙而造成的损失。胡振强、胡振宇的损失为75780元，其中：1、租金损失为2000元。从双方达成意见至拆除房屋按一个月时间计算，租金为2000元（480000元÷20年÷12月）；2、拆毁院墙、房屋的损失70000元。首先，拆毁的24间房屋残值可计算为178500元，根据当地市场行情，建造一平方房屋需750元，考虑涉案房屋系老房，每平方按375元计算，残值为178500元（68米×7米=476平方）。其次，拆毁院墙残值可计算为20230元，根据当地市场行情，建造院墙每米需340元，考虑院墙已老旧，每米按170元计算，东墙24米、西墙24米、北墙71米，院墙残值为20230元（119米×170元）。两项残值共计200730元。根据当地农村生产生活实际需要，房屋十分老旧，翻新利用价值不是很大，本案拆除房屋给胡振强、胡振宇造成的损失按残值的30％酌定，为53550元（178500元×30％）；院墙利用价值较大，本案拆除院墙给胡振强、胡振宇造成的损失按残值的100％酌定，为20230元。该两项损失共计73780元。上述损失75780元（2000元＋73780元），王怀明应予以赔偿。关于胡振强、胡振宇请求的垫土损失。因二人垫土加高地面0.4米更有利于继续使用，应当认定垫土加高并未给其造成损失，故胡振强、胡振宇请求该项损失无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第四十四条、第九十七条、第九十四条、第一百一十条之规定，原审判决：一、胡振强、胡振宇于判决生效后十五日内返还王怀明租金100000元；二、王怀明于判决生效后十五日内赔偿胡振强、胡振宇各项损失75780元；三、驳回胡振强、胡振宇的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2300元，减半收取1150元，由胡振强、胡振宇负担；反诉受理费2150元，减半收取1075元，胡振强、胡振宇负担668元，王怀明负担407元。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于案涉十万元的法律性质的问题。根据法律规定，定金合同是指双方当事人之间达成的一方向对方给付一定数额的定金作为债权担保的协议。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。本案中双方争议上诉人支付的十万元的法律性质不应当认定为定金，被上诉人出具的十万元收条上明确了该十万元是租金，双方并没有约定该十万元是定金，被上诉人主张该十万元是定金没有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款和报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）争议解决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有约定或者当事人另有约定的除外。合同有效的前提是合同依法成立。合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。是一个合同双方自接触、洽商直到达成合意的过程，同时也是一个动态行为与静态协议的统一，包括要约邀请、要约、反要约、承诺等过程，合同双方当事人表示内容一致，对合同主要条款在客观上意思表示一致的情况下，合同订立完毕，合同即告成立。本案中双方虽是口头约定，但双方经历了要约、承诺、反要约、反承诺阶段，系双方的真实意思表示，且被上诉人提供了村委会的证明和其他相关证据证明其对案涉土地有处分权，上诉人主张被上诉人没有处分权的理由不成立，所以合同依法成立。合同成立后当事人应当按照约定履行自己的义务，上诉人王怀明明确拒绝租用并要求返还租金违反了合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定，在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。损害赔偿的计算，关键是确定标的物的计算标准，计算标准涉及标的物种类和计算时间及地点，不同的时间，不同的地点，价格往往不同。通常以违约行为发生的时间确定标的物的价格计算的时间，以违约行为发生的地点确定标的物的价格计算的地点。原审法院根据当地市场行情计算案涉土地附着物的价格，且有证人证言相互印证案涉土地附着物的数量和状态，上诉人王怀明主张的其承担75780元损失无事实根据和法律依据的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人王怀明的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1694元，由王怀明负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年三月十日书记员  李好杰