山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终25号上诉人（原审原告）：郝红星，男，1972年4月9日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王素芹，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠岩，山西达道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨兆杰，男，1970年8月23日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：段治峰，山西汇杰律师事务所律师。上诉人郝红星因与被上诉人杨兆杰房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝红星的委托诉讼代理人王素芹、鞠岩，被上诉人杨兆杰的委托诉讼代理人段治峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝红星上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金33653.56元；3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未正确适用《合同法》关于合同解除权行使的有关规定，没有审查被上诉人是否享有合同解除权，就错误认定承租合同已经解除。根据合同法第九十三条第二款、第九十六条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十四条等法律规定，当事人一方解除合同的前提条件是依法享有约定的解除权和法定的解除权；生效的(2019)晋0109民初2174号民事判决认定上诉人欠付被上诉人租金的起算日为2018年1月1日；在2018年3月13日被上诉人等业主与四层的次承租人签订《麦特摩尔房屋租赁合同》，并约定将其房屋从2018年1月21日交付次承租人使用，在签订合同之日起10内收取租金；直接剥夺上诉人支付租金的权利与机会，构成根本违约，自此，上诉人拖欠被上诉人的租金永远定格在2个月21天，永远达不到3个月，即被上诉人享有解除权的条件永远成就不了；因此被上诉人等业主在承租合同届满前永远无权单方解除合同。一审中被上诉人辩称:“第九条约定：拖欠房租累计3个月以上，出租方有权解除合同。承租合同履行期间原告多次拖欠业主租金，累计拖欠租金的时间已经超过三个月，业主有权行使解除权。”一审法院认定“原告累计拖欠租金未达到3个月”，不符合合同约定的解除条件”，该认定是正确的，充分表明了被上诉人没有解除权，就当然无权行使解除权。但一审法院却又认定“原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除”，显然该认定是错误的。二、一审法院根据上诉人2018年7月11日曾向万柏林区人民法院起诉四层18名业主的起诉状就推定上诉人于2018年7月11日前就已经收到被上诉人等业主的解除通知，是事实认定错误。1、被上诉人在一审中提交的证据中没有显示被上诉人在麦特摩尔大厦张贴的解除合同的通知及其解除合同通知的张贴时间；没有显示被上诉人向上诉人发送解除合同的短信；没有显示上诉人收到被上诉人的解除合同的通知；更没有显示上诉人是在2018年3月收到该解除通知。2、上诉人的住处与办公地点皆不在麦特摩尔大厦，一审庭审中被上诉人陈述其于2018年3月13日将解除合同的通知张贴在四层次承租人的经营场所与四层的电梯入口处，显然是没有依法送达给上诉人。因此，被上诉人等四层业主的送达方式不符合相关法律规定，不能产生解除合同送达到上诉人的法律效力。综上，一审法院认定承租合同已经解除是错误的。三、一审判决将《承租合同》第十一条第三款明确约定的合同总租金确定为“年度总租金”，没有事实根据，违背诚信原则，损害了上诉人的合法权益。1、合同总租金为承租合同约定承租期间10年的总租金是非常明确的。《承租合同》约定，上诉人承租期限是自2012年1月1日起至2021年12月31日止，合同总租金是十年的总租金，而不是年度总租金;“提前收回出租楼”，显然是指10年的租赁期限尚未届满，出租方就收回该出租楼。本案中，被上诉人等业主在2018年1月21日将其四层北面交付给次承租人使用，并收取相应租金；被上诉人等四层业主与次承租人签订《麦特摩尔大厦四层房屋租赁合同》时间为2018年3月13日，即在2018年3月13日，被上诉人等业主将麦特摩尔大厦四层全部提前收回，符合该条的约定，依约应当向上诉人承担10年总租金15%的违约金。2、判决支付上诉人3433.89元的违约金，既无标准和依据，也不公平，而且违背诚信原则。第一、上诉人承租的门面楼是100多名业主各自拥有无隔断面积产权，易于违约和滋事闹事，为保证十年租期能够履行，而在合同第十一条第三款专门设定的惩罚性违约金；若乙方造成经济损失的，甲方应对乙方的损失进行赔偿。”第二、因约定的租赁期限是10年，并由惩罚性违约金作保证，否则上诉人不可能承租该门面楼，承租后，上诉人将门面楼1-4层先后分租给银行、电信、歌厅、移动、足疗店等次承租人，呕心沥血将处于闲置状态的门面楼经营成商业旺铺；却因被上诉人等人的违约行为毁于一旦。第三、由于承租合同的整体性，部分业主不提供房产证，阻碍了上诉人转租目的的实现，被上诉人等业主对此过错不予纠正或制止，过错在先；并且在李好生解除代理关系后，无人接受上诉人的整体租金，反而是各层业主分别与各层的次承租人签订租赁合同，这种任意毁约的过错行为，依法应得到相应的惩罚。第四，在一审中被上诉人没有提出违约金过高，更没有提供相应的证据予以证明。因此，上诉人认为，判决支付上诉人3433.89元的违约金，没有法律根据和事实依据；在此情形下一审法院就将合同明确约定的合同总租金确定为年度总租金，未能保护上诉人的合法权益，系严重错误，应予改判。综上所述，请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判。被上诉人杨兆杰辩称，1、四层的32名业主在2018年3月13日通知郝红星解除合同，当时署名的32名业主均包括本案的9位业主，但郝红星2018年7月选择性的起诉其中18名业主，虽然郝红星没有起诉，但2018年3月13日的通知中同样是通知了郝红星解除合同。2、按照前期郝红星履约的情况，郝红星累计违约380多天，在2018年上半年的租金应当在2017年就应当支付的情况下，在2018年1月李好生，包括其他业主，包括本代理律师也给郝红星打过电话，也在2018年3月4日以短信的方式给郝红星发过信息，李好生也通知业主们去麦特摩尔大厦索要租金，但郝红星一直是处于不理和躲避的态度。此为双方解除合同的根本原因，需要说明的是在与上诉人履行合同时，四层业主每年能拿到116万余元的房租，现在四层业主与次承租人签订新的租赁合同后，四层业主每年只能拿到64万的房租，租金实际是减少了，而非增加。对于业主来说，谁给的钱多就租给谁，但是正因上诉人明确表示不支付租金，且其行为均证明不再支付租金，所以被上诉人等业主们无奈才与上诉人解除合同。另外，本案中上诉人在履行承租合同过程中履次违约拖欠支付租金，在2018年之前累计拖欠天数达到380余天，2018年上半年租金，按照约定应当在2017年12月1日支付，但是上诉人不仅不按时支付租金，反而在2018年1月15日李好生讨要租金时明确告诉李好生“以后租金不付了，我用这租金和你们打官司”，上诉人公然拒绝履行承租合同约定的支付租金义务，在此情况下，李好生解除了与业主们的委托代理关系，让业主们自己向郝红星要租金。一直到2018年3月13日，出于无奈四层业主通知郝红星解除合同，导致承租合同解除的责任和过错完全在上诉人自己，业主本身没有任何过错，不应承担违约责任。而且，四层业主解除与上诉人的承租合同后，上诉人并没有因为解除四层的承租合同给其造成任何损失，相反，依据新旧承租合同租金的减少情况，遭受损失的是四层全体业主，四层业主解除承租合同并没有给郝红星造成任何损失。因此，在四层业主通知郝红星解除与四层的承租合同时，郝红星置之不理，同时也不支付租金，也不出面进行协商，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人郝红星向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告违约金33653.56元；2、请求判令解除《承租合同》；3、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年，被告杨兆杰等业主授权业主李好生作为出租方（甲方）以业主委员会名义与承租方（乙方）原告郝红星签订了《承租合同》，合同主要约定：被告等业主将位于太原市万柏林区漪汾街麦特摩尔大厦西侧一至四层整体出租给原告，出租楼的使用面积为6448㎡（实地测量）；承租期限为10年，自2011年12月1日起至2021年11月30日止；第一年租金为3770000元，第二年起每年租金为4710000元，不再递增；甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证，从第二年开始租金每年按半年度付款（六个月当月支付下半年租金）。第九条第三款约定，门面楼承租期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租门面楼，……（5）拖欠房租累计3个月以上。第十一条甲方违约责任：甲方违反本合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向乙方支付违约金，若支付违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应当承担赔偿责任。合同中双方还约定了其他条款。合同附件《授权书》，载明：全体业主授权李好生出租麦特摩尔商品房一至四层，授权人认可，授权书年限为十年，授权业主签字捺印。之后，李好生（甲方）与原告（乙方）签订了《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》，内容为：关于我方与业主代表签订租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正事宜，经双方协议同意更正。更正如下：原：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年8月1日至2011年11月30日。更改为：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年9月1日至2011年12月31日。原：第五条第二款，待施工单位进场60天内乙方付甲方第一季度租金。同时三万元定金并入付甲方第一季度租金。更改为：2011年12月1日付2012年第一季度（1.2.3月份）的租金，以此类推。同时三万元定金入付第一季度租金。合同签订后，原告将承租房屋进行分租，合同正常履行至2017年底，期间原告交纳租金后《收据》中记载收到租金日期为上、下半年。由于原告未能按期支付2018年度租金，2018年1月20日，李好生发出《公告通知》，公告中李好生声明于2018年1月15日起业主已与其解除授权委托协议，李好生已签字同意解除与麦特摩尔大厦1-4层业主的委托代理关系，由业主自己索要各自租金，维护自己的权益。该通知张贴于麦特摩尔大厦经营场所处。2018年3月，被告等业主提出与原告解除《承租合同》，并与他人另行签订租赁合同。2018年7月11日，郝红星曾向本院提起诉讼要求确认解除合同通知无效，继续履行合同，该案审理中郝红星撤回起诉。2019年5月22日，杨兆杰向本院起诉要求郝红星支付租金，本院于2019年6月26日作出（2019）晋0109民初2174号民事判决书，判决郝红星支付杨兆杰租金1921.10元。现该份判决书已经生效。庭审中，原告对被告作为麦特摩尔大厦四层33号商铺业主身份不持异议，被告所有的商铺总面积为31.34㎡。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《承租合同》、《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》系各方真实意思的表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行其约定义务。关于本案中《承租合同》是否已经解除，经查，原告曾于2018年7月11日向法院起诉要求确认解除通知无效，可见原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除，故对原告提出解除合同的诉请，不予支持。关于被告是否构成违约，根据承租合同第九条约定：原告拖欠房租累计3个月以上，被告有权提出解除合同。因原告正常支付租金至2017年12月31日，被告提出解除合同时间为2018年3月，原告累计拖欠租金未达到3个月，不符合合同约定的解除条件，被告提前解除合同构成违约，原告依约有权要求被告支付违约金。现原告依据合同第十一条第3项，认为被告违反合同约定，提前收回出租楼，要求被告按照十年总租金作为基数承担违约责任，本院认为，该条款中“合同总租金”的约定并不明确，结合合同上下文意，根据公平责任原则，确定“合同总租金”应为“年度总租金”，因双方发生争议时间为2018年，违约金计算基数为2018年度产生的总租金4710000元，被告应支付原告违约金3433.89元（4710000元×15％÷6448㎡×31.34㎡），故原告主张违约金的合理部分，予以支持。原审判决：一、被告杨兆杰于本判决生效之日起十日内支付原告郝红星违约金3433.89元。二、驳回原告郝红星的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人郝红星提供9张图片，包括致麦特摩尔的全体业主、通知、赵永灵的证人证言，证明赵永灵是麦特摩尔大厦业主委员会的主任，并且赵永灵实际参与履行了承租合同，也就是赵永灵代替李好生履行了承租合同。2018年上半年之所以未付租金，是因为李好生辞去业主代表，现在还未推选出新的人员接收租金，所以2018年未付租金的原因是不知道付给谁。被上诉人杨兆杰称并不记得推选过赵永灵为业主委员会主任。经查，赵永灵非涉案合同的当事人，其履行涉案租赁合同的依据不足，其提供的证人证言无法采信。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，涉案争议的主要问题，一、被上诉人是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除；二、涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定和计算。第一，被上诉人是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除。首先，涉案《承租合同》的签订者李好生与本案的被上诉人之间为委托代理关系，涉案《承租合同》的权利与义务对被上诉人具有合同约束力，故被上诉人作为权利与义务的承受人，从主体上具有合同的解除权利。其次，涉案《承租合同》的法定解除权与约定解除权问题，法定解除权是依据法律规定符合法定的解除情形出现，则合同双方依法享有合同解除的权利。约定解除权是双方当事人在合同中约定解除合同的情形出现时，合同双方拥有解除权。按照被上诉人陈述涉案2018年的第一季度或上半年的租赁费在应当交纳时，被上诉人等业主及次租赁人通过电话免提功能等向上诉人索要租金，得到的回应是上诉人不再支付租金，利用租金与业主打官司。事实上时至今日确实未再收到上诉人的租金，依据合同法规定，在合同履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故据上诉人言行及相关法律规定，被上诉人享有法定解除权；涉案合同约定“拖欠房租累计3个月以上的”可以行使解除权，该约定时间是从应当给付租金时起算，还是应当从实际欠付租金时起算，此为双方当事人争议的焦点，但承租合同对此约定不明确。虽然上诉人实际欠付被上诉人的租金时间为2018年1月1日，但从《承租合同》及更正说明约定的内容分析，上诉人给付租金的方式为房租预付形式，即预付租金的时间应提前一个月支付下一季度租金，且该约定的租金支付方式既符合生活常理，也符合交易习惯，据此按约定的租金给付时间推算分析，被上诉人拥有合同约定解除权。综上，根据被上诉人提供的证据和陈述的事实，被上诉人等业主要求上诉人给付租金及行使合同解除权，主要是从2018年1月开始电话联系和张贴公告解除涉案的《承租合同》，故原审法院依据查明事实及证据，认定上诉人与被上诉人签订的《承租合同》已解除并无不当。第二，涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定和计算。按照原审查明及认定的事实，从2018年1月实际欠付租金时间计算，到被上诉人行使合同解除权时未达到约定的欠付房租三个月，不符合涉案承租合同约定，因此原审认定被上诉人的行为构成违约并无不妥，上诉人依约可主张支付违约金。根据双方签订的《承租合同》约定，被上诉人违反合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向上诉人支付违约金。涉案合同约定的履行期限为十年，2012年至2017年已履行六年，双方对此不持异议，对此无争议的期限计算违约金，有悖公平原则，后期应当按合同约定支付违约金，但考虑到在合同履行过程中，上诉人也存在一定的不尽人意之处或未严格依据合同履行其权利与义务的情形，原审依据合同履行实际按年度总租金认定予以赔偿。该处理结果既考虑到双方当事人在合同履行过程中的实际情况，也符合法律规定的公平责任原则，故原审对违约责任的认定和计算并无不当。综上所述，上诉人郝红星的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费642元，由上诉人郝红星负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 王 薇 二〇二〇年三月二十三日书记员 米 鑫