广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初15257号原告：吴艾霖，女，1996年3月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，委托诉讼代理人：顾师奇，广东智洋律师事务所律师。被告：黄智明，男，1978年3月2日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区，委托诉讼代理人：钟浩源，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟得欣，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原告吴艾霖诉被告黄智明保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告吴艾霖的委托诉讼代理人顾师奇及被告黄智明的委托诉讼代理人钟浩源、钟得欣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还本金10万元并支付利息（利息以10万元为本金，按年息12%计算至还清借款本金之日止，自2017年4月15日至2018年4月14日计1年暂计为1.2万元）；3、判令被告承担本案受理费。事实与理由：2017年4月15日，经被告推介，原告与善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）商务咨询有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》，对两公司为原告提供咨询、财务规划等服务内容进行约定。协议签订后，原告即向善林（上海）金融信息服务有限公司付款10万元，出借期为2017年4月15日至2018年4月14日。同日，原告与被告签订《产品保证协议》，约定“如因善林金融公司自身问题，导致甲方（即原告）投资的10万元本金受损的，一切损失由乙方承担”。2018年4月9日，善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查；借款期限届满后，该司亦未归还借款。为此，原告曾要求被告承担保证责任，但被告却搪塞了事，拒绝承担还款义务至今。鉴于上述情况，被保证人逾期还款，被告作为连带保证责任人负有还款义务。为此，原告为维护自身合法权益，根据法律规定，依法向法院提起诉讼，恳请法院依法判如所请。被告黄智明辩称：被告黄智明不同意原告的诉讼请求。第一，关于借款合同及担保合同效力。原告吴艾霖于2017年4月15日与善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）商务咨询有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》。2018年4月9日,善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，借款合同以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。本案中的《出资咨询与管理服务协议》虽表现为咨询、管理投资款项，但在这一合法形式掩盖下，实为向不特定社会对象吸收资金，扰乱国家金融秩序，变相吸收公众存款。尽管善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案尚在公安侦查阶段，但根据2018年河南省南阳市卧龙区人民法院所作出的(2018)豫1303刑初1217号刑事判决书中显示，善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司已被定性为非法吸收公众存款罪，善林（上海）金融服务有限公司与善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司的业务及产品都是相一致的，因此善林（上海）金融服务有限公司也应该构成非法吸收公众存款罪。另外，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条的规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。以及根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。经查询，善林（上海）金融信息服务有限公司没有获得国务院银行业监督管理机构批准而从事吸收公众存款的业务，实际是违反法律、行政法规的禁止性规定。因此，原告吴艾霖与善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）商务咨询有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》属于无效合同。根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。故被告黄智明与原告吴艾霖签订的《产品保证协议》属于无效合同，被告不应承担连带保证责任。第二，被告黄智明不存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条以及第八条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。被告黄智明名为理财经理，实为公司推广业务员，公司业务员全部为理财经理，被告黄智明签订《产品保证协议》属于履职行为。另外，《产品保证协议》是由公司提供，是公司为了促成交易而制定的格式合同，并非被告黄智明的真实意愿。在签订《出借咨询与管理服务协议》时，原告吴艾霖是明知该协议并非提供咨询及管理服务，其仍然参与集资活动，法律后果应当由其个人承担。而且被告黄智明于2017年11至12月在微信上提醒过原告吴艾霖，其投资的项目可能存在风险，建议撤资，并愿意承担因撤资造成的损失及需要支付的手续费。以当时的公司经济状况，原告吴艾霖撤资绝对可以取回本金，但原告吴艾霖拒绝了被告黄智明的建议。被告黄智明已经尽到提醒义务，对于原告吴艾霖的损失，被告黄智明认为是原告吴艾霖自身的过错造成，与被告黄智明无关。因此被告黄智明无须承担过错责任。综上，被告黄智明认为担保合同无效，被告黄智明的行为不存在过错，故无须承担担保责任或过错责任，请求法院驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年4月15日，经被告黄智明以善林（上海）金融信息服务有限公司理财经理的身份向原告吴艾霖推介，原告（出借人）与善林（上海）金融信息服务有限公司（咨询服务人）、善林（上海）商务咨询有限公司（风险管理人）签订一份《出借咨询与管理服务协议》，对前述两公司为原告提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务进行约定，其中约定：由原告选择以下方式实现个人的出借需求：对善林（上海）商务咨询有限公司服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让与受让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日成为本协议的出借人；约定出借金额为10万元，意向出借时间自2017年4月15日至2018年4月14日；原告委托善林（上海）商务咨询有限公司将按月代划转的借款人偿还的本息，参考善林（上海）商务咨询有限公司推荐进行新一次的出借，款项由善林（上海）商务咨询有限公司代为划转给所受让的债权的转让方，预计转让对价为原告初始出借资金金额的112%，如善林（上海）商务咨询有限公司未能成功推荐，则借款人偿还的本息将在12个月期满后的3个工作日内支付至原告在服务协议中指定的资金回收专用账户，债权价值与转让对价之间的差额为原告支付给善林（上海）金融信息服务有限公司的转让服务费，由债权受让人在债权转让成功时代为支付给善林（上海）金融信息服务有限公司；等等。随后，原告与被告于同日签订一份《产品保证协议》，双方约定：原告与被告基于公平、自愿原则，签订本协议，本协议仅对原告与被告有效，原告不得以任何其他方式或途径向其他第三方透漏本协议；本协议的有效期自原告购买善林金融公司产品开始，直至产品合同终结当天结束；吴艾霖通过黄智明购买善林金融公司的“鑫年丰”产品，合同金额为10万元，合同期限为2017年4月15日至2018年4月15日；黄智明保证在该合同有效期内，如因善林金融公司自身问题，导致原告投资的10万元本金受损，一切损失由黄智明承担，黄智明必须在2019年4月15日前归还吴艾霖的10万元本金。签订上述协议后，原告于同日按约向善林（上海）金融信息服务有限公司支付10万元。2018年12月20日，河南省南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书，判决被告人王魁犯非法吸收公众存款罪。在该判决书中对关于善林（上海）金融信息服务有限公司南阳分公司给28户集资参与人造成损失的问题，经查，善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司所吸收的资金通过POS机汇入善林（上海）金融服务有限公司法人周佰云的个人账户或者善林公司账户，由善林公司用于经营使用，据此该院认定被告人王魁作为善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司负责人为善林（上海）金融服务有限公司非法吸收公众存款的行为属于单位犯罪。善林（上海）金融服务有限公司的法定代表人周佰云等人涉嫌非法吸收公众存款罪，上海市公安局浦东分局已经立案侦查并采取刑事强制措施，因本案系单位犯罪，善林（上海）金融服务有限公司应承担向集资参与人退赔集资款的退赔责任。另查，原告因向被告催讨还款未果后，于2019年6月28日向本院提起本案诉讼。被告基于其手机遗失，于2019年7月30日向本院提出申请由其向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查原告与被告之间的2017年7月至2018年4月微信聊天记录，而后被告发现其所调取的材料中微信信息有误，并表示微信聊天记录并不在该公司服务器保存，故没有调取资料的意义。在本案庭审结束之后被告于2019年9月20日再次向本院申请由本院到上海市公安局浦东分局调查善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事卷宗材料以及人事文件，并以等待公安机关追赃和善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪案刑事判决完毕为由中止本案审理。经审查，被告再次提出的调查取证申请已超过举证期限，且其申请所调取的证据材料与本案并无直接必要关联，本院对此不予准许。被告提交中止申请所附的材料显示内容为：1、上海市公安局浦东分局于2019年8月8日发出《关于敦促“善林金融”案所涉借款平台的借款人依法履行还款义务的公告》；2、“善林金融”案于2018年4月立案，起因是“善林金融”的法定代表人周某某向警方自首，该案自立案侦查一年后，于2019年7月10日、11日等来了一审。以上事实，有《产品保证协议》、《出借咨询与管理服务协议》、《债权转让及受让协议》、《理财方案推荐协议书及风险提示》、黄智明名片、黄智明的劳动合同、黄智明的社保缴费历史明细表、（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书及当事人陈述等予以证实。本院认为：结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案是否应依据“先刑后民”的规定对本案中止审理；2、涉案《产品保证协议》作为本案诉争的担保合同是否有效的问题。关于焦点一的问题。本案系保证合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款规定，本院可以依据借贷合同与担保合同的效力来判定被告黄智明是否需要承担保证责任，并非必须以善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事件审理结果为依据，故被告的申请中止审理的请求不符合法律规定，本院对此不予支持。关于焦点二的问题。本案原告要求被告作为连带担保责任的保证人承担还款10万元本金的保证责任，被告抗辩称基于涉案借款合同《出借咨询与管理服务协议》作为主合同无效，双方签订的《产品保证协议》担保合同则无效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”据此，善林（上海）金融信息服务有限公司相关人员涉嫌违法犯罪并不必然导致本案的借款合同《出借咨询与管理服务协议》无效。现被告抗辩称善林（上海）金融信息服务有限公司在不具备“银行”资质下凭借“咨询、管理投资”的合法外衣进行“非法吸收公众存款”的行为，属于违反法律法规强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的。首先，就其抗辩意见被告举证不足，其提供的证据单一，关联性不强，难以形成有效证据链。其次，原告与善林（上海）金融信息服务有限公司签署《出借咨询与管理服务协议》并由原告履行付款义务之后，双方形成事实上的借贷关系，对此被告辩称的资质问题不能否定或推翻原告与善林（上海）金融信息服务有限公司之间的民间借贷关系。再者，就个案而言，包括被告举证在内的现有证据不足以反映出善林（上海）金融信息服务有限公司就针对原告专门采取“以合法形式掩盖非法目的”形式订立涉案合同。因此，被告未能提供切实有效的证据证实原告与善林（上海）金融信息服务有限公司之间的借贷关系存在“合同法第五十二条，本规定第十四条之规定”的所列情形，故涉案主合同《出借咨询与管理服务协议》合法有效，原告与被告签订的《产品保证协议》作为从合同同样地合法有效。在本案中，被告作为善林（上海）金融信息服务有限公司的公司员工，为完成其工作业绩，与原告签订《产品保证协议》约定“黄智明保证在该合同有效期内，如因善林金融公司自身问题，导致原告投资的10万元本金受损，一切损失由黄智明承担，黄智明必须在2019年4月15日前归还吴艾霖的10万元本金。”，符合保证合同要件；同时，该协议对担保方式没有约定且约定也未明确，故应视为连带责任的担保。此外，被告没有举证证明原告未听取被告的提醒而继续按《出借咨询与管理服务协议》约定履行义务，也没有举证证实原告在上述涉案合同签订或履行过程中存在过错。鉴于此，被告的抗辩意见缺乏事实依据，也没有法律依据，本院对此不予采纳。现《出借咨询与管理服务协议》所约定的期限届满后，由于善林（上海）金融信息服务有限公司自身原因以致原告未收回所约定的款项，被告黄智明理应按《产品保证协议》的约定履行担保责任并在2019年4月15日前向原告归还10万元本金，而至今被告仍未履行该义务，已构成违约，故原告要求被告返还10万元本金的诉请，合理有据，本院对此予以支持。另，被告黄智明承担清偿责任后有权依有关法律规定向善林（上海）金融信息服务有限公司追偿。关于原告主张的利息问题。首先，原告与被告在《产品保证协议》并未约定被告担保责任范围包含主合同所约定的利息，且在《产品保证协议》也未约定利息，故原告所主张的主合同期限（即2017年4月15日至2018年4月14日）内的利息诉请依据不足，本院对此不予支持。其次，《产品保证协议》显示由黄智明保证其在2019年4月15日前归还款项，这已表明双方已约定自2018年4月15日至2019年4月14日期间被告黄智明不需支付利息。再次，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此，如前所述，涉案10万元本金实际上为原告出借款项，基于被告未能在约定期限届满前清偿欠款的违约行为，原告可依法向其主张逾期付款的利息。因此，原告主张利息的诉请合法有据，故本院对此予以支持，只是原告与被告在《产品保证协议》也未约定具体利率，故原告所主张的利息按年利率6%计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，、第一百零九条、第一百七十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄智明在本判决生效之日起10日内向原告吴艾霖偿还款项100000元，并以欠款本金100000元为基数从2019年4月15日起至实际清偿之日止按年利率6%计付逾期利息给原告。二、驳回原告吴艾霖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2540元，由被告黄智明负担2268元，由原告负担272元。上述受理费已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴哲伟人民陪审员  刘佩贞人民陪审员  邓丽红二〇二〇年三月三十一日书 记 员  汪嘉敏林秋杰