江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终54号原公诉机关江西省庐山市人民检察院。上诉人（原审被告人）周力，男，1962年1月6日出生，汉族，大专文化，中共党员，原庐山市血地办主任，户籍地及住址江西省庐山市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月25日被刑事拘留；同年5月29日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。辩护人刘成星，江西盛宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙卫，男，1969年2月13日出生，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地江西省九江市濂溪区，住九江市濂溪区。曾因犯开设赌场罪，2016年10月21日被原九江市庐山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元，同年11月17日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月28日被刑事拘留；同年5月29日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。原审被告人李彬，绰号“大汗”，男，1985年4月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省庐山市，住江西省庐山市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月25日被刑事拘留；同年5月29日被庐山市公安局取保候审；同年7月23日被庐山市人民检察院取保候审；2019年12月4日被庐山市人民法院取保候审。现在家。江西省庐山市人民法院审理江西省庐山市人民检察院指控原审被告人周力、孙卫犯开设赌场罪、原审被告人李彬犯包庇罪一案，于2019年12月31日作出（2019）赣0483刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人周力、孙卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，一、原审被告人周力与原审被告人孙卫利用赌博机开设赌场。2016年上半年，原审被告人周力、孙卫共同出资，两人口头约定了出资比例及分红比例，在老菜市场心蓝网吧楼下共同经营友来友乐游戏室，游戏室内有退币功能的打鸟机、斗地主机等游戏机。周力以原审被告人李彬的身份信息办理了游戏室营业执照。因生意亏损，2016年底游戏室停业。2017年初，周力决定将游戏室的打鸟机、斗地主机等设备搬至位于白鹿大道中段的出租房内继续经营，并将打鸟机、斗地主机从投币模式改为上分模式，孙卫表示同意并安排其徒弟戴某改装了设备。2017年2月，游戏室正式开业，周力负责游戏室经营管理及帐目管理工作；聘请宋某上晚班、李某1上白班，两人负责上分、下分，收钱、退钱及看店的日常工作；孙卫负责设备维修及打码的技术工作，期间戴某按孙卫指派负责设备维护。2017年5月，因白鹿大道改造，游戏室被迫停业。2017年11月10日，游戏室重新开业，周力继续聘请李某1、李某2负责日常经营，孙卫安排其徒弟“小伍”负责设备维护。直至2017年12月19日，游戏室被公安机关查获，当场抓获参赌人员四名、扣押游戏机八台、赌资4100元、账本一本及计分电脑一台。2017年2月至5月、2017年11月至12月，周力收到宋某、李某1上交的违法所得142921元（已扣除宋某通过微信转帐归还周力的2000元借款），孙卫分得3000元。经鉴定，被扣押的八台游戏机（其中双人机型八台）全部具有押分退分、退币等赌博功能，以上游戏机均为赌博机。2018年4月12日，周力经电话传唤到案，不供述犯罪事实；2019年4月24日，周力再次被电话传唤到案，仍不供述犯罪事实；至2019年8月21日第九次讯问才如实供述了开设赌场及指使李彬包庇的犯罪事实。2019年4月27日，孙卫经电话传唤到案，如实供述了其与周力开设赌场的主要犯罪事实。本案在审理期间，周力家属退缴了周力开设赌场的违法所得7万元。上述事实，有证据保全决定书、收缴物品清单（0007号、7423号）、受案登记表、立案决定书、常住人口详细、原审被告人周力公职人员身份证明、干部任免审批表、星干字［2006］31号任免通知文件、原九江市庐山区人民法院（2016）赣0402刑初144号刑事判决书、江西省九江市中级人民法院（2016）赣04刑终330号刑事裁定书、赣公九守刑满释字（2016）第7号释放证明、归案情况说明2份、个体信息、接收证据材料清单2份、商铺租赁合同1份、陶某微信转账记录截图2张、陶某银行账单、原审被告人周力手机提取的转账记录微信截图23张、证人宋某微信转账记录截图29张、证人李某1微信转账记录截图38张、证人戴某微信转账记录截图1张、证人李某1提交的账本1本、交款单等书证、证人李某1、李某2、朱某、陶某、李某3、蔡某、陈某、沈某、戴某、宋某的证言、原审被告人周力、孙卫的供述、鉴定意见及辨认笔录等证据证实。二、原审被告人李彬包庇周力。2017年12月19日，友来友乐游戏室被公安机关查获。周力得知后，为逃避侦查，与李彬商量：自己是公职人员，被查到工作不保，游戏室法人代表是李彬，李彬把事情顶下来顺理成章。李彬考虑到与周力的亲戚关系，且以为只会受到行政处罚，同意了周力的请求。周力随后教授李彬如何应对侦查机关的问话。2017年12月26日，李彬到南康镇派出所投案自首，自称是游戏室唯一经营者、投资人，周力是帮忙管理。2018年4月16日，李彬按周力要求在白鹿大道友来友乐游戏室空白租房合同上补签名，之后房主陶某将该租房合同提供给侦查机关。2018年4月16日、2019年4月24日，李彬经电话传唤到案，三次接受侦查机关讯问，李彬均称自己是游戏室老板。因涉嫌犯开设赌场罪，李彬被刑事拘留后，2019年4月26日在第五次讯问笔录才供述自己不是游戏室老板，且其未参与投资，也未参与管理及分红，但未供述自己包庇周力的事实，2019年7月16日在第七次讯问笔录供述了包庇周力的犯罪事实。上述事实，有房屋租赁合同、归案情况说明、常住人口详细、无犯罪前科证明等书证、证人陶某、李某1的证言、同案人孙卫、周力的供述、原审被告人李彬的供述等证据证实。原审认为，原审被告人周力、孙卫以营利为目的，设置十六台赌博机组织赌博活动，违法所得142921元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。原审被告人李彬明知周力是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为构成包庇罪。原审被告人周力具有国家工作人员身份，实施开设赌场犯罪，从重处罚。原审被告人周力指使他人作假证明包庇自己，可以酌情从重处罚。原审被告人周力具有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告人周力积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人孙卫有开设赌场的犯罪前科，可以酌情从重处罚。原审被告人孙卫具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人孙卫已退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人李彬具有坦白情节，可以从轻处罚。其自愿认罪认罚，可以从宽处罚。在本案审理期间，庐山市人民检察院委托庐山市司法局对原审被告人李彬进行了社会矫正评估调查。该局调查评估意见为对其可实行社会矫正。根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项的规定，判决：一、原审被告人周力犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、原审被告人孙卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人李彬犯包庇罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。四、没收原审被告人周力违法所得139921元，原审被告人孙卫违法所得3000元，上缴国库；没收犯罪工具收银电脑一台，上缴国库。宣判后，原审被告人周力不服提出上诉称，1.其具有自首情节。2.原审认定其违法所得金额错误，其违法所得应为48688元。3.原审没有证据证实其具有国家工作人员身份。综上，请求二审予以改判。上诉人周力的辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。原审被告人孙卫不服提出上诉称，原审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人周力及其辩护人、上诉人孙卫、原审被告人李彬均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人周力及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由与辩护意见。经查，公安机关分别于2018年4月2日、2019年4月24日两次电话传唤上诉人周力到案，但其均未如实供述其伙同他人开设赌场的犯罪事实，不能认定上诉人周力具有自首情节。故上诉人周力及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周力及其辩护人提出原审认定其违法所得金额错误，其违法所得应为48688元的上诉理由与辩护意见。经查，证人李某1、宋某将赌场的违法所得通过微信转账或现金的方式向上诉人周力共计转款142921元。虽然上诉人周力也向证人李某1、宋某转账5万余元，但是该数额不应从违法所得金额中扣减。故上诉人周力及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周力及其辩护人提出原审没有证据证实其具有国家工作人员身份的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人周力公职人员身份证明、干部任免审批表、星赣字[2006]31号任免通知文件证实，其作案时系国家工作人员。故上诉人周力及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人孙卫提出原审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。经查，原审判决已根据上诉人孙卫的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故上诉人孙卫提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人周力、孙卫以营利为目的，设置十六台赌博机组织他人进行赌博活动，违法所得142921元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。原审被告人李彬明知上诉人周力是实施开设赌场犯罪的人而作假证明包庇，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款之规定，构成包庇罪。上诉人周力具有国家工作人员身份，利用赌博机开设赌场犯罪，应当从重处罚。上诉人周力指使他人作假证明包庇自己，可以酌情从重处罚。上诉人周力具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人周力积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人孙卫有开设赌场的犯罪前科，可以酌情从重处罚。上诉人孙卫具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。上诉人孙卫已退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人孙卫自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人李彬具有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告人李彬自愿认罪认罚，可以从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 萍审判员 夏 亮审判员 张欢欢二〇二〇年三月十一日法官助理杜峰书记员黄瑞