云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终273号上诉人（原审被告）：昆明市官渡区城市管理局（因机构改革而组建，继续行使原审被告“昆明市官渡区城市管理综合行政执法局”职权）。住所地：昆明市官渡区云秀路2898号。负责人：胡金波，副局长。出庭应诉负责人：臧振帅，副局长。委托代理人：杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：相红英，女，汉族，1971年12月2日出生，身份证住址上海市宝山区。被上诉人（原审原告）：高水森，男，汉族，1957年11月7日出生，身份证住址江苏省海门市，现住西贡。两被上诉人共同委托代理人：沈军、尹诗（实习），云南华度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明市官渡区城市管理局（因机构改革而组建，继续行使原“昆明市官渡区城市管理综合行政执法局”职权，以下简称：官渡区城管局）因与被上诉人相红英、高水森规划管理行政强制一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭进行审理，经询问及合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院查明以下案件事实：2014年11月7日，被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局（以下简称：原官渡区综执局）因在办理规范性文件所要求的拆迁事宜时发现原告位于昆明市官渡区“国有土地”上建盖的房屋，并于当日作出《检查笔录》及《询问调查通知书》，但因原告并未在昆明，因此被告采用留置送达的方式将两份文件留置于案涉土地上房屋。2014年11月14日，被告作出《责令限期改正通知书》，亦采取同样的方式留置于案涉土地上房屋。2014年11月29日，被告向原告作出《行政强制决定书》、《行政处罚告知书》，并留置送达于原告。2014年12月11日被告张贴限期拆除公告，并于2015年4月15日张贴催告书。2015年4月29日，被告向原告留置送达载明将于2015年5月7日强制拆除案涉土地上房屋的《强制拆除违法建筑决定书》一份。被告于2015年5月7日将案涉房屋拆除。原告不服强制拆除行为，向法院起诉，请求法院依法确认，在未提供有效的《房屋拆迁决定书》及《征收补偿决定书》的情况下，被告官渡区综执局就“强制拆除”原告位于昆明市官渡区“国有土地”上房屋的行政行为违法。一审人民法院认为：本案争议焦点一、被告官渡区综执局是否具备本案执法权源？《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构建物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，被告依法享有本案执法权源。二、被告官渡区综执局强制拆除涉案房屋是否合法？根据《城乡规划法》第六十八条规定。由行政机关经调查取证，确认建筑物违法违章后，对违法违章建筑物人作出责令停止违法行为通知书并送达，责令其停止违法建设行为。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”根据上述法律规定，当事人拒不拆除违法违章建筑的，行政机关依法向其发出行政处罚告知书并送达，告知拟处罚结果和被处罚人的陈述，申辩等权利。《行政强制法》第十八条第一款第五、第六项也是关于陈述、申辩等救济途径的法律规定。《行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。”根据上述法律规定，在作出处罚告知书并送达后，违法违章建筑物人未行使陈述、申辩权利也不自行拆除的，行政机关依法作出行政处罚决定书并送达。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，具有行政执法权的行政机关，在对其认定属于违法建筑的建筑物作出行政处罚决定予以拆除后，应当发布公告，限期当事人自行拆除。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第二款规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，在发布公告，限期当事人自行拆除。当事人逾期未拆除的，行政机关依法履行催告程序，之后再作出强制执行决定并送达后方可执行。根据审理查明的事实，被告未依法履行完备上述程序，则根据法律规定，被告强制拆除涉案房屋程序违法。综上所述，我院认为，社会的稳定需要行政主体及行政相对人均按照法定的程序及权力范围行使权利并承担义务，被告官渡区综执局在本案执法过程中执法程序违法，依法应当确认其行为系违法行为，根据相关法律规定，原告诉讼请求有事实及法律依据，依法应当支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第三十二条、第七十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第（五）项、第（六）项、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决确认被告官渡区综执局于2015年5月7日拆除原告位于昆明市官渡区土地上房屋的行为违法。诉讼费50元，由被告官渡区综执局承担。宣判后，官渡区城管局不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决书第一项判决，二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人强制拆除涉案房屋行为合法，程序完备，无违法情形。一审确认上诉人提交的证据符合证据三性要求，予以采纳，但在评判部分又认为“根据审理查明的事实，被告未依法履行完备上述程序”，从整个查明的执法程序看，上诉人不知道哪处程序不完备且违法。上诉人的执法程序符合法律法规规定，在多次履行催告程序、限期当事人自行拆除后因当事人逾期未拆除的，也依法进行了公告，最后才作出强制执行决定并执行，至此整个执法程序合法且完备。（二）一审法院适用法律明显不当。本案属《城乡规划法》六十八条规定的违建情形，上诉人进行拆除的依据是《行政强制法》第四十四条，而非一审法院所评述的要根据《行政处罚法》第三十九条的规定，本案不是行政处罚，不涉及是否给予被上诉人行政处罚和如何处罚的问题。（三）本案无证据证明被上诉人可获得国有土地上房屋征收的补偿，相关诉讼两审均被驳回。被上诉人的诉讼目的是想获得行政赔偿，但纵观整个案情并结合《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条，拆除违章建筑，不予赔偿。被上诉人相红英、高水森未提交答辩状。各方当事人在二审中均未提交新的证据。一审以无关联性为由不认可被上诉人提交的第7项证据材料即（2015）昆行初字第214号案中原官渡区城管局提交的证据交接清单、第8项证据材料即（2015）昆行初字第214号行政裁定书与（2016）云行终133号行政裁定书，但经本院审查，两项证据材料能否反映被上诉人对同一行政争议事项的诉讼过程，与本案待证事实有关联性，应作为本案证据。一审对其他证据的认定采纳得当，本院予以认可。对一审认定的“留置送达”事实，本院另行评判。根据一审证据及生效裁判文书，本院补充认定以下案件事实：在本案诉讼之前，相红英、高水森主张官渡区人民政府在实施国有土地上房屋征收时未履行补偿义务即强行拆除其房屋，故以官渡区人民政府为被告，提起（2015）昆行初字第214号行政诉讼要求确认强拆行为违法。因无证据证明官渡区政府作出国有土地上房屋征收行为，该次起诉因缺乏事实依据，于2016年8月23日被云南省高级人民法院以（2016）云行终133号行政裁定书裁定驳回起诉。在该案的一、二审过程中，原官渡区综执局自认其在执法过程中，因违建查处而强制拆除了相红英、高水森8.31国有土地上建、构筑物，作为第三人加入诉讼，并向法院提交了违建检查笔录、询问调查通知书、责令限期改正通知书、行政强制决定书、行政处罚告知书、催告书、强制拆除违法建筑决定书及相应送达回执等证据材料。其中，原官渡区综执局提交的2014年11月29日官综强执字（2014）030号《行政强制决定书》是作出违建认定决定的文书，其认定相红英违法事实和处理结果为“小板桥街道中闸社区一组建设的钢结构占地面积约为800平方米，经查无合法相关手续。上述行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定强制措施如下：责令你于2014年12月2日前自行拆除，逾期不履行法定拆除义务，我局将上报实施行政强制拆除”，该决定书告知了60日的复议期限，告知可依法直接向人民法院提起诉讼，但未载明起诉期限。相红英、高水森在该案中主张之前从未收到过原官渡区综执局的任何违建查处材料，不排除是为应付诉讼而后续伪造。相红英、高水森在该案诉讼中，提交了加盖官渡区小板桥街道办事处信访综治维稳中心印章的2015年5月22日《官渡区办理信访事项答复意见表》，该表记载信访人相红英、高水森的信访诉求为：“认为拆迁补偿不合理，要求按国有土地进行重置评估。”信访机构的答复处理意见为：“2013年强林石化项目开始征地拆迁，相红英厂房全部在征地拆迁范围内，相红英厂房总建筑面积1390.20平方米，其中砖混167.03平方米，砖木622.47平方米，钢架大棚600.7平方米。街道、动迁公司与相红英、高水森多次进行协商，由于8.31土地现执行政策是按缴费金额加上银行同期贷款利率补偿，高水森对土地补偿标准争议较大，一直拒绝谈地建构筑物拆迁补偿协议。由于双方争议较大，一直无法达成拆迁补偿，相红英厂房又位于飞虎大道旁，极大影响飞虎大道两侧绿化整治工作，2015年5月7日，街道在多次协商和下发《违法建筑拆除通知书》无效后，对相红英的厂房进行了拆除。在不违反政策的法律法规的情况下，街道领导和工作人员将从各方面协调，从各层面讲解政策，继续与涉拆未签协议的户主进行协商，力争尽快签订拆迁补偿协议；若协商无法达成协议建议走司法途径解决。”信访人意见为：“要求公开信息和有效的《房屋处罚决定书》及《房屋强拆告知书》，停止土地一级开发，按照云南省195号令进行土地建构筑物评估。”另查明，在针对官渡区政府的诉讼及本案诉讼中，相红英、高水森均未出示过涉案国有土地上建、构筑物的任何规划建设审批、权属登记材料。本院认为：被上诉人相红英、高水森未对作出违建认定决定的官综强执字（2014）030号《行政强制决定书》提起诉讼要求撤销，其在本案中的诉讼请求为“请求确认在未提供有效的《房屋拆迁决定书》及《征收补偿决定书》的情况下，被告原官渡区综执局就‘强制拆除’原告位于昆明市官渡区“国有土地”上房屋的行政行为违法”，故本案审查原官渡区综执局的强制拆除行为即行政强制执行行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十八条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中，原官渡区综执局未向相红英、高水森直接送达催告书、强制拆除违法建筑决定书。相应催告书、强制拆除违法建筑决定书的对应送达回证上虽在“留置送达”一栏记载“当事人拒签、粘贴拍照”，但该送达回证的“留置地点”、“见证人签字”均为空白，也无影像记录等客观证据可证明当事人在场及拒绝接收文书，所提供“粘贴拍照”的相应照片上，只能看到催告书、决定书和无辨识特征的砖墙背景，无法认定拍摄地点，无法证明送达过程；被上诉人相红英、高水森主张原官渡区综执局从未向其送达任何文书。基于上述事实，并结合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，应认定原官渡区综执局的送达不符合“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书”的法定适用条件，也不符合“邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所”或“把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程”的送达要求。对一审认定的关于催告书、行政强制执行决定书的留置送达事实，本院不予认可。原官渡区综执局未依法将催告书、强制执行决定书送达行政相对人相红英、高水森，以致行政相对人无法行使《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定的陈述、申辩权利，属程序违法。再者，因涉案8.31国有土地在本案争议的违建查处行为之前，已被纳入2013年强林石化项目的用地拆迁补偿范围，对地上建、构筑物已予测绘（信访答复意见、中闸社区居委会七甲一组签章的地上附着物调查表均书面记载总建筑面积1390.20㎡）并协商补偿，但因对土地补偿标准争议较大，故未能签订拆迁补偿协议。在此背景下，原官渡区综执局作出涉案土地上约800平方米的钢架结构为违法建筑的认定决定，并于2015年5月7日将涉案土地上的全部建构筑物一概予以强制拆除，其执法动机和事实依据均存疑，被诉强制拆除行为应当被确认违法。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实基本清楚，确认违法的处理结果正确，本院补充查明事实后仍予以维持。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十四条、第八十九条第一款第（一）项、第一百零二条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昆明市官渡区城市管理局承担。本判决为终审判决。审判长  赵鸿章审判员  张 锐审判员  颜瑶瑶二〇二〇年三月三日书记员  叶 倩保卓成