贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终40号上诉人（原审原告,反诉被告）：金贵琴，女，1964年11月19日出生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：周志平，贵州存理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李代鹏，贵州真知律师事务所律师。被上诉人（原审被告,反诉原告）：郭旭东，男，1976年12月15日出生，穿青人，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张经柱，重庆依斯特律师事务所律师。原审第三人：郭姜云怡,女，1993年10月9日出生，汉族，贵州省六盘水市人，住六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：张经柱，重庆依斯特律师事务所律师。原审第三人：王峰，男，1975年8月13日出生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。原审第三人：王思思，女，1991年10月26日出生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。王峰、王思思共同委托诉讼代理人：周志平、贵州存理律师事务所律师。王峰、王思思共同委托诉讼代理人：李代鹏，贵州真知律师事务所律师。上诉人金贵琴与被上诉人郭旭东及原审第三人郭姜云怡、王峰、王思思合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初98号民事判决民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月29日作出（2018）黔民终638号民事裁定，撤销贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初98号民事判决，将案件发回重审。贵州省安顺市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）黔04民初85号民事判决，金贵琴不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月25日作出（2019）黔民终148号民事裁定，撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初85号民事判决，将案件发回重审。贵州省安顺市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）黔04民初55号民事判决，金贵琴不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金贵琴上诉请求：一、请求依法撤销贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；二、一、二审诉讼费用由被诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人双方诉争《投资协议》、《补充协议》有效错误。实际上诉人与被上诉人之间签订《投资协议》及《补充协议》的目的为以投资协议之名，行买卖加油站的违法目的,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方《投资协议》及《补充协议》应属无效合同;二、《投资协议》第十条明确协议的变更与补充只能通过书面协议进行约定，一审在双方无任何书面变更协议且无任何证据材料证明双方存在成立合伙企业合意的前提下,判决认定成立合伙企业-镇宁自治县郊加油站系金贵琴与郭旭东协商一致，且是对《投资协议》及《补充协议》的变更履行错误;三、假设诉争《投资协议》《补充协议》有效，一审判决部分结果不具有执行性或违法;四、一审判决驳回上诉人一审诉讼请求错误。郭旭东二审答辩，一审判决认定双方签订的《投资协议》及《补充协议》有效，是完全正确的。金贵琴的上诉理由不能成立。一、当事双方签订的《投资协议》及《补充协议》没有违反法律、法规的强制性规定，更不存在违反效力性强制规定；二、一审判决认定成立合伙企业系金贵琴与郭旭东协商一致，是对《投资协议》及《补充协议》的变更履行，是完全正确的；三、一审判决《投资协议》及《补充协议》合法有效，判决完全具有可执行性；四、一审判决驳回金贵琴的诉讼请求完全正确。金贵琴向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《投资协议》及《补充协议》；2.判令郭旭东把价值1200万元的镇宁西郊加油站（又名镇宁自治县郊加油站）全部资产退还给金贵琴；3.判令郭旭东支付违约金20万元；4.判令郭旭东支付代管西郊加油站期间的营业所得，按11978元／天计算，从2016年1月3日起直至返还镇宁西郊加油站之日为止（暂计至2017年7月30日应返还营业所得为：6875372元）；5.诉讼费用由郭旭东负担。郭旭东向一审法院提出反诉请求：1.判决双方继续履行《投资协议》及《补充协议》。具体为：（1）判令金贵琴立即向工商部门恢复登记被非法变更的郭旭东、郭姜云怡在杜家山加油站中的合伙人份额及合伙人身份，即：恢复郭旭东占杜家山加油站合伙份额30%，郭姜云怡占30%；（2）判令金贵琴将西郊加油站所有的土地使用权证、房屋所有权证等过户到杜家山加油站名下，并为该加油站办妥《危险化学品经营许可证》及相应证件；(3)判令金贵琴将其在杜家山加油站的合伙份额全部过户到郭旭东名下，即将金贵琴占有的杜家山加油站40%的合伙份额过户给郭旭东，由此郭旭东占70%、郭姜云怡占30%，并将该加油站所有印章、证照、证件等全部移交给郭旭东，并接收郭旭东的第三期出资款867万元（扣除第二期超付的50万元）和2%的收购款33万元；2.判令金贵琴向郭旭东支付迟延办证违约金20万元，私自变更企业合伙人身份及合伙份额违约金20万元，共计40万元；3.本诉及反诉费用均由金贵琴承担。一审法院认定事实：2015年12月18日，郭旭东与金贵琴签订《投资协议》。约定：1.双方出资设立“贵州大山石化有限公司”（暂命名，以下简称“公司”），以登记机关核准为准。经营范围为汽柴油、天然气等。2.金贵琴将其所属正在筹备的镇宁西郊加油加气站项目（以下简称“项目”），归双方共同成立的公司管理。金贵琴负责项目的建设和完善一切手续。3.公司注册资本1650万元，郭旭东出资1617万元，占股98%，分三期投入；郭贵琴出资33万元，占股2%，一次性投入。4.郭旭东出资步骤为：项目建设完工后，原重庆大山燃气设备有限公司已投资的300万元作为郭旭东第一期出资款300万元；项目合建站加油部分建设完成、手续齐备投入正式运营，出资第二期400万元；项目合建加油全部建设完成、手续齐备投入正式运营、由公司负责经营管理，并且所有证件手续转到公司名下后60个工作日内，出资第三期917万元。5.郭旭东完成第二期出资后，项目涉及的所有财产全部归成立的公司所有，金贵琴在60个工作日内将项目相应的土地使用权、房产证、成品油许可证等全部过户到公司名下，过户产生的费用由金贵琴承担。6.郭旭东完成二期出资后，即可决定公司的组成架构、人事安排等事项，指定公司的法人及郭旭东一方股份的分配。金贵琴在2016年1月1日之后所有的加油加气站交给郭旭东并且保证手续齐备能正常经营。2016年1月1日之后的经营收入和支出全部由公司负责。7.金贵琴不参与公司的经营管理，但负责所有手续的变更。8.一方若有违约，违约方应向守约方每次项支付违约金20万元。双方还约定了其他事项。同日，双方又签订《补充协议》一份。约定：1.郭旭东出资1617万元，以注册成立公司的形式收购金贵琴的镇宁西郊加油站项目，收购内容包含该项目的所有土地、房屋等资产、产权、手续证件、经营执照等。2.投资协议履行完毕后，郭旭东再出资33万元，收购金贵琴所持有2%的股权，金贵琴不再占有成公公司的股权。3.金贵琴必须无条件配合郭旭东并完成相关手续证件的过户办理，费用由金贵琴承担。4.金贵琴保证项目所有证件手续完整合法。5.《补充协议》与双方签订的《投资协议》具有同等法律效力。双方均在两份协议上签字捺印，并加盖镇宁西郊加油站的印章。上述协议签订前，重庆大山燃气设备有限公司于2014年11月17日、11月18日向镇宁西郊加油站账户两次汇款共计300万元。协议签订后，郭旭东于2016年1月1日、1月2日、2月2日向金贵琴账户三次汇款共计250万元，后应金贵琴夫妇（金贵琴丈夫为王春生）要求通过案外人刘祖财向王峰账户汇款200万元，由此完成协议约定的第二期出资义务。2016年1月3日，镇宁西郊加油站的员工即案外人陈香平代金贵琴将镇宁西郊加油站移交郭旭东管理。移交财物有：IC卡、镇宁西郊加油站公章（双管）、财务章、金贵琴印章、现金支票、刷卡机K宝、变码王、结算卡、对公帐户网银U顿、保险柜钥匙等。双方还对IC卡未售、挂失及油罐中剩余汽油进行盘点，后郭旭东将剩余汽油款447667.29元，于同年1月8日转给金贵琴。郭旭东接管镇宁西郊加油站后，经双方协商一致，将原拟设立“有限公司”改为设立“合伙企业”。为此，2016年5月17日，金贵琴、郭旭东、郭姜云怡申请设立“镇宁自治县郊加油站”，申请设立的企业类型为普通合伙企业，获得登记部门关于企业名称的预先核准。2016年6月1日，陈香平向镇宁市场监督管理局申请办理合伙企业登记。主要内容为：金贵琴、郭旭东、郭姜云怡共同经营镇宁自治县郊加油站，出资额为1000万元。其中，金贵琴出资400万元，郭旭东出资300万元，郭姜云怡出资300万元，所占份额分别为40%、30%、30%。登记材料中，金贵琴、郭旭东、郭姜云怡三人的签字均不是本人签署，但郭旭东、郭姜云怡认可签字效力，金贵琴不予认可。事后，在镇宁自治县市场监督管理局对登记情况进行调查时，陈香平陈述其是按金贵琴的指示，到登记部门办理镇宁自治县郊加油站设立登记的。2016年6月6日，镇宁自治县郊加油站正式成立，企业类型为普通合伙，经营场所位于镇宁自治县城关镇气象局东侧，金贵琴系执行事务合伙人，合伙人为金贵琴、郭旭东、郭姜云怡。2017年2月28日，金贵琴未经郭旭东同意，与陈香平到登记部门办理变更登记，将镇宁自治县郊加油站合伙人变更为金贵琴、王峰、王思思三人，分别占合伙企业份额的40%、30%、30%，登记部门遂于2017年3月16日完成变更登记。郭旭东、郭姜云怡对变更登记材料的相关签字均不予认可，双方为此产生纠纷，诉至本院。同时查明，镇宁西郊加油站成立于2013年9月6日，企业类型个人独资企业，投资人为金贵琴，经营地址位于镇宁自治县城关镇气象局东侧。2015年2月2日，该加油站获得《危险化学品经营许可证》，有效期从2015年2月2日至2018年2月1日。2016年4月1日，获得《成品油零售经营批准证书》，有效期从2016年4月1日至2021年3月31日。镇宁西郊加油站与镇宁自治县郊加油站为同一经营场地，所使用的土地登记权利人为金贵琴，土地使用权证号为：镇国（2013）第060号。镇宁西郊加油站、镇宁自治县郊加油站及金贵琴名下，无相关的不动产登记记录。另查明，镇宁西郊加油站于2015年2月2日起正式营业。郭旭东接管后，因《危险化学品经营许可证》到期未年审，加油站已于2018年2月1日暂停营业，现由郭旭东管理。郭姜云怡系郭旭东的侄女，王峰系金贵琴的侄儿、王思思系金贵琴的女儿。对于前后占有镇宁自治县郊加油的份额，郭姜云怡、王峰、王思思三人均未实际出资。一审法院认为：本案的争议焦点为：一是《投资协议》《补充协议》应予以解除还是继续履行；二是各方的责任认定。关于第一个争议焦点。《投资协议》《补充协议》是双方在平等自愿基础上达成，是各方真实意思表示，合法有效，各方均应按协议约定履行各自义务。按协议约定，双方拟采取注册成立公司的形式，收购金贵琴的镇宁西郊加油站项目。但在协议履行的过程中，经双方商定，将收购主体由设立公司改为成立合伙企业。为此，双方安排镇宁西郊加油站员工陈香平向登记部门申请办理了镇宁自治县郊加油站企业登记手续，明确企业类型为普通合伙，合伙人分别为金贵琴、郭旭东、郭姜云怡，所占份额分别为40%、30%、30%。金贵琴主张陈香平系受郭旭东指使办理镇宁自治县郊加油的设立登记手续，其对合伙登记一事完全不知情。经查，陈香平在登记部门的询问调查笔录中，明确表示其是在金贵琴的安排下到登记部门办理镇宁自治县郊加油站设立手续的。虽该调查笔录仅有一名工作人员签字，程序上存在瑕疵，但不影响对其内容真实性的认定。同时，陈香平与郭旭东的聊天记录，亦有陈香平受金贵琴夫妇委托，要求郭旭东提供计生证明配合办理合伙企业登记的内容。虽陈香平在庭审时否认聊天内容系其发送，但却认可微信号码系其所有，前后相互矛盾与常理不符，故对其理由，不予采信。另外，从陈香平入职镇宁西郊加油站以及其前后参与的行为看，陈香平自称系因其父亲的关系，进入金贵琴所经营的加油站工作，后其代金贵琴与郭旭东办理加油站的移交手续，受委托办理合伙企业的设立登记，应金贵琴的要求办理合伙企业的变更登记等，从上述事实，亦难以得出陈香平受郭旭东指使办理合伙企业的设立登记的可能。综上，将原约定设立公司改为设立合伙企业，并继而注册设立普通合伙企业即镇宁自治县郊加油站，是金贵琴、郭旭东协商一致的结果，系双方对《投资协议》《补充协议》履行方式的变更，对《投资协议》《补充协议》约定的其他事项，双方应当继续履行。金贵琴诉请解除《投资协议》《补充协议》，无事实及法律依据，不予支持。关于金贵琴主张《投资协议》《补充协议》因违反《危险化学品安全管理条例》第三十三条，《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条及《成品油市场管理办法》第三十六条第一款之规定，应归于无效的问题。我国法律并不禁止加油站经营主体之间的收购行为，经查，《投资协议》《补充协议》约定的实质内容是：郭旭东与金贵琴共同设立公司，待金贵琴筹建的镇宁西郊加油加气站项目办妥后，将该加油加汽站项目移交给设立的公司经营管理，金贵琴随后退出公司，郭旭东为此向金贵琴支付1617万元+33万元的收购款。在金贵琴将加油加汽站项目移交给公司经营的过程中，因经营主体发生变更，涉及相应的《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证件，需经报请相关行业主管部门审批后，方可完成项目的移交。因此，不能将双方协议中约定的关于“金贵琴在郭旭东完成第二期出资后须在60个工作日内将项目相应的土地使用权及相应的权属、许可证、土地证、房产证、成品油许可证等全部过户到成立公司名下”理解为《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条规定的违法转让经营许可的行为。危险化学品经营许可证虽不能转让，但金贵琴与郭旭东成立公司或企业后，仍可依程序向行政机关重新申请加油站的危险化学品经营许可证，因双方尚未向有关部门申请办理危险化学品经营许可证，故亦不能直接认定该手续不能完善或合同目的无法实现。故，对金贵琴关于《投资协议》《补充协议》无效及协议目的不能实现的意见，不予采纳。关于第二个争议焦点。在镇宁自治县郊加油站正式成立前，郭旭东已按协议约定完成第二期投资款出资，累计支付款项750万元，金贵琴亦如约于2016年1月3日将镇宁西郊加油站移交给郭旭东经营管理。按照约定，自移交之日起，镇宁西郊加油站经营所得归郭旭东一方所有。金贵琴在协议未经认定无效或依法解除的情况下，诉请要求郭旭东返还镇宁西郊加油站的全部财产并要求郭旭东支付代管期间的营业所得，无事实及法律依据，不予支持。如前所述，设立合伙企业即镇宁自治县郊加油站，是金贵琴、郭旭东协商一致的结果，郭旭东并未违约，故对于金贵琴主张因郭旭东指使陈香平办理镇宁自治县郊加油站注册登记，应支付违约金20万元的诉请，不予支持。关于对镇宁自治县郊加油站申请登记材料中所附的《合伙协议书》性质的认定。该《合伙协议书》系双方为便于下一步办理镇宁自治县郊加油站相关经营证照的过户、合伙人身份变更等事项所作的安排，《合伙协议书》所载金贵琴、郭姜云怡的出资金额，实际并未出资。就郭旭东收购金贵琴镇宁西郊加油加汽站项目的事项，除收购主体由“有限公司”变更为“合伙企业”外，其余部分应按双方签订的《投资协议》《补充协议》继续履行。现郭旭东已完成第二期出资款，根据协议约定，金贵琴最主要义务是配合郭旭东将加油站项目相应的土地使用权、房产证、成品油许可证等全部过户到企业名下，确保企业手续齐备且能正常经营，尔后郭旭东支付第三期出资款917万元，并再出资33万元，完成对金贵琴股份的收购。基于现《投资协议》《补充协议》的履行现状，结合郭旭东的反诉请求，对其细化后的诉请逐项予以认定：1.对于郭旭东主张恢复其与郭姜云怡在镇宁自治县郊加油站合伙人身份及合伙份额的诉请。在协议履行过程中，金贵琴未经郭旭东同意，擅自将镇宁自治县郊加油站合伙人，由金贵琴、郭旭东、郭姜云怡变更为金贵琴、王峰、王思思三人，侵害了郭旭东的合法权益，应予恢复。金贵琴辩称其变更登记的行为是对镇宁自治县郊加油站初始登记后采取的自救措施，与查明的事实不符，不予采信。郭旭东请求恢复合伙人的身份及合伙份额，于法有据，予以支持。2.对于郭旭东主张判令金贵琴将加油站原有的土地使用权证过户到镇宁自治县郊加油站名下并为该加油站办妥《危险化学品经营许可证》的诉请。《投资协议》第五条约定，在郭旭东完成第二期出资后，项目涉及的所有财产全部归成立的公司所有，金贵琴须在60个工作日内将项目相应的土地使用权、房产证、成品油许可证等过户到成立的公司名下。因此，郭旭东的该项请求合法有据，金贵琴应予履行。对于郭旭东主张判令金贵琴将加油站房产证过户到镇宁自治县郊加油站的诉请。经查，镇宁西郊加油站及金贵琴名下，对加油站所属的房屋未办有房屋产权登记，故对该项诉请，不予支持。对于郭旭东主张判令金贵琴办妥镇宁自治县郊加油站相应证件的问题。因该诉请未明确具体的证件名称，诉求不明，不予支持。3.对于郭旭东主张判令金贵琴将其在镇宁自治县郊加油站的合伙份额全部过户到郭旭东名下，并要求金贵琴接收剩余出资款867万元及2%股权收购款33万元的诉请。根据双方协议约定，在金贵琴完成加油站项目所涉土地使用权、手续证件、经营执照等的移交过户手续后60个工作日内，郭旭东支付第三期出资款，尔后再出资33万元，收购金贵琴2%的股权，办理股权变更，金贵琴退出加油站。因此，郭旭东的诉请合法有据，予以支持。但在具体履行时，应根据双方约定的履行合同的先后顺序，先由金贵琴完成加油站项目手续移交过户，后郭旭东支付第三期出资款867万元（扣除第二期提前支付的50万元）及收购款33万元，最后是将金贵琴40%的合伙份额变更到郭旭东的名下。对于郭旭东诉请交付加油站所有印章、证照、证件的问题。移交相关的证照、印章，系合同附随义务，金贵琴应当予以移交。郭旭东明确其请求的印章、证照、证件包括镇宁自治县郊加油站的行政公章、财物章、合同章、印鉴章，及营业执照正、副本，成品油零售经营许可证正、副本，金贵琴仅认可其持有成品油零售经营许可证。故金贵琴应将成品油零售经营许可证正、副本移交给郭旭东；对于金贵琴否认其持有的其他证照、印章，郭旭东无证据证实这些证照、印章为金贵琴所持有，故对于移交其它证照、印章的诉请，不予支持，郭旭东可依据相关规定另行申请办理。4.对于郭旭东主张判令金贵琴支付违约金40万元的诉请。《投资协议》约定，在郭旭东完成第二期出资后，金贵琴应在60个工作日内将项目相应的土地使用权、房产证、成品油许可证等全部过户到公司名下。同时，双方应全面、诚信、善意履行本协议约定，如有违反，违约方应向守约方每次项支付违约金20万元。在郭旭东完成第二期出资后，金贵琴未按约定在60个工作日将土地使用权证过户到镇宁自治县郊加油站的名下，已构成违约。郭旭东以金贵琴迟延办证为由诉请支付违约金20万元，有事实和法律依据，予以支持。对于郭旭东以金贵琴私自变更合伙人身份及合伙份额，应支付违约金20万元的请求，因无合同及法律依据，不予支持。一审法院判决，一、驳回原告（反诉被告）金贵琴的诉讼请求。二、原告（反诉被告）金贵琴与被告（反诉原告）郭旭东签订的《投资协议》《补充协议》继续履行。三、原告（反诉被告）金贵琴于本判决生效之日起十五日内恢复被告（反诉原告）郭旭东、第三人郭姜云怡在镇宁自治县郊加油站的合伙人身份及合伙份额。即：郭旭东、郭姜云怡分别占有镇宁自治县郊加油站30%的合伙份额，金贵琴所占40%的份额保持不变。四、原告（反诉被告）金贵琴于本判决生效之日起十五日内将登记在其名下并由镇宁自治县郊加油站使用的土地使用权【土地使用证号为镇国用（2013）第060号】变更登记到镇宁自治县郊加油站名下。五、原告（反诉被告）金贵琴于本判决生效之日起十五日配合被告（反诉原告）郭旭东办妥镇宁自治县郊加油站《危险化学品经营许可证》。六、原告（反诉被告）金贵琴于本判决生效之日起五日内将镇宁自治县郊加油站的成品油零售经营许可证正、副本移交给被告（反诉原告）郭旭东。七、被告（反诉原告）郭旭东于原告（反诉被告）金贵琴履行上述第三、四、五、六项判决的内容后十五内日，支付给原告（反诉被告）金贵琴投资款、收购款合计900万元。原告（反诉被告）金贵琴于收到上述款项后十五日内，将其在镇宁自治县郊加油的40%的股权过户到被告（反诉原告）郭旭东名下。八、原告（反诉被告）金贵琴在本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）郭旭东支付违约金20万元。九、驳回被告（反诉原告）郭旭东的其他反诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。本诉案件受理费141680元，减半收取70840元，由原告（反诉被告）金贵琴承担；反诉案件受理费7300元，减半收取3650元，原告（反诉被告）金贵琴承担1825元，被告（反诉原告）郭旭东承担1825元。本院二审期间，格兰公司围绕其上诉请求提交了以下证据，本院依法组织当事人进行了质证：此外，格兰公司在二审期间还提交了（2016）黔民终753号判决书、（2018）最高法民申1522号裁定书等证据，因前述证据在本案一审庭审中已举证质证，故二审中不再罗列。沈建忠对上述证据的质证意见：对格兰公司提交的上述证据均不予认可，具体理由是：第一，沈建忠起诉格兰公司偿付3200万元所依据的2014年9月23日《协议书》，已经贵州省高级人民法院（2016）黔民终753号生效民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申3517号民事裁定书确认合法有效，对《协议书》中双方认可的格兰公司欠沈建忠7890万元欠款予以确认；第二，沈建忠起诉格兰公司请求偿付3200万元，是基于双方在《协议书》中约定格兰公司代沈建忠偿还所欠孙燕林的债务3200万元，因格兰公司并未按《协议书》的约定向孙燕林清偿该3200万元的债务，后孙燕林起诉沈建忠请求偿付原双方间的债务，贵州省高级人民法院已作出（2017）黔民终312号生效民事判决书，判决沈建忠向孙燕林、吴玉梅偿付原借款本金2020万元及利息。因此，本案沈建忠起诉请求格兰公司偿还《协议书》中约定的3200万元及利息事实清楚、证据确实充分。沈建忠二审期间未向本院提交新证据。本院经审查认为，格兰公司提交的证据均是否认生效的（2016）黔民终753号判决书认定的事实，不属于本案审查范围，不具有关联性，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，2016年5月13日，陈香平通过微信向郭旭东发送《合伙协议》，5月24日通过微信告知郭旭东到当地居委会办理诚信计生证明，以办理合伙企业登记。郭旭东在微信中询问陈香平，办理合伙企业后，金贵琴的股份能否转让给他，陈香平回复可以转让。综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、案涉《投资协议》及《补充协议》是否有效；二、设立合伙企业是否基于双方的真实意思表示；三、一审判决判项是否具有可执行性是否违法。关于案涉《投资协议》及《补充协议》是否有效的问题。根据《危险化学品安全管理条例》，《危险化学品经营许可证管理办法》、《成品油市场管理办法》的相关规定，国家对于成品油等化学品的经营是实行行政许可制度，符合一定条件的企业经审批可以从事成品油零售经营，相应的经营许可不能非法转让，但并不禁止经营主体资产的转让和股权等财产权益的转让，允许发生变更的企业重新申办或变更相应许可证照。《成品油市场管理办法》第二十九条规定：“成品油经营企业要求变更成品油经营批准证书有关事项的，应向申请部门提交下列文件：经营单位投资主体未发生变化的，属企业名称变更的，应当提供工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》或船籍管理部门的船舶名称变更证明；属法定代表人变更的，应附任职证明和新的法定代表人身份证明；不涉及油库和加油站迁移的经营地址变更，应提供经营场所合法使用权证明。经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。”《危险化学品经营许可证管理办法》第十四条规定：“已经取得经营许可证的企业变更企业名称、主要负责人、注册地址或者危险化学品储存设施及其监控措施的，应当自变更之日起20个工作日内，向本办法第五条规定的发证机关提出书面变更申请，并提交下列文件、资料：（一）经营许可证变更申请书；（二）变更后的工商营业执照副本（复制件）；（三）变更后的主要负责人安全资格证书（复制件）；（四）变更注册地址的相关证明材料；（五）变更后的危险化学品储存设施及其监控措施的专项安全评价报告。”第十五条规定：“发证机关受理变更申请后，应当组织对企业提交的文件、资料进行审查，并自收到申请文件、资料之日起10个工作日内作出是否准予变更的决定。发证机关作出准予变更决定的，应当重新颁发经营许可证，并收回原经营许可证；不予变更的，应当说明理由并书面通知企业。经营许可证变更的，经营许可证有效期的起始日和截止日不变，但应当载明变更日期。”本案中，从《投资协议》及《补充协议》约定的内容看，双方并不是转让镇宁西郊加油站行政许可，由郭旭东另外单独经营成品油交易，而是郭旭东与金贵琴共同设立公司，改变镇宁西郊加油站的组织形式，成为镇宁西郊加油站新的投资人，镇宁西郊加油站仍然是获得行政许可的经营企业主体，其经审查获得成品油零售经营准入资格的场所、设施、相应从业人员仍然维持不变，仍然具备法律法规和行政规章要求的资格。况且，镇宁西郊加油站的组织形式和法定代表人发生变动后，按照前述法规和行政规章的要求，要依程序向行政机关重新申办或变更相关许可证照，相关行政机关会对经营资格再次进行审查，亦不会危及国家成品油及危险化学品管理制度。因此，《投资协议》及《补充协议》不存在违法转让经营许可的内容，双方亦不存在违法转让经营许可的行为，故对金贵琴提出的《投资协议》《补充协议》无效的上诉理由，不予支持。关于设立合伙企业是否基于双方的真实意思表示的问题。《投资协议》《补充协议》约定，双方拟采取注册成立公司的形式，郭旭东收购金贵琴的镇宁西郊加油站项目。但在协议履行的过程中，实际是由镇宁西郊加油站员工陈香平负责办理了镇宁自治县郊加油站企业登记手续，明确企业类型为普通合伙，合伙人分别为金贵琴、郭旭东、郭姜云怡，所占份额分别为40%、30%、30%。对此，上诉人金贵琴主张陈香平系受郭旭东指使办理镇宁自治县郊加油的合伙企业登记手续，其对该事宜完全不知情，被上诉人郭旭东则主张其与金贵琴协商一致，将设立公司变更为设立合伙企业，金贵琴安排陈香平联系郭旭东办理具体事项。从本案查明事实看，陈香平系金贵琴招录员工，陈香平代金贵琴与郭旭东办理加油站的移交手续，在办理合伙企业登记手续过程中，陈香平通过微信与郭旭东联系，从聊天记录看，有陈香平受金贵琴夫妇委托办理合伙企业登记，要求郭旭东办理相应证明配合办理的内容。虽陈香平在一审庭审时否认聊天内容系其发送，但却认可微信号码系其所有，前后相互矛盾与常理不符，故对微信聊天记录予以采信。在登记部门的询问调查笔录中，陈香平明确表示其是在金贵琴的安排下到登记部门办理镇宁自治县郊加油站设立手续的。虽该调查笔录仅有一名工作人员签字，程序上存在瑕疵，但金贵琴并没有举证证明该调查笔录记载不实，故对该调查笔录予以采信。另外，如果陈香平系受郭旭东指使，不告知金贵琴办理合伙企业的设立登记，按常理，在陈香平无权代理损害金贵琴财产权益的情况下，金贵琴不会再安排陈香平处理涉及其财产的相关事宜，事实却是在此后不久，金贵琴又指派陈香平办理合伙企业的变更登记，这与常理不符。从上述事实可以看出，陈香平是在获得金贵琴的委托授权，作为金贵琴的代理人办理合伙企业的设立登记的，其所行使的行为后果应由金贵琴承担。陈香平的行为表明，将原约定设立公司改为设立合伙企业，并继而注册设立普通合伙企业即镇宁自治县郊加油站，是基于金贵琴、郭旭东的真实意思表示，是协商一致的结果，双方对《投资协议》《补充协议》履行方式进行了变更。故对上诉人提出的，双方对成立镇宁自治县郊加油站合伙企业没有达成一致，成立合伙企业不是对《投资协议》及《补充协议》的履行的上诉理由，不予支持。关于一审判决判项是否具有可执行性是否违法的问题。本案中，《投资协议》《补充协议》是双方在平等自愿基础上达成，是各方真实意思表示，合法有效，双方在协议的履行阶段又达成一致变更了部分内容，各方应按协议约定和变更的内容履行各自义务。一审判决书第二项判决《投资协议》、《补充协议》继续履行，没有明确变更内容，亦没有明确具体的履行内容，本院依法予以纠正。第三、四、五、六、七项是对履行义务的具体化，判决第五项要求金贵琴配合郭旭东办理合伙企业《危险化学品经营许可证》，判决第六项判决金贵琴将合伙企业的《成品油零售经营批准证》正、副本移交给郭旭东，不是判决相关行政许可证照直接变更，实际上是要求金贵琴协助配合郭旭东办理相关行政许可证照的变更和重新申办工作，郭旭东是否能办理要依据行政机关的审批决定，这是可行的也是符合行政法规、行政规章规定的。如果金贵琴拒绝配合或行政机关没有审批批准，导致协议不能履行，郭旭东可以另行主张维护其权益。故对上诉人金贵琴提出的一审判决判项不具有可执行性且违法的上诉理由，不予支持。一审判决书第七项判决金贵琴将其在镇宁自治县郊加油的40%的股权过户到郭旭东名下，这与双方设立合伙企业，享有合伙份额的事实不符，本院依法予以纠正。综上，金贵琴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第一项，即：驳回金贵琴的诉讼请求。二、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第三项，即：金贵琴于本判决生效之日起十五日内恢复被告（反诉原告）郭旭东、第三人郭姜云怡在镇宁自治县郊加油站的合伙人身份及合伙份额。即：郭旭东、郭姜云怡分别占有镇宁自治县郊加油站30%的合伙份额，金贵琴所占40%的份额保持不变。三、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第四项，即：金贵琴于本判决生效之日起十五日内将登记在其名下并由镇宁自治县郊加油站使用的土地使用权【土地使用证号为镇国用（2013）第060号】变更登记到镇宁自治县郊加油站名下。四、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第五项，即：金贵琴于本判决生效之日起十五日配合郭旭东办妥镇宁自治县郊加油站《危险化学品经营许可证》。五、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第六项，即：金贵琴于本判决生效之日起五日内将镇宁自治县郊加油站的成品油零售经营许可证正、副本移交给郭旭东。六、维持贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第八项，即：金贵琴在本判决生效之日起五日内向郭旭东支付违约金20万元。七、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第二项、第七项、第九项；八、变更贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第七项为：郭旭东于金贵琴履行上述第三、四、五、六项判决的内容后十五内日，支付给金贵琴投资款、收购款合计900万元。金贵琴于收到上述款项后十五日内，将其在镇宁自治县郊加油的40%的合伙份额过户到郭旭东名下；九、变更贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民初55号民事判决第九项为：驳回郭旭东的其他反诉请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理141,680元，由金贵琴负担。本判决为终审判决。审判长 徐 彬审判员 赵传毅审判员 干秋晗二〇二〇年三月二十日书记员 陈 雁