河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终136号 上诉人（原审被告）：石家庄北国纽特商贸有限责任公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路256号东尚购物中心1-103室。 法定代表人：王洪霞，总经理 委托代理人：李维华，员工 委托代理人：齐心，员工 被上诉人（原审原告）：中国电子系统技术有限公司，住所地北京市海淀区复兴路四十九号。 法定代表人：陈士刚，总经理。 委托代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 上诉人石家庄北国纽特商贸有限责任公司因与被上诉人中国电子系统技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 上诉请求：1、撤销石家庄市长安区法院（2018）费0102民初3813号民事判决书中全部二项判决，并由贵院依法改判或发回重审。2、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定基本事实和适用法律错误。理由如下：一、一审法院根据造价鉴定书计算出的上诉人应付工程款项数额错误。鉴定机构出具的鉴定报告第4页列明的确定性意见14668293.68元是包括了争议部分的149809.46元的，这一点在鉴定报告的造价汇总表一页可以清晰的看到，并且一审判决写明“故本院采纳有相关资质机构出具的专业审计意见，即认定案涉工程造价为14668293.68元，其中有争议部分....”，也就是说一审法院也认定14668393.68元中包括了争议部分，因此我方应支付的工程款为14668293.68-27750.30（儿童区部分一审法院认定不应计算为应付工程）-13356663（已支付数额）=1283880.38元。故一审判决我方支付中国电子系统技术公司（以下简称中国电子）剩余工程款1433689.84元是数额计算错误。二、鉴定报告中除儿童区部分以外的争议部分，鉴定报告书中明确了没有证据证明是中国电子施工的，我方提出没有进行施工，根据谁主张谁举证的原则，中国电子主张的该部分已由其完成施工应由其证明，我方主张的该部分没有施工客观上不可能提出证据，因此该争议部分造价不应计算在应付工程款之内。三、一审法院认定的“案涉工程施工过程中，原告交付的施工图纸及设计均有几次变更，变更后涉及到的工期延长非原告主管恶意拖延”是错误的。双方签订的《工程总承包合同》约定的工程暂定价是15429000元，法院的鉴定报告结果是1450余万元，说明实际的工程量是比预算少了，说明施工过程中的图纸和设计变更根本不会使工期拖延，更何况事实是我方提交的证据《工程验收交接记录单》显示工程交接验收日期为2017年6月16日，中国电子的竣工交接日期晚于合同约定的竣工日期2016年11月30日长达196天。故一审法院判决中国电子不应向我方承担延期竣工的违约责任是错误的，中国也子应向我方支付违约金15429000元X1/500X196天=6048168元。四、一审法院认定“被告反诉所主张工程后期维修的费用证据不足，不能证明系原告施工质量原因造成其维修”是错误的。我方提交的《工程验收交接记录单附件》明确显示，“带问题交接，对工程部后期维修增加维修成本及工作量。各处维修存在难度不能及时维修到位”，我方后期维修的地方均是该交接记录单上明确的交接时就存在问题的地方，由于原告的施工存在质量问题，导致我方后期找第三方维修花费102万元，理应由原告赔偿。故请求二审法院撤销一审判决全部二项判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。 中国电子系统技术有限公司向一审法院起诉请求：中国电子系统技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付所欠工程款2132085.62元；2、请求判令被告向原告支付违约金（以2132085.62元为基数，自2017年5月1日起每日按应付工程款的千分之三计算，直至实际全部付清之日止）；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2016年10月13日就“北国优客城市广场改造工程项目（以下简称工程项目）”签订《石家庄北国优客城市广场改造项目工程总承包合同》（以下简称“合同”），承包范围为：施工图范围内的装修改造系统、电气改造系统、设备改造系统等设施的材料供应及安装，合同第五条第二款约定，被告按照合同约定支付工程款，逾期每日按照工程总造价干分之三支付违约金。原告于2017年1月17日施工完毕，被告于2017年1月18日开始4营业至今。依据被告于2017年4月对工程项目审核的结算金额为15488748.62元，现被告尚欠原告工程款2132085.62元，原告向被告多次索要所欠工程款，被告均以种种理由拒绝支付。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告诉求。原告为支持其诉求，向本院提交证据如下1、《石家庄北国优客城市广场改造项目工程总承包合同》证明双方的权利义务：1、验收合格后10日工作日内完成结算（核算实际工程款），并在10日内拨付工程款；逾期每日按工程总造价的3%支付违约金；工程的具体单价进行了约定；工程部采用中国定额结算方式，采用国际工程量结算方式。2、电子邮件截图，证明北国优客结算资料通过电子邮件于2017年6月22日发给原告。3、北国优客的结算资料，证明被告结算的工程款不含税：装修工程7638450元、电气工程2557503元、设备工程2138117元、外围工程1619756元，总计为13953826元。税金为11%、即1534920.86元，总的结算工程款15488746.86元。4、资料移交单，证明工程验收合格并移交资料，时间2017年4月。5、支付公告函，证明请求被告支付剩余2132085元工程款及违约金的催告函。石家庄北国红可尔瑞特商贸有限责任公司针对以上证据，发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，该合同明确承包范围为施工图范围内的装修改造系统，说明原告是依照施工图施工，该施工图是在订立合同时原告已经收到，并且该合同载明施工期限为70天，原告应在2016年11月30日前完工，并且该合同第七条第三项对竣工验收有明确规定，是在原告提交了完整的竣工验收资料由我公司审查合格，组织设计审计进行初验，因此审计是双方在合同中约定的竣工验收的一部分；对证据2的真实性不认可，该截图与本案无任何联系，上述人员均与我公司无关；对证据3的真实性不认可，其仅为原告自己编制的结算资料，并未经双方认可；对证据4真实性认可，虽然制作日期标注为2017年4月但我方签字收到的日期写明为2017年6月21日，因此证明该资料为原告在2017年6月21日向我公司提交，并且其仅为资料提交时间并非工程验收时间。根据原、被告6月16日签订的工程验收交接记录单，验收时间为2017年6月16日，并且该验收交接记录单明确载明关于工程量的问题未核实，其他问题见附件，我方将在之后提交证据时交此附件。证据5我公司并未收到此函，双方对工程量最终造价未达成一致意见，所以我公司并不认可应该向原告支付工程款。红可尔瑞特公司答辩并提出反诉称：1、要求原告向我公司支付违约金6048168元，维修款102万元，返还多付的工程款102483元，共计7170651元。2、判令由原告承担反诉费用。我公司并不欠原告工程款，根据双方签订的协议，工程款暂定价为15429000元，但合同第七条第三项约定甲方有权对最后的工程造价进行审计，我公司委托的河北华安造价咨询有限公司最后的审计金额为13254180元，而我公司已支付13356663元，已多支付了102483元，但由于原告拒绝在审计报告上签字使得该项审计报告未出最终结论。另根据合同约定工期为2016年9月20日至2016年11月30日，而双方签订的竣工验收交接单时间为2017年6月16日，与合同约定时间晚了196天，严重影响了我公司的正常开业，直至2017年9月16日才全面开业，给我公司造成了巨大的经济损失。根据合同第十二条约定，每延期一日乙方（原告）应支付合同总暂定价款五百分之一的违约金，因此原告应支付违约金15429000米1/500*196=6048168元。另外在双方竣工验收单中载明原告部分施工质量有问题，后经我公司多次催促，原告一直未予以解决，我公司重新委托第三方进行维修，导致产生维修费用共计102万元。综上所述，我公司不但不欠原告工程款，反而原告应向我公司支付违约金、维修款、返还多付的工程款共计717065元，请求法院依法判如所请。被告为支持其答辩意见和反诉请求，提交以下证据1、双方签订的工程总承包合同2、工程验收交接记录单3、付款凭证4、审计意见书5、北国奥莱开业报纸及开业特辑6、与其它公司的两份《施工合同书》针对被告所举证据，原告发表质证意见如下对证据1的真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明目的有异议。原告方工期延长是被告造成的，被告多次变更设计、施工方案、合同约定应由被告提供的原材料一直没有按照合同约定及时提供。对证据2中的6月16日的交接单无异议，该交接单记录清楚，附件不是交接单中的附件，该附件是4月份工程结束后双方提出整改的部分，双方在6月16日前已整改完毕，在2017年6月16日工程验收交接单记录表中第二项，交接意见第二项改善内容，工程部2017年5月19日提出的问题修改完善后确定交接，已经明确了。对证据3的真实性、关联性无异议。对证据4的真实性、关联性均不认可，该意见书是被告单方面提出的，而且意见书本身就说清楚不能作为结算依据；对证据5的真实性认可，但对关联性和证明目的有异议，该证据充分证明被告商场在2017年1月18日已经具备开业条件。对两份施工合同的真实性、合法性、关联性均不认可，该两份协议均没有任何人员签字、也没有签署日期；合同本身没有生效同时也没有相关履行证据（如支付款项、竣工验收等），而且该合同约定的期限已经超过原告方的质保期，与本案无关。针对被告反诉，原告提出答辩意见：1、被告反诉的违约金没有法律和事实依据，我方并没有违约行为，工程延期是因为被告自己的原因造成的，施工过程中没有根据合同提供完整的设计终纸，其一直在变更图纸，而且甲供材料没有按照合同约定及时提供。在施工过程中由于石家庄市政府环保原因要求停工，不能施工，我公司依旧按照被告的要求于2017年1月17日前完成了基本装修工程，保证了反诉人在2017年1月18日的试营业开业，后续有部分收尾工程，根据甲方（被告）的要求在2017年3月底之前完成了，故应驳回被告的违约金诉求；2、我公司移交工程时验收合格，在质保期间，也从来没有收到过被告的维修请求，不存在维8修款的事情，被告没有多付工程款，而是欠付工程款，有审计报告为准，故应驳回被告的全部反诉请求。针对反诉意见，原告（反诉被告）提交证据如下会议纪要，为电子邮件，证明工期延误是被告原因。工程联系单，证明2017年3月13日被告还在要求原告方更改电路设计。被告（反诉原告）对以上证据发表质证意见对会议纪要的真实性不认可，没有我公司签字。工程联系单证明在2017年3月原告仍在施工，该联系单是施工过程中正常往来。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下2016年10月13日，原告（反诉被告乙方）中国电子公司与被告（反诉原告、甲方）细可尔瑞特公司签订《石家庄北国优客城市广场改造项目工程总承包合同书》约定由原告承包被告发包的北国优客城市广场改造项目总承包工程，承包范围为：施工图范围内的装修改造系统、电气改造系统、设备改造系统等设施的材料供应及安装。施工期限自2016年9月20日至2016年11月30日，共计70天。工程合同金额暂定为：15429000元（含税），该合同对甲、乙双方的权利、义务和付款时间、方式及违约责任等均作了约定进度款累计支付到85%，项目验收合格后（30日之内）支付审10%，合同金额5%为质保金。质保金在保修期壹年后（30日之内）支付；甲方（被告）根据合同内容按时支付施工工程款，应逾期每日支付工程总造价的3%0的违约金。案涉工程场地已于2017年1月18日开始试营业开业。2017年6月16日原、被告工作人员在工程验收单中签字。被告称其方一直按合同约定按时支付原告，已支付工程款合计13356663元，超过合同总暂定价的85%，余款因原告一直未配合竣工审计，导致工程价款不能确定，庭审中原告方对已付工程款数额未提异议。案件诉讼过程中，本院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，2019年5月24日，该公司出具鉴定意见书，鉴定结论中确定性意见为：涉案总承包工程造价14668293.68元。争议部分：1、二层儿童区公共部位以外的施工内容不确定是否在约定施工范围内，建设单位不确定是否由其施工，1部分造价为27750.30元；2、金属防火门甲方曾提出不是施工单位施工，但没有提供资料证明。现场勘验也无法确定门是否更换，此争议部分造价33258.05元；3、原清单中有镀锋铁皮风管、风机盘管、空调保养的内容，但甲方认为未施工，此争议部分造价为67522.41元；4、原清单中包括中水表DN50、LPVC排水管DNI50、截止闵D25、铜闵门拆除、风机盘管移位这些内容，甲方提出未安装，但未提供证据，该争议部分造价21278.70元。 一审法院认定事实：以上事实有当事人陈述、相关证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，根据原、被告双方的诉辩情况，本院认为案件双方主要争议焦点为涉案工程进程中，原告是否有延期交工的情形及双方是否有违约行为。案涉工程施工过程中，原告交付的施工图纸及设计均有几次变更，变更后涉及到的工期延长非原告主观恶意拖延。工期延长后，合同中约定的相应付款进度及节点亦相应延长。各方均不能执开合同实际履行过程中的变更而认定为对方有违约行为。故本院对双方均称对方有违约行为的意见均不予采纳，工程款应以实际工程造价支付。现双方对工程价款争论不一，但均未提供有力证据证实已方观点，虽案涉工程至今未进行竣工验收结算，但该涉案工程已实际交付并已投入使用，故本院采纳有相关资质机构出具的专业审计意见，即认定案涉工程造价为14668293.68元，其中有争议部分：儿童区公共部分因原告不确定该部分是否由其施工，造价27750.30元不应计算为应付工程。其余争议部分均为被告认为原告未安装或未施工的部分，但又未提供证据，此部分造价共计12205916元应计入应付款中。据此除被告已付的13356663元，被告应再支付原告1433689.84元。原、被告约定的违约条款中违约金约定过高，本院酌定调整为以未付工程款的年利率24%计算违约金。双方对未经结算的最终工程价款一直持有争议导致未能按约付款，但经本院认定后的价款被告应按时给付，否则应以该应付款为基数，自逾期付款之日起按年利率24%计算向原告支付违约金。被告反诉所主张工程后期维修的费用证据不足，不能证明系原告施工质量原因造成其维修，亦不能证实其维修已支出的费用，关于被告反诉要求原告支付合其违约金、维修款并返还多付工程款的意见，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）石家庄北国纽特商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中国电子系统技术有限公司剩余工程款1433689.84元（如被告未按上述指定的期限支付工程款，则应自逾期之日起至实际支付日止，以1433689.84元为基数，按年利率24%支付违约金）；二、驳回原告（反诉被告）其它诉讼请求及被告（反诉原告）的反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实除应付剩余工程款为1283880.38元外，另查明上诉人于2019年1月23日变更为石家庄北国纽特商贸有限责任公司。其余与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2016年10月13日签订的《石家庄北国优客城市广场改造项目总承销合同书》与现行有效法律、行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背，应为有效合同。双方均应依合同的约定履行各自的义务，上诉人在被上诉人将工程建设完工后，未支付清工程款，应予支付。原审法院据施工图纸多次变更导致工期相应延长而认定双方均不应承担违约责任，与本案事实相符，应予支持。上诉人要求被上诉人承担本案工程延期的违约责任理据不足。原审法院依据审计结论，判定上诉人支付被上诉人剩余工程款，应予支持。但此计算数据出现失误应予更正。综上，上诉人要求更正欠款数额的请求理据充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3813号民事判决第二项即：驳回原告（反诉被告）其它诉讼请求及被告（反诉原告）的反诉请求； 二、变更河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3813号民事判决第一项即：被告（反诉原告）石家庄北国纽特商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中国电子系统技术有限公司剩余工程款1433689.84元（如被告未按上述指定的期限支付工程款，则应自逾期之日起至实际支付日止，以1433689.84元为基数，按年利率24%支付违约金）为：上诉人于本判决生效之日起十日内支付被上诉人工程款1283880.38元（如上诉人未按上述规定期间支付工程款，则应自逾期之日起至实际支付日止，以1283880.38元为基数，按年利率24%支付违约金。 一审案件受理费43557元，上诉人承担15245元，被上诉人承担28312元，一审诉讼保全费5000元、反诉费30998元由上诉人承担，一审鉴定费150000元，上诉人承担69000元，被上诉人承担81000元。 二审案件受理费30998元。由上诉人承担27898元，被上诉人承担3100元。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年三月二十五日 书记员  谈梦雅 ——