甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终273号上诉人（原审原告）：孟银香，女，1966年11月8日生，汉族，甘肃省定西市人，城镇居民，住定西市安定区。被上诉人（原审被告）：安定区水车园饭庄，住所地定西市安定区。经营者：李欣琳，男，1982年1月8日生，汉族，个体户，住兰州市西固区。上诉人孟银香因与被上诉人安定区水车园饭庄劳务合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初4548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟银香上诉请求：1.撤销原判，依法改判由被上诉人支付拖欠上诉人劳务费6800元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院按照被上诉人自认金额确定双方商议劳务费11500元，与客观实际不符。2018年11月23日，上诉人与李欣琳商议由上诉人对李欣琳位于中鸿春天家园12号楼106-206商铺进行房屋粉刷并贴墙纸，包工不包料工价是15500元，但一审法院却以被上诉人自认确认包工不包料为11500元与事实不符。双方在商议承包活的工价时，亦有证人在场。因一审中上述人员外出打工，未能出庭作证。仅上诉人一审提供的录音证据内容都证明被上诉人诉讼前自己承认拖欠上诉人劳务费3000多元，一审法院却在被上诉人未提供任何证据、当庭仅认11500元的情形下确认案件事实，这违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定。上诉人在承包粉刷与贴墙纸完工后，因被上诉人不按约定支付拖欠劳务费，双方形成纠纷，2019年9月20日，上诉人上门催要时，被上诉人还提刀威胁，并殴打上诉人，后打110报警处理。如仅欠1000余元上诉人何必前去催收，且实际施工中，由于被上诉人提供材料不够上诉人垫支涂料款1300元，减去被上诉人已支付10000元，其实际拖欠劳务费5500元，拖欠垫付材料费1300元，两项合计6800元。一审法院仅认定1520元，与事实不符。二、一审法院依据错误的事实认定，仅判决被上诉人支付上诉人劳务费1520元，判决结果错误，损害了上诉人的利益，助长了被上诉人不讲诚信的行为。安定区水车园饭庄服判未答辩。孟银香向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告劳务费6800元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2018年李欣琳与孟银香口头约定，由孟银香给位于定西市安定区中鸿春天家园12号楼106-206安定区水车园饭庄进行房屋粉刷并贴墙纸，包工不包料工价11500元，后因涂料不够由孟银香提供2袋石膏粉，价值20元，合计11520元。李欣琳已给付10000元，尚欠1520元。2019年9月20日，孟银香向李欣琳催要劳务费双方发生矛盾，在新城派出所协商未果。认定上述事实的证据有当事人陈述等。一审法院认为，孟银香给安定区水车园经营者李欣琳的商铺进行室内粉刷并贴墙纸，系双方真实意思表示，合法有效。孟银香履行了提供劳务义务，安定区水车园饭庄应当向孟银香给付劳务费。孟银香主张双方约定的劳务费系15500元，其提供的双方谈话录音中，李欣琳陈述除了已经给付的10000元外，最多还欠3000元，未认可尚欠6000多元，该证据未能证明孟银香的主张，亦未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。安定区水车园饭庄辩称双方约定的劳务费系11500元，故对双方约定的劳务费认定11500元。孟银香主张其提供了价值1300元涂料的请求，因其陈述不清涂料数量及价格，亦未提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，且李欣琳只认可价值20元的涂料，故对其提供的涂料认定价值20元。综上，孟银香要求安定区水车园饭庄给付劳务费6800元的主张，依法予以支持1520元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告安定区水车园饭庄于本判决生效后立即向原告孟银香给付劳务费1520元；二、驳回原告孟银香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50元，因适用简易程序审理减半收取25元，由被告安定区水车园饭庄负担。二审中，孟银香提交证据销货清单1张，拟证明其给李欣琳干活时补货的事实。孟银香的证人马某,4出庭证明：其和孟银香多时候在一起合作刷涂料、搞装修。时间大概在某天的下午两点多，孟银香和对方在定西市安定区春天家园对面的市医院食堂附近谈的刷涂料、贴墙纸价格，共计15500元。当时在场有其，孟银香和对方夫妻共四人。证人孙某,4出庭证明：其和孟银香是一起干活的，孟银香包了今天在场的对方的刷涂料、贴墙纸的活，其一起给对方室内装修的有十几个人。去年后半年，其和孟银香一起去向对方要过两三次钱。张某,4出庭证明：孟银香给对方大概拉腻子粉一小三轮车、三桶白乳胶、一桶乳胶漆。乳胶漆每桶1500元，白乳胶每桶80元，腻子粉每袋20元，好像对方还欠孟银香6000多元。经本院组织质证，安定区水车园饭庄的经营者李欣琳的质证意见：对销货清单不认可；证人马某,4的证言不属实，其和孟银香谈价格时马某,4不在场，马某,4对其和孟银香谈的价格、谈价格的时间、地点说的都不对；证人孙某,4说的干活的人数有怀疑，给其干活属实；证人张某,4说的不属实。本院审查认为，因孟银香在一审庭审中称加料是经过对方同意的，总价款是1300元，是双方结算的，加料单子其给李欣琳发过了，其手机丢失，现在没有证据。但二审中其提交销货清单，且该销货清单记载的情况与证人张某,4的证言相矛盾，故对孟银香提交的销货清单的证明力本院不予确认。由于一审庭审中孟银香并未提及上述三名证人能够证明案件的事实，故上述三名证人的证言不能作为二审定案的依据。二审查明，李欣琳经营的安定区水车园饭庄已于2019年3月停止营业，但营业执照未注销，同年9月李欣琳已将租用房屋交付春天家园。认定上述事实的证据有当事人陈述。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对包工不包料由孟银香进行房屋粉刷并贴墙纸及已付孟银香10000元劳务费的事实无争议。本案的争执焦点一是孟银香在进行房屋粉刷并贴墙纸时增补了什么料，增补料的总价款是多少。二是双方商定的劳务费是多少。三是未付劳务费是多少。一是孟银香在进行房屋粉刷并贴墙纸时增补了什么料，增补料的总价款是多少。孟银香在一审庭审中称：“加料是经过被告同意才拉来了，1桶乳胶漆是几百钱，具体我记不起了，白乳胶是80元每桶，石膏粉和腻子膏都是18元，但具体用了多少袋记不起了，但总价款是1300元，是我和被告结算了，加料的单子给被告发过了，我手机丢了，证据我没有了。”但二审中，孟银香提交销货清单1张。本院认为，孟银香在二审中提交的销货清单及证人证言不能证明其主张的事实，李欣琳认可加料是其同意的，称仅增加了石膏粉2袋，共计20元。故原审认定“后因涂料不够由孟银香提供2袋石膏粉，价值20元”妥当，本院予以确认。二是双方商定的劳务费是多少。孟银香在一、二审中均主张双方商定的劳务费是15500元，李欣琳在一审中辩称是11500元，二审中又称是10000元。因孟银香在一、二审中提交的证据不足以证明其主张的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，因孟银香提交的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的法律后果。原审认定双方商定的劳务费为11500元符合本案事实和法律规定，本院予以确认。三是未付劳务费是多少。孟银香在一、二审中均主张未付劳务费为6800元（15500元＋1300元－10000元），但其未能提供证明该事实主张的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由其承担不利的法律后果。原审认定未付劳务费1520元并判由安定区水车园饭庄向孟银香支付劳务费1520元的处理正确，本院予以确认。综上所述，孟银香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由孟银香负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇二〇年三月十日法官助理张金玲书记员闫杰