江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏12民终194号上诉人（原审原告）：仇荣根，男，1952年8月19日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区舜奥资产管理有限公司，统一社会信用代码913212043236417346，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道五星路11号。法定代表人：吕勤伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王晶，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡旻婧，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉溪舜奥生物科技有限公司，统一社会信用代码91530427MA6K6TM671，住所地云南省玉溪市新平彝族傣族自治县桂山街道办事处小横山振新路2号。法定代表人：陈小兵。上诉人仇荣根、泰州市姜堰舜奥资产管理有限公司（以下简称姜堰舜奥公司）因与被上诉人玉溪舜奥生物科技有限公司（以下简称玉溪舜奥公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1829号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仇荣根上诉请求：撤销一审裁定，由一审继续审理本案。事实和理由：一、案件基本事实。本案争议焦点为谁是22万元的实际借款人。经中介服务公司姜堰舜奥公司（吕勤伟一人独资公司）对被上诉人玉溪舜奥公司的主产品工业大麻及其制品的广泛宣传、推荐、介绍、担保等，上诉人相信了姜堰舜奥公司的“信誉”“担保”等，遂同意将22万元积蓄通过姜堰舜奥公司POS机刷卡给玉溪舜奥公司，助其生产发展。打款给玉溪舜奥公司的账号前，通过服务协议约定了借期6个月、年利率18%，并口头约定由潘宗军每月5号逐月将上月利息打到上诉人账户，也就是上诉人出借的22万元主观上是借给玉溪舜奥公司的，不是借给姜堰舜奥公司。之所以敢借，也是因有姜堰舜奥公司的信誉服务及担保在先。但打款后的7月5日发现两被上诉人并未如约履行利息给付义务，虽向姜堰舜奥公司提出要求帮助退还本金，但姜堰舜奥公司不仅未按约履行追收及催讨义务，也未按约履行向出借人提供借款人借款文件原件的义务。至8月下旬，其法定代表人吕勤伟及其所有工作人员均人去楼空。其曾向公安多次求助无果后于8月29日起诉。原一审判决被撤销发回重审过程中玉溪舜奥公司对其出借账户的起始时间、次数、资金去向等未提供证据，对案涉POS机来历，玉溪舜奥公司口头承认不仅出借了账户给姜堰舜奥公司，还帮助其办理了POS机。如果没有玉溪舜奥公司财务章、法定代表人印鉴章等，此款应当无法取出或转出，但冻结账户时发现款项已被全部取出。玉溪舜奥公司虽在2018年9月11日答辩状中承认实际收到了该款项但认为与原告无关。而上诉人出示的银行转款凭证及其他相关原始证据均证明上诉人的主张合法有据，人民法院应当依法认定上诉人与玉溪舜奥公司存在借贷关系，玉溪舜奥公司是本案实际借款人和使用人。二、一审裁定驳回上诉人起诉的理由不充分。1.上诉人出借资金无论是主观意愿和客观事实都证明不是借款给姜堰舜奥公司，虽然两被上诉人串通由姜堰舜奥公司自认为“借款人”，但被上诉人并未按民间借贷司法解释第十七条规定举证证明。上诉人诉求的是真正借款人玉溪舜奥公司承担借款或借账户、还款责任，姜堰舜奥公司承担担保责任。姜堰舜奥公司即使涉嫌非法集资，其性质与上诉人诉求无关。一审裁定并未认定玉溪舜奥公司涉嫌非法集资，所以驳回其向玉溪舜奥公司的起诉明显不当。2.姜堰舜奥公司涉嫌犯罪，但公安并未立案侦查，且即使立案也不影响本案民事案件的审理。3.驳回起诉的时间不当。依照法律规定驳回起诉应在起诉后或审理中驳回。本案自2018年8月29日立案，经一审、二审、重审一年多，其中重审立案后经两次开庭审理，长达8个多月，远远超出了法定审限6个月，于法不符。玉溪舜奥公司书面答辩称，一、仇荣根仅与姜堰舜奥公司之间成立民间借贷关系。仇荣根一审中多次陈述其与姜堰舜奥公司之间达成借款合意，且姜堰舜奥公司对此也认可。结合其与姜堰舜奥公司之间订立的《信用咨询与管理服务协议》以及收款确认书，可以看出，仇荣根与姜堰舜奥公司约定了固定年化收益率18%、出借期6个月，此系名为投资理财实为借款的行为。如果仇荣根重审时提出的其与姜堰舜奥公司系中介服务关系，按照正常交易思维，在与中介机构订立中介服务合同后，仇荣根应与实际借款人订立正式借款合同。而本案上诉人仇荣根从未与其所谓的实际借款人订立过相关合同。因此，纵观合同签订时双方当事人的真实意思表示，以及书证记载内容，本案民间借贷关系仅存在与仇荣根与姜堰舜奥公司之间。二、玉溪舜奥公司并非该合同相对人，也从未与仇荣根达成过借款合意。《信用咨询与管理服务协议》约束的是合同双方当事人，玉溪舜奥公司并非该合同相对人，且从未与仇荣根交谈、商议过借款事宜，更未委托任何第三方与其沟通借款事项，从未与上诉人达成借款合意。因此，根据合同相对性，仇荣根只应向姜堰舜奥公司主张权利。三、玉溪舜奥公司不是实际借款人，未收取过仇荣根款项，不应承担仇荣根与姜堰舜奥公司之间借款纠纷的责任。仇荣根在姜堰舜奥公司签订协议，并在姜堰舜奥公司工作人员的指示下通过POS机付款，款项进入姜堰舜奥公司法定代表人吕勤伟个人账户。在仇荣根付款后，姜堰舜奥公司出具《收款确认书》，确认款项已由姜堰舜奥公司收悉。而POS机刷卡仅是姜堰舜奥公司指示交付的一个环节，玉溪舜奥公司并未参与其间交易，更不是款项的收款人和实际使用人。仇荣根主张涉案款项实际由玉溪舜奥公司使用，应提供相应证据证明，否则应承担举证不能的责任。且没有明文规定POS机借用中出借方应当承担民事责任。因此，仇荣根主张玉溪舜奥公司承担还款责任无事实和法律依据。综上，仇荣根的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。针对仇荣根提起的上诉，姜堰舜奥公司未答辩。姜堰舜奥公司上诉请求：撤销一审裁定，依法改判。事实和理由：原审认定姜堰舜奥公司违反国家金融管理法律规定，涉嫌非法集资犯罪，无事实和法律依据。姜堰舜奥公司与被上诉人仇荣根签订了《信用咨询与管理服务协议》，并收取仇荣根22万元投资款。因姜堰舜奥公司资金链出现问题，不能及时偿还投资人本金，但从未否认、推脱与投资人之间的借款关系，一直积极与各借款人协商，签订补充协议，达成还款协议，至今仍在按约、按期还款。因此姜堰舜奥公司并无非法占有投资人款项的目的，也从未使用诈骗手段骗取投资人的投资款，不构成非法集资犯罪。仇荣根针对玉溪舜奥公司的答辩意见以及姜堰舜奥公司提起的上诉，书面陈述：一、其从未自认过与姜堰舜奥公司有借贷关系，所谓“自认”是两被上诉人串通后在诉讼中编造反复使用的无据狡辩。上诉人2018年8月29日起诉后即申请冻结玉溪舜奥公司账户而未申请冻结姜堰舜奥公司资产，足以证明上诉人出借资金的初衷和主观意向是向玉溪舜奥公司出借资金，且姜堰舜奥公司的承办人何玉婷书面证明“此款不是借给姜堰公司的”。借贷过程中没有与玉溪舜奥公司订立正式借款借据的原因在于，一是姜堰舜奥公司前期通过宣传资料，对玉溪舜奥公司的工业大麻产品多途径反复推介等，加之其作为中介自愿提供信誉担保，保证借款人真实存在；二是《信用咨询与管理服务协议》第十条明确了借款人的借款文件原件由姜堰舜奥公司收取和保管，虽然上诉人与玉溪舜奥公司没有书面协议，但从姜堰舜奥公司发放的宣传资料以及推荐介绍，证明姜堰舜奥公司接收了玉溪舜奥公司的委托，玉溪舜奥公司的营业执照、工业大麻生产资料及其法定代表人等在姜堰舜奥公司都出现过，使得上诉人完全相信实体企业玉溪舜奥公司作为借款人是真实可信赖的；三是客观上姜堰与玉溪相距数千里，上诉人很难实地考察核实；四是既往借贷还本付息都是潘宗军负责归还，从未出现违约纠纷。二、关于举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人已举证了银行转账凭证、pos机刷款单等原始证据证明款项进入玉溪舜奥公司账户，但2018年9月10日其账户上的钱被取出使用了。玉溪舜奥公司收到起诉状后的答辩意见中已承认收到该款项。玉溪舜奥供公司应依法举证，否则应承担举证不能的责任。三、所谓指示交付，也是因为姜堰舜奥公司筛选的借款人是玉溪舜奥公司，且是依其指定的账户进行交付。四、收款确认书上的确认盖章行为并不等同于收款人盖章。该证据确认了上诉人出借的款项是如数按约转交到了借款人的账户，至于所谓购买债权之说只是姜堰舜奥公司单方之言，并非上诉人出借资金的本意初衷，也未得到上诉人许可。上诉人并非法律金融专业人士，事实上也未与任何人签订或进行过债权转让行为。五、姜堰舜奥公司是否诈骗需要有权机关查证认定。如果说其既是借款人有时担保人，显然违背常识，也与协议条款、宣传资料等自相矛盾。姜堰舜奥公司2017年10月被列入黑名单，玉溪舜奥公司明知而为其办理专用账户和Pos机等违规恶意操作，骗借钱财，证明几家公司是明确分工协作的诈骗。六、关于玉溪舜奥公司应承担的法律责任。玉溪舜奥公司不能举证证明其不是案涉款项的使用人，不能证明款项为姜堰舜奥公司所取、所用，理应承担还款责任。玉溪舜奥公司辩称其不是借款人，只是出借了账户，但无证据证明其仅出借了账户，至于出借的次数、起始时间无据可证。即使出借账户亦属恶意侵权，仍应承担责任。姜堰舜奥公司拒不到庭，反而将一系列与本案无关的私密材料提供给玉溪舜奥公司，足以证明这两家公司不是真正独立的公司。针对姜堰舜奥公司提起的上诉，玉溪舜奥公司未答辩。仇荣根向一审法院起诉请求：依法判令姜堰舜奥公司、玉溪舜奥公司归还其出借的本金220000元及利息6600元，并承担本案的诉讼费。本案发回重审后，仇荣根变更诉讼请求，请求：1.判令玉溪舜奥公司偿还借款本金220000元、利息19800元及逾期利息；2.姜堰舜奥公司承担连带清偿责任；3.姜堰舜奥公司、玉溪舜奥公司承担本案诉讼费、财产保全费及律师代理费。一审法院认定事实：姜堰舜奥公司通过传单的方式对外宣传舜奥金融投资理财产品。2018年6月27日，仇荣根与堰舜奥公司签订《信用咨询与管理服务协议》一份（编号为001394），协议载明：甲方（出借人）仇荣根、乙方泰州舜奥资产管理有限公司。协议中第一条释义出借人指自主选择一定数量资金给他人的自然人；借款人指有资金需求，经乙方筛选推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人；债权指在出借人与借款人借贷关系存续期间出借人拥有的全部权益，债权以人民币计价。第二条甲方的资金出借方式为对乙方服务中的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所受让的债权的转让方，从而完成资金的出借。第三条甲方权利与义务约定，甲方参考乙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利，甲方享有其所出借款项带来的利息收益。第四条乙方权利与义务约定，乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失，乙方为甲方提供资金出借相关服务，包括但不限于借款人推荐、出借促成、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务以及定期提供资金出借报告等服务，并据以向甲方收取相关的服务费用。第五条甲方出借资金的回收管理约定，根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方按期偿还利息，为便利统一的回收利息，甲方委托并授权乙方授权其合作机构代为划转借款人每期偿还的利息，在每期收款日后的三个工作日内与甲方进行结算。第六条甲方回款风险的处置方式约定，当借款人发生违约时，甲方选择如下方式处置回款风险：由乙方提供担保，回购甲方债权。第八条资金出借及回收方式约定“双季丰”，出借金额220000元整，意向出借日期2018年6月27日，甲方在本条第一款中所申请的意向出借日期仅为甲方要约，甲方的实际出借日期以乙方针对甲方在本条第一款中的选择所提供的《债权转让及受让协议》为准，甲方如认可对应《债权转让及受让协议》载明的全部事项，则出借行为在甲方按《债权转让及受让协议》所载日期将款项实际支付到债权转让人账户时生效。第十三条违约责任约定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）；如多方违约，根据实际情况各自承担相应的责任。违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时可以预见的因违反合同可能造成的损失。同日，仇荣根在姜堰舜奥公司提供的POS机上分别刷卡100000元和120000元，二份POS签购单中均载明商户名称为“玉溪舜奥生物科技有限公司”、交易类别为“消费”。同日，姜堰舜奥公司向仇荣根出具《收款确认书》一份，确认书中载明“本人确认于2018年6月27日收到您委托上海舜奥金融信息服务有限公司划扣的，用于购买本人债权的款项计人民币220000元整，合同编号001394。本人确认您购买本人债权的出借期限为6个月，预期年化收益率为18%。双季丰，本人确认您的出借款计息日为每月最后一日，次月5日您的当月收益将汇入你的指定账户。你的出借款到期日，出借款本金和最后一期收益将汇入您的指定账户，无需额外办理手续。”另查明，姜堰舜奥公司于2018年8月23日向泰州市姜堰区公安局写下承诺书，载明：目前由于总公司上海舜奥金融信息服务有限公司资金困难，导致在姜堰舜奥公司投资的105人（投资时间为2015年1月至2018年7月底，未返还的投资本金有1300万元）无法及时兑付本金及返还利息，现我公司已发布通告，停止支付利息，目前我公司已跟60%-70%的投资人签订补充协议，分批返还投资本金等。姜堰舜奥公司在一审审理过程中还提交了与部分债权人签订的补充协议。一审法院认定上述事实的依据有仇荣根举证的《信用咨询与管理服务协议》、收款确认书、POS签购单、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、舜奥金融宣传资料、代理费发票，有玉溪舜奥公司举证的补充协议、承诺书，以及当事人陈述。一审法院认为，姜堰舜奥公司违反国家金融管理法律规定，通过发放宣传单等途径向社会公开宣传舜奥金融理财产品，以高利回报为诱饵，通过签订《信用咨询与管理服务协议》等方式向仇荣根等集资群众吸收资金，其行为涉嫌非法集资犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或者检察机关。经一审法院审判委员会讨论并作出决定，一审法院裁定：驳回原告仇荣根的起诉。本院认为：姜堰舜奥公司不具有金融、保险资产管理与银行、证券、保险业务的金融信息服务的经营范围，未经有关部门依法批准，通过发放宣传单等途径向社会公开宣传舜奥金融理财产品，以签订《信息咨询与服务管理协议》等方式向仇荣根等吸收资金，玉溪舜奥公司办理pos机供姜堰舜奥公司使用，其行为涉嫌非法集资犯罪，一审裁定驳回仇荣根的起诉并无不当。仇荣根及姜堰舜奥公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年三月十二日书记员  王 春