江西省九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0403民初4888号原告：曹达超，男，1977年4月23日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：曹达胜（系原告的哥哥），男，1974年6月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。被告：九江宾馆，住所地江西省九江市浔阳区，统一社会信用代码91360400159300398Ｄ。法定代表人：石振华，执行董事。委托诉讼代理人：戴燕，江西康润律师事务所律师，执业证号13604201011212730。委托诉讼代理人：江民杰，江西康润律师事务所律师，执业证号13604201910143744。原告曹达超与被告九江宾馆劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹达超的委托诉讼代理人曹达胜、被告九江宾馆的委托诉讼代理人戴燕和江民杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹达超向本院提出诉讼请求：1、判令双方2019年8月23日解除劳动合同，被告出具解除劳动关系证明，被告向原告支付经济补偿金24639.96元（按4106.66元/月×6个月计得）；2、判令被告支付2018年和2019年年休假薪资5664.36元（按4106.66元/月÷21.75×10天×3倍计得）、2019年8月份工资4106.66元、2018年和2019年节假日工资10261.46元（按188.81元/天×3倍-100元）×11天×2计得）；3、判令被告支付失业金损失18900元（按1260元/月×15个月计得）、医疗保险损失2973.88元、大病医疗损失210元、医保个人门诊账户损失1500元；4、判令被告向社会保险经办机构补缴原告劳动关系存续期间的社会保险费；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告入职时间系2013年11月27日，被动离职时间系2019年8月23日，支付经济补偿金的三点理由：(一)原告自入职以来，被告未依法执行年休假制度，被告应支付经济补偿；(二)年休假既不安排调休，又不支付年休假工资已多年，由于年休假工资非福利待遇，属于劳动报酬，故被告因此违法，原告依法通知被告立即解除劳动合同，被告应支付经济补偿金，于法有据；(三)节假日加班工资。法定假日是元旦、清明、五一、端午、中秋各一天，春节、国庆三天，共11天，职工每加个班仅一百元，远低于国家法律法规规定，应支付日工资的3倍，2年22个法定节假日加班工资仅1100元×2年，属于法定的“未及时足额支付劳动报酬”。二、社会保险制度是一种其有强制力的法定社会保障制度，用人单位和劳动者均必须遵守。任何用人单位都无权单方要求劳动者放弃社会保险权益，也不得通过自愿协商的方式免除为劳动者依法缴纳社会保险费的义务。即使是已经被迫写下放弃参加社会保险保证书的劳动者，仍可以通过法定途径要求补缴或者追索赔偿金。被告没有为原告开设社保账户，更没有为原告缴纳社会保险费。因社会保险具有社会公共属性，其行为严重损害社会公共利益，故应无条件依法补缴。因被告“未依法为原告缴纳社会保险费”，违反《劳动合同法》第38条第3款等法律规定。给原告造成失业期间的损失，应依法赔偿，理由如下：（一）用人单位不及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并未将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构；(二)被告不能及时出具的终止或者解除劳动关系的证明，造成原告不能及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记；(三)原告按照失业条例规定已办理了失业登记；(四)被告未依法为原告办理失业保险，且拒绝补缴。九江宾馆2018年报显示：为124位员工依法缴纳了“五险”，却干冒违法风险、选择性地不为原告缴纳社会保险费，存在恶意拒缴行为。综上所述，被告无视年休假薪资规定；不严格执行节假日薪酬制度；不依法为原告缴纳社会保险费，违反现行法律强制性规定。现原告以劳动争议为由，向法院提起诉讼，请依法公正判决。原告曹达超为支持其诉请，向法庭提交了如下证据：证据一、银行流水一组，证明：1、原告离职前12个月的月平均工资、日平均工资以及计算经济补偿金的依据；2、原、被告之间存在劳动关系，工资的发放单位是九江宾馆而不是厨师长个人；3、原告的工资是属于全勤状态的；4、计算年休假工资的依据。证据二、医疗保险参保凭证、养老保险证明各一份，证明：1、被告在劳动者劳动关系存续期间欠缴、未缴原告的社保费用；2、被告应承担未缴纳失业保险费给原告带来失业期间的损失，应依法赔偿；3、被告在劳动关系存续期间欠缴医疗保险费。证据三、国内挂号信函收据、投递邮件清单及物流详情、国内挂号信信封照片各一份，证明：1、原告是按照法律规定通知被告解除劳动关系；2、计算经济补偿金、失业金等权益的重要依据和法律依据；3、挂号信已经妥投。证据四、《非因本人意愿中断就业被动离职通知书》、就业创业证各一份，证明：1、原告向被告索要失业金待遇等损失的依据；2、原告符合失业金申领条件。证据五、工作牌打印件、物品费收据复印件、员工生日蛋糕发放表的照片打印件各一份，证明：1、原、被告双方存在事实劳动关系；2、原告入职的时间是2013年11月27日。证据六、宾馆升级装修期考勤表复印件一份，证明2019年8月19日-8月25日原告还在被告处工作，被告有义务向法庭提供原件。证据七、锁孝亭与原告的电话录音六份，证明原、被告之间存在劳动关系，锁孝亭不适合作为证人，锁孝亭和原告不存在劳务或劳动关系。证据八、2019年8月19日的视频一份，证明原告上班需要刷脸打卡。证据九、2019年6月的考勤表、2019年6月端午节福利发放表照片各一份，证明原告在被告处上班，并且获取了被告发放的节日福利，从而证明事实劳动关系。被告九江宾馆辩称：原、被告之间不存在劳动关系，因酒店后厨属于特殊部门，人员流动性较大，从2009年开始被告为方便酒店后厨管理，提高后厨工作效率，就与厨师长锁孝亭达成后厨工作承包协议，即由厨师长包工，由厨师长负责后厨的人员安排，确定工作人员的工资数额。一开始工资是由厨师长个人发放，到2014年为便于工资发放，经厨师长委托，根据厨师长报来的名单及金额发放工资，且原告2019年8月份的工资已经根据厨师长的委托发放到原告账户。故此，自始至终，原、被告不存在劳动关系，原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。被告九江宾馆为支持其答辩，向法庭提交了如下证据：证据一、后厨承包人锁孝亭出具的情况证明一份，证明被告与厨师长达成后厨承包协议，后厨工作外包给厨师长，由厨师长雇佣后厨工作人员，原告的工资待遇由厨师长委托被告发放，原、被告之间不存在劳动关系。证据二、证人锁孝亭的当庭证言一组，证明被告已将后厨交由厨师长包工，原告与被告之间不存在劳动关系。证据三、后厨承包人锁孝亭出具的考勤表一组（5页），证明被告依据后厨承包人出具的考勤表代发工资，原、被告之间不存在劳动关系，原告属于后厨承包人雇请的，原告的报酬均属于后厨承包人发放。经审理查明：原告自2013年11月27日到被告处工作，从事后厨砧板岗位，主要负责切配菜、接收食材。工作期间，被告实行考勤管理，并通过银行按月向原告发放工资，双方未签订劳动合同，被告未为原告申报及缴纳社会保险。工作至2019年8月23日，原告向被告发出《非因本人意愿中断就业被动离职通知书》，原告以被告未及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由提出解除双方间劳动关系。后原告（即申请人）向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除双方之间劳动关系，裁决被申请人（即被告）支付法定假日工资、2019年8月份工资、年休假工资、经济补偿金24640元，并补缴社会保险费及支付利息、滞纳金，以及支付失业保险损失。后该委于2019年10月11日作出九劳人仲案字[2019]第155号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金24640元（4106.66元/月×6月）；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至本院。另查明：解除劳动合同前十二个月（2018年8月至2019年7月）原告平均工资为4106.66元/月。被告已向原告发放2019年8月份工资3058元。本院认为，本案的主要争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。经审查，原告在被告处从事后厨工作，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，被告实行考勤管理并按月向原告发放工资，故本院依法认定原、被告之间自用工之日起建立劳动关系。被告辩称其将后厨工作外包给厨师长并受厨师长委托代为发放工资，但未提供充分证据证实，本院不予采纳。现本院对原告提出的各项诉请，分别论述如下：一、对于原告请求判决双方于2019年8月23日解除劳动合同的诉请，因原、被告未签订劳动合同，故原告此项诉请实质是请求判决双方劳动关系于2019年8月23日解除，经审查，有相应证据证实，且符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告出具解除劳动合同证明的诉请，未经仲裁前置程序处理，本院不予处理。二、对于原告诉请的未休年休假工资5664.36元，因被告未提供证据证明已安排原告休年休假或已支付相应工资，应承担举证不能的相应不利后果，经审查，原告诉请的未休年休假工资是按4106.66元/月÷21.75×10天×3倍计得5664.36元，但应当扣除每月工资中已发的1倍，即本院仅支持按4106.66元/月÷21.75×10天×2倍计算得3776.24元。三、对于原告诉请的2019年8月份工资4106.66元，经审查，原告当月上班至23日，被告已足额发放原告当月实际上班天数的工资，故本院对原告的此项诉请不予支持。四、对于原告要求被告支付节假日加班工资10261.46元的诉请，原告已提供视频证据证明被告实行考勤管理（刷脸打卡），被告质证承认打卡机系被告的，却未提供争议期间的打卡记录以便法庭查明事实，被告应当承担举证不能的相应不利后果，故本院对原告主张的加班事实予以认定，对原告要求支付加班工资10261.46元的诉请予以支持。五、对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，因被告未为原告依法缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬，故依照法律规定，原告可以据此提出解除劳动合同并主张经济补偿，本院对原告要求支付经济补偿金24639.96元的诉请予以支持。六、对于原告要求被告补缴用工期间社会保险费的诉请，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，本院不予处理。七、对于原告要求被告赔偿失业保险金损失18900元、医疗保险损失2973.88元、大病医疗损失210元、医保个人门诊账户损失1500元的诉请。1、对于失业保险金损失18900元，经审查，原告在被告处工作一年以上，因被告未依法缴纳失业保险费，原告被迫解除劳动合同属于非因本人意愿中断就业，其符合领取失业保险金条件但被告过错导致无法领取，故被告应当赔偿原告失业保险金损失。经审查，被告未提供证据证明原告存在重新就业等停止计算失业保险金的情形，原告主张的失业保险金损失18900元不超出法律规定范围，本院予以支持。2、对于医疗保险损失2973.88元、大病医疗损失210元、医保个人门诊账户损失1500元，未经仲裁前置程序处理，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第（三）项、第四十五条、第五十条、第五十一条、第七十二条、第七十七条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决如下：一、原告曹达超与被告九江宾馆于2019年8月23日解除劳动关系。二、被告九江宾馆于本判决生效后十日内向原告曹达超支付未休年休假工资3776.24元、法定节假日加班工资10261.46元、经济补偿金24639.96元，并赔偿失业保险金损失18900元，合计57577.66元。三、驳回原告曹达超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告曹达超负担1元，由被告九江宾馆负担4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  王苏平二〇二〇年三月六日书记员  沈 洋