文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初4266号原告：张干，男，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：时剑，江苏大楚律师事务所律师。被告：南京雨霞园林建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道朱门社区。法定代表人：洪雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡璐，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘能斌，江苏博事达律师事务所律师。被告：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地江苏省句容市长江路399号。法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑶，江苏汇瑞律师事务所律师。被告：江苏现代环境建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市菊花山路1号。法定代表人：龚继遂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞，该公司员工。委托诉讼代理人：刘汝佳，江苏湃亭律师事务所律师。原告张干诉被告南京雨霞园林建设有限公司（以下简称雨霞公司）、江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立（2018）苏1302民初4266号案受理。原告张干另向本院诉讼被告雨霞公司、江苏现代环境建设集团有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立（2018）苏1302民初4267号案受理。其中，（2018）苏1302民初4266号案件，本院于2019年1月29日、6月19日、9月10日公开开庭进行审理。原告张干、被告雨霞公司委托诉讼代理人蔡璐三次均到庭参加诉讼。被告山水公司第一、二次庭审经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人王瑶于第三次庭审到庭参加诉讼。（2018）苏1302民初4267号案件，本院于2019年1月29日、6月19日公开开庭进行了审理。原告张干、被告雨霞公司委托诉讼代理人蔡璐以及被告现代公司委托诉讼代理人刘汝佳到庭参加诉讼，并已法庭辩论终结。本院审理过程中发现，被告山水公司、现代公司均有向雨霞公司支付工程款的事实，而雨霞公司与原告张干结算付款时未作区分，两案应合并审理，故本院于2019年12月19日作出（2018）苏1302民初4267号民事裁定书裁定将该案并入（2018）苏1302民初4266号案件审理。后本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序，于2019年12月19日再次公开开庭进行审理。原告张干委托诉讼代理人时剑、被告雨霞公司委托诉讼代理人蔡璐及山水公司委托诉讼代理人邢国新到庭参加诉讼。因（2018）苏1302民初4267号案件已于2019年6月19日法庭辩论终结，故本院未再传唤现代公司到庭参加诉讼，现代公司对于本次庭审内容亦无异议。现两案已审理终结。（2018）苏1302民初4266号案件中，原告张干向本院提出诉讼请求：1、判令被告雨霞公司给付原告工程进度款1861394.46元及逾期利息（以1861394.46元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2、判令被告山水公司对上述款项及逾期利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。（2018）苏1302民初4267号案件中，原告张干向本院提出诉讼请求：1、判令被告雨霞公司给付原告工程进度款2442295.64元及逾期利息（以2442295.64元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2、判令被告现代公司对上述款项及逾期利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。原告诉请事实和理由：2013年11月，被告现代公司、山水公司分别中标宿迁经济开发区富康大道东、西侧景观绿化工程，并与宿迁市经济开发总公司签订《建设工程施工合同》，根据合同约定，绿化工程完工后根据验收情况支付至合格工程总价的30%，管养一年后支付至合格工程总价的60%，管养两年后支付至合格工程总价的90%，管养三年到期根据审计结果支付余款。后被告现代公司、山水公司分别将富康大道东、西侧景观绿化工程转包给被告雨霞公司。2014年3月5日，被告雨霞公司与原告签订《工程项目内部经营承包协议》，将富康大道西侧、东侧景观绿化工程整体转包给原告施工。根据原告与被告雨霞公司签订的《工程项目内部经营承包协议》，总承包合同一律由原告承担和履行，若发生亏损由原告承担全部责任。原告与被告雨霞公司签订承包协议后，即按总承包合同要求组织施工，工程于2014年2月8日完工，2016年1月7日验收合格。工程验收合格后，被告雨霞公司未能按约定支付工程进度款。后原告多次要求与被告雨霞公司结算工程款，但被告雨霞公司至今未付清工程进度款，故诉至法院。（2018）苏1302民初4266号案件中，被告雨霞公司辩称，1、被告雨霞公司与原告之间并非转包合同关系，案涉工程实际是由被告雨霞公司与原告共同施工，雨霞公司与原告之间是合作关系，原告起诉雨霞公司无事实及法律依据；2、被告雨霞公司与原告就已经取得的案涉工程款达成过一致意见且已分配完毕。对于剩余工程款，根据双方签订的承包协议约定，双方对工程款进行分配的条件尚未成就，因此不存在雨霞公司向原告支付工程款的情形；3、鉴于被告雨霞公司不存在向原告支付工程欠款的情形，原告主张的逾期付款利息无事实及法律依据。针对原告提交的案涉工程进度款结算单，被告雨霞公司进一步辩称，1、原告提交的进度款结算单系根据被告山水公司与发包方签订的《建设工程施工合同》计算得来，而原告并非该合同的当事人，原告依据该合同向被告雨霞公司主张工程进度款及逾期付款利息无事实及法律依据；2、鉴于被告雨霞公司对富康大道西侧及东侧工程的投资无法进行区分，原告自行对于雨霞公司投资款项作出的划分，雨霞公司持有异议；3、原告提交的进度款结算单中对于雨霞公司垫付的税款、代付工人工资及其直接从发包方处取得的房屋，优先抵付利息，再抵付本金，雨霞公司不予认可；4、被告雨霞公司于2019年2月12日补充提交的证据材料可以看出，2018年11月2日雨霞公司支付了农民工工资9065元，该款应属于雨霞公司对涉案工程的投资款，但是张干提交的进度款结算单中对这一情形并未予以考虑。被告山水公司辩称，1、原告主体不适格，被告山水公司为案涉富康大道西侧景观绿化工程的中标方，因案涉工程比较简单，山水公司将工程承包给了同行业的马鞍山雨江园林建设有限公司（以下简称雨江公司）进行施工，所以工程的实际施工人是雨江公司，而原告只是雨江公司的施工合作人，其无权主张工程款，不能作为原告提起本案诉讼。同时，在山水公司与雨江公司签订的备忘中，原告以雨江公司担保人的身份签字，如果原告有权主张工程款，那么本案中原告是否也应当为被告对案涉工程款的支付承担连带担保责任；2、被告雨霞公司不是本案的适格主体，本案主体应当是雨江公司，雨霞公司和原告之间的账目情况与山水公司无关；3、原告主张的工程价款没有依据，被告山水公司与宿迁市经济开发区总公司签订的《建设工程施工合同》约定了付款进度，但案涉工程并未进行最终的结算审计，山水公司也从未出具过任何造价结算资料。原告提供的造价结算工程结算汇总表、工程量计量表等材料是其自行制作，相关材料上加盖的山水公司的印章是其伪造，因此不能作为结算应付工程价款的依据。另外，原告个人购买了一套商品房，采用不正当手段，使用案涉工程款中的124万抵扣了购房款；4、原告诉称的事实不存在，原告诉称被告山水公司将案涉工程转包给雨霞公司，雨霞公司又将案涉工程通过内部承包经营的方式转包给原告。但事实是山水将案涉工程承包给雨江公司，而并非雨霞公司，雨霞公司无权将案涉工程进行转包或作其他任何方式的处分。同时，原告提供的其与雨霞公司签订《工程项目内部经营承包协议》，从名义上看是工程项目内部承包合同，但实质上应为借款合同。雨霞公司向原告出借资金600万元，借期4个月，到期后无论项目亏盈，都要原告支付900万元。说明双方签订合同的真实目的并非为了项目施工，而是为了借款，且为高利贷，因此该合同不能证明案涉工程的施工承包关系；5、案涉工程的付款情况，依据被告山水公司和雨江公司备忘约定，工程款的支付方式为按业主来款同比例支付。也就是说必须先有业主单位的工程来款，山水公司才能向雨江公司支付相应款项。在业主单位没有付款的情况下，山水公司没有垫付工程款的义务。而山水公司目前已将业主来款的绝大部分支付给与雨江公司或用于工程施工；6、被告山水公司在案涉工程中自始至终提供了现场管理，项目经理钱某在现场对整个施工过程进行了技术、进度、质量方面的指导和管理，因此收取项目管理费既有约定又合情合理。（2018）苏1302民初4267号案件中，被告雨霞公司辩称，1、被告雨霞公司与原告之间并非转包合同关系，案涉工程实际是由被告雨霞公司与原告共同施工，雨霞公司与原告之间是合作关系，原告起诉雨霞公司无事实及法律依据；2、被告雨霞公司与原告就已经取得的案涉工程款达成过一致意见且已分配完毕。对于剩余工程款，根据双方签订的承包协议约定，双方对工程款进行分配的条件尚未成就，因此不存在雨霞公司向原告支付工程款的情形；3、鉴于被告雨霞公司不存在向原告支付工程欠款的情形，原告主张的逾期付款利息无事实及法律依据。针对原告提交的案涉工程进度款结算单，被告雨霞公司进一步辩称，1、原告提交的进度款结算单系根据被告山水公司与发包方签订的《建设工程施工合同》计算得来，而原告并非该合同的当事人，原告依据该合同向被告雨霞公司主张工程进度款及逾期付款利息无事实及法律依据；2、鉴于被告雨霞公司对富康大道西侧及东侧工程的投资无法进行区分，原告自行对于雨霞公司投资款项作出的划分，雨霞公司持有异议；3、原告提交的进度款结算单中对于雨霞公司垫付的税款、代付工人工资及其直接从发包方处取得的房屋，优先抵付利息，再抵付本金，雨霞公司不予认可；4、根据《最高人民法院》第四条规定，即使被告现代公司取得的管理费不合法也应当予以收缴，而非作为工程款支付给原告；5、根据雨霞公司于2019年2月12日向法庭补充提交的证据材料来看，除了原告提交进度款结算单中所列举的相关费用款项外，2018年11月2日雨霞公司支付涉案农民工工资11270元。上述为本案工程所支出的费用但在原告提供的进度款结算单中未有体现，该部分应属于雨霞公司对案涉工程的投资款，原告的进度款结算单中对该情形并未予以考虑。被告现代公司辩称，1、被告现代公司与原告之间不存在任何法律关系，原告要求被告现代公司承担连带责任没有事实和法律依据。原告提交的诉状及事实与理由，根据合同相对性，现代公司与原告之间不存在直接的合同关系，对原告没有直接的付款义务，由于该工程尚未审计，总工程款并未明确，发包方已经支付的工程款也已基本结算清楚，余款发包方也未支付，故现代公司并不拖欠雨霞公司工程款。根据《最高人民法院》第二十六条规定，发包人在欠付款项内承担责任，现代公司并不是该条款中的发包方，法律也没有规定承包人有垫付的义务，故现代公司不应对雨霞公司的债务承担连带责任；2、被告现代公司总计收到工程款3305372元，已经支付雨霞公司2080772元，2018年6月27日支付给雨霞公司20710元，2018年7月10日给雨霞公司用于处理工地事故款18200元，总计给雨霞公司2119682元。经过雨霞公司认可，由原告张干通知现代公司直接付给案外人金腾公司17万元，就相对于给了原告17万元。2018年6月27日微信转账给原告14620元。本案第一次质证庭审后，原告以借款方式向我司拿走工程款60万元，总计支付给原告784620元。现代公司总计支出工程款2904302元。其余款项由于工程未审计，发包方也未支付。另，原告私刻现代公司公章，在现代公司不知情的情况下与发包方签订了以房抵债的协议，金额为1372628元，现代公司保留追究原告刑事责任的权利；3、本案为恶意诉讼，原告一开始就与雨霞公司签订了分包协议，从2014年开始至起诉前，近四五年时间里现代公司已经支付给雨霞公司200多万元工程款，原告从未提出异议，也就是说原告一开始是认可的。据现代公司了解，2017年原告与雨霞公司矛盾激化，原告无法再从雨霞公司拿到工程款，于是便以实际施工人身份起诉现代公司，原告为恶意诉讼，请求驳回原告对现代公司的诉讼请求。经审理查明，2013年11月，宿迁市经济开发总公司分别与被告现代公司、山水公司签订《建设工程施工合同》，约定将宿迁经济开发区富康大道东侧及西侧景观绿化工程分别发包给现代公司、山水公司施工。2014年3月4日，被告现代公司与原南京雨霞建设工程有限责任公司签订《工程施工合同》，约定现代公司将案涉富康大道东侧景观绿化工程转包给南京雨霞建设工程有限责任公司施工，承包方式为包工包料；山水公司的工程管理费为合同价款的2%，最终合同价款以审计的结算金额为准；本工程不设工程预付款，建设方的工程进度款到账后，扣除投标费用、工程管理费、施工管理费、税金以及工程上涉及的其他费用后，按本工程合同价占总合同价相应比例，在七个工作日内支付……。同日，被告山水公司亦将案涉富康大道西侧景观绿化工程对外转包，由案外人洪某作为项目负责人与山水公司签订《备忘》，原告张干提供担保。该份《备忘》载明：“1、在工程第一次来款时暂按合同价一次性交清管理费，若审计价超出合同价，则按审计价补收超出部分管理费。……5、如分包项目的，合作方需提供分包发票给公司，款项汇给分包方。6、以上款项的支付应根据业主付款进度同比例支付，如由项目负责人垫资支付的，项目负责人应将款项交到公司账户后，再由公司账户支付给供应商或分包方。经由公司账户的垫资款，在工程款到账后可根据相应比例返还给原交款人……”2014年3月5日，原南京雨霞建设工程有限责任公司（甲方）与原告张干（乙方）签订《工程项目内部经营承包协议》，将案涉富康大道东、西两侧景观绿化工程交由张干承包施工。协议约定：“……第四条承包形式：以单位工程全额经济承包责任制的形式，结合总承包合同（江苏山水环境建设集团股份有限公司与业主、江苏现代园林建设工程有限公司与业主签定的合同）及洪某与江苏山水环境建设集团股份有限公司签定的备忘录及山水公司对外工程的所有条款、南京雨霞建设工程有限责任公司与江苏现代园林建设工程有限公司签定的协议中明确规定的工程质量、合同工期、文明施工、安全生产、保修责任等条款，对乙方实行奖与惩，总承包合同中的其他条件一律由乙方承担和履行。……第八条承包费：甲方对富康大道西侧景观绿化工程和富康大道东侧景观绿化工程两个项目收取乙方承包费各壹佰伍拾万元整（￥1500000.00），合计人民币叁佰万元整（￥3000000.00），除此之外甲方不再收取乙方任何费用。甲方与江苏山水环境建设集团股份有限公司、江苏现代园林建设工程有限公司所签定的内部合同中规定应收取的各项费用一律由乙方承担。本工程对外支付有关部门规定的费用（保险费、治安费、排污费、有关部门检查验收的费用等）由乙方自行承担。第九条合作及付款方式：1、甲方对富康大道西侧景观绿化工程和富康大道东侧景观绿化工程分别出资人民币叁佰万元整（￥3000000.00）给乙方用于以上两项工程的部分材料采购和部分人工工资支付。以上出资额分两次支付，第一次在2014年3月出资人民币叁佰万元整，第二次在2014年4月出资人民币叁佰万元整，出资期限为四个月，以第一次出资日开始计算。……3、以上两项工程不管决算审计造价增减和盈利与否，甲方只收取乙方承包费人民币叁佰万元整（￥3000000.00），不再收取其他任何费用。4、出资期限到期后一个星期内，乙方需归还甲方的出资额人民币陆佰万元整（￥6000000.00），并支付承包费人民币壹佰万元整（￥1000000.00），剩余承包费人民币贰佰万元整（￥2000000.00）按总承包合同中付款规定在第二次、第三次工程款支付时各付壹佰万元整（￥1000000.00）。5、如出资期限到期后一个星期内，乙方无法支付甲方出资的陆佰万元整（￥6000000.00），甲方将从出资期限到期后的第一天开始计算利息，乙方每月向甲方支付利息人民币贰拾万元元整（￥200000.00），直至乙方归还甲方出资额日止。……9、本工程项目的工程款，由江苏山水环境建设集团股份有限公司与江苏现代园林建设工程有限公司全额汇入甲方的银行账户，未经甲方同意，乙方不得用任何方式向以上两家单位提起现金或将款项转汇其他账户，不得用支票向供货单位套支现金……。11、在乙方手续齐全的情况下，甲方承诺工程款到账后3日内支付给乙方，不得故意拖延乙方工程款（乙方提取工程款所需提供的材料、手续，按甲方有关规定程序办理），否则给乙方造成的损失由甲方承担。……第十二条甲方责任1、甲方负责向乙方出资人民币陆佰万元整（￥6000000.00）。2、甲方指定一名现场负责人在现场负责管理甲方出资的金额，并负责对工程的质量、安全生产、工程进度实行监督和检查，对发现的问题提出整改意见和措施，并协助和指定乙方工作。第十三条乙方责任1、本工程实行风险承包，即若发生亏损由乙方承担全部责任。……5、乙方在经济活动中发生的债权债务均由乙方自己承担。在施工期间发生的各类拖欠款，乙方应及时支付，否则由此产生的后果均由乙方承担……8、乙方全面负责工程质量、签证、工程款应收款的催要、工程决（结）算的编制和审定等工作……。此后，案涉富康大道东、西侧景观绿化工程由原告张干组织施工完成，并于2016年1月7日验收合格。2015年1月19日，原南京雨霞建设工程有限责任公司企业名称经工商部门审批核准，变更为“南京雨霞园林建设有限公司”，即本案被告雨霞公司。另查明：被告现代公司实际收到宿迁经济开发总公司支付富康大道东侧景观绿化工程款合计3305372元（不含张干从发包方处以房抵款1372628元），扣除管理费279200元、企业所得税23200元、苗木成本费18900元、招投费用16600元，合计337900元。现代公司已直接支付雨霞公司2080772元（具体为：2014年8月11日付750000元、2014年10月9日付207300元、2015年3月26日付313400元、2015年10月12日付58200元、2016年3月21日付97000元、2016年10月20日付654872元）。2018年6月27日通过雨霞公司支付农民工工资20710元、2018年7月10日通过雨霞公司向案外人吴某支付赔偿款18200元、2018年6月27日现代公司向原告张干支付14620元、2019年2月16日现代公司向张干支付工程款600000元以及现代公司应张干要求向案外人江苏金腾园林建设有限公司支付170000元。被告山水公司实际收到宿迁经济开发总公司支付富康大道西侧景观绿化工程款合计2346000元（含原告张干从发包方处以房抵款252058元），已支付及代扣金额合计2079357.25元（含已付工程款1718699.53元及张干以房抵款252058元、代发钱某11000元、代发农民工工资及代缴工资个税87728.47元、代发陆翠兰工资及代缴工资个税9681.25元、代付丁鸿差餐费190元），折抵张干向山水公司缴纳企业所得税21530元（6890元+7440元+7200元）后，山水公司实际支出金额2046827.25元。另，被告山水公司主张应扣除管理费150000元（暂按5000000元3%计取）、企业所得税35190元、个人所得税1596元、基金2482元、代发工资及保险7500元、利息1276元及其他11000元，暂留款项余额90128.75元。再查明：自2014年3月至2015年3月期间，被告雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》约定就案涉富康大道东西两侧绿化工程先后向原告张干提供投资款合计2452475元，并由张干向雨霞公司出具借条入账。雨霞公司工程款支出情况：2018年3月5日支付富康大道东侧工程税款26867.54元；2018年3月12日支付富康大道西侧工程税款6200.92元及开票款678元，合计6878.92元；2018年3月31日支付差旅费687.50元；2018年4月2日雨霞公司支付农民工工资230500元；2018年11月2日支付农民工工资20335元。诉讼中，原告张干认可雨霞公司代为支付的上述款项，且主张从未付工程款中抵扣。还查明：原告张干与被告雨霞公司法定代表人洪雨分别于2015年12月16日、2016年10月17日、2016年10月21日就富康大道东西两侧道路绿化工程款项进行了三次结算。其中，根据2015年12月16日《富康大道工程款结算单》内容记载，截至2015年10月12日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入2720000元，山水公司和现代公司从工程款中直接扣取管理费等相关费用507296元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款2212704元，张干按照《工程项目内部经营承包协议》应退还雨霞公司投资款2212704元，但其中170000元作为江苏金腾园林建设有限公司宿迁十八条路的投标保证金，投标结束后由江苏金腾园林建设有限公司直接退给张干，本次结算雨霞公司实际收回投资款2042704元；根据2016年10月17日《富康大道工程款结算单（第二次）》内容记载，2016年3月21日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入150000元，山水公司和现代公司从工程款中扣取相关费用3850元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款146150元，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》扣除应还投资款146150元，无结余；根据2016年10月21日《富康大道工程款结算单（第三次）》内容记载，2016年10月17日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入1195372元，山水公司和现代公司从工程款中扣取相关费用17370元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款1178002元，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》扣除应还投资款263621元，结余914381元。雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》收取投资款利润2452475*（3000000/6000000）=1226237.5元，本次结算只收回914381元，剩余311856.5元下次到账时扣除。2018年2月25日，洪雨代表甲方雨霞公司与乙方张干签订《补充协议》，约定：“甲乙双方经协商一致，同意将2014年11月29日双方签订的宿迁经济开发区七条道路景观工程上海路段一标、上海路段二标、厦门路道路景观绿化、2014年3月5日双方签订的宿迁经济开发区富康大道东侧景观绿化工程、富康大道西侧景观绿化工程、2014年6月25日双方签订的沭阳县迎宾大道东延伸段绿化工程一标段（高速出口-汇峰路）三份《工程项目内部经营承包协议》和2015年12月29日双方签订的工程款抵押借款合同做第二次补充协议，具体内容如下：一、2018年2月25日双方经过友好协商，对以上四份协议及乙方其他借款中甲方应收乙方的投资承包费、投资固定利润、借款本金、借款利息进行结算，乙方总计应付甲方人民币14470840.9元（明细详见后附《应收张干投资及借款明细表》）二……。”此外，据《应收张干投资及借款明细表》记载，截至2018年2月25日，应收张干富康大道东西侧工程承包费168964.50元（第三次结算剩余承包费311856.5元-2017年9月5日山水公司回款142892元）。诉讼中，就双方以上数次结算，原告张干主张曾于2015年10月20日分十笔向洪雨返还投资款合计500000元，故增加诉讼请求要求雨霞公司额外给付工程款进度款500000元及相应利息。本案的争议焦点为，一、原告张干与被告雨霞公司以及被告雨霞公司与现代公司、山水公司之间于案涉工程中的合同关系应如何认定；二、原告张干依据《建设工程施工合同》工程付款进度约定向雨霞公司主张进度款的诉讼请求能否得到支持。如未能得到支持，雨霞公司、山水公司及现代公司应承担何种付款责任。针对第一个争议焦点，本院认为，就案涉富康大道东侧景观绿化工程而言，被告现代公司、雨霞公司及原告张干三方之间为工程转承包合同关系。理由如下：根据在案事实，被告现代公司中标东侧景观绿化工程后与雨霞公司签订《工程施工合同》将工程转包给雨霞公司，双方之间成立转包合同关系。被告雨霞公司再以承包方式将东侧景观绿化工程转包给张干实际施工，双方之间亦成立转包合同关系。关于雨霞公司辩称与张干之间为合作关系，原告张干于2019年6月19日庭审中陈述称：“事实是我知道这个项目以后介绍给现代公司去投标，谈判过程中是现代公司自己进行的，我没有参与。现代公司中标后，把这个工程打算交给我做，但是由于我缺少资金就找到了雨霞公司，现代公司包给雨霞公司，雨霞公司再转包给我，并且对我的工程进行投资。”诉讼中，被告现代公司也认可富康大道东侧景观绿化工程为现代公司自行参与投标，不存在向张干出借资质的情形。事实上，就案涉东侧景观绿化工程而言，张干因个人资金不足而与雨霞公司约定，由雨霞公司进行出资，张干负责施工。双方约定雨霞公司的出资数额和收取的固定收益，工程的盈亏均由张干负责。工程款到账后，雨霞公司在扣除协议规定的承包费和相关费用后向张干支付相应款项，张干不得以任何方式向现代公司支取工程款。施工过程中，由张干出具借据，雨霞公司履行出资义务。双方结算过程中，雨霞公司在总包方回款基础上亦优先扣除投资款及相应的投资款收益。综上以上事实，被告雨霞公司以工程转承包方式加入案涉工程目的是为了确保投资款项及收益的安全性，故其与张干之间并非合作关系。双方之间款项使用的事实，并不影响转承包合同关系的认定。另，就案涉富康大道西侧景观绿化工程而言，本院认为，被告山水公司、雨霞公司及原告张干三方之间亦为工程转承包合同关系。理由如下：首先，关于被告山水公司中标案涉西侧景观绿化工程的事实，山水公司辩称张干借用山水公司以及其他公司资质中标案涉富康大道景观绿化工程等四个标段。对此，张干陈述“现代公司是我介绍的。山水公司是自己投标的，不是我介绍的”，否认了借用山水公司资质投标西侧景观绿化工程的事实，且被告现代公司亦否认向张干出借资质投标案涉东侧景观绿化工程的事实，故就山水公司辩称张干借用资质投标案涉相关工程，因无证据证明，本院不予采信。其次，关于被告山水公司与雨霞公司施工关系的认定，根据在案事实，被告山水公司中标西侧景观绿化工程后与工程对外转包，案外人洪某作为项目负责人与山水公司签订了《备忘》。山水公司主张2014年3月4日《备忘》中洪某签字时代表马鞍山雨江园林建设有限公司（以下简称雨江公司）并举证雨江公司于2018年3月8日盖章出具给山水公司的《项目结算说明》，该份《项目结算说明》记载：“贵公司中标的宿迁经济开发区2011-2012年新建、续建道路配套工程（富康大道西侧景观绿化工程）实际由本公司负责承建。因此前该项目施工过程中负责与贵司财务结算的授权负责人洪某（身份证号）已从本公司离职，故在此我司向贵司作如下变更说明：自此日起，我司关于该项目的所有相关事宜的处理（包括但不限于财务结算等事宜）均委托授权俞成燕（身份证号）负责……”为此，本院传唤同为雨江公司及雨霞公司法定代表人的洪雨到庭应诉，洪雨陈述其投钱给张干，为了保证资金安全与山水公司签订《备忘》，资金先到雨霞的账上再拨给张干。洪某为雨霞公司的项目经理，洪某在2014年3月4日《备忘》中签字行为代表雨霞公司。至于雨江公司盖章出具《项目结算说明》，洪雨解释称：“山水要求我们找个有资质的来，雨霞没有这个资质，雨江有这个资质。”本院认为，根据在案事实及洪雨陈述，可以证实2014年3月4日《备忘》系因张干引入洪雨资金，洪雨为保障资金安全而与山水公司订立。洪某签订2014年3月4日《备忘》时，山水公司并未就洪某的身份是代表雨霞公司还是雨江公司进行明确界定。因此，雨江公司出具的《项目结算说明》不足以证明雨江公司即为工程承包方。诉讼中，洪雨明确表示洪某作为雨霞公司的项目经理代表雨霞公司与山水公司签订《备忘》，张干同时作为保证人亦认可该部分事实，故被告山水公司与雨霞公司成立施工合同关系。最后，关于被告雨霞公司与原告张干之间的转承包合同关系，本院已在富康大道东侧景观绿化工程部分中作出了认定，故不再赘述。综上所述，被告现代公司、山水公司分别与雨霞公司成立工程转承包合同关系，雨霞公司与原告张干亦为转承包合同关系，案涉富康大道东西侧绿化工程由张干实际施工完成。针对第二个争议焦点，本院认为，关于工程款的结算，原告张干与被告雨霞公司以及雨霞公司与现代公司、山水公司之间应当以各自施工合同约定的内容依法确定各方权利义务。具体到本案中，被告雨霞公司与现代公司签订的《工程施工合同》以及雨霞公司与山水公司签订的《备忘》中均约定承包方在收到发包方工程款后承担转付责任，而张干与雨霞公司签订的《工程项目内部经营承包协议》中约定雨霞公司承担的亦仅限于转付责任，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。但如果转包人拖延与其上手结算、怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为付款条件已成就，转承包人可以要求转包人支付工程款。诉讼中，本院依法向原告张干释明，原告明确表示不启动司法鉴定程序确定工程量及工程造价，故工程量及造价于本案中无法确定，本院对原告依据《建设工程施工合同》向雨霞公司主张工程进度款的诉讼请求，不予支持。综上，被告现代公司、山水公司、雨霞公司应当在未付工程款范围内承担付款责任。具体认定如下：一、关于被告雨霞公司付款责任的认定。根据《工程项目内部经营承包协议》约定，雨霞公司向富康大道东西两侧工程各投资300万元，合计600万元。该两项工程不管决算审计造价增减和盈利与否，雨霞公司只收取承包费300万元，不再收取其他任何费用。施工过程中，雨霞公司实际向张干投资2452475元，且雨霞公司已在工程来款中优先扣收回笼了投资款2452475元。至于投资款收益，双方在2016年10月21日第三次结算中，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》结算投资利润2452475*（3000000/6000000）=1226237.5元，并于当期及此后结算中陆续扣收了相应投资利润。本院认为，双方约定的承包费性质实质为投资收益，即雨霞公司提供资金供张干使用期间产生的利润，在无额外计收借款利息的情况下，对该部分利润可参照出借资金的法定利率上限年利率24%予以支持。根据利息计算结果显示（详见附件），截至2016年10月20日，雨霞公司已收回投资款2452475元及全部利息，且挂账未付给张干的工程款本金为111448.07元。对于雨霞公司自2018年3月5至11月2日期间代为支付的工程款项，张干同意从未付工程款中抵扣。根据张干主张的工程款逾期付款利息自2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，截至2018年11月2日，雨霞公司挂账未付给张干的工程款本金257232.59元，利息0元。另，关于原告张干主张曾于2015年10月20日分十笔向洪雨返还投资款合计500000元，并要求雨霞公司额外返还工程款500000元及相应利息。本院认为，原告张干与洪雨均认可除本案投资款项外，双方还有其他借贷往来关系，原告所举2015年10月20日转入洪雨个人账户500000元的证据不足以证实其返还投资款的主张，故本院不予支持。二、关于被告现代公司付款责任的认定。被告雨霞公司认可已实际收到现代公司支付工程款2080772元以及现代公司扣收管理费279200元、企业所得税13200元、苗木成本费15600元、招投费用16600元，合计324600元，与现代公司主张扣款337900元相差13300元，现代公司对该笔差额扣款未能说明且提供账内扣款凭证，故本院对雨霞公司自认扣款数额予以确认。此外，原告张干认可收到现代公司支付784620元以及由现代公司代为支付工资20710元和赔偿款18200元。综上，现代公司挂账未付工程款3305372元-324600元-2080772元-20710元-18200元-784620元=76470元。至于张干从发包方处以房抵款1372628元，因现代公司以该笔抵款未经其同意不予认可，故本案暂不作处理。三、关于被告山水公司付款责任的认定。被告雨霞公司认可已实际收到山水公司给付工程款1702149.53元（具体明细：2014年8月21日收292894元、2014年9月11日收80000元、2015年3月17日收281900元、2015年10月13日收58980元、2016年3月22日收49150元、2016年10月20日收523130元、2017年9月5日收142892元、2018年4月4日收273173.53元），其中2015年3月17日实际来款281900元与山水公司实际付款293700元之间相差11800元，2016年10月20日实际来款523130元与山水公司实际付款527880元之间相差4750元。对于该两笔差额，诉讼中雨霞公司认可为应缴应扣的工程成本，故对于该两笔差额，本院不再纳入应付工程款中进行核算；对于张干从发包方处以房抵款252058元，由于山水公司和雨霞公司已将该笔款项入账，故应视为张干已领工程款；对于山水公司代付农民工工资及代缴工资个税87728.47元，雨霞公司无异议；对于山水公司代付陆翠兰工资及代缴工资个税9681.25元，雨霞公司无异议；对于山水公司代付丁鸿差餐费190元，雨霞公司认为丁鸿并非雨霞公司员工且费用报销单审批单为山水公司自制文件不予认可。本院认为，山水公司提供的差餐费发票、银行客户回单足以证明该笔费用的实际产生，山水公司将丁鸿的差餐费用编制报销审批单符合会计记账规则，本院予以确认；对于山水公司代发钱某工资11000元以及钱某差旅费11000元（山水公司项目收支结算确认表中“其他11000元”），山水公司提供了2014年5月20日山水公司资金使用审批单和银行客户专用回单以及2014年4月4日张干出具《证明》，雨霞公司认为该两笔款项系同一笔款。本院认为，从证据内容来看，2014年5月20日山水公司资金使用审批单和银行客户专用回单能够证明山水公司实际支出工程用款11000元，而张干《证明》中款项用途为钱某差旅费，该笔款无法与2014年5月20日资金使用审批单和银行客户专用回单中款项进行明显区分，且该份《证明》出具时间较早，在山水公司多次向雨霞公司付款中也未主动扣除该笔款项，故本院对雨霞公司的辩称意见予以采纳；对于山水公司收取管理费150000元，雨霞公司无异议；对于山水公司扣收企业所得税35190元、个人所得税1596元、基金2482元，雨霞公司认可根据雨霞公司与山水公司之间的账目情况，山水公司从工程款中直接扣减企业所得税为15460元、个人所得税为1194元、基金1986元，剩余部分企业所得税、个人所得税及基金由张干支出21530元（6890元+7440元+7200元）。本院认为，水公司未能提供企业所得税、个人所得税及基金的扣款明细，而山水公司提供项目收支结算确认表所载张干交纳税金情况与雨霞公司对账所列各项税金数额相互吻合，故本院对雨霞公司自认扣款数额予以确认；对于山水公司代发工资及保险7500元，山水公司仅提供三张凭证金额合计5896元，且雨霞公司亦只认可5896元，故本院按山水公司实际举证数额5896元确认；对于山水公司扣收借款利息1276元，雨霞公司无异议。综上，山水公司挂账未付工程款为2346000元-11000元-292924元-80000元-293700元-58980元-49150元-527880元-142892元-252058元-87728.47元-273173.53元-9681.25元-190元+6890元+7440元+7200元-150000元-15460元-1194元-1986元-5896元-1276元=112360.75元。对于上述被告现代公司、山水公司挂账未付工程款，被告雨霞公司虽仅向原告承担转付责任，但其拖延与上手结算、怠于行使到期债权，故应视为原告起诉时付款条件已成就，被告雨霞公司应就欠款总额446063.34元（257232.59元+76470元+112360.75元）向张干承担付款责任。关于逾期付款利息，被告雨霞公司应分别以257232.59元、76470元、112360.75元为基数，自2018年11月3日和2018年6月5日（原告起诉之日）起分别计算。目前，案涉富康大道东、西侧工程尚未审计结算，被告现代公司、山水公司不能证实未付工程款总额小于上述欠款数额，故应就雨霞公司上述工程款债务承担连带付款责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京雨霞园林建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张干工程款446063.34元及逾期利息（1、以257232.59元为基数，自2018年11月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。2、以76470元为基数，自2018年6月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。3、以112360.75元为基数，自2018年6月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、被告江苏现代环境建设集团有限公司、江苏山水环境建设集团股份有限公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回原告张干的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）苏1302民初4266号案件受理费25691元，由原告张干负担18847元，被告南京雨霞园林建设有限公司、江苏山水环境建设集团股份有限公司负担6844元。（2018）苏1302民初4267号案件受理费26338元，保全费5000元，合计31338元，由原告张干负担20032元，被告南京雨霞园林建设有限公司、江苏现代环境建设集团有限公司负担11306元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费审 判 长  朱 颖人民陪审员  夏红羽人民陪审员  孙木森二〇二〇年三月十六日书 记 员  宋音音附件：            按照月息2%计算雨霞投资收益                  1、2014.8.11现代回款750000元。                  序号              投资日期              投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              2014/3/5              1000000              2014/3/5              2014/8/11              159              24%              106000.00                                                                                                                           2              2014/3/20              10000              2014/3/20              2014/8/11              144              24%              960.00                                                                                                                           3              2014/3/21              10.5              2014/3/21              2014/8/11              143              24%              1.00                                                                                                                           4              2014/3/29              1660              2014/3/29              2014/8/11              135              24%              149.40                                                                                                                           5              2014/3/30              6000              2014/3/30              2014/8/11              134              24%              536.00                                                                                                                           6              2014/3/31              10625.5              2014/3/31              2014/8/11              133              24%              942.13                                                                                                                           7              2014/4/1              250026              2014/4/1              2014/8/11              132              24%              22002.29                                                                                                                           8              2014/4/2              17610.5              2014/4/2              2014/8/11              131              24%              1537.98                                                                                                                           9              2014/4/4              200950              2014/4/4              2014/8/11              129              24%              17281.70                                                                                                                           10              2014/4/9              200015.5              2014/4/9              2014/8/11              124              24%              16534.61                                                                                                                           11              2014/4/11              159506.5              2014/4/11              2014/8/11              122              24%              12973.20                                                                                                                           12              2014/4/12              100000              2014/4/12              2014/8/11              121              24%              8066.67                                                                                                                           13              2014/4/14              106              2014/4/14              2014/8/11              119              24%              8.41                                                                                                                           14              2014/4/17              970              2014/4/17              2014/8/11              116              24%              75.01                                                                                                                           15              2014/4/19              335              2014/4/19              2014/8/11              114              24%              25.46                                                                                                                           16              2014/4/29              940              2014/4/29              2014/8/11              104              24%              65.17                                                                                                                           17              2014/5/5              42000              2014/5/5              2014/8/11              98              24%              2744.00                                                                                                                           18              2014/5/6              11450              2014/5/6              2014/8/11              97              24%              740.43                                                                                                                           19              2014/5/8              400000              2014/5/8              2014/8/11              95              24%              25333.33                                                                                                                           20              2014/5/14              10.5              2014/5/14              2014/8/11              89              24%              0.62                                                                                                                           21              2014/5/16              10.5              2014/5/16              2014/8/11              87              24%              0.61                                                                                                                           22              2014/5/19              4232.5              2014/5/19              2014/8/11              84              24%              237.02                                                                                                                           23              2014/8/4              3309              2014/8/4              2014/8/11              7              24%              15.44                                                                                                                           24              2014/8/6              30000              2014/8/6              2014/8/11              5              24%              100.00                                                                                                                           25              2014/8/8              1255              2014/8/8              2014/8/11              3              24%              2.51              2451023              216333.00              750000              533667.00               216333.00              1917356.00               0                                                                                                                                                                                                                                        2、2014.8.21山水回款292894元。                  序号              投资日期              投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              前表剩余投资金额              1917356.00               2014/8/11              2014/8/21              10              24%              12782.37                                                                                                                           2              2014/8/16              822              2014/8/16              2014/8/21              5              24%              2.74              1918178.00               12785.11               292894              280108.89               12785.11               1638069.12               0                                                                                                                                                                                                                                        3、2014.9.11山水回款80000元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              1638069.12               2014/8/21              2014/9/11              21              24%              22932.97              1638069.12               22932.97              80000              57067.03               22932.97              1581002.08               0                                                                                                                                                                                                                                        4、2014.10.9现代回款207300元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              1581002.08               2014/9/11              2014/10/9              28              24%              29512.04              1581002.08               29512.04              207300              177787.96               29512.04              1403214.12               0                                                                                                                                                                                                                                        5、2015.3.17山水回款281900元。                  序号              投资日期              投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              前表剩余投资金额              1403214.12               2014/10/9              2015/3/17              159              24%              148740.70                                                                                                                           2              2014/11/19              360              2014/11/19              2015/3/17              118              24%              28.32                                                                                                                           3              2015/2/27              14              2015/2/27              2015/3/17              18              24%              0.17                                                                                                                           4              2015/3/3              91              2015/3/3              2015/3/17              14              24%              0.85                                                                                                                           5              2015/3/14              165              2015/3/14              2015/3/17              3              24%              0.33              1403844.12               148770.36              281900              133129.64               148770.36              1270714.49               0                                                                                                                                                                                                                                        6、2015.3.26现代回款313400元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              1270714.49               2015/3/17              2015/3/26              9              24%              7624.29              1270714.49               7624.29              313400              305775.71               7624.29              964938.77               0                                                                                                                                                                                                                                              7、2015.10.12现代回款58200元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              964938.77               2015/3/26              2015/10/12              200              24%              128658.50              964938.77               128658.50              58200              0              58200              964938.77               70458.50                                                                                                                                                                                                                                         8、2015.10.13山水回款58980元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              964938.77               2015/10/12              2015/10/13              1              24%              643.29              964938.77               71101.80               58980              0              58980              964938.77               12121.80                                                                                                                                                                                                                                         9、2016.3.21现代回款97000元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              964938.77               2015/10/13              2016/3/21              160              24%              102926.80              964938.77               115048.60               97000              0              97000              964938.77               18048.60                                                                                                                                                                                                                                         10、2016.3.22山水回款49150元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              964938.77               2016/3/21              2016/3/22              1              24%              643.29              964938.77               18691.89               49150              30458.11               18691.89               934480.67               0                                     11、2016.10.20现代回款654872元、山水回款523130元，合计1178002元。                  序号              前表剩余投资金额              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计投资金额              合计利息              回款金额              还投资金额              还利息              剩余投资金额              剩余利息                  1              934480.67               2016/3/22              2016/10/20              212              24%              132073.27              934480.67               132073.27               1178002              934480.67               132073.27               -111448.07               0                                                                                                                                                                                                                                         12、2017.9.5山水回款142892元，2018.3.5雨霞支付工程款26867.54元，张干主张自2017年8月1日计算利息。                  序号              应付张干本金              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计应付张干本金              合计应付张干利息              雨霞支付工程款              抵扣应付张干本金              抵扣应付张干利息              剩余应付张干本金              剩余应付张干利息                  1              111448.07               2017/8/1              2018/3/5              216              4.75%              3176.27                                                                                                                           2              142892.00               2017/9/5              2018/3/5              181              4.75%              3412.54              254340.07               6588.81               26867.54              20278.73               6588.81               234061.34               0                                                                                                                                                                                                                                         13、2018.3.12雨霞支付工程款6878.92元。                  序号              前表剩余应付张干本金              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计应付张干本金              合计应付张干利息              雨霞支付工程款              抵扣应付张干本金              抵扣应付张干利息              剩余应付张干本金              剩余应付张干利息                  1              234061.34               2018/3/5              2018/3/12              7              4.75%              216.18              234061.34               216.18               6878.92              6662.74               216.18               227398.60               0                                                                                                                                                                                                                                         14、2018.3.31雨霞支付工程款687.5元。                  序号              前表剩余应付张干本金              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计应付张干本金              合计应付张干利息              雨霞支付工程款              抵扣应付张干本金              抵扣应付张干利息              剩余应付张干本金              剩余应付张干利息                  1              227398.60               2018/3/12              2018/3/31              19              4.75%              570.08              227398.60               570.08               687.5              117.42               570.08               227281.17               0                                                                                                                                                                                                                                         15、2018.4.2雨霞支付工程款230500元。                  序号              前表剩余应付张干本金              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计应付张干本金              合计应付张干利息              雨霞支付工程款              抵扣应付张干本金              抵扣应付张干利息              剩余应付张干本金              剩余应付张干利息                  1              227281.17               2018/3/31              2018/4/2              2              4.75%              59.98              227281.17               59.98               230500              227281.17               59.98               -3158.85               0                                                                                                                                                                                                                                               16、2018.4.4山水回款273173.53元，2018.11.2雨霞支付工程款20335元。                  序号              应付张干本金              起息日期              结息日期              天数              年利率              利息              合计应付张干本金              合计应付张干利息              雨霞支付工程款              抵扣应付张干本金              抵扣应付张干利息              剩余应付张干本金              剩余应付张干利息                  1              270014.68               2018/4/4              2018/11/2              212              4.75%              7552.91              270014.68               7552.91               20335              12782.09               7552.91               257232.59               0