江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0111民初2295号原告：李小虎，男，汉族，1987年10月12日生。委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。被告：江西省广播电视网络传输有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区。法定代表人：刘发金，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。原告李小虎与被告江西省广播电视网络传输有限公司（以下简称：广播网络公司）劳动争议纠纷一案，于2019年10月9日向本院起诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李小虎委托诉讼代理人李思南，被告广播网络公司委托诉讼代理人赵永帅到庭参加诉讼，本院依法审理，本案现已审理终结。李小虎诉称：1.请求判令广播网络公司向李小虎支付2018年9月至2019年5月约定工资差额赔偿金98923.08元（（16666元/月*9个月-实发核发工资50419.3元，其中包含该期间广播网络公司节流克扣基本工资1727元、节流克扣月底绩效工资2188.8元、所有的实发工资克扣了20%部分12769元、2019年5月份绩效工资2000元）；2.请求判令广播网络公司向李小虎支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额133328元（16666元/月*8个月）；3.请求判令广播网络公司向李小虎支付解除劳动关系的经济补偿金16666元；4.请求判令广播网络公司向李小虎支付补发2019年6月1日至6日的工资4598元（16666元/月÷21.75天*6天）；5.请求判令广播网络公司向李小虎支付违法约定试用期的赔偿金50000元（16666元/月*3个月；6.本案诉讼费由广播网络公司承担。事实和理由：2018年9月，李小虎应聘广播网络公司市场营销总监一职，广播网络公司在招聘时口头承诺年薪在20－30万元之间，李小虎同意后于2018年9月12日入职，入职后，广播网络公司告知经营班子会议决定市场总监总收入20万元／年封顶，李小虎予以接受，入职以来，李小虎担任九江地区业务督导团长一职，2018年第四季度取得综合业务发展第一名、2019年第一季度取得综合业务发展第三名成绩，广播网络公司却一直不与李小虎签订劳动合同，不按约定年薪20万元发放工资，且一直以试用期标准发放工资，广播网络公司于2019年1月24日才将李小虎转为正式员工，但仍未按约定年薪发放工资，在职期间，李小虎多次要求签订劳动合同，并要求广播网络公司按约定的20万元年薪支付拖欠的工资，均未果。广播网络公司辩称：李小虎诉请中增加了克扣基本工资1727元、节流克扣月底绩效工资2188.8元，这两项未经过仲裁前置程序，违反法律规定。1.李小虎在职期间，广播网络公司已足额向其发放工资，并不存在拖欠其工资的情形，李小虎要求广播网络公司向其支付拖欠工资98923.08元的请求无事实依据，不应当予以支持。2.广播网络公司应向李小虎支付的二倍工资差额为18147.79元，而非李小虎所主张的133328元。3.李小虎主动提出解除劳动关系，无权要求经济补偿金。4.李小虎6月份实际工作时间为1天，广播网络公司应当支付的工资106元（2310÷21.75，2310元为李小虎2018年10月份至2019年5月份的平均工资）。5.李小虎所主张的违法约定试用期赔偿金5万元，与事实不符，于法无据。广播网络公司称：1.请求判令广播网络公司不向李小虎支付未签劳动合同二倍工资差额48469.31元；2.请求判令广播网络公司不向被李小虎支付解除劳动关系经济补偿金6105元；3.请求判令广播网络公司不向李小虎支付2019年6月份工资764元；4.本案的诉讼费（李小虎所缴纳）由李小虎承担。事实和事由：在计算李小虎因未与其签订书面劳动合同而支付的二倍工资差额时，应当以李小虎的实发工资为基数，且不应当包含季度绩效工资和年度终将；李小虎主动离职的情形下，其无需向李小虎支付经济补偿金；李小虎2019年6月份的实际工作天数为1天，而非4天。李小虎辩称：1.广播网络公司陈述双倍工资差额以实发工资为基数计算没有法律依据，双倍工资是一种惩罚性的约束，是为了用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，如未签订的情况下，用人单位使用一名劳动者的成本相当于使用了两个劳动者。2.根据相关法律规定，明确载明了双倍工资的工资应当包括奖金，而广播网络公司截取了部分条款扩大理解，并且该纪要内容与国家统计局关于工资总额组成的规定第三条和江西省工资支付暂行第四条相一致，所以请求法庭使用该规定进行判决。3.广播网络公司存在未足额支付劳动报酬的情形，比如克扣了基本工资、月度绩效，另外广播迟迟未制定相应的考核标准，其没有履行相应的义务，故应当承担解除劳动关系的经济补偿金。4.2019年6月份广播网络公司称1、2号为周末不应当计工资，没有法律依据，只要劳动者没有与用人单位解除劳动关系，双休日也应当计算相应的工资。李小虎在举证期限内提交了以下证据:1.李小虎身份信息、广播网络公司企业公示信息。证明：李小虎、广播网络公司诉讼主体资格适格；2.工资卡银行流水、工资条照片、工作牌（复印件）、2018年年终奖金表、工作交接表。证明：1.李小虎于2018年9月12日入职广播网络公司处工作，职务为市场营销总监，李小虎与广播网络公司于2018年9月12日建立劳动关系。2.广播网络公司向李小虎实际发放的2018年9月至2019年5月的工资为51076.92（包含社保、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资和6月份基本工资和绩效工资；广播网络公司未按约定20万元年薪发放工资。3.广播网络公司向李小虎每月工资固定“节流”暂扣基本工资和暂扣绩效工资。4.李小虎离开公司前完成了所有资产等工作交接；3.李小虎社会保险参保缴费证明、住房公积金情况及账户明细。证明：1.截止2019年6月6日，广播网络公司为李小虎缴纳了2018年9月-2019年5月共9个月的基本养老、医疗保险、住房公积金，缴纳了2018年9月-2019年5月的失业、生育、工伤保险；李小虎与广播网络公司存在劳动关系。2.广播网络公司从李小虎工资中扣缴的个人社保应缴部分为646×9+116×9+3+×9=5517元；扣缴的个人公积金应缴部分为887×9=7983元。3.广播网络公司为李小虎缴纳社保的工资基数为5800元/月，缴纳公积金的工资基数为7391.7元/月，均未按约定的年薪20万元工资标准缴纳；4.广播网络公司《经营班子会会议纪要》（2018年第8号）。证明：2018年9月5日，广播网络公司经营班子会议决定，同意市场总监总收入20万元/年封顶。与广播网络公司招聘时口头承诺为年薪为20-30万元的相应证；5.市场总监2018年度四季度“百团大战”活动考核责任状（复印件）。证明：责任状明确了李小虎2018年第四季度薪水为约定年薪总额（20万元）的四分之一，进一步证明了双方约定的年薪为20万元；6.广播网络公司办公室抄告单（赣广网党办抄字[2019]34号）。证明：1.2019年1月18日，广播网络公司同意李小虎作为市场总监三位其中之一试用期满转为公司正式聘用人员，聘期一年；办公室于2019年1月24日抄送人力资源部。2.广播网络公司对李小虎的试用期为4个月（自2018年9月12日-2019年1月24日），而聘期为一年的试用期最长为1个月，违法约定试用期已超3个月，应当支付违法试用的赔偿金；7.李小虎与广播网络公司（人力资源部一般工作人员同时负责招聘人员杨露露）微信聊天记录。证明：李小虎多次向广播网络公司询问转正事宜，但对方依然不予签署；2019年5月份绩效工资未发放；8.《关于表彰2018年“三百”活动优秀战区通的报》，《关于申请拨付2019年一季度三百活动业务经费提成报告》（照片打印件，到现在为止还没有发文下来）。证明：李小虎在职工作期间表现优异，二次活动分别名列第一和第三名的成绩，但依然未得到广播网络公司承诺的劳动报酬；9.录音（人力资源部部长温志华）。证明：1、李小虎的工资均是按照岗位工资的80%发放，广播网络公司存在克扣20%的工资情况。2、入职后李小虎多次找到广播网络公司提出补足工资的异议，李小虎也多次要求广播网络公司作出具体的方案，但广播网络公司一直都没有进行，李小虎不存在过错；10.仲裁裁决书、送达回执。证明：本案已经经过了仲裁前置程序，在规定期间内向法院提前诉讼。广播网络公司在举证期限内提交了以下证据:1.广播网络公司公司营业执照、李小虎身份证复印件。证明：李小虎、广播网络公司为本案的适格主体；2.赣劳人仲字[2019]第253号仲裁裁决书、送达回执。证明：本案已经经过了仲裁前置程序，广播网络公司于2019年9月2日签收该裁决书；3.李小虎招商银行交易流水（账号：62×××73）、李小虎实发工资表。证明：1.李小虎9月12日入职，当月工资为1690元；2.李小虎2018年10月份至2019年5月份的工资分别为：333.68元（2018年10月30日发放）、2588.84元（2018年11月27日发放）、2332.64元（2018年12月26日发放）、2560.17元（2019年1月25日发放）、2651.14元（2019年2月28日发放）、2647.4元（2019年3月28日发放）、3007.4（2019年4月28日发放）、2360.2元（2019年5月30日发放）；3.李小虎2018年第4季度的绩效工资为4499.52元（2018年12月29日发放）；4.李小虎2018年年终奖为12322.37元（2018年12月29日发放2616元，2019年2月2日发放9706.37元）。经庭审质证，广播网络公司对李小虎所举证据1没有异议；对证据2工资卡银行流水真实性、合法性没有异议，其2018年12月29日发放的4499.52元为李小虎2018年第四季度奖金，2018年12月29日发放的2472元和2019年2月2日发放9977.4元为李小虎2018年年终奖。对工资条照片是复印件无法核实其真实性，不能作为本案证据使用。对工作牌真实性、合法性无异议。对2018年年终奖金表为打印件且无公司的盖章确认，其最终的奖金应以公司实际发放为准。对工作交接表真实性、合法性无异议，证明目的有异议，李小虎虽然于2019年6月6日办理工作交接，但其在2019年6月4日便向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，并未向公司提供任何实际上的劳动，因此其工作实际时间为2019年6月3日；对证据3证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，李小虎在职期间广播网络公司已按照相关规定为其缴纳社会保险及住房公积金，并依法代扣其个人应承担部分，双方并未就工资标准达成一致意见，也就不存在未按约定年薪20万元标准缴纳；对证据4真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，该组证据为广播网络公司内部决议，并非广播网络公司与李小虎达成工资标准约定，且其内容也仅仅规定了市场总监在签署目标责任状完成所有业务考核并经广播网络公司确认后最高可能得到的年薪为20万元；对证据5证据真实性不予认可，因为是复印件。且该责任状并没有广播网络公司的盖章，并未生效。不能作为李小虎主张其年薪20万元的依据；对证据6证据真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，该证据为广播网络公司内部决议，并非广播网络公司与李小虎之间达成的协议，事实上双方并未签订劳动合同，也未就试用期进行过任何约定，因此不存在违法试用期的情形；对证据7真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，杨露露仅为广播网络公司的一般工作人员，并不负责李小虎的招聘事宜，在有绩效考核的前提下广播网络公司的工资是按照每月发当月的基本工资和上月绩效；对证据8《关于表彰2018年“三百”活动优秀战区通的报》真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，广播网络公司以足额向其发放应得奖金。对《关于申请拨付2019年一季度三百活动业务经费提成报告》三性均不予认可；对证据9、10李小虎诉请中增加了克扣基本工资1727元、节流克扣月底绩效工资2188.8元，这两项未经过仲裁前置程序，违反法律规定。李小虎对广播网络公司所举证据1、2没有异议，本院予以采纳；对证据3真实性、合法性没有异议，本院予以采信。本院根据上述采信的证据并结合庭审情况，认定本案事实如下：李小虎于2018年9月12日应聘广播网络公司，职务为市场营销总监，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定年薪会达到20万元/年。在职期间，广播网络公司向李小虎发放2018年9月至2019年5月的工资为51076.92元（包含社保、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资和6月份基本工资和绩效工资。2019年6月4日李小虎以广电网络公司未按招聘承诺发放工资为由向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于6月6日办理了工作交接。该委于2019年8月20日作出赣劳人仲案字[2019]第253号仲裁裁决书。李小虎对仲裁裁决不服，先向本院提起诉讼。广播网络公司同时也向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点为：如何确定李小虎的月工资标准；广播网络公司是否应当支付李小虎未签订劳动合同的二倍赔偿工资；广播网络公司是否应当支付李小虎经济补偿金；广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日李小虎的工资；广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，本院综合评判如下：关于如何确定李小虎的月工资标准。首先，广播网络公司承诺20万年薪是李小虎单方面陈述，没有书面约定，双方对于年薪20万的约定，因证据不足，难以确认。其次，年薪是以年工资总额为计算标准，即便有20万元年薪的口头约定，但具体薪酬标准仍需要双方就月工资标准、月绩效奖金标准、季绩效奖金标准、年终绩效奖金标准等进行协商，而且还应确定年度完成任务指标、考核办法、奖金发放办法等。事实上，双方未就薪酬标准进行实质协商，因此，对于李小虎月工资标准理论上有多种可能。李小虎以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据。再次，李小虎入职后，广播网络公司按照市场部副总薪酬标准的80％发放李小虎工资，对该标准，李小虎虽有异议，但一直也未向广播网络公司提出辞职，可以推断李小虎在事实上同意按此标准发放工资。因此，可以确定李小虎在广播网络公司处工作的月工资标准为市场部副总薪酬标准的80％，即4152元/月。根据上述，李小虎以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据，因此请求以该标准补发工作期间工资没有事实依据，对该诉请，本院不予支持。关于广播网络公司是否应当支付未签劳动合同二倍赔偿工资。李小虎自入职以来，广播网络公司未与李小虎签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，广播网络公司应当支付李小虎2018年10月12日至2019年6月6日的二倍工资差额。又根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三、四条;《江西省工资支付暂行规定》第四条，工资包括奖金。2018年10月份李小虎应发工资3197.58元，2018年10月13曰-31日工作日14天，工资为3197.58元/21.75天＊14天＝2058元。因广播网络公司未提供李小虎2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份李小虎实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝7064元。综上，李小虎2018年10月13日-31日应发工资2058元，应补发2058元；2018年11月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2018年12月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2019年1月应发工资为4071.67元，应补发4071.67元;2019年2月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元:2019年3月应发工资为4158.92元，应补发4158.92元;2019年4月应发工资为4518.90元，应补发4518.90元;2019年5月应发工资为3871.71元，应补发3871.71元;2019年6月应发工资为764元，应补发764元;2018年第4季度绩效工资449.52元，应补发4499.52元;2018年年终奖1232.37元，应补发12322.37元。广播网络公司应支付李小虎未签劳动合同二倍工资差额合计为48469.31元。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付经济补偿金。因广播网络公司一直不与李小虎协商考核办法及薪酬标准，李小虎以此为由向广播网络公司口头提出辞职申请，双方于2019年6月6日办理工作交接。因广播网络公司没有履行与李小虎就劳动合同事宜协商和订立的责任和义务，李小虎辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定广播网络公司应当向李小虎支付解除劳动关系经济补偿金。李小虎解除劳动关系前平均月工资为6105元(李小虎2018年10月-2019年5月应发工资为:3197.58元、4020.79元、4020.79元、4071.67元、4162.64元、4158.92元、4518.9元、3871.71元:2018年第4季度绩效工资4499.52元，2018年年终奖12322-37元)，广播网络公司应当向李小虎支付6105元经济补偿金。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日李小虎的工资。因双方办理工作交接时间为2019年6月6日，确认双方解除劳动关系时间为2019年6月6日。因广播网络公司未提供李小虎2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份李小虎实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝764元。本院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。由于双方未签订书面劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的试用期情形，且广播网络公司办公室抄送单不能代替双方劳动合同。对该诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条《中华人民共和国劳动法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎二倍工资差额48469.31元；二、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎解除劳动关系经济补偿金6105元；三、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎2019年6月份工资764元；四、驳回李小虎、江西省广播电视网络传输有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西省广播电视网络传输有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  龚爱根人民陪审员  王 丽人民陪审员  张晓华二〇二〇年三月二十六日书 记 员  万志艳