湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初3000号原告（反诉被告）：平江香伽健康管理服务有限公司，住所地：湖南省岳阳市平江县开发区金门弟时代广场六楼，统一社会信用代码：91430626MA4L3TU853。法定代表人：陈宏。被告（反诉原告）：徐妹香，女，汉族，1983年5月11日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：王务军，平江县为民法律服务所法律工作者，特别代理。原告（反诉被告）平江香伽健康管理服务有限公司（以下简称香伽公司）与被告（反诉原告）徐妹香合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）香伽公司法定代表人陈宏、被告（反诉原告）徐妹香及其委托诉讼代理人王务军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告香伽公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告于2018年9月21日送达给被告的《平江县香伽健康管理服务有限公司关于解除通知》的效力；2、判令被告向原告承担违约金10万元；3、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告增加诉讼请求：要求被告徐妹香向原告支付经营期间的损失104916元。事实和理由：2017年12月，被告通过他人介绍主动找到原告，要求与原告就美容部开展合作，原告亦有意愿就公司下属美容部与第三人开展经营合作，经多次协商，2017年12月28日，双方自愿达成《合作协议书》，约定被告对原告所属的美容部开展管理工作。原告将美容部全部资产及设施人员全交由被告管理，扣除每月固定成本22000元、人工工资、税费、产品消耗、与第三方合作服务费用、其他费用等全部应付开支内容后采取五五分成，双方共负盈亏，共担风险。其中固定成本包括营业区域房租、水电费用、物业管理费用、装修设施与设备折旧、前台水吧财务等公共区域员工工资。被告应于协议签订时支付履约保证金15万元用于合作前期进货和完善设施等并在合同期内提供充分保障日常经营的美容师人员配置。合作期限自2018年1月15日至2019年12月30日止。2018年1月15日，原告依约将美容部全部资产及人员移交给被告进行管理，被告自此开始行使管理权。2018年1月至2018年4月期间，由于被告管理不善且人员配置不到位，美容部连续亏损，至4月底，亏损金额已达8万余元。原告负责人多次与被告沟通，要求其改进管理，但于事无补。2018年5月被告单方提出解除合同，并在未征得原告同意的情况下将“烂摊子”丢给了原告财务人员后即对美容部未再进行任何管理。由于被告严重违约行为，导致原告产生巨大损失。原告财务人员多次要求被告履行职责，被告置之不理反而要求退还履约保证金。2018年8月，被告到原告处锁门，要求退还保证金，原告明确答复不可能退还，并保留追究其违约责任的权利。2018年9月21日，被告至原告处吵闹，原告财务人员向被告当面送达了《平江县香伽健康管理服务有限公司关于解除通知》（以下简称《解除合作协议通知》）。之后，原、被告多次调解未果。2019年8月27日开始，被告多次带其未成年幼子到原告经营场所滋扰，严重影响原告经营。被告的违约，已经造成原告所属美容部于2019年6月30日结束经营，自2018年1月至2019年6月30日，美容部亏损的数额已达40余万元，投入的近百万设施付诸东流，原告为维护自身合法权益，特此起诉请求支持其诉讼请求。被告徐妹香辩称：一、原告没有进行美容项目登记，没有合法经营资质，违反法律强制性规定；二、原告违反诚实信用原则，在经营过程中未按照合同约定将所有经营开支及财务报表在微信群进行公布；三、原告把房租、店铺装修都归纳到固定成本，店面事实上有多个经营项目，且原告在与被告合租之前就经营了很长时间，经营成本与被告对半分担违反了公平原则，显失公平；四、原告在经营过程中没有与被告共同核算经营成本，是原告单方核算的，未经会计师事务所审计，其亏损项目及金额不具法律效力，请求驳回原告的诉讼请求；五、原告提出变更诉讼请求的申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，请求驳回原告的申请；六、诉讼费应由原告负担。反诉原告徐妹香向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除反诉人与被反诉人于2017年12月28日签订的《合作协议书》；2、请求依法驳回被反诉人的诉讼请求；3、请求依法判决由被反诉人向反诉人退还履约保证金、支付违约金共计200000元；4、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2017年12月28日，被反诉人以《合作协议书》为诱饵，要求反诉人向其缴纳履约保证金150000元。当反诉人向被反诉人缴纳100000元履约保证金并开展一段时间的美容服务经营后，发现被反诉人的营业执照经营范围根本不具备美容资质，经营收支从未依照约定公布，由被反诉人一掌遮天，反诉人无任何监管权利，其行为完全违反了《合作协议书》中第一条第1、2项约定“现有美容部硬、软件设施与乙方充分开展合作，将甲方的美容部全权交由乙方进行经营管理”、“在不违反法律禁止性规定……”及第四条约定的“双方合作项目经营期间由甲方统一收银，甲方每日制作报表发至双方共享微信群，乙方可随时监督核对数据……”的相关内容。被反诉人计算的每月固定成本22000元没有具体明细依据，概念模糊，反诉人多次与被反诉人协商解除《合作协议书》，要求被反诉人退还其已缴纳的履约保证金100000元，但被反诉人反而于2018年9月21日一纸《解除合作协议通知》递给反诉人，诬陷反诉人侵占公司财产，以达到其侵吞反诉人100000元履约保证金和15008元产品价值的目的。被反诉人的行为违反了诚实信用原则、《中华人民共和国合同法》的规定及《合作协议书》的约定，给反诉人造成了经济损失。反诉人为维护其合法权益，特此提起反诉请求支持其诉讼请求。反诉被告香伽公司辩称：一、香伽公司的经营范围包括瑜伽、香道、茶道、禅道文化传播，不涉及医疗项目，不需要办理特殊审批手续，反诉人主张的非法经营没有法律依据；二、从反诉人参加经营开始，香伽的财务负责人邓花红与反诉人建立微信共享群，每日每月均有报表，并经过香伽公司第三方专业会计余略敏进行审核，每月制作报表，同时根据双方合同约定，反诉人有权随时要求查询财务数据，如数据有出入反诉人可以随时提出异议，在反诉人参与经营的5月前，反诉人未向被反诉人提出过任何异议；三、香伽公司每个部门是独立核算的，22000元固定成本是双方签订合同前认可的价格，且是香伽公司的实际支出，香伽公司实缴资金350万元，美容部投入约120万元，房租每年30万元，美容部经营范围约三分之一，合同也明确了22000元所包含的内容，实际支出大于22000元，不存在显失公平；四、反诉人主张的没有核算实际经营成本与客观事实不符。双方合作后，日常开支均由反诉人负责实施，香伽公司的财务人员只参与数据统计及月底结算，在反诉人参与经营的三个月之间不存在不参与共同核算，2018年5月1日后反诉人单方要求解除合同，未经被反诉人同意，其不再参与经营管理，属于怠于行使权利。反诉人提出的审计既未法定也未约定，且香伽公司的财务人员均具有专业资质。被反诉人向反诉人提出解除合同系因反诉人多次对香伽公司经营活动进行滋扰。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、香伽公司申请证人吴某出庭作证，证明徐妹香单方解除合同及解除合同前后香伽公司美容部经营状况。徐妹香认为证人证言恰好证明香伽公司并未按合同约定将每日报表发布到微信群，证人对财务凭证未逐笔核对，也未交给徐妹香逐笔核对，系香伽公司单方行为。本院认为，根据庭审调查，证人对香伽公司美容部经营状况并非清楚确定，该部分证言无法确定本案事实，本院不予采信，徐妹香在其与香伽公司合作期间离开香伽公司美容部的事实与徐妹香庭审陈述一致，本院对该事实予以采信；2、香伽公司和徐妹香提交的《合作协议书》，证明合同约定的双方权利义务内容。双方对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；3、香伽公司和徐妹香提交的2018年元月-9月美容部固定成本表及收据，香伽公司拟证明合同约定的每月固定成本22000元来源真实，不存在显失公平；徐妹香拟证明香伽公司将所有经营成本全部计算在美容部成本中，装修与设备已使用多年，计算折旧费没有事实依据。本院认为，固定成本表由香伽公司单方制作，存在一定的瑕疵，收据为整个香伽公司房租、物业费、水费、电费等开支，客观真实，其下属部门美容部相关成本开支数额虽无法具体确定，但可证明美容部房租、水电费、物业费等成本实际发生，工作人员工资及设备损耗客观存在，徐妹香也未提供证据证明《合作协议书》约定的固定成本明显显失公平，故对香伽公司的证明目的，本院予以采信，对徐妹香的证明目的不予采信；4、香伽公司提交的2018年元月-9月日报表、美容部费用明细表、工资表、记账凭证，证明香伽公司美容部2018年元月至2018年9月期间日常收支情况与徐妹香应承担的亏损情况。徐妹香认为香伽公司在经营过程中没有对财务报表进行如实公布，也未传达给徐妹香，凭证未与徐妹香核对，均系香伽公司单方提供。本院认为，该证据由香伽公司单方提供，仅凭该证据无法确定美容部具体收支情况，本院对其证明目的不予采信；5、香伽公司提交的与介绍人的微信聊天记录，证明香伽公司与徐妹香合作前后经过介绍人多次沟通，2018年5月后徐妹香多次以暴力威胁方式威胁介绍人与香伽公司法定代表人。徐妹香有异议。本院认为该证据与本案双方诉争内容并无关联，本院不予采信；6、香伽公司提交的加盟合同书、提货清单，证明徐妹香在管理期间擅自提走价值15008元的货物用于合作以外的个人经营，属侵占行为。徐妹香有异议。本院认为香伽公司与徐妹香并未进行财务清算，仅凭该证据无法达到香伽公司的证明目的，本院不予采信；7、香伽公司提交的徐妹香与财务邓花红之间的微信聊天记录，证明2018年5月徐妹香单方向原告提出解除合同不再参与管理，2018年9月徐妹香又要求参与管理并要求发送财务报表。徐妹香认为该证据证明了其要求解除合同的真实意思，不能证明其滋扰香伽公司。因双方对该聊天记录的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；8、香伽公司和徐妹香提交的《解除合作协议通知》，香伽公司拟证明因徐妹香多次滋扰香伽公司经营，且未按合同履行义务，其向徐妹香下达了解除合同通知并送达给了徐妹香；徐妹香拟证明香伽公司胁迫恐吓徐妹香的事实。结合庭审调查，徐妹香对香伽公司于2018年9月21日向其送达了《解除合作协议通知》的事实没有异议，本院对该事实予以采信；9、香伽公司提交的《请求公安机关打击滋扰行为的报告》及报警记录两份，证明2019年8月27日开始，徐妹香多次滋扰香伽公司，香伽公司多次向公安机关报警的事实。徐妹香对证明目的有异议。因双方对该证据真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；10、徐妹香提交的香伽公司营业执照，证明香伽公司不具备合法美容项目经营资质，违反法律强制性规定和《合作协议书》约定。香伽公司有异议。本院认为，该营业执照系工商登记信息，本院对其真实性予以采信；11、徐妹香提交的美容产品清单、美容培训清单、培训合同，证明徐妹香自垫资金为美容部经营的产品，及与香伽公司合作期间所产生的培训费用。香伽公司认为是否属于合作期间的开支无法确定。因该证据与本案双方诉争内容并无关联，本院不予采信；12、香伽公司提交的“香伽会所股东报表接收群”、“香伽美容部”、“美容部报表接收群”等微信群聊天记录、陈某证人证言（申请法院所作），邓花红出庭证言，证明香伽公司履行了合同约定的向徐妹香发送财务报表的义务。徐妹香认为不能达到香伽公司的证明目的，其并未进过“香伽会所股东报表接收群”，“香伽美容部”群系为2018年4月与第三方合作需要所建，5月份已不在群内，对“美容部报表接收群”记录、陈某证人证言、邓花红出庭证言的真实性、合法性、关联性均有异议，陈某并未出庭作证，也未提交不能出庭作证的有效证明，徐妹香虽然在“美容部报表接收群”内，但该群并未发布实质内容，而是笼统性的内容，根据合作协议，必须有微信群发送财务报表的原始依据证明，而非通过他人口头表述证明。本院认为，微信群“香伽美容部”及“美容部报表接收群”显示群成员包括徐妹香，“美容部报表接收群”聊天记录显示香伽公司在该群内发送了“2018年1月份美容部报表”，“香伽美容部”聊天记录显示香伽公司2018年4、5月发送了美容部每日客流人数、消耗及业绩情况，“香伽会所股东报表接收群”显示香伽公司工作人员每日每月在群内发送了香伽会所含美容部在内的各部门报表，证人陈某系香伽公司负责发送财务报表的前台工作人员，邓花红系香伽公司财务人员，陈某及邓花红均证明徐妹香在香伽公司美容部合作管理期间在该群内，上述证据相辅相成，形成了证据链，可以证实香伽公司向徐妹香发送了财务报表，对香伽公司的证明目的，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：香伽公司注册成立于2016年4月，经营范围为瑜伽、茶道、香道、禅道文化传播，经营部门有瑜伽部、美容部、水吧。美容部经营项目有按摩、汗蒸、面部护理等。2017年12月28日，香伽公司（甲方）与徐妹香（乙方）签订《合作协议书》，约定双方就香伽公司美容部开展合作经营。合同第一条第1项约定：“甲方根据乙方多年的美容部管理经营经验，决议以现有美容部相关硬、软件设施与乙方充分开展合作，将甲方的美容部全权交由乙方进行经营管理”；第4项约定：“甲、乙双方对合作项目实施共负盈亏、共担风险。按照每月毛收入除去每月固定成本、人工工资、税费、产品消耗、与第三方合作服务费用、其他费用等全部应付开支内容后采取五五分成，其中固定成本包括营业区域房租、水电费用、物业管理费用、装修设施与设备折旧、前台水吧财务等公共区域员工工资（按现有状况不增加人员的情况下）合计22000元……第5项约定：“乙方在本协议签订时支付履约合同保证金15万元用于合作前期进货和完善设施等（开支金额计入合作期间日常经营成本），合作期满后不存在违约的情形下全额退还给乙方”。第三条约定：“双方合作期限2年，自2018年1月15日至2019年12月30日止……”第四条约定：“双方合作项目经营期间由甲方统一收银，甲方每日制作报表发至双方共享微信群，乙方可随时监督核对数据，支出由乙方全权管理实施，但需要通知甲方财务人员核实确认，每季度进行一次结算。双方对收支情况均具有查阅监督权力，任何一方不得存在欺诈或者故意损害对方利益的行为。”第五条第1项约定：“甲乙双方均应在互惠互利的前提下全面履行本协议内容，任何一方违反本协议内容中任一条款，均应向对方承担违约金10万元，如实际损失超过违约金额度的，按照实际损失加违约金10万元的方式承担违约责任”。合同签订后，徐妹香支付了10万元履约保证金。2018年1月15日开始，徐妹香到香伽公司美容部开展经营管理，2018年4月下旬，徐妹香提出解除双方合作协议，香伽公司未予同意。期间香伽公司通过“美容部报表接收群”、“香伽会所股东报表接收群”等微信群向徐妹香发送了美容部财务报表，徐妹香从香伽公司财务人员邓花红处收到过纸质版2018年1月至4月香伽会所美容部费用明细表。2018年5月开始徐妹香未再到美容部参与经营管理，后曾到经营场所锁门以阻止经营。2018年9月21日，香伽公司向徐妹香送达了《解除合作协议通知》。后徐妹香要求香伽公司退还其保证金10万元，并曾到香伽公司经营场所滞留，香伽公司不同意退还。双方纠纷多次经平江县公安局、城关镇人民调解委员会等部门调解未果。第一次庭审结束后，香伽公司向本院提出增加诉讼请求的申请，要求徐妹香支付经营期间的损失104916元。本院认为，本案争议的焦点，一是香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》是否已经解除；二是徐妹香是否应向香伽公司支付10万元违约金；三是香伽公司是否应向徐妹香支付10万元违约金；四是香伽公司是否应返还徐妹香10万元履约保证金；五是香伽公司增加要求徐妹香支付经营期间的损失104916元的诉讼请求是否应予准许。关于焦点一，香伽公司认为徐妹香单方解除合同，未按合同约定履行义务，存在违约行为，请求法院确认其于2018年9月21日送达给徐妹香的《解除合作协议通知》的效力。《合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”徐妹香于2018年4月下旬向香伽公司提出解除双方签订的《合作协议书》，香伽公司未予同意，徐妹香自2018年5月开始未再参与美容部经营管理。徐妹香未提供证据证明其要求解除合同具有法定解除或约定解除合同的情形，其不履行其与香伽公司约定的经营管理美容部的义务，致使双方合作经营香伽公司美容部的合同目的不能实现，属于根本违约，香伽公司依法享有法定解除权。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”香伽公司于2018年9月21日向徐妹香送达了《解除合同通知书》，后徐妹香并未向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，因此香伽公司与徐妹香之间签订的《合作协议书》已于2018年9月21日解除。徐妹香认为，根据中华人民共和国商务部令2004年第19号《美容美发业管理暂行办法》规定，香伽公司经营的美容项目应予工商登记，但其营业执照经营项目中未对美容项目依法登记，香伽公司缺乏经营资质，双方签订的《合作协议书》应予解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”香伽公司美容部经营的项目并不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范畴，因此即使香伽公司美容部经营项目超出了香伽公司依法登记的经营范围，香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》也并不因此无效，故徐妹香据此不享有法定或约定解除权。因该协议已于2018年9月21日解除，故对徐妹香请求解除《合作协议书》的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，香伽公司认为，徐妹香在管理期间未按约履行管理职责，未按约缴纳保证金，补足亏损，未经香伽公司同意擅自提走货物，均系违约行为，应向香伽公司支付10万元违约金。本院认为，香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》约定双方合作期限自2018年1月15日至2019年12月30日，徐妹香并未提供证据证明其于2018年4月提出解除合同具有约定解除或法定解除合同的情形，其自2018年5月开始未再参与香伽公司美容部经营管理，即未履行双方签订的合同约定的主要义务，因此存在根本违约行为。因香伽公司与徐妹香并未进行过清算，香伽公司主张徐妹香未按月补足亏损，擅自提走货物，存在违约行为，本院不予支持。虽然香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》约定，徐妹香应在签订协议时支付履约合同保证金15万元，后徐妹香仅缴纳了10万元保证金，但香伽公司在徐妹香未足额缴纳保证金的情况下仍选择与徐妹香进行合作，且香伽公司未提供证据证明其在合同履行过程中催促过徐妹香缴纳剩余保证金，可视为香伽公司默示同意徐妹香已缴纳了履约保证金及缴纳的金额，对香伽公司在诉讼过程中提出徐妹香未足额缴纳保证金系违约行为的主张，本院不予支持。根据《合作协议书》第五条约定，“任何一方违反本协议内容中任一条款，均应向对方承担违约金10万元。”因徐妹香存在违约行为，对香伽公司要求其支付违约金10万元的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点三，徐妹香认为，双方协议约定“香伽公司以美容部相关硬、软件设施与徐妹香开展合作”，“软件”即指经营资质，但香伽公司营业执照项目中根本没有美容经营项目。同时，协议约定“双方合作项目期间由香伽公司统一收银，香伽公司每日制作报表发至双方共享微信群”，但香伽公司从未履行该义务，因此香伽公司存在违约行为，应向徐妹香支付10万元违约金。本院认为，双方签订的《合作协议书》中并未明确约定“香伽公司以相关软件设施与徐妹香开展合作经营”中的“软件设施”即指经营资质或包含经营资质，徐妹香据此主张香伽公司存在违约行为没有事实依据，本院不予支持。综合前文证据分析认定，香伽公司提交的“美容部报表接收群”聊天记录显示香伽公司向徐妹香发送了“2018年1月份美容部报表”，“香伽美容部”聊天记录显示徐妹香对美容部2018年4月业绩情况知情，“香伽会所股东报表接收群”显示香伽公司工作人员每日每月在群内发送了香伽会所各部门报表，香伽公司财务人员邓花红及发送财务报表的工作人员陈某均证实徐妹香在美容部合作管理期间在该群内，另徐妹香也陈述其收到过2018年1月至4月美容部纸质财务报表，上述事实可以证实香伽公司履行了向徐妹香发送财务报表的义务，对徐妹香认为香伽公司未履行该项义务而存在违约行为，要求香伽公司支付10万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点四，《合作协议书》约定，徐妹香在协议签订时支付履约合同保证金15万元用于合作前期进货和完善设施等，合作期限后在不存在违约的情形下全额退还给徐妹香。综合前述，现双方签订的合同已解除，徐妹香存在违约行为，其交付的10万元履约保证金应予以抵扣其应支付的违约金10万元，故对徐妹香要求香伽公司退还保证金10万元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点五，香伽公司在第一次庭审后提出增加要求徐妹香支付经营期间的损失104916元的诉讼请求的申请，徐妹香认为，其变更诉讼请求的主张已超过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）限定的期间，依法应予驳回。本院认为，《证据规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”香伽公司在第一次庭审结束后，本院未延长其举证期限的情况下提出增加诉讼请求的申请，已超出举证期限，故本院对其增加诉讼请求的申请不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：一、确认原告平江香伽健康管理服务有限公司与被告徐妹香于2017年12月28日签订的《合作协议书》已于2018年9月21日解除；二、由被告徐妹香支付原告平江香伽健康管理服务有限公司违约金10万元；三、驳回原告平江香伽健康管理服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告徐妹香的诉讼请求。本案受理费2300元，由被告徐妹香负担；反诉受理费2150元，由反诉原告徐妹香负担。如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  彭丽平人民陪审员  余崇高二〇二〇年三月十六日书 记 员  周 桢