广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初36701号原告：高岩，女，1968年10月22日出生，满族，住广州市天河区。委托代理人：陈秋人、蒙文斌，分别系广东英得纳律师事务所律师、律师助理。被告：汤学迪，男，1944年9月13日出生，汉族，住广州市天河区。第三人：汤群，女，1975年1月1日出生，汉族，住址同上。被告及第三人的共同委托代理人：卢远青，系广东法制盛邦律师事务所律师。原告高岩诉被告汤学迪及第三人汤群抵押合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高岩的委托代理人陈秋人、蒙文斌，被告汤学迪及第三人汤群的共同委托代理人卢远青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高岩诉称：2017年9月17日，原告与第三人签订《房地产买卖合同》，约定原告向第三人购买广州市天河区阅林街10号801房（以下简称“案涉房屋”）。合同签订后，原告即按合同约定向第三人支付了定金10万元。被告与第三人系父女关系。2017年9月20日，原告、案外人郭则林（均为买方）与第三人(卖方)、被告（担保方）及案外人广州市宜居房地产代理有限公司共同签订了一份《补充协议》，约定原告再向第三人支付购房首期款220万元，被告作为担保方为第三人提供担保；同日，原、被告及第三人共同签订了《抵押合同》，约定被告以其自有房屋即广州市天河区天河东路德欣街（坊里巷）15号601房（以下简称“抵押房屋”）抵押给原告，为第三人履行《房地产买卖合同》及《补充协议》项下的责任和义务向原告提供抵押担保。但被告后于2017年9月28日将抵押房屋转卖给其他人。而据原告了解，案涉房屋从2014年5月起至今都被司法机关查封。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让，故第三人与原告签订《房地产买卖合同》将案涉房屋出售给原告违反了前述法律的强制性规定，该合同应属无效，而《抵押合同》作为《房地产买卖合同》的从合同亦属无效。如《抵押合同》有效，被告在履行过程中存在以下违约事实：《抵押合同》于2017年9月20日经各方签名生效，被告未经抵押权人即原告的同意于2017年9月28日将抵押房屋转让给其他人，违反了《抵押合同》的约定，构成根本违约。退一步来说，即便原告未能按照《抵押合同》的约定与被告于抵押合同签订后5个工作日内共同到房管部门办理抵押登记，被告也应在催告后给予原告合理期限而不能立即在约定的办理期限届满的第2个工作日就将抵押房屋转卖给其他人，被告的行为属单方解除《抵押合同》，构成了根本违约。综上，原告有权要求被告承担违约责任，赔偿经济损失，包括仲裁案中原告向第三人支付的款项541930元、汇款手续费50元，原告就本次交易支出的中介费20000元，原告就仲裁案支出的律师费30000元，原告就本案支出的律师费30000元。故原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告于2017年9月20日签订的《抵押合同》；二、被告赔偿原告经济损失621980元；三、本案诉讼费由被告承担。被告汤学迪辩称：首先，原告诉请的《抵押合同》系原告与第三人签订的《房地产买卖合同》的从合同，根据广州仲裁委员会作出的（2018）穗仲案字第22450号裁决书，已确认解除原告与第三人签订的《房地产买卖合同》，故《抵押合同》亦在该案中一并解除。原告在本案中再次要求解除《抵押合同》缺乏事实依据。其次，根据上述生效仲裁裁决的认定，《房地产买卖合同》及《抵押合同》解除的责任均在原告一方，原告在本案中就有关事实另行提出诉讼请求缺乏法律依据。最后，原告要求被告赔偿损失缺乏证据证明，不应得到支持。第三人汤群述称：同意被告的观点。经审理查明：汤群向中国广州仲裁委员会（以下简称“广州仲裁委”）就其与高岩、郭则林的房屋买卖合同纠纷申请仲裁，请求确认其与高岩、郭则林签订的《房地产买卖合同》于2018年2月6日解除，要求高岩、郭则林配合其办理案涉房屋的网签涂销手续并支付违约金、律师费等；广州仲裁委以（2018）穗仲案字第22450号案（以下简称“22450号案”）立案受理。经审理，广州仲裁委于2018年11月19日作出22450号案裁决书，查明包括但不限以下情况：2017年9月17日，高岩、郭则林（均为买方）与汤群（卖方）及案外人广州市宜居房地产代理有限公司（居间方，以下简称“宜居公司”）签订《房地产买卖合同》约定，高岩、郭则林向汤群购买案涉房屋，案涉房屋已办理抵押登记，由汤群出资赎契，总楼价为430万元；因汤群或高岩、郭则林违反本合同约定，则逾期超过五天未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金，若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五日内退还；使用按揭付款方式，签订本合同时支付10万元定金，高岩、郭则林应在签订本合同10天内办理按揭贷款申请；案涉房屋有抵押，赎契款由高岩、郭则林承担，高岩、郭则林应在汤群收到银行提前还款通知的9天内将（含定金）230万元支付至汤群还款账户，已经支付的款项抵作部分首期款，汤群应在签订本合同9天内向抵押银行申请提前还款，汤群应在银行通知领取涂销资料3天内领取涂销资料，在已领取抵押涂销资料且在高岩、郭则林取得同贷书之日七日内，双方共同到房管部门完成涂销抵押登记及归档手续，同时办理交易过户递件手续；本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时书面通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，已经正常投递即视为送达；该合同中高岩的联系地址为广州市天河区华景路144号604房，郭则林的联系地址为广州市天河区华景北路199号505房等。2017年9月20日，高岩、郭则林（买方）与汤群（卖方）、汤学迪（担保方）签订《补充协议》，约定贷款银行在双方完成过户手续后180天未能放款的，高岩、郭则林应积极配合办理变更贷款银行重新申请贷款，若因汤群原因无法在2018年1月5日前完成过户递件手续，则按照原合同第六条进行赔偿，办理完成汤学迪名下的抵押房屋抵押给高岩的抵押手续后2天内（但不早于2017年9月26日）高岩、郭则林向汤群支付首期款220万元，完成合同项下房屋过户手续后3个工作日，高岩配合汤学迪办理抵押房屋涂销手续；高岩、郭则林已明确知道案涉房屋目前有抵押和查封情况，双方清楚案涉房屋存在抵押贷款情况，并同意协作推进提前还款手续的办理；汤学迪就原合同中汤群的履行行为向高岩、郭则林提供无限连带责任的担保，担保范围包括原合同项下的首期款、定金及违约金；双方另行签订《抵押合同》并进行登记备案等。同日，高岩（抵押权人）、汤学迪（抵押人）、汤群（第三人）签订《抵押合同》，约定为确保高岩与汤群签订的《房地产买卖合同》及其补充协议的切实履行，汤学迪愿意为汤群与高岩依主合同所形成的合同关系提供抵押担保；第一条约定被担保的权益为汤群收取了高岩先行支付的定金10万元及首期款220万元后，严格依照主合同的约定履行相关权利义务；第二条约定抵押合同的范围为主合同项下的首期款、定金及违约金；第三条抵押担保的期限为自本合同签订之日至汤群依据主合同的约定履行了房屋过户手续之日，或至主合同解除，汤群履行完相关义务或违约责任之日；第四条约定汤学迪同意以其名下抵押房屋作抵押担保；第六条约定汤学迪应在本合同签订后5个工作日内到有关登记机关申办抵押登记手续，并将抵押房屋的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交高岩保管等。合同签订后，高岩、郭则林向汤群支付10万元定金；2017年9月21日，中介王俏依通过微信向汤群发送一张微信聊天截图，该微信聊天截图显示“售出高姐8-2-801”对王俏依表示“我老公说约星期一上午吧”，汤群回复王俏依“好的”；2017年9月22日，汤群通过微信向王俏依发送微信表示，汤学迪已经预约了抵押房屋的持证业务，预约时间为2017年9月25日，同日王俏依向汤群表示“通知高姐了”；2017年9月25日，申请人向王俏依表示“如何了？有进展吗？”王俏依表示“完全没回，我明天上午看看要不要去找找”“我明天先跟高姐打招呼，我们一起出发”，汤群表示“可以给高姐的电话我吗”，王俏依表示“可以”“133××××5998”；2017年9月25日上午10:52，汤群向电话（133××××5998）发送短信表示：“高姐，您好，我是汤群，知道节前您会很忙，却还是要问问，在28号前您和您先生哪天可以有一个小时的空档呢？由于我28号要外出的，所以能预约的时间就比较少，请见谅！”晚上11:17，汤群再次向电话（133××××5998）发送短信表示“高姐，能回复一下吗？”。2017年10月13日，抵押房屋过户至汤力名下。2017年12月28日，广州市天河区人民法院解除了对案涉房屋的查封。高岩、郭则林委托律师于2017年12月28日及2018年1月4日向汤群发送《律师函》表示要求汤群收到函件应当履行合同约定义务，办理完成相关手续，尽快使该合同标的物具备全部交易条件。汤群分别于2018年2月9日、2月13日向高岩的合同约定地址邮寄送达《关于汤群催促郭则林履行合同的函》。2017年9月20日为周三，汤群主张天河区房管局周六为工作日，高岩、郭则林对此并未表示反对……仲裁庭意见为：汤群与高岩、郭则林签订的《房地产买卖合同》《抵押合同》《补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，签约主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力，当事人应当履行各自的义务；汤群主张解除合同，高岩、郭则林庭审中表示同意解除合同，因此，仲裁庭尊重双方当事人关于终止本次房屋买卖交易的意向，对于汤群的该项仲裁请求予以支持，汤群要求高岩配合其办理涂销网签手续的仲裁请求，符合《合同法》第九十七条的规定，仲裁庭予以支持。双方当事人对于抵押房屋的抵押手续未能办理导致本案合同无法履行是没有异议的，本案争议焦点在于：1、《补充协议》关于“高岩的抵押手续后2天内（但不早于2017年9月26号）高岩、郭则林向汤群支付首期款220万元”应作何理解的问题；2、抵押手续未能办理的责任应归责哪一方。（一）关于办理抵押手续的期限应作何理解的问题；高岩、郭则林主张，由于高岩经常出差，因此签订《补充协议》时的真实意思为“不早于2017年9月26号”办理抵押手续，因此2017年9月26号之后均为汤学迪应办理抵押手续的时间；汤群则主张《补充协议》第三条关于“不早于2017年9月26号”，是关于高岩、郭则林支付首期款的时间限制。经查明，《抵押合同》第六条约定汤学迪应在抵押合同签订后5个工作日内办理抵押登记手续，《补充协议》第三条约定，办理完成汤学迪抵押房屋抵押给高岩的抵押手续2天内（但不早于2017年9月26号）高岩、郭则林向汤群支付首期款；《抵押合同》《补充协议》的签订时间均为2017年9月20日，经查明天河区房管局周六为工作日，因此2017年9月26日为2017年9月20日之后的第五个工作日；《房地产买卖合同》《抵押合同》《补充协议》均为确保案涉房屋顺利过户而签订的文件，对其中的条文应作体系理解；因此，将2017年9月26日理解成办理抵押手续的最后期限，符合《抵押合同》《补充协议》的约定，汤群与高岩均应按照约定在2017年9月20日至2017年9月26日之间促成办理完成抵押房屋的抵押手续。（二）关于抵押手续未能办理的责任应归责于哪一方的问题；通过汤群与王俏依的聊天记录可知，汤群于2017年9月22日曾根据王俏依的指示预约办理抵押手续，后来于2017年9月25日王俏依表示未能联系上；高岩、郭则林未能举证证明其曾经于2017年9月20日至2017年9月26日就办理抵押手续的问题与汤群、汤学迪进行沟通，应承担举证不能的法律后果；综合汤群与133××××5998的短信沟通记录、汤群与王俏依的微信聊天记录等因素，高岩、郭则林未能举证证明其曾经积极催促汤群、汤学迪办理抵押手续，应承担举证不能的法律后果；汤群积极与中介、高岩、郭则林沟通，促成本次交易完成，高岩、郭则林在应当共同办理抵押手续期间出现联系不上的情况，抵押手续未能在《抵押合同》《补充协议》约定的2017年9月20日至2017年9月26日期间办理完成，责任在于高岩、郭则林；结合高岩、郭则林签订并确认《抵押合同》《补充协议》中的条款，可见高岩、郭则林对汤群急需资金用以周转非常清楚，2017年9月29日，在已超过合同约定办理抵押期间的情况下，结合汤群存在资金困境的事实，抵押房屋转让至汤力名下，汤群并无过错；本案中，即使抵押手续并未能在合同约定的时间内办理的责任在于汤群，高岩、郭则林没有就抵押问题行使解除合同的权利，高岩、郭则林于2018年1月4日发函要求继续履行合同，在此之后，汤群于2018年2月9日、2月13日再次发函要求高岩、郭则林继续履行合同，即说明合同至2018年2月13日双方均持履行的态度，因此在2018年12月13日之后，双方未能继续办理过户手续，责任在于高岩、郭则林。综上，仲裁庭认为在合同约定的办理抵押手续的期间内，抵押手续未能办理的责任应归责于高岩、郭则林，根据《房地产买卖合同》第六条的规定，汤群有权主张高岩、郭则林支付等额于总楼价百分之十的违约金即43万元；汤群为本案实际支出律师费43000元，汤群主张的律师费仲裁庭予以支持；汤群的仲裁请求得到仲裁庭的支持，且本案由于高岩、郭则林的违约行为导致，因此本案仲裁费由高岩、郭则林承担。故裁决如下：（一）解除高岩、郭则林与汤群于2017年9月17日签订的《房地产买卖合同》；（二）高岩、郭则林向汤群支付违约金43万元….（四）高岩、郭则林向汤群补偿律师费43000元；（五）本案仲裁费49295元由高岩、郭则林承担……本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。22450号案裁决书作出后，高岩、郭则林认为该裁决存在程序违法及裁决所依据的证据是伪造的、汤群隐瞒了足以影响公正裁决的证据等问题，向广州市中级人民法院（以下简称“市中院”）申请撤销22450号案裁决书；市中院以（2019）粤01民特230号案（以下简称“230号案”）立案审查。2019年5月5日，市中院作出230号案民事裁定，认为高岩、郭则林申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，故裁定驳回高岩、郭则林的申请。后高岩、郭则林又以程序违法为由申请市中院不予执行22450号裁决书，经审查，市中院于2019年6月25日作出（2019）粤01执异427号执行裁定书，认为高岩、郭则林申请不予执行仲裁裁决的理由均不能成立，故裁定驳回高岩、郭则林不予执行22450号案裁决书的申请。另查，《抵押合同》还约定：在合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物做出馈赠、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分；抵押人如未经抵押权人书面同意擅自处理抵押物的，给抵押权人造成经济损失，应给予全额赔偿；本合同履行中发生争议，可由各方协商解决；协商不成的，任何一方均有权向广州市天河区人民法院提起诉讼；本合同自各方签字或盖章之日起生效，如需办理抵押登记的，办妥抵押登记手续之日起生效等。现高岩向本院提起诉讼，主张汤学迪在履行《抵押合同》过程中存在根本违约行为：1、《抵押合同》于2017年9月20日经各方签名生效，汤学迪未经抵押权人即高岩的同意于2017年9月28日将抵押房屋转让给其他人；2、即便高岩未能按照《抵押合同》的约定与汤学迪于该合同签订后5个工作日内共同到房管部门办理抵押登记，汤学迪也应在催告后给予高岩合理期限而不能立即在约定的办理期限届满的第2个工作日就将抵押房屋转卖给其他人，汤学迪的行为属单方解除《抵押合同》，故要求解除《抵押合同》，并由汤学迪承担赔偿责任。高岩为证明其损失，向本院提交了如下证据：1、显示由汤群、宜居公司于2017年9月17日共同签署的《收款收据》，载明汤群确认收到高岩支付的承购案涉房屋的定金100000元及相应的付款凭证。2、显示由宜居公司2017年9月17日出具的《预收凭证》，载明宜居公司确认收到高岩购买案涉房屋的咨询服务费20000元。3、显示高岩与广东英得纳律师事务所于2019年5月6日订立的两份《委托代理合同》（其中一份为复印件），分别约定代理费为15000元。4、市中院于2019年1月22日出具的（2019）粤01执209号执行裁定书，载明市中院依据22450号案裁决书裁定查封、冻结、扣划、截留、扣押、变卖属于高岩、郭则林的银行存款人民币529918元或等值财产；中国建设银行于2019年7月12日出具的《客户回单》，载明付款人为高岩，收款人为市中院，金额为441930元，用途为（2019）粤01执209执行款；中国建设银行于2019年7月12日出具的《业务收费回单》，载明高岩支出了转账汇款手续费50元。经质证，汤学迪、汤群认为上述证据1中载明的定金已在执行过程中解决，与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3中有原件的证据的真实性、合法性无异议，但因本案所涉的所有合同中均未有律师费的约定，故与本案无关，无原件的证据不予确认；对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议。本案审理过程中，本院向各方当事人释明：高岩、汤学迪、汤群签订的《抵押合同》成立未生效，高岩可以变更诉讼请求。对此，高岩主张即便《抵押合同》成立未生效，也是因为汤学迪的行为导致，汤学迪应就此承担民事责任，故坚持原诉讼请求。汤学迪、汤群则称，因《抵押合同》未生效，高岩要求其承担违约责任缺乏依据，且因《抵押合同》未生效的责任在于高岩，故即便产生了损失，也应由高岩自行承担。本院认为：《抵押合同》明确约定：“本合同自各方签字或盖章之日起生效，如需办理抵押登记的，办妥抵押登记手续之日起生效”，故在高岩、汤学迪、汤群并未办妥抵押房屋的抵押登记手续的情况下，《抵押合同》成立但未生效。关于各方当事人未能依《抵押合同》约定在该合同签订后5个工作日内申办抵押登记手续的原因，因生效的22450号案裁决书已确认了相关事实即在合同约定的办理抵押手续的期间内抵押手续未能办理的责任在于高岩，本院不再赘述。高岩主张22450号案裁决书查明的事实存在错误，但未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。高岩未依约办理抵押房屋的抵押手续，致使《抵押合同》未生效，有违诚实信用原则；而基于汤群急需资金用以周转的背景，汤学迪、汤群在《抵押合同》约定的办理抵押期限届满后将抵押房屋转让他人并无过错，属及时采取措施防止损失扩大，且《抵押合同》随着抵押房屋的转让亦丧失了生效的条件。综上，高岩在本案中要求解除《抵押合同》及由汤学迪承担赔偿责任的诉请，因缺乏事实和法律依据，本院均予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告高岩的全部诉讼请求。本案受理费29368元，由原告高岩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈穗芳人民陪审员  黎婉玲人民陪审员  罗汉强二〇二〇年三月四日书 记 员  邱莉晶王丽仪