云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云刑终1196号原公诉机关云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）邓光辉，男，1970年11月25日出生，云南省芒市人，汉族，大专文化，公务员，捕前系云南省瑞丽市司法局党组书记、局长，住云南省芒市，户籍地云南省芒市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于云南省芒市看守所。辩护人张丙春，云南丙春律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈立国，男，1963年6月14日出生，云南省昆明市人，汉族，高中文化，经商，住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年7月19日被逮捕，同日被云南省芒市公安局指定居所监视居住；同年9月2日被刑事拘留，9月5日被云南省芒市公安局指定居所监视居住；9月21日被云南省芒市人民检察院监视居住；2019年1月28日被云南省芒市人民法院监视居住；同年7月27日被云南省德宏州中级人民法院监视居住。辩护人楼安翔，浙江靖霖（昆明）律师事务所律师。辩护人熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。原审被告人李宏，男，1962年9月2日出生，云南省芒市人，汉族，中专文化，务工，住云南省芒市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，6月6日被云南省芒市公安局取保候审，7月10日被云南省芒市人民检察院取保候审，2019年7月9日被云南省德宏州中级人民法院取保候审。原审被告人张晓，女，1970年9月18日出生，云南省芒市人，汉族，高中文化，务工，住云南省芒市，户籍地云南省芒市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，9月12日被云南省芒市公安局取保候审。原审被告人蒋德帅（又名蒋中华，外号阿华），男，1973年2月9日出生，云南省保山市人，汉族，初中文化，经商，住云南省芒市，户籍地云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，9月12日被云南省芒市公安局取保候审。云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控原审被告人邓光辉犯非法转让土地使用权罪、走私普通货物罪，原审被告人陈立国、李宏、张晓犯非法转让土地使用权罪，原审被告人蒋德帅犯非法倒卖土地使用权罪一案，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院于二〇一九年八月二十六日作出（2019）云31刑初95号刑事判决。一审宣判后，原审被告人邓光辉、陈立国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邓光辉、陈立国及原审被告人李宏、张晓、蒋德帅，听取辩护人意见，并将本案移送云南省人民检察院听取意见。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2010年2月12日，被告人邓光辉、陈立国、李宏、张晓和李某（已判刑）合伙以邓光辉的母亲孟某的名义，以1085.625万元的底价竞拍得宗地号为2009-××3国有土地使用权，之后为了办理《国有土地使用证》,于同年2月25日设立了禾立公司，股东为陈立国、李宏（法定代表人）、张晓（邓光辉的妻子）、段某（李某的母亲）。禾立公司取得2009-××3号国有土地使用权后，因直接转让土地使用权不合法，便以2988万元的价格，通过被告人蒋德帅以转让禾立公司股权的形式非法转让公司名下的国有土地使用权。2011年4月2日，蒋德帅以3920万元（实际收到3332万元）的价格将禾立公司名下的国有土地使用权转让给昆明恒禧经贸有限责任公司（以下简称恒禧公司），并办理了股权变更登记手续。经鉴定，陈立国非法获利863.99万元，张晓和邓光辉非法获利386.28万元，李宏非法获利136.64万元，蒋德帅非法获利344万元。二、2018年3月底至4月初，被告人邓光辉与刘某（另案处理）、金某（另案处理）合伙从缅甸走私柴油入境共计313054升，成交金额为人民币1424399元，核定偷逃税款人民币680198.04元。原审法院依照中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第一百五十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（四）项、《最高人民法院、最高人检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人邓光辉有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元，以走私普通货物罪判处被告人邓光辉有期徒刑三年，并处罚金五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二百万元；以非法转让土地使用权罪，判处被告人陈立国有期徒刑二年，并处罚金人民币一百二十万元；以非法转让土地使用权罪，判处被告人李宏有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；以非法转让土地使用权罪，判处被告人张晓有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；以非法倒卖土地使用权罪，判处蒋德帅有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百四十九万四千元；在案扣押的被告人邓光辉、陈立国、李宏、张晓非法转让土地使用权以及被告人蒋德帅非法倒卖土地使用权的违法所得共计人民币1730.91万元，依法予以没收，上缴国库；被告人邓光辉走私普通货物的违法所得以及供犯罪所用的本人财物共计人民币9.05万元，依法予以追缴，上缴国库。原审被告人邓光辉上诉称，本案没有非法转让土地使用权的事实，是公司股东股权转让，其不是禾立公司股东，未实施任何犯罪行为，其不构成非法转让土地使用权罪，不应列为主犯，本案还存在选择性执法；在走私罪中，刘某提出犯意并组织走私行为，其未参加，其只是起从属作用，系从犯，但其量刑高于刘某，难以体现法律的客观公正；请求二审法院予以纠正。其辩护人认为，本案事实上是股权转让，邓光辉不是禾立公司股东，本案是选择性执法的结果，认定邓光辉构成非法转让土地使用权罪证据不足；在案证据证明邓光辉构成走私罪，但应认定为从犯；邓光辉虽属于公务员，但没有以权谋私、未犯与公权力有关的犯罪，不应加重处罚；两罪均将邓光辉列为主犯并高于其他主犯量刑，均存在罚金过高，且在非法转让土地使用权一罪中，存在邓光辉、张晓夫妻重复处罚的情况，极其不公平，请求二审法院给予邓光辉公平、公正的判决。原审被告人陈立国上诉称，本案严格意义上不属于转让土地使用权，未对转让土地使用权条件进行鉴定，本案是否构成犯罪存在争议；原判认定其系本案主犯缺乏事实和法律依据，同案的李某在犯罪中作用明显大于其，但仅判处缓刑，其被判处有期徒刑二年，判决明显有失公平、公正；其系从犯，具有自首、积极退赃、初犯、偶犯，主观恶性、社会危害性小等从轻、减轻情节，但原判对其量刑未予依法、客观、公正的体现；原判认定事实错误，对其量刑过重；其符合适用缓刑的条件，请求二审法院依法改判其缓刑。上诉人陈立国的辩护人楼安翔认为：原判认定蒋德帅将禾立公司所有的国有土地使用权转让给昆明恒禧经贸有限公司明显错误，认定为了办理《国有土地使用证》成立禾立公司的表述不准确，认定陈立国获利金额为863.99万元明显存疑，未重视转让禾立公司股权的相关背景，黄某、杜某1等人后续经营禾立公司过程中的合同诈骗犯罪不应成为考量本案的情形之一，李某未并案处理对查清案件事实明显不利。本案中土地使用权的所有者一直是禾立公司，不符合非法转让土地使用权罪的客观行为要求；转让未达开发投资总额25%的土地使用权，在民事层面不具有违法性；以股权转让方式转让土地使用权，符合公司法，民事审判中均认定为合法，在刑事判决实践中亦有大量无罪判决，如果以刑事追究，将不利于市场经济的发展；对本案的定性应严格遵循罪刑法定原则，对合法有效的民事行为，在未改变土地使用权所有者的情况下，不应作为犯罪处理。陈立国在本案中并非单独以牟利为目的，且存在违法性认识错误，主观恶性小；李某地位、作用高于陈立国，陈立国的量刑应当轻于李某；与司法实务中的实际判例相比，从落实保护民营企业及企业家的相关政策出发，特别是依据中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联发的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，陈立国负责多项涉民生的工程建设，陈立国二审期间认罪认罚，自愿预缴罚金，对陈立国适用缓刑符合中央应对新冠疫情的精神。故请求二审法院依法认定陈立国无罪，或是基于李某判决已生效的现实对陈立国适用缓刑。上诉人陈立国的辩护人熊星认为，陈立国实施的股权转让行为不符合《刑法》规定的非法转让土地使用权罪构成要件，系合法有效行为，《公司法》《合同法》均明确允许；法律对涉案土地的开发投资未超过总额25%的规定，不适用于转让土地使用权，且公安机关未进行侦查、鉴定；陈立国主观恶性小，系初犯、偶犯，具有自首、积极全额退赃、从犯等从轻、减轻处罚情节，身患多种疾病，符合依法适用缓刑的条件。故陈立国转让禾产公司股权的行为不违法，更不构成非法转让土地使用权罪，不能简单的认定其合法转让股权是非法转让土地使用权的“形式”，不能在《刑法》等法律没有明确规定的情形下对其宣布有罪，该种处理方式违反了最高人民法院多份生效判决的精神，请求二审法院查明事实，严格适用法律，对一审判决坚决纠错，依法改判陈立国无罪或是适用缓刑。云南省人民检察院出具审查意见及量刑建议书，认为：在案证据证实上诉人邓光辉、陈立国等人从开始竞拍土地即是为了等土地升值后进行转让获取利益，禾立公司未有开发建设的意识，无视国家土地管理法规，在不符合转让条件的情况下，将竞拍的土地以转让公司股权的形式掩盖转让土地使用权的实质，从中非法获取高额利益，原判定罪准确。在本案中，邓光辉多次伙同他人违法操作土地转让，在走私柴油中负责协调并分配获利，所起作用大；陈立国在本案中，参与了土地竞拍及转让土地使用权的全过程并起重要作用；原判认定邓光辉、陈立国构成犯罪且为主犯正确，二人的上诉理由及相关辩护意见均不成立。本案事实清楚，证据确实充分。建议维持原判对邓光辉的定罪量刑。鉴于陈立国系经规劝回国投案自首，可以从轻或减轻处罚；陈立国患病不适宜羁押，立案后一直监视居住；二审期间陈立国自愿适用认罪认罚从宽制度且已缴纳全部罚金，根据云南省人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅、云南省国家安全厅、云南省司法厅联发的《云南省贯彻刑事案件认罪认罚从宽制度实施细则（试行）》（云高法发【2019】14号）的规定，对于依法可不监禁的，尽量适用适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；陈立国系民营企业家，曾经是省优质工程的项目内负责人；故建议对陈立国处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一百二十万元。经审理查明：（一）2010年2月12日，上诉人邓光辉、陈立国、原审被告人李宏、张晓和涉案人员李某（已判刑）采取不法手段假借邓光辉的母亲孟某名义，以1085.625万元的底价竞拍得宗地号为2009-××3国有土地使用权；之后为了办理《国有土地使用证》,于同年2月25日设立了禾立公司，股东为陈立国、李宏（法定代表人）、张晓（邓光辉的妻子）、段某（李某的母亲），并违规将2009-××3号国有土地使用权登记于禾立公司名下；在不符合土地使用权转让法定条件的情况下，以2988万元的价格委托原审被告人蒋德帅向他人转让禾立公司全部股权（公司除2009-××3国有土地使用权外，无其他财产）。2011年4月2日，蒋德帅以3920万元（实际收到3332万元）的价格将禾立公司名下股权（实为国有土地使用权）转让给昆明恒禧经贸有限责任公司（以下简称恒禧公司），并办理了股权变更登记手续。经鉴定，陈立国非法获利863.99万元，张晓和邓光辉非法获利386.28万元，李宏非法获利136.64万元，蒋德帅非法获利344万元。上述事实有原公诉机关在原审庭审中当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、案件线索移送函、移送清单、在逃人员登记信息表、手机短信截屏图、查获经过、到案经过、物证照片、调取证据通知书、搜查笔录及照片、扣押手续、2009－53号国有土地使用权供地方案、供地方案用地规划设计条件附件、相关请示和批复、拍卖出让公告、拍卖须知、潞西市土地使用权拍卖挂牌出让竞卖申请书、交款通知单、成交确认书、企业法人营业执照、公司章程、股东会议决议、董事/监事/经理信息、法人代表人信息、指定代表或者共同委托代理人的证明、租房协议、房屋所有权证、签订《国有土地使用权出让合同》申请、《国有土地使用权出让合同》、云南省国有土地有偿使用收缴款通知单、缴款通知书、完税证明、土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表、土地登记卡、土地归户卡、禾立公司分户宗地图、授权委托书、股权收购协议、收据、收条、张晓笔记本内容、银行卡交易明细、银行凭证、禾立公司股东会议决议、股权转让协议、有限责任公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记附表、内资企业登记基本情况表、鉴定意见、鉴定意见通知书、现金缴款单、刑事判决书、户口证明、证人证言、被告人供述与辩解、情况说明等证据证实。上列证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人陈立国的辩护人提交了陈立国的医疗证明，以及陈立国系民营企业家，积极参与社会公益事业、协助政府维护社会稳定、参与国家扶贫项目建设等材料，以证实对陈立国适用缓刑符合落实保护民营企业及企业家的相关政策，辩护人提交的证据均移送云南省人民检察院审查并听取意见；云南省人民检察补正了对5名上诉人、原审被告人及证人孟某、李某、许某、汤某等人讯（询）问笔录（含录像光盘）、股权转让协议鉴定情况说明，以证实土地转让过程细节、股权转让协议不具备鉴定条件等事实，上述证据亦告知上诉人、原审被告人、辩护人并听取意见。二审期间，上诉人邓光辉辩称其未非法转让土地使用权，不构成犯罪；上诉人陈立国愿意认罪认罚，与检察机关签定了《认罪认罚具结书》，并缴纳原判判处的罚金人民币一百二十万元，云南省人民检察院向本院提交《云南省人民检察院认罪认罚从宽制度告知书》《认罪认罚具结书》、陈立国辩护人向本院提交《云南省行政事业单位资金往来结算票据（执行案款）》（复印件）予以证实，本院经审查认为该认罪认罚从宽程序符合法律规定。（二）2018年3月底至4月初，上诉人邓光辉与刘某（另案处理）、金某（另案处理）合伙从缅甸走私柴油入境共计313054升，成交金额为人民币1424399元，核定偷逃税款人民币680198.04元。上述事实有原公诉机关在原审庭审中当庭举证、质证的办案说明、请示、撤回通知书、问题线索移交函、银行卡明细、现场辨认笔录及照片、手机勘验笔录、海关核定证明书、鉴定意见通知书、辨认笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。上列证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。二审期间，无新证据提交；邓光辉承认构成走私普通货物罪，但辩称应认定其为从犯。本院认为，上诉人邓光辉、陈立国、原审被告人李宏、张晓、蒋德帅等人违反土地管理法规，非法转让或倒卖土地使用权牟取暴利，邓光辉、陈立国、李宏、张晓的行为已构成非法转让土地使用权罪，蒋德帅的行为已构成非法倒卖土地使用权罪；邓光辉为牟取非法利益，与他人合伙走私柴油，其行为构成走私普通货物罪；均应依法予以惩处。关于上诉人邓光辉、陈立国及辩护人所提，本案是公司股东股权转让，没有非法转让土地使用权的事实；转让未达开发投资总额25%的土地使用权，在民事层面不具有违法性；以股权转让方式转让土地使用权，符合公《公司法》，民事审判中均认定为合法（含最高人民法院多份生效判决），在刑事判决实践中亦有大量无罪判决；本案不符合《刑法》规定的非法转让土地使用权罪构成要件，不能简单认定合法转让股权是非法转让土地使用权的“形式”，不能在《刑法》等法律没有明确规定的情形下认定构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经审查：民事审判与刑事审判是两个不同领域，保护的法益各不同，对《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定，民事审判认定为非效力性强制性规定，保护的是合同稳定性；刑事审判认定未达到转让条件的土地使用权不得转让，目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，保护的是国家土地管理制度。同时，民法与刑法不是对立排斥、非此即彼的关系，不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪；对此在最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决书中有明确阐述“本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。”，即该判决确认了股权转让（实为土地使用权转让）行为的有效性，但并未认定该行为不构成刑事犯罪。辩护人提交了部分被各地法院认定以股权转让方式实现土地使用权实际转让不构成犯罪的案例，以证实本案不构成非法转让土地使用权罪。经审查，这些无罪案例均系合法取得土地使用权，再通过股权转让实现土地使用权的实质转让，与本案存在较大差异，不具有可比性。在本案中除最终以股权转让方式实现土地使用权转让的情形外，邓光辉等人在取得土地使用权的过程中存在多个违反土地管理法等相关法律法规的行为（涉案人员李某虽另案处理，但其行为与邓光辉等人的行为密不可分，在此一并分析）：一是邓光辉等人在土地竞拍前即违规与李某商量竞拍土地牟利，时任原潞西市国土资源局土地收储中心主任的李某负责该项土地的土地评估、地界勘测、供地方案、上报审批工作，根据2009年9月18日潞西市土地收储中心（经办人为李某）委托德宏旗胜不动产评估咨询有限公司（评估人杜某2、张某）对该地块评估后出具的《土地估价报告》（德旗土评[2009]656号）结果为1340.37万元（926元/米2），而根据2009年10月17日潞西市国土资源局（经办人为李某）委托德宏旗胜不动产评估咨询有限公司（评估人杜某2、张某）在土地出让前对该地块评估后出具的《土地估价报告》（德旗土评[2009]872号）结果变为791.8万元（547元/米2），一个月内同一承办人、同一公司、相同评估人出具的两份报告土地评估价格差距巨大，且涉案土地起拍价设定为1085.625万元（750元/米2）无合理解释。二是李某违规将德宏鸿基房地产开发有限责任公司参与竞拍的消息告知邓光辉，邓光辉等人向鸿基公司送补偿费（鸿基公司称收到50万元）让鸿基公司在竞拍中不举牌，邓光辉、李某等人还共同操作了整个竞拍过程，邓光辉等人违反《刑法》及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等相关法规参与竞拍，采用非法手段最终使邓光辉等人假借孟某的名义以底价取得涉案土地，损害了国家利益。三是李某与邓光辉等人合谋并入股禾立公司后，违反原国土资源部《关于印发（试行）和（试行）的通知》第10.2条（国土发[2006]114号）的规定，将涉案土地（竞拍人为孟某）直接登记于禾立公司名下,而孟某在该公司无股权，亦非禾立公司法人代表或工作人员，在案证据不能证实禾立公司系孟某按土地出让合同要求成立的项目公司，亦不能证实孟某将竞得的土地使用权作价出资、或入股禾立公司；既便孟某将竞得的土地使用权赠予禾立公司，根据《中华人民共和国公司法》《城市房地产管理法》等法律法规，亦应视为土地使用权的出让；故禾立公司取得土地使用权的过程即为土地使用权的实质转让。四是土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定，不能作为一种商品进行随意买卖，在案证据证实邓光辉等人在竞得土地使用权后未按合同约定对该项目进行实质开发建设，后违反了《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，未满足土地使用权转让条件即通过股权转让方式转让土地使用权牟取利益，禾立公司向蒋德帅出具的前5份共计2500万元的收据均注明为土地款（第6份收据由法人代表李宏手写出具488万元只注明蒋德帅所欠尾款）即可证实股权转让的实质为转让土地使用权，邓光辉等人还逃避股权转让所得个人所得税。故邓光辉等人虽系经挂牌方式竞得土地使用权，但在此过程中提供虚假文件隐瞒事实，采取行贿、恶意串通、滥用职权、徇私舞弊等非法手段，违反法律、行政法规的强制性规定；依据全国人大法工委对福建省人大常委会办公厅闽常办〔1995〕综字037号《关于非法取得土地使用权后进行转让行为应如何定性问题的请示》的答复精神（即：“根据《土地管理法》的规定，无论以何种方式非法取得土地使用权，其再转让的行为都构成非法转让土地，应适用有关土地管理的法律追究其法律责任”），邓光辉等人在取得、转让土地使用权过程中的行为应适用土地管理法规追究法律责任，且在此过程中非法获利1730.19万元，属于最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“情节特别严重”的情形，符合《刑法》第二百二十八条规定的犯罪构成要件，损害国家对土地的管理制度，成立非法转让土地使用权罪，应追究刑事责任。故本院对邓光辉、陈立国等人不构成非法转让土地使用权罪的相关上诉理由及辩护意见不予采纳，对云南省人民检察院应认定为犯罪的相关审查意见予以采纳。关于上诉人邓光辉及其辩护人所提，邓光辉不是禾立公司股东，未实施任何犯罪行为，其不构成非法转让土地使用权罪，不应列为主犯，量刑过重；在走私罪中，刘某提出犯意并组织走私行为，邓光辉未参加，只是起从属作用，系从犯，但邓光辉的量刑高于刘某，难以体现法律的客观公正；邓光辉所涉两罪均均存在罚金过高，且在非法转让土地使用权一罪中，存在邓光辉、张晓夫妻重复处罚的情况，请求二审给予邓光辉公平、公正判决的上诉理由和辩护意见。经审查，邓光辉虽不是禾立公司股东，但在案证据证实邓光辉身为公职人员、领导干部，应明知其不能参与经商办企业，却与李某等人预谋以竞拍土地牟利，先后邀约多人参与筹集资金，提交虚假材料以其母新孟某的名义参与土地竞拍，并向参与竞拍的鸿基公司送钱让鸿基公司在竞拍中不举牌，后又伙同李某等人违规将竞得的土地使用权登记在禾立公司名下，并参与禾立公司转让股权等重大决策，与张晓共同非法获利386.28万元，其成立非法转让土地使用权的共犯且起主要作用，原判认定邓光辉为主犯并无不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对刘某定罪量刑不属于本案的审查范围；《最高人民检察院关于认真贯彻全国打击走私工作会议精神依法严厉打击走私犯罪活动的通知》中明确“国家工作人员利用职权参与走私的犯罪案件，要从严查处”，邓光辉作为司法人员，未履行《中华人民共和国公务员法》规定的义务，自觉维护法律，而是知法犯法，为牟取非法利益，参与走私柴油，并利用职权护私，其在走私犯罪中起主要作用，主观恶性深、情节恶劣、社会影响大，不能认定为从犯；邓光辉在归案后认罪态度差，无法定、酌定从轻或减轻处情节，原判对其量刑适当。邓光辉、张晓均参与了共同犯罪，应分别按法律规定予以惩处，不存在重复处罚的情形。根据《刑法》第二百二十八条、第一百五十三条，构成非法转让、倒卖土地使用权罪应并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，构成走私普通货物罪应并处偷逃应缴税额一倍以下五倍以下罚金，原判对邓光辉所涉两罪判处的罚金均在法律规定的范围内，并无不当。故本院对上述上诉理由及辩护意见均不予采纳，对云南省人民检察院维持对邓光辉定罪量刑的审查意见予以采纳。关于上诉人陈立国及其辩护人所提，应认定陈立国为从犯，同案的李某在犯罪中作用明显大于陈立国，但仅判处缓刑，其被判处有期徒刑二年，判决明显有失公平、公正；陈立国具有自首、积极退赃、初犯、偶犯，主观恶性、社会危害性小等从轻、减轻情节，但原判对陈立国量刑未予依法、客观、公正的体现，量刑过重；陈立国二审期间认罪认罚并缴纳罚金，陈立国身患疾病，符合适用缓刑的条件；陈立国热心参加公益活动，从落实保护民营企业及企业家的相关政策出发，请求二审法院基于李某判决已生效的现实对陈立国适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经审查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，对李某的定罪量刑非本案的审查范围，缓刑只是刑罚的一种执行制度，认为判处有期徒刑三年、缓刑三年轻于判处有期徒刑二年于法无据；陈立国在本案中，先后与邓光辉等人违规预谋以竞拍土地使用权牟利，出资向鸿基公司进行利益输送，在禾立公司中所占股份最大、参与重要决策并非法获利最多，原判认定陈立国为主犯并无不当；原判已认定陈立国无犯罪前科、主观恶性不深、自首、认罪悔罪、积极退赃等情节，并在量刑时予以了考虑。故本院对应认定陈立国为从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。鉴于陈立国在二审期间认罪悔罪态度好，自愿适用认罪认罚从宽程序，与检察机关签定《认罪认罚具结书》并预缴纳罚金人民币120万元，没有再犯的危险，对所居住的社区无重大不良影响，符合适用缓刑的条件，亦符合国家对民营企业、民营企业家的相关政策；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》等规定，本院对建议对陈立国适用缓刑的上诉理由及辩护意见，以及云南省人民检察院建议对陈立国改判缓刑的量刑建议予以采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但鉴于上诉人陈立国二审期间认罪认罚，亦符合缓刑条件，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款之规定，判决如下：（一）维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31刑初95号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：被告人邓光辉犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元。犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2023年2月7日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）被告人李宏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）被告人张晓犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）被告人蒋德帅犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百四十九万四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币三十万元，剩余罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）在案扣押的被告人邓光辉、陈立国、李宏、张晓非法转让土地使用权以及被告人蒋德帅非法倒卖土地使用权的违法所得共计人民币1730.91万元，依法予以没收，上缴国库；被告人邓光辉走私普通货物的违法所得以及供犯罪所用的本人财物共计人民币9.05万元，依法予以追缴，上缴国库。（二）撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31刑初95号刑事判决第二项，即：被告人陈立国犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）三、上诉人陈立国犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一百二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 汤 宁审判员 李 杰审判员 邹尔曼二〇二〇年三月二十四日法官助理李霞书记员马慕冉