湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民初345号原告：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪东路13号香穗花园201-03、04室。法定代表人：李铖，该公司总经理。委托诉讼代理人：李英，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，湖南民浩律师事务所律师。被告：中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉南路66号13楼。负责人：贺振伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。被告：侯光冬，男，1964年12月3日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被告：龙金红，男，1973年11月12日出生，汉族，住湖南省郴州市。被告：谭炳南，男，1957年8月15日出生，汉族，住湖南省安仁县。以上三被告共同委托诉讼代理人：欧阳志华，湖南民浩律师事务所律师。原告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）与被告中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称大地财保郴州支公司）、侯光冬、龙金红、谭炳南因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告俊锋公司的委托诉讼代理人李英、张静，被告大地财保郴州支公司的委托诉讼代理人张荣光，被告侯光冬、龙金红、谭炳南及三被告共同委托诉讼代理人欧阳志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊锋公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决侯光冬、龙金红、谭炳南承担俊锋公司经济损失619200元（2018年10月31日至2019年10月31日期间以258万元为基数，按月利率2%计算得出的利息）；2.依法判决大地财保郴州支公司对前述经济损失承担担保赔偿责任；3.依法判决本案全部诉讼费由大地财保郴州支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南承担。事实与理由：侯光冬、龙金红、谭炳南因与郴州市郢轩房地产开发有限公司（以下简称郢轩公司）、俊锋公司建筑工程施工合同纠纷一案，向湖南省郴州市中级人民法院申请财产保全。2018年8月24日，大地财保郴州支公司出具保单，为侯光冬、龙金红、谭炳南的财产保全申请提供担保。2018年9月5日，湖南省郴州市中级人民法院根据侯光冬、龙金红、谭炳南的申请及大地财保郴州支公司的担保，作出（2018）湘10执保31号执行裁定书，冻结俊锋公司的交通银行账户和浦发银行账户，并于2018年10月26日分别将俊锋公司账户43×××28内的1195365.19元、账户14×××07内的1376160.54元扣划至湖南省郴州市中级人民法院单位账户。2019年6月30日，湖南省郴州市中级人民法院对前述建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）湘10民初322号民事判决，判决俊锋公司在该案中不承担连带责任，该判决已生效。后湖南省郴州市中级人民法院依据该判决，作出（2019）湘10执保52号执行裁定书，退还俊锋公司前述扣划的款项，俊锋公司于2019年10月29日收到上述退款。俊锋公司存款被扣划，导致俊锋公司流动资金全部丧失，为避免在建工程持续停工等重大损失，俊锋公司于2018年10月29日与陈勇军签订《借款协议》，向陈勇军借款258万元，约定月利息2%，补充了公司的流动资金，前述借款全部用于在建工程等公司经营开支。俊锋公司在收到湖南省郴州市中级人民法院退款后，向陈勇军偿还了借款。在此期间，俊锋公司每月需支付陈勇军利息51600元，利息损失共计619200元。俊锋公司亦曾致函大地财保郴州支公司要求解除保全降低损失无果。综上，侯光冬、龙金红、谭炳南申请诉讼财产保全错误给俊锋公司造成利息损失，应对该损失承担赔偿责任，大地财保郴州支公司对该损失承担保证责任，请求支持诉讼请求。大地财保郴州支公司辩称：俊锋公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、俊锋公司的诉讼理由与客观事实不符，是缺乏事实的错误推断。1.俊锋公司起诉主张侯光冬等三人保全错误，要求侯光冬等三人赔偿损失，但俊锋公司未明确侯光冬等三人的保全行为存在何种错误，故俊锋公司的起诉理由不能成立。2.根据俊锋公司提交的证据及客观事实，俊锋公司为了诉求合理性，故意隐瞒了其为解封银行账户，申请湖南省郴州市中级人民法院将其账户内金额扣划的事实。若被扣划资金储存在被冻结的银行账户内，仍可以正常计收利息。3.俊锋公司主张的借款及利息损失不明，其借款行为有故意之嫌。俊锋公司主张其以月息2%的标准向他人借款，但该借款的性质、用途及资金流向，均不明确，且该借款金额与保全冻结的金额高度一致，明显与常理不符。二、本案为保全引起的损害赔偿案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，系一般侵权纠纷，应适用侵权责任法中的一般过错原则，但从侵权构成要件看，侯光冬等三人申请财产保全的行为不构成侵权。1.侯光冬等三人申请财产保全不具备主观恶意。侯光冬等三人在前述建设工程施工合同纠纷案件中，根据民事诉讼法的规定申请财产保全，是保护自身合法权益的行为。侯光冬等三人未扩大范围申请冻结俊锋公司的财产，亦未恶意冻结影响俊锋公司的正常经营。俊锋公司提出解除账户冻结，侯光冬等三人也未反对。侯光冬等三人已履行了积极的审慎义务，主观上不存在过错和恶意。2.侯光冬等三人申请保全不存在过错行为。侯光冬等三人以俊锋公司的名义签订施工合同，即俊锋公司系工程款的名义权益人。俊锋公司拒绝配合向郢轩公司追偿工程款，且侯光冬等三人亦不清楚俊锋公司与郢轩公司是否结清工程款。侯光冬等三人系严格按照民事诉讼法规定申请的保全，并提供了担保，且仅申请冻结了俊锋公司的资金，未冻结其他阻止经营的资产，因此，不能因法院判决俊锋公司不承担工程款支付责任，就认定侯光冬等三人申请保全错误。3.俊锋公司主张的高额利息损失非客观存在的，亦不属于侵权导致的直接损失，也非侯光冬等三人申请保全时可以预见到的损失，故俊锋公司主张的损失不符合侵权后果的法律属性。4.俊锋公司借款用途不明，且俊锋公司可能存在需借款融资的情形，故俊锋公司主张的高额利息损失与侯光冬等三人申请财产保全无必然联系。三、湖南省郴州市中级人民法院作出财产保全裁定和采取保全措施后，俊锋公司并未依法提出复核或复议，故俊锋公司怠于行使前述法定权利，应对损失承担相应责任。四、侯光冬等三人在前述建设工程施工合同纠纷案件中的诉讼请求是否得到支持，不能作为认定侯光冬等三人诉讼财产保全错误的唯一标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，侯光冬等三人起诉俊锋公司和郢轩公司主张权利，有充分的事实和法律依据。至于侯光冬等三人是否保全错误，应考虑是否存在主观恶意，是否客观上损害了俊锋公司的权益等因素。综上，请求驳回诉讼请求。侯光冬、龙金红、谭炳南辩称，本案是侵权纠纷，应适用一般过错原则。侯光冬等三人是否在本案中承担责任，要求侯光冬等三人存在故意或重大过失。侯光冬等三人是依法起诉俊锋公司，并依法申请财产保全；俊锋公司在得知其公司账户被法院冻结后，并未提出异议，后俊锋公司申请法院解冻，但法院未予准许。前述事实表明侯光冬等三人的保全行为是合法的，没有过错。俊锋公司要求侯光冬等三人承担责任，无事实依据，且俊锋公司未提交证据证实其系因侯光冬等三人的保全行为导致公司资金断裂故而对外借款。其他答辩意见同大地财保郴州支公司的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：（一）俊锋公司提交的俊锋公司营业执照、法定代表人身份证及证明、大地财保郴州支公司营业执照及经营保险业务许可证、法定代表人身份证及证明、侯光冬、龙金红、谭炳南身份证复印件，因大地财保郴州支公司及侯光冬、龙金红、谭炳南对真实性无异议，本院均予以采信；财产保全申请书、保单保函、保险合同及明细表、诉讼财产保全责任保险保险单及附件、发票联，因大地财保郴州支公司及侯光冬、龙金红、谭炳南对真实性、合法性无异议，亦未对关联性提出异议，本院均予以采信；湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10执保31号、（2018）湘10执保31号之一、（2019）湘10执保52号执行裁定书、（2018）湘10民初322号民事判决书、解除冻结申请书、协助扣划存款通知书、协助执行通知书、解除冻结存款通知书（回执）、湖南省行政事业单位往来结算收据、银行回单、请求不予解除冻结俊锋公司银行账户的意见、抵押担保书、解除保全申请书，因大地财保郴州支公司及侯光冬、龙金红、谭炳南对真实性、合法性、关联性无异议，本院均予以采信；赔偿情形及风险告知律师函、证明、快递单，因大地财保郴州支公司否认收到前述律师函，且无其他证据佐证，本院不予采信；俊锋公司股东决议、借款协议、陈勇军身份证复印件、收据、交通银行回单，前述证据相互印证，可以证明俊锋公司向陈勇军借款258万元，并支付利息619200元的事实；银行回单，具有真实性，本院予以采信；（二）侯光冬、龙金红、谭炳南提交的建设工程施工许可证，因俊锋公司、大地财保郴州支公司对真实性无异议，本院予以采信。根据当事人的举证质证情况以及本院认证情况，结合庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：一、2018年8月29日，侯光冬、龙金红、谭炳南作为原告向本院起诉被告郢轩公司、第三人俊锋公司，请求：1.判令郢轩公司、俊锋公司连带向侯光冬、龙金红、谭炳南支付工程欠款27342865.78元及利息2660872.8562元（利息暂计至2016年8月26日，以后的另行计算，至偿付完毕为止，月息2分），合计30003739元；2.判令侯光冬、龙金红、谭炳南对第一项诉讼请求即工程欠款，利息款30003739元以及后期利息在该工程的折价或者拍卖款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保函费用由郢轩公司、俊锋公司共同承担。本院于2019年6月30对该案作出（2018）湘10民初322号民事判决书，已发生法律效力。该判决认定：位于湖南省安仁县广场的“郢轩?江尚天地”商住楼项目共分为Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五栋，由郢轩公司开发。2012年9月29日，郢轩公司为该项目的建设施工，由其作为甲方与俊锋公司作为乙方签订了两份《建设工程施工合同》。其中一份合同约定履约保证金为430万元，合同落款甲方处由李小安签名及盖章，乙方落款处由谭昌清、谭炳南签名及盖章；另一份合同约定履约保证金为470万元，合同落款甲方处由李小安签名及盖章，乙方落款处由谭昌清、陈亦兵签名及盖章签名。除此之外，双方在两份合同中对工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、工程质量标准、合同价款、工程款支付、双方的权利与义务、违约责任等均进行了约定。合同内容都包含有：……本工程建筑工程部分的钢筋、水泥、砌体材料、河砂、碎石由甲方提供，但材料款已包含在合同价款中，在支付工程款时，甲方按协议价格根据实际使用量从工程款中扣除；……乙方申请竣工验收60天内报送结算书、竣工结算报告和完整的竣工结算资料；甲方收到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天审查审定完毕；……甲方如未按合同约定的期限和方式支付工程款，逾期超过30日，每逾期一日按3‰向乙方支付违约金等。上述合同签订后，谭炳南、侯光冬组织人员就Ｄ、Ｅ栋工程进行施工，龙金红组织人员就Ａ、Ｂ、Ｃ栋工程进行施工。2013年9月28日，郢轩公司作为甲方与谭炳南、侯光冬（俊锋公司施工一队）作为乙方签订了《郢轩?江尚天地建设工程施工合同补充协议》，同时与龙金红（俊锋公司施工二队）作为乙方也另行签订了《郢轩?江尚天地建设工程施工合同补充协议》。该两份补充协议均约定：结算资料、备案资料完成并交付，甲方拨付工程决算总价款的95%；保修期满2年后退付保修金3%，期满5年退付保修金2%。上述工程完工后，2016年4月28日，郢轩公司完成了郢轩?江尚天地Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ栋的验收，作出了验收合格的《建设工程竣工验收报告》，该竣工验收报告资料由谭学农作为俊锋公司项目负责人参与并签字盖章，且经过了监理单位和质监站的共同确认，而谭学农系俊锋公司工作人员。此后，侯光冬、龙金红、谭炳南与郢轩公司就工程款结算问题进行协商。2017年9月，侯光冬、龙金红、谭炳南作出了结算书，2017年10月12日，郢轩公司收到了Ａ、Ｂ、Ｃ三栋的工程结算书，10月13日收到了Ｄ、Ｅ栋的工程结算书，但郢轩公司未予审核回复，亦未支付工程价款。侯光冬、龙金红、谭炳南遂诉至法院，请求判如所请。对俊锋公司是否承担该案工程款支付责任问题，该判决认为，案涉建设工程系由侯光冬、龙金红、谭炳南借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯光冬、龙金红、谭炳南自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系侯光冬、龙金红、谭炳南与郢轩公司直接发生关系或直接往来，且侯光冬、龙金红、谭炳南亦直接与郢轩公司签订了补充协议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉建设工程施工合同及补充协议均属无效。……侯光冬、龙金红、谭炳南作为资质借用人请求出借人俊锋公司对本案债务承担连带责任依据不足，应不予支持。据此，判决驳回侯光冬、龙金红等要求俊锋公司承担连带责任的诉讼请求。二、侯光冬、龙金红、谭炳南对上述建设工程施工合同纠纷一案起诉后，向本院申请财产保全，大地财保郴州支公司于2018年8月24日出具保函，为侯光冬、龙金红、谭炳南的财产保全申请提供担保。2018年9月4日，侯光冬、龙金红、谭炳南与大地财保郴州支公司签订保险合同，约定大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，若申请人财产保全申请错误，致被申请人遭受损失，依法应由申请人承担的损害赔偿责任，大地财保郴州支公司在担保金额范围内承担赔偿被保险人因保全所遭受损失的赔偿责任；保险标的为请求依法冻结被申请人30003739元银行的存款或查封、扣押其它价值相当的财产，保险期限为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日开始至保全损害之债诉讼时效届满时终止；保险费为45005.61元。侯光冬、龙金红、谭炳南向大地财保郴州支公司支付了保险费。2018年9月5日，本院作出（2018）湘10执保31号执行裁定书，裁定查封、冻结、扣押被申请人郢轩公司、俊锋公司银行存款30003739元或其他价值相当的财产。后俊锋公司向本院申请解除冻结，案外人郑创辉向本院提交抵押担保书，自愿以其个人所有的商业用房（位于站前步行街Ｅ栋201号，房产证号：郴房权证北湖字第××号）为俊锋公司被查封账户的解除提供财产抵押担保。2018年10月24日，本院作出（2018）湘10执保31号之一执行裁定书，裁定扣划俊锋公司银行账户内存款至本院单位账户内，查封郑创辉的前述担保房产，解除俊锋公司交通银行郴州五岭支行账户43×××28、上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行账户14×××07的冻结。2018年10月26日，本院分别向交通银行郴州五岭支行、上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行送达协助扣划存款通知书，扣划俊锋公司交通银行郴州五岭支行账户43×××28内存款1195365.19元、上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行账户14×××07内存款1376160.54元至本院银行账户。三、上述建设工程施工合同纠纷一案判决生效后，俊锋公司向本院申请解除对上述财产的保全措施。本院根据俊锋公司的申请，于2019年10月16日作出（2019）湘10执保52号执行裁定书，裁定将扣划至本院账户的银行存款2571525.73元退还给俊锋公司，并解除对担保人郑创辉房产的查封。2019年10月29日，俊锋公司收到本院退还的银行存款。四、2018年10月16日，俊锋公司股东会决议，因公司基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决公司其他项目资金周转困难，拟向陈勇军借款258万元用于公司运营，按每月2%的比例支付借款利息。2018年10月29日，俊锋公司与陈勇军签订借款协议，约定俊锋公司向陈勇军借款258万元，月利息2%，借款期限为一年；协议还约定了其他事项。次日，陈勇军按借款协议约定，向俊锋公司指定账户汇款258万元。2019年10月29日，俊锋公司在收到法院退款后，偿还陈勇军借款258万元。在此期间，俊锋公司按借款协议约定，每月支付陈勇军利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害赔偿纠纷，争议焦点为：侯光冬、龙金红、谭炳南是否应承担对俊锋公司的财产保全损害赔偿责任以及大地财保郴州支公司是否应承担担保赔偿责任。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”可见，关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”我国现行法律并无明文规定对于因申请财产保全引发的损害赔偿应适用无过错原则，故应当适用上述法律规定的一般侵权的过错责任归责原则，即认定构成侵权，应当以申请人主观上具有故意或重大过失为前提，而不能仅以申请人起诉的诉讼请求未能得到法院的支持作为认定存在过错的依据。根据本案查明的事实，侯光冬、龙金红、谭炳南借用俊锋公司的资质承包了郢轩公司发包的建设工程，并以俊锋公司的名义与郢轩公司签订了建设工程施工合同，因工程款的结算与支付问题，双方产生纠纷，侯光冬、龙金红、谭炳南起诉郢轩公司并将俊锋公司列为第三人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，侯光冬、龙金红、谭炳南主观上不存在过错，并不属于恶意诉讼。侯光冬、龙金红、谭炳南申请对俊锋公司财产保全时，并不能预知俊锋公司是否应承担支付工程款的责任，其申请财产保全是出于自身对法律关系的认知和理解，且已通过大地财保郴州支公司对保全行为进行承保，还为此支付了相应的保险费。因此，俊锋公司起诉认为侯光冬、龙金红、谭炳南申请保全错误，依据不足，对其要求侯光冬、龙金红、谭炳南承担损害赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。2.侯光冬、龙金红、谭炳南与大地财保郴州支公司签订保险合同，约定大地财保郴州支公司为侯光冬、龙金红、谭炳南的财产保全提供担保，如保全错误，承担担保赔偿责任，因侯光冬、龙金红、谭炳南申请财产保全不具有过错，大地财保郴州支公司承担保险责任的条件不成立，故对俊锋公司要求大地财保郴州支公司承担担保赔偿责任的诉请，本院亦不予支持。综上所述，俊锋公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9992元，由原告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年三月二十三日法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。