重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0154民初6469号原告：胡小波，男，汉族，生于1978年4月2日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人(特别授权)：张靖，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙锌，重庆四方律师事务所实习律师。被告：彭华全，男，汉族，生于1981年6月15日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人(特别授权)：陈小兵，重庆宛水律师事务所律师。被告：易小波，男，汉族，生于1986年12月17日，住重庆市开州区。原告胡小波与被告彭华全、易小波合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序于2019年9月17日、2019年11月12日两次公开开庭进行审理。原告胡小波及其委托诉讼代理人张靖、被告彭华全及其委托诉讼代理人陈小兵到庭参加诉讼，被告易小波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告胡小波向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告彭华全退还原告应退还的工程款160500元；二、请求被告彭华全承担工程亏损57496元；三、诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告合伙以四川广安华泰交通建设工程有限公司的名义承建开县2014年度高标准农田建设示范工程四标段土地整治项目，原、被告三人系平均占股，约定由原告出资，被告彭华全联系工程，二被告管理项目。二被告没有实际投入资金，原告个人投入资金共计641600元，其中包含向重庆宏发造价咨询公司支付的招标代理费14753元、向四川广安华泰交通建设工程有限公司支付的履约保证金170000元及资料费560元、以合伙名义向农综办出借的款项25000元以及向易小波支付的5000元(该款系请客吃饭开销)，其余款项尽数汇入被告彭华全个人账户用于工程投入。原告投入的641600元中，包含于2014年10月11日向案外人廖玉凤所借款项545000元，开始按照4分计息，该借款属合伙融资借款，口头约定由原、被告按照合伙比例（1：1：1）承担，此后被告易小波通过电话向被告彭华全解释并录音，最终被告彭华全对按照2分计算利息予以认可。在该工程项目运营过程中，被告彭华全分别于2015年2月16日向原告支付320610元，于2015年8月31日向原告支付189700元，于2016年2月5日向原告支付107009元，于2017年1月26日向原告支付99800元，以及在2015年3月11日至2017年6月17日期间陆续向原告零散支付款项合计69500元。被告彭华全在本案及另案（胡小波与彭华全、江讯民间借贷纠纷一案）中均辩称支付的320610元中有230000元是归还的另案借款，认为仅有90610元是退还的工程款，因此，160500元是被告彭华全应当退还原告而未退还的款项。被告彭华全已向原告退还的合伙工程款项合计为556619元，而被告彭华全实际领取工程款2004547.84元，减去已支付的556619元，剩余1447928.84元，被告彭华全却拒绝对账。2018年10月17日，原告与被告易小波进行了结算，确认亏损172490元，应由原、被告三人均摊57496元，被告彭华全以未在家为由不到场签字。被告彭华全全权经手涉案工程的开支并保管票据，且始终以各种理由拒绝对账，不提供任何票据，也不举示任何证据证明款项的支出或去向，应当承担举证不能的不利后果。另外，被告彭华全企图将合伙款项往来和私人借贷的资金进行混淆，使得法院难以查清事实。现原告为维护自身权益，依法起诉至法院，请求法院公正裁判。被告彭华全辩称，原、被告合伙属实，合伙约定由原告出资，二被告拿取项目并管理项目，由原、被告共同经营，收益平均分配，工程现已完工，工程款也已拨付完。原告总投资共计600000元左右，但被告对于出借给农综办的25000元是否已交付以及原告是否交付5000元现金并不知情。被告彭华全于2013年3月18日向原告借款200000元，但从2013年3月至2015年2月16日，被告向原告共计还款373000元，其中于2015年2月16日归还原告借款的230000元不是被告从合伙项目的工程款中拿出的。从2015年2月16日至2017年6月17日，被告陆续向原告支付工程款共计536169元。原告出资时说是自己的资金，不清楚原告是否借款，现原告要将出资的利息算在工程里面结算，而被告与原告事先并未约定借钱的事情，被告不予认可向案外人借款的利息，所以没有与原告及被告易小波进行结算。同时，原告与被告易小波的结算清单上无被告彭华全签字，利息按照4分计算，而实际上原告按照2分计算，不排除原告存在虚高利息的可能。原、被告是工程合伙，根据双方口头协议约定，应当由双方共担风险，而不应把工程亏损的不利责任全部归结于被告。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告易小波未作答辩，亦未向本院提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。经审理查明：原告胡小波与二被告彭华全、易小波于2014年口头协议约定三人合伙经营开县2014年度高标准农田建设项目，同时约定由原告出资，二被告管理工程。原告分别于2014年10月11日、2014年10月17日、2015年1月28日向被告彭华全分别转账交付工程投入资金270000元、57787元、50000元，其中，原、被告对270000元这笔投入资金共同出具收据一份并由三人签字确认，收据主要内容为：“前期费用270000.00”。2014年10月13日，原告向四川广安华泰交通建设工程有限公司转账交付170000元，随后，原、被告共同出具收据一份并由三人签字确认，收据主要内容为：“履约保证金170000.00”。2014年10月16日，原、被告共同出具收据两份并由三人签字确认，其中一份收据主要内容为：“招标代理费560资料费1900交易资料费14753”，另一份收据主要内容为：“农综办暂借¥25000.00”。2015年至2016年，开县人民政府农业综合开发办公室就原、被告共同经营的项目向四川广安华泰交通建设工程有限公司拨付三笔工程款：1200000元、400000元以及404547.84元，共计2004547.84元，此工程款项全部拨付完毕。此后，四川广安华泰交通建设工程有限公司将前述三笔工程款支付给被告彭华全。2015年2月16日，被告彭华全向原告转账交付320610元。2015年8月31日，被告彭华全向原告转账退还工程款189700元。2016年2月5日，被告彭华全向原告转账退还工程款107009元。2017年1月26日，被告彭华全向原告转账退还工程款99800元。同时，原告当庭自认被告彭华全从2015年3月11日至2017年6月17日陆续向其转账退还十四笔工程款(2015年3月11日转5000元、2015年5月22日转5000元、2015年8月16日转4000元、2015年9月25日转20000元、2015年12月12日转2000元、2016年2月25日转3000元、2016年4月25日转2000元、2016年5月9日转10000元、2016年12月12日转1000元、2017年1月27日转3000元、2017年4月23日转1500元、2017年6月5日转10000元、2017年6月5日转2000元、2017年6月17日转1000元)，共计69500元。2018年10月17日，原告胡小波与被告易小波签订协议一份，协议内容为：“协议甲方：彭华全乙方：易小波丙方：胡小波甲乙丙三方于2014年农综办乡村道路工程合伙，该工程结算后，亏损金额合计如下：本金89490元，利息83000元，合计172490元(大写：壹拾柒万贰仟肆佰玖拾圆整)。经甲乙丙三方协商，以上工程亏损金额由三方共同承担，甲乙丙三方各自承担57497元（大写：伍万柒仟肆佰玖拾柒圆整）。甲方（签字盖章）：年月日乙方（签字盖章）：易小波2018年10月17日丙方（签字盖章）：胡小波2018年10月17日”，但被告彭华全并未在该协议中签字捺印。此后，被告彭华全未再与原告胡小波及被告易小波进行结算，原告遂起诉至法院。另查明：2013年3月18日，被告彭华全向原告借款200000元并出具借条，但该借条中未约定利息，因该借款事宜，原告于2019年1月3日将被告诉至重庆市开州区人民法院，该案现在审理过程中。2014年10月11日，原告向案外人廖玉凤借款545000元用于出资。庭审中，原告陈述自己总共投入646600元，其中包括向廖玉凤借款545000元，而被告彭华全陈述原告总投资应该是600000元左右，但不清楚或约定过向他人借款的事情。另外，被告彭华全于2015年2月16日转回的320610元中扣除被告彭华全坚持认为已归还的230000元借款外，原告认可被告彭华全已向原告支付556619元的工程款，而被告彭华全承认支付原告536169元的工程款。以上事实，有原、被告的当庭陈述以及原告为支持其诉讼请求向本院提交的原、被告身份信息复印件、收据复印件、财政资金报账审批表及发票复印件、协议复印件、借条复印件、受理案件通知书、银行流水、庭审笔录、通话录音，以及被告为支持其诉讼请求向本院提交的银行流水等在卷佐证，经过庭审质证，足以认定。本院认为，原、被告虽未签订书面的合伙协议，但是，庭审中，双方对合伙承建涉案工程均无异议，故原、被告之间成立事实上的个人合伙法律关系。现合伙事宜已完成，但是双方并未进行结算。原告与被告易小波于2018年10月17日签订《协议》，原告认为三合伙人在通过电话说清楚之后才签订的该《协议》，被告彭华全完全是知晓的，该《协议》应是三合伙人的结算协议，但该《协议》并无被告彭华全签字确认且被告彭华全对通话录音有异议，故本院认为该《协议》不能作为三合伙人的结算协议，对原告要求被告彭华全按照该《协议》承担工程亏损57496元的请求不予支持。关于被告彭华全是否应退还原告工程款160500元的问题。被告彭华全于2015年2月16日向原告转款320610元，但被告彭华全在本院受理的(2019)渝0154民初63号案原告胡小波与被告彭华全、江迅民间借贷纠纷一案中及本案中，被告彭华全坚称其中有230000元是归还的（2019）渝0154民初63号案中欠原告的200000元借款，被告彭华全在人民法院的该自认具有法律效力，据此本院可以确认被告彭华全将本应属合伙的工程款230000元挪用于偿还个人借款，故此被告彭华全应将该230000元退还用于合伙清算。被告彭华全又在此之后从2015年3月11日至2017年6月17日陆续向原告转账支付十四笔款项共计69500元，原告认为此为退还的工程款并从230000元予以扣除后余下的160500元应退还原告，本院认为原告的主张应予以支持。理由如下：第一、原、被告约定由原告出资，且双方认可原告出资六十万余元，原告以自有资金不足而向案外人廖玉凤借款545000元用于出资也符合客观实际，根据银行交易明细看出，原告在借得该款项后，立即分批分次转账给被告彭华全，说明原告陈述的借款用于出资符合事实，此借款应为合伙事务的对外债务，故应首先得到清偿；第二、二被告均未出资，而被告彭华全又将本应属合伙的工程款230000元挪用于偿还个人借款，之后被告彭华全陆续向原告转款五十多万元，说明被告彭华全也默认转款给原告用于偿还合伙事务的对外债务；第三、涉案工程总工程款为2004547.84元，而被告彭华全只向原告支付50余万元，且被告彭华全系此工程的实际管理者，在工程结束后未进行及时结算，且在庭审过程中没有提交合伙的账目或相关证据证明自己的主张，而原告提供的证据证明力明显大于被告提供的证据证明力，故根据证据规则，被告彭华全应承担不利的后果，故原告的该主张应得到法院的支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告彭华全在于本判决生效之日起七日内退还原告胡小波工程款160500元；二、驳回原告胡小波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取2285元，由原告胡小波负担530元，被告彭华全负担1755元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 **二〇二〇年三月三日法官助理 李毅书 记 员 邓婷