广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终217号上诉人（原审被告）：中山市诚力通通信科技有限公司，住所地广东省中山市三角镇沙栏东路18号。法定代表人：曾志雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伯林，男，该公司执行总监。委托诉讼代理人：郑坤光，男，该公司总经办主任。被上诉人（原审原告）：刘家芬，男，1970年10月30日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。上诉人中山市诚力通通信科技有限公司（以下简称诚力通公司）与被上诉人刘家芬劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。诚力通公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：一、诚力通公司调整刘家芬品管部经理职务，是基于刘家芬不能胜任品管部经理这一事实。刘家芬担任品管部经理期间，仅2018年5月至11月就接到客户的产品质量投诉66宗。2018年9月19日，错把PVC材料天线罩当做ASA材料天线罩发给客户，导致客户在韩国投标失败，直接经济损失100多万，客户订单损失近2000万。2018年6月28日交付给客户的天线罩样品不合格，造成客户项目投标失败，直接损失100多万元，该客户订单损失超过4000万元，诚力通公司赔偿20万。二、一审判决根据“职位降低导致工资水平降低符合一般常理”作出判决，根据推理作出的判决违反判案原则。三、刘家芬于2018年11月13日起调整职务，但是11月13日至11月底的工资结算，依然是按照原来月薪6300元标准计算，可证明刘家芬调岗后没有降薪。四、刘家芬2018年11月的打卡记录显示，刘家芬2018年11月14、15、17、22、29、30日共旷工六天，根据诚力通公司《员工手册》规定，旷工一天按照缺勤两天处理，一个月内连续旷工三天或累计旷工五天的，作自动解除劳动合同处理。刘家芬2018年11月旷工六天，作自动解除劳动合同处理。扣除十二天的旷工工资2908元(6300元/26×12=2908元)，所以诚力通公司应支付给刘家芬3392元(6300-2908=3392元)。刘家芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回诚力通公司的上诉请求。刘家芬向一审法院起诉请求：一、请求诚力通公司支付刘家芬解除劳动合同经济补偿金9450元；二、请求诚力通公司支付变相辞退刘家芬造成刘家芬失业经济补偿金6600元（3300元×2个月）；三、诚力通公司支付刘家芬2018年11月工资6300元并支付迟延金按每日5%从2018年12月计至支付之日。一审法院经审理认定事实如下：刘家芬系诚力通公司员工，于2017年8月11日入职，任品质部经理，月薪6300元，双方已签订书面劳动合同。2018年11月28日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理刘家芬的仲裁申请，请求裁决诚力通公司支付：一、支付刘家芬解除合同经济补偿金9450元；二、协助刘家芬办理失业保险金补助；三、支付刘家芬2018年11月工资6300元。2019年1月17日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕5498号仲裁裁决，裁决：一、诚力通公司须于本裁决生效后即支付刘家芬2018年11月工资6300元；驳回刘家芬的其余仲裁请求。本裁决为终局裁决。刘家芬不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。诚力通公司收到仲裁裁决后未向中山市中级人民法院申请撤销。2018年11月9日，诚力通公司张贴严重质量事故处理公告，主要内容为：9月19日，仓库错把PVC材料天线罩当作ASA天线罩发给客户（该产品是用于国外投标的产品），该客户和我司造成严重损失和极其恶劣的影响。此事故暴露了我们质量管理体系的严重缺失。为此，经研究决定，对相关领导和责任人，作相关处分，包括对运营总监、执行总监、生产副总、生产经理、总经办文员各人给予书面警告处分；对品管部经理刘家芬及业务部主管、仓库主任、后加工主任各人各罚款150元；对后加工班长、质检员、仓管员各罚款80元。2018年11月13日，诚力通公司发放任免通知一份，决定任名吴苏为运营总监兼管理者代表、何志鹏工程师为技术部主管兼品管部经理；任免刘家芬为品管部主管；免去刘家芬管理代表、品管部经理职务。以上任免事项由2018年11月13日生效。刘家芬主张诚力通公司在公告栏上贴出上述处罚公告及任免通知对其进行降职降薪处理，并强行要求其将工作交接新任品质部经理，将其电脑封存，搬走其所有资料，虽然公告所述的严重质量确实存在质量投诉，但其不服该降职降岗处理，没有罚款，并要求解除劳动关系。诚力通公司主张执行力度不够，故只有对其进行降职，但没有降薪，且因为电脑资料是经理以上的职位才能使用，故对刘家芬的电脑及资料进行封存，其已经安排刘家芬到主管岗位工作，但刘家芬拒绝上班，其已于2018年11月26日至2018年11月29日以总经办名义四次分别向刘家芬出具了员工处罚公告，对刘家芬不进入调整后的工作岗位作旷工一天处理，其中2018年11月26日处罚公告张贴的大字报为刘家芬书写，并提交员工违规处罚公告照片四张作为证据。又，诚力通公司主张调岗是因为刘家芬在任经理以来，出现很多质量事故，并提供上述严重质量事故处理公告作为证据。刘家芬除对2018年11月26日有其所书写的打字报的照片确认外，其余3张照片均不予确认，并称其当时虽然没有到新工作岗位，但一直在原工作岗位工作，诚力通公司称没有降薪不属实，当时吴苏已明确告知其，若不自动离职，就按新的工作岗位领取工资，如果离职，则不张贴公告；诚力通公司称其未上班不属实，实际诚力通公司没有安排其工作，并由其原上司吴苏口头通知其休假。经查，四张照片显示公告栏上张贴四张员工违规处罚公告，其中2018年11月26日的处罚公告中违规的事实为刘家芬于2018年11月24日早上不服从安排未开完会就擅自离开，当天无进入工作岗位工作。处理意见为按照相关规定做旷工一天处理。公告右边张贴有刘家芬手写白纸一张，主要内容为刘家芬认为此是欲加之罪。2018年11月27日、2018年11月28日、2018年11月29日分别对刘家芬2018年11月26日、同年11月27日、同年11月28日未经报告没有到达指定岗位进行工作的违规事实作旷工一天处理。又，刘家芬为证实诚力通公司降薪的事实，申请吴苏出庭作证。诚力通公司同意证人证言作为认定本案事实依据。一审法院依刘家芬申请确定传唤证人再开庭审理，刘家芬庭后确认已无法联系证人吴苏。刘家芬未提交其他证据证实降薪的主张。刘家芬主张2018年11月29日晚上7点郑坤光称其已经不再是诚力通公司员工，要求其离开厂，并要求中山市三角镇沙栏派出所将其强行带离诚力通公司处，其已被诚力通公司开除，诚力通公司没有出具任何书面通知，双方事实上已经解除劳动关系。诚力通公司表示没有强行带离刘家芬，当时诚力通公司要求刘家芬搬离厂宿舍，因为其不上班，安排又不去工作，擅自在黑板上抱怨，煽动员工对公司不满，称不惜以死来维护合同权益，并跑到顶楼处，见此情形，其才报警，并让警察带离现场。诚力通公司主张刘家芬从2018年11月6日起有六日旷工外，从2018年12月起一直未上班，其针对刘家芬的旷工有出具处罚决定书，并贴在公告栏上，暂时没有证据证明。又，诚力通公司为证实刘家芬2018年11月出勤情况，提供考勤表作为证据，称刘家芬每天上班都需要打卡。刘家芬不确认考勤表。经查，考勤表为电子记录，显示刘家芬2018年11月14日、同年11月15日、同年11月17日、同年11月22月、同年11月29日、同年11月30日未有刷卡记录，并载明有旷工，其余周一至周六均有刷卡记录；未显示有刘家芬的签名确认。另，诚力通公司于一审庭审中确认刘家芬于公安机关处理后没有再次回到公司处上班。一审法院另查明，刘家芬未举证证明其因失业造成相关损失。一审法院认为，关于经济补偿金问题。刘家芬主张其主管口头通知其休假，但未举证证明；也没有证据证明其于2018年11月29日诚力通公司强行要求其离厂，并解除与其劳动关系，故刘家芬上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。刘家芬主张诚力通公司将其降职降薪，导致其提出解除劳动关系。用人单位具有用工自主权，但应合法行使，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合（一）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后的劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。本案中，诚力通公司于2019年11月13日将刘家芬岗位调整为品质部主管，诚力通公司主张因刘家芬在任经理以来，出现很多质量事故，执行力度不够，故只能对其进行降职处理，但仅提供一份严重质量事故处理公告，该公告并不足以证实因刘家芬原因造成公司重大损失，诚力通公司亦未提供其他证据证实存在刘家芬其他严重不胜任岗位需降职或基于生产经营需要调整岗位，故一审法院对其该主张不予采信。而职位降低将导致工资水平降低符合一般常理，致使一审法院对诚力通公司关于刘家芬仅降职而未降薪的主张存疑，诚力通公司作为用人单位未进一步举证证明调整前后的工资水平，应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院采信刘家芬主张，认定因诚力通公司擅自调岗而迫使其提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条的规定，结合刘家芬的工作年限及月薪情况，诚力通公司应支付刘家芬解除劳动关系的经济补偿9450元（6300元/月×1.5个月）。关于2018年11月工资及迟延金问题。诚力通公司未就裁决申请撤销，应视为认可向刘家芬支付2018年11月工资6300元的结果，一审法院予以确认。至于迟延金的问题，刘家芬未举证证明双方有此约定，该主张缺乏相关依据，一审法院不予支持。关于失业经济补偿金的问题。刘家芬因诚力通公司变相辞退造成其失业，要求诚力通公司赔偿其损失。首先，依据《广东省失业保险条例》第十四条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：（一）按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行义务满一年或缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）按规定已办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求的”的规定，刘家芬并没有提供证据证明其已经办理失业登记，处于失业期间没有劳动收入，刘家芬应承担举证不能的不利后果，且刘家芬未举证证明因失业造成其经济损失，综上，刘家芬提出的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、诚力通公司应于判决生效之日支付刘家芬解除劳动关系的经济补偿9450元、2018年11月劳动报酬6300元，以上合计共15750元；二、驳回刘家芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由诚力通公司负担。二审中，诚力通公司提交用人单位终止（解除）劳动关系证明一份、诚力通公司员工离职申请书、诚力通公司与刘家芬协议书一份，证明刘家芬11月只上了14天班，只能给14天工资。其中《协议书》载明：“一、双方协商同意由2018年11月29日起解除劳动合同；二、乙方（刘家芬）工资计算至2018年11月28日止；三、甲方（诚力通公司）补偿给乙方壹个月工资（6300元整）。”刘家芬对以上三份证据真实性确认，称诚力通公司说办好离职手续就给钱。诚力通公司称没有按照协议履行是由于刘家芬要求支付11月全月工资，而其方认为应按其出勤天数支付工资。本院另查明，2019年1月10日，中山市诚力通五金塑料有限公司变更名称为“中山市诚力通通信科技有限公司”。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据诚力通公司二审提供的其与刘家芬签订的《协议书》，双方自2018年11月29日起解除劳动合同，刘家芬的工资计算至2018年11月28日止，诚力通公司补偿刘家芬6300元。该约定可视为双方对解除劳动关系经济补偿金具体金额已达成一致意见，对诚力通公司具有约束力，应予支付，本院对一审判决金额予以调整。双方对刘家芬2018年11月的工资存在争议，中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2019〕5498号仲裁裁决认定诚力通公司支付刘家芬2018年11月工资6300元，诚力通公司收到仲裁裁决后未向本院申请撤销，视为其认可该仲裁裁决的结果。故此，本院认定诚力通公司应支付刘家芬2018年11月工资6300元、解除劳动关系经济补偿6300元。综上所述，诚力通公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1680号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1680号民事判决第一项：中山市诚力通通信科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘家芬2018年11月工资6300元、解除劳动关系经济补偿补偿6300元，以上合计共12600元；三、驳回刘家芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘家芬负担；二审案件受理费10元，由中山市诚力通通信科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年三月二十三日书记员 邹以颖