河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终574号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吉荣旺，男，1988年4月8日出生，汉族，农民，住玉田县。 委托诉讼代理人：李福华，河北宏广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘文海，男，1957年11月12日出生，汉族，农民，住玉田县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张利新，女，1965年10月8日出生，汉族，农民，住玉田县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘英杰，男，1983年4月20日出生，汉族，农民，住玉田县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘文罡，男，1971年9月20日出生，汉族，农民，住玉田县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李国锋，男，1980年11月16日出生，汉族，农民，住玉田县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉恩祥，男，1966年9月23日出生，汉族，农民，住玉田县。 以上六被上诉人的委托诉讼代理人：安利战，河北陈建仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉恩怀，男，1963年10月2日出生，汉族，农民，住玉田县。 原审第三人：王玉生，男，1979年11月15日出生，汉族，农民，住玉田县。 原审第三人：李万春，男，1963年1月18日出生，汉族，农民，住唐山市玉田县。 上诉人吉荣旺因与被上诉人吉恩祥、李国锋、吉恩怀、刘英杰、张利新、刘文罡、刘文海，原审第三人王玉生、李万春合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 吉荣旺上诉请求：撤销河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初465号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定为每1实方土3元是错误的。虽然上诉人与被上诉人及第三人签订的土地平整协议中约定的有“土方外运每方需付给甲方人民币3元”的内容。但是随着村委会对该合同所涉款项提出主张后，上诉人与被上诉人及第三人已经将每方3元变更为2.5元。此点有以下证据可以证实：1、被上诉人等九户卖土方代表刘文海2018年7月11日出具的土方核算凭证：死方2.5元；2、第三人李万春、王玉生庭审中对此予以认可；3、李万春、刘文海、李国峰均按此数额与原告进行的退款结算凭证。综上所述，上诉人认为，虽然被上诉人不承认委托过刘文海，刘文海也仅承认一直在场是自己行为，不是受托行为。但被上诉人的说法不符合诚实信用原则和交易习惯。二、一审判决认定“双方签订的土地平整协议中明确约定“取土是为了平整土地”，上诉人认为是错误的。被上诉人及第三人与上诉人签订的合同虽然有平整土地字样，但是被上诉人及第三人的合同目的不是真正为了平整土地，而是为了出卖土方获得价款。如果被上诉人及第三人目的是真正出于平整土地，何必要等到高速公路施工有购买土方一方出现。三、一审判决认定：“原告未按双方合同的约定对承包地进行平整取土，故应对该承包地内因原告的取土形成的深坑负有平整并恢复地魏的责任”没有事实依据。退一万步讲，即便被上诉人及第三人与上诉人订立的合同目的是为了平整土地，但从上诉人与被上诉人及第三人签订的合同中看，并没有约定被上诉人有平整土地的义务。一审判决认定上诉人恢复地貌没有事实依据，即便上诉人与被上诉人及第三人之间签订的合同所约定的平整土地条款系上诉人的义务，那么“平整土地”与“恢复地貌”性质不同，不能混淆。在上诉人与被上诉人及第三人之间签订合同中仅有“平整土地”的约定，并没有“恢复地貌”的内容，一审法院怎能超出双方当事人在合同中的约定做出性质不同的判决。四、一审判决适用法律错误。一审判决将2018年4月17日玉田县人民政府批复中规定了“取土完毕后，恢复地貌”作为依据，判决支持了上诉人反诉的平整土地之请求，适用法律不当。2018年4月17日玉田县人民政府批复中规定的“取土完毕后，恢复地貌”，是一种行政责任，其依据的是《土地管理法》《土地复垦条例》《土地复垦条例实施办法》《河北省土地复星条例》《河北省取土管理办法》的相关规定。《河北省取土用地管理办法》第七条规定“取土者没有条件复垦或复垦的土地经验收不合格的，根据破坏土地的面积和破坏程度，按照每平方米5-10元的标准。向市县土地行政主管部门缴纳土地复垦费，由市县土地行政主管部门统一组织复垦。”根据以上规定，取土人的复垦是对行政机关负责，并向主管部门交纳一定的土地复垦费用，在不能复垦时，取土人要承担行政责任，由行政机关组织实施复垦。此是行政监管措施。不适用于民事判决的依据。而本案用民事判决的方式取代了行政监管措施，与法律所规定的相违背。 吉恩祥、李国锋、刘英杰、张利新、刘文罡、刘文海答辩称，一、关于土方价格，双方合同明确约定3元每方，且结合2018年7月11日土方核算凭证中另一数据2.5元每方，根据日常生活经验法应该是死方为实价且高，活方为虚价且低，故实方应为3元每方。二、上诉人平整土地既是合同义务，更是政策要求。现状要求，上诉人实际外运土方过程不是出于平整为目的外运多余土方，而是减少成本，采取坐地挖坑，导致四处沟壑纵横，深坑多处。该事实既有现场原审法官现场勘验确认，更有庭审中上诉人自认的事实。双方签订的土地平整协议既不是纯粹的土方买卖协议，也不是委托外运土方协议，结合凭证协议第三条平整土地时将多余土方由乙方外运自行处理，可见外运的土方的前提是平整土地的多余的土方，且协议第五条第3款：施工期间，与上级部门的工作协调归乙方负责，甲方无条件配合，既然是无条件配合就不是委托。结合2018年4月17日玉田县人民政府批复“取土完毕后，恢复地貌，”足以证实取土是为了平整土地，并与恢复地貌相辅相成并不矛盾。政策义务、2014年3月20日“莽山定府村承包山坡地合同书第一条约定“乙方无论搞任何项目，本着利国利民为宗旨，所办项目必须符合国家政策”的约定，更与政府的批复相互印证，三、上诉人平整土地具有法律依据。玉田县国土局以公告发文的形式制止了上诉人的违法开采土方行为，故上诉人有平整土地的义务。吉荣旺的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人王玉生答辩称，没有意见。 吉恩怀、李万春未到庭、未作出答辩意见。 吉荣旺向一审法院起诉请求：被告退还原告预付的购土款267625元，各被告互负连带退还责任。 一审法院认定事实：2014年3月20日，玉田县唐自头镇莽山定府村委会与7被告及2名第三人签订了莽山定府村承包山坡地合同书一份，约定莽山定府村委会将本村东至莽山口南北横道（包括道）往上，西至承包西大山户边界，南至梅家屯边界，北至陈庄边界的土地承包给本案7被告及2名第三人，承包期限35年（从2014年3月18日至2050年3月18日止）。2017年4月5日，原告吉荣旺作为乙方与本案七被告及第三人签订土地平整协议一份，内容为：“土地平整协议出租人（甲方）：唐自头镇莽山定府村李万春承租人（乙方）：吉荣旺根据中华人民共和国合同法等有关法律、法规的规定及双方自愿的原则，并经村委会及村民代表同意后，就甲方委托乙方平整土地，把多余土地外运事宜经协商达成如下协议：第一条：平整土地的范围及用途位于莽××××西山坡地约100亩，为土地平整地，多余土方可用于高速公路等单位用土。第二条：期限从2017年4月3日至2018年12月30日，在国家政策的允许下，乙方可随时进场施工（平整土地、外运土方）。第三条：费用1、平整土地时将多余土方由乙方外运自行处理，但土方外运每方需付给甲方人民币3元，土方量以实地测量为准，剩余部分归乙方所有。2、合同签订后，乙方先付给甲方人民币30万元（大写叁拾万元整）作为定金，如乙方在规定期限内能将土方运走，所交纳定金归甲方所有，不再退还乙方。乙方进场后，定金作为土方费外运土方，外运土方量将达到20万元土方费，乙方再续交土方费30万元，以此类推，至合同结束，最后乙方未拉足30万元土方，结算后，甲方退还乙方于额，终止此合同……本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章之日起生效，打印为准，涂改无效。甲方：刘文海、张利新、吉恩怀、刘英杰、刘文罡、李国锋、吉恩祥、王玉生、李万春乙方：吉荣旺日期：2017年4月5日”。合同签订后，原告向被告及第三人交付了定金30万元并于2018年6月26日交付了25万元土方款，被告吉恩祥、刘文海、刘文罡、第三人李万春、王玉生为原告开具了收条，2018年7月9日交付了25万元土方款，被告吉恩祥、刘英杰、刘文海、刘文罡、李国峰、第三人王玉生为原告开具了收条。在原告起诉之前，第三人李万春、王玉生分别退还了原告土方款33452元。诉讼中，被告李国锋、刘文海也分别退还了原告土方款33452元。诉讼中，原告吉荣旺变更诉讼请求要求吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连五被告连带退还原告土方款200721元。另查明，2018年4月17日经玉田县人民政府批复，准许占用唐自头镇养山定府村集体土地6.7476公顷用于京秦高速公路二期工程取土，规定取土完毕后，恢复地航，复垦期限为2018年9月30日前。原告提交的2018年5月17日签订的协议载明“土地实地测量方数折合车上方（活方）协议经璐山定府村委会与山地6承包户及村卖土监督代表共同协商，达成以下测量方式：经实地上打方（以挖坑测量方式）每壹实方变活方壹点参方。（山上山下共用此测量方法）测量人签字：李万春王玉生李国峰（王玉生代）张立新（王玉生代）刘文显刘艳杰（刘文是代）刘文海村委会监督人：李秀辉2018年5月17日”。2018年7月12日，玉田县唐自头镇券山定府村为原告出具证明一份，内容为“2018年5月2号至2018年7月9号吉荣旺共计收到摊山定府山坡土241693方（活方）大写：贰拾肆万壹仟陆佰玖拾参方填票人刘明贺单位名称（盖章）玉田县唐自头镇山定府村证明专用章”。2018年7月18日，玉田县国土资源局出具告知书，载明：唐自头镇养山定府村京秦高速公路二期工程第一标段取土点，我局现告知你单位停止一切开采取土施工，施工设备撤出取上区。-7-再查明，原告共从被告及第三人承包地内取土241693方（活方），其中1实方土折合1.3活方土，按此比例计算原告共取土方数为185917.69实方（241693÷1.3）。原告从被告及第三人的承包地内取土后形成了深坑，未对承包地内的深坑予以平整恢复地貌。上述事实，有原被告陈述及提供的相关证据予以证实，本院予以认定。 一审法院认为，原告吉荣旺与七被告及第三人签订的土地平整协议，不违反相关法律规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。原告已向被告及第三人给付了购土款800000元，在合同履行过程中因政府的原因原告终止了取土，原告共从被告及第三人承包地内取土241693方（活方）其中1实金方土折合1.3活方土，原告共取土方数为185917.69实方，根据原被告及第三人签订的土地平整协议中约定的“平整土地时将多据余土方由乙方外运自行处理，但土方外运每方需付给甲方人民币3元，土方量以实地测量为准”的规定及日常生活惯例，可认定为每1实方土3元，原告共取上折合土款数为557753.07元（185917.69实方Ｘ3元），因被告李国锋、刘文海及第三人李万春、王玉生已分别退还了原告土方款33452元，共计133808元。被告及第三人仍占用原告超付土方款为108438.93元（800000元557753.07元-133808元）应返还给原告。因诉讼中原告吉荣旺变更诉讼请求，要求被告吉恩祥、刘英杰、刘文足、吉恩怀、张利新连带退还原告土方款，鉴于本案被告与第三人之间系合伙关系，其均应对上述土方款负连带返还责任，故被告吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新应共同连带返还原告土方款108438.93元。因原告从被告及第三人承包地内取土后，该承包地已形成深坑，在双方签订的土地平整协议中明确约定“取土是为了平整土地”，原告未按双方合同的约定对承包地进行平整取土，故应对该承包地内因原告的取土形成的深坑负有平整并恢复地貌的责任，且在2018年4月17日玉田县人民政府批复中亦规定了“取土完毕后，恢复地貌”，故被告反诉要求原告对位于唐自头镇××山××西山坡被告及第三人承包的约100亩承包地进行平整，恢复地貌，不违反法律规定，本院应予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告的反诉请求，本院予以支持。遂判决：一、被告吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连带返还原告吉荣旺土方款108438.93元，于本判决生效之日起五日内付清；二、原告吉荣旺对位于唐自头镇××山××西山坡被告刘文海、吉恩怀、李国锋、吉恩祥、张利新、刘英杰、刘文罡及第三人王玉生、李万春承包的约100亩承包地进行平整，恢复地貌，于本判决生效之日起一个月内履行完毕；三、驳回原告吉荣旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5652元、保全费1970元，合计7622元，由原告吉荣旺负担1905元，由被告吉恩怀、张利新、吉恩祥、刘英杰、刘文罡负担5717元；反诉费80元，由原告吉荣旺负担，于判决生效之日起五日内向本院交纳。 本院二审期间，上诉人吉荣旺提交结算票据一张，证明已经缴纳了保证金。被上诉人吉恩祥、李国锋、刘英杰、张利新、刘文罡、刘文海对上述证据的质证意见为：对该证据真实性和关联性以及上诉人主张的证明目的均不认可，该证据为复印件，付款单位为河北省高速公路京哈本线王辉，不是本案的上诉人。收款的项目是复垦保证金与本案裁决事项是不同的法律概念。该内容显示是上诉人的行政义务，不是合同义务。如果该证据与本案相关，恰恰证明上诉人与该土地具有法律规定的政策义务。原审第三人王玉生对上述证据的质证意见为：没有意见。 本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人吉荣旺主张每一实方土应为2.5元，但案涉平整土地协议约定“平整土地时将多据余土方由乙方外运自行处理，但土方外运每方需付给甲方人民币3元，土方量以实地测量为准”，上诉人提交的记载2.5元一方的收据仅有刘文海的签字，并没有其他被上诉人的认可，故对于该主张本院不予认可。上诉人主张其没有平整土地、恢复地貌的责任，上诉人从被上诉人及原审第三人承包地内取土后，该承包地已形成深坑，在案涉土地平整协议中明确约定“取土是为了平整土地”，上诉人未按双方合同的约定对承包地进行平整取土，另根据2018年4月17日玉田县人民政府批复中亦规定了“取土完毕后，恢复地貌”，同时，被上诉人在二审庭审期间称恢复地貌和平整土地是相辅相成的，主要是将坑、深沟进行平整，恢复到实现平整的状态，故上诉人应对该承包地内因其取土行为形成的深坑负有平整并恢复地貌的责任。综上所述，吉荣旺的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2469元，由上诉人吉荣旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  徐万启 审判员  姚春涛 二〇二〇年三月三十一日 书记员  郑 悦 ——