黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民初253号原告：刘兴君，男，1961年6月21日出生，汉族，中北建筑工程有限公司经理，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：宋敏芹，黑龙**天律师事务所律师。被告：娄长红，男，1975年5月14日出生，汉族，农民，住杜尔伯特蒙古族自治县。被告：张柏山，男，1957年7月29日出生，汉族，原齐齐哈尔市工民建筑工程有限责任公司副经理（已退休），住齐齐哈尔市龙沙区。被告：依安县平安房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省依安县西北新街80组G149-3号。法定代表人：王志强，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓丽，黑龙江之信律师事务所律师。原告刘兴君与被告娄长红、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安开发公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘兴君及其委托诉讼代理人宋敏芹、被告娄长红、被告张柏山、被告平安开发公司委托诉讼代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴君向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决对坐落在黑龙江省杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑1号楼5单元501室房产许可执行，并用查封的房产依法拍卖、变卖价款优先偿还刘兴君借款；2.由娄长红、张柏山、平安开发公司承担本案诉讼费用。事实和理由：刘兴君诉张柏山、平安开发公司借款纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院依法作出了（2018）黑02民初197号民事判决书，后张柏山上诉，经（2019）黑民终135号民事裁定书裁定按照张柏山自动撤诉处理。刘兴君依据该生效判决书向齐齐哈尔市中级人民法院申请强制执行，齐齐哈尔市中级人民法院依法查封了杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑5单元502室房产。在此过程中，娄长红作为案外人对查封的涉案房屋提出了执行异议。2019年8月5日，齐齐哈尔市中级人民法院作出了（2019）黑02执异180号执行裁定，中止对涉案房屋执行。虽然娄长红与平安开发公司签订了商品房买卖合同及出具7万元房款收据，但没有证据证明娄长红交付了全部购房款，单凭7万元三联单收据在没有转款凭证及款项来源情况下，无法认定买卖行为合法性。假设认定7万元三联单收据是购房款，且齐齐哈尔市中级人民法院认定是全部购房款。建筑面积82.4平方米房产只交纳7万元房款，该7万元房款明显低于政府指导价及成本价格，更没有证据证明张柏山和谢银凤依据工程量结算的抵账协议是否真实，也没有证据证实谢银凤的实际施工工程量是多少，那么随便出具抵账协议就抵顶工程款，该行为明显侵犯其他债权人利益。且申请人主观上也存在过错，虽不能办理过户登记手续，为什么不到当时建设部门进行备案。平安开发公司也不能出具收到房款的发票或入账凭证。涉案房屋的所有权依然归属于平安开发公司即张柏山所有。虽然娄长红与平安开发公司双方签订的商品房买卖合同，仅表明双方之间形成了一种债权债务关系。娄长红不享有该执行标的的所有权，因此无权提出案外人执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，法院裁定中止执行是不当的，故请求法院判决许可执行这个房产，并用依法拍卖、变卖价款优先偿还刘兴君借款，并承担本案诉讼费用，望法院给予公正判决。娄长红辩称，娄长红于2016年10月4日在谢银凤处购买的5单元501室，谢银凤当时着急给工人开工资，以7万元的价格卖的房子，娄长红交的是全款，有收据，有买卖合同。请法院解除对该房子的查封。张柏山辩称，因欠承包人谢银凤人工费和机械施工费，我们用房子抵账给付农民工工资后，又把房子卖给娄长红，情况属实。当时为了保证农民工工资的发放，经与施工单位大包方与清包队（谢银凤）商量同意，用现有房子抵给清包队用于保证农民工工资发放（有房源表）。5单元501室的房子就是购买谢银凤的抵账房，并已入住。关于为什么没有在住建局备案，和其他房子是一个原因。施工期间并未办理任何手续，在2017年1月8日签订土地出让合同，2017年1月20日取得土地证，然后才开始办理其他四证。建设局对没有任何手续的建设工程是不给办理任何备案的。此项目工程都是刘兴君保全之前的行为，对建设工程完善、达到该楼使用功能、竣工验收作用重大，不能缺失。张柏山和刘兴君是合伙共同开发腰新乡馨城苑商服住宅楼，做该项目施工前都和刘兴君沟通过，都是知道此过程的。我不同意刘兴君的诉讼请求，此房归娄长红所有，刘兴君应赔偿错误保全造成的损失。依安县平安房地产开发有限责任公司辩称，平安开发公司与张柏山之间属于借用资质、执照，由他个人负全部责任的开发工程关系。对于泰康腰新乡的房产项目，张柏山自筹资金，用平安开发公司的资质开发，张柏山自己不能给平安开发公司造成损失，否则需要承担法律责任。张柏山签订的售房合同和以房抵债协议均是个人行为，合同盖章也没有回公司申请，公司不知情，张柏山的合同上所盖的公章也不是平安开发公司的，对于这些协议，平安开发公司不予负责。张柏山前期办理开发相关手续等确实是用的公司公章和资质，但是后期所谓的销售和以房抵债等公司根本不知情，公司的公章也一直在公司，张柏山没有回公司申请用章，也没有回公司备案合同，其行为完全是个人行为，对公司无效。张柏山未经公司授权却以公司的名义签订合同，造成公司的重大损失，使公司在齐齐哈尔市中级人民法院被起诉数十次，也被列入被执行人，平安开发公司将要追究责任。综上，请求法院查明案件事实，依法驳回刘兴君的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。刘兴君提供的证据有：1、判决书、张柏山承诺书、还款承诺。证明刘兴君与张柏山之间的借款纠纷已经经齐齐哈尔市中级人民法院判决完毕，并且已经发生法律效力；还证明刘兴君与张柏山之间存在借贷纠纷，双方之间不存在合伙关系。从刘兴君处的借款用于投资腰新乡住宅楼工程建设中。2、房产面积分摊分户汇总表、2018黑执保43号协助执行通知书。证明在齐齐哈尔市中级人民法院查封涉案争议房产时只有16户房产在该房产部门办理了抵押备案登记，还有部分房产被法院查封相关手续。即无论抵押备案与法院查封后，剩余其他房产26套商服、60套住宅在法院查封时是没有争议。但异议人虽有买卖或置换或抵顶工程款行为，但无论那种形式张柏山并没有办理备案登记手续，该行为对刘兴君不发生公示公信效力，即该买卖、置换、抵顶工程款行为不能阻却法院对涉案争议房产的执行。虽然涉案争议房产没有产权手续，但不影响到产权部门备案。3、与杨亚兵谈话录音、与张柏山负责动迁现场的邓云通话记录。证明刘兴君在所有的案外人执行异议中，杨亚兵也作为案外人提起了，但杨亚兵并不知情，娄长红签字不是本人书写，而是张柏山冒用杨亚兵身份，到齐齐哈尔市中级人民法院提出异议申请，且当时受托人房淼向法院出具授权委托书中委托人并不是杨亚兵书写，但是齐齐哈尔市中级人民法院还支持了杨亚兵异议请求。邓云的录音能证实动迁房款65万元已经给完了，不再主张动迁房产事宜。该两份录音进一步佐证娄长红与张柏山之间不排除恶意串通嫌疑，来阻却法院执行。4、还款协议书、剩余房源表。2017年7月30日刘兴君与张柏山达成还款协议证实张柏山为了尽快偿还借款，将其所有的泰康县腰新乡馨城苑一期工程（41套住宅、7套门市房、地下室4套）和2期工程所建楼房用于偿还借款，并附有剩余房源表，当时张柏山都没有提出抵账、出卖、置换事宜，说明房子还在，没有销售给外人。现在刘兴君要求执行提出异议，该行为不排除张柏山与娄长红之间恶意串通行为，来损害刘兴君作为债权人合法权益，来拖延执行。5、齐齐哈尔市中级人民法院送达回证。证明齐齐哈尔市中级人民法院在依法查封争议房产时，在送达回证上备注栏税务系统上体现的住宅1800元、商服3000元。但张柏山和谢云凤无效抵顶行为的房产价格如果按照每户7万元，那么每平方米的价格都低于政府指导价格、低于成本价。即使抵顶有效，该价格也显失公平。6、齐齐哈尔市中级人民法院拍卖预公告、齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02执57号通知书。证明该涉案争议房产已经通过齐齐哈尔市中级人民法院依法查封后，现已经进行预拍卖阶段。7、房地产销售代理协议书、孟雅君证言。证明刘兴君作为张柏山的债权人与张柏山共同对张柏山开发的腰新乡房产委托第三方孟雅君进行出卖，张柏山在委托期间无权处分，进一步佐证张柏山对涉案争议房产无权销售、无权用涉案争议房产抵顶工程款。证明委托期间2016年6月至2017年12月6日，张柏山没有出售任何一套房产，也没有抵债行为，现在出具购房合同，抵债协议都是后签订的，是法院查封之后为了阻却刘兴君的执行签订的，8、刘国华、田冠贵、吕志强、刘兴君作为买受人等也与张柏山、平安开发公司签订的商品房买卖合同。证明张柏山为了担保债权能够实现，不止与异议人也与刘兴君提供的多名买受人以类似的形式签订商品房合同，该合同本身不是作为买卖房产的凭证，而是一种非典型担保的一种凭证，依据民间借贷司法解释规定，应当按照债务主张，不能按照买卖合同主张物权。如认定涉案查封房产买卖手续有效，那么刘兴君提供商品房买卖合同的买受人与开发公司、张柏山签订商品房买卖合同也是合法有效的。还存在一房二卖现象（2号楼王秋林与19号张萍商服）。9、2019年3月27日对张柏山调查笔录。证明张柏山给回迁户和农民工售楼协议的时间是2017年10月份，且一户房产也没有出售出去，该份调查笔录与部分异议人提出买房时间与张柏山陈述一户没卖出去相矛盾，进一步佐证在齐齐哈尔市中级人民法院查封争议房产时，是不存在争议。证人上一个案件已经出庭，该案不出庭，按照王金兆案件对该证据依法予以认定。娄长红提供的证据有：1、交款收据。2、商品房买卖合同。证明是娄长红购买的房屋。3、2019年12月11日腰心乡中心村委会出具的娄长红入住证明及物业费收据各一份，证明娄长红2018年6月份已入住。张柏山提供的证据有：1、和平安开发公司有挂靠协议，是挂靠关系。2.补充协议。证明张柏山有销售权，张柏山与平安开发公司没有经济利益关系，张柏山只是借用开发资质，开发公司不能参与开发销售。3、建设工程规划许可证。证明张柏山没有在建设局备案的原因。4、土地国有建设用地使用权出让合同，在2017年1月4日取得。5、土地出让合同交款票据。6、行政处罚事先告知书。证明没有备案的原因。依安县平安房地产开发有限责任公司公司未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对刘兴君提供的证据3、7、8、9因与本案没有关联性，不予采信。对娄长红提供的证据，张柏山对此无异议，且客观真实，本院予以采信。对张柏山提供的证据，各方对其真实性无异议，本院予以采信。根据刘兴君的起诉、娄长红、张柏山、平安开发公司的答辩、当事人的举证、质证，结合当事人的质证意见，本院认定如下事实：2018年10月18日刘兴君与张柏山、平安开发公司民间借贷纠纷一案，依据刘兴君财产保全申请，本院作出（2018）黑02民初197号民事裁定书，裁定冻结张柏山、平安开发公司银行账户存款1621万元或查封其等价值的财产。2018年10月29日，依据刘兴君的申请，本院作出（2018）黑02执保43号协助执行通知书，查封张柏山名下腰新乡中心村馨城苑商服住宅楼面积6355.10㎡的国有建设用地使用权，并将上述裁定和协助执行通知书向杜尔伯特蒙古族自治县不动产登记中心送达；同时，本院作出（2018）黑02执保43号协助执行通知书，查封依安县平安房地产开发有限公司位于杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑商服住宅楼房产26套商服、60套住宅，并向杜尔伯特蒙古族自治县住房和城乡建设局送达查封裁定及协助执行通知书。2018年11月19日，本院作出（2018）黑02执民初197号民事判决书，判决：张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司于该判决生效后时十日偿还刘兴君本金688.3万元，利息677.13万元（利息计算至2018年9月6日，之后以688.3万元为基数按照月利率2分计算至实际给付之日）。案件受理费119,078.00元，由刘兴君承担18，793.00元；张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司承担100,285.00元，并承担5，000.00元保全费。张柏山不服上诉至黑龙江省高级人民法院，因张柏山逾期未按照规定预缴上诉案件受理费，黑龙江省高级人民法院于2019年2月26日作出（2019）黑民终135号民事裁定书，裁定该案按张柏山自动撤回上诉处理，一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。该裁定生效后，刘兴君于2019年3月18日向本院申请强制执行。2019年3月20日本院立执行案件，案号为（2019）黑02执57号。2019年4月11日，本院作出评估拍卖预公告，拟评估拍卖被执行人平安开发公司开发的位于杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑26套商服和60套住宅。其中包括娄长红主张的1号楼5单元501室。在执行过程中，娄长红以案外人的身份向本院提出执行异议，要求解除对位于大庆市杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑1号楼5单元501室房产的查封。本院对娄长红提出的执行异议进行了审查，于2019年7月29日作出（2019）黑02执异186号执行裁定书，裁定中止对坐落于黑龙江省杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑1号楼5单元501室房产的执行。之后，刘兴君向本院提起执行异议之诉，要求法院依法判决对坐落在黑龙江省杜尔伯特××自治县腰新乡馨城苑1号楼5单元501室房产许可执行，并用查封的房产依法拍卖、变卖价款优先偿还刘兴君借款、诉讼费用由娄长红、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司。另查明，张柏山是以平安开发公司的名义开发建设腰新乡工程，张柏山为负责人。平安开发公司因欠谢银凤案涉工程人工费及部分材料款，用17套房屋顶抵给谢银凤的上述款项，其中包含案涉5单元501室房产。娄长红在谢银凤处以70，000.00元购得案涉房产，并于2016年10月4日与平安开发公司签订了《商品房屋买卖合同》。并占有使用案涉房屋至今。因该房屋手续不全，尚未办理房屋产权过户登记手续。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对一般不动产买受人基于所享有的合法的物权期待权，依法能够排除强制执行的规定。不动产买受人应同时具备下列条件可阻却执行：即查封前已订立合法有效的书面合同、合法占有案涉不动产、已经付清全部价款及非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张柏山开发争议楼盘，欠实际施工人谢银凤工程款的事实客观存在，双方协商以楼房冲抵工程款的债权真实存在、合法有效。以房抵债协议和房屋买卖合同不存在“倒签”，也不存在当事人之间恶意串通、逃避债务等问题。以房抵债确系张柏山、谢银凤终止原欠款法律关系，而建立商品房买卖法律关系的真实意思表示。谢银凤与张柏山协商同意由平安房地产公司与娄长红签订《商品房买卖合同》，并将房屋低价出售给娄长红，房款抵顶张柏山欠谢银凤的工程款，各方当事人具有以房抵债所达成的共同合意，不违反法律规定，故以房抵债行为有效。娄长红与平安房地产公司签订的商品房买卖合同在查封之前，张柏山作为案涉楼盘的实际开发人，足以使娄长红相信其具有出售案涉房屋的权利，故娄长红与平安房地产公司签订的《商品房买卖合同》有效；娄长红提供了腰心乡村委会出具的证明及其交纳房屋占有使用期间物业费的证据，可以证明其已对案涉房屋合法占有；案涉房屋因故不能办理过户登记并非作为买受人的娄长红的原因所造成。因此，娄长红享有排除刘兴君申请强制执行案涉房屋的权利，刘兴君要求继续执行该房屋没有法律依据，本院不予支持。且房屋买受人娄长红已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的属性，其享有的权利应优先于普通债权，可以依法排除执行。综上所述，刘兴君的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回原告刘兴君的诉讼请求。案件受理费1,550.00元，由刘兴君负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年三月十二日书记员 栾晓彤