山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0303民初9169号原告（反诉被告）：淄博金梦园文化旅游有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路186号。法定代表人：李雷，董事长。委托诉讼代理人：孟强、翟鹏，山东滳联律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄桥西区清水街1号3-2-1101。主要负责人：赵斌，经理。被告：上海丰鸣建筑装潢工程有限公司，住所地上海市崇明区港沿镇港沿村建联985号101室（上海港沿经济小区）。法定代表人：孙业东，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：孙海侠，北京银座律师事务所律师。原告（反诉被告）淄博金梦园文化旅游有限公司（以下简称“金梦园公司”）与被告（反诉原告）上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司（以下简称“上海丰鸣石家庄公司”）、被告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司（以下简称“上海丰鸣公司”）装饰装修施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金梦园公司的委托诉讼代理人翟鹏、孟强，被告上海丰鸣石家庄公司、被告上海丰鸣公司的共同委托诉讼代理人孙海侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金梦园公司向本院提出诉讼请求：1、责令两被告继续履行装饰工程施工合同约定的义务；2、判令两被告向原告支付违约金及经济损失共计402万元；3、判令两被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2017年9月25日，被告上海丰鸣石家庄公司与原告签订了两份《装饰工程施工合同》，合同签订后，原告按约履行了应尽义务，但被告上海丰鸣石家庄公司严重违约，至今未履行完毕《装饰工程施工合同》项下应尽义务，承揽的工程中至今还有诸多工程未完成装修施工；而且，已施工的部分工程中，也存在着严重的质量问题。被告上海丰鸣石家庄公司的严重逾期违约及存在的严重装修工程质量问题，已给原告造成了巨大的声誉、商誉损失和经济损失，也严重违背了双方合同约定。期间，原告曾数次要求两被告继续履行合同义务，改正违约行为，支付违约金并赔偿经济损失；然而，至今两被告也未全面履行合同义务，也未向原告按合同约定支付违约金及赔偿经济损失。为此，原告诉至本院，要求判如所诉。被告上海丰鸣石家庄公司、上海丰鸣公司共同辩称如下，1、涉案金梦园喆啡酒店项目施工工程已全部完工，竣工验收合格，原告已投入使用，因此原告第一项诉讼请求不成立；2、涉案工程已全部按合同约定竣工验收，不存在任何违约情形，因此原告要求支付违约金和经济损失无事实和法律依据。反诉原告上海丰鸣石家庄公司向本院提出反诉请求如下，1、判决反诉被告支付反诉原告工程款3202306元，并支付自2018年2月6日起以3202306元为基数按照银行同期贷款利率支付违约金至实际付款之日（暂计算至2019年1月14日共计75955元）；2、本案本诉和反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年9月25日，反诉原告与反诉被告签订了两份《装饰工程施工合同》，合同约定工程造价分别为5760000元和2630000元。合同签订后反诉原告如期进场施工。合同签订时，反诉被告告知反诉原告于2017年10月12日后全部交付反诉原告施工。实际开始施工后，反诉被告一直保持三层餐饮运营，一楼零点餐厅用作临时厨房。因工程项目处于边施工边营业状态，给反诉原告施工带来极大不便，并造成了部分窝工。2018年2月6日，喆啡酒店总部对本案所涉工程进行验收。随后，反诉被告将涉案酒店餐饮及客房正式投入运营。反诉原告完成合同项目施工后，将全部工程增项及洽商材料递交反诉被告，反诉被告拒不配合办理工程结算事宜。截至目前，按照合同约定，反诉被告尚欠工程尾款3202306元未付。反诉原告多次向反诉被告主张拖欠的工程款，反诉被告拒不支付，其行为已经构成违约。为此，提起反诉，要求判如所诉。反诉被告金梦园公司针对反诉辩称如下，1、反诉原告起诉反诉被告工程款3202306元不成立，反诉原告施工的工程并未完全完工，由鉴定报告鉴定，减少了工程款数额，反诉原告在工程施工过程中存在逾期工程竣工问题，应向本诉原告支付违约金及损失，因此，不存在反诉被告向反诉原告支付工程款问题。要求支付利息也不成立，2018年2月6日，反诉原告施工的工程并未竣工验收合格，也未交付反诉被告使用，因此，不存在支付银行利息及违约金问题，反诉原告的剩余工程款不足以支付反诉被告违约金的数额，故应驳回反诉原告反诉请求。经审理，本院查明如下事实：1、装修装饰合同主要内容。2017年9月25日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订金梦园（喆啡）酒店投资项目施工合同2份。合同主要内容：工程地点为淄博市张店区新村西路186号；工作范围及工程内容为装修安装改造；承包方式为部分包工包料；其中喆啡酒店工程期限100天，开工日期2017年10月8日，竣工日期2018年1月15日；金梦园酒店工程工期60天，开工日期2017年10月12日，竣工日期2017年12月12日；喆啡酒店合同工程造价暂估价5760000元，金梦园酒店工程造价2630000元。合同约定质量标准与验收方式方法：本工程按喆啡酒店总部工程装修安装改造标准要求，并符合国家规范、规定及装修、装饰、安装改造工程施工规范、标准及甲方要求。施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由国家相关质量质检检测资质部门对工程质量予以认证。工程验收，施工过程实行分阶段验收。工程竣工后乙方通知甲方验收，甲方应自接到验收单后两天内组织验收，填写工程验收单或提出验收意见。本工程自喆啡酒店总部最终验收合格且与双方共同签字确认之日保修期为二年，保修款为合同总价款的5%，待保修期届满后无质量问题予以支付，三方验收合格签字后，填写工程保修单。合同约定工程款支付方式：合同签订付10%，工程施工准备工作完成付20%，装修基层完成付30%，装修工程完成甲方验收合格付15%，喆啡酒店验收合格后或者酒店上线后，按双方最终确认的结算工程造价，付至95%，余5%作为质保金。合同约定违约责任：若乙方施工逾期超过15日，甲方有权单方解除合同，除由乙方按本合同约定的“合同造价”的30%向甲方支付违约金外，且由乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失。2、施工过程存在的问题。合同签订后，被告组织施工。根据双方签字认可的工作联系单（时间从2017年10月施工至2018年3月9日），被告在施工过程中存在:1、施工不规范，如2017年10月30日发现二楼新砌墙体与原有墙体结合处没有放链接筋，要求停止施工并整改；2017年12月24日发现乳胶饰面板接缝不平等诸多问题；2、施工疏忽导致工期拖延（木饰面和门的问题）；3、施工管理混乱，如拆除过程中导致管道破裂跑水、损坏酒店其他设施等现象。对此，原告在工作联系单中多次提出意见，督促整改，加快工期。同时，原告也存在设计变更、增加工程项目等问题。3、涉案工程鉴定情况。诉讼中，原告申请对涉案工程质量及修复费用、已完工工程造价、未完工工程造价、逾期损失进行鉴定。山东齐鲁工程审计监理有限公司（2020）齐鲁法司鉴字01号，鉴定意见：1、金梦园酒店工程和喆啡酒店工程变更减少部分工程造价为254588.66元（未完工工程造价）。2、因无明确的维修方案，无法计算维修的工程造价。3、对工程逾期造成的损失及违约金，原告没有提供证据，无法计算。鉴定费用6000元。关于工程质量问题。山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书对工程质量进行鉴定，鉴定意见：1、零点厅地面平整度不满足规范要求；2、部分项目与设计图纸及工程量清单不符；3、部分门及门套安装质量不满足规范要求或影响观感；4、部分墙面、柱装饰层不满足规范要求；5、部分卫生间漏水，影响正常使用；6、三楼宴会厅（307）东侧墙体消防栓门设置不合理、无法正常使用。鉴定费用80000元。该份报告内容详细，经过现场勘验，本院予以采信。被告申请对工程增项部分进行鉴定。（2019）齐鲁法司鉴字08号对工程变更增加部分造价鉴定，结论为金梦园酒店工程和喆啡酒店工程变更增加部分工程造价为56510.61元。鉴定费用2000元。4、工程竣工验收情况。涉案工程双方未组织验收，没有验收竣工报告，没有结算报告。根据被告提供的喆啡酒店淄博新村西路金梦园店项目工程验收报告（来源网络提取）显示，工程部于2018年2月6日，进行工程验收工作，项目工程验收评分75合格。同时，该报告亦显示，因验收时部分工程收尾未结束，故验收报告延后至今。且本次只验收7层，共计36间客房，目前已达到入住状态。其余客房因家具未能及时到货安装，预计三月中下旬完成。质量问题描述一栏指出:存在部分淋浴房砖缝未处理完、客房门套打胶未填满等10项问题。5、原、被告本诉、反诉及工程款支付情况。本诉，原告要求被告支付违约金及经济损失402万元。包括：1、分阶段计算的工程逾期违约金1930492元；2、维修损失301900元及停业损失156618元；3、租金损失1195440元，人工损失528000元，利润损失3107213.20元，共计4830653.20元。原告鉴于缴纳诉讼费的困难，现仅主张其中的402万元。被告提起反诉情况，要求原告按照两份合同约定的工程价款839万元，加之合同外增项工程价款591215元，共计工程价款8981215元，减去已付款5778909元，原告应支付工程余款3202306元。另，原告申请对被告完工的工程量造价进行鉴定，但未果。诉讼中，同意按照两份合同约定造价839万元结算，已付工程款按照被告认可的5778909元为准。上述事实，有原告提供的装修合同2份、委托鉴定报告2份、施工联系单1宗、付款单据等，被告提供的喆啡酒店验收报告、施工联系单、鉴定报告等，以及原、被告陈述等在卷佐证，可以认定。本院认为。一、关于涉案工程工期拖延问题的责任认定与划分。涉案工程没有按照合同约定工期竣工，从现有证据分析认定，被告施工不规范、施工管理疏忽、对施工中遇到的困难和风险预估不足、过度自信是主要原因。从施工过程联系单可以认定，原告多次就施工工期、质量瑕疵等问题进行催促、督办，直至2018年2月6日喆啡酒店总部内部验收，被告尚有部分收尾工程未完工，且本次验收仅是部分验收。2018年3、4月份，双方仍在就此交涉。同时鉴定部门出具的鉴定报告亦能证实该工程尚有未完工的工程量造价254588.66元。因此，被告逾期时间已远超出合同约定竣工时间。当然，不可否认，原告亦存在设计变更、增加部分工程项目，同时还存在部分环保压力等客观问题，但这均非主要原因。二、关于涉案工程质量问题的认定问题。根据装饰合同约定，涉案工程验收由合同双方组织验收并签字确认，最终由喆啡酒店总部验收合格。涉案工程未见双方组织验收，未见竣工验收结算报告。但从喆啡酒店总部的验收报告，本院可以认定，涉案工程基本合格，可以投入使用。但同时该验收报告也指出涉案工程存在10余项问题，亦存在部分质量瑕疵。该报告指出的部分质量瑕疵与本案鉴定部门出具的质量鉴定意见部分吻合，相互印证，可以认定，涉案工程合格，但存在小部分瑕疵。涉案工程存在的小部分质量瑕疵，虽然不影响涉案工程合格的认定，但不符合合同约定的施工规范。但该部分瑕疵，被告亦应给予修复、或者返工。由于修复工程所需费用问题没有出具鉴定意见，原告亦未提供具体进行修复所需费用的证据，因此，原告要求扣除修复、维修损失301900元的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。待其实际发生后，可另行主张。另依据合同约定：“本工程自喆啡酒店总部最终验收合格且与双方共同签字确认之日保修期为二年，保修款为合同总价款的5%待保修期届满后无质量问题予以支付，三方验收合格签字后，填写工程保修单。”故，因涉案工程确实存在部分质量瑕疵问题，虽为合格工程，但合同约定的百分之五的质保金即419500元，原告可继续保留持有。三、关于工程未完工部分及变更增加部分的认定处理。双方的工作联系单、喆啡酒店总部的内部验收报告、经鉴定部门现场勘验并出具的未完工的工程量造价意见，相互印证，被告施工不彻底，尚有部分工程未完成收尾施工。鉴定机构的鉴定意见被告虽有异议，但依据不足，本院不予支持。未完工的工程造价款254588.66元，应该从应结算工程款中扣除。同理，合同外增加的部分增项工程量价款56510.61元，原告也应支付。合同约定工程价款839万元，加减上述两项工程价款，涉案应结算工程款8191921.95元。两相比较分析亦可看出，被告未完工的工程量大于合同外增加的工程量。据上，原告已付工程款5778909元，尚应支付被告工程款2413012.95元，扣除质保金419500元，现应付工程款1993512.95元。四、关于原告主张的违约金及其他经济损失是否应该支持及责任份额问题。综上，本案被告承包建设的金梦园与喆啡酒店工程存在工期拖延、未按量完成施工、部分质量瑕疵等不符合合同约定和施工规范要求之处，应当承担支付违约金并依法赔偿有关经济损失的违约责任。经综合考虑，本院对因工期延误、未按量完成施工等问题造成的违约金责任，被告应承担60%，原告承担40%。涉案工程施工合同约定了违约金的计算依据，即若乙方施工逾期超过15日，甲方有权单方解除合同，除由乙方按本合同约定的合同造价的30%向甲方支付违约金外，且由乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失。因此，应按照合同约定标准计算。合同约定工程价款839万元，计付违约金2517000元，按照上述责任划分比例计算，被告应支付原告违约金计款1510200元。原告主张1930492元违约金，其计算依据、理由不当，但其诉讼请求正确，本院予以调整纠正。原告主张的停业损失、房屋租金损失、人工损失、利润损失等。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。本院认定的违约金数额已基本可以弥补原告上述经济损失，故对该项经济损失的认定，本院无需理涉，不再支持。本院认定涉案工程合格，并不意味着赞同被告的主张，即涉案工程已全部竣工验收，并以此拒绝承认违约事实，拒绝支付违约金及经济损失的观点。前已阐明，涉案合同明确约定竣工验收由合同双方组织验收，并签字确认，迄今未见双方竣工验收报告。喆啡酒店总部的验收报告也明确显示，仅是部分工程验收，并非全部工程整体验收。涉案喆啡酒店总部的部分验收不能代表原被告双方对涉案工程的全部竣工验收。被告以此拒绝承认违约事实，逃避违约责任，本院实难认同。至于原告未经验收即投入使用问题。本院认为，本案为装饰装修工程合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷尚有区别，在被告拖延交付、未按量完成施工且存在部分瑕疵的违约情况下，原告多次催促无效，通过喆啡酒店总部内部验收交付使用，是自救、自济措施，此举有效避免损失扩大，合情合理，不能因此成为被告免责抗辩的理由，此与建设工程立法宗旨、本意不符，也违背公平、诚实信用原则。此外，关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，因未完工部分的工程款已扣除，质量瑕疵修复费用问题，本院已做处理，故对该项诉讼请求，本院不予支持。被告主张的工程款滞纳金，因被告违约程度远高于原告，在划分违约责任份额时，本院已做通盘考量，故对该反诉诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条，判决如下：一、被告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博金梦园文化旅游有限公司违约金1510200元。二、驳回原告淄博金梦园文化旅游有限公司其他诉讼请求。三、反诉被告淄博金梦园文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告工程款1993512.95元。四、驳回反诉原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司要求反诉被告淄博金梦园文化旅游有限公司支付滞纳金的反诉诉讼请求。上述第一项与第三项合并后原告淄博金梦园文化旅游有限公司支付被告工程款483312.95元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38960元，原告承担15584元，被告承担23376元。反诉案件受理费16513元，反诉原告承担9907.80元，反诉被告承担6605.20元。鉴定费88000元，原告承担2000元，被告承担86000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  徐金辉人民陪审员  李洪新人民陪审员  宋淑慧二〇二〇年三月六日法官助理卞建蓉书记员韩晓燕