广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终97号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈祥炼，男，1969年10月5日出生于广东省徐闻县，汉族，高中文化，户籍地广东省湛江市徐闻县*********，公民身份号码440************158。因犯运送他人偷越边境罪于2014年10月29日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，2015年3月8日刑满释放。因本案于2019年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人涂焕锋，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方惠东，男，1968年11月19日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市惠来县*************之3号，公民身份号码440************81X。因本案于2019年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人张满兹，北京市京师（珠海）律师事务所律师。原审被告人罗伯练，男，1968年10月14日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市增城区************，公民身份号码440************439。因本案于2019年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈祥炼、方惠东、罗伯练犯组织他人偷越边境罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0402刑初1524号刑事判决。原审被告人陈祥炼、方惠东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈祥炼、方惠东，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年7月15日晚，被告人陈祥炼在珠海市湾仔喜来登酒店与偷渡人员应某（另案处理）接头后，驾驶一辆小车将应某送至湾仔海鲜街附近，转交给被告人方惠东。被告人方惠东则驾驶摩托车将应某带至湾仔码头公交站附近，并通知被告人罗伯练前来湾仔码头公交站接应。随后，被告人罗伯练在湾仔码头公交站处接到应某，将应某带至海边某地，指引应某爬过栏杆，往右走，找到接应木船。应某按照被告人罗伯练的指示，找到由吴某（另案处理）驾驶的木船，搭乘该木船偷渡到澳门，在澳门内港码头靠岸，由冯某（另案处理）接应上岸。当应某、冯某往澳门比厘喇马忌士街方向离开，吴某也准备驾驶木船离开时，被澳门警方当场查获。7月15日22时40分许，民警在珠海市香洲区保税区湾仔碑口顺兴麻将馆门口抓获被告人方惠东；同日23时50分许，民警在珠海市香洲区888街老汉餐厅后面的一间无名棋牌室抓获被告人罗伯练；同年8月13日22时35分许，民警在深圳抓获被告人陈祥炼。上述事实，有下列经原审法院当庭举证、质证的证据予以证实：被告人陈祥炼、方惠东、罗伯练的供述及辨认笔录，证人应某的证言及辨认笔录，同案犯冯某在澳门司法警察局的供述，通话记录，澳门司法警察局监听报告，澳门司法警察局实况笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，微信转账记录，刑事判决书，抓获经过，电子物证检查笔录，现场照片等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈祥炼、方惠东、罗伯练结伙组织他人偷越边境，其行为均已构成组织他人偷越边境罪。被告人罗伯练在犯罪过程中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈祥炼曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈祥炼供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人方惠东当庭供述基本犯罪事实，酌情可以从轻处罚。被告人罗伯练能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈祥炼犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人方惠东犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、被告人罗伯练犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的手机二部，予以没收。针对原判决，上诉人陈祥炼及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人陈祥炼只是作为中介介绍偷渡客源，没有组织他人偷越边境的故意，不具有组织、策划、指挥他人偷越边境的行为，不应当认定为组织他人偷越边境罪，应当认定为运送他人偷越边境罪。2.上诉人陈祥炼只实施了运送一人偷越边境的行为，原判决对其量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人方惠东提出如下上诉理由：1.本案起领导、策划作用的是上诉人陈祥炼，上诉人方惠东不具有组织、策划行为，应当构成运送他人偷越边境罪。2.即使上诉人方惠东构成组织他人偷越边境罪，其也不属于主犯，原判决对其量刑过重。上诉人方惠东的辩护人提出如下辩护意见：1.原判决罪名认定错误，本案上诉人方惠东与同案人均实施了运送他人偷越边境的行为，原判决既然认定不能确定谁是组织者、领导者，也不能断定哪一个获得的非法利益更多，则应根据存疑有利于被告人的原则，以运送他人偷越边境罪对三人定罪处罚。2.上诉人方惠东在本案中所起的作用，就是将偷渡人员运送一段距离交给原审被告人罗伯练，其在运送他人偷渡边境的共同犯罪中起次要作用，是从犯。3.上诉人方惠东系初犯，且当庭供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人陈祥炼、方惠东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈祥炼行为的定性问题。经查，领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为的，应认定为组织他人偷越边境罪。根据在案证据，上诉人陈祥炼在本案中实施了如下行为：1.积极与偷渡人员进行接洽。上诉人陈祥炼、方惠东的供述、证人应某的证言证实，上诉人陈祥炼通过电话联系与偷渡人员应某接洽，并将其送至湾仔海鲜街附近，转交给上诉人方惠东进入下一个运送环节。2.联系偷渡和接应事宜。上诉人陈祥炼的供述、证人冯某的证言、微信聊天记录等证实，上诉人陈祥炼与“船婆”吴某、澳门接应人员冯某事先均有联系，并由“船婆”吴某负责驾船运送偷渡人员应某到澳门，由冯某负责在偷渡人员应某上岸后将其带至指定地点。3.安排偷渡人员在澳门的住宿。开房记录、证人应某、冯某的证言及与上诉人陈祥炼的微信聊天记录证实，上诉人陈祥炼在澳门十六浦酒店为偷渡人员应某开具房间。4.收取偷渡费用及开房费用。上诉人陈祥炼的供述和证人应某的证言证实，偷渡人员应某在偷渡前已将偷渡费用及澳门住宿费一次性支付给上诉人陈祥炼。根据上述事实可以看出，上诉人陈祥炼的行为贯穿于整个偷渡活动的始终，在其组织下，本次偷渡活动才得以顺利实施，其行为的组织性表现在将分散的偷渡人员和运送人员聚集起来，使得偷渡活动具有系统性和整体性，成功率更高。综上，对于上诉人陈祥炼应当以组织他人偷越边境罪定罪处罚。对上诉人陈祥炼及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。二、关于上诉人方惠东、原审被告人罗伯练行为的定性问题。经查，运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接入边境的行为。本案中，根据上诉人陈祥炼、方惠东、原审被告人罗伯练的供述、证人应某的证言证实，上诉人方惠东与上诉人陈祥炼联系，从上诉人陈祥炼处接收偷渡人员应某，并驾驶摩托车将偷渡人员应某送至湾仔码头公交站，通知原审被告人罗伯练前来接应，将偷渡人员应某转交给原审被告人罗伯练进入下一个运送环节。虽然，上诉人方惠东在案发时间段与“船婆”吴某有通联记录，上诉人方惠东与原审被告人罗伯练之间长期有资金往来，但在案证据尚不足以认定上诉人方惠东实施了领导、策划、指挥他人偷越边境的行为，尚不构成组织他人偷越边境罪，而应当以运送他人偷越边境罪定罪处罚。综上，对上诉人方惠东及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见予以采纳。另查明，原审被告人罗伯练接上诉人方惠东通知，从上诉人方惠东处接收偷渡人员应某后，仅实施了将偷渡人员应某带至海边，并指引偷渡人员应某如何找到“船婆”吴某的行为，其亦未实施领导、策划、指挥他人偷越边境的行为，尚不构成组织他人偷越边境罪，而应当以运送他人偷越边境罪定罪处罚。三、关于上诉人方惠东的辩护人提出方惠东在运送他人的共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见。经查，上诉人方惠东与原审被告人罗伯练构成运送他人偷越边境罪的共犯。在共同犯罪中，上诉人方惠东与原审被告人罗伯练均积极实施犯罪行为，不宜区分主从。上诉人方惠东与原审被告人罗伯练相较，上诉人方惠东安排原审被告人罗伯练实施运送行为，且上诉人方惠东在案发时间段还积极与“船婆”吴某保持通联，了解“船婆”吴某的运送进程，其参与程度较原审被告人罗伯练而言更深入，所起作用更大，在量刑时予以区别。对上诉人方惠东的辩护人围绕该节内容提出的辩护意见不予采纳。四、关于上诉人陈祥炼及其辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款的规定，组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决认定上诉人陈祥炼具有累犯、供述基本犯罪事实等量刑情节，综合考量后对上诉人陈祥炼处以有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。对上诉人陈祥炼及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陈祥炼组织他人偷越边境，其行为已构成组织他人偷越边境罪。上诉人方惠东、原审被告人罗伯练运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。上诉人方惠东、原审被告人罗伯练在运送他人偷越边境的共同犯罪中，不宜区分主从犯，按各自的参与程度、所起作用，在量刑时应予区别。上诉人陈祥炼曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人陈祥炼如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人方惠东当庭供述基本犯罪事实，酌情从轻处罚。原审被告人罗伯练归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判决认定的基本犯罪事实正确、审判程序合法，对上诉人陈祥炼定罪准确，量刑适当，但对上诉人方惠东、原审被告人罗伯练认定罪名有误，适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。根据上诉人陈祥炼、方惠东、原审被告人罗伯练犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第三百二十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1524号刑事判决的第一项及第四项。二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1524号刑事判决的第二项及第三项。三、上诉人方惠东犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2020年10月14日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）四、原审被告人罗伯练犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2020年5月14日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 谢志刚审 判 员 汤薇乔审 判 员 李 莉二〇二〇年三月二十日法官助理 李方方书 记 员 阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。