广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初2810号原告：中山市古镇利和广场有限公司,住所地广东省中山市古镇镇同兴路98号1至5层。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柳燕，广东中亿律师事务所实习律师。被告：王瑜，女，1985年8月30日出生，汉族，住河南省辉县。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称古镇利和公司）与被告王瑜服务合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告古镇利和公司的委托诉讼代理人欧阳艳君，被告王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古镇利和公司向本院提出诉讼请求：1.解除古镇利和公司与王瑜签订的营运管理协议；2.王瑜向古镇利和公司支付2017年11月1日至合同解除之日的宣传推广费及违约金（分段计算，以每月欠费为本金，按日千分之一，计至实际清偿之日止）；3.王瑜向古镇利和公司返还折扣优惠1301.55元；4.古镇利和公司有权没收保证金867.7元；5.王瑜承担律师费1500元。诉讼过程中，古镇利和公司将第一项诉讼请求变更为：古镇利和公司与王瑜签订的营运管理协议已于2019年4月26日解除；第二项诉讼请求明确为：王瑜向古镇利和公司支付自2017年11月1日至2019年4月26日的宣传推广费7751.45元及违约金（分段计算，以当月欠费为本金按日千分之一从每月6日起计付至实际清偿之日止）。事实和理由：王瑜与案外人中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）于2017年6月22日签订中山利和广场商铺租赁合同（以下简称租赁合同），并于同日与古镇利和公司签订营运管理协议。2017年11月1日，利和公司与王瑜签订中山利和广场商铺租赁合同补充协议，约定：1.由古镇利和公司根据王瑜与利和公司签订的合同编号为：GZRS-2017-017的租赁合同约定的面积（86.77平方米），按每月每平方米5元收取宣传推广费；2.王瑜应于每月5日前向古镇利和公司缴纳宣传推广费，古镇利和公司为扶持王瑜，给予王瑜本金折让，折让后宣传推广费起计日为2017年11月1日，即王瑜享受2017年8月1日至2017年10月31日期间的宣传推广费全额折扣；3.王瑜迟延缴纳合同项下的其他费用费用（推广费）的，每迟延一日，王瑜应按欠费总额千分之一计付迟延履行违约金；4.若因王瑜原因导致合同提前终止的，则王瑜应于合同终止之日起7日内返还已享受的宣传推广费优惠，且古镇利和公司有权没收王瑜已付的履约保证金；5.营运协议有效期与租赁合同相同，租赁合同一经解除，营运协议自动终止。合同签订后，王瑜向古镇利和公司交纳了宣传推广保证金867.7元，古镇利和公司依约为王瑜提供了宣传推广服务。截至起诉之日，王瑜仍欠古镇利和公司宣传推广费6073.9元及违约金。为维护合法权益，古镇利和公司提起诉讼。王瑜辩称，2018年12月4日，利和物业古镇分公司给案涉店铺上了锁，王瑜认为双方的营运管理协议已于2018年12月解除。宣传推广费费、折扣优惠等不只王瑜拖欠，其他商户都在等商场更优惠的方案，商场一直生意不好，商铺一直亏损，所以王瑜并非故意拖欠，而且王瑜一直很好的态度与古镇利和公司和解，但利和物业古镇分公司态度强硬。利和物业古镇分公司将案涉店铺关闭，王瑜去找他们解决但没有人理，古镇利和公司当时不承认给案涉商铺上锁，但商铺是在商场里，商铺被人上了锁物业应该负责任。当时，王瑜也有报警，申请开锁的人过来开锁，但开锁人也要经物业同意才能进场，但物业一直没同意，所以王瑜与古镇利和公司的租赁合同是因古镇利和公司的原因被迫中断的，所以王瑜不愿意承担费用。而且，王瑜要求古镇利和公司赔偿经济损失。王瑜是做护肤品的，有保质期古镇利和公司从2018年12月锁了案涉商铺后直到2019年4月份才让王瑜搬出来，中间有很多产品已经过期或是接近保质期限，影响了王瑜的销售。另外，古镇利和公司没有做对外宣传推广，如果有，古镇利和公司应举证证明，古镇利和公司没有履行其职责。本院经审理认定事实如下：2017年6月22日，利和公司（甲方）与王瑜（乙方）签订租赁合同，约定甲方将位于中山市古镇镇同兴路98号利和广场购物中心二层2007A号商铺出租给乙方使用，建筑面积86.77㎡，租赁期限为2017年8月1日至2020年7月31日；2017年8月1日至2017年9月30日为装修期。本合同项下的开业日暂定为2017年10月1日。由商管公司（即古镇利和公司）接受甲方委托，对包括该商铺在内购物中心的所有租户的商业经营活动实施统一管理，并按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付等内容。合同签订之日，王瑜向商管公司支付宣传推广保证金867.7元。同日，古镇利和公司（甲方）与王瑜（乙方）签订营运管理协议，约定鉴于甲方受托于利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与利和公司签订的租赁合同约定面积按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务等内容。古镇利和公司主要通过发布微信公众号推文以及举行商场活动来履行推广义务。随后，利和公司与王瑜签订租赁合同补充协议，该补充协议载明，宣传推广费自2017年11月1日起计。后利和公司与王瑜又签订商铺租赁合同补充协议（二），该协议载明，王瑜知悉并清除，因王瑜原因（包括但不限于违反本协议约定）导致利和公司/物业管理公司/运营管理公司提起诉讼，因此产生的律师费、诉讼费等，均由王瑜承担。协议还就其他事宜进行约定。王瑜从2017年11月起没有缴纳宣传推广费。2018年9月1日，利和公司、利和物业古镇分公司共同向王瑜发出要求限期改正违约行为的函，指出王瑜存在拖欠租金、宣传推广费等费用的问题，要求王瑜于接函日后2日内履行合同约定之义务等内容。同年12月4日，利和公司、中山市古镇利和广场有限公司、利和物业古镇分公司共同向王瑜发出要求限期改正违约行为的函，指出王瑜存在拖欠租金、宣传推广费等费用的问题，要求王瑜于接函日后2日内履行合同约定之义务等内容。上述第一份邮件由王瑜签收，第二份邮件被拒收。2019年2月19日，古镇利和公司诉至法院，提出前述诉请。2019年2月19日，利和物业古镇分公司（甲方）与广东中亿律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定乙方受甲方委托，指派律师在其与王瑜物业管理合同纠纷一案的一审、二审、执行（含听证）等程序中担任甲方代理人，签订合同后，甲方一次性向乙方支付第一审律师费1500元等内容。该所于2019年1月30日向利和物业古镇分公司开具诉讼代理费金额为1500元的广东增值税普通发票。2019年4月26日，利和物业古镇分公司与王瑜签署商户退铺交接确认表，双方确认于退铺交接日解除利和古镇购物中心2007A卡商铺的租赁关系、物业管理关系、营运管理关系。王瑜确认回收物品完好无损，交接完毕，并未对商铺进行复原。王瑜为证明案涉店铺被上锁，提供了视频及照片，虽其称有报警，但未提供报警记录及报警回执。关于宣传推广保证金、违约金的问题，利和物业古镇分公司认为宣传推广保证金不是定金，应当与违约金一并判决，若法院认定宣传推广保证金属于定金，则其选择违约金。本院认为，古镇利和公司与王瑜形成合法有效的服务合同关系，应予保护。王瑜从2017年11月起未按约支付宣传推广费，构成违约，应承担相应违约责任。古镇利和公司要求王瑜按每月433.85元的标准支付2017年11月至2019年4月26日的宣传推广费，王瑜辩称案涉租赁合同及营运管理协议均没有约定古镇利和公司的具体推广义务，古镇利和公司没有切实履行到宣传推广责任，其主张的宣传推广费极其不合理。而案涉租赁合同及营运管理协议确实没有载明古镇利和公司应该如何履行推广义务的内容，现古镇利和公司主要通过发布微信公众号推文以及举行商场活动来履行推广义务，古镇利和公司并未提供证据证明有专门针对案涉店铺的推广，故王瑜该抗辩有理，本院予以采纳。综合考虑双方履行合同的情况，并根据公平原则和诚信原则予以衡量，本院酌定王瑜按每月216.93元（433.85元的50%）向古镇利和公司支付宣传推广费。王瑜辩称，古镇利和公司于2018年12月将其的店铺上锁，故合同解除的时间应为2018年12月。但其提供的证据不足以证明是古镇利和公司将其店铺上锁，王瑜的该项抗辩无理，本院不予采纳。而王瑜与利和物业古镇分公司又于2019年4月26日签订商户退铺交接确认表，故本院认为王瑜与利和物业古镇分公司的租赁关系已于2019年4月26日解除，因双方约定租赁关系解除，营运协议自动终止，即王瑜应向古镇利和公司支付2017年11月至2019年4月26日的宣传推广费3441.95元（216.93元×15个月+216.93元÷30天×26天）。利和物业古镇分公司还要求王瑜补交宣传推广费折扣优惠1301.55元、支付迟延缴纳宣传推广费的违约金，并没收宣传推广保证金867.7元。根据双方关于补交宣传推广费等优惠金额的约定，古镇利和公司要求王瑜补交的宣传推广费折扣优惠1301.55元实为违约金。根据双方关于宣传推广保证金的约定，宣传推广保证金实为定金。现王瑜违约，导致合同提前终止。而针对拖延宣传推广费这一根本违约行为，双方既约定违约金，又约定定金，古镇利和公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而古镇利和公司已选择适用违约金，故对古镇利和公司没收王瑜宣传推广保证金867.7元的诉讼请求，本院不予支持。至于补交的优惠，应按216.93元计算3个月，即王瑜向古镇利和公司补交650.79元。关于违约金。因王瑜未按约定支付宣传推广费，已构成违约，现古镇利和公司要求王瑜支付违约金，本院予以支持。至于违约金的计算标准。古镇利和公司主张按每日1‰，因王瑜拖欠宣传推广管理费的行为给古镇利和公司造成的直接损失是相应款项的利息损失，且古镇利和公司并没有提供证据证明有造成其他的损失，故古镇利和公司主张的违约金过分高于造成的损失，王瑜抗辩违约金过高应予以调整。本院考虑到协议履行情况、王瑜违约事实给古镇利和公司造成的实际损失及协议完全履行后古镇利和公司的预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定王瑜按年利率10%计付违约金。至于违约金的起算时间，因双方在案涉租赁合同中已明确约定“乙方未按合同约定按时缴纳宣传推广费、水费、电费等，则自该月6日起计算违约金”，故王瑜应当以216.93元/月为基数从当月6日起计算违约金，每月分段计算至清偿之日止。关于律师费。利和公司与王瑜已在商铺租赁协议补充协议（二）中约定：“因王瑜原因（包括但不限于违反本协议约定）导致利和公司/物业管理公司/运营管理公司提起诉讼，因此产生的律师费、诉讼费等，均由王瑜承担。”，现因王瑜未按时缴交宣传推广费而导致本案诉讼的发生，且古镇利和公司为此支付了律师费1500元，现古镇利和公司要求王瑜承担律师费，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条判决如下：一、解除原告中山市古镇利和广场有限公司与被告王瑜于2017年6月22日签订的《营运管理协议》；二、被告王瑜在判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付拖欠的宣传推广费3441.95元；三、被告王瑜在判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付按年利率10%计付的违约金（具体计算方式：从2017年11月起，每月以216.93元为基数，从每月6日起，分段计算至清偿之日止）；四、被告王瑜在判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司补交宣传推广费费优惠折扣650.79元；五、被告王瑜在判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付律师费1500元；六、驳回原告中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费39元，保全费116元，合计155元，由被告王瑜负担（该费用原告中山市古镇利和广场有限公司已预交，本院不予退还，由被告于履行中迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  黄俊慧二〇二〇年三月十九日书记员  林晓霜