广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4812-4814号原告：深圳市异云科技有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾1路A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：崔阳，经理。委托诉讼代理人：徐立锋，广东跨海律师事务所律师。（4812号）被告：广州正视网络技术有限公司，住所地：广州市天河区石溪东村街35号205房。法定代表人：卢城水，总经理。（4813号）被告：深圳市捷利信通科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区街道中心城南联地铁口碧新路2095号世宏大厦21楼2103W。法定代表人：林志明，总经理。（4814号）被告：深圳市微宇星空科技有限公司，住所地：深圳市龙华新区民治街道七星商业广场2109。法定代表人：杨科山，总经理。三案被告共同委托诉讼代理人：江海亮，北京大成（广州）律师事务所律师。原告深圳市异云科技有限公司（以下简称异云公司）与被告广州正视网络技术有限公司（以下简称正视网络公司）、深圳市捷利信通科技有限公司（以下简称捷利信通公司）、深圳市微宇星空科技有限公司（以下简称微宇星空公司）服务合同纠纷三案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐立锋，三案被告共同委托诉讼代理人江海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告异云公司对被告正视网络公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告支付服务费的120533.09元；2.判令被告向原告支付违约金36159.93元（120533.09元×30%）；3.本案的全部诉讼费、保全费全部由被告承担。原告异云公司对被告捷利信通公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告支付服务费的133652.97元；2.判令被告向原告支付违约金40095.89元（133652.97元×30%）；3.本案的全部诉讼费、保全费全部由被告承担。原告异云公司对被告微宇星空公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告支付服务费的84667.00元；2.判令被告向原告支付违约金25400.00元（84667.00元×30%）；3.本案的全部诉讼费、保全费全部由被告承担。事实和理由：原告与三案被告于2018年1月18日分别签订了《合作协议》，协议约定由原告对被告及被告关系公司旗下在中移互联网有限公司MM基地接入的游戏产品进行推广，游戏产品所产生的收益由双方按照原告43%，被告57%的比例进行分成。合作协议签订后，原告按照协议约定对被告及被告关联公司旗下在中移互联网有限公司MM基地接入的游戏产品进行推广，后三案被告处工作人员通过QQ向原告处工作人员发送相应的对账单，经双方确认服务费金额后，原告按照协议约定向被告开具相应的深圳增值税专用发票，并于同日将发票及对账单通过快递寄给三案被告，三案被告已签收。三案被告签收发票及对账单后却没有按照协议约定的5个工作日内付款，期间原告多次通过QQ的方式催促被告支付服务费，三案被告均以资金周转不开为由敷衍原告，致使原告至今未取服务费，导致公司日常生产经营困难，员工工资难以保障，故原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。被告正视网络公司、捷利信通公司、微宇星空公司共同答辩称，一、被答辩人隐瞒重要事实，并未向合议庭陈述真实的委托推广关系，答辩人及其关联公司都委托了被答辩人进行推广，而被答辩人仅披露了其中三个负责接收发票的公司。被答辩人选择性起诉，隐藏了本案的重要事实。事实上，包含答辩人在内，与被答辩人构成委托关系的游戏公司共有七个，分别是：广州悦玩信息科技有限公司、厦门市乐创信息科技有限公司、深圳市天狼晨星科技有限公司、广州市齐玩信息科技有限公司以及答辩人。上述共七家公司的实际控制人其实都是同一人：卢城水，七家公司中的五家都已委托被答辩人进行推广其游戏，另外两家并无任何游戏业务，即正视网络公司、捷利信通公司，该两家公司签订《合作协议》仅是为了方便财务做账，增加这两家企业的流水。事实上，起初双方就打算以深圳市天狼晨星科技有限公司作为合同主体与被答辩人签署合同，后来财务要求增加两家企业做账，才会有上述两家没有任何游戏业务的公司签订合同。双方一直是按照五个游戏的情况进行对账、结算，并由财务分配不同公司的额度，指示被答辩人给不同的公司开具体金额的发票。因此，正视网络公司、捷利信通公司并无任何游戏，更不可能要求被答辩人进行游戏推广。七家公司是统一对账结算，并非如被答辩人起诉那样按照合同分析。二、因为被答辩人的违约推广，比如存在大量暗扣的行为，已经被中国移动MM平台进行处罚，造成答辩人大量损失，被答辩人应依约支付赔偿款。在实际推广过程中，被答辩人使用了大量违规操作，导致所推广的游戏已经被中国移动MM平台作出处罚，并暂缓结算。被答辩人的违规推广主要体现为大量暗扣行为，即未经用户授权同意的情况下扣除用户的资费，有关该等情况中国移动MM平台已经出具投诉详单给具体游戏的运营公司。从投诉详单可以看出来，被答辩人推广的游戏存在大量的暗扣行为，并被客户投诉到中国移动。根据《合作协议》第4.4条、第5.7条，被答辩人的行为已经构成违约并应向各答辩人分别支付10万元的赔偿款。有关被答辩人的暗扣行为，答辩人一直与被答辩人进行沟通，并保留了追索赔偿款的权利，现将被答辩人掩盖重要事实而提起诉讼，实则不诚信的诉讼行为，谋求不当利益。被答辩人的该等暗扣行为实质上已经涉及刑事责任，属于盗窃行为，应当移送公安机关立案侦查。综上，被答辩人的行为已构成严重违约，并涉及刑事责任，请求驳回其全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2018年1月18日，异云公司分别与正视网络公司、捷利信通公司、微宇星空公司签订了《合作协议》，三份协议除甲方分别为正视网络公司、捷利信通公司、微宇星空公司外，其它内容均一致。协议约定：甲方及其关联公司提供旗下游戏产品，异云公司负责双方合作产品的推广，双方针对甲方在中国移动互联网有限公司MM基地（以下简称MM基地）接入的游戏产品所产生的相关收入分成；异云公司实际收入=甲方同步的信息费*43%-MM基地核减的信息费*43%，结算周期为N+1月对账，N+2月付款，N为放量月，以运营商结算单发布时间为准，即次月30日前，甲方提供对账单，经异云公司确认结算数据后，异云公司需要开具增值税专用发票给甲方，甲方在收到乙方发票后的5个工作日内，向乙方指定的账户付款；若由于异云公司推广出现暗扣、涉黄、涉暴等原因导致甲方被运营商终止合作、产品下线、结算暂停、扣100分等处罚，异云公司须按甲方实际损失赔付给甲方10万元整；本协议有效期自2018年1月18日起，至2019年1月17日止；如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金的数额为违约方上月应得收入总额，并赔偿守约方实际经济损失。2.三案被告公司员工通过QQ的方式分别于2018年3月12日、2018年5月3日、2018年8月21日向异云公司出具2018年1月、2018年2月及2018年3-6月的合作结算单，结算公式均为乙方实际收入=甲方同步的信息费*43%-MM基地核减的信息费*43%。3.异云公司确认结算数据无误后，按照合作结算单的金额分别于2018年3月27日向微宇星空公司共开具价值84667.00元的深圳增值税专用发票；于2018年5月16日向正视网络公司共开具价值120533.09元的深圳增值税专用发票；于2018年8月28日向捷利信通公司共开具价值133652.97元的深圳增值税专用发票。4.三案被告未按照协议中约定的收到发票后五个工作日内，向异云公司指定的账户付款，至今仍未付款。5.异云公司在MM基地推广微宇星空公司“2048消消爽”的游戏过程中，有私自扣取用户话费的行为，由此产生了21单投诉，暗扣金额共计420元。本院认为，关于三案被告的关联公司，被告主张广州悦玩信息科技有限公司、厦门市乐创信息科技有限公司、深圳市天狼晨星科技有限公司、广州市齐玩信息科技有限公司以及正视网络公司、捷利信通公司、微宇星空公司的实际控制人其实都是同一人：卢城水，七家公司中的五家都已委托异云公司进行推广其游戏，另外两家并无任何游戏业务，即正视网络公司、捷利信通公司，该两家公司签订《合作协议》仅是为了方便财务做账，增加这两家企业的流水。本院认定，三案被告均为独立法人，法人应当独立承担民事责任，本三案所签订的三份《合作协议》均是各方当事人真实的意思表示，合法有效，依法受到法律保护，各方均应按照约定全面履行各自义务，根据合同的相对性原则，《合作协议》只在异云公司和三案被告之间发生效力，跟其他关联公司无关。关于服务费，异云公司按照合同约定确认了合作结算单，并开具增值税专用发票，能够证明其达成了合同约定的条件，三案被告应向异云公司支付相应的服务费款项，故异云公司对三案被告关于服务费的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，三案被告至今仍未向异云公司支付服务费，应属违约。合同中约定违约金为违约方上月应得收入总额，并赔偿守约方实际经济损失。异云公司主张按照三案被告应付金额的30%作为违约金进行赔偿。三案被告主张异云公司存在暗扣行为致使公司利益严重受损，不应向其支付违约金。本院认为，被告提供的投诉详单除微宇星空公司外，其他公司的投诉详单均与本三案无关。异云公司的暗扣行为只导致微宇星空公司一家公司因此遭受损失，但并没有致使双方之间的合同目的无法实现。异云公司主张的违约金数额过高，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原告未提交证据证明被告迟延支付服务费所造成的损失，故本院酌定正视网络公司、捷利信通公司应以应付金额的10%作为违约金对异云公司进行赔偿，微宇星空公司无须向异云公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告广州正视网络技术有限公司向原告深圳市异云科技有限公司支付服务费120533.09元，违约金12053.31元，于本判决生效后三日内一次性支付；二、深圳市捷利信通科技有限公司向原告深圳市异云科技有限公司支付服务费133652.97元，违约金13365.30元，于本判决生效后三日内一次性支付；三、深圳市微宇星空科技有限公司向原告深圳市异云科技有限公司支付服务费84667.00元，于本判决生效后三日内一次性支付；四、驳回原告深圳市异云科技有限公司对广州正视网络技术有限公司、深圳市捷利信通科技有限公司、深圳市微宇星空科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1717元，由广州正视网络技术有限公司负担。案件受理费1887元，由深圳市捷利信通科技有限公司负担。案件受理费1251元，由深圳市微宇星空科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  李 凯人民陪审员  何奕龙人民陪审员  苏 峰二〇二〇年三月三日法官助理潘婕书记员顾琛