广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3997号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人江冠张，男，1975年7月31日出生，汉族，广东省廉江市人，高中文化，住廉江市**************。公民身份号码：440************413。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人许见欢、曾艳玲，广东名成律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3900号起诉书指控被告人江冠张犯职务侵占罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员吴泽佳出庭支持公诉，被告人江冠张及辩护人许见欢、曾艳玲到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2020年2月7日建议本院延期审理，并于2020年3月6日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，2015年年底至2016年期间,被告人江冠张利用其在东莞市裕燊混凝土有限公司当业务员期间职务上的便利,让湛江市建筑基础公司、湛江市建筑工程集团公司将支付给东莞市裕燊混凝土有限公司的混凝土货款173万元转至江冠张私人银行账户上，后江冠张并没有将混凝土货款交回东莞市裕燊混凝土有限公司而是个人挥霍掉。2019年7月8日,江冠张在东莞市大朗镇长塘社区友谊网吧被抓获。破案后，涉案款项无法缴回。公诉机关向法庭提供了相应证据，据此认为被告人江冠张利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。在法庭上，被告人江冠张对指控的犯罪事实没有异议，但辩解构成挪用资金罪。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人在案发前多次还款合计88万，还向公司出具了承诺书，不存在恶意侵占的主观故意，不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪；2.证人何超梅于2016年2月-2017年3月期间代湛江建筑基础公司向江冠张转账2448000元，减去江冠张应获得的提成22582.50元及奖励1505元，再减去江冠张在上述期间归还的880000元后，挪用资金的数额为1543912.50元；3.江冠张是初犯；4.江冠张坦白，具有悔罪表现；5.江冠张家庭困难。经审理查明，2015年年底至2016年期间,被告人江冠张利用其在东莞市裕燊混凝土有限公司（简称裕燊公司）当业务员期间职务上的便利,让湛江市建筑基础公司、湛江市建筑工程集团公司将支付给东莞市裕燊混凝土有限公司的混凝土货款转至江冠张私人银行账户上，后江冠张并没有将其中的173万元混凝土货款交回东莞市裕燊混凝土有限公司而是个人挥霍掉。2019年7月8日,江冠张在东莞市大朗镇长塘社区友谊网吧被抓获。破案后，涉案款项无法缴回。上述事实，被告人江冠张在庭审过程中没有异议，有经当庭举证质证的到案经过，户籍证明，参保资料，缴费证明，营业执照，聘用书，内部承包合同，收据单，名片，承诺书，购销合同，对账单，分包合同，判决书，银行流水，转账单据，证人全学友、何金德、何超梅的证言及辨认、指认笔录，被害单位代表黄崇真的陈述及辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，录像光盘，被告人江冠张的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。关于江冠张侵占裕燊公司款项的数额。经查，根据2016年2月2日至2016年12月31日的江冠张个人银行卡交易明细及2016年2月29日至2017年3月24日何超梅个人客户收款回单可知，何超梅从2016年2月2日至2017年3月24日代湛江建筑基础公司转账给江冠张254.8万元。虽然裕燊公司总经理黄崇真称仅收到江冠张给回的三笔合计70万元，但经江冠张指认其名下个人银行卡交易明细清单上2016年3月1日转账给时任裕燊公司的法定代表人彭事兴10万元、2016年10月11日转账给裕燊公司35万元、2016年11月16日转账给裕燊公司30万元的款项是给回公司的款项，相比黄崇真的证言，江冠张指认的转账流水更加客观可信，因为①2016年2月29日之前江冠张的账户余额为639.04元，2016年2月29日江冠张的账户仅收到何超梅一人转账的10万元，该账户当日内没有其他资金进入，也没有转出任何资金，加上何超梅转账后的当日账户余额为100639.04元，次日江冠张就转账10万元给彭事兴，次日除了彭事兴外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，10万元款项的收转用途及性质非常明显，就是涉案货款；②2016年10月11日之前江冠张的账户余额为198.90元，2016年10月11日江冠张的账户仅收到何超梅一人转账的35万元，该账户当日内没有其他资金进入，加上何超梅转账后的当日账户余额为350198.90元，当日江冠张就转账35万元给裕燊公司，除了裕燊公司外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，35万元款项的收转用途及性质非常明显，就是涉案货款；③2016年11月16日之前江冠张的账户余额为146.90元，2016年11月16日江冠张的账户仅收到何超梅一人转账的30万元，该账户当日内没有其他资金进入，加上何超梅转账后的当日账户余额为300146.90元，当日江冠张就转账30万元给裕燊公司，除了裕燊公司外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，30万元款项的收转用途及性质非常明显，就是涉案货款。综上，上述三笔转账性质及用途唯一且经过江冠张指认，故本院对江冠张指认的转账流水予以采信，认定江冠张已给回裕燊公司75万元涉案货款。故上述二者相抵后江冠张还剩179.8万元涉案货款没有给回裕燊公司。另黄崇真及江冠张均确认江冠张的业务会有提成，公诉机关在扣除合理提成后指控江冠张侵占173万元，合理有据，且大致与江冠张承诺书上的侵占款项出入不大，本院予以采纳。至于辩护人提出江冠张给回了裕燊公司88万元，是在上述已查明的2016年2月29日彭事兴10万+裕燊公司35万+裕燊公司30万元属于涉案货款的基础上，额外再计算了2016年5月2日江冠张转给彭事兴的5万元、2016年6月30日转给彭事兴的5万元、3万元。经查，①2016年5月2日之前江冠张的账户余额为241.79元，2016年5月2日江冠张的账户仅收到邓汝德一人转存的5万元，该账户当日内没有其他资金进入，加上邓汝德转存后的当日账户余额为50241.79元，当日江冠张就转账给5万元给彭事兴，除了彭事兴外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，5万元款项的收转用途及性质非常明显，就是收到邓汝德的款项再转给彭事兴；②2016年6月30日之前江冠张的账户余额为2322.34元，2016年6月30日江冠张的账户仅收到萧树才一人转存的7.9万元，该账户当日内没有其他资金进入，加上萧树才转存后的当日账户余额为81322.34元，当日江冠张就转账5万元、3万元给彭事兴，除了彭事兴外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，8万元款项的收转用途及性质非常明显，就是收到萧树才的款项再转给彭事兴；即上述13万元的款项不是来自何超梅或者湛江建筑基础公司授权的人员，江冠张在指认时也未主张上述13万元是代收的湛江建筑基础公司货款，也与黄崇真的证言、江冠张的承诺书无法印证，故辩护人提出江冠张转给彭事兴的上述13万元属于涉案货款及侵占数额为1543912.50元的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出江冠张截留的货款中包含了提成的辩护意见，予以采纳。至于2016年1月13日江冠张转给彭事兴的5万元，经查，2016年1月10日之前江冠张的账户余额为2699.07元，2016年1月10日江冠张的账户仅收到黄炜一人转存的5万元，该账户当日内没有其他资金进入，加上黄炜转存后的当日账户余额为52699.07元，2016年1月13日江冠张就转账5万元给彭事兴，在此期间除了彭事兴外也没有再向其他人转账或收到其他人汇入的款项，5万元款项的收转用途及性质非常明显，不是来自何超梅或者湛江建筑基础公司授权的人员，而是江收到黄炜的款项再转给彭事兴，且江冠张在指认时也未主张上述5万元是代收的湛江建筑基础公司货款，再结合该笔转账发生在何超梅代湛江建筑基础公司付款之前，明显与本案货款无关，本院不予计算在内。本院认为，被告人江冠张利用职务上的便利，将本属于裕燊公司的货款据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人江冠张犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。经查，江冠张提供给何超梅等人的名片写明其单位是裕燊公司；参保缴费明细表证实案发期间江冠张在裕燊公司参保；供方裕燊公司与需方湛江建筑基础公司签订的购销合同有双方的盖章，供方签约代表处有江冠张的签名；江冠张交给湛江建筑基础公司的对账单盖有裕燊公司财务专用章，供方负责人处还有江冠张的签名；承诺书由江冠张于2019年1月4日出具，江在承诺书中承认从何超梅处收取的湛江基础建筑公司的货款，前期部分货款给回了裕燊公司，后期的175万货款被其挥霍；证人黄崇真是裕燊公司的总经理，他证实江冠张是公司的业务员，公司与湛江建筑基础公司的业务是江冠张负责协调，他们公司全程没有与湛江建筑基础公司接触过，江冠张收到对方公司的款项后再打给裕燊公司，他们公司收到货款后会将收据给江冠张，江冠张再拿给对方，平时由江冠张与对方公司对账，然后江冠张再将对账单给回他们公司，有时他们公司的货款没有收到有停止供货给对方，后由江冠张与对方协调，他们公司才继续向对方供货，他们公司只收到江冠张给回的三笔款项合计70万；证人全学友是湛江建筑基础公司何金德施工队的业务员，他证实裕燊公司指派业务员江冠张与湛江建筑基础公司对接业务，江冠张还有派发名片给他，江冠张让他们将货款打到私人账户上，江冠张说裕燊公司在民事诉讼中让江冠张不要出庭；证人何金德是挂靠湛江建筑基础公司的施工队负责人，他证实施工队跟裕燊公司签订合同、对账都是江冠张负责，江冠张将私人账号提供给何超梅，他让何超梅将货款打给江冠张；证人何超梅是何金德的女儿，她证实何金德施工队找到裕燊公司想购买混凝土，裕燊公司让江冠张跟施工队接洽，他们跟江冠张签订合同，平时裕燊公司都是让江冠张负责对账，江冠张让他们将货款打给江的个人账户；被告人江冠张供述自己是裕燊公司的业务员，业务员都要负责把自己跟进的工程款收回来，这也是公司授权的，何金德女婿全学友找到裕燊公司要求供应混凝土，公司将这笔业务指定他负责跟进，对方施工队是全学友负责跟进，他代表公司跟对方签订了合同并将个人账户给了全学友，他大概交还了75万元给裕燊公司，剩余173万元中家庭日常消费50万元、请客吃饭80万元、购买彩票40万元，他在2019年1月4日写过一份承诺书给全学友。综上，一方面，江冠张是裕燊公司的业务员，以裕燊公司的名义对外开展业务、签署合同、对账及催收货款，平时还有代裕燊公司收取过货款，其在对外开展业务过程中实施的行为属于职务行为，构成表见代理；另一方面，作为客户湛江建筑基础公司来说，客户与裕燊公司签订合同，向裕燊公司购买混凝土，而江冠张在交易中披着代理权的强大外观，客户有理由相信江冠张是代表裕燊公司，其向被告人江冠张账户付款应认定是向裕燊公司支付了货款，江冠张只是在销售过程中截留了本应支付给裕燊公司的货款。再结合江冠张截留货款后肆意挥霍，足以认定江在主观上有侵占裕燊公司款项的故意，客观上实施了侵占行为，其行为更符合职务侵占罪的构成，依法应以职务侵占罪定罪处罚。被告人及辩护人提出江冠张构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，均不予采纳。被告人江冠张系初犯，归案后能如实供述主要的犯罪事实，虽然其对指控的罪名有异议，但属于对行为性质的辩解，不应影响对其认罪态度的认定，构成坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出江冠张是初犯、坦白、具有悔罪表现、家庭困难的辩护意见，基本属实，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人江冠张犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月8日起至2025年7月7日止）。二、责令被告人江冠张于本判决生效之日起十日内退赔东莞市裕燊混凝土有限公司173万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 超人民陪审员  叶爱连人民陪审员  朱裕光二〇二〇年三月十七日书 记 员  梁小贞任梓颖（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。