山东省济南市历下区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0102行初139号 原告济南天宇鸿盛商贸有限公司（以下简称天宇鸿盛公司），住所地济南市。 法定代表人李勇，经理。 被告济南市历下区市场监督管理局（以下简称区市场监管局），住所地济南市。 法定代表人杨彩云，局长。 委托代理人李秀川，济南市历下区市场监督管理局政策法规科工作人员。 委托代理人董昌民，山东博翰源律师事务所律师。 原告天宇鸿盛公司因不服被告区市场监管局作出的济历下市监广处字[2017]第086号《行政处罚决定书》，于2019年3月29日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，依法向被告区市场监管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2019年6月26日和2019年11月6日公开开庭审理了本案。原告天宇鸿盛公司的法定代表人李勇,被告区市场监管局的委托代理人李秀川、董昌民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告区市场监管局于2018年11月8日作出济历下市监广处字[2017]第086号《行政处罚决定书》，主要内容为：当事人：济南天宇鸿盛商贸有限公司，统一社会信用代码：91370102 306984129K，类型：有限责任公司（自然人独资），地址：济南市历下区济南华强广场4号楼1802室。法定代表人：李勇……我局于2017年10月30日，收到(杭余)市场监督管理局移办的关于当事人天猫店铺“卡诗图旗舰店”，涉嫌违反了《广告法》相关规定的群众举报，2017年11月10日，当事人向我局提供了当事人网店发布含有饮酒动作的图片截图，据此，当事人济南天宇鸿盛商贸有限公司涉嫌发布了违法广告，经分管局长批准，指定仇立民、徐建臣二位同志负责此案的调查。经查实:当事人是从事互联网的基础应用服务的经营性企业，2017年4月当事人在其天猫店铺“卡诗图旗舰店”，发布了含有饮酒动作的图片。据当事人的被委托人表述，以上内容的图片是公司根据法国酒商提供的图片制作的，该图片在法国是认可宣传题材，因对广告宣传法规不了解，造成了现在的后果，2017年4月，在接到投诉举报后当事人立即删除该网页图片……执法程序:2018年10月29日，本局向当事人送达了历下市监听告字[2017]第086号《听证告知书》，当事人在法定期限内提出听证(陈述申辩)要求。法律适用和定性:根据以上事实和证据，我局认为，当事人既是广告主又是广告发布者，当事人在其天猫店铺“卡诗图旗舰店”发布了含有饮酒动作的图片，违反了《中华人民共和国广告法》第二十三条第(二)项所指不得含有出现饮酒的动作。已构成广告违法行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条:有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下罚款，广告费无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;…第(五)项:违反本法第二十三条规定发布酒类广告的。根据当事人提供的证据证明，当事人网店关注量低，接到举报后立即删除该网页图片，我局认为当事人上述违法行为轻微并主动消除违法行为危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款:当事人有下列情形之一的应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;...经研究决定对当事人罚款十万元，上缴国库。 原告天宇鸿盛公司诉称，2017年4月16日11时许，有顾客在原告天猫店铺拍下价值39元的红酒一瓶后立即申请退款，原告也即刻给该顾客退款。2017年4月21日18时许，该顾客联系原告客服人员，以原告网店有饮酒图片系不当宣传行为，已投诉到工商部门，如果同意额外赔偿可撤回投诉为由，向原告索要1000元。经过交谈，原告认为该顾客的购买、投诉、索赔行为非普通顾客所为，带有一定的职业性和专业性，系恶意的敲诈勒索行为，不能“割肉”纵容，于是果断拒绝了对方的勒索。并于当日19时许，立即删除被投诉图片。其后，该顾客又以相同的理由多次索要钱财，均被原告回绝。对于宣传图片是公司根据法国酒商提供的图片制作的，该图片在法国是认可宣传题材并不知我国法律规定不可作为宣传。2017年10月30日，被告接到杭州市余杭区市场监督管理局移办的关于原告涉嫌违反《广告法》相关规定的举报信后，于2018年11月8日向原告做出了行政处罚决定书，决定对原告罚款十万元。 原告认为，被告上述行政处罚认定事实不清，证据不足，且处罚明显过重。具体理由如下:一、被告认为原告网店宣传图片属于饮酒的动作是不正确的。该图片显示，图片中人物仅是手持酒杯，嘴是闭着的，并没有张口饮酒的动作。原告认为，该图片中人物手持酒杯的动作是嗅闻还是饮酒存在争议，手持酒杯并不一定是饮酒。被告将该图片作扩大化、延伸性理解没有任何法律依据，在此前提下，被告给予违法性认定并作出行政处罚属于事实不清，证据不足，对原告而言是不公平的，应予纠正。二、涉案消费没有给顾客造成任何损失，也没有造成任何不良的社会影响。证据显示，在该顾客提出退款后原告立即给予退款，没有给该顾客造成任何经济损失，且在随后的交涉中，意识到可能违法后也立即撤销了涉该广告图片，且该图片存在期间较短，也没有造成其他的不良的社会影响。三、该顾客存在有意购买，恶意勒索的涉嫌，不应予以纵容。从该顾客的消费过程看，在其购买(取证)后，立即退款(己方无损失)投诉(营造行政处罚风险)，索赔(附条件勒索)，可谓环环相扣，带有一定的职业性和专业性，存在恶意敲诈之嫌。因为平民百姓又有几人熟悉《广告法》，又有几人知道《广告法》中有关于“不得含有……出现饮酒的动作”的规定，很显然是有意而为的恶意，有违诚信和社会公序良俗的建立。对此，不应予以纵容。 四、原告主观方面不存在故意违法情形。源自法国红酒供应商为配合经销商销售而提供的宣传资料，这在法国不属于违法广告图片，原告在不了解《广告法》规定的前提下直接使用，非有意或者原始制作，并且在知道涉嫌违法后立即予以删除，及时停止可能的“违法”。由此可见，原告不存在故意发布违法广告的恶意，应当区别于那些故意违法的实施者，应当给予人性化处理。五、被告处罚过重，显失公正、公平。根据上述，如果原告的网店宣传行为构成违法，也属于情节显著轻微甚至可以忽略不计。在顾客涉嫌恶意购买，原告不存在故意违法、没有给顾客造成任何经济损失、产品不存在质量问题、发现问题及时整改、积极配合行政机关进行调查的前提下，就一笔39元的交易，被告却对原告做出罚款十万元的行政处罚，原告认为有失公正、公平，难以服从。综上，原告认为被告的行政处罚事实不清，证据不足，且处罚过重，有违我国《行政处罚法》规定的“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚基本原则的规定，不利于对中小企业以及经营者的利益保护;涉案顾客的恶意购买行为如若得到支持，则存在助长歪风邪气、违背诚信交易之嫌，有悖于维护社会主义市场经济秩序和社会稳定的立法初衷。故为维护合法权益，特诉至法院，请求人民法院：1、依法撤销济南市历下区市场监督管理局作出的济历市监广处字[2017]第086号行政处罚决定书；2、被告承担全部诉讼费用。 被告区市场监管局辩称，一、被答辩人发布违法广告事实清楚。余杭区市场监督管理局向答辩人移交案件线索后，答辩人进行了立案调查，经答辩人查实，被答辩人是从事互联网基础应用服务的经营性企业，其于2017年4月在其经营的天猫店铺——“卡诗图旗舰店”发布了含有饮酒动作的图片广告，该图片由被答辩人根据法国酒商提供的图片制作。接到投诉举报后，被答辩人已将上述图片删除。对于以上发布和制作广告的事实，被答辩人在向答辩人提交的材料中已予以认可。二、答辩人对被答辩人作出行政处罚决定适用法律正确。根据以上调查事实，被答辩人既是广告主，又是广告发布者，其在天猫店铺发布含有饮酒动作的广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十三条第（二）项“不得出现饮酒的动作”的规定，被答辩人构成广告违法行为。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定：有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下罚款,广告费无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;其中第(五)项规定:违反本法第二十三条规定发布酒类广告的。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定:当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。根据被答辩人提供的证据证明,涉案天猫店铺关注量低,接到举报后被答辩人立即删除有关图片,属于违法行为轻微并主动消除违法行为危害后果。基于以上事实和法律规定，答辩人对被答辩人作出处罚10万元的决定。因此，被答辩人构成广告违法行为，但是情节轻微，答辩人作出的处罚决定适用法律正确。三、答辩人对被答辩人实施行政处罚程序合法。答辩人于2017年10月30日收到余杭区市场监督管理局邮寄的案件线索，于2017年11月5日立案。之后在案件调查处理过程中，由于对违法定性及处理意见产生分歧，答辩人对案件处理申请了延期。在作出行政处罚决定之前，答辩人于2018年10月29日依法向被答辩人送达了行政处罚听证告知书，告知被答辩人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，被答辩人提交书面申诉材料一份。2018年11月8日，答辩人作出《行政处罚决定书》并送达被答辩人。以上程序，符合《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的内容。综上所述，答辩人对被答辩人的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。 被告区市场监管局在法定期限内向本院提交了如下证据及法律依据，用以证明被诉行政行为合法： 1、《市场监督管理局案件线索告知函》； 2、《余杭区局网监分局消费者投诉记录单》； 3、交易快照（浙江天猫网络有限公司）； 4、挂号信邮单及邮件批条； 证据1-4共同证明余杭区市场监督管理局向被告移送案件线索； 5、《案件来源登记表》； 6、《立案审批表》； 7、《行政处罚案件有关事项审批表》（2018.2.2）； 8、《案件审议委员会审批表》（2018.3.1）； 9、《行政处罚案件有关事项审批表》（2018.9.26）； 10、《案件审议委员会审批表》（2018.9.27）； 11、《案件核审表》； 12、《行政处罚决定审批表》； 证据5-12共同证明被告对案件的调查处理程序； 13、《行政处罚听证告知书》及《送达回证》； 14、《行政处罚决定书》及《送达回证》； 证据13-14共同证明被告依法履行法定职责。 15、《申诉材料》； 16、《委托书》及李勇、任义果《居民身份证》复印件； 17、《说明情况》及附件21份； 证据15-17结合证据1-4，共同证明被告调查了解的原告发布广告的基本情况。 法律依据1、《中华人民共和国广告法》第二十三、五十八条；2、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条；3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。 经庭审质证，当事人对证据发表如下意见： 关于被告区市场监管局提交的1-17号证据。原告对其中1-17号证据的真实性均无异议，对处罚决定中所载明的事实基本认可，但认为其中认定涉案广告图片是含有饮酒动作原告不予认可。原告认为，图片中的模特并非是饮酒而是举起酒杯闻酒，图片中的模特与酒杯尚有一段距离，发布不符合广告法的广告图片并非基于原告的主观过错，且案发后及时删除，且没有对社会造成严重危害。 本院对证据作如下认证： 关于被告区市场监管局的1-17号证据，本院认为，证据系作出具体行政行为过程中依法制作或者收集的材料，与本案有关联性，证据的形式、获取方式不违反法律规定，且内容具有客观性，本院予以采信。 经审理查明，2017年10月30日，被告区市场监管局收到杭州市余杭区市场监督管理局邮寄的案件线索告知函，主要内容为“济南市历下区市场监督管理局:本局在处理举报人别志有反映淘宝商家‘卡诗图旗舰店’涉嫌广告违法行为的举报过程中，经调查，该广告由商家自行发布，根据《互联网广告管理暂行办法》(国家工商总局令第87号)第十八条第三款的规定，对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。而该广告主经营地址在你单位辖区内，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十一条的规定，现将该违法行为情况告知你局处理(不含消费者投诉内容)……。”接到线索告知函被告区市场监管局对相关公司单位基本情况、经营过程进行了解，对案发时相关人员进行询问，于2017年11月5日审批立案。被告区市场监管局在立案调查过程中对其网站出现品酒动作图等内容的违法定性及处理意见产生分歧，分别于2018年2月2日、2018年3月1日申请延长案件期限。同年10月29日被告区市场监管局向原告送达行政处罚听证告知书》，告知其拟作出处罚决定的事实、理由、依据，以及申辩、举证、申请听证的权利义务。被告区市场监管局收到原告的《申诉材料》后，认为原告提出的申辩陈述内容不能成立,遂于2018年11月8日作出济历下市监广处字[2017]第086号《行政处罚决定书》，同日送达原告。 本院认为，第一，关于被诉《处罚决定》是否具有合法性的问题。首先，关于执法主体是否适格的问题。《互联网广告管理暂行办法》第十八条规定：“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。”依照上述规定，被告区市场监管局作为济南市人民政府市场监督主管部门，对本辖区内发生违法案件有监督检查并作出处罚决定的行政职权和管辖权限，执法主体适格。 其次，关于被诉《处罚决定》主要证据是否充分，适用法律是否正确，处罚是否适当的问题。《中华人民共和国广告法》第二十三条规定：“酒类广告不得含有下列内容：（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；（二）出现饮酒的动作……”；第五十八条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款……（五）违反本法第二十三条规定发布酒类广告的……”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的……”。本案中，被诉《处罚决定》认定当事人其在天猫店铺“卡诗图旗舰店”，发布了含有饮酒动作的图片……根据《中华人民共和国广告法》第五十八条……经研究决定对当事人罚款十万元，上缴国库”依照前述规定，被告区市场监管局认定原告涉案广告行为违反《广告法》的规定并无不当，但在其罚款数额应当严格按照《中华人民共和国广告法》第五十八条规定的具体内容来判定。而本案被告区市场监管局在未提交关于调查《中华人民共和国广告法》第五十八条规定广告费具体内容的情况下，就对当事人罚款十万元，应视为证据不足。 再次，关于被诉《处罚决定》程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”;第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录……”；第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；……”本案中，被告区市场监管局接到案件《线索告知函》经审批立案后，由两名以上执法人员进行调查，在讨论确定拟处罚决定后，书面告知原告天宇鸿盛公司拟作出处罚决定的事实、理由、依据，以及申辩、举证、申请听证的权利义务，在原告天宇鸿盛公司提交《申诉材料》后，于2018年11月8日作出济历下市监广处字[2017]第086号《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明案件事实、救济途径等法定事项并加盖公章后于同日送达原告天宇鸿盛公司。本院认为，被告区市场监管局未在询问或者检查时制作笔录，故被诉《处罚决定》程序违法。综上依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告济南市历下区市场监管局作出的济历下市监广处字[2017]第086号《行政处罚决定书》； 案件受理费人民币五十元，由被告济南市历下区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  任 军 人民陪审员  高成琳 人民陪审员  郭建忠 二〇二〇年三月六日 书 记 员  徐珊珊 书 记 员  李 丹