广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终398号上诉人（一审被告）：广东鑫鼎基础工程有限公司，住所地：广东省惠州市*********************01号房。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：黄仕安，男，汉族，1961年5月11日出生，住广东省广州市东山区**************，居民身份证号码：433************017。系公司员工。委托诉讼代理人：杨继华，广东灜凯邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中铁十一局集团第二工程有限公司，住所地：湖北省十堰市*******。法定代表人：杨兵，执行董事。委托诉讼代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。上诉人广东鑫鼎基础工程有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十一局第二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0404民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫鼎公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回中铁十一局第二公司的全部诉讼请求;3、一审及二审诉讼费由中铁十一局第二公司承担。事实和理由如下：一、中铁十一局第二公司的违约事实待料窝工违约事实。从2017年3至4月人员、设备进场，到2018年1月10日《停工告知书》要求人员、设备撤场，待料窝工现象从未间断，导致人员、设备长时间窝工。中铁十一局第二公司与四个单位签订了桩基劳务分包合同，分别是桩基一工班（李某1）、桩基二工班（高军平）、桩基三工班（曾德亮）、桩基四工班（邓胜权），四个桩基班组每天桩基成孔能力780米以上，而钢筋笼设计生产能力210米，只能满足210米桩基成孔需求，还有570米桩基成孔能力的人员、设备处于待料窝工状态，这种待料窝工是中铁十一局第二公司的违约行为，依约应承违约责任，鑫鼎公司保留追究中铁十一局第二公司违约责任的权利。违约支付工程进度款。2017年3至4月人员、设备进场，到2017年8月16日签订《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》（编号：ZT1102ZHJH-15），这段时间没有合同不能支付工程进度款。2017年8月16日签订劳务分包合同后，中铁十一局第二公司先后二次按同意按计价（结算）要鑫鼎公司提供等额发票，鑫鼎公司于2017年10月26日、2017年11月10日共提供2618870元发票，但中铁十一局第二公司至2018年1月10日中铁十一局第二公司向鑫鼎公司发出《停工告知书》前，分7次向鑫鼎公司支付了2093321元，比发票金额少了525549元，中铁十一局第二公司支付的2093321元仅占鑫鼎公司已完成工程款530.62万元的39.45%。《合同协议书》8.3乙方承诺：（2）每月28日前按时向甲方开具同等计价（结算）金额且税率为11%的增值税专用发票，如未按时、足额提供，甲方有权暂停支付工程款直至清场，由此造成的损失由乙方全权负责。《通用合同条款》17.1.1约定：乙方每月20前按甲方规定的“月份验工计价”表向甲方报送月份计量报表（计量起止时间以专用条款约定为准），甲方月底前组织项目经理、总工、现场副经理、工程、安质、财务、物资、试验、测量等相关人员会同乙方现场验工计价。中铁十一局第二公司通过延迟签订合同等方式，不按合同约定日期提供计价（结算），不按时足额支付已开发票工程进度款等违约行为，导致鑫鼎公司不能按约定支付租赁设备按揭、租用设备租金和人员工资。3、2018年1月10日，中铁十一局第二公司发给鑫鼎公司的《停工告书》，要求鑫鼎公司“即日起你工班停止现场施工，2018年1月15日前完成人员、设备撤场。”人员、设备撤出施工场地，中铁十一局第二公司不按合同约定为鑫鼎公司提供场地，鑫鼎公司已经完全失去了履行合同的基本条件。这一事实充分证明中铁十一局第二公司单方面毁约的事实。一是《停工告书》后，中铁十一局第二公司没有按合同约定提供施工场地；二是双方进入了工程结算谈判阶段，并产生了争议。中铁十一局第二公司起诉书载明，“由于被告漫天开价致双方谈判破裂，为避免国有资产流失，原告特向上法院提起民事诉讼，请求法院依法查明事实，判如所请。”这说明工程结算意见未达一致，足以证明双方共同协商未果。二、(2019)粤0404民初2574号民事判决认定事实错误。1.《通用合同条款》第24条合同解除约定的条件并没有发生，判决违背了该合同约定。判决认定：“本案中，《通用合同条款》第24.3条规定在被告‘连续两个月未按照合同协议书约定，按时、足额向甲方提供真实、有效、合法的增值税专用发票’时，原告有权解除合同。原告最后一笔代付工程款的时间为2019年4月25日，累计支付工程款的金额为6,829,707.48元，但截至原告起诉之日即2019年7月19日，被告仅开具250多万元的发票，未足额开具已付工程款的发票已逾两个月。”《合同协议书》8.3乙方承诺：（2）同意甲方按照“先开票、后付款”的支付方式。（2）每月28日前按时向甲方开具同等计价（结算）金额且税率为11%的增值税专用发票，如未按时、足额提供，甲方有权暂停支付工程款直至清场，由此造成的损失由乙方全权负责。判决认定“但截至原告起诉之日即2019年7月19日，被告仅开具250多万元的发票，未足额开具已付工程款的发票已逾两个月。”《合同协议书》8.3乙方承诺：（2）每月28日前按时向甲方开具同等计价（结算）金额且税率为11%的增值税专用发票，如未按时、足额提供，甲方有权暂停支付工程款直至清场，由此造成的损失由乙方全权负责。合同协议书约定按时向甲方开具同等计价（结算），即先计价（结算），后开票，判决认定的事实违背了“先计价（结算），后开票”的协议书约定，是认定事实错误。既然判决认定6,829,707.48元是中铁十一局第二公司要求鑫鼎公司“开具同等计价（结算）金额且税率为11%的增值税专用发票”，证明6,829,707.48元是中铁十一局第二公司计价（结算）的工程进度款，返还工程款数额为1,523,543.45元的依据是什么？是否证明中铁十一局第二公司计价（结算）的工程进度款6,829,707.48元有错？2.(2019)粤0404民初2574号民事判决返还工程款有违工程结算、中间结算基本常识。（1）工程结算。是指当事人就工程合同已经发生的权利义务所需全部费用共同确认。工程结算的内容：合同约定工程项目价款，工程变更价，索赔事件费用，违约事件费用等发生的权利义务所需全部费用。工程结算的依据：《通用合同条款》第18.2条（2）中间结算。是指阶段性已完工程量的计价方式，其主要内容包括：计量、劳务工作量的确认，工程进度付款。中间结算的依据：《通用合同条款》第17条计量与支付。(2019)粤0404民初2574号民事判决将“中间结算”错误地认定为“工程结算”，有违工程合同工程结算的基本常识。3.(2019)粤0404民初2574号民事判决返还工程款违背了合同约定。《通用合同条款》第18.2条：“工程竣工验后20日内，乙方应向甲方移交全部符合要求的竣工移交工程资料，并清算除工程缺陷责任保证金处的全部劳务合同价款。在甲方组织召开工程竣工结算专题会，无任何遗留问题并报甲方公司经济管理部门审批后办理结算手续，作为最终支付劳务报酬的依据。”到目前为止，由于双方发生工程结算争议，(2019)粤0404民初2574号民事判决用“中间结算”替代“工程结算”，违背了合同约定。(2019)粤0404民初2574号民事判决适用法律错误。1.该判决违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”鑫鼎公司的行为均没有违反该规定的四种情形。一审判决解除合同是错误的。2.违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。(2019)粤0404民初2574号民事判决剥夺鑫鼎公司依据合同约定办理工程结算的权利，明显违背了合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定。综上所述，(2019)粤0404民初2574号民事判决对事实的认定是错误的，适用法律也是错误的。请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持鑫鼎公司的上诉请求。中铁十一局答辩称：一、鑫鼎公司实际施工完成的全部工程量，双方已经结算完成，不存任何争议（包括少计、漏计、错计的情况）。“鑫鼎公司已经施工完成的工程量是否计价并结算完成”作为鑫鼎公司的主要抗辩主张和案涉争议焦点，一审法院已经清晰查明，具体如下：鑫鼎公司主张，其所实施的最后一道工序是“左幅24井-C号桩”钢筋笼下沉、混凝土灌注，该道工序相关的工程量计价已经包含在答辩双方共同盖章、签字确认的“鹤州南互通立交标段”《队伍中间计价（结算）审批表》里，此证据能够清晰反映鑫鼎公司所施工的全部工程量已经计价并结算完成，不存任何争议。为保障鑫鼎公司其所自述的“结算权益”得到实现，一审主审法官曾经多次进行“释明”——鑫鼎公司是否申请对案涉工程量进行造价鉴定？是否对其所主张的“违约责任”、“违约赔偿”等提起“反诉”？但是鑫鼎公司却多次明确“放弃造价鉴定申请”，且不在本案中提出反诉请求（详见一审庭审笔录）。据此，我中铁十一局第二公司认为，这是鑫鼎公司对自己诉讼权力的自由处置，应当承担举证不能的法律后果。二、鑫鼎公司的代理人及法定代表人对于中铁十一局第二公司已经支付的款项人民币5802970元（垫付工人工资3308894元、以工程款形式划至鑫鼎公司指定账户2494076元）及鑫鼎公司应该承担的油费908455.9元、板房费32486.4元、机械费85795.18元均予以认可。鑫鼎公司在《民事上诉状》第2页第2段称“2018年01月10日仅收到工程款2093321元，比发票金额少了528849元，仅占已完成工程款530.62万元的39.45%”，是对客观事实的故意歪曲。截止于2018年01月10日，除了中铁十一局第二公司实际支付的工程款及垫付的工人工资2093321元外，鑫鼎公司还需要承担2017年12月前已经发生的“油费879414.62元”，《劳务分包合同》第17.3.2条约定材料款扣款，《珠海大桥项目至12月份施工队扣款金额》第11项，鑫鼎公司签字确认的费用数额；将上述全部垫付工人工资、直接支付的工程款及应扣减的费用金额进行合计后，根本不存在中铁十一局第二公司“少付款”、“违约在先”的情况发生。正是由于发生鑫鼎公司迟延开票的情况，才有后面中铁十一局第二公司约谈鑫鼎公司法定代表人、中铁十一局第二公司催促开票的告知发送。另外，一审法院依据已经查明的中铁十一局第二公司最后一次付款时间（2019年04月25日）及鑫鼎公司已经实际开具的发票金额及逾期时间（2019年07月19日）来认定鑫鼎公司违约（连续两个月未按照合同协议书约定，按时、足额向甲方提供真实、有效、合法的增值税专用发票），中铁十一局第二公司有权提出解除合同，完全有事实和合同依据。三、关于解除合同的法律依据，中铁十一局第二公司坚持一审庭审意见，暂不再作任何变更或者修改。综上，我中铁十一局第二公司认为一审法院事实查明清楚，法律适用准确，请求二审法院采纳中铁十一局第二公司的意见，并依法维持原判。中铁十一局第二公司向一审法院起诉请求：1.解除中铁十一局第二公司、鑫鼎公司之间的《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》（编号：ZT1102ZHJH-15）和《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》（编号：ZT1102HGGSJH-02）；2.判令鑫鼎公司向中铁十一局第二公司退还工程款1,523,543.45元和支付逾期付款利息（以1,523,543.45为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从判决支付之日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2017年8月16日，中铁十一局第二公司作为甲方与鑫鼎公司作为乙方签订《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》（编号：ZT1102ZHJH-15），约定中铁十一局第二公司将洪鹤大桥工程HHTJ4标段的桥梁桩基工程分包给鑫鼎公司施工，合同暂定总价9,914,875.98元，其中不含税总价8,932,341.9元，开具增值税发票类型为增值税专用发票适用税率为11%，增值税款总价982,534.08元。2017年10月28日，中铁十一局第二公司作为甲方与鑫鼎公司作为乙方签订《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》（编号：ZT1102HGGSJH-02），约定中铁十一局第二公司将珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交的桥梁桩基工程分包给鑫鼎公司施工，合同暂定总价4,748,801.45元，其中不含税总价4,278,209.35元，开具增值税发票类型为增值税专用发票适用税率为11%，增值税款总价470,592.1元。上述合同均还约定：“劳务分包内容：桥梁桩基的钻孔、下钢筋笼、灌注混凝土等全部工序劳务分包作业；开工日期：自合同签订之日；竣工日期：2019年12月31日。”上述合同有中铁十一局第二公司、鑫鼎公司的盖章确认。上述两份合同的《通用合同条款》规定：“第12条，出现下述原因，甲方可随时要求乙方停止施工，并由乙方妥善保护已完工程。乙方在接到甲方书面复工通知后，方可继续施工：……（2）由于工程进度不平衡或管理不善，虽经业主、监理工程师、甲方多次提出而无明显改进，所导致的停工整顿。第18.2条，工程交验后20日内，乙方应向甲方移交全部符合要求的竣工移交施工资料，并清算除工程缺陷责任保证金外的全部劳务合同价款。在甲方组织召开工程缺陷责任保证金外的全部劳务合同价款。在甲方组织召开工程竣工结算专题会，无任何遗留问题并报甲方公司经济管理部审批后办理结算手续，作为最终支付劳务报酬的依据。第24.3条当发生下列情况之一时，甲方可以甲方解除合同，并书面通知乙方：……（5）连续两个月未按照合同协议书约定，按时、足额向甲方提供真实、有效、合法的增值税专用发票；（6）拖欠劳务人员工资，甲方责令限期发放而不能执行的；（8）多次违反施工操作规程，施工过程中存在严重的安全或质量事故隐患，经甲方指出并限期整改而没有改正的。”上述条款有中铁十一局第二公司、鑫鼎公司的盖章确认。一审庭审中，中铁十一局第二公司称鑫鼎公司于2017年3月底4月初进场施工，鑫鼎公司称其于2017年4月份进场施工；双方均表示鑫鼎公司一共进场4台旋挖机、3台吊车和2台挖机。2018年1月10日，中铁十一局第二公司向鑫鼎公司发出《停工告知书》，载明：“日前受国家环保政策影响，水泥产量已经无法满足现场施工需求又临近春节。鉴于以上情况，经项目部研究，决定你工班提前放假，现函告如下：（1）即日起你工班停止现场施工，2018年1月15日前完成人员、设备撤场。（2）现场经项目部验收合格的工程量，但未形成计量的在本月15日前完成收方单签认，上报计划部形成计量。（3）已经形成计量，但未开具发票的，在本月15日前将发票提供至项目部，若由于发票未开具，造成的工程款无法支付的一切责任由贵公司承担。”一审庭审中，中铁十一局第二公司称：该《停工告知书》并无解除合同的意思，只是依据《通用合同条款》第12条第（2）款和第24（3）条第（8）款要求鑫鼎公司停工整改。鑫鼎公司则称：该通知书的内容是通知鑫鼎公司的人员和设备撤场并办理结算，实际是中铁十一局第二公司单方解除合同。中铁十一局第二公司发出《停工告知书》后，鑫鼎公司的设备因被法院强制执行、查封以及年检等原因陆续退场。一审庭审中，鑫鼎公司称：目前施工现场剩余1台挖机；由于中铁十一局第二公司发出停工通知书，导致鑫鼎公司的产量达不到标准，无法支付设备租赁按揭款，所以部分设备被法院执行和查封。关于结算情况。中铁十一局第二公司提供了两份《队伍中间计价（结算）审批表》。第一份审批表（对应《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》）载明：“甲方：珠海4标项目部；乙方：广东鑫鼎基础工程有限公司李某1；计价开始时间：2018年1月24日；计价截止时间：（空白）；计价类型：中间计价；本期不含税金额252,561.05元，本期增值税金额为27,781.72元；本期价税合计金额280,342.77元；开累不含税金额3,709,139.19元，开累增值税金额408,005.32元，开累价税合计金额4,117,144.51元。”第二份审批表（对应《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》）载明：“甲方：鹤港高速项目部；乙方：广东鑫鼎基础工程有限公司李某1；计价开始时间：2017年12月21日；计价截止时间：2018年1月20日；计价类型：中间计价；本期不含税金额588,851.25元，本期增值税金额为64,773.64元；本期价税合计金额653,624.89元；开累不含税金额1,071,188.75元，开累增值税金额117,830.77元，开累价税合计金额1,189,019.52元。”上述两份审批表的发起时间为2018年1月24日，最后审批日期为2018年1月26日，乙方负责人处有鑫鼎公司现场管理人李思密的签名确认。一审庭审中，中铁十一局第二公司称：第一份审批表存在笔误，计价开始时间2018年1月24日应当为计价截止时间；中铁十一局第二公司向鑫鼎公司发出《停工通知书》后，鑫鼎公司没有发生其他工程量，故上述审批表的结算价为双方最终的结算价，计为5,306,164.03元（4,117,144.51+1,189,019.52）。鑫鼎公司则抗辩称：案涉工程未经竣工验收，审批表的结算价为案涉工程的中间计价，并非最后结算价。关于付款情况。2017年9月12日、2017年11月29日、2018年1月19日、2018年2月13日，中铁十一局第二公司分别向鑫鼎公司直接支付工程款700,000元、834,218元、159,858元、800,000元，合计2,494,076元。2017年10月23日、2017年11月23日、2017年12月26日、2018年1月31日、2019年4月25日，中铁十一局第二公司分别为鑫鼎公司代付工人工资93,341元（已扣除退回的6653元）、265,782元、199,980元、2,697,191元、52,600元，合计3,308,894元。上述代付工资，鑫鼎公司均通过《施工队（工班组）借款凭据》、收据、《代发工资委托书》等形式予以确认。综上，中铁十一局第二公司共计向鑫鼎公司支付工程款5,802,970元（2,494,076+3,308,894）。此外，因鑫鼎公司使用中铁十一局第二公司的机械、板房、燃油和水，应在中铁十一局第二公司应付工程款中抵扣油费908,455.9元、板房费32,486.4元以及机械费和水费85,795.18元，合计1,026,737.48元。综上，中铁十一局第二公司实际向鑫鼎公司支付了工程款6,829,707.48元（5,802,970+1,026,737.48）。中铁十一局第二公司、鑫鼎公司对已付工程款数额无异议。关于发票开具的情况。鑫鼎公司称：其未足额向中铁十一局第二公司开具已付工程款的发票，截至2017年11月份仅累计开具了250多万元的发票，理由是部分款项是中铁十一局第二公司代鑫鼎公司支付的，鑫鼎公司并不同意中铁十一局第二公司支付。以上事实有中铁十一局第二公司、鑫鼎公司提供的证据和一审庭审陈述等在案佐证。一审法院认为，涉案《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》和《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.案涉合同是否已经解除；2.鑫鼎公司是否应当向中铁十一局第二公司退还多收取的工程款，一审法院结合中铁十一局第二公司、鑫鼎公司提供的证据评判如下：一、关于案涉合同是否已经解除（一）《停工告知书》是否构成中铁十一局第二公司单方解除合同。中铁十一局第二公司主张该告知书是通知鑫鼎公司停工整顿，并非解除合同的意思表示，而鑫鼎公司则抗辩称该告知书实际上是中铁十一局第二公司解除合同的意思表示。首先，根据字面判断，《停工告知书》全篇没有出现“解除合同”或“终止履行合同”等字样，无法直接证明中铁十一局第二公司具有解除合同的意思表示。其次，《通用合同条款》第12条明确约定在特定情形下中铁十一局第二公司具有随时通知鑫鼎公司停工整顿的权利，结合《停工告知书》的标题以及“决定你工班提前放假”、“即日起你工班停止现场施工”等内容，该告知书应认定为中铁十一局第二公司通知鑫鼎公司暂停施工，并不排除中铁十一局第二公司通知鑫鼎公司复工的可能性。因此，即便中铁十一局第二公司在本案中诉求解除案涉合同，也不能直接推断中铁十一局第二公司当时向鑫鼎公司发出《停工告知书》时存在解除合同的意思表示。综上，鑫鼎公司辩称《停工告知书》构成中铁十一局第二公司单方解除合同，理据不足，一审法院不予支持。（二）中铁十一局第二公司是否有权诉请解除涉案合同。虽然《停工告知书》并不构成中铁十一局第二公司单方解除合同，但是中铁十一局第二公司在本案诉请解除案涉合同，理由之一是鑫鼎公司未依据合同约定按时足额开具已付工程款的发票。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《通用合同条款》第24.3条规定在鑫鼎公司“连续两个月未按照合同协议书约定，按时、足额向甲方提供真实、有效、合法的增值税专用发票”时，中铁十一局第二公司有权解除合同。中铁十一局第二公司最后一笔代付工程款的时间为2019年4月25日，累计支付工程款的金额为6,829,707.48元，但截至中铁十一局第二公司起诉之日即2019年7月19日，鑫鼎公司仅开具250多万元的发票，未足额开具已付工程款的发票已逾两个月。鑫鼎公司辩称中铁十一局第二公司代付的工人工资未经鑫鼎公司同意，故鑫鼎公司未开具相应发票给中铁十一局第二公司。但鑫鼎公司已经通过《施工队（工班组）借款凭据》、收据、《代发工资委托书》等形式确认了中铁十一局第二公司的代付工资行为，现又以其不同意为由予以否认，与事实不符，一审法院对鑫鼎公司抗辩不予采信。因此，鑫鼎公司逾期开具发票的事实符合合同约定的合同解除情形，中铁十一局第二公司有权解除涉案合同。综上，中铁十一局第二公司主张解除双方之间的涉案合同，符合合同约定，一审法院予以支持。二、关于鑫鼎公司是否应向中铁十一局第二公司退还多收取的工程款关于已付工程款，中铁十一局第二公司、鑫鼎公司双方均确认已付工程款为6,829,707.48元，一审法院对此予以确认。关于应付工程款，中铁十一局第二公司提供了两份中间计价（结算）审批表，审批时间均为2018年1月26日，第一份显示截至2018年1月24日洪鹤大桥工程鑫鼎公司的结算价为4,117,144.51元，第二份的显示截至2018年1月20日鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交工程鑫鼎公司的结算价为1,189,019.52元。由于该两份审批表的截止计价时间分别为2018年1月20日与24日，该时间点均在中铁十一局第二公司《停工告知书》载明的鑫鼎公司最后撤场时间2018年1月15日之后，因此，该两份审批表的中间结算价可以据实反映鑫鼎公司撤场前的实际施工量。鑫鼎公司主张还存在其他工程量未结算，但未提交证据予以证明，一审法院对鑫鼎公司的主张不予采信，故一审法院认定两份审批表载明的结算价之和是鑫鼎公司最终的实际施工量，也即中铁十一局第二公司的应付工程款，金额为5,306,164.03元（4,117,144.51+1,189,019.52）。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉合同已解除，中铁十一局第二公司只应向鑫鼎公司支付相当于鑫鼎公司实际施工量的工程款，对于超付部分的工程款，鑫鼎公司应予返还，故鑫鼎公司应向中铁十一局第二公司返还的工程款数额为1,523,543.45元（6,829,707.48-5,306,164.03）。至于逾期退款利息。鑫鼎公司占用中铁十一局第二公司的超付工程款，由此给中铁十一局第二公司造成的利息损失，应当予以赔偿。中铁十一局第二公司主张利息损失以超付工程款1,523,543.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从判决支付之日起计算至实际付清之日，并无不妥，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、解除中铁十一局第二公司与鑫鼎公司之间的《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》（编号：ZT1102ZHJH-15）和《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》（编号：ZT1102HGGSJH-02）；二、鑫鼎公司于判决生效之日起七日内向中铁十一局第二公司返还工程款人民币1,523,543.45元；三、鑫鼎公司于判决生效之日起七日内向中铁十一局第二公司支付利息（计算方式：以人民币1,523,543.45元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，从本判决判定的债务履行期限届满之日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,804元，由鑫鼎公司负担。二审期间，中铁十一局第二公司提交以下证据：1、失信被执行人信息，证明鑫鼎公司不具备履行合同能力；2、项目现场照片，证明案涉项目相关桩基工程已经施工完成。鑫鼎公司对上述证据真实性无异议，关联性不予认可。本院将结合本案其他证据对上述证据进行审查认定。经审理查明，2017年8月16日，中铁十一局第二公司（甲方）与鑫鼎公司（乙方）签订《广东省珠海市洪鹤大桥工程HHTJ4标段劳务分包合同》，2017年10月28日，中铁十一局第二公司（甲方）与鑫鼎公司（乙方）签订《珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交劳务分包合同》，两份《通用合同条款》规定如下：第17.1.1条：乙方每月20日前按甲方规定的“月份验工计价”表式向甲方报送月份计量报表（计量起止时间以专用条款约定为准），甲方月底前组织项目经理、总工、现场副经理、工程、安质、计划、财务、物资、试验、测量等相关人员会同乙方现场验工计价；第17.1.3条规定：乙方工程项目（工序）全部完工、验收合格后进行一次性清理结算，作为工程劳务的最终结算。由甲方组织项目部相关人员形成结算书后报甲方公司经济管理部批准生效后作为工程最终结算的依据。甲方预留5%的质量保证金（具体按本合同有关条款处理）；若乙方在完工后三个月内仍未向甲方书面提出办理竣工结算手续的要求，视为乙方已放弃办理结算权利，自愿同意并认可由甲方单方出具结算以及结算的所有内容，并承担相应的后果。第17.3.2条规定：经甲方审批的已完合格工程验工计价价款，在甲方收到业主的计量工程价款后，由甲方核实并扣除10%月计价款（含质保金），及包含在劳务单价中的机械设备使用费、周转材料租赁费、材料费、材料超耗扣款、其他扣款等按相关合同条款和甲方有关文件规定的扣款后，根据业主资金到位情况，并在完成乙方提供的增值税专用发票验证后，以汇款或支票方式支付给乙方。乙方收到资金后，应首先支付用于本工程的管理人员、技术人员、班组劳务人员的工资、租赁机械设备费用、机械设备维修费用、工程所用地方材料、辅助材料费等费用。另查明，2018年1月26日审批的《洪鹤大桥队伍中间计价（结算）审批单》记载：“钻孔桩、桩径1.8米（旋挖钻）2681；空钻桩径1.8米（旋挖钻）施工数量为286.44”。案涉洪鹤大桥工程HHTJ4标段的桥梁桩基工程、珠海市鹤州至高栏港高速公路一期工程鹤州南互通立交的桥梁桩基工程已经施工完成，双方对该事实均无异议。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为涉案两份劳务分包合同是否解除以及鑫鼎公司是否返还多收取工程款。关于合同是否解除问题，合同解除方式存有约定解除及法定解除两种，符合其中任何一项规定即可产生合同解除后果。涉案工程施工内容为洪鹤大桥桥梁桩基础和立交工程桥梁桩基础，根据查明事实显示，两份合同约定桥梁桩基础工程已经施工完毕，且洪鹤大桥与鹤州南互通立交工程主体工程已经开始施工，因此鑫鼎公司与中铁十一局第二公司签订劳务分包合同已不具备履行基础，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”，两份劳务分包合同目的已经没有实现基础，基于合同事实上不能履行，本院对中铁十一局第二公司主张解除两份劳务分包合同予以准许。因鑫鼎公司在本案中并未提出反诉，本院对双方履约中是否违约问题不予评判，鑫鼎公司上诉认为中铁十一局第二公司存在违约发放《停工告知书》、违约支付工程进度款、违约调整工期等行为，应当承担违约赔偿责任，鑫鼎公司可循其他途径主张权利。关于鑫鼎公司是否退还多收取工程款的问题。中铁十一局第二公司提交两份《队伍中间计价（结算）审批单》，该两份审批表系鑫鼎公司施工过程中工程量累计计算依据，因此审批表是双方进行工程款结算依据，双方均确认截至计价期间，且在2018年1月26日，即两份审批表审批后，鑫鼎公司已经离场并无实施其他施工行为，因此该两份审批表可以作为最终确定鑫鼎公司工程款结算依据。鑫鼎公司上诉认为两份《队伍中间计价（结算）审批单》系估算工程量，目的是为了取得工程进度款，并非其客观施工工程量反映，对此本院认为，其一、中铁十一局第二公司提交表格抬头为“队伍中间计价（结算）审批单”，并非工程进度款审批表，因此该两份审批单应为施工方在施工过程中客观工程量反映，不应为取得工程进度款对工程量估算。其二、虽然合同第十七条约定工程进度付款内容，但是该条款中并未明确工程进度款根据《队伍中间计价（结算）审批单》予以发放，因此仅以合同约定了工程进度款支付为由推定《队伍中间计价（结算）审批单》记载工程量为估算工程量，理据不足，本院不予采纳。其三、根据2018年1月26日的《洪鹤大桥队伍中间计价（结算）审批单》记载，空钻桩径1.8米施工数量精确至286.44，计算依据非常明确，明显不属于估算工程量。其四、鑫鼎公司虽然上诉认为《队伍中间计价（结算）审批单》不能反映其工程施工事实，但是并未提交其他证据证实其工程量，亦未申请工程量鉴定，其应当承担举证不利之相应后果。综上，中铁十一局第二公司提交两份《队伍中间计价（结算）审批单》能够证实鑫鼎公司退场之前工程施工客观事实，鉴于此后鑫鼎公司并无针对案涉工程产生其他工程量，本院认为其可作为双方针对工程款结算最终依据，一审法院对此认定正确，本院予以确认。两份《队伍中间计价（结算）审批单》确认中铁十一局第二公司应付工程款为5,306,164.03元（4,117,144.51+1,189,019.52），鑫鼎公司已收取工程款6,829,707.48元，对于鑫鼎公司多收工程款1,523,543.45元（6,829,707.48-5,306,164.03），其应当予以返还。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人鑫鼎公司理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费59608元，由上诉人鑫鼎公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年三月二十六日书记员  程 敏