江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终834号原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾振华，男，1985年9月20日生，汉族，初中文化，原系通鼎互联信息股份有限公司云南办事处员工，住江苏省苏州市吴江区。2017年8月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人周天麟，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。辩护人范亚威，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李疆南，男，1981年3月19日生，汉族，大学文化，原系中国移动云南分公司综合部员工，住云南省昆明市五华区。2017年9月12日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。指定辩护人杨娟，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱学林，男，1967年12月3日生，汉族，高中文化，个体经商，住云南省昆明市官渡区。2017年9月12日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2019年4月29日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人顾振华职务侵占、原审被告人李疆南、朱学林掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2019年4月29日作出（2018）苏0509刑初914号刑事判决。原审被告人顾振华、李疆南、朱学林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员聂吉波出庭履行职务，上诉人顾振华及其辩护人周天麟、范亚威、上诉人李疆南及其辩护人杨娟、上诉人朱学林及其辩护人张广彩到庭参与诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：（一）职务侵占涉案期间，被告人顾振华利用其担任通鼎互联信息股份有限公司驻云南办事处业务员，负责该公司向中国移动通信集团云南有限公司销售馈线、光缆等产品的职务便利，采用虚构采购订单等方式，将被害单位通鼎互联信息股份有限公司总价值人民币4583.40745万元的馈线、网线、光缆非法占为己有。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得2015年下半年至2017年8月期间，被告人李疆南在明知系顾振华非法所得的馈线的情况下，仍以明显低于市场价的价格将价值人民币2675万余元的馈线予以收购。被告人朱学林在明知系李疆南非法所得的馈线的情况下，仍以明显低于市场价的价格将价值人民币1849余万元的馈线予以收购。（三）归案及其他被告人顾振华、李疆南、朱学林均自动投案，被告人顾振华如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关依法从被告人朱学林处扣押了涉案的1/2馈线292箱、7/8馈线26盘，价值人民币50.0929万元。案发后，公安机关先后从江某、庞某、孙杰、管某、符某乙、符某甲、张某甲等人处依法扣押了涉案款项人民币208.6万元等财物，其中人民币208.6万元暂扣于苏州市吴江区人民法院。被告人李疆南自行退赔被害单位通鼎互联信息股份有限公司人民币5万元；被告人李疆南的家属另行退出人民币50万元，现暂扣于苏州市吴江区人民法院。被告人朱学林自行退赔被害单位通鼎互联信息股份有限公司人民币20万元。原审判决认定上述事实的证据有被告人顾振华、李疆南、朱学林的供述、证人陈斌、沈某甲、杜某、罗某、赵某、沈某乙、刘某、管某、陈某、李某甲、吴某、庞某、张某甲、曹某、符某甲、符某乙、钟某、李某乙、蒲某、江某、张某乙、颜某、范某、王某、杨某等人的证言及相关辨认笔录、云南省通信产业服务有限公司物流分公司出具情况说明、自提申请、临时订单、送货单、框架合同、采购产品单价表、价格清单、银行账户明细及转账记录、机动车产权复印件、微信聊天记录、服务清单、销货清单、隐名股东投资协议、价格认定结论书、扣押笔录、扣押清单及照片、营业执照、销售人员管理规定、劳动合同书、工资表、发破案经过、人口信息等。原审法院认为，被告人顾振华身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李疆南、朱学林明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人顾振华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于被害单位的部分经济损失已得到弥补，酌情对被告人顾振华、李疆南、朱学林从轻处罚。据此，对被告人顾振华依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定；对被告人李疆南、朱学林依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条的规定，以职务侵占罪判处被告人顾振华有期徒刑十四年，并处没收财产人民币四十万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别判处被告人李疆南有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处被告人朱学林有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；随案移送的暂扣款人民币二百五十八万六千元，发还本案被害单位通鼎互联信息股份有限公司；公安机关依法扣押的1/2馈线二百九十二箱、7/8馈线二十六盘，发还被害单位通鼎互联信息股份有限公司；责令被告人顾振华退赔被害单位通鼎互联信息股份有限公司人民币四千二百四十九万七千一百四十五元五角。上诉人顾振华的上诉理由为其侵占的部分线缆为非标准盘，故价格认定结论过高；其具有自首情节，系初犯，积极退赔被害单位损失，原审判决量刑过重。顾振华的辩护人的辩护意见为：非标准货物的价值不能以标准货物来认定，原审判决认定事实不清；上诉人顾振华系自首，积极退赔，且系初犯，原审判决量刑过重，希望二审法院结合其家庭情况予以改判。上诉人李疆南的上诉理由为其主观上不明知顾振华出售给其的线缆为犯罪所得赃物，故其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其依法应当认定为自首，到案后向侦查机关检举朱学林涉嫌犯罪，依法应当认定为立功，原审判决未认定上述情节，量刑过重。李疆南的辩护人的辩护意见为：上诉人李疆南主观不明知顾振华销售的馈线系非法所得；上诉人李疆南在原审庭审中只是对自己行为性质进行了辩解，对客观行为并未否认，仍应当认定为自首，综上，建议二审法院依法改判。上诉人朱学林的上诉理由为：前期购入线缆是自己使用，主观上不明知系犯罪所得；转卖所得利润为100余万元，案发后积极配合调查，退出违法所得，应当认定为自首，请求二审法院结合其家庭情况从轻处罚。朱学林辩护人的辩护意见为：上诉人朱学林应当构成自首，且将其实际所得进行了赔偿，社会危害性低，应当减轻处罚；上诉人朱学林作为证人接受询问时，主动提供了与李疆南、顾振华的收货单、汇款凭证等，应当认定其构成立功。综上，建议二审法院对上诉人朱学林减轻处罚并适用缓刑。出庭检察员发表的检察意见为上诉人顾振华明知公司存在管理漏洞，利用其职务便利，在四年多时间内侵占公司财物4000余万元用于个人挥霍，主观恶性极大；在案证据足以证实在交易方式、产品特征、销售价格、支付方式等方面上诉人李疆南、朱学林都明知涉案物品系赃物。即使存在小部分非标产品，原审判决认定的金额也已经充分有利于被告人，故三上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院根据查明的退赔情况对上诉人顾振华从轻处罚。二审经审理查明的犯罪事实和证据与原审判决认定的一致。所有证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。二审期间被害单位通鼎互联信息股份有限公司出具情况说明一份，已接收上诉人顾振华位于泰国清迈的房产一处，并过户至被害单位员工沈良名下。关于二审期间上诉人顾振华及其辩护人提出顾振华积极挽回被害单位损失，应当从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，根据被害单位出具的情况说明及相关证人证言证实，被害单位认可上诉人顾振华已将位于泰国清迈的一处房产过户至被害单位员工沈良名下，但该房产尚未变现，本院认为可以在价值明确之后作为退赔款予以扣减。但是，上诉人顾振华利用负责云南公司业务的职务便利，修改订单、伪造印章，在几年的时间里，将通鼎公司4500余万元财物占为己有，所得款项均用于个人挥霍，至今仍造成被害单位几千万元损失无法追回，主观恶性及社会危害性极大，原审判决罚当其罪，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人认为本案馈线存在非标准盘，犯罪金额认定有误的上诉理由及辩护意见，经查，首先，各上诉人的供述均可以证实，涉案馈线与从正规渠道购买的通鼎公司的馈线包装是一样的，且均认可非标准盘在实际使用中与标准盘的质量差别不大，只是由于长度可能导致的损耗率不同，故鉴定机构依照不同馈线类型确定单价具有法律依据；其次，原审判决根据有利于被告人的原则，结合送货单等书证以不同馈线的鉴定单价乘以米数，就低认定本案犯罪金额，且该认定金额与报案笔录、各上诉人供述的价格以及相关银行流水能够相互印证，足以认定，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李疆南、朱学林及辩护人认为二人对所购买馈线系赃物主观不明知，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李疆南、朱学林均供述无论是远低于市场价的收购价格、支付给个人账户的支付方式，还是收货地址、收货流程均显示出与正常交易的明显差别，二上诉人也均对此表示过怀疑，上诉人李疆南甚至曾要求上诉人顾振华写证明保证货物来源合法。但二上诉人由于贪图利润，在明知涉案馈线可能来路不正的情况下仍予以收购，数量较大，持续时间较长，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李疆南、朱学林及其辩护人认为二人应当构成自首或立功的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李疆南、朱学林均主动投案，供述了自己购买涉案馈线的主要事实，但在原审审理过程中，二上诉人对于自己掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意均予以否认，属于未如实供述主要罪行，原审判决据此认定二人不构成自首符合法律规定；同时，二人分属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上下家，向公安机关供述其在犯罪过程中已掌握的相关事实和人员，是其应当如实供述的内容，依法不能认定为立功，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人顾振华身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李疆南、朱学林明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人顾振华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于被害单位的部分经济损失已得到弥补，酌情对被告人顾振华、李疆南、朱学林从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 奕审判员 吴继华审判员 徐莉娜二〇二〇年三月十日书记员 吴力帆