中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民终139号 上诉人（原审原告）：窦清云，男，1965年2月18日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘志海，河南允和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢加魁，男，1966年2月12日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：陈洪军，男，1975年10月15日生，汉族，住河南省开封市。 被上诉人（原审被告）：陈君，女，1969年7月28日生，汉族，住河南省开封市龙亭区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝南路99号。 法定代表人：陶宝华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地河南省林州市盛唐大道东段。 法定代表人：侯用周，该公司董事长。 上诉人窦清云因与被上诉人谢加魁、陈洪军、陈君（以下合称谢加魁等三人）、南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）第三人撤销之诉一案，不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2018）豫民撤13号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 窦清云上诉请求：撤销一审裁定，改判支持窦清云的诉讼请求。事实和理由：河南高院按照程序性问题驳回窦清云的起诉，置窦清云的实体权利于不顾，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的第三人撤销之诉的立法目的，使窦清云的合法权益处于无法救济的状态，应予纠正。（一）窦清云作为“开封富士康项目”的总承包人，对所涉及的所有工程有请求工程款的权利，而河南省开封市中级人民法院（以下简称开封中院）作出的（2016）豫02民初65号民事判决（以下简称65号民事判决）及河南高院作出的（2017）豫民终1194号民事判决（以下简称1194号民事判决），将所涉工程款的相关利益，全部判决给谢加魁等三人，直接损害了窦清云的利益，应予撤销。（二）河南高院认为“窦清云应当知道谢加魁等人提起诉讼，但没有证据证明非其自身原因未参加诉讼，因此窦清云不具备提起第三人撤销之诉的条件”的观点属于主观臆断，没有事实和法律依据。谢加魁等三人为了获得不属于自己的利益，故意绕开窦清云向华新公司等提起诉讼，作为案外人的窦清云不可能知道案件的具体细节。华新公司庭审时提供的材料，并不能表明窦清云知道案件的具体细节。（三）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知其参加，当事人也可以向法院申请追加。河南高院发现大量窦清云的付款凭证，为了查明真实性及关联性，应当通知其参加诉讼却没有通知，窦清云未参加一审诉讼并非自身过错。 被上诉人谢加魁等三人答辩称：（一）窦清云提起第三人撤销之诉主体不适格。窦清云与华新公司签订风险承包责任书，以华新公司名义对外承担总承包人的权利义务，窦清云从外观上形成职务授权的表象，窦清云与华新公司内部法律关系与谢加魁等三人无关，窦清云在谢加魁等三人提起的诉讼中并无独立法律地位。（二）窦清云未能举证证明因不能归责于本人的事由未参加诉讼。（三）生效判决未损害窦清云的民事权益，谢加魁等三人起诉主张的工程款与窦清云可以向华新公司主张的工程款并不相同。综上，请求驳回上诉，维持一审裁定。 被上诉人华新公司、宝鼎公司未提交答辩意见。 窦清云向一审法院河南高院起诉请求：撤销1194号民事判决和65号民事判决；本案诉讼费由谢加魁等三人、华新公司、宝鼎公司承担。 河南高院认定本案事实：（一）关于65号民事判决及1194号民事判决认定事实及判决情况。开封中院在65号民事判决中认定：2013年1月15日，窦清云代表华新公司与河南伯皇实业有限公司（以下简称伯皇公司）签订《建设工程施工合同》，工程为富士康开封实训基地建设项目，本案当事人均认可涉案工程主体已经封顶。2013年12月13日，开封市天元工程质量检测有限公司向华新公司出具检测报告。付款情况：对于其中17445000元的款项，各方当事人均不持异议。对于当事人存在争议的款项，开封中院认定以下事实：华新公司代谢加魁一方付材料款6500000元，付泵车费67855元，代偿还边志敏、窦国振借款本金2200000元，代谢加魁一方履行（2016）豫02民终336号民事判决书确定的付款义务1758833元，共计10526688元。双方无异议的17445000元加上10526688元后共计为27971688元。 受开封中院委托，河南华荣工程咨询有限公司于2017年4月10日作出《关于对位于开封新区杏花营农场内的富士康开封实训基地建设项目1#宿舍、6#宿舍（含餐厅）、1#2#教学楼1#实训楼已完成部分工程造价及工程量的鉴定意见》：不含垂直运输费的已完工程造价共计42460433.45元；单列垂直运输费用共计2941906.66元。2017年7月18日，作出“补充意见”：1#宿舍已完部分工程垂直运输费为758810.81元；6#宿舍已完部分工程垂直运输费为440470.06元；1#2#教学楼1#实训楼已完部分工程垂直运输费为362002.51元。共计1561283.38元。与已完工程造价（不含垂直运输费）42460433.45元相加后共计为44021716.83元。 65号民事判决另查明：1.2012年11月17日华新公司与窦清云签订《内部承包协议》，由窦清云作为富士康（开封）实训基地项目的独立承包人。窦清云将1#宿舍、6#宿舍（含餐厅）、1#、2#教学楼1#实训楼交给陈洪军等施工，并成立第六项目部。2.《关于对位于开封新区杏花营农场内的富士康开封实训基地建设项目1#宿舍、6#宿舍（含餐厅）、1#2#教学楼1#实训楼已完成部分工程造价及工程量的鉴定意见》显示：税金费率为3.477，税金共计1481027.67元。3.2012年9月29日，谢加魁从李凤兰建设银行账户向窦清云账户转保证金50万元。12月27日谢加魁分两次通过李凤兰工商银行账户向窦清云账户转保证金50万元、38万元。12月28日转保证金12万元。共计150万元。 开封中院在65号民事判决中认为，2013年1月15日伯皇公司与华新公司签订的《建设工程施工合同》双方意思表示真实，符合法律规定，为有效合同。华新公司将部分工程交给谢加魁一方以第六项目部的名义施工实际是转包行为，该行为无效，但谢加魁一方的实际施工人的身份应予认定。由于华新公司与谢加魁一方之间并没有约定工程结算方法，双方之间的结算应参照华新公司与伯皇公司签订的《建设工程施工合同》约定的方法结算。根据河南华荣工程咨询有限公司作出的《鉴定意见》，谢加魁一方已完成部分的工程价款为44021716.83元。扣除华新公司已付工程款27971688元，华新公司尚欠谢加魁一方工程款16050028.83元。由于纳税主体为华新公司，华新公司在支付工程款时有权将1481027.67元税金扣除。双方并无约定管理费如何记取，根据市场惯例及本案情况，酌定按照工程造价1.5%记取管理费。管理费为660325.74元。税金、管理费扣除后所欠工程款为13908675.42元。谢加魁一方主张华新公司从起诉之日起按照同期银行贷款利率承担利息符合法律规定，予以支持。由于涉案已完工工程于2013年12月13日经检测结构实体合格，返还保证金的条件已经成就，对于谢加魁一方返还保证金的诉讼请求予以支持。谢加魁一方要求宝鼎公司承担责任，但未能提供其与宝鼎公司应当承担责任的事实依据，不予支持。华新公司关于谢加魁一方所主张的涉案工程均由其自行施工，谢加魁一方不是实际施工人的辩解与该院查明的事实相悖，不予采纳。 开封中院65号民事判决：1.判决生效后十日内，华新公司向谢加魁一方给付工程款为13908675.42元及利息；2.判决生效后十日内，华新公司向谢加魁一方返还保证金150万元；3.驳回谢加魁一方对宝鼎公司的诉讼请求；4.驳回谢加魁一方的其他诉讼请求。 华新公司与谢加魁等人均不服65号民事判决，向河南高院提起上诉。对当事人二审争议的事实，河南高院在1194号民事判决中认定如下：1.钢筋款：以开封中院认定的650万元作为计算依据。2.商砼款：对双方无争议的4774973元予以认定，另外20万元不予认定。3.试验费：华新公司主张其垫付了157512元，谢加魁一方没有异议，予以认定。4.铲车费用：因华新公司提交的证据无谢加魁一方签字，对其主张的垫付7万元铲车费用不予认定。5.泵车费：将华新公司应支付工程款再减去230544元-67855元=162689元。6.模板费用：从华新公司应付谢加魁一方的欠款中应扣除双方无争议的1275760元。7.对华新公司主张的其垫付的方木款2164300元，谢加魁一方予以认可，应从华新公司欠付工程款的总数中扣除。8.电费：谢加魁一方提供有电费收据，华新公司主张扣除款项的证据不足。9.华新公司主张谢加魁曾借款5万元用于工人工资，谢加魁一方予以认可，该款应予扣除。10.对于华新公司主张其垫付的挖土方185971.18元、回填土315173.3元、外架款10万元问题，华新公司的抗辩理由不能成立。11.根据各方无异议的数笔已付工程款，金额应为1734.5万元。12.在孟健诉华新公司、谢加魁、陈洪军租赁合同纠纷一案中，开封中院在（2016）豫02民终336号民事判决中认定，对谢加魁、陈洪军二人是否是实际施工人无法判断。河南高院对开封中院在65号民事判决中查明的其他事实予以确认。 河南高院在1194号民事判决中认为，关于谢加魁一方的主体资格等问题。1.谢加魁曾向窦清云交付保证金150万元。从华新公司的陈述意见看，其认可窦清云的收款行为系职务行为。2.在实际施工过程中，在大量的收据、支付凭证等上面存在谢加魁、陈洪军签字的事实。3.在（2016）豫02民终336号案件中，终审判决认定“谢加魁、陈洪军二人是否是实际施工人无法判断”，并非华新公司主张的生效判决已经“确认了工作人员的身份”。4.在谢加魁一人起诉后，开封中院准许陈洪军、陈君以原告身份参加本案诉讼，便于查明事实，减少当事人诉累。谢加魁一方作为本案原告主体适格。 关于开封中院一审是否存在其他程序违法的问题。涉案诉争的施工行为发生于2013年左右，时至2016年华新公司仍拖欠谢加魁一方工程款未付，引起本案诉讼，开封中院为查明事实委托相关机构进行司法鉴定，并无不妥。另外，华新公司虽称开封市公安局杏花营分局2016年已对谢加魁涉嫌构成职务侵占罪立案，但是至河南高院二审期间华新公司未举证后续案件进展情况。华新公司关于开封中院剥夺了建筑施工企业的预决算权利及本案违反了“先刑后民”基本原则、开封中院一审存在程序违法的上诉理由均不能成立。 关于华新公司应向谢加魁一方支付工程款的数额问题。1.关于管理费的收取比例问题，谢加魁一方认为应按照工程造价的0.5%支付管理费。因当事人之间并无约定，一审法院根据市场惯例及本案情况酌定按照工程造价1.5%记取管理费并无不妥。2.结合河南高院二审查明的事实，华新公司应当支付谢加魁一方工程款5423441.42元。 关于宝鼎公司应否与华新公司一起承担连带责任的问题。谢加魁一方要求宝鼎公司承担连带责任证据不足，不予支持。 河南高院1194号民事判决：１.维持65号民事判决第二项、第三项；２.撤销65号民事判决第四项；３.变更65号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，南通华新建工集团有限公司向谢加魁等三人给付工程款为5423441.42元及利息；4.驳回谢加魁等三人的其他诉讼请求。 （二）华新公司对河南高院1194号民事判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申5777号民事裁定书，裁定驳回华新公司的再审申请。 河南高院在本案中另查明：窦清云在本案中主张其为实际施工人所提供的证据，已在华新公司与谢加魁等人诉讼案件中予以质证。 河南高院本案一审认为，《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《民事诉讼法司法解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”本案中，窦清云为证明其为案涉的实际施工人，提供了大量的相关证据，这些证据已在谢加魁、陈洪军等人诉华新公司建设工程纠纷案件中予以质证，原生效判决根据该证据认定了案件事实。由于窦清云支付谢加魁、陈洪军等人的款项凭证被华新公司在另案诉讼中作为证据提供使用，说明窦清云应当知道谢加魁等人提起的诉讼，但窦清云没有证据证明非其自身的原因未参加诉讼，因此，窦清云依法不具备提起第三人撤销之诉的条件。河南高院一审裁定：驳回原告窦清云的起诉。案件受理费261031元，退还窦清云。 本院认为，本案二审焦点问题是：窦清云提起本案诉讼是否符合第三人撤销之诉的条件。 《民事诉讼法》第五十六条规定：“……前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”《民事诉讼法司法解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼……”该解释第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”根据前述法律司法解释规定，第三人提起撤销之诉，应当符合法定条件。 具体到本案，首先，窦清云应当知道65号案和1194号案诉讼情况。本案中，窦清云为证明其为65号案和1194号案中的实际施工人，提供了大量证据。但窦清云在本案中提交的证据已在65号案和1194号案诉讼中由华新公司作为证据提交并进行了质证，65号民事判决和1194号民事判决根据以上证据认定了案件事实。因上述证据多为窦清云向谢加魁等三人支付工程款的原件，应当保管在窦清云处，如未得到窦清云的同意，华新公司不可能取得上述窦清云支付凭证的原件，故河南高院认定窦清云应当知道65号案和1194号案诉讼情况有事实依据。其次，窦清云未能提交证据证明其曾申请参加65号案和1194号案诉讼，亦未能举证证明其因客观原因或者其他不可归责于本人的事由无法参加诉讼，故不能认定窦清云未参加65号案和1194号案诉讼系因不能归责于本人的事由。再次，窦清云不属于人民法院应当通知参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人。华新公司将部分工程转包给谢加魁等三人，虽未签订书面合同，但窦清云曾代表华新公司向谢加魁等三人支付工程款，谢加魁等三人基于实际施工行为主张工程款有事实和法律依据，华新公司亦将窦清云支付工程款的行为视为自己的行为。在65号案件和1194号案件中，窦清云仅作为华新公司一方代表，其并不享有与谢加魁等三人不可分割的共同债权，也不承担与华新公司不可分割的共同债务，故其不属于必须共同进行诉讼的当事人，法院未通知其参加诉讼并无不当。 综上，窦清云的上诉请求不能成立，不应支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李相波 审判员  方 芳 审判员  宁 晟 二〇二〇年三月二十五日 法官助理王戈 书记员叶和申