北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初51281号原告（被告）：张亚茹，女，1988年8月23日出生，住址及户籍所在地均系河南省商水县。被告（原告）：北京东方奥本建筑规划设计有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼C-805。法定代表人：辛发林，执行董事。委托诉讼代理人：赵华，北京知果律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，男，北京东方奥本建筑规划设计有限公司人事，住北京市朝阳区。第三人：河南奥本园林景观工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区农业路东29号海特大厦9层910室。法定代表人：辛发林，总经理。委托诉讼代理人：温泽宇，男，该公司市场经理，住北京市丰台区。原告（被告）张亚茹与被告（原告）北京东方奥本建筑规划设计有限公司（以下简称北京奥本公司）及第三人河南奥本园林景观工程有限公司（以下简称河南奥本公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）张亚茹与被告（原告）北京奥本公司之委托诉讼代理人赵华、刘某及第三人河南奥本公司之委托诉讼代理人温泽宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张亚茹向本院提出诉讼请求:1、确认我与北京奥本公司自2015年3月3日至2018年3月7日期间存在劳动关系；2、北京奥本公司支付我违法解除劳动关系赔偿金45633元；3、北京奥本公司支付我2015年3月3日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71709元；4、北京奥本公司支付我2015年3月3日至2018年3月7日期间延时加班工资40996元；5、北京奥本公司支付我2015年3月3日至2018年3月7日期间休息日加班工资29822元；6、北京奥本公司支付我2015年3月3日至2018年3月7日期间提成款490000元；7、北京奥本公司支付我2018年3月1日至2018年3月7日期间工资1411元。事实和理由：我于2015年3月3日入职北京奥本公司，职务是景观设计师，此前我在河南奥本公司工作，两公司负责人为同一人，在2016年6月我将社保等手续转到北京前，我的工资报酬一直是由北京奥本公司委托河南奥本公司发放，北京奥本公司在此期间每月给我发放生活补贴1140元，我的工作内容、工作要求都是北京奥本公司安排，北京奥本公司未与我签订劳动合同。北京奥本公司在我入职时口头承诺工资报酬按照每笔业务合同15%计算，合同额15%的收入由业务团队小组成员内进行分配，通常一笔业务完成人数都在4人或7人，每单业务周期基本都在1到2年时间，北京奥本公司以结账时间滞后为由，每月只是象征性的支付我数千元。北京奥本公司违法辞退我时上一年度平均月收入是6519元。经我初步计算，进入公司以来已经做了大小项目16个之多，合同额共计249701万元，按照15%提成收入应当为374.5万元，即便按照最多的7人分配，我也应得到70万元收入，截止2018年3月7日，我只得到21万元。我在职工作期间，经常加班加点，每日工作时间基本都在11个小时左右。北京奥本公司既不给我加班费，也不按照约定15%给我提成奖励。我在今年只是大胆给公司提出建议，要注重员工的权益问题，即遭到公司的不满，并于2018年3月7日给我下发辞退通知。现我不服仲裁裁决，请求法院依法支持我的诉讼请求。北京奥本公司辩称并诉称，张亚茹于2016年6月1日与我公司建立劳动关系，签订了劳动合同。我公司没有要求张亚茹加班，也没有与其约定过提成。解除劳动关系原因是张亚茹有旷工、早退行为，违反劳动纪律。我公司同意支付张亚茹2018年3月1日至2018年3月7日的工资1411元。同时，我公司亦不服仲裁裁决，请求法院依法判令：1、确认双方之间于2015年3月3日至2016年5月31日期间不存在劳动关系；2、我公司无需支付张亚茹违法解除劳动关系赔偿金45633元；3、我公司无需支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日期间休息日加班工资12985.75元；4、我公司无需支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日提成12750元。张亚茹针对北京奥本公司的起诉辩称，坚持我的诉讼请求，不同意北京奥本公司的请求。河南奥本公司述称，张亚茹于2014年6月入职我公司，2015年3月自我公司派往北京奥本公司工作。2014年至2016年两家公司是独立公司，2017年10月起变更为同一法人，有共同的股东，两家公司有关联关系。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张亚茹主张其于2014年6月19日入职河南奥本公司，由于工作原因于2015年3月3日被安排至北京奥本公司工作，并于2018年3月7日离职。北京奥本公司主张张亚茹于2016年6月1日入职该公司，并于2018年3月7日离职。河南奥本公司则主张张亚茹于2014年6月入职该公司，于2015年3月派往北京奥本公司工作。北京奥本公司认可张亚茹系由河南奥本公司安排至其公司工作。庭审中，北京奥本公司为证明张亚茹入职该公司的时间，并提交解聘证明予以佐证。解聘证明载明：“姓名：张亚茹，性别：女，身份证号码：×××，原系为我公司员工，因为工作调动，已于2016年5月31日与我单位解除劳动合同关系。联系人：魏主任，联系电话：187XXXXXXXX.特此证明。2016年5月31日”，解聘证明加盖河南奥本公司印章，未载有张亚茹签名。张亚茹对解聘证明的真实性不予认可，河南奥本公司认可解聘证明的真实性。张亚茹主张北京奥本公司及河南奥本公司均未与其签订书面劳动合同，要求北京奥本公司支付其2015年3月3日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71709元。北京奥本公司主张曾与张亚茹签订书面劳动合同，并提交劳动合同予以佐证。劳动合同显示期限为2016年6月1日至2018年6月1日，工作起始时间为2016年6月1日。张亚茹否认劳动合同中签字为其本人书写，北京奥本公司亦表示无法确认劳动合同中签字为张亚茹本人所写。同时，北京奥本公司表示张亚茹主张的二倍工资差额已超过时效。就工资发放一节，张亚茹主张其持有两张工资卡，一张为工商银行卡，一张为招商银行卡；2016年6月前补助是通过工商银行卡发放，工资是通过招商银行卡发放，2016年6月之后补助和工资均通过工商银行卡发放。具体情况如下：2014年6月至2015年3月期间由北京奥本公司每月支付530元现金补助，2015年3月至2016年4月期间由北京奥本公司或*昊（某昊）名义通过工商银行卡发放530元补助；2016年11月至2017年6月期间由河南奥本公司通过招商银行卡发放工资、报销、提成或加班费。为证明上述主张，张亚茹并提交银行交易记录予以佐证。其中工商银行卡卡号为×××，开户日期为2015年4月10日。招商银行卡卡号为×××，其中显示河南奥本公司首次支付工资的日期为2014年12月8日。工商银行卡显示北京奥本公司首次支付张亚茹款项的日期为2015年3月30日，金额为1236元，摘要为“2、3”；北京奥本公司或*昊（某昊）每月支付张亚茹530元；北京奥本公司自2016年6月13日其开始通过该银行卡支付张亚茹工资。另，河南奥本公司于亦通过该卡向张亚茹汇款，日期及金额分别为：2017年4月14日182元、2017年6月30日1017元。该银行卡显示北京奥本公司最后一次支付张亚茹款项的日期及金额为2018年2月13日14550元。招商银行卡交易记录显示，河南奥本公司或“黄某”在2014年12月8日至2016年12月21日期间，每月10日左右向张亚茹支付工资，最后一笔工资支付日期为2016年5月9日。张亚茹主张“黄某”为河南奥本公司的出纳。北京奥本公司及河南奥本公司对银行交易记录的真实性均认可，对证明目的不认可。北京奥本公司认可“某昊”是该公司前员工。同时，北京奥本公司主张其公司于2016年6月起每月10日左右通过转账形式支付张亚茹上一自然月工资。河南奥本公司主张2016年5月31日张亚茹与该公司解除劳动合同，2016年6月与北京奥本公司建立劳动关系，由此前由其公司发放工资。庭审中，北京奥本公司提交河南奥本公司出具的情况说明一份，载明：“河南奥本园林景观设计有限公司因自身业务需要，特委托北京东方奥本建筑规划设计有限公司自2015年9月起代发张亚茹的服务费。以上费用代发截止至2016年6月张亚茹与北京东方奥本建筑规划设计有限公司建立劳动关系为止。以上情况，特此说明”。张亚茹对情况说明的真实性不予认可。北京奥本公司自2016年6月起为张亚茹缴纳社会保险。2018年3月7日，北京奥本公司出具告知函一份，载明：“因补偿金商谈未谈一致，北京东方奥本建筑规划设计有限公司拟单方面解除劳动关系做出如下决断：1.张某、张亚茹解除劳动关系，即日起张某、张亚茹不在是公司员工，无权再次进入办公区域。2.即日起停止张某、张亚茹薪资。3.其在公司在职期间的保障（社保、存折、公积金卡）将在2-3个月内给予回复。4.即日起张某、张亚茹不得以任何原因出入办公区域，携带任何公司物品及信息。5.相关社保，保险将于本月停止交付。特此通知”。张亚茹主张北京奥本公司违法与其解除劳动合同关系，要求北京奥本公司支付违法解除劳动关系赔偿金，工作时间自2015年3月3日起算。张亚茹主张其每日工作时间为9:30至17:30，午休1小时，2015年3月3日至2018年3月7日期间存在平日延时加班1108.9小时及休息日加班403.2小时，北京奥本公司未支付其加班工资。北京奥本公司认可上下班时间，同时认可上述期间张亚茹存在休息日加班39天，但主张已调休16天，仅剩余23个休息日加班未调休。张亚茹为证明所主张的加班事实，并提交钉钉打卡记录截屏、内勤记录表（照片）、出勤统计表（照片）予以佐证。钉钉打卡记录截屏仅显示了打卡的日期、时间及地点。内勤记录表（照片）及出勤统计表（照片）记载了张亚茹的部分出勤情况，其中显示存在休息日加班36天，调休13天。同时，在内勤记录表（照片）及出勤统计表（照片）中记载了延时加班情况，经本院核算，延时加班共计70.5小时。北京奥本公司认可钉钉打卡记录截屏、内勤记录表（照片）、出勤统计表（照片）的真实性，证明目的不认可，主张考勤表中明确记载了有加班调休，同时打卡记录不得单独作为证明加班事实的证据。张亚茹主张在北京奥本公司工作期间享有提成，标准为合同额的15%，北京奥本公司未足额支付其提成，要求北京奥本公司支付2015年3月3日至2018年3月7日期间提成款490000元。北京奥本公司主张双方就提成没有书面约定，其公司根据项目利润情况进行提成，以实际回款为基数，提基数的15%作为整个项目组的项目提成，组长分配15%中的65%，余下35%平均分给项目组成员；其公司已经足额支付张亚茹的提成。张亚茹主张所在项目组成员为4至7人，项目负责人进行分配，具体如何分配并不清楚，其要求平均分配。为证明提成情况，张亚茹并提交建筑工程设计合同、录音及文字整理资料、工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件、验收记录照片予以佐证。建筑工程设计合同均为复印件，其中设计单位均非北京奥本公司或河南奥本公司，张亚茹主张北京奥本公司为建筑工程设计合同所涉项目的实际设计单位。北京奥本公司及河南奥本公司对建筑工程设计合同的真实性均不予认可。张亚茹主张录音及文字整理资料系2018年3月1日其与北京奥本公司行政刘某、技术吕某、技术刘某2之间的谈话录音，用以证明提成按照合同额的15%计提。原始录音在手机上已经删除，本案中所提交的录音系张亚茹通过QQ转发。北京奥本公司及河南奥本公司对录音及文字整理资料的真实性均不予认可。张亚茹主张工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件系其与甲方及施工单位工作沟通的邮件、微信交流内容，用以证明曾参与项目的情况。工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件内容涉及到部分工作内容，但无法体现相关人员的身份。北京奥本公司及河南奥本公司对工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件的真实性均不予认可。验收记录照片中包括了项目名称、施工单位、开工日期、竣工日期、验收单位等信息，其中均未显示有北京奥本公司或河南奥本公司。北京奥本公司及河南奥本公司对验收记录照片的真实性不予认可。庭审中，张亚茹要求北京奥本公司支付2018年3月1日至2018年3月7日期间工资1411元，北京奥本公司同意张亚茹该项诉讼请求。经本院询问，张亚茹表示仅要求北京奥本公司承担责任。2018年3月30日，张亚茹以要求确认与北京奥本公司存在劳动关系，要求北京奥本公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、平日延时加班工资、休息日加班工资、提成款、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、确认张亚茹与北京奥本公司于2015年3月3日至2018年3月7日期间存在劳动关系；二、北京奥本公司支付张亚茹2018年3月1日至2018年3月7日期间工资1411元；三、北京奥本公司支付张亚茹违法解除劳动关系赔偿金45633元；四、北京奥本公司支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日期间休息日加班工资12985.75元；五、北京奥本公司支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日期间提成12750元；六、驳回张亚茹其他仲裁请求。张亚茹与北京奥本公司均不服裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，张亚茹起诉在先。本院认为，就劳动关系一节，根据三方认可的事实，张亚茹系由河南奥本公司安排至北京奥本公司工作，三方争议的焦点在于张亚茹何时开始在北京奥本公司工作。就此本院认为，其一、三方就用工主体变更并未签订书面协议，而解聘协议系河南奥本公司单方出具，在张亚茹不认可该证据真实性的情况下，解聘证明无法证明张亚茹在北京奥本公司开始工作的时间；其二、北京奥本公司虽主张张亚茹于2016年6月1日与其公司建立劳动关系，但与河南奥本公司主张派往北京奥本公司工作的时间相矛盾，且在2016年6月1日前，北京奥本公司即存在向张亚茹支付款项的行为；同时，河南奥本公司在2015年3月之后，仍按月向张亚茹支付工资；其三、北京奥本公司与河南奥本公司之间存在一定的关联关系。结合上述三点，北京奥本公司虽主张与张亚茹签订了书面劳动合同，但并未提交相应证据。同时，北京奥本公司亦表示无法确定劳动合同系张亚茹本人签署，故在没有书面劳动合同的情况下，考虑到北京奥本公司及河南奥本公司存在重叠支付款项的情形，而现有证据难以查明张亚茹的实际工作状况，故本院依据张亚茹的主张，采信其关于2015年3月3日至2018年3月7日期间与北京奥本公司存在劳动关系的主张。庭审中，张亚茹仅要求北京奥本公司承担用工主体责任，对此本院不持异议。张亚茹否认劳动合同中签字为其本人书写，而北京奥本公司亦表示无法确认劳动合同中签字为张亚茹本人所写，故本院对劳动合同的真实性难以采信。张亚茹于2018年3月30日提起仲裁，要求北京奥本公司支付2015年3月3日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71709元，其中2015年3月3日至2016年3年2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求已超过时效，而此后应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系，故张亚茹要求北京奥本公司支付2015年3月3日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。2018年3月7日，北京奥本公司以补偿金商谈未达成一致为由将张亚茹辞退，但未能针对辞退事由具备事实与法律依据、以及履行合法程序提举有效证据，故本院采纳张亚茹的主张，认定北京奥本公司系违法解除劳动合同。经核算，北京奥本公司应支付张亚茹违法解除劳动关系赔偿金39113.41元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张亚茹主张2015年3月3日至2018年3月7日期间存在平日延时加班1108.9小时及休息日加班403.2小时，并提交钉钉打卡记录截屏、内勤记录表（照片）、出勤统计表（照片）予以佐证。在无其他证据佐证的情况下，钉钉打卡记录不能作为认定张亚茹存在加班的证据。而根据内勤记录表及出勤统计表核算，能够证实张亚茹存在延时加班70.5小时及休息日加班36天，扣除调休后张亚茹仍有23天休息日加班。综上，北京奥本公司应支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日期间延时加班工资3395.93元及休息日加班工资11817.52元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张亚茹就其所持可享受提成的主张提交了建筑工程设计合同、录音及文字整理资料、工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件、邮件、验收记录照片为证。首先，北京奥本公司对建筑工程设计合同、验收记录照片的真实性均不予认可，故在无原件核对的情况下，本院难以认定上述证据的真实性。同时，上述证据中所体现的设计单位均并非北京奥本公司，无法证实北京奥本公司参与所涉及的工程；其次，张亚茹所提交的录音及文字整理资料、工作项目交流邮件、项目交流群截图、邮件截屏及附件、邮件均不足以证明其所主张的提成之请求；再次，双方之间就提成并无书面约定。综上，张亚茹要求北京奥本公司支付2015年3月3日至2018年3月7日期间提成款490000元之请求，本院不予支持。同时，北京奥本公司无需支付张亚茹2015年3月3日至2018年3月7日期间提成12750元。张亚茹要求北京奥本公司支付2018年3月1日至2018年3月7日期间工资1411元，北京奥本公司同意张亚茹该项诉讼请求，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认张亚茹与北京东方奥本建筑规划设计有限公司自二Ｏ一五年三月三日至二Ｏ一八年三月七日期间存在劳动关系；二、北京东方奥本建筑规划设计有限公司于本判决生效后七日内支付张亚茹违法解除劳动关系赔偿金39113.41元；三、北京东方奥本建筑规划设计有限公司于本判决生效后七日内支付张亚茹二Ｏ一五年三月三日至二Ｏ一八年三月七日期间延时加班工资3395.93元；四、北京东方奥本建筑规划设计有限公司于本判决生效后七日内支付张亚茹二Ｏ一五年三月三日至二Ｏ一八年三月七日期间休息日加班工资11817.52元；五、北京东方奥本建筑规划设计有限公司于本判决生效后七日内支付张亚茹二Ｏ一八年三月一日至二Ｏ一八年三月七日期间工资1411元；六、确认北京东方奥本建筑规划设计有限公司无需支付张亚茹二Ｏ一五年三月三日至二Ｏ一八年三月七日期间提成12750元；七、驳回张亚茹的其他诉讼请求。如果北京东方奥本建筑规划设计有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元（张亚茹预交五元），由北京东方奥本建筑规划设计有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 李 鹏人民陪审员 郭 枫人民陪审员 闫 洪二〇二〇年三月三十日书 记 员 程艳晶