广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终140号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈正东，男，1979年10月7日出生，汉族，广西横县人，身份证号码452************134，初中文化，打工，住广西壮族自治区南宁市横县****************。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。上诉人（原审被告人）罗勇，男，1989年7月10日出生，汉族，湖南省沅陵县人，身份证号码431************817，初中文化，打工，户籍地湖南省怀化市沅陵县*********罗家组，住广东省普宁市东埔南岛酒店202。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。原审被告人雷昆勇，男，1991年11月12日出生，汉族，广西南宁市横县人，身份证号码452************43X，初中文化，打工，住广西壮族自治区南宁市横县***********。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。其原审判决羁押期限于2018年12月18日届满，同日陆丰市人民法院决定对其取保候审。现在家。原审被告人张晖，男，1987年11月3日出生，土家族，湖南省沅陵县人，身份证号码431************810，初中文化，打工，住湖南省怀化市沅陵县********符场溪组。因犯贩卖毒品罪于2014年9月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2015年12月23日。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。已于2019年11月27日被释放。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈正东、罗勇、雷昆勇、张晖、罗斌犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年5月17日作出（2017）粤1581刑初302号刑事判决。原审被告人陈正东、罗勇、雷昆勇、张晖不服，提出上诉。本院经审理，于2018年8月31日作出(2018)粤15刑终256号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆丰市人民法院重新组成合议庭审理本案，在审理过程中，原审被告人罗斌经依法传唤无正当理由不到庭，陆丰市人民法院于2019年10月23日裁定对罗斌中止审理，对原审被告人陈正东、罗勇、雷昆勇、张晖继续审理，于2019年11月26日作出(2018)粤1581刑初533号刑事判决。原审被告人陈正东、罗勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月份，被告人陈正东、罗勇、罗斌、雷昆勇受福建籍老板“阿大”（又名大扁）的指使，分别驾驶悬挂粤A*****、粤A*****、粤A*****、粤S*****、粤B*****号车牌的车辆运载烟草制品从汕头至惠州、东莞、广州等地，再由买主在目的地高速路口等处接货。2016年12月19日凌晨2时许，公安机关在陆丰市霞湖高速入口处查获悬挂车牌粤A*****的白色面包车并现场抓获该车驾驶员陈正东，在车上查获价值人民币649500元的假冒注册商标且伪劣香烟2250条；查获悬挂车牌粤A*****的黑色金杯面包车并现场抓获驾驶员罗勇及张晖，在车上查获价值人民币685250元的假冒注册商标且伪劣香烟2625条；查获悬挂车牌粤A*****的白色轿车并现场抓获该车驾驶员雷昆勇，在车上查获价值人民币292500元的假冒注册商标且伪劣香烟1170条；查获悬挂车牌粤S*****的白色别克轿车并现场抓获该车驾驶员罗斌，在车上查获价值人民币157230元的假冒注册商标且伪劣香烟1500条；查获悬挂车牌粤B*****的白色轿车，该车驾驶员现场弃车逃跑，在车上查获价值人民币179000元的假冒注册商标且伪劣香烟850条。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队陆公经侦受案字【2016】48号、49号、50号、51号、【2017】1号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字【2016】912号、911号、915号、914号、（2017）8号《立案决定书》证实，陆丰市公安局决定分别对陈正东非法经营案、起亚商务车非法经营案、罗勇等人非法经营案、雷昆勇非法经营案、罗斌非法经营案立案侦查。2.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队《查获经过》证实，2016年12月19日4时许，陆丰市边防武警大队在陆丰市霞湖收费站查获一辆车牌号为粤A*****的白色面包车，在车内查获疑似假烟45箱，抓获被告人陈正东；查获一辆车牌号为粤A*****的黑色面包车，在车内查获疑似假烟52箱半，抓获被告人罗勇、张晖；查获一辆车牌号为粤A*****的白色轿车，在车内查获疑似假烟23箱半，抓获被告人雷昆勇；查获一辆车牌号为粤S*****的白色别克轿车，在车内查获疑似假烟30箱，抓获被告人罗斌；查获一辆车牌号为粤B*****的白色轿车，在车内查获疑似假烟17箱，嫌疑人弃车逃跑。3.陆丰市公安局《机动车辆委托刑侦检验通知书》5份、《机动车信息》5份证实，经检验，悬挂车牌号码为粤A*****的金杯牌小型汽车的发动机和车架号码均未发现凿改痕迹，机动车所有人为代红波，车牌号码为闽D*****。悬挂车牌号码为粤A*****的起亚牌小型汽车的发动机和车架号码均未发现凿改痕迹，机动车所有人为代红波，车牌号码为闽E*****。悬挂车牌号码为粤A*****的金杯牌小型汽车的发动机和车架号码均未发现凿改痕迹，机动车所有人为刘允煊，车牌号码为粤B*****。悬挂车牌号码为粤S*****的金杯牌小型汽车的发动机和车架号码均未发现凿改痕迹，机动车所有人为禹伟，车牌号码为闽D*****。悬挂车牌号码为粤B*****的嘉华牌小型汽车的发动机和车架号码均未发现凿改痕迹，机动车所有人为超盟电机（深圳）有限公司。车牌号码为粤B*****。4.广东省陆丰市烟草专卖局《关于“12·19”涉嫌无证运输药草专卖品案的查处经过》证实，2016年12月19日凌晨4时10分，根据陆丰市公安局经侦部门掌握的线索，陆丰市烟草专卖局在汕尾市烟草专卖局的部署下，联合陆丰市公安局经侦大队、陆丰市边防大队等部门，在沈海高速公路陆丰路段西行方向查获车牌号为粤A*****的银色起亚面包车，在车上运载4个品种香烟合计1170条，初步估算涉案金额29.25万元，现场抓获涉嫌人员雷昆勇；查获车牌号为粤A*****的白色金杯面包车，在车上运载5个品种香烟合计2250条，初步估算涉案金额64.95万元，现场抓获涉嫌人员陈正东；查获车牌号为粤A*****的黑色金杯面包车，在车上运载17个品种香烟合计2625条，初步估算涉案金额68.525万元，现场抓获涉嫌人员罗勇、张晖；查获车牌号为粤S*****的白色别克商务车，在车上运载12个品种香烟合计1500条，初步估算涉案金额15.723万元，现场抓获涉嫌人员罗斌；查获车牌号为粤B*****的银色起亚商务车，在车上运载5个品种香烟合计850条，初步估算涉案金额17.9万元，涉嫌人员现场逃逸。5.陆丰市公安局公安综合查询系统查询信息、沅陵县公安局《常住人口信息》证实，被告人陈正东的出生日期为1979年10月7日等基本信息；被告人张晖的出生日期为1987年11月3日等基本信息。经湖南省综合信息查询系统查询，张晖为吸毒人员；被告人罗勇的出生日期为1989年7月10日等基本信息；被告人罗斌的出生日期为1973年12月5日等基本信息；被告人雷昆勇的出生日期为1991年11月12日等基本信息。6.广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1974号《刑事判决书》证实，被告人张晖因犯贩卖毒品罪，于2014年9月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。（二）鉴定意见广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》5份、广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组《涉案烟草专卖品价格证明》5份、陆丰市烟草专卖局《关于委托2016年“12·19”案件卷烟鉴定真伪及价值的函告》5份证实，被查获的粤A*****车上的卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟草专卖品经委托广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，价值为649500元。被查获的粤B*****车上的卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟；涉案烟草专卖品经委托广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，价值为179000元。被查获的粤S*****车上的卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟草专卖品经委托广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，价值为157230元。被查获的粤A*****车上的卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟草专卖品经委托广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，价值为292500元。被查获的粤A*****车上的卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟草专卖品价格,685250。（三）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队《现场勘查笔录》5份、现场图5份、陆丰市公安局《扣押清单》10份证实，2016年12月19日4时10分，陆丰市公安局经济犯罪侦查大队联合边防武警大队在陆丰市*****口处，查获一辆粤S*****的白色别克轿车，在车里查获香烟30箱，现场抓获被告人罗斌，经勘查，该粤S*****的白色别克轿车涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局鉴定和估价，涉案车辆粤S*****的白色别克轿车被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品；查获一辆粤A*****的白色轿车，在车里查获香烟23箱半，现场抓获被告人雷昆勇，经勘查，该粤A*****的白色轿车涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局鉴定和估价，涉案车辆粤A*****的白色轿车被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品；查获一辆粤A*****的黑色金杯面包车，在车里查获香烟52箱半，现场抓获被告人罗勇、张晖，经勘查，该粤A*****的黑色金杯面包涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局鉴定和估价，涉案车辆粤A*****的黑色金杯面包被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品；查获一辆粤A*****的白色面包车，在车里查获香烟45箱，现场抓获被告人陈正东，经勘查，该粤A*****的白色面包车涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局鉴定和估价，涉案车辆粤A*****被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品；查获一辆粤B*****的白色轿车，在车里查获香烟17箱，现场犯罪嫌疑人弃车逃跑，经勘查，该粤B*****的白色轿车涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局鉴定和估价，涉案车辆粤B*****的白色轿车被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品；勘查民警同时制作了陈正东非法经营案、罗勇非法经营案、雷昆勇非法经营案、起亚商务车非法经营案、罗斌非法经营案现场图，制作了陈正东非法经营案、罗勇、张晖非法经营案、雷昆勇非法经营案、罗斌非法经营案方位图。依法扣押被告人陈正东、罗斌、雷昆勇、罗勇、张晖车上的物品及持有的物品并记入扣押清单。2.广东省陆丰市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》5份、现场照片16张、《“12·19”涉案物品数量及价值统计表》5份证实，查获的车牌号为粤A*****起亚牌面包车，车上运载的卷烟共4个品种，合计1170条，当时，被检查人雷昆勇坐于车内，现场无法提供运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市烟草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币292500元；查获的车牌号为粤A*****白色金杯牌面包车，车上运载卷烟共5个品种，合计2250条，当时，被检查人陈正东坐于车内，现场无法提供运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市烟草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币649500元；查获的车牌号为粤A*****黑色金杯牌面包车，车上运载卷烟共17个品种，合计2625条，当时，被检查人罗勇、张晖坐于车内，现场无法提供运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市烟草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币685250元；查获的车牌号为粤S*****白色别克商务车，车上运载卷烟共17个品种，合计1500条，当时，被检查人罗斌坐于车内，现场无法提供运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市烟草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币157230元；查获的车牌号为粤B*****银色起亚商务车，车上运载卷烟共5个品种，合计850条，涉嫌人员现场逃逸，无发现运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市烟草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币179000元。勘查人员同时对现场进行了拍照取证。（四）被告人供述1.被告人陈正东的供述，2016年12月18日22时许，一个叫“阿大”的人打电话给我，叫我送一车香烟到惠州市惠城区沥林镇，说到沥林高速出口有人接车，我说好。于是我就在2016年12月19日凌晨0时许，前往普宁高埔高速路口附近接车，到现场时，一辆金杯面包车（车牌号粤A32D8）停在高埔高速出入路口附近，金杯面包车打着双闪灯，面包车驾驶座旁边储物箱放着1700元，这1700元是给我的费用和工钱，随后，我就开着面包车去加油站加了100元的车油，然后就开着车沿324国道开到陆丰市*****口准备上高速前往惠州，在陆丰市*****口入口往深圳方向匝道被武警边防官兵现场查获。被武警边防官兵查获的香烟是“阿大”叫我载的。“阿大”的手机号码我记不清楚，但是在我的黑色小手机的通讯录备注其手机号名称为“大”。在惠州市惠城区沥林镇接车的人我不认识，我到了惠州之后他会打电话过来，是“阿大”联系的。我只知道我运载的是香烟，但不清楚是什么品牌、数量还有价值。“阿大”跟我说运载的是走私烟，真的假的我不清楚。我从普宁运载香烟到惠州一趟大概能赚600元工资。我在普宁市K5的小酒吧通过陈玲认识“华仔”，“华仔”又认识“阿大”，然后“华仔”才介绍我去给“阿大”开车。我所运载的烟草没有相关部门出具的烟草运输许可证明。我这次是第一次帮“阿大”运载香烟。我帮“阿大”运载香烟时，车上悬挂的是粤A，后面的数字为8的车牌，是套牌。2.被告人张晖的供述，我朋友罗勇驾车运载些卷烟，叫我陪他来玩，我这几天没有什么事情可做，就过来随他的车玩玩。然后我们在昨夜（2016年12月18日）4点左右在陆丰市*****口上高速时拐弯处被查获了，他就被抓了，我也被带过来问话。我不清楚罗勇车上的这些卷烟是真的假的，也不知道这些卷烟是谁的。我只知道这些卷烟是在汕头那边拉的，具体位置我也不清楚。3.被告人罗勇的供述，今天凌晨1时许，我接老板“大”153*****797的电话叫我到汕头潮南接货载假烟，我和张晖一起到约定的潮南区村里的路边载假烟，由三轮车装载的假烟搬运到我们的金杯黑色面包车（粤A*****）上，然后我们就往东莞市开，凌晨3时许途经陆丰市***霞湖收费站内被执勤武警战士查获而被公安机关传唤到办案区问话。我今天载的是什么假烟我不清楚，大约50多件，我帮老板“大”运假烟，一次除掉路费及油费大约能赚1100元左右。我一共载了20多次假烟，都是帮这个福建老板“大”载的。一共赚了2万多元，实际拿到手1万多元，另外的1万多元福建老板欠我。和我一起的张晖没有参与运载假烟，他是到普宁找我玩的，他不会开车。我每次运载假烟到珠三角一带，各个地方都有。福建老板一般都是把接货人的手机号码发信息到我的手机号码上，然后我再与接货人联系。黑色金杯的面包车（粤A*****）的车牌是假的，真的车牌是闽D*****X，车辆所有人是代红波。这部金杯面包车是老板交给我开的，我每次都是开这部车去载假烟。4.被告人罗斌供述：2016年12月18日下午7时许，我在和平，老板“大扁”就打电话（他的手机是153*****797）给我，叫我帮他开一辆车往广州方向跑，我说我路不熟悉，“大扁”叫我跟着别人的车走，我说那就好。后来我就打了个出租车，到“大扁”说的红叶加油站附近，到了19日凌晨2时左右，就有一辆白色金杯面包车和一辆黑色瑞格斯开过来，我就开着车跟着这二辆车走，从和平沿324国道，到了陆丰市**********，就被边防武警查获，后来就被移送到公安机关。我开的这辆白色别克车的车主是老板“大扁”的，车牌号码为粤S*****，“大扁”是做假香烟生意的，运载香烟的车辆的车牌应该是假套车牌。我开的车上载有40多箱好日子品牌的香烟。“大扁”给我1200块钱，到了接货的人就再给200块，这样的话就是1400元。除去油费、路费，这样就能赚400块钱左右。我运输香烟，车上没有合法手续。我就帮“大扁”运输了昨天这一次香烟。我跟“大扁”是通过一个叫阿辉的朋友在和平介绍认识的。本月17日晚12时许，我在流沙和平和阿辉帮“大扁”运载过16箱香烟到广州“友好医院”路口被人接走了，那次车是阿辉开的，我没有赚钱。5.被告人雷昆勇的供述，我于一个月前大约2016年11月15日，经“兄弟青”介绍到广东省普宁市流沙帮人开车载货（香烟），“兄弟青”就介绍我到广东省普宁市和平镇的老板开车载货（香烟），我每次都是从居住的香港公寓出发，老板“大2”用133*****130手机与我联系指定我到接货的地点，然后我每三四天载一次，每次运费是1000元（包含过路费和油费）从广东省普宁市岗头到广州市内，按照老板事先联系好的地址开过去，然后到了广州市之后就有人来接货，刚开始时我是跟“兄弟青”的车跟随一个星期左右，当时“兄弟青”驾驶的是一部别克车，后因“兄弟青”要回去广西结婚，然后老板就单独交给我一部起亚的七座商务车，后排座位拆除，让我单独拉香烟跑广州市，这部起亚的车共有二个车牌，一个是粤A*****，另一个是闽—881的，车上有一本行驶证，但我从来没有打开过。每次都到广东省普宁市岗头载香烟，由一部大三轮载着香烟，在岗头的公路边上搬到起亚的车上，然后按照老板的指示载到广州市交给接货人。今天凌晨1时许我按照老板“大2”的指示，从普宁市岗头载香烟准备前往广州市，途径陆丰市****霞湖收费站往广州市方向被执勤的武警战士查获，现场查获香烟28箱，而被传唤到公安机关办案区接受讯问。我一共帮老板“大2”载了7次货，每次都是老板拿1000多元给我，然后扣除过路费油费大约赚200元左右。我之前并不知道我载的是香烟，在今天被查扣后才知道是中华香烟，但是真假我不清楚。每次我载货去广州与我接货的人都是不固定的，每次都是老板发送接货人的手机号码到我的手机或者发到老板给我的诺基亚小手机上，然后我就与接货人联系，再把货送过去。原判对被告人陈正东、张晖、罗勇的辩解及公诉机关的指控综合评析如下：对被告人陈正东、罗勇的辩解，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”也即是说被告人陈正东、罗勇虽然没有实施生产、销售伪劣卷烟的行为，但其明知是伪劣卷烟，仍提供运输等便利条件，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，故其辩解与法不符，不予采纳。对被告人张晖的辩解及公诉机关对张晖的指控，经查，本案被告人张晖供述其是找罗勇去玩的，不知道其车上的卷烟是真是假，也不认识老板，没有报酬，其也不会开车。被告人罗勇供述能够印证被告人张晖的供述，张晖与本案另外三名被告人又均相互不认识，在案证据不能证明被告人张晖在主观上明知他人生产、销售伪劣卷烟而参与运输，其也没有因此获利，故公诉机关指控被告人张晖犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清，证据不足，指控被告人张晖所犯罪名不能成立，被告人张晖的辩解予以采纳。原判认为，被告人陈正东、罗勇、雷昆勇明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍为其提供运输便利条件，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应予惩处。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应以支持。在共同犯罪中，被告人陈正东、罗勇、雷昆勇系受他人雇请，为他人提供运输便利条件，起次要作用，均属从犯，且均有坦白情节。对被告人陈正东、罗勇依法予以减轻处罚，对被告人雷昆勇依法予以从轻处罚。指控被告人张晖犯生产、销售伪劣产品罪，证据不足，依法不予认定。根据四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条之规定，作出判决：（一）被告人陈正东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。（二）被告人罗勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。（三）被告人雷昆勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。（四）被告人张晖无罪。上诉人陈正东上诉提出，其在本案中系被雇请的司机，所起作用较小，系从犯，归案后能如实交代事实，当庭认罪，本案属于犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻改判。本院提审时，陈正东表示不需要提供法律援助。上诉人罗勇上诉提出，其只是打工者，归案后如实供述犯罪事实，能当庭认罪，又是初犯，在共同犯罪中处于从犯地位，原判量刑过重，请求从轻改判。本院提审时，罗勇表示不需要提供法律援助。经审理查明，原判认定上诉人陈正东、罗勇及原审被告人雷昆勇犯生产、销售伪劣产品罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并在原审判决中采纳的证据证明。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。对于上诉人陈正东、罗勇所提上诉理由，经查，上诉人陈正东、罗勇明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍为其提供运输的便利，依法均已构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，本案伪劣卷烟尚未销售在运输过程中即被查获，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚，上诉人陈正东所提本案属犯罪未遂的上诉理由成立，予以采纳。上诉人陈正东的涉案货值金额为649500元，上诉人罗勇的涉案货值金额为685250元，依法均应处以七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，原审法院根据两上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，认定两上诉人系从犯，能坦白认罪，具有从轻、减轻处罚情节，虽没有考虑本案属于犯罪未遂的情节，但对两上诉人均已在法定量刑幅度以下确定刑罚，给予了减轻判处，量刑适当。所提原判量刑偏重，要求从轻改判的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈正东、罗勇及原审被告人雷昆勇明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍为其提供运输便利条件，因生产、销售的伪劣烟草专卖品尚未销售即被缴获，涉案货值金额达人民币15万以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），其中上诉人陈正东的涉案货值金额为649500元，上诉人罗勇的涉案货值金额为685250元，原审被告人雷昆勇的涉案货值金额为292500元，均应依法惩处。本案属于犯罪未遂，对上诉人陈正东、罗勇及原审被告人雷昆勇，均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈正东、罗勇及原审被告人雷昆勇起次要作用，均属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于三人均系受雇请而提供运输便利，归案后均能如实供述犯罪事实，对上诉人陈正东、罗勇可依法减轻处罚，对原审被告人雷昆勇可依法从轻处罚。原公诉机关指控原审被告人张晖犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足，原审据此判决宣告张晖无罪正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯没有认定本案属于犯罪未遂不当，应予纠正，但不影响对上诉人陈正东、罗勇及原审被告人雷昆勇的量刑。上诉人陈正东、罗勇的上诉理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年三月十日法官助理 周增辉书 记 员 江紫欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。