山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1092民初3082号 原告：江威廷，男，1982年4月5日出生，汉族，住威海市环翠区。 被告：威海经济技术开发区红莲美发店（统一社会信用代码92371000MA3JL46Y1X，个体工商户），住所威海经济技术开发区金海湾10-8号。 经营者：朴红莲，女，1988年1月22日出生，朝鲜族，住威海经济技术开发区。 委托诉讼代理人：宋巧歌，山东威和律师事务所律师。 原告江威廷与被告威海经济技术开发区红莲美发店（以下简称“红莲美发店”）均对“威经劳人仲案字（2019）第232号”仲裁裁决书（以下简称“232号裁决书”）不服，分别于2019年12月2日、12月3日向本院提起诉讼，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本院以江威廷为原告、红莲美发店为被告，对双方的诉讼请求合并审理。江威廷与红莲美发店劳动争议一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告江威廷、被告红莲美发店经营者朴红莲及委托诉讼代理人宋巧歌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江威廷向本院提出诉讼请求：判令红莲美发店支付江威廷未签订劳动合同经济补偿金4万元。事实和理由：江威廷自2015年1月至2019年5月23日在红莲美发店工作，共计4年零5个月，后被分调到分店工作。因江威廷、红莲美发店未签订劳动合同，江威廷向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“经区仲裁委”）提起劳动仲裁。在仲裁开庭过程中，因江威廷不知道双方之间的劳动关系是否解除，遂表示说未解除，经区仲裁委就以劳动关系未解除为由，未支持江威廷主张的经济补偿。江威廷与红莲美发店的劳动关系已于2019年8月31日解除，故起诉至法院请求处理。诉讼中，江威廷增加诉讼请求，要求红莲美发店按照232号裁决书裁决的数额，支付2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元、2016年8月1日至2019年5月23日加班工资30600元。 红莲美发店辩称，第一，红莲美发店在经营过程中，与江威廷不具有劳动关系的法律特征，无须向江威廷支付加班工资和经济补偿金。1.红莲美发店与江威廷不存在劳动关系，而系合伙关系。江威廷与包括红莲美发店在内的三家关联门店，先后签订四份《K美发股份合作协议书》，双方约定了出资数额、红利结算方式、入股、退股方式、经营管理方式、权利的享有以及义务的承担等事宜。除江威廷外，还有其他3人均参与入股、分红，共同参与经营管理，体现了共同投资、共同管理、共享收益、共担风险的特征，符合个人合伙的法律特征；朴红莲每月以个人账户向江威廷转账付款，系向江威廷支付执行合伙事务的报酬；江威廷亦以合伙人身份对外宣传并承揽业务。此外，其他两个关联门店均是由江威廷选址，其并进行了投资和获得了股份。江威廷是典型的合伙人。2.红莲美发店与江威廷不具有劳动法律关系特征。从合作协议的签订形式上看，系朴红莲个人与江威廷之间签订；从管理方式上看，江威廷2018年1月18日与朴红莲第一次签订合伙协议书时，就担任店长职务，属合伙人、高级管理人员，其对所辖门店具有行政管理指挥权，其本人对正常劳动时间有较大的灵活调度权，具体工作安排均由其自己决定，不具有劳动用工管理上的法律特征。3.朴红莲支付给江威廷的款项实际上由“业绩提成+合伙分成”两部分构成。从江威廷在红莲美发店收入取得方式上看，朴红莲采取两个时间段向江威廷支付，一是大致每月初支付业绩提成，根据江威廷执行合伙事务的情况核定，无固定金额；二是大致每月25日左右以分配红利方式支付合伙分成，具体发放时间时有变动调整。分配红利，是根据三家关联门店的营业收入扣除店内每月所有费用和后入伙人的股金按入股比例进行分配。江威廷取得的上述收入，不具备劳动法上“工资”的特征。 第二，即使江威廷与红莲美发店之间存在劳动关系，其业绩提成的计算亦不适用《劳动法》第三十六条规定的定时工作制方式，红莲美发店无须向江威廷支付加班工资；并且，江威廷系个人提出离职，红莲美发店无须向其支付经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 本院经审理认定事实如下：红莲美发店是于2014年11月24日成立的个体工商户，登记的经营者为朴红莲，主要经营理发、生活美容、美甲美睫、保健服务等。朴红莲另外还开办了威海经济技术开发区朴红莲美发美容中心（即二店）、威海经济技术开发区朴学美发美容中心（即三店）。2015年1月,江威廷到红莲美发店从事发型师工作，双方未签订劳动合同，口头约定的工作时间为早8：30-晚8：30，每月休假不超过四天；江威廷每月的总收入为股份分红（每月25日发放）和个人业绩的40%提成（每月10日发放）两部分。自2018年8月起，红莲美发店在未与江威廷协商一致的情况下，将每月10日发放的个人业绩提成由40%降为33%。2019年5月23日，江威廷到朴红莲开办的上述二店工作，再未在红莲美发店工作。2019年9月，江威廷向经区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决红莲美发店支付2018年8月至2019年5月业绩提成7%的差额13556元、2019年8月工资10500元、2016年8月1日至2019年5月23日加班工资65800元。2019年11月6日，经区仲裁委以232号裁决书裁决红莲美发店支付江威廷2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元、2016年8月1日至2019年5月23日的加班工资30600元，并驳回江威廷的其他仲裁请求。江威廷和红莲美发店均不服仲裁裁决，分别起诉至本院，请求处理。 本案在审理过程中，江威廷和红莲美发店均认可双方劳动关系已于2019年8月31日解除。江威廷对232号裁决书认定的事实及计算的业绩提成差额8986元、加班工资30600元均无异议。红莲美发店除对232号裁决书认定的事实中江威廷的工作时间不认可外，对其他事实无异议；对232号裁决书计算的江威廷业绩提成差额表示“业绩提成不论是之前的40%，还是之后的33%，经扣除成本后江威廷得到业绩提成并无变化”；对232号裁决书计算江威廷加班工资的计算方式没有异议，但不应向其支付加班工资。江威廷自认其2015年1月15日至2019年5月23日在红莲美发店工作，期间2017年7月1日至7月31日因店面装修休息1个月，2018年10月4日至10月13日休息10天，每年春节期间休假7天，其余日起没有休息。红莲美发店称江威廷2017年3月至2017年6月30日在红莲美发店工作，自2017年7月1日至7月31日离职，2017年8月1日至2018年10月3日在红莲美发店工作，自2018年10月4日至10月13日离职，自2018年10月14日至2019年5月23日在红莲美发店工作。红莲美发店对其主张未提供证据证明。 另查明，红莲美发店朴红莲与江威廷就红莲美发店及上述二店、三店分别于2018年1月18日、2018年6月19日、2018年10月12日共签订了4份《K美发股份合作协议》，约定了投资、股份、经营管理等内容。 上述事实，有江威廷上下班打卡记录、红莲美发店制作的员工考核记录、江威廷每月业绩提成表、K美发股份合作协议、中国银行交易流水、仲裁申请书、232号裁决书、（2019）鲁10民特74号民事裁定书等书证及当事人陈述等证据证明。 本院认为,本案争议焦点为：一、江威廷与红莲美发店法律关系的性质；二、双方的诉讼请求有无事实和法律根据。 关于第一个争议焦点，根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，当事人之间除了存在债的要素外，还存在人身和社会要素，适用劳动法律、法规进行调整。本案中，红莲美发店提交的多份合作协议书中均载明：“1.身为高管股东一个月不能超出4天休息，如超出4天按照请假一天200元，旷工一天400元，迟到早退按1-5分钟5元计算，严禁电话请假，学习期间、病假、个人婚庆除外。2.乙方（江威廷）在店内不配合甲方（朴红莲）管理，经常找理由旷工，不听从甲方工作安排和其他股东不和多次劝说不听，甲方有权开除乙方，开除前算清乙方之前所有分工的钱乘以2倍以后还给甲方后再退入股金额”。根据上述规定内容可以确认，朴红莲作为红莲美发店经营者，有权对江威廷进行考勤管理，并在约定情形出现时，有权开除江威廷。该约定内容符合劳动关系下用人单位与劳动者之间管理、被管理的人身依附性关系，因此双方之间系事实劳动关系。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”1.本案中，江威廷与红莲美发店口头约定每月按个人业绩的40%发放业绩提成，红莲美发店在未与江威廷协商一致的情况下，自2018年8月起将每月的业绩提成由40%降为33%，违反双方约定，应补发差额部分。红莲美发店对232号裁决书计算的业绩提成差额8986元并未提出异议，只是表示按33%发放是因扣除了经营成本，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。故本院结合江威廷提供的每月业绩提成表等证据，对江威廷主张的2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元依法予以认定。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，红莲美发店对江威廷提供的上下班打卡记录、红莲美发店制作的员工考核记录均无异议，本院依法予以确认。结合双方关于工作时间为早8：30-晚8：30、每月休假不超过四天的约定，能够认定江威廷存在的加班事实。红莲美发店对威廷主张的2016年8月1日至2019年5月23日加班时间不认可，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。红莲美发店对232号裁决书计算江威廷加班工资的方式没有异议，本院依法予以确认。但江威廷自认2017年7月1日至7月31日因店面装修休息1个月，2018年10月4日至10月13日休息10天，该期间不存在加班，不应计算加班工资。江威廷自愿按照每日200元计算加班工资，不违反法律规定，本院依法予以准许。经核算，2016年8月1日至2019年5月23日江威廷的加班工资为29800元【200元/天×149天｛2016年24天（5个月×4个周末＋国庆节3天、中秋节1天假期）＋2017年52天〔（全年52个周－7月份4个周）×1个周末）＋11天法定节日－7天春节休假〕＋2018年55天〔（全年52个周－10月份1个周）×1个周末＋11天法定节日－7天春节休假〕＋2019年18天（4个月×4个周末＋5月份3个周末＋6天元旦、春节、清明节、劳动节法定假期－7天春节休假）｝】。3.江威廷以红莲美发店未签订劳动合同为由要求支付经济补偿金4万元，无法律根据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、威海经济技术开发区红莲美发店支付江威廷2018年8月至2019年1月业绩提成差额8986元； 二、威海经济技术开发区红莲美发店支付江威廷2016年8月1日至2019年5月23日加班工资29800元； 三、驳回江威廷要求威海经济技术开发区红莲美发店支付未签订劳动合同经济补偿的诉讼请求。 本判决于生效之日起10日内履行完毕。 案件受理费10元减半收取5元，由威海经济技术开发区红莲美发店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  徐东舰 二〇二〇年三月九日 书记员  王 姣