河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0502民初5085号原告：张宝忠，男，1969年12月6日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李娟，河南中丰律师事务所律师。被告：张亦飞，男，1982年10月4日出生，汉族，住浙江省乐清市，现羁押于河南省新乡监狱。被告：朱思思，女，1986年12月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：卓文强，广东杰科律师事务所律师。被告：高良仁，男，1962年3月18日出生，汉族，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：王运涛，河南鼎维律师事务所律师。原告张宝忠诉被告张亦飞、朱思思、高良仁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张宝忠及其委托诉讼代理人李娟，被告张亦飞，被告朱思思委托代理人卓文强，被告高良仁及其委托诉讼代理人王运涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宝忠向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告张亦飞、朱思思给付原告款项15万元及利息（利息自张亦飞解除看守所羁押之日起至实际履行完毕之日止按月息2分机算）；2.判令被告张亦飞、朱思思给付原告违约金15万元；3.被告高良仁对上述第一、二项债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2013年12月1日，被告张亦飞和肖玉林在文峰中路北路名典咖啡屋以合伙做药品和医疗器械生意为名，诈骗原告张宝忠欠款共计35万元，后张亦飞以诈骗罪被判处刑罚。该刑事案件在安阳市文峰区人民法院审理期间，张亦飞前期及被告朱思思为了减轻张亦飞的刑罚，让张宝忠写刑事了解书，向张宝忠出具《退还诈骗款项说明》一份，主要内容为：张亦飞家人替张亦飞退还张宝忠诈骗款项20万元。余15万元未退还。朱思思自愿许诺自张亦飞解除看守所羁押之日起开始退还剩余15万元，每月退还4000元，不得间断，直至全部还清，并自愿承担连带给付责任（包括欠款和利息）。如违约，自愿按全额15万本金计息，月息2分；并以欠款15万元的一倍作为违约金追加赔偿给张宝忠。如发生纠纷通过安阳市文峰区人民法院诉讼、执行。未付清15万元之前，不免除张亦飞应退款的义务。本说明一式两份，受害人执一份，另一份与刑事谅解书并存入档，退款义务人：朱思思，身份证号码：，担保人：高良仁，见证人：田峰先，2017年10月12日。张宝忠收到《退还诈骗款项说明》后，向法院提交了对张亦飞的刑事了解书，但时至今日被告张亦飞、朱思思并未给付原告分文，担保人高良仁也未承担保证责任。为维护张宝忠的合法权益，现向贵院提起诉讼，望依法支持。被告张亦飞辩称，诈骗案件案发后，其在看守所里，具体外面怎么谈的其不清楚，诈骗案件35万元金额有误，原告只给了其25万元，现在还了20万元，其不同意给付原告15万元，与被告朱思思、高良仁无关。其认为其不应当再给付原告任何款项，如法院判决还款其服从，愿意承担，被告朱思思、高良仁签的手续其不认可。被告朱思思辩称，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。在河南省安阳市文峰区人民法院作出的（2017）豫0502刑初955号刑事判决书中，已经责令本案被告张亦飞退赔本案原告损失15万元，且判处有期徒刑3年6个月，并处罚金3万元；二审也维持了该判决。鉴于以上事实，依据相关的法律规定，本案的原告不应再另行提起民事诉讼。本案原告提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院应不予受理或驳回原告的诉讼请求。该法律依据如下：（一）、依据最高人民法院在2013年10月21日对河南省高级人民法院关于适用刑法第64条有关问题的批复：根据刑法第64条和《最高人民法院关于适用的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。（二）、依据最高人民法院于2000年12月4日颁布的法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。（三）、诈骗罪不属于刑事附带民事诉讼的范围，依依2000年最高法颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，可以提起民事诉讼的两种情况是：1、因人身权利受到犯罪侵犯而遭受损失；2、因财物被犯罪分子毁坏而遭受损失。本案中，原告被骗的钱财不属于上述的两种情况，按照本案的情况，人民法院应当依法予以追缴和退赔，而追缴和退赔已经由河南省安阳市文峰区人民法院在（2017）豫0502刑初955号刑事判决书作出。签订本案的《退还诈骗款项说明》，被告朱思思是在20万款项已经退还原告，原告反悔并撕毁第一份刑事谅解书的情况下，才逼于无奈而签字的，这个并不是被告朱思思的真实意思表示。而且在该说明中也有约定，自张亦飞解除羁押之日起，再分期退还。本案中的张亦飞至今一直处于被羁押和服刑状态，并未被解除羁押判处缓刑或恢复人身自由，因此，双方《在退还诈骗款项说明》中约定的条件也不成就，约定的目的不能实现，既然目的不能实现，那么，被告就不需支付约定的15万元款项。本案被告所请求的违约金问题，违约金的约定不成立，且违约金约定过高，也违反我国合同法的规定。综上，本案被告张亦飞已经在刑事判决书中被判三年六个月刑罚，并处罚金3万元；也被判退赔原告损失15万元，被告张亦飞已经得到了相应的惩罚，不应再受到双重的惩罚和承担双重的赔偿。如果这样，对被告的处罚显然过重，有失公平、有失公正，有违我国民法的平等原则，请求法院依法判决，驳回原告的所有诉讼请求。被告高良仁辩称，其没有做担保的意思表示，其签字是出于作为见证人的身份而签的字，时过已经两年多，其从来没有得到过任何关于张奕飞的情况，现在莫名突然收到一份起诉状和传票，令人诧异。因时间较长，具体当时情节，答辩人记忆有模糊，但其肯定不是做的担保，当时处理该事情的是朱思思。根据原告提供的证据可以看出，朱思思是做的连带保证，而其的名字是跟另外的见证人写在一块儿的。因当时应原告要求作为见证人签字，其才顺手签字。没想到前面竟然有担保人字样。人民法院审查案件不能拘泥于书面证据某个字眼，应当统筹全部证据，从条款约定等上来认定案件事实，本案中从原告提交的情况说明来看，是朱思思承诺为张亦飞欠款做担保，并没有提到其的名字，由此可以看出在条款中没有要求其承担责任的明确条款。而在其签字的位置是和见证人在一个位置上的，其是作为见证人签字的。因为当时没有看清而签在了担保人一栏，其没有担保的意思表示。从正常逻辑上来看，其仅仅是过问张亦飞的案件进展情况。因为张亦飞在事发之前还欠其钱，欠钱金额高达200多万元，一直没有归还。在明知张亦飞已经涉嫌犯罪，经济状况恶劣的情况下，其怎么可能还替他担保，继续扩大自己损失，且其与张亦飞非亲非故，只是债权人与债务人的关系。这也不符合常理。其签字纯粹是应原告要求进行的见证。如果不幸被人民法院认定为有效担保，那么其需要陈述如下：1、该担保是在重大误解的情况下所签订的，属于效力待定的担保合同，其保留对该合同的撤销诉权；2、根据证据显示“自张亦飞解除看守所羁押之日起还款”该条经过原告与被告的质证，双方均对该附条件的约定存有争议，属于合同文义的理解问题，原告主张解除看守所羁押，变更为了监狱羁押；被告认为当时签订该还款的目的是为了使张亦飞恢复人身自由，而非简单的从一个羁押场所变更为另外一个羁押场所。原告对合同的理解属于对条文的简单文字理解，而被告代理人的意见是恢复人身自由属于签订合同的目的理解。根据合同法有关规定，合同目的解释高于合同文字解释，根据本案的特定情况，因为张亦飞被采取限制人身自由措施，作为家属也好，朋友也好，从司法实践中，也是争取谅解，调解退赔，均是为了使其恢复或尽快恢复人身自由，从本案的合同约定来看，也是为了让其在看守所就解除羁押，即解除看守所羁押就是为了直接恢复人身自由，而非变更羁押场所，故应当采纳被告的合同目的解释，条件不具备不应当承担偿还义务。3、从情况说明来看，从本案被答辩人提交的情况说明中可以看出，还款义务人是朱思思，朱思思是债务人，那么同时，朱思思又是张亦飞的担保人。如果答辩人是担保的话，答辩人也是为朱思思的担保进行的担保。也就是非典型担保，属于反担保的一种。答辩人的担保行为属于一种朱思思的担保追偿期待权，即朱思思承担担保后可以向答辩人追偿的情形。那么由此可以看出，答辩人与被答辩人之间并没有直接的法律关系。答辩人不是被答辩人的担保人，而是朱思思承担损失后的反担保。4、从担保期限来看，根据担保法解释的相关规定，担保具有担保期限，担保期限不因任何事由发生中止、中断及延长，属于除斥期间的一种，超过该期限即担保债权实体权利消灭。从张亦飞解除看守所羁押之日起主债务就履行期限届满（即应当还款），超过六个月后，担保期限即消灭。5、从担保制度的设置来看，担保人是一种纯义务性的债，担保人不是主债务人，从维护社会公平的民法原则来看，不应苛责给担保人更多司法义务。担保人本身是一种无实体权利和无客观利益的主体，在权利义务不甚明确的情况下，在约定内容和客观情况查明不甚清楚时，法律规定并不完全明确规定时，在行使法官自由心证时，应侧重保护担保人的权益，以体现法律对弱势群体的保障力度，通过司法杠杆作出对纯义务人予以保护。不仅体现社会公平公正，也能以此促进债权人在以后的经济过程中更加完善法律手续，促进法治进程的发展。6、从本案的客观情况来看，刑事判决书已经确认张亦飞的赃款赃物通过追缴责令退赔方式进行追回，完全可以弥补损失。且原告并未申请强制执行，对于张亦飞是否有能力偿还或其他财产情况，均不得而知，也不能肯定张亦飞就不能偿还，原告的合法权益还可以得到保障，不应当在权利本身就有瑕疵的情况下再增加本身就有瑕疵的当事人承担责任。综上，请人民法院认真考虑其意见，让非意思表示担保的被告高良仁免受债务纠缠。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，原告张宝忠提交退还诈骗款项说明一份、刑事谅解书一份、安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书及执行通知一份。被告朱思思提交2017年9月13日收条一份、2017年10月12日收条一份、2017年9月13日刑事谅解书一份、2017年10月12日刑事谅解书一份、退还诈骗款项说明一份、张亦飞诈骗一审刑事判决书一份、张亦飞诈骗二审刑事裁定书一份，被告高良仁提交借据四份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月1日，被告张亦飞和肖玉林在安阳市××××北街名典咖啡馆2楼包间内，谎称一起做药品和医疗器械生意，让原告张宝忠加入投资35万元。原告将钱交给张亦飞、肖玉林后，二人将35万元自用不予归还。案发后，被告张亦飞的亲属退还原告张宝忠20万元，取得谅解。被告张亦飞于2017年8月6日到安阳市公安局文良分局自首。2017年12月26日安阳市文峰区人民法院作出（2017）豫0502刑初955号刑事判决书，判决张亦飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；责令张亦飞退赔被害人张宝忠损失15万元。后被告张亦飞向安阳市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院于2018年3月15日作出（2018）豫05刑终96号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。在被告张亦飞刑事案件侦查期间，被告朱思思作为退款义务人，被告高良仁作为担保人，田峰先作为见证人，共同向原告张宝忠出具《退还诈骗款项说明》一份，主要内容为：张亦飞家人替张亦飞退还张宝忠诈骗款项20万元，余15万元未退还。朱思思自愿许诺自张亦飞解除看守所羁押之日起开始退还剩余15万元，每月退还4000元，不得间断，直至全部还清，并自愿承担连带给付责任（包括欠款和利息）。如违约，自愿按全额15万本金计息，月息2分；并以欠款15万元的一倍作为违约金追加赔偿给张宝忠。如发生纠纷通过安阳市文峰区人民法院诉讼、执行。未付清15万元之前，不免除张亦飞应退款的义务。本说明一式两份，受害人执一份，另一份与刑事谅解书并存入档，退款义务人：朱思思，身份证号码：，担保人：高良仁，见证人：田峰先，2017年10月12日。原告张宝忠收到《退还诈骗款项说明》后，向本院提交了对被告人张亦飞的刑事谅解书。2018年8月22日，本院针对（2017）豫0502刑初955号刑事判决书作出（2018）豫0502执939之一号执行裁定书，内容为：在本次执行中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人可供执行的财产，刑事审判庭亦未随案移交被执行人财产或财产线索，本案的本次执行程序无法进行，终结（2017）豫0502刑初955号刑事判决书的本次执行程序。至今，被告张亦飞未履行本院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书确定的退赃义务。本院认为，本案争议焦点为：被告张亦飞、朱思思是否应给付原告款项15万元及利息，被告张亦飞、朱思思是否应给付原告违约金15万元，被告高良仁是否应对上述第一、二项债务承担连带保证责任，本案诉讼是否符合民事案件的受案范围。根据原告提供的退还诈骗款项说明、刑事谅解书、安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书及执行通知，可以证实被告朱思思在退还诈骗款项说明中的退款义务人一栏签字捺印，说明其自愿对被告张亦飞15万元的赃款承担退还义务，被告高良仁在退还诈骗款项证明中担保人一栏签字捺印，证明其自愿承担对被告张亦飞15万元的赃款的连带担保责任，综上，被告朱思思、高良仁在退还诈骗款项说明上的签字行为，应视为二被告对刑事被告人张亦飞15万元赃款的债务加入，故被告朱思思、高良仁应对安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书中被告人张亦飞15万元赃款承担连带偿还责任，被告朱思思、高良仁承担偿还责任后，有权向被告张亦飞追偿。关于原告要求被告张亦飞承担偿还责任的诉请，由于本院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书中已确定被告人张亦飞退赃15万元，故原告再次要求被告张亦飞承担该15万元债务，属于重复主张权利，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求的违约金及利息的诉请，因该15万元是刑事赃款，故原告的该诉请，于法无据，本院不予支持。关于被告朱思思辩称退还15万元期限未到，不应承担退还责任，经查，退还诈骗款项说明中载明被告朱思思承诺自被告张亦飞解除看守所羁押之日起开始退还剩余15万元，被告张亦飞于2018年4月12日从安阳市看守所被送往河南省××乡监狱服刑，故从该日起应视为被告张亦飞解除看守所羁押之日，被告的该辩解依法不能成立。关于被告高良仁辩称其是作为见证人在退还诈骗款项说明上签字，不是作为担保人签字，经查，被告高良仁在原告提供的退还诈骗款项说明上在担保人处签字，应认定被告对该债务承担连带保证责任，本院对被告高良仁的辩解不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、的规定，判决如下：一、被告朱思思、高良仁对本院（2017）豫0502刑初955号刑事判决书中被告张亦飞退赔原告张宝忠损失15万元承担连带偿还责任，被告朱思思、高良仁承担偿还责任后，有权向被告张亦飞追偿；二、驳回原告张宝忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费5800元，由被告张亦飞、被告朱思思与被告高良仁共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长 常 波审判员 刘亚峰审判员 郝宜春二〇二〇年三月十二日书记员 程 巍