安徽省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖刑再1号 原公诉机关：山西省河津市人民检察院。 原审被告人：马敬科，男，1955年3月9日生，汉族，高中文化，中共党员，山西省河津市人，原樊村镇西卫村副村长。1997年6月7日因涉嫌侵占被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现已刑满释放。 辩护人：李为民，山西明厚律师事务所律师。 辩护人：许茂林，山西明厚律师事务所律师。 山西省河津市人民检察院指控原审被告人马敬科犯侵占罪一案，山西省河津市人民法院于1998年1月14日作出（1997）河刑初字第73号刑事判决，认定马敬科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，追缴赃款5万元。宣判后，马敬科不服，提出上诉。山西省原运城地区中级人民法院于1998年5月11日作出（1998）运中刑终字第103号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁判发生法律效力后，马敬科不服，提出申诉。原运城地区中级人民法院于2000年10月19日作出（2000）运中立刑监字第17号驳回申诉通知书、运城市中级人民法院于2007年作出（2007）运中立刑监字第11号驳回申诉通知书、山西省高级人民法院于2016年10月18日作出（2009）晋刑申字第79号驳回申诉通知书，驳回其申诉。马敬科仍不服，以原审认定事实错误，证据不足，且其不符合贪污罪主体要件，应宣告其无罪为由，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2019年10月31日作出（2019）最高法刑申368号再审决定，指令安徽省高级人民法院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2020年3月12日远程视频开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员肖劲松、彭华出庭履行职务。原审被告人马敬科及其辩护人李为民、许茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西省河津市人民法院一审查明：1995年9月份，河津市樊村镇西卫村决定由村长薛某6负责，被告人马敬科和薛某7、张某2陪同，去乡宁县公路指挥部索要因修二0九国道损坏了河津西卫村渠道的“损渠赔款”。薛某6从会计薛某4手拿走西卫村财务专用章，9月21日薛某6等人从乡宁公路指挥部要回一万元交村入账。10月11日，薛某6与被告人马敬科又去乡宁要款，乡宁公路指挥部便开具一张五万元的转账支票，户名河津市西卫薛某6，用途工程款，薛某6给乡宁公路指挥部出具一份今收到乡宁公路指挥部损渠款五万元并加盖河津西卫村委会财务专用章及薛某6私章，将款转存中国人民建设银行乡宁支行西坡办事处，并将五万元存折和收款凭证带回。后由被告人马敬科安排本村薛某5到乡宁县西坡办事处取款，1995年10月18日薛某5取回现金二万元，10月30日取回现金一万元，同日将存折内其中一万元转至西坡邮电局并提出，11月8日取回现金一万元及利息六十四元七角五分。薛某5先后将五万元现金交给被告人马敬科，被告人马敬科将五万元现金据为已有。薛某5将利息六十四元七角五分挥霍。关于被告人马敬科及其辩护人的辩解因无证据证明，故不予采纳。 上述事实有证人薛某1、薛朱某、薛某3、高某1、薛某4、薛某5、张某1、畅某、崔某、何某、许某的证明材料，乡宁县公路指挥部转帐支票存根，河津市西卫村收款凭证，乡宁县西坡办事处取款凭证，河津市清涧营业所等证据证明。 山西省河津市人民法院一审认为：公诉机关指控被告人马敬科犯侵占罪不妥，应认定被告人马敬科犯贪污罪。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二项、第十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马敬科犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人马敬科贪占集体五万元，予以追缴。 山西省原运城地区中级人民法院二审查明:原判认定上诉人马敬科贪污集体五万元的基本事实清楚，基本证据确实充分，有证人证言，转帐支票存根，收款凭证，取款凭证，及河津市清涧营业所证明等证据证实，足以认定。 山西省原运城地区中级人民法院二审认为：上诉人马敬科利用从事公务之便，将集体所有财产占为己有，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提理由不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 再审中，原审被告人马敬科及其辩护人当庭陈述称：原审认定事实错误，证据不足，且其不符合贪污罪主体要件，应宣告其无罪。 出庭检察员的意见为：本案薛某1的证言疑点无法排除，马敬科的部分辩解得到间接证据的印证，在证据采信和证明标准上把握不一，一审判决、二审裁定认定马敬科贪污五万元“损渠赔偿款”的证据定罪不充分，按照疑罪从无原则，建议法院依法判处。 经再审查明：1995年9月份，河津市樊村镇西卫村决定由村长薛某6负责，被告人马敬科和薛某7、张某2陪同，去乡宁县公路指挥部索要因修二0九国道损坏了河津西卫村渠道的“损渠赔款”。薛某6从会计薛某4手拿走西卫村财务专用章，9月21日薛某6等人从乡宁公路指挥部要回一万元交村入账。10月11日，薛某6与被告人马敬科又去乡宁要款，乡宁公路指挥部便开具-张五万元的转账支票，户名河津市西卫薛某6，用途工程款，薛某6给乡宁公路指挥部出具一份“今收到乡宁公路指挥部损渠款五万元”的收条，并加盖河津西卫村委会财务专用章及薛某6私章。薛某6、马敬科将款转存中国人民建设银行乡宁支行西坡办事处，并将五万元存折和收款凭证带回。后由被告人马敬科安排本村薛某5到乡宁县西坡办事处取款，1995年10月18日薛某5取回现金二万元，10月30日取回现金一万元，同日将存折内其中一万元转至西坡邮电局并提出，11月8日取回现金一万元及利息六十四元七角五分，薛某5先后将五万元现金交给被告人马敬科。上述事实，有马敬科的供述、证人薛某6、薛某5、薛某7、张某2、薛某4的证言，乡宁县公路指挥部转帐支票存根，河津市西卫村收款凭证，乡宁县西坡办事处取款凭证等证据证实，予以认定。 原裁判认定马敬科将五万元现金据为已有。经审查认为，这一认定事实不清、证据不足，不予确认。具体评判如下： （一）马敬科案发后从未作过有罪供述。 马敬科不管是在协助调查期间，还是被作为犯罪嫌疑人羁押期间，均未作过有罪供述。关于五万元去向，马敬科的辩解从未发生过改变。 （二）原裁判认定马敬科非法占有五万元损渠赔偿款的证据存在疑点。 1、关键证人薛某1的证言存在矛盾。其一，关于薛某1是否知道马敬科、薛某6从乡宁县要回五万元一事，在案证据证实去乡宁县要损渠赔偿款系薛某1安排，村中钱、账均由薛某1掌管，薛某1矢口否认系其安排的证言与薛某6等人的证言和马敬科的辩解不符，且不和常理。关于是谁安排马敬科去提取五万元的问题，马敬科和薛某6所述能够相互印证，一致证实是薛某1将五万元存折交给马敬科，让马敬科尽快取款，而薛某1的证言则明显不能成立。其二，关于薛某1是否让马敬科帮忙筹款一事，马敬科辩称其受托帮薛某1筹集了十五万元送至清涧营业所，其中有三万元损渠赔偿款，而薛某1在接收调查之初，矢口否认让马敬科帮忙筹集十五万元一事，在看到马敬科提交自己书写的字条后，才承认确有让马敬科准备十五万元一事，但否认马敬科帮其筹到了钱，其前后不一的表现让人难以排除合理怀疑。 2、其他否定马敬科辩解的证人证言有不真实的可能性。证人薛朱某系薛某1的父亲，证人薛某3系薛某1的侄子兼司机，二人与薛某1关系特殊。薛某3否认自己曾去清涧营业所帮薛某1还款的证言，与清涧营业所主任高某1的证言也不一致。高某1的证言笔录中内容显示，其与薛某1之间存在不走正式手续的“临时贷款”，这点薛某1也不否认，不排除马敬科帮薛某1归还清涧营业所的钱属于这种没有正式手续的“临时贷款”，高某1因担心违规行为暴露而不愿说出实情。 （三）一些能够印证马敬科辩解的证据原判均未采信。 马敬科辩称其受薛某1指派安排薛某5将五万元损渠赔偿款取出，后将其中二万元送至薛某1家中交给薛朱某，将另外三万元按照薛某1的要求送至农业银行清涧营业所。经查，薛某6是五万元存折的直接经手人之一，其证言稳定、详细，能够直接证明案件事实，其不但证明去乡宁县公路指挥部要损渠赔偿款系薛某1安排，还证明要回五万元后，其和马敬科将存有五万元的存折给了薛某1，是薛某1将存折交给马敬科让马敬科取款。西卫村村民张二科证言证实，一天晚上见到马敬科给薛某1送钱。虽然无法证实马敬科是否确实把钱送到了薛某1家中，但能够证实马敬科给薛某1送款，部分印证了马敬科的辩解。此外，证人原某、高某2、高某3、贺某的证言，分别印证了马敬科所述帮薛某1筹款送钱以及为了给薛某1筹款而向他人借钱的情节，但这些证人的证言均未被采信。 综上，原裁判据以定罪量刑的证据没有形成完整的证据锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，不能排除合理怀疑得出马敬科非法占有五万元损渠赔偿款的唯一结论。同时，即使能够认定马敬科非法占有五万元损渠赔偿款，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，原判也应适用97年刑法职务侵占罪的相关规定处理，马敬科也不符合贪污罪的主体要件，故原审认定马敬科犯贪污罪，适用法律错误。 本院认为：原一、二审裁判认定原审被告人马敬科犯贪污罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控的犯罪不能成立，依法应予改判纠正。对原审被告人马敬科及其辩护人提出的应当改判无罪的意见，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山西省河津市人民法院（1997）河刑初字第73号刑事判决和山西省原运城地区中级人民法院（1998）运中刑终字第103号刑事裁定； 二、原审被告人马敬科无罪。 本判决为终审判决。 审判长 冷 静 审判员 范兴杰 审判员 彭滢颖 二〇二〇年三月二十五日 法官助理王磊 书记员王迎香 附：相关法律和司法解释规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国 刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。 （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。