中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1219号 上诉人（一审原告、反诉被告）：中交烟台环保疏浚有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路80号。 法定代表人：王国锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王嘉鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜东峰，上海建纬(合肥)律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：翔鹭石化（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区腾龙路86号。 法定代表人：方向阳,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王桂英，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人翔鹭石化（漳州）有限公司（以下简称翔鹭石化公司）因与上诉人中交烟台环保疏浚有限公司（以下简称中交烟台公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民初字第58号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。翔鹭石化公司的委托诉讼代理人王桂英、廖俊骜，中交烟台公司的委托诉讼代理人王嘉鹏、杜东峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中交烟台公司上诉请求：撤销一审判决第二项，翔鹭石化公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决中交烟台公司支付违约赔偿金的理由不能成立。（一）在案证据足以证实，项目开工前后，出现诸多中交烟台公司施工不能的客观情况，其中数次设计变更，完全打乱了中交烟台公司原定工期计划；且每次设计变更随之发生工程量增减（绝大部分是增加）及工程造价的变化，中交烟台公司以书面或口头方式要求翔鹭石化公司确认时，均遭翔鹭石化公司拒绝。在此情形下，中交烟台公司若按案涉《海水冷却系统工程中涉海部分工程以及泵房土建工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）约定办理延长工期手续，必定也会遭翔鹭石化公司拒绝，难以达到预期目的。一审以中交烟台公司未按约定办理延长工期手续为由，认定中交烟台公司违约，显然脱离实际。（二）如前述，设计变更等原因耽误工期是既成事实，翔鹭石化公司为了己方的利益，借其享有的延长工期确认权，既不认可设计变更所发生的造价变化，也不承认设计变更导致工期延误的事实，有违诚实信用原则，人民法院理应对此作出否定评价，判决中交烟台公司承担违约赔偿责任于理于法不符。 翔鹭石化公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持翔鹭石化公司一审的全部反诉请求、驳回中交烟台公司一审的全部诉讼请求；由中交烟台公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费等）。事实和理由：（一）案涉工程设计变更不是翔鹭石化公司要求的，中交烟台公司主张的设计变更实际上是其因施工能力不足而提出的对施工方案的变更。中交烟台公司没有提出设计变更会增加工程造价、延长工期，反而提出变更有利于缩短工期，在不延长工期不增加造价的前提下，翔鹭石化公司才会同意变更。翔鹭石化公司并没有同意变更工程总价包干的结算方式，中交烟台公司也未提交证据予以证明。案涉《造价鉴定报告》的实质是鉴定“设计变更后的实际已完工程量”，并以此为基础进行造价的工程款结算方式，而该等结算方式严重违背了双方当事人在合同中约定的“工程总价包干，非经翔鹭石化公司同意变更设计而增加工程款的工程造价不变”的重要结算原则。一审判决翔鹭石化公司支付中交烟台公司变更施工方案增加的工程款没有证据支持。（二）一审依据福建省闽咨造价咨询有限公司出具的不合法的《造价鉴定报告》认定已完工程造价，且对于翔鹭石化公司在一审中提出的合法的重新鉴定申请没有采纳，是认定事实不清且存在程序违法，应发回重审或在二审中重新委托鉴定并根据相应鉴定结论进行改判。首先，福建省闽咨造价咨询有限公司出具的《造价鉴定报告》不符合法定基本形式要件，违反了《建设工程造价鉴定规程》。其次，一审中，翔鹭石化公司对《造价鉴定报告》多次提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人应当出庭作证。但一审中，福建省闽咨造价咨询有限公司指派出庭的人员并非报告的鉴定人或其公司的法定代表人。（三）一审法院将无法对溢价损失进行鉴定的不利后果判令由翔鹭石化公司承担并驳回翔鹭石化公司反诉请求中的“重新发包的溢价损失”，损害了翔鹭公司的诉讼鉴定权。首先，中交烟台公司逾期竣工导致翔鹭石化公司依约解除合同，应当赔偿翔鹭石化公司重新发包的溢价损失。其次，一审法院同意翔鹭石化公司提出的溢价损失鉴定申请后，在第一鉴定机构无故拖延拒不作鉴定的情况下，该项鉴定应当另行委托备选的鉴定机构进行。一审法院没有对无法鉴定的情况进行调查，也没有继续对翔鹭石化公司的该申请鉴定事项予以鉴定，损害了翔鹭石化公司的权利也导致对溢价损失的相关事实认定不清。（四）中交烟台公司应支付的逾期竣工的违约金应当按照合同总价人民币（以下币种均为人民币）8950万元为基数计算，一审判决按中交烟台公司已完工工程造价的10%计算与案涉合同约定完全不符。（五）翔鹭石化公司关于中交烟台公司应支付现场管理违约金130万元的诉讼请求，应当得到支持。根据双方合同约定，中交烟台公司应确保项目经理在场，否则每次违约支付违约金5万元。根据翔鹭石化公司提交的证据，中交烟台公司项目经理26次不参加工程周例会，可以认定为擅自离开现场，应当赔偿130万元的违约金。一审判决以“合同没有明确约定应是项目经理参会”是对合同约定的理解错误。二审庭审中，翔鹭石化公司明确不再坚持一审中关于质量瑕疵的反诉请求。 翔鹭石化公司针对中交烟台公司的上诉请求辩称,（一）案涉的重大设计变更系因中交烟台公司施工能力不足而由中交烟台公司提出的，不应计算增加施工费。中交烟台亦多次以书面形式认可保证工期、造价不变等。因此无论设计变更导致工程量增加或减少，一切后果应由中交烟台公司自担，中交烟台公司不能主张增加施工费且应承担因此导致的工期延长。（二）根据合同约定，延长工期应有监理工程师确认并报翔鹭石化公司批准，但中交烟台公司均未办理，故工期不应予以延长。因此，中交烟台公司应按合同约定承担违约责任。 中交烟台公司针对翔鹭石化公司的上诉请求辩称，（一）翔鹭石化公司否认设计变更违背客观事实。翔鹭石化公司在交付施工图纸后，主动提出或是经他人建议对相关项目设计进行修改、完善及优化，都属于设计变更情形，翔鹭石化公司主张系中交烟台公司变更施工方案与事实不符。案涉施工合同第12条2.1款约定，本合同价款采用总价包干方式确定。……（4）由于设计变更引起的工程实际施工工程量变化的，可按实际发生的工程量增减……（5）任何涉及变更导致的工程量清单中的工程数量的增加或减少，除工程量增减按实计算外，其单价均不予调整（因工程数量或规模变化导致的施工组织设计方案有重大改变除外）。一审中鉴定机构出具的《造价鉴定报告》基于上述合同约定将部分设计变更增减的工程量计入鉴定造价范围，翔鹭公司主张鉴定机构违背合同约定缺乏根据。（二）翔鹭石化公司要求对工程造价重新鉴定缺乏正当理由。翔鹭石化公司未证明《造价鉴定报告》存在鉴定主体不具备相应资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，以及鉴定结论经过质证不能作为证据使用等情形。一审中法院通知鉴定机构人员到庭接受双方当事人询问，受鉴定机构指派的人员到庭接受当事人质询是履行职务行为。没有证据证明该人员在质询过程中对相关问题的解答或说明，违背鉴定机构或鉴定人员的意见。（三）翔鹭石化公司主张“溢价”损失的理由不能成立。翔鹭石化公司无法证明存在“溢价”损失，翔鹭石化公司无视工期延迟的客观原因，擅自单方解除合同，即使确有“溢价”损失，责任不在中交烟台公司。（四）案涉施工合同并未约定中交烟台公司必须由项目经理出席相关会议，且翔鹭石化公司每次召开会议，中交烟台公司均派员参加，翔鹭石化公司主张现场管理违约金没有依据。 中交烟台公司向一审法院起诉请求：1.判令翔鹭石化公司支付拖欠中交烟台公司根据案涉施工合同及变更后的施工图纸已完工程之工程款5555.80万元（实际以工程造价鉴定结果为准），并按中国人民银行同期贷款利率标准支付2013年1月5日起至2013年6月30日的利息151.16万元（应计至实际支付全部工程款之日止）；2.判令翔鹭石化公司支付因地质情况变化、未提供施工条件及单方下令停工造成的停工、窝工损失费554.64万元；3.判令翔鹭石化公司返还履约保证金895万元并按中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2013年6月15日起至2013年6月30日止的利息2.1万元（应计自实际返还款项之日止）；4.判令翔鹭石化公司按每日万分之二的标准，支付逾期拨付各期工程款违约金21.75万元。 翔鹭石化公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中交烟台公司向翔鹭石化公司支付工程逾期竣工违约金895万元；2.判令中交烟台公司支付翔鹭石化公司代垫的混凝土款3128025.48元、水费2512.6元、电费150869.28元；3.判令中交烟台公司就其已施工部分工程存在的质量瑕疵赔偿翔鹭石化公司4783975元（除取水头、引水箱涵质量瑕疵修复外的其他修复费用具体金额以鉴定机构的鉴定结论为准）；4.判令中交烟台公司就施工过程中的现场管理混乱向翔鹭石化公司支付违约金130万元；5.判令中交烟台公司赔偿翔鹭石化公司因解除合同导致未完工工程重新发包须增加支付的工程款31990725元。（以上暂计至2013年10月14日，中交烟台公司共应向翔鹭石化公司支付和赔偿的款项合计50306107.36元，扣除翔鹭石化公司就中交烟台公司开具的履约保函提兑的895万元及就中交烟台公司已完工部分结算后尚应付的工程款2596156.57元，中交烟台公司实际应向翔鹭石化公司支付和赔偿的款项合计38759950.79元）。2014年2月26日，翔鹭石化公司申请变更反诉请求，将反诉总金额增加至40759950.79元。2014年3月20日，翔鹭石化公司申请变更反诉请求，将反诉请求第3项变更为：判令中交烟台公司就其已施工部分工程存在的质量瑕疵赔偿翔鹭石化公司4713975元（除取水头、引水箱涵质量瑕疵修复外的其他修复费用具体金额以鉴定机构的鉴定结论为准），第5项变更为：判令中交烟台公司赔偿翔鹭石化公司因解除合同导致未完工工程重新发包须增加支付的工程款32420725元。反诉请求总金额变更为41119950.79元。 一审法院认定事实：2011年4月，中交烟台公司参加翔鹭石化公司位于漳州古雷港口经济区的海水冷却系统工程中涉海部分工程以及泵房土建工程投标并中标。 2011年5月16日，翔鹭石化公司（甲方）与中交烟台公司（乙方）签订编号1400002065《海水冷却系统工程中涉海部分工程以及泵房土建工程施工总承包合同》。该合同第3条约定，下列文件构成整个合同不可分割的整体，各文件相互补充：（1）双方商定的合同补充协议或合同期内经双方签署的备忘录、会议纪要；（2）合同协议书；（3）合同专用条款；（4）合同通用条款；（5）《中标通知书》；（6）招标文件（发包说明、清单、图纸等）、投标文件、乙方资信证明等；（7）与本合同有关的其他文件。第4.1条约定，本合同总价款为8950万元，其中施工费用5950万元，材料费用3000万元。第4.2条约定，合同总价包含所有工程风险，除工程设计变更外不作调整；凡涉及本合同工程质量、价款、工程量变更的确认均应由有发包人明确授权的人员签证完成并加盖发包人公章始得生效，否则对发包人均无约束力。第4.5条约定，合同总价包含砼的费用，砼由发包人指定的混凝土搅拌站供应，供砼的单价详见附件，供应数量满足本工程施工（竣工）要求，合同总价扣除发包人指定混凝土搅拌站所供应砼的费用后作为本工程的最终结算价。第4.8条约定，本合同附件承包人所列《工程材料报价清单及工程量价格表》仅供参考，不作调整合同价款的依据。对于前期的工程投标中可能的漏算、缺算、误算之所有费用，已在合同总价中包干，发包人不因承包人的漏算、缺算、误算而另行支付任何费用。发包人、承包人声明其完全承担工程施工中因材料市场价格涨跌的风险，不因施工材料价格上涨或下跌而做任何补偿或减少合同造价；此包干价格是在双方平等协商、公平自愿基础上达成的，完全反映了双方的真实意思表示，任何一方进货均不得持异议。第5条约定，本合同工程的工期为2011年10月30日前完成泵房主体结构工程(并具备机、电、仪及管道等安装条件)，2011年12月30日前整体项目完工，前述工期包含开工准备、施工许可等相应报批手续所需的时间（甲方、乙方另有约定除外）。第7条约定，若非乙方原因引起的养殖户滋事并造成停工的，工期相应顺延，养殖户的损失由甲方负责协调解决。若因乙方施工不当或防护措施不到位等乙方原因所造成的养殖户滋事并造成停工的，不但工期不顺延，并且乙方还应承担甲方的误工损失。由此造成养殖户的赔偿也均由乙方负责，与甲方无关。第8条约定，甲方协助乙方完成相关报建手续（仅指与施工有关的手续，如水上水下施工许可/航行通告/抛泥许可/航标迁移等）。第9条约定，施工机具、设备、船舶等均由乙方自备，临时施工电源架设由乙方负责，临时用水接口由甲方提供协助并由乙方负责实施，用电安全、水电费用及管线由乙方负责，属于乙方施工期间的保险及安全防护措施由乙方自行承担，所发生的费用均已包含在本合同的总价中。第11条约定，在合同签订后30天内按照附件一第四章之（2）格式提供由双方认可的全国性银行开具的、额度为合同总价10％的履约保函给发包人。履约保函有效期至工程竣工验收合格之日加两个月止，暂定为2012年2月29日止。…。承包人未能及时顺延保函的，发包人有权提兑保函或暂扣相应金额的应付工程材料款。第12条约定，双方同意付款方式如下：（1）本合同由乙方向甲方提出付款申请，提交进度报告及相关签订资料、发票或收据（收据仅限于申领预付款时使用，报建完成后20天内乙方提供与付款等额发票给甲方），乙方审核完成后支付合同款项；（2）甲方支付合同款项的基本程序与要求如下：A、乙方按照相关合同规定和要求编制、提交支付申请文件与资料（含书面版与电子文件），至少一式五份；B、甲方按合同、有关规定及有关具体情况进行详细审查，同时通知乙方及时开具发票并附具其它相关证明材料。甲方出具审批鉴证意见后，及时返还给乙方（留底备存的除外）。C、在此基础上，甲方按合同约定及时办理款项支付的财务与银行手续。 《合同通用条款》第1条17款约定，不可抗力：指因战争、动乱、空中飞行物坠落或非甲、乙责任造成的爆炸和火灾，以及合同中约定等级以上的地震、海啸、非由于合同一方过错而引起的政府行为等对工程造成损害或对工程实施造成实质性影响的事件。承包人延误工期期间出现不可抗力，由承包人承担全部责任。第2条第2款约定，甲方自合同签署后20天起按照合同专用条款中约定的份数向乙方逐批提供设计图纸、设计说明和其它设计资料。第6条约定，甲方应按本合同有关约定承担下述责任：1、按照合同专用条款约定的时间、位置、面积和高程向乙方提供施工场地。2、负责按合同专用条款约定的时间、地点开通公共通道与施工场地间的道路，提供公共通道与施工场地间的道路，提供供水、供电、通信等线路接点及施工船舶临时停泊水域，并保证施工期间的畅通。3、向乙方提供本工程征地范围地形图，办理临时用地的申报手续。解决对乙方施工有干扰的外部条件……7、按本合同的约定，及时向乙方发布工程指令、签发图纸、确认工程进度报表、检查隐蔽工程并办理各种验收或签认手续。第9条第3款约定，出现下列情况时，经监理工程师确认并报甲方批准（出具有甲方印章的公函），施工期可以延长。(1)设计变更或工程量增加造成工程延误；(2)不可抗力或地质条件变化造成工程延误；(3)甲方原因造成工程延误；(4)合同专用条款中约定的其它情况。凡发生上述情况之一时，乙方应在5天内就延误的内容、天数和因此发生的费用支出向监理工程师提出报告，监理工程师在收到报告后5天内报甲方书面确认并予以答复，以确定施工期延长的天数和费用；未经甲方书面确认工期不予顺延，工程费用不予调整。非上述原因，工程不能按期竣工，乙方承担违约责任。第11条第6款约定，工程施工质量应达到本合同约定的技术标准的要求以及合同专用条款中约定的质量等级。若因乙方原因使工程质量达不到约定等级，甲方有权要求乙方返工，返工费用由乙方承担，施工期不予延长。若返工后仍达不到约定等级时，乙方应承担赔偿责任。第12条第4款约定，甲方根据合同专用条款中约定的时间和办法，依据监理工程师确认的工程量向乙方支付工程进度款，若甲方在合同约定的支付日期后10天内未予支付，乙方可向甲方发出催付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知10天后暂停施工，甲方承担延期支付的利息和违约责任及乙方的停工损失。第13条：1、甲方提出的变更：甲方对工程提出设计变更时，应将变更方案送交设计单位审查，设计单位技术审查批准交甲方核准同意后，甲方发函给工程监理单位，再由监理工程师向乙方发出变更通知。乙方应根据变更图纸落实施工方案并组织施工……甲方对乙方已经实施的项目提出变更的，则甲方应承担工程拆除和重建的费用和对乙方造成的损失，并延长工期。2、乙方提出的变更：乙方提出的设计变更应征得监理工程师的同意并经审计单位审查，设计单位审查同意后，报甲方批准后方可实施，增加的费用由甲方承担。3、设计造成的变更：若施工中若出现设计图纸有误或实际地质条件与设计不符时，乙方或监理工程师应在3天内报请甲方协调设计单位提出处理意见，因此造成的工期增减则相应增减，其费用相应增减。4、确定变更价款：发生上述变更后，按下述方法计算其变更工程单价和价款：……属由甲方承担的费用，乙方应在双方商定的时间内，按上述方法提出变更价款，报监理工程师审查，经甲方同意后调整合同价款和竣工日期；若甲方不同意乙方提出的变更价款，应在甲方收到乙方提出变更资料之日起14天内明确书面回复乙方，否则视为甲方同意乙方提出的变更价款。第20条第4款约定，索赔：因甲方违约或未能及时履行义务给乙方造成损失以及其他索赔事件发生时，乙方可按以下规定向甲方索赔：（1）在要求索赔的事件发生后21天内，向甲方提出索赔申请；（2）在提出索赔申请后，向甲方提交索赔报告，详细说明索赔理由，提供同期记录副本或其他可靠证据，并列明索赔款额、延长施工期及其计算依据和方法；（3）甲方接到索赔报告后14天内，及时进行调查并对索赔资料进行审核，并有权要求乙方进一步补充索赔理由和证据。在乙方按要求提供补充资料后28天内，甲方应给予乙方明确答复，并将确认的索赔款额列入甲方的付款计划。（4）若乙方未能按上述规定按时提出索赔申请、索赔报告或补充资料，甲方可不予受理。如果甲方未在上述规定的期限内进行书面答复，视为乙方索赔要求已被甲方确认。第20条第5款约定，赔偿：发生下述情形之一时，甲方可按合同专用条款中约定的办法和标准要求乙方赔偿：（1）施工质量达不到合同专用条款约定等级；（2）因乙方原因延误了施工期。第20条第6.1款约定：因乙方原因不能按照合同/协议约定的工期（含经确认的顺延工期）完工，每拖延一天，罚款千分之一，最高为合同总价的10%；逾期90天仍未完工的，甲方有权解除合同，另行委托他方完成本合同项下工程，由此造成的损失由乙方承担。第20条第6.3款约定，由于乙方的原因造成施工质量达不到合同专用条款约定等级，由乙方承担违约责任，所需费用及因此造成的损失，由乙方赔偿损失并处以合同价款百分之三的罚款。第20条第6.4款约定，在工程开工以后，各岗位人员未能及时到位的，根据不同岗位分别予以处罚：项目经理处以2-3万元／人次的罚款，项目总工/项目副经理处以1-2万元/人次的罚款，其他人员处以5千-1万元／人次罚款……。 《合同专用条款》第1条约定：5、工程监理：厦门合诚水运工程监理有限公司；8、设计单位：中船第九设计研究院工程有限公司。第6条第1款约定，甲方提供乙方预制适用的场地，预制场的硬化及上部的设施等均由乙方自行负责，费用已综合考虑在合同总价内；第2款约定，甲方协助乙方开通现场施工所需的水、电、路和通讯，费用由乙方自行承担；第3款约定，甲方将于合同签署后向乙方提供工程地质报告以及水准点、坐标控制点等各种技术资料一份，并于合同签署后14天内进行设计交底和现场交验。第9条第1款约定，开工日期为2011年5月20日。第11条第2款约定，本工程要求达到合格等级。第12条第2.1款约定，本合同价款采用总价包干方式确定（含税）。（1）采用总价包干合同，合同价款中的风险包括但不限于（第13条规定内容除外）：a、工程量变化（无设计变更情况下），导致工程预算控制价不准确风险；……e、因天气等自然条件的变化，采取的临时措施的风险及停工损失……。（2）本工程采用总价承包，总价包含直接费用、间接费用、管理费、利润、税金、劳保、保险、赶工、取证、环保、安全、风险费、政策性文件规定费用、与政府部门协调、抛泥（石）至固定地点的申请和许可费及运输费、测量费、竣工验收费用、船机进退场费、锚艇租赁费、清淤清礁及其它行政收费等为完成工作的所有费用。（4）由于设计变更引起工程实际施工工程量变化的，可按实际发生工程量增减……（5）任何设计变更导致的工程量清单中的工程数量的增加或减少，除工程量增减按实计算外，其单价均不予调整（因工程数量或规模变化导致的施工组织设计或方案有重大改变除外）。第12条第3.1款约定，预付款：额度为895万元。发包人在承包人完成以下工作后15天内支付该款项给承包人，承包人具体工作如下：（1）在合同签订后10天内按照附件一第四章之（2）格式提供由双方认可的全国性银行开具的、额度分别为合同总价10％的履约保函、与预付款等额的预付款保函给发包人。预付款保函有效期为至乙方完成合同总价10%的工程量之日加一个月止，暂定为2011年09月20日止，履约保函部份以本合同协议书第“11”条约定。第12条第4.4款约定，承包人提交工程量报表及结算清单的时间：每月的21日。第12条第5.1款约定，进度款每月结算一次。在收到承包人的工程量报表后，发包人于当月28日前确认完成，发包人在次月25日前按照已核定的月完成价款按照如下方式支付给承包人。第13条第2款约定，没有发包人书面同意，乙方不得自行对本合同工程的范围、内容、规模和项目做任何更改。乙方提出变更申请必须事先书面向甲方陈述事实与理由、依据及其对工期、造价等方面的影响，经发包人初步评估认为有其必要性时，发包人将通知设计人并转达有关材料，由设计人按照技术上可行和经济上合理的原则提出变更比选方案，该方案经发包人和乙方内部必经程序和其他有关流程处理后，正式下发有关单位生效执行；申请被否决的，发包人书面通知乙方按原设计文件与方案执行。未经甲方审核确认的设计变更、工程变更或合同变更一旦被付诸实施，其所涉工程量发生增加或单价调增的，甲方一概不予计量、结算和支付，其所涉工程量发生减少或单价调减的，发包人则按照其实际建设的工程量和单价进行计量、结算和支付；并且，由此造成工程返工、工期延误的，按违约行为处理，其后果由乙方承担，造成发包人损失的，乙方必须按照发包人实际损失额进行赔偿。第13条第3款约定，因地质、地形和不可抗力因素导致的工程设计变更的，应经发包人、监理人、设计人、勘测人、乙方、质量监督和发包人有关监管机构共同参与，并以经发包人及其有关监管机构最后审查认定的资料作为工程实施和计量的主要依据。设计变更致使分项工程量变化在±5%以内时，合同价款不做任何追加减。第17条约定，不可抗力有关自然灾害的补充说明：（1）台风（按照政府相关主管部门通知或公告要求防台避险（或类似内容）为准）；（2）地震（七级以上）；（3）降雨（按照连续24小时降雨超过80毫米）。第20条第2款约定，发包人未按约定支付工程进度款，每逾期一天，应按逾期价款的万分之二支付违约利息，该违约金累计不超过当期逾期价款的5%。第20条第3款约定，（1）施工质量达不到合格，乙方整改直至合格；（2）因乙方原因延误施工期（包括质量不合格导致的延期），每延期一天，支付违约赔偿金为合同总价的千分之一，最高为合同总价的10%......（6）未经甲方同意，项目经理擅自离开现场的，每次支付5万元的违约赔偿金。 2012年10月30日，翔鹭石化公司以中交烟台公司施工进度缓慢等为由，发函要求中交烟台公司暂停施工。2012年11月21日，翔鹭石化公司委托律师向中交烟台公司发函，通知解除讼争合同。 中交烟台公司和翔鹭石化公司共同确认截至2012年12月24日，中交烟台公司收到的工程款共计35038300元。 2013年11月27日，古雷开发区管委会召集中交烟台公司、翔鹭石化公司及其他相关行政机关开会并形成会议纪要，中交烟台公司同意于2013年11月30日前将滞留施工现场的工具器具（包含塔吊等大型设备）、人员全部撤出厂区，特别是工程塔吊在2013年11月28日前由翔鹭石化公司组织人员拆除，不会再发生中交烟台公司工人阻扰的事件。翔鹭石化公司同意对中交烟台公司拖欠的工人工资予以垫付。中交烟台公司同意从法院判决确认的工程结算款、进度款中优先扣除，如判决结果出现工程款或结算款不足以扣除的情况，中交烟台公司承诺自判决书生效后一个月内归还。 2014年1月24日，中交烟台公司向翔鹭石化公司发函确认同意翔鹭石化公司在7536626元额度内垫付工程款给厦门市盛进建筑工程有限公司。2014年1月29日，厦门市盛进建筑工程有限公司出具承诺函，承诺将翔鹭石化公司垫付的200万元全部用于农民工工资支付。 2014年1月29日，翔鹭石化公司将200万元支付至福建漳州古雷港经济开发区人力资源局，并委托该局将200万元作为农民工工资转汇给厦门市盛进建筑工程有限公司。福建漳州古雷港经济开发区人力资源局于当日将200万元款项转付给了厦门市盛进建筑工程有限公司。 一审法院审理过程中，中交烟台公司和翔鹭石化公司递交多项鉴定申请。经征询双方当事人的意见，并结合证据材料，从鉴定的可行性和必要性角度，一审法院依法确定1、中交烟台公司完成的工程总量及总造价（包含合同内完工部分、未完工部分、设计变更部分）；2、部分工程发生质量问题原因及修复费用；3、未完成工程与新发包合同的工程量、工程价款对比等鉴定事项。一审法院对外委托司法鉴定管理办公室依法委托福建省闽咨造价咨询有限公司进行上述事项的司法鉴定。因福建省闽咨造价咨询有限公司无法进行质量原因问题鉴定，一审法院对外委托司法鉴定管理办公室另行对外委托，但依法选定的鉴定机构均答复无法进行质量原因鉴定。 经一审法院组织，双方当事人和鉴定机构到讼争工程现场勘查，并制作勘查笔录。2016年3月10日，福建省闽咨造价咨询有限公司出具造价鉴定报告（初稿）和鉴定书（征求意见）。2016年5月26日，福建省闽咨造价咨询有限公司出具造价鉴定报告（初稿）。2016年9月26日，福建省闽咨造价咨询有限公司出具造价鉴定报告。2017年9月1日，福建省闽咨造价咨询有限公司出具造价鉴定报告。2017年11月21日，福建省闽咨造价咨询有限公司向一审法院出具司法鉴定事宜汇报。一审法院将上述鉴定报告送达双方当事人，双方当事人依法发表质证意见，鉴定机构派员接受咨询和参加庭审。 福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告体现：……四、鉴定范围：翔鹭石化公司冷却系统涉海及泵房土建工程——地下泵房及海域工程，中交烟台公司施工完成部分，包括取水头部（共2座）、重力进水管（共2路）、围堰、水泵房地下部分、警示标示等。五、计价准则：1、合同内项目单价按投标价；2、增加项目套水工定额，不足部分套市政预算定额、建筑预算定额；3、材料价格按漳州市漳浦2011年9月信息价。六、主要核增核减事项……（七）扣除甲供水、电、混凝土，核减金额12680937元。七、鉴定说明：1、本鉴定报告工程量严格按照工程量计算规则计算，因施工工艺及机构引起的工程量增加则不计；2、本项目为总价合同，设计变更引起的工程量增加，只计超过原工程5%部分；3、原招标图取水头顶板为四块分离式盖板，在预制场地地面预制；变更为与取水头墙板整体式浇筑，施工工艺变化，需增设满堂脚手架，此项未新增费用予以计量；4、取水头外脚手架费用，包含在原招投标内容中，本次鉴定不予计量；5、引水箱涵预制场地及施工用枕木，包含在原投标价内容中，本次鉴定不予计量；6、施工单位按施工图要求已采购的取水头基础钢管桩及警示标志钢管，后因设计变更取消未使用；该工程量按甲乙双方同法院、鉴定机构在工地现场确认的根数、直径、厚度计量；7、取水窗钢格栅，增加量未超出合同5%风险范围，本次鉴定不予计量；8、中交烟台公司根据招标文件中地勘资料投标引水箱涵基槽开挖方案采用抓斗船开挖，基槽开挖施工期间发现密实铁板细砂非地勘资料描述的中粗砂；此后施工方与建设方协商改变基槽开挖设备，采用大型绞吸船开挖，此类大型绞吸船因船体自身尺寸因素，开挖基础宽度大于本工程箱涵基槽宽度，从而造成开挖量大大增加；本次鉴定引水箱涵基槽开挖工程量按施工图中引水箱涵基槽开挖图及《疏浚工程土石方计量标准》原则计量，增加的工程量不予计量；9、甲乙双方提出窝工索赔与质量缺陷争议，提供证据不充分，本次鉴定不予计量；10、本工程使用的商品砼为甲供材料，本鉴定予以扣除；11、本工程使用的水、电由业主提供，本鉴定予以扣除。八、鉴定结论：本项目送审金额107422525元，鉴定金额68968847元，核减金额38453678元，核减率35.8%。在鉴定报告所附的工程项目总价表中体现，一、合同价：申报金额8950万元，鉴定造价8950万元；二、变更增减：申报金额29974867元，鉴定造价10006162元；三、未施工项目18852649元；四、未施工已购材料部分申报金额1253910元，鉴定造价996271元；六、合计造价：申报金额107422525元，鉴定造价81649784元；七、扣除甲供水、电、混凝土12680937元；八、合计：申报金额107422525元，鉴定造价68968847元。 福建省闽咨造价咨询有限公司2017年11月21日司法鉴定事宜汇报体现：1、中交烟台公司完成的工程总量及总造价（包含合同内完工部分、未完工部分、设计变更部分）已完成；2、部分工程发生质量问题原因及修复费用，贵院提出另外委托相关单位对该部分质量问题进行鉴定，待完成后将鉴定结果提交我司，我司在鉴定结果的基础上对该部分工程修复费用进行鉴定，后因质量鉴定未能实施，因此我司无法对该部分内容进行鉴定；3、未完工工程与新发包合同的工程量、工程价款对比，我司要求翔鹭石化公司提供该部分新发包内容的相关资料，由于涉及新发包合同的六个项目均未完工，翔鹭石化公司未能提供相关资料，因此我司无法对该部分内容进行鉴定；建议该未完成新发包金额数据，可以依据我司2017年9月1日造价鉴定报告中未施工项目鉴定金额18852649元作为法院参考。 中交烟台公司对完成的工程总量及总造价的鉴定已预交鉴定费用19.2万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、中交烟台公司已完讼争工程的金额如何确定。二、本案逾期竣工的原因以及责任如何认定。三、中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付代垫费用，包括混凝土款、水费、电费。四、讼争工程是否存在质量问题以及相关质量问题修复费用。五、中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付现场管理混乱违约金。六、中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付未完工程重新发包而增加的费用以及金额如何确定。七、翔鹭石化公司是否应当支付中交烟台公司停工、窝工损失费554.64万元。八、翔鹭石化公司是否应当返还履约保证金895万元及利息。九、翔鹭石化公司是否应当支付逾期拨付各期工程款违约金。一审法院对争议焦点分析、认定如下： （一）关于中交烟台公司已完案涉工程的金额如何确定的问题。 一审法院认为，案涉合同约定合同价款采用总价包干方式确定，合同总价包含所有工程风险，除工程设计变更外不作调整，凡涉及本合同工程质量、价款、工程量变更的确认均应由有发包人明确授权的人员签证完成并加盖发包人公章始得生效，否则对发包人均无约束力。从双方当事人提供的会议纪要和往来函件看，双方当事人会同监理、设计单位就多项设计变更进行讨论，翔鹭石化公司亦就多项设计变更重新向中交烟台公司提供变更后的设计图纸，故案涉工程存在设计变更导致的工程量变更的情形。中交烟台公司虽未提供设计变更的工程量经翔鹭石化公司签证确认的证据，但中交烟台公司系依照翔鹭石化公司提供的变更后的设计图纸施工，翔鹭石化公司亦按照中交烟台公司报送的包括设计变更工程在内的工程量支付工程进度款，说明双方当事人事实上认可设计变更导致的工程量变化。翔鹭石化公司主张设计变更的工程量未经其签证确认不应进行调整工程价款的理由，没有事实依据，不予支持。因中交烟台公司并未完成案涉工程的施工，双方当事人对中交烟台公司完成的工程总量及总造价（包含合同内完工部分、未完工部分、设计变更部分）存在争议，经中交烟台公司申请，一审法院依法委托福建省闽咨造价咨询有限公司进行司法鉴定。福建省闽咨造价咨询有限公司和鉴定人员具有资质，鉴定材料经双方当事人质证，一审法院组织福建省闽咨造价咨询有限公司和双方当事人共同到施工现场进行勘验并制作勘验笔录，出具的鉴定报告（含初稿）已经双方当事人质证，鉴定机构派员出庭接受询问，对双方当事人提出的质证意见已作出答复，鉴定说明中写明的鉴定过程、依据、方法、标准等并未违反合同约定和法律规定，故福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告可以作为本案的定案依据使用。根据造价鉴定报告，法院认定中交烟台公司的已完案涉工程的金额为81649784元。 （二）关于本案逾期竣工的原因以及责任如何认定的问题。 一审法院认为，案涉合同专用条款约定开工日期为2011年5月20日。案涉合同约定，本合同工程的工期为2011年10月30日前完成泵房主体结构工程（并具备机、电、仪及管道等安装条件），2011年12月30日前整体项目完工，前述工期包含开工准备、施工许可等相应报批手续所需的时间。而至2012年11月21日翔鹭石化公司发函要求解除案涉合同时，中交烟台公司仍未完成案涉工程的施工，双方当事人对案涉工程逾期竣工的事实没有异议。案涉合同的通用条款约定经监理工程师确认并报甲方批准（出具有甲方印章的公函），施工期可以延长；乙方应在合同约定的延期情况发生后5天内就延误的内容、天数和因此发生的费用支出向监理工程师提出报告，监理工程师在收到报告后5天内报甲方书面确认并予以答复，以确定施工期延长的天数和费用；未经甲方书面确认工期不予顺延，工程费用不予调整。中交烟台公司虽提供证据主张设计变更、村民阻扰施工、气象原因、停水停电、翔鹭石化公司迟延支付工程款等情形依据合同约定可以延长工期，但中交烟台公司均未依照案涉合同约定办理在指定天数内就延误事项向监理工程师提出报告并由翔鹭石化公司确认，翔鹭石化公司在诉讼中对中交烟台公司提出的延期事由亦不予以认可，故中交烟台公司主张可延长工期的事由均不符合合同约定，不予支持。案涉合同专用条款约定，因乙方原因延误施工期（包括质量不合格导致的延期），每延期一天，支付违约赔偿金为合同总价的千分之一，最高为合同总价的10%。中交烟台公司逾期竣工的天数已超过合同约定的应承担违约赔偿金的最高天数，但中交烟台公司并未完成案涉工程，故一审法院认定中交烟台公司应承担违约赔偿金应为其已完案涉工程的造价10%，即81649784元的10%=8164978.4元。 （三）关于中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付代垫费用，包括混凝土款、水费、电费的问题。 一审法院认为，案涉合同约定，合同总价包含砼的费用，砼由发包人指定的混凝土搅拌站供应，供砼的单价详见附件，供应数量满足本工程施工（竣工）要求，合同总价扣除发包人指定混凝土搅拌站所供应砼的费用后作为本工程的最终结算价。案涉合同专用条款约定，甲方协助乙方开通现场施工所需的水、电、路和通讯，费用由乙方自行承担。故中交烟台公司应依据合同约定承担案涉工程的混凝土款、水费、电费。福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告体现甲供水、电、混凝土12680937元，其中美益商品砼费11109973元，国福商品砼费1067769元，水费14399元，电费488795元。但翔鹭石化公司提供的证据证明其为中交烟台公司代垫的款项为混凝土款3128025.48元、水费2512.6元、电费150869.28元，并据此提出反诉请求，一审法院予以采信。因此，中交烟台公司应向翔鹭石化公司返还代垫混凝土款3128025.48元、水费2512.6元、电费150869.28元。 （四）关于案涉工程是否存在质量问题以及相关质量问题修复费用的问题。 一审法院认为，翔鹭石化公司虽提供证据主张案涉工程存在质量问题，其已自行修复并产生费用，但均未得到中交烟台公司的确认。翔鹭石化公司为此申请对部分工程发生质量问题原因及修复费用进行司法鉴定。一审法院对外委托司法鉴定管理办公室对质量问题原因依法对外委托鉴定，但选定的鉴定机构均答复无法进行质量原因鉴定，福建省闽咨造价咨询有限公司亦据此函复无法进行修复费用鉴定。因翔鹭石化公司提供的证据不能证明案涉工程存在质量问题，即便存在质量问题，亦无法确定质量问题原因及修复费用，应承担举证不能的后果，故一审法院对翔鹭石化公司主张的质量修复费用不予支持。 （五）关于中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付现场管理混乱违约金的问题。 一审法院认为，翔鹭石化公司提供的工程周例会记录体现中交烟台公司均有派员参加会议，而案涉合同并未约定工程周例会必须由项目经理参会，翔鹭石化公司的证据亦无法证明中交烟台公司的项目经理经常擅自离岗的事实，故翔鹭石化公司的证据不足以证明其主张的中交烟台公司现场管理混乱，项目经理经常擅自离岗，无故不参加工程周例会达26次的事实，对翔鹭石化公司提出的中交烟台公司应支付现场管理混乱违约金130万元的请求不予支持。 （六）关于中交烟台公司是否应当向翔鹭石化公司支付未完工程重新发包而增加的费用以及金额如何确定的问题。 一审法院认为，福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告体现未施工项目造价为18852649元，未施工已购材料部分为996271元。而翔鹭石化公司主张其重新发包支付的工程款（包括施工费和材料费）为55332725元，翔鹭石化公司为此申请对未完成工程与新发包合同的工程量、工程价款对比进行司法鉴定。福建省闽咨造价咨询有限公司函复一审法院，涉及新发包合同的六个项目均未完工，且翔鹭石化公司未能提供相关资料，因此无法对该对比进行鉴定。中交烟台公司对翔鹭石化公司提供的重新发包合同及相关凭证亦不予认可。因翔鹭石化公司提供的证据不能证明其重新发包的工程是否超越案涉合同的施工范围、是否符合案涉合同的工程材料、施工工艺和造价定额，故翔鹭石化公司重新发包的工程造价大幅高于中交烟台公司的未完工程造价不符合常理，翔鹭石化公司要求中交烟台公司承担未完工程重新发包的增加费用没有事实依据，不予支持。 （七）关于翔鹭石化公司是否应当支付中交烟台公司停工、窝工损失费554.64万元的问题。 一审法院认为，案涉合同专用条款约定，因甲方违约或未能及时履行义务给乙方造成损失以及其他索赔事件发生时，乙方在要求索赔的事件发生后21天内，向甲方提出索赔申请；在提出索赔申请后，向甲方提交索赔报告，详细说明索赔理由，提供同期记录副本或其他可靠证据，并列明索赔款额、延长施工期及其计算依据和方法。中交烟台公司并未按照上述合同约定向翔鹭石化公司提出停工、窝工损失。且福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告体现中交烟台公司提供的窝工索赔的证据不充分，本次鉴定不予计量。因此，中交烟台公司的证据不能证明其停工、窝工损失，亦不符合合同约定，不予支持。 （八）关于翔鹭石化公司是否应当返还履约保证金895万元及利息的问题。 一审法院认为，案涉合同约定，乙方在合同签订后30天内提供由双方认可的全国性银行开具的、额度为合同总价10％的履约保函给发包人。履约保函有效期至工程竣工验收合格之日加两个月止。中交烟台公司提供的证据体现，其将履约保函的有效期延长至2013年6月30日。因中交烟台公司系提供履约保函而非实际缴纳履约保证金，其要求翔鹭石化公司返还履行保证金895万元没有事实依据，不予支持。提供履约保函系中交烟台公司的合同义务，案涉合同亦未约定由翔鹭石化公司承担履约保函的利息，中交烟台公司要求翔鹭石化公司支付履行保证金的利息损失没有合同依据，不予支持。如前所述，一审法院已认定中交烟台公司因案涉工程逾期竣工应承担已完工程造价10%的违约赔偿金。翔鹭石化公司主张因中交烟台公司逾期竣工，其有权提兑履约保函的理由，并无合同依据，亦重复计算中交烟台公司的违约责任，不予支持。 （九）关于翔鹭石化公司是否应当支付逾期拨付各期工程款违约金的问题。 一审法院认为，案涉合同专用条款约定，发包人未按约定支付工程进度款，每逾期一天，应按逾期价款的万分之二支付违约利息，该违约金累计不超过当期逾期价款的5%。中交烟台公司制作表格主张翔鹭石化公司在施工过程中在逾期支付各期工程进度款，但上述表格系中交烟台公司单方制作，未经翔鹭石化公司确认，且翔鹭石化公司说明中交烟台公司存在迟延上报付款申请及附随文件资料、迟延顺延履约保函的有效期、未及时开具发票、多次变更收款账号等情形，翔鹭石化公司对于符合合同约定付款条件的工程款均已足额支付。翔鹭石化公司的抗辩符合合同约定，亦具有合理性，一审法院予以采纳，对于中交烟台公司主张的逾期拨付工程进度款违约金的请求，不予支持。 综上所述，一审法院认为，中交烟台公司与翔鹭石化公司签订的《海水冷却系统工程中涉海部分工程以及泵房土建工程施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。至2012年11月21日翔鹭石化公司发函通知解除案涉合同时，中交烟台公司未按照合同约定的工期完成案涉工程，亦未依照合同约定办理顺延工期的手续，其逾期竣工已构成违约。翔鹭石化公司主张解除合同符合合同约定的解除条件，故案涉合同在2012年11月21日通知送达中交烟台公司时解除。福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告体现，中交烟台公司的已完案涉工程的金额为81649784元。截至2012年12月24日，中交烟台公司收到的工程款共计35038300元。再扣除翔鹭石化公司主张其为中交烟台公司代垫的混凝土款3128025.48元、水费2512.6元、电费150869.28元和2014年1月29日的农民工工资200万元，翔鹭石化公司尚欠中交烟台公司的工程款为41330076.64元。2013年11月27日，古雷开发区管委会召集中交烟台公司、翔鹭石化公司及其他相关行政机开会并形成会议纪要，中交烟台公司同意于2013年11月30日前将滞留施工现场的工具器具（包含塔吊等大型设备）、人员全部撤出厂区。一审法院据此认定中交烟台公司于2013年11月30日将案涉工程交付给翔鹭石化公司。因案涉合同对合同解除后的款项支付时间没有明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，翔鹭石化公司应付的工程款从2013年11月30日起计算利息。中交烟台公司主张按照按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，未违反法律规定，一审法院予以支持，故翔鹭石化公司的利息应以43330076.64元为基数，从2013年11月30日起计算至2014年1月29日止，以41330076.64元为基数从2014年1月30日起计算至实际还款之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。因中交烟台公司逾期竣工，中交烟台公司应承担已完案涉工程的造价10%的违约赔偿金即8164978.4元。翔鹭石化公司主张中交烟台公司应支付质量修复费用、现场管理混乱违约金、未完工程重新分包而增加的费用、提兑履约保函等反讼请求，依据不足，一审法院不予支持。中交烟台公司要求翔鹭石化公司支付停工窝工损失、逾期拨付各期工程款违约金、返还履约保证金及利息的诉讼请求，亦无事实依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，一审法院判决如下：一、翔鹭石化公司应于判决生效之日起十日内向中交烟台公司支付工程款41330076.64元及利息（以43330076.64元为基数，从2013年11月30日起计算至2014年1月29日止，以41330076.64元为基数从2014年1月30日起计算至实际还款之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、中交烟台公司应于判决生效之日起十日内向翔鹭石化公司支付违约赔偿金8164978.4元；三、翔鹭石化公司应于判决生效之日起十日内向中交烟台公司支付鉴定费用12.48万元；四、驳回中交烟台公司的其他诉讼请求；五、驳回翔鹭石化公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费356072.5元，由中交烟台公司负担121065.5元，由翔鹭石化公司负担235007元。反诉受理费146665元，由中交烟台公司负担40825元，由翔鹭石化公司负担105840元。 本院二审期间，中交烟台公司未提交新证据，翔鹭石化公司提交电子邮件截图（两张）作为二审新证据，拟结合《鉴定资料移交清单》（2015年10月16日）和一审《庭前会议笔录》（2018年1月10日）证明翔鹭石化公司提交了鉴定机构所需要的对重新发包溢价损失进行鉴定的鉴定材料。中交烟台公司质证认为，该证据并非在一审庭审后出现，不是因客观原因无法在一审庭审前提供，不符合新证据的要件。而且邮件表面内容过于简单，不能证明翔鹭石化公司发给鉴定机构的资料是齐全的且符合鉴定所需。对该份证据资料本院认定如下：是否提交了材料与提交的材料能否满足鉴定需要是两个不同的概念，翔鹭石化公司提交的电子邮件截图并不能充分证明其提交的材料符合对溢价损失的鉴定所需，故对电子邮件截图的证明力，本院二审不予采纳。 中交烟台公司和翔鹭石化公司对一审法院已经查明的事实没有异议，但均主张一审法院查明事实存在遗漏。中交烟台公司主张一审中双方当事人提供的证据可以证明渠水头、基坑、泵房的设计变更事实，但一审法院认定的事实中没有载明。翔鹭石化公司主张一审法院遗漏查明翔鹭石化公司在招投标过程中已经将设计方案详细告知中交烟台公司，中交烟台公司在招投标过程中已经知悉整个工程设计方案的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认，对当事人主张的一审法院在查明事实上的遗漏，结合翔鹭石化公司与中交烟台公司的上诉请求能否成立进行分析。 本院认为，翔鹭石化公司和中交烟台公司的上诉请求均不能成立，具体理由如下： （一）一审法院认定案涉工程存在设计变更导致工程量变化，并据此调整工程价款有事实依据且符合合同约定。案涉《总承包合同》合同专用条款部分第12条第2.1条约定：“本合同价款采用总价包干方式确定（含税）。（1）采用总价包干的合同，合同价款中的风险包括但不限于（第13条规定内容除外）：a、工程量变化（无设计变更情况下），导致工程预算控制价不准确的风险……（4）由于设计变更引起工程实际施工工程量变化的，可按实际发生工程量增减……（5）任何设计变更导致的工程量清单中的工程数量的增加或减少，除工程量增减按实计算外，其单价均不予调整（因工程数量或规模变化导致的施工组织设计或方案有重大改变除外）。”则《总承包合同》允许存在设计变更引起工程实际施工量变化时调整工程价款。当事人在一审中提交了大量有关设计变更的往来函件，其中翔鹭石化公司提交的编号为079、日期为2012年10月30日的中交烟台公司发给翔鹭石化公司的《关于设计变更造成工程造价变更相关问题的函回文的回复》显示，中交烟台公司于该函件中主张翔鹭石化公司应对其提出的因设计变更所引起的费用相应增加予以确认。中交烟台公司一审中对该证据真实性没有异议。该函件可以反映出至少在2012年10月30日，中交烟台公司曾要求根据设计变更增加相应费用。一审法院结合双方往来函件和会议纪要的内容认定翔鹭石化公司和中交烟台公司事实上认可设计变更导致的工程量变化符合证据规则，进而根据合同约定调整工程价款并无不当。 （二）福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日的《造价鉴定报告》可以作为确定本案工程款金额的依据。首先，该《造价鉴定报告》并不存在法定的应予重新鉴定的情形。一审法院委托的鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定材料及鉴定意见均经过当事人质证。福建省闽咨造价咨询有限公司向一审法院出具落款日期为2018年1月10日的《授权委托书》一份，其上载明“我陈群洲系福建省闽咨造价咨询有限公司的法定代表人，现委托授权陈勇为我单位代理人；以本公司的名义受理中交烟台环保疏浚有限公司与翔鹭石化（漳州）有限公司建设工程施工合同纠纷一案。代理人在此活动过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”福建省闽咨造价咨询有限公司在该授权委托书上盖章并加盖法定代表人姓名章。陈勇参加了一审法院2018年1月10日上午的庭前会议，对当事人关于鉴定意见的问题进行答复、说明，并在庭前会议笔录上签字。陈勇作为出具案涉《造价鉴定报告》的鉴定机构委托授权的人员有权代表鉴定机构出庭接受当事人质询，翔鹭石化公司关于鉴定机构指派出庭的人员并非报告的鉴定人或其公司法定代表人，是严重的程序违法的上诉主张缺乏事实和法律依据。其次，结合《总承包合同》合同专用条款部分第12条第2.1条约定内容，《造价鉴定报告》并未违反案涉《总承包合同》对工程价款结算方式的约定。在无充分证据足以推翻《造价鉴定报告》的情况下，该鉴定意见应予采信，以此为基础确定争议工程款数额能够最大限度接近客观事实，一审法院采纳福建省闽咨造价咨询有限公司出具的2017年9月1日造价鉴定报告作为本案的定案依据使用并无不当。 （三）一审法院未支持翔鹭石化公司关于“重新发包的溢价损失”并无错误。翔鹭石化公司二审提供的电子邮件截图并不足以证明其在鉴定程序中提交了可以对“重新发包的溢价损失”进行鉴定的材料，福建省闽咨造价咨询有限公司函复一审法院，涉及新发包合同的六个项目均未完工等，因此无法对该对比进行鉴定。因现有在案证据不足以支持翔鹭石化公司要求中交烟台公司承担未完工程重新发包的溢价损失的请求，一审法院不予支持，并无不当。 （四）翔鹭石化公司主张中交烟台公司应承担现场管理混乱的违约金缺乏依据。双方合同没有明文规定工程例会必须有项目经理到场，则翔鹭石化公司关于项目经理不参加工程周例会即可认定为擅自离开现场缺乏合同依据，两者之间也欠缺可以直接等同的逻辑关系。一审法院未予支持翔鹭石化公司该反诉请求并无错误。 （五）中交烟台公司应当支付逾期竣工违约金且一审认定的违约金金额并无错误。翔鹭石化公司和中交烟台公司均对逾期竣工违约金提起上诉，在此一并进行分析。首先，中交烟台公司未在《总承包合同》约定的竣工日期前竣工，双方当事人对案涉工程存在逾期竣工的事实没有异议。本案中虽可以认定确实存在设计变更导致工程量变化，但工程量变化并不必然导致逾期竣工责任的全部豁免。《总承包合同》明确约定施工期延长应经监理工程师确认并报翔鹭石化公司批准，在没有证据显示中交烟台公司按照合同约定向监理报告工期延误情形并获得翔鹭石化公司认可的情况下，中交烟台公司应当承担逾期竣工的违约责任。其次，《总承包合同》通用条款第20条第6.1款的约定，因乙方（中交烟台公司）原因不能按照合同/协议约定的工期（含经确认的顺延工期）完工，每拖延一天，罚款千分之一，最高为合同总价的10%。一方面，一审法院把合同总价理解为已完工合同总价，涉及对合同用语的解释；另一方面，一审法院根据工程实际进展情况酌情认定中交烟台公司应承担的违约赔偿金为其已完工案涉工程造价的10%，亦属合理，并未造成显失公平的情形。则翔鹭石化公司关于中交烟台公司应当按照合同总价的10%支付逾期竣工违约金及中交烟台公司主张其不应承担逾期竣工违约责任，要求撤销一审判决第二项的上诉请求均不能成立。 另基于上述对翔鹭石化公司及中交烟台公司上诉请求均不能成立的分析，首先，翔鹭石化公司主张的中交烟台公司在竞拍过程中知晓案涉工程的设计方案的事实与本案核心争议焦点并无直接关联，中交烟台公司是否在竞拍时知晓案涉工程设计方案并不影响实际施工中是否存在设计变更事实的认定。其次，一审法院已经根据在案证据认定案涉工程存在设计变更导致的工程量变化，并在此基础上确定了工程款，中交烟台公司对一审法院判令的工程款金额亦无异议。中交烟台公司主张的具体到渠水头、基坑、泵房的设计变更并非影响本案判决结果的关键事实。一审法院在案件事实查明上不存在遗漏。 综上所述，翔鹭石化（漳州）有限公司、中交烟台环保疏浚有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费571693元，由翔鹭石化（漳州）有限公司负担502738元，中交烟台环保疏浚有限公司负担68955元。 本判决为终审判决。 审判长  尹颖舜 审判员  贾清林 审判员  张 颖 二〇二〇年三月二十六日 法官助理徐晨 书记员徐伟宏