河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民再773号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：广东水电二局股份有限公司。住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层。 法定代表人：谢彦辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪静月，河南建魁律师事务所实习律师。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南中科建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经八路14号院1号楼3单元32号。 法定代表人：韩居六，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张育松，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张欢，河南久灵律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：王书华，男，生于1963年10月10日，住河南省西峡县。 委托诉讼代理人：翟晓明，河南赏春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔玲玉，河南昌浩律师事务所律师。 一审被告(二审被上诉人)：南阳宛达昕高速公路建设有限公司。住所地：河南省南阳市北京北路6号。 法定代表人：郭永厚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘翔，河南大为律师事务所律师。 再审申请人广东水电二局股份有限公司（以下简称广水二局）、河南中科建筑劳务有限公司（以下简称中科劳务）因与被申请人王书华、一审被告南阳宛达昕高速公路建设有限公司（以下简称宛达昕）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终1011号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月22日作出（2019）豫民申2877号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广水二局委托诉讼代理人赵红魁、纪静月，再审申请人中科劳务委托诉讼代理人张育松、张欢，被申请人王书华及其委托诉讼代理人翟晓明、崔玲玉，一审被告宛达昕委托诉讼代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科劳务申请再审请求：1、依法撤销淅川县人民法院(2017)豫1326民初2711号民事判决和河南省南阳市中级人民法院(2019)豫13民终1011民事判决,发回重审或者依法改判为中科劳务不承担任何责任。2、本案全部诉讼费用由王书华承担。 事实和理由: 一、原一、二审判决程序违法。 1、“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成主体工程建设的主体,即无效合同的承包人。本案中,总承包人广水二局将工程中的劳务部分分包给中科劳务,该劳务分包合同合法有效。中科劳务在承包劳务后,并未与王书华签订任何形式的转包、分包合同,不存在中科劳务违法将工程转包、分包给王书华的情形,本案涉案工程中不存在签订了无效施工合同的情形,因此王书华不具备实际施工人的主体身份。2、中科劳务与王书华之间系劳务班组用工。王书华在施工过程和进度中受中科劳务的管理,依照施工进度进行劳务施工,并明确了按照实际施工工程量和双方确定的结算价格进行工程款结算的结算方式,从而王书华与中科劳务之间形成的关系为事实劳务法律关系,因此王书华针对中科劳务欠付工程款即劳务费的问题,案由应为劳务合同纠纷。3、劳务合同纠纷双方当事人应为中科劳务和王书华,其他案外人均不应参与本案的诉讼，一、二审法院突破合同相对性，判决广水二局承担连带支付工程款责任没有法律依据。 二、原一审中鉴定程序违法,一、二审判决采信该鉴定意见错误。 1、鉴定提起程序违法。鉴定的目的是为查清案件事实服务,具体到本案的鉴定,鉴定内容为王书华施工的工程量和价格确认。但在本案中中科劳务和王书华已经对工程量进行了确认,由潘鹏和王书华签字确认的工程量计算表已经足以认定;双方也已经通过多次的会议纪要对结算价格依据进行商议确认,因此本案并不需要进行鉴定。 2、鉴定依据的基本材料错误。本案中,除了一审法院首次向鉴定机构移送证据时未制作移送清单、未进行质证、未移送开庭笔录和质证笔录外,在鉴定机构征求各方意见时对各方提出的异议及附加证据,均未进行质证,事后一审法院也未组织再次对有争议的材料进行质证。因此,该鉴定结论依据的材料不合法,亦必然导致鉴定结论错误。 3、鉴定人员、鉴定机构均不具备案涉工程的鉴定资质。作出造价鉴定意见书的鉴定人不具备甲级资格证书的公路工程造价人的主体资格,不得单独承担高速公路工程造价业务;司法鉴定机构需要省级司法行政机关登记并公告。本案中的鉴定人员、鉴定机构均不符合上述要求,据此作出的鉴定结论依法不应当予以采信作为定案依据。 4、鉴定内容、结论错误。鉴定的目的是为了确认工程造价，该造价应该是依据当时的人工、材料、施工现状等作出的为案件提供参考的最终意见,该意见应当确定、唯一,对案件判决具有参考价值。但本案的鉴定中却存在两种不同的鉴定结论,每种鉴定结论依据的计算标准不同、工程量不同,并在鉴定结论结算表中多次出现类似“土工布是否由项目部提供,是项目部提供则按单价。”的情形,存在以鉴代审的情况,直接将举证责任分配至中科劳务。而依据“谁主张谁举证”的举证规则,王书华主张哪部分由其施工、由其提供，应当由王书华举证。一审法院直接依据鉴定所作说明违法分配举证责任,程序违法，亦必然导致实体处理错误。 三、即使应采用南阳信威工程造价咨询有限责任公司(以下称信威咨询公司)宛信价鉴【2018】第5号《工程造价鉴定意见书》作为结算依据，原一、二审判决对于鉴定意见的采信中也存在工程量、工程单价认定错误。 1、其中工程量的错误认定:①增补100章的内容属错误认定。在鉴定之前,中科劳务和王书华已对需进行结算的工程量清单进行确认,其中并未包含该增补的100章内容。②两年因下雨路基机械翻晒四次费用、两年雨后路基清表三次施工费用,属错误认定。在原一审的审理过程中,中科劳务对邓保良的签字真实性已经提出异议,因邓保良系案外人,也未到庭说明情况,中科劳务的异议应当成立。在邓保良签字情况无法查明时,依法应当由王少华补强证据证实邓保良的签字属实,但原一审法院错误的将举证责任分配给中科劳务，因中科劳务无法提供邓保良的笔迹进行鉴定而承担了不利后果。二审中，中科劳务提供了一份邓保良公证书,邓保良声称从未见过王书华提交的有邓保良签字的证明材料,也从未签字。该公证事实依法应当作为定案依据,但二审法院却未予采信。③便道即路基两侧加宽50CM土方不应计量。依据2013年8月17日的会议纪要“按照项目部文件执行”。在2013年1月8日的会议纪要中确定为有待计量,在最终的工程量确认清单中未包含该项,应认定为双方在最终结算时共同确认对该部分不进行计量。④翟建景施工部分的施工费用不应计量。在双方签字确认的工程量清单中,王书华已确认白灰土部分全部由翟建景施工,依据2012年12月29日郝岩磊证明材料，只有K34+775-K34＋998段施工是由王书华施工，施工费按照2013年12月17日会议纪要中商定的3.5元/m³进行结算。但一审法院对全段的施工费全部进行了计量错误。⑤前邓湾桥桩基部分不应认定。二审庭审过程中,中科劳务及王书华均认可王书华只对前邓湾桥的上半部分进行施工,桩基属于下半部分的工程量,一审判决仅凭徐前的录音认定该部分款项应向王书华支付错误。该部分款项中科劳务只应对实际施工的主体许炳辉进行结算,且也已实际结算完毕。⑥取土费部分不应认定。在施工过程中,广水二局在施工时已经提供了取土场,并支付了取土费用,王书华私自在项目部提供的取土场以外取土,对该部分依法不应当予以认定。即使对该费用进行计算也应当对王书华就近取土节省的开支予以扣减。 2、其中工程单价的错误认定:①供应项目部砂砾石、黄石价格认定错误。在相邻施工队不能提供供应价格的票据情况下,依法应采用机械设备工具及原材料等施工资源调用鉴定表2。其他施工队所作的证人证言随意性强，且与王少华存在利害关系,在无其他辅助证据的情况下不能采信。一审法院仅仅依据证人证言进行认定,认定事实错误。②增加白灰土层施工费计算错误。对该部分工程量的异议前已述及,仅就单价问题而言，应当按照2013年12月17日会议纪要中商定的3.5元/m³进行结算,一审判决采用鉴定表中17.5元/m³计算无任何依据。③台背回填价格计算错误。依据2013年8月17日和2013年12月17日会议纪要约定的应当依照白皮石价格计算,白皮石压实方按41元/m³,上部96区;底部压实方按31元/m³,一审判决在有明确约定的情况下采用鉴定结论的61.08元/m³计算错误。④结构物部分价格计算错误。该部分应依照2013年8月18日会议纪要进行计算,该会议纪要第21项明确约定结构物部分结算的基础价格按项目部与其他结构物队同期小清包价格结算。一审判决实际采用“大清包”即桥涵工程有争议部分鉴定1的标准,违背当事人约定。⑤0填方段返工处理土工布价格认定有误。一审判决对该部分采用路基单价有争议部分鉴定结算表1,依照工程变更处理、土工布由王书华提供计算费用是错误的。2013年6月22日郝岩磊出具的证明,中科劳务及王书华各提交一份施工方案,但不一致。王书华提交的多出了“零填变更施工方案”,与证明材料内容不一致,并非变更施工方案，实为验收弯沉不合格进行返工。且王书华并未提供土工布由其提供的证据。 四、一审判决对于中科劳务已付款数额的认定有误。 除一审判决认定的已付款10716912.5元之外,还有以下数额应当予以认定:①邓娟借款的30万元。依据2013年8月17日会议纪要,邓娟、王书华均是涉案工程段施工队的代表,邓娟借款应认定为该班组的借款。该笔借款借支单中虽显示用于购买白灰,但实际用于支付劳务费,王书华在借支单上签字，该笔款项应予认定。②代支付丁生强、王书华的34200元、1500元误工费。③山皮石款6656元、罚款10000元、压路机配件款2418元,该部分款项均系实际发生且属王书华应承担部分的费用,现该费用已由中科劳务实际代为支付,依法应当列入中科劳务已支付的款项。 广水二局申请再审请求：1、撤销淅川县人民法院(2017)豫1326民初2711号民事判决书和河南省南阳市中级人民法院(2019)豫13民终1011民事判决书,依法改判广水二局不承担民事责任。2、本案全部诉讼费用由王书华承担。 具体事实与理由除与中科劳务一致外，补充意见： 1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”2010年3月12日,宛达昕作为内邓高速公路No.2标段的发包方,将该标段公路修建工程发包给广水二局。广水二局又将该标段的劳务分包给中科劳务。因中科劳务有合法的劳务资质,依据以上司法解释的规定,广水二局将本案劳务工程分包给中科劳务公司是合法分包,一、二审判决认定广水二局非法转包、违法分包错误。2、发包人宛达昕与广水二局工程款纠纷的另案诉讼尚未终结,宛达昕欠付广水二局工程款的数额处于不确定状态。一、二审判决未查明宛达昕欠付广水二局工程款数额的基础上直接判广水二局承担本案民事责任程序违法。3、依据《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”此为合同相对性原则。也即合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,只有合同当事人才能享有合同规定的权利,并承担该合同规定的义务,当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利,更不负担合同中规定的义务。本案广水二局与中科劳务之间存在合法的劳务分包关系,中科劳务与王书华之间存在劳务合同法律关系,王书华与广水二局并无合同关系,依据合同相对性原则,广水二局不应承担向王书华支付工程款的责任。 王书华辩称：一、原一审法院审判程序合法。 1、王书华为涉案工程实际施工人，事实清楚。2010年3月12日，宛达昕作为内邓高速公路NO.2标段的发包方，将该标段公路修建工程发包给广水二局。广水二局又与中科劳务签订劳务分包合同，约定除了宛达昕向工地提供的甲供材即水泥、钢筋外，全部施工材料、机具等均为中科劳务自行组织施工，因此实质上广水二局对承包工程进行了非法转包或违法分包。2011年3月，内邓高速公路NO.2标段二工区二队的实际施工人宁景瑞与项目部清算退出后，项目部负责人孙占队让王书华承接二工区二队工程，即内邓高速公路桩号为K32+776-K35+694段。王书华即自带设备、摊销材料进驻工地施工。虽然中科劳务未与王书华签订任何形式的合同，但截至2012年12月31日，王书华负责的施工段全部交工，现内邓高速也早已通车，因此王书华与中科劳务存在事实上的转包关系，王书华以实际施工人的身份提起诉讼主体适格。 2、一审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。中科劳务与王书华之间不是劳务班组用工，王书华自带设备及摊销材料。显然，中科劳务是将工程分包给王书华施工，二者之间不是劳务合同法律关系，一审将案由定性为建设工程施工合同纠纷程序合法。 3、本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，王书华将宛达昕、广水二局、中科劳务作为共同被告提起诉讼，符合该规定内容。 4、原一审鉴定程序合法，原一、二审判决采信该鉴定意见正确。 ①鉴定提起程序合法。本案中，中科劳务和王书华对工程量及单价均存在较大争议，涉案会议纪要未对工程量进行明确约定，部分虽对单价进行了约定，但约定只计算施工费或存在其他约定不明的情形。在涉案会议纪要不能确定工程量及工程价款的情况下，一审法院根据王书华的申请对涉案工程进行鉴定并无不当。 ②鉴定人员、鉴定机构具备案涉工程的鉴定资质。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家仅对法医类、物证类、声像资料类和“两高一部”商定的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，本案系工程造价类鉴定，不属于实行登记管理制度的鉴定类型。且信威咨询公司在南阳中院宛中法[2018]74号《2018年度南阳市中级人民法院统一对外委托审计等鉴定机构信息平台》工程造价类名单中。信威咨询公司属于乙级资质，本案鉴定标的未超过信威咨询公司的资质数额上限，故信威咨询公司具备鉴定资质。涉案鉴定意见署名鉴定人员的资格证书系由住房建设部发放，符合对鉴定人员的要求。因此，本案鉴定人员、鉴定机构具备案涉工程的鉴定资质，作出的鉴定意见应作为定案依据。 ③鉴定过程中所依据的鉴定材料均经过质证，鉴定人将鉴定报告征求意见稿送达各方当事人后，根据各方提交的书面意见及相关证据，作出书面回复，并对鉴定报告进行了修正，得出最终的鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结果有两个，且分为路基无争议部分、有争议部分，桥涵工程有争议部分，待定部分等各种汇总表，供法院结合实际情况、质证意见依法采纳。本案鉴定程序合法，鉴定结论正确。 二、原一、二审判决认定事实清楚、正确。 1、工程量认定正确：①增补100章的内容认定正确。鉴定单位出具的《增补100章鉴定汇总表》是按照实体工程资金比例分配，鉴定结论表1和表2的区别在于实体工程资金数额(即鉴定比例)的差别。以上路基单价、施工资源调用、桥涵工程均按鉴定结论表1核算，那么增补100章鉴定汇总表必然要以表1作为裁判依据。增补100章的内容包含临时占地、临时供电、设施架设与拆除等费用，事实上就是通常所说的临建费。王书华在一审主张的临建费为55.46万元，而增补100章表1的数额只有209609.9元，该费用虽与实际发生的临建费相差甚远，但王书华尊重鉴定人的意见。②两年因下雨路基机械翻晒费四次费用、两年雨后路基清表三次施工费用是否计算取决于监理邓保良的签字真伪。一审中，一审法院已经给中科劳务对邓保良字迹进行鉴定的机会，中科劳务逾期未提交相关鉴定签字样本，一审法院推定签名真实并无不当。中科劳务一、二审中，分别提供了邓保良的证言和公证声明书，拟证明邓保良未在争议材料上签字，但邓保良作为证人均未出庭，且无其他证据相互印证，该证言及具有证言性质的公证声明书不被采信符合法律规定。因此一审推定邓保良的签名真实，采纳结算表1对两年因下雨路基机械翻晒四次费用、两年雨后路基清表三次施工费用予以计算正确。③路基两侧加宽50厘米应当予以计量。结合2013年8月17日会议纪要（路基两侧加宽50厘米，由项目部和施工队协商解决）和2013年元月8日的结算单（路基两侧加宽0.5米有待计量）的内容，该部分应当计算。④白灰土层的施工费用应当予以计量。整个路段(K32+776-K35+694)变更白灰土量13493.06m3(20公分厚)，翟建景仅是变更施工中机械犁耙，王书华对变更部分的施工内容为灰土搅拌、推平、压实，且《K32+776-K35+694白灰土工程数量计算表》显示双方对白灰土量签字确认。2012年12月16日郝岩磊签字认可的证明：“二工区二队除零填方外，剩余部分路基段面做20-25cm白灰土封层。备注白灰土制做犁地有其他施工队施工”。该证明内容可以证实白灰土除他人犁地外，均由王书华施工。因此，白灰土层的施工费用应当予以计量。⑤前邓湾桥桩基部分应当予以认定。前邓湾桥桩基是王书华接替许炳辉继续施工，当时项目部的孙占队、徐前表示桩基工程扣除人工工资剩余部分对准王书华进行结算，有王书华在一审提供的徐前录音及前邓湾桥桩基图纸予以证实，中科劳务提交的支付清单系单方制作，显示的桩基款部分也未注明系前邓湾桥桩基项目，领款收据也不完整，且鉴定报告已对许炳辉施工部分按照每米250元予以扣除。因此，前邓湾桥桩基部分应当予以认定。⑥取土费部分应当予以认定。2011年3月份王书华接替宁景瑞进驻施工后，其他施工队已经取土接近尾声，原取土场有大块的次坚石，监理不允许使用该处土方，经项目部裴泽华、孙占队表态另选胡湾取土场，并由项目部向淅川县政府申请临时用地事宜，淅川县政府于2011年6月28日作出淅政土【2011】16号关于内乡至邓州高速公路工程建设临时使用集体土地的批复因此该取土费用由中科劳务支付是正确的。 2、工程单价认定正确：①供应项目部砂砾石、黄石价格认定正确。2013年8月17日会议纪要明确约定“…原材料单价参照同期相邻路段单价并结合运距”，而一审庭审中二工区邻队施工人杨巧云、王付东出庭证明了两种石料的价格，一审法院据此予以认定符合客观情况。②增加白灰土层施工费计算正确。白灰土价格每立方17.5元双方协商一致，2013年12月17日会议纪要第4项，即“白灰土工程量已定，只结算施工费，按3.5元/m2进行结算”(注：每层20公分，按3.5元/m2换算，单价为每立方17.5元)。因此，增加白灰土层施工费按照17.5元/m3计算是正确的。中科劳务在再审中误将单价3.5元/m2当成3.5元/m3，还据此认为“一、二审故意忽略该会议纪要，偏袒王书华以致该部分认定错误”，显然是中科劳务认识错误。③台背回填价格计算正确。2013年8月17日会议纪要约定“台背回填：按项目公司及监理认可的填料，单价计算按山皮石单价测算原则”，即台背回填的单价计算方法是按照山皮石的单价测算原则来确定，而不是依照山皮石价格计算。因台背回填的单价计算方法按照山皮石的单价测算原则无法确定，故台背回填价格采用鉴定结论价格予以确定是正确的。④结构物部分价格计算正确。2013年8月18日会议纪要第二十一项约定：“结构物结算的基础价格按项目部与其他结构物队同期小清包价格结算”，该项强调的是“基础价格”，即仅指人工费按小清包的价格进行核算，而不是整个结构物结算按小清包价格结算。因此，结构物部分价格计算正确。⑤零填方返工处理土工布价格认定正确。本案一审判决对该部分采用路基单价有争议部分鉴定结算表1正确。一审庭审中，王书华和中科劳务均提供了2013年6月22日郝岩磊出具的证明，双方提交的《证明》内容一致，即零填方的返工方案。王书华按照图纸设计施工完工后，零填方段左幅因三阶段验收弯沉不合格，经业主及项目部领导确定了返工方案。该弯沉不合格的原因是图纸设计不合理引起的，而不是王书华的施工原因造成的，因此返工后项目部和王书华签字确认《零填方段返工工程量计算表》。该部分鉴定结算表2第18、20项土工布的单价为1元/m2，而表1土工布的单价为11.82元/m2。鉴定单位认为土工布由项目部提供，即单价按1元；由王书华提供，鉴定单价按11.82元。王书华在本案中采用的承包方式是带设备、摊销材料，即包人工、包辅助材料、包模板、包机械，除成品混凝土及钢筋主要材料由中科劳务提供外的承包方式，即通常说的大清包。中科劳务一、二审均认可甲供材（即项目部提供）只有钢筋、混凝土，中科劳务提出该返工部分的土工布由项目部提供，一审法院根据王书华大清包的承包方式，分配由中科劳务对土工布的提供负举证责任完全正确。中科劳务诉讼中均未能举证证明该零填方段返工处理土工布由项目部提供，因此一二审对该部分采用鉴定结算表1正确的。 三、一审判决对中科劳务支付的部分款项不予认定正确，且二审时中科劳务并未就上述费用提起上诉，不应以此为由申请再审。 1、邓娟借款的30万元从中科劳务提供的项目部已付款明细中扣减正确。2012年12月30日，凭证号记-0310邓娟借款30万元。该凭证记载的内容是：“借支人邓娟，借支事由白灰粉款（此款转邓娟卡），借支人王书华代签代签邓娟”。该款是项目部支付购买邓娟白灰粉货款30万元，与王书华无关，不应记入已付王书华的款项内。 2、山皮石款6656元、罚款10000元、压路机配件款2418元从中科劳务提供的项目部已付款明细中扣减是正确的。（1）山皮石款6656元。2011年12月31日，凭证号为记－0460代付王书华山皮石款6656元，并无王书华签字，王书华亦不认可，已付工程款应扣减6656元。淅川县香花镇人王荣奇（外号王老大）于2011年给王书华拉山皮石，同时也给项目部拉山皮石。王书华与王荣奇的山皮石款由王书华直接结算，该笔款是项目部应付给王荣奇的山皮石款，与王书华无关，不应记入王书华的账内，已付工程款应扣减6656元。另，该笔还重复记账，见2012年12月30日凭证号记-0776支付王荣奇6656元。（2）罚款10000元。2012年6月30日，凭证号记-0569，二工区二队王书华罚款10000元。王书华不认可，已付工程款应扣减10000元。项目部在施工过程中，对施工队罚款，有项目部罚款文件，施工队长签字，该笔罚款，王书华不知情，更没有王书华的签字。故已付工程款应扣减10000元。（3）压路机配件款2418元。2012年6月30日，凭证号为记－0730代付压路机配件款2418元。该款不应由王书华支付，从已付工程款明细中扣减2418元正确。该压路机是项目部某领导的，当时项目部安排让王书华施工队租赁，租赁费由王书华与机主结算，压路机在施工过程中出现故障，压路机司机去项目部借款购买配件维修，项目部记入王书华账内，实属错误，从已付工程款明细中扣减2418元正确。 因此，上述四笔费用中，第一笔明确显示为王书华代邓娟领取的款项，另三笔款项无王书华签字，上述四笔款项均与王书华无关，一审判决未计入中科劳务已付款正确。 宛达昕辩称：广水二局是案涉工程的总承包人，总承包合同约定广水二局未经宛达昕的同意，不得与其他人签订建设工程分包合同。然而广水二局违法将工程分包给中科劳务。为了保证高速公路通车，采取路上修路、路下维权的工作方式。宛达昕作为业主，对于王书华实际施工人的身份是知悉的。至于王书华施工量到底多少，以法院判决为准。 2017年9月5日，王书华向淅川县人民法院(以下简称一审法院)起诉请求判令：1.中科劳务、广水二局共同承担支付王书华工程款及误工费858.60265万元，并按同期银行贷款利率支付自2013年2月1日起至付清之日止的利息；2.宛达昕在欠付广水二局工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由中科劳务、广水二局、宛达昕负担。 一审法院认定事实，2010年3月12日，宛达昕作为内邓高速公路No.2标段的发包方，将该标段公路修建工程发包给广水二局。广水二局又将该标段的劳务分包给中科劳务。2011年3月，内邓高速公路No.2标段二工区二队的实际施工人宁景瑞与项目部清算退出后，项目部负责人孙占队让王书华承接二工区二队工程，即内邓高速公路桩号为K32+776-K35+694段。王书华即带技术人员、设备、机械、工人进驻工地施工，但项目部一直不与王书华签订合同。2012年12月31日，王书华负责的施工段全部交工。现内邓高速早已通车，但王书华所施工工程，中科劳务至今未与其结算。 一审期间，王书华提出鉴定申请，请求对内邓高速二标段二工区K32+776-K35+694段工程量造价决算进行鉴定，对项目部借用王书华机械、材料等施工资源调用费用进行鉴定。一审法院于2018年4月12日组织王书华、中科劳务、宛达昕在二审法院公布的工程造价类机构名单内，摇号选择了鉴定机构信威咨询公司。信威咨询公司2018年11月1日出具宛信价鉴【2018】第05号《内邓高速No.2标二工区王书华施工队施工费工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、路基无争议部分8999330.5元；2、路基有争议部分，鉴定结果1、3012114.8元，鉴定结果2、1586738.9元；3、桥涵工程有争议部分，鉴定结果1、3125887.5元，鉴定结果2、1405675.0元；4、施工资源调用，鉴定结果1、295573.7元，鉴定结果2、281487.7元；5、增补100章内容临设及安全文明费等，鉴定结果1、209609.90元，鉴定结果2、166695.17元。鉴定结果1合计15642516.45元，鉴定结果2合计12439927.28元。待定部分（由法院裁决）：1、两年水毁4500立方米费用127668元；2、三年误工费1114980元；3、工伤事故二人170000元；4、桥涵部分鉴定结果2的“管理费”。 一审法院组织各方对工程造价鉴定意见书进行了质证。一审法院对鉴定报告认证如下：1、中科劳务虽然对鉴定结论、鉴定机构资质提出异议，但信威咨询公司具备建设行政主管部门核定的工程造价咨询资质，且该鉴定机构在南阳市中级人民法院统一对外委托审计等鉴定机构信息平台上工程造价类列表中，又是王书华与中科劳务共同选定的机构，该公司出庭接受了当事人的发问，鉴定结论分类清晰、论述详尽，结论不绝对、唯一，由法院结合案件实际、质证意见采纳鉴定结论。故信威咨询公司的工程造价鉴定意见书应作为本案的定案依据。2、对两种鉴定结论如何采纳，一审法院分析如下：路基无争议部分8999330.5元应予认定。路基有争议部分，鉴定结果1、3012114.8元，鉴定结果2、1586738.9元。两者区别在于结算表1和结算表2中18、20、25、26、27项不一致。土工布由谁提供决定18、20项的单价，中科劳务未提交土工布由其提供的证据，故采纳结算表1。结算表1中的25项路基两侧加宽50厘米土方计量，在结算表2中未予计算，结合2013年8月17日的会议纪要及2013年元月8日的结算单，该部分应当计算，故采纳结算表1。结算表1中的26项两年因下雨路基机械翻晒费四次费用、27项两年雨后路基清表三次施工费用是否计算取决于监理邓保良的签字真伪，因中科劳务未提供邓保良签字样本，导致无法鉴定，虽中科劳务提供了邓保良的证言，但邓保良未出庭，无法认定证言的真实性，推定邓保良的签名为真实的，故采纳结算表1。据上分析，路基有争议部分应采纳鉴定结果1（3012114.8元）。机械设备工具及原材料等施工资源调用鉴定表1与表2的区别在于第9项、第10项山皮石、砂砾石的单价，庭审中邻工区施工人杨巧云、王付东出庭证明了两种石料的价格，应采纳结算表1。桥涵工程有争议部分鉴定表1与表2的主要区别在计算依据不同，表1采用08定额，表2依据2013年8月18日会议纪要第二十一项参照其他清包工合同单价。会议纪要第二十一项“结构物部分：结构物结算的基础价格按项目部与其他结构物队同期小清包价格结算，管理费用争议待向项目部领导汇报后，双方另行商定。”该项强调“基础价格”按小清包的价格结算，并非整个结构物结算按小清包价格结算。王书华自带设备、摊销材料，即包人工、包辅助材料、包模板、包机械、除成品混凝土及钢筋主要材料提供外的承包方式。采用小清包价格结算与事实不符，另第二十一项的前后部分应总体使用，中科劳务肯定前半部分的小清包价格，却否定后半部分的管理费用，且鉴定机构对管理费用未作出鉴定，中科劳务辩解有协议价采用协议价，无协议价才能采用08定额的理由不能成立。另外，鉴定表1与表2中第3项前邓湾桥（直径1.2米）桩基的区别在于该部分是否由王书华施工。据王书华提供的徐前录音及前邓湾桥桩基图纸足以认定前邓湾桥桩基是王书华接替许炳辉继续施工，项目部承诺桩基工程扣除人工费剩余部分对准王书华进行结算，且表1在核算该部分价款时每米已扣除250元。据上分析，应采纳结算表1。增补100章鉴定汇总表是按照实体工程资金比例分配，表1与表2的区别在于实体工程资金数额的差别。以上路基单价、施工资源调用、桥涵工程均按鉴定结论表1核算，那么增补100章鉴定汇总表应采纳表1。由此得出，内邓高速二标段二工区王书华施工队施工费用采用鉴定结果1，即15642516.45元。关于待定部分（1、两年水毁费用；2、三年误工费；3、工伤事故；4、管理费），涉及误工费部分，二工区负责人徐前于2012年4月19日签字认可的误工费34200元，于2012年4月18日签字认可的误工费1500元，两笔计款35700元，应予支持。其他因证据不足，鉴定机构无法鉴定，故无法认定。鉴定意见未纳入的3笔费用，1、2011年6月2日，淅川县金地土地开发整理有限公司临时用地复耕保证金25600元；2、2011年3月26日，胡湾取土场费用130000元；3、2011年12月8日，修胡湾取土场便道费用35000元。该3笔费用（王书华垫支）计款190600元应由中科劳务向支付。 对中科劳务向王书华已付工程款数额的认定，中科劳务提供的付款清单四页，王书华认为凭证号记-0501之前的列表与中科劳务给自己出的付款清单一致，之后的列表内容系中科劳务人为增加的。王书华对凭证号记-0501之前列表中的凭证号为记-0460代付王书华山皮石款6656元、凭证号为记-0522支付188720元中3.5万元（实际为3万元）白灰粉款、凭证号为记-0569罚款10000元、凭证号为记-0730压路机配件款2418元、凭证号为记-0140付款1742050元中的503120元、凭证号为记-0310邓娟借款30万元均有异议。结合中科劳务提供的证据，山皮石款6656元、罚款10000元、压路机配件款2418元、邓娟借款30万元，王书华未签字确认或非王书华使用，该4项共计319074元异议成立，其他异议不成立。凭证号记-0501之后列表中的项目除凭证号为记-0942借支21000元王书华认可外，其他项目均无王书华签字确认，不能认定为王书华的费用。据此，中科劳务已付王书华工程款为10716912.5元（11014986.50-319074+21000）。 综上，中科劳务应向王书华支付工程款15642516.45元，误工费35700元，其他费用190600元，共计15868816.45元。中科劳务已付王书华工程款为10716912.5元，尚欠5151903.95元至今未付。 王书华于2017年9月22日向一审法院申请财产保全，请求对中科劳务、广水二局、宛达昕价值约1000万元的财产予以保全，并由中国大地财产保险股份有限公司提供担保，一审法院于同日作出裁定，对广水二局账号为65×××10存款400万元、账号为71×××88存款600万元予以冻结。 一审法院认为，宛达昕与广水二局于2010年3月12日所签订的施工合同是双方在平等、自愿、协商一致的基础上所签订，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。广水二局应当按照合同约定履行施工义务，但广水二局把工程转包给中科劳务，中科劳务又把部分工程分包给王书华。承包人非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然转包、分包无效，但并不影响中科劳务向王书华履行支付工程款的义务，故王书华要求中科劳务支付其工程款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，广水二局应在欠付中科劳务工程价款范围内对王书华承担责任，宛达昕应在欠付广水二局工程价款范围内对王书华承担责任。案件审理中，中科劳务及广水二局均不提供双方结算结论，一审法院依法向广水二局调取其与中科劳务工程款支付情况及履约保证金的数额，广水二局不予提供。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定广水二局欠付中科劳务工程款超过了中科劳务欠付王书华的工程款数额，故广水二局应在欠付中科劳务工程价款范围内对王书华承担责任。宛达昕与广水二局建设工程施工合同纠纷案正在二审中，宛达昕是否欠付广水二局工程款现无法确定，故宛达昕不承担责任。王书华与中科劳务对欠付工程款利息计付标准未作约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王书华的诉请部分符合法律规定，一审法院部分予以支持。中科劳务、广水二局的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。 一审法院于2018年12月21日作出（2017）豫1326民初2711号民事判决：一、中科劳务在判决生效后十日内支付王书华工程款（含误工费、其他费用）5151903.95元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至判决确定的履行之日止的利息；二、中科劳务在上述期限内不履行付款义务，广水二局即向王书华履行上述义务；三、驳回王书华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费71900元，王书华负担24035元，中科劳务负担47865元，保全费5000元，鉴定费60000元，由中科劳务负担。中科劳务应承担的费用无力承担，由广水二局承担后从欠付中科劳务工程款中冲减。 中科劳务不服一审判决，向河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王书华的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由王书华、广水二局、宛达昕承担。 广水二局不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王书华的诉讼请求。 二审法院审理过程中，中科劳务提交证据三组，证据1为公证书一份，拟证明一审判决认定邓保良签字真实错误；证据2为王书华签字的工程数量计算表5张，拟证明本案灰土层施工由翟建景进行，中科劳务不应承担该项费用；证据3为支付清单一份及部分领款收据，拟证明前邓湾桥桩基款系由许炳辉部分施工，该款已支付给了许炳辉，支付部分应予扣除。广水二局对中科劳务所提交证据无异议。王书华对证据1不予认可，认为是否系邓保良签字应以鉴定为准；对证据2认为灰土层系由王书华施工，一审已经提交相关证据；对证据3认为不属于新证据，一审鉴定已经扣除许炳辉施工部分的费用，证据之间不一致。宛达昕对证据1认为能够证明邓保良当过监理的事实，证据2不属于新证据，一审王书华已经提交，证据3不是新证据，具体情况以王书华意见为准。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 二审法院认为，一、关于广水二局是否存在非法转包、违法分包事实及应否承担付款责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，中科劳务公司营业执照显示经营范围仅包含建筑劳务施工分包，建筑劳务开发和培训等项目。广水二局从发包人宛达昕获得工程后，又与中科劳务签订了《劳务分包合同》，通常意义上的劳务分包关系，劳务承包方仅需提供劳务及小型机具和辅料，即“包工不包料”。本案中，除了宛达昕向工地提供的甲供材即水泥、钢筋外，全部施工材料、机具等均非由广水二局提供。中科劳务将工程分包给王书华施工后，王书华自带设备及摊销材料，说明广水二局与中科劳务之间虽然名义上签订的是“劳务分包合同”，但实际上广水二局已对承包项目工程进行了转包或分包。一审判决认定广水二局存在非法转包及违法分包事实符合本案实际，予以确认。《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案中，王书华为涉案工程实际施工人事实清楚，广水二局将包含涉案工程在内的工程项目违法分包给中科劳务，现中科劳务欠付王书华工程款，广水二局作为向中科劳务非法分包工程的发包方，应在欠付中科劳务工程款范围内承担责任。因一、二审中，广水二局拒不提交其与中科劳务的工程款结算情况，一审判决认定广水二局对中科劳务欠付王书华的全部工程款承担责任正确，予以支持。 二、关于本案应否进行鉴定及鉴定结论能否作为定案依据的问题。（一）关于本案应否鉴定的问题。《最高人民法院》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，涉案会议纪要未对工程量进行明确约定，部分虽对单价进行了约定，但约定只计算施工费或存在其他约定不明的情形，双方对此存在较大争议，且从涉案会议纪要不能确定工程量及工程价款，一审法院根据王书华的申请对涉案工程进行鉴定并无不当。（二）关于一审鉴定程序是否适当及鉴定结论应否作为定案依据的问题。1.关于信威咨询公司是否具备鉴定资格的问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家仅对法医类、物证类、声像资料类和“两高一部”商定的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。本案系工程造价类鉴定，不属于实行登记管理制度的鉴定类型，且信威咨询公司在该院统一对外委托审计等鉴定机构信息平台工程造价类名单中，故信威咨询公司具备鉴定资质。广水二局、中科劳务主张鉴定机构不具备甲级资质，鉴定人员不具备公路造价师资格，其主要依据为交通运输部《公路工程造价人员资格认证管理办法》，但该办法已被交通运输部2016年第57号令废止，同时依据原建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定，……乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。信威咨询公司属于乙级资质，本案鉴定标的未超过信威咨询公司的资质数额上限，其具备鉴定资质。2.关于鉴定师资格是否适当的问题。根据规定造价工程师的资格取得实行全国统一资格考试或者资格认定、资格互认，资格考试由住房建设部和人事部共同组织，涉案鉴定意见署名鉴定人员的资格证书系由住房建设部发放正确，广水二局、中科劳务主张鉴定人员应由交通部发放资质依据不足。3.关于一审出庭鉴定人身份是否适当的问题。当事人对鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭作证的，鉴定人应当出庭，鉴定人出庭作证的目的是运用其专业知识，对案件中的专门性问题作出说明，因此出庭鉴定人包括但不仅限于署名鉴定师，一审中鉴定机构委派该机构法定代表人及工作人员出庭对当事人的疑问进行当庭解答并无不妥。综上，该院认为一审鉴定结论系一审法院组织当事人从鉴定机构名册中摇号选取，针对广水二局及中科劳务的异议，鉴定机构派员出庭接受了质询，广水二局、中科劳务一审中未申请对涉案鉴定进行重新鉴定，且一审法院针对广水二局及中科劳务的异议也逐项进行了评析和甄别，中科劳务虽仍坚持异议，但未提交证据证明其异议成立。广水二局、中科劳务关于鉴定结论不能作为定案依据的相关上诉理由不能成立，对中科劳务未提交新证据仍坚持的异议部分不予支持。（三）对鉴定意见中二审存在争议部分的处理。中科劳务主张前邓湾桥桩基款部分工程系由许炳辉施工，该款已支付给了许炳辉，并提交了相关证据拟予证明。但根据王书华一审所提交证据可以认定该桩基是由王书华接替许炳辉，鉴定报告中已对许炳辉施工部分按照每米250元予以扣除。同时，中科劳务公司所提交的支付清单系单方制作，显示的桩基款部分也未注明系前邓湾桥桩基项目，领款收据也不完整，故对中科劳务该项主张不予支持。中科劳务主张灰土层不是王书华施工，王书华辩称翟建景只是进行了基础性工作，具体施工系由其施工。本案中，中科劳务未提交证据证明其向翟建景支付了灰土层的相关费用，且2013年12月17日的会议纪要商定灰土层按照每平方米3.5元计算，说明当时中科劳务对灰土层由王书华实际施工不持异议。关于灰土层的鉴定价格是否正确的问题，王书华一审提交证据显示灰土层厚度为20-25厘米，鉴定按照17.5元每立方米计算正确。 三、关于一审认定中科劳务欠付王书华工程款数额是否正确的问题。中科劳务一审主张已支付的319074元应从工程款中扣除，经审查发现，相关扣除项目没有王书华签名或并非王书华所使用，一审法院对该部分条据予以扣除并无不当。中科劳务主张邓保良签字系伪造，所涉鉴定报告中的相应费用应予扣除。因一审中，一审法院已经给予中科劳务对邓保良字迹进行鉴定的机会，中科劳务逾期未提交相关鉴定签字样本，一审法院推定签名真实并无不当。中科劳务主张签名样本应由王书华提供鉴定材料，考虑到邓保良为工地监理人员，身份相对强势的中科劳务都不能提供签字样本，王书华更不能提供，且根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院将该举证责任分配给中科劳务并无不当。中科劳务一、二审中，分别提供了邓保良的证言和公证声明书，拟证明邓保良未在争议材料上签字，但邓保良均未出庭且无其他证据相互印证，该证言及具有证言性质的公证声明书依法不应采信。同时，既然中科劳务能够在一审中取得邓保良的证言、二审中找到邓保良签名声明书，却在一审法院给予的提供鉴定签字样本期间内找不到邓保良，明显前后矛盾。 四、关于宛达昕应否承担欠付工程款支付义务的问题。因广水二局与宛达昕的建设工程施工合同纠纷案件正在审理中，宛达昕是否欠付广水二局工程款及欠付数额情况现不能确定，一审法院未判决宛达昕承担支付义务并无不当。因本案存在建设工程施工合同关系的双方主体为王书华和中科劳务，王书华是涉案工程的实际施工人，宛达昕是涉案工程的发包人，本案要求宛达昕承担工程款支付义务的权利主体为王书华，中科劳务作为欠付王书华工程款的直接支付人对宛达昕是否应当支付工程款没有上诉利益。 二审法院于2019年4月2日作出（2019）豫13民终1011号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95730元由中科劳务、广水二局各负担47865元。 本院再审查明事实：一、广水二局与宛达昕2010年3月签订的施工合同约定的工程范围为内邓高速N0.2标段项目土建工程。2010年3月30日广水二局以广东水电二局股份有限公司内邓高速公路No.2合同段项目经理部（以下简称内邓高速二标项目部）名义与中科劳务签订一份工程施工合同，合同约定工程范围为河南省内乡至邓州高速公路土建工程No.2标段施工合同规定的所有工程及配套临建工程。 2012年11月13日，内邓高速二标项目部下发《关于成立结算领导小组的通知》，通知载明组长为裴泽华，副组长为孙占队、刘志献、潘鹏、余玉金。 再审庭审期间，各方称涉案二标段工程分三个工区，十几个施工队。王书华所在二工区有六、七个施工队。广水二局称内邓高速二标项目部是广水二局成立，但不清楚施工资料中显示的该项目部工作人员龚斌、裴泽华、孙占队等是谁。中科劳务称孙占队是该公司派驻工地现场的，龚斌曾在中科劳务工作过，但否认龚斌在项目部代表中科劳务。王书华称其在二工区二施工队实际施工人宁景瑞退场后由孙占队介绍入场施工，其与中科劳务未签订施工合同。 二、关于两年因下雨路基机械翻晒费四次费用、两年雨后路基清表三次施工费用，根据路基单价有争议部分鉴定结算表1，两年因下雨路基机械翻晒费四次费用工程量299880平方米，单价2.99元，金额896641.2元。备注的鉴定依据及说明为“2012.10.21监理工程师签认单第二项。工程量为2380，宽度31.5米，四次犁耙翻晒，按照交通部08定额、间接费利润按一半计入、税金为0，按投标材料单价进行组价。实际情况及监理工程师签字是否真实有效，由庭审质证法庭裁决。本项是按实情及监理工程师有效签字而计算。”两年雨后路基清表三次施工费用工程量138690平方米，单价0.6元，金额83214.0元。备注的鉴定依据及说明为“2013.8.18会议纪要第24项单价参考邻队杨巧云队清表单价，内容是路基表面清理、平整、碾压。二标监理部邓保良签字第四条‘路基下雨机械清表，刮平机刮平、压路机压平3次’是否属实，由庭审质证法庭裁决。” 一审期间，王书华提交一份题为《二工区二队王书华工地》的手写清单，内容为：“1、2011-2012年因下雨边坡路基冲毁清边坡3次（全线），K32+776.5至K35+694全长2917.5米（2.9825公里）是王书华承包工程。2、2011年-2012年下雨路基翻晒4次，长2380米，宽31.5米。3、三桥桩基泥浆清淤（皂角、杨岗、厚寨）外运（运至王寨后沟）。4、路基下雨机械清表，刮平机刮平、压路机压平3次（全线路基）。5、两年因百姓阻工及项目部付款不及时雨季误工，冬季保暖材料煤。注：（1）2011年7月22日至10月20日和平时下雨4个月。（2）2012年6月26日-8月16日和平时下雨合计2个月。以上几款属实，为了工程质量，按规范施工王书华情况属实二标监理部邓保良2012年10月29日”。 再审期间，邓保良出庭作证，各方对邓保良进行了发问：“中科公司：邓保良，你看一下抬头为《二工区二队王书华工地》的文件上是不是你的签字。邓保良：我是涉案南水北调大桥工程三工区的现场监理员，工作期间大概是2010年或者是2011年，由于监理人数不够，我到二工区帮忙了一个多月。该文件上面不是我的签字，因为我是代管二工区，具体情况我也不太了解。代管期间我给一队签过字，没有给二队签过字，我是管工程质量的监理，不管计量，这个表格上主要涉及计量问题，有专门的计量监理来管理，我签字也没有效力。我是专业监理工程师，具有专业监理资质，我可以给任何路桥相关工程进行监理工作。王书华：这个字是不是你写的？邓保良：不是我写的。我没有权力代表监理部对于计量问题进行签字。王书华：2011年7月3日，邓保良在二工区二队，也就是我所在的施工队的工程质量问题反映表上签过字，并且该文件上加盖有公司的公章。” 一审期间，王书华提交一份2011年7月3日的监理工程师《现场指示》，内容为：“致（承包商或工地代理人）裴泽华：驻地办在2011年7月3日巡视过程中发现二工区二队路基施工不规范，存在以下问题：1、K32+910-K33+162段路基在上土过程中运至现场的填料中含有超粒径填料，粒径超过40cm；并且上土厚度局部高达1米左右，要求立即将超粒径土块清理出路基，合理组织机械进行推平，推平后虚铺厚度不能超过30cm。2、K33+162-K33+300段路基东侧堆放的不合格填料，已下多次通知要求在此段路基施工前运走，避免出现弄虚作假行为，如不按通知要求落实驻地办不允许此段路基填筑施工。但此段路基没有严格按照驻地办通知执行，未经同意擅自施工。要求暂停此段路基施工，必须将路基东侧不合格填料运走，经驻地办同意后再施工。3、另外二队路基部分段落存在大面积反弹现象，路基平整度不符合要求等不规范施工行为，要求必须对路基反弹部位进行翻犁晾晒，加强技术力量规范路基施工。针对二工区二队现阶段施工情况驻地办将停止对二工区二队的路基报验，严格按照规范要求进行整改，整改完毕报项目部质检部验收，质检部验收合格后报驻地办验收，达到规范要求后方可恢复正常的报验手续。同时要求项目部加强现场管理，杜绝类似事情再次发生。项目监理工程师或项目工程师助理：邓保良”邓保良在该现场指示上签字，并加盖河北华达公路工程咨询监理有限公司内邓高速公路监理A合同段第二驻地办公章。 2013年8月18日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》第二十四项载明“雨后清表：如其他队支付，该队也支付。” 三、关于增加白灰土层施工费，鉴定单位将其列入路基工程结算鉴定无争议部分，工程量13493.084m³，单价17.5元，金额236129.0元。备注的鉴定依据及说明为“2013.12.17日会议纪要主题内邓高速二标段二工区结算谈判事宜，第四条白灰土，工程量已完，只结算施工费，按3.5元/m2进行结算，施工费是只包含拌合、摊铺、平整、碾压。” 一审鉴定期间，各方提交的《K32+776-K35+694白灰土工程数量计算表（主线段）》显示，工程厚度为0.20米，大部分路段备注“本段一层全部由老翟施工”，K34+527.62-K34+766.90段备注“本段两层全部老翟施工，面积里含两层。”计算表上潘鹏、王书华签字。 再审庭审期间，王书华和中科劳务陈述：“王书华：翟建景施工的白灰土层工程所在的路段上，一共需要三道工序，其中犁地、推平压实这两道工序的工程是我施工的，白灰土这一道工序是翟建景施工。会议纪要和鉴定意见上写的价格都是3.5元/m2，但是中科公司认为价格应当是3.5元/m³。如果该路段只需要一层工程的话，中科公司就不需要找王书华签字了，只需要找翟建景签字就可以了。中科公司：按照计量表上显示的内容，王书华所说的路段只需要一层工程，就是白灰土，全部由翟建景施工，翟建景只会做白灰土工程，该部分工程款我们已经全部支付给翟建景。王书华确实做了一小部分白灰土工程，我可以向法庭指出。有一些路段是施工了一层，有一些路段是施工了三层。？王书华，你施工的工程量可以确定吗王书华：我的工程量和翟建景的工程量是一样的，因为是在同一路段上施工，只不过是做的不同工序的工程。双方对于每平方米结算单价为3.5元是没有异议的。” 四、关于路基两侧加宽50cm土方计量，鉴定机构将其列入路基单价有争议部分鉴定结算表1，该项工程量为12081m³，单价23.24元，金额280762.4元。备注的依据与说明为2013年1月8日施工方与项目部签认文件“路基两侧施工加宽的0.5米有待计量”，根据图纸计算出该项土方量为12081m³,单价依据填土方23.24元/m³。 根据内邓高速二标段二工区路基施工图，路基涉及宽度28m,左右各半幅宽12.5m，中央分隔带宽3m,从中央分隔带往外左右两半幅外侧依次为路缘带外侧边缘、硬路肩外侧边缘、土路肩外侧边缘，边缘宽度依次为0.175m、0.235m、0.265m。 一审鉴定期间，依据各方提交的施工资料，2013年1月8日的《关于二工区王书华土方施工队工程量结算单》显示，王书华施工队施工段落K32+776.5-K35+694内工程量总计341000方，包括施工的路基所有施工工程量及结构物所有台背回填量，桥台锥坡等。不包括冲击碾压、二年来因雨水造成水毁等。路基两侧施工加宽的0.5米有待计量。2013年8月17日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》载明：“四、路基两侧加宽50cm按项目部文件执行，由项目部与施工队协商解决。” 一审鉴定期间，中科劳务对该项工程量鉴定意见提出异议，认为路基加宽是为保证施工质量所进行的附属工作，且在后期施工时应将加宽部分进行修坡处理，将超宽部分收起。且根据公路工程计价规则“……临时排水及超出图纸以外的超填，均不计量……” 再审庭审期间，中科公司和王书华围绕该项争议陈述了双方意见：“中科劳务：为了保证路基的压实度，路基的两侧要加宽50厘米，这是一种施工工艺，王书华主张该部分是其增加的工程量，这一观点是不正确的，在任何一次会议纪要中我们双方对于路面两侧加宽50厘米均未达成一致意见。按照设计要求，顶层要对路基进行收坡，其他施工队伍均已收坡，但是王书华工程队未收坡。王书华：2013年8月17日的会议纪要第四项中涉及了路基两侧加宽50公分，会议讨论的结果是对该部分工程量有待计量。中科公司：由于王书华经常到工地阻拦施工，我们在表格上加上了路基两侧加宽50公分工程，这是我们向他妥协的结果，该表格主要是为了确定土方量，在最终确定了土方量为341000方之后，对于路基两侧加宽50公分的争议搁置了。会议纪要中显示该部分有待计量。” 五、关于桥涵工程有争议部分第3项前邓湾桥桩基部分，中科劳务一审对该项鉴定意见提出异议，认为该桥钻孔桩由许炳辉施工，并非由王书华施工。录音并不能证明钻孔实际施工人为王书华，并提交许炳辉桩基队内邓高速No.2标项目部竣工结算单作为附件。该结算单显示许炳辉桩基队工程量为618153元，其中前邓湾灌渠中桥成孔灌注直径1.2m，数量890m,单价240元，金额213600元。总应扣款35149元，共计应付款583004元，已付461929元，实际应付金额121075元。许炳辉、项目部人员在结算单上签字，落款时间2011年10月份。 关于该项费用，鉴定机构的鉴定意见为工程量1210m，单价440.03元，金额532436.30元。鉴定依据及说明显示“工程量为图纸量，按照交通部08定额、间接费利润按一半计入、税金为0，钢筋及混凝土主材消耗为0，按投标材料单价进行组价后每米扣减250元。录音及事情待庭审质证，由法庭裁决。” 王书华提交的通话录音记录显示：通话时间为2016年6月20日9点30分，拨打方为王书华，接听方为徐前。通话内容：“……王书华：哦，我今天给你打电话还是为咱们之前的内邓高速，你看那个前邓湾桩基那个工程款。那时候跟你说过，跟孙总也说过，咱们三个在王富栋涵洞上谈，桩基工程，如果扣除工人工资，剩下部分算我们的，上部我们做，当初是这样说的吧。徐前：你现在是算账遇到这种情况了，还是现在在算账哩，还是咋？王书华：遇到这种情况了，我们心想着，我想着到你那边，你是不是应该给我们写个手续？徐前：写手续咋给你写，没法给你写，你得问孙总啥意见，我不能直接给你定。王书华：那你是这呀，徐前呀，当初这个桩基算我们的，桩基工程扣除人家施工队的工资，人家打桩灌桩的这部分费用，剩余部分算我们的，当初是这样谈的，你说是不是？徐前：当初是这样谈的。” 六、关于台背回填所用材料，一审鉴定期间，王书华提交了一份2011年8月16日的监理工程师通知，主要内容是为确保桥涵及结构物的台背回填质量，提出几项具体施工要求，其中第2条载明“填料必须按照设计要求进行，采用砂砾最大粒径不得大于5cm，含泥量不超过5%，含沙量不超过40%。” 2013年8月17日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》约定：“一、填方工程……2、台背回填：按项目部公司及监理认可的填料，单价计算按山皮石单价测算原则……” 七、关于取土场费用，再审庭审期间中科劳务和王书华陈述：“中科公司：我们协议约定了指定的取土场，但是王书华没有依据约定，而是去胡湾取土场取土，该项费用是额外产生的费用，应当由王书华自行承担。王书华：中科公司指定的取土场取到的土不符合施工要求，所以我到胡湾取土场取了土。？涉案工程一共指定了几个取土场王书华：一共三个取土场，之前两个都不符合施工要求，我们就去了胡湾取土场进行取土。中科公司：沿湖一共有四个取土场。王书华为了节省运费，就近在工地附近的胡湾征了地进行取土。我们给施工队支付的有运费，王书华节省了运费，应当给我们退回差价。王书华：征地开设取土场的费用由王书华支付，该费用应当中科公司承担。” 八、关于代邓娟领取的30万元，一审期间中科劳务提交一份2013年1月9日借支单，内容为“借支人姓名邓娟；借支事由白灰粉款（此款转邓娟卡）；金额叁拾万元￥300000元；核准此款转邓娟借支人王书华代签代签邓娟”中科劳务主张该笔30万元应计入已支付王书华的工程款。 再审庭审期间，中科劳务称根据几次会议纪要的记录，邓娟是王书华的合伙人。王书华称：“邓娟是给项目部供应石灰粉的人，与我们不是合伙人关系。邓娟在给项目部供应石灰粉的过程中，让我代签过字。”经查2013年8月17日、8月18日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》关于参加人员的记载，施工队伍参加人员为王书华、邓相月、邓娟、董天顶，施工队人员均在两份会议纪要上签字。 九、关于两笔劳务费34200元、1500元。再审期间各方陈述：“中科公司：我们代王书华向丁生强支付了34000元务工费。 王书华：关于这两笔误工费，是车队的误工费，对应的这两张借支单，上面显示的丁生强是工地的司机，误工费这三个字是我写的，这两笔费用是从我这里出的钱，李朝选是我的出纳，上面还有徐前签的字。项目部给我出具的结算清单上也没有这一笔费用，说明该笔款项不是项目部付的款。宛达昕：这两张借支单原件在王书华处留存，对应的费用已由王书华支付。中科公司：丁生强拿着这两张借支单到项目部领取了对应的费用。” 一审期间，王书华提交三张收条，主要内容为收到王书华工地因百姓阻工产生的误工费。涉及两笔劳务费的两份借支单上，徐前均签署“已付”。 其他事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条规定，禁止承包单位将主体工程违法分包、转包。广水二局与宛达昕签订的施工合同与广水二局和中科劳务签订的施工合同约定的工程范围、内容一致，因此广水二局实为将工程转包给中科劳务，该转包行为应为无效。王书华与中科劳务虽未签订施工合同，但王书华经中科劳务内邓高速项目部工作人员同意，接替宁景瑞，自带人员、建筑设备，以二工区二队名义入场施工，其与中科劳务成立劳务分包合同关系。因王书华没有相应的施工资质，其与中科劳务之间的劳务分包合同无效，王书华应为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案王书华将发包人宛达昕、转包人广水二局、违法分包人中科劳务列为共同被告，主张工程款符合上述第二十六条规定，因此一审程序并无不当。 前述第二十六条虽然规定转包人、违法分包人均可以作为当事人参加诉讼，但对有发包人、转包人、违法分包人多层次合同关系情况下，各当事人如何承担责任无明确规定。根据该第二十六条关于发包人突破合同相对性向实际施工人承担有限清偿义务的规定，在有多层次合同关系情况下，发包人、转包人、违法分包人依次在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。本案宛达昕与广水二局的建设工程施工合同纠纷诉讼尚未终结，宛达昕承担清偿责任的条件尚不具备。而一、二审期间广水二局与中科劳务均不举证证明二者就涉案工程项目的清算及工程款支付情况，因此原审判决广水二局承担连带付款责任并无不当。 关于本案应否鉴定及鉴定程序是否违法问题。王书华未与中科劳务签订施工合同即入场施工，因此对于王书华工程量的确定无书面合同依据。王书华与中科劳务虽然于2013年1月达成工程量341万立方的协议，但在其后双方就结算问题进一步协商，在2013年8月17日、18日的会议纪要中，对于具体工程子项目的量与价并未确认。因此，在双方对于王书华工程量不能形成一致意见情况下，一审法院对于王书华工程量进行鉴定并无不当。广水二局、中科劳务主张鉴定程序违法的其他理由无相应依据，本院不予支持。 关于广水二局、中科劳务主张的王书华具体工程量问题： 1、关于两年因下雨路基机械翻晒费四次费用、两年雨后路基清表三次施工费用，信威咨询公司在该项目鉴定意见后备注，鉴定依据的真实性由法庭裁决。一、二审法院认定该项费用的主要依据是监理工程师邓保良的签字。但再审庭审期间，邓保良出庭作证，称其系建设工程质量现场监理工程师，其不能对计量出具监理意见。而王书华提交的证明存在该两项费用的证据《二工区二队王书华工地》则涵盖数几项内容，即确认涉案路段是王书华承包工程，回顾、总结两年内的不正常施工情况。该手写清单内容首先不属于现场监理范围，其次偏重于确认王书华的工程量。而邓保良系质量监理工程师，其对《二工区二队王书华工地》内容的确认超出监理职责范围，因此该《二工区二队王书华工地》不能作为确定该两项费用的依据。两年因下雨路基机械翻晒费四次费用在2013年8月份和12月份的结算工程量的会议纪要中均未涉及，王书华也未提交其他证明存在该项费用的施工资料，因此两年因下雨路基机械翻晒费四次费用应从王书华工程量中扣除。 至于两年雨后路基清表三次施工费用，根据备注的鉴定依据及说明“2013.8.18会议纪要第24项单价参考邻队杨巧云队清表单价，内容是路基表面清理、平整、碾压。”，因杨巧云同为内邓高速No.2标段二工区施工队，与王书华施工队的施工条件接近，杨巧云施工队既有该项工程量，一、二审判决认定的王书华该项工程量则据实不再予以扣减。 2、关于增加白灰土层施工费。广水二局、中科劳务提出该子项目工程不是王书华施工的，且相应费用已向施工人翟建景支付完毕。首先，该子项目实际进行了施工。其次，依据备注的鉴定依据及说明和《K32+776-K35+694白灰土工程数量计算表（主线段）》，该子项目白灰土施工厚度为20cm,工程量应以立方计量。备注栏内显示翟建景施工一层或两层，说明该白灰土施工存在多层，翟建景并未完成全部施工。另外，鉴定单位计算的施工费也只包含拌合、摊铺、平整、碾压，已扣除了翟建景施工部分。因此增加白灰土层施工费应予计取。 3、关于路基两侧加宽50cm土方计量。首先，2013年1月8日施工方与项目部签认的文件《关于二工区王书华土方施工队工程量结算单》中说明“路基两侧施工加宽的0.5米有待计量”，2013年8月17日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》也载明：“四、路基两侧加宽50cm按项目部文件执行，由项目部与施工队协商解决。”，此两份文件均涉及该项工程量的计量问题，说明王书华施工队对该项子项目工程进行了施工。中科劳务在诉讼期间对该项工程量的异议也是认为不应计量，而非王书华未实际施工。其次，根据内邓高速二标段二工区路基施工图，路基从中央分隔带往外左右两半幅外侧依次为路缘带外侧边缘、硬路肩外侧边缘、土路肩外侧边缘，边缘宽度依次为0.175m、0.235m、0.265m，也即路基外缘两侧各0.5米宽的路基工程是设计要求，而非王书华施工中的加宽或超宽工艺要求。因此，该路基两侧加宽50cm土方计量有事实依据，应予计取。 4、关于桥涵工程有争议部分第3项前邓湾桥桩基部分的工程量。鉴定机构备注的该项工程量的鉴定依据及说明中指出，该项工程量为图纸工程量，依据为徐前的通话录音。首先，根据王书华提供的通话录音资料，徐前并未明确认可该子项目工程应与王书华结算。其次，王书华与徐前通话时已距工程竣工数年，徐前是否有权代表中科劳务与王书华确认工程量亦存疑。第三，王书华再审辩称前邓湾桥桩基是王书华接替许炳辉继续施工，且鉴定报告中已对许炳辉施工部分按照每米250元予以扣除。而根据中科劳务提交的许炳辉桩基队内邓高速No.2标项目部竣工结算单，前邓湾灌渠中桥成孔灌注直径1.2m，数量890m,金额213600元。鉴定机构则说明该项工程量为图纸工程量，数量1210m，单价440.03元，金额532436.30元，单价是按投标材料单价进行组价后每米扣减250元，并非扣减许炳辉施工部分。因此中科劳务与许炳辉结算的工程量与鉴定意见中的该项工程量存在重叠，也即鉴定机构重复计算890m工程量。综上，该项工程量计取依据不足，应予以扣减。 5、关于台背回填所用材料价格问题。一审鉴定期间，王书华提交的2011年8月16日的监理工程师通知说明，台背回填的填料系按照设计要求采用的砂砾。因此，虽然2013年8月17日《关于二工区二队结算问题的会议纪要》中约定台背回填按项目部公司及监理认可的填料，单价计算按山皮石单价测算，但因二者价格悬殊，采用山皮石价格显失公平。因此台背回填所用材料应按照砂砾价格计量。 6、取土费部分应当予以认定。2011年3月份王书华接替宁景瑞进驻施工后，其他施工队已经取土接近尾声，原取土场有大块的次坚石，监理不允许使用该处土方，经项目部裴泽华、孙占队表态另选胡湾取土场，并由项目部向淅川县人民政府申请临时用地事宜，淅川县人民政府于2011年6月28日作出淅政土【2011】16号关于内乡至邓州高速公路工程建设临时使用集体土地的批复（详见王书华一审证据P46）因此该取土费用由中科劳务支付是正确的。 7、关于增补100章工程量、结构物部分价格计算、零填方返工处理土工布价格认定及取土场费用问题。关于增补100章工程量和结构物部分价格计算，信威咨询公司在一审期间已经做了合理解释和说明，并有相应的施工签证资料为证，该项工程量应予计取。关于零填方返工处理土工布价格认定，原审适用的举证责任分配规则并无不当。至于取土场费用，王书华原审和再审期间均作了合理解释，原审支持该项费用并无不当。 8、关于两笔劳务费34200元、1500元应否计入应付款问题。该两笔款的收款人出具的收条均提及系王书华工地因百姓阻工产生的误工费，而中科劳务无充分理由说明该项费用应由王书华承担，因此原审将该两笔费用计入王书华工程款并无不当。 综合以上分析，本案王书华施工队的工程量应为15868816.45元-896641.2元-532436.30元=14439738.95元。 关于中科劳务已付工程款的数额问题。中科劳务提交的2013年1月9日30万元借支单显示王书华在借支人处签名，而名义上的借支人和收款人邓娟与王书华系同一施工队人员，因此该笔30万元应计入中科劳务已付款。至于中科劳务主张的应计入已付款的山皮石款6656元、罚款10000元、压路机配件款2418元，因相应单据无王书华签字，原审未计入中科劳务已付款并无不当。因此，中科劳务已付款数额为10716912.5元+30万元=11016912.5元。 根据以上认定情况，中科劳务尚欠王书华工程款14158976.55元-11016912.5=3422826.45元，中科劳务、广水二局应向王书华承担连带支付责任，同时应支付逾期付款利息。 综上，广水二局、中科劳务的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决关于王书华部分工程量和中科劳务已付款的认定不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终1011号民事判决； 二、维持淅川县人民法院（2017）豫1326民初2711号民事判决第三项； 三、变更淅川县人民法院（2017）豫1326民初2711号民事判决第一、二项为广东水电二局股份有限公司、河南中科建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王书华工程款3422826.45元及利息（自2013年2月1日起至款项付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费71900元，王书华负担43140元，河南中科建筑劳务有限公司、广东水电二局股份有限公司共同负担28760元。保全费5000元，鉴定费60000元，由河南中科建筑劳务有限公司、广东水电二局股份有限公司共同负担。二审案件受理费96730元，王书华负担29010元，河南中科建筑劳务有限公司、广东水电二局股份有限公司共同负担67720元。 本判决为终审判决。 审判长  卞亚峰 审判员  王 磊 审判员  万佳林 二〇二〇年三月二十七日 书记员  韩 宇