山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0503民初2157号原告：李新良，男，1964年10月6日出生，汉族，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥(东营)律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢少波，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。被告：山东辰昊化工有限公司，住所地东营市河口区滨孤路66号。统一社会信用代码91370503584519227L。法定代表人：刘红军，执行董事。被告：中海石油东营石化有限公司，住所地河口区滨孤路68号。统一社会信用代码91370503164840647R。法定代表人：韩祚平，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张甜甜，女，中海石油东营石化有限公司工作人员。原告李新良与被告山东辰昊化工有限公司（以下简称辰昊公司）、被告中海石油东营石化有限公司（以下简称中海公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李新良及其委托诉讼代理人伍兴军、卢少波，被告中海公司的委托诉讼代理人张甜甜到庭参加诉讼，被告辰昊公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告李新良向本院提出诉讼请求：1.确认被告山东辰昊化工有限公司解除与原告劳动合同的行为违法；2.判令被告山东辰昊化工有限公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金114773元、克扣的2019年1月至2019年6月工资19555元、2019年8月、9月工资损失13430元、垫付的费用3095元、2017年至2019年7月期间带薪休假工资31491元、2018年至2019年防暑降温费700元，共计183044元；3.判令被告中海石油东营石化有限公司对上述第2项诉讼请求承担连带清偿责任。4.判令被告山东辰昊化工有限公司为原告出具解除劳动合同证明书、协助办理档案和社会保险关系转移手续。庭审中原告撤回第四项诉讼请求中关于协助办理档案和社会保险关系转移手续的请求。事实与理由：原告李新良于1980年9月参加工作，曾经在广饶县供销社、东营区粮食分局等单位工作，2011年9月18日到被告辰昊公司工作，从事建设手续办理和基建管理工作，2012年11月27日从事安全管理及生产管理工作，任项目经理。2013年5月1日任被告辰昊公司生产安全副总经理，2015年12月31日，被告辰昊公司被山东中海化工集团有限公司接管，原告被安排担任被告辰昊公司安环部经理。2019年1月18日原告被山东中海化工集团有限公司安排借调至被告中海公司工作，工资仍由被告辰昊公司发放，但是工资却被无故降低和克扣。2019年7月1日中海通知原告返回被告辰昊公司处工作。2019年7月21日山东中海化工集团有限公司派高峰经理负责被告辰昊公司的日常工作，7月24日，高峰经理与申请人面谈，称按照被告中海公司要求辞退原告。原告多次要求被告辰昊公司出具解除或终止劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续、结清克扣和拖欠劳动报酬及支付相应补偿赔偿金事宜，但是被告辰昊公司一直以种种理由推脱办理，拒不支付相关费用。被告违法辞退原告并拒绝为原告出具解除或终止劳动合同证明书，致使原告无法重新就业，给原告造成了工资损失，违反了相关劳动法律规定，应予赔偿。同时，原告工作期间，被告还存在不执行带薪休假制度、高温劳动保护制度等违法行为。被告中海公司与被告辰昊公司对原告存在混同用工，被告中海公司与被告辰昊公司对原告应承担连带赔偿责任。2019年9月10日原告向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并提出上述请求，但东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会未在规定期限内予以受理，违反了法律规定，并向原告出具了《关于逾期未作出决定的通知书》，告知原告可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。为维护合法权益，特诉至贵院，望判若所请。被告中海公司辩称，原告主张我方与辰昊公司对原告存在混同用工，应与辰昊公司对其承担连带清偿责任，即没有事实依据也没有法律依据，我方应工作需要自2018年10月1日与辰昊公司签订人员协议，借用期间为2018年10月1日至2019年12月31日，原告在2019年1月份来我方工作，双方人员借用工作在2019年6月份全部完成，辰昊公司所有人员回原公司上班，因此原告来我方上班是因为人员借用合同，根本不存在混同用工行为，另外我方与辰昊公司无任何关系，唯独有一个人员借用合同，辰昊公司与其内部员工的内部劳动纠纷与我方毫不相关，同时根据劳动合同法等相关法律，并无具体规定我方需对辰昊公司的劳务纠纷承担连带责任，因此原告主张的我方承担连带清偿责任不成立。原告李新良为证实其主张，在庭审中提交了如下证据：证据一：《东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会关于逾期未作出决定的通知书》一份、劳动仲裁申请书。证明：原告于2019年9月10日向河口区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，但该委逾期未作出决定，故原告向河口区人民法院依法提起诉讼。证据二：《劳动合同》一份、李新良个人2003-2019年度社会保险个人权益记录单一套、微信聊天记录截屏打印件一份（提交手机原始载体予以核对）、荣誉证书复印件一份。证明：原告2011年9月份即在被告辰昊公司处工作，2013年12月份被告授予原告“特殊贡献奖”，2019年6月1日被告辰昊公司与原告签订《劳动合同》，约定合同期限至2020年5月31日止。证据三：高峰与程彩云谈话录音、原告与田庆伟通话录音、原告与高峰通话录音各一段，均刻录在同一张光盘中，并附通话录音整理资料一份（附光盘及文字版）。证明：原告2011年9月份即在被告辰昊公司处工作，2019年1月份被派往中海公司参加工作，其后中海公司通知辰昊公司与原告解除劳动合同。被告在合同期内无故辞退原告，违反法律规定，应当向原告支付经济赔偿金。证据四：被告辰昊公司2018年8月至2019年7月份工资发放表复印件一套；原告2012年1月1日至2012年12月30日通过中国农业银行东营河口支行尾号为9161账号的交易明细清单两页、2014年9月8日到2019年9月6日尾号为0648中国工商银行东营河口支行账户流水四页、2015年1月1日到2016年12月31日东营银行河口支行尾号为8704账户流水四页、2018年1月1日到2018年12月31日东营银行河口支行尾号8704账号流水十页、2019年1月1日到2019年9月6日东营银行河口支行尾号8704账号流水十页；基本养老保险缴费手册复印件五页。证明：1、原告在被告辰昊公司处工作时担任安全环保部经理，其岗位工资为6715元/月，2019年1月份被派往中海公司工作，其岗位工资无故被降至3561元/月。2、2019年2月2日，中海公司向原告发放过节费1500元、年终奖4000元，被告中海公司与被告辰昊公司存在混同用工关系，应共同承担用人单位责任。3、原告自1980年即参加工作，累计工作已达39年，按照法律规定原告每年应享受带薪年休假为15天，但在原告为被告提供劳动期间，被告从未为原告安排带薪年休假，也未向原告发放防暑降温费，违反了法律规定。证据五：微信聊天记录一份（同证据二）、乔玉水出具证明一份。证明：1、原告2015年至2016年3月份在被告辰昊公司处有2695元报销挂账的费用尚未支付；2、2017年10月份，被告辰昊化工厂区内饲养的狗，将员工乔玉水咬伤，原告因急于救人垫付医疗费400元，合计3095元。被告中海公司在庭审中提交证2018年10月人员借用协议一份、2019年1月人员借用协议一份、记账凭证一套。对以上证据本院认证如下：原告提交证据一，系原告申请劳动仲裁时形成的材料，被告未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。原告提交证据二的劳动合同、社会保险个人权益记录单、荣誉证书，本院对其真实性予以确认，对于微信聊天记录，因聊天相对方的身份不明，本院对其内容的真实性不予确认。原告提交的证据三中与田庆伟的通话录音，田庆伟的身份系中海公司的综合管理部经理，中海公司未对该通话录音的真实性提出异议也未提交相反证据，本院对其真实性予以确认；对其他录音的真实性，本院不予确认。原告提交的证据四中银行流水以及基本养老保险缴费手册的真实性予以确认；工资表虽然系复印件，但结合本院调取的程彩云尾号为8738的东营银行自2018年9月至2019年8月30日的账户交易明细以及中海公司提交的2019年1月的借用协议中所附的外借人员花名册，工资表中人员与外借人员花名册相符，工资表中人员应发工资数额与程彩云银行交易明细中显示的转账记录一致，且该工资表的内容和形式也符合财务记账要求，本院对该工资表的真实性予以确认。原告提交的证据五中微信聊天记录分析同证据二，乔玉水的证明系证人证言，在证人未出庭作证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。被告提交的人员借用协议，本院对其真实性不做确认，将在本院认为部分说明理由，对记账凭证的真实性予以确认。本院认定本案事实如下：原告李新良于1980年9月开始参加工作。2011年9月原告入职被告辰昊公司。2019年1月8日至2019年6月30日原告被委派到被告中海公司担任地磅过磅员，工资由辰昊公司发放。涉案劳动争议发生前，原告与被告辰昊公司于2019年6月1日签订了固定期限劳动合同，期限自2019年6月1日至2020年5月31日，辰昊公司对原告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。2019年7月被告辰昊公司通知原告与其解除劳动关系，工资发放到7月底。2019年1月原告被委派到被告中海公司担任地磅过磅员前，原告的岗位工资为每月6715元。原告2018年8月应发工资7062元，2018年9月应发工资7062元，2018年10月应发工资7262元，2018年11月应发工资7062元，2018年12月应发工资7042元，2019年1月应发工资3577元，2019年2月应发工资4911元，2019年3月应发工资4441元，2019年4月应发工资4641元，2019年5月应发工资4641元，2019年6月应发工资4481元，2019年7月应发工资6982元。2019年2月2日中海公司向原告发放了过节费1500元和年终奖4000元。2019年9月10日，李新良以辰昊公司、中海公司为被申请人向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认被申请人辰昊公司解除与原告劳动合同的行为违法；2.裁决被申请人辰昊公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金114773元、克扣的2019年1月至2019年6月工资19555元、2019年8月、9月工资损失13430元、垫付的费用3095元、2017年至2019年7月期间带薪休假工资31491元、2018年至2019年防暑降温费700元，共计183044元；3.裁决被申请人中海公司对上述第2项诉讼请求承担连带责任；4.裁决被申请人辰昊公司为原告出具解除劳动合同证明书、协助办理档案和社会保险关系转移手续。2019年9月26日东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会做出关于逾期未作出决定的通知书。本院认为，本案中原告诉请中的各项主张，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，且已先行申请仲裁，本院应依法予以审查。本院对原告的各项主张认定如下：关于原告主张的2019年1月至6月期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。原告在庭审中提交的辰昊公司2018年8月至2019年7月份工资发放表，可以看出在原告被委派到被告中海公司担任地磅过磅员前，其岗位工资为6715元，被委派到被告中海公司担任地磅过磅员后，其岗位工资变更为3000元左右，工作岗位及岗位工资的调整属于对于劳动合同内容的重大调整，虽然辰昊公司没有提供证据证明与原告就上述调整事项协商一致且采取书面形式，但原告已经在中海公司担任地磅过磅员超过一个月，并且领取了发放的工资，所以可以认定双方就已经履行变更后的劳动合同超过一个月，该变更有效，辰昊公司不存在拖欠原告工资的情形，原告主张按原岗位工资补齐工资差额的主张，本院不予支持。关于辰昊公司是否存在违法解除劳动合同以及应否赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。涉案劳动争议发生前，原告与被告辰昊公司于2019年6月1日签订了固定的期限劳动合同，期限自2019年6月1日至2020年5月31日。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同期满前，辰昊公司无正当理由单方解除与原告的劳动合同，属违法解除，应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，辰昊公司违法解除劳动关系，原告不要求继续履行劳动合同，故辰昊公司应向其支付经济赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，原告李新良主张自2011年9月入职辰昊公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，对于是否存在劳动关系的问题上，原告已完成其举证责任，确认双方存在劳动关系之后，被告作为用人单位需对原告的工作年限承担举证责任，被告晨昊公司未提交证据证明与原告建立劳动关系的起始时间，本院结合原告的主张以及辰昊公司的设立时间，认定原告于2011年10月至2019年7月在辰昊公司工作，支付经济补偿金的年限应按8个月计算，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为6097元【2018年8月份至2019年7月份应发工资总额（包含年终奖）73164元÷12个月】，故经济赔偿金应为97552元（6097元/月×8个月×2）。关于2019年8、9月工资损失及出具解除劳动合同证明书。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，被告辰昊公司与原告解除劳动关系后，未按法律规定及时为原告出具解除劳动合同的书面证明，原告诉请被告辰昊公司为其出具解除劳动合同证明书，本院予以支持。该法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告辰昊公司在2019年7月底辞退原告，被告辰昊公司未按法律规定为原告出具解除劳动合同的书面证明，若给原告造成损害，被告辰昊公司应赔偿原告损失，原告主张未获得2019年8月、9月份的工资系其损失，但未提交相应的证据，且辰昊公司为原告出具解除劳动合同证明后，原告也有获得失业保险金的可能，本院对原告主张的8月、9月份的工资损失暂不予支持。关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满20年，年休假天数为15天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬（折算方法：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数）。因职工年休假审批应由职工向单位递交相关申请及备案材料，并由单位负责保管，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，年休假的审批手续应保存两年。辰昊公司未提供证据证明已经安排原告休年休假或已经支付未休年假的工资，且未休带薪年休假工资不包含正常工资部分应适用1年的仲裁时效，故本院认定其应向原告支付2018年度、2019年度的带薪年休假工资。原告自1980年9月开始参加工作，累计工作年限已满20年，其应享受年休假天数为15天。因2018年没有完整的工资表，本院比照了原告的实发工资以及2018年8月至12的工资表的情况，采纳原告主张以岗位工资6715元作为月平均工资计算2018年带薪年休假工资，计算为6715元÷21.75天×15天×200%=9262.07元；2019年1月1日至7月31日期间应享受带薪年休假天数为9天（212天÷365天×15天），剔除加班工资后月平均工资为4349.14元，计算为4349.14元÷21.75天×9天×200%=3599.29元，两项合计为12861.36元。关于2018年至2019年防暑降温费。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，用人单位工资清单至少保存2年备查,故辰昊公司有义务提交原告2018年6月至2019年7月期间的工资清单以证明该期间防暑降温费的发放情况，被告辰昊公司未提交该期间向原告发放防暑降温费的证据材料,原告要求被告辰昊公司支付2018年、2019年防暑降温费，本院予以支持。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号的规定，被告辰昊公司应当向原告支付2018年6月至2018年9月期间防暑降温费560元及2019年6月至7月期间的防暑降温费280元，共计840元。原告主张辰昊公司向其支付防暑降温费700元，本院予以支持。关于中海公司应否承担责任。本院认为综合分析本案的证据及当事人的陈述，中海公司与辰昊公司存在关联关系。一、庭审中本院通过查询天眼查发现山东中海化工集团有限公司的登记信息显示该公司的法定代表人为刘士勤,刘士勤本人为该公司持股60.95%的股东，该公司的高管信息显示刘士勤为董事长,韩祚平为董事兼总经理，杨振伟、张洪恩、刘培春为董事,高峰、李树泉、王春勇、果福增为监事。中海公司的登记信息显示该公司的法定代表人为韩祚平,山东中海化工集团有限公司是该公司的持股89.35%的股东,该公司的高管信息显示：刘士勤为副董事长,张新泉为董事长,韩祚平为董事兼总经理,刘培春、李雁玲为董事,张鹏飞、张世杰、鲍玉叶为监事，且被告中海公司在第一次庭审中提交的营业执照显示法定代表人为刘士勤。据此可知，山东中海化工集体有限公司是中海公司的控股股东，两公司的高管人员存在混同。二、原告提交的2018年8月至2019年7月工资发放表显示辰昊公司的工资发放表中董事长栏签字为“刘士勤”。三、本院调取的辰昊公司尾号为2881东营市银行账户的交易明细显示2016年1月至2020年3月期间，辰昊公司与山东中海化工集团有限公司之间存在70多笔左右资金往来，其中山东中海化工集团有限公司转给辰昊公司1800多万元，辰昊公司转给山东中海化工集团有限公司1300多万元，而且晨昊公司该账户进款基本来自山东中海化工集团有限公司，还有一笔来自山东中海精细化工有限公司的1300多万元。四、程彩云尾号为8738的东营银行账户交易明细显示，自2017年11月开始山东中海化工集团有限公司定期向该账户转账，相应的转账被用于发放辰昊公司职工工资。五、自2018年10月，辰昊公司的工作人员被调往中海公司上班，2019年2月中海公司向原告发放了2018年年终奖和过节费。综合以上信息，山东中海化工集团有限公司是中海公司的控股股东，辰昊公司资金、人员及人员工资均受山东中海化工集体有限公司支配，中海公司与辰昊公司存在关联关系，均受山东中海化工集体有限公司支配。原告先后在辰昊公司、中海公司工作，原告与辰昊公司与中海公司均存在劳动关系，原告主张中海公司也承担用人单位责任，有事实与法律依据，中海公司应与辰昊公司应共同承担责任。关于原告主张的垫付费用，原告提交的证据不足以证明在工作期间为用人单位垫付费用3095元，本院对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东辰昊化工有限公司解除与原告李新良的劳动关系的行为违法；二、被告山东辰昊化工有限公司和中海石油东营石化有限公司于本判决生效之日起五日内共同支付原告李新良违法解除劳动合同赔偿金97552元、带薪年休假工资12861.36元、防暑降温费700元；三、被告山东辰昊化工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告出具解除劳动合同证明书；四、驳回原告李新良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中海石油东营石化有限公司、被告山东辰昊化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  谷春辉人民陪审员  扈玉珍人民陪审员  王俊喜二〇二〇年三月十三日书 记 员  吴煜龙