广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)粤06行终41号上诉人（原审原告）叶炽能。委托代理人容建华，广东达声律师事务所律师。委托代理人魏晓轩，广东达声律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区城市管理和综合执法局，住所地。负责人胡永峰，局长。委托代理人何子荣，该局工作人员。委托代理人冯蕙苑，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区人民政府，住所地。法定代表人彭聪恩，区长。委托代理人何银，该府工作人员。委托代理人梁炎敏，该府工作人员。上诉人叶炽能因诉被上诉人佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称顺德城管局）行政强制及佛山市顺德区人民政府（以下简称顺德区政府）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初868号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：叶炽能于2007年12月24日取得《建设工程规划许可证》，获许在佛山市顺德区*****************（以下简称仙涌大南路**号）用地位置上建设私人住宅，建设规模为用地面积71.99平方米，建筑面积为339.51平方米。2008年10月24日，叶炽能所建住宅通过原佛山市规划局顺德分局验收合格，验收建筑的基地面积为71.83平方米，建筑面积为338.74平方米，该局验收的指界日期为2008年10月6日。2009年3月至2009年6月，叶炽能在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在前述建筑物上加建建筑面积61.19平方米的钢筋混凝土框架结构建筑物。2017年9月13日，原佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称原顺德环运局）对叶炽能的上述行为立案调查。经向原佛山市顺德区发展规划和统计局（以下简称原顺德规划局）发函确认，叶炽能加建的上述建筑物属于违法建设行为，该加建的建筑物不符合规划，属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。经调查，集体讨论、责令改正、履行处罚告知义务等法定程序后，原顺德环运局于2018年3月28日作出粤顺管陈罚［2017］第A00034号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），决定拆除叶炽能在仙涌大南路**号违法加建的61.19平方米建筑物。由于无法以直接、邮寄等方式向叶炽能送达《行政处罚决定书》，原顺德环运局于2018年4月3日通过公告方式向叶炽能送达。此后，叶炽能无对《行政处罚决定书》申请行政复议或行政诉讼，该《行政处罚决定书》已生效。2018年11月*日，原顺德环运局就对仙涌大南路**号房产加建部分实施拆除是否会对该房屋的合法部分及相邻的建筑物造成影响事项委托有鉴定资质的广东广联检测技术股份有限公司（以下简称广联检测公司）进行鉴定，该司于2018年12月10日出具鉴定报告，鉴定结论为：“对该建筑加建（违建）部分可以根据相关规定要求聘请有资质的施工单位进行拆除、改造”。2019年1月11日，原顺德环运局对叶炽能违法加建建筑物一案再次进行集体讨论，会议决议维持原作出的行政处罚决定。2019年1月16日，原顺德环运局作出《行政强制执行催告书》，催告叶炽能在该催告书送达之日起**日内履行自行拆除加建的建筑物61.19平方米的义务，并于同日向叶炽能留置送达。2019年2月2日，原顺德环运局作出粤顺管陈罚[2017]第A00034号《限期拆除公告》，督促叶炽能限期内自行拆除，如叶炽能未能在期限内自行拆除，原顺德环运局将依法予以强制拆除。履行期限届满后，叶炽能未自行拆除违法加建建筑物。原顺德环运局遂于2019年2月26日向顺德区政府提请责成该局实施强制拆除，顺德区政府于2019年3月13日作出顺府复﹝2019﹞36号《佛山市顺德区人民政府关于责成区环境运输和城市管理局（城市管理）依法强制拆除陈村镇仙涌村委会大南村大南路**号违法建筑的批复》（以下简称《批复》），责成原顺德环运局依据相关法律法规及证据材料，依法依规强制拆除仙涌大南路**号违法建筑。2019年3月28日，顺德城管局作出被诉的粤顺管陈罚[2017]第A00034号《强制拆除决定书》（以下简称《强制拆除决定书》），叶炽能对《强制拆除决定书》不服，于2019年*月21日向顺德区政府申请行政复议。顺德区政府于当日受理叶炽能申请，并向顺德城管局作出顺府行复〔2019〕191号《提出行政复议答复通知书》。经审查，顺德区政府于2019年7月12日作出顺府行复〔2019〕191号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），并于同年7月17日送达顺德城管局、7月18日送达叶炽能。另查明，因佛山市顺德区机构改革，原顺德环运局行使的城市管理综合执法权改由顺德城管局行使。一审法院认为：从原顺德国土局提供以及叶炽能提供房产证所附的宗地图可知，仙涌大南路15号房产在进行规划验收时，其指界日期为2008年10月6日，取得验收合格证日期为2008年10月24日，故涉案违法加建建筑物的建设日期应于2008年10月份之后，对于叶炽能所辩称的加建建筑物于2008年5月份开始施工的意见不予以采纳，对于顺德城管局所查明的涉案加建建筑物是于2009年6月至9月期间建设的事实予以采信。由于原顺德环运局于2017年立案调查叶炽能的违法行为并于2019年作出《强制拆除决定书》，因此本案应适用2015年修订的《中华人民共和国城乡规划法》，对于叶炽能所诉称的顺德城管局不应适用《中华人民共和国城乡规划法》作出强制拆除决定书的抗辩意见，法院不予以采纳。原顺德环运局作出的《行政处罚决定书》，叶炽能并无对该决定书申请复议或诉讼，该《行政处罚决定书》已生效。叶炽能关于加建行为距立案审查时间及作出处罚已超过6年时间，原顺德环运局不应作出行政处罚的抗辩意见实质是对《行政处罚决定书》的合法性提出抗辩，对此法院不作审查。本案的争议焦点为顺德城管局所作的《强制拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府〔2004〕17号）、《关于印发佛山市顺德区党政机构改革方案的通知》（粤机编〔2009〕21号）、《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（顺府发〔2010〕43号）、《关于同意授权区环境运输和城市管理局查处违法建筑和强制执行的批复》（顺府复〔2012〕6号）、《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉的通知》（顺委发〔2019〕4号）的规定，顺德城管局依法具有对叶炽能逾期不履行自行拆除义务的行为作出强制拆除决定的法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”顺德城管局作出的《行政处罚决定书》生效后，在叶炽能无在履行期限内履行《行政处罚决定书》所决定的自行拆除仙涌大南路15号61.19平方米违法建筑物的情况下，顺德城管局在对拆除违法建筑可行性得到第三方机构论证支持的基础上，通过集体讨论，决议维持处罚决定内容，并按照法律规定向叶炽能书面催告，公告、提请顺德区政府责成强制实施后，再作出涉案的《强制拆除决定书》，所作《强制拆除决定书》程序合法、证据确凿、适用法律正确，法院予以支持。叶炽能要求撤销《强制拆除决定书》，缺乏理据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，顺德区政府作为顺德城管局的本级人民政府，对叶炽能不服该局作出的《强制拆除决定书》提起的行政复议申请有权作出行政复议决定。顺德区政府在受理叶炽能的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，并分别送达叶炽能、顺德城管局，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，复议结果正确，法院予以支持。叶炽能要求撤销《行政复议决定书》缺乏理据，法院不予支持。综上，顺德城管局作出的《强制拆除决定书》和顺德区政府作出的《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，法院予以支持。叶炽能的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回叶炽能的诉讼请求。案件受理费50元由叶炽能负担。上诉人叶炽能上诉称：一、顺德城管局作出的《强制拆除决定书》和顺德区政府作出的《行政复议决定书》违反法律规定，均应予以撤销。佛山市人民政府于2017年颁布的《佛山市违法建设查处暂行办法》第十九条第三款规定：“城市管理行政执法……应当在收到城乡规划部门的整改建议或者认定意见之日起60日内作出处理决定……最长不得超过90日。”原顺德环运局在2017年10月11日收到原顺德规划局对仙涌大南路15号房产的认定意见，但直至2018年3月28日才作出《行政处罚决定书》，历经168天，远远超过法定期限，应属违法。顺德城管局依据违法的《行政处罚决定书》作出的《强制拆除决定书》同样属于违法，不具有法律效力，应予撤销。顺德区政府未能查明上述事实，同样应予撤销。二、一审法院没有处理上诉人提出的重新鉴定申请，直接采纳存在严重缺陷的《房屋鉴定报告》，属于事实认定错误。广联检测公司出具的《房屋鉴定报告》显示，该公司在对建筑进行检查的时候，并没有将相关的施工图纸和房产资料列入鉴定依据。并且因上诉人不知晓广联检测公司检查的时间，客观上也没能配合其工作，该公司未能对建筑物的室内进行检查，不可能得知有关情况。故广联检测公司作出的鉴定报告是缺乏依据的。由于《房屋鉴定报告》是行政机关作出一系列行政行为的事实基础，在基础事实认定存在严重缺陷的情况下，行政行为的合法性与合理性显然经不住推敲。上诉人从未收到该鉴定结果，故也无从知晓该鉴定结果，更无法对鉴定结果提出异议。仙涌大南路15号房产中加建部分与该建筑的主体部分紧密相连，如强行担负拆除该部分建筑，势必对建筑的主体结构产生不可弥补的损害。三、仙涌大南路15号房产中加建部分在竣工验收时已经存在，建筑已通过竣工验收，上诉人的信赖利益应予保护。《房屋鉴定报告》列明“该建筑加建（违建）部分与主体合法部分结构同时建筑”，即两部分是同时建成的，不存在先后顺序。一审法院采纳了《房屋鉴定报告》，却又认为上诉人在2009年3月至6月对仙涌大南路15号房产进行加建，实乃自相矛盾。事实上，原佛山市规划局顺德分局在对仙涌大南路15号房屋的验收过程中，并没有认定建筑影响规划实施。上诉人在2008年10月24日取得《建设工程规划验收合格通知》后亦一直无事。现时隔十年，行政机关才对仙涌大南路15号房产的加建部分进行处理，并要求强制拆除，损害了上诉人的信赖利益，与行政法信赖利益保护的精神和原则不符。四、本案系历史遗留问题，应予人性化处理。仙涌大南路15号房产地处仙涌村委会辖区范围内，当地村民为满足自身住房用房的需要，在建房过程中没有严格依照建设规划，实为历史遗留问题，情况与本案相似的农村自建房比比皆是。虽然公民在规划允许范围内建设房屋是应尽之义务，但行政机关在作出具体行政行为时，亦应考虑当时的历史背景。根据《佛山市违法建设查处暂行办法》第四条的规定，行政机关处理有关建设项目的方式是多样化的，补办手续，安全监管等治理方式均是合法可靠的选择。综上，请求二审法院撤销一审判决，并撤销顺德城管局作出的《强制拆除决定书》和顺德区政府作出的《行政复议决定书》，本案诉讼费由顺德城管局和顺德区政府承担。被上诉人顺德城管局辩称：顺德城管局作出《强制拆除决定书》认定事实清楚，程序正确，合法合理。涉案《行政处罚决定书》于2018年3月28日作出，上诉人叶炽能未在法定期限内提起复议或诉讼，该处罚决定已经生效。结合查明的事实，从始至终规划部门并没有允许或认可上诉人的加建行为，不存在涉案违法加建部分已通过竣工验收、上诉人存在值得保护的信赖利益的情况，且涉案建筑物的合法主体结构与违法加建部分是两个不同的建筑物，《房屋鉴定报告》认为涉案违法加建建筑物可以拆除，合理且可行。另，由于上诉人建设合法建筑部分与违法加建部分之间只间隔几个月，在实际鉴定中不可能精确分开，故鉴定报告才有“该建筑加建（违建）部分与主体合法部分结构同时建筑”的表述，该表述是合理且符合实际的。一审判决已《房屋鉴定报告》的合法性进行了详细的认证，上诉人要求重新鉴定没有必要性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由缺乏理据，请求驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人顺德区政府辩称：顺德区政府具有作出《行政复议决定书》的职权。上诉人叶炽能逾期不履行生效的行政处罚决定，顺德城管局经过公告、催告等程序后，根据顺德区政府的责成向上诉人作出《强制拆除决定书》，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第四十四条的规定。因此，顺德区政府作出维持上述《强制拆除决定书》的复议决定亦符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，且程序合法。综上，上诉人的主张没有依据，请求二审法院依法驳回上诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为:《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，原顺德环运局于2018年3月28日作出的《行政处罚决定书》，已认定2009年3月至2009年6月，上诉人叶炽能未能取得建设工程规划许可证在仙涌大南路15号加建建筑面积61.19平方米的钢筋混凝土框架结构建筑物，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，并决定拆除上诉人在仙涌大南路15号违法加建的建筑物61.19平方米。该处罚决定已经公告方式向上诉人送达，并告知了上诉人复议或诉讼的权利。上诉人在法定期限内既未申请行政复议或提起行政诉讼，又未按照上述处罚决定自行拆除违法加建的建筑物。故在此情况下，被上诉人顺德城管局作为顺德区查处违法建筑和强制执行的行政主管部门，按照上述法律规定经履行催告、公告程序，并提请顺德区政府责成强制实施后，依法作出被诉之《强制拆除决定书》，并告知上诉人复议或诉讼的权利，其主体适格，程序合法，且认定事实及适用法律正确，本院予以确认。被上诉人顺德区政府在收到上诉人的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》并送达给上诉人及顺德城管局，亦符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，本院亦予以确认。上诉人认为仙涌大南路15号房产中加建部分与主体部分紧密相连，强行拆除加建部分会影响房屋主体结构安全。经查，根据顺德城管局在一审中提交的证据材料可知，2018年12月10日，广联检测公司就原顺德环运局委托其就仙涌大南路15号房产中加建部分实施拆除是否会对该房屋的合法部分及相邻建筑物造成影响的问题出具了《房屋鉴定报告》，该鉴定结论为涉案建筑物加建（违建）部分可以根据相关规定要求聘请有资质的施工单位进行拆除、改造，该鉴定报告亦附有涉案建筑物的各楼层平面示意图、外观照片及鉴定资质材料等相关附件。2019年1月16日，原顺德环运局在向上诉人留置送达《行政强制执行催告书》时亦将上述鉴定情况及鉴定结论向上诉人告知，但上诉人对此并未提出异议，故在上诉人并无证据证明上述《房屋鉴定报告》违法的情况下，其认为拆除涉案建筑物加建部分会影响房屋主体结构安全的主张缺乏事实依据，其要求重新鉴定亦无必要性，本院均不予支持。一审法院在对《房屋鉴定报告》的认证意见中，决定对上诉人的鉴定申请不予采纳并无不当。至于上诉人的其他上诉理由，均与《行政处罚决定书》的合法性有关，因本案被诉之行政行为并非该处罚决定，即该处罚决定并非本案审查的对象，而行政行为作出即生效，在上诉人并无证据证明该处罚决定已被依法撤销或确认违法的情况下，顺德城管局根据《行政处罚决定书》的内容，作出强制执行决定并无不当。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶炽能负担。本判决为终审判决。审判长 郭 赟审判员 潘华容审判员 王 慧二〇二〇年三月十二日书记员 孔艳玲