广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终593号 上诉人（一审被告）：广西中景贸易有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市金港大道国际大酒店1幢109号。 法定代表人：苏晓红，该公司经理。 上诉人（一审被告）：广西开元贸易有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市金港大道国际大酒店1幢106号。 法定代表人：黎曦蔓，该公司经理。 上诉人（一审被告）：黎曦蔓，女，1982年3月26日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人（一审被告）：苏晓红，女，1984年4月23日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人（一审被告）：周金亮，男，1983年10月14日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人（一审被告）：陈炫，女，1984年7月6日出生，住广西壮族自治区。 上诉人（一审被告）：苏育扉，男，1984年10月14日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 以上七上诉人的共同委托诉讼代理人：黄广和，广西元丰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：南宁市金通小额贷款有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路22号名都大厦13楼南面。 法定代表人：粟全亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建荣，广西金融投资集团有限公司律师办公室律师。 委托诉讼代理人：杨明雁，广西金融投资集团有限公司律师办公室律师。 一审被告：苏凯林，男，1979年4月23日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 一审被告：广西贵港龙升国际大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市金港大道838号。 法定代表人：范燕芬，该公司经理。 一审被告：广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市扬帆北大道2号。 法定代表人：蓝方宋。 一审被告：池乐勤，女，1956年9月14日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 一审被告：关仕杰，男，1957年4月19日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人广西中景贸易有限公司（以下简称中景公司）、广西开元贸易有限公司（以下简称开元公司）、黎曦蔓、苏晓红、周金亮、陈炫、苏育扉因与被上诉人南宁市金通小额贷款有限公司（以下简称金通公司），一审被告苏凯林、广西贵港龙升国际大酒店有限公司（以下简称龙升公司）、广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产有限公司（以下简称中恒钦州公司）、关仕杰、池乐勤借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2018）桂08民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中景公司、开元公司、黎曦蔓、苏晓红、周金亮、陈炫、苏育扉（以下统称七上诉人）上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，改判中景公司偿还金通公司的贷款应扣除金通公司擅自挪用的1157000元；（二）撤销一审判决第二项，改判对金通公司放弃苏凯林抵押给金通公司的位于贵港市中山北路14号院商业广场北区的17套商铺，价值955.78万元的抵押物，免除苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、开元贸易公司955.78万元债务的连带保证责任；（三）一、二审诉讼费用全部由金通公司负担。事实与理由：（一）金通公司与中景公司、苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎犧蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司签订的涉案《贷款合同》《抵押合同》《保证合同》及补充协议约定，由苏凯林提供71套商铺抵押给金通公司作为贷款抵押担保，但金通公司擅自放弃了其中17套价值955.78万元抵押商铺，依照《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国担保法解释》的规定，保证人应免除955.78万元债务的抵押责任。（二）一审法院己查明2014年底之后，中景公司公章、法定代表人印章、银行U盾及密码由金通公司非法持有和使用，导致中景公司丧失了民事行为能力，金通公司、中景公司相互串通反担保人并不知情，加重反担保人的担保风险，符合《中华人民共和国担保法》第三十条担保人无需承担担保责任的情形。（三）金通公司向中景公司发放3500万元贷款目的是偿还中景公司在银行的逾期贷款。贷款发放后，金通公司利用非法持有中景公司公章、法定代表人印章、网银U盾及密码，擅自转184750元给广西金融投资集团有限公司；转431250元给广西中小企业信用担保有限公司；转541000元给贵港市晟祥贸易有限公司，合计1157000元，上述转款因未经中景公司授权，因此，该款应当在本案贷款本金中扣除。（四）七上诉人在一审诉讼中己经申请法院调查开元公司、中景公司银行账号流水及操作情况的关键证据，但一审法院未调查，致使本案主要事实认定错误。综上，七上诉人认为一审判决认定事实部分不清，证据不足，请求二审法院查明事实，支持七上诉人的诉讼请求。 金通公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回七上诉人的诉讼请求。 苏凯林、龙升公司、中恒钦州公司、关仕杰、池乐勤没有提交书面意见。 金通公司向一审法院起诉请求：一、判令中景公司偿还金通公司贷款本金人民币3500万元、利息人民币565.7850万元(利息以3500万为基数，按月利率1.782%计算，从2017年6月28日起算，暂计至2018年03月31日，之后另计至中景公司清偿时止)，以上贷款本息合计人民币4065.7850万元；二、判令苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、龙升公司、中恒钦州公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、判令金通公司对苏凯林抵押给金通公司的位于贵港市中山北路14号院商业广场北区商铺享有优先受偿权；四、判令本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院审理查明，2015年4月24日，金通公司与中景公司签订《南宁市金通小额贷款有限公司企业贷款合同》(合同编号:2015年贷字第0808号)，合同约定向金通公司借款人民币3500万元，借款期限12个月。苏凯林与金通公司签订了抵押合同，向金通公司提供位于贵港市中山北路14号院商业广场北区的商铺作抵押担保(房产证编号:贵港房权证港北区字第××、10××16、10××19、1013012010130130-101301371013013910130150-1013015310130140-1013014910130071-10130078、10××02、10××03、10××05、10130939-××8、10××14、10130061-××3、10××04、10××06、1013010710130058-××0、10××69、10××65号；不动产登记证编号:桂(2016)贵港市不动产证明第0009211-0009270号)。苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司与金通公司签订一份保证合同，承担连带责任保证担保。合同签订后，金通公司依约分别于2015年4月24日、2015年6月26日向中景公司发放了人民币3000万元、500万元贷款，合计3500万元。 2016年4月24日，金通公司与中景公司签订一份贷款合同补充协议(合同编号:2015年贷补字第0808-1号)，就中景公司未偿还的3500万元本金进行展期至2017年4月23日。同时，苏凯林与金通公司就抵押合同、保证合同签订了相应补充协议，继续为中景公司提供不动产抵押和连带责任保证，并到相关部门办理了不动产抵押登记。保证人苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司与金通公司就保证合同签订了相应的补充协议，继续为中景公司提供连带责任保证。庭审中查明，金通公司提供的《南宁市金通小额贷款有限公司保证合同》（2015年保字第0808-6号、2015年保补字第0808-6号）上，没有龙升公司盖章。 2017年4月贷款到期后，中景公司未偿还全部贷款本息，只是在2017年6月缴纳了部分欠息，已结清2017年6月27日前的所有利息，截止2018年3月31日，中景公司拖欠金通公司本金3500万元、利息565.7850万元。 一审法院认为，金通公司与中景公司、苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司签订的《南宁市金通小额贷款有限公司贷款合同》《南宁市金通小额贷款有限公司抵押合同》《南宁市金通小额贷款有限公司保证合同》均合法有效，双方当事人应当依约履行。金通公司依约分别于2015年4月24日、2015年6月26日向中景公司发放了3500万元。各被告应当依约履行还本付息义务和担保责任。但中景公司没有向金通公司支付借款利息，借款到期后也未结清本息，其他被告亦未履行担保义务，明显违反合同约定，应当承担违约责任。被告苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司分别与金通公司签订《南宁市金通小额贷款有限公司保证合同》，为中景公司的上述贷款所承担的义务向金通公司提供连带责任担保，金通公司在保证期间提出诉讼请求，要求苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司对上述债务承担连带清偿责任，理由成立，予以支持。各被告主张涉案合同无效，没有实际发放贷款，依据不足，不予支持。龙升公司未在保证合同上盖章，不应承担保证责任，金通公司主张龙升公司提供保证担保是其真实意思表示，依据不足，不予采信，对金通公司要求龙升公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。苏凯林将位于贵港市中山北路14号院商业广场北区商铺抵押给金通公司，并办理了抵押登记，抵押权成立，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”的规定，金通公司请求对上述抵押的房产享有优先受偿权，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定，判决：一、中景公司偿还金通公司贷款本金人民币3500万元及利息(以3500万为基数，按月利率1.782%计算，从2017年6月28日起算，计至中景公司清偿时止)；二、苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、金通公司对苏凯林抵押给金通限公司的位于贵港市中山北路14号院商业广场北区商铺(房产证编号:贵港房权证港北区字第××、10××16、10××19、1013012010130130-101301371013013910130150-1013015310130140-1013014910130071-10130078、10××02、10××03、10××05、10130939-××8、10××14、10130061-××3、10××04、10××06、1013010710130058-××0、10××69、10××65号；不动产登记证编号:桂(2016)贵港市不动产证明第0009211-0009270号)享有优先受偿权；四、驳回金通公司的其他诉讼请求。案件受理费245089元（金通公司已预交），由中景公司、苏凯林、苏晓红、周金亮、苏育扉、陈炫、黎曦蔓、关仕杰、池乐勤、开元公司、中恒钦州公司连带负担。 七上诉人对一审判决查明的事实没有异议，但认为遗漏了苏凯林抵押的17套商铺的事实未查明，二审没有新证据提交。 金通公司对一审判决查明的事实没有异议，也没有新证据提交。 二审另查明，（一）2015年4月24日，金通公司与苏凯林签订涉案《抵押合同》的附件抵押物清单（房产），记载的抵押商铺虽为71套，但办理抵押登记的商铺为60套；（二）中景公司的公章、网银U盾于2014年底由中景公司封存后交由金通公司掌管，使用公章时须经金通公司同意；（三）七上诉人承认中景公司的网银U盾设有密码，密码由苏晓红掌管，但没有告知金通公司，同时还承认其最后一次封存公章、网银U盾的时间为2017年6月；（四）苏凯林与黎曦蔓是夫妻关系，苏凯林与苏晓红是兄妹关系；（五）七上诉人提交中景公司在柳州银行南宁分行设立的60100500000000008161账户的“活期账户交易明细单”（以下简称尾号8161账户）。该交易明细单记载2014年5月9日至2015年8月20日金通公司发放贷款及通过网银对外转款等资金明细。 根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点问题是：（一）七上诉人主张免除955.78万元担保责任是否有事实和法律依据；（二）中景公司的涉案“尾号8161账户”内的资金是谁掌控。 （一）关于争议焦点一。本院认为，七上诉人主张免除955.78万元担保责任的理由是，金通公司擅自放弃了抵押的17套商铺价值共计为955.78万元。根据金通公司与苏凯林签订涉案《抵押合同》的约定，苏凯林抵押的商铺为71套，但双方到相关部门办理抵押登记时仅办理了60套商铺的抵押登记手续，还有17套商铺没有抵押给金通公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，七上诉人主张金通公司擅自放弃17套商铺的抵押权，应由其承担举证责任。本案中，七上诉人没能举出证据证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果，而且金通公司作为涉案《贷款合同》的债权人，称其放弃价值955.78万元的抵押权，不符合常理。七上诉人要求免除955.78万元抵押担保责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于争议焦点二。本院认为，经查，签订涉案《贷款合同》之前中景公司的公章、网银U盾虽然是由金通公司掌管，但该公章、网银U盾是由中景公司封存后才交给金通公司掌管的，本案中，中景公司承认其最后一次封存公章、网银U盾的时间是2017年6月，同时还承认其网银U盾密码并没有告诉金通公司，而是由其掌控，由此可以确认，金通公司掌管公章、网银U盾期间中景公司使用过该公章。再从七上诉人提交的中景公司“活期账户交易明细单”看，金通公司发放的涉案贷款到“尾号8161账户”后通过网银对外转款，由于账户的网银U盾密码是中景公司掌控，该转款行为应当是中景公司的自己行为。因此，中景公司“尾号8161账户”内的资金实际上是由中景公司掌控和支配，金通公司只是监督中景公司使用该账户上的资金，不存在金通公司非法持有中景公司公章、网银U盾和擅自使用其资金的事实。七上诉人以金通公司与中景公司相互串通加重其担保风险以及擅自使用其资金为由，主张不承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，七上诉人的上诉请求不成立，本院应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86088.8元（七上诉人已预交），由七上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国华 审 判 员 张 捷 审 判 员 韦荣龙 二〇二〇年三月四日 法官助理 方虞雅 书 记 员 黄兆鑫