内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6164号上诉人（原审原告）：王某1，女，1962年9月2日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰中乐大酒店有限公司，住所地：赤峰市元宝山区宝山路中段西侧，统一社会信用代码91150403078382934M。法定代表人：王某2，经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人王凤英与上诉人赤峰中乐大酒店有限公司工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王凤英上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判赤峰中乐大酒店有限公司向其支付一次性医疗就业补助金112820元。事实与理由：一审法院适用《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条不当，应适用《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第二条及最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号的规定，支持其诉讼请求。赤峰中乐大酒店有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王凤英的全部诉讼请求。事实与理由：第一，王凤英并非在上下班途中发生交通事故；第二，本案已过诉讼时效；第三，王凤英主张的医疗费等费用已经由交通事故侵权方承担，王凤英属于重复诉讼。王凤英向一审法院起诉请求：1.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英解除劳动合同经济补偿金5250元；2.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英停工留薪期待遇21000元（3500×6）；3.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英一次性伤残补助金31500元（3500×9）；4.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金112820元（5641×20）；5.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英二次手术产生的医疗费5696元、护理费491.60元、误工费518.68元、伙食补助费400元、交通费500元，合计7606元。一审法院认定事实：王凤英自2015年11月到赤峰中乐大酒店有限公司从事面点师工作。2017年5月7日，王凤英下班途中发生交通事故。2017年7月7日，赤峰中乐大酒店有限公司为王凤英出具“前中乐大酒店（宝山大酒店）员工王某1于2017年5月8日办理离职”的证明。2017年11月3日，王凤英向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系。仲裁委员会以王凤英主体不适格为由作出不予受理通知书。王凤英不服，诉至该院。该院经审理后于2018年2月6日作出（2018）内0403民初127号民事判决书，确认原、赤峰中乐大酒店有限公司之间存在劳动关系。该判决书已生效。2017年12月21日，王凤英向赤峰市元宝山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年6月29日作出元人社工伤认字[2018]045号认定工伤决定书，认定王凤英所受的事故伤害为工伤。2019年6月21日，赤峰市元宝山区劳动能力鉴定委员会作出赤元劳鉴2019年G024号初次劳动能力鉴定结论书，鉴定王凤英劳动功能障碍伤残等级九级，部分丧失劳动能力，无生活自理障碍。工作期间，王凤英的工资为每月3500元，赤峰中乐大酒店有限公司未为王凤英办理社会保险手续。2019年1月21日至2019年1月25日，王凤英到赤峰市医院行右桡骨骨折术后固定物取出术，花费医疗费5696元。2019年7月11日，王凤英向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英解除劳动合同经济补偿金5250元。2.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英停工留薪期待遇21000元（3500×6）。3.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英一次性伤残补助金31500元（3500×9）。4.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英一次性医疗就业补助金112820元（5641×20）。5.赤峰中乐大酒店有限公司支付王凤英二次手术费10000元。该委于2019年7月18日为王凤英出具收到仲裁申请书通知，因该委5日内未做出是否受理决定，王凤英可以向人民法院提起诉讼。王凤英遂诉至该院。上述事实，有王凤英提交的（2018）内0403民初127号民事判决书、赤人社工伤认字[2018]045号认定工伤决定书、赤元劳鉴2019年G024号初次劳动能力鉴定结论书、赤峰中乐大酒店有限公司出具的工资、岗位证明，离职证明、赤峰市医院医疗费收据、疾病诊断书、住院病历、病人费用清单，以及原、赤峰中乐大酒店有限公司的陈述在卷佐证，该院予以确认。另查明，2016年度赤峰市职工月平均工资为4966.83元。该院认为，一、关于王凤英要求赤峰中乐大酒店有限公司支付解除劳动合同经济补偿金5250元的请求。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第三款规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。”赤峰中乐大酒店有限公司为王凤英出具的离职证明记载王凤英的离职时间为2017年5月8日，庭审查明王凤英于2017年5月7日发生交通事故，由此可知，王凤英系因发生交通事故导致无法继续工作，而非本人意愿自动离职，在此情形下双方解除劳动合同，赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英解除劳动合同经济补偿金，对其请求，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定，赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英解除劳动合同经济补偿金7000元（3500元/月×2个月），王凤英自愿主张5250元，系对个人权利的处分，该院予以支持。赤峰中乐大酒店有限公司已经为王凤英出具了离职证明，双方劳动关系已经解除，故赤峰中乐大酒店有限公司关于不同意解除劳动合同的抗辩理由不能成立。赤峰中乐大酒店有限公司主张王凤英该项请求已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”王凤英于2017年5月7日发生工伤，自2017年11月3日开始提起仲裁、诉讼请求确认劳动关系，进行工伤认定、劳动能力鉴定，符合上述时效中断、中止的法律规定，王凤英该项请求未超过仲裁时效，赤峰中乐大酒店有限公司的主张不符合本案客观事实及上述法律规定，该院不予采纳。二、关于王凤英要求赤峰中乐大酒店有限公司支付各项工伤保险待遇的请求。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”赤峰中乐大酒店有限公司未为王凤英缴纳工伤保险，应支付王凤英各项工伤保险待遇，具体为：1.医疗费《工伤保险条例》三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”据此，赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英医疗费5696元。2.住院伙食补助费、交通费《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”具体可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”2017年自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元，故赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英住院伙食补助费400元（100元/天×4天）。王凤英要求赤峰中乐大酒店有限公司支付交通费500元，但未向该院提交相关证据，对其请求，该院不予支持。3.陪护费《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”。王凤英住院期间，赤峰中乐大酒店有限公司未派人护理，依据上述法律规定，赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英陪护费463.57元（4966.83元／月×70%÷30天×4天）。4.王凤英按工伤保险待遇主张误工费，无相关法律依据，对其请求，该院不予支持。5.停工留薪期工资《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期最长不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”。《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条规定：“对于多部位或组织器官受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。”王凤英被诊断为：右桡骨粉碎性骨折、右尺骨骨折、右跟骨撕脱骨折、皮肤擦伤、正中神经损伤。王凤英要求赤峰中乐大酒店有限公司支付6个月停工留薪期工资，符合上述法律规定，该院予以支持。赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英停工留薪期工资21000元（3500元×6个月）。6.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”。依据上述法律规定，赤峰中乐大酒店有限公司应支付王凤英一次性伤残补助金31500元（3500元／月×9个月）。第三十七条第一款第（二）项规定：“工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第三十八条规定：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，用人单位终止或者由本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系的，一次性医疗补助金全额支付。一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定企业职工退休年龄为：男年满六十周岁，女年满五十周岁。本案王凤英在到赤峰中乐大酒店有限公司处工作之前即2012年9月2日就已经达到法定退休年龄，故王凤英要求赤峰中乐大酒店有限公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金112820元的请求，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》三十条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第三十八条、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条之规定，判决如下：一、被告赤峰中乐大酒店有限公司支付原告王某1解除劳动合同经济补偿金5250元、医疗费5696元、住院伙食补助费400元、陪护费463.57元、停工留薪期工资21000元、一次性伤残补助金31500元，合计64309.57元，此款于本判决发生法律效力后立即付清；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第二条规定的情形是劳动者在工作期间达到或超过法定退休年龄后未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害的，而本案中，王凤英到赤峰中乐大酒店有限公司工作之前即已达到法定退休年龄，不适用上述规定，一审适用法律正确。王凤英的上诉请求不能成立。关于王凤英在上下班途中发生交通事故的事实是经认定工伤决定书确认的事实，赤峰中乐大酒店有限公司有异议应在法定期间内申请行政复议或提起行政诉讼，不属于本案审查范围。关于本案诉讼时效，王凤英于2017年5月7日发生工伤，自2017年11月3日开始提起仲裁、诉讼请求确认劳动关系，进行工伤认定、劳动能力鉴定，符合上述时效中断、中止的法律规定，王凤英该项请求未超过仲裁时效，赤峰中乐大酒店有限公司主张超过诉讼时效不符合本案客观事实及法律规定。工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的法律价值不同，只要符合法律规定，可以同时享受，本案不属重复诉讼。赤峰中乐大酒店有限公司的上诉请求无事实及法律依据。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由二上诉人均担。本判决为终审判决。审判长 郑舒广审判员 徐书文审判员 莲 荣 二○二○年三月十六日书记员 孙 皓