广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10969号上诉人（一审原告）：河北建工集团有限责任公司，住所地为河北省石家庄市*********，统一社会信用代码为911***********517F。法定代表人：李云霄，该公司董事长。委托代理人：习心中，广东仁之仁律师事务所律师。委托代理人：陈葆森，广东仁之仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东大明钢铁实业有限公司，住所地为广东省揭阳市榕城区******侧高湖地段，统一社会信用代码为91445200X1761982XF。法定代表人：黄炳贤，该公司董事长。委托代理人：杨树添，广东榕江律师事务所律师。委托代理人：林梓琼，广东榕江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈冲，男，汉族，1983年6月23日出生，住广东省揭阳市榕城区**********，公民身份号码为445************033。委托代理人：陈达，男,汉族，1988年12月8日出生，住广东省揭阳市榕城区**********，公民身份号码为445************072。系陈冲的弟弟。被上诉人（一审被告）：东莞市润华光电有限公司，住所地为广东省东莞市******************，统一社会信用代码为914***********008X。法定代表人：黄某1。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）因与被上诉人广东大明钢铁实业有限公司（以下简称大明公司）、陈冲、东莞市润华光电有限公司（以下简称润华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河北建工公司向一审法院起诉，请求：1.判令解除河北建工公司与大明公司于2016年6月21日签订的《采购合同》（合同编号为[河]-LH-CG-2016004）；2.判令大明公司向河北建工公司返还已付货款7499852.62元及违约金（违约金以7499852.62元为本金，按照每天千分之五从起诉之日起计至实际清偿之日止）；3.判令大明公司向河北建工公司双倍返还定金2000000元及违约金（违约金以2000000元为本金，按照每日千分之五从起诉之日起计至实际清偿之日止）；4.判令大明公司向河北建工公司赔偿损失12904628元及利息（利息按月利率2%计算，以2000000元为本金，从2017年12月1日起计至实际清偿之日止；以10904628元为本金，从2017年11月21日起计至实际清偿之日止）；5.判令陈冲对上述第二至第四项诉讼请求承担连带责任；6.判令润华公司对上述第四项诉讼请求承担连带责任；7.判令大明公司、陈冲、润华公司共同承担河北建工公司为实现债权所支付的律师费170000元；8.判令大明公司、陈冲、润华公司共同承担河北建工公司为实现债权所支付诉讼保全责任保险费用71835元；9.判令大明公司、陈冲、润华公司共同承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认河北建工集团有限责任公司与陈冲签订的编号为[河]-LH-CG-2016004的《采购合同》已经解除；二、限陈冲于判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付11844628元；三、限陈冲于判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付利息（利息包括：1.分别以120000元为基数计至2017年12月8日止、以80000元为基数计至2017年12月13日止、以50000元为基数计至2017年12月15日止、以70000元为基数计至2018年4月25日止、以50000元为基数计至2018年6月6日止、以180000元为基数计至2018年6月15日止、以300000元为基数计至2018年6月22日止、以100000元为基数计至2018年6月29日止、以50000元为基数计至2018年9月5日止、以60000元为基数计至2018年9月28日止；上述利息，均自2017年12月1日起按照月利率2%计算；2.以940000元的未付款金额为基数，按照月利率2%自2017年12月1日起计至清偿之日止，且利息的总额以不超过本金为限；3.以10904628元的未付款金额为基数，按照月利率2%自2017年11月21日起计至清偿之日止，且利息的总额以不超过本金为限）；四、限陈冲于判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付律师费170000元；五、东莞市润华光电有限公司对判决第一、二、三判项所指向的债务承担连带清偿责任；六、驳回河北建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费161884元、保全费5000元，合计166884元，由河北建工集团有限责任公司负担73876元，陈冲、东莞市润华光电有限公司负担93008元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7157号民事判决书。河北建工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判为：1.解除河北建工公司与大明公司于2016年6月21日签订的采购合同（合同编号为[河]-LH-CG-2016004）;2.大明公司向河北建工公司返还已付货款7499852.62元并支付违约金（违约金以7499852.62元为本金，按照每日千分之五的标准计算，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；3.大明公司向河北建工公司赔偿损失12904628元并支付利息（按照月利率2%的标准，以2000000元为本金，从2017年12月1日计至实际清偿之日止；以10904628元为本金，从2017年11月21日起计至实际清偿之日止）；4.陈冲对上述第2、3项诉讼请求承担连带责任；5.润华公司对上述第3项诉讼请求承担连带责任；6.大明公司、陈冲、润华公司共同承担律师费170000元。二、由大明公司、陈冲、润华公司共同承担本案一审、二审所产生之全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定河北建工公司与大明公司之间不存在涉案货物买卖合同关系,而认定河北建工公司与陈冲之间存在涉案货物买卖合同关系是完全错误的，属本案基本事实认定错误。下列事实证明河北建工公司与大明公司之间存在案涉货物买卖合同关系，且该买卖合同双方已部分履行：1.河北建工公司于2016年6月21日在签署案涉合同当日向大明公司支付定金2000000元。如此巨款入账，大明公司从未向河北建工公司表示任何异议。2.在陈冲于2016年6月27日在涉案合同上盖大明公司公章并代其签字之后，河北建工公司又按涉案合同约定分别于2016年6月22日、7月1日、7月15日将三笔货款共计9650000元汇入大明公司账户。大明公司收到巨款入账后亦未向河北建工公司表示任何异议。3.大明公司之后按涉案合同约定的河北建工公司位于东莞市大岭山莲湖山庄建设工地交付1000吨钢筋。有送货单及陈冲确认书为证。4.2016年12月26日，河北建工公司因大明公司不按案涉合同约定交付货物而发出一封律师函，该函件列明其所收到货款9650000元，却仅交货1000吨，尚应按约定交货4000吨（其中1418吨钢筋应在2016年12月31日前供货完成）。大明公司在一审庭审中承认收到河北建工公司所发的律师函（是陈冲签收的），后交由陈冲处理，但却未向河北建工公司提出任何异议，也未向河北建工公司否认双方的涉案货物买卖合同关系，也未声明所收取河北建工公司9650000元货款已作为陈桂声偿还所欠其货款。上述事实证明大明公司事实上认可了与河北建工公司之间的涉案合同，也认可了陈冲的代理行为。大明公司收取了河北建工公司定金、货款，交付了部分货物，并将前述律师函所述事宜交由陈冲代为处理，直至本案诉讼前从未向河北建工公司提出任何异议。故其在诉讼中否认与河北建工公司之间存在涉案合同关系与陈冲之间的委托代理关系，意图推卸应返还所收取的河北建工公司涉案货款及应承担的违约责任，是没有事实和法律依据的。买卖合同为非要式合同，支付及收受定金之时，即双方买卖合同关系成立之时，定金是合同成立的证明。在大明公司收取了河北建工公司支付的定金、货款，履行了部分交付货款义务，收到河北建工公司所发律师函后交由陈冲代为处理这些客观事实存在的情况下，充分证明河北建工公司与大明公司之间存在涉案合同关系。一审法院仅凭陈冲诉讼代理人单方面在法庭上陈述承认陈冲私刻大明公司公章、陈冲之父陈桂声与大明公司之间存在多年的货物买卖合同关系，以及大明公司庭上提供的陈桂声尚欠其1950000元所签的欠条，和陈桂声向一审法院所作的声明，进而认定河北建工公司与陈冲之间成立涉案买卖合同关系，属于本案基本事实认定错误。大明公司与陈冲及其父陈桂声均确认他们之间存在多年的交易关系，但他们之间的交易关系与河北建工公司与大明公司之间的涉案合同关系无关。河北建工公司此前对此不知情，大明公司和陈冲从未向河北建工公司披露过他们之间的交易关系，河北建工公司也从未表明过要向陈冲之父陈桂声购买涉案货物，陈冲及陈桂声也没有任何资质出售本案货物，河北建工公司也不会向他们父子二人购买本案货物。大明公司将其公司证照及实名制的银行账户让陈冲提供给河北建工公司，并以该账户收取河北建工公司定金、货款，即事实上承认了陈冲的代理行为，即承认其代理大明公司与河北建工公司签订的涉案合同。故一审法院不予认定是完全错误的。二、一审判决确认陈冲与河北建工公司之间的涉案合同解除，判决陈冲承担返还货款及赔偿损失，判决润华公司对陈冲的债务承担连带责任，但河北建工公司并未提起前述诉请。一审判决违反“不告不理”的诉讼原则，超出了河北建工公司诉请审理的范围。三、一审法院即便认定河北建工公司与大明公司之间不存在涉案合同关系，那么大明公司在没有合同约定和任何法律根据的情况下，收受河北建工公司定金、货款9650000元及利息就构成不当得利，依法亦应判决大明公司将9650000元返还给河北建工公司。四、大明公司否认与陈冲之间的委托代理关系、否认涉案合同上所盖公章，承认与陈冲之父陈桂声有多年的交易关系，陈桂声尚欠其货款并向大明公司出具了欠条，陈冲也承认私刻大明公司公章并用于盖在涉案合同上及授权委托书上。那么，大明公司在多次收到河北建工公司支付的涉案合同定金、货款共计9650000元后，又向河北建工公司交付了部分货物，且在河北建工公司向其发出律师函要求其按所签合同交货的情况下，大明公司竟将此事交由陈冲处理，且未向河北建工公司提任何异议否认此交易，这些事实充分证明他们三方恶意串通侵占河北建工公司所付大部分货款，涉嫌合同诈骗犯罪，依法应移送公安部门立案查处。但一审法院没有移送，在程序上应属违法，依法应予纠正。五、本案依法应追加与本案有法律上利害关系的陈桂声作为第三人参加诉讼查明事实，但一审法院未追加，属于遗漏当事人。既然一审中大明公司确认了陈冲之父陈桂声存在案涉货物交易，还提交了其货款欠条，陈桂声还向一审法院提交了声明一份，河北建工公司对此并不知情，他们未向河北建工公司披露过，故不予认可。但这却说明陈桂声与本案有法律上的利害关系，本案审理结果也与其有法律上的利害关系，应追加陈桂声作为本案的第三人参与诉讼。大明公司答辩：一、一审在河北建工公司拒绝对公章、笔迹及指模进行鉴定情况下，认定《采购合同》及其他材料上“广东大明钢铁实业有限公司”公章、法定代表人黄炳贤的签名笔迹及指模不实，合理合法。第一，河北建工公司提交的《采购合同》、委托书、送货单等材料上，委托书、送货单等材料上，“广东大明钢铁实业有限公司”的公司印章和大明公司的法定代表人黄炳贤的签名及捺印，以及黄炳贤的身份证，与大明公司提交的真实样本对比，明显可以看出不同，大明公司已经依法申请鉴定，但河北建工公司表示不同意鉴定。第二，陈冲承认《采购合同》、委托书等材料上“广东大明钢铁实业有限公司”的公章以及“黄炳贤”的签名和身份证均是其伪造的。第三，河北建工公司明确拒绝一审法院进行鉴定，而且主张陈冲构成表见代理，无需进行鉴定。这证明，河北建工公司已经确认，有关公章、笔迹、指模不真实的事实。因此，一审法院根据上述事实及其证据，推定河北建工公司提交的《采购合同》等材料上的公章、黄炳贤签名及指模并不是大明公司真实的公章、法定代表人黄炳贤的笔迹及捺印，合理合法。河北建工公司主张陈冲与大明公司是委托代理关系，明显不成立。二、一审判决认定河北建工公司没有尽到谨慎审查的义务，并认定河北建工公司主张表见代理不成立、大明公司与河北建工公司不存在购销合同关系，认定事实清楚、适用法律正确。第一，一审庭审调查中，河北建工公司当庭确认：河北建工公司承包的工程与大明公司没有任何关系，河北建工公司在签订合同之前，从未与大明公司发生过交易，也未到过大明公司；河北建工公司是因工地在东莞，陈冲一直在东莞经营钢材，而认识陈冲的；签合同时，陈冲只提供授权委托书的复印件，河北建工公司没有打电话向大明公司核实；河北建工公司还称“只是在相关网页和企查查上查过，的确有广东大明钢铁实业有限公司存在，且也具备相关资质，陈冲也是揭阳人，并且陈冲住在东莞市东城区，因此河北建工公司有理由相信，陈冲有代理权，与河北建工公司洽谈是可靠的”（一审庭审笔录P16-18），而且，在支付第一笔2000000元定金时，只是将合同盖好章交给陈冲去盖章，转账的时候手头没有合同。特别是法官询问：“你方有无考虑过风险，比如对方拒绝签订合同等？”，河北建工公司竟回答：“这个没有问题，就定金200万，对方是一个大企业，且款项是转账到被告一公户。”（一审庭审笔录P9）以上种种证明河北建工公司没有履行审慎注意义务。第二，2016年6月21日，河北建工公司与陈冲签订《采购合同》的当天，要求陈冲出具了一份《履约保证承诺书》，这只能解释为，河北建工公司对陈冲是否是大明公司的代理人存有怀疑，证明其没有相信陈冲就是大明公司的代理人。第三，河北建工公司作为一家国有企业，在支付货款时，竟然没有要求收款方开具增值税发票，这明显不符企业的会计制度，也是造成陈冲能够进行欺诈的原因。河北建工公司没有在付款时要求开具增值税专用发票，存在过错。第四，在涉案货物买卖合同无法履行的情况下，河北建工公司多次要求陈冲还款，也多次从陈冲个人账户收取还款，而且，要求陈冲出具了多份协议书及确认书，并由陈冲补充提供了润华公司作为保证人，充分证明河北建工公司知道无法要求大明公司承担《采购合同》的责任。上述事实足以证明，河北建工公司在签订合同和支付保证金、货款时，均没有尽到审慎审查的义务，也没有理由确信陈冲有代理权，依法不能认定为表见代理。关于河北建工公司在上诉状中主张表见代理的理由，一是大明公司收取保证金和货款后没有异议；二是工地有收到钢材；三是其发送律师函后，大明公司没有回复。上述主张明显是不能成立的：首先，上述事件均发生在河北建工公司签署《采购合同》之后，河北建工公司在没有审慎审查情况下，就签订合同支付货款，其过错是十分明显的；其次，河北建工公司在支付定金和货款之后，均没有要求收款人开具发票，这本身就已经是违反财会制度，大明公司收到河北建工公司的款项，陈桂声已经告知是客户归还其货款，其让客户直接打进大明公司的账户，归还大明公司的货款，这种操作，在交易习惯中是十分正常的；再次，关于送货的问题，在庭审中法官询问河北建工公司：“有没有了解过每次送货的都是什么人？是谁跟你们联系送货？”，河北建工公司回答：“具体送货人不清楚，每次都是大货车送到现场，我方均是与被告二（陈冲）联系”，更清楚的显示，河北建工公司只是跟陈冲联系，根本就没有了解，到底谁才是卖方；最后，河北建工公司是在陈冲已经没法履行合同，为打官司的需要才向大明公司发律师函，发律师函之后，河北建工公司再没有任何履行合同的行为，反而和陈冲多次协商，要求陈冲追加保证人。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定，哪怕律师函视为催告，在大明公司没有回复的情况下，应视为拒绝追认，不能视为认可授权。三、一审判决认定陈冲作为签订《采购合同》的当事人对《采购合同》承担责任合理合法，河北建工公司主张其向大明公司转账是不当得利明显不符合法律规定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条，陈冲没有代理权，以大明公司名义与河北建工公司签订的《采购合同》，应由陈冲承担责任，河北建工公司应当向陈冲主张权利。其次，本案河北建工公司转入大明公司账户的款项，是依照其与陈冲签订的《采购合同》，按陈冲的要求，划进大明公司账户的，依法应向陈冲主张权利，大明公司收到的款项，是陈冲归还大明公司的货款，收取款项依据充分。根本就不符合不当得利的特征，河北建工公司主张不当得利，明显不能成立，而且在二审中变更请求，也不符合法律规定，依法应予驳回。陈冲、润华公司未参加二审法庭调查，亦未向本院提交书面答辩意见。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。另查明：陈冲一审答辩称“李老板要求直接与生产厂家签订合同，因为我们经常从广东大明钢铁实业有限公司进货，我就私自刻印了该公司印章，私自制作了授权委托书，于2016年6月21日与被答辩人（河北建工公司）签订了采购合同，并约定货款直接划入大明公司账户”。本院认为，本案为买卖合同纠纷。河北建工公司并未主张陈桂声承担责任，陈桂声亦非合同所涉当事人，本案的处理结果与陈桂声没有法律上的利害关系，河北建工公司主张一审法院未追加陈桂声为第三人程序违法，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：河北建工公司的交易相对方是谁。首先，河北建工公司要求直接与钢材生产厂家签订合同，陈冲以大明公司代理人的身份提交授权委托书复印件，以大明公司名义与河北建工公司签订案涉采购合同，约定合同价款汇入大明公司账户。在河北建工公司向大明公司账户支付定金2000000元后，陈冲向河北建工公司转交盖有大明公司字样印章的授权委托书、大明公司主体材料（含营业执照、组织机构代码证、税务登记证、生产许可证、法定代表人证明）及采购合同。结合整个交易过程中陈冲均以大明公司代理人身份自居，案涉履约保证承诺书、收款收据、送货单均盖有大明公司字样印章，合同约定价款全部汇入大明公司账户的事实，在无法单独就大明公司印章及签名进行鉴定的情况下，即便上述印章及签名确实为假，河北建工公司依然有理由相信其交易对方为大明公司。其次，大明公司主张陈冲私刻该公司印章，但直至一审法院开庭后其才报警；大明公司主张收取河北建工公司支付的案涉货款是基于陈冲父亲陈桂声欠大明公司钢材款，但该情况仅有陈桂声书写的欠条及声明、大明公司提交的该公司磅码单为证，上述陈述及材料无法确认真伪及与本案的关联性。再次，2016年12月26日河北建工公司分别向大明公司、陈冲邮寄律师函，明确其与大明公司之间存在案涉合同关系，并催告大明公司在限期内送货。大明公司收到律师函后将其交给陈冲处理，证明大明公司已经知道陈冲以该公司名义与河北建工公司签订了案涉合同；没有证据显示大明公司在收到律师函后至本案起诉前有就案涉合同关系向河北建工公司作过否认表示，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条关于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，案涉买卖合同关系的法律后果应由大明公司承担。故，应认定陈冲以大明公司代理人身份作出的行为后果由大明公司承担。陈冲作为大明公司“全权负责人”，多次确认因大明公司自身原因未能依约供货造成河北建工公司实际损失13680000元，并承诺分期付款、如逾期付款愿支付律师费，结合河北建工公司关于损失的举证情况、陈冲已还款1835372元及河北建工公司支付律师费170000元的事实，一审认定河北建工公司尚可获得补偿11844628元及相应利息、律师费170000元恰当，该款项应由大明公司承担。鉴于陈冲、润华公司自愿对河北建工公司的损失13680000元承担连带责任，陈冲、润华公司需对大明公司的前述债务承担连带责任。一审法院对合同卖方的认定不当，但对河北建工公司请求各项数额认定正确，本院对有误部分予以纠正，对正确的数额予以维持。综上所述，河北建工公司上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7157号民事判决。二、确认河北建工集团有限责任公司与广东大明钢铁实业有限公司签订的编号为[河]-LH-CG-2016004的《采购合同》已经解除。三、限广东大明钢铁实业有限公司于本判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付11844628元。四、限广东大明钢铁实业有限公司于本判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付利息（利息包括：1.分别以120000元为基数计至2017年12月8日止、以80000元为基数计至2017年12月13日止、以50000元为基数计至2017年12月15日止、以70000元为基数计至2018年4月25日止、以50000元为基数计至2018年6月6日止、以180000元为基数计至2018年6月15日止、以300000元为基数计至2018年6月22日止、以100000元为基数计至2018年6月29日止、以50000元为基数计至2018年9月5日止、以60000元为基数计至2018年9月28日止；上述利息，均自2017年12月1日起按照月利率2%计算；2.以940000元的未付款金额为基数，按照月利率2%自2017年12月1日起计至清偿之日止，且利息的总额以不超过本金为限；3.以10904628元的未付款金额为基数，按照月利率2%自2017年11月21日起计至清偿之日止，且利息的总额以不超过本金为限）。五、限广东大明钢铁实业有限公司于本判决生效之日起七日内向河北建工集团有限责任公司支付律师费170000元。六、陈冲、东莞市润华光电有限公司对上述第三、四、五项所列广东大明钢铁实业有限公司的债务承担连带清偿责任。七、驳回河北建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费161884元、保全费5000元，合计166884元，由河北建工集团有限责任公司负担73876元，广东大明钢铁实业有限公司、陈冲、东莞市润华光电有限公司负担93008元。二审案件受理费144672元，由河北建工集团有限责任公司负担60762元，广东大明钢铁实业有限公司、陈冲、东莞市润华光电有限公司负担83910元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年三月十一日书记员  梁艳君赵雪然