江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）赣06民终349号之一 上诉人（原审被告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼，统一社会信用代码：911101081011064969。 法定代表人：潘朝辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝仑山、黄宇，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永达国际控股有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园东里18号楼458室，组织机构代码633753504。 法定代表人：金卫，公司董事长。 被上诉人（原审原告）：曾智凌，男，1988年10月4日出生，汉族，住余江县。 委托诉讼代理人：陈光明，江西华星律师事务所律师。 原审被告：北京金筑业商贸有限公司，住所地北京市东城区帅府园胡同5号，注册号：1101012024051。 法定代表人：汪勇，董事长。 原审被告：北京星瑞特国际贸易有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂南路25号7层724D室，统一社会信用代码：91110108101334085C。 法定代表人：王新，公司董事长。 原审被告：北京普阳华信企业策划有限公司，住所地北京市海淀区北洼路玉渊潭窗纱厂院内东楼房209室，注册号：1101082024970。 法定代表人：华明，公司董事长。 上诉人北京六建集团有限责任公司因与被上诉人曾智凌、永达国际控股有限公司，原审被告北京金筑业商贸有限公司、北京普阳华信企业策划有限公司、北京星瑞特国际贸易有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服鹰潭市余江区人民法院（2017）赣06民初518号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年8月3日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 北京六建集团有限责任公司上诉请求：请求法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人曾智凌的诉讼请求，或依法改判由被上诉人永达国际控股有限公司承担责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并非怠于履行对北京六建建筑工程有限公司的清算义务。1、上诉人及时启动清算程序，北京六建建筑工程有限公司被吊销营业执照后，北京六建建筑工程有限公司各股东就清算事宜未达成一致意见，因此上诉人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条之规定，向北京市海淀区人民法院提交《强制清算申请书》，请求北京市海淀区人民法院依法指定清算组对北京六建建筑工程有限公司进行清算。上诉人已经积极履行了依法启动清算程序的义务。2、上诉人并非北京六建建筑工程有限公司实际控制人，实际经营、管理北京六建建筑工程有限公司的是永达国际控股有限公司。北京六建建筑工程有限公司所有财产、账册、重要文件等均由永达国际控股有限公司掌握，上诉人履行保管上述材料的义务存在现实障碍，上诉人并非怠于履行保管上述材料的义务，而是对该义务无法履行。二、一审法院认定事实错误，北京六建建筑工程有限公司并非无法清算。1、北京六建建筑工程有限公司并非下落不明，其财产、账册、主要文件均有可能找到。在北京市海淀区人民法院审理的上诉人诉北京六建建筑工程有限公司借款纠纷案件中，北京六建建筑工程有限公司出具了授权手续委托代理人参与庭审，其代理人还参与了该案法院于2017年5月17日组织的询问。因此，北京六建建筑工程有限公司并非下落不明。通过联系其代理人就能联系到该公司主要负责人，只要联系到该公司主要负责人，就有可能找到该公司相关文件，可以进一步进行清算。2、北京六建建筑工程有限公司尚有财产可以用于偿还债务、清算。北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第10510号民事判决书确定北京工商管理专修学院应向北京六建建筑工程有限公司支付1000余万元工程款、利息及管理费等款项，该案目前正在执行，说明北京六建建筑工程有限公司具有偿债能力。同时，北京六建建筑工程有限公司尚有部分其他财产可以清点。北京六建建筑工程有限公司尚有偿还债务的能力。3、北京六建建筑工程有限公司所负债务可以确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条的规定，清算组可以以书面通知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告的方式告知债权人进行债权申报，以此方式来确定北京六建建筑工程有限公司所负债务。4、北京六建建筑工程有限公司在清点所有资产，并申报所有债权后，即便没有财务资料，也可以进行清算。北京市工商行政管理局留有北京六建建筑工程有限公司所有的出资记录，因此只要确认公司所有的资产、债权、债务之后，即便没有账册、重要文件等财务资料，亦可对北京六建建筑工程有限公司进行清算。三、一审判决认定事实错误，北京六建建筑工程有限公司重要财产、账册、重要文件遗失，并非上诉人行为所导致，即便北京六建建筑工程有限公司无法清算，无法清算与上诉人行为之间也没有因果关系。北京六建建筑工程有限公司无法清算的原因是因为永达国际控股有限公司怠于履行其股东清算义务所导致的。四、即便认定北京六建建筑工程有限公司无法清算，亦不应由上诉人承担对债权人的连带责任，该责任应当由永达国际控股有限公司承担。永达国际控股有限公司为北京六建建筑工程有限公司的实际控制人，北京六建建筑工程有限公司所有财产、账册、重要文件均由永达国际控股有限公司所掌握。北京六建建筑工程有限公司至今没有清算是因为永达国际控股有限公司在北京六建建筑工程有限公司被吊销营业执照后，怠于履行其股东清算义务所导致的，而与上诉人无关。如果北京六建建筑工程有限公司因此无法清算，由此带来的股东连带责任不应由上诉人承担，该连带责任应当由永达国际控股有限公司承担。五、原判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决利息计算方式错误。综上所述，一审判决认定事实错误同时适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人曾智凌的诉讼请求，或依法改判由被上诉人永达国际控股有限公司承担相应责任。 被上诉人曾智凌、永达国际控股有限公司均未提出答辩意见。 原审被告北京金筑业商贸有限公司、北京普阳华信企业策划有限公司、北京星瑞特国际贸易有限公司亦未提出陈述意见。 一审法院认定事实：北京市玉泉路构件厂商品混凝土搅拌站诉六建公司买卖合同纠纷一案，北京市海淀区人民法院于2006年10月23日作出（2006）海民初字第22957号民事判决书，判决：1、六建公司于本判决生效十日内给付原告货款883752.47元，并赔偿利息损失（自2005年5月15日起至上述欠款付清之日止按同期银行活期存款利率计算）；2、案件受理费14508元（原告已预交），由六建公司负担，于判决生效七日内支付。该判决生效之后，由于六建公司未按判决书履行义务，原债权人2006年11月23日向北京市海淀区人民法院申请强制执行，因未发现六建公司名下财产，于2007年10月15日作出（2007）海民执字第2354号民事裁定书，裁定该案本次执行程序终结。2017年7月25日，玉泉路构件厂商品混凝土搅拌站将该债权及从权利全部转让给了原告。2008年10月29日，因六建公司未依法接受年检，北京市工商行政管理局海淀分局作出行政处罚决定书，吊销了六建公司营业执照。六建公司营业执照被吊销后，五被告作为六建公司股东至今未依法对其进行清算。 另查明，工商登记资料显示，六建公司的股东为五被告，注册资本为2500万元。其中被告1出资825万元，占股33%；被告2出资810万元，占股32.4%；被告3出资525万元，占股21%；被告4出资250万元，占股10%；被告5出资90万元，占股3.6%。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定，公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的应当解散，并在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当支持。因此，有限责任公司的股东对出现清算事由的公司具有法定的清算义务。本案中原告的诉讼请求能否得到支持，要看被告的行为结果是否符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定的构成要件：第一，股东有怠于履行义务的不作为行为；第二，公司已经产生了无法清算的后果；第三，怠于履行义务与无法清算的后果之间存在因果关系。关于第一个构成要件，股东的“怠于履行义务”，既包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、帐册、重要文件等义务。本案中，六建公司于2008年10月29日被吊销营业执照，按照法律法规，六建公司股东应当在十五日内启动清算程序。但是，五被告没有主动成立清算组进行清算，显然存在消极的不作为行为。作为有限责任公司股东，无论其持股占比多少，无论其是否掌控公司，是否参与公司经营管理，也不能就此免除其作为公司清算义务人应负的责任。本案五被告至今未成立清算组对六建公司清算，并且无法向本院提交六建公司的帐册等重要文件。因此，应当认定五被告均存在“怠于履行义务”的不作为行为。关于第二个构成要件，对“无法清算”的认定，应综合去看出现清算事由的公司是否有被清算的条件。本案中的被告六建集团提出，其曾向北京市海淀区人民法院申请对六建公司进行强制清算，但是通过本院对被告核实后可知，海淀区人民法院并未立案受理六建公司的强制清算申请。并且，被告六建公司承认的确无法提交公司的帐册及重要文件。目前，六建公司已无可供执行的财产，也无法提交帐册等重要文件，本院认为六建公司已经产生了无法清算的后果。关于第三个构成要件，系采用因果关系推定和举证责任倒置的原则。即公司出现解散事由后，原则上推定公司只要依法清算，债权人在清算程序中理应得到全额清偿。本案中，五被告怠于履行清算义务，而原告的债权又无法得到足额清偿。现五被告无其他证据证明公司无法清算并非由其不作为行为所导致的，或者存在其他原因。据此认定五被告的消极行为与无法清算结果之间具有因果关系。被告六建集团在庭审中提出，原告受让原债权人玉泉路搅拌站的债权因没有支付相应的对价而无效。经查，北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108执异419号《执行裁定书》，已经将原告变更为申请执行人。一审法院认为生效的法律文书已经认定了原告合法债权人的身份，被告的此辩称不予以支持。被告六建集团提出已对六建公司履行了清算义务，但是北京市海淀区人民法院没有立案受理对六建公司的强制清算申请，因此，一审法院认为被告六建集团并没有履行《中华人民共和国公司法》规定的股东清算义务。被告六建集团提出因其不是六建公司的实际控制人，不应对六建公司未及时清算而给债权人造成的损失承担责任。一审法院认为，股东对被吊销公司的清算义务不因其出资比例较小及不是公司实际控制人而免除。被告六建集团提出，六建公司并非下落不明，且具有偿债能力，原告应就其债权向六建公司追偿。一审法院认为，即使六建公司并非下落不明，但是原债权人玉泉路搅拌站向法院申请强制执行时六建公司已经被认定无可供执行的财产，并且被告无法提供六建公司的账簿，在六建公司营业执照被吊销后也没有履行清算义务，原告作为债权人可以向六建公司股东追偿。综上，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控制股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营为由，免除清算义务。五被告应当对原告的债权承担连带清偿责任。一审法院审查原告诉求的迟延履行金、加倍部分债务利息，北京市海淀区人民法院作出（2006）海民初字第22958号《民事判决书》生效至今，对于加倍支付迟延履行期间的债务具有法律规定，原告诉求有法可依，予以支持，对被告北京六建集团有限责任公司的主张不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，判决如下：被告北京六建集团有限责任公司、永达国际控股有限公司、北京普阳华信企业策划有限公司、北京星瑞特国际贸易有限公司、北京金筑业商贸有限公司在本判决生效后十日内，连带偿还原告曾智凌债权本金883752.47元、利息损失9845元、北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第22957号民事案件受理费14508元，合计908105.47元及迟延履行金（自2006年11月23日起至清偿之日止，以908105.47元为基数按同期银行贷款基准利率的2倍计算）。 本院审理查明：北京六建集团有限责任公司2014年1月15日前向北京市海淀区人民法院申请了对北京市六建建筑工程有限公司进行强制清算申请。北京市海淀区人民法院于2018年7月18日作出（2018）京0108清申9-1号裁定，裁定受理申请人北京六建集团有限责任公司提出的对北京六建建筑工程有限公司进行强制清算的申请。本院对一审法院查明其他事实予以确认。 本院认为，北京六建集团有限责任公司2014年1月15日前向北京市海淀区人民法院申请了对北京市六建建筑工程有限公司进行强制清算申请，北京市海淀区人民法院于2018年7月18日作出裁定受理了申请人北京六建集团有限责任公司提出的对北京六建建筑工程有限公司进行强制清算的申请。根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》及最高人民法院经济审判庭《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》意见表明，企业被吊销营业执照后，应当依法进行清算。企业未进行清算，债权人可以起诉企业股东或者开办单位承担清算责任。根据上述法律规定，并参照最高人民法院函复意见，北京市六建建筑工程有限公司被吊销营业执照后，应当启动清算程序。目前北京市六建建筑工程有限公司正在清算中，曾智凌可以通过清算程序确认其所享有的权益，且曾智凌也向清算组申报了债权。因此，曾智凌在北京六建建筑工程有限公司清算期间起诉其股东承担连带清偿责任缺乏依据。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销江西省鹰潭市余江区人民法院（2017）赣06民初518号民事判决； 二、驳回曾智凌的起诉。 一审案件受理费12881元，退还曾智凌，上诉人北京六建集团有限责任公司预交的二审案件受理费12881元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  张水才 审判员  陈华秀 审判员  李胜旺 二〇二〇年三月十日 书记员  陈 娟