安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终484号上诉人（原审被告）：安徽大明汤泉体育产业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区金鹰国际广场501、502室，统一社会信用代码91340200MA2PU07799（1-1）。法定代表人：聂勇，总经理。委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖金鹰滨江世纪发展有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区中山南路289号金鹰国际广场，统一社会信用代码91340200568963379Q（1-1）。法定代表人：张文煜，总经理。委托诉讼代理人：陶卫宇，该公司员工。委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。上诉人安徽大明汤泉体育产业有限公司（以下简称大明汤泉公司）与被上诉人芜湖金鹰滨江世纪发展有限公司（以下简称金鹰公司）返还原物纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大明汤泉公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺系被上诉人无偿借给上诉人临时使用。1、使用背景：上诉人与被上诉人签订《租赁合同》，租赁被上诉人处位于金鹰国际广场新城市购物中心5楼B05-00026.00027号商铺经营“秦淮河"项目。在此基础上，上诉人因需要进行员工培训及堆放装潢材料，故被上诉人将A座4楼B04-00012商铺交予上诉人临时使用，发起诉讼前被上诉人从未提及上诉人需要支付租金或使用费用事宜。2、B04-00012商铺原处于锁闭状态，该商铺系被上诉人工作人员开锁后让上诉人进入使用的，不存在上诉人强行占用之事实。3、因A座4楼B04-00012商铺的特殊位置（内置4楼整层配电房），被上诉人需要每日早晚进入两次开、闭电力，其不可能不知晓上诉人使用一事。在此期间，被上诉人人员从未要求上诉人搬离及缴纳费用、也从未报警。综上，A座4楼B04-00012商铺系被上诉人同意上诉人使用的，在被上诉人没有提及需支付租金、双方也没有约定租金的情况下，显然属于无偿借用，一审判决上诉人按照该商铺原商业经营的租金标准支付被上诉人占用使用费（租金），无事实依据。二、金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺应按《芜湖新城市商户合作意向表（租赁）》（以下简称《合作意向表》）约定的租金标准由上诉人继续租赁使用。1、上诉人装潢使用该房屋的特定背景：此前双方已就金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00026.00027号商铺经营“秦淮河”项目签订了《租赁合同》，因该项目造成B05-00013商铺双向闭塞，被上诉人今后难以出租，故被上诉人劝说上诉人一并承租，租金可以优惠。在此情形下，双方签订了《合作意向表》。正如被上诉人在一审诉状中所述该《合作意向表》系双方在进行交谈、交换各自意见后签订的，故可认定此份意向书系双方其实意思表示。《合作意向表》对租金的标准已经进行了约定，《合作意向表》虽然约定临时租赁期限是4个月，但该商铺是作为项目的配套用房，不可能是临时租赁，租赁期限显然与B05-00026.00027号商铺的租赁期限一致，因此此处的4个月显然不是指租赁期限4个月，其真实意思是被上诉人内部对租赁合同的审批需要一定的时间，故双方约定了4个月的临时期限以便双方签订正式租赁合同。鉴此，尽管因被上诉人的原因双方未能签订正式的租赁合同，但双方已就该商铺的租赁事宜达成一致，合同主要条款具备，对双方均具有约束力。2、被上诉人以自己的行为表明该商铺的租赁合同关系已成立。《合作意向表》签订后，被上诉人按约交付1万元租赁保证金，等待与上诉人签订正式《租赁合同》。因该房屋此前系由他人承租，房屋内原有装修需要拆除，并按上诉人的使用用途进行改造，故《合作意向表》备注部分第4条：“该位置所有工程改造费用由乙方（上诉人）承担，改造方案需经甲方（被上诉人）方可施行。《合作意向表》签订后，被上诉人即将该房屋交由上诉人，上诉人按《合作意向表》的约定拆除装修，并按被上诉人同意的装修图纸进行了装修。B05—00013号商铺系上诉人用来作为“秦淮河项目”办公及后勤保障用房，场地功能之一为员工餐厅，所需天然气开通手续系由被上诉人向芜湖中燃公司出具文件才能施工，另因大厦消防系统为被上诉人集中统一控制，故该场所施工过程中对消防喷淋系统的改造、消防弱电系统的改造亦必须得到被上诉人的同意与协助才可能完成，故上诉人显然是在被上诉人同意后才装修的。一审中被上诉人称同意开通燃气不代表同意上诉人使用房屋，显然不符常理。此外，上诉人于2019年6月25日开始装修至2019年7月25日基本结束（一审判决认定上诉人于2019年8月1日才进场施工，显属认定事实错误），在长达40天的装修过程中，与涉案房屋仅一层之隔的被上诉人不可能不知道。上述事实足以证明被上诉人是同意上诉人承租该商铺并用于“秦淮河项目”配套用房的，双方虽未签订正式的书面租赁合同，但双方均已以实际行为在履行约定，租赁合同关系已事实成立。3、《租赁合同》未签订的原因系被上诉人内部合同审批流程未通过造成的，那么造成租赁合同未签订的原因系被上诉人内部合同审核问题，并非上诉人原因。在一审庭审中，被上诉人的代理人也称正式的《租赁合同》未签订系总公司（与被上诉人系两个独立的主体）未通过审批而造成的。合同具有相对性，《合作意向表》系上诉人与被上诉人签订的，被上诉人以第三人未通过审批为由不履行合同，显然突破了合同相对性。同时，由此造成的后果也不应由上诉人承担。B05—00013号商铺现已装潢完毕且是用于秦淮河项目的办公、后勤保障等必备配套用房，被上诉人以正式合同未签订为由收回房屋，必将导致整个项目（包含其他两间房屋）无法经营。被上诉人的行为系违背诚信原则，系乘人之危、胁迫被告的违法行为。5、金鹰国际广场新城市购物中心长期大面积空置，招商进驻萧条，涉案房屋完全可以由上诉人继续承租使用，由上诉人继续租赁使用房屋系符合契约精神，也可取得双方共赢。如果按一审判决被上诉人收回B05—00013号商铺，必然导致整个项目要重新进行规划设计，重新进行消防申报，刚刚建成的高标准装修将又要拆除和重新改造，水、电、气、中央空调等设施又将重新施工，项目将长时间无法经营,由此将给双方造成巨额损失。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，故特向贵院提出上诉,请求二审依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。金鹰公司答辩称：一、大明汤泉公司非法占用A座4楼B04-00012商铺成立，理由如下：1.就上述商铺的使用问题，双方从未达成任何书面或口头协议，如大明汤泉公司认为该商铺是金鹰公司无偿借给其临时使用，应当举证证明。2.就大明汤泉公司的抗辩理由而言，其至少需要证明两个事实，即“临时使用"和“无偿"。“临时使用"意味着大明汤泉公司的占用是否是非法的，而“无偿”意味着大明汤泉公司是否需要支付使用费。大明汤泉公司在一审答辩状及上诉状中，称商铺原先处于锁闭状态，是金鹰公司工作人员开锁让其进入使用的，这种观点充其量能证明是临时使用，但无法证明是无偿使用，因此即便大明汤泉公司现已归还该商铺，但使用期间内产生的占有使用费应当向金鹰公司支付。3.大明汤泉公司还认为，如果金鹰公司认为是非法占用，那早就应该制止或者报警，由此推定大明汤泉公司是合法使用商铺。显然，这种事实推定是不严谨的，且缺乏法律依据！假设本案中非法占有的事实是存在的，那么金鹰公司作为受侵害方，主动制止或者报警、起诉等均是—种权利救济手段，是否实施？实施哪一种？是金鹰公司的自身权利，他人无权干涉，法律也无强制性规定！简而言之，权利受侵害时，不能因为权利人没有实施救济手段，就当然推定权利人认可该侵害，侵害行为就是合法的！具体到本案中，亦是如此。相反，起诉前金鹰公司数次致函大明汤泉公司，要求其归还商铺，在多次沟通均未果的情况下，最终选择了司法救济，向人民法院提起诉讼。二、合作意向书中载明租期为3个月，结合本案起诉、开庭的时间，无论该意向书是否具备租赁合同的效力，大明汤泉公司均应向金鹰公司返还B座5楼B05-00013商铺。1.从形式上看，合作意向书不属于合同，合同的成立需要约人要约和承诺人承诺；而合作意向书只是双方对合作内容上的协商，还没形成最后的要约和承诺。意向书并不是严格意义上的法律概念，合同法对此没有明文规定。2.从内容上看，该合作意向书未经双方正式盖章，不能视为双方已就全部租赁事项达成了一致意见，只能证明双方在缔结正式租赁合同前就未来合同的内容所进行过洽谈。3.从双方交易惯例来看，大明汤泉在占用B座5楼B05-00013商铺前，还合法承租了同楼层其他商铺。前一商铺的签约过程中，经历了合作意向书、正式租赁合同、交付商铺等签约环节，因此大明为泉对整个签约流程是十分清楚的，其当然知晓合作意向书不代表正式的租赁合同。那么在明知没有签订正式合同且未经金鹰公司同意的情况下，擅自进入商铺内并实施装修，若今后双方合同未签订，相关的装修费用损失应由其自身承担。4.从本案事实来看，被上诉人未向上诉人交付案涉商铺，也未同意上诉人进场装修，上诉人也未向原告支付过租金，因此，即便该合作意向书已经具备了一份合同的主要条款，但上诉人未履行该意向书所载明的义务，根据《合同法》第36条规定，不能视为双方之间租赁合同成立。同时，即便法院认可该合作意向书具备租赁合同的效力，租期也仅是3个月，截至一审开庭时，租期已经届满，大明汤泉公司也应当返还商铺，并按约支付租金。另关于租金和占有使用费，即便法院认可合作意向书具备租赁合同的效力，租期也仅是3个月，对于租期内租金，金鹰公司尊重法院判决，按4000元/月计算。考虑到本案中，大明汤泉公司在租期届满后仍然继续占用该商铺，且金鹰公司在租期届满后已釆取口头告知、书面等形式多次向大明汤泉公司表达了返还商铺的意思，但大明汤泉公司始终占用不离开，并且这种状态还将持续相当长的时间（案件进入二审），租期届满后再按4000元/月支付占有使用费是明显偏低的，对金鹰公司不利。因此，对于租期届满后的占用期间，金鹰公司主张按每月20元/平方米计算，直至其搬离。5.大明汤泉公司目前的抗辩观点无非是强调该商铺与其合法承租的另一商铺，在位置上紧邻，由大明汤泉公司承租并作为配套用房（办公、后勤）是十分合适的，目前大明汤泉公司就该商铺已经投入了大量资金装修，如判决退还商铺，可能会造成其无法正常经营且承受大量损失。对此，金鹰公司认为，虽然两个商铺在位置上紧邻，但是相互独立，可以分别对外出租，因此即便今后由其他企业承租，并不会对大明汤泉公司的经营造成影响。大明汤泉公司在非法进入商铺并实施装修前，应当对行为可能产生的不利后果进行预估，在未签订正式合同的情况下，就投入巨资装修，损失应由其自身承担。另外，所谓“契约精神”，其实质是突出当事人意思自治的契约自由，如大明汤泉公司的抗辩成立，那无疑是强迫金鹰公司向其出租商铺，于法相悖！金鹰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将位于芜湖市弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺、B座5楼B05-00013商铺恢复原状、清空并返还给原告；2.判令被告向原告支付非法占用上述商铺期间的房屋占有使用费，其中金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺按每月40元/平方米标准计算，B座5楼B05-00013商铺按每月20元/平方米计算，均自2019年8月1日起计算至被告将上述商铺恢复原状、清空并返还之日止（暂计算至2019年9月17日合计为37779元）。（房屋占有使用费计算公式：1.金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺，面积297.16平方米，房屋占有使用费=40元/月·㎡×279.16㎡×12个月÷365×实际侵占天数；2.金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺，面积645.46平方米，房屋占有使用费=20元/月·㎡×645.46㎡×12个月÷365×实际侵占天数）。一审法院查明:2017年3月23日，经不动产登记部门登记确认，原告金鹰公司为芜湖市弋江区金鹰国际广场401、402、501、502室所有权人。本案当事人争议所涉商铺房-弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺、B座5楼B05-00013商铺即在原告所有的该广场范围内。2019年5月2日，原、被告签订《租赁合同》一份，约定由原告将其所有的弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座5楼B05-00026、00027商铺出租给被告经营“秦淮河”项目使用，期限120个月，即自2019年8月1日至2029年7月31日。此外，原、被告还签署《芜湖新城市店商户合作意向表（租赁）》，该表中填写供应商为秦淮河项目经理黄成伟，项目地址为B座5楼B05-00013商铺，合同期限为2019年7月5日至2019年10月4日，签约面积为645.46平方米，月租金4000元（含物业费），履约保证金12000元，合作意向金10000元。该表中还备注，意向书签订后90天内发送正式合同，乙方（未注明指代何方）收到合同后30天内签约，延期合作意向金将不予退还。该表中未注明签署时间。2019年6月21日，被告向原告支付了10000元。之后，被告于2019年8月1日进驻弋江区金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺，并进行装修使用至今。另，被告为配合对弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座5楼B05-00026、00027商铺的经营使用，还自2019年8月1日至2019年9月19日对原告所有的弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺进行了实际使用，未向原告缴纳B04-00012商铺使用费。另查明，原告曾与案外人芜湖小贝壳商业管理有限公司约定，将弋江区金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺出租给该案外人使用，期限自2019年5月1日至7月31日。原告还与案外人许勇明签订《租赁合同》约定，将弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺出租给许勇明经营使用，期限自2017年10月1日至2022年9月30日，其中2018年10月1日至2019年9月30日租金为每月每平方米34.07元，物业服务费为每月每平方米6.083元。该《租赁合同》约定，商铺物业的套内建筑面积275平方米，建筑面积526.35平方米，合同所涉及面积均以套内建筑面积为准。对于该商铺面积，原告当庭陈述为279.16平方米，被告则表示不清楚。一审法院认为，原告系弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺、B座5楼B05-00013商铺的所有权人，被告在无证据证明取得合法许可、授权的情况下进驻、使用该B04-00012商铺，应承担相应民事责任。该商铺虽原由原告出租给案外人许勇明使用，但许勇明后已撤出该商铺。原告要求被告返还B04-00012商铺并支付占用费，应得到支持。鉴于被告已于本案诉讼期间返还原告该商铺，故被告尚须向原告支付该商铺占用费。由于被告系由非正常状态占用该商铺，占用面积未经双方一致确定，故被告此占用费可参照该商铺前使用者即案外人许勇明与原告所签合同确定的面积、租金等标准确定。原告要求的面积高于该约定的，不予支持，但原告要求的租金（含物业费）低于该约定标准的，应予支持。对于上述B座5楼B05-00013商铺，原告称被告系擅自进入，理由不足。因为，原、被告虽未签订正式合同，但毕竟已签署《芜湖新城市店商户合作意向表（租赁）》。该意向表所载内容虽存在一定的模糊状态，但其已载明合同期限为2019年7月5日至2019年10月4日，故被告占有使用该商铺超出该时限范围的，缺乏合同依据及理由，原告因此现请求被告返还该商铺并支付占用费，也应得到支持。对其中该商铺占用费应依据及参照双方意向表所载标准确定。原告就此超出该标准的请求部分，不予支持。被告依据该意向表及其提供的上述其他证据材料，以证明其一直占用B座5楼B05-00013商铺符合双方约定及原告意志，该证据、理由均不充分。基于《芜湖新城市店商户合作意向表（租赁）》，被告进驻B座5楼B05-00013商铺并已进行装修，在此情况下因有关正式合同未能签订而向原告返还该商铺，可能遭受财产损失，但由于本案中当事人未提出相关请求，一审不予处理。当事人可就此另行协商或通过诉讼解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告安徽大明汤泉体育产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖金鹰滨江世纪发展有限公司弋江区金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺占用费18082.19元（40元/月·平方米×275平方米×12个月÷365天×50天）；二、被告安徽大明汤泉体育产业有限公司于本判决生效之日起30日内腾空并返还原告芜湖金鹰滨江世纪发展有限公司弋江区金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺，同时按每月4000元标准向原告支付自2019年8月1日起至实际返还商铺之日的占用费。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取452元，原告负担52元，被告负担400元。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审。本院认为，二审仅围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大明汤泉公司虽上诉称金鹰国际广场新城市购物中心A座4楼B04-00012商铺系金鹰公司无偿借给其临时使用，但并没有举证证明，金鹰公司对此亦不予认可，故一审判决大明汤泉公司按前租户租赁合同中确定的面积及租金标准向金鹰公司支付占用期间的占用费并无不妥。双方仅对金鹰国际广场新城市购物中心B座5楼B05-00013商铺签订了《芜湖新城市店商户合作意向表（租赁）》，未签订正式租赁合同，且该合作意向表中确定的租赁期限仅为3个月，故金鹰公司作为所有权人有权在租赁时间到期后要求大明汤泉公司腾空并返还商铺，大明汤泉公司关于其应按前述合作意向表中约定的租金标准继续租赁使用该商铺的上诉请求，没有合同依据，一审判决大明汤泉公司腾空并返还该商铺，同时按每月4000元标准向金鹰公司支付自2019年8月1日起至实际返还商铺之日的占用费并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人安徽大明汤泉体育产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇二〇年三月二十五日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。