江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初1421号原告：邳州市交通运输局，住所地邳州市行政中心16号楼3楼。法定代表人：林春龙，局长。委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。被告：泰富重装集团有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区奔驰中路6号泰富重工办公楼。法定代表人：张坚，总经理。委托诉讼代理人：赵怡远，湖南崇民律师事务所律师。被告：中诚国际海洋工程勘察设计有限公司，住所地山东省青岛市保税港区中煤美晶物业公司美晶大厦三区402室。法定代表人：刘安平，董事长。委托诉讼代理人：周璐，江苏以立律师事务所律师。第三人：江苏徐州港务（集团）有限公司，住所地徐州市淮海西路263号。法定代表人：牛保炉，董事长。委托诉讼代理人：袁夫松，公司法务。第三人：邳州瑞通港务有限公司，住所地邳州市赵墩镇胡家村。法定代表人：张建平，董事长。委托诉讼诉讼人：许建设，公司员工。原告邳州市交通运输局（以下简称邳州交通局）与被告泰富重装集团有限公司（以下简称泰富公司）、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司（以下简称中诚公司）、第三人江苏徐州港务（集团）有限公司（以下简称徐州港务集团）、邳州瑞通港务有限公司（以下简称瑞通公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告邳州交通局诉讼代理人陈磊、柳淑杰，被告泰富公司诉讼代理人赵怡远，被告中诚公司诉讼代理人周璐，第三人徐州港务集团诉讼代理人袁夫松，第三人瑞通公司诉讼代理人许建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邳州交通局向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违约金38434005元（违约金不足以弥补原告损失部分待具体损失鉴定后再行追加）；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：为推进邳州市基础设施和公用事业投融资体制的创新，邳州市人民政府决定实施邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目（以下简称“PPP项目”），同时确定邳州市交通运输局作为该PPP项目的实施机构。徐州港务集团、泰富公司及中诚公司组成投标联合体，联合向该PPP项目投标并最终中标。在三方的《联合体》协议中约定：泰富公司及其子公司中诚公司承担该PPP项目的工程建设工作。2016年6月，邳州市交通运输局与中标社会资本：徐州港务集团、泰富公司及中诚公司签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》（以下简称“《PPP项目合同》”）。《PPP项目合同》约定：由中标社会资本徐州港务集团、泰富公司与政府方出资代表一邳州市润城港务有限公司（以下简称“润城公司”）共同出资成立项目公司，即邳州瑞通港务有限公司（以下简称“项目公司”）。同时，该《PPP项目合同》的附件六-一徐州港务集团、泰富公司、润城公司签订的《关于设立邳州瑞通港务有限公司之合资协议》（以下简称“《合资协议》”），《合资协议》中对丙方泰富公司的“特殊权利义务作出”约定：丙方负责该PPP项目的建设，并应保证邳州作业区工程顺利进行，因丙方原因导致工程质量、安全等问题，由丙方独立承担责任。并且，项目公司成立后与原告签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”），《补充协议》第1条约定：由项目公司瑞通公司享有并承担PPP项目合同下由中标社会资本及己明确由项目公司享有和承担的所有权利和义务，但应独立由中标社会资本享有和承担的权利义务除外。根据《PPP项目合同》约定该PPP项目自2016年12月16日开工起应于2019年6月15日完工，（自开工日起的2.5年完工）。但是被告既没有及时完成项目建设期融资，也未按期完成工程，还多次擅自停工，致使整个工程的工期严重延误。至今，被告仅完成全部工程量的约30%，根本无法按期完工。期间，经原告多次督促，被告仍不能及时履行各项合同义务。2019年1月15曰被告泰富公司给原告方发函自称其“已陷入严重的流动性经营资金紧缺危机，公司濒临破产，根本无法继续履行合同”。被告的以上行为已构成严重违约且给原告带来极大的经济损失，被告因违约行为给原告造成的实际损失不足以弥补的部分原告再行追加。为维护原告合法权益并保障该PPP项目的顺利进行，特提起诉讼，请予以支持。被告泰富公司辩称：原告的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。第一，答辩人不是本案适格被告。根据PPP项目合同第2.2.4条及补充协议第1条约定，PPP项目合同项下由社会资本方享有和承担的所有权利义务均已转由项目公司瑞通公司承继，瑞通公司已成为PPP项目合同的相对主体，PPP项目合同第三条、第五条明确约定项目融资、建设、运营和维护的义务均有瑞通公司负责。而原告提起本案诉讼，系因PPP项目合同项下约定的邳州港新港邳州作业区项目建设事宜引发的纠纷，故根据合同的相对性原理，原告应向瑞通公司主张权利，瑞通公司才是本案适格被告。第二，答辩人已严格按照PPP项目合同约定履行了自身合同义务，不存在原告主张的违约行为。1、答辩人组成联合体通过公开招标竞标成为社会资本方后，依约与原告签订了PPP项目合同，按照约定与原告指定主体邳州市润城港务有限公司签订合资协议，共同发起设立了瑞通公司，并交纳了注册资金，已履行了PPP项目合同项下的合同义务。2、答辩人根据公司当时的进行状况向原告发生的《专题报告》，仅是表达答辩人有转让项目公司股权的意向，特请求原告批准，这一行为恰恰是反映了答辩人是依法依约根据PPP项目合同第十条约定履行合同义务，根本不能证明答辩人存在违约行为。第三，原告未能向法庭提供有效的证明答辩人在PPP项目合同履行过程中存在违约行为。根据谁主张、谁举证原则及证据规定，原告应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告中诚公司辩称：答辩人不存在违约行为，原告诉请的违约金没有事实和法律依据，根据PPP项目合同的相关约定，答辩人不是本案适格的被告。第三人徐州港务集团述称：对于原告所述无异议。第三人瑞通公司述称：对于原告所述无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告邳州交通局提供的署名为镇江市镇江市兴华工程建设监理有限责任公司的“情况说明”，因该份证据本质上为证言，而其内记载的关于停工撤场的表述无监理日志等相关证据佐证，故该份证据不能单独作为认定相关案件事实的依据。2、被告中诚公司提供的《关于调整徐州港邳州港邳州作业区搬迁工程主要施工材料价格的函》、《关于调整标的工程主要施工材料价格的函》、《索赔通知书》、《关于降水强夯停工补偿的报告》，以上均为复印件，真实性无法确认。因此，报告方主张的停工责任在于原告的相应事实，证据不足，本院不予确认。本院综合认定案件事实如下：被告泰富公司、中诚公司及第三人徐州港务集团签订《联合体协议》，以联合体名义投标邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目，该《联合体协议》同时为投标文件，约定：泰富公司持有项目公司49%的股权，徐州港务集团持有21%的股权；未来在项目公司融资全部或部分不能到位的情况下，泰富公司按照工程进度要求保证邳州港港区邳州作业区工程顺利进行，泰富公司及其子公司中诚公司承担港口工程建设工作，徐州港务集团承担设备采购及作业区运营工作；联合体每一位成员均保证按以下说明对联合体有关本投标文件和项目建设、融资、运营的义务承担独自和连带责任，即在投标文件有效期内，对联合体应对采购方承担的义务承担全部连带责任，对本项目承担联合体协议中说明的独自的建设、融资、运营责任，但不影响其他成员对此项责任承担连带的责任，对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任。2016年6月，原告邳州交通局、被告泰富公司、中诚公司及第三人徐州港务集团签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》，约定：甲方为邳州交通局，乙方为中标社会资本即泰富公司、中诚公司、徐州港务集团；中标社会资本应按照适用法律规定及本合同的约定，与邳州市润城港务有限公司在邳州市出资成立项目公司负责建设、运营及维护本项目，本协议签署之日项目公司尚未设立，故本协议由中标社会资本与甲方先行签署，项目公司成立后三个工作日内，通过与甲方签订补充协议的方式享有并承担本合同项下由乙方和已明确由项目公司享有和承担的权利和义务，但应独立由中标社会资本享有和承担的义务除外；项目公司以投资-建设-拥有-运营（BOO）的方式运作本项目；本项目期限分两个阶段，自开工之日起的11年期间为第一阶段，其中自开工之日起的2.5年为建设期，之后在此阶段内，乙方自商业运营开之日起依据本合同第11.2条约定获得政府可行性缺口补助，第一阶段结束后即进入项目期限的第二阶段，在此阶段，乙方不再获得政府可行性缺口补助，由乙方自负盈亏；项目公司的注册资本金为项目总投资额的25%即192170000元，注册资本金以外的本项目所需的其他建设资金由项目公司以银行贷款等各种合法融资方式解决，融资金额应足以保证本项目的投资建设；项目公司独立进行建设期的资金使用和财务核算；合同第8.14条约定，乙方放弃全部或部分项目工程建设应以书面形式表示，除非发生本合同第8.5.5条约定的情况，如乙方出现下列情况，则建设期提前终止，项目应视为已被放弃：……（3）乙方在商业运营开始日前停止工程建设或直接或通过施工承包商撤走场地全部或大部分的工作人员，因更换施工承包商导致撤走全部或大部分工作人员的除外，且该等更换应当自工程停工之日起七日内完成；如乙方放弃或视为放弃项目建设，甲方那个有权根据本合同第17.2.4条的约定向乙方收取违约金，并根据第17.3条的约定向乙方发出本合同终止意向的通知；从项目公司成立之日起六年内，中标社会资本在项目公司的股权不得发生变化，但项目公司股东将股权转让给其关联方的除外；发生以下违约情形，经甲方书面催告乙方不能在规定的时间内进行补救的，则乙方应向甲方支付相当于本项目总投资（建设期为施工图预算总投资，商业运营期为竣工决算总投资额）百分之五的违约金：……③乙方放弃或视为放弃项目工程建设，……⑦发生严重违反本合同的约定对甲方在本合同项下之权利造成严重损害；等内容。PPP项目合同签订后，邳州市润城港务有限公司、徐州港务集团、泰富公司签订了《合资协议》并共同发起设立了项目公司“邳州瑞通港务有限公司”，后瑞通公司与邳州交通局签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同补充协议》，约定：由项目公司享有并承担PPP项目合同项下由中标社会资本及已明确由项目公司享有和承担的所有权利和义务，但应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外。2016年12月16日，瑞通公司开工进行项目工程建设。2018年12月23日，泰富公司向瑞通公司董事会发出“关于提请召开邳州瑞通港务有限公司临时股东会会议的函”，主要内容为：鉴于我公司目前遇到前所未有的流动性经营资金紧缺危机，公司已濒临破产，已完全无力继续履行PPP项目合同，现提议召开临时紧急股东会议，研究和讨论我公司将在瑞通公司的股权转让给其他股东的具体方案和办法，以利于项目建设的顺利推进。2018年12月24日，泰富公司向邳州市人民政府、邳州市交通运输局发出“关于请求将我公司在邳州瑞通港务有限公司的股权转让给邳州市润城港务有限公司的专题报告”，再次明确表示无力继续履行合同，并要求将其股权转让给润城公司。2019年2月14日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出“关于要求邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目中标社会资本方针对泰富重装集团有限公司即中诚国际海洋工程勘察设计有限公司的违约行为采取补救措施的书面通知”，认为项目工程至2018年底仅完成总工程量的不足三分之一，且已处于停滞状态，要求三方中标社会资本方在收到该通知之日起七日内积极采取措施补救。2019年3月11日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出“关于解除《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》及其《补充协议》的书面通知”，通知社会资本方解除PPP项目合同及其补充协议。该解除通知于2019年3月18日到达。2019年3月，项目工程实际停止建设。本院认为，关于二被告主体是否适格。原告邳州交通局、被告泰富公司、中诚公司以及第三人徐州港务集团于2016年6月签订PPP项目合同，双方之间合同关系成立。该合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。虽然之后邳州交通局与项目公司瑞通公司签订了补充协议，PPP项目合同中泰富公司、中诚公司、徐州港务集团的权利和义务已由瑞通公司承继，但PPP项目合同和补充协议中均明确约定“应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外”，该项约定对合同双方均具有约束力，合同双方仍应按该约定享有权利和承担义务，即合同权利义务被瑞通公司承继的同时，泰富公司、中诚公司、徐州港务集团仍应对原合同中约定的应独立由其承担的义务负有依约履行责任。故二被告主体适格。关于独立义务的认定。泰富公司、中诚公司及徐州港务集团签订的《联合体协议》载明：在项目公司融资全部或部分不能到位的情况下，泰富公司按照工程进度要求保证邳州港港区邳州作业区工程顺利进行。还载明：联合体每一位成员均保证按以下说明对联合体有关本投标文件和项目建设、融资、运营的义务承担独自和连带责任，即在投标文件有效期内，对联合体应对采购方承担的义务承担全部连带责任，对本项目承担联合体协议中说明的独自的建设、融资、运营责任，但不影响其他成员对此项责任承担连带的责任，对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任。根据上述约定，泰富公司负有在项目公司融资不到位时保障工程进度的责任，该责任应当认定为包括提供资金保障的责任，而其他联合体成员负有对外提供连带责任的义务。该《联合体协议》作为三方联合投标的投标文件，应当三方对接受投标一方所作的承诺，再结合PPP项目合同及其补充协议约定的“应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外”等内容，可以认定该三方负有在项目公司融资不到位时保障工程进度的独立义务。关于违约事实是否成立。泰富公司于2018年12月23日向瑞通公司董事会发出的“关于提请召开邳州瑞通港务有限公司临时股东会会议的函”中，已明确表明其濒临破产，完全无力继续履行PPP项目合同，其虽请求将股权转让给其他股东，但并无证据证明该请求已获许可。此种情形下，PPP项目工程已实际于2019年3月停工，泰富公司、中诚公司也未提供有效证据证明停工并非其原因造成，应视为泰富公司、中诚公司未按约定保障工程的施工进度。而根据PPP项目合同第8.14条之约定，在商业运营开始前工程已停止建设的，可视为项目已被放弃。因此，泰富公司、中诚公司未按约定履行保障施工进度的独立义务，违约事实成立。根据PPP项目合同第17.2.4条第（2）项约定，发生合同约定的违约行为，泰富公司、中诚公司经书面催告未能在规定的时间内进行补救，应当支付相当于本项目总投资额百分之五的违约金，即192170000元除以5等于38434000元。对于原告邳州交通局要求就已完成工程量进行鉴定的请求，因与本案违约金的诉讼请求无关，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告泰富重装集团有限公司支付原告邳州市交通运输局违约金38434000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告中诚国际海洋工程勘察设计有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233970元、保全费5000元，合计238970元，由被告泰富重装集团有限公司、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  胡忠良人民陪审员  徐 超二〇二〇年三月十日书 记 员  王籽皓