上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终24号上诉人(原审原告)：雷莫电子(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：亚历山大·安东尼奥·路易吉·佩希(ALESSANDROANTONIOLUIGIPESCI)，董事长。委托诉讼代理人：潘润清，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：前海聚英(深圳)精密技术有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：黄丽银，总经理。上诉人雷莫电子(上海)有限公司(以下简称雷莫公司)因与被上诉人前海聚英(深圳)精密技术有限公司(以下简称前海聚英精密技术公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初13508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人雷莫公司委托诉讼代理人潘润清、被上诉人前海聚英精密技术公司法定代表人黄丽银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷莫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人立即删除并停止使用“雷莫”“LEMO”的文字或图片，停止商标侵权及不正当竞争行为；二、被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人产品描述中使用“兼容雷莫连接器”文字的行为不构成商标侵权，属于适用法律错误。被上诉人使用涉案商标的行为不是《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条规定的非商标性使用，不属于合理使用，亦不具有正当性和必要性，不属于“正当地提及他人商标”,故被上诉人在其产品宣传中使用“兼容雷莫连接器”的行为构成商标法第五十七条规定在同种商品上使用相同商标的侵权行为。二、前海聚英精密技术公司在经营宣传中称其“兼容”雷莫产品，是根本不存在事实根据的虚假宣传。首先，前海聚英精密技术公司和雷莫公司是相同产品的同业竞争关系；其次，“兼容”一词是“兼有容纳”之意，被上诉人将零件接插、对插等同于兼容，系歪曲了词义、偷换概念，具有不正当性，具有以描述不存在的事实来实现搭便车的故意；再次，一审法院认定被上诉人连接器与雷莫产品兼容，并认定兼容系连接器之间或者连接器的插头和插座之间能够适配、互换且基本性能相同缺乏事实依据，被上诉人称其产品兼容雷莫产品没有事实根据，是明显的不正当竞争行为，允许这样的宣传会造成严重后果。综上，雷莫公司请求本院判如所请。被上诉人前海聚英精密技术公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。雷莫公司向一审法院起诉请求：1、判令前海聚英精密技术公司停止侵犯第XXXXXXX、第XXXXXXX号注册商标专用权(停止在其名为“前海聚英连接器企业店”的淘宝店铺使用“雷莫LEMO”等相关字样，删除使用“雷莫”“LEMO”等相关字样的侵权文字、图片)及虚假宣传的不正当竞争行为；2、判令前海聚英精密技术公司赔偿雷莫公司经济损失(包含商标侵权和不正当竞争，法定赔偿)及合理费用(包括公证费4,000元、律师费20,000元、保函担保费1000.01元、保全费1,270元、商品购买费1,050元)共计15万元。一审法院认定事实：1985年12月3日，瑞士雷莫公司在我国申请注册了第267687号“LEMO”商标，核定使用商品为第9类的接线盒、光导纤维电缆用接线器，该商标经续展，有效期至2026年10月29日。2004年6月7日，瑞士雷莫公司申请注册了第XXXXXXX号“雷莫”注册商标，核定使用商品为第9类的电器联接器、光纤联接器、集成电路、电子管、光电管、晶体管、插座(电)、电器插头、电器接插件、电缆等，有效期至2026年9月13日。雷莫公司成立于2008年7月2日，为瑞士雷莫公司独资设立的有限责任公司，经营范围为设计、开发、装配、加工电子连接器、光纤连接器、电子及光纤线缆组件等。前海聚英精密技术公司成立于2016年12月27日，为有限责任公司，经营范围为智能化设备、自动化设备、电子元器件等的研发与销售、接插件的生产、销售、电子线材、连接器的开发与销售、制造与加工等。瑞士雷莫公司与雷莫公司签订商标使用许可合同，约定瑞士雷莫公司将第XXXXXXX号及第XXXXXXX号注册商标授权雷莫公司在中国境内独占使用，使用范围为上述两个商标的注册核定使用范围。其中，第XXXXXXX号注册商标使用期限为2016年9月14日起至2026年9月13日止，第267687号注册商标使用期限为2016年10月30日起至2026年10月29日止。经雷莫公司的委托代理人申请保全证据公证，上海市徐汇公证处出具了(2018)沪徐证经字第12707号公证书。2018年11月8日，雷莫公司的委托代理人孙君文操作公证处计算机登录互联网，进入网址为http：//www.taobao.com，网页显示为“淘宝网”字样的网站。登录账号后，搜索并进入名称显示为“前海聚英连接器企业店”字样的网店，对该网店页面显示的相关内容进行浏览，并在该网店订购了连接器十套、防尘盖十个(订单编号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)、浏览了与卖家的聊天记录。孙君文对其购买过程中屏幕所显示的页面进行截图并打印。2018年11月14日，公证员李运洪、工作人员郁备军及孙君文前往上海市徐汇区太原路二三二号全家便利店，现场提取顺丰包裹(快递单末三位104)一件，公证员对包裹进行查验，未发现有拆封痕迹。随后孙君文拆开包裹，包裹内装有连接器十套、防尘盖十个、发票两联、送货单一张、名片一张。孙君文对上述物品进行拍照，公证员将上述物品封存并拍照。上述公证书显示，名为“前海聚英连接器企业店”的企业店铺工商执照反映的主体为前海聚英精密技术公司。在该公司网上搜索栏中搜索“雷莫”，出现2个产品的信息，产品图片上显示“前海聚英”及前海聚英精密技术公司关联公司第XXXXXXXX号商标，产品描述分别显示“雷莫连接器插座防水防尘盖航空插座EGG0B1B防尘盖保护套厂家直销”“兼容雷莫连接器塑料1P60度双键位定位插头插座美容设备配件接插件”，分别已售1件和0件。在上述产品的详情介绍中，载明了前海聚英精密技术公司简介，称该公司致力于圆形连接器(航空插)的设计、研发、生产与服务。产品广泛应用于航空、航天、舰艇、兵器、通信、铁路、医疗器械、汽车、石油勘探等领域。雷莫公司公证购买的产品包括：“雷莫连接器插座防水防尘盖航空插座EGG0B1B防尘盖保护套厂家直销”5件(单价25.30元，共计126.50元)、“兼容雷莫连接器塑料1P60度双键位定位插头插座美容设备配件接插件”5件(单价26.40元，共计132元)、“兼容瑞士连接器航空插金属2B浮动式PHG插头插座对接式连接器”5件(一件2个，共10个，单价84.70元，共计423.50元)、“兼容瑞士连接器防水盖防尘盖0B1B0K1K插头防水防尘帽插头保护套”5件(单价40.10元，共计200.50元)。一审法院当庭拆封公证物，内有快递包装一个(显示收件人刘先生、寄件人前海聚英仓库、托寄物连接器、运单号末三位为104)、戴建飞的名片一张，前海聚英精密技术公司出具的增值税专用发票两联(金额为1,050元)、送货单一张及连接器十套、防尘盖十个。上述产品上无“雷莫”或“LEMO”标识。为办理上述公证，雷莫公司支付了公证费4,000元。雷莫公司为本案诉讼，与上海市浩信律师事务所签订了民事诉讼委托代理合同书，上海市浩信律师事务所向雷莫公司开具了20,000元律师费发票。在诉讼过程中，雷莫公司向一审法院提起财产保全申请，由中国大地财产保险股份有限公司上海分公司提供担保，雷莫公司为此花费诉讼财产保全责任担保费1,000.01元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有以下三个方面：第一、前海聚英精密技术公司在淘宝店铺宣传、销售其产品时使用“雷莫”标识，是否侵犯涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权；第二、前海聚英精密技术公司的行为是否构成虚假宣传；第三、如果前海聚英精密技术公司构成侵权，如何承担责任。一、关于前海聚英精密技术公司是否侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权瑞士雷莫公司系第267687号“LEMO”、第XXXXXXX号“雷莫”注册商标专用权人，雷莫公司通过与瑞士雷莫公司订立注册商标许可使用合同，在约定期限内独占享有了上述注册商标在中国境内的许可使用权，同时亦享有禁止他人在相同时间、地域内使用上述注册商标的权利，也有权在中国境内独立采取相关投诉、诉讼及其他行政或法律的维权措施，故雷莫公司有权向前海聚英精密技术公司提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。连接器(connector)，又称接插件、插头和插座，是指连接两个有源器件的器件，用于传输电流或信号，根据应用对象、频率、功率、应用环境等不同，有各种不同形式的连接器。本案中，前海聚英精密技术公司经营的被控侵权商品为连接器、插座、接插件。涉案第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品为第9类电器联接器、光纤联接器、插座(电)、电器插头、电器接插件等，与被控侵权商品客观上系同种商品，且前海聚英精密技术公司在其连接器商品介绍中称其产品兼容雷莫连接器，可见前海聚英精密技术公司自认被控侵权商品与第XXXXXXX号注册商标核定使用的产品相同。因此，前海聚英精密技术公司所提其经营的连接器与涉案第XXXXXXX号“雷莫”注册商标核定使用的商品不同的辩解，一审法院不予采纳。根据商标法第四十八条的规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。现有证据证明，前海聚英精密技术公司在经营的淘宝店铺销售其自产连接器产品时使用了“雷莫”标识，属于将商标用于广告宣传活动中，用于识别商品来源的行为。前海聚英精密技术公司在淘宝店铺经营的产品文字宣传中称其产品为“雷莫连接器”，又在该产品图片中标明“前海聚英”标识，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对第XXXXXXX号“雷莫”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。前海聚英精密技术公司辩称其销售的雷莫连接器来源于第三方，但拒绝提供供货方的信息，且在一审法院庭前会议中前海聚英精密技术公司明确承认涉案连接器产品是其生产、销售，在一审庭审中推翻之前的说法又未能提供相应的证据予以证明，故对该抗辩一审法院不予采信。根据本案查明的事实，前海聚英精密技术公司在其经营的淘宝店铺宣传、销售其连接器产品时，并未使用第267687号“LEMO”标识，故雷莫公司主张前海聚英精密技术公司侵犯第267687号注册商标专用权，一审法院不予支持。前海聚英精密技术公司辩称其在淘宝店铺经营的产品介绍、宣传中称“兼容雷莫连接器”是对产品功能的描述，属于合理使用，不构成商标侵权。一审法院认为，前海聚英精密技术公司上述抗辩的本质是认为其对涉案商标的使用并非商标法意义上的使用。非商标性使用一般应当符合下列条件：一是使用标识是为了表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等，仅为了说明或者描述商品，非用于识别商品来源；二是使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。从本案现有证据来看，在前海聚英精密技术公司经营的淘宝店铺以“雷莫”作为关键字搜索显示2个产品，产品图片上均以较大字体显示“前海聚英”标识，其中一个产品的介绍中以同等大小字体描述“兼容雷莫连接器”，并未突出“雷莫”标识，以相关公众通常的理解，不会将前海聚英精密技术公司对“雷莫”的上述使用认知为系对涉案第XXXXXXX号注册商标的使用，从而发生商品来源于雷莫公司的混淆，不起到区分商品来源的作用，不构成对涉案注册商标的侵害。前海聚英精密技术公司所提相关抗辩意见，一审法院予以采纳。二、关于前海聚英精密技术公司是否构成虚假宣传根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。雷莫公司主张前海聚英精密技术公司在其经营的淘宝店铺宣称其连接器能够兼容“雷莫”连接器，构成虚假宣传。一审法院认为，“兼容”在《现代汉语词典》中释义为“同时容纳几个方面”，在不同行业领域有其相对应的更为细化的含义。如在计算机软件领域，“兼容”是指软件能稳定地在操作系统中工作，或多个同时运行的软件之间能稳定地工作，不出现经常性的错误。在本案涉及的连接器产品领域，“兼容”则是指两个或多个连接器之间、一个连接器的插头和插座之间能够适配、互换且基本性能相同。雷莫公司并未提供初步证据证明前海聚英精密技术公司称其产品能够兼容雷莫连接器系虚假，前海聚英精密技术公司在淘宝店铺宣称其连接器兼容“雷莫连接器”，但仅是宣传能够兼容，并未描述其产品与雷莫正品适配或兼容使用后，可以达到雷莫产品自身配套使用所能达到的品质，且前海聚英精密技术公司在其淘宝店铺经营其自有品牌的连接器产品，在价格上与雷莫公司同类产品存在差距，相关公众应当对产品之间的兼容、适配有一定的心理预期，自会对不同的产品做出选择，不会造成对消费者的误导或误解。雷莫公司也不能阻止他人在合法合理的范围内生产与雷莫公司的产品适配的产品。故雷莫公司主张前海聚英精密技术公司的上述行为系虚假宣传，一审法院不予支持。三、关于民事责任的承担一审法院认为，前海聚英精密技术公司实施了侵害涉案第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。雷莫公司主张前海聚英精密技术公司应立即停止在其名为“前海聚英连接器企业店”的淘宝店铺使用“雷莫”等相关字样、删除使用“雷莫”等相关字样的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于经济损失赔偿。鉴于雷莫公司未提供证据证明因前海聚英精密技术公司实施商标侵权行为导致雷莫公司所遭受的实际损失及前海聚英精密技术公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案“雷莫”商标的宣传情况及知名度、前海聚英精密技术公司的主观过错程度、前海聚英精密技术公司使用“雷莫”商标的方式、雷莫公司、前海聚英精密技术公司的经营规模、经营时间、产品的价格、网上的销售数量等因素，酌情确定。关于合理费用。第一，公证费，有相应的公证费发票予以证明，一审法院对雷莫公司主张的4,000元予以支持。第二，律师费，雷莫公司出具了相关合同及律师费发票，结合本案案情、雷莫公司代理律师在案件中的工作量及立案、开庭的实际情况等，一审法院对雷莫公司主张的20,000元予以支持。第三，商品购买费，前海聚英精密技术公司认为雷莫公司公证购买的产品中有两款系“兼容瑞士品牌”产品，不涉及本案商标，应予以扣除。一审法院认为，雷莫公司未提供证据证明前海聚英精密技术公司所称的“瑞士品牌”即为“雷莫”，本案侵权事实亦不包括上述“兼容瑞士品牌”产品，上述产品的购买费用不应计算为本案雷莫公司主张的合理费用。雷莫公司公证购买的“雷莫连接器插座防水防尘盖航空插座EGG0B1B防尘盖保护套厂家直销”5件共计126.50元，确系雷莫公司为本案支出的合理费用，一审法院予以支持。第四，保全担保费，系雷莫公司申请财产保全时自行选择担保方式所致，并非其为制止侵权行为必然发生的费用，一审法院对雷莫公司该项主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条、第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、前海聚英精密技术公司于判决生效之日立即停止侵犯雷莫公司对第XXXXXXX号注册商标享有的许可使用权；二、前海聚英精密技术公司于判决生效之日起十日内赔偿雷莫公司经济损失30,000元及合理费用24,126.50元；三、驳回雷莫公司的其余诉讼请求。一审案件受理费3,300元、财产保全费1,270元，由雷莫公司负担1,055元，前海聚英精密技术公司负担3,515元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方的争议焦点在于被上诉人的被诉行为即在其淘宝店铺对其连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”的行为是否构成商标侵权以及虚假宣传。一、关于被上诉人的被诉行为是否构成商标侵权上诉人认为被上诉人对其连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”，其对“雷莫”的使用构成商标性使用，侵犯上诉人的“雷莫”注册商标权。本院认为，商标的基本功能在于识别商品或服务来源，经营者在商业活动中使用商标是为建立自己与商标之间的特定联系，从而将自己的商品与他人的商品区别开。判断商品上的标识是否属于商标性使用，应当根据该标识的具体使用方式，来看其是否具有识别商品或服务来源之功能。如果经营者在商业活动中使用他人商标只是为描述或者说明商品的功能、用途、特点以及某种客观情况，并没有破坏商标区别商品来源的功能，亦未导致相关公众就商品的来源产生混淆误认，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为。本案中，被上诉人对其连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”，对于“兼容”的理解，上诉人认为，只有采用相同标准生产的商品之间才能兼容，只有同为雷莫公司的商品之间才能兼容。被上诉人则认为，只要商品的尺寸合适即可兼容。本院认为，依据通常理解，“兼容”一词在本案所涉语境中的涵义系指不同品牌商品间可对插、相互适配并能实现连接功能。被上诉人对连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”，其所表达的是被上诉人的被诉连接器商品与雷莫公司连接器商品可对插、相互适配并能实现连接功能，从而说明被诉连接器的功能，其中使用“雷莫”商标所指向的商品来源仍是上诉人。基于此，被上诉人在商品中宣称“兼容雷莫连接器”就已表明其销售的不是雷莫连接器，但可与雷莫连接器兼容使用，因此不会破坏商标权利人与“雷莫”商标商品之间的特定联系，相关公众亦不会产生被上诉人商品来源于雷莫公司或与雷莫公司商品有关的混淆误认。综上，被上诉人对其商品宣称“兼容雷莫连接器”的行为不属于商标性使用行为，不构成对上诉人“雷莫”商标权的侵犯。上诉人的相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于被诉“雷莫”的使用行为是否构成虚假宣传上诉人认为，被上诉人商品与雷莫公司商品性能并不相同，被上诉人商品兼容雷莫公司商品是没有事实根据的虚假宣传，这样的宣传会误导消费者产生被上诉人商品与雷莫公司商品具有同样的性能、功能、质量的误认。本院认为，首先，上诉人未提供证据证明被上诉人的被诉连接器商品无法与雷莫连接器适配工作，故上诉人称被上诉人宣称“兼容雷莫连接器”没有事实依据的主张，本院不予采信。其次，反不正当竞争法所规制的虚假宣传，其本质在于有关的宣传内容是否会欺骗、误导消费者，使其对商品产生误解并进一步影响购买决策。对于虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。如前所述，被上诉人对被诉连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”，其表达的意思是被上诉人所销售的商品可与雷莫公司商品对插、相互适配并能实现连接功能，并不意味着被上诉人商品与雷莫公司商品具有相同的性能和品质，从中亦不能得出两者有相同性能和品质的结论，被上诉人亦未宣称两者具有相同性能和品质。对某种商品的性能、质量，相关公众一般会从商品的价格、商品的提供者等情况作出客观理性的判断。因此，以相关公众的一般理解，在浏览、购买被上诉人商品时应当知晓该商品并非来自于雷莫公司，该商品的性能、品质也可能会与雷莫公司商品有所差异，故不会产生欺骗、误导消费者导致消费者误解的后果。故而，被上诉人对被诉连接器商品宣称“兼容雷莫连接器”的行为不构成虚假宣传，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。上诉人还上诉请求被上诉人停止使用“LEMO”的商标侵权及不正当竞争行为，因无证据证明，不予支持。综上所述，雷莫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,196元，由上诉人雷莫电子(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈惠珍审判员  陆凤玉审判员  杜灵燕二〇二〇年三月二十五日书记员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；