广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终367号上诉人（原审原告）：卢水明，男，汉族，1979年7月30日出生，公民身份号码：441************336，住址：广东省惠州市惠城区************。委托诉讼代理人：卢伟强，系广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄粉弟，系广东商盾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顺丰速运（惠州）有限公司，住所地：惠州市惠城区**********库房及办公。法定代表人：陶某1。委托诉讼代理人：廖尚尧，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈瑜琳，系广东伟伦律师事务所律师。上诉人卢水明因与被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第12477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问双方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人卢水明不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、判决撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12477号《民事判决书》；2、判决被上诉人支付经济赔偿金80736元给上诉人；3、判决被上诉人补发2018年6月至2019年5月的工资18600元给上诉人；4、判决被上诉人支付2016年4月至2019年3月的加班费18720元给上诉人；5、判决被上诉人承担本案上诉诉讼费。具体理由如下：《一审判决书》第二部分“裁决理由和结果”第二行：“被告顺丰速运（惠州）有限公司对原告卢水明的工作地点进行调整，虽无证据证明其与原告事先协商一致”。上诉人认为，调整实质上就是变更。上诉人与被上诉人签订生效.并履行多年的《劳动合同书》第二部分的（三）：“乙方工作地点是惠州；如甲方派乙方到外地或外单位工作，应经双方协商一致，并签订补充协议”。惠州（即惠州市）作为工作地点有瑕疵，因为不够具体、确定，过于笼统、范围过大，应以履行劳动合同时双方默认的第一个具体确定的工作地点作为双方约定的工作地点，就是“金源速运营业点”。上诉人自2003年9月8日入职被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司处工作时起，一直在“金源速运营业点”上班至今。被上诉人发出《员工调动通知单》，把上诉人由金源速运营业点调动到九龙速运营业点，正是变更营业点即是变更工作地点（收发区域范围已变更），不是岗位调整。在金源速运营业点内岗位调高或调低，才是岗位调整。上诉人于原工作地点在《员工调动通知单》回执上拒绝签名，已明确书面表示了不同意变更工作地点，被上诉人不应再多此一举地快递、电话、短信给上诉人所谓的“限期到岗通知书”等等。基于合同双方地位平等，用人单位（被上诉人）应先去申请劳动仲裁，由仲裁机构裁决哪方违约，不能单方强行发出违约的《员工调动通知单》。在就变更工作地点未协商一致的情况下，被上诉人强行终止上诉人在金源速运营业点的上班打卡资格，剥夺上诉人劳动权利，上诉人不存在旷工。正因为被上诉人想变更上诉人的工作地点觉得理亏，在保持上诉人原工作内容不变及提高20%以上工资待遇作为引诱，以为上诉人会同意变更工作地点。《一审判决书》第8页第5行“原告在知晓调整工作地点的通知后未在规定期限内向被告提出异议”，与事实不符，上诉人未在《员工调动通知单》回执上签名，已明确提出异议。二、《一审判决书》第8页第11行“被告经劳动保障部门批准对收派员等岗位实行不定时工作制，故不适用其他工时制关于加班费的规定”与事实不符是错判的。虽然劳动保障部门只批准了两年（2018年1月1日2019年12月31日）不定时工作制，复函不包括合同约定的“营运操作”岗位。上诉人在2003年9月8日至今不属于‘不定时工作制’，应当计发加班费。因2003年至2017年被上诉人没有上报劳动保障部门批准，就采取‘不定时工作制’用工方式，上诉人即使在收派员岗位上也可要求按定时工作制补发加班费，并保留控告被上诉人的权利。三、收派员与营运操作是两个完全不同的工作岗位。合同双方约定了营运操作的岗位，上诉人在金源营业点接受岗位较低的收派员岗位，但如果被派去九龙营业点就只接受合同约定的运营操作岗位，2019年1月18日被要求去九龙营业点，上诉人就主张双方履行合同约定的运营操作岗位。“员工调动通知单”变更了工作岗位，事先没有与上诉人协商一致，被上诉人违约，应当经济赔偿给上诉人。四，上诉人于2003年9月8日入职被告顺丰速运（惠州）有限公司处工作，担任工作为收派员，每月的工资为基本工资加上业务量的提成。因为上诉人所在岗位辖区内的客户赛达公司快递欠款未结清，该导致申请人的工资待遇受影响，原告多次向公司管理人员反映情况，导致公司管理人员对上诉人不满。后来赛达公司与被上诉人再次达成了合作，而被上诉人不是把该公司的快递业务安排给上诉人，而是另行安排给了其他人员，严重影响了上诉人工作，致使上诉人连基本的工资待遇都无法确保。如果被上诉人不将上诉人调离，上诉人在此工作，被上诉人将客户业务正常交由上诉人处理，上诉人还是可以保持基本的工作状态和收入的。四、本人认为公司及部门主管的行为违反了劳动合同法，损害了本人作为劳动者的合法权益。本人于2019年4月23日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，依法要求被告给予本人劳动待遇。（一）、被上诉人违反法律规定和双方签订的劳动合同，拖欠上诉人工资，没有足额发放工资。1、双方2011年9月15日签订的《劳动合同》第四条“劳动报酬”第（一）约定，正常工作时间的工资为950＋绩效工资＋加班费。在2011年，当时惠州的最低工资为950元，而到了2019年，惠州市最低工资为1550元。那么按照劳动合同约定，上诉人的每月工资待遇应为1550元＋绩效工资＋加班费。但是被上诉人2018年6月至2019年1月的工资均低于1550元的工资，被上诉人的行为违反法律关于最低工资的规定，严重损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人要求被上诉人补发这期的工资。2、双方2011年9月15日签订《劳动合同》，是无固定期限的劳动合同，至今没有解除，而被上诉人发放工资至2019年1月，拖欠2019年2月至今的工资，被上诉人拖欠工资的行为违反法律规定。被上诉人应当补发拖欠的工资。3、上诉人在被上诉人处工作期间，工作时间较长，也常有加班情况，因而要求被上诉人支付加班费。（二）、被上诉人擅自变更工作地点的通知，是违法无效的，被上诉人无权单方解除劳动合同。被上诉人在案件仲裁时，提交了一份日期为2019年1月18日的“员工调动通知单”，并以此为由对上诉人做出工作地点变更。上诉人认为，该份“员工调动通知单”不具备法律效力。首先，被上诉2018年6月至2019年1月没有足额发放上诉人的工资，其行为违法。而该份通知单只提出比原区域工资提高20%以上，但是并没有达到1550元的标准，也是属于违法无效的。其次，上诉人2019年1月21日前后的这段时间，也是在公司正常上下班，但是被上诉人却不当面告知原告要调整工作岗位的事宜，而是以快递的方式送达文件，以此剥夺原告作为劳动者依法享有的权利。再次，被上诉人通过手机短信发送的所谓证据，上诉人不予认可，没有收到。（三），被上诉人违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金给上诉人。上诉人在公司工作期间，并没有违反公司的规章制度，被上诉人没有足额发放工资且拖欠上诉人的工资，被上诉人以违法无效的工作调动通知为由解除双方劳动合同。上诉人认为，被上诉人解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同依法支付经济赔偿金给上诉人。综上所述，惠州市惠城区人民法院所作的民事判决书是错误的，严重损害了上诉人的合法权益。请求法院查清事实，依法作出公正判决，支持本人上诉请求。被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司答辩称，本案经过惠城区劳动仲裁委员会及惠城区人民法院审查裁决，均已认定答辩人在保持工作内容不变、提高工资待遇前提下，在同一街道办事处区域范围内调整被答辩人的工作地点符合法律规定及合同约定，被答辩人在知晓的情况未提出异议并且不返岗，答辩人有权以旷工解除其劳动合同，符合法律规定。被答辩人向贵院提起上诉，没有事实及法律依据，理由如下：一、答辩人调整被答辩人工作岗位属于合法行使用工自主权。根据广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持；（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”2019年1月18日，答辩人为提高被答辩人工资水平及因公司经营管理需要，在保持被答辩人原工作内容不变前提下，并提高20%以上的工资待遇，将被答辩人调动至与原工作地点同属一个经营分部的另一个营业点，并明确告知被答辩人如对岗位调动有异议的，可在收到调动通知单3个工作日内将书面意见反馈给答辩人，答辩人调整被答辩人工作岗位属于合法行使用工自主权。二、答辩人已通过EMS及短信方式通知被答辩人调岗事宜。根据一审判决书“裁决理由和结果”中已查明“原告自认被告邮寄上述通知单的邮单上所写的收件人地址及电话正确，故其对被告调整其工作地点的通知应当是知情的”，并且被答辩人也承认收取短信通知的电话号码138*****035为其手机号码。三、被答辩人在知晓调整工作地点通知后既不提出异议，亦不到新岗位上班，答辩人依据规章制度解除与其劳动关系符合法律规定。1、根据答辩人提供的《考勤确认表》显示，被答辩人自2019年1月24日起一直旷工直至2019年3月4日发出《解除劳动合同通知书》长达37天。在此期间，因被答辩人收到答辩人的调动岗位通知后，既不到新岗位报到，也不提出任何异议，答辩人已三次催告被答辩人到新岗位上班，并告知其逾期未到岗视为旷工，但被答辩人却依然置之不理，其行为已构成连续旷工三天以上的严重违纪事实。2、根据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反用人单位的规章制度的”及答辩人的《奖励与处罚管理规定》第五条规定：“员工有下列情形之一者，为五类责任，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移交司法机关处理：（一）【劳动纪律】（1）连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工6天（含）以上的”，答辩人经工会同意后解除与被答辩人的劳动关系符合法律及公司规章制度，无需支付经济补偿金。三、被答辩人实行不定时工作制，不适用支付加班或延长工时的工资报酬条款。在《劳动仲裁申请书》及《民事起诉状》中被答辩人作为申请人及原告均陈述其于2003年9月8日入职顺丰速运（惠州）有限公司处工作，担任收派员，并且其在劳动仲裁提供的《工资条》亦显示为收派员。结合答辩人提供的《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》对收派员等岗位实行不定时工作制，故不适用其他工时制关于加班费的规定。四、被答辩人主张补发2018年6月至2019年5月的工资没有事实及法律依据。被答辩人是因缺勤造成工资较低的，且其自2019年1月24日起一直旷工直至2019年3月4日双方的劳动关系解除。综上所述，被答辩人严重违反公司规章制度，答辩人有权依据公司规章制度解除其劳动关系，其主张经济赔偿金、补发工资及加班费没有事实和法律依据。恳请贵院依法查明本案事实，依法驳回被答辩人之全部诉讼请求，以维护答辩人之合法权。原审原告卢水明向一审法院起诉请求：1、被告支付经济赔偿金80736元给原告；2、被告补发2018年6月至2019年5月的工资18600元给原告；3判决被告支付2016年4月至2019年3月的加班费18720元给原告；4、被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实：经审理查明，原告卢水明称其于2003年9月8日入职被告顺丰速运（惠州）有限公司处，担任收派业务员。被告称原告入职时间为2007年1月1日。原、被告确认已签订四份《劳动合同》。最后一份《劳动合同》签订于2011年9月15日，合同主要内容有：合同期限为无固定期限；原告的工作岗位为营运操作，工作地点为惠州，被告根据生产经营需要和原告的能力表现，经协商一致并签订补充协议，可以调整原告的工作岗位；被告实行不定时工作制，原告正常工作时间的工资为950元＋绩效工资＋加班费，加班费的计算基数为正常工作时间的工资，每月25日发放工资。被告称《劳动合同》系统一模板，不定时工作制不存在加班费，被告提交了劳动行政部门审批同意其收派员等岗位2018年度、2019年度实行不定时工作制的复函。原告称其正常工作时间为下午四时至晚上八时，晚上八时是停止收件时间，其在停止收件后需回公司交件，并进行包装及收尾工作，需工作至晚上九点。被告不认可原告所称的晚上八点后的工作时间。原告称其需打卡上下班，被告则称并未严格按标准进行考勤，工作时间内收到6票以上视为出勤。原告原来在小金口金源营业点工作，被告于2019年1月18日向原告邮寄《员工调动通知单》，称为提升原告的工资水平，同时结合被告的经营管理需要，将原告的工作地点调整至小金口九龙营业点，工作内容不变，工资待遇比原区域工资待遇提升20%以上，要求原告于2019年1月21日到岗，逾期未到岗，按公司规章制度处理，如对调动安排有异议，于收到通知单后3个工作日内将书面意见反馈给人力资源部门。邮单上写明收件人即原告的地址为惠州下角新村路海员新村4栋706房，电话为138*****035。当天，被告还向原告的手机发送短信，短信内容与《员工调动通知单》内容一致。原告承认邮单中写明的其住址及电话属实，但否认其收到上述邮件及短信，并称其仍然到原营业点上班，但无法打卡，经询问单位领导，领导不予理睬。后被告于2019年1月24日、28日、2月22日分别向原告邮寄《限期到岗通知书》、《旷工情况说明通知书》、《旷工情况说明通知书》，并同时发送手机短信给原告。两份《旷工情况说明通知书》称根据《奖励与处罚管理规定》第二部分处罚细则第五条第（一）款第（1）项：“连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）的”规定，公司有权立即与原告解除劳动关系，并给予原告申辩的机会，要求原告在指定时间到新的工作岗位工作。被告提交的被告公司工会委员会出具的《关于解除与卢水明的劳动合同的答复函》称经研究认为，公司拟解除与原告之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，同意解除与原告之间的劳动合同的意见。2019年3月4日，被告向原告邮寄《解除劳动合同书》，称因原告连续旷工3天以上，已严重违反公司规章制度，决定与原告解除劳动合同，2019年3月4日为原告在被告处工作的最后一天，工资以实际出勤天数结算，要求原告于3月6日到所在部门办理离职手续，同时，被告向原告发送手机短信告知其解除劳动合同并要原告注意查收邮件。被告提交的《奖励与处罚管理规定》（V4.0）第五条规定员工连续旷工3天以上（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，公司将予以解除劳动合同，被告公司工会委员会答复称同意执行该《奖励与处罚管理规定》（V4.0）。被告于2018年8月27日签收上述《奖励与处罚管理规定》。原告提交的银行流水显示，2018年6月至2019年2月其每月工资分别为：1645.25元、872.3元、1010.34元、849.96元、1095.75元、913.62元、939.9元、1118.44元、627.09元。原告因本案纠纷向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告向其支付2017年6月至2018年5月的平均工资118833.3元、加班工资97968元、促销补贴60288元、固定加班工资141300元，并在庭审时增加仲裁请求，要求被告支付2018年6月至2019年5月的工资18600元，被告当庭表示愿意放弃答辩期与上述仲裁请求一起审理。惠州市劳动人事争议仲裁委员会做出惠市劳人仲案字[2019]88号《裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。以上事实，有劳动合同、员工调动通知单、旷工情况说明通知书、限期到岗通知书、关于解除与卢水明的劳动合同的答复函、解除劳动合同书、邮单、仲裁裁决书及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。在劳动关系中，用人单位对员工有用工自主权。被告顺丰速运（惠州）有限公司对原告卢水明的工作地点进行调整，虽无证据证明其与原告事先协商一致，但被告向原告邮寄了《员工调动通知单》，并向原告发送手机短信告知相关内容，原告自认被告邮寄上述通知单的邮单上所写的收件人地址及电话正确，故其对被告调整其工作地点的通知应当是知情的。调整后的工作地点与原工作地点在同一街道办事处内，原告的工资待遇也未降低，可以认定被告调整原告的工作地点不违反法律的规定及双方的约定。原告在知晓调整工作地点的通知后未在规定期限内向被告提出异议，亦未按规定到新的工作岗位报到上班，被告按其旷工论处，并无不当。因此被告根据其规章制度对原告作出解除劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，原告要求被告支付经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。关于原告诉请的加班工资问题，根据双方签订的《劳动合同》，被告经劳动保障部门批准对收派员等岗位实行不定时工作制，故不适用其他工时制关于加班费的规定，原告的该项诉请，予以驳回。关于原告诉请被告支付2018年6月至2019年5月的工资18600元的问题，根据原告提交的银行流水，其在2018年6月至2019年3月期间，领取的工资低于本地最低工资标准，被告称是因原告缺勤造成工资较低，但未提交相关证据予以证明，故被告应当补发该期间低于最低工资标准的差额部分。原告自2019年1月24日起一直旷工直至2019年3月4日双方的劳动关系解除，未实际提供劳动，其诉请被告支付工资，不予支持。原告自2018年6月至2018年12月共领取工资6800.31元，2019年1月原告旷工5天，应得的最低工资为1194元，故被告应补发的工资差额为4616.6元（1550元/月×7个月－6800.31元＋1194元－627.09元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告顺丰速运（惠州）有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告卢水明支付2018年6月至2019年1月的工资差额4616.6元。二、驳回原告卢水明的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中提交的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人是否应当支付经济赔偿金给上诉人；2、被上诉人是否应当补发2018年6月至2019年5月的工资给上诉人；3、被上诉人是否应当支付加班费给上诉人的问题。关于被上诉人是否应当支付经济赔偿金给上诉人的问题。参照广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持；（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”本案中，被上诉人在保持工作内容不变，待遇提高的前提下，并且调整的岗位地址也与劳动合同中的约定一致，用人单位有权在法律规定的范围内对劳动者进行工作调整，虽无证据证明被上诉人与上诉人事先协商一致，但被上诉人邮寄了《员工调动通知单》，并向上诉人发送手机短信告知相关内容，上诉人也已自认被上诉人邮寄上述通知单的邮单上所写的收件人地址及电话正确，故其对被上诉人调整其工作地点的通知应当认定为是知情的。上诉人提出其在回执上拒绝签名并提出异议，但无法提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的责任。原审法院认认定诉人在知晓调整工作地点的通知后未在规定期限内向被告提出异议，亦未按规定到新的工作岗位报到上班，被上诉人按其旷工论处，根据其规章制度对上诉人作出解除劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，本院予以确认，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应当补发2018年6月至2019年5月的工资给上诉人的问题。根据双方签订的《劳动合同》规定，上诉人领取的工资应当不低于本地最低工资标准，被上诉人应当补发该期间低于最低工资标准的差额部分，经本院核实，根据上诉人提交的银行流水可知上诉人自2018年6月至2018年12月共领取工资6800.31元，2019年1月上诉人旷工5天，应得的最低工资为1194元，故被上诉人应补发的工资差额为4616.6元（1550元/月×7个月－6800.31元＋1194元－627.09元），原审法院认定事实清楚，计算方式正确，本院予以认可。上诉人自2019年1月24日起直至2019年3月4日双方的劳动关系解除期间，无法提供实际劳动的证据予以证明，应认定为旷工，上诉人要求被上诉人支付这期间的工资于法无据，本院不予支持。原审法院的判决适用法律正确，本院予以确认。关于被上诉人是否应当支付加班费给上诉人的问题。双方签订的《劳动合同》以及被上诉人提交的《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》表明，被上诉人经劳动保障部门批准对收派员等岗位实行不定时工作制，根据《劳动法》第三十九条的规定以及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时的审判办法》的规定，上诉人的诉求不适用其他工时制关于加班费的规定，原审法院的认定有法律依据，本院予以认可。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动合同纠纷案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年三月十二日法官助理  李小凤书 记 员  张婉婷