山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初6140号原告（反诉被告）：范磊，男，1957年8月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：薛峥梅，山东德衡（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹朋，山东德衡（泰安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：石勇，男，1987年9月19日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：赵岗，山东锦春律师事务所律师。原告（反诉被告）范磊与被告（反诉原告）石勇承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。范磊的委托诉讼代理人薛峥梅、邹朋，石勇及其委托诉讼代理人赵岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范磊向本院提出诉讼请求：1.依法判令石勇支付违约金50万元；2.诉讼费用由石勇承担。事实与理由：2019年6月6日，范磊与石勇签订《大棚耳房建设施工承包合同》，合同约定石勇建设大棚耳房500座，并约定了开工日期、价款结算、违约责任等事项。合同签订后，石勇无故拖延，无视合同约定，至今未按照合同的约定开工建设，导致工期延误，给原告造成重大损失。为此具状起诉，请求支持范磊的诉讼请求。石勇辩称，范磊与石勇签订合同时，范磊尚未与涉案工程的发包方签订合同，我于2019年7月15日带领施工人员进场装修时，合同约定的所有的房屋主体尚未建设，至2019年7月30日因没有可以装修的房屋，我们在那里等待负担不起，我带领装修人员离场回家。我给范磊说主体做好后给我打电话我回来做。在这一过程中，我没有任何违约行为。相反，范磊因未按照合同约定提供可用来装修的房屋致使合同目的不能实现，合同履行不能，且在施工现场，范磊明确表示不再让我继续施工。且于2019年9月20日提起诉讼，表明范磊是在合同履行期限内明确表示不再履行该合同。因此范磊应当承担相应违约责任并赔偿我的损失。石勇向本院提出反诉请求：1.解除范磊与石勇签订的《大棚耳房建设施工承包合同》，判令范磊向石勇返还收取的保证金6.5万元并赔偿经济损失23700元；2.判令范磊向石勇支付违约金50万元；3.判令范磊承担本案全部诉讼费用。事实和理由：范磊在尚不存在工程项目的情况下，与石勇签订施工合同，并于2019年7月20日向石勇收取农民工保证金5万元，又于2019年8月向石勇收取1.5万元。石勇于2019年7月15日，带领5名施工人员至合同约定的施工场所内蒙古卓资山，但现场没有一座可进行装修的房屋，甚至连房屋基础尚未进行施工，石勇就履行合同事宜与范磊交涉，范磊明确表示不让反诉人再干该装修工程并极其野蛮的要求石勇撤离现场，石勇无奈只能在2019年7月30日带领工人离场回家。范磊又于2019年9月20日提起民事诉讼，要求石勇承担违约责任。石勇为履行合同已支付人工费1.5万元、食宿费3500元、租车及过路费5200元。范磊是于2019年7月份以济南普庆建筑工程有限公司（以下简称普庆公司）的名义与内蒙古蒙雨农业发展有限公司（以下简称蒙雨公司）签订的《内蒙古旅游景区房屋建设施工承包合同》，工期自2019年7月16日至2019年12月31日。也就是说，范磊是在完全没有可装修房屋的情况下，虚构事实与石勇签订合同，其行为属于典型的欺诈；又利用合同收取保证金。为维护反诉人的合法权益，特提起反诉。范磊辩称，一、双方签订合同时，合同约定的工程项目是真实存在的。首先，2019年5月21日我以普庆公司名义与内蒙古点度商贸有限公司（以下简称点度公司）签订了《大棚耳房建设施工承包合同》，以该合同为基础，我才与石勇签订了名称相同的合同。其次，石勇于2019年7月20日进入合同约定的施工现场之前，曾去过现场进行考察，石勇进入现场时，已经有30个地基基本完成，工程主体的材料已经进入现场。且石勇对主体装饰装修是包工包料，进入工地与主体建设方进行沟通，采购并准备装修材料是正常的程序，即使提前十多天进入施工现场也属正常，不能以进入工地现场时没有房屋可以装修就认定该工程不存在。最后，2019年7月我以普庆公司的名义与蒙雨公司签订的合同，与2019年5月21日签订的《大棚耳房建设施工承包合同》实为同一合同，两合同涉及的工程为同一建设工程，蒙雨公司与点度公司系同一主体。二、我从未要求石勇撤离工地现场，是石勇擅自离开施工现场，系实际违约的一方。首先，我若要求石勇撤离现场，需向石勇出具书面的撤离现场通知书，以明确我要求石勇的撤离时间、撤离原因及双方的责任，实际是石勇违反合同约定擅自撤离。石勇经常承接建设施工合同，其应当知道撤离通知应当以书面形式为准，否则无法确定撤离原因及哪方违约和违约赔偿。而本案中，按石勇所述，在我未向石勇出具书面撤离现场通知书的情况下，石勇既不问我要求其撤离的原因，也不问损失如何赔偿，更未向我索取撤离通知书，便匆匆离开施工现场，明显违背常识和情理，因此实际是石勇自己擅自撤离现场。其次，石勇擅自撤离现场是因为石勇向我要求支付预付款，但双方签署的案涉建设工程合同并未约定支付预付款，因此我未答应，石勇以回家给奶奶过生日为由离开工地，石勇是实际的违约方，应承担本案的违约责任。最后，因石勇擅自撤离施工现场，经我向石勇催要违约金，2019年8月24日石勇之妻通过微信向我转账支付部分违约金1.5万元，之后再未向我支付剩余违约金，石勇所谓的损失亦应由其自行承担，与我无关。三、我收取石勇农民工保证金为5万元，而非6.5万元，且5万元保证金尚未到约定的退还时间，石勇无权索要，应予驳回。综上所述，石勇实际为本案违约方，应由其承担违约责任，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求贵院依法驳回石勇的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。双方对下列证据存在异议：1.范磊申请证人邱某出庭作证，邱某称2019年8月20日，在泰安市一处饭店内，范磊和石勇及石勇的妻子张聪商谈赔偿范磊6万元的事情，当时口头同意赔偿范磊6万元。石勇质证称违约是一种客观事实，而不是人为的主观判断，证人邱某对于范磊与石勇签订合同的履行情况一概不知，该证言既不能证明石勇违约，也不能证明双方达成了违约赔偿协议。根据邱某的证人证言，结合石勇的陈述以及8月24日张聪向范磊汇款1.5万元的事实，可以认定该1.5万元系石勇向范磊支付的违约金而非保证金。2.石勇申请证人张某1、张某2出庭作证，两证人证实石勇于2019年7月15日带领工人赴内蒙工地施工现场；范磊和石勇发生争吵，石勇于2019年7月30日带领工人离场回家；主体是2019年7月20日开工，至2019年8月8日停工；至2019年8月8日停工时，建设了十几个地基，建设装修了一个样板房，因蒙雨公司称质量不合格，遂又拆除。范磊对两证人的证言质证称，两证人系范磊雇佣人员，因两证人未尽工作职责，范磊已将两证人起诉至泰安市泰山区人民法院，两证人与范磊存在利害关系，故两证人的证言不具有真实性和客观性。本院认为，该两证人的证言，能够与施工现场视频以及当事人的当庭陈述相互印证，本院对两证人的证实的上述内容予以采信。3.石勇提交工人的工资收到条四份，欲证实其人工费损失。范磊对该证据的真实性不予认可。因出具收到条的四名工人未到庭，无法确定该四份收到条的真实性，对该证据本院不予采信。4.范磊在本案庭审后，提交与石勇的妻子张聪的通话详单一宗，因该宗证据系在法庭辩论终结后提交，且该证据并不影响本案事实的认定，对该证据本院不作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月21日，范磊以普庆公司名义，与点度公司签订《大棚耳房建设施工承包合同》一份，由普庆公司承揽位于内蒙古乌兰察布市卓资县的大棚耳房（休闲木屋）建设项目。合同约定的施工内容为轻钢结构，及地面装修、吊顶、内外墙、卫生间等，合同价款为每平米1600元，共约500座，单座约30平方米；施工日期自2019年6月14日至2019年12月30日。2019年5月30日，点度公司变更为蒙雨公司。2019年7月，蒙雨公司另与普庆公司签订《内蒙古旅游景区房屋建设施工承包合同》，该合同的合同单价为每平米2300元，施工日期自2019年7月16日至2019年12月31日。该合同的其他内容与《大棚耳房建设施工承包合同》的内容基本一致。2019年6月6日，范磊与石勇签订《大棚耳房建设施工承包合同》一份，范磊将上述工程的装修项目转包给石勇施工，约定装修内容为内外墙装修及铺设地面砖，每座的装修价款为1万元；施工日期自2019年6月15日至2019年12月30日；合同第六条第一项约定在合同期内任何一方单方终止本合同，违约方除向守约方赔偿直接经济损失外，另按合同总价的10％向守约方支付违约金。2019年7月15日后，石勇带领四名工人到达施工现场。2019年7月20日，范磊收取石勇农民工保证金5万元。后范磊和石勇发生争吵，石勇于2019年7月30日撤出现场，期间大棚耳房主体尚未建设。至8月8日，范磊完成了一座主体工程建设，后因蒙雨公司认为质量不合格，遂被拆除，其他大棚耳房未再建设。范磊在起诉张某1、张某2案件中，自认蒙雨公司已解除双方签订的施工合同。因石勇撤出现场，范磊要求石勇承担违约责任，2019年8月22日，范磊和石勇达成口头协议，由石勇给付范磊部分违约金。8月24日，石勇的妻子张聪向范磊汇款1.5万元。后范磊将石勇起诉至本院，石勇依法提起反诉。本案经调解，因双方分歧较大，至调解未果。本院认为，范磊与石勇签订的《大棚耳房建设施工承包合同》，施工项目为大棚耳房的装修工程，该大棚耳房系轻钢结构的木质房屋，装修内容为内外墙装修及铺设地面砖，该装修行为不属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑活动，故本案案由非建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷。涉案合同不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。本案的争议焦点为：一、石勇于2019年7月30日撤出现场的行为是否违反合同约定，石勇应否承担违约责任；二、石勇支付给范磊的1.5万元是否应予返还；三、涉案合同是否应予解除，石勇的其他各项诉讼请求应否予以支持。对于焦点一，首先，在涉案合同中，石勇的义务是按合同约定对大棚耳房进行装饰装修，但履行该义务的前提是范磊需提供可供装修的大棚耳房。但石勇及其工人按照合同约定已到达施工现场十余天，并无可装修的大棚耳房。范磊在未提供可供装修的大棚耳房前，无论石勇是否在现场，石勇均不能履行其按合同约定进行装修的义务。故石勇是否撤离现场与其是否履行装修义务之间不存在因果关系，石勇撤离现场不构成违约。范磊虽主张在石勇撤出现场后要求石勇返回施工，但范磊未提交要求石勇返回施工的相应证据，并且在石勇撤出现场后，范磊仅仅建设了一座大棚耳房便因质量问题停止了相应建设，本案装修工程实际不能履行，石勇无返回现场的必要。综上，范磊主张石勇擅自撤离现场构成违约，无事实和法律依据，本院对其请求石勇承担违约责任的主张不予支持。对于焦点二，如上所述，涉案合同实际履行不能，石勇撤离现场不构成违约，亦未对范磊造成相应损失，石勇给付范磊1.5万元违约金的行为构成重大误解，现石勇请求范磊返还该款项，实质是请求撤销该给付行为。石勇的该请求符合相关法律规定，本院依法予以支持。对于焦点三，因发包人蒙雨公司已解除与范磊的施工合同，本案装修工程实际不能履行，涉案合同的目的不能实现，故石勇请求解除涉案合同的主张，符合法律规定，对此本院予以支持。涉案合同解除后，范磊应当返还石勇给付的5万元农民工工资保证金。对于石勇请求范磊赔偿其支出的人工费、食宿费等共计23700元的主张，因未提交各项支出花费的证据以充分证实其主张，故对该主张不予支持。本案装修工程实际不能履行，是因范磊未实际建设大棚耳房主体造成的，因此石勇请求范磊按照合同约定支付违约金，于法有据，应予支持。但根据相关法律规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以减少。本案石勇的实际损失应为其与工人到达施工现场所支出的相应费用等，结合石勇所主张的支出上述费用的金额，综合本案双方履行合同的具体情况及双方过错，本院酌定范磊应付石勇违约金4万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）范磊与被告（反诉原告）石勇于2019年6月6日签订的《大棚耳房建设施工承包合同》；二、原告（反诉被告）范磊于本判决生效之日起十日内，返还给被告（反诉原告）石勇农民工工资保证金5万元；三、原告（反诉被告）范磊于本判决生效之日起十日内，支付被告（反诉原告）石勇违约金4万元；四、原告（反诉被告）范磊于本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）石勇款项1.5万元；五、驳回原告（反诉被告）范磊对被告（反诉原告）石勇的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）石勇对原告（反诉被告）范磊的其他反诉请求。本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）范磊负担；反诉案件受理费减半收取4420元，由原告（反诉被告）范磊负担800元，被告（反诉原告）石勇负担3620元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  张卫华审判员  韩 新审判员  李 青二〇二〇年三月六日书记员  武婷婷