云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终49号上诉人（原审原告）：赵金伟，男，1968年9月3日生，汉族，云南省红河州沪西县人，住红河州泸西县。上诉人（原审原告）：郭永清，男，1971年12月20日生，汉族，云南省红河州泸西县人，住红河州泸西县。上诉人（原审原告）：王鹏，男，1977年11月13日生，汉族，云南省红河州泸西县人，住红河州开远市。三上诉人共同委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：四川西昌路桥建设集团公司。住所地：四川省西昌市西河西路6号。法定代表人：王建华，董事长。委托诉讼代理人：何建平，系四川西昌路桥建设集团公司员工被上诉人（原审被告）：马崇飞，男，1970年10月2日生，回族，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：陈刚、王伟波，云南博引律师事务所执业律师。上诉人赵金伟、郭永清、王鹏因与被上诉人四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年3月23日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。赵金伟、王鹏、郭永清上诉请求：一、撤销一审判决，改判四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞共同连带支付赵金伟等人的工程欠款合计人民币1056966.35元，并以1056966.35元为基数，按年利率6%的标准计算自2016年4月1日起至还清欠款之日止的利息。事实及理由：一、一审判决对2011年10月20日马崇飞与赵金伟签订的《协议书》在证据认定部分已认定其真实性、合法性及关联性，并作为认定本案事实的证据予以采信，但在判决认定部分又认定缺失第3页，不能判断《协议书》的有效性。相互矛盾，导致认定事实不清，适用法律错误。一审庭审已查明，本案涉及的文山市通村公路“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”是由四川西昌路桥建设集团公司向文山市通村公路路面硬化指挥部承包，然后由四川西昌路桥建设集团公司与马崇飞签订《内部风险工程劳务承包管理责任书》、《承诺书》、《关于保障农民工工资和据实汇报工程成本等的承诺》，将该工程交由马崇飞挂靠四川西昌路桥建设集团公司履行施工合同，马崇飞又与赵金伟签订《协议书》，将该工程内容全部转包给赵金伟施工，赵金伟又与郭永清、王鹏签订《合伙协议》，由三人合伙实际施工完成本案的工程项目。在本案中，四川西昌路桥建设集团公司是该工程的施工单位承包人，马崇飞系挂靠四川西昌路桥建设集团公司的挂靠人，马崇飞又将该工程全部转包给赵金伟、郭永清、王鹏合伙完成，赵金伟、郭永清、王鹏系该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，四川西昌路桥建设集团公司与马崇飞签订的《内部风险工程劳务承包管理责任书》、《承诺书>、《关于保障农民工工资和据实汇报工程成本等的承诺》及马崇飞与赵金伟签订的《协议书》均属无效合同，赵金伟、郭永清、王鹏作为实际施工人所完成的工程项目经验收合格投入使用，依法有权就欠付的工程价款向四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞主张支付。马崇飞与赵金伟签订的《协议书》在签订后协议原件全部由马崇飞保存，只给了赵金伟一份缺少第3页的复印件，但在一审诉讼中，无论是四川西昌路桥建设集团公司还是马崇飞均认可该工程系由赵金伟、郭永清、王鹏共同施工合同，并认可《协议书》的真实性，并且马崇飞的诉讼代理人当庭已提交了《协议书》第3页的复印件，该第3页的内容约定主要内容仅是约定马崇飞做为工程转包人要向赵金伟、郭永清、王鹏提取10%的管理费，结合《协议书》的其它内容足以认定了马崇飞将挂靠四川西昌路桥建设集团公司承包的工程项目全部转包给赵金伟、郭永清、王鹏施工，转包工程结算款以建设方审核确认的工程总价中提取10%管理费后作为马崇飞与赵金伟、郭永清、王鹏的工程结算价款。由此可见，在“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”项目中，马崇飞仅是该工程的违法转包人，从始至终没有对工程施工进行投资，也没有参与施工，也不承担工程施工的亏损，不存在要与赵金伟、郭永清、王鹏之间进行工程利润进行结算以及利润约定和分配的事实，一审判决一方面认定了赵金伟、郭永清、王鹏是实际施工人，马崇飞是转包人，另一方面又以不能认定《协议书》的有效性，不能认定工程利润分配为由认定赵金伟、郭永清、王鹏没有完成举证责任，认定事实是错误的。其次，一审判决认定由于赵金伟、郭永清、王鹏与马崇飞没有对“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”进行过结算，所以赵金伟、郭永清、王鹏不能举证证明所欠工程款数额，让赵金伟、郭永清、王鹏承担举证不能的后果，适用法律也是错误的。在一审诉讼中，赵金伟、郭永清、王鹏向法庭提交了与马崇飞签订的《协议书》证明该工程系马崇飞代理四川西昌路桥建设集团公司转包给赵金伟、郭永清、王鹏，《竣工验收鉴定书》，证明赵金伟、郭永清、王鹏按《施工合同》及《协议书》约定完成工程项目的建设并经建设方验收合格，《工程结算审定书》证明赵金伟、郭永清、王鹏完成的工程项目经工程结算审定工程结算款为47000644.78元，那么赵金伟、郭永清、王鹏依法应当按该工程结算金额向上诉人支付工程款，赵金伟、郭永清、王鹏已就双方工程转包法律关系的成立及上诉人按转包合同履行合同义务完成的举证责任，对于四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞实际支付了多少金额的工程款及现尚欠的工程款数额按举证原则应当由四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞举证证明，可是一审判决却将被上诉人履行合同义务的举证责任强加给赵金伟等人，适用法律错误。如果按一审判决逻辑，如果马崇飞出于私利永远拒绝与赵金伟、郭永清、王鹏进行结算，永远不提供实际支付了赵金伟、郭永清、王鹏的工程款数额，那么赵金伟、郭永清、王鹏就不能得到应得的工程款，明显不符合法律的公平正义。二、一审诉讼中，四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞为了故意混淆案件事实，向法庭提供了《企业活期明细查询》、《对账明细》，故意将赵金伟、郭永清与马崇飞、四川西昌路桥建设集团公司另外转包施工的“干线至土锅寨”工程款支付混淆在本案中，证明已支付给赵金伟工程款合计9145271.55元，而一审判决不对该工程款金额的支付对象予以查明，也是导致本案事实不清的原因。1、一审已查明，2012年12月，四川西昌路桥建设集团公司和马崇飞除了将“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”转包给赵金伟、郭永清、王鹏施工外，还将“干线至土锅寨”工程转包给赵金伟、郭永清施工，该工程进度款的支付与本案涉案工程进度款支付存在交叉，“干线至土锅寨”竣工验收后审定的工程结算款为748.5937.75元，对此事实当事人双方均无异议，那么证明两个土程总结算款为7485937.75元+47000644.78元=12186582.78元。四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞支付了两项工程进度款9145171.55元，相差未支付金额为3041411.23元；2、赵金伟虽然在同一期间内同时领取两项工程进度款，但每次领款均向马崇飞及四川西昌路桥建设集团公司出具领款收据，注明了领款金额及工程项目，只要一审法庭责令四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞提交赵金伟出具的领款收据，就能证明两个工程分别支付的工程进度款数额。3、四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞每次支付工程进度款均是根据《协议书》约定，建设方每支付一笔工程进度款给四川西昌路桥建设集团公司，四川西昌路桥建设集团公司才支付工程进度款给赵金伟、郭永清、王鹏，在一审诉讼过程中，赵金伟等人向工程发包方文山市交通局调取了“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”的工程款支付的银行《汇款凭证》，证明了每笔工程款的支付时间及支付金额，对应马崇飞提交的《企业活期明细查询》，根据付款时间和金额足以区分本案工程款的支付与“干线至土锅寨”工程款的支付时间和金额，在一审诉讼中，为了查明事实，赵金伟、郭永清、王鹏当庭申请一审法院向文山市交通局调取“干线至土锅寨“工程的工程款的《汇款凭证》，以明确该项工程款的付款金额及时间，但一审法院不予调取，不对两项工程款的支付情况进行调查，就以赵金伟、郭永清、王鹏举证不能判决驳回赵金伟、郭永清、王鹏的诉讼请求，明显认定事实不清，适用法律错误。三、赵金伟、郭永清、王鹏主张四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞应支付尚欠工程款金额为1056966.35元事实清楚，证据充分确实，依法应予以支付。赵金伟、郭永清、王鹏在一审提供的证据已证明本案涉案的“干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程”工程结算款为47006478元，而四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞仅支付了3168971.55元，扣除文山市交通局代扣的税费254706.88元及代付材料款23万元后，四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞尚欠赵金伟、郭永清、王鹏工程欠款1046966.35元。而本案中涉及《协议书》第3页中约定的被上诉人要收取实际结算总价10%的管理费，赵金伟等人认为该管理费不能作为本案双方结算依据，首先，该《协议书》中第3页系本案一审诉讼中四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞予以提供，此前双方并未对管理费的收取做过明确约定，赵金伟、郭永清、王鹏已按双方约定交付四川西昌路桥建设集团公司挂靠费、资质管理费，银行开户押金共计7.5万元，再交纳管理费已属重复交纳。其次，该《协议书》系无效合同，其约定的管理费违反国家法律的强制性规定依法应属无效条款，不应支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院重新查明事实，撤销一审判决，依法改判。四川西昌路桥建设集团公司答辩称，我们的工程款是支付完了，这个项目是由马崇飞挂靠的，我们所有的工程款已经全额支付给马崇飞，我们不管账户，所有账户的材料都是马崇飞管理的。账户2017年底已经注销，当时出具马崇飞的私章才注销的。该工程2012年完工了，完工以后我们就没有管了。马崇飞答辩称，l、在一审庭审中，赵金伟、郭永清、王鹏向法庭提交的第二组证据即马崇飞与赵金伟签订的《协议书》不符合民事证据规定中证据的标准，根据《民事证据规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”首先，赵金伟、郭永清、王鹏向法庭提交的《协议书》仅为复印件，没有原件无法对该复印件进行核对，其次，赵金伟、郭永清、王鹏提交的《协议书》还是缺少了第3页的复印件，无法全面、清楚的知晓协议约定内容。同时，赵金伟、郭永清、王鹏上诉状中所说马崇飞与赵金伟、郭永清、王鹏赵金伟签订《协议书》后协议原件全部由马崇飞保存，只给了赵金伟一份缺少第三页的复印件更是无稽之谈，赵金伟是具有完全民事行为能力人，不可能不知晓签署合同后，合同当事人应当留存双方签署过后的原件，因此赵金伟、郭永清、王鹏上诉状所说不符合常理。2、关于涉案已完工程欠付的工程款数额问题。一审中，已经查明赵金伟、郭永清、王鹏总共承建了两个工程项目，就该两个项目马崇飞共计向赵金伟、郭永清、王鹏支付了9145271.55元，赵金伟、郭永清、王鹏也认可了其收到马崇飞支付的上述工程款，而且根据赵金伟、郭永清、王鹏一审中所提交的审计可知其施工的干线至布都（莲花塘）的工程造价为4700644.78元，虽然双方并没有进行过结算，但是已经清楚知晓马崇飞向马崇飞支付的工程款已经超过了该工程的审计价。且金钱为种类物，赵金伟、郭永清、王鹏起诉马崇飞要求支付第一个工程的工程款显然是不合理的，马崇飞难以理解支付的所有工程款当中，马崇飞是如何确定尚欠莲花塘项目的工程款。3、赵金伟、郭永清、王鹏诉请支付欠款1056966.35元仅系自己的概算，赵金伟、郭永清、王鹏要求马崇飞支付该笔工程款无任何依据。在整个一审庭审中，赵金伟、郭永清、王鹏在没有提交充分证据证明第一个、第二个工程分别支付了多少程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该证明责任在于赵金伟、郭永清、王鹏，赵金伟、郭永清、王鹏未书面申请及所涉及的证据也不属于确因客观原因不能收集的情形下，未收集证据并向人民法院提交相关证据，人民法院应仅对赵金伟、郭永清、王鹏提供的证据进行判断，无义务代赵金伟、郭永清、王鹏收集证据，故赵金伟、郭永清、王鹏无法提供就应当承担举证不能的不利后果。综上所述，赵金伟、郭永清、王鹏的上诉主张无事实和法律依据，请求二审人民法院查明本案事实，判决驳回赵金伟、郭永清、王鹏的诉讼请求。赵金伟、王鹏、郭永清向一审提出诉讼请求：1.判决四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞共同连带支付赵金伟、郭永清、王鹏人工程欠款合计人民币1056966.35元，并以1056966.35元为基数，按年利率6%的标准计算自2016年4月1日起至还清欠款之日止的利息；2、诉讼费用由四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：一、2011年10月20日，马崇飞（甲方）与赵金伟（乙方）签订《协议书》，内容为：甲、乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用、精诚合作，共同建设好“文山市通村公路干线至布都和莲花塘面硬化工程”的原则。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规。就本建设工程施工事项双方协商一致，达成如下协议：一、工程概况。工程名称：干线至布都（莲花塘）路面硬化工程。工程地点：云南省文山州文山市古木镇。业主：文山市交通运输局。工程内容：按业主方提供并确认的有效施工图所示内容。资金来源：国债资金。二、工程承包范围。承包范围：按业主方所确认的各分部、分项工程。三、合同工期。开工日期：年月日。竣工日期：年月日。合同工期：天（日历天）。最终以业主方批准的承包方施工组织计划所确定的工期为准。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。五、中标合同价款。暂定金额为（人民币大写）：伍佰壹拾玖万贰仟伍佰玖拾壹元肆角玖分（Ｙ5192591.49元）。六、组成合同的文件……。七、双方约定内容1、乙方须按时保质保量完成图纸工程内容。2、乙方承包内容为图纸范围内工程量，超出图纸范围内……。十、争议。1、甲乙双方在履行合同时发生争议：可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定一种方式解决争议。第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会中请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。2、发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；4）法院要求停止施工。十一、此协议自双方签字之日起生效，协议一式两份，甲、乙双方各执一份，同俱法律效力。该协议缺失第3页内容，其中第七条内容不全，无第八、九条的内容。二、2011年10月25日，赵金伟（甲方）、王鹏（乙方）、郭永清（丙方）共同签订《合伙协议书》。内容为：1、甲乙丙三方共同出资、共同管理，共同完成“文山市通村公路干线至布都和莲花塘面硬化工程”的施工工程，共同分享工程施工利润及承担亏损。2、甲乙丙三方各自出资人民币叁拾万元，共计玖拾万元用于该承包工程的人工、材料、机械费用，如施工过程中投资不足的，由甲乙丙三方继续按各占三分之一的出资比例继续投入出资。3、该工程施工竣工验收后，所获得的工程款项，扣除三方投入的施工成本后，所得利润由甲乙丙三方按各占三分之一比例分配。4、甲乙丙三方共同推选甲方赵金伟作为合伙代表人，与工程发包方签订《工程施工分包合同），甲方赵金伟代表合伙人签订的工程施工合同约定的权利义务由甲乙丙三方共同承担。5、本协议一式三份，由甲乙丙三方各执一份，经各方签字后即生效。三、2011年11月20日，四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞与文山市通村公路路面硬化工程指挥部签订《文山市通村公路路面硬化工程施工合同》，约定文山市通村公路干线至布都、干线至莲花塘路面硬化工程有四川西昌路桥建设集团公司施工，合同价款为5192591.49元。同日，四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞与文山市通村公路路面硬化工程指挥部签订《文山市通村公路路面硬化工程安全生产合同》，上述合同甲方为文山市通村公路路面硬化工程指挥部，乙方为四川西昌路桥建设集团公司，马崇飞为四川西昌路桥建设集团公司授权的代理人。四、2011年12月25日，四川西昌路桥建设集团公司与马崇飞（项目部责任人）签订《内部风险工程劳务承包管理责任书》，约定：“第一条工程名称及地点1、工程名称：干线至不都（莲花塘）路面工程（项目名称）TCL。2、工程地点文山。3、工程风险责任承包范围及管理方式。1、承包管理范围：详见投标中标中的工程数量清单汇总表、个别单价预算表、投标书规定范围内的工程修建、缺陷责任明、保养、养护等全部内容。2、经营方式。①本工程实行分项、分部、单价、单位工程的中标总价示包，由责任人自筹前期和施工期间的一切资金。公司对责任人实施自负盈亏的风险责任制承包方式管理；责任人独立承担该工程的一切纳税责任，全部费用由责任人包干。工程数量以设计图纸按照业主发出中标总价和业主核工程计量计价结算为准，仅对完成工智数量进行确认：同时，由项目经理部会同为主等有关业务管理部门核实后按实计价。②对本工程范围内的全部工程，由责任人从投标到承担施工准备至工程没工验收及缺陷责任期的质量维修、养护等全部工程。③本责任书内工程不准分包、转包、转卖、倒卖，更不准中途退场：一旦发现责任人转卖、倒卖、分包、转包等，公司有权终止履约项目责任书并没收责任人非法所得，另行安排本公司任何施工队，一切损失由项目责任人自行承担。④按业主与公司签定的施工合同要求，由责任人提交履约保证金(应交履约金可作为公司对项目责任人执行履约施工责任书和施工质量、施工安全、施工进度、缺陷修复、工程一切欠款的风险责任保证金)。第二条工程造价。1、工程总造价按施工设计图纸确认的工程数量范围内，以项目经理部与业主核实的实际工程数量计算工程总造价。详细的工程承包单价和总价见工程数量清单汇总表和分项单价预算表，此项目工程施工单价为综合造价，总承包价暂定为5192591.49元，大写：伍佰壹拾玖万贰任伍佰玖拾壹元肆角玖分（以实际竣工结算为准)。2、综合单价包括进场、准备、施工、竣工、交付、撤场及缺陷责任期修复、养护等全部工程内容，由责任人包干管理。对于业主、监理工程师对施工变更的任何工程量增或减，在本责任书执行过程中公司对综合单价一律不做任何调整（其中的土石方工程包括土石方开挖、清淤及换填；石方包括各类岩石类别。无论如何变化，土石方开挖和填筑（含利用方和借方）的工作内容均包括弃、借土场(取土坑）中非使用材料的挖除、弃运及借土场的资源使用费；同时包括砍伐树木、搭建临时设施、项目部组建、清表、爆破、控、装、运、卸、回填、便道、结构物砌筑、养护、保通、标志、标牌、酒水以及碾压整形的合格工程数量等全部与之有关作业的费用。第三条会计账务和税费管理。1、项目部实行本项目工程的风险经营、独立核算、自负盈亏、独立纳税。2、项目部对本项目工取单独建账，会计票据要合法、有效，并按工程造价的75%列支各种村料、机械等费用，按工程总遗价的25%列支民工工资（附民工花名册），如核查时因账务不健全所发生的税费，及由此造成的一切责任均由责任人承担。项目部单独编制会计报表，并按税法规定报送当地税务机关和公司。3、本工程开工后，责任人必须到项目所在地税务机关办理税务登记、购买发票。4、税费按国家税法规定，应交纳的金额由责任人在工程项目所在地税务机关和公司注册地税务局缴纳、并由公司统一核算（一切应缴税费由责任人承担）。对税费没有结清的，责任人要按时结清各项税费，并向公司出示已完税依据，否则公司有权利用本项目工程款和保证金代为支付。5、对账务不健全、账务混乱、虚列各项成本支出、或工程结束后未把账册交到公司财务部门存档的，公司可暂不支付工程款和退还保证金；直到项目部按税务和公司要求建立好账务、并经税务师事务所审计、税务机关审核结清一切税费后，方可领取工程款和保证金。第五条工期。1、项目部责任人施工的工程项目必须按公司施工组织计划要求进行开工，本工程总工期为240（天)，自2011年10月至2012年6月止。工程必须全部达到竣工验收条件。除业主改变设计别有工期调整外，项目部在施工中因业主征地、拆迁和增加工程量或减少工程量等因素。造成工期延误，公司不追究工期责任、但不增加任何费用。2、项目部因自身原因未能按约定工期完成工程，每延一天，公司按施工合同总价的百分之一收取违约金；其支付金额从责任人应交的风险履约金中扣除、如提前完成、则按具体情况酌情奖励项目部。第六条工程质量与安全……。第七条工程计量与支付……。第八条质保金及履约保证金……。第九条公司与责任人的权利与义务。1、公司的权利与义务①公司对工程、资金、印章、安全、工期进行控管，控管工程资金实行专款专用，并在工程所在地设立工程资金专用账户，确保工程顺利竣工交付。②公司控管的业主拨付的工程资金，不得无故停用和移做他用，确保工程所需各款项资金及时支付。③负责指导项目部做好管理和技术工作。④公司对项目部不履约行为，若违反就给予相应的处理。⑤责任人在施工过程中，不得采取各种方式、方法及手段来要求公司未授权的工程技术人员或业务人员办理工程及其他签证，未经公司办公会议公开宣布或法定代表人指定的工程技术人员和业务人员签字均无效，也无任何法律效力。⑥项目部必须服从公司管理，在公司的统一领导下进行工作，如有不同意见，应书面报告公司相关职能部门。2、项目责任人的权利与义务。①财务管理费用：按业主发出工程中标总价的1.5%作为企业应提取的财务开支费用，其应收费用一次结清。对增加变更工程量的财务费用根据工程进度实际情况支付。按公司施工要求，及时编制性施工组织设计或施工方案，在报送公司批准后由责任人组织实施。施工中认真填写各种地工记录，按时向公司报送周、旬、月、季、年度施工计划：各项（月、季、年）统计报表；验工计价表：质量、安全统计报表和向公司及时提供所要求的工程形象进度报表及其他有关档案资料。实施可行的质量保证措施：按公司物资和实险部门要求采购、检验、加工、管理建筑工程现场施工材料，确保优质（省、部优）工程目标的施工。责任人对本项目工程实施现场管理、经营等工作。做到文明施工。支持监理、公司领导、工程技术人员和各职能部门的工作。如因责任人管理指挥不当给第三方造成损失，引发第三方对公司诉讼，导致索赔，责任人应赔偿公司因此而受到的损失。7、施工设备，由责任人自行组织或到公司进行有偿租赁进场。所投入机械设备数量必须达到业主及投标要求，满足工作施工的需求，并且一次性到位。进场后，来经公司同意，不得中途擅自停工或撤走设备，否则因此而发生的一切费用和执行责任书过程中受到的损失由责任人自行承担。8.遵守国家法规和当地政的政策法令，尊重当地群众的习俗，主动创造良好的外部施工环境，如因项目部违章所造成的各种损失均由责任人承担。9、项目部必须为所有劳务人员购买保险，确保劳务人员的安全、合法利益。10、责任人必须配合公司对项目部工作的检查。11、负责坚持挂牌制度，做到文明施工。确保施工现场周围建筑物。地面、地下管线和构造物以及人和行车的安全；确保灌渠畅通：做到完工场清、场地复原、现场整洁美观。12、在施工过程中，不得以个人各义到业主方领借款，也不得将工程资金挪作他用，做到工程款专款专用。13、工程竣工后，项目部将所建工程竣工资料等全部装订交回公司存档。14、责任人自签订《项目承包责任书》之日起，必须无条件遵守国家法律法规和公司下达的各项规章管理制度文件。15、施工期间，项目部所有债权、债务均由该项目（责任人）自行承坦，公司不得承担连带责任。16、在施工期间内有可能发生因业主对本工程进行施工变更，无论业主对本工程实施增加或减少等方面问题影响施工，责任人及时调整各项工序，有序安排施工现场，不得将工程停工和退场。17、责任人在每月25日向公司财务部报送资金收支情况表。在工程资金支付中实行以支定付的办法，即实行工作中按进度应开支多少，公司核定后，按业主方付款情况支付的办法。18、责任人不得以任何形式挪用侵占工程资金。如挪用侵占工程资金或财物价值达3万元以上，公司将追究责任人的经济责任，并移交司法机关追究其刑事责任。第十条环境保护与水土保持……。第十一条爆破物资的管理……。第十二条工程竣工验收……。第十三条工程有关责任事宜……。第十四条变更工程……。第十五条其他……。五、2011年12月25日，马崇飞向四川西昌路桥建设集团公司提交《承诺》一份，内容为：由我马崇飞担任四川西昌路桥建设集团公司干线至布都（莲花塘）路面硬化工程项目总负责人。本人承诺承担干线至布都《莲花塘）路面硬化工程施工及完工后的质量服务，并解决与之有关的所有事宜，且项目章四山西昌路桥建设集团公司干线至布都（莲花塘）路面硬化工程印签归我使用，项目章在使用期间，项目章印鉴的使用本人均以承认，在此期间项目章产生的所有权益及法律后果由本人承担，直至该项目质量保证期过后，交还四川西昌路桥建设集团公司。如有发生项目章的违规使用或违法使用，四川西昌路桥建设集团公司将保留对我的责任及追究。六、2011年12月25日，马崇飞向四川西昌路桥建设集团公司提交了《关于保障农民工工资和据实汇报工程成本等的承诺》一份，该承诺落款时间不明。内容为：由于我担任项目责任人的干线至布都（莲花塘）路面工程(项目名称）TC1标段工程现已正式投入施工建设，为认真落实国家关于及时支付民工工资，建设民工工资支付保证金的担保制度等一系列措施，并执行公司[2005]05号文件精神，特作如下承诺：1、民工工资：承诺依法维护和保障本项目工程民工的合法权益，及时支付民工工资，且中期支付不低于应付工资的80%，单项工程结束或当年发生的民工工资的，承诺一分不少发放到位，决不拖欠。如发生拖欠民工工资行为，公司有权申请业主直接从应付款和其他款项中代扣、代支民工工资，并提供相关的结算支付凭证，否则公司无需承担兑付不实的责任。在提供民工工资支付凭证时，承担不得伪造、虚增民工工资，否则自愿承担相应的经济和法律责任。2、材料款：承诺为公司提供的材料消耗量及金额真实，如有业主供应材料，承诺不得伙同供应方或其他人制造假合同、假收料单来加大工程成本，更不得将本项目的材料倒手转卖和挪作他用，否则愿接受公司5000-10000元的处罚。3、工程款：到业主方拨借工程款，承诺和公司派驻会计人员一起办。工程款必须拨到公司建立的项目工程专用账户上，并按项目提供的、经公司审核后的计划发放，不得将工程款挪作他用和侵占。对承诺上述的1、2、3条，我愿按保证金和担保制度的要求，以现金、自有的机械设备、自有的房屋等财产作抵押担保。如有违反，愿将抵押担保物由公司折现，进行支付或赔偿，并承担相应的民事、刑事责任。4、工程成本汇报：工程开工后，每月25-30日到公司汇报工程情况，对已完工程量、变更情况、民工工资、材料款、机械设备租费及台班费、运输费等工程成本的支付及下差情况如实汇报。如汇报不实，愿按不实汇报次数每次接受3000-5000元的处罚。5、若该工程质量等原因造成工期严重滞后，且业主方要求清退出场，并对造成的损失承担赔偿责任。6、承诺绝不以任何方式转包、分包该工程；如果违背，则自愿接受以下处罚：（1)除名，并免去担任的本项目的项目经理等一切职务：（2）公司没收违法所得或者将其转让款作为不当得利退还项目部。以确保工程资金和工程质量：否则，公司将移送公司法机关，依法追究责任人的民事、行政和刑事责任。（3）没收保证金。七、2011年12月26日，王鹏将40000元资质管理费，银行开户押金10000元，共计50000元支付给马汝敬。2012年3月19日，赵金伟、郭永清、王鹏向马汝敬支付了挂靠四川西昌路桥建设集团公司的费用25000元。马汝敬是马崇飞指定的上述费用收款人。八、赵金伟、郭永清、王鹏施工的干线至布都（莲花塘）工程于2012年2月完工，于2016年3月完成交工验收。经文山市审计局审计，赵金伟、郭永清、王鹏施工的干线至布都（莲花塘）的工程造价为4700644.78元，赵金伟、郭永清、王鹏没有与马崇飞对干线至布都（莲花塘）的工程进行过结算，文山市交通局已将干线至布都（莲花塘）4700644.78元工程款全部支付到四川西昌路桥建设集团公司在建行文山小门街支行的53×××41账户。另，赵金伟、郭永清还承做了四川西昌路桥建设集团公司中标的干线至土锅寨的路面硬化工程，工程款为7485937.75元。九、马崇飞已向赵金伟、郭永清、王鹏支付了工程款9145271.55元（含赵金伟、郭永清另外承做的干线至土锅寨的路面硬化工程款7485937.75元）。十、四川西昌路桥建设集团公司是本案干线至布都（莲花塘）工程的中标单位。四川西昌路桥建设集团公司在建行文山小门街支行的53×××41账户，是马崇飞在管理和使用。一审法院认为，赵金伟、郭永清、王鹏签订合伙协议，推荐赵金伟作为合伙代表人与马崇飞订立干线至布都（莲花塘）路面硬化工程的《工程施工分包合同》。故赵金伟与马崇飞就干线至布都（莲花塘）路面硬化工程签订的《协议》权利和义务及于郭永清和王鹏，郭永清和王鹏作为本案原告的诉讼主体适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，赵金伟、郭永清、王鹏主张四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞连带支付赵金伟、郭永清、王鹏人工程欠款1056966.35元，应提供证据予以证明。由于赵金伟、郭永清、王鹏提交的赵金伟与马崇飞于2011年10月20日签订的《协议书》，存在缺失第3页内容，第七条内容不全，无第八、九条的内容的严重瑕疵。致使一审法院无法判断《协议书》的有效性，也无法查明双方对本案涉案工程的利润是否有约定，如何约定。而赵金伟、郭永清、王鹏与四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞又从未对干线至布都（莲花塘）的工程款进行过结算，加之四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞支付给赵金伟、郭永清、王鹏的9145271.55元工程款中，又包括了赵金伟、郭永清另外承做的干线至土锅寨路面硬化工程款7485937.75元。故赵金伟、郭永清、王鹏主张四川西昌路桥建设集团公司、马崇飞支付的工程欠款1056966.35元，仅系赵金伟、郭永清、王鹏自己概算，赵金伟、郭永清、王鹏的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回赵金伟、郭永清、王鹏的诉讼请求。案件受理费16060元，由赵金伟、郭永清、王鹏负担。本院二审诉讼过程中，四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞并未向本院提交新证据。赵金伟、郭永清、王鹏为证实其上诉主张，本院提交以下证据：1、《协议书》第3页复印件，证实协议第3页所约定的内容。经质证，四川西昌路桥建设集团公司认为，这个证据我没有意见，我们没有直接负责管的。马崇飞认为，不属于二审新证据的范畴，对于该证据的三性我们不予质证。本院认为，此份证据经协议相对方马崇飞质证后均不予认可，在赵金伟、郭永清、王鹏无法提交原件加以核对的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，本院不予采信。2、《干线至布都（莲花塘）工程结算明细表》、《干线至土锅寨结算明细表》各一份，证实马崇飞所支付的9145271.55元中支付本案工程的数额为3168971.55元。经质证，四川西昌路桥建设集团公司不认可该组证据。马崇飞对证据的三性不认可，该证据是赵金伟等人的单方制作。本院将结合争议焦点及查明的案件事实，对此份证据予以综合评析。为了查明案件事实，本院调取了本院于2019年4月28日作出的（2019）云26民终257号民事裁定书一份以及文山市人民法院于2018年10月16日作出的（2018）云2601民初1694号民事判决，能够证实（2018）云2601民初1694号民事判决已经生效，且该份生效判决书上认定了本案双方当事人之间的法律关系以及部分法律事实。经质证，赵金伟等人认为，对证据的三性认可，我们认为判决书也证明三个当事人之间的关系，也证明本案涉及的工程款是干线布都的工程尾款，也证明了四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞尚欠赵金伟等人工程款的事实。四川西昌路桥建设集团公司认可此份证据。马崇飞认为，马崇飞没有参与这个案子，属于案外人，并不是该案的当事人，所以与马崇飞没有关联性。本院认为，本院调取的两份裁判文书系已经生效的法律文书，在未经法定程序撤销之前，生效裁判文书上认定的法律事实可以直接作为本案的法律事实。对于本院调取的两份证据，本院予以采信。经与双方当事人核对一审认定事实，四川西昌路桥建设集团公司及马崇飞对一审认定的法律事实无异议。赵金伟等人对于一审认定的“该协议缺失第3页内容，其中第七条内容不全，无第八、九条的内容”有异议，认为我们在一审提交的协议书虽然缺少第三页，但马崇飞的代理人当庭提交了第三页的复印件，且双方已经质证，我们认为已经提交了完整的协议书。本院认为，从一审赵金伟等人提交的《协议书》来看，确实缺少第三页，一审法院对此部分的认定是如实反映了双方当事人的举证情况，故对于赵金伟提出的此部分事实异议，本院不予支持。本院对于一审认定的法律事实予以确认。另外补充如下：赵金伟、郭永清所承做干线至土锅寨的路面硬化工程的工程款7485973.75元，文山市交通局也通过四川西昌路桥建设集团公司名下的中国建设银行文山小门街支行（账号：53×××41）的账户进行了全额支付。该账户于2017年8月予以注销，注销时该账户上无资金。本院认为，首先，赵金伟三人在一审中所提交的其与马崇飞于2011年10月20日签订的《协议书》缺失第三页内容，虽然在二审中予以补充提交，但其提交的第三页未得到马崇飞的认可，在无原件核对的情况下，依照民事诉讼证据规则无法予以认定。即从目前双方提交的证据中无法确定双方当事人是否选择了工程款的计算以行政审计结果为准的情况下，赵金伟要求按照行政审计结果计算工程款数额的，没有足够的事实依据予以支撑。其次，所谓第三方审计，指的是施工合同履行完毕后，由承包方双方意外的第三人进行审计，并以审计结论作为确定工程价款的依据。根据审计主体的不同，可以将第三方审计分为行政审计和社会审计。行政审计包括政府投资审计与财政投资评审两种模式，但行政审计不是民事法律行为，审计机构按照审计规则得出的审计结论，在双方当事人并未自愿约定工程价款的结算以审计结论为依据的情况下，在本案中马崇飞也当庭表示不同意将文山市审计局对涉案工程审计的结果作为本案结算的依据的，赵金伟三人要求本案工程款的数额按照审计结论来支付的，不符合民事契约精神，亦没有法律依据。第三，涉案的干线至布都（莲花塘）的工程款虽然是通过中国建设银行文山小门街支行（账号：53×××41）的账户进行流转，但该账户的款项除此工程外，还涉及干线至土锅寨的工程费用，一审诉讼过程中赵金伟等人当庭认可工程费用的支付除了银行转款这一方式外，还存在以现金支票支付的情况。在目前双方当事人未就涉案款项的费用进行结算的情况下，又存在两个工程实际施工人部分重合的现状，无法区分两个工程的费用。故赵金伟等人在二审中提交的支付明细，本院不予采信。另外，对于赵金伟三人所认可的他们已经收到的干线至布都（莲花塘）这一项目的工程款的费用，从一审至二审多次陈述均不一致。三人在一审民事起诉状中明确收到的工程款数额为3218971.55元，在一审庭审中（2019年7月2日庭审笔录第6页）当庭陈述已经支付的款项却为3168971.55元，此笔费用还不包括交通局代扣的税费254706.88元。而三人在本案二审庭审中（2020年3月23日庭审笔录第10页）又回答已经收到的工程款数额为3218971.00元，且此笔费用已经包括了交通局代扣的税款254706.88元和材料费230000.00元。故本院认为，赵金伟等三人针对干线至布都（莲花塘）这一项目诉请工程尾款，但三人对于究竟已收多少数额都无法确定的情况下，其主张以审计报告确定的数额计算尾款的，又无事实及法律依据。赵金伟、王鹏、郭永清证据不足，上诉理由不能成立，故本院对赵金伟等人的鉴定申请不予同意，对其上诉主张，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16060.00元，赵金伟、郭永清、王鹏负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  曾建宏审判员  贺雯琦审判员  张雯静二〇二〇年三月二十六日书记员  李官耀