重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初4861号原告：重庆德上建筑工程有限公司，住所地重庆市北部新区红锦大道611号23-6号，统一社会信用代码915000005590361008。法定代表人：王威，该公司总经理。委托诉讼代理人：党晓蓉，重庆大兮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李渟渟，女，该公司员工。被告：向旌生，男，1976年1月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人（特别授权）：余磊，重庆余磊律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：齐祖明，重庆余磊律师事务所律师。原告重庆德上建筑工程有限公司（以下简称德上建筑公司）与被告向旌生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告德上建筑公司的委托诉讼代理人李渟渟，被告向旌生的委托诉讼代理人齐祖明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德上建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款153413.58元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年10月26日，重庆市长寿区长寿湖镇人民政府（以下简称“业主”）将长寿区长寿湖镇的农村公路路面改造工程（K段、L段）发包给原告，并约定工程最终结算金额以审计部门审定的金额为准。2013年2月7日，原、被告签订了《内部承包经营合同》（以下简称“合同”），约定由被告承包位于长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段），由被告负责全面组织、管理、协调、领导并履行该工程施工设计图范围内的权利和义务并对该工程的质量、安全事故及一切损失全面承担经济责任。合同还对该工程中原告应在工程中扣除的各种税、费等进行了具体约定。项目工程施工中，业主向原告支付了工程款213万元，原告向被告总共支付了2012582.88元工程款。后重庆市长寿区审计局于2018年4月28日出具审计报告表明，该项目工程结算送审金额为2319389.21元，审定金额为1975783.37元；业主向原告多支付工程款154216.63元，后经业主起诉，法院调解后，原告返还业主工程款154216.63元，最终原告收到业主拨付的工程款为1975783.37元。导致此次审定结果的主要原因是设计图中的部分内容未实施、工程量减少、材料单价及综合单价调整等。该工程按照审计定案价格为1975783.37元，扣除应缴纳的税、费等共116614.5元，实际原告仅应拨付被告1859168.7元，被告应该将多拨付的153413.58元工程款返还。且该工程审减工程价款是因为被告在实际施工过程中，未按设计图纸施工、减少工程量而导致，应由被告承担审减工程款后该工程的亏损风险。经原告多次向被告催要多拨付的工程款，被告拒不返还，故原告诉至法院。被告向旌生辩称，1、被告是原告公司员工，与原告签订内部承包合同后，案涉工程是按照合同要求保质保量完成了工程任务，根据合同约定，原告对被告的施工进行了全程把控，无论是工程的进度、合同签订、材料报送、工程款的拨付、竣工验收都有一整套的流程和管理，被告是在原告的监督和管理下完成施工的，故原告才将相应的工程款支付给被告；2、根据合同约定，是原告审核后编制结算书送给业主单位，之所以出现审减的情况是由于原告漏报少报施工签证单据和材料单据造成的，该结果应由原告承担，不应由被告承担；3、根据合同相对性，原告与业主签订的施工合同只能约束原告与业主方，其中的审计条款不能直接适用于被告，且当前工程施工审减是常态，审减有多方面的原因，本案中的审计主要是依据原告提交的施工过程中形成的单据进行审计，审减的原因在原告，不能因此直接推导出责任在被告，原、被告的纠纷应严格按照双方的承包合同来确定权利义务认定；4、本案原告主张的金额不确定，原告向被告主张的金额系其以业主方调解得出的结果，而调解的结果有可能存在妥协让步或者其他利益上的考虑，所以原告不能以调解的金额向我方主张权利；5、我方与原告签订合同至2013年2月，案涉工程早已竣工验收，原告认可我方的施工并按照合同支付工程款，最后一次支付工程款是在2014年2月，原告的主张超过诉讼时效，依法应不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段）合同协议书、内部承包经营合同、银行交易回单、重庆市长寿区审计局长审报[2018]79号审计报告、（2018）渝0115民初5401号民事调解书等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月26日，德上建筑公司（承包人）与案外人重庆市长寿区长寿湖镇人民政府（发包人）签订《长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段）合同协议书》，约定发包人为实施案涉工程已接受承包人对该项目施工的投标，该合同对工程的专用条款、双方权利义务等进行了约定，签约合同价为2249424.2元，其中约定工程款支付方法为：工程交、竣工验收合格后，承包人办理竣工交工资料、竣工结算书等，报区行业主管部门审核划款后15个工作日内一次性支付至合同价款的75%，经长寿区审计局审计后支付至工程结算总价的95%，留5%作为质量保修金；交工结算方面：交竣工验收合格后承包人在28日内向发包人提交一式叁份交工结算书，经发包人审核后交有关审计部门审定，工程最终结算金额以有关审计部门审定的金额为准，发包人在接到有关审计部门的正式结算审计报告后28日内向承包人支付相应的工程款。2013年2月7日，原告德上建筑公司（作为甲方）与被告向旌生（作为乙方）签订了《内部承包经营合同》（以下简称“合同”），约定甲方拟将与业主重庆市长寿区长寿湖镇人民政府签订的“长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段）”项目施工合同书中所列工程内容承包给乙方并由乙方作为本项目的项目总承包人，工程内容：该工程建设单位与公司签订的施工承包合同及补充合同即施工设计图范围内的所有内容，合同工期：150日历，工程造价：2249424.20元（含税费），以工程实际结算为准；承包形式为：乙方负责全面组织、管理、协调、领导并履行该工程施工设计图范围内的权利和义务并对该工程的质量、安全事故及一切损失全面承担经济责任；合同对人力资源管理、项目部合同及印章管理、工程管理、财务管理、具体责任约定等方面进行了约定，其中对双方争议税费的约定：1、工伤保险费[合同第三条（二）第3款]，由甲方在第一次工程款中提取3‰为施工作业人员办理工伤保险，根据项目分散的特点，此项工作交由乙方完成并将保险合同和保险发票的原件交回原告备案，如果未办理，原告将优先动用该款项购买上述保险以及支付购买保险所产生的办理费用，不足的直接从工程款中列支；2、质量履约奖励金[合同第五条（一）第6款]，由甲方决定在第一次工程款进度中提取合同总价的1%（合同金额500万元以下的按5万元提取）作为质量专项奖金，若乙方无质量、安全事故和违约责任，则此款奖励给乙方；3、企业所得税[合同第六条（一）]，所有税费由乙方自行在项目所在地缴纳，甲方见税票付款，公司另收取1%企业所得税（按工程进度款扣除）；4、承包管理费及利润[合同第六条（二）]，按工程实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润，以上费用不包含本合同条款规定的各种税费，缴纳方式按：在工程款的前两次中扣除；5、财务成本费[合同第六条（三）第7款]，甲方统一按进度款的万分之三（0.3‰）收取。对于工程结算管理约定，工程结算书均由甲方工程预算部审查定案后报送业主单位。案涉工程已竣工验收，原、被告双方未进行过结算，原告向被告共计支付了2012582.88元工程款。2018年5月3日，重庆市长寿区长寿湖镇人民政府作为被审计单位，经重庆市长寿区审计局审计，该局作出长审报[2018]79号审计报告，载明：案涉工程的工程质量经建设、设计、监理、施工等单位参加竣工验收，评定为合格工程。本工程合同金额为2249424.20元，审定金额为1975783.37元，审减主要是设计图中的部分内容未实施、工程量减少、材料单价及综合单价调整等。审计评价为：审计结果表明，重庆市长寿区长寿湖镇人民政府作为项目业主，项目施工采取公开招标，实行了合同制管理、工程监理制和竣工验收制，工程质量经相关单位验收合格，但仍存在多计工程价款，未严格按照设计施工图施工，未对施工单位编制的工程结算报告进行初步审核等问题。同时查明，2018年8月1日，案外人重庆市长寿区长寿湖镇人民政府向我院起诉德上建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月29日，双方在审理过程中达成调解协议：德上建筑公司于2019年1月20日前返还重庆市长寿区长寿湖镇人民政府多付的工程款154216.63元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，被告向旌生系无建设工程劳务分包资质的个人，也无证据证明系原告公司员工，原、被告虽签订《内部承包经营合同》，但并非是内部承包合同关系，该合同因违反法律的强制性规定而无效。本案的争议焦点为被告是否应当返还原告工程款及金额的确定。本案中，原告将承接的案涉工程全部转包给被告进行施工，内部承包经营合同中约定“工程结算书均由甲方（即原告）工程预算部审查定案后报送业主单位”，未见该合同中有双方直接进行结算支付工程款等事项的相关内容。因该工程系全部转包，被告应当知晓该工程性质及结算流程，且从合同文本约定来看，被告亦应知晓工程结算的决定事项取决于报送业主单位后方能确定和结算，其应知晓和同意结算流程，故形成双方笼统结算条款的约定。案涉工程由原告全部转包给被告施工，在被告明知上述情况的前提下，原告主张以该工程的审计审定金额作为原、被告计算工程款金额的依据，不违反双方合同约定的本意，故对于被告辩称审计金额不能约束原、被告双方的意见不予采纳。被告辩称审减原因在于原告，案涉工程系全部转包，被告未提交证据证明原告对工程审减造成实质性影响的因素与缘由，本院不予采信。对于被告辩称原告与业主单位调解的金额可能存在妥协或其他利益考虑的意见，因其未举证证明，且调解金额系根据双方实付金额与审计金额相减计算得来，并未见不当之处，本院对被告该辩称不予采纳。对于被告辩称原告的主张已过诉讼时效，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本院上述已评述该工程未进行实际结算可依据审计结果为依据，因2018年5月3日重庆市长寿区审计局对案涉工程做出审计报告后，原告方知晓权利被侵害，故应以原告接收到审计报告之日起计算诉讼时效，现原告主张被告返还多付工程款并未超过诉讼时效。对于被告应当返还原告工程款的金额，原告主张计算方法为原告实际支付工程款2012582.28元减去被告应得工程款1859168.7元（审定金额1975783.2元-工程应扣金额116614.5元），应为153413.58元。本院认为该计算方法得当，但对原告主张工程应扣除的5项费用应根据双方实际履行情况计算，原、被告合同虽为无效合同，因被告实际施工，且经验收合格，被告应在合法限度内获得工程款，本院对双方争议的扣除金额逐一认定如下：工伤保险费。原告主张扣除6748.27元（合同约定造价2249424.2元×3‰），被告对扣除比例和金额认可，但认为应以款项实际去向为依据。本院认为，合同三、（二）第3条约定，由原告在第一次工程款中提取3‰为施工作业人员办理工伤保险，但约定由被告完成，故原告扣除该款项的前提应为被告未办理而原告实际办理并支出相关的保险费用，原告未举证证明其实际支出保险费，故主张将该项费用扣除无事实和法律依据，本院不予确认。2、质量履约奖励金。原告主张扣除50000元，被告认为案涉合同早已履行完毕且当时无质量安全事故等问题，故质量履约奖励金50000元应奖励给被告。本院认为，合同五、（一）第6条约定，若被告无质量、安全事故和违约责任则奖励该质量专项奖金，案涉工程经审计存在未严格按照设计施工图施工情形，被告作为工程实际施工人未严格全面按照原、被告合同约定施工，存在违约情形，故不应获得该项费用，应予以扣除。企业所得税。原告主张扣除19757.83元（审定金额1975783.2×1‰），被告称为方便审理，对计算比例和金额认可。本院认为，该项费用有双方约定，亦应系原告合理经营费用，应当予以扣除。4、财务成本费。原告主张扣除592.73元（1975783.2元×万分之三），被告称为方便审理，对计算比例和金额认可。本院认为，该项费用有双方约定，亦应系原告合理经营费用，应当予以扣除。5、管理费。原告主张扣除39515.67元（1975783.2元×2%），被告称仅为方便审理，对计算比例和金额认可。本院认为，管理费实为被告以原告名义进行施工所收取的费用，因双方合同违反法律强制性规定无效，双方之间的合同关系应不受法律保护，原告基于该合同向被告收取管理费无合法依据，不应主张和进行扣除。综上，原告在应支付给被告的工程款中对质量履约奖励金50000元、企业所得税19757.83元、财务成本费592.73元三项共计70350.56元应予以扣除，对工伤保险费、管理费不应扣除。被告应得工程款为审定金额1975783.2元与工程应扣金额70350.56元相减，应为1905432.64元，因原告已向被告实际支付款项2012582.28元，故被告应返还的金额为107149.64元（2012582.28元-1905432.64元）。对于原告请求中超出本院主张部分金额，因无合法依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告向旌生于本判决生效后十日内返还原告重庆德上建筑工程有限公司工程款107149.64元；二、驳回原告重庆德上建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3368元，由原告重庆德上建筑工程有限公司负担1016元，被告向旌生负担2352元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张琛琛人民陪审员  孔庆辉人民陪审员  朱建忠二〇二〇年三月三十日法官 助理  吕纯凤书 记 员  邹小寒