广东省中山市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤2072民初16967号 原告：何昌松，男，2000年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县*************。 委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾景成，广东卓泓律师事务所实习律师。 被告：中山市鑫润装饰材料有限公司，住所地广东省中山市***********。 法定代表人：盛国强，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢德润，广东百昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张**，广东百昌律师事务所实习律师。 原告何昌松与被告中山市鑫润装饰材料有限公司（以下简称鑫润公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何昌松的委托诉讼代理人徐嘉欣、曾景成，被告鑫润公司的委托诉讼代理人谢德润到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告何昌松向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告已于2018年8月17日解除劳动关系；2、请求法院依法撤销仲裁裁决书第一项第二款，改判被告向原告支付工伤保险待遇费用合计人民币1690008.4元（项目明细：住院伙食补助费4550元、停工留薪期工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、交通费8000元、住院期间护理费5200元、2018年7月26日配置辅助器具费59800元；一次性工伤医疗补助金53300元、辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元、营养费15000元、解除劳动合同的经济补偿金2050元）。事实和理由：原、被告之间的劳动争议纠纷，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2018）3723号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决认定部分事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。理由如下：一、原告与被告已于8月17日解除劳动合同关系。2018年8月17日，原、被告因保险纠纷，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中仲裁第一项为，裁决双方解除劳动合同关系。另，在庭审过程中，原告亦明确表示，因被告未按时为原告购买社会保险，致使原告无法享受工伤保险待遇，要求解除双方的劳动合同关系。因此，原告与被告已于2018年8月17日解除劳动合同关系。但中山仲裁委却认定原告未向被告提出解除劳动关系为由，驳回原告的仲裁请求，明显认定事实错误。同时，其在关于经济补偿金请求部分，又认定原告与被告解除劳动关系，明显前后矛盾，依法应当予以撤销。二、被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金53300元。原告在被告处工作时受伤并于2018年3月28日被认定为工伤，伤残等级为三级，护理等级为四级，理应获得工伤保险待遇。但被告未为原告参加社会工伤保险，依据《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款规定，应由被告向原告支付工伤保险待遇。另，原告非中山市户籍，在申请仲裁时已明确提起与被告解除劳动关系并要求被告支付一次性工伤医疗补助金。因此，依据原《广东省工伤保险条例》的第三十一条之规定，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金53300元依法有据。三、被告应当向原告支付辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元，共计人民币875500元。在劳动仲裁程序中，原告向中山仲裁委提交了由中山市劳动能力鉴定委员作出的【中劳鉴确（2018）01896号】劳动能力确认书，确认同意原告安装国内普及型前臂肌电手假肢，单次安装费用为59800元。另，原告于2070年7月29日满70周岁，即从原告第一次安装义肢2018年7月26日至2070年7月29日期间共需配置及更换义肢13次。依据《广东省工伤保险条例》第二十七条、第四十一条第一款以及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知第七条的规定，被告应当向原告支付的辅助器具费777400元（59800元/次×13次）、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元，共计人民币875500元。但中山仲裁委却以原告未提交损失依据为由，驳回原告的仲裁请求，明显适用法律错误。四、被告应当向原告支付营养费15000元。原告的伤情被认定为伤残等级为三级，护理等级为四级，在住院期间及出院后需要补充营养符合常理，因此被告应当向原告支付营养费15000元。五、被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金2050元。原告于2017年10月7日入职被告处任模头工，但直至原告受伤之日，即2018年1月14日仍未为原告参加社会保险，导致原告无法享受工伤保险待遇，至今仍未补缴，显然系被告的错误，原告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，在解除劳动合同关系时，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金2050元，合法有据。但中山仲裁委无视原告提出的解除劳动合同关系的原因，片面认定系原告个人原因要求解除劳动关系，明显认定事实错误。六、被告应向原告支付交通费8000元。自原告受伤以来，原告多次往返医院治疗，并独自申办工伤保险待遇事宜，原告要求被告支付交通费8000元符合常理。七、未签订劳动合同的责任应在被告一方，劳动仲裁认定事实不清。原告于2017年10月7日入职被告，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的相关规定，原、被告应于2017年11月6日前签订书面劳动合同，但截至原告提起劳动仲裁并要求解除劳动合同关系之日仍未签订。据此，双方未签订劳动合同的责任应在被告一方。但中山仲裁委却认定双方未签订劳动合同的责任不在于任何一方，明显认定事实错误。综上，原告认为，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，原告所提出的诉请系合法有据的。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告鑫润公司辩称，一、原告于2017年10月7日入职，任职杂工、模头等职位，2017年10月份的工资为2866元，11月份的工资为4000元，12月份的工资为4069元，2018年1月份的工资为1922元，故其平均工资为3214元，计算相关赔偿应当按照该标准计算。二、原告要求经济补偿的诉求没有事实和法律依据，自原告入职被告处至原告发生工伤到发生劳动仲裁前，原告一直没有提出解除劳动合同，更没有提出因何事解除劳动合同，因此原告不符合可以得到经济补偿金的情况。三、原告要求的一次性工伤医疗补助金53300元、辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元没有事实和法律依据，且没有实际发生，也没有相关机构认定，应予以驳回。四、原告诉请的营养费、交通费没有法律依据，也没有提交交通费有关的单据。五、原告要求未签订劳动合同的双倍工资不合理。 本院经审理认定事实如下：原告于2017年10月7日入职被告处，在职期间任职模头工和杂工。双方未签订书面劳动合同，被告仅于2018年1月至9月为原告参加社会保险。 原告于2017年10月至2018年1月期间的工资数额分别为2866元、4000元、4069元、1922元（2018年1月1日至14日期间的工资）。 2018年1月14日，原告在工作中受伤，后被送往中山源田骨科医院住院治疗65天。 2018年3月28日，中山市人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤。被告对该决定不服向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，在该院驳回其诉讼请求后又上诉至广东省中山市中级人民法院。2019年3月18日，广东省中山市中级人民法院作出（2019）粤20行终135号行政判决书，驳回被告的上诉，维持原判。 2018年6月22日，中山市劳动能力鉴定委员会同意原告安装国内普及型前臂肌电手假肢。 2018年7月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为三级伤残。被告申请省复鉴。2018年12月11日，广东省劳动能力鉴定委员会复鉴原告仍为三级伤残。2018年7月16日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为四级护理依赖。2019年7月18日，中山市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为2018年1月14日至2018年5月17日。 2018年7月26日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司中山分公司（以下简称德林义公司）出具证明，证明原告来德林义公司安装国产普及型假肢，费用合计59800元，该假肢正常四年更换一次；安装训练时间为20天，伙食费每人每天40元，住宿费每人每天40元，陪护一人。德林义公司系经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格单位。 2018年8月17日，原告向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年8月21日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告请求裁决被告：一、解除原、被告之间的劳动合同关系；二、支付：一次性伤残补助金94300元、一次性工伤医疗补助金53300元、停工留薪期工资24600元、伤残津贴393600元、生活护理费204120元、住院伙食补助费4550元、住院期间护理费5200元、交通费8000元、营养费15000元、安家补助费24600元、辅助器具配置费59800元、辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元，以上合计1709270元；三、支付未签订劳动合同双倍工资差额8200元；四、支付解除劳动关系经济补偿金2050元。 仲裁过程中，原、被告双方确认被告已经支付工伤待遇13750元，原告同意在应得的工伤待遇中扣减上述款项。 2019年11月11日，该会作出中劳人仲案字〔2018〕3723号仲裁裁决，终局裁决：一、鑫润公司须于该裁决生效后即支付原告2017年11月8日至2018年1月7日期间未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元；支付原告工伤待遇差额777708.4元（含住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、交通费、住院期间护理费、2018年7月26日配置辅助器具费）；二、驳回原告其余的仲裁请求。 2019年12月4日，原告不服提起仲裁裁决，向本院起诉。 另查明，2019年10月8日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤不字[2019]73号，认为由于被告没有自用工单位之日起三十日内为原告办理保险登记申报手续，存在应当参加工伤保险而未参加的情形，且未补缴，决定不予支付原告住院伙食费、辅助器具费（2018年7月26日配置）、一次性伤残补助金、伤残津贴。2019年10月22日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤不字[2019]80号，基于上述同样理由，不予支付原告四级护理依赖护理费。 又查明，原告受伤后未回到被告处上班，在申请劳动仲裁前并未向被告提出解除劳动关系。在仲裁过程中，原告主张因被告未为其参加社会保险，要求通过仲裁请求的方式解除劳动关系，并明确要求被告支付经济补偿金。上述仲裁裁决认定原告仲裁申请书上并未反映其解除劳动关系的原因。 本院认为，原告在工作期间受伤并被认定属工伤,应依法享受相应的工伤保险待遇。被告未为原告参加社会工伤保险,应依照《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定向原告支付全部工伤保险待遇。 原告不服仲裁裁决，向本院提起上述诉讼请求，未对裁决结果第一项“支付一倍工资8096.67元”提出异议，诉讼请求中住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、护理费5200元亦已得到仲裁裁决支持，被告也未就上述裁决向本院提起诉讼，应视为其接受仲裁结果，故被告应按上述裁决结果向原告支付2017年11月8日至2018年1月7日期间未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元、住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、护理费5200元。 原、被告的争议焦点在于：一、原告受伤前的月平均工资问题；二、双方劳动合同是否解除；三、被告是否需要支付经济补偿金；四、被告是否需要支付原告一次性工伤医疗补助金；五、被告是否需要支付辅助器具更换费、配置及配置、更换期间的伙食费、住宿费及护理费；七、交通费的金额；八、被告是否需要支付营养费。 关于原告受伤前的月平均工资问题，原告于2017年10月7日入职，于2018年1月14日受伤，故应按照2017年11月、12月的工资核算原告受伤前的月平均工资4034.50元[（4000元+4069元）÷2]。 关于原告请求确认自提起仲裁申请之日起解除劳动关系的诉讼请求。因在仲裁过程中原告已提出解除劳动合同的请求，被告已经知悉，且被告在原告入职后未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告提出解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款中规定劳动者可随时提出解除劳动合同的情形，故本院对于原告要求确认双方已于申请仲裁之日即2019年8月17日解除劳动关系的诉讼请求予以支持。 关于经济补偿金的问题。现原告要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款提出解除合同并要求被告支付经济补偿金，但原告在提起劳动仲裁时并未有明确的意思表示，说明其解除劳动关系的原因，故应当以合同解除当时原告的意思表示为准,本院对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 关于一次性工伤医疗补助金的问题。现原、被告之间的劳动关系已经解除，原告主张一次性工伤医疗补助金的诉讼请求应予以支持，但金额应为52448.5元（4034.50元×13个月）。 关于支付辅助器具更换费、配置及配置、更换期间的伙食费、住宿费及护理费的问题。经中山市劳动能力鉴定委员作出同意原告安装国内市场普及假肢的决定及德林义公司出具的证明,可确定原告确有安装假肢的必要及其所安装的假肢使用寿命约四年。为减少当事人讼累,原告在本案要求被告一次性支付该部分费用,应予支持。 由于原告于2070年7月29日满70周岁，即从原告第一次安装义肢2018年7月26日至2070年7月29日期间共需安装、更换假肢共13次，被告应向原告支付的更换辅助器具费777400元（59800元/次×13次）。 同时，根据德林义公司出具的证明反映,安装、更换义肢训练时间为20天，伙食费每人每天40元，住宿费每人每天40元，陪护一人。则伙食费、住宿费均应为10400元（40元/天×20天×13次）。护理费则参照《2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“社会服务和居民生活服务”类别的“其他社会生产和生活服务人员”月薪中位数4303元，认定被告应支付原告护理费37292元（4303元÷30天×20天×13次），现原告要求被告支付护理费22400元，是其对自身权利的处分，本院予以认可。 关于交通费。原告未对其交通费用的支出提交证据予以证明，在仲裁过程中，被告同意支付2000元的交通费，本院予以认可。 至于营养费，原告未提供医疗机构的意见作为依据，结合原告的伤残情况、年龄因素等酌定被告应向原告支付营养费3000元。 综上，被告应支付原告的工伤保险待遇包括住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、一次性工伤医疗补助金52448.5元、护理费5200元、辅助器具配置费777400元、辅助器具配置期间的伙食费10400元、辅助器具配置期间的住宿费10400元、辅助器具配置期间的护理费22400元、交通费2000元、营养费3000元，合计1607706.9元。扣除被告已支付的工伤部分赔偿金13750元，被告尚应支付原告的工伤保险待遇差额1593956.9元（1607706.9元－13750元）。 综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认原告何昌松与被告中山市鑫润装饰材料有限公司的劳动关系已于2018年8月17日解除； 二、被告中山市鑫润装饰材料有限公司应于本判决生效之日向原告何昌松支付2017年11月8日至2018年1月7日未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元； 三、被告中山市鑫润装饰材料有限公司应于本判决生效之日向原告何昌松支付工伤保险待遇差额1593956.9元； 四、驳回原告何昌松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元，由被告中山市鑫润装饰材料有限公司负担（该款原告何昌松已预交，其同意由被告中山市鑫润装饰材料有限公司直接向其支付，被告中山市鑫润装饰材料有限公司应于本判决生效之日迳付5元给原告何昌松，法院不另收退）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员  朱永前 二〇二〇年三月三日 书记员  吴文达