贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初12364号原告：王敏业，女，1963年4月2日生，汉族，住贵州省兴义市。被告：兴义市水逸天下洗浴会所，个体工商户，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金南路62号。经营者：袁朝龙。委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郑艳，贵州天生律师事务所律师。特别授权代理。原告王敏业与被告兴义市水逸天下洗浴会所（以下简称水逸天下会所）劳动争议一案，本院2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理，原告王敏业，被告水逸天下会所的委托代理人韦娜、郑艳到庭参加了诉讼。在审理过程中，被告提出庭外和解申请，但双方未能达成庭外和解。现本案已审理终结。原告王敏业向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告返还原告服装押金500元；二、依法判决被告向原告支付克扣工资100元；三、依法判决被告以月工资2700元为基数，补缴原告自2007年4月起至2019年5月之间的养老保险；四、依法判决被告向原告支付经济补偿金32400元；五、依法判决被告解除与原告的劳动合同违法，并判决被告经济补偿金的二倍标准向申请人支付赔偿金64800元；六、依法判决被告向原告支付加付赔偿金32400元。事实及理由：原告于2007年4月2日正式进入被告处工作，最初月工资600元，后为2700元/月，主要负责后勤管理，2017年5月后为女水区当服务员。原告在工作的十多年期间一直兢兢业业。2019年5月，被告在未与原告事先进行通知及协商的情况下，就无故强行与原告解除劳动关系，并于2019年5月19日强行与原告交接工作，未向原告支付经济补偿金及工资等。被告一直未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告购买社会保险。依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同…（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”之规定，被告应依法向原告支付经济补偿金；第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同…劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十五条“用人单位有下列情形之一的…责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金…（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的”等法律规定，被告应依法支付赔偿金，经济补偿金等。2019年9月23日，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出兴劳（人）仲案不字[2019]118号不予受理通知书，决定不予受理。为维护劳动者的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，望人民法院及时受理并公正判决为谢。被告水逸天下会所答辩称：一、原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金这一诉讼请求，无任何事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。首先，原告所陈述的事实和客观事实严重不符，并不存在被告强行解除与原告劳动关系的情况，根据原告的陈述，能够证实，不存在被告强行与原告交接工作的情形，事实上，是考虑到原告年纪较大，被告便拟与其终止用工关系，并通过工作人员与其进行沟通，本案是沟通未果导致的纠纷，而非被告单方强行与原告解除劳动关系，原告关于要求被告经济补偿和经济赔偿没有事实及法律依据。其次，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及人社部【2019】37号答复：“根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务“的规定，原告与被告之间的关系应按照劳务关系进行处理，而不应使用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律的规定，因此本案并不适用经济补偿及经赔偿的规定。二、原告所主张的12年工作时间有误，应从袁朝龙为经营者的兴义市水逸天下洗浴会所注册后原告工作之日起算，工作时间为2年。其一，袁朝龙经营的会所于2016年12月14日依法注册登记，于2017年5月正式营业，被告系经原兴义市水逸天下洗浴会所注销后重新注册的个体工商户，根据《民法总则》第56条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，个体工商户属于自然人范畴，其经营者已经变更的，即使变更后的个体工商户仍然使用变更前的字号，但两者属于不同法律主体，被告作为一个新成立的主体，对于原告与原兴义市水逸天下洗浴会所之间的劳动关系并不应承继，原告与原兴义市水逸天下洗浴会所之间的劳动关系因作为个体工商户的用人单位被注销而终止，后被告经原兴义市水逸天下洗浴会所经营者周兴同转让而接手并重新注册，因经营范围一样，被告便留用之前的工人，原告与被告之间是建立了新的用工关系。其二，根据原告提供的银行流水记录可知，原告在2016年7月到2017年5月份期间没有被告支付工资的流水记录，原告在被告处工作的时间是从2017年5月份开始的。因此，原告据以主张工作时间应为2年，而非12年。三、原告同时主张的经济补偿金、经济赔偿金根据法律规定不能均获得支持。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”可知，原告只能主张经济补偿金或者经济赔偿金中的一项，况且被告与原告存在的是劳务关系而非劳动关系，对于经济补偿金、经济赔偿金均不适用。四、关于原告诉请的1-2项诉讼请求不予认可，对于第3项补缴养老保险的诉讼请求，因欠缴社会保险发生的争议不属于劳动民事案件受案范围，请求人民法院予以驳回。综上所述，被告与原告之间并不存在违法解除劳动关系的情形，而是终止劳务关系，并不适用违法解除劳动关系支付经济赔偿金、经济补偿金的规定，对于原告主张支付经济补偿金、经济赔偿金、加付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实、法律依据不应得到支持，再有对于补缴养老保险因不属于劳动民事的受案范围也不应得到支持，请求人民法院依法驳回被告的全部诉讼请求。经审理查明，案外人周兴同经营的原兴义市水逸天下洗浴会所在2016年12月13日注销后，袁朝龙于2016年12月14日重新注册的个体工商户，被告水逸天下会所，二者经营场所、经营范围、企业组织形式等均一致。原告于2007年4月2日到原兴义市水逸天下洗浴会所工作，之后继续在被告水逸天下会所工作，其从事的工作内容与在原兴义市水逸天下洗浴会所工作内容一致，被告称系继续留用包括原告在内的之前的工作人员。2019年5月份原告年满56周岁，被告以原告年纪较大为由，与其协商终止用工关系，但双方协商未达成一致，原告2019年5月19日后未回到被告处工作，被告也未通知原告继续回到岗位工作。原告离职前十二个月的平均工资为2700元/月。2019年9月23日，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出兴劳（人）仲案不字[2019]118号不予受理通知书，原告在法定期限内向本院提起诉讼。上述法律事实，有经双方当庭所举证据以及双方庭审陈述记录在卷，故作认定。本院认为，本案争议焦点在于：一、被告是否存在违法解除原告劳动关系的情形；二、如果存在被告违法解除劳动关系的情形，原告的诉讼请求是否能得到支持。关于被告是否存在违法解除劳动关系的情形。原告王敏业进入原兴义市水逸天下洗浴会所工作，自被告水逸天下会所注册成立，原告持续工作，至2019年5月，被告以原告年龄较大，欲与其协商终止用工关系。对于该事实，因被告就原告所从事的工作按月向其支付报酬，且对于原告的工作存在相应的管理，故而双方实则系劳动关系，依法形成无固定期限劳动关系。对于被告辩称因原告已满法定退休年龄，双方应属于劳务合同的观点，根据《劳动法》第十五条第一款，《劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者年龄无上限，且劳动者达到法定退休年龄后需依法享受养老保险或领取退休金，才能视为劳动关系的终止或劳务关系，本案原告未开始享受养老保险或领取退休金，且原、被告之间形成无固定期限劳动关系，故被告关于双方劳动关系自然终止的理由于法无据，不予支持。被告称欲与原告协商终止劳动关系，但未能协商一致。如上所述，本案双方所形成的是无固定期限劳动关系，被告所主张的事实并未举证证明，即使属实，但未能书面与原告协商解除或终止劳动关系，其后果亦导致原告离开水逸天下会所。综上所述，被告系违法解除与原告劳动关系。根据《劳动合同法》第八十七条规定，应承担违法解除劳动关系的法律责任。关于原告工作年限问题。本案中，原告提供2007年4月2日的服装设计费的收款收据虽然加盖的是黔西南州金月亮贸易有限公司的公章，但根据原告提供其余四份加盖原兴义市水逸天下洗浴会所的服装代购费的抬头为“金月亮企业兴客隆超市收款收据”，以及原告在庭审质证时称“兴义市水逸天下洗浴会所是金月亮企业下的”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，可以认定原告入职原兴义市水逸天下洗浴会所工作于2007年4月2日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，后在计算经济补偿或经济赔偿金的工作年限时，劳动者可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；以及该条第二款第（一）项规定“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”属于非因劳动者本人原因。结合被告并未举证证明在原兴义市水逸天下洗浴会所注销前已经向原告支付经济补偿金的事实以及之后由袁朝龙注册经营水逸天下会所，其经营范围、场所一致，被告留用原告工作，故经济赔偿的计算年限自2007年4月2日起至2019年5月，结合《劳动合同法》第四十七条第二款规定，被告支付经济赔偿金的年限不超过十二年，被告应按十二年计算经济赔偿金。根据原告提供的银行流水可计算原告劳动合同解除前的十二个月平均工资为2706.42元，原告在诉讼中主张其工资为2700元/月，视为对其权利的放弃。综上，被告应向原告支付的经济赔偿金为64800元（2700×12×2）。关于原告的经济补偿金和经济赔偿金能否得到支持。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告违法解除劳动关系，应承担经济赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，被告支付经济赔偿金的，不再支付经济补偿，经济赔偿的计算年限自用工之日起计算，故本案中原告主张的经济补偿金，依法不予支持。关于原告的其余诉讼请求能否得到支持。一、服装押金500元。原告分五次一共支付了500元的服装设计费和服装代购费。着装统一有利于规范用人单位的整体形象，为劳动者提供劳动服装是用人单位为劳动者提供的劳动条件之一，其产生的费用应有用人单位承担，前已述及，结合2007年4月2日服装设计费的收款收据加盖的公章与其余四份加盖原兴义市水逸天下洗浴会所的服装代购费收据的抬头，可认定服装设计费也是原告到原兴义市水逸天下洗浴会所工作后所缴纳，故原告支付的服装押金500元被告应予退还。二、克扣的工资100元。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告并未提供相应的证据证明被告克扣工资的事实，故不予支持。三、补缴养老保险。根据《社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条之规定，补缴社会保险应属社会保险行政主管部门行政职能，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故原告关于补缴养老保险的请求本院不予处理。四、加付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期未支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中并未有劳动行政部门限期被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿以及被告逾期未支付情形，故原告诉请被告加付赔偿金的条件为成就，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、由被告兴义市水逸天下洗浴会所于本判决生效之日起十日内向原告王敏业支付违法解除劳动关系经济赔偿金64800元；二、由被告兴义市水逸天下洗浴会所于本判决生效之日起十日内退还原告王敏业支付的服装设计费、服装代购费共计500元；三、驳回原告王敏业的其余诉讼请求。案件受理费10元，由减半收取5元，由被告兴义市水逸天下洗浴会所承担。若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇二〇年三月二十日书记员  曾光翠