广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终92号上诉人（原审被告）：诺比能源技术（珠海）有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区******第六层6B。法定代表人：任宁，总经理。委托诉讼代理人：杭海，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市大天建筑工程有限公司。住所地：天津市河东区********（7号）。法定代表人：胡昌竹，执行董事。委托诉讼代理人：孟繁春，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚月凤，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人诺比能源技术（珠海）有限公司（以下简称诺比公司）因与被上诉人天津市大天建筑工程有限公司（以下简称大天公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初12651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。诺比公司上诉请求：撤销一审判决，驳回大天公司在一审中提出的所有诉讼请求。事实和理由：一、诺比公司作为品牌商，已经向作为经销商的大天公司提供包括推广资料、业务培训、方案策划等辅导大天公司开拓当地市场的全面服务，大天公司一审时并未对诺比公司全面履行该应尽之合同义务提出质疑。诺比公司无需对该服务作为义务进行举证证明。二、作为品牌商的诺比公司，由于经销商三年之内在天津区域内的无所作为，致使诺比公司将丧失该区域市场的占有，已承担了巨大的经济亏损。因此，由大天公司按照《N0BLE产品特约经销合同》（以下简称《经销合同》）第六条4.2之约定，以年度最畅销产品冲销首期采购款才符合该合同的本意，以及公平、合理、等价有偿的基本原则。三、作为品牌商的诺比公司，已经在2017年9月之前通知大天公司提取当年度最畅销产品来冲销30万元的首期采购款，但大天公司自己对于销货没有信心，所以不愿提货。四、诺比公司一直都在正常生产经营中，具有继续履行提供目前最畅销产品给大天公司的能力，在合同具备继续履行条件的情况下，人民法院应当首先考虑判令双方继续履行合同，即由诺比公司向大天公司交付产品。综上，诺比公司恳请二审法院在查明事实的基础上，遵循《中华人民共和国合同法》公平、合理、等价有偿的基本原则，撤销一审判决，驳回大天公司的诉讼请求。同时，诺比公司自愿依照前述《经销合同》第六条4.2的约定继续履行货物的交付。大天公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，使用法律适当，应依法予以维持。（一）一审法院认定大天公司与诺比公司签订的《经销合同》及其补充协议合法有效，双方当事人均无异议，均应遵守、执行。（二）大天公司未在合同期限内及合同期自动延期六个月内提货的情况下，诺比公司也未向大天公司发出书面提货通知或直接向大天公司发货，诺比公司不履行合同约定的职责，说明诺比公司无意再继续履行双方之间的协议。（三）根据合同相关约定，诺比公司应对大天公司提供必要的市场指导，技术、培训及广告支持等相关配套服务，根据一审查明的事实，诺比公司没有履行，也没有证据证实其已向大天公司兑现上述服务待遇，已对大天公司构成违约。（四）整个合同履行过程中，只有大天公司履行了支付首期款的义务，诺比公司未履行任何合同义务，在合同届满诺比公司根本无意继续履行合同。（五）在整个一审庭审过程当中，诺比公司未能举证大天公司的行为给其造成任何损失的情况，诺比公司也未依法就其所谓“损失”提起反诉。一审法院基于以上事实，判决诺比公司向大天公司退还首期采购款人民币30万元及利息，适用法律适当，应当依法予以维持。二、诺比公司的上诉理由依法不能成立，二审法院应依法驳回诺比公司的上诉请求。诺比公司的四点上诉理由，要么违反合同约定，要么没有证据支持，要么属于诺比公司本该履行的职责，二审法院应依法不予采信，并驳回诺比公司的上诉请求，维持一审判决。大天公司向一审法院起诉请求：一、判令诺比公司向大天公司返还30万元货款及利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，以30万元本金为基数，自2018年2月25日起，暂计至2019年8月10日，利息合计20,769.86元，请求法院判决计至诺比公司返还全部货款之日止），本息合计320,769.86元；二、判令本案诉讼费用由诺比公司承担。一审法院认定事实：2014年8月26日，大天公司作为乙方、诺比公司作为甲方签订《经销合同》一份，约定：乙方在正式取得甲方的经销商资格后，甲方授权乙方销售甲方产品的行政区域为天津市，销售行业为全行业（第二条第1款）；本合同有效期限为三年，自2014年8月26日起至2016年8月25日止（第三条第1款）；在本合同签订后三个工作日内，乙方须将首期采购义务所涉及的首期采购款（非预付款）30万元全额汇入指定的甲方公司账户；自合同签订之日起150日内，乙方需根据甲方所提供的附件二《NOBLE产品目录暨经销价格及市场零售价》选择甲方公司产品，完成上述30万元的首期采购义务（第三条第2款）；若乙方自合同签订之日起150日内因故不能提货（首期采购义务所涉货品），乙方须及时书面向甲方说明，在征得甲方同意后可延缓提货暂存至甲方仓库，若在一年合同期内乙方一直未能提货（首期采购义务所涉货品），则合同期自动延期六个月，甲方可选择在自动延续期六个月内的任何时间向乙方发出首期采购任务所涉等值货品（货品种类由甲方在常规产品目录中任选常规产品配货），运费由乙方承担（第三条第5款）；乙方在本合同第二条约定区域范围内进行其特约经销产品的市场开拓与销售工作时，甲方需为乙方提供必要的市场指导、技术支持、培训支持、广告支持等相关配套服务（第六条第2款第3项）；乙方必须在本合同约定期间完成首期采购义务，如果本合同期满乙方未完成的，本合同首期采购款的剩余款项将自动转换成本合同附件二中甲方本合同年度最畅销的同等价值的产品，届时由甲方书面告知乙方该产品的名称，乙方在甲方书面通知之日起十天内完成提货义务（第六条第4款第2项）……。同日，大天公司、诺比公司签订关于《经销合同》补充协议一份，内容为：根据双方于2014年8月26日签订的N0BLE产品特约经销合同规定，现将第三条中的第1小条：本合同有效期限为叁年，自2014年8月26日起至2016年8月25日止，更正为：本合同有效期限为叁年，自2014年8月26日起至2017年8月25日止。2014年8月28日，大天公司法定代表人胡昌竹将30万元首期采购款汇入诺比公司账户，诺比公司出具《收据》确认己收到该首期采购款。之后，大天公司一直未向诺比公司提货，诺比公司亦未向大天公司送货。现大天公司要求诺比公司退还上述首期采购款，诺比公司拒绝退款，大天公司遂诉至一审法院。一审法院认为，大天公司与诺比公司签订《NOBLE产品特约经销合同》、关于《经销合同》补充协议，均是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应恪守履行。2014年8月28日，大天公司向诺比公司支付30万元首期采购款，依约履行完毕支付首期采购款的义务。诺比公司对该事实无异议，一审法院予以确认。合同第三条第2款约定：自合同签订之日起150日内，乙方需根据甲方所提供的附件二《NOBLE产品目录暨经销价格及市场零售价》选择甲方公司产品，完成上述30万元的首期采购义务。至今大天公司一直未向诺比公司提货，大天公司未按约履行30万元首期采购义务，其行为构成违约。又根据合同第三条第5款“若乙方自合同签订之日起150日内因故不能提货（首期采购义务所涉货品），乙方须及时书面向甲方说明，在征得甲方同意后可延缓提货暂存至甲方仓库，若在一年合同期内乙方一直未能提货（首期采购义务所涉货品），则合同期自动延期六个月，甲方可选择在自动延续期六个月内的任何时间向乙方发出首期采购任务所涉等值货品（货品种类由甲方在常规产品目录中任选常规产品配货），运费由乙方承担”以及合同第六条第4款第2项“乙方必须在本合同约定期间完成首期采购义务，如果本合同期满乙方未完成的，本合同首期采购款的剩余款项将自动转换成本合同附件二中甲方本合同年度最畅销的同等价值的产品，届时由甲方书面告知乙方该产品的名称，乙方在甲方书面通知之日起十天内完成提货义务”的约定，大天公司若未在合同期（2014年8月26日起至2017年8月25日）及合同期自动延期六个月（2017年8月26日起至2018年2月25日）内提货，诺比公司则应向大天公司发出书面提货通知或直接向大天公司发送等值货品。然而，诺比公司至今仍未作出上述行为，可见大天公司、诺比公司均无意再履行上述合同内容。另根据合同第六条第2款第3项“乙方在本合同第二条约定区域范围内进行其特约经销产品的市场开拓与销售工作时，甲方需为乙方提供必要的市场指导、技术支持、培训支持、广告支持等相关配套服务”的约定，诺比公司对大天公司负有服务支持的义务。然而诺比公司未举证证实其已向大天公司兑现上述服务支持待遇，其行为亦构成违约。可见，在整个合同履行过程中只有大天公司履行了支付首期采购款义务，诺比公司未履行任何合同义务。在合同期届满、双方均无意履行合同以及诺比公司未举证大天公司给其造成任何损失的情况下，诺比公司应向大天公司退回首期采购款30万元。至于大天公司主张的利息损失，考虑到上述情况，一审法院确定以30万元为基数、从判决生效之日起至付清时止、按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，一审法院作出如下判决：一、诺比公司于判决发生法律效力之日起十日内向大天公司退还款项300,000元；二、诺比公司于判决发生法律效力之日起十日内向大天公司支付以300,000元为基数、从判决生效之日起至付清时止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3056元，由大天公司负担198元、诺比公司负担2858元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实部分无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，诺比公司上诉主张其已经履行了《经销合同》第六条第2款第3项约定的支持义务以及第六条第4款第2项约定的书面告知产品名称的义务，但是，诺比公司未就上述主张提供证据佐证，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。根据《经销合同》及其补充协议的约定，大天公司履行首期采购义务的期限比较弹性，最长可至合同期后自动延期六个月，即至2018年2月25日止。在上述合同履行期内，大天公司一直未履行首期采购义务，系属违约。根据《经销合同》第六条第4款第2项的约定，大天公司应承担首期采购款余额自动转换成该合同附件二中诺比公司本合同年度最畅销的同等价值的产品的违约责任。诺比公司则应当书面通知大天公司本合同年度最畅销的同等价值的产品名称，以便大天公司履行提货义务。但是，在本合同已于2018年2月25日期满终止的情形下，直至本案二审审理长达两年的期间内，诺比公司均未履行《经销合同》约定的书面通知义务。一审法院认为诺比公司无意履行《经销合同》理据充分，本院予以维持。在此情形下，诺比公司继续占有大天公司的首期采购款缺乏事实和法律依据。一审法院判令诺比公司返还首期采购款并自判决生效之日起支付利息合情合理，应予维持。综上所述，上诉人诺比公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人诺比能源技术（珠海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年三月十一日书记员  景园园