云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终71号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司，住所地：云南省昆明市五华区圆通街23号太平洋大厦10楼。负责人：陈瑛，职务：总经理。委托诉讼代理人：郭晋宁，云南言同律师事务所执业律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：田茂文，男，1975年6月28日出生，彝族，农民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：王子健，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：罗世辉，男，1996年12月31日出生，彝族，农民，现租住云南省西畴县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称太平洋财险）与被上诉人田茂文、罗世辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服西畴县人民法院作出的(2019)云2623民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，上诉人太平洋财险委托诉讼代理人郭晋宁与被上诉人田茂文及其委托诉讼代理人王子健、被上诉人罗世辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险上诉请求：撤销(2019)云2623民初678号民事判决第一项，改判不支持被扶养人生活费；误工期、营养期、护理期鉴定不应采纳；护理费的赔偿标准过高，只应按法律规定处理。事实和理由：一、田维富、吴学粉未起诉，一审判决支持被扶养人生活费程序违法，田茂文为农村居民，不应将其子女的被扶养人生活费计算为城镇标准，田茂文的伤残等级仅为十级，对其生活能力影响不大，也没有做劳动能力丧失程度鉴定，对于被扶养人生活费，不应当支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。在本案中，扶养人田茂文为农村居民，其所付扶养义务的被扶养人均是按农村收入标准来生活，不应当对被扶养人按城镇标准计算，同时，由于田茂文并没有进行劳动能力鉴定，是否丧失劳动能力并不能依据伤残等级鉴定结论来认定，故对该请求不应当支持。二、原审认定的误工期、护理期和营养期及护理费赔偿标准明显高于田茂文伤情所造成的损失，三期鉴定所依据的法律及标准错误，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，根据医嘱来认定相应的期限及赔偿标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，因伤残误工时间最多只应计算至定残前一天，定残后的误工损失以残疾赔偿金的形式来弥补，而护理和营养需要医院的证明来认定，均不是依据鉴定报告来认定。在本案中，田茂文的误工期限最多只应计算至定残前一天即2019年5月21日，误工时间为188天，而护理期和营养期并没有医嘱强调需要出院后的护理和营养，只应支持其住院期间的费用，而护理费的标准应当参照误工费，按照160元／天来计算，原审223.69元／天与当地护工标准不符。原审对于该三项费用认定的天数及赔偿标准明显高于田茂文的损失，且与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定冲突，应当以法律规定来认定损失。一审判决保险公司承担诉讼费错误，保险公司不是侵权人，诉讼费应由侵权责任人承担。田茂文辩称：一、一审判决认定被扶养人生活费所适用的法律、法规正确、证据充分。太平洋财险上诉称田茂文为农村居民，不应按城镇标准计算其子女被扶养人生活费，田茂文未丧失劳动能力，其被扶养人生活费不应当支持没有事实和法律依据。田茂文因罗世辉不正当驾驶机动车，导致脑部遭受重创，记忆力严重减退，无法进行体力劳动。田茂文父亲田维富、母亲吴学粉一直由田茂文赡养，跟随田茂文一起生活，田茂文次女田润双，生于2004年11月23日，就读于西畴县城关中学，田润琪是田茂文长子，生于2012年8月3日，就读于西畴县第二小学，田润双、田润琪日常生活消费均在学校。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。田茂文发生交通事故致脑部创伤，其记忆力严重减退，出门需要人员陪同，时常忘记回家的路，无法参加工作，只能留守在家，家庭生活已入不敷出。二、一审判决认定误工期、护理期、营养期适用法律、法规正确、证据充分。2019年5月22日，文山七都司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定田茂文的误工期为240日，护理期为120日，营养期为90日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。文山七都司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定人员具备相应的资质、鉴定文书采用国家要求的统一制式，太平洋财险至今也未提出重新鉴定的要求，认可鉴定结果，故应当对田茂文因交通事故遭受的损失承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用的法律、法规正确，请二审驳回太平洋财险的上诉请求。罗世辉辩称：我只请求把我垫付的医疗费30881.3元及修理费8044.84元、拖车费300元支付给我，因为我买的是全险，不计免赔，在本案中应由我承担的费用都由保险公司承担。田茂文向一审法院起诉请求：1、判决罗世辉赔偿我经济损失人民币165141.10元（其中：残疾赔偿金：10768.00元／年×20年×（10%＋2%）＝25843.20元；医疗费、门诊费、止血纱费用：116624.00元-80000.00元-30811.30元＝5812.70元；住院伙食补助费：62天×100.00元／天＝6200.00元；后续治疗费：5900.00元；误工费：162.48元／天×240天＝38996.00元；护理费：226.80元／天×120天＝27216.00元；营养费：100.00元／天×90天＝9000.00元；交通费：117.00元；被扶养人生活费：21220.20元【田维富（田茂文父亲）：（9123.00元／年×8年×10%）÷3人＝2432.80元；吴学粉（田茂文母亲）：（9123元／年×12年×10%）÷3人＝3649.20元；田润双（田茂文次女）：（21626元／年×3年×10%）÷2人＝3243.90元；田润琪（田茂文长子）：（21626元／年×11年×10%）÷2人＝11894.30元】；病历材料复印费：156.00元；云Ｈ×××××号二轮摩托车损费：4680.00元；精神损害抚慰金：20000.00元）；2．判决太平洋财保在第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的承保范围内向我承担赔偿责任；3．判决太平洋财保在第三者责任强制保险范围内优先赔偿我精神损害安慰金20000.00元。一审法院认定的事实：2018年11月13日，罗世辉驾驶云Ａ060ＲＺ号小轿车，由塘房丫口向上新民方向行驶，田茂文驾驶云Ｈ×××××号二轮摩托车由下新民向上新民方向行驶，罗世辉在没有信号灯路口转弯时不让直行的田茂文驾驶车辆先行，两车发生碰撞，造成田茂文受伤的损害后果。经西畴县公安局交通警察大队第201811131号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定罗世辉承担此事故的全部责任，田茂文无责任。事故发生当天，田茂文被送往西畴县第一人民医院进行救治，经诊断为：左颞顶部硬膜下血肿、左颞顶部硬膜外血肿、脑挫裂伤、左颞骨骨折、左顶骨骨折，进行了颅内多发血肿清除术及去骨瓣减压手术，术后一直昏迷，田茂文在西畴县第一人民医院产生的治疗费为10811.30元（罗世辉支付）。同日，田茂文转院至文山州人民医院救治，2018年11月13日后，田茂文在文山州人民医院住院治疗，住院期间进行左额颞顶部多发血肿清除手术，于2018年12月21日出院，共计住院37天，田茂文支付医疗费67944.59元。2019年2月24日，田茂文因手术后左顶骨术后颅骨缺损、左顶叶脑软化灶进入文山州人民医院住院治疗，住院期间进行颅骨修补术，于2019年3月20日出院，共计住院24天，支付医疗费33838.54元。2018年11月13日田茂文在西畴县第一人民医院支付门诊费516.40元，同日田茂文在文山州人民医院支付放射费等1085.50元，2018年12月5日，田茂文在文山州人民医院支付西药费18.92元。2019年3月13日，田茂文支付止血纱费1751.00元。2019年4月24日、2019年5月14日、2019年7月24日，田茂文到文山州人民医院、西畴县第一人民医院进行复查的费用为713.74元，减去田茂文用城镇居民医保报销的复查费用55.50元，田茂文复查的费用为658.24元。上述医疗费用共计116624.49元（中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司垫付了80000.00元，罗世辉垫付30811.30元）。2019年5月22日，田茂文的伤经云南文山七都司法鉴定所云文都司鉴【2019】临鉴字第1382号《司法鉴定意见书》鉴定，鉴定意见：1．田茂文脑软化灶形成，伴有神经系统症状或体征伤残程度鉴定为十级。2．田茂文开颅术后伤残程度鉴定为十级。2019年5月22日，经云南文山七都司法鉴定所云文都司鉴【2019】临鉴字第1384号《司法鉴定意见书》鉴定，鉴定意见：田茂文误工期为240日，护理期为120日，营养期为90日。2019年5月22日，经云南文山七都司法鉴定所云文都司鉴【2019】临鉴字第1383号《司法鉴定意见书》鉴定，鉴定意见：田茂文后续医疗费用评估需人民币5900.00元。庭审中，田茂文变更第一项诉讼为请求依法判决罗世辉赔偿田茂文经济损失人民币165192.10元。为赔偿事宜，田茂文起诉要求解决。另查明，田茂文住院期间，中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司垫付了费用80000.00元，罗世辉垫付了费用30811.30元。云Ａ060ＲＺ号小轿车投保于中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司，保险期间自2018年2月11日15：00时起至2019年2月11日15：00时止，第三责任保险金额赔偿限额为500000.00元。一审法院认为，关于本案责任承担问题，罗世辉作为实际侵权人，在此次事故中负全部责任，而其驾驶的云Ａ060ＲＺ号小轿车在太平洋财险分别投保了交强险及商业三者险。故本案应先由太平洋财险在交强险责任限额范围内对田茂文予以赔偿，不足部分由太平洋财险在商业三者险范围内予以赔偿，仍不足部分由罗世辉予以赔偿。关于太平洋财险及罗世辉已垫付的费用在本案中应否由太平洋财险一并支付给田茂文的问题。一审法院认为，太平洋财险与罗世辉之间属另一法律关系，本院不宜一并处理。一审法院确认田茂文的医疗费、门诊费、止血纱费用116624.49元（太平洋财险垫付了80000.00元，罗世辉垫付了30811.30元），残疾赔偿金25843.20元，住院伙食补助费按实际住院天数61天、误工为240天、护理期为120日、营养期为90日、交通费117.00元予以支持；被扶养人生活费，按照标准计算，予以支持；田茂文的云Ｈ×××××号二轮摩托车车损，保险公司定损为2000.00元，田茂文无异议，是田茂文的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以支持；后续治疗费未实际产生，待实际产生后另行解决；其支付的复印费156.00元，一审法院不予支持；其主张的精神损害抚慰金20000.00元，已在残疾赔偿金中予以赔偿，故对其主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。一审法院确认田茂文在此次事故中因伤造成的损失为：1．医疗费、门诊费、止血纱费用116624.49元（太平洋财险垫付了80000.00元，罗世辉垫付了30811.30元）；2．残疾赔偿金：10768.00元／年×20年×（10%＋2%）＝25843.20元；3．住院伙食补助费：61天×100.00元／天＝6100.00元；4．误工费：160.26元／天×240天＝38462.40元；5．护理费：223.69元／天×120天＝26842.80元；6．营养费：50.00元／天×90天＝4500.00元；7．交通费：117.00元；8．被扶养人生活费：田维富（田茂文父亲）：（9123.00元／年×8年×10%）÷3人＝2432.80元；吴学粉（田茂文母亲）：（9123.00元／年×12年×10%）÷3人＝3649.20元；田润双（田茂文次女）：（21626.00元／年×3年×10%）÷2人＝3243.90元；田润琪（田茂文长子）：（21626.00元／年×11年×10%）÷2人＝11894.30元；9．云Ｈ×××××号事轮摩托车损费2000.00元；共计241710.09元。扣减太平洋财险垫付的80000.00元，罗世辉垫付的30811.30元。田茂文的实际损失为130898.79元。以上赔偿费用未超过的投保金额，罗世辉不承担赔偿责任，由太平洋财险在保险范围内予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第事十条、第事十一条、第事十事条、第事十三条、第事十四条、第事十五条、第事十八条，《最高人民法院关于确定民亊侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十事条规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在机动车交强险及商业三者险赔偿限额范围内赔偿田茂文130898.79元。限于本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回田茂文的其他诉讼请求。案件受理费3602.00元，减半收取计1801.00元，由田茂文负担471.00元，中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司负担1330.00元。二审期间，双方当事人均无证据向本院提交，案件经过二审审理，本院确认本案法律事实除与一审确认的本案法律事实一致外，另查明：田茂文父亲田维富现年72岁，母亲吴学粉68岁，次女田润双15岁，长子田润琪现年7岁。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，二审期间，双方当事人对一审程序是否违法；被抚养人生活费是否支持及按什么标准支持；田茂文的误工费、护理费和营养费是否高于田茂文伤情所造成的损失；诉讼费是否由保险公司承担存在争议。太平洋财险认为，田茂文父母未起诉，一审支持其被扶养人生活费程序违法；田茂文子女被扶养人生活费按城镇居民标准赔偿错误，应按照农村居民标准赔偿；田茂文未作劳动能力丧失程度鉴定，其被扶养人生活费不应该支持；鉴定田茂文为重性颅脑损伤缺乏依据，田茂文的误工费期限超过法律规定；护理期和营养期没有医嘱只应支持其住院期间的费用。田茂文认为，其三期鉴定意见符合规定，应该采信作为赔偿依据，其因伤致残主张被扶养人生活费符合规定，被扶养人生活费、误工费和护理费计算符合标准，应该得到支持。一、关于一审程序是否违法，被抚养人生活费是否支持及按什么标准支持问题。田茂文因机动车交通事故受伤致残，根据最高人民法院司法解释，被扶养人生活费是受害人因伤致残损失费的一部分，田茂文要求赔偿被扶养人生活费有事实和法律依据，本院予以支持；太平洋财险认为田茂文父母未起诉，一审判决支持田茂文父母被扶养人生活费违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。太平洋财险认为，田茂文是农村居民，其子女不应按城镇居民标准赔偿被扶养人生活费。因田茂文是农村居民，其受伤致残，子女的被扶养人生活费只能按农村居民标准赔偿，一审按城镇居民标准判决不当，本院予以纠正。二、关于一审判决田茂文的误工费、护理费和营养费是否符合规定问题。太平洋财险认为，文山七都司法鉴定所云文都司鉴【2019】临鉴字第1384号《司法鉴定意见书》，将田茂文颅脑损伤确定为重型缺乏依据，田茂文的误工费超过司法解释规定天数，护理费和营养费无医院医嘱，不应依据鉴定意见认定。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》4.7闭合性颅脑损伤〖S06〗4.7.3重型规定：根据临床治疗情况确定。而文山州人民医院2018年11月28日出院记录西医诊断载明：左侧额顶部硬膜外血肿、左侧额顶部硬膜下血肿；左额叶、左枕叶脑挫伤；左侧颞骨骨折；颅内积气；左侧枕顶部术口改变。入院情况载明：田茂文因车祸致伤头及全身多处，意识障碍13小时余，于2018年11月13日23时22分入院。文山州人民医院神经外科病历（颅脑损伤）田茂文体格检查载明：田茂文头颅异常、浅昏迷、不能睁眼、不能言语、刺痛能定位、精神状态异常，失语，检查不合作。总评分7分，评级重型。故文山七都司法鉴定所根据田茂文临床伤情，作出云文都司鉴【2019】临鉴字第1384号《司法鉴定意见书》，鉴定田茂文为闭合性颅脑损伤〖S06〗4.7.3重型，符合该鉴定规范。对双方争议的田茂文误工费、护理费和营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。田茂文自受伤至定残前一日为190日，依法应该支持190日，而文山七都司法鉴定所鉴定田茂文的误工期为240日，该鉴定意见与最高法院司法解释规定相悖，本院不予确认。太平洋财险认为田茂文的误工费只应计算188日的理由也不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。由于田茂文脑部受伤伤情较重，住院由其母亲和妻子护理，并且多次住院手术，田茂文母亲和妻子又无固定收入，一审法院根据案件事实和法律规定，确定田茂文的护理费按照服务行业在岗职工平均工资标准支付并无不当，本院予以维持；太平洋财险认为田茂文护理费标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因田茂文几次住院的出院医嘱，医生均未要求加强营养，而文山七都司法鉴定所鉴定田茂文的营养期为90日，该鉴定意见与最高法院的司法解释规定相悖，本院不予确认。一审判决支持田茂文90日的营养期不当，本院予以纠正。三、关于太平洋财险是否应该承担诉讼费问题。虽然太平洋财险的保险条款中，诉讼费不属于保险理赔的范围，但是，由于太平洋财险在出险后未履行完所有的保险赔偿义务，导致诉讼案件的发生，太平洋财险依法应对自己未履行义务导致诉讼产生的费用承担责任，故太平洋财险上诉认为，其不应该承担诉讼费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院支持田茂文的子女被扶养人生活费为：田润双（9123.00元/年×3年×10%）÷2=1368元；田润琪（田茂文长子）：（9123.00元/年×11年×10%）÷2=5017.7元；误工费为：190天×160.26元/天=30449.4元。未支持的营养费为4500元。故本院支持田茂文的各项损失合计为109633.3元。太平洋财险的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西畴县人民法院作出的(2019)云2623民初678号民事判决第二项，即驳回田茂文的其他诉讼请求。二、撤销西畴县人民法院作出的(2019)云2623民初678号民事判决第一项，即由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在机动车交强险及商业三者险赔偿限额范围内赔偿田茂文130898.79元。限于本判决生效后30日内履行完毕。三、由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在机动车交强险及商业三者险赔偿限额范围内赔偿田茂文10963.3元，限于本判决生效后30日内履行完毕。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3602.00元，减半收取计1801.00元，由田茂文负担600.00元，中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司负担1201.00元。二审案件受理费700元，中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年三月二十七日书记员  伊寿芬