广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终60号原公诉机关汕头市金平区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖昌盛，男，1983年10月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地汕头市潮阳区，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人肖浩，广东嘉辉律师事务所律师。汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人肖昌盛犯合同诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0511刑初743号刑事判决，原审被告人肖昌盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审结终结。原审判决认定，2013年12月11日至2014年4月18日，被告人肖昌盛以需要资金周转为借口，以伪造的土地使用证、购买厂地的收款收据作抵押，或虚构其父亲肖某愿意为其借款作担保的事实，并提供肖某所有的土地使用证和某内衣厂为抵押物，先后四次与被害人林某、郭某签订抵押借款合同，骗取借款共560万元。在先后支付本息共104.6万元后逃匿，实际诈骗数额为455.4万元。具体事实如下：1、2013年12月11日，被告人肖昌盛在汕头市潮阳区谷饶镇张某的住处，用伪造的汕头市潮阳区谷饶镇某路南的《集体土地使用证》作抵押，向被害人林某借款140万元并签订了《转让协议书》。被告人肖昌盛先后支付利息16.8万元后，因无力继续支付，遂更换手机号码，躲避被害人林某的追讨。2、2014年3月20日，被告人肖昌盛在汕头市金平区，擅自将编号为潮集用（2002）052416230XXXX号的《集体土地使用证》作抵押，将某内衣厂及肖某列为担保方，与被害人郭某签订《抵押借款合同》，借款220万元。3、2014年4月10日，被告人肖昌盛在汕头市金平区，以伪造的肖某在汕头市潮阳区谷饶镇某村购买某地3460平方的谷饶镇农村经联社统一收款收据（№方的谷饶镇农村）作抵押，将某内衣厂及肖某列为担保方，与被害人郭某签订《抵押借款合同》，借款100万元。4、2014年4月18日，被告人肖昌盛在汕头市金平区，将某内衣厂及肖某列为担保方，再次与被害人郭某签订《抵押借款合同》，借款100万元。被告人肖昌盛先后三次向被害人郭某借款共420万元，在支付本息87.8万元后，因无力继续支付，遂更换手机号码，躲避被害人郭某等人的追讨。据被告人肖昌盛供述，其借得的款项大部分用于赌博。经鉴定，被告人肖昌盛提供给被害人林某作抵押的《集体土地使用证》及提供给被害人郭某作抵押的《收款收据》均属伪造。2018年5月23日，公安机关对被告人肖昌盛上网追逃。2019年3月5日，被告人肖昌盛在汕头市潮阳区和平镇被汕头市公安局金平分局抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：（一）公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过及情况说明。（二）被害人林某的报案陈述及辨认。主要内容：2013年12月11日，我在张某的住处借给肖昌盛140万元，期限为五个月，肖昌盛拿一本集体土地使用证给我作抵押，并签订了一份转让协议书，约定如果到期无法还款就将位于谷饶镇某路南的厂房转让给我。还款期限届满后，我要求肖昌盛将土地证过户，但肖昌盛却以种种借口回避，后来就联系不到他。经了解，肖昌盛提供的土地使用证是伪造的。（三）被害人郭某的报案陈述及辨认。主要内容：肖昌盛于2014年3月20日、4月10日和4月18日，以某内衣厂作为担保，使用其父亲肖某的私章和身份证、某内衣厂的营业执照和公章以及肖某享有使用权的土地使用证件和位于某地3460平方米土地的收据，先后三次在汕头市金平区向我借款共420万元，三笔借款的期限均为三个月，共扣除利息37.8万元，实际转账给肖昌盛382.2万元。最后一笔款到期后，肖昌盛的联系电话已停用，人也不知去向，其父肖某称对肖昌盛借款一事不知情。（四）证人张某的证言及辨认。主要内容：2013年12月11日在我家中，肖昌盛向林某借款140万元，肖昌盛拿了一本《集体土地使用权证》给林某作抵押并写了借条，双方还签订转让协议书。（五）证人肖某的证言。主要内容：2014年3、4月份，肖昌盛以某内衣厂作担保，以两块土地的所有权作抵押，以某内衣厂的工商营业执照、公章以及我的私章、身份证复印件等办理抵押借款手续等事情，是他未经我同意私自做的。我是在郭某跟我打电话追讨肖昌盛的借款后才知道的。我听亲戚朋友说肖昌盛嗜好赌博，向郭某借款420万元全部被他用于“时时彩”赌博。（六）证人黄某的证言及辨认。主要内容：2014年3月20日、4月10日和4月18日，肖昌盛先后三次在汕头市金平区，提供虚假的抵押物或虚构其父肖某愿意作担保的事实，共诈骗郭某420万元。同年9月10日，肖昌盛支付给郭某50万元作为借款的利息。同年10月份，肖昌盛的电话打不通，其家人称肖昌盛已好久没有回家。（七）证人刘某的证言。主要内容：肖昌盛于2014年3月20日、4月10日和4月18日，先后三次向郭某借款共420万元，每次均提供肖某的身份证原件、肖某的私章、某内衣厂的营业执照和公章。同年9月10日，肖昌盛转账支付给郭某50万元作为借款的利息。肖昌盛在此之前的借款已结清。（八）证人张某1的证言：主要内容：2012年4月17日，某内衣厂注册成立，我与肖昌盛一起经营某内衣厂的内衣生产部门。2013年年底开始，有人到家里讨钱，我才知道肖昌盛染上赌博恶习。至2014年底，我因肖昌盛赌博、酗酒而与其分居（2018年6月离婚），后便没再参与某内衣厂的经营。当时某内衣厂的公章是肖昌盛在管理使用，肖某的私章是否由肖昌盛保管我就不清楚。（九）肖昌盛向林某借款的借条、收据、转让协议书及所提供的抵押资料。（十）肖昌盛向郭某抵押借款的抵押借款合同、借据、收款确认书及所提供的抵押资料。（十一）某内衣厂的工商登记资料及营业执照复印件。（十二）汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会及治保会的证明材料。主要内容：1、肖昌盛长期没有在家，去向不明。2、肖昌盛提供给郭某的谷饶镇农村经联社统一收款收据（№肖昌盛提供给郭）与原件不符。（十三）汕头市潮阳区国土资源局提供的书证材料：1、潮集建（2002）052416230XXXX号《集体土地建设用地使用证》。2、潮阳市规划与国土资源局《关于更改土地使用权单位企业名称的批复》。3、潮阳市谷饶镇（街道）某村（居）宅基地地籍表。（十四）中国工商银行股份有限公司汕头分行、中国农业银行股份有限公司汕头分行提供的银行交易流水。（十五）汕头市公安局司法鉴定中心汕公（司）鉴（文）字[2015]11003号、汕公（司）鉴（文）字[2018]04006号、汕公（司）鉴（文）字[2019]03004号鉴定书。（十六）上网追逃人员登记表。（十七）被告人肖昌盛在侦查机关供述及辨认。供述其嗜好赌博，四处向他人借款，再不断的拆东墙补西墙，最后赌债越欠越多，无能力偿还借款，遂将伪造的《集体土地使用证》作抵押进行借款。原审判决认为，被告人肖昌盛以非法占有为目的，在明知没有偿还能力的情况下，或以伪造的土地证明作抵押，或虚构其父亲愿意为其借款担保的事实，与对方签订借款合同，骗取对方当事人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权和扰乱市场经济秩序，构成合同诈骗罪，依法应予处罚。被告人肖昌盛诈骗被害人的财物，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖昌盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10万元；二、责令被告人肖昌盛退赔被害人林某123.2万元、退赔被害人郭某332.2万元。上诉人肖昌盛及其辩护人提出：1、肖昌盛向林某借款140万元系用以付还张某的赌债，但张某与林某有关联关系，且该140万元肖昌盛本人根本没有过手，将赌债合法化符合“套路贷”的违法行为，该140万元不应认定为诈骗；2、肖昌盛向郭某借款220万元并提供《集体土地使用证》作抵押系民事行为中的无权处分，是民间借贷关系，不应认定为诈骗；3、肖昌盛向郭某借款100万元的行为确定构成诈骗，但实际发生数额为41万元。请求对肖昌盛改判较轻刑罚。经审理查明，2013年12月11日至2014年4月18日，上诉人肖昌盛以资金周转为借口，以伪造的土地使用证、购买土地使用权的收款收据作抵押，或虚构其父亲肖某为其借款作担保的事实，先后4次与被害人林某、郭某签订抵押借款合同，骗取借款共计455.4万元的事实，有上述原审判决列明的公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过及情况说明，被害人林某、郭某的报案陈述，证人张某、肖某、黄某、刘某、张某1的证言，上诉人肖昌盛向林某、郭某借款的借条、收据、转让协议书及所提供的抵押资料，某内衣厂的工商登记资料及营业执照复印件，汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会及治保会的证明材料，汕头市潮阳区国土资源局提供的书证材料，中国工商银行股份有限公司汕头分行、中国农业银行股份有限公司汕头分行提供的银行交易流水，汕头市公安局司法鉴定中心的鉴定书，上诉人肖昌盛的供述等一系列证据予以证明。原审判决列明的证据系经一审庭审举证、质证，能相互印证，证明充分，且二审期间上诉人肖昌盛及其辩护人没有提供新的能证明肖昌盛罪轻或无罪的证据，本院对原审判决列明的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人肖昌盛以非法占有为目的，在明知没有偿还能力的情况下，或以伪造的土地使用权证明作担保，或虚构其父亲愿意为其借款提供担保的事实，与他人签订借款合同，骗取款项后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予处罚，且其诈骗被害人的款项依法应予退赔。关于上诉人肖昌盛及辩护人提出的肖昌盛向林某借款140万元时，肖昌盛根本没有过手，该140万元不应认定为诈骗的意见，经查，根据上诉人肖昌盛供述“我从2013年年中开始嗜好赌博，四处向人借款，再不断的拆东墙补西墙，最后赌债越欠越多，无能力偿还借款……我因网络赌博输了证人张某140万元没钱还……该140万元的发生系因其拖欠张某的赌债……扣除第一个月的利息5.6万元后，剩余的134.4万元由林某经我同意后，直接给到张某，还清我欠张某的赌债。”上诉人肖昌盛将取得的借款用以归还赌债，证明其借用款项时事先存在非法目的，因此，主观上存在诈骗的犯罪故意。同时，上诉人肖昌盛使用伪造的《集体土地使用证》作抵押，其客观上也实施了诈骗的行为。原审判决认定上诉人肖昌盛骗取借款140万元构成诈骗的事实存在，该辩解意见不予采纳。关于上诉人肖昌盛及辩护人提出的肖昌盛向郭某借款220万元并提供《集体土地使用证》作抵押系民事行为中的无权处分，是民间借贷关系，不应认定为诈骗，以及肖昌盛向郭某另一笔借款100万元中实际诈骗发生数额应为41万元，请求对肖昌盛改判较轻刑罚的辩解、辩护意见。经查，上诉人肖昌盛嗜好赌博，在四处向他人借款，不断拆东墙补西墙，最后赌债越欠越多，无能力偿还借款的情况下，仍向郭某借款并使用没有处分权的抵押物设定抵押，并且虚构其父亲愿意为其借款提供担保的事实，诱骗被害人郭某继续签订并履行合同，肖昌盛在取得借款后逃匿，该行为符合合同诈骗的犯罪特征。另外，关于诈骗数额的认定问题，原审判决根据上诉人肖昌盛的辩解及被害人的陈述，以及借款合同、银行流水账单等证据进行核算，实事求是将已还的本息等进行剔除，认定的数额正确。因此，该辩解、辩护意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周洵升审判员  甘克润审判员  沈启勇二〇二〇年三月十二日书记员  吴斯琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。