河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1102民初1673号原告：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司，住所地漯河市郾城区黄河路406号，统一社会信用代码：914111005792227011。法定代表人：李孝，董事长。委托代理人：李利伟，员工。被告：漯河市汇安电力工程有限责任公司，住所地漯河市源汇区嵩山路南段189号，统一社会信用代码：91411100793249016H。法定代表人：可全喜，总经理。被告：李妍，女，汉族，1979年11月25日生，住漯河市源汇区。委托代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。被告：张学毅，男，汉族，1966年11月10日生，现住漯河市源汇区。委托代理人：马高峰，河南汇星律师事务所律师。第三人：中原银行股份有限公司漯河双汇路支行，住所地漯河市召陵区解放路402号，统一社会信用代码：914111005569485348。法定代表人：张朝辉，行长。委托代理人：田慧涛，员工。第三人：河南泰威建设工程有限公司，住所地漯河市西城区汉江路与太白山路交叉口西北角，统一社会信用代码：914111001745674967。法定代表人：刘跃卫，经理。委托代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。原告漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司（以下简称包商银行）与被告漯河市汇安电力工程有限责任公司（以下简称汇安公司）、李妍、张学毅，第三人中原银行股份有限公司漯河双汇路支行（以下简称中原银行）、河南泰威建设工程有限公司（以下简称泰威公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月20日受理，依法适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告包商银行的委托代理人李利伟、被告汇安公司的法定代表人可全喜、李妍的委托代理人卢银娣、张学毅及其委托代理人马高峰到庭参加诉讼，第三人中原银行、泰威公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包商银行向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告对被告汇安公司位于漯河市××区小村铺村2幢1××号房产（房产证号20××62）所占范围内的土地享有优先受偿权；2、依法撤销源汇区人民法院作出的（2017）豫1102执750号执行财产分配方案，按照原告对房产（房屋所有权证号20××62）所占范围内的土地享有抵押优先受偿权重新作出分配方案；3、被告负担本案诉讼费用。事实与理由：2015年9月28日，因借款合同关系，被告一自愿将坐落于漯河市××区小村铺村2幢1××号房屋抵押给原告。后原告申请执行，执行标的以（2017）豫1102执501号为依据。漯河市源汇区法院在执行（2017）豫1102执750号案件中，涉及到原告享有抵押权的2幢1××号房产，该房产拍卖后，源汇区人民法院做出的分配方案没有将该抵押物占用范围内的土地对应的拍卖价款分配给原告，没有认定原告对该抵押物占用范围内的土地享有优先受偿权。而是依据被告二、三在诉讼过程中提起的财产保全作出的查封顺序，将土地拍卖价款分配给被告二、三，原告认为该分配方案严重侵犯到原告的合法权益。《物权法》第一百八十二条:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《担保法》第三十六条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本案中，尽管原告只对房屋办理了抵押登记，但根据上述规定，办理抵押登记房屋占用范围内的建设用地应视为一并抵押，原告对房屋占用范围内的土地，应享有优先受偿权。该分配方案以原告仅对房屋进行抵押为由，认定申请人对土地不享有优先受偿权，不符合法律规定。根据我国的不动产登记政策及当时的具体情况，原告无法对土地单独办理抵押登记。在办理房产抵押时，被告一漯河市汇安电力工程有限责任公司厂区内有多处房产，并且抵押给了不同的债权人；但多处房产所占用的土地只有一个土地证书，如果办理抵押登记将所有房产占用的土地全部办理到一个债权人名下，明显会损害其他享有抵押人的利益。分割办理土地抵押登记，又无土地权利证书做抵押登记。所以，分割抵押办理抵押登记根本无法实现。源汇区人民法院以对房屋所占用的土地没有办理抵押登记为由认为原告对土地不享有抵押权，完全没有结合土地的现实状况进行认定。综上所述，源汇区人民法院作出的（217）豫1102执750号执行财产分配方案侵害了原告的合法权益，特根据相关规定，具状起诉，请求人民法院依照有关法律规定，确认原告对抵押物占用范围内的土地享有优先受偿权，重新作出分配方案，维护原告的合法权益。被告汇安公司辩称：原告与汇安公司签订的房地产抵押价格协商议定书中，土地使用面积此栏空白，所以汇安公司抵押的是厂房，原被告共同确认了房产的价值，公证处执行证书明确载明执行的是被告的房屋而不涉及土地，被告是抵押担保人，只用抵押物替借款人还款，原告不享有土地优先受偿权，应依法驳回原告诉请，其他同被告张学毅答辩意见。被告李妍辩称：包商银行债权的抵押物为汇安公司位于小村铺1幢1××号房产（房产证号20××62），依法有权对抵押物拍卖价款享有优先受偿权。汇安公司在漯河市源汇区人民法院已经领取了抵押物拍卖价款。包商银行对第三人汇安公司名下的土地没有办理抵押登记，对土地的拍卖价款不享有优先受偿权。漯河市源汇区人民法院根据答辩人李妍的申请查封本案被告汇安公司的土地，根据土地查封顺序对土地拍卖价款依法分配符合法律规定。包商银行要求对土地拍卖价款重新分配没有事实和法律依据。包商银行据以执行的法律文书是“执行证书”，该执行证书没有载明对土地拍卖价款享有优先受偿权。因此其要求对漯河市汇安电力工程有限责任公司土地拍卖价款享有优先受偿权，没有事实和法律依据。综上所述，请求漯河市源汇区人民法院依法驳回包商银行的诉讼请求。被告张学毅辩称：一、从原告涉案债权形成基础、通过诉讼主张抵押权、申请强制执行等事实（行为）角度，原告诉讼请求没有事实支持。1、案涉借贷行为以及衍生行为，属于民商事范畴的民事行为主体的经营行为，所遵循的原则，为公平、平等、自愿、有偿等。原告作为抵押权人，仅就所涉房产办理抵押物登记，抵押房屋所占范围的土地，并未办理抵押登记之行为，属于其意思自治下的权利放弃。2、原告作为抵押权人，在与抵押人汇安公司就抵押物价格确定过程中，形成了《房地产抵押价格协商议定书》，虽然标题为“房地产抵押价格”，也设计有“土地收益面积”一栏，但是，“土地收益面积”一栏划线部分注明“此栏空白”，仅仅明确“…认定以上房产价值为8652240元，…”3、其后，原告仅就所涉房产办理抵押物登记，抵押房屋所占范围的土地，客观上，并未办理抵押登记。4、再其后，原告为实现抵押权申请强制执行等行为过程中，也是仅就所涉房产主张，并不涉及对房产项下的土地使用权主张权利。5、所谓“无法对土地单独办理抵押登记”之说，显然是当事人对基于疏忽或不作为的法律后果转嫁风险的说辞，即使如前述，也属于当事人自我承担行为后果之责任的情形，根本没有理由让他人为其买单。6、事实是，贷款时，房产评估价值远远高于贷款额，一旦出现贷款风险，在原告预期之内，其抵押房产拍卖所得，已经足以偿还贷款本息；况且，该笔贷款还有其它担保人，尤其是在其领取他项权证书时也未提出异议，这才是涉案土地没有办理抵押登记的根本原因。综上，原告作为抵押权人，为依法成立并经营金融业务的专门机构，对房地产、房产、地产的文意和法律定性之理解，远高于普通民事主体，之所以没有对涉案土地使用权没有办理抵押登记，属于原告意思自治之下的抵押物范围确定。二、从本案原告涉案债权生效司法（裁判）文书确定抵押权权利范畴（判项）之证据认定或既判力角度，原告诉讼请求没有事实支持且于法无据。1、原告就涉案抵押权主张实现权利（申请强制执行）依据的是河南省漯河市人汇公证处作出的（2016）漯人证字第40号执行证书。该执行证书，并未载明原告对抵押房屋所占范围土地享有优先受偿权，属于民事诉讼证据认定之“已为有效公证文书所证明的事实”范畴。2、且，该前述“（2016）漯人证字第40号执行证书”，属于《公证法》和《民事诉讼法》规定的“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书”。3、原告就涉案抵押权主张实现权利（申请强制执行），为人民法院受理并进入强制执行程序（2017豫1102执501号）。综上，所涉执行证书，属于《民事诉讼法》规定（69条）“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”，其效力等同于业经人民法院司法裁判（诉讼）作出的生效司法文书，具有判项确定性和强制执行效力，非经法定程序，判决认定事实与最终判决确定项均不得改变。人民法院的执行行为，应当、也必须按照生效执行证书所明示事项和范围进行执行，任何扩大或限缩理解之下的执行，均属不当，此情形下，涉案《财产分配方案》正准确适用法律的结果。该“原告依法享有的抵押权所涉优先权范围已经为生效司法裁判确定”之法律事实，属为业已发生法律效力的事实，是本案件审理法院根据《证据规则》，在审理程序中应当、也必须依法予以认定的事实。三、从《物权法》就抵押物范围、抵押权设立、抵押权生效等相关条款的立法原意以及立法条文间（包括与《担保法》相关条文间）逻辑角度，原告诉讼主张没有法律依据。原告认为，《物权法》182条和《担保法》36条均规定“国有土地上房屋及其所占用土地使用权，未一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押”的法律原则，故其就涉案土地使用权拍卖价款享有优先受偿权。答辩人认为该观点属于形而上学的表现，于法无据。1、《物权法》第180条明确了可以为抵押物的范围，其中，就包括本案所涉抵押物的房产及土地使用权；187条就第180条所明确的可以为抵押物的“第一款第一项至第三项”专条明确“应当办理抵押登记”，并且对抵押权设立时间点以及要件明确“抵押权自登记时设立”。2、与案涉抵押权评价相关联的《物权法》第180条、182条和187条之间，以及与《担保法》36条之间的关系，属于具体如何适用法律的原则确立问题，即特别规定与一般规定适用原则是什么？即特别规定与一般规定适用原则。3、《物权法》第187条明确“…应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，为明确抵押权效力的特别规定条款。故，《物权法》第182条所谓的“视为一并抵押”为一般性规定（原则）；第180条、187条所确定“应分别办理抵押登记”为特别规定（抵押登记生效）。4、《立法法》第九十二条明确“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”5、就本案而言，既应当秉承《物权法》之“物权公示”原则，还要遵循《民法总则》《合同法》之“意思自治”原则，更应当在法律适用原则上，坚守“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”的司法原则。6、学理分析，法律条文之任意性规范和强制性规范。尤其是，从强制性规范之效力性规范之“体现是公权力对私权的干预，是对意思自治原则和国家利益、社会公共利益冲突情形下的平衡。表现在禁止或指定当事人为或不为某些行为的本身，以及对当事人为或不为某些行为的本身，作出非行为原则或指导原则的肯定或否定评价”内涵角度理解，《物权法》第187条所确定“…应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，即为明确抵押权效力（何时设立？是否生效？）的特别规定条款（效力性规范）。综上，本案所涉国有土地上房屋，及其所占用土地使用权，属于《物权法》180条可以为抵押物范畴之内的、且必须根据187条规定，对两项抵押物均“应当办理抵押登记”的抵押物；否则，并不会依据《物权法》182条当然、自动地发生抵押权设立的法律后果。故，原告并未就房产所占用土地使用权办理抵押物登记，其（抵押权）法律效力自始不存在，原告主张的优先受偿权，没有事实基础和法律依据。四、“土地使用权与地上房屋同时抵押，应当遵循不动产登记生效原则，未经登记，抵押不生效”的司法裁判理念，业已为我国司法界通识（裁判要旨）。如:广东省高级人民法院《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》（该院2012.3.7公布），在“二、适用物权法、担保法疑难问题”部分，明确“（三）抵押合同中约定土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定。根据中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，土地使用权和地上房屋同时抵押，应遵循不动产抵押登记生效原则，未经抵押登记，抵押不生效实践中，土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可，亦与现实不符。另外，也不利于对善意当事人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于抵押登记部分”。综上所述，原告诉请没有事实基础和法律依据，《财产分配方案》认定事实清楚，适用法律正确，应予依法维持；原告诉请应予依法驳回。第三人中原银行未作陈述。第三人泰威公司未作陈述。到庭当事人对原告就抵押人汇安公司名下的涉案房屋（房产证号20××62）办理了抵押登记，但对房产占用范围内的土地未办理抵押登记的事实均没有异议，本院予以确认。本案争议焦点为涉案房屋抵押权的权利范围是否及于房产占用范围内的土地，涉案执行财产分配方案应否撤销。本院认为，合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。原告包商银行在与汇安公司在《房地产抵押价格协商议定书》中约定：“以坐落于源汇区××村××号房屋，所有权证号：漯房权证源汇区字第××号，建筑面积：3605.1平方米，土地使用面积此栏空白，与抵押权人：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司签订抵押、借款合同。经双方现场查看及协商，认定以上房产价值8652240元，由此出现的后果由抵押人及抵押权人双方共负，与登记机关无关”，系双方对抵押物范围及其价值的确认。依据《房地产抵押价格协商议定书》的意思表示，双方约定的抵押物为价值8652240元的房产，土地使用面积为此栏空白，即房屋占用范围内的土地被合同双方当事人排除在抵押物范围之外，根据私法自治原则，对当事人的真实意思表示，本院应予尊重。担保法第三十六条规定和物权法第一百八十二条规定，不属于强制性规定，《房地产抵押价格协商议定书》的约定并不因违反该规定而无效。原告包商银行在本院执行中未就行使土地抵押权提交可据执行的生效法律文书，故对原告要求对涉案房屋占用范围内的土地享有抵押权（优先受偿权）并据此要求撤销执行财产分配方案的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告包商银行的诉讼请求为：1、依法确认原告对被告汇安公司位于漯河市××区小村铺村2幢1××号房产（房产证号20××62）所占范围内的土地享有优先受偿权；2、依法撤销源汇区人民法院作出的（2017）豫1102执750号执行财产分配方案，按照原告对房产（房屋所有权证号20××62）所占范围内的土地享有抵押优先受偿权重新作出分配方案；3、被告负担本案诉讼费用；本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国担保法》第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司的诉讼请求。案件受理费14790元，由原告漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  曹玉娥审 判 员  李笑寒人民陪审员  李军安二〇二〇年三月十三日书 记 员  刘 兰