浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3321号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人沈文良，该公司总经理。 委托代理人魏柏峰、戴奥杰，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被告方聪，男，1988年8月8日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 第三人杭州开迅科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦B幢1101-1室。 法定代表人李强。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告方聪、第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）合同纠纷一案，原告视琰公司于2019年4月2日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员郁莺独任审理，于2019年9月18日公开开庭缺席审理。原告视琰公司的委托代理人魏柏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称：2017年7月7日、2017年8月28日，原告与被告先后签订《主播独家合作协议》各一份，上述协议约定，被告以知名游戏玩家身份与原告独家签约，并在原告处及其指定的第三人运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说及解说服务，被告的网络推广名为“天堂口”，触手直播房间号1165002，原协议期限自2017年7月7日起至2020年7月6日止，2017年8月28日，经原告与被告双方协商修改为至2020年8月27日止，协议期内被告独家对原告及第三人指定范围内的产品进行游戏解说及游戏解说服务。上述协议约定被告如构成根本违约，被告须承担违约金、律师费、诉讼费等责任。然被告未与原告协商一致，单方违反协议约定，擅自离开触手TV游戏平台，并在与原告及第三人存在同业竞争关系的虎牙直播平台/公司从事直播业务。被告上述根本违约行为，严重违反协议约定内容，侵犯和损害了原告的合法权益，被告应停止违约行为，被告应继续履行与原告所签协议内容，并承担违约责任。综上，原告为维护自身合法权益，依据上述协议，并根据《中华人民共和国合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”等法律规定，诉至贵院，请贵院支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告立即停止违约行为（具体指要求被告停止在虎牙平台以及其他平台进行网络游戏直播）；2、判令被告于本判决生效后十日内向原告支付违约金100万元；3、判令被告承担原告因诉讼支付的律师费3万元、公证费1800元；4、判令本案诉讼费由被告承担。 被告方聪、第三人开迅公司未作答辩。 经审理，本院查明的事实如下： 2017年7月7日，视琰公司（甲方）与方聪（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；推广用名为天堂口，房间号1165002；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；协议游戏解说视频、协议游戏解说音频及其他关联内容的各项权利、权益（包括但不限于信息网络传播权、转授权等知识产权权利）归开迅公司所有，开迅公司有权在本协议期限内和期限届满后自行决定授权他人使用，无需征得甲方或乙方同意；合作期限为3年，自2017年7月7日起至2020年7月6日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月4000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于300名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其他收益（如有）；本协议项下的平台奖励不包括排名奖励；乙方同意并认可在履行本协议期间获得触手平台用户打赏，仅为网络虚拟财产，不等同于注册用户直接对乙方的财物赠与；但乙方可申请将上述网络虚拟财产提现并参与最终分配，具体分配方式由开迅公司和甲方决定。甲方与开迅公司结算完毕后，甲方有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给乙方，实际金额以乙方收到为准。未经甲方书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除。等等。 2017年8月28日，视琰公司（甲方）与方聪（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；协议游戏解说视频、协议游戏解说音频及其他关联内容的各项权利、权益（包括但不限于信息网络传播权、转授权等知识产权权利）归开迅公司所有，开迅公司有权在本协议期限内和期限届满后自行决定授权他人使用，无需征得甲方或乙方同意；合作期限为3年，自2017年8月28日起至2020年8月27日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月3000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于500名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括注册用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；未经甲方书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除。等等。 视琰公司委托他人于2016年9月14日至2018年3月15日共计向方聪支付款项88445.53元，其中涉及案涉合同履行期间的款项为18579.60元。 2018年3月6日起，方聪停止在触手平台进行游戏直播解说。 另查明，2018年10月26日，方聪被视琰公司发现在虎牙平台上从事游戏解说业务，视琰公司通过公证方式进行取证，支付了公证费。视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费30000元。 以上事实有原告提供的主播独家合作协议、房间播放详情、公证书、律师费发票、付款记录、委托支付协议及原告的陈述为证。原告提供的其他证据与本案争议缺乏直接关联，故不予确认。 本院认为，案涉二份《主播独家合作协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。 被告在未与原告取得一致的情况下，于2018年3月7日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致原告希望被告在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，被告该行为构成根本违约，原告有权要求被告承担违约责任。 对于原告要求被告支付违约金合计100万元的诉讼请求，本院认为，本院确认被告擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元。本院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由被告在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与被告此后从事主播活动的虎牙平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。被告擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过被告的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的原告的损失，但原告作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、被告作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，本院认为原告主张违约金100万元过高，本院酌情确认被告方聪应当综合赔偿原告视琰公司违约金5万元。 对于原告主张被告停止在虎牙平台以及其他平台进行网络游戏直播的诉讼请求，本院认为，原告该项诉讼请求实质对被告提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，故对原告该项诉讼请求不予支持。 对原告主张的律师费，本院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因方聪违约而引起，视琰公司有权要求方聪赔偿律师代理费损失，本院对视琰公司要求方聪赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。对于原告主张的公证费，属于原告的举证费用，应当自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告方聪支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币50000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告方聪支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币10000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币14086元，减半收取人民币7043元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司承担人民币6393元，被告方聪承担人民币650元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款，被告应当承担的诉讼费用应在本判决生效之日起七日内交付本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郁莺 二〇二〇年三月二十八日 书记员  周瑾