安徽省固镇县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0323民初3204号原告：蚌埠市龙子湖区江淮钢管设备租赁站，经营场所安徽省蚌埠市新淮路468号。经营者：葛怀彬，男，1973年8月9日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：周安军，浙江匡智律师事务所律师。被告：蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市友谊路889号。法定代表人：朱广东，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪小会，安徽治邦律师事务所实习律师。被告：李亚南，男，1978年6月26日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：崔毕，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。原告蚌埠市龙子湖区江淮钢管设备租赁站(以下简称龙子湖租赁站)诉被告蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴亚公司）、李亚南建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序于2020年1月6日第一次公开开庭进行了审理。原告龙子湖租赁站委托诉讼代理人周安军、被告兴亚公司委托诉讼代理人朱秀侠、被告李亚南及其委托诉讼代理人崔毕到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序于2020年3月3日第二次公开开庭进行了审理。原告龙子湖租赁站委托诉讼代理人周安军、被告兴亚公司委托诉讼代理人朱秀侠、被告李亚南委托诉讼代理人崔毕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙子湖租赁站向本院提出诉讼请求：一、兴亚公司支付工程款110864元及2018年1月1日至2019年10月1日的违约金46562.88元，并继续按月利率2%支付违约金至实际清偿本息之日止；二、兴亚公司支付超期费388653.3元；三、承担本案诉讼费及保全费。开庭审理时，龙子湖租赁站增加诉讼请求：一、李亚南与兴亚公司对前述一、二两项诉讼请求承担连带责任；二、李亚南与兴亚公司共同承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：2017年7月25日，兴亚公司将位于固镇县连城工业园天宇玻璃厂综合楼项目脚手架分包给我方施工。截至2019年10月26日止，兴亚公司尚欠工程款110864元。合同约定的木工排架进场日期为2017年7月26日，退场日期为2017年11月30日；外脚手架进场日期为2017年8月20日，退场日期为2017年12月30日，由于兴亚公司的原因导致我方无法在约定工期内完工，损失严重，其应当按合同约定承担违约金和超期租赁费。本案综合楼、厂房工程实际由李亚南挂靠兴亚公司施工，兴亚公司已将案涉工程的债权债务转由李亚南享有和承担。李亚南已作为债权人向本案工程的发包方蚌埠天宇玻璃制品有限公司（以下简称天宇公司）主张权利，该案正在执行中，其应当作为挂靠人对本案债务承担连带责任。兴亚公司辩称：我方虽然与天宇公司签订了建设工程施工合同，与龙子湖租赁站签订了脚手架施工合同，但该两份合同均由李亚南实际履行，天宇公司和龙子湖租赁站均未与我方产生合同关系；（2019）皖0323民初2157号判决书已经确定天宇公司将剩余工程款支付给李亚南，龙子湖租赁站收到的预付款10000元也未通过我方人员或账户支付；我方未向李亚南收取任何管理费用，基于以上理由，龙子湖租赁站要求我方与李亚南承担连带责任没有事实和法律依据。李亚南辩称：一、双方合同中约定的建筑面积为3777平方米，总价款120864元，龙子湖租赁站的钢管架未达到3777平方米，且合同约定的建筑层数为四层，实际完工工程量为两层，现价款应当为合同约定总价款的二分之一即60432元。二、本案系建设工程合同，而非租赁合同，不应当约定超期租赁费；且本案合同约定的承包方式为包工包料，脚手架的施工管理和拆除由龙子湖租赁站自己决定，其延迟拆除如果存在损失，应当属于其自己原因扩大的损失，故其主张的超期费用没有事实和法律依据。三、本案工程系我方借用兴亚公司资质向天宇公司承包后又分包给龙子湖租赁站的，属无效合同，龙子湖租赁站主张的违约金也无法律依据。四、我方愿意承担本案分包合同的发包人义务，但如果龙子湖租赁站坚持要求兴亚公司承担责任，且确定兴亚公司承担责任，我方则不同意承担发包人义务，本案不应当承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：龙子湖租赁站提交的证据有：一、《蚌埠市钢管脚手架合同书》（以下简称《脚手架合同》）一份、龙子湖租赁站自制的结算单一份，据以证明龙子湖租赁站与兴亚公司之间存在脚手架施工分包合同关系，按合同约定兴亚公司应当承担违约金、超期费。兴亚公司质证为：我方与李亚南确实存在挂靠关系，但该合同上的公章不是我公司的，10000元不是我方支付的，签订合同的刘建柱也非我公司员工，对合同的真实性不认可；结算单系龙子湖租赁站单方制作，对我方不具有约束力。李亚南质证为：合同是真实的，但该合同未完工，不应当按约定的四层支付价款，且支付价款的前提应当是工程合格；合同虽然约定有超期费用，但工程是包工包料的，超期责任应当由龙子湖租赁站自行承担；结算单是龙子湖租赁站单方制作，我方不认可。二、天宇公司与李亚南签订的合同照片一份、龙子湖租赁站发货单照片一张、施工现场照片三张、施工现场录像光盘一张，据以证明本案工程系由李亚南挂靠兴亚公司承建，李亚南又将脚手架工程分包给龙子湖租赁站。兴亚公司质证为：合同真实性无异议，但李亚南仅仅只是前期挂靠我方施工，后来他又与天宇公司重新签订施工合同，已付的工程款也是直接支付给李亚南的，表明合同主体已变更为李亚南，与我方无关。李亚南质证为：证据的真实性无异议，通过该证据正可看出合同未完工，工程也不合格。三、录音光盘一张，据以证明案涉钢管、脚手架超期使用至2019年10月26日；本案工程系李亚南借用兴亚公司资质承建，其双方应当承担连带责任。兴亚公司质证为：真实性和录音中的协商过程无异议，但录音并未涉及逾期拆除的责任原因或责任主体，对于该责任应当结合包工包料的分包情形进行认定。李亚南质证为：真实性无异议，通过该录音可以知道，工程未建至合同约定的四层，龙子湖租赁站拆除脚手架未经过我方，也无需经过我方，兴亚公司和我方也未阻止龙子湖租赁站拆除脚手架。四、录音光盘一份，据以证明龙子湖租赁站于2019年10月25日经李亚南同意后自行垫付费用拆除脚手架。兴亚公司质证为：无法判断真实性；通话内容可以看出本案合同是李亚南个人与龙子湖租赁站签订的，10000元也是李亚南个人支付的，与兴亚公司无关。李亚南质证为：代理人不确定通话中是否李亚南的声音；无法确定是本案工程的工地；李亚南在通话中明确表示是否拆除脚手架决定权在龙子湖租赁站。兴亚公司提交的证据有：（2019）皖0323民初2157号判决书复印件一份、庭审笔录复印件一份、兴亚公司与天宇公司所签合同复印件一份、李亚南与天宇公司所签合同复印件一份，据以证明本案案涉工程的施工合同最初是李亚南借用兴亚公司资质与天宇公司所签，后该合同未实际履行，李亚南又以自己名义与天宇公司签订了施工合同，双方履行的是李亚南所签合同，本案脚手架工程也是李亚南个人分包的。龙子湖租赁站质证为：判决书和庭审笔录真实性、合法性无异议，该证据正可以证明李亚南是实际施工人，兴亚公司是被挂靠人；施工合同上的兴亚公司的公章与本案分包合同上的公章一致，足以证实兴亚公司辩称的公章系伪造与事实不符；李亚南后期与天宇公司签订合同不影响兴亚公司所签合同效力。李亚南质证为：证据真实性无异议，该判决书已认定施工合同无效，故本案分包合同亦无效，龙子湖租赁站主张的违约金无法律依据。综观前述证据：一、龙子湖租赁站提交的证据一中的《脚手架合同》，首先，兴亚公司认可其与李亚南就本案工程曾经存在挂靠关系；其次，兴亚公司提交的用以证明解除挂靠关系的两份合同上均无签订日期，不能确定何者为先，何者为后，而（2019）皖0323民初2157号判决书李亚南对两份合同的陈述为：其先以个人名义与天宇公司签订了施工合同，后因自己无施工资质，当月挂靠兴亚公司又与天宇公司签订一份施工合同，且该陈述经该判决认定为查明的事实。据此，该证据不足以证明双方解除挂靠关系；第三，兴亚公司提交的判决书（真实性各方均认可）已确认兴亚公司与李亚南之间就本案工程施工存在挂靠关系。综上，李亚南挂靠兴亚公司承建天宇公司办公楼、综合楼的事实足以认定。而本案的《脚手架合同》，李亚南认可系其员工以兴亚公司的名义与龙子湖租赁站签订的，且对其真实性表示认可，而该合同上加盖有兴亚公司的公章（基于李亚南与兴亚公司之间的挂靠关系，即使该公章不真实，也构成表见代理），故本院对该《脚手架合同》的真实性予以认定，对兴亚公司关于该合同不真实的质证意见不予采纳。二、龙子湖租赁站提交的证据一中的结算单，系其单方制作，属个人陈述，且兴亚公司和李亚南均不认可，本院不以之作为认定案件事实的依据。三、龙子湖租赁站提交的证据二，真实性各方均无异议，本院予以认定。龙子湖租赁站据以证明的挂靠关系，前述证据一已作出认定，不再重复。但是通过该组证据并不能看出在签订合同时李亚南是以个人名义将脚手架工程分包给龙子湖租赁站的，也看不出龙子湖租赁站在签订合同时认定的合同相对人是李亚南。由该组证据中的发货单照片记载的龙子湖租赁站在发货时写明的收料单位是“蚌埠兴亚连站项目”可以看出，龙子湖租赁站在履行合同时，认可的合同相对人还是兴亚公司。故该组证据不足以证明李亚南是龙子湖租赁站分包合同的相对人，本院对这一事实不予采信。四、龙子湖租赁站提交的证据三，各方对证据三的真实性无异议，本院对其真实性予以采信；龙子湖租赁站提交的证据四，虽然未出示原始载体，兴亚公司和李亚南也未明确表示认可，但其双方亦未明确否认，且与证据三中的部分内容能够互相印证，本院对其真实性予以采信。证据三显示，龙子湖租赁站经营者葛怀彬在本案立案后与李亚南协商解决本案纠纷时提到，“架子已经拆回来了，就是上个月拆的架子”，李亚南未否认。证据四系葛怀彬意欲拆脚手架时，现场人员不让拆除，其致电李亚南要求其协调的通话记录。因龙子湖租赁站未能提供原始录音，故该录音产生的具体时间不能确定。但是，通话过程中李亚南提到，法院判决（天宇公司）要给他170余万元，其已胜诉，但不知何时能拿到钱。同时提到，架子要拆就先拆，不拆就继续放在那儿。据此结合兴亚公司提交的（2019）皖0323民初2157号民事判决书可以看出，至少至2019年8月12日该判决作出时，脚手架尚未拆除。故对前述证据三、证据四综合分析，并结合兴亚公司和李亚南均未对龙子湖租赁站主张的脚手架拆除时间予以否认，仅对超期原因和超期责任提出异议的情形判断，龙子湖主张的2019年10月拆除脚手架的事实的存在，具有高度可能性，本院对这一事实予以采信。通过对证据的分析和认定，本院确认以下事实：2017年李亚南借用兴亚公司资质与天宇公司签订《工程承包合同》，承建天宇公司综合楼、办公楼。为此，李亚南又安排其工作人员刘建柱于2017年6月至7月，以兴亚公司名义与龙子湖租赁站签订《脚手架租赁合同》，约定：作为甲方的兴亚公司将天宇公司办公楼、综合楼工程总包工程中的脚手架分包工程，以包工包料的方式发包给作为乙方的龙子湖租赁站施工；工程层数为四层；分包范围为工程外脚手架，楼梯防护、安全通道、安全密目网、竹笆；木工用排架开始进场日期为2017年7月26日，退场结束日期为2017年11月30日；外脚手架开始进场日期为2017年8月20日，退场结束日期为2017年12月30日；结算方式按建筑面积3777平方米，每平方米32元（不含税金），总款120864元；如甲方不按约定付款，应付给乙方每日1%的违约金；因甲方原因超过工期，由甲方付给乙方每天0.3元每平方米的脚手架材料租赁费，甲方派刘建柱为甲方驻工地代表，乙方派葛怀彬作为乙方驻工地代表。后施工到2017年11月，因天宇公司资金链断裂，无力支付工程款，该工程终止施工。至此，天宇公司综合楼、办公楼的脚手架工程已完成三层。至2019年10月，龙子湖租赁站将脚手架拆除。现该工程已支付工程款10000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、工程价款数额为多少；二、兴亚公司和李亚南是否应当对本案债务承担连带责任，如果不应当承担连带责任，责任主体应当为哪一方；三、龙子湖租赁站主张的违约责任是否应当支持；四、脚手架租赁费的超期损失应当由哪一方承担。一、关于本案工程款。双方约定的工程量为四层楼，价款为120864元。李亚南仅认可完成工程量两层楼，主张确定工程价款为60432元。龙子湖租赁站作为原告应当举证证明其完工工程量。现根据龙子湖租赁站提交的施工现场照片和视频足以认定，其施工工程量不少于三层楼（三层以上部分不能证明完成施工，龙子湖租赁站应当承担举证不能的法律后果），故本案工程款应当按约定总价款的四分之三计算为90648元。二、关于本案的责任主体。龙子湖租赁站基于兴亚公司和李亚南之间的挂靠关系主张其二者对本案债务承担连带责任。首先，我国现行法中并无具有挂靠关系的挂靠人和被挂靠人应当对挂靠施工的建设工程价款承担连带责任的规定；其三方也未在《脚手架合同》中作出关于连带责任的约定。即龙子湖租赁站主张的连带责任既无法律依据，也无合同依据。龙子湖租赁站在辩论意见中援引的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，仅仅只是程序法为规范诉讼程序作出的规定，不足以作为认定实体责任的依据，且该法条也未规定挂靠人和被挂靠人对工程款的连带责任；龙子湖租赁站援引的《中华人民共和国建筑法》第六十六条，也只是规定了挂靠人和被挂靠人对工程质量的连带责任，而非工程价款；龙子湖租赁站援引的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》因不具有法律效力，本院不作评判。综上，本院对龙子湖租赁站认为兴亚公司和李亚南应当承担连带责任的主张，本院不予采纳。其次，本案三方当事人在本案工程施工中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程分包法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。李亚南虽然是本案分包合同的实际发包人，但该分包行为是以兴亚公司的名义进行的，现没有任何证据证明李亚南在签订合同或履行合同时是以自己的名义进行的，或者龙子湖租赁站在签订和履行合同时知道李亚南和兴亚公司之间的挂靠关系。恰恰相反，龙子湖租赁站提交的《脚手架合同》可以看出合同是以兴亚公司名义签订的；通过龙子湖租赁站的销货单照片、施工现场视频、照片能看出施工是以兴亚公司名义进行的，即该《脚手架合同》是以兴亚公司的名义签订和履行的。兴亚公司所辩解的已付款项不是兴亚公司支付的，因《脚手架合同》中约定“甲方派刘建柱为甲方驻工地代表，负责合同履行”，基于刘建柱的前述身份，其付款行为不能排除构成代理或表见代理的可能，故兴亚公司的前述辩解不能成立。兴亚公司应当在本案中承担基于《脚手架合同》产生的各项责任。第三，李亚南与葛怀彬对话称：“去年七月份，和兴亚签署过了，所有的责任，它授权了，所有债权债务我一个人承担。”且李亚南在本案庭审中亦明确表示同意承担本案债务，但前提是兴亚公司不承担责任。据此可以看出，兴亚公司与李亚南之间就本案债务已形成债务转移的合意。因债务转移须经债权人同意，鉴于李亚南已经判决确认享有对天宇公司的工程款债权，基于有利于债权人实现债权考虑，本院在审理中两次向龙子湖租赁站释明、询问：如果兴亚公司和李亚南不应当承担连带责任，龙子湖租赁站要求以哪一方作为债务人主张权利。龙子湖租赁站均以其二者应当承担连带责任为由拒绝作出表示。在此情形下，无法确认龙子湖租赁站作为债权人同意兴亚公司将本案债务转移给李亚南。综上，龙子湖租赁站主张的连带责任，因无法律或合同依据，不应当支持。根据合同相对性原则，兴亚公司作为本案合同甲方，应当承担基于该合同产生的债务。李亚南虽然同意承接兴亚公司债务，因龙子湖租赁站不作出同意表示，该债务转移不能成立，本案债务仍应当由兴亚公司承担。三、关于龙子湖租赁站主张的违约责任。本案工程系李亚南借用兴亚公司资质承建，施工合同无效，本案《脚手架合同》亦无效。无效合同的法律后果为返还财产和赔偿损失，不存在违约责任，故龙子湖租赁站主张的违约责任，不应当支持。四、关于脚手架租赁费的超期损失。首先，李亚南因资金断裂导致工程不能完成，现无证据证实其以明示的方式告知龙子湖租赁站拆除脚手架，兴亚公司作为李亚南的挂靠人应当对因李亚南的过错造成的龙子湖租赁站因超期租赁产生的损失承担赔偿责任。其次，本案工程于2017年11月停止施工，即使兴亚公司和李亚南未告知拆除脚手架，龙子湖租赁站亦应当在合理的期限内知道工程无法继续，主动拆除脚手架以防止损失的扩大。而龙子湖租赁站在2019年10月才拆除脚手架，在长达近两年的时间里未采取任何措施损失扩大，其无权就扩大的主张赔偿。对此，龙子湖租赁站辩解为兴亚公司和李亚南因工程未完工，不同意其拆除脚手架。但其提供的电话录音中并不能听出李亚南有阻止拆除脚手架的表示，故本院对于龙子湖租赁站主张的其对超期租赁损失扩大不存在过错的意见，不予采纳。对于龙子湖租赁站主张的超期费用，本院酌定支持120日。第三、《脚手架合同》中约定的损失计算方法为每天每平方米0.3元，现兴亚公司未提供证据证明该超期租赁费计算方法高于实际损失，本院以之作为计算龙子湖租赁站超期损失的依据。前已论述，本案完工工程量为总工程的四分之三，根据双方约定的总工程面积计算，应为2832.75平方米。按其双方约定的计算标准计算，超期损失为每日849.83元，120日为101979.6元。综上所述，龙子湖租赁站主张的工程款，本院按照其完工工程量支持90648元；龙子湖租赁站主张的违约金，因合同无效，本院不予支持；龙子湖租赁站主张的超期费，本院根据双方的过错程度支持101979.6元；龙子湖租赁站主张的兴亚公司和李亚南承担连带责任，因无法律或者合同依据，本院不予支持，而依合同相对性原则确定兴亚公司承担本案责任。龙子湖租赁站在本案诉讼中，申请保全兴亚公司、李亚南财产价值546080.18元，为此支付保全费3250元。现本院支持其对兴亚公司的诉讼请求192627.6元，故兴亚公司应当赔偿龙子湖租赁站保全费1483元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，判决如下：一、被告蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司支付原告蚌埠市龙子湖区江淮钢管设备租赁站工程款90648元、超期租赁损失101979.6元、保全申请费1483元，合计194110.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告蚌埠市龙子湖区江淮钢管设备租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9260元，原告蚌埠市龙子湖区江淮钢管设备租赁站负担5968元，蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司负担3292元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  陈海燕人民陪审员  李德智人民陪审员  党献文二〇二〇年三月九日书 记 员  邵 敏