广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7903号上诉人（原审被告）：惠州祥友实业有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区潼侨镇联发大道北面合成公司厂房。法定代表人：严正友。上诉人（原审被告）：严正友，男，汉族，1976年12月7日出生，公民身份号码：522************611，住址：贵州省长顺县******。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗路华，广东创安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市明远玻璃有限公司，住所地：惠州市江北惠州大道中8号金城广场金峰阁15A房（仅限办公）。法定代表人：谭金荣。委托诉讼代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东邦翰律师事务所实习律师。上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友因与被上诉人惠州市明远玻璃有限公司合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州祥友实业有限公司及上诉人严正友的共同委托诉讼代理人罗路华、被上诉人惠州市明远玻璃有限公司的委托诉讼代理人肖日军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或依法改判上诉人支付被上诉人款项20094元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的基本事实认定不清。案涉《和解协议》上诉人已经及时、基本全部履行完毕且上诉人不存在故意违约的情行。1、上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案【案号：（2019）粤1302民初8129号】，在该案的审理过程中，上诉人为节约司法和减少讼累，积极主动配合法院调解并与被上诉人达成案涉《和解协议》。2、案涉《和解协议》签订当日上诉人就通过银行转账的方式向被上诉人支付了所欠全部货款276729元即上诉人已经及时、基本履行了《和解协议》的全部义务。3、至于案涉《和解协议》约定的上诉人应于2018年10月1日前向被上诉人支付诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、律师费20000元，前述各项合计30094元;上诉人已于2018年8月30日通过银行转账的方式向被上诉人支付了10000元，剩余20094元上诉人因经营困难暂时未付。综上所述，按照案涉《和解协议》的约定上诉人一共需向被上诉人支付306823元（其中货款276729元、诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、律师费20000元），而上诉人已经按约定及时向被上诉人支付了286729元，仅剩20094元因经营困难未付。故上诉人在本案中基本不存在违约的情形，即使上诉人存在违约那么上诉人违约的金额也仅为20094元。二、一审判决适用法律错误。1、案涉《和解协议》约定上诉人需向被上诉人支付诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、律师费20000元，前述各项合计30094元；而上诉人已于2018年8月30日通过银行转账的方式向被上诉人支付了10000元，故上诉人仅剩20094元未付，而一审判决判令上诉人还需向被上诉人支付30094元明显属于适用法律错误。2、上诉人已经及时、基本全部履行了案涉《和解协议》的约定且上诉人不存在故意违约的情形，即使上诉人不存在经营困难的情形那么上诉人违约的金额也仅为20094元，而一审判决却判令上诉人需向被上诉人支付违约金41509.35元明显于法有悖且高于被上诉人所受损失的两倍之多，故上诉人请求二审法院对本案违约金的金额依法予以调整或判令免于支付违约金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规、司法解释的相关规定，依法提起上诉，盼请二审法院查清事实，依法支持上诉人的全部诉求。被上诉人惠州市明远玻璃有限公司辩称，第一，惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初12273号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。经惠州市惠城区人民法院审查确认，答辩人与被答辩人一、被答辩人二于2018年7月10日签订《和解协议》，该协议是三方真实的意思表示，合法有效。根据协议约定，除所欠货款276729元外，被答辩人一还应在2018年10月1日前向答辩人支付（2018）粤1302民初8129号诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、答辩人聘请律师的代理费20000元，但被答辩人一未在约定期限内支付上述款项。已构成违约，依法应承担相应的违约责任。为此，答辩人向被答辩人一、答辩人二主张上述费用以及违约金已作了充分举证，故惠州市惠城区人民法院依法裁决支持答辩人的诉讼请求，依法应予维持。第二，被答辩人一、被答辩人二主张已经及时、基本全部履行完毕《和解协议》，且不存在故意违约的情形，缺乏事实和法律依据。根据被答辩人一、被答辩人二提交的银行流水显示，被答辩人一、被答辩人二于2018年8月30日向答辩人支付10000元，截至今日，仍未付清余款，明显违反了《和解协议》的约定，构成违约。且被答辩人一、被答辩人二声称存在经营困难暂未支付余款，不能免除其违约责任。第三，答辩人依法向被答辩人一、被答辩人二主张违约金，于法有据，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，被答辩人一、被答辩人二应当按照与答辩人签订的《和解协议》的约定全面履行自己的义务。答辩人与被答辩人一、被答辩人二签订的《和解协议》已经免除了被答辩人一、被答辩人二的利息，同时也给予了被答辩人一、被答辩人二一定的宽限期。但被答辩人一、被答辩人二再次违反约定，未按《和解协议》的约定履行给付义务，应当承担相应的违约责任。答辩人向被答辩人一、被答辩人二主张违约金，于法有据，请求合议庭依法予以支持。综上所述，惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初12273号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，恳请合议庭依法驳回被答辩人一、被答辩人二的全部诉讼请求。被上诉人惠州市明远玻璃有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付（2018）粤1302民初8129号诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、律师代理费20000元，合计30094元；2、请求判令被告向原告支付违约金人民币41509.35元；3、被告承担本案诉讼费。2019年7月31日，原告增加诉讼请求：判令被告严正友对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年6月28日,原告为追索货款将被告惠州祥友实业有限公司诉至一审法院。在该案审理过程中，原告与被告惠州祥友实业有限公司、严正友签订了《和解协议》，约定：一、被告惠州祥友实业有限公司确认尚欠原告货款人民币276729元未付，并承诺在原告向法院申请解除财产保全后立即付清；二、（2018）粤1302民初8129号诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、原告聘请律师的代理费20000元由被告惠州祥友实业有限公司承担，并承诺在2018年10月1日之前支付给原告；三、原告应在签订本协议之日起5个工作日内向人民法院申请解除对被告惠州祥友实业有限公司的全部保全措施。被告惠州祥友实业有限公司付清货款后，甲方向人民法院申请撤回起诉；四、若被告惠州祥友实业有限公司违反本协议约定，应向原告支付所欠货款15%的违约金，且原告有权按照送货单的约定向被告惠州祥友实业有限公司收取利息；五、被告严正友同意为被告惠州祥友实业有限公司的义务承担连带保证责任。2018年7月16日，原告惠州市明远玻璃有限公司向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出（2018）粤1302民初8129号之一《民事裁定书》，裁定：准许原告惠州市明远玻璃有限公司撤回起诉。上述协议签订后，被告惠州祥友实业有限公司仅支付了所欠货款276729元。2019年7月11日，原告为追索律师费、保全费等费用诉至一审法院，请求判如所请。另查，依原告的诉讼保全申请，一审法院于2019年7月31日作出（2019）粤1302民初12273号《民事裁定书》，裁定：一、查封案外人王某名下位于惠州市*******号***园XX栋XX层XX房（产权证书号：粤房地权证惠州字第XXXXX号，建筑面积：69.29平方米）的房产，查封期限为一年；二、冻结被申请人惠州祥友实业有限公司名下银行存款人民币72000元，冻结期限为一年。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告惠州市明远玻璃有限公司与被告惠州祥友实业有限公司、严正友签订的《和解协议》系三方的真实意思表示，合法有效。根据协议约定，除所欠货款276729元外，被告惠州祥友实业有限公司还应在2018年10月1日前向原告支付诉讼费、律师费等，但其至今仍拖欠上述费用，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据协议被告违约，应向原告支付所欠货款的15%作为违约金，经核算为41509.35元。故原告要求被告支付诉讼费6374、保全费2220元、保全担保费1500元、律师费20000元以及违约金41509.35元，于法有据，一审法院予以支持。被告严正友在《和解协议》中确认其对被告惠州祥友实业有限公司的上述债务承担连带责任，应认定为其自愿为被告惠州祥友实业有限公司所欠原告惠州市明远玻璃有限公司的上述债务提供连带担保，应对本案债务承担连带清偿责任。被告惠州祥友实业有限公司、严正友经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州祥友实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告惠州市明远玻璃有限公司支付诉讼费6374、保全费2220元、保全担保费1500元、律师费20000元，合计为30094元；二、被告惠州祥友实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告惠州市明远玻璃有限公司支付违约金41509.35元；三、被告严正友对上述判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取为795元，保全费740元，合计1535元（原告已预交），由被告惠州祥友实业有限公司、严正友共同负担。本院二审期间，上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友向本院提交了如下新证据：1、银行业务结算委托书、银行流水，证明上诉人于案涉《和解协议》签订当日就通过银行转账的方式向被上诉人支付了全部货款276729元即上诉人已经及时、基本履行了约定的全部义务；2、银行流水，证明上诉人于2018年8月30日向被上诉人支付了10000元款项；3、惠州仲恺高新区人民法院诊断证明书，证明上诉人严正友因车祸住院治疗错过了本案的一审诉讼程序。被上诉人惠州市明远玻璃有限公司经质证认为，对证据一的真实性、关联性没有异议，对其证明内容有异议，证人没有说明支付的时间，支付的时间是2018年7月10日，惠城区人民法院作出判决认定的时间是2018年6月7日，所以说付款在违约之后，付款的时间拖后了就是违约；对一万元的银行流水没有异议，但其是迟延支付，也是违约；证据三与本案不具备关联性，一审当中上诉人放弃诉讼权利，是自己造成的，即使因交通事故等客观原因，也可以委托律师代理出庭。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人对上诉人于2018年8月30日向其支付款项1万元的事实无异议。本院认为，本案系合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付违约金；2、违约金以何种标准计算。根据双方《和解协议》的约定可知，上诉人应在2018年10月1日之前向被上诉人支付（2018）粤1302民初8129号诉讼费6374元、保全费2220元、保全担保费1500元、律师的代理费20000元，而上诉人仅于2018年8月30日向被上诉人支付款项1万元，剩余20094元至今仍未支付，上诉人的行为已构成违约，其理应向被上诉人承担相应的违约责任。但因上诉人已在协议签订当日向被上诉人支付了全部货款，如按双方在协议中约定的上诉人约定计算违约金，向被上诉人支付所欠货款15%的违约金，明显超出了被上诉人损失的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院将违约金调整为按剩余未付款项的15%计算，即3014元（20094元×15%）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12273号民事判决第三项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12273号民事判决第一项为：上诉人惠州祥友实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人惠州市明远玻璃有限公司支付剩余未付诉讼费、保全费、保全担保费及律师费，合计为20094元；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12273号民事判决第二项为：上诉人惠州祥友实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人惠州市明远玻璃有限公司支付违约金3014元；四、上诉人严正友对上述判决第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人惠州市明远玻璃有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友的其他上诉请求。一审案件受理费795元、保全费740元，合计1535元，由上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友共同负担负担；二审案件受理费1590元（上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友已预交），由上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友和被上诉人被上诉人惠州市明远玻璃有限公司各负担795元。上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友多缴交的795元，本院不予退还，待执行本生效判决时一并执行，由被上诉人被上诉人惠州市明远玻璃有限公司支付给上诉人惠州祥友实业有限公司、严正友。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年三月十一日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷