福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1101号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人杨文清，男，1968年1月13日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人花伟磊，福建博广律师事务所律师。 辩护人严祥平，福建博广律师事务所律师。 被告人杨文清被控非法经营一案，南安市人民检察院于2019年6月24日以南检诉刑诉[2019]1005号起诉书向本院提起公诉，又于2019年12月24日以南检诉刑变诉［2019］10号补充起诉书指控被告人杨文清犯非法经营罪。本院于2019年6月25日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄海波出庭支持公诉，被告人杨文清及其辩护人严祥平到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2018年9月至2019年1月间，被告人杨文清伙同一名漳州籍男子（另案处理）在其承租位于南安市半岭山农场内搭建简易工棚设立假烟生产窝点。2019年1月13日0时许，南安市烟草专卖局人员查获该假烟生产窝点，现场查获散支玉溪香烟13箱（规格为84ｍｍ）、烟丝120袋、滤嘴棒（国产）47箱、卷烟纸（国产）112盘（以上散支香烟、烟丝、卷烟纸等卷烟成品和原材料，经鉴定价值人民币444474.13元）、接装纸-印刷纸19盘（非烟草专卖品，不予定价）及ＹＪ14-22卷接机组两台套（价格目录中无对应型号烟机，无法鉴定）。2019年1月21日，福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》确认：涉案的散支卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年3月8日12时许，晋江市公安局西园派出所民警在晋江市阳光时代广场抓获被告人杨文清。 公诉机关提供了证人证言，书证，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，被告人杨文清的供述等证据材料，并认为被告人杨文清的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，追究被告人杨文清的刑事责任。 被告人杨文清辩解：他只是出租场地，没有参与合伙。其辩护人提出：1、关于定罪。被告人杨文清出租场地给他人搭建简易工棚，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。2、关于量刑。本案中，制造伪劣卷烟的行为人生产的伪劣卷烟尚处于生产过程中，尚未形成成品即被查获，并无实际销售行为，应认定为犯罪未遂；被告人杨文清是从犯；犯罪情节较轻，社会危害性相对较小；是初犯、偶犯，应当减轻处罚。 经审理查明：2018年9月至2019年1月间，被告人杨文清伙同他人在南安市半岭山农场内搭建简易工棚，设立假烟生产窝点。2019年1月13日0时许，南安市烟草专卖局人员查获该假烟生产窝点，现场查获散支玉溪香烟13箱（规格84ｍｍ）、烟丝120袋、滤嘴棒（国产）47箱、卷烟纸（国产）112盘（计价值人民币444474.13元），以及接装纸-印刷纸19盘（非烟草专卖品，不予定价）、ＹＪ14-22卷接机组两台套（价格目录中无对应型号烟机，无法鉴定）。2019年1月21日，福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》确认：涉案的散支卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年3月8日，晋江市公安局西园派出所民警在晋江市阳光时代广场抓获被告人杨文清。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人黄某1的证言，证实他于2018年10月份左右看到有人到农场搭盖工棚，他问杨文清搭工棚的用途，杨文清说是做假烟用等事实。 2、证人李某1的证言及手机通话截图，证实他于2019年1月14日到农场打扫房子，他进去房间后发现很多纸箱、电线和插头等物，闻到很重的烟味盒，看到地板上有部分烟丝等事实。 3、证人黄某2的证言及租田协约书，证实他于2005年间将农场山地出租给杨文清，但涉案的工棚地点不是他出租给杨文清的；2019年1月13日晚，他接到杨文清的电话，叫他到农场山下接他们夫妻俩，在车上，杨文清说其在农场制作假烟的窝点被公安机关查获了，他们夫妻俩才跑路；该土地是其向村民黄奕端、黄东财、黄东枝、黄继成等人承租等事实。 4、证人李某2的证言及照片,证实她是杨文清的老婆，平时有时到农场去；案发当晚，她有在农场，杨文清接到一个电话后就叫她一起跑路，她跑路时才知道因农场内的制作假卷烟被查获等事实。 5、证人黄某3的证言,证实杨文清平时住在农场外的一处房子；进入农场内有一个大门，制假窝点在农场内，要去窝点只能通行大门才能到达等事实。 6、证人韦某的证言,证实杨文清通过黄某1的介绍，叫他使用农用车运输石子、水泥等物品到农场内搭建工棚和平整路面等事实。 7、证人潘某真的证言,证实他于2018年9、10月间驾驶闽Ｃ×××××号农用车运载水泥和空心砖到半岭山农场，是“中华”向他购买的，费用也是“中华”支付的，他到农场后知道这些东西用于搭建临时工棚等事实。 8、证人何某的证言及山地租赁合同、出院记录等病历材料,证实2019年1月13日，他老乡让他在《山地租赁合同》签名捺手印，他没有写承租时间，租赁合同的时间是制作假烟窝点被警察查获后才签定的，他得到人民币12000元报酬；他没有承租涉案的山地，签订合同主要承担做假烟的场地是他租用的，假烟是他做的，因为他身患尿毒症，公安关不了他，所以他签订这份合同；农场老板（经辨认，系被告人杨文清）知道他是来顶替签合同的等事实。 9、证人黄某4的证言,证实南安市烟草专卖局工作人员会同码头派出所民警于2019年1月13日在杨文清所承租的农场内的一处简易工棚内查获一台卷烟机、散支香烟等制假卷烟工具和原材料等事实。 10、辨认笔录及照片，证实经被告人杨文清辨认，确认证人何某、李某3、洪某、王某的身份；经证人黄某1、黄某2辨认，均辨认出被告人杨文清的身份；经证人何某辨认，确认杨文清就是其笔录中所说的农场老板；经证人李某2辨认，确认何某的身份；经证人李某1辨认，确认被告人杨文清的身份。 11、现场勘查图，证实被告人杨文清在农场居住的房屋位于农场大门处，且制假窝点位置处于农场内并到达制假窝点必须经过大门，而黄某1的养鸽场位于制假窝点旁。 12、南安市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录及照片、证据先行登记保存通知书、电子磅单、工作说明、涉案烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验报告、案件移送书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、工作说明，证实2019年1月13日0时许，南安市烟草专卖局接举报并联合南安市公安局码头派出所民警在南安市半岭山上一简易工棚查获一制假卷烟窝点，现场共查获ＹＪ14卷烟1台、ＹＪ22接嘴机1台、散支玉溪13箱、滤嘴棒（国产）47箱、卷烟纸（国产）112盘、接装纸-印刷纸19盘、烟丝120袋；南安市烟草专卖局依法对该批涉案物品进行先行登记保存，对涉案场所及涉案物品进行拍照，并对涉案散支卷烟进行抽样、封样；南安市烟草专卖局根据福建省烟草专卖局公布的价格信息，对于2019年1月13日查获的涉案物品，以该日为价格基准日，价格核实制假机械ＹＪ14-22卷接机组、散支玉溪13箱，烟丝120袋，卷烟纸（国产）112盘，接装纸印刷纸19盘，滤嘴棒（国产）47箱，总价值444474.13元；经福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》确认，涉案的散支卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 13、抓获经过，证实2019年3月8日12时许，晋江市公安局西园派出所民警在晋江市阳光时代广场抓获杨文清。 14、户籍证明，证实被告人杨文清的身份。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于被告人杨文清提出他只是出租场地，没有参与合伙的辩解。经查：证人黄某1、李某1、黄某2、何某、韦某的证言，与其他在案证据相互印证，证实被告人杨文清与他人共同设立制作假烟的窝点，参与该窝点的具体事务，而不仅仅是出租场地。因此，被告人杨文清提出的该辩解不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人杨文清伙同他人，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人杨文清实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，应当依照处罚较重的规定即非法经营罪定罪处罚。因此，被告人杨文清的辩护人提出被告人杨文清的行为应当认定为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杨文清的行为符合非法经营罪的全部构成要件，且属于犯罪既遂。因此，被告人杨文清的辩护人提出被告人杨文清是犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。但是，因现场查获的卷烟尚未流入社会，社会危害程度相对较小，对被告人杨文清可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人杨文清与其他同案犯分工配合，均积极参与，作用相当，不属于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的情形，不能认定为从犯。因此，被告人杨文清的辩护人提出被告人杨文清是从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出对被告人杨文清在有期徒刑五年六个月至六年六个月的幅度内量刑适当，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项、第五条、第七条、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人杨文清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月；并处罚金人民币二十万元，限本判决生效后十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2025年6月7日止。) 二、扣押在案的卷烟、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸、接装纸-印刷纸、烟草专用机械，均予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  周远红 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  林寿辉 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  陈巧惠 速 录 员  郑玉倩 附本案引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。 7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。