广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终609号上诉人（一审原告）：珠海美明门窗工程有限公司。住所地：珠海市香洲区********，统一社会信用代码91440400MA4UNLRKXB。法定代表人：朱金玲，执行董事。委托诉讼代理人：张欣，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东润民建安工程有限公司，住所地：广州市天河区*********华港商务大厦518房，统一社会信用代码914***********478W。法定代表人：黄宏华，总经理。委托诉讼代理人：梁龙金，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东金桥百信律师事务所实习律师。一审被告：黄培武，男，1973年1月16日出生，汉族，住珠海市香洲区**************，居民身份证号码440************010。委托诉讼代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敏瑶，广东莱特律师事务所实习律师。一审原告珠海美明门窗工程有限公司（下称美明公司）因与一审被告广东润民建安工程有限公司（下称润民公司）、一审被告黄培武建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初8216民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2016年2月26日黄培武以甲方润民公司的名义与美明公司签订《铝合金门窗制作安装工程专业分包协议书》（下称分包协议书），约定将润民公司自中国人民解放军61351部队承包的“3614（Z）、6543工程”中所涉及的铝合金门窗、防火门、夹板门工程制作及安装交由美明公司承包施工，由美明公司包工包料、包安装、包搬运、包质量。合同约定工程量的计算按现场实际尺寸，实做面积为结算依据，分项单价为包干价，不因环境、工艺难易、工料机涨跌而改变价格。付款方式为合同签订后预付30%定金，外框安装完毕支付总工程款50%，窗扇及玻璃安装完毕，经验收合格，支付总工程款80%，工程完工验收合格后支付总工程款95%，保修金5%按竣工验收合格之日计起1年内付清。黄培武在合同甲方栏签名，并加盖“广东润民建安工程有限公司工程项目技术、资料专用章”，该印章还有“仅为技术、资料专用，其他用途无效”字样。2016年5月24日润民公司与中国人民解放军61351部队签订《建设工程施工合同》，约定润民公司承接该部队位于珠海市唐家湾镇珠海警备区院内3614（Z）、6543工程的土建及水电道路绿化等工程施工（下称“3614（Z）、6543工程”），包括新建业务楼、公寓楼、食堂综合楼、门卫室及附属配套用房、配电房、大门及水电道路及绿化等附属配套工程，整修已有建筑，合同工期为2016年5月26日至2017年4月20日，合同价为22450679.11元。同年7月8日双方再签订《建设工程施工补充合同》，对工程价款计价问题作出约定。补充合同列明黄培武是承包方润民公司的“委托代理人”。案中，中国人民解放军61351部队出具《证明》称，其单位因调整改革，部队代号更改为中国人民解放军75773部队（以下统称原61351部队）。黄培武案中提交润民公司作为委托方与其作为受托方，于2016年6月2日签订《职工内部承包协议》，称黄培武与润民公司是内部承包关系，黄培武是“3614（Z）、6543工程”的实际施工人。该协议称根据发包方原61351部队与承包方润民公司签订的上述合同，润民公司将合同中约定的工程委托黄培武施工，由受托方黄培武包工、包料、包机械设备、包工期、包质量安全、包文明施工，工程项目收入需交纳的全部税金由受托方黄培武承担缴纳，向委托人润民公司缴纳0.7%的企业所有税，税款在工程中扣除。受托方黄培武以工程造价的1.5%向委托方润民公司支付施工配合费。上述合同签订后，黄培武组织人力、物力进场施工，美明公司完成了其中铝合金门窗制作安装工程项目的施工。2017年3月14日黄培武通过张燕的网上银行账户向美明公司负责人黄志良汇款20万元，同年4月26日黄培武再以网上银行转账方式向黄志良支付10万元。2017年9月28日，润民公司作为施工单位参加了相关工程的竣工验收。2018年6月20日润民公司作为施工单位，与建设单位、结算编制单位、结算审核单位共同对工程进行结算审定，确定“3614（Z）、6543工程”总造价19413972.03元。案中，润民公司提交了六页“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”（下称计价表），称“3614（Z）、6543工程”中铝合金门窗制作安装工程造价为739746.80元。2019年3月26日黄培武向美明公司出具《还款保证书》，称欠美明公司工程款611940.68元，双方协定于2019年4月10日前还款，如到期不能按时还款按每日3‰扣罚滞纳金。2019年5月17日美明公司向黄培武提出《情况说明》，称润民公司项目负责人黄培武于2017年2月26日与美明公司签订珠海唐家警备区3614（Z）、6543工程铝合金门窗制作安装工程，总工程款为911940.68元，分别于2017年3月14日付款20万元，2017年4月26日付款10万元，还欠该项目工程款611940.68元。同月22日，黄培武在该《情况说明》上签注称“珠海唐家警备区3614（Z）、6543工程铝合金门窗制作由美明公司制作，该情况属实。”美明公司提起本案诉讼，请求判令1.判令润民公司支付工程款611940.68元；2.判令润民公司支付自2017年2月26日起至2019年5月27日止的逾期付款利息248743元，并支付自2019年5月28日起至工程款全部付清之日止的逾期付款利息（按月息两分计算）；3.判令润民公司承担美明公司为实现债权支出的律师费40000元。一审诉讼中，一审法院应美明公司的申请，追加黄培武为共同被告，美明公司主张黄培武与润民公司共同承担还款责任。一审判决的理由与结果一审法院认为，案涉有关部队建设配套工程项目，由黄培武以润民公司名义订立合同，从事施工活动。黄培武没有工程施工资质，润民公司主要以收取总工程价款1.5%的管理费获取利益，应认定润民公司、黄培武之间形成挂靠关系。在黄培武以润民公司进行工程施工过程中，以润民公司项目部的名义与美明公司签订有关铝合金门窗安装分包合同并将铝合金门窗工程交由美明公司实际施工完工。黄培武在签订相关分包合同时，并未取得润民公司的合法授权，合同加盖的印章并非润民公司的合同专用章或公章，事后也未能得到润民公司的追认。在美明公司完成铝合金门窗安装工作后，黄培武也没有以润民公司名义进行验收结算，有关工程款的支付，均为黄培武个人行为，并没有通过润民公司向美明公司支付。其后黄培武均以个人名义确认工程款总金额及欠款金额，并承诺清偿期限及违约金计算标准。综上可见，黄培武仅仅是以个人名义与美明公司订立有关铝合金门窗工程的分包合同，根据合同相对性原则，应由黄培武自行承担相关的民事责任，与润民公司无关。黄培武认可尚欠工程款本金为611940.68元，应由其本人向美明公司清偿。另，美明公司要求按月息两分计算逾期付款利息，没有合同依据，故应按人民银行同期同类贷款利率标准，从黄培武承诺的还款期限即2019年4月10日的次日起计至付清款项之日止，计算银行利息，以补偿美明公司实际经济损失。美明公司要求黄培武承担律师费损失，无合同及法律依据，一审法院不予支持。以上尚欠工程款本金及相关利息，由黄培武承担清偿责任。润民公司并非案涉铝合金门窗工程的合同当事人，无需对上述债务承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决一、黄培武于判决生效之日起十日内向美明公司支付工程款611940.68元；二、黄培武于判决生效之日起十日内向美明公司支付逾期付款利息（以611940.68元为本金，按人民银行同期贷款利率从2019年4月11日起计算至付清款项之日止）；三、驳回美明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12806元、保全费5000元，合计17806元，由黄培武负担。当事人二审的意见一审原告美明公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第三项，改判润民公司对工程款611940.68元及逾期付款利息（以611940.68元为本金，按人民银行同期贷款利率从2019年4月11日起计算至付清款项之日止）承担连带清偿责任。事实和理由如下：一、一审法院对润民公司及黄培武间的关系认定错误。根据一审法院查明事实，2016年5月24日解放军61351部队与润民公司签订《建设工程施工合同》承建项目后，润民公司指定员工黄培武作为该项目的负责人全权负责该项目的施工并承担相关款项。一审法院据此错误地将润民公司、黄培武间的关系认定为挂靠关系。首先应当明确的是，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。因此，在挂靠关系中存在有两个相互独立的主体，而本案中的润民公司、黄培武并不符合这一特征。根据黄培武的社保记录显示，黄培武是润民公司的员工，其工作行为应认定为职务行为，就对外责任而言，其不存在独立的主体地位。因此，润民公司、黄培武间的关系并不是挂靠关系，而是劳动关系，具体到本项目而言，即是黄培武依据润民公司对其的工作安排，全权负责涉案项目。二、黄培武与美明公司签订合同的行为属于职务行为，应由润民公司承担付款责任。根据美明公司在一审中提交的证据《电梯工程配套服务合同》，可以证明黄培武是润民公司在本项目中的法人委托人，依据黄培武提交的《合同补充协议书》亦可确认，黄培武为润民公司就该项目的委托代理人，可以确认黄培武有权限就本项目代表润民公司签订相关合同。因此即使美明公司与润民公司签订的《协议书》中所盖章为技术资料专用章，但因为黄培武完全具备独立签订合同的资格，依据民法总则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因此，黄培武与美明公司签订合同的行为属于职务行为，案涉合同的双方主体应为美明公司与润民公司，润民公司应当承担案涉合同的付款义务。三、润民公司以实际行为对美明公司的施工行为表示接受，分包协议书在美明公司及润民公司间成立。项目施工合同的履行需要相关人员、材料、施工器械的入场，“罗马不是在一天建成的”，项目施工合同的履行同时还是一个持续性的行为。润民公司作为项目中标单位，对项目享有管理权，对项目相关人员、材料、施工器械的入场及长期施工的行为必然有所管理。同时，依据建筑行业常识，建筑资质所代表的是建筑企业的资金之雄厚、人员之充足、技术之先进、经验之丰富，同时也说明，建筑企业在承建项目的过程中，是需要提供资金、人员、技术、经验支持的，其对项目的管理必然也是相对严苛的。然而在美明公司进行项目施工的过程中，润民公司却从未对美明公司的施工行为表示过任何异议。同时，在美明公司完成施工后，润民公司积极配合完成相关项目的验收，依据美明公司所提供的《珠海市建设工程结算审批表》，润民公司在结算编制单位盖章确认该表由其进行编制，因此，可以确认，润民公司对于美明公司的施工行为表示接受并进行过认可，并在项目工程的结算中予以再次确认，润民公司对于美明公司履行合同义务的行为予以接受。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，润民公司虽然尚未在合同上盖章，但其已以其实际行为对美明公司履行合同义务的行为表示了接受，该合同在美明公司与润民公司间成立并产生法律效力，润民公司应当承担案涉合同的付款义务。综上所述，润民公司应当承担案涉合同的付款义务，恳请法院支持。一审被告润民公司答辩称，1、润民公司与黄培武是挂靠关系，相关证据在职工内部承包协议上已经明确；2、黄培武与美明公司之间的《珠海美明门窗工程有限公司铝合金制作安装工程专业分包协议书》是黄培武的个人行为，与润民公司无关。协议书印章已经明确载明仅为技术资料专用，其他用途无效，润民公司对此协议事先不知情，事后无追认；3、美明公司诉请欠款为黄培武个人债务，与润民公司无关。2019年3月26日黄培武在《还款保证书》上确认为个人债务。5月17日又在《情况说明》上确认为个人债务，且黄培武个人支付美明公司30万元，其中20万元通过黄培武小姨子支付，10万元由黄培武个人账户支付；4、美明公司在与黄培武签订协议书时，即明知黄培武使用的是项目资料章，对印章的性质认识是清晰的，事后美明公司也未向润民公司确认合同效力，催款的对象也仅限黄培武。一审被告黄培武答辩称，1、涉案工程是黄培武挂靠润民公司施工，对外以润民公司名义从事相关的项目管理工作，美明公司要求润民公司承担责任有事实依据；2、由于润民公司一直拒绝以黄培武就涉案工程进行结算，导致黄培武无法获得涉案的工程款，也无法向美明公司支付工程款。有关润民公司和黄培武的纠纷，仍在一审法院诉讼中。本院判决的理由与结果本院认为，润民公司与原61351部队签订合同，承接“3614（Z）、6543工程”，润民公司是该项工程的承包人，与发包人原61351部队形成建设工程施工合同民事关系。美明公司依据与黄培武以润民公司名义签订的案涉分包协议书，施工完成了润民公司上述建设工程施工合同中的门窗工程，原61351部队更在案中为美明公司出具《工程施工证明》，证明美明公司完成了“3614（Z）、6543工程的铝合金门窗制作安装工程”。润民公司称黄培武“挂靠”润民公司完成了“3614（Z）、6543工程”施工，否认黄培武系公司“员工”代表润民公司与美明公司签订合同，认为润民公司不应对美明公司承担支付工程款的责任。案中证据表明黄培武在2017年2月26日系以润民公司名义与美明公司签订“3614（Z）、6543工程”分包协议书，虽然分包协议书中黄培武加盖了注明“仅为技术、资料专用，其他用途无效”的润民公司“3614（Z）、6543工程项目技术、资料专用章”――润民公司案中并不否认该印章的真实性――但没有证据表明黄培武或润民公司曾向美明公司明示黄培武系“挂靠”润民公司签订该协议书，或在期间约定法律后果由黄培武个人承担；其后，2016年7月8日润民公司与原61351部队签订的补充合同中，黄培武是润民公司承包该项工程施工的“委托代理人”，这与润民公司案中提交的与黄培武签订的《职工内部承包协议》中约定“委托方”将工程委托“受托人”黄培武施工的意思表示一致；而在2016年7月至2018年5月“3614（Z）、6543工程”施工期间，润民公司还为黄培武缴纳了社保费用；美明公司案中提交的2017年9月28日参加“3614（Z）、6543工程”竣工验收会议的人员“签名表”中，黄培武更以润民公司“项目副经理”身份出席――二审中，润民公司承认其他人员全部以润民公司项目经理、技术负责人等相关身份出席会议的事实，并称黄培武才是“3614（Z）、6543工程”项目的实际负责人。故在事实上，无论黄培武系“挂靠”润民公司，抑或拥有润民公司“员工”身份，在与美明公司签订合同时，还是在润民公司履行与原61351部队的合同中，均系以润民公司名义对外行事，故美明公司有理由相信黄培武在“3614（Z）、6543工程”中代表润民公司。润民公司借以主张黄培武“挂靠”其公司施工，而否认黄培武代表润民公司与美明公司建立分包民事关系的主张，与事实不符，本院不予采信。案中润民公司对其与原61351部队就“3614（Z）、6543工程”进行结算的工程造价中，包含美明公司完成的门窗工程造价不持异议，润民公司有义务将发包人原61351部队支付的“3614（Z）、6543工程”造价中的门窗工程价款偿付实际完成门窗工程施工的美明公司。一审判决认定润民公司对美明公司不承担支付工程款的义务不当，本院予以纠正。润民公司案中主张与原61351部队结算的门窗价款金额不及黄培武确认的美明公司完成的工程价款金额，但润民公司案中提交的与原61351部队结算的六页计价表不足以认定美明公司完成的全部门窗工程的价款，且没有证据表明润民公司另与美明公司进行了门窗工程价款的结算，基于上述黄培武代表润民公司的认定，本院认为黄培武代表润民公司确认了美明公司施工的门窗工程价款，减除黄培武已付的30万元后，尚欠611940.68元。至于黄培武的民事责任。黄培武向美明公司出具《还款保证书》，系以个人名义保证款项的支付，黄培武应与润民公司共同承担还款义务。一审判决判令黄培武承担还款责任，黄培武未提出上诉，视为服判，本院对此予以维持。分包协议书约定包括保修金在内的工程款在工程竣工验收合格日起一年内付清，案涉“3614（Z）、6543工程”于2017年9月28日竣工验收，工程款应当在2018年9月28日前付清，但美明公司对一审判决未支持的诉讼请求未提出上诉，亦视为服判。但自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行自该日起已不再发布银行贷款利率标准，故一审判决确定的利息计算标准应予调整。综上，美明公司上诉请求，有事实依据，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初8216民事判决；二、广东润民建安工程有限公司、黄培武在本判决发生法律效力之日起十日内向珠海美明门窗工程有限公司偿付611940.68元，及自2019年4月11日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起计至本判决指定的履行期满之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12806元、二审案件受理费100元、财产保全费5000元，均由广东润民建安工程有限公司、黄培武负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  庹 佳二〇二〇年三月三十日书记员  陈瑞祥