广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初867号原告：杨永祥，男，汉族，1964年5月1日出生，住广州市白云区，委托诉讼代理人：李楠，广东圣和胜律师事务所律师。被告：吴贞珍，女，汉族，1985年1月29日出生，住广州市花都区，被告：黄桂洪，男，汉族，1971年10月9日出生，住广州市花都区，被告：黄桂昌，男，汉族，1974年8月16日出生，住广州市花都区，上述被告共同委托诉讼代理人：罗建龙，广东泽正律师事务所律师。原告杨永祥诉被告吴贞珍、黄桂洪、黄桂昌建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理后依法由审判员袁贞适用简易程序于2019年3月6日公开开庭进行审理。因案情需要，本院依法组成合议庭适用普通程序于2020年1月9日再次公开开庭进行审理。原告杨永祥及其委托诉讼代理人李楠、被告吴贞珍、黄桂洪、黄桂昌的共同委托诉讼代理人罗建龙到庭参加两次诉讼，被告黄桂洪本人到庭参加第一次诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、三被告支付拖欠原告的工程款686632元给原告；2、三被告自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付拖欠工程款686632元的滞纳金给原告，直至付清工程款之日止；3、三被告对拖欠原告的工程款承担连带偿付责任；4、本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2011年6月14日原告（说明：合同中所写到的白云区云开建筑工程公司当时已经注销，原告之前曾以328工程队名义挂靠过该公司承接工程）与黄桂昌曾签订了一份《建筑工程承包合同》，吴贞珍作为发包方称甲方，原告作为承包方称为乙方，合同中约定为原告为吴贞珍承建位于花都区新华街××第四经济社内三被告的祖屋原址承建一栋五层半私人住宅，所建房屋为三被告共同拥有，由吴贞珍出面与原告签订上述的工程承包合同，在合同中约定建筑面积为1276.95平方米，单价为每平方米680元，工程总造价为868326元，按建成实际水平投影面积计算，不含水电安装、化粪池、浑身渠的工程款。此外还约定设计费另外计算。合同签订后，原告雇请广州市白云第五建筑工程有限公司的陈焕枢工程师到甲方在石塘的建筑工地现场察看了现场，随后由陈焕枢为工程进行了图纸设计，后在工程施工放线时陈焕枢、梁灿英工程师到进行了放线，还到现场验收了基础工程。在首层楼面扎钢筋时陈焕枢、梁灿英工程师到进厅了放线，还到现场验收了基础工程。在首层楼面扎钢筋时陈焕枢、梁灿英工程师又到施工现场亲自验收了扎钢筋和捣楼面的施工过程。工程的图纸设计费20000元，现原告尚未支付给设计人员陈焕枢。在施工的图纸设计后，原告派出工人陈树彬、汪志能、李亚林等人进场施工，在施工过程中，原告根据工程的进度向陈树彬、汪志能、贺敖山、李亚林等人支付了工资。在施工过程中，三被告主动提出要求，在原有建设五层的基础上加建半层楼房，实际建筑面积由合同约定的1276.95平方米，增加的半层建设面积为123.2平方米，总建筑面积变成：1400.15平方米，被告应按合同约定的单价支付原告的正常工程款为：952102元（该款项未包括被告另外增加的化粪池、浑身渠工程以及对使用的混凝土提高标准和设计费等款项）。在施工过程中，被告人一直没有按合同约定的进程支付工程款，导致原告无法按时支付工人的工资，为被告施工的工人曾到石塘委会进行过投诉，要求原告支付他们的工资，弄得原告十分难堪，被告拖延支付工程款的行为，严重拖延了工期，导致原告且造成了原告的巨大损失。因被告没有结算和支付工程款，导致原告至今尚未能付清第三方的材料款和人工款，原告的形象严重受损。在施工过程中，吴贞珍看到原告虽然依合同约定使用C20标准混凝土进行基础施工和捣楼面，但黄桂昌现场提出要更换混凝土的标准，按C25标准提供施工用混凝土（见证据五，搅拌车送货纪录），此外黄桂昌同意地下工程部份。单独给原告补混凝土差价款21000元，楼面部分愿意补混凝土差价款61000元给原告，原告表示同意，因此被告应增加堕封混凝土差价款工程款82000元给原告。在实际施工过程中，被告对于单独另计工程款的化粪池、浑身渠工程也发包给原告进行施工，按吴贞珍、黄桂昌与原告的口头约定两个化粪池的工程款为10万元，浑身渠的工程款为18万元。达成口头约定后，原告安排陈树彬、李玉林等人进行具体进行了施工，由上可见，对化粪池和浑身渠两项额外的工程，被告应增加支付工程款28万元给原告。在整个工程施工过程中，因被告拖延支付工程款的原因，工程在2014年8、9月份才最后完成，原告在工程完工后，叫被告进行验收和结算，并把原告方编制的一份《工程结算价》提交给被告，但被告一直不予验收和结算，但被告己于2014年底搬进原告为其所建造的房屋居住并出租给他人居住。被告虽然没有按时支付工程款，但在原告一再催促之下，支付了部分工程款，到诉之日止，被告共计支付了工程款647470元（原告制作附件一，工程款构成，附件二，收工程款情况表）。被告在支付工程款时主要通过第二被告转账的方式进行的，也有以现金支付的方式进行的。还有多笔款项是第一被告直接将现金交到原告指定的带班管工陈彬手上。经原告统计至今，被告应付工程款为133410元，现被告己支付了工程款647470元，尚欠原告的工程款686632元，虽经原告多次向原告催收，但三被告一直以工程量计算有误差为由一直不愿进行结算和支付工程款，为维护原告的合法权益，原告只好依法向人民法院提起诉讼，请人民法院查明有关事实，照准原告的诉讼请求。被告黄桂昌辩称，关于黄桂昌，第一,按照原告起诉状的陈述，涉案的工程2014年9月26日完工原告于当天申请被告验收结算，因此本案诉讼时效起算时间为2014年9月26日，且原告在2014年9月26日完工后至今，原告没有就涉案工程款向被告主张权利，明显已经超过诉讼时效。第二，涉案房屋实际完工及使用时间为2016年4月，明显与原告陈述的时间相差很远，根据被告当庭提交的电表开户证明，开户日为2015年3月12日，跟竣工使用的时间相符合。被告吴贞珍辩称，吴贞珍、黄桂昌非合同的主体，涉案房屋的所有权为黄齐好，吴贞珍与黄桂昌已经离婚，本案的涉案房产黄桂昌不属于受益人，且已经过了诉讼期限。被告黄桂洪辩称，其非合同的主体，与黄桂昌是兄弟关系，涉案房产属于黄齐好所有，为两被告的母亲，还没有产生继承，因此亦是不适格，因此请求法院驳回原告诉讼。经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区新华街××第四经济社内，所在土地为农村集体土地，权属于黄齐好，黄齐好是黄桂昌、黄桂洪的母亲。根据吴贞珍向本院提交的《离婚证》，吴贞珍与黄桂昌于2016年8月1日离婚。2011年6月14日，黄桂昌（甲方）与杨永祥（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，约定原告包人工、材料、机械方式承包涉案工程，面积依图纸按水平投影面积计建四层半（含梯间）为1030.55平方米，单位造价680元/平方米，折合工程总造价700774元；建五层半（含梯间）为1276.95平方米，工程总造价868326元，按建成实际水平投影面积计算，不含水电安装、化粪池、浑身渠。合同第六条第1款约定，乙方承建本工程实行包工包料的承包方式，按图施工，超出图纸设计标准的工程量，由甲乙双方重新议价；并按新定价进行结算，双方议定价后再行施工。合同第七条约定：工程价款分两部份支付：主体框架工程和砖砌体装修工程等按各占50%计付。1、基础工程至首层框架捣制工程完成后，甲方支付陆万元正，以后每捣制完一层框架工程支付伍万元正，框架工程封顶，付至总工程款的50%。2、每完成一层砖砌体，支付贰万元，装好窗框，门框，三天内，支付叁万元；打好外墙底三天内另支付伍万元正。3、完成外墙贴面，铺地砖，门窗工程等三天内支付伍万元正。4、楼房装修工程完成后，付款至总工程款的80%，余款在完工交付甲方使用后月内全部付清。原告没有建设工程施工资质，经本院释明，原告表示：如果涉案合同无效，原告不变更诉讼请求。关于施工情况，原告陈述：2011年6月14日签订合同后，原告在2011年6月18日进场施工，最后装修的时间是2013年，未与被告结算，最后一笔收款是陈树彬在2013年6月20日收取的，原告在2015年过来涉案房屋所在地看时，涉案房屋已经住进去了。被告黄桂昌陈述：2011年6月14日签订合同，因原告没有继续履行义务拖欠员工工资，原告只完成了主体工程，之后一直停工，直到2014、2015年才由别人建造，没有结算也没有竣工验收，被告在2016年4月开始使用涉案房屋。原告陈述：其曾去现场、并打电话进行催告，但没有书面证据。被告陈述：原告没有向被告进行追讨。关于已付工程款，原告陈述：被告支付了647470元。被告陈述：原告有两项没有加进去，共支付711770元。三被告陈述：涉案房屋现由黄齐好对外出租，一共五层半。关于原告起诉黄桂洪，原告陈述：因为房屋是黄桂洪与黄桂昌的祖屋，他们作为兄弟应对祖屋有所有权，黄桂洪也付过钱，提出过意见，作为宅基地家庭使用的家庭成员，因此原告对其提出诉讼。原告提交设计图纸、证人证言、混凝土送货记录及其自制工程结算书、涉案房屋照片若干，拟证明其完成涉案房屋的建造工程，使用的混凝土标准比合同约定的高，并已完工。三被告对此不予确认。诉讼中，原告申请对化粪池、浑身渠工程的工程量及混凝土按C25标准施工增加费用进行鉴定，本院依法摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司进行该次鉴定，该公司于2019年12月26日作出穗安价（估）字【2019】FY222号《关于涉案化粪池、浑身渠工程的工程量和工程费用及施工时有原定使用的C20标准混凝土进行基础施工和捣楼面，提高为按C25标准的混凝土进行施工所增加的混凝土费用价格评估结论书》，称：1、涉案化粪池、浑身渠工程的工程量和工程费用为69455元；2、涉案工程有原定使用的C20标准混凝土进行基础施工和捣楼面，提高为C25标准的混凝土进行施工所增加的混凝土费用为4516元。原告为此次鉴定支付鉴定费28800元。原告对此结论书无异议。三被告陈述：该评估结论书没有事实依据，原告不能证明评估工程属于原告施工，因此被告对此结论书不认可。关于《建筑工程承包合同》项下工程量鉴定，原告陈述：原告认为原、被告均没有提出异议，双方仅对增加的工程量和工程使用的混凝土等级提高增加的造价有争议，该部分已提交鉴定，原告无需对合同项下明确约定并确认的工程量进行鉴定。本院依法于2020年3月17日询问三被告支付工程价款的明细及涉案工程由他人施工的相关证据。三被告向本院提交被告吴贞珍为户名的中国农业银行银行卡截图及中国农业银行《利息及代扣税款清单》，拟证明用于向原告支付工程款的银行卡已经销卡。三被告向本院提交其称为水泥销售记录的截图一张、收款收据、送货单及收据共十张，拟证明被告在2014年11月以后还在向平钻好购买大量水泥及被告自2015年4月后购买水泥、沙子、扇灰、门窗及工程款的事实。原告对此证据不予质证及认可，认为已超过举证期限且吴贞珍在建房时属于家庭成员并参与建造，离婚是后来的事，银行卡注销与否与本案无关。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原、被告均确认原告不具备建设工程施工资质，因此原告与黄桂昌之间签订的《建筑工程承包合同》无效。该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然三被告在诉讼中提出原告在2014年9月26日完工至今，其主张工程款的诉讼时效已届满，但因被告黄桂昌在庭审中自述其在2016年4月开始使用涉案房屋，原、被告并未进行竣工验收或结算，因此自2016年4月后计算诉讼时效为宜。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因此，原告主张本案工程款及滞纳金的诉讼时效并未届满。因原告与被告黄桂昌之间签订的《建筑工程承包合同》并未经双方结算，虽然被告黄桂昌并未认可原告自制的工程结算书，并抗辩称原告并未完成工程，只完成主体工程，被告找其他人进行建造，但被告对其此项抗辩仅提交自制销售记录截图及收款收据等予以证明，截图及收款收据均不能充分证明所购买的材料系用于涉案工程，以及原告未能完成工程，因此本院对被告黄桂昌的该项抗辩不予采纳。双方的《建筑工程承包合同》约定按建成实际水平投影面积计算，但原告未对其主张实际施工面积为1400.15平方米及工程造价提出鉴定申请，三被告也未提交证据证明原告未完成涉案工程由他人完成，根据被告黄桂昌的付款情况，按照原告陈述其已支付647470元，为74%，接近合同约定的楼房装修工程完成后的付款比例，因此本院酌定认定按照《建筑工程承包合同》约定的五层半的工程造价868326元。因《建筑工程承包合同》不包括化粪池、浑身渠，而原告未能提交其与三被告之间关于化粪池、浑身渠工程的合同，也未能举证充分证明上述工程系由其施工，因此对原告主张三被告向其支付该部分工程款的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。因原告申请对混凝土标准提高费用进行鉴定，同时又提交混凝土送货记录予以佐证，且广州市安衡价格事务所有限公司前往现场查看，因此对原告主张被告黄桂昌向其支付混凝土提高标准费用4516元的诉讼请求，本院予以支持。综上，被告黄桂昌应向原告支付的工程款总额为872842元。三被告主张共向原告支付工程款711770元，但未提交支付款项明细，在本院依法询问后仅提供被告吴贞珍的中国农业银行银行卡截图及中国农业银行《利息及代扣税款清单》，且称此银行卡已销卡，本院无法核实支付明细。原告明确三被告已支付647470元，因此本院认定三被告共支付647470元。综上，被告黄桂昌应向原告支付225372元。因被告黄桂昌陈述其自2016年4月开始使用涉案工程，因此原告主张被告黄桂昌自起诉之日起支付利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因黄桂洪并非签订合同的一方当事人，原告也无证据证明黄桂洪与其之间存在建设工程施工合同关系，因此，原告对被告黄桂洪的诉讼请求，本院不予支持。涉案工程所在地权属人为黄齐好，且为农村宅基地，涉案工程的《建筑工程承包合同》虽然由被告黄桂昌签订于2011年6月14日，但被告黄桂昌自认于2016年4月使用，被告吴贞珍与被告黄桂昌于2016年8月1日离婚，原告并未举证证明被告吴贞珍对涉案工程有实际收益，因此原告主张被告为吴贞珍承担连带责任不妥，本院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告黄桂昌于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨永祥支付工程款225372元；二、被告黄桂昌于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨永祥支付欠付工程款利息，利息计算标准如下：以225372元为基数，自2019年1月9日至2019年8月19日的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日计至付清之日止的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息以本金为限；三、驳回原告杨永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21352.6元，由原告杨永祥负担17837.9元，由被告黄桂昌负担3514.7元。鉴定费28800元，由原告杨永祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  袁 贞人民陪审员  段纯惠人民陪审员  曾桂妹二〇二〇年三月二十七日书 记 员  彭小容黄瑜