广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初33385号原告：广东梯井电梯配套工程有限公司，住所地：广东省东莞市************。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：梁石兰，广东慕正律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷晓光，广东慕正律师事务所律师。被告：张招财，男，1986年1月16日出生，汉族，住湖北省随县均川镇墙院村五组，身份证号码：429************674。原告广东梯井电梯配套工程有限公司（以下简称“梯井公司”）与被告张招财劳动争议一案，本院于2019年12月5日受理后，依法适用简易程序于2019年12月31日公开开庭进行了审理。原告梯井公司的委托诉讼代理人梁石兰，被告张招财到庭参加了庭审。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：入职时间：2019年2月18日。签订书面劳动合同时间：未签订劳动合同，未签订雇佣协议书。三、工作岗位：原告主张被告主要负责梯井辅助工作；被告主张其做泥工，主要负责挖粪池。被告在施工过程中所需要的材料和工具均由原告提供。四、原告的经营范围：砖混结构井道、电梯钢结构井道的安装及维护；建筑幕墙工程；建筑施工；钢结构工程。五、原告与被告之间的法律关系：被告主张其与原告存在劳动关系，是原告工程部的泥工，入职时在原告的办公室填写了入职登记表，被告需要遵守原告的规章制度，比如原告说被告罢工，出了处罚单，按公司规定在施工时需要戴安全帽和穿工衣，定期或不定期要回公司开会和培训；被告工作时由现场施工员刘辉负责管理，每天在工时报备微信群报出勤给工程部文员和财务；被告在2019年6月5日请假回老家，当时是跟工程部文员廖威欣口头请假，理由是回老家相亲及帮原告带个小工过来，被告带来的小工姓名为包贻国，被告于2019年7月5日回原告处上班，原告的施工员刘辉在2019年8月14日晚上10时左右通过微信通知被告明天不用再上班，但没有说具体原因，被告认为双方于8月14日晚上解除了劳动关系。被告提交了《广东梯井通讯录》，拟证明其属于原告的工程部。2019年8月14日，原告出具一份主题为“关于张招财不服从公司安排带头罢工的罚款通知”的通知致公司全体人员，该通知包括“张招财于2019年8月12日在广州市****项目施工时，不愿服从现场岗位（开门洞）的调动，还带头罢工导致项目停工给公司造成不良影响行为恶劣。对此种不服从公司安排的行为，公司决定对张招财进行警告并罚款200元。以后再有不服从安排直接辞退”等内容。原告主张，原告与被告建立的是劳务关系，被告不是工程部的员工，只是原告临时招回来的泥工，没有填写入职登记表，不确认被告提交的通讯录；被告除了工地上的施工安全制度外，不需要遵守原告的规章制度，不需要参加开会和培训，也不受施工员的管理；原告进行人脸识别打卡报到，被告不是每天到微信群报到；被告的劳动报酬按天计算，只需要上报每天上班了多少小时，方便原告结算劳务报酬；邱才达是原告之前的法定代表人，即使是劳务关系，因被告不听从工作安排，原告有权作出经济处罚及不使用被告，该份通知不是纪律处分，并不能以此推定原告与被告建立劳动关系；被告于2019年6月5日口头说不做了，要回老家，当时没有办理任何手续，其于7月5日又回到原告的工地干活；假如认定双方存在劳动关系，原告确认双方于2019年8月14日解除了劳动关系。原告提交了其与熊治国等人签订的雇佣协议书、与王福田签订的劳动合同，拟证明其与被告建立的是劳务关系。熊治国在仲裁阶段出庭作证，仲裁裁决书显示熊治国当庭陈述其在原告处作泥工且当时原告说签订的雇佣协议书是劳动合同。本案庭审时，原告未申请熊治国出庭作证，并主张其与熊治国签订的是雇佣协议。本院认为，原告符合法律、法规规定的用工主体资格，被告在原告处担任泥工，其所提供的劳动是原告业务的组成部分，被告的工资由原告原法定代表人邱才达定期且有规律的发放，且原告以被告不服从工作安排带头罢工而出具通知，而双方确认的工时统计表显示被告的工资构成中包括加班费、其他扣款、高温补贴等项目，被告已初步证明其与原告存在劳动关系，并接受原告的劳动管理。原告主张其与被告之间属于劳务关系，但其提供的证人熊治国、王福田均未出庭作证，对于原告的该主张，本院不予采信。综上，综合双方当事人的陈述及提交的证据，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院认定原告与被告之间存在劳动关系。六、劳动者实际的工资数额以及工资构成：被告的工资开始为200元/天，从2019年7月1日起为240元/天，根据实际工作天数计算报酬。七、劳动者的工资发放情况：被告的工资部分通过银行转账发放，部分通过现金发放，一般当月20日发放上月工资。被告于2019年2月至8月期间的工资依次为1525元、6625元、4650元、5175元、800元、7050元、3093元。被告提交的《中国银行交易流水明细清单》显示其工资在2019年2月至6月均由邱才达以工资名义转账支付，7月和8月由邱才达以劳务结算名义转账支付。八、参加社会保险的时间和险种：未参加。九、双方解除/终止劳动关系的原因及时间：双方当事人在庭审时确认于2019年8月14日解除了劳动关系，本院对此予以确认。原告主张被告在公司上聚集其他人员罢工，故通知被告不用上班。被告主张原告的施工员刘辉于2019年8月14日晚上微信告知其第二天不需要上班，没有告知被告具体被解雇的原因。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告没有举证证明双方解除劳动关系的原因。由于原告与被告解除劳动关系的证据不足，原告依法应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。十、终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：原告依据工时统计表计算被告离职前十二个月平均工资为3988元，被告确认仲裁裁决认定的月平均工资数额。本院认为，依据双方确认的工时统计表，被告在2019年2月、2019年6月、2019年8月的出勤天数分别为7天、4天、12.5天，工资分别为1525元、800元、3093元，应剔除上述没有正常出勤月份的工资。剔除后被告的月平均工资为5875元/月[（5625元+1000元+4650元+5175元+7050元）÷4个月=5875元/月]。被告在原告处的工作年限不满半年，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金为5875元[5875元/月×0.5个月×2倍=5875元]。对于原告诉请无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金5875元的诉讼请求，本院予以驳回。十一、未签订劳动合同的两倍工资差额：双方确认没有签订书面劳动合同。被告于2019年2月18日入职，原告依法应当自2019年2月18日起一个月内与被告订立书面劳动合同，但原告一直未与被告签订劳动合同。故原告应当自2019年2月18日起满一个月的次日起向被告支付未签订劳动合同的两倍工资差额。经计算，原告应支付给被告2019年3月18日至2019年8月14日期间的两倍工资差额为23759.94元[（6625元÷31天×14天）+4650元+5175元+800元+7050元+3093元=23759.94元]。对于原告主张其无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额23759.94元的诉讼请求，本院予以驳回。十二、申请仲裁的时间：2019年8月30日。十三、仲裁请求：1、原告支付被告2019年3月至2019年8月未签订书面劳动合同两倍工资差额42000元；2、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金14000元。十四、仲裁结果：1、确认原告与被告之间的劳动关系已经解除；2、原告支付给被告违法解除劳动合同的赔偿金5875元；3、原告支付给被告2019年3月18日至2019年8月14日期间未签订劳动合同的两倍工资差额23759.94元；4、驳回被告提出的其他仲裁请求。十五、诉讼请求：1、判令原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金5875元给被告；2、判令原告无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额23759.94元给被告；3、本案诉讼费由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告广东梯井电梯配套工程有限公司与被告张招财之间的劳动关系已解除；二、原告广东梯井电梯配套工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告张招财支付违法解除劳动合同的赔偿金5875元；三、原告广东梯井电梯配套工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告张招财支付未签订劳动合同的二倍工资差额23759.94元；四、驳回原告广东梯井电梯配套工程有限公司的全部诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告广东梯井电梯配套工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 员 张志芳二〇二〇年三月四日法官助理 王 冕书 记 员 张慧瑜附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。