云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1号上诉人（原审被告）：新平恒鑫工贸有限公司，住所地：新平县扬武镇扬武大道。法定代表人：矣树林，经理。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：矣树林，男，1964年3月6日生，彝族，住新平县。委托诉讼代理人：徐灵悦，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：雷双成，男，1977年11月15日生，汉族，住玉溪市元江县。委托诉讼代理人：郭勇，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：雷强，男，1989年9月6日生，汉族，住元江县。上诉人新平恒鑫工贸有限公司（以下简称恒鑫公司）、上诉人矣树林因与被上诉人雷双成及原审被告雷强合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初721号判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人恒鑫公司法定代表人矣树林及其委托诉讼代理人李伟民、上诉人矣树林及其委托诉讼代理人徐灵悦、被上诉人雷双成及其委托诉讼代理人郭勇、原审被告雷强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回雷双成对恒鑫公司提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）恒鑫公司与雷双成和雷强之间不存在合伙关系，本案的实际合伙人是雷双成、矣树林和雷强三人。2016年12月25日中铁隧道集团四处有限公司与恒鑫公司签订了一份《砂石料买卖合同》，该公司同意由恒鑫公司在非州山开采供应石料，砂料由公司组织供货。但因多方面原因恒鑫公司无法及时取得采矿许可证，为保证玉磨铁路建设所需石料，经铜厂冲村委会书记雷双林介绍促成，口头约定由矣树林出资400万元、雷双成出资170万元、雷强出资80万元合伙开采经营非州山采石场，开采出来的石料以恒鑫公司的名义供货给中铁隧道集团四处有限公司。在合伙经营石场过程中，出资款由合伙负责人矣树林统一收取和开支，雷强通过银行转账转入矣树林银行账户80万元，雷双成实际出资477400元，均是通过银行转账转入矣树林银行账户，恒鑫公司没有出过资，没有收取过任何人的出资款，也没行参与石场的经营管理，恒鑫公司不是合伙人。（二）一审认定雷双成向恒鑫公司入股170万元，其退伙已经过全体合伙人同意错误。雷双成仅依据《收据》，并不足以证明其已实际履行了向恒鑫公司给付170万元股金的义务。事实上，雷双成根本就没有向恒鑫公司给付过一分钱的股金，该《收据》的情况公司财务人员并不知情，是矣树林把公司和个人的行为混为一谈的情况下，擅自出具该《收据》给雷双成的。该《收据》项下的其他项目分红款、机械折价都是发生在雷双成和矣树林个人之间的事，现金477400元也是由雷双成直接打到矣树林个人账户，并没有打入恒鑫公司账户。（三）恒鑫公司并没有参与雷双成和雷强合伙，无权签订《退股协议》，《退股协议》无效。雷强作为一方合伙人，并没有在《退股协议》上签字，该《退股协议》无效；《退股协议》约定雷双成只退还入伙财产份额，不承担合伙亏损及债务，违反了相关法律的强制性规定，属于无效协议；《退股协议》和《付款说明》都是在雷双成以堵路和威胁工人不准开采等方式的软暴力胁迫下所签，不是矣树林本人的真实意思表示，更不是恒鑫公司的意愿。二、一审判决认定的事实及法律关系与雷双成的诉请及事实与理由不符，程序违法，且事实不清、证据不足。雷双成一审起诉主张的是向恒鑫公司投资入股，但因恒鑫公司尚未办理股权变更登记手续将其列为公司股东，且因石场长期未办理相关登记手续和经营理念不同，要求退还其投资入股的股份，并与公司签订了《退股协议》，要求按退股协议约定退款，而不是主张因与恒鑫公司合伙要求退伙。针对恒鑫公司的上诉，雷双成答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、恒鑫公司主张是矣树林、雷双成、雷强合伙经营非州山石场，是欲图利用矣树林为自然人且同时为恒鑫公司法定代表人的双重身份混淆事实，逃避退伙责任。二、雷双成合伙投入170万元真实有效；雷双成退伙经全体合伙人同意，退股协议合法有效。2017年7月3日，矣树林作为恒鑫公司法定代表人，与合伙人雷强的代表人（其父亲雷双林）共同签字《雷双成非州山石场入股费用》，其中雷双林的意见为“同意石场费用入股”，矣树林的意见为“同意列入石场费用”，确认雷双成石场入股费用为170万元。2017年7月5日，雷双成向恒鑫公司法定代表人矣树林转账477400元，该款项对应入股费用明细单中的欠款477472元。2017年7月5日，恒鑫公司向雷双成开具收据，确认收到雷双成石场股金170万元。恒鑫公司利用矣树林的双重身份，不顾客观事实和法律规定，对矣树林的恒鑫公司法定代表人身份避而不谈，而是反复强调矣树林的自然人身份，称款项是矣树林收取的，收据也是矣树林个人出具的，所有事情与恒鑫公司无关。在原审庭审中，雷强认可其父亲雷双林签字并完全同意雷双成退伙和对协议内容作了说明，所以，雷双成退伙经全体合伙人同意，退股协议合法有效。退股协议第一条载明石场未进行清算。在尚未清算的前提下，石场是否亏损、是否负有债务并不确定。恒鑫公司上诉称退股协议系雷双成胁迫签订，但自2017年3月25日起至雷双成起诉本案的2018年5月7日一年多的时间里没有起诉或者申请仲裁要求撤销这份受胁迫签订的协议，更没有起诉或者申请仲裁要求确认协议无效，而是主动要求雷双成去销售石料以抵扣退伙欠款。恒鑫公司的这种行为，应被认定为：认可退股协议；主动履行退股协议。三、退股协议内容清楚表明，雷双成是对石场合伙经营入股，不是向恒鑫公司投资入股，恒鑫公司至今没有出示过任何增资协议或者股东会决议来证实其所称的雷双成170万元系增资入股的主张。退股协议第六条也载明：乙方2016年3月31日在甘庄街道办铜厂冲非州山朱家寨相见塘后山林权入股823050元与本协议无关。乙方本次退股权仅针对石场。四、关于恒鑫公司反复提及的雷双成向恒鑫公司支付170万元的入股资金，该入股资金是否已实际给付的问题。恒鑫公司法定代表人矣树林在原审诉讼庭审中，恒鑫公司在答辩状、证据清单中，已明确承认对雷双成的石场的出资额（包括明细、金额）进行了确认，雷双成依照法律规定，在提供入股费用清单、转账交易信息明细、收据等证据后，已完成举证责任。针对恒鑫公司的上诉，矣树林无异议。矣树林上诉请求：1、撤销原判，改判驳回雷双成对矣树林提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由雷双成负担。事实与理由：一、矣树林与雷双成、雷强之间是个人合伙关系，恒鑫公司没有参与合伙，当时各方口头约定由矣树林出资400万元、雷双成出资170万元、雷强出资80万元合伙开采经营非州山采石场，开采出来的石料以恒鑫公司的名义供货给中铁隧道集团四处有限公司。在合伙经营石场过程中，出资款由合伙负责人矣树林统一收取和开支，雷强通过银行转账转入矣树林银行账户80万元，雷双成实际出资477400元，均是通过银行转账转入矣树林银行账户，没有转入恒鑫公司的账户。其他雷双成的机械折价款和其他项目分红款都是发生在雷双成和矣树林之间，与恒鑫公司没有任何关系，雷双成没有向恒鑫公司支付过一分钱的入股资金或入伙资金。二、一审认定雷双成履行了170万元出资是错误的。在合伙经营石场过程中，雷双成实际出资477400元，于2017年7月5日通过银行转账支付到矣树林的银行账户。因矣树林法律知识淡薄，混淆了公司与个人，在收到雷双成的477400元后，想着是借用恒鑫公司的名义供货，就以公司名义开具了170元的《收据》。三、一审认定《退伙协议》有效错误。雷双成在投资非洲山石场后，看到石场没有盈利后，雷双成多次找矣树林协商退伙，矣树林不同意，雷双成就采取了暴力手段，开装载机停在石场上堵路，要求工人不准开采石头。矣树林为了恢复石场的运营，被迫在雷双成事先准备好的《退股协议》和《付款说明》上签字并盖了恒鑫公司的印章，签订《退股协议》和出具《付款说明》并不是矣树林本人的真实意思表示，更不是恒鑫公司的真实意愿。另，恒鑫公司不是合伙人，其签字不具有法律效力，矣树林是以保证人身份签字，不是以合伙人身份签字，同时雷强作为合伙人也没有在《退股协议》上签字，该《退股协议》没有经过全体合伙人同意而无效。而且《退股协议》约定雷双成只退还入伙财产份额，不承担合伙亏损及债务，违反了相关法律的强制性规定，属于无效协议。针对矣树林的上诉，雷双成答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、矣树林诉称的三个上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，具体理由与对恒鑫公司的答辩意见相同。二、矣树林应当对恒鑫公司的逾期付款承担连带保证责任。退股协议约定，矣树林对恒鑫公司退还入股款、负担追索债务产生的所有费用承担连带保证责任。矣树林的保证担保成立有效，应当依照法律规定和协议约定承担连带保证责任。针对矣树林的上诉，恒鑫公司无异议。针对恒鑫公司、矣树林的上诉，雷强均述称，请求驳回上诉，维持一审判决。雷双成向一审法院起诉请求：1、判决恒鑫公司支付其入股款964186元，并支付2019年3月25日至2019年5月7日的逾期付款利息20921元，之后的利息按月利率1.5%计算至入股款付清之日止；2、判决恒鑫公司承担其支付的律师代理费27553元、差旅费2000元；3、判决矣树林对上述款项承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由恒鑫公司、矣树林承担。一审法院认定事实，2017年7月，恒鑫公司、雷双成、雷强共同经营位于元江县铜厂冲非洲山石场，其中恒鑫公司出资4000000元，雷双成出资1700000元，雷强出资800000元，双方约定按各自出资比例进行盈余分配，未签订书面合伙协议，非洲山石场一直未办理相关营业执照。2017年7月3日，雷双林（系雷强父亲）、矣树林签字确认雷双成非洲山石场入股费用，认定雷双成入股1700000元，已确认费用1222528元（1、非洲山石场综合开支65746元；2、工资2016年4月1日至2017年4月1日96000元；3、破碎机入股650000元；4、非洲山山林砍伐收入分红110782元；5、石场机械三通一平雷双成入股分红300000元，合计1222528元），尚欠477472元。2017年7月5日，雷双成通过银行转账方式向矣树林转款477400元。同日，恒鑫公司、矣树林向雷双成出具收据，载明：收到雷双成交入石场股金1700000元，具体明细见费用单据。2018年3月25日，恒鑫公司（甲方）、雷双成（乙方）、矣树林（丙方）及证明人雷双林共同签订《退股协议》，约定：一、自2018年3月25日起，雷双成退出甘庄街道办铜厂冲非洲山石场的经营……二、恒鑫公司退还雷双成入股款1700000元，扣除下列费用后，恒鑫公司应将剩余款项964186元在2019年3月25日前退还雷双成……三、如恒鑫公司到期未退还雷双成上述款项，自2019年3月25日起，按月息1.5分支付逾期付款利息，直到所有款项付清之日止。四、如恒鑫公司不履行上述义务，雷双成向恒鑫公司或者矣树林追索债务产生的所有费用由恒鑫公司承担。五、矣树林对恒鑫公司履行上述退款义务承担连带保证责任，如恒鑫公司到期不履行退款义务，雷双成有权直接向矣树林索要。六、雷双成2016年3月31日在甘庄街道办铜厂冲非洲山朱家寨相见塘后山林权入股823050元与本协议无关。雷双成本次退股权仅针对石场。同日，恒鑫公司出具一份《付款说明》，载明因资金紧缺等原因，恒鑫公司欠雷双成退股资金964186元，以下列方式支付：1、恒鑫公司优先允许雷双成销售非洲山石料来抵扣欠款。2、雷双成卖石料不足的欠款部分，恒鑫公司以现金补清。3、还款期限为一年，即2018年3月25日至2019年3月25日，超期未还按退股协议第三条加收利息。该《付款说明》出具后，在约定期限内，雷双成未到非洲山石场拉运石料抵扣欠款，恒鑫公司未退款给雷双成。另查明，恒鑫公司成立于2014年8月26日，法定代表人为矣树林，公司经营范围为矿山工程、房屋建筑、市政公用工程施工等。注册资本为由矣树林出资900000元，由矣进出资100000元。2016年4月8日，恒鑫公司投资人股权变更为矣树林出资1358500元，雷双成出资823100元，雷双林出资240000元，唐继安出资70000元，矣进出资400000元。2018年9月19日，投资人（股权）变更为矣树林出资8617000元，矣进出资1383000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案的法律关系应如何界定？2、雷双成主张恒鑫公司退还入股款964186元并支付利息的理由是否成立？3、雷双成主张恒鑫公司支付律师费27553元、差旅费2000元的理由是否成立？4、矣树林是否应对上述款项承担连带责任？针对本案争议焦点一，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，雷双成、恒鑫公司、雷强合伙经营非洲山石场，虽未签订书面的合伙协议、未进行盈余分配，但三人均认可合伙经营非洲山石场的出资、经营等合伙事宜，故三人已形成事实上的合伙关系。恒鑫公司、矣树林辩称本案案由应为与公司有关的纠纷的理由不能成立，一审法院不予支持。针对本案争议焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应承担的赔偿责任。”本案中，雷双成退伙已经过全体合伙人同意，三方签订的《退股协议》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在该《退股协议》中已明确清算出恒鑫公司应退还雷双成的款项及明细，且2017年7月3日矣树林、雷双林亦已确认雷双成的入股费用，故恒鑫公司应按照约定退还雷双成投资款964146元。恒鑫公司辩解雷双成投资款1700000元出资不实，因其未提交充分有效的证据，故一审法院不予采信。恒鑫公司辩解雷双成欠缴流转元江县铜厂冲村非洲山朱家寨相见塘后山林权个人认缴的出资额，因该行为与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并审查，恒鑫公司可另案起诉。恒鑫公司辩解其出具《付款说明》已明确应先用石料抵扣退股款，不足部分才以现金补清，且现仍同意用石料抵扣退股款。因《付款说明》系恒鑫公司单方意思表示、未明确约定石料的抵扣数量，且雷双成不同意用石料抵扣退款，故恒鑫公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。关于是否应支付利息的问题，因双方在《退股协议》中明确约定恒鑫公司于2019年3月25日前退还雷双成投资款，如逾期自2019年3月25日按月息1.5分支付逾期付款利息。因恒鑫公司未按约定退还投资款，已构成违约，且双方对利息的约定并未违反国家有关限制借款利率的规定，故恒鑫公司应自2019年3月26日起按月利率1.5%计算支付利息。针对本案争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，恒鑫公司未按约定履行退款义务，雷双成为实现本案债权支付律师费27553元，该费用金额亦符合律师收费标准的相关规定，且《退股协议》已明确约定实现债权的费用由恒鑫公司、矣树林负担，故雷双成主张由恒鑫公司、矣树林承担律师费的理由成立，一审法院予以支持。关于差旅费，因雷双成未提供充分有效的证据，故该费用不予支持。针对本案争议焦点四，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本案中，恒鑫公司未能按照约定退还雷双成投资款，矣树林应按退股协议约定的保证方式和保证范围承担保证责任，故雷双成要求矣树林承担连带保证责任的理由成立，一审法院予以支持。保证人矣树林承担保证责任后，有权向恒鑫公司追偿。综上，依照上述法律之规定，判决：“一、由被告新平恒鑫工贸有限公司于判决生效之日起三十日内退还原告雷双成投资款964186元及利息（以964186元为基数，自2019年3月26日起按月利率1.5%计算至款项付清之日止）；二、由被告新平恒鑫工贸有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告雷双成律师费27553元；三、由被告矣树林对上述判项确定的义务承担连带支付责任；被告矣树林承担连带责任后，有权向被告新平恒鑫工贸有限公司追偿；四、驳回原告雷双成的其他诉讼请求。案件受理费13932元，由原告雷双成承担50元，由被告新平恒鑫工贸有限公司、矣树林连带负担13882元；矣树林承担支付责任后，有权向新平恒鑫工贸有限公司追偿。”本院二审期间，矣树林、雷双成、雷强均未提交新证据。恒鑫公司提交了如下证据：一、元江县人民政府元政复（2016）52号文件，证明：涉案的铜厂冲非州山石场为玉磨铁路建设工程临时取料场；二、恒鑫公司股东会决议2份、内资企业登记基本情况表1份，证明：雷双成、雷双林、唐继安为了与恒鑫公司合作开发铜厂冲非州山石场曾成为公司股东，但因未实际向公司出资入股，之后退出公司；三、恒鑫公司会计普丽娟出具的《情况说明》，证明：收到雷双成170万元入石场股金的《收据》不是公司财务开出的，公司财务上没有做过账，没有这笔收入；四、雷双林协助记录的雷双成与矣树林合伙账目2张，雷双成、矣树林个人签字确认的《2011-2017年矣树林收入明细》、《2011-2017年矣树林、雷双成合作期间费用单》、《联合购置机械协议》、《撮料石场雷双成开支收入明细表》，证明：雷双成与矣树林在铜厂冲非州山石场的合伙，是雷双成与矣树林之间的个人合伙，相关协议、账目和结算都是雷双成和矣树林个人签字确认，不是与公司合伙，与公司无关。经质证，雷双成认为：对证据一不认可，该证据非原件，不认可真实性，文件批复主体是中铁隧道集团四处有限公司玉磨铁路三分部，不是恒鑫公司，不具有关联性，批复涉及出让采矿权等行政许可，依照相关规定，未经政府批准，采矿权禁止转让。对证据二的合法性、真实性认可，但不认可证据关联性和证明目的，《合资购买非州山相见堂后山林权合同》约定的事项是非州山相见堂后山两片林地林权，与公司其他资产经营、收益及石场合伙无关；第二份股东会决议（2018年9月14日），内容显示系雷双成、唐继安、雷双林将各自合伙购买林权出资82.31万元、7万元、24万元分别转让给矣树林，退出恒鑫公司，与石场合伙无关。对证据三不认可，普丽娟系恒鑫公司会计，与恒鑫公司有重大利害关系，情况说明内容不客观、真实，一审中恒鑫公司及其法定代表人矣树林均认可收据的真实性，收据清楚载明，恒鑫公司于2017年7月5日收到雷双成交入石场股金170万元，普丽娟作为恒鑫公司会计，负有财务专用章使用管理的职责，未提出收据上的财务专用章系伪造假章，其称不清楚收据是怎么来的显然属于推脱之词，此外，恒鑫公司未提供相关财务会计账目，对普丽娟所称的入账问题无法证实。对证据四中第一份账目《飞州山砍木料款及股份分配清单》只有雷双林签名字样，无雷双成签名，不能核实真实性、合法性，且内容与本案石场合伙无关联性；第二份账目只有雷双林签名字样，无雷双成签名，不能核实真实性、合法性，而且账目内容显示不完整，缺少提及的四页内容，故对该二份证据均不予认可；证据四中的《2011-2017年矣树林收入明细》、《2011-2017年矣树林、雷双成合作期间费用单》、《联合购置机械协议》、《撮科石场雷双成开支收入明细表》均系2011-2017年甚至2008年期间矣树林、雷双成合作材料，与本案石场合伙无关联性。经质证，雷强的质证意见与雷双成一致。经质证，矣树林对恒鑫公司提交的四组证据均予以认可。对恒鑫公司所举证据本院评析如下：证据一所载内容与本案各方争议无关，对该份证据本院不作评判；证据二系对林地林权相关事项的约定，与本案争议的石场经营无关，本院亦不作评判；证据三的《情况说明》并不能推翻《收据》上矣树林及恒鑫公司进行了签章的事实，故对该份证据，本院不予采信；证据四中的合伙账目2张，因只有雷双林一个人的签字，不能证明得到雷双成的认可，不予采信；《2011-2017年矣树林收入明细》、《2011-2017年矣树林、雷双成合作期间费用单》、《联合购置机械协议》、《撮料石场雷双成开支收入明细表》系在本案各方合作经营涉讼石场前所形成，不能达到恒鑫公司的证明目的，故对恒鑫公司的证明目的不予采信。经审查一审法院认定案件事实，雷强、雷双成均无异议。恒鑫公司则提出一审认定恒鑫公司共同经营石场、出资400万元错误；《退股协议》、《付款说明》不是恒鑫公司的真实意思表示，对恒鑫公司不产生效力：另，一审遗漏认定雷强不是真实合伙人，其父亲雷双林才是真实合伙人。矣树林提出，出具收据的行为是矣树林个人行为，并不是恒鑫公司和矣树林共同向雷双成出具收据。对恒鑫公司、矣树林提出的异议，因涉及本案主要争议，是否成立将在之后的分析说理部分予以阐述。对各方无异议的一审认定案件事实，本院予以认定。另，二审诉讼中雷双成明确其主张的以本金964186元按月利率1.5%计付的“逾期付款利息”为违约金，在本案中雷双成无证据证明其因对方违约所产生的损失情况。对此，恒鑫公司、矣树林均表示如雷双成的违约主张成立，按月利率1.5%计算违约金过高，要求依法降低违约金计算标准。本院认为，根据双方二审诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、恒鑫公司及其法定代表人矣树林与雷双成、雷强之间存在何种法律关系？2、雷双成提出的由恒鑫公司退还入股金964186元及支付相应的违约金，并由矣树林承担连带偿还责任的主张是否成立？针对争议1，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”本案中，恒鑫公司作为承担有限责任的公司法人，现无充分证据证明其就涉讼石场与雷双成、雷强之间存在合伙法律关系，一审认定恒鑫公司与雷双成、雷强合伙经营涉讼石场错误；根据恒鑫公司及其法定代表人矣树林与雷双成、雷强（含雷双林）围绕涉讼石场经营所形成的《收据》、《退股协议》、《付款说明》等在案证据所载内容，及诉讼中各方的陈述，本院认定恒鑫公司与雷双成就涉讼石场在2017年7月3日至2018年3月25日期间存在合作经营的合同关系。恒鑫公司、矣树林上诉主张围绕涉讼石场的经营，系矣树林、雷双成、雷强三人之间存在合伙关系，《收据》、《退股协议》、《付款说明》上恒鑫公司的签章系矣树林个人行为，不是恒鑫公司的真实意思。对此，恒鑫公司、矣树林未能提供充分证据予以证实，且恒鑫公司、矣树林的该主张与现存证据相矛盾，故均不予支持。针对争议2，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，根据在案的《收据》、《退股协议》、《付款说明》所载内容，恒鑫公司承诺在2019年3月25日前退还雷双成964186元，如逾期自2019年3月25日按月息1.5分支付逾期付款利息并承担因此产生的代理律师费等费用，矣树林愿为上述债务承担连带保证责任，经审查上述承诺系恒鑫公司、矣树林所作出，且不违反法律强制性规定，均为有效协议，各方均应遵照履行。恒鑫公司、矣树林主张雷双成的出资170万元不真实，实际出资仅477400元，且是支付给的矣树林。对此经审查，根据《退股协议》中载明的雷双成出资除了现金477400元外，还包含：雷双方在涉讼石场综合开支65746元、工资96000元、破碎机入股650000元、山林砍伐收入分红110782元、石场机械三通一平入股分红300000元等，共计1222528元；对上述款项的真实性矣树林并未否认，虽然恒鑫公司、矣树林提出上述款项为矣树林与雷双成之间的个人债务，477400元现金也是矣树林个人所收，均不能视为雷双成向恒鑫公司出资；但恒鑫公司、矣树林的主张与《收据》、《退股协议》、《付款说明》所载内容相矛盾，而且恒鑫公司、矣树林也未能提供充分证据证明《收据》、《退股协议》、《付款说明》仅是代表矣树林的个人意思与恒鑫公司无关，应承担举证不能的不利后果；因此，对恒鑫公司、矣树林的该项上诉主张，因无事实与法律依据，不予支持。对于恒鑫公司、矣树林主张《退股协议》系在雷双成的胁迫下所签，亦因无证据证实，不予采信。因此，本案中雷双成主张恒鑫公司退还其964186元符合双方的约定，一审支持并无不当；对于雷双成主张的律师费27553元，也符合双方约定，且并未超过合理范围，一审支持亦无不当；对于雷双成主张的以964186元为基数自2019年3月26日起按月利率1.5%计算至款项付清之日止的利息，二审诉讼中雷双成已经明确该项主张的性质为违约金，经核实，雷双成无证据证实除利息损失外还存在因对方违约给其造成的其他损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该违约金约定过高，故恒鑫公司、矣树林在本案中要求调低违约金的主张符合规定，本院予以支持。参照2019年3月26日至2019年8月19日期间的中国人民银行发布的一年期贷款利率，及自2019年8月20日起至本案判决之日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，本院酌情确定本案雷双成主张的违约金按照年利率6%计算。矣树林为恒鑫公司的本案债务提供了连带保证担保，依法应承担连带保证责任。综上所述，恒鑫公司、矣树林的上诉主张，无事实与法律依据，应予驳回。一审适用法律错误，导致部分裁判错误，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初721号判决；二、由新平恒鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内支付雷双成投资款964186元及违约金（自2019年3月26日起以964186元为基数，按照年利率6%计算至款项付清之日止）；三、由新平恒鑫工贸有限公司于判决生效之日起三十日内支付雷双成律师费27553元；四、由矣树林对上述第二项、第三项确定的款项承担连带支付责任；矣树林承担连带责任后，有权向新平恒鑫工贸有限公司追偿；五、驳回雷双成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13932元，由雷双成承担150元，由新平恒鑫工贸有限公司、矣树林连带负担13782元；二审案件受理费13932元，由雷双成承担150元，由新平恒鑫工贸有限公司、矣树林连带负担13782元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  ***审判员  吴 仟审判员  韩顺平二〇二〇年三月三十一日书记员  李爽怡