广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终286号上诉人（原审原告）：赖镔，男，1990年5月18日出生，汉族，户籍地广西容县**********，现住广东省中山市石岐区博爱社区*********。委托诉讼代理人：赖娟，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱君，男，1972年8月5日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区**************。委托诉讼代理人：苏兴晃，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃巧微，广东博厚律师事务所实习律师。原审第三人：韦唯，男，1990年5月5日出生，汉族，户籍地广西容县************。原审第三人：赖娟，女，1988年7月5日出生，汉族，户籍地广西容县**********。上诉人赖镔因与被上诉人刘爱君以及原审第三人韦唯、赖娟民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖镔上诉请求：撤销（2018）粤2071民初12170号民事判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。1.一审判决认定涉案6万元借款未实际支付错误。赖镔已提交刘爱君签名捺印的借条、收条证实向刘爱君实际出借该款项，且赖镔与韦唯均确认已向刘爱君现金交付6万元，赖镔对于实际交付该款项的举证责任已经完成，一审判决加重赖镔的举证责任，导致认定事实错误。2.一审判决忽略赖镔与韦唯之间的经济往来及密切联系，认定韦唯是赖镔的表见代表理人错误。从借款的提供及借款凭证，刘爱君始终知道出借人为赖镔，且借款合同具有相对性，不能仅凭借款发生时韦唯作为中间人就推定其享有代理权；借款与还款属于相互独立的行为，在归还借款时，赖镔没有实施任何令刘爱君相信韦唯有权代为收款的行为，刘受君向韦唯还款是建立在之前与韦唯有经济往来、疏忽大意所致，应自行承担不利后果；本案借款发生后，刘爱君分别向韦唯的账户汇入30万元、36万元，一审法院不加区分两笔款项的性质就认定36万元为归还本案借款，助长两人通过制造还款给中间人的表象，侵占赖镔的财产；刘爱君转账到赖娟账户的6万元系支付涉案借款的利息，而刘爱君未提交反证证实该款项系另一笔借款虚高的利息。二、一审法院违反法定程序。一审剥夺赖镔委托诉讼代理人参与诉讼的权利，在赖镔申请主办人回避时，主办人自行驳回赖镔的申请，且未组织双方对韦唯提交的书面说明、借条复印件、录音等证据进行质证，前后开庭间隔时间超过一个月。刘爱君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、涉案借款与另外一笔赖镔妻子转出的借款，特别是另外一笔，从借款的商谈、借款期限、利率的决定、付款、催款、收款账号均为韦唯负责，刘爱君有足够的理由相信韦唯是代表出借团体发出的指令，刘爱君按照韦唯提供的账户进行还款即履行还款责任，且付款账号与收款账号不一致是民间借贷特别是有组织并以盈利为目的民间借贷通用的手段。二、赖镔与韦唯之间的资金往来反映二者有密切的交易，特别是韦唯收到36万元后短期内向赖镔的账户支付了足额的款项，反映赖镔已经收到涉案还款，若赖镔认为韦唯的付款是其他交易，应举证证实。三、刘爱君与韦唯之间的银行流水可以反映刘爱君收取的借款及还款金额、时间均可以一一对应，是明确收取的借款并偿还借款的行为，不存在双方串通制造银行流水的情况。四、赖娟一审期间长时间未回复其是否收取以及为何收取刘爱君的6万元，而赖娟与赖镔就该款项存在一定的利益冲突，一审法院将其追加为第三人，并通知其不得作为诉讼代理人并无不当。五、因一审涉及公告送达、追加第三人，故开庭时间有一定的间隔，不存在程序违法。六、韦唯拒不到庭参与诉讼，一审法院却在最后一次开庭前收到所谓以韦唯名义寄来的无任何人签字的证据材料，且均无原件，一审不予质证、不予采纳并无不妥。赖镔向一审法院起诉请求：1.判令刘爱君偿还其本金36万元及支付利息5.88万元（按年利率19.6%计算，从2017年8月9日起计至实际付清之日止）；2.刘爱君向其支付违约金共43680元（按年利率16%计算，从2017年9月9日起计至实际付清之日止）；3.刘爱君承担律师代理费12000元。一审法院认定事实：2017年8月9日，刘爱君因资金周转原因向韦唯提出借款30万元，双方在赖镔不在场的情况下由刘爱君向韦唯出具了两份《借条》，主要约定：刘爱君向赖镔借款30万元、6万元，借款期限从2017年8月9日至2017年9月8日，利息按银行五年期以上贷款利率的四倍计算；借款人逾期还款的，除向出借人赖镔归还本金之外，还应按月支付银行五年期以上贷款利率的四倍的逾期利息、每日按借款金额的千分之三计算的违约金以及出借人在催讨期间实际发生的律师费等相关费用。刘爱君当日还出具了两份《收条》，分别确认收到上述《借条》中的借款30万元、6万元，其中30万元通过工商银行徐汇支行转账支付，6万元以现金方式支付。刘爱君出具上述《借条》《收条》后，赖镔于2017年8月9日向刘爱君银行转账10万元、于2017年8月10日向刘爱君银行转账20万元，合计支付30万元。2017年9月9日，刘爱君向韦唯银行转账36万元。2018年6月19日，赖镔委托北京市尚衡（南宁）律师事务所律师赖娟提起本案诉讼，主张刘爱君借款后至今未向其还款。诉讼中，刘爱君认为其实际向韦唯借款，并根据韦唯的指示出具了《借条》，约定向赖镔借款30万元，其收到赖镔转账的30万元，另外6万元为利息未实际交付，借款后，其于2017年9月9日根据韦唯指示向韦唯转账还款36万元，故其已清偿完毕本案债务。刘爱君为了证明以上陈述事实，向一审法院提供了其与赖镔于2018年5月9日的手机短信记录，赖镔称：“刘爱军，我是债主赖镔，看到麻烦回个电话。”“我想问那个资金怎么安排？也拖了很久了。”刘爱君回复称：“你说的我不太清楚，是否和韦唯有关的事?麻烦先联系他问清楚，我13号回来可以联络。谢”。之后赖镔称：“对的，是和韦唯有关的。你借的60W全部是从我这里拿的，债主也是我。现在韦唯联系不到了，所以我才直接联系你。你资金计划要先给我，不然我被其他朋友逼没有办法交代。谢了”。另，刘爱君向一审法院申请到上海市公安局杨浦分局五角场环岛治安派出所调查取证，根据该派出所向韦唯的询问笔录，韦唯承认如下事实：1、韦唯已收到刘爱君的还款，并确认借款合同已完成，但该款被韦唯占用故无法在2017年9月9日归还给赖镔；2、直到2018年6月20日赖镔起诉刘爱君时止，韦唯与赖镔之间有很多款项往来，但刘爱君的这笔还款韦唯分文未向赖镔支付；3、赖镔打算起诉刘爱君，再由刘爱君起诉韦唯，从而达到借款有效归还。另查，赖镔自述与赖娟系姐弟关系、与封灿艳系夫妻关系、与韦唯系同学关系。刘爱君除了上述借款外，还于2017年11月向韦唯借款30万元，该款由封灿艳于2017年11月9日通过银行转账方式支付至刘爱君农业银行的账号，而在同一天，韦唯向刘爱君的该账号转入6万元，刘爱君收到韦唯转入的6万元后随即按韦唯指示将该款转回给赖娟。刘爱君据此认为：1、前后两笔借款和还款过程均由韦唯对接，虽然相应借款由赖镔一方支付，但韦唯与赖镔之间存在合作关系，案涉借款也是按韦唯指示进行还款，故韦唯的行为构成表见代理，如果赖镔没有收到相关还款应向韦唯追讨；2、刘爱君前后两次借款金额实际为30万元，另外的6万元为利息，刘爱君没有实际收取。第一次开庭期间，赖娟作为赖镔的委托诉讼代理人承认收到刘爱君于2017年11月9日的银行转账款6万元，并解释称：其与赖镔是姐弟关系，由于赖镔在2017年11月9日时银行卡交易额已达上限，故赖镔通过韦唯要求刘爱君支付6万元到其银行卡，这6万元的性质属于借款利息。基于上述转账过程不符合民间借贷的交易方式、交易习惯，加之刘爱君认为赖镔与韦唯涉嫌“套路贷”犯罪并已向公安部门报案，故一审法院认为赖娟与本案的处理结果有利害关系，为了查明案件事实，一审法院通知赖娟退出赖镔的委托代理，并依法追加赖娟作为第三人参加诉讼。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，根据双方的诉辩意见，本案归纳争议焦点并作具体分析如下：一、关于合同效力问题。虽然案涉《借条》《收条》是韦唯与刘爱君协商后由刘爱君出具的，但《借条》《收条》已载明出借主体为赖镔，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，赖镔主张与刘爱君存在借款合同有关系，予以采信。由于现有证据不能证实赖镔存在非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款，或存在套取金融机构信贷资金再高利转贷，或存在“套路贷”诈骗等非法行为，也就是说，案涉借款并不存在因违反法律强制性规定而致使合同无效的情形，故对刘爱君有关合同无效的抗辩，不予采纳。二、关于赖镔实际交付借款本金数额问题。《借条》《收条》约定刘爱君借款36万元，其中30万元已由赖镔银行转账给刘爱君，由于签订《借条》《收条》时赖镔不在场，对于6万元现金是否已实际交付刘爱君，赖镔未能充分举证证明，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，认定赖镔实际交付刘爱君的借款本金为30万元。三、关于刘爱君是否清偿完毕本案债务问题。结合韦唯与赖镔系之间的关系以及两人存在频繁的款项往来等事实可证实：赖镔与韦唯存在合作关系，赖镔通过韦唯向刘爱君出借案涉款项。刘爱君为了证明整个借款与还款过程均由韦唯对接，提供了手机短信、银行转账流水、公安机关的询问笔录等证据佐证，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中，基于韦唯与赖镔的关系具有外表授权的特征，刘爱君有理由相信韦唯有权代表赖镔，因此韦唯的行为符合表见代理的构成要件。刘爱君于2017年8月10日收到30万元借款后，依约于2017年9月9日根据韦唯指示向韦唯银行账户还款36万元，视为向赖镔清偿完毕本案债务。赖镔主张刘爱君拖欠其借款，理由不能成立，不予支持，至于韦唯收到刘爱君还款后未及时返还给赖镔，赖镔可另行向韦唯主张权利。综上，赖镔的诉讼请求，理据不足，应予全部驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回赖镔的全部诉讼请求。案件受理费8417元，诉讼保全费2892元，两项合计11309元（赖镔已预交），由赖镔负担。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，赖镔二审陈述称涉案借款是通过韦唯联系的，韦唯是涉案借款的实际经手人，韦唯与刘爱君协商好利息标准经赖镔同意后，由韦唯提供借条样本给刘爱君签名，之后韦唯将刘爱君签名的借条、收条交给赖镔，赖镔依据收条上的账户向刘爱君转账30万元，并将6万元现金交给韦唯转交刘爱君；款项出借后，赖镔找韦唯催款，韦唯一直推拖且阻拦其直接找刘爱君追讨借款；后来其找刘爱君催款，刘爱君说已经还款，后韦唯承认刘爱君已经还款且还款已被韦唯挪用；赖镔确认刘爱君向韦唯还款36万元。另外，赖镔确认赖娟的账户是其提供给韦唯让韦唯交给刘爱君的，赖娟收到刘爱君转账的6万元是涉案借款的利息。2019年7月15日，一审第二次庭审期间，赖镔当庭申请审判长回避，法庭休庭经请示院长后当庭告知回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，决定驳回赖镔的申请；法庭当庭告知收到一份据称是韦唯邮寄的邮件，但没有韦唯签名，是否需要质证；赖镔称其不清楚该材料的真实性，刘爱君称因没有任何人的签字，不发表质证意见。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点有三：一是一审是否存在程序违法；二是借款本金的认定；三是赖镔与韦唯之间是否构成表见代理。对于争议焦点一，首先，对于一审是否剥夺赖镔诉讼权利的问题，经查，一审虽然以赖娟与本案的处理结果有利害关系为由通知赖娟退出本案的委托代理，但同时追加其为第三人参加诉讼，并不实际影响赖镔的诉讼权利。其次，对于赖镔所提一审承办人自行驳回其回避申请的问题，经查，赖镔当庭申请审判长回避，法庭休庭经请示院长后当庭告知院长决定驳回其回避申请，一审驳回赖镔回避申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条关于审判人员的回避，由院长决定的规定。第三，对于赖镔所提一审未就韦唯提交的证据予以质证的问题，经查，所涉的情况说明任何签名、借条与收条均无原件、录音无原始载体，韦唯亦未到庭接受法庭调查核实，一审庭审中法庭已询问当事人对上述材料的意见，赖镔、刘爱君均不发表意见，庭后至判决前双方均未提交对上述材料的书面意见，故一审判决对上述材料不予采信，并无不当。另外，因本案存在追加第三人、公告送达等情况，一审开庭时间间隔超过一个月，并无不妥。综上，赖镔所提一审程序违法的意见与查明事实不符，本院不予采信。对于争议焦点二，借贷双方对于转账支付的30万元借款本金不持异议，本院予以确认。赖镔主张6万元借款已现金交付有借条、收条和公安机关提供的韦唯的询问笔录为证，首先，虽然刘爱君出具的收条载明收到该款项，但赖镔二审期间确认涉案款项均于借条、收条出具后交付，故收条并不能作为该款项的交付凭证；其次，公安机关提供的韦唯的询问笔录并无确认6万元借款是否已通过现金方式交付的内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实不主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由赖镔承担举证不能的不利后果。据此，赖镔主张已现金交付6万元借款，证据不足，本院不予采信；一审判决认定借款本金30万元，理据充分，本院予以维持。对于争议焦点三，虽然借条、收条载明出借人系赖镔，但赖镔二审期间确认韦唯是涉案借款的实际经手人，即除了赖镔直接向刘爱君转账30万元外，涉案借贷的发生、利息的约定、借条与收条的签署、催还款均是通过韦唯与刘爱君对接，基于上述情形，刘爱君有理由相信在涉案借贷关系中韦唯代表赖镔，即韦唯的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理特征，一审判决认定韦唯与赖镔就涉案借款构成表见代理，于法不悖，本院予以维持。故刘爱君根据韦唯指示向韦唯还款36万元视为已清偿涉案款项。综上，赖镔主张刘爱君清偿涉案借款本息，缺乏理据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8417元（上诉人赖镔已预交），由上诉人赖镔负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  张 荣审判员  卢俊廷二〇二〇年三月二十八日书记员  吴淑贞