云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终693号上诉人（原审被告）谭贵发，男，1968年8月17日出生，汉族，云南省永善县人，住永善县。被上诉人（原审原告）倪兴会，女，1957年4月24日出生，汉族，云南省永善县人，住永善县。上诉人谭贵发因与被上诉人倪兴会土地承包经营权纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初1974号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：1979年，第一轮土地承包到户时，以倪兴会为户主的家庭承包到**镇**社区街上四社“石庙子”处的土地，倪兴会的《土地承包经营权证》载明：石庙子处土地系旱地，面积1.46亩，东至陈达芬，西至张代忠，南至陈达芬，北至陈达芬。后谭贵发家庭在该处的西南角耕种土地至今，但一直未获得《土地承包经营权证》。1999年，第二轮土地延包时，倪兴会户继续承包该处的土地。2018年土地确权时，双方对该处谭贵发耕种土地的承包经营权归属发生争议，经**镇**社区委员会调查了解，现场勘验，确定谭贵发在“石庙子”处耕种的土地属于倪兴会户的承包土地，要求谭贵发在七日内移除地内农作物，但谭贵发不服，不履行处理决定。倪兴会于2019年11月6日诉至法院。原审法院认为，土地承包经营权是一种土地使用权，属于用益物权的一种，它的设立，以土地承包合同生效为前提。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”对于**镇**社区街上四社“石庙子”处土地承包经营权问题，倪兴会获得了《土地承包经营权证》，该《土地承包经营权证》载明的四至界限清楚，倪兴会享有四至边界范围内的土地承包经营权；谭贵发在该处耕种的土地，不管是开垦的荒地，还是耕种了倪兴会弃耕的土地，土地承包经营权均属于倪兴会。虽然谭贵发提供了万某、魏树莲等人的证言，证明谭贵发实际耕种该处的土地多年，但谭贵发至今未获得土地承包经营权证，没有取得该处的土地承包经营权。因此，倪兴会提出请求确认该处土地承包经营权归其享有的诉讼请求，法院予以支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”;故倪兴会提出要求谭贵发移除地内种植物的诉讼请求，法院予以支持。谭贵发提出其耕种的土地系根据国务院办公厅关于四荒地整治办法，因其开垦而获得土地承包经营权的意见，与该处土地在倪兴会《土地承包经营权证》四至界限范围内相矛盾，法院不予采纳；因土地承包经营权是一种土地使用权，属于用益物权的一种，故对谭贵发主张本案已过诉讼时效的意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条和《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、谭贵发耕种的位于**镇**社区街上四社“石庙子”处土地的承包经营权属于倪兴会；二、由谭贵发在判决生效之日起三十日内将其耕种的“石庙子”处土地的地内农作物移除。案件受理费减半收取100.00元，由谭贵发负担。宣判后，谭贵发不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人倪兴会承担。其主要上诉理由是：一、一审法院事实认定错误。1979年，第一轮土地承包到户时，以倪兴会为户主的家庭承包了**镇**社区街上四社“石庙子”处的土地，倪兴会的《土地承包经营权证》载明了四至界线。本案争议地块是由上诉人姐姐谭某将位于被上诉人倪兴会1.46亩土地下方的荒山开垦成土地，谭某出嫁后，该争议地块就由上诉人继续耕种。一审法院在审理本案中并没有实地到场勘查测量被上诉人倪兴会无争议土地的实际面积是多少，而是仅仅通过上诉人都没有到场参与制作的《**社区关于街上四社倪兴会与梁开正在石庙子处四边界交接处的土地认定地勘图》就草率作出该争议地块的土地承包经营权属于被上诉人倪兴会的判决，该地勘图没有上诉人的签字确认，其客观性和合法性存疑，不能作为据以定案的依据。且该地勘图与被上诉人的承包土地地块登记的四至不符。二、一审法院对该案审理程序违法。本案属于土地权属不明的争议纠纷，不能由人民法院直接管辖，本案未经过的处理，违反了土地争议前置程序，一审法院不能受理原告的起诉。本案中**社区于2018年8月30日中午3:00在石庙子召集相关土地争议方现场指认争议土地四至后并当场绘制了《**社区关于街上四社倪兴会与梁开正在石庙子处四边界交接处的土地认定地勘图》，但是上诉人当时并未被召集到现场指认土地，**社区人民调解委员会据此地勘图作出了与上诉人谭贵发有利害关系的《告知书》，且该告知书并未向上诉人谭贵发送达，上诉人谭贵发也未收到此《告知书》。更为重要的是被上诉人所提供的土地承包经营权证上所列东南西北四至边界与**社区现场堪查查明的四至边界根本对不上号，这说明，本案的争议地根本就不在被上诉人所述地块范围内，属边界不明的土地争议。一审法院予以受理，属于程序错误。三、一审法院违反民事诉讼中不告不理的诉讼规则，一审法院存在判非所诉和超判的情况。倪兴会在起诉书中的诉讼请求为：“请求人民法院判决小地名为‘石庙子’的土地归原告所有。”由此可见，被上诉人诉的是土地所有权，而一审法院判的却是土地承包经营权，违反不告不理的原则，判决结果属于超判的情形。四、一审法院法律关系认定错误，错误的将本案定性为确认之诉。根据被上诉人一审所述的事实和理由我们可知：本案被上诉人所诉的实质上是一个侵权之诉，而非确认之诉，一审法院将一个侵权之诉错误的理解为确认之诉并予以判决，属于法律关系认定错误。原判第一项表述为：被告谭贵发耕种的位于**镇**社区街上四社“石庙子”处土地的承包经营权属于倪兴会。这很明显是一个确认土地承包经营权的确认之诉，而既然被上诉人有了《土地承包经经营权证》，权属已经明确了的，怎么还会需要人法院院多此一举来确权？这充分说明本案实质上是一个侵权之诉。综上，上诉人认为一审法院事实认定错误、程序适用错误、违反民事诉讼中的不告不理原则和法律关系认定错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审。被上诉人倪兴会未作书面答辩。在二审诉讼中，上诉人主张案件争议地块是上诉人姐姐谭某将位于被上诉人倪兴会1.46亩土地下方的荒山开垦成土地，在谭某耕种一年后由于出嫁的原因，该争议地块就由上诉人继续耕种，这一事实原审未作认定有异议，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审认定案件事实是否清楚，审理程序是否合法，判决是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:关于原审认定案件事实是否清楚，审理程序是否合法，判决是否正确的问题。在一审诉讼中，被上诉人提交了**社区居民委员会证明两份，欲证明上诉人耕种的“石庙子”处的土地系被上诉人承包，被上诉人的《土地承包经营权证》，其内容载明：倪兴会的“石庙子”处的承包旱地面积1.46亩，四至界限：东至陈达芬，西至张代忠，南至陈达芬，北至陈达芬；**社区居民委员会告知书，其内容证明上诉人在“石庙子”处耕种的土地系被上诉人的承包地，地内附着物由上诉人七日内移种，逾期视为自动放弃；地勘图复印件、**社区对蒋增平、陈达芬调查笔录欲证明上诉人在“石庙子”处耕种的土地系被上诉人的承包地，永善县公安局永公（黄）行罚决字[2018]119号行政处罚决定书，证明上诉人毁坏被上诉人承包地内的农作物，被公安机关处罚的事实。上诉人在一审中申请证人谭某、万某出庭作证，提交了魏树莲证言一份，欲证明上诉人耕种的是上诉人的姐姐谭某开垦出来的荒坡。谭某出嫁后就由上诉人耕种到今。本院经审理认为，被上诉人提交的土地承包经营权证能证明被上诉人承包的土地及四至界限，上诉人对该证无异议。该证结合**社区居民委员会证明、地勘图、**社区对蒋增平、陈达芬调查笔录，永善县公安局永公（黄）行罚决字[2018]119号行政处罚决定书，能形成证据锁链，能证明上诉人耕种的土地部分位于被上诉人承包范围内。原审认定事实清楚。被上诉人起诉请求确认其享有“石庙子”处土地的承包经营权，由上诉人自行移除地面附着物。本案审理中，被上诉人以提交的土地承包经营权为依据，该证土地承包经营范围明确，故本案实质应属于土地承包经营权纠纷。上诉人认为被上诉人诉的是土地所有权，而一审法院判的却是土地承包经营权，违反人民法院受理和审判案件不告不理的原则。程序违法的上诉理由亦不能成立，不予支持。上诉人辩称其在“石庙子”处耕种的土地是谭某开垦荒坡得来，但不能提交自己耕种的土地获得政府部门审批同意，具有合法承包经营权的证据支持自己的主张，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。对于一审中被上诉人提交的《土地承包经营权证》上诉人无异议，原审法院根据该证记载的四至界线判决上诉人移除地上附着物符合法律规定，亦符合本案实际。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200.00元，由上诉人谭贵发负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年三月二十六日书记员  董 超