河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终52号 原公诉机关河北省邯郸经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕磊，男，1985年1月9日出生，汉族,群众，大学文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市峰峰矿区，捕前住。因犯诈骗罪于2017年8月1日被河北省武安市人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元，服刑于河北省邯郸监狱。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月9日被邯郸市公安局开发区分局依法解回，当日被邯郸市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于河北省邯郸市第一看守所。 河北省邯郸经济技术开发区人民法院审理河北省邯郸经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吕磊犯诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）冀0491刑初95号刑事判决。原审被告人吕磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2015年1月份，时任邯郸经济技术开发区图兰朵音乐咖啡餐厅前厅经理的被告人吕磊，通过邯郸经济技术开发区阳光海岸大酒店上班的冯某认识了做白酒业务的被害人代某。吕磊利用该餐厅前厅经理的身份，谎称有领导需要订购丛台20年型白酒，并取得代某信任。2015年1月24日至2015年2月4日期间，吕磊以赊账打欠条的方式从代某处骗走120件丛台20年型白酒，并且拒不供述上述白酒去向。经邯郸市价格认证中心认定，120件丛台20年型白酒价值为168000元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人代某陈述材料证明，她是丛台酒的供销商。2015年1月23日她通过阳光海岸大酒店冯某认识了在邯郸经济技术开发区图兰朵音乐咖啡餐厅当前厅经理的吕磊，当时冯某说吕磊是万浩房集团恒昌房地产开发有限公司一个领导的亲戚。她和吕磊认识后，吕磊给她说该房地产公司的领导要用丛台20年型白酒，就在她那里买吧。从2015年1月24日至2015年2月4日期间，她陆续给吕磊送了210件丛台20年型白酒，每件4瓶，并按照吕磊的要求将上述丛台酒送到图兰朵音乐咖啡餐厅楼下附近。她卖给吕磊的白酒吕磊都会给她打个收到条，并写着未付款。因为后来跟吕磊熟了，吕磊少给她写了90件丛台20年型白酒的收到收条。2015年春节前，吕磊电话告诉她2015年2月15日之前给她结账，但是到那天她并没有见到吕磊，也没有收到吕磊给她的钱。2015年2月17日中午她去图兰朵音乐咖啡餐厅找吕磊要钱，结果发现吕磊在2015年2月9日就已经离职，而且该餐厅的人说吕磊并不负责采购工作。她还与图兰朵音乐咖啡餐厅的张总经理联系问过此事，张总经理说吕磊买酒的事与该餐厅无关，并且已经将吕磊开除了，吕磊在职期间也不负责采购工作。她再给吕磊打电话，但吕磊一直不见面，并且也不给钱，后来手机就关机了。至今吕磊也没给她付过购买白酒的钱，她就到公安机关报案了。 2、证人冯某证言材料证明，他于2012年5月至2016年1月5日在阳光海岸大酒店工作，在该酒店工作期间认识了同在该大楼十层图兰朵音乐咖啡餐厅上班的吕磊。后来吕磊找到他说万浩集团恒昌房地产的领导想要一批丛台20年型白酒，让他看看能不能给送货的人说说。之后他将经常给阳光海岸大酒店送丛台20年型白酒的代某联系方式给了吕磊，并在代某给阳光海岸大酒店送酒时给代某说了此事，也把吕磊的联系方式给了代某。后来代某和吕磊怎么谈的他就不清楚了，但之后因代某找不到吕磊，代某去找他时才知道，代某多次向吕磊送丛台20年型白酒，吕磊一直没有给代某结算酒钱跑路了。 3、证人张某证言材料证明，他曾在邯郸经济技术开发区经营图兰朵音乐咖啡厅，现在已经不营业了。吕磊于2014年5月至2015年2月9日期间在图兰朵音乐咖啡厅担任前厅经理，因吕磊经营期间一直亏损，所以他将吕磊开除了。图兰朵音乐咖啡厅没有用过丛台20年型白酒，而且该咖啡厅负责采购的人是唐某，吕磊没有采购的权利。 4、证人唐某证言材料证明，他于2012年底至2016年冬天在邯郸经济技术开发区图兰朵音乐咖啡厅工作，负责该咖啡厅所有东西的采购，该咖啡厅库房并没有储备白酒。图兰朵音乐咖啡厅的总经理是张某，前厅经理是吕磊，张莹莹和段某先后负责库管，吕磊负责管理服务员和厨师，没有资格进行物品采购。2015年的一天，他到图兰朵音乐咖啡厅送东西时没有见到吕磊，经询问该咖啡厅服务员得知，吕磊以该咖啡厅名义骗了很多酒，没给人家钱就跑了。 5、证人段某证言材料证明，她于2014年至2015年2月在邯郸经济技术开发区图兰朵音乐咖啡厅工作，负责该咖啡厅的所有东西的入库和出库，之前的库管员是张莹莹。吕磊曾在图兰朵咖啡厅担任前厅经理，管理该咖啡厅的服务员和厨师。图兰朵音乐咖啡厅不会大量储存白酒，一次最多也就一箱白酒。她离开图兰朵音乐咖啡厅后曾遇到过该咖啡厅的服务员，在聊天时听说吕磊以该咖啡厅名义骗了很多酒，没给人家钱就跑了。 6、被告人吕磊供述材料证明，他曾在邯郸市开发区图兰朵音乐咖啡餐厅上过班，负责前厅接待、服务。他不认识代素 云和阳光海岸大酒店上班的冯某，他没有从代某处购买过丛台20年型白酒，也没有给代某签过欠款条。他在图兰朵音乐咖啡餐厅任职期间，该餐厅与万浩集团没有关系，他在万浩集团也没有熟人和亲戚。 7、吕长增、赵喜云证言材料证明，他们是吕磊的父母，他们收到的一封写给“亲爱的爸妈”和一封写给“尊敬的邯郸中院领导”的书信是吕磊所写。 8、被害人代某及证人冯某对被告人吕磊照片的辨认笔录。 9、河北万浩房地产开发有限公司出具的证明，该公司于2012年11月至2018年2月将万浩枫景2号楼的9层、10层房屋出租给图兰朵餐厅，吕磊是该餐厅聘任的经理。吕磊与该公司及该公司董事长无任何关系，吕磊从未向该公司及该公司董事长供过丛台20年型白酒。 10、被害人代某提供的被告人吕磊给其所写收到条证明，吕磊以图兰朵员工名义分别在2015年1月24日、2015年1月27日和2015年1月29日从代某处共收到丛台20年型白酒120件，上述丛台20年型白酒均未付款，共计欠款172800元。 11、公安机关从被告人吕磊在邯郸市峰峰矿区的住处对其一封写给“亲爱的爸妈”和一封写给“尊敬的邯郸中院领导”的书信进行扣押的搜查笔录和扣押清单。 12、公安机关调取的被告人吕磊在中国民生银行的业务受 理单和民生财富综合服务申请单复印件、中国农业银行申办业务单据复印件、中国工商银行个人客户业务申请书和个人客户资料登记表复印件、河北百动网络科技有限公司收据和牡丹购购灵通卡增值服务协议复印件等。 13、邯郸市公安局物证鉴定所鉴定书证明，公安机关从被告人吕磊住处扣押的其一封写给“亲爱的爸妈”和一封写给“尊敬的邯郸中院领导”的书信与被告人吕磊分别在2015年1月24日、2015年1月27日和2015年1月29日给被害人代某所写收到条上的笔迹是同一人书写。 14、河北司法警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，被告人吕磊分别在2015年1月24日、2015年1月27日和2015年1月29日给被害人代某所写收到条上署名“吕磊”的字迹与公安机关调取的被告人吕磊在银行办理业务资料上的签名字迹是同一人的笔迹。 15、邯郸市价格认证中心价格认定结论书证明，丛台20年型白酒每箱4瓶，每箱价格为1400元。 16、河北省武安市人民法院刑事判决书、邯郸市公安局（函）及河北省监狱管理局罪犯解回通知书证明，被告人吕磊曾因犯诈骗罪于2017年8月1日被河北省武安市人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元，服刑于河北省邯郸监狱。又因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月9日被邯郸市公安局开发区分局依法解回河北省邯郸市第一看守所。 17、被告人吕磊的户籍证明等证据。 河北省邯郸经济技术开发区人民法院认为，被告人吕磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物价值达168000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吕磊辩解，他是从代某处购买白酒，也给代某打了收条。他因做冷餐会的生意赔了,所以没钱给代某结账，他的行为不应该是诈骗。公诉机关当庭出示的证据中,被告人吕磊在公安机关侦查阶段供述他不认识代某和冯某，他没有从代某处购买过丛台20年型白酒，也没有给代某签过欠款条,而且他在图兰朵音乐咖啡餐厅任职期间，该餐厅与万浩集团没有关系，他在万浩集团也没有熟人和亲戚。被告人吕磊虽然在庭审过程中承认从代某处以赊账打欠条的方式购买过丛台20年型白酒，但其庭审中供述购买丛台20年型白酒的目的和去向无法做出合理解释，也无相关证据予以证明，并且与在公安机关侦查阶段的供述相互矛盾。公诉机关当庭出示的证据能够证实被告人吕磊虚构事实、隐瞒真相，多次从被害人代某处骗取丛台20年型白酒，并且拒不如实供述该白酒去向，应认定其具有非法占有的故意，故对被告人吕磊当庭的辩解意见不予采纳。被告人吕磊曾因犯诈骗罪被判处刑罚，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被告人吕磊还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决,进行数罪并罚。公诉机关的当庭发表的量刑建议合法有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第六十一条之规定，认定被告人吕磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，合并前犯诈骗罪判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；被告人吕磊违法所得人民币168000予以追缴，返还被害人代某。 上诉人（原审被告人）吕磊上诉提出其没有利用餐厅经理身份谎称有领导用酒，其因赔钱无法支付酒款，不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 对于上诉人（原审被告人）吕磊上诉提出其没有利用餐厅经理身份谎称有领导用酒，其因赔钱无法支付酒款，不构成诈骗罪的理由，经查，被害人代某及证人冯某均证实吕磊说万浩集团恒昌房地产的领导想要一批丛台20年型白酒；被害人代某另证实其每次给吕磊送丛台20年型白酒时，均按照吕磊要求将丛台酒送到图兰朵音乐咖啡餐厅楼下附近；吕磊向被害人代某出具的收到条上落款均为“图兰朵：吕磊”；证人张某、唐某、段某均证实吕磊在图兰朵餐厅没有采购权，图兰朵餐厅不会大量储存白酒；河北万浩房地产开发有限公司出具的证明证实该公司出租房屋给图兰朵餐厅，吕磊是该餐厅聘任的经理，吕磊从未向该公司及董事长供过丛台20年型白酒；亦有笔迹鉴定意见书、价格认定结论书等证据予以佐证，原审被告人吕磊虽辩解因做冷餐会的生意赔钱无法支付钱款，但并无证据予以印证，其对大量购买丛台20年型白酒的目的及去向无法作出合理解释。以上证据相互印证，能够证实原审被告人吕磊以非法占有为目的，利用图兰朵音乐咖啡餐厅前厅经理的身份，虚构有领导需要订购丛台20年型白酒骗取他人财物的事实属实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物价值168000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王建平 审 判 员 杨伟娟 审 判 员 王晓鹏 二〇二〇年三月五日 法官助理 冀荟竹 书 记 员 韩赛男