广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初1583号原告：陈乔恩，女，1979年4月4日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：郑明礼，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涵，上海市华诚律师事务所律师。被告：广州颜珀坊化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东路3号B-216房。法定代表人：夏鹏飞。委托诉讼代理人：蔡晓君，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，广东连越律师事务所律师。原告陈乔恩与被告广州颜珀坊化妆品有限公司（以下简称颜珀坊公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈乔恩的委托诉讼代理人郑明礼、张涵，被告颜珀坊公司的委托诉讼代理人蔡晓君、张莉在线参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈乔恩向本院提出诉讼请求：1.被告颜珀坊公司立即停止在其微信公众号“汐瑞微商城”（微信号：×××）、“颜珀坊护肤”（微信号：×××）、“汐瑞祛痘”（微信号：×××）”、“汐瑞祛敏”（微信号：×××）和“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）上以及案涉产品实体包装上实施侵犯原告陈乔恩肖像权、姓名权的行为；2.被告颜珀坊公司就本案侵权行为向原告陈乔恩赔礼道歉及消除影响，包括出具书面的致歉及消除影响声明，在全国发行的报纸上刊登该声明（版面不小于6cm×9cm），在第一项诉讼请求中的四个微信公众号及网站首页上连续90日发布声明；3.判令被告颜珀坊公司赔偿经济损失200万元及合理维权费用2万元。诉讼中，原告陈乔恩以“汐瑞（XiRui）官网”已经停止侵权为由，撤回要求被告颜珀坊公司停止在“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）上的侵权行为的诉讼请求，并变更第三项诉讼请求中的2万元为1.4万元。事实与理由：陈乔恩系知名华语影视女演员、流行歌手、主持人，具有较高的知名度，广为公众所喜爱和关注。颜珀坊公司为宣传及销售其经营的“汐瑞”品牌护肤等产品，大量使用陈乔恩照片、姓名及签名制作产品的包装、广告图片，并在前述微信公众账号及部分微信公众账号内置的网络店铺及网站大量发布前述广告图片及含有前述广告图片的产品销售页面、宣传图文。所有的广告图片均在显著位置标注陈乔恩的姓名或签名，部分广告图片系将原告为其他产品拍摄的广告图片中的产品剪辑替换成被告的产品，呈现出陈乔恩展示及推荐被告的产品的表象。颜珀坊公司还大肆谎称“陈乔恩加盟汐瑞品牌”“汐瑞品牌形象代言人影视巨星陈乔恩”“我们的汐瑞产品是由陈乔恩小姐姐代言的喔~汐瑞（XIRUI）隶属于广州市颜珀坊化妆品有限公司”“感恩回馈周年庆陈乔恩力推”。案涉微信公众账号及网站共计发布侵权宣传图文194篇、使用陈乔恩照片近800张次。颜珀坊公司在其67款产品包装上使用了陈乔恩的肖像和姓名，这些产品销售页面显示颜珀坊公司的销售收入合计约为16.3亿元。陈乔恩认为，颜珀坊公司的行为已经严重侵害了陈乔恩的合法权益，并给陈乔恩造成了巨大的经济损失及不良影响。为此，陈乔恩依法向法院提起诉讼，请求判如所诉。被告颜珀坊公司辩称：一、颜珀坊公司使用陈乔恩肖像及姓名具有合法授权。2017年10月14日，广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）与颜珀坊公司签订《销售合同》。合同中约定，颜珀坊公司向中凯公司订购DVD影片1000张做随产品赠品使用，中凯公司提供电影《幸福迷途》音像制品成品及该片的宣传图片、海报，乙方可选用为“汐瑞”品牌的产品做随产品赠品碟宣传之用。合同签订后，颜珀坊公司已经按照合同约定向季洪雨转账17万元，并收到由广州侯歌全案广告策划有限公司（以下简称“侯歌公司”）出具的《收款收据》。但是，中凯公司并没有向颜珀坊公司提供1000张DVD影片。实际上，颜珀坊公司与中凯公司达成的协议是中凯公司授权颜珀坊公司在品牌为“汐瑞”的产品上使用原告的肖像。在签订《销售合同》之前，颜珀坊公司的负责人与侯歌公司的股东周文斌通过微信反复协商使用哪位明星的照片、使用效果以及具体价格。2017年10月10日，周文斌通过邮件向颜珀坊公司的负责人发送陈乔恩肖像图片。中凯公司负责人将其他明星代言其他产品的图片发送给颜珀坊公司，从而告知颜珀坊公司具体如何使用陈乔恩肖像。2017年10月17日，季洪雨通过邮件向颜珀坊公司负责人发送陈乔恩肖像图片。根据合同法的相关规定，当合同约定与实际履行情况不一致时，应当以实际履行为准。因此，颜珀坊公司使用陈乔恩的肖像及姓名具有合法授权。如果颜珀坊公司的行为构成侵权，应当由中凯公司、侯歌公司、周文斌、季洪雨承担法律责任。颜珀坊公司主观上不具有侵权故意。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条和《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百三十九条规定，侵害肖像权应当满足以下三个条件，第一，未经肖像权人的同意而使用其肖像；第二，非法利用他人的肖像；第三，行为人主观上存在过错。侵害肖像权的侵权责任是过错责任，也就是说，侵权者主观上应当具有过错才应当承担法律责任。由始至终，颜珀坊公司均认为其有使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权。当颜珀坊公司收到本案应诉材料时，也及时停止了相关使用行为。因此，颜珀坊公司在主观上没有侵害陈乔恩肖像权、姓名权的故意。甚至可以说，颜珀坊公司也是整个事件的受害者。颜珀坊公司的行为并未给原告带来巨大不良影响。颜珀坊公司在“汐瑞”产品上使用陈乔恩肖像、姓名时，“汐瑞”产品的受众量很低。虽然颜珀坊公司通过微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛痘””“汐瑞祛敏”发布了有陈乔恩肖像和姓名的文章，但是据上述公众号的用户人数、菜单点击次数、文章浏览量数等数据可知，相关文章的受众量很低，故颜珀坊公司的使用行为不可能对陈乔恩造成巨大的不良影响。且经颜珀坊公司对陈乔恩提交的证据进行统计，颜珀坊公司仅在45款“汐瑞”产品上使用了陈乔恩肖像、姓名，并不是如陈乔恩所述在67款汐瑞产品的销售页面使用陈乔恩肖像、姓名。虽然颜珀坊公司在“汐瑞”产品上重复使用了陈乔恩肖像，但总共仅使用了7张图片。而且，由于颜珀坊公司“汐瑞”产品的口碑甚好，颜珀坊公司的使用行为不仅不会给陈乔恩造成巨大的不良影响，反而会增加陈乔恩的知名度。四、颜珀坊公司并未因使用原告的肖像或姓名获利。陈乔恩统计的案涉产品的销售金额并非真实的销售金额，颜珀坊公司为了吸引客户修改了销售页面显示的销售数量，实际销售金额并非原告所计算的16.3亿元。且案涉微信公众号所指向的“汐瑞微商城”与“颜珀坊微商城”实际上是同一个商城，由于汐瑞微商城以及颜珀坊护肤微商城的销售数据均由汐瑞官方商城进行统计，陈乔恩统计的销售数据存在重复计算，重复计算的金额为95255488元。陈乔恩出示的（2018）沪长证字第295号《公证书》和（2018）沪长证字第3432号《公证书》显示二者的公证时间相差8个月。该两份《公证书》里汐瑞水立方补水套盒销售数量没有任何变化，仍然为35461单；汐瑞舒敏保湿补水喷雾的销售数量仅从86单增加到87单；汐瑞植萃黑头护理套装的销售数量仅从510单增加到511单。这三款产品在（2018）沪长证字第295号《公证书》的销售金额95255488元被重复计算。“汐瑞”品牌产品的销售数据均存储在“汐瑞官方商城”。经颜珀坊公司统计“汐瑞官方商城”存储的销售数据，颜珀坊公司发现使用陈乔恩肖像、姓名后，“汐瑞”产品的销售总额并没有明显提高，反而下降16.5%左右。五、陈乔恩主张的赔偿数额过高。侵犯肖像权、姓名权的损失一般为精神赔偿。根据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额”根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;（三）侵权行为所造成的后果;（四）侵权人的获利情况;（五）侵权人承担责任的经济能力;（六）受诉法院所在地平均生活水平。陈乔恩主张的赔偿数额明显过高。颜珀坊公司使用陈乔恩肖像及姓名后的销售总额很低，汐瑞产品的净利润不高。且颜珀坊公司使用陈乔恩肖像及姓名后销售量反而严重降低，从而说明陈乔恩对颜珀坊公司的产品没有产生贡献。退一步说，即使陈乔恩进行统计所依据的销售数量真实，进行统计的方法也是错误的。根据日常生活经验及司法实践，正确的计算公式应当为赔偿数额=销售数量×销售单价×净利润率×贡献率，所以颜珀坊公司应当赔偿的数额远远低于陈乔恩主张的数额。双方当事人通过本院诉讼平台提交了证据，并通过本院诉讼平台和庭审过程对证据的真实性、合法性、关联性充分发表了意见。对本案有关事实，本院认定如下：一、双方当事人主体情况陈乔恩系影视演员、主持人、歌手，主演了《命中注定我爱你》《笑傲江湖》《佳期如梦》《胜女的代价》《后悔无期》等多部热门影视剧集，截至2018年11月8日其微博粉丝数量超过6857万，具有较高的社会知名度。颜珀坊公司是成立于2016年7月25日的有限责任公司，系网站“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）和微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”的运营者，经营范围包括化妆品卫生用品零售、互联网商品销售（许可审判类商品除外）、互联网商品零售（许可审判类商品除外）等。二、涉嫌侵权的图片来源2017年10月14日，颜珀坊公司（乙方）与中凯公司（甲方）签订《销售合同》，约定乙方向甲方购买电影《幸福迷途》DVD碟片1000张做随产品赠品使用，甲方提供给乙方电影《幸福迷途》音像制品及该片的宣传图片、海报，乙方可选用为“汐瑞”品牌产品做随产品赠品碟宣传之用，乙方使用甲方上述产品期限为2017年12月2日起至2018年12月1日止，收款方为季洪雨。2017年10月19日，颜珀坊公司分4次向季洪雨的银行账号共计转账17万元，4笔转账交易详情均显示“银行摘要季洪雨7723陈乔恩代言费”。侯歌公司开具《收款收据》，载明颜珀坊公司已支付《幸福迷途》电影版权使用权费用17万元，该收据注明“版权用于公司旗下汐瑞品牌使用”。2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对微信号“Rong-0619”与“吴广华”的聊天记录、微信号“Rong-0619”所在的微信群“颜珀坊股东群（2）”的聊天记录、“瞬间思路”电子邮箱的邮件往来记录进行公证。广东省广州市南方公证处根据颜珀坊公司的申请和公证过程，于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015509、015510、015511号《公证书》，公证书记载以下内容：（一）2017年10月17日，“吴广华”向微信号“Rong-0619”发送了《销售合同》的盖章页和中凯公司出具的《节目版权证明》，以及多张明星代言不同产品的照片。其中，《节目版权证明》载明，中凯公司向被告承诺“我司为贵公司‘汐瑞’产品所提供的，用于赠送消费者‘《幸福迷途》’版权号为ISBN:9787887633088的光盘，节目版权为我司合法拥有”。（二）2017年9月至10月期间，微信群“颜珀坊股东群（2）”成员之间通过发送文字、明星名单和图片挑选明星，最后经讨论挑选了“陈乔恩”。（三）2017年10月10日，“吴广华”在微信群“颜珀坊股东群（2）”内发布了其与“周文斌”的聊天记录，聊天记录显示，“吴广华”向“周文斌”询问：“周总我们确定陈乔恩了现在确定一下价格是多少”“这个开票吗”“那是和中凯公司签还是和你公司签”“那款是打到中凯的对公账户吗”，“周文斌”分别回复：“至少要18”“他们其他都是20起的”“不开票”“直接跟中凯那边签吧，那样的话后面有保障”“是的”。（四）2017年10月12日，“吴广华”在微信群“颜珀坊股东群（2）”内发布了其与“周文斌”的聊天记录，聊天记录显示“周文斌”回复“已经答复了，17万可以，但价格要严格保密”，以及其与“周文斌”商量签约事宜。（五）2017年10月10日11时57分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送名为“陈乔恩“的压缩文件；2017年10月17日13时32分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送两张陈乔恩的照片；2017年10月17日13时51分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送9张照片。诉讼中，颜珀坊公司提交2019年6月12日《幸福迷途》DVD在京东平台的销售页面，该页面显示的DVD单价为29元，发行公司为广东中凯文化经营有限公司。拟证明根据正常交易，其不可能支付17万元购买1000张“幸福迷途”DVD，故颜珀坊公司的真实意思是向中凯公司购买陈乔恩肖像及姓名的使用权。颜珀坊公司还提交其与其所称的“周总”之间的聊天录音，拟证明被告并无侵权的故意。“周总”在聊天录音中称，中凯公司的人员确实说过可以将陈乔恩在《幸福迷途》中的剧照用于产品包装和宣传上，也说过存在打“擦边球”的可能，但侯歌公司并非《销售合同》的相对方，不是合同当事人，无权对合同进行解释；侯歌公司出具收款收据是因为颜珀坊公司需要收据做账，中凯公司又不开，收据并非发票，所以侯歌公司才开给被告，侯歌公司实际上并未收取颜珀坊公司支付的款项。三、颜珀坊公司使用陈乔恩肖像、姓名的情况陈乔恩分别于2018年1月23日、9月28日、11月15日向上海市长宁公证处对微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）在文章内和产品包装上使用陈乔恩肖像、姓名进行推广的情况进行公证。上海市长宁公证处分别于2018年3月6日、10月31日、12月10日，根据上述公证的过程，出具（2018）沪长证字295、3432、4080号《公证书》，该三份公证书内容显示以下内容：（一）“汐瑞（XiRui）官网”网站（网址：××）上，25款产品销售页面共使用含有陈乔恩肖像和姓名的照片59张，另外该网站首页和其他栏目共使用含有陈乔恩肖像、姓名的照片14张。（二）2017年10月21日至2018年11月14日期间，微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”共计发布含有陈乔恩肖像、姓名的照片的文章194篇，合计使用陈乔恩照片725张。（三）上述文章包含“11月11日当日销售额成功突破2000万元”“我们汐瑞产品是由陈乔恩小姐姐代言的哦”“获得央视CCTV《发现品牌》栏目组成员上下一致的高度肯定”“让你和陈乔恩一样白”“陈乔恩的加盟2018年陈乔恩携手汐瑞护肤共同打造护肤之美，陈乔恩积极正面的形象与汐瑞品牌非常吻合，现在陈乔恩携手汐瑞护肤”“2018年将与陈乔恩携手把美丽、健康和自信传递出去见证更多汐粉的成长蜕变”“汐瑞牵手女神陈乔恩打造完美护肤产品”“神奇的祛痘膏陈乔恩都在用”“陈乔恩的肌肤护理顾问汐瑞中秋全面升级”“形象代言人陈乔恩”“汐瑞形象代言人影视巨星陈乔恩”等内容，且绝大部分文章使用了含有陈乔恩肖像和姓名的产品包装图片。（四）“汐瑞（XiRui）官网”网站和微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”上分别推出了25、36、6款汐瑞产品，销售页面显示多款产品外包装包含陈乔恩的肖像和姓名，销售价格在198元至2980元之间，销售数量在86至76213件之间，产品中13款名称相同，上述产品销售页面使用了含有陈乔恩肖像、姓名的照片191张。另外，陈乔恩于庭审中出示了其购买的外包装、内包装印有陈乔恩的肖像和姓名的三款由颜珀坊公司生产的产品，显示颜珀坊公司在其生产的产品实物上亦使用了陈乔恩的肖像和姓名。四、案涉微信公众号的受众情况2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对微信公众号“汐瑞祛痘”“汐瑞祛敏”“汐瑞微商城”的受众情况进行公证。广东省广州市南方公证处根据颜珀坊公司的申请和公证过程，于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015511、015512、015513《公证书》，该三份公证书显示以下内容：（一）微信公众号“汐瑞祛痘”的总用户数为16238人，新增人数为12人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在141至1556人次之间，“在看”人数均为0，点赞人数为0人至9人之间，仅有一篇文章有一次留言；该公众号子菜单点击数在5至213次之间，点击人数在5至108之间。（二）微信公众号“汐瑞祛敏”的总用户数为2448人，新增人数为2人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在21至275人次之间，“在看”人数均为0，留言次数为0，点赞在0至4人之间；该公众号子菜单点击数在3至91次之间，点击人数在3至57之间。（三）微信公众号“汐瑞微商城”的总用户数为6843人，新增人数为38人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在42至1158人次之间，“在看”人数为0至2人之间，留言次数为0至42次之间，点赞在0至38人之间；该公众号子菜单点击数在23至823次之间，点击人数在20至435人之间。庭审中，颜珀坊公司称微信公众号“颜珀坊护肤”已经注销，据其统计该公众号的总粉丝数量为137人。经当庭查看，该微信公众号并未注销。五、“汐瑞（XiRui）官网”的相关销售数据2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对“汐瑞（XiRui）官网”的销售数据进行公证。根据颜珀坊公司的申请和公证的过程，广东省广州市南方公证处于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015514号《公证书》。该公证书显示，颜珀坊公司在“Winmobi赢在移动”的“用户登录”页面（网址：××/Sysadmin/login.aspx）输入用户账号“gzypf”和密码，进入含有“公司名称：汐瑞官方商城接口地址：http://gzypf.winmobi.cn/weixin/default.aspx?个性域名：http//gzypf.winmobi.cn总收入来自云分销108386.81元”的页面；点击进入2019年销售额月报表，2019年1月至4月4日的销售额依次为2426、1172、1242、526元，共计5366元；点击进入2017年销售额月报表，2017年1月至12月的销售额依次为3340、5380、2722、994、10144、936、2130、3966、2180、4906、9719、9023元，共计55440元；点击进入2018年销售额月报表，2018年1月至12月的销售额依次为3428、666、3838、5654、8286、7490、3162、3688、1244、4860、1448、2526元，共计46290元。诉讼中，颜珀坊公司出示了订单号VSHOP201905311740025477130在“Winmobi赢在移动”及“微信支付|商户平台”记载的交易信息截图，两者的交易时间和金额、支付方式相同。据此，颜珀坊公司认为二者信息对应，可以证明“Winmobi赢在移动”系统内的销售金额真实。颜珀坊公司还出示了其“微信支付|商户平台”2017年10月1日至2018年12月31日期间的资金账单，拟证明财付通交易流水明细与“汐瑞（XiRui）官网”的销售情况是一致的，颜珀坊公司的汐瑞产品在使用陈乔恩肖像及姓名期间的销售额很低，但该账单显示的金额与“汐瑞（XiRui）官网”的销售金额并不一致。颜珀坊公司称，财付通流水和“汐瑞（XiRui）官网”的销售金额不一致，可能是因为存在返利的情况，但是总体都是十万多元。庭审中颜珀坊公司陈述，微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”属于同一商城，两个公众号的微信公众号的销售数据均由“汐瑞官方商城”统计，并提供两个公众号的演示视频。该演示视频显示，通过微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”进入商城后，下拉网页后均显示“此网页由gzypf.winmobi.cn提供”。颜珀坊公司提供了其修改数据的视频和截图，拟证明销售页面对外显示的销售数量是可以更改的。该视频和截图显示其由微信公众号“汐瑞微商城”进入“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售页面，该页面内的已售数量为“0件”，随后其登录“Winmobi赢在中国”（网址××/Sysadmin/login.aspx)的账号“gzypf”，将“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售数量由原来的“0件”修改为“1990件”，之后再通过微信公众号“汐瑞微商城”进入“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售页面，该页面内的已售数量变为“1990件”。六、其他经当庭询问，各方当事人均同意适用大陆法律处理本案。2018年9月30日，上海华诚律师事务所律师开具金额为10000元的“*鉴证咨询费*律师服务费”发票，发票显示购买方为陈乔恩。本案共进行两次庭审审理。2019年5月27日第一次庭审过程中，经当庭查看，微信公众号“汐瑞祛痘”“汐瑞祛敏”内仍留存有涉及陈乔恩肖像、姓名的文章。2019年8月21日第二次庭审过程中，陈乔恩提出微信公众号“颜珀坊护肤”内仍有四篇涉及陈乔恩肖像、姓名的文章未予删除；颜珀坊公司确认该四篇文章仍可正常浏览，但称由于账号被封故无法删除。本院认为，陈乔恩系台湾地区居民，本案为涉台纠纷。陈乔恩以颜珀坊公司侵权为由提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，颜珀坊公司的住所地位于广州市，故本院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第四十六条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律”。据此，侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法律或者直接适用被侵权人经常居所地法律，第四十六条的规定并不排除当事人协议选择适用法律的效力。由于陈乔恩与颜珀坊公司均明确表示选择适用大陆法律，故本案以大陆法律为准据法。本案的争议焦点在于：一、颜珀坊公司的行为是否构成肖像权、姓名权侵权；二、如果构成侵权，颜珀坊公司应如何承担民事法律责任。一、颜珀坊公司的行为是否构成肖像权、姓名权侵权颜珀坊公司在其经营管理的四个微信公众号和“汐瑞（XiRui）官网”中大量使用陈乔恩的肖像和姓名推广汐瑞品牌、销售汐瑞产品，并多次在宣传文章中称陈乔恩系其汐瑞品牌代言人。颜珀坊公司抗辩称其与中凯公司签订了《销售合同》，其使用陈乔恩的肖像及姓名具有合法授权，但该合同仅约定颜珀坊公司可以使用《幸福迷途》宣传图片、海报作为“汐瑞”品牌产品的随产品赠品碟以作宣传之用，并不能证明颜珀坊公司使用陈乔恩的肖像和姓名获得了合法授权。颜珀坊公司称中凯公司告知其陈乔恩在《幸福迷途》中的剧照可用于产品包装和宣传，并出示了其与“周总”的录音等证据，但颜珀坊公司所举证据不足以证明中凯公司作出了上述承诺。即使中凯公司作出如上承诺，也不能免除颜珀坊公司在使用他人肖像、姓名时应尽的注意义务，不能由此认定颜珀坊公司不存在主观过错。现并无证据证明颜珀坊公司以营利为目的使用陈乔恩的肖像、姓名经过了陈乔恩的同意或授权，故本院认定颜珀坊公司主观上存在过错。《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条分别规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用”和“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。颜珀坊公司未经陈乔恩同意，擅自使用陈乔恩的肖像和姓名进行商业宣传，造成了损害后果，构成对陈乔恩肖像权、姓名权的侵害。二、如果构成侵权，颜珀坊公司应如何承担民事法律责任《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。如上文所述，颜珀坊公司侵害了陈乔恩的肖像权、姓名权，应承担告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事法律责任。（一）停止侵害颜珀坊公司在诉讼中确认颜珀坊公司在“汐瑞（XiRui）官网”已经停止侵权，撤回要求颜珀坊公司停止在“汐瑞（XiRui）官网”的侵权行为的诉讼请求，这是陈乔恩对其权利的自由处分，未违反法律规定，本院依法予以准许。根据（2018）沪长证字295、3432、4080号《公证书》的公证内容，颜珀坊公司运营的微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”发布包含陈乔恩肖像、姓名的文章近200篇，使用含陈乔恩肖像的照片7张，使用含陈乔恩肖像的照片逾700次。陈乔恩要求颜珀坊公司停止侵权，删除微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”含有陈乔恩肖像的图片及侵犯陈乔恩姓名权的文章，于法有据，本院依法予以支持。（二）赔礼道歉2017年10月21日至2018年11月14日期间，颜珀坊公司在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和“汐瑞（XiRui）官网”中大量使用陈乔恩的肖像和姓名，并称陈乔恩为“汐瑞品牌的代言人”。至2019年8月第二次庭审时，颜珀坊公司运营的公众号中仍有侵权文章未删除。颜珀坊公司的侵权行为具有侵权频率高、持续时间长的特点，且涉及的产品数量多，基于互联网传播快速传播的特性，此行为很容易使社会公众误将“汐瑞”品牌与陈乔恩密切联系，会给陈乔恩带来一定程度的精神困扰。因此，对陈乔恩要求颜珀坊公司在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”发表致歉声明的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。鉴于颜珀坊公司的侵权行为主要是通过微信公众号和网站实施，在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”发布致歉声明，已经能够达到相应保护陈乔恩人格权的效果，在全国发行的报纸上发表致歉声明并无必要。为此，本院依法酌情确定颜珀坊公司就其侵权行为在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”首页连续30天发布内容经本院审核的致歉声明，以消除案涉侵权行为对陈乔恩造成的影响。（三）赔偿损失陈乔恩作为知名艺人，其肖像和姓名具有一定的商业价值。通常而言，使用知名艺人的肖像和姓名可以达到提升品牌知名度的效果。有偿授权他人使用肖像、姓名是艺人获得经济收入的重要方式，颜珀坊公司侵害陈乔恩的肖像权、姓名权损害了陈乔恩的经济利益，应承担赔偿损失的法律责任。关于颜珀坊公司的获利情况，陈乔恩根据产品销售页面的销售数量及单价计算，并根据侵权文章称“11月11日当日销售额成功突破2000万元”，主张颜珀坊公司的销售收入为约16.3亿元。颜珀坊公司陈述，其在“Winmobi赢在中国”的账号“gzypf”内的销售数据显示汐瑞产品的销售总额并不高，销售页面的销售数额可在“Winmobi赢在中国”系统内进行修改，并提供了演示视频予以证明。对此本院认为，汐瑞产品的销售单价在几百元至几千元之间，如颜珀坊公司的销售收入约16.3亿元或如侵权文章中描述在11月11日当天销售额就超过2000万元，其运营的微信公众号理应有较高的粉丝活跃程度，但（2019）粤广南方第015512、015513、015514号《公证书》载明的菜单点击数、点击人数与16.3亿元的销售收入和日销售额超过2000万元的规模并不匹配，汐瑞产品销售收入为16.3亿元或日销售额超过2000万元的可能性不大。鉴于颜珀坊公司的证据显示其销售数据可在系统内随意进行修改，“Winmobi赢在中国”系统内显示的销售收入是否真实，是否经过修改，亦难以确认。颜珀坊公司出示的“微信支付|商户平台”2017年10月至2018年12月期间的资金账单与“Winmobi赢在中国”系统所示销售金额亦未形成对应关系。因此，对颜珀坊公司陈述的销售数额，本院不予确认。因陈乔恩、颜珀坊公司所举证据均不足以证明陈乔恩因颜珀坊公司的侵权行为导致的财产损失和颜珀坊公司因此获得的利益，故对该赔偿数额，本院依法予以酌定。对此，本院作以下分析：第一，陈乔恩具有较高的知名度，其肖像、姓名具有较高的价值；第二，从侵权持续时间看，颜珀坊公司从2017年10月开始使用陈乔恩的肖像和姓名，至庭审之时，其运营的微信公众号仍有侵害陈乔恩肖像权、姓名权的文章，颜珀坊公司的侵权行为具有长期性；第三，从侵权行为的后果看，颜珀坊公司在其运营的网站、多个微信公众号及产品包装上大量将陈乔恩的肖像、姓名直接用于宣传其品牌和产品并已实际产生销量，对外宣称的销售额巨大，营利目的明显，侵权行为次数多、传播范围广；第四，从其他情节看，颜珀坊公司在案涉文章中多次杜撰“形象代言人陈乔恩”“陈乔恩的肌肤护理顾问”“陈乔恩携手汐瑞护肤”等虚假事实，其侵权程度大于单纯使用陈乔恩的肖像、姓名，会对陈乔恩代言其他品牌尤其是其他品牌化妆品产生一定的影响；第五，从合理开支看，陈乔恩委托诉讼代理人参与诉讼，并对相关证据进行了公证，陈乔恩主张的为证据保全所支付的公证费和律师费，均属于合理开支，未超过合理范围。根据以上情况综合考量，本院认定颜珀坊公司的侵权情节较为严重，给陈乔恩造成的损失较大，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”的规定，本院酌情确定颜珀坊公司向陈乔恩赔偿经济损失500000元（含合理开支）。为此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州颜珀坊化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日立即删除微信公众号“汐瑞微商城”（微信号ybf2016888）、“颜珀坊护肤”（微信号ybf2016666）、“汐瑞祛痘”（微信号xiruihufu）、“汐瑞祛敏”（微信号xiruifans）和所生产、销售的产品包装中含有原告陈乔恩肖像、姓名的图片、文字；二、被告广州颜珀坊化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈乔恩出具内容经本院审查确认的致歉声明，并在网站汐瑞（XiRui）官网”（网址：www.xirui-china.com）首页和微信公众号“汐瑞微商城”（微信号ybf2016888）、“颜珀坊护肤”（微信号ybf2016666）、“汐瑞祛痘”（微信号xiruihufu）、“汐瑞祛敏”（微信号xiruifans）刊登该声明，声明的保留时间不得少于三十日；如逾期未履行上述义务，本院将选择一家全国公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由被告广州颜珀坊化妆品有限公司负担；三、被告广州颜珀坊化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈乔恩赔偿财产损失500000元（含合理开支）；四、驳回原告陈乔恩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由原告陈乔恩负担4000元，被告广州颜珀坊化妆品有限公司负担6600元。如不服本判决，原告陈乔恩可在判决书送达之日起三十日内，被告广州颜珀坊化妆品有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  曹 钰人民陪审员  卫欣婷人民陪审员  刘汉晶二〇二〇年三月二十五日法官助理吴坪芯书记员伍津君附本判决适用的法律条文《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《中华人民共和国民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第三十六条第一款网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。第十八条被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。精神损害的赔偿数额，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定予以确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。