广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终28号上诉人（原审被告）：刘建成，男，1970年12月24日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县**************，公民身份号码132************738。上诉人（原审被告）：北京馨悦智洁环保科技有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-5461室，统一社会信用代码911********729739K。法定代表人：刘建成，经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：乔芳，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中铁环保装备有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇市**，统一社会信用代码913************004。法定代表人：李祖成，董事长。委托诉讼代理人：陈庆，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽锦，上海市金茂律师事务所律师。上诉人刘建成、北京馨悦智洁环保科技有限公司（以下简称北京馨悦公司）因与被上诉人江苏中铁环保装备有限公司（以下简称江苏中铁公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘建成、北京馨悦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回江苏中铁公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由江苏中铁公司负担。事实和理由：一、北京馨悦公司、刘建成与江苏中铁公司并非委托代理关系，双方是正常的商业合作法律关系。一审判决认定，“刘建成与江苏中铁公司之间成立委托代理关系，继而根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条认定“受托人处理委托事项取得的财产，应当转交给委托人”。一审法院对双方的合作关系定性存在根本错误。（一）两个版本的《项目合作协议》，均明确约定北京馨悦公司以劳务出资，江苏中铁公司进行施工。根据两合同第八条约定，北京馨悦公司以劳务和人脉进行出资。第六条约定，江苏中铁公司应进行具体的项目的施工。同时确定了各自应承担的权利义务和责任。在签署项目协议时，双方对各自应承担的职责已经明确，并无异议。江苏中铁公司对刘建成以其劳务出资是明知的，如没有刘建成的劳务出资，就不会有广珠铁路项目的达成。该合同是正常的商业合作合同，并非委托代理合同。（二）在协议履行过程中，双方均按照《项目合作协议》的约定在履行权利义务，并进行项目收益的分配。1.双方均按照《项目合作协议》的商业条款约定进行利润的分配。《项目合作协议》第八条约定，北京馨悦公司履行该协议的利益收取方式及收款额为人民币20000000元，占全部工程款总数的21%。在双方未发生纠纷前，北京馨悦公司、江苏中铁公司均按照约定的利润分配比例进行工程利润的分配，二者并非委托代理关系。2.北京馨悦公司、刘建成并非在授权下进行委托代理。刘建成长期在广珠铁路现场参加各种会议，各种项目事项的解决，项目工程款的结算等事宜，项目方并不直接同李祖成或李菁莎进行沟通。刘建成、北京馨悦公司也未在江苏中铁公司的具体指示下进行工作。（三）江苏中铁公司称与北京馨悦公司、刘建成是居间合同法律关系，并非委托代理。在庭审过程中，江苏中铁公司称与北京馨悦公司、刘建成之间是居间法律关系。无论是江苏中铁公司，还是北京馨悦公司，均未提出二者是委托代理合同关系。综上，一审法院对双方的基本定性错误，依法应予改判。二、一审法院对录音证据予以采纳并将其作为证据使用，应予纠正。（一）录音证据系李菁莎个人提供，系孤证，不能作为有效证据使用。李菁莎在2019年6月1日下午在丽枫酒店录制录音证据，但在该录音证据中，并未显示该录音中的当事人就是刘建成。同时，虽然江苏中铁公司提供该录音证据的公证书，但，该公证书形成的时间系在录音证据形成后，录音证据形成时，公证人员并未在现场。该录音证据系孤证，不能作为有效的证据使用。（二）一审法院根据该录音证据认定刘建成无委托支付的授权，应予纠正。一审判决认为“李菁莎手机录音资料的男人为刘建成本人存在较大可能性”，而根据该份证据确认刘建成没有委托支付的授权。一审法院未对手机进行检测、未对录音资料是否真实、有效进行检测，未对声音进行比对，仅凭“较大可能性”认定录音中的人为刘建成就确认录音资料具有证明效力，属于严重的事实认定不清。在未有其他证据证明的情况下，该证据不得作为证据使用。三、一审法院未查明刘建成、北京馨悦公司的主观过错，属于事实认定不清，依法应予纠正。刘建成、北京馨悦公司是否具有过错，是判断其应否承担法律责任的前提。本案中，江苏中铁公司和北京馨悦公司签署《项目合作协议》，但江苏中铁公司违约在先，导致广珠铁路的工程无法按照与发包方的协议正常履行。为了确保工程如期交付，刘建成进行委托支付。刘建成的委托支付行为不具有过错。刘建成、北京馨悦公司曾向法院申请调取全部的付款记录，但一审法院未予调取。一审法院对刘建成进行委托支付的主观原因不进行查明，属于事实认定不清，法律适用不明，应予纠正。四、北京馨悦公司、刘建成的委托支付行为属于有权支付，并无不当。（一）刘建成不存在伪造行为。“广珠铁路货运线环保工程”的发包方为中铁相应的下属公司。江苏中铁公司与中铁相应公司签署一系列《分包合同》。根据《分包合同》附件六的约定，刘建成为江苏中铁公司的指定联系人员，刘建成的职责权限为“材料领用，验工计价，各类应扣款及劳务结算”。同时，江苏中铁公司向刘建成交付了江苏中铁公司的公章一枚。且刘建成在2015年就获得江苏中铁公司的聘任证书，刘建成为江苏中铁公司的常务副总经理。刘建成在授权范围内，有权根据上述授权在相应的文件中加盖公章。同时，江苏中铁公司在2018年2月9日才撤销刘建成的授权，在2018年5月才要求刘建成将公章交回。而所有的委托支付行为，均发生在2018年2月8日前。故在此之前发生的行为，均对双方发生法律效力。（二）北京馨悦公司有权依据与江苏中铁公司的《项目合作协议》收取6100000元的工程款。根据《项目合作协议》第八条之约定，北京馨悦公司共计应收取该工程的项目收益共计19000000元。江苏中铁公司向北京馨悦公司支付了8370000元。依据《项目合作协议》之约定，北京馨悦公司有权获得剩余未支付的款项。即，刘建成依据真实的授权及项目合作协议收取6100000元并无任何不当。五、北京馨悦公司、刘建成不应返还6100000元，故也不应承担利息损失。江苏中铁公司辩称：一、刘建成与江苏中铁公司环保之间存在委托代理关系，基于北京磬悦公司与江苏中铁公司之间的《项目合作协议》，江苏中铁公司授权刘建成以江苏中铁公司的名义与中铁十二局集团下属各分公司签订工程施工合同，并办理工程相关手续事宜。但是刘建成严重违背诚信原则，超越江苏中铁公司对其的授权权限，擅自虚构委托，指令中铁十二局集团及相关单位将应当支付给江苏中铁公司的工程款项直接支付给北京磬悦公司，严重违法委托代理的相关法律规定。二、双方《项目合作协议》第六条第一款第三项约定，“在本项工程中，应保证工程款专款专用。为使工程顺利进行，由发包方按工程进度拨付的所有款项，均应直接转至项目部指定账户（注：系争工程施工专业分包合同中约定的项目部指定账户均为江苏中铁公司名下银行账户），只能用以支付本工程所需支出，不得挪作它用。”以及第八条第二项“乙方负责收的工程款全部汇入甲方指定账户”的约定来看，刘建成、北京馨悦公司均无权直接取得工程款。刘建成、北京馨悦公司通过越权代理自己代理的方式，将工程款据为己有的侵权行为同时也违反了双方之间的合同约定。三、刘建成、北京馨悦公司在上诉状中称其与江苏中铁公司之间是正常的商业合作关系，而非委托代理关系；并认为其并非在江苏中铁公司授权下进行委托代理。该种说法与其自己在上诉状中的陈述自相矛盾。民事上诉状的第四部分第（一）条中写到“刘建成成为江苏中铁公司的指定联系人员，职责权限为材料领用、验工计价、各类应扣款及劳务结算。……刘建成在2015年成为江苏中铁公司的常务副总经理。刘建成在授权范围内，有权根据上述授权在相应的文件中加盖公章。”等内容。四、刘建成、北京馨悦公司称在双方未发生纠纷前，双方均按照约定的利润分配比例进行工程利润的分配，没有任何证据证明存在该些情况。五、刘建成、北京馨悦公司以江苏中铁公司认为双方存在居间合同关系来否定一审对委托代理关系的认定，江苏中铁公司认为刘建成、北京馨悦公司这完全是无视本案事实。双方之间的委托代理关系是基于双方之间的《项目合作协议》而形成，该委托代理关系与《项目合作协议》的性质毫无冲突，并不矛盾。六、关于录音证据，一审法院曾传唤刘建成到庭接受询问，刘建成对录音中是他说话的声音并未否认，认为该录音在事先没有经过他同意的情况下录制而他不认可。但江苏中铁公司对与刘建成的谈话进行录音，出发点仅是为了查明事实，保护自身的合法权益，没有损害社会公共利益或他人合法权益，而且谈话录音的内容恰恰与刘建成制作的代付委托书上载明的各项金额之总和以及与馨悦公司收到的6100000元吻合，各项证据之间相互得到了印证。该录音能充分客观地反映本案真实情况。七、刘建成、北京馨悦公司在上诉状中否认其存在过错，否认其存在伪造行为，但事实是刘建成所制作的多份代付工程款的委托书完全超出了江苏中铁公司对其的授权权限，严重违背了诚信原则，且其在录音中也明确承认这些委托书是其私自制作。刘建成、北京馨悦公司主观过错明显。2018年2月9日江苏中铁公司撤销了原对刘建成的授权委托，更不代表该撤销行为增设了刘建成、北京馨悦公司获得了直接收取工程款的权限。八、刘建成、北京馨悦公司认为按《项目合作协议》约定北京馨悦有权收取19000000元项目收益的说法亦是毫无根据。根据2017年协议不存在19000000元的项目收益，也不存在欠付刘建成、北京馨悦公司6100000元款项。最重要的是，双方事先在《项目合作协议》中明确约定江苏中铁公司的工程款应统一付到江苏中铁公司的账户后，再由江苏中铁公司按约定方式与刘建成、北京馨悦公司结算业务费。从法律规定上来说，受托人处理委托事务取得的财产应归于委托人，而非由受托人取得。因此无论从约定的角度还是从法定的角度，刘建成、北京馨悦公司均无权取走江苏中铁公司的6100000元工程款。江苏中铁公司向一审法院起诉请求：1.刘建成、北京馨悦公司共同向江苏中铁公司归还6100000元；2.刘建成、北京馨悦公司共同承担江苏中铁公司的利息损失467842.5元（按中国人民银行同期贷款利率，从转账日暂计至2019年7月22日，实际应计算至判决确定的还款之日）；3.刘建成、北京馨悦公司共同承担江苏中铁公司支付的一审律师费241200元；4.本案诉讼费由刘建成、北京馨悦公司负担。一审法院认定事实：刘建成是北京馨悦公司的唯一股东。刘建成经朋友介绍认识中铁十二局有关人士并有可获得有关工程项目，但其没有工程施工资质。经朋友介绍，刘建成与李祖成、李菁莎（两人均为江苏中铁公司的股东）认识并商谈有关工程的合作事宜。2015年1月8日，江苏中铁公司聘任刘建成为该公司常务副总经理来拓展业务。期间，刘建成获得广珠铁路二标段环保工程项目。2016年1月8日，江苏中铁公司（甲方，使用旧公章）与北京馨悦公司（乙方）签订项目合作协议，约定就工程内容、承包范围和方式、双方的责任、特别约定、违约责任等权利义务。其中，江苏中铁公司负责项目施工，并承担因此产生的所有费用，就进度、质量、安全管理等对发包方负责。北京馨悦公司则负责协调与发包方、监理方的工作关系，及时向发包方催款。第六条第一款第三项约定：在本项工程中，应保证工程款专款专用。为使工程顺利进行，由发包方按工程进度拨付的所有款项，均应直接转至项目部指定账户320********01000014932（即江苏中铁公司的账户），只能用以支付本工程所需支出，不得挪作它用。第八条（特别约定）第二款第一项约定：甲乙双方利益分配及工程款收取资金管理办法：乙方负责收的工程款全部汇入甲方指定账户、甲方负责开发票并承担税额按时交纳、收款用于支付本项目的各项支出，不得挪用。确保工程正常进行。2017年2月8日，江苏中铁公司（使用有数字的新公章）与北京馨悦公司，再度签订另一份项目合作协议，该份协议除了第六条第一款第三项（未写具体账户）、第9项资质（未写二级）、第八条第二款第二项（乙方利益收取方式中的数额有变更）存在不同之处外，其他大部分内容基本相同。2017年4月5日、2017年9月22日，江苏中铁公司与中铁十二局集团一分公司、四分公司分别签订了五份建设工程施工专业分包合同，合同约定由江苏中铁公司为广珠铁路二标环保措施工程进行施工，施工地点为佛山市三水区。工程造价分别为4811457元、7597445元、6076853元、7780879元、2788921元。上述合同签订手续均由刘建成（以新公章）代办。2017年7月31日至2018年2月8日期间，刘建成用江苏中铁公司旧公章在代付委托书上盖章并签上自己姓名，以江苏中铁公司无资金可用为由，并以该公司名义分别委托中铁十二局集团一分公司、二分公司、四分公司代为向北京馨悦公司支付工程款合计5600000元。指挥部随后分六次向北京馨悦公司支付了上述款项——2017年8月1日支付1800000元、2017年12月28日支付1000000元、2017年12月28日支付1000000元、2018年2月5日支付1100000元、2018年2月3日支付200000元、2018年4月13日支付500000元。2018年2月8日，广珠铁路二标段第一项目部在代付委托书上签章，委托指挥部代为向江苏中铁公司支付进度款500000元，但指挥部却于2018年4月13日将500000元转账至北京馨悦公司账户内。2018年2月9日，江苏中铁公司向指挥部及中铁二十五局集团一分公司、出具撤销授权委托书，表明自即日其解除与刘建成的委托代理关系，并撤销一切授权。同日，江苏中铁公司向中铁二十五局集团一分公司出具授权委托书，授权给李菁莎办理计价、结算、履行合同权利义务、签领文件等。2019年6月1日，李菁莎与于恩（江苏中铁公司员工）到珠海丽枫酒店找刘建成商谈返还上述款项事宜。期间李菁莎对双方谈话进行了录音。刘建成在录音中承认自己没有经过江苏中铁公司授权，用江苏中铁公司旧公章办理了委托付款手续，收取了工程款约6000000元。——该款已转账至北京馨悦公司的账户。江苏中铁公司要求刘建成、北京馨悦公司返还遭拒后，遂诉至法院。另查明，江苏中铁公司与北京馨悦公司合作期间，曾将旧公章交付给刘建成用于代办业务。2017年3月，江苏中铁公司启用新公章，2018年5月30日，刘建成将旧公章交还给江苏中铁公司。一审法院认为，刘建成获得江苏中铁公司的授权，以江苏中铁公司的名义与中铁十二局集团下属分公司签订相关工程施工合同，并到指挥部办理与案涉工程相关的业务，两者之间成立了委托代理关系。刘建成作为受托人，应当勤勉、忠实地处理江苏中铁公司交托的事务，但刘建成却利用持有江苏中铁公司旧公章之机，违反诚信原则，数次要求中铁十二局集团下属分公司将本应由江苏中铁公司收取的工程款代为支付给北京馨悦公司。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”刘建成以北京馨悦公司名义收取案涉工程款合计6100000元后，没有主动告知江苏中铁公司该事实，也没有转交款项给江苏中铁公司，刘建成的行为明显违反了上述法律规定。同时，无论是根据双方于2016年1月8日签订的项目合作协议，还是根据2017年2月8日签订的项目合作协议，均约定刘建成的工作职责之一是利用其与指挥部的人脉关系协调、催收工程款，并将收取得到的工程款汇入江苏中铁公司指定的账户。因此，北京馨悦公司将本应由江苏中铁公司收取的工程款6100000元据为己有，也明显违反了双方合作协议的约定。刘建成、北京馨悦公司声称对方未按合作协议约定返还其应得的项目收益，属于另一法律关系，可循其他合法途径主张权利，不能以此作为拒不返还工程款的抗辩理由。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”江苏中铁公司作为权利人，诉请北京馨悦公司返还被侵占的工程款6100000元，合法有理，法院予以支持。北京馨悦公司侵占该款至今未还，难免给江苏中铁公司造成一定程度的利息损失。江苏中铁公司据此诉请北京馨悦公司赔付相关利息损失，理据充分，且计算方法及标准正确，法院予以支持。由于北京馨悦公司是一人有限责任公司，刘建成是该公司的唯一股东，刘建成不能证明北京馨悦公司的财产独立于自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，刘建成应对上述债务承担连带责任。本案属于（财产）侵权之诉，双方当事人并未约定侵权人须承担另一方的律师费，况且，律师费并非属于被侵权人因维权而必然产生之费用。江苏中铁公司主张律师费241200元，于法无据，法院不予支持。综上所述，刘建成、北京馨悦公司违反代理人职责，其行为侵害了江苏中铁公司的财产权益，应承担相应的侵权责任，法院对江苏中铁公司诉请的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第四、六项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、北京馨悦公司、刘建成须于判决生效之日起十日内向江苏中铁公司计算，均按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的还款之日止）；二、驳回江苏中铁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59463元、申请费（诉讼财产保全）5000元，合计64463元，由江苏中铁公司负担2284元；北京馨悦公司、刘建成共同负担62179元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对刘建成、北京馨悦公司的上诉主张，本案二审争议焦点是刘建成、北京馨悦公司应否向江苏中铁公司返案涉款项。本案中，从江苏中铁公司提交的聘任书、撤销授权委托书、2016年1月8日的《项目合作协议》、2017年2月8日的《项目合作协议》等证据以及双方当事人的陈述可知，江苏中铁公司只是授权刘建成，以江苏中铁公司的名义与中铁十二局集团下属分公司签订相关工程施工合同，利用其与指挥部的人脉关系协调、催收工程款，并将收取得到的工程款汇入江苏中铁公司指定的账户。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，江苏中铁公司与刘建成之间形成委托代理关系，江苏中铁公司与北京馨悦公司之间形成合作关系。委托人刘建成本应当勤勉、忠实地处理江苏中铁公司交托的事务，但其却因北京馨悦公司与江苏中铁公司之间的收益分配产生纠纷，利用持有江苏中铁公司旧公章之机，以代付委托书的形式，数次要求中铁十二局集团下属分公司将案涉6100000元工程款支付给北京馨悦公司。刘建成的该行为违反了《中华人民共和国合同法》第四百零四条关于“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，侵害了江苏中铁公司的财产权利，故江苏中铁公司有权请求刘建成予以返还案涉款项。北京馨悦公司收取案涉工程款后，拒不归还，违反了《项目合作协议》中由江苏中铁公司收取工程款的约定，亦侵害了江苏中铁公司的财产权利。因此，一审判决刘建成、北京馨悦公司应向江苏中铁公司返还被侵占的工程款6100000元及利息，处理得当，本院予以维持。此外，由于北京馨悦公司是一人有限责任公司，刘建成是该公司的唯一股东，刘建成不能证明北京馨悦公司的财产独立于自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，刘建成应对上述债务承担连带责任。至于刘建成、北京馨悦公司认为江苏中铁公司未按《项目合作协议》约定支付其应得的收益，可另行主张权利。综上所述，刘建成、北京馨悦公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54500元（刘建成、北京馨悦智洁环保科技有限公司已预交），由上诉人刘建成、北京馨悦智洁环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年三月二十四日书记员 崔滢欢