甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终323号上诉人（原审被告）:赵亚平，男，1984年2月8日出生，汉族，农民，住临洮县。被上诉人(原审原告)：甘肃百利达门窗有限责任公司，住所地通渭县平襄镇东川工业集中区。法定代表人：张向军，该公司总经理。上诉人赵亚平因与被上诉人甘肃百利达门窗有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2019）甘1121民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。赵亚平上诉请求：1．依法撤销(2019)甘1121民初1958号民事判决；2．依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院对基础事实认定不清，适用法律错误。本案基础案件事实为，通渭县检察院通过公开招投标方式将通渭县检察院宿舍楼建设工程发包于甘肃宇通建筑工程（集团）有限公司，甘肃宇通建筑工程（集团）有限公司又将该建设工程中的部分工程分包于临洮县龙湖水保建设有限公司，上诉人从临洮县龙湖水保建设有限公司转包到该分包工程，并且临洮县龙湖水保建设有限公司同意上诉人以公司名义施工、借用公司施工资质施工。2017年4月，上诉人以临洮县龙湖水保建设有限公司代表身份与被上诉人就通渭县人民检察院附属用房建设项目工程中该院宿舍楼及门厅的门窗工程分包事宜达成一致，后开始实施该分包工程。上诉人作为没有施工资质的个人，是无法取得该建设工程施工权限的，上诉人借用临洮县龙湖水保建设有限公司施工资质，以该公司名义施工，应当依法认定上诉人与临洮县龙湖水保建设有限公司存在挂靠关系，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼活动的，人民法院应当通知其参加诉讼”，并且上诉人在一审中也明确向法院说明了该挂靠的事实，但一审法院未予理会。在一审庭审中，上诉人就本案工程转包、分包的情况一五一十的向法院陈述，为了便于查明案件事实及妥善解决纠纷，法院应当依法展开调查，并依法追加本案涉案工程发包人通渭县检察院、工程承建人甘肃宇通建筑工程（集团）有限公司、工程转包人临洮县龙湖水保建设有限责任公司到庭参与诉讼，一审法院不予追加系程序错误。本案涉及的建设工程门窗安装工程系该附属用房建设工程的一个分项工程，该门窗安装工程款项全部包含在该附属用房建设施工工程预算当中。因此，本案建设工程施工分包工程不能被认定为简单的承揽合同，更不能简单的适用承揽合同相关法律规定，本案应当使用建设工程施工合同相关法律规定。综上，一审法院对应当到庭参与诉讼的诉讼参与人不予追加，系严重的程序错误；一审法院将本案认定为简单的承揽合同系法律关系认定错误，本案应属于建设工程施工合同法律关系，一审法院适用承揽合同相关法律规定作出(2019)甘1121民初1958号民事判决系法律适用错误。甘肃百利达门窗有限责任公司答辩称，一、一审认定本案案由为承揽合同纠纷正确。上诉人承包了通渭县人民检察院附属用房建设项目中该院宿舍楼及门厅的门窗制作安装工程，上诉人和被上诉人法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的法律规定，被上诉人关于“本案应当使用建设工程施工合同相关法律规定”的理由依法不成立。二、一审根据合同相对性作出的判决正确。本案承揽合同发生在上诉人和被上诉人之间，被上诉人有按照合同约定支付门窗款75708.50元的法定义务。被上诉人诉称的案涉工程发包、承包、转包、挂靠的法律关系发生于发包、承包、转包、挂靠的主体之间，该法律关系引起的法律后果不能对抗上诉人和被上诉人之间的合同法律关系，且被上诉人没有提供证据证明工程发包、承包、转包、挂靠的事实，故一审根据合同相对性规则，判决被上诉人支付上诉人门窗款75708.50元正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持一审判决。甘肃百利达门窗有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告铝合金门窗款75708.50元；2.判令被告对上述应付款项自2017年12月5日起按同期同类人民币贷款标准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付逾期付款违约金。一审法院认定事实：2017年4月，原、被告口头约定，原告以包工包料的形式制作安装由被告转包的通渭县人民检察院附属用房建设项目工程中该院宿舍楼及门厅的门窗工程，约定铝合金推拉窗单价为每平方米300元，铝合金平开门单价为每平方米350元。后原告依约完成了门窗的制作安装，2017年12月底，原、被告双方就约定的门窗制作安装进行了结算，铝合金推拉窗面积为231平方米，铝合金平开门面积为18.31平方米，门窗款共计为75708.50元。后经原告多次催要，被告至今未支付门窗款。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，原告承揽了被告转包的通渭县人民检察院附属用房建设项目中该院宿舍楼及门厅的门窗制作安装工程后，双方形成了承揽合同关系。原告按约定完成了门窗的全部制作安装，被告应当及时支付价款，故对原告要求被告支付门窗款75708.50元的请求予以支持；因双方没有约定具体付款时间，故原告请求支付违约金，没有事实及法律依据，不予支持；被告辩称在甘肃通宇建筑工程（集团）有限公司付清自己工程款后承担付款责任没有法律依据，故对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决：一、由被告赵亚平于本判决生效后15日内支付原告甘肃百利达门窗有限责任公司门窗款75708.50元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费846元，由被告赵亚平负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人、被上诉人双方达成加工制作门窗的口头合同为当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。被上诉人为上诉人加工制作门窗完成了承揽义务，上诉人理应全面履行合同约定的付款义务，但却违背诚实信用原则，一直拖延拒不付款。一审庭审中，当审判人员发问：“被告，原告的起诉状你是否收到，是否写有答辩状”时，上诉人明确回答“收到了，没有写答辩状。我口头答辩，事情合适着呢，我与原告之间是口头协议，原告诉称的事实及理由都合适着呢；请求的门窗款数额也合适；违约金由于公司给我也没有给钱，我没有办法支付违约金；我现在的意见是由于甘肃通宇建筑工程（集团）有限公司给我没有付钱，我也没有钱给原告支付，检察院直接将60万元打给了甘肃通宇建筑工程（集团）有限公司，等公司给我把钱付了我就把原告的钱付了，我现在把公司也起诉了，正在审理阶段。”被告只是对原告请求的违约金提出异议，对原告加工制作门窗完成承揽义务的事实，对门窗款数额明确表示认可，是一种诉讼中的自认行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，对原告起诉的事实和欠款数额，被告当庭表示认可，不需要原告举证，故一审法院判决结果正确。赵亚平上诉中亦承认自己借用临洮县龙湖水保建设有限公司施工资质，是一种挂靠关系，但这一关系无法改变实际施工人的事实，更无法推翻一审中的自认行为，其上诉理由显然不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为:“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人;接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。一审中原告为被告加工制作门窗，被告应当及时支付货款，尽管被告还有其他工程，但对于原告来说是一种单一的门窗加工制作，一审定性为承揽合同是正确的，不影响被告对其他工程主张权利。综上所述，赵亚平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1693元，由赵亚平负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年三月十八日书记员  黄宝平