广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终53号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李乃波，男，1976年6月10日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，初中文化，居民，住灵山县。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年1月11日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年，2014年12月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于灵山县监管医院。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人李乃波犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月27日作出（2019）桂0721刑初456号刑事判决。原审被告人李乃波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月12日至5月22日间，被告人李乃波在灵山县古村委会，先后向吸毒人员李某1、劳某1贩卖毒品海洛因4次，得款人民币700元。具体如下： 1、2019年2月12日下午，被告人李乃波在灵山县平山镇同古村委会同古村劳姓村民的老厅门前处向吸毒人员李某1贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币100元。 2、2019年5月21日下午，被告人李乃波在灵山县平山镇同古村委会同古村342号其住宅处向吸毒人员李某1贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币100元。 3、2019年5月21日17时许，被告人李乃波在灵山县平山镇同古村委会的垃圾池旁处向吸毒人员劳某1贩卖1小包毒品海洛因，吸毒人员劳某1通过微信转账的方式支付毒资人民币250元。 4、2019年5月22日13时许，被告人李乃波在灵山县平山镇同古村委会的垃圾池旁处向吸毒人员劳某1贩卖1小包毒品海洛因，吸毒人员劳某1通过微信转账的方式支付毒资人民币250元。 2019年5月23日6时许，灵山县公安局组织人员到被告人李乃波住宅处对被告人李乃波实施抓捕，被告人李乃波拒捕，并在逃跑过程中往其住宅后的鱼塘丢下一包黑色的袋子。民警从其住宅后的鱼塘处打捞到被告人李乃波在逃跑过程中丢下的1包黑色的袋子，发现袋子里有两把电子称和3包用塑料袋包装的毒品海洛因可疑物，其中1包用红色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重22.68克，一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重10.16克，另外一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重10.06克。经鉴定，两包用白色塑料袋的毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分，用红色塑料袋包装的毒品可疑物未检出海洛因成分。当日被告人李乃波被抓获。次日，被告人李乃波因本案被刑事拘留。 另认定，被告人李乃波曾因犯贩卖毒品罪，于2012年1月11日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年，2014年12月6日刑满释放。 原判认定上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表、抓获经过，证实公安机关工作中发现被告人李乃波涉嫌贩卖毒品后立案侦查。2019年5月23日，灵山县公安局平山派出所民警在灵山县平山镇同古村委会将涉嫌贩卖毒品的被告人李乃波抓获，并从其住宅后的鱼塘处打捞到被告人李乃波在逃跑过程中丢弃的装有三包毒品可疑物的黑色袋子。 2、户籍证明，证实李乃波的出生年月日等基本身份情况。 3、提取笔录、称量笔录及照片，证实民警从李乃波丢弃在其屋背鱼塘的一只黑色袋子内搜获两把电子秤和三包毒品可疑物。经称量，两包白色塑料包装的毒品可疑物分别净重10.16克和10.06克，红色塑料袋包装的毒品可疑物净重22.68克。 4、扣押笔录、扣押清单、指认笔录及照片，证实民警在李乃波住宅处扣押到vivo手机、oppo手机和诺基亚手机各1部；从劳某1处扣押到ml手机1部，劳某1对其手机的微信转账记录和通讯记录进行了指认。 5、现场检测报告书，证实劳某1、李某1均是吸毒人员。 6、证人劳某1（人称“牛某”）的证言，证实2019年5月21日17时许，其开车去同古村向李乃波购买毒品，其在路上就通过微信与李乃波约好并向李乃波微信转账250元。到了同古村路口处后，其等了很久没有见到李乃波。见到“马某四”（李某1）后，其就叫李某1帮忙去喊李乃波出来，并答应分一点毒品给他吸食，后其就将微信内容删除了。不久，李乃波就开一辆踏板车出来，说：“烧酒放在垃圾池旁边”，意思是毒品放在同古村路口的垃圾池旁边，说完就开车走了。等李某1出来了，其就搭他一起到垃圾池旁边捡起一包白色纸巾，其知道是李乃波放在那里的毒品，后其和李某1就走上岭一起吸食毒品就离开了。2019年5月22日13时，其用微信联系李乃波要购买半件货（指0.5克毒品海洛因），其通过微信转账250元给李乃波，李乃波收钱后就告诉其到垃圾池旁边的水池水管里拿毒品。其就开摩托车到的垃圾池，找到一条白色水管，在水管里看到一个黑色的塑料袋，其拿了毒品后就回家了。 7、证人李某1（人称“马某四”）的证言，证实其最近一次向李乃波购买毒品是2019年5月21日17时许，其步行到李乃波的住宅处，说要购买100元的毒品，然后将100元交给李乃波，李乃波拿钱后就将一包黑色塑料袋包住的毒品海洛因交给其，其拿到毒品后就离开了。2019年大年初八下午，其和同村的吸毒人员劳福富在村上的小店玩，其就说要向李乃波购买毒品，其和劳某2每人凑50元，就当劳某2的面打电话给李乃波叫他拿100元的毒品给其。李乃波指定在同古村劳姓村民老厅处交易，其就一个人到劳屋老厅门前，李乃波到后，其就将100元钱交给他，他就将一个用黑色塑料袋包装的毒品海洛因交给其，其拿到毒品就回小店叫上劳某2一起到其家吸食毒品了。2019年5月21日17时许，其在村委路口碰到“阿牛”（劳某1），劳某1叫其帮叫李乃波出来，他可以分一点毒品给其吸食。其就去到李乃波家中，在李乃波家旁边的理发店碰到李乃波。其跟李乃波说了后，李乃波就开摩托车出去，然后其就步行到村委路口与劳某1会合。然后劳某1开车搭其到村口的垃圾池附近处，劳某1下车在垃圾池旁捡了一包白色卫生纸，其和劳某1到村路口山岭上，打开里面装着海洛因，劳某1就分一点给其吸食。 8、证人吕某的证言，证实其是灵山县公安局巡警大队一名辅警。2019年5月23日凌晨4时许，按照要求集结辅警由民警张为梁带领到平山镇实施抓捕。其被分到第一组，抓捕对象是李乃波。大概6时许出发，其和队友黄某守在池塘旁边，其他人员开始破门，这时其和黄某发现楼上有人，这个人跑到楼顶做出跳入池塘的样子，他们马上大声喊，那个人也看见了他们，其和黄某都看见他手上拿有一个袋子，接着那个人后退，把手上的袋子搓成一团，并把袋子往池塘方向一扔，袋子掉进池塘浮在水面上，那个人就从楼顶消失了。其和黄某一直盯着袋子，还用手电筒照着，后派出所的人打捞那个袋子上来。 9、证人黄某的证言，其证言与证人吕某的证言基本一致。另证实，当时楼顶的男子跳到其他住户的屋顶上，最后在一间瓦屋顶上坐着逃避抓捕，民警打捞黑袋结束后其也过到一间瓦屋前去参与围捕李乃波，刚好看到派出所民警将黑袋当着村民的面打开，民警从黑袋里拿出两把电子秤，三包用塑料袋包装的毒品可疑物。大约过了一个小时，在民警和村支书的劝说下，李乃波才从屋顶下来。 10、证人李某2的证言，证实2019年5月23日6时许，其接到平山派出所所长檀文赓的电话，说公安局对涉毒人员进行抓捕，李乃波跑上屋顶不愿意下来，叫其去到现场劝他下来。于是其来到李乃波家那边，看见很多公安人员在那里，其中平山派出所民警刘某拿着一只黑色的袋，那个袋子很湿，然后民警刘某、田某就叫其当场见证，当着其的面拆开那个黑色的袋，袋子里有两把电子称，有三包用塑料袋包装的毒品可疑物。见证完后其就上李某3家楼顶，看见李乃波坐在与李某3住宅相连的一间瓦房屋顶上。经过其和檀文赓的劝说，李乃波才从楼顶下来。 11、证人李某3的证言，证实2019年5月23日6时许，其起床见有好多人围这一片住宅，仔细看才发现是公安抓人，其中有人用电筒照着鱼塘。不久就有两个警察叫其开门，进入其家阳台处，叫其找一条长棍，说要打捞鱼塘里的一只黑袋。后来其中一名警察从外面拿一条长竹进来，叫其找绳子和铁钩给他，后来其就给了他一条细铁，那名警察将铁丝捆在长竹上将那包黑色袋子捞上来，另一名警察用手机拍视频，后两名警察出到外面当着村支书李某2和村民的面打开黑色袋子，里面有几包用黑色塑料袋包装的毒品。 12、证人周某的证言，证实2019年5月23日6时许，其醒来看到窗外有很多电筒光，不久其听到鱼塘里“噗”的一声响，就有人喊“他往鱼塘丢了一只黑色包”。其通过电筒光发现包围住宅的是警察，其就知道是来抓李乃波的。突然，李乃波从屋顶跳下其房间，其就掐住他脖子，李乃波对其说先放开他，过后再赔偿其，其就放手了。李乃波看见被警察包围了就重新爬上其屋瓦顶处。其打开门口看见很多警察，村支书李某2也在，其中两名警察当着他们的面打开一只黑色的袋，袋里装着两把电子称，还有三包毒品，其中两包是白色塑料袋包装，一包是红色塑料袋包装。后村支书李某2就上李某3家楼上。不久，公安就从李某3家将李乃波带下来了。 13、被告人李乃波在侦查阶段的供述和辩解，供认今天（2019年5月23日）早上其听到外面有很多人拍门，其不知道是什么人就逃跑了。其爬上其叔叔家楼顶，看到其家被包围了，就爬上邻居家的楼顶，走到一间旧屋就被围住了。其有两个微信，一个是用号码187××××4711注册的昵称为“幡然醒悟”，一个是用号码182××××3228注册的昵称为“迷途知返”。其没有贩卖毒品。 14、灵山县人民法院（2012）灵刑初字第66号刑事判决书及罪犯回归保护建议书，证实被告人李乃波曾因犯贩卖毒品罪，于2012年1月11日被判处有期徒刑三年，2014年12月6日刑满释放。 15、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字[2019]170号检验报告，证实缴获的三包毒品可疑物中，从净重10.16克和10.06克的毒品可疑物中检出海洛因成分，从净重22.68克的毒品可疑物中未检测出海洛因成分。 16、辨认笔录，证实通过对多张不同的免冠照片进行辨认，劳某1、李某1能辨认出向其贩卖毒品的人就是李乃波。 17、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于灵山县平山镇同古村委会同古村被告人李乃波住宅处及周边环境的基本概貌。 原判认为，被告人李乃波明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，数量达20.22克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控应当以贩卖毒品罪追究被告人李乃波的刑事责任成立。被告人李乃波曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当对其从重处罚。根据被告人李乃波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人李乃波从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李乃波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；二、追缴被告人李乃波的违法所得人民币700元，没收上缴国库；三、缴获的毒品海洛因20.22克、作案工具电子秤2把（公安机关均已扣押），予以没收。 宣判后，原审被告人李乃波不服，在法定期限内提出上诉。 李乃波上诉称，一审法院判决认定其4次贩卖毒品海洛因及打捞上来的毒品海洛因20.22克是其所有均不是事实，是被冤枉的，请求二审法院查清事实。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控以及一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确。上诉人提出的上诉理由不成立，上诉人4次贩卖毒品以及当场打捞上来的毒品海洛因20.22克是其所有的犯罪事实清楚，有证人证言和相关证据证实。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定上诉人4次贩卖毒品海洛因以及当场打捞上来的毒品海洛因20.22克是其所有的犯罪事实清楚，原判据以定案的证据，经庭审举证质证，确实充分。二审期间，上诉人和钦州市人民检察院均没有提供有新的证据。本院对原判认定的事实，采信的证据，予以确认。 对于李乃波上诉提出一审法院判决认定其4次贩卖毒品海洛因不是事实的问题。经查，在案证据证实，吸毒人员劳某1证实,2019年5月21日17时许，其通过微信向李乃波微信转账250元,其开车去到同古村路口处时，见到“马某四”（李某1）后，其就叫李某1帮忙去喊李乃波出来，不久，李乃波就开一辆踏板车出来，说：“烧酒放在垃圾池旁边”，意思是毒品放在同古村路口的垃圾池旁边，说完就开车走了;同月22日13时，其用微信联系李乃波要购买半件货（指0.5克毒品海洛因），其通过微信转账250元给李乃波，李乃波收钱后就告诉其到垃圾池旁边的水池水管里拿毒品。吸毒人员李某1证实,2019年大年初八下午，其打电话给李乃波叫拿100元的毒品,李乃波指定在同古村劳姓村民老厅处交易，其拿到毒品就回家吸食了;同年5月21日17时许，其步行到李乃波的住宅处，说要购买100元的毒品，然后将100元交给李乃波，李乃波拿钱后就将一包黑色塑料袋包住的毒品海洛因交给其，其拿到毒品后就离开了。当时其在村委路口碰到“阿牛”（劳某1），劳某1叫其帮叫李乃波出来。上诉人李乃波在侦查阶段供述与辩解,其认识“马某四”（李某1），是同村人，也是吸毒人员，但其从来没有贩卖毒品给他吸食，其不认识龙垌村委会的劳某1，但以前认识一个龙垌村委会的人，不知叫什么名，绰号叫“十二”，也是一个吸毒人员，他的微信昵称“哥哥”，他以前在赌场借其2000元，在今年清明时转还过250元，其也从来没有贩卖毒品给他吸食。其有两个微信，一个是用号码187××××4711注册的昵称为“幡然醒悟”，一个是用号码182××××3228注册的昵称为“迷途知返”。但拒绝提供手机密码和微信密码。以上证据可以认定从2019年2月12日至5月22日间，李乃波在灵山县古村委会分别向李某1、劳某1各贩卖毒品海洛因2次，尽管上诉人归案后拒不承认有贩卖毒品海洛因给李某1、劳某1，也拒绝提供其手机密码和微信密码，但有吸毒人员李某1、劳某1购买毒品的过程及细节的证言与上诉人李乃波的供述与辩解相互印证，且有从劳某1扣押的手机及劳某1对其手的微信转账记录和通迅记录指认予以佐证，该证据来源合法，与本案有关联，足以证实。 对于李乃波上诉提出一审法院判决认定打捞上来的毒品海洛因20.22克是其所有不是事实的问题。经查实，灵山县公安局平山派出所民警在工作中发现李乃波有涉嫌贩卖毒品的行为后，于2019年5月23日凌晨组织民警到灵山县平山镇同古村委会李乃波住宅处对李乃波实施抓捕，李乃拒捕，并在逃跑过程中往其住宅后的鱼塘丢下一包黑色的袋子。民警打捞到后发现袋子里有两把电子称和3包用塑料袋包装的毒品海洛因可疑物，其中1包用红色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重22.68克，一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重10.16克，另外一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物净重10.06克。经鉴定，两包用白色塑料袋的毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分，用红色塑料袋包装的毒品可疑物未检出海洛因成分。上诉人李乃波在侦查阶段供述与辩称，2019年5月23日早上天还有些暗，其自己一个人住，听到外面有很多人拍门，其不知道是什么人就从二楼的窗口爬出逃走，其爬上其叔叔家楼顶，看到其家被穿警服装的人包围，包括鱼塘附近，其就爬上邻居家的楼顶，走到一间旧屋就被围住了。证人吕某证实，大概6时许，其和队友黄某守在池塘旁边，其他人员开始破门，这时其和黄某发现楼上有人，这个人跑到楼顶做出跳入池塘的样子，他们马上大声喊，那个人也看见了他们，其和黄某都看见他手上拿有一个袋子，接着那个人后退，把手上的袋子搓成一团，并把袋子往池塘方向一扔，袋子掉进池塘浮在水面上，那个人就从楼顶消失了，其和黄某一直盯着袋子，还用手电筒照着，后派出所的人打捞那个袋子上来。证人黄某证实，其看见那个人手上拿有一个袋子，把手上的袋子搓成一团，并把袋子往池塘方向一扔，袋子掉进池塘浮在水面上，那个人就从楼顶消失了。其和黄某一直盯着袋子，还用手电筒照着，后派出所的人打捞那个袋子上来，派出所民警将黑袋当着村民的面打开，民警从黑袋里拿出两把电子秤，三包用塑料袋包装的毒品可疑物。证人李某2证实2019年5月23日6时许，其接到平山派出所所长檀文赓的电话，说公安局对涉毒人员李乃波进行抓捕，李乃波跑上屋顶不愿意下来，叫其去到现场劝他下来，其来到李乃波家那边，看见平山派出所民警刘某拿着一只黑色的袋，那个袋子很湿，然后民警叫其当场见证，当着其的面拆开那个黑色的袋，袋子里有两把电子称，有三包用塑料袋包装的毒品可疑物。证人李某3证实2019年5月23日6时许，其起床见有好多人围这一片住宅，仔细看才发现是公安抓人，其中有人用电筒照着鱼塘。不久就有两个警察叫其开门，进入其家阳台处，叫其找一条长棍，说要打捞鱼塘里的一只黑袋。后来其中一名警察从外面拿一条长竹进来，叫其找绳子和铁钩给他，后来其就给了他一条细铁，那名警察将铁丝捆在长竹上将那包黑色袋子捞上来，另一名警察用手机拍视频，后两名警察出到外面当着村支书李某2和村民的面打开黑色袋子，里面有几包用黑色塑料袋包装的毒品。证人周某证实2019年5月23日6时许，其醒来看到窗外有很多电筒光，不久其听到鱼塘里“噗”的一声响，就有人喊“他往鱼塘丢了一只黑色包”。其通过电筒光发现包围住宅的是警察，其就知道是来抓李乃波的。上述事实，证据来源合法，内容客观并与本案有关联性证人李某2、李某3、周某、吕某、黄某的证言，钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字[2019]170号检验报告，辨认笔录，提取笔录和称量笔录及照片等证据予以证实。 综上所述，上诉人提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李乃波明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，且当场查获数量达20.22克的毒品海洛因，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。李乃波共贩毒4次，属多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，李乃波的行为，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；同时,当场查获数量达20.22克的毒品海洛因，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。李乃波归案后，拒不承认其贩卖毒品的事实，且上诉人曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当对其从重处罚。原判根据李乃波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作出的判决，体现了在法定刑幅度内处罚，罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭玉强 审 判 员 李运增 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 邝子翔