上海市静安区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0106行初888号原告路合鑫(上海)实业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区加太路XXX号XXX号楼东部夹层101-16室。法定代表人李军晨。委托代理人窦红春。被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴伟平。负责人孙文。委托代理人陈燕。委托代理人华斌。被告上海市浦东新区人民政府，住所地上海市浦东新区。法定表人杭迎伟，区长。委托代理人王宁。原告路合鑫(上海)实业有限公司(以下简称路合鑫公司)不服被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市场局)行政处罚决定、被告上海市浦东新区人民政府(以下简称浦东新区政府)行政复议决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告路合鑫公司委托代理人窦红春，被告浦东市场局副局长孙文及委托代理人陈燕、华斌，被告浦东新区政府委托代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告浦东市场局于2019年4月23日对原告路合鑫公司作出沪监管浦处字(2019)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，认定原告系徐州徐工汽车制造有限公司(以下简称徐工汽车)上海区域的卡车产品经销商。2018年6月28日，浦东市场局执法人员在路合鑫公司经营场所露天场地停放的一辆卡车底盘上发现挂有一幅广告，广告以国家领导人名义表述如下内容：“徐工有光荣的历史，一定会有更加美好的未来”，广告上另有路合鑫公司的名称、地址和电话号码。该涉案广告属于使用国家机关工作人员的名义的广告。路合鑫公司自述涉案广告在其经营场地放置一周时间，该行为已经构成在其经营场所内自行发布上述广告的行为。路合鑫公司在发布的广告中使用国家机关工作人员的名义的行为，违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第二项之规定，构成发布使用国家机关工作人员的名义的广告的行为。综合考量当事人违法行为的情节、社会危害程度，根据《广告法》第五十七条第一项的规定，决定责令路合鑫公司停止发布广告，并处罚款人民币200,000元。被告浦东新区政府于2019年8月15日作出浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》，维持了浦东市场局作出的沪监管浦处字(2019)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》。原告路合鑫公司诉称：涉案广告宣传的是徐工汽车的产品和服务，并不是原告的产品和服务，该广告仅在落款处的“管家销售服务热线”留下了原告的电话和地址。原告是徐工汽车在上海地区的唯一经销商，徐工汽车在其产品宣传内容上留下上海唯一经销商的电话是正常的商业行为。浦东市场局由此认定该广告的广告主是原告，实属牵强。涉案广告的车辆是徐工汽车临时停放在原告处的，停放地的四周是一个封闭的环境，外人站在厂门口是看不到涉案广告的，且搁置广告的车辆亦非原告所有，故不构成广告的发布行为。浦东市场局没有直接证据证明原告是涉案广告的广告主或广告发布者的情况下给予处罚，缺少法律依据和事实证据，故请求予以撤销。行政复议机关在收到原告复议申请后，未对浦东市场局认定的事实进行认真核实，浦东新区政府作出的复议维持决定应一并予以撤销。故诉请法院判决撤销被告浦东市场局作出的沪监管浦处字(2019)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》以及被告浦东新区政府作出的浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》。原告在诉讼中向本院提供以下证据证明其诉讼主张：1.沪监管浦处字(2019)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》；2.浦东新区政府作出的浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》及邮寄信封复印件。被告浦东市场局辩称：涉案广告放置的位置位于原告销售中心和维修车间之间的露天场地，该场地为整个经营场所空间，并无分割阻挡，并非四周封闭状态，前来买车和修车的客户均能看到涉案广告。原告发布的广告中使用以国家领导人名义的题字，其行为违反了《广告法》第九条第二项“广告中不得有下列情形：……(二)使用或者变相使用国家机关工作人员的名义或者形象……”之规定，构成了发布使用国家机关工作人员的名义的广告的行为。涉案广告放置在原告的经营场所，且含有原告的名称、地址、联系方式等内容的宣传，原告总经理助理李勇在第一时间配合调查时承认涉案广告由原告制作，该广告的发布客观上起到了在经营场所内进行商业宣传的作用，应认定原告是自行发布违法广告，原告的行为违反了《广告法》第九条的规定。浦东市场局根据《广告法》和《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》的有关规定，在法定时限内作出行政处罚，属认定事实清楚，程序合法，裁量合理。故请求驳回原告的诉讼请求。被告浦东市场局出示《广告法》第六条，作为被诉行政决定的职权依据；出示《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条，作为被诉行政决定的程序依据；出示《广告法》第九条第二项、第五十七条第一项，作为被诉行政决定的实体依据。被告浦东市场局出示下列证据证明被诉行政决定合法：1.沪监管浦立案字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《立案审批表》、《行政处罚案件相关事项审批表》、沪监管浦立案字[2018]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚案件相关事项报请市市场监督管理局审批表》、沪监管浦字[2019]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚听证告知书》、沪监管浦案听通字(2019)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚听证通知书》、听证公告、听证笔录、委托书、《行政处理决定审批表》、沪监管浦处字[2019]XXXXXXXXXXXX《行政处罚决定书》及送达凭证，证明被诉行政处罚决定程序合法；2.原告营业执照副本、法定代表人委托书及窦红春身份证明，证明原告的经营主体资格及有关人员的身份情况；3.2018年6月28日现场笔录及李勇身份证明、2018年9月28日及11月1日现场笔录(窦红春)、现场照片及视频，证明被查广告所在的露天场所并非原告所称的封闭环境，而是客户来修车买车都能走到看到的开放场地；4.2018年6月29日询问笔录(李勇)，证明被查广告来源，确认广告内容；5.2018年9月25日至同年11月30日的五份询问笔录(窦红春)，证明原告参加了推介会、支付了相关推介费用、清楚被查广告的来源，且不提供证据；6.《经销商授权书》，证明原告是徐工汽车的授权经销商；7.沪监管浦字[2018]第XXXXXXXXXXXX号《协助调查函》、徐州市工商行政管理局回复所含询问(调查)笔录、营业执照、授权委托书、受托人身份证明、《经销商授权书》、徐工汽车行销活动审批表、《关于“路合鑫(上海)实业有限公司涉嫌发布使用国家机关工作人员的形象、名义的广告”一案所涉及问题的答复》，证明徐工汽车举证是原告于2018年6月在上海举办了推介会，并向徐工汽车申请报销了该活动费用，卡车底盘上的广告与徐工汽车无关；8.2018年11月16日及同年11月28日对沪华国际大酒店(吴泾店)总经理张礼勇制作的询问笔录以及酒店现场照片、订餐、订会议室订单、发票查询结果，证明原告于2018年6月10日在该酒店举办推介会并晚上就餐的情况；9.徐工集团官网徐工汽车事业部板块内新闻动态中的一篇新闻报道；10.询问(调查)通知书3份、2019年2月15日询问笔录(窦红春)、询问通知书，证明被告承办人依法要求原告配合调查，提供相关证据，并告知原告相关法律后果。被告浦东新区政府辩称，浦东新区政府具有处理涉案行政复议申请的法定职责，所作被诉《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告浦东新区政府出示《行政复议法》第十二条第一款，作为被诉行政复议决定的职权依据；出示《行政复议法》第二十三条第一款、第三十一条第一款、第四十条第二款，作为被诉行政复议决定的程序依据；出示《行政复议法》第二十八条第一款第一项，作为被诉行政复议决定的实体依据。被告浦东新区政府出示下列证据证明被诉行政复议决定合法：1.《行政复议申请书》及申请材料，证明原告向浦东新区政府提出行政复议申请；2.《行政复议答复通知书》，证明浦东新区政府依法受理并向浦东市场局制发答复通知书。3.《行政复议答复书》，证明浦东市场局依法进行行政复议答复。4.《延长行政复议审理期限通知书》及送达回证，证明浦东新区政府依法延期并送达；5.浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》，证明浦东新区政府依法作出行政复议决定并送达。经庭审质证，原告路合鑫公司对被告浦东市场局出示的相关规范依据没有异议；对证据1、证据2、证据6和证据10无异议；对证据3则认为，浦东市场局未说明卡车底盘是原告的，且广告所在的露天场地是一个封闭环境，站在门外看不见这辆卡车，只有六、七个修理工在围墙处可以看见卡车，浦东市场局没有证据可证明并非封闭环境；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告未出具委托书给李勇，李勇既非原告单位员工，也非原告股东，其与原告的法人李军晨是父子关系，并不清楚卡车及广告事项；对证据5，认为被告未说明原告公司哪些人员参加了推介会；对证据7则认为，徐工汽车本身就是利害关系人，广告宣传的是徐工汽车的产品，原告只是代理商，广告内容与原告经营无直接关系，且活动经费涉及的车辆编号与涉案卡车并非同一型号，故该组证据的合法性、关联性不予认可；对证据8，认为仅证明推介会的存在，没有证据证明原告发布广告，故对关联性不予认可；对证据9，认为徐工集团徐工汽车事业部的新闻与原告是否发布违法广告间没有关系，徐工集团发布的新闻与原告无关。经庭审质证，原告对被告浦东新区政府出示的相关规范依据及行政程序合法证据均无异议。经庭审质证，被告浦东市场局对原告出示的证据无异议；对被告浦东新区政府出示的证据和依据均无异议。经庭审质证，被告浦东新区政府对原告出示的证据无异议；对被告浦东市场局出示的证据和依据均无异议。本院对上述证据认证如下：原告出示的证据真实合法，可以证明原告具有提起本案诉讼的主体资格。被告浦东市场局出示的证据真实合法，与本案有关联性，本院对此予以采信。被告浦东新区政府出示的证据能证明行政复议程序合法。经审理查明：原告路合鑫公司住所地位于本市浦东新区内，是徐工汽车在上海的授权经销商。被告浦东市场局于2018年6月28日对原告经营场所进行了现场检查，发现原告经营场所的露天场地上停放的卡车底盘上挂有一宣传条幅，其中以国家领导人名义表述“徐工有光荣的历史，一定会有更加美好的未来”，并附公司名称：路合鑫(上海)实业有限公司，地址：浦东新区海徐路XXX号，电话号码：021-XXXXXXXX、XXXXXXXXXXX。获取违法线索后，浦东市场局于同年7月9日批准对原告予以立案。浦东市场局分别于2018年9月26日和2019年1月7日决定延长办案期限。2019年3月13日，浦东市场局向原告制发《行政处罚听证告知书》，告知其发布的广告属于使用国家机关工作人员的名义的广告，该发布行为涉嫌违反《广告法》第九条第二项的规定，拟对其作出罚款二十万元的处罚。原告于同日提出听证申请。同年3月13日，浦东市场局作出行政处罚听证通知及听证公告，告知于同月25日举行听证。听证当日，浦东市场局执法人员出示了证据、依据和拟处罚内容，并说明了理由，原告进行了质辩。2019年4月23日，被告浦东市场局作出沪监管浦处字[2019]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》。原告不服，于2019年6月17日向浦东新区政府申请行政复议。浦东新区政府受理后，经依法延长行政复议审理期限，于2019年8月15日作出浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》，并依法予以送达。原告仍不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，要求判如所请。本院认为，根据《广告法》第六条的规定，被告浦东市场局具有对辖区内行政相对人发布广告中存在的违法行为进行查处并作出相应处理的行政职权。被告浦东市场局在作出被诉行政处罚决定前进行了调查询问，并依法进行了听证，在法定期限内作出被诉行政决定，行政程序合法。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，被告浦东新区政府具有作出本案被诉行政复议决定的行政职权，在受理原告复议申请后，被告浦东新区政府在法定期限内作出被诉复议决定，复议程序合法。本案的争议焦点在于，涉案广告的发布者是否为原告路合鑫公司，以及涉案广告中引用国家领导人视察徐工集团的报道表述内容是否违反《广告法》第九条第二项的规定。本院认为，根据被告浦东市场局提交的证据和庭审中查明的事实，涉案广告上载明了原告公司的名称、公司的销售服务热线及公司地址，且车辆位于原告经营场所内。原告主张系争广告并非其发布，与其工作人员在行政机关初次调查笔录中所作陈述不一致。而原告其他工作人员在2019年9月所作笔录中陈述内容，又无法与其他证据相互印证。故被告浦东市场局认定原告为涉案广告的发布者并无不当。根据《广告法》第九条第二项规定，广告中不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。发布这类广告的目的是为了借助社会公众对国家机关的信任而谋取不正当利益，既有损于国家机关公平公正的形象，也会对其他企业构成不正当竞争，故法律明确禁止在广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。结合本案事实来看，原告路合鑫公司是徐工汽车生产产品的授权经销商，涉案广告中出现的以国家领导人名义表述之内容，虽未直接涉及原告的经营服务，但与原告经销的汽车产品有直接关联，属于变相使用国家机关工作人员的名义，故涉案广告违反了《广告法》第九条第二项规定的内容，被告浦东市场局据此对路合鑫公司作出行政处罚，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。《广告法》第五十七条是对处罚幅度的规定，本案中，被告浦东市场局结合案件的实际情况，对原告适用最低罚款标准二十万元予以处罚，量罚幅度并无明显不当。因此，原告主张被诉行政处罚决定违法、复议维持决定亦违法，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告路合鑫(上海)实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告路合鑫(上海)实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  葛 翔审 判 员  潘怡易人民陪审员  金秀芬二〇二〇年三月三十日法官 助理  刘洪明书 记 员  刘洪明附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、《中华人民共和国广告法》第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。