甘肃省庆阳市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘10刑终45号原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某1，湖南省东安县人，住东安县。公民身份证号码：×××。2016年4月1日因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元。2019年2月12日因涉嫌诈骗罪被宁县公安局刑事拘留，并临时羁押在建德市看守所。同年2月16日被移送宁县看守所羁押，2月26日被逮捕。现羁押于宁县看守所。辩护人左某，甘肃北斗律师事务所律师。甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人唐某1犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）甘1026刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人唐某1不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为符合不开庭审理条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人唐某1与被害人王某1曾系情侣关系。2018年3月份，唐某1提出自己银行卡无法使用，要借用王某1的银行卡。王某1便将自己的工商银行卡卡号（×××）及密码告诉了唐某1。后唐某1又向王某1索要了手机验证码等身份证件信息，将该卡绑定在自己的微信上。2018年3月25日至3月27日，唐某1在王某1不知情及未征得王某1本人同意的情况下，通过手机银行将王某1存在该工行卡内的14万元定期存款分6次转为活期存款。后又通过微信转账、网银转账的方式将6笔活期存款分25笔转走，共计金额129000元。个人挥霍或者用于赌博。2018年3月31日，被告人唐某1又向被害人王某1的银行卡存入10000元。当日王某1发现卡上钱被盗后向唐某1索要，唐某1拒不归还。同年4月12日，王某1一气之下服毒自杀，经长武县人民医院以及咸阳市第一人民医院抢救12天后治愈。原审法院认为，被告人唐某1冒用王某1的身份，妨害银行对信用卡的管理，诈骗王某1银行存款129000元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，应予以支持；但其指控的唐某1犯罪数额131884元有误，本院不予采纳。2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。本案中，被害人王某1的中国工商银行622080200029329276银行卡的发卡行和功能均符合上述解释的规定，系信用卡。信用卡诈骗罪侵害的客体是复杂客体，其既对信用卡管理制度造成侵害，同时也给银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权产生侵害。故对被告人唐某1的辩护人关于公诉人指控唐某1犯信用卡诈骗罪的罪名不能成立、本案涉及的银行卡并非信用卡及本案的被害人是王某1，并非银行的辩护观点，本院不予采纳。本案中证人张某（宁县工商银行工作人员）证实“工商银行“节节高”二号定期存款类型可以通过手机银行可以直接将定期转为活期，不需要验证码”。且在实践中，手机网银并不是只能固定在一部手机上登录，故对被告人唐某1的辩护人关于公诉机关指控的犯罪证据不足，事实不清，公诉机关指控的犯罪证据与本案待证事实之间是错位证明，不能达到指控目的的辩护观点，本院不予采纳。被害人王某1陈述唐某1将其银行卡内的定期存款转为活期并使用其在案发前并不知情，被告人唐某1在侦查阶段第二次、第三次供述的事实与上述事实相互印证，本院予以确认。故对被告人唐某1关于其用王某1银行卡上的钱之前已经征得王某1本人同意的辩解意见，本院不予采纳。被告人唐某1因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于其将诈骗获得的部分钱财用于赌博违法活动，亦可酌情从重处罚；案发后向王某1的银行卡退赔10000元，可酌情从轻处罚。被告人唐某1的辩护人当庭提交的郑州市第八人民医院门诊服药单、2018年3月10日西安至东安东站的火车票一张及东安县公安局巡特警大队接处警案件移交表、音频资料光盘证实的事实均与本案无关联，本院不予采纳。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金80000元。二、对被告人唐某1的违法所得119000元继续予以追缴，并退还被害人。上诉人唐某1提出，一、原审判决认定事实不清：1、本案涉及的银行卡并非信用卡；2、使用涉案信用卡时，上诉人与王某1通过微信沟通并达成合议，微信记录未提取到案；3、唐某1未持有被害人的手机，证明上诉人故意的罪过证据不存在事实基础。二、一审适用法律错误：1、在案证据不足以证实涉案的工行卡为信用卡；2、本案“受害人”是王某1，并非银行的信用卡管理秩序，也没有冒用、伪造或者恶意透支信用卡，其行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。请求依法改判或发回重审。辩护人左某意见，1.涉案银行卡系借记卡，并非信用卡；2.上诉人使用该卡前取得了被害人同意，不应认定为冒用，3.上诉人使用被害人银行卡的详细过程没有查明，4.一审期间未能调取上诉人与被害人的微信记录，对争议焦点问题没有做出回应；其他意见与上诉人的上诉理由一致。经审理查明，上诉人唐某1冒用王某1的身份，妨害银行对信用卡的管理，诈骗王某1银行存款129000元的事实与原审判决认定的犯罪事实一致上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人王某1陈述：2008年我与唐某1相识，2017年我们确立恋爱关系。2018年3月份，我在深圳的一天，唐某1给我打电话让我将我的银行卡号发给他，他将卡号绑在自己微信上，别人要给他转一笔钱。因为我存在卡上的14万余元是“节节高”二号智能定期存款，从微信上提不出来，也想着他查不到这笔钱，我便将卡号×××及密码发给唐某1，没有告诉他卡上有钱的事。后唐某1又向我要了手机号和手机验证码、身份证号码用于绑定微信。我在工商银行的网银账户密码我以前在微信账号上备注过。2017年12月份我手机丢失，两三个月后我更改给该卡预留的手机号码，但是未开通短信提示，所以我在卡上取钱、消费没有短信提示。但是该卡上存款只要有卡和密码就可以通过网上银行转为活期，不需要验证码。同年3月25日，我和唐某1的妹妹唐某2外出买衣服，该卡和身份证在房子放着，唐某1是否拿过我不知道。3月27日我从深圳回到新庄老家，再未给唐某1发过验证码。3月31日我去长武县我外公家，在淘宝网上买东西时发现我卡上有活期余额，怀疑卡上的钱出了问题，去长武县工商银行查询，发现我卡上的钱只剩了一万元。我给唐某1打电话问他是否取走了我卡上的钱，唐某1说他将钱取走投资了生意，月底给我还钱。我觉得卡已经不安全了，便将该卡注销。后我给唐某1打电话、发微信。他一直拒接电话，只在微信回复我说他在越南。回到家后，我一时想不开便喝农药自杀，后在长武县人民医院、咸阳医院抢救治疗十二天。我们在深圳时唐某1在赌场、手机上经常赌博。唐某2也告诉我唐某1赌博。唐某1的微信号是×××,昵称“滑泥鳅”。我的微信账号是×××,昵称“纸鹤”。2、证人王某2证言证实：我是王某1的继父。听王某1说唐某1是别人给她介绍的对象。2019年4月12日，王某1服了农药，在医院抢救过来后说唐某1借用她卡时，她以为卡上钱存的是定期，别人发现不了，也取不出来。结果她发现卡上13万元被唐某1骗去。她向唐某1要钱，唐某1不给。她便喝了药。3、证人张某证言证实：工商银行有“节节高”二号定期存款类型。该种定期存款可以通过手机银行直接将定期转为活期。经现场演示，手机银行将“节节高”二号定期存款转为活期不需要验证码，可以直接支取。4、证人杨某证言证实：王某1是我的外孙女。2018年3月份，王某1从外地回来住在我家。一天王某1在长武县银行取钱回来手里拿着一万元现金，说她卡上的13万元被人在外地打工的一个姓唐的男子取走了。我们到长武县工行查询银行卡明细，当天她把卡注销，将卡上剩余的1万元存在了别的卡上，气的发疯，将调取的银行明细撕碎扔进了垃圾桶，神志恍惚。她给对方打电话时我在旁边，她质问对方，对方说借用钱。王某1大骂说自己不知情，对方是偷的将钱取走的。后王某1与对方多次联系钱未要回来，人也精神恍惚，情绪烦躁。2018年4月中旬的一天，王某1在我家喝农药自杀。5、证人唐某2证言证实：我是唐某1的亲妹妹。2009年，我与王某1在东莞打工时相识。2012年，王某1去我家吃饭时与我哥唐某1相识。2014年王某1与唐某1发展为男女朋友关系。2018年3月28日，因为唐某1是失信人员没有银行卡，他说他需要用钱，给我微信上转了两笔各5000元，让我把上述钱转到我妈刘素梅的农村商业银行卡上。收到钱后我先把钱提现到我的农村商业银行卡上，然后通过网上银行再转入唐某1拿的我妈刘素梅的农村商业银行卡上。唐某1的微信号是×××,昵称“滑泥鳅”。我的微信号是×××,昵称是“唐某2-哇哈哈品牌执行董事”。唐某1偶尔打小麻将，不知道是否有赌博的习惯。我有一张农行卡从2015年开始都是我哥唐某1在使用。该张卡绑定的是我再未使用手机号码。6、证人谢某证言证实：我和唐某1在广州的一个赌场见过几次后相识。2018年3月份，我在广州天河区一个牌馆里面赌博，因为唐某1赌博时没有现金，他多次向我兑换现金，通过微信（微信昵称“…鳅”）多次给我转账18200元。我的微信号是×××,昵称“随处风流”。当时我在广州那个赌场待过三四天，期间经常见到唐某1赌博。唐某1一般是输了才找人兑换现金。7、证人周某证言证实：我和唐某1是小学同学。2018年3月27日下午7时许，唐某1给我发微信我说他有一笔钱先转到我的微信上。当日下午7时57分，唐某1通过微信给我发了一张农业银行卡截图（卡号×××），让我收到钱后将钱发到该卡上，并通过微信给我转账48100元。我收到钱后，将48000元转到他给我提供该卡上（开户人是唐某2），将转账记录截图发给唐某1让他确认了一下，唐某1说唐某2是他妹妹。唐某1说剩余的100元是给我的手续费。我的微信号是×××，昵称“艾艾淘正品”。唐某1有在手机上赌博的习惯。8、证人易某证言证实：我是唐某1的表弟。2018年3月29日，唐某1让我帮忙给一个人转账。后他微信发过来一个尾号为8517的工商银行卡号，户名是唐秋香。并在微信上分四笔，每笔5000元，共给我转账20000元。我当时手机银行卡上没有20000元，便委托我朋友李志向唐某1提供的卡号上通过手机银行转账20000元，我又通过微信向李志转账20000元。9、被告人唐某1供述：2008年我和王某1在广州打工期间相识。后我们两个处对象一直分分合合。2018年3月份，我和王某1、我妹妹唐某2三人在广州时，因为我微信绑定的银行卡超出额度，无法转账，让王某1给我一张没有钱的银行卡，我绑定在微信上让别人转账。王某1同意后给了我一张工商银行卡及她身份证和手机验证码。我将该卡绑定在我的微信账户上。当时我以为该卡是一张空卡。2018年3月15日左右，王某1回甘肃庆阳老家，走之前告诉我她的银行卡上有14万元的定期存款，如果我做生意可靠的话，可以和她商量用钱，如果不可靠她不同意就不能用。3月二十几号，因我做生意急需用钱，便想着动用王某1卡上的钱。我给王某1发短信、打电话都没有联系到她。便私自通过网上银行将该卡上的定期存款分六次转为活期存款。后又通过微信转账方式用五六天时间将卡上的13万元转走，分别转给我同学周某48100元，我妹妹唐某210000元（工行卡），我表弟易某20000元，周平媳妇刘婷15000元，让他们帮忙把取出来转到我妹妹唐某2的农业银行卡上。我将现金取出来和同学周平合伙做水果生意，结果被骗。3月底，我给王某1的卡上存了1万元现金。所以我转走了王某112万元。钱转走约一个月后，王某1打电话问钱是不是我转走了。我承认了，并说我将该钱做了生意，钱我会还给她。后我王某1归还3000元，并谎称自己在越南做物流生意。王某1和她家人打电话催我还钱，我因为还不上钱便未再接王某1的电话。4月份，我将给周某转的48000元取出来，给周平给我介绍的一个在赌场上班的人5万元现金，他答应每天给我500元的报酬。后该男子联系不上了，钱一直未给我归还。剩余的钱我做水果生意赔了。我的微信绑定过我同学唐秋香的卡，后绑定王某1的卡。我不认识谢某，我有没有给他转过钱记不清了。10、辨认笔录及照片证实：被害人王某1、证人谢某通过照片指认被告人唐某1的事实。11、中国工商银行股份有限公司客户交易明细单及照片证实：被害人王某1在该行的×××基本账号上（银行卡622080200029329276）的144241.73元中的131884.82元被在手机银行分6次转为活期的事实。12、735f978＠wx.tenpay.com微信支付账号交易明细、光盘、情况说明证实：被告人唐某1通过上述微信账号分25笔将王某1的中国工商银行基本账号×××（卡号×××）上活期存款129000元通过微信转账、网上银行转账转给周某、唐某2、易某、谢某（18200元）等微信账号及个人消费的事实。13、转账记录证实：被告人唐某1与唐某2、易某、周某、谢某之间转账的事实。其中从2018年3月27日至28日，被告人唐某1给谢某转账6笔计16200元。14、手机微信聊天记录截图证实：案发后，被害人王某1通过微信聊天催促被告人唐某1还钱，被告人唐某1谎称其在越南的事实。15、长武县人民医院诊断证明书复印件及咸阳市第一人民医院住院病历证实：案发后，被害人王某1服毒自杀被抢救治疗的事实。16、建德市看守所出具的羁押证明、建德市公安局新安派出所出具的到案经过证实：2019年2月12日，被告人唐某1被抓获后临时羁押在建德市看守所。同年2月16日移送出所的事实。17、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初147号刑事判决书、东安县公安局刑事侦查大队出具的证明证实被告人唐某1的犯罪前科情况。18、户籍证明证实被告人唐某1的自然人身份情况。19、接处警工作登记表、受案登记表证实本案案件来源情况。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据，综合评判如下:关于上诉人唐某1借用王某1的银行卡不属于信用卡的上诉理由。2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。唐某1使用王某1的银行卡将该卡上存款转出，足以证实该卡属于刑法规定的“信用卡”，故上诉人及辩护人认为改卡不属于信用卡的理由不能成立，不予支持。关于上诉人转出王某1银行卡上欠款行为是否属于刑法规定的“冒用他人信用卡”。根据上诉人的供述和被害人的陈述，足以证实上诉人唐某1借用王某1银行卡，但使用权限并不包括使用该卡上的定期存款的事实。上诉人唐某1获取王某1银行卡信息后，擅自将该卡上14万元转走的行为当然应当认定为“冒用他人信用卡”。上诉人唐某1在审判阶段翻供，认为其取款前取得了王某1的同意，但对其翻供行为不能做出合理解释，且无相关证据印证，原审法院根据上诉人在侦查阶段的供述和被害人陈述相互印证部分，认定上诉人冒用他人信用卡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，是否已经调取微信记录不影响犯罪事实的认定。信用卡诈骗罪侵害的法益是信用卡管理秩序，违背国家关于信用卡的管理规定，冒用他人信用卡本身就是对信用卡管理秩序的一种侵害行为，至于侵害结果由实际持卡人，还是金融机构承担，并不影响信用卡诈骗罪的构成。故辩护人认为本案被害人是“王某1”，不是金融机构，没有侵害信用卡管理秩序的辩护意见不能成立。本院认为，原审审判程序合法，判决认定上诉人唐某1犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。上诉人唐某1的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 陈金学 二〇二〇年三月三十日书记员 党 琪