河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5485号上诉人(原审被告)：新乡市黄池房地产开发有限公司，住所地：封丘县城关镇南范庄村。法定代表人：孙志鹏，董事长。委托代理人：王运国，河南遁界律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑彦军，男，1966年8月12日出生，汉族，河南省通许县。委托代理人：张承雨，河南乾川律师事务所律师。上诉人新乡市黄池房地产开发有限公司（以下简称黄池公司）因与被上诉人郑彦军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0727民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄池公司委托诉讼代理人王运国和被上诉人郑彦军的委托诉讼代理人张承雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄池公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误，被上诉人所持有合同上上诉人的公章系原被盗公章，所以双方不存在合同关系，被上诉人所持合同，上诉人黄池公司并不知情。二、本案根据实际情况案由应定为不当得利，被上诉人手段不合法，毕竟被上诉人在上诉人的工程上施加了劳动，使工程价值增加，充其量上诉人给予被上诉人补偿。根据河南众慧工程鉴定服务有限公司的鉴定，上诉人逐项核对，被上诉人施工价值为312686.94元。三、原审判定双方应承担的案件受理费数额根据《诉讼费用交纳办法》是计算不出来的。郑彦军辩称：一、原审认定事实正确，适用法律得当，上诉人的上诉请求逻辑混乱不能成立。其中陈述内容上诉人自称其公章于2017年6月29日丢失，而被上诉人一审提供的合同时间为2017年5月10日，不能得出上诉人主张的观点。二、上诉人公章是否丢失与本案无关，一审中上诉人也认可工程为被上诉人施工并同意选择评估机构进行评估。三、关于一审案件受理费的问题，被上诉人在一审中不仅支出了17000多元的诉讼费，还有一万多元评估费，被上诉人在一审中所主张的实现债权的费用，一审法院并没有依据相关法律予以支持。郑彦军向一审法院的起诉请求：1、黄池公司支付郑彦军工程款1346741元及利息（利息计算方式为：本金1346741元，时间自2017年6月17日起至2018年12月17日止，利率按同期银行贷款利率4.35％计算）；2、被告按照银行同期贷款利率支付利息自起诉之日起计算至全部款项履行完毕之日止；3、诉讼费等实现债权的费用由黄池公司承担。一审法院认定事实：黄池公司是一家经营房地产开发与经营的有限责任公司。封丘县豫贵花园是由黄池公司开发的房地产目。2017年6月11日郑彦军作为实际施工人进驻该工地对售楼部钢结构项目、围挡项目、停车场项目、装修广场小品项目进行施工。2017年5月10日，双方补签了《施工围挡工程承包合同》、《钢结构工程承包合同》和《售楼部装修工程承包合同》，并将停车场项目费用计入《施工围挡工程承包合同》，工程总价款为1518887.49元。该三份合同均约定：“1、本合同签订后甲方（新乡市黄池房地产开发有限公司）支付乙方（郑彦军）工程总价的30％为工程预付款；2、按照施工图纸，工程进行到50%时，甲方（新乡市黄池房地产开发有限公司）再支付乙方（郑彦军）工程总价的50％工程款，以保证工程顺利完工”。由于黄池公司未按时支付工程预付款，导致郑彦军无法继续施工，并与2017年6月5日撤出工地。经郑彦军申请，原审法院委托河南众慧工程鉴定服务有限公司对涉案三份合同中申请人已完成的工程量及工程造价进行鉴定。2019年8月7日，河南众慧工程鉴定服务有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据郑彦军陈述，涉案工程新乡市封丘县豫贵花园售楼部三份合同中郑彦军已完成的工程造价为622375.21元；2、依据黄池公司陈述，涉案工程新乡市封丘县豫贵花园售楼部三份合同中郑彦军已完成的工程造价572830.51元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，黄池公司辩称郑彦军出具的合同均系在公司公章丢失后签订的，因黄池公司未提交相关证据予以证明，对此不予认可，因此黄池公司与郑彦军之间存在真实有效的合同。郑彦军是涉案工程的实际施工人，为黄池公司开发的封丘县豫贵花园售楼部钢结构项目、围挡项目、停车场项目、装修广场小品项目进行施工，事实清楚、证据充分，黄池公司应该按照郑彦军的实际完成的工程造价支付工程款，因双方在鉴定时对郑彦军的实际完成的工程量存在差异，河南众慧工程鉴定服务有限公司分别依据双方陈述出具了两份工程造价，对此酌定为597602.86元[计算方式为：（622375.21元＋572830.51元）÷2＝597602.86元]。关于黄池公司对河南众慧工程鉴定服务有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书存在异议，因黄池公司未按照庭审时预留时间提交意见书及证据予以证明，对此不予采纳。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对此仅支持自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程欠款的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、黄池公司于判决生效之日起十日内支付郑彦军工程款597602.86元及利息（利息计算方式为：本金597602.86元，时间自2019年1月4日至还清之日止，中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回郑彦军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17711.4元，由郑彦军负担10333.48元，由黄池公司负担7377.92元。本院二审期间，上诉人黄池公司提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄池公司提交报警记录和登报声明复印件各一份。证明目的是证明黄池公司的公章确实丢失，现在案涉工程合同盖的公章不具有法律效力。双方既没有书面合同也没有口头合同，所以双方是不当得利关系。被上诉人在上诉人的工程上施加了劳动，增加附加值。报警记录原件在派出所，登报声明原件丢失，仅有复印件，可以网上查询。郑彦军质证意见为，一、该两份证据不应认定为新证据，其真实性也难以认定，二、与本案无关联性，公章是否丢失是上诉人公司的管理问题，与被上诉人的施工没有任何关系。三、双方在一审中也没有按照合同中约定的内容结算，双方共同委托了由法院选择的鉴定机构，最终一审判决也是依据鉴定机构的评估报告而做出的。因此两份证据不能认定为本案事实的依据。本院认证意见，黄池公司主张公司公章丢失时间在双方签订合同的时间之后，黄池公司公章是否丢失不影响合同效力。故这两份证据与本案无关联性，本院依法不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定一致本院认为，关于郑彦军是否是案涉工程实际施工人以及黄池公司与郑彦军之间是否存在施工合同关系的问题。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。无论是个人还是企业被认定为实际施工人，都不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。本案主要争议是黄池公司因公司公章丢失，而主张其与郑彦军于2017年5月10日所签订的《施工围挡工程承包合同》、《钢结构工程承包合同》和《售楼部装修工程承包合同》无效。因黄池公司主张公司公章的丢失时间为2017年6月29日，显然双方签订施工合同的时间在公司公章丢失时间之前，故双方成立建设工程施工合同关系。但郑彦军个人不具备相应建设工程施工资质，该合同应当属于无效合同。原审判决对于合同有效的认定欠妥，本院依法予以纠正。原审判决综合本案实际，认定郑彦军是涉案工程的实际施工人符合法律规定，黄池公司并未提出建设工程的质量问题抗辩或反诉，且庭审中上诉人黄池公司也认可郑彦军仅施工部分内容，下余工作另行安排他人完成，应视为实际投入使用。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人黄池公司应当按照郑彦军实际完成的工程造价支付工程价款。本案原审中委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定的启动程序合法、工程造价鉴定意见书也具有真实性、关联性、合法性，上诉人黄池公司也未提供相应充分证据推翻鉴定意见，故原审判决予以采纳并无不当。涉案工程的工程价款应当依据工程造价鉴定意见书进行计算。综上所述，上诉人黄池公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9776元，由新乡市黄池房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年三月三十日书记员  李好杰