北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5845号原告：厦门雷霆互动网络有限公司，住所地福建省厦门市厦门软件园二期望海路4号302室。法定代表人：付强，总经理。委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛媛，北京市嘉和律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委诉讼托代理人：刘直奇，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告厦门雷霆互动网络有限公司（简称雷霆互动公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年3月26日做出的商评字[2019]第60385号关于第28819133号“LTGAMES”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭进行了审理，原告雷霆互动公司的委托诉讼代理人马建，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对雷霆互动公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第28819133号“LTGAMES”商标（简称申请商标）指定使用的娱乐信息等复审服务与第7597341号“LT”商标（简称引证商标一）、第8334767号图形商标（简称引证商标二）、第8472779号“iconhere及图”商标（简称引证商标三）核定使用的娱乐信息等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一至三构成近似标识。上述商标若同时使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，故申请商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告雷霆互动公司诉称：原告在网络游戏领域已具有相当的知名度，申请商标系原告精心独创设计，与各引证商标的整体外观、含义和发音完全不同，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标一、二、三已经被提起连续三年不使用撤销申请，权利状态不稳定。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院驳回雷霆互动公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第28819133号“LTGAMES”商标，于2018年1月22日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类“玩具出租；游戏器具出租；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐信息；俱乐部服务（娱乐或教育）；广播和电视节目制作；电子书籍和杂志的在线出版；组织文化或教育展览；安排和组织学术讨论会；培训；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；组织体育比赛；组织表演（演出）；书籍出版；文字出版（广告宣传文本除外）；录像带发行；无线电文娱节目；除广告片外的影片制作；戏剧制作；演出制作；电视文娱节目；提供在线音乐（非下载）；电影胶片的分配（发行）；录像带剪辑；摄影；翻译；配音；电影摄影棚服务；电影放映；音乐制作；提供在线录像（非下载）；非广告剧本的编写；作曲；录像带录制；歌曲创作；剧本编写；娱乐服务；提供娱乐设施；音乐主持服务”服务上，现商标申请人为雷霆互动公司。引证商标一系第7597341号“LT”商标，于2009年8月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“学校（教育）；教育；培训；教育信息；安排和组织会议；安排和组织培训班；书籍出版；翻译；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供体育设施”服务上，商标权专用期限至2020年12月27日，现商标权人为案外人上海良图投资管理有限公司。引证商标二系第8334767号图形商标，于2010年5月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“教育信息；安排和组织专家讨论会；流动图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；电视文娱节目；广播和电视节目制作；节目制作；电影制作；娱乐；娱乐信息；动物训练；经营彩票”服务上，商标权专用期限至2021年5月27日，现商标权人为案外人昌时发展有限公司。引证商标三系第8472779号“iconhere及图”商标，于2010年7月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“教育；组织表演（演出）；录像带发行；广播和电视节目制作；表演制作；节目制作；电视文娱节目；录像带制作；录像带编辑；录像剪辑；数字成像服务；摄影；娱乐信息”服务上，商标权专用期限至2021年7月20日，现商标权人为案外人昌时发展有限公司。经审查，2018年9月27日，商标局做出商标部分驳回通知书，决定驳回申请商标的部分服务注册申请。雷霆互动公司不服，于2018年10月15日向商标评审委员会提出复审申请。为支持其主张，雷霆互动公司向商标评审委员会提交了申请商标及原告的基本情况及主要产品简介等证据。2019年3月26日，商标评审委员会做出被诉决定。本案诉讼阶段，原告提交了有关“LTGAMES”商标的若干驳回复审裁定对比表及其中列明的驳回复审裁定复印件等证据，以证明被告自己所做出的系列裁定内容自相矛盾，应予纠正。经查，引证商标二、三均因连续三年不使用在全部服务上被撤销，《注册商标撤销公告》分别载于2020年2月20日国家知识产权局第1684、1685期商标公告中，文号分别为撤三字[2019]第W035315、W036507号。至本案审理时，引证商标一仍为有效注册商标。庭审中，原告明确认可申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局部分驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、雷霆互动公司向商标评审委员会及本院提交的相关证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于本案诉讼过程中，引证商标二、三已因连续三年不使用在全部商品上被撤销，故申请商标与引证商标二、三不再构成《商标法》第三十条所规定的情形。本案中，申请商标为英文“LTGAMES”，与引证商标一的主要识别部分“LT”在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众施以一般注意力不容易将其相区分，申请商标与引证商标一在商标标识方面已构成近似。申请商标指定使用在“录像带发行”服务上，与引证商标一虽标识近似，但服务差异较大，故不构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标与引证商标一同时使用在除“录像带发行”服务以外的“在计算机网络上提供在线游戏”等其余复审服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故申请商标与引证商标一在上述商品上已构成《商标法》第三十条所述的近似商标。另，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标的注册情况不是本案中申请商标是否应获准注册的当然依据。关于原告提出的申请商标在网络游戏领域已经取得了相当知名度的主张，本院认为，原告提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有相当的知名度且达到与引证商标一相区分的程度。故对于原告的上述诉讼主张，本院不予支持。由于被诉决定做出时依据的事实已经发生变化，且对申请商标是否可被核准注册将产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。鉴于相关事实发生在被诉决定做出之后，且非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告负担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2019]第60385号关于第28819133号“LTGAMES”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局就原告厦门雷霆互动网络有限公司针对第28819133号“LTGAMES”商标所提出的驳回复审申请重新做出决定。案件受理费一百元，由原告厦门雷霆互动网络有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 袁 伟人民陪审员 刘 亚人民陪审员 韩君华二〇二〇年三月十日法官 助理 何 昊书 记 员 杜静暘