西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2019）陕71行终950号     上诉人（原审原告）西安金栗美容美发职业技能培训学校，住所地西安市碑林区。   负责人栗红强，校长。   委托代理人陈文龙，陕西弘业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局新城分局，住所地西安市。   法定代表人刘海军，局长。   委托代理人马东云，该局工作人员。   委托代理人韩志兵，该局工作人员。   被上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局，住所地西安市未央区。   法定代表人陈吉利，局长。   委托代理人陈琳，该局工作人员。   委托代理人段飒，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人西安金栗美容美发职业技能培训学校（以下简称金栗培训学校）因诉被上诉人西安市市场监督管理局新城分局工商行政处罚及西安市市场监督管理局行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初679号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，2017年5月10日，西安市工商局12315指挥中心接到举报称原告在网站中使用绝对化某某涉嫌违反广告法。此后，工商新城分局收到西安市工商局12315指挥中心转来的《消费者举报交办单》，要求对举报人反映的原告网站宣传内容涉嫌违反《广告法》的行为进行查处，并于2017年7月10日前将处理结果报市工商局12315指挥中心。经现场核查，工商新城分局于2017年5月17日决定立案调查。调查中，被告工商新城分局多次通过询问笔录的形式调查案件事实并收集了原告涉嫌广告违法的照片、网络截图、咨询手册、教材等证据。因案情复杂、取证困难，经办案人部门申请，被告工商新城分局负责人于2017年8月14日批准该案延期至2017年9月14日。2017年9月11日，经被告负责人同意对该案第二次延期。2018年5月工商新城分局对涉案行政处罚理由及依据进行了内部审核。当月17日，工商新城分局向原告送达了《行政处罚听证告知书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条之规定将拟处罚的事实、理由、依据、内容向原告进行了告知，同时工商新城分局还一并告知了陈述、申辩及申请听证的权利。经原告申请，工商新城分局于2018年7月3日组织了听证会，听取了原告的陈述申辩并进行了辩论。听证后，工商新城分局将拟处罚数额自60万元调整至30万元。2018年9月17日，工商新城分局作出市工商新处字〔2018〕95号《行政处罚决定书》。该决定书认为，原告在该校网站、咨询手册、教材等宣传中使用了绝对化某某进行广告宣传、使用国家机关名义进行宣传违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定。同时，原告在广告宣传中存在学校称谓虚假、享受国家补贴内容虚假、学校规模内容虚假属于《广告法》第二十八条规定的虚假广告宣传行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十七条之规定责令原告停止发布广告，对使用绝对化某某广告的违法行为、使用国家机关名义的违法行为、使用以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形广告的违法行为，共计处以罚款30万元。2018年9月28日，工商新城分局通过邮寄方式向原告送达了处罚决定书。原告收到该处罚决定后，于2018年10月24日向西安市工商局申请复议，请求撤销该处罚。2018年10月29日，市工商局依法受理该复议申请，并通知了工商新城分局，要求该局对此行政复议申请提出书面答复，并提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关资料。新城分局在收到上述通知后，于2018年11月6日提交了书面的答复书，并提交了相关的证据和法律依据。因该案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，市工商局于2018年12月21日根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定对本案延期至2019年1月22日，并依法送达了原告。2019年1月21日，市工商局作出市工商复决字〔2018〕42号行政复议决定书，决定维持新城分局作出的具体行政行为。原告对此不服，遂提起本诉。   原审法院认为，人民法院在行政诉讼中对被诉行政行为坚持合法性审查的原则，即要求行政行为除了满足证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序三个条件外，行政行为还必须不存在超越职权、滥用职权和明显不当的情形。首先就本案被告职权及管辖权问题，行政处罚应由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。涉案行政处罚作出时有效适用的《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。该法第五十五条、五十七条规定，对发布虚假广告违法行为及发布属于禁止情形广告的违法行为应由工商行政管理机关责令停止发布广告并处以罚款。根据我国行政处罚法的相关规定，行政处罚一般由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。涉案处罚作出时有效适用的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。第六条规定县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。据此，工商新城分局根据举报对原告城东校区进行检查，发现原告在官网和宣传资料中存在违反广告法的行为，该校区位于新城区XX路XX号，属工商新城分局管辖，故该局作为辖区工商行政管理部门具有对辖区内违法广告行为进行监管并依法予以处罚的职权。原西安市工商局系工商新城分局上级机关，依法具有对该行政处罚进行复议的职权。另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因原西安市工商行政管理局新城分局、原西安市工商行政管理局相关职权由被告西安市新城区市场监督管理局、西安市市场监督管理局承继实施，故西安市新城区市场监督管理局、西安市市场监督管理局系本案适格被告。就涉案行政处罚程序方面，工商新城分局在收到投诉举报材料后依法进行了核查，基于此在法定期限内决定立案调查。立案后，办案人员依法进行调查、取证并多次询问当事人。经调查，工商新城分局工作人员认为违法事实成立，即按照规定履行了核审程序。处罚前，工商新城分局将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及陈述、申辩权、听证等权利一并告知了原告，保护了当事人知情、陈述、申辩的权利。根据原告申请，工商新城分局举行听证听取了当事人的意见。此后，工商新城分局经审查作出行政处罚并送达原告，故工商新城分局行政处罚程序完整，符合相关法律法规的规定。就原告提出办案期限问题，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案中，工商新城分局于2017年5月17日决定立案调查至2018年9月17日作出处罚，期间因案情复杂该局承办部门两次申请延期，被告负责人及相关会议决定准予延期。办理中，该局还依申请举行了听证会。故该案延长办理期限程序符合法律规定。在工商新城分局会议记录中对原告名称记录虽不准确，但审议事项指向明确。故对原告认为被告程序违法的意见不予采纳。就行政复议程序，市工商局收到复议申请后，于2018年10月29日予以受理，依法通知了工商新城分局提出书面答复，并提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关资料。工商新城分局在收到上述通知后，在规定期间提交了书面的答复书，并提交了相关的证据和法律依据。2018年12月21日，市工商局根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定对本案延期至2019年1月22日，并依法送达了原告。2019年1月21日，市工商局作出市工商复决字〔2018〕42号行政复议决定书并依法将决定书送达至原告，故市工商局复议程序完整、合法。就涉案行政处罚事实认定方面，工商新城分局经调查发现，原告在该校网站、咨询手册、教材中使用了“全国顶级的义务美发实操大厅二十余个”、“成功打造国内顶尖艺术校区”等内容的广告。在该校网站视频广告中宣传该校具有“世界顶尖规模、世界顶级环境”等内容。在金栗国际造型咨询手册和康博尔形象设计美发教材上印有“2007年由国务院国资委和世界美发美容协会联合主办本校获得：中国美容美发行业最具综合实力十大金牌学校”等字样的广告宣传内容。就上述事实，工商新城分局向法庭提交有书证、照片、网络截图、询问笔录等证据予以证明。我国广告法第九条规定，广告中不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。据此，广告法中已明确禁止使用国家机关名义，使用绝对化某某进行广告宣传,原告在宣传中违反上述规定，工商新城分局对此认定事实清楚，证据确凿。根据广告法第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案中，原告在其网站、咨询手册、招生简章等广告中对学校称谓、享受国家补贴内容、学校规模的宣传均与实际情况不符，原告提供证据并不足以推翻上述认定。同时，是否构成发布虚假广告行为并不以发布者是否具有主观故意为前提，故原告主张缺乏法律依据，工商新城分局认定原告行为构成虚假广告认定事实清楚。西安市工商局在复议中要求新城分局对此行政复议申请提出书面答复，并根据作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关资料，决定维持工商新城分局作出的具体行政行为，该认定事实清楚。就涉案处罚法律适用及处罚适当性方面，作出处罚时有效适用的《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……；第五十七条规定，发布广告中使用国家机关名义，使用绝对化某某进行广告宣传的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照……。根据上述法律规定，工商新城分局根据查明事实，已对违法情形予以考虑，在法定裁量范围内处以30万元罚款符合法律规定且无明显不当。综上所述，涉案市工商新处字〔2018〕95号《行政处罚决定书》证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序，处罚幅度并无明显不当。市工商复决字〔2018〕42号《行政复议决定书》认定事实清楚亦符合行政复议法的相关规定。原告诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。根据《中华人民国和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告金栗培训学校的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金栗培训学校负担。   上诉人金栗培训学校上诉称，一、新城分局对本案没有管辖权。1.市局指定办案期限到期后，再无任何审批手续，期限届满后，新城分局则无管辖权。2.上诉人被处罚主要是因为在该校网站上出现“顶尖”、“顶级”等词语，对于利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，应由广告发布者所在地碑林区市场监督管理局管辖。二、新城分局作出处罚决定，未按法律规定办理延期手续，提供的延期证据与上诉人无关，第二次延期提供的局长办公会没有经过集体讨论，没有签名，审议对象错误，程序严重违法，被诉处罚决定无效。请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。    被上诉人新城区市场监督管理局答辩称，一、上诉人使用绝对化某某进行广告宣传、使用国家机关名义进行宣传、进行虚假广告宣传的行为事实清楚、证据确凿。（一）上诉人在广告宣传中使用了《广告法》禁止使用的绝对化某某，事实清楚，证据确凿。（二）上诉人利用国家机关名义进行广告宣传事实清楚，证据确凿。（三）虚假广告宣传行为，1.学校称谓虚假；2.职业技能培训机构享受国家补贴内容虚假；3.有关学校规模的广告宣传中内容虚假。二、该局作出被诉处罚决定程序合法。三、该局依法对上诉人违法行为进行处罚符合法定程序规定。四、对上诉人违反《广告法》的违法行为处以30万元的行政处罚属处罚适当。综上所述，被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法；西安市市场监督管理局作出的复议决定，认定事实准确、法律依据适用正确，程序合法；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。   被上诉人西安市市场监督管理局答辩称，1.新城分局所作被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，法律依据适用正确，程序合法，内容适当。2.被诉复议决定程序合法，应予以维持。3.新城分局对上诉人的违法行为具有管辖权。4.被诉处罚决定程序上不存在违法的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。   经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。   本院认为，根据原审裁判和上诉人的上诉理由，本案二审的争议焦点主要有：一、被上诉人新城区市场监督管理局是否具有管辖权；二、二次延期程序是否合法；三、处罚是否适当。   关于被上诉人是否具有管辖权的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”上诉人金栗培训学校的住所地位于西安市碑林区，其东郊校区位于西安市新城区，经举报，被上诉人在东郊校区现场检查时，发现金栗培训学校的咨询手册和美发教材上载有涉嫌广告违法的内容，被上诉人新城区市场监督管理局作为违法行为发生地的工商行政管理机关具有管辖权。虽然根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖”的规定，对于金栗培训学校在其官网上发布违法广告的行为，金栗培训学校的住所地西安市碑林区市场监督管理局具有管辖权，但西安市新城区作为金栗培训学校东郊校区所在地，由西安市新城区市场监督管理局行使管辖权亦无不当，且将互联网广告违法和纸质媒介广告违法行为一并调查处理，也有利于节约行政资源，故对上诉人关于被上诉人没有管辖权的主张不予支持。再者，是否具有管辖权与是否在办理期限内结案没有关联性，上诉人关于被上诉人在期限届满后没有管辖权的主张没有法律依据。   关于二次延期程序是否合法的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”虽然该条规定对于二次延期没有规定具体时限，但基于行政程序正当的基本原则，在实际操作中应当确定具体时限，避免行政程序无限拖宕，以保护当事人正当程序权利。本案中，被上诉人西安市新城区市场监督管理局虽然在申请二次延期时经过局长办公会议集体讨论，但决议内容只载明同意延期，并无延长期限，本案实际二次延期一年时间，已明显超出合理办理期限。考虑到法律对此没有明确规定，且该程序问题未影响上诉人实体权利，故本院对此予以指出，不再确认违法。   关于处罚是否适当的问题。行政处罚应当遵循过罚相当的原则，其核心是行政处罚的力度与违法行为社会危害性程度保持一致，避免轻过重罚或重过轻罚等失衡现象。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，有使用国家机关的名义，使用绝对化某某广告行为的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款。据此，对于使用国家机关名义，使用绝对化某某的广告行为，该条直接规定了处罚数额区间。《中华人民共和国广告法》第五十五条中规定：“发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”据此，对于发布虚假广告的行为，通常情况下，在广告费用可以计算时，广告费用越高，一般传播范围更广，影响力更大，所以广告费用的多少与违法广告的社会危害性大小成正比。但在互联网时代，通过企业网站、微博、微信公众号等自媒体进行的广告宣传可能没有广告费用，但其社会危害性可能比有广告费用的违法广告的社会危害性更大。因此，市场监督行政管理部门在确定处罚数额时应当根据违法情节轻重、社会危害性等在处广告费用三倍以上五倍以下的罚款和处二十万元以上一百万元以下的罚款之间选择合适的罚则并确定处罚比例。本案中，被上诉人西安市新城区市场监督管理局在查明上诉人存在广告中使用绝对化某某、使用国家机关名义进行广告宣传、虚假广告等违法行为后，数行为一并处罚，最终确定罚款数额30万元，处罚数额适当，能够做到罚当其过。   综上所述，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确；被诉复议决定程序合法；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。金栗培训学校的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人西安金栗美容美发职业技能培训学校负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  刘爽      审 判 员  左昆       审 判 员  辛晶        二〇二〇年三月二十三日     法官助理 王一婷   书 记 员  赵卫        1