宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院 民 事 判 决 书                          （2018）宁0502民初2670号原告（反诉被告）：中卫市启源房地产开发有限公司。法定代表人:薛福军，系公司总经理。委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：樊森，男，汉族，宁夏中卫市人，大学文化，住宁夏回族自治区中卫市。代理权限为特别授权。被告（反诉第三人）：河南省建筑安装工程有限公司。住所地河南省郑州市维五路16号付6号。统一社会信用代码91410100169975049Q。法定代表人：付国朝，系公司总经理。被告（反诉第三人）：河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司。住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源南街天乐大厦。统一社会信用代码91640106694309239T。负责人：李树林，系公司经理。共同委托诉讼代理人：杨大勇，宁夏新中元律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：马文智，男，汉族，宁夏同心县人，高中文化，住宁夏回族自治区同心县（现住银川市金凤区新昌东路158号和信商务中心7楼）。委托诉讼代理人：王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）与被告河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司（以下简河南建安宁夏分公司）、马文智建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案受理后，审理中因被告马文智下落不明，无法直接送达起诉材料传唤到庭，本院进行了公告送达，期间被告马文智到庭领取了应诉材料并因提出反诉请求，本院审查受理予以合并审理，依法组成合议庭于2019年3月4日公开开庭进行审理过程中，因双方对被告完成的工程造价争议较大申请委托鉴定，本案于2019年3月5日中止审理，于2019年8月16日鉴定结束恢复审理，并再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高茜、樊森，被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司的共同委托代理人杨大勇，被告马文智及其委托代理人王占国到庭参加了诉讼。期间于2019年1月31日开庭时因必须到庭的被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司的共同委托代理人杨大勇路途中发生事故不能出具诉讼而中止审理后延长审理期限30日，另本案因案情复杂、疑难，经报本院院长审批又延长审理期限6个月。本案现已审理终结。原告（反诉被告）启源公司（以下简称原告启源公司）向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告共同向原告支付逾期竣工的经济损失共计3984236元（自2013年9月30日起暂计算至2018年5月30日止），2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积、4.3元/㎡.月计算至工程竣工交付日止；2.判令三被告于2018年7月20日前竣工，并将涉案工程交付原告；3.本案诉讼费由三被告承担。审理中变更及增加诉讼请求为：1.依法判决解除原告与被告河南建安公司于2012年9月30日签订的《建设工程施工合同》中有关18#、19#楼建设工程施工项目；2.判令三被告立即退出中卫市沙坡头区B区保障性住房二标段18#、19#楼建设工程施工项目，并将18#、19#楼已完成工程、未完成工程按现状交付给原告,同时将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给原告；3.判令三被告共同返还原告超付的款项，具体以原告已付工程款6786407.20元减去被告已完成工程量造价的97%为准；4.判令三被告共同向原告支付逾期竣工的经济损失1194044元[4706.52（18#2353.26+19#2353.26）㎡×4.3元/㎡/月×59个月，自2013年6月30日起暂计算至2018年5月30日止）]，2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积4.3元/㎡.月计算至工程交付日止；5.判令被告承担18#、19#楼不合格工程修复费用（数额在鉴定后确定）；6.本案诉讼费、公证费、鉴定费由三被告承担。事实与理由：中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房系原告受政府指定建设的低收入人群住房。2012年经招投标，被告河南建安公司中标福润苑B区保障性住房二标段共26栋楼建设工程施工项目。2012年9月30日，原告与被告河南建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：福润苑B区二标段共26栋楼建设工程施工由被告河南建安公司承建，工期为270天，自2012年9月30日开工至2013年6月30日竣工；合同总价款为181467109.90元；根据财政资金拨付金额和工程进度支付工程款，达到竣工条件后14日内付至合同价70%、决算后付至决算金额97%、剩余3%为质保金，保修期满后14日付清质保金；合同并对其他内容进行约定。该合同签订后，被告河南建安公司指定河南建安宁夏分公司对二标段工程负责施工。在施工期间，原告发现被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司又将涉案的18#、19#楼建设工程分包给被告马文智实际施工。后因三被告施工能力差、技术力量薄弱、管理松懈，致使涉案工期一拖再拖，导致大量安置居民不能入住，原告将按保障性公租房标准支付安置费用，给原告造成巨大经济损失。三被告自2016年12月底停工至今，经原告数次催促加快施工、完工交付未果。目前，涉案的18#、19#楼部分工程待建。截止2018年1月10日，二标段已完成工程量产值154459722元，其中18#、19#楼已完成工程量产值合计6912422元。截止2017年12月31日，原告受被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司委托付款，向被告河南建安宁夏分公司、马文智支付福润苑B区二标段18#、19#楼工程款共计6786407.20元。综上，原告与被告河南建安公司签订的《建设工程施工合同》合法、有效。由于三被告施工原因，致使18#、19#楼工程仍未竣工，按照合同约定的工程进度款结算时间、支付方式（决算后付至决算金额97%）及18#、19#楼建设工程已完成工程量产值6912422元计算，原告支付18#、19#楼建设工程款至多为已完成工程量产值的70%，但原告实际已付款6786407.20元已达到并超过97%。现既然被告已停工不继续施工及严重逾期竣工等违约责任，应将多余的款项及时全额返还给原告，并承担给原告造成的经济损失。被告（反诉第三人）河南建安公司、河南建安宁夏分公司共同辩称：1.宁夏圣华建筑安装工程有限公司（以下简称圣华公司）系挂靠河南建安公司取得涉案工程。涉案工程名义承包方是原告与河南建安公司，签约后由河南建安公司交河南建安宁夏分公司进行施工管理，工程实际履行主体是原告与圣华公司、马文智，工程施工及工程款支付是发生在其之间，原告对圣华公司挂靠河南建安公司取得涉案工程自始至终都知情，并非其陈述的是在施工中才发现的，河南建安公司也没有将工程分包给圣华公司、马文智，原告要求解除合同应是原告与圣华公司和马文智之间决定，与河南建安公司及宁夏分公司无关，请求河南建安公司及宁夏分公司赔偿逾期竣工损失也无事实及法律依据。2.涉案工程不存在工程质量不合格的问题，河南建安公司及宁夏分公司在整个施工过程中兢兢业业履行配合义务，但施工中一直是原告越过河南建安公司及宁夏分公司与实际施工人马文智对接，我方未能参与施工致使个别工程瑕疵与我方无关；3.原告的付款行为已构成了严重违约。原告在合同签订后直接越过我方向实际施工人付款，使我方失去对工程款和施工的掌控，我方多次发函，原告方均未改正付款方式，且一直未按工程进度进行付款；4.本案工程款是否超付及工程量完成情况处于不确定状态，目前工程没有竣工验收，有没有结算，原告提交的付款表系其单方制作，不应成为超付工程款的依据；5.涉案工程责任主体应为原告与各实际施工人。从原告向实际施工人直接付款、由实际施工人签字接受的情况看，本案的实际当事人从原告与圣华公司，最终变更为原告与马文智等施工人。依据建筑法对于建设施工合同为承建方施工并交付工程、发包方支付工程款的规定来看，本案的发包人为原告，承包人为马文智等多名实际施工人，本案属于原告借总发包之名将涉案项目工程肢解发包，各方的责任应当由此确定，与我方无关；6.造成逾期损失的过错方是原告，应由原告承担，与河南建安公司及宁夏分公司无关。损失是由于未及时完工造成的，其主要原因在于原告前期未按进度及时支付工程款，并严重拖延工程款，且原告违背总合同约定直接向实际施工人支付工程款，造成工程逾期及损失的过错责任方在原告和各实际施工人，其中原告应当承担主要违约责任，与我方无关，且原告参照租金计算损失无法律和事实依据；7.河南建安公司及宁夏分公司仅是被挂靠方，对工程运行配合管理，并无实际施工，且工程质量不存在问题，不应承担共同还款责任。综上所述，应当驳回原告对河南建安公司及宁夏分公司的诉讼请求。被告（反诉原告）马文智（以下简称马文智）辩称：一、中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房二标段《建设工程施工合同》的发包方是启源公司，承包方是河南建安公司签订的，马文智属于涉案工程中18#、19#楼工程的实际施工人之一，并不是涉案工程《建设工程施工合同》的相对人，启源公司未与马文智签订过《建设工程施工合同》。因此，马文智不是本案适格的被告。另一方面启源公司将与河南建安公司签订的一份《建设工程施工合同》非法分解为8个案件提起诉讼，明显是为了规避人民法院级别管辖，会给人民法院造成审判难度和诉累，甚至会造成判决及相关司法鉴定结论尺度不一的问题，判决结果和鉴定结论相互矛盾将不可避免，最终将损害国家司法审判机关的公信力。二、启源公司诉称的事实与实际情况不符。2012年9月30日，启源公司与河南建安公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定启源公司将中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房（二标段）26栋楼房工程的施工发包给河南建安公司。河南建安将上述工程转交宁夏分公司，宁夏分公司当时委托张庆亮在涉案工程中全面负责施工，张庆亮又以“河南建安公司中卫市福润苑B区保障性住房二标段项目部”的名义将上述工程中的18#、19#楼非法分包给马文智包工包料组织施工。河南建安公司与马文智于2013年10月23日补签了一份《劳务分承包合同（实为建设工程施工合同）》，马文智所施工的工程在2013年11月就已经主体工程封顶，因启源公司及河南建安公司、宁夏分公司在2016年上半年之前并没有及时支付工程进度款，造成涉案工程工期一再延误，马文智为了减少损失被迫向他人借“高利贷”支付施工材料款和农民工工资，将涉案的18#、19#楼在2016年11月施工完毕，已基本具备竣工条件，因启源公司建设资金一直未到位而迟迟不组织竣工验收，而且于2016年11月21日发放停工通知书后一直没有再发放复工通知。三、启源公司与河南建安公司于2012年9月30日签订《建设工程施工合同》属于无效合同。第一、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定和根据河南建安公司的答辩陈述，涉案工程是圣华公司因建筑资质低挂靠河南建安公司进行了施工。为此，启源公司与河南建安公司所签订的《建设工程施工合同》明显违背法律规定，该合同明显属于无效合同。第二、启源公司与河南建安公司在签订该合同时，其建设资金没有落实，因建设资金不落实相关建设行政管理部门不可能发放《施工许可证》，依据《中华人民共和国建筑法》第八条规定申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。本案启源公司在建设资金未落实的情况下，变相要求施工单位垫资进入施工场地进行施工或者骗取建设行政部门非法施工许可证的行为，已经严重违背了《建筑法》的规定，为此，启源公司与河南建安公司所签订的《建设工程施工合同》亦应当认定为无效合同。第三、涉案工程属于先开工后签订施工合同，再补充招投标文件，涉案工程项目的行政审批程序违法，必然导致建设工程施工合同无效。第四、国务院《建设工程质量管理条例》第10条规定“建设工程发包单位…不得任意压缩合理工期。”最高人民法院法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》规定“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效”。我国《建筑安装工程工期定额》规定“同期施工的群体工程中，承包人同时承包2个以上单项（位）工程时，工期的计算以最大的工期的单项（位）工程为基数，另加其他单项（位）工程工期总和乘以相应系数降低计算。而本案中启源公司与河南建安公司签订的《建设工程施工合同》中包括26个单项工程，总建筑面积高达97090多㎡，而约定的工期才是270天，不足《建筑安装工程工期定额》规定工期定额，据此该合同也应当认定无效。四、启源公司的诉讼请求均不能成立。第一、启源公司“请求依法判决解除原告与被告河南建安公司于2012年9月30日签订《建设工程施工合同》中有关18#、19#楼建设工程施工项目”的诉请没有法律依据。因为，涉案工程项目包括26栋楼的施工工程，涉案工程中的2栋楼不是什么项目，要解除的也只能是《建设工程施工合同》。现行法律法规中没有解除项目的规定。第二、启源公司“请求判决三被告立即退出中卫市沙头区B区保障性住房《二标段》18#、19#楼建设工程施工项，并将18#、19#楼已完工，完工工程按现状交付给原告，同时将18#、19#楼完整的施工技术材料交付原告”的诉请不具体、也不明确。第三、启源公司“请求判决三被共同返还原告超付的款项，具体以原告已付工程款6636407元减去已完成工程量造价的97%确定”的诉请没有证据支持。一是双方没有对涉案工程量及工程价款进行确认和结算；二是启源公司诉称已支付工程款6636407元各被告均不认可。按照马文智与涉案工程项目部所签订合同价款为7258525.38元，加之，自治区住房和城乡建设厅，发展和改革委员会于2013年2月发布的《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》中明确对建设施工人工人工资由日工资45元调整为日工资60元-65元。另外，从原告出示的证据能够证实被告马文智在实际施工中有大量图纸之外的增量部分。粗劣计算，原告还尚欠工程款近300万元。根本不存在启源公司诉称的超付工程款的事实。第四、启源公司“请求判决三被告共同向原告支付逾期竣工的经济损失共计1194044元[4706.52（18#2353.26+19#2353.26）㎡×4.3元/㎡/月×59个月，自2013年6月30日起暂计算至2018年5月30日止）]。2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积4.3元/㎡.月计算至工程交付日止”的诉讼请求不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中河南宁夏分公司将涉案工程非法分包给马文智组织施工，因马文智没有施工资质，双方所形成的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，明显属于无效合同。因合同无效，相关合同条款也不发生法律效力。而且在2016年上半年之前启源公司没有按施工进度支付工程款，才是造成工程工期延误的根本原因，马文智对工程对工期的延误不存在错误。涉案工程实际施工人马文智在2013年年底前主体工程就已经封顶，2016年已经完工，基本达成了竣工验收条件，而启源公司作为发包人是涉案工程组织竣工验收的牵头单位，其没有及时组织相关部门对涉案工程进行竣工验收。为此，启源公司要求河南建安公司、宁夏分公司与马文智共同按每平方米每月4.3元计算支付工程逾期竣工的损失没有合同约定和法律依据。第五、启源公司“判决三被告共同向原告承担18#、19#楼不合格工程修复费用（数额在鉴定后确定）”的诉讼请求更不能成立。因为，涉案工程不存在质量不合格的问题，更不存在发生修复的事实。综上所述，启源公司将其列为本案的被告明显诉讼主体不适格、而且没有法律依据。涉案工程逾期的原因也是启源公司在2016年之前建设资金不到位，未及时向施工单位支付工程进度款所导致的，启源公司在2016年冬季通知停工后，再未向马文智发放复工通知，造成工期延误的责任不在实际施工人马文智。故请求依法驳回启源公司对马文智的诉讼请求。审理中，因启源公司将中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房(二标段)的建设工程以包工包料发包给河南建安公司承建，河南建安公司将上述工程交河南建安宁夏分公司施工,宁夏分公司又将上述工程中的18#、19#楼非法转包给了马文智组织施工。马文智以包工包料组织施工完成了该工程于2019年3月18日交付启源公司，期间截止2019年2月20日,启源公司及第三人河南建安公司、宁夏分公司给付马文智工程款共计约为500万元，马文智为了减少损失,被迫向他人借高利贷支付施工材料款和农民工工资,启源公司直接支付给马文智款项7笔共计1447340元。涉案工程经委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司（简称恒诚公司）进行司法鉴定完成的工程价款为7176412.98元，启源公司没有将工程款超付，至今启源公司尚欠马文智工程款2176412.98元未付。综上所述,在涉案工程中启源公司是发包人，河南建安公司是转包人，宁夏分公司是违法分包人，马文智是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条"实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。"规定，启源公司应当在欠付涉案建设工程价款的范围内对实际施工人马文智承担支付责任。现依法提起反诉请求：1.依法判令反诉被告启源公司在欠付涉案建设工程价款的范围内给付反诉原告马文智工程价款2258525元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）；2.本案的全部诉讼费用由反诉被告启源公司承担。原告启源公司对被告马文智的反诉答辩称，福润苑26栋楼是由河南建安公司中标承建，与圣华公司无关。涉案工程至今没有完工，按照原告与河南建安公司签订的建设工程施工合同有关工程进度款支付结算的约定，原告已支付涉案工程款6636407元，启源公司不欠付工程款，马文智诉请支付其工程款及利息没有事实和法律依据。应驳回马文智的反诉请求。被告河南建安公司及宁夏分公司对反诉答辩称，河南建安公司及宁夏分公司为被挂靠方，是圣华公司挂靠取得承包涉案工程，但河南建安公司及宁夏分公司既未非法转包，亦未分包，是启源公司肢解发包工程，工程款一直是启源公司与实际施工人马文智对接支付，欠付的工程款应当由启源公司支付，与河南建安公司及宁夏分公司无关，马文智将河南建安公司及宁夏分公司列为第三人符合客观事实及法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的原告提交的证据1及被告马文智提交的证据1建设工程施工合同各1份、原告提交证据5三环信达工程咨询公司营业执照、资质证书、公司变更通知书、证据6《关于中卫市沙坡头区福润苑B区公共租赁住房建设项目可行性研究报告的批复》、证据7《关于印发中卫市廉租住房和公共租赁住房并轨运行管理办法》各1份及被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司提交证据4、5沙坡头区法院2018年1月16日开庭笔录及2018年4月2日开庭笔录各1份的证明效力本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定证如下:一、对原告提交的证据认证：证据1《工程质量保修书》1份是原告与被告河南建安公司签订的合同原件，被告河南建安公司及河南建安宁夏分公司对其三性认可，对其证明目的虽然提出异议，被告马文智虽然对其合法性及证明目的提出异议，但可以结合原告及被告马文智提交的建设工程施工合同证明内容分析认证，对该证据的证明效力应予认定；证据2工程进度汇总表系三环公司制作的书证，被告虽然对其提出异议，经核其内容虽然不能证明原告主张的工程进度比例、已完成工程量决算依据，但能够证明该工程已完成和未完成全部工程的具体内容的事实，对其证明效力可以结合工程造价鉴定予以分析认定；证据3工程拨款情况表1份是被告河南建安宁夏分公司盖章的书证原件，被告对部分内容的真实性提出异议，但没有提交反驳证据否定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，对其证明效力应予认定；证据4中《工程款支付委托书》5份系被告河南建安宁夏分公司盖章的书证原件，依据上述规定，对该证据中涉及本案18#、19#楼工程的付款内容的证明效力应予认定，该证据中的其他内容与本案没有关联性，对其证明效力不予认定；证据4中的收据 8份、付款回单19份、委托书2份系相关单位出具的书证，其证明内容可以相互印证，与本案有关联性，且被告马文智认可其中7笔付款数额与其他证明内容相互吻合，具有证明效力，被告河南建安公司及宁夏分公司提出的质证意见，因不能提供反驳证据予以否定，故本院不予采纳；证据8中通知、律师函36份、启源公司文件5份系书证，虽然系原告单方制作，但其内容能够证明原告向被告河南建安宁夏分公司的相关负责人在停工后通知复工加快施工及完工的时间及停工进度情况的事实，与本案有关联性，对其部分证明效力予以认定；恒诚公司宁恒诚鉴字（2019）306号《中卫市沙坡头区福润苑B区二标段18#、19#工程造价司法鉴定意见书》1份及鉴定费发票1张，该鉴定意见系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构的鉴定人员进行现场勘查后，依据双方当事人提交的经过法庭质证的相关证据及相关行业规范后作出，其程序合法，内容客观真实，有关联性，对其证明效力予以确认，各被告虽然对该鉴定意见提出异议，但对有证据证明其争议部分价款事实的，本院予以采纳认定，而对没有提交足以反驳的证据足以否定的，则不予认定。对补充证据1《工程款支付委托书》1份系被告河南建安宁夏分公司盖章的书证，电汇凭证、银行付款回单、收据、委托书各1份系相关单位出具的书证，其相互印证证明原告还向马文智支付1笔涉案18#、19#楼工程款15万元，其中包含管理费税金实际支付马文智工程款136500元的事实，有关联性，对其部分证明效力予以认定；补充证据2宁夏法制报公告1份系书证，能够证明原告于2019年3月15日通过宁夏法制报公告的方式通知各被告解除涉案工程的建设施工合同的事实，对其证明效力予以确认；补充证据3垫付电费收据、存根2份、发票14份、电费通知单2份系书证，上述证据虽为复印件，但其内容是各被告认可的涉案工程施工期间的电费由原告垫付了的事实，有关联性，对其证明效力予以确认。对补充证据申请2份、材料清单3份系书证，但其证明内容因不能反映被告负担通信光纤材料的事实，缺乏关联性，且被告不予认可，对其证明效力不予确认；启源公司关于18#、19#楼工程造价鉴定意见书的质疑意见文件系书证，但其证明内容尚无其他证据足以否定，其证明效力不予确认。但对证据2、5、6、7证明的工程最终完成情况及承担逾期竣工损失标准，本院结合被告陈述及其他证据内容予以分析采纳； 二、对被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司提交的证据认证：证据1建设工程承诺书、授权委托书及证据2工作联系函、工作联系单各1份是宁夏圣华公司与河南建安公司签订的合同及书证，原告虽然提出异议，但该证据的内容与本案其他证据的内容能够相互印证，具有证明效力；证据3承诺书1份是被告河南建安宁夏分公司给原告出具的书证原件，来源合法，原告虽然对三性及证明目的提出异议，但没有提交反驳证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，上述证据具有证明效力；申请和用电申请书各1份系书证，能够证明涉案工程最后接入电网是因原告的原因没完成的事实，有关联性，具有证明效力。三、对被告马文智提交的证据认证：证据1福润苑B区二标段楼移交说明1份（原件）系相关单位出具的书证，但其内容证明卜永忠，王风银已经将涉案的福润苑B区二标段8、9号等楼正式移交给了启源公司且投入使用的事实与马文智的证明目的相矛盾，与本案缺乏关联性，不具有证明效力，但结合原告质证陈述意见，对主张被告马文智于2019年3月18日将施工的18、19号工程完工提交进行竣工验收的事实可以认定；证据2《福润苑B区二标段三方协议》1份系原告与张志兵及建设局之间的合同，其证明内容为启源公司与张志兵和中卫住建局于2017年10月17日签订协议，与涉案的18、19号楼的马文智竣工工期变更的事实，缺乏关联性，不具有证明效力；证据3宁夏明通砼业有限公司收据2份（复印件）系相关单位出具的书证，能够证明涉案工程18、19号楼商混是由马文智出资购买的事实，有关联性，具有证明效力，应予认定；证据4照片5张（打印件）系被告单方证据，其内容不能证明马文智在涉案工程施工期间进行了降水施工的事实，与本案无关联性，不具有证明效力；证据5金涛、刘宗金出庭陈述系证人证言，其能够证明被告马文智在涉案工程施工期间进行降水的事实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。四、综合以上证据，对双方争议事实的认定：1、对于被告已完成的工程造价数额，原告依据《工程进度汇总表》确定被告已完成2栋楼工程产值合计6912422元的事实，因与经过双方同意委托鉴定机构作出的鉴定数额不相符，不予采纳。但经委托司法鉴定，涉案工程已完工程双方无异议基本确定的部分造价为6912222.26元（其中含税电费）。另双方有争议的电气主线丢失费用2664.32元、打井降水费用为128330.36元、合同工期外的人工费调整131284元、通信光纤箱主材费用为1911.06元。虽然庭审中原告涉案工程的电费系原告垫付，但其电费消费单位为被告河南建安公司二标段29栋楼所用，不具有针对被告马文智施工的18#、19#楼工程消费使用的具体数额的可区分性，故电费无法从已完工程造价中扣除；对于被告有争议的电气主线丢失及通信光纤箱主材费用，虽然被告表示已对该部分施工，但在鉴定现场查勘时工程尚在被告控制中未移交原告，而勘查不存在该事实，因此属于被告无证据证明，故不予核算；对于打井降水费用，因被告提交证人证言等证据证明，且勘查当地状况确存在打井降水的事实，故应由原告承担；对于2013年3月1日以后人工费调整的费用因涉案工程双方约定的竣工日期2013年6月30日晚于2013年3月1日，该部分费用按照建筑领域的相关法律及政策规定，应由原告承担。故涉案工程已完工的工程造价应为7056339.62元（6912222.26元+128330.36元+131284元）。故对原告主张鉴定意见中的争议造价264190.72元全部不应计入的意见，其依据不足，本院不予采纳。2.对于原告已付被告的工程款数额，原告主张的截止2016年8月，启源公司支付三被告18#、19#楼工程4973907.20元的事实，有被告河南建安宁夏分公司出具的《工程拨款情况表》1份予以证明；对自2016年9月起至2017年12月31日期间，启源公司支付三被告涉案18#、19#楼工程款共计1812500元的数额有误认定，有《工程款支付委托书》5份、收据8份、付款回单19份、委托书2份证明，并有补充证据1《工程款支付委托书》、电汇凭证、银行付款回单、收据、委托书各1份印证证明被告启源公司于2017年1月25日付款回单1份支付涉案18#、19#楼工程款包含税金、管理费计13500元合计款项150000元的事实，故共计应为1676000元。对被告马文智主张原告证据四中，马文智对2016年9月30日通过银行转账支付的63200元、2016年10月17日通过银行转账支付的494440元、2016年11月23日通过银行转账支付的186600元、2016年11月29日通过银行转账支付的136600元、2016年12月8日通过银行转账支付的30000元、2017年1月25日通过银行转账支付的136500元、2017年10月17日19日通过银行转账支付的40万元，以上7笔共计1447340元认可，其他的是启源公司扣除的税金、管理费、商混款没有任何事实和法律依据而不认可的事实，经核：马文智认可的付款数额事实，与原告证据4及补充证据1证明的事实中的一部分，而其证明内容能相互印证，马文智领取的付款包括支付到指定账户的税金（76500元）、管理费（20100元）、商混款（132000元）在内共计1676000元足以认定，故被告马文智主张的该部分事实本院不予采纳认定。对马文智主张其实际收到原告支付的工程款为500万元的事实，因其陈述只认可本人及其受委托人收到原告的付款数额、不认可原告支付给被告河南建安公司及宁夏分公司的涉案工程管理费及税金等数额，无其他充分的反驳证据证明其主张，且与原告证据4的证明内容相矛盾，本院不予认定。但对原告主张原告已支付工程款6786407.20元，实际不欠付被告工程款的意见，其证据不足，本院不予采纳。经审理查明如下事实：中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房是原告受政府指定建设的公共租赁住房建设工程。2012年，经招投标，被告河南建安公司中标承建中卫市××区（包含18#、19#楼）的建设工程施工项目。2012年9月30日，原告与被告河南建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：工期为270天，自2012年9月30日-2013年6月30日；合同总价款为181467109.90元；付款方式为根据财政资金拨付金额和工程进度支付工程款，工程达到竣工条件后14日内付至合同价款70%，决算后付至决算金额的97%，剩余3%为质保金，于保修期满后14日内付清；合同还对其他内容进行了约定。双方在合同中没有约定逾期竣工的违约责任。启源公司在同类案件中向鉴定机构提交的鉴定资料中的中标通知书显示，河南建安公司中标案涉工程的时间为2012年9月29日。2012年6月13日，被告河南建安公司（甲方）与圣华公司（乙方）签订《建设工程承诺书》，约定：甲方将中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房二标段工程施工项目承包给乙方，承包方式为包工包料；圣华公司向河南建安公司承诺全面履行河南建安公司与原告签订的合同。上述合同签订后，被告河南建安公司指定河南建安宁夏分公司对上述工程负责承建施工管理，圣华公司承包以河南建安宁夏分公司名义对上述工程实际实施管理。后将涉案18#、19#楼的工程施工交给被告马文智负责实际施工，与马文智对涉案18#、19#楼工程进行共同管理施工。被告马文智于2013年8月26日将涉案18#、19#楼工程主体部分完工。后因原告工程付款不到位，工程停工。在施工期间，原告按照被告河南建安宁夏分公司出具的“工程款支付委托书”向被告宁夏分公司、被告马文智支付工程款。2014年6月18日，被告河南建安宁夏分公司给原告发出《工作联系函》，要求原告将工程进度款支付到河南建安宁夏分公司的账户，但此后，被告河南建安宁夏分公司仍给原告出具了“工程款支付委托书”，原告仍然按照委托书给实际施工人支付工程款。原告自被告于2012年承建工程至2016年8月通过被告河南建安宁夏分公司向被告马文智支付涉案的18#、19#楼工程款合计4973907.20元；自2016年9月10日受被告河南建安宁夏分公司出具的工程款支付委托书开始分期分批向实际施工人马文智支付涉案2栋楼工程款，截至2017年12月原告又向被告支付18#、19#楼工程款合计1676000元（其中包括已付指定账户的税金76500元、管理费20100元、商混款132000元在内）。原告截至2017年12月31日已向被告支付施工福润苑B区二标段18#、19#楼工程款共计6649907.20元。截止2017年1月底，被告马文智施工的18#、19#楼工程尚有卫生洁具、分水器、太阳能、电线等工程项目没有完成。2017年8月10日，被告河南建安宁夏分公司给原告发出《工作联系单》，提出原告将工程款直接支付给施工队。但原告认为在2017年原告向各施工队普遍工程款超付，而各施工队工程没有竣工，要求协商解决复工竣工问题。2017年8月，原告起诉法院要求被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司、马文智完成18#、19#楼的全部工程，后因三被告同意继续施工完成剩余部分项目工作，原告撤回起诉。在此期间，被告马文智将涉案18#、19#楼剩余工程项目施工，于2017年11月完工。但原告按照合同约定计算被告完成2栋楼工程的产值，认为三被告仍然没有完成施工并进行竣工，应承担逾期竣工的违约责任损失并解除合同。为此，原告诉至本院。另查明，被告马文智于2019年3月18日向原告移交了涉案18#、19#楼的实体工程单元门及入户门的装修钥匙，但尚未移交工程资料。庭审过程中，经原告申请，本院依法委托宁夏恒诚建设工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工程造价进行鉴定，该公司鉴定后作出宁恒诚鉴字（2019）第306号《中卫市沙坡头区福润苑B区二标段18#、19#号工程造价司法鉴定意见》，确定中卫市沙坡头区福润苑B区涉案18#、19#楼已完工程量其中18#楼的建筑面积为2353.26㎡、19#楼的建筑面积为2353.26㎡，工程造价其中双方无异议基本确定的部分造价为6912222.26元（其中含税电费）。另双方有争议的打井降水费用为128330.36元、合同工期外的人工费调整131284元，有原告承担，应计入工程造价。故被告已完工的工程造价应为7056339.62元（6912222.26元+128330.36元+131284元）。原告支出鉴定费40000元。各被告施工过程中，电费由原告垫付；但垫付到18#、19#楼工程中的电费数额不明。本院认为：原告与被告河南建安公司签订《建设工程施工合同》约定被告河南建安公司中标承建原告发包的涉案工程和被告马文智作为实际施工人分包施工被告河南建安公司名义承包的涉案18#、19#楼工程的事实，本院予以确认。双方形成建设工程施工合同法律关系。本案双方争议的焦点是：一、原告与被告河南建安公司签订《建设工程施工合同》是否有效，原告请求的解除合同、三被告承担逾期竣工的经济损失等是否支持；二、原告启源公司是否超付工程款，是否需要向被告马文智承担在欠付工程款范围内的支付责任。关于焦点一、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案项目为公共租赁住房项目，资金来源为申请中央预算内资金和自筹，属于上述规定必须招标的项目，启源公司应当按照法律规定履行招投标程序后进行项目建设。而本案中，启源公司庭审中未向本院提交两次招标的招投标文件，其向鉴定机构提交的鉴定资料中有2012年9月29日河南建安公司中标的中标通知书，而河南建安公司提供的建设工程承诺书证明2012年6月13日河南建安公司与圣华公司就涉案工程已经签订了建设施工承包合同，故能够认定涉案工程存在虚假招标、未招先建的违法情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，启源公司与河南建安公司签订的涉案工程18#、19#楼《建设工程施工合同》应属无效合同。启源公司认为涉案合同系合法有效合同依据不足。依据法律规定无效合同自始无效，因此不存在合同解除问题。故对启源公司要求解除涉案18#、19#楼《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院依法不予支持。对被告主张双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同的意见，其理由成立，本院予以采纳。 对于原告要求三被告退出中卫市沙坡头区B区保障性住房二标段18#、19#楼建设工程施工项目，并将18#、19#楼已完成工程、未完成工程按现状交付给原告,同时将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给原告的诉讼请求，因被告已经将工程实体交付原告，故该项部分请求已无履行的必要；而对于原告要求各被告将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给原告的诉讼请求，因交付施工技术资料系承包方的附随合同义务，故该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求三被告共同返还原告超付的款项，具体以原告已付工程款6786407.20元减去被告已完成工程量造价的97%为准的诉讼请求。经审查，经鉴定，涉案工程已完工程造价为7056339.62元，原告应予承担支付。而原告已支付的工程款为2016年8月经被告河南建安宁夏分公司确认的4973907.20元、2016年9月至2017年12月通过指定账户支付包括预留税金、代扣管理费及商混款在内的工程款合计1676000元之和即为6649907.20元。综上，原告应付被告完成的工程量价款扣除3%的质保金后，现仍尚有剩余工程款为194742.23元（7056339.62元×97%－6649907.20元）未付，不存在工程款已向被告超付的事实。故该诉讼请求因缺乏事实依据，本院依法不予支持。对于原告要求三被告共同向原告支付逾期竣工的经济损失1194044元[4706.52（18#2353.26+19#2353.26）㎡×4.3元/㎡/月×59个月，自2013年6月30日起暂计算至2018年5月30日止）]。2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积、4.3元/㎡.月计算至工程交付日止的诉讼请求。经核：启源公司主张的损失系其根据《关于印发中卫市廉租住房和公共租赁住房并轨运行管理办法的通知》中的租金标准单方计算的，损失是否实际产生、产生了多少启源公司并未提交证据予以证明,且导致本案合同无效的主要责任在于启源公司一方，启源公司自身存在过错，综合以上因素，对启源公司要求三被告赔偿其损失1194044元依据不足，本院不予支持。对于原告要求被告承担18#、19#楼不合格工程修复费用（数额在鉴定后确定）的诉讼请求，因原告无证据证明涉案工程属于不合格需要修复，故该诉讼请求本院亦不予支持。 对于被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司提出圣华公司与河南建安公司系挂靠关系，原告的诉讼请求与河南建安公司及河南建安宁夏分公司无关的辩解意见，经核：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。而本案中，被告河南建安公司将从原告处承包的工程肢解为数个工程以分包的名义转包给包括圣华公司在内的数个转承包人，故结合本案的实际情况，本院认定被告河南建安公司、河南建安宁夏分公司系总承包人，其与圣华公司之间系违法转包关系，而非挂靠关系，故上述辩解意见与查明事实不符，不予采纳。关于焦点二、反诉被告启源公司将中卫市福润苑B区二标段的26栋楼工程发包给被告河南建安公司承包承建，河南建安公司将工程交由其宁夏分公司管理工程后，又将其中18#、19#楼工程项目交由反诉原告马文智负责实际施工，本案中，启源公司系工程发包人、河南建安公司系工程总承包人又是转包人，马文智系工程实际施工人。马文智作为工程的实际施工人现场负责人借用河南建安宁夏分公司的施工资质以河南建安公司的名义施工，马文智与河南建安宁夏分公司、河南建安公司形成建设工程分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定虽然违反合同法相关规定，双方之间属于无效合同，但依据该解释第二条规定，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，并依据该解释第二十六条规定，河南建安宁夏分公司、河南建安公司向马文智承担支付工程款的连带责任，而反诉被告启源公司承担向反诉原告马文智在欠付工程款范围内的支付责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故反诉原告马文智有权要求反诉被告启源公司在本案欠付工程价款范围内承担责任。关于反诉被告启源公司欠付河南建安公司工程款的问题，启源公司依据与河南建安公司签订的《建设工程施工合同》约定经鉴定结算涉案工程已完工程造价为7056339.62元，由以上合同约定和原被告竣工验收情况可以看出，涉案工程已竣工交付验收，但该工程的部分项目约定的保修期为五年，该工程的保修期未完全届满，双方约定的3%的质保金尚不应返还，扣除启源公司向河南建安公司已支付的工程款6649907.20元外，现剩余工程款406432.42元核减包含3%的质保金211690.19元后，尚欠工程款194742.23元未付有证据足以认定，能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，对以上欠付款项，反诉被告启源公司应当依法向实际施工人反诉原告马文智进行支付。故对反诉原告马文智要求反诉被告启源公司支付其工程款2258525元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）的诉讼请求，经核启源公司应在欠付河南建安公司工程款的范围内向马文智支付工程款194742.23元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止），对该部分请求符合合同约定及法律规定，依法予以支持；对其余部分反诉请求，因马文智的证据不足，本院依法不予支持。对启源公司主张其超付工程款，应驳回马文智的反诉请求的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉第三人）河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司、（反诉原告）马文智于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）中卫市启源房地产开发有限公司交付其施工的中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房二标段18#、19#楼已完工的完整的工程技术资料；二、驳回原告（反诉被告）中卫市启源房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）中卫市启源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）马文智支付工程款194742.23元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）；四、驳回被告（反诉原告）马文智的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15546元，由中卫市启源房地产开发有限公司负担15446元，河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司、马文智共同负担100元；反诉诉讼费12105.65元，由马文智负担10008.65元，中卫市启源房地产开发有限公司负担2097元；鉴定费40000元，由中卫市启源房地产开发有限公司负担20000元，河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司、马文智负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。     审判长  宋建喜人民陪审员  俞立华人民陪审员    麦秀英  二〇二〇年三月二日 书记员  曾获钰     本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；  （三）以合法形式掩盖非法目的；  （四）损害社会公共利益；  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。  第五十七条  合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。  第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：  （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；  （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百三十四条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。