山西省灵石县人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0729民初22号原告（互为被告）:余吉林,男，1965年7月1日生，汉族，山西省灵石县人，现住山西省灵石县。委托诉讼代理人：靳益强，男，山西彬蔚律师事务所律师。被告(互为原告)：山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司，住所地:山西省晋中市灵石县两渡镇崔家沟村。法定代表人:王卫军，总经理。委托诉讼代理人：耿莹，女，山西辉云律师事务所律师。余吉林诉山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司（以下简称灵石鑫辉源公司）互为原、被告的劳动争议纠纷案，本院分别于2020年1月2日受理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，本院将两案合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人靳益强，被告灵石鑫辉源公司的委托诉讼代理人耿莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余吉林向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告灵石鑫辉源公司支付申请人医疗费222,458.14元、一次性伤残补助金147,001.5元（5,444.5元×27个月）、伤残津贴849,342元（5,444.5元×156个月）、停工留薪期内的工资65,334元（5,444.5元×12个月）、停工留薪期陪护费67,668.96元（5,639.08元×12个月）、住院伙食补助费7,400元(100元×74天)、交通费2,450元、生活护理费879,696.48元（5,639.08元×156个月）等共计2,241,351.08元人民币;2.本案诉讼费用由被告承担。原告于2017年2月17日开始在灵石鑫辉源公司工作，工种为皮带工、炮工和掘进工。原告于2017年8月13日上班途中发生交通事故，先经灵石县人民医院急诊，后转诊山西大医院救治，诊断结论为:急性重型内开放性颅脑损伤:脑挫裂伤:左颞顶硬膜下血肿，右颞顶硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右颞顶骨骨折，颅底骨折伴右耳漏，脑疝形成，头皮血肿频头皮裂伤。2018年5月4日，原告的伤情被灵石县人力资源和社会保障局认定为工伤，经晋中市人社局行政复议，决定对该工伤认定予以维持，介休市人民法院一审判决驳回了被申请人要求撤销该工伤认定及其行政复议的诉讼请求,后晋中市中级人民法院二审作出了维持该一审判决的终审判决。2018年12月3日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情被鉴定为一级伤残，完全护理依赖，特殊医疗依赖。2019年7月1日，经晋中市劳动能力鉴定委员会确认，申请人的工伤停工留薪期为12个月。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求判如所请。被告灵石鑫辉源公司辩称，医疗费、停工留薪工资、停工留薪陪护费、交通费、住院伙食补助费已在交通事故中获得赔偿，不应重复获得，重复赔偿。原告一级伤残，依照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条，伤残补助金、伤残津贴、生活护理费应获得赔偿，其它项目不再赔付。赔偿数额的计算应按照原告受伤前12个月的平均月缴费工资即2748.5计算。被告灵石鑫辉源公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销灵石县劳动人事争议仲裁委员会作出的灵劳人仲裁字（2019）第75号裁决书的第二项，并依法改判;请求依照2016年的社平工资4，581的60%作为计算工伤赔偿的月工资基数，被告应获得的赔偿款为502,975.5元。2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:灵石县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决是按照被告受伤前的月平均工资3,257.2元作为工伤赔偿的计算基数。原告认为:被告受伤前在原告处仅仅工作6个月，且每月工资不固定,在计算工伤赔偿时，依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，应该按照受伤前12个月的平均月缴费工资计算,即2016年度山西省社平工资4581的60%，即2748.5作为计算工伤赔偿的月工资基数。故被告获得的工伤赔偿应为一次性伤残补助金74,209.5元（2748.5×27个月)，伤残津贴、生活护理费428,766元(2748.5×156个月)，以上共计502,975.5元。原告余吉林辩称，被告要求按照2016年山西省社会平均工资的60%即2,748.5元计算各项工伤待遇，该主张没有事实和法律依据。1、被告依据《工伤保险条例》第六十四条即要求按照2016年山西省社会平均工资的60%即2,748.5元计算答辩人的工伤待遇，该条款全文为：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。该条仅仅是对职工本人工资定义，与原告所提的社会平均工资毫无关系，该条款并未规定职工本人工资就是社会平均工资，因此对方的该项主张没有法律依据。2、答辩人在山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司实际工作7个月，该7个月的实际月平均缴费工资为3,257.2元，按照山西省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，职工在用人单位工作不满一年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇，因此按照答辩人的实际月缴费工资即3,257.2元计算答辩人的各项工伤待遇，但答辩人所受伤情严重，已构成一级伤残，请求贵院能酌情按照2017年采矿业平均工资即5,444.5元计算答辩人的各项工伤待遇。本院经审理查明事实如下：2017年2月17日，原告开始在灵石鑫辉源公司工作，工种为皮带工、炮工和掘进工。被告灵石鑫辉源公司未为原告余吉林缴纳工伤保险费。同年8月13日15时左右，原告从家中驾驶私家两轮摩托车去灵石鑫辉源公司上班途中，行驶至G108线765km+600m路段时，被同方向行驶的摩托车相碰撞，导致原告头部受重伤，先经灵石县人民医院急诊，后转诊山西大医院救治，诊断结论为:急性重型内开放性颅脑损伤:脑挫裂伤:左颞顶硬膜下血肿，右颞顶硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右颞顶骨骨折，颅底骨折伴右耳漏，脑疝形成，头皮血肿频头皮裂伤。同年11月1日，原告针对交通肇事责任方向本院提起交通事故责任纠纷一案，该判决确定支持赔偿原告损失：1.医疗费212,129.78元；2.住院伙食补助费100元/天×74天=7,400元；3.护理费100元×218天×2人=43,600元，定残后100元×365天×1人×20年=730,000元，共计773,600元；4.交通费酌情考虑2,000元；5.营养费30元×218天=6,540元；6.误工费218天（至定残前一天）×120元（按其平均工资）=26,160元……以上共计1,290,204.78元。该判决经过晋中市中级人民法院（2019）晋07民终10号作出“维持原判”的判决。2018年5月4日，原告的伤情被灵石县人力资源和社会保障局认定为工伤，经晋中市人社局行政复议，决定对该工伤认定予以维持，介休市人民法院一审判决驳回了灵石鑫辉源公司要求撤销该工伤认定及其行政复议的诉讼请求,后晋中市中级人民法院二审作出了维持该一审判决的终审判决。同年12月3日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情被鉴定为一级伤残，完全护理依赖，特殊医疗依赖。2019年7月1日，经晋中市劳动能力鉴定委员会确认，原告余吉林的工伤停工留薪期为12个月（2017.8.13-2018.8.12）。受伤前原告工资情况：2017年3月23日：259元；同年4月25日：3,615.38元；同年5月26日：4,170.64元；同年6月27日：3,473元；同年8月17日：3,599.28元；同年8月31日：4,426.18元，工资总额19,543.48元，月平均工资3,257.2元。原告主张医疗费222,458.14元，有4张医疗费票据，其他未提供；一次性伤残补助金147,001.5元（5,444.5元×27个月）、伤残津贴849,342元（5,444.5元×156个月）、停工留薪期内的工资65,334元（5,444.5元×12个月）；停工留薪期陪护费67,668.96元（5639.08×12个月）、住院伙食补助费7,400元（100元/天×74天=7,400元）；交通费2,450元；生活护理费879,696.48元（5,639.08元×156个月）共计2,241,351.08元人民币。原告向本院提供《灵石县人力资源和社会保障局工伤认定决定书》、《山西省介休市人民法院行政判决书》、《山西省晋中市中级人民法院行政判决书》、《初次（复查）鉴定结论书》、《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》、《山西省医疗住院收费票据》、《余吉林工资明细》等证明上述事实。被告则认为应当按照原告受伤前12个月的山西省社会平均工资的60%即2,748.5元计算，且原告主张的医疗费、陪护费、交通费等损失已经在交通事故纠纷中予以赔偿，原告不应再就该部分提起赔偿。双方就此产生纠纷，诉至本院。此为本案事实。本院认为，工伤与侵权是两种不同的赔偿关系，在因第三人的侵权赔偿，不能减轻或免除工伤保险基金和用工单位的相关责任，但受害人就医疗费不能重复主张。因此，被告灵石鑫辉源公司未依法为原告余吉林参加工伤保险和缴纳工伤保险费，原告余吉林因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，侵权人已赔偿，原告余吉林仍有权请求被告灵石鑫辉源公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案原告因工致残，理应依法获得工伤赔偿。原告计算有误应以本院计算核准为准，原告余吉林主张的一次性伤残赔偿金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第六十四条，原告的一次性伤残赔偿金应以其实际工作月的平均工资3,257.2元作为计算标准，即一次性伤残赔偿金为人民币87,944.4元（3,257.2元/月×27个月）。原告主张的停工留薪期工资以及停工留薪期护理费，根据鉴定原告的停工留薪期为12个月和《山西省实施办法》，即停工留薪期工资人民币39,086.4元（原告本人工资3,257.2元×12个月），停工留薪期陪护费54,975元（按照2016年晋中市统筹地区职工平均工资人民币4,581.25元/月×12个月）。原告主张的住院伙食补助费7,400元（100元/天×74天）。原告主张的伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告因工致残鉴定为一级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，自2019年1月（2018年12月3日劳动能力鉴定结论次月起计发）起按月支付伤残津贴人民币2,931.48元（原告本人工资3,257.2元×90%）；原告主张的护理费，因原告的伤情被鉴定为完全护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条，自2019年1月（2018年12月3日劳动能力鉴定结论次月起计发）起按月支付生活护理费人民币2,290.63元（按照2016年晋中市统筹地区职工平均工资4581.25元/月×50%）。原告未提供交通费花费票据，故对于其交通费主张，本院无法支持。原告医疗费属重复主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条；《工伤保险条例》第十四条、第三十四条、第三十五条；《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定，判决如下：一、被告山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告余吉林一次性伤残补助金87,944.4元、停工留薪期工资39,086.4元、停工留薪期陪护费54,975元、住院伙食补助费7,400元，共计人民币189,405.8元。二、自2019年1月起，被告山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司按月支付原告伤残津贴2,931.48元、生活护理费2,290.63元，共计人民币5,222.11元。三、驳回原告余吉林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审判员  王永强二〇二〇年三月二十七日书记员  贺晓静