广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8号上诉人（原审原告）：赵崇君，男，汉族，1973年9月5日出生，住湖北省公安县********，公民身份号码421************877。被上诉人（原审被告）：东莞市仁建建筑劳务分包有限公司，住所地广东省东莞市东城区*********************，统一社会信用代码914************379。法定代表人：李某1。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区********，统一社会信用代码914***********483Y。法定代表人：田某1。委托诉讼代理人：黄伟平，女，1990年9月10日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：赖兆杰，男，汉族，1997年7月8日出生，系该公司员工。上诉人赵崇君因与被上诉人东莞市仁建建筑劳务分包有限公司（以下简称仁建公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称第五工程局）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初17671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第二项、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告赵崇君与被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司自2018年6月28日至2018年9月11日期间存在劳动关系；二、被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告赵崇君支付工资10550元；三、被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告赵崇君支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5700元；四、被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告赵崇君支付解除劳动关系的经济补偿3262.5元；五、驳回原告赵崇君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元，本院准予免交。”上诉人赵崇君不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.请求二审法院更正原审判决错误部分；2.改判原审判决第一项为赵崇君与仁建公司于2018年6月28日至2018年10月11日存在劳动关系；3.改判原审判决第二项为仁建公司支付赵崇君2018年6月28日至2018年8月11日正常工作工资7350元，加班工资10350元（扣除借支4000元后，应支付工资13700元）；4.改判原审判决第三项为仁建公司支付赵崇君2018年6月28日至2018年10月11日期间没有签订书面劳动合同的双倍工资差额19631.25元;5.维持原审判决第四项；6.撤销原审判决第五项，改判为仁建公司应支付赵崇君违反规定解除劳动合同期间应得工资收入13050元，及加付25%赔偿金3262.5元；7.判决由仁建公司负担上诉费用。事实和理由概括如下：本案仲裁裁决及一审判决均已确认赵崇君与仁建公司形成劳动关系，赵崇君不服原审法院对劳动关系终止时间的认定、日薪工资的认定、日薪工资的计算方法、加班事实的认定及对原审法院认为违反规定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失及加付赔偿金没有法律依据以及计算数据错误的认定，故对此提起上诉。其中：1.证据2证明了投诉人杨仁林和赵崇君都在现场工作，并经投诉处理；证据3是赵崇君打卡的一张照片，虽然是侧脸，但能明显分辨得出是赵崇君本人，且另一投诉人杨仁林的是正脸，充分证明了加班的数据由用人单位掌握保管。上诉申请原审法院提取的证据里面也有仁建公司提交赵崇君上班打卡记录的凭证，因此原审人民法院在没依赵崇君申请调取相关证据和仁建公司没有举证的情况下不支持加班费是错误的。2.关于证据5，原审法院遗漏了赵崇君的申请书，没有依赵崇君的申请调取《顺民政人社监字[2018]892、892-2号劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序告知书》的具体过程所产生的相关证据，造成了对赵崇君约定日工资的错误认定及不支持加班费的错误认定。3.原审判决对于离职时间的认定错误。赵崇君于2019年9月11日以书面形式提前30日辞职，因此原审法院对于离职时间认定错误。4.原审法院对于日薪认定和计算错误。赵崇君所提交的证据5上的消息是仁建公司在网上所发布，上面所留取的电话是仁建公司相关管理人员邓鹏的电话号码，原审法院在对该证据没有仔细核查的情况下以在岗职工平均工资计算，但该计算方法又错误。关于加班费，在赵崇君举证证明相关证据由仁建公司掌握的情况下，原审法院没有把赵崇君双休日加班及平时加班，每天上班9-10小时应得的加班费计算在内是错误的。国家规定每天工作时间8小时，月工资发放按21.75天计算，原审法院按每月30天、31天计算错误。5.对于违反规定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失和加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百零五条“违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规依规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚”及劳部发[1995]223号《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”、第三条第一项“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”，仁建公司应支付应得工资及加付赔偿。原审法院不予支持错误。6.关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。原审法院因对日工资认定错误，所以计算数额也是错误的，致双倍工资金额计算错误。6.关于经济补偿金问题，原审法院对日工资认定和计算错误，因此补偿金的计算也是错误的。7.关于劳动合同的解除。2018年8月12日在赵崇君不同意协商解除劳动合同的情况下，仁建公司违反规定解除劳动合同，赵崇君在仁建公司违反规定的情况下提前三十日解除劳动合同。原审法院在没有依赵崇君的申请调取顺德区人力资源和社会保障局作出《顺民政人社监字[2018]892、892-2号劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序告知书》的具体过程所产生的相关证据，导致了认定事实错误。若原审法院调取了相关证据，便可发现赵崇君在仁建公司要求解除劳动合同的情况下，在赵崇君不同意其违规的情况下，赵崇君连基本日工资都没有领取。因此赵崇君在要求履行劳动合同无果的情形下，赵崇君提前三十日通知仁建公司解除劳动合同。根据应该由法院调取的相关证据和证据4，可证明从2018年8月12日仁建公司违反规定解除劳动合同，赵崇君通过邮寄的方式依法于2018年10月11日解除劳动合同。因此仁建公司违反规定解除劳动合同，造成2018年8月12日到2018年10月11日的应得工资收入损失。据此，二审法院应判决仁建公司支付违反规定解除劳动合同期间赵崇君应得工资收入和25%的加付赔偿。被上诉人仁建公司二审未出庭答辩，也未提交书面的答辩意见。被上诉人第五工程局二审出庭答辩称：1.请求法院依法驳回赵崇君的全部诉讼请求，维持原判；2.本案全部诉讼费用由赵崇君承担。事实与理由：1.赵崇君主张与仁建公司存在劳动关系的期间为2018年6月28日至2018年10月11日没有事实和法律依据，赵崇君一审中提出的诉求信是单方制作，快递查询单不能体现投递内容，不能认定离职时间为2018年9月11日。根据仁建公司在佛顺劳人仲案非终字[2019]3370号劳动争议纠纷案提交的考勤记录，赵崇君在仁建公司工作至2018年8月11日，之后未为仁建公司提供劳动，该案裁决书也认定该事实，故赵崇君与仁建公司存在劳动关系的期间为2018年6月28日至2018年8月11日，赵崇君主张与仁建公司存在劳动关系的期间为2018年6月28日至2018年10月11日无事实和法律依据。2.赵崇君诉请仁建公司支付2018年6月28日至2018年10月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19631.5元无事实和法律依据。赵崇君在2018年8月11日之后未再提供劳动，故该计算期间应为2018年7月28日至8月11日；3.赵崇君诉请加班工资及20%的赔偿金无事实和法律依据。仁建公司未安排赵崇君加班，赵崇君也无证据证明。综上，赵崇君的上诉理由不成立，请求法院维持原判。二审期间，赵崇君向本院申请调取证据，其要求申请调取证据为顺德区人力资源和社会保障局《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》处理过程中所产生的证据材料，经赵崇君明确确认其原申请法院拟调取的证据材料为1.加班打卡记录（考勤表复印件），该证据材料赵崇君已自行收集并在二审庭审时提交作为证据材料；2.仁建公司要求赵崇君自愿同意退场的单子。其中赵崇君二审提交的加班打卡记录（考勤表复印件）：拟证明赵崇君每天工作时间为9小时，一审法院按照每天8个小时计算，算少了每天工作时间的加班时间。本院已将上述证据材料送达给予仁建公司并指定期限，由仁建公司对此作出质证意见，但仁建公司在指定期限届满后，直至本院对本案作出判决之时止尚未作出质证意见。第五工程局经质证后认为：对该证据的合法性、客观性无异议，但对关联性有异议。打卡点距仁建公司所承包工程有一定距离，打卡时间也仅能表明赵崇君出入施工现场大门的时间，不能体现赵崇君具体工作时长，赵崇君也没有其他证据证明加班事实的发生。此外，该证据恰恰证明了赵崇君在2018年8月11日后没有再提供劳动，其与仁建公司存在劳动关系的期间为2018年6月28日至2018年8月11日。仁建公司与第五工程局在二审期间均未提交新的证据材料。本院认证，1.赵崇君向本院申请调取证据缺乏必要性，本院不予调取。其中，加班打卡记录（考勤表复印件）赵崇君已自行收集并提交作为证据材料。另赵崇君所称的“仁建公司要求赵崇君自愿同意退场的单子”，从赵崇君自述称是仁建公司要求其自愿同意退场才能领取工资的单子，但这并不能证明仁建公司违法解除双方劳动关系；即使如赵崇君所述也仅能证明仁建公司曾提议双方解除劳动合同并以解除劳动关系为作为支付工资条件。本案现有证据，结合双方当事人的陈述已能证实双方劳动关系解除的原因，是否调取该证据材料无助于该事实的查明，申请调取该证据并非必要。2.赵崇君二审提交的加班打卡记录（考勤表复印件），与本案其它证据能相互佐证，真实性本院予以确认，可作为本案认定事实的依据。经审查，对于双方没有争议的原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，赵崇君在2018年6月28日至2018年8月11日期间，其在仁建公司一天的上班时间为9小时。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第四项均无上诉，本院对该项予以维持。归纳双方当事人的主张，本案二审仍存在下列主要争议焦点，本院论述如下。一、关于赵崇君与仁建公司双方劳动关系存续期间问题。双方当事人对于赵崇君2018年6月28日入职仁建公司均无异议。双方争议在于离职时间，赵崇君不服原审判决认定的离职时间，主张其离职时间应为2018年10月11日，但其对此未能提供证据予以证明。从赵崇君二审提交的加班打卡记录（考勤表复印件），结合本案一审时其它证据和双方的陈述，赵崇君上班至2018年8月11日，之后未再上班，但该时双方劳动关系并未解除；从赵崇君提交的诉求信和辞职的邮寄照片、快递查询单显示，赵崇君于2018年9月11日向仁建公司主动提出辞职，至此双方劳动关系才明确解除。故此原审法院认定赵崇君离职时间为2018年9月11日正确，赵崇君主张其离职时间应为2018年10月11日没有事实依据，本院不予采纳。二、关于双方劳动关系解除原因及赵崇君主张应得工资损失并加付25%赔偿金问题。如上所述，从赵崇君提交的2018年8月16日要求安排正常工作、履行合同的信函和2018年9月11日辞职信的邮寄照片、及相应快递查询单，结合双方当事人的陈述，表明仁建公司虽之前曾主动提出解除双方劳动合同的建议，但赵崇君并未同意，之后双方劳动关系仍继续存在，并没有证据证实仁建公司一方解除了双方劳动关系；赵崇君在向仁建公司提出要求安排其正常工作、履行合同未果情况下，于2018年9月11日向仁建公司主动提出辞职。据此表明赵崇君是以仁建公司未能安排其工作,未提供劳动条件为由主动单方解除了双方劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项的规定，赵崇君依法可以单方解除双方劳动合同，仁建公司应向赵崇君支付解除劳动关系的经济补偿。但赵崇君主张是仁建公司违法解除双方劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院视为由用人单位仁建公司提出与劳动者赵崇君协商一致解除劳动关系，也与事实不合。虽然原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第（二）项之规定，仁建公司仍应向赵崇君支付解除劳动关系的经济补偿，但认定事实和适用法律不准确，本院予以纠正。因原审判决仁建公司应向赵崇君支付解除劳动关系的经济补偿3262.5元后，双方当事人对该判项均未上诉，均为服判，本院予以维持，无需再行赘述。赵崇君主张因仁建公司违法解除双方劳动合同造成其应得工资损失13050及应加付25%赔偿金3262.5元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确。本院予以维持。三、关于赵崇君工资标准和2018年6月28日至2018年8月11日期间工资和加班工资、及2018年8月12日至9月11日期间未上班工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，仁建公司作为用人单位对因工资支付发生争议的事实应负有举证责任。而本案中仁建公司没有提供证据证明赵崇君的工资标准和工资计算依据，应由仁建公司承担举证不能的责任。赵崇君主张其正常上班为日薪300元，但赵崇君也未能提交确凿证据予以证实。因双方当事人对于赵崇君工资标准、工资计算依据均未能举证证实，故应由仁建公司承担举证不能的不利法律后果。赵崇君的工作内容为泥水工中“灰修补工”，本院采信赵崇君的主张其正常工作为日薪300元。而日薪300元并非是指正常工作时间工资，而系包括了加班费或完成指定工作量所得工资报酬之意。因此按日薪300元支付了工资后实际已包括了加班工资，不应再另行计付加班费，除非经核算所支付工资确实尚未足额支付。因本案双方当事人未约定正常工作时间工资，可参照该时段佛山市最低工资标准作为正常工作时间工资用以计算加班工资基数，其中2018年7月1日前为1510元/月、2018年7月1日后为1720元/月。结核算，赵崇君在2018年6月28日至2018年8月11日期间，其在仁建公司一天的上班时间为9小时，按日薪300元计付工资，经核算已足额支付了加班工资，包括周六、周日加班。故无需另行计算加班工资。另2018年8月12日至2018年9月11日期间，虽双方劳动关系仍存续，但因赵崇君没有上班为仁建公司提供劳动，故该期间如按日薪300元计付工资不合理，可参照佛山市最低工资标准1720元/月计付该期间赵崇君工资。故2018年8月12日至2018年9月11日期间赵崇君工资为1720元。依此计算赵崇君2018年6月28日至2018年9月11日的工资应为12970元[300元/日×（3天+24.5天+10天）+1720元]，双方确认赵崇君已收取工资4000元，扣减后，仁建公司尚欠赵崇君该期间工资差额为8970元（12970元-4000元）。因仲裁裁决仁建公司应向赵崇君支付工资差额10550元后，仁建公司对此未提起诉讼，视为服裁，故仁建公司仍应向赵崇君支付工资差额10550元。原审判决该项判决结果正确，本院予以维持。赵崇君主张仁建公司应向其支付工资7350元、加班工资10350元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决实际是依照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款，参照2017年佛山市在岗职工月平均工资6059元/月计算赵崇君该时段工资，适用法律欠当；本案应适用《广东省工资支付条例》第四十八条第一款，采信劳动者的部分主张更为适当，本院予以纠正。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。因赵崇君在职期间，仁建公司未与赵崇君签订书面劳动合同；赵崇君于2018年6月28日入职，2018年9月11日离职，又因2018年8月12日至9月11日期间，赵崇君未提供劳动，故该期间不应计算二倍工资，故此依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，仁建公司向赵崇君支付自2018年7月28日至2018年8月11日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额。赵崇君在该期间共出勤14天，据此计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额为4200元（300元/天×14天）。因仲裁裁决仁建公司应向赵崇君支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5700元后，仁建公司对此未提起诉讼，视为服裁，本院予以确认，故仁建公司仍应向赵崇君支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5700元。原审判决该项判决结果可以维持。赵崇君主张仁建公司应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额19631.25元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决虽认定事实和适用法律存在差误，本院予以纠正；但原审判决结果可以维持。赵崇君上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人赵崇君负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 周 芹审 判 员 林义学二〇二〇年三月十日法官助理 钟家欣书 记 员 罗淇升