广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终114号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：广东省珠海市香洲区************泰福国际金融大厦19楼。统一社会信用代码：914************065。负责人：马志鹏，总经理。委托诉讼代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟桃，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：周述仁，男，1964年3月21日出生，汉族，住湖南省隆回县*************。公民身份号码：432************714。法定代理人：廖爱红，女，1965年3月20日出生，汉族，住湖南省隆回县*************。公民身份号码：432************783。系周述仁的妻子。委托诉讼代理人：陈火明，广东运胜律师事务所律师。原审被告（一审反诉原告）：谢坤炳，男，1974年6月4日出生，汉族，住广东省珠海市高新区*********。公民身份号码：440************214。上诉人中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称平安保险珠海公司）因与被上诉人周述仁、原审被告谢坤炳机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初9573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安保险珠海公司上诉请求：撤销一审判决书第一项、第二项，改判为平安保险珠海公司赔偿周述仁损失159110.36元；本案案件受理费由周述仁和谢坤炳承担。事实与理由：一、周述仁单方委托两个鉴定机构鉴定产生的鉴定意见（一个五级、一个九级）不能作为本案的定残依据，一审法院判决支持残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费（按伤残赔偿指数62%计算）、鉴定费及鉴定检查费用3600元、精神损害抚慰金25000元缺乏依据。根据《广东省高级人民法院广东省公安厅广东省司法厅中国银行保险监督管理委员会广东监管局中国银行保险监督管理委员会深圳监管局关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》【粤高法[2019]8号】关于统一委托鉴定的规定，伤残等级应当由当事人共同委托，或者由法院委托；一方当事人单方委托鉴定产生的鉴定意见，对方当事人在诉讼中提出异议的，法院对该鉴定意见不予采信。本案中，平安保险珠海公司在一审阶段向法院申请对周述仁的伤残等级重新鉴定，并说明了申请理由，但一审法院却在没有进一步说明具体原因的情况下不予准许重新鉴定，迳行认可了鉴定意见书，平安保险珠海公司认为一审法院采纳该鉴定意见书作为定残依据明显是错误的，周述仁的残疾赔偿金等不应得到支持。退一步来说，即使该鉴定意见书可作为定残依据，周述仁的伤残等级最多也仅为一个五级，理由是周述仁出院诊断为脑外伤后遗症，一个五级（根据《人体损伤致残程度分级》5.5.1.1）和一个九级（根据《人体损伤致残程度分级》5.9.1.3）是同一部位和性质的残疾，即颅脑、脊髓及周围神经损伤。二、一审法院计算的周述仁出院后的护理天数181天不正确。周述仁从遵义医学院第五附属（珠海）医院出院后（2018-4-9起）到隆回县中医医院住院前（2018-5-11止），护理天数为32天，不含2018-4-9这天，因2018-4-9已计算住院期间护理费；周述仁从隆回县中医医院出院后（2018-5-21起）到评残前一天（2018-10-7止），护理天数为139天，不含2018-5-21这天，因2018-5-21已计算住院期间护理费。综上，周述仁出院后的护理天数为171天，护理费是40170元（150元/天×131天+120元/天×171天）。三、一审法院认定事实不清，没有查清平安保险珠海公司、周述仁支付的医疗费总额，没有正确扣减平安保险珠海公司垫付的费用。一审法院已查明平安保险珠海公司在中山大学附属第五医院垫付费用4万元，在遵义医学院第五附属（珠海）医院垫付费用105278.75元，即平安保险珠海公司垫付费用合计145278.75元；周述仁支付医疗费104257.15元。故本案中，平安保险珠海公司、周述仁支付的医疗费总额为249535.9元。因谢坤炳负主要责任，周述仁负次要责任，应先由平安保险珠海公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额部分，由平安保险珠海公司承担80%的赔偿责任，周述仁自行承担20%的责任。周述仁的各项费用为：1、医疗费249535.9元；2、护理费40170元；3、抢救及康复购买护理用品及非医疗费用411.68元；4、住院伙食补助费13100元；5、误工费49638.71元；6、交通费2060元；上述合计354916.29元。其中第1、4项对应交强险中的医疗费分项，金额为262635.9元；第2、3、5、6项对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，金额为92280.39元。故平安保险珠海公司需赔偿周述仁损失为（354916.29-10000-92280.39）×80%+10000+92280.39-145278.75=159110.36元。四、一审法院判决平安保险珠海公司负担案件受理费5400元不正确。平安保险珠海公司并非本案的直接侵权人，与此次事故并无直接因果关系，只是作为保险人履行保险合同的赔偿义务。而根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款规定，诉讼费用是超出机动车第三者责任强制保险分项限额范围，不应予以赔偿；另根据平安保险珠海公司《机动车综合商业保险条款》第二十六条第（七）款约定，“未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”，保险人不负责赔偿。因此，平安保险珠海公司不应承担本案诉讼费。综上所述，一审法院在本案中认定事实不清，错误地计算周述仁的赔偿金额，严重损害了平安保险珠海公司的权益。有鉴于此，平安保险珠海公司恳请二审法院查明事实，依法撤销一审法院的错误判决，以维护平安保险珠海公司的合法权益。周述仁答辩如下：一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、周述仁于2017年12月1日发生交通事故，2018年10月18日，2018年11月2日做出的两份司法鉴定书，是在【粤高法（2019）8号】关于统一委托鉴定的规定之前已经做出的鉴定，其鉴定没有违反当时的规定，再者，其鉴定内容真实，鉴定程序合法，平安保险珠海公司在庭审质证时不能指出鉴定内容不真实不合理的地方，一审法院不同意其要求重新鉴定是合法有据的。再者，周述仁的两个伤残等级鉴定，一个五级伤残鉴定是针对周述仁的精神受损程度作出的鉴定，一个九级伤残鉴定是针对周述仁的体能受损程度所作出的的鉴定，两个鉴定都是合法有据的。二、关于出院后护理天数，周述仁从遵义医学院第五附属（珠海）医院出院后（2018-4-9起）到隆回县中医院住院前（2018-5-11止），护理天数为32天，从隆回县中医院出院（2018-5-21）后（2018-5-22起）至评残报告出来（2018-10-18）前一天（2018-10-17止）护理天数149天，周述仁出院后护理天数181天，一审计算总数正确。三、关于医疗费用，平安保险珠海公司在中山大学附属第五医院垫付的费用并没有4万元，此费用不能以平安保险珠海公司银行转账为准，应该以中山大学附属第五医院发票为准，因为医院会将多余的医疗费用退回给平安保险珠海公司。周述仁支付的医疗费用都有发票作为依据，没有发票或者一审法院认为不合理的费用票据都被排除了，所以周述仁经法院核实后的医疗费用除交强险部分不按责任比例划分外，其余的按责任划分，再把伤残各项赔偿费用按比例划分计算是正确的。综上，请求二审依法驳回平安保险珠海公司的上诉，维持原判。同意二审人民法院书面审理此案。谢坤炳称一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。周述仁向一审法院起诉请求：一、判决平安保险珠海公司和谢坤炳共同赔偿周述仁各项损失合计926411.79元。其中：1.医疗费用111657.15元；护理费用53395元；抢救及康复购买护理用品及非医疗费用964.18元；4.住院生活补助费用13100元；5.误工费用98400元；6.伤残赔偿金578508.64元；7.精神损失费用50000元；8.营养费30000元；9.后期取固定物费用12000元；10.父母抚养费用72874.46元；鉴定及鉴定检查费用6387元；12.车旅及住宿费用2060元。二、本案诉讼费用由谢坤炳和平安保险珠海公司承担。谢坤炳向一审法院提起反诉，反诉请求：1.确认周述仁应该承担谢坤炳为周述仁垫付的医疗费用中的4275.05元和周述仁应承担谢坤炳的车辆损失费用512元，合计4787.05元；反诉费用由周述仁承担。一审法院经审理查明：2017年12月10日9时30分许，谢坤炳驾驶粤C*****号小型普通客车沿珠海市****由南往北方向行驶至银坑疗养院路段时，与行人周述仁由西往东方向横过港湾大道时发生碰撞，造成周述仁受伤及车辆损坏的交通事故。经珠海市公安局交通警察支队金唐大队认定，谢坤炳驾驶机动车上路行驶时因疏忽大意对应当及时发现的危险情况没有及时发现，且通过施工作业路段时没有按照规定减速行驶，是导致本次事故的主要过错，承担本次事故的主要责任。周述仁在有人行横道的道路上横过道路时，没有从人行横道上通过，是导致本次事故的次要过错，承担本次事故的次要责任。各方当事人对交警部门作出的交通事故认定书均无异议。谢坤炳驾驶的粤C*****号小型普通客车在平安保险珠海公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），事故发生在保险期内。损失项目周述仁主张金额、依据及争议事项1.医疗费111657.15元。平安保险珠海公司和谢坤炳对此不予认可，只认可医疗费总额200534.23元（未扣除保险公司垫付部分）。2.护理费53395元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为住院护理费用应按150元/天计算。3．抢救及康复购买护理用品及非医疗费用964.18元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为该费用不属于赔偿项目，不予认可。4.住院伙食补助费13100元。平安保险珠海公司和谢坤炳不予认可，仅认可12100元。5.误工费98400元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为现有证据无法证实周述仁工作单位、收入情况，而且周述仁主张的误工天数有误。6.残疾赔偿金578508.64元。平安保险珠海公司不认可鉴定意见书，并向本院提出重新鉴定申请。而且，平安保险珠海公司和谢坤炳认为现有证据无法证实其可以适用城镇居民标准。7.精神损害抚慰金50000元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为诉请金额过高。8.营养费30000元。平安保险珠海公司和谢坤炳不予认可，主张金额由法院酌情认定，但不应超过5000元。9.后续治疗费12000元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为该费用尚未实际发生，不予认可。10.被扶养人生活费72874.46元。平安保险珠海公司不认可鉴定意见书，并向本院提出重新鉴定申请。而且，平安保险珠海公司和谢坤炳认为现有证据无法证实其可以适用城镇居民标准。11.鉴定费及鉴定检查费用6413元。平安保险珠海公司和谢坤炳认为该费用由周述仁自行承担。12.交通费、住宿费2060元。平安保险珠海公司和谢坤炳不予认可，主张周述仁未提供中大五院救护车费用发生的有关票据，另外，没有转院医嘱，周述仁产生的私车费用应自行承担。另，谢坤炳在中山大学附属第五医院垫付医疗费21375.26元，并支付了修车费用2560元。平安保险珠海公司在中山大学附属第五医院垫付费用4万元，并垫付了周述仁在遵义医学院第五附属（珠海）医院费用105278.75元。一审法院认为，珠海市公安局交通警察支队金唐大队已就本次交通事故作出责任认定，该认定符合法定程序，且双方均无异议，一审法院予以采信并作为本案民事赔偿责任的依据，即谢坤炳承担事故的主要责任，周述仁承担事故的次要责任。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，谢坤炳承担的责任比例是80%，周述仁自行承担20%。涉案的粤C*****号小型普通客车在平安保险珠海公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），事故发生在保险期内。故，对于周述仁的损失，平安保险珠海公司应在交强险赔偿限额内承担相应的赔偿责任，不足部分，在商业第三者责任保险赔偿限额内按照责任比例80%向周述仁赔偿，若还有不足部分，再由谢坤炳按照责任比例80%进行赔偿。对于谢坤炳垫付的医疗费用及维修车辆的费用，由周述仁按照责任比例20%向谢坤炳赔偿。关于平安保险珠海公司提出的重新鉴定申请。平安保险珠海公司主张邵阳市博大司法鉴定所不具有相应的鉴定资格，一审法院认为，涉及智力受损而产生的伤残的评定，鉴定机构需具有法医精神病鉴定资质，而邵阳市博大司法鉴定所具有该项资质，因此，平安保险珠海公司关于鉴定机构不具有鉴定资质的主张与事实不符，一审法院不予采纳。除此之外，平安保险珠海公司未能提供有效证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，因此，对于平安保险珠海公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予采纳。对于周述仁主张的相关损失项目，一审法院予以分析认定如下：1.医疗费。经核查，周述仁在中山大学附属第五医院支付住院费用94932.48元、门诊费用300元，一审法院予以支持，对于周述仁支付的人血白蛋白费用，周述仁未能提供相关医嘱，一审法院不予支持。对于周述仁在遵义医学院第五附属（珠海）医院住院期间支付的挂号费用23元、高压氧费用3000元，因该费用与周述仁住院期间抢救和康复有关，一审法院予以支持。但对于周述仁支付的安宫牛黄丸费用，一审法院不予支持。对于周述仁在隆回县中医医院住院费用6001.67元，一审法院予以支持。平安保险珠海公司和谢坤炳认为周述仁在隆回县中医医院住院与本次交通事故无关，依据不足，一审法院不予采纳。综上，周述仁的医疗费是104257.15元。2．护理费。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，周述仁住院期间的护理费按150元/天，出院后按120元/天核算。周述仁在中山大学附属第五医院、遵义医学院第五附属（珠海）医院、隆回县中医医院共住院131天，因此，周述仁住院期间护理费是19650元（150元/天×131天）。周述仁因交通事故致残，需要护理，护理费应计算至评残前一天即2018年10月7日，因此，周述仁出院后的护理天数是181天【33天（周述仁从遵义医学院第五附属（珠海）医院出院后到隆回县中医医院住院期间）+148天（周述仁从隆回县中医医院出院后至评残前一天）】，故，周述仁出院后护理费是21720元（120元/天×181天）。综上，周述仁的护理费是41370元（19650元+21720元）。3.抢救及康复购买护理用品及非医疗费用。周述仁提供了医院出具的收款收据，据此佐证其支出非医疗费用411.68元以帮助其康复，因此，对于周述仁支出的该项康复费用，一审法院予以支持。但是，对于周述仁超出上述认定的诉请，因周述仁未能提交相应的票据，一审法院不予支持。4.住院伙食补助费。一审法院认为，周述仁住院131天，因此，其诉请住院伙食补助费13100元，依据充足，一审法院予以支持。5.误工费。一审法院认为，周述仁未能提交备案合同或社保证明、工资流水，以及用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，因此，周述仁主张按照300元/天计算其误工损失，缺乏依据，一审法院不予支持。由于周述仁未能举证证明其有固定收入，故，一审法院按照“广东省城镇私营单位就业人员年平均工资”计算。关于误工时间，因周述仁属于因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即2017年12月10日至2018年10月17日，共311天。综上，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，周述仁的误工费是49638.71元（58258元/年÷365天×311天）。6.残疾赔偿金。周述仁已经向一审法院提交了吉大南山社区出具的《证明》，证明其事故发生前已经在珠海连续居住超过一年，因此，周述仁诉请适用城镇居民标准核算其残疾赔偿金，于法有据。因周述仁被评为一个五级伤残，一个九级伤残，周述仁的伤残系数应确定为62%。周述仁诉请按照42537.4元/年计算其残疾赔偿金，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许，故，周述仁的残疾赔偿金是527463.76元（42537.4元/年×20年×62%）。7.精神损害抚慰金。周述仁伤残等级为一个五级，一个九级，综合考虑周述仁及谢坤炳的过错程度，周述仁的受伤程度及本地生活水平，一审法院酌定周述仁精神损害抚慰金为25000元。8.营养费。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，周述仁的营养费是3100元（5000元×62%）。9.后续治疗费。因鉴定意见对该费用的表述为“建议后续取固定物费用12000元左右，住院15日左右，或以实际费用为准”。为充分保护各方当事人的权利，周述仁应待实际发生后再行主张。10.被扶养人生活费。周述仁诉请按照32150.5元/年计算被扶养人生活费，按照5年计算其母亲被扶养人生活费，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许。因此，周述仁的被扶养人生活费是66444.36元（32150.5元/年×5年×62%÷3×2）。11.鉴定费及鉴定检查费用。周述仁为确定本次交通事故造成的损害程度进行伤残评定，为此而支出的鉴定费3600元（2800元+800元）是必要的和合理的费用，一审法院予以支持。对于湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定费及其他检查费用，与本案不具有关联性，一审法院不予支持。12.交通费、住宿费。因周述仁未能提交转院医嘱，因此，对于周述仁诉请的市外就医交通费用及外地就医住宿费，一审法院不予支持。对于周述仁主张的救护车费用，因周述仁未能提交相关票据，一审法院不予支持。对于市内交通费，一审法院核定的金额是3930元（30元/天×131天）。本案中，周述仁诉请的金额是2060元，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许，故，本案确定周述仁交通费用的金额是2060元。综上，周述仁的各项费用为：医疗费104257.15元、护理费41370元、抢救及康复购买护理用品及非医疗费用411.68元、住院伙食补助费13100元、误工费49638.71元、残疾赔偿金527463.76元、精神损害抚慰金25000元、营养费3100元、被扶养人生活费66444.36元、鉴定费3600元、交通费2060元。上述合计836445.66元。其中，平安保险珠海公司已经垫付医疗费超过1万元，其在交强险医疗费限额内的赔偿义务已经履行完毕，因此，其应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付周述仁残疾赔偿金11万元。另外，平安保险珠海公司在商业第三者责任险范围内赔付周述仁医疗费等合计581156.52元【（836445.66-110000）×80%】。对于周述仁应支付谢坤炳的费用。经核算，谢坤炳在中山大学附属第五医院垫付医疗费21375.26元，并支付了修车费用2560元，合计23935.26元。周述仁应向谢坤炳赔付其中的20%，为4787.05元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院作出如下判决：一、平安保险珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔付周述仁残疾赔偿金110000元；二、平安保险珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔付周述仁医疗费等合计581156.52元；三、周述仁于判决发生法律效力之日起十日内向谢坤炳赔付修车费用等合计4787.05元；四、驳回周述仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取6532元，由周述仁负担1132元，由平安保险珠海公司、谢坤炳负担5400元。反诉受理费减半收取25元，由周述仁负担。二审期间，平安保险珠海公司提交以下证据：中山大学附属第五医院住院收费发票（4万元）、中山大学附属第五医院住院费用明细清单（149932.48元），证明平安保险珠海公司在中山大学附属第五医院垫付住院费用4万元，与一审法院已查明情况一致。周述仁质证称，关于平安保险珠海公司提交的中山大学附属第五医院周述仁住院发票4万元及住院费用清单真实性予以认可，但平安保险珠海公司在中山大学附属第五医院支只付了4万元，住院清单上其余支付的费用不是平安保险珠海公司支付。谢坤炳未发表质证意见。本院经审查认为，平安保险珠海公司提交的证据与本案具有关联性，本院结合相关事实予以综合认定。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、关于本案是否应当重新鉴定的问题。平安保险珠海公司并未提供充分证据证明涉案鉴定结论存在程序违法或者依据不足的情况，一审法院对于平安保险珠海公司提出的重新鉴定申请不予采纳，并无不当，本院予以确认。至于平安保险珠海公司提交的关于统一委托鉴定的规定，实施于本案事故发生之后，不具有溯及力，本院不予采纳。二、关于出院后护理天数的计算问题。根据涉案司法鉴定意见，周述仁的定残日为2018年10月18日，经本院核对，周述仁从遵义医学院附第五属医院出院后的护理天数为32天，从隆回县中医院出院后护理天数为149天。一审计算并无不当，本院予以确认。三、关于平安保险珠海公司垫付医疗费用扣减的问题。一审法院已经查明平安保险珠海公司共计垫付费用为40000元+105278.75元=145278.75元，该部分费用应当依法予以扣减，一审法院未予扣减，本院予以纠正。一审查明的周述仁的各项费用为：医疗费104257.15元、护理费41370元、抢救及康复购买护理用品及非医疗费用411.68元、住院伙食补助费13100元、误工费49638.71元、残疾赔偿金527463.76元、精神损害抚慰金25000元、营养费3100元、被扶养人生活费66444.36元、鉴定费3600元、交通费2060元。上述合计836445.66元。平安保险珠海公司应当在交强险范围内赔偿医疗费1万元，精神损害抚慰金25000元，残疾赔偿金85000元，共计12万元；在商业第三者责任险范围内赔偿周述仁损失（836445.66元-120000元）×80%=573156.53元，再扣除平安保险珠海公司已经垫付的145278.75元中的20%后，应赔偿金额为544100.78元。四、关于诉讼费用的负担问题。根据机动车交通事故责任强制保险条款以及机动车综合商业保险条款的相关规定，保险公司不承担诉讼费用。一审法院判决承担诉讼费不当，本院予以纠正。综上，上诉人平安保险珠海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9573号民事判决第三项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9573号民事判决第一项；三、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9573号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔付周述仁医疗费等合计544100.78元；四、中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔付周述仁120000元；五、驳回周述仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6532元，由周述仁负担1850元，由谢坤炳负担4682元；一审反诉受理费25元，由周述仁负担。二审案件受理费3482元，由周述仁负担177元，由中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司负担3305元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年三月十七日书记员  杨兆林