上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初444号原告：高举，男，1972年6月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海保生堂生物企业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：赵宝生，执行董事。第三人：上海云镛电子商务有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路XXX号XXX楼XXX室。法定代表人：张爱民，执行董事。被告及第三人共同委托诉讼代理人：丁月宝，上海市中天律师事务所律师。被告及第三人共同委托诉讼代理人：姚婧，上海市中天律师事务所律师。原告高举诉被告上海保生堂生物企业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加上海云镛电子商务有限公司为第三人参加诉讼。原告高举、被告上海保生堂生物企业有限公司及第三人上海云镛电子商务有限公司的共同委托诉讼代理人丁月宝、姚婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高举向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1、2019年1月至2019年7月劳动报酬差额人民币133,000元(币种下同)；2、解除劳动合同经济补偿金差额38,000元；3、未提前30日以书面形式通知解除劳动合同替代期工资差额19,000元。事实和理由：原、被告于2017年8月1日签订劳动合同并建立劳动关系，任财务总监，约定合同期间为2017年8月1日起至2020年7月31日止，共计3年，工资标准为22,000元/月，工资发放日期为次月15日。入职后，原告实际为被告控制的多家关系企业从事财务工作，包括被告与第三人，属于混同用工性质。被告为了降低五险一金缴费标准，将原告的工资拆分为两部分发放，其中工资6,000元/月减除扣减项目后的金额通过出纳员徐向梅个人银行账户发放至原告银行账户，工资16,000元/月通过人力资源部吴爱玲个人银行账户发放至原告银行账户，发放日期为次月15日左右。由于被告和第三人经营策略变化，被告于2018年4月1日将原告及部分其他人员社会保险关系调整到其关联公司即第三人，并要求原告与第三人另签订一份劳动合同应付检查，第二份合同期限自2018年4月1日起至2020年7月31日止，延续了第一份劳动合同截止日期。新合同签订后，原告的工作场所、工作岗位、工资发放方式均未发生变化，对被告及第三人的工作任务未造成任何影响。4月份员工工资统一调整，约定原告的月工资标准从22,000元/月调整到25,000元/月。被告仍将原告的工资分两部分发放，其中工资6,000元/月减除扣减项目后的金额仍是通过被告公司出纳员徐向梅从其个人银行账户发放至原告银行账户(2019年2月出纳员徐向梅辞职，其工作移交给吴爱玲，2月份以后通过吴爱玲个人银行账户发放至原告银行账户)，工资19,000元/月通过吴爱玲个人银行账户发放至原告银行账户。自2018年8月开始出现拖欠工资情况，2018年10月31日通过吴爱玲个人银行账户补发原告2018年8月的欠发工资差额19,000元；2018年11月19日通过吴爱玲个人银行账户补发原告2018年10月的工资差额19,000元的60%即11,400元；2019年2月2日被告法定代表人赵宝生通过个人银行账户补发原告2018年9月至2018年12月的工资差额64,600元(9月19,000元、10月19,000元的40%、11月19,000元、12月19,000元)。之后，被告拖欠原告的2019年1月至2019年7月工资差额至今未发。期间原告多次向被告催要拖欠工资，被告以资金紧张为由久拖不付。2019年7月底被告总经理口头宣布辞退部分员工，2019年7月30日上午赵宝生正式与原告约谈辞退事宜。双方沟通确认了被告自2019年1月以来的欠薪事实，确认了已在被告及第三人工作满两年应按2个月支付经济补偿，确认了被告未提前三十日书面通知原告解除劳动合同应加付1个月的工资作为经济补偿金，确认了给原告出具书面解除劳动合同通知书等。赵宝生答应先支付一部分拖欠的工资给原告，其余部分给原告打欠条，并承诺尽快解决。鉴于赵宝生已口头同意原告的要求，原告本着负责任的职业精神，仔细整理经管的财务资料罗列清单，认真办理了工作移交，于2019年7月31日上午原告与接管人员完成最后工作交接。在办理离职手续时，被告总经理却矢口否认欠薪事实，递给原告一份落款为第三人，日期为2019年7月30日的书面解除劳动关系通知书，通知书写明按工资标准6,000元/月计算经济补偿金18,000元。被告拒绝支付拖欠的2019年1月至2019年7月工资差额133,000元、经济补偿金差额38,000元和未提前30日以书面形式通知解除劳动合同替代期工资差额19,000元。后原告多次与被告及第三人沟通协商解决未果。原告认为，被告的行为违反了《劳动合同法》的相关规定和双方约定，故向青浦区徐泾镇劳动争议调解委员会申请调解，但被告拒绝调解。原告申请仲裁，仲裁委以原、被告的劳动合同已解除为由，对原告的请求均不予支持，原告对该裁决不服。原告认为，被告与第三人混同用工，仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人即第三人，仲裁委认定事实不清，裁决结果显失公正。第一，被告与第三人是混同经营，应当视为一个经济利益整体，为查明事实应当追加第三人。(一)国家企业信用公示系统显示的股东及出资信息可以证明被告与第三人是关联公司。该信息公示系统显示被告95.5%的股权与第三人97%的股权是由共同的5位股东直接或间接持有，被告与第三人虽属独立法人，有独立法人主体资格，但不可否认的是其在资本控制和组织管理上的密切联系，其对原告的跨公司使用是出于两公司的利益考虑，两关联公司的利益具有整体性。(二)被告与第三人经营办公地点混同。2017年8月1日原告入职时，办公地点在上海市青浦区徐泾镇谢卫路XXX弄XXX号二楼B，系被告租赁的办公经营场所，由被告和第三人合署办公经营；2019年3月底两公司将办公经营地点搬到普陀区交通路XXX号XXX室，仍合署办公经营。国家企业信用信息公示系统显示两公司的通讯地址和电话号码相同，其中2017年度报告显示被告和第三人自2017年办公经营地点均为谢卫路XXX号二楼B，企业联系电话均为021-XXXXXXXX；2018年度报告显示两公司通讯地址均为上海市普陀区交通路XXX号(创享城)B106，电话号码均为021-XXXXXXXX。(三)管理人员、财务人员和办公室人员混同。原告的工作微信群中人员为两公司的共同人员，财务资料移交清单中亦同时列明了两公司名称及相关资料信息，均能证明被告与第三人的关联关系，也能证明原告系在同时为被告与第三人工作。第二，原告为被告和第三人工作，同时也受两公司管理和约束。(一)原告与第三人所签劳动合同，系被告与第三人经营策略变化调整所做的有意安排，应当理解为关联公司之间的指派行为。理由是原告从未向被告提出过辞职申请，被告也未向原告出具过解除劳动合同通知书，也未向原告支付过经济补偿，退工单系被告单方面操作。(二)原告一直在被告办公地点正常上班，认真履行职责，直至2019年7月31日完成工作移交。(三)原告是被告公司的多个微信群成员，亦证明原告是被告的员工。原告与被告法定代表人和总经理的微信聊天记录显示2019年1月至7月，原告仍为被告工作，受其管理和约束。(四)2019年7月30日与原告约谈解除劳动关系的公司领导是赵宝生和李镇初，亦证明原告受被告管理。第三，被告持续向原告支付工资。(一)原告与第三人签订劳动合同后，原告的工资发放方式未发生实质性变化，原告的交通银行个人客户交易清单显示被告的出纳员和人事管理员，自2017年9月15日开始每月15日前后按合同约定发放至原告银行账户，一直持续到拖欠工资。(二)赵宝生于2019年2月2日直接向原告补发2018年9月至2018年12月工资差额，微信记录中清楚的标明工资，证明原告为被告工作，被告向原告支付的是工资。第四，2019年7月29日原、被告双方解除劳动合同谈话录音材料证明，赵宝生对双方劳动关系并无异议，且承认自2019年1月开始欠薪和19,000元/月工资差额，双方还针对解除劳动合同经济补偿进行过确认，且赵宝生同意先支付部分所欠工资，剩余部分打欠条，并承诺进尽快解决。以上证据足以证明被告和第三人在经营地址、电话号码、管理人员、财务会计、工资发放等方面存在高度混同，是利益共同体。证明被告对原告具有支配权和管理权，并为原告支付劳动报酬。原告所做的财务工作很显然是被告和第三人业务的重要组成部分。原告有理由相信与两公司所签订的劳动合同均在继续履行。依照《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。签订两份劳动合同并未被法律禁止。至于被告与第三人的财务处理和社保缴费的安排，应视为被告关联企业之间的内部利益分配和费用分担。不能因用人单位出于自身利益考虑所做的调整，而损害劳动者的合法权益。再者，即使仅认定原告与第三人的合同有效，鉴于原告与第三人签订劳动合同注明的工资6,000元/月仅是社保基数，并非工资全额，且有证据表明实际执行的工资标准是25,000元/月(6,000元+19,000元)，亦应认定为劳动合同已实际变更并履行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。综上，被告与第三人作为混同用工方，原告要求两公司承担连带责任。被告拖欠原告工资，先拖欠后赖账、先承诺后否认的行为存在主观恶意，违反诚实信用原则，是严重的违法和失信行为。原告为维护自身合法权益，故起诉至法院。被告上海保生堂生物企业有限公司辩称，不同意原告诉请。一、原、被告之间的劳动关系已于2018年3月31日协商解除。原告于2017年8月1日进入被告处工作，双方签订了期限为2017年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，原告担任公司财务，每月工资为6,000元。2018年3月31日，因被告业务调整，与原告协商解除劳动合同，办理了相关退工手续后，双方劳动关系终止。二、被告不是本案适格主体。首先，原告2018年4月1日与第三人签订新的劳动合同，由新单位缴纳社保，该行为明确表明原告清楚，并同意与新单位建立劳动关系，也明确了与被告解除2017年8月1日签订的劳动合同，至此原、被告之间不存在劳动关系。本案所涉争议是原告与第三人2018年4月1日的劳动合同的纠纷，这一纠纷的相对方是第三人而不是被告。第三人是具有独立法人资格的用人单位，与被告不具有上下级的从属关系，应当自行对外承担相应责任，而不是由被告承担该责任。其次，退一万步讲，即便被告与第三人是关联企业，但实际与原告建立劳动关系的也是第三人，不是被告，相应的对外责任也应当由第三人承担。三、原、被告双方于2017年8月1日签订的劳动合同的解除时间是2018年3月31日，双方的工资、补偿金等均已结清。原告于2019年9月申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，原告提起劳动争议的时间已过时效。四、原告已与第三人协商一致解除劳动关系，承诺双方不存在争议，故被告不同意原告的诉讼请求。第三人上海云镛电子商务有限公司陈述，不同意原告的诉讼请求。一、第三人已与原告协商解除劳动合同，并支付相应补偿金，双方不存在任何纠纷和争议。第三人于2018年4月1日与原告签订劳动合同，建立合法的劳动关系。劳动合同期限为2018年4月1日至2020年7月31日，原告任公司财务总监，月工资为6,000元。因公司经营困难，第三人与原告解除劳动关系，双方于2019年7月31日经协商一致解除劳动合同，并办理了交接手续，第三人依约支付了经济补偿金，原告承诺双方不存在任何纠纷和争议。二、原告与被告解除劳动关系后，进入第三人处工作。原告与第三人签订的是全日制的劳动合同，建立合法的劳动关系。第三人和被告是两个独立的法人和用工主体，不存在两者同时与原告发生劳动关系。故不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2017年8月1日进入被告处担任财务总监，双方签订了期限为2017年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，合同未约定工资标准。2018年4月1日，原告与第三人签订了期限为2018年4月1日至2020年7月31日的劳动合同，合同约定月工资标准为6,000元。原告于2019年7月29日对被告、第三人、上海极翔科技有限公司(以下简称极翔公司)、上海云镛科技有限公司(以下简称云镛科技公司)等相关材料进行移交，移交清单的监交人为张爱民。2019年7月30日，第三人向原告出具《解除劳动关系的通知》，主要内容为：公司业务终止、经营困难，故与原告于2019年7月31日解除劳动合同，公司将支付原告2019年7月1日至7月31日期间的工资及三个月的辞退补偿金，按每月6,000元总计18,000元。根据《员工离职交接表》显示，该表格抬头为第三人，“离职人承诺”栏内载明：“本人承诺：已就劳动关系存续期间所有问题达成一致并顺利办完所有离职交接手续，不存在任何纠纷和争议”，由原告签字确认，“公司负责人”栏由张爱民签字。另查明：被告法定代表人为赵宝生，李镇初、张爱民等为其自然人股东。第三人法定代表人为张爱民，李镇初等为其自然人股东。根据原告分别与赵宝生、李镇初2019年1月至2019年7月的微信聊天记录，原告与赵宝生就被告、第三人、极翔公司、云镛科技公司的财务工作进行沟通，原告与李镇初就被告、第三人、云镛科技公司的财务工作进行沟通。据查询原告就业信息，被告为原告办理了终止日期为2018年3月31日的退工手续；第三人为原告办理了起始日期为2018年4月1日、终止日期为2019年7月31日的用工登记手续。再查明：原告于2019年9月9日申请仲裁，要求被告支付2019年1月至7月期间的工资差额133,000元、解除劳动合同经济补偿38,000元、未提前30日通知解除劳动合同替代期工资差额19,000元。仲裁庭审中，原告称被告法定代表人口头与原告谈解除，被告以第三人的名义出具书面解除通知；已收到解除补偿18,000元，是第三人支付的。被告称双方于2018年3月底口头协商解除。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决对原告的请求均不予支持。以上查明的事实，由原、被告的陈述；劳动合同、企业信用信息公示报告、财务资料移交清单、员工离职交接表、微信聊天记录、解除劳动关系的通知、退工证明、基本养老保险个人账户转出核定表、基本养老保险个人账户转出申报表、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录等予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告主张：被告与第三人的主体资格、电话号码相同，股权关联，经营地址混同，2017年8月1月至2019年7月31日原告与被告存在劳动关系，2018年4月1日后原告与被告、第三人均存在劳动关系，原告的工作由赵宝生管理。被告自行为原告办理了退工，未将退工单交给原告。原告在被告处工作的期间工作内容有增加，工作地点都是被告的，工作方式和考勤没有变更。原告不存在兼职，管理的都是被告实际控制的公司。原告2017年8月的工资标准为22,000元/月，2018年4月变更合同后，由第三人为原告缴纳社保和公积金，工资标准变更为第三人支付6,000元/月，被告支付19,000元/月，2018年4月至7月是正常发放的，2018年8月起被告开始拖欠工资，2018年10月31日被告通过吴爱玲账户补发原告2018年8月工资19,000元，2018年11月19日吴爱玲补发2018年10月工资19,000元的60%即11,400元，2019年2月2日赵宝生补发2018年9月至12月的工资64,600元(其中2018年9月、11月、12月均为19,000元，10月为19,000元的40%)，2019年1月起一直没有发放，故原告以19,000元为基数向被告主张7个月的工资差额，经济补偿金也已扣除第三人支付的18,000元。离职交接表是原告与第三人签的，与被告无关。原、被告的劳动合同一直存续且履行，原告与被告从未进行过交接，第三人的劳动合同是原告与第三人的事情。原告为证明其主张，提供了：1、银行明细，证明原告的工资情况，工资支付人有出纳徐向梅、吴爱玲、赵宝生，其中打钩的是工资，没打钩的是其他财务往来，原告只打印了所有收入项，未打印支出项。被告对该证据真实性无法确认，流水不完整，工资有时候是现金发放的，因此工资支付不固定。第三人认可被告意见，认为原告与财务之间不只有工资，还有其他财务往来所以无法分清。2、微信截屏，证明多个微信群成员都是相同的，被告用工混同，因为群名称和群成员有所变更，因此当庭演示的原始载体与原告提供的书面截图有部分出入。被告对该证据真实性无法确认，认为原告曾在被告处工作过，原告在群里是正常的，被告与第三人存在业务往来，双方有过微信群，现在手机上只能看出群名称，是否还在使用无法知晓。第三人对该证据真实性无法确认，认为群名不足以认定原告与被告存在劳动关系，而应该从劳动合同的签订、履行来认定。3、原告与张华的微信聊天记录，证明被告欠发原告工资的事实和金额，2019年7月15日原告向张华表示“欠我个人的工资19,000元/月”，被告没有否认欠薪的事实，张华是被告副总。被告与第三人对该证据真实性认可，但认为张华仅是被告股东，不管理公司，其也不在上海，张华在南京有自己的公司，有时候有财务需要原告处理，因此会与原告发生劳务关系，原告所说的“工资”实际为原告与张华的劳务结算。4、录音光盘及书面文字整理，证明被告与第三人混同用工，录音时间为2019年7月29日，系原告与赵宝生、李镇初的谈话，原告与被告沟通，被告确认解除劳动合同、欠发工资、经济补偿金等事项。根据该谈话录音，赵宝生提到：“不来可以做顾问或兼着代账，做一个帮你们那个公司做一个财务顾问也可以……给个几千块钱呀，对吧，万把块都可以，问我们工资，我们工资2万多”；原告后称：“前面我来的时候，也是想着跟着赵总去发财呢，搞这个云镛电商，云镛电商没有怎么运作起来……解决了一部分保生堂的问题”，赵宝生未置可否；原告后又称：“第一个是欠的薪，一月份到后面每个月19,000元，这个要给我结掉。”赵宝生答：“1月份到3月份，当时我们在那边说了我们到3月份结束。”；后李镇初称：“当时我们讲的是到3月份，3月份以后有就给，没有就不给……我们从理论上讲，如果我跟李艳萍谈，我们3月份已经通知你了，给你讲实话……董事长说3月份，我不是给你讲有没有合适的工作，你自己看来不来，把工作做了就行了，你找到工作我们就结束，对吧？”录音中还提到“保生堂账上”、“云镛账上”等语句。被告对该证据真实性无异议，但认为被告不知道原告录音，因此该证据不具有合法性。原告在录音中及本次庭审中均说要解除的是2018年4月1日的劳动合同，该合同是原告与第三人签订的，与被告无关，录音中的人员仅代表被告，没有权利代表第三人解除原告与第三人的劳动合同，赵宝生没有确认原告的诉请。谈话录音发生在2019年7月29日，而原告与第三人协商解除劳动合同是在7月31日，该证据无法认定双方协商解除劳动合同的事实。第三人对该证据真实性无异议，但认为不能通过录音证明原告与被告的劳务关系，反而可以看出赵宝生是在为原告介绍劳务代做账。被告主张：2017年8月1日至2018年3月31日期间原告与被告存在劳动关系，2018年4月1日至2019年7月31日期间原告与第三人存在劳动关系。被告与第三人都是独立法人，双方都应承担独立的法律责任。原、被告的劳动合同已于2018年3月31日协商解除，且由被告办理了退工手续，因此原告才能与第三人签订劳动合同。退工需要劳动者的手续才能办理，原告不可能不清楚。2018年4月后原告所有考勤和工作内容都是由第三人布置，与被告无关，被告与第三人地点是在同一个大区域内，但各自独立。被告与第三人不是关联公司，业务上有合作，第三人处新成立了一个项目，原告很看好所以去第三人处了。原告与第三人建立了劳动关系，应向第三人主张相关费用而非被告。原告移交清单的监交人是第三人法定代表人，因此交接是发生在原告和第三人之间的。被告没有为原告补发过任何工资，原告称的赵宝生支付的不是工资而是其他的劳务费、借款等费用。第三人主张：同意被告的意见。被告与第三人间有业务往来，2018年4月后原告在外兼职财务，赵宝生介绍其兼职，双方有沟通也是正常的。原告存在与其他公司有劳务关系，赵宝生通过个人账户支付是因为其有些公司在南京，原告为其他公司做代账，存在业务上的资金往来。原告无法同时有两份全日制的劳动合同，不可能与两个公司同时存在劳动关系。第三人与原告于2019年7月31日协商解除了劳动关系，且原告领取了补偿金，第三人经营困难，2019年5、6月份陆续与员工解除了劳动关系，对此原告也是清楚的。本院认为，原、被告均确认双方于2017年8月1日起存在劳动关系，本院予以确认，被告为原告办理了终止日期为2018年3月31日的退工手续。2018年4月1日，第三人与原告签订了劳动合同并为原告办理入职手续。由第三人向原告作出解除劳动合同的意思表示，原告的移交清单、离职交接表亦均系向第三人作出，结合原告微信聊天记录中的工作内容包含第三人等多家企业在内，本院对被告及第三人主张2017年8月1日至2018年3月31日期间原告与被告存在劳动关系、2018年4月1日至2019年7月31日期间原告与第三人存在劳动关系的意见予以采纳。被告与第三人均系具有独立法人资格的用人单位，故原告向被告主张2019年1月至2019年7月的劳动报酬差额、解除劳动合同经济补偿及代通金的诉讼请求没有依据,本院对原告的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告高举的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告高举负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  姚迪骁二〇二〇年三月二十六日书记员  邹孝慈附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。