山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终254号 上诉人（原审被告）：青岛海岸万方新能源投资管理有限公司，住所地青岛市市北区四流南路80号纺织谷园区谷里大道38号。 法定代表人：王世智，董事长。 委托诉讼代理人：李保华，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许子义，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：东营胜宇地热工程技术有限公司，住所地垦利区胜坨镇海中村。 法定代表人：苟杰民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周春林，山东广道律师事务所律师。 上诉人青岛海岸万方新能源投资管理有限公司（以下简称万方公司）因与被上诉人东营胜宇地热工程技术有限公司（以下简称胜宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万方公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉及农民集中居住地热回灌工程，涉案工程不能正常回灌，环保部门多次要求调试涉案回灌设备，将地热水进行回灌，但回灌设备无法使用，不能进行回灌，涉案工程款未达到双方签订的《回灌井施工合同》中约定的验收标准。涉案工程未经过上诉人验收合格，未达到合同约定的付款条件，一审法院以涉案工程已于2018年11月15日投入使用为由，认定上诉人应支付工程款是错误的。二、一审判决认定涉案工程已经过上诉人验收合格且已投入使用属于认定事实不清，证据不足。1．涉案工程至今不能正常回灌，未达到合同约定的回灌指标，未达到环保部门的回灌要求，且存在造成周边土地损失的隐患。2．一审判决以商秀合系代表上诉人在涉案竣工验收表的建设单位处签字确认的事实，认定涉案工程已经上诉人验收合格且已投入使用，上诉人应按照合同约定支付工程款是错误的。商秀合不是上诉人聘用的涉案工程项目经理，上诉人没有授权商秀合在涉案工程施工现场负责监督管理，被上诉人一审中陈述不属实，且无证据证明。而且商秀合与上诉人无授权委托合同关系及劳动关系，商秀合无权代表上诉人在竣工验收表上签字验收。涉案竣工验收表上无任何上诉人的签字盖章，不能证明涉案工程已经过上诉人验收合格。3．一审判决根据被上诉人的当庭陈述，结合苟结合与王文娟的聊天记录、录音资料，以及苟结合与商秀合的录音资料，认定涉案工程已于2018年11月15日投入使用，无事实依据。被上诉人将部分材料交给商秀合不代表涉案工程已验收合格，不能要求上诉人据此付款。被上诉人至今未将全部涉案工程材料，交给上诉人，也没有与上诉人就涉案工程进行交接。二、涉案《回灌井施工合同》中约定部分费用由被上诉人承担，一审判决未将该部分费用予以扣除是错误的。三、被上诉人存在违约行为。被上诉人施工的工程和提供的回灌设备，未达到合同约定的标准构成违约。被上诉人未依据合同约定的日期向上诉人交接涉案工程及设备的全部资料，未按时向上诉人提交竣工报告，未按时向上诉人提交发票构成违约。四、上诉人未参加一审庭审系被上诉人的错误导致。1．被上诉人在一审起诉状中，将上诉人的地址写错，导致上诉人未收到法院邮寄的开庭传票。2．上诉人收到传票后，积极与被上诉人沟通处理涉案纠纷，并达成一致意见，即上诉人要求被上诉人将目前已安装在现场，但不能正常使用的井水回罐设备调试至能够达到正常使用要求，并要求被上诉人提供4号井的全套完井资料和成井报告等相关技术资料，完成该项目的工程施工验收工作及完善相关验收资料和手续后，上诉人可以继续支付工程款。被上诉人当时明确表示愿意接受和解要求，并且被上诉人也同意撤诉。所以上诉人认为11月29日不需要去开庭，导致一审法院在未查清事实的情况下作出判决。五、一审判决上诉人承担的违约金，不仅过高且无事实及法律依据。 胜宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。一、涉案工程上诉人已经验收合格并投入使用。被上诉人提交的回灌井竣工验收表及回灌井设备竣工验收表与聊天记录、商秀合通话记录相互印证，可以证实涉案工程于2018年11月15日已经投入使用的事实以及商秀合代表上诉人竣工验收签字的事实。二、上诉人存在多次违约且多次拖延付款的事实，依据法律规定及合同约定上诉人应当支付被上诉人工程款及违约金。 胜宇公司向一审法院起诉请求：1．依法判决万方公司支付胜宇公司工程款976100元，并支付自2018年11月15日起至2019年9月2日的违约金186769.38元及自2019年9月3日起至履行完毕之日止的违约利息（计算方式：以976100元为基数，利率按年24%计算）；2．本案诉讼费由万方公司承担。 一审法院认定事实：胜宇公司的经营范围为：地热工程技术推广服务；钻井、固井、井下作业工程技术服务；供暖设备、机电设备（不含专营专控产品）、冷冻设备、通风设备安装、销售。2018年9月15日，胜宇公司（施工单位、乙方）与万方公司（建设单位、甲方）签订回灌井施工合同，约定由乙方为甲方施工史口镇新型农民集中居住工程地热回灌井工程，工程数量为深层地热回灌井1眼（也可做出水使用）及回灌井设备的采购安装。合同约定，单井初步井深为2000米，合同对成井结构、套管直径、套管规格作出了具体约定。合同约定，进场时间为2018年9月15日，竣工时间为2018年10月14日，单井工期为30天；井深按实际钻井井深为准，回灌量按《关于转发的通知》（东国土资发【2018】42号）文件要求的回灌指标；验收合格，乙方向甲方提供完井总结报告。合同约定验收与交接为：甲乙双方共同派代表人进行现场验收；验收依据合同书、施工方案；现场验收乙方应提前通知甲方参加，甲方不按时参加验收，视为验收合格；项目竣工验收合格经双方签字确认后，方可交接甲方使用。合同约定，工程暂估总造价2223000元，其中包括：机房部分400000元、室外打井部分1700000元、回水管线Ф89油管700米计63000元、泥浆部分60000元；按实际钻井井深结算，打井每米850元。合同约定付款方式为：现金或支票支付（人民币结算）；合同签订后，设备进场，安装完成后，具备开凿条件，开始凿井甲方向乙方支付工程款500000元；下套管前甲方向乙方支付总工程款30%；井完工甲方验收合格，且回灌设备安装调试完毕，并可以正常回灌运行完成后，双方没有异议7日内甲方按实际钻井深度结算总工程款，除甲方留工程款总额的10%的质保金后，扣除现场施工产生的水电费，结清全部余款。合同还约定，本合同质保金期限为二年，回灌井正常回灌使用二年，并本合同质保期满后，双方没有异议，甲方付清余款；以上各条款，双方共同遵守不得违反，如有违约，违约方每违约一天，罚违约方违约金1000元。胜宇公司提交史口新型农村社区回灌井热4井竣工验收表1份，该竣工验收表载明，施工单位为胜宇公司，建设单位为万方公司，开工日期为2018年10月1日，竣工日期为2018年10月22日，验收日期为2018年11月22日，工程验收内容为：设计井深2000米，实际钻探2000米，成井深度1945.21米，表层套管Ф377mm螺纹管下入深度60m,0-280.65m为Ф273.1×8.89mm石油套管，280.65-1945.21m为Ф177.8×8.05mm石油套管，筛管为不锈钢绕丝筛管，绕丝间距0.7mm。胜宇公司提交史口新型农村社区史口热4井回灌设备竣工验收表1份，该竣工验收表载明，施工单位为胜宇公司，建设单位为万方公司，开工日期为2018年11月11日，竣工日期为2018年11月15日，验收日期为2018年11月22日，工程验收内容为：配电系统、变频器等电气安装设备，在安装完毕后，运行过程中无漏电、短路情况，运行正常；一级粗效过滤器、二级精效过滤器、电磁流量显示器、电子调节器等设备，安装完毕后运行正常；阀门、仪表、管线等设备安装完毕后，无漏水、渗水情况，运行正常；回灌试验，达到东营市所规定的回灌要求。商秀合在上述2份竣工验收表的建设单位处签名并签署“情况属实”字样。万方公司分别于2018年10月9日、2018年10月17日、2018年10月26日及2019年1月30日支付胜宇公司工程款500000元、500000元、166900元及80000元。庭审中，胜宇公司陈述，王晓萌系万方公司的实际管理人；王文娟系万方公司的办公室主任，负责涉案合同的履行；商秀合系万方公司聘用的涉案工程项目经理，在涉案工程施工现场负责监督管理。涉案工程完工后交付给商秀合，涉案回灌井已于2018年11月15日投入使用。在对涉案工程进行验收时，胜宇公司将史口镇新型农民居住小区回灌井设计施工方案、史口镇新型农民集中居住工程回灌工艺流程、东营市东营城区史口新农村地热回灌井史热4#完井总结报告交付商秀合。胜宇公司职工苟结合与王文娟的微信聊天记录显示：2018年12月3日，王文娟告知苟结合，由商秀合负责确认涉案工程竣工验收资料，然后胜宇公司根据合同付款。苟结合与王文娟的通话录音显示：2019年11月14日，苟结合告知王文娟，已将包括商秀合签字确认的竣工验收表在内的所有工程资料交付王晓萌。苟结合与商秀合的通话录音显示：2019年11月14日，商秀合表示，王晓萌认可涉案回灌井已于2018年投入使用。 一审法院认为，根据胜宇公司提交的回灌井施工合同能够认定胜宇公司与万方公司之间存在建设工程施工合同关系，该合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据胜宇公司的当庭陈述，结合苟结合与王文娟的聊天记录、录音资料及苟结合与商秀合的录音资料，能够认定涉案工程已于2018年11月15日投入使用的事实及商秀合系代表万方公司在涉案竣工验收表的建设单位处签字确认的事实。涉案工程已经万方公司验收合格且已投入使用，万方公司应按照合同约定支付工程款，引起本案纠纷系万方公司未能按约支付工程款所致，万方公司应承担相应的法律责任。根据涉案回灌井施工合同及竣工验收表能够认定涉案工程价款共计2223000元，万方公司已支付胜宇公司1246900元，按照合同约定，万方公司应将除质保金222300元外的剩余工程款753800元支付胜宇公司。胜宇公司要求万方公司支付工程款976100元，依法支持753800元，对于胜宇公司主张的超出部分，不予支持。胜宇公司主张的违约金过高，一审法院依法予以酌减。万方公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、青岛海岸万方新能源投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付东营胜宇地热工程技术有限公司工程款753800元，并支付胜宇公司自2018年11月30日起至2019年9月2日止的违约金37150元及自2019年9月3日起至实际付清之日止的利息（违约金计算方式：自2018年11月30日起至2019年8月19日止，以753800元基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以753800元基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回东营胜宇地热工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15265.82元，减半收取7632.91元，由东营胜宇地热工程技术有限公司负担2441.23元，青岛海岸万方新能源投资管理有限公司负担5191.68元。 二审中，上诉人提交证据一、北京新源万方环境工程技术有限公司与东营市秀合工贸有限公司签订的《供暖运行委托管理服务合同》，证据二、《回灌井施工合同》《史口镇新型农民居住小区回灌井设计施工方案》《完井总结报告》《史口新型农村社区回灌井热4井竣工验收表》《史口新型农村社区史口热4井回灌设备竣工验收表》一组，证据三、上诉人青岛海岸万方新能源投资管理有限公司工作人员王文娟与被上诉人东营胜宇地热工程技术有限公司苟结合微信聊天记录一组，证据四、上诉人青岛海岸万方新能源投资管理有限公司总经理王晓萌与东营市东营区史口镇人民政府工作人员刘蕾的微信聊天记录，证据五、青岛海岸万方公司总经理王晓萌与现场供暖运行公司东营市秀合工贸雇佣的现场维修技术人员李云海的通话录音光盘及文档。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，上诉人提交的证据一只能证实东营市秀禾工贸有限公司负责万方公司投资建设的“史口镇新型农民集中居住工程地热供暖BOT工程”的供热设施及供热对象进行运行管理服务，证据二只能证实合同约定的套管规格与验收套管规格的情况，证据三证实王文娟告知苟结合，由商秀合确认涉案工程竣工资料，然后公司根据合同付款。以上证据均不能证实商秀禾未就验收资料的确认获得授权。上诉人提交的证据四载明2019年12月底环保局要求回注，证据五中，李云海的身份不能确定，上述两证据不能证实2018年回灌井投入使用时的回灌情况。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1．涉案工程是否达到付款条件；2．一审判决认定的工程款数额是否正确；3．一审判决上诉人支付违约金有无事实和法律依据。 关于焦点一和焦点三。本院认为，双方合同约定“井完工甲方验收合格，且回灌设备安装调试完毕，并可以正常回灌运行完成后，双方没有异议7日内甲方按实际钻井深度结算总工程款。”根据本案已查明的事实，2018年12月3日，王文娟告知苟结合，由商秀合负责确认涉案工程竣工验收资料，然后胜宇公司根据合同付款。该告知行为也可视为其对商秀禾对涉案工程竣工验收资料进行确认的追认。组织验收是建设方的义务，上诉人不组织实地验收，不能成为拖延付款的理由。2019年11月14日，苟结合告知王文娟，已将包括商秀合签字确认的竣工验收表在内的所有工程资料交付王晓萌。苟结合与商秀合的通话录音显示：2019年11月14日，商秀合表示，王晓萌认可涉案回灌井已于2018年投入使用。从2018年至今已经过两个采暖期，上诉人未对向被上诉人提出“不能正常回灌”的异议，一审法院根据涉案工程投入使用的情况认定涉案工程已达付款条件，判决上诉人支付工程款及未能及时支付工程款的违约金是正确的。 关于焦点二。本院认为，双方合同约定留工程款总额10%的质保金，扣除现场施工产生的水电费，结清全部余款。一审法院根据双方合同约定，已经扣除了10%的质保金及已付工程款，对于现场施工产生的水电费，上诉人不能明确数额，也未提交证据证实是其缴纳，故无法予以扣除。一审判决认定的应付工程款数额是正确的。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15265.82元，由上诉人青岛海岸万方新能源投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年三月二十四日 法官助理李兰 书记员刘玉琪