安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0103民初236号 原告（被告）：葛红建，男，1984年9月12日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：杨丽，安徽弘启律师事务所律师。 被告（原告）：安徽伟宏钢结构集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳产业园。 法定代表人：曹雁冰，总经理。 委托诉讼代理人：张天生，该公司员工。 原告（被告）葛红建与被告（原告）安徽伟宏钢结构集团股份有限公司（以下简称伟宏公司）劳动争议两案，本院分别于2020年1月7日和2020年1月10日立案受理。审理过程中，本院依法将后案并入前案，适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（被告）葛红建的委托诉讼代理人杨丽，被告（原告）伟宏公司的委托诉讼代理人张天生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛红建向本院提出诉讼请求：1.判决伟宏公司支付葛红建停工留薪期工资37500元（12500元/月×3个月）、护理费3562元（6457元×80%÷21.75天×15天)、伙食补助费300元（20元/天×15天）、鉴定费280元、交通费1000元，以上各项合计41642元；2.判决伟宏公司支付葛红建一次性伤残补助金87500元（12500元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金25828元（6457元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金32285元（6457元/月×5个月）,以上合计145613元；3.判决伟宏公司支付葛红建解除劳动关系的经济补偿金25000元（12500元/月×2个月）;4.判决伟宏公司支付葛红建未休年休假工资11494元（12500元/月÷21.75天×5天×2年×200%）；5.判决伟宏公司承担本案的诉讼费用。 事实与理由：葛红建于2017年9月进入伟宏公司工作，在伟宏公司的三厂从事拼焊岗位，工资12500元左右。2018年1月15日，葛红建在下料区板时被脱落的钢板砸伤。事故发生后，葛红建前往医院治疗，后期拍片后诊断为左足第五趾末节趾骨粉碎性骨折。葛红建的此次受伤于2019年1月14日经合肥市庐阳区人力资源和社会保障局出具的庐阳工认[2019]0297号《认定工伤决定书》认定为工伤。2019年9月18日，经合肥市劳动能力鉴定委员会出具的合劳鉴(2019)3608号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》鉴定为劳动功能障碍十级。葛红建为维护自己的合法权益向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但仲裁委的裁决结果部分没有依据。 首先,对于葛红建的工资标准。葛红建于2017年9月入职，在前几年的工作时间里工资由现金与打卡构成，2019年开始全部通过打卡方式支付。葛红建也有相应的证据证明伟宏公司承认工资构成有现金部分，但仲裁委对此不予采纳，且仅根据伟宏公司提供的发放混乱的银行流水制作的工资表格来认定葛红建的月平均工资。 其次，葛红建在入职时，伟宏公司没有为其购买社会保险，也没有与其签订书面劳动合同。后期葛红建发生工伤，伟宏公司也没有按照法律规定发放相应的工资待遇，葛红建因此解除双方之间的劳动关系，伟宏公司应当支付经济补偿。 最后，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照6457元/月的标准计算。安徽省2019年统筹地区上年度平均工资已经达到85074元，每月的标准应为7089.5元，葛红建考虑到各个地市的发展差异,以之前的工伤标准6457元/月主张工伤待遇应当予以支持。 伟宏公司辩称：一、1、葛红建要求伟宏公司支付十级工伤待遇共八项，其中部分项目没有事实和法律依据，部分项目计算标准错误，仲裁裁决正确。2、葛红建的岗位实行计件工资，葛红建在发生工伤事故前十二个月月均工资为4470元，不是其主张的12500元。葛红建要求按12500元计算相关的工伤赔偿，没有事实和法律依据。3、葛红建实际休息不足三个月，仲裁庭审中葛红建也自述实际休息三个月，现主张四个月的停工留薪期，没有事实和法律依据，仲裁裁决正确。4、葛红建没有到医保统筹地区以外进行就医治疗，主张交通费没有事实和法律依据。5、葛红建主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以6457元/月标准进行计算，其计算标准错误。 二、葛红建自己不愿意购买社会保险，主动解除与伟宏公司之间的劳动关系，现要求伟宏公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据。伟宏公司自葛红建上班后就一直提出要为其购买社保，但葛红建自己不愿意购买。葛红建希望以“外协”的身份在伟宏公司处工作，类似于劳务承包关系，以方便其四处揽活。葛红建提供的第三组证据通话录音中，也能印证其“外协”身份。为此，伟宏公司还专门在计件的基础上，给予其每小时2.5元的未购买社保补助，并为其提供免费的住宿。葛红建本人还属于包工头性质，带领几名劳务人员在伟宏公司处工作。葛红建未购买社会保险的原因是葛红建自己不愿意购买，要求伟宏公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据。 三、葛红建要求支付年休假工资，无充分事实和法律依据。葛红建的岗位实行计件工资，实际休息时间远超年休假时间；伟宏公司每年春节实际放假至少10天，生产员工享有更多的春节假期。葛红建在职经过2个春节，实际已享受了可享受的年休假，无权要求支付年休假工资。根据《劳动法》第45条、《职工带薪年休假条例》第2条之规定，职工连续工作1年以上享受带薪年休假。葛红建2017年9月进入伟宏公司工作，应自2018年9月之后开始享受带薪年休假。葛红建2019年9月30日申请劳动仲裁，其第二年度年休假尚未开始前即已提出解除劳动关系。因此，即使葛红建未休年休假，也只有一个年度未享有。葛红建主张两年未休年休假工资，没有事实和法律依据。 伟宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令伟宏公司无需向葛红建支付经济补偿金19372元、年休假工资7125元；2.本案诉讼费由葛红建承担。 事实与理由：合肥市劳动争议仲裁委员会裁决伟宏公司支付葛红建经济补偿金19372元、年休假工资7125元，没有事实和法律依据，理由如下。一、伟宏公司自葛红建上班后就一直提出要为其购买社保，葛红建自己不愿意购买，并希望以“外协”的身份在伟宏公司工作，类似于劳务承包关系,以方便其四处揽活。为此，伟宏公司还专门在计件的基础上给予其每小时2.5元的未购买社会保险补助，并为其提供免费的住宿。因此未购买社保的原因是葛红建自己不愿意购买，仲裁以未缴纳社会保险为由裁决伟宏公司支付经济补偿金19372元，没有事实和法律依据。二、葛红建的岗位实行计件工资，实际休息时间远超年休假时间;伟宏公司每年春节实际放假至少10天，生产员工享有更多的春节假期。葛红建在职期间经过两个春节，已享受了年休假，无权要求支付年休假工资。 葛红建辩称：伟宏公司应当支付其经济补偿金以及未休年休假工资。葛红建自入职之日起，单位未为其购买社会保险，且根据银行流水以及单位提供的工资明细可以看出，单位在支付葛红建工资时存在拖欠。在发生工伤事故后，葛红建多次与伟宏公司进行协商，但均没有得到妥善处理。葛红建无奈之下解除与伟宏公司的劳动关系，伟宏公司应当支付经济补偿金。葛红建未休年休假，伟宏公司应当支付其年休假工资。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。葛红建于2017年9月进入伟宏公司三厂从事拼焊工作，双方未签订书面劳动合同，伟宏公司也没有为葛红建缴纳社会保险。2018年1月15日，葛红建在下料区倒运钢板时不慎被钢板砸伤。当日葛红建被送往合肥东南骨科医院治疗，医院诊断为左足第5趾末节趾骨粉碎性骨折、左足第5趾挤压离断伤。葛红建住院治疗15天后于2018年1月29日出院。2019年4月24日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局认定葛红建此次受到的事故伤害为工伤。2019年9月18日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2019）3608号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定葛红建的劳动功能障碍程度为十级，葛红建缴纳鉴定费280元。 2019年10月10日，葛红建就与伟宏公司之间的劳动争议向合肥市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称合肥市劳动仲裁委）提起了仲裁申请。合肥市劳动仲裁委于2019年12月23日作出【2019】合劳人仲案字第2084号仲裁裁决书。葛红建和伟宏公司对该仲裁裁决皆有不服，遂诉至本院。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：本案主要争议焦点是对葛红建月平均工资的认定。根据葛红建提供的银行对账单，其发生工伤前的月平均工资为4470元；提出仲裁申请前的月平均工资为9686元。葛红建另提供了通话录音资料，证明其工资构成中还有现金支付的一部分。但该通话录音并不清晰，无法明确证实伟宏公司支付的工资中有一部分是现金，亦无法证明现金支付的具体数额，故对该项证据的证明目的本院不予认可。 以上事实，由葛红建提供的身份证、企业信息查询单、仲裁裁决书、银行对账单、《认定工伤决定书》、《因工负伤劳动能力鉴定结论书》、出院小结、鉴定费票据，伟宏公司提供的仲裁裁决书、《关于春节放假及相关工作安排的通知》以及双方当事人的庭审陈述予以证实。 本院认为，葛红建于2017年9月入职伟宏公司，双方形成劳动关系。仲裁裁决双方的劳动关系于2019年10月10日解除，原被告双方对此均未提出异议，本院予以确认。葛红建在与伟宏公司劳动关系存续期间发生工伤，由于伟宏公司没有为葛红建缴纳社会保险，故依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准向葛红建支付相应的费用。 一、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，由伟宏公司支付给葛红建一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残的一次性工伤医疗补助金计4个月、一次性伤残就业补助金计5个月。葛红建于2018年1月发生工伤，则上一年度统筹地区职工月平均工资标准应采合肥市2017年在岗职工月平均工资标准6457元，故一次性工伤医疗补助金为25828元（6457元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为32285元（6457元/月×5个月）。 二、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。葛红建发生工伤前的月平均工资为4470元，故其一次性伤残补助金应计为31290元（4470元/月×7个月）。 三、停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款以及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S92.5的规定，葛红建的停工留薪期为3个月。在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。因此，伟宏公司应当向葛红建支付停工留薪期工资13410元（4470元/月×3个月）。 四、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费。依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条、《工伤保险条例》第三十条第四款以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，葛红建住院15天的护理费应由用人单位承担。护理费的计付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，则应为2583元（6457元/月×80%÷30天×15天）。住院伙食补助费300元（20元/日×15天）和劳动能力鉴定费280元亦应由伟宏公司支付。葛红建未提供证据证明交通费的具体开支，也没有证据证明其到统筹地区以外就医，故对交通费的主张，本院不予支持。 五、经济补偿金。伟宏公司没有为葛红建缴纳社会保险，其虽辩称未缴纳社保是由于葛红建本人不愿意购买，但并未提供证据加以证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。因此，伟宏公司应当向葛红建支付经济补偿金19372元（9686元/月×2个月）。 六、未休年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应当提供证据证明其为劳动者安排了年休假或是支付了未休年休假工资。本案中，伟宏公司提供了《关于春节放假及相关工作安排的通知》，证明其在2019年春节期间安排了10天假期。扣除春节3天法定节假日，剩余假期可以冲抵劳动者的年休假。葛红建于2017年9月入职，自2018年9月始方才享有年休假待遇，故至其2019年10月离职时应有年休假5天。伟宏公司在2019年春节期间已为劳动者安排了超过5天的假期，故对葛红建主张的未休年休假工资报酬，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认葛红建与安徽伟宏钢结构集团股份有限公司的劳动关系于2019年10月10日解除； 二、安徽伟宏钢结构集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛红建一次性工伤医疗补助金25828元、一次性伤残就业补助金32285元、一次性伤残补助金31290元、停工留薪期工资13410元、护理费2583元、住院伙食补助费300元、劳动能力鉴定费280元，以上共计105976元； 三、安徽伟宏钢结构集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛红建经济补偿金19372元； 四、驳回葛红建的其他诉讼请求； 五、驳回安徽伟宏钢结构集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由葛红建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 谢 伟 林 二〇二〇年三月三十日 法官助理 刘  佳 书 记 员 陈夏梦迪 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 《工伤保险条例》 第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准:七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准:七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。 对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。 《工资支付暂行规定》 第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。