上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11820号上诉人（原审原告）：上海赛荣电器服务有限公司，住所地上海市徐汇区康健路12-1号（临）。法定代表人：周赛荣，总经理。委托诉讼代理人：吴华，上海金沁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高强，男，1986年5月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。上诉人上海赛荣电器服务有限公司（以下简称赛荣公司）、上诉人高强因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初20231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛荣公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，改判赛荣公司不支付高强2018年4月1日至30日的工资2,050元（人民币，下同）、2018年4月1日至5月15日的提成13,000元。事实和理由：赛荣公司与高强之间并非劳动关系而是合作关系，高强从事的业务均是通过第三方平台即“XX平台”接单，由赛荣公司与该平台结算费用，之后再由平台向高强发放报酬，故不应由赛荣公司支付其工资；合作期间相关提成已经全部发放。高强辩称，不同意赛荣公司的上诉请求。双方劳动关系成立，赛荣公司应当发放高强工资;赛荣公司拒不提供提成计算明细，应当推定劳动者的主张成立，支持高强要求支付提成的上诉主张;赛荣公司无证据证明高强主动不做，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。高强请求二审法院驳回赛荣公司上诉请求，并提出上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判赛荣公司支付高强2011年3月1日至2018年5月15日的提成50,000元、解除劳动关系的赔偿金39,472.35元。赛荣公司辩称，不同意高强的上诉请求。高强主动解除合作关系，赛荣公司不应支付解除劳动关系的赔偿金。赛荣公司请求二审法院驳回高强的上诉请求。赛荣公司向一审法院起诉，请求判令赛荣公司不支付高强：1.2018年4月1日至4月30日的工资2,050元；2.2011年3月1日至2018年5月15日的提成50,000元；3.解除劳动关系的赔偿金39,472.35元。一审法院认定事实：高强于2011年3月1日进入赛荣公司从事电器维修、安装工作，双方未签订劳动合同。高强最后工作至2018年5月15日。2014年1月18日，高强与赛荣公司签订《提成协议》，相关内容显示：“……一、乙方建虚拟账户（维修提成部分）：……5、安装提成50%，提成结算公式（维修费×50%=维修员分成，计入虚拟账户）。注：开具发票需要收取发票金额的6个税点（即100元X6%=6元），由财务统一统计并扣除……”2018年5月16日，高强向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2018年6月11日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赛荣公司：1、支付2018年4月1日至同年4月30日的工资2，050元及2011年3月1日至2018年5月15日的提成50,000元；2、支付解除劳动关系的赔偿金200,000元；3、返还押金5,000元。2018年7月26日，仲裁委员会作出裁决：一、赛荣公司应于裁决生效之日起七日内支付高强2018年4月1日至同年4月30日的工资2,050元；二、赛荣公司应在上述期限内支付高强2011年3月1日至2018年5月15日的提成50,000元；三、赛荣公司应在上述期限内支付高强解除劳动合同的赔偿金39,472.35元；四、对高强的其他申诉请求均不予支持。赛荣公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。仲裁期间，赛荣公司表示其与高强之间系劳务关系。一审庭审中，赛荣公司提供温州XX有限公司域名信息备案管理系统截屏打印件，证明“XX平台”系由温州XX有限公司开发，内容显示网址为：www.XX.net。高强提供“XX平台”APP信息截屏打印件，内容显示该APP版权属赛荣公司所有。另查，张某系赛荣公司股东及监事，同是温州XX有限公司法定代表人。关于是否存在劳动关系，赛荣公司确认包括高强在内的其他人员在接单工作之前，需先由赛荣公司进行面试认证，对其安装、维修技术能力进行考核，技术过关符合要求的方可通过。但赛荣公司确认系通过第三方“XX平台”向高强派发安装和维修工作，高强亦通过该平台接单。但该平台并非由赛荣公司开发运行，而是由温州XX有限公司主办开发，且该平台并非由赛荣公司一家公司使用，其他公司通过不同的服务站点也在该平台上进行派单业务管理。为此提供域名信息备案管理系统截屏打印件，以及“XX平台”服务站点列表，主张该列表上显示的“上海浦东站”即为赛荣公司使用的服务站点，其余均为其他公司使用。高强对域名信息备案管理系统截屏打印件的真实性不予认可，认为温州XX有限公司与赛荣公司是关联公司。高强对服务站点列表的真实性未表示异议，但认为只能证明“XX平台”有相应的站点，坚持认为该平台由赛荣公司开发掌控。为此提供通过“天眼查”APP查询的赛荣公司基础版信用报告，其中“产品信息”栏显示产品名称为“XX平台”，产品分类为“应用”，证明“XX平台”的开发商系赛荣公司，赛荣公司对此不予认可，认为并非工商登记信息。为证明赛荣公司对高强的安装和维修工作进行管理，高强提供加盖赛荣公司印章的、抬头显示为“赛荣公司”、工程师或修理人员显示为“高强”的“安装单”、“维修服务单”、“售后服务单”五份，主张高强系赛荣公司的安装、维修人员，从事赛荣公司出售的电器安装、维修工作。赛荣公司对上述单据的真实性未表示异议，确认系由其仓管交由安装、维修等人员使用，但主张因部分客户需要开具发票，故系借用赛荣公司的抬头盖章，但加盖的是维修业务章、业务专用章，而并非公司公章。高强提供“XX平台”系统截屏、派单短信截屏等打印件，主张赛荣公司通过“XX平台”管理系统，对售后维修服务工作进行管理，并通过该系统向高强发放派单指令。赛荣公司确认系通过“XX平台”派单，但指令由平台发送给高强，高强可以自主选择是否接单。高强对此予以否认，表示赛荣公司通过“XX平台”派单，同步平台还会以短信方式发送，其是被动接单，不能上平台进行操作挑选或抢单，且收到后并不能拒单，如有特殊情况，需向公司主管领导虞某申请，得到领导批准后才可不去。赛荣公司确认虞某系公司在职员工，当时职务系公司经理，但不认可高强的主张。高强提供《关于收费及时上交通达》，证明赛荣公司对相关收款工作进行统一考核管理。内容显示：“为了公司财务收款能够更加及时、规范、避免产生工程师丢款的事情发生，公司特别要求各部门能够对自己的工程师进行收款监管。做到工程师在定单后72小时内向财务或支付宝交款。一、收款时间标准：……二、考核时间：以自然月每月1-每月31日为统计标准。”赛荣公司对证据的真实性未表示异议，但认为该上交通达只是为了维修人员及时上交维修款而制定，便于公司与平台结算，并不能证明双方之间存在劳动关系。高强提供微信群聊截图打印件，证明2018年5月15日赛荣公司解除了与高强的劳动关系，相关内容显示：“周赛荣：﹫所有人：上海公司高强、王某1、王某2因违规违反公司规定于2018年5月15日被开除，他们做的任何事和赛荣公司无关，请公司全员做好自我工作和他们撇清关系，避免不必要的麻烦……”，高强主张该份证据的取得系赛荣公司将其移出微信群后，由其他仍在群内的同事提供，现已无法演示。同时提供于2018年5月18日与虞某的微信聊天记录，内容显示虞某向高强发送《声明函（赛荣）—高强》并当庭演示，该声明函内容显示：“就高强通过其微信朋友圈散步不实消息，侵害我司商业名誉一事，我司为澄清事实，明正视听，在此严正声明：1.高强与我司不存在任何形式上的劳动关系，其与我司仅为劳务关系，其于微信朋友圈发布的信息系歪曲、虚构……声明人：赛荣公司二0一八年五月十八日”。赛荣公司对上述微信聊天记录内容的真实性均不予确认，主张公司从未组织过类似微信群，2018年5月18日虞某与高强之间的微信聊天记录系其个人行为，公司从未向高强出具过《声明函》，与赛荣公司无关。关于工资发放情况，高强主张最早赛荣公司是以现金方式发放，之后曾通过电子邮件发送过工资单，但后来就一直是直接转账发放报酬，转账至银行卡内的是每月总收入，无法区分基本工资、加班费、补贴或提成。为此高强提供其名下建设银行2011年7月30日至2018年5月19日的交易明细，以及2016年5月5日至2018年5月19日的支付宝收支明细，证明赛荣电器公司按月向高强发放工资，高强在收取维修费用后将钱款上交赛荣公司。其中，建设银行交易明细对方账号显示为“苏某”、“陈某3”、“陈某2”、“陈某1”等人分别对高强进行过转账交易，最后一笔为2018年4月23日由“苏某”转账交易12,785元。高强确认2018年4月发放的是3月工资。赛荣公司对上述证据的真实性无异议，但主张“苏某”、“陈某3”、“陈某2”、“陈某1”等人均非其公司员工，确认高强在收取维修费用后钱款交至赛荣公司，公司再与“XX平台”结算，然后由平台支付高强相应的提成报酬。高强另提供2016年期间发件人显示为赛荣公司“陈某2”，以电子邮件方式发送的部分月份的工资单，该工资单由基本工资、计件提成、加班、迟到/请假/考勤/车耗/退款/其他成本/零件管理费、发票费用、终审扣款、投诉扣款、其他、应发工资……等多个部分组成，其中2016年7月5日发送的邮件显示基本工资为2,050元，与工资单中的实发工资金额相一致，证明除提成外，赛荣公司还每月向高强支付基本工资。另同时提供其与显示为“上海赛荣（张某）”的2017年5月至2018年5月支付宝转账明细，证明高强在收取安装、维修费用后将钱款上交给赛荣公司的张某。高强当庭演示了上述电子邮件。赛荣公司对支付宝转账明细的真实性无异议，确认张某系赛荣公司的股东，陈某1、陈某2都不是赛荣公司的员工，上述证据并不能证明赛荣公司向高强发放工资。关于提成，赛荣公司主张与高强仅为合作关系，赛荣公司与第三方“XX平台”根据高强的派单情况进行结算，然后由该平台的工作人员向高强支付提成，但无法提供与“XX平台”的结算凭证，关于高强的提成已全部支付完毕，且并不存在每月基本工资的情况。为此提供高强2015年11月至2017年11月每月提成结算发放清单，以及2017年11月至2018年3月的维修提成明细。关于2018年4月至5月的提成明细，因“XX平台”未和赛荣公司进行结算，且双方之间存在分歧，故无法提供。高强确认结算发放清单以及提成明细中每月的发放金额与高强实际每月收到的金额相一致，但主张上面所列金额系高强收到的工资金额，而不是提成，其中包含了每月基本工资2,050元以及提成、加班费、各类补贴等，提成部分没有足额发放，其主张的系提成差额，该部分差额在被辞退前可通过系统进行查询，但现在已无法登录系统，故已无法算清具体差额是多少。另经核算，2018年4月提成10,000元、2018年5月提成3,000元，赛荣公司均尚未支付。一审庭审中，赛荣公司坚持主张与高强系合作关系，双方除约定的提成外，并不涉及其他报酬，高强则认为赛荣公司每月除结算支付提成外，还固定支付其基本工资2,050元及其他加班费、各类补贴等，2011年3月至今赛荣公司未足额发放提成，尚存在差额，虽曾多次口头要求，但赛荣公司均未支付，要求补足。其现无法明确主张的提成差额具体计算方式。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系，赛荣公司确认高强从事安装、维修工作需事先经过面试，经赛荣公司认可后方可通过；赛荣公司对高强提供的安装、维修及售后服务单的真实性无异议，亦确认服务单上加盖有赛荣公司的维修业务章及业务专用章，并显示工程师或维修人员为“高强”，并承认系通过“XX平台”向高强派发安装、维修任务。赛荣公司虽主张高强可自由选择是否接受派单任务，但高强对此予以否认，赛荣公司亦未提供证据证明高强可上平台自由接单与拒单。且，双方于2014年1月18日签订了《提成协议》，约定了明确的提成比例；同时，赛荣公司对《关于收费及时上交通达》的真实性亦无异议，确认该上交通达是为了维修人员及时上交维修款而制定；并对高强主张的系通过赛荣公司股东张某上交安装、维修款的事实予以确认。由此看出，赛荣公司对高强的安装、维修工作不仅约定了提成比例，且通过“XX平台”进行派单管理，并同时提供了书面的安装、维修服务单并盖章确认，另以制定书面规章制度的方式对维修人员及时上交维修款进行了考核管理。虽然赛荣公司主张“XX平台”并非由其开发使用，为此提供主办单位显示为“温州XX有限公司”、网址为www.XX.net的域名信息，但赛荣公司未举证证明该网站与“XX平台”之间存在关联。且根据“XX平台”APP版权信息显示，该APP版权归属赛荣公司所有，赛荣公司也未提供其与平台之间进行结算的证据。由此推定，“XX平台”即为赛荣公司开发并使用，从而进一步印证了高强关于“XX平台”系赛荣公司开发运行的主张，对此，一审法院采信高强的主张。综上，一审法院认定赛荣公司系通过“XX平台”对高强进行派单、管理并收付维修款，高强同样系通过该平台接受赛荣公司的管理，从事赛荣公司安排的劳动。关于支付报酬，高强主张系由赛荣公司向其支付基本工资、提成及其他报酬，为此提供了建设银行明细及署名为赛荣公司的“陈某2”以电子邮件发送的工资单，以及与“张某”之间的支付宝转账凭证，赛荣公司对上述证据的真实性未表示异议，虽其认为“陈某1”和“陈某2”等均系温州XX有限公司工作人员，但并未就此提供相关证据。因张某系赛荣公司的股东，结合赛荣公司发出的《关于收费及时上交通达》中关于“工程师在定单后72小时内向财务或支付宝交款”的规定以及高强向张某通过支付宝支付维修款的事实，一审法院采信高强的主张。综上，一审法院认定高强接受赛荣公司的指令进行安装、维修工作，并由赛荣公司进行管理并向其支付劳动报酬，双方存在劳动关系。高强提供的银行明细显示工资结算至2018年3月，虽然赛荣公司否认存在基本工资，但未提交每月工资具体明细，故一审法院采信高强的主张，赛荣公司要求不支付高强2018年4月1日至30日的工资2,050元，一审法院不予支持。高强主张提成差额，但无法明确差额的具体计算方式及每月具体金额，故其要求赛荣公司支付2015年1月1日至2018年3月31日的提成差额缺乏依据，赛荣公司要求不支付上述期间提成差额的主张，一审法院予以支持。关于2018年4月1日至2018年5月15日的提成差额，赛荣公司确认高强工作至2018年5月15日，但未提供上述期间的提成明细及支付提成的依据，应承担相应举证不能的不利后果，对此，一审法院采信高强关于这两个月提成金额的主张，即赛荣公司应当支付高强2018年4月1日至30日的提成10,000元、2018年5月1日至31日提成3,000元。关于赔偿金，高强提供了微信群聊天记录截屏，证明2018年5月15日被赛荣公司移出群聊，之后群内容显示为“周赛荣”的人告知所有人高强等人因违反公司规定于2018年5月15日被开除。因该聊天记录无原件数据可供核对，故一审法院不予确认。因高强未进一步举证证明赛荣公司将其辞退，故赛荣公司要求不支付高强解除劳动关系赔偿金的主张，一审法院予以支持。高强未就裁决提起诉讼，赛荣公司对其余仲裁裁决未提起诉讼，均视为服从，其中无执行内容的部分，一审法院不在判决主文中予以表述。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、赛荣公司于判决生效之日起七日内支付高强2018年4月1日至30日的工资2,050元；二、赛荣公司于判决生效之日起七日内支付高强2018年4月1日至5月15日的提成13,000元；三、赛荣公司不支付高强解除劳动关系的赔偿金39,472.35元。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，赛荣公司对一审查明事实中“高强于2011年3月1日进入赛荣公司工作从事电器维修、安装工作”提出异议，认为高强系进入“XX平台”工作。高强不予认可。鉴于高强提供的证据形成证据链证明高强系进入赛荣公司工作，则本院对该异议不予认可。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审期间，高强表示，其在职期间未就提成工资发放情况提出异议;赛荣公司确认因高强自2018年3月开始拒绝接单工作，赛荣公司认为高强以实际行动表示结束合作关系，遂于2018年5月通知“XX平台”将高强的账户销掉，不要派单了。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、高强与赛荣公司是否存在事实劳动关系;二、赛荣公司是否应当支付高强2018年4月1日至30日基本工资以及2011年3月1日至2018年5月15日的提成差额;三、赛荣公司是否应支付高强违法解除劳动关系的赔偿金。对于争议焦点一。在案证据表明，其一，双方认可高强要通过赛荣公司面试，合格后方可从事相关工作;其二，赛荣公司起初通过短信，在使用“XX平台”后通过“XX平台”向高强指派工作;其三，双方签订了《提成协议》，高强根据赛荣公司《关于收费及时上交通达》的规定，向赛荣公司股东张某上交了维修款，苏某通过建设银行转账发放给高强的工资金额与赛荣公司的陈某1、陈某2通过邮件向高强发送的含有基本工资、计件提成、加班等款项的工资单所载金额一致;其四，显示维修人员为高强的维修服务单上加盖赛荣公司维修业务章及业务专用章。赛荣公司认为高强不是为赛荣公司工作，而是服务于“XX平台”，但赛荣公司既未对其与“XX平台”运营方合作的相关情况进行举证，又没有提供有效证据对上述事实加以反驳。故，本院采信高强意见，认定双方自2011年3月1日起存在事实劳动关系。对于争议焦点二。首先，关于高强工资组成。高强主张其每月工资包含基本工资2,050元、提成、加班费、各类补贴，并提供陈某2发送的邮件等证据予以证明。赛荣公司否认陈某2为公司员工，主张双方只约定了提成工资，但对打印的高强相关提成清单真实性无法证明，对王春于工资发放情况不能作出合理解释。则本院采信高强意见，认定高强工资有基本工资2,050元、提成、加班费、各类补贴组成。其次，关于高强2018年4月基本工资2,050元。双方确认高强最后工作日为2018年5月15日，但赛荣公司未提供证据证明其发放了高强2018年4月工资。则赛荣公司关于不支付高强2018年4月基本工资2,050元的主张，于法无据，本院不予支持。再次，关于高强2011年3月1日至2018年5月15日的提成差额。本案在案证据反映，高强工资已发放至2018年3月，现高强主张2018年3月前提成工资存在差额，但其未明确具体对应的提成内容及金额，且其在职期间从未对工资发放情况提出异议，故对高强关于2018年3月前提成工资差额的主张，本院难以支持。对高强2018年4月1日至5月15日的提成，赛荣公司未提供证据证明发放情况，则赛荣公司关于不支付高强2018年4月1日至5月15日提成13,000元的上诉请求，本院不予支持。对于争议焦点三。赛荣公司认为因高强以实际行动表示结束合作关系，遂于2018年5月通知“XX平台”将高强的账户销掉，不要派单给高强了，高强最后工作至2018年5月15日。但赛荣公司未举证证明高强自2018年3月开始拒绝接单工作而以实际行动表示结束合作关系的情况，故赛荣公司解除与高强之间劳动关系应系赛荣公司单方解除，且该解除行为违法，赛荣公司应支付高强违法解除劳动关系赔偿金。经核算，高强上诉请求的违法解除劳动关系赔偿金39,472.35元并不高于赛荣公司应付金额，故对高强要求赛荣公司支付违法解除劳动关系赔偿金39,472.35元的上诉请求，本院予以支持。综上所述，赛荣公司的上诉请求、高强关于2011年3月1日至2018年3月31日的提成差额的上诉请求不能成立，应予驳回；高强关于违法解除劳动关系赔偿金39,472.35元的上诉请求成立，一审判决有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初20231号民事判决第一项、第二项;二、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初20231号民事判决第三项;三、上诉人上海赛荣电器服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人高强违法解除劳动合同赔偿金39,472.35元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海赛荣电器服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年三月十六日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……