广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0606行初1052号原告赵凤玲，女，1966年8月6日出生，汉族，住安徽省毫州市谯城区观堂镇张庄行政村张苇村13号，公民身份号码：342************443。委托代理人宁会桥，广东至高律师事务所律师。委托代理人刘卓方，广东至高律师事务所实习律师。被告佛山市禅城区人力资源和社会保障局，住所地广东省佛山市禅城区*******。法定代表人邓激扬，局长。委托代理人凌彩芳，该局工作人员。委托代理人龙政澎，该局工作人员。第三人佛山市城北综合批发市*管理服务有限公司，住所地广东省佛山市城北综合批发市*C区四路36、38号。法定代表人杨基。原告赵凤玲不服被告佛山市禅城区人力资源和社会保障局作出的编号：5484526《不予认定工伤决定书》(以下简称《不予认定工伤决定书》)，于2019年9月27日向本院提起行政诉讼，本院于同年10月8日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因佛山市城北综合批发市*管理服务有限公司与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人宁会桥，被告的委托代理人凌彩芳、龙政澎到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。被告于2019年9月2日作出《不予认定工伤决定书》，查明原告于2019年1月12日16时49分左右，在汾江北路华南五金电器城D区16路2-4号铺对开拉垃圾车时发生交通事故伤害，导致右胸部和左髋部受伤，于当日到佛山市中医院治疗，出院诊断为：1.左股骨颈骨折；2.右胸肋部挫伤。被告认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，原告受伤时已超过法定退休年龄，原告与第三人不存在劳动关系。被告根据《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定，将原告受到的伤害不予认定为工伤或者视同工伤，建议通过民事途径解决。原告诉称，原告自2013年5月1日入职第三人处，从事清洁工作。2019年1月12日16时49分左右，原告在上班期间于汾江北路华南五金电器城D区16路2-4号铺对开路段发生交通事故，导致原告左下肢受伤。2019年7月4日，原告向被告申请工伤认定，被告以原告受伤时已超过法定退休年龄，与第三人之间不存在劳动关系为由，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条之规定，作出《不予认定工伤决定书》。原告认为该决定书缺乏事实与法律依据，原告所受伤害应依法认定为工伤。具体理由如下：首先，达到法定退休年龄劳动合同并不自动终止。所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。即劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。如果劳动者达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的，应认定其劳动合同并不终止。被告作出《不予认定工伤决定书》依据的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条不仅将劳动合同终止的范围扩大，且与其上位法《中华人民共和国劳动合同法》的规定存在一定程度上的冲突。该条款也仅规定了终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止，若劳动者在没有办理有关退休手续继续上班，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为双方的劳动合同关系存在。原告自2013年（原告当时47岁）入职第三人处，至今已工作近六年，第三人每年均与原告签订劳动合同，却从未表示过原告已达法定退休年龄需终止劳动合同的意思，也一直未为原告购买基本养老保险，原告至今未办理退休，更未享受基本养老保险待遇，故应认定原告与第三人之间存在劳动合同关系。其次，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的规定。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。《中华人民共和国劳动法》仅推定禁止雇佣十六岁以下的儿童，未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律、法规未将达到法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外，亦应属于劳动法所调整的对象。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）审判实务中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）原则上同意审判委员会的倾向性意见，即对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。所以，原告与第三人之间构成劳动关系，被告认定原告与第三人之间不属于劳动关系，明显属于适用法律错误，应予以纠正。再次，原告的情况符合人社部规定的工伤认定条件。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定：“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”综上，原告认为被告作出的《不予认定工伤决定书》属于认定事实错误，适用法律不正确。故此，原告为维护自身合法权益，请求法院判决：1.撤销被告作出的《不予认定工伤决定书》，责令被告重新作出行政行为；2.本案诉讼费用由被告承担。原告在诉讼中没有向本院提交证据。被告辩称，一、被告具有受理工伤认定申请及作出工伤认定决定的法定职责。被告是佛山市禅城区社会保险行政部门，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，有对本辖区工伤认定申请进行调查处理并作出工伤认定决定的职权。二、被告认定原告所受的伤害不属工伤事实清楚、证据确凿、适用法律正确，原告认为其受伤属工伤没有事实依据，其申请应当依法予以驳回。经被告调查核实：原告受聘到第三人处从事清洁工作期间，于2019年1月12日16时49分左右，在汾江北路华南五金电器城D区16路2-4号铺对开拉垃圾车时发生交通事故伤害，导致右胸部和左髋部受伤，于当日到佛山市中医院治疗，出院诊断为：1.左股骨颈骨折；2.右胸肋部挫伤。经佛山市公安局禅城分局交通警察大队认定原告在此交通事故中负次要责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《广东省工伤保险条例》第六十三条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”经审核，原告2019年1月12日受伤时已超过法定退休年龄，不适用《广东省工伤保险条例》，故被告对原告受到的伤害不予认定为工伤或视同工伤。以上事实证据材料有工伤认定申请材料、《工伤认定举证通知书》、第三人提交的材料、工伤认定调查笔录。三、被告对原告所作的工伤认定程序合法。（一）申请及受理。原告于2019年7月2日向被告提起了工伤认定申请并提交了工伤认定申请材料，被告根据《工伤保险条例》第十七条、第十八条的规定对申请材料进行审核，当天出具《补正工伤认定申请材料告知书》，原告没有向被告补正材料，经审核，被告于同年7月16日予以受理，并送达双方当事人。（二）告知举证责任及回复。2019年8月21日，被告向第三人送达《工伤认定举证通知书》，告知《广东省工伤保险条例》第十四条规定的举证责任，第三人没有向被告提交举证材料。（三）调查核实。被告根据《广东省工伤保险条例》第十四条的规定进行工伤认定调查核实，向原告、张怀英、庞柳询问调查。（四）作出结论及送达。被告根据《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定于2019年9月2日依法作出《不予认定工伤决定书》，并在规定的期限内送达双方当事人，告知其救济途径。综上，被告作出的《不予认定工伤决定书》事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，请求法院予以核实，驳回原告的诉讼请求。被告在诉讼中向本院提供了以下作出被诉行政行为的证据、依据：1.申请人提交工伤认定材料清单2份、《工伤认定申请补正材料通知书》《工伤认定申请受理决定书》及送达回证、《不予认定工伤决定书》及送达回证2份，证明原告于2019年7月2日提交工伤认定申请，被告收到材料后发现资料不完整，当天出具《工伤认定申请补正材料通知书》，要求原告补正材料。原告没有按要求向被告补正材料，被告根据现有资料审核后于2019年7月16日作出受理。经调查核实后在法定期限内作出《不予认定工伤决定书》，并送达双方当事人。2.工伤认定申请表、个人工伤事故报告书、企业机读档案登记资料、第三人出具的证明，证明原告向被告申请工伤认定，并就2019年1月12日受伤事故进行简述。3.原告的身份证复印件、张小安身份证及户口本复印件，证明原告及其家属的身份信息，原告于2019年1月12日受伤时已超过法定退休年龄。4.事故视频、中医住院病案首页、佛山市中医院出院记录、入院记录、佛山市中医院X光检查诊断报告、彩色多普勒超声检查报告书4份、超声心动图检查报告书、手术记录、佛山市中医院门诊病历、《道路交通事故认定书》，证明原告于2019年1月12日16时49分左右，在汾江北路华南五金电器城D区16路2-4号铺对开拉垃圾车时发生交通事故伤害，导致右胸部和左髋部受伤，于当日到佛山市中医院治疗，出院诊断为：（1）左股骨颈骨折；（2）右胸肋部挫伤。5.授权委托书、广东至高律师事务所函、宁会桥律师证复印件，证明原告授权委托代理人办理工伤认定申请事宜，代为签收有关法律文书。6.第三人的营业执照复印件、杨基的身份证复印件，证明第三人的主体资格。7.授权委托书2份、陈丽华及陈丽仪的身份证复印件、提交工伤认定材料清单4份、第三人出具的情况说明、事故报告书、刷卡记录表4份、劳动合同、《道路交通事故认定书》、替班申请书、请假单2份，证明行政程序中第三人提交的相关材料，亦证明原告在第三人处工作期间，于2019年1月12日16时49分左右，在汾江北路华南五金电器城D区16路2-4号铺对开拉垃圾车时发生交通事故伤害。8.被告对原告所作的工伤认定调查笔录2份、被告对庞柳、张怀英所作的工伤认定调查笔录及二人的身份证复印件、公司员工身份证明，证明被告对案件进行调查取证的过程。9.《工伤认定举证通知书》、送达回证，证明被告根据《广东省工伤保险条例》第十四条的规定向第三人发出举证通知，告知其举证责任。被告在诉讼中提供的法律依据：《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》。第三人在诉讼中既未答辩亦未向本院提交证据。经庭审质证，本院对当事人提交的证据认证如下：被告提供的证据，除证据7中的情况说明、事故报告书、刷卡记录表4份、替班申请书、请假单2份以外，原告对其他证据的真实性均无异议，上述证据来源合法，与本案相关联，本院予以确认。该情况说明、事故报告书、刷卡记录表4份、替班申请书、请假单2份是第三人在行政程序中向被告提交，拟证明事故当日原告未上班而是由张怀英替班，但原告与张怀英在接受被告调查时均对替班情况予以否认，原告对其在替班申请表及请假单上签名的过程也给出了合理的解释，且事故监控视频亦清晰反映事发当日原告在上班期间发生案涉交通事故，故情况说明、事故报告书、刷卡记录表4份、替班申请书、请假单2份并未如实反映事发当日原告的上班情况，本院不予采纳。经审理查明，原告赵凤玲于1966年8月6日出生，于2016年8月达到法定退休年龄。原告与第三人佛山市城北综合批发市*管理服务有限公司于2018年12月1日签订劳动合同，合同期限为一年，原告在第三人处从事后勤清洁工作。第三人未为原告购买社会保险。2019年1月12日16时49分左右，原告在佛山市禅城区****华南五金电器城D区16路2-4号铺对开拉垃圾车时发生交通事故伤害，导致右胸部和左髋部受伤，于当日到佛山市中医院治疗，出院诊断为：1.左股骨颈骨折；2.右胸肋部挫伤。佛山市公安局禅城分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告承担此次事故次要责任。2019年7月2日，原告就其伤害事故向被告提出工伤认定申请，被告当日作出《工伤认定申请补正材料通知书》，要求原告补充与用人单位存在劳动关系的证明材料、疾病诊断证明以及社保参保缴费证明等材料，原告逾期未补交。被告于同年7月16日受理，并于同年8月21日向第三人发出《工伤认定举证通知书》。第三人先后提交了情况说明、事故报告书、刷卡记录表4份、劳动合同、《道路交通事故认定书》、替班申请书、请假单2份等材料。经调查核实，被告于2019年9月2日作出《不予认定工伤决定书》，认为原告于2019年1月12日受到事故伤害时已超过法定退休年龄，其与第三人不存在劳动关系，决定不予认定工伤或者视同工伤，并将上述决定书于同年9月4日分别送达原告及第三人。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款、第十五条第一款的规定，被告作为佛山市禅城区社会保险行政部门，依法具有对本行政区域内的工伤认定申请进行调查处理并作出工伤认定决定的职权。被告受理原告的工伤认定申请后，经调查核实后，在法定期限内作出《不予认定工伤决定书》，告知原告及第三人行政复议及诉讼的权利，并依法送达当事人，程序合法，本院予以确认。本案中，各方当事人对原告受伤时已年满60周岁达到法定退休年龄的事实均无异议，证据充分，本院予以确认。本案争议的焦点是原告受伤的情形是否符合认定工伤的条件，被告所作的不予认定工伤决定是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《广东省工伤保险条例》第六十三条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）和《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）的规定，国家法定的企业职工退休年龄为男性年满60周岁，女性年满50周岁。本案中，原告于1966年8月6日出生，其于2019年1月12日发生交通事故受伤时已年满50周岁，已超过法定退休年龄，其与第三人劳动关系终止，不具备适用《广东省工伤保险条例》的前提。原告因工作原因受到人身伤害的，可以要求第三人参照该条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。原告提出其自2013年（原告47岁）入职第三人处，入职后每年签订一次劳动合同，但原告未能提供劳动合同等相关证据材料，该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。且根据上述规定，即使原告入职第三人处时未达法定退休年龄，其发生交通事故受伤时已达法定退休年龄，其与用人单位间建立的是劳务关系而非劳动关系，已不具备被认定为工伤的前提条件。原告认为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”并不意味着双方的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时自动终止，只是赋予双方享有对劳动关系的终止权，原告与第三人于2018年12月1日签订劳动合同，双方的劳动关系并未自然终止，且法律并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，原告列举了部分答复意见、会议纪要及书本摘录拟证明其主张。本院认为，上述法律法规已明确劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，即使双方仍签订劳动合同，也只能按照劳务关系处理，原告的该项主张是其对上述法律法规的错误理解，本院不予支持。被告根据其对原告、庞柳、张怀英所作的调查笔录、事故视频、《道路交通事故认定书》、原告的身份资料、病历材料等证据，认定原告受事故伤害时已超过法定退休年龄，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定作出《不予认定工伤决定书》，不予认定原告受伤为工伤或者视同工伤，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，本院予以支持。综上，原告要求撤销被告作出的《不予认定工伤决定书》及责令被告重新作出行政行为的诉请于法无据，理由不成立，本院不予采纳，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告赵凤玲的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告赵凤玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  田婷婷人民陪审员  高嘉欣人民陪审员  黄海燕二〇二〇年三月二十四日书 记 员  罗盛权