河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终115号 上诉人（原审被告）：河北正滨建设工程有限公司，住所地：河北省邯郸市开发区友谊路10号新科园小区12-2-12。 法定代表人：樊彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈伟歧，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘成，男，1979年5月17日生，汉族，河南省桐柏县。 被上诉人（原审被告）：陈寒冰，男，1979年12月10日生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。 上诉人河北正滨建设工程有限公司（以下简称正滨公司）因与被上诉人刘成、陈寒冰建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 正滨公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法据实改判；2、本案两审诉讼费、鉴定费由刘成负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，陈寒冰的行为对正滨公司没有约束力。首先，陈寒冰不是正滨公司的员工。其次，正滨公司与陈寒冰是一种合作关系，正滨公司将承揽的活交由陈寒冰定额包干施工。再则，2016年6月20日的《施工合同》上虽有陈寒冰签字，但陈寒冰或刘成均没有提供任何证据可以证明此行为是受正滨公司的委托，即不能证明陈寒冰的行为是代表正滨公司的职务行为，所以说一审判决认定《施工合同》有效，缺乏足够的事实证据和法律依据。二、一审判决机械套用鉴定报告书中的数据，有失公允。本案双方当事人诉争的焦点只有两项即人工费和材料费。也正如刘成2018年1月24日在丛台区所陈述的：“河北正滨公司还欠我们16人346955.39元，其中材料费92325.39元，工人工资为254630元。”此后劳动监察大队告知刘成工人工资可协商解决，拖欠的材料款不归劳动监察受理范围可以向法院起诉。2018年2月9日刘成与正滨公司在丛台区主持调解下，正滨公司又给付刘成工人工资60660元，刘成在收条上注明：“今收到河北正滨建设工程有限公司支付......工人工资60660元，如以上工人出现讨要以上工资，我愿意承担一切后果。”因此应该说人工费已结清，争议的焦点就是拖欠的材料费应该如何计算，按什么标准计算，怎么偿还。三、一审判决鉴定报告书认定材料费价格同样有失公允。在针对鉴定报告书进行质证时，正滨公司已指出，该报告书按照即刘成上报材料价调整，这样即不客观，对正滨公司也不公平。正滨公司依据自己提供的当年度施工所用辅材原始票据存联同刘成报价相比，相差好几万元，应该让鉴定人员到场作证给予说明，或就材料价款重新鉴定，但此意见未被一审法院采纳。四、一审法院判令正滨公司支付刘成工程款197559.24元与事实不符，与法理不通，与法律无依。首先因为工程鉴定总金额419714.71元中涵盖的机械费、未计价材料费、企业管理费、规费、安全生产文明施工费以及税金是事实上没有发生的费用，应予扣除。其次，鉴定机构仅凭刘成一方提供的材料单价进行调整，有失公允。另外一审法院判决正滨公司再给付刘成工程款197559.24元，有悖法理。既然一审判决认定施工合同有效，那么合同中约定的是包工包料，刘成在向丛台区所留调查笔录中所反映的也是工人工资和材料款，并且在2018年2月9日，工人工资已全部结清，遗留的问题只是材料款92325.39元，一审判决超出刘成自认事实，作出超出诉讼请求的判决偏袒刘成。综上，正滨公司认为一审法院不顾客观事实，违背法理，机械草率判令正滨公司再向刘成支付工程款197559.24元是不合常理的。故请求二审法院撤销一审判决，依法据实改判。 刘成答辩称：一、工程项目属于改造的小项，所以都是刘成先根据施工内容进行报价，正滨公司认可后，刘成才安排工人进场施工的。按照“关于河北正滨建设工程有限公司所欠工程款情况表”来计算，正滨公司尚欠286295.39元。二、关于通过劳动局收到正滨公司支付工人工资60660元的说明：1、通过向陈寒冰和樊彬多次要账无果，以及对最后一个工程采取停工等措施一直得不到应该支付的工程款时，在2017年找到了劳动局。2、因劳动局只管工人工资，不管材料款，所以才想多要点工人工资。3、因为都是改造工程，并且都是夏天，所以工人工资都是比较高的，支付每天都在200元以上。4、正滨公司在劳动局是按照工人每天60元计算支付的60660元，当时刘成不同意，让正滨公司提供法理依据，正滨公司无法提供。最后在年底劳动局调解说是给多少让先拿着，剩下的在想办法要，在这种情况下收到的这笔钱，但是并没有说欠款结清。三、鉴定报告是正滨公司申请法院由审计公司复查的，由于复查时工程已经完工三年了，只是通过明面上的材料或是正滨公司认可的部分才计算的，这和当时施工肯定是有差别的。四、鉴定报告是针对施工部分进行的复查，但是供货部分以及设计图没有包含。其中有丛阳小学的供货12533.8元，火磨小学代付的购物卡2000元，汉光中学的竣工图800元，东门外小学的设计图1500元，合计16833.8元，这些都是正滨公司认可的。在一审判决时，法院是根据鉴定报告出的结果，正滨公司应支付的197559.24元中没有包含这16833.8元。五、鉴定报告依据的是2012定额，但是计算造价时材料费是按照当时报价上面的价格清单的单价计算，而人工费是按照定额算的。改造的小工程最贵的就是人工，如果按照2012上的定额是没有人能干的。所以鉴定报告都是按照最低标准来计算的，有失为公允。 陈寒冰答辩称：陈寒冰是正滨公司的员工，一切行为都是樊彬授权的，所以应当是正滨公司支付刘成工程款，对一审判决无异议。 刘成向一审法院起诉请求：1、正滨公司支付刘成工程款286295.39元；2、陈寒冰承担连带赔偿责任；3、由正滨公司、陈寒冰承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：涉案工程由正滨公司承接，2016年6月20日，陈寒冰代表正滨公司与刘成签订《施工合同》，约定：施工内容：一切按照甲方（正滨公司）要求，乙方（刘成）在甲方指定的工程地点，按照甲方要求的施工内容进行施工（包工包料），详情按照乙方给予甲方的施工内容报价单为依据。付款内容：乙方按照甲方的施工内容先进行报价，经甲方确认同意后，乙方进行垫资施工。每个施工项目完工后七个工作日内付款至该工程款总价的90%（工程总价见乙方的每个工程的工程报价单），余款10%在该年度年底结算完毕。刘成承揽的工程包括：火磨小学西楼、南楼暖气片、管道及安装，火磨小学地埋部分管道铺设；刘二庄小学暖气片、管道及安装，刘二庄小学家属楼暖气安装及管道，刘二庄小学栽立管十几根、恢复地面；十里铺小学暖气片、管道及安装，十里铺小学家属楼暖气安装及管道；东门外小学暖气换气站工程安装；丛阳小学供货（含暖气片、镀锌管及管件）。合同签订后，刘成于2016年6月底开始施工，2016年9月底完工并交付。工程交付后，正滨公司支付刘成工人工资60660元，通过陈寒冰支付刘成工程款161495.47元（刘成当庭认可），共计支付工程款222155.47元。案件审理过程中，正滨公司对刘成的施工范围予以认可，但认为刘成在劳动监察大队所称的工人工资与其提交的所欠工程款数额不一致，要求对刘成承揽的工程造价进行审计，2019年8月7日，正滨公司向一审法院提交工程造价审计申请，经摇号确定，一审法院委托河北正合工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年9月6日，河北正合工程项目管理有限公司作出司法鉴定报告，鉴定结果为：本工程鉴定金额为419714.71元（其中人工费104388.01元、材料费240544.13元、机械费7177.79元，共352109.93元）。正滨公司认为鉴定报告涉及的材料价是按照刘成上报材料价调整，与实际相差三万多元，鉴定报告中涉及的企业管理费、规费、机械费、安全生产文明施工费用、税金，本案工程不涉及。 另查明，陈寒冰代表正滨公司与刘成签订施工合同，正滨公司按照工程大小支付陈寒冰报酬，双方未签订书面劳动合同。 一审法院认为：陈寒冰代表正滨公司与刘成于2016年6月20日签订的《施工合同》内容不违反相关法律法规规定，合法有效，予以确认。合同签订后，刘成按照合同约定履行了施工义务，并将所完工程交付。所完工程的工程造价经河北正合工程项目管理有限公司作出鉴定报告，鉴定结果为419714.71元，该结果依据现场实际勘验的工程量结合双方所签合同内容（包工包料，详情按照乙方给予甲方的施工内容报价单为依据）、依据全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（2012）、全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额（2012）、全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额（2012）、河北省房屋修缮工程消耗量定额（2013）计算标准及相关文件作出，鉴定结果客观、真实，予以确认。据此，对正滨公司对鉴定报告陈述的意见，不予采纳。刘成将承包工程交付后，正滨公司仅支付刘成工程款222155.47元，尚欠工程款197559.24元（419714.71-222155.47=197559.24）未予支付，其应按照合同约定履行支付剩余工程款的义务。陈寒冰的行为系职务行为，对该工程款不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：被告河北正滨建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告刘成工程款197559.24元；二、驳回原告刘成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5594元，减半收取计2797元，由原告刘成负担866.92元，被告河北正滨建设工程有限公司负担1930.08元。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案工程均系正滨公司所承包的工程，刘成与陈寒冰所签订《施工合同》后，对工程进行了施工。正滨公司虽称其与陈寒冰系合作关系，但陈寒冰不认可，且正滨公司亦未提供合作关系的相关证据。正滨公司与邯郸市丛台区苏曹乡刘二庄社区居民委员会、邯郸市汉光中学签订的施工合同中陈寒冰均是以委托代理人的身份签字。正滨公司亦向刘成支付过相关款项，故陈寒冰系代表正滨公司与刘成签订的施工合同，应由正滨公司向刘成支付下欠的工程款项。至于陈寒冰与正滨公司之间的关系双方可另行解决。 对于正滨公司称刘成虽于2018年2月9日出具了收条并收到了正滨公司60660元,人工费已结清,但该收条上并未表明60660元为本案工程的全部人工费用，且60660元已从正滨公司已支付的工程款中扣减，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于正滨公司上诉所称的税票未计价材料费、企业管理费、规费等问题，本院认为，河北正合工程项目管理有限公司作出的《司法鉴定报告》系依据全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（2012）、全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额（2012）、全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额（2012）、河北省房屋修缮工程消耗量定额（2013）计算标准及相关文件而作出。且正滨公司二审期间表示不申请重新鉴定，所以一审法院依据《司法鉴定报告》认定工程款项并无不当。 综上所述，正滨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4250元，由上诉人河北正滨建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  聂亚磊 二〇二〇年三月五日 书记员  程柳嘉