重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初6816号原告：陈静，女，1979年1月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：韩帅，重庆炜林律师事务所律师。被告：上海德峰广告传播有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢2层F区2018室（上海市崇明工业园区），统一社会信用代码913102305758098125。法定代表人：陈鸣，执行董事。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭艳丽，重庆志和智律师事务所律师。原告陈静诉被告上海德峰广告传播有限公司（以下简称上海德峰广告公司）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈静及其委托诉讼代理人韩帅，被告上海德峰广告公司的委托诉讼代理人孙仲春、彭艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈静向本院提出请求：依法判决被告支付原告赔偿金663，936元（18，969.6元/月×35个月）。事实及理由：原告陈静于2002年11月18日至2019年期间，先后就职于重庆贝特广告有限公司（以下简称贝特公司）、重庆戈阳文化传播有限公司（以下简称戈阳公司）、重庆戈阳分众文化传播有限公司（以下简称戈阳分众公司）、上海分众德峰广告传播有限公司（以下简称上海分众德峰广告公司）、被告上海德峰广告公司，前述公司实际系关联公司。2002年11月18日，贝特公司召开股东会决议，决议将公司名称变更为戈阳公司。2004年9月18日，戈阳公司决议变更公司名称为戈阳分众公司。2005年2月，戈阳分众公司决议同意江南春将其所持有的公司的60%的股权转让给上海分众广告传播有限公司（以下简称上海分众广告公司），上海分众广告公司成为戈阳分众公司的大股东。2009年12月29日，戈阳分众公司决议公司的组织形式变更为法人独资有限责任公司，上海分众数码信息技术有限公司（以下简称上海分众数码公司）成为戈阳分众公司股东。2013年3月3日，在陈静就职于上海分众德峰广告公司期间，分众传媒为陈静颁发奖状，表彰陈静于2003年至2013年任职分众十年做出的贡献。上海分众德峰广告公司经决议解散，上海分众德峰广告公司于2017年2月15日注销，其后陈静被安排在被告上海德峰广告公司工作。2019年2月28日，被告上海德峰广告公司以原告旷工为由，违法解除与原告的劳动关系。被告的解除通知说是2019年3月1日解除，原告收到短信通知是2019年3月1日，收到快递时间是2019年3月2日。还有，依据《劳动合同法》相关规定，被告解除与陈静劳动关系未告知工会，未履行法定程序，如果公司没有工会，则应通知职工代表或当地的职工工会。综上，被告已严重违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，为维护原告的合法权益，特诉至诉讼，望支持原告诉讼请求。被告上海德峰广告公司辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。被告是依法解除与原告的劳动合同关系，不存在违法事由。原告2019年2月11日至2月21日期间未到被告上班，属于旷工，在被告多次催告后其没在规定时间报到，也不说明情况，其行为已严重违反被告依法制定的《员工手册》第46条第2款第11项规定，亦违反双方《劳动合同》第9.4条的约定。被告依据《劳动合同法》第三十九条第二款、《劳动法》第二十五条第二项的规定，解除与原告的劳动关系，不应向其支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条虽规定了用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会，但该规定的适用是以用人单位已建立工会为前提，被告未建立工会。工会是职工自愿结合的群众组织，被告不应对未建立工会的后果负责。尽管被告没有建立工会，但被告在解除前还是告知了职工代表，并充分征求了意见。即使法院审理认定应支付赔偿金，原告的计算标准和年限也是错误的。原告主张的赔偿金标准18，969.6元已高于重庆上一年度社会平均工资的三倍（6，106元×3=18，318元），应按《劳动合同法》第四十七条规定调整，最高年限不超过十二年。原告2017年1月1日才与被告建立劳动关系，原、被告自劳动关系建立到解除工作年限为2年零2个月。原告陈述其在被告关联公司上班，后又被安排至被告上班，没有依据。原告称从上海分众到被告这一段工作经历没有异议，之前无法核实，被告虽跟之前的公司有关联关系，但是主体不同。本案也没证据证明原告是哪一家用人单位安排至被告公司。另，解除前12个月原告的平均工资为18，969.6元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陈静举示的贝特公司股东会决议（2002年11月8日）、戈阳公司股东会决议（2004年1月7日）、戈阳公司股东会决议（2004年8月17日）、戈阳公司股东会决议（2004年9月18日）、戈阳分众公司股东会决议（2005年2月6日）、戈阳分众公司股东会决议（2006年4月22日）、戈阳分众公司股东会决议（2009年12月29日）、戈阳分众公司股东会决议（2011年8月18日）、戈阳分众公司、上海分众德峰广告公司、上海德峰广告公司企业信息报告、感恩状、招商银行户口历史交易明细表、解除劳动合同通知书、劳动合同、岗位聘书及薪酬协议、戈阳分众公司的章程修订案、戈阳分众公司的章程、仲裁委逾期未作出决定证明书、仲裁申请书、戈阳分众公司营业执照、戈阳公司营业执照、重庆分众-销售部微信聊天记录、像片、贝特公司的工商档案资料，前述证据能相互印证，本院予以确认并在卷佐证。原告陈静举示的微信聊天记录（陈静与曹管玉、雷婷的聊天），本案没有相应证据证实该二人的身份，无法认定该二人是上海德峰广告公司的客户或是客户的员工，且与雷婷的微信聊天时间是2019年2月25、26日，在被告主张的旷工时间之外。原告陈静举示的微信聊天记录（陈静与王小博的聊天），本案没有相应证据证实王小博的身份，无法认定该人是上海德峰广告公司的客户或是客户的员工，且该微信聊天也无年月日时间的显示，同时，证据亦不能证实微信的王小博与名片的王文博是同一人。因此，仅凭前述微信聊天及名片不能证明原告的主张。被告上海德峰广告公司举示的劳动合同、劳动合同变更协议、销售签到表、销售陈静出勤异常通知的电子邮件、微信聊天截图、通知函及其EMS快递单、邮寄查询及邮寄投递视频、员工奖惩单、对销售部陈静旷工的处理决定邮件、通知、解除劳动合同通知书及其EMS快递单、邮寄查询截图及邮寄投递视频，前述证据本院予以确认并在卷佐证。被告上海德峰广告公司举示的分众传媒员工手册、关于适用分众传媒《员工手册》职工代表的讨论意见、关于适用分众传媒《员工手册》公示及照片8张，前述证据能相互印证，本院予以采信。陈静虽有异议，但未提出反驳证据。被告上海德峰广告公司举示的《员工手册》签到培训表，本院予以采信。理由：其一，培训表上注明有“销售部《员工手册》培训”的文字，没有证据证实该文字是后来添加的；其二，证据显示培训上午就开始了，而陈静举示的照片显示下午是销售培训，其没有举示照片显示上午亦同样是销售培训。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告上海德峰广告公司依法登记成立于2011年5月23日，该公司股东2017年1月4日由上海分众德峰广告公司变更为上海分众数码公司，2017年7月24日该公司法定代表人由王黎琳变更为陈鸣，现工商资料仍登记王黎琳为公司的总经理。上海分众德峰广告公司成立于2006年6月2日，注销于2017年2月15日，股东为上海分众数码公司。戈阳分众公司成立于1999年10月10日，现法定代表人为王黎琳（执行董事），该公司曾用名为贝特公司、戈阳公司，现股东为上海分众数码公司。贝特公司2002年11月18日股东会议载明：变更公司名称为重庆戈阳文化传播有限公司（戈阳公司）；委托陈静全权办理本企业营业执照变更事宜。戈阳公司2004年1月7日股东会议载明：委托本企业工作人员陈静办理变更相关手续。戈阳公司2004年8月7日股东会议载明：委托陈静办理企业营业执照变更事宜。戈阳公司2004年9月18日股东会议载明：同意变更公司名称为重庆戈阳分众文化传播有限公司（戈阳分众公司）；委托本企业工作人员陈静办理变更相关手续。通过该次股东会议，江南春取得戈阳公司60%的股权，并被选举为公司的执行董事（法人代表）。戈阳分众公司2005年2月6日股东会议载明：江南春将60%股权转让给上海分众广告传播有限公司（以下简称上海分众广告公司）；公司原执行董事、总经理以及监事保持不变；委托本公司员工陈静办理相关变更手续。戈阳分众公司2006年4月22日股东会议载明：根据2006年4月20日的原股东会议决定，现公司股东为上海分众广告公司、重庆市卓众企业管理咨询有限公司；委托本企业工作人员陈静办理变更相关手续；原执行董事、经理、监事不变。戈阳分众公司2009年12月29日股东会议载明：公司的组织形式变更为法人独资有限责任公司；委派杨德毅为公司执行董事，委派杨建洪为公司监事，聘请李红梅为公司经理。股东签名（盖章）处加盖上海分众数码公司章。戈阳分众公司2011年8月18日股东会决定载明：同意免去杨德毅执行董事职务，委派王黎林为执行董事；同意免去杨建洪监事职务，委派王琪华为监事，总经理不变。股东签章处加盖上海分众数码公司章。工商资料中贝特公司、戈阳公司、戈阳分众公司的委托书证实委托的是原告陈静，系公司工作人员。招商银行户口历史交易明细表显示：2009年5月至2012年6月期间，戈阳分众公司向陈静支付了银行客户摘要名为“代发工资”的款项等。2012年7月至2017年1月，上海分众德峰广告公司向陈静支付了银行客户摘要名为“代发工资”的款项等。2017年2月至2019年3月期间，上海德峰广告公司向陈静支付了银行客户摘要名为“代发工资”的款项等。分众传媒2013年的感恩状载明，陈静工作年限为10年。2014年12月31日，上海分众德峰广告公司（甲方）与陈静（乙方，住址重庆市沙坪坝区融汇温泉城B区7-7-5）签订的《劳动合同》。该合同上有分众传媒标识。合同约定：乙方住址作为甲方送达乙方文件的地址，乙方地址如发生变动必须三日内通知甲方，否则由此产生的风险由乙方承担；合同期限为无固定期限，自2014年12月31日起至法定的或本合同所约定的终止、解除条件出现时止；乙方的工作地点是重庆，销售部销售总监；甲方可立即终止乙方在本合同下的聘用，并且甲方有权不向乙方支付任何经济补偿金。如果乙方：……（4）乙方严重违反甲方的员工守则或其他规定的；……公司《员工手册》和所属部门不时修订的《工作细则》是公司员工必须遵守的行为准则，是合同的组成部分……。2017年1月1日，上海分众德峰广告公司（甲方）、陈静（乙方）与上海德峰广告公司（丙方）签订《劳动合同变更协议》。该协议上有分众传媒标识。协议约定：甲、乙双方于2014年12月31日签署了劳动合同（以下称“原合同”），现经甲方、乙方和丙方自愿、平等协商后，达成如下变更协议：1．原合同中的甲方现变更为丙方，原合同属于甲方的全部权利义务自本变更协议签订之日（即2017年1月1日）转由丙方承担；2．本变更协议生效后，丙方承诺提供给乙方的职位和待遇，与原合同中约定甲方提供于乙方的职位和待遇保持一致，乙方的工龄不受本变更协议之影响，继续累计计算；3．自本变更协议签订之日起，甲方与乙方的劳动合同关系终止，甲乙方不存在任何争议纠纷。对于因乙方与丙方之间产生的劳动争议纠纷，甲方不承担任何责任；4．自本变更协议签订之日起，乙方与丙方形成劳动合同关系，直至原合同终止日。2019年2月13日，上海德峰广告公司人事行政部经理给陈静发去电子邮件称“陈静：你好！你自2019年2月11日起，连续三天未到公司上班，也未向你的直管领导请假和外出报备，请你严格公司考勤纪律，否则公司将按《员工手册》相关规定处理。”上海德峰广告公司人事行政部经理（以下称经理）与陈静的微信聊天记录显示：2019年2月13日，经理称“刚发了邮件给你，正式通知你按公司考勤制度来公司打卡上班。”2019年2月14日，陈静回复“邮件收到……。”2019年2月14日，经理问“你在外头耍，还是在家啊？在家还是来公司露个脸噻，你要站住自己的脚。”陈静答到“在外面耍，只有下周才能来。”2019年2月22日，上海德峰广告公司给陈静邮寄了《通知函》，邮寄地址为重庆市沙坪坝区融汇温泉城B区7-7-5。《通知函》载明：“致陈静，您于2019年2月11日至2019年2月21日已超过10个工作日未出勤，且前期未办理相关请假手续，属旷工行为。请您于2019年2月28日前至公司人事部说明情况，如逾期未至公司说明情况或说明缺勤的正当理由的，公司将按照《员工手册》及按照相关法规予以处理。”该通知函的投递显示为2019年2月23日投递并签收，签收人：单位收发章-辉烁超市。2019年2月11日至15日、2019年2月18日至22日的销售签到表上没有陈静的签到。2019年2月27日，上海德峰广告公司作出与陈静解除劳动合同的决定。2019年2月27日，上海德峰广告公司给职工代表发去的《通知》载明：“上海德峰广告传播有限公司职工代表：公司员工陈静（身份证号510112197901242123），从2019年2月11日至2019年2月21日，严重违反公司制度，超过10个工作日未出勤，且未办理相关请假手续，属于旷工。根据《劳动合同法》及公司《员工手册》规定，公司慎重研究，拟决定自2019年3月1日起解除与陈静劳动关系。特通知职工代表，如有意见，请及时回复。”职工代表在《通知》上签字同意。2019年2月28日的《解除劳动合同通知书》载明：“陈静/我司于2015年6月15日已发《通知函》，《通知函》内容为：您于2019年2月11日至2019年2月21日已超过10个工作日未出勤，且前期未办理相关请假手续，属旷工行为。请您于2019年2月28日前至公司人事部说明情况，如逾期未至公司说明情况或未说明缺勤的正当理由的，公司将按照《员工手册》及按照相关法规予以处理。鉴于您至今未到公司人事部说明情况或未说明缺勤的正当理由，公司于2019年3月1日正式解除与您的劳动合同。请您在接到本通知书一周内至公司人事部办理离职手续（包括但不限于归还公司电脑等贵重物品，及结清所有未清欠款），若逾期不来办理的，法律后果由您自行承担。”审理中，上海德峰广告公司称前述“2015年6月15日”是笔误，应为“2019年2月22日”。该解除通知的投递显示为2019年3月1日投递并签收，签收人：单位收发章-辉烁超市。陈静认可收到该解除通知。当事人确认，陈静解除前12个月的平均工资为18，969.6元/月。查，分众传媒《员工手册》载明：《员工手册》适用于集团所属各级分公司、子公司的所有正式员工，包括试用期员工；处罚规定：……属下列各项之一，视情节轻重，分别给予降职、降级或违纪辞退处分：……11．当年累计旷工超过三天（含三天）……。2018年6月，上海德峰广告公司的职工代表讨论意见显示，前述《员工手册》适用于公司。证据显示，前述《员工手册》进行了公示。2019年3月25日，陈静以上海德峰广告公司为被申请人向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。陈静请求支付赔偿金。仲裁委员会对陈静的仲裁申请受理与否逾期未作出决定。故，陈静诉至本院，本院予以立案受理。本院认为，本案证据可证实陈静已于2002年11月18日入职贝特公司工作，双方建立劳动关系。之后，贝特公司更名为戈阳公司、戈阳分众公司。更名后，证据证实陈静仍在更名后的公司工作。招商银行户口历史交易明细能证实，戈阳分众公司支付陈静工资直至2012年6月。从2012年7月起至2017年1月，由上海分众德峰广告公司向陈静支付工资，加上陈静与上海分众德峰广告公司所签无固定期限的劳动合同，这表明陈静进入上海分众德峰公司工作。陈静从戈阳分众公司到上海分众德峰广告公司工作系因非本人原因。理由：其一，没有证据显示是陈静解除与戈阳分众公司劳动关系后到的上海分众德峰广告公司；其二，分众传媒感恩状显示，陈静在分众传媒任职十年。根据证据可认定该任职十年时间含括陈静在戈阳分众公司、上海分众德峰广告公司这两个关联公司的工作时间。另，根据《劳动合同变更协议》可知，陈静在上海分众德峰广告公司工作后又被调整到上海德峰广告公司工作。上海德峰广告公司解除与陈静劳动关系的行为合法，无需支付赔偿金。理由：其一，根据上海德峰广告公司举示的电子邮件、微信聊天、销售签到表等可证实，2019年2月11日至15日及2019年2月18日至21日期间，陈静旷工未上班；其二，上海德峰广告公司的《解除劳动合同通知书》，陈静已收悉。据此，本院认定上海德峰广告公司邮寄的《通知函》陈静也已收悉。该二份通知邮寄的是同一地址，均是由单位收发章-辉烁超市签收。陈静既然能收到解除通知，那么，陈静没有收到《通知函》的所称显然不能成立，且也无证据证实。陈静收悉《通知函》后，没有证据显示陈静向公司作了缺勤有正当理由的说明；其三，本案证据显示，分众传媒《员工手册》系经民主程序制定，也予以了公示。陈静虽有异议，但没有举示反驳证据。根据《员工手册》的规定，陈静旷工三日以上，上海德峰广告公司可与其解除劳动关系；其四，从另一方面讲，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……。2019年2月18日至21日期间，陈静长时间旷工，无正当理由不上班工作。2019年2月13日公司发邮件要求陈静上班，其收悉邮件后不回公司上班。后公司又发函要求陈静对缺勤予以说明，其也拒绝。陈静的行为已严重违反劳动纪律。据此而言，上海德峰广告公司解除与陈静的劳动关系，亦符合此法律规定；其五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。这里规定的是建立工会组织的用人单位，而证据未显示上海德峰广告公司建立有工会组织。再者证据亦显示，解除与陈静劳动关系上海德峰广告公司通知了职工代表，并取得同意。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：驳回原告陈静的诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告陈静承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  陈学军二〇二〇年三月二日书记员  周 砚