广东省深圳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）粤03民终33815号 上诉人（原审原告）：陆某，女，汉族，1956年5月21日出生，住址：浙江省宁波市。 委托诉讼代理人:严久利，北京市京大（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：董杰。 被上诉人（原审被告）：深圳市汇诚商业保理有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道车公庙都市阳光名苑一栋19C。 法定代表人：王经武。 被上诉人（原审被告）：外滩控股集团有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道县府路49号。 法定代表人：忻翀杰。 上诉人陆某与被上诉人深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司、深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人陆某向本院提起上诉请求:请求依法撤销（2018)粤0304民初42007号民事判决书，依法改判支持陆某的全部诉讼请求,或将本案移送公安机关。事实与理由：一、原审法院认定“原告未能提交证据证实第三人深圳前海中精国投股权基金管理有限公司怠于行使到期债权”，显属错误。深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司是否怠于行使到期债权，本应由其自身作出陈述并提供证据。陆某已将深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司列为本案当事人，但其未到庭应诉，不能据此认为陆某未尽举证义务；怠于行使到期债权是消极事实，不可能要求陆某对他人的消极事实进行举证；在深圳市私募基金协会网站上，于2018年8月20日公示的“中基协-第二十三批拟失联私募机构名单”中，认定深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司为失联机构。中国证券投资基金业协会已于2019年3月27日注销了深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司的私募基金管理人资质，这些足以证明深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司怠于行使到期债权的事实。二、原审法院认定“原告未能提交证据证实第三人深圳前海中精国投股权基金管理有限公司与被告深圳市汇诚商业保理有限公司之间存在合法、有效的到期债权债务关系”，原审法院作出这一认定的理由是陆某提交的《应收账款收益权转让及回购协议》、《担保函》系复印件，无原件予以核实、印证，显属错误。《应收账款收益权转让及回购协议》、《担保函》的复印件是深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司提供给陆某的，而原件显然在深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司处，陆某不是《回购协议》和《担保函》的当事人，不可能持有这两份证据的原件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《应收账款收益权转让及回购协议》、《担保函》原件本应责令深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司提交，现两公司经传唤不出庭，根据司法解释的规定，应当推定陆某的主张成立，判决支持陆某的诉讼请求。三、对于原审判决主文中提到的“《应收账款收益权转让及回购协议》中未明确约定协议期限，无法确定上述收益权转让约定的具体届满之日，无法认定其债权债务到期”这节事实，更是有误。《应收账款收益权转让及回购协议》上明确记载了应收账款到期日，而且陆某代理人在庭审时也明确回答了这一问题。此外，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司现已被上海市公安局杨浦分局立案侦查，与本案完全类似的案件已被前海合作区人民法院裁定驳回起诉，并移送公安机关。本着同样案件同样处理的规则，请求二审法院统一协调处理。 被上诉人深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司、深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司均未应诉答辩。 陆某向一审法院起诉请求：1.判令深圳市汇诚商业保理有限公司支付陆某100万元及利息（以100万元为基数，自2018年10月1日起至判决生效之日止，按年利率6%计算)；2.判令外滩控股集团有限公司对深圳市汇诚商业保理有限公司的上述债务承担连带保证。3.本案保全费用由深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司共同承担。事实和理由：深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司为私募投资基金管理人。2017年6月，陆某与深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司签订《中精票据二号私募基金基金合同》(以下简称“基金合同”)，陆某出资100万元用于申购深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司发行的“中精票据二号私募基金”，该基金募集的资金用于投资深圳市汇诚商业保理有限公司持有的附带票据质押的应收账款质权。2017年7月19日，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司向陆某出具《中精票据二号私募基金开放期申购成立公告暨基金份额确认函》，确认陆某申购成功。深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司与深圳市汇诚商业保理有限公司存在长期合作关系，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司曾经发行过数支基金用于投资被告深圳市汇诚商业保理有限公司的应收账款质权，双方签订有数份《应收账款收益权及回购协议》，协议中约定深圳市汇诚商业保理有限公司在一定时间后回购深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司的应收账款质权。数份《应收账款收益权及回购协议》总金额高达数亿元，且每份《应收账款收益权及回购协议》均由外滩控股集团有限公司作为连带保证人。至今，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司与深圳市汇诚商业保理有限公司签订的《应收账款收益权及回购协议》均已届回购期，但深圳市汇诚商业保理有限公司并未履行回购和付款义务。因深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司出现运营困难，经协商，陆某与深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司于2018年9月27日签署《〈基金合同〉解除协议》，约定解除《基金合同》且深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司于2018年10月1日前返还陆某投资款100万元。但时至今日，陆某未收到深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司返还任何款项，且深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司怠于行使对深圳市汇诚商业保理有限公司的债权，其行为严重侵害了陆某的利益。故提起本次诉讼，希望判如所请。 深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司、深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司针对陆某的起诉未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 一审法院查明，2017年6月28日，陆某与深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司签订《中精票据二号私募基金基金合同》（合同编号××)(以下简称“基金合同”)，由陆某申购深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司发行的“中精票据二号私募基金”，该基金募集资金主要用于投资深圳市汇诚商业保理有限公司持有的特定资产（附带票据质押的应收账款债权等）的收益权，深圳市汇诚商业保理有限公司对前述特定资产收益权承诺到期回购。2017年7月19日，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司向陆某出具《中精票据二号私募基金开放期申购成立公告暨基金份额确认函》，确认陆某申购的基金份额开放期申购成立日为2017年7月17日，份额为100万份（基金每份面值1元），预计存续期限为12个月，自开放期申购成立日起计算，业绩比较基准为9.8%。2018年9月27日，陆某与深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司签订《〈基金合同〉解除协议》，约定因深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司出现经营困难，无法按月及时支付收益款，双方一致同意解除上述基金合同，并约定深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司于2018年10月1日前返还陆某投资本金100万元，深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司已支付给陆某的收益款归陆某所有，无须退还。另，陆某向一审法院提交了深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司与深圳市汇诚商业保理有限公司于2018年7月17日签订的《应收账款收益权转让及回购协议》（合同编号××）复印件,其中约定深圳市汇诚商业保理有限公司将其在经营过程中而持有应收账款享有的收益权转让给深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司，应收账款金额为190122500元，应收账款到期日为2018年12月8日，转让价款为173240000元；深圳市汇诚商业保理有限公司在转让期满后以返还深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司已付转让价款的形式回购该应收账款收益权；协议期限为本协议生效之日起至本合同履行完毕之日止；深圳市汇诚商业保理有限公司应在收益权转让约定的期限届满后的两个工作日内履行回购义务，并支付回购价；若一方违约，守约方向违约方收取违约金，深圳市汇诚商业保理有限公司的违约责任要求担保人承担担保责任，按照双方的其他约定行使权利；同时约定了不可抗力不承担违约责任。同时，陆某提交了外滩控股集团有限公司于2018年7月17日向深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司出具的《担保函》，由外滩控股集团有限公司对上述协议约定支付回购转让价款的本金、收益权价款及违约金承担连带保证责任。 一审法院认为，陆某以代位权纠纷提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，陆某以债权人身份主张债务人即深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司欠其债务，并提供了《中精票据二号私募基金基金合同》《中精票据二号私募基金开放期申购成立公告暨基金份额确认函》《〈基金合同〉解除协议》、转账凭证等证据原件予以证实；同时，陆某认为深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司怠于对次债务人即本案深圳市汇诚商业保理有限公司、外滩控股集团有限公司行使到期债权，请求行使代位求偿权，但陆某仅向一审法院提交了深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司与深圳市汇诚商业保理有限公司签订的《应收账款收益权转让及回购协议》复印件及外滩控股集团有限公司出具的《担保函》复印件，均无原件予以核实、印证，无法证实其真实性，而且，《应收账款收益权转让及回购协议》中并未明确约定协议期限，无法确定上述收益权转让约定的具体届满之日，无法认定其债权债务到期，更无法认定作为担保人的外滩控股集团有限公司负有到期债务。因此，陆某未能提交证据证实深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司与深圳市汇诚商业保理有限公司之间存在合法、有效的到期债权债务关系，亦未能提交证据证实深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司怠于行使其到期债权，故应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回陆某的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元、保全费5000元，由陆某负担。 本院二审查明，上海市公安局杨浦分局于2019年6月作出立案决定书，对深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。 本院经审查认为，原审第三人深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司在本案审理过程中因涉嫌非法吸收公众存款已被上海市公安局杨浦分局正式立案侦查，存在经济犯罪嫌疑，上诉人陆某的主张属于刑事案件的审查及处理范围，不属于民事案件的受案范围，故对上诉人陆某的起诉应当依法驳回。一审驳回上诉人陆某的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，上诉人陆某的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42007号民事判决； 二、驳回上诉人陆某的起诉。 二审案件受理费人民币13800元（已由上诉人陆某预交），由本院予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘杰晖 审判员  谢 佳 审判员  **峰 二〇二〇年三月十八日 书记员  郑俊俊