广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10799号上诉人（原审原告）：胡玮，男，1984年10月24日出生，汉族，身份证住址湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：傅克，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省通用航空有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道人民南路华民大厦22D。法定代表人：丛志岩，总经理。委托诉讼代理人：黄文炎，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛芳，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人胡玮因与被上诉人广东省通用航空有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人胡玮上诉请求：一、撤销罗湖区人民法院（2018)粤0303民初22716号民事判决。二、判决支持上诉人一审全部诉讼请求。三、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院没有搞清楚被上诉人拒不发放850元的行为是克扣工资还是变更劳动合同。被上诉人从来没有和上诉人商量过要变更工资标准，没有发放850元工资是一种无故克扣劳动报酬的违法行为。上诉人从来都没有收到变更劳动合同的任何文件或者口头通知，一审法院凭什么认定是变更劳动合同呢。双方认定是2017年6份没有发850元工资，上诉人是2018年5月24日提出的解除劳动合同并在解除通知书中主张了要求发放克扣的850元工资。2017年6月30日-2018年5月24日怎么说超过了一年？就算按照仲裁申请之日也是在2018年6月11日，也是不够一年。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，一审法院认定超过了一年是从2017年6月份开始的，先不说裁判文书用“6月份”这样模糊的日期来计算仲裁时效，就说被上诉人6月份扣发工资，难道上诉人一定是6月份就知道扣发了吗？上诉人的工资账户出出进进那么多笔款，怎么当月就知道被扣发了？作为法院或者被上诉人应当举证说明上诉人知道了扣发工资的日期才能起算仲裁时效。上诉人实际上知道被克扣工资的日期是在发送《解除劳动合同》时，按照委托代理律师的意思打印了银行流水才知道工资被克扣了850元。那么仲裁时效应当从上诉人解除劳动合同之日起计算，这个时候，不管是一个月或者一年的仲裁时效均没有过。况且该克扣行为是延续状态，即使超过了仲裁时效，则超过的部分法院可以不支持，仲裁之日之前未超过一年的仍然应当支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”按照此两处的法律规定，被上诉人应当负有举证责任，但一审法院却让上诉人提供证据，明显举证责任人指定错误。因此一审法院认定上诉人仲裁超过一个月或者一年仲裁时效是错误的。认定双方变更劳动合同关系没有任何证据，完全是错误的。二、关于飞行小时费，一审法院认定上诉人的证据不足以证实有关飞行小时费的主张，但认定被上诉人发放了飞行小时费。1、看一审法院判决飞行小时费的表述就知道，审理案件的法官几乎对飞行员这个专业是无知的。在目前国内所有的航空公司中，每个商业飞行员都是有飞行小时费的，这个是商业飞行员的基本权利，换句话说，目前商业飞行员没有飞行小时费的公司还不存在。2、一审法院颠倒了举证责任人。一审法院认定被上诉人发放了飞行小时费，那么作为用人单位，就有义务举证飞行小时费的发放规则、发放方法和时间，而一审法院却称上诉人“不足以证实”。这是颠倒了举证责任。按照前述的两个最高人民法院的解释，该举证责任是由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。如果被上诉人没有证据来证明飞行小时费的发放，只能确认上诉人的主张是成立的。三、判决书第4页第八项一审法院认定被上诉人没有关于请假期间工资和加班费相抵扣事实的证据及5月1-23日工资不予支持。1、上诉人确实没有关于请假期间的工资和加班费抵扣的证据，但是，被上诉人的员工不断有人请假，截止到上诉人解除劳动合同之日止，被上诉人从来没有扣过全公司员工任何人的请假工资。从被上诉人提交的考勤记录看出来，公司的员工经常每周七日在上班，但被上诉人从来没有给任何人发放过加班费，这又怎么解释？上诉人拿不出来证据但被上诉人实际上是按照这个规则履行的，这时用人单位应该举证说明为什么既不扣请假的工资，也不发放加班费的原因。用人单位不能举证的话，上诉人的观点就是成立的。2、《广东省工资支付条例》第十六条：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。关于被上诉人加班费抵扣请假应扣工资事实的证据可以要求被上诉人提供最近两年给员工的工资支付记录，看看是不是有加班费一项。同时请要求被上诉人提供最近两年员工的考勤记录，看看是不是多数一线员工上班是不是30天。上诉人在一审的时候就提出了要求被上诉人提供相关的台账，一审法院置之不理，二审期间，上诉人仍然要求法院让其提供。3、有个客观事实：上诉人在2018年4月18日开始请假没有上班，如前所述，被上诉人的实行加班费抵扣请假期间应扣工资，所以，被上诉人在2018年4月20日发工资的时候，并不扣已经产生的18/19/20日的请假应扣工资，而是按照上个月的标准发放的，这是对加班费和请假工资抵扣的证明和事实。4、一审法院不支持2018年5月1-23日的工资，也就不支持了5月1日这一天的工资。《中国人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”。四、原审判决先认定即日解除，后又称解除无效,逻辑混乱。1、首先，上诉人在一审就说明了在上诉人发出解除合同通知书后去做的飞行检查工作不是为了被上诉人工作，而是民航局的指派，完成民航局的任务，对此上诉人提交了很多证据。但一审法院偏说“没有提及相关文件证明其主张”。2、就算是没有文件证明主张，但被上诉人自己也承认是为了完成民航局的任务而去工作的啊，且被上诉人在仲裁阶段、在一审阶段均认可是完成民航局的任务。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力。根据《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》第8条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。既然被上诉人都认可了是为了民航局完成任务，怎么在一审法院这里就变成了继续在被上诉人处工作了呢？3、一审法院错误的认定了继续工作和重新建立劳动合同关系的概念。一审法院认定了在2018年5月24日当日解除了劳动合同，双方当然也就没有任何的关系了，那么就算为完成民航局任务的飞行考试是又在被上诉人处上班，那也是重新建立劳动关系啊，怎么又认定劳动关系没有解除呢？五、一审法院漏掉了解除合同书中提到的重要事实：迟延发放工资和考试费。1、被上诉人在劳动仲裁时多次称，其是当月15日发放当月的工资，双方的《劳动合同》也记载了每个月15日发放工资。那么2018年5月的工资，被上诉人应当在2018年5月15日之前发放，但直到2018年5月24日被上诉人仍然没有发放即构成迟延发放工资。就算是请假期间，如前所述，5月1日那天的工资也应当发放，没有发放就是迟延。事实上，到2018年10月份，被上诉人补发了2018年5月的工资。2、即使被上诉人不认可加班费抵扣请假期间应扣工资，就是上诉人在假期内被上诉人也应当在5月15日发放当月工资，因为被上诉人并不知道上诉人15日之后是不是上班，所以被上诉人应当先行发放才符合《劳动合同》的约定，没有发放就是迟延发放。3、关于被上诉人迟延发放工资的事情，不仅仅是上诉人一个人，全公司都是迟延发放的，上诉人要求提供发放工资台账，台账可以确认其迟延发放的事实。对迟延发放工资之事，一审法院根本不理睬、不审查，事实认定显然不清晰。4、上诉人在一审要求被上诉人支付考试费，该考试费是民航局发给被上诉人，由被上诉人转交给上诉人的，但被上诉人并没有转交，一审判决也是只字未提。综上所述，被上诉人克扣上诉人工资和考试费、迟延发放劳动报酬，上诉人有权解除劳动合同。一审法院认定解除劳动关系后，将民航局委托的考试视为为被上诉人工作、错误即将解除劳动合同后再次建立劳动关系认定为继续工作，一审法院漏判上诉人请求，认定事实不清，适用法律错误，特请求贵院支持上诉人上诉请求。被上诉人广东省通用航空有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。另外，被上诉人在此声明公司在仲裁裁决出来以后，要求上诉人回公司上班并接受处理，但上诉人并没有回公司上班，一直到现在均没有回公司上班。在此期间以及以后上诉人违反规定，擅自参加飞行，所有责任和后果与本公司无关，由上诉人自行承担。胡玮向一审法院起诉请求：1、判令确认原、被告的劳动关系已于2018年5月24日解除；2、判令被告支付原告2018年5月1-23日的工资13800元；3、判令被告支付克扣原告从2017年6月-2018年5月每个月850的工资，850X12个月=10200元；4、判令被告支付2017年10月-2018年5月期间的飞行小时费47624.67元；5、判令被告支付2017年6月-2017年5月的特殊飞行补助113150元；6、判令被告支付解除合同经济补偿金/7个月X27654=193578元；7、判令被告为原告出具解除劳动关系的证明并办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续；8、判令被告为原告办理健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录薄、飞行员执照关系、空勤登记证等证照的转移手续；9、判令被告为原告出具安保评价；10、判令支付原告因处理劳动争议支付的律师费5000元。广东省通用航空有限公司反诉请求：1、判令被反诉人赔偿经济损失人民币100万元给反诉人;2、判令被反诉人支付人民币20万元违约金给反诉人。原审法院查明：一、入职时间：2011年10月14日。二、工作岗位：飞行员。三、劳动合同期限：2011年10月14日至2019年10月13日。四、工资标准：18000元/月。五、2017年6月至2018年4月克扣的工资：原告主张被告自2017年6月起每月克扣原告工资850元，是因为被告从2016年2月15日开始从原告的工资中将被告和原告应该交纳的社保全部扣除，然后在当日或者下个月再把被告应当交纳的那部分社保850元退还给原告。一直到2017年5月23日之前都是扣了退，但被告在2017年5月23日后，扣除后并未退换（在被告发给原告的工资流水中有体现）。被告确认其自2017年6月份开始扣了850元后没有再补发，并称其自2017年6月份后停止补发每月850元工资，原告自仲裁前从未提出任何异议，因此，根据劳动法相关司法解释，视为变更劳动合同超过一个月没有提出异议的视为无异议。法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。双方确认自2017年6月份起，被告未再向原告发放工资850元/月，且已超过一年，原告在该期间内并未提出过异议，法院视原告已同意被告不再发放850元/月的做法，原告于2018年6月份向深圳市劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁时才请求该部分工资差额，于法无据，法院不予支持。关于2017年5月份克扣的工资，因未经过仲裁前置程序，法院不予处理。六、关于飞行小时费：原告诉称被告于2017年10月之前，按照约定正常支付小时费补助，并表示有相关制度规定，原告提交了银行流水、《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》、被告发放补助交易详情以证明其主张。被告对《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》真实性不予确认，被告确认补助交易详情的金额，但表示款项已发放完毕。法院认为，在被告不确认关于飞行小时补助相关情况及《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》真实性的情况下，法院无法确认《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》文件规定是否就是关于飞行小时费的支付条件及标准，因此，该文件不足以证实原告有关飞行小时费的主张。另外，被告虽确认发放过原告提交的交易详情中所记载的补助，但在双方未有明确约定飞行小时费的发放条件、计发方式等的情况下，发放飞行小时费亦非被告的法定义务，故，原告关于飞行小时费的请求，于法无据，法院不予支持。七、原告主张被告向其支付特殊飞行补助113150元，因未经过仲裁前置程序，法院不予处理。八、关于2018年5月1日至5月23日的工资：根据原告自行提交的考勤记录显示，其与2018年5月1日至5月23日期间均在休事假，原告虽主张被告的所有员工如果因个人原因需要请假的，被告不因请事假而扣工资，也就是将加班费和请事假之间的工资相抵扣，但原告提交的证据并未能证明被告有该项制度，且与常理不符，即便被告存在该种制度，原告亦未能提交证据证明其存在可用于抵扣请事假期间工资的加班费。综上，关于原告对2018年5月1日至5月23日期间工资的主张，法院不予支持。九、关于解除劳动合同相关情况：原告于2018年5月24日向被告送达《解除劳动合同通知书》，以被告存在：1、无故克扣劳动报酬；2、数年来常常无故拖欠工资，2018年4月至2018年5月24日的工资仍未发放；3、无故拖欠飞行考试费；4、无故拖欠飞行小时费；5、未按实际发放的工资足额缴纳社保的行为为由解除双方之间的劳动合同。被告于2018年5月29日作出关于《解除劳动合同通知书》的回复称确认收到原告的《解除劳动合同通知书》，并表示因合同期未满将不会与原告解除劳动合同，且不存在原告所述拖欠工资、未足额缴纳社保等行为。在被告收到以上通知书后，原告仍继续工作至2018年5月27日。被告主张双方未解除劳动合同关系，因原告擅自带无关人员（原告的堂弟）进入机场和飞机内，并允许无关人员驾驶飞机，该行为完全违反民航局的规定，且性质相当严重，原告提出离职的目的就是为了逃避公司的处罚，被告要求原告回到被告处上班。法院认为，本案原告在2018年5月24日通过电子邮件发送相关通知书，在被告收到该通知书后，双方劳动合同即时解除，即2018年5月24日当日解除，但原告在此之后，仍继续工作至2018年5月27日，原告虽主张5月26日和27日两天不是回被告处上班，而是因为原告作为民航局委托代表的飞行检查员，且表示不管是否在被告处上班都要履行民航局指派的任务，只不过被检查人恰巧为被告员工。但并未提及相关文件证明其主张，且其行为与解除劳动合同的意思表示相违背。鉴于被告主张双方并未解除劳动合同，原告送达《解除劳动合同通知书》的行为应视为无效，法院就原告关于确认双方劳动合同于2018年5月24日解除的请求，不予支持。同时，基于双方劳动合同已解除才发生的有关解除劳动合同经济补偿金、办理人事档案、社保关系转移手续、办理健记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录薄、飞行员执照关系、空勤登记证等证照的转移手续及被告出具安保评价的请求，均不予支持。十、关于律师费：原告在本次诉讼中并未胜诉，关于原告对律师费的主张，法院不予支持。十一、其他情况说明：被告广东省通用航空有限公司于2018年8月8日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为深劳人仲案[2018]6167号，仲裁请求：1、原告支付经济损失100万元；2、原告支付违约金20万元。裁决：驳回被告的全部反仲裁请求。该仲裁案件因双方并未在法定期限内向法院提起诉讼，该仲裁案件已生效。而被告在本案举证期限内，即10月30日向法院提交了民事反诉状，不属于法院处理范围，法院不予处理。十二、仲裁情况：原告胡玮于2018年8月8日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认原告与被告于2018年5月24日已解除劳动合同；2、支付2018年4月1日至2018年5月24日正常工作时间工资45738元；3、支付2017年2月至2018年4月克扣的工资12750元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金193578元；5、支付2017年10月至2018年5月飞行小时费47624.67元；6、支付11人的考试费16500元；7、被告出具解除劳动关系的证明并办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续；8、被告办理健康记录本、体验合格证、飞行技术吕希档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录薄、飞行员执照关系、空勤登记证等证照的转移手续；9、被告出具安保评价；10、支付律师费5000元。裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原审法院认为，综上，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告胡玮全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由原告承担。本院二审审理查明，一、双方一审、二审均同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。胡玮一审提交委托代理合同及律师费发票，代理合同约定代理费共计25000元，并约定分阶段支付，发票显示其已经支付律师费5000元。广东省通用航空有限公司对该证据予以确认，称由法院认定是否应当支持。二、双方确认判决书第3页“关于2017年5月份克扣的工资，因未经过仲裁前置程序，本院不予处理”中存在笔误，应当是“……2018年5月份克扣的工资….”。三、胡玮收到广东省通用航空有限公司2018年5月29日作出的拒绝解除劳动合同的回复后，于2018年5月30日再次回复广东省通用航空有限公司，表示其解除劳动合同无需广东省通用航空有限公司同意，要求广东省通用航空有限公司依法为其办理离职交接手续。四、胡玮2018年5月26日、27日参加了飞行，广东省通用航空有限公司确认胡玮这两天是受民航局指派去考试，但认为胡玮也是为了完成广东省通用航空有限公司的工作任务。广东省通用航空有限公司一审提交银行电子回单，主张其已经支付2018年5月26日、27日工资，胡玮确认广东省通用航空有限公司2018年10月23日发放了2018年5月1日的工资，广东省通用航空有限公司则认为是2018年5月26日、27日的工资。五、胡玮二审称飞行小时费实际就是特殊飞行补助，其起诉主张飞行小时费和特殊飞行补助存在重复起诉。胡玮一审提交的《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》记载公司决定在原正驾驶每日飞行补助260元、副驾驶200元的基础上，从本月起适当增加特殊飞行补助的费用。执行夜间飞行的飞行人员每次增加50元，执行高空飞行在4000米以上的增加50元，代飞培训新飞行员的机长增加50元。胡玮一审提交其银行流水（2016年1月14日至2018年6月11日）、补助发放交易详情、胡玮小时补助发放流水整理单、飞行任务书等证据，以证明2017年10月之后的飞行小时费补助未发放。银行流水中显示每月除了17000元左右的工资之外，每月还由“梁红”账户或广东省通用航空有限公司账户入账数千元或上万元不等的其他多笔款项。胡玮将每月部分“梁红”账户转入的款项手写备注为小时费，且备注是之前月份的补助。双方对于每月发放的数额系哪个月份的补助存在争议。广东省通用航空有限公司称已经履行飞行任务的飞行补助已经发放完毕。胡玮在小时补助发放流水整理单中将每月发放的补助金额注明为支付之前拖欠的补助，按照胡玮整理单的统计，广东省通用航空有限公司最后一次发放补助为2018年4月20日,系2017年9月的小时补助。胡玮提交的4份其补助发放交易详情显示，2017年12月15日梁红向其支付的款项备注为4月补助，2017年12月29日梁红支付的款项备注为5-6月补助，2018年1月16日梁红支付的款项为7月补助，2018年2月12日梁红支付的款项为8月的补助。但胡玮手写统计的小时补助发放流水整理单中记载上述四个时间支付的款项对应的补助费月份均提前了一个月。原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动合同是否于2018年5月24日解除？二、2018年5月1日-2018年5月23日工资是否存在拖欠？三、2017年6月-2018年5月期间胡玮的工资是否每月被克扣850元未发放？四、被上诉人是否拖欠胡玮飞行小时费、特殊飞行补助费？五、被上诉人是否应当支付解除劳动合同经济补偿金？六、被上诉人是否应当为胡玮出具解除劳动关系的证明并办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续；办理健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录薄、飞行员执照关系、空勤登记证等证照的转移手续；出具安保评价？七、被上诉人是否应当承担上诉人的律师费?关于争议焦点一，原审判决以胡玮2018年5月26日、27日仍在广东省通用航空有限公司上班的行为与其解除劳动合同的意思表示相违背、广东省通用航空有限公司亦主张双方未解除劳动合同为由，认定胡玮2018年5月24日发出的《解除劳动合同通知书》应视为无效。本院认为原审法院认定存在错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：………（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”。上述条款系劳动者单方解除劳动合同的相关规定。本案中胡玮于2018年5月24日以广东省通用航空有限公司克扣劳动报酬、拖欠工资、未足额缴纳社保为由向广东省通用航空有限公司发出《解除劳动合同通知书》，广东省通用航空有限公司亦已经收到该通知书。因此胡玮已经于2018年5月24日因广东省通用航空有限公司克扣劳动报酬等行为依法单方解除劳动合同。关于胡玮2018年5月26日、27日的上班行为，本院认为，胡玮在单方解除劳动合同后，双方还存在后续工作交接、工资结算等事宜，胡玮这两日在公司执行任务并不能证明其已经撤回了离职申请，广东省通用航空有限公司亦确认2018年5月26日、27日胡玮系在履行民航局指派的考核任务，且在2018年5月30日胡玮对于广东省通用航空有限公司拒绝解除劳动合同的回函亦再次明确回复其要求解除劳动合同，要求公司配合办理离职手续。胡玮单方提出被迫解除劳动合同意思表示明确，且劳动者单方解除劳动合同亦并不以用人单位是否同意为前提。因此原审判决以胡玮的行为与其解除劳动合同的意思表示相违背、广东省通用航空有限公司亦主张双方未解除劳动合同为由，认定胡玮2018年5月24日发出的《解除劳动合同通知书》应视为无效，该认定没有事实和法律依据，本院予以纠正。胡玮主张双方劳动合同关系于2018年5月24日已经解除，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于争议焦点二、关于胡玮2018年5月1-23日的工资。胡玮已确认广东省通用航空有限公司2018年10月23日发放了2018年5月1日的工资。且胡玮自行提交的考勤表显示其上述期间均在休事假，胡玮主张广东省通用航空公司不因请事假扣工资，而是将加班费和请事假的工资相抵扣，但其没有提交证据证明，故对于胡玮该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书目形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。本案中，广东省通用航空有限公司于2017年6月起每月少发放胡玮850元工资，胡玮虽然2018年6月才就此问题申请劳动仲裁，但广东省通用航空有限公司没有证据证明双方已经口头约定对工资报酬进行了变更，更无书面证据予以证明。因此原审判决以胡玮对少发放850元工资的事实在超过一年的时间里一直未提出异议为由，认定双方事实上已经变更劳动合同，系对上述法律条文的错误理解，本院对此予以纠正。但胡玮对于2018年5月克扣工资的请求未经过仲裁前置程序，应不予处理，故本院仅支持胡玮主张的2017年6月至2018年4月被克扣的工资，即广东省通用航空有限公司应当支付胡玮2017年6月至2018年4月被克扣的工资9350元（850×11个月）。关于争议焦点四，胡玮关于特殊飞行补助的请求，未经过仲裁前置程序，原审判决不予处理并无不当，本院予以确认。关于飞行小时费，胡玮主张广东通用航空有限公司自2017年10月后没有正常支付飞行小时补助，但双方劳动合同中没有约定飞行小时费系广东省通用航空有限公司的合同义务，飞行小时费亦非广东省通用航空有限公司法定支付义务。胡玮亦没有提供充分证据证明双方对于飞行小时费的相关支付条件、支付标准、支付期间等相关方面的约定。胡玮二审称飞行小时费实际就是特殊飞行补助，其起诉主张飞行小时费和特殊飞行补助存在重复起诉，但胡玮对此亦没有提交充分证据证明，其提交的《关于飞行人员特殊飞行补助的通知》中亦仅提到每日飞行补助，未显示存在飞行小时费。胡玮按照其每月飞行小时计算其飞行小时费并没有充分依据。胡玮提交的4份补助交易详情显示广东省通用航空有限公司有向胡玮发放补助，显示并非按月发放当月补助。广东省通用航空有限公司则确认其有向飞行员发放过飞行补助，但表示有飞行任务就会发放补助，且都已经足额发放。胡玮自行统计的小时补助发放流水整理单中将每月发放的补助金额注明为支付之前月份的补助，并由此得出广东省通用航空有限公司未发放2017年10月之后的小时飞行费。本院认为，从胡玮的银行流水显示，除了每月17000元左右的工资外，胡玮每月均从广东省通用航空有限公司收入数额约20000元左右不等的款项，胡玮将部分款项自己手写备注为补助，只是手写备注补助费的月份并非当月的费用，而是之前月份的补助，但该备注系胡玮单方手写备注。胡玮自行统计的小时补助发放流水整理单亦系其单方制作。补助交易详情的备注中虽然显示当月发放的补助不一定是当月的补助而是之前的补助，但胡玮的银行流水显示胡玮每月都有收到除了工资之外的数额较大的款项，胡玮没有提供充分证据证明双方约定当月的补助费发放时间、发放标准、计算方法、计算依据，不足以证明广东省通用航空有限公司发放的补助费不足额。故胡玮主张广东省通用航空有限公司支付2017年10月至2018年5月期间的飞行小时费，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点五，如前所述，广东省通用航空有限公司存在克扣胡玮劳动报酬的违法行为,胡玮已依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方提出解除劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；………”。因此广东省通用航空有限公司应向胡玮支付解除劳动合同经济补偿金。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条则规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据统计，胡玮2018年5月24日解除劳动合同之前12个月的平均工资收入已经超过深圳市上年度职工月平均工资8348元的三倍，即其每月工资已经超过25044元，应当按照每月25004元的标准计算解除劳动合同经济补偿金，胡玮主张按照每月27654元的标准计算，超过法律规定范围部分，本院不予支持。故广东省通用航空有限公司应支付解除合同经济补偿金175028元（7个月×25004元）。关于争议焦点六，胡玮要求广东省通用航空有限公司为其出具解除劳动关系的证明并办理人事档案、社会保险关系的转移手续，并要求办理健康记录本、飞行技术履历档案等相关证照的转移手续、出具安保评价，属于广东省通用航空有限公司是否应当为胡玮办理行业流转手续的相关问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，双方劳动关系解除后，广东省通用航空有限公司有为胡玮出具解除劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移的法定义务。广东省通用航空有限公司称胡玮上述诉讼请求不属于民事案件受案范围，其其无须为胡玮办理上述流转手续，于法无据，本院不予支持。由于飞行员属于特殊职业，其档案关系复杂繁琐，涉及到民航管理部门有关飞行员各种特殊档案、证照及证照关系转移的不同文件规定的理解和适用。2015年，本院在审理刘磊等飞行员劳动争议案中，就飞行员档案移交问题向中国民用航空局发函，民航法函〔2015〕10号《关于飞行员档案移交问题的复函》指出，《关于进一步加强飞行员队伍管理的意见》的相关规定不再执行，依据《运输飞行员注册、记录和运行管理》的规定，航空公司有义务向飞行员提交技术档案副本；2016年，北京市第二中级人民法院在审理黄翔与中国邮政航空有限责任公司劳动争议纠纷案件中，向中国民用航空局发函，中国民用航空局民航综法函〔2016〕89号《关于反馈飞行员离职纠纷相关问题的函》中，关于飞行员辞职后需要移转的档案及证照关系的回复，较之民航法函〔2015〕10号复函已有很大不同，该复函认为飞行员需要转移的档案并不仅限于技术档案副本；2017年，福建省高级人民法院在审理龚博与厦门航空有限公司劳动争议纠纷案件中，厦门航空有限公司就离职飞行员档案移交政策问题向中国民用航空局发函，民航综法函〔2017〕76号《关于离职飞行员档案移交有关问题的复函》指出，关于民航法函〔2015〕10号复函、民航综法函〔2016〕89号复函对有关问题的表述，应当结合两件来函进行理解，而不能脱离来函对复函进行孤立解读。对此，本院认为，人民法院进行裁判应当依据查明和认定的案件事实，适用法律、法规及稳定的规范性文件；反之，则影响司法权威。关于飞行员的档案移转问题，近三年来中国民用航空局相继出具了三份内容不同、答复并不统一的复函，说明民航管理部门的现行规范性文件体系尚在不断修改完善之中，相关规定不够明确、具体、稳定，不足以为人民法院提供全面、准确的裁判依据，档案移转范围在案件审理阶段难以一一查清。广东省通用航空有公司应为胡玮移转的档案范围只能依照相关部门规定及行业惯例确定。对于依据民航管理部门的规定及行业惯例由航空公司持有的或应当由航空公司出具的、无法律法规等禁止性规定明确不能移交的档案材料，广东省通用航空有公司均应依法为胡玮办理移转手续。故本院认定广东省通用航空有公司应依照相关部门规定及行业惯例为胡玮移转档案。而在档案移转中出现的问题，胡玮可另循法律途径解决。关于争议焦点七，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，胡玮的部分诉讼请求已经得到本院支持，胡玮亦提交了本案的委托代理合同及律师费发票，故胡玮主张律师费5000元，本院予以支持。综上所述，上诉人胡玮上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22716号民事判决；二、确认上诉人胡玮与被上诉人广东省通用航空有限公司的劳动关系于2018年5月24日解除；三、被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡玮支付2017年6月-2018年4月克扣的工资9350元；四、被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡玮支付解除合同经济补偿金175028元；五、被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡玮支付律师费5000元；六、被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内依行业惯例及有关部门相关规定为上诉人胡玮办理解除劳动关系的证明以及相关档案、证照和社会保险关系的转移手续；七、驳回上诉人胡玮其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（上诉人胡玮已预缴），由被上诉人广东省通用航空有限公司负担。被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人胡玮。二审案件受理费10元（上诉人胡玮未预缴），由被上诉人广东省通用航空有限公司负担。被上诉人广东省通用航空有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费，拒不缴纳，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年三月二日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。