重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1319号上诉人（原审被告）：重庆市龙吟广告艺术有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路29号附6-1号，统一社会信用代码915001074504285572。法定代表人：高波，职务总经理。委托代理人：陈俊熙，重庆瀚思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖开虎，男，汉族，1966年1月23日生，住重庆市丰都县。委托代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托代理人：颜波，重庆恩特律师事务所律师。上诉人重庆市龙吟广告艺术有限公司（以下简称龙吟公司）诉被上诉人廖开虎劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27156号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙吟公司上诉请求：依法查清事实，对一审法院认定的事实重新认定。事实及理由：被上诉人没有证据证明上诉人的法定代表人高波叫被上诉人到远洋山水赋项目做广告安装，也没有证据证明2019年6月12日上午7点30分左右被上诉人在远洋山水赋售楼部大厅安装广告过程中受伤，一审法院认定事实有误应予纠正。廖开虎称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。廖开虎一审诉称：请求判决确认廖开虎与龙吟公司从2018年11月6日至今存在劳动关系。事实和理由：2018年11月，龙吟公司的法定代表人高波叫廖开虎到其承接的位于沙坪坝区的远洋山水赋广告项目做广告安装工。2019年6月12日上午7点30分左右，廖开虎在广告安装过程中，站在广告架上取扎丝时，广告牌突然倒下将廖开虎从广告架上打下来摔倒在地，致廖开虎受伤。受伤后，工友高强（高波的兄弟）将廖开虎送到附近医院治疗，次日转入重庆市中医骨科医院，诊断为跟骨骨折，住院期间医疗费由龙吟公司支付。因龙吟公司不为廖开虎申请工伤也不配合廖开虎申请，廖开虎向九龙坡区人力资源与社会保障局提交工伤认定申请，要求先确认与龙吟公司的关系，故诉至法院。一审查明：2019年6月13日，重庆市高新区人民医院住院病案显示：姓名廖开虎，入院时间2019年6月12日10时50分，出院时间2019年6月13日8时29分，损伤原因高处坠落，出院诊断右侧跟骨粉碎性骨折。2019年7月13日，重庆市中医骨科医院住院病案显示：姓名廖开虎，入院时间2019年6月13日10时43分，出院时间2019年7月13日8时29分，损伤原因跌倒，出院诊断右跟骨粉碎性骨折，右足跟软组织挫伤。2019年7月16日，重庆市公安局案（事）接报回执显示：报警时间2019年7月12日17点，报称在土主永洋地产，6月12日在此摔倒，无人赔偿。接警后，了解到报警人廖开虎系广告牌安装师傅，自称在远洋售楼部安装广告牌时不慎摔落，导致脚跟粉碎性骨折，后因赔偿与其老板发生纠纷，现求助民警调取监控用于打官司。民警到场后，联系售楼部工作人员，工作人员称看监控的师傅已下班，告知明日上午9点可查看，后报警人自行离去。2019年8月5日，廖开虎向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁该委员会提起仲裁申请，请求确认廖开虎与龙吟公司从2018年11月至今存在劳动关系。2019年10月15日，该委作出渝九劳人仲案字[2019]第1602号仲裁裁决书，裁决对廖开虎的仲裁请求不予支持。廖开虎不服该裁决，遂诉至一审法院。庭审中，廖开虎举示两份电话录音证据，拟证明龙吟公司法定代表人确认廖开虎受伤过程及与廖开虎协商赔偿的事实。两份录音证据显示：2019年7月12日11时左右，廖开虎（廖）与龙吟公司法定代表人高波（高）的手机通话录音显示：高：反正现在医药费不是问题了，医药费是我给的啥；廖：嗯；高：你医保报，药费我全部给了，另外我再加1万块；廖：1万块？我这个脚怎么搞，下回还要抽钢板；高：抽钢板的钱我给。出了这个事情，大家都不愿意，你摔都摔了，不可能都是我的责任，大家尽量都整（承担）点；廖：我这个和钢板一起，你拿3万块钱；高：3万块钱？你以为钱是捡的吗？2019年7月12日16时左右，廖开虎（廖）及其女儿廖华容（廖女）与龙吟公司法定代表人高波（高）的手机通话录音显示：高：按照最开始说的3万块，我争取在下个月全部给完，已经够意思了，都有责任，一个让一步，大家打交道也不是一天两天了；廖：我怎么搞嘛；高：高强说了，后面再加5000，我跟你说了那个钱还是高三的，他带起整出来的事情，你还是考虑一下，如果你觉得不行，你要去起诉，去找远洋，可以去找，只要他认账；廖：不是去找远洋公司，是带着我去调监控；廖女：你这三万五确实少了，他这脚里还有9颗钢针；高：我知道这个意思，因为这个事是可以避免的，当时他俩在那里弄，拿个梯子就完了，高强本来说要上去，你老汉（父亲）说没得问题，你是他女儿吗？廖女：嗯；高：他说没得问题，非要爬上去，结果两个人一拉，一下就拉滑了，这个事大家都有责任，因为大家都在一起这么多年了，所以不想扯这些事情，你老汉给他说就3万块，我加5000就加5000，大家都不错了；廖女：我给你说的最底线4万；高：那你去商量好了说。龙吟公司认为录音对象身份不能确认是龙吟公司法定代表人，但表示不申请对录音证据中龙吟公司法定代表人高波的声音进行鉴定，认可录音证据中高波的电话号码是高波本人所使用的电话号码。廖开虎称，大概2001年，廖开虎到龙吟公司处上班，从事广告安装，无固定上下班时间，工作时间断断续续，龙吟公司有业务时才叫廖开虎去，做完一个业务之后要等龙吟公司承接下一个业务，间隔期间从一两天到一个多月不等；2015年开始停了两三年；2018年11月，龙吟公司又叫廖开虎去做广告安装，多数时候都是廖开虎与龙吟公司法定代表人的兄弟高强在一起安装，也按原来的方式断断续续做安装，无固定上下班时间，工资按300／天以现金方式由龙吟公司交给高强代发，结账时间不定，有时累计一段时间之后再结算；2018年11月以后，龙吟公司业务时好时坏，好的时候一个月做十几二十天，不好的时候一个月只做几天，工作时间由高强安排，晚上超过6点另行支付加班费，无工作证、工作服，无书面入职资料，双方未签订劳动合同，也未与龙吟公司签订其他任何书面材料，龙吟公司也未给廖开虎购买社会保险，没有其他证据证明双方之间存在劳动关系；2018年11月，龙吟公司的法定代表人高波叫廖开虎到其承接的位于沙坪坝区远洋山水赋项目做广告安装，也是陆陆续续进行，并不是每天都去；2019年6月12日上午7点30分左右，廖开虎和高强在远洋山水赋售楼部大厅安装广告过程中，廖开虎在取广告牌的扎丝时，广告牌倒下，将廖开虎砸倒在地，导致足部受伤，受伤后，高强给高波打电话，后高波过来，二人将廖开虎送往高新区人民医院治疗，次日转入重庆骨科医院，住院期间医疗费由高波叫高强支付。龙吟公司称，双方不存在任何的劳动关系及雇佣关系，根据廖开虎陈述，廖开虎自始至终都是与高强进行联系，与龙吟公司无关；不清楚廖开虎受伤及送医情况，龙吟公司承接该项目属实，但只做了广告牌制作，有书面合同。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间因劳动形成的权利义务关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从双方主体资格、劳动者是否受用人单位的指挥、管理及其规章制度约束、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，并结合用人单位是否为劳动者提供劳动条件、劳动工具及社保缴纳、工资支付情况等因素进行综合认定。本案中，廖开虎与龙吟公司之间未签订书面劳动合同，根据廖开虎的陈述，廖开虎没有连续的工作时间、固定的上下班时间、规律的工资支付记录、考勤记录、招录记录，现有证据也未显示廖开虎知晓并受到龙吟公司规章制度的约束，其做工期间的工作时间系由其工友直接安排；另外，廖开虎在上班期间，龙吟公司未为廖开虎购买社会保险，廖开虎也没有工作服、工作证、服务证等能够证明劳动者身份的其他证据。综上，廖开虎与龙吟公司之间不存在人身依附及直接管理关系，缺乏劳动关系成立的基本要件，故对于廖开虎要求确认双方自2018年11月6日至今存在劳动关系的诉请请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回廖开虎的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出的一审法院认定事实有误的问题。上诉人提出异议的“上诉人的法定代表人高波叫被上诉人到远洋山水赋项目做广告安装”以及“2019年6月12日上午7点30分左右被上诉人在远洋山水赋售楼部大厅安装广告过程中受伤”等内容均为一审法院在判决书中对被上诉人廖开虎单方陈述内容的摘录，一审法院并未在判决中对上述事实进行认定，故上诉人的上诉理由没有法律依据，不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市龙吟广告艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年三月十九日书记员 陈军杰