上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终371号上诉人(原审原告)：上海京东到家公司元信信息技术有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：姚俊，该公司执行董事。上诉人(原审被告)：曹乃伟，女，1984年10月19日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：宋华波，山东劳谦律师事务所律师。上诉人上海京东到家公司元信信息技术有限公司(以下简称“京东到家公司”)与上诉人曹乃伟因劳动合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初13713号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。京东到家公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认京东到家公司与曹乃伟之间的劳动合同于2019年4月4日解除，无需自2019年4月4日起恢复；判令京东到家公司无需按照9,000元/月的标准，向曹乃伟支付2019年4月5日起至判决生效之日止的工资。事实和理由：曹乃伟于2018年4月12日进入京东到家公司工作，作为一名管理人员，在管理工作过程中严重失职，影响团队整体稳定，后京东到家公司于2019年4月4日解除双方劳动关系，该解除行为合理合法，不应承担违法解除的责任。即使京东到家公司解除与曹乃伟之间劳动合同的行为被认定为违法，因该岗位为管理岗位，存在特殊性，招且仅招用一名员工，且新员工已经在京东到家公司与曹乃伟解除劳动合同后入职并一直在岗。按照相关法律规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同……劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法相关规定支付赔偿金。因此，一审法院判决认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，对京东到家公司的合法权益造成重大影响，请求二审法院依法改判。曹乃伟上诉请求：撤销一审判决第三项、第六项、第七项，改判京东到家公司按照人民币(以下币种均为人民币)15,000元/月标准支付自2019年4月4日起至判决生效之日即劳动关系恢复之日止的工资，并支付加班费103,825.43元、年终奖21,616.44元。事实和理由：曹乃伟已经提供了加班的初步证据，京东到家公司不认可，但未提供相应证据，应当承担不利后果，支付加班费。京东到家公司提供的员工手册注明存在年终奖，应当按照年终奖制度向曹乃伟发放年终奖。曹乃伟在解除劳动合同前的12个月平均工资为15,000元/月，故恢复劳动合同期间的劳动报酬应当按照每月15,000元的标准支付至劳动关系恢复之日。京东到家公司向一审法院起诉请求：1、判令京东到家公司无需与曹乃伟恢复劳动关系；2、京东到家公司不支付2019年4月1日至2019年4月4日期间工资差额1,620.69元；3、京东到家公司不支付2019年4月5日至2019年4月11日期间待岗工资491.77元；4、京东到家公司不支付2018年6月至2018年9月期间防暑降温费560元。一审审理中，京东到家公司撤回上述第2、4项诉讼请求。曹乃伟向一审法院起诉请求：1、判令京东到家公司支付2019年4月1日至2019年4月4日工资2,758.62元；2、判令京东到家公司按每月15,000元标准支付自2019年4月5日至判决生效之日止的劳动报酬；3、判令京东到家公司支付2018年4月12日至2019年4月4日期间应休未休年休假工资689.66元；4、判令京东到家公司支付2018年4月12日至2019年4月4日期间加班工资103,825.43元；5、判令京东到家公司支付2018年度年终奖21,616.44元。一审审理中，曹乃伟撤回上述第1项诉讼请求。一审法院认定事实：1．2019年4月11日，曹乃伟向山东省青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作继续履行劳动合同、工资、防暑降温费、年休假工资、加班费、年终奖等请求，该会于2019年6月5日出具青劳人仲案字[2019]第511号裁决书，裁决京东到家公司继续履行劳动合同、支付2019年4月1日至2019年4月4日工资差额1,620.69元、2019年4月5日至2019年4月11日期间待岗工资491.77元、2018年6月至2018年9月期间防暑降温费560元，不支持其余请求。京东到家公司与曹乃伟均不服，分别向一审法院提起诉讼，因曹乃伟起诉时间在后，故其诉请并入本案一并处理。2.曹乃伟于2018年4月12日入职京东到家公司，劳动合同期至2021年6月30日，任到家城市(青岛)负责人一职。合同签署同日，京东到家公司与曹乃伟签署《岗位确认函》，确认曹乃伟每月税前劳动报酬为15,000元，其中固定工资为9,000元，绩效工资基数标准为6,000元，实际发放根据公司绩效考核方案和个人绩效发放。曹乃伟工作执行标准工时，做五休二，工作时间早九晚六。3.2019年3月，京东到家公司人事张琳通过电话、面谈告知曹乃伟工作能力存在问题，要求协商解除劳动关系，曹乃伟未予同意，此后未协商调岗或培训。2019年3月27日，京东到家公司作出《解除劳动合同通知》并寄送曹乃伟，《通知》具明：“因青岛城市站近期人员盘点期间发现你在青岛团队管理中出现团队负面情绪极大，已影响到团队整体稳定，属作为一名城市负责人的失职行为，考虑青岛城市业务的稳定发展，经公司研究决定，对你进行协商解除……鉴于双方未能协商一致，现公司决定于2019年4月4日与你解除劳动关系……薪资计算以2019年4月4日为最后一个工作日……”曹乃伟确认在2019年4月4日前收悉该《通知》，最后工作至2019年4月4日。曹乃伟社保缴至2019年3月。一审审理中，京东到家公司主张2018年年底至2019年年初期间曹乃伟在办公室哭泣、无法控制情绪、负面情绪大，影响团队整体稳定，该行为符合《员工手册》规定的无事生非，挑拨离间以各种形式散布不利于团结的言论情形，属严重违纪，公司有权对其进行辞退，故此单方解除系合法解除。曹乃伟不予认可，否认存在上述行为。京东到家公司并主张曹乃伟岗位现已录用他人，无恢复劳动关系之可能，就此提供案外人于小龙任职到家城市(青岛)负责人的录取通知及劳动合同。曹乃伟主张岗位仍存在，坚持恢复劳动关系。4.2018年5月至2019年4月期间，京东到家公司以上海外服(集团)有限公司名义向曹乃伟转账工资，金额分别为8,662.66元、13,307.75元、12,152.28元、12,140元、13,805元、10,951元、12,860元、12,482元、13,886元、13,818.78元、14,143.45元、14,293.22元。工资单载明曹乃伟月工资组成为基本工资9,000元/月+绩效工资(3,000元至8,000元不等)+各类补贴。5.曹乃伟自入职起每年可享年休假为10天，其中法定年休假5天，福利年休假5天。2018年5月至12月，曹乃伟共休年休假1.5天。2019年1月至3月，曹乃伟休年休假5天。2019年4月1日至2019年4月4日，曹乃伟休年休假3天。《员工手册》载明：当年年假可在次年3月31日前安排休完，如因工作安排原因无法休完，可以经部门负责人同意后延休3个月。曹乃伟确认2019年1月至3月已休5天系使用2018年剩余年休假。6.《员工手册》关于加班规定：因公司安排工作需要延长工作时间，或在休息日、法定假日需要工作的情况，需提前一日在OA上“加班申请”流程中发起流程，经审批流程归档后，依据申请加班时间段和实际考勤记录重合的时间视为加班；未经过流程审批，不视为加班。一审审理中，曹乃伟提供微信聊天记录及邮件往来，证明曹乃伟存在加班事实。邮件中可见：曹乃伟存在非工作日时间向其主管等其他公司人员发送工作邮件、递交周报等。微信聊天记录可见：主管要求曹乃伟假期期间思考复制其他工资经验、提升业绩。京东到家公司对此不予认可，认为发送邮件时间不能证明加班事实，主管安排的工作无需加班完成。此外，曹乃伟如需加班应首先向OA申请。一审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于违法解除之争。京东到家公司作为用人单位单方辞退劳动者，应就解除劳动合同的合理理由成立负担举证之责，否则即为违法解除。京东到家公司主张曹乃伟存在负面情绪极大、影响团队整体稳定，就此未提供相关证据佐证，故京东到家公司解除曹乃伟劳动合同的理由不成立，此系违法解除。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法相关规定支付赔偿金。如前所述，京东到家公司作出解除劳动合同决定不当，是否恢复劳动关系首先需考虑曹乃伟意愿，对于曹乃伟要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，京东到家公司应当继续履行。经一审法院释明，曹乃伟坚持要求恢复劳动关系。虽曹乃伟岗位已有其他人顶替，但其岗位依然存在，京东到家公司亦可根据曹乃伟工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕，双方的劳动关系仍存在恢复的可能，京东到家公司关于不同意恢复劳动关系的诉请，不予支持。关于恢复期间工资标准。先予言明，曹乃伟在仲裁时主张2019年4月5日至2019年4月11日期间工资，现起诉时变更诉请，主张以每月15,000元的标准支付自2019年4月5日起至判决生效之日止的劳动报酬。考虑到恢复期间的工资尚属不可分性，一审法院准其变更，本案一并处理。曹乃伟主张按15,000元/月标准计，因就绩效奖金系固定发放承担举证之责，然根据工资明细及组成，绩效工资并非固定不变，每月均有浮动，结合具体名目、发放实际，该部分工资具备根据工作表现、工作实绩浮动发放的外观，劳动关系恢复期间，曹乃伟实际并未在岗工作，亦不存工作实绩，故京东到家公司关于按基本工资9,000元/月支付恢复期间工资的主张，系有据可依，一审法院予以支持。关于年休假工资之争。经折算，2018年曹乃伟享有法定年假、福利年假共7天，确认已休6.5天，福利年假系京东到家公司在法定年假之外所给予员工的额外福利待遇，京东到家公司有权决定如何使用福利年假，在无特别约定的情况下，单位通常要求员工先使用法定年假，一审法院确认曹乃伟2018年法定年假已休完。至于未休完的福利年假，根据《劳动手册》规定经部门负责人同意后可延休3个月，曹乃伟仍可请休，即便未准，基于并无证据表明京东到家公司处有福利年假未休可折算年假工资的规定或京东到家公司与曹乃伟对此有过约定，曹乃伟关于支付2018年年休假工资的主张，一审法院不予支持。至于2019年年休假，可使用至2020年3月31日，在京东到家公司与曹乃伟恢复劳动关系后可自行安排，故曹乃伟要求支付2019年度年休假工资的诉请，一审法院亦不予支持。关于加班费之争。按规定，加班事实及加班时间的举证之责首先在于劳动者。2018年4月12日至2019年4月4日期间，曹乃伟虽在非工作时间发送工作邮件、主管亦做相关工作安排，但曹乃伟还须证明上述工作系经用人单位同意或确认的加班以及具体加班时长，并履行了相关加班申请，以及收到指示后确在超过法定上班时间完成工作，否则不足为据，现曹乃伟未提供上述加班证据，故曹乃伟关于加班工资诉请一审法院不予支持。关于年终奖之争。曹乃伟主张2018年年终奖，先应举证证明与用人单位存在年终奖约定或实有发放事实，然劳动合同等均未见年终奖约定，曹乃伟亦无证据证明实际发放事实，且原则上而言，年终等奖金不属用人单位必须发放的报酬，相反属于视经营情况决定的自主经营范畴，故曹乃伟关于2018年年终奖的诉请，一审法院不予支持。另，仲裁裁决京东到家公司应付曹乃伟2019年4月1日至2019年4月4日工资差额1620.69元，对此京东到家公司与曹乃伟起诉后又撤回，视为认可，对仲裁裁决京东到家公司应付曹乃伟防暑降温费560元，京东到家公司就此起诉后又撤回，同样视为认可，且上述裁决均不违法律，为避免诉累，一审法院于主文中一并明确。一审法院据此判决：一、京东到家公司与曹乃伟之间的劳动关系应自2019年4月4日起恢复；二、京东到家公司应于判决生效之日起十日内支付曹乃伟2019年4月1日至2019年4月4日工资差额1,620.69元；三、京东到家公司应于判决生效之日起十日内支付曹乃伟按9,000元/月为标准、自2019年4月5日起至判决生效之日止的工资；四、京东到家公司应于判决生效之日起十日内支付曹乃伟2018年6月至2018年9月期间防暑降温费560元；五、曹乃伟要求京东到家公司支付2018年4月12日至2019年4月4日期间应休未休年休假工资689.66元的诉讼请求，不予支持；六、曹乃伟要求京东到家公司支付2018年4月12日至2019年4月4日期间加班工资103,825.43元的诉讼请求，不予支持；七、曹乃伟要求京东到家公司支付2018年度年终奖21,616.44元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系的，法院应予支持。本案中，京东到家公司所陈述的解除理由为曹乃伟所在团队出现负面情绪，影响到团队整体稳定，然京东到家公司未举证证实曹乃伟存有上述情形，即使为真，该种情形亦菲法律规定的合法解除事由。京东到家公司据此解除双方劳动关系，过于严苛，亦缺乏审慎。一审法院根据法律规定，按照曹乃伟的主张，判令恢复劳动关系并无不当，本院予以维持。曹乃伟从2019年4月5日起，不再为京东到家公司实际提供劳动，故其主张的基本工资之外的劳动报酬及奖金缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院亦予维持。京东到家公司对于加班有程序性规定，曹乃伟未提供其履行加班程序的证据，其所提供的电子邮件不足以作为其工作时间超出法定标准的证据，一审法院未支持其关于加班费的诉请，并无不当，本院予以维持。一审法院关于年休假、2016年4月1日至4月4日间的工资差额、防暑降温费的判决均无不当，本院一并予以维持。综上所述，上诉人京东到家公司、上诉人曹乃伟的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海京东到家元信信息技术有限公司与上诉人曹乃伟各半负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年三月三十一日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……