宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院   民事判决书   （2018）宁0303民初1238号   原告：孙某，个体户，住宁夏回族自治区永宁县。   委托诉讼代理人：胡某，宁夏银杜律师事务所律师。（特别授权代理）   被告：宁夏阳光矿业有限公司。   法定代表人：曹某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：丁某。（特别授权代理）   委托诉讼代理人：王某，宁夏麟祥律师事务所律师。（特别授权代理）   被告：宁夏第一建筑有限公司。   法定代表人：苏某。   委托诉讼代理人：刘某。（特别授权代理）   委托诉讼代理人：何某，宁夏方和圆律师事务所律师。（特别授权代理）   原告孙某与被告宁夏阳光矿业有限公司（以下简称“阳光矿业公司”）、宁夏第一建筑有限公司（以下简称“一建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，被告阳光矿业申请对涉案工程质量进行鉴定，后撤回鉴定申请。原告孙某申请对增加工程量进行鉴定，经双方共同选择，本院委托圣方建设项目管理有限公司进行鉴定，因原、被告均无法提供工程变更部分的图纸及工程签证等鉴定材料，圣方建设项目管理有限公司于2019年11月21日向本院出具终结鉴定决定书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙某及委托诉讼代理人胡某、被告阳光矿业公司委托诉讼代理人丁某、王某、被告一建公司委托诉讼代理人何某、刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告孙某向本院提出诉讼请求：1.判令被告一建公司支付剩余工程款2414818.43元，支付逾期付款利息652000.86元（利息以年利率6%计算，自2013年11月1日计算至2018年4月30日）从2018年5月1日起至被告实际付款之日的利息；2.判令被告阳光矿业在欠付工程款范围对上述款项承担连带清偿责任；3.判令被告阳光矿业公司退还工程保证金150000元；4.判令被告阳光矿业公司赔偿逾期进行竣工验收给原告造成的损失425000元；5.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告撤回要求被告支付增加工程量的工程款1700000元。经法庭询问被告一建公司与被告阳光矿业公司同意原告上述撤诉请求，本院予以准许。事实与理由：2010年7月20日，被告一建公司与被告阳光矿业公司签订建设工程承包合同。合同约定被告一建公司承建被告阳光矿业公司的永安矿井35KV变电站、区队库房和坑木加工房的土建、水暖、电照等工程，工程地点位于太阳山移民开发区韦州矿区永安矿井，合同中对工程价款等进行约定。合同签订后，被告一建公司又将上述工程转包给原告施工，双方约定工程转包后被告一建公司收取合同总价款1.5%的管理费。原告按照被告阳光矿业公司要求缴纳工程保证金250000元，后被告阳光矿业公司于2014年9月4日向原告退还保证金100000元，尚欠150000元保证金未予退还。原告按照被告阳光矿业公司与被告一建公司签订的合同进行施工，并于2010年年底完成施工，原告要求被告进行验收，但二被告迟迟不组织验收。2013年10月底原告将涉案工程移交被告阳光矿业公司交付使用。截止起诉之日，被告仅向原告支付了2280155.47元工程款，尚有2414818.43元工程款未支付。   被告一建公司辩称，一、本案合同为无效合同，涉案合同反映的是阳光矿业公司与孙某的权利义务关系，一建公司不承担任何责任。被告一建公司与被告阳光矿业公司签订合同之前，原告孙某已经与被告阳光矿业公司进行了接洽。原告借用被告一建公司的资质与被告阳光矿业公司签订建设工程施工合同。该工程从招投标、签订合同及组织施工均系原告一人实施，被告阳光矿业公司对该情况完全了解，被告一建公司并未实际参与上述工程的施工；二、本案原告所承建的涉案工程项目因部分工程质量不合格，未进行竣工验收，根据合同约定，剩余工程款支付条件未成就。根据合同约定，工程款支付方式为分期支付。具体为工程基础部分完工后14天内发包人支付承包人合同价款10%，主体工程完工后14天内付工程进度的50%，竣工验收合格后28天内支付20%。原告承建工程后，完成主体部分建筑，但因为屋顶防水质量不符合要求，未办理竣工验收，因此尚未达到支付剩余工程款的条件。原告无权要求被告支付逾期付款的利息，应继续履行合同，进行维修。综上，被告一建公司不应承担任何责任，应驳回原告要求被告一建公司支付工程款的诉讼请求。本案原告要求工程款的时效已经过了。   被告阳光矿业公司辩称，被告阳光矿业公司不欠被告一建公司和原告的工程款。涉案工程至今未完工，原告要求支付逾期利息和其他损失没有法律依据，因工程未完工，原告应当按照合同约定承担违约责任。被告支付的工程款总额为2740232元。原告陈述向被告阳光矿业公司缴纳保证金250000元与事实不符。且本案已经超过了诉讼时效。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提交的证据，双方均有异议，本院认定如下：原告提交的中标通知书，系复印件，无法与原件核实，不予认定；工程承包合同，虽然合同签订主体为被告阳光矿业公司与被告一建公司，但结合庭审中原、被告陈述，原告在招标时已经参与涉案工程的洽谈，且其通过被告一建公司向被告阳光矿业公司缴纳了投标保证金，证实涉案工程实际系原告孙某借用被告一建公司的资质中标涉案工程，被告一建公司通过任命原告为项目部经理的形式，由原告孙某实际负责施工，故原告为涉案工程的实际施工人；管理函，被告阳光矿业公司对其真实性予以认可，结合复函及涉税事项申请审批表，能够证实原告孙某为涉案工程实际施工人的事实，予以认定；回复函，仅证实一建公司对阳光矿业公司出具的管理函所做的回复，并不能证实被告阳关矿业公司收到该回复及被告阳光矿业公司对该回复中所涉回复的认可;收款明细统计表，系原告单方制作，被告一建公司不予认可，故不予认定；收据，被告一建公司认可向原告退还100000元工程保证金，但因未加盖公司印章，故无法核实该票据的真实性，且该收据不能证实被告一建公司尚欠原告工程保证金150000元的事实，故对其证明目的不予认可；工程结算书、工程款支付申请表、开发土方量计算表、开发土方平面图、签证单、预算书、室外配电室土方回填示意图，均系复印件，未提供原件核实，且二被告均不予认可，故本院不予认定；建筑工程基础资料档案，无验收单位签字或盖章，不能证明涉案工程已经竣工验收,对其证明目的不予认定；会议纪要，能够证实涉案工程部分发生变更，但不能真实变更部分工程量及工程造价，故对其证明目的部分不予认可。   被告阳光矿业公司提交的证明，结合原、被告当庭陈述，能够证实原告施工的工程中，变电所厂房、区队库房和电容器室的屋顶存在雨水渗漏严重的问题，要求原告返工的事实，予以认定；处罚通知，系被告阳光矿业公司单方制作，原告及被告一建公司质证认为其未收到该通知，故对其证明目的不予认定；付款凭证，系复印件，经双方核算，对其中的2292268元工程款予以认可，对2010年11月16日的付款凭证有异议，结合被告一建公司提供的合同，能够证实该笔347964元系双方另一工程的工程款，并非本案所涉工程款，对该组凭证的证明目的不予认可，对其他的付款凭证予以认定；记账凭证、收据，虽系复印件，但被告一建公司认可收到被告阳光矿业公司退回的投标保证金200000元及履约保证金100000元的事实，予以认定。   被告一建公司提交的施工合同及增补施工合同，能够证明被告阳光矿业公司与被告一建公司除涉案工程外，还有其他工程，且被告阳光矿业公司提交的2010年11月16日的凭证上明确载明该笔款项系347964元系永安进场道路工程款，对其证明目的予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2010年，被告阳光矿业公司就永安矿井第一批地面建筑工程第2标段和第3标段工程进行公开招标。原告孙某挂靠被告一建公司，并以被告一建公司的名义进行招投标，于2010年6月中标涉案工程第2标段。2010年7月20日，被告一建公司与被告阳光矿业公司签订《宁夏阳光矿业有限公司永安矿井第一批地面建筑第2标段工程承包合同》。合同约定工程范围为永安矿井35KV变电站、区队库房和坑木加工房的土建、水暖、电照等工程，合同工期自2010年7月20日至2010年11月7日。合同总价款为2605000元。合同通用条款中约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”合同专用条款中约定，涉案工程的项目部经理为原告孙某。工程款分期支付：工程基础部分完工后14天内，支付合同价款的10%，主体完工后14天内支付工程进度款的50%，竣工验收合格后28天内支付合同价款的20%，竣工验收时承包人向发包人递交竣工验收结算资料，发包人进行结算审核后28天内支付至工程结算价款的95%，留5%的质保金。质保金在竣工验收合格之日起一年后无质量问题一次性支付。工程变更均应有中煤西安工程设计有限公司出具或认可并经发包人同意，否则无效。合同签订后，原告孙某与被告一建公司达成口头协议，涉案工程由原告孙某负责施工，双方按照被告一建公司与被告阳光矿业公司签订的合同执行，被告一建公司扣除1.5%的管理费后，将剩余的工程款全部支付给原告孙某。原告按照被告阳光矿业公司的要求进行施工，在施工过程中，部分工程量发生了变更，但因部分房屋的屋顶存在雨水渗漏的情况，双方因此发生纠纷导致工程一直未进行验收，就变更的工程量及工程造价也未进行核算。被告一建公司向原告支付2314155.4元，最后一笔工程款34000元支付时间为2018年2月份。   本院认为，本案的争议焦点有三：一、本案中是原告挂靠（借用）被告一建公司资质与被告阳光矿业公司签订的工程施工合同还是被告一建公司承包涉案工程后违法转包给原告；二、保证金的数额及返还主体；三、原告主张工程款是否超过诉讼时效。   关于争议焦点一，本院认为，认定一项工程系借用资质（挂靠）承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程合同的订立及是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，虽然原告庭审中陈述，其是从被告一建公司处转包的涉案工程，但在法庭调查中，原告孙某明确表示其向被告一建公司缴纳过投标保证金，被告一建公司也认可原告向其支付投标保证金的事实，说明原告是直接参与了招投标，在被告一建公司还未中标之前已经提前介入了涉案工程，且原告也认可被告一建公司并未实际参与涉案工程的施工或者管理，被告一建公司并没有承建涉案工程的意思表示，故本案属于典型的无资质的个人借用（挂靠）有资质的单位与发包方签订承包合同的行为，而非非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,本案中被告一建公司与被告阳光矿业公司签订的建设工程施工合同无效。在这种情况下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程法律关系，一是挂靠法律关系,根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别进行处理。涉案建设工程法律关系的合同当事人为一建公司与阳光矿业公司，原告及被告一建公司并未提供证据证实对于原告与被告一建公司之间的挂靠行为，被告阳光矿业公司是知情的，故原告并非涉案建设工程法律关系的合同当事人，原告无权突破合同相对性直接向被告阳光矿业公司主张建设工程合同权利，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条应当理解为对非法转包和违法分包的规定，不能适用挂靠情形。故原告只能依据其与被告一建公司达成的口头挂靠协议，向被告一建公司主张工程款。关于工程款数额，双方口头挂靠协议约定：参照一建公司与阳光矿业公司签订的合同价款，扣除1.5%管理费，剩余款项为被告一建公司应当向原告支付的工程款数额。一建公司与阳光矿业公司的承包合同虽然为无效合同，但就工程价款可以按照该合同中约定的价款2605000元计算，扣除1.5%的管理费39075元，一建公司应当支付原告孙某的工程款数额为2565925元。但因原告在施工过程中，屋顶防水存在问题，被告阳光矿业公司要求扣除屋面防水返工费200000元，原告及一建公司对该费用均予以认可，故该费用应当在应付工程款中予以扣除。一建公司已经支付原告工程款2314155.47元，故被告一建公司尚欠原告工程款51770元（2565925元-200000元-2314155.47元）。   关于争议焦点二，原告第一次庭审中陈述其向被告阳光矿业公司缴纳履约保证金250000元，第二次庭审中原告又陈述其向被告一建公司缴纳该保证金，虽然二被告均不认可收到原告履约保证金的事情，但被告一建公司认可其向原告退还过100000元的履约保证金，且根据合同的相对性原则，应当认定履约保证金的退还主体为被告一建公司。但因原告未提供证据证实其缴纳的保证金的数额，被告一建公司对原告主张的250000元保证金数额不认可，保证金的数额无法确定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。   关于争议焦点三，关于本案的诉讼时效问题，虽然涉案工程于2013年已经完工，但因为屋顶防水问题，工程一直未进行竣工验收，且被告一建公司最后一次付款时间为2018年2月份，原告于2018年5月10日起诉要求被告支付工程款，并未超过诉讼时效，故对被告一建公司的辩解理由，本院不予采信。   关于原告要求二被告支付其逾期付款利息652000.86元的诉讼请求，根据二被告之间签订的工程施工合同，竣工验收合格后支付至总价款80%，结算后支付至95%，但涉案工程因防水问题一直未进行竣工验收，故并不存在被告逾期付款的问题，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。   关于原告要求被告阳光矿业公司赔偿逾期进行竣工验收造成的损失425000元的诉讼请求，首先，原告并未提供证据证实损失的数额；其次，根据庭审查明，涉案工程未竣工验收是因为工程屋面防水存在问题，双方因维修及返工发生争议，而原告作为实际施工人未积极采取措施防止损失扩大，导致工程一直拖延至今未予验收，对扩大的损失，应当由原告自行承担，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。   关于原告孙某要求被告支付增加工程的工程款的诉讼请求，因其当庭已经撤回该部分诉讼请求，故本院不再处理。   关于被告一建公司要求原告向其提供工程价款80%的成本材料发票的诉讼请求，原告陈述已经将全部税票交给被告一建公司，而被告一建公司辩称仅向其提供了极少数的税票，但其未提供证据证实税票数额，根据交易习惯，一般情况下均是先开具发票后付款，故本院推定已付工程款的税票已经交付，而未支付的51770元工程款，为工程价款的20%，该笔工程款无需向被告一建公司支付发票。   综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告宁夏第一建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告孙某工程款51770元；   二、被告宁夏阳光矿业有限公司不承担责任；   三、驳回原告孙某其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费22276元，原告孙某负担21182元，被告宁夏第一建筑公司负担1094元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。   审判长 刘媛春   人民陪审员 黑志峰   人民陪审员 张晓春     二〇二〇年三月二日   书记员 李菲艳   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。