江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初543号原告（反诉被告）：张宜永，男，1978年4月5日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏忠清律师事务所律师。被告（反诉原告）：张朋军，男，1963年4月12日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：郑猛，江苏苏旭律师事务所律师。原告（反诉被告）张宜永与被告（反诉原告）张朋军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，于2017年2月27日作出（2015）邳民初字第2904号民事判决书。原告张宜永与被告张朋军均不服提出上诉，徐州市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）苏03民终3666号民事裁定书，以二审期间当事人陈述新的案件事实导致原判决认定事实不清，将案件发回重审。本院重新立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张宜永的委托诉讼代理人胡正刚，被告张朋军的委托诉讼代理人郑猛到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告张宜永向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款974788元；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款550560元。事实和理由：2011年3月、8月，原告从被告处转包承建军霞健身器材厂和徐州金舟电源有限公司的土建工程。工程结束验收后，经过原告和被告对账，被告欠原告军霞健身器材厂工程款550560元，徐州金舟电源有限公司工程款424228元，合计974788元。原告多次索要未果，请求判如所请。被告张朋军辩称，原告的起诉不是事实，被告已经超付其工程款，不欠原告所述的工程款。原告施工的军霞工程总价是4377600元，这个是含税价格，按照6.1%扣除税款267033.60元，税后总价是4110566.40元。被告实际已付原告工程款4263200元，实际超付152633.60元。对于金舟公司工程款，总价是521280元，按照6.1%扣除税款剩余是489481.92元，被告实际支付原告工程款443000元，余款是46481.92元。原告需要承担的工程罚款与电费尚未计算，同时，原告因施工质量问题，给被告造成了巨大的经济损失，需要向被告承担赔偿责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告张朋军向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿延误工期及工程质量造成的损失657288.52元；2、反诉被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年3月和8月，反诉被告从反诉原告处分别承揽了军霞体育产业园土建工程和徐州金舟电源有限公司土建工程。因其严重拖延工期，并存在严重的质量问题，给反诉原告造成巨大的经济损失，反诉原告多次要求其赔偿未果。请求依法判如所请。反诉被告张宜永辩称，反诉原告所述无事实依据，涉案工程不存在拖延工期及施工质量问题。经审理查明，徐州军霞体育产业园钢结构厂房工程:2011年3月23日，张朋军以徐州通域空间结构有限公司名义与徐州军霞健身器材有限公司（以下简称军霞公司）签订《徐州军霞体育产业园钢结构厂房施工合同书》一份，承建徐州军霞体育产业园土建及钢结构厂房工程。约定：土建116元/平方米，钢结构厂房239元/平方米，于2011年7月10日前完成并交付。后张朋军将土建工程分包给张宜永施工，双方口头约定工程单价，但未签订书面施工合同。庭审中经双方确认，张宜永实际施工面积为46080平方米。另，因施工过程中部分工程量变更，张朋军与军霞公司经协商，确定土建工程增加的工程造价为34.1万元。至庭审时，张朋军已支付张宜永工程款4263200元。2012年7月14日，对涉案工程整体验收后，军霞公司与张朋军签订《徐州军霞体育产业园钢结构工程验收意见》一份，认定验收存在的主要问题为：1、电跑车间钢结构西墙体不合格，扣8万元；2、成品库地圈梁不合格，主厂房、电跑两大车间东西两侧地圈梁与砖砌墙体严重走偏不合格，扣5.5万元（2-3项扣款）；3、±0标高存在误差3㎝，致使成品库、电跑车间减少空间800多立方米，致使立柱地平面钢板垫、螺栓、螺母被埋入地坪水泥中，致使为纠正误差而使施工误差又增加人工、机械材料等费用（两施工队协商解决）；4、三大车间内水泥地坪部分区段存在高低不平、裂缝等质量问题，扣1万元；5、三大车间墙体高采光带边框有相当一部分未达到标准规范，扣1万元；6、三个车间屋面檩条部分存在不同程度的下榻；等。该验收意见同时载明：根据以上意见，双方共同协商扣除工程款15.5万元。2012年7月19日，张朋军在返工报价单上签字，同意支付返工费用17万元，该报价单内容为“由于监理和通城钢结构提供基准点低2.7㎝造成返工影响电跑车间和主厂房技术交底27㎜造成返工影响……两个车间的总面积36000㎡，去调平台和砖墙1260/㎡，还有34740/㎡×5.71=19.83654元由于监理方提供基准点2.7㎜误差至返工”。2013年1月29日，张朋军将该17万元支付魏磊施工队，魏磊为张朋军出具收条一份。2012年12月22日，因钢结构厂房工程逾期完工，张朋军与军霞公司于签订《军霞体育工业园钢结构厂房工程延期违约处理协议》一份，约定张朋军同意向军霞公司支付施工延期违约金45万元，该款在工程款中扣除。庭审中，张朋军提供电费票据若干，拟证明其因涉案工程共缴纳电费98416元，其中35293.32元应由张宜永支付，张宜永质证后对票据真实性无异议，但认为电费应由张朋军负担。徐州金舟电源有限公司厂房工程:2011年8月，张朋军将其承包的徐州金舟电源有限公司（以下简称金舟公司）厂房工程的土建部分分包张宜永施工，口头约定工程单价，未签订书面合同。庭审中经双方确认，张宜永的施工面积为6516平方米。至庭审时，张朋军已支付张宜永工程款443000元。2012年8月2日，金舟公司与张朋军在时任燕子埠镇镇长杜祥明见证下签订协议一份，主要内容为：张朋军为金舟公司施工的厂房建筑存在质量问题，两厂房多处漏水，水泥地坪严重损坏，且导致金舟公司产品损坏造成一定经济损失，故金舟公司未付清的工程款35万元（含质保金15万元）打入杜祥明账户，待张朋军将厂房维修完毕后再予以支付。2013年9月12日，经双方协商，张朋军赔偿金舟公司产品损失10万元，并因厂房地坪重新浇筑支付石启兵维修费用38800元，杜祥明将剩余工程款支付张朋军。张宜永对张朋军支付的维修费用38800元予以认可，其余损失不予认可。在案件审理过程中，应张宜永申请，本院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案两工程单价进行造价鉴定，徐州仁和工程造价咨询有限公司向本院出具了徐仁司鉴函（2018）016号退卷函，主要内容为：“一、鉴定申请人张宜永申请对邳州军霞健身器材厂厂房土建单价（按2011年）进行鉴定。我们认为，要计算出每平方米单价，需先按施工图纸、现场签证（这两项资料都没有）计算出工程总造价，然后除以总施工面积（46080平方米）得出。预计需鉴定申请人支付鉴定费10万元。这显然不符合鉴定申请人的本意。二、庭审记录显示，原被告双方均认可该工程有口头约定单价，其中原告方张宜永主张口头约定单价97元/平方米，被告方张朋军主张口头约定单价95元/平方米。而如果按施工图纸、现场签证、预算定额计算，预计最低应在250元/平方米左右。这样鉴定出的结论对法庭案件审理没有什么采信价值。综上，特申请终止我们对该项目的鉴定，同时将贵院转来的鉴定材料退回，请查收。”上述事实,有《徐州军霞体育产业园钢结构厂房施工合同书》、《徐州军霞体育产业园钢结构工程验收意见》、《军霞体育工业园钢结构厂房工程延期违约处理协议》、电费票据、协议、徐仁司鉴函（2018）016号退卷函及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，张宜永与张朋军之间建设工程分包合同关系成立，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于涉案工程均已交付，合同无效不影响张宜永主张工程欠款的权利。一、本诉部分，关于张宜永工程款数额的认定：1、对于张宜永的施工面积双方均无异议，本院予以确认，即军霞工业园施工面积为46080平方米，金舟公司施工面积为6516平方米。2、对于工程单价，因双方未签订书面合同，张宜永主张军霞工业园单价为97元/平方米、金舟公司单价为90元/平方米，张朋军自认军霞工业园单价为95元/平方米、金舟公司单价为80元/平方米，双方对于约定的单价均未提供证据证明，属于约定不明，按照合同法的规定，应当按照市场价格履行。从徐州仁和工程造价咨询有限公司的退卷函可以看出，市场价格远高于张宜永主张的价格，故本院以张宜永主张的97元/平方米、90元/平方米确认工程单价。3、关于军霞工业园增量工程：对于填墩集通往南边大沟、主厂房带行车增加砼、成品与电跑增加基础、三车间防雷接地预埋增加工程款合计341000元双方均无异议，本院予以确认，但该款系张朋军与军霞公司之间结算的结果，并非张朋军与张宜永之间结算的数额，对此，本院认为，为避免诉累，参照张朋军的承包单价116元/平方米与张宜永的转包价97元/平方米的比例，对该341000元予以分配较为适宜，故本院认定上述增量工程款中张宜永应得的数额为285146.55元。4、关于张宜永主张的金舟公司增量工程及填石子及挖机费68000元，张宜永在本案中不再主张。5、关于税费，根据建设行业习惯，税费一般应由实际施工方缴纳，但本案中张朋军虽然垫付了税费，但对于垫付税费的数额其并未举证证明，故其要求从上述工程款中扣除税费的请求，本院无法支持，张宜永可待证据充分后另行主张。6、关于电费，对于张朋军因军霞工业园工程支出电费98416元张宜永并无异议，只是认为该费用应由其负担，但根据行业习惯，对于张宜永施工使用的电费，应当由张宜永承担，虽然张宜永实际使用的电费数额并不明确，但从公平角度考虑，张朋军要求其承担三分之一并不不当，故张宜永应承担的电费数额为32805.33元。基于以上意见，本院认定张宜永工程款数额为5302661.91元，扣除已付的4706200元，尚余596461.91元。二、反诉部分：（一）军霞体育工业园工程1、对于《徐州军霞体育产业园钢结构工程验收意见》的真实性张宜永并无异议，该验收意见可以作为本案定案依据。该验收意见载明的主要问题中，第2条、第3条、第5条均属于土建施工质量问题，张宜永应赔偿损失65000元。其中第4条标高问题，从张朋军提供的维修报价单中可以看出，该单据中首部及尾部分别注明“由于监理和通城钢结构提供基准点低2.7㎝造成返工”、“由于监理方提供基准点2.7㎜误差至返工”，故标高误差原因不是张宜永原因造成的，张宜永无需赔偿该项损失。2、对于《军霞体育工业园钢结构厂房工程延期违约处理协议》约定的违约金45万元，因该工程包含土建及钢结构厂房两部分，土建部分是否延误工期张朋军尚无充分证据证明，故其要求该部分损失按比例由张宜永承担的主张，因证据不足不能成立。3、对于张朋军主张的因王慧进行内外墙乳胶漆施工，因王慧本人未到庭，收据真实性本院无法确认，张朋军的该项主张本院不予支持。（二）金舟公司工程1、对于因厂房地坪重新浇筑，张朋军支出维修费38800元的事实张宜永并无异议，该部分费用本院予以确认。2、对于张朋军主张的赔偿金舟公司产品损失10万元：首先，2012年8月2日的协议真实性，因除张朋军之外的其他相对人均未到庭作证，真实性本院无法确认；其次，即使该协议真实，根据协议表述的内容，产品损坏的原因是厂房多处漏水，但对厂房漏水的具体原因并未明确表述，张宜永对此并不认可，故张朋军并无充分证据证明该项损失系张宜永施工不当造成。因此，该部分损失本院不予确认。基于上述理由，反诉部分本院认定张宜永造成的损失数额为103800元。综上，张朋军应给付张宜永工程款596461.91元（原告的诉请550560元，但原告计算该数额时已扣除了部分赔偿款，故按实际应付款计算，扣除款项在反诉部分计算），张宜永应赔偿张朋军损失103800元。双方的诉讼请求，本院均部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告张朋军于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张宜永支付工程款596461.91元。二、反诉被告张宜永于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿反诉原告张朋军损失103800元。三、驳回原告张宜永、反诉原告张朋军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9765元，保全费3020元，合计16567元，由原告张宜永负担1000元，被告张朋军负担15567元。反诉案件受理费10373元、减半收取5187元，由反诉原告张朋军负担2400元，反诉被告张宜永负担2787元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 吴 丹人民陪审员 徐 曼人民陪审员 甘晓山二〇二〇年三月二十日书 记 员 刘书良