云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终196号上诉人（原审被告）：张云松，男，汉族，1976年11月19日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：何薇、何传林，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：赵全英，女，汉族，1953年11月26日生，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：马耀，云南盘江律师事务所执业律师，特别授权代理。上诉人张云松与被上诉人赵全英占有保护纠纷一案，不服砚山县人民法院作出的(2019)云2622民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，上诉人张云松及其委托诉讼代理人何薇、何传林与被上诉人赵全英及其委托诉讼代理人马耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云松上诉请求：撤销(2019)云2622民初1004号民事判决，驳回赵全英一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序错误。赵全英、张富林（张云松父亲）原属合法夫妻，1986年8月26日，双方在砚山县人民法院平远法庭主持下达成离婚调解协议，平远法庭作出(86)平民调字第29号民事调解书，双方在调解书第三条约定：共同财产：修理房二格及室内的修理设备和物资归张富林所有（含三轮车一张），老房子的物资，单车一辆、录音机一台、电视机一台、缝纫机一台全部归赵全英所有。调解书中的“老房子”即坐落于砚山县平远镇华侨农场场部东面，登记地号为P-(12)-53号上的房屋，即本案争议房屋。该调解书确认本案争议房屋系赵全英和张富林的共同财产，在双方离婚时，只对房屋中的物资进行了分割，对房屋本身并没有进行分割，时至今日，赵全英和张富林对房屋都没有进行分割。所以，本案争议房屋依然是赵全英和张富林的共有财产。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十二条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。赵全英认为其享有的房屋受到侵害，向人民法院提起诉讼，作为该房屋共有权人的张富林应为本案的共同诉讼人。在赵全英起诉后，人民法院应当通知张富林参加诉讼。在一审中，张云松为了查明案件事实，向人民法院申请追加张富林为第三人参加诉讼，但人民法院未通知张富林参与本案诉讼，因此，一审程序违法。二、一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一审认定，张云松于2019年4月未取得赵全英同意，擅自更换争议房屋大门和彩钢瓦，并对争议房屋围墙进行加固，与事实不符。赵全英与张富林于1986年8月26日离婚时争议房屋系赵全英和张富林共同共有，未对该房屋进行分割，双方离婚一年后，又继续在一起共同生活。1988年因张富林工作调动，全家搬迁到砚山县印刷厂居住，争议房屋由张富林母亲居住。1992年，张富林前往红河州打工，赵全英、张云松及张云春（张云松妹妹）依然居住在砚山县印刷厂。2000年1月，张富林母亲去世后，赵全英对争议房屋进行修缮后向外出租，租房事宜虽告知共有人张富林，但张富林从未要求对租金进行分割。2019年4月，因房屋年久失修，房顶下雨时漏水，张云松在张富林的委托下，对争议房屋进行了修缮。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《中华人民共和国民法通则》第七十八条规定：财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。赵全英与张富林虽已离婚，但对于赵全英和张富林共同共有的房屋，张富林享有与赵全英相同的权利。一审根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿的规定判决张云松拆除该房屋的门和彩钢瓦，并将该房屋交由赵全英管理，侵害了张富林的合法权益。因张云松对该房屋进行维修和加固是经共有权人张富林同意后实施，维修加固完成后，张云松已将该房屋交给张富林，张云松并没有侵占该房屋。况且张云松的维修加固行为并没有对该房屋造成损害，反而提高了该房屋的价值。因此，张云松并没有侵害赵全英的任何权利。综上所述，一审程序错误，认定的事实不清、证据不足、适用法律错误，判决拆除门和彩钢瓦违背公序良俗原则。请求人民法院查清事实后，依法判决驳回赵全英一审的诉讼请求。赵全英辩称：一、张云松上诉称“一审程序错误”不成立。1986年，赵全英与张富林经人民法院调解离婚后，依据人民法院调解书实际占有、管理本案讼争房产，期间，除因赵全英调往砚山工作，而张富林母亲无房居住，平远华侨农场领导要求赵全英暂时将该房交由张富林母亲居住，赵全英同意由张富林母亲暂时居住外，不论是张富林还是张云松，从未占有、管理过该房，张富林母亲1999年去世前，主动将该房钥匙交还赵全英，赵全英又继续占有、管理该房至今，赵全英并在张富林母亲1999年去世后，对该房作了必要的改扩建，切实履行管理职责，由于张云松未告知赵全英，也未经赵全英同意，擅自实施拆除大门等非法行为，侵犯了赵全英的合法权益，赵全英为此将张云松诉至人民法院，赵全英诉讼的被告仅为张云松，并未诉张富林，人民法院根据赵全英没有诉张富林，张富林既不是讼争房产的所有人，也不是讼争房产的占有人、管理者，与本案讼争没有任何关系的事实，不通知张富林参与诉讼，符合法律规定，程序是合法的，不存在程序错误的问题。二、张云松上诉称“一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误”不成立。赵全英与张富林1986年达成离婚协议时，双方当时约定讼争房产归赵全英所有，所以该房自赵全英与张富林离婚后，一直由赵全英实际占有、管理，赵全英也向房产登记管理部门申请房产所有权登记，但因种种原因，房产登记管理部门对整个平远华侨农场的房产都没有颁发房产所有证，造成赵全英虽从1986年起就实际占有、管理讼争房产，但一直未领取到房产所有证，但赵全英是讼争房产的实际占有、管理者确是不争的事实，张云松当庭也认可，并当庭认可大门、彩钢瓦等是其擅自拆除，一审对双方都没有争议的事实，依法予以确认，依据相关规定，判决张云松拆除大门、彩钢瓦，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，判决公平公正，请二审维持一审判决，驳回张云松的上诉。赵全英向一审法院起诉请求：判决张云松停止侵权、排除妨害、恢复其房产原状。庭审中，赵全英当庭明确诉讼请求为：判决拆除张云松更换的彩钢瓦和门，将房屋交由其管理。一审法院认定的事实：赵全英、张富林原属合法夫妻关系，1986年8月26日，双方在砚山县人民法院平远法庭主持下达成离婚调解协议，平远法庭作出（86）平民调字第29号民事调解书，调解书中双方达成约定如下：一、双方自愿离婚，准予离婚；二、小孩抚养：男孩张迎松由张富林抚养，女孩张迎春由赵全英抚养；三、共同财产：修理房二格及室内的修理设备和物资归张富林所有（含三轮车一张），老房子的物资，单车一辆、录音机一台、电视机一台、缝纫机一台全部归赵全英所有；四、诉讼费贰拾元张富林已交。调解书中“老房子”即坐落于砚山县平远镇华侨农场场部东面，登记地号为P-(12)-53号上的房屋，“老房子”即本案争议房屋。1988年，张富林、赵全英、张云松、张迎春举家迁往砚山居住，“老房子”由张富林的母亲居住，直至其2000年初去世。张富林母亲去世后，“老房子”由赵全英管理使用至今。2009年，赵全英与张迎春在“老房子”旁建盖“新房子”。2018年2月，赵全英欲将“新房子”连同“老房子”一并卖与他人，对此，张云松表示反对，双方协商未果，张云松于2019年4月，在未取得赵全英同意的前提下，擅自更换“老房子”大门、彩钢瓦，并对“老房子”围墙进行加固。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。赵全英以物权保护纠纷将张云松诉至本院，庭审中，经过法官释明，赵全英申请将案由变更为占有保护纠纷，对此，张云松没有提出异议，本案案由变更为占有保护纠纷。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。诉争“老房子”属不动产，依法应当以登记作为所有权依据。本案中，赵全英主张对“老房子”享有单独所有权，张云松主张对“老房子”享有共有权，由于国家政策的原因，平远华侨农场大多数房屋均未能办理产权登记，赵全英、张云松均未能提交房屋产权证明，故对双方主张其为所有权人的意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。庭审中，双方均认可赵全英自2000年起就一直管理使用“老房子”，而张云松在2019年4月，在未取得赵全英同意的前提下，擅自更换“老房子”大门、彩钢瓦，并对“老房子”围墙进行加固，导致赵全英不能进入“老房子”。赵全英虽然不是所有权人，但是其管理、使用、占有“老房子”已经十多年，张云松以法律禁止的私力侵夺赵全英之占有，破坏被占有物的和平归属秩序，张云松的行为为法律所禁止，故对赵全英要求张云松将“老房子”交由其管理、拆除张云松擅自更换的门和彩钢瓦的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，判决：张云松于本判决生效之日起三十日内拆除坐落于砚山县平远镇华侨农场场部东面，登记地号为P-(12)-53号上“老房子”的门和彩钢瓦，并将该房屋交由赵全英管理。案件受理费100元，由赵全英负担。二审期间，双方当事人对一审是否程序违法，认定事实不清、证据不足、适用法律错误存在争议。张云松认为，张富林与赵全英离婚时明确争议房屋为双方共同共有，未进行分割，一审未通知共有权人张富林参加诉讼程序违法，认定赵全英占有争议房屋事实不清，证据不足，适用占有法律规定判决错误。赵全英认为，其与张富林离婚时，双方约定讼争房产归其所有，所以该房一直由其实际占有、管理，张富林和张云松，从未占有、管理过该房，张富林母亲1999年去世前，主动将该房钥匙交还赵全英，赵全英对该房进行必要的改扩建，现张云松未经赵全英同意擅自拆除大门等非法行为，侵犯了赵全英的合法权益，赵全英为此诉张云松，张富林既不是讼争房产的所有人，也不是讼争房产的占有人、管理者，与本案没有任何关系，不通知张富林参与诉讼，符合法律规定。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。张云松为证明其主张，向本院提交了两组证据：1、张富林的身份证、调查笔录，证明本案争议房屋系张富林和赵全英共有，离婚时未分割，2019年房屋破烂，张富林委托张云松修缮，一审遗漏当事人张富林。2、照片16张，证明张富林委托张云松修缮房屋后，张云松与张迎春因房屋产生纠纷。并申请张富林到庭作证，证明上述问题。赵全英质证认为，对张富林的调查笔录及当庭证言不予认可，张富林与张云松有利害关系，张富林在一审是张云松代理人，参与并知晓本案全部案件事实，不具有作证的资格，其陈述不能作为本案定案依据。对短信的真实性无异议，对证明观点有异议，该短信刚好证实张云松的行为是违法的，存在擅自更换大门、彩钢瓦等侵权事实，不能证明张云松的待证观点。本院认为，对张富林的调查笔录及当庭证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人不得旁听法庭审理。张富林作为张云松的父亲，一审作为张云松的代理人参加诉讼，与本案具有利害关系，二审又作为证人作证，与最高法院规定相悖，其证言本院不予采信。对16张照片，被上诉人对其三性无异议，本院予以采信，对证明内容本院将综合本案事实及证据予以确认。案件经过二审审理，本院确认本案法律事实与一审确认的本案法律事实一致。本院认为，本案系占有保护纠纷，占有保护是指占有人请求国家有权机关通过运用国家强制力来保护其占有，包括占有物返还、排除妨害和消除危险。关于一审是否遗漏当事人，程序是否违法问题。根据张富林与赵全英的离婚协议，争议房屋未明确约定归谁，但自赵全英家因工作调动搬至砚山后，张富林母亲一直在争议房居住，自张富林母亲去世后争议房屋就由一直赵全英管理，赵全英对争议房屋进行了修缮，并对该房进行管理和出租约二十年，这一事实张云松及其一审代理人张富林无异议，但认为张富林是该房共有权人，赵全英管理该房是家庭成员代管，一审未列张富林作为当事人程序违法。本院认为，因赵全英与张富林已经离婚，双方已各自组成新的家庭，张富林还生育了孩子，双方已互不属于对方的家庭成员，赵全英已无为张富林代管房屋的义务，赵全英占有争议房屋约二十年，双方当事人均无异议。现张云松未经房屋占有人赵全英同意擅自更换争议房屋瓦片、拆建围墙、大门等行为，扰乱了赵全英正常的生产生活秩序，侵害了赵全英对其占有房屋权益的行驶。一审根据案件事实进行审判符合法律规定，本院予以维持。张云松上诉认为一审遗漏当事人，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于一审是否认定案件事实不清、证据不足、适用法律错误问题。虽然张富林与赵全英的离婚协议未明确约定争议房屋归谁，但自张富林母亲居住该房去世，赵全英就占有该房并进行了修缮、管理和出租约二十年，这一事实张云松及其一审代理人张富林无异议，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。一审法院根据案件事实和法律规定进行判决并无不妥，本院予以维持。张云松的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张云松的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张云松负担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年三月二十日书记员  伊寿芬