山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终23号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）王红利，男，1969年4月29日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，大专文化，捕前系晋中市市政工程管理中心职工，住榆次区。1996年4月22日因犯销赃罪被山西省高级人民法院判处罚金人民币三千元。2019年5月6日因涉嫌犯行贿罪被榆次区监察委员会留置；同年5月22日被晋中市公安局城区分局刑事拘留；同年5月23日经榆次区人民检察院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于山西省看守所。晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人王红利犯行贿罪一案,于2019年12月3日作出(2019)晋0702刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人王红利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2011年4月，被告人王红利通过时任和顺县李阳镇党委书记翟某的妻弟王某，未进行招投标程序，在翟某的帮助下，借用山西省宏图建设工程有限公司晋中分公司的资质，承揽了李阳镇以工代赈柳林河水源保护工程项目，合同总造价270余万元。承揽该工程之前，王某与王红利商议，要按照合同总价的一定比例给其与翟某好处费，王红利表示同意。该工程于2012年下半年全部完工，2012年至2013年期间，王红利分三次给予王某好处费50万元，其中40万元由王某经手送给翟某（已判决）,10万元（2012年初给予王某）由王某（另处）个人收取。案发后，被告人王红利在被追诉前即主动交代了其行贿行为并上交了涉案款40万元，在榆次区立案调查前期态度较为诚恳，主动讲清了其所犯错误，但随后又心存侥幸，避重就轻，对其之前所作供述予以否认，企图逃避法律追究。被采取留置措施后，该思想态度有所转变，能够主动配合调查工作，对自己所犯错误以及之前翻供的行为感到悔恨，并书写了较为深刻的检查材料，有较好的悔罪表现。原审法院认定上述事实的证据有：1、主体身份证明、编卡、录用审批表、工人简历表、事业单位聘用合同及续聘合同。证明：王红利于1989年4月在晋中市市政管理处参加工作，系该单位差额事业单位工勤人员。2、翟某相关身份情况证明文件。证明：2010年3月翟某任职和顺李阳镇党委书记、2013年12月被和顺县人大常委会任命为该县副县长，2017年8月被免职该县副县长、县政府党组成员职务。3、王红利到案及态度认识情况说明、榆次区监察委员会于2019年5月13日出具的情况说明。证明：该委员会于2019年3月16日电话传唤王红利接受调查；同年5月6日，该委对王红利采取留职措施。王红利在被追诉前主动交代了其行贿行为并上交了涉案款40万元，在该委立案调查前期态度较为诚恳，主动讲清了其所犯错误，但随后心存侥幸，避重就轻，对其之前所作供述予以否认，企图逃避法律追究。其被留置后，思想态度有所转变，能主动配合调查工作，对自己所犯错误及之前翻供的行为感到悔恨，并书写了较为深刻的检查材料，有较好悔罪表现。4、晋中市监委扣押决定书。证明：该监委扣押王红利上缴款40万元。5、和顺县李阳镇政府提供的工程预算表（271.64万元）、支付凭证、结账凭证、（王某署名）收条、《水利水电工程施工合同》、水源地保护工程开发文件及招投标手续、水淹地保护工程建设施工合同工程预算、结算手续、山西宏图公司招投标手续。6、山西省宏图建设集团有限公司晋中分公司提供的和顺李阳镇水利工程收支等情况；榆次区监察委员会提供的《协助查询财产通知书》、晋中银行提供的王红利、王某银行流水明细；晋中市中级人民法院刑事审判第三庭提供的《案件档案》等材料。7、晋中市市政工程管理中心职工于2019年7月9日出具的情况说明。证明：该单位职工王红利，自1989年起一直在该单位工作，岗位是机械维修工，平时表现一贯良好。8、山西省高级人民法院于1996年4月22日作出(1996)晋刑一终字第81号刑事判决书，判决：被告人王红利犯销赃罪，判处罚金人民币三千元。9、被告人王红利的户籍资料，与查明的被告人身份情况一致。10、证人边某在侦查机关的证言。证明：该系山西晋信律师事务所律师。2019年3月王红利向该咨询关于工程行贿类事项，该告知其行贿罪需承担相应的法律责任。11、证人王某在侦查机关的证言。证明：案发时翟某系和顺县李阳镇党委书记，通过该的关系，王红利承揽了该镇水源地保护工程，并约定由王红利支付翟某40万元好处费。2012年初、2012年底、2013年初分3次通过该，王红利给翟某40万元好处费，该拿了10万元好处费。12、证人翟某在侦查机关的证言。证明：案发时该系和顺县李阳镇党委书记，通过王某介绍，王红利承揽了该镇水源地保护工程，并约定由王红利支付该40万元好处费。2012年初、2012年底、2013年初分3次通过王某之手，王红利给该40万元好处费。该因此次收受贿赂40万元，被法院定罪量刑。13、证人宋某在侦查机关的证言。证明：该系原和顺县李阳镇会计。李阳镇2012年水源地保护工程，均由山西省宏图建设有限公司承揽实施，工程负责人为王红利。经王红利本人开具相关票据后，该镇政府应付山西省宏图建设有限公司王红利的工程款为271.64万元，该款已全部结清。但该镇松溪河流域片区开发文件，缺山西宏图建设公司投标文件及相关验收资料。打入宏图公司的相关款项，都是王红利同意支付的。14、证人徐某在侦查机关的证言。证明：该原系和顺李阳镇镇长。李阳镇2011年水源地保护工程，均由山西省宏图建设有限公司王红利承揽实施。在该任职期间，已全部结清该工程款项。但该工程系先施工后补手续，是翟某安排该后补的手续。15、证人李某在侦查机关的证言。证明：该系山西宏图建设集团有限公司晋中分公司经理。王红利借用该公司资质承揽李阳镇2011年水源地保护工程，经王红利、王某同意，工程款先拨付至王某银行卡，现该公司已将工程款与王红利全部结清。16、证人裴某在侦查机关的证言。证明：该系山西宏图建设集团有限公司晋中分公司出纳。王红利亲自办理和顺县李阳镇的一切相关事情；每次回款该按公司约定转到王某的卡上，且没有王红利的同意，王红利都知道办理回款和结款手续，该没有给别人转过任何款项。17、被告人王红利在侦查机关供述。证明：2011年上半年的时候，该在王某的帮助下，借用宏图公司的资质顺利的承揽了和顺县李阳镇的饮用水源地保护工程，王某老婆的哥哥翟某是时任李阳镇党委书记，没有翟某的帮忙该承揽不上这个工程。当时王某和该约定按工程造价的1.5%给借用宏图公司资质的管理费，并按工程造价给他和翟某十几个点的好处费。李阳镇给宏图公司付工程款，之后宏图公司通过王某再给该结算。王某给该结算的过程中按照约定拿走给他的好处费后，再把工程款给该。事后分3次，该给了翟某40万元好处费，还给了王某10万元好处费。2017年7月，晋中纪委调查翟某的时候，翟某退还给该40万元。原审法院认为，被告人王红利违反国家规定，给予国家工作人员工程款回扣人民币40万元，其行为已构成行贿罪。被告人王红利在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。被告人王红利在犯罪以后经榆次区监察委员会电话传唤主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。被告人王红利犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对被告人王红利进行处罚应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法三百九十条作出修改之前的规定。鉴于被告人王红利在一审审理期间，当庭选择自愿认罪且已全部上缴涉案款，依法酌情对其予以从轻处罚。依据经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：1、被告人王红利犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；2、被告人王红利的违法所得四十万元，上缴国库。上诉人王红利的上诉理由是：1、一审法院虽然认定了其在被追诉前主动交代犯罪行为、自首、当庭自愿认罪等从轻减轻处罚的情节，但量刑仍然偏重；2、上诉人通过非法手段承揽的工程未给国家造成重大损失，也没引起严重的社会危害后果，且行贿行为是索贿引起的，可酌情从轻或减轻处罚；3、上诉人符合适用缓刑的条件。提请二审对上诉人进一步减轻处罚并适用缓刑。经审理，本院查明的事实和确认的证据与一审相同。确认的证据均在原审庭审中经过质证，足资认定。本院认为，上诉人王红利在承揽工程项目过程中，违反国家规定，给予国家工作人员工程回扣款人民币40万元，其行为已构成行贿罪。上诉人王红利在犯罪以后经榆次区监察委员会电话传唤主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人王红利在一审审理期间，当庭选择自愿认罪且已全部上缴涉案款，依法酌情对其予以从轻处罚。关于上诉人所提一审认定其从轻减轻处罚的情节后量刑仍然偏重且应当适用缓刑的意见，经查，一审法院量刑时根据上诉人的犯罪事实，对法定和酌定从轻减轻的情节予以了充分考虑，原审法院在综合考虑上诉人的犯罪金额和认罪悔罪态度、前科情况等量刑情节的基础上所判处的刑罚并无不当。故对以上上诉理由本院不予采纳。关于上诉人所提其承揽的工程验收合格并未给国家造成损失及严重后果，应当酌定对其从轻减轻处罚的意见，本院认为，上诉人的行贿行为侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，上诉人通过非法手段承揽的工程是否验收合格不属于法定从轻减轻处罚的情节，故对此上诉意见不予采纳。关于上诉人所提其行贿是因索贿引起，应当对上诉人酌情从轻或减轻处罚的意见，本院认为，认定受贿人索贿和行贿人被索贿的标准不同，上诉人并不是因为其正当利益可能受到损害而给予受贿人钱财，也没有受到强制性的威胁，而是为了通过不正当的手段承揽工程而实施该行贿行为，故以上请求酌情从轻减轻处罚的理由于法无据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李志坚审判员  尹小燕审判员  张 晖二〇二〇年三月二十五日书记员  张一璠