广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2972号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）童斌，男，1984年5月2日出生，汉族，研究生文化，户籍地广东省深圳市南山区。因涉嫌诈骗罪于2017年6月22日被羁押，2017年6月23日刑事拘留，2017年7月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人朱文利，广东盛博信成律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人童斌犯诈骗罪一案，于2018年3月6日作出（2017）粤0306刑初6291号刑事判决。宣判后，童斌不服，提出上诉。本院于2019年1月28日作出（2018）粤03刑终1376号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院依法重新组成合议庭进行审理，于2019年10月18日作出(2019)粤0306刑初1038号刑事判决。童斌又提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2017年3月，被害人刘某1经朋友介绍在饭局上结识被告人童斌。童斌没有稳定工作，有多次银行信贷还款逾期的不良信用记录，但却对外谎称自己是华润集团审计部门工作人员。经华润集团核实，该公司并无童斌任何在职经历。2017年6月20日，刘某1向公安机关报案称，其本人因欲投资移民美国，需要在香港美元账户存入移民保证金，便向童斌咨询如何将境内人民币兑换成美元并转移到香港的事宜。童斌称自己有能力帮忙办理。6月19日20时18分，刘某1向朋友周某借取200万元，周某要求刘某1出具书面借条交给其在深圳的一位大哥（姓名不详，双方均不愿意透露）后采用实时到账的转账形式直接汇入童斌的招商银行账户（卡号62×××02）。刘某1在打款后联系童斌，并在微信中表示童斌只需向其指定的香港美元账户汇入289226.32美元（折合人民币1981200.29元）即可，催促童斌依约迅速办理。但从当日21时26分开始，童斌未再接听刘某1的电话，亦不再回复微信，断绝联系。当日21时57分至22时07分童斌分三次将其中的20万元转移至其母亲陈某的招商银行账户（卡号62×××47）。刘某1多次联系童斌未果，害怕受骗，立即登陆童斌招商银行账号，以多次输错密码的方式使该账号被冻结，同时联系周某在北京报警，又让双方均认识的一位朋友袁某1拨打童斌电话，期间童斌接听了袁某1拨打的微信语音电话，但谎称自己人在韶关，大部分资金已经转移去澳门兑换外汇了，欲拖延时间。童斌还将刘某1的电话交给其父亲童某，童某与刘某1、袁某1等人多次协商未果后，刘某1遂于6月22日10时许向深圳市公安局宝安分局报案。同日，童斌在深圳市宝安区流塘旧村被抓获。原审法院据以认定上述事实的证据有：一、物证、书证：受案登记表、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、身份信息材料、银行卡及手机照片、欠条复印件、银行开户信息、情况说明、个人信用报告、提取笔录、手机短信截图、交易记录、华润集团证明、银行流水、手机通话记录、微信聊天记录、手机短信记录、公安机关情况说明等。二、证人周某、袁某1、陈某、童某、许某、袁某2等人证言。三、被害人刘某1的陈述。四、被告人童斌的供述与辩解以及辨认笔录。五、现场勘验检查笔录。六、视听资料：监控录像和通话录音。原审法院认为，被告人童斌无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人朱文利的无罪辩解与事实不符，不予采纳。理由如下：1、童斌当庭表示自己后来之所以不接刘某1的电话是因为无法在当天进行外汇兑换，其向小袁联系后确认做不了，所以没有再和刘某1通话。童斌也当庭表示自己转给其母亲的账户20万元是换汇佣金，但是通话记录显示童斌与刘某1在案发当日的最后一次通话是2017年6月19日21时25分，童斌在案发当晚第一时间给其母亲转钱的时间为21时57分。通话记录和转账记录显示童斌在确定无法帮助刘某1兑换外币的情况下将其中20万元转移到其母亲的账户，所谓佣金的理由明显不成立。2、在本案中具体找谁换汇是非常关键的事实，但是童斌开始称是找Lis换汇，后又称是找袁某2换汇，但是无论Lis还是袁某2都没有证实有接到过童斌换汇的请求。而通话记录和袁某2的证言恰恰证实童斌关于找袁某2帮刘某1换汇的辩解不符合事实，因为通话记录显示2017年6月14日至18日袁某2与童斌没有任何通话记录，案发当晚唯一的一次有通话记录的时间是2017年6月19日23时43分，但是通话记录显示这一次是袁某2打给童斌，童斌未接听，而不是所谓的童斌联系袁某2。另外袁某2证言中证实其本人也没有相关的换汇能力，案发之前和之后跟童斌通话也不是因为换汇的事情，而是童斌声称可以帮忙贷款，要收取袁某2250万元定金。许某、袁某2和刘某1的证言与童斌本人的个人征信报告可以相互吻合，童斌本人没有换汇的能力，也没有相关资金保证能力。3、相应证据还证实对于一个多次贷款逾期，基本的生活来源都没有的童斌在一晚上的消费就上万元，同时这些人都证实童斌对他们声称自己是在华润上班的，有相应的地位、能力和财力，而实际上童斌并无在华润的工作记录，这也是被害人上当受骗的原因。综上，本案证据间相互印证、相互吻合，可以证实童斌既没有进行换汇的能力，也没有客观实施换汇的行为，而是虚构事实以达到诈骗目的，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人诈骗的款项均被公安机关冻结，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人童斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、扣押款项人民币200万元，退还被害人刘某1。上诉人童斌及其辩护人提出：一审判决认定其诈骗事实不清、证据不足，不存在其明知无法办理兑换外币才转移20万元到其母亲账户的情况；其找袁某2帮刘某1换汇，袁某2否认其找他换汇在情理之中，袁某2的证言不可信；其是否有逾期贷款及是否在华润公司上班与其帮刘某1兑换外汇没有直接联系；其主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为；其答应帮忙，和刘某1来往都是用真名实姓、手机号码、微信、招商银行账号也是其本人的，事后没有立即转走资金并断绝联系潜逃；刘某1与其因兑换外汇发生的争议属于经济纠纷；刘某1主动找其兑换美金并转移至香港，又通过他人账户转200万元到其账户，转入后不到3小时就被冻结，应本着疑罪从无，宣判其无罪。本院审理查明的事实与原审认定事实相同。相关证据确实充分，足资认定。本院均予以确认。本院认为，上诉人童斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。经查，在案证据证明上诉人童斌既无为刘某1换汇到香港账户的能力，也没有实际履行其承诺的换汇行为，虚构事实，在刘某1安排相关款项转入其账户后就予以部分转移，并断绝与刘某1的联系，其行为符合诈骗罪的特征，上诉人及辩护人所提无罪意见与现已查明的事实不符，亦无证据支持，本院不予采纳。涉案款项中20万元被童斌转至其母亲账户，剩余180万元仍在其账户内且被被害人设法锁定账户冻结，系由于童斌意志以外的原因而未能得逞，可认定犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306刑初1038号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）童斌的定罪部分和第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306刑初1038号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）童斌的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）童斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2022年6月21日止；罚金限于本判决生效后十日内向原审人民法院一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 白 鉴 波审判员 刘 晓 娜审判员 姜 君 伟二〇二〇年三月十二日书记员 杨妍（兼）