河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1508号上诉人（原审被告）：李广义，男，汉族，1965年8月6日出生，住河南省新乡市封丘县。委托诉讼代理人：郑红霞，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：衡培旗,男,汉族，1967年5月9日出生,住河南新乡市封丘县。委托诉讼代理人：李正恒，河南黄池律师事务所律师。原审被告：杨付军，男，汉族，1976年8月2日出生，住河南省新乡市封丘县。上诉人李广义因与被上诉人衡培旗、原审被告杨付军民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李广义的委托诉讼代理人郑红霞，被上诉人衡培旗及其委托诉讼代理人李正恒，原审被告杨付军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李广义上诉请求：1.撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初4104号民事判决，改判驳回被上诉人衡培旗的原诉请求；2.被上诉人衡培旗承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.上诉人李广义与被上诉人衡培旗之间无借贷关系，衡培旗主张的50万元债权并不真实存在。李广义向衡培旗提出借款，应衡培旗要求于2019年6月10日书写借条一份，借条未约定利息，此后，李广义没有收到衡培旗的转款或现金，衡培旗没有履行出借行为。一审过程中，衡培旗没有提供其出借行为已经完成的任何有效证据，一审判决李广义偿还借款50万元及利息无事实和法律依据，对李广义有失公平公正。2.一审法院在审理过程中程序违法。李广义提出借款事实并不实际存在，请求一审法院依法调取自2019年6月10日衡培旗账户的相应资金流向以便查明案件的借贷事实是否实际发生，一审法院未能依职权调查，仅凭衡培旗提供的名叫衡家永的两份银行流水，认定李广义与衡培旗之间存在民间借贷关系且借款行为已经完成，实属认定事实错误且程序违法。被上诉人衡培旗辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李广义的上诉理由依法不能成立：1.关于李广义在上诉状中提到的“先书写借款手续”和“衡培旗没有履行出借行为”的问题。衡培旗于2019年5月31日、2019年6月8日将借款支付给会计丁伟铭后，才让李广义2019年6月10日出具的借条，并不是“先书写借款手续”。一审中，衡培旗提交了2019年5月31日、6月8日衡家永向丁伟铭中国农业银行账户分别转账25万，22.5万的转账记录，且丁伟铭和杨付军均证明李广义借衡培旗50万元作为股份出资，衡培旗将钱款转给了会计丁伟铭，因此衡培旗已履行了出借行为。2.关于李广义在上诉状中提到的“一审程序违法”问题。首先，一审庭审查明衡培旗让其儿子衡家永向丁伟铭中国农业银行账户分别转账25万，22.5万，完成了出借行为，有转款记录；其次，证人丁伟铭一审证实已经收到转款；再次，杨付军也说明借款转到会计账上，衡培旗已经完成了出借行为。李广义在明知钱款是通过衡家永转账支付会计丁伟铭的情况下，却申请调取衡培旗的资金流向，有混淆是非的故意。原审被告杨付军述称，衡培旗借给李广义50万元算作李广义的股金属实。衡培旗、李广义、杨付军三人合伙开公司做湿拌砂浆，为了股权分配每人出资100万元，共计300万元。衡培旗和杨付军每人出资了100万元，转入会计账上。李广义出资50万元后，剩余50万元因无钱，便向衡培旗借款50万元，是衡培旗替他拿出来的。衡培旗和李广义协商后，该借款也转入会计帐上。约定公司正常运转有了利润后，先把李广义应该得的利润偿还衡培旗的借款。但是公司经营一个多月后因环保问题停产了，至今未赚钱，也就没有偿还借款。因此李广义应当偿还衡培旗的借款。关于利息，当时说借款时间短的话就不算利息，时间长的话就算利息，但是没有说利率是多少。借款人是李广义，杨付军只是见证人，不应该承担责任。衡培旗向一审法院起诉请求：1.依法判令李广义、杨付军连带偿还借款50万元及利息（以50万元为本金，自2019年9月10日起至还清之日止，按月息2分计算）；2.案件诉讼费由李广义、杨付军承担。一审法院认定事实：2019年4月29日封丘县温欣建筑工程有限公司变更为封丘县永翔建材有限公司，投资人温永堂变更为丁伟铭、杨付军。2019年5月19日衡培旗、李广义、杨付军三人签订公司股东合作协议书，约定公司股东共同授权丁伟铭为公司代理法人，公司由衡培旗、李广义、杨付军三方各投资100万元设立，分别占启动资金的33.33%。该300万元作为启动资金，主要用于公司前期开支，包括基础建设、设备、购买办公设备等。公司投产前，资金由临时账户统一收支，并由三方共同监管和使用。衡培旗、杨付军每人出资了100万元，李广义出资了50万元。2019年5月31日、6月8日，衡培旗让其儿子衡家永向公司会计丁伟铭的中国农业银行账户分别转账25万元、22.5万元，共计47.5万元。另有衡培旗出资2.5万元购买设备。以上50万元算作李广义的出资。2019年6月10日李广义、杨付军向衡培旗出具借条，内容为：“今借到衡培旗现金500000元（伍拾万元整）。借款人李广义、担保人杨付军”。一审法院认为，依据公司股东合作协议约定，李广义应当出资100万元，庭审时李广义认可其实际出资50万元。除了250万元出资外，公司会计丁伟铭还接受衡培旗47.5万元转款以及公司购买设备时衡培旗单独出资2.5万元的事实，与李广义、杨付军出具50万元借条的事实，能够认定衡培旗与李广义、杨付军之间存在民间借贷关系，且借款已完成支付。李广义辩称衡培旗没有提供证据证明为其授意或指定他人接受借款，但对其出具借条缺乏合理解释。相反公司会计丁伟铭出庭作证，可以证明接受借款是衡培旗、李广义、杨付军三人协商后指示所为。因此李广义的辩称，不予支持。杨付军辩称其只是见证人，但是庭审时其明确认可借条上“担保人杨付军”为其本人书写，作为一个完全民事行为能力人，应当为其行为承担法律责任。在没有相应证据证明该辩称的情况下，对杨付军的辩解，亦不予支持。没有约定保证担保方式的，视为连带责任。因此杨付军应当承担连带保证责任。虽然不能证明借款期限，但是衡培旗向李广义、杨付军催要借款后，李广义、杨付军未能在合理期限内履行还款义务属于违约行为，应当承担相应违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故自起诉日即2019年12月19日起按年利率6%计算利息，对衡培旗主张利息超出部分，不再予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李广义于判决生效后十日内偿还衡培旗借款50万元及利息（利息以50万元为基数，自2019年12月19日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、杨付军对判决第一项内容承担连带保证责任。如果杨付军偿还了以上借款及利息，有权利向李广义进行追偿。三、驳回衡培旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，保全费3020元，由李广义、杨付军负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李广义是否应当对衡培旗承担50万元还款责任的问题。李广义称衡培旗没有实际出借案涉款项，衡家永向公司会计丁伟铭转账47.5万元并非衡培旗代其垫付的出资款，理由是2019年5月19日衡培旗、李广义、杨付军三人签订的公司股东合作协议书没有实际履行，李广义前期投资的50万元也与该协议书无关，且协议书约定资金由临时账户统一收支，并非丁伟铭个人账户。对此，本院认为，李广义在一审庭审中曾述称“但事实上这个协议李广义实际出资50万元”，二审中又否认协议被实际履行，前后表述自相矛盾，且不能提供证据证明其主张，本院对其该项理由不予采信。衡培旗、杨付军分别将各自的100万元投资款投入丁伟铭账户，李广义本人的50万元投资款也投入了丁伟铭账户，证明各方当事人均认可由丁伟铭账户收取投资款。2019年5月31日、6月8日衡家永两次向丁伟铭转账共计47.5万元后，李广义于2019年6月10日出具50万元借条，公司购买设备时衡培旗又单独出资2.5万元，杨付军、衡培旗二审庭审中均认可协议约定的300万元出资款已用于购买设备，李广义对此也不能提供反证。综上，衡培旗儿子衡家永向公司会计丁伟铭转账的时间、金额、资金用途均能够与李广义出具的借条相互印证，李广义对其出具借条又不能提供合理解释的情况下，本院对李广义关于衡培旗没有实际出借案涉款项的主张，不予支持。关于李广义主张一审法院存在程序违法问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调取收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”经查阅一审卷宗,在一审卷宗中并无李广义提交的调取证据申请书,李广义亦未提供证据证实其已将调取证据申请书提交给一审法院的事实,且一审法院认定衡培旗系通过衡家永向丁伟铭转账履行的借款义务，衡培旗本人银行流水与案件无关，故李广义提出的此项上诉理由因无事实依据,本院不予支持。综上，李广义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李广义负担。本判决为终审判决。审判长  马兵务审判员  翟 晓审判员  王 娜二〇二〇年三月十七日法官助理赵艺婷书记员高朋举