上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终109号上诉人（原审原告）：上海鑫玥装饰材料有限公司,住所地上海市浦东新区宣桥镇共舞台创业园E区1877室。法定代表人:裴良艮，总经理。委托诉讼代理人：万海军，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余凯华,男,1986年10月20日出生,汉族,住江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。上诉人上海鑫玥装饰材料有限公司（以下简称鑫玥公司）因与被上诉人余凯华劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初60395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。鑫玥公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1、鑫玥公司、余凯华之间不存在劳动关系，双方实际系承包关系，因未签承包合同而被确认为劳动关系，鑫玥公司坚持认为双方是承包关系，一审中提到的未缴纳社保等情况均是基于双方承包关系而存在的。2、一审确定了双方劳动关系至2019年2月20日，鑫玥公司对此不予认可。2016年9月9日至2019年2月2日余凯华未在鑫玥公司处工作，不存在劳动关系，所以双方之间的劳动关系最多确认至2016年9月9日。3、对工资标准不认可，一审认定的4,500元（人民币，以下币种相同）是根据每年90,000元计算得出，而每年90,000元是仲裁根据证人证言确定的，其实是基于承包工的承诺，而且是条件是满负荷的承包量，是附条件的，一审对这个证据也没有确认，因证人没有到庭，故对该证据不应当确认，鑫玥公司主张按最低工资标准确定。余凯华辩称，不同意鑫玥公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。第一，关于工资标准，余凯华在一审中已经提供了工作安排结算单等证据证明，余凯华实际工资有10,000元左右，鑫玥公司有义务提供工资标准的依据，应当承担举证不能的责任。招聘时，鑫玥公司承诺每年最低收入不低于90,000元，余凯华否认双方系承包关系，但认可鑫玥公司承诺的最低工资。第二，对2016年至2018年期间双方就是否存在劳动关系进行诉讼，最终确认，确认后鑫玥公司并未解除劳动关系，所以双方之间的劳动关系继续存在，不存在鑫玥公司所讲的何时结束的问题，第三，余凯华是以鑫玥公司未缴纳社会保险而解除劳动合同的。鑫玥公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令鑫玥公司不支付余凯华：1.一次性伤残就业补助金46,392元；2.一次性工伤医疗补助金46,392元；3.一次性伤残补助金67,500元；4.2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资17,844.82元；5.解除劳动合同经济补偿金22,500元。一审法院认定事实：余凯华于2016年2月29日进鑫玥公司处工作。2016年8月11日上午，余凯华在放置大理石台面时，不慎被倾倒的其他大理石台面砸伤右前臂。余凯华于2016年8月11日经上海市浦东医院治疗，诊断为：右尺桡骨干骨折、右前臂外伤。2018年3月29日，经上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月7日，经上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。2019年1月31日，经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度九级。余凯华垫付了第一次伤残鉴定费350元。2016年8月11日至2016年8月23日期间，余凯华住院治疗。2019年2月20日，余凯华以短信方式向手机号码为1391638XXXX的用户发送了解除劳动关系通知书，解除理由为鑫玥公司未缴纳社会保险费、未依法足额支付工资、未支付停工留薪期工资。2019年2月28日，余凯华向鑫玥公司的注册地及经营地以相同理由通过快递发出解除劳动关系通知书，其中邮寄至注册地的快递被退回、经营地的快递遭鑫玥公司拒收。2019年3月18日，余凯华向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫玥公司支付：1.第一次伤残鉴定费350元；2.一次性伤残就业补助金46,392元；3.一次性工伤医疗补助金46,392元；4.一次性伤残补助金81,000元；5.2016年8月11日至2019年2月20日期间停工留薪期工资21,600元；6.2016年8月11日至2019年2月20日期间的医疗费304.20元；7.解除劳动合同经济补偿金27,000元；8.2016年2月29日至2016年8月10日期间工资差额12,335元；9.2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费1,210元，该会作出如下裁决：（一）鑫玥公司支付余凯华第一次伤残鉴定费350元；（二）鑫玥公司支付余凯华一次性伤残就业补助金46,392元；（三）鑫玥公司支付余凯华一次性工伤医疗补助金46,392元；（四）鑫玥公司支付余凯华一次性伤残补助金67,500元；（五）鑫玥公司支付余凯华2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资17,844.82元；（六）鑫玥公司支付余凯华2016年8月11日至2019年2月20日期间的医疗费241.18元；（七）鑫玥公司支付余凯华解除劳动合同经济补偿金22,500元；（八）鑫玥公司支付余凯华2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费520元；（九）余凯华其余请求不予支持。鑫玥公司不服裁决，乃诉至一审法院。一审法院另查明，鑫玥公司未为余凯华缴纳社会保险。余凯华治疗工伤共产生医疗费304.20元（其中包含医保统筹支付241.18元、自费支付63.02元）。相关医疗机构开具医疗证明，医嘱余凯华自2016年8月23日起休息60天，余凯华住院期间,鑫玥公司未派人护理。一审法院再查明，2019年3月1日,鑫玥公司法定代表人由裴某变更为裴良艮。1391638XXXX系鑫玥公司原法定代表人裴某的手机号码。一审庭审中，鑫玥公司提供如下证据：1.余凯华2017年11月28日至2018年11月10日微信朋友圈截图，证明余凯华不是在固定地址工作，该期间内双方不存在劳动关系；2.赵某证人证言，证明余凯华一年收入不低于9万元不是工资标准，每年最低90,000元是指一般情况下，且附条件的，即完成鑫玥公司发包的工程且全年午休的情况下。余凯华提供如下证据：1.工资发放明细，证明2016年3月17日至2016年9月4日期间余凯华领取生活费共计33,400元；2.2016年3月至2016年7月工资结算明细，证明余凯华领取工资情况分别是3月份8,356元、4月份14,586元、5月份7,158元、6月份9,088元、7月份12,195元。经质证，余凯华对鑫玥公司提供证据1的真实性表示无异议，但认为与本案无关；余凯华对鑫玥公司提供证据2的真实性有异议。基于余凯华对鑫玥公司提供的证据1的真实性无异议，一审法院予以确认，但认为该证据不足以证明余凯华与案外单位建立劳动关系。因证人未到庭作证，一审法院对鑫玥公司提供的证据2不予确认。鑫玥公司对余凯华提供证据1、2的真实性无异议，一审法院予以确认。一审庭审中，鑫玥公司、余凯华确认2016年2月29日至2016年9月9日期间双方存在劳动关系已由法院判决确认，该判决已予生效。余凯华主张其与鑫玥公司法定代表人口头约定按计件结算工资，其一年收入保证最低90,000元，如果平时需要用钱，鑫玥公司就先给生活费，年底结算；2016年8月11日至10月21日期间鑫玥公司已支付其生活费共计5,700元,其愿意在其主张的停工留薪期工资中予以扣除，遂要求鑫玥公司支付余凯华2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资差额12,144.82元。鑫玥公司主张双方约定一年90,000元不是指工资，是指余凯华至鑫玥公司处承揽这个活，保证最低一年收入是90,000元。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫玥公司主张生效判决仅确认2016年2月29日至2016年9月9日期间鑫玥公司、余凯华存在劳动关系，之后余凯华未到鑫玥公司处工作，双方不存在劳动关系，该主张遭余凯华否认。余凯华于2016年8月11日发生工伤，至2019年2月20日余凯华向鑫玥公司提出解除劳动关系。期间，双方对劳动关系的终结均未作过明确的意思表示。鑫玥公司主张2016年9月10日至2019年2月20日期间不存在劳动关系，一审法院不予采纳。因生效判决已确认双方存在劳动关系，双方确认口头约定余凯华一年最低收入为90,000元，应视为余凯华工资性收入，每月工资为7,500元。鑫玥公司关于双方约定的年收入系承包工程性质的，而非工资性收入之主张，一审法院不予采纳。一审庭审中，双方确认余凯华从事切割石材工作，鑫玥公司根据余凯华切割石材米数结算余凯华收入。因鑫玥公司对余凯华不实行考勤，双方对余凯华完成劳动定额未作过约定，故一审法院确认余凯华每月劳动报酬7,500元为其正常工作时间的工资性收入。从业人员因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。鑫玥公司对余凯华停工留薪期为2016年8月11日至2016年10月21日不持异议，则鑫玥公司应按每月工资7,500元支付该期间停工留薪期工资17,748.44元。一审庭审中，余凯华表示鑫玥公司已支付其生活费5,700元，并愿意在其主张的该期间停工留薪期工资中予以扣除，并无不妥，一审法院予以准许。则鑫玥公司应支付余凯华2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资差额12,048.44元。根据2013年1月1日起施行的《上海市工伤保险实施办法》规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因鑫玥公司未依法为余凯华缴纳社会保险，则余凯华于2019年2月20日以鑫玥公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，符合用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金之情形。余凯华每月工资7,500元，则鑫玥公司应支付余凯华解除劳动合同经济补偿金22,500元。鑫玥公司还应支付余凯华一次性伤残补助金67,500元、一次性工伤医疗补助金46,392元、一次性伤残就业补助金46,392元。双方对仲裁裁决鑫玥公司支付余凯华第一次伤残鉴定费350元、2016年8月11日至2019年2月20日期间医疗费241.18元及2016年8月11日至2016年8月23日护理费520元均不持异议，一审法院对该裁决主项予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年九月二十五日作出判决：一、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华第一次伤残鉴定费350元；二、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华一次性伤残就业补助金46,392元；三、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华一次性工伤医疗补助金46,392元；四、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华一次性伤残补助金67,500元；五、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华2016年8月11日至2016年10月21日期间的停工留薪期工资12,048.44元；六、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华2016年8月11日至2019年2月20日期间医疗费241.18元；七、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华解除劳动合同经济补偿金22,500元；八、上海鑫玥装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付余凯华2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费520元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为双方当事人在2016年9月10日至2019年2月20日期间是否存在劳动关系。根据生效判决确认，鑫玥公司、余凯华于2016年2月29日至2016年9月9日期间存在劳动关系。鑫玥公司主张2016年9月9日之后余凯华未到鑫玥公司处工作，双方不存在劳动关系，但是余凯华对此不予认可，从余凯华2016年8月11日发生工伤至2019年2月20日余凯华向鑫玥公司提出解除劳动关系期间，双方对劳动关系的终结均未作过明确的意思表示。鑫玥公司主张2016年9月10日至2019年2月20日期间双方不存在劳动关系，本院难以采纳。根据生效判决，已确认双方存在劳动关系，且双方确认口头约定余凯华一年最低收入为90,000元，双方还确认余凯华从事切割石材工作，鑫玥公司根据余凯华切割石材米数结算余凯华收入。鉴于鑫玥公司对余凯华不实行考勤，双方对余凯华完成劳动定额亦未作过约定，故一审法院认定双方口头约定的一年最低收入为90,000元为余凯华工资性收入，余凯华每月劳动报酬7,500元为其正常工作时间的工资性收入，并无不当。鑫玥公司关于双方约定的年收入系承包工程性质的，而非工资性收入之主张，缺乏依据，本院不予采纳。本案的争议焦点之二为余凯华是否可以享受工伤保险待遇。经查，余凯华经鉴定构成工伤。依据《上海市工伤保险实施办法》第三十七条（停工留薪期待遇）的规定，从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。鉴于鑫玥公司对余凯华停工留薪期为2016年8月11日至2016年10月21日不持异议，故一审法院以每月工资7,500元计算鑫玥公司应支付的停工留薪期工资，并无不妥。依据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条的规定，工伤人员因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，九级伤残的，为9个月的工伤人员本人工资。（二）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。九级伤残的，分别为6个月的上年度全市职工月平均工资。依据《上海市工伤保险实施办法》第五十八条的规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现余凯华被评定为因工致残程度九级，且鑫玥公司未依法为余凯华缴纳社会保险，故鑫玥公司应按规定支付余凯华相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案的争议焦点之三为鑫玥公司是否应支付余凯华解除劳动关系经济补偿金。鉴于鑫玥公司未依法为余凯华缴纳社会保险，且余凯华于2019年2月20日以鑫玥公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，鑫玥公司应当向余凯华支付解除劳动关系经济补偿金。鑫玥公司要求不支付解除劳动关系经济补偿金，本院不予支持。综上所述，鑫玥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海鑫玥装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年三月十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……