安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终87号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘利武，男，汉族，1984年4月8日出生于安徽省枞阳县，大学本科，户籍所在地江西省九江市浔阳区，住江西省九江市浔阳区。曾因犯抢劫罪于2010年11月25日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，2012年11月10日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月8日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年8月14日经芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人狄明，安徽宇浩律师事务所律师。指定辩护人徐立磐，安徽宇浩律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人刘利武犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）皖0207刑初287号刑事判决。原审被告人刘利武不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务。上诉人刘利武及其指定辩护人狄明、徐立磐（芜湖市法律援助中心接芜湖市中级人民法院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人刘利武2013年7月进入原安徽金氏健康科技有限公司（2017年更名为安徽乐金实业有限公司，以下简称乐金公司），后担任该公司公关部经理一职，2019年4月1日，乐金公司与其解除劳动合同。2019年2月21日至6月2日期间，被告人刘利武虚构乐金公司需要采购烟酒的事实，多次以赊账的方式骗取“镜湖区古月烟酒店”老板周某软中华香烟206.4条、52度五粮液白酒94瓶、法国康维勒红酒2瓶，价值226556元；骗取“正郡超市”老板包菊香五年口子窖20箱（每箱四瓶），价值7200元；并将部分诈骗所得烟酒在“老四烟酒店”老板张某3、“忆情烟酒店”老板张某2处销赃，获利6万余元。具体犯罪事实如下：1、2019年2月21日17时许，被告人刘利武虚构乐金公司需要采购烟酒的事实，以赊账的方式骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟32条，经鉴定，被骗物品价值22400元；2、2019年2月25日15时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟12条、52度五粮液白酒12瓶，经鉴定，被骗物品价值18840元；3、2019年2月27日18时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟14条、52度五粮液白酒14瓶，经鉴定，被骗物品价值21980元；4、2019年2月28日17时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟30条、330软中华香烟4包，法国康维勒红酒2瓶（购买价格576元），经鉴定，被骗软中华香烟价值21000元；5、2019年3月2日13时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟16条、52度五粮液白酒16瓶，经鉴定，被骗物品价值25120元；6、2019年3月8日16时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟16条、52度五粮液白酒16瓶，经鉴定，被骗物品价值25120元；7、2019年3月9日19时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟16条、52度五粮液白酒16瓶，经鉴定，被骗物品价值25120元；8、2019年3月10日16时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟4条、52度五粮液白酒6瓶，经鉴定，被骗物品价值8020元；9、2019年3月12日17时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟26条、52度五粮液白酒4瓶，经鉴定，被骗物品价值21680元；10、2019年3月13日19时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟10条、52度五粮液白酒10瓶，经鉴定，被骗物品价值15700元；11、2019年3月14日16时许，被告人刘利武采用上述方式，骗取“镜湖区古月烟酒店”软中华香烟30条，经鉴定，被骗物品价值21000元；12、2019年6月2日10时许，被告人刘利武采取上述方式，骗取“正郡超市”口子窖（五年）白酒20箱（每箱四瓶），后以5260元卖给“老四烟酒店”老板张某3。经鉴定，被骗物品价值7200元。案发后，该部分白酒已被公安机关追回并发还给被害人包菊香。二、2018年12月，被告人刘利武以帮被害人乾某办理社会保险补缴手续为由，骗取其现金5万元，后将该5万元挥霍。综上，被告人刘利武的诈骗数额共计283756元。2019年7月8日，被告人刘利武在芜湖市弋江区泊客城市艺术酒店1012房间被公安机关抓获归案。被告人刘利武及其辩护人在一审庭审时对指控罪名没有异议，对部分犯罪事实提出异议。原判认定上述事实有受案登记表，常住人口信息，刑事判决书，释放证明书，到案经过，私营企业基本注册信息查询单，公司登记（备案）申请表，乐金公司通告、解除劳动合同（关系）通知书及情况说明，“镜湖区古月烟酒店”的营业执照、批发销售单及复印件，收据，扣押清单、发还清单，民事起诉状及证据材料，证人丁某（系刘利武前女友）、汪某（系刘利武前妻）、刘某（系刘利武父亲）、张某1、李某、吕某、徐某、张某2、张某3、孙某、芮某的证言，证人朱某的证言及其提供的微信聊天记录截图，被害人周某、包菊香、乾某的陈述，被告人刘利武的供述与辩解，被害人周某、证人张某3和张某2的辨认笔录、手机提取笔录及照片，芜价认定（2019）195号价格认定结论书，安徽省烟草专卖局出具的卷烟价格证明以及“镜湖区古月烟酒店”视频监控等在卷证据证实，足以认定。原判认为：被告人刘利武以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额达28万余元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人刘利武的非法占有主观故意的认定意见。经查，被告人刘利武自2018年下半年开始大量举借外债，资金状况和偿还能力较差。案发前，其曾前往“老四烟酒店”和“忆情烟酒店”询问烟酒回收一事。在乐金公司没有明确授权且本人欠有大量外债的情况下，被告人刘利武仍虚构事实，以乐金公司名义从“镜湖区古月烟酒店”大量采购烟酒，并于第一次诈骗当日即将部分软中华香烟予以出售，销赃所得均用于个人挥霍。该事实不仅有被告人刘利武在公安机关的部分供述证实，且有收条、微信聊天记录截图等书证和证人朱某、张某2、张某3、丁某、汪某、张某1等人的证言相印证，足以认定。由被告人刘利武的上述客观行为可推定其主观上具有明显的非法占有目的，除查证属实的销赃部分烟酒外，其余烟酒的实际去向不影响其诈骗罪的认定。故被告人刘利武从“镜湖区古月烟酒店”赊账获得的烟酒应当全部计入犯罪数额，被告人刘利武及其辩护人提出除销赃部分烟酒外，其余不计入犯罪数额的辩解与事实不符，不予采纳。关于被告人刘利武诈骗乾某5万元事实的认定意见。经查，被告人刘利武于2018年11月份，曾咨询芜湖市鸠江区人力资源与社会保障局劳动监察大队负责人芮某有关社会保险补缴事宜，芮某明确告知其政策变了“办不起来”。在此情况下，2018年12月份被告人刘利武仍欺骗乾某说“人帮你们找好了，马上需要交钱了”，骗取乾某5万元，后予以挥霍。其主观上具有明显的非法占有目的。该部分犯罪事实不仅有被告人刘利武在公安机关的供述证实，且有证人芮某的证言、被害人乾某的陈述相印证，足以认定。故该5万元应当计入诈骗数额，被告人刘利武及其辩护人提出该5万元不属于诈骗事实及数额的意见与事实不符，不予采纳。关于被告人刘利武自称的部分供述不属实的认定意见。经查，被告人刘利武在侦查阶段共有七次讯问笔录，均经其本人签字确认。在庭审中其也陈述在公安和检察阶段的讯问过程中没有刑讯逼供的情形，也未提供相关的线索或材料，故认为其当庭提出讯问笔录部分内容与其实际供述不符的辩解无正当理由，故不予采纳。关于被告人刘利武是否适用认罪认罚从宽处罚的认定意见。经查，被告人刘利武于2019年12月13日在公诉机关签署认罪认罚具结书，其在庭审过程中又否认指控的大部分犯罪事实且认为量刑建议过高，公诉机关鉴于此情况已撤回认罪认罚从宽处罚的量刑建议，故对辩护人提出的被告人仍适用认罪认罚从宽处理的意见，不予采纳。但其对行为性质的辩解不影响坦白的认定，依法予以从轻处罚。被告人刘利武系多次诈骗，曾因故意犯罪受过刑事处罚，酌定予以从重处罚。公诉机关提出的上述量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘利武犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金80000元。二、违法所得276556元及330软中华香烟4包继续予以追缴。一审宣判后刘利武提出上诉，上诉理由为：1、一审判决部分事实错误；2、其他类案判处较轻；3、没有诈骗“镜湖区古月烟酒店”的财物，只是赊账；4、证人张某1、吕某、徐某的证言片面不真实；5、其在公安的笔录未完全记录供述内容。辩护人对刘利武诈骗的基本犯罪事实不持异议，但对诈骗金额有异议，认为安徽烟草专卖局出具的卷烟价格证明中，软中华香烟的建议零售价为700元一条，但古月烟酒店提供的批发销售单上载明销售价格为635元一条，因此对软中华香烟的金额应当以实际售价为准；且一审法院量刑过重，前科犯罪已经与本案时隔多年且属不同犯罪类型，不宜作为酌定从重处罚的依据，刘利武虽然对犯罪部分事实有异议但当庭表示认罪。综上，请求二审法院从轻量刑或者发回重审。出庭检察员的意见为一审定罪正确、判处刑罚适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人刘利武犯诈骗罪的事实有经一审庭审举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。另查明：上诉人刘利武于2013年7月24日进入安徽乐金健康股份有限公司芜湖分公司工作，2019年3月26日该公司发布通告：自3月15日起对刘利武予以停职处理，同年4月1日该公司以刘利武违反公司规章制度、利用公司名义招摇撞骗为由解除与刘利武的劳动关系。本院认为：上诉人刘利武诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘利武关于“赊账”的辩解，一审法院在判决中已经进行详细阐明，本院不再赘述，一审法院认定刘利武有非法占有的故意具备事实和法律依据，本院予以支持，刘利武的该项上诉理由不能成立。刘利武虽然提出一审判决部分事实错误、部分证人证言不真实、公安部门讯问笔录不完全，但是均未提供相应的证据或者线索，且讯问笔录均系刘利武本人在未受到非法讯问的前提下签字认可，内容与证人证言、被害人陈述及其他在案证据相互吻合，故对上诉人刘利武的相关上诉理由本院不予支持。虽然安徽烟草专卖局出具的《卷烟价格证明》中“软中华”香烟的建议零售价略高于本案古月烟酒店售出给刘利武的价格，但古月烟酒店出售给上诉人刘利武“软中华”香烟多达206.4条，以低于市场零售价的价格出售符合市场规律，一审法院以《卷烟价格证明》作为认定本案诈骗“软中华”香烟等物品价值的依据于法不悖，本院予以支持，对辩护人的辩护意见不予采纳。一审法院根据上诉人刘利武犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法量刑适当，上诉人刘利武上诉提出量刑不当，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年三月三十日书记员 童 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。