重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终137号上诉人(原审原告）：重庆千雄企业管理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区景苑路8号附15号4-93，统一社会信用代码91500106572127971N。法定代表人：郑贤军，总经理。委托诉讼代理人：郝代东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦睿，男，汉族，1978年2月5日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王娟，重庆彰义律师事务所律师。上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司（以下简称千雄公司）因与上诉人焦睿房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人千雄公司的委托诉讼代理人郝代东，上诉人焦睿的委托诉讼代理人王娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。千雄公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项并改判支持千雄公司的全部诉讼请求；案件一审、二审受理费由对方负担。主要事实和理由：1.接房通知书是千雄公司的单方意思表示，不构成对《商铺商业用房租赁合同》的变更。2.即使接房通知书中“暂不起算合同租期”发生了变更，也不等于免除了焦睿交付租金的义务，焦睿仍应按租赁合同约定的标准向千雄公司支付租金等费用。3.合同解除后，焦睿应当将案涉房屋交还给千雄公司，并向千雄公司支付房屋占用损失。4.焦睿应当按照《商铺商业用房租赁合同》第十二.二条的约定，向千雄公司支付65624.4元违约金。5.一审违反法定程序，杨嵩的询问笔录未在庭审笔录中质证，一审中双方均未向法庭申请调查取证，即使杨嵩的询问笔录是法院依职权收集的，根据民事诉讼法司法解释第九十六条规定，除原告主动申请外，不得主动调查收集证据，一审法院调查收集杨嵩的询问笔录违法。6.一审法院认定事实不清，焦睿是否将涉案房屋交还千雄公司不能依据杨嵩的询问笔录来判定，根据民事诉讼法一百七十条的规定本案应发回重审或改判。焦睿答辩称：《接房通知书》约定接房后不计算租期，因此不应当支付租金，也不应支付占有使用费。一审法院调查的询问笔录虽然未经法庭质证，但一审判决并未以此作为判决的依据。焦睿际搬离涉案房屋，千雄公司实际掌控了房屋，千雄公司不履行自己权利义务的责任应当自己承担。焦睿上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回千雄公司的诉讼请求；案件一审、二审受理费由对方负担。主要事实和理由：焦睿不应当缴纳经营管理费用。从千雄公司一审提交的商业门面物业费欠费明细表可以看出，物业费是2.6元/平方米/月。由此可以看出，《商铺商业用房租赁合同》中约定的6元/平方米/月应分为物业管理费和经营管理费两部分，千雄公司并未对涉案房屋进行经营管理和开展主题活动，焦睿只应按照2.6元/平方米/月的标准缴纳费用，经计算为24746.4元。焦睿所欠的电费应当从租赁保证金中予以扣除。一审判决中焦睿的违约责任过重。焦睿缴纳的租赁保证金足以弥补千雄公司的损失。千雄公司答辩称：根据一审卷宗显示，焦睿收到判决书的时间是2019年10月1日，上诉状提起的时间为2019年11月16日，焦睿未在法定期间内提起上诉；一审法院邮寄给千雄公司的焦睿的上诉状中，没有焦睿的签字，按照相关规定应视为焦睿未提起上诉。焦睿的上诉请求和理由并无相关事实和法律依据，应当予以驳回。一审法院经审理查明：2015年9月12日，千雄公司作为甲方与焦睿作为乙方签订商铺租赁合同，甲方将享有运营管理权的商铺租赁给乙方并约定：第二条租赁的商铺位于巴南区典雅花溪半岛商业街，楼栋号为22栋，商铺号为22-3-1至22-3-5号，建筑面积356.92平方米。第三条租赁期限为60个月，自2015年9月30日起至2020年9月29日止（租赁起始期以《接房通知书》发出后第三天开始计算）。第四条合同订立后，自甲方通知乙方交房之日起，甲方给予乙方12个月的免租期，分别为：交房后第一年免租期为6个月，第二年免租期为6个月（免租期起始时间以《接房通知书》发出时间为准）。免租期内不计租金，但经营管理费等其他费用照常收取。第五条商铺租金按建筑面积计算。计算标准为：月租金=建筑面积（m2）×租金单价（元/m2）。起始租金单间为34元/m2/月，递增率为第3年起每年较上一年递增8%。具体为：2015年9月30日至2016年9月29日，租金单价34元，计租月数6个月，月租金12136元，年租金总额72816元；2016年9月30日至2017年9月29日，租金单价34元，计租月数6个月，月租金12136元，年租金总额72816元；2017年9月30日至2018年9月29日，租金单价36.72元，计租月数12个月，月租金13107元，年租金总额157284元；2018年9月30日至2019年9月29日，租金单价39.66元，计租月数12个月，月租金14156元，年租金总额169872元；2019年9月30日至2020年9月29日，租金单价42.83元，计租月数12个月，月租金15288元，年租金总额183456元；签订合同后，乙方需于当日向甲方交纳6个月的租金72816元作为首期租金。首期租金到期后，商铺租金按半年为一期进行支付。乙方需在各期租金交纳时间前7日完成租金支付。乙方于每月10日前向甲方支付上月水电气费、能源公摊费（能源公摊费按月计量，按月分摊交纳）。乙方承租商铺的水、电、气等能源费用按国家相关规定执行。经营管理费自甲方通知乙方接受商铺之日起，乙方按季度向甲方交纳，每季开始前10日交清下季度的经营管理费。经营管理服务费按照建筑面积收取，其收取标准为6元/m2/月。在合同签订当天，乙方应向甲方交纳三个月的月租金作为租赁保证金（含水电押金），租赁保证金为36408元，甲方需向乙方开具等额收据。合同终止后，乙方无违约行为且按甲方要求办理完该商铺交接、水、电、气交接及结清租赁费用等所有费用后，凭保证金票及承租人有效证件无息退还。第六条甲方应于2015年9月30日前将租赁商铺交付乙方，并提前3天以书面形式告知乙方。第七条室内为清水房交付，水、电到达每个楼栋，公共部位以交房时现场实际情况为准。第八条乙方租赁的商铺作为餐饮用途，经营品牌暂无，主营品类为韩式烤肉。第十条甲方保证其享有租赁商铺完全之运营管理权。第十二条在租期内如甲方无故收回该商铺并终止协议的，应双倍返还乙方租赁保证金，并按合同租金总额的10%向乙方进行赔偿。如因乙方原因造成违约的，乙方所交纳的租赁保证金不予退还，并按合同租金总额的10%向甲方赔偿。如上述租赁保证金及赔偿金不足以赔偿甲方损失的，甲方可另行向乙方进行追偿。甲方未按本合同约定时间交房的，60天以内（包括60天），租赁期限顺延。乙方不按期足额支付租赁费、经营管理费及其他代收费用，须以未付金额为基数，按每日千分之三向甲方支付滞纳金。超过三十天仍未支付的，甲方可单方面解除本合同并要求乙方按合同租赁期内租赁费总额的10%赔偿违约金，乙方所交租赁保证金不予退还。第十五条本合同签订、履行过程中，如一方需要向对方传递文件、通知的，经有效送达至本合同第一条载明对方地址的，即视为送达。2016年4月13日，双方当事人签订《商户物业管理服务协议书》，约定焦睿租赁的22-3-1商铺用于餐饮，建筑面积为356.92平方米，双方当事人构成物业服务合同关系。商业管理服务费6元/月/平方米（建筑面积）；商业水费5.1元/吨；商业电费1.1元/度。随后，焦睿签订了《房屋交接确认书》。2015年9月5日，焦睿向千雄公司交纳了租赁保证金36408元。同月12日，焦睿又交纳了首期租金72816元。2016年4月13日至2017年7月31日期间，焦睿向千雄公司交纳经营管理费24908元。2018年期间，双方当事人经口头协商，由焦睿退回商铺给千雄公司，千雄公司随后又将商铺另行出租。2018年11月13日，千雄公司向焦睿发出《合同解除通知书》，载明由于焦睿缴纳的租金已于2017年10月1日到期，但未按合同约定缴纳应缴的租金，故通知焦睿双方签订的商铺租赁合同自通知送达焦睿时解除。同日，千雄公司按租赁合同约定的方式向焦睿邮寄了通知书，焦睿于2018年11月14日签收邮件。2018年10月15日，案外人重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司向千雄公司发出函告，对千雄公司管理的商业门面所欠的电费43564.4元进行了催收，其中包括焦睿欠付的2018年1月31日至2018年7月3日之间的电费4012.8元。同年11月7日，千雄公司代焦睿支付了上述欠费，重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司开具了专用收据。另查明，2015年6月5日，君融公司作为甲方与作为乙方的千雄公司签订商铺租赁合同，约定甲方将包括案涉商铺在内的位于重庆市巴南区花溪街道（重庆理工大学旁）典雅花溪半岛，楼栋号为：7#、8#、9#及19#、20#、21#、22#、23#楼（含销售中心）出租给乙方。零售业态租赁期限5年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为2年。超市、餐饮、休闲业态租赁期限为6年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为3年。合同订立后，自甲方正式向乙方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，经营扶持期及装修期不计租金，但物业管理费等其他费用照常收取（首期交房为19#-23#楼，未接房部分自乙方正式接房后起算装修免租期及经营扶持期）。租赁商铺的交房标准第4点还约定项目连接重庆理工大学的人行桥及车行桥均竣工使用（如交房时仍无法竣工使用，则桥梁竣工使用时间不得超过商铺交付时间60天）。关于开业率约定为如甲方在2015年8月1日前完成首期交房并开通天燃气，则乙方保证在2015年11月1日完成首次开业，入驻开业率达到50%-60%；并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%（如2015年11月1日前天燃气仍未开通，则首期开业率下调10%为40%-50%）。如甲方在2016年8月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2015年11月1日完成第二次交房商铺中的入住率达到50%-60%，并于2016年3月15日完成入驻开业率80%。如甲方在2015年10月1日前完成交房，则乙方保证在2015年12月1日入住开业率达到30%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率70%，如甲方在2016年10月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2016年12月1日完成第二次交房商铺中的入驻开业率达到35%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%。2017年7月24日，重庆市第五中级人民法院作出(2017)渝05破申49号民事裁定书，裁定受理申请人重庆金唐房地产开发有限公司对被申请人重庆君融置业有限公司的破产重整申请，并交由一审法院审理。审理中，一审法院指定大信会计律师事务所重庆分所为焦睿破产重整的管理人。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第一，关于商铺租赁合同的效力。双方当事人签订的商铺租赁合同系双方真实的意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。焦睿辩称租赁的商铺未通过消防及竣工验收，故应认定双方当事人签订的商铺租赁合同无效。一审法院认为，首先，焦睿未向一审法院提交案涉商铺未通过消防及竣工验收的相关证据。其次，即便案涉商铺尚未通过消防竣工验收，也并不必然导致违法而无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。另，商铺租赁合同也未就消防竣工验收作为合同是否有效的条件。最后，本案商铺租赁合同签订后，千雄公司交付了商铺，焦睿也实际开展了经营，双方当事人的纠纷也非应消防竣工验收是否通过而导致，认可本案合同的效力，更有利于合同双方当事人利益的保护。因此，对焦睿的合同无效的抗辩，一审法院不予采纳。双方当事人签订商铺租赁合同时，君融公司并未进入破产程序，千雄公司基于与君融公司的约定对案涉商铺享有包括租赁在内的统一商业运营的权利。君融公司进入破产程序后，根据合同相对性的一般原则，双方当事人签订的商铺租赁合同的效力及千雄公司基于该合同而享有的权利并未受到影响。故焦睿抗辩的千雄公司主体不适格，一审法院亦不予采纳。第二，关于商铺租赁合同的解除。千雄公司以焦睿未按约定履行合同为由发送《合同解除通知书》，通知焦睿未按合同约定交纳费用的违约行为并主张按照合同的约定解除双方签订的商铺租赁合同，焦睿收到通知后未提出异议。一审法院认为，千雄公司主张案涉商铺租赁合同于2018年11月14日解除并通知焦睿，符合法律的规定和合同的约定，一审法院予以支持。焦睿辩称合同尚未实际履行，不存在解除的问题。一审法院认为，本案商铺租赁合同在双方当事人签名盖章后即发生了法律效力。千雄公司向焦睿交付了商铺，焦睿按约定交纳了押金、首期租金及部分经营管理费用，并使用商铺中开展了经营活动。因此焦睿辩称商铺租赁合同未实际履行，缺乏事实依据，一审法院不予采信。第三，关于租赁商铺的返还。焦睿在千雄公司主张合同解除前已与千雄公司协商退房事宜，并经千雄公司同意将房屋钥匙交还给千雄公司的工作人员，应视为返还了商铺，焦睿已履行了返还的义务。关于实际搬离的时间，焦睿辩称为2018年4月30日，但未举示相应的证据，根据重庆典雅房地产开发集团物业管理公司提供的《商业门面电费欠费明细表》显示22-3-1商铺电量使用至2018年7月3日，一审法院推定焦睿于该日实际搬离。故千雄公司诉请焦睿腾退房屋及支付合同解除后的占用损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。第四，关于租赁相关费用。关于租金。本案涉及商铺位于巴南区典雅花溪半岛商业街，该项目由案外人君融公司开发并出租给千雄公司统一进行商业运营管理，焦睿对商业入驻开业率向君融公司作出了承诺。本案中虽然焦睿签订了《房屋交接确认书》，接收了租赁商铺，但是双方当事人签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，焦睿举示的《接房通知书》也表明租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算，并由千雄公司另行书面通知，故租赁期限并非从焦睿接房时开始计算。千雄公司未提交租赁期间开始起算的相关证据，故对其要求焦睿支付租金的主张，一审法院不予支持。关于经营管理费。商铺租赁合同约定经营管理费自焦睿接受商铺之日起算。焦睿在合同解除前已搬离商铺，且千雄公司又将商铺另行出租，故经营管理费应计算至焦睿实际搬离之日为宜。因此，从接房之日2016年4月13日至实际搬离之日2018年7月3日的经营管理费用为57178.58元（356.92平方米×6元/平方米·月×8个月+356.92平方米×6元/平方米·月×18天÷30天+356.92平方米×6元/平方米·月×12个月+356.92平方米×6元/平方米·月×6个月+356.92平方米×6元/平方米·月×3天÷30天），扣除千雄公司自认焦睿已交纳的24908元，焦睿还应支付千雄公司经营管理费32270.58元。关于水、电、气等费用。千雄公司举示了物业公司催收费用的函告及收据，其向焦睿主张相关费用符合商铺租赁合同第五条的约定，故其主张焦睿支付电费4012.8元，一审法院予以支持。对于水、气、能源公摊费，因千雄公司未举证证明，故一审法院不予支持。第五，关于违约金与保证金。焦睿未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。焦睿租赁期间，商铺开发商进入破产程序，商业实体连接重庆理工大学的天桥也未能及时竣工使用。由于该商业项目位于学校附近，主要消费市场来自于校园，也在一定程度上影响焦睿的经营。千雄公司作为商铺的统一运营单位，享有对独立运营及管理的权利，也负有保障商业项目运营的业务。因此，一审法院结合合同的履行情况及客观事实，调整违约金为按焦睿尚欠的经营管理费及电费之和的10%计算，即3628.33元。由于焦睿存在违约行为，按照合同的约定保证金不予退还，故其辩称以保证金冲抵所欠的费用的抗辩意见，一审法院不予采纳。第六，关于律师费、保全费，千雄公司未举证证明，故一审法院不予支持。综上所述，千雄公司诉请法院确认解除商铺租赁合同，一审法院予以支持。千雄公司要求焦睿腾退房屋并支付占用损失，由于缺乏事实依据，一审法院不予支持。千雄公司要求焦睿支付租金、管理费及电费并承担违约责任，一审法院予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款与第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：“一、原告重庆千雄企业管理咨询有限公司与被告焦睿于2015年9月12日签订的《商铺商业用房租赁合同》于2018年11月14日解除；二、被告焦睿于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司经营管理费32270.58元、电费4012.8元，合计36283.38元；三、被告焦睿于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司违约金3628.33元；四、驳回原告重庆千雄企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5450元，减半收取2725元，由原告重庆千雄企业管理咨询有限公司负担2315元，被告焦睿负担410元。”二审中，千雄公司举示如下证据：1、涉案房屋2019年5月的水费交费凭证两张；2、涉案房屋的照片一张及停水通知书照片两张。以上证据拟证明涉案房屋至今仍由焦睿占有使用。焦睿质证后认为，对以上证据的真实性无异议，但无法达到对方的证明目的。焦睿举示如下证据：涉案房屋的照片一张及2018年4月19日“税务事项通知书”，拟证明焦睿早就没有继续经营涉案房屋的意向了。千雄公司质证后认为，对照片形成时间以及关联性有异议；“税务事项通知书”不属于二审新证据。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，千雄公司虽称一审法院未将法院自行调取的杨嵩询问笔录经庭审质证而直接采信，并据此作出判决属程序违法。但从一审判决的内容来看，无论是证据举示部分还是事实认定部分均未提及杨嵩的询问笔录，一审法院主动对杨嵩进行询问并记有笔录，是对案情了解的需要和对案情判断和确认的参考，最后的事实认定及判决结果是结合案件事实和双方意见所作出的综合评判，未将该笔录在一审中进行质证，并不构成程序违法，故千雄公司以此为由要求本案发回重审的请求不能成立，本院不予支持。关于焦睿是否在法定期限内提起上诉的问题。本院认为，从一审卷宗中送达给焦睿的送达回证来看，虽代收人一栏处落款时间为2019年10月1日，但10月1日为国家法定节假日，从常理上讲代收人王娟应无法前往一审法院现场签收一审判决书，同时二审庭审后一审法院对此做出了情况说明，证实该送达回证上的签收时间落款为2019年10月1日系笔误，实际签收时间为2019年11月1日，焦睿的委托诉讼代理人王娟在二审庭审中就落款时间的辩称与该情况说明的内容相符，本院予以采信。故而焦睿于2019年11月16日提起上诉并未超出法定期限。关于焦睿是否仍应搬离涉案房屋，并将房屋交还千雄公司的问题。本院认为，一审判决根据各方陈述以及重庆典雅房地产开发集团物业管理公司提供的《商业门面电费欠费明细表》显示22-3-1电量使用情况，推定至2018年7月3日焦睿已实际搬离并将涉案商铺退回给千雄公司正确。虽然二审中千雄公司又举示2019年5月的水费缴纳单据等证据，但该证据不足以证明房屋至今仍由焦睿占有。故千雄公司要求焦睿搬离并交还涉案房屋的请求不能成立。关于千雄公司主张的房屋租金、占有使用费、经营管理费等费用应如何认定的问题。本院认为，本案中虽然焦睿签订了《房屋交接确认书》，接收了租赁商铺，但是双方签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，千雄公司实际上向焦睿发出的《接房通知书》中也载明“租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算，并由千雄公司另行书面通知”，焦睿对此并未提出任何异议，应是视为双方对该条款均予以认可，故租赁期限并非从焦睿接房时开始计算。现千雄公司未提交租赁期开始起算的相关证据，故对其要求焦睿商铺租金的请求，本院不予支持。至于占有使用费，既然焦睿已于2018年7月3日搬离并返还涉案商铺，并不存在继续占有使用涉案商铺至今的事实，故而千雄公司要求焦睿支付自2018年11月15日起至实际搬离租赁物之日止的财产占用使用费的请求于法无据，本院亦不予支持。关于经营管理费，一审计算至2018年7月3日焦睿搬离时止，认定正确，本院予以确认。关于焦睿是否应支付的违约金及支付数额应如何认定的问题。本院认为，焦睿未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽焦睿称千雄公司亦有违约行为，但并不能因此而免除焦睿的违约责任。一审基于焦睿租赁期间，涉案商铺所在商业实体连接重庆理工大学的天桥未能及时竣工使用由此对焦睿经营的影响程度结合合同的履行情况及其他客观事实，酌情将违约金调整为焦睿尚欠的经营管理费及电费之和的10%即3628.33元，已充分考虑到双方的实际情况，认定合理，本院予以确认。关于焦睿就涉案租赁合同支付的保证金是否应予返还的问题。由于焦睿存在违约行为，而焦睿与千雄公司签订的《商铺商业用房租赁合同》明确约定在此情况下保证金不予退还，故焦睿辩称以保证金冲抵所欠电费4012.8元的抗辩意见，不能成立，本院不予采信。综上所述，千雄公司、焦睿的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5450元，由上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司负担2725元，由上诉人焦睿负担2725元。本判决为终审判决。审 判 长  樊 群审 判 员  段晓玲审 判 员  夏兴芸二〇二〇年三月二十六日法官助理  陈 莹书 记 员  杨 静