安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终134号 上诉人（一审原告）：云南白药集团健康商品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路6号。 法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：王丽，上海佳铎律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张文远，男，汉族，1952年8月12日生，住安徽省霍邱县，个体工商户。 委托诉讼代理人：张纯林，女，汉族，1980年6月2日生，住安徽省霍邱县，系张文远女儿。 上诉人张文远因与上诉人云南白药集团健康商品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南白药公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由张文远负担。事实与理由：一、一审判决未能充分考量涉案商标的知名度，属于事实认定不清。“云南白药”创制于1902年，享有“伤科圣药”、“药冠南滇”的美誉。2005年，“云南白药集团股份有限公司”将“云南白药”申请注册商标，并获得第3635192号《商标注册证》。云南白药集团股份有限公司为云南省重点大型企业、云南省百强企业、首批“国家创新型企业”、国家首批“商标战略实施示范企业”。“云南白药”商标也早已成为家喻户晓，百姓皆知的医药类品牌，享有全国乃至世界性的知名度及美誉度。一审法院适用法定赔偿对该事实确未能充分考量，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判赔数额明显过低，属认定事实不清，适用法律错误。一审未将经济损失与合理费用予以划分，而是笼统的将赔偿金额酌定为5000元。云南白药公司在一审中向一审法院提交了公证费1000元及律师费2000元的发票，一审法院在判决中对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。除此之外，还有当事人的工作人员调查，以及律师的立案、开庭等多次前往当地产生的差旅费用，由法院酌定。一审法院综合酌定5000元的赔偿数额，是仅云南白药公司的合理开支，甚至低于实际产生的合理费用。云南白药公司主张的律师费和公证费符合法律规定。三、一审法院在酌定判决金额时，未充分考量云南白药公司商标知名度，也未充分考量张文远的经营时间。张文远在庭审中自认经营该店十几年，以及该店所处的地理位置，可以预估到张文远是有一定的获利的。 张文远未提交答辩意见。 张文远上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回云南白药公司的诉求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由云南白药公司承担。事实和理由：一、公证程序不合法。公证封存的牙膏可能途中被调包，涉案商品可能不是张文远销售，公证物品未开小票；公务人员在购物时未出示证件；维权可以通知当地执法部门来封存证据，而非采取公证取证方式。二、《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”张文远提交的证据可以证明商品来源，不应当承担赔偿责任。而且张文远不是侵犯商标权主体，侵犯商标权的主体应是造假者。三、一审判决赔偿数额过高，没有事实依据及法律依据。张文远销售涉案商品时间较短且销售额很少，销售额仅仅几百元，一审法院判决上诉人赔偿5000元，明显超过了涉案商标知名度以及云南白药公司的合理支出及损失，也大大超出了张文远能承受的赔偿能力范围。 云南白药公司未提交答辩意见。 云南白药公司向一审法院起诉请求：1.张文远立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的商品。2.张文远支付商标侵权赔偿20000元及云南白药公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计25000元。 一审法院认定事实：云南白药集团股份有限公司系第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标的注册人，该商标有效期自2005年9月28日至2015年9月27日，并经续展至2025年9月27日。核定使用范围为洗发液、洗面奶、牙膏、洗涤剂、去污剂等。2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司出具授权书，授权云南白药公司作为上述商标的被许可人，可以自己的名义对中国领域内发生的侵犯商标权益的行为，向拥有管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程中或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。 2018年10月26日，上海市闵行公证处出具（2019）沪闵证经字第1573号公证书。该公证书记载，2019年5月16日，上海市闵行公证处公证员任某、梁某与云南白药公司的委托代理人满孝毅共同来到位于安徽省六安市霍邱县农贸市场旁侧，在招牌为“世纪华联超市”的店铺内（悬挂“张文远”字样的证照），购得云南白药牙膏，公证人员某现场情况及所购商品进行了拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由云南白药的代理人保管。2019年6月25日，云南白药集团股份有限公司出具《鉴定报告》一份，鉴定结论为：该卖家商品为假货。双方当事人当庭对（2019）沪闵证经字第1573号公证书所附封存实物与正品进行辨认和比对，认为该封存物品与正品不同，系侵权商品。 另查明，云南白药公司提交公证费票据金额为1000元，律师代理费2000元。张文远的营业执照核准日期：2006年10月20日，经营范围包括日用品销售等。 一审法院认为：云南白药集团股份有限公司是第3635192号“云南白药”注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权。云南白药公司为云南白药集团股份有限公司的全资子公司，是“云南白药”商标的被许可人，可以独立主张所有商标权利。第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标目前在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。云南白药公司经云南白药集团股份有限公司许可、授权，就涉案该商标自授权之日起在中华人民共和国领域内有权以自己的名义对侵犯其注册商标的行为提起诉讼，本案中，云南白药公司提供的证据足以证明张文远销售假冒云南白药牙膏的行为，侵犯了云南白药集团股份有限公司依法享有的注册商标专用权，应当依法停止侵权，并承担因此给云南白药公司造成的经济损失的赔偿责任。鉴于云南白药公司未能举证证明张文远因侵权行为的违法所得以及其因张文远侵权行为所导致的实际损失，综合考虑涉案商标知名度、张文远侵权行为的情节、经营规模、侵权时间及制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定张文远赔偿云南白药公司经济损失5000元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条之规定，判决：一、张文远立即停止侵犯云南白药公司“云南白药牙膏”注册商标专用权的行为；二、张文远于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失5000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。案件受理费425元，由云南白药公司负担200元，张文远负担225元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、张文远销售涉案商品是否构成侵害云南白药公司商标专用权；二、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。《中华人民共和国公证法》等相关法律法规均未规定对证据保全的过程应当进行全程录音或摄像，亦未规定公证人员在证据保全过程中须向当事人表明身份。故在未经有权机关予以撤销的，且张文远无相反证据推翻公证书证明事实的情况下，案涉公证书依法可以作为认定案件事实的根据。云南白药公司是云南白药集团股份有限公司第3635192号“云南白药”注册商标被许可人，在注册商标有效期限内，可以独立主张所有商标权利，其主张权利并不以提前告知侵权人为前提。张文远上诉主张认为该公证程序不合法不能成立，本院不予采纳。公证购买被控侵权商品虽未取得购物小票，但公证文书显示招牌为“世纪华联超市”的店铺在安徽省六安市霍邱县农贸市场旁侧，店内悬挂“张文远”字样的证照，可以认定系张文远所售。张文远认为其销售的被控侵权商品有合法来源，不构成侵权，但其提供的证据浩宇百货批发部配送单据，不足以证明被控侵权商品具有合法的购货渠道、支付了合理的价格，本院不予认可。张文远实施了侵犯云南白药公司依法享有的注册商标专用权的行为，应当依法停止侵权、赔偿损失的责任。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。在上述两数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。本案中，云南白药公司未举证证明其因被控侵权行为所遭受的损失及张文远侵权所获利益情况，并请求一审法院适用法定赔偿确定本案赔偿数额。一审法院故综合考虑涉案商标的知名度、张文远的经营规模、地理位置、侵权情节、维权合理开支等因素，酌定张文远赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支共计5000元，并无明显不当。云南白药公司上诉主张一审判赔数额未能弥补其未制止侵权所支付的合理费用，但鉴于其并未就合理费用进行充分举证，且云南白药公司存在批量维权情形，其为制止所侵权所支付的合理费用应当在个案中予以分摊，故对其此节上诉理由不予采信。张文远上诉主张一审判决赔偿数额过高，亦不能成立。 综上，云南白药公司、张文远的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由云南白药集团健康商品有限公司负担300元，张文远负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 志 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年三月二十五日 法官助理吴先雄 书记员马梦颖