上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终17号上诉人(原审原告)：谢莹，女，1966年7月4日，汉族，户籍地上海市黄浦区中华路。委托诉讼代理人：刘伟，上海中天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司上海陆家浜路支行，住所地上海市黄浦区。负责人：李晓峰，该银行行长。委托诉讼代理人：孔一丁，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人谢莹因与被上诉人交通银行股份有限公司上海陆家浜路支行(以下简称“交行陆家浜路支行”)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初22383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月9日进行了在线网络开庭审理。上诉人谢莹及其委托诉讼代理人刘伟、被上诉人交行陆家浜路支行的委托诉讼代理人孔一丁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人谢莹上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判被上诉人交行陆家浜路支行赔偿其本金人民币(以下币种同)600万元及相应的利息；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决按照(2018)沪0101刑440号刑事判决上所查明的“至案发仍有3,713,894元未归还”来认定本案的损失金额是错误的。本案上诉人主张的600万元及相应的利息系根据上诉人于2014年11月、2015年11月所签署的两份合同被印某某转至其个人账户的金额。一审判决已认定印某某签订信托合同时为被上诉人工作人员的身份，故其系代理被上诉人与上诉人签订合同，其行为后果应由被上诉人承担。2.本案一审认定的未归还金额3,713,894元系刑事犯罪的认定标准，将五次合同的总金额减去前三个合同已经兑付的本息、再减去最后两个合同部分利息所得的数额。但因同一事实分别产生刑事法律关系、民事法律关系的，分别构成不同的刑事责任和民事责任，应分别适用不同的程序法。上诉人对银行工作人员的犯罪行为毫不知情，正常地签订履行合同，上诉人取得的本息应是合同正常履行的结果，上诉人请求赔偿600万元及利息也是民事行为实施后的可得利益。即便将利息扣除的话，也只应该扣除最后两次合同600万元所对应的899,206元的利息，而不应将前面三个已经正常履行兑付的利息一并扣除。3.一审判决认定的“原告在高息诱惑下，放松警惕，将网银的密钥交由印某某使用，致使投资款汇入印某某个人账户而非交行陆家浜路支行账户中，且事后也疏于查看个人汇款情况，有违日常生活经验法则，原告未尽到充分的审慎注意义务，对其财产损失亦存在过错”与事实不符。案涉产品收益率分别为8.5%、9%，在当时市场并不算高，上诉人只有U盾，当时没有网银密钥。上诉人无法得知当时自己钱款汇到哪里，是因为案发当时网银转账看不到对手信息，是交通银行系统本身的漏洞，非上诉人疏于查看个人汇款情况，上诉人已尽到合理谨慎的注意义务，并无过错。被上诉人交行陆家浜路支行辩称，上诉人谢莹案涉的损失金额一审判决认定正确，本案中并不存在真实的“信托合同”，故不存在应兑付的信托利息，所以案外人印某某归还给上诉人的钱款不能认定为信托利息，计算损失金额时应予以扣除。上诉人的损失结果与其自身过错有因果关系，其未能妥善保管网银身份信息和密码，无视银行交易风险提示，在交易前后均未对购买的产品提出过质疑，也未查询过自己的账户流水信息，存在重大疏忽。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢莹向一审法院起诉请求：1.交行陆家浜路支行赔偿谢莹本金600万元；2.交行陆家浜路支行赔偿利息损失391,500元(上述金额为以本金300万元为基数，按年贷款利率4.35%自2017年5月1日计算至2018年8月31日的金额与以本金300万元为基数按年贷款利率4.35%自2016年11月12日计算至2018年8月31日金额之和)并支付自2018年9月1日起以本金600万元为基数按年贷款利率4.35%计算至交行陆家浜路支行全部偿还时止；3.本案的诉讼费用由交行陆家浜路支行承担。一审法院认定事实：案外人印某某于2010年3月至2016年8月担任交通银行股份有限公司上海大桥支行(以下简称“交行大桥支行”)理财经理，负责向客户推销交通银行推出的各种理财产品。2011年6月10日,谢莹至交行陆家浜路支行处购买了印某某推荐的一款交通银行的“得利宝*至尊”理财产品,金额为60万元,期限为2年。2013年4月、2013年10月、2014年1月、2014年11月、2015年11月，印某某谎称交通银行代理销售信托产品，并伪造相关信托合同，冒用交行大桥支行的名义，与被害人谢莹分别签订数份信托合同。其中，2014年11月，所签署的虚假合同为《陆家嘴信托·安澜1号债权投资集合资金信托合同》，在上述合同中,谢莹认购金额为300万元，预期收益率为9%/年,合同尾部代理销售机构印章为“交通银行上海大桥支行个人业务受理章(02)”；2015年11月，所签署的虚假合同为《渤海信托·广厦控股集团流动资金贷款集合资金信托合同》，认购金额为300万元，预期收益率为8.5%/年,合同尾部代理销售机构印章为“交通银行上海大桥支行个人业务受理章(02)”。上述两笔金额均转入印某某本人银行账户。由于上述两份合同到期不能兑付，印某某的犯罪行为遂被发现，印某某本人于2017年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2017年7月24日，印某某在公安机关的讯问笔录中称：“这个主要有几方面的原因，一是当时我是交通银行的客户经理，我的主要职责就是介绍客户购买各种各样的产品，另一方面，我都是在银行内部办公场所替客户划转资金的。此外，我也要客户签订相关的理财产品合同和协议。当然，还有一个主要原因是这些客户都是我的老客户，大家比较熟悉，关系也不错，比较信任我。”“大约在2011年6月，谢莹来我当时所在的交通银行大桥支行咨询相关理财产品，我给她介绍了一款理财产品，之后她购买了60万元，现在具体是什么产品我不记得了，我记得当时谢莹购买的这个产品是亏损的，这60万元是真正购买交通银行的理财产品的。之后2011年10月及2012年4月，谢莹又通过我在交通银行分别购买了100万元和300万元的信托产品，这两笔也都是真实的。”“后来在2013年4月，我虚构了某信托产品，以交通银行代理销售信托理财的方式骗取谢莹投资款200万元；2013年10月、2014年1月、2014年11月、2015年11月，我又以同样的方式各骗取谢莹投资款300万元。截止目前，2014年11月、2015年11月，谢莹投资的共计600万元资金我无法归还。”“我都是在互联网上下载的不同的理财合同，之后再冒用交通银行的名义与谢莹签署的。谢莹是在我伪造的合同、协议上面签名，而我是在合同或协议上加盖交通银行大桥支行的业务受理章，这个印章是给我用于加盖在正规银行业务客户回单上，而且这个印章是有编号的，我的编号是02，这个章是只属于我使用的。”2017年7月28日,印某某在公安机关的讯问笔录中称：“从我认识谢莹开始，每次都是谢莹将其网银插在交通银行的网银电脑上，她输入完密码后将电脑交由我操作。”，“我把这些钱都转到我个人账户。”，“当时我们交通银行的系统查询对账单，网银转出是看不到对手信息的。”2017年8月18日,印某某在公安机关的讯问笔录中称：“谢莹等人是上了年纪的女性，我要将他们的资金转走的话也比较方便，因为他们不会操作，所以都是委托操作网银转账的，所以我才有机会将钱转入我自己的账户。”2017年9月11日,印某某在公安机关的讯问笔录中称：“他们都年纪相对较大，对网银密钥转账的操作并不是很懂，每次购买理财产品都需要我帮助他们操作，所以我可以帮助他们操作网银购买交通银行的理财产品为由，操作他们的网银密钥，将他们购买的理财产品的资金划转至个人名下的银行账户。”2018年7月25日，上海市黄浦区人民法院对印某某做出(2018)沪0101刑初440号《刑事判决书》，该判决书认定：“二、合同诈骗罪……交行陆家浜路支行人印某某于2013年4月至2015年11月期间，谎称交通银行代理销售陆家嘴国际信托有限公司、渤海国际信托有限公司等公司的信托产品，并伪造相关信托合同，冒用交行大桥支行的名义，先后5次与被害人谢莹签订《陆家嘴信托·安澜1号债权投资集合资金信托合同》《渤海信托·广厦控股集团流动资金贷款集合资金信托合同》等合同。印某某趁协助谢莹办理网银转账之机，将谢莹交通银行账户内的资金共计人民币1400万元陆续转入本人银行账户。之后，印某某按照合同约定，定期向谢莹支付本息合计人民币10,286,106元，至案发仍有人民币3,713,894元未归还。”“印某某将被害人谢莹、阙敏账户内资金1700余万元通过网银直接转入本人账户后，用于个人炒股票、邮币等。印某某因炒邮币出现巨额亏损，无力归还阙敏、谢莹到期的本息，遂于2017年6月14日至2017年7月24日期间关闭手机失去联系，后又于2017年7月24日在家属的陪同下，主动至公安机关投案自首。印某某到案后，除如实供述合同诈骗罪的犯罪事实之外，还主动交代了吸收客户资金不入账犯罪的事实。”判决：“一、印某某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。二、违法所得予以追缴，发还被害人。”本判决现已生效。谢莹所受损失未得到赔偿。一审法院再查明，2018年2月2日，原中国银监会上海监管局对交通银行大桥支行做出沪银监决字[2018]11号《行政处罚决定书》，认定交通银行大桥支行存在以下违法违规行为：“2014年11月、2015年11月，你支行未能通过有效的内部控制措施，加强对员工行为的监督和排查，及时发现并纠正员工的上述违规行为，员工行为管理严重不审慎。上述行为有信托合同、账户流水、银行核查报告等证据为证。你支行的上述行为违反了《中国人民银行业监督管理法》第二十一条第三款‘银行业机构应当严格遵守审慎经营规则’、《商业银行内部控制指引》(银监发[2014]40号)第二十条‘商业银行应当制定规范员工行为的相关制度，明确对员工的禁止性规定，加强对员工行为的监督和排查，建立员工异常行为举报、查处机制’以及《中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》(银监办发[2012]160号)第一条‘银行业金融机构及其从业人员应依法合规开展业务活动，……是不得借银行名义或利用银行员工身份私自代客投资理财’的规定。根据《商业银行内部控制指引》(银监发[2014]40号)第四十九条‘商业银行违反本指引有关规定的，银监会及其机构可以根据《中华人民共和国银行业监督管理法》有关规定采取监管措施’、《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条：‘银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；……(五)严重违反审慎经营规定；……’，现对你支行作出如下行政处罚：责令改正，并处罚款人民币30万元。”2018年8月7日，原中国银监会上海监管局做出沪银监复[2018]417号《上海银监会关于同意交通银行股份有限公司上海大桥支行更名的批复》，同意交通银行股份有限公司上海大桥支行更名为“交通银行股份有限公司上海陆家浜路支行”。一审法院认为，本案争议焦点有三：1.印某某是基于何种身份与谢莹签订信托合同；2.谢莹损失金额的确认；3.交行陆家浜路支行应否对印某某诈骗谢莹款项及利息承担赔偿责任。1.印某某是基于何种身份与谢莹签订委托理财协议。案外人印某某在2011年6月至2017年案发期间，在交行陆家浜路支行处担任理财经理等职务，代表交行陆家浜路支行销售理财产品是其工作职责。在涉案五笔虚假交易之前,谢莹基于印某某的推荐,曾购买过交行陆家浜路支行代销的理财产品。在涉案的虚假交易中，谢莹基于印某某的职务身份决定购买其推荐的信托产品并签订了信托合同，在谢莹签订的信托合同上有交行陆家浜路支行作为销售中介所盖的业务专用章，且上述信托合同均系在交行陆家浜路支行营业场所签订。因此，谢莹有理由相信印某某所称业务的真实性和其提供的盖有交行陆家浜路支行业务专用章的协议的真实性，并有理由相信印某某的行为系其职务行为。因此，一审法院对印某某签订信托合同时作为交行陆家浜路支行工作人员的身份予以认定。2.谢莹损失金额的确认。谢莹主张因购买虚假信托产品损失金额为600万元，而根据本院已经生效的(2018)沪0101刑初440号刑事判决查明的印某某合同诈骗事实，谢莹的损失金额为3,713,894元。因此，本院对谢莹所主张的损失金额不予认可，谢莹的损失应以生效刑事判决查明的事实为准。故一审法院确认谢莹实际损失为3,713,894元。3.交行陆家浜路支行应否对印某某诈骗谢莹款项的本金及利息承担赔偿责任。印某某作为交行陆家浜路支行理财经理，从2014年9月开始虚构信托合同，在交行陆家浜路支行营业场所，使用交行陆家浜路支行的业务章和谢莹签订假合同，骗取谢莹款项，造成谢莹有合理理由相信其是在履行职务。也正是因为印某某具备履行职务的条件，使其在实施犯罪过程中，能够轻易的获得谢莹的信任。而交行陆家浜路支行在印某某长达几年的犯罪过程中，并未引起警觉，直至印某某被公安机关抓获逮捕。上述情形之所以能发生，与交行陆家浜路支行规章制度不健全、用人失察、监管不力密不可分。同时，根据谢莹中国银监会上海监管局对交行陆家浜路支行做出沪银监决字[2018]11号《行政处罚决定书》，认定交行陆家浜路支行存在“未能通过有效的内部控制措施，加强对员工行为的监督和排查，及时发现并纠正员工的上述违规行为，员工行为管理严重不审慎。”说明交行陆家浜路支行内部管理存在疏漏，缺乏预防、制止单位业务经理印某某犯罪行为发生的内部监督、防范机制，具有管理上的明显过错，由于交行陆家浜路支行管理上的过错使得印某某有机可乘，以交行陆家浜路支行的名义进行合同诈骗，造成谢莹损失。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”由于本案中，交行陆家浜路支行的过错与谢莹的损失具有直接的因果关系，故交行陆家浜路支行应对谢莹3,713,894元的损失承担85%即3,156,809.90元的赔偿责任，交行陆家浜路支行赔偿后可向案外人印某某追偿。谢莹在高息的诱惑下，放松警惕，将网银的密钥交由印某某使用，致使投资款汇入印某某个人账户而非交行陆家浜路支行账户中，且事后也疏于查看个人汇款情况，有违日常生活经验法则，谢莹未尽到充分的审慎注意义务，对其财产损失亦存有过错，应对3,713,894元的损失承担15%即557,084.10元的责任，至于谢莹以被骗资金转出之日以同期贷款利率计算利息损失的主张，缺乏事实根据，且于法无据。一审法院认为应以(2018)沪0101刑初440号刑事判决生效之日为起算日以同期银行存款利率为标准计算利息损失。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判决：1.交行陆家浜路支行于判决生效之日起十日内赔偿谢莹3,156,809.90元；2.驳回谢莹的其他诉讼请求。案件受理费56,541元，由谢莹负担28,614.98元，交行陆家浜路支行负担27,926.02元。本院二审期间，上诉人谢莹提交了三张借记卡账户历史明细单，证明如果法院认为应减掉上诉人所收到的利息部分，也应该只是减掉最后两笔投资所得的利息。被上诉人交行陆家浜路支行辩称该证据无法作为二审中的新证据，其不符合法律规定的“新的证据”的要件定义，该证据并非在一审判决后才能取得的证据，也不能实现上诉人的证明目的。本院认为上诉人提交的上述材料打印时间系2019年12月2日，形式系复印件，从证据的取得及形式要件看，并非有客观原因在一审无法提交的证据材料，与本案并无直接的关联性，故不宜认定为二审中的新证据。被上诉人未提交新的证据材料。本院查明一审法院查明的事实属实。本院认为，本案双方当事人对于案件基本事实均无异议，均认可案件系因银行工作人员违规售卖非银行正规理财产品，银行应承担赔偿，但如何确定投资人损失的数额及比例存在分歧。简言之，该案争议焦点在于上诉人损失金额如何认定，上诉人与被上诉人对于损失构成责任应当如何划分，就上述争议焦点分析如下：第一，关于投资人损失的具体数额。本案中，上诉人共在被上诉人处先后七次购买理财产品，经办人均系从被上诉人前工作人员印某某。前两笔总金额共计400万，均系真实的理财产品。从第三笔开始直至第七笔，均系被伪造的虚假的理财合同，总金额共计1400万元。因最后两笔虚假合同未能如期兑付，致上诉人出现财产损失，上述事实已经为生效刑事判决所载明。因上诉人签订的后五份“信托合同”已被刑事判决确认为虚假合同，故上诉人要求被上诉人按照该些虚假合同条款约定承担归还相应利息的主张，依据不足。上诉人二审中提出应首先扣除上述虚假信托合同约定的“利息收益”后，再计算其应当获赔的损失金额，亦缺乏依据，难以支持。生效的440号刑事判决确定上诉人被诈骗的金额为3,713,894元，该认定无误，本院予以确认。第二，如何确定投资人损失的数额及比例，即上诉人主观是否存在过错，应否对损失承担部分责任。本院认为，一方面，《合同法》第六十条规定了合同双方的附随义务：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”同时，银行与客户有关协议也明确约定了客户负有妥善保管重要凭证义务和保密义务。具体到本案中，上诉人将U盾等重要凭证私自交给银行员工，存在过错。另一方面，客户购买理财产品属于投资行为，尤其系当其所购买的是信托类大额理财产品时，投资人理应具备一定投资能力及经验，符合理性投资人的要求，对产品做仔细的审核。本案中，“信托合同”系银行工作人员所伪造，该些伪造合同中的文本格式、签约主体等均与正规理财协议不符，存在种种瑕疵。即便投资人按照所签订的合同进行汇款，收款账户也并非印某某的个人账户，从上诉人在按期收回收益的信息提示也可以看出，所谓的收益并非银行或“信托合同”相对方支付给上诉人，而是由印某某个人向上诉人所支付。上诉人均忽略了这些明显的瑕疵，其认为只要是银行员工出售的理财产品就由银行承担责任，属于没有尽到基本的注意义务，主观上存在一定过错。基于上述理由一审法院酌定上诉人承担损失15%的个人责任并无不当，本院予以认可。综上，上诉人谢莹的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币53,800元，由上诉人谢莹负担。本判决为终审判决。审判长  任静远审判员  范德鸿审判员  贾沁鸥二〇二〇年三月三十日书记员  黄海波附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。