呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初4488号原告：呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区毫沁营镇塔利村。法定代表人：许斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，内蒙古若辉律师事务所律师。被告：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道与文化路交叉口。法定代表人：夏保军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙康宁，内蒙古河洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。原告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司（以下简称泓利泰公司）诉被告河南省特种防腐有限公司（以下简称特种防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泓利泰公司委托诉讼代理人刘富玉、张志平，被告特种防腐公司的委托诉讼代理人孙康宁、阳佳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泓利泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《施工承包合同》（烟囱内壁防腐）、《呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》、《施工承包合同》（脱硫刚烟道防腐）；2.判令被告返还已付工程价款48.37万元；3.判令被告赔偿原告造成的损失1319900元；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告与被告分别于2017年7月18日签订了《施工承包合同》，于2017年8月10日签订的《呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》，约定以包工包料的方式，自开工之日起60日内，由被告方完成泓利泰供暖公司院内烟囱内壁防腐、外部航标漆涂料施工，保质期8-10年，合同第二条约定：合同签订后预付工程款30%，完工后再付30%。本工程于2018年1月11日竣工验收。原告泓利泰供暖公司向被告支付了2笔工程款，分别于2017年8月1日向被告支付了150600元；于2017年9月29日向被告支付了150600元；此外，对于补充协议，因签订合同时的具体工程量无法确定，所以补充协议中未能约定预付款的金额，但原告方本着诚实守信的原则于2017年9月13日仍然向被告支付了7万元预付款。于2017年8月3日签订的《施工合同》，约定以包工包料的方式，自开工之日起60日内，由被告方完成泓利泰供暖公司院内脱硫刚烟道制作及防腐工程，合同总价22.5万元。合同第二条约定：合同签订后预付工程款50%，完成验收合格出具审计报告后再付40%，原告于2017年8月21日向被告支付了112500元。被告承诺工程保质期8-10年，但本工程于2018年1月11日竣工验收后两个月开始出现严重的工程质量问题，烟囱内部防腐层持续脱落、脱硫弯头出现渗漏现象等质量问题，因上述质量问题，造成原告方水平烟道、脱硫塔烟道、设备间四表面、氧化风机、烟囱表面受损，原告发现工程质量问题后立即通知被告方到场查勘，被告派人到场后，承诺于2018年4月15日停暖后立即组织人员进行维修，此后，原告多次催促维修，但截至目前被告方仍未派任何人进行维修。自2018年3月20日，开始脱落至今，本工程脱落程度已达90%以上，防腐功能所剩无几，并因此造成了原供暖设施的损坏。为了不影响本年度冬季新城区22877户居民的公共利益，提供正常的冬季供暖服务，防腐工程必须马上重做，刻不容缓。而被告方经原告多次律师函催告，仍不履行维修义务，导致供暖的根本目的无法实现，被告已经构成根本违约，应承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告特种防腐公司辩称，一、关于原告提出解除合同的请求，原被告于2017年7月18日、8月3日、8月10日就烟囱内壁防腐、外部航标漆涂料施工、脱硫钢烟道制作及防腐施工、烟囱及水平烟道防腐施工工程分别签订了合同及补充协议，被告按照合同约定进行施工；2018年1月11日，经原被告及监理单位组织验收，工程总体质量合格，并通过竣工验收，三方在竣工验收单签字盖章，工程交付原告使用，至此，被告的合同义务已经全部履行完毕，原告诉请解除施工合同已没有必要性；二、关于原告请求返还工程款483700元的诉请，被告对于已收到483700元没有异议，但不应当返还，在诉讼过程中，原告就被告施工的工程提出工程质量鉴定申请，法院委托的国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具鉴定报告，得出被告施工的工程不满足规范要求的鉴定意见，被告认为，鉴定意见依据并不充分，没有考虑以下因素：1.鉴定意见没有考虑到燃用煤炭成分是否超标的因素，被告认为，工程出现质量问题无非取决于两个因素，一是施工材料及工艺流程问题，也就是被告的自身因素导致，另一个就是烟囱在使用过程中存在不当使用，即原告燃用的煤炭成分是否合格的问题，本案中，被告使用的防腐材料是经过检验合格的，按照合同约定在使用前也是经过原告同意的，因此质量问题不会是施工材料引起的，再者，被告从新城区环境保护局调取了行政处罚书，可以证明在2019年4月4日，原告因燃用的煤炭灰分超标被处罚的事实，而被处罚的时间恰好在使用被告施工的防腐工程的期间，原告燃用超标的煤炭势必会对防腐工程产生一定程度的损坏，也应当对质量问题承担一定的责任；2.鉴定意见也没有考虑到原告整个项目没有环保手续的因素，据被告去呼市环保局了解，原告的整个项目没有获批环保手续，因此，在整个项目没有环保手续的情况下，也就是烟囱及其配套本身存在问题的情况下，对工程质量也是有影响的；3.原告没有按时支付工程款对工程质量也会产生或多或少的影响，在施工过程中，原告为加快施工进度，多次要求监理单位组织施工单位人员开例会加紧工程，被告在会议上就提出由于工程进度款没有到位，施工无法进行的意见，在2017年8月10日签订增加烟囱及水平烟道防腐施工的工程中，原告没有支付任何的工程款，但最后被告还是克服困难按期完成了全部工程，而且根据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的重置施工成本来看，工程造价近132万元，而原告在竣工前只支付了不到49万元的工程款，其中的施工难度可想而知，因此，原告未及时付款对工程质量也是会产生或多或少的影响。综上，鉴定机构出具的鉴定意见依据并不十分充分，即使要求返还工程款，也不应当全部返还，还应当参考原告自身的过错程度，公平分担导致工程质量的责任比例；三、关于原告提出赔偿损失1319900元的诉请，退一步讲，即使工程出现质量问题含有被告的因素，原告请求赔偿损失1319900元，也是没有任何事实和法律依据的，据原告诉状称，因上述工程质量问题造成了水平烟道、脱硫塔烟道、设备间表面、氧化风机、烟囱表面受损，基于此，原告在起诉时提出供暖设备损坏损失暂计50万元，在诉讼过程中，经原告申请，法院委托万宝隆公司对原告的损失进行鉴定，得出损失为1319900元，原告基于此将损失变更为1319900元；被告认为，万宝隆公司采用成本法又称重置成本法，通俗点来说，就是依据原被告签订的施工方案及工艺，重新进行施工所需要的费用，在原告第二项已经要求返还工程款的前提下，被告承包的防腐工程施工费用原本就应该由原告承担，这是不言自明的道理，而且这与原告主张的供暖设施受损损失完全不是一个概念，再者，被告施工的烟囱外部航标涂料、脱硫弯头并没有损坏，至今仍在使用过程中，损失没有实际发生，因此，原告以万宝隆公司出具的鉴定意见作为损失的依据完全没有任何事实和法律基础。综上所述，被告请求法院作出公平公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月18日，原、被告签订了《施工承包合同》，约定：被告承包原告发包的呼和浩特市新城区泓利泰供暖公司院内烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工，工程预算价格为502379.75元，按实际发生的工程量结算；第二条工程价款的支付与结算约定：本合同签订后，预付本工程合同价款的30%，工程完工后再付30%，2018年再付25%，剩余15%为工程质量保证金，待五年质量保证期满后，一次支付给承包方。2017年8月3日，原、被告签订了《施工承包合同》，约定：被告承包原告发包的呼和浩特市新城区泓利泰供暖公司院内脱硫钢烟道制作及防腐施工，工程造价为22.5万元；第二条工程价款的支付与结算约定：本合同签订后，预付本工程合同价款的50%，工程完工验收合格出具审计报告后再付40%，剩余10%为工程质量保证金，待五年质量保证期期满后，一次支付给承包方。2017年8月10日，原被告签订了《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》，约定：新增烟囱及水平烟道防腐施工，合同价款最终依据实际工程发生量，执行现行国家定额、走预决算程序，最终以甲方委托的审计机构的审定价为准，确定合同总价。2017年8月1日，原告向被告支付了工程款15.06万元，被告向原告出具了《收据》；2017年8月21日，原告向被告支付材料款11.25万元，被告向原告出具了《收据》；2017年9月13日，原告向被告支付了工程款7万元，被告向原告出具了《收据》；2017年9月29日，原告向被告支付了工程款15.06万元，被告向原告出具了《收据》。2018年1月11日，原被告对于涉案工程签署了《工程竣工验收单》。2018年5月10日，原告向被告发出了《工作联系函》，内容主要为：被告施工的工程在施工结束两个月后烟囱内部防腐层出现脱落、脱硫弯头出现渗漏现象，由于处于供暖期，被告公司负责人郭新立勘察现场后承诺在2018年4月15日停暖后立即组织人员进行维修，但至今未按约定进行维修，现要求：1.要求被告在2018年5月25日前必须组织人员进场对存在问题进行处理；2.双方签订的施工合同约定，烟囱内部防腐质保十年，但在使用仅两个月的时间内便出现脱落现象，属于严重的施工质量问题，如被告在规定时间内未进场，原告将委托其他公司进行维修，维修费用从被告工程款中扣除，同时对被告所剩工程款不予结算并追究法律责任。2018年6月8日，原告向被告发送了《关于立即履行质保维修责任的律师函》；2019年1月15日，原告向被告发送了《关于工程存在严重质量问题的律师函》。2019年10月30日，本院委托的国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》，对被告施工的烟囱及脱硫烟道内部防腐、烟囱外部航标涂料的施工质量进行鉴定，结论为：1.烟囱、脱硫烟道内壁防腐普遍开裂、剥落，不满足规范要求，对构件产生了直接危害；2.烟囱外部航标涂料存在多处透底、开裂、起皮和反锈现象，不满足规范要求；3.烟道内壁存在锈蚀，烟道外壁可见处及连接处等裸露部位存在锈蚀，内壁与外壁防腐均不满足规范要求。原告支付鉴定费3万元。2019年11月15日，本院委托的内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出万宝隆（蒙）（价）字2019第115号《价格评估结论书》，对呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司院内烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工、脱硫钢烟道制作及防腐工程因质量问题所造成的损失进行评估，评估机构采用成本法，得出的评估结论为：价格评估标的在价格评估基准日（2019年8月28日）的价格为1319900元。原告支付鉴定费32750元。庭审中，原被告认可涉案工程双方未进行审计结算；原告认可已对涉案工程进行重新施工。本院认为，原被告签订的两份《施工承包合同》及一份《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；根据国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》，被告施工工程存在质量问题，不满足规范要求；被告抗辩称原告未按照合同约定向被告支付工程款，系导致工程质量不合格的原因，及无法及时维修的责任，根据原告向被告支付的工程款票据，原告共向被告支付工程款为48.37万元，其中涉案工程造价22.5万元的工程，原告已按照合同约定预付了50%的工程款，即11.25万元，涉案工程造价为502379.75元的工程，按照合同约定工程完工后支付60%，即301427.85元，原告已支付37.12万元，而对于补充协议中增加施工量部分，双方约定以审计定价为准，因涉案工程在交付使用两个月后，即出现质量问题，在被告未进行维修的情况下，作为付款义务方的原告有权停止审计并停止向被告继续支付工程款，故原告已按照合同约定向被告超额支付了工程款，不存在违约的情形，对于被告的此抗辩理由，本院不予支持；因被告施工的工程质量存在严重问题，且未进行及时维修，涉案工程原告已委托其他单位进行了重新施工，被告已无法对涉案工程进行维修或重做，被告的违约行为，致使双方合同目的无法实现，对于原告请求解除双方签订的合同及补充协议的诉请，本院予以支持；对于原告请求被告返还已支付的工程款48.37万元，被告抗辩称其施工的弯头等部分工程仍由原告使用，不存在质量问题，应予以扣除，因双方对于涉案工程未进行结算，对于被告施工的部分工程的价款，及施工材料的价款，无法确定，故对于被告的此抗辩理由，本院不予支持；对于原告的此诉请，本院予以支持；对于原告请求被告赔偿损失131.99万元的诉请，因根据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出万宝隆（蒙）（价）字2019第115号《价格评估结论书》的鉴定意见，上述价格系根据成本法计算所得，即以2019年8月28日为评估基准日，按照被告施工工艺重置成本扣减各种损耗值，确定价格的认定方法，因双方对于被告施工的工程价款未进行审计，不能确定被告施工时点的工程款数额，亦无法确定原告于2019年8月28日重新施工所增加的工程款数额，即无法确定原告所受的损失，故对于原告的此诉请，证据不足，本院不予支持；对于原告请求被告支付鉴定费62750元的诉请，对于原告支付的工程质量鉴定费3万元，本院予以支持；对于原告支付的价格评估费32750元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：解除原告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司与被告河南省特种防腐有限公司签订的《施工承包合同》（烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工；脱硫钢烟道制作及防腐施工），及《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》；被告河南省特种防腐有限公司于本判决生效之日起十日内向原告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司返还已支付的工程款48.37万元，支付鉴定费3万元，合计人民币513700元；驳回原告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费减半收取人民币10799元，由被告河南省特种防腐有限公司负担2973元，原告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司负担7826元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 韩宇 二〇二〇年三月十日书记员 杨婷