广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂07民终1757号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西中廷置业投资有限责任公司。住所：广西壮族自治区钦州市扬帆大道11号东方豪庭5栋2104号房。 法定代表人：钟丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：粟英臻，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈柳红，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：建材桂林地质工程勘察院有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市翠竹路南一巷6号。 法定代表人：贺行良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈桂星，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：熊伟，广西同望（钦州）律师事务所律师。 上诉人广西中廷置业投资有限责任公司（以下简称中廷公司）因与被上诉人建材桂林地质工程勘察院有限公司（以下简称桂林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院(2018)桂0702民初2255号民事判决，于2019年12月2日向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人中廷公司的委托诉讼代理人粟英臻、陈柳红，被上诉人桂林公司的委托诉讼代理人陈桂星、熊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中廷公司上诉请求：1、撤销（2018）桂0702民初2255号民事判决，改判：1、解除《基坑支护工程施工合同》（编号：SG2016-NN009）；2、被上诉人返还工程款461551.78元，并支付利息25385.35元（利息以461551.78元为计算基数，按照年利率6%的标准，从2017年9月5日开始计算，暂算至2018年8月5日，要求算至被上诉人实际返还款项之日止）；3、被上诉人赔偿上诉人损失2541625.3元；4、驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审主办法官在审理本案过程中，以咨询相关专业技术问题的名义与案外人杨捷就本案的具体内容进行谈话，并形成了谈话笔录。该谈话笔录记录的内容具有明显的倾向性和选择性、偏袒对方当事人，且一审判决大量引用了该谈话笔录的内容为裁判理由。一审主办法官的该行为违反了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》司法公正的基本原则以及第十三条法官应保持中立公正立场的具体规定；一审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十六条的规定，恳请二审法院予以纠正。二、一审判决存在以下认定基础事实、适用法律的错误:1、上诉人与被上诉人均确认涉案施工合同中部分工程没有履行，此后也不会再履行，则未履行的部分应当予以处理；而被上诉人已施工的部分存在质量严重不合格、导致工期延误的根本违约行为，上诉人有权要求解除涉案合同。一审判决对此均没有进行处理，而是认定合同已经履行完毕从而驳回上诉人解除合同的诉讼请求，属于适用法律错误。2、被上诉人已施工部分工程存在严重质量问题。一审判决以司法鉴定名册中无相应资质的机构符合鉴定要求、上诉人没有提供可进行该项鉴定事宜的机构为由，认定涉案工程视为已竣工验收合格，适用法律错误，也遗漏查明基础事实。(1)本案已有大量证据证明被上诉人未按照设计方案、施工方案、施工方法和工艺进行施工，工程存在严重质量问题，鉴定并非认定该事实的必要程序。上诉人已提供了大量工程联系单，证明基坑支护工程达不到合同及设计要求。因此，即便因没有符合资质的鉴定机构而导致无法鉴定，现有证据也足以证明被上诉人已施工部分存在质量问题。一审判决仍认定工程视为竣工验收合格，属于错判。(2）庭审中，被上诉人明确承认未经监理方、上诉人同意，擅自将施工方案中的两排锚索改为一排，减少了56根锚索，结合被上诉人提交的两次施工方案和施工记录等资料，被上诉人未按照要求进行施工的违约行为明显、确定。此外，基坑支护工程的根本作用是对基坑周围进行挡土和基坑坑底进行止水、排水、降水，被上诉人没有完成项目东北角约30米的支护施工，导致涉案工程从未发挥止水效用，事实上也达不到竣工验收的条件。(3）一审判决认定因基坑已回填而导致不能提供必要的鉴定检材，从而由上诉人承担举证不能的责任，并认定视为已竣工验收合格，既没有法律依据，也没有事实依据。涉案基坑回填是因为基坑长期空置，对周边建筑物和道路产生严重安全隐患，且即便是在这种情况下，仍需要被上诉人将东北角的支护工作完成以便尽快回填、消除安全隐患，但被上诉人始终没有履行该施工义务。在钦州市建设工程质量安全监督站（以下简称钦州市质监站）的多次要求下，上诉人为避免产生更大损失采取回填措施，由此引发的责任不应由上诉人承担。三、一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条（下称第十三条），错误认定基坑支护工程的功能和使用期限，导致错误认定涉案工程竣工验收合格。1、一审判决适用第十三条，认定涉案工程应视为已竣工验收合格，适用法律错误。（1）该条文是指擅自使用后以质量问题为由主张的权利，法院不予支持。不支持权利主张和视为验收合格并不能等同，该条文不能得出视为工程已竣工验收合格的结论。而且一审判决的该结论也与上文关于质量不合格的大量证据相悖。（2）就涉案工程质量问题，上诉人在整个施工过程中直至最后回填前，一直在持续提出异议，不存在“擅自使用后提出质量问题”的情形，本案的具体情况也不能适用第十三条。2、一审判决对基坑使用期限、功能目的认识错误。（1）根据《建筑基坑支护技术规程JGJ120-2012》，基坑支护工程目的不仅在于基础工程顺利施工，最主要是保障周边建筑、道路的安全和正常使用。如上所述，涉案基坑支护工程不仅存在不能止水从而不能保证地下结构的施工空间的质量问题外，还不能实现保障周边安全的作用。一审判决引用谈话笔录的内容认定基坑支护工程是保证基础工程施工，从而根据主体项目已施工至±0以上，倒推涉案工程发挥作用，与上述技术规程不符，也与证据相悖。（2）根据《建筑基坑支护技术规程JGJ120-2012》，基坑设计使用期限为设计规定的从基坑开挖到预定深度至完成基坑支护使用功能的时段。而涉案工程没有达到完成使用功能的标准，并没有开始起计使用期限，一审判决以涉案基坑在本案诉讼提起前超过一年使用期限为由认定存在擅自使用的情形，属于认定基础事实错误。（3）直到回填前，涉案基坑支护工程都没有达到止水效果、东北角没有完成施工，根本无法使用，不存在擅自使用的基础。且在该过程中，上诉人均有继续向被上诉人主张权利，要求完成东北角施工，在被上诉人拒绝的情况下，上诉人采取后续补救措施后完成主体工程施工，不属于擅自使用。一审判决适用法律错误。（4）事实上，上诉人通过抬高基础底标高、将桩基础改为独立基础+局部筏板的方式，就是在极力避免被上诉人已施工的基坑支护工程质量不合格对整个工程项目的影响，也足以证明其基坑支护工程对本案主体工程的影响是负面的，何来利用。四、如上所述，被上诉人没有履行施工义务，已施工部分的基坑支护没有实现其应有作用，上诉人并未使用其建设成果，工程质量不合格，被上诉人无权要求支付工程款，已支付部分应当返还。五、被上诉人严重延误工期，应承担赔偿责任。根据法律司法解释的规定,合同解除后，被上诉人完成的工程质量不合格的，不仅无权获得工程款，且须赔偿其违约行为给上诉人造成的损失，包括工期逾期导致中廷公司增加支付的过渡安置费及抬高底标等损失。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，并支持上诉人的全部诉讼请求。在二审庭审中，上诉人补充以下上诉理由：一审法院以钦州市质监站不属于国家机关和司法机关为由，认为不属于法院调查范围，不予准许上诉人调查取证的申请，没有法律依据，也违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定。一审中，上诉人申请一审法院向钦州市质监站调查其对涉案工程进行检查的记录，以证明钦州市质监站要求上诉人回填涉案基坑的事实。钦州市质监站是钦州市住房和城乡建设委员会下属参公事业单位，承办住房和城乡建设主管部门交办的事项，行使行政执法检查权、行政处罚立案调查权等，有国家机关的行政职能。况且，是否国家机关不属于相关法律、司法解释所规定的是否准许的判断标准。一审法院不予准许调查申请，导致有关回填的事实不能查清。并且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，一审法院不予准许，应当向上诉人送达通知书，上诉人在收到通知书后有申请复议的权利。一审法院以庭审口头通知的方式作出通知，剥夺了上诉人的诉讼程序权利。 被上诉人桂林公司在庭审中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持。1、一审法院主办法官向案外人咨询本案有关内容谈话的问题。一审法院进行调查和咨询过程是一审法官行使审判职能的范畴，受咨询的对象与本案双方当事人没有利害关系，有关谈话笔录客观反映了有关工程的基本业务知识，不存在所谓选择性、倾向性的内容，一审法院判决基于有关客观存在的科学知识，独立作出司法上的认定并无显失公正的现象。因此，上诉人的上诉理由不能成立。2、关于上诉人上诉提出合同没有履行完毕的问题。虽然上诉人与被上诉人在一审中均要求解除涉案合同，一审法院经审理查明事实后，作出了认定合同已经基本履行完毕的法律认定，虽然一审法院没有支持被上诉人在一审中要求解除合同的请求，但其认定符合基本的客观事实，该项认定并无不当，认可一审法院的有关认定。3、上诉人上诉提出涉案工程存在严重质量问题，该项举证责任在于上诉人。一审法院在判决书中明确指出该项鉴定申请已经依法进行，但由于未能找到相应的、符合相应资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人也没有能提供相应的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，因此，一审法院对有关鉴定事项无法作出鉴定结论，其责任应该在于上诉人没有提供相应的鉴定机构及相应的鉴定材料，依法应承担举证不能的责任。4、上诉人提出工程质量存在严重问题依法无据，也与事实不符。工程质量是否合格，有明确的规定和标准，工程质量不合格，要有符合资质的鉴定机构进行鉴定。仅以上诉人在庭上举证的证据不能认定工程质量不合格。5、上诉人上诉提出工程产生严重安全隐患的理由，上诉人没有充分证据的证实，也没有相应有关机构或有鉴定资质的机构作出相应的认定。该项隐患不能认定责任在于被上诉人。6、上诉人已对基坑进行了使用，并且未经竣工验收进行了回填，实际也使用了被上诉人的建设成果，该项行为是符合司法解释的有关规定，既然已经使用了被上诉人的建设成果，又对质量问题提出异议，不应得到支持。综上，被上诉人履行了施工义务，应取得相应的工程款，上诉人有关工程质量不合格的主张没有相应的事实和法律依据，基于工程不合格在一审提出的反诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人桂林公司向一审法院起诉请求：判决解除合同编号为SG2016-NN009的《基坑支护工程施工合同》，判令被告中廷公司向原告桂林公司支付工程款1038448.22元，判令被告中廷公司向原告桂林公司支付逾期利息437100元（利息计算：2016年5月12日暂计至2018年8月31日，按月利率2%计算；从2018年9月1日起至还清之日止，按上述方法计算）；本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，本案工程系临时性辅助工程，桂林公司是具有基坑支护施工资质的公司，中廷公司将工程的基坑支护工程发包给桂林公司承包施工，双方签订的基坑支护工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，为合法有效合同。双方应按合同约定履行各自义务，否则应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程双方没有进行过验收，但中廷公司已实际使用至土建±0，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由于案涉工程为建设工程的辅助项目，其目的在于使基础工程顺利施工，诉讼中，桂林公司则辩解承建工程已经基本完工，可达到设计要求的基坑支护和止水、降水作用，不存在质量问题，中廷公司为证明其主张，向该院递交了鉴定申请，申请对桂林公司施工方法、工艺和所完成的工程的质量是否符合设计要求进行鉴定，但由于中廷公司的申请没有合适的机构进行鉴定，导致本次对外委托鉴定终结。而且基坑支护使用期限为一年，中廷公司已在主体工程达±0后将基坑回填，致使不能提供必要的鉴定材料，故中廷公司由于未能提供证据证明该工程存在质量问题，其主张工程质量问题的诉请，证据不足，该院不予支持。综上，涉案工程应视为已竣工验收合格，桂林公司作为承包人已依合同履行了施工义务，其可依合同约定要求发包人即中廷公司支付相应工程款，故原告桂林公司要求被告中廷公司支付工程款的诉请，合法有理，该院予以支持；同理，反诉原告中廷公司反诉要求反诉被告桂林公司返还工程款的诉请，于法无据，该院不予支持。依据合同约定，桂林公司完成工程施工后，中廷公司应支付给桂林公司工程款为150万元，但桂林公司尚有东北角30米未完全完成工程，根据鉴定意见，该段工程造价为199115.04元，根据公平原则，桂林公司实际完成的工程造价为1300884.96元（150万元-199115.04元）。由于中廷公司已支付461551.78元，故中廷公司尚欠桂林公司工程款为839333.18元。 由于原告已履行了施工义务，被告亦使用了建设成果，并在基坑支护完成其应有的作用后进行了回填，双方之间的合同已经履行，故原告请求解除《基坑支护工程施工合同》，于法无据，该院不予支持。 对于原告桂林公司主张逾期付款利息。依据“利息从应付工程价款之日计付。没有约定的或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日起视为应付款时间”的规定，虽然双方约定工程款按进度付款，但从现有证据上无法确认实际准确时间，由于被告中廷公司一直在使用桂林公司完成的工程成果，并于2018年1月25日回填基坑，据此，可推定工程已经最迟在2018年1月25日前交付给中廷公司。故原告主张的利息应从2018年1月25日起计算为宜。 对于反诉原告中廷公司反诉要求桂林公司赔偿损失的请求问题，反诉原告主张基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板是反诉被告所施工的基坑支护工程没有达到止水降水作用而造成的，故该部分增加的费用应由反诉被告承担。中华人民共和国行业标准《建筑基坑技术规程JGJ120-2012》对基坑支持的定义为：为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，基坑采用的临时性支档、加固、保护与地下水控制的措施。由于原告承包施工的工程为辅助性工程，并不属于主体工程，基坑支护主要作用就是保证基础部分安全施工，而中廷公司在庭审中承认基坑支护工程一直使用至主体±0以上，本案中的基坑支护工程已经基本发挥了其作用，而基础形成为主体工程内容，使用何种基础形式与地质、设计等有关，且中廷没有提供相应充足证据佐证基础形式改变是由于基坑支护工程造成的，故其将基础形式变更责任完全归责于反诉被告，明显有悖公平原则，对反诉原告要求反诉被告赔偿基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板增加的费用，于法无据，该院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿过渡安置补偿费问题，由于反诉原告没有按约定支付工程款，反诉被告可依约定顺延工期，工程施工过程中因设计图纸修改、变更等原因，根据合同约定亦可顺延工期，由于反诉原告并没有提供相应充足证据佐证反诉被告存在严重延误工期的事实，故其请求赔偿延误工期造成的过渡安置费损失，无事实依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中廷公司支付给原告（反诉被告）桂林公司工程款839333.18元；二、被告（反诉原告）中廷公司支付给原告（反诉被告）桂林公司工程款利息（利息以欠款839333.18元为基数，从2018年1月25日起计至还清时止，均按月利率2%计算）；三、驳回原告（反诉被告）桂林公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）中廷公司诉讼请求。案件本诉受理费17960元，反诉受理费15521元，保全费10000元，评估鉴定费16500元，合计59981元，由被告（反诉原告）中廷公司承担54593元，由原告（反诉被告）桂林公司承担5388元。 在二审诉讼过程中，上诉人中廷公司提交了以下证据材料： 1、《建筑基坑支护技术规程》，证明基坑支护工程的相关概念。一审对于基坑的概念认定错误。（1）基坑支护是为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。证明基坑支护应实现的作用。（2）基坑支护工程的设计使用期限是设计规定的从基坑开挖到预定深度至完成基坑支护使用功能的时段。证明设计使用期限的起始日期是从基坑开挖到预定深度开始起计。（3）地下水控制是为保证支护结构、基坑开挖、地下结构的正常施工，防止地下水变化对基坑周边环境产生影响所采用的截水、降水、排水、回灌等措施。当主体结构的电梯井、集水井等部位使基坑局部加深时，应按其深度考虑设计降水水位或对其另行采取局部地下水控制措施。证明为了保证基坑开挖、地下结构的正常施工，涉案基坑支护工程应能够使得水位低于基坑底面0.5米。本案基坑内的水位不仅没有低于基坑底面，还因常年积水需要长期抽水，证明基坑支护工程质量不合格。（4）截水帷幕是用以阻隔或减少地下水通过基坑侧壁与坑底流入基坑和防止基坑外地下水位下降的幕墙状竖向截水体。截水帷幕的质量检测应符合下列规定:对支护结构外侧独立的截水帷幕，其质量可通过开挖后的截水效果判断。本案的止水帷幕是支护结构外侧独立的截水帷幕，证明本案可以通过截水效果判断工程质量。（5）基坑开挖应当按照设计规定的施工顺序和开挖深度分层开挖。根据被上诉人的施工方案，施工工艺总流程是土方每开挖一层，立即进行土钉、锚索的成孔、安放杆体、注浆、二次注浆、腰梁及钢垫板安装等施工，重复这些工序至基坑底。土方开挖要与基坑支护施工密切配合，有支护的基坑土方开挖需分区开挖。可见基坑开挖与基坑支护工程应当交互进行，且基坑在挖到预定深度后，基坑支护工程还需要进行土钉等一系列施工，因此，基坑支护工程是否完成施工并实现挡土、支护作用，可以通过土方开挖情况及其深度进行判断。（6）主体地下结构施工时，结构外墙与基坑侧壁之间应及时回填。基坑周边建筑物、道路、地面出现裂缝时，应立即停止开挖，……必要时，应对危险部位采取基坑回填等应急措施。证明及时回填和出现险情时立即回填是基坑工程的基本要求。被上诉人的施工方案也能够证明及时回填是基坑工程的基本要求，且应当随着地下室的建设逐步回填。 2、钦州市政府网页，证明钦州市质监站是钦州市住房和城乡建设委员会下属参公事业单位，承办住房和城乡建设主管部门交办的事项，行使行政执法检查权、行政处罚立案调查权等，有国家机关的行政职能。 3、人大新闻网网页，证明民法典草案已经将“除存在违法情形外，建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用，能否视为质量验收合格”的相关规定删除。 被上诉人质证认为，1、对于第一项证据，该项证据属于法律适用的范围，对于概念的理解也是法院行使裁量权的范畴，如果作为证据使用，被上诉人认为，有关对于概念的证明内容以及上诉人的一系列陈述，是上诉人对于有关概念的理解，法院如何理解是法院对于裁量权适用问题；2、对于第二项证据的真实性，如果从网上能查询到，对其真实性和合法性没有意见，但对关联性有异议，该项证据所证明的内容是钦州市质监站所具有的相应职能，是具有行政管理和行政处罚权的机构，对施工质量安全检查行使的是行政管理权。本案是民事诉讼，范畴有所不同，如果涉案工程确有需要安全检查行使职权，有关证据应该在一审由上诉人行使举证义务，对该项证据关联性有异议。3、对于第三项证据的质证意见，如果该项网页能够在网站上查询到，对其真实性没有异议，但这篇文章不完整。对合法性、关联性有异议，本案涉案工程施工审理应在2018年以前，该文形成的时间是2019年12月，是上诉人提出上诉之后，且有关意见仅是审议的意见，该草案是否为全国人大常委会的表决意见，现在不足以证实，即使是存在这个意见，也不是现行法律规定，不能作为现在审理案件的审判依据，对其关联性不认可。 本院认为，上诉人提交的《建筑基坑支护技术规程》是建筑工程的技术规范文件，不能证明本案的待证事实，不是本案的证据，但可作为如何理解基坑支护工程相关技术要求的参考；上诉人提供的钦州市政府网页证明了钦州市质监站的性质及职能，不能证明一审法院未准许上诉人的调查申请违反法律规定，是否属于人民法院依职权或依当事人的申请调查取证的范围，应以《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释为依据；上诉人提供的人大新闻网网页所载明的内容不是现行有效的法律以及司法解释，不能证明其证明目的。 经二审审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 另外查明，桂林中非基础工程有限公司于2018年12月26日注销，其权利义务由桂林公司承受。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、现阶段对涉案的合同是否有作出判决解除的必要；二、已完成的涉案工程是否应视为验收合格，是否达到了合同的目的，上诉人是否应支付工程款；三、涉案工程是否存在工期延误；上诉人在本案中主张的各项损失与被上诉人的行为是否有因果关系，造成的损失有多少；在履行合同过程中，各方是否存在过错，上诉人请求返还工程款和赔偿工期延误等各项损失是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 关于现阶段对涉案的合同是否有作出判决解除的必要的问题。根据现有的证据证明，涉案的基坑支护工程虽然有部分未完成，但上诉人在本案诉讼前已经将涉案基坑回填，基坑支护工程已经完成其建设的目的，且根据上诉人主张，被上诉人向一审法院提起本案时已超过合同约定的履行期间，因此，双方在诉讼前已经以行为表明对未完成的小部分工程不再建设，实际上已对合同未履行的部分终止履行。至本案诉讼时，已无判决解除合同之必要。 关于已完成的涉案工程是否应视为验收合格，是否达到了合同的目的，上诉人是否应支付工程款的问题。本院认为，本案所涉的工程是建筑基坑支护工程，是为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。建筑基坑支护工程是为保证主体建筑的顺利建设的一项辅助性临时性工程。基坑支护工程应与基坑开挖工程交互进行建设。在本案中，上诉人已经完成了主体地下主体结构的施工，并在诉讼前对基坑进行了回填。在诉讼中，上诉人对被上诉人完成的基坑支护工程的质量提出异议，并提出了司法鉴定申请，但由于上诉人已经回填了基坑，经一审法院委托，无相应的具有鉴定资质的鉴定机构接受司法鉴定委托，人民法院不能通过司法鉴定的方式查明涉案事实，应由负有举证证明责任的当事人承担举证证明责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，由于上诉人对基坑进行了回填，所完成的支护工程已被填埋，因此，上诉人应对被上诉人已完成的基坑支护工程质量不合格的事实承担举证证明责任。在诉讼中，上诉人提交了相关工程联系单等证明被上诉人未按照设计方案、施工方案、施工方法和施工工艺完成基坑支护工程，没有达到止水降水等效用，工程存在严重质量问题。根据上诉人提供的上述证据，虽然可证明承建单位在地下主体结构施工的过程中，基坑支护工程存在未完全达到止水降水的效用，上诉人要求被上诉人尽快确定降水方案，采取加强抽水等补救措施。在工程施工过程中，双方根据实际施工情况的需要，组织专家对原设计施工方案进行了相应修改、评审，被上诉人也采取加强了抽水、井点降水等措施，但没有证据证明因此导致承建单位承建的地下主体结构建设停工或无法建设，相反，承建单位在诉讼前已经使用了被上诉人建设的基坑支护工程完成了地下主体结构的施工，上诉人也未举证证明因基坑支护工程的质量等原因影响了基坑周边环境的安全。上诉人在基坑支护工程施工过程中认为工程存在质量问题，但未提请相关有资质的鉴定部门进行鉴定，相反，在诉讼前将基坑进行了回填，导致基坑支护工程的质量无法鉴定，其责任应由上诉人承担。诉讼前，上诉人利用该基坑支护工程完成地下主体结构的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审认定上诉人使用了涉案工程，应视为验收合格有法律依据。上诉人主张涉案工程不合格，未达到止水降水等作用的证据不足，不予支持。至于上诉人主张基坑回填是根据钦州市质监站的要求，但未提供证据证明。上诉人主张其申请一审法院向钦州市质监站调取相关证据未获得准许，剥夺其程序权利的问题。如果如上诉人所称，基坑回填是钦州市质监站的行政行为所致，则上诉人是该行政行为的行政相对人，完全有权要求钦州市质监站出具相关的依据，因此，上诉人主张的钦州市质监站要求其回填基坑的相关证据，应为上诉人持有，是上诉人可自行收集证据。一审法院在庭审中作出口头通知不予准许，虽然程序上存在瑕疵，但并未剥夺上诉人向一审法院申请复议的权利。上诉人在一审法院不准许调取的情况下，未行使其申请复议的权利，是上诉人处分了自己的权利，在上诉中提出一审法院剥夺其程序权利，程序违法没有法律依据。即使是钦州市质监站要求上诉人对基坑进行回填，既然上诉人对支护工程一直存在异议，上诉人仍然可在回填之前通过提起诉讼或委托专门的机构对支护工程的质量问题进行鉴定，以保全证据。因此，上诉人主张钦州市质监站要求其回填基坑而不承担举证证明责任的理由不成立。本案中，没有证据证明上诉人完成地下主体结构工程施工所使用的基坑支护工程是由被上诉人之外的第三人建设，故应认定上诉人使用了被上诉人建设的基坑支护工程完成了地下主体结构的施工，虽然在施工过程中出现了支护工程未完全达到设计方案要求的止水降水效果，但在上诉人、监理公司要求被上诉人更改施工方案，确定降水方案，采取加强抽水等措施时，被上诉人亦采取相应的补救措施，且支护工程是否完全达到设计方案要求的效果，涉及多个原因，如基坑支护工程的设计、地质勘查等，在支护工程达不到设计要求的降水止水效果时，还可以通过采取加强抽水、井点降水等措施解决水位过高等问题。在本案中，根据合同的约定，相应的地质勘查报告和施工图纸由上诉人提供给被上诉人，上诉人在诉讼中没有提供证据证明基坑支护工程未完全达到止水降水的效果完全是被上诉人自身的施工工艺和方法等原因造成，与地质状况、工程设计、地质勘查、施工图纸设计等无关。综上，由于上诉人在诉讼前已将基坑回填，导致无法通过司法鉴定的方式查明基坑支护工程是否符合合同约定以及是否因被上诉人的原因造成基坑支护工程未完全达到合同约定的目的，且上诉人使用该基坑支护工程完成了地下主体结构的施工。在诉讼中，上诉人又未能提供其他的证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。对上诉人上诉提出的基坑支护工程不合格，未能达到合同的目的，不应支付工程款的主张不予支持。 关于涉案工程是否存在工期延误；上诉人在本案中主张的各项损失与被上诉人的行为是否有因果关系，造成的损失有多少；在履行合同过程中，各方是否存在过错，上诉人请求返还工程款和赔偿工期延误等各项损失是否有事实和法律依据的问题。本院认为，本案的基坑支护工程应与基坑开挖交互进行建设，不是一个完全由被上诉人可独立完成的临时性辅助工程，基坑支护工程的施工必须与基坑开挖密切配合。在本案中，基坑开挖不是由被上诉人施工，而是由上诉人一方完成，上诉人未提供证据证明承建单位完成基础开挖后被上诉人未能及时完成基坑支护工程的施工。另外，在基坑支护工程施工过程中，由于未完全达到合同约定的止水降水等效用，上诉人要求被上诉人更改方案，而地质勘查、施工图纸设计是由上诉人提供，因此，根据上诉人提供的现有证据，不能证明工期超过合同约定的期间是因被上诉人的自身原因造成，可完全归责于被上诉人。上诉人主张其将主体建筑的基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板是由于被上诉人施工的基坑支护工程没有达到止水降水等效用造成，导致了上诉人的损失。基坑支护工程主要作用是保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，而主体建筑的基础使用何种基础形式与地质、设计等有关。在诉讼中，上诉人没有提供充分的证据证明涉案工程主体建筑基础形式改变是由于基坑支护工程不合格造成的，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张由被上诉人承担基础改变及主体工程延期等造成的损失的证据不足，不予支持。 关于上诉人在上诉中提出一审法官违反法官职业基本准则及法律规定的问题。人民法院的法官在审理案件过程中，就案件涉及的相关专业技术问题向与双方均无利害关系的专业人士咨询和相互交流，其主旨在于提高法官对相关专业技术问题的认知，没有违反法律规定。因此，上诉人的主张没有法律依据，不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33481元，由上诉人广西中廷置业投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年三月十日 书记员  刘 蔚