成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0124民初5225号 原告（反诉被告）：成都郫县万达广场投资有限公司，住所地：郫都区德源胜利南街22号。 法定代表人：吕正韬，总经理。 委托诉讼代理人：余波，四川显卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冬，男，1989年12月25日出生，汉族，住江苏省句容市，系该公司员工。 被告（反诉原告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地：西安市未央区徐家湾。 法定代表人：夏前耀，董事长。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：陈建光，董事长。 委托诉讼代理人：王自力，四川迪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车驰，四川迪泰律师事务所律师。 第三人：宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司，住所地：银川市新昌东路158号和信商务中心A号楼13层。 法定代表人：洪跃辉，职务不详。 原告（反诉被告）成都郫县万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与被告（反诉原告）西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航公司）、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、第三人宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司（以下简称宁夏鸿日公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法适用普通程序组成了合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万达公司由其一般授权委托诉讼代理人刘冬、余波到庭参加诉讼。被告（反诉原告）西航公司由其一般授权委托诉讼代理人李垚到庭参加诉讼，被告（反诉被告）中建二局由其一般授权委托诉讼代理人王自力、车驰到庭参加诉讼。第三人宁夏鸿日公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万达公司向本院提出诉讼请求：1.判令西航公司向万达公司支付适用不合格材料的违约金6391946.43元；2.判令西航公司向万达公司支付不履行保修义务的违约金300000元；3.判令西航公司向万达公司赔偿工程质量整改损失共计4212816.26元；4.判令中建二局向万达公司连带支付违约金和赔偿金，且万达公司可以从西航公司的质保金等未付款项中直接扣除该等违约金和赔偿金；5.西航公司和中建二局连带承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年12月15日，万达公司与西航公司、中建二局签订了《成都蜀都万达广场采光顶工程分包合同》，约定有西航公司承建成都蜀都万达广场采光顶工程。在合同履行过程当中，西航公司一直未能按照各施工节点如期完成现场工作，且现场人员配置缺失、大量适用假冒伪劣产品，导致工程存在严重质量问题和诸多安全隐患。万达公司和监理单位多次用工作联系单、函或律师函的形式要求西航公司采取措施排查安全隐患，进行质量整改，但西航公司始终未能拿出切实可行的整改方案。为了尽快消除安全隐患，避免造成更大损失，万达公司被迫委托第三方对已发现的工程质量问题进行整改。万达公司认为，在西航公司使用大量不合格材料、工程存在严重质量问题而拒不整改的情况下，万达公司委托第三方进行整改所产生的损失应由被告西航公司承担，且被告西航公司应按照合同约定向原告支付使用不合格材料和不履行质保义务的违约金。而中建二局作为蜀都万达广场的总承包商，应当按照分包合同的约定，就西航公司承包的该工程与西航公司承担连带责任。万达公司多次致电、致函西航公司，要求其承担相应的违约责任和赔偿责任，但西航公司除2016年6月派遣现场负责人赵文平前来初步协商赔偿事宜之外，至今仍为给出任何切实可行的解决方案，且万达公司已无法与该公司有关负责人取得有效联系。有鉴于此，为了维护自身的合法权益，原告特提出以上诉讼请求，请人民法院在查明案件事实的基础上判如所请。 被告西航公司辩称，1.万达公司不是《分包合同协议书》分包行为的发包方，总承包商中建二局才是“万达广场采光顶工程”分包合同的相对方。万达公司作为项目业主直接向分包方主张违约责任，违背了分包合同的相对性原则。万达公司作为业主身份在《分包合同协议书》中出现，仅表示对总承包商的分包行为的确认和同意，不构成业主与分包人直接形成“发承包合同关系”。2.本案的《分包协议书》存在“阴阳合同”“鸳鸯合同”的情形，西航公司所持有的文本与万达公司提交法院的问题存在重大差别。各方印章和部分关键条款不一致。本案有涉嫌“私刻印章”的犯罪嫌疑，建议将本案移送公安机关立案侦查；3.万达公司诉称的工程中的材料质量问题，是在工程完工并交付使用后一段时间才提出来的。万达公司有义务提供工程竣工验收、备案的相关文件。筒灯坠落后，万达公司并未通知总包方和分包方现场确认，也未及时保护现场，通知无利害关系的第三方对证据进行固定，而是自行通知无鉴定资质和能力，且有利害关系的厂家直接认定灯具系假冒产品，程序不合法，结果也不具有公正性。且南海嘉美时代有限公司所称的“商标侵权”纠纷仍在诉讼之中，并未审结，侵权是否成立，尚未有定论。因此本案不能引用未生效的判决书内容作为证据。另外，本案的质量争议的材料在“招投标时”即提供并验收确认了“样品”，由万达公司确认并封存，万达公司有义务提供样品作为检验施工所用材料是否符合的义务。同时，万达公司对施工过程所进材料全部进行了入库验收程序，验收合格才入库提供给施工方使用。其有义务就“合同样品”和当初验收入库检验合格作出解释。西航公司要求万达公司提供该关键物证，由西航公司和总承包方进行确认后，再由法院启动鉴定程序，委托无利害关系的第三方机构，鉴定其是否存在假冒。4.万达公司提供的公证书存在诸多瑕疵，其证明力根本无法认定本案认识事实。5.答辩人不是实际施工人，本案的“分包合同协议书”是实际施工人借用答辩人的资质签订的。实际施工人是宁夏鸿日建筑幕墙有限公司，法定代表人是洪跃辉，该实际施工人仅向答辩人支付管理费而已，洪跃辉不是答辩人的员工。6.万达公司所称的“整改费用”，也没有经过总包方和答辩人的确认和参与，也没有第三方的权威检测鉴定，完全属于单方行为。7.原告所诉的“违约金”不符合法律的规定，且原告违约在先，答辩人有后履行抗辩权。原告主张的从质保金扣除其“单方认为的质量违约赔偿金”，于法无据。 被告中建二局辩称，1.本案案涉工程系万达公司直接指定分包给西航公司，中建二局仅承担在案涉工程中仅承担协助、配合及管理义务，且中建二局并无过错，不应承担对该工程承担连带责任；2.宁夏鸿日公司借用西航公司的资质与万达公司签订了《采光顶分包工程合同》并进行实际施工。根据最高人民法院关于审理建工合同的司法解释，《采光顶分包合同》无效。万达公司无权要求中建二局承担连带责任；3.即使人民法院认为《采光顶分包工程合同》有效，该合同亦已经于2015年9月22日解除。万达公司无证据证明在合同解除前，西航公司已经完成了全部筒灯和开启器的安装和施工，因此，中建二局不应当承担责任；4.万达公司主张西航公司使用了不合格材料，缺乏证据加以证明；5.即使人民法院认为中建二局应当承担连带责任，对于增加部分的工程量多对应金额的违约金和损失，由于没有中建二局的确认，中建二局依法不应当承担责任；6.即使人民法院认为中建二局公司应当承担连带责任，万达公司主张“使用不合格材料的违约金”和“不履行保修义务的违约金”的数额过高，希望人民法院依法予以支持或依法调减数额；7.万达公司主张的工程质量整改损失与事实不符，希望人民法院依法认定；8.即使人民法院认为中建二局应当承担连带责任，由于万达公司尚欠西航公司工程款，该未付工程款应当先用于抵扣西航公司应支付给郫县万达公司的违约金和赔偿金，中建二局对抵扣后不足部分承担责任。 第三人宁夏鸿日公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 反诉原告西航公司向本院提出反诉请求：1.万达公司立即结算并向西航公司支付工程款9281004.23元；2.诉讼费用由反诉被告万达公司承担。事实和理由：宁夏鸿日公司以西航公司的名义对外承揽装饰装修工程，宁夏鸿日公司与西航公司曾经签订《关于管理费优惠的协议》。2014年12月15日，宁夏鸿日公司借用西航公司的资质与中建二局签订《成都蜀都万达广场采光顶工程分包合同》约定西航公司承揽蜀都万达采光顶及相关工程。涉案工程的实际施工人是宁夏鸿日公司。《分包合同》约定：工程总价款为11458309.21元，并约定了工程款支付的期限。案涉工程郫县万达广场于2016年4月29日开始营业。万达公司仅在2015年2月16日支付1145830.92元和2015年4月21日支付3437492.76元，截止2017年12月20日，万达公司仅向西航公司支付工程款4583323.68元。万达公司一直拖延办理结算和支付工程余款，其行为已经严重违约。西航公司无奈，只好提起反诉。 反诉被告万达公司辩称，1.案涉工程的实际施工人即西航公司，案涉合同合法有效；2.西航公司已超额支付工程款，不存在欠付工程款的情况。西航公司关于确认合同无效以及要求万达公司支付工程款的反诉请求自相矛盾，如果西航公司不是实际施工人，其无权要求万达公司支付工程款，而既然西航公司请求万达公司向其支付工程款，则说明西航公司自认就是案涉工程的实际施工人，案涉工程合同合法有效。综上所述，案涉工程合同合法有效，万达公司不存在工程款拖欠情形，且万达公司有权从剩余工程款和质量保修金中直接扣除西航公司应当支付的违约金和赔偿金，西航公司的所有反诉请求均没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 反诉被告中建二局辩称，西航公司在反诉状中载明的第三人借用反诉人资质与我方签订的建设分包合同与本诉的合同是否为同一份合同，如果不是，则其反诉不成立。 第三人宁夏鸿日公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方无争议的证据：施工图设计文件审查报告、整改通知、关于成都蜀都万达广场项目大商业采光顶进度严重违反合同约定事宜的函、终止合同专题会议纪要、银行转账电汇凭证、材料设备进场验收单等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案当事人有异议的其他证据，本院认定如下： 1.采光顶工程分包合同、开工报告、设计变更签证。西航公司、中建二局对万达公司提交的采光顶工程分包合同均有异议，西航公司称万达公司举证的分包合同不真实，与其所持合同文本不同。中建二局认为该合同并未有中建二局的印章，并未生效，且也未追认该合同的全部条款。本院以为，西航公司对万达公司提交的合同内容和事实是确认的，关于两份合同的差异部分仅是收款银行账户与被告的合同不一致，争议解决不一致与查明本案事实或实质解决本案并无影响，且西航公司未提供充足理由证明该合同不真实，本院对该证据予以采信。中建二局称合同上并未有中建二局印章，但该合同上印有中建二局蜀都万达总包项目部印章，中建二局也在实际履行，因此，中建二局质证意见，本院不予采信。中建二局认为万达公司提交的开工报告、设计变更签证与本案无关联，本院认为，开工报告、设计变更签证能反映案涉工程的施工情况，与本案具有关联性，对于上述证据本院予以采信。 2.工作联系单、施工方案审批表、对外发文登记簿、律师函及EMS快递单、快递全程跟踪查询结果、监理工作联系函、罚款单、监理发文登记表、2015.4.21（安）2015-04字第21号整改通知、内部联络单。中建二局公司认为工作联系单、对外发文登记簿、监理工作联系函、监理发文登记表、罚款单、内部联络单、施工方案审批表与本案无关联，对律师函的真实性、合法性无法确认，西航公司对上述证据均不予认可。本院认为，工作联系单、律师函、监理工作联系函、罚款单、内部联络单、监理工作联系函等均有相应的签收和邮寄情况，施工方案审批表有相应的审批情况，均反映案涉工程的实际施工情况，上述证据来源真实合法，且能与其他证据相互印证，本院予以采信。 3.材料设备进场验收表。万达公司对该验收表的关联性不予认可，本院认为，该验收单涉及的材料为保温岩棉板，而非案涉灯具和开启器等材料，与案涉事实没有关联性，本院不予采信。 4.开启器与筒灯报样所附检验资料、筒灯爆坠现场照片、公证书、产品鉴定证明、情况说明、坠落灯具鉴定报告、一审判决书、申明函。中建二局对公证书、产品鉴定证明、情况说明、坠落灯具鉴定报告、判决书、申明函、开启器采购材料与进场验收材料关联性不予认可，对灯筒爆坠现场照片的真实性、合法性不认可。西航公司对上述证据均不予认可。本院认为，开启器与筒灯报样所附检验资料、监理工作联系函、筒灯爆坠现场照片、公证书、产品鉴定证明、情况说明、坠落灯具鉴定报告、申明函均能反映工程产品的使用及案涉工程的施工情况，真实合法，且能与本案其他证据相互印证，本院予以采信。一审判决书因尚未生效，其认定事实尚不能确认，对于该判决书认定的内容，本院不予采信。 5.采光顶整改工程施工合同与筒灯更换工程合同及其签证、整改签证、整改期间开启器采购材料与进场验收材料、整改期间筒灯采购材料与进场验收材料、施工日志、监理日志、微信截图、付款凭证等。西航公司对上述证据的三性均不予认可。中建二局对整改工程施工合同与筒灯更换工程及签证、整改签证、施工日志、监理日志、微信截图、付款凭证三性均不予认可，对开启器采购材料与进场验收记录关联性不予认可。本院认为，上述证据均能反映案涉工程的整改情况和工程款支付情况，且能相互印证，本院该上述证据予以采信。 6.竣工验收资料。西航公司对该证据真实性不予认可，认为该证据无建设行政部门对该项目竣工验收备案依据，且无厂家对产品质量的确认。中建二局对竣工验收资料关联性不予认可。本院认为，万达公司提交的竣工验收资料能反映案涉工程的验收情况，且有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方验收签字，具有真实性和合法性，能反映案件事实，可作为本案认定本案事实的证据。 7.关于管理费优惠的协议、公司相关人员出具的情况说明。万达公司认为《关于管理费优惠的协议》并不能证明宁夏鸿日公司的挂靠事实，且宁夏鸿日公司也未出庭认可该协议的真实性，结合双方工程款付款信息、合同履行情况，该证据并不能证明宁夏鸿日公司的挂靠事实。本院认为，该协议内容未能反映其与案涉工程的关联性，对于该证据，本院不予采信。 8.第三人宁夏鸿日公司的工商信息档案，万达公司称该证据与本案无关联性，本院认为，该证据能反映第三人情况，真实、合法、与本案具有关联性，本院予以采信。 9.付款进度确认表、协议书、结算书。西航公司均不予认可，认为结算书的公章非西航公司，只认可尾号为“0396”的银行卡收到的款项，且以房抵债协议书并未履行，不承认抵偿的工程款部分。万达公司与湖北建工的结算系自行结算，真实性不予认可，且多处存在不合理之处。中建二局公司对银行转账电汇凭证予以认可，但对抵房协议真实性、合法性不予认可。本院认为，付款进度确认表、协议书、结算书等能反映工程款支付情况，且有相关人员签字或盖章，来源真实合法，本院予以采信 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中建二局（总承包商）、西航公司（分包商）、万达公司（业主）签订《分包合同协议书》，协议书约定：1.工程名称：成都蜀都万达广场采光顶工程，工程内容为成都蜀都万达广场采光顶（含电动开启装置及设备）及电动遮阳系统。2.组成合同文件包括：分包合同协议书、中标通知书及附件、分包合同专用条款、分包合同通用条款、业主及其控股和实际控制人（包括大连万达商业地产股份有限公司和大连万达集团股份有限公司）制定的施工安全管理制度及标准、分包合同附件等。3.分包合同工期：448个日历天（开工日期至整体工程竣工日期），分包绝对施工工期：140个日历天（开工日期至本工程完工日期），开工日期：暂定2014年12月10日。完工日期：暂定2015年4月28日。竣工日期：暂定2016年3月1日。（即整体工程竣工日期），本工程具体开工日期以业主或总承包商发出的开工令（或通知）为准。如分包绝对施工工期与根据前述暂定开工完工日期计算的工期天数不一致，以绝对施工工期天数为准。4.本合同项下工程价款为总价固定包干，合同固定包干总价为11458309.21元。5.合同各方特此同意，业主直接与分包商结算工程价款，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合。6.分包商明确，本合同所述施工工期为绝对工期，是分包商在充分考虑政府对施工的规定、合同及总承包商施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保实现的工期。除非业主或总承包商（须事先经业主书面同意）事先书面同意延期外，本合同所述施工工期不因任何原因予以延期。7.总承包商向业主承诺，对分包商所承包的本工程与分包商共同向业主承担连带责任。在分包合同条款第32.3使用不合格材料中约定：分包商使用任何不符合合同要求的不合格材料，无论工程是否竣工，均应受到惩罚。因此给工程质量造成的损害，分包商承担违约责任。如分包商使用任何不符合合同要求的不合格材料，每发生一次，分包商应向总承包商/业主支付违约金人民币10万元或不合格材料部分相应合同额3倍的违约金（以两者中高值者为准），且分包商应无条件按照合同已约定的品牌、厂家、技术参数等对擅自更换部分进行整改，并不得因此影响工期、质量，同时业主保留向分包商进一步追偿的权力。分包合同条款38.3分包商未能履行保修义务中约定：分包商不履行保修义务或拖延履行保修义务的，总承包商有权责令分包商改正，并有权要求分包商承担人民币20万元以上30万元以下的违约金（具体金额由业主确定，分包商不得有异议），并由分包商对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。业主有权从分包商的质量保修金或其他应付分包商的款项中直接扣除该等违约金和赔偿金，如保修金金额不足的，业主有权继续要求分包商承担（包括从其他应付分包商款项中扣除或是直接向分包商追偿）。案涉采光顶项目于2014年12月20日开工。8.本工程整体及未做特别规定的工程项目的质量保修期为2年，结算总价的5%作为质量保修金。 2015年6月17日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司致西安西航蜀都万达广场项目部的监理工作联系函称：贵公司于2015年6月15日进场的窗扇开启器，未向我部监理上报材料报审，现场已口头通知贵司荔红涛，截止发函日仍未收到该材料相关报验资料，并处以2000元罚款。2015年9月5日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司致西安西航蜀都万达广场项目部的监理工作联系函称：贵公司于2015年9月3日进场的金卤灯，现场已开始安装，但截止此函发出时贵司仍未将材料报审资料上报我部审批，并处以2000元罚款。 2015年9月7日，万达公司向西航公司发出《关于成都蜀都万达广场项目大商业采光顶进度严重违反合同约定事宜的函》，该函称西航公司承建的成都蜀都万达广场项目施工进度严重滞后，要求西航公司9月7日前将所有剩余材料运输到场，否则将立即终止合同，停付剩余款项，并向西航公司索赔。2015年9月21日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司致西安西航蜀都万达广场项目部的监理工作联系函称：2015年9月21日监理部在对采光顶工程巡视检查中发现，贵公司所安装金卤灯数量与2015年9月3日进场清单的数量不相符。经现场查证该材料是后续进场安装，但贵司并未报监理部、总包、甲方验收，并处以2000元罚款。2015年9月22日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司蜀都万达广场项目监理部召开蜀都万达广场采光顶专业分包单位终止合同专题会议，要求现场针对切割采光顶专业分包工程量进行如下工作：1.从9月22日起，西安西航停止所有采光顶专业分包工程内容的实施，9月24日前未到场的材料，建设单位不在接收。2.对西安西航所有付款、签证暂停。成本部9月25日前对采光顶已完成工程量进行收方。3.采光顶接收单位四川华西建筑装饰有限公司、监理单位、建设单位工程部共同对采光顶完成工程内容按建筑规范标准、万达集团质量标准内容进行质量验收，对合格工程量进行收方。监理单位配合接收单位华西梳理出不合格工程量及内容明细。不合格工程量由华西代为整改，所产生的费用从西安西航已完成未付工程款中扣除。......。同日，万达公司向西航公司致函称：根据蜀都万达广场项目模块节点计划及现场实际施工进度要求，你司承建的成都蜀都万达广场项目施工进度严重滞后。自你司2014年11月进场施工以来，你司各项施工节点均未能完成，现场人员配备缺失，其中项目经理杨建明至今未到过现场。至今（2015年9月22日）仍有大量施工未能完成，如，遮阳帘未安装；开启扇电机未安装；部分铝板未安装；广告吊点电机未安装等。同时，我司对现场施工提出诸多质量问题，你司至今未能整改完成。······根据合同要求，完工日期为2015年4月28日，你司已严重违反合同约定。根据合同第15条，你司违约超过30天。我司将于2015年9月22日解除与你司的合同关系，停付剩余工程款项、停止办理你司任何签证及变更工作。·······。 2015年9月24日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司出具监理工程师复查意见称：经现场复查，施工单位已按要求对现场进行整改，整改合格。2015年11月16日，蜀都万达广场（商业住宅及配套设施）进行了竣工验收，竣工验收为合格。2015年10月3日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司致西安西航蜀都万达广场项目部的监理工作联系函称：2015年10月3日监理部对采光顶工程巡查检查中发现，贵公司现场安装的窗扇开启器数量与2015年6月15日进场的材料清单数量不相符。经现场查证，发现贵公司后续进场使用的开启器未上报我部监理验收，私自进场安装。2015年12月25日，四川西南工程项目管理咨询有限责任公司蜀都万达项目监理部致西安西航蜀都万达广场项目部的监理工作联系函：在采光顶工程进入机电安装工程后，贵公司现场项目经理未到岗，现场遗留较多问题无人整改，多次电话与贵公司协调未果，并与甲方协商处理，甲方也为给出明确答复。现场无管理人员、监理、第三方履职下发销项问题无人整改，并处以2000元的处罚。 2016年1月15日，经建设单位、监理单位、施工单位和设计单位四方验收采光顶工程验收合格。成都蜀都万达广场采光顶工程进行结算，结算金额为13906321.34元。成都郫县万达投资有限公司（甲方）、西航公司（乙方）、银川万达投资置业有限公司（丙方）、张金霞（丁方）签订《协议书》，约定丁方应支付给丙方的该批房屋购房款共计5560574元，以甲方在工程合同项下应付给乙方的工程款中的3110000元予以冲抵。现案涉房屋已进行了更名。另外，万达公司向西航公司共计转账支付工程款9367895.11元。 2016年6月20日，万达公司就工程质量整改等问题向西航公司发送律师函，要求西航公司对工程质量问题进行整改。因西航公司未整改，2016年6月，万达公司向西航公司发送关于西航公司承担蜀都万达广场采光顶工程安全事故责任的申明函，该申明函称，因你公司怠于履行合同义务，你公司承担的成都蜀都万达采光顶工程存在大量质量问题和安全隐患，截至本函发出之日，已经连续发生如下安全事故：......有鉴于此，特向你公司致函如下：1.由于第三方进场整改尚需一定时间，在第三方整改施工完成前，因你公司施工期间安装的灯具已经/将来发生爆炸、坠落，或本工程已经/将来发生任何其他事故而给我公司或第三方造成的一切人身损害和财产损失概由你公司承担。2.我公司保留追究你公司违约责任和赔偿责任的权利。 2016年6月24日，佛山市南海嘉美时代照明有限公司出具《关于成都蜀都万达广场采光顶坠落灯具鉴定报告》，该报告载明：2016年6月22日，嘉美公司代表刘远惠亲临成都郫县蜀都万达广场工地，当场对坠落灯具进行了检验，确认蜀都万达广场采光顶坠落灯具不是佛山市南海嘉美时代照明有限公司生产以及销售，确认为假冒伪劣产品，灯具结构以及内部零部件均和嘉美产品信息不一致，确认为假冒伪劣产品，灯具结构以及内部零部件均和嘉美产品信息不一致，蜀都万达项目部确认灯具为施工方（西航公司）提供并安装，针对此情况，佛山市南海嘉美时代照明有限公司列举以下证据，充分证据鉴定成都郫县万达广场工地采光顶坠落灯具不是嘉美生产，确认产品为嘉美伪劣产品等。2016年6月30日，万达公司在与西航公司的工程联系单中载明：蜀都万达广场大商业采光顶多次发生灯具坠落事件，经佛山市南海嘉美时代照明有限公司品控部协助对掉落的灯具进行鉴定，采光顶所是用的灯具不是佛山市南海嘉美时代照明有限公司所生产，鉴定为伪造南海嘉美时代照明灯具所生产，为伪造产品。根据合同要求，你司必须使用我司品牌库所限定的品牌，其中我司品牌库中“嘉美”品牌灯具仅佛山市南海嘉美时代照明有限公司所生产。根据合同要求，你司严重违反合同约定，属于违约行为。经西南项管监理所查，你司进场报验中所提供的灯具的相关资料盖有佛山市南海嘉美时代照明有限公司的章，且进场报验的灯具为南海嘉美时代照明灯具，而现场掉落的灯具为广东嘉美照明。你司在安装过程中将进场报验灯具更换，并伪造灯具厂商产品及资料。综上所述，你司的行为极其恶劣，严重违反合同条款。你司剩余工程款将不予支持，并将追究你司法律责任。 北京吉时开启智能科技有限公司出具给万达公司的产品鉴定证明称，我公司从现场人员发来的照片判定，贵司在蜀都万达广场中使用的消防电动开窗机、电箱和开光产品，产品外形样式与吉时开启产品完全不同，技术性能与吉时开启产品有明显差别，开窗机贴标也是伪造吉时开启。.......介于以下几点不同，我公司鉴定贵司应用的开窗机及控制系列产品均是假冒吉时开启产品。 成都郫县万达广场投资有限公司与湖北省建工工业设备安装有限公司签订《施工合同》，约定1.工作内容为成都蜀都万达广场采光顶原有电机拆除及重新采购安装、开启扇玻璃维修、开启扇合页更换、电箱维修、遮阳帘维修、电动吊点遥控系统更换及电动葫芦钢丝重新套圈；完成甲方制定区域内的施工及改造工程；完成完成成品保护等。2.开工时间为2016年12月9日，完工时间为2017年5月23日。3.合同总价为3402705.88元。经结算，成都郫县万达广场采光顶整改工程结算金额为3410213.75元。现万达公司已向湖北省建工工业设备安装有限公司已支付工程款3239702.35元。成都郫县万达广场投资有限公司与成都均华装饰工程有限公司签订《施工合同》，约定成都均华装饰工程有限公司承包大商业采光顶已有筒灯的拆除。1.工程名称：成都郫县万达广场采光顶筒灯更换工程；2.承包范围：成都郫县万达广场采光顶原有金卤筒灯更换工程；3.工作内容：大商业采光顶已有筒灯的拆除；大商业采光顶所有筒灯的采购及安装；完成现场成品保护。工程固定合同总价为478600.86元，工程采用固定总价包干的形式。在筒灯更换过程中，万达公司以签证形式委托均华装饰对采光顶漏水区域进行修复，签证增加金额为331509.51元。经结算，工程最终结算金额为947074.14，现万达公司已向成都均华装饰工程有限公司支付工程款899720.43元。 本院认为，万达公司与西航公司、中建二局公司签订的《成都蜀都万达广场采光顶工程施工合同》等均系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，应属合法有效，各方均应严格按照合同履行义务。西航公司辩称系宁夏鸿日公司借用西安西航公司资质签订的合同，但从本案的履行情况来看，签订合同、工程进场、施工、进度工程款收取、相关工程文件的签收均为西航公司，因此，西航公司该辩解意见，本院不予支持。 关于西航公司是否应支付万达公司使用不合格材料的违约金、工程质量整改损失及金额问题。西航公司作为分包商和实际施工人，应严格保证合同约定的工程产品质量。本案中，经生产商佛山市南海嘉美时代照明有限公司鉴定西安西航在成都蜀都万达广场采光顶工程中安装的灯具系伪造，北京吉时开启智能科技有限公司鉴定西航公司安装的消防电动开窗机、电箱和开光产品，产品外形样式与吉时开启产品系伪造，西航公司已构成违约，且给万达公司造成了一定损失。但万达公司既主张违约金，又主张赔偿损失，而违约责任其主要功能在于补偿损失，根据合同“补偿性为主，惩罚性为辅”原则，结合本案中万达公司提供的证据来看，后期的整改费用4139422.78元（3239702.35元+899720.43元）即为西安西航公司违约给其造成的损失，对于该部分损失赔偿的要求，本院予以支持。万达公司要求从西航公司的质保金等未付款项中直接扣除该等违约金和赔偿金，本院予以支持，因此，西航公司还应赔偿万达公司损失金额为3406312.62元[整改费用4139422.78元-尚欠工程款733110.16元(结算金额13906321.34元-质保金13906321.34元*5%-已支付款项12477895.11元）] 关于西航公司是否应支付万达公司不履行保修义务的违约金问题。万达公司要求西航公司承担分包商未能履行保修义务的违约金，万达公司向西航公司发送了律师函，要求西航公司予以整改，但西航公司未予整改，应按合同约定承担违约金，但该违约金明显过高，西航公司、中建二局也要求予以调低，且万达公司也未提供因西航公司未履行保修义务造成实际损失的证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院综合万达公司的实际损失、西航公司的过错情况，酌定不履行保修义务违约金为10000元。 关于中建二局是否向万达公司连带支付违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”以及三方签订的分包合同约定“总承包商应对分包商所承包的案涉工程与分包商共同向业主承担连带责任”。因此，万达公司要求中建二局公司对上述债务承担连带责任，本院予以支持。 关于万达公司是否应当承担剩余工程款及金额问题。按照《成都蜀都万达广场采光顶工程施工合同》中约定及工程结算情况，万达公司尚欠的工程款应为733110.16元，但因西航公司使用不合格材料给万达公司造成损失4139422.78元，理应在该应付款中扣除，因此，万达公司并不欠付西安西航公司工程款，西航公司的该项反诉请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）西安西航集团铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）成都郫县万达广场投资有限公司损失3406312.62元及不履行保修义务违约金10000元。 二、被告（反诉被告）中国建筑第二工程局有限公司对上述债务承担连带责任。 三、驳回原告（反诉被告）成都郫县万达广场投资有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）西安西航集团铝业有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费87229元、保全费5000元，两者共计92229元，由被告（反诉原告）西安西航集团铝业有限公司负担。本案反诉案件受理费76767元，由被告（反诉原告）西安西航集团铝业有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  任洪伟 人民陪审员  陈世超 人民陪审员  刘思勋 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  贺小佳