广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终35号 上诉人(原审被告)：桂平市建筑工程公司，住所地广西桂平市西山镇城东街226号。 法定代表人：谢汉秋，总经理。 上诉人(原审被告)：桂平市建筑工程公司贵港分公司，住所地广西贵港市江南工业园第三期开发小区（贵港市港龙明珠环保皮革工业城有限公司内）。 负责人：陈智强。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：曹远，广西洵美律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西港龙麦氏皮具有限公司，住所地广西贵港市港龙明珠环保皮革工业城。 法定代表人：麦志业， 委托诉讼代理人：王艳丽，广东百臻律师事务所律师。 上诉人桂平市建筑工程公司贵港分公司（以下简称贵港分公司）、桂平市建筑工程公司（以下简称桂平公司）因与被上诉人广西港龙麦氏皮具有限公司（以下简称麦氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人桂平公司、贵港分公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定总工程款为29132096.82元是错误的，被上诉人的工程除了1、2、3、4厂房施工工程外，还有皮革城围墙、临时设施，道路等工程项目，这些项目的工程款应由业主被上诉人负担。一审判决仅是认定1、2厂房基础部分的工程款1778427.67元，而遗漏了其他工程款，而且1、2厂房基础部分的工程款也不是1778427.67元，申请人已经在一审申请鉴定。上诉人一审提供的证据证明于2014年4月25日前累计代麦氏公司支付了基础及其他配套设施款345.04万元。二、一审认定被上诉人向贵港市港龙环保皮革工业城有限公司转账工程款2500000元，向贵港市长盛投资管理有限公司转账工程款2000000元，属于支付工程款。但其中的3000000元并没有用于工程款，而是被该公司使用，至今未归还，该3000000元不应该认定为支付工程款。三、一审判决上诉人应向被上诉人提供1、2厂房的工程竣工验收报告及竣工图等竣工资料，没有事实和法律依据。被上诉人的工程并没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，属于违法建设工程，是不可能通过勘查、设计、监理、施工单位验收的。上诉人无法、也无义务提供一审判决应提供的验收材料。涉案工程是经业主被上诉人同意直接由何志勇、杨亚生等人包工包料承建的，上诉人分公司仅是被挂靠，没有实际施工，因此验收资料，一审判决也认可这些验收资料只是原件由实际施工人杨亚生收执，因此应判决案外人杨亚生提供。四、一审判决上诉人应支付违约金2631200元，没有事实和法律依据，判决错误。1、即使按照一审判决被上诉人还欠工程款2913302.62元（29132096.82元-26218794.2元）至今未支付给上诉人，被上诉人违约在先；2、1、2厂房工程已于2015年4月15日经监理、设计、施工验收，法院判决也认定属于已验收，不存在工程逾期；3、一审判决按65000000元为合同价计算违约金，没有依据。应按照已付工程款26218794.2元为基数，而且约定的违约金过高，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应支持。 被上诉人龙麦公司答辩：上诉人没有提供任何所谓的替我支付方皮革围墙、临时设施、道路等工程项目的费用清单，也没有提供任何的合同依据是为我方支付的，据我方了解贵港环保皮革城项目是由陈平旗下公司承接的，与本案没有任何关系。1#、2#厂房涉案工程是由被上诉人、上诉人进行结算的，因为有双方的结算，所以上诉人的申请鉴定是没有法律依据的，其的目的是为了拖延时间。我方不存在违约的情形，反而是上诉人拖延被上诉人、杨亚生的工程款，导致杨亚生停工并向法院追偿损失。一审法院按照6500万元为基数计算违约金是正确的，不存在过高的情形，合同明确约定了合同价暂计6500万元，上诉人认为按已付工程为依据是没有事实和法律依据的。一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 麦氏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告贵港分公司立即向原告麦氏公司返还多支付的工程款2399556.9元及利息（利息计算：其中1418511.9元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年2月1日起计至实际返还之日止，981045元从2019年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际返还之日止）；2.判令被告贵港分公司向原告提供麦氏公司1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料；3.判令被告贵港分公司向原告支付工程逾期交付的违约金2631200元；4.判令被告桂平公司对被告贵港分公司的上述全部债务承担连带责任；5.本案实现债权发生的评估费、鉴定费损失由两被告承担。 一审法院认定的事实，2013年10月8日，被告贵港分公司作为承包人与作为发包人的原告麦氏公司签订《施工合同》一份，合同约定：由麦氏公司将麦氏项目1#－4#厂房工程发包给贵港分公司施工，签约合同价暂定人民币65000000元；工期为365日历天（1#－2#厂房开工日期2013年10月－2014年10月，3#－4#厂房开工日期2013年12月－2014年12月）；通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包方提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；第44.5条约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；第44.7条约定，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；专用合同条款第26条约定：发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内。工程进度款按月支付，每月5日前付款金额为上月完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的85%，待工程竣工时付至已完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的90%，竣工结算审定之日起30日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金后，其余一次性支付完剩余的工程款；第32.1条承包人提供竣工图的约定：（1）工程具备竣工验收条件，承包人按工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告。（2）承包人向发包人提交竣工资料及竣工验收报告的份数为：10份；提交时间是：竣工验收15日前。（3）承包人向发包人提交竣工图的约定：竣工验收合格之日起15日内提交6套；第34条（4）项质量保修金的支付方法：在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为工程结算总价的3%（无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人；第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因延误工期每十天应付违约金按合同价的万分之四支付给发包人等内容。 2013年12月1日，被告贵港分公司与案外人何志勇签订《建筑工程施工承包合同》，将麦氏公司1#－10#厂房和1#－2#仓库工程发包给何志勇施工，原告麦氏公司作为业主单位在上述《建筑工程施工承包合同》签字、盖章。2014年7月29日，麦氏公司、被告贵港分公司与何志勇签订《解除建筑工程施工承包合同协议》，协议约定自本协议签订之日起，何志勇所有对内（施工班组）及对外的一切债权债务均与贵港分公司、麦氏公司无关，由何志勇自行解决；同日，被告贵港分公司与案外人杨亚生签订《建筑工程施工承包合同》，将麦氏公司1#－12#厂房和1#－2#仓库工程发包给杨亚生施工，原告麦氏公司作为业主单位在上述《建筑工程施工承包合同》签字、盖章。涉案工程1#、2#厂房现已竣工，原告麦氏公司、被告贵港分公司等相关部门亦于2015年8月21日召开年产真皮手袋100万个、真皮钱包140万个1#、2#工程项目已完成工程竣工验收会议，并形成已完成工程竣工验收会议纪要，该会议纪要载明：根据建设单位与施工单位双方协商一致，同意对已完成的工程量进行竣工验收结算。但被告贵港分公司至今未将1#、2#厂房和1#、2#厂房工程竣工验收报告及竣工图等竣工验收资料交付原告。涉案工程3#、4#厂房停工时，被告贵港分公司仅施工3#厂房基础梁、一层，4#厂房土方工程。后原告于2019年1月3日向被告贵港分公司、桂平公司发出2019粤臻函001号律师函，要求被告于律师函送达之日起15天内同时履行下列义务：向原告交付1#、2#厂房及1#、2#厂房工程完整的竣工资料及竣工验收合格证明，协商3#、4#工程如何处理，返还超额支付的工程款4291843.39元，被告贵港分公司于2019年1月8日签收了律师函。因被告未有任何行动和反馈，原告于2019年1月30日向被告贵港分公司、桂平公司再次发出2019粤臻律函009号律师函，要求解除与被告贵港分公司签订的《施工合同》，并要求被告贵港分公司返还超额的工程款及垫付的建筑材料款，被告贵港分公司于2019年2月2日签收了律师函。 另查明，案外人何志勇施工期间以麦氏公司的名义与广西高强混凝土有限公司签订《销售合同》[合同编号：GQ（YJ）2013－12－30号]，2014年7月29日，麦氏公司、被告贵港分公司与何志勇签订《解除建筑工程施工承包合同协议》，经三方协商决定解除建筑工程施工承包合同及协议书的所有权利和义务后，何志勇尚欠广西高强混凝土有限公司货款981045元。2015年6月12日，广西高强混凝土有限公司向贵港市港北区人民法院起诉，要求麦氏公司支付货款981045元，贵港市港北区人民法院于2015年12月7日作出（2015）港北民初字第1844号民事判决书，判决麦氏公司向广西高强混凝土有限公司支付货款981045元及违约金，麦氏公司亦于2019年6月5日支付了上述货款。 还查明，被告贵港分公司是被告桂平公司的分支机构，不具有法人资格。被告贵港分公司完成涉案工程量的工程款项如下：（1）1#、2#厂房基础部分1778427.67元；（2）1#、2#厂房工程价款25098985.09元（不含基础、消防工程）；（3）1#、2#厂房消防工程价款140418.34元；（4）3#厂房基础、主体2032060.75元；（5）4#厂房土方54093.52元；（6）3#、4#厂房签证费用28111.45元，上述款项共计29132096.82元。涉案工程施工期间，原告麦氏公司直接向被告贵港分公司支付工程款18838794.2元，按被告贵港分公司的指定向贵港市港龙环保皮革工业城有限公司转账工程款2500000元，向贵港市长盛投资管理有限公司转账工程款2000000元，向案外人杨木养支付工程款2880000元，上述款项共计26218794.2元。 一审法院认为，合同各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告贵港分公司与原告麦氏公司签订的《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，原、被告应当按照约定全面履行各自的义务。因被告贵港分公司迟迟不交付已经竣工的1#、2#厂房及长时间停建3#、4#厂房，原告于2019年1月30日向被告发出2019粤臻师函009号律师函，要求解除与被告贵港分公司签订的《施工合同》，不违反法律及双方约定，被告亦于2019年2月2日签收了律师函，故确认原、被告签订的《施工合同》于2019年2月2日解除。合同解除后，按约定扣除3%的质保金，原告应向被告贵港分公司支付的工程款总额应为：28258133.92元（29132096.82元×97%）。庭审中，被告辩称原告支付的5324300元是借款，原告予以承认，对此亦予以确认。原告诉称垫付货款981045元，因原告麦氏公司、被告贵港分公司与案外人何志勇于2014年7月29日签订的《解除建筑工程施工承包合同协议》，对何志勇的债权债务约定为与原告麦氏公司、被告贵港分公司无关，故对该笔981045元货款不予确认，原告实际向被告支付的工程款为26218794.2元。被告贵港分公司、桂平公司于2019年6月17日向法院提出司法评估申请，要求对涉案的1#、2#厂房基础工程（桩承台以下）的工程造价进行评估，因原告、被告贵港分公司已经对上述工程进行结算，依法不予准许。被告贵港分公司、桂平公司辩称涉案工程实际施工人是杨亚生，被告贵港分公司只是被挂靠的公司，且原告的第二个请求也涉及到实际施工人杨亚生、蒋术祥、秦茂明，应当追加杨亚生、蒋术祥、秦茂明作为本案被告，杨亚生、蒋术祥、秦茂明并非《施工合同》的当事人，根据合同的相对性原则，杨亚生、蒋术祥、秦茂明并非本案适格被告，故对被告的辩解不予采纳。综上，对原告要求判令被告贵港分公司立即向原告返还多支付的工程款2399556.9元及利息（其中1418511.9元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年2月1日起计至实际返还之日止，981045元从2019年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际返还之日止）的诉讼请求，与事实不符，不予支持。对原告要求被告贵港分公司向原告提供麦氏公司1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料的诉讼请求，不违反法律及双方约定，予以支持。被告辩称麦氏公司1#、2#厂房项目属于违法违规建筑工程项目，依法不能取得竣工验收报告，但并未提交证据加以证实，不予采信。对原告要求被告贵港分公司支付工程逾期交付违约金的诉讼请求，原告麦氏公司鉴于诉讼时效因素，仅主张近三年即从2016年4月25日计至2019年2月1日的违约金2631200元（65000000元×0.0004×1012天÷10），不违反法律及双方约定，亦予以支持。对原告要求被告桂平公司对被告贵港分公司的上述全部债务承担连带责任的诉讼请求，因被告贵港分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告贵港分公司不具有独立的民事行为能力，为此，对其实施民事行为带来的法律后果，应首先以其财产承担民事责任，被告桂平公司对贵港分公司的债务在贵港分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。判决如下：一、被告桂平市建筑工程公司贵港分公司在本判决生效之日起十五日内向原告广西港龙麦氏皮具有限公司提供麦氏公司1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料；二、被告桂平市建筑工程公司贵港分公司应于本案判决生效之日起十日内向原告广西港龙麦氏皮具有限公司支付违约金2631200元；三、被告桂平市建筑工程公司对桂平市建筑工程公司贵港分公司的上述债务在桂平市建筑工程公司贵港分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告广西港龙麦氏皮具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60080元（原告广西港龙麦氏皮具有限公司已预交），由原告广西港龙麦氏皮具有限公司负担32230元，被告桂平市建筑工程公司贵港分公司、桂平市建筑工程公司负担27850元。 二审期间双方没有新的证据向法庭提供。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于涉案总工程价款的认定问题。对一审认定涉案工程量认定的第（2）至（6）部分工程价款，系根据江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具的《工程造价司法鉴定书》（出苏天元鉴咨字2018－Ｆ－007号）核算而来，且各方当事人对此均无异议，应予确认。对于上诉人提出异议的第（1）部分即第1、2厂房基础部分的工程价款，双方于2013年12月19日对该部分工程进行了结算并达成《麦氏1、2厂房桩基工程结算补充协议》，该协议上载明该部分工程价款为1778427.67元，一审法院据此认定1、2厂房基础部分的工程款为1778427.67元并无不当，上诉人主张遗漏了其他工程款却没有提供相应的证据予以证实，且与双方结算协议上载明的事实不符，故对其该项主张本院不予采信。二、关于工程款的支付问题。被上诉人根据上诉人的指定，分别向案外人即贵港市港龙环保皮革工业城有限公司、贵港市长盛投资管理有限公司转账支付涉案工程款，该款项即应视为被上诉人向上诉人支付涉案工程款，至于该款项是否用于涉案工程、是否被案外人使用等情况均系上诉人与案外人的纠纷，上诉人主张该款项不应认定为支付涉案工程款而应在本案中予以扣减，理由不成立，本院不予支持。三、关于竣工验收资料的问题。竣工资料的交付属涉案建筑工程的附随义务，上诉人作为建设施工方应向业主即被上诉人交付相关的竣工备案资料，一审法院判决上诉人向被上诉人提供涉案工程的竣工验收资料是正确的，应予维持。上诉人以该验收资料由实际施工人杨亚生收执为由而上诉主张其不应履行该义务，依据不足，本院不予支持。四、关于违约金的问题。双方签订的合同合法有效，合同中明确约定工期为365天而且因承包人原因延误工期每十天应付违约金按合同价的万分之四支付给发包人，涉案工程已经停工多时，一审法院根据合同约定及案件查明事实认定涉案违约金并无不当，应予维持。上诉人主张应按尚欠工程款计算违约金且该请求已超过诉讼时效，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人桂平公司、贵港分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27849元，由上诉人桂平市建筑工程公司贵港分公司、桂平市建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹