福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终49号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王达，男，1985年8月10日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 上诉人（原审被告人）何向阳，男，1971年2月27日出生于广东省湛江市廉江区，汉族，高中文化，务工，住广东省湛江市廉江区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，2018年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 上诉人（原审被告人）陈雪藕，女，1983年12月7日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月15日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 辩护人甘琳，福建品木律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）叶兴永，男，1970年11月20日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，务工，住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 上诉人（原审被告人）王建，男，1988年9月4日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市龙文区。因犯传播淫秽物品罪于2016年1月19日被浙江省平湖市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月；因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人柯容娜，女，1990年2月14日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人洪雪兰（曾用名洪小玉），女，1980年2月8日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2020年1月9日被取保候审。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰犯非法经营罪一案，于2019年11月12日作出（2019）闽0603刑初107号刑事判决，原审被告人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建不服，分别不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 2014年5月开始，被告人王达利用ＰＯＳ机虚假交易方式刷卡向信用卡持卡人支付现金套现或替信用卡持卡人垫还已透支的信用卡数额后，再利用ＰＯＳ机以虚假交易方式将垫还的资金刷出套现，并从中刷每万元收取人民币70元至80元（币种，下同）的手续费牟利。2016年间，被告人王达以做生意为由，陆续让亲友吴某1、叶某、汤某等多人办理多张兴业银行卡并以上述人员的名义申请ＰＯＳ机。 2017年3月26日，被告人王达租住漳州市龙文区为窝点，并先后雇佣被告人陈雪藕、何向阳、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰等人协助其进行信用卡套现活动，其中何向阳负责接送信用卡及信用卡风险防控；叶兴永、柯容娜为一组、王建、洪雪兰为一组，负责为他人信用卡还款及刷卡套现；陈雪藕负责将接收的信用卡分类登记及交接给叶兴永等人操作。至2018年7月9日被查获，王达利用其亲友吴某1等人身份办理的65台ＰＯＳ机支付终端，将事先准备的现金存入卡号62×××11（开卡人为陈某2）、卡号62×××16（开卡人为刘某）、卡号为62×××15（开卡人为简某）的兴业银行卡账户，后将刘某、简某的银行卡交由叶兴永、柯容娜、将陈某2的银行卡交由王建、洪雪兰等人替信用卡持卡人垫还已经透支信用卡的金额，然后用ＰＯＳ机以虚假交易的方式将垫还的资金刷出，再向信用卡持卡人收取手续费，从中获利。 经漳州市承信会计师事务所审计鉴定及侦查机关统计，各被告人非法套现的金额如下：王达172551870元；何向阳172185970元；陈雪藕162035994元；叶兴永72479474元；柯容娜55650795元；王建37848125元；洪雪兰14965176元。各被告人违法所得如下：王达200000元、何向阳56000元、陈雪藕42000元、叶兴永18000元、柯容娜12000元、王建6000元、洪雪兰1500元。 2018年7月9日，被告人何向阳、叶兴永、洪雪兰、柯容娜、王建在漳州市龙文区被抓获；2018年8月15日，被告人王达、陈雪藕主动到漳州市公安局龙文分局投案。七被告人到案后，均如实供述上述事实。 在审理过程中，被告人陈雪藕、柯容娜、王建、洪雪兰分别向缴交相关款项84000元、24000元12000元、3500元。 原判认定上述事实的证据，有证人吴某1、叶某、汤某、朱某1、杨某1、张某、林某1、吴某2、李某、杨某2、陈某1、陈某2、刘某、简某、王某、戴某、汪某、黄某、朱某2、林某2、杨某3、何某、蔡某等人的证言、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、相关公司、银行提供的相关ＰＯＳ机申请人身份信息、商户信息、开户信息、交易明细、交易对手信息、结算入账账户信息、相关文件夹照片、打印材料、相关情况说明、房屋租赁合同、租房授权委托书、专项审计报告、函、现场方位图及指认笔录、照片、提取物证、书证笔录、电子证物检查笔录、光盘、户籍证明、相关前科材料、刑事判决书、归案经过、交款凭证以及被告人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰的具体供述等予以证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰违反国家规定，使用终端POS机刷卡虚构交易，非法从事资金支付结算业务，并从中牟利，非法经营数额分别达172551870元、172185970元、162035994元、72479474元、55650795元、37848125元、14965176元，其行为均已构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任，且均属于犯罪情节特别严重。各被告人的违法所得应予追缴；扣押在案的作案工具POS机、手机等应予没收。在共同犯罪中，王达起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何向阳、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰、陈雪藕受王达雇佣参与犯罪，在犯罪中起次要作用，均系从犯，对何向阳、陈雪藕应当从轻处罚，对叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰应当减轻处罚。王达、陈雪藕犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，对王达依法可以从轻处罚，对陈雪藕依法可以减轻处罚。何向阳、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。七被告人均认罪认罚，量刑时予以从宽考虑。陈雪藕、柯容娜、王建、洪雪兰缴交相关款项，酌情予以从轻处罚。王建犯有前科，酌情予以从重处罚。原审依法判决：一、被告人王达犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人何向阳犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万六千元；三、被告人陈雪藕犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万二千元；四、被告人叶兴永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万八千元；五、被告人柯容娜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万二千元；六、被告人王建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；七、被告人洪雪兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；八、各被告人的违法所得：王达二十万元、何向阳五万六千元、陈雪藕四万二千元、叶兴永一万八千元、柯容娜一万二千元、王建六千元、洪雪兰一千五百元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具POS机、手机等予以没收。 上诉人王达提出的上诉理由：其犯罪后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首；其认罪认罚，系初犯、偶犯，社会危害性小。原判量刑偏重，请求二审公正判决。 上诉人何向阳提出的上诉理由：其在共同犯罪中起次要作用，犯罪数额没有那么多，一审法院未依据公诉机关的量刑建议判决，原判量刑偏重。 上诉人陈雪藕提出的上诉理由：其在共同犯罪中所起的作用非常小，其系自首、从犯、认罪态度好、有悔罪表现，原判量刑偏重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人陈雪藕的辩护人提出：1.原判认定事实不清；2.陈雪藕系从犯、自首、自愿认罪、积极缴纳相关款项，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。 上诉人叶兴永提出的上诉理由：其纯属打工，没有任何抽成，认罪认罚，原判量刑偏重。 上诉人王建提出的上诉理由：其没有犯罪的主观故意，不知道其行为触犯法律；其只参与资金结算的一个环节，犯罪数额没那么多；其认罪认罚，悔罪态度好，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建、原审被告人柯容娜、洪雪兰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定依据与一审相同，上述认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 1.关于本案的犯罪数额问题。一审判决中，已将对方账户为空白、没有卡号、账户姓名、开户银行，不足以判断该类交易是否为信用卡；对方账户为非卡号，无法判断该笔交易是否为信用卡，且是否以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的两类交易金额未计入犯罪数额。在本案共同犯罪中，各上诉人、原审被告人之间明确分工，互相配合。上诉人王达雇佣上诉人何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建、原审被告人柯容娜、洪雪兰等人，何向阳负责收卡、送卡、风险管理；陈雪藕负责文员工作，协助王达记录与卡有关的相关情况，将卡分类保存管理及交接给叶兴永等人操作；叶兴永、王建、柯容娜、洪雪兰负责刷卡套现的具体操作，各上诉人、原审被告人应对各自所参与期间所发生的非法经营数额承担责任。该事实，有侦查阶段各上诉人、原审被告人的供述予以互相印证，且有相关的银行交易明细、专项审计报告予以确认。故何向阳、王建提出的“犯罪数额没那么多”的上诉理由以及陈雪藕的辩护人提出“原判认定事实不清”的辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。 2.关于各上诉人的量刑问题。原判在量刑时，已充分考虑各上诉人的犯罪数额、作用地位、认罪悔罪态度等情节进行量刑，故原判对上诉人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建的量刑并无不当。另，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条第一款的规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。据此，一审法院鉴于本案犯罪数额特别巨大，庭审时已告知各诉讼参与人最终的量刑决定可能与公诉机关的量刑建议存在不一致，可能与各原审被告人各自的心理预期存在差别。若各原审被告人仍坚持认罪认罚，合议庭在评议时会充分考虑这一情节，各原审被告人、辩护人可以按照正常的庭审程序行使辩解、辩护权利。故一审法院综合考虑何向阳具有如实供述自己的罪行、认罪认罚、从犯等情节依法作出裁判，程序、量刑均并无不当。故王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建以及陈雪藕的辩护人关于量刑偏重的诉辩意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人王达、何向阳、陈雪藕、叶兴永、王建、原审被告人柯容娜、洪雪兰违反国家规定，使用终端POS机刷卡虚构交易，非法从事资金支付结算业务，并从中牟利，非法经营数额分别达172551870元、172185970元、162035994元、72479474元、55650795元、37848125元、14965176元，其行为均已构成非法经营罪，且均属于犯罪情节特别严重。各上诉人、原审被告人的违法所得应予追缴；扣押在案的作案工具POS机、手机等应予没收。在共同犯罪中，王达起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何向阳、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰、陈雪藕受王达雇佣参与犯罪，在犯罪中起次要作用，均系从犯，对何向阳、陈雪藕应当从轻处罚，对叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰应当减轻处罚。王达、陈雪藕犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，对王达依法可以从轻处罚，对陈雪藕依法可以减轻处罚。何向阳、叶兴永、柯容娜、王建、洪雪兰到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈雪藕、柯容娜、王建、洪雪兰缴交相关款项，酌情予以从轻处罚。王建犯有前科，酌情予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王达、何向阳、叶兴永、王建所提上诉理由，陈雪藕及其辩护人所提的诉辩意见均与查明的事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 杨 健 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 曾少鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。