安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1302刑初1155号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人杨佃风，男，1967年4月3日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，农民，住蚌埠市五河县。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于2018年2月3日被宿州市公安局刑事拘留，同年3月8日被宿州市公安局取保候审。2018年12月29日被本院决定取保候审。 辩护人池亚军，安徽民之声律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以埇检刑诉（2019）1290号起诉书指控被告人杨佃风犯挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪，于2018年12月27日向本院提起公诉。2019年4月23日，以埇检刑变诉（2019）3号变更起诉决定书指控被告人杨佃风犯挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪。2019年5月14日，以埇检一部刑追诉（2019）1号追加起诉书追加指控被告人杨佃风合同诈骗罪的犯罪事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员卢丽出庭支持公诉，被告人杨佃风及其辩护人池亚军到庭参加诉讼。期间，公诉机关二次补充侦查。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控： 一、挪用资金（事实） 被告人杨佃风系宿州市金三丰鹅业有限公司（以下简称金三丰公司）股东，主管技术和销售经营。2016年2月至2016年10月，被告人杨佃风将经手销售给养殖户焦某、汤某的小鹅苗款42000元，大鹅苗款5万元、销售给养殖户凡刚的小鹅苗和饲料款49200元挪为己用。 二、职务侵占（事实） 2016年4月30日至2016年10月9日期间，被告人杨佃风以金三丰公司的名义从宿州市华仁饲料有限公司处分五次拉了190吨饲料，价值354750元。被告人杨佃风以个人名义将这些饲料发往其在江西省南昌市进贤县李渡镇与陈某6、邓某等人合伙开办的养殖场作为其投资所用，被告人杨佃风个人仅支付给宿州市华仁饲料有限公司148750元饲料款，其余206000元饲料款已由金三丰公司支付。 2017年1月4日至2017年3月19日期间，被告人杨佃风以销售为名分十次拉走了金三丰公司价值780325元的鹅蛋（按3.5元／枚计算），杨佃风将鹅蛋拉送到江苏省建湖县陈某3养殖场，约定由陈某3销售给自己经营的固镇鹅厂鹅苗折抵鹅蛋款。杨佃风通过张丽的农行账户转账支付给公司607290元鹅蛋款，至今尚有173035元鹅蛋款未归还给金三丰公司。杨佃风已于2017年4月份离开金三丰公司且未支付上述所欠款项，经金三丰公司多次催要后，杨佃风拒不归还。 三、合同诈骗（事实） 2017年2月27日开始，被告人杨佃风授意杨某以购买为名，分九次拉走被害人李某162447枚鹅蛋，双方口头约定价格为每枚鹅蛋3.5元，总价值216605元。被告人杨佃风仅支付3万元，剩余186650元未支付。被害人李某1多次电话联系，去固镇上门寻找，均未找到被告人杨佃风。 2017年1月26日开始，被告人杨佃风以购买为名，分6次拉走被害人凡刚40925枚鹅蛋，双方口头约定价格为每枚鹅蛋3.5元，总价值143244元。被告人杨佃风仅支付45000元，剩余98244元未支付。被害人凡刚多次电话联系杨佃风、均未找到。 2017年2月16日开始，被告人杨佃风以购买为名，分4次拉走被害人汤某22660枚鹅蛋，双方口头约定价格为每枚鹅蛋3.5元，总价值79310元，被告人杨佃风仅支付1万元，剩余69310元未支付。被害人汤某多次电话联系被告人杨佃风，均未找到。 2016年12月29日开始，被告人杨佃风以购买为名，分10次拉走被害人焦某8万余枚鹅蛋，双方口头约定2017年2月16日以前的价格为每枚鹅蛋4.5元，以后价格是每枚鹅蛋3.5元，总价值321590元，被告人杨佃风仅支付4万元，剩余281590元未支付。被害人焦某多次电话联系被告人杨佃风，均未找到。 2013年初，被告人杨佃风经被害人陈某1介绍从江苏泗洪养殖户张某3处购买鹅蛋，由被害人陈金柱担保，口头约定5.4元／枚，价值55500元。被害人陈某1多次电话联系、去固镇上门寻找均未找到被告人杨佃风。后被害人张加明起诉陈某1代为偿还。杨佃风拒不支付被害人陈某1鹅蛋款55500元。 2013年底，被告人杨佃风经张有权介绍养殖户陈某2、陈某5“代养”鹅苗。双方口头约定由被告人杨佃风提供小鹅苗4000只，价格是5元／只，养殖40天左右作为大鹅苗出售由杨佃风负责回收。小鹅苗款由陈某2、陈某5付清。2014年4月，杨佃风以购买名义拉走陈某2大鹅苗1700只，约定价格35元／只，价值59500元、小鹅苗死亡差价补偿1500元未付，共计61000元。杨佃风以购买为名拉走陈某5大鹅苗，口头约定价格45元／只，共计价值68000元，当时未付款。后由张有权作为担保人还清陈某5大鹅苗钱。杨佃风仅支付张有权40000元，剩余28000元未付。陈某2、张有权多次电话联系、去五河、固镇等地寻找杨佃风，均未找到杨佃风、杨佃风拒不支付所欠款项。 自2012年的6月17日，被告人杨佃风分10次以购买名义取得孟某的鸭饲料10车，双方口头约定价格肉鸭饲料122元／袋、种鸭饲料140元／袋不等，价值370418元，杨佃风支付了50000元和抵付了2380只鹅苗款（7元／只）16660元，剩余303758元未支付。孟某多次电话联系，去五河、固镇等地上门寻找杨佃风，杨佃风拒不支付。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、欠条等相关证据予以证实，认为被告人杨佃风的行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第二百二十四条的规定，对被告人杨佃风数罪并罚在有期徒刑十二年至十五年幅度内量刑，并处罚金。 被告人杨佃风辩解其没有挪用金三丰公司资金，也没有职务侵占，没有合同诈骗，其行为不构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：金三丰公司成立之前三个股东已经合伙，由被告人杨佃风为公司赊购鹅苗，被告人杨佃风出售给焦某等人的鹅苗款被用于偿还公司赊欠的鹅苗款，且公司成立后股东没有实际认缴出资，公司没有资金，故被告人杨佃风不存在挪用公司资金的事实；被告人杨佃风借用金三丰公司名义销售饲料是为了获得大客户优惠政策，且对方是明知的；被告人杨佃风因与焦某等人在鹅蛋价格上存在争议，未履行部分合同，属民事纠纷，综上应认定被告人杨佃风无罪。 经审理查明：2012年6月至2017年7月份，被告人杨佃风以购买鹅蛋、饲料和回购鹅苗的名义，与被害人达成口头协议后从被害人处将鹅蛋、鹅苗、饲料拉走，通过先履行小部分协议骗取被害人信任后，分多次从被害人李某1、凡刚等人处拉走价值人民币912562元的鹅蛋、鹅苗及饲料，经被害人多次催要，被告人杨佃风采取躲避、拒接电话方式拒不履行上述货款。具体事实如下： 一、2017年2月27日开始，被告人杨佃风授意他人以回购鹅蛋为名，分多次从被害人李某1处拉走62432枚鹅蛋，双方口头协议价格为3至3.5元每枚，被告人杨佃风在支付3万元鹅蛋款后，拒不支付剩余鹅蛋款人民币186605元。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）收条七张，证明杨某于2017年2月27日至6月9日给被害人李某1打的七张收条，共拉走李某1鹅蛋62432个。收条上未约定单价及金额。 （二）宿州市价格认证中心不予受理通知书及相关材料，证明宿州市价格认证中心认为宿州市公安局提供的鉴定聘请书和相关材料，经价格认定小组集体审议，认为涉案鹅蛋价格认定标的的属于价格明确的有形产品，依据《价格认定规定》第二条规定，决定不予受理。 （三）证人证言 1、证人杨某的证言，证明他从事货物运输，2016年12月29日左右，杨佃风找他拉鹅蛋。他帮杨佃风从河南濮阳一养殖户拉过鹅蛋，鹅蛋大多数送到固镇县杨佃风女朋友李丽父亲李某2，还有一部分送到江苏盐城和沭阳孵化场。每次拉鹅蛋都是杨佃风联系好，给他电话他自己直接去了，他只负责运输，付款是杨佃风自己付，他给卖鹅蛋的人打过欠条。 2、证人陈某3的证言，证明他认识宿州金三丰公司鹅厂的杨佃风。2017年开始至今，杨佃风给他送鹅蛋，他向杨佃风固镇鹅厂提供鹅苗，大概十几万只，价值110万。他不知道2016年杨佃风向他提供的鹅蛋是哪里拉的，都是杨佃风驾驶员送给他的。公安机关出示的单子上珠蛋就是受精蛋是3.5元一枚，退蛋是无精蛋1元一枚。鹅蛋送到他这分为珠蛋、泥巴蛋、散黄蛋、退蛋，其中珠蛋最贵。鹅蛋价格是2.5元至3.5元不等的价格，因2017年有禽流感，所以价格便宜。 3、证人陈某4的证言，证明他在2015年八、九月份通过搞鹅苗炕孵的张双祥认识的杨佃风。2016年1月4日，杨佃风给他送一批鹅蛋，双方约定鹅蛋价格每枚5.5元；2月21日送一批鹅蛋，单价是6元，二次共计204684元鹅蛋。杨佃风从他处拉了二次共计22600只鹅苗（除去死的还有21524只），单价10.5元，总价226002元。他平时称呼杨佃风为杨建。 （四）被害人李某1陈述，证明金三丰公司股东张某1是他战友，他在承建金三丰公司鹅厂土建工程时认识杨佃风，听杨佃风介绍养鹅能挣钱，然后他投资养鹅，杨佃风负责回收鹅蛋。2016年6月22日，他经杨佃风从金三丰公司购买2000只鹅苗，总价56000元，他分两次现金将鹅苗款支付给杨佃风了。从杨某给他打的收条上显示，从2017年2月27日至6月9日，杨佃风让杨某从他家分七次拉走种蛋58582个，小蛋3856个。按照他和杨佃风的约定种蛋3.5一枚，应该少他种蛋款205037元，小蛋价格是3元一枚，价值11568元，扣除杨佃风已支付的3万元，杨佃风目前还欠他186605元。从2017年开始他多次电话联系杨佃风，杨佃风每次都是短信应付他，他到固镇杨佃风家也没有找到杨佃风。 （五）被告人杨佃风供述，称李某1给他的56000元鹅苗款被他用于偿还陈某3的鹅苗款了。因没有具体算账，他记不清少李某1多少鹅蛋款。他和李某1有经济纠纷，他拉了李某1的鹅蛋钱没有付清，他大概少李某1、焦某、汤某等人20多万鹅蛋款。 二、2017年1月26日开始，被告人杨佃风以回购鹅蛋为名，分多次从被害人凡刚拉走40927枚鹅蛋，双方口头协议价格为3.5元每枚，被告人杨佃风仅支付鹅蛋款人民币49900元后采取躲避、拒接电话方式拒不支付剩余鹅蛋款人民币93344元。 另查明：2019年6月3日、6月21日，被告人杨佃风退还被害人凡刚人民币9000元。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、收条五张，证明自2017年1月26日至7月9日，被告人杨佃风安排杨某和王某1到被害人凡刚家拉了六次共计40927枚鹅蛋。收条上没约定价格和总金额。 2、欠条及转账记录，证明2017年3月13日至4月23日，李丽银行卡给被害人凡刚转账34900元；2019年5月12日，被告人杨佃风出具欠条，经双方协商被告人杨佃风欠凡刚鹅蛋款98500元，分期偿还每月4000元至2020年2月还清，后被告人杨佃风使用尾号5774银行卡转账给凡刚4000元和5000元。 （二）证人证言 1、证人杨某的证言，证明他从事货物运输，2016年12月29日左右，杨佃风找他拉鹅蛋。他帮杨佃风从阜阳的凡刚处拉鹅蛋。大多数送到固镇县杨佃风岳父李某2，还有一部分送到江苏盐城和沭阳孵化场。每次拉鹅蛋都是杨佃风联系好，给他电话他自己直接去了，他只负责运输，付款是杨佃风自己付，他给卖鹅蛋的人打过欠条。 2、证人王某1的证言，证明2016年上半年，杨佃风找他拉鹅苗去江西进贤县认识的。他帮杨佃风从阜阳的凡刚，淮北的焦某处拉鹅蛋到固镇县李丽父亲李彬和李丽妹妹家。他只负责拉鹅蛋，付款是杨佃风支付，他给卖鹅蛋的人打欠或收条。每次都是卖鹅蛋的和杨佃风沟通好，然后他打个条子把鹅蛋拉走，其他的他不问。他给凡刚打了三次条，给焦某打了三次条，这些鹅蛋他都没付款。凡刚和焦某家的鹅蛋杨佃风叫他拉到固镇县石湖乡化巷街李丽妹妹李琼婆家。 （三）被害人凡刚陈述，证明他通过金三丰公司张某1认识的杨佃风。杨佃风告诉他养一只种鹅能赚100元，鹅蛋有杨佃风负责回收。杨佃风叫杨某和王某1自2017年1月26日至7月9日到他家拉了六次共计40927枚鹅蛋，价格按照3.5元一枚共计143244.5元，杨佃风让王某1给他1.5万元现金和二次转账3万元，尚欠他鹅蛋款98244元。从2017年开始，他多次电话联系杨佃风，杨佃风不接电话只是偶尔回短信，到固镇也没找到杨佃风。2019年5月12日，杨佃风找到他并打欠条，承认拉了他38167枚鹅蛋，鹅蛋款98500元。杨佃风主动给他打欠条不是想还他钱，是为了逃避刑事处罚，他曾无数次找杨佃风，杨佃风都是避而不见，在第一次开庭时他见到杨佃风，当时杨佃风只承认拉鹅蛋但不提还钱的事。2019年6月3日，杨佃风提供李琼银行卡给他转账4000元，6月21日又转5000元。他接收杨佃风打的欠条是因为杨佃风原来不承认少他的钱，现在打欠条给他说明杨佃风诈骗他钱的事实，实际上杨佃风还欠他99244元。 （四）被告人杨佃风供述，称养殖户凡刚从他手里购买1600只鹅苗，还有一点饲料，在金三丰公司的办公室凡刚向杨涛账户转账49200元给他。李丽是他女朋友。 三、2017年2月16日开始，被告人杨佃风以购买为名，分多次从被害人汤某处拉走22660枚鹅蛋，双方口头协议为3.5元每枚，被告人杨佃风支付1万元后，在被害人汤某多次催要，被告人杨佃风拒不支付剩余鹅蛋款人民币69310元。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、收条四张，证明自2017年2月16日至5月21日，被告人杨佃风安排杨某分四次从汤某家拉了22660个鹅蛋，杨某出具的收条。收条上没有约定价格和金额。 2、欠条，证明2019年5月11日，被告人杨佃风出具给汤某欠条，鹅蛋22660枚，经双方协商下欠6万元，分期每月3000元至2020年春节还清。 （二）证人杨某的证言，证明他从事货物运输，2016年12月29日左右，杨佃风找他拉鹅蛋。他帮杨佃风从临涣镇的汤某处拉鹅蛋，送到固镇县杨佃风女朋友李丽父亲李某2，还有一部分送到江苏盐城和沭阳孵化场。每次拉鹅蛋都是杨佃风联系好，给他电话他自己直接去了，他只负责运输，付款是杨佃风自己付，他给卖鹅蛋的人打过欠条。 （三）被害人汤某陈述，证明她从2002年从事养殖业，后通过卖饲料的卞上飞认识金三丰公司的杨佃风，杨佃风是金三丰公司股东，负责鹅厂的技术和业务工作。2016年4月15日，她杨佃风处购买1000只鹅苗，共计28000元，焦某家购买500只鹅苗，鹅苗款通过焦某丈夫潘某账户转到杨佃风指定的账户。2016年7月1日，他从杨佃风处购买了5吨饲料，7月3日她女儿王丽丽通过手机支付宝转账到杨佃风儿子杨涛尾号6624银行卡。杨佃风让司机杨某自2017年2月16日至5月21日分四次从她家拉了22660个鹅蛋，双方口头约定价格是3.5元每枚，总价值79310元，2017年3月17日，杨佃风往她女儿王丽丽银行卡打了1万元，尚欠她69310元。从2017年开始她多次电话联系杨佃风，杨佃风每次都是短信应付她。2019年5月11日，杨佃风主动到焦某家养殖场找她和焦某、潘某打欠条，欠条上杨佃风承认拉她22660枚鹅蛋，鹅蛋款6万元，原来杨佃风是不承认少她鹅蛋款的。从她报案至今杨佃风电话都打不通，在第一次开庭她才见到杨佃风，杨佃风不承认少她鹅蛋款，不承认鹅蛋最低3.5元一枚。虽然杨佃风主动打欠条，但她认为杨佃风是为了逃避法律制裁。鹅蛋数和钱款数以本次欠条为准。 （四）被告人杨佃风供述，称焦某、汤某等养殖户从公司购买鹅苗和饲料钱款都付清了。他大概少了李某1、焦某、汤某等人20多万鹅蛋款。2017年初的时候，他从金三丰鹅厂、养殖户焦某、汤某等人手里拉过鹅蛋，都是送到陈二江炕房的，当时没有约定价格，具体数量都是清点好的。当时之所以没有约定价格，是因为养殖户卖不掉鹅蛋，他是帮忙卖的，都是按照菜蛋卖的，价格便宜。 四、2016年12月29日开始，被告人杨佃风以购买为名，分多次拉走被害人焦某8万余枚鹅蛋，双方口头约定3.5至4.5元每枚，被告人杨佃风支付鹅蛋款4万元及抵付部分鹅苗和饲料款后，经被害人焦某多次催要，被告人杨佃风拒不支付剩余鹅蛋款人民币20万元。 另查明：2019年6月3日，被告人杨佃风退还被害人焦某人民币5000元。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、收条十张及银行交易明细，证明被告人杨佃风让司机杨某和王某1自2016年12月29日至2017年5月21日分十次从焦某家拉走8万多枚鹅蛋，其中2016年12月29日收据上记在元月2日付2万元，2017年元月11日打款3000元，元月14日打款1万元。潘某的银行卡于2016年6月30日、7月21日、10月26日汇款8万元支杨涛的尾号6624银行卡上。潘某于2017年1月14日、3月17日收到被告人杨佃风支付的鹅蛋款4万元。 2、欠条和转账记录，证明2019年5月11日，被告人杨佃风出具欠条显示，拉焦某鹅蛋8万余枚，经双方协商下欠20万元，分期每月5000元，至2020年春节前还清。被告人杨佃风用尾号5774银行卡转账5000到潘某银行卡。 （二）证人证言 1、证人潘某的证言，证明他是焦某的丈夫。2019年5月11日，杨佃风主动找到他和汤某给他们打欠条，欠条上杨佃风承认拉他家8万余枚鹅蛋，鹅蛋款20万元，原来杨佃风不承认少他家鹅蛋款，报案后他们多次联系，但联系不到杨佃风，打过欠条后杨佃风于2019年6月3日通过李琼的银行卡转账给他5000元。杨佃风主动打欠条又给钱是为了逃避法律制裁，想把诈骗转变为经济纠纷。 2、证人杨某的证言，证明他从事货物运输，2016年12月29日左右，杨佃风找他拉鹅蛋。他帮杨佃风从临涣镇的焦某处拉鹅蛋，送到固镇县杨佃风岳父李某2，也就是李丽父亲家，还有一部分送到江苏盐城和沭阳孵化场。每次拉鹅蛋都是杨佃风联系好，给他电话他自己直接去了，他只负责运输，付款是杨佃风自己付，他给卖鹅蛋的人打过欠条。 3、证人王某1的证言，证明2016年上半年，杨佃风找他拉鹅苗去江西进贤县认识的。他帮杨佃风从淮北的焦某处拉鹅蛋到固镇县李丽父亲李彬和李丽妹妹家。他只负责拉鹅蛋，付款是杨佃风支付，他给卖鹅蛋的人打欠或收条。每次都是卖鹅蛋的和杨佃风沟通好，然后他打个条子把鹅蛋拉走，其他的他不问。给焦某打了三次条，这些鹅蛋他都没付款。凡刚和焦某家的鹅蛋杨佃风叫他拉到固镇县石湖乡化巷街李丽妹妹李琼婆家。 （三）被害人焦某陈述，证明2016年，她家从事养鹅，后经朋友介绍认识金三丰公司股东杨佃风。2016年4月15日，她和汤某从杨佃风处购买鹅苗，鹅苗款42000元通过她丈夫潘某账户转账到杨佃风指定的卞上飞（指孔卷）账户。2016年6月15日，她又从杨佃风处购买了3370只鹅苗，现金给杨佃风4万元，通过潘某银行卡转给杨佃风儿子杨涛尾号6624银行卡54360元。2016年6月11日至7月1日，分三次从杨佃风处购买鹅饲料35吨（其中5吨是汤某的），饲料款从她的鹅蛋款里扣除的。杨佃风让杨某和王某1自2016年12月29日至2017年5月21日从她家拉走8万多枚鹅蛋，2017年2月16日之前种蛋价格是4.5元一枚，后期保底价3.5元一枚，一共拉了十次，总价值321590元，每次都有杨某和王某1给打的收条。杨佃风于2017年1月14日、3月17日分四次给她丈夫潘某银行卡转账4万元鹅蛋款，尚欠她281590元鹅蛋款。他从杨佃风处购买2批小鹅苗，1批公鹅，3次饲料共计212685元，她通过潘某银行卡向杨佃风指定的银行卡杨涛6624卡转账10万元，现金4万，她还欠杨佃风72685元，故截至目前杨佃风尚欠她208905元。她多次联系杨佃风，但到现在也没找到杨佃风。 （四）被告人杨佃风供述，称焦某、汤某等养殖户从公司购买鹅苗和饲料钱款都付清了，大概有45万左右，这些钱通过现金和转账方式给他了，转账是转到他儿子杨涛的农行卡上的。2017年初的时候，他从养殖户焦某手里拉过鹅蛋，送到陈二江炕房的，当时没有约定价格，具体数量是清点好的。他大概少了李某1、焦某、汤某等人20多万鹅蛋款。 五、2013年底，被告人杨佃风经他人介绍养殖户被害人陈某2等人“代养”鹅苗，双方口头协议由被告人杨佃风提供小鹅苗并负责回收，小鹅苗款被害人陈某2已支付。2014年4月，被告人杨佃风以回收名义拉走被害人陈某2大鹅苗1700只，约定价值59500元，经被害人陈某2多次催要，被告人杨佃风拒不支付上述鹅苗款。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）证人证言 1、证人陈某5陈述，证明2014年，通过老乡张友权介绍他帮杨佃风养育小鹅（小鹅苗养到大鹅苗）。当时双方约定小鹅苗5元一只，大鹅苗49元一只。小鹅苗款1万元他付清后，大鹅苗款是张有权担保，杨佃风没给他钱，共计大鹅苗款68000元。他叔陈某2和他一样养了2000只，后来大鹅养成约有1700-1800只。陈某2的鹅也被杨佃风拉走没给钱。 2、证人张有权的证言，证明2011年他们庄养鸭子的多，他从事家禽中介认识了杨佃风。2012年开始，他从杨佃风炕房拉鸭苗对外出售，到2014年杨佃风让他帮忙养小鹅苗至大鹅苗，大鹅苗回收拉走后他找不到杨佃风了。双方口头约定小鹅苗5元一只，养成大鹅苗40-45元一只回收，他介绍陈某2养了2000只，陈某5养了2000只，他养了1000只小鹅苗。小鹅苗款都付清了，陈某5和陈某2的大鹅苗被杨佃风拉走了没给钱，陈某5的大鹅苗款是他担保的，一共68000元，陈某2的大鹅苗是陈某2和杨佃风一起送到浙江湖州的。他担保陈某5的大鹅苗款，杨佃风支付了4万元，他垫付28000元，杨佃风是银行转账，转到他名下62×××18农业银行账户的。他和陈某2一起去五河找杨佃风要钱，第一次见到杨佃风说一星期就给钱，之后就再也联系不上了，刚开始电话还能打通，不接，后来手机号码都换了，多次去杨佃风五河老家找也找不到人。 （二）被害人陈某2陈述，证明2013年初，他经搞养殖的张友权介绍去淮南卖种鹅时认识了杨佃风。2013年底，杨佃风让他帮忙把小鹅养成大鹅苗（青年鹅），双方口头约定，小鹅苗由杨佃风提供，他负责把鹅苗养到30天，一只大鹅苗给他35元。约定小鹅苗到场后7天内死掉的算杨佃风的，7天之后死掉的算他的损失，口头约定的小鹅苗价格是5元钱一只，他养了2000只小鹅苗，小鹅苗款1万元他已支付给杨佃风。2014年4月份，小鹅苗约定的养殖30天的实际已经养了45天了，他多次电话通知杨佃风来拉鹅，杨佃风迟迟才来拉，那时候大鹅苗想生病了，最后他和杨佃风口头约定只要活着的大鹅苗还是按照35元一只算。最终杨佃风拉走了1700只大鹅苗走，共59500元。大鹅苗按杨佃风要求送到浙江湖州市长兴槐坎乡新魏村养殖户鲍从寿和朱力琴（音，女性）那里。还有损耗的300只小鹅苗都是在鹅苗到场后7天内死亡，算杨佃风的，他和杨佃风也达成了口头协议，杨佃风再找他1500元。 （三）被告人杨佃风供述，称他在老家开孵化场，2014年的时候，他经张有权介绍拉了一次陈某2和陈某5的大鹅苗，价格是口头约定的。这批大鹅苗被他送到浙江湖州市长兴县朱慧琴（音）处的，他把这趟鹅苗钱五万块给了张友权了，陈某2他没有给钱，他少陈某2五万块钱。这批鹅苗总共应该是10万多点，他给张有权5万，还差5万，少陈某2的。他拉大鹅苗的时，是张有权和陈某2、陈某5口头谈的价格，他和张友权口头约定是108000元的鹅（两车）。 六、自2012年6月17日至2017年7月，被告人杨佃风分多次以购买名义拉走被害人孟某的鸭饲料10车，双方口头协议价格肉鸭饲料122元／袋、种鸭饲料140元／袋不等，价值370418元，杨佃风支付饲料款5万元和抵付16660元鹅苗款后，对剩余饲料款等人民币303758元经被害人孟某多次讨要拒不支付，且拒接电话。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、流水账及个人梳理账目，证明从2012年6月17日开始至2017年7月13日止，被害人孟某分十次提供给被告人杨佃风肉鸭、种鸭饲料，总价值370418元，已偿还66660元，欠款303758元。 2、记录本，证明王某2的记录本记载2013年4月29日给杨佃风送饲料15吨。 （二）证人证言 1、证人董某的证言，证明2012年6月份，孟某找他车从铜山棠张镇拉了一车饲料送到五河县东刘集乡杨叉村一个鸭厂，老板是杨佃风。送了13吨货，240袋肉鸭料（每袋100斤），20袋种鸭料（每袋是100斤）。他和孟某一起送的，他负责开车。 2、证人张某2的证言，证明他开小货车跑运输经朋友介绍认识了杨佃风，候杨佃风在五河县东刘集镇养种鸭、肉鸭、孵化场。2012年6月份，孟某让他拉饲料送给杨佃风，从徐州铜山县拉到五河县东刘集乡杨叉庄，运费由杨佃风结算，他陆续帮杨佃风拉了9车肉鸭饲料和种鸭饲料，当时他和杨佃风口头约定运费是1200元一趟，货到付款。刚开始，卸货后杨佃风就给运费，最后3趟，卸货时杨佃风不在家没给运费，现在电话也打不通。他拉了9次孟某的饲料，一趟15吨，一趟大概3万多块钱，总价值大概30万左右。他没有帮孟某代收过杨佃风的饲料货款。 3、证人王某2的证言，证明他弟弟王瑞卖饲料给杨佃风，大部分是他给杨佃风送饲料，王瑞的饲料款直到2019年二三月份杨佃风才给结清。王瑞送给杨佃风的饲料是从徐州永燕饲料厂和孟某饲料厂购买的。开始是王瑞卖饲料给杨佃风，到2012年二三月份，杨佃风从五河办贷款购买饲料后，王瑞不卖给杨佃风饲料后，后来可能是孟某还是其他人开始卖饲料给杨佃风，直到2013年4月29日，杨佃风饲料断货，王瑞才卖一车价值15400元饲料给杨佃风。他没有帮孟某给杨佃风送给饲料。王瑞最后一次卖饲料给杨佃风是2013年4月29日，他有记录。 （三）被害人孟某陈述，证明2012年的时候，他经固镇县从事肉鸭收购叫胡勇（音）的人介绍认识杨佃风，当时说杨佃风在五河县刘集镇养种鸭、肉鸭。2012年6月份，杨佃风联系让他先供应一部分饲料然后陆续给钱，他陆续供应给杨佃风10车肉鸭饲料和种鸭饲料，双方口头约定的价格是肉鸭饲料122元一袋，一袋是100斤的，种鸭饲料是140元一袋，一袋100斤，杨佃风说发了鸭苗就给钱。根据他的流水账显示：第一次是2012年6月17日，240袋肉鸭饲料（每袋100斤，122元一袋）、20袋种鸭饲料（每袋100斤，140元一袋），合计是32080元，他找驾驶员董某送一次，剩余九次是杨佃风叫司机张某2送的，截至2017年的7月13日送十次饲料，价值370418元，其中2012年6月份杨佃风给他打了一次5万元，2012年的7月份杨佃风给他送过一次鹅苗价值16660元，杨佃风还少他303758元。他找杨佃风要钱，杨佃风给鹅苗抵欠款，再后来他又去几次杨佃风老家要钱，杨佃风的手机号码打不通了，人也找不到。在法院开庭时，杨佃风只承认用他五车饲料，其他的饲料是王瑞送的，杨佃风是颠倒黑白。 （四）被告人杨佃风供述，称2012年的时候孟某是卖饲料的，他经胡勇和王瑞认识的孟某，他从孟某那里拉过饲料，但他把饲料款都给清了，他不少孟某的饲料款。他们当时是口头约定的，多少钱一包送到家，具体数量和价格记不清楚了，付款方式是过后给钱，或者是用鸭苗、鹅苗抵账。送货的司机他不熟悉，他不少司机运费，运费都是饲料厂支付的。 本案其他证据材料 （一）案发与抓获经过，证明2017年7月6日，宿州市金三丰鹅业有限公司的股东张某1控告称，被告人杨佃风系宿州市金三丰鹅业有限公司股东，2016年2月至2016年10月期间，利用其主管公司技术及销售的职务便利，以宿州市金三丰鹅业有限公司的名义从宿州市华仁饲料有限公司分四次购买的150吨饲料，价值288750元，该饲料款由金三丰公司支付，被告人杨佃风收回饲料款后超过三个月未上缴公司，经该公司催收仍拒绝上缴，遂案发。2018年2月1日21时许，被告人杨佃风在安徽省固镇县城关街道办事处名人花园小区1栋1单元204室被公安机关抓获。 （二）户籍证明，证明杨佃风，出生于1967年4月3日，身份证号码3403221967××××××××。 对公诉机关关于被告人杨佃风犯挪用资金罪的指控，经查，金三丰公司股东被害人张某1陈述，自2016年2月至10月，被告人杨佃风经手将销售给养殖户焦某、汤某、凡刚的鹅苗款、饲料款141200元挪用。被告人杨佃风辩称其确实收到上述钱款，但该款被他用于偿还为金三丰公司赊购鹅苗和饲料款了。同时因金三丰公司没有详细的财务账目，对公账户资金流量较小，公司收支多使用个人账户，且被告人杨佃风个人业务与公司业务混同，根据被害人张某1陈述及证人侯某、陈某3、陈某4的证言均能证明被告人杨佃风确为公司购买过鹅苗，故现有证据无法证明被告人杨佃风将收取焦某等养殖户的鹅苗款和饲料款挪作个人使用。对公诉机关关于被告人杨佃风犯挪用资金罪的指控，本院不予支持。对被告人杨佃风提出其不构成挪用资金罪及辩护人提出被告人杨佃风出售给焦某等人的鹅苗款被用于偿还公司赊欠的鹅苗款，公司成立后股东没有实际认缴出资，公司没有资金，故被告人杨佃风不存在挪用公司资金的事实的辩解与辩护意见，本院予以采纳。 对公诉机关关于被告人杨佃风利用职务便利，侵占金三丰公司饲料款206000元和鹅蛋款173035元，二起职务侵占罪的指控，经查，张某1陈述被告人杨佃风以金三丰公司名义从宿州华仁饲料厂赊欠190吨饲料发给江西省南昌市陈某6和邓某等人，用于被告人杨佃风个人投资，后金三丰公司为被告人杨佃风支付了206000元饲料款。被告人杨佃风称其从宿州华仁饲料厂以金三丰公司名义购买饲料，是因为金三丰公司是大客户买饲料便宜，这事宿州华仁饲料厂负责人朱胜魁知道，他拉了150吨饲料发给江西，他从家人账户上和借李水利的钱支付饲料款到朱胜魁账户上，他没有侵占金三丰公司20多万元饲料款。证人陈某6、邓某证明收到被告人杨佃风从宿州华仁饲料厂发的饲料是70吨，仅支付运费和装卸费。宿州华仁饲料厂负责人朱胜魁证明被告人杨佃风为了获得大客户的优惠，有使用金三丰公司名义购买饲料供个人使用的行为，杨佃风从他公司前三次发往江西的饲料款是金三丰公司支付的，后两次80吨饲料至2017年4月由杨佃风支付的，之后杨佃风再从他公司购买饲料都是先打款后发货，金三丰公司及张某1从他公司购买饲料，每次张某1会出具欠条，且每次张某1付款后都会把其欠条抽走；转账记录显示被告人杨佃风与朱胜魁之间在公诉机关指控的犯罪及后续时间段有多25万多元的转账；李水利30万元的欠条上显示借款人为张某1和杨佃风二人，故现有证据无法证明被告人杨佃风侵占了206000元饲料款的事实。金三丰公司股东张某1陈述被告人杨佃风从金三丰公司拉走价值780325元鹅蛋，约定单价3.5元一枚，被告人杨佃风已支付鹅蛋款607290元，剩余173035元鹅蛋款经金三丰公司多次催要，被告人杨佃风拒不归还。被告人杨佃风称双方对鹅蛋价格存在争议，他和金三丰公司没有最后清算，所以才没将剩余鹅蛋款给金三丰公司。被告人杨佃风从金三丰公司拉走的鹅蛋已支付大部分钱款，张某1陈述2017年2月，杨佃风将金三丰公司鹅蛋以3元一个卖出，证人陈某3证明2017年受禽流感影响，他收杨佃风的鹅蛋价格低于3.5元一枚，且被告人杨佃风系该公司股东，被告人杨佃风离开该公司没有进行清算，故被告人杨佃风对剩余鹅蛋款是否具有非法占用目的不清、证据不足。对公诉机关关于被告人杨佃风犯职务侵占罪的指控，本院不予支持。对被告人杨佃风提出其不构成职务侵占罪及辩护人提出被告人杨佃风借用金三丰公司名义销售饲料是为了获得大客户优惠政策，且对方是明知的辩解及辩护意见，本院予以采纳。 对公诉机关关于被告人杨佃风合同诈骗陈某1、张友权83500元的指控，经查，证人张某3和陈某5证言、江苏省泗洪县人民法院民事调解书均能证明，张某3和陈某5是通过陈某1和张友权介绍将大鹅苗卖给被告人杨佃风，在交易过程中，陈某1和张友权自愿担保且系担保人，后陈某1和张友权履行担保还款义务，故陈某1、张友权与被告人杨佃风之间应属民事法律关系，故对公诉机关上述指控，本院不予支持。对辩护人提出该指控属民事纠纷的辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人杨佃风以非法占有目的，在履行合同的过程中，以先履行部分合同的方法，骗取被害人总价值人民币912562元鹅蛋、饲料及鹅苗款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名，本院予以支持。 对公诉机关关于被告人杨佃风支付4.5万元，共骗取凡刚98244元的指控，经查，银行卡明细及被害人陈述能证明，被告人杨佃风自2017年3月13日至4月23日通过李丽账户支付给凡刚人民币34900元，通过王某1给付现金人民币1.5万元，故该起犯罪数额应认定为93344元。对公诉机关关于被告人杨佃风骗取被害人陈某2死亡鹅苗差价1500元的指控，经查，该指控仅有被害人陈述，无其他证据予以佐证，对公诉机关的上述指控，本院不予支持。 对被告人杨佃风提出其没有合同诈骗及辩护人提出被告人杨佃风因与焦某等人在鹅蛋价格上存在争议，未履行部分合同，属民事纠纷的辩解和辩护意见，经查，被告人杨佃风与被害人焦某等养殖户口头达成购买鹅蛋和饲料的协议，采取支付小部分货款的行为，骗取被害人信任，在陆续从被害人处拉走了价值912562元鹅蛋和饲料后，拒不履行合同且对被害人避而不见，被告人杨佃风的行为符合合同诈骗罪的构成要件，上述事实有被害人焦某、汤某等人的陈述、证人证言及欠条、转账记录等证据予以佐证，足以证明，故对被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨佃风犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自该判决生效第二日起十日内缴纳）。 二、责令被告人杨佃风退赔被害人李某1人民币十八万六千六百五十元，被害人凡刚人民币八万四千三百四十四元，被害人汤某人民币六万九千三百一十元，被害人焦某人民币十九万五千元，被害人陈某2人民币五万九千五百元，被害人孟某人民币三十万三千七百五十八元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘小强 审 判 员  马东梅 人民陪审员  王仲云 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  王溪闻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。