广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终264号上诉人（一审被告）：吴锦堂，男，1967年8月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区**************。居民身份证号码：440************717。委托诉讼代理人：林炳贵，男，1964年12月2日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区***********，居民身份证号码：440************250。被上诉人（一审原告）：罗荣德，男，1970年10月21日出生，汉族，住四川省苍溪县***********。居民身份证号码：510************079。上诉人吴锦堂因与被上诉人罗荣德农村建房施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴锦堂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回罗荣德一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由罗荣德承担。事实与理由：罗荣德建造的涉案房屋质量存在严重安全隐患，一层墙体出现下沉和裂缝，导致吴锦堂至今无法居住和使用房屋,罗荣德应当返工维修。另，罗荣德应向吴锦堂支付建房砂石费用20000元。且，吴锦堂代罗荣德购买钢材、砂石支付25670元，罗荣德应向吴锦堂返还。综上，一审法院查明事实欠妥，判决错误，请求二审法院依法改判，支持吴锦堂的上诉请求。罗荣德辩称：一、吴锦堂的房屋位于珠海市斗门区******，房屋两面都临排洪河，吴锦堂建房时没有进行挡土围蔽工程。加之，吴锦堂因资金问题，导致涉案房屋停工多年，现已成为烂尾楼，这几年涨潮、退潮，加上吴锦堂没有进行挡土围蔽工程，造成当时修建房屋回填的泥土、石粉流失以及基础下沉。二、涉案房屋的桩基，是吴锦堂雇请的打桩公司施工，桩基的尺寸、深度都是吴锦堂自己确定，桩基完工后，吴锦堂也没有请专业的试压机构进行检测。三、关于涉案房屋墙体的裂缝。由于上述第一、二点原因，加之涉案房屋停工多年，房屋主体没有完全建好，墙体裂缝是因建筑材料水份收缩引起，属于正常现象。四、一审2018年11月23日第三次开庭时，明确提出“关于涉案房屋所导致的任何质量问题，吴锦堂在本次诉讼中不予提出，但可以就质量问题在以后向罗荣德提起诉讼要求赔偿”，双方都在该庭审笔录上签字，现吴锦堂出尔反尔，严重违反民事诉讼法的相关规定。综上，按照建筑施工规范和施工工作流程，涉案房屋并不存在质量问题，一审判决正确，公平公正，请求二审法院予以维持。罗荣德向一审法院起诉请求：1.判令吴锦堂付清余下工程款226100元；2.解除罗荣德与吴锦堂的《建房承包合同》关系；3.吴锦堂承担本案诉讼一切费用。一审认定事实：2012年4月6日，罗荣德与吴锦堂签订《建房承包合同书》，约定罗荣德以包工包料的形式承包吴锦堂位于珠海市斗门区******商住楼。承包工程项目包括整栋楼房的（基础开始）破桩头、地梁、回填基础（不包括购买石粉）、采砖、抹灰、钢筋制作、倒水泥、模板制作、外排架、内外墙装修、门窗制作（不含防盗网、楼梯扶手，如落地玻璃由吴锦堂自己负责）、内墙光滑墙面、铁钉铁线，并自带一切施工工具。房间贴10公分的脚线，客厅铺80×80地板，房间铺60×60地板，厨房、卫生间瓷片贴至顶。外墙贴纸皮砖（天面露天部分地板另外计算），围墙、门口倒水泥另行计算，其余材料规格附后。吴锦堂按以上工程量以每平方米1180元的价格按投影面积结算给罗荣德。吴锦堂负责罗荣德工程所需要的水、电，负责向罗荣德图纸交底工作，工地所需要的资金与罗荣德协调，安排人员看工地，保证罗荣德所进场的材料安全，如果材料不见了，由吴锦堂负责向罗荣德赔偿，罗荣德在施工过程中遇到的问题大家配合解决，吴锦堂负责质量检查。每次倒水泥负责人工生活一餐，出现质量问题有权要求罗荣德返工，另外吴锦堂付给罗荣德2000元作为购买工人保险费用。吴锦堂在与罗荣德签订合同之日先预支5万元给罗荣德作为工程的启动资金，其余按工程进度的80%支付给罗荣德，在工程全部完工后，罗荣德向吴锦堂预留5000元作为工程后期质量的保证金，在没有质量问题的情况下，吴锦堂在三个月以内一次性付清。2012年11月26日，罗荣德向一审法院提起民事诉讼，要求吴锦堂支付工程款。2012年12月27日，罗荣德与吴锦堂签订《协议书》，约定罗荣德继续施工续建吴锦堂民房二层，面积大约300平方米，总计造价约354000元，吴锦堂于2013年1月1日之前付给罗荣德5万元，用于发放工人工资与停工所欠的材料款，在建房时吴锦堂总计须向罗荣德支付建房工程款240000元，后期工程款必须在2014年1月1日前全部付清。吴锦堂负责支付罗荣德起诉的诉讼费2000元，吴锦堂负责支付罗荣德在停工所租房费用6个月共计2100元。罗荣德收到吴锦堂以上款项后必须撤诉。2013年1月4日，一审法院作出（2012）珠斗法五民初字第110号民事裁定，裁定准予罗荣德撤回起诉。一审法院根据罗荣德的申请于2018年12月28日委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案房屋已完成建设工程进行造价鉴定。罗荣德于2019年4月19日向该公司预交了鉴定费19360元。该公司于2019年6月26日出具《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定造价结果为133748.8元。在2018年11月23日本案第三次庭审中，罗荣德与吴锦堂达成如下协议：1、罗荣德与吴锦堂同意解除案涉农村建房合同；2、罗荣德与吴锦堂共同确认罗荣德已经收取吴锦堂现金95000元；3、罗荣德与吴锦堂在五日内就案涉房屋已建成部分的总造价向法院提出一致同意的价款数额，超出该日期，罗荣德、吴锦堂同意共同委托评估机构进行造价鉴定，委托的机构由罗荣德与吴锦堂在六日内向法院共同提交，逾期由法院指定，鉴定费用经法院通知在三日内由罗荣德与吴锦堂各预交一半，逾期视为同意对方的主张；4、罗荣德主张案涉房屋已建成部分总造价为191000元，吴锦堂主张的数额在庭后五日内书面提交，逾期视为同意罗荣德的主张；5、确定案涉房屋总造价后，由吴锦堂举证证明其在95000元之外支付的水泥、钢材、沙粉的款项，不能证明的视为没有支付；6、确定案涉房屋总造价后，由罗荣德举证证明其因吴锦堂违约所造成木质模板、钢筋的损失，不能证明的认定为没有损失；7、案涉房屋已建部分的总造价扣除吴锦堂支出的款项后，如有盈余则为吴锦堂应向罗荣德支付的工程款，吴锦堂应及时向罗荣德支付；8、评估鉴定费由罗荣德与吴锦堂各自交一半，诉讼费由罗荣德负担；9、关于案涉房屋，除上述待解决的争议以外，罗荣德、吴锦堂之间再无任何其他工期延误、窝工等争议；10、关于案涉房屋建设所导致的任何质量问题，吴锦堂在本次诉讼中不予提出，但可以就任何质量问题在以后向罗荣德提起诉讼要求赔偿；11、罗荣德、吴锦堂对上述约定的内容均完全自愿同意，且保证在本案生效结案之前绝不撤回，如有反悔均是妨害民事诉讼的行为，愿意接受罚款、拘留等法律责任；12、如任何一方反悔，愿意承担民事举证责任，视为认同对方的主张并同意法院立即予以判决。罗荣德、吴锦堂确认上述协议双方在开庭笔录签章之日起生效，且不可撤销。在2019年9月4日本案第七次庭审中，罗荣德与吴锦堂表示对广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》无异议。一审法院认为，罗荣德未取得建筑施工企业资质与吴锦堂签订合同为其承建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《建房承包合同书》为无效合同。双方的合同虽然无效，但罗荣德已经为吴锦堂建筑了房屋的第一层，吴锦堂已经接收、使用房屋，并向罗荣德支付了部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，吴锦堂应当向罗荣德支付工程价款。关于工程款数额问题。根据广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案房屋已完成建设部分工程的造价鉴定结果，罗荣德为吴锦堂建筑的涉案房屋已完成建设部分工程造价为133748.8元。吴锦堂已向罗荣德支付工程款95000元，即吴锦堂仍应向罗荣德支付工程款38748.8元（133748.8元95000元）。吴锦堂辩称其代罗荣德向供货商支付了钢筋、水泥、沙石款，应予扣减，但罗荣德不予认可。一审法院认为，罗荣德与吴锦堂在《建房承包合同书》约定涉案房屋工程是罗荣德以包工包料的形式承包，吴锦堂辩称其代罗荣德支付了钢筋、水泥、沙石款，并不符合常理。且涉案房屋的桩基础并不包括在罗荣德的承包范围内，是吴锦堂另找他人做的，吴锦堂提交的上述货款的收据，也无法证实与罗荣德承包的工程有关。故吴锦堂该辩称没有依据，一审法院不予采信。关于罗荣德主张的违约金问题。涉案《建房承包合同书》无效，罗荣德请求吴锦堂支付违约金没有依据，一审法院不予支持。但吴锦堂欠付款项确实给罗荣德造成欠付期间的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，吴锦堂应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向罗荣德支付利息。由于双方没有最终结算，付款时间约定不明，罗荣德提交的证据也无法证明其交付时间，故一审法院认定吴锦堂应从罗荣德起诉之日即2018年1月11日起向罗荣德支付欠付工程款38748.8元的利息。关于罗荣德主张的木板、钢筋损失、房租费、工人人工费、工人保险费问题。1、罗荣德提交的证据不足以证明其存在木板、钢筋损失，罗荣德要求吴锦堂赔偿该损失，没有依据，一审法院不予支持。2、由于涉案工程是罗荣德包工包料，罗荣德要求吴锦堂支付工人人工费、工人保险费问题没有依据，一审法院不予支持。3、罗荣德与吴锦堂在庭审中已达成一致协议，除了待证明的木质模板、钢筋的损失外，罗荣德与吴锦堂之间再无任何其他工期延误、窝工等争议，故罗荣德要求吴锦堂支付房租费没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，一审法院判决如下：一、吴锦堂于判决生效之日起七日内向罗荣德支付工程款38,748.8元及利息（利息以38748.8元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月11日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回罗荣德的其他诉讼请求。一审案件受理费4692元，减半收取计2346元（罗荣德已预交），由罗荣德负担1901元，吴锦堂负担445元。鉴定费19360元（罗荣德已预交），由罗荣德负担9680元，吴锦堂负担9680元。二审期间，吴锦堂提交如下证据：照片六张，证明涉案房屋裂缝仍大扩大，涉案房屋属于危房。罗荣德未提供证据。上列证据，经质证，罗荣德认可该组照片的真实性，但认为涉案房屋现状形成的原因并非其施工造成，具体原因如答辩意见所述。本院经审查认为，上列证据来源合法，内容真实，且与本案相关联和起到证明案件事实的作用，本院予以认定。本院经审理查明，吴锦堂二审上诉请求罗荣德支付其20000元，系因2020年春节期间，出售砂石的卖家称罗荣德在其店里购买砂石没有付款，遂到吴锦堂家要求吴锦堂付款，吴锦堂称其尚未支付该笔款项。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：虽然涉案房屋确实存在墙体下沉和裂缝扩大的状况，但是涉案房屋属于未完工工程，且已停工多年，吴锦堂在本案中并未提供证据证明系罗荣德的施工行为或其购买的材料造成上述现状，因此吴锦堂以此为由拒付工程款，理据不充分，本院不予支持。而且根据吴锦堂与罗荣德于2018年11月23日达成的协议“……10.关于案涉房屋建设所导致的任何质量问题，吴锦堂在本次诉讼中不予提出，但可以就任何质量问题在以后向罗荣德提出诉讼请求赔偿”，如确因罗荣德施工造成涉案房屋存在质量问题，吴锦堂亦不应在本案中抗辩不应支付工程款，而是应另案起诉罗荣德赔偿因房屋质量问题给其造成的损失。对于应否在吴锦堂欠付的工程款中扣除钢材、砂石款26750元的问题，本院认为，如一审所述，罗荣德与吴锦堂签订的《建房承包合同书》约定罗荣德承包方式为包工包料，吴锦堂代罗荣德购买钢材、砂石本身不符合常理。况且，吴锦堂对此提供的证据仅为两份购买钢材的送货单，由于涉案房屋的桩基工程是吴锦堂另行雇请他人完成，期间也需购买钢材、砂石，因此吴锦堂仅提供钢材的送货单无法排除系其自行购买钢材、砂石用于完成桩基工程，故吴锦堂该上诉请求，证据不足，不应采纳，一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于吴锦堂要求罗荣德支付砂石款20000元，本院认为，根据吴锦堂二审法庭调查中所述，吴锦堂主张的该20000元，罗荣德并未认可其对案外第三人存在该债务且同意吴锦堂代为偿还，吴锦堂并无义务向案外第三人支付，而且吴锦堂实际也尚未代罗荣德向第三方支付，故其要求罗荣德支付该20000元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吴锦堂上诉无理，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费769元，由吴锦堂负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年三月二十三日书记员  江月娴