广西壮族自治区上思县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0621民初1350号 原告：黄某，男，汉族，住广东省电白县。 委托诉讼代理人：石琳琳，广西周道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎祖兴，广西周道律师事务所律师。 被告：华润水泥（上思）有限公司，住所地广西防城港市上思县思阳镇计怀村，统一社会信用代码91450600669736140Q。 法定代表人：纪某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童金辉，该公司法务。 第三人：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号，统一社会信用代码913306811462114680。 法定代表人：周雪峰。 原告黄某诉被告华润水泥（上思）有限公司（以下简称华润上思公司）、第三人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告黄某的委托诉讼代理人石琳琳、黎祖兴，被告华润上思公司的委托诉讼代理人童金辉到庭参加诉讼。第三人八达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄某向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款854896.28元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告常年挂靠在第三人八达公司，承包八达公司的工程建设。2009年12月25日，被告与八达公司签订《华润水泥（上思）有限公司2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告将其位于广西防城港市上思县思阳镇的华润上思公司2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段的工程发包给八达公司，合同工期为2009年12月25日至2010年3月10日，质量标准：合格，合同价款为1820万元。八达公司与原告于2010年1月18日签订《施工项目经济责任制合同》，约定八达公司将上述工程转由原告承包，原告为该工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作。原告承包该工程后，如约完成工程。该工程于2013年9月份进行结算，被告支付了部分工程款，但尚欠原告工程尾款854896.28元。原告多次找到被告协商处理此事，但被告以各种理由拖延至今未向原告给付工程尾款。为维护原告的合法权益，原告特起诉至法院，望判如所请。 被告华润上思公司答辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。一、诉讼主体不适格，从原告的起诉状来看，原告是挂靠在第三人八达公司名下承包工程。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称《建设工程司法解释（二）》]第二十四条的规定起诉被告。被告认为根据最高人民法院作出的（2018）最高法民终611号民事判决书以及《建设工程司法解释（二）》的规定，可以明确看出，原告只能起诉第三人八达公司，无权直接起诉被告。被告收到原告起诉状以后，方知晓案涉工程已经被非法转包，因此八达公司与原告签订的施工合同是无效合同，合同无效之后，被告不应该承担责任。二、本案实际施工人是黄国庆、黄某，本案的原告应该是两个；三、原告混淆了实际施工人的概念。根据建设工程相关司法解释，实际施工人主要有三个类型，第一是借用资质，第二是转包，第三是非法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》[以下简称《建设工程司法解释（一）》]第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条明确规定实际施工人不包括借用资质的情形。（2018）最高法民终611号民事判决书第55页确定借用资质的实际施工人包括挂靠，不能突破合同的相对性，不能向本案的发包人主张权利。四、关于结算的问题。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，本案的原告应该举证证明，原告已经履行了工程，并跟八达公司结算确定欠付原告具体的工程款数额。即使原告与八达公司的承包合同有效，但被告支付给八达公司的工程款不等同于八达公司支付给黄某的工程款。因为里面含有管理费扣款、发票等税款。应该查明八达公司与黄某的结算情况确定最终欠款金额。原告诉称被告欠八达公司的工程款就是八达公司欠付原告的工程款没有事实与法律依据。五、八达公司在其他地方有相关的项目，华润水泥（陆川）有限公司已超额支付八达公司工程价款，被告已经就债权转让达成一致意见，故被告与八达公司的债权债务已经全部结算完毕，被告并不欠八达公司工程款。 第三人八达公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原告黄某对其陈述的事实在举证期限内向本院提供以下证据：1、居民身份证，证明原告黄某的主体适格；2、《施工合同》，证明本案被告与第三人八达公司于2009年12月25日签订《施工合同》，合同约定被告将2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程发包给第三人施工的事实；3、《施工项目经济责任制合同》，证明第三人将本案涉案工程的施工承包给原告施工，涉案工程的实际施工人是原告；4、关于未支付工程尾款的说明，证明该涉案工程已于2013年9月份竣工并经被告验收合格后与第三人进行结算，被告尚欠工程款共计854896.28元，因被告财务的失误，至今仍未将工程欠款支付给原告，证据4的原件已经送达给八达公司，八达公司现处在破产审理阶段，因此今天开庭无法拿到；5、《浙江八达建设集团有限公司内部承包经营责任制协议书》，证明原告与八达公司约定，由原告实际施工的工程，建设单位将工程款转入八达公司后，八达公司按照该协议书，仅扣除1.2%的经营管理费，剩余款项八达公司再转给原告，本案涉案工程尾款的税费亦由原告缴纳。 被告华润上思公司对其辩解未向本院提供证据。 经过开庭质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，对待证事实有异议，不能证明原告是本案适格的主体；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案没有关系；对证据3的真实性请法院予以认定，对关联性有异议，不能证明原告是涉案工程的实际施工人以及该合同是否已经履行；对证据4，因为没有原件核对被告不予以认可；对证据5的真实性、合法性由法院核实，对其关联性不予认可，该协议书没有涉及本案诉争的工程项目，且该协议约定的经营期限为2009年1月1日至2009年12月31日，与本案涉案工程项目的工期不相吻合，即使该证据材料与本案相关，但仅凭合同并不能证明八达公司和原告已经实际履行了该合同。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人八达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。 本院认为，原告提供的证据1-4均真实合法，且与本案相关联，本院予以确认并在卷佐证；证据5约定的经营期限为2009年1月1日至2009年12月31日，而本案涉案工程于2010年1月18日由第三人转包给原告，该证据与本案涉案工程无关，本院不予采信。 综合全案证据以及当事人的陈述，本院确认以下法律事实：2009年12月25日，被告作为发包人与第三人作为承包人签订《施工合同》，约定被告将其2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程发包给第三人施工。合同第三条约定合同工期从2009年12月25日至2010年3月10日；第四条约定工程质量标准：合格；第五条约定合同价款暂定18200000元；合同第二部分通用条款第十一条“其他”38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2010年1月18日，第三人作为甲方与原告作为乙方签订《施工项目经济责任制合同》，建设单位是被告。合同第一条约定承包范围：甲方承包的被告2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程全部合同内容。工程承包合同和补充协议中确定的甲方责任和甲方承诺的各项条款均构成本经济制合同的全部内容。合同第六条约定工程价款结算：（二）建设单位支付的工程款必须按甲方《资金网上管理办法》进入甲方账户。甲方在预扣管理费和税费后，根据乙方《项目资金计划审批表》支付给项目部；（三）严禁直接向建设单位领取现金、支票或向外单位开具通用收款发票等途径漏交或迟交上交款……合同第七条内部承包合同结算：（一）乙方收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费，并增减各项奖罚款等所余；（二）乙方的收入须在付清项目所有成本后，经甲方审批后发放，并代扣个人收入调节税。未审批前，均视作公司财产，视作项目暂借款。2019年9月4日，被告出具一份《关于未支付工程尾款的说明》，载明“八达公司承包我公司2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程，该工程于2013年9月份已结算完毕，我公司尚欠八达公司工程尾款854896.28元。”涉案工程已经竣工验收，并投入使用。八达公司与黄某未就本案涉案工程进行结算。黄某自认华润公司已支付给八达公司的工程款，八达公司均已在扣除1.5%的经营管理费后交付黄某，未付部分工程款尚未扣除经营管理费。经本院询问，原、被告双方均不申请对本案涉案工程进行鉴定。 本院认为，华润上思公司作为发包人与八达公司作为承包人签订《施工合同》，约定华润上思公司将其2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程发包给八达公司施工，该《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同。随后，八达公司将其在该工程的全部合同内容承包给黄某，并签订《施工项目经济责任制合同》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案《施工合同》第二部分通用条款第十一条“其他”38.2条明确约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，八达公司将其所承包的被告2×4500t/d熟料新型干法水泥生产线边坡治理三期工程1标段工程全部转给黄某施工，已构成事实上的违法转包。根据《建设工程司法解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案《施工项目经济责任制合同》为无效合同。 涉案工程已经竣工验收，并投入使用。黄某系涉案工程的实际施工人，其作为本案主体适格。根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华润上思公司为涉案工程的发包人，其作为本案主体适格。虽然《建设工程司法解释（一）》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条均规定了实际施工人可以向发包人主张支付欠付工程款，但该权利的行使必须以实际施工人对转包人的债权、转包人对发包人的建设工程价款债权均明确、合法有效、且均未完全行使为条件。本案中，八达公司与黄某并未就涉案工程进行最终的具体结算，双方签订的《施工项目经济责任制合同》虽然约定了黄某完成的工程款由发包人转账至八达公司账户，八达公司收取进账工程款的一定比例作为经营管理费，但该合同是否实际履行并无证据证明。即实际施工人黄某和转包人八达公司之间的工程价款没有具体数额，其债权是否成立并没有证据证明。黄某在本案诉请的标的854896.28元为发包人华润上思公司欠付转包人八达公司的工程款，该工程款并不等于转包人八达公司欠付实际施工人黄某的工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄某应举证证明其对八达公司存在确定数额的合法有效债权，否则应承担举证不能的不利后果。故对于黄某要求华润上思公司支付工程款854896.28的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告黄某的诉讼请求。 案件受理费6174元，由原告黄某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内按普通程序预交上诉案件受理费12348元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 员 杨民磊 二〇二〇年三月十八日 法官助理 唐雅婷 书 记 员 梁珍彩