广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终29号 上诉人(一审被告）：黄淑玲，女，1984年3月20日出生，汉族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：黄海涛，广西恒聚律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告）：李海琴，女，1975年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人黄淑玲因与被上诉人李海琴民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 黄淑玲上诉请求:撤销扶绥县人民法院(2019)桂1421民初1157号民事判决，改判黄淑玲偿还李海琴借款12万元；一二审诉讼费用由李海琴负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、原黄淑玲与李海琴合伙开办幼儿园，黄淑玲收到李海琴支付的投资款20万元。过后，李海琴退伙，黄淑玲已退回李海琴投资款8万元；因黄淑玲经营幼儿园资金困难，尚有投资款12万元未予退还。二、2018年5月30日、12月6日黄淑玲分别出具给李海琴的借款25万、30万的两张借条，是李海琴在黄淑玲未完全退还投资款的情形下，多次到黄淑玲开办的幼儿园吵闹，给幼儿园的园务秩序带来重大影响，且因学生家长意见很大，为了不让李海琴来闹事，黄淑玲才违心出具该两张借条，但黄淑玲从未收到李海琴的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，民间借贷案件，必须查明借款是否已交付。案涉的借款25万元、30万元的两张借条，出借人并未实际支付借款，借贷关系并未成立，一审判决未予查明事实，即认定黄淑玲与李海琴构成借贷关系错误。三、两张借条分别记载的借款25万元、30万元，是因李海琴到幼儿园吵闹，并认为黄淑玲尚欠其投资款本金加利息，分别要求黄淑玲出具的，有利息重复计算加入本金的重大嫌疑，是法律禁止的行为。请求二审法院查明事实，作出公正裁判。 李海琴辩称：黄淑玲以开办幼儿园缺乏资金为由，先后向李海琴借款共计33万元，过后，黄淑玲只偿还李海琴借款8万元，尚欠借款25万元。因黄淑玲未予偿还尚欠的借款25万元，李海琴曾诉至一审法院请求处理。在一审法院准备开庭审理案件之前，黄淑玲向李海琴提出，因经营幼儿园资金困难，其愿意支付5万元利息作为补偿，并出具借款额为30万元、约定2019年3月6日还清等内容的借条给李海琴收执，请求李海琴撤回诉讼。李海琴同意黄淑玲的意见，并向一审法院申请撤诉。因借款期限届满后，黄淑玲未予偿还借款30万元，李海琴才诉至一审法院请求处理。 李海琴向一审法院起诉请求：黄淑玲偿还李海琴借款30万元及利息（利息按银行同期贷款利率四倍计算，自借款之次日起算至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：2017年6月14日，黄淑玲（甲方）与李海琴（乙方）签订《投资合同协议书》约定：甲乙双方合作期限自2017年9月1日起至停止转办学或租地合同期满；甲方为幼儿园负责人也是总投资者，乙方为第二投资人，投资以干股投入，即乙方不得参与幼儿园管理等一切事宜；由甲方在每学期开学后和期末把收费清单原件、开支清单和统计好的收费总额出示与乙方核实，经双方核实后，甲方必须在两个工作日把乙方股份金给予乙方，以尽例行合同制，保证双方共同利益；现乙方投入20万元；双方合作期间，乙方可以向甲方提出退股，但甲方只负责退乙方投入的本金，合作股也随终止。签订协议书当日，黄淑玲出具一份内容为“今收到李海琴女士转入投资合作股份金贰拾万人民币整”的收条，该收条书写在《投资合同协议书》第2页的背面，黄淑玲在收款人处、李海琴在付款方处分别签名按手印。2017年11月，因其他原因导致李海琴退股，2017年11月27日，李海琴收到黄淑玲退回股份金8万元，尚余的股份金黄淑玲未退给李海琴。2018年5月30日，黄淑玲出具一份内容为“今借到李海琴人民币250000元整，定于2018年9月6日前还清，利息按银行贷款利率四倍计息，如逾期不还清本息的，本人愿意承担一切法律责任”的借条交给李海琴，黄淑玲在借款处签字按手印，该借条注明是用于投资那坡育苗幼儿园。2018年11月20日，李海琴向该院提起诉讼，请求判令黄淑玲归还25万元及利息。2018年12月6日，黄淑玲与李海琴商定：黄淑玲愿意多支付5万元利息给李海琴，李海琴撤诉。当日，黄淑玲出具内容为“今借到李海琴人民币叁拾万元整（300000元），定于2019年3月6日前还清，利息按银行贷款利率四倍计息，如逾期不还清本息的，本人愿意承担一切法律责任”的借条交给李海琴，李海琴即以已与黄淑玲达成庭外和解为由，向该院申请撤诉，该院作出（2018）桂1421民初1884号民事裁定，准许李海琴撤回起诉。借款期限届满后，黄淑玲未偿还欠款。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，个人合伙的最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。2017年6月14日，李海琴与黄淑玲虽签订了《投资合同协议书》，但双方当事人在协议中约定了“乙方不得参与幼儿园管理等一切事宜”及“投资人由甲方在每学期开学后和期末把收费清单原件、开支清单和统计好收费总额出示与乙方核实，双方核实后，甲方必须在两个工作天把乙方股份金给予乙方，以尽例行合同制，保证双方共同利益”“双方合作期间，乙方可以向甲方提出退股，但甲方只负责退乙方投入的本金，合作股也随终止”等内容，这些约定无论盈亏，均保证投资人投入的财产不受损失的同时，还另外支付权利人约定的股份金，不符合投资具有风险性的本质特征。李海琴向黄淑玲经营的幼儿园投入20万元，但李海琴并不得参与幼儿园的经营管理，亦不承担相应的经营风险，而是约定收取每学期股份金作为其收益，不符合个人合伙的基本法律特征，李海琴与黄淑玲之间实际上形成了民间借贷关系而非真正的投资合作行为。李海琴退股后，黄淑玲退回8万元股份金，对未退的股份金，黄淑玲于2018年5月30日出具了欠条，于2018年12月6日又重新出具了欠条，两份欠条均约定了还款时间及相关利率，均是经双方结算、充分协商后出具的，没有违反法律法规的规定，李海琴与黄淑玲之间已形成了合法有效的民间借贷法律关系，对此，该院予以确认。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿，借款人应当按照约定的期限返还借款，在借款到期后未按约定清偿相关债务，应承担相应的违约责任。至于黄淑玲自愿给付的5万元利息累计入本金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，因此，对李海琴要求黄淑玲偿还借款本金30万元的诉讼请求，该院予以支持。 关于利息计算问题。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。该规定已经被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所取代，改为年利率不超过24%。本案中，黄淑玲与李海琴约定“利息按银行贷款利率四倍计息”，现李海琴主张利息按银行贷款利率的四倍计算，没有超出法律规定，依据上述法律规定，利率的四倍也就是大约为年利率24%，因此利息的计算应相应调整为年利率24%。李海琴主张利息从借款次日起即2018年12月7日起计至实际还款之日止，符合法律规定，该院予以支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：黄淑玲应于本判决生效之次日起十日内归还李海琴借款本金300000元及利息（以300000元为基数，按年利率24%，从2018年12月7日起计算至实际清偿之日止）。本案案件受理费2900元，由黄淑玲负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 黄淑玲对一审法院认定事实的争议：黄淑玲分别于2018年5月30日、12月6日出具了借款25万元、30万元的借条给李海琴属实，但不能就此认定双方分别形成了借款25万元、30万元的民间借贷关系。认为黄淑玲从未收到该借款，两张借条上所记载的借款是李海琴在黄淑玲尚欠其投资款12万元的基础上，分别加上利息而形成的，有利息重复计入本金的重大嫌疑。李海琴对一审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定：黄淑玲对其分别于2018年5月30日、12月6日出具了借款25万元、30万元的借条给李海琴无异议，应予以确认。根据该两张借条，能否认定黄淑玲与李海琴存在民间借贷关系，本院在下文再结合当事人提供的证据、诉辩意见、陈述意见综合作出评议。 综上分析，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 经审理，本院另查明，根据当事人签订的协议书第三条第3点的约定，李海琴共出资20万元，占股20%，其应分配的股份收益为：按学生总人数收取的学费减去成本，所得利润的20%。当事人合伙开办幼儿园之后至李海琴退伙时尚未进行盈余结算并分配。 本院认为，综合诉辩双方的分歧意见，二审当事人的争议焦点是：黄淑玲与李海琴的借贷数额是多少元，黄淑玲是否应当偿还李海琴借款30万元及利息（以300000元为基数，按年利率24%，从2018年12月7日起计算至实际清偿之日止）。 关于当事人签订协议、出具借条的法律关系性质问题。首先，当事人对2017年6月14日签订的《投资合同协议书》确定双方之间的法律关系性质为合伙投资关系无异议。从当事人签订协议书的目的内容审查，双方的共同意思表示为合作投资开办育苗幼儿园那坡分园，同时分别约定了合作期限、出资人及其出资金额的占股方式、幼儿园的管理方式、股份分配方式、违约责任（其中包含有合作期间合伙人退股的处理方式、支付违约金数额及损失的赔偿、协议修改办法、当事人发生争议的处理等)等。虽然，当事人仅约定幼儿园由一方负责经营管理以及股份的分配，未约定双方共同经营管理及亏损的分担方式；但并不能否认并改变双方协议的目的初衷即合作投资开办幼儿园。从个人合伙法律关系的法律规范来看，并未禁止当事人对合伙事项仅约定由一方负责经营管理的行为；对当事人在协议中仅约定有盈余分配，未约定亏损的分担行为，一旦当事人发生争议纠纷，仍可通过法律规范调整处理。况且，从本案当事人签订协议的目的初衷来看，并未有民间借贷的意思表示，从内容上看，也与普通民间借贷关系有所区分。据此，不能以当事人在合伙协议中未约定双方共同经营管理及亏损的分担方式，就此否认当事人合伙协议的目的内容。一审判决以当事人协议中没有约定该内容为由，认为协议不符合个人合伙的基本法律特征，定性为民间借贷关系错误，应予纠正。其次，当事人对黄淑玲出具的两张借条确定双方之间的法律关系性质为民间借贷关系无异议，但对借款数额有异议。对于2018年5月30日黄淑玲出具的借条，李海琴主张，25万元借款的形成是其合伙出资款20万元，加上之前黄淑玲尚欠其借款13万元共计33万元，扣减黄淑玲退回其股份金8万元后所得。黄淑玲则主张，是尚未退回的股份金12万元加上李海琴要求其支付的借款利息所得，实际借款本金为12万元，不存在借款25万元的事实。经审查，本院认为，如合伙期间黄淑玲尚欠李海琴借款13万元，两人非朋友关系，仅是一般投资合作关系，李海琴无理由不给黄淑玲另行出具借条；且李海琴也没有理由不把该款在协议中当做股份投资款以谋取更大收益。因此，李海琴的行为与一般生活常理不符。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，李海琴应对双方之前存在借款13万元的事实负有举证责任，因其举证不能，应承担不利的法律后果，对其主张，不予支持。对于黄淑玲的主张，结合以下事实：1.当事人合伙开办幼儿园之后至李海琴退伙时尚未进行盈余结算并分配；2.李海琴退伙时，黄淑玲尚未退回李海琴投资款12万，仍然继续借用该款；3.李海琴主张借款形成的事由不成立；4.根据当事人的主张，借款的形成与双方合伙投资款有内在联系；5.黄淑玲是完全民事行为能力人，应当知晓出具该借条应承担的法律后果；6.从黄淑玲前后出具两张借条及内容来看，虽然其对借款的形成有异议，但其行为表现有前后确认该款的意思表示；7.李海琴对黄淑玲出具借条的行为无异议，表明双方有共同的借贷意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，应予确认2018年5月30日黄淑玲出具借条的行为是当事人对之前合伙投资、退伙后股份分配、借用款项及利息的支付等结算而达成的债权债务协议，2018年12月6日黄淑玲重新出具借条，符合民间借贷法律关系特征。据此，一审判决根据黄淑玲出具的两张借条，确定当事人之间的法律关系性质为民间借贷关系正确，应予支持。 关于黄淑玲与李海琴的借贷数额是多少元的问题。根据上述本院对当事人的法律关系性质的定性意见，应予确认2018年5月30日黄淑玲向李海琴借款25万元的事实。同年12月6日黄淑玲出具的借款额为30万元的借条，借款是在2018年5月30日双方确认借款25万元的基础上，加付5万元利息而形成。关于该借条记载的30万元借款能否认定为后期借款本金的问题。经查，2018年5月30日黄淑玲出具的借条约定借期内按银行贷款利率四倍计付利息。至2018年12月6日黄淑玲支付李海琴利息5万元，按该款折算自2018年5月30日以来前期25万借款本金至同年12月5日当期利率，共计190天，利率已超过年利率36%。表明双方并未按前期借条约定的利率计付利息，而是另行约定利息的计算方式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款之规定，确认2018年12月6日黄淑玲重新出具借条的后期借款本金，应在前期25万借款本金的基础上，按年利率24%结算利息并将该部分利息与借款25万元共同计入后期借款本金予以支持，利息超出年利率24%部分应不予支持。应计入后期借款本金的利息计算：以25万借款本金为基数，从2018年5月30日起至同年12月6日止共计190天，按年利率24%计算，即（250000元×24%÷365）×190天=31236元。加上前期25万元借款，确认2018年12月6日黄淑玲出具借条的后期借款本金为281236元。据此，应予认定黄淑玲尚欠李海琴借款281236元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，合法的借贷关系受法律保护。黄淑玲尚欠李海琴借款281236元，应当承担偿还借款及支付利息的民事责任。李海琴诉请黄淑玲偿还尚欠借款及支付利息，应予支持。一审判决采信2018年12月6日黄淑玲出具的借条，认定黄淑玲尚欠李海琴借款30万元，并据此作出裁判，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。黄淑玲提出双方实际借贷12万元的主张及理由，没有事实和法律依据，不予支持。 关于借款利息如何确定的问题。2018年12月6日黄淑玲出具的借条约定借期内按银行贷款利率四倍计付利息，且李海琴也诉请按借条约定计付借款利息，参照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率的四倍计算利息，利率低于年利率24%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，应予支持。因中国人民银行自2019年8月20日起取消贷款基准利率的标准，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率；故自2019年8月20日起人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。因此，自2019年8月20日起至黄淑玲清偿借款之日止，李海琴诉请的借款利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算。据此，黄淑玲应支付尚欠借款利息计算：以后期借款本金281236元为基数，自2018年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率四倍计付，自2019年8月20日直至黄淑玲清偿借款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算。一审判决以按银行贷款利率四倍计付利息与按年利率24%计算利息约相一致为由，自动从低往高调整利率即按年利率24%计算利息并作出裁判，没有事实和法律依据，违反当事人契约自由和自愿原则，应予纠正。 综上分析，黄淑玲的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定部分事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条第二款、第二十六条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更广西壮族自治区扶绥县人民法院(2019)桂1421民初1158号民事判决为黄淑玲应于本判决生效之次日起十日内偿还被上诉人李海琴借款本金281236元及利息（以281236元为基数，自2018年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率四倍计付，自2019年8月20日直至黄淑玲清偿借款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算）。 上述金钱给付义务，义务人应当按本判决指定的期间履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2900元，由上诉人黄淑玲负担；二审案件受理费3900元，由上诉人黄淑玲负担3000元，由被上诉人李海琴负担900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰 附相关法条及司法解释： 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。 当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。 第十六条第二款被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。