江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1203民初2006号原告（反诉被告）：泰州市白马镇前进村村民委员会，住所地泰州市白马镇前进村，统一社会信用代码543212033550411191。法定代表人：周斌，该村委会主任。委托诉讼代理人：顾晓亮，江苏公清律师事务所律师。被告（反诉原告）：泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司，住所地泰州市海陵区青年南路68号201室，统一社会信用代码913212025754220015。负责人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪奇，江苏碧泓律师事务所律师。被告（反诉原告）：泰州市博大建设工程有限公司，住所地兴化市永丰镇人民路18号，统一社会信用代码91321281771529367F。法定代表人：周晓海，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪奇，江苏碧泓律师事务所律师。原告泰州市白马镇前进村村民委员会（以下简称前进村委会）与被告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司（以下简称博大海陵公司）、泰州市博大建设工程有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，2019年1月2日被告博大海陵公司、博大公司提出反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）前进村委会及其委托诉讼代理人顾晓亮，被告（反诉原告）博大海陵公司及其委托诉讼代理人马世敏、刘聪奇，被告（反诉原告）博大公司委托诉讼代理人马世敏、刘聪奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告前进村委会向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即退还多收的工程款2782626.74元及自2017年11月28日起至判决确定之日止按同期银行贷款利率计算的利息，或按约定对合同外的增项工程量和造价进行司法鉴定并根据鉴定结果再明确应退还的工程款及利息；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：2012年8月6日，原告与被告博大海陵公司经招投标后签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告博大海陵公司承接原告新农村建设安置区1－7号楼6842平方米的土建、水电、附属工程，合同价为1028万元，付款方式为工程竣工验收合格后一个月内付合同价的50%，满一年后付合同价的30%，满二年后付合同价的20%，开工时间为2012年10月1日，竣工日期为2013年5月31日。协议签订后，被告博大海陵公司于2013年8月竣工交付，2014年初，被告博大海陵公司向原告报送工程结算（送审价为15042800元）。2017年8月原告委托第三方进行工程结算审核，2017年11月21日第三方出具审核结果为9900039.12元，该结果被告博大海陵公司予以盖章确认。截止2015年1月8日，原告已累计向被告付款1456.3万元，根据该审核结果，被告博大海陵公司应退款4662960.88元，2017年11月28日之后被告博大海陵公司分三次共退款2532034.64元，尚有2130926.24元未退还。另外，该工程被告博大海陵公司借用泰州市白马建筑工程有限公司的名义缴纳税金651700.5元，该税金由原告代为缴纳，应从工程款中扣除。综上，被告博大海陵公司应退还原告2782626.74元。被告博大海陵公司是被告博大公司分公司，被告博大公司应对被告博大海陵公司的债务承担共同还款责任。第一次审计报告出来后，双方协商对工程造价重新进行审计，经过审计，合同内的造价是9043214.8元，由于审计过程中分歧较大，对合同外的造价没有能继续审计，恳请法院对合同外的造价进行审计。被告博大海陵公司、被告博大公司辩称，该工程是博大海陵公司全额垫资，双方实际履行的是2012年8月6日签订的协议书，而不是建设工程施工合同。按协议书及双方达成的白马镇前进村安置区增补项目核定单的约定，前进村委会应给付博大海陵公司工程款14563000元，实际只给付11992775.36元，还应给付2532034.64元，博大海陵公司已提起反诉。因实际履行的是固定总价合同，增项部分由时任白马镇政府副书记张宏山牵头成立了增项部分结算小组（组员有王红英、袁华卫、袁付平、蒋庆丰、蒋云善及镇村建科工作人员），结算小组也进行了审计，并反复审核，经过六七轮谈判，最终核定增项部分总价为430万元，并在2014年9月9日签订了一份协议，增项部分因双方进行了结算，根据最高院的司法解释及江苏省法院2018年6月关于建设工程解答的规定无需进行鉴定。泰州市白马建筑工程有限公司缴纳的税金651700.5元，要求博大海陵公司承担无事实及法律依据。反诉原告博大海陵公司、博大公司向本院提出反诉请求：1.判令前进村委会支付博大海陵公司、博大公司欠付的工程款2532034.64元及利息（以100万元为本金，自2017年11月29日起至实际给付之日；以120.77万元为本金，自2017年12月15日起至实际给付之日；以324334.64元为本金，自2018年8月21日起至实际给付之日，以上利息计算方法为按泰州市白马镇农村经济互助合作社利息计算）；2.本案反诉费用由前进村委会承担。事实与理由：2012年8月6日，博大海陵公司与前进村委会签订了ＧＦ－1999－0201版本《建设工程施工合同》一份，该合同并未约定博大海陵公司垫资，由于前进村委会没钱，同一天，双方又签订了一份协议书，约定工程由博大海陵公司全额垫资，固定总价为1026.3万元，同时约定不按期付款利息的给付方法。博大海陵公司全额垫资将协议书约定的工程项目施工完毕，并于2013年竣工交付。因在合同固定定价范围之外有增项部分，由时任白马镇政府副书记张宏山牵头成立了增项部分结算小组反复审核，经过几轮谈判，最终核定增项部分总价为4300000元。2014年9月9日，双方签订了一份协议，名称为白马镇前进村安置区增补项目核定单，协议约定增补项目总价为4300000元，此协议签订后至2015年初，前进村委会按约共给付博大海陵公司工程款14563000元。后因不明真相的村民闹事，为平息老百姓不断上访，白马镇政府调查组反复给博大海陵公司施压，要求博大海陵公司配合政府工作先退回，然后政府再处理此事。博大海陵公司迫于政府压力，分三次退回共计2532034.64元。综上，双方实际履行的是约定全额垫资的协议书，此协议书是固定总价。最高院建设工程司法解释第22条、第23条规定，由于协议书是固定总价，增项部分也签订了核定单，此工程无需再进行工程结算审核，前进村委会仍应给付2532034.64元。反诉被告前进村委会辩称，1、协议书是无效的，案涉工程未取得规划许可证，同时也没有经过招投标；2、协议书中的1026.3万元价格未注明是固定总价；3、双方对这份合同以及预算、图纸在2018年6月2日一致同意提交第三方审计，按实际发生额对造价核增核减，经过审计，合同内的造价是9043214.8元，相应的报告博大海陵公司以及法定代表人都分别盖章、签字。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月6日，发包人前进村委会与承包人博大海陵公司就王庄学校新农村建设集中安置区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃建设签订协议书一份，约定建筑面积21幢6842㎡，其中1＃（1268㎡）、2＃（1268㎡）、3＃（951.8㎡）、4＃（1268㎡）、5＃（695.4㎡）、6＃（695.4㎡）、7＃（695.4㎡）。承包范围：土建、水电、外网、化粪池、自来水管网、道路、消防、路灯、绿化。合同工期：开工时间2012年9月1日，竣工时间2013年4月30日。工程质量标准：合格。工程价款：按1500元/㎡计算，6842㎡*1500元/㎡＝1026.3万元。根据前进村委会要求进行核定的工程总价及平方单价不含以下项目：活动外遮阳物、室内门、室内涂料、室内瓷砖块料巾面、卫生洁具、楼梯栏杆用户自理、窗为普通铝合金窗（非断桥）、税金。工程结算：实行全额垫资，一次性保定价格。付款方式为5∶3∶2，全部交付使用付工程款的50%，一年后付工程款的30%，再一年后付工程款的20%。发包人必须按照协议要求付款给承包人。如不按期付款，则按农村经济互助合作社同期利息加付给承包人。同时约定了发包人责任、承包人职责。发包人前进村委会及其法定代表人袁付平、委托代表人蒋庆峰与承包人博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在协议书上盖章、签名。协议签订后，博大海陵公司进场施工。后为规范工程建设，根据发包人前进村委会上级主管部门要求案涉工程补办招投标程序，时间为2012年7月8日工程建设项目招标公告载明：付款方式为工程竣工验收合格后一个月内付合同价的50%，满一年后付合同价的30%，满二年后付合同价的20%。江苏美好建设工程有限公司以总造价11937527.05元、投标价10744800元，泰州市泰园建筑安装工程有限责任公司以总造价11556558.69元、投标价10516468元，博大海陵公司以总造价11385206.53元、投标价10280000元分别投标，后博大海陵公司以10280000元中标。发包人前进村委会与承包人博大海陵公司再次签订了时间为2012年8月6日《建设工程施工合同》（ＧＦ－1999－0201）一份，工程名称、地点、内容、承包范围、质量标准与协议书内容基本不变，第一部分协议书工程概况中载明资金自筹，开工时间变更为2012年10月1日，竣工时间2013年5月31日，工期总天数240天。合格工程价款为10280000元。组成合同文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款23.2中约定本合同价款采用固定单价合同方式确定。24工程预付款、26工程进度款支付中载明按照招标文件中约定付款。发包人前进村委会及其法定代表人袁富平与承包人博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在合同协议书、工程质量保修书上盖章、签名。2012年11月26日，泰州市国土资源局作出泰国土资罚字[2012]第28号土地违法行为行政处罚决定书，认为前进村委会非法占用原王庄初级中学国有建设用地9.55亩实施农民集中居住区建设，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第53条、第76条规定，决定没收白马镇前进村委会在非法占用的9.55亩土地上新建的6842平方米房屋，并处每平方米2元的罚款的处罚，罚款金额合计人民币1.27万元。2013年1月11日，罚款12700元已缴纳。2013年12月28日，博大海陵公司向原告报送工程决算书，合同约定10260000元、合同外增项为4779800元，工程总造价为15042800元。2014年9月9日，前进村委会与博大海陵公司签订白马镇前进村安置区增补项目核定单一份，载明：一、经双方核定增补项目为：塑钢门窗（异形中空）、外墙油性涂料、屋面防水、卫生间防水（SBS）、车库卷帘门（含电机）、进户门（钢质仿古）、防盗门、外墙保温、屋面保温、铁艺栏杆（锻打）、广电宽带费、基础加深、基础勘探费、误工费、大门外道路下水、预算咨询费、图纸设计费、白蚁防治费、工程监理费、国土土地处罚费、村民土地补偿费、场地平整、便道、场内供电设施（不含箱式变压器）、财务费用（2014年9月10日前所有增补项目包括所有利息全部核定在本单之中，不含后期延期利息）等；二、核定增补项目总价为：肆佰叁拾万元整（￥4300000.00元）；三、承建方配合发包方做好交付工作；四、本核定增补单经双方签字、盖章后生效，双方各执二份。发包方前进村委会及袁华卫、袁付平、王红英等人与承包方博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章、签名。前进村委会分别于2014年10月27日向博大海陵公司付款90万元、2014年10月28日付款30万元、2014年11月4日付款70万元、2014年11月6日付款60万元、2014年11月12日付款二次各36万元、2014年11月14日付款45万元、2014年11月17日付款30万元、2014年12月2日付款150万元、2014年12月5日付款25万元、2014年12月10日付款116万元、2014年12月12日分别付款99万元、17万元、2014年12月15日付款99万元、2014年12月31日付款206万元、2015年1月5日付款135万元、2015年1月8日付款212.3万元，合计1456.3万元。后经双方协商，博大海陵公司分别于2017年11月28日退还前进村委会100万元、2017年12月14日退还前进村委会120.77万元、2017年12月27日退还前进村委会344334.64元，总计2532034.64元。2017年11月21日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司根据前进村委会的委托，就白马镇前进村新农村建设安置区工程出具苏立信基（2017）第144号工程造价咨询报告书一份，载明：该工程由博大海陵公司承包施工，施工期为2012年9月1日至2014年4月30日。业主送审价15042800元，审核价9900039.12元，核减额5142760.88元。其他说明中备注关于前进安置区增加成本一览表1、塑钢门窗费30.35万元与工程费用重复，不计；2、外墙涂料费21.8万元与工程费用重复，不计；3、屋面防水、卫生间防水18.5万元与工程费用重复，不计；4、车库电动卷帘门7.98万元与工程费用重复，不计；5、进户门12.18万元与工程费用重复，不计；6、防盗门6.65万元与工程费用重复，不计；7、外墙保温、屋面保温101.83万元与工程费用重复，不计；8、铁艺栏杆21.84万元与工程费用重复，不计；9、广电、宽带14.38万元有施工合同，无付款依据及完工证明；10、基础加深32万元无变更签证单；11、基础勘探费2万元有施工合同，无付款依据及完工证明；12、误工费用101.87万元无相关证明；13、业务费用25万元无相关证明；14、大门外道路2万元无变更签证单；15、预算咨询费1.6万元无相关证明；16、图纸设计费3.5万元开票公司为广告有限公司，无其他证明；17、白蚁防治费1.2万元白蚁防治所，有收据，已计；18、工程监理费4万元无相关证明；19、国土费用1.27万元国土局处罚，有发票，已计；20、村民土地补偿费25.2万元有收据，无相关证明；21、场地平整、便道费10.5万元与工程费用重复，不计；22、场内供电设施费用62万元有施工合同，无付款依据及完工证明；以上审核结果已经相关方认可。工程造价明细中载明：1、工程造价10280000元工程合同价；2、扣除未完成楼梯栏杆－345435.71元；3、扣除税金－345425.17元；4、白蚁防治费12000元白蚁防治所进行白蚁防治费用；5、国土费用12700元国土局罚款；合计9900039.12元。在工程造价咨询审核定案单中，建设单位前进村委会与施工单位博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章。2018年6月2日，白马镇纪委书记蔡平就原王庄中学房屋开发项目超付工程款组织召开协调会，会议记录载明：该项目于去年已由第三方审计单位根据最初的合同（合同二）进行了审计并出具了审计报告。会议中施工方又出具另一份合同（合同一），经相关当事人确认合同一为原始合同，合同二为协调相关矛盾时补签的合同，合同二中无付款方式及具体内容。因原审计报告只对该工程增项部分进行了审计，为保证对该工程公平、公正性及本着对工作的严谨，施工方及镇、村相关人员经多方协商，最终双方达成一致意见：按合同一及施工图纸、预算对该项目进行全面审计，按实际发生工程核增核减；按合同付款方式（5∶3∶2）至今未付款部分利息；合同中第六项条款，因不符合相关规定，不予认可。会议记录中“原审计的增项部分有效”被划除。记录整理：李春霞。参会人员张宏山、刘峰、周斌、袁华卫、王红英在会议记录签名。2018年7月25日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司根据白马镇人民政府的委托，就白马镇前进村新农村建设安置区工程复审出具苏立信基（2018）第93号工程造价咨询报告书一份，载明：该工程由博大海陵公司承包施工，施工期为2012年9月1日至2014年4月30日。业主送审价10263000元，审核价9043214.80元，核减额1219785.20元。主要误差原因为部分工程清单工程量有误、取费有误、考评费、汇总有误、税金甲方代缴扣除等。其他说明中注明本项目无甲供材，施工用水、电费由承、发包方自行结算。以上审核结果已经相关方认可。在工程造价咨询审核定案单中，建设单位泰州市白马镇人民政府与施工单位博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章、签名。2018年7月28日，白马镇再次组织双方当事人及相关人员就案涉工程进行磋商，并形成前进安置增量清单一份，载明：1、外墙涂料按情况说明减去应做部分定价67842.9元；2、车库卷帘门、3、进户门、4、铁艺栏杆三项的差价打6折定价117360元；5、防盗门定价26000元；6、广电、7、供电两项打8折定价611040元；8、基础勘探费有票据、电话20000元；9、基础加深按审计190000元；10、造价咨询费定价16000元；11、设计费有票据35000元；12、监理费有票据40000元；13、门口道路按审计13948.73元；14、处理矛盾费定价49500元；15、误工费用去除机械费后第8项打5折定价457030元；16、村民补偿费有票据定价252000元；17、场地平整、拆房、便道费有说明定价105000元；18、白蚁有票据定价12000元；19、国土有票据定价12700元；20、绿化定价36000元；增量合计2061421.63元；21、利息农经证明888353.7304元，备注审计价9043000元；22、已退回总额2207700元；23、总合计审计价＋增量＋利息为11992775.36元。最终计算：14563000－11992775.36－2207700－38190＝324334.64。备注：广电、供电总价按85%计算，其中的5%不纳入总造价计算利息；2、待核查部分，按核实结果计算；3、需退还金额必须在2018年8月17日前返还至原返还账户；4、最终结果报党政联席讨论决定。参会人员：刘峰、袁华卫、戴建忠、姚爱军、周斌、蒋华、周和国、王红英、张宏山、李春霞、周驳、蔡平在增量清单上签名。庭审中，前进村委会表示最终结果党政联席会讨论未通过。2018年10月30日，泰州市白马镇人民政府出具情况说明一份，载明：我单位受白马镇前进村村民委员会的委托，为其在前进村东风组的安居房项目缴纳了税款651700.5元，并受白马镇前进村村民委员会的委托接受泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司负责人刘峰于2013年3月23日出具的金额为651700.5元的借条，该借条的实际债权人是白马镇前进村村民委员会，由白马镇前进村村民委员会从应付给泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司的工程款里扣除。泰州市白马镇人民政府、泰州市白马镇前进村村民委员会分别在情况说明上加盖单位印章。并附2013年3月23日借条一份，载明：今借到白马镇人民政府人民币陆拾伍万壹仟柒佰零伍角整。（￥651700.5）（用于开建筑营业税）今借人：刘峰。证明人：王红英。时任白马镇党委书记马才本批示“准付”。2013年3月25日开具付款方为泰州市白马镇前进村村民委员会、收款方为泰州市白马建筑工程有限公司、工程项目安居房、工程款为10263000元建筑业统一发票一张；纳税人为泰州市白马建筑工程有限公司，金额为389994元、16420.80元、245285.70元现金完税证发票各一张。诉讼中，2019年2月1日，前进村委会就案涉工程造价向本院申请司法鉴定，本院依法组织双方当事人摇号选择鉴定机构，并于2019年2月1日委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司对案涉工程造价进行评估。2019年10月15日，泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明：1、工程费用（1－7＃楼、外网和道路）：含税价为9247931.16元、不含税价为8937185.25元、税金为310745.91元。2、屋面和外墙保温：含税价为682927.78元、不含税价为659980.27元、税金为22974.51.91元。3、绿化工程：含税价为38555.34元、不含税价为37259.82元、税金为1295.52元。4、外墙涂料二次涂刷：含税价为69938.69元、不含税价为67588.63元、税金为2360.06元。以上①1－7＃楼、外网和道路；②屋面和外墙保温；③绿化工程；④外墙涂料二次涂刷均按现行计价方法套定额组价，人工费执行苏建价2011[812]《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》、材料价执行2012年《泰州工程造价管理》第6期，信息价上没有的按市场询价，鉴定结果未考虑下浮。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第1条。5、广电、宽带费用131703.84元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第4条。6、基础加深费用为0元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第3条。7、基础勘探费用为2万元。8、误工费用为672451.2元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第5条。9、业务费用为232200元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第6条。10、大门外道路为18576元。11、预算咨询费为16000元。12、图纸设计费35000元。13、白蚁防治费12000元。14、工程监理费40000元。15、国土费用12700元。16、村民土地补偿费252000元。17、场地平整、便道费为97524元。18、场内供电设施费用（扣除利用原变压器18万元）为408672元。以上第7项、第10至18项费用计算依据详见“泰州市博大提出异议的回复”第4条及白马镇前进村新农村建设安置区工程造价鉴定汇总表。其他说明中载明：1、该鉴定结果是在建设单位、施工单位对征求意见稿提出意见后，经进一步现场勘察测量并按相关规定计算的基础上，进行了部分调整。2、外墙保温：分别于2019年3月22日和2019年8月19日现场勘察，共抽查了9个点，均有保温层，该鉴定结果按图纸设计做法计入。3、该鉴定结果中已按相关规定列入施工用电用水费用，该费用是否扣减，由建设单位根据实际使用情况在财务结算中处理。4、鉴定材料中未见甲供材清单，故该鉴定结果中未考虑甲供材。在白马镇前进村新农村建设安置区工程造价鉴定汇总表注：1、增补项目一览表合计是477.98万元，扣除利用原变压器18万（2019年1月18日笔录Ｐ3），剩余459.98万元（其中代缴费即不可下浮部分为38.77万元，可下浮部分为：459.98－38.77＝421.21万元），最终约定价430万元（其中代缴费即不可下浮部分为38.77万元，可下浮部分为：430－38.77＝391.23万元），可下浮部分计算下浮率为100－（391.23/421.21）*100＝7.12%；2、增补项目核定单中列明了最终约定价为430万元，该费用包括财务费用（2014年9月10日前所有增补项目包括所有费用全部核定在本单位之中，不含后期延期利息）。2019年11月26日，博大海陵公司认为根据施工图纸计算与现场实际测量结果不一致，不认可基础未加深鉴定意见，向本院提出复核申请，本院依法委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司对案涉基础工程是否加深及造价进行复核。2019年12月25日，泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司作出关于基础加深部分复核鉴定意见书，载明：在收到本院委托后，分别于2019年9月23日和9月25日在原、被告到场下现场对基础进行勘察测量，共抽查3个点（其中一个测量点为被告指定，两个测量点为原告指定），由于现场只挖了局部土方，只能根据梁底至承台垫层上口的距离并结合现场室内、外面地标高计算基础总深度是1.2米，是按原设计图纸施工，未按2012年10月21日工作联系单（修改基底标高）内容“将原施工图中基底标高变更，将原基底标高度1.200改为1.500”进行施工，且提供的材料中只有工作联系单无双方签字确认的基础加深签证单，故鉴定结果是基础未进行加深。现场测量记录经原、被告和泰州市高港区人民法院共同签字确认，2019年10月9日出具鉴定意见书。2019年12月17日，收到博大海陵公司对基础加深部分进行复核鉴定申请后，在原、被告到场下现场对基础进行复核测量，此次采用红外线水准仪进行测量，现场共抽测5个点，现场测量记录经原、被告和泰州市高港区人民法院共同签字确认，复核鉴定意见是：1至7＃楼基础加深30㎝费用：含税价为38514.25元，不含税价为37220.13元，税金为1294.12元。即1至7＃楼基础每加深1㎝费用：含税价为1283.81元，不含税价为1240.67元，税金为43.14元。该鉴定结果是按前进村提供的前进村新农村建设安置区规划设计方案图纸和2012年10月21日工作联系单（修改基底标高）即基础加深30㎝及当时双方的增补项目核定单同比例下浮7.12%计算。由于现场共测量了5个点，基础加深分别是30㎝、8㎝、16㎝、16.5㎝、28㎝，部分基础未达到加深30㎝的要求，故该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。双方因退还工程款数额产生分歧，致纠纷未能解决，2018年10月8日，前进村委会向本院提起诉讼。本案当事人争议焦点为：1、2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力；2、案涉工程款项结算依据；3、鉴定意见第9项业务费用的数额；4、误工费用应否计算及如何计算；5、基础加深费用的计算；6、刘峰向白马镇出具借条载明的款项应否在本案中抵扣工程款；7、案涉工程款项结算应否下浮；8、逾期给付利息及工程款的数额。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。争议焦点一：2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力？庭审中，前进村委会与博大海陵公司一致认可，案涉工程在庭审结束未取得建设工程规划许可证，故2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司就王庄学校新农村建设集中安置区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃建设签订协议书及根据前进村委会上级主管部门要求，按照招投标程序重新签订的时间为2012年8月6日《建设工程施工合同》应认定为无效。争议焦点二：案涉工程款项结算依据？建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，前进村委会与博大海陵公司一致认可，案涉工程已经过竣工验收且实际交付使用，博大海陵公司可参照合同约定主张工程价款。博大海陵公司认为双方实际履行的是协议书，《建设工程施工合同》仅仅是根据前进村委会上级管理部门的要求补充制定的程序性文件，故应按照协议书约定的固定总价条款结算工程款。前进村委会认为，尽管先签订的是协议书，但后来已根据上级管理部门的要求重新签订了《建设工程施工合同》，博大海陵公司也予以配合及认可，故应按《建设工程施工合同》约定按工程评估的价格结算工程款。因双方在工程竣工交付后，就案涉工程的给付，多次组织协商，博大海陵公司也在相应的评估报告中签名盖章。诉讼中，前进村委会申请司法鉴定，博大海陵公司虽认为不应鉴定，但也予以配合，参与摇号选择鉴定机构和现场勘验，且双方对工程价、增补部分价款争议较大，从公平角度出发，最终工程款结算可参照司法鉴定意见、协议书、招投标文件、建设工程施工合同、增补项目核定单、增量清单等证据综合考量。争议焦点三：鉴定意见第9项业务费用的数额？关于业务费用，司法鉴定意见为232200元，司法鉴定机构同时在相关回复中载明：业务费用250000元，有依据的3个情况说明，分别说明刘峰垫付了40000元、1500元、8000元，合计49500元，无法进行准确鉴定，故该费用根据2014年9月9日双方签字确认的白马镇前进村安置区增补项目核定单及附表扣除图纸中重复的工程项目后得出的费用，再按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算（施工单位代缴费用不参与下浮，详见工程造价鉴定汇总表），该部分费用由双方协商确认或人民法院依法裁决。因该费用，有证据证明的仅49500元，博大海陵公司亦无证据佐证存在其他业务费用，2018年7月28日双方协商形成的增量清单中亦载明为49500元，博大海陵公司负责人刘峰在增量清单中签名，尽管该增量清单因党政联席会议讨论未通过，但基本能反映相关事实，故前进村委会认为业务费用为49500元的主张，本院予以采信。争议焦点四：误工费用应否计算及如何计算？司法鉴定机构在相关回复中载明：根据提供的资料，只有现场误工清单和前进安置区工程误工表（表中所列金额为721030元），无法进行准确鉴定，故该部分费用计算方法如下：根据2014年9月9日双方签字确认的白马镇前进村安置区增补项目核定单表及附表（即前进村安置区费用增加一览表），扣除与图纸中重复的工程项目后得出的费用，再按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算（施工单位代缴费用不参与下浮，详见工程造价鉴定汇总表），该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。前进村委会认为不存在误工，不应计算误工费用，该主张与2018年7月28日双方协商形成的增量清单中载明的误工费除去机械费后第8项打5折计457030元事实不符，本院不予支持。结合鉴定意见、双方协商形成的增量清单等情形，误工费本院确认为457030元。争议焦点五：基础加深费用的计算？博大海陵公司在鉴定意见出具后对基础加深鉴定意见提出复核申请，本院依法委托鉴定机构对案涉基础工程是否加深及造价进行复核。鉴定机构认为由于现场共测量了5个点，基础加深分别是30㎝、8㎝、16㎝、16.5㎝、28㎝，部分基础未达到加深30㎝的要求，故该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。原、被告经质证亦表示现场无法提取更多样点，具体费用由法院酌情认定。结合复核鉴定意见1至7＃楼基础加深30㎝费用含税价为38514.25元，不含税价为37220.13元，税金为1294.12元。即1至7＃楼基础每加深1㎝费用：含税价为1283.81元，不含税价为1240.67元，税金为43.14元，基础加深不含税价本院酌定为24441.20元[1240.67*20%*（30＋28＋16＋16.5＋8）]。争议焦点六：刘峰向白马镇出具借条载明的款项应否在本案中抵扣工程款？博大海陵公司负责人刘峰向白马镇人民政府出具的借条，虽然载明用于开建筑营业税，泰州市白马镇人民政府亦出具情况载明出借系受白马镇前进村村民委员会的委托，为其在前进村东风组的安居房项目缴纳了税款651700.5元，并开具付款方为泰州市白马镇前进村村民委员会、收款方为泰州市白马建筑工程有限公司、工程项目安居房建筑业统一发票、现金完税证发票，但因发票收款方为泰州市白马建筑工程有限公司而非博大海陵公司，博大海陵公司亦主张与本案无关，且本案中博大海陵公司主张工程款以不含税价计算，税额615700.52元与鉴定意见书中载明的税额337393元也不一致，故前进村委会认为应从工程款中扣减借款的主张，本院不予理涉，当事人可另行主张权利。争议焦点七，案涉工程款项结算应否下浮？案涉工程经司法鉴定确认工程费用（1－7＃楼、外网和道路）含税价为9247931.16元、不含税价为8937185.25元、税金为310745.91元，绿化工程含税价为38555.34元、不含税价为37259.82元、税金为1295.52元，外墙涂料二次涂刷：含税价为69938.69元、不含税价为67588.63元、税金为2360.06元。三项合计含税价为9356425.19元、不含税价为9042033.7元、税金为314391.49元，不含税价与投标价10280000元比值为87.96%。博大海陵公司招投标时以总造价11385206.53元、投标价10280000元中标，比值为为90.29%。庭审中，鉴定人出庭接受双方当事人质询时亦明确表示鉴定意见书中载明的价格为工程实际造价。因案涉工程双方对是否下浮并未约定，故前进村委会认为，实际支付工程款应按招投标时比值同比下浮的主张，本院不予采信。增项部分屋面和外墙保温含税价为682927.78元、不含税价为659980.27元、税金为22974.51元，前进村委会认为应按招投标时比值同比下浮，根据双方协议签订及多次协商和工程款支付情况，结合司法鉴定意见书载明下浮率7.12%，屋面和外墙保温含税价为634303.32元；不含税价612989.67元。其他增项广电、宽带费用131703.84元，鉴定意见回复按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算，大门外道路为18576元、场地平整、便道费为97524元、场内供电设施费用（扣除利用原变压器18万元）为408672元，总额为656475.84元，不含税价结合鉴定意见相应比例计算为634417.16元。基础加深费用不含税价为24441.20元，上述增项部分不含税价为658858.36元。另，基础勘探费用为2万元、预算咨询费为16000元、图纸设计费35000元、白蚁防治费12000元、工程监理费40000元、国土费用12700元、村民土地补偿费252000元，合计代缴费用387700元，鉴定意见代缴费用不可下浮，本院予以确认。争议焦点八，逾期给付利息及工程款的数额？本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。博大海陵公司要求前进村委会给付逾期利息的主张，有双方签订的协议书、建设工程合同及双方多次协商签订的清单等证据佐证，本院予以支持。关于案涉工程竣工时间，前进村委会认为2017年11月21日江苏立信建设工程造价咨询有限公司报告书中《工程造价咨询审核定案单》中载明开竣工日期为2012年9月1日至2014年4月30日，博大海陵公司已在该核定单上盖章。该事实与前进村委会诉称的2013年8月竣工交付的事实不符，庭审中亦认可案涉工和程竣工交付时间为2013年8月，故案涉工程竣工时间本院确认为2013年8月30日。关于付款方式及逾期利息，招投标公告中载明为工程竣工验收合格后一个月内付合同价的50%，满一年后付合同价的30%，满二年后付合同价的20%。双方在协议中约定如不按期付款，则按农村经济互助合作社同期利息加付给承包人。诉讼中，博大海陵公司主张工程款应以不含税价计算，系当事人真实意思表示，本院予以支持。工程款应为合同部分、增项部分、垫付部分、误工费用、业务费用总和，本院确认为11208111.73元（9042033.7元＋612989.67元＋658858.36元＋387700元＋457030元＋49500元）。前进村委会应分别于2013年9月30前给付50%工程款即5604055.86元，2014年8月31日前给付30%工程款即3362433.52元。前进村委会自2014年10月27日起至2014年12月15日前已累计给付博大海陵公司903万元，超过合同约定的80%即8966489.38元。逾期利息，前进村委会认为应按2014年期间农经会年息10%计算，该主张与双方曾以年息12%结算标准不一致，诉讼中前进村委会提交的证据显示，2013年1月——2014年7月、2014年8——12月期间白马镇城投融资平台1年以上年息标准分别为12%、10.08%，故逾期利息可按约定农经会相应时间节点年息标准计算至2014年12月15日。利息为816796.66元{5604055.86*12%*（303/365）＝558256.09、（5604055.86*88＋3362433.52*57）*10.08%/365＝189121.69、[（8966489.38－900000）*1＋（8066489.38－300000）*7＋（7766489.38－700000）*2＋（7066489.38－600000）*6＋（6466489.38－720000）*2＋（5746489.38－450000）*3＋（5296489.38－300000）*15＋（4996489.38－1500000）*3＋（3496489.38－250000）*5＋（3246489.38－1160000）*2＋（2086489.38－1160000）*3]*10.08%/365＝69418.88}。综上，前进村委会已于2015年1月5日前给付全部工程款1456.3万元，因工程总价款最终确认为11208111.73元，利息为816796.66元，2017年12月27日博大海陵公司已退还前进村委会2532034.64元。前进村委会要求博大海陵公司返还多支付工程款及自2017年11月28日起至判决确定之日止按年息4.75%利息的主张，系当事人真实意思表示，符合法律规定，本院予以支持，利息本院确认为672.37元[（14563000－11208111.73－816796.66－2532034.64）*4.75%（853/365）]，博大海陵公司应退还前进村委会6729.34元（14563000－11208111.73－816796.66－2532034.64＋672.37）。被告博大海陵公司系被告博大公司分公司，对被告偿还后不足部分依法应当承担补充偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决如下：一、被告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司应于本判决生效之日起10日内返还原告泰州市白马镇前进村村民委员会多支付工程款及利息6729.34元，被告泰州市博大建设工程有限公司对被告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司偿还后不足部分承担补充偿还责任。二、驳回原告泰州市白马镇前进村村民委员会的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14530元，评估费150000元，合计164530元，由被告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司负担4530元，原告泰州市白马镇前进村村民委员会负担160000元。反诉案件受理费13530元，由被告泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，分别向该院预交本诉上诉案件受理费14530元、反诉上诉案件受理费13530元。审 判 长 张 晨人民陪审员 赵 丹人民陪审员 姚明华二〇二〇年三月三十日书 记 员 谭晓桐附：裁判所依据法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行.四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。