西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1184号     上诉人（原审原告）西安市宏峰实业有限公司，住所地西安市雁塔区。      法定代表人孔国峰，该公司董事长。   委托代理人徐龙龙，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   委托代理人刘流，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市莲湖区城市管理综合行政执法局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人刘永峰，该局局长。   委托代理人任晓光，该局工作人员。   委托代理人齐晓联，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市莲湖区人民政府，住所地西安市莲湖区。   法定代表人王永杰，该政府代区长。   委托代理人刘星，该政府工作人员。   委托代理人刘彩玲，北京市京师（西安）律师事务所律师。   上诉人西安市宏峰实业有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人西安市莲湖区城市管理综合行政执法局（以下简称莲湖城管局）行政处罚及西安市莲湖区人民政府（以下简称莲湖区政府）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1042号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，2010年9月28日，原告以发包人身份与设计人西部建筑抗震勘察设计研究院签订了《建设工程设计合同》，就昆明公寓项目名称、规模、方案等进行了约定，并支付了设计费。2011年11月30日，西安市规划局出具了该地块的规划设计条件书。2017年5月16日，原告与西安市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2017年9月25日，西安市勘察测绘院向原告即昆明城市花园建设单位制作了实测成果表。2017年11月29日，西安市规划局莲湖分局出具市规莲函字[2017]98号《关于违法建设认定的函》，认定原告在位于昆明路以南（3号桥正对面）建设的“昆明城市花园”项目，未办理建设工程规划许可，并函告被告莲湖城管局依法查处。2017年12月4日，原告分别向被告莲湖城管局、被告莲湖区政府反映，案涉项目系原告与西安市莲湖区XX村XX村XX小组在2010年合作开发，建设手续未能完善。被告莲湖城管局经过调查询问、现场勘验、委托评估、听证、听取当事人陈述辩解、重大案件集中会议决策、处罚预告等程序后，于2018年10月16日作出了莲城管执罚字11-1〔2018〕第11号《行政处罚决定书》，认定原告实施了未办理建设工程规划许可的违法建设行为，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条及住建部《关于规范行政处罚裁量权的指导意见》第十二条之规定，决定对原告处以工程造价10%的罚款，即人民币  17 824 956.67元，责令至相关部门补办手续，并于当日送达原告。原告不服该决定，于2018年10月23日向被告莲湖区政府提起行政复议，莲湖区政府经过调查核实、认为XX城XX号处罚决定书事实认定清楚，程序正当，适用法律法规正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，于2019年2月28日作出了莲行复决字〔2018〕第（11）号《行政复议决定书》，维持了11号处罚决定书，并向原告送达。另查明，昆明公寓项目与昆明花园项目系同一项目，该项目自建设以来未办理建设工程规划许可手续，系本案涉及的违法建设项目。   原审法院认为，根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；……”，本案中，被告莲湖城管局对违法建设行为作出处罚具有法定职责。对于本案的违法建设主体认定问题，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规可知，建设单位系工程建设的投资人，也称“业主”。建设单位是工程建设项目建设过程的总负责方，拥有确定建设项目的规模、功能、外观、选用材料设备、按照国家法律法规规定选择承包单位等权力。建设单位可以是法人或自然人，包括房地产开发商。结合原被告提交的证据及庭审查明，本案中，原告以建设单位名义，行使了对案涉违法建设项目的设计发包权利，并支付了相应的设计费。同时，原告当庭自认与案涉违法XX村XX村XX小组存在合作关系，且项目合作存在不规范行为。且其提交的土地估价报告亦载明，案涉项目地块在建工程由原告投资建设，未办理建设工程规划许可、施工许可手续。至于原告诉称案涉违法建XX村XX村XX小组，该村民小组应为办理建设工程规划许可的法定义务人。本院认为，建设单位并非一定是土地使用权人，作为建设项目的投资人也可以是建设单位。因此，被告莲湖城管局依据城市规划部门认定对原告实施的违法建设行为进行处罚并无不当。对于案涉项目的处罚比例是否适当，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”本案中，案涉违法建设存在返还保障村民经济发展所需用房，正是考虑到这一公共利益因素，被告莲湖城管局认为该违法建设工程属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的行为，对原告给予违法建设工程造价10%的处罚，并责令其补办手续。本院认为，结合原告提交的新开工项目备案确认文件可以得知，原告在完成了项目主体结构的施工后才申请新开工项目备案，也即案涉工程中原告从未办理工程建设所需要的多项许可手续，且存在隐瞒在建工程的实际情况的情形。被告莲湖城管局综合考虑案涉违法建设行为的持续时间、建设面积、工程造价以及违规售房引发的群体性纠纷等因素，认定其行为属于情节恶劣，按10%的比例处罚并无不妥。另，被告莲湖区政府作为被告莲湖城管局的本级人民政府，具有受理复议的法定职责，自接到原告的行政复议申请后，对有关事实进行了调查核实，并在法定复议期限进行了延期、中止审理、恢复审理，在作出复议决定后亦向原告进行了送达，其认定事实清楚，程序亦无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告宏峰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宏峰公司负担。   上诉人宏峰公司上诉称，1.原审法院以民事法律关系取代行政法律关系，以上诉人与法定义务人存在民事合作关系并为建设项目提供资金为由，将上诉人认定为违法建设主体，缺乏法律依据。办理建设工程规划许可证的法定义务人是周家围墙村一组，不能将该义务转移至宏峰公司。2.2017年5月之前，上诉人并非办证法定义务人，不承担处罚责任。2017年5月上诉人通过公开招拍挂程序取得国有建设用地使用权后，土地管理部门直至2019年4月才下发国有建设用地使用权证，导致上诉人拿地后未能及时办理建设工程规划许可证，原审法院所谓“从未办理工程建设所需的多项许可手续”的过错并非上诉人，不应由上诉人承担责任。在原审法院认可涉案项目存在公共利益因素的前提下，仍按法定最高限额处罚，不利于维护公共利益，且处罚XX村XX组水滴UHome项目违法情形，违反行政处罚的公平公正原则。请求：1.依法撤销一审判决，改判为：撤销莲湖城管局作出的11号处罚决定书和莲湖区政府作出的莲行复决字〔2018〕第（11）号《行政复议决定书》；2.诉讼费用由二被上诉人承担。   被上诉人莲湖城管局答辩称，一、一审法院认定上诉人为违法建设主体，于法有据，应予维持。二、一审法院认定被诉处罚决定处罚适当，并无不妥。涉案项目违建面积达93727平方米，工程造价高达178249566.71元，属于违法情节较重的情形。且上诉人的违法行为多次引发群体性事件，在社会上造成恶劣影响。在被上诉人调查期间，上诉人为逃避处罚，向被上诉人提交虚假证据，情节恶劣。被上诉人对其予以高限处罚，处罚裁量适当。请求驳回上诉人的上诉请求。   被上诉人莲湖区政府答辩称，被诉处罚决定合法，复议决定程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。   经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。   本院认为，根据一审裁判理由和上诉人的上诉理由，本案二审的争议焦点是：1.被诉行政处罚决定确定的被处罚主体是否正确；2.被诉行政处罚决定确定的处罚数额是否适当。第一，关于被处罚主体的问题。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；……”据此，被处罚主体应是违法建设主体。违法建设主体的认定原则为：谁投资建设，谁就是违法建设的主体。本案中，上诉人对其为涉案建设项目提供了建设资金一节不持异议，故上诉人就是违法建设主体。关于上诉人主张涉案XX村XX村XX小组具有办理相关规划手续的义务，上诉人不是违法建设主体的理由，本院认为，办理相关规划手续的义务主体由法律予以明确规定，而违法建设是一种事实行为，违法建设主体可能是办理相关规划手续的义务主体，也有可能是其他主体，所以办理相关规划手续的义务主体和违法建设主体并不具有一致性，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于处罚数额的问题。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对于违法建设行为，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《住房和XX乡建设部关于印发XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（建法[2012]99号）第十二条规定：“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反XX乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”本案中，被上诉人莲湖区城管局经过委托评估，以评估的建设工程造价为基数，考虑违法持续时间，违建面积等情节确定10%的处罚比例，不违反上述法律规定，亦无明显不当，人民法院应予尊重。关于上诉人主张涉案项目未办理相关规划许可的过错不在上诉人，不应由其承担责任的理由，本院认为，办理建设用地手续、规划许可手续即便存在行政程序拖沓的情形，但此并非未批先建和不予处罚的理由。上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，被上诉人莲湖区城管局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，复议决定予以维持，一审判决驳回上诉人诉讼请求，均无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人西安市宏峰实业有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  刘爽      审 判 员  左昆       审 判 员  辛晶        二〇二〇年三月十一日     法官助理 王一婷   书 记 员  赵卫        1