上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终510号上诉人(原审被告)：许本富，男，1982年2月10日出生，汉族，户籍地湖北省。上诉人(原审被告)：袁刚，男，1984年8月17日出生，汉族，户籍地湖北省石首市。两上诉人共同委托诉讼代理人：夏永峰。被上诉人(原审原告)：鲍交平，男，1978年3月16日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：刘雪，广东威法律师事务所律师。原审第三人：上海咸美顿制冷设备有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：袁刚，总经理。委托诉讼代理人：夏永峰。上诉人许本富、袁刚因与被上诉人鲍交平、原审第三人上海咸美顿制冷设备有限公司(以下简称咸美顿公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初15569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人许本富、袁刚共同上诉请求：1.请求法院判令上诉人不支付咸美顿公司损失3元。2.请求法院判令上诉人不支付被上诉人鲍交平为提起诉讼支出的费用22,706元。3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：2011年11月28日上诉人和被上诉人鲍交平共同出资200万元在上海市青浦区注册成立咸美顿公司。2016年8月5日咸美顿公司从案外人北京南权天晟商贸有限公司(以下简称南权公司)获得商标注册号为XXXXXXX的“咸美顿”商标。南权公司是由上诉人和案外人共同所有的公司，当初也是以一元价格将商标转让给咸美顿公司，但转让费未付。2016年4月起咸美顿公司经营停止，三投资人分割公司财产。2016年8月6日咸美顿公司获得商标所有权，咸美顿公司2016年9月26日厂房租赁到期。由于该商标距咸美顿公司经营期只存在两个月不到，并未有证据证明咸美顿公司存在推广商标，并支付推广费用。咸美顿公司的行为实际上是侵犯了南权公司的商标所有权，属无权使用的违法行为。一审法院将该违法行为认定为合法行为，应当予以纠正。由于咸美顿公司实际拥有商标的时间两月不到，在此期间企业处于厂房到期停产状态，该商标并未实际使用，关于评估机构的要求，客观上是无法提供的，上诉人已经和评估公司进行沟通。一审法院未查清事实，请求法院支持上诉人请求。被上诉人鲍交平答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。无论上诉人以及一审第三人怎么去辩解，上诉人损害公司利益的这种行为都不能否认。咸美顿公司从成立的第一天开始就使用“咸美顿”商标进行了生产经营，“咸美顿”商标的价值就是一审第三人公司所创立的，也正是因为这个商标有价值，才会引发本案的诉讼。之所以让南权公司先注册“咸美顿”商标，是因为咸美顿公司当时没有成立。为抢先注册商标，故先用南权公司抢先注册。咸美顿公司成立之后就一直使用“咸美顿”商标进行生产、经营、推广，做了大量的生产和销售行为，使得这个商标具有价值。也正是因为这个商标有价值，两上诉人才私自将商标转移到新公司。因此一审关于这个商标有价值的判断是完全正确的。此外，咸美顿公司在2016年9月26日就停业了，不存在再有员工的问题；现在的员工是上诉人新成立公司的工作人员，所以其陈述的内容与事实不符。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。原审第三人咸美顿公司述称，与上诉人的意见一致。鲍交平向一审法院提出诉讼请求：1.判令许本富、袁刚赔偿咸美顿公司损失3元；2.判令许本富、袁刚赔偿鲍交平为维权而支付的维权费用3万元；3.判令许本富、袁刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：咸美顿公司成立于2011年11月28日，注册资本200万元，公司股东为袁刚、鲍交平、许本富，法定代表人袁刚，公司监事许本富。公司经营范围：生产加工制冷设备、机电设备及配件、不锈钢制品、环保设备。咸美顿公司《章程》第十章执行董事、监事、高级管理人员的义务，其中第四十条约定，执行董事、高级管理人员不得有下列行为：……(四)未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。2014年7月30日，案外人南权公司与第三人咸美顿公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提交商标转让申请，转让标的为第XXXXXXX号“咸美顿”商标。2015年6月21日，商标局核准第XXXXXXX号商标转让注册，受让人咸美顿公司自当日起享有商标专用权。2016年7月27日，第XXXXXXX号“咸美顿”商标转让至捷仑堡制冷设备(上海)有限公司(简称捷仑堡公司)名下。咸美顿公司在出让商标时，未收取对价。2016年11月24日，鲍交平向袁刚、许本富以及咸美顿公司寄送《关于敦促公司法人机关维护公司合法权益的函》，提出“咸美顿”商标转让给捷仑堡公司侵害了公司和鲍交平的利益，要求袁刚、许本富依法履职，维护公司合法权益。函件经EMS快递妥投。一审法院另查明，捷仑堡公司成立于2014年8月28日，注册资本500万元，公司股东为袁刚、许本富、刘广伦，法定代表人许本富。公司经营范围：制冷设备及配件设计、生产、维修及销售；暖通设备、通风设备、净水设备、机械设备、水处理设备、清洗设备等。一审再查明，鲍交平为提起诉讼聘请律师，支出律师费14,500元、住宿费623元、交通费7,583元。一审法院审理中，当事人对于涉案“咸美顿”注册商标是否有价值存有争议。鲍交平主张，2011年至2014年期间，咸美顿公司就一直在做咸美顿品牌的市场推广，当时也委托了南权公司去注册“咸美顿”商标，所以之后商标才会转让至第三人名下，现在袁刚、许本富将“咸美顿”商标转到了他们新成立的公司名下，可见商标是有价值的。鲍交平为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.咸美顿公司自2011年开始为推广宣传“咸美顿”商标和产品，参加广州、上海的大型会展而制作的宣传册和各类产品使用手册、保修卡、合格证等证据一组；2.咸美顿公司参加上海、广州国际酒店用品会展和烘焙用品会展时的照片一组；3.咸美顿公司的销售送货单以及证人证言一组；以上证据均可证明咸美顿公司推广“咸美顿”商标的事实。袁刚、许本富及咸美顿公司对鲍交平提供的上述证据均不予认可，认为咸美顿公司成立后没有正式经营，也没有使用过“咸美顿”商标，系争商标没有任何价值。一审审理中，为确定涉案商标的价值，一审法院依法委托上海集联资产评估有限公司(以下简称集联公司)对“咸美顿”商标进行评估。集联公司回复一审法院：因商标评估不仅需要对商标现行使用状况了解，还需取得商标形成的历史成本数据、现有产品市场销售数据，该信息及数据由商标所有权人配合评估公司提供，但集联公司多次联系咸美顿公司员工夏永峰，对方均未给到明确答复是否能够提供上述资料，之后又无法联系到夏永峰，故集联公司在现有条件下无法实施评估程序，且也不能有效的给出合理的评估价，因此申请撤销此次委托评估项目。一审法院认为，按照《公司法》的有关规定，股东提起代表诉讼必须具备一定的构成要件：首先，提起诉讼的原告必须具备公司股东资格；其次，公司股东已经履行了前置程序的要求，即股东要求公司起诉，而公司不予起诉，股东要求监事或监事会起诉，而监事或监事会也不予起诉；再次，董事、监事、高级管理人员的违法行为或者违反章程的行为，已经给公司造成损失；最后，董事、监事、高级管理人员应向公司履行赔偿义务，而不是向提起诉讼的股东进行赔偿。本案中，鲍交平作为咸美顿公司的股东，具备起诉资格，且在起诉前，其已向公司及公司监事许本富发送书面请求，要求对方向法院提起诉讼，但咸美顿公司及监事许本富在收到书面请求后并未起诉，故鲍交平作为公司股东，有权以自己的名义直接向法院提起诉讼。本案鲍交平与袁刚、许本富之间的争议焦点为，袁刚、许本富是否存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的。一审法院认为，袁刚及许本富，在未经股东会同意的情况下，擅自将所有权属于咸美顿公司的注册商标无偿转让给两人持股的案外人捷仑堡公司，明显违反法律及公司章程的规定。至于袁刚、许本富提出的系争“咸美顿”商标并无任何商业价值的抗辩意见，一审法院认为，袁刚、许本富未经股东会决议就将商标转让至捷仑堡公司名下的行为本身，就与袁刚、许本富陈述的商标不具有商业价值的主张相矛盾，且袁刚、许本富在一审庭审中陈述，“咸美顿”商标转到捷仑堡公司后，鲍交平仍在使用该商标，所以捷仑堡公司已经就此起诉了鲍交平。此外，在一审法院委托集联公司对系争商标进行评估时，袁刚、许本富以及咸美顿公司并未配合提供评估所需的信息、数据及材料，致使商标评估无法进行。综上，一审法院认为，系争“咸美顿”商标具有商业价值，袁刚、许本富的行为给咸美顿公司造成了损失。关于损失金额，一审法院认为，商标的注册、展期等均需支出费用，现鲍交平仅主张袁刚、许本富向咸美顿公司赔偿3元，并无不当，一审法院予以支持。就鲍交平主张的律师费等费用，一审法院认为，在公司及监事未能履职的情况下，鲍交平作为公司股东为维护公司利益所支付的必要、合理的费用，应当由袁刚、许本富承担。鲍交平主张费用总金额为3万元，但其提供的凭证反映的费用为：律师费14,500元、住宿费623元、交通费7,583元，合计22,706元，一审法院对该部分金额均予以确认，超出部分，不予支持。一审法院判决：一、许本富、袁刚应于判决生效之日起十日内赔偿上海咸美顿制冷设备有限公司损失3元；二、许本富、袁刚应于判决生效之日起十日内赔偿鲍交平为提起诉讼支出的费用22,706元；三、驳回鲍交平的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由鲍交平负担183元，由许本富、袁刚负担367元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，“咸美顿”商标作为咸美顿公司的资产向案外人移转，首先应当履行公司内部相应的手续；其次，作为一个有价值的财产，原则上应当收取对价。但是本案的两上诉人均未做到上述的要求。一审法院据此判决两上诉人承担相应的赔偿责任是正确的；两上诉人不同意承担赔偿的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。考虑到“咸美顿”商标的价值难以确定，因此，被上诉人鲍交平仅提出了赔偿3元的主张，一审法院予以认可亦无不当。为调查及交涉本案相关情况，被上诉人鲍交平支出了相关的费用，该费用系进行本案诉讼所支出的必要费用，一审法院判决由侵权人承担符合法律的规定，本院予以确认。由于“咸美顿”商标已经转移为咸美顿公司所有，因此上诉人许本富、袁刚上诉称，咸美顿公司使用“咸美顿”商标侵犯南权公司利益的主张缺乏依据。综上所述，上诉人许本富、袁刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367.70元，由上诉人许本富负担183.85元，由上诉人袁刚负担183.85元。本判决为终审判决。法官助理薛谦审判长  高中伟审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年三月二十五日书记员  姚君君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……