昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0114民初5197号 原告：河南利达消防设备有限公司昆明分公司，住所地云南省昆明高新区海源北路六号高新招商大厦。 统一社会信用代码：91530100579836607L。 法定代表人：李红国。 委托诉讼代理人：魏慧亚，河南法萃律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：李红中，男，1977年7月30日出生，系河南利达消防设备有限公司昆明分公司员工，特别授权代理。 被告：昆明东**拓展文化传播有限公司，住所地云南省昆明市官渡区东来大厦14层C号。 统一社会信用代码：915301116626297486。 法定代表人：廖疆，总经理。 委托诉讼代理人：田晶，北京慧策律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵豫川，男，1994年11月26日出生，汉族，系昆明东**拓展文化传播有限公司员工，特别授权代理。 被告：昆明国家高新技术产业开发区国有资产经营有限公司，住所地云南省昆明市高新技术产业开发区海源北路6号。 统一社会信用代码：91530100727315812X。 法定代表人：陈玉玲，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：邓毅平，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：魏洁，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。 原告河南利达消防设备有限公司昆明分公司（以下简称：利达公司）诉被告昆明东**拓展文化传播有限公司（以下简称：东**公司）、昆明国家高新技术产业开发区国有资产经营有限公司（以下简称：国有公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日受理后，于2019年11月25日在本院第十法庭公开开庭进行审理，原告利达公司的委托诉讼代理人魏慧亚、李红中，被告东**公司的委托诉讼代理人田晶，被告国有公司的委托诉讼代理人邓毅平、魏洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告利达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告昆明东**拓展文化传播有限公司支付原告剩余工程款294219.80元及逾期利息（逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至实际还款之日）至起诉之日暂计1万元，共计304219.80元；2.判令被告昆明国家高新技术产业开发区国有资产经营有限公司对上述剩余工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用、保全费用、保函费，律师费由被告承担。 事实与理由：2012年9月6日，原告与被告东**公司签订《承包合同》，由原告承包被告东**公司昆明市金马铺高新区公共租赁住房工程的消防工程，合同约定工程价贰佰壹拾四万元整元（2140000元）。合同第四条“结算方式：5栋楼全部施工到5层付5%，全部施工完毕后付75%，经有关消防部门验收合格后，发包方拿到有关消防部门出具的验收合格证（需盖章)后2个月付15%，质保金5%在发包方拿到有关消防部门出具的验收合格证（需盖章）后两年付清”。合同签订后，原告严格按照合同约定履行合同义务。昆明市公安消防支队高新技术产业开发区大队于2017年12月23日出具昆（高)公消验字[2017]第0003号建设工程消防验收意书，案涉消防工程合格并通过验收。被告东**公司陆续支付原告工程款，截止原告起诉之日，尚有剩余工程款294219.80元未支付，原告多次催收无果，被告国有公司作为案涉工程的发包方，根据相关法律规定，应当对上述剩余未付工程款承担连带责任。 被告东**公司答辩称：被告不同意原告的诉请，按照承包合同的总数额是214万，被告已付2261780元，已不欠原告工程款，原告所增项的工程系原告与被告国有公司所签，应由被告国有公司来归还款项，东**公司不欠原告款项也不承担任何责任。 被告国有公司答辩称：一、原告须明确其诉讼请求的具体事实依据，原告为主张其权利向贵院提交了两份合同。一份是为原告与东**公司签订的承包合同一份是国有公司、东**公司与中国金属工业第十四冶金建设公司（简称十四冶公司）签订的建设施工工程合同，但两份合同的当事人不一样，合同标的额不一样，工程内容也不一样。原告在起诉状中先是称其与东**公司签订了承包合同，之后，仅在最后的部分含糊其词地称国有公司为案涉工程的发包方应当为剩余未付工程款承担连带责任，但却提交了两份不同的合同，原告必须明确选择确定其依据的是承包合同来向国有公司主张权利，还是依据十四冶公司签订的建设工程施工合同来向国有公司主张权利，否则在法律关系都不能明确确定的情况下，本案诉讼将难以进行。 二、国有公司与东**公司签订的是BT合同，并非建设工程合同。国有公司并非案涉消防工程的发包人。（一）国有公司与东**公司签订的BT合同并非建设工程合同，国有公司仅是BT合同项下的还款人，并非案涉工程的发包人，并没有向原告支付施工工程款的义务。BT模式是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，指的是一个项目的运作，通过项目公司投资，融资建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总价及投资收益的过程。2019年9月28日，国有公司与东**公司签订了新昆明新城高新技术产业基地保障性住房首期工程BT建设投资还款合同。合同约定东**公司作为投资人负责设立项目公司，以投融资建设新昆明新城高新技术产业基地保障性住房简称本项目。但项目待项目公司完成相应投资建设后，国有公司作为还款人购买本项目并且明确约定本项目的建设及移交的全部资金由东**公司自行负责，国有公司仅作为还款人向其履行还款义务。建设工程合同是指发包人向承包人发包、勘测、设计、施工、监理、装饰装修、铁路、修建农村建房工程或者由此产生的工程分包承包人或者分包人施工发包人或者转包人支付价款的合同。根据法律规定，判断国有公司与东**公司签订的BT合同并非建设工程合同，实质上是投融资合同以及买卖合同。系由东**公司负责投融资并实施本项目，国有公司向东**公司分期购买其组织实施的项目。（二）建设工程施工合同要求承包人必须具有一定的建筑施工资质，否则将导致合同无效而BT合同当中对投资人则无建筑施工资质的要求。本案中，东**公司并无相应的建筑施工资质。但并不影响其履行与国有公司签订的BT合同也并不会因为其没有相应的建筑施工资质而导致BT合同无效。综合以上分析判断，国有公司与东**公司签订的BT合同并非建设工程合同。国有公司并非案涉消防工程的发包人。 三、案涉消防工程的发包人为东**公司，原告作为承包人仅能要求发包人向其支付施工工程款。（一）东**公司为符合法律规定的案涉消防工程的发包人，其应当自行履行发包人义务，独立承担发包人责任，系以实施本合同为目的的公司，承包人指的是投资人通过法律规定的方式确定金还款人，认可与进行建设的承包商承包合同，指的是投资人与承包人签订的本合同项下的承包协议第2.2条，投资人的主要义务在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投融资建设和移交。第4.1条，投资人负责本项目工程的建设及移交的全部资金的筹措。第7.1条，投资人的主要义务；投资人应根据本合同规定，负责本合同范围内的全部工程建设，并承担建设工程的费用和风险。根据上述BT合同的约定，本项目是东**公司作为投资人发包人。（二）国有公司并非承包合同的当事人，并没有支付施工工程款的义务。东**公司与原告签订的是承包合同，而非转包合同或者分包合同。东**公司作为BT投资人负责本项目全部工程，其完全有权有资格有能力作为发包人与原告签订承包合同。而且国有公司仅为BT合同的还款人并非案涉消防工程的发包人，也并非承包合同的当事人，并没有义务向原告支付施工工程款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的第二个解释第24条规定适用的情形是指实际施工人从承包人处分包工程后，可以要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。前提是发包人有向承包人支付施工工程款的义务，且实际施工人从承包人处分包得到工程，但本案中原告自己就是承包人，直接从发包人东**公司处承包工程，也当然只能要求发包人东**公司来支付施工工程款。（三）国有公司、东**公司作为共同发包人与十四冶公司签订的建设工程施工合同并不能类比推理出国有公司也是案涉消防工程的发包人。首先，原告在诉状中明确说明其是与东**公司签订的承包合同，而非与十四冶签订的承包合同。案涉消防工程是原告直接从发包人东**公司发包，而非通过转包或者分包的方式，从十四冶公司取得。其次，原告主张国有公司为案涉消防工程的发包人，仅依据国有公司作为发包人与十四冶签订了建设工程施工合同，但两者之间并无必然的联系。因为十四冶工公司承包的工程内容并不包含室外工程，国有公司在A工程内容中作为发包人并不能类比推理出国有公司在B工程内容中也同样是发包人，而且十四冶公司也并非本案的当事人，十四冶公司也没有向国有公司来主张权利。而且国有公司并未在承包合同上盖章，也并非承包合同的当事人，国有公司的相对方只有东**公司而非原告。 四、东**公司是否拿到消防验收合格证尚待核实，且工程质保期尚未届满，原告要求东**公司付款的条件也未成就，东**公司与原告签订的承包合同第四条明确约定，发包人拿到有关消防部门出具的验收合格证后，两个月付15%，质保金5%在发包人拿到有关消防部门出具的验收合格证后两年付清。即取得消防验收合格证后，原告还需要提交给发包人东**公司，在东**公司拿到消防验收合格证之后才能履行相应的付款义务，并且工程质量保证金需要在工程质保期间届满后才支付。如今工程质保期间尚未届满，原告就要求一并支付明显与承包合同的约定不符。 五、国有公司已按照BT合同的约定，向东方公司履行完毕还款义务。首先，本项目的施工是由东**公司委托昆明华昆招标代理有限公司作为项目施工招标代理机构，通过招标方式来确定施工单位，再次证明东**公司的发包人地位。之后，东**公司作为发包人将消防工程发包给原告，也是东**公司作为发包人行使工程发包的权力。其次，根据审计报告附件一可以明确看出，本项目建安工程投资中，室外工程部分的审定金额为4391187.2元，而国有公司已经支付了4259251.58元；仅剩131735.62元未支付。而消防工程是含在国有公司向东**公司支付的费用范围内的。最后，因东**公司作为BT投资方未履行工程维修义务，致使国有公司另行支付了巨额的工程维修费用。即使是东**公司直接向国有公司来主张未付的投资款也不应得到支持，因为国有公司与东**公司签订的BT合同中约定的移交方式为单项工程移交，即完成一项工程就先移交一项工程。而在东**公司一部分投资完成后的工程中，工程存在严重的防水缺陷，消防验收等问题，经国有公司多次要求其承担责任后，其均未履行义务。不得已的情况下，国有公司另行与案外人云南工程建设总承包公司、云南科标建筑装饰工程有限公司签订了建设工程施工合同，由前述两家公司为本项目进行维修、施工，根据维修合同约定，维修费用高达1400000元，并且国有公司已经实际支付了420000元。即事实上国有公司已不再向东**公司支付任何费用，相反是东**公司应当承担国有公司为此支付的差额维修费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于存在争议的证据，本院认为：对于原告利达公司提交的建设工程消防验收意见书虽系复印件，但结合本院对于两被告的询问进行佐证，能够证实该意见书所载内容，本院对此予以采信。对于应收账款明细仅系原告单方统计的数据，并无本案其他当事人的确认，不符合作为证据的形式要件，仅属于单方陈述，对此本院不予采信。对于被告东**公司提交的承诺书，系本案工程外的其他工程，与本案无直接关联，本院对此不予采信。 本院确认如下法律事实：2011年9月28日，被告东**公司（投资人）与被告国有公司（还款人）签订《新昆明新城高新技术产业基地保障性住房首期工程BT投资建设/还款合同》，约定资金来源为BT方式投资，政府还款。2012年9月6日，被告东**公司（发包人）与原告利达公司（承包人）签订《承包合同》，约定承包方为发包方施工消防工程（施工昆明市马金铺高新区公共租赁住房工程的消防），具体如下：1、包工包料包安装包检测包验收，需开发票和含运费；2、按发包方给承包方提供的消防图纸（从消防自动报警系统、消火栓系统、水喷淋系统、气体灭火系统等四大项）包干价（在原图纸不变的情况下：平面图与系统图上的所有内容），地上部分的弱电桥架由发包方负责；3、如图纸有变动（增加或减少）由承包方找高新区国资公司签证；4、现浇混凝土内水电预埋由发包方施工，如有不通或找不到线盒现象由发包方负责疏通；5、检测费、消防设施标示标牌、119消防联网费等由承包方找高新区国资公司签证；6、拦标价为244.6万元，发包方收取水电预埋材料费和人工费15万元、管理费10.6万元，水电费5万元。施工合同价款为人民币2140000元。结算方式：5栋楼全部施工到5层付5％，全部施工完毕后付75％，经有关消防部门验收合格后，发包方拿到有关消防部门出具的验收合格证（需盖章）后2个月付15％，质保金5％在发包方拿到有关消防部门出具的验收合格证（需盖章）后两年付清。2017年12月23日，昆明市公安消防支队高新技术产业开发区大队出具昆（高）公消验〔2017〕第0003号《建设工程消防验收意见书》，对于被告国有公司申报的昆明高新区公共租赁住房建设项目，消防验收合格。经云南昊海工程造价咨询有限工公司对于昆明高新区公共租赁住房建设项目进行工程审计，确认消防工程结算报审金额3423344.50元，审定金额2822458.37元，审减600886.13元。审定金额2822458.37元中，包含消防单位施工进场前已完成消防管道预埋钢套管及穿线钢管所占金额266278.44元。原告利达公司自认收到工程款人民币2261780.20元。 本院认为：首先，对于原告主张本案的工程款应当按照2556000元结算，但原告对此主张仅提交了一份自行统计的表格作为证据，并无双方当事人签字认可，也未对该工程进行过结算。其次，本案合同双方明确是按照2140000元的包干价进行结算，原告未能提交双方对于工程价款增加的相关证据，仅申请调取了云南昊海工程造价咨询有限工公司对于消防工程的审定金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……”，但该工程的实际造价并不能对抗双方的约定价格；最后，原告主张双方对于工程量存在变更，但所申请调取的变更令并无相关变更时间，以及相应变更的工程量所对应的工程价款的变更，且双方合同中对于工程变更仅约定“如图纸有变动（增加或减少）由承包人找高新区国资公司签证”，但合同并未约定该增加或减少对于合同价款是否产生价款的变动，而被告东**公司庭审中始终认为双方应当按照合同包干价结算，因此双方并未对工程款的变更达成过合意。因此，本院认为本案的工程仅应按照合同包干价2140000元结算，原告自认其收到的工程款已超过该款项金额，而原告对其主张的工程价款无有效证据支撑，因此其应当承担举证不力的法律后果，本院对其主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回原告河南利达消防设备有限公司昆明分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取人民币2932元，由原告河南利达消防设备有限公司昆明分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。 审判员 朱 曦 二〇二〇年三月十八日 书记员 陆叶青