福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终105号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴智礼，男，1987年1月18日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无固定职业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人柳灿民，福建元光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴开金，男，1986年8月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，家住福建省云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人朱永坤，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑觉，男，1991年4月26日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，家住福建省霞浦县。曾因吸食毒品于2014年11月24日被行政拘留十日，并处罚款二千元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人谢海军，福建南州律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人吴智礼、吴开金、郑觉犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）闽0602刑初133号刑事判决。原审被告人吴智礼、吴开金、郑觉不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实:2018年2月，被告人吴智礼、吴开金预谋，由被告人吴智礼从本市云霄县收取假冒品牌卷烟，通过寄车运输的方式送到本市芗城区，再由被告人吴开金利用担任顺丰快递员的便利，将假冒品牌的卷烟从芗城区益民花园顺丰速运营业点寄送给买家。2018年4月底，被告人吴开金纠集同事被告人郑觉参与寄送假冒品牌卷烟。2018年5月8日，公安机关在芗城区益民花园顺丰速运营业点现场查获尚未寄出的假冒注册商标且系伪劣卷烟共计861条，价值计人民币348077元。被告人吴开金、郑觉当场被抓获；2018年5月25日，被告人吴智礼被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：证人方某、蔡某1、陈某、蔡某2、颜某（速运点主管）、邱某（速运点仓管员）、骆某、杨某、张某、毛某、吴某、王某等的证言，收件工号为“40070171”的顺丰快递清单，微信聊天截图，通话清单，吴智礼的银行账户流水记录，陈某的银行账户流水记录，房屋租赁协议书，监控视频截图，2018年5月8日快递面单汇总表，扣押物品清单及照片，卷烟真伪鉴别书，价格认定结论书，到案经过，户籍证明，行政处罚决定书，现场勘验材料，上诉人吴智礼、吴开金、郑觉的供述等。 原判认为，被告人吴智礼、吴开金、郑觉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证等许可证明，非法运输烟草专卖品，货值计人民币348077元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予以追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴智礼、吴开金起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑觉起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审依法判决：一、被告人吴智礼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人吴开金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；三、被告人郑觉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；四、已扣押的861条假冒各种品牌卷烟予以没收。 上诉人吴智礼上诉提出，原判量刑过重，请求撤销原审判决，依法改判。其辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，导致所作判决量刑畸重，并处罚金畸高。1.本案现场查获尚未寄出的价值348077元假烟事实不清，证据不足，吴智礼的犯罪数额应扣除2018年5月8日方某运送的部分；2.漳州市价格认证中心［漳价认定（2018）171号］《关于被假冒的白沙牌等四十四种卷烟的价格认定结论书》鉴定程序违法，不能作为定案依据；3.上诉人吴智礼只是替他人提供快递单介绍快递业务，代寄包裹赚取一定报酬，在本案中起到沟通的辅助作用，是从犯;4.吴智礼犯罪未遂，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度好等。 上诉人吴开金上诉提出，本案公安机关对查获的卷烟鉴定程序违法，卷烟还未流入市场，其行为属犯罪未遂，其主动投案，属于自首，原判量刑过重，要求减轻处罚。其辩护人提出，1.非法经营罪是以“情节”作为定罪处刑的标准，虽然非法经营罪没有未遂情节，但本案现场查获烟草专卖品未销售即被扣押，吴开金的犯罪行为没有造成恶劣影响及严重后果，考虑货值金额与销售金额的本质差异，建议二审法院量刑时降低一个刑罚幅度对吴开金进行量刑；2.吴开金属于自动投案，并且投案后如实向司法机关交代自己的犯罪事实，依法应认定自首；3.吴开金既不是假烟的生产者，也不是销售者，其行为仅仅是运输，从中赚取运输费用，并没有从本案中分得假烟的利润，其在共同犯罪中处于从属、受支配的地位，是从犯。请求对吴开金从轻、减轻处罚。 上诉人郑觉及其辩护人诉辩提出，1.郑觉从事帮忙邮寄假烟的时间短，参与程度并不深，认罪态度好。原审法院对郑觉的量刑与主犯仅仅是一年的幅度区分，该量刑不足以对其地位、作用与主犯做明显的区分，系明显的自由裁量权的滥用;2.原判对郑觉属于犯罪未遂形态不予认定与事实法律不符，郑觉邮寄假烟尚未交货即被查获，尚未流入市场销售，应当属于犯罪未遂，要求法院对其从轻判处。 经二审审理查明，原判认定上诉人吴智礼、吴开金、郑觉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对各上诉人及各辩护人的上诉、辩护意见，根据查明的事实和证据，具体评判如下： 1.关于漳州市价格认证中心[漳价认定（2018）171号]《关于被假冒的白沙牌等四十四种卷烟的价格认定结论书》鉴定程序是否违法的问题。经查，本案涉案假冒伪劣卷烟是由侦查机关当场依法扣押，并依法委托具有法定资质的鉴定机构进行质量及价格鉴定，相关机构鉴定程序合法，相关鉴定结论可作为定案依据。吴智礼、吴开金提出本案鉴定程序违法的诉辩意见缺乏依据，不能成立。 2.关于上诉人吴智礼的辩护人提出的本案事实不清及上诉人吴智礼、吴开金提出的主从犯问题。经查，吴智礼、吴开金、郑觉通过顺丰速运快递寄送假冒品牌卷烟，被公安机关现场查获尚未寄出的假冒注册商标且系伪劣卷烟共计861条，货值金额计人民币348077元的事实，有吴智礼、吴开金、郑觉到案后供述在案，公安机关出具的到案经过、相关证人证言、有关鉴定结论等证据相互印证，足以认定。在共同犯罪中吴智礼、吴开金分工明确、互相配合，均起主要作用，是主犯，吴智礼、吴开金要求认定从犯的诉辩意见不成立，均应当按照本案全部犯罪处罚；故吴智礼的辩护人提出应扣除2018年5月8日方某运送部分的理由不成立。 3.关于上诉人吴开金是否构成自首的问题。经查，侦查机关出具的到案经过证明，吴开金于2018年5月8日在芗城区益民花园顺丰速运营业点被抓获，并非自动投案，不符合自首的构成要件。 4.关于上诉人吴智礼、吴开金、郑觉及辩护人提出的犯罪未遂问题。经查，非法经营行为表现为生产、购买、运输、销售等多种行为方式,原判认定吴智礼、吴开金、郑觉实施了寄送假烟的行为，以非法经营罪既遂定罪处罚并无不当。 本院认为，上诉人吴智礼、吴开金、郑觉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证等许可证明，非法运输烟草专卖品，货值金额计人民币348077元，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。关于上诉人吴智礼、吴开金、郑觉及其辩护人对一审量刑所提意见，经查，原审判决综合吴智礼、吴开金、郑觉的犯罪性质、情节、社会危害性、悔罪表现等，依法定罪量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立。吴智礼、吴开金、郑觉及各自辩护人所提上诉意见均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第六条、第九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  杨 健 审 判 员  王泽夫 二〇二〇年三月二十四日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 …… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： …… 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： ㈠查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。