广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初21207号原告：蔡锦华，男，1989年8月15日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。被告：谢晓群，男，1988年11月3日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：黄楚镇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。第三人：广州启华科技有限公司，住所地广州市番禺区石楼镇黄山路68号2幢611。法定代表人：蔡锦华。委托诉讼代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。原告蔡锦华诉被告谢晓群、第三人广州启华科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月16日受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡锦华、被告谢晓群、第三人广州启华科技有限公司（以下简称启华公司）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡锦华诉称：原告蔡锦华与被告谢晓群于2018年7月31日一起注册成立启华公司，该公司的经营范围为：技术进出口；电子产品零售；电子产品设计服务；电池销售；货物进出口（专营专控商品除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；新材料技术推广服务；节能技术推广服务。原告蔡锦华与被告谢晓群于2018年11月29日签订一份《合伙协议》，约定未经全体股东同意，禁止私自利用公司资源进行相关业务活动，并禁止经营与广州启华科技有限公司存在竞争的业务。2019年1月底，原告蔡锦华发现被告谢晓群有损害广州启华科技有限公司利益的行为，随后进一步调查走访，得知被告谢晓群化名“李先生”、“MarkLEE”等身份假借“广州欧姆新能源有限公司”、“广州欧姆外贸”等名义进行电池及相关产品销售业务，并且其客户资源均来自于广州启华科技有限公司进行网络推广的后台数据及询价信息等。被告谢晓群通过在北京环球驿道软件有限公司运营的“rj-lithium”网站注册网页，以“MarkLEE”等人的名义进行电池销售的网络推广，并使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com进行业务联系。原告及启华公司于2019年3月7日向被告谢晓群发出《告知函》，要求被告谢晓群立即停止前述损害公司利益的相关行为，但被告一意孤行、置之不理，根本不听劝阻，仍然利用启华公司的资源进行电池及相关产品销售业务。被告谢晓群利用原告的信任，不仅侵占公司的客户资源，还妄图毁灭证据，将公司的企业邮箱内容不断删除、清空，甚至恶意更改公司网站信息，给公司造成严重损失。综上，为维护原告及第三人的合法权益，请求法院判令：1、判令被告谢晓群立即停止损害公司利益的行为，并在五年内不得从事与广州启华科技有限公司经营范围相同的业务；2、被告谢晓群所持的股份由广州启华科技有限公司以人民币1元的价格回购；3、被告谢晓群立即赔偿广州启华科技有限公司136517.6元；4、被告谢晓群立即将违反竞业禁止所得的103832.8元归还给广州启华科技有限公司；5、被告谢晓群立即关闭在“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页并停止使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com；6、本案诉讼费用由被告承担。被告谢晓群辩称：一、蔡锦华不是适格的原告，无权提起诉讼。本案的案由是损害公司利益责任纠纷，是侵权纠纷。因此，如果认为公司利益受到侵害，提起诉讼的原告应该是公司，即应该是启华公司，而不是蔡锦华。蔡锦华虽然可以根据公司法的规定，以股东的身份，要求追究监事、或者股东，或者第三人对公司利益的损害责任。但根据公司法15l条的规定，行使这种权利应该具备前置条件和程序，即应先要求公司启动诉讼，未能启动时才可以股东身份启动诉讼。但是，本案中缺乏这个前置程序。因此，蔡锦华不是适格的原告，无权提起诉讼。二、退一步讲，即使蔡锦华具备诉讼资格，但是谢晓群根本不存在蔡锦华所主张的损害公司利益的行为，蔡锦华主张更是缺乏充足、有效的证据支持。蔡锦华猜测并主张，谢晓群化名“李先生”、“MarkLee”等身份假借“广州欧姆新能源有限公司”、“广州欧姆外贸”等名义进行电池等相关产品的销售，蔡锦华的猜测是错误，也是没有事实根据和任何证据支持的。谢晓群没有从事前述经营行为，也没有如蔡锦华所述的在网站注册网页和使用该网页的邮箱进行推广业务。蔡锦华所主张的“李先生”、“MarkLee”等其实是佛山龙马新能源科技有限公司（下简称龙马公司）的销售岗位，而不是谢晓群。由于蔡锦华猜测错误，并不断骚扰龙马公司的客户，龙马公司已经向法院提起诉讼。据龙马公司陈述，2019年1月份，龙马公司的老板谢创群以“欧姆公司”作为企业的商号在网上进行业务运营，并用手机号“132××××6438”设立一个网络经营岗位，申请了微信号，取了比较容易让别人记住和接受的昵称“李先生”、“MarkLEE”，并对“欧姆公司”和“李先生”、“MarkLEE”等商号和岗位进行业务运营推广，也包括在rj网站上推广。后来，由于“欧姆公司”未能工商登记成功，变更登记为“佛山龙马新能源科技有限公司”，因此“欧姆公司”和“龙马公司”都属于谢创群控制和经营的商业主体。三、再退一万步讲，假设谢晓群存在经营同类业务，也不构成对启华公司的侵害。首先，依据公司法2l条、147条、148条、149条、150条及公司章程规定，仅对公司董事和高级管理人员限制关联交易和禁止经营同类业务，对于监事仅限制关联交易。公司法及章程对于监事都没有限制经营同类业务。本案中，谢晓群是启华公司的监事，因此假设谢晓群存在经营同类业务，依法也不构成对启华公司的侵权。其次，虽然谢晓群和蔡锦华签订协议，但是这属于两个人之间的约定，根据合同相对性，其效力仅产生于谢晓群和蔡锦华之间，与启华公司之间不存在相互的约束力。因此，假设谢晓群存在经营同类业务，若依据该协议进行起诉，也只能提起合同之诉，而不是侵权之诉；而且主张和享有合同权益的应该是合同主体，而不是合同之外的启华公司。因此，退一万步讲，假设谢晓群存在经营同类业务，也不构成对启华公司的侵害。何况，本案中谢晓群根本不存在经营同类业务，因此更加不可能存在对启华公司的侵权行为。四、谢晓群目前还在南方航空公司任职，是南方航空公司全职正式员工，客观上也不可能再有精力自己去经营公司，客观上也无法和启华公司同业竞争。五、蔡锦华提交的录音资料和证人证言等所有证据都未能证明谢晓群存在经营同类业务。首先，不管是微信还是录音，整个过程自始至终，从未看到或者表明，通过的一方是谢晓群。其次，录音中明确通话的对方是李先生，而不是谢晓群。通过内容表示双方从未见过面，怎么就能判断对方是什么人。第三，微信对应手机号码的登记使用人也不是谢晓群。第四，案外第三人龙马公司已经明确表明，微信号李先生是龙马公司的一个工作岗位，更加证明李先生不可能是谢晓群。第五，蔡锦华的证人陈述，谢创群曾经通过其账户向其公司某个人付款，而不是谢晓群支付，这更进一步说明与捷美达合作的是谢创群、龙马公司，而不是谢晓群。因此，目前蔡锦华提供的所有证据信息，无法证实或者显示李先生与谢晓群存在任何关系。六、被告谢晓群不存在原告蔡锦华所述的删除企业邮箱sales@lifepo4-batteries.com的内容，也不存在恶意修改www.lifepo4-batteries.com网站内容的行为。企业邮箱sales@lifepo4-batteries.com的密码在2019年3月18日之前掌控该邮箱密码的人员有蔡锦华、谢晓群和许嘉琼，在2019年3月18日之后谢晓群已经不掌握该密码。因此，即使在多人掌握密码期限存在邮件删除，也不能认定是谢晓群所为。对于www.Iifepo4-batteries.com网站内容修改，属于正常的网页维护，也不能认定为恶意修改行为。所以，蔡锦华的陈述缺乏证据支持，明显是为了诉讼而对谢晓群进行诬蔑。七、损失缺乏证据支持，也缺乏因果关系。蔡锦华主张启华公司损失203002.74元，但是没有任何证据证明，更加没有证据证明损失与谢晓群存在因果关系。蔡锦华主张谢晓群违反竞业所得款项为人民币103832.8元，但是没有任何证据证明谢晓群存在竞业行为，更加没有证据证明谢晓群已经收取到该笔款项。因此，蔡锦华的赔偿和退款请求缺乏证据、缺乏事实，缺乏因果关系，缺乏法律依据，依法不应支持。八、蔡锦华的诉请存在捏造事实，存在不可告人的违法目的。如果存在同业竞争，必然存在实际的交易行为，特别是存在营业所得。但是本案中没有任何证据显示谢晓群以自己名义或者启华公司之外的第三人的名义，与任何人签订或者履行任何电池交易合同，更加没有任何证据证实谢晓群存在这种经营获利，因此认定谢晓群存在侵害公司利益缺少事实根据和证据支持。但是，由于谢晓群和蔡锦华由于股东之间存在矛盾，为了排挤谢晓群，蔡锦华一直抹黑谢晓群，其利用控制启华公司的优势，采取包括捏造事实进行诉讼等手段，以达到其不可告人的非法目的，这才产生本案的诉讼。正义可能迟到，但不会缺席。谢晓群将拿起法律武器，维护自身合法权益，将依法追究蔡锦华存在各种违法违规行为。综上所述，蔡锦华的请求缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回其诉请。第三人广州启华科技有限公司述称：同意原告的诉讼请求。经审理查明：启华公司于2018年7月31日登记成立，注册资本10万元，企业类型为有限责任公司，法定代表人为蔡锦华，股东为蔡锦华、谢晓群，其中蔡锦华出资数额为5万元、谢晓群出资数额为5万元，出资时间均为2050年12月31日；蔡锦华系执行董事兼总经理，谢晓群系监事。公司经营范围为：技术进出口；电子产品零售；电子产品设计服务；电池销售；货物进出口（专营专控商品除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；新材料技术推广服务；节能技术推广服务。2018年7月30日的启华公司章程载明：股东的义务：3.遵守公司章程，保守公司秘密，4.支持公司的经营管理，促进公司业务发展，6.不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；股东转让出资的条件，一、股东之间可以相互转让其全部或部分出资，三、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权；股东会的职权，1.决定公司的经营方针和投资计划，8.对公司增加或减少注册资本作出决议；股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；执行董事的职权，3.决定公司的经营计划和投资方案，8.决定公司内部管理机构的设置；监事的职权，1.检查公司财务，3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；董事、高级管理人员不得有下列行为，5.未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，7.擅自披露公司秘密，8.违反对公司忠实义务的其他行为，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2018年11月29日，蔡锦华（合伙人甲）与谢晓群（合伙人乙）签订《合伙协议》，约定：第二条、合伙经营项目和范围：共同投资广州启华科技有限公司，本公司产品为锂电池、储能电池、动力电池出口等业务。第三条、合伙期限，合伙期限为5年，自2018年12月1日起至2023年11月30日止，期满之后若继续合伙，另行协商。第四条、关于财务。1.基本原则：公司财务对甲乙双方公开透明。2.甲方负责出纳，乙方负责记账，甲方出纳凭据应及时提供给乙方做账，乙方应每月10号前出具上月财务报表，以供双方共同核查。3.公司所有收款账户，甲乙双方共享登录密码以及支付密码，共同享有平等的账户操作以及监督权限。4.公司前期，授权HongkongQHTechnologyCo.Ltd香港账户代收本公司美金。因为甲方有该账户所有操作权限，而乙方无权限接触该账户，因此在代收美金期间，甲方有义务及时，如实的通报乙方该账户代收的每一笔美金。5.关于收款账户补充约定：公司在前期暂借用其他公司（HongkongQHTechnologyCo.Ltd）香港账户代收美金，甲乙双方约定当某一个月份代收美金金额超过5万时，则公司应在次月立即开始申请自己的美金收款账户，申请成功后，立即终止授权任何其他公司账户代收本公司美金。6.关于公司出纳账户，约定，以甲方（法人）名义办理，并绑定甲方手机号码，乙方则持有该出纳账户的银行实体卡及U盾。第五条、关于分红。1.公司利润，由甲乙双方平分，2.公司分红约定：当月出具财务报表之日，若公司账上余额超过该公司3个月内的运营必需资金，则超过部分进行分红，3.公司3个月内运营必需资金定义：自财务报表出具之日起，3个月内公司可清晰预见，并有明确财务支出计划的所有事项，包含并不限于：展会投资、员工工资绩效、推广费用、供应商货款、物流费用、办公场地费用、招聘费用以及其他清晰可预见的费用。第五条、关于干事。2.甲方负责：A.阿里巴巴日常运营以及维护，B.管理员工，C.国外客人看场，D.退税办理；3.乙方负责，A.谷歌推广，B.市场行情调研，C.员工业务指导、培训，D.工厂下单，E.物流发货；4.甲乙双方共同负责，A.售后服务，B.国外参展，C.在B2C平台推广，D.在Facebook推广，F.电话销售，G.网站留言，H.优化供应商，I.其他公司事务。第六条、禁止行为。1.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动，如其从订单利润或者采购空间私自侵占公司利益，则赔偿公司近一年的全部利润。2.禁止合伙人在合伙期间，经营与合伙竞争的业务。3.如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿，并立即终止相关损害公司利益行为，劝阻不听者直接除名公司股东权利。第七条、退出机制。1.甲乙双方同时提出退出，公司则宣告解散，进行法定相关的清算程序。2.任何一方单独提出退出，则另一方仍然坚持经营公司，则A.公司进行核算，如公司当前是负资产，则退出方承担并支付公司50%负资产部分，同时直接退出，并且5年内不得从事公司相同业务的经营活动。B.公司进行核算，如公司当前盈利，则退出方按50%领取公司盈利，同时直接退出，并且5年内不得从事公司相同业务的经营活动。对于公司的经营模式，蔡锦华表示其与谢晓群均要以启华公司的名义对外开展业务，启华公司在旺站使用www.lifepo4-batteries.com的网页对外发布信息，并使用sales@lifepo4-batteries.com的邮箱对外进行业务联系。对于公司的账目管理及利润情况，蔡锦华表示其出借其个人名义在香港开设的账户作为启华公司的收入账户，该账目一旦有启华公司的款项收入，蔡锦华就告知谢晓群，但在谢晓群出现损害公司利益的行为后，蔡锦华就没有将公司收入告知谢晓群；蔡锦华表示双方在2019年1月底对于启华公司的利润进行对账，确认公司截至2019年1月底的利润金额为70160.1元，但双方并未对公司利润进行分配。蔡锦华为证实公司的利润，提交了2019年1月14日双方在微信中的对账情况，显示谢晓群在2019年1月14日向蔡锦华发送PDF文档，包括“8月28日对账结余”、“8月28日-11月31日应还Ben小结”、“截至2018年11月31号现应收Ben”，谢“兑换计算那里，如果出入大，需要你提供实际兑换金额”，上述PDF文档中详细记录了代收情况、paypal提现情况、支付明细，其中2018年8月15日显示“2人投资各3.5万元”经对账后确认截至2018年11月31日公司剩余资金为美金7656.45元、人民币16194.94元，兑换后公司结余为70160.1元；蔡锦华表示启华公司并无专业的账目记账，由于谢晓华到公司的时间较少，而公司的账目有很多出入，也有非常多琐碎的细节支出，且公司也要向物流商、供应商支付款项，所以很多开支明细由蔡锦华记录，由于公司员工很少，在运营的过程中都是使用此种方式记账，谢晓群从未提出任何异议，双方实际上也同意按此方式长期操作。谢晓群对该微信记录真实性予以确认，其表示向蔡锦华发送了PDF文档，蔡锦华其后发送了excel文档，当时谢晓群对于蔡锦华是完全信任的，收入和支出都是蔡锦华记账，直至2019年1月底其要求蔡锦华将公司的账目理清，但蔡锦华一直拖延，现在也没有将其收的帐返还公司；启华公司的财务全部控制在蔡锦华手上，因为合作成立的时候，其缺乏经验且信任原告，故公司的收入全部进入蔡锦华个人账户，其要求蔡锦华将公司收入转入公司账户，但是蔡锦华一直拖延拒不归还，谢晓群从2019年3月18日开始就不再参与公司经营，对于公司账目也不了解。2019年5月9日，佛山龙马新能源科技有限公司（以下简称龙马公司）登记成立，法定代表人为谢创群，经营范围为：节能技术推广服务；其他电子产品零售。谢晓群确认谢创群系谢晓群弟弟。蔡锦华表示在谢晓群在参与启华公司经营管理期间，存在损害公司利益的行为，导致公司利润减少，蔡锦华为证实其主张，提交了如下证据：1、证人证言，证人曾某系东莞捷美达国际货运代理有限公司（以下简称东莞捷美达公司）的员工，从2018年10月开始负责为启华公司办理货物代运，遂添加了蔡锦华、谢晓群的微信（谢晓群微信名称为Duran），谢晓群负责账单、付款，启华公司将曾某拉入微信群，该微信群成员包括蔡锦华、谢晓群及启华公司业务员，谢晓群在2019年2月将“MarkLEE”的微信推送给曾某，“MarkLEE”表示其是“广州欧姆能源”、“欧姆公司”李生，之后开始与东莞捷美达建立业务关系，曾某表示其主要与“MarkLEE”通过微信和电话联系，因双方在联系时涉及的货运内容较多，曾某担心记录错误，故将其与“MarkLEE”的通话内容进行录音并反复听，“MarkLEE”将曾某拉入微信群，微信群名称“捷美达物流/欧姆能源”，之后“MarkLEE”要求曾某退群，曾某表示其与欧姆公司合作至2019年4月10日，之后没有合作；在与“欧姆公司”合作期间，主要是佛山谷力能公司直接将货物发送至东莞捷美达公司仓库，因启华公司的货物也是由佛山谷力能公司发送至东莞捷美达公司仓库，故为了区分两家公司的货物，会要求佛山谷力能公司提供物流单号予以区分；2019年3月蔡锦华的律师与曾某联系，表示因谢晓群损害了启华公司的利益，请求曾某配合其进行调查，曾某就将与“MarkLEE”和谢晓群的相关微信记录、通话记录交付蔡锦华代理人。蔡锦华表示因佛山谷力能公司表示“欧姆公司”向该公司定制购买电池产品，定制要求（添加二维码）系启华公司单独设立的，国内其他电池出口公司均未采取该方法，故佛山谷力能公司向蔡锦华表示是否启华公司还有其他业务，蔡锦华遂委托律师调查并找到证人曾某，通过证人曾某的证人证言及其提交的证据足以证明谢晓群是“MarkLEE”且利用职务便利将启华公司的资源推送给其弟弟谢创群开办的“欧姆公司”，“欧姆公司”选择的物流商、供应商均与启华公司重合。谢晓群表示证人证言互相矛盾，可信度不高，通话对象是“MarkLEE”，谢晓群只是推了“MarkLEE”的微信给证人，但是没有代表欧姆公司与证人进行往来，证人的证言无法支持蔡锦华的主张，即无法证实谢晓群存在同类业务经营，东莞捷美达公司是物流公司，公司的资讯是公开的，在谢晓群向证人推送微信仅是向其推荐客户，并不是提供机密的行为，也不能证明存在同类经营。2、微信聊天截图，该微信记录系与谢晓群与证人曾某、充电器供应商云阳电子、嘉欣物流公司、达理供应商的聊天记录，其中：2019年2月12日，谢晓群通过微信向曾某表示“你加他，李生”，曾“好”；谢“李总，有友商问充电器，你加他，介绍给你”，李总“好的，谢谢”；2019年2月16日，谢“介绍个友商给你，他们也出锂电池，你加他”，推送“MarkLEE”微信号，云阳电子“好的，多谢”；2019年2月16日，MarkLEE“你好，广州欧姆能源，我们是外贸公司，李生”，嘉欣物流“你好，深圳嘉欣国际货运代理有限公司，我叫龚成”，MarkLEE“我拉个群，后面我们同事有单询价”；2019年2月15日，谢“你好，有友商咨询铁锂保护板，介绍给你，你加他”，推送“MarkLEE”微信号，供应商“好的，谢谢，加了”。原告表示谢晓群向启华公司的物流商、供应商推送了“MarkLEE”，但该些物流商、供应商的经手人员的信息并不是可以随意搜索的，这些都属于启华公司的资源及公司秘密，谢晓群也就是因为掌握了这些信息，并将这些信息推送给“MarkLEE”，其个人再以“MarkLEE”、“广州欧姆外贸”等名义进行电池销售，其行为明显损害启华公司利益。经质证，谢晓群对向案外人推送微信号的事实予以确认，但“MarkLEE”的微信号系龙马公司使用，与谢晓群无关，谢晓群是在展会生意场合认识“MarkLEE”，谢创群创办欧姆公司/龙马公司后，并没有要求谢晓群推荐相关的资源信息，由于蔡锦华控制启华公司并清空了谢晓群的权利，谢晓群一下子无法接受，自己付出这么多的劳动，最终被架空导致情绪失控，其确实有推送“MarkLEE”的二维码，但并不存在对公司造成损失的情况，从证据角度讲，对该证据真实性无法确认，该些微信聊天记录，除了曾某的微信记录外，均应有原始载体，但蔡锦华并未提供；同时，谢晓群推送的客户信息并非启华公司的机密，该些供应商、物流商都是对外做生意的，其也希望得到更多的客户获取更多的利润，推送客户信息与存在经营同类业务的行为是不同的。3、微信截图、录音音频，显示微信群名称为“捷美达物流/欧姆能源”的聊天记录，在该微信群中，“MarkLEE”在2019年2月12日至2月15日多次向曾某询价、确认电池规格等。录音记录中显示2019年2月27日及2019年4月1日，曾某与“MarkLEE”进行通话，通话过程中，“MarkLEE”确认其是欧姆电源的李先生，“MarkLEE”对于电池容量、电池的参数、电池表面图案、出货量、运费等与曾某进行协商。蔡锦华表示“MarkLEE”即为谢晓群本人使用，因锂电池出口的圈子很小，而电池公司有内部的处理方式，在佛山谷力能公司只有启华公司采取此种定制方式，短期之内又有广州欧姆能源公司（即佛山龙马新能源科技有限公司）一样进行包装，故供应商找到蔡锦华询问公司内部是否还有其他业务，蔡锦华根据该情况才展开调查核实，而“MarkLEE”也从来没有出现在供应商面前。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，该证据系曾某与案外人“MarkLEE”之间的聊天记录，无法确认其真实性；对于录音证据三性不予确认，整个微信或者录音中自始至终都没有表明相对方是谢晓群，反而是曾某称呼对方对“李先生”，龙马公司在另案中也承认了微信号“MarkLEE”是龙马公司的工作岗位，而工作岗位是可以很多人来做的，谢晓群不等于是谢创群，证人的录音中自己讲到了欧姆公司（即龙马公司）有谢创群的银行帐户向证人的客户支付了款项，所以印证了录音不是谢晓群，也更加印证了谢晓群不存在用“李先生”的微信号经营同类业务的事实，退一步来说，假设谢晓群曾经有通话录音，也不能因此推断出谢晓群存在经营同类业务，因为谢晓群和谢创群是兄弟关系，兄弟之间有往来是很正常的，而“MarkLEE”是谢创群开办的龙马公司的经营岗位，若碰巧谢晓群在谢创群公司的时候接通电话是有可能，但不能以存在通讯记录就认定存在同类竞争，对于是否构成同类竞争业务，必须有经营且获利。4、源之安达速运的物流单、欧姆新能源出货记录，该证据系由证人曾某向蔡锦华提供，载明欧姆公司在2019年2月16日至2019年4月的发货情况，包括单号、品名等，物流单显示该产品系由佛山谷力能公司直接发送给捷美达公司的仓库，由证人曾某签收。蔡锦华表示谢晓群从佛山谷力能公司进行订货后将货物发送到捷美达公司，再由捷美达公司发送到国外，给启华公司造成损失。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认。5、“rj-lithium”网站截图及邮件信息截图，显示网址××/的网站，商户为ShenzhenRJEnergyCo.Ltd，联系人为MarkLEE，邮箱为sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com；该网页信息均为英文网页，蔡锦华未提交翻译件。邮箱截图显示发件人为BcUtilityFree，发件时间为2019年3月15日，收件人分别为sales@lifepo4-batteries.com、sales9@rj-lithium.com，其发送了订单信息，并用英文表示“DearDuran，Pleasefindourpurchaseorderattachedtothisemail”，该邮件附件载明具体的订单信息，PurchaseOrder中载明VENDOR为DuranSchenzhenQHTechnology，订单金额为$5715；该邮件均为英文信息，蔡锦华未提交翻译件。蔡锦华表示谢晓群以“RJEnergy”、“MarkLEE”等名义进行电池销售网络推广，并使用sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com两个电子邮箱进行业务联系；通过邮件信息可以看到，谢晓群个人作为启华公司股东在使用sales@lifepo4-batteries.com邮箱，因双方发生纠纷后，谢晓群将邮箱内容清空，而蔡锦华在重新取得该邮箱的控制权后恢复了该邮箱10天内的邮件信息，查询到在2019年3月15日有一个客户发送的邮件中同时出现了启华公司的邮箱和欧姆公司的邮箱，而同时出现该两个邮箱的原因在于客户已经出现了混淆，其不清楚启华公司是哪个邮箱，但其均称呼对方为Duran，故可以认为谢晓群同时在使用欧姆公司的邮箱与启华公司的客户进行联系，且该邮件附件中载明的应属于启华公司的订单也没有与启华公司成交。就上述证据未提交中文翻译文本的原因，蔡锦华表示因谢晓群本人的英语水平较高，其完全可以理解上述证据中有关英语内容的所有含义，谢晓群本人可以核实并提出异议。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，该网页系欧姆公司在推广，龙马公司已在另案中提交了证据确认该网页是该公司申请并使用，该证据仅能证明欧姆公司有推广经营的事实，无法证明是谢晓群在该网页上推广；对于该邮件信息三性不予确认，蔡锦华未提交中文翻译文本，谢晓群不发表意见，但需要强调的是，启华公司使用的sales@lifepo4-batteries.com邮箱并不是只有谢晓群一个人有密码，蔡锦华及启华公司员工也有密码，至于客户同时发送两个邮箱地址是客户自己的选择，其同时向其供应商发出邮件属于正常现象，不能仅凭一次推断即认定存在必然的联系；至于邮件附件中的订单信息，该订单实际已经由启华公司成交，但由于谢晓群已经不再参与公司的经营管理，故无法提交证据。蔡锦华表示该2019年3月15日的邮件系下单并不是询价，若已经实际成交，谢晓群应提交证据。6、旺站聊天记录，蔡锦华为证实欧姆公司使用的网页××/系由谢晓群申请并开办，遂与旺站平台客服（平台开办者为北京环球广贸有限责任公司）进行了解，在聊天记录中该客服确认××/是由谢晓群付款并开通旺站服务。谢晓群表示其并未开通该网站，经事后回想当时谢创群向谢晓群借款，就给了一个二维码让谢晓群扫码付款，谢晓群就扫码支付了，谢创群事后也将现金返还谢晓群。7、邮箱截图，显示该sales@lifepo4-batteries.com邮箱有邮件被删除、邮箱内容被清空。蔡锦华表示在2019年3月18日以前，蔡锦华及公司其他员工均无法登录该邮箱，该邮箱绑定了谢晓群本人的微信号，只有谢晓群本人可以登录，因发现谢晓群存在损害公司利益的行为且不听劝阻后，蔡锦华在2019年3月18日晚上利用其企业邮箱管理人的身份强制登录该邮箱，邮箱的功能可以查询到30天内的删除记录，可以恢复10天内被删除的记录，蔡锦华通过此种方式找到了证据5中的邮件信息。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，在2019年3月18日之前，该邮箱有三个人有密码，蔡锦华、谢晓群及公司员工许嘉琼，不能推断邮件删除行为系谢晓群操作；且登录邮箱并不需要二维码，只要之前登录扫描过一次二维码就可以了，谢晓群曾将该邮箱二维码及密码交付蔡锦华，故蔡锦华登录该邮箱不受限制。8、公司网站截图，显示网址为××的网站，联系方式仅有ShenzhenXXCo.Ltd，并无具体的联系电话、联系邮箱等内容。蔡锦华表示上述网页系启华公司对外进行贸易联系在网站申请使用的网页，该网站是由蔡锦华的支付宝支付，谢晓群曾将其身份信息绑定该网站，之后谢晓群擅自将公司名称更换，将网页内容篡改；启华公司作为外贸公司，其在网上注册网页，网页上的产品信息非常丰富，但是谢晓群将该网页内容私自篡改窃取，并将相关的网页内容关闭或不展现，谢晓群作为公司股东及经营者之一，不可能也不应该删除对公司有利的信息。经质证，谢晓群对该证据不予确认，谢晓群表示该网站属于启华公司的资产，一直是由谢晓群维护，网页更新操作过程中，因公司的标题较小在操作过程中导致账户被迫中止，该损失应当由蔡锦华承担；且更名的原因在于蔡锦华私自将启华公司的网页绑定了深圳启华实业有限公司，被谢晓群发现后才重新绑定在谢晓群个人名下，之后该账户被强制收回了。9、快递单、邮箱截图、手机短信截图、告知函，显示启华公司在2019年3月7日通过快递、电子邮箱、手机短信等方式向谢晓群发送告知函，表示因谢晓群违反股东之间的合伙协议、严重违反合伙协议的相关约定，侵犯公司的合法权益，要求谢晓群立即停止侵害股东利益及公司利益的行为，并赔偿相关损失。2019年3月18日，蔡锦华再次向谢晓群发送通某，表示因谢晓群不听劝阻，仍存在继续损害公司利益的行为，故公司决定收回此前授权其贷款的相关资料（包括但不限于公司对账银行账户、办公邮箱sales@lifepo4-batteries.com等）。经质证，谢晓群对该证据真实性予以确认，但谢晓群表示因启华公司实际由蔡锦华控制并管理，该通某不代表启华公司的意志，该证据仅能代表双方之间存在矛盾，不能支持蔡锦华的主张。10、邮件截图，该邮件系启华公司员工许嘉琼与公司客户进行沟通后，客户在2019年5月25日回复的记录，该邮件内容均为英文，蔡锦华未提交翻译件，蔡锦华当庭对该邮件内容进行口头翻译，表示：许嘉琼询问客户“Carl”，为何之前与启华公司有订单，现在没有订单了，该客户回复“IhavebeencommunicatingwithMarkLee（sales9@rj-lithium.com）regardingournextorder.”即客户表示其一直与MarkLee（sales9@rj-lithium.com）联系，许嘉琼遂回复“ThankagainforyourpreviousorderfromQHTechbefore.ButIwonderwhyyoubeencommunicatingwithMarkLee（sales9@rj-lithium.com）regardingyournextorder?DidyousendinquirytoRJcompanyorhow?DoyouuseWhatsAppormayIhaveyourMobileNumberforconvenienttalksometimes?”即许嘉琼向为客户Carl询问“为何会向MarkLee联系，你是将你的询价给了RJ公司吗？”客户回复“DuranpassedmyinquiryontoMark.Refertoemailattached.”即客户表示“Duran把我的询价给了MarkLee，让我与MarkLee通过email联系。”该客户遂向许嘉琼提交了其与MarkLee的邮件信息，显示2019年3月11日，MarkLee使用sales9@rj-lithium.com的邮箱向Carl发送邮件，内容为“HiCarl,ThisisMark.MycolleagueMr.Duranhaspassedyourenquirytome,andIwillbefollowingyouuponyourcasefromnowon.Hetoldmeyouarekindofinarush.SopleasecheckoutQuotationbelow:……”即MarkLee向Carl表示“我的同事Duran把你的询盘转交给我，从此以后，我会跟进你的订单，我知道你很急，请查看我的报价，……（电池参数）”蔡锦华表示谢晓群将启华公司客户资源推送给“MarkLEE”，谢晓群的行为损害了公司利益。经质证，谢晓群表示该邮件有人为伪造的可能，但谢晓群对于蔡锦华的中文翻译并未予以否定，谢晓群表示其在2019年3月18日已经离开了公司，该客户Carl在2019年5月25日发送邮件时其已经与蔡锦华产生矛盾，在这种特定环境下该邮件完全可能为了本案而制作，且所谓2019年3月11日MarkLee的表述仅是其为了获取客户信任而采取的方式，不能因为MarkLee的这句话就认定是谢晓群将客户信息推送给他人；且该证据中许嘉琼曾回复“你有WhatsApp吗？或者你能给我你的移动号码，我们可以更方便的谈谈”证明双方之间在邮件发送后也有可能存在交流的。11、微信记录截图，该微信系蔡锦华与启华公司的客户“MaeteeSetdapun”在2019年7月21日进行联系后，该客户将其与谢晓群即Duran的微信记录发送给蔡锦华，该微信记录为全英文显示，蔡锦华未提交翻译文本，其当庭进行中文翻译，显示在2019年4月11日，客户“AreyouresinQH”，即你是从启华离职了吗？Duran“Yes.QHisingovernmentblacklistduetoterriblediscredit.Iamstillinlithiumbatteryindustry.Howisitgoingwithyourbatterybusiness.”即谢晓群表示启华公司因为严重的信用危机，已经进入了政府的黑名单，我还在锂电池行业，你的生意怎么样？客户“Andwhatproductyousupportnow?Whatbrand?Pleasesendmeinformation.”即你能支持什么样的产品，什么品牌，能不能多给我发点信息。蔡锦华表示谢晓群向客户诋毁启华公司。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，其表示其又与该客户联系过，之后该客户没有下单，双方之间也没有交流了，蔡锦华未能提交Duran与该客户的聊天记录原件，谢晓群本人也没有与客户进行过沟通，极有可能是其将微信名修改为Duran后进行了交流并截图。蔡锦华明确表示该微信记录原件存放于客户的手机上，客户在泰国，无法到庭出示该手机原件，遂要求通过微信视频的方式由客户展示该微信记录原件，谢晓群对蔡锦华要求现场通过微信视频提交证据的行为提出异议，其表示此种证据提交方式不符合诉讼规则，无法确认对方的身份，亦拒绝参与微信视频过程；合议庭同意后，蔡锦华遂当庭与该泰国客户进行微信视频交流，视频中出现的人与微信记录中显示的客户头像一致，其在视频中出示了其与微信名为Duran微信聊天记录，显示的内容与蔡锦华在本案中提交的截图基本一致。谢晓群为证实其不存在侵害公司利益的行为，提交了如下证据予以证实：1、谢晓群的劳动合同，证实谢晓群与中国南方航空股份有限公司存在劳动合同关系，合同期从2016年7月16日至2021年7月15日止，目前还是南方航空的全职职工。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该劳动合同只能证明谢晓群与南航公司存在劳动关系，并不意味着谢晓群不能再从事其他的工作或者经营其他的企业。2、捷美达公司在公开网络可收集的信息，谢晓群通过百度搜索引擎搜索“深圳、大电池、货代、福步论坛”，即可找到“深圳市捷美达国际货运代理有限公司”，可见，捷美达公司是可以轻易获取的信息资源，并不是启华公司的独占信息，证实谢晓群不存在蔡锦华所述的泄露启华公司后台网络数据的情况。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，但是关联性不予确认。该搜索的关键词是在事后设定的，而不是在寻找目标客户的时候设定的，在查询界面上也仅是显示出公司的名称，没有显示出捷美达曾昱豪的联曾某以及其他客户的具体信息，也达不到谢晓群的证明目的。3、腾讯企业邮箱帮助中心截图及微信截图，载明“企业邮箱与微信账号绑定后，可以选择启用微信动态密码，登录邮箱需要验证微信下发的动态密码，让邮箱账号更安全。还可以停用授权密码管理对应的客户端；信任计算机不再要求验证动态密码。”拟证实邮箱绑定被告的微信后，密码还是可以登录，虽然邮箱由谢晓群使用，但是蔡锦华需要密码，谢晓群都会提供；微信截图显示谢晓群在2018年9月17日、2018年12月19日向蔡锦华发送过动态密码和二维码。经质证，蔡锦华对该证据不予认可，蔡锦华表示谢晓群提供的是授权码，但每次都需要扫二维码登录；在2019年3月18日蔡锦华系强制登陆，若不需要扫码即可直接登陆，为何会强制登陆。4、发票、PackingList、Quotation，证实启华公司其中一单销售的发票和邮寄的凭证，这个发票的信息包括物流的单据，整个环节，包括总代理、一、二级项目代理，海关的代理，有很多渠道可以取得客户的信息，在国际物流中，要求严格提供完整信息，这些信息整个物流链的工作人员都可以获取。经质证，蔡锦华表示该证据与本案无关，因为每批货都是要有该些信息，若该些信息可以随意流通，市场会很混乱，该信息是启华公司提供给物流公司，很多信息是秘密的，不可能公开的。5、银行账户、微信截图，显示谢晓群在2019年1月13日向蔡锦华表示要求对后面三个月的账，蔡锦华表示发给你了啊，并发送excel表格；谢晓群在2019年1月14日蔡锦华表示要求查兑换金额，蔡锦华回复下周发给你；谢晓群在2019年1月30日表示过年前归属于公司的钱全部年前归还公司账户，要不需要跟公司打借条。谢晓群表示蔡锦华拒绝公开其经手客户的入帐情况。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该账户是蔡锦华的个人账户借给公司使用，在2019年1月其没有到香港打帐单，2月的时候发现谢晓群存在损害公司的行为故没有向谢晓群公开，但该账户涉及到蔡锦华开办的另一公司的账目，双方在2019年2月之前是有对账的，若谢晓群认为账户未公开侵害了股东的知情权，其可另案主张。另，因谢晓群表示曾昱豪提交曾某音频并非其本人，且录音有可能系伪造的，故蔡锦华申请就曾昱豪录音曾某arkLEE”的声音与谢晓群本人的声音进行比对，本院受理了蔡锦华的音频鉴定申请，并通过摇珠确定广东天正司法鉴定中心进行鉴定，蔡锦华垫付了鉴定费9740元，其后需要谢晓群配合进行鉴定，谢晓群遂对曾昱豪的两曾某重新作出如下说明：“经本人向龙马公司了解以及努力回忆，本人回想起确实有临时帮忙接过这2个电话。根据回忆，现对当时代接该2个电话的情况做一下简单说明。1.2019年2月27日17时42分的代打电话。当天本人在谢创群家中做客，谢创群临时找到我，表示手头有一批货因为包装出了问题在捷美达公司滞留，国外客户催的很急，而龙马公司当时因为有外国客人来访，公司忙于接待事宜抽不开身，问我能否临时帮忙打电话给捷美达，指导一下捷美达对电池进行正确包装。本人对电池这个行业的包装细节相当了解，认为帮忙打这个电话是举手之劳，因此就爽快答应了。本人代打这个电话，纯属无偿帮助，并没有盈利，更谈不上勾结。2.关于2019年4月1日20时48分的代接电话。当天本人和谢创群以及家人在外面聚餐，期间捷美达来电2次。第一个来电谢创群故意不接听，本人感到好奇，谢创群表示龙马和捷美达合作不顺畅，已经在3月底决定和捷美达终止合作，因此不想接听捷美达的电话。随后，谢创群意识到还有一批走新西兰的货，因为等待配件逆变器，还在捷美达手中没发出。因此才不想和捷美达关系闹太僵。但谢创群本人非常厌烦和捷美达曾某直接通电，因此第二次通电时，询问我是否愿意代为接听，并授意所有事情均可随便应付，不得罪对方即可。本人当时闲坐无聊，想不妨找点乐子，因此答应代接这个电话。电话对话涉及的信息内容，本人实际并不理解，并不掌握，因此自始至终，本人都是给予肯定的答复，完全顺应对方，仅仅是为了娱乐。本人代接这个电话，纯属无聊找乐，并没有从中盈利，更谈不上勾结。”因谢晓群表示该录音系其本人作出，故蔡锦华申请撤回鉴定申请，广东天正司法鉴定中心表示已发生的鉴定费中的1440元审查费不予退回，可退还鉴定费8300元。就双方争议的http:××ttp://www.lifepo4-batteries.com/网页的注册信息，本院依法向北京环球驿道软件有限公司发送询问函，该公司回复表示：“rj-lithium.com”系由谢晓群在2019年1月21日通过支付宝付款5360元开通旺站服务，“lifepo4-batteries.com”系由蔡锦华在2018年3月5日通过支付宝付款5360元开通旺站服务；会员账户信息是由会员自己注册（登录的账户和密码是会员自己设置的）并管理，会员在使用的时候，只需要输入正确的用户名和密码登录账户就看可以使用，登录账户的邮箱、手机号、联系人信息等内容，可以在登录后，在系统中的账户管理中自行修改，具体账户操作人、使用人情况需要注册会员确认。蔡锦华表示由该复函可知，“rj-lithium.com”开通的时候，龙马公司并未成立，足以可以证明旺站是由谢晓群操作使用的。谢晓群表示付款并不等于开通，北京环球驿道软件有限公司亦确认会员账号信息系由会员自己注册，登陆的账户和密码是会员自己设置的，该公司只是对付款的表象进行确认，但是付款人、开户人并无进行回应，谢创群在南沙法院审理的案件中已经明确表示该旺站是由其开通的，谢创群在该案件中提交了其开通旺站是用“132”的手机号码申请QQ，再用该QQ向北京环球驿道软件有限公司开通旺站，即真实的开通人是谢创群，并非谢晓群。另，龙马公司于2019年7月11日向广州市南沙区人民法院起诉，要求：1、启华公司、深圳市捷美达国际货运代理有限公司、蔡锦华立即停止不正当竞争侵权行为；2、三被告连带赔偿龙马公司经济损失300000元。龙马公司在该案中提交了中国联通网上查询页面打印件、曹汝娇授权书、北京环球驿道软件有限公司于2019年6月14日出具的收据、龙马公司称其在阿里巴巴网站及域名为“www.rj-lithium.com”的网站上运营推广的信息，拟证实www.rj-lithium.com系龙马公司开办，龙马公司有运营、推广“欧姆公司”“李先生”“MarkLEE”等事实。2020年1月7日，广州市南沙区人民法院作出（2019）粤0115民初5201号民事判决书，该判决书认定：龙马公司与启华公司属于具有竞争关系的经营主体；龙马公司提交的证据不足以证明其以“欧姆公司”“MarkLee”“李先生”的名义对外运营的事实；启华公司、蔡锦华实施的涉案行为不属于编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，该判决书判令：驳回龙马公司的全部诉讼请求。龙马公司已递交上诉状，上诉于广州市中级人民法院。蔡锦华在本案中申请向深圳市一元科技股份有限公司、深圳爱阳动力有限公司核实Duran是否向该公司员工推送了“MarkLee”的微信号及“MarkLee”、“欧姆公司”在该公司的全部电池类产品订单信息，对此，本院认为，本案中谢晓群虽向案外人推送“MarkLee”微信号，但“MarkLee”“欧姆公司”在其他公司的订单信息与启华公司的利润损失并不存在关联，该订单信息亦不足以证实谢晓群必然获取该订单利润，故对蔡锦华的调查取证申请本院不予受理。以上事实有合伙协议、企业信用信息公示报告、微信记录、短信记录、调查笔录、录音音频、证人证言、网站截图、邮件截图、快递单、手机短信截图、通知函、旺通某、复函、公司章程、民事判决书及当事人陈述等证据证实。本院认为，本院综合双方当事人的诉辩意见及提供过的证据，就本案的具体问题分析如下：（一）关于蔡锦华以法定代表人及执行董事身份提起损害公司利益之诉的主体是否适格的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”现蔡锦华作为启华公司法定代表人兼执行董事，为了维护启华公司利益以自己名义提起本案诉讼并无不当，其主体资格适格。（二）谢晓群作为启华公司的监事是否存在违反我国公司法、启华公司章程中有关高管忠实、勤勉义务的规定及违反合伙协议中的约定行为，谢晓群是否因此获利或给公司造成损失，从而应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。忠实义务一般表现为竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得利用公司机会、不得占用公司资金、不得泄露公司秘密等形式。本案谢晓群系启华公司的监事，享有启华公司50%的股权，蔡锦华、谢晓群作为公司股东，双方签订的合伙协议对于股东二人均有约束力，该协议中亦明确约定“禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动”、“禁止合伙人在合伙期间，经营与合伙竞争的业务”，谢晓群在任职期间，参与启华公司经营期间的相关业务活动，龙马公司在南沙法院审理的（2019）粤0115民初5201号案中自认“MarkLEE”系其公司岗位，南沙法院虽未认定“MarkLEE”与龙马公司之间的关联关系，但可以认定“MarkLEE”并非启华公司的员工或岗位。就本案查明的事实而言，首先，谢晓群因其职务便利知悉启华公司的客户、供应商及物流信息，而谢晓群将启华公司经营中的上述信息提供给案外人“MarkLEE”，为案外人或其他公司提供了经营上的便利；其次，就录音音频可以看出，谢晓群本人以欧姆公司“MarkLEE”的身份与物流商进行沟通，并帮助案外人谢创群付款申办公司的网页，而谢创群任法定代表人的龙马公司与启华公司在南沙法院的判决中已认定为“属于具有竞争关系的经营主体”；第三，就原告提交的邮件资料可以看到，谢晓群的启华公司企业邮箱中同时存在案外人的企业邮箱，且谢晓群曾向启华公司客户推送了“MarkLEE”的邮件信息；第四，谢晓群与启华公司的客户进行微信交流中存在对启华公司的不实言论。谢晓群抗辩称其因与蔡锦华发生纠纷，为了报复而故意向他人提供信息，且其向案外人提供的信息并非公司秘密而是一般人均可通过网络知悉的内容，对此，本院认为，谢晓群作为启华公司监事，维护公司利益、对公司忠实勤勉系其基本义务，其向案外人提供的信息虽非商业机密，但均系与公司运营息息相关的信息资源，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以推定谢晓群利用职务便利将启华公司信息向案外人提供，并为案外人提供了经营便利，违反了我国公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了启华公司的利益，蔡锦华诉请谢晓群立即停止损害启华公司利益的行为，本院予以支持。至于谢晓群是否存在违反竞业禁止义务的行为，根据我国公司法规定，竞业禁止包含用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会以及自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，谢晓群否认其参与其他公司的经营，仅是帮忙行为，且并未因此获利，就本案而言，蔡锦华提交的证据不足以证实谢晓群参与龙马公司的经营，其为案外人的经营提供便利不足以认定为谢晓群为自己及案外人谋取了本属于启华公司的商业机会，故蔡锦华诉请谢晓群在五年内不得从事与广州启华科技有限公司经营范围相同的业务，无事实法律依据，本院不予支持。（三）启华公司是否有权回购谢晓群股权。蔡锦华、谢晓群签订的合伙协议约定，若违反协议约定，“劝阻不听者直接除名公司股东权利”，蔡锦华认为谢晓群存在损害启华公司利益的行为事实清楚，故依据上述约定，谢晓群应除名其股东权利，由启华公司1元回购谢晓群的股权，谢晓群表示该条款约定无效。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第五条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；”就本案而言，启华公司仅有蔡锦华、谢晓群两名股东，该两名股东经协商后约定违反合伙协议条款的则“除名股东权利”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的规定，该约定对于全体股东均有约束力；但“除名股东权利”并不当然的产生公司回购股权的法律后果，即“除名股东权利”后系由公司返还出资、其余股东受让其股权或由公司回购股权均未予以明确，本案无证据证实“除名股东权利”后应由启华公司承担股权回购的责任。另，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；”上述规定均是公司资本维持原则的体现，股东向公司已交纳的出资，是公司资产的构成部分，而基于公司资本维持原则的要求，在“除名股东权利”后无论是将股东出资返还股东或是由公司回购股权，均会导致公司资本规模的减少，故在启华公司未依法定程序完成公司减资的前提下，蔡锦华依据“除名股东权利”约定而主张由启华公司回购谢晓群的股权，本院不予支持。（四）蔡锦华主张的赔偿金额是否具有相应依据。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”蔡锦华、谢晓群签订的合伙协议约定，“未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动，如其从订单利润或者采购空间私自侵占公司利益，则赔偿公司近一年的全部利润”，若违反协议约定，则“应按合伙实际损失赔偿”。就本案而言，前述已经认定谢晓群不存在竞业禁止行为，亦无证据证实谢晓群存在利用启华公司的商业机会为自己或他人谋取商业利益并因此获利，故蔡锦华诉请谢晓群将违反竞业禁止所得的款项103832.8元归还给启华公司，本院不予支持。蔡锦华在本案中未提交证据因谢晓群的行为导致启华公司收入减少或给启华公司造成的实际利润损失，故蔡锦华诉请要求谢晓群向启华公司赔偿136517.6元，本院不予支持。蔡锦华在本案已支付的鉴定费1440元，该费用由谢晓群承担。至于蔡锦华诉请要求谢晓群关闭在“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页并停止使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com，就北京环球驿道软件有限公司的复函可知，上述网页虽然由谢晓群付款，但无法认定谢晓群系该网页的持有人，且该网页与谢晓群损害公司利益的行为并不存在因果关系，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。另，蔡锦华在本案中申请追加龙马公司、谢创群为本案被告或第三人，并申请本院调取龙马公司及欧姆公司与其他公司的交易情况，本院认为，蔡锦华未有证据证明谢晓群参与龙马公司的经营管理或在龙马公司任职，亦无证据证实龙马公司及谢创群的主营业收入系龙马公司利用启华公司的商业机会开展同业竞争业务所得，退一步讲，我国公司法规定的赔偿主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括侵权的董事、高级管理人员所就任的公司，本案的处理与龙马公司、谢创群不存在利害关系，故对其申请，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第七十四条、第一百四十二条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢晓群停止损害广州启华科技有限公司的行为；二、驳回原告蔡锦华的其余诉讼请求。本案受理费5902.5元，由原告蔡锦华负担5802.5元，被告谢晓群负担100元，于本判决生效之日起五日内向本院交纳。本案鉴定费1440元由被告谢晓群负担，该费用原告蔡锦华已预交，由被告谢晓群在本判决生效之日起五日内向蔡锦华支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  伍 璇人民陪审员  尤敏玲人民陪审员  蔡玉林二〇二〇年三月十八日书 记 员  翁向雯