山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终990号上诉人（原审原告）：北京都利通贸易有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：李云，执行董事。委托诉讼代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海涛，山东众英律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姬新彬，男，1975年12月8日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：杨述龙，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人北京都利通贸易有限责任公司（以下简称北京都利通公司）与被上诉人姬新彬民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京都利通公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令姬新彬偿还借款159580元并按照同期银行贷款利率支付自2018年10月22日至实际支付之日止的利息；3.本案一审、二审诉讼费、保全费、财产保全保险费由姬新彬承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.一审判决仅依据姬新彬向李云个人账户转款185000元就认定姬新彬已经偿还了北京都利通公司剩余借款，缺乏事实根据，认定事实错误。首先，姬新彬仅提供了五次每次37000元共计185000元向李云个人账户的转账记录，其并没有提供证据证明该转账的李云账户就是北京都利通公司法定代表人的账户。更无任何证据证明其向李云账户转账是用于偿还对北京都利通公司的借款。其次，双方当事人之间的往来，北京都利通公司全部是通过公司账户进行，并且每笔借款汇款凭证以及还款凭证都有完整、规范的财务记录，与姬新彬之间的往来从来没有使用过任何个人账户。在没有任何其他证据证明李云代表公司收取款项的情况下，一审判决武断认定该笔款项与北京都利通公司有关联缺乏事实根据。最后，姬新彬所声称的偿还数额为185000元，该数额与北京都利通公司与姬新彬认可的数额159580元差距较大，将其认定为对借款的偿还不符合常理。姬新彬与北京都利通公司之间的往来截止到2015年12月15日，借款余额为159580元。其却在2017年9月至2018年1月每月按规定金额向李云账户支付37000元，数额远远超出了借款余额，2018年10月22日北京都利通公司向姬新彬发出了催收函，在该函中已经将往来余额清楚表述为159580元，姬新彬已经收到但没有提出异议，这不合常理，姬新彬不可能不核对数额就还款。一审判决不顾常理，认定姬新彬向李云账户转款的行为与本案借款具有关联性违背常理。2.一审判决错误适用举证规则，适用法律错误。按照民事诉讼法的谁主张谁举证的原则，北京都利通公司的举证责任是证明借款事实以及借款数额，姬新彬的举证责任是证明其已经偿还欠款。北京都利通公司已经就其借款还款情况提供了完整全面的证据证明姬新彬尚欠款数额为159580元。姬新彬一开始是对欠款数额百般狡辩，在北京都利通公司提供了姬新彬在其他案件中的陈述后，又找其他理由声称已经还款。对于姬新彬主张的还款事实，理应由姬新彬举证并承担举证不能的法律后果。一审判决不顾法律规定让北京都利通公司去证明姬新彬向李云个人账户转账的行为是私人资金往来属逻辑混乱，随意分配举证责任。3.一审判决将法定代表人的所有行为不加区分地均认定是代表公司的行为是对公司法人制度的错误适用。个人只有在合法授权并且以公司名义进行民事行为时，才属于职务行为，法定代表人的个人行为不是公司行为，只有法定代表人的职务行为才能由公司承担责任。本案中姬新彬向李云个人账户转账的行为不能认定为李云代表公司的职务行为，因此不能认定为姬新彬向北京都利通公司的还款行为，其与李云之间的资金往来应由其个人之间解决。4.即使法院依据自由裁量权，在对举证责任作出与法律规定不一致的分配时，应向当事人释明，一审法院在没有释明、给当事人举证机会的情况下就举证不能做出判决，程序错误。5.事实上，姬新彬向李云个人账户按月汇款是李云个人与姬新彬之间往来的利息，与北京都利通公司无关。姬新彬辩称，一审判决除认定双方存在借贷关系错误外，其他部分认定事实清楚，适用法律正确。理由：双方不存在借贷关系，双方没有签订过任何借款合同，如果1654.008万元款项是借款的话，如此巨额的款项双方却不签订借款合同，不符合常理。实际情况姬新彬在一审答辩时已说明，不再赘述。而且北京都利通公司只是在转账凭证的摘要处填写借款，而姬新彬在一审已举证证明姬新彬的收款凭证上是看不到该借款的摘要的，因此双方没有达成过借贷合意，双方不是借贷关系。无论双方之间是何种法律关系，姬新彬已不欠北京都利通公司任何款项，一审判决对此关键性问题的认定是正确的，不影响双方的权利义务关系，应当予以维持。首先，北京都利通公司在上诉状的陈述存在矛盾之处，先是否认收取姬新彬5次每次37000元共计185000元的银行账户不是李云的账户，后又承认该账户是李云的账户，但是否认这些款项与其起诉的款项之间的关系。其次，李云是北京都利通公司的法定代表人，也负责北京都利通公司的财务，姬新彬应北京都利通公司的要求通过李云的账户向公司支付款项并无不当。既然北京都利通公司否认这些款项与其起诉的款项的关系，一审法院将证实这些款项性质的举证责任分配给北京都利通公司是正确的，北京都利通公司应承担举证不能的责任。最后，双方款项往来笔数多、金额大，在未经结算的情况下姬新彬支付给北京都利通公司的款项总额多于北京都利通公司支付的款项，姬新彬保留向北京都利通公司主张不当得利返还的权利。北京都利通公司向一审法院起诉请求：1.判令姬新彬偿还借款159580元并按照同期银行贷款利率支付自2018年10月22日至实际支付之日止的利息；2.诉讼费、保全费、财产保全保险费由姬新彬承担。一审法院认定事实：2018年10月22日，北京都利通公司向姬新彬邮寄催收函一份，内容为：你方于2014年4月8日向本公司借款1654.008万元，截至本函出具之日，你方已归还本公司借款共计1638.05万元，仍有15.958万元尚未归还。2019年9月5日，山东省东营市渤海公证处出具了（2019）鲁东营渤海证民字第1272号公证书，对北京都利通公司和姬新彬之间的邮件往来情况进行了公证。庭审中，姬新彬对2015年2月9日、票号为21564146的10万元承兑汇票具有异议，认为该款项并非北京都利通公司出借给姬新彬的，在上述公证书中对此的记载为：2015年2月9日姬新彬借都利通10万承兑。2017年9月20日、10月19日、11月20日、12月22日、2018年1月31日，姬新彬通过银行转账向北京都利通公司的法定代表人李云分五次各支付款项37000元，共计185000元。一审法院认为，根据山东省东营市渤海公证处出具的公证书，对双方当事人之间的邮件以及账目进行了公证，双方存有争议的票号为21564146的10万元承兑汇票，邮件中记载为：姬新彬借都利通10万承兑，应当系北京都利通公司向姬新彬出借，该表述不存在“借给”的歧义。因此北京都利通公司向姬新彬的总借款数额应当为16540080元，一审法院对此予以认定。双方争议焦点为：姬新彬是否已经清偿了剩余借款？本案中，北京都利通公司根据其对账凭证，主张姬新彬尚欠159580元。庭审中，姬新彬提供了其向北京都利通公司法定代表人李云转款185000元的记录，并主张该款项就是偿还北京都利通公司的款项，对此，北京都利通公司并未提供证据证实该款项系李云与姬新彬的私人资金往来，应当对此承担不利的法律后果。因此，对于北京都利通公司要求姬新彬偿还借款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回北京都利通贸易有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3490元，减半收取1745元，申请费1320元，由北京都利通贸易有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京都利通公司提交证据李云本人情况说明一份及李云与姬新彬往来银行明细原件一宗，拟证明姬新彬向李云个人帐户转款的五笔共计185000元的资金属于李云个人与姬新彬之间资金往来的一部分，与北京都利通公司无关。根据银行往来明细可以看出姬新彬目前仍欠李云个人欠款，李云与姬新彬个人往来与北京都利通公司主张的借款之间没有任何关联。姬新彬质证称，对情况说明的真实性不认可，姬新彬及山东科润霖化工有限公司与李云之间没有发生过借贷关系，姬新彬及山东科润霖化工有限公司也不欠李云任何款项；对银行明细的真实性没有异议，对证明目的有异议，姬新彬与李云之间没有发生过借贷关系，明细中显示的在2014年李云与姬新彬发生的款项往来系其他业务，且这些业务均已结束，姬新彬不欠李云任何款项，北京都利通公司陈诉2014年李云出借200万元给姬新彬，但如此大额的借款却未签订借款合同，不符合常理，且本案涉及的姬新彬分5次各37000元共185000元向李云的付款发生在2017年底和2018年初，与2014年发生的几笔李云与姬新彬之间的款项往来已时隔三年有余，这三年期间姬新彬与李云之间未发生过任何其他的款项往来，李云也未向姬新彬主张过还款，这185000元款项显然与2014年李云与姬新彬之间的款项往来无关。经审查，李云出具的情况说明实质系证人证言，在其未出庭作证且姬新彬有异议的情况下，本院不予采信。姬新彬对银行明细的真实性无异议，本院予以采信。另查明，李云于2014年1月24日向姬新彬尾号6888银行账户转款50万元、2月24日转款150万元，共计200万元；姬新彬于2014年6月5日向李云账户转款151759.94元，8月19日转款20万元，9月2日转款24万元，9月18日转款25万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据北京都利通公司提交的对账凭证，能够证实姬新彬尚欠159580元未偿还，姬新彬主张其已通过向北京都利通公司法定代表人李云转账185000元的方式偿还完毕，但根据二审查明的事实，李云与姬新彬之间亦存在多笔资金往来，姬新彬主张系业务往来，但未提交证据证实。同时，姬新彬无证据证实其向李云账户转款经过北京都利通公司的同意，亦无证据证实转款系偿还北京都利通公司债务还是欠付李云个人的债务，应承担举证不能的法律后果。一审判决将姬新彬向李云转款185000元认定为偿还北京都利通公司的借款，与上述查明的事实不符，本院予以纠正。关于利息，北京都利通公司无证据证实双方就涉案款项的利息及借款期限进行了约定，其主张自2018年10月22日向姬新彬邮寄催收函之日起计息，无法律依据，本院不予支持，利息应自其起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，北京都利通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6549号民事判决；二、姬新彬于本判决生效之日起十日内偿还北京都利通贸易有限责任公司159580元及利息（以159580元为基数，自2019年6月27日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北京都利通贸易有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3490元，减半收取1745元，申请费1320元，二审案件受理费3490元，均由姬新彬负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年三月三日书记员  李在利