山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初1861号 再审申请人（原审被告）:山东亚太中慧集团有限公司,住所地:山东省潍坊市昌乐县新昌北路526号3号楼。 法定代表人：穆念旺，总经理。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张鹏，男，1972年2月13日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：张培和，男，1951年10月30日生，汉族，住诸城市，系张鹏之父。 原审被告（二审上诉人）：诸城市和生食品有限公司，住所地山东省诸城市舜王街道办驻地。 法定代表人：王艳，经理。 再审申请人山东亚太中慧集团有限公司（以下简称亚太中慧公司）因与被申请人张鹏、原审被告诸城市和生食品有限公司（以下简称诸城和生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月16日作出（2011）诸城民初字第20号民事判决，亚太中慧公司与诸城和生公司不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民终字第1144号民事判决。亚太中慧公司不服潍坊市中级人民法院（2013）潍民终字第1144号民事判决，申请再审。山东省高级人民法院于2019年1月22日做出（2018）鲁民再119号民事裁定书，裁定撤销潍坊市中级人民法院（2013）潍民终字第1144号民事判决及（2011）诸城民初字第20号民事判决，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人亚太中慧公司的委托代理人宋效盛到庭参加诉讼。被申请人张鹏委托诉讼代理人张培和第一次开庭时到庭参加了诉讼，第二次、第三次庭审时未到庭参加诉讼，原审被告诸城和生公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 亚太中慧公司申请再审请求：一、1、请求撤销山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民终字第1144号民事判决第三项；2、请求依法驳回被申请人的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被申请人承担。二、申请事由1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项：原判决、裁定适用法律确有错误。三、具体事实和理由：1、本案中被申请人张鹏向再审申请人主张工程款，并未向法院提供直接有效的证据予以证明，包括施工合同原件、工程量证明或签证、工程竣工验收记录等，法院在认定事实时缺乏证据证明且存在多处认定事实错误或认定事实不清。（1）一二审法院认定后续工程由张鹏施工的事实依据与庭审中认定的事实相悖。一二审法院均以2009年11月22日再审申请人职工杨福会、段圣贤出具隐蔽工程量的证明，来证实2007年10月8日签订施工协议后常吉疃鸡舍的工程系由张鹏施工，此属于明显的认定事实错误。（2）关于工程款的支付问题，再审申请人已经超额支付的工程款236423元，超额支付的工程款如何解决，再审申请人与诸城和生公司签订的《费用分摊和资产归属协议》中进行了约定，由诸城和生公司将多付的工程款支付给申请人亚太中慧公司。（3）一二审法院在工程价格认定上属于事实认定错误，并且违反合同约定。（4）一审法院对涉案工程进行评估做出评估结论没有事实依据，所得出的鉴定意见，不能作为有效证据使用。（5）一、二审法院在认定鸡舍后续工程施工人方面属于认定事实不清。2、（1）一二审法院适用法律分配举证责任严重违反证据规则。（2）一二审法院在认定同一事实或同一项法律问题时适用两个不同的标准，显然自相矛盾。（3）一审法院对涉案工程进行评估的程序存在法律适用上的明显瑕疵。一审法院委托鉴定机构到案的常吉疃鸡场进行实物测量以确定鸡舍工程量，与本案没有任何关联性，不能作为定案的依据。 被申请人张鹏陈述答辩意见，原审判决事实清楚，证据确实充分。 原审被告诸城和生公司未到庭应诉、亦未答辩。 张鹏向一审法院起诉请求：2007年10月8日，原告与两被告三方签订施工协议，约定由原告为两被告施工建设常吉疃鸡场，但原告施工结束后，两被告未与原告结算工程款，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令两被告偿付原告工程款1031705元，诉讼费用由被告承担。 诸城市和生公司书面辩称，被告不欠原告工程款，2007年10月8日，原告与被告签订的施工协议对工程造价做了详细约定，且案件时隔两年后再申请造价评估并变更诉讼请求，违反法律和证据规则，依证据规则，原告应对合同履行情况举证，证明其2007年10月8日后所完成工程量，且原告所诉增加请求部分已超诉讼时效。 被告亚太中慧公司辩称，原告主张工程款无依据，应予以驳回。 一审认定事实：2007年10月8日，原告与被告诸城和生公司、被告亚太中慧公司签订《诸城市康诚农牧发展有限公司（常吉疃）施工协议》一份，协议载明的工程造价为565366元，包括：“1，图纸造价：1794997元；2，砖基础增加：36629元；3，土方增加收入65000元；４，工程保修金：（1+2+3）*5%=94831元；5，已付工程款：1236423元。合计：1+2+3-4-5=565366元。”合同签订后，原告即按协议约定进行施工，施工过程中按被告要求对工程进行相应变动。 2008年7月11日，被告诸城和生公司与被告亚太中慧公司签订有关合建鸡场费用分摊和资产归属协议一份，约定将涉案鸡场产权归被告亚太中慧公司所有，同时移交的包括所有相关合同及财务凭证，但未对该鸡场的工程量及工程款数额予以确定。后原告向两被告索要建设工程款时，两被告拒付，为此，原告诉至法院。 另查明，2009年11月22日，被告亚太中慧公司的职工杨福会、段圣贤出具证明一份，证明原告在涉案鸡场和隐蔽工程量11栋鸡舍224.75立方米，抹灰3027.42立方米。 再查明，涉案鸡场已全部完工，现由潍坊慧生种禽有限公司使用，潍坊慧生种禽有限公司系被告亚太中慧公司的合资子公司。 庭审中，被告亚太中慧公司辩称涉案鸡场系其下属公司潍坊慧生种禽委托宋某、李仕生、王启升、王海青承建，并提供相应的施工合同（1-14号鸡舍）、7号和9号鸡舍的工程验收表及宋某的证言，但未提供相应的开工报告、图纸、工程量清单及付款凭证等证据。宋某到庭证明：“就是干修补活”，“我们干什么活慧生公司的施工员有记录，平时干活谁安排的谁就有记录，我们自己也记着。最后验收也就是核实工程量，由段圣贤和杨福会（被告亚太中慧公司的职工）签字”，“（工程验收报告）带着我的工程量，也有我的签名。李仕生、王启升、王海青和我一样的情况”。 庭审中，原告申请对常吉疃鸡场的隐蔽工程量及按施工协议增加的工程量进行评估，经原、被告协商，本院依法委托诸城正本招标代理有限公司进行评估，诸城正本招标代理有限公司于2012年10月29日做出鉴定报告：办公室造价90456元，配电室造价31254元，鸡舍造价1951390元，鸡舍隐蔽工程造价64728元，总造价合计2137828元。 一审法院认为，原告没有建筑施工企业资质，其借用有建筑施工企业资质的诸城市舜华建筑有限公司的名义与被告诸城和生公司签订的承包合同无效，但合同签订后，原告依合同约定进行了施工，为实际施工人，根据中华人民共和国最高人民法院的司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但无效合同按有效处理。因此，原告要求被告偿付工程款的主张，本院予以支持。被告诸城和生公司将未完工的工程交付被告亚太中慧公司，双方未对已完成的工程量进行了核定，亦未对尚欠款项进行约定，且根据被告亚太中慧公司职工杨福会、段圣贤出具的证明，原告在被告亚太中慧公司接管涉案鸡场后仍在该鸡场进行了建设工程施工，故应推定被告亚太中慧公司为该工程的实际受益人，且两被告签订的关于涉案鸡场的费用和资产归属协议系两被告对合建鸡场的处理，因此，被告亚太中慧公司对原告主张的工程款有偿付义务，综上，被告亚太中慧公司应与被告诸城和生公司共同偿付所欠原告之工程款。 涉案鸡场虽未进行验收，但被告亚太中慧公司已经实际使用，根据相关法律规定，该工程视为已经竣工，即原告已按合同约定完成施工。依据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，被告亚太中慧公司辩称涉案鸡场系其下属公司潍坊慧生种禽有限公司委托宋某、李仕生、王启升、王海青承建，仅依据其提供的施工合同及工程验收表不足以证明其主张，且证人宋某证明“就是干修补活”、“李仕生、王启升、王海青和我一样的情况”，因此，被告亚太中慧公司应承担举证不能的法律后果，本院对该被告的辩解意见不予采信。 原告在涉案鸡场所施工的工程量及工程造价经诸城正本招标代理有限公司鉴定，工程总造价为2137828元，该鉴定报告鉴定程序合法、鉴定结论真实，本院予以采信，被告对诸城正本招标代理有限公司做出的鉴定报告提出异议，但未提供有效证据证明，因此，对于被告的辩解本院不予采信。因被告诸城和生公司已支付工程款1236423元，因此，本院认定被告尚欠原告工程款901405元。本院在开庭审理时，被告诸城和生公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对本案抗辩权利的放弃。根据《最高人民法院关于审理建设建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，缺席判决如下：一、被告诸城市和生食品有限公司、被告山东亚太中慧集团有限公司共同偿付原告张鹏工程款901405元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告张鹏的其他诉讼请求。 亚太中慧公司不服一审判决，上诉称，2017年7月10日，诸城和生公司的赵金鹏、亚太中慧公司的张泮祥与张鹏三方签订的割算明细，系对之前工程量的确认，之后的工程并非由张鹏完成。亚太中慧公司因收购常吉疃鸡场，产生了上述三方割算协议，但申请人并非施工合同的当事人，不应支付工程款。请求依法改判或发回重审。 诸城和生公司不服一审判决，上诉称，涉案工程并非由张鹏一方完成全部施工，还有其他人参与施工；2007年10月8日后，工程完成由亚太中慧公司管理施工，施工合同的主体发生了变更，应由亚太中慧公司与张鹏进行结算。请求依法改判或发回重审。 二审法院认为：本案存在三个争议焦点：一、涉案工程的施工主体问题，即是否由被上诉人单独施工完毕；二、涉案工程的工程价款；三、工程价款的支付主体。 关于涉案工程的施工主体问题。两上诉人与被上诉人于2007年7月10日就涉案工程进行割算，于2007年10月8签订了后续的施工协议。现两上诉人均主张上述施工协议并未实际履行，应提供相应反驳证据予以证明。两上诉人提供了其与宋某等四人签订的施工合同，宋某等人预支工程款的收据等证据。但上述收据中有的涉及食堂改建、吊顶、围墙等内容，而非本案当事人争议的鸡舍、办公室、配电室土建工程，不足以认定该部分收据与本案间的牵连关系，本院不予采信；关于其他预支鸡舍工程款的收据，由宋某、王启升出具的两张收据中还加盖了诸城市瓦店建筑安装工程有限责任公司的公章，而两上诉人提供的施工合同系与宋某、王启升个人所签，故两上诉人提供的上述证据内容不一致，本院无法确定宋某、王启升在本案中的施工主体地位，对二人所签合同及出具的收据本院均不予采信；两上诉人提供其与王海青、李仕生所签施工合同以及二人与鞠来海出具的收款收据，被上诉人对此均不予认可，且三人均未出庭作证，上诉人亦未提供双方确认工程量的相关证据，本院无法确认上述证据的真实性。综上，两上诉人提供的证据不足以认定涉案工程的实际施工主体包括宋某等四人，对两上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于涉案工程的工程价款问题。两上诉人与被上诉人均认可涉案的鸡舍、办公室、配电室等工程的价款应依2007年7月10日的割算明细进行认定，本院予以支持。2009年11月22日，亚太中慧公司的职工杨福会、段圣贤为上诉人出具隐蔽工程的工程量证明，足以认定上述工程系由被上诉人施工，相关鉴定结论据此认定隐蔽工程的价款并无不当，两上诉人虽对相关鉴定结论不予认可，但未提供相关证据予以反驳，原审法院依据相关鉴定结论认定隐蔽工程价款并无不当。综上，涉案工程的总价款为2026348元（割算明细1961620元+隐蔽工程的总价款为64728元），减去被上诉人已收的1236423元，被上诉人还有权收取789925元。 关于涉案工程价款的支付主体问题。2007年7月10日的割算明细与2007年10月8日的施工协议，由上诉人与被上诉人签订，系各当事人的真实意思表示，足以认定两上诉人均同意将涉案工程发包给被上诉人进行施工，并支付工程价款。被上诉人依约完成了施工，两上诉人应当支付相应工程价款。两上诉人主张免除自己的付款责任，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法予以支持。二审法院判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省诸城市人民法院（2011）诸城民初字第20号民事判决第二项，即“驳回张鹏的其他诉讼请求”；二、撤销山东省诸城市人民法院（2011）诸城民初字第20号民事判决第一项，即“诸城市和生食品有限公司、山东亚太中慧集团有限公司共同偿付张鹏工程款901405元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕”；三、上诉人诸城市和生食品有限公司、山东亚太中慧集团有限公司共同偿付被上诉人张鹏工程款789925元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 围绕当事人再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2007年张鹏借用诸城市舜华建筑有限公司名义与诸城和生公司签订工程承包合同一份，约定由张鹏为诸城和生公司在石桥子镇常吉疃村东承建商品鸡厂、鸡舍、生活区、办公室，合同对工程造价、工程期限、工程价款支付与结算、工程质量及峻工验收等作了约定，并由诸城和生公司、诸城市舜华建筑有限公司及张鹏个人签章确认。2007年7月10日，张鹏与诸城和生公司、亚太中慧公司签订割算明细一份，包括：1、图纸造价：1794997元；2、砖基础增加：36629元；3、土方增加：130000元，以上总价为1961620元。2008年7月11日诸城和生公司与被告亚太中慧公司签订有关合建鸡场费用分摊和资产归属协议一份，约定将涉案鸡场产权归亚太中慧公司所有，同时移交的包括所有相关合同及财务凭证，但未对该鸡场的工程量及工程款额予以确定。 2009年11月22日，亚太中慧公司的职工杨福会、段圣贤出具证明一份，证明张鹏在涉案鸡场的隐蔽工程量11栋鸡舍224.75立方米，抹灰3027.42立方米。涉案鸡场已全部完工，既由潍坊慧生种禽有限公司使用，潍坊慧生种禽有限公司系亚太中慧公司的全资子公司。一审中张鹏申请对上述常吉疃鸡场的隐蔽工程量及按施工协议增加的工程量进行评估，经双方协商，法院依法委托诸城正本招标代理有限公司进行评估，诸城正本招标代理有限公司于2012年10月29日作出鉴定报告：办公室造价90456元、配电室造价31254元、鸡舍造价1951390元、鸡舍隐蔽工程造价64728元，总造价合计2137828元。 再审中，申请人亚太中慧公司认为其下属公司潍坊慧生种禽有限公司委托宋某、李仕生、王启升、王海青承建，并提供了相应的施工合同（1-14号鸡舍）。验收表、付款凭证及发票、调查笔录，但未提供相应的开工报告、图纸、工程量清单及与之对应的付款凭证。原审中，宋某到庭证明：“就是干修补活。”“我们干什么活慧生公司的施工员有记录，平时干活谁安排的谁就有记录，我们自己也记着。最后验收也就是核定工程量，由段圣贤和杨福会（被告亚太中慧公司的职工）签字”。（工程验收报告）带着我的工程量，也有我的签名，李仕生、王启升、王海青和我一样的情况。”二审中，申请人提交了付款明细及凭证，经质证，被申请人张鹏认为该款支付的是地面、围墙、食堂改建、化粪池等与涉案工程无关的工程，与本案无关。再审中，申请人提供了由亚太中慧公司焦成龙委托代理人宋效盛制作的调查笔录一份，调查时间为2013年11月19日，被调查人宋某，其证明承建过中慧常吉疃鸡舍工程，其施工情况与原审开庭时出庭作证不一致。 本案二审中张鹏与申请人亚太中慧公司、被告诸城和生公司对2007年7月10日的割算明细皆予以认可。 张鹏委托代理人张培合在二审中又提供了08年10月28日张鹏和亚太中慧公司确认的新施工的工程量鉴证书复印件一份，证明2007年10月对后续施工协议签订后又进行了施工。申请人亚太中慧公司未予质证。 本院再审认为，原告没有建筑施工企业资质，其借用有建筑施工企业资质的诸城市舜华建筑有限公司的名义与被告诸城和生公司签订的承包合同无效，但合同签订后，原告依合同约定进行了施工，为实际施工人，根据中华人民共和国最高人民法院的司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但无效合同按有效处理。 本案的争议焦点有三个：一是涉案工程的主体问题，即是否由原告（被申请人）单独施工完毕；二是涉案工程的工程价款；三是工程价款的支付主体。山东省高院再审审查认为，应当查明被告张鹏与申请人亚太中慧公司和被告诸城和生公司2007年10月8日签订后续施工协议后，对涉案工程是否进行了施工。再审中申请人提供了常吉疃鸡厂工程割算明细、协议、施工合同14份、验收表12份、付款凭证及发票，该上述证据亚太中慧公司在原一、二审中已提供并质证，由此其提供的与宋某等四人签订的施工合同，宋某等人预支工程款的收据等证据。但上述收据中有的涉及食堂改建、吊顶、围墙等内容，而非本案当事人争议的鸡舍、办公室、配电室土建工程，不足以认定该部分收据与本案间的牵连关系，本院不予采信；再审中提供的宋某笔录一份，经审查，该笔录系复印件，且不符合形式制作要件，且宋某亦未出庭作证，对该证据本院不予采信。关于其他预支鸡舍工程款的收据，由宋某、王启升出具的两张收据中还加盖了诸城市瓦店建筑安装工程有限责任公司的公章，而申请人、诸城和生公司提供的施工合同系与宋某、王启升个人所签，故两上诉人提供的上述证据内容不一致，本院无法确定宋某、王启升在本案中的施工主体地位，对二人所签合同及出具的收据本院均不予采信；申请人、诸城和生公司提供其与王海青、李仕生所签施工合同以及二人与鞠来海出具的收款收据，被申请人对此均不予认可，且三人均未出庭作证，申请人、诸城和生公司亦未提供双方确认工程量的相关证据，本院无法确认上述证据的真实性。综上，申请人、诸城和生公司提供的证据不足以认定涉案工程的实际施工主体包括宋某等四人，对申请人、诸城和生公司的该项主张，本院不予支持。 关于涉案工程的工程价款问题。申请人、诸城和生公司和被申请人均认可涉案的鸡舍、办公室、配电室等工程的价款应依2007年7月10日的割算明细进行认定，本院予以支持。2009年11月22日，亚太中慧公司的职工杨福会、段圣贤为申请人出具隐蔽工程的工程量证明，该证明中亦有张鹏父亲张培和在上述证明中签字认可，足以认定上述工程系由被申请人施工，相关鉴定结论据此认定隐蔽工程的价款并无不当，申请人、诸城和生公司虽对相关鉴定结论不予认可，但未提供相关证据予以反驳，因此依据该相关鉴定结论认定隐蔽工程价款并无不当。综上，涉案工程的总价款为2026348元（割算明细1961620元+隐蔽工程的总价款为64728元），减去被申请人已收的1236423元，被申请人还有权收取789925元。 关于涉案工程价款的支付主体问题。2007年7月10日的割算明细与2007年10月8日的施工协议，由申请人、被告诸城和生公司与被申请人签订，系各当事人的真实意思表示，足以认定申请人和诸城和生公司同意将涉案工程发包给被申请人进行施工，并支付工程价款。被申请人依约完成了施工，申请人和诸城和生公司应当支付相应工程价款。同年10月28日，申请人又与被申请人又对诸城市常吉疃鸡场工程量作了签证，包括挖运土工程量、办公室工程量、和鸡舍，双方又进行了割算。申请人和诸城和生公司在原审中主张免除自己的付款责任，证据不足，本院不予支持。申请人和诸城和生公司应共同承担付款责任，本案中诸城和生公司将未完工的工程交付申请人亚太中慧公司，双方未对完成的工程量进行核定，双方于2008年7月11日签订的有关合建鸡场费用分摊和资产归属协议是双方约定，对被申请人无约束力。因此，被申请人请求申请人和诸城和生公司共同承担付款责任符合法律规定，本院予以支持。双方签订的分摊和资产归属协议系另一法律关系，双方可就该协议中的约定事项单独主张权利，在本案中不予审理。综上，申请人主张未在三方割算协议上加盖公章，也未与被申请人张鹏签订过施工协议，不应承担责任，要求驳回被申请人的诉讼请求的主张，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十条第二款、第二百零七条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、申请人山东亚太中慧集团有限公司、原审被告诸城市和生食品有限公司共同偿付被申请人张鹏工程款789925元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回申请人山东亚太中慧集团有限公司的其他再审请求； 三、驳回被申请人张鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14085元，由被申请人张鹏负担1778元，由原审被告诸城市和生食品有限公司、再审申请人山东亚太中慧集团有限公司共同负担12307元；二审案件受理费14085元，由被申请人张鹏负担1565元，由原审被告诸城市和生食品有限公司、再审申请人山东亚太中慧集团有限公司共同负担12520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长  周家江 审判员  杨清河 审判员  崔兆在 二〇二〇年三月六日 书记员  吴丽丽