广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初3944号原告：陈绍洪，男，1974年12月30日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：罗津晶，广东悦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇锡，广东悦信律师事务所律师。被告：广州市运输有限公司增城分公司，住所地：广东省广州市增城区荔城街新桥路3号。负责人：姚桂桐。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海燕，广东国智律师事务所律师。原告陈绍洪与被告广州市运输有限公司增城分公司（以下简称运输公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理，原告陈绍洪及其委托诉讼代理人罗津晶，被告运输公司的委托诉讼代理人施洁浩到庭参加诉讼。因被告运输公司不服广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民终19406、19407号民事判决向广东省高级人民法院申请再审并经受理，而本案的审理需以该案的审理结果为依据，故本院于2019年7月2日裁定本案中止诉讼。后于2020年3月11日以书面传票方式通知双方当事人恢复本案诉讼，并于2020年3月20日再次公开开庭进行审理。原告陈绍洪及其委托诉讼代理人刘勇锡，被告运输公司的委托诉讼代理人施洁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈绍洪向本院提出诉讼请求：一、被告支付解除劳动关系赔偿金120000元；二、被告支付带薪年休假工资90000元（从2008年4月1日计算至2017年8月23日）；三、被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额90000元（从2008年4月1日计算至2017年8月23日）；四、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告未与原告签订过书面劳动合同，且在原告任职期间没有支付过任何未休年休假工资，无故要求原告与其他公司签订合同并违法解除与原告的劳动关系。原告为此申请劳动仲裁，但对劳动仲裁不服，特向法院提起本案诉讼，恳请法院判如所请。被告运输公司辩称：一、原告系挂靠车主雇佣的司机，与答辩人不具有人格从属性，在未达成建立劳动关系的合意之前，答辩人与原告之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》[(2013)民一他字第16号]明确规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条规定，个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。申请人在(2018)粤0118民初1160案中提交了《广州市运输有限公司机动车驾驶员招聘考核呈批表》拟证明其与答辩人存在劳动关系，但呈批表明确显示招聘形式为替班，而替班实际上就是挂靠车主所雇佣的司机，其入职是由挂靠车主自行管理支配、其工资也是由挂靠车主来发放，双方之间的关系明显不符合劳动关系的特征。故依据上述规定及客观事实，原告与答辩人在2015年10月达成建立劳动关系合意前不存在劳动关系，由于后来原告又于2016年12月离职，原告离职后答辩人再无向其发放工资，其工资均系由第三方发放，社保亦是由第三方购买，原告显然在离职后已与第三方建立起劳动关系。此外，原告主张的2008年4月至2017年8月与答辩人存在劳动关系，假设原告与答辩人在2015年之前确实存在劳动关系，但原告未在其离职之日起一年内申请确认与答辩人存在劳动关系，而原告在2017年8月才申请仲裁请求确认2015年之前的劳动关系，原告的仲裁请求明显已过法定仲裁时效，因此原告只在2015年10月至2016年12月期间与答辩人存在劳动关系，除此之外均不存在劳动关系。即使按照(2018)粤01民终19406、19407号判决书判决结果，原告与答辩人也仅在2008年4月1日至2013年6月17日、2015年10月8日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年8月23日期间存在劳动关系，而非原告主张的2008年4月至2017年8月。二、答辩人没有违法解除劳动关系，原告主张违法解除劳动关系的赔偿金、未签劳动合同双倍工资差额没有事实和法律依据，且原告只在2015年10月至2016年12月期间与答辩人存在劳动关系，原告的仲裁请求明显已过法定仲裁时效。答辩人没有违法解除劳动关系，原告主张违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告只在2015年10月至2016年12月期间与答辩人存在劳动关系，原告已于2016年12月底后离开答辩人公司，不在答辩人处工作(详见原告曾在穗增劳人仲(2017)1011号案件中提交的《证明》)。原告于2018年7月30日才申请仲裁要求答辩人支付赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资，原告的请求明显已过法定仲裁时效，依法应予以驳回。三、关于支付加班费及未休年假工资报酬差额的请求。原告未能提供证据证明其存在加班的事实，依法应自行承担举证不能的法律后果，依法应驳回其诉讼请求。原告要求支付加班费及未休年假工资报酬差额的请求，已明显超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，依法应予以驳回。运输公司作为国有企业，而且是负责旅客运输的企业，不可能置旅客生命于不顾，让原告超时疲劳驾驶，很明显，原告的主张与事实不符。且根据广州市中院广州市劳动仲裁委的内部会议纪要，对此种情况的加班工资应从严把握，并充分考虑扣除其合理的吃饭休息时间，故应依法驳回其关于加班工资的诉请。综上，原告的仲裁请求已明显超过法定仲裁时效，且原告主张计算各项请求所依据的工资基数明显高于其提交的银行流水所显示月工资数额。原告未尽到初步举证责任，依法应承担举证不利的法律后果。经审理查明：因不服广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的穗增劳人仲案[2017]1011号《仲裁裁决书》,运输公司、陈绍洪先后于2018年1月26日、29日向本院提起诉讼，本院立案为（2018）粤0118民初1160号、1169号案进行审理。在上述两案中，本院查明运输公司主张“张嘉彬”是由各承包车主共同聘请的对各线路生产经营进行监督的人员，其并非运输公司人员，陈绍洪则主张“张嘉彬”是运输公司办公室的员工，负责管理越秀南线，认定陈绍洪于2013年6月17日因身体不适提出辞职后离职，并于2018年7月16日作出（2018）粤0118民初1160号、1169号《民事判决书》，判决：一、确认运输公司与陈绍洪在2008年4月1日至2013年6月17日期间存在劳动关系；二、确认运输公司与陈绍洪在2015年10月8日至2016年12月31日期间存在劳动关系；三、确认运输公司与陈绍洪在2017年1月1日起至2017年8月23日期间不存在劳动关系；四、驳回运输公司的其他诉讼请求；五、驳回陈绍洪的其他诉讼请求。判后，运输公司和陈绍洪均因不服一审判决提起上诉。广东省广州市中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）粤01民终19406、19407号《民事判决书》，认定2017年陈绍洪仍然为运输公司提供劳动，陈绍洪的工资及社会保险由广州红海人力资源集团股份有限公司增城荔城分公司（以下简称红海公司）发放及代缴，并判决：一、维持广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初1160号、1169号民事判决第一、二、四、五项；二、变更广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初1160号、1169号民事判决第三项为：确认运输公司与陈绍洪在2017年1月1日至2017年8月23日期间存在劳动关系。二审判决后，运输公司向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院依法作出（2019）粤民申3505、3506号《民事裁定书》，裁定：驳回运输公司的再审申请。另查明：2018年7月30日，陈绍洪以运输公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，请求：一、解除劳动关系赔偿金120000元；二、带薪年假工资90000元（2008年4月1日至2017年8月23日）；三、未签劳动合同双倍工资差额90000元（2008年4月1日至2017年8月23日）。2019年3月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2018]1241号《仲裁裁决书》，裁决：一、运输公司于裁决生效之日起三日内一次性支付陈绍洪应休未休年休假工资报酬2578.94元；二、驳回陈绍洪的其他仲裁请求。该裁决书于2019年4月3日送达陈绍洪，陈绍洪于2019年4月11日向本院申请诉前联调。运输公司未就该裁决提起诉讼。本案中，陈绍洪提交手机号码为“139××××6288”向其发送的短信主张运输公司违法解除双方的劳动合同，短信内容为“按照法律规定，由于目前你没有与公司签订劳动合同，我司将在7月7日前将你停班。请于2017年7月7日前到红海公司签订劳动合同，逾期不签，将视作你们辞职，双方解除劳动关系。”陈绍洪主张短信是由“张嘉彬”向其发送。为此，本院于2020年3月10日16时43分许拨打上述手机号码，接听电话的人确认其是“张嘉彬”，并确认上述短信是其向陈绍洪发送。陈绍洪认为“张嘉彬”向其发送短信实际系运输公司的意思表示，由此可证明运输公司违法解除双方的劳动关系；而运输公司则认为，“张嘉彬”并非运输公司的员工，其并非代表运输公司发送短信。此外，陈绍洪、运输公司均确认双方从未签过劳动合同，运输公司亦未向陈绍洪发出过书面解除劳动关系的通知；确认陈绍洪月均工资为5609.2元。本院认为：原告陈绍洪与被告运输公司之间于2008年4月1日至2013年6月17日以及2015年10月8日至2017年8月23日期间存在劳动关系的事实，有生效的（2018）粤01民终19406、19407号民事判决书为证，本院予以确认，本案适用劳动法律法规。被告虽对双方解除劳动关系的时间有异议，但并未提交新证据推翻生效判决，本院不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金。由于生效判决已经认定陈绍洪于2013年6月17日因身体不适而辞职，故原告陈绍洪主张2008年4月1日至2013年6月17日期间的违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。而生效判决又认定了双方在2013年6月18日至2015年10月7日期间不存在劳动关系，故原告陈绍洪主张上述期间的违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院亦不予支持。至于被告运输公司是否违法解除与原告陈绍洪在2015年10月8日至2017年8月23日期间的劳动关系，本院认为，被告运输公司虽然否认“张嘉彬”系其公司员工，但在（2018）粤0118民初1160号、1169号案件中自认“张嘉彬”是由各承包车主共同聘请的对各线路生产经营进行监督的人员，而“张嘉彬”发送短信时是原告陈绍洪与被告运输公司劳动关系存续期间，即于原告陈绍洪而言，其工作受“张嘉彬”管理监督，其有足够理由相信“张嘉彬”系代表被告运输公司，故本院对原告陈绍洪主张短信内容实际系被告运输公司的意思表示予以采纳。被告运输公司要求原告陈绍洪与红海公司签订劳动合同，实际是变更了劳动合同的合同主体，属对劳动合同内容的重大变更，被告运输公司应就此变更与原告陈绍洪协商一致。但被告运输公司在未与原告陈绍洪达成一致的情况下即以原告陈绍洪未与红海公司签订劳动合同视为主动辞职为由解除双方的劳动关系，显属违法解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告运输公司应向原告陈绍洪支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因原告陈绍洪在被告运输公司工作满1年10个月（2015年10月8日至2017年8月23日），月平均工资为5609.2元，故被告运输公司应向原告陈绍洪支付违法解除劳动合同赔偿金22436.8元（5609.2元/月×2个月×2倍）。至于被告运输公司辩称该请求已超仲裁时效的问题，根据生效判决可知双方的劳动关系存续至2017年8月23日，原告陈绍洪于2018年7月30日就违法解除劳动合同赔偿金申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故本院对被告运输公司的抗辩不予采纳。关于未休年休假工资。原告陈绍洪于2018年7月30日就该请求申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，原告陈绍洪诉请的2017年度以前（不含2017年度）未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，因原告陈绍洪在被告运输公司工作的年限不足10年，其亦未提交证据证明其在其他用人单位工作年限的证据，故原告陈绍洪在2017年度应享受的年休假为5天。因原告陈绍洪诉请的系2017年8月23日前的未休年休假工资，被告运输公司亦无证据证明原告陈绍洪在2017年度曾休年休假，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”的规定，至2017年8月23日，原告陈绍洪2017年度应休年休假为3天（235天÷365天×5天）。又依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，因双方均确认原告陈绍洪月平均工资为5609.2元，且被告运输公司未举证证明工资中是否含有加班工资，故本院确认以5609.2元/月为基数计算未休年休假工资，即被告运输公司应向原告陈绍洪支付2017年度未休年休假工资1547.37元（5609.2元÷21.75天×3天×200%）。但因被告运输公司未对穗增劳人仲案[2018]1241号《仲裁裁决书》提起诉讼，视为认可仲裁裁决，是其自主处分权利，故本院确认被告运输公司应向原告陈绍洪支付2017年度未休年休假工资2578.94元。关于未签订劳动合同二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告陈绍洪于2018年7月30日就未签订劳动合同二倍工资差额申请仲裁，故2017年7月29日（含当日）之前的二倍工资差额已经超过仲裁时效，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的当日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告陈绍洪于2015年10月8日重新进入被告运输公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，可视为双方自2016年10月8日起订立无固定期限劳动合同，故原告陈绍洪请求支付2017年7月30日至2017年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原告陈绍洪的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持；原告陈绍洪部分诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款,《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款、第十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈绍洪支付违法解除劳动合同赔偿金22436.8元；二、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈绍洪支付2017年度未休年休假工资2578.94元；三、驳回原告陈绍洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市运输有限公司增城分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 李 欣二〇二〇年三月二十六日书记员 莫小惠书记员 周思珍附相关法律条文：1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。4.《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。5.《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。6.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。