山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1842号上诉人（原审被告）：李广营，男，1982年3月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩光福，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田庆生，男，1987年6月20日出生，汉族，住济南市。原审被告：王殿峰，男，1971年11月24日出生，汉族，住济南市。原审被告：马兴山，男，1970年3月30日出生，汉族，住济南市。上诉人李广营因与被上诉人田庆生、原审被告王殿峰、马兴山民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初8093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李广营上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判；诉讼费全部由田庆生承担。事实和理由：一、一审认定的借贷事实错误。王殿峰向田庆生借款3万元，使用期限2个月，月息10%，田庆生向王殿峰支付出借款时，预留了利息6000元，还款保证金1000元，实际向王殿峰交付了23000元。田庆生虽提供了借条，但没有如数向王殿峰支付借款，应当将实际借款额23000元认定为借款本金。二、利息和违约金一并支持属于重复主张权利，不应当支持违约金的诉讼请求。田庆生在借款条上没有注明利息计算方式的情况下按银行利息主张权利，不违法法律规定，但应当以23000元为基数，自借款到期的第二天2016年1月17日开始计算。利息作为不能按时还款的实际损失，法院予以支持后，不应该另行支持违约金。借条上注明的是“每日20%”的违约金，这一约定明显不符合法律规定，一审判决根本没有是一次性违约金还是每日违约金，在支持了利息的前提下，在将这明显过高的违约金一并支持，显属不当，应当纠正。三、李广营不应承担担保责任。1、李广营和马兴山的担保是连带担保，没有约定担保期限，应依照担保法的规定担保的期限为还款到期日后的六个月内，田庆生采取犯罪手段向李广营和马兴山追索借款构成犯罪，2016年2月份期间，田庆生为了减轻罪责，通过张泽河、张水泽、董扬三人找到李广营，在放弃向李广营主张担保责任的前提下，让李广营出具了谅解书。因此，田庆生对李广营不具有诉权。2、2016年1、2月份期间田庆生采取犯罪手段向李广营追债，即便是视为时效中断，那么此后至到田庆生起诉已经近两年的时间，早就超过了诉讼时效。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，驳回田庆生对李广营的诉讼请求。田庆生未作答辩。王殿峰、马兴山未作陈述。田庆生向一审法院起诉请求：1、判令三被告偿还借款本金3万元并支付从约定还款日2016年1月15日到2018年11月23日期间的利息(年化6%)和违约金(本金的20%)，共计41100元；2、判令三被告承担本案诉讼费、执行费和财产保全费。一审法院认定事实：2015年11月15日，被告王殿峰向原告田庆生借款3万元，被告李广营、被告马兴山作为该笔借款担保人，三被告共同向原告田庆生出具借条一份，内容为：“本人王殿峰(借款人)今向田庆生(贷款人)借款人民币现金(大写)叁万元整，(小写￥30000.00元整)。本人保证于2016年1月15日前，一次性全额偿还上述借款，如逾期偿还借款，每日按借款额20%支付违约金，如诉至法律，甲方应承担相应的诉讼费；执行费；律师费等相费用，并对因此给出借人造成的损失承担赔偿责任。马兴山李广营借款人王殿峰2015年11月15日。”当天，原告田庆生以现金方式支付被告王殿峰借款3万元，由三被告出具收到条一份，内容为:”本人王殿峰(借款人)今收到田庆生(贷款人)人民币现金(大写)叁万元整，(小写￥30000.00元整)。收到人马兴山李广营王殿峰2015年11月15日。”被告王殿峰至今未偿还借款。另查明，借款时，原告田庆生与被告马兴山、李广营未约定担保期限及担保方式。借款到期后，田庆生于2016年1月16日向李广营、马兴山讨要涉案借款，在讨要债务过程中涉及对李广营、马兴山非法拘禁的刑事犯罪，在齐河县人民法院审理田庆生非法拘禁罪一案中，田庆生与李广营、马兴山达成和解协议，田庆生亲属带其向李广营和马兴山每人赔偿一万元，李广营和马兴山为田庆生出具刑事谅解书。一审法院认为，田庆生与王殿峰之间的民间借贷关系，合法有效，对双方均具有法律约束力。田庆生依约向王殿峰支付了借款，王殿峰应当依约履行还款义务。根据双方约定，王殿峰应于2016年1月15日前还清涉案借款3万元，但其至今未偿还的行为构成了违约，故田庆生要求王殿峰偿还借款3万元的诉求于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”及第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，田庆生主张的逾期利息5100元(以3万元为基数，自逾期还款日2016年1月15日起至立案之日2018年11月16日止，按照年利率6%计算)及违约金6000元(借款本金3万元的20%)不违反上述法律强制性规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”田庆生与李广营、马兴山之间的担保关系亦系当事人真实意思表示，双方没有就担保方式及担保期间进行约定，视为连带责任保证，保证期间为2016年1月15日至2016年7月14日。田庆生于2016年1月16日向李广营、马兴山催要涉案借款，该时间在保证期间内，李广营与马兴山抗辩主张在田庆生承诺免除两人的保证责任后才为其出具刑事谅解书，所以两人不再承担保证责任，田庆生对两人的抗辩不予认可。田庆生主张赔偿李广营与马兴每人1万元后两人为其出具刑事谅解书，两人亦认可每人收到田庆生赔偿的1万元，李广营与马兴山提交的刑事谅解书及证人证言均不能证实田庆生承诺免除两人保证责任的事实，两人的此项抗辩理由证据不足，一审法院不予采信，故一审法院认定李广营与马兴山应对涉案借款、逾期利息、违约金等承担连带共同清偿责任。李广营与马兴山抗辩主张田庆生交付借款时预先扣除了借期利息，田庆生不予认可。经查明，李广营与马兴山在收到条上签字确认收到3万元现金，并且两人未提交证据推翻该收到条及证实其抗辩理由，两人此项抗辩证据不足，一审法院不予采信。王殿峰于法定期间既未提出答辩意见，亦未提出相反的证据及到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，依法应当承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王殿峰于本判决生效之日起10日内偿还原告田庆生借款3万元；二、被告王殿峰于本判决生效之日起10日内支付原告田庆生逾期利息5100元；三、被告王殿峰于本判决生效之日起10日内支付原告田庆生违约金6000元；四、被告李广营、被告马兴山对上述第一、二、三项判决内容承担连带共同清偿责任；五、被告李广营、被告马兴山在承担连带清偿责任后,有权向被告王殿峰追偿；六、驳回原告田庆生的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李广营在二审中申请证人董**出庭作证，欲证明本案借款3万元，实际仅支付了2.3万元。以上事实由李广营在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。一审中，本案当事人对借条、收到条的真实性无异议，系各方真实意思表示，田庆生与王殿峰之间的民间借贷关系合法有效。李广营对其以担保人身份在借条、收到条上签字予以认可，但其主张田庆生在预留了利息和保证金后实际支付借款2.3万元，一审中田庆生则主张实际交付借款3万元，不存在预先扣除利息的情况，二审中李广营申请证人董**出庭作证欲证明这一事实，但该份证言系单一证据，无其他证据相互印证，故本院对李广营的这一主张不予采信。根据民间借贷相关司法解释规定，田庆生可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，且两者总计未超过民间借贷利率上限，故一审法院对田庆生主张的逾期利息和违约金予以支持并无不当。关于李广营能否免除担保责任的问题，李广营主张在田庆生承诺免除其保证责任后才出具的刑事谅解书，其不应再承担保证责任，田庆生与李广营之间达成刑事谅解的前提是田庆生对李广营进行了民事赔偿，与本案保证责任免除没有必然联系，且田庆生对此不予认可，李广营的此项抗辩理由证据不足，一审法院对此不予采信并无不当。关于李广营的保证债务是否超过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，李广营未在一审期间提出诉讼时效抗辩，二审期间提出这一请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人李广营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费830元，由上诉人李广营负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年三月二十日书记员  李宜濂