山东省邹城市人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0883行初3号原告曲阜市圣盟家装商行，住所地曲阜市佳美家居院内，统一社会信用代码×××ＲＯＹ。经营者孔维良，男，汉族，住曲阜市。委托代理人王明锦,山东创卓律师事务所律师（特别授权）。被告曲阜市市场监督管理局，住所地曲阜市大成路星光天地B座五楼。统一社会信用代码×××02Ｗ。法定代表人孔卫东，局长。出庭负责人张春阳，副局长。委托代理人古泉，工作人员。委托代理人陈明惠，山东鲁都律师事务所律师。原告曲阜市圣盟家装商行（以下简称圣盟商行）不服被告曲阜市市场监督管理局（以下简称市场监管局）作出的市场监管行政处罚决定，于2019年11月26日向本院提起行政诉讼。本院2020年1月7日立案受理后，于1月9日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年2月26日通过互联网法庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人王明锦，被告出庭负责人张春阳、委托代理人古泉、陈明惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市场监管局2019年7月11日作出曲市监行处字﹝2019﹞10号《行政处罚决定书》。认定，圣盟商行广告宣传语中，使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，并以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。违反了《广告法》第四条、第二十八条第二、三项的规定，构成虚假广告违法行为。根据《广告法》第五十五条规定并参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量标准》第二百二十条，责令圣盟商行停止发布该违法广告并处罚款人民币200000元。原告圣盟商行诉称，㈠圣盟商行没有经营行为。圣盟商行是2018年5月9日经批准成立的个体工商户，经营者为孔维良，经营场所位于曲阜市佳美家居院内。自成立以来从未经营，2019年5月18日，曲阜市佳美家居有限公司出具证明：今证明蒙娜丽莎品牌店，在商场租赁使用的商位至今未正式开业。㈡圣盟商行没有发布行为。发布：表示思想、观点、文章和意见等通过报纸、书刊或者公众演讲等文字和演讲的形式公之于众，向外界传输消息的一种过程。圣盟商行没有实际经营，亦未将任何广告或介质向不特定第三人进行宣传。㈢本案不符合《广告法》第二十八条规定的虚假广告的情形，虚假广告除信息不真实外，还必须达到对购买行为有实质性影响才能认定系虚假广告。㈣本案调查程序违法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十九条“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。”在本案的调查过程中，进行现场检查时，未通知孔维良，笔录也未有孔维良签名，现场检查程序明显违法。㈤本案违反行政处罚合理性原则。《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则；设定和实施的行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。圣盟商行没有经营行为和发布行为，处罚个体工商户20万元严重违反了处罚的合理性原则。综上，本案的处罚没有事实和法律上的依据，处罚程序存在严重瑕疵，违反了行政处罚合理性原则，应不予处罚。请求人民法院依法撤销被告2019年7月11日作出的曲市监行处字（2019）10号行政处罚决定书，诉讼费及相关费用由被告承担。原告圣盟商行未提交书面证据或依据。被告市场监管局辩称，㈠认定圣盟商行存在发布虚假广告的违法行为，事实清楚，证据充分。答辩人于2019年3月19日接群众匿名举报，称圣盟商行在曲阜××街道佳美家居广场发布违法广告，需要答辩人调查。答辩人在当日决定对该举报线索立案调查。经调查查明:曲阜市圣盟家装商行，是蒙娜丽莎集团股份有限公司“蒙娜丽莎”品牌陶瓷地砖产品的经销代理。2018年5月在曲阜佳美家居有限公司制作户外广告5处，印刷宣传单2000张，广告宣传用语中，含有蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”、“广东瓷砖业唯一上市公司”和“国家颁发:中国质量奖”等内容。原告圣盟家装商行发布蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”和“广东瓷砖业唯一上市公司”的内容，提供的证明材料不能证明该内容的真实性。蒙娜丽莎集团股份有限公司并非“中国瓷砖唯一主板上市公司”和“广东瓷砖业唯一上市公司”，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，并以蒙娜丽莎瓷砖所获得的“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。答辩人认定原告圣盟家装商行存在发布虚假广告的违法行为事实清楚、证据确凿。原告诉称，圣盟家装商行没有经营行为、没有发布行为、不是虚假广告等理由不能成立。第一，原告圣盟家装商行向答辩人提交了其与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订的《2019年度产品销售框架合同》及授权书，该等文件显示原告代理蒙娜丽莎瓷砖品牌销售的期间为2019年1月1日至2019年12月31日，并在合同中约定了月度分解销售任务，因此原告所述其没有实际经营与事实不符，也不是其发布虚假广告的辩解理由。第二，原告圣盟家装商行的代理人孔德胜在答辩人进行询问时陈述称：原告圣盟家装商行在佳美家居有大型室外广告5出、室内广告3处并印制了2000份宣传单，该等广告内容是原告委托设计的，包含“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”和“国家颁发:中国质量奖”等内容。因此，原告圣盟家装商行系广告主，应当对其发布或委托他人发布广告的行为承担责任。第三，如上所述，原告圣盟家装商行发布的广告内容与实际情况不符，且其中原告在其广告中称蒙娜丽莎瓷砖获得“中国质量奖”等内容存在误导消费者对经营者提供的商品或服务的质量评价，影响消费者作出是否购买的实质性判断的可能，对购买行为有实质性影响。因此，原告所发布广告系虚假广告，原告诉称无事实依据。㈡答辩人作出曲市监行处字（2019）10号行政处罚决定书，程序合法。答辩人于2019年3月19日接到群众举报，并于当日决定对案件立案调查，在调查过程中，答辩人向原告圣盟家装商行发出询问通知书，原告委托其工作人员孔德胜到答辩人接受询问，制作了询问笔录。同时，答辩人办案人员在佳美家居广场拍摄取得蒙娜丽莎瓷砖广告多处，并经原告圣盟家装商行盖章确认；取得原告圣盟家装商行提交的广告宣传单页、中国质量奖提名奖证书及情况说明等材料。后，办案人员形成案件调查终结报告及行政处罚建议书。答辩人依法进行了听证程序，并经集体讨论决定对圣盟家装商行作出行政处罚：责令当事人停止发布该违法广告，并处罚款人民币200000元。以上程序均符合法律规定，保障了行政相对人的合法权益，程序合法。原告诉称答辩人现场检查违法是错误的，答辩人工作人员在案件调查过程中，通过通知原告到答辩人出进行询问、对佳美家居广场相关广告进行调查取证、要求原告提交相关证据材料等方式，取得了本案证据，并完成了案件调查程序，全部调查程序合法，不存在原告所述程序违法行为。㈢答辩人作出曲市监行处字（2019）10号行政处罚决定书，适用法律正确，行政处罚合法适当。原告圣盟家装商行在其广告宣传语中，使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语，蒙娜丽莎集团股份有限公司并非“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，并以蒙娜丽莎瓷砖所获得的“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。原告圣盟家装商行的上述行为，违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”和《广告法》第二十八条第二项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”和第三项“使用虛构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调査结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”的规定，构成虚假广告违法行为。依据《广告法》第五十五条之规定，“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”由于原告圣盟家装商行书面向答辩人表示：没有正式签订广告发布合同且无法提供广告费用及有关该广告的账册。因此，本案中，原告的广告费用无法计算，答辩人对其作出罚款200000元的处罚，合法且适当，不违反行政处罚合理性原则。原告陈诉不符合案件事实和法律规定。综上所述，答辩人作出曲市监行处字（2019）10号行政处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告市场监管局在法定期限内向本院提交了如下证据、依据：第一组：1.案件来源登记表;2.立案审批表。证明：曲阜市市场监督管理局于2019年3月19日接群众匿名举报，称原告圣盟家装商行在曲阜××街道佳美家居广场发布违法广告，需要调查。曲阜市市场监督管理局在当日决定对该举报线索立案调查。第二组：3.询问通知书；4.询问（调查）笔录2019年3月26日；5.询问（调查）笔录2019年3月28日；6.曲阜市圣盟家装商行授权委托书；7.曲阜市圣盟家装商行营业执照复印件；8.孔维良身份证复印件；9.孔德胜身份证复印件；10.蒙娜丽莎瓷砖广告单页；11.发布在佳美家居广场的蒙娜丽莎瓷砖广告照片；12.中国质量奖提名奖证书。证明：经曲阜市市场监督管理局通知，曲阜市圣盟家装商行委托孔德胜为其代理人到曲阜市市场监督管理局处接受询问，认可曲阜市圣盟家装商行在佳美家居广场发布了案涉广告，案涉广告内容由曲阜市圣盟家装商行委托设计制作，并制作宣传单2000份。同时，曲阜市圣盟家装商行向曲阜市市场监督管理局提交了“中国质量奖提名奖证书”。案涉广告内容包含“中国瓷砖唯一主板上市公司”、“广东瓷砖业唯一上市公司”和“国家颁发:中国质量奖”等内容，且蒙娜丽莎集团获中国质量奖提名奖，并非中国质量奖。第三组：13.第三届中国质量奖获奖名单；14.两家瓷砖行业上市公司信息。证明：蒙娜丽莎集团获“中国质量奖提名奖”，且并非瓷砖业唯一上市公司。第四组：15.限期提供材料通知书；16.2019年度产品销售框架合同、授权书等；17.曲阜市圣盟家装商行2019年4月25日出具的书面材料。证明：经曲阜市市场监督管理局通知，曲阜市圣盟家装商行提交了与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订的《2019年度产品销售框架合同》及授权书，该等文件显示原告代理蒙娜丽莎瓷砖品牌销售的期间为2019年1月1日至2019年12月31日，并在合同中约定了月度分解销售任务。同时，圣盟家装商行书面表示：没有正式签订广告发布合同且无法提供广告费用及有关该广告的账册。第五组：18.案件调查终结报告；19.行政处罚建议书；20.行政处罚案件有关事项审批表。证明：经调查，曲阜市市场监督管理局作出拟处罚建议：责令当事人停止发布违法广告并处罚款人民币200000元，并层报机关负责人同意。第六组：21.行政处罚听证告知书；22.指定听证主持人；23.行政处罚听证通知书及送达回证；24.听证公告及公告照片；25.听证笔录及听证现场照片；26.授权委托书、律师事务所公函、律师证复印件；27.代理意见；28.听证报告。证明：曲阜市市场监督管理局依法且依曲阜市圣盟家装商行申请进行了听证程序。第七组：29.行政处罚案件有关事项审批表。证明：本案依法延期办理。第八组：30.集体讨论记录;31.行政处理决定审批表;32.行政处罚决定书;33.送达回证;34.送达照片。证明：经部门负责人集体讨论同意，曲阜市市场监督管理局依法作出曲市监行处字（2019）10号行政处罚决定书，并留置送达给曲阜市圣盟家装商行。经庭审质证，原告对被告市场监管局提交证据的质证意见：对第一组证据的来源和被告的证明内容有异议，证据1案件来源登记表和证据2立案审批表是被告单方面制的，案件的承办人为古泉、翟海燕、陆均、尹峰，内容并不真实。案件的起因是未取得蒙娜丽莎代理权的案外人恶意投诉行为，并非群众匿名举报。同时，行政处罚启动程序违法，《山东省行政程序规定》第六十七条公民、法人和其他组织申请启动行政执法程序应当采取书面形式。因此不存在匿名举报行为。被告提交的第二组证据不能作为行政处罚作出的依据。证据3询问通知书没有案号，原告的名称是曲阜“市”圣盟家装商行写成曲阜圣盟家装商行，要求2019年3月27日9日30分接受询问，同时携带法人身份证复印件。原告是个体工商户不存在法人，另外被告所有的调查（询问）笔录均非2019年3月27日作出的。证据4.2019年3月26日询问（调查）笔录调查人翟德军不是本案的办案人员，陆均的签名是后补的，笔录完结部分落款的时间是2019年3月27日，孔德胜不是原告单位负责人，原告也未授权孔德胜处理广告事宜。证据5、2019年3月28日询问（调查）笔录的抬头调查人没有翟德军，落款时有翟德军，翟德军不是案件的承办人，调查的内容没有示明提交材料的截止时间。证据6授权委托书真实性有异议，孔维良的签名不是真实的，授权的内容是办理举报事宜，与行政处罚中的虚假广告没有关联性，该委托书不能作为认定行政处罚中被告已经履行了调查、告知义务。证据7真实性没有异议，是被告颁发的，原告是个体工商户，组织形式是个人经营，只能证明处罚的相对方是孔维良个人。证据8孔维良的身份证复印件已超过使用期限，2018年8月28日即应该换证。证据9孔德胜的身份证复印件与本案无关联性。证据10广告单页是向被告提交的征求被告意见的样稿，原告没有制作和发布行为。证据11广告照片的证据形式不合法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十九条的规定“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。被告没有现场笔录。证据12证书的真实性没有异议，但证书的内容明确表明是：为了表彰第三届“中国质量奖”获得者，特颁发此证书。质量提名奖属于质量奖的范畴。第三组证据13中国质量奖获奖名单真实性没有异议，发布质量奖的提头已经表明质量奖包括质量提名奖，质量提名奖系质量奖的中的一类。对证据14被告的证明目的有异议，广东四通集团股份有限公司及广东松发陶瓷股份有限公司的公司信息在处罚前未经原告质证，且该两家公司并不生产瓷砖。第四组证据15限期提供材料通知书原告没有收到，不是向原告本人送达。证据16销售框架合同并非真实的销售合同，只是具有签订合同的意向，授权书的签订时间是2019年3月15日能够证明被告立案时，原告并没有取得授权，也未进行任何形式的经营行为和广告行为。证据17、2019年4月25日书面材料是被告工作人员古泉自己打印的材料，原告从未书写或出具过。第五组证据18案件调查终结报告、证据19行政处罚建议书、证据20行政处罚案件有关事项审批表，均是被告单方制作的，没有事实和法律依据，同时行政处罚建议书落款单位成了公平交易局。第六组证据21行政处罚听证告知书的通知人林洪亮，并本案的办案人员。证据22指定听证主持人没有加盖被告单位公章。其他证据真实性没有异议，但限制了原告代理人的阅卷权，没有听取代理人的意见。第七组证据29审批表中廷期办理案件非法定理由，不能成立。第八组证据30、31是被告单方制作的，证据32行处罚决定书没有事实依据、程序违法，违反了行政合理性原则。证据33、34被告单方制作，其中留置地点非原告注册登记地。本院听取了各方当事人的质辩意见，经审查、评议，认为：被告提交的证据系行政行为过程中收集制作的书面材料，符合行政诉讼证据的要求，均予采纳。经审理查明，原告系2018年5月9日注册设立的个体工商户，经营者为孔维良，经营范围为销售家装用品、装饰工程设计施工。2019年3月15日，原告获得“蒙娜丽莎”品牌系列瓷砖产品在曲阜市××2019年度的销售、推广、售后服务等相关授权，并与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订《2019年度产品销售框架合同》，对原告经销代理业务产品结构、月度任务分解、知识产权保护等进行了约定。2019年3月19日，被告市场监管局接匿名举报，称原告圣盟商行在曲阜市××街道佳美家居广场发布违法广告。市场监管局于当日决定立案调查，于2019年3月26日、28日，两次对代表原告到被告处办理举报事宜的孔德胜进行调查询问，3月27日对案涉广告牌进行拍照留存，并由孔德胜在照片上签名、加盖“曲阜市圣盟家装商行”印章。2019年4月19日，被告制作并向原告送达《限期提供材料通知书》，要求原告5日内提交“1.‘蒙娜丽莎’瓷砖是中国瓷砖唯一主板上市公司和广东瓷砖业唯一上市公司；2.含有上述广告内容的广告发布合同和广告费用；3.涉及上述广告内容的费用的有关账册。”期限内，原告提交了与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订的《2019年度产品销售框架合同》《授权书》《中国质量奖提名奖证书》及载明“无法提供广告费用及有关该广告的账册”内容的书面证明等材料。2019年5月8日，被告制作并向原告送达曲市监听告字[2019]10号《行政处罚听证告知书》。2019年5月20日，被告依原告申请组织听证。2019年6月16日，被告经审批将案件办理期限延长30日。2019年7月11日，被告作出曲市监行处字[2019]10号《行政处罚决定书》，认定原告在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。违反了《广告法》第四条、第二十八条第二、三项的规定，构成虚假广告违法行为。根据《广告法》第五十五条规定并参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量标准》第二百二十条，责令原告停止发布该违法广告并处罚款人民币200000元。原告不服，诉至本院。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条、第四十九条、第五十五条之规定，曲阜市市场监督管理局作为县级市场监督管理部门，有权对辖区内违反《广告法》的行为进行调查处理并作出处罚决定。曲阜市圣盟家装商行作为被诉行政处罚的相对人，有权提起本案诉讼。被告2019年7月11日作出被诉处罚决定，原告2019年11月26日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。本案的审查重点：一是被告认定原告发布虚假广告的主要证据是否充分，二是被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序，三是被告作出的被诉处罚决定适用法律是否正确。关于被告认定原告发布虚假广告的主要证据是否充分问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《中华人民共和国广告法》第四十九条规定“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：㈠对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；㈡询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；㈢要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；㈣查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；㈤查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；㈥责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；㈦法律、行政法规规定的其他职权。市场监督管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。”本案中，被告认定原告发布虚假广告的证据主要有：①对孔德胜的询问笔录；②涉嫌广告照片5张；③中国质量奖提名奖证书及第三届中国质量奖获奖名单一份；④“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询结果。从证据种类上看，缺少现场检查（勘验）笔录这一必要证据，案涉广告的地理位置、形制大小、展示时长、辐射范围、可能受众等基础性资料缺失。从证据要件要求上看，案涉广告牌照片仅有原告现场负责人孔德胜的签名及原告字号印章，缺少拍摄人、存储介质、时间地点、执法人员、证明对象等要素，“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询结果也同样缺少查询复制人、来源介质、执法人员、证明对象等要素，而被告直接予以采信作为处罚证据，缺乏基础要素支撑。从证据说服力上看，针对同一份中国质量奖提名奖证书及第三届中国质量奖获奖名单，被告在原告坚持认为从证书字面理解，中国质量奖包括中国质量奖提名奖，且无旁证或阐释的情况下，直接认定以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，缺乏说服力。同时，上述证据也不能明确回答蒙娜丽莎瓷砖是否上市、“广东四通”“广东松发”是否属于瓷砖业的上市公司等问题。综上所述，被告提交的证据未能达到清晰且有说服力的标准，属于主要证据不足。关于被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告作出被诉处罚决定时履行了立案审批、调查询问、收集材料、处罚前告知、组织听证、集体讨论、作出决定等程序，符合一般性行政程序要求，但被告在向原告送达被诉处罚决定书时，直接留置在并非原告住所的“曲阜市居然之家佳美店”中，既缺少原告方相关人员拒绝接收这一“留置送达”前提条件的说明，也缺少见证人的到场说明、亲笔签名或者见证人不予签名的说明，应属于送达程序违法。关于被告作出的被诉处罚决定适用法律是否正确问题。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：㈠商品或者服务不存在的；㈡商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；㈢使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；㈣虚构使用商品或者接受服务的效果的；㈤以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:㈠主动消除或者减轻违法行为危害后果的；㈡受他人胁迫有违法行为的；㈢配合行政机关查处违法行为有立功表现的；㈣其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”等规定，虚假广告行政处罚裁量权的适用，应采取“定性+定量+其他情节”的方式。定性，判断虚假广告类型，进而判断广告违法程度；定量，判断广告的传播形式与广告对消费者的影响力；其他情节，是否有从轻、减轻或不予处罚等情节。综合上述要件，最终依据比例原则、合法性原则与合理性原则，确定适当的罚款数额。本案中，被告关于原告“在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”的属性认定上，一方面并未明确是“虚构”“伪造”还是“无法验证”，是“科研成果”“统计资料”“调查结果”“文摘”还是“引用语”等等。另一方面，没有明确案涉广告是全部虚假、部分虚假还是引人误解，也未对案涉广告产生欺骗、误导消费者的可能性结果以及是否最终造成危害后果、是否属于违法行为轻微等进行评判，直接适用广告法第五十五条处以二十万元罚款。也就是说，被告在对案涉广告的虚假定性上未做到明确具体，处罚额度裁量上未依照过罚适当原则进行分析说明，应属适用法律不当。综上，被告曲阜市市场监督管理局作出被诉行政处罚决定的主要证据不足、适用法律不当、送达程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告曲阜市市场监督管理局2019年7月11日作出的曲市监行处字﹝2019﹞10号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告曲阜市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  刘克斌人民陪审员  聂有为人民陪审员  高 伟二〇二〇年三月二十日书 记 员  陈逸飞