上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1879号上诉人(原审原告)：董珊凤，女，1988年3月6日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：苏艳，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张东方，首席执行官。委托诉讼代理人：李银燕，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏威，上海蓝白律师事务所律师。上诉人董珊凤因与被上诉人上海家化联合股份有限公司(以下简称“家化公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初24516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董珊凤上诉请求：撤销一审判决，改判董珊凤无需返还家化公司竞业限制补偿金人民币(以下币种均为人民币)24,294元、无需支付家化公司竞业限制违约金97,176元。事实和理由：其于竞业限制协议期满后才至案外人东方美谷企业集团上海药妆技术有限公司(以下简称“药妆公司”)工作，而药妆公司与家化公司不构成竞争关系，反而是家化公司的供应商，故其并未违反竞业限制协议的约定。家化公司认为其在与家化公司有竞争关系的企业工作，应举证其连续上班的证据，仅凭三次间断性的视频、截图等并不能证明存在上述事实，且家化公司采取的取证手段违法，相关证据不应被采纳。另外，家化公司利用用人单位的强势和主导地位与其约定的竞业限制违约金与家化公司支付的补偿金相比过于悬殊，显失公平，且与家化公司要求退回竞业限制补偿金的请求属双重赔偿，不应同时适用，故上诉如请。家化公司辩称，董珊凤在竞业限制期间向与家化公司有竞争关系的企业上海晟薇科技有限公司(以下简称“晟薇公司”)提供服务，不能给出合理解释，故应承担违约责任。家化公司的证据来源合法，相关证据应当被采纳。董珊凤违约被发现于2019年五六月间，其称至药妆公司的时间发生在2019年7月之后，且此时双方订立的竞业限制协议已期满终止履行，故与本案违约是否构成定性无关。至于竞业限制违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，董珊凤应当根据合同约定承担违约责任。董珊凤向一审法院起诉请求：1、不同意返还家化公司竞业限制补偿金24,294元；2、不同意支付家化公司竞业限制违约金97,176元。一审法院认定事实：2014年7月9日董珊凤入职家化公司,双方签订三年期劳动合同，约定董珊凤担任配方开发工程师。2017年6月双方续签劳动合同，约定将董珊凤固定工资调整为8,098元，董珊凤的岗位不变。2018年12月10日董珊凤提出辞职,2019年1月4日董珊凤正式离职。2014年7月9日,双方签订保密协议,约定了技术研发、生产方面等保密范围。2015年5月29日，双方签订竞业限制协议约定：董珊凤承诺在其受聘或服务于家化公司工作期间以及自其无论因何种原因从家化公司离职之日起12个月内,董珊凤不得为家化公司及家化公司关联公司的任何竞争者工作，不得直接或间接地向该竞争者提供服务,不得以任何方式从事与家化公司及家化公司关联公司的业务直接竞争的任何业务或经营活动；自董珊凤离职之日起至竞业限制期限届满之日,家化公司应按月向董珊凤支付相当于董珊凤在家化公司离职当月固定工资标准的50%作为竞业限制补偿金……董珊凤违反上述条款，应退回家化公司向董珊凤支付的竞业限制补偿金总额,并向家化公司支付一次性违约金,金额为董珊凤在家化公司离职当月固定工资标准的12倍。2015年8月19日,家化公司下发了《技术保密管理办法》和发布通知。2018年12月21日，双方签订竞业限制补充协议，约定竞业限制期限调整为6个月(2019年1月5日至2019年7月4日)。家化公司已按每月4,049元(税前)标准支付董珊凤6个月竞业限制补偿金24,294元。2019年2月至6月，董珊凤每月向家化公司递交书面声明，明确告知家化公司其处于待业状态。工商档案显示，晟薇公司的经营范围中有化妆品原料及产品生产，莱博药妆技术(上海)股份有限公司(以下简称“莱博公司”)的经营范围中有化妆品的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询，销售化妆品，家化公司的经营范围中有开发和生产化妆品、化妆用品及饰品、销售公司自产产品。三家公司的经营范围中均有化妆品,属于同行业。2019年7月8日，家化公司向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求董珊凤：1、返还已支付的竞业限制补偿金24,294元；2、支付竞业限制违约金97,167元。8月23日，该会作出裁决：一、董珊凤返还家化公司竞业限制补偿金24,294元;二、董珊凤支付家化公司竞业限制违约金97,176元。董珊凤不服，向一审法院提起诉讼。一审法院又查明，仲裁期间，董珊凤确认家化公司提供的家化公司、家化公司关联公司上海家化生物科技有限公司、晟薇公司、莱博公司工商档案信息以及2019年5月8日、6月13日两段视频和截图的真实性，确认晟薇公司、莱博公司与家化公司存在竞争关系,但又称董珊凤四次前往晟薇公司系参加面试。对于7月3日的视频，董珊凤认为从中无法看出是董珊凤本人，也无法看出董珊凤有独立的办公桌。同时认为，家化公司提供的视频系通过跟踪偷拍获得，对取得视频的合法性不予认可。仲裁庭还要求董珊凤本人核实并说明情况、提交面试通知并明确四次面试时间，董珊凤均未说明情况,也未明确四次面试时间，但提交书面情况说明其不出庭系因家化公司偷拍以及自身原因等使其目前状态非常差，并表示其多次前往晟藏公司面试，发现有熟人在此工作，故也几次前往与其私人交流。一审审理中，董珊凤提供2019年7月8日与药妆公司签订的劳动合同，期限为2019年7月5日至2022年7月4日，董珊凤从事部门经理岗位。一审法院认为，本案争议焦点之一，董珊凤有无违反竞业限制协议。家化公司提供视频、截图、工商档案信息等证明董珊凤在竞业限制期间至家化公司竞争单位晟薇公司工作，违反竞业限制约定，根据董珊凤在仲裁期间的自认，董珊凤已确认该些证据的真实性，也承认晟薇公司、莱博公司与家化公司之间存在竞争关系，故采信家化公司的主张。为反驳家化公司的主张，在仲裁期间董珊凤对其为何出现在晟薇公司，还做出了多次前往晟薇公司系因面试和私人交流等解释，暂且不论解释是否合理，董珊凤至今也未提供相应的证据予以证明，理应承担不利的法律后果。本案争议焦点之二，双方约定违反竞业限制协议的违约金是否合理。一审法院认为，竞业限制违约金过高的举证责任在于主张一方即劳动者。董珊凤作为违约方，以签订竞业限制协议时双方地位不平等，导致竞业限制补偿金与违约金在金额上相差悬殊，显失公平为由，认为违约金过高，其应承担违约金过高的举证责任，但其未能举证，应承担举证不能的不利后果。双方通过签订竞业限制协议规范彼此之间的权利义务关系，违约金的设立更使董珊凤可以预知不履行协议的后果，为避免违约责任董珊凤应认真履行协议。综上所述，董珊凤违反竞业限制协议的行为有违诚信，董珊凤应对其违约行为承担违约责任。故董珊凤的诉请无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自本判决生效之日起三日内，董珊凤返还上海家化联合股份有限公司竞业限制补偿金24,294元;二、自本判决生效之日起三日内，董珊凤支付上海家化联合股份有限公司违反竞业限制违约金97,176元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董珊凤上诉认为其在离职后至与家化公司无竞争关系的药妆公司工作而未违约，家化公司的取证手段非法且不能证明其在晟薇公司连续工作。对此，本院认为，家化公司在晟薇公司门口拍摄董珊凤进入该公司等的取证手段并未损害董珊凤的合法权益，故一审法院采纳该证据的效力无误，本院予以认同。董珊凤亦承认晟薇公司与家化公司具有竞争关系，但不能对其数次在上班时间进入该公司做出合理解释，此时关于是否构成违约的举证责任在于董珊凤，而其仅提出家化公司间断拍摄不足以证明其连续在晟薇公司工作的抗辩，未举证证明其数次进入晟薇公司并在该公司办公场所穿着工作服系非为该公司工作的证据，故本院对董珊凤提出的抗辩理由不予采信，认定董珊凤违反了竞业限制的约定，一审法院据此判决董珊凤依照竞业限制协议约定返还家化公司支付的24,294元补偿金是正确的。至于董珊凤提交的其与药妆公司订立的劳动合同，因发生在双方争议的违约事实是否成立之后，故与判断本案争议无关，一审法院未予采纳亦是正确的。另外，关于董珊凤提出因竞业限制违约金条款显失公平且与返还补偿金请求重复，故不应适用的上诉意见，因竞业限制协议系双方当事人自愿订立，内容并不违法，故对双方当事人具有拘束力。系争竞业限制协议初次订立于董珊凤入职家化公司一年后，之后又再次签订，故董珊凤认为协议系在家化公司利用强势地位情况下签订缺乏事实依据，其亦未举证该协议显失公平的证据，故本院对其提出的该抗辩意见不予采信。另外，因违约返还已取得的补偿与承担违约责任是两个不同的责任承担形式，本案双方当事人对此有明确的约定，现家化公司主张的违约金数额亦在合理范围之内，故董珊凤要求不能并用的理由不能成立，本院亦不予采信。综上，董珊凤提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人董珊凤负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年三月三十一日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。