安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1702民初4436号 原告：饶余君，男，汉族，1980年11月19日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。 被告：吴广，男，汉族，1989年7月1日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴来宝，男，1966年7月25日生，汉族，住安徽省池州市贵池区，系吴广父亲。 原告饶余君与被告吴广建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年8月16日立案后，依法适用普通程序与本院（2019）皖1702民初7492号并案公开开庭进行了审理。原告饶余君及其委托诉讼代理人何振国、被告吴广委托诉讼代理人唐义旺、吴来宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 饶余君向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款1617620元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年至2014年期间，被告将承建的池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房、郭港安置房、贵池区乌沙安置房合计73栋房屋保温工程和平天湖幼儿园操场工程转包给原告具体施工，其中8栋房屋保温工程和平天湖幼儿园操场工程为双包（包工包料〕，其他为单包（包工不包料后，原告带领工人将上述保温工程及操场附属工程施工完毕并交付。因双方之间未签订书面的施工协议，双方对施工价格等产生争议。2018年6月，双方对部分房屋保温工程量进行核对并确认。2018年10月，被告以双方确认的部分房屋保温工程量作为证据，要求原告返还从其处多领取的工程款。庭审中被告不认可工程量统计表未载明的池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，贵池区乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼等保温系统工程和平天湖幼儿园操场工程，由原告单包施工。2019年1月26日，法院作出（2018）皖1702民初1923号民事判决，判决由原告返还多领取的664031.95元工程款，认定对池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼、样板房5＃、7＃、Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼、贵池区乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃等保温系统工程以及操场附属工程，如有证据证明确系双方转包项目，可另行决算，向被告主张权利。原告认为遗漏的工程应当一并结算，向池州市中级人民法院提起上诉。2019年8月9日，池州市中级人民法院作出皖17民终352号民事判决，判决认为：原告二审提交的证据旨在证明池州市贵池区部经济服务区50万平方米安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，贵池区乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼等保温系统工程以及操场附属工程均由其施工，因一审判决给予了原告应有的诉权，对该部分未予处理，故二审不能直接予以处理。如若双方协商未果，当事人可凭据另行诉讼。据此，二审驳回原告的上诉，维持一审判决。综上，原告状至法院，请求支持诉请。案件审理过程，原告撤回要求被告支付幼儿园操场附属工程工程款737516.3元的诉讼请求。 吴广辩称，原告诉称从被告处以单包或双包形式承接工程是事实，原告以双包方式承接的是8栋房屋，对单包方式承接的工程于被告在贵池区法院（2018）皖1702民初1928号案件已作处理，对于原告承接工程的工程款，被告已经支付款项，并超付。原告诉称承接的幼儿园及五十万安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房的5＃、7＃楼，B标的12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，这些工程并非原告施工，实际上是案外人从被告处直接承接，与原告无关。另原告诉称的乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程的工程款在（2018）皖1702民初1923号判决中已经按照原告实际施工的10栋楼保温工程的工程量及工程价款结算给原告并作了扣减。原告诉称的事实与客观事实不符，其诉请应予驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程项目分包关系认定及该部分工程款是否已经支付的问题。被告对原告主张单包关系的乌沙安置房10栋楼的保温工程不持异议，质证认为，原告主张漏列的乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程款已在本院（2018）皖1702民初1923号判决书确定的涉“贵池区东部经济服务区50万平方米安置房40栋及贵池区乌沙安置房4栋”的应付工程款1937226元中一并支付。本院已生效的（2018）皖1702民初1923号判决书已认定《饶余君保温工程是统计表》为“贵池区东部经济服务区50万平方米安置房40栋及贵池区乌沙安置房4栋”保温工程价款的决算书，且该统计表由被告作为证据在前案中提交。被告抗辩乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程款已全额支付，其未提交证据证明，该抗辩理由不成立。对原告主张漏列的乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温由其施工、该部分工程款未支付的事实予以认定。 二、关于安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃，样板房5＃、7＃楼保温工程项目分包关系认定的问题。证人姜金德作为贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ａ标总承包单位池州三建公司的该标段技术负责人在（2018）皖1702民初1923号案二审中出具证明并出庭作证，证明贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃及样板房5＃、7＃楼保温工程由饶余君带人负责现场施工；证人桂某出具证明并出庭作证，其为饶余君做5＃、7＃样板房保温工程，饶余君向其支付工资；证人徐某出庭证明其本人做了三栋样板房的保温工程，同时知晓桂某同在做样板房的保温工程，并陈述饶余君在样板房工地。徐某由被告吴广申请出庭作证，作出有利于饶余君的证言，且与桂某的证言相互印证，对三证人的证言予以采信。综合本院生效的（2018）皖1702民初1923号判决书认定原、被告之间系工程分包关系，认定安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃及样板房5＃、7＃楼保温工程项目为饶余君分包工程。 三、关于安置房Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼保温工程项目分包关系认定的问题。饶余君提交的池州市东城投资发展有限公司监理会议纪要载有饶余君作为Ｂ标8＃-12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼保温工程的施工单位代表多次参加池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ｂ标工程的各项会议；证人徐某出庭证实其为饶余君作过Ｂ标25＃楼外墙保温工程，且饶余君就Ｂ26＃、Ｂ28＃楼保温工程向其支付过工资，徐某作出有利于饶余君的证言且与前述签到表相与印证，对该证人证言予以采信。综合本院生效的（2018）皖1702民初1923号判决书认定原、被告之间系工程分包关系，认定安置房Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼保温工程为饶余君分包工程。 四、关于安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房的5＃、7＃楼，B标的12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程款数额认定的问题。依据原告提交的《池州市东部经济服务区50万M2安置房A组团（1-3＃、10-35＃楼）保温工程竣工结算审核书》，《池州市东部经济服务区50万平方米安置房B区2＃-12＃、25-39＃楼保温工程结算审核对比表》、《50万平方米样板房5＃、7＃楼保温项目结算书》、乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼直接费计算表，确认安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼层面保温工程量为5771.54M2、墙面保温工程量为13901.91M2；样板房墙面保温工程量为5220.76M2；安置房B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼层面保温工程量为3478.06M2、墙面保温工程量为9352.08M2；乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼层面保温工程量为4673.99M2、墙面保温工程量为11293.06M2。本院生效的（2018）皖1702民初1923号判决书认定《饶余君保温工程量统计表》为贵池区东部经济服务区50万平方米安置房40栋、贵池区乌沙安置房4栋楼的保温工程的决算依据，比照同期同类“包工不包料”价格，确认A标层面保温工程单价为9元/M2、墙面保温单价为15元/M2；样板房墙面保温单价为15元/M2；B标层面保温工程单价为8元/M2、墙面保温单价为16元/M2；乌沙安置房层面保温工程单价为5元/M2、墙面保温单价为15元/M2。对饶余君诉求安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼的抹灰工程量不予认定，对其提出的人工费用鉴定申请不予准予。综上，认定安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程款共计为709007元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年至2012年期间，被告吴广以池州市广润防水保温工程有限公司的名义，承建贵池区迎宾花园楼房8楼、贵池区东部经济服务区53栋、贵池区乌沙安置房10栋、池州市江南产业集中区郭港公租房四期楼房2栋的保温系统施工工程，并将上述工程转包给原告饶余君实际施工。其中迎宾花园8栋楼为“包工包料”，其余房屋的保温工程为“包工不包料”。双方未签订书面的转包、分包合同。原告饶余君完成施工后，保温工程项目交付使用。2018年6月23日，吴广与饶余君就贵池区迎宾花园楼房8栋、贵池区东部经济服务区50万平方米安置房40栋、贵池区乌沙安置房4栋的保温工程进行了决算，并形成《迎宾花园饶余君保温工程决算表》、《饶余君保温工程量统计表》，池州市江南产业集中区郭港公租房四期楼房2保温工程比照同期同类“包工不包料”价格进行了决算，总工程款为3417428.05元。2018年6月25日，吴广与饶余君就转包工程的资金支付情况进行结算，饶余君从吴广及上游发包人处领取工程款计4786540元，并形成《吴广与饶余君资金往来统计清单》。2018年10月26日，吴广向本院起诉，案号为（2018）皖1702民初1923号，以工程款多付为由，要求饶余君返还工程款1530032元。前案认定吴广应当支付给饶余君工程款及垫付的材料款共计4397228.05元，认定吴广已支付工程款5061260元，吴广多支付664031.95元，判决由饶余君返还。饶余君在前案中抗辩《饶余君保温工程量统计表》中漏列了安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程，前案经本院审理认为上述工程如有证据证明系双方的转包项目，且工程款未计入该案认定的工程款之列，可另行决算，向吴广主张权利。前案判决后，吴广、饶余君均向池州市中级人民法院上诉，二审中，饶余君提交保温系统施工合同、补充协议、监理会议纪要、姜金德证言及证明、张石松证明、工程结算审核汇总表旨在证明贵池区东部经济服务区50万平方米安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程均由其施工。二审法院认为一审判决给予了上诉人饶余君应有的诉权，对该部分未予处理，二审不能直接予以处理；如若双方协调未果，可凭据另行诉讼。遂判决“驳回上诉，维持原判”。2019年8月16日，饶余君向本院起诉，要求吴广支付《饶余君保温工程量统计表》中漏列的安置房A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程工程款880103.7元。 本院认为，饶余君主张漏列的安置房12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程系吴广转包的“包工不包料”工程项目，有其提交的保温系统施工合同、内部发包协议、监理会议纪要、姜金德证言及证明、桂某证言及证明、徐某证言以及本院生效的（2018）皖1702民初1923号判决书认定原、被告之间系工程分包关系足以证明，本院予以认定。吴广抗辩乌沙安置房10栋楼的保温工程款已全额结算并在前案中作了扣减，其未提交证据证明，本院对此抗辩意见不予采纳。吴广以池州市广润防水保温工程有限公司的名义，承建上述楼房的保温系统施工工程，又将工程项目劳务分包给饶余君施工，违反法律规定，属违法分包，原、被告之间的建设工程施工合同无效。由于饶余君作为实际施工人已经完成施工，工程项目交付使用，双方形成事实上的权利和义务关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程价款。因双方未形成书面形式的分包合同，应付工程价款以事后的决算计价。参照《饶余君保温工程量统计表》，饶余君主张漏列的安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程价款为709007元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对原告撤回要求被告支付幼儿园操场附属工程工程款的诉求，本院依法予以准予。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告吴广于本判决生效之日起十日内支付原告饶余君工程款709007元； 二、驳回原告饶余君其它的诉讼请求。 案件受理费19359元，由被告吴广负担15000元、饶余君负担4359元。被告吴广于本判决生效之日将15000元交至本院诉讼费专户（开户行：农行贵池支行；户名：池州市贵池区财政局；账号12×××93；并备注案号及诉讼费用负担者姓名或者名称）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费15000元（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；账号：12×××66），如在上诉期满起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈桂芳 人民陪审员  李凤萍 人民陪审员  唐腊花 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  汪 俊