贵州省六盘水市钟山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0201刑初294号公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。被告人嵇涛。因本案于2018年7月26日被贵州省六盘水市钟山区监察委留置审查，2018年12月19日被刑事拘留，2018年12月25日被执行逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。委托辩护人邰少华、李玥，均系贵州佳合律师事务所律师。贵州省六盘水市钟山区人民检察院以钟检刑检刑诉[2019]633号起诉书指控被告人嵇涛犯合同诈骗、行贿罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月30日、2020年3月11日两次公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市钟山区人民检察院指派检察员姜黎出庭支持公诉，被告人嵇涛及其委托辩护人邰少华、李玥到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：(一)合同诈骗事实1、2016年年底，被告人嵇涛向时任六盘水市钟山区物业管理有限公司（以下简称“物业公司”）经理赵某提出，在贵州省六盘水市水城县开展紫娟茶种植示范园扶贫建设项目，并向青林乡政府和物业公司提交了可行性报告。2017年7月，钟山区北部战区下发了“216”钟山战区指挥部办公室关于青林苗族彝族乡人民政府引进企业投资紫鹃茶示范园建设项目的批复，同意引进贵州XX公司紫鹃茶示范园建设项目。2017年11月，嵇涛从赵某处获知“物业公司”欲与由嵇涛担任法人的独资公司即贵州XX生态农业有限公司六盘水分公司（以下简称“XX分公司”）合作紫娟茶种植示范园建设项目后，嵇涛找到云南人胡某购买紫娟茶苗，要求胡某寻找每株一元以下的紫鹃茶苗。当月，嵇涛与赵某商定，由“XX分公司”与“物业公司”成立专门公司管理和经营紫娟茶种植示范园建设项目，同月22日，双方签订了《“216”开放式扶贫实验区青林乡三变＋石漠化＋经果林＋牧草种植基地项目合作框架协议》，约定合作项目采用股份制运营方式，“XX分公司”投资786.00万元，占股51%，“物业公司”投资755.00万元，占股49%，因物管公司缺乏紫娟茶栽种技术，紫娟茶的栽种由“XX分公司”统一组织实施，主要由“XX分公司”经营和管理，茶苗及肥料由“XX分公司”采购，所花经费由甲、乙双方负责人签字认可后才能支出。协议签订后，“物业公司”与“博一分公司”在钟山区银行开设了银行账户作为共管账户，并按持股比例注入资金，至2017年12月22日，共管账户共注入资金1541.00万元。后嵇涛以每株一元的价格从胡某处分三次购买紫鹃茶苗木709550万株，发放到青林乡进行栽种。2017年12月，嵇涛隐瞒紫娟茶采购真实价格，根据茶苗高度不同将价格提高到2.60元／株至45.00元／株不等，以申请支付采购紫娟茶苗苗款、支付农民工工资为由，多次从共管账户中获得拨款计人民币1535.00万元。2018年3月，为完善该项目的相关手续，嵇涛安排“XX分公司”员工捏造了询价和招投标的相关手续，并将时间提前到了2017年11月17日。根据钟山区生态文明局于2018年7月24日调查报告证实：紫娟茶种植示范园扶贫建设项目结论为造林失败。综上，嵇涛隐瞒紫娟茶采购真实价格，骗取“物业公司”扶贫款计人民币749.00万元。2、2017年10月16日，“物业公司”的子公司“XXX”生态农业产业投资有限公司（以下简称“XXX”公司）同“XX分公司”签订合同购买努比亚黑山羊，合同约定“XXX”公司向“XX分公司”购买公羊70只，每只价格12000.00元；母羊500只，其中种母羊每只2290.00元，怀孕母羊按照实际供应数量及双方商定的价格计算。后嵇涛与赵某商定，以每只4200.00元的价格接收怀孕母羊。同月，嵇涛安排公司员工从云南石林等地两次购进母羊共计872只，在所购母羊无配种记录，同时也未识别所购母羊是否确已怀孕的情况下，安排公司员工以种母羊46只、怀孕母羊826只的数量报给“XXX”公司，因超出了双方事前约定一次只收500只的接收数量，“XXX”公司总经理李某经向赵某汇报后，按赵某的意见予以全部接收。2017年10月至2018年2月，“XXX”公司分三次将购羊款计人民币460.8524万元支付给“XX分公司”。截止2018年6月，该批购进的怀孕母羊中仅有81只生产出小羊或流产。嵇涛以未怀孕母羊冒充怀孕母羊骗取“XXX”公司购羊款计人民币142.295万元。综上，被告人嵇涛在其实施的两起合同行为中，共骗取合同相对方即“物业公司”及其子公司“XXX”公司的扶贫款计人民币891.295万元，并将所骗款项全部用于个人公司的营运及个人消费。（二）行贿事实1、2017年，贵州“XX分公司”法人嵇涛在承接钟山战区镇的构树、牧草、红香椿、紫娟茶等项目时,在未进行招投标的情况下获得以上项目,为感谢“物业公司”负责人赵某在项目承接方面给自己提供的帮助，2018年1月，嵇涛在六盘水市钟山区“XXXX”洗浴中心楼下，通过赵某的驾驶员陈良送给赵某一块价值人民币31.00万元的百达翡丽手表。2、2017年10月，嵇涛在向“XXX”公司供应努比亚黑山羊的项目中，将种母羊冒充怀孕母羊提供给“XXX”公司，多骗取购羊款，“XXX”公司负责人李某在未进行审核验收的情况下全部予以接收后拨款支付。2018年4月，嵇涛为感谢李某在努比亚黑山羊的项目验收过程中提供的帮助，在六盘水市钟山区物业公司二楼处，送给李某人民币5.00万元。上述事实，被告人嵇涛在开庭审理过程中均无异议,且有到案经过,相关会议纪要,还款凭证,营业执照,采购合同书,采购项目（1-5）中标结果通知书,努比亚黑山羊采购清单、“XX公司”请求拨付购羊款经费的报告,记账凭证,“XXX”生态养殖基地羊圈清点表,繁殖记录,配种记录,劳动合同及工资表,“扶贫贷”资金来源情况说明,紫娟茶项目拨款报告,种植土地丈量面积,青林乡紫娟茶种植示范园建设项目建议书,“XXX”开放式扶贫实验区青林乡三变＋石漠化＋经果林＋牧草种植基地项目合作框架协议,紫娟茶采购框架协议,青林乡紫娟茶种植现状调查报告,嵇涛个人账户明细,证人赵某、李某、胡某等人证言,电子数据，拘留证、逮捕证，户籍信息，被告人嵇涛的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，贵州“XX分公司”与“XX公司”拟合伙成立的紫娟茶种植示范园建设项目的经济实体，系在发起、设立过程中，还未进行工商登记注册及领取营业执照，依法不成立新设的公司和企业，其双方发生的业务关系只是一种合同关系，合同双方主体行为并不存在拟成立的经济实体的职务行为。被告人嵇涛属于发起方的贵州“XX分公司”的法定代表人，其以非法占有为目的，在与“物业公司”签订履行合同的过程中，同时以买、卖双方主体的身份，捏造购销合同，通过关联交易及自我交易的方式，抽逃其出资后，另骗取另一发起方即“物业公司”的扶贫出资款即人民币749.00万元，数额特别巨大，并将款通过其控股公司的账户转入其个人名下归个人使用，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，其应对此承担相应责任；被告人嵇涛另作为供货方法人，在其提供的供货清单中，明确了怀孕母羊的数量，又未提供怀孕的检测依据，最终以其提供数据进行结算收款，共多骗取了“XXX”公司怀孕母羊与母羊之间的剪刀差价，金额计人民币142.295万元(系扶贫贷款),数额特别巨大，并非法占为己有，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，其应对此承担相应责任。被告人嵇涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，两次骗取国有公司扶贫款项计人民币891.295万元,数额特别巨大,其行为已触犯刑法,构成合同诈骗罪。被告人嵇涛为谋取不正当利益，两次向国家工作人员即国有公司负责人行贿财物,价值计人民币36.00万元，其行为触犯刑法,构成行贿罪。公诉机关起诉指控事实清楚，证据确实充分，其指控罪名成立。辩护人提出，被告人嵇涛实施的只是合同欺诈行为，不应以合同诈骗罪论处的观点不当，不予采纳，因其正当的民事行为部分并没有以犯罪行为论处，其实施的非法行为中，触犯刑法构成犯罪的，应以犯罪论处，其非法所得应予追缴或责令退赔。首先，被告人嵇涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，充当买、卖双方主体身份，捏造购、销合同，通过关联交易及自我交易的方式，除抽逃其出资外另骗取合同相对方人民币749.00万元，数额已达到特别巨大程度，其整体行为均属非法行为；另虚列怀孕母羊数量进行结算，多骗取对方怀孕母羊与种母羊之间的剪刀差价，金额计人民币142.295万元,数额也达到特别巨大程度，其所涉剪刀差价部分行为属非法行为，均应以犯罪行为予以论处；其次，被告人嵇涛的行为不具有正当的经营性质，其不按合同约定履行权利义务，其以购、销双方主体身份以次充好、低买高卖，骗取差价，以供货方主体身份以无充有，骗取差价，两次共骗取合同相对方的财物，数额均分别达到特别巨大程度，均应以合同诈骗罪追究其刑事责任；第三，在刑罚的具体运用中，其违法所得应予以追缴或责令退赔，故辩护人提出的无罪辩护理由不能成立。被告人嵇涛合同诈骗金额计人民币891.295万元,数额特别巨大,依法应在有期徒刑十年以上处刑及并处罚金;被告人嵇涛行贿金额计人民币36.00万元,并使国家利益遭受特别重大损失（500.00万元以上）,依法应在有期徒刑十年以上处刑及并处罚金,但考虑到所造成损失部分已经以合同诈骗罪追究其刑事责任,根据罪、责、刑相适应原则，此处只宜以行贿罪的基本犯对其进行追责,即处五年以下有期徒刑及并处罚金。被告人嵇涛两次实施合同诈骗行为，均分别构成合同诈骗罪，据刑法规定，同种数罪，应以一罪确定罪名，次数、金额只作增减刑罚量的量刑情节予以考虑；被告人嵇涛另还实施行贿行为，构成行贿犯罪。被告人嵇涛一人犯二罪，应实行数罪并罚。被告人嵇涛所骗款项均系国有公司中国家扶贫政策下的农民扶贫贷款，可酌情从重处罚。被告人嵇涛对指控事实中涉及的其虚构合同、充当买方及卖方主体、低买高卖，骗取对方现金及通过提供不实的怀孕母羊数量，骗取对方差价的事实，均作了供认，总体对指控事实不持异议，其行为均应视为坦白、认罪，依法可从轻处罚；被告人嵇涛亲属已代其退回赃款计人民币200.00万元,可酌情从轻处罚。所退赃款计人民币200.00万元应依法返还被骗单位;未追回赃款继续追缴后，依法返还被骗单位。公诉机关建议以合同诈骗罪对被告人嵇涛在有期徒刑十二年至十五年之间处刑及并处罚金的意见成立;建议以行贿罪对被告人嵇涛在有期徒刑五年以下处刑及并处罚金的意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条；最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第七条第一款，第十九条第二款的规定，判决如下：一、被告人嵇涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币五十五万元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2034年1月25日止。）二、退交赃款即人民币二百万元，依法返还原被骗单位即钟山区物业管理有限公司；三、未追回赃款即人民币691.295万元继续追缴后，依法返还原被骗单位即钟山区物业管理有限公司及其子公司（“XXX”公司—142.295万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢 鸿人民陪审员  刘仕萍人民陪审员  卯 欣二〇二〇年三月十一日法官助理黄单书记员王玉林