广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终84号 原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人(原审被告人)何升发，男，1996年11月27日出生,壮族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区武宣县，住武宣县。因犯贩卖毒品罪，于2017年9月6日被判处有期徒刑一年一个月，2018年3月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 上诉人(原审被告人)张兰达，男，1993年6月18日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区武宣县，住武宣县。因犯贩卖毒品罪，于2018年2月7日被判处有期徒刑六个月，2018年4月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 原审被告人张裕华，男，1995年3月22日出生，壮族，初中肄业，农民，籍贯广西壮族自治区武宣县，住武宣县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2020年3月13日被取保候审。现在家。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人张兰达、何升发、张裕华犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月13日作出（2019）桂1323刑初440号刑事判决，原审被告人何升发、张兰达不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、被告人张兰达伙同被告人张裕华、何升发共同贩卖毒品的事实 被告人张兰达、张裕华是同村人，二人系好朋友关系。 2019年7月10日晚，被告人张兰达欲跟在柳州市的莫某购买毒品氯胺酮20克及毒品二亚甲基双氧安非他明40包，双方谈好毒品价格共计16800元。当晚21时许，张兰达联系了在柳州务工的被告人张裕华，让张裕华去跟莫某交易，并将毒资及路费共计17100元转给张裕华。张裕华明知张兰达购买毒品用于贩卖，其收到款项后，仍邀约何某驾车一起到柳州市柳南区跟莫某进行毒品交易。当晚，张裕华与莫某见面后，莫某把事先准备好的毒品氯胺酮20克及毒品二亚甲基双氧安非他明40包交给张裕华，后张裕华和何某按照莫某的要求分别通过支付宝、微信转账给莫某共计14800元。 2019年7月11日晚，被告人张裕华将购买所得的毒品氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明送回武宣县交给被告人张兰达。当晚23时许，被告人张兰达拿到毒品后，就将二小包毒品氯胺酮交给被告人何升发保管，并交代何升发说有人要购买毒品时，让何升发帮忙送货。为了得到免费的毒品吸食，何升发同意。后何升发帮助张兰达贩卖毒品2次，具体事实如下： （一）2019年7月12日晚上21时许，张某联系张兰达购买300元毒品氯胺酮，后张兰达交代何升发拿一包毒品氯胺酮到武宣县通挽镇分岭村路口卖给张某。之后，何升发在分岭村路口将一包毒品氯胺酮交给张某，张某拿到毒品后，通过微信转毒资300元给何升发。2019年7月13日12时许，公安民警在武宣县通挽镇分岭村民委分岭村209国道路口将张某抓获。 （二）2019年7月13日凌晨0时许，邱某联系张兰达购买500元毒品氯胺酮，后张兰达让何升发拿毒品到武宣县通挽镇大昌村路口跟邱某交易。当晚，何升发在武宣县将二小包毒品氯胺酮交给邱某，邱某拿到毒品后，通过微信转账给何升发500元，并将购买到的二小包毒品混装成一小包。之后，何升发将该500元毒资交给了张兰达。当晚0时30分许，邱某在通挽镇通挽街被公安民警抓获，民警当场从邱某身上缴获一包毒品氯胺酮可疑物，净重0.26克。经鉴定，从邱某身上提取到的氯胺酮可疑物中未检出氯胺酮成分。 二、被告人何升发单独贩卖毒品的事实 2019年7月11日晚上20时许，吸毒人员张某通过微信联系被告人何升发购买200元毒品氯胺酮，后何升发将一包毒品氯胺酮拿到武宣县通挽镇分岭村路口交给张某。张某收到毒品后，通过手机微信转了200元毒资给何升发。 另查明，2019年7月13日6时30分许，公安民警在武宣县张兰达家中将被告人张兰达抓获，并从张兰达手上提取到五小包毒品氯胺酮可疑物及一包毒品二亚甲基双氧安非他明可疑物，以及银白色vivo牌及黑色Honor10牌手机各1部。同时，民警在武宣县何升发家中将被告人何升发抓获，并从何升发手上提取到金黄色OPPO牌手机1部，又从其手机微信钱包提取到毒资300元。2019年7月13日12时许，公安民警在柳州市柳江区柳州泰姆预应力机械有限公司旁的一工地内将被告人张裕华抓获，并从张裕华手上提取到白色vivo牌手机1部。经称量，公安民警从张兰达处查获的毒品氯胺酮可疑物净重1.24克、毒品二亚甲基双氧安非他明可疑物净重1.1克。经鉴定，从张兰达处缴获的毒品氯胺酮可疑物中未检出氯胺酮成分，缴获的毒品二亚甲基双氧安非他明可疑物中检出二亚甲基双氧安非他明成分。经公安民警现场检测，张兰达、何升发、张裕华的尿液均呈阳性。案发后，查获的毒品已被公安机关依法收缴。 原判另查明，2018年2月7日，被告人张兰达因犯贩卖毒品罪被武宣县人民法院判处有期徒刑六个月，2018年4月20日刑满释放。2017年9月6日，被告人何升发因犯贩卖毒品罪被贵港市覃塘区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2018年3月10日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、机卡开户信息及通话清单、现场笔录、扣押物品清单、提取笔录、扣押物品清单及照片、收缴物品清单、现场检测报告书，毒品称量、取样、封存笔录及照片、指认手机微信照片及转账记录、辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片，来宾市公安局物证鉴定所检验报告，现场勘查笔录、现场示意图及照片，证人莫某、何某、张某、邱某、赖某、被告人的供述及辩解等。 原判认为，被告人张兰达、何升发明知是毒品仍予以贩卖，被告人张裕华明知他人贩卖毒品而帮忙代购，他们的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。何升发帮助张兰达贩卖毒品2次，单独贩卖毒品1次，属情节严重，论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同贩卖毒品过程中，张兰达起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，张裕华、何升发协助张兰达贩卖毒品，起次要作用，是从犯，应予以从轻或减轻处罚。张兰达、何升发、张裕华共同贩卖的毒品氯胺酮未检测出毒品成分，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。张兰达、张裕华归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。何升发归案后如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。张兰达、何升发曾因犯贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决：一、被告人何升发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。二、被告人张兰达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。三、被告人张裕华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。四、随案移送的作案通讯工具手机4部，予以没收，作为物证保存；扣押在案的毒资300元，由扣押机关依法上缴国库。五、追缴被告人张兰达贩卖毒品所得500元、何升发贩卖毒品所得200元，没收上缴国库。 上诉人何升发上诉提出，1.2019年7月11日晚，其故意拿食盐冒充毒品贩卖给张某，该次不构成贩卖毒品罪；2.其贩卖的毒品未检测出氯胺酮成分，归案后能如实供述自己的罪行，是从犯，应当从轻或减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。 上诉人张兰达上诉提出，其贩卖的毒品经检测未含有氯胺酮成分，不应构成贩卖毒品罪，请求二审法院从轻改判。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，且证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对二上诉人所提的上诉理由，根据案件事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人何升发提出其2019年7月11日晚，故意拿食盐冒充毒品贩卖给张某，不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，何升发在侦查阶段均稳定供述其2019年7月11日20时许将毒品K粉卖给张某的犯罪事实，与张某的证言、双方微信转账记录等证据均能相互印证，已形成完整证据链，现翻供无合理解释，本院不予支持。 2.关于上诉人何升发提出其贩卖的毒品未检测出氯胺酮成分，归案后能如实供述自己的罪行，是从犯，应当从轻或减轻处罚的上诉意见。经查，原判对何升发系贩卖毒品犯罪未遂、从犯、如实供述部分犯罪事实等从轻从宽量刑情节已予评判，本院予以确认，不再赘述，何升发再以此请求从轻处罚属重复评判，本院不予支持。 3.关于上诉人张兰达提出因其贩卖的毒品未含有氯胺酮成分，不应构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，张兰达在侦查阶段均稳定供述其向莫某购买毒品并进行贩卖的犯罪事实，均未供述其贩卖的是假毒品，张兰达主观上有贩卖毒品的故意，因意志以外的原因将不含有毒品成分的白色颗粒物当作氯胺酮贩卖给他人，属于贩卖毒品未遂。原判已对此作出评判并据此对其从轻处罚。故其该项上诉理由与事实不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）张兰达、何升发以牟利为目的，明知是毒品仍予以贩卖，原审被告人张裕华明知他人贩卖毒品而帮忙代购，三人行为均已触犯刑律，依法构成贩卖毒品罪。何升发帮助张兰达贩卖毒品2次，单独贩卖毒品1次，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。张兰达、何升发曾因犯贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，张兰达起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，张裕华、何升发协助张兰达贩卖毒品，起次要作用，是从犯，应予以从轻或减轻处罚。张兰达、何升发、张裕华共同贩卖的毒品氯胺酮未检测出毒品成分，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。张兰达、张裕华归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。何升发归案后如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。张兰达、何升发的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年三月三十日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。