云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终227号上诉人（原审原告）：任新辉，男，1973年9月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王云江，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南宏程物流集团有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区工业园区龙泉园区龙腾路。法定代表人：程瑞林，董事长。委托诉讼代理人：杨连柯，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人任新辉因与被上诉人云南宏程物流集团有限公司（以下简称宏程公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。任新辉上诉请求：一、撤销（2019）云0402民初2758号民事判决第一、三项，并判令宏程公司支付任新辉一审变更后的诉讼请求，即：1、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车3年总利润45万元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）中经营利润225000元（任新辉对该车占有投资50%）及资金占用费74250元（年利率11%）；2、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车多收取的购车款53000元：3、判令宏程公司承担证据保全费1602元;二、一、二审诉讼费由宏程公司承担。上诉事实与理由：一、一审法院违反了证据规则及举证责任原则，将本应由宏程公司承担的举证责任分配给了任新辉，导致错误判决，具体表现在：1、一审法院将没有任何原始凭证佐证的宏程公司单方制作的2016年、2017年、2018年《核算表》作为判案证据，违反了证据规则，因为该《核算表》根本就不属《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定的8种证据范畴。2、庭审中，任新辉向法庭举出了中国烟草总公司、红塔烟草（集团）有限公司从2016年一2018年期间支付给云Ｆ×××××号车的运费分别为：2016年502605.15元；2017年524646.51元；2018年790614.68元，宏程公司对此也予以认可。按照举证分配原则，任新辉的举证责任就已经完成，如果宏程公司认为这些运费中应当扣除该车的支出费用，那么就应当向法庭提交所需支出费用的原始凭证，否则就应当承担不能举证的不利后果。3、由于该车是交由宏程公司统一经营管理，那么其就有义务向该车所有权人的任新辉提交经营过程中的原始凭证，这是宏程公司应当履行的义务，也是应当承担的举证责任，这也是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有义务的当事人承担举证责任”。一审法院却没有依此要求宏程公司承担举证责任，有违该规定。4、庭审查明，云Ｆ×××××号车的所有经营原始凭证都是由宏程公司持有保存，因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，如果宏程公司拒绝提交该车的原始凭证，那么一审法院就应当推定任新辉的主张成立，可是一审法院没有依据该条规定支持任新辉的主张，违反了该规定。二、一审法院判决支持宏程公司对任新辉的侵权行为，具体表现在：1、根据《经营协议书》规定，宏程公司对云Ｆ×××××号车有经营管理、收取管理费及组货费的权利，而无处分任新辉利润的权利，可是一审法院却支持宏程公司单方作出的分配方案，侵犯了任新辉的物权权利及《经营协议书》中的权利。2、一审法院认定任新辉2016年的分配利润已签字领取，就主观臆断的认为任新辉已认可其管理模式，从而强迫任新辉认可2017年、2018年的利润分配方式，该判决不仅侵犯了任新辉的物权权利，而且也侵犯了任新辉作为合伙人的权利。3、一审法院支持宏程公司为应对任新辉的诉讼而临时伪造的2017年、2018年的《云南宏程物流有限公司股东领款签字表》及《加盟协议》（补充），并且以此为依据判令任新辉经营利润，同时以此为由不支持任新辉的资金占用费。因从宏程公司付给其他车辆股东经营利润的凭据上显示为2019年，可一审法院却视若无睹，违法支持宏程公司伪造的材料判案，是在支持宏程公司的侵权行为。三、一审法院存在程序违法。一审法院在审理该案件时，在宏程公司拒绝提供其保存的云Ｆ×××××号车的经营原始凭证的情况下，以及其将该批次车辆的经营《车辆收益分配统计表》提交给法庭时，法庭就应当释明任新辉是否申请对云Ｆ×××××号车及该批次的车辆从2016年至2018年的经营收入、支出进行审计，可一审法院不仅没有释明，而且不同意任新辉要求审计，而是依据宏程公司提交不具有法律效力的分配方案作出错误判决，一审法院程序违法。四、一审法院仅以宏程公司提交的不符合法律的车辆购置税及加装货箱费，就认定宏程公司没有多收取任新辉53000的购车款，从而不支持任新辉的主张，其认定是违背案件客观事实的。因为该车型团队购价为28万元，双方应各出资14万元，可是宏程公司却收取了任新辉193000元，显然是多收取了53000元，请二审法院明查。五、一审法院认为，为证据保全提供担保是任新辉的义务，故而判令不支持任新辉的该项请求，一审法院的认定违背该案件的客观事实。由于宏程公司保存着云Ｆ×××××号车所有经营交易的原始凭证，而其却拒绝出示这些证据，为此任新辉才不得不申请证据保全，产生了担保费用，造成这些费用的产生均是因宏程公司的行为引起的，理应由宏程公司承担，一审法院没有支持，是错误的。综上，一审法院的判决不仅违反了证据规则及举证原则，而且还存在着违法支持宏程公司的侵权行为、程序违法等等。为此，特向二审法院提起上诉，望二审法院依法支持任新辉的上诉诉讼请求宏程公司辩称，请求维持玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2758号民事判决，驳回任新辉的上诉请求。一、一审中法庭坚持“谁主张、谁举证”的原则正确，任新辉在诉讼中举证不能，却硬要把举证责任推给宏程公司，并在上诉中称法院违反证据规则毫无事实依据，纯属无稽之谈。2005年1月，双方将合伙购买的云Ｆ×××××号柳汽乘龙车厢式拖扳柴油货车加盟宏程公司经营管理,为此任新辉与宏程公司签订了《经营协议书》。经营至2014年3月（9年零3个月），因使用年限及排放标准的原因，按国家相关规定，经双方同意停运并报废，同时于2014年4月双方出资38.6万元新购置云Ｆ×××××号车拖头替换云Ｆ×××××号车拖头延续加盟经营。前后合作经营了14年多，每年核算都是公司出具《核算表》，任新辉和程瑞林分别签字领取分红，所以12份经任新辉签字的《核算表》当然就是这一事实的书证，符合《民诉法》第63条规定的8种证据范畴，所以一审法院的认定及适用法律都正确。二、云Ｆ×××××号车及云Ｆ×××××号车加盟公司经营10多年，任新辉没有出过一分钱的运营费用，其对运营核算没有发言权，根据《经营协议书》其必须服从公司的管理。1、合伙购车系双方自愿，加盟宏程公司经营系双方自愿，签订《经营协议书》系双方自愿，何来的侵权。2、购买云Ｆ×××××号车拖头及云Ｆ×××××号车拖头任新辉出着一部分购车款，但是两辆车加盟宏程公司经营14多年，任新辉没有出过一分钱的运营费用。其所述中国烟草总公司、红塔烟草（集团）有限公司出具的2016年-2018年云Ｆ×××××号车502605.15元、524646.51元、790614.68元运费，并不是利润。每跑一趟运输需要实际开支的运费在4万元-6万元，驾驶员的工资、油钱、车辆维修费、路上罚款等费用，还有税费、公司的管理费、车辆的日常维护保养、检审等费用全部都是公司开支，任新辉从来没有出过一分钱。利润核算时这些费用全部要进入运费成本，最终形成《核算表》，每年都经任新辉签字认可并兑付领取。由于任新辉在运营过程中没有出过一分一厘运营费用，其对运营成本核算就没有发言权，无端指责才是对宏程公司的侵权。根据《经营协议书》“第2条约定：加盟车辆进行公路货物运输，由甲方统一调度管理；第4条约定：甲方提供日常经营管理；第5条约定：加盟方应遵守公司的有关规定，服从公司管理及车辆调派”的规定，任新辉对公司的经营管理必须服从。3、任新辉投资云Ｆ×××××号车，经营9年零3个月，早已赚得盆满钵满。投资云Ｆ×××××号车，花了19.3万元。2014年至2018年，云Ｆ×××××号车年年有收益，5年时间共获得收益202391.55元，其中2014年至2016年三年的收益164583.76元，任新辉已领取，加之车辆股权转让的10万元收益，截至2018年底不仅收回全部投资成本，并盈利10万余元，属于高收益高回报的投资，其投资利益得到充分保障，何来的侵权。目前仅有2017年2018年的收益37808.12元任新辉没有领取外，其他合伙人都已领取，任新辉没有领取是自己的事，不是宏程公司责任。所以任新辉要求宏程公司支付其云Ｆ×××××号车辆4年的经营利润30万元及资金占用费99000元纯属虚构捏造，毫无事实依据，所以才会在庭审中无法确定诉讼请求，变来变去。三、一审程序合法。出资购车仅只是从事运输的第一步，拉烟这种业务，无论是中国烟草总公司，还是红塔烟草（集团）有限公司，都不对个人，不对私车，只有中标的公司才能经营。有了中标承运这个公司平台，还要有人、财、物的投入，所以双方《经营协议书》明确约定由公司负责经营管理。任新辉在运营费用上一分钱没有投入，运营核算当然是宏程公司的事，任新辉并无发言权，所以《经营协议书》明确约定加盟者必须服从公司的管理。每年核算出具《核算表》是公司职责，年年如此，怎么2017年、2018年的就成了宏程公司伪造,简直是一派胡言。一审中法庭应任新辉的申请对云Ｆ×××××号车经营的原始凭证进行了保全提起，对购车出资情况查明，对运费收益情况查明，对运营费用出资情况查明，对每年《核算表》签字兑付领取情况查明，对《经营协议书》中经营管理权利义务约定情况的查明。事实清楚、黑白分明，是否还需要审计是法庭的权利，何以就程序违法。四、53000元车辆购置税及加装货箱费真实客观。1、购车依法须缴纳车辆购置税是法律的规定。2、大型货柜运输车辆，由拖车头、拖板、货柜三部分组成，且相互独立。此次不仅更换车头，还加装了货箱。3、2014年购买云Ｆ×××××号车出资193000元双方确认无异议，现在时隔5年翻脸不认账，仅时效就不成立。五、证据保全费依法由申请人承担的判决合法。法院应一方当事人申请为其调取或保全证据的，所调取或保全的证据，在法律上视为申请人举证，费用依法由申请人承担。综上所述，任新辉的起诉，虚构事实，臆造理由，甚至编造谎言欺骗法庭，一审法院在查明事实的基础上，明辨是非正确判决，因此请求二审法院依法予以维持，并驳回任新辉的上诉请求。任新辉向一审法院起诉请求：1、判令宏程公司支付云Ｆ×××××号车4年总利润60万元中的经营利润30万元给任新辉（任新辉对该车占用50%的投资比例）；2、判令宏程公司支付30万元资金占用费99000元（按三年计算，年利率11%）；3、请求判令宏程公司支付云Ｆ×××××号车残值20000元；4、请求宏程公司出示云Ｆ×××××、云Ｆ×××××号车的购车收据及车辆登记证书，退还任新辉多收取的购车款及赔偿任新辉损失115000元；5、本案诉讼费由宏程公司承担。庭审过程中，任新辉将诉讼请求明确为：1、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车3年（2016年1月1日至2018年12月31日）总利润45万元中的经营利润225000元（任新辉对该车占用50%的投资比例）；2、判令宏程公司支付任新辉225000元资金占用费74250元（按三年计算，年利率11%）；3、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车残值20000元；4、判令宏程公司支付任新辉云Ｆ×××××号车多收取的购车款及赔偿损失115000元；5、判令宏程公司承担证据保全保险费1602元及证据保全费30元；6、本案诉讼费由宏程公司承担。一审法院认定事实：2005年1月4日，双方签订了《经营协议书》，协议书的甲方是宏程公司、乙方是任新辉。《经营协议书》第一条约定：“甲方购进柳汽乘龙厢式拖板柴油货车（云Ｆ×××××）一辆，总投资46万元（不含车辆附加设施及养路费；保险费；运营费等规费，该费用进入车辆运营成本）。乙方参股投资人民币23万元，占该车辆投资的50%，持股50%。”第二条约定：“该车辆在甲方公司进行公路货物运输经营。公司统一调度管理，经营利润及风险，按双方所持股比例享有和承担风险责任。”第三条约定：“甲方按公司管理规定，根据国家相关规定，每月每车收取管理费，每吨每月30元（该车每月为900元正）。公司所组织的货源，根据不同货源，公司收取相应的组货费”。2014年3月20日，双方各出资193000元购买了云Ｆ×××××号车替换了云Ｆ×××××号车，云Ｆ×××××号车仍落户在宏程公司名下，任新辉占该车50%的份额。2019年7月18日云Ｆ×××××号车报废，获得残值款13002元（7.88吨×1650元／吨）。云Ｆ×××××号车2014年至2015年的经营利润如下：2014年为93896.06元，任新辉按照投资比例分得利润46948.03元；2015年经营利润为189003.46元，任新辉按照投资比例分得利润94501.73元。2016年宏程公司改变了管理模式，将包括云Ｆ×××××号车在内的一些车辆进行统一管理，任新辉不再介入管理。云Ｆ×××××号车2016年至2018年的经营利润如下:2016年为46268元，任新辉分得23134元；2017年的经营利润为38570.49元，任新辉分得19285.24元；2018年的经营利润为37045.1元，任新辉分得18522.55元。上述经营利润，任新辉领取了2014、2015、2016年的，但未领取2017年和2018年的。2018年11月27日，任新辉向宏程公司提出申请，申请将其持有的云Ｆ×××××号车50%的股份以10万元转让给宏程公司。宏程公司同意了任新辉的申请，并于2018年12月19日支付了转让款。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，任新辉主张每年按75000元计算云Ｆ×××××号车2016年1月1日至2018年12月31日的利润，其依据的是2016年以前的收入作为推算的标准，与客观实际不符，其主张的收益仅为推断，并无证据证明其主张，任新辉应承担举证不能的不利后果。2016年宏程公司已按新的管理方式分配利润，任新辉已领取了按新的管理方式分配的2016年的利润，说明宏程公司的分配方案并无不当，在任新辉无法提供确切证据的情况下，只能按宏程公司的分配方案确认任新辉应分的利润，对任新辉的该项诉讼请求，部分予以支持。任新辉领取了2016年按新的分配方案分配的利润后，又拒绝领取2017、2018年的，其行为有悖常理。在宏程公司分配2017年、2018年利润时，任新辉不予领取，导致资金被占用，是任新辉个人行为所致，宏程公司无违约行为，对任新辉要求宏程公司支付资金占用费的诉讼请求，不予支持。云Ｆ×××××号车被替换后，双方均有处置的义务，长期不处理双方均有责任，任新辉主张扩大的损失由宏程公司承担无依据，不予采信。对任新辉主张的残值款以2019年7月18日报废时，云Ｆ×××××号车的残值价值13002元的50%予以支持。宏程公司提供的证据已证实双方针对云Ｆ×××××号车的出资款除了支付该车的购车款外，还支付了车辆购置税、加装货箱等费用。任新辉认为其出资款并未全部用于云Ｆ×××××号车，要求退还多收取部分的诉讼请求不成立，不予支持。为证据保全提供担保是任新辉的义务，任新辉主张由宏程公司承担购买证据保全责任保险支出的保险费无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告云南宏程物流集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任新辉云Ｆ×××××号车2017年的经营利润19285.24元、2018年的经营利润18522.55元；二、由被告云南宏程物流集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任新辉云Ｆ×××××号车的残值款6501元；三、驳回原告任新辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12140元，减半收取计6070元，由原告任新辉负担5617元，由被告云南宏程物流集团有限公司负担453元。证据保全费30元，由原告任新辉负担。”二审中，任新辉对一审认定事实提出如下异议：对第16页第13行至第14行“2016年宏程公司改变了管理模式”应为“2016年宏程公司强行改变了管理模式”对第16页第16行至第18行“2016年为46268元，任新辉分得23134元；2017年的经营利润为38570.49元，任新辉分得19285.24元；2018年的经营利润为37045.1元，任新辉分得18522.55元”不予认可，这三年的经营利润的数额不属实，所以任新辉分得的数额也不属实，上述金额是宏程公司单方提供的，双方并没有结算过，具体数额是多少任新辉也不清楚。本院认为，任新辉提出的异议，未提交证据证明，本院不予确认。二审审理过程中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。二审另查明：“2005年1月4日，宏程公司（甲方）与任新辉（乙方）签订了一份《经营协议书》，主要内容为：云南省玉溪宏程运输有限公司，因运输业务的需要，需增加运输车辆，新增大吨位运输车辆。经甲乙双方商定达成如下协议：1、甲方购进柳汽乘龙厢式板柴油货车（牌照号云Ｆ×××××）一辆，总投资46万元整（不含车辆附加设施及养路费、保险费、运营费等规费，该费用进入车辆运营成本）。乙方参股投资23万元，,占该车投资的50%，持股50%。2、该车辆在甲方公司，进行公路货物运输经营。公司统一调度管理，经营利润及风险，按双方所持股比例享有和承担风险责任。3、甲方按公司管理规定，根据国家相关规定，每月每年收取管理费，每吨每月30元（该车每月900元整）。公司所组织的货源，根据不同货源，公司收取相应的组货费。4、甲方为乙方车辆提供，日常经营管理服务。无偿代交;代办国家行业所规定的一切税费；保险费；养路费及其它规费。5、乙方应遵守公司的有关规定，服从公司管理及车辆调派。驾驶该车辆的驾驶员，必须经公司政审合格后方能驾驶车。6、乙方所持有的车辆股权，不得转让。特殊情况需与甲方商定。7、甲乙双方应加强对驾驶人员的职业道德、安全生产教育，发现问题及时向公司汇报解决处理。对安全行车较差和有违纪、违法行为的必须及时辞退。车辆营运过程中发生交通事故，甲方有责任及时派专人参加处理，费用进入该车成本。8、乙方投入资金须在签定协议前一次打入甲方账户。9、该协议未尽事宜，在执行过程中另行商定，本协议一式二份，甲方持一份，甲乙方持一份。”本院认为，《经营协议书》有双方当事人的签名盖章，未违反相关法律规定，是各方当事人的真实意思表示，协议有效。本案中，程瑞林、任新辉购买云Ｆ×××××（2014年3月20日云Ｆ×××××号车替换了云Ｆ×××××号车）柳汽乘龙厢式拖板柴油货车挂靠宏程公司经营，任新辉已经按照协议约定领取了多年的利润，自2016年以来任新辉对所分利润提出异议，认为分配利润不属实，请求宏程公司按2016年之前分配标准支付利润，并要求宏程公司承担举证责任，根据协议约定及多年的挂靠经营模式，《经营协议书》未约定向投资人提交经营过程中的原始凭证，或者投资人必须参与结算，协议仅约定必须服从宏程公司管理。关于利润，往年任新辉领取过，现任新辉主张支付利润，在任新辉无充分证据证明情况下，一审法院对本案的利润认定得当，而任新辉主张宏程公司应支付的利润，缺乏相应的证据支持。对于资金占用费，因利润分配在争议期间，是非过错未界定，即便人民法院界定后也没有确定宏程公司存在违约，应当承担违约责任，因此资金占用费的请求不能成立，不予支持。任新辉要求宏程公司支付为保全证据支出保费的诉讼请求无依据，不予支持。另：任新辉在二审中申请司法会计鉴定，但没有提交全面的固定的鉴定材料，启动鉴定程序缺乏相应依据，虽然一审法院做过证据保全，但仍然不具备会计鉴定的要求，故不予准许。综上所述，上诉人任新辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6798元，由上诉人任新辉负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年三月十九日书记员 冯玉琳