贵州省余庆县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0329民初2270号原告：贵州泰和商贸有限公司。住所地：贵州省遵义市余庆县龙溪镇工业园区。法定代表人：毛远忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。特别授权。被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。法定代表人：夏建国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐仕敖，贵州于道律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：杨永，贵州于道律师事务所律师。特别授权。被告：陈跃跃，男，汉族，1990年11月20日出生，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。第三人：贵州余庆县泰安建材有限公司。住所地：贵州省遵义市余庆县松烟镇二龙村出水洞。法定代表人：谢伯银，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁玉甲，系该公司员工，特别授权。原告贵州泰和商贸有限公司（以下简称泰和公司）与被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆兵团水利水电公司）、陈跃跃、第三人贵州余庆县泰安建材有限公司（以下简称泰安公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰和公司的委托诉讼代理人卓尽国、被告新疆兵团水利水电公司的委托诉讼代理人徐仕敖、杨永、第三人泰安公司的委托诉讼代理人梁玉甲到庭参加了诉讼，被告陈跃跃经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告泰和公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告新疆兵团水利水电公司支付原告混凝土货款3819469元；2.要求被告新疆兵团水利水电公司支付原告截止2019年9月18日前的违约金335783.62元，并从2019年9月19日起以本金3819469元按月利率3%计算至清偿之日止；3.被告陈跃跃对以上款项承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告新疆兵团水利水电公司承建了湄潭县防洪分洪建设工程项目，2019年3月26日，被告陈跃跃作为被告新疆兵团水利水电公司的委托代理人与原告签订了《商品混凝土购销合同》，由原告向被告新疆兵团水利水电公司承建的工程供应混凝土。合同第四条第2项结算及付款方式约定：（1）结算方式：实行小票月结方式，每月1-5日甲、乙双方根据双方签字确认的送货小票结算上月1日-31日的货款及其他费用。（2）付款方式：采用月结付款方式，甲方于每月10日前支付乙方已结算货款总额的80%，剩余的20%货款在合同约定浇筑工程完工后10个工作日内一次性付清。（3）如甲方逾期付款，乙方停止供应混凝土，同时甲方需向乙方支付逾期付款违约金（违约金自逾期之日起，每月按欠款总额的3%计算）合同履行过程中原告履行了约定的供货义务，被告陈跃跃作为该项目现场施工负责人对原告提供的货进行了对账确认，而被告新疆兵团水利水电公司违背诚信予以否认，未按合同约定支付原告货款，经原告多次催收，被告新疆兵团水利水电公司均找诸多借口予以推诿，拒不支付拖欠的混凝土货款。供应该项目的商砼系原告委托第三人泰安公司加工的，权利主体应为原告。原告为证明其主张提交了《商品混凝土购销合同》、《对账单》、《贵州省湄潭县城防洪分洪工程施工合同》、《商品混凝土委托加工合同》。被告新疆兵团水利水电公司辩称，原告与被告新疆兵团水利水电公司的工程项目部签订《贵州省湄潭县城防洪分洪工程施工合同》，该合同没有加盖公司印章，工程项目部属于公司的内部部门，没有对外签订合同的权利，该合同属于无效合同，违约条款属于无效条款。原告提交的对账单未经被告新疆兵团水利水电公司确认，也未加盖公司印章，该对账单不能证明提供混凝土的量和金额。虽原告与被告新疆兵团水利水电公司的工程项目部签订了合同，但双方未实际履行，是第三人泰安公司提供的混凝土，被告与第三人之间形成事实上的买卖合同关系，原告主体资格不适格。要求驳回原告的诉讼请求。被告陈跃跃未到庭也未提交答辩意见。第三人泰安公司述称，第三人与原告签订了《商品混凝土委托加工合同》，由原告委托第三人加工生产混凝土，原告出售给被告新疆兵团水利水电公司的混凝土是第三人按原告的要求进行加工生产的，第三人泰安公司不是出售方。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院认定事实如下：被告新疆兵团水利水电公司承建了湄潭县防洪分洪工程。2019年3月26日，原告与被告新疆兵团水利水电公司签订了《商品混凝土购销合同》，被告陈跃跃在委托人栏签字并加盖了项目部印章，合同约定由原告向被告新疆兵团水利水电公司承建的湄潭县防洪分洪工程供应混凝土。合同第四条第2项约定：“结算及付款方式约定：1）结算方式：实行小票月结方式，每月1-5日，甲、乙双方根据双方签字确认的送货小票结算上月1日-31日的货款及其他费用。2）付款方式：采取月结付款方式，甲方于每月10日前支付乙方已结算货款总额的80%，剩余的20%货款在合同约定浇筑工程完工后10个工作日内一次性付清。3）如甲方逾期付款，乙方有权停止供应混凝土，同时甲方需向乙方支付逾期付款违约金（违约金自逾期之日起，每月按欠款总额的3%计算）……4）该项目浇筑工程完工后，10个工作日内甲方须付清乙方所有商砼货款，否则，甲方需向乙方支付逾期付款违约金（违约金自逾期之日起，每月按欠款总额的3%计算）。”。原告从2019年4月1日起按被告新疆兵团水利水电公司要求提供混凝土，经结算，被告新疆兵团水利水电公司在该工程项目的工作人员被告陈跃跃和朱家荣在对账单上签字确认，其中2019年5月9日结算金额为1820552元；2019年6月6日结算金额为80784元；2019年6月21日结算金额为1617827元；2019年7月5日结算金额为183173元；2019年7月29日结算金额为59733元；共计3762069元。最后一次浇筑时间是2019年7月16日。另查明，2019年3月20日，原告与第三人泰安公司签订《商品混凝土委托加工合同》，原告委托第三人泰安公司加工混凝土。本院认为，原告与被告新疆兵团水利水电公司签订《商品混凝土购销合同》，原告按被告新疆兵团水利水电公司要求提供混凝土，被告新疆兵团水利水电公司接受并用于工程中，原告与被告新疆兵团水利水电公司间买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”和第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，被告新疆兵团水利水电公司未按约定支付货款的行为属于违约行为，原告要求被告新疆兵团水利水电公司按合同约定支付货款的请求，符合法律规定，予以支持。经核算，被告新疆兵团水利水电公司应付货款为3762069元，对原告诉讼请求中超过的金额不予支持。被告新疆兵团水利水电公司主张是第三人出售的混凝土，被告新疆兵团水利水电公司与第三人系买卖合同关系，与原告买卖合同关系不成立，原告主体资格不适格。原告与第三人均陈述，提供给第三人的混凝土系原告委托第三人生产的，第三人与被告新疆兵团水利水电公司无买卖合同关系，并提交原告与第三人签订的《商品混凝土委托加工合同》佐证。经审查，虽提供给被告新疆兵团水利水电公司的混凝土系第三人生产，但是第三人按原告委托加工生产的，第三人与被告新疆兵团水利水电公司无买卖合同关系，则对被告新疆兵团水利水电公司这一辩解，不予采纳，原告主体资格适格。被告新疆兵团水利水电公司辩解，原告与项目部签订的《商品混凝土购销合同》，没有被告公司的签章，项目部属于公司内部部门，其没有对外签订合同的权限，该合同无效。本院认为，该合同上有被告项目部的印章，同时有该项目工程的工作人员被告陈跃跃签字，且原告按合同约定提供混凝土，被告新疆兵团水利水电公司接受了混凝土并使用在工程上，原告有理由相信项目部的行为就是公司行为，项目部对外责任应由公司承担，对被告新疆兵团水利水电公司这一辩解，不予采纳，该合同有效。被告新疆兵团水利水电公司主张对账单上没有公司的印章，陈跃跃在对账单上签字不是公司的确认行为。本院认为，被告陈跃跃、朱家荣作为被告新疆兵团水利水电公司项目部在工地上的工作人员，对数量和价款进行核对后，在对账单上签字确认，属于职务行为，则对被告新疆兵团水利水电公司这一辩解，不予采纳。关于原告要求被告新疆兵团水利水电公司按合同约定每月支付违约金3%的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，被告新疆兵团水利水电公司认为不应支付违约金，同时原告未举证证明所造成的具体损失金额，结合本案的实际，综合认定违约金按每月1%计算。按双方签订的《商品混凝土购销合同》约定，结合对账单，应在2019年5月10日前支付的货款为1456441.60元（1820552元×80%）；应在2019年6月10日前支付的货款为64627.20元（80784元×80%）；应在2019年7月10日前支付的货款为1440800元=（183173元+1617827元）×80%；按合同约定“该项目浇筑工程完工后，10个工作日内甲方须付清乙方所有商砼货款。”因原告提供混凝土的浇筑方式为现浇，最后一次浇筑时间2019年7月16日就是浇筑工程完工之日，但最后一次结算时间为2019年7月29日，付最后一个月货款时间为2019年8月10日前，则付清所有货款时间与最后一个月付货款时间一致比较恰当，即在2019年8月10日前支付下欠的所有货款800200.20元=（1820552元+80784元+183173元+1617827元）×20%+59733元。经核算，被告新疆兵团水利水电公司在2019年5月11日-2019年6月10日应支付的违约金为14564.42元=1456441.60元×1%；在2019年6月11日-2019年7月10日应支付的违约金为15210.69元=（1456441.60元+64627.20元）×1%；2019年7月11日-2019年8月10日应支付的违约金为29618.69元=（1456441.60元+64627.20元+1617827元+183173元）×1%；从2019年8月11日起按月利率1%计算违约金至支付完毕之日止。被告陈跃跃以委托人的身份在《商品混凝土购销合同》上签字，其行为是履行职务，不是合同当事人，原告要求被告陈跃跃对被告新疆兵团水利水电公司拖欠的货款承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。被告陈跃跃经本院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，本院视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并承担由此而产生的不利后果，并且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院可依法缺席进行审理并作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州泰和商贸有限公司货款3762069元及2019年8月10日以前的违约金59393.80元，并从2019年8月11日起按月利率1%支付违约金至支付完毕之日止；二、驳回原告贵州泰和商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40042元，减半收取20021元，财产保全申请费5000元，合计25021元，由原告贵州泰和商贸有限公司负担1000元，由被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担24021。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  李虹杉二〇二〇年三月五日书记员  白国霖