上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初49366号原告：陈敏，女，1973年1月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：夏永清，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被告：王健，男，1990年12月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海西盒信息科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李雅江，董事长。委托诉讼代理人：胡燕，上海朋洋律师事务所律师。原告陈敏诉被告王健、上海西盒信息科技有限公司(以下至判决主文之前简称西盒公司)健康权纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告陈敏及其委托诉讼代理人夏永清、被告王健、被告西盒公司的委托诉讼代理人胡燕到庭参加诉讼。审理中，被告西盒公司申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，本院予以准许。后本院依法转为普通程序，于2020年1月3日对本案公开开庭进行了审理。原告陈敏及其委托诉讼代理人夏永清、被告西盒公司的委托诉讼代理人胡燕到庭参加诉讼。被告王健经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈敏向本院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿原告各项损失：医疗费人民币44,126.56元(已扣除伙食费22元、33元)、住院伙食补助费200元(20元/天*10天)、误工费95,348.50元(19,069.70元*5个月)、营养费2,250元(30元*75天)、护理费3,000元(40元*75天)、交通费500元、鉴定费2,400元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、律师费5,000元。2、诉讼费由两被告负担。事实和理由：2017年9月13日17时30分，被告王健骑行电动自行车行驶在上海市浦东新区浦建路锦绣路口西10米，因未确保安全与骑行自行车的原告陈敏发生相撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告王健承担全部责任，原告无责任。因被告王健系被告西盒公司的员工，两被告存在劳动雇佣关系，故原告为维护自身合法权益，诉至法院，要求判如诉请。审理中，原告不同意追加保险公司为被告，不系同一法律关系。另根据侵权责任法解释第九条的规定，要求两被告承担连带责任。被告王健在第一次庭审时辩称，对事故经过、责任认定无异议，对鉴定结论和各项费用意见同意被告西盒公司的意见。认可与西盒公司系雇佣关系，事发时本被告在送餐过程中，被告认为因系西盒公司雇员，应该由西盒公司承担理赔责任。事发后，没有为原告垫付费用。被告西盒公司辩称，认可事发时本被告与被告王健是雇佣关系，本被告系拉扎斯平台下的一个代理商，负责送餐业务，事发时王健在送餐过程中，根据交警认定王健全责，对本次事故存在重大过错，要求王健与本被告承担连带赔偿责任。对事故经过、责任认定无异议，但对鉴定结论有异议，要求对伤残和三期期限重新鉴定。理由：1、系个人申请；2、提交的鉴定材料不完整。对重新鉴定结论无异议。另本被告通过拉扎斯公司为王健投保《饿了吗骑手意外险经典计划1天保险》，要求追加中国平安财产保险股份有限公司上海分公司为被告承担保险项下的理赔责任。事发后，没有为原告垫付费用。各项费用：医疗费和住院伙食补助费金额无异议；误工费认可事发前一年的月平均工资扣除事发后实际发放的工资；营养费认可30元/天；护理费40元/天，三期期限根据第一次鉴定意见为准；交通费无证据，酌情认可100元；鉴定费、重新鉴定费由于申请重鉴不构成伤残，故应由原告承担；残疾赔偿金、精神损害抚慰金不认可；律师费过高，认可2,000元。本院经审理认定事实如下：2017年9月13日17时30分，被告王健骑行电动自行车行驶在上海市浦东新区浦建路锦绣路口西10米，因未确保安全与骑行自行车的原告陈敏发生相撞，造成原告受伤的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告王健承担全部责任，原告无责任。事发后，原告被送往医院治疗，花费医疗费共计44,126.56元(已扣除伙食费22元、33元)。2018年1月26日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为原告因交通事故致右桡骨远端纵形骨折并累及关节面，现右踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息120日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。原告为此花费鉴定费2,400元。2016年2月16日，原告与上海路路由信息技术有限公司(以下简称路路由公司)签订劳动合同书，约定该公司聘请原告从事会计(财务经理)工作，基本月薪(税前)18,000元，合同期限自2016年1月18日至2018年1月17日。2017年4月1日，原告与上海中路(集团)有限公司(以下简称中路集团公司)签订劳动合同书，约定该公司聘请原告从事财务副总监工作，月基本工资(税前)23,800元，合同期限自2017年4月1日至2020年3月31日。审理中，上海中路(集团)有限公司、上海路路由信息技术有限公司出具收入证明：原告系中路集团公司员工，路路由公司系中路集团公司的控股子公司，2016年1月至2017年3月原告任职于路路由公司，其中2016年9月至2017年8月，原告工资性收入共计228,836.67元，其中中路集团支付74,610.01元，路路由公司发放35,326.66元，路路由公司委托上海知景企业管理咨询有限公司(以下简称知景公司)发放118,900元。原告工资发放模式是当月发放上月工资。原告名下上海浦东发展银行账户及招商银行账户的交易明细显示，自2016年10月1日至2017年4月30日(7个月)，交易类型为“工资”的进账款项金额合计31,075.33元，另由知景公司共计支付89,600元；自2017年5月1日至2017年9月30日(5个月)，交易类型为“工资”的进账款项金额合计34,428.71元，交易类型为“汇入外”的进账款项金额合计40,100元；2017年12月6日，交易类型为“费用报销”的进账款项金额为35,400元。2017年10月1日至2018年4月30日，交易类型为“工资”的进账款项金额合计46,804.49元，交易类型为“汇入外”的进账款项金额合计50,515.50元，2018年2月9日，交易类型为“费用报销”的进账款项金额为23,745元，上海中裕人力资源有限公司共计支付38,000元。原告为本案诉讼聘请律师，花费律师费5,000元。审理中，经被告西盒公司申请，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息期、护理期、误工期进行重新鉴定。2019年12月12日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：原告陈敏因交通事故所致右桡骨远端骨折累及右腕关节面，目前遗留的右腕关节活动丧失未达25%，未构成伤残等级。伤后可予以休息210日、营养90日、护理90日。被告西盒公司为此支出鉴定费3,150元。原告对该鉴定结论有异议，并于2020年1月9日申请要求相关鉴定人员出庭作证。审理中，原、被告对原告发生的下列损失达成一致意见：医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人身体造成损害的，应当承担相应赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，经交警部门认定，确定被告王健承担全部责任，原告无责任。鉴于两被告均确认双方系雇佣关系，而事发时王健在送餐过程中因未确保安全(超车)与原告发生碰撞，对本次事故存在重大过错。因此，对于原告的各项损失应由被告王健与西盒公司承担连带赔偿责任。关于伤残等级。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的重新鉴定结论改变第一次鉴定机构作出的伤残等级，及对休息期、营养期、护理期限进行了调整。原告对于重鉴意见书提出异议：1、重鉴意见书中第2页第2段记载“……2019年9月25日，陈敏因右桡骨骨折内固定术后一年取除内固定入院”表述存在错误。实则应为2018年9月25日进行内固定取出术。2、意见书第2页记载“(二)检验过程，活动度表述中掌屈、背屈、尺屈测量中左、右手均有15-25度的差异，但桡屈左、右手均为20度没有差异。”理论上或逻辑上，损伤的部位不应由三处有差异而一处无差异现象。原告认为重鉴检测过程中，对活动度的测量有瑕疵。3、重鉴意见书中检验方法、分析说明不符合报告中引用的相关法律、法规。重鉴意见中按照《法医临床检验规范》(SF/ZJDXXXXXXX-2011),而该规范的3.2.1和3.2.2规定“鉴定应尽可能在损伤早期检验并记录；原则上在损伤后3-6个月进行”……4、重鉴意见书片面性，不符合客观事实情况。报告中按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，活动度丧失19%，未达到25%作为认定伤残的唯一标准，未考虑其他客观其他情况。而该分级附则6规定，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。因原告在庭审终结前未申请鉴定人出庭，本院根据相关法律规定，对原告针对重鉴意见书提出的异议，由鉴定人员作出了书面回复。2020年2月10日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心周月琴法医师出具书面回复：1、重鉴意见书中第2页第5行存在文字错误，2019年应更改为2018年。2、有关伤者活动度测量问题。当时由两位鉴定人相互配合对伤者检查，一位鉴定人固定活动度，一位用量角器测量，检查过程中伤者很配合，不存在强度过大、粗暴的检查。3、关于对伤者评定伤残时机问题。3.2.1主要是针对损伤程度鉴定。3.2.2的前提是临床医疗终结后，并不是规定伤后6个月后不能进行鉴定。原告片面强调损伤后3-6个月进行。本次重新鉴定结果是对的，且三期评定包含第二次取内固定术的三期期限。4、原告虽然未构成伤残等级，但并不是代表伤者未留下后遗症。附则A10条款不能单独作为评残标准。本院认为，原告提交的第一次鉴定，系针对当时的伤情，结论并无不当，但该鉴定是在原告行二次手术前作出，并非伤者伤情治疗完全终结，而复旦大学上海医学院司法鉴定中心是在原告二次手术后即临床医疗终结后作出的鉴定，本院根据人体损伤致残相关规定，认为复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告二次手术完成后的实际损伤情况、个体恢复情况进行重新检查的基础上作出的伤残等级及三期更能客观准确地反映原告伤后康复及伤势后遗症的情况，故本院依据复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定原告右桡骨远端骨折未构成伤残等级。伤后可予以休息210日、营养90日、护理90日。本案中，对于原、被告认可一致的医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元，本院依法予以确认。对于当事人争议的其他损害赔偿项目及数额，本院根据其主张、相关的事实及法律规定作如下确定：1、营养费。本院酌定为30元/天，计算90天，合计2,700元。2、护理费。本院酌定为40元/天，计算90天，合计3,600元。3、误工费。原告已提交劳动合同书、收入证明及银行账户交易明细对其误工损失予以佐证，故对于其因本次事故产生误工损失之事实，本院予以确认。对于误工费标准，应以原告事发前一年的平均收入为准。原告主张知景公司汇入的钱款亦属于其工资收入，本院根据其提供的银行账户交易明细显示，知景公司每月汇入的钱款金额系一致的，且汇款时间规律，结合原告所属中路集团公司的证明，本院认定知景公司汇入钱款亦为原告工资收入的一部分。原告另主张2017年12月6日中路集团公司汇入的“报销款”35,400元实则为2017年6、7、8月的工资收入，即11,800元/月。本院结合原告的劳动合同书可以看出原告月薪应不低于18,000元，而交易流水中标注为“工资”的金额仅为4、5,000元，显然不符合常理。而根据计算，自2017年5月开始，原告均有来自中路集团公司11,800元/月的入账，故本院认为原告主张有理有据，依法予以采信，但根据计算该笔35,400元应为2017年7、8、9月的工资收入，本院予以调整。因此，原告的误工费标准应为上述账户的月平均收入之和，即19,217元/月。原告现主张误工费标准为19,069.70元/月于法不悖，本院予以采信。但事发后原告上述银行账户自2017年10月1日至2018年4月30日每月均有收入进账，除了中路集团汇入款项外，上海中裕人力资源有限公司亦有汇款，鉴于原告自认中裕公司汇入款项亦为其工资收入，故经过计算，原告事发后7个月的工资收入在不包含2018年2月9日费用报销款23,745元的基础上，共计金额为135,319.99元，月平均收入为19,331.43元，显然收入并未减少，故其主张误工损失，本院无法支持。4、交通费。本院酌定为500元。5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。因原告未构成伤残，故其的两项主张本院无法支持。6、鉴定费。该项损失系原告主张权利救济支持的必要费用，且由票据为凭，原告现要求被告承担第一次鉴定费用2,400元，虽然重新鉴定结论对第一次鉴定结论有所更改，但考虑到结论更改的原因并非原告造成，且重新鉴定系被告西盒公司提出，故第一次鉴定费用和重新鉴定费用由被告负担。7、律师费。该项损失系原告主张权利救济支出的费用，本院酌情认定为5,000元。此外，被告王健经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视作为对自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：一、被告王健、上海西盒信息科技有限公司共同赔偿原告陈敏应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈敏医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元、营养费2,700元、护理费3,600元、交通费500元、鉴定费2,400元、律师费5,000元，合计58,526.56元；二、驳回原告陈敏的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,708元，由原告陈敏负担4,470元，被告王健、上海西盒信息科技有限公司负担1,238元。重新鉴定费3,150元，由被告王健、上海西盒信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  闵 纯人民陪审员  任祥泰人民陪审员  朱玉连二〇二〇年三月五日书 记 员  周 钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。