贵州省安顺市西秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0402民初6390号 原告：魏冰，男，1966年9月13日生，汉族，四川省内江市人，个体户，住四川省内江市东兴区。 原告：闻道军，男，1965年4月28日生，汉族，四川省内江市人，个体户，住四川省内江市东兴区。 二原告共同委托诉讼代理人：王磊，贵州韬励律师事务所律师，代理权限：特别授权。 二原告共同委托诉讼代理人：苏频，贵州韬励律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：安顺市恒伟房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区南马大道凯旋花园二号楼一单元308-309号，统一社会信用代码：915204907411022233。 法定代表人：吴华。 委托诉讼代理人：朱泽明，贵州黔策律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人：泸州市第七建筑工程公司贵州安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区塔山东路67号，统一社会信用代码：915204020806633481。 法定代表人：蔡铭。 委托诉讼代理人：朱仁辉，男，1964年11月14日生，汉族，四川省内江市人，住四川省内江市市中区，代理权限：特别授权。 原告魏冰、闻道军诉被告安顺市恒伟房地产开发有限公司、第三人泸州市第七建筑工程公司贵州安顺分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理，后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告魏冰及二原告的委托诉讼代理人王磊、苏频、被告安顺市恒伟房地产开发有限公司的委托诉讼代理人朱泽明、第三人泸州市第七建筑工程公司贵州安顺分公司的委托诉讼代理人朱仁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告魏冰、闻道军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还原告工程保证金100000OO(壹仟万)元整;2、判令被告向原告支付终止合同补偿金3OO0OO0(叁佰万)元整;3、判令被告承担上述资金的资金占用利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月31日起计算至支付完毕止)。4、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2O14年9月3日,原告挂靠第三人以第三人名义与被告签订“建设工程承包意向书”,约定被告将其开发的欣城国际3区建设工程项目发包给原告进行施工,并对工程地点、承包范围、承包内容、合同工期、履约保证金等作出了明确的约定。签订合同后,原告魏冰按照合同约定于2014年9月10日通过中国农业银行向被告建设银行账户转账7O0万元整,被告向原告魏冰出具收款收据一份。支付完第一期保证金后,被告未按照合同约定通知原告进场,项目也无法正常施工,原告遂不敢继续支付剩佘工程履约保证金。至2015年2月1日,原告再次找到被告协商项目施工问题,经原、被告协商一致并以“建设工程承包意向书”的内容进行修改后重新签订“协议书”。重新签订“协议书”后,原告魏冰依据协议于2015年2月9日支付完剩余工程履约保证金3O0万元整给被告并由被告出具收款收据。至此,原告已经履行完毕合同的前期义务,但由于被告拆迁等原因导致未能进场施工。原告多次找到被告要求其履行合同义务或者解除合同退还履约保证金。2O16年1月9日,经双方协商一致后签订“关于欣城国际三期工程保证金计算情况说明”,双方对前期履约保证金的 资金占用利息及支付方式进行确认。签订该说明后,被告既不按约履行支付义务,又不安排原告进行施工。直至2018年8月3O日,原告再次找到被告协商解决合同事宜,经协商一致后由被告先行支付100万元补偿金并于次日签订《施工合同终止协议》,协议对原告支付履约保证金的事实以及被告违约的事实进行了确认,并确定被告尚欠原告1000万元补偿金(已支付100万元)。协议还对履约保证金及补偿金的支付方式、支付时间、担保方式进行约定。协议签订后,被告依旧未向原告支付上述履约保证金和补偿金,也未按照协议约定办理相关抵押登记。原告认为,被告拒不退还履约保证金及不支付补偿金的行为再次构成严重违约,且给原告造成无法估量的损失。为维护原告的合法权益免受更大的损失,特向贵院提起诉讼,望判如上请为谢。 被告安顺市恒伟房地产开发有限公司（以下简称恒伟公司）辩称，1、对该笔债务的产生无异议，确实收到原告1000万元的保证金，这笔钱是用于工地上，因为客观原因，没有与原告及第三人真正履行建设施工合同，庭前我们还过一部分钱，在举证部分陈述，我们对原告的债务认可，希望调解。2、补偿金300万元我们在付款中与原告核对，利息我们希望原告能够免除。 第三人泸州市第七建筑工程公司贵州安顺分公司（以下简称泸州七建安顺分公司）陈述，案涉工程是原告挂靠我公司，以我公司的名义谈判签的合同，但是该项目被告没有通知原告进场施工。经过原告与被告的协商，我方只是在协议上盖章，原告缴纳保证金及协商过程我们没有参加，合同的权利义务应由原告承担。 原告魏冰、闻道军围绕其诉讼请求依法向本院提交了二原告身份证复印件、被告及第三人企业信用信息公示打印件、建设工程承包意向书、协议书、打款凭证、情况说明、施工合同终止协议、诉讼费专用票据、诉前保险票据、民事裁定书、结案通知书，被告恒伟公司提交了营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、授权委托书、收款收据、中国工商银行凭证复印件等证据在卷佐证，上述证据经庭审质证认证，本院予以确认。 根据原、被告及第三人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告恒伟公司（甲方）和第三人（乙方）在2014年9月3日签订了《建设工程承包意向书》，约定乙方承建甲方的欣城国际3区建设工程，承包范围为欣城国际3区建设中约10万平方米的建设工程（具体点位及承包范围以正式签订的建设工程施工合同的约定为准。）。还约定了工程的工期、质量等级、合同价款及承包方式、工程付款办法等内容，其中第四条履约保证金条款约定乙方需于意向书签订后向甲方分两次支付保证金共计1000万元，并约定了返还的方式及返还时间，也约定本工程在本意向书签订后九个月开工，如不能按时开工，逾期期间，甲方每月按乙方支付的履约保证金的同期贷款利息四倍向乙方支付资金占用费,直至甲方发出开工令,甲方即停止支付乙方资金占用费。合同尾部乙方处有原告魏冰的签字。2014年9月10日，原告魏冰向被告转账支付了700万元的工程保证金。被告出具的收条载明收到魏冰交来欣城国际三期工程保证金700万。2015年2月1日，被告作为发包人（甲方）与第三人（乙方）又签订了《协议书》，约定承包的工程及工程名称、承包范围与前述意向书一致，《协议书》还详细的约定了合同的价款及承包方式、工程付款办法、双方的责任，在第四条工程保证金部分说明保证金1000万元已经支付700万元，剩余300万元在2015年2月10日前交付甲方。并约定如本意向书签订后九个月内,无论任何原因,甲乙双方最终未能签订正式建筑施工合同的,甲乙双方均有权解除本意向书,本意向书解除后甲方将乙方支付的工程保证金退还乙方,并按实际占用乙方资金的时间向乙方支付资金占用费(按同期贷款利息四倍计算)。被告及第三人分别在《协议书》的尾部加盖公章，魏冰作为第三人的委托代理人在乙方处签字。2015年2月9日，第三人又支付了被告300万元的工程履约保证金，被告出具收条交第三人收执，该收条注明被告收到魏冰交来欣城国际三期工程履约保证金300万元。2016年1月9日，被告与第三人签订了《关于欣城国际三期工程保证金计算情况说明》，认可《协议书》约定的内容，但因为被告（甲方）拆迁等原因不能按时开工，双方约定按月息3.6%计算支付第三人泸州七建安顺分公司（魏冰、闻道军）交纳保证金之日起至双方约定2015年12月31日的资金占用费。资金占用费在2016年4月30日前一次性支付。双方同意欣城国际三期工程开工时间约定在2016年7月31日开工，2016年7月31日前不计算资金占用费，并计算出第三人交保证金中300万元从2015年2月9日至2015年12月30日的资金占用费为1152000元，700万元从2014年9月11日至2015年12月30日的资金占用费3948000元。该情况说明加盖了被告及第三人的公章，原告魏冰在第三人处签字。第三人在2018年3月7日向被告出具了授权委托书，告知被告其授权魏冰为其公司的委托代理人，被授权人代表本公司办理魏冰以个人名义缴纳的欣城国际第三期工程保证金处理等相关事宜。工程保证金退还至魏冰私人账户，我公司视同收到工程保证金退款。因为被告的原因该项目迟迟不能开工，后被告作为甲方，第三人作为乙方，二原告作为投资人，在2018年8月31日签订了《施工合同终止协议》，双方确认乙方在2014年9月11日、2015年2月9日分两次共计将1000万元保证金支付给甲方。约定2018年8月4日经双方最后结算，甲方尚需支付乙方保证金补偿金共计1400万元。甲方应于本协议签订后6个月将上述款项分期支付给乙方，具体退还方式为：2018年8月31日前支付100万元整;2018年9月30日前支付200万元整;2018年10月31日前支付200万元整;2018年11月30日前支付300万元整;2018年12月31日前支付300万元整;2019年1月31日前支付剩余款项300万元整。对上述款项，甲方自愿用其在欣城国际的23套房屋进行担保，并列明房号，并约定发生纠纷由项目所在地法院管辖，但是未到房管登记管理部门办理抵押登记。后因被告未还款，原告遂诉至本院，并提出上述请求。 同时查明，被告在2016年7月4日转款5626000元给原告魏冰，转款用途为付工程款；在2018年3月10日向原告魏冰转账支付了200万元，转款用途备注为退保证金；2018年8月31日转款100万元给魏冰，转款用途为还款。二原告系合作关系。 庭审中，第三人自认其与二原告是挂靠关系，与原告签订了内部合同，被告已经退还的款项实际支付给了原告，同意该保证金退还给原告。 本院认为：原告在诉状中及第三人在庭审中均自认双方之间为挂靠关系，二原告借用第三人的施工资质，与被告签订了《建设工程承包意向书》及《协议书》，承建被告的欣城国际3区建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”故原告魏冰以第三人的名义签订的《建设工程承包意向书》及被告与第三人签订的《协议书》及《施工合同终止协议》无效，双方对履行上述协议中约定的违约责任及《关于欣城国际三期工程保证金计算情况说明》中逾期付款的约定也无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”庭审中查明原告与第三人是挂靠关系，第三人及原告均认可该1000万元的保证金实际系二原告支付，该工程因为被告的原因未能按时开工，双方又签订了《施工合同终止协议》，第三人也出具授权委托书给原告魏冰，由被告直接将款项支付给魏冰。第三人庭审中表示现由二原告向被告主张该保证金及相应的权利没有意见，故魏冰、闻道军作为原告诉讼，要求被告退还保证金1000万元，本院予以准许。被告先后支付了共计8626000元资金占用期间的利息，原告主张被告还应支付300万元的补偿金及诉请被告按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月31日起计算资金占用利息至保证金支付完毕止，因为合同无效，故双方在上述合同中约定的违约条款不再适用，被告只需支付原告占用上述1000万期间的资金占用费，但是该费用不能按双方约定的标准计付，本院仅支持被告以700万元从2014年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年2月9日，以1000万元为基数从2015年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以1000万元为基数从2019年8月20日起照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该保证金1000万付清之日止。因为双方不是民间借贷关系，故被告已付的款项也不能按超过年利率36%为由抵扣本金计算，被告已经支付的8626000元从上述被告应付的资金占用利息中抵扣。被告辩称其2018年3月10日支付的200万元是退保证金，不是支付利息，因为双方2018年8月31日签订《施工合同终止协议》中，双方均认可被告应付款为1000万元的保证金及400万元的补偿金，故被告支付的该200万元不应认定为退还本金，而是被告支付占用资金期间的利息。 依照《中华人民共和国合同法》五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 一、由被告安顺市恒伟房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告魏冰、闻道军工程保证金人民币10000000元。 二、由被告安顺市恒伟房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告魏冰、闻道军资金占用期间的利息(以人民币7000000元为基数从2014年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年2月9日，以人民币10000000元为基数从2015年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以人民币10000000元为基数从2019年8月20日起照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该保证金付清之日止。被告已经支付的人民币8626000元从上述被告应付的资金占用利息中抵扣。如有剩余，再抵扣保证金）。 三、驳回原告魏冰、闻道军的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币99800元，减半收取人民币49900元，保全费人民币5000元，共计人民币54900元，二原告魏冰、闻道军承担人民币9000元，由被告安顺市恒伟房地产开发有限公司承担45900元（该款原告已预交，被告承担部分由其在本判决生效后十五日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退取）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。 审判员  杨芳 二〇二〇年三月十一日 法官助理张彦 书记员张宇