山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2028号上诉人（原审原告）:司永生，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，山东贤关律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刁继龙，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李慧轩，山东公孚律师事务所律师。原审被告：山东楷康房地产开发有限公司，住所济南市。法定代表人：龚茂贞，总经理。委托诉讼代理人：郭红，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人司永生因与被上诉人刁继龙、原审被告山东楷康房地产开发有限公司（以下简称楷康公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。司永生上诉请求：改判一审民事判决书第三项，改判被上诉人对第一、二项判决事项承担连带责任。事实和理由：刁继龙作为楷康公司实际控制人，滥用权利转移楷康公司巨额资产，严重损害公司债权人利益，依据《公司法》第二十条应当对公司债务承担连带责任。原判决关于刁继龙责任的认定错误，应当予以纠正。一、刁继龙系楷康公司实际控制人，是（2012）济刑二初字第22号案件中刁继龙供述以及楷康公司会计、出纳、高管、法定代表人均证人证言证实的基本事实。（1）刁继龙（22号判决书第16页）：“2008年7月，以龚茂贞名义找中介代办公司注册成立了楷康公司，公司由其实际控制。”（2）楷康公司出纳高琳（22号判决书）：“楷康公司注册登记的法定代表人是龚茂贞，实际控制人是刁继龙…..收取的房款刁总说了算，全是按刁总的安排使用的”（3）楷康公司会计赵健（22号判决书第10页）：“楷康公司注册登记的法定代表人是龚茂贞，实际控制人是刁继龙…..购房款是按刁总的安排使用的”（4）楷康公司副总经理刁继敏（22号判决书第11页）（刁继龙妹妹）：“2011年以季敏的名字到凯康公司工作并担任副总经理，分管公司财务，公司实际控制人是刁继龙。”（5）楷康公司法定代表人龚茂贞（22号判决书第12页）（刁继龙表弟）：“2009年到楷康公司干司机，在其到公司之前，其身份证就被刁继龙拿去用了，2010年底看到营业执照后才知道公司的法定代表人是自己，但实际负责人是刁继龙”（6）楷康公司会计赵祚宏（22号判决书第13页）：“楷康公司是刁继龙委托代办公司注册的，公司成立后，代办公司就把2000万注册资本抽走了，公司的实际控制人是总经理刁继龙。”二、刁继龙滥用公司法人独立地位，私藏公司账目，抽逃注册资本，挪用、占有楷康公司巨额资产，严重侵害公司及债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。（1）刁继龙（22号判决书第17页）：“其从公司拿走970余万元资金，有200万用于购买办公楼，其他的支出记不清楚了”；楷康公司出纳高琳（22号判决书第9页）：“收取的购房款刁总说了算，全是按刁总安排的使用的。……2009年11月至2011年5月，楷康公司办公支出约964万余元，刁继龙借走1500余万元，常虹借走200万，转到刘彩虹个人名下370万，转到龚茂凤名下个人账户100万，转到楷康实业公司165万，以北京昕基伟业公司名义支走69万元。（2）楷康公司副总经理刁继敏：“2011年5月初，刁继龙让其将公司的资金全部以现金方式提出存入其他人名下，在全部取现放在其处，后刁继龙陆续从其处拿走全部现金，公司账目、凭证全部转移到别处”（3）楷康公司会计赵祚宏：“楷康公司是刁继龙委托代办公司注册的，公司成立后，代办公司就把2000万注册资本抽走了”三、刁继龙涉嫌合同诈骗、非法吸收公众存款罪一案，检察机关因证据不足作出撤诉处理。但是（2012）济刑二初字第22号刑事判决书查明的基本事实不因检察机关的撤诉消灭，该刑事判决书查明的前述事实均系刁继龙本人自述、公司财务、高管、法定代表人等所做的证人证言。在本案没有任何证据证明（2012）济刑二初字第22号案件侦查、审理过程存在违法获取被告人供述、证人证言或者证人作伪证的情况下，刁继龙的自述、公司财务、高管、法定代表人等所做的证人证言应当作为认定本案案件事实的依据。综上，请求法院依法改判（2019）鲁0102民初2号民事判决书第三项，改判被上诉人对第一、二项判决事项承担连带责任。刁继龙辩称,一、刁继龙系楷康公司总经理，并非实际控制人，原审判决对（2012）济刑二初字第22号刑事判决书不予认定正确。（2012）济刑二初字第22号刑事判决书系未生效、被撤销的判决书，其中证据未经司法机关最终认定，不能在本案中作为证据使用。刁继龙涉嫌合同诈骗罪一案经两次发回重审，该案案情复杂、证据繁多且中间存在矛盾，也不能排除非法取证的怀疑，且最终司法机关相继作出鲁济检公诉二刑不诉（2018）1号不起诉决定书、（2017）鲁01刑初50号刑事裁定书，对该案作无罪处理，是对该案的终局性结论。该两份作无罪处理文书中仅陈述答辩人系楷康公司总经理，并非实际控制人。二、刁继龙并未滥用权利转移财产，上诉人之陈述无事实依据。上诉人欲依照（2012）济刑二初字第22号刑事判决书之内容证明答辩人滥用权利转移公司财产，但一方面该文书不能被作为定案证据使用，另一方面该文书内容也不能证明刁继龙有违规转移公司财产之行为。综上所述，原审判决认定事实清楚、法律适用正确，上诉人上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。楷康公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意刁继龙的答辩意见。司永生向一审法院起诉请求：1.判令楷康公司、刁继龙返还司永生订金200000元并自2010年9月16日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利率赔偿司永生损失。2018年2月28日，司永生申请追加刁继龙为被告，且请求刁继龙对楷康公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年9月16日，楷康公司（甲方）与司永生（乙方）签订《意向书》一份，约定乙方自愿购买甲方开发的“凤还阁院”商品房，但甲方开发此项目的有关手续尚未完备所以不能进行销售。乙方选择的房屋暂称为X室，优惠价为7980元/平方米，建筑面积约143.52平方米，总房款约计1145289.6元，乙方就优惠房价自愿在本意向书签署时向甲方交纳一部分费用200000元。乙方解除本意向书的，甲方须在乙方提出要求之日起60日内退还乙方已交纳的费用。双方还对其他权利义务进行了约定。楷康公司在甲方处加盖单位公章，经办人刘新签字，司永生在乙方处签名并按捺手印。《意向书》签订后，司永生于2010年10月20日交订金200000元，楷康公司为司永生出具收据一份。另查明，楷康公司成立于2009年4月8日，法定代表人龚茂贞，公司股东系龚茂贞、刘洪彩，于2012年12月21日因不按规定接受年度检查，被工商部门吊销营业执照。再查明，刁继龙原系楷康公司的总经理，因涉嫌合同诈骗罪于2011年7月7日被刑事拘留，在该刑事案件侦查阶段，济南市公安局历下区分局自2011年8月28日起将楷康公司的记账凭证、账本及工商税务登记等资料调取扣押进行侦查。后刁继龙被济南市人民检察院提起公诉，济南市中级人民法院作出（2012）济刑二初字第22号刑事判决，刁继龙不服该判决提起上诉。山东省高级人民法院作出（2014）鲁刑二终字第13号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。济南市中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）济刑二初字第3号刑事判决，刁继龙不服该判决提起上诉。山东省高级人民法院作出（2016）鲁刑终180号刑事裁定书，以“程序违法”为由，裁定撤销原判，发回重审。后，济南市人民检察院以证据发生变化致使部分犯罪事实的证据不足为由决定撤回起诉，济南市中级人民法院准许撤回起诉。以上事实有《意向书》、收据、（2017）鲁01刑初50号《刑事裁定书》、2018年9月10日鲁济检公诉二刑不诉[2018]1号《不起诉决定书》，济南市公安局历下区分局《调取物品、文件清单》、《调取证据通知书》、《搜查证》、《扣押物品、文件清单》及《搜查笔录》予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，司永生与楷康公司签订的《意向书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉《意向书》签订后，按照约定司永生解除本意向书的，楷康公司须在司永生提出要求之日起60日内退还乙方已交纳的费用。现该《意向书》已客观上无法实际履行，司永生有权主张楷康公司返还订金200000元及赔偿损失。对于楷康公司、刁继龙主张司永生起诉已超诉讼时效，一审法院认为，因刁继龙涉嫌刑事犯罪自2011年7月7日被刑拘至2018年9月10日被检察机关不起诉，该段期间适用诉讼时效中断，不存在超过诉讼时效的情形，对此一审法院不予采纳。对于司永生主张刁继龙应承担连带清偿责任的诉求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款及第三款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，楷康公司未进行清算系因公安机关将其公司账簿调查取证，非因刁继龙的原因导致，对于司永生此项诉求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、被告山东楷康房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告司永生订金200000元；二、被告山东楷康房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告司永生订金损失（以200000元为基数，自2010年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告司永生的其他诉讼请求。案件受理费5800元，财产保全费2170元，均由被告山东楷康房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。司永生向本院提交（2012）济12初字22号刑事判决书，欲证实刁继龙是楷康公司的实际控制人。刁继龙质证认为该文书已被鲁济检公诉二刑不诉（2018）1号不起诉决定书、（2017）鲁01刑初50号刑事裁定书所替代，系未生效被撤销的判决书，刁继龙被公安机关采取强制措施后，多次遭到刑事逼供，刑事案件审理过程中乃至被释放后一直在向有关进行控告，该刑事案件案情复杂，且该文书被撤销，其中的有罪供述不应当在民事案件中直接被引用并认证。楷康公司质证认为上诉人提交的证据已被鲁济检公诉二刑不诉（2018）1号不起诉决定书、（2017）鲁01刑初50号刑事裁定书所替代，该刑事判决书已不能作为证据使用来证明上诉人的证明目的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，司永生与楷康公司签订有《意向书》，司永生要求返还的200000元是基于双方之间合同的约定，而刁继龙并非涉案《意向书》的当事人，司永生要求刁继龙对200000元承担连带清偿责任，需有事实及法律依据。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，司永生无证据证实刁继龙系楷康公司的股东，司永生要求刁继龙承担责任不符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款及第三款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”楷康公司尚未进行清算，司永生未提交证据证实未进行清算的原因是因刁继龙原因造成，综上，司永生要求刁继龙承担责任的依据不足，其上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，司永生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人司永生负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年三月二十五日书记员 朱俞颖