浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初2987号 原告（反诉被告）杭州荣洁物业管理有限公司，住所地杭州市江干区丁兰街道明珠街269-273号德珠商务中心3幢1楼101室。 法定代表人洪永林，该公司执行董事。 委托代理人陈先恳、王德源，北京德和衡（杭州）律师事务所律师（特别授权代理）。 被告（反诉原告）杭州步辉贸易有限公司，住所地杭州市西湖区西园八路11号1幢2楼226室。 法定代表人涂晓浪，该公司董事长。 委托代理人王丽，浙江汉普律师事务所律师（特别授权代理）。 第三人杭州衣加贸贸易有限公司，住所地杭州市江干区丁兰街道明珠街289-291号德珠商务中心6幢2楼2008-2011室。 法定代表人赵静，该公司执行董事兼总经理。 原告（反诉被告）杭州荣洁物业管理有限公司诉被告（反诉原告）杭州步辉贸易有限公司、第三人杭州衣加贸贸易有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托代理人陈先恳、被告委托代理人到庭参加诉讼，第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告杭州荣洁物业管理有限公司诉称：2017年3月29日原、被告签订合作经营协议书1份，约定原告将位于本市江干区德珠商务中心6号楼（A幢）第2层房屋租赁给被告经营使用；租期至2020年5月20日止；原告原则上按被告营业总额的10%提成作为合作回报，但最低保底年回报款为60万元；如被告有违约行为，则应按最低保底年回报款标准支付违约金并承担律师代理费等费用。合同签订后，被告仅支付履约保证金20万元并于2017年12月1日擅自搬离，故起诉请求判令被告支付房屋回报款35万元、律师代理费23000元并承担违约金30万元，其中扣除原告应退还的履行保证金147927.80元，原告尚需支付剩余款项525072.20元。 被告杭州步辉贸易有限公司辩称：一、原、被告签订合作经营协议书系事实，但房屋实际并未交付。事实上，也是由第三人在承租、使用，第三人在使用过程中还因装修工程未依法进行消防设计备案等问题被杭州市公安消防支队江干区大队（以下简称江干消防大队）罚款9000元。二、涉案房屋实际存在两个合同关系，一个是原、被告之间签订的合作经营协议书，另一个是另一有权出租人杭州创软数码科技有限公司（以下简称创软公司）与第三人原法定代表人曾清之间签订的房屋租赁合同。事实上，第三人也是依据第二份房屋租赁合同实际使用了涉案房屋，导致原告在客观上根本无法将涉案房屋交付给被告。三、涉案房屋的使用性质是住宅，而合作经营协议书中约定的是作为商业用途使用，实际上改变了房屋用途，是无法合法使用的，也是原告无法交付使用的一方面原因。综上，原告诉请无事实法律依据，请求判令予以驳回。 反诉原告杭州步辉贸易有限公司诉称：原、被告签订合作经营协议书后，被告通过协议书签订代表张振宇向原告支付履约保证金10万元，而原告在实际履行过程中，因环评申报等问题导致无法将涉案房屋交付被告使用，故被告反诉请求判令原告返还履约保证金10万元。 反诉被告杭州荣洁物业管理有限公司辩称：第一、涉案房屋是符合竣工验收的标的物，至于被告在使用过程中进行二次装修而违反消防规定，由此造成的后果应由被告自行承担。第二、涉案房屋系框架结构的整层商铺，楼层内并无围挡，原告在收到被告代表张振宇支付的履约保证金10万元时，即以指示交付的方式向其作了交接，不存在涉案房屋未经交付的说法。综上，请求判令反诉予以驳回。 第三人杭州衣加贸贸易有限公司未提出述称意见。 原告杭州荣洁物业管理有限公司为其诉请、辩称，向本院提交了以下证据： 1、房屋租赁备案证1份、授权书2份，证明原告系合法出租人，有权对外租赁涉案房屋的事实。被告无异议。 2、合作经营协议书1份，证明原、被告就涉案房屋签订合作经营协议书并作出相应条款约定的事实。被告无异议。 3、中汇银行支付凭条2份（复印件）、收据4份，证明被告支付履约保证金20万元的事实。被告对2017年3月29日收据及中汇银行支付凭条2份无异议，对剩余收据3份的真实性无异议，但认为系曾清以第三人名义支付的履约保证金，与被告无关。 4、询问笔录2份，证明被告代表张振宇在支付履约保证的同时，原告即向其交付了涉案房屋的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为①涉案房屋实际由第三人使用，而非张振宇，其只是第三人的总经理，与被告无关；②不能以此证明原告向被告交付涉案房屋的事实。 5、建设工程竣工验收消防备案情况登记表1份（复印件），证明涉案房屋竣工验收时消防检查合格的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为竣工验收时涉案房屋是以住宅性质通过的，但后来改变了使用用途，故消防需重新审批。 6、收款收据3份，证明原告代为被告垫付水电费12960.20元、物业费32112元、电梯维护费7000元的事实。被告对该组证据提出异议，认为①被告未实际使用涉案房屋，该三笔费用与被告无关；②水电费应由水力、电力部门开具正式的收款收据，而非由新峰物业公司单方开具；水电费收款收据开具时间是2017年11月15日，但收款时间却截止至11月30日，其中有部分费用尚未实际产生；③电梯维护费在合作经营协议书中无具体约定。 7、解除合作经营协议通知1份、EMS快递单、查询单各2份，证明2018年3月6日原告要求解除协议且该解除通知已生效的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为与被告无关。 8、房屋租赁合同1份（复印件），证明第三人与创软公司之间实际不存在租赁关系的事实，以反驳被告证据6。被告对该证据提出异议，认为系复印件，不予确认。 9、法律服务委托合同、增值税普通发票各1份，证明原告因涉案纠纷花费律师代理费23000元的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为与被告无关。 被告杭州步辉贸易有限公司为其诉请、辩称，向本院提交了以下证据： 1、合作经营协议书1份，证明因涉案房屋的消防申报问题，合作期限可随同滞延的事实。原告对该证据的真实性无异议，但认为①消防申报是被告的事，原告仅给予配合；②涉案房屋的交付与消防申报无关，不存在迟延交付的情形。 2、收据1份（复印件），证明被告支付履约保证金10万元的事实。原告无异议。 3、工商信息登记1份、收据3份（复印件），证明涉案房屋实际使用人为第三人，其注册地址即为涉案房屋地址，支付履约保证金的事实原告亦是认可的。原告对该组证据的真实性无异议，但认为第三人是被告正式接收涉案房屋后许可其使用的，并非原告认可。 4、行政处罚决定书、代收罚没款专用票据各3份，证明第三人在实际使用涉案房屋过程中，因消防申报问题受到消防部门罚款的事实。原告对该组证据的真实性无异议，但认为第三人是经被告许可使用涉案房屋的，而非原告。 5、建设工程竣工验收消防备案情况登记表1份，证明涉案房屋因改变使用用途，导致原告无法正常交付的事实。原告对该证据的真实性无异议，但认为原告只是配合被告进行消防申报，不可能因违约而导致涉案房屋无法交付。 6、房屋租赁合同、无偿使用证明、房屋租赁备案证、缴款通知单各1份，证明涉案房屋还存在创软公司与曾清的房屋租赁合同关系并导致原告无法向被告进行交付的事实。原告对该组证据的真实性无异议，但认为①该组证据应该是创软公司为了方便第三人办理工商登记才提供的，存在虚假的可能性；②缴款通知单只是通知，并非缴款凭证。 第三人杭州衣加贸贸易有限公司未提交证据。 本院认为，对当事人无异议的证据，本院依法予以确认。 被告对原告提交的证据3提出的异议，理由成立，本院对2017年3月29日收据及中汇银行支付凭条2份予以确认，对剩余收据3份的真实性予以确认。对原告证据6至9提出的异议，理由成立，本院对证据6、8不予确认，对证据7、9的真实性予以确认。 对原告提交的证据4、5、被告提交的证据1、3至6一并认证：从以上证据可以看出，一、原告未提交将涉案房屋交付被告的直接证据，仅认为张振宇在支付履约保证金的同时，即表示原告已向被告交付了涉案房屋，该理由不成立；二、根据建设工程竣工验收消防备案情况登记表、合作经营协议书和行政处罚决定书，存在原告改变涉案房屋使用用途的事实；另原告也因消防申报问题存在迟延交付的可能性；三、涉案房屋的实际使用人为第三人，在使用过程因消防申报问题受到消防部门的行政处罚，这两点原告是明知的。综上，本院对原告证据4、5的真实性予以确认，对被告的证据1、3至6予以确认。 根据本院确认的证据及当事人的陈述，可以认定的事实为： 2017年3月29日原、被告签订合作经营协议书1份，约定原告将位于本市江干区德珠商务中心6号楼（A幢）第2层（面积约1710平方米）房屋租赁给被告经营使用；租期自2017年4月1日起至2020年5月20日止，其中装修期30天；房屋用途为商场办公经营使用并声明①房屋无环评申报、②被告自行办理消防等证照，原告予以协助、③原告应办好前一次消防或本次一起申报审核过关，如因办理消防证照滞延则正式入场时间也随同滞延；原告原则上按被告营业总额的10%提成作为合作回报，但最低保底年回报款为60万元；被告应于签订协议时向原告缴纳履约保证金20万元，原告应于2017年4月1日前将租赁房屋交付给被告；如被告有拖欠回报款达一个月以上等违约行为的，则原告有权单方面终止协议、要求被告按最低保底年回报款标准支付违约金并承担律师代理费等费用；等等。合作经营协议书签订时被告的签约代表为张振宇。当日，张振宇转账支付给原告保证金10万元。2018年3月原告诉至本院，要求调处。 另查明：一、涉案房屋于2013年11月8日竣工验收时消防备案情况登记表使用性质一栏登记为住宅。二、2017年6月5日创软公司与曾清就涉案房屋签订房屋租赁合同1份，约定创软公司将涉案房屋租赁给曾清作办公经营使用，租赁期限自2017年6月5日起至2018年6月4日止。创软公司还为曾清出具无偿使用证明及2881号房屋租赁备案证，载明出租人为创软公司、承租人为曾清，备案有效期自2017年6月5日起至2018年6月4日止。三、第三人于2017年6月20日成立，原法定代表人为曾清，2018年5月11日变更为赵静。四、涉案房屋于2017年7月21日领取4066号房屋租赁备案证，载明出租人为杭州德珠投资管理有限公司（以下简称德珠公司）、承租人为创软公司，备案有效期自2013年12月30日起至2023年12月29日止。2013年12月20日德珠公司、创软公司出具授权书1份，同意涉案房屋由原告对外出租。五、2017年7月10日至7月19日曾清分3次向原告缴纳履约保证金合计10万元。六、2017年9月4日江干消防大队向张振宇、韦淑婷制作询问笔录各1份，张振宇确认涉案房屋由第三人使用，本人系第三人总经理，负责全面工作，与曾清系夫妻关系；韦淑婷亦确认涉案房屋由第三人使用，本人系文职，负责进货、补货及考勤等工作。2017年9月13日江干消防大队作出行政处罚决定书3份，以第三人就涉案房屋未进行竣工消防备案、装修工程未依法进行消防设计备案、未经消防安全检查擅自开始营业等为由，决定对其罚款2000元、2000元、5000元，合计9000元的处罚。 本院认为，原、被告间签订的合作经营协议书，名为合作实为租赁，系双方真实意思表示，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。但在协议履行过程中，结合创软公司与曾清签订房屋租赁合同、第三人成立于房屋租赁合同签订当月、曾清为原法定代表人、与张振宇系夫妻关系、德珠公司、创软公司出具2份房屋租赁备案证、曾清向原告缴纳履约保证金、水电费以及第三人受到江干消防大队行政处罚等事实，可以确认涉案房屋由第三人实际经营使用的事实。原告在未提交向被告交付涉案房屋直接证据的前提下，仅以被告签约代表张振宇在支付部分履约保证金的同时，即表示原告已向被告交付了涉案房屋，张振宇的行为无法构成表见代理，该理由不成立，本院不予支持。同理，被告在未提交事后向张振宇支付履约保证金10万元直接证据的前提下，仅将张振宇的个人支付行为视为被告公司的支付行为，亦缺乏证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百一十六条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回杭州荣洁物业管理有限公司的诉讼请求。 二、驳回杭州步辉贸易有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费9051元由杭州荣洁物业管理有限公司负担，反诉案件受理费1150元由杭州步辉贸易有限公司负担。杭州荣洁物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  朱 勤 人民陪审员  王玲燕 人民陪审员  宋洁身 二〇二〇年三月二十四日 代书 记员  陈艳园