陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民再249号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：任重，男1981年5月29日出生，回族，无业，住广东省深圳市福田区特发小区3栋103房。   委托诉讼代理人：侯学正，陕西明南律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨知水，陕西明南律师事务所实习律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安博金融资担保有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路120号。   法定代表人：张陆生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：史望涛，陕西静远新言律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雪媛，陕西静远新言律师事务所实习律师。   一审被告、二审被上诉人：西安盛湖餐饮管理策划有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区西大街14号。   法定代表人：赵龙伟，该公司总经理。   一审被告、二审被上诉人：赵龙伟，男，1988年8月13日出生，汉族，西安盛湖餐饮管理策划有限公司法定代表人，住陕西省西安市莲湖区明新巷5号院3号楼27号。   一审被告、二审被上诉人：赵钧，男，1960年6月23日出生，汉族，无业，住陕西省西安市莲湖区龙首村南区新区2号楼3门5号。   一审被告、二审被上诉人：郝亚萍，女，1962年10月2日出生，汉族，无业，住陕西省西安市莲湖区龙首村南区新区2号楼3门5号。   再审申请人任重因与被申请人西安博金融资担保有限责任公司（以下简称博金公司）及一审被告、二审被上诉人西安盛湖餐饮管理策划有限公司（以下简称盛湖餐饮公司）、赵龙伟、赵钧、郝亚萍担保合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终943号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）陕民申440号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人任重的委托诉讼代理人侯学正、杨知水、被申请人博金公司的委托诉讼代理人史望涛、张雪媛到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人盛湖餐饮公司、赵龙伟、赵钧、郝亚萍经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   任重申请再审称，1、撤销本院(2018)陕01民终943号民事判决；2、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4188号民事判决；3、案件受理费有博金公司承担。事实及理由：一、原一、二审判决缺乏证据证明。1、《共同担保协议》仅具备先合同效力，不具备反担保合同的必要条款；2、申请人与被申请人之间未签订反担保合同，不存在反担保合同关系。二、二审判决适用法律错误，改判没有依据。1、二审法院仅依据《共同担保协议》中对将要做但实际未做之事的约定，认定反担保关系成立，是严重错误的；2、二审未对证据进行客观分析与解释，对条款刻意作出错误、有偏颇的解释，背离了合同目的，违反了合同法的相关规定。   博金公司答辩称，一、《共同担保协议》是合法有效的反担保协议。该协议上反担保人均签字并摁指印方式确认，体现了反担保人的真实意思。二、《共同担保协议》内容表达完整，既有抵押担保的约定，也有连带责任保证担保的约定。三、协议签订后各方已经开始履行合同约定义务。任重拒不履行合同约定的反担保义务已构成违约，应承担清偿责任和损害责任。无论承担哪一种责任，任重都应在114万元范围内对博金公司予以清偿。四、《反担保代偿协议》不是任重与博金公司之间建立反担保合同关系的必要条件，未签订该协议并不影响共同承担反担保协议的法律效力。五、任重在本案各个诉讼阶段的辩解毫无事实及法律依据，不应成为其拒绝承担责任的理由。综上，应驳回任重的再审请求，维持二审判决。   一审被告、二审被上诉人西安盛湖餐饮管理策划有限公司、赵龙伟、赵钧、郝亚萍未到庭答辩。   一审原告博金公司诉讼请求：1、西安盛湖餐饮策划有限公司给付借款本息合计1830000.4元（利息自2014年8月31日计算至2014年12月31日），利息按合同约定利率计算至实际清偿为止；2、赵龙伟、赵钧、郝亚萍对上述借款本息承担连带清偿责任；3、任重对上述债务在1140000元范围内承担连带清偿责任。事实及理由：2013年8月15日，赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重与博金公司签订《共同担保协议》，约定赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重自愿以自有房屋产权作为反担保，抵押给博金公司，博金公司为西安盛湖餐饮管理策划有限公司在长安银行股份有限公司西安碑林区支行借款时提供连带责任保证担保。其中赵龙伟以其天心苑小区4幢11201室房屋约定抵押，承担870000元责任；赵钧、郝亚萍以其海洋大厦商住小区5幢51518室房屋约定抵押，承担690000元责任；任重以其融侨城四期13幢10101室房屋约定抵押，承担1140000元责任；并约定赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重对主债务人盛湖公司的债务承担连带责任。合同签订后，赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重将三份购房合同原件交博金公司，并分别向周菁出具《委托书》，委托周菁代为办理上述房产查档、过户、处理该房产等事宜。2013年8月16日，赵龙伟又与博金公司签订《反担保代偿协议》一份，同日赵钧、郝亚萍亦与博金公司签订《反担保代偿合同》一份。上述反担保协议签订后，2013年8月21日，盛湖餐饮与长安银行签订“长银碑借字（2013）第0031号”《流动资金借款合同》，从长安银行借款2000000元，借款期限2013年8月31日起至2014年8月30日止。为担保债务履行，同日博金公司与长安银行签订“长银碑保字（2013）第0021号”《保证合同》，赵龙伟与长安银行签订“长银碑个保字（2013）第0028号”《个人连带责任保证合同》，赵钧、郝亚萍与长安银行签订“长银碑个保字（2013）第0041号《个人连带责任保证合同》，保证人均对盛湖餐饮公司的借款本息承担连带责任保证担保。上述合同签订后，长安银行向盛湖公司借款2000000元。2014年8月30日借款期限届满，盛湖公司没有向银行偿还借款本息。2014年8月29日长安银行从博金公司账户内扣划本息2006000元。博金公司向银行承担了连带清偿责任，依法代位取得债务。2014年8月29日，盛湖公司向博金公司出具《确认书》，确认博金公司取得对盛湖公司债权2000000元，并承诺2014年9月30日之前归还本金2000000元，归还利息56000元。赵龙伟作为担保人在确认书上签字。2014年9月12日，赵钧、郝亚萍与博金公司签订《协议书》，再次授权博金公司在合适的时间，可以对其位于海洋小区房产采取拍卖手段予以处置，用于偿还盛湖公司债务的本息。2014年9月17日，赵钧、郝亚萍、赵龙伟向博金公司承诺，三人自愿与盛湖公司对博金公司的债权本息承担连带清偿责任。经博金公司多次催要，赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重违约不清偿，请求法院依法支持博金公司的诉讼请求。   任重辩称，1、答辩人与博金公司之间反担保合同关系未成立；2、共同担保协议是在答辩人受欺骗的情况下签订的，即便成立，也应归于无效；3、共同担保协议中提到的盛湖公司借款合同的金额为2700000元，而博金公司后来承担担保责任的借款金额为2000000元，两者不是同一份合同。博金公司对2000000元的借款合同承担担保责任，却要求答辩人按共同担保协议承担法律责任，可谓风马牛不相及；4、本案中也不存在答辩人向博金公司承担连带责任的其他任何情由。答辩人与博金公司没有建立反担保合同关系，不存在其它任何足以支持答辩人向博金公司承担连带责任的合法事由，因而博金公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。   赵龙伟、赵钧、郝亚萍经合法传唤未到庭答辩。   原一审法院查明,赵钧、郝亚萍系夫妻，赵龙伟系两人之子。2013年初任重经人介绍与赵龙伟相识。2013年8月15日,赵龙伟（甲方）、赵钧、郝亚萍（乙方）、任重（丙方）与博金公司（丁方）签订《共同担保协议》一份，载明：鉴于西安盛湖餐饮策划有限公司（以下简称债务人）与长安银行签订金额为2700000元整的《借款合同》，甲、乙、丙方自愿以自有房产产权作为该笔贷款反担保保证，抵押给丙方，并与丙方签署《反担保代偿合同》，并遵守《反担保代偿合同》中的约定，为了保证该笔贷款顺利执行和回收，经四方协商，达成以下协议：1、甲方自愿以西安市未央区凤城二路27号天心苑第4幢1单元12层11201号房产(面积165.8平方米，合同登记号：060021388)产权抵押给丁方，承担870000元债权责任。2、乙方自愿以西安市经济技术开发区海洋大厦商住小区第5幢5单元51518号房产(面积131.66平方米)产权抵押给丁方，承担690000元债权责任，3、丙方自愿以西安市莲湖区团结南路中段1号融侨城四期第13幢1单元1层10101号房产（面积132.41平方米，合同登记号：Y13076987）产权抵押给丁方，承担1140000元债权责任。4、甲、乙丙方将上述房产购房合同、购房发票及全权委托公证书交由丁方保管，如债务人发生违约由丁方予以处置。5、丁方对债务人申请的贷款承担保证责任，向银行出具担保物确认函，并对甲、乙、丙方提供房产进行监管。……7、甲、乙、丙方对债务人的债务承担连带责任，债务人贷款发生逾期，丁方有权处置甲、乙、丙方抵押给丁方的房产产权，甲、乙、丙方自愿放弃抗辩权，无条件履行本协议及《反担保代偿合同》中各项反担保责任。……9、本协议经甲、乙、丙方四方签字并加盖公章之日起生效，至《保证合同》履行期限届满之日后两年止。随后，赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重将各自抵押的房产的商品房买卖合同交予博金公司，并分别向周菁出具《委托书》，委托周菁代为办理上述房产的注销登记、查档过户处理与该房产相关事宜，《委托书》均经西安市公证处公证。   同年8月21日，盛湖公司与长安银行股份有限公司西安碑林区支行（以下简称长安银行）签订长银碑借字（2013）第0031号《流动资金借款合同》，约定盛湖公司从该行借款2000000元用于购买原材料，借款期限为12个月，自2013年8月31日起至2014年8月30日止，年利率8.4%，同时还约定博金公司提供保证担保。同日，博金公司与该行签订长银碑保字（2013）第0021号《保证合同》，约定博金公司为盛湖公司上述借款提供保证担保，保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同项下的借款期限届满之日起两年；根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。同日，赵龙伟、赵钧、郝亚萍亦分别与该行签订《个人连带责任保证合同》(编号分别为长银碑保字（2013）第0028号、长银碑保字（2013）第0041号)，约定赵龙伟、赵钧、郝亚萍对盛湖公司上述借款提供无限连带责任保证，保证范围、保证期间同上。以上合同签订后，长安银行向盛湖公司发放借款2000000元。   同年8月30日，为确保上述盛湖公司与长安银行的借款合同的履行，博金公司又分别与赵龙伟、赵钧、郝亚萍签订《反担保代偿合同》,约定赵龙伟、赵钧、郝亚萍在盛湖公司不能如期归还借款,博金公司作为保证人向贷款银行承担代偿责任时,向博金公司提供反担保承诺。反担保的债权范围即保证人博金公司为盛湖公司向长安银行提供的保证范围,反担保方式为不可撤销的连带责任。博金公司对盛湖公司的债务代为清偿后,博金公司即成为盛湖公司的债权人,博金公司替盛湖公司代为清偿的债务部分,由盛湖公司向博金公司直接偿还,反担保人承担担保责任,并按每天万分之7.3的日利率向博金公司支付利息。   2014年8月29日,盛湖公司向博金公司出具《确认书》一份，载明：博金公司为盛湖在长安银行2000000元提供担保，由于盛湖公司正在装修，不能按时归还银行借款，现由博金公司为其代偿2000000元。博金公司代偿后，代位取得盛湖公司债权2000000元，盛湖公司承诺于2014年9月30日前归还欠款本金2000000元及利息56000元，如再逾期加倍付该笔欠款利息。同日，长安银行从博金公司帐户内扣划2006000元。   2014年9月12日，赵钧、郝亚萍与博金公司签订《协议书》，认可博金公司代为取得对盛湖公司债权2000000元，授权博金公司对其位于西安市未央区凤城二路17号海洋小区2幢1单元503号房屋予以拍卖，拍卖所得用于清偿博金公司对盛华公司的债权本息，余额返还赵钧、郝亚萍。同月17日，赵龙伟、赵钧、郝亚萍向博金公司承诺，三人自愿与盛湖公司对博金公司的债权本息承担连带清偿责任。同月22日，赵龙伟向博金公司还款100000元，博金公司扣收了盛湖公司履约保证金220000元。又查，本案所涉及房产均未办理抵押登记手续。   上述事实，有《共同担保协议》、《商品房买卖合同》、《反担保代偿合同》、《借款合同》、《保证合同》、《个人连带责任保证合同》、公证书、结算业务申请书、确认书协议书承诺等证据及庭审笔录、询问笔录等在卷佐证。   原一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中盛湖公司与长安银行签订的《流动资金借款合同》及博金公司与长安银行签订的《保证合同》均系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。博金公司及盛湖公司应按照约定履行自己的义务。盛湖公司未按期向长安银行偿还借款，博金公司作为保证人代偿了盛湖公司借款本息2006000元，博金公司即有权向盛湖公司追偿，盛湖公司先后向博金公司偿还了220000元，现博金公司要求盛湖公司偿还剩余借款本金1680000元及利息150000.4元之诉讼请求，于法有据，依法应予支持。赵龙伟、赵钧、郝亚萍与博金公司签订《反担保代偿合同》符合《中华人民共和国担保法》第四条及第十五条的规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，博金公司作为保证人代偿了盛湖公司借款，赵龙伟、赵钧、郝亚萍作为反担保人亦应按照合同约定对博金公司承担连带清偿责任。关于博金公司与赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重签订的《共同担保协议》一节，根据《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额。（二）债务人履行债务的期限。(三)保证的方式。（四）保证担保的范围。（五）保证的期间。（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，《共同担保协议》中记载的主债权数额与实际借款不一致、债务人履行债务期限担保的范围均不确定，各方亦未进行内容补正，且任重并未与博金公司签订《反担保代偿合同》，故任重与博金公司的反担保合同关系并未成立，博金公司要求任重承担对上述债务承担1140000元范围内承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、西安盛湖餐饮策划有限公司于本判决生效后十日内给付西安博金融资担保有限责任公司借款本金1680000元及自2014年8月31日至2014年12月31日期间的利息150000.4元以及自2015年1月1日起至本判决确定之日期间的利息（按合同约定逾期利率日万分之7.3计算）。二、赵龙伟、赵钧、郝亚萍对西安盛湖餐饮策划有限公司的上述债务向西安博金融资担保有限责任公司承担连带清偿责任，并在承担连带担保责任后，有权向西安盛湖餐饮策划有限公司追偿。三、驳回西安博金融资担保有限责任公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费22230元（含公告费560元），由西安盛湖餐饮策划有限公司负担21118（此款西安博金融资担保有限责任公司已交纳，西安盛湖餐饮策划有限公司应同上款一并支付博金担保公司），西安博金融资担保有限责任公司负担1112元。   博金公司不服一审判决，上诉称原审认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定的反担保关系未成立有误，任重应当对西安博金融资担保有限责任公司承担反担保责任，原审判决应当依法予以更正。上诉请求：1、撤销（2017）陕0103民初4188号民事判决并依法改判支持西安博金融资担保有限责任公司的诉讼请求；2、讼费用全部由被上诉人承担。   任重答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   本院二审经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院二审认为，盛湖公司与长安银行签订的《流动资金借款合同》及博金公司与长安银行签订的《保证合同》，及其他各方签订的《共同担保协议》均系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方应按照约定履行自己的义务。盛湖公司未按期向长安银行偿还借款，博金公司作为保证人代偿了盛湖公司借款本息，博金公司即有权向盛湖公司追偿及反担保人追偿。本案的争议焦点为，任重所签署的《共同担保协议》是否具有反担保的效力，任重是否应当对西安博金融资担保有限责任公司承担反担保责任。从2013年8月15日任重与其他各方所签订的《共同担保协议》第7条载明“甲、乙、丙（任重）对债务人的债务承担连带责任”。故任重应以自己的一般性财产承担反担保责任。原审法院认定反担保合同关系并未成立一节有误应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4188号民事判决第（一）、（二）项；二、变更西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4188号民事判决（三）项为：任重在1140000元的范围内向西安博金融资担保有限责任公司清偿责任，并在承担担保责任后，有权向西安盛湖餐饮策划有限公司追偿。三、驳回西安博金融资担保有限责任公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22230元，二审案件受理费15060元，合计37290元，由西安盛湖餐饮管理策划有限公司、赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重共同负担，在履行义务时一并给付。   经再审查明，原一、二审认定基本事实属实，双方当事人均无异议，依法予以确认。再审中，双方当事人均未提交新证据。   本院再审认为，本案争议焦点是任重与博金公司之间是否存在反担保合同关系；任重应否以一般性财产在114万元范围内向博金公司承担清偿责任。从本案证据显示，2013年8月15日赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重、博金公司签订的《共同担保协议》中明确，鉴于西安盛湖餐饮策划有限公司与长安银行签订借款金额为270万元整的《借款合同》，赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重自愿以自有房产产权作为该笔贷款反担保保证，抵押给博金公司，并与博金公司签署《反担保代偿合同》，并遵守《反担保代偿合同》中的约定。后在8月21日盛湖餐饮公司、博金公司分别与长安银行股份有限公司西安碑林区支行签订《借款合同》、《保证合同》，该《借款合同》约定借款金额为200万元。8月30日赵钧、郝亚萍、赵龙伟分别与博金公司签订《反担保代偿合同》，并向博金公司提供反担保承诺，且约定了反担保的债权范围及担保方式。《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：“（一）被保证的主债权种类、数额。（二）债务人履行债务的期限。(三)保证的方式。（四）保证担保的范围。（五）保证的期间。（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”从《共同担保协议》约定看，反担保金额为270万元，任重以其自有房产产权作为该笔贷款反担保保证，且应与博金公司签订《反担保代偿合同》。博金公司作为专业的担保机构，应严格履行《共同担保协议》的约定。但本案中，《共同担保协议》中记载的主债权数额与实际借款不一致、债务人履行债务期限及担保的范围均不确定，各方亦未进行内容补正，且博金公司与任重并未签订《反担保代偿合同》。故任重与博金公司之间反担保合同关系不成立；在《共同担保协议》中约定赵龙伟、赵钧、郝亚萍、任重自愿以自有房产产权作为涉案贷款反担保保证，抵押给博金公司，该协议第七条亦未明确有各担保人以其一般性财产对博金公司承担反担保责任的意思表示，故原二审认定任重应以一般性财产在114万元范围内向博金公司承担清偿责任，依据不足，判决不当，依法应予撤销。   综上，再审申请人任重的再审理由成立，依法应予支持。原一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：   一、撤销本院（2018）陕01民终943号民事判决；   二、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4188号民事判决。     一审案件受理费22230元，二审案件受理费15060元，合计37290元，由西安盛湖餐饮管理策划有限公司、赵龙伟、赵钧、郝亚萍共同承担，在履行义务时一并给付。   本判决为终审判决。       审判长  晏永娟   审判员  王 笑 天   审判员 齐    放     二○二○年三月二十日      法 官 助 理  焦    菲   书记员  王    鑫              1