广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初599号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人李海，男，汉族，出生地安徽省长丰县，文化程度小学，户籍地址安徽省合肥市长丰县。因涉嫌犯诈骗于2018年8月4日被羁押，同日被刑事拘留，2018年9月7日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人丁一元、熊昊堃，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2019〕493号起诉书指控被告人李海犯诈骗、非法经营罪，于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年6月24日、2019年6月28日、2019年7月26日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周园出庭支持公诉，被告人李海及辩护人丁一元、熊昊堃到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2015年底，湖南XX商品交易有限公司（以下简称“XX公司”）向深圳市XXXX信息技术公司购买系统软件后，在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，使用经过汇率换算的国际行情，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动。平台交易采用保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓方式了结交易。“XX公司”招收会员单位，由会员单位分别招揽客户到上述交易平台进行交易。“XX公司”与会员单位按约定分配交易手续费，会员单位收取客户亏损及交易递延费，客户盈利则由会员单位预缴的保证金支付。2017年6月4日，“XX公司”被中国证监会湖南省证监局认定“非法组织期货交易活动”。2016年1月，被告人李海设立安徽YYY商贸有限公司（以下简称“YYY公司”）。同年5月4日，“YYY公司”与“XX公司”签订合同，成为“XX公司”312会员单位。截至“YYY公司”被撤销前，312会员单位共招徕客户10名，客户产生交易手续费、交易递延费、客户方投资损失共计人民币3786139.6元。期间，为非法占有客户被害人夏某（住广州市黄埔区夏港街道明汇轩B栋1204房）的投资资金，被告人李海以XX首席分析师”、“西，晒”、“饮水思源”、“Mackyg”等虚构身份，使用QQ等网络聊天工具骗得被害人夏某信任，致使被害人夏某将其在“XX公司”交易平台的账户和密码交给被告人李海操作，造成被害人夏某亏损共计人民币2572268元。扣除“XX公司”分得的部分交易手续费，被告人李海分得人民币共计2217950元。2017年4月25日，被告人李海申请注销“YYY公司”。2017年5月8日，被害人夏某发觉被骗，向公安机关报案。2017年11月14日，被害人夏某向“XX公司”投诉，“XX公司”于2017年11月16日认定312会员单位存在代客开户、代客操盘行为。2018年5月15日，公安机关将被告人李海抓获。2018年8月29日，被告人李海的家属与被害人夏某签订刑事谅解协议书，由被告人李海家属赔偿被害人夏某人民币80万元。2018年10月28日，因被告人李海家属仅支付人民币54万元，被害人夏某提交书面撤回谅解声明。公诉机关在法庭上宣读、出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人李海无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时，被告人李海违反国家法律，与其他公司共同未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李海一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。被告人李海在非法经营共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李海的家属已退回被害人共计人民币53万元，可以酌情从轻处罚。建议对被告人李海在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚，并处罚金和没收违法所得。提请本院依法判处。被告人李海否认公诉机关的指控，辩称其没有诈骗，“西,晒”、饮水思源、Mackyg并不是他使用的QQ号，其只使用过印老师、李老师的身份；且不清楚自己的行为是否构成非法经营罪。辩护人提出以下辩护意见：1.湖南XX公司以非法经营罪定罪，YYY作为湖南XX公司的会员单位，交易规则和盈利模式都是由湖南XX公司制定，在其行为没有明显超出湖南XX公司经营范围的情况下，不宜对被告人李海以诈骗罪定罪。2.被告人李海无法控制和影响交易行情走向，其十个客户中，有一个盈利，有一个持平;并且湖南XX公司也有十几家会员单位出现亏损的情况，因此盈亏始终是一定比例的概率事件。3.没有充分证据证明“西,晒”、饮水思源、Mackyg系由被告人李海扮演，公诉机关指控被告人李海存在“代客操作”行为错误。4.虚构身份不会阻却客户对于期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，不宜认定为诈骗罪中的虚构事实；对赌关系的存在，并不影响本案中无法操控行情和走向的客观事实；湖南XX的一审判决中明确以虚构形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为；被害人夏某作为操盘老手对交易本质有充分的认识，即使其有将账号密码交给他人操作，也并不意味着散失对财物的控制。5.量刑方面，鉴于被告人李海作为非法经营罪的从犯，建议对其判处五年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2015年底，湖南XX商品交易有限公司（以下简称“XX公司”）在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，使用经过汇率换算的国际行情，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动。平台交易采用保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓方式了结交易。“XX公司”招收会员单位，由会员单位分别招揽客户到上述交易平台进行交易。“XX公司”与会员单位按约定分配交易手续费，会员单位收取客户亏损及交易递延费，客户盈利则由会员单位预缴的保证金支付。2017年6月4日，“XX公司”被中国证监会湖南省证监局认定“非法组织期货交易活动”。2019年4月10日，湖南XX公司的高管人员以非法经营罪被判处刑罚。2016年1月，被告人李海设立安徽YYY商贸有限公司（以下简称“YYY公司”）。同年5月4日，“YYY公司”与“XX公司”签订合同，成为“XX公司”312会员单位。截至“YYY公司”被撤销前，312会员单位共招徕客户10名，其中被告人李海在“XX公司”平台上的账户入金共计人民币1285002元，出金共计人民币4378985元。客户产生交易手续费、交易递延费、投资损失共计人民币3786139.6元。其中，被告人李海虚构“XX的首席分析师”的身份指导被害人夏某（住广州市黄埔区夏港街道明汇轩B栋1204房）在XX平台进行操作，同时使用“饮水思源”的虚构身份推荐“Mackyg”给被害人夏某指导被害人夏某在XX平台操作，并帮助被害人夏某在XX平台进行操作。被害人夏某在XX平台亏损共计人民币2572268元。2016年11月14日，被害人夏某向“XX公司”投诉，“XX公司”于2016年11月16日认定312会员单位存在代客开户、代客操盘行为；同时，“XX公司”向被害人赔付人民币60万元。2017年4月25日，被告人李海申请注销“YYY公司”。2017年5月8日，被害人夏某向公安机关报案。2018年8月4日，公安机关将被告人李海抓获归案。2018年8月29日，被告人李海的家属与被害人夏某签订刑事谅解协议书，由被告人李海家属赔偿被害人夏某人民币80万元。2018年10月28日，因被告人李海家属仅支付人民币53万元，被害人夏某提交书面撤回谅解声明。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：（1）《受理报警登记表》《受案登记表》《受案回执》《立案决定书》证实：被害人夏某于2017年5月8日向广州市公安局黄埔区分局夏港派出所报案。（2）《抓获经过》《归案经过》《户籍证明》、前科查询材料等证实：被告人李海的身份信息情况、前科情况。被告人李海是于2018年8月4日9时许，被合肥市公安局在界首路附近被抓获，后被广州市公安局黄埔区分局夏港派出所于2018年8月14日押解回广州。（3）长沙市公安局经济犯罪侦查大队四大队提供的《立案决定书》、中国证监会湖南监管局《关于湖南省XX商品交易有限公司经营行为性质认定的复函》、湘楚司鉴字【2017】第32号《司法鉴定意见书》、（2018）湘0105刑初236号湖南省长沙市开福区人民法院刑事判决书证实：湖南XX商品交易平台是XX公司委托深圳XXXX信息技术股份有限公司开发的大宗金属期货交易平台，XX公司通过网络营销的方式开发代理商，再由代理商发展客户在交易平台开户进行交易，并且根据不同的种类提供10至50倍的交易杠杆进行相关商品的期货交易。湖南XX商品交易有限公司涉嫌非法经营案，2017年4月11日被长沙市公安局直属分局立案侦查。2019年4月10日，湖南XX商品交易有限公司的副总裁王某以非法经营罪判处有期徒刑十二年、总裁欧某以非法经营罪判处有期徒刑十二年、董事长黄某以非法经营罪判处有期徒刑十一年，招商总监魏某以非法经营罪判处有期徒刑五年，招商总监姚某以非法经营罪判处有期徒刑四年，招商总监仇某以非法经营罪判处有期徒刑三年六个月，招商总监周某以非法经营罪判处有期徒刑三年。（4）长沙市公安局经济犯罪侦查大队四大队提供的XX公司平台李海账户交易明细、312安徽YYY客户汇总表（含：夏某账户盈亏明细）证实：李海账户2016年5月5日至2016年11月7日共入金11次，共计人民币1285002元，出金人民币4378985元，结余权益：人民币200000.67元。312会员单位（YYY公司）共有10名客户，包括夏某。夏某账户入金3199805元，出金627537元，交易手续费1181060元，递延费19697.7元，持仓盈亏-60150元，平仓盈亏-1311360元。共损失数额为人民币2572268元。该表另附方敏洁等其他9个客户盈亏信息，除夏文辉盈亏为正数3100元及蒋发英未进行交易外，其余均为亏损。10个客户总计通过312会员单位在XX公司产生交易手续费、交易递延费、投资损失共计人民币3786139.6元。（5）长沙市公安局经济犯罪侦查大队四大队提供的XX集团《投资者账户受限申请表》、《投资者账户解除受限申请表》、《合同书》、企业信息证实：安徽YYY商贸有限公司股东为李海1人，出资500万，成立日期：2016年1月22日（经营范围：家用电器、日用百货、办公用品、服装服饰、工艺礼品、黄金制品、贵金属、五金交电销售；商务信息咨询；企业投资管理咨询（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代课理财等业务）。（依法须经批准项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。湖南省XX商品交易有限公司与安徽YYY商贸有限公司双方于2016年5月4日签订合同。在协议书部分，双方明确，XX公司不能擅自变更和冻结投资人的账户。安徽YYY公司可以享有XX公司提供的交易信息。安徽YYY商贸有限公司2016年6月8日以投资者操作异常向XX公司申请限制客户宋世亮的账户，同时于同日申请解除受限该账户。2017年4月25日，安徽YYY商贸有限公司提出了公司注销登记申请。（6）62×××33账户银行交易明细、取款凭条证实：被告人李海的建设银行账户：62×××33在2016年3月1日开始交易，在2017年10月31日截止交易。其中李海在2016年9月5日取款170万；在2016年11月9日取款现金100万，与其供述吻合。（7）被害人夏某在XX平台的建仓和平仓的交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细证实：夏某的入金情况，以及其31210000009798账号从2016年6月29日开始在XX公司有交易记录，一直持续至2016年8月26日。期间，夏某共完成了236次平仓交易，其中，94次实现单笔平仓盈利，142次单笔平仓亏损。（8）被害人夏某与“Mackyg”的聊天记录截图证实：经QQ号为41×××95，昵称为饮水思源，自称姓陈的人介绍，2016年7月25日夏某添加了QQ号为18×××06，QQ名为Mackyg的人为好友，由Mackyg指导夏某在XX平台进行出入金的投资操作。Mackyg劝说夏某加大投资才能赚回亏损。2016年7月26日Mackyg主动提出帮夏某做单，夏某将其XX平台账号密码发给Mackyg，让其帮忙做单。2016年8月2日至2016年8月4日，夏某两次入金共计256万。“XX的首席分析师”QQ账户资料及与被害人夏某的聊天记录截图证实：夏某是在QQ号为10×××45、昵称为“XX的首席分析师”的使用人的指引下，在2016年6月29日XX平台开设账号。夏某的投资者账号为00×××87。登陆账号为31×××98，登陆初始密码197109。“XX的首席分析师”在2016年6月1日即与被害人夏某开始联系，鼓励夏某抽出部分资金到湖南大宗商品交易市场操作，并在6月28日聊天中向夏某介绍其本人姓印，会带着分析师团队操作波段以及短线结合进行操作，邀请夏某进入到其的实盘群，称其平时早盘休息会在群里发布信息，并有向被害人提供湖南XX行情分析系统。随后“XX的首席分析师”与夏某有“晚上如果出去的话跟我说下，然后我这边让另一位实盘客户帮您看着下您的单子就可以了”、“通知不到您我就通知另一位让他给你处理下单子就好”等对话。在2016年7月18日还鼓动被害人夏某补充资金。“西,晒”与被害人夏某的聊天记录（电子数据）证实：在2016年7月13日晚上至2016年7月14日期间，“西,晒”一直主动与夏某攀谈，且有夏某对“西,晒”说“你别给账户给我，有行情我叫你就行了”，“西,晒”给夏某发送了密码“111666”等内容。（9）夏某提供的客户投诉认定通知书证实：夏某曾于2016年11月14日向XX公司提交聊天记录和入金截图，投诉312会员单位安徽YYY商贸有限公司存在代开户、代客操盘。XX公司法务部根据夏某提交的证据资料，于2016年11月16日认定夏某提供的资料能够证明312会员单位存在代开户及代客操盘的违规情形。法务部将根据内部处理流程及机制责令会员单位就本次投诉事件与夏某妥善协商处理。（10）被害人夏某出具的撤案申请书、刑事谅解书、收据、撤回协议声明证实：案发后，被告人李海的家属曾与夏某达成协议，赔偿夏某损失80万元，夏某曾谅解李海。被告人李海的家属实际赔偿了被害人夏某53万元人民币，后没有继续履行协议，夏某书面声明当时达成协议因怕一点都得不到赔偿，而被迫出具谅解书，因李海没有履行，故撤回上述协议。2.证人证言：（1）证人林某（XX公司交易管理部主管）的证言：客户通过XX交易平台提供的链接注册，就可进行平台内的各种商品的买涨、买跌进行双向交易，实行当日结算及T+0交易模式。客户与会员单位在平台上实际就是一种对赌，客户买涨，会员单位就会买跌，反之，会员单位买涨，客户就会买跌，通过这种对赌的方式，会员单位就会吃掉客户的资金而盈利。XX公司招揽的都是懂行情和交易习惯的公司，会员单位有查看后台数据的权限。会员单位肯定知道其获利来源，因为会员能从后台数据看到客户亏损多少他们就获利多少。XX不会发布投资建议。会员单位会发布反向操作投资建议，但实际上会员单位控制不了行情。从观察到的情况来看，交易越频繁，客户亏损的几率会越大，会员单位出现亏损的有十几家。XX公司交易平台有白银、湘稻、铜、镍、天然气、沥青、汽油。公司的高层（董事会）说有货物，但是其认为并没有实物，因为其实际没有看见过货物，而且按照交易金保证金制度是很难进行实物交割的。设定这个保证金制度按照国际盘的价格，很多客户的钱不可能购买商品，有保证金制度后，更多的客户可以购买交易软件上的商品，我们商品流通性、交易量就会增加，公司的手续费就会增加。会员单位出金是自由的，只要会员单位的账户达到20万元的资金（保底押金），会员单位在平台申请（无需审批）即可出金。会员单位的盈利就是其资金流水中“会员出金”的金额减去“会员入金”的金额，所得的金额就是会员单位的获利情况。其负责管理交易管理部，交易管理部的主要职责一是监控交易平台的行情数据是否正常；二是监控会员单位的风险。当发现会员单位风险率过高即客户盈利过高为防止会员单位爆仓，其会通知会员单位增加保证金或平仓。当客户盈利过高或者进行AB仓操作，会员单位可以填受限申请表或者冻结表，经过王某审批后，客户账号就会受限或者冻结，受限的客户就不能再建仓只能平仓，冻结的客户无法进行出入金的任何操作。其在交易平台的后台管理中，看到会员亏了，相应客户的账上赚钱，除了手续费外，钱都是在会员与客户的账上转来去，所以他们是对赌关系，这些钱没有支付到外面购买商品的记录，因此可以确定公司没有货物。（2）证人黄某的证言（XX公司董事长）：XX公司的经营范围是贵重金属、有色金属、矿产品、农产品的销售及相关信息咨询服务，能源化工的信息咨询服务，网上经营农副产品，文化艺术品、收藏品的信息咨询及网上销售。XX公司主要是开发会员单位，会员单位去发展客户，客户在交易平台进行交易。XX公司通过收取交易手续费来盈利。客户的亏损、递延费都归会员单位，XX公司不分成。客户在公司网站上下载交易软件，然后注册，注册之后，通过入金的方式在平台内进行购买商品的涨跌双向交易，实行当日交易的T+O交易模式。XX公司实际没有现货可供交割。交易平台是由黄星华通过深圳XXXX软件开发有限公司购买的。这套系统由风控部林某负责。客户获利会员单位就会亏损，会员单位获利客户就亏损。平台的客户集中在交易日内进行交易，必须在交易日内平仓，不然会收递延费，客户在平台上交易的商品基本上没有要求交割实物，平台也就没有提供实物进行交易。公司是通过客户买进卖出赚取手续费。会员单位要具有独立法人资格、有相应的资质、有办公场地、交纳保证金就可以成为公司的会员单位。保证金范围是20万至50万。公司跟会员单位签订合同，平台公司只收取一定比例的手续费，手续费的比例是5%至30%，具体比例是黄星华定。提出比例是平台系统设定，只有交易不管是买进还是卖出，平台公司交易系统会自己扣除，然后进入公司的账户。XX公司出现客户投诉，首先由法务部负责收集客户提供会员单位违规的证据材料，确认无误后，公司法务部出面协调会员单位和客户，并签订补偿协议。（3）证人王某（XX公司股东）的证言：XX公司经营范围是贵重金属、有色金属、矿产品、农产品的销售及相关信息咨询服务，能源化工的信息咨询服务及网上销售（依法批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。商品品种有六个种类：白银、铜、沥青、天然气、湘稻、镍，11个交易品种：湘银15KG、湘银50KG、湘银100KG、沥青10T、沥青100T、镍5T、阴极铜15T、湘稻10T、天然气10T、天然气100T。XX公司实际没有上述货物，XX公司及会员单位为了盈利，设置交易杠杆，不进行实物交割，从而变成了期货交易。XX公司下设客服部、风控部（交易管理部）、招商部、财物部、综合部、法务部、策划部。风控部的负责人是林某，风控部负责监控会员单位的风险率（客户盈利过高会导致会员单位保证金爆仓，这是林某就会通知会员单位增加保证金），监控交易平台的商品行情是否异常（如果交易平台上的K线与国际行情不符，就要联系多元公司查明原因进行处理），对会员单位上报的“受限”客户名单进行“受限”，冻结客户账号，调取客户数据和数据维护。客服部和风控部都是由其来分线管理，招商部由黄星华分线管理。客户可以通过平台会员公司提供的链接在商品交易平台上注册后就可以进行平台内各种商品种类的交易买涨买跌双向交易，就是可以低价买入高价卖出获利，也可以高价卖出低价买入获利，实行当日就可以买进卖出的T+O变量。每天交易时间从当日早上7点到次日凌晨4点。如果客户当天购买商品，当天卖出，就不收取过夜费，如果是等到第二天再卖出，就要收取客户交易额的0.02%的过夜费。客户受限是客户盈利超出了会员单位承受范围的情况下，就会由会员单位填写客户受限申请表交给风控部，其审核同意后，就会限制客户再建立新仓。（4）证人魏某（XX公司招商总监）的证言：XX公司主要是提供交易平台，由招商部也就是业务部来开发会员单位，再由会员单位发展居间商或是代理商、终端客户。XX公司主要是收取一定比例的手续费。会员单位和代理商就收取手续费、递延费，还有终端客户在平台上交易亏损的钱。据其所知，会员单位是通过微信和QQ等社交软件拉人头的方式吸引终端客户加入到平台交易，每个客户会员单位会给他们推荐一些投资理财的老师，有些客户需要就由老师指导他们进行交易，还有一些不需要就自己操作。客户通过会员单位提供的链接在交易平台上注册后就可以进行平台内各种商品种类的交易买涨买跌双向交易，实行当日就可以买进卖出的T+O交易。每天交易时间从当日早上7点到次日凌晨4点。每笔交易的保证金是按交易商品的品类及规格收取2%到5%不等的保证金。客户在交易后如果当个交易日没有将手上的现货商品完全卖出，平台就会自动收取递延费也就是所说的过夜费，这个费用平台收取以后，公司会全部返还给会员单位。据其所知平台公司对客户是承诺可以进行实物交割的。但其没有见到过公司有客户进行过实物交割的。法务部门对所有投诉的材料进行查看、审核，看客户提供的资料里面是否有会员单位有违规行为，例如虚假宣传、喊单保证收益、会员单位违反协议操控客户资金、代客户开户、第三方开发等情况，如果有上述情况，会员单位就要赔偿客户损失，法务部会询问客户的诉求，然后跟会员单位联系的招商部负责人联系，招商部也会把客户提供的投诉资料发给会员单位。达成赔款意向后，客户要签订承诺书，由法务部门办好手续；如果会员单位有违规行为，法务部就根据客户的要求跟会员单位协调，协调到一个合适的数额，然后同样签订协议退款。会员单位没有违规也会对投诉的客户进行赔偿，是会员单位怕客户闹，加之会员单位本身也会存在各种问题，经不起查。客户受限是指有的客户程序化违规交易，有的客户开A、B仓违规操作套利。这两种方式赚钱的概率很大，就会由会员单位填写“客户受限申请表”交给风控部，公司同意后，就会限制客户再建立新仓。（5）证人姚某（XX公司招商总监）的证言：XX公司招收会员公司进来，提供所谓的现货交易，实际并没有商品，就是期货交易。会员公司招收客户，在XX平台交易就是依据货物的国际行情由客户买涨买跌与会员公司进行对赌。XX公司的平台从中赚取手续费和递延费，递延费全部给会员公司。会员公司加入平台由他们提供相关执照和办公场地照片，并商量好手续费收取的比例，然后签订合同。每个会员单位都有自己的后台，他们招收客户，会从他们的后台进入XX公司的平台进行交易。客户可以在平台会员公司提供的商品种类进行标准化合约买涨买跌双向交易，并且实行T+0交易。平台交易的客户和会员公司，基本上没有进行过实物交割。对待客户的投诉，都是由XX公司的法务部为主进行处理，招商部协助。法务部对所有投诉的材料进行查看、审核，看客户提供的资料里面是否有会员单位有违规行为，如果会员单位存在违规，那法务部就代表XX公司要会员单位赔偿客户损失，法务部会询问客户的诉求，然后招商部跟会员单位联系，初步询问会员单位的赔偿数额和意见，并且把这些情况报给法务部，最终由法务部主导，会员单位和客户之间达成赔款意向，客户要签订承诺书（终止合同协议书），由法务部办好手续；如果会员单位没有违规行为，法务部和招商部就根据客户的要求跟会员单位协调，协调到一个合适的数额，然后同样签订协议退款，反正只要是客户过来投诉了，或者客户到商务厅的信访部门上访了，XX公司的法务部都会协调下属会员单位来对客户进行赔偿。（6）证人仇某（XX公司招商总监）的证言：投资者是通过XX公司提供的平台进行交易的，通过平台选择某种类，然后买涨或买跌，投资人的资金赚钱或亏损都是在交易平台里。当平仓的时候，是没有实物进行交割的，投资人通过做差价来赚钱或亏损，在没有平仓的时候，客户是可以进行实物交割申请，只是有没有实物交割其不清楚。会员单位或居间商通过打电话，通过QQ、微信等方式添加好友，然后进行聊天宣传。客户是通过会员单位申请账号的，客户与会员单位签订协议。会员单位交纳保证金，是为了防止会员单位爆仓。客户在平台上的盈利都是从会员单位交纳的保证金中扣除的。平台公司发展的会员单位，会自己或者通过居间商和代理商发展客户，客户在我们平台公司提供的平台上进行交易，客户在交易时就会按照交易金额万分之八比例缴纳手续费，会员单位还会收取万分之一的客户过夜费。客户过夜费就是在交易时间停止的时候，客户还有持仓，就要按日收取万分之一的费用，这个客户过夜费只是会员单位收取，平台公司不会从中分利。客户受限是有的客户赚的太多，客户的盈利超出会员单位承受范围，这种情况下，会员单位就会填写“客户受限申请表”交给XX公司的风控部，由副总裁王某审核，一旦审核通过，XX公司就会在平台对该客户再建立新仓进行限制，客户被限制后，只能完成正在进行的交易，之后就不能再在平台新建订单。公司接到客户投诉后，会根据客户提供的资料审核会员单位是否有违规，例如虚假宣传、喊单没有提示风险、喊单保证收益、会员单位违反协议操控客户资金、代客户开户、第三方开户等情况，会员单位就要赔偿客户损失，法务部会询问客户的诉求，然后跟其所在的招商部负责人联系，招商部会把客户提供的投诉资料发给会员单位。如果会员单位同意客户的诉求，就要客户到公司来签订终止客户协议书和承诺书，法务部门手续办完之后，就签订协议退款。公司只提供投资平台的软件，不会发布投资信息给会员单位的。公司也没有发布过投资者盈利图截图。（7）证人周某（XX公司招商总监）的证言：其作为招商总监负责帮助XX公司招收管理会员公司和运营中心。再由会员公司招收客户在XX公司提供的平台进行交易，客户可以在平台会员公司提供的商品种类进行标准化合约买涨买跌双向交易，并且实行T+0交易。合约订立后，允许交易者不实际履行，而通过反向操作、对冲平仓了结自己的合同义务。3.被害人夏某的陈述：其先认识张某龙（电话181××××6718，微信号×××，微信名威龙），张某龙介绍认识严老师（电话182××××6336，QQ89×××92，QQ名晨光）。在严老师的游说下，其在贵州保利商品交易中心有限公司、贵州西南大宗商品交易中心、青岛华益金安商品交易中心开户，先后有郭老师（QQ78×××27）、冯老师（QQ97×××28）、林老师（QQ10×××43）的指导下在这三个平台炒现货，从4月27日至6月27日期间，其共投入1352810.88元人民币，最后账户余额只剩12万元。为了挽回损失，严老师介绍一名姓张的男子（电话178××××1351）给其认识，张老师介绍李老师（电话131××××1940）给其认识。李老师QQ名称就是“XX的首席分析师”，他在与我聊天过程中，告诉我他姓印。李老师介绍其加入“实力翻仓群”（群号：538210209），李老师帮其在XX平台注册了账户，群内有一名叫“西,晒”的人称赚了很多钱，其就将账号和密码给了西,晒操作，当晚亏了三十多万。群内还有一个叫饮水思源的人，其介绍杜老师（QQ18×××06、QQ名为“Mackyg”）给其认识，其将账号密码给了杜老师，在杜老师帮忙操作的三天内其亏损了两百多万元。杜老师又介绍了杭州叁点零易货交易所的一名业务员帮其在上面开户了，也将该平台的账号密码给了杜老师操作，如此又开通了青岛汇海大宗商品现货交易市场的账号密码给了杜老师帮忙操作。从八月初到八月底，其三百多万人民币在XX、杭州叁点零、青岛汇海炒现货只剩16000元。其不知道收益太高会被限制投资，其也没有签署过相关的文件。后来我将发生的事情在网上搜索，发观很多人遇到同类型的事件，于是我怀疑被骗了，就联系李老师、严老师和杜姓的男子，但是发现他们的QQ都处于不在线的状态，李老师和严老师的电话打通后对方也不说话，到后期我拔打他们的电话一直没有人接听，于是我就到公安机关报警。其去XX平台投诉，提供了身份证信息，XX公司出具了一份312会员单位违规操作的情况说明，并赔付了其人民币60万元。其向公安机关一共提供了3段录音。第1、2段录音，是其和“XX的首席分析师”印老师的聊天，他教其怎么分析行情，怎么操作。第三段录音，大概是九月份的时候，其因为亏了钱想跟“饮水思源”、“杜老师”借钱，就打电话给“饮水思源”那个自称姓陈的人，开始联系不上，但后来这个自称姓陈的给其打电话。这个姓陈的自称自己也是做工程的，录音里和其聊工程的，并回避谈其他问题，还安慰我。其也曾经想联系杜老师，但是杜老师自称在国外，他又说没有钱，就没再联系他。4.被告人李海的供述：被告人李海在公安侦查阶段，供述称2015年下半年其在上海一间投资公司销售部做业务员，工作期间了解到投资现货的知识。2016年2月，为了和XX平台合作而注册成立安徽YYY公司（注册资金100万，其为法人代表，唯一的股东，一人公司），公司法人代表是我本人，公司也只有我一个人，没有其他员工。公司成立后其到XX平台签订合同成为会员单位，代号是312，也叫312会员单位，合同内其公司的收入主要是客户交易手续费的70%以及客户亏损等（但是在与平台结算过程中，客户的亏损并不是全部归其收益，具体原因其也不清楚），其他详细内容其忘记了，当时其给了押金20万元，并向平台提供了一个中国建设银行账户以进行资金结算。湖南XX商品交易有限公司的业务员告诉其“K线图”是基本上与国际接轨的，与国际行情“K线图”走势是一样的，实际上有无与国际接轨，是否一样其不清楚。其记得曾填写过《投资者受限申请表》、《投资者解除受限申请表》这两份表，但这两份表具体作用记不起来了。其通过同行群找客户，QQ扮演指导老师（李老师、印老师）让客户加入会员单位，客户有些自行开户，有些授权其帮忙开户。其代理湖南XX商品交易有限公司会员单位期间客户是其公司联系的，其是通过QQ搜索股票、期货等投资群，从群内获取这些QQ个人信息，然后通过加好友或者电话联系方式与对方取得联系，并要邀请他们加入其会员单位进行投资。作为指导老师就是将一些投资信息告诉客户，建议客户如何操作，入金都是客户自己操作。其没有代客户操作投资的行为。客户在交易平台上亏损的资金是流入交易平台的，平台收市后会连手续费一起按比例统一结算给会员单位，每天一结。其每天都会收到一笔转账，少则几千元，多则上万元，从六月至九月，一共赚的180多万元。直至2016年9月份，我通过媒体知道我这种行为是违法的，我就直接注销“YYY商贸有限公司”。安徽YYY贸易有限公司代理湖南XX商品交易有限公司会员单位期间，我只记得有两个客户，是姓夏的姐妹。其中一个我记得叫夏某，其他客户情况忘记了。其中给夏某女士造成了一百多万元人民币的损失，这一百多万元的损失有大半是夏某自己造成的。最后一次供述称其不知道XX公司的经营模式，其只知道会收取手续费和递延费。庭审中被告人李海供述称：公司还有业务员，最多的时候有8.9个人，其中一个叫陈杰。其从网上找的XX公司，XX公司的姚某有给他看过一些商务部的证书，姚某跟他说的是XX从事的现货交易，其有去过XX的交易所，并没有看到过货。他和XX签订合同，他主要负责寻找客户，让客户在平台投资，结算方法XX公司没有跟他说过，就是每天客户做完之后，交易所再跟他进行结算。合作要交保证金，相当于是一个门槛。其没有金融、证券类的学历及从业经历，只在一个公司当了三个月的业务员，业务员主要拉客户，跟客户介绍公司做的业务，优势在哪里，白银原油的现货业务。其拉了几个人建立了一个群，并非都是他的客户，其从XX官网上面看到操作建议就会都发群里面去。他不记得或者不认识“西,晒”、Mackyg、饮水思源等，否认知道其利润来源里面有客户亏损。其不清楚资金是否会流入美国证券投资市场，其也没有代客操作过。他填过一份客户投资受限表，是XX公司让他这样做他就这样做了。他可以从后台看到自己的账户情况。其有跟夏某打过很多电话，恭喜或者安慰，他能看到客户做的单子，能看到客户的盈亏情况，也是能看到客户亏损和自己的关系的。5.鉴定意见：穗公(司)鉴（声像）字[2019]00020号《鉴定书》证实：夏某与“饮水思源”、“印老师”的三段录音中的男性语音与样本中李海的语音为同一人所说。“印老师”在电话聊天中指导夏某分析期货行情走势，提供投资操作建议。此外，与自称姓陈的“饮水思源”聊及一些本案期货投资以外的工程项目问题。一、关于本案的定性1.本院认为，被告人李海的行为系非法组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。理由如下：本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件:(1)交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又招揽客户参与交易。交易平台开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动，并经过汇率换算的国际行情，进行T+0连续交易的标准化合约，采取保证金交易、杠杆，客户大都以对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。(2)交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度(做市商制度)，客户与所属会员单位间实际系对赌关系。被告人李海通过设立“YYY公司”，作为会员单位组织介绍客户在“XX公司”交易平台上开户进行“交易”，实则从事期货交易活动。被告人李海明知自己没有从事期货业务从业的资质，且知道客户的交易手续费、交易盈亏与其个人公司的利益紧密挂钩，但仍冒充金融分析师，通过QQ等网络途径，采用夸大收益等方式，引诱客户至平台投资交易。客户开户后，以XX首席金融分析师的名义与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，并从中获取收益。被告人李海的行为严重扰乱市场交易秩序，且造成客户损失达人民币3786139.6元、违法获利为出金-入金=4378985-1285002=3093983元人民币，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重”的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。2.被告人李海的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是:(1)关于公诉机关指控被告人李海使用网络工具扮演“西,晒”、“饮水思源”、“Mackyg”对被害人夏某实施诈骗的公诉意见。经查，“XX的首席分析师”即印老师系由被告人李海扮演对此控辩双方均无异议，且有QQ聊天记录、录音、鉴定意见等证据予以佐证，本院对该事实予以认定。“饮水思源”系由被告人李海扮演有录音、鉴定意见予以证实，本院亦予以认定。但是被害人夏某对“西,晒”说“你不要发账号给我，我有行情会告诉你”以及“西,晒”将密码“111666”发送给被害人夏某可知被害人夏某亦有帮“西,晒”进行操作，“西,晒”的身份与被害人夏某的身份一致同属客户，故推定“西,晒”由被告人李海所扮演与常理不符，因此对公诉机关指控“西,晒”系由被告人李海扮演这一事实本院不予认定。“饮水思源”和被害人夏某的QQ聊天记录可证实“Mackyg”即杜老师系由“饮水思源”即被告人李海推荐给被害人夏某认识。“Mackyg”与被害人夏某的聊天记录证实被告人夏某同时在杜老师和印老师即被告人李海的指导下进行操作，并且杜老师有代被害人夏某进行操作。2016年8月2日至2016年8月4日杜老师对被害人夏某的账户进行异常且频繁的操作，导致高额的平仓亏损及手续费亏损。虽然杜老师系由被告人李海推荐，但本案再无证据证明杜老师异常且频繁的操作与被告人李海有关联。因被告人李海与被害人夏某之间存在对赌关系，被害人夏某亏损则被告人李海盈利，此乃被害人夏某亏损后的必然结果，无法据此反推杜老师系由被告人李海扮演或者说杜老师与被告人李海之间有进行频繁且异常的操作的共谋。关于本案的《客户投资认定通知书》，系XX公司接到被害人夏某的投诉后，根据其身份证资料查询到其在平台出入金的具体情况，在没有联系到312会员单位的情况下即出具的。而根据证人魏某、仇某、姚某的证言，客户投诉后，XX公司法务部会根据客户提供的材料审查会员单位是否存在代客操作、虚假宣传、喊单保证收益等违规行为，如果会员单位确实存在违规行为，则法务部会主导会员单位与客户之间达成赔偿协议；如果会员单位没有违规行为，法务部也会跟会员单位协调一个赔偿给客户的数额，之所以即使会员单位没有违规行为也会赔款是因为怕客户闹事。可见，XX公司对会员单位是否存在代客操盘等行为的审查，主要是从应对客户投诉的角度出发，认定较为随意，故其出具的上述通知书的效力本院不予以采信。因此对公诉机关指控被告人李海假扮“西,晒”、“Mackyg”骗取被害人夏某的信任来实施诈骗的事实不予认定。(2)关于公诉机关认为被告人李海通过隐瞒对赌关系继而骗取被害人财物的公诉意见。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为。首先，关于被告人李海是否知晓对赌关系的存在，被告人李海在前四次讯问中均明确供述会员单位的收益来源有70%的手续费、递延费及客户的损失，虽然后来含糊其辞称其不清楚其收益中包含客户损失，但是其前期供述显然不可能是无中生有，因此本院认定被告人李海明知其作为会员单位收益来源中包括客户损失，即被告人李海明知其与客户之间存在对赌关系。但是被害人夏某并不知其与会员单位之间系对赌关系，因此，被告人李海作为会员单位的法人代表存在隐瞒对赌关系的情形。其次，关于是否“骗取被害人的财物”，虽然最终结果是出现了被害人夏某损失的后果，但是不能因此反推被告人李海骗取了被害人夏某的财物，其关键还是在于被害人夏某在XX平台进行的投资操作是否必然会输即被告人李海能否控制输赢。根据证人林某的证言可知，交易行情是无法控制的，K线图的修改也是在行情与国际市场脱轨的时候由“XX公司”通知深圳多元系统公司进行调整，可见被告人李海无法控制行情。并且根据证人林某、王某、魏某、仇某的证言可知，在客户盈利过高，以防会员单位爆仓的情况下由会员单位进行填写受限申请表，而受限审批表在经过“XX公司”审批后，证人林某就在后台将该客户平台状态改为受限，客户就不能再建仓只能平仓。可见，对客户收益的限制是防止会员单位无法承受客户收益过高，而并非客户完全无法收益；并且限制客户再建仓即限制客户进一步扩大收益。在客户盈利会员单位亏损时，“XX公司”仍旧会要求会员单位增加保证金或者平仓，会员单位与客户之间存在的仍旧是输赢未知的对赌关系。又根据在交易平台上的操作记录显示，在操作期间，夏某共完成了236次平仓交易，其中94次实现单笔平仓盈利，142次单笔平仓亏损，被害人夏某的盈亏次数亦无法证明被告人李海能够控制输赢。因此，不能证实被告人李海“骗取被害人的财物”的事实。再次，被害人夏某的损失中有50%的亏损系手续费，在没有充分证据证明杜老师系由被告人李海扮演或者说杜老师与被告人李海之间有进行频繁且异常操作的共谋的情况下，此部分损失是在被害人夏某认知范围内的，不应纳入是否属于诈骗数额的范畴予以讨论。综上，对公诉机关指控被告人李海犯诈骗罪的公诉意见，本院不予采纳。二、关于本案的量刑根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定:未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。另根据最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第三项规定：未经国家主管部门批准，非法经营期货业务数额在30万元以上的或者违法所得在5万元以上的，应当予以立案追诉。本案中，被告人李海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，严重扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人李海非法经营造成客户亏损为人民币3786139.6元，其违法所得达人民币3093983元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人李海的行为与XX公司虽共同造成客户亏损，但被告人李海通过成立公司，冒充金融分析师，采用夸大收益等方式，引诱客户进行平台交易，最终导致多名客户亏损，其涉及的非法经营犯罪活动应与XX公司的犯罪活动区别开来。因为，如果没有被告人李海的上述行为，夏某等多人亦不存在亏损情况，故被告人李海在其涉及的非法经营犯罪活动中明显起到关键作用，系犯罪的积极实施者，操作其涉及的非法经营犯罪活动的运行，即不应认定为从犯，其应当对本案的犯罪数额承担刑事责任。同时，又鉴于被告人李海能基本如实供述其所犯非法经营罪的犯罪事实，对其可以从轻处罚；另外，被告人李海通过家属赔偿了被害人夏某的部分损失，对被告人李海可酌情从轻处罚。三、关于本案的违法所得及财产刑1.根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，被告人李海向客户隐瞒了不具有期货从业资质、交易实质是会员单位与客户进行违法对赌等情况，造成客户财产损失，客户是非法经营犯罪的被害人。因此，根据现有的报案材料，可认定夏某为本案的被害人，故依据上述规定，应对被告人李海的违法所得人民币3093983元，予以继续追缴，后返还被害人夏某。又因本案中，XX公司已赔偿了夏某人民币60万元，被告人李海家属代其向夏某赔偿人民币53万元，故夏某的损失应为2572268-600000-530000＝1442268元。综上，依法应当继续追缴被告人李海的违法所得人民币3093983元，其中发还被害人夏某人民币1442268元；其余部分，应上缴国库。2.根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定:“违反国家规定，擅自从事期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”本案中，被告人李海造成客户亏损为人民币3786139.6元，违法所得为人民币3093983元，故依法应判处被告人李海违法所得3093983元一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。又鉴于案发后被告人李海家属代其向夏某赔偿人民币53万元，故本院酌情对罚金刑予以适当降低。综上，公诉机关指控的被告人李海犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但公诉机关提出被告人李海系从犯以及提出的量刑建议，本院不予采纳。公诉机关指控被告人李海犯诈骗罪的证据不足，本院不予以支持。关于被告人李海及其辩护人提出的意见，承前说理已阐述。辩护人提出被告人李海的行为构成非法经营罪的辩护意见，本院予以支持。辩护人提出的其它辩护意见及量刑建议，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月4日起至2024年8月3日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、继续追缴被告人李海的违法所得人民币3093983元，其中发还被夏某文华人民币1442268元；其余部分，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  蓝章湖人民陪审员  王丽云人民陪审员  李少芳二〇二〇年三月二十五日异书记员何婉玲刘翠霞陈慧金附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。