陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终258号 上诉人（一审被告）：陕西润丰酒店投资管理有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：席灏，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫天宇，男，汉族。被上诉人（一审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼延俊松，陕西伟天律师事务所实习律师。上诉人陕西润丰酒店投资管理有限公司（以下简称润丰公司）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司(以下简称灿星公司)著作权侵权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。润丰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、被上诉人不是本案适格原告，应驳回起诉。2、上诉人未构成侵权，不应赔偿损失。上诉人是从供货商陕西星网视易公司合法购买的自带曲库的点歌设备，播放涉案歌曲具有合法来源，不构成侵权。3、公证机构证据保全程序违法，涉案公证证据没有证明力。4、被上诉人未能证明其实际损失及计算损失的具体依据，一审法院对其要求赔偿损失的主张不应支持。灿星公司未提交答辩意见。原告灿星公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》共计154首歌曲；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计75000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：由九州音像出版、灿星公司出品的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，该出版物上载明著作权人为灿星公司。2018年10月24日，原告委托代理人与陕西省西安市汉唐公证处公证人员来到位于陕西省西安市雁塔区XX路XX号的“至尚纯K”，公证人员使用自用手机对该场所的门头招牌进行拍照。后公证人员、原告委托代理人进入该场所，办理完购买唱歌时长的手续后，进入“309”包厢内。公证人员对原告委托代理人携带的摄像设备进行清洁性检查后，原告委托代理人使用该包厢内的点歌设备对涉嫌侵权的作品进行点播，并依次播放了所点播的歌曲，包括：“If You Believe”、“她妈妈不喜欢我”、“卷珠帘”、“一个歌手的情书”、“蒲公英在飞”、“我不需要”、“喝酒Blues”、“一个人”、“明天不上班”、“再见吧喵小姐”、“要死就一定要死在你手里”、“针针扎”、“第十一年”、“她”、“梦的堡垒”、“春来了”、“鸟人”、“伤”、“五虎”、“她”、“寂静森林”、“挖蛤蜊”、“画”、“海的对岸有个你”、“灰鸟”、“先生小姐那些事”、“8+8=8”、“空白的缘分”、“开挂侠”、“唱念爱”、“当你老了”、“鱼儿”、“法国老画家”、“格格不入”、“安眠药”、“I Am Yes I Am No”、“城堡”、“谁搞的情人节”、“今天我疯了”、“爱一直都在”、“今宵列车”、“港湾”、“第十一年”、“某某”、“光的版图”、“无尽的旅途”、“灯火”、“今夜二十岁”、“伤”、“明天不上班”、“卷珠帘”、“她”、“夜”、“We Are One”、“要死就一定要死在你手里”、“她”、“一个人”、“纹身”、“唱我的歌”、“送春”、“我的番茄是干净的”、“最遥远的那颗星”、“野某某”、“侠客行”、“没有你”、“漂”、“让你幸福”、“会飞的野马”、“记·念”、“恋人”、“小伞”、“杭某某”、“妈妈我不想再唱悲伤的歌”、“从某某”、“节奏·爱”、“那就枯萎”、“阿楚姑娘”、“解药”、“不等你”、“怪兽不跳舞”、“傻瓜”、“OK OK”、“自己”、“夏天”、“你做妈妈我做爸爸”、“不客气”、“不用担心我”、“悟空”、“在你肩膀上入睡”、“唱歌的孩子”、“至死不渝”、“出离”、“船”、“小礼物”、“夜不眠”、“冷色系”、“一位老人”、“你眼中”、“晚安”、“爱上自然的你”、“四季”、“呐喊”、“收获”、“留给昨天”、“井水花”、“小小”、“完整的我”、“Naomi”、“老神仙”、“只怕不够时间看你白头”、“不客气”、“只怪自己活该”、“你安静起来”、“萤火虫”、“得知平淡珍贵的一天”、“会忘了会记得”、“时光谣”、“小礼物”、“寂寞的时候别唱情歌”、“深海游戏”、“暖光”、“梦想的颜色”、“融·解”、“唱我的歌”、“小小”、“会飞的野马”、“野某某”、“暖光”、“侠客行”、“梦想的颜色”、“得知平淡珍贵的一天”、“轮回”、“等风来”、“奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要”、“刷刷刷刷”、“爱过”、“老歌手”、“因为你是范晓萱”、“飞鱼”、“晨曦”、“心跳”、“哎呀跌倒了”、“母亲”、“刀子嘴地雷心”、“猪老三”、“三十年”、“预备爱”、“我们在蓝色海上漂”、“春节”、“回忆”、“与父相谈”、“完美情谊”、“画”、XX路XX道”。在公证人员的监督下，灿星公司委托代理人对播放歌曲的全过程进行了现场摄录。摄录结束后，灿星公司委托代理人与公证人员将所摄录的视频文件导出并刻录成三张光盘（一式三份），其中两份封存后交灿星公司委托代理人保管，另一份存于公证处。上海灿星在该KTV处消费138元。2019年3月22日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2018）陕证民字第018722号《公证书》。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：一、关于原告主体资格问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，上海灿星提交的合法出版物上载明著作权人为灿星公司，在没有相反证据的情况下，可以证明灿星公司是包括涉案154首音乐电视作品在内的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季的著作权人，并有权以自己名义提起诉讼，故本案中原告主体资格适格。二、关于被告的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；该法第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，（2018）陕证民字第018722号公证书及所附光盘显示，灿星公司在被告处点播了涉案154首音乐电视作品，被告未能提交证据证明其得到了著作权人的合法授权，故被告存在侵犯原告著作权的行为。三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，上海灿星请求被告停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法予以支持。关于赔偿数额问题，灿星公司请求赔偿损失75000元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。依照上述规定，一审法院酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为23000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后被告陕西润丰酒店投资管理有限公司立即停止播放并从其开设经营场所的点歌系统中删除涉案154首音乐电视作品; 二、本判决生效后十日内被告陕西润丰酒店投资管理有限公司赔偿原告上海灿星文化传媒股份有限公司损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）23000元；三、驳回原告上海灿星文化传媒股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元（原告灿星公司已预交），由原告灿星公司负担1160元，被告润丰公司负担515元。本院经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，（一）灿星公司是否具有原告主体资格。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，灿星公司向一审法院提交了涉案音乐电视作品的合法出版物，能够证明灿星公司系涉案音乐电视作品的著作权人，灿星公司具有原告主体资格。（二）润丰公司是否侵害了灿星公司涉案音乐电视作品的著作权。灿星公司提交的涉案公证书及附件等证据能够证明润丰公司未经许可擅自放映了涉案音乐电视作品，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一条规定，润丰公司构成侵害著作权，应承担停止损害、赔偿损失等侵权责任。润丰公司主张其从他人处合法购买了自带曲库的点歌设备，没有侵权故意，不构成侵害著作权。因润丰公司作为KTV经营者，对涉案歌曲来源的合法性未尽到审查注意义务，其该项主张不能成立。（三）涉案公证书是否应予采信的问题。润丰公司主张涉案公证书因公证程序违法失去法律效力，人民法院不应采信。经审查，公证机关办理证据保全事宜时公证员未表明身份、未告知公证事务内容及相关权利义务、未邀请被诉侵权人核对照片等情形不违反《中华人民共和国公证法》的相关程序性规定，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。（四）关于一审判决的赔偿数额是否适当问题。本案中，双方当事人均未提交证据证明权利人因侵权造成的损失或侵权人因侵权所获违法所得，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，结合本案侵权情节等情况，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额23000元并无不当。综上，润丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费375元，由陕西润丰酒店投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。                            审  判  长    王建敏审  判  员    宋小敏审  判  员    吴  娜  二〇二〇年三月二十七日 法 官 助 理   罗亚维书   记  员   李竹青1