广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终71号上诉人（原审原告）：李彬，男，1978年3月13日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：肖福军，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖宇行，广东莱特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司，住所地：江苏省扬州市********。法定代表人：王宏，系公司董事长。委托诉讼代理人：朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人李彬因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司(以下简称华建公司)劳动争议一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院[2019]粤0491民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李彬上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金均按照8000元/月的标准支付，即停工留薪期工资108533元、一次性伤残补助金88000元、住院伙食补助费4080元、护理费32940元、一次性伤残就业补助金120000元、一次性医疗补助金32000元、交通费9750元、医疗费33182.43元、鉴定费46元、轮椅便盆等费用2761.6元，以上合计431293.03元；三、一、二审诉讼费用由华建公司承担。事实和理由：一、李彬于2016年12月25日进入华建公司在珠海横琴华策大厦工地工作，工种为机电工，工资为8000元/月。2017年4月16日9时45分许，李彬在珠海横琴华策大厦工地安装铝模楼梯时从人字梯上摔下受伤。受伤后李彬被送到珠海市第二人民医院住院治疗，后转至南方医科大学南方医院住院治疗，于2017年5月10日出院。经李彬申请，2018年4月27日珠海市人力资源和社会保障局认定李彬受伤为工伤。2018年6月4日珠海市劳动能力鉴定委员会对李彬劳动能力鉴定为八级（珠劳鉴编号：C-S201805154）。李彬经过劳动仲裁后，珠劳人仲案（2019）359号仲裁裁决书将李彬的工资标准按5663元/月的标准作出裁决，李彬不服向一审法院提起诉讼。二、一审法院部分事实认定不清。一审庭审举证中，李彬提交了李彬与华建公司签订的建筑业劳动合同书以及李彬的工资表，从双方签订的建筑业劳动合同书以及盖有华建公司公章的工资表中可以看出，李彬的工资待遇为8000元/月。但一审法院仍然是按照珠海市劳动仲裁委员会认定的5663元/月的工资标准进行认定并作出判决，违背了本案的基本事实。李彬的工资标准应当按照劳动合同和工资表显示的8000元/月进行认定，其停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金应当按照8000元/月的标准支付。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，对李彬的上诉请求依法予以判决。华建公司辩称：一、华建公司与李彬不存在劳动关系，实际上是劳务关系或承揽关系，双方亦从未单独按月结算过劳动报酬，而是按照工程进度向李彬所在班组结算工程款，一审认定正确。李彬是华建公司工程项目的承包人，李彬自行组建班组开展项目。华建公司亦根据承包方式计发报酬，曾将约365000元的工程款转至李彬账户，再由李彬将报酬发放给其属下的工人，上述事实已由一审判决准确认定。另外，华建公司补充提交的证据《工程结算单》。华建公司曾与李彬及其下属承包班组结算过项目工程款合计6855元，李彬配偶卓国媚已签字确认。全案证据已足以证明双方并非劳动关系，而是劳务关系或承揽关系，双方亦从未单独按月结算过劳动报酬，而是按照工程进度向李彬所在班组结算工程款。至于李彬所提供的劳动合同及工资表等，均是华建公司为李彬完成保险理赔手续以使其获得保险利益。珠海市劳动人事争议仲裁院所作珠劳人仲案字〔2019〕359号仲裁裁决仅认定华建公司应承担工伤保险待遇支付义务，并未对双方之间的劳动关系作出明确认定，仲裁裁决对此所作认定与〔2018〕0770号《工伤认定决定书》并不相悖。一审判决认为双方不存在劳动关系为准确认定。二、华建公司与李彬从未单独按月结算过劳动报酬，李彬对其主张8000元/月发放工资举证不足，仲裁裁决及一审判决认定月工资按珠海市在岗职工平均工资标准，有充分的事实及法律依据。李彬的上诉请求依法应予全部驳回。华建公司与李彬不存在劳动关系，实际上是劳务关系或承揽关系，双方亦从未单独按月结算过劳动报酬，而是按照工程进度向李彬所在班组结算工程款。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款规定：“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”。在李彬未能充分举证其工资标准的情况下，一审法院按珠海市在岗职工平均工资标准认定李彬月工资数额，是基于本案事实及可参考的法律规定予以判决的。华建公司出于定纷止争的考虑，亦并未对此提出上诉，同意按一审判决执行。综上，恳请二审法院考虑上述答辩意见，全部驳回李彬各项上诉请求。李彬向一审法院起诉请求：判令华建公司赔偿一次性伤残补助金88000元（按每月8000元计算11个月工资）、停工留薪期工资108533元（按每月8000元、自受伤之日计算至伤残鉴定前一日共407天）、住院伙食补助费4080元（按住院34天、每天120元计算）、护理费32940元（按每天180元计算住院和出院后的护理费）、一次性伤残就业补助金120000元（按每月8000元计算15个月）、一次性医疗补助金32000元（按每月8000元计算4个月）、交通费9750元、医疗费33182.43元、鉴定费46元、轮椅和便盆等2761.6元。一审法院查明：2016年12月25日，李彬、华建公司签订《建筑业劳动合同书》，约定李彬在华建公司处担任铝模板工管理岗位，月工资8000元。在华建公司出具的2017年1-3月职工工资表上，李彬均有签名。李彬在工作期间带领十余人以承包形式开展工作，华建公司根据承包方式计发报酬，华建公司曾将大约365000元转至李彬账户，再由李彬将报酬发放给其他工人。一审庭审中，李彬主张其根据实际工作量与其他工人分配工资，其每月分得的数额远远超出合同约定的8000元。2017年4月16日9时45分许，李彬在华建公司承包的珠海横琴华策大厦工地安装铝模楼梯时从人字梯上摔下受伤，造成双根骨粉碎性骨折。珠海市人力资源和社会保障局于2018年4月27日作出珠人社工决字[2018]0770号《工伤认定决定书》，认定李彬所受伤害为工伤。同年6月4日，珠海市劳动能力鉴定委员会评定李彬的劳动功能障碍为八级。2019年2月15日，珠海市劳动能力鉴定委员会评定李彬的停工留薪期为2017年4月16日至10月16日、2018年12月11日至1月21日。华建公司共向李彬垫付了费用87000元及住院伙食补助费3500元，案外人紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司依据建筑工程施工人员人身意外伤害保险理赔了275298.66元，其中72898.66元由华建公司领取，余款202400元由李彬收取。李彬、华建公司因工伤待遇产生纠纷，李彬于2019年1月22日向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于同年7月30日作出珠劳人仲案字〔2019〕359号《仲裁裁决书》，对于李彬的各项申诉请求作出如下认定：1.华建公司未为李彬参加工伤保险，华建公司应依《广东省工伤保险条例》的规定向李彬支付工伤保险费用。2.关于停工留薪期工资，因双方均未对李彬的工资数额充分举证，以2015年珠海市在岗职工平均工资5663元/月作为李彬工资标准，停工留薪期根据劳动能力鉴定结论为2017年4月16日至10月16日、2018年12月11日至1月21日共226天，计为42661.27元。3.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以5663元/月分别计算11个月、4个月、15个月，分别为62293元、22652元、84945元。4.住院期间伙食补助费，按珠海市因公出差伙食补助标准100元/天的70%计算34天，华建公司已向李彬支付的3500元高于法定标准，对李彬该项申诉请求不予支持。5.护理费，护理期限根据医嘱计算至李彬最后医嘱的护理期限届满为止（2018年12月21日医嘱全休一个月、陪护一人，护理期限计至2019年1月21日）为157天，已聘请专业护工的83天凭票计算为14940元，剩余期间按每天130元计算为9620元，合计24560元。6.医疗费，华建公司同意向李彬支付由李彬垫付的医疗费25827元，予以照准。李彬主张华建公司从保险公司领取的理赔款72898.66元包含了李彬垫付的6000元，但未举证证实，对此不予认定。7.交通费9750元，已由李彬从华建公司的垫付款中开支，对李彬该项请求不予支持。8.鉴定费46元、轮椅及便盆等费用共2761.6元，合计2807.6元，有相关病历及发票证明，且均未偏高，予以支持。珠海市劳动人事争议仲裁院裁决如下：一、华建公司支付李彬停工留薪期工资42661.27元；二、华建公司支付李彬一次性伤残补助金62293元、一次性工伤医疗补助金22652元、一次性伤残就业补助金84945元；三、华建公司支付李彬护理费24560元；四、华建公司支付李彬医疗费25827元；五、华建公司支付李彬鉴定费46元、轮椅及便盆等费用共2761.6元，合计2807.6元；六、驳回李彬的其他申诉请求。该仲裁裁决为终局裁决，华建公司并未在法定期限内向珠海市中级人民法院申请撤销该裁决。一审庭审中，双方确认李彬自付的与有效票据核对的医疗费合计26478.45元，李彬主张，该26478.45元加上双方争议的6000元及挂号费用907元（网上预约挂号，没有相关票据），即为李彬主张的33182.43元。一审法院认为，李彬、华建公司虽签订了劳动合同，但华建公司未为李彬购买社会保险，华建公司向李彬以承包形式发放报酬不符合劳动法律关系的本质特征，李彬也无证据证明双方之间的劳动合同实际履行，故从现有证据难以认定双方存在劳动关系。珠海市劳动人事争议仲裁院所作珠劳人仲案字〔2019〕359号《仲裁裁决书》仅认定华建公司应承担工伤保险待遇支付义务，并未对双方之间的劳动关系作出明确认定，而仲裁裁决对此所作认定与[2018]0770号《工伤认定决定书》并不相悖，华建公司也未申请法院撤销该仲裁裁决，视为服从，故一审法院径行认定华建公司应向李彬承担工伤保险待遇支付义务。关于李彬的各项工伤保险待遇，一审法院核算如下：1.停工留薪期工资。仲裁裁决认定停工留薪期根据劳动能力鉴定结论为2017年4月16日至10月16日、2018年12月11日至1月21日共226天正确，一审法院径行确认。至于李彬的工资标准，李彬、华建公司虽签订了劳动合同约定李彬月工资标准为8000元，但如前所述，李彬的报酬是以承包形式发放，李彬并未举证证实双方之间的劳动合同实际履行，故仲裁裁决参照珠海市在岗职工平均工资为基数计算李彬的停工留薪期工资符合法律规定。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，李彬工伤保险待遇计算基数适用的是遭受事故前十二个月的平均月缴费工资，李彬遭受工伤事故是在2017年4月，故仲裁裁决以2015年珠海市在岗职工平均工资5663元/月作为李彬工资标准符合上述法律规定，据此核算的停工留薪期工资即5663÷30天×226天=42661.27元无误，一审法院予以确认。李彬诉讼请求按照每月8000元的标准计算理据不足，一审法院不予支持。2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，仲裁裁决以5663元/月分别计算上述费用符合法律规定，一审法院径行确认。如前所述，李彬诉讼请求按照每月8000元的标准计算上述三项费用理据不足，一审法院不予支持。华建公司虽在一审答辩中对一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金的支付条件提出异议，但因华建公司未在法定期限内向法院申请撤销该裁决，视为服从，一审法院对华建公司的抗辩理由不予评述。3.住院期间伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条以及《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》（粤人社规〔2019〕20号）之规定，住院期间伙食补助费自2019年7月1日起统一按照每天50元执行，仲裁裁决认定按珠海市因公出差伙食补助标准100元/天的70%计算34天，已高于法定标准，华建公司已向李彬支付的3500元也超出了该数额，故李彬该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。华建公司一审答辩中提出其超额支付的部分应与李彬的赔偿总额进行抵扣，鉴于华建公司未申请撤销仲裁裁决，视为服从，故一审法院对华建公司该抗辩意见不予采纳。4.护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，仲裁裁决根据医嘱计算护理期限至李彬最后医嘱的护理期限届满为止（2018年12月21日医嘱全休一个月、陪护一人，护理期限计至2019年1月21日）为157天，符合法律规定，一审法院予以确认。李彬已聘请专业护工的83天凭票计算为14940元，一审法院予以确认；剩余期间一审法院酌定参照当地护工劳务报酬标准每天150元计算，为150×（157-83）=11100元，合计26040元。李彬该项诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。5.医疗费，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，李彬自付的医疗费应由华建公司承担。一审庭审中，经双方核对，李彬有有效票据核对的医疗费支出合计26478.45元，应由华建公司向李彬支付。李彬主张华建公司从保险公司领取的理赔款72898.66元包含了李彬垫付的6000元，但未举证证实，华建公司也不予认可，故一审法院对此不予认定。李彬主张的其余部分医疗费支出无票据可查，华建公司也不予认可，一审法院亦不予认定。李彬该项诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。6.交通费，仲裁裁决对李彬主张的交通费用为9750元已作认定，因华建公司向李彬的垫付款87000元减去华建公司收取的保险理赔款72898.66元后仍有14101.34元的余额，仲裁裁决认定李彬的交通费用从华建公司的垫付款中开支已经充分保障了李彬的利益，故李彬该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。7.鉴定费46元、轮椅及便盆等费用共2761.6元，合计2807.6元，仲裁裁决就此已作出认定，鉴于华建公司未申请撤销仲裁裁决，视为服从，故一审法院对于上述费用径行予以认定。综上，李彬的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十五条规定，一审法院判决如下：一、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李彬停工留薪期工资42661.27元；二、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李彬一次性伤残补助金62293元、一次性工伤医疗补助金22652元、一次性伤残就业补助金84945元；三、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李彬护理费26040元；四、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李彬医疗费26478.45元；五、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李彬鉴定费46元、轮椅及便盆等费用共2761.6元，合计2807.6元；六、驳回李彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李彬负担。本院二审期间，华建公司提交工程结算单，用以证明：1.华建公司曾与李彬及其所在承包班组结算过项目工程款合计6855元，李彬配偶卓国媚已签字确认；2.李彬是承包了工程项目的包工头，李彬所提供的劳动合同及工资表等均是为办理保险理赔之用，双方并不存在劳动关系，一审法院在李彬未能充分举证其工资标准的情况下，按珠海市在岗职工平均工资标准认定李彬工资数额，已充分考虑劳动者的利益。华建公司出于定纷止争的考虑，亦并未对此提出上诉，同意按一审判决执行。李彬质证称，对工程结算单的真实性、合法性由法院确认，李彬认为该证据不能证明华建公司想要证明的内容；关于双方是否存在劳动关系有珠海市劳动和社会保障局作出的工伤认定书、双方签名盖章的劳动合同书得以证明；关于李彬的工资8000元/月有双方签订的建筑业劳动合同书以及盖有公司公章的工资表中予以确认。经审查，上述证据与本案相关联，本院予以采纳并结合全案的事实和证据予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：一、停工留薪期工资；二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、住院期间伙食补助费；四、护理费、医疗费、交通费。本院评析如下：关于焦点一，综合全案的事实和证据，李彬的报酬是按照工程结算款的形式发放的，且发放的时间也并未按月计发。虽然双方签订了书面的劳动合同，但李彬未能举证证明其是按照劳动合同所约定的每月8000元的标准领取报酬，且未能举证证明其与华建公司之间存在管理与被管理的人身隶属关系，本院对此主张不予采信。一审法院参照珠海市上年度在岗职工平均工资为基数计算李彬停工留薪期工资为42661.27元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点二，由于李彬受伤后即住院治疗，之后也未回到华建公司继续提供劳务。一审法院按照李彬受伤时珠海市上年度在岗职工年平均工资5663元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，数额正确，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》（粤人社规[2019]20号）之规定，住院期间伙食补助费自2019年7月1日起统一按照每天50元执行。仲裁裁决认定可按珠海市因公出差伙食补助标准100元/天的70%计算34天，已经高于法定标准，华建公司向李彬支付的3500元也超出了该数额，故李彬的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，关于护理费，一审法院根据医嘱计算护理期限为157天，并确认李彬已经聘请的护工支出的护理费14940元，并无不当。剩余护理期间一审法院参照本地护工劳务报酬按照每天150元计算，共计护理费为26040元，于法有据，应予维持。关于医疗费，经查，李彬仅能举证证明有票据核对的医疗费为26478.45元，一审法院对此予以支持，并不不当。李彬主张提供的其他医疗费，并未能举证证明医疗费的实际发生情况，应承担举证证明不能的不利后果。关于交通费，华建公司向李彬垫付的款项87000元减去李彬应收取的保险理赔款项72898.66元，仍有余额14101.34元，可与李彬在本案中诉请的交通费9750元相互抵扣，故李彬再行诉请交通费，缺乏依据。至于李彬诉请的鉴定费、轮椅及便盆费用共计2807.6元，一审法院已予以支持，本院径行予以维持。综上所述，李彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李彬负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年三月六日书记员  陈园园