广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终198号上诉人（被申请人）：惠州市御景湾物业有限公司（现用名：惠州市御景湾置业有限公司），住所地惠东县**********。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：陈祝湘，系广东广和律师事务所律师。被上诉人（再审申请人）：程洪波，男，1973年12月30日出生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县***********，公民身份号码512************234。委托诉讼代理人：钟春华，系广东广惠律师事务所律师。上诉人惠州市御景湾物业有限公司因与被上诉人程洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1322民再1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市御景湾置业有限公司的委托诉讼代理人陈祝湘、被上诉人程洪波的委托诉讼代理人钟春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市御景湾物业有限公司上诉请求：1、撤销（2019）粤1323民再1号民事判决的第三判项，或者发回重审；2、原审及再审一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实明显错误。一、被上诉人向惠州市泰景房地产开发有限公司支付60万元定金这一认定依法不能成立。第一，被上诉人向惠州市泰景房地产开发有限公司支付的60万元定金全部是现金交付，这不符合常理。被上诉人称其于2012年5月19日向惠州市泰景房地产开发有限公司支付定金20万元，于2012年5月20日又向该公司支付定金20万元，于2012年5月28日再向该公司支付定金22万元，如此大笔款项，但全部都是现金支付，这从常理上说不通，也与最高人民法院严格审查大笔数额现金支付真实性的要求不符。交给了谁？在哪里交付的？为什么不予入账？钱哪去了？这些情况一概不清楚。如此大笔而且是三笔款项的认定，怎能如此儿戏？第二，被上诉人提交的都是收款收据，并非正式发票，又无转账记录佐证，依法应由被上诉人承担确实已支付的举证责任，否则，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。第三，更重要的是，上述款项并未支付至惠州市泰景房地产开发有限公司的账户上，从法律上说，应认定该公司并未收到上述款项，他人代收也没有授权委托代收的相关资料，也与法律规定的财务制度规定不符。因此，一审法院认定被上诉人向惠州市泰景房地产开发有限公司支付了60万元定金，认定太过草率，而且不符合法律规定。二、被上诉人因上诉人未履行合同而损失40万元这一认定依法不能成立。首先，被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司是否签订了购买山土的合同、何时签订这一合同存疑。其次，据了解，惠州市泰景房地产开发有限公司没有位于惠东县******的其拥有土地所有权和土地使用权的土地（地块），即该公司在该村根本没有土地。因此，被上诉人因上诉人未履行合同而损失40万元这一认定依法不能成立。三、上诉人与被上诉人签订的《协议书》依法应属无效。上诉人与被上诉人于2011年5月9日签订的《协议书》，其内容为被上诉人对上诉人的20万平方米的土地进行填土施工，该合同属建设工程施工合同，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。该如此庞大的填土工程须根据规划、国土部门出具的规划设计条件书及标高等工程技术指标要求进行施工，涉及到工程技术及施工安全等。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，被上诉人作为自然人个人无建筑施工企业资质，因此，依照上述法律规定，上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效。四、被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司签订的《合同》未经有关部门批准而未生效；且该《合同》属名为山土买卖合同，实为建设工程施工合同。被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司签订《合同》，约定被上诉人向惠州市泰景房地产开发有限公司购买山土。首先，惠州市泰景房地产开发有限公司在惠东县******没有属其所有的土地，该合同为履行不能。其次，山土的开挖涉及地质灾害、水土流失、环境污染、林木采伐、矿产资源开采等，依据《地质灾害防治条例》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律法规规定，该合同需经国土管理部门、水行政主管部门、环境保护主管部门、林业主管部门、矿产资源管理部门等主管部门批准，否则不生效；如违反上述法律禁止性规定，则合同无效。到目前为止，该合同至少未经地质灾害、水土流失、环境污染等相关主管部门批准，因此，该《合同》未生效。再次，该合同名为山土买卖合同，但事实上是被上诉人自己动用挖土机、车辆等开挖山土，然后运输至上诉人土地上填土，故仍然属建设工程施工合同。被上诉人与上诉人于2011年5月9日的《协议书》约定被上诉人填土工程的“具体开工时间（2011年）5月30日前”，被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司于2011年5月13日签订的《合同》约定的被上诉人“开始挖运时间为2011年6月1日”，该《合同》签订后至今，被上诉人均未提供其委托有资质的建设工程施工单位挖运山土的相关合同等资料，由此可知被上诉人是自己进行开挖山土工程，被上诉人以个人名义与上诉人签订填土合同本身也可证明当时被上诉人是自己承担填土、挖土工程。因此，被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司签订的《合同》是名为买卖山土合同，实则仍是建设工程施工合同，故该《合同》依法也无效。五、被上诉人应承担其40万元定金的“损失”，或者说被上诉人应要求惠州市泰景房地产开发有限公司返还其该40万元“损失”。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，首先，因被上诉人与上诉人签订的《协议书》无效，故上诉人应向被上诉人返还10万元押金。其次，被上诉人与惠州市泰景房地产开发有限公司所签《合同》未生效或者无效，惠州市泰景房地产开发有限公司应向被上诉人返还其支付的60万元，因此，被上诉人的40万元“损失”应向该公司主张返还。再者，该损失并不是上诉人与被上诉人所签《协议书》本身的损失，且该损失是被上诉人知道或者应当知道《协议书》无效，仍然与惠州市泰景房地产开发有限公司签订《合同》所形成，故该40万元损失仍应由被上诉人承担。请贵院依法驳回被上诉人要求上诉人赔偿其40万元定金损失的诉讼请求。被上诉人程洪波辩称，对整个案件的事实，一审判决已经非常清楚，证据也非常确凿，程序也是合法的。二审依法应当维持一审判决。第一，上诉人认为原来的惠州市御景湾物业有限公司与其没有任何关系，是非常错误的。根据工商登记企业记的档案变更登记，上诉人惠州市御景湾置业有限公司的前身就是惠州市御景湾物业有限公司，所以这两个公司实际上是同一个主体，所以上诉人在上诉状说一审没有送达相关的诉讼材料给他，认为两个公司是毫无关系的，这种上诉理由是非常错误的，实际上就是一个企业的变更，上诉人对变更前的物业有限公司的债务义务应该要承担。第二，上诉人认为物业有限公司与被上诉人签订的协议书无效，这种说法也是不符合事实的。他认为被上诉人没有建设工程施工的组织的资质条件为由，认为协议书无效，实际上从双方签订的协议书来看，程洪波的主要义务是按照上诉人的要求，把山地的土挖进去挖机，并运到其他地方，严格来说这是一个承揽合同，但是一审案由认定的建设工程施工合同这里面的一个在土问题，实际上是一样的。不存在程洪波要有建筑工程施工的资质才能够进行挖土运土的这个条件来批准，所以这个协议书双方的协议实际是有效的。上诉人称被上诉人与景泰公司签订的协议书无效，并且双方存在串通的问题。被上诉人就接到上诉人在这个问题上说法是两种意思，逻辑混乱。你一方面说是说双方存在串通，另一方面就是说两个人之间的合同违反了建设工程施工的相关司法解释，没有组织条件，是无效的。那么你说认为当时是无效还是串通？是互相是逻辑混乱，实际上这个协议书也是有效的。双方由于上诉人的原因造成合同无法履行，这些损失问题双方已经按照双方约定的协议书合同做出了处理，一审法院在这方面也查明了事实，所以作为被上诉人损失是确实存在的。第三个问题，上诉人提到被上诉人程洪波的损失问题，他认为不存在损失，他的理由就是协议书无效，那么的情况下，你的损失也要按照过错来承担，在事实上，首先便是认定这些上诉人、被上诉人之间协议书是有效的，即使无效，那么过错也完全属于上诉人的原因造成的。那么程洪波的损失也应该由上诉人全部承担。第四个，他认为要追加景泰公司作为第三人的问题没有事实依据和法律依据。景泰公司与被上诉人之间不存在有利害关系。而且在一审庭审的时候，惠东县人民法院已经对景泰公司的法定代表人进行了询问，已经查明了景泰与被上诉人程洪波之间税收和有关付款和违约，合同解除损失赔偿的问题，已经作出了审问，无需作为第三人参与诉讼，因为一般作为第三人，不管他是不是作为有独立请求权的第三人参与诉讼，主张的目的也是为了查明方便地查明案件事实。但是原审一审庭审的时候已经查明了这个事实，所以上诉人要求追加景泰为第三人不符合事实，也没有法律依据。综上所述，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持，并请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。再审申请人程洪波向一审法院起诉请求：1.要求撤销（2016）粤1323民初652号民事判决；2.判决被申请人惠州市御景湾置业有限公司向原告返还保证金100000元并于2016年2月3日起按中国人民银行贷款利率计付利息给原告；3.判决被告惠州市御景湾置业有限公司向原告支付赔偿金400000元；4.判决被告惠州市御景湾置业有限公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，再审申请人撤回诉讼请求第二项中关于利息的诉讼请求。一审法院原审认定事实：惠州市御景湾物业有限公司于2009年12月24日成立，经营范围：房地产开发、房产中介咨询服务、物业投资管理咨询服务、园林绿化、室内装饰、国内商业贸易（不含专营、专控）。惠州市泰景房地产开发有限公司于2007年9月4日成立，经营范围：房地产开发；房地产中介、信息咨询服务；国内商业贸易（不含国家专营、专控、专卖）。2011年5月9日，原告程洪波（乙方）与被告惠州市御景湾物业有限公司（甲方）签订《协议书》，约定：“甲方同意将惠东县******征用的叁佰壹拾亩土地约20万平方米交给乙方进行填土施工。土地面积约310亩，20万平方米左右需回填土，约40万立方米，具体标高与规划国土局批复的高度为准。双方同意每方土石方为人民币壹拾柒元，包括乙方需向农民买山，途中汽车运输挖土、清理上、下车平整平地的费用，但甲方必须达到开工的条件……具体开工时间5月30日前，进场提前十五天通知乙方，如果在双方预计的时间内不能进场，甲方赔偿乙方的经济损失，协议继续生效。因为甲方所造成的停工等一切原因，甲方应该付给乙方一切的停工费。乙方在签订本协议后，即支付壹拾万给甲方，作为保证金。每一个工程进度至十万立方时，工程款当天付百分之八十，待工程完工后三十天内支付百分之九十五，剩余作为质保金三百六十天后支付。”当天，原告向被告支付现金100000元作为保证金，被告出具一张《收据》，内容：“兹收到程洪波同志人民币壹拾万元正。程洪波同志承包惠东县******回填土工程保证金。工程完工后即付回给程洪波同志壹拾万元人民币。”2011年5月13日，原告程洪波（乙方）与惠州市泰景房地产开发有限公司（甲方）签订《合同》，内容：“……甲方同意将在惠东县******的（属甲方所有的土地）地块上的山土出让给乙方。乙方向甲方购买的山土总立方数为40万立方，每立方为5元人民币，共2000000元人民币。在2011年5月30日前乙方付定金30%，共计人民币600000元（大写：陆拾万元），剩余1400000元在2012年1月30日前付给甲方。乙方如果在双方约定的开始挖运时间未能开工挖运，应提前十天向甲方申请延期时间。乙方向甲方申请延期开工时间甲方应同意给以延期30天。纯属乙方在合同期内无法开始挖运的，乙方愿意不收回已交的定金及已付的购买山土的款项，并同意购买的40万立方山土属甲方所有，无权利继续挖运山土。乙方如没有在2012年1月30日前将购买的山土挖运出甲方所属的土地地块，那么乙方已付给甲方的定金及购土款甲方不给予退还，山土还属甲方所有，乙方无条件退出工地，不可继续挖运甲方的山土……。”2011年5月19日，原告向惠州市泰景房地产开发有限公司支付定金200000元。2011年5月20日，原告向惠州市泰景房地产开发有限公司支付定金180000元。2011年5月28日，原告向惠州市泰景房地产开发有限公司支付定金220000元。尔后，原告与惠州市泰景房地产开发有限公司签订的《合同》没有实际履行，惠州市泰景房地产开发有限公司亦没有退回定金给原告。另查，2013年5月14日，原告到惠东县公安局报案称被被告惠州市御景湾物业有限公司的法定代表人谢某1骗取填土工程保证金100000元。经公安机关查得：谢某1公司“惠州市御景湾物业有限公司”与林木伟“惠东县伟利实业有限公司”于2011年4月24日签订关于合作开发汉塘村土地的意向书，由林木伟负责土地申报工作，惠州市御景湾物业有限公司负责工程前期准备工作。因谢某1要等林木伟公司征地政府批文，才落实规划设计标高，由于没落实到位，所以无法进场施工。惠东县公安局作出惠公经侦不立字（2013）07号《不予立案通知书》。原告于2013年11月4日向惠东县检察院申诉。惠东县检察院于2014年1月27日作出惠东检群控字（2013）第40号《复函》。一审法院再审认定事实，根据原告提供的企业机读档案变更登记资料显示，被告惠州市御景湾物业有限公司已于2012年11月27日变更工商登记，将企业名称变更为惠州市御景湾置业有限公司，变更前后的住所地、法定代表人等均未变更，在原审诉讼时，应以“惠州市御景湾置业有限公司”作为被告起诉。在原审时，本院曾向惠州市泰景房地产开发有限公司的法定代表人李悦文进行询问，其确认收到再审申请人通过现金方式支付的600000元定金，但因再审申请人没有过来挖土，也未将600000元退还再审申请人。经询问被申请人，其确认惠州市御景湾物业有限公司与惠州市御景湾置业有限公司为同一主体，现用名为惠州市御景湾置业有限公司。被申请人确认与再审申请人于2011年5月9日签订的《协议书》的真实性，愿意退还再审申请人预缴的保证金100000元，但认为再审申请人所称的600000元损失与其无关，不应承担其损失。一审法院认为，原审在诉讼过程中没有核实被告在原告提起诉讼时的名称，导致被告名称错误，应当予以纠正。关于被申请人辩称不应承担再审申请人的损失的辩解。因再审申请人与被申请人之间签订的《协议书》约定了再审申请人在合同中的义务包括向农民买山，故再审申请人向案外人惠州市泰景房地产开发有限公司签订购买土石方的合同并支付定金符合常理；因被申请人的原因造成再审申请人与案外人惠州市泰景房地产开发有限公司签订的《合同》失去履行基础，故被申请人应赔偿再审申请人因此造成的损失；再审申请人提供《合同》、《收据》证实其实际损失，收款人惠州市泰景房地产开发有限公司确认上述收款事实及定金未予退还的情况，应认定实际造成了原告的损失，故对被申请人的辩解，不予采纳。原审判决仅被告名称错误，其实体裁判并无不当，应纠正原审被告名称的错误，即承担义务主体应为惠州市御景湾置业有限公司，维持原审判决中关于事实认定、适用法律及判决结果部分。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初652号民事判决；二、被申请人惠州市御景湾置业有限公司于本判决生效之日起5日内向再审申请人程洪波返还保证金100000元；三、被申请人惠州市御景湾置业有限公司于本判决生效之日起5日内向再审申请人程洪波赔偿损失400000元；四、驳回再审申请人程洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11800元（再审申请人程洪波已预交），由再审申请人程洪波负担4425元，被申请人惠州市御景湾置业有限公司负担7375元。原审公告费600元、再审公告费260元，合计860元，由再审申请人程洪波负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，御景湾公司对于原审法院判决返还程洪波保证金10万元没有异议，二审法院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：程洪波请求的40万元赔偿损失是否应当支持的问题。具体判析如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，程洪波请求主张的损失赔偿应当提交证据予以证明。程洪波提交的证据2011年5月13日与泰景公司签订《合同》、泰景公司出具的《收款收据》等，仅能证明程洪波与泰景公司之间存在购买山土的协议，而《收款收据》对应的金额60万元，没有银行转账，亦未能说明情况，不符合交易习惯，对于支付的真实性无法确认。据此，程洪波应当承担举证不能的诉讼后果，原审法院判决御景湾公司承担赔偿责任40万元，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实不清，适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院（2019）粤1322民再1号民事判决第一项、第二项；二、撤销惠东县人民法院（2019）粤1322民再1号民事判决第三项、第四项；三、驳回程洪波的其他诉讼请求。本案一审受理费11800元，由程洪波负担9440元，由惠州市御景湾置业有限公司负担2360元。二审受理费7300元，由程洪波负担。惠州市御景湾置业有限公司预交的二审诉讼费7300元，法院不予退还，待执行时抵作程洪波应负担部分一并处理。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年三月三十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更