广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5234号上诉人（原审原告）：岳进军，男，1964年1月11日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：孟莎，女，1970年6月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系上诉人岳进军之妻。被上诉人（原审被告）：深圳炜煌打印机有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道布澜路21号联创科技园6号厂房1楼101。法定代表人：陈炜煌，总经理。委托诉讼代理人：谈自成，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹慧英，广东鹏浩律师事务所实习律师。原审第三人：深圳易恒融通电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道布澜路21号联创科技园6号厂房1楼101。法定代表人：陈新，总经理。委托诉讼代理人：谈自成，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹慧英，广东鹏浩律师事务所实习律师。上诉人岳进军因与被上诉人深圳炜煌打印机有限公司（以下简称炜煌公司）及原审第三人深圳易恒融通电子有限公司（以下简称易恒公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳进军上诉请求：1.判令炜煌公司支付岳进军非法解雇赔偿金68520元；2.判令炜煌公司补发拖欠岳进军的2108年2月1日至23日（减去请假两天）的工资12847.5元。事实和理由：一、一审法院忽略了企业胁迫员工使用盗版软件涉嫌刑事犯罪等重要事实，使企业不仅逃脱了刑事处罚，还逃脱了民事赔偿，与法治精神背道而驰，岳进军一直和炜煌公司沟通，要求提供软件编译、演示。二、纸质的加盖公章的解雇通知中并无旷工及请假手续不合法等解雇理由，一审法院在解雇通知以外寻找解雇理由，丧失了应该具备的中立原则。三、劳动合同第八条清楚地写明了对旷工的处罚办法，一审法院不顾双方的约定，主观臆断地将请假与编译、演示相关联，是典型的有法不依。四、2018年2月8日岳进军的痛风病发作，炜煌公司没有回复岳进军的请假邮件，炜煌公司应承担责任（同意或不同意请假）。炜煌公司只在2018年2月7日发了电子邮件限令编译、演示最后期限为2018年2月8日，2月7日前岳进军都在等编译软件。五、岳进军申请调取2018年1月22日17时30分至18时研发部及24日9时至12时研发部、会议室的监控，查清事实真相，再作出公正判决。岳进军提交的补充上诉状的内容为：一、一审法院在解除劳动合同通知书的内容之外错误地为炜煌公司补充“旷工”等解雇理由。炜煌公司提交了两份大不相同的解除劳动合同通知书，其中一份是加盖公章的纸质通知书，一份是没有加盖公章的邮件截图，显然，加盖公章的纸质通知书具有更大的法律效力，加盖公章的纸质通知书中没有旷工等方面的解雇理由，解雇理由应以此为准，不可以后续补充。二、一审法院错误认定2018年2月8日岳进军旷工。1.炜煌公司提交的解雇通知邮件截图显示岳进军于该日15时被解雇，而考勤报表要在下班(18时)以后，考虑到加班因素，甚至第二天才能生成，因此，岳进军没有该日考勤报表，不可能旷工。2.岳进军请假合法。（1）请假原因合法：岳进军痛风发作，脚肿不能下床是真实的。（2）请假时间合法：该日岳进军的脚才肿痛，不可能提前请假。（3）岳进军使用的不是私人邮箱，而是炜煌公司给岳进军提供的企业邮箱。炜煌公司内的任何大小事情都可以借助企业邮箱办理，炜煌公司提交的证据中也包含了大量的企业邮件截图，因此，岳进军借助企业邮箱请假是合法的。（4）岳进军的请假邮件的原文是“请假两天”，从未主张“请病假两天”。岳进军有权对自己的请假类别作出最终解释，岳进军就是“请2天事假”，无需医院证明。岳进军家里存有药品，无需就医。岳进军宁愿放弃病假工资，也不愿意忍受脚痛去医院开证明。（5）炜煌公司对请假邮件没有回复，是炜煌公司的错。岳进军在收到回复之前有权利在家养病。三、一审法院由岳进军旷工推定岳进军拒不履职，是错误的。为了包容劳动者的轻微过错，劳动合同第八条约定“旷工三天以上按自动离职处理”。也就是说，岳进军至少拥有旷工2.9天而不被解雇的权利。岳进军实际缺勤仅5小时，即使被认定为旷工，也远未达到自动离职的限度，因此，岳进军不可以被解雇。因为劳动者在旷工期间是不可能履职的，所以对旷工者的处罚不可以额外追加拒不履职的处罚。如果对旷工者追加拒不履职的处罚，那么劳动合同第八条约定就不是包容劳动者的轻微过错，而是置劳动者于死地的陷阱。准确地说，旷工并不是拒不履职，而仅仅是推迟履职。旷工结束后，劳动者仍然会继续履职。只有旷工超越了法定的限度，达到了自动离职（解雇）的标准，推迟履职才会演变为拒不履职。综上所述，请求二审法院改判：1.炜煌公司支付岳进军非法解雇赔偿金68000元；2.炜煌公司支付岳进军的2108年2月份工资3397.93元。炜煌公司辩称，请求维持原判。易恒公司述称，请求维持原判。一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：双方无争议事项：一、入职时间：双方确认岳进军于2016年8月18日与易恒公司签订劳动合同，2017年1月1日与炜煌公司签订劳动合同，易恒公司与炜煌公司系关联公司，故岳进军入职时间从2016年8月18起算，岗位为工程师。二、签订劳动合同情况：双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日止的固定期限劳动合同。三、工作时间：每周上班5天，每天8小时。四、工资情况：双方确认岳进军每月固定工资为17130元，由基本工资2130元（同期深圳市最低工资标准）+当前表现3000元+潜在价值3000元+专业技能3000元+行业经验3000元+敬业精神3000元+加班工资组成，每月以银行转账方式发放上月工资。五、劳动者的仲裁请求：1.炜煌公司及易恒公司共同支付岳进军2017年12月份正常工作时间工资差额1000元；2.炜煌公司及易恒公司共同支付岳进军2018年2月1日至23日的工资12787.95元；3.炜煌公司及易恒公司共同支付岳进军违法解除劳动合同赔偿金68000元；4.炜煌公司及易恒公司共同支付岳进军代通知金17000元。岳进军当庭撤回第四项仲裁请求。六、仲裁裁决：1.炜煌公司支付岳进军2018年2月1日至7日正常工作时间工资3937.93元；2.准予岳进军撤回第四项要求“炜煌公司及易恒公司共同支付岳进军代通知金17000元”的仲裁请求；3.驳回岳进军其他仲裁请求。七、岳进军诉讼请求：1.炜煌公司支付岳进军非法解雇赔偿金68520元；2.炜煌公司补发拖欠岳进军的2018年2月1日至23日（减去请假2天）的工资12847.5元。双方有争议事项：一、关于违法解除劳动合同赔偿金：岳进军主张2018年2月23日炜煌公司无故解除劳动合同，炜煌公司应支付岳进军违法解除劳动关系经济赔偿金。炜煌公司称2018年2月8日因岳进军拒不交付工作成果，严重违反了劳动纪律，给公司造成了巨大的经济损失，炜煌公司依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除劳动合同；炜煌公司还主张岳进军系以欺诈的手段入职，其面试资料表上的工作经历与事实不符。岳进军主张因其请病假而未查收邮件，并不知道被解除劳动合同的事实。岳进军为证明其主张，提交了请假邮件、2018年春节放假时间邮件截图、放假邮件、门诊复诊病历等证据，用以证明2018年2月8日其因病向公司请假2天，2月10日开始休年休假和春节假期，直到2018年2月23日开工上班被告知已被解雇。其中请假邮件显示：“陈总，你好！为了贯彻执行与‘编译’有关的工作，请及时给我提供‘合法的编译工具（软件）’。另外我的痛风又发作了，脚痛得不能走路（见附图），请假2天。”炜煌公司的质证意见为：请假邮件的真实性确认，但系岳进军自行申请病假，既未提交当时的医院诊疗证明，公司也并未准假，不符合请假流程，岳进军的行为属于旷工；2018年春节放假时间邮件截图、放假邮件的真实性不予确认，公司是按照国家规定日期放春节假期；门诊复诊病历产生时间为2016年，与本案无关。炜煌公司为证明其主张，提交了双方往来邮件若干、QQ聊天记录、工作会议视频记录、解除劳动合同通知书、快递单及快递查询单等证据，用以证明自2018年1月22日开始因岳进军拒不配合公司工作安排，也不提交工作成果，公司在2018年2月7日发出邮件要求岳进军在2018年2月8日之前提交相应工作成果，但岳进军拒不配合，故公司解除劳动关系。2018年2月7日邮件显示：“岳工：……你也已经将与这些机器码所对应的源程序提交给了陈炜煌的邮箱，但经过常工和刘工的测试验收，发现存在如下问题：1.源程序无法编译成功。2.即使编译成功，但产生的机器码和你提交的机器码不一致。为此，在2018年1月22号，我们安排了一个会议，让你演示证明给公司相关人员，……但你几乎一言不发，没有验证你所提交的源程序……提交正确无误的源程序和机器码，并进行相关的验证演示工作，是你的职责所在！从1月22号至今，已将近两周，你至今没有向公司做出任何实质性的验证工作，这已经严重影响了我们公司的正常工作……希望你在2018年2月8号之前，务必提交并演示证明你所提交的源程序，可以编译成功，并且生成的机器码和之前提交的一致……截至日期为：2018年2月8日。”2018年2月8日邮件显示：“岳进军，我们于2月7日，向你发送了邮件，希望你2月8日提交并验证所提交程序，但你却没有来上班，也没有办理任何请假的手续。为此，我们不得不做出和你解除劳动合同的决定，并将通过法律手段追回公司的经济损失，特此告知！”解除劳动合同通知书显示：“岳进军：我司多次通过各种形式的沟通，让你提交工作成果，并进行相关验证演示工作，这本是你的职责所在，但你既不履行应有工作职责，也不作任何解释，从1月22号至今，已近两周，你至今没有向公司做出任何实质性的验证工作，这已经严重影响了公司的正常运营，并已经给公司造成了巨大的经济损失和不良社会影响，为此，我们特此正式通知你，自即日起解除公司与你的劳动合同，并将通过法律途径追回公司的经济损失，特此告知。2018年2月8日。”快递查询单显示炜煌公司于2018年2月8日向岳进军发出解除劳动关系通知书邮件，但该邮件于2018年2月11日被岳进军拒收。岳进军对炜煌公司提交的往来邮件、视频记录等证据的真实性均不予认可。需说明，岳进军在仲裁阶段对炜煌公司提交的往来邮件、视频记录等证据的真实性予以认可。一审法院认为，劳动者应当服从用人单位的用工管理。岳进军主张2018年2月8日其因病向炜煌公司请假，但其既未提交证据证明其已完全履行了请假流程并获得公司准假，也未提交具有关联性的病历、医嘱等证据证明其紧急请假事由的真实性，故对岳进军的请假申请，一审法院认为不符合法律规定，2018年2月8日其未到岗上班不应当认定为休假。根据双方提交的证据显示，自2018年1月22日开始，双方就工作成果提交等问题多次沟通后仍存在争议，但岳进军作为员工，即便存在其所称的公司未提供有效演绎工具等问题，此时其仍应当就其工作职责与公司进行及时有效的沟通，尽快处理问题，而非置之不理。岳进军明知公司对相关工作要求的最后期限为2018年2月8日，既未在指定期限内提交工作成果并进行验证，也未在沟通、处理后即旷工，可认定岳进军存在拒不履行工作职责的情形，故一审法院认为炜煌公司以岳进军不履行工作职责为由解除劳动合同的行为合法，岳进军要求炜煌公司支付非法解雇赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。二、2018年2月1日至23日工资：根据上述认定，双方解除劳动合同的时间为2月8日，最后工作日为2月7日，故岳进军工资计至2月7日，经核算，炜煌公司应支付岳进军2018年2月1日至7日的正常工作时间工资为3937.93元（17130元/月÷21.75天×5天）。判决结果：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、驳回原告岳进军的全部诉讼请求；二、被告深圳炜煌打印机有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告岳进军2018年2月1日至2018年2月7日期间正常时间工资计3937.93元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告岳进军负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：二审中，岳进军称炜煌公司的下列行为都是为了达到合法解除劳动合同的目的的非法行为：1.在岳进军入职时没有费用报销1000元这一项，双方也从未约定，后来炜煌公司故意从工资中分出这一项，银行流水可以证明。到2017年12月份，这一项也没有了，仲裁及一审法院却没有支持，其实是炜煌公司单方面降低工资的行为。2.2018年2月15日系正月初一，2018年1月22日炜煌公司安排岳进军验证、演示，超出了双方约定的普通工程师的职责范围，炜煌公司知道岳进军不可能完成，故意不提供编译软件给岳进军，岳进军只能多次口头要求炜煌公司提供，并在2018年2月7日回复炜煌公司的邮件中再次要求炜煌公司提供，炜煌公司置之不理，这一安排表明炜煌公司在2018年春节前临时安排一个不属于岳进军职责范围的事情，故意不提供条件，然后再以拒不履职为由解雇岳进军。3.2018年2月8日早上上班前岳进军发出请假的电子邮件，炜煌公司故意不按规定回复，制造岳进军旷工的事实，且炜煌公司在不知道岳进军是否有医院证明的情形下，在当天下午3点发送解除劳动合同的电子邮件给岳进军，故炜煌公司解除劳动合同与岳进军请假是否合法无关。4.炜煌公司出具的加盖公章的解除劳动合同通知书上明确载明要求岳进军提交工作成果（正确无误的源程序和机器码），并进行验证、演示，炜煌公司称这是岳进军的职责所在，但炜煌公司没有相应的证据佐证。已生效的（2018）粤03民终21428号民事判决证明岳进军已按规定提交了工作成果，至于验证、演示，不是岳进军的职责，双方从未约定，岳进军在职期间也从未进行过。岳进军是经过3个月试用期的严格考核才被录用的，2018年1月22日炜煌公司开始指责岳进军近两年提交的工作成果都有问题，并要求全部进行验证、演示，都是毫无依据的。5.炜煌公司以岳进军不履职给炜煌公司带来巨大经济损失（140万元）为由起诉岳进军，为此，炜煌公司伪造大量对岳进军不利的证据，导致岳进军失眠、血压升高等，给岳进军造成了巨大精神负担，也对岳进军的工作及收入造成影响。（2018）粤03民终21428号民事判决证明炜煌公司诬陷岳进军。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院认定炜煌公司支付岳进军工资3937.93元，当事人均无异议，故争议焦点是炜煌公司是否存在违法解除劳动合同的情形。一方面，劳动者应当服从用人单位的用工管理。根据双方提交的证据显示，自2018年1月22日开始，双方就工作成果提交等问题多次沟通后仍存在争议，但岳进军作为员工，即便存在其所称的公司未提供有效演绎工具等问题，此时其仍应当就其工作职责与公司进行及时有效的沟通，尽快处理问题，而非置之不理。另一方面，岳进军主张2018年2月8日其因病向公司请事假2天，但其既未提交证据证明其已完全履行了请假流程并获得公司准假，也未提交具有关联性的病历、医嘱等证据证明其紧急请假事由的真实性；同时，2018年春节法定假期是2月15日至21日，岳进军主张其于2月10日开始休年休假和春节假期，期间未查收邮件，直到2月23日开工上班被告知已被解雇，但其未提交证据证明其履行了申请年休假的手续，且其主张期间未查收邮件，既不符合常理，也非正常的工作态度。综上，综合岳进军明知公司对相关工作要求的最后期限为2018年2月8日的事实，2018年2月8日岳进军未到岗上班不应当认定为休假。相应地，岳进军既未在指定期限内提交工作成果并进行验证，也未与公司沟通、处理后即旷工，可以认定岳进军存在拒不履行工作职责的情形，炜煌公司以此为由解除劳动合同的行为合法，因此，岳进军要求炜煌公司支付非法解雇赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，一审法院将“深圳炜煌打印机有限公司”书写为“深圳市炜煌打印机有限公司”、“深圳易恒融通电子有限公司”书写为“深圳市易恒融通电子有限公司”，应系笔误，本院直接予以纠正。综上所述，岳进军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人岳进军负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年三月十六日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。