徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初3699号原告：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟昂，江苏茂通律师事务所实习律师。被告：刘伟，男，1970年10月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：张会利，男，1971年9月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被告：张会谦，男，1973年12月24日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆县。以上二被告共同委托诉讼代理人：寇建华，江苏苍梧律师事务所律师。原告江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）与被告刘伟、张会利、张会谦追偿权纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏远公司的委托诉讼代理人付东艳、孟昂，被告刘伟,被告张会利、张会谦的共同委托诉讼代理人寇建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏远公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决三被告支付原告代为垫付的混凝土货款本金1222397.42元，利息406237元，合计1628634元。2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：三被告系徐州申鑫建材市场相关工程及附属设施的实际施工人，因其拖欠徐州市天顺混凝土有限公司（以下简称天顺公司）货款，导致原告被该公司起诉承担相应责任，原告现已按(2016)苏0312民初5099号民事判决、(2014)徐民初字第242号判决的判决结果向该公司履行完毕，但是涉案工程的所有工程款原告已全部向被告支付完毕，该货款应当由三被告连带支付。原告合计垫付混凝土货款本息合计1628634元，现原告依法行使追偿权，恳请依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告刘伟辩称，欠债还钱，对于原告主张的数额回去对账。被告张会利、张会谦辩称，张会谦是职务行为，8号到19号楼由张会利施工，张会谦为张会利所雇用，不应该承担付款责任。张会利仅负责施工8号至19号楼，所用的混凝土款仅为8号至19号楼，张会利已将相应的混凝土款由案外人徐州申鑫建材市场管理有限公司（以下简称申鑫公司）向天顺公司支付完毕，故本案所涉及的水泥款与张会利无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2011年5月17日，宏远公司与申鑫公司签订建设工程施工合同，约定由宏远公司承建申鑫公司开发的徐州申鑫建材市场1-19#楼、两栋9层综合楼、两栋5层沿街商业楼工程。2011年7月4日，张会利与宏远公司连云港分公司签订内部工程施工协议，张会利以项目组的名义承包宏远公司承建的徐州申鑫建材市场1-19#楼，负责组织工程全过程的施工和所有外部业务活动，宏远公司连云港分公司按照工程总价的1%收取管理费。张会利实际承建了徐州申鑫建材市场8-19#楼、两栋9层综合楼（即办公楼和宾馆楼），刘伟实际承建了1-7#楼、两栋5层沿街商业楼工程。2011年6月17日，因工程施工需要，经刘伟及张会利项目组负责人张会谦与天顺公司业务员洽谈，双方签订了预拌混凝土购销合同，合同抬头载明订货方即甲方为宏远公司，供货方即乙方为天顺公司，合同约定由天顺公司供应申鑫物流园1-19#楼、门面楼、办公楼、综合楼、地坪、钢结构工程所需的混凝土，供应时间自2011年6月至工程结束。张会利加盖“江苏宏远建设集团有限公司申鑫建材市场工程项目部”印章，刘伟、张会谦在甲方落款处签字。上述合同订立后，天顺公司向徐州申鑫建材市场工地供应不同型号的混凝土，刘伟、张会谦等在混凝土销售结算单上签字确认混凝土方量和货款。2013年3月7日，天顺公司（债权方、甲方）、申鑫公司（担保方、丙方）、刘伟及张会谦三方签订付款担保协议书，协议书抬头列宏远公司为乙方及债务方，落款处由刘伟、张会谦签字，未加盖宏远公司或项目部印章，协议载明：1、丙方开发建设的徐州申鑫建材市场工程，由乙方进行施工，乙方因为该工程施工，确认欠付甲方混凝土货款合计3994392.35元，其中8#-19#楼、办公楼欠货款2894392.35元，1#-7#楼、20#-21#楼欠货款1100000元。2、对于乙方的上述欠款，丙方同意向甲方承担连带保证责任，丙方承诺上述欠款3994392.35元由丙方分阶段付款，2013年3月底前首付50万，4月底前再付50万，5月底、6月底、7月底前各付80万，至2013年8月15日前将所有剩余货款付清直接给付甲方。3、在丙方于2013年8月15日之前向甲方付清上述货款的前提下，甲方同意放弃乙方承诺承担的违约金和逾期付款资金成本，如果丙方不能在上述期限向甲方付清上述货款，对于乙方承诺承担的违约金和逾期付款资金成本，由丙方承担连带保证责任。4、由于徐州申鑫建材市场工程尚未施工完毕，需要甲方继续供应混凝土，对于甲方继续供应混凝土新产生的货款，丙方承诺全部承担付款连带保证责任；甲方继续供应混凝土新产生的货款，经过甲、乙双方对账确认后，由丙方把混凝土货款直接付给甲方。该协议签订后，天顺公司继续向工地供应混凝土，至2015年3月14日最后一次送货，申鑫公司陆续给付了部分混凝土所欠货款。2016年6月12日，天顺公司以宏远公司及申鑫公司未按约定给付所欠货款为由，向本院提起诉讼，本院经审理作出（2016）苏0312民初5099号民事判决，判决如下：一、宏远公司于本判决生效之日起十日内支付天顺公司货款1222397.42元并赔偿相应逾期付款利息损失（利息计算：以1222397.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2015年3月15日计算至实际清偿之日止）；二、申鑫公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回天顺公司的其他诉讼请求。后宏远公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后，于2019年1月25日作出（2018）苏03民终1071号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。判决生效后，宏远公司向天顺公司支付了货款及利息合计1628634元。现因宏远公司向三被告催要其垫付的混凝土款及利息未果，引发本案诉讼。2014年，因工程款纠纷，张会利将宏远公司、申鑫公司作为被告提起诉讼。江苏省徐州市中级人民法院作出一审判决。后当事人不服提起上诉，江苏省高级人民法院经审理后，作出（2016）苏民终576号民事判决，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00242号民事判决；二、宏远公司于本判决生效后十日内向张会利支付工程款2235832.8元及利息（按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日）；三、申鑫建材公司在上述欠款范围内承担连带给付责任；四、申鑫公司于本判决生效后十日内向张会利返还附属工程质保金478675.2元及利息（按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日）；五、驳回张会利的其他诉讼请求。一审、二审的部分案件受理费由宏远公司与申鑫公司负担。该文书生效后，本院立案受理（2017）苏0312执43号执行案件，宏远公司于2017年1月22日共履行2370947.93元，其中工程款2235832.8元、利息57544.75元、迟延履行利息16871.38元、一审二审所涉费用60699元。庭审中，宏远公司明确混凝土款1222397.42元构成为：刘伟混凝土款总计4629587.16元（已经扣除（2016）苏0312民初5099号民事判决没有认定的184564.46元），刘伟已经支付4015000元，要求刘伟承担混凝土款项614587元；张会利混凝土款总计6007809.41元，已经支付的款项为5400000元，要求张会利承担607809.41元；关于利息406237元，以1222397.42元为本年金，按照贷款利率（4.35%）1.95倍，自2015年3月15日计算至2019年2月15日，要求二被告根据各自本金数额按比例支付。本院认为，张会利、刘伟以宏远公司的名义对案涉建筑工程进行了施工，亦实际收取工程款，根据民事权利与义务相对等的原则，张会利、刘伟亦应承担案涉工程建设所负的债务，且宏远公司并未将该笔费用从工程款中扣除，该债务应由实际施工人张会利、刘伟承担。故在宏远公司依照生效判决对外代为承担案涉工程建设所需的混凝土价款等后，要求张会利、刘伟偿付各自施工所使用混凝土对应款项及逾期利息，于法有据，本院依法予以支持。（2016）苏民终576号民事生效判决已经确认张会利、刘伟系案涉部分工程的实际施工人，宏远公司以张会谦系实际施工人为由向其追偿，依据不足，故本院不予支持。关于混凝土款的数额。宏远公司依据（2016）苏0312民初5099号民事生效判决，向天顺公司支付了混凝土款1222397.42元，宏远公司向刘伟、张会利分别主张的混凝土款为614587元、607809.41元。刘伟在庭审中要求回去自行对账核实，同时表示“庭审后5日内将核实情况书面告知法院，如无异议则不提交”，至今刘伟未向本院提交书面核实材料，应视为刘伟对该数额的认可，宏远公司向刘伟主张614587元混凝土款，本院依法予以支持。张会利抗辩称，2013年3月7日前为支付的混凝土款和之后使用的混凝土款共计4457809.43元，而后通过申鑫公司向天顺公司支付4400000元，因此本案所涉及的混凝土款与张会利无关。本院认为，张会利提供的混凝土款收据中仅有一张注明“张”，其余仅载明申鑫建材（江苏宏远）等，因申鑫公司亦代刘伟向天顺支付混凝土款，因此即使收据上的货款申鑫公司已经实际支付给天顺公司，也仅能证明申鑫公司支付给天顺公司的混凝土款项，张会利以此作为认定其支付混凝土款的数额，依据不足。张会利作为直接与宏远公司签订内部工程施工协议的实际施工人，理应知晓其使用混凝土款的总量及已付款项，却在本庭询问相关事宜时对总额、如何支付等无法回复，不符合常理。故，对于张会利该抗辩，本院不予采纳。原告宏远公司依据该商品砼结算单中张会利签字确认的数额及天顺公司认可张会利已经支付的混凝土款项向张会利主张混凝土款607809.41元，本院依法予以支持。此外，宏远公司向天顺公司支付了逾期利息406237元，宏远公司按照刘伟、张会利应承担混凝土款的比例支付该逾期利息，亦符合法律规定，本院予以支持，经计算刘伟应承担利息为204245元，张会利应承担利息为201992元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张会利于本判决生效之日起十日内给付原告江苏宏远建设集团有限公司混凝土款、利息合计809801.41元。二、被告刘伟于本判决生效之日起十日内给付原告江苏宏远建设集团有限公司混凝土款、利息合计818832元。三、驳回原告江苏宏远建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19458元，由被告张会利承担9676元，由被告刘伟承担9782元；公告费300元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘莉平人民陪审员  余广远人民陪审员  李慎运二〇二〇年三月二十一日书 记 员  吕林宇