山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终147号上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1986年2月18日出生，汉族，住山东省茌平县。委托诉讼代理人：赵宝圣，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南汇侨房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱立书，董事长。委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。上诉人刘鹏因与被上诉人济南汇侨房地产开发有限公司（以下简称汇侨公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汇侨公司向刘鹏支付逾期交房违约金45056.83元；2.本案一审、二审诉讼费由汇侨公司承担。事实与理由：一、一审法院未按照证据规则认定事实，事实认定错误。1.一审法院认定《商品房买卖合同》合法有效，因此该合同对双方均有法律约束力，双方应按合同全面履行义务。汇侨公司交付的房屋必须符合合同约定及法律规定的交付必备条件，需取得《分期综合验收备案证明》，否则不能交付和视为房屋交付。《山东省城市房地产经营开发条例》第34条明文规定:“开发项目竣工后，开发企业必须进行项目综合验收，分期开发的项目，开发企业可以进行分期验收。开发项目经验收合格后，方可交付使用。”《商品房买卖合同》第八条约定的交房时间为2017年1月1日前，交房条件是取得《分期综合验收备案证明》，但汇侨公司直到2019年1月10日才取得。汇侨公司承担违约责任的期限应自2017年1月2日至2019年1月10日，但一审判决却计算至2017年1月3日，认定事实错误。2.一审时，刘鹏向法庭陈述了2017年1月3日接收房屋的原因，是汇侨公司在2016年11月20日向业主公示了《济南汇侨房地产开发有限公司一期延期交房承诺书》，承诺在2017年3月31日前取得《分期综合验收备案证明》，否则将向业主支付因逾期交房的违约金，在上述前提下，刘鹏在《房屋结算移交协议书》和《房屋结算表》签字并接收房屋。但汇侨公司只提供上述两份材料，拒不承认公示的承诺书，刘鹏将该承诺书用手机拍照并在开庭时提供影印件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释》第75条，应当认定刘鹏主张的汇侨公司存在出具承诺书的事实。但一审法院以对方不认可为由否认承诺书的存在，导致认定事实错误。二、一审法院认定汇侨公司无法按期取得《分期综合验收备案证明》属于合同第八条的免责条款，事实不清，证据不足。《商品房买卖合同》中免责条款第2项是指因政府或职能部门的原因导致迟延的才可免责，汇侨公司提交燃气公司、热电中心的证明，并未证实相关配套设施延迟是因政府或职能部门的原因导致的，没有证据证实其延期交房符合合同的免责条款，故汇侨公司应当承担逾期交房的违约责任。汇侨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。理由：一、汇侨公司已按照双方合同约定的期限将房屋实际交付刘鹏占有和使用，刘鹏的上诉事由与事实不符。二、汇侨公司交付的楼房符合法律规定的交付条件，不违反法律、行政法规的强制性规定。1.《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》虽确立了住宅小区工程进行竣工验收的模式,当时工程的验收主体和责任主体均为建设行政主管部门及有关职能部门。后来国务院进行了大规模的行政审批项目清理整顿工作,竣工综合验收也在其中。根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》第83项,明确将《城市房地产开发经营管理条例》中的住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收取消。《建设工程质量管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。…建设工程经验收合格的，方可交付使用。”该规定将原来的建设工程主管部门的验收修改为建设单位组织验收。取得竣工验收备案证明不再是《合同法》所规定的效力性强制性规定。2.根据以上规定，刘鹏主张交房未取得《分期综合验收备案证明》不再是法律、行政法规的效力性强制性规定。刘鹏已于2017年1月3日接收了汇侨公司交付的房屋，并于当日签署《房屋结算移交协议》，在该协议上特别注明“甲乙双方别无瓜葛”或“互不追究其他责任”。汇侨公司向刘鹏交付的楼房符合法律规定，也未损害刘鹏的利益，刘鹏主张汇侨公司逾期交房并要求承担违约责任，不符合本案事实和法律规定。3.2018年10月29日，济南市中级人民法院在新闻中心发布“济南中院对一起拒绝收房案做出判决！开发商未取得验收备案证明，购房者拒绝收房，损失谁来承担？”案例，在法官说法部分注明：开发商在未取得《分期综合验收备案证明》的情况下，买受人有权拒绝接收涉案商品房，买受人拒绝接收房屋的，开发商无权要求解除合同，且应当支付逾期交房违约金。但若买受人在明知开发商未取得《分期综合验收备案证明》情况下接收了涉案商品房的，其再要求开发商承担逾期交付违约金的，不予支持。若合同约定违约金数额过低，守约方可以请求调高违约金数额。违约金的约定既应估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，不得约定与损失不相称的违约金数额；另一方面若违约金低于损失，又可以申请适当增加，这体现了违约金的补偿性。三、刘鹏与汇侨公司虽约定交付期限，但汇侨公司具备合同约定的免责条款。1.关于《商品房买卖合同》第八条第二款的免责条款，涉案楼房的政府配套暖气、煤气、供电等设施的接通时间均在2017年12月或2018年10月份。汇侨公司交房时未能取得验收备案证明，系因政府的配套设施之延误导致，构成免责条款，汇侨公司不应承担违约责任。2.刘鹏在收房时知道房屋已经工程设计、施工、监理等单位进行竣工验收合格，但尚未取得《分期综合验收备案证明》的情况下仍然同意接收房屋，并一致同意互不追究其他责任。这表明双方均同意在当时的情况下交房，是双方当事人真实意思表示。且双方的这一交房、收房的行为，不违反法律的强制性规定。3.北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第12条第二款规定“买受人明知商品房不具备法定或约定交付条件仍同意接收房屋后，又以房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约金的，不予支持。”对本案有参考意义。4.对于本案类似情况，济南市几乎所有的房地产开发公司均不同程度存在未取得竣工验收备案证明时，经建设单位组织专项验收后即与业主协商交房的情况。如果业主同意收房后，再以未取得备案证明为由主张逾期违约金，只会产生不良的社会影响，不利于维护市场交易稳定，对房地产开发企业不公平。综上所述，汇侨公司在合同约定的交房时间之前已向刘鹏交付房屋,刘鹏接收时也明知未取得《分期综合验收备案证明》仍自愿收房使用并承诺不再追究其他责任。且汇侨公司所交付的房屋不违反法律的强制性规定，未取得《分期综合验收备案证明》系政府配套延误所致，汇侨公司构成合同约定的免责。刘鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金45056.83元。2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月22日，原告与被告签订《商品房买卖合同》一份，由原告刘鹏购买被告开发的汇侨城小区2号楼1-2201室房产一处，总价款609475元。双方约定如逾期交房在90日内，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。双方合同第八条交付期限约定：“出卖人应当在2017年1月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件的，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房取得开发项目《综合验收备案证明》。2、该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、因政府或职能部门原因对验收及市政配套、安装之延误，造成简称房屋供水、供电、暖气、煤气等配套设施无法正常使用的；发生疫情、骚乱、战争、罢工等影响工程施工进度的；因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、停电、政府指令暂停施工、恶性传染病、文物保护等）造成工期延误的；因政府有关部门机构的行为，以及为遵守、配合政府有关法规及规范性文件、政策而导致的延误……”。另双方在合同附件五补充协议的第十二条第十三款约定：“有线电视开户费、宽带初装费、电话初装费、房屋维修基金、保险费等费用由买受人按照有关部门规定缴纳。”上述合同签订后，刘鹏按照约定支付了购房款，汇侨公司也按约定进行了房屋施工。2016年10月21日，济南市建筑工程质量监督站出具《建筑工程竣工验收报告》证实涉案房屋工程验收合格。原、被告于2017年1月3日签订《房屋结算移交协议》和《房屋结算表》，载明：“乙方（刘鹏）购买甲方（汇侨公司）开发的以上《房屋结算表》中所注明的房屋，已竣工并验收合格。现乙方已结清房款，甲方将该房屋交付给乙方后，产权归乙方所有，甲、乙双方别无纠葛”。另查2017年12月10日涉案工程热力暖气开通，2018年10月30日涉案房屋天然气供气开通。2018年11月6日涉案工程燃气管道、设备已经安装完毕，并验收合格，可以正常使用。2019年1月10日，被告取得房地产开发项目《分期综合验收备案证明》。2018年11月6日济南市长清区热电中心证明涉案工程供暖管道、设备已经安装完毕并已验收合格，可以正常使用。现原告认为被告未按照合同约定，在取得《分期综合验收备案证明》的条件下完成收房，并提出如上诉讼请求。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》均系双方当事人真实意思的表示，主体适格，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同约定交房时间为2017年1月1日前，根据被告提交的《房屋结算移交协议》可以看出，原告刘鹏已于2017年1月3日完成了收房手续，故可以认定被告逾期交房。根据合同约定“逾期在90日内，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行”，合同中约定的被告房屋总价款为609475元，逾期计2天，故被告应该承担逾期交房的违约金121.9元。原告提交的承诺书系复印件，被告对此不予认可，原告亦未提交其他相关证据予以证实，故其法律效力无法确认。因涉案房屋项目的供电、燃气等市政配套设施延误无法正常使用导致汇侨公司无法按期取得《分期综合验收别按证明》，属于双方合同第八条中关于房屋交付条件及交付期限的免责条款，且双方自愿签订了《房屋结算移交协议书》和《房屋结算表》故对于原告仅以汇侨公司未取得《分期综合验收备案证明》为由要求被告承担全额诉讼费及逾期交房违约金的诉讼请求，不予支持。综上，判决：一、限被告济南汇侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏逾期交房违约金121.9元。二、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，减半收取463元，由刘鹏负担453元，汇侨公司承担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘鹏提交证据《济南汇侨房地产开发有限公司一期延期交房承诺书》原件一份，该承诺书是汇侨公司对14号楼业主公示的，除时间不相同外其他内容均与刘鹏一审提交的承诺书的影印件一致，拟证明汇侨公司曾给刘鹏出具过延期交房的承诺书，应当按承诺书第10条约定的条件支付违约金。汇侨公司质证称对该证据有异议，1.该承诺书是14号楼业主侯立廷签署的，而非本案双方争议楼房，刘鹏未提交其签字认可的承诺书原件；2.该承诺书并不改变双方在《商品房买卖合同》中约定的交付条件和期限，双方争议是“业主接收房屋以后是否存在逾期交房违约金的问题”，该承诺书与本案争议无关。汇侨公司提交加盖济南市房屋档案馆查档专用章的房屋建筑工程竣工验收备案单1份，拟证明涉案8号楼竣工验收合格备案的时间为2017年2月4日。刘鹏质证认为，即便内容真实，也不符合双方《商品房买卖合同》约定的交付条件即取得《分期综合验收证明》，而非竣工验收证明，明显交付的房屋不符合合同约定的条件，汇侨公司应当支付逾期违约金。经审查，刘鹏提交的承诺书系原件，业主签字虽为侯立廷，但主要内容与刘鹏一审提交的承诺书复印件一致，本院予以采信。房屋建筑工程竣工验收备案加盖济南市房屋档案馆查档专用章，本院予以采信。本院二审查明，汇侨公司于2016年11月20日出具延期交房问题承诺书，主要内容为：1.汇侨公司承诺5个月（2016.11.01到2017.3.31）取得分期综合验收备案证明，（如有延迟每三个月顶一年物业，以此累计），出具公司和物业公司之间的认可证明书…10.如公司违反以上任何一条承诺，本承诺书无效，公司将继续向业主支付因延期交房而产生的违约金（按双方签订的商品房买卖合同的交房之日起到具备交房条件日止）。11.承诺书自签订之日起生效，生效后业主自愿领取钥匙。12.业主认可本汇侨公司所出具的承诺书自愿收房，并不再追究违约交房的违约责任。认可业主在附件表格中签字生效。《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。涉案房产所在2号楼于2017年2月4日取得房屋建筑工程竣工验收备案单。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是汇侨公司逾期交房违约金应如何认定。汇侨公司与刘鹏签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。根据当事人意思自治原则，商品房买卖双方可以在合同中约定商品房交付的标准。本案中，双方约定汇侨公司应当在2017年1月1日前，将取得开发项目《分期综合验收备案证明》的商品房交付刘鹏使用，即双方约定的商品房交付标准为综合验收备案，汇侨公司在未取得分期综合验收备案的情况下交付房屋违反合同约定，构成违约。关于逾期交房违约金截止日期的问题。汇侨公司于2017年1月3日将未取得《分期综合验收备案证明》及《竣工验收备案单》的房屋交付给刘鹏，刘鹏予以接收。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条及《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》第十一条的规定,交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，即备案登记合格并取得《商品房竣工验收备案表》是商品房达到“验收合格”标准的直接证据，也是交付的先决条件及法定条件。根据二审查明的事实，涉案商品房所在8号楼于2017年2月4日取得《竣工验收备案单》，因此，尽管双方约定的交付标准为综合验收备案，因刘鹏已收房，汇侨公司亦应承担商品房达到法定交付标准前的违约责任。根据上述分析，本案应以竣工验收备案单取得时间的前一日即2017年2月3日作为计算逾期交房违约金的截止日期。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。2017年1月3日的《房屋结算移交协议》中虽载明“甲方将该房屋交付给乙方后，产权归乙方所有，甲、乙双方别无纠葛。”但该协议系汇侨公司为重复使用而预先拟定的格式条款，免除了汇侨公司在涉案商品房达到法定交房标准前应当承担的逾期交房违约责任、排除了买受人向其主张违约金的主要权利，根据上述法律规定，本院依法认定该条款无效，汇侨公司仍应承担逾期交房的违约责任。涉案商品房所在的2号楼于2017年2月4日取得《竣工验收备案单》，逾期交房违约金应自2017年1月2日起计算至2017年2月3日止，逾期33天，逾期交房违约金为2011.27元（总房款609475×1?×33天）。刘鹏在明知汇侨公司未取得《分期综合验收备案证明》的情况下接受房屋，其再要求支付2017年2月4日起的违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1464号民事判决；二、济南汇侨房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘鹏逾期交房违约金2011.27元；三、驳回刘鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费926元，减半收取463元，由刘鹏负担438元，济南汇侨房地产开发有限公司承担25元；二审案件受理费926元,由刘鹏负担876元，济南汇侨房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年三月十六日书记员  李宜濂