江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1168号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司。负责人：陈宏波，总经理。委托诉讼代理人：周宇杰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周国飞。被上诉人（原审被告）：艾幼安。被上诉人（原审被告）：苏州沃凡机械科技有限公司。法定代表人：李敏，总经理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称大地保险苏州公司）与被上诉人周国飞、艾幼安、苏州沃凡机械科技有限公司（以下简称沃凡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人大地保险苏州公司不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初7411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人大地保险苏州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院直接采纳伤残鉴定报告认可周国飞十级伤残，无法律依据，请求二审法院依法改判或启动重新鉴定程序，以确认周国飞真实伤残情况。周国飞在启动鉴定时并未通知上诉人，剥夺了上诉人参与选定司法鉴定机构的法定权利，无法确认鉴定程序及鉴定结果的合法性，该鉴定结论不能作为定案依据。一审法院直接采纳该鉴定报告，剥夺了上诉人对鉴定材料的质证权、对鉴定过程的参与权，导致事实认定不清。被上诉人在鉴定之日为44周岁，身体状况良好。亦不存在可能的手术风险，不符合内固定在位鉴定的条件，结合江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》及医院诊断证明中的可以不取出的表述，苏州同济司法鉴所[2019]临鉴字第1467号鉴定意见是在内固定在位的情况下出具的十级伤残的鉴定意见不符合法律程序，故周国飞应当内固定取出后进行重新鉴定。鉴于对伤残等级存在争议，故对因伤残所确认的精神损害抚慰金、被扶养人生活费请求二审法院依法一并改判。一审法院认定误工损失66222元/年无法律依据，明显过高。周国飞未提供银行流水税单，一审判决认定误工费超交税标准标准。周国飞主张供职的是正规企业，应有单位财务帐册、纳税凭证等予以证实，其单位应为其交纳养老保险，周国飞仅提交一份单位证明，证明力较低，且证据来源单一，故一审法院直接据此参照行业标准计算其误工无法律依据。周国飞未能举证证明其实际误工标准及误工时间，故即使存在实际误工损失也因其举证不能，认定应不超过城镇标准。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告周国飞向一审法院起诉请求：请求判令艾幼安、沃凡公司、大地保险苏州公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计209893.84元，大地保险苏州公司在保险限额内优先赔付，不足部分由艾幼安、沃凡公司承担连带责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付。一审案件诉讼费由艾幼安、沃凡公司、大地保险苏州公司承担。一审法院经审理查明，2019年01月21日08时20分许，艾幼安驾驶苏Ｅ×××××小型普通客车沿渭西商业街由南往东右转弯时，与沿渭西路由西往东行驶的李凤琴驾驶的“常熟”0675214电动自行车(车后座有乘员徐艳)相撞，后致艾幼安所驾车辆再次与路边的早餐摊相撞，事故导致轿车、电动车、早餐车不同程度受损及李凤琴、徐艳、周国飞（行人）、孙道香（早餐摊经营者）四人不同程度受伤。该起事故经苏州市公安局相城分局交通警察大队出具苏公相交认字[2019]第W008号道路交通事故认定书，认定艾幼安负事故全部责任，李凤琴、徐艳、周国飞、孙道香不负事故责任。周国飞事发后至苏州市相城人民医院救治，并于2019年1月21日至2019年2月14日在该院住院治疗。出院诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折，左小腿湿疹。2019年8月7日，苏州市相城人民医院疾病证明书载明“建议：……可以不取内固定”。2019年7月26日，苏州市公安局相城分局交通警察大队委托苏州同济司法鉴定所对周国飞的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。苏州同济司法鉴定所于2019年8月14日出具苏同司鉴所[2019]临鉴字第1497号司法鉴定意见书。关于伤残程度，分析说明为：被鉴定人周国飞于2019年1月21日因交通事故致伤，伤后查体见“左小腿胫前散在红疹，畸形，肿胀，局部压痛，左下肢纵向叩击痛”，结合影像学资料所见，被鉴定人周国飞此次交通事故致“左胫腓骨粉碎性骨折”的诊断成立。被鉴定人周国飞伤后入院予左跟骨牵引，予消肿止痛对症治疗，行左胫腓骨骨折切开复位内固定术，术后对症处理。现内固定尚在位，医疗建议可以不取，病情达临床稳定状态。本次法医学查体见其左踝关节活动部分受限，经测量计算，左踝关节功能丧失超过50%(不足75%)。阅片见左胫腓骨中下段粉碎性骨折。参照二院三部《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12)条之规定，被鉴定人周国飞因车祸致左胫腓骨中下段粉碎性骨折，目前遗留左踝关节功能障碍构成十级残疾。鉴定意见为：1、被鉴定人周国飞因车祸致左胫腓骨中下段粉碎性骨折，目前遗留左踝关节功能障碍构成十级残疾。2、被鉴定人周国飞的误工期为六个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。现周国飞为相关赔偿事宜诉至一审法院。一审法院另查明，苏Ｅ×××××小型普通客车登记所有人为沃凡公司，该车在大地保险苏州公司投保了交强险和限额100万元的商业第三者责任险含不计免赔，保险期间均为2018年4月21日0时起至2019年4月20日24时止。本起事故发生在上述保险期间内。事故发生后，艾幼安垫付周国飞10000元，大地保险苏州公司垫付周国飞10000元。关于本起事故另造成李凤琴、徐艳、孙道香受伤，艾幼安审理中陈述其已经垫付了李凤琴和徐艳的全部赔偿款合计四千余元，在交警队签了协议的。大地保险苏州公司陈述，对艾幼安陈述无异议，李凤琴和徐艳的理赔材料艾幼安尚未给保险公司。孙道香的理赔正在庭外进行中，已经初步达成方案，人身损失1000元左右，财产损失5500元，尚未理赔。艾幼安庭后未向一审法院提交与李凤琴、徐艳达成的理赔协议。关于艾幼安与沃凡公司之间关系，艾幼安提交了其与沃凡公司签订的《全日制劳动合同书》1份。艾幼安另提交了沃凡公司出具的授权委托书1份，并代表沃凡公司确认，艾幼安系沃凡公司员工，本起交通事故发生在艾幼安履行职务行为期间。对艾幼安补充举证，周国飞及大地保险苏州公司均要求由法院审核。针对大地保险苏州公司当庭对周国飞伤残等级提出的异议。一审法院认为，针对周国飞在位内固定，周国飞就诊、手术医院苏州市相城人民医院出具的疾病诊断证明建议可以不取内固定，审理中，周国飞亦明确内固定不再取出。鉴定机构已将医疗机构建议在鉴定意见书中予以说明，其依据相应规范对周国飞进行检验并作出的鉴定意见，并无不当。另，大地保险苏州公司虽对周国飞的伤残提出异议，但未申请重新鉴定。一审法院对大地保险苏州公司的异议不予采纳，苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见应作为认定周国飞损失的依据。对周国飞的损失，一审法院作如下认定：1.医疗费，根据医疗机构出具的门诊、住院等收款票据，结合病历、出院记录、住院费用清单等，认定45085.79元。大地保险苏州公司要求扣除陪护床费用和非医保用药，无依据，不予采纳。2.住院伙食补助费，按照50元/天计算住院24天，认定1200元。3.营养费，按50元/天计算营养期90天，认定4500元。4.护理费，酌情按照100元/天计算一人护理三个月计90天，认定9000元。5.误工费，根据周国飞举证的道路运输从业人员从业资格证、误工证明，能够证实其事发前从事经营性道路货运车辆驾驶工作。因周国飞未能举证其事发前工资发放银行流水或签收凭证，不足以证实其事发前每月收入达6350元，故一审法院参照目前公布的2016年度江苏省分细行业中道路运输业在岗职工平均工资66222元/年计算误工费，误工期限依鉴定意见为6个月，认定误工费33111元。6.残疾赔偿金，周国飞因本起事故受伤经鉴定构成十级残疾，且定残时未满60周岁，认定残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×0.1）。7.被扶养人生活费，周国飞有母亲张殿珍（1942年3月11日出生）、儿子周震震（2004年2月16日）需要扶养，周国飞主张分别计算5年、3年扶养期限合理。周国飞分别应负担1/4、1/2扶养份额。结合周国飞伤残情况，认定被扶养人生活费8102.05元（29462元/年×5年×0.1×1/4+29462元/年×3年×0.1×1/2）。8.精神损害抚慰金，根据周国飞伤残等级及事故责任划分，认定5000元，并在交强险内优先赔付。9.残疾辅助器具费，依周国飞举证的发票结合伤情，认定396元。10.鉴定费，凭票认定3060元。大地保险苏州公司抗辩鉴定费不承担，无依据，一审法院不予采纳。11.交通费，虽无票据，但该费用系周国飞治疗必然发生的费用，结合就医次数、往来距离等，酌情认定500元。以上，周国飞的损失认定为医疗费45085.79元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、护理费9000元、误工费33111元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费8102.05元、鉴定费3060元、残疾辅助器具费396元、交通费500元，合计人民币204354.84元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆苏Ｅ×××××小型普通客车在大地保险苏州公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，因本起事故另造成李凤琴、徐艳、孙道香受伤，无法确定李凤琴、徐艳、孙道香具体损失金额，一审法院酌情在交强险医疗费用赔偿限额10000元内为其余伤者预留1000元，在死亡伤残赔偿限额110000元内为其他伤者预留10000元。因周国飞的损失已分别超出交强险医疗费用和死亡伤残剩余赔偿限额，故大地保险苏州公司应在交强险内赔偿周国飞109000元（含精神损害抚慰金5000元）。周国飞超出交强险的损失为95354.84元，因艾幼安负事故的全部责任，周国飞不负事故责任，据此认定由苏Ｅ×××××小型普通客车一方承担100%的赔偿责任，即应赔偿95354.84元。因肇事车辆同时在大地保险苏州公司投保了100万元的商业三者险及不计免赔险，本案中没有证据显示保险人有不负赔偿责任的情形，故应由大地保险苏州公司在商业三者险范围内赔偿95354.84元。以上，大地保险苏州公司共计应赔偿204354.84元，扣除垫付10000元，尚应赔偿194354.84元。因周国飞的损失已由保险公司全额予以理赔，故艾幼安垫付的10000元，周国飞应予以返还。沃凡公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、大地保险苏州公司于判决生效之日起十日内赔偿周国飞人民币204354.84元，扣除垫付人民币10000元，尚应赔偿人民币194354.84元。二、周国飞于判决生效之日起十日内返还艾幼安垫付款人民币10000元。综合以上一、二项，大地保险苏州公司应支付周国飞人民币184354.84元，应支付艾幼安人民币10000元。均于判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费减半收取人民币724.50元，由周国飞负担88.50元，由沃凡公司负担636元（沃凡公司应负担的诉讼费周国飞自愿垫付，一审法院不再退还，沃凡公司于判决生效之日起十日内直接付给周国飞）。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、周国飞的伤情是否构成十级伤残；二、如何合理认定周国飞的误工费损失。关于争议焦点一，上诉人认为周国飞的伤情不构成十级伤残。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，周国飞向一审法院提交的鉴定意见书可以证明其构成十级伤残。该鉴定意见书系苏州市公安局相城分局交通警察大队委托苏州同济司法鉴定所鉴定出具，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对周国飞的伤残等级予以认定，于法有据。上诉人对该鉴定结论提出异议，但未能提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审中申请重新鉴定，但是未能提出需要重新鉴定的法定事由，一审不予准许，并无不当。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人认为一审判决对周国飞的误工费损失认定过高。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周国飞提供的道路运输从业人员从业资格证、误工证明，能够证实其事发前从事经营性道路货运车辆驾驶工作。因周国飞未能举证其事发前工资发放银行流水或签收凭证，难以证明其实际减少的收入或最近三年的平均收入状况，一审法院参照2016年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资计算其误工费，于法有据，并无不当。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1449元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇二〇年三月十六日书记员 殷晨琦