河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终141号 原公诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鸣，别名张旺，男，1982年7月4日出生，汉族，出生于河北省邯郸市，初中文化，群众，户籍所在地邯郸市峰峰矿区，现住邯郸市峰峰矿区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，同年7月30日被取保候审，2019年6月5日经峰峰矿区人民检察院决定逮捕。现羁押于鸡泽县看守所。 辩护人曹明，河北正纲律师事务所律师。 邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人张鸣犯非法经营罪一案，于2019年10月31日作出（2019）冀0406刑初142号刑事判决，原审被告人张鸣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，自2014年开始，被告人张鸣在峰峰矿区新市区成立祥云投资有限公司（经查该公司并未在工商部门备案),利用本人的身份证、银行卡，通过乐富支付、拉卡拉支付等第三方支付平台的业务员办理21台POS机。张鸣利用此21台POS机。在无任何真实交易的情况下，从事套现、“养卡”（即代刷代还、替客户还上信用卡欠款之后再用客户的信用卡套取现金)等资金支付结算业务，并从中收取手续费。根据张鸣的银行流水显示，张鸣共计从事非法套现、养卡等资金支付结算业务涉案金额2701.249222万元人民币，其中转入对方储蓄卡金额为212.8366万元。 另查明，被告人张鸣退缴公安机关违法所得15万元人民币，涉案的21台POS机被公安机关依法扣押。 认定上述事实的证据有： 一、被告人张鸣供述，2014年10月，其通过各种广告了解到帮助他人用信用卡套取现金可以挣钱，就在峰峰矿区成立了峰峰市区祥云投资有限公司，办了几台ＰＯＳ机开始帮助别人套取现金，收取手续费。前后一共办理了20多台ＰＯＳ机，每台ＰＯＳ机对应一个商户，这些商户大部分是绑定我本人的银行卡，还有一些商户是绑定我爱人王丽霞和我母亲王某1的银行卡。如果有客户来我店里套取现金的话，我就用他的信用卡在我店里的ＰＯＳ机上刷卡，刷卡之后，钱就转到了对应的ＰＯＳ机的商户，然后ＰＯＳ机代理公司再把钱转到我或王丽霞、王某1名下的银行卡上，我再把王丽霞和王某1银行卡上的钱转到我的银行卡上，我扣除手续费之后，把钱转到客户的银行卡上。如果有客户来养卡，流程和套取现金的流程是一样的。客户用信用卡套取现金之后，需要每个还款期还银行钱。养卡就是客户套取现金之后，我来帮助客户在每个还款期的还款日之前还银行钱，还款日过后的第二天我再把这笔钱用客户的信用卡套取出来现金，再把现金转到我的银行卡上，这样我就帮客户还了银行钱，客户就不需要自己去还银行钱了。我帮助客户还一次信用卡，再用客户的信用卡套取一次现金，为一个养卡流程，客户每一个养卡流程支付我一次手续费。客户找我养卡的话，有时候是客户套取现金之后就把信用卡放到了店里，我每个还款期就帮着客户养卡。有时候是客户的信用卡快该还银行钱了，再拿着信用卡来找我，我帮客户还了银行钱，再用客户的信用卡套取现金，之后客户就把信用卡拿走。有专门的第三方支付平台的业务员来我店里推销ＰＯＳ机，我只需要提供我的身份证复印件和我的银行卡复印件，过个七天左右，第三方支付平台业务员就会把办好的ＰＯＳ机给我，具体这些业务员怎么办理的ＰＯＳ机，我就不知道了。刚开始办理ＰＯＳ机的时候，每一台收费500多元，后来办理ＰＯＳ机就不收取费用了。我用的第三方支付平台有拉卡拉支付、乐富支付。 手续费是客户每套取10000元，我收取100元手续费。客户养卡的时候也是一样，每一个养卡流程，我收取100元手续费。到2015年6月份的时候，我就把套取现金和养卡的手续费都降低到了每10000元收取80元。每刷10000元，银行和第三方支付平台一共收取我38元手续费。具体银行和第三方支付平台各收取多少，我不清楚。客户在我这刷卡之后，我等钱到我的银行卡上之后，我再用我的银行卡把钱转给客户。大部分是用我本人的银行卡，有时候也用我爱人王丽霞的、我母亲王某1的、还有我亲戚王某2、柴凯、柴丽红的。我都是用他们民生银行的银行卡给客户转账。 在峰峰市区祥云投资有限公司扣押的ＰＯＳ签购单都是客户在我这养卡或者套取现金时候，我用我的ＰＯＳ机刷卡之后，ＰＯＳ机出来的回执。ＰＯＳ机签购单上的商户名分别是邯郸市欧亚超市、宏大电器陵西店、主语超市光明店、邯郸市峰峰彭城桢铄汽车配件门市、邯郸市胜宁电器、峰峰矿区爱尚超市、江北通讯营业店、邯郸市嘉德电器、峰峰矿区新世纪超市、复京加油站都是我使用的ＰＯＳ机所对应的商户。商户姓名就是刷卡所使用的ＰＯＳ机对应的商户的名称；商户编号就是刷卡所使用的ＰＯＳ机对应的编号；终端编号就是刷卡所使用的ＰＯＳ机的编号；操作员号都是01；发卡行是客户套取现金（养卡）所使用的信用卡的发卡行；卡号就是套取现金（养卡）所使用的信用卡的卡号；交易类型都是消费；有效期、批次号、凭证号、授权码以及备注里面的信息这些我也不知道是什么意思，都是刷完卡之后自动生成的；金额就是每次套取现金刷卡的金额。下面的持卡人签名，有时候我帮助客户养完卡或者套取完现金之后，客户不在现场，我就替客户签名，有时候客户在现场就是客户本人签名。这个ＰＯＳ签购单是一式两联，给客户一联，我留一联。我去跟第三方支付平台对账的时候，我把我留这一联给第三方支付平台。跟第三方支付平台对账一般情况下是一个月。有时候当月刷的金额少了，就两个月或者三个月去对一次账。每张签购单上的金额都不是整数，如果每次养卡或者套取现金的时候，刷卡刷成整数，容易被银行发现。每次刷卡金额都刷出来个零头，就是为了防止银行发现，以防银行把信用卡锁死。通过ＰＯＳ机刷卡套取现金或者养卡没有真实的交易。都是虚构的交易，信用卡都是用来消费的，如果不虚构交易，没有办法套取现金。峰峰市区祥云投资有限公司没有经过相关部门批准。一共有70人左右来这套取现金或者养卡，有杨某、何玲玲、宋某、王华、杜某、王子会、何树莲、张雨晨、韩习飞、邢丽华、刘红超、张群、柴付生、安彬、柴凯、张某、刘某、郭二娟、张书民、朱延昭、王某5、梁晶晶，其他的人我就记不起来了。一共套取了大概300多万吧，具体我没统计过。从2014年10月到现在我收取的手续费大概有15万左右吧，我没有具体算过。但是，有些客户让我帮助还银行钱之后，客户马上就把银行卡挂失，我就不用能这个银行卡套取现金了，就等于我用自己的钱帮助客户还了信用卡，然后客户就联系不上了，这样我就会赔钱，就这种情况我大概赔了6万多元。 二、银行卡交易明细及资金往来信息结果表 1、账号为62×××63自2014年6月18日至2016年6月11日的交易明细及资金往来信息结果表。 2、张鸣在农行开立的账号为62×××17自2012年9月7日至2016年6月11日的交易明细及资金往来信息结果表。 3、王某2在农行开立的账号为62×××78自2014年7月18日至2016年5月13日的交易明细。 4、张鸣在建行开立的账号为62×××34自2012年10月23日至2016年6月8日的个人活期明细信息表。 5、个人账户信息、个人活期明细信息、企业账户信息、企业活期明细信息及联通支付网络服务股份有限公司河北分公司邯郸业务部出具的交易明细表。 三、鉴定意见 关于张鸣及其家属涉案账户的银行流水收支情况的审计报告，其中转给储蓄卡共162笔，合计金额212.8366万元。 四、证人证言 1.证人王某3证实，其和张鸣有经济往来，大概2014年和2015年，张鸣借过他钱，后来就还给其了。 2.证人杨某证实，其有一张浦发银行信用卡，2016年6月初其卡消费了几千块，不想取现金还了就去祥云公司，手续费是百分之一，帮其还款一万元，其向祥云公司交了100元，就把卡放到了祥云公司，让他们帮其还款，放了一星期左右，祥云公司刷卡套现，代刷代还银行卡。其在祥云公司就一笔交易，没有什么真实的实物交易，就是刷卡套现。就让其代还了几千块，按照百分之一的手续费，我应该付几十块钱，但是还没给公司钱。 3、证人杜某证实，其知道张旺的祥云信贷公司可以刷信用卡和代还信用卡，就拿其三张信用卡和其妻子邢丽华的一张信用卡，放到张旺那让他的公司帮其刷卡和代还。四张信用卡都是几千的额度，没有上万的，每刷一万元收取三十元的手续费，收其的手续费低，一般收费应该是每刷一万元收六十元到八十元不等。 4、证人张某证实，张鸣是其朋友，在峰峰矿区长途汽车站南门开着一个门市专门做信用卡还款的业务，中间收取相应的费用，2016年4月初的时候，其把其父亲的一张信用卡放在张鸣的门市，当时其父亲的信用卡欠着银行一万四千元，其让张鸣把其父亲信用卡的钱换上，说一万收取60元的费用，其就把其父亲的信用卡放在张鸣门市里面。其不知道他的门市经营的范围是什么，但是门市有不少ｐｏｓ机，他就是通过刷卡的方式帮其还款，没有任何的实物消费或者真实实物交易。 5、证人丁某证实，2014年的时候，其使用信用卡在祥云公司套取了40000元现金，张鸣将套取的40000元现金通过银行转账转到了其的银行账户；2016年5月12日其信用卡还款期限到期，其就到祥云公司找到了张鸣让他帮其把信用卡消费的钱代还一下。每套取现金或代还10000元，张鸣收取80元的手续费，一共支付给张鸣640元手续费。 6、证人石某证实，其信用卡到还款的时候没有钱还，2016年5月底的时候到祥云门市，那个男人说可以代还，代还1万元的手续费是100元，两张信用卡共欠款18000元，150元是手续费没有给。 7、证人郭某证实，2016年3月份其用信用卡消费了1万元，到还款日的时候，手头没有钱，其通过别人介绍说峰峰新世纪商场北侧有家祥云投资有限公司可以代替别人还信用卡，也可以刷卡套取现金，其就去把信用卡放在那里，让姓张的老板帮其养卡。其用信用卡消费或者套取现金之后，需要每个还款期还银行钱，养卡就是其套取现金之后，让姓张的老板来帮其在每个还款日之前还银行钱，还款日过后的第二天姓张的老板再把这笔钱用其信用卡套取出来现金，套取的现金会转到姓张的老板的银行卡上，这样姓张的老板就帮其还了信用卡欠款，其就不需要自己去还银行钱了。每帮助其还一次信用卡，再用其的信用卡套取一次现金，为一个养卡流程，每一个养卡流程其支付他一次手续费。一共支付了360元手续费，都是给的姓张的老板现金。 8、证人宋某证实，2016年5月27日，其用其信用卡买了10000元的东西，该还钱的时候，其把信用卡放到了峰峰市区祥云投资有限公司，让祥云公司老板张鸣帮其还款。 9、证人王某4证实，其中信银行卡额度10000元，额度使用完之后，到了还款日，其将卡放到了张鸣的门市，让张鸣替其还钱，每替其还款10000元，其给张鸣手续费80元，这张卡张鸣替其养了两个周期，其给了两次手续费，共160元。其光大银行卡额度20000元，也放到张鸣门市，张鸣替其养了一个周期，其给了张鸣80元手续费。中国银行卡的额度为15000元，张鸣替其养了两个周期，一共还了27992元，其给了张鸣223元。张鸣养卡没有真实交易。 10、证人吴某证实，其有一张邮政储蓄的信用卡，放在张鸣祥云投资公司，帮其还卡，其用信用卡消费或者套取现金之后，需要每个还款期还银行钱，养卡就是其套取现金之后，让张鸣来帮其在每个还款期的还款日之前还银行钱，还款日过后的第二天张鸣再把这笔钱用其的信用卡套取出来现金，套取的现金会转到姓张的老板的银行卡上，张鸣就帮其还了信用卡欠款。祥云投资公司里面只有ｐｏｓ机，ｐｏｓ机上面有很多虚构的商户，这些商户就是用来刷卡套取现金的，并不是真实的消费商户。没有进行过实物交易，因为这家公司并没有真实的消费场所和消费物品，只是拿着信用卡在ｐｏｓ机上的虚构的商户刷卡套现。其支付了160元手续费，都是给的张鸣现金。 11、证人谢某证实，2016年5月初其信用卡消费后，没钱还银行的账，就把卡放在祥云公司让他们帮其代还，给了100元手续费。他们店里有很多ｐｏｓ机，他们就是用虚拟的商店和虚拟交易来套取现金，就是这样还信用卡的，他们没有商户，只有ｐｏｓ机，ｐｏｓ机上有商户，就是用来套取现金的，其在祥云公司没有实物交易，公司没有真实消费场所和消费物品，都是拿着信用卡在ｐｏｓ机上的虚构商户上刷卡套现。 12、证人李某证实，2016年4月份的时候，其准备买房子，着急用钱，想用信用卡套取点现金，其拿着其的9张信用卡去张鸣的门市里取现金，一共在祥云公司取出来68000元，张鸣将68000元分4笔转到其中国建设银行和中国工商银行的储蓄卡上，张鸣留了204元作为手续费。张鸣替其还信用卡，每还10000元收取了60元手续费，共计替其还卡68204元，从卡里套取现金68612元，等于其支付手续费408元。 13、证人王某5证实，其将其三张信用卡放在祥云公司，让老板张鸣替其还卡，民生银行的信用卡是2016年3月份的时候放到祥云公司的，张鸣帮其还了三次，邮政储蓄银行的信用卡是2016年5月份放到张鸣门市里的，现在还没有帮其还上，还有一张中国银行的信用卡办出来之后就是张鸣在用。每一个还款周期，张鸣都替其还上信用卡之后，再从其的信用卡里套取出来现金。 14、证人吝国防证实，2016年3月份的时候，其到祥云公司让一个男的给其储蓄卡转了18000元，随后将信用卡放在祥云公司，让祥云公司帮其还款，还款日之前替其还上信用卡的18000元欠款，过了还款日再用其信用卡把18000元通过pos机刷出来。给过三次手续费共计432元。没有进行过实物交易，因为这家公司并没有真实的消费场所和消费物品，只是拿着信用卡在pos机上的虚构的商户刷卡套现。 15、证人曹某证实，2016年其到祥云公司让他帮其养卡，一共3个月，支付了168元手续费，都是给的现金，祥云投资有限公司里面只有ｐｏｓ机，ｐｏｓ机上面有很多虚构的商户，这些商户就是用来刷卡套取现金的，并不是真实的消费商户。 16、证人索某证实，其2016年4月份的时候，将两张卡放在祥云公司养卡，每还一万元支付100元手续费，但是其还没给过他手续费。 17、证人刘某证实，2016年年初的时候，其将自己的三张信用卡和爱人的一张信用卡放到了祥云公司，什么时候用钱的时候就让祥云公司用信用卡刷出来点现金然后转账给其，每取10000元现金收取80元手续费，一共取了40多万吧。 18、证人王某6证实，2016年年初的时候其到祥云公司让祥云公司替其还款，每个月去送一次手续费，每还10000元收取80元手续费，祥云公司帮其还款之后再从信用卡中把替其还款的金额刷出来。 19、证人申某证实，其将使用着的其哥哥、朋友的信用卡放在祥云公司还卡，他们在还款日之前用他们的钱给还上，过了还款日，再用其的卡在ｐｏｓ机上用虚拟商户刷卡套现，套出来之前还卡的金额，就是养卡流程，其再付手续费。给过他600元手续费，没有实物交易，养卡涉及的商户都是虚拟的。 20、证人王某2证实，2014年的时候，其将其的储蓄卡借给张鸣，后来张鸣一直没有还给其。 21、证人王某1证实，其工资卡其儿子张鸣使用，具体干什么不清楚。 五、河北省非税收入一般缴款书，证实被告人张鸣于2016年7月21日退缴到公安机关15万元人民币。 另有扣押pos机、信用卡、回执单照片，扣押清单及发还清单，情况说明，被告人张鸣的到案证明，户籍证明信及社会调查在卷予以佐证。 原审法院认为，被告人张鸣未经国家有关部门批准，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现，非法从事资金结算业务并从中牟利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，但指控的数额有误，应以向信用卡持卡人直接支付现金的金额计算犯罪金额即2128366元。关于辩护人提出的被告人张鸣到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，并积极退缴，可从轻处罚的意见，经查属实予以采纳。根据被告人张鸣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决被告人张鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；未随案移送的被扣押财物，由扣押机关负责处理。 上诉人（原审被告人）张鸣及其辩护人提出，原判决量刑重。 经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张鸣未经国家有关部门批准，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现，非法从事资金结算业务并从中牟利，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于上诉人（原审被告人）张鸣提出，原判决量刑重的意见，经查，原判决根据被告人张鸣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等情节，量刑并无不当。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王晓鹏 审 判 员 张耀旗 审 判 员 闫 艳 二〇二〇年三月十日 法官助理 李现海 书 记 员 索珊珊