河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初4772号原告：乔占良，男，1971年10月15日生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。被告：漯河市第一建筑工程有限公司，住所地漯河市源汇区交通路南段，统一社会信用代码：914111001745665815。法定代表人：武莉粉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢敬业，男，1951年10月1日生，汉族，住河南省漯河市源汇区。系该公司员工。委托诉讼代理人：李海超，河南首位律师事务所律师。第三人：河南天霖实业有限公司，住所地鲁山县向阳路，统一社会信用代码：91410423558327694P。法定代表人：牛驰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩丽萍，女，1964年5月6日生，汉族，住河南省鲁山县。系该公司员工。原告乔占良与被告漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建公司）、第三人河南天霖实业有限公司（以下简称天霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乔占良及其委托诉讼代理人李仕鹏，被告漯河一建公司的委托诉讼代理人谢敬业、李海超，第三人天霖公司的委托诉讼代理人韩丽萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔占良向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付其欠原告工程款1512374.30元、支付原告误工期间的钢管租赁费272043元、塔吊租赁费224000元、看门费80000元、管理费96000元，并返还原告保证费150000元，扣除被告已付的235000元，共计2099417.3元；2、被告承担本次诉讼的全部费用；3、第三人在应付款的范围内承担责任。事实与理由：第三人天霖公司有一工程项目，取名为“尧山文化广场”，该项目位于鲁山县××大街与××交叉口处，被告系该工程项目的承建人。2016年4月被告将该工程的建筑工程劳务大清包给原告乔占良，双方于2016年4月13日签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，对承包内容、承包价格、付款方式、履约保证金等进行了约定。合同签订后，原告租用设备、组织工人进场施工至2017年1月10日，其后因被告原因工程被迫停工，停工期间因工程及工作需要原告及部分技术人员、设备只能在工地等候。2019年9月1日，原、被告及第三人三方协商一致，原告的人员及设备才离场。经核算停工期间共造成原告设备租赁费、看门费、管理费等损失共计70余万元。同时经有关机关预算，原告施工的工程价款为1512374.30元。在施工中，被告除支付原告235000元之外，没有向原告支付过任何款项。原告多次向被告及第三人索要工程款及损失均无果，故此提起本案诉讼。漯河一建公司答辩称，1、原告要求1512374.30元工程款不属实，根据双方签订的合同价及鉴定机构确认的施工面积，被告及第三人应当向原告支付人工费69万余元，原告是劳务承包，应当支付劳务费而非工程款；2、租赁费、看门费、管理费都包含在合同价款中的，原告单独列出来缺乏依据，原告请求误工期间增加的费用缺乏事实和法律依据，即使有部分误工损失也应当由第三人赔偿；3、被告与第三人在平顶山市中级人民法院达成调解协议，并且已经支付给原告20万元款项，剩余款项天霖公司承诺于2020年6月份支付完毕，届时被告会根据双方所签合同约定付清原告人工费，在此之前被告无力也没有理由向原告支付下欠人工费。天霖公司答辩称，1、第三人与原告没有施工合同和债权债务关系；2、第三人和漯河一建公司达成的调解协议所约定的付款日期未到，第三人暂不需承担付款责任。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年4月13日，漯河一建公司作为甲方与作为乙方的乔占良签订《建设工程劳务大清包施工合同》，该合同主要约定：“经甲、乙双方共同协商，甲方确定乙方为本工程的劳务分包队，为明确双方在施工过程中各自的责任、权利和义务，促使双方创建条件，搞好配合，保证工程质量和工期，在自愿、平等、互利的基础上，签订合同，由双方共同遵守执行。第一条、工程概况：1、工程名称：鲁山尧山文化广场项目2、工程地址：鲁山县向阳路与老城大街交叉口3、工程概括：建筑面积约1万2千平方米。施工场地地势平坦，交通便利。4、承包范围和内容：垫资主体封顶。包安全文明施工，包人工、包周转材料及机械设备，从定位放线开挖基槽开始，垫层以上及主体结构的钢筋作业绑扎、模板支设、砌墙、粉刷、地坪（不包含：防水、水电安装、电梯、铁丝网、纱布网、油漆、涂料、阳台扶手、楼梯扶手、瓷砖、石材、地板砖粘贴、精装修及其他附属配套设施。）第二条、承包价格及各项工种分配比例1、上述面积计算实行单平方米包干，地下室每平方米390元，地上部分每平方米375元。（主体工程每平方米260元，砌体工程每平方米60元）。2、乙方承包价格不含所有税金、一切税金和手续费均由甲方负责。……第五条、付款方式：2、保修期一年，余3%质保金待保修期满后30天内甲方一次性无息付清。在合同约定款项支付前，发生的各项人工费及相关费用由乙方支付。第六条、工程履约保证金乙方签订合同交叁拾万元，以转账票据为准，如超三日仍未全额到账，本协议解除，甲方有权另行确认施工单位，由此造成的损失由乙方承担。施工至主体工程正负零保证金返一半，主体工程封顶一次性返还剩余保证金额，不计利息。……第十一条、违约责任3、由业主、甲方原因造成工程停建或缓建或甲方无力支付乙方承包费用，导致工程无法顺利向下进行而停工，甲方15日之内结清乙方全部工程款，并赔偿乙方进场的施工机械、周转材料的损失，退还全部乙方所交履约保证金，乙方退场。……第十三条3、本合同一式二份，双方各持一份，双方已盖章签字，乙方交纳质保金后生效。发包方：漯河一建公司盖章代表人：朱跃东（签字）承包方：乔占良（签字）”。合同签订后，乔占良向漯河一建公司缴纳15万元保证金，并组织人员及设备进场施工。施工过程中，乔占良于2016年6月15日与案外人李国旺签订《塔式起重机租赁合同》，约定乔占良租用李国旺的起重机1台，并按照每台每月7000元的价格支付租赁费。同时乔占良与鲁山县欣欣租赁站达成租赁协议，约定以钢管每米0.008元、扣件每个0.003元的价格租用其钢管、扣件等建筑材料。至2017年1月10日乔占良全面停止施工时，涉案工程仅完成地下一层及地上四层主体工程。乔占良多次向漯河一建公司索要工程款，漯河一建公司仅支付了235000元，剩余款项未支付，遂引发本案诉讼。另查明，1、涉案工程发包方为天霖公司，2016年6月15日天霖公司与漯河一建公司补签《尧山文化广场施工承包合同》。施工过程中，因天霖公司未办理建筑工程施工许可证，鲁山县住房和城乡建设局对涉案工程进行立案调查，并向被告下发了鲁山县住建局行政命令书，要求天霖公司停止施工。鲁山县住房和城乡建设局另于2016年8月16日作出鲁住建﹝2016﹞145号文件，载明“……我单位在日常巡查中发现，位于鲁阳办事处门口河南天霖实业有限公司（法人：刘松义）建设的尧山文化广场项目存在违法施工行为，已对当事人下发了‘鲁山县住建局行政命令书’，要求其提供相关手续，补办施工许可证，并对工地进行了强制停工……”。至2017年1月10日，涉案工程全面停工。2、漯河一建公司于2018年3月16日将天霖公司起诉至鲁山县人民法院，要求解除双方于2016年6月5日签订的《尧山文化广场施工承包合同》，并要求天霖公司支付工程款，本院立案受理。诉讼过程中漯河一建公司申请对已完工工程量进行造价鉴定。经本院委托，北京思泰工程咨询有限公司于2018年11月20日作出档案号为：STECC-2018-5301-0164号的《鲁山县尧山文化广场（一期C座）工程工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定涉案工程已完工地下建筑面积为877.78平方米，地上已施工至四层，地上施工面积为1788.12平方米，工程总造价为2725871.74元。后经审理，鲁山县人民法院作出（2018）豫0423民初1417号民事判决书，判决解除双方签订的施工承包合同，并判决天霖公司支付工程款2725871.74元。判决作出后天霖公司不服提起上诉，平顶山市中级人民法院受理后依法进行了调解，并作出（2019）豫04民终1313号民事调解书，天霖公司与漯河一建公司同意解除《尧山文化广场施工承包合同》，天霖公司同意分两次向漯河一建公司支付工程款共计2725871.74元。3、2019年8月27日，乔占良与漯河一建公司代表人谢敬业、天霖公司代表人韩丽萍达成协议，并签订书面《协议书》，载明：“……二、乔占良保证在收到该20万元（贰拾万圆）工程款后七日内撤离涉案工地……”。经天霖公司确认乔占良于2019年9月1日撤离涉案工地现场。4、2019年8月30日，乔占良向李国旺出具承诺书一份，载明：“承诺书乔占良，身份证号：，租赁李国旺塔吊费用每月柒仟元计算。塔吊设备从2016年4月4进场，正常施工至2017年1月10日，此阶段费用已结清。塔吊自2017年1月10日至2019年9月1日停工未离现场。停工期间总计32个月，停工期间费用待乔占良与漯河一建诉讼结束后（无论诉讼输赢），由乔占良须无条件一次性支付该塔吊停工期间的费用。签字：乔占良（签名捺印）2019年8月30日”。5、自2017年1月10日至2019年9月1日乔占良未向鲁山县欣欣租赁站返还其租用的钢管、扣件等建筑材料，经核算在此期间共产生租赁费272043元。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与他人签订建设工程承包合同的，该合同应为无效合同。本案中乔占良与漯河一建公司于2016年4月13日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》虽名为劳务清包合同，但从该合同约定的承包范围和内容看，乔占良所承担的合同义务已超出单纯的劳务作业范围，乔占良与漯河一建公司之间形成建设工程分包合同关系。因乔占良不具有施工承包资质，故该合同为无效合同。关于乔占良要求漯河一建公司支付工程款的问题，本案中发包方天霖公司与承包方漯河一建公司于2019年5月30日达成民事调解协议，双方约定天霖公司向漯河一建公司支付工程款，该约定应视为天霖公司对涉案工程工程质量的认可，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，乔占良的该项主张符合法律规定，本院予以支持。关于工程款数额的问题。庭审中乔占良提供的工程造价预算系其单方委托，且漯河一建公司对此不予认可，本院对该造价预算亦不予认可。因《建筑工程劳务大清包施工合同》对工程款计算方式进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以依据合同约定要求支付工程价款。且依据诚实信用原则，本院认为依据该约定计算工程款既能弥补乔占良所受到的损失，又有利于维护交易秩序。依照承包合同约定漯河一建公司应当向乔占良支付工程款807245.4元（877.78平方米×390元/平方米＋1788.12平方米×260元/平方米），扣除漯河一建公司已经向乔占良支付的235000元后，漯河一建公司还需向乔占良支付工程款572245.4元。关于乔占良要求支付停工期间产生的塔吊租赁费224000元、钢管租赁费272043元的问题。该两项损失有乔占良提供的证人证言及租赁合同为证。漯河一建公司辩称涉案工程停工时间较长，乔占良未及时退还租赁物，其对该部分损失应当承担相应责任。对此，本院认为，漯河一建公司作为涉案工程的总承包方相对于乔占良具有一定的优势且对乔占良负有施工管理义务，涉案工程停工后，漯河一建公司未及时有效的通知乔占良撤离场地，致使乔占良产生不必要的损失，漯河一建公司应当对此承担赔偿责任，故本院对漯河一建公司的该项辩解不予采信。对于乔占良主张的80000元看门费，因涉案工程停工32个月，在此期间乔占良所租用的设备均在施工现场，故其聘请专门人员看护现场财产确有必要，且每个月2500元的看门费也基本符合生活实际，故本院对该项主张予以支持。对于乔占良主张的96000元管理费，因停工期间不存在施工活动，乔占良提供的证据不足以证明其产生了该项损失，故本院对该项主张不予支持。对于乔占良主张返还150000元保证金的问题，因《建筑工程劳务大清包施工合同》系无效合同，乔占良要求返还保证金的主张于法有据，本院予以支持。对乔占良要求天霖公司在应付款范围内承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，乔占良作为涉案工程的实际施工人，其要求发包人天霖公司在未付工程款范围内承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。因天霖公司与漯河一建公司确认涉案工程总工程款为2725871.74元，天霖公司已经支付200000元，剩余工程款2525871.74元，天霖公司应当在剩余工程款范围内承担赔偿责任。天霖公司辩称其与漯河一建公司达成调解协议，剩余工程款支付条件尚未成就，因此不应承担向乔占良支付工程款的问题。本院认为，该调解协议仅系天霖公司与漯河一建公司之间意思表示，对第三人不产生约束力，故本院对其辩解不予采信。综上，漯河一建公司应当向乔占良支付工程款572245.4元，赔偿乔占良塔吊租赁费224000元、钢管租赁费272043元、看门费80000元，并向乔占良返还保证金150000元，共计1298288.4元。天霖公司在2525871.74元范围内对前述款项承担付款责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、第二十六条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，判决如下：一、被告漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告乔占良支付工程款572245.4元；二、被告漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告乔占良赔偿塔吊租赁费、钢管租赁费、看门费共计576043元；三、被告漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告乔占良返还保证金150000元；四、第三人河南天霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付被告漯河市第一建筑工程有限公司工程款2525871.74元范围内对前述第一、二、三项判决款项承担连带赔偿责任；五、驳回原告乔占良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23596元，由原告乔占良负担6693元，被告漯河市第一建筑工程有限公司负担8451.5元，第三人河南天霖实业有限公司负担8451.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  杨晓楠人民陪审员  陈九洲人民陪审员  张 娜二〇二〇年三月二十六日书 记 员  徐跃丹