福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终57号 上诉人（原审被告）：施宏香，男，1965年2月23日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：魏文禄、肖少清，福建伟洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建宏瑞建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东浦路138号。 法定代表人：郑志远，董事长。 委托诉讼代理人：林洪棋，福建观正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓锋，福建润业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国网福建省电力有限公司宁德供电公司，住所地福建省宁德市蕉城区鹤峰路48号。 法定代表人：黄颖峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘敏，国网福建省电力有限公司宁德供电公司律师。 委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所律师。 原审被告：平潭综合实验区凯信劳务有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇瑞珑居委会上埔庄128号。 法定代表人：刘兴旺，执行董事。 上诉人施宏香因与被上诉人福建宏瑞建设工程有限公司（以下简称宏瑞公司）、国网福建省电力有限公司宁德供电公司（以下简称宁德供电公司）、原审被告平潭综合实验区凯信劳务有限公司（以下简称凯信公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施宏香上诉请求：撤销一审判决第二项，改判宏瑞公司、宁德供电公司对凯信公司拖欠施宏香工资95000元承担连带偿还责任；一、二审案件受理费由宏瑞公司、宁德供电公司共同负担。事实和理由：（一）案涉工程存在违法转包的情形，宏瑞公司、宁德供电公司应当承担连带偿还责任。根据宏瑞公司与宁德供电公司签订的合同的第八条约定，双方明确工程项目不得进行转包，宏瑞公司却将主体工程转包给凯信公司，存在非法转包问题。从两份合同可以看出，宏瑞公司将承包工程的主体结构建设转包给凯信公司，宁德供电公司发包给宏瑞公司的约定价款为740万元，宏瑞公司转包给凯信公司约定价款380万元，实际工程价款580万元，已达到工程价款78.4%，这也表明存在违法分包，宏瑞公司、宁德供电公司应当对拖欠的农民工工资承担连带偿还责任。（二）宏瑞公司、宁德供电公司均未按照合同约定进行结算并支付工程款，造成实际施工方拖欠农民工工资，亦应当承担责任。本案各方认可案涉工程已竣工验收并交付使用，宏瑞公司、宁德供电公司主张案涉工程仍在结算阶段，未举证证明，即便如此，结算时间远超合同约定，宁德供电公司仍有部分工程款未支付给宏瑞公司，而宏瑞公司和凯信公司至今仍未进行结算，宏瑞公司尚有大部分工程款未支付给凯信公司，造成凯信公司无法向施宏香支付工资，宁德供电公司和宏瑞公司应在未付工程款范围内依法承担责任。施宏香在劳动仲裁时主张的连带责任范围比先行垫付更广，二审法院即使无法判决上述二公司承担连带责任，也应当要其在未结清工程款范围内承担先行垫付责任。 宏瑞公司辩称，（一）案涉工程不存在非法转包、违法分包的情形，宏瑞公司与凯信公司之间属于合法分包合同关系。宁德供电公司将宁德霞浦长兴110kv变电站工程发包给宏瑞公司，宏瑞公司承包后又将其中的土建工程分包给凯信公司，凯信公司也具备建筑工程劳务分包、水利水电工程资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，《国家电网公司建设工程施工分包安全管理规定》第二条第三项也规定，施工承包商可以对所承接的各项工程全部自行施工，也可以依法将非主体专业工程分包给具有相应资质等级的专业分包商，或将劳务作业分包给劳务分包时。宏瑞公司仅将部分工程进行分包，且分包的工程亦非主体工程，而系附属工程，属于合法的分包。（二）施宏香与凯信公司之间不存在劳动关系。即便存在，也应当由凯信公司向其支付工资。凯信公司的法定代表人刘兴旺与施宏香具有亲属关系，不排除存在恶意串通、损害第三人合法利益的可能，现能证明存在劳动关系的证据只有凯信公司向施宏香出具的工资欠条，属于孤证，不得作为认定案件事实的依据，不应当认定二者之间存在劳动关系。即便存在合法的劳动关系，也应当由具备用工主体资格的凯信公司承担支付工资的义务。（三）凯信公司无正当理由拒绝与宏瑞公司对工程价款进行结算，由此造成施宏香工资被拖欠的责任在于凯信公司，宏瑞公司无须为此承担连带或垫付责任。目前，宏瑞公司已按合同约定向凯信公司支付384余万元，已经超过合同约定的总价款380万元，同时，宏瑞公司已在一审期间要求凯信公司对工程价款进行结算，并发函告知，但凯信公司始终不为所动，导致分包合同工程价款无法结算。本案不存在宏瑞公司未按合同约定及时划拨、结清工程款，导致承包、分包企业拖欠农民工工资的情形。 宁德供电公司辩称，（一）施宏香主张案涉工程存在违法转包、违法分包的情形，要求宁德供电公司承担支付工资连带责任，缺乏事实和法律依据，依法不应当支持。案涉工程的承包人宏瑞公司具备建筑企业机电安装工程施工总承包二级资质证书和安全生产许可证、承装（修、试）电力设施许可证等相关资质证书，符合法律规定的工程施工承包单位资质，案涉施工合同合法有效，宁德供电公司不存在违法发包的情形。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，建设单位仅对“违法发包”而“致使拖欠农民工工资”依法承担清偿责任，施工总承包企业则应当对“违法转包”和“违法分包”而“致使拖欠农民工工资”依法承担清偿责任。本案不存在违法发包，宁德供电公司不承担工资清偿责任。宏瑞公司即使存在违法转包、违法分包的情形，也应当由宏瑞公司承担支付工资责任，且需证明该“转包”、“违法分包”与凯信公司拖欠施宏香工资之间存在因果关系，而本案并无证据证明。（二）施宏香主张宁德供电公司未按照合同约定结清工程款致使拖欠农民工工资而应承担支付工资连带责任，缺乏事实和法律依据，依法不应当支持。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条并不存在要求业主和工程总承包企业共同承担先行垫付工资的规定。案涉工程《输变电工程施工合同》合同价暂定为7409443元，宁德供电公司已经支付给宏瑞公司工程进度款达到合同价85%即629.18886万元，而承包方宏瑞公司支付分包方凯信公司的工程款为367万元，两者之间差额为262.18886万元。案涉工程审核后结算总价为614.171万元，宁德供电公司已超额支付工程款15.01786万元，故不存在业主未按合同约定结清工程款的情形，宁德供电公司依法不应当承担先行垫付工资的责任。（三）施宏香要求宁德供电公司承担支付工资连带责任缺乏事实和法律依据，依法不应当支持。案涉工程分包合同系由宏瑞公司与凯信公司签订，本案即使存在“违法转包”、“非法分包”的情形，也应当由宏瑞公司对凯信公司拖欠工资承担连带责任。宁德供电公司与凯信公司之间不存在工程款结算的法律关系和法律义务，且已经超额支付宏瑞公司工程款，依法不应当对凯信公司拖欠工资承担连带责任。 凯信公司述称，宏瑞公司称其已支付384万元工程款，没有依据。凯信公司和宏瑞公司已经在2019年结算完毕，宏瑞公司仅收取管理费，其余工程款应当支付给凯信公司，现宏瑞公司又要求双方结算，没有依据。宏瑞公司支付工程款后，凯信公司才能支付工人工资。 宏瑞公司向一审法院起诉请求：判令宏瑞公司无需对凯信公司支付给施宏香的工资95000元承担连带偿还责任。 宁德供电公司向一审法院起诉请求：判令宁德供电公司无需对凯信公司支付给施宏香的工资95000元承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2015年9月29日，宁德供电公司与宏瑞公司签订《输变电工程施工合同》，将宁德霞浦长兴110kv变电站工程承包给宏瑞公司建设。承包范围：1、土建工程：主要生产建筑、建筑设备、配电装置、站区性建筑、消防系统、特殊构筑物、地基处理等；2、电气安装及调试：主变压器系统、配电装置、无功补偿装置、控制及直流系统、所区照明、站用电系统等；工期一年，签约合同价暂定为7409443元。宏瑞公司承包后，又将合同土建工程部分分包给凯信公司，与凯信公司签订《宁德霞浦长兴变电站工程施工劳务分包合同》，约定劳务作业分包事项，并签订《电力建设工程专业分包安全协议》。工程内容：变电站建筑工程；主网接地、构支架施工等，暂定工程价380万元。宏瑞公司经营范围：建筑工程、电力工程等；凯信公司经营范围：建筑工程劳务分包；房屋建筑工程、水利水电工程等。凯信公司在分包工程施工期间，于2017年9月8日向施宏香出具欠条一张，载明:“欠施宏香在霞浦长兴变电站施工自2016年4月至2017年1月的工资款95000元（月工资9500元）。”工资被拖欠后，施宏香曾多次向凯信公司催讨，凯信公司均以工程款未结算为由拖延，2018年6月20日凯信公司又在欠条上加注，工资款保证于2018年12月30日前付清，但届时仍没有还款。施宏香催讨无果，逐向平潭县仲裁委申请仲裁，平潭县仲裁委于2019年7月19日作出岚劳人仲案字（2019）115号裁决书，裁决：凯信公司支付施宏香工资95000元，宏瑞公司及宁德供电公司承担连带偿还责任。凯信公司、宁德供电公司因不服仲裁裁决，分别于2019年7月30日、8月1日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，宁德供电公司将宁德霞浦长兴110ｋｖ变电站工程承包给宏瑞公司，宏瑞公司具备建筑企业机电安装工程施工资质，二者签订的施工合同合法有效。宏瑞公司承包后又将土建工程分包给凯信公司，凯信公司亦具备建筑工程、水利水电工程资质，分包合同不存在主体不合法的问题。从凯信公司与宏瑞公司的分包合同内容可以看出，宏瑞公司并未将从宁德供电公司承包的所有合同义务转包给凯信公司，而是部分工程分包，不存在违法分包的行为，凯信公司与宏瑞公司之间的分包合同应为合法有效。凯信公司施工过程中，招聘施宏香等作为工程管理人员，约定月工资9500元，并于2017年9月8日向施宏香出具工资欠条，载明结欠工资95000元。虽然凯信公司与施宏香之间没有签订书面劳动合同，施宏香也没有提供工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录等能够证明劳动关系的证据。但对于聘用施宏香及拖欠工资的事实，凯信公司予以认可，并无异议，施宏香亦提供工资欠条为证，双方的自认行为对双方形成权利义务制约关系，可以确定双方存在事实劳动关系；凯信公司具备用工主体资格，依法应承担支付拖欠施宏香工资95000元的责任。宏瑞公司提供《霞浦长兴110ｋｖ变电站所有人员欠款代付保证函》及证人张某出庭作证，证明施宏香与凯信公司不存在劳动关系，双方是合伙承包关系。2017年1月26日凯信公司向宏瑞公司出具“保证函”中所列拖欠22人工资人员名单无施宏香名字，施宏香在工作长达10个月没有领取工资，确不符合常理，对双方是否存在劳动关系存疑。虽然证人张某到庭作证，证明施宏香等人是工程投资者、合伙人，但属孤证。因此，宏瑞公司提供的证据尚不足以证明施宏香与凯信公司不存在劳动关系，双方是合伙关系的事实，也不能推翻施宏香与凯信公司自认存在劳动关系的事实。宁德供电公司作为业主，将工程承包给有资质的宏瑞公司，宏瑞公司将工程土建部分分包给凯信公司，凯信公司具备施工资质，均不违反法律规定，业主与总承包方，总承包方与分包方的承包合同合法有效。宁德供电公司已按合同支付工程款85%，宏瑞公司也按合同向凯信公司支付370余万元，目前工程尚在结算阶段，当事人对此无异议，不能认定宁德供电公司、宏瑞公司存在未按合同约定及时划拨工程款，导致承包、分包企业拖欠农民工工资的情况。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）第三项“建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”这一款项规定是没有划拨工程款的垫付责任。第九项“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”这一款项规定是违法发包、转包或违法分包的情形下，承担直接清偿责任。而本案不存在未划拨工程款、违法发包、转包或违法分包的情形，也无连带偿还之规定，该规定不适用本案。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发【2004】22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”该条规定的是未结清工程款的垫付责任，与本案事实不符，也不适用本案。但施宏香与凯信公司存在劳动关系及拖欠施宏香工资95000元的事实，得到凯信公司确认，可以认定施宏香与凯信公司存在事实劳动关系，凯信公司具备用工主体资格，依法应承担支付施宏香工资的责任。宏瑞公司、宁德供电公司与施宏香之间不存在合同关系，没有权利义务关系的制约，不应承担支付工资的责任；且宁德供电公司、宏瑞公司不存在将工程违法发包、转包或违法分包、未划拨工程款的情形，要求其承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据。宁德供电公司、宏瑞公司请求无需承担连带偿还责任的诉请，依据充分，符合法律规定，可予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、凯信公司应在判决生效之日起十日内支付施宏香工资95000元；二、宏瑞公司、宁德供电公司对凯信公司拖欠施宏香工资95000元不承担连带偿还责任。本案受理费10元，减半收取计5元，由凯信公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：关于宏瑞公司、宁德供电公司应否对凯信公司拖欠施宏香的工资承担相应责任问题，各方当事人提出相应主张或反驳对方主张所依据的法律规范均是《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）第九项和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发【2004】22号）第十条的规定，争议的主要是本案是否符合上述规范规定的情形，即案涉工程是否存在违法发包、转包、违法分包或未按合同约定结清工程款致使拖欠农民工工资的情形。本案宁德供电公司将案涉工程发包给宏瑞公司，宏瑞公司具备建筑企业机电安装工程施工资质，宁德供电公司不存在违法发包。宏瑞公司将变电站建筑工程、主网接地、构支架施工等分包给凯信公司，凯信公司亦具备建筑工程、水利水电工程资质，且从两份合同约定的工程内容、价款等方面看，宏瑞公司并未将其全部义务转包给凯信公司，施宏香、凯信公司主张宏瑞公司存在转包和违法分包，缺乏依据。工程款结算方面，宁德供电公司已支付工程进度款至85%，且根据工程施工结算审核征询意见书，其已超额支付工程款，宏瑞公司对此予以确认，施宏香主张宁德供电公司未结清工程款导致拖欠工资，缺乏依据。至于宏瑞公司和凯信公司的结算问题，二者的分包合同约定的价款为380万元，凯信公司自认收到宏瑞公司支付的360万左右工程款，并认为宏瑞公司还应支付扣除管理费后的其余工程款，但双方的合同并未就工程款的结算、支付等进行明确约定，在宏瑞公司已支付了合同约定的大部分款项后，凯信公司和施宏香主张宏瑞公司对拖欠的工资承担责任，缺乏依据。 本院认为，施宏香上诉主张案涉工程存在违法发包、转包、违法分包及宏瑞公司、宁德供电公司未按照合同约定支付工程款导致实际施工方拖欠农民工工资，缺乏依据，不能得到支持。 综上所述，本院认为，施宏香的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人施宏香负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年三月十八日 书记员  林美娟 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。