山西省垣曲县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)晋0827民初181号 原告：山西二建集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区东华门街1号。 法定代表人：祁立柱，职务：董事长。 委托诉讼代理人：史研，男，系山西二建集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：申张记，山西星硕律师事务所律师。 被告：运城广电房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区禹都大道南侧（粤晋新天地广场605室）。 法定代表人：闫立国，职务：董事长。 委托诉讼代理人：范继东，山西南风律师事务所律师。 原告山西二建集团有限公司（以下简称山西二建公司）与被告运城广电房地产开发有限公司（以下简称运城广电房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西二建公司的委托诉讼代理人史研、申张记，被告运城广电房地产公司的委托诉讼代理人范继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山西二建公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告签订的建筑工程施工合同无效；2.请求判令被告支付原告工程款、保证金、施工建设费、材料款等共计7,458,307.08元；3.请求判令被告赔偿原告因违约造成的停工、窝工损失共计50万元；4.请求判令被告承担诉讼费用。在诉讼过程中（最后陈述阶段），原告将诉讼请求第2项变更为：被告支付其工程款2,499,243.87元、保证金75万元、钢材款42万元、周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，共计5,594,123.83元；放弃第3项诉讼请求。事实和理由：2015年3月31日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为运城市垣曲县健康嘉苑4#楼、5#楼工程，发包单位为被告运城广电房地产公司，承包单位为原告山西二建公司，合同中对工程承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等事项进行了约定。原告依照合同约定在2015年4月开始进场施工，并陆续向被告方缴纳了750,000元的保证金。原告在施工工程中，因被告与原施工单位的纠纷和被告施工手续不完善，未按合同约定完善招投标程序等原因，导致施工现场一直没有动力电、原施工单位经常闹事阻挠施工，当地政府执法部门多次查封施工现场，原告根本无法正常施工。原告多次与被告协商，要求其完善相关手续，排除施工障碍，但被告一直不予处理，原告在建设部分工程量后于2015年7月13日被迫全面停工。2015年10月4日，被告单方安排其他工程队接手该工程，并于2015年10月15日强行将原告赶离施工现场。原告退场时，有大量的施工机械、施工主料、辅材、周转材料等没有运出，被告已实际占有并使用，用于后期工程建设，给原告造成巨大损失，截止今日，仍拖欠原告工程款、保证金、材料款等合计5,594,123.83元。本案中，造成建设施工合同未能履行的责任完全在被告，应该由被告承担相应成果并依照合同约定向原告承担违约责任。1、合同签订后，被告没有依据相关法律规定及合同约定，给原告办理相关招标手续并备案，导致该施工合同无效，是该合同无法履行的主要原因，对此被告应负全部责任；2、合同签订后，被告已经将该工程项目1#-5#楼整体发包给山西顺达建筑工程有限公司（胡海军）的事实，并向原告承诺会尽快完善手续，但被告一直怠于履行完善手续的义务，导致政府执法部门多次查封施工现场，严重影响了施工成本和工期，且因为被告没有依约定向对方支付工程款，在原告开始施工建设后，原施工单位不断闹事阻挠施工，被告不履行发包单位的排障义务，导致原告无法正常施工；3、由于被告手续不完善，导致原告施工资料无法正常跟进，尤其是实验室资料，自始至终没有同步，影响了施工进度；4、被告违反合同约定，没有将施工所需动力电接至施工现场，欠缺基本的施工条件。综上，因被告违反双方签订的建设施工约定，导致本案建设工程被迫停工，给原告方造成巨大经济损失，为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请判如所请。 被告运城广电房地产公司辩称：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告要求确认合同无效不能成立。本案工程不属于必须进行招投标的工程，原、被告于2015年3月31日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，自成立之日起生效。原告诉称因被告未给原告办理相关招投标手续并备案导致该施工合同无效，此种说法没有法律依据。2、原、被告之间的《建设工程施工合同》已经解除，原告所诉与事实不符。原告进场施工后，因原告自身资金不到位，导致工程停工时间较长，经双方协商，原告自愿主动解除双方2015年3月31日签订的《建设工程施工合同》。2015年9月27日，被告以运城广电房地产开发有限公司垣曲分公司的名义与原告以山西二建集团有限公司第十八分公司的名义签订了《解除工程施工合同协议书》，该协议书上明确载明：原告已施工的工程进度是4#楼地下室完成，5#楼地下室一层完成，二层一半，合计约2900平米；自合同解除之日起，原告工人自行离场；原告所完成的工程待被告新施工队进场后4#楼一层完成，5#楼二层完成后进行结算。故原告诉称因被告怠于履行完善手续导致政府执法部门多次查封施工现场、被告手续不完善导致原告施工资料无法正常跟进、被告没有将动力电接至施工现场等等，与客观事实完全不符。3、经鉴定，原告的已完工程款为3,494,353.87元，被告已向原告支付工程款1,765,110元（其中工程款991,100元、代付混凝土款77万元），鉴定费6万元(因原告起诉数额远远高于实际应得工程款数额，导致产生这一鉴定费用)由原告承担，加上20万元保证金，被告方现欠原告工程款1,869,243.87元。综上，望法院查明本案客观事实后，依法判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告山西二建公司出示的证据为： 1.2015年3月31日原、被告双方签订的《山西省建设工程施工合同》,拟证明原、被告于2015年3月31日签订了施工合同；根据该份合同的第45页第26条最后一款约定，作为被告应当在合同签订后，办理招投标手续，原告向被告交付70万元保证金；从交付保证金的角度来讲，原告向被告多交了5万元保证金。 被告的质证意见：对原告提供的2015年3月31日签订的施工合同真实性无异议，但对原告证明的目的有异议，1、原告刚刚向法庭陈述说明证据时，已经说的很清楚，双方签订了此合同，并且原告根据合同约定也向被告支付保证金，合同已经签订并已履行，也就是此合同已经成立、合法有效，若被告没有按合同约定的事项来履行自己的义务，应该是合同违约不违约的问题与合同有效无效不是同一个概念，所以原告以此证据要证实双方签订的合同是无效的，支持原告的诉讼请求是没有事实、法律依据的。 2.按实际完成工程量预算价款汇总单（附件3，证据来源：原告公司预算员计算），拟证明原告在对健康嘉苑的实际施工中完成的工程量预算价格为4,645,324.28元，原告实际完成的工程量，也就是被告应付的价格远远大于目前鉴定的价格。被告没有签字，根据被告认可的工程量，原告工作人员预算所得。 3.预算价格汇总表（附件4，证据来源：原告公司预算员计算），拟证明原、被告确定已完工程量的预算价格为为3,982,066.07元与鉴定所确定的3,494,353.87元，价格相差40多万元，被告在答辩中称鉴定费用应当由原告支付，由于鉴定结果与原、被告确定工程款的价格差距不大，因此鉴定费不应当由原告支付。被告没有签字，根据被告认可的工程量，原告工作人员预算所得。 4.移交单（附件2，证据来源：丁忠健系后期接手原告方项目的施工人），拟证明原告方离场时施工现场有150.047吨钢材。 5.未运出现场自购部分明细、未运出现场晨鑫劳务采购部分明细、未运出现场安装劳务采购部分明细（附件6、7、8，证据来源：原告方退出时自行做的），拟证明原告退出现场时遗留在现场的其他材料，附件6是当时原告方退出现场时各个钢材的市场价格，取出钢材的平均价为每吨2800元（把各个不同型号的钢材计算到一起取的均值），合计42万元。附件7（原告公司自己罗列）是当时原告方没有运出现场的中转材料明细，这种材料是不用于工程实体的：模板、电线、电缆等20项，没有运出施工现场，原告方自己计算价格为1,771,600元。附件8（原告公司自己罗列）是原告方没有运出施工现场的安装材料：管线。 6.银行流水，拟证明原告分11次向被告交纳保证金75万元。 被告的质证意见：原告提供的第2组证据中，体现的已完工程量的工程造价不能按照原告的计算方式进行确定，因为该部分被告已经申请鉴定机构作出了相关鉴定结论，应当以鉴定结论为准。对钢材部分，原告向法庭仅提供了丁忠健于2015年10月7日签字的清单，但上面没有被告签字，此证据是否本案涉案工程也就是原告要求的未运出施工现场的钢材无法确认，是否原告其他施工现场的钢材无法确定；其次，作为被告在原告撤场时，被告与原告签订了解除协议，解除协议上并没有约定，原告在施工现场还遗留材料，让被告支付相应的价款，作为本案原告在与被告没有任何移交手续的情况下，让被告承担责任是没有任何事实依据的；对保证金部分，按照原告向法庭提交的情况说明来看，一共加起来5笔有75万元，但仅有5笔，但原告现在向法庭说明银行流水是11笔，原告向法庭提供的情况说明与银行流水的说明是不一致的，原告之前向法庭提供的保证金部分，原、被告就保证金问题对过账，被告于2016年7月13日向原告出具过一个证明，今天原告是否带了原件，被告在证明上面有公章且有确认，4月10日、4月23日、6月9日三笔是保证金加起来是50万元，被告公司在下面有批注并加盖公章，被告也已经替原告代转给前面的木工30万元。在2016年7月13日双方就保证金问题进行了核算，就应当以最终核算结果为据，不能以银行流水为据；对原告提供的附件6、7、8是原告自己制作，没有被告的签字确认，不能支持原告的诉讼主张，因为本案被告与原告没有任何移交及签字确认，从证据、事实的角度来讲是说不通的，如果钢材确实是遗留在现场，钢材的价格也是需要鉴定的，原告自己拟定的价格是不行的；原告与劳务公司的协议书与本案无关，原告施工时是与别的劳务公司签订的合同，是原告与劳务公司之间的结算问题，和发包方、承包方之间没有任何关联性。 7.甲方付款部分明细（附件11），拟证明原告从被告处共4次领走款项。分别为：2015年9月27日张永继从被告公司拿了624,000元，2015年7月28日史研出具的领款条从被告处拿了359,110元，2015年7月7日从闫立国个人处借资1万元，2015年8月21日从闫立国处借款2000元，合计995,110元。 8.2016年7月13日证明材料（附件5），拟证明范宇红确实系被告公司的工作人员，具体的金额以银行流水为准。 被告的质证意见：对原告所说的收到被告支付的工程款995,110元无异议，予以认可；对2016年7月13日的证明，原告仅证明范宇红是被告公司的管理人员，从证明内容来看，实际上双方确认项目保证金，因为把每笔打款是保证金说的很清楚，特别注明的是要在保证金中向前面的木工转款30万元，被告方已经转款，如果不转原告不会作为证据使用。 二、被告运城广电房地产公司出示的证据为： 1.《山西省建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告于2015年3月31日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的垣曲县健康嘉苑4#、5#楼工程，开工日期为2015年4月7日，竣工日期2015年11月30日，合同价款约28,770,000元；史研是项目经理；双方签订的合同是真实有效的。 2.《解除工程施工合同协议书》一份，拟证明因原告自身资金不到位，导致工程停工时间较长，原告自愿主动解除前述《山西省建设工程施工合同》，2015年9月27日原告以山西二建集团有限公司第十八分公司的名义，与被告以运城广电房地产开发有限公司垣曲分公司的名义签订《解除工程施工合同协议书》，确认原告的工程进度为：4#楼地下室完成，5#楼地下室一层完成、二层一半，合计约2900平米。原告所完成的工程待被告新施工队进场后4#楼一层完成，5#楼二层完成后进行结算，之后双方没有就完成工程量进行结算。原、被告双方所签订的合同是有效的。 3.《工程造价鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，拟证明经山西长翔工程造价咨询有限公司鉴定，原告的已完工程款为3,494,353.87元，被告为此支付鉴定费6万元。因原告起诉已完工程数额与实际数额相差甚远，被告无奈申请鉴定，现鉴定结论远少于原告所诉数额，鉴定费用应由原告承担。原告当时起诉要求的工程款数额应当是460多万元，而不是今天原告庭审中陈述的390万元。 4.史研出具的借条3张、张永继出具的借条1张、垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站出具的《收款收据》9张,拟证明被告已向原告支付工程款995,110元，被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站垫付砼款770,000元，被告总计已向原告支付工程款1,765,110元。 原告的质证意见：原告当时欠混凝土公司共欠30万元左右，即便被告替原告代付应当是原告去办理手续，至今原告公司账户还欠混凝土公司30余万元，如果被告真的替原告支付了混凝土公司费用，经与公司核实后可以直接扣除。对于代付的混凝土款从证据上看并不是替原告公司支付的混凝土款项；对于鉴定意见书，原告按照400余万元起诉的，与现在的鉴定意见相差不多，对于鉴定费用原告不应当承担；解除协议是张永继与闫立国写的协议，当时原告都不知道，在退场时原告公司才知道的，当时书写的协议与实际情况相差较多，如果是真正退场的话原告公司有正规的退场协议格式，张永继是原告第十八分公司的经理，代表原告公司的意见。 关于原、被告出示的上述证据，本院认证如下： 关于原告的证据1,与被告的证据1相同，只是双方各自用以证明的内容不同，该证据与本案具有关联性，予以采信。关于证据2－5，该组证据均系原告的公司工作人员自行制作的，且遗留在工地的物品均没有被告方的签字，该证据缺乏真实性和关联性，故无法采信。关于证据6、8，虽然被告对该组证据的真实性不持异议，但该两组证据不吻合，不能相互印证原告向被告支付了75万元的保证金，故对原告的待证事实不予采纳。关于证据7，因被告对真实性、关联性不持异议，故予以采信。 关于被告的证据2－3，因原告对该组证据的真实性、关联性均无异议，故予以采信。关于证据4，该组证据中原告的工作人员史研、张永继的领款凭证，因与原告的证据7相同，本院予以采信；关于该组证据中被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站垫付砼款770,000元的收款收据，而被告未能提供原告欠垣曲县新城兴垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站770,000元砼款的证据，而原告称欠垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站砼款30余万元，故本院对该组证据予以部分采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月31日，原告山西二建公司与被告运城广电房地产公司签订《山西省建设工程施工合同》,约定：工程名称为运城市垣曲县健康嘉苑4#楼、5#楼工程，并对工程的建筑面积、承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等事项进行了约定。原告于2015年4月进场施工，并陆续向被告方缴纳了保证金。后原告因其资金不到位，于2015年9月27日与被告签订《解除工程施工合同协议书》，该协议约定，工程进度为：“4#楼地下室完成；5#楼地下室一层完成、二层一半”，并约定自合同解除之日原告的工人自行离场，不得以任何形式干扰被告新施工队入场，原告所完成的工程待被告新施工队进场后4#楼一层完成，5#楼二层完成后进行结算。原告陆续从被告处领取工程款995,110元，原告并于2015年10月7日将遗留在施工现场的150.047吨钢筋交给被告的新施工队山西福德瑞建筑工程有限公司的工作人员丁忠健。被告于2016年7月13日向原告出具了其工作人员范宇红代表其公司收取了50万元保证金的证明，并在该证明中注明其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由被告代转。而原告收到被告出具的该证明后，对保证金的数额在本案开庭前未向被告提出过异议。后原、被告就涉案工程价款等产生争议诉至本院，被告于2019年3月13日向本院提交工程造价鉴定申请，本院通过运城市中级人民法院委托山西长翔工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，山西长翔工程造价咨询有限公司于2020年1月5日作出山西长翔鉴定字[2019]001号工程造价鉴定意见书，该工程已完工程造价为3,494,353.87元，被告支付鉴定费为6万元。 另查明，因原告对涉案工程施工当中欠垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站砼款，被告为使其开发的涉案工程顺利建设，于是被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付了砼款，但原、被告对原告欠垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站砼款的数额产生分歧。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》是否有效；2.被告是否应支付原告工程款3,499,243.87元、保证金75万元、钢材款42万元、周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，共计5,594,123.83元；3.被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付砼款的具体数额及本案鉴定费60,000元应如何负担。 关于焦点1，我国《招标投标法》的立法目的是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。该法第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”从规范性质上看，其应属于效力性强制性规定。《招标投标法》并没有明确规定商品住宅工程建设施工必须经过招投标。《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设工程，其最主要的立法目的和功能就在于规制两个方面，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，强调的是诸如民生工程等“公共事务”范畴；二是规制国有资金或使用国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在民生工程等工程项目中的该类公共资金被滥用，杜绝腐败。故对于上述两个方面规制的载体工程项目不能作无限扩大解释。本案中，双方当事人作为纯粹的市场民事主体，运城广电房地产公司作为一般的民营房地产企业和发包人，山西二建公司作为具备相应建筑施工企业资质的建筑企业，双方签订的标准施工合同，是双方当事人的真实意思表示，涉案项目为一般的商品房住宅，不具备大型基础设施、公用事业的同等级属性，涉案项目也未涉及国有资金使用和存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形。而且，国家发展和改革委员会2018年3月27日发布了《必须招标的工程项目规定》，对必须招标的范围进行了修改和调整，重新确定了必须招投标的范围，放开非国有资金投资项目必须投标的限制、缩小并严格界定必须招标的工程建设项目范围。因此，原、被告签订的建设工程施工合同不违反法律的强制性规定，该合同应为有效合同。 关于焦点2，涉案工程款3,499,243.87元，因原、被告对鉴定意见书的结论不持异议，减去被告已付的工程款995,110元，故被告尚欠原告涉案工程款为2,504,133.87元；关于保证金的数额，因被告于2016年7月13日向原告出具的其工作人员范宇红代表其公司收取了50万元保证金的证明，并在该证明中注明其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由被告代转，而原告在收到被告的证明后，对保证金的数额在本案开庭前未向被告提出过异议。经本院查明原告的工作人员张永继、郭小平与被告的工作人员范宇红有多笔转账往来，而被告向原告出具的证明中明确罗列出三笔共计50万元为保证金，故应认定原告向被告交付的保证金为50万元，减去被告代付给前木工班组的30万元，现被告尚欠原告保证金20万元未退还；关于原告遗留在涉案工程现场的钢材款，因原告撤离现场时将150.047吨钢筋交给被告的新施工队山西福德瑞建筑工程有限公司的工作人员丁忠健，而并未交付给被告，故应由原告与山西福德瑞建筑工程有限公司进行交涉或采取诉讼等方式解决；关于原告主张的周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，因原告无证据证实将该物品交付或出卖给被告，本院无法在本案建设工程施工合同纠纷中予以支持。以上，可认定被告尚欠原告工程款及保证金共计2,704,133.87元。 关于焦点3，至于被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付砼款的具体数额，因被告辩称替原告向该搅拌站支付原告所欠的砼款为770,000元，被告本应向该搅拌站索要原告所欠砼款770,000元的凭证以用于抵销所欠原告的工程款，而被告未能向本院提供该凭证，鉴于原告所称欠该搅拌站砼款为30余万元，故应认定被告替原告支付该搅拌站砼款的数额为30万元为妥。关于本案鉴定费60,000元，原告提供的证据中显示工程价款为3,982,066.07元，而经鉴定的工程造价为3,499,243.87元，比例为53%，故按比例应由原告负担鉴定费31,800元为妥。 综上所述，被告尚欠原告工程款、保证金共计2,704,133.87元，减去被告替原告支付的砼款30万元,原告应负担的鉴定费31,800元，被告应支付原告2,372,333.87元，故对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四十四条、第二百六十九条、第九十七条、第九十八条、第八十二条、第九十九条规定，判决如下： 一、原告山西二建集团有限公司与被告运城广电房地产开发有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》有效； 二、被告运城广电房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西二建集团有限公司工程款、保证金共计2,372,333.87元； 三、驳回原告山西二建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67,508元，由原告山西二建集团有限公司负担41,729元，由被告运城广电房地产开发有限公司负担25,779元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。 审判长  邓海铭 审判员  李 玲 审判员  闫 萍 二〇二〇年三月二十日 书记员  薛桂苗