河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5889号上诉人（原审原告）：刘文，男，1990年10月15日出生，汉族，住所地天津市西青区。委托诉讼代理人：汪梅霞，河南博苑（新乡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司（原福建省惠建发建设工程有限公司），住所地:福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：蒲艳芳，执行董事。委托诉讼代理人：李佳、李倩（实习）河南言正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市国际商务中心项目建设有限公司，住所地:新乡市金穗大道与东明大道交叉口西北角新乡国际商务中心体验馆。法定代表人：赵建永，董事长。委托诉讼代理人：孙媛媛，河南九格律师事务所律师。上诉人刘文、中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称中科诚建公司）因与被上诉人新乡市国际商务中心项目建设有限公司（以下简称商务中心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初5292号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文及其委托诉讼代理人汪梅霞，上诉人中科诚建公司委托诉讼代理人李佳、李倩，被上诉人商务中心公司的委托诉讼代理人孙媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文上诉请求：撤销原判第六项，改判确认中科诚建公司与商务中心公司于2017年9月21日、10月25日签订的《建设工程施工合同》无效。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、中科诚建公司与商务中心公司于2017年9月21日、10月25日签订的《建设工程施工合同》，实际形成于2018年7月底8月初，该事实刘文、商务中心公司在一审诉讼中均认可。2、中科诚建公司与商务中心公司于2017年9月21日签订的《建设工程施工合同》系应付备案所签，9月25日签订的《建设工程施工合同》是实际履行的合同。中科诚建公司、商务中心公司在一审诉讼阶段多次庭审后才申请调取备案的21日合同，刘文对此之前从未知晓，刘文与商务中心公司委托鉴定依据的是实际履行25日合同。上述两份合同并非补充关系。3、案涉工程有国有资金投入。商务中心公司6个股东中政府投资股东占据绝对控股地位，案涉公司涉及社会公共利益、公众安全，属于必须招标项目，而中科诚建公司与商务中心公司就案涉工程并未进行招投标，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。案涉合同效力应进行司法审查，不应直接采用新乡市住建委所审核的案涉工程符合直接发包条件的结论。二、一审适用法律错误。中科诚建公司与商务中心公司于2017年9月21日、10月25日签订的《建设工程施工合同》并非补充关系，两份合同效力均应进行实质性司法审查，确认为无效合同。中科诚建公司辩称，应驳回上诉，维持原判。其公司与商务中心公司于2017年9月21日、10月25日签订的两份《建设工程施工合同》系补充关系，根据是第一份合同中第九页中对此明确约定，合同未尽事宜，另行签订补充协议。第二份合同第3页对此约定明确为系备案合同的详细补充与完善。是否直接发包属于行政权限范围，案涉资金来源应以事实为依据，本案应直接采用住建委批准审核意见定案判决。商务中心辩称，应驳回上诉，维持原判。刘文上诉请求确认其公司与商务中心公司于2017年9月21日签订的《建设工程施工合同》无效，属于二审新增加诉讼请求，应予驳回。刘文并非签订商务中心公司与中科诚建公司签订两份合同的主体，两份合同不符合无效合同的情形，案涉项目非国有投资项目，并非必须招标项目。中科诚建公司上诉请求：改判刘文向其公司支付项目品牌及管理费用，即工程计算总价款的3%，为540031.35元；依法确认刘文为筏板以下工程所对应工程款的纳税主体，本案诉讼费用由刘文承担。事实与理由：一审法院认定其公司与刘文签订的《建设工程联营协议书》、《内部承包协议》因违反法律规定，为无效合同，并认定刘文为案涉工程实际施工人，但未按《建设工程联营协议》认定刘文向其公司支付相应项目品牌及管理费用。刘文辩称，中科诚建公司上诉请求超出一审诉讼请求范围，应予驳回其上诉。商务中心公司辩称，与其公司无关，无意见。刘文向一审法院起诉请求：1、请求确认刘文和中科诚建公司于2018年2月13日签订的《内部承包协议》、2018年3月18日签订的《建设工程联营施工协议书》无效。确认时间为2017年10月25日商务中心公司与中科诚建公司签订的《工程施工合同》无效；2、请求中科诚建公司向刘文支付筏板节点工程款14354865.1元（暂减了700万元钢材材料款）；返还履约保证金3000000元；返还刘文支付的前期费用1200000元。以上共计18554865.1元；3、请求商务中心公司在拖欠中科诚建公司工程款范围内直接向实际施工人刘文支付工程款18554865.1元；4、请求中科诚建公司承担本案诉讼费用及因诉讼产生的其他费用。之后，刘文将诉讼请求进行了变更，要求中科诚建公司支付筏板节点工程款为9501044.94元。要求商务中心公司在拖欠中科诚建公司筏板以下工程价款5000783.70元范围内向实际施工人刘文支付工程款。撤回要求中科诚建公司返还前期费用1200000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年9月21日，商务中心公司与中科诚建公司的前身惠建发签订了建设工程施工合同，该合同载明，一、工程概况发包人为商务中心公司，承包人为福建省惠建发建设工程有限公司；工程名称为新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区酒店（西区）1#楼；工程地点为金穗大道与东明路交叉口西北角；工程立项批准文号为豫新红旗房地（2016）12239；资金来源为自筹；招标方式为其他；工程内容为主体、安装、水电暖；工程承包范围为施工总承包；二、合同工期计划开工日期为2017年9月25日，计划竣工日期为2019年3月18日，工期总日历天数为540天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准为工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式为签约合同价74707114.95元。；五、项目经理为邱惠永；七、承诺1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；。九、签订时间为2017年9月21日；十、签订地点为新乡国际商务中心项目建设有限公司签订；十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。该合同还包括有第二部分的通用合同条款，第三部分的专用合同条款，在第三部分中对合同所涉及的问题进行了细化，如监理人的名称、类别等级、联系方式、发包人与承包人应履行的职责以及发包人代表为周峰明，承包人项目经理为邱惠永，还约定了预付款的支付情况及竣工结算、质保金问题、发包人与承包人违约如何处理、保修期等。该合同在新乡市住房和城乡建设局进行了备案。商务中心公司取得建筑工程施工许可证的时间为2017年10月24日，在该许可证中记载的合同工期为2017年9月25日至2019年3月5日。2017年10月25日，惠建发与商务中心公司又签订了第二份施工合同，该合同与第一份合同中不同之处为:开工时间由原来的2017年9月25日变更为以建设单位下达的开工令日期为准；工程内容由原来的“主体、安装、水电暖”详细为“新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区（西区）1#楼，面积约6万平方米，地下2层地上24层，结构高度88米，框架核心筒结构”；工程承包范围由原来的“施工总承包”详细为“新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区（西区）1#楼，具体范围以施工图为准，甲方分包及大型设备甲方采购除外”；签订合同价与合同价格形式由原来较为具体数额的“签约合同价74707114.95元”变为“按照河南省08定额，经评审后建安工程费(不包括不可竞争费，材料价差，人工费用调整，认质认价材料与设备)的90%；合同另有约定除外”；合同价格形式由原来的“无”变为“费率合同”。两份合同的主要内容不变。其他部分不同之处在于第二份合同在适用细节上进行了细化。第一份合同尾部惠建发盖章处委托人没有签字，第二份合同尾部惠建发盖章处刘文作为委托人进行了签字。从时间显示上来看，上述两份合同签订后，于2018年2月13日中科诚建公司的前身福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发）与刘文签订了内部承包协议，该协议载明甲方为惠建发，乙方为刘文，在惠建发与商务中心公司签订的《新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区（西区）1#楼工程施工合同》的相关条款基础上，经甲乙双方协商，订立内部承包协议书。协议约定的工程名称、工程地点均与惠建发与商务中心公司签订的施工合同中约定的一致，工程内容为面积约6万平方米，地下2层地上24层，结构高度为88米，框架核心筒结构等。对保证金、合同价款及工程款支付约定1、。乙方向甲方缴纳5000000元作为工程质量保证金。在本协议签订两日内，乙方先支付1000000元，待甲方正式签订施工合同后再向甲方支付4000000元。协议还约定了甲方在乙方施工期间，派驻项目经理负责工程的现场监督、协调工作，甲方对乙方的各项施工进行管理，对工程的质量、进度、财务进行检查，该工程保修期间，若乙方因故不能按时履约保修，甲方有权另行安排施工队伍进行保修，保修金由甲方支配等。还约定乙方使用甲方名义进行施工，并接受甲方的监督管理。乙方所签订工程合同及工程相关资料必须及时报甲方备案，未经甲方允许不得以甲方名义签订和经济相关的合同。未征得甲方书面同意，乙方不得刻制、使用项目部的印章等条款。2018年3月18日惠建发又与刘文签订了建设工程联营施工协议书，该协议中的甲方仍为惠建发，乙方为刘文，工程名称、工程地点、工程内容均与内部承包协议相同。联营协议第二条第1款约定，联合成立工程施工项目部，主要管理人员由甲方派驻，甲方派驻三名人员，工资由乙方支付，管理人员按工程需要由乙方派驻。第2款约定工程中所需资金均由乙方承担，不计利息。第4款约定甲方按工程结算总价款的3%提取项目品牌与管理费用等。第五条第2款约定甲方只有在收到发包人相应的工程款后才能向乙方支付工程款。第3款约定本项目工程建设所需的全部费用实际由乙方支付。项目每支付款项时，甲方有权利监督。第4款约定该工程前期费用（如临建绿化农民工保证金等）甲方已支付，经甲乙双方认可合计2400000元整（包括合同签订之前所有费用开支）。该笔费用乙方应先行支付，在项目开工三日内，乙方先支付1200000元给甲方，剩余款项在建设单位首次支付工种款中由乙方拨付给甲方，并计入建设成本。第八条第1款约定，为确保工程质量安全文明施工，乙方向甲方缴纳人民币5000000元作为合作保证金，在本协议签订之前，乙方向甲方支付人民币1000000元，在甲方与新乡国际商务中心项目建设有限公司签订《新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区（西区）1#楼工程施工合同》三日内支付剩余4000000元保证金。乙方未按本合同约定及时足额支付保证金，本合同自动解除。第3款约定乙方在5000000元保证金未缴纳完毕之前，乙方及其关联单位及人员不得单独与发包人员进行接触，不得参与该合作项目工程施工，如违约向甲方支付违约金1000000元等条款。该协议尾部，有手写补充条款，条款内容为“1、本工程联营施工协议书约定的5000000元保证金，协议签订前已支付1000000元，剩余4000000元在甲方签订总包合同后三日内先支付2000000元后剩余2000000元在20天内支付。”。上述两份合同及两份协议形成后，从诚信工程管理有限公司2018年9月20日出具的监理通知单上显示，涉案工程开工时间为2018年3月15日，此时刘文的身份系中科诚建公司授权的涉案工地现场负责人，刘文称从2018年3月18日正式介入施工，并称于2018年8月31日将工程筏板基础施工完成。2018年10月10日，由河南正泰建设工程咨询有限公司获嘉分公司及河南冠华工程管理有限公司对涉案1#楼筏板以下工程进行了工程结算，结算后工程造价额为18001044.94元，并由惠建发项目负责人刘文签字进行了确认。该工程造价书中载明了结算为施工进度节点结算，结算节点为筏板基础。涉案工程筏板节点的工程款中科诚建公司已支付了8500000元工程款，该8500000元中包括7000000元钢材材料款和1500000元的劳务费，该8500000元商务中心公司均支付给了材料供应商及农民工。由于剩余筏板节点工程款9501044.94元（18001044.94元-8500000元=9501044.94元）中科诚建公司未向刘文支付，且刘文认为与中科诚建公司签订的内部承包协议及联营协议无效，以及认为中科诚建公司与商务中心公司之间所签合同亦无效，向中科诚建公司交纳的3000000元保证金应予退还，故诉至一审法院要求解决。刘文称对涉案工程一直施工至2018年11月尚未停止，但未向一审法院提供相应证据。另查明，1、福建省惠建发建设工程有限公司(简称惠建发)于2018年7月18日变更为中科诚建建设工程(福建)有限公司（简称中科诚建公司）。2、中科诚建公司未提供与刘文存在劳动合同关系或聘用关系的相关证据。3、刘文作为中科诚建公司项目负责人在工地施工期间，由中科诚建公司派驻工地工作人员的工资以及工地中其他工作人员的工资均是按照借款由刘文以个人名义进行发放，商务中心洗车台工程款、土方施工工程款、防水工程款、防水材料买卖合同的货款、打灰泵车费、洗车费等费用也是按照借款以刘文个人名义支付。且刘文提供了多份在施工期间工作人员的车辆过路费、油费的报销单据。4、联营协议签订前刘文向福建省惠建发建设工程有限公司新乡分公司交纳保证金1000000元，联营协议签订的第二日即2018年3月19日，刘文通过银行转账方式向福建省惠建发建设工程有限公司新乡分公司转账2000000元，在转账交易附言中记载有联营保证金字样。2018年3月21日刘文通过银行转账方式转给福建省惠建发建设工程有限公司新乡分公司1200000元，转账交易附言中记载有新乡酒店临建费字样，之后未向福建省惠建发建设工程有限公司新乡分公司交纳过费用。5、2018年11月10日中科诚建公司向商务中心公司及刘文作出“关于全面解除与刘文的合作及授权的声明”，声明中主要内容为“通知商务中心公司及刘文应于收悉声明后三日内就刘文与惠建发签订的联营协议所实施的施工行为及可能涉及的法律后果与中科诚建公司进行核算并确认，逾期，中科诚建公司对上述施工行为及可能涉及的法律后果均予确认。并声明惠建发于2017年10月25日出具的有关刘文的授权委托书，已于2018年11月3日起予以解除”，之后案涉项目的工程款（8500000元）发放未经过刘文确认或通过刘文予以发放。6、刘文向一审法院出示的网上下载关于商务中心公司的工商信息显示的多个股东中有三个股东投资人涉及新乡市人民政府，刘文认为商务中心公司的资产中存在国有资金，公司进行建设工程项目时应进行招投标，否则发包人与承包人所签订的合同无效，但对此刘文未向一审法院提供充分的法律依据或提供商务中心公司股东中存在国有企业或国有控股企业的相关证据。另从刘文提供的惠建发（2018）36号项目退让决定书中显示原福建省惠建发建设工程有限公司系商务中心公司股东之一。7、根据商务中心公司庭后提交的情况说明显示2017年10月至2018年3月期间，商务中心公司股东为5个，分别为新乡市新型城镇化发展基金（有限合伙），持股比例为53%、新乡市新投实业有限公司，持股比例为25%、河南五经房地产开发有限公司，持股比例为5%、河南天丰钢结构建设有限公司，持股比例为12%、福建省惠建发建设工程有限公司，持股比例为5%。8、刘文诉状中自认2018年8月31日将工程筏板基础施工完成，两个被告对该时间点没有提出异议。9、商务中心公司至今拖欠中科诚建公司工程款为5000783.70元（按照中科诚建公司和商务中心公司合同约定的筏板节点支付比例75%为18001044.94元×75%=13500783.70元再减去已付的8500000元）。一审法院认为：本案所争议的焦点为，涉案的四份合同效力问题；刘文在涉案工程中的身份问题；保证金中科诚建公司是否应当退还刘文问题；刘文要求中科诚建公司、商务中心公司支付的工程款数额问题。根据四个焦点分别论述如下：对于刘文与中科诚建公司签订的内部承包协议和联营协议，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称办法）第七条规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”；该办法第八条规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”，根据上述办法的规定，刘文与中科诚建公司所签订的内部承包协议及联营协议，实质上是一种非法转包，违反了国家的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件，凡不符合法律要件的合同，不能产生合同的法律效力，属于无效合同。刘文与中科诚建公司签订的内部承包协议及联营协议违反了法律、行政法规的强制性规定，两份协议应为无效协议。另外刘文也并非中科诚建公司的工作人员，内部承包显然是不真实的，故《内部承包协议》及《建设工程联营施工协议书》均为无效合同。庭审中中科诚建公司主张2018年11月10日之后已与刘文解聘，刘文不再具有滞留工地现场的合法性，并提交《关于全面解除与刘文的合作及授权的声明》证明其主张，因刘文并非中科诚建公司的工作人员，故该声明并不能产生解聘的法律后果，结合其后案涉工程款的支付未有刘文的确认，也没有通过刘文发放工程款的情形，结合庭审查明的事实以及相关证据的显示，2018年11月10日以后刘文已不具备在工地正常施工的可能，该声明仅可证明刘文自2018年11月10日应已不再控制案涉项目，故对中科诚建公司该主张，一审法院不予认可。对于中科诚建公司与商务中心公司之间所签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题，双方分别于2017年9月21日和2017年10月25日签订了两份施工合同，刘文称中科诚建公司与商务中心公司签订的施工合同时间应发生在刘文与中科诚建公司签订的内部承包协议（签订时间为2018年2月13日）和联营协议（签订时间2018年3月18日）之后，但一审法院从新乡市住房和城乡建设委员会（下称住建委）调取的备案施工合同中显示签订时间为2017年9月21日，住建委系是主管住房和城乡建设工作的政府工作部门，该单位调取的证据具有客观真实性。该施工合同签订后，中科诚建公司与商务中心公司又于2017年10月25签订了第二份施工合同，两份合同的主要内容不变，第二份合同在适用细节上比第一份合同更加详进和细化，因此认为第二份合同应为第一份合同的补充。刘文庭审时称，根据内部承包协议和联营协议，以及其他方面可以认定中科诚建公司与商务中心公司之间的施工合同发生在内部承包协议和联营协议之后，施工合同是后补的，违反了法律规定，应为无效合同。对此经合议认为，内部承包协议及联营协议的首部，均载有“……在甲方（惠建发）与新乡国际商务中心项目建设有限公司签订的《新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚（西区）1#楼工程施工合同》的相关条款基础上，经甲乙双方认真协商，订立本工程内部承包协议书”；联营协议首部“依照甲方与新乡国际商务中心项目建设有限公司签订的《新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚（西区）1#楼工程施工合同》（总包合同），双方就本建设工程施工联营事项协商一致订立本协议书”，从两份协议的首部来看，刘文与中科诚建公司签订的两份协议是依据已经形成的施工合同而签订，即中科诚建公司与商务中心公司的施工合同应早于两份协议，而在内部承包协议“第二条中又出现……待甲方正式签订施工合同后再向甲方支付400万元”；在联营协议尾部手写部份载有“……剩余400万元在甲方签订总包合同后支付200万元”，两份协议均出现前后矛盾的现象，因此依据前后矛盾的内部承包协议和联营协议来推断和分析中科诚建公司与商务中心公司之间的施工合同的形成时间显然不妥，也缺乏依据，认为中科诚建公司与商务中心公司签订的施工合同应早于内部承包协议及联营协议，故对刘文的该项意见不予采信。刘文庭审中还称商务中心公司6个股东中的3个股东投资人均有新乡市人民政府，有国有资金的建设工程，签订施工合同依法应进行招投标，而中科诚建公司与商务中心公司签订的施工合同未进行招投标，违反法律、法规的规定，应为无效合同。对此经合议认为，从商务中心公司提交的庭后情况说明中看到，在案涉建设工程施工合同签订时，商务中心公司的股东分别为新乡市新型城镇化发展基金、新乡市新投实业有限公司、河南天丰钢结构建设有限公司、河南五经房地产开发有限公司、中科城建建设工程（福建）有限公司（原福建省惠建发建设有限公司），所有股东性质均为有限责任公司或有限合伙企业，依据《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，上述股东企业、公司均非国有企业，根据国家发改委第16号令《必须招投的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:……第二款使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，涉案工程新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区酒店（西区）1#楼资金在施工合同上显示为自筹，系非国有投资项目，不属于必须经招投标程序的项目，且新乡市住房和城乡建设委员会（下称住建委）于2017年9月19日对涉案工程进行审核，并在直接发包内容与条件表中盖章确认“经审核，该项目符合直接发包条件，予以备案”。住建委系政府组成部门，其盖章确认具有权威性。另外刘文也没有向一审法院提交证据证明商务中心公司使用有国有资金，因此对刘文的该项意见亦不予采信。故中科诚建公司与商务中心公司签订的两份施工合同是双方的真实意见表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。关于刘文在涉案工程中的身份问题及应付工程款数额问题，通过庭审查明的事实，刘文在施工中以个人名义支付多笔款项，不难看出刘文实际是中科诚建公司非法转包的实际施工人，无论是刘文与中科诚建公司签订的内部承包协议也好还是联营协议也好，实质均是为了掩盖中科诚建公司与刘文非法转包的性质。内部承包协议与联营协议虽为无效协议，但刘文实际施工人的身份不能否认，由其施工的工程中科诚建公司、商务中心公司应当根据有效的工程决算数额向刘文支付工程款。但是实际施工人在具有获取工程款权利同时，也应承担其控制工地时间段内在施工过程中因施工建设所产生的全部费用。对刘文庭审中出示的个人委托对工程总造价进行的决算数21354865.1元，不具有客观性、公正性，故不应采信。对刘文与商务中心公司共同委托进行工程总造价决算数额18001044.94元应予认定，虽中科诚建公司庭审时有异议，但委托决算时刘文的身份仍为受中科诚建公司委托的工程项目负责人，其有权与商务中心公司共同委托鉴定部门对工程造价进行决算，故对中科诚建公司的反驳意见不予支持。中科诚建公司已付筏板以下工程款8500000元，该费用中包括7000000元钢材材料款和1500000元的劳务费，中科诚建公司应向刘文支付的工程款为18001044元-已付的8500000元=9501044.94元，商务中心公司应在拖欠中科诚建公司筏板以下工程价款5000783.70元（按照中科诚建公司和商务中心公司合同约的筏板节点支付比例75%为18001044.94元×75%=13500783.70元再减去已付的8500000元）范围内向刘文支付工程款。刘文与中科诚建公司签订的联营协议无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。刘文因联营协议向中科诚建公司交纳了共计3000000元的履约保证，该保证金中科诚建公司应予退还。综上依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、国家发改委第16号令《必须招投的工程项目规定》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条之规定，一审法院判决：一、确认刘文与中科诚建公司于2018年2月13日签订的内部承包协议无效；二、确认刘文与中科诚建公司于2018年3月18日签订的建设工程联营施工协议无效；三、中科诚建公司于判决生效后十日内向刘文支付筏板节点工程款9501044.94元；四、商务中心公司在拖欠中科诚建公司工程款5000783.70元范围内向刘文支付工程款。四、中科诚建公司于判决生效后十日内向刘文返还履约保证金3000000元；五、驳回刘文的其他诉讼请求。如果中科诚建公司、商务中心公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133129元，保全费5000元，合计138129元，由中科诚建公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。第三百二十八条第一款规定：第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。关于刘文上诉请求确认中科诚建公司与商务中心公司于2017年9月21日、10月25日签订的两份《建设工程施工合同》无效的问题。第一、一审法院从新乡市住房和城乡建设委员会调取的备案施工合同中显示签订时间为2017年9月21日。该备案合同与2017年10月25日中科诚建公司、商务中心公司签订的施工合同，从合同的主要内容上看，两份合同不同之处在于由备案合同中的固定总价变为定额计价，工程范围除商务中心分包及大型设备采购除外。现中科诚建公司、商务中心公司均未对上述两份合同效力提出异议，刘文未提供相应充足的证据证明中科诚建公司、商务中心公司签订的上述两份协议，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项即违反法律、行政法规的强制性规定，上述两份合同应为无效的情形。第二、至于案涉工程是否因违反必须招投标相关规定应为无效的问题。商务中心公司举证的新乡市住建委已对案涉项目审批备案为符合直接发包条件。刘文对此予以否认但并未提交相应的进一步证据证明，故一审法院、二审法院根据本案现有证据材料，并不能对案涉项目自筹资金形式作出准确的判断，也无法进一步对案涉工程项目立项、招标审批的情形再进行效力审查。综上，刘文上诉请求，因举证不力，本院不予支持。关于中科诚建公司的上诉请求，其向刘文主张的支付品牌及管理费用，确认刘文对筏板以下工程所对应的纳税主体问题。因中科诚建公司与刘文之间系转包关系，故该项品牌、管理费用对应之请求权因基础法律关系之合同效力违法，本院对此名为上诉请求实为抗辩理由的意见不予支持。关于确认纳税主体的上诉请求，该项诉求不属于抗辩理由，属于独立之诉，因与本诉诉求无关，且在一审中未反诉，现在二审中新增加独立的诉讼请求，双方调解不成，本院不予审查。至于中科诚建公司二审申请对刘文施工工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定的问题，刘文已施工工程系基础性工程，包括隐蔽工程，是否存在质量问题，中科诚建公司在一审程序中并未申请鉴定，现违反诉讼诚信原则申请鉴定，但未就存在何种质量问题进行初步举证，更未就工程确实存在质量问题的鉴定必要性进行举证，故本院对该鉴定申请不予支持。综上，上诉人刘文、中科诚建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，刘文负担100元，中科诚建建设工程（福建）有限公司负担9200元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年三月二十六日书记员  王 淼