山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终981号上诉人（原审原告、反诉被告）：济宁市阳普装饰工程有限公司，住所地济宁市。法定代表人：魏治乐，总经理。委托诉讼代理人：许春成，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东慕泉酒店管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵洪松，总经理。委托诉讼代理人：杨强，男，该公司职工。委托诉讼代理人：周茂海，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人济宁市阳普装饰工程有限公司（以下简称阳普公司）因与山东慕泉酒店管理有限公司（以下简称慕泉酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初7715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳普公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中的第三项，并判决驳回慕泉酒店的反诉请求；2.一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费全部由慕泉酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，阳普公司不存在逾期竣工的情形，不应承担违约责任。1.一审法院认定阳普公司逾期竣工的前提是阳普公司与慕泉酒店之间对竣工工期存在约定。阳普公司与慕泉酒店签订的施工合同中第三项中的第1条约定开工时间是2017年8月23日，竣工时间是2017年11月7日前。但是，慕泉酒店第一次向阳普公司发送图纸的时间是2017年8月26日，最后一次发送图纸的时间是2018年2月25日。根据《中华人民共和国民法总则》第140条的规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示”，以及《中华人民共和国合同法》第77条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”。在慕泉酒店未按合同约定交付图纸、阳普公司接受施工的情况下，说明阳普公司与慕泉酒店已就合同约定的施工期限进行了变更，在施工图纸一直变更的情况下，双方并未明确约定最终的竣工期限。2.2017年11月7日阳普公司发送工程延期单时，是与慕泉酒店就施工过程中存在的问题进行协商的过程，况且当时阳普公司并未收到一楼大厅的图纸，其中约定的30天不能作为收到图纸后的施工期限。3.即使一审法院认定阳普公司存在工期顺延的情形，其认定合理施工工期为30天错误。阳普公司与慕泉酒店签订的施工合同中第十一项中的第2、（2）条约定“慕泉酒店存在不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形，顺延延误的工期”，慕泉酒店最后一次发送图纸的时间是2018年2月25日，相比较合同约定的开工日期2017年8月23日晚6个月。因此根据《中华人民共和国合同法》第283条的规定，若法院认定阳普公司存在工期顺延的情形，合理的顺延时间也应当是从2018年2月25日后顺延6个月。因为阳普公司是依据图纸约定进行施工，施工的内容是一个整体，若慕泉酒店能一次性提供图纸，则阳普公司可以就图纸中的所有施工内容进行同时施工，明显可以缩短工期，故工期顺延的责任在慕泉酒店。阳普公司是根据慕泉酒店提供的图纸进行施工，因此，在慕泉酒店不定期交付施工图纸的情况下，应视为阳普公司与慕泉酒店对合同约定的工期进行了变更。在双方未就竣工时间有明确约定的情况下，一审法院认定阳普公司存在逾期竣工的情形，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，判定的违约金过高。一审法院认定的违约金是按每天千分之二左右的标准，根据该标准每年就是80%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定“当事人约定的违约金造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失”，一审中慕泉酒店并未提供证据证明其营业收入状况，也未证明同时期可以预见的营业收入，因此，在慕泉酒店未提供充分证据证明其损失的情况下，一审法院认定的违约金明显过高。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持阳普公司的上诉请求。慕泉酒店辩称，合同第三项约定2017年8月23日开工，11月7日前竣工，工期为75天，最多可延迟到90天，即最晚不迟于2017年11月22日。上述时间已考虑了冬季、停水、停电、节假日等因素影响。合同第三项5条款中约定或甲方同意工期顺延的情况：需乙方在情况发生后7日内以书面形式提出报告，乙方在7天内未提出报告，视为放弃权利。《建设工程纠纷解释二》第六条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”。施工方既没有发包方同意延期的签证，也没有证据证明在合同约定期限内申请过工期顺延，工程逾期半年，应承担违约责任。一审判决认为多次变更调整图纸没有依据。施工图纸的交接记录：2017年8月23日，样板间培训资料及图纸；2017年8月26日，平面施工图；2017年8月29日，公区、早餐厅、大堂效果图；2017年9月8日，客房软装图及材料表；2017年9月21日，外立面施工图。2018年2月25日，大堂电梯厅卷帘门处吊顶变更图纸。上述图纸交接记录清楚地反映在2017年9月8日前（签约后半个月内），主要区域的施工图纸均已交接完毕并且未变更。外立面施工并非由阳普公司实施，所以2017年9月21日交接的该施工图纸对工期没有影响。2018年2月25日交接的是大堂电梯厅吊顶变更图纸，这是按照施工方施工进度交接的，因为客房装修不完，大堂电梯厅无法作业，所以提前交接此处吊顶变更图纸没有必要，而且也不能把电梯井吊顶这样微小的变更作为全部装修装饰工程工期顺延的理由。综上，阳普公司在无正当顺延工期理由的情况下，工期延误七个月之久（2017年11月22日至2018年6月27日），致使酒店无法正常营业，造成房屋租金、暖气费、人员工资等直接经济损失2291180.18元，其中，房屋第一年租金就为333.6万元，月租金27.8万元，一审法院仅支持100万元违约金，明显偏低，应当按实际损失计算违约金。慕泉酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决中的第一项、第二项、第三项；2.改判驳回阳普公司的诉讼请求，并改判阳普公司向慕泉酒店一次性支付逾期竣工违约金2291180.18元；3.一审、二审案件受理费、反诉费及鉴定费全部由阳普公司承担。事实和理由：一、一审法院认为涉案“工程的价款未能达成一致意见”的认定错误。双方签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》第一项第7“合同总造价（含税）伍佰万元整”；第9“合同价款是由乙方（被上诉人）按照本工程的全部图纸、承包范围、施工或装修标准、技术说明、本合同条款、现场条件、施工组织设计、工期等，充分考虑了人工、材料、机械、包装运输、管理、利润等各项因素并计算了全部费用确定。此造价为固定价格合同，如有施工调整价格不得超过合同总价款的5%”。该价款是双方协商一致的结果，未违反法律行政法规规定，合法有效。一审法院认为涉案“工程的价款未能达成一致意见”缺乏事实及法律依据，属于认定错误。二、鲁瑞华询字（2019）第0118号工程造价补充鉴定意见书存在程序不合法，人工单价违反政府指导价，综合单价中材料价格远高于市场价，税金计取错误等问题，依法不应采信，不能作为涉案工程造价计算依据。（一）作出程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.2.5条规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。5.2.6规定，鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再向委托人出具正式鉴定意见书。但鉴定机构未向慕泉酒店发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，而是直接出具了正式鉴定意见书，违反法定程序。（二）人工单价违反政府指导价。鉴定意见书中土建、装饰定额人工费150元/工日、安装定额人工费200元/工日。根据济南市城乡建设委员会【2017】1号文《关于转发鲁建标字【2016】39号等四个文件明确济南市2016版建设工程计价依据相关事项的通知》规定，2017年济南市区施工同期定额工日价：建筑、安装95元/工日；装饰103元/工日，“工日”对应的工作时间是8小时，2017年工程造价信息里的建筑工种人工成本价格是“日工资”，建筑、装饰150元/日工资；安装200元/日工资。定额人工单价不能等同于“日工资”，选用清单定额结算必须选择配套的价目表和政府人工定额指导价，建筑、安装为95元/工日；装饰为103元/工日，不能用市场人工价格按定额人工单价计入，否则，就会严重高于市场价，更与清单定额计价方式相悖。仅此一项多计算工程造价80余万元。（三）税金：鉴定意见书中税金按11%计算与阳普公司向慕泉酒店开具的税点为3%明显不符，截止2019年11月9日阳普公司共向慕泉酒店开具了税点为3%的增值税发票共计110万元，鉴定意见书中税金应按阳普公司实际缴纳的税率3%计算，而不应按11%税率增值税计算。（四）主要材料价格缺乏证据支持。阳普公司没有提供主要材料的采购证据，仅提供银行交易流水，但没有购买合同，就无法确认材料单价和数量，没有收发货记录，也不能确定银行交易明细与购买材料的关联性，更不能确定用于了涉案工程。关于计价或计算错误问题：1、土建部分1.1鉴定意见书中以下材料偏高与信息价或市场价不符。（1）鉴定意见书中耐碱网格布5.13元/m2，明显高于市场价1.5元/m2，应按市场价不高于1.5元/m2计入造价。（2）鉴定意见书中早餐厅陶瓷马赛克565元/m2，明显高于市场价130元/m2，应按市场价不高于130元/m2计入造价。（3）鉴定意见书中砼单价与施工同期造价信息价不符，应按造价信息中的砼单价：C30砼500元/m3计入。（4）鉴定意见书中抗裂砂浆粉2.56元/KG高于市场价1.38元/KG。（5）鉴定意见书中细木工板不含税71.79元/m2,应执行信息价含税56元/m2。（6）鉴定意见书中烧结煤矸石普通砖不含税单价1019.42元/千块,应修改为信息价中的含税单价820元/千块。1.2定额计取问题：（1）施工期间有施工电梯，不应计取超高降效费。（2）外墙面套项与实际施工做法不符，外墙只有刮腻子和涂料，没有抹灰和抗裂砂浆施工，不应套取外墙抹灰及抗裂砂浆。（3）卫生间、淋浴间不应计取墙面抹灰定额项，墙面砖已经包括2CM的砂浆层厚度，不应重复计取。（4）一层新砌、拆除工程1.位置：一层大厅地面抬高600mm零星钢构件不应按零星钢构件，单价17710.75元/t明显高于市场价，应予以修改为合适定额子目，且不应再重复计取红丹防锈漆。（5）其他金属构件拆除套用定额不合适，且要考虑钢材回收单价，如考虑钢材回收，本项不应计取。（6）二-七层地面拆除、新做隔墙：两面三层石膏板单价偏高。且应扣减除表层石膏板的部分材料。（7）二-七层地面拆除、新做隔墙：位置：楼层新建地垄套取小型构件不适合，只有小于0.05M3的才能套用小型构件。（8）鉴定意见书中计取玻璃木箱包装费、物流费、窗帘加工费没有任何依据，工程造价没有玻璃木箱包装费、物流费清单及定额项，材料单价中已经包含上述费用不应重复计取，上述三项多计算工程造价5.3万元。2、安装部分：2.1以下材料造价信息中没有，鉴定意见书中计取的材料价格明显价高于市场价：（1）电气部分【桥架40*6】23元/m高于市场价，市场价约7元/m，应予以修正,此项多记1.5万元。（2）电气部分桥架盖板35.37元/m高于市场价，市场价约2元/m，应予以修正,此项多记3万元。（3）UPVC排水管DN100单价46.97元/m高于市场价，市场价约15元/m，应予以修正，此项多记0.8万元（4）UPVC排水管DN50单价26.6元/m高于市场价，市场价约6元/m，应予以修正，此项多记0.8万元（5）铝箔鉴定意见书中按33.45元/m2，市场价约1元/m2以内，请予以修正，此项多记0.6万元。2.2定额套项存在的问题：鉴定意见书中电气部分清单15、16项强电桥架型号：40*6套取4-9-56定额号错误，应修改为定额号4-9-111金属线槽安装。（六）其他，该鉴定报告中存在的违背事实和专业规则的情形。三、双方应当按合同固定价结算工程款。双方签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》第一项第7“合同总造价（含税）伍佰万元整”；第9“合同价款是由乙方（被上诉人）按照本工程的全部图纸、承包范围、施工或装修标准、技术说明、本合同条款、现场条件、施工组织设计、工期等，充分考虑了人工、材料、机械、包装运输、管理、利润等各项因素并计算了全部费用确定。此造价为固定价格合同，如有施工调整价格不得超过合同总价款的5%”。鉴于合同范围内阳普公司未施工而由第三方施工的部分，慕泉酒店已向实际施工方支付了100万元，与慕泉酒店已支付的工程款4554157.3元相加，已超过合同约定525万元上限，因此应当驳回阳普公司要求再支付工程款的请求。四、关于反诉部分，原审法院认定延误工期的时间错误，调整的违约金远远低于慕泉酒店的损失，应当予以改判。1、慕泉酒店与阳普公司提交的施工图纸交接记录相互印证证明，阳普公司主要施工图纸于2017年8月27日前已交付完毕。2018年2月25日交付的图纸为大堂电梯厅卷帘门处吊顶变更图纸，因大堂施工为最后施工项目，客房未完成施工时无法进行大堂施工，按合同约定，整个大厅区域均应当由阳普公司施工，但消防要求将原设计隔断改为防火卷帘门，因阳普公司拒绝做防火卷帘门，只能先由消防施工单位先做了防火卷帘门，阳普公司做吊顶时，防火卷帘门已经完成，吊顶设计只能做相应调整。所以不能仅以该处电梯井吊顶图纸变更来认定慕泉酒店逾期交付图纸。根据双方合同第三项规定，工期顺延应以书面报告提出，阳普公司未书面申请延期的，工期不予顺延。所以，工程竣工时间应按合同约定的2017年11月前，工期延误起算时间应为2017年11月8日，而不是一审法院认定的2018年3月28日。2、因阳普公司逾期完工，慕泉酒店无法按时正常营业，造成房屋租金、暖气费、人员工资等损失，自约定的竣工次日起至营业之日七个月，共计造成直接经济损失2291180.18元，一审法院仅支持逾期竣工违约金100万元，远低于给慕泉酒店造成的实际损失，应当按实际损失2291180.18元改判。五、一审法院把未经确认的微信聊天记录作为双方改变施工合同约定的计价方式和结算价格的依据，属事实认定错误。1、阳普公司提供的2017年11月3日该公司副总经理荆亚男发送给山东慕泉酒店管理有限公司法定代表人赵洪松的电子版桔子酒店报价单的微信记录，不能作为认定案件事实的证据。对于该微信聊天记录，慕泉酒店代理人在一审庭审时已经提出：该微信聊天的真实性无法确认，不能确定是赵洪松本人的聊天记录；并且该报价单是阳普公司单方发送的，慕泉酒店根本不予认可，也从未就该报价单做任何回应。2、阳普公司提供的2018年9月1日，赵洪松通过手机微信给荆亚男发送微信内容为：“老荆，昨天王斌又给我打了很长时间电话，好多地方身同感受……刚才我和股东们又沟通了一遍，大家认同第二次确定的价格（630万）…”对于该微信聊天记录，慕泉酒店代理人一审当庭予以否认，并且提出聊天者的头像都不一致，不具有真实性，不应采信。合同约定的计价方式及工程价款的变更均属合同的根本性变更，必须经双方协商一致。一审法院依据一方当事人不予认可的微信聊天记录否定合同约定的固定总价结算方式，属事实认定错误。合同范围内全部工程固定总价仅为500万元，但阳普公司并未全部施工，一审法院却认定部分工程造价高达880余万元，错误的事实认定导致了错误的判决，使双方利益严重失衡。综上所述，本案一审判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判，请求二审法院支持慕泉酒店的上诉请求。阳普公司辩称，一、涉案合同不是固定总价合同，应以鉴定价格确定涉案工程的总造价。因为建设工程只能先有图纸才能确定施工范围和工程量，而两公司签订合同时慕泉酒店并未向阳普公司发送图纸，且双方微信聊天记录显示签订合同前慕泉酒店要求阳普公司对工程造价做预估，因此，合同中的价格仅是一个预估价格，不能作为最终定价依据。另外，合同约定工期为2017年8月23日至2017年11月7日，而通过两公司庭审中提交的邮件可知，慕泉酒店向阳普公司第一次发送图纸的时间是2017年8月26日，最后一次发送图纸的时间是2018年2月25日，没能按照合同约定履行交付图纸的义务，又因为图纸是决定工程总价的重要依据，慕泉酒店交付的图纸与合同约定的工程量严重不符，已不能根据合同确定工程量，即实际工程造价不是固定总价。实际情况是慕泉酒店交付的图纸中的工程量明显超出当时两公司约定预估的工程量，在施工中双方第二次就现有图纸协商变更造价时，慕泉酒店同意增加到630万，因此时阳普公司并没有收到全部图纸，所以此造价也并非最终决算造价，这个在阳普公司庭审中提交的微信聊天记录和第二次提交的报价中也有体现。在合同实际履行过程中，两公司已对合同约定预估的工程量进行了变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，涉案工程应通过鉴定确定其造价。二、鉴定程序合法、鉴定报告合法有效，应依法作为定案依据。在一审中，两公司都对鉴定报告提出异议，且并未申请鉴定人员出庭，鉴定机构依法对两公司提出的异议进行答复，并不存在慕泉酒店所提出的问题，慕泉酒店所提异议毫无事实与法律根据。三、鉴定报告中的鉴定项目都是阳普公司施工的内容，鉴定价格即是施工造价。鉴定报告中分为“可确定部分造价”和“不可确定造价”，可确定部分的造价是两公司共同确认的，理应作为阳普公司的施工造价。“不可确定造价”是由慕泉酒店代阳普公司支付的部分材料费用，前期慕泉酒店已经作为工程款项支付给阳普公司了，由慕泉酒店提供的转账明细相对应，说明是阳普公司的施工项目，只是因为慕泉酒店代付的该部分项目的款项，鉴定报告中才将该部分单独列项，因此，一审法院认定的施工造价正确。四、阳普公司不存在延误工期的问题，慕泉酒店主张违约金毫无事实与法律根据，应驳回其诉讼请求。根据两公司签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》的约定，先由慕泉酒店向阳普公司交付施工图纸，然后，阳普公司根据慕泉酒店交付的施工图纸进行施工。慕泉酒店没能一次性交付施工图纸，处于不断向阳普公司交付施工图纸的过程中，而阳普公司每次收到交付的施工图纸之后，就立即组织施工，在慕泉酒店未交付全部施工图纸前，阳普公司也不可能完成施工，试问最后一张图纸是2018年2月25日才发到，阳普公司如何在2017年11月17日完成工程？双方也没有协商约定新的完工日期，因此，工期顺延的原因在于慕泉酒店，而不能归咎于阳普公司。五、慕泉酒店提出的合同为固定工期，若出现顺延情况应提前提出报告，由于阳普公司没有提出报告而认定存在违约属于慕泉酒店理解错误。因为慕泉酒店最后一次发送图纸的时间是2018年2月份，而合同约定在2017年8月17日之前慕泉酒店就应发送全部图纸，根据该约定，慕泉酒店迟延发送图纸长达6个多月，因此工期顺延的原因不在于阳普公司。况且，在施工期间慕泉酒店并未主张过阳普公司的违约责任，双方在积极履行合同。一审法院认定多次变更图纸的事实正确，慕泉酒店陈述的图纸交接时间不对，阳普公司是从8月26日第一次收到图纸，在一审中阳普公司提供的邮件截图中予以证实。另外慕泉酒店认为按施工进度交接不正确，施工进度若慕泉酒店全部交付，阳普公司会按时完成施工，在此种情况下，施工进度不是慕泉所应该考虑的，因此慕泉酒店的说法毫无事实根据。鉴于违约责任不在阳普公司，故诉称违约金的诉讼请求毫无事实根据。综上，阳普公司完全按照双方的约定进行施工，并未出现违约的情况，慕泉酒店的上诉及反诉请求毫无事实与法律根据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。阳普公司向一审法院起诉请求：1.请求判令慕泉酒店一次性支付阳普公司工程款510万元；2.判令慕泉酒店按中国人民银行同期贷款利率赔偿阳普公司利息损失，从起诉之日起至实际支付之日止；3.本案诉讼费、保全费等费用由慕泉酒店承担。慕泉酒店向一审法院提出反诉请求：1.请求判令阳普公司一次性向慕泉酒店支付逾期竣工违约金工程款318万元（自2017年11月23日计算至2018年6月27日共逾期216天，以工程总价500万元为基数，按日千分之三计算）；2.由阳普公司承担本案反诉费用、保全费等。一审法院认定事实：2017年8月1日，慕泉公司与济南益源物业管理有限公司签订一份《新鲁大厦房屋租赁合同》，约定由慕泉公司承租济南市市中区纬二路58号新鲁大厦，建筑面积4333.71平方米，租赁期限自2017年11月10日起至2032年11月30日止，月租金为27.8万元。2017年8月17日，阳普公司（承包人，乙方）与慕泉公司（发包人，甲方）签订一份《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，约定由乙方承包桔子酒店装修改造工程，工程地点为济南市市中区纬二路58号，合同总造价500万元，如因施工范围没有在合同体现的或出现增加项目，经甲乙双方协商一致最终报价可提高至550万元，增加项需由甲方签字后方可生效。合同约定的开工时间为2017年8月23日，竣工时间为2017年11月7日前，合同工期总日历天数为75天（非承包人原因、特殊天气影响造成工期延误按实际顺延工期），最多延迟到90天。合同第七项“工程款的结算和支付”约定：1、本合同生效后，甲方支付乙方按工程进度向承包人支付工程价款，工程完工后甲方支付乙方工程款的60%，即（叁佰万元整），其余合同价款，完工后一年之内付清。合同第十一项“违约责任”约定：6、根据甲方工期的要求，乙方在保证工程质量的前提下，应采取积极措施而加快工程进度。乙方未按合同规定日期竣工，每逾期一天，按工程总造价的千分之三向甲方支付违约金。此后，阳普公司入场进行施工。2017年10月，阳普公司与慕泉公司签订一份合同补充协议书，对于代购工程材料、收付款等事项进行了补充约定。2017年11月3日，阳普公司副总经理荆亚男通过手机微信将一份电子版的桔子酒店报价表发送给慕泉公司法定代表人赵洪松，该报价表载明的工程价款合计为6348789.90元。2017年11月7日，荆亚男通过手机微信将一份工程延期单发送给赵洪松，要求顺延工期61天，其中第7项载明：“一楼大厅从收到全套图纸后开始计算工期，工期为30天。”此后慕泉公司向阳普公司发出一份工程延期回复，未同意顺延工期。2018年9月1日，赵洪松通过手机微信给荆亚男发送消息内容为：“老荆，昨天下午王斌（阳普公司另一副总经理，一审法院注）又给我打了很长时间电话，好多地方身同感受……刚才我和股东们又沟通了一遍，大家认同第二次确定的价格（630万）……种种原因，好多事实无能为力，还望老荆理解！老荆你代为转告王斌吧！”2017年8月26日至2018年2月25日期间，慕泉公司多次通过电子邮件向阳普公司发送涉案工程施工图纸和变更调整图纸。其中2018年2月25日最后一次发送的是桔子酒店大堂电梯厅天花板调整图纸。位于济南市市中区纬二路58号新鲁大厦的桔子酒店大观园店于2018年6月28日试营业。慕泉公司在本案诉讼前已向阳普公司付款金额为4554157.30元（含代付费用）。本案审理期间，根据阳普公司的申请，一审法院委托山东瑞华工程咨询有限公司对桔子酒店装修改造工程的造价进行鉴定，该公司作出鲁瑞华询字（2019）第0118号工程造价鉴定意见书，因当事人又补充提交部分材料，该公司又作出鲁瑞华询字（2019）第0118号工程造价补充鉴定意见书，该补充鉴定意见书载明：一、可确定部分造价：1、土建工程（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为6005908.07元；2、安装工程（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为1284254.18元。二、不可确定造价：1、土建工程社会保险费为78439.93元，建设项目工伤保险为9288.94元；2、防火门（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为89448.84元，社会保险费为1168.24元，建设项目工伤保险为138.34元；3、地毯（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为53989.41元，社会保险费为705.13元，建设项目工伤保险为83.50元；4、早餐厅壁龛装饰网（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为23953.82元，社会保险费为312.85元，建设项目工伤保险为37.05元；5、室内装修活动架（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为9685.99元，社会保险费为126.50元，建设项目工伤保险为14.98元；6、垃圾外运（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为19075.63元，社会保险费为249.14元，建设项目工伤保险为29.50元；7、入户门（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为158658.68元，社会保险费为2072.16元，建设项目工伤保险为245.39元；8、厕所门（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为101439.57元，社会保险费为1324.85元，建设项目工伤保险为156.89元；9、勾缝打胶（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为67433.95元，社会保险费为880.72元，建设项目工伤保险为104.30元；10、浴室挂件（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为90326.16元，社会保险费为1179.70元，建设项目工伤保险为139.70元；11、卫生间与客房隔断（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为168389.99元，社会保险费为2199.25元，建设项目工伤保险为260.44元；12、安装部分社会保险费为16691.76元，建设项目工伤保险为1976.66元；13、早餐厅灯具（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为17795.20元，社会保险费为231.29元，建设项目工伤保险为27.39元；14、大便器（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为102684.52元，社会保险费为1331.20元，建设项目工伤保险为157.64元；15、洗脸盆（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为50584.27元，社会保险费为648.04元，建设项目工伤保险为76.74元；16、拖布池（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为229.23元，社会保险费为2.94元，建设项目工伤保险为0.35元；17、浴缸（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为15898.33元，社会保险费为203.67元，建设项目工伤保险为24.12元；18、地漏（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为9745.05元，社会保险费为124.84元，建设项目工伤保险为14.78元；19、淋浴器（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为70254.77元，社会保险费为900.03元，建设项目工伤保险为106.58元；20、工区洗手盆（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为591.57元，社会保险费为7.58元，建设项目工伤保险为0.90；21、卫生间音响（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为15998.59元，社会保险费为207.94元，建设项目工伤保险为24.62元；22、多功能插座（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为18520.52元，社会保险费为240.72元，建设项目工伤保险为28.51元；23、空调控制面板（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为11807.15元，社会保险费为153.46元，建设项目工伤保险为18.17元；25、水电费（不含社会保险费、建设项目工伤保险）的金额为24819.54元。该补充鉴定意见书的第七项“其他鉴定说明”载明：“5、社会保险费，若为阳普公司缴纳，则应计入工程造价；若为慕泉公司缴纳或双方都未缴纳，则不应计入工程造价。6、建设项目工伤保险，若为阳普公司缴纳，则应计入工程造价；若为慕泉公司缴纳或双方都未缴纳，则不应计入工程造价。7、施工合同内未就水电费进行约定，本鉴定意见书中的水电费由定额分析得出，如为甲供，则扣除；如阳普公司已缴纳，则不扣除。”阳普公司为该次鉴定垫付鉴定费12万元。双方对该补充鉴定意见书均提出异议，山东瑞华工程咨询有限公司进行了书面答复。在对阳普公司的异议答复中载明：若证据一“代总包付弱电费用”与“智能控制系统”的关联性经过法庭质证或双方一致认可，则“智能控制系统”的造价调整为465342元。双方均认可涉案工程的水电费是由慕泉公司实际支付。阳普公司主张其缴纳了涉案工程的社保保险费和建设项目工伤保险费，但未提交相应的证据。一审法院认为，关于本诉，虽然阳普公司与慕泉公司所签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》中约定的是固定价款500万元，但在此后阳普公司向慕泉公司发送的该工程报价表中载明的价款为6348789.90元，慕泉公司法定代表人赵洪松向阳普公司副总经理荆亚男发送的微信短消息中载明慕泉公司的股东经协商认同630万元的价格，这说明双方就该工程的价款一直未能达成一致意见，始终在协商过程中，结合慕泉公司在施工过程中多次变更调整施工图纸的事实，一审法院认为涉案工程的造价不应认定为固定价款500万元。山东瑞华工程咨询有限公司作出的鲁瑞华询字（2019）第0118号工程造价补充鉴定意见书，程序合法，理由充分，一审法院予以采信。关于该鉴定意见书中的不可确定造价部分，一审法院认定如下：第1项和第12项因阳普公司未能举证证明相关费用是由其缴纳，故不应计入工程造价；第2、3、4、6、7、8、9、10、11、13、14、15、17、18、19、20、21、22、24项，阳普公司均能提供或指认相应的付款明细记录，故一审法院认定上述项目属于阳普公司的施工范围，应计入工程造价，其中第24项智能控制系统，因慕泉公司对阳普公司所主张的该系统与慕泉公司所提交的付款明细中的代总包付弱电费用465342元为同一项未提出异议，故该项金额应认定为465342元；第5、16、23项，因阳普公司未能举证证明系由其所施工，故不应计入工程造价；第25项水电费，因系由慕泉公司实际支付，故不应计入工程造价。据此计算得出，涉案工程的总价款为8830293.12元。根据双方的合同约定，工程完工后应付至工程款的60%，其余工程款完工后一年之内付清。因阳普公司未能举证证明涉案工程完工的具体日期，一审法院只能认定涉案工程在2018年6月28日桔子酒店试营业前完工。故慕泉公司应于2019年6月28日支付全部工程款。现慕泉公司仅支付4554157.30元，尚欠4276135.82元未付。故阳普公司要求慕泉公司所支付工程款中的4276135.82元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。慕泉公司未能及时付款，应当支付相应的工程款利息。关于反诉，因慕泉公司在涉案工程施工过程中多次变更调整图纸，最后一次调整图纸的时间2018年2月25日，阳普公司显然不可能在该日期之前完成施工，在该日期之后阳普公司也需要一定的合理施工时间以完成剩余部分的施工，根据阳普公司施工的具体情况并结合荆亚男2017年11月7日所发送的工程延期单第7项的记载，一审法院酌情认定阳普公司在2018年2月25日之后的合理施工期限为30天，即阳普公司应当在2018年3月27日前完成涉案工程的施工。故一审法院认定阳普公司的延误工期时间为2018年3月28日至2018年6月27日。合同所约定的工程总造价日千分之三计算的延误工期违约金过高，因阳普公司的延误工期，必然会导致慕泉公司在相应期间所支出的房租、员工工资等费用无法通过当期营业收入得到补偿，但酒店的营业收入又受经济环境、经营水平等多种因素影响，存在一定的不确定性，根据阳普公司的延误工期时间，一审法院酌情将该项违约金调整至100万元。故慕泉公司要求阳普公司支付的逾期竣工违约金中的100万元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。一审法院判决：一、山东慕泉酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付济宁市阳普装饰工程有限公司装修工程款4276135.82元；二、山东慕泉酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付济宁市阳普装饰工程有限公司装修工程款利息，以4276135.82元为基数，自2018年9月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、济宁市阳普装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东慕泉酒店管理有限公司逾期竣工违约金100万元；四、驳回济宁市阳普装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回山东慕泉酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元，济宁市阳普装饰工程有限公司负担7675元，山东慕泉酒店管理有限公司负担39825元；财产保全费5000元，由山东慕泉酒店管理有限公司负担；反诉费16120元，山东慕泉酒店管理有限公司负担11050元，济宁市阳普装饰工程有限公司负担5070元；鉴定费12万元，济宁市阳普装饰工程有限公司负担6万元，山东慕泉酒店管理有限公司负担6万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳普公司提交公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，特种行业许可证，卫生许可证，营业执照，济南桔子大观园项目部截图,拟证明根据证件显示时间，慕泉酒店在2018年6月13日就已经拿到消防安全检查合格证，说明涉案工程在2018年6月13日之前就已经完工，由慕泉酒店持竣工材料去申请消防验收。因此，一审法院认定的延期时间不正确。慕泉酒店质证称：对上述证据的真实性无异议，对证明目的和证据的形式有异议，阳普公司提交的证据不符合新证据的要求，不应予以采信。特种行业许可证、营业执照等与是否竣工交付验收无关。消防安全检查合格证仅证明酒店符合消防安全要求，但不能证明装修工程符合合同要求，更不能证明阳普公司装饰装修工程符合适应条件，双方合同约定的是工程的竣工验收而非消防验收为标志，直至2018年6月27日酒店试营业之前该装饰工程也未能竣工验收。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程价款的认定及一审鉴定程序、鉴定依据是否有误；二、阳普公司应否承担逾期竣工的违约责任及违约金数额的认定问题。关于焦点一，虽然阳普公司与慕泉公司所签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合同》中约定的是固定价款500万元，但慕泉公司在施工过程中多次变更调整施工图纸，在此后阳普公司向慕泉公司发送的该工程报价表中载明的价款为6348789.90元，慕泉公司法定代表人赵洪松向阳普公司副总经理荆亚男发送的微信短消息中载明慕泉公司的股东经协商认同630万元的价格。故此，一审认为双方就该工程的价款一直未能达成一致意见，始终在协商过程中，涉案工程的造价不应按固定价款500万元计算，并无不当。基于双方对工程价款无法达成一致意见，一审法院委托山东瑞华工程咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定，该公司就双方对鉴定结论提出的异议情况，进行了书面答复。慕泉公司主张一审鉴定程序违法、鉴定依据不当，未能提供有效证据予以反驳，本院不予支持。关于焦点二，根据双方合同第三条约定，顺延工期应由阳普公司书面申请经慕泉公司确认，阳普公司对此未能提供有效证据证实顺延工期已经慕泉公司的确认或同意，应承担举证不能的法律后果。另一方面，因慕泉公司在涉案工程施工过程中多次变更调整图纸，且最后一次调整图纸的时间2018年2月25日，阳普公司显然不可能在该日期之前完成施工，在该日期之后阳普公司也需要一定的合理施工时间以完成剩余部分的施工，故此，一审法院根据阳普公司施工的具体情况并结合荆亚男2017年11月7日所发送的工程延期单第7项的记载，酌情认定阳普公司在2018年2月25日之后的合理施工期限为30天，即阳普公司应当在2018年3月27日前完成涉案工程的施工，认定阳普公司的延误工期时间为2018年3月28日至2018年6月27日，并无不当，本院予以确认。虽然二审中阳普公司提交公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、特种行业许可证、卫生许可证、营业执照等证据拟证明2018年6月13日之前已经拿到消防安全检查合格证，据此主张涉案工程于2018年6月13日之前就已经完工。但即使拿到消防安全检查合格证亦不能当然的认定阳普公司对涉案工程施工合同义务已经全部履行完毕，也不能当然的认定涉案工程已经竣工验收。故此，阳普公司以慕泉酒店在2018年6月13日就已经拿到消防安全检查合格证以由，主张涉案工程在2018年6月13日之前就已经完工，理由不能成立，本院不予采信。关于违约金数额，一审中慕泉公司主张按日千分之三计算逾期竣工违约金，共计318万元，对此阳普公司对此不予认可。本院认为，工期延误必然会导致慕泉公司在相应期间所支出的房租、员工工资等费用无法通过当期营业收入得到补偿，而酒店的营业收入又受经济环境、经营水平等多种因素影响，存在一定的不确定性，一审法院根据阳普公司的延误工期时间，结合本案实际情况以及双方合同之约定，酌定将该项违约金调整至100万元，并无不当，本院予以确认。慕泉公司主张逾期竣工违约金应按实际损失2291180.18元计算，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人阳普公司、慕泉酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79740元，由上诉人济宁市阳普装饰工程有限公司负担16120元，上诉人山东慕泉酒店管理有限公司负担63620元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月二十五日书记员  刘 琳