云南省永胜县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0722刑初12号公诉机关永胜县人民检察院。被告人吴兆林，绰号“赵立宝”，男，汉族，生于1973年12月27日，大学文化，云南省永胜县人，永胜县公安局原党委委员、政工办主任，中共党员，户籍所在地永胜县，现住永胜县。因涉嫌赌博罪，于2019年3月12日被丽江市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。2020年1月18日被本院决定取保候审。辩护人徐玲玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。辩护人李黎，云南云典律师事务所律师。被告人陈金华，男，汉族，生于1975年10月15日，大学文化，云南省永胜县人，永胜县公安局交通警察大队原副队长，中共党员，户籍所在地永胜县，现住永胜县。因涉嫌赌博罪，于2019年3月12日被丽江市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。2020年1月18日被本院决定取保候审。辩护人赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。辩护人陈泽，云南冰鉴律师事务所律师。永胜县人民检察院以永检公诉刑诉（2019）164号起诉书指控被告人吴兆林、陈金华犯开设赌场罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭对本案进行了审理，2019年9月1日本院作出（2019）云0722刑初165号刑事判决书，对被告人吴兆林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元，被告人陈金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元。因被告人吴兆林、陈金华不服判决提起上诉，丽江市中级人民法院于2019年12月27日以（2019）云07刑终161号刑事裁定书以“事实不清、证据不足”撤销原判，发回本院重新审判。本院于2020年1月2日受理后，永胜县人民检察院以永检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书，变更永检公诉刑诉（2019）164号起诉书适用法律为：被告吴兆林、陈金华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应以赌博罪追究二被告人的刑事责任。本院另行组成合议庭，于2020年2月26日公开开庭对本案进行了重新审理。永胜县人民检察院指派检察员过胜出庭支持公诉，被告人吴兆林及其辩护人徐玲玲、李黎，被告人陈金华及其辩护人赵云曙、陈泽到庭参加诉讼。现已审理终结。永胜县人民检察院指控：2017年底至2018年初，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，由罗圣安（另案处理）、吴兆林、刘继飞（另案处理）、罗斌斌（另案处理）、刘福军（另案处理）提供赌博场所及用具，吴兆林、陈金华负责邀约人员参赌，以“哈鸡”的方式在永胜县吴兆林家中、雷特酒店开设赌场供吴兆林、陈金华、杨某、庄某、周某、王某赌博，每把抽取100元“水钱”，从中渔利，共抽头渔利2万余元，由罗圣安、吴兆林、陈金华按照4:3:3的比例分配，刘继飞、罗斌斌负责抽头渔利，并向参赌人员放高利贷，刘福军在赌场帮忙倒水，每次赌博结束后，刘继飞、罗斌斌、刘福军从抽头渔利中获得利润200元。公诉机关认为，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，由罗圣安、吴兆林等人提供赌博场所及用具，吴兆林、陈金华邀约他人参与赌博，以“哈鸡”的方式在吴兆林家中、雷特酒店聚众赌博，每把抽取100元水钱，从中渔利，共抽头渔利2万余元，由罗圣安、吴兆林、陈金华按照4：3：3的比例进行分配，每人分得一万元左右，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人吴兆林提供赌博场所，被告人吴兆林、陈金华负责邀约他人参与赌博，并抽头渔利二万余元，二人均起主要作用，均系主犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条规定的处罚情节。本案被告人吴兆林、陈金华身为国家工作人员、人民警察，肩负着打击违法犯罪的神圣职责，然而聚众赌博，社会影响恶劣，且二被告人毫无悔罪态度，应依法从重处罚。综上，建议对被告人吴兆林、陈金华判处三年以下有期徒刑，并处罚金，依法没收扣押的华为手机一部。针对公诉机关的指控，被告人吴兆林提出：1、对其参与三次赌博的事实没有意见；2、其没有以营利为目的，是被动参与赌博的；3、其没有和罗圣安一起犯罪，也没有组织、邀约他人参与赌博；4、对抽头其没有分到一分钱；5、其行为不构成赌博罪。综上，请求法庭对其作出公平、公正的判决。被告人吴兆林的辩护人徐玲玲提出：一、公诉机关指控吴兆林犯赌博罪，是对本案事实认定不清，对法律适用错误：1、被告人吴兆林参与赌博均是受罗圣安邀约，其因借款不便拒绝而被动参与这一事实来看，被告人没有追求“以营利为目的”，公诉机关指控被告人吴兆林以营利为目的的犯罪主观不能成立；2、在案所有供述和证言中，除涉受雇佣在赌博过程中承担具体服务活动的刘继飞、刘福军、罗斌斌供述外，其他供述和证言均清楚的展现了邀约、组织者是罗圣安，提供赌博服务的是刘继飞、刘福军、罗斌斌，其他人员仅是参与了赌博。然而刘继飞、刘福军、罗斌斌的供述相互之间在抽水分配等多处重要环节存在不一致，甚至矛盾，应当予以排除，不能认定吴兆林、陈金华有邀约、抽水的行为，不具备《刑法》和司法解释中关于“聚众赌博”的情形；3、被告人吴兆林也不成立刑法对赌博罪中规定的以赌博为业的情形。二、本案系只有言词证据来确定犯罪定案依据的刑事案件，必须除要达到“证据确实、充分”的证据标准外，还要排除合理怀疑，而在本案中，公诉机关仅采纳了对两被告人不利的证据，而不秉持从归属于被告人有利的原则采纳其他证人证言，这并不符合刑法“疑罪从无”的定罪原则。三、本案系发回重审案件，二审是以“原判认定事实不清、证据不足”发回重审的，公诉机关应在重新提起公诉时对证据进行客观理性分析，但公诉机关在没有任何新的证据，起诉事实也与原审起诉书未有任何变化的情况下进行起诉。四、本案中并无证据证实两被告人有邀约、组织、抽水分红的行为，两人与其他四名参赌人员在参与的情节，身份并无不同的情况下，对其他四名参赌人员并未以赌博罪追究刑事责任，因侦查机关也知道仅参与本案的三次赌博尚未达到赌博罪的构成，所以未追究其他参赌人员的刑事责任。综上，本案并无充足证据证实被告人吴兆林有邀约、组织、抽水分红的行为，而只能证实被告人有三次参赌行为，所以不应构成赌博罪，请求法庭对被告人吴兆林宣告无罪。被告人吴兆林的辩护人李黎提出：一、公诉机关对事实的认定是不清楚的，发回重审后也没有解决事实不清、证据不足的问题；二、无充足证据证实被告人吴兆林有组织、邀约、抽头分红的情形。被告人陈金华提出：1、对其参与三次赌博的事实没有意见；2、起诉书上所指控的赌博时间不合；3、其没有以营利为目的，因其欠着罗圣安钱，所以应付式参与了赌博；4、其没有组织、邀约他人参与赌博，更没有抽头渔利；5、其被扣押的手机是单位发的警务通，转账记录是因欠着罗圣安还有其他人的钱而还账的记录，与本案无关，不应扣押，更不应该没收；6、其行为不构成赌博罪。综上，请求法庭以事实为依据，以法律为准绳作出公平、公正的判决。被告人陈金华的辩护人赵云曙、陈泽提出：一、在案证据不能证实陈金华构成赌博罪：1、被告人陈金华是因欠债而被动参与赌博，并不是为了“营利”而是消极“应酬”，不具有营利目的；2、虽然杨某证实陈金华打过电话给他，但其称没有叫他去赌博，除此之外无一参赌人员证实陈金华打电话邀约他们，所以本案的组织者和邀约者都是罗圣安、刘继飞等人；3、在案证据显示刘继飞、罗斌斌、刘福军三人是罗圣安安排到赌场提供服务并进行抽头渔利的，三人对分配抽头渔利的情况存在多处相互矛盾，除此之外没有任何证据证明具体抽头数额，且庄某证言证实赌博结束后，其是与陈金华一起离开的，所以公诉机关对“共抽头渔利2万余元”的指控事实不清，证据不足。二、在案证据的取证程序违法、存疑:1、罗斌斌等人供述中是以“陈哥”、“公安局男子”称呼，但辨认时公安机关为何能准确把二被告人照片放入辨认列表当中。罗斌斌供述不能辨认出另两名参赌的陌生男子，但公安机关把庄某、周某照片放入列表中，罗斌斌居然能辨认出来。辨认笔录中见证人为看守所干警，根据法律规定公安人员是不能作为见证人的；2、不排除刘继飞、刘福军、罗斌斌串供的可能性；3、本案物证不是犯罪工具，更不是犯罪所得，与本案没有关联性，应当予以发还。三、本案是以赌博罪立案侦查，但在公诉阶段，公诉机关变更为开设赌场罪，案件被发回重审后，公诉机关在没有任何证据变化的情况下，变更罪名为赌博罪，完全是有罪推定思想。本案是以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，但在重审中，公诉机关并未提供新的证据，对指控的案件事实也没有变化，所以重审依然“事实不清、证据不足”。四、本案不能排除其他可能性：1、二被告人既然有能力以营利为目的而召集赌博，那为什么要罗圣安派人到场进行抽水；2、陈金华当时还欠罗圣安钱，若陈金华参与抽头渔利的分配，那为什么罗圣安不把欠款直接从抽头渔利中扣除。3、有没有存在罗圣安开设赌场，邀约吴兆林、陈金华等人参与赌博，让刘继飞等三人去服务，并没有要求抽水，但刘继飞等三人自行决定抽水，在案发后将矛头指向罗圣安和二被告人的可能。刘福军是在取保候审后才供述本案，会不会存在串供可能。综上，本案事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，应当作出有利于被告人的有利推论，认定指控的犯罪不能成立，依法宣告被告人陈金华无罪。经审理查明：2017年底至2018年初，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，由罗圣安（已判刑）、吴兆林、刘继飞（已判刑）、罗斌斌（已判刑）、刘福军（已判刑）提供赌博场所及用具，吴兆林、陈金华负责邀约人员，在永胜县吴兆林家中、雷特酒店以“哈鸡”的方式供吴兆林、陈金华、杨某、庄某、周某、王某进行赌博，并每把抽取100元“水钱”，刘继飞、罗斌斌在赌场负责抽头，并向参赌人员放高利贷，刘福军在赌场帮忙倒水。期间，赌场累计抽头渔利2万余元，抽头渔利所得由罗圣安、吴兆林、陈金华按照4:3:3的比例进行分配。每次赌博结束后，刘继飞、罗斌斌、刘福军从抽头渔利中获得利润200元。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、丽江市公安局扫黑除恶专项斗争深挖彻查“保护伞”核查组线索移送单、接受证据材料清单、受案登记表、丽江市公安局立案决定书、关于吴兆林、陈金华赌博案立案情况说明，证实案件的来源系丽江市公安局收到丽江市纪委监察委驻市公安局纪检监察组移交关于涉及吴兆林、陈金华在雷特酒店组织赌博案件线索，丽江市公安局于2018年12月24日开展核查，并于2019年2月18日立案侦查。2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、不予变更强制措施通知书，证实公安机关于2019年3月12日对被告人吴兆林、陈金华涉嫌聚众赌博采取刑事拘留的强制措施，同年3月25日对二被告人予以逮捕。3、被告人正侧面照片、户口证明、永胜县公安局证明，证实被告人吴兆林、陈金华的身份情况，已达完全刑事责任年龄，在辖区居住期间无违法犯罪记录，以及二被告人系永胜县公安局公职人员。4、到案经过说明，证实公安机关于2019年3月12日将被告人吴兆林、陈金华抓获归案。5、丽江市公安局扣押决定书、扣押清单、物证（手机一部）、检查笔录及照片，证实公安机关扣押了陈金华使用的香槟金色华为手机一部，并对该手机进行检查，发现2018年1月22日，被告人陈金华向罗圣安转账42000元。6、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易流水情况，证实2017年12月至2018年2月，陈金华与吴兆林、庄某之间有频繁的资金往来；2018年1月22日，陈金华向罗圣安账户转账人民币42000元；2017年11月至12月，刘继飞与罗圣安有频繁的资金往来；2017年12月31日，吴兆林向陈金华转账20000元；2018年1月14日，陈金华与吴兆林有频繁的资金往来；2018年2月3日、2月4日，吴兆林与庄某有频繁的资金往来；2017年12月至2018年1月，罗圣安与罗斌斌有频繁的资金往来。7、情况说明两份，证实公安机关对侦查卷中关于部分记录时间错误、讯问地点不一致、辩认人错误等多个笔误进行更正说明。8、证人罗某1证言，证实我认识陈金华，但与他没有任何往来，我听罗圣安跟我提起过“赵立宝”这个人，但名字和人对不上号，罗圣安与“赵立宝”、陈金华应该有往来，但具体做过什么我不清楚，罗圣安与“赵立宝”、陈金华的事情我确实不清楚，是出事以后我才听说的。9、证人罗某2证言，证实罗圣安和高洁在高洁的宾馆开过赌场，高洁负责找人去赌博，罗圣安、罗斌斌、刘继飞在赌场里放水，赌场开了十来天就垮了，后来公安局的“赵立宝”、交警队的陈金华和王某在宾馆赌博（哪个宾馆名字不知道），叫罗圣安去放水，他们三个答应罗圣安赌博过程中抽成的钱分罗圣安一半。高洁的场子没有开了后，大概2017年11、12月份，刘福军跟我说公安局的“赵立宝”、交警队的陈金华和王某在雷特酒店搞了一个场子玩“哈鸡”，听说这个场子是罗圣安和“赵立宝”、陈金华一起开的，股份各占多少不清楚，罗圣安在里面放水，罗圣安安排罗斌斌、刘继飞和刘福军在场子里做事。这个事情我也只是听说。10、证人周某（绰号“亮亮子”）证言，证实因我和王某欠着罗圣安的钱，2017年年底的一天下午，“阿飞”打电话叫我还钱，还说要到单位里找我要钱，我就与王某一起到雷特酒店找“阿飞”跟他商量还钱的事情，我俩到了雷特酒店后，“阿飞”同意宽限我们几天，并告诉我们里面有人在“哈鸡”，要不要玩一下，我与王某就进到大厅一楼右手边的一间房间内，看见吴兆林、陈金华、“小庄”三人在玩“哈鸡”，我也加入了他们跟他们一起玩，王某因没钱就跟“阿飞”借，“阿飞”没有借他，王某没玩就走了，我们“哈鸡”是一百元的底注，每把输赢二、三千元，当天的赌资大概二万多元，赌场上“阿飞”在抽水，另一个男子在搞服务，每把牌抽水一百元。玩到17时左右，我就走了，在走时“阿飞”告诉我晚上还要玩，要我吃完饭再过来玩，但晚饭后我没有再过去。这次赌博应该是“阿飞”组织的，因为是他叫我们去的。我参赌的这段时间抽取的水钱大概五千多元，抽头是哪些人分，如何分配的我不清楚。在第一次公安局治安大队找我了解赌博的事情出来后，吴兆林、陈金华都问过我，问我是怎么说的。罗圣安与陈金华、吴兆林是什么关系，有何私交我不清楚。11、证人杨某（“小杨”）证言，证实我在雷特酒店参与了两次赌博：第一次是2017年年底的一天晚上，陈金华当天下午打电话给我，问我有没有在县城，晚上有没有时间，我告诉他晚上我会上来，到时又约，到了晚上，刘继飞打电话给我，并告诉我赌博的地点是雷特酒店，随后我就直接去了雷特酒店一楼大厅右手边的一间房间里，当时吴兆林、陈金华、庄某已经在房间里“哈鸡”赌博了，我就参与了进去，赌博的底注是一百元，刘继飞负责抽头和放水，刘福军搞服务，每把抽头一百元。个把小时后我带的钱就输光了，我向刘继飞借了钱，吴兆林也跟刘继飞借了钱，后来我把借来的钱也输光了就走了，我离开时吴兆林、陈金华、庄某还在玩。当晚抽头多少，如何分配的不清楚。这次赌资大概二万五千元左右；第二次是过了两个星期左右的一天下午，刘继飞打电话给我去雷特酒店赌博，我到了雷特酒店的一个房间内，吴兆林、陈金华、庄某已经在房间里面等我了，我到了后我们就开始赌博，刘继飞负责抽头，每把抽头也是一百元，刘福军在旁边搞服务，玩了个把小时后我输光了后就离开了。这次的赌资是多少不清楚，抽头也应该是几千元，但具体数额不清楚。第一次赌博是陈金华和刘继飞都给我打过电话，但陈金华没有直接叫我去赌博，第二次是刘继飞给我打的电话，刘继飞肯定是组织者，但是不是和吴兆林、陈金华一起组织的我就不清楚了。12、证人王某证言，证实2017年12月底的一天晚饭后，我和周某一起约着逛路，印象中好像有人打电话给周某，然后我和周某就去吴兆林家，到门口时周某打电话给吴兆林还是陈金华其中一个，刘继飞来开的门，进入吴兆林家客厅后看见陈金华、唐明艳、羊坪派出所陈所长和一个不认识的男子在“哈鸡”，旁边坐着罗圣安的三个手下（刘继飞、罗斌斌、刘福军），我与周某就参与了进去，“哈鸡”是一百元的底，每把输赢二千元左右，我玩了十多分钟把钱输完后就走了。我走之前吴兆林没有参与赌博，我走后他有没有参与我就不知道了。当晚抽了水钱，抽的水钱是如何处理的我不清楚。这一次之后的一两天左右，因我欠着罗圣安钱，罗圣安打电话向我催钱并要我到雷特酒店，我出来后碰着周某，我俩就一起到了雷特酒店，周某就进入一楼的一间房间了，罗圣安跟我说酒店一楼有人赌博，叫我进去赌博，我因没有钱就跟罗圣安借，罗圣安就不借我，随后我就进入了房间内，看见吴兆林、陈金华、周某、庄某在用扑克“哈鸡”，旁边有两个男子在抽头，我看了十分钟左右就回家了。我不知道赌博是谁组织的。13、证人庄某（“小庄”）证言，证实我参与了两次赌博，第一次是2017年年底的一天晚上，我和吴兆林、陈金华一起吃饭，饭后就说找个地方玩一下，是吴兆林还是陈金华提出来的记不得了，还说联系一下杨某，我们到了雷特酒店后，杨某也来了，“阿飞”和罗斌斌已经开好房间等我们了，到了房间里后我和吴兆林、陈金华、杨某就开始玩“哈鸡”，“阿飞”或者罗斌斌帮忙发牌和抽头，还放高利贷，每把抽头一百元，玩了两个小时左右就结束了，然后回家了，我印象中好像陈金华我俩是一起离开的。当晚赌资多少、抽头多少不清楚，抽头的钱是“阿飞”他们拿着的，怎么分配不清楚。第二次是过后三、四天左右的下午，记不得是陈金华还是吴兆林打电话给我，也是在雷特酒店，我到时吴兆林、陈金华、杨某已经在房间里玩“哈鸡”了，“阿飞”和罗斌斌也在，我就参与了进去，半小时后王某和“亮亮子”也来了，不知道是谁叫的，“亮亮子”也参与了进来，因王某没有带钱，跟“阿飞”又没有借到钱，然后他就走了。玩了半小时左右就结束了，走的时候也是我和陈金华一起走的。抽头是“阿飞”或罗斌斌抽的，每把抽一百元，当天赌资多少、抽头多少、如何分配的我不清楚。其中有一次在雷特酒店赌博的过程中，罗圣安到过现场，和“阿飞”、罗斌斌讲过话，但讲过什么话不知道，然后看了看就走了。14、证人文某证言，证实我是雷特酒店的副总经理，我不清楚2017年年底左右是否经常有人来酒店开房用于打牌等活动，酒店的监控视频是保存二十天左右。15、证人陈某证言，证实我是羊坪派出所的所长，我认识吴兆林、陈金华、王某、杨某，但不认识周某，我没有与吴兆林、陈金华他们一起参加过赌博，我知道吴兆林家在凤凰花园一期，但没有去过他家。16、罗圣安供述，证实我认识“赵立宝”和陈金华，是朋友关系，有时会在一起吃饭，我跟陈金华借过钱，陈金华也跟我借过钱，跟“赵立宝”没有经济往来。我曾安排过刘继飞、罗斌斌去高洁的赌场上放过高利贷，刘继飞也确实把分得的钱拿回来过给我。我没有安排过刘继飞、罗斌斌、刘福军与“赵立宝”、陈金华等人组织赌博，也没有安排他们去搞服务和放高利贷，更没有分到过抽头的钱。17、刘继飞（绰号“阿飞”）供述，证实赌博共有三次：第一次是2017年12月左右的一天下午，罗圣安说“赵立宝”打电话给他，说约几个人去“赵立宝”家玩，就安排我、刘福军、罗斌斌去搞服务，过去时是“赵立宝”在电话里告诉我们路线的，到了他家后，“赵立宝”、陈金华和另外两个不认识的人就玩“哈鸡”，刘福军和我帮忙抽水。当天的赌博是谁组织的不清楚，赌资应该有几万元，抽的水钱大概一万元左右，是罗圣安、陈金华、“赵立宝”分别按4：3：3的比例分配，陈金华和“赵立宝”各3000元，罗圣安是3000还是4000元记不得了，我和刘福军、罗斌斌各分得200元，之后又给了“赵立宝”1000元左右作为场地费和煤炭钱。我分得的钱回去后就交给罗圣安了。第二次是过了四、五天后的一天下午，罗圣安打电话叫我和刘福军、罗斌斌过去雷特酒店帮忙，还转了一笔钱在罗斌斌的账户内，过去之后，“赵立宝”、陈金华已经在大堂里，刘福军去开了一楼的一间房间，一会儿后王某和“亮亮子”也来了，后他们四个就跟上次一样玩“哈鸡”，我负责抽水，玩到吃晚饭的时候，王某和“亮亮子”就走了，我和刘福军、罗斌斌、“赵立宝”、陈金华在房间里吃了晚饭，晚饭后“小庄”就来了，他们三个就又开始“哈鸡”，我和刘福军负责抽水，玩了十多分钟后就没有玩了。这次赌博是“赵立宝”、陈金华组织的，罗圣安安排我们去服务的，赌资有多少记不得了，抽的水钱大概一万元，也是按上次的比例分配的，我和刘福军、罗斌斌各分得200元。第三次是过了两、三天，罗圣安打电话给我，说“赵立宝”、陈金华在雷特酒店了，叫几个人过去玩，我和刘福军、罗斌斌就去雷特酒店，看见“赵立宝”、陈金华和“小庄”在大堂里坐着，陈金华打电话给“小杨”叫他过来玩，但“小杨”没有过来，随后王某也来了，之后他们四个就在二楼的一房间里玩哈鸡，玩法是一样的，玩了几分钟，陈金华就叫我打电话给“小杨”，随后“小杨”就到了，也参与了赌博，我负责抽水，刘福军、罗斌斌搞服务，玩了一个小时后就散场了。当天王某和“小杨”都跟罗斌斌借了钱，当天的赌博是“赵立宝”和陈金华组织的，罗圣安安排我们三个过去，当天的赌资是多少记不得了，抽头大概七、八千元左右，也是他们三个按以前的比例分配的。三次赌博一般都是罗圣安通知我的，印象中有一次是陈金华打电话给我的，叫我们过去帮忙。这三次赌博陈金华和“赵立宝”都在场，其他的那几个具体参与了哪一次由于时间太久记不清楚了。我不知道为什么罗圣安安排在赌场上借钱给陈金华他们不收利息，说是人情钱。这三次赌博共大概抽头三万多元，是按照罗圣安40%、“赵立宝”、陈金华各30%的比例分配的，罗圣安共分得一万多元，分到的钱我当天见到罗圣安都交给他了，每次罗斌斌都在场。罗圣安没有交待我抽头的钱如何分配，好像是第一次赌博时陈金华还是“赵立宝”提的，应该之前他们就商量好了的。18、罗斌斌供述，证实第一次是2017年12月左右，当天下午刘继飞还是刘福军叫我送钱去雷特酒店斜对面，罗圣安给我转了两万元钱，我去了后刘福军出来接我进入一个私人家里，看见公安局男子、陈哥以及另外两个不认识的男子在“哈鸡”，刘继飞在旁边抽钱，当天我把两万元钱都借出去了，玩了两个小时左右就结束了，我送那两名男子出去，回来时就看见刘继飞在数钱，其他三个站在旁边，数完钱后我就出来了。当天赌资共四万元左右，当天具体抽了多少水钱不清楚，抽出来的钱是刘继飞、陈金华、公安局男子分的，应该是他们三人组织的，离开时刘继飞给了我和刘福军每人200元。第二次是之后四、五天，刘继飞安排我去雷特酒店开了一间房，十分钟后，公安局男子、陈哥和另外一名不认识的男子就来了，我就出去买东西，回来后就看见公安局男子、陈哥以及另外两名陌生男子在“哈鸡”，刘继飞在抽钱，刘福军在旁边看，然后我就进卧室玩手机，他们赌博时我带的二万元钱都借出去了，两个小时后赌博就结束了，那两名不认识的男子就离开了，刘继飞数了一下抽头大概七、八千元，数完钱后我就回卧室了，抽头的钱是刘继飞、陈金华和公安局男子分的，具体怎么分配不清楚，几分钟后、陈哥和公安局男子也离开了，离开时刘继飞给我和刘福军每人200元钱。应该是他们三人组织的。第三次没有印象了。前两次赌博之后，我见刘继飞拿过钱给罗圣安，但不知道是不是抽头的钱。19、刘福军供述，证实第一次是一天中午，刘继飞打电话给我后在锦天酒店我们两个坐了陈金华的车跟着“赵立宝”的车到了雷特酒店对面的私人家里，之后王某和“小庄”也到了，然后他们四个就玩“哈鸡”，刘继飞帮忙抽头，每把抽100元，这次赌博是罗圣安、“赵立宝”、陈金华他们组织的，当天的赌资五、六万元，抽头11400元，刘继飞分了4000元，“赵立宝”、陈金华各拿了3000元，剩下的1400元我与刘继飞、罗斌斌各200元，拿给了“赵立宝”800元作为场地费。第二次是之后十来天，刘继飞又打电话给我，刘继飞、罗斌斌我们三个就到了雷特酒店，我去拿了房卡，到房间后“赵立宝”、陈金华、“小庄”就开始“哈鸡”，刘继飞负责抽水，半小时后王某和“亮亮子”也到了，王某因没借到钱就走了，“亮亮子”参与了赌博。到了晚上，杨某来了，“赵立宝”、陈金华、杨某、“小庄”他们就又开开始赌博，也是刘继飞抽头。这次赌博也是罗圣安、“赵立宝”、陈金华他们组织的，抽头大概一万多元，分钱时我去买饭了，没看见他们分，后我听刘继飞说当天他分了5000元，刘继飞也给了我200元。他们应该还是按以前的比例分配的。第三次是2017年12月底的一天下午，刘继飞打电话给我去了雷特酒店三楼的一个套房里，我去时“赵立宝”、陈金华、杨某已经在房间里“哈鸡”了，赌博的方式也是和以前一样，这次玩了近一个小时就结束了，杨某走后，我在卧室听到“赵立宝”、陈金华、刘继飞他们分钱，但不知道他们分了多少，最后刘继飞给了我200元。这次赌博也是罗圣安、“赵立宝”、陈金华他们组织的，刘继飞负责每把抽头100元，不清楚他们抽了多少钱。他们赌博抽头的钱是刘继飞拿40%、“赵立宝”、陈金华各30%，刘继飞拿的钱最后应该是拿给罗圣安了。这三次赌博我不知道为什么要分水钱给“赵立宝”和陈金华，第一次赌博时是刘继飞告诉我按4：3：3的比例分，当时我按这个比例分钱给“赵立宝”和陈金华，他们都拿着了，也没有说什么，应该是罗圣安他们之前就商量好的。20、被告人吴兆林（绰号“赵立宝”）的供述及辩解，证实在我家里赌过一次，这是第一次，当天罗圣安及三个手下到我家里催账，说我家里安静，喊几个人来我家“哈鸡”，每次给我1000元，我说给两、三百元的卫生费就行，罗圣安就打电话约人，没多久杨某、“亮亮子”和王某就来了，我们就玩“哈鸡”，罗圣安的一个手下在抽水，当天抽水多少不知道，这次我不确定陈金华在不在。当天结束后罗圣安的手下给了我300元的卫生费。第二次是过后两、三天的一个下午，罗圣安打电话叫我去雷特酒店，我到了一楼还是二楼记不得了，进去后看见陈金华、“亮亮子”、庄某和罗圣安的三个手下在房间里，后我们就玩“哈鸡”，罗圣安的一个手下在抽水，我输了6000元后就走了，走时抽水男子给了我500元钱说拿去买烟抽。第三次是又过了一、两天的下午，罗圣安又打电话叫我去扳本，我到了雷特酒店的一个套间里，看见陈金华、庄某、“亮亮子”和王某已经在“哈鸡”了，我参与了进去，也是罗圣安的一个弟兄抽水，我输了8000元后还向罗圣安的手下借了10000元，扣除了400元利息，玩到吃晚饭时我钱输完了后就回家了，走的时候抽水的男子也给了我500元买烟抽，晚饭后罗圣安又打电话给我，我没有过去。这三次赌博我没有与罗圣安商量过从中抽头的事，我除了拿了这1300元外，没有拿过其他钱，我不清楚陈金华是否分到抽头的钱。21、被告人陈金华供述及辩解，证实我没有参与过任何违法犯罪的情况，更没有参与或组织赌博行为，我认识罗圣安，我跟他借过几次钱，最后一次是2018年春节前通过银行转账一次性还了42000元给罗圣安，我也认识刘继飞、刘福军和罗斌斌，他们到我的单位来跟我要过欠罗圣安的钱，我从来不跟他们联系。22、辨认笔录及照片，证实刘继飞对“赵立宝”、陈金华、“小杨”、“小庄”、“亮亮子”、王某进行照片辩认；罗斌斌对“公安局上班的男子”、“交警队陈哥”、另两名不认识的男子（庄某、周某）进行了照片辨认；刘福军对“赵立宝”、陈金华、王某、“小庄”、“亮亮子”、杨某进行了照片辨认；周某对“小庄”、赌博时在场的陌生男子（刘福军）、“阿飞”进行了照片辨认；王某对在吴兆林家赌博的地点进行辨认；庄某对“阿飞”、罗斌斌进行了照片辨认。上列证据经庭审质证，被告人吴兆林对第6组证据认为朋友之间的借贷属正常现象；对第7组证据认为这么多笔误，值得深思；对第9组证据认为我不认识罗某2，我也没有在现场；对第10组证据认为在接受调查后我没有找过周某，我们可能分红是他们事后猜测的；对第11组证据认为证言真实反映出了赌博场子是谁组织的；对第12组证据认为唐明艳、陈所长没有在我家玩过；对第13组证据认为我从来没有在晚上玩过，证言可以看出抽头和邀约行为都不是我和陈金华实施的；对第17组证据认为供述是虚假的，我没有组织、邀约人去赌博，也没有分到一分钱；对第18组证据认为其供述不可信，我没有分到一分钱；对第19组证据认为我没有组织，也没有分到钱，在我家赌博结束后只给了我300元；对其余证据无异议。被告人吴兆林的辩护人对第6组证据认为朋友之间频繁的资金往来不足以证明共同犯罪的事实；对第7组证据认为反映出了在侦查过程中的瑕疵；对第8组证据认为可以反映出罗圣安向二被告人放款是正常的；对第9组证据认为其供述是传来证据，无法证实真实性；对第10组证据认为证言真实反映出被告人参与赌博是被动参与的，其他参赌人员没有看到吴兆林和陈金华在抽水；对第11组证据认为证言基本真实，杨某是刘继飞邀约的；对第13组证据认为证言真实反映出了赌博结束后陈金华是与该证人一起离开的，陈金华没有邀约人和参与抽头分配；对第17组证据认为其供述每次都有变化，关于邀约和抽头的供述与其他参与人相互矛盾，不应采信。对第18组证据认为该供述与刘继飞供述相互矛盾，另外还证实两被告人没有邀约行为，放水是听从罗圣安安排的；对第19组证据认为分红比例的提出是在其取保候审后检举才提出来的，该供述完全是虚假的。对其余证据无异议。被告人陈金华对第6组证据认为我借了罗圣安的钱，我打给他的钱是还他的；对第9组证据认为我不认识罗某2，供述不如实；对第10组证据认为我没有邀约过任何人，我们没有抽过一分钱；对第11组证据认为我没有邀约过杨某来赌博；对第12组证据认为我们没有和唐明艳、陈所长一起玩过；对第17组证据认为供述完全是虚假的，我没有组织过任何人，也没有分到一分钱；对第18组证据认为供述不如实，我没有分到一分钱；对第19组证据认为该供述与刘继飞、罗斌斌的供述均不一致；对第21组证据认为，因当时我有抵触情绪，所以没有交待参与赌博的事实，我承认我参与了赌博。对其余证据无异议。被告人陈金华的辩护人对第5组证据中的手机认为与本案没有关联性，不应扣押；对第6组证据认为朋友之间相互转款与赌博没有关联性；对第7组证据认为本案侦查过程过于草率，存在办案瑕疵；对第9组证据认为供述系传来证据，不应作为证据使用；对第10组证据认为猜测性证言不能作为证据使用，二被告人不是组织赌博的人；对第11组证据认为证言可以证实刘继飞是邀约者和组织者；对第17组证据认为该供述与庄某证实赌博结束后陈金华与他是一起离开的相互矛盾，不具备真实性和合法性，不应采信；对第18组证据同意吴兆林的辩护人意见；对第19组证据认为其是在被取保候审之后才说的，且该供述与罗斌斌、刘继飞供述相互矛盾，漏洞百出，不应采信；对第22组证据认为在罗斌斌的交待中其提出不能辨认出参赌人员，但侦查时却放了庄某和周某的照片，其辨认是预设、违法的，且见证人也是看守所人员，所以应当排除。对其余证据无异议。经审查，上列证据来源合法，与本案具有关联性，本院对内容能相互印证案件事实的部分予以确认并采信。被告人陈金华由其辩护人向法庭提交了华为手机盒一个、新一期警务通领取名册，欲证实本案中扣押的物证（手机）与本案没有关联性，不应作为物证予以扣押。经质证，公诉机关认为上述证据来源不清，不应采信。经审查，上述证据与本案没有关联性，本院不作为本案证据使用。其余被告人及其辩护人未向法庭提交证据。本院认为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。结合本案，首先，在卷证据均证实被告人吴兆林、陈金华等人参与赌博并未受到威胁或胁迫，均是自愿参与，且每把输赢都有二、三千元，每次赌资均有几万元，足以证实二被告人有以营利为目的的直接故意；其次，在卷证据均证实第一次赌博是在被告人吴兆林家中，吴兆林为赌博提供了场所，证人杨某、庄某证言均证实参与赌博有受被告人陈金华或吴兆林邀约的事实，该证言与刘继飞、罗斌斌、刘福军供述相互印证，足以证实二被告人有邀约、组织参赌人员进行赌博的行为；第三，刘继飞供述每次赌博结束后抽取的渔利数额以及对渔利数额是按罗圣安40%、吴兆林、陈金华各30%的比例进行分配的，与刘福军、罗斌斌的供述相互吻合，且刘福军还供述按这个比例分钱给吴兆林、陈金华，他们也拿着了的事实，足以证实二被告人参与了抽头渔利的分配，数额已累计达2万余元。综上，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，邀约、组织杨某等多人多次聚众赌博，并从中抽头渔利，抽头渔利数额累计达2万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。永胜县人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人均起积极主要作用，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。二被告人身为人民警察，本肩负着打击违法犯罪的神圣职责，然而聚众赌博，进行犯罪活动，社会影响恶劣，应从重处罚。二被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本案扣押的物证（手机一部）因与本案不具有关联性，应当予以发还被告人。据此，本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，根据被告人吴兆林、陈金华犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴兆林犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行已被羁押10个月7天。罚金限判决生效后十日内交纳）。二、被告人陈金华犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行已被羁押10个月7天。罚金限判决生效后十日内交纳）。三、随案移送的物证（华为手机一部）发还被告人陈金华。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本四份。审判长  唐芹英审判员  周 琨审判员  程 鹏二〇二〇年三月十八日书记员  胡 剑