四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0781民初3703号 原告（反诉被告）：江油东方玻璃有限责任公司，住所地四川省江油市工业园区东山路中段，统一社会信用代码91510781MA6243B850。 法定代表人：李作模。 委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高畅，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川赛特蓝钢建集团有限公司，登记住所地四川省绵阳高新区一号路南段，现办公地址四川省绵阳市高新区绵兴东路91号，统一社会信用代码91510700620966631Y。 法定代表人：敬茜。 委托诉讼代理人：杨正文，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马杰，四川道融民舟律师事务所律师。 原告江油东方玻璃有限责任公司（以下简称：东方玻璃公司）诉被告四川赛特蓝钢建集团有限公司（以下简称：赛特蓝钢建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案受理。诉讼过程中，被告赛特蓝钢建公司于2017年10月30日向本院提起反诉。2017年12月19日本院组织原、被告双方进行了证据交换，原告的委托诉讼代理人郑显芳、高畅，被告的委托诉讼代理人杨正文、马杰参加了证据交换。2018年1月16日、2019年12月12日本院依法组成合议庭就本案本诉、反诉两次公开开庭合并进行了审理。原告东方玻璃公司的法定代表人李作模、委托诉讼代理人郑显芳、被告赛特蓝钢建公司的委托诉讼代理人杨正文两次开庭均到庭参加诉讼；被告赛特蓝钢建公司的委托诉讼代理人马杰第一次开庭参加了诉讼，被告赛特蓝钢建公司的法定代表人敬茜第二次开庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告东方玻璃公司向本院提出诉讼请求,请求判令:1、被告立即退还原告多支付的工程款7,467,161.60元（起诉时金额为7,017,833.60元，诉讼中增加了449,328.00元）；2、被告按照银行同期贷款利率向原告支付自起诉之日起至被告还清原告多支付的工程款款项之日止的资金利息；3、被告支付借款未冲抵工程款期间的利息（原告向本院明确该项诉讼请求以10,000,000.00元为基数，按照年利率5.43%计算，从2017年2月20日至2017年4月28日期间的利息）；4、被告以履约保证金4,000,000.00元向原告承担因被告不履行合同义务应向原告承担的违约责任；5、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年7月17日通过招投标程序签订了《12万吨中高档玻璃瓶生产项目施工合同》（以下简称《施工合同》）,由被告承建原告工程，约定工程在2017年5月18日竣工。之后，被告向原告支付了履约保证金4,000,000.00元，原告向被告支付了预付工程款4,000,000.00元。被告进场施工后称资金困难，无法保证正常施工，原告不得已于2016年10月底同意借款给被告，约定从之后原告应付被告的工程款中抵扣相关借款，抵扣前支付借款利息，并向被告支付了借款10,000,000.00元。2016年12月，被告又称资金困难，要求暂时不用工程款冲抵借款，为此，原告直接按照被告所报已完成工程方量向被告支付工程款3,141,407.60元。2017年春节后，被告要求原告在原合同价款基础上增加工程价款，并拒绝履行合同约定的各项义务，经江油工业园区管委会各部门多次协调，但被告拒不复工。2017年4月1日，在江油工业园区管委会组织召开的协调会上，被告同意以2017年4月5日12时为节点，向建设部门提交办理建设工程施工许可证应提交的资料，若未按时提交，表明其不继续履行合同。被告未在约定的时间履行合同义务，用其行为表示不愿意继续履行合同，被告的行为已严重违约，原告于2017年4月9日向被告正式送达了解除合同通知书，双方的合同解除，被告依法应向原告承担违约责任。原告为完成工程，按照管委会的要求另行委托了施工单位继续施工，增加了额外的工程款3,000,000.00元，工程因被告停工数月，不得不将竣工日期顺延到2017年11月底，给原告造成了巨大的经济损失。经各方确认，被告在合同解除前完成的工程造价为10,123,574.00元，原告实际已支付被告工程款（含预付工程款）共计7,141,407.60元；且被告未运走土方，接手的施工单位产生449,328.00元的运费，该费用应当从被告已完成的工程价款中扣除。为维护自身的合法权益，原告提起诉讼。 被告赛特蓝钢建公司辩称：原告没有向被告多支付任何工程款，反而应当与被告进行工程款结算，原告的第1、2项诉请是建立在错误的结算依据之上。与原告完成结算的是余某，余某只是原告的材料供应商，被告也没有对其进行授权及委托，也没有对其签字的确认书进行追认；该结算书没有包含被告已经施工完毕的钢结构工程的价款，而且所依据的单价也没有依据，是原告单方制作，没有任何效力。根据被告向原告提交的结算书，原告应当向被告支付的款项为28311314.00元，而原告向被告支付的款项为4000000.00元的预付款和3141407.60元的工程进度款，不存在多支付工程款的情况；即使按照原告所称10000000.00元借款用于品迭工程款，该笔借款应当按照借款纠纷进行解决，与本案的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，而且双方在借款合同中明确约定了管辖法院为绵阳市高新区人民法院，不应当在本案中进行解决；同时被告认为这10000000.00元的借款已经按照工程款品迭完毕，被告不应该向原告退还任何款项或者支付利息。原告的第三项诉请不明确，没有说明工程款应当如何品迭、何时品迭。被告不存在违约行为，被告不应当承担任何的违约责任，工期延误的责任在原告，理由如下：双方于2016年7月18日签订合同，至今为止该工程仍然没有达到施工条件，被告开工也是迫于原告赶工期的要求，实际开工时间为2016年12月份；原告根本没有取得《建设工程施工许可证》，从合同开始至合同解除，原告始终没有办理完毕相关手续，如果工程继续施工，被告将面临严重的行政处罚；原告于2016年12月9日才完成了图纸会审，原告没有按时提供图纸；协调会议内容并没有被告的签字确认，原告以被告不按照会议纪要内容履行义务为由非法解除合同；本案约定的固定总价包干，其报价是建立在综合考虑上面，被告已经施工完毕的土建工程只是无利润的施工项目，而真正有利润的是后期的装修及安装工程，在被告完成了无利润的土建项目施工之后，原告通过非法解除合同的方式将有利润的项目交由他人施工，从中获得不正当利益，该行为不应当支持。被告要求按照2015施工定额进行结算，双方如对工程价款有异议应当进行鉴定，以鉴定结论作为依据。请求驳回原告增加的诉讼请求。 被告赛特蓝钢建公司向本院提出反诉诉讼请求：1、原告与被告进行工程价款结算，并立即向被告支付工程款11,169,906.04元（以最终结算或司法鉴定结果为准），并从2017年2月5日起至工程款支付完毕之日止按银行同期贷款利率向被告支付资金利息；2、原告向被告返还履约保证金4,000,000.00元，并自2017年4月10日起至履约保证金退还完毕之日止按银行同期贷款利率向被告支付资金利息；3、原告向被告支付损失赔偿金4,000,000.00元；4、本案本诉、反诉诉讼费、鉴定费等由原告承担。事实和理由：2016年7月18日，原、被告签订了《施工合同》，由被告以63,956,110.00元的价格承建原告发包的工程。根据合同约定，原告作为发包人应该在开工前15天办理完毕《建设工程施工许可证》，但原告在施工合同签订时并没有取得《建设用地规划许可证》和《建设规划许可证》，更没有按照合同约定取得《建设工程施工许可证》，其建设和施工的行为不符合合同约定，要求被告施工违反了相关法律规定，在江油市城建局召开的“关于开展建筑施工安全生产大检查”的专题会议上，要求原告办理相关审批手续和施工许可证。原告到2016年12月9日才由四川新村建设服务有限公司出具了《四川省建设工程施工图设计文件审查合格书》、《施工图设计文件审查报告》和《施工图审查意见汇总表》等文件，由于原告的原因和过错，导致图纸会审时间晚于合同约定开工时间达5个月。2017年2月4日，原告以书面方式通知被告停止施工，停工2个多月后，原告仍未取得《建设工程施工许可证》；2017年4月9日原告解除了双方签订的《施工合同》，并和绵阳诚兴建筑工程有限公司签订了《江油东方玻璃12万吨中高档玻璃瓶生产项目施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），导致《施工合同》在事实上已经无法再履行，原告单方解除合同的行为构成违约。原告应当与被告就已经完成的工程按照国家定额进行工程款的结算，根据被告向原告送达的《工程结算书》，原告应当支付已完工程的价款为28,311,314.00元，扣除原告已支付的款项，原告还应向被告支付剩余工程价款11,169,906.04元，并应向被告支付资金利息。在合同解除后，原告应当退还被告履约保证金4,000,000.00元，并向被告支付相应资金利息。由于原告的违约行为和过错导致工程停工，导致被告的施工成本和施工管理费用增加，给被告造成了巨大损失，原告应当依法承担违约赔偿责任。为维护被告的合法权益，被告提起反诉。 原告东方玻璃公司辩称：被告的反诉诉讼请求、事实和理由无事实和法律依据，请驳回被告的全部反诉请求。理由如下：1、本案工程招标前已经取得施工前相关手续，本案工程系重点招商引资项目，为便于本案工程顺利施工，相关行政主管部门已经依法向原告发放了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》；2、原告系招商引资企业，政府部门同意本案工程边施工边完善建设相关手续，且政府主管部门对本案工程也是按照已经完善了相关建设手续的项目进行监管；3、《施工合同》约定被告应当协助办理本案工程《建设工程施工许可证》；2017年春节放假后，被告一直未复工，原告反复催告被告提交办理施工许可证资料及完成其他协助义务无果；2017年4月1日，政府相关职能部门召集原、被告召开了协调会，确定被告必须在2017年4月5日12时前向建设局网站上传办理《建设工程施工许可证》时施工单位必须上传的相关资料，否则视为被告不履行合同义务，原、被告签订的合同从2017年4月5日12时解除，但被告并未在约定时间向建设局网站上传其应上传的资料，用自己的行为明确表示不履行合同义务，原告根据会议精神和《合同法》第96条之规定通知被告解除合同符合法律规定；4、被告在本案工程中完成工程部分的价款各方确认为10,123,574.00元，被告在投标时，明确列出了本案工程建设项目投标汇总表等，其中载明了单价明细，合同明确约定了工程款计价标准，被告要求按照国家定额进行结算无事实和法律依据，其单方草拟的结算书中的工程价款无事实依据和法律依据。另，结算书确认的工程款中计算了挖土方运输的工程价款，但是被告实际并未将挖出的土方运送出施工场地，导致现在的工程款中多结算了44万多元，该款应当从结算款中扣除；5、2016年4月原告就将本案工程图纸全部交付了被告，2016年5月就会审合格，被告的违约行为导致原告额外支出材料补差款3,000,000.00元，本案系被告内部管理人员之间纠纷及其违约不履行合同义务造成，原告并无任何违约行为，应由被告对原告承担违约责任。综上，请驳回被告的反诉诉讼请求。 经审理查明：2016年5月，原告就其位于江油市工业开发区交汇地带的“12万吨中高档玻璃瓶生产项目工程”进行招标。2016年5月31日，被告出具《法定代表人授权委托书》，载明委托余某为被告公司签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，承认代理人全权代表所签署的本工程的投标文件的内容。2016年7月1日，被告制作了投标文件，愿意以总价63956110.00元的价格投标，该文件包含：投标函、“12万吨中高档玻璃瓶生产项目工程”投标报价汇总表、单项工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、单价措施项目清单与计价表、综合单价分析表等资料，并向原告报送投标文件的相关资料。2016年7月1日，原告向被告发送了《中标通知书》，载明：经评比，在“12万吨中高档玻璃瓶生产项目工程”施工招标中，被告以63956110.00元的投标报价中标，要求被告于2016年7月7日前与原告签订书面合同，签订合同签当日交履约保证金6395611.00元，若未按规定提交履约保证金，取消中标资格等。 2016年7月17日，原、被告签订了《施工合同》，原告将位于江油市工业开发区交汇地带的“12万吨中高档玻璃瓶生产项目工程”发包给被告承建。约定：合同价为63956110.00元（不含围墙费用），合同价格形式为：固定总价合同；工程内容：本项目设计图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，包含1号熔制瓶车间、2号熔制瓶车间（2号车间只计算基础至正负零高度，正负零以上预留预埋钢筋等按实际结算）、烟囱、配料车间（包含原材料仓库、配料中心、碎玻仓库）、1号成品库、深加工车间、空压机站、冷却水池、综合楼、办公楼、门卫室、总平（含围墙）（具体详见第五章工程量清单项目编制说明）群体工程应附承包人承揽工程项目一览表；计划开工日期2016年7月18日，计划竣工日期2017年5月18日，实际开工时间以经发包人批准的开工报告批准时间为准，合同工期总日历天数约300日历天（其中各单项工程里程碑工期要求为：（1）1＃、2＃车间及车间之间配套设施和原材料仓库工期要求：自工程开工120日历天完成；（2）深加工车间，成品库房及相应配套设施工期要求：自工程开工后180日历天完成；（3）综合楼、办公楼及相应配套设施和室外总平工程工期要求：自开工后300日历天完成）。 在原、被告签订的《施工合同》的通用条款约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责；承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。（33.3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人违约，当发生下列情况时：……承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法。发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：……承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。发包人承包人可以解除合同的情形：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；一方依据该款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款；已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失等。 在原、被告签订的《施工合同》的专用条款约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数：合同签订后二日内发包人提供全套施工图四套（含竣工图三套），如在施工过程中承包人根据需要增加图纸，发包人有义务协调或帮助加晒，费用由承包人承担。监理单位委派的工程师：卢某；本合同工程监理人名称：四川三正建设监理有限公司，总监理工程师卢某，全面负责本项目的监理工作；发包人派驻的工程师：曹元清，现场代表；李翔、孙强，项目负责人，项目经理彭小刚。由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：承包人协助发包人开工前15天办理完毕《建设工程施工许可证》等一切证件，如发包人委托承包人办理其费用由发包人承担。图纸会审和设计交底时间：发包人开工前7个日历天内组织会审图纸和设计交底。本合同价款采用固定总价合同方式确定；双方约定合同价款的其他调整因素：双方确认因设计变更引起的工程量增减、现场签证。工程预付款：发包人在合同签订后且在收到承包人履约保证金后五日内向承包人支付4000000.00元工程预付款，支付进度款时按5次平均分摊逐月扣回。工程量确认：承包人每月25日前提交当月已完成工程报表一式五份，发包人收到报表后7个工作日内审定。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款采用银行转账，每两个月支付一次；工程进度款按当月完成量的65%支付（含民工专用账户的工资），每月25日前由承包人报送当月已完成工程量报表与工程价款结算账单和下月工程量计划，监理工程师、发包人代表接到承包人报表后，承包人协助发包人在15天内完成审核工作，审核工作完成后，发包人在5个工作日内完成价款支付程序并支付扣除预付款后的工程价款；当1号熔制瓶车间及1号熔制瓶车间、2号熔制瓶车间之间的房屋及配套设施和配料车间在120日历天内完成全部内容时，按已完工程量经核定的全部进度款总额增加10%支付工程进度款；全部工程竣工验收后，承包人以综合竣工验收报告为依据，申请拨付工程进度款，经核定无误后，发包人15个工作日内支付价款至合同总价的80%；工程竣工后承包人按规定完成资料归档后，发包人在15个工作日内支付价款至合同总价的85%；竣工结算审核后，承、发包人双方及时办理财务决算，财务决算办理完成后，发包人在两个月内支付质保金以外的全部工程结算价款；拨款到合同总价的85%时暂停拨付，工程决算完成后两个月内支付至97%，剩余3%作为工程质量保修金。承包人采购材料设备：承包人在采购前，其质量、品牌、厂家需征得发包人、监理工程师书面签字认可，所有材料均应符合设计要求，并按规定提供材质合格证书，检验合格后才能用于工程中。通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：竣工结算审核完成并办理完决算后，发包人60天内无正当理由未支付工程竣工结算价款，从第61天起支付拖欠工程款利息（按银行同期贷款基准利率计算）。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：现金担保，承包人在与发包人签订合同前向发包人提供4000000.00元现金作为履约保证金担保，承包人提交综合验收报告15个日历天内，发包人一次性无息现金退还担保金等，并对其他事项作了约定。 在合同后，附有《房屋建筑工程质量保修书》，约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等；双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定的该工程的合理使用年限；质保金约定：为结算总价的3%；质量保修期满贰年后退还质保金的60%，待质量保修期满五年后退还剩余的质保金。 被告于2016年5月30日、2016年7月15日共计向原告支付了履约保证金4,000,000.00元。2016年7月15日、2016年7月18日，原告向被告支付了工程预付款共计4,000,000.00元。 原、被告签订合同前，2016年4月、5月，案涉12万吨中高档玻璃瓶生产项目的施工图设计文件、施工图经有关部门审查合格；原告于2016年4、5月份期间通过邮件形式向被告发送了施工图纸。2016年4月25日，案涉工程取得了《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》。2016年8月，进行了进场施工仪式。2016年10月18日，原告、被告进行了技术交接和图纸会审。之后，被告于同月正式进场施工。 2016年10月28日，被告因承建原告的工程，需向原告借款进行正常的生产经营，原、被告签订了《借款及保证合同》，约定：被告在原告处借款30,000,000.00元，该借款只能用于被告承建的江油东方玻璃有限责任公司工程项目，专款专用；借款期限最长不超过355天，借款交付时间为原告将借款拨付到被告专用账户实际时间为准；被告以其应收取的工程款（含进度款）作为还款来源，原告按照《建设工程施工合同》约定向被告支付工程进度款时，原告可不予支付该工程进度款，该部分款项抵销被告的部分借款；被告在约定的借款期内，工程进度款尚不能完全抵销其借款的，则被告应在借款到期当日一次性还清余下的借款及利息；被告应按照年利率5.43%标准向原告支付利息，支付利息的时间为每月19日前支付上月利息；在合同履行期间发生争执的，可以通过协商解决，协商不成可以向合同签订地人民法院起诉（合同签订地：绵阳市高新区）。该合同签订后，原告于2016年11月3日向被告提供了借款本金5,000,000.00元、2016年11月4日向被告提供借款本金5,000,000.00元,原告向被告提供的借款本金共计10,000,000.00元。借款后，被告分别于2016年12月20日、2017年1月20日、2017年2月22日向原告支付了利息66,945.20元、46,117.80元、46,117.80元。 2016年11月7日，被告制作《工程款支付报审表》，载明：根据施工合同约定，被告已完成2016年10月份工作，建设单位应支付工程款6,749,257.00元；监理公司审核后载明：个别工程量没完成的在后页已提供；原告方代表曹元清在审核意见载明：工期熔制车间未完，工作量还有很多。 2016年10月11日，原告及监理公司对被告承建的地基与基础分部工程：（办公楼）独立柱基础、（综合楼）独立基础+条形基础的质量进行验收，验收结论为：符合设计规范要求、质量合格。2016年11月8日，原告及监理公司对被告承建的地基与基础分部工程：（深加工车间）独立柱基础的质量进行验收，验收结论为：符合设计规范要求。2017年1月4日，原告及监理公司对被告承建的地基与基础分部工程：（1#熔制制瓶车间）独立柱基进行验收，验收结论为：符合设计规范要求。2017年1月6日，原告及监理公司对被告承建的主体结构分部工程：（综合楼框架部分）1-3层主体框架、砖混进行验收，验收结论为：质量合格；并对（办公楼）1-3层主体框架进行验收，验收结论为质量合格。 2016年12月15日，原告向被告支付了工程进度款3,141,407.60元。 2016年12月9日，“江油东方玻璃12万吨中高档玻璃瓶生产项目1#、2#熔制制瓶车间、配料车间抗浮锚杆设计”经审查，该相关项目施工图合格，并由相关审查部门出具了《施工图设计文件审查报告》。 2017年1月11日，被告制作了《工程形象进度报审表》，报送监理公司。《工程形象进度报审表》载明：江油东玻12万吨中高档玻璃瓶生产项目2017年1月施工形象进度：1、办公楼二层、三层内隔墙施工完成；2、综合楼砖混部分女儿墙施工完成；3、冷却水池侧板及顶板混凝土浇筑完成；4、2号熔制车间19-31线交Ａ、Ｂ、Ｃ列基础地梁钢筋绑扎完成，短柱及地梁混凝土浇筑完成；5、1号熔制车间1-6号线1、2号窑炉筏板混凝土浇筑完成，1号制瓶车间1-3轴地梁浇筑完成（正负零），1号熔制车间11-12线传送带基础防水施工完成，底板钢筋绑扎完成，混凝土浇筑完成，1号熔制车间13-31柱线主次钢构加工制作完成；6、2号熔制车间1-6线3、4号窑炉底板防水施工完成，防水保护层施工完成；7、深加工车间钢结构主次钢结构加工完成（甲方代表意见：暂不安装）等。监理单位在核实后，由专业监理工程师李大明、总监理工程师卢某于2017年1月12日在《工程形象进度报审表》上签名，并载明了监理单位审查意见：以上情况属实；2017年1月13日，原告的工程师曹元清也签字进行了确认。 在施工过程中，因办理《建设工程施工许可证》需要被告进行协助，被告并未提供办证的相关证件和手续，未按约定协助原告办理《建设工程施工许可证》。 2017年1月13日，原、被告及监理方相关人员召开监理例会，在会议中提出，春节放假前，被告将现场管理人员任命书报监理方和甲方，否则按甲方要求罚款；并提出工程存在的问题；要求被告在春节前将管理班子调整到位，春节期间制定岗位职责，责任到人头，分工合作，搞好工作交接，节后新班子按监理程序进入正常工作；管理班子原定2017年1月10日前报任命书，后甲方同意在放假前报，如再不报首先罚款50,000.00元，节后不能动工，再不行就终止合同等内容。 2017年1月24日，因春节开始放假停工。2017年2月4日，原告向被告下发了《停工通知书》，载明：合同规定在开工前需要报建设方确认施工管理组织架构及明确各级负责人，现在项目已实际开工多月，上述确认文件迄今仍未报送建设方备案；……根据2016年12月23日建设方、施工方、监理方三方办公会议要求，施工方最迟必须在春节放假前将《施工管理组织架构及各级负责人》报建设方审查备案，但迄今为止被告仍然未能按照会议要求完成上述工作；现作出以下决定：自被告接到本《停工通知书》起，江油“12万吨中高档玻璃瓶生产项目”暂停施工，待上述工作完善后报建设方、监理方审查，另行召开三方会议，专题研究项目复工事宜等内容。自2017年1月24日春节放假时起，之后一直未复工。 2017年3月16日，被告向原告送达了《关于尽快办理施工许可证的函》，载明：由于原告的要求，在该工程未取得施工许可证的情况下提前进行了施工，但原告至今不能办理施工许可证，被告不能在未办施工许可证的情况下违法施工；要求原告收到函件后5日内办理完毕该工程的施工许可证，并称在办理施工许可证前，被告无法继续施工，如原告仍不办理施工许可证，被告将考虑解除与原告之间的施工合同等。原告于2017年3月20日签收。被告还于2017年3月17日向江油市工业开发区管理委员会和住建局送达了《关于请求责成江油市东方玻璃有限责任公司办理施工许可证的情况汇报》，对涉案工程办理施工许可证等相关情况书面进行了汇报。 2017年3月21日，原告向被告发送了《关于尽快协助完善办理〈建设工程施工许可证〉相关手续的紧急催告函》，载明：被告作为施工单位应协助原告办理《建设工程施工许可证》等建设所需手续，经反复催告，因被告作为施工单位未制作安全文明施工方案，未按照建委等主管部门要求对项目现场的渣土进行覆盖，安全文明施工措施未到位，导致项目现场未能通过安全文明施工检查，被园区安监局和园区管委会等主管部门要求按期整改，导致原告办理项目《建设工程施工许可证》的最基本手续之一的《进场施工安全告知书》没能具备，被告以各种理由至今不按照建委等主管部门要求办理《建设工程施工许可证》之前完成将施工合同备案及开立农民工工资保证金账户等工作，也不向原告及主管部门提供被告应当提交的资格和资质资料原件核查；为确保原告尽快办理到《建设工程施工许可证》等建设手续，确保建设项目顺利完成，要求被告在2017年3月25日前按照合同的约定完成办理《建设工程施工许可证》等建设手续的协助义务，提交施工单位的《资质证书》、《营业执照》、《安全生产许可证》、拟派五大员的证书、《中标通知书》等资料原件给建委等相关主管部门核查，并在主管部门核查相关资料之前自行在建委网站根据建委要求上传前述资料以取得项目《施工备案表》；被告在取得项目《施工备案表》后应立即开立“农民工工资保证金账户”并通知原告，因被告延误履行合同相关协助办证义务给原告和被告造成的所有损失，均应由被告承担等内容。之后，被告并未按照要求提交办理《建设工程许可证》所需的相关资料，未按照《施工合同》约定履行协助原告办理《建设工程许可证》的义务。 2017年3月22日，原告向江油市人民政府提交了《请求政府强力介入“东玻在建项目”的紧急报告》，载明了施工单位存在拖延拒绝配合原告办理《建设工程施工许可证》的相关工作，施工方坐地起价、以拒绝复工要挟原告额外支付其巨额补偿等问题，希望政府及相关部门介入，维护原告的合法权益。 2017年4月1日，在江油市工业园区管理委员会的组织下，召开协调会，原告的法定代表人及其相关人员、被告的法定代表人敬茜及其相关人员等参加了会议，会议纪要内容：一、原、被告对合同的有效性及继续履行合同存在价格调差、工程款支付时间及比例、借款支持等核心问题均无法达成一致意见，在江油工业园区及江油市住建局多次协调无果的情况下，双方愿意终止合同；二、会议议定，若被告同意继续履行合同，须在2017年4月5日中午12时前，向江油市建设主管部门提供办理施工许可证的各类资料，园区协助办理施工许可证，原、被告应就原合同争议问题达成补充协议，确保在4月10日前复工；三、原、被告在4月5日中午12时前无法达成继续合作的意见，将从4月5日下午起开始解除合同程序阶段，1、若原告对已完工程质量有异议，可由第三方做质量鉴定，由原、被告双方共同选定；2、4月6日上午，原、被告到施工现场，由江油市公证处对项目已完工程量进行清理和公正，锁定被告施工内容和工程量；3、原、被告根据经过公证的工程量及合同进行结算，并就合同存续期间的问题在10日内达成一致意见；4、原、被告如对终止合同产生的问题存在争议，可通过协商或诉讼方式解决；5、原告从4月6日现场移交后，可招标新的施工企业继续该项目的建设，务必保证在4月10日前复工等内容。 之后，被告仍未在会议确定的时间内提交办理施工许可证的相关资料，也未与原告达成继续合作的意见。 2017年4月8日，原告向被告发送了《解除合同善后事宜通知书》，载明：被告明确表示不继续履行双方签订的《施工合同》，合同签订后，被告一直不配合原告办理该项目的施工许可证，并要求原告满足被告合同外要求，否则拒绝继续履行合同；根据2017年4月1日四川省江油市住建局和江油工业园区管委会共同再次召开的双方均参加的协调会，会议各方议定被告在2017年4月5日中午12时前向江油市建设行政主管部门提供办理该项目施工许可证的各类资料，否则视为被告不履行合同义务，原、被告的《建设工程施工合同》从2017年4月5日下午起解除，之后由公证机关对本项目施工现场被告已完工程质量进行清理和公证，自公证后施工现场移交原告，原告可招标新的施工企业继续该项目建设；现已确定，被告在2017年4月5日中午12时之前没有向江油市建设行政主管部门提交办理本项目施工许可证的任何资料，被告用自己的行为明确表示不履行合同义务，因此原、被告签订的《建设工程施工合同》自2017年4月5日下午已经解除，但被告在2017年4月6日没有到施工现场配合办理锁定工程现状及工程量的相关公证；原告再次正式函告被告：被告已经用自己的行为明确表示不履行双方《施工合同》义务，双方2016年7月17日签订的《建设工程施工合同》已经自2017年4月5日中午12时解除；请被告在2017年4月10日之前向原告移交被告前期已完工程质量合格的相关资料，并提供已完工程的工程量清单；原告将从2017年4月11日上午10时开始对本项目施工现场进行清理和公证，锁定被告施工内容和工程量，被告不到场不影响施工现场的清理和公证结果等内容。2017年4月11日，四川省成都市成都公证处出具了《公证书》，对原告于2017年4月9日将《解除合同善后事宜通知书》通过邮政快递的方式向被告送达的情况进行了公证。被告已于2017年4月10日收到该通知书。 2017年4月10日，原告向四川省江油市公证处申请对被告施工的工程现状保全证据公证。2017年4月13日公证人员和某的代理人到江油市工业园区的江油东方玻璃有限责任公司施工工地对工程现状进行了保全，制作了现场记录。2017年4月19日，江油市公证处作出了《公证书》。 之后，原告与案外人绵阳诚兴建筑工程有限公司（以下简称：绵阳诚兴公司）签订了合同，将案涉工程的未完成部分发包给绵阳诚兴公司承建。2017年4月21日，原告（甲方）与案外人绵阳诚兴公司（乙方）签订了《江油东方玻璃12万吨中高档玻璃瓶生产项目〈建设工程施工合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：甲方将其位于江油工业园区的“12万吨中高档玻璃瓶生产项目”工程的剩余施工任务交由乙方承担，乙方愿意承接本项目工程；确认赛特蓝钢建公司在此之前已经完成了该《建设工程施工合同》内所包含的部分工程量，前期由赛特蓝钢建公司已经完成的工程量和已完工程的工程合同内价款，由乙方与赛特蓝钢建公司最终核实确认后，从甲乙双方签订的《建设工程施工合同》中予以扣除；乙方在合同签订起4个工作日内，向建设主管部门完成应由乙方完成的与本项目有关的备案等相关工作，并向建设主管部门和甲方提供完整的办理本项目施工许可证所需要的相关资料；2017年9月底本项目主体厂房工程能够如期交付甲方使用，甲方同意拨付给乙方材料价格补偿款合计3,000,000.00元等内容。该《补充协议》签订后，案涉工程剩余部分工程由绵阳诚兴公司开始承建。 2017年4月28日，原告制作了《竣工结算书》，依据被告投标时报送的总和报价单的价格，对被告已完工工程进行了结算，结算价款为10123574.00元，案外人余某在结算书的被告的授权人一栏签名，被告法定代表人敬茜在《竣工结算总价》上面签名后，又进行了涂画，划掉了自己的签名。2017年5月2日，被告出具了《收条》一份，载明：收到原告的《竣工结算书》（仅含已完工土建部分），结算金额为10123574.00元。 2017年4月29日，原告（甲方）、案外人余某（乙方）、案外人绵阳诚兴公司（丙方）在《工程价款确认单上》签名、盖章进行了确认，该确认单载明：乙方和丙方就甲方的江油东方玻璃有限责任公司的江油开发区“12万吨中高档玻璃生产项目”，前期乙方施工的部分做出了工程价款确认，工程造价为10123574.00元；本价款三方签字确认后，作为乙方已完工程价款，丙方同意在其总工程价款中扣出，并由乙方以工程竣工结算书上报给甲方；本工程价款包括：办公楼、综合楼、1号熔制瓶车间、2号熔制瓶车间，已完工程部分（乙、丙方在工程结算书中所包含的所有项目）。 2017年5月10日，四川江油工业园区管理委员会向江油市城乡规划建设和住房保障局出具《四川江油工业园区管理委员会关于江油东方玻璃有限责任公司12万吨中高档玻璃瓶生产项目建设相关事宜的函》，载明：2017年4月东方玻璃公司因故与原施工单位赛特蓝钢建公司解除施工合同，现重新招标确定绵阳诚兴建筑工程有限公司继续该项目建设，原施工报建手续需要重新办理等。2017年6月2日，案涉项目办理了《建设工程施工许可证》。 2017年5月23日，被告向原告出具了《催告函》，载明：《施工合同》签订后，被告与成都赛特蓝钢结构制造有限公司（以下简称：成都赛特蓝公司）签订了承揽合同，由成都赛特蓝公司对该工程的钢结构部分进行加工制作，截至2017年2月4日原告向被告发出《停工通知书》之前，成都赛特蓝公司已完成钢结构加工制作639.59吨；由于原告要求被告暂停施工，导致该部分已加工制作完成的钢结构部件滞留在成都赛特蓝公司，后由于成都赛特蓝公司仓储调整，将该部分钢构转运至位于德阳市的四川赛特蓝金山钢结构制造有限公司；原告于2017年4月8日发函认为双方合同关系已经解除，但被告认为双方合同关系尚未解除，应继续履行合同义务，且不论合同是否解除，对已加工制作完成的构件，原告应予接收并向被告支付相应的工程款项；要求原告在收到函件后3日内安排人员、场地接收该批构件，并在该批构件安装前负责保管；如成都赛特蓝公司收取被告场地占用费，该费用由原告承担，如原告拒不接收该批构件，由此产生的后续场地占用费等损失均由原告承担等内容。2017年5月25日，原告就此《催告函》向被告送达了《回函》，载明：由于被告不配合原告办理施工手续，不愿意进行本项目工程的施工，拒绝继续履行合同义务，原告于2017年4月8日已将《解除合同通知书》邮寄至被告，双方的合同已经解除；被告告知原告已由成都赛特蓝公司完成加工制作了部分钢结构材料，关于该批钢结构材料的后续处理事宜，经同新接手该工程的施工单位协商，该单位愿意接手该批材料，原告委托该单位相关人员同被告进行了多次洽谈，针对该批钢结构材料的品种、单价、钢结构加工费标准等条件均作出了很大的让步，唯一存在分歧的是关于钢结构重量的计算方式（按理论重量计算或者按照过磅重量计算），原告认为过磅计量是公平公正的，接手的施工单位提出这种要求也是合理的，若被告和接手的施工方最终不能达成一致，原告也无可奈何；为保证工程的如期完成，原告不得不另行委托其他钢结构制作公司制作本项目的钢结构材料，由此造成的一切损失由被告承担；要求被告收到回函后3日内，指派专人与本项目现在施工单位进行洽谈，尽快解决方案。2017年6月22日，被告又向原告送达了《关于施工合同履行中相关问题的函》，认为：由于原告的违约行为导致被告无法正常施工，原告是擅自解除合同，违反法律和合同约定，是严重违约；已加工制作完成的钢结构产生的工程款应由原告直接向被告支付，原告要求被告与第三方协商已加工的钢结构的工程款于法无据；原告未经被告同意，擅自将工程发包给绵阳诚兴公司严重损害了被告的权益，要求原告立即停止违约行为等内容。 2017年6月20日，绵阳诚兴公司向原告出具《情况说明》，载明：赛特蓝钢建公司已完工程量的工程价款为10,123,574.00元，其中包含了赛特蓝钢建公司施工中遗留现场需转运出施工场地的土方的转运费用449,328.00元，由于工程款确认后赛特蓝公司一直未转运这部分土方，东方玻璃公司要求由绵阳诚兴公司转运该部分土方并代支付相应工程款，这部分土方由绵阳诚兴公司转运完成；为此，请东方玻璃在向赛特蓝公司结付工程款时，将相应工程款扣除并支付绵阳诚兴公司等内容。 被告自行制作了结算书，对其已做工程进行了结算，结算价为28,311,314.00元，并于2017年7月21日将结算书和光盘邮寄送达给原告。原告并未对被告的结算进行确认。 诉讼过程中，被告对原告的工程结算不予认可，申请对其已完工的工程量价款（土建部分、钢结构）进行鉴定。通过选定的四川永衡工程造价咨询事务所鉴定，该所于2019年11月27日出具了：川永咨鉴[2019]133号、川永咨鉴[2019]134号两份《工程造价鉴定意见书》。川永咨鉴[2019]133号鉴定意见，鉴定机构按照投标报价综合单价计算鉴定对象工程造价，鉴定意见为：已完工程的工程造价的鉴定金额10,669,681.66元。川永咨鉴[2019]134号鉴定意见，对存放于绵阳市高新区双碑中街28号绵阳青岸实业有限公司仓库与“12万吨中高档玻璃瓶生产项目”相关联的钢结构材料工程造价的鉴定金额3,089,432.39元。 原、被告在诉讼过程中明确表示，合同是原、被告之间签订的，原、被告是合同当事人，均要求对方承担本案的责任。 以上事实有：原、被告的企业信息，授权委托书，投标文件，投标函，综合报价单，《20万吨中高档玻璃瓶生产项目施工合同》，银行业务回单，《施工图设计文件审查报告》，邮件发送记录，《关于尽快协助完善办理〈建设工程施工许可证〉相关手续的紧急催告函》，会议纪要、现场签到表，《停工通知书》，《解除合同善后事宜通知书》，成都市公证处《公证书》，邮政快件单，《借款及保证合同》，《工程价款确认单》，《情况说明》，《工程款支付报审表》，《工程形象进度报审表》，《建设工程规划许可证》，《建设用地规划许可证》，《四川江油工业园区管理委员会关于江油东方玻璃有限公司12万吨中高档玻璃瓶生产项目建设相关事宜的函》，江油市公证处《公证书》、邮政快件单，《竣工结算书》，《竣工结算总价》，收条，《江油东方玻璃12万吨中高档玻璃瓶生产项目〈建设工程施工合同〉补充协议》，监理例会会议记录，建设工程质量监督记录，质量验收报告，2016年12月7日《四川省建设工程施工图设计文件审查合格书》，《施工图设计文件审查报告》，《四川江油工业园区管理委员会关于江油东方玻璃有限公司12万吨中高档玻璃瓶生产项目建设相关事宜的函》，《关于尽快办理施工许可证的函》、快件单，《催告函》，《回函》，《关于施工合同履行中相关问题的函》，快件单，绵阳市建设工程施工许可证，四川江油工业园区管理委员会回复函，江油市城乡规划建设和住房保障局的回复，录音资料，证人卢某、余某当庭作证的证人证言，川永咨鉴［2019］133号、川永咨鉴［2019］134号两份《工程造价鉴定意见书》，鉴定人员陈武松、王玲玲当庭陈述以及原、被告陈述等证据在案佐证。 本院认为：原、被告签订的《施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。 被告辩称原告未按约取得《建设用地规划许可证》和《建设规划许可证》，同时存在延期图纸会审存在违约。经审理查明，2016年4月25日，案涉工程就已取得了《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》，双方在2016年7月17日签订《施工合同》，并未违反合同约定，被告虽然对上述许可证取得时间存有异议，但是相关部门对证件取得时间进行了确认和说明，被告虽有异议但无证据证明其主张。案涉工程的图纸是2016年4、5月就已经相关部门审核通过，原告于2016年4、5月便将案涉图纸交付被告，并在2016年10月被告正式进场施工前，双方进行了图纸会审，符合合同约定；而被告提出的原告在2016年12月底审核的图纸是抗浮锚杆的单项设计图纸，且经过监理工程师证明原设计没有该项内容，是在工程修建地基过程中产生，故不能以该图纸的交付时间作为认定原告违约。因此，被告的该辩解理由不成立。 被告在施工过程中，并未按照合同约定，履行协助原告办理《施工许可证》的义务，经原告多次催促，而且在相关部门的协调过程中，均要求被告提供办理《施工许可证》需要的证件及管理人员名册等资料，被告仍未履行，导致原告一直未能办理《施工许可证》。2017年春节停工后，原告明确要求被告履行协助义务后方可开工，在2017年4月江油市工业园区管理委员会召开的协调会上，明确要求被告若继续履行合同应于2017年4月5日前提供办理《施工许可证》相关资质证等材料，逾期则视为被告不再继续履行合同，原告有权解除合同；被告的法定代表人参加了会议，是知晓会议的内容和要求，也知道相应的后果，而被告仍未按相应要求履行协助义务，其以行为明确表示不履行合同，原告向被告发出了解除合同函，双方签订的《施工合同》已于2017年4月5日解除。被告未按约履行协助义务是导致合同解除的主要原因。 根据建设工程相关行政法规的规定，建设工程均应在取得《建设工程施工许可证》后方能施工，该许可证应由建设方即原告进行办理，合同也约定被告在开工前15天协助原告办理《建设工程施工许可证》。本案工程在未取得该证的情况下，被告便已开始进场施工，原告亦陈述案涉工程边施工边办证，原告在被告未履行协助义务和取得施工许可证的前提下开始进行施工，违反了合同约定；原告虽然进行了催促，但在被告怠于履行协助义务时未积极采取有效的措施，原告也存在过错。虽然被告存在违约，但办理《建设工程施工许可证》的义务在原告方，被告仅为协助义务，被告不履行协助义务不是根本违约，而非被告不履行合同主要义务，并不是提出解除合同的法定条件；而被告在协调会明知不履行协助义务后果的情况下，以其行为表示不履行合同，被告虽然对解除合同有异议，但并未在法律规定的期限内向人民法院提出确认解除合同的效力，原、被告之间的《施工合同》已解除。原、被告在合同履行过程以及合同的解除中均有不当之处，各自应承担相应的责任和法律后果。 针对原告的本诉诉讼请求、被告的反诉诉讼请求，分述如下： 一、就原告的本诉诉讼请求： 1.关于已完工程的工程价款金额的认定。①被告虽未完成合同约定的全部工程，合同即解除，但其已完工程的土建部分经原告及监理公司验收后合格，应就已完工部分结算并支付工程价款。原告提交的结算书载明的工程造价为10123574.00元，虽然被告的法定代表人敬茜在该结算书上签过名，但随即将其签名予以划掉，可见被告在签字后对结算书提出异议，并不认可结算书的内容；原告提交了有余某、绵阳诚兴公司签名盖章的三方协议，以此证明该结算结果是原、被告均予以认可的，但本案所涉的《施工合同》，合同的双方为原、被告，并非原、被告之外的第三人，原告认为余某作为被告的授权委托人，其行为代表被告，并无证据予以证实，原告出具的委托书中明确了余某在招标过程中的授权范围，并不包含进行结算，余某在出庭作证过程中确认被告并未授权其进行工程结算等行为；在各项会议及相关资料中也是原、被告在合同中载明的各方代表出席并签名，余某虽在结算书上签名，但不能以此证明其有权代表被告公司对结算书进行确认，不能证明被告对结算书认可；因此，原告认为原、被告均认可了其提交的结算书、要求按照结算书的金额确认被告已完土建部分的依据，本院不予支持。原告增加的诉讼请求449328.00元，认为是被告应履行的清理义务，是第三人进场清理而产生的费用；本院认为，原告及绵阳诚兴公司对被告已完工程现场在解除合同时已进行清理和公证，原告及绵阳诚兴公司在当时并未就清理土方的工程量及款项提出异议，《情况说明》由绵阳诚兴公司在此之后单方出具，现原告主张该款项应当从结算工程款中进行扣除，但未提交其他充分证据予以证明，被告对该《情况说明》的内容也不予认可，因此，本院对原告的该请求不予支持。②被告认为合同约定的固定总价，投标报价中虽已确定各项金额，但因土建部分报价本就较低，如按投标报价计算不公平，应按照定额标准鉴定土建部分工程价款。本院认为，双方签订的是固定价格合同，载明在约定的风险范围内合同价款不再调整。同时，合同中并未约定合同价款中包括的风险范围和风险范围以外合同价款调整方法，仅载明了合同价款的其他调整因素为双方确认因设计变更引起的工程量增减、现场签证，并未约定合同解除后工程价款按照其他标准结算，本案中也不存在合同约定的合同价款的调整因素，且被告在约定的期限以自身的行为表示不履行合同，应当知晓合同解除的后果，因此，被告要求按照定额计算不符合约定，对于已完工程价款按照被告投标报价的金额结算和鉴定符合法律规定和合同约定；被告单方制作的结算书，原告予以否认，本院不予采信；③在诉讼过程中，经双方选定的审计机构根据双方提供的合同、工程进度报审表、投标文件、图纸等资料，并现场进行勘验，得出了审计结论，虽然在审计报告中存在部分瑕疵，但经鉴定人员出庭作证，对审计过程和依据进行了陈述，补充提交了鉴定人员的资格证书，能够证明审计具有合法性、真实性、关联性，原、被告并无其他证据推翻审计结果；因此，对土建部分的审计结论工程造价10669681.66元，本院予以采信。 2.关于已付工程款和还应支付已完土建工程款的问题。①原、被告在诉讼过程中均认可原告在合同签订后支付了4,000,000.00元预付款，在履行合同过程中支付了3,141,407.60元工程款，原告共计向被告支付的工程款金额为7,141,407.60元，本院对此予以确认。②被告已完土建部分工程款为10,669,681.66元，因合同约定了质保金为结算金额的3%即320,090.45元(10,669,681.66元×3%),因并未满足质保金的退还条件,该部分工程款作为质保金应当扣除,不予支付;原告应支付的工程款金额为10,349,591.21元（10,669,681.66元-320,090.45元）,扣除已付的7,141,407.60元，还应支付的该部分工程款金额为3,208,183.61元，并不存在原告主张的多付工程款及多付部分利息的问题。 3.违约责任。原告要求被告以履约保证金向原告承担因被告不履行合同义务向原告承担的违约责任。本院认为，被告不按约履行协助义务，以其行为表示不再履行合同，是解除合同的主要原因，合同中虽对被告违约导致解除合同约定了应承担违约责任，但未明确约定违约金的金额或计算方式，被告交纳的履约保证金是保证其履行合同而预付的违约金，但在合同期限内，被告已经履行部分义务，部分义务未履行，如前所述，原告在办证及后续处理的过程中存在一定的责任和不当之处，双方均应承担相应的法律后果和责任，结合双方在履行合同中的过错及违约行为，按履约保证金的50%即2,000,000.00元没收为宜，其余部分予以退还。被告以履约保证金2,000,000.00元向原告承担因被告不履行合同义务应向原告承担的违约责任。 4、原、被告之间借款及款项抵销的问题。①原、被告签订的《借款协议》约定了工程进度款可抵销借款，借款已到期，原告应该支付被告工程款和退还履约保证金，原、被告之间互负债务，现均已到期，且原、被告协议约定可以抵销，根据法律规定，原告应付被告的工程款3,208,183.61元及履约保证金2,000,000.00元，合计5,208,183.61元,应与被告应偿还的借款进行抵销，抵销后，原告不再向被告支付该两笔款项；抵销的时间,因双方对工程款结算存在争议,原告2017年4月28日出具的结算书被告未予认可,被告于2017年7月21日向原告邮寄了结算书,现无法查明原告具体签收的时间,适当考虑五日的送达时间,即2017年7月26日送达,原告收到后虽有异议但未支付工程款也未向被告提出抵销的意见,依照合同约定应在60日内即2017年9月24日前支付工程款和履约保证金或进行抵销,抵销的时间应为2017年9月24日;②借款本息及未抵销的部分是否在本案中处理,因《借款协议》与《施工合同》系两个不同的法律关系，本案是就案涉工程价款及支付等相关问题进行认定和处理，且双方在借款合同中明确约定了管辖法院，借款本息和未抵销的部分在本案中不作处理，双方可另行协商处理或另案诉讼。 二、针对被告的反诉诉讼请求。 1.原告应支付的土建部分工程款及履约保证金的问题。同上所述，原告还应支付的土建部分工程款金额为3,208,183.61元及履约保证金2,000,000.00元，合计5,208,183.61元。按照合同约定,此款在2017年9月24日抵销，不存在迟延支付工程款的利息,抵销后也不存在还需支付的工程款及违约金，因此，被告要求原告支付工程款、利息、退还违约金的诉讼请求不予支持;鉴定结果与原告的结算价款金额相差不大,被告也未积极与原告进行结算,故鉴定费用由被告承担。 2.被告要求赔偿损失4000000.00元，即主张其已加工制作完毕的钢结构价款及相应的运输、存储损失；虽然在工程形象进度表中载明了部分钢结构加工完成，被告也申请了对其存放于绵阳市高新区双碑中街28号绵阳青岸实业有限公司仓库的钢结构进行了鉴定，但从鉴定结论和鉴定人陈某，是根据双方提供的电子图纸比对，存在一定误差，被告无法证明所涉钢结构均系为案涉工程加工制作且在解除合同时已加工制作完成，即使钢结构为案涉工程钢结构，通过双方陈述及监理人员的陈述，均不能证明经原告验收合格，被告也未提交相关钢结构质量合格的合格证书等检验证书，无法证明被告主张的钢结构符合相关的质量标准，达到交付和安装的条件，同时被告自身存在违约行为，应由其自身承担相应违约责任，且双方解除合同后，原告方亦积极协调第三方接受已完成的钢构成品，但被告并未积极与原告和第三方协调处理避免扩大损失，因此，被告的该诉讼请求不予支持。 综上，原告的诉讼请求中，本院予以支持被告以已交纳的履约保证金中的2,000,000.00元向原告承担违约责任，其余诉讼请求本院不予支持；被告的反诉诉讼请求中本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第五十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第六十条之规定，判决如下： 一、被告四川赛特蓝钢建集团有限公司以已交纳的履约保证金2,000,000.00元向原告江油东方玻璃有限责任公司承担违约责任； 二、驳回原告江油东方玻璃有限责任公司的本诉其他诉讼请求； 三、驳回被告四川赛特蓝钢建集团有限公司的反诉诉讼请求。 本案本诉案件受理费64,056.00元，保全费5,000.00元，合计69,056.00元，由原告江油东方玻璃有限责任公司负担50,560.00元，由被告四川赛特蓝钢建集团有限公司负担18,496.00元；本案反诉案件受理费136,819.00元，减半收取68,409.50元，由被告四川赛特蓝钢建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  陈德琼 审 判 员  邹艾岑 人民陪审员  刘婷婷 二〇二〇年三月十六日 法官 助理  梁 杉 书 记 员  杨莉君 相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。“ 第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。” 第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。” 第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” 第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” 第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。” 第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 4.《中华人民共和国建筑法》 第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。” 第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件： （一）已经办理该建筑工程用地批准手续； （二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证； （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； （四）已经确定建筑施工企业； （五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料； （六）有保证工程质量和安全的具体措施； （七）建设资金已经落实； （八）法律、行政法规规定的其他条件。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。” 第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。” 5.《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。” 第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”