河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再951号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：司彩红，女，1971年5月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王有丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨继星，北京大成（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：苏全顺，男，1967年2月11日出生，汉族，住郑州市金水区。被申请人（一审被告）：郑州顺中商贸有限公司。住所地：郑州市郑东新区农业东路北（绿城百合公寓）11幢1层03号。法定代表人：苏昳。二被申请人的共同委托诉讼代理人：徐步林，河南昌浩律师事务所律师。二被申请人的共同委托诉讼代理人：崔玲玉，河南昌浩律师事务所律师。一审被告：李玉梅，女，1978年1月15日出生，汉族，住河南省济源市。系马明朝之妻。一审被告：晋祥英，女，1947年1月14日出生，汉族，住河南省济源市。系马明朝之母。一审被告：马显骊，女，2008年5月14日出生，汉族，住河南省济源市。系马明朝之女。法定代理人：李玉梅，系马显骊之母。一审被告：马李娅，女，2001年5月27日出生，汉族，住河南省济源市。系马明朝之女。一审被告：济源明兴会计师事务所。住所地：济源市沁园办事处御驾村南11巷7号。执行事务合伙人：巨冬明。再审申请人司彩红因与被申请人苏全顺、郑州顺中商贸有限公司（以下简称顺中公司），一审被告李玉梅、晋祥英、马显骊、马李娅、济源明兴会计师事务所民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）豫民申1467号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法民监35号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人司彩红及委托诉讼代理人王有丽、杨继星，被申请人苏全顺、顺中公司的共同委托诉讼代理人徐步林、崔玲玉到庭参加诉讼。一审被告李玉梅、晋祥英、马显骊、马李娅、济源明兴会计师事务所经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司彩红再审称,1.有新的证据足以推翻二审判决，司彩红提供其与济源腾盛纸业有限公司（以下简称腾盛公司）工作人员郑某的电话录音，可以证明苏全顺多次与司彩红共同向马明朝追要借款，原审未认定苏全顺系共同借款人与事实相悖；2.二审认定事实错误，司彩红按苏全顺和马明朝出具的借款合同依约出借款项，相关证据可以证明司彩红已履行出借500万元给马明朝的事实，变更收款账户亦是受到马明朝指示并得到苏全顺同意；3.苏全顺及顺中公司以承兑汇票形式支付过利息30万元，可以证明司彩红在借款到期6个月内多次向顺中公司及苏全顺主张债权，其应承担连带还款责任；4.原审将超出24%的利息折抵本金错误，合同虽未约定但实际支付系月息3分，超出2分的利息不应扣减本金。请求：撤销二审判决，改判支持司彩红一审诉讼请求，诉讼费用由苏全顺、腾盛公司承担。苏全顺辩称,一、二审判决认定司彩红提交的证据不足以证明其依照本案所涉《借款合同》的约定履行了相应的义务正确，涉案《借款合同》并未实际履行，司彩红借给马明朝的四笔款项与涉案《借款合同》约定的利率、借款方式、借款账户、支付利息时间等均不一致，苏全顺对于司彩红出借上述款项毫不知情，司彩红主张的借款系腾盛公司。且司彩红为职业放贷人，其从事民间借贷行为应认定无效。二审判决认定事实确实充分，适用法律正确，应予维持。顺中公司答辩意见同苏全顺答辩意见。一审被告李玉梅、晋祥英、马显骊、马李娅、济源明兴会计师事务所均未答辩。郑州市金水区人民法院一审查明：2012年12月27日，司彩红(××)与马明朝(作为借款人)、苏全顺(作为共同借款人)及腾盛公司、顺中公司(作为保证人)签订《借款合同》，主要约定：借款金额500万元，用于借款人经营周转生意使用，借款期限四个月，自2012年12月27日起至2013年4月26日止，实际交付借款日以借据记载为准；月利率20‰；本合同签订后，在合同规定的时间内一次性将全部借款转账到借款人指定的开户行中行济源分行营业部账(尾)号8647的马明朝账户；按月付息，到期还本，还款方式为转账，支付到司彩××指定××开户行××商鼎路支行账(尾)号5178的司彩红账户；腾盛公司、顺中公司作为保证人承担担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及其他所有费用，以及为实现债权而发生的一切费用等；如借款人未按时足额偿还本金、利息的，除及时向司彩红归还全部借款本金利息外，司彩红可要求借款人按照逾期借款金额的日千分之二计付违约金，借款人还应当承担出借人为实现债权债务而产生的全部费用(如违约金、诉讼费、律师费及其他相关费用等)。同日，司彩红通过中国建设银行向崔素琴名下账(尾)号9017转款100万元；马明朝向司彩红出具《证明》，载明：“今收到司彩红现金壹佰万元整，款已转入崔素琴建行账号：建行济源分行5240942480299017”；马明朝另出具收到条，载明：“今收到司彩红现金伍佰万元整￥5000000（银行转账为准，原借款已清，欠条作废)”。2012年12月30日、2013年1月6日、7日，司彩红通过中国建设银行分别向马明朝名下账(尾)号0238转款200万元、100万元、100万元。2014年7月23日，司彩红以苏全顺、顺中公司未偿还借款为由，诉至一审法院。另查明，马明朝已死亡，其生前系腾盛公司法定代表人。河南省济源市人民法院于2014年6月23日作出(2014)济法强清算字第4-3号民事裁定，对腾盛公司强制清算，并指定清算人员组成清算组。审理中，一审法院依职权向河南省济源市人民法院指定的清算组济源明兴会计师事务所调取了腾盛公司、马明朝与司彩红之间的账目记录，腾盛公司清算组向一审法院出具的一份明细表格，该明细底部注明：本数据出自强制清算组工作底稿，数据记录于“预计负债—马明朝”名下。经对明细表涉及司彩红借款及本案的账目进行核算，2012年12月30日至2014年1月7日，按照月利率1%、2%、3%标准共付息164.4万元，经质证，司彩红及苏全顺、顺中公司对该明细表真实性均无异议。2014年8月1日，司彩红向腾盛公司清算组申报债权，《债权申报书》载明：申报债权数额400万元，债权种类为担保债权，事实与理由为2012年12月27日借款。《腾盛公司清算组债权申报登记表》载明：申报金额为400万元，借款合同显示借款500万元，实已归还100万元。2015年6月12日，河南省济源市人民法院作出（2015）济民破字第3-2号民事决定，宣告腾盛公司破产。该案重审中，一审法院依职权追加腾盛公司破产管理人济源市明兴会计师事务所为被告参加诉讼。司彩红申请追加马明朝继承人李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊为被告。2016年11月16日，司彩红与河南闻禹律师事务所签订《律师服务协议》，约定司彩红委托该所指派律师代理本案，律师费为10万元。后该所向司彩红开具10万元的律师费发票。郑州市金水区人民法院一审认为，司彩红、苏全顺、顺中公司对本案借款合同的真实性均无异议。司彩红认为其已履行了合同，将借款500万元转账交付给了马明朝；苏全顺、顺中公司辩称司彩红起诉状中提到的马明朝与司彩红之间履行借款合同的金额、期限、利率、银行账户等与本案借款合同约定相矛盾，司彩红没有履行本案借款合同。关于本案借款合同是否实际履行的问题：1.本案借款合同虽约定司彩红一次性将全部借款500万元转账至马明朝名下中行账户，但同时另约定“实际交付借款日以借据记载为准”。苏全顺作为合同一方，应受该条款的约束。合同约定的收款人马明朝于签订借款合同的当日出具的收条载明：“今收到司彩红现金伍佰万整￥5000000(以银行转账为准，原借款已清，欠条作废)。”故借款合同中约定的“实际交付借款日以借据记载为准”应以马明朝出具的收条所载内容为准，而收条载明以银行转账为准，这与司彩红举证的金额共计500万元的银行转账凭证无论是交付方式、还是金额均能够相互印证。2.马明朝于签订借款合同的当日向司彩红出具的《证明》载明“今收到司彩红现金壹佰万元整，款已转入崔素琴建行账号：建行济源分行5240942480299017”，该内容与司彩红举证的转款凭证显示的内容一致。如上分析，基于司彩红交付借款的实际情况而产生的分别付息、之后又合并付息的情况，符合常理。苏全顺辩称司彩红支付500万元的借款履行方式与本案《借款合同》约定的借款使用目的、提供借款的方式、提供借款所使用的账户、借款利率、收取利息方式、接收还款的账户等合同条款均不一致，认为司彩红转款500万元与《借款合同》没有关联，但依据日常交易习惯，苏全顺该抗辩意见仅能说明借款合同履行方式的变更，并不能推翻500万元实际支付出借的事实。苏全顺认为司彩红是履行的其与马明朝之间另外存在的分别为200万元和300万元的两笔借款，认为腾盛公司为借款人，但未提供司彩红与腾盛公司存在借贷关系的借贷证明，故一审法院认为其辩称意见不足以推翻司彩红的主张。苏全顺称司彩红已经向受理腾盛公司破产申请的法院申报债权且该债权已经债权人会议通过，认定司彩红的债权金额与本案主张的借款本金金额一致，一审法院认为司彩红通过破产债权申报程序尚未实现债权，司彩红有权依法诉讼请求借款人、担保人承担还款责任。综上所述，该案借款合同、转账凭证、马明朝出具的证明和收条、腾盛公司清算组出具的明细表及司彩红所述已形成完整的证据链，能够互相印证，一审法院依据司彩红证据综合认定司彩红已履行本案借款合同，将借款500万元交付给了马明朝。苏全顺与顺中公司抗辩意见证据不足，一审法院不予采信。关于本金金额及利息金额的认定，司彩红、苏全顺、顺中公司对一审法院向济源明兴会计师事务所调取的由腾盛公司清算组出具的明细表格真实性均无异议，且苏全顺及顺中公司认可该明细表格所列款项是其原审一审举证的证据一、二、三的汇总，故可认定为双方对于该表格中所列的还款金额、还款性质、计息区间、计息利率等无异议。《借款合同》约定借款利率为月息2%,苏全顺与顺中公司辩称马明朝已付息按月息3%支付，故对于超出合同约定月息2%的部分，应当抵扣本金。司彩红认可马明朝、苏全顺已经于2013年6月28日还款50万元、2013年6月29日还款10万元、2013年8月30日还款40万元，合计100万元，苏全顺与顺中公司未就还款情况抗辩及举证，一审法院经审查合同履行情况，2013年1月7日，司彩红支付合同约定借款金额500万元，2013年12月2日，司彩红出具“收条”，注明“系付2014年元月6日之前所有利息”。故一审法院认定苏全顺与马明朝履行合同付息期间为2013年1月7日至2014年1月6日，依据合同约定利息标准，该期间内苏全顺与马明朝应付利息为96万元（400万×2%×12个月），但一审法院经计算腾盛公司出具的强制清算组工作底稿明细表中记载的还本付息具体情况，截至2014年1月7日，共付息164.4万元，故对于超出部分68.4万元（164.4万元-96万元），应依法抵扣本金。经计算，截至2014年1月7日，苏全顺与马明朝尚欠借款本金331.6万元（400万元-68.4万元）。司彩红诉讼请求支付2014年1月至借款还清之日的利息及违约金，经审查，苏全顺与马明朝最后实际支付利息至2014年1月7日，故2014年1月8日至借款还清之日止的利息，马明朝、苏全顺应当按照合同约定月利率2%支付。关于司彩红主张的律师费。借款合同约定借款人未按时足额偿还本金、利息，应当承担司彩红为实现债权而产生的律师费等费用。本次重审司彩红主张苏全顺支付律师代理费20万元，但所举证的委托代理合同和律师费发票仅可证明律师费为10万元，故一审法院认定律师费为10万元，超出部分不予认可。李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊作为借款人马明朝继承人，应当在继承马明朝财产范围内承担共同还款责任，故对司彩红该项请求，一审法院予以支持。关于顺中公司是否应承担担保责任问题。该案借款合同未约定保证方式，依照担保法第十九条规定应按连带保证责任承担保证责任。借款合同未约定保证期间，司彩红未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，顺中公司的保证责任免除，司彩红要求其承担保证责任，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、苏全顺于判决生效后10日内偿还司彩红借款本金331.6万元并支付利息及违约金(利息、违约金二者之和以331.6万元为基数，自2014年1月8日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊在继承马明朝财产范围内对第一项判决义务承担共同还款责任；三、苏全顺于判决生效后10日内支付司彩红为实现债权而支出的律师费10万元；四、驳回司彩红的其他诉讼请求。苏全顺不服一审判决，提起上诉。郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院一致。郑州市中级人民法院二审认为，司彩红与马明朝、苏全顺及腾盛公司、顺中公司对案涉借款合同的真实性均无异议。本案争议的焦点在于××的司彩红是否按照约定向二共同借款人履行了出借义务。司彩红向马明朝支付的500万元款项均未转账到该借款合同所指定的账(尾)号8647的马明朝账户。司彩红称其分四次向马明朝支付的500万元款项，已与苏全顺沟通了，苏全顺同意，但是无书面证据，苏全顺对此不予认可。司彩红向一审法院提交了时间为2014年8月1日的债权申报书和腾盛纸业公司清算组债权申报登记表，显示：申报债权人司彩红，备注此债权为担保债权。而司彩红向一审法院提交的时间为2015年3月17日的质证意见中称：对李娟娟的调查笔录内容的真实性予以认可；该笔录也证明司彩红的借款付至崔素琴的个人账户，而崔素琴是腾盛公司的财务部长，崔素琴是代公司收取借款，证明包括付至马明朝账户的400万元均系腾盛公司借款。案涉《借款合同》约定“实际交付借款日以借据记载为准”，该约定仅是对实际交付借款日期作出了约定，并不能认为对借款合同所涉款项的实际交付行为的约定。2012年12月27日，马明朝出具收到条载明“今收到司彩红现金伍佰万元整￥5000000（银行转账为准，原借款已清，欠条作废)”。司彩红在2016年8月25日的开庭笔录中解释该收到条的内容时称：马明朝和司彩红在12月26日前的借款已经还清，马明朝的之前借条作废。根据司彩红的陈述，其与马明朝在本案所涉的借款之前，司彩红与马明朝还存在借贷行为。该收到条注明的时间与该案件所涉的借款合同的签订时间均为2012年12月27日，只有马明朝的签名，却无苏全顺的签名，苏全顺对收到条不予认可。案涉《借款合同》约定“月利率20‰”。根据腾盛公司清算组向一审法院出具的明细表格，计息的标准不一致，有按月利率1％计息，有按月利率2％计息，有按月利率3％计息。马明朝实际还息的情况与案涉《借款合同》约定不一致。关于本案所涉的30万元的银行承兑汇票，司彩红称苏全顺将本案所涉的30万元银行承兑汇票给司彩红本人，是苏全顺支付的本案所涉的借款产生的利息。但是司彩红于2013年12月2日出具了一张收条内容为：“今收到腾盛公司（马明朝）现金叁拾万元（300000元），系付2014年元月6日之前所有利息，特此证明！收款人司彩红。”苏全顺在2016年8月16日开庭时申请证人郑某出庭作证，证人郑某当庭陈述：“马明朝让郑某把本案所涉的30万元的银行承兑汇票给司彩红本人的，当时马明朝说是支付的利息。”司彩红并未提交充足的证据证明苏全顺向其支付过利息。根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，司彩红未按约定将借款转到指定的马明朝账户，而是将借款转到马明朝认可的其他账号；在借款合同签订的当日，马明朝单方向司彩红出具收条，而苏全顺并未在收条上签字；司彩红与马明朝、苏全顺在签订本案所涉的《借款合同》之前，司彩红与马明朝之间还存在借贷行为，且马明朝也向司彩红支付过利息的行为，司彩红提交的证据不足以证明司彩红依照本案所涉的《借款合同》的约定履行了相应的义务，故苏全顺不应承担责任，马明朝作为实际借款人承担还款责任并无不当。李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊应在继承马明朝财产范围内对司彩红借款本金331.6万元及相应的利息承担责任。关于司彩红主张的律师费。借款合同约定借款人未按时足额偿还本金、利息，应当承担司彩红为实现债权而产生的律师费等费用。司彩红主张的律师代理费20万元，但所举证的委托代理合同和律师费发票仅可证明律师费为10万元，故一审法院认定律师费为10万元，并无不当。律师费10万元应当由李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊在继承马明朝财产范围内予以承担。判决：一、撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初3049号民事判决；二、李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊在继承马明朝财产范围内于判决生效后10日内偿还司彩红借款本金331.6万元并支付利息及违约金(利息、违约金二者之和以331.6万元为基数，自2014年1月8日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；三、李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊在继承马明朝财产范围内于判决生效后10日内支付司彩红为实现债权而支出的律师费10万元；四、驳回司彩红的其他诉讼请求。本院再审查明的事实与原审一致。另查明，根据郑州市金水区人民法院相关法律文书，2012年8月12日，司彩红出借给李某、贾某静20万元；2012年8月28日，司彩红出借300万元予韩某民、赵某云；2014年6月4日司彩红出借300万元予云某华、王某玲；另，司彩红与冯某乾、郭某涛、魏某波发生民间借贷纠纷，司彩红依据河南省郑州市绿城公证处(2012)郑绿证执字第5号执行证书向郑州市金水区人民法院申请执行三人相关财产。再查明，2012年夏，司彩红出借300万元予苏全顺、杜雪平（第一次一审庭审司彩红自述）；2013年4月10日，司彩红出借500万元予苏全顺、杜雪平；2013年5月10日，司彩红出借500万元予苏全顺、杜雪平；2014年5月7日，司彩红续借给苏全顺、杜雪平300万，均约定月利率20‰。2012年8月14日司彩红出借200万元、11月2日出借100万元予马明朝（第一次一审第二次庭审司彩红自述），并收取利息。另，案涉《借款合同》与2013年司彩红、苏全顺、杜雪平签订的多份借款合同均为格式合同，格式内容一致。又查明，司彩红提交的录音证据在第一次二审中已经提交，经过质证，二审法院未予采纳。本院认为，根据当事人庭审的诉辩意见，经征得当事人同意，再审归纳的争议焦点为：（一）案涉《借款合同》是否实际履行；（二）司彩红是否为职业放贷人。围绕以上争点，结合当事人的再审请求，本院评析如下：（一）关于案涉《借款合同》是否实际履行的问题。对于案涉《借款合同》真实性，各方均无异议，司彩红认为已经履行，苏全顺认为并未实际履行。经查：1.案涉《借款合同》的签订与苏全顺具有关联性。根据原审查明的背景事实，腾盛公司为纸业加工企业，顺中公司为销售公司，马明朝与苏全顺具有业务关联关系；在案涉《借款合同》签订前，经苏全顺介绍，司彩红向马明朝、腾盛公司屡次出借大额资金，之后司彩红又与马明朝、苏全顺签订了案涉《借款合同》。2.案涉《借款合同》签订时间与司彩红转款时间具有紧密性。2012年12月27日，司彩红与马明朝、苏全顺签订《借款合同》，并于当日、12月30日、2013年1月6日和7日分四次向马明朝方转款共计500万元，司彩红向马明朝方账户转款与案涉《借款合同》具有时间上的紧密性。3.案涉《借款合同》在实际履行中已变更履行方式。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在案涉《借款合同》签订的当天，司彩红向马明朝指定的崔某账户转款100万元，马明朝书写“今收到司彩红现金五百万元整（以银行转账为准，原借款已清，欠条作废）。”鉴于民间借贷合同为实践性合同，司彩红与马明朝的上述行为表明案涉《借款合同》已经以实际履行“以银行转账为准”而变更了约定的履行方式和转款账户。而马明朝实际控制了500万元款项，不影响共同借款人马明朝、苏全顺合同目的的实现。4.借款用途及去向不影响司彩红作为债权人的权利。案涉借款由马明朝任法定代表人的腾盛公司使用属于苏全顺、马明朝之间的内部变更与约定，不能对抗善意的借款人。5.案涉《借款合同》缺乏未实际履行的相关证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”苏全顺主张案涉《借款合同》并未实际履行，在司彩红已提供出借案涉款项、合同已变更履行方式的证据，苏全顺未能提供司彩红出借的案涉500万元并非《借款合同》所涉500万元的相关证据，即苏全顺所抗辩理由仅能支持借款合同履行方式的变更，未能证明其辩解的司彩红与马明朝存在200万元和300万元的两笔借款案外合同的相关证据，应当承担举证不利的法律后果。综合以上分析，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本案相关证据已形成证据链，能够互相印证，可以认定司彩红已履行案涉《借款合同》，苏全顺辩解意见所依据的证据不足，本院不予采信。（二）关于司彩红是否为职业放贷人及合同效力的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。民间借贷活动必须遵守国家法律法规的有关规定，合法的民间借贷受法律保护。职业放贷人是以放贷为主要业务，以赚取高额利息为主要目的，其放贷对象具有不特定性，放贷行为具有反复性、经常性的特点。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”根据在案证据证明，2012年至2014年，司彩红向不特定主体出借资金10次以上，放贷金额累计2720万元以上，收取2%月息以上利息，且存在采用格式合同反复使用、提前收取利息、多次提起民间借贷诉讼等情况，综合判断司彩红向社会不特定对象出借资金具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性，无论司彩红所出借的资金是否属于自有资金，均已涉嫌在前述期间内非法从事金融业务活动，应认定为职业放贷人。职业放贷行为严重扰乱国家金融秩序，损害社会公共利益，违反法律的禁止性规定，出借资金行为不能认定为合法的民间借贷。案涉出借资金行为发生在此期间，应认定为职业放贷行为，案涉《借款合同》依法应认定为无效合同。（三）关于案涉借款金额本金及利息问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条第一款规定：“民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”本案中，因案涉《借款合同》依法应认定为无效合同，借款本金应予以返还，马明朝已偿还司彩红的本金100万，及司彩红提前收取的利息应冲抵借款本金，资金占用期间的占用费本院酌定按照年利率6%进行计算。具体计算方法如下：借款依照《司彩红诉苏全顺案收到利息表》“300万元”与“200万元”分别进行计算，占用资金使用费为占用资金额乘以年利率6%后除以365天再乘以实际使用天数进行计算，每次马明朝打款付息日为计算节点，“砍头息”折抵本金，每次打款除去按年利率6%计算的资金占用费的多余款项均折抵本金；“300万元”余款2013年8月7日至12月23日资金占用费用从12月23日支付的30万元中扣除，“200万元”2013年7月6日至8月30日资金占用费从8月30日支付的10万中扣除，两笔资金最后计算至2013年12月23日。经计算截至2013年12月23日，两笔资金经折抵本金、扣除资金占用费用，尚有2576972.99元本金未偿还。（四）关于案涉录音证据、汇票、债务承继、律师费、保证责任等问题。关于案涉录音证据，因已经提交经过质证，原审法院并未采纳，不应视为新证据。关于本案所涉的30万元的银行承兑汇票，二审法院已查明为马明朝支付司彩红的利息，并无不当。关于马明朝继承人李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊，应当在继承马明朝财产范围内承担共同还款责任。关于律师费，因案涉《借款合同》无效，故不支持有关律师费的约定。关于顺中公司是否应承担担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案借款合同未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定应按连带保证责任承担保证责任，借款合同未约定保证期间，司彩红未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，顺中公司的保证责任免除，司彩红要求其承担保证责任，依据不足，原审不予支持并无不当。综上，原审判决部分事实认定错误，依法予以纠正。司彩红的再审请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第五十二条第五项、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民终17355号民事判决和郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初3049号民事判决；二、司彩红与马明朝、苏全顺2012年12月27日所签订的《借款合同》无效；三、苏全顺于本判决生效后十日内返还司彩红2576972.99元借款本金并支付资金占用费（自2013年12月23日至2019年8月20日按照银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至款项实际付清之日止）；四、李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊在继承马明朝财产范围内对第三项判决义务承担共同还款责任；五、驳回司彩红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59036元，由司彩红负担23202元，由苏全顺与李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊（在继承马明朝财产范围内）负担35834元；财产保全申请费5000元，由苏全顺与李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊（在继承马明朝财产范围内）负担。二审案件受理费59036元，由苏全顺与李玉梅、晋祥英、马李娅、马显骊（在继承马明朝财产范围内）负担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  段励刚二〇二〇年三月十六日法官助理张翼书记员李文慧