山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1206号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南诚赫建筑安装有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：白平，董事长。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：济南理工中等职业学校,住所地山东省济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该单位员工。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人济南诚赫建筑安装有限公司（以下简称诚赫公司）、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）、济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由诚赫公司、贝丁公司、理工学校承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。诚赫公司与贝丁公司签订的《建设工程专业施工分包合同》、《尹怀刚男女生公寓外墙一体板付款申请审批表》等协议或文件中，广西五建并不是当事人，不是涉案协议的相对方，诚赫公司不能突破合同相对性向广西五建主张权利，一审判决未遵循合同相对性原则，判定广西五建对诚赫公司承担付款责任，属适用法律错误。二、一审法院未向广西五建合法送达诉讼材料及开庭通知，严重违法程序。广西五建作为案件被告之一，一审法院应当依据民事诉讼法向广西五建送达起诉状和开庭传票，广西五建的住所地在广西柳州市，但一审法院并未将起诉状及开庭传票送达至该地址，也未通过其他方式通知被起诉的事实和开庭时间，导致广西五建无法在一审开庭时到庭参与庭审。三、一审法院未查清案件事实，应当发回重审。一审法院对广西五建作出缺席判决，但正如前述，本案所涉合同关系的双方当事人并没有广西五建，一审法院在广西五建未到庭答辩的情况下认定广西五建认可诚赫公司的诉讼请求，未能进一步查清案件基本事实，如理工学校作为涉案工程的发包人，其基于建设工程施工合同关系对广西五建尚有多少工程价款未结清，本案应当在进一步查明理工学校的尚欠工程款后作出合理的判决。诚赫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广西五建的上诉请求，维持原判。理由：一、广西五建应当承担付款责任。首先，广西五建作为涉案工程总包方，其将应由其负责的施工交由无施工资质的贝丁公司，后贝丁公司寻找诚赫公司负责项目施工，广西五建及贝丁公司的行为均违反了《合同法》及《建筑法》的相关规定，导致贝丁公司与诚赫公司之间的合同无效，故应当承担导致合同无效的法律责任，即对于欠付诚赫公司的款项，广西五建应当与贝丁公司承担共同支付责任；其次，贝丁公司对于其与广西五建的关系，在相关行政部门调查贝丁公司及广西五建拖欠农民工工资问题时陈述两个公司系一个公司，且本案中贝丁公司也未提出上诉否定其与广西五建存在混同管理，即对于这一事实认定的承认；故基于广西五建与贝丁公司存在混同管理或是共同参与涉案工程的施工与管理的关系，且广西五建明知贝丁公司无资质仍将涉案工程交由其施工且对于贝丁公司再次分包的事实均清楚，因此广西五建应当承担付款责任。另外，与此案有类似情形的案件有十几个，在其他相关联案件中也均是广西五建作为总包方，项目交由贝丁公司负责，贝丁公司与广西五建就涉案项目管理中均是混同，例如广西五建的项目员姜春文作为贝丁公司的项目负责人出现在贝丁公司与其他人签订的施工合同之中，贝丁公司的人员陈述其与广西五建的关系时，也自认广西五建与其公司混同，广西五建的工作人员在贝丁公司相关结算单中签字等。故基于此种情况，明显可以说明广西五建与贝丁公司之间在项目管理中存在混同或者是共同参与涉案工程的施工与管理，故广西五建应当与贝丁公司承担共同付款责任。二、一审法院送达程序合法，不存在广西五建所称情形。一审庭审中，广西五建曾提出管辖权异议要求将本案移送到其住所地管辖，且提供了相应授权，故本案不存在其所述情形。理工学校辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。理由：1.理工学校与诚赫公司没有合同关系，一审判决理工学校不承担责任适用法律正确。2.理工学校已按与广西五建签订的《建设工程施工合同》足额支付工程进度款，不存在拖欠工程进度款的情况。3.理工学校已于2018年11月2日起诉广西五建，目前该案正在审理。贝丁公司未作答辩。诚赫公司向一审法院起诉请求：1.判令广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付拖欠的工程款523432.355元，并自2018年9月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款利息；2.本案诉讼费用由广西五建、贝丁公司、理工学校承担。一审法院认定事实：一、理工学校原名为济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育服务器、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；食堂7197.47m2。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。三、本案诉讼中，贝丁公司陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，直至工人闹事时才知道有贝丁公司参与施工。四、贝丁公司作为甲方，诚赫公司作为乙方，双方签订《建设工程专业施工分包合同》。协议约定工程名称为九职专二标段工程，工程地点为济南市槐荫区刘长山路延长线以北、省邮电学校西侧；建筑面积：男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；食堂7197.47m2。承包内容为达到竣工验收标准图纸内男生外墙公寓施工工艺和现场技术交底内所有项目的包清工包辅料（除岩棉一体板）施工（业主分包部分除外），设计施工图及相关技术资料上外墙施工分项的全部内容。合同第三条工程造价及承包方式约定，本合同总造价暂定为人民币779080元，不含税价。综合单价为按建筑图纸每平方米包干不含税单价：包含（除岩棉一体板主材）玻化微珠、人工费、安装费、吊篮、申报节能程序、检测费、材料卸车、组合（扣件、砂浆、排气塞、密封胶、打胶、泡沫条、美纹纸、竣工饰面清理费、外墙找平、现场切割及开槽费、上料、水管、电线、配电箱及施工所需的所有机具、材料和设备、进出场费、搭设架子费等达到正常施工的所有费用）。外墙抹灰找平费用综合单价20元/m2，合计为66960元；外墙一体板挂板综合单价95元/m2，合计为459420元；抹玻化微珠加陶瓷薄板综合单价100元/m2，合计为252700元，合计779080元。合同第四条约定工期为271个日历天，2017年8月2日至2018年4月30日止。合同第九条付款方式与结算约定：9.1本合同签订生效后，乙方将编制的施工组织设计或专项施工方案、预算交甲方10日内审定认可后，作为支付款项的依据。乙方不得将工程价款挪作它用。如乙方委托甲方代付的材料、人工费用，应向甲方出具委托书、合同等相关证明。9.2工程量确认：每月30日前，按照实际完成的已完工程量，向项目部提交已完成工程量报告，由项目部经理及稽查部在7日内初步审核完毕。在工程竣工验收合格后28日内，承包人向发包人提交竣工验收结算报告。已完工程量报告不作为竣工结算的工程量依据，只做为每月的工程量付进度款依据，最终结算工程量由双方在竣工结算中确定。9.3工程款（进度款）支付：承包人进场施工后付款依据现场每月实际发生工程量按80%的比例于次月15日前给付，当工程全部完工且验收合格后七日内付至进度审计值的80%给承包人；当竣工结算审计完成后七日内，付到结算审定值的95%，留5%为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。工程过程中的变更调整列入结算工程款拨付。支付方式：每次付款前，乙方需向甲方提供部分材料增值税专用发票，甲方委托赵晓聪以银行转账形式付款。9.4工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介结构最后审定数额为准。乙方在工程完工后，应整理好有关质量技术资料交甲方备案并配合甲方做好交工的相关手续。9.5乙方应在工程完工验收后10日内提出结算，报送甲方，由甲方统一在工程竣工后提交业主审定确认。未在规定时间内提交结算视同放弃结算权利，甲方有权自行与业主办理结算，其结果乙方必须认可。9.6乙方所拖欠的人工、材料等费用应及时支付，如因此而发生的诉讼，法院查封甲方账户的，损失由乙方承担，且甲方有权依照法院判决书应付的款项在乙方的工程款中扣除代为支付。合同第十四条约定，14.1甲方提供主电源和主水源，由此产生的费用由各工序使用均摊，均摊费为5000元，在乙方第一次付款中扣除。14.2合同条款中辅料包含除甲方提供的岩棉一体板主材外的所有材料。合同还约定了诚赫公司的项目经理为尹怀刚，资质等级为二级，并对其他事项进行了约定。双方另签订《专业工程分包施工安全管理责任书》作为合同附件。以上合同无签订日期。五、合同签订后，诚赫公司进行了施工。本案诉讼中，诚赫公司主张其所完成的施工内容经内审确定为666770.90元，其要求按95%支付，为633432.35元；其主张另产生吊篮费用70000元。两项合计再扣减贝丁公司已经支付的180000元，贝丁公司应再支付523432.355元。诚赫公司为证实其主张，提交了以下证据：1.《尹怀刚男生公寓外墙一体板付款申请审批表编号：2018-3-23》（以下简称付款申请审批表），载明项目名称为九职专项目，发起人为周厚田，日期为2018年3月23日，合同总造价779080元，本次申请金额423856元，已付款180000元，占合同额的23%，累计申请金额603856元，占合同额的77%，收款单位为诚赫公司；付款申请说明处载明“此款项为尹怀刚男生公寓外墙一体化进度款，现已完成一体板3408平方×115＝391920元，薄板3629×100元＝362900元，合计754820×80%＝603856－前期支付金额180000＝423856”。该表中项目经理审批意见为同意支付，由周厚田签名，日期为2018年8月29日；建筑工厂意见为同意支付，由魏东签名，日期为2018年8月30日；采购中心意见为根据稽查核实具体工程款后支付，由许小龙签名，日期为2018年8月30日；稽查审计中心意见为经审核本次应支付353416.72元，由周腾签名，日期为2018年8月30日。该表的法务中心、财务中心、CEO意见处为空白。该付款申请审批表另注有“3.各部门（成本部要在一天内）务必在3小时内予以签署意见，需要沟通问题提前沟通”。2.《九职专男生公寓外墙费用支付问题》，该表载明“事项说明”为：2017年男生公寓产生的吊篮费，其中有因材料未到场、停工等情况下产生了相应的吊篮费用，经与外墙队伍沟通，其吊篮费用不应全部由施工队承担，因停工、无材料造成的吊篮费用由我方承担；该表中“需要解决问题的时间”为2018年4月8日；该表中“解决问题的方案”为支付男生公寓外墙吊篮费用70000元；申请人为许小龙，时间为4月8日。在其签名后写明“同意”并有人员签名，时间为4月8日。诚赫公司陈述该“同意”后的签字人为孟宪荣。3.审结日期为2018年8月29日的《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款审核报告（公司内审报告）》（以下简称审核报告），载明施工单位为诚赫公司，内审结果为本次应支付666770.9元×80%-180000（已付款）=353416.72元。该审核报告首页有周腾、许小龙、孟宪荣签字，日期为2018年9月21日。在报告内尾页加盖“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章”。贝丁公司针对诚赫公司提供的以上证据质证认为：付款申请审批表没有走完审批流程；吊篮费用在与诚赫公司签订的合同中约定了由诚赫公司承担；审核报告只在首页有其公司工作人员签字，并且未加盖其公司公章，其对审核报告的真实性不予认可；其还主张应当扣除合同中约定应由诚赫公司承担的5000元水电费。理工学校对诚赫公司、贝丁公司提交的证据质证认为真实性无法确认。一审法院认为，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。就该合同本身而言，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，贝丁公司在本案中进行了陈述。按其所述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。贝丁公司就以上陈述内容未提供其与广西五建之间的书面合同，广西五建也未参与本案庭审、未提供书面意见，未对其与贝丁公司就涉案工程的具体关系进行解释和说明。因此贝丁公司以上所述内容无法印证和确认。但贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为诚赫公司要求支付工程款，其主张的依据是其与贝丁公司签订的《建设工程专业施工分包合同》，从该合同约定的内容来看，承包内容为外墙抹灰找平、外墙一体板挂板、抹玻化微珠加陶瓷薄板等。依该合同的约定，诚赫公司与贝丁公司之间应为建设工程分包合同关系。建设工程分包，包括专业分包或劳务分包，通过对《建设工程专业施工分包合同》具体约定内容的审查，诚赫公司与贝丁公司之间应为劳务分包。关于建设工程的分包，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，一审法院在前面已经说明其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与诚赫公司签订《建设工程专业施工分包合同》，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定，该《建设工程专业施工分包合同》应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与诚赫公司签订合同，其应对《建设工程专业施工分包合同》的无效承担主要责任。诚赫公司作为《建设工程专业施工分包合同》中的承包人，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对该合同无效亦应承担部分责任。实际上，关于诚赫公司与贝丁公司签订《建设工程专业施工分包合同》的无效，诚赫公司与贝丁公司在本案诉讼中也均明知并予以了确认。这一事实在诚赫公司的主张中得以明确，其在本案诉讼中要求理工学校作为涉案工程的发包方承担向其支付款项的责任，法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释中关于发包人向实际施工人承担责任的条件即是存在非法转包或违法分包的无效情形。贝丁公司在答辩中更是直接主张其与诚赫公司签订的《建设工程专业施工分包合同》无效。诚赫公司及贝丁公司以上关于《建设工程专业施工分包合同》无效的意见与一审法院认定意见一致，一审法院予以确认。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因一审法院已确认诚赫公司与贝丁公司签订的《建设工程专业施工分包合同》无效，则一是该合同不得再继续履行，二是双方应就履行该合同产生的后果或责任进行清理、清算。尽管一审法院确认以上《建设工程专业施工分包合同》无效，但从本案审理查明的事实来看，诚赫公司已完成施工内容，且提供劳务的内容也已由贝丁公司接受，贝丁公司亦未就诚赫公司完成施工内容的质量存在问题提出异议或提供证据加以证明。因此，贝丁公司仍然应当向诚赫公司支付相应的劳务费用。关于本案所涉诚赫公司提供劳务的费用，诚赫公司主张为审核报告确定的666770.90元及另外产生的吊篮费用70000元，合计为736770.90元。其就以上主张提供了相应证据。贝丁公司对诚赫公司主张的以上数额不予认可，并对诚赫公司提交的证据提出异议。一审法院认为，审核报告首页由贝丁公司的工作人员签名，报告内容与诚赫公司提交的付款申请审批表能够吻合，并加盖有广西五建相应印章，因此诚赫公司提交的审核报告一审法院予以确认。另诚赫公司主张的吊篮费用，虽然在诚赫公司与贝丁公司签订的合同中确有约定该费用由诚赫公司承担，但诚赫公司提供的《九职专男生公寓外墙费用支付问题》载明的事项为“因停工、无材料造成的吊篮费用由我方承担”，并由贝丁公司工作人员签字同意。依此可以确认该吊篮费用70000元系合同之外产生的费用，并经过贝丁公司的确认应当支付。因此，贝丁公司以上异议不能成立，一审法院对诚赫公司主张的劳务费用总额736770.90元予以确认。诚赫公司在本案中提出的具体诉讼请求为要求贝丁公司按审核报告载明的总金额（666770.90元）支付95%，另支付吊篮费用70000元。贝丁公司提出异议，答辩称其与诚赫公司签订的合同中有付款比例的约定，并主张目前工程尚未完全竣工，更未验收，按照合同约定应支付实际发生工程量的80%。一审法院就此认为，贝丁公司与诚赫公司签订的合同中确实对工程款（进度款）的支付进行了约定，但因双方签订的《建设工程专业施工分包合同》无效，该合同不能按原约定的工程款（进度款）继续履行，贝丁公司应当向诚赫公司支付诚赫公司所完成劳务的费用（质保金因质保期尚未届满除外）。贝丁公司另主张付款申请审批表未走完相应流程，对其该意见，一审法院认为一是付款申请审批表载明的稽查审计中心出具意见的时间为2018年8月30日，至今已一年有余，二是一审法院已确认诚赫公司与贝丁公司签订的合同无效，不应继续履行，而应进行债权债务的清理和清算。因此，一审法院对贝丁公司的该意见不予采信。贝丁公司在本案诉讼中还主张应扣除5000元电源、水源费，此内容在诚赫公司与贝丁公司签订的合同中确有约定，应予扣除。综上，贝丁公司应向诚赫公司支付劳务费为518432.35元（666770.90元×95%+70000元-5000元电源水源费-180000元已付款）。诚赫公司在本案中还要求自2018年9月1日起支付利息，其主张的该时间为审核报告出具并由贝丁公司及广西五建人员签字确认的时间，对诚赫公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。但因一审法院确认诚赫公司与贝丁公司签订的合同无效，且诚赫公司对合同无效也应承担部分责任。因此一审法院确定贝丁公司向诚赫公司支付以上利息的80%。诚赫公司在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为其虽非诚赫公司与贝丁公司签订《建设工程专业施工分包合同》的当事人，但本案所涉工程原由其承包，却交由贝丁公司实际施工，且其公司的工作人员与贝丁公司的工作人员存在“混同”或是共同参与了涉案工程的施工与管理，其在诚赫公司提交的审核报告中也加盖了相应印章，另由其工作人员对审核报告签字进行确认。且广西五建既未参加本案庭审，亦未对诚赫公司要求其承担责任提供书面的反驳意见。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向诚赫公司支付劳务费用及利息的责任。关于理工学校的责任，诚赫公司在本案诉讼中说明其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，但按该规定，要求发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，一审法院对诚赫公司要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付济南诚赫建筑安装有限公司劳务费518432.35元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内向济南诚赫建筑安装有限公司支付以上劳务费的利息（以劳务费518432.35元为基数，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准，自2018年9月1日起计算至实际付清之日止，按80%支付）；三、驳回济南诚赫建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9034元，减半收取计4517元，由济南诚赫建筑安装有限公司负担50元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司和山东贝丁国际投资有限公司负担4467元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广西五建提交证据伪造印章立案告知书原件一份，拟证明有人以广西五建公司名义出具委托书及管辖权异议等进行诉讼，广西五建对一审的诉讼活动不知情，一审中以广西五建名义出具的诉讼材料中加盖的公章都是伪造的。伪造印章是在年底立案，目前没有结果。诚赫公司质证称，对证据真实性无法核实，该受理人显示的单位名称与广西五建不一致。通过该证据无法显示私刻公章的主体是谁，与本案不具有关联性，如果是广西五建认为有人私刻公章，应当追究私刻公章人的法律责任。一审时广西五建提交的委托授托人许小龙在涉案项目施工中一直以广西五建员工的身份出现，在(2018)鲁0104民初4309号案件中许小龙也是以广西五建员工的身份出现，且在接受相关行政部门调查时也是以广西五建员工的身份出现，一审授权委托书从形式上推定为合法，若广西五建认为授权违法应走刑事，而不应在本案中选择性的否认授权。理工学校、贝丁公司未作质证。本院另查明以下事实：1.经向一审法院核实，一审法院工作人员通知了广西五建在另案中的委托代理人来领取诉讼材料，后王胜男在诉前调解时持广西五建的授权以及与广西五建的劳动合同领取了应诉材料。王胜男持有的劳动合同中，广西五建加盖的公章系有防伪码的公章。2.许小龙曾于2017年3月持广西五建的委托函至济南市槐荫区人民法院西客站法庭领取了诉讼材料。3.广西五建于2018年7月27日因建设工程施工合同纠纷起诉荆茂斌至济南市槐荫区人民法院，案号为（2018）鲁0104民初4697号。广西五建在一审起诉状、财产保全申请、委托手续等向法院提交的材料中均使用了有防伪码的公章，在该案二审中广西五建的委托手续中均使用了没有防伪码的公章，诉讼委托代理人为常文华，常文华提供的与广西五建的劳动合同中，广西五建的公章为有防伪码的公章。4.济南市槐荫区人民法院承办的原告张忠强与被告广西五建、贝丁公司之间的建设工程分包合同纠纷一案，于2019年11月12日做出（2019）鲁0104民初3786号判决，该判决已经生效。该判决中认定“广西五建的工作人员与贝丁公司的工作人员’混同’或是共同参与本案所涉工程的管理”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于程序问题。第一，广西五建代理人虽称广西五建的公章为二审中使用的没有防伪码的公章，但其提供的劳动合同中广西五建的公章均为有防伪码的公章，结合广西五建在其作为原告的案件中，一审使用了带有防伪码的公章，二审使用不带防伪码公章且未对一审中使用的公章提出异议的事实，能够证实广西五建此前使用的公章系带防伪码的。第二，王胜男持有与广西五建的劳动合同以及委托授权书领取本案一审中的应诉材料，能够证实广西五建已经知晓了本案的诉讼以及一审开庭时间。第三，在一审诉讼中许小龙持有广西五建的代理手续参加诉讼，即使许小龙并非广西五建工作人员，但对方当事人并未提出异议，故在一审诉讼中许小龙能够代表广西五建。综上，一审法院向广西五建送达了应诉材料，广西五建对本案的审理系知情，即使诉讼委托代理人的身份存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。关于广西五建是否应承担责任的问题。首先，广西五建代理人在二审中陈述，广西五建承建了涉案项目，否认将工程转包给了贝丁公司，认为与贝丁公司之间是咨询合作关系，后贝丁公司私刻其公章对外行为，但其一直负责管理涉案工地。虽然合同系诚赫公司与贝丁公司签订，但根据代理人的上述陈述以及查明的事实，并结合（2019）鲁0104民初3786号判决的认定，能够确认广西五建与贝丁公司之间在涉案项目的施工过程中，存在共同参与共同管理的情形。其次，广西五建二审中主张自己并未将工程转包，但又不能证实自己实际施工了涉案工程，现诚赫公司提供证据证实为广西五建承包的涉案工程提供了劳务，其与广西五建就该劳务费形成了债权债务关系，且零工工程量明细表等材料中均有能够代表广西五建的许小龙的签字确认，视为广西五建对诚赫公司实际提供劳务及劳务费的确认，故一审法院判决广西五建向诚赫公司支付劳务费并无不当。综上所述，广西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9034元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年三月二十四日书记员  李在利