内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终280号上诉人（原审原告）：内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院，住所地内蒙古霍林郭勒市财政局大厦。法定代表人：王建军，职务：院长。委托诉讼代理人：姜志广，内蒙古巨鼎（霍林郭勒）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1982年7月12日出生，汉族，内蒙古霍煤车轮制造厂职工，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。原审第三人：内蒙古锦联铝材有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市工业园区。法定代表人：李金锋，职务：董事长。委托诉讼代理人：郎偲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。上诉人内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院因与被上诉人李刚、原审被告内蒙古锦联铝材有限公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判上诉人不予支付李刚赔偿金88950元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人没有辞退被上诉人。上诉人曾多次与被上诉人协商转签劳动合同，因转签劳动关系后工资有所降低，双方未能协商一致，被上诉人自2019年1月13日便不再去上诉人处上班。田某不是上诉人处工作人员，其没有取得上诉人授权，无权辞退被上诉人。2.一审认定合并计算工作年限支付赔偿金错误。蒙东研究院自2017年9月承担李刚的工资支付义务，因此上诉人与李刚应在2017年9月至2019年1月期间存在事实劳动关系，赔偿金应按存在事实劳动关系期间计算。李刚辩称，上诉人单方面停止被上诉人工作，被上诉人被动离职。第三人既不安排公司，也不发放工资，被上诉人处于被辞职状态。无论上诉人、原审第三人哪方用人或支付工资，目前均拖欠被上诉人工资、保险、双倍补偿金。综上，请求法院驳回上诉人诉请。内蒙古锦联铝材有限公司述称，同一审答辩意见一致。内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院向一审法院起诉请求：1.请求法院判令蒙东铝研究院不予支付李刚赔偿金88950元；2.诉讼费由李刚承担。一审法院认定事实：2013年7月13日，李刚与锦联公司签订《劳动合同》，该合同约定的工作期限为三年（2013年7月13日至2016年7月13日），2015年4月之前，李刚一直在锦联公司工作，从2015年4月开始李刚被安排到蒙东铝研究院工作，李刚的工资发放及社保缴纳均由锦联公司承担。2016年7月12日，锦联公司与李刚续签了《劳动合同》，合同约定的工作期限为三年（2016年7月14日至2019年7月14日），此时李刚仍在蒙东铝研究院工作。在合同履行期间，锦联公司向蒙东研究院发出内锦[2018]101号文件即《关于研究院缴纳社会保险及劳动关系签转的通知》，内容为：“自2017年7月1日起，研究院正式独立运营，锦联公司人力资源部将不再托管研究院人力资源相关工作，2017年9月份起由研究院自行发放工资和缴纳社会保险，不再代发蒙东研究院工资，不再代缴社会保险，蒙东研究院员工劳动关系转入蒙东研究院自行管理。自2017年9月1日其缴纳员工社会保险，并转签相关人员劳动关系。”蒙东铝研究院自2017年9月1日起向李刚发放工资，但至今没有为李刚缴纳社会保险。李刚的社保由锦联公司缴纳至2017年8月份。蒙东铝研究院提出与李刚重新签订劳动合同，但由于对工资数额没有达成一致，李刚于2019年1月13日离开蒙东铝研究院，工资发放到当日止。李刚向霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、锦联公司支付赔偿金90000元；2、要求支付代通知金7500元；3、支付工资33870.90元；4、补发工资10640元。仲裁委作出霍劳人仲字[2019]13号仲裁裁决书，裁决如下：一、内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院于仲裁裁决书发生法律效力之日起十日内支付李刚赔偿金88950元；二、驳回李刚其他仲裁请求。蒙东铝研究院不服该裁决书裁决内容于2019年8月22日向本院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，在李刚与锦联公司签订劳动合同期间，李刚受锦联公司指派到蒙东铝研究院工作，三方均未提出异议，视为对合同、待遇、用工单位等方面的认可。2017年9月蒙东铝研究院独立运营，正式对李刚进行工作上的管理，为李刚发放工资，李刚的工作内容也属于蒙东铝研究院业务组成的一部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2017年9月后，李刚与蒙东研究院之间已经形成了事实劳动关系，该事实通过考勤表及双方认可的工资支付主体、工作内容等事实予以证实，蒙东铝研究院对李刚在2017年9月至2019年1月期间承担用工主体责任。而李刚与锦联公司的劳动关系于2017年9月前自动解除。对于蒙东铝研究院应否支付李刚赔偿金88950元的问题，2019年1月，蒙东铝研究院因与李刚就重新签订劳动合同一事未达成合意，便将李刚辞退，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职用工月平均工资三倍的，向其支经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘原用人单位被安排到新用人单位工作’：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。”李刚在与锦联公司的劳动合同期限内被锦联公司派至蒙东铝研究院工作，属于锦联公司对李刚的工作调动，且该调动非因李刚的原因所致，因此在计算支付赔偿金年限时，应将李刚在锦联公司和蒙东铝研究院的工作年限进行合并计算。因此，蒙东铝研究院应向李刚支付2013年至2019年的赔偿金88950元（7412.5元/月×6个月×2倍）。对于李刚要求锦联公司支付代通知金7500元的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”该项金额是在通过支付经济补偿金方式解除劳动合同的情形下支付的项目，而本案存在违法解除行为，应通过支付赔偿金的方式进行补偿，所以对于李刚要求支付代通知金的请求，本院不予支持。对于锦联公司应否支付李刚自2019年1月至2019年5月的工资的问题，因2017年9月，李刚与蒙东铝研究院形成了事实劳动关系，即与锦联公司解除了劳动关系，2019年1月至2019年5月期间，锦联公司与李刚也未重新建立劳动关系，而且锦联公司在此期间并未实际用工，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”2019年1月至2019年5月期间，锦联公司与李刚不存在劳动关系，不应向李刚支付工资。对于锦联公司应否支付李刚自2017年12月至2019年1月的补发工资10640元的问题，2017年12月至2019年1月期间，李刚与锦联公司是解除劳动关系的状态，所以锦联公司不应向李刚支付此期间的补发工资。关于李刚2017年9月至2019年5月的社会保险费应由谁补缴的问题，由于李刚在仲裁阶段并未针对补缴社保费事宜提出仲裁请求，所以，该问题不属于本院本次裁判范围，故本院对此问题不做处理。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院自本判决生效之日起十日内向李刚支付赔偿金88950元。案件受理费10元，减半收取5元（原告内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院已预交），由原告内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。被上诉人李刚出示：2017年10月28日铝研究院工作例会会议纪要，该份证据来源于上诉人工作QQ群，证明田某归上诉人管理。上诉人内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院质证，不认可该份证据的真实性，田某是某科技的工作人员，不是上诉人的工作人员，该份证据不能证明田某受上诉人管理。原审第三人内蒙古锦联铝材有限公司质证，对该份证据不清楚。经综合认定，该份证据并没有上诉人签章，上诉人不予认可，不能认定其真实性，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，一、关于上诉人内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院是否违法辞退被上诉人李刚的问题。上诉人自2017年9月1日起向被上诉人发放工资，并对被上诉人进行管理，被上诉人的工作也属于上诉人业务组成的一部分，因此自2017年9月，上诉人与被上诉人建立了事实上的劳动关系，被上诉人与原审第三人内蒙古锦联铝材有限公司的劳动关系自动解除。上诉人按照内锦发[2018]101号《关于研究院缴纳员工社会保险及劳动关系签转的通知》要求与被上诉人李刚转签劳动合同，但上诉人并未按原事实劳动关系中履行的工资标准与被上诉人转签劳动合同，而是单方重新提供了新的工资标准的劳动合同要求被上诉人转签，上诉人的行为属于违法解除与被上诉人已成立的原事实劳动关系，原审法院认定上诉人违法辞退被上诉人并无不当。二、关于应否合并工作年限计算经济赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。……本案中，被上诉人由原用人单位内蒙古锦联铝材有限公司派至上诉人处工作，属于非因本人原因从原单位被安排到新用人单位，因此被上诉人将原用人单位工作年限计入新用人单位向上诉人主张经济赔偿金符合法律规定。对上诉人提出的以上诉人与被上诉人事实劳动关系存续期间计算被上诉人经济赔偿金的主张不予采纳。综上所述，内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古蒙东铝及新材料工业技术研究院负担。本判决为终审判决。                                                                          审判长 师国亮                                                                          审判员 张雷                                                                        审判员   董明华 二○二○年三月十六日书记员 李同亮