河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫12民再32号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南隆都建设工程集团有限公司。住所地河南省洛阳市西工区玻璃厂南路53号华源河畔明苑3幢1单元708号。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋炜桦，该公司员工。委托诉讼代理人：平新红，河南大鑫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：三门峡腾跃同力水泥有限公司。住所地河南省渑池县仁村乡徐庄村。法定代表人：陈立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新理，该公司员工。委托诉讼代理人：吕子怀，河南锐达律师事务所律师。再审申请人河南隆都建设工程集团有限公司（以下简称隆都建设公司）因与被申请人三门峡腾跃同力水泥有限公司（以下简称腾跃水泥公司）买卖合同纠纷一案,不服本院（2017）豫12民终2360号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年4月1日作出（2018）豫民申4400号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人隆都建设公司的委托诉讼代理人蒋炜桦、平新红，被申请人腾跃水泥公司的委托诉讼代理人陈新理、吕子怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆都建设公司申请再审称，1.撤销一、二审判决；2.依法驳回腾跃水泥公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由腾跃水泥公司承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.腾跃水泥公司一审提交的对账函上印章不是隆都建设三分公司的印章，与一审隆都建设公司提交加盖隆都建设三分公司印章的原件比对显示对账函上印章编码错误，且对账函显示的欠款金额640406.34元与腾跃水泥公司诉请的212671.48元不一致。2.腾跃水泥公司一、二审均未提交预收账款明细账，提交的是单方制作的预收账款明细表，不是腾跃水泥公司的原始记账凭证。二审法院要求腾跃水泥公司提交全部财务账目原件另行质证，但腾跃水泥公司只提交了几份复印件，复印件有涂改、伪造现象。隆都建设公司要求腾跃水泥公司提供原件核对，腾跃水泥公司代理人称没有带原件。3.隆都建设公司递交“调查取证申请书”，请求二审法院调取腾跃水泥公司财务账目等用以查清事实，二审法官拒收。二审判决以“经核实”隆都建设公司提交的几笔账目均已入账为由驳回隆都建设公司上诉，而腾跃水泥公司二审提交的复印件有涂改，原始证据没有核实。二、腾跃水泥公司提供的诉讼时效中断的要账证据，不合法、不真实，不能证明诉讼时效中断。1.一审腾跃水泥公司提供2016年11月8日律师函内容“后经该公司工作人员与贵公司多次协商，拖欠的水泥货款至2009年10月25日确认欠款。”特快专递寄送内容写的是“文件”，而不是“律师函”。自2009年至2016年早已超过诉讼时效。庭审时变更为截止2012年7月，欠款为21267.48元，2012年7月至起诉也超过诉讼时效。2.出庭证人王某、杨伟峰均为无业人员，均系腾跃水泥公司代理人朋友，三次所谓要账均是3人一起。长达五年的时间，两位证人对三次要账的时间可以记忆到天，不合常理。当庭证言均称三次见到了隆都建设公司蒋姓女负责人，但隆都建设公司蒋姓女的只有当时在庭的诉讼代理人，两位证人均不认识。两位证人没有到洛阳要过账。根据庭审证言及书面证言可以明确两份证言系同一时间、同一家宾馆、同一本稿纸、同一支笔书写，内容除个人身份外完全一致，但庭审中2人对时间并不确定，证言落款一为2017年2月20日，一为2017年2月26日。证人当庭称三次要账金额为60余万元，腾跃水泥公司当庭确认要账金额21万元，证言内容与起诉状、当庭陈述相互矛盾。三、原审判决认定事实的主要证据未经质证。1.一、二审腾跃水泥公司均未提交财务账目，一审庭后提交的表格未让隆都建设公司核对。二审隆都建设公司核对后发现腾跃水泥公司制作的表格有遗漏现象，提供了银行加章的电汇凭证、洛阳江达公司证明等证据证明付款的事实，腾跃水泥公司却拿出了两份承兑复印件称隆都建设公司提交的电汇与承兑是一笔款，已入财务账。电汇和承兑属于不同的付款方式，隆都建设公司提供的承兑复印件除金额一致外，时间、付款人都不一致。二审法院判决书写明“经核实”已入账，承兑复印件无原件印证，且与电汇不属于同笔款项。二审法院应有其它证据核实后认定，而其他证据未经质证，依法应当再审。腾跃水泥公司辩称：一、隆都建设公司主张本案已超过诉讼时效没有事实和法律依据。腾跃水泥公司与隆都建设公司最后一次交易时间是2012年7月，腾跃水泥公司分别于2012年8月、2014年6月、2016年5月向隆都建设公司催要水泥款，且腾跃水泥公司于2016年11月8日向隆都建设公司邮寄律师函。一审庭审中，腾跃水泥公司提供的证人证言、律师函和快递查询单都能证明上述事实存在。隆都建设公司称证据为虚假证据，但没有提供证据证明，几次引起诉讼时效中断的法律事实客观存在，足以证明本案没有超过诉讼时效。二、隆都建设公司欠腾跃水泥公司212671.48元，有证据支持，真实有效。一审腾跃水泥公司提交了水泥销售统计表、预收账款明细账等证据明确显示隆都建设公司与腾跃水泥公司之间的业务往来，截止到2012年7月，隆都建设公司欠货款212671.48元。隆都建设公司主张证据不客观真实，但不能提交有力证据反驳、推翻腾跃水泥公司的主张。隆都建设公司称对账便函中隆都建设三分公司印章是伪造的，其主张仅系其单方陈述。隆都建设三分公司印章是否真实，一、二审法庭都要求其提供相关工商登记及公安部门的印章，以明确印章的真伪，但在法庭给予的时间内，隆都建设公司未提交相关证据，也未对印章的真伪提出鉴定申请，其主张不能成立。三、对账便函显示隆都建设公司下欠腾跃水泥公司水泥款630406.34元与起诉数额21267.48元并不矛盾。腾跃水泥公司提供的对账便函显示的欠款是截止到2009年9月30日，其后双方仍依据原合同发生了水泥交易关系，其中包括对前欠款的偿还，最后截止到2012年7月。腾跃水泥公司尊重案件事实，变更了该部分诉讼请求，且变更的诉讼请求减少的数额并未损害隆都建设公司的利益。四、隆都建设公司应当提供真实有效的证据证明其主张成立。隆都建设公司一直主张将全部货款支付，不存在欠款。根据“谁主张，谁举证”原则，应提供支付完毕全部货款的有效单据和明细。隆都建设公司在一、二审庭审期间仅出示五份付款凭证，主张不欠货款，腾跃水泥公司已经给出了合理的解释，隆都建设公司举证不能完全证明整个交易情况。隆都建设公司称交易票据等材料均被偷走，仅为单方陈述，无法证明票据材料是否真的丢失。即使票据材料丢失，也不能证明已付清全部水泥款，票据丢失所造成的后果和风险应由隆都建设公司承担。腾跃水泥公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令隆都建设公司、河南隆都建设工程集团有限公司第三分公司（以下简称隆都第三分公司）立即支付腾跃水泥公司货款640406.34元及利息（从2009年10月25日开始按同期银行贷款利率计算至欠款付清为止），变更为请求依法判令隆都建设公司、隆都第三分公司立即支付腾跃水泥公司货款212671.48元及利息（从2009年10月25日开始按同期银行贷款利率计算至欠款付清为止）；2、由隆都建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年3月26日，义马煤业集团水泥有限责任公司（以下简称义煤水泥公司）作为甲方，隆都第三分公司作为乙方，签订了水泥（孰料）买卖合同一份，该合同对产品名称、规格型号、结算方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，腾跃水泥公司开始供货，至2012年6月27日，隆都第三分公司尚欠腾跃水泥公司货款212671.48元，经多次催要，至今未还。另查，2012年6月25日，义煤水泥公司的名称变更为腾跃水泥公司。2013年3月12日，洛阳市隆都建设工程有限公司的名称变更为隆都建设公司。隆都第三分公司系隆都建设公司的下属分公司。一审法院认为，腾跃水泥公司、隆都第三分公司经协商签订水泥买卖合同后，腾跃水泥公司开始供货，隆都第三分公司经催要至今尚欠腾跃水泥公司货款212671.48元，由腾跃水泥公司、隆都第三分公司签订的买卖合同、腾跃水泥公司提供的对账函及预收账款明细账等证据材料为凭，该事实应予认定。隆都第三分公司在履行中，未依约付清货款，属违约行为，因隆都第三公司不具有法人资格，其民事责任应由设立该分公司的隆都建设公司承担。腾跃水泥公司现要求隆都建设公司支付货款212671.48元及自2012年6月27日起，按同期银行贷款利率计算至本判决确定履行之日止的利息，依法有据，应予支持。审理中，腾跃水泥公司自愿撤回对隆都第三分公司的起诉，予以准许。隆都建设公司辩称，隆都第三分公司已经全部付清货款等抗辩意见，缺乏证据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、河南隆都建设工程集团有限公司于判决书生效后十日内支付三门峡腾跃同力水泥有限公司货款212671.48元及自2012年6月27日起，按同期银行贷款利率计算至本判决确定履行之日止的利息；二、驳回三门峡腾跃同力水泥有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4490元，由河南隆都建设工程集团有限公司负担。一审宣判后，隆都建设公司不服提出上诉：撤销原判，改判驳回腾跃水泥公司的诉讼请求。本院原二审与一审查明事实一致。本院原二审认为，2008年3月26日，义煤水泥公司与隆都第三分公司签订水泥（熟料）买卖合同后，义煤水泥公司依约向隆都第三分公司供货。后义煤水泥公司变更为腾跃水泥公司，至2012年6月27日，经核算隆都第三分公司尚欠腾跃水泥公司货款212671.48元。该事实有买卖合同、水泥及熟料提货明细统计表、预收款明细账、辅助核算明细账、水泥公司应收账款对账便函等证据在卷佐证。隆都第三分公司应承担该欠款及利息的清偿责任。因隆都第三公司不具有法人资格，其民事责任应由设立该分公司的隆都建设公司承担。腾跃水泥公司已提交证据证明其公司一直在向隆都建设公司索要欠款，故其起诉未超过诉讼时效。隆都建设公司的上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4490元，由上诉人河南隆都建设工程集团有限公司承担。本院再审期间，隆都建设公司提交：洛阳市公安局金谷园派出所证明，内容为“2009年11月27日，姜海涛报称，2009年11月26日中午12时30左右，蒋海涛停放在八一路北头路西侧的凯美瑞车内的物品丢失。报警人自称，丢失物品为：蒋岚（蒋海涛姐姐）的隆都第三分公司的各类材料发票、材料收据及银行票据等物”。拟证明隆都第三分公司的财务账册丢失。腾跃水泥公司质证称，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议。票据丢失，仅是报警人自称，不能证明是否真的丢失。报案的时间是2009年11月27日，腾跃水泥公司与隆都建设公司最后一次交易是在2012年，2009年11月27日之后的付款原始凭证没有丢失。腾跃水泥公司提交与隆都建设公司2007年12月到2012年间付款凭证和供货凭证原件，拟证明隆都建设公司没有支付全部货款。隆都建设公司质证称，对腾跃水泥公司2009年11月27日以后的相关财务凭据及复印件没有异议，但2008年支付的货款有异议。2008年4月份支付了12笔款项，6笔有原始凭证；5月份支付了17笔。腾跃水泥公司辩称公司记账存在延迟，4月份的账记在5月份，5月份付款凭证显示支付了13笔水泥款，数额以财务记账为准。再审期间，双方当事人到场，经本院法技处组织摇号，选定三门峡市中和会计师事务所有限公司对双方往来账目进行核算，以确定隆都建设公司是否还欠腾跃水泥公司水泥款以及欠款数额。腾跃水泥公司在三门峡市中和会计师事务所有限公司指定的期间预缴鉴定费用，隆都建设公司没有预缴鉴定费用。对于各方提交的证据，结合证据的关联性、合法性、真实性以及历次庭审情况予以综合认定。再审查明：腾跃水泥公司与隆都建设公司在2008年3月26日签订水泥买卖合同之前也有业务往来。腾跃水泥公司称本案请求的212671.48元是从2008年3月26日签订水泥买卖合同后开始计算。本院对原审查明的事实予以确认。本案经合议庭评议并报本院审批委员会讨论认为：隆都建设公司与腾跃水泥公司之间虽水泥交易次数多，来往账目复杂。腾跃水泥公司向法庭提交双方交易期间，该公司向隆都建设公司供货及隆都建设公司付款的全部原始凭证，隆都建设公司认为记载不实，存在遗漏。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”《税收征收管理实施细则》第二十三条规定：“从事生产、经营的纳税人，应当是领取营业执照或者发生纳税义务之日起15日内，按照国家有关规定设置账簿。”第二十九条规定：“账薄、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”双方均同意由本院选定中介机构对双方所能提供的所有的原始凭证进行审核，所需费用由两公司各预付一半。本院依法选定三门峡市中和会计师事务所有限公司对双方往来账目进行核算，腾跃水泥公司在指定期间已预缴鉴定费用，但隆都建设公司未预缴鉴定费用，致使鉴定无法继续。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，隆都建设公司应承担举证不能的法律后果。腾跃水泥公司原一审提交杨伟峰、王某证言，证人王某出庭，证明腾跃水泥公司向隆都建设公司索要欠款的过程，隆都建设公司辩称腾跃水泥公司起诉超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。综上，隆都建设公司的申请再审理由不能成立，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）豫12民终2360号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年三月二十四日书记员  田雪艳