贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0123民初883号原告（反诉被告）：秦伯清，男，1964年01月05日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李波，四川陵州律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘筱喜，男，1957年01月03日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。被告（反诉第三人）：宁波冶金勘察设计研究股份有限公司，住所地宁波市鄞州区贺丞路238号。法定代表人：张子江，该公司总经理。委托诉讼代理人：董国忠，浙江明州律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丹，浙江明州律师事务所律师。被告（反诉第三人）：四川建良劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾东二路1号1幢1单元808号。法定代表人：李建兵。第三人（反诉第三人）：弥旺宁，男，1962年11月09日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：郭开友，四川迪扬（双流）律师事务所律师。原告（反诉被告）秦伯清与被告（反诉原告）刘筱喜、被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司、被告（反诉第三人）四川建良劳务有限公司及第三人（反诉第三人）弥旺宁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年04月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）秦伯清及其委托诉讼代理人李波、被告（反诉原告）刘筱喜的委托诉讼代理人何成勇、被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的委托诉讼代理人董国忠、第三人（反诉第三人）弥旺宁的委托诉讼代理人郭开友到庭参加了诉讼，被告（反诉第三人）四川建良劳务有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告（反诉被告）秦伯清向本院提出诉讼请求：判令三被告连带向原告支付工程款1,251,620.22元及利息（利息从2015年01月29日起计算至款项付清之日止，按照年利率6%计算）。事实及理由：2011年04月14日，被告四川建良劳务有限公司与被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司签订了《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，被告四川建良劳务有限公司授权被告刘筱喜为该项目的负责人，之后被告刘筱喜与原告以及案外人董晓勇分别签订了《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工劳务分包协议》，将该项目分包给了原告及案外人XX。原告按照协议履行完毕后，现该项目已于2015年01月29日经验收合格并投入使用，但被告方迟迟不与原告进行工程款结算。后原告与案外人XX就各自所完成的工程量进行结算，原告的工程量为185000平方米，按照合同约定的单价11.00元/平方米，被告方应向原告支付工程款2,035,000.00元。由于被告刘筱喜已经支付了工程款783,379.78元（其中，2011年04月26日，被告刘筱喜项目经理第三人弥旺宁支付进场款60,000.00元；2011年05月29日，被告刘筱喜支付工人借支5,000.00元；2011年10月09日，第三人弥旺宁代被告刘筱喜支付工人工资50,000.00元；2012年春节（02月21日），被告刘筱喜支付工人工资150,000.00元；2012年07月16日，第三人弥旺宁代被告刘筱喜支付工人工资80,000.00元；2013年01月19日，第三人弥旺宁代被告刘筱喜支付工人工资60,000.00元；2013年02月08日，被告刘筱喜支付工人工资249,000.00元；2014年01月30日，被告刘筱喜支付工人工资20,000.00元；2011年04月26日至2012年期间油料款109,379.78元），故被告方还应向原告支付工程款1,251,620.22元。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将涉案工程分包给没有资质的被告四川建良劳务有限公司，被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司应当对工程款支付承担连带责任。被告四川建良劳务有限公司以及其负责人被告刘筱喜将涉案工程分包给没有资质的原告，因此被告四川建良劳务有限公司、刘筱喜应该承担连带支付责任。现原告为保障自身合法权益，故诉至法院，提出如前诉请。诉讼过程中，原告撤回对被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的诉讼请求，不要求被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司承担责任。被告（反诉原告）刘筱喜辩称，被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将案涉工程分包给被告四川建良劳务有限公司，我与被告四川建良劳务公司是挂靠关系。我没有从第三人弥旺宁处分包任何强夯工程，也不知晓案外人XX集团公司将强夯部分工程转包给第三人弥旺宁，我只是从被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司分包了部分强夯工程，之后将部分工程分包给原告，现在能够明确我分包给原告的工程系81156平方米，被告刘筱喜本人及其委托的第三人弥旺宁在施工过程中支付工程款及垫付的复检费已经超过应付工程款，我方已在本案中提出反诉。被告（反诉第三人）四川建良劳务公司未作答辩。被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司辩称，我公司将强夯工程分包给被告四川建良劳务公司，被告刘筱喜与被告四川建良劳务公司确实系挂靠关系，第三人弥旺宁系我公司该项目的负责人。案涉工程完工后，被告四川建良劳务公司将债权转让给被告刘筱喜，被告刘筱喜与我公司进行了结算，我公司已经履行完毕支付工程款的义务。现原告不要求我方承担责任，符合客观事实与法律规定，我方不再发表相关意见。原告方所陈述的案外人XX集团公司与第三人弥旺宁那部分工程我公司未参与，不清楚具体情况。第三人（反诉第三人）弥旺宁述称，我与本案没有利害关系，其他意见与被告刘筱喜、宁波冶金勘察设计研究股份有限公司意见一致，被告刘筱喜保存的我支付的部分款项凭证确系被告刘筱喜委托我支付给原告的。被告（反诉原告）刘筱喜向本院提出反诉诉讼请求：判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）多支付的工程款20,602.00元并支付利息（利息从2018年01月12日起计算至款项付清之日止，按照年利率4.35%计算）。事实及理由：2011年04月14日，被告四川建良劳务有限公司与被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司签订了《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，被告四川建良劳务有限公司授权我为该项目的负责人，之后我与原告以及案外人XX分别签订了《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工劳务分包协议》将该项目分包给了原告及案外人XX。原告及案外人XX在被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司和我指定的区域内进行强夯劳务作业，我按照约定和劳务现场需要，向原告及案外人XX支付劳务进度款。原告完成的强夯面积共计81156平方米，按照约定11.00元/平方米计算工程款，我已经向原告支付了工程款891,318.00元，再扣减复查费22,000.00元，原告应该返还我方多支付的工程款20,602.00元。故反诉原告诉至法院，提出如前反诉诉请。原告（反诉被告）秦伯清辩称，被告刘筱喜提供的支付凭证中，凡涉及第三人弥旺宁支付的款项都是案外人XX集团公司的工程款款项。施工过程中案涉工程质量没有出现问题，不存在复检费。被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司述称，我方对反诉原、被告之间具体情况不清楚，关于扣除复检费当时确实存在复检情况。被告（反诉第三人）四川建良劳务有限公司未作陈述。第三人（反诉第三人）弥旺宁述称，反诉请求与我没有关系，原告与我就案外人XX集团公司的那部分工程已经另案诉讼并已结案。对被告刘筱喜在开庭过程中出示的以我名义借支、垫付等方式支付给原告及相关人员的费用单据，都是被告刘筱喜委托我代付给原告的，该部分费用在被告刘筱喜、四川建良劳务有限公司、宁波冶金勘察设计研究股份有限公司及我结算时已经确认并从结算工程款中予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和举证质证。被告（反诉第三人）四川建良劳务有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃举证质证抗辩权。1.对原告（反诉被告）提供的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》、《授权委托书》、《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工劳务分包协议》、《资质证书》、《户口簿》、《四川建良劳务有限公司（刘筱喜）强夯工程结算单》、《债权转让通知书》、《会议纪要》、（2016）黔0123民初XX号《民事判决书》、《鉴定意见》，被告（反诉原告）刘筱喜及被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司对其真实性均无异议，本院予以确认；对原告（反诉被告）提交的《鉴定费发票》，经本院审查，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2.对原告（反诉被告）提供的《交接检查记录》、《工程量统计清单》、《确认单》及《工程量图纸》、《工作量确认单》及《施工图纸》、《结算协议》、《录音资料》，被告（反诉原告）刘筱喜及被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司对其真实性及关联性均有异议，由于实际施工工程量、工程款等结算未有被告（反诉原告）刘筱喜签名确认，除内容与鉴定意见一致的部分外，其余部分无法核实与本案存在关联性，本院不予确认；对原告（反诉被告）申请的证人任某的证人证言，因证人与原告（反诉被告）具有亲属关系，且证言均系听说和个人推断，故对其证人证言真实性无法核实，本院不予确认；对原告（反诉被告）提交的《油票及借条》等，因无被告刘筱喜签名确认，且部分系自行书写，真实性无法核实，本院不予确认；对原告（反诉被告）提交的《结算协议》、《身份证复印件》，因系原告与案外人XX结算，与本案不具有关联性，本院不予确认。3.对被告（反诉原告）提供的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》、《授权委托书》、《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同协议》、《四川建良劳务有限公司（刘筱喜）强夯工程结算单》、《承诺书》、《扣除复检费通知》、《XX强夯工程量结算单》、《XX出具决算单》、《借条及送货单凭证等》，原告（反诉被告）对上述证据中除《扣除复检费通知》外均无异议，本院予以确认。从庭审当事人陈述及被告刘筱喜提供的被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司出具的《四川建良劳务有限公司（刘筱喜）强夯工程结算单》以及《强夯工程量确认单》可以确认，工程实际施工过程中，存在部分工程不合格及扣除复检费用的情况，故对《扣除复检费通知》，本院予以确认。4.对被告（反诉第三人）宁波冶金勘察设计研究股份有限公司提交的（2016）浙0204民初XX号《民事调解书》、《执行案件结案通知书》，到庭各方当事人无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。5.对本院依职权调取的（2018）黔0123民初XX号案件中《民事调解书》、《庭前调解笔录》、《结算书》、《工程量确认》、《回头山强夯工作量》、《费用记账凭证》、《借条及收条等》，到庭各方当事人无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据经本院审查确认的上述证据及到庭当事人的陈述，本院认定事实如下：一、被告（反诉原告）刘筱喜代表被告四川建良劳务有限公司作为乙方与被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作为甲方于2011年04月14日签订《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，约定被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将贵州省贵阳市修文县扎佐镇首贵厂区强夯施工的全部工作分包给被告四川建良劳务有限公司施工，其中合同第八条第一款约定：“本合同采用固定单价14元/㎡（按业主核定的工作量计取）一次性包死，不再调整……”。同年04月22日，被告（反诉原告）刘筱喜作为乙方与原告（反诉被告）作为乙方签订《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同协议》，约定被告（反诉原告）刘筱喜将贵州省贵阳市修文县扎佐镇首贵厂区强夯施工的全部工作分包给原告（反诉被告），其中协议第八条第一款约定：“1.本合同采用固定单价11元/㎡（按业主核定的工作量计取）一次性包死，不再调整。”，该条表述上有手工书写“此单价不含税价格”。之后，原告组织工人进场施工。同年05月03日，被告四川建良劳务有限公司向其项目经理即被告（反诉原告）刘筱喜出具《授权委托书》，该委托书记载：“任命刘筱喜为本公司驻宁波冶金勘察设计研究股份有限公司首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程项目经理。……并授权项目经理与工程总承包单位进行已完工程数量及劳务费结算。……委托人只对本合同人工费负责。项目经理无权以委托人名义与工程总包方及其他相关单位或个人签订合同、协议等法律文件。否则由项目经理自行承担由此产生的全部责任”。被告刘筱喜及宁波冶金勘察设计研究股份有限公司均认可，被告刘筱喜与被告四川建良劳务有限公司实际系挂靠关系。现涉案工程已经实际交付使用。二、原、被告因工程量及工程款事宜发生争议，诉讼过程中，经原告申请，本院委托第三方贵州仁信会计师事务所对原告所做工程量进行鉴定，贵州仁信会计师事务所出具黔仁会价鉴[2019]第9号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.本案中，2011年04月14日，被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作为发包人，与被告四川建良劳务有限公司（被告刘筱喜为项目负责人）作为承包人签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，被告刘筱喜又分包给原告秦伯清所完成的工程量为强夯面积81156㎡。2.原告提供资料中，涉及弥旺宁认可完成的工程量108758.47㎡，无法确定是被告刘筱喜委托原告施工，该工程量未列入鉴定工程量。3.原告提供的资料中，由本案被告刘筱喜2011年05月02日签字确认Ⅲ-3-1地块完成工程量为13485㎡，但从该资料上无法判断此项工程量是由原告完成，该工程量未列入鉴定工程量。4.上述2、3两项工程内容与第1项无重复关系。故本案中被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司分包给被告四川建良劳务有限公司（被告刘筱喜为项目负责人）的强夯工程，被告刘筱喜又分包给原告所完成的工程量为81156㎡，根据原告与被告刘筱喜合同约定单价11.00元/㎡计算，原告应获得工程款为81156㎡×11.00元/㎡=892,716.00元。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司于2011年12月06日出具的《强夯工程量确认单》上，载明：“XX不合格面积7000平米，复检费22596.00元”，并有被告刘筱喜及第三人弥旺宁签名。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司于2011年12月07日出具的《扣除复检费通知》载明：“XX不合格面积Ⅰ-1-1-2-3:4000平米，Ⅱ-A-2-b段2区：面积3000平米。共计7000平米，每平米3.33元，复检费22596元。”。诉讼过程中，原告撤回对被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的诉讼请求，到庭各方当事人均无异议。第三人弥旺宁系被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司涉案项目的项目负责人。案外人秦龙系原告之子。原告明确本案中只主张被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司分包给被告四川建良劳务有限公司（被告刘筱喜为项目负责人）的强夯工程，被告刘筱喜又分包给原告的工程。三、原告自认收到被告刘筱喜工程款783379.78元，被告刘筱喜反诉称已付给原告工程款891318.00元。第三人弥旺宁及被告刘筱喜均主张，本案中被告刘筱喜在开庭过程中出示的以第三人弥旺宁名义借支、垫付等方式支付给原告及相关人员的费用单据，都是被告刘筱喜委托第三人弥旺宁代付给原告的，该部分费用在被告刘筱喜、四川建良劳务有限公司、宁波冶金勘察设计研究股份有限公司及第三人弥旺宁结算时已经确认并从结算工程款中予以扣除。经核算，原告认可收到被告刘筱喜2011年04月26日支付的费用60000.00元、2011年12月19日被告刘筱喜借款5000.00元、2012年01月21日被告刘筱喜转账给原告的150000.00元、2011年05月29日被告刘筱喜借款5000.00元、2013年02月08日被告刘筱喜转账249850.00元。另查明，2012年01月18日，原告之子案外人XX用油59818.00元，原告主张该笔费用被告刘筱喜实际未支付给原告，但从原告自认被告刘筱喜支付的款项看，确实是存在用油费用，且被告刘筱喜也提供了相应的送货单，故本院确认用油费实际被告刘筱喜已经支付给原告。2011年07月02日原告之子案外人秦龙借款5000.00元、2011年07月09日原告之子案外人XX借款2000.00元、2011年07月20日原告之子案外人XX借款5000.00元、2011年08月04日原告之子案外人XX借款7000.00元、2011年09月08日原告之子案外人XX借款20000.00元、2011年09月14日原告亲戚案外人任某借款5000.00元、2011年09月17日原告之子案外人XX借款5000.00元、2011年10月09日原告之子案外人XX借款5000.00元、2011年10月09日第三人弥旺宁向原告转账50000.00元、2011年11月02日原告之子案外人XX借款20000.00元和4000.00元、2011年11月27日原告之子案外人XX借款17500.00元、2012年04月10日原告之子案外人XX借款11000.00元、2012年04月19日原告之子案外人XX借款10000.00元（其中1000.00元未出具借条）、2012年06月17日原告之子案外人XX借款24000.00元、2012年07月第三人弥旺宁向原告支付80000.00元、2012年11月11日原告之子案外人XX借款11000.00元、2013年01月19日原告收到60000.00元、2014年01月30日原告收到转账20000.00元；原告主张上述款项系第三人弥旺宁支付的另外工程的工程款，由于第三人弥旺宁对原告的主张也不认可，上述相应票据的原件均在被告刘筱喜处保管，且原告也未提供其余证据予以佐证，本院确认上述款项系第三人弥旺宁代被告刘筱喜支付的本案涉案工程的工程款。被告刘筱喜主张其于2014年01月30日向银行卡号6222……9753转账20000.00元，但无法证实该卡号系原告卡号，也无法证明原告委托他人代收该笔款项，对于该笔款项，本院不予确认。另核实后上述涉及的款项与（2018）黔0123民初2036号案件中支付的费用不重复。综上，本院确认原告收到被告刘筱喜支付的工程款总计891168.00元。本院认为，本案争议的焦点为：1.原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间合同效力；2.原告（反诉被告）秦伯清主张的工程款是否应获支持；3.被告（反诉原告）主张的反诉主张是否应获支持。关于焦点1，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该以违反法律、行政法规的效力性强制规定为由，认定合同无效。本案中，被告刘筱喜并未取得从事建筑活动相应资质，通过委托项目经理形式依附于被告四川建良劳务公司对外开展工程建设活动，被告四川建良劳务公司既未实际参与工程施工、管理，也未承担工程技术、质量等责任，二被告应之间名为委托关系，实为挂靠关系。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将强夯工程分包给被告四川建良劳务有限公司，根据合同载明的内容，该工程属于建设工程施工合同。被告（反诉原告）刘筱喜作为挂靠被告四川建良劳务有限公司的项目经理未经授权将该工程转包给没有施工资质的原告实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）刘筱喜签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工劳务分包协议》应属无效。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，因涉案工程已经实际交付使用，故被告（反诉原告）刘筱喜、被告四川建良劳务有限公司应按照约定向原告（反诉被告）支付工程款。原告（反诉被告）主张其实际施工工程量为185000㎡，但无相应结算依据。庭审中经鉴定评估，本案案涉工程中原告（反诉被告）完成强夯面积81156㎡。根据合同约定11.00元/㎡，原告秦伯清应获得工程款为81156㎡×11.00元/㎡=892,716.00元。扣除因质量问题产生的复检费22,596.00元，原告本案应获工程款892,716.00元-22,596.00元=870,120.00元。原告主张涉案工程不存在质量问题，不存在扣除复检费的情况，但该事实与本院查明的事实不符，本院不予采信。现被告已经向原告支付工程款891,168.00元，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉请，本院不予支持。关于焦点3，在合同履行过程中，被告（反诉原告）刘筱喜陆续向原告支付工程款891,168.00元，即被告刘筱喜已经超额支付工程款891,168.00元-870,120.00元=21,048.00元。现被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）返还多支付工程款20,602.00元，本院从其意愿。关于资金占用期间的利息问题，由于原、被告一直未进行对账结算，在本案审理之前原告实际完成的工程量一直无法确认，故对被告（反诉原告)主张原告（反诉被告）支付资金占用利息的主张，本院支持以尚未返还的款项为基数，从本判决生效之日起计算至款项付清之日止，被告（反诉原告）主张利息按照年利率4.35%进行计算，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）秦伯清的本诉诉讼请求；二、原告（反诉被告）秦伯清于本判决生效之日十五日内向被告（反诉原告）刘筱喜返还工程款20,602.00元并支付资金占用期间的利息（以尚未返还的款项为基数，从本判决生效之日起计算至款项付清之日止，按照年利率4.35%进行计算）；三、驳回被告（反诉原告）刘筱喜的其余诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分18,824.00元，由原告（反诉被告）秦伯清负担；案件受理费反诉部分184.00元，由原告（反诉被告）秦伯清负担；鉴定费40,000.00元，由原告（反诉被告）秦伯清负担；公告费450.00元，由原告（反诉被告）秦伯清负担300.00元，被告（反诉原告）刘筱喜负担150.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  刘安琪人民陪审员  晏正芬人民陪审员  张 红二〇二〇年三月五日法官助理谢仕成书记员王俊