山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终59号原公诉机关山西省襄垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某华，男，1975年12月12日出生，汉族，群众，初中文化，无业，山西省襄垣县人，住山西省襄垣县。2018年12月17日因涉嫌非法买卖爆炸物罪被襄垣县公安局取保候审。本院于2019年12月13日决定对其取保候审，同日由襄垣县公安局侯堡派出所执行。山西省襄垣县人民法院审理山西省襄垣县人民检察院指控原审被告人杨某华犯非法买卖爆炸物罪，于2019年12月23日作出（2019）晋0423刑初185号刑事判决。原审被告人杨某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：被告人杨某华平时喜欢收集抗战时期的资料和物品。2018年10月6日左右，被告人杨某华开车去襄垣县王村镇龙王堂村附近的自然村打听是否有抗战时期的资料、物品，后遇到一个收购旧货的人。杨某华遂问该收购旧货的人是否有抗战时期的相关资料、物品，并在三轮车上翻看。杨某华看到三轮车上有两个钉的严实的木头箱子，在与收购旧货的人讨价还价后，最终以500元的价格购买了该两个箱子。杨某华把两个箱子拉回后，在襄垣县长兴路立交桥下面将箱子打开，发现每个箱子里面放着两枚炮弹和一盒引信（两个引信），引信盒里面有一份说明书。后杨某华用自己名为“wxid_u28vbgmjvv2s22”的微信号在“盘古论古快乐缘”微信群中拍视频进行转卖，后被群主强制退群。该两箱炮弹在杨**车里放了数天后，其感到害怕，就将炮弹全部扔到襄垣县至侯堡镇快速路大桥下的小河内。截至案发，仍有一枚炮弹和一盒引信未找到。经中国人民解放军第三六〇六工厂鉴定：杨某华所买卖的炮弹属于旧式军用迫击炮82杀伤弹药，属具有较大危险性的军用危险品。上述事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：第一组证据：书证1.扣押及移送清单，证实襄垣县公安局扣押八二迫炮弹三枚、引信一盒、说明书一张。2．现场指认笔录及照片，证实2018年12月10日下午，杨某华带襄垣县公安局工作人员到扔炮弹的地方进行指认。杨某华将四枚炮弹扔到一条快速通道大桥下的小河内，后仅将三枚炮弹从河里捞出，交到公安机关后依法扣押，另一个炮弹和两个引信未能捞出。襄垣县公安局工作人员在该现场经过使用测爆仪进行现场排爆，未探测到准确位置。经过现场打捞，也未能捞出炮弹和引信。民警对指认与排爆查找、打捞进行现场了拍照。2019年7月11日下午，襄垣县公安局治安大队工作人员带杨某华指认购买军用炸弹的现场，位于××县张官元家旧址的街外面，并供称该炮弹是一外地人在该现场的一孔旧窑洞里偷拿的。该旧窑洞就是本村张官元家旧址的东窑洞。3．引信说明书。4．襄垣县侯堡镇陶家庄村支部委员会证明，证实杨**不是共产党员。5．户籍证明，证实杨某华犯罪时已达刑事责任年龄。6．警察证复印件，证实办案民警付士权、张继刚均有办案资格。第二组证据：被告人供述与辩解杨某华询问笔录，该陈述：2018年10月6日左右，具体时间记不清楚了，上午11点的时候我没事干，就开车去了王村镇龙王堂村附近，挨家挨户打听谁家还留有抗战时期的资料和实物。走到不知道哪个小自然村的时候，遇到了一个收旧货的人，我顺嘴问了句有什么有价值的报纸或东西没，边问边在他的三轮车上翻看。这时我看见他前面有两个木头箱子，箱子上面有一个红色英文，还有数字“82”。我看着像是好东西，便问他这两个箱子多钱，他开始说1500元，我便和他搞价，最后以500元的价格拿上了这两个箱子。当时那个箱子用钉子封闭的很严实，我从王村开车到了善福，因好奇里面有什么，准备打开，但因为没有工具，后我就拉着两个箱子回家，拿着改锥、锤子去长兴路立交桥下面才将箱子打开，打开才发现里面是四枚炮弹。两个箱子一模一样，都是上面铺着一层铁皮，铁皮下面是两枚炮弹和一盒引信（两个引信），引信盒里面还有一个说明书，我看说明书上写是“82迫炮弹”。我发现是炮弹后，拍了两张相片发到手机微信的古玩群里，准备看能不能卖了。我发进去后当时也没人正儿八经和我商量买卖，但以平时我听他们说的，按市场价最少一枚也能卖一千多元。当时群里有人问我是空弹壳还是有火药的，我说应该是有火药的，后来便没人再问我了。因为太重我便把两箱炮弹放在车里，洗车时人家吓得连车也不给洗，当时我才感觉到害怕，便想赶快处理了。完了我便拉着它到侯堡的快速路旁边，扔到河里了。扔了炮弹过了几天，我听说公安局找我，我想就是这个事情，便去河里准备把炮弹捞出来交给公安局。可是捞了半天只捞出三枚炮弹和一盒引信，剩下的一枚炮弹和一盒引信找不见了。完了我便把捞出来的炮弹和引信交给公安机关了。讯问笔录，该供述和先前笔录一致。第三组证据：鉴定意见1．襄垣县公安局送交疑似爆炸物品鉴定结果、照片，证实被告人杨某华所买卖的炮弹属于旧式军用迫击炮82杀伤弹药，属具有较大危险性的军用危险品。2．现场检测报告书及资质，证实杨某华的尿液检测呈阴性，办案民警张继刚、王永忠具有吸毒检测资格。补充卷1．情况说明，证实：（1）根据对杨某华讯问，该买上后便发现是炮弹，但不知道具有爆炸危险性，便在微信群内发布炮弹信息，准备将其出售。（2）出售给杨某华炮弹的人，因其提供信息有限，因此襄垣县公安局还未找到。（3）扣押的三枚炮弹和一盒引信，我局在委托鉴定时，已将炮弹和引信一并销毁，消除了安全隐患。（4）剩余的一枚炮弹已多次寻找，现还未寻找到。2．陈某询问笔录，该陈述：2018年10月份的时候，在我参与组建的“盘古论古快乐缘”和“红色武乡抗战古玩群”微信群里，突然有人发了几张炮弹的照片，问有人要不。我们群里的管理人员发现后，便将他踢出去了。踢出去后，他还来找我问我干吗踢他。我还教训他，说一直搞收藏了，不知道什么东西能发，什么东西不能发吗？说完他便走了，后来就再没有联系。我们这个行业规矩是有人如果要的话就私聊谈价钱，不会将价钱公布在群里。他的微信名叫缘丢丢，微信号是×××。3．辨认笔录，证实陈某正确辨认出杨某华。4．微信截图，证实有人在“盘古论古快乐缘”群发布炮弹信息。5．杨某华讯问笔录，该供述：我当时在两个群里都发布过消息，一个是“红色武乡抗战古玩”群，另一个是“盘古论古快乐缘”群，拍了一段小视频发到群里。以前有人卖炮弹壳，能卖一千元左右。我想发群里让他们估估价看能卖多少钱，肯定要比炮弹壳贵点。谁知道还没人和我私聊，管理员就把我踢出群了。我的头像是个青苹果的图片，微信号以前叫wxid-u28vbgmjvv2s22，后来把微信号改成了×××。6．聘书，证实郭涵为全国民兵报废弹药销毁处理工作专家组成员,李某为工程师。7．襄垣县公安局治安大队情况说明，证实本案的鉴定由工程师郭涵和李某共同鉴定，后工程师李某因出差未能在鉴定书中签名。8．嫌疑人员前科劣迹调查表，证实杨某华无前科劣迹。原审被告人杨某华在一审法院提交并当庭出示的证据：1.杨某华书面陈述，主要内容：我对自己所犯的错误进行了评估，因不懂法，没有配合司法局的评估，通过庭审及普法教育，深刻认识到我的错误，认罪悔罪，接受司法机关对我的判决。2.杨某华住院病历，证明杨**于2015年6月15日至7月15日因还急性黄疸型肝炎在长治医学院附属和平医院住院治疗。原审认为，关于被告人杨某华是否构成非法买卖爆炸物罪，经查，被告人杨某华供述，在其打开收购的箱子知道装的是炮弹后，拍了视频在“盘古论古快乐缘”微信群中看看能不能卖了。证人陈某的证言及微信截图均证明杨**在“盘古论古快乐缘”微信群发布炮弹信息。上述证据互相印证，足以证实被告人杨某华明知是炮弹后主观上存在买卖的故意，客观上实施了买卖炮弹的行为，故其行为构成了非法买卖爆炸物罪。被告人杨某华已经着手实行了买卖爆炸物的犯罪行为，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；关于被告人杨某华是否构成自首，经查，本案的受案登记时间为2018年11月15日，决定立案侦查时间为2018年12月13日，正式传唤时间为2018年12月17日。公安机关于2018年11月19日对被告人杨某华进行了询问，其如实供述了自己的犯罪事实。本案中，杨某华的行为是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头或电话传唤后，自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。司法解释规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案，而仅仅受到口头传唤便直接归案的，如果不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，应视为自动投案，且如实供述自己罪行的，应当认定为自首。本案中，被告人杨某华自动投案，如实供述了自己的罪行，且在第二次庭审中亦认罪、悔罪，故应当认定为自首。关于被告人杨某华的量刑，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的。第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。公诉机关认为，被告人杨某华非法买卖行为涉及四枚炮弹，属于情节严重。考虑到杨某华属于古董爱好者，依据上述司法解释的规定，可以不认定为情节严重。如本案构成情节严重，量刑是十年以上，则可能违背刑法的罪责刑相一致原则。综上，公诉机关的量刑建议为有期徒刑三年以上七年以下。一审认为，公诉机关的量刑建议于法有据，符合刑法的罪责刑相一致原则，依法予以采纳。在具体量刑时，还应考虑被告人杨某华自首、犯罪未遂的情节。被告人杨某华非法买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人杨某华在本案中属未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；具有自首的情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，被告人杨某华的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十三条、第四十五条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人杨某华犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。判后，原审被告人杨某华提出上诉：1.对一审部分事实认定有异议：上诉人购买行为具有偶然性，微信群发布信息仅是让群友看稀奇，主观上不存在非法买卖的故意；陈某未出庭作证，其证言属于孤证，不能作为定案依据；鉴定人员李某未在鉴定书中签名，不符合法定程序。2.一审量刑明显过重：上诉人收购时并不知晓购买的是炮弹，量刑时应与实施其他暴力犯罪需要而购买爆炸物相区别；上诉人主观无故意，未侵犯公共安全，未造成严重后果；上诉人多次协助、配合襄垣县公安部门寻找故意杀人案侦破线索，量刑时应予考虑；上诉人未造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，可以依法免除或从轻处罚。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人杨某华非法买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。因其贩卖行为未遂，且具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。关于上诉人杨某华主张其主观上没有买卖弹药故意的上诉理由，与审理查明事实不符，不予采纳；其主张陈某证言系孤证的上诉理由，因有书证、物证等其他证据予以佐证，可以证明案件事实，该理由不予采纳；上诉人杨某华主张鉴定意见只有一名鉴定人员签字不符合法定程序的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条、八十五条，该鉴定意见没有不得作为定案依据的情形，且鉴定机构对鉴定人李某未签字出具了加盖公章的书面材料，予以补正，鉴定程序符合法律规定，应予采信，该上诉理由不予采纳；其主张一审量刑过重的上诉理由，经本院审理后认为，一审量刑适当，对上诉人杨某华可以从轻或减轻的情节，均根据在案证据给予认定，符合法律规定，根据杨某华的犯罪情节及悔罪表现适用缓刑也无不当，该意见不予采纳。综上，上诉人杨某华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 付丽萍审判员 张伟卫审判员 范 宁 二〇二〇年三月九日书记员 贾海霞