广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终35号 上诉人（一审原告）：索金娥，女，1977年5月28日生，壮族，居民，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：吴海良，河池市法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：天峨县农业农村局，住所地：广西天峨县六排镇城东路76号，统一社会信用代码：11451222008075664E。 负责人：杨殿维，该局局长。 委托诉讼代理人：黄万国，广西弘生联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾明山，该局副局长。 上诉人索金娥因与被上诉人天峨县农业农村局（下称天峨农业局）劳动争议纠纷一案，不服天峨县人民法院（2019）桂1222民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人索金娥上诉请求：请二审法院撤销一审判决第一项，并改判：1、天峨县农业局支付给2018年2月1日至2019年4月30日期间的周末及节假日加班费19285元；2、确认天峨县农业局解除与上诉人《劳动合同》的决定无效。事实和理由:一、上诉人的《录音光碟》记录了上诉人与天峨县农业局索要《考勤记录表》的对话、该对话录音证实天峨县农业局确实对上诉人在周末、节假日加班进行了考勤记录，且该《考勤记录表》有上诉人的签名。现天峨县农业局称《考勤记录表》已丢失，但并不能确认《考勤记录表》是否丢失。一审判决没有提及《考勤记录表》被天峨县农业局丢失，故该判决认定存在严重遗漏。二、河池市《公益性岗位管理暂行办法》第八条规定“公益性岗位人员由用人单位直接管理，按照公益性岗位工种建立基础台账，负责考勤和确定具体的岗位职责，制定相应的管理制度”。该规定表明：天峨县农业局负责对上诉人的日常工作和加班加点进行考勤记录，并保管相关的考勤记录。现天峨县农业局无法提供上诉人从2018年2月1日至10月15日期间的《考勤记录表》，故应承担工作失误的责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。天峨县农业局不能提供原已掌握上诉人加班事实的证据，故应承担举证不能的不利后果。三、根据天峨县农业局出具《安置公益性岗位就业介绍信》的要求：合同期满经本人申请，单位同意，就业中心批准继续使用，如未获准，用人单位可以下文解除。该内容说明：安置劳动者到公益性岗位上就业，由企业事业单位自行用工，无论是招聘还是解聘，在程序上更为严格审慎。因此，除了用人单位同意，还需要就业中心批准；相反，解聘员工，也应先得到就业中心批准，用人单位方可解除劳动关系。本案中，天峨县农业局在原劳动合同期满后继续留用上诉人，双方的劳动关系继续存在。在此情况下，天峨县农业局若要解除与上诉人的劳动关系，需要获得就业中心的批准。现天峨县农业局未经就业中心批准，就自行解除劳动关系，其行为剥夺了上诉人的劳动权利，故应予以撤销。四、上诉人并没有违反《劳动合同法》第三十九条的规定，且天峨县农业局也没有按《劳动合同法》第四十三条的规定将解除与上诉人劳动关系的理由事先通知工会，因此，天峨县农业局没有法律依据。五、上诉人在天峨农业局工作了一年多，工作勤勤恳恳，任劳任怨。上诉人一家四口，属贫困户，现每月依靠低保生活，且上诉人的儿子长期服药维持生命。被天峨农业局解除劳动合同，使得家庭生活雪上加霜，度日如年。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人天峨县农业局辩称：一、2018年2月1日至2018年10月15日期间，索金娥并不能提供其于休息日、节假日存在加班的事实；天峨县农业局也没有负责人在索金娥提交的《录音光碟》确认其在此期间存在加班的事实。由于索金娥因闹访、缠访，为了维稳，在2018年10月16日之后，天峨县农业局要求在《签到表》中签名。在2018年10月16日之前，天峨且农业局没有要求索金娥在《签到表》中签名，本案不存在索金娥主张所谓2018年10月16日之前的《签到表》，也不存在索金娥在2018年2月1日至2018年10月15日期间的休息日、节假日加班的情形。二、2018年2月5日。天峨县农业局与索金娥签订为期一年的《劳动合同书》，合同期限从2018年2月1日至2019年1月31日。在该合同期限届满之后，天峨县农业局并没有与索金娥续签《劳动合同书》的意愿。据此，双方形成的劳动关系自行终止。根据安置公益性岗位的相关规定，零就业家庭的失业人员可以安排公益性岗位，但安排公益事业性岗位也要在双方平等自愿的前提下签订《劳动合同书》。在本案中，索金娥因违反治安管理规定，多次被公安机关行政拘留。据此，天峨县农业局解除与索金娥的劳动关系符合法律规定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 索金娥向一审法院起诉请求：1、撤销天娥仲裁委作出的峨劳人仲字（2019）第11号仲裁裁决，判令天峨县农业局支付给原告2018年休息日和法定节假日加班费19285元；支付自2019年2月1日至5月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5424元，合计24709元；2、判令天峨县农业局与原告补签一年一签的书面劳动合同，不得解除与原告的劳动关系。 一审法院认定事实：2017年10月，索金娥向天峨县政府申请安排就业书面申请；2018年1月30日，天峨县农业局的法定代表人在书面申请上签字同意接收。2018年2月1日，天峨县就业服务中心向天峨县农业局出具《安置公益性岗位就业介绍信》（峨就业字（2018）5号），决定介绍索金娥到天峨县农业局公益性岗位工作，工资由就业服务中心发放，个人应缴的社会保险费由就业中心从工资中代扣代缴。就业服务中心给予的社保补贴包括：单位应缴的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和工伤保险费。公益性岗位人员使用期限原则为三年，劳动合同实行一年一签制度，自2018年2月1日起计算；合同期满经本人申请，单位同意，就业中心批准继续使用，如未获准，用人单位可下文解除合同，被解聘人员凭解除合同等相关材料到县社会保险事业局办理失业登记手续，领取失业保险金。2018年2月5日，索金娥与天峨县农业局签订《劳动合同》，合同主要内容约定：1、固定期限：自2018年2月1日起至2019年1月31日止；2、天峨县农业局安排索金娥担任清洁工，在正常情况下，索金娥必须按时完成规定工作数量，达到规定质量标准；3、双方约定实行标准工时工作制，天峨县农业局安排索金娥每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时；因生产经营或者工作需要，经协商安排索金娥加班加点，天峨县农业局按照规定支付加班工资，日加班不超过3小时，月加班不超过36小时；4、正常休息休假或法定节假日按国家有关规定执行；5、除岗位工资外，天峨县农业局每月给予索金娥300元生活补贴，不享受在职在编人员绩效待遇。2018年5月3日，索金娥因阻碍执行职务、扰乱单位秩序被天峨县公安局行政拘留五日，并处警告处罚；2018年8月1日，索金娥因闹访、缠访被天峨县公安局行政拘留15日；2019年1月21日，索金娥与天峨县农业局签订的劳动合同到期，双方没有续签书面劳动合同，索金娥仍在天娥农业局从事清洁工作；2019年4月9日，天峨县农业局作出《关于解聘劳动关系的通知》，解除与索金娥的劳动合同，解聘时间从2019年5月1日起。2019年5月，索金娥向天峨县劳动人事争议仲裁委会员（下称天峨县仲裁委）申请劳动仲裁，天峨县仲裁委经仲裁审理，驳回索金娥的仲裁请求。索金娥不服该劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为：一、关于索金娥要求天峨县农业局支付2018年休息日及法定节假日加班费19285元是否得到支持的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。索金娥受聘于天峨县农业局做清洁工，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，正常休息休假或法定节假日按国家有关规定执行。索金娥主张周未及节假日加班费，并申请调取了签到表。天峨县农业局认为签到表是因为索金娥不是天峨县农业局的在编职工，且多次闹访受过行政处罚，签到是天峨县农业局根据河池市《公益性岗位管理暂行办法》第八条“公益性岗位人员由用人单位直接管理，按照公益性岗位工种建立基础台帐，负责考勤和确定具体的岗位职责，制定相应的管理制度”的规定采取的管理措施，并天峨县农业局因工作需要安排索金峨加班。索金娥的工作职责是做天峨县农业局的清洁卫生，执行标准工时工作制，正常休息休假或法定节假日按国家有关规定执行。天峨县农业局提供的签到表（2018年10月16日至2019年4月30日）显示，索金娥有部分周末到天峨县农业局签到，而签到表由天峨县农业局监督保管，如索金娥周末签到而未加班工作，应由天峨县农业局提交证据予以证明，否则索金娥周末签到应视为其加班。索金娥主张在合同履行期内都有签到表，但未提供其他证据证明，因此，本案认定2018年10月16日至2019年4月30日的签到表（其中，2018年10月份，索金娥周末签到加班4天，11月份5天，12月份9天，2019年1、3、4月份没有周末签到加班，2月份1天，共计19天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，天峨县农业局应支付加班费为3154元（19天×83元/天×200％）。二、关于索金娥要求支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额5424元的问题。根据《安置公益性岗位就业介绍信》的规定：合同期满经本人申请，单位同意，就业中心批准继续使用，如未获准，用人单位可下文解除。索金娥在合同履行期间因阻碍执行职务、扰乱单位秩序及闹访、缠访被天峨县公安局行政处罚，天峨县农业局没有解除劳动合同。合同期满后，虽然索金娥没有提出书面申请，但其继续在天峨县农业局工作，应视为提出了申请；天峨县农业局也仍按排索金娥工作，并按原劳动合同的约定支付工资，也应视为同意。但天峨县农业局没有按法律及相关规定与索金娥签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，索金娥要求天峨农业工人局告支付2倍工资差额具有事实和法律依据，予以支持。索金娥原诉讼请求天峨县农业局支付2倍工作差额5424元，因计算有误，索金娥在法庭辩论阶段变更为3616元。该诉请符合法律规定，予以支持。三、关于索金娥要求天峨县农业局继续签订劳动合同的问题。索金娥与天峨县农业局签订劳动合同的依据是天峨县就业服务中心的《公益性岗位就业介绍信》（就业介字[2018]5号）安置，介绍信规定公益性岗位人员使用期限原则为三年，劳动合同实行一年一签制度，合同期满经本人申请，单位同意，就业中心批准继续使用，如未获准，用人单位可下文解除合同。2019年4月9日，天峨县农业局作出关于解聘劳动关系的通知，于2019年5月1日终止（解除）了双方劳动合同，天峨县农业局已经解除了与索金娥的劳动合同关系，且没有再聘用索金娥的意愿。因此，索金娥要求天峨县农业局继续签订劳动合同没有事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定,判决如下:一、天峨县农业局于本判决生效之日起10日内给付索金娥加班费3154元；二、天峨县农业局于本判决生效之日起10日内给付索金娥未签订劳动合同2倍工资差额3616元；三、驳回索金娥其他诉讼请求。案件受理费10元，由天峨县农业局负担10元。 在二审中，上诉人索金娥与被上诉人天峨县农业局均未向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、索金娥要求天峨县农业局支付2018年2月1日至2019年4月30日期间的加班费19285元是否有事实和法律依据。2、天峨县农业局解除与索金娥的劳动关系是否合法有效？ 本院认为：一、关于索金娥要求天峨县农业局支付2018年2月1日至2019年4月30日期间的加班费19285元是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，索金娥即没有证据可以证明其在2018年2月1日至2018年10月15日期间的休息日、节假日存在加班事实。也没有证据可以证明天峨县农业局掌握其在此期间存在加班事实的证据，故应由索金娥承担举证不能的不利后果。据此，索金娥要求天峨县农业局支付2018年2月1日至2019年4月30日期间的加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。 索金娥称天峨县农业局在本案《录音光碟》中自认掌握其在2018年2月1日至2018年10月15日期间休息日、节假日加班考勤记录的《签到表》，但从索金娥提供的《录音光碟》内容看，并不存在所谓天峨县农业局自认上述情况的事实，本院不予采信。 二、关于天峨县农业局解除与索金娥的劳动关系是否合法有效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定“劳动合同期满的，劳动合同终止”。2018年2月5日，天峨县农业局与索金娥签订《劳动合同书》，该合同第一条第1项约定：合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。据此，双方的劳动合同关系已于2019年1月31日届满。2019年4月9日，天峨县农业局解除（终止）与索金娥的劳动关系，并相应作出《关于解聘劳动关系的通知》，该通知并无不当。另外，天峨县农业局与索金娥签订的《劳动合同书》于2019年1月29日到期之后，双方实际于2019年4月30日解除劳动关系。据此，从《劳动合同书》到期之后（2019年2月1日）至天峨县农业局解除与索金娥的劳动关系（2019年4月30日）之前（在此期间不足一年），双方形成不定期的劳动关系。天峨县农业局应从《劳动合同书》到期的一个月之后至双方解除（终止）劳动关系之前向索金娥支付未签订书面劳动合同的二倍工资，并可随时单方解除与索金娥的劳动关系。综上，一审判决认定：天峨县农业局支付给索金娥未签订书面劳动合同的二倍工资差额3616元，确认双方于2019年5月1日终止劳动关系，本院予以维持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。由此可见，平等自愿、协商一致是用人单位与劳动者签订劳动合同的前提和基础。2019年1月31日，天峨县农业局与索金娥签订的《劳动合同书》到期，并于2019年4月9日向索金娥作出《关于解聘劳动关系的通知》，该通知属于天峨县农业局可单方决定的民事权行为。索金娥称天峨县农业局解除双方的劳动关系应经天峨县就业中心批准没有法律依据，本院不予支持。如前所述，天峨县农业局与索金娥签订的《劳动合同书》到期后，双方并没有续签劳动合同，因此，双方在一年之内未签订劳动合同形成不定期的劳动关系，天峨县农业局随时可单方解除。本案不存在天峨县农业局解除与索金娥的劳动关系应事先通知工会的问题。索金娥称天峨县农业局未事先通知工会解除双方劳动关系违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，索金娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由索金娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷