山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1510号上诉人（原审被告）：济南明开建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：庄永照，总经理。委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东中汇置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王锡国，董事长。委托诉讼代理人：张健，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：宁凡春，男，1973年4月21日出生，汉族，住济南市。上诉人济南明开建筑安装工程有限公司（以下简称明开建筑公司）因与被上诉人山东中汇置业有限公司（以下简称中汇置业公司）、宁凡春建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初5706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明开建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中汇置业公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由中汇置业公司、宁凡春承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.依据双方签订的《施工合同》第六条第四项“以上价格均含税金（由甲方代扣）……”可以明显看出税金是由中汇置业公司代扣代缴。2.明开建筑公司已开具票面金额为1233376.19元的发票，依据双方于2015年结算时的税收政策（3.48%的税收比例）再行开具5612637.81元的发票，需缴纳税金195319.8元。一审时中汇置业公司也认可尚欠明开建筑公司未付工程款228527.77元，双方于2015年8月26日签订的《协议书》第3条也明确约定“剩余工程款228527.77元，于2015年11月30日后支付198527.77元……”，从上述合同约定及付款情况能明显看出，相应税金是由中汇置业公司支付，且中汇置业公司也扣留了足额的款项用以支付税金，但中汇置业公司截止现在仍未按照协议履行付款义务。对于上述关于税金的约定及付款情况一审法院并未予以审查，认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用的《合同法》第136条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》均适用于买卖合同，而本案的法律关系并非买卖合同，而是建设工程施工合同。2.《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节……”，依据本规定，人民法院在审理类似案件时应以双方的违约情节作为裁判的依据。明开建筑公司在合同履行过程中并不存在任何违约情节，但中汇置业公司并未按照《协议书》的约定履行付款义务，导致明开建筑公司无法为其出具发票。一审法院并未考虑双方的违约情节，在适用上述法律规定时也没有考虑法律适用的前提条件，属于适用法律错误。三、本案不属于人民法院的审理范围，一审法院的裁判属于司法权干涉行政权。1.本案中，中汇置业公司要求明开建筑公司向其交付增值税发票的诉请，法律、法规并无明文规定，且是否开具增值税发票并不属于当事人双方意思自治的范围。2.中汇置业公司的诉求无法通过强制执行的措施予以实现，不具有可处分性。3.依据《中华人民共和国发票管理办法》第35条“应当开具而未开具发票，由税务机关责令改正，并进行处罚。”及《中华人民共和国税收征收管理办法》第21条“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。”能看出税务机关负责发票的管理工作，发票及税收是相关行政机关的行政权范畴，法院不应以司法权代替行政权。4.开具发票是明开建筑公司应承担的纳税义务，而并不是民事义务。且合同签订至今我国的税收政策发生了重大变化，2018年1月1日发布了新的税收管理办法。中汇置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。宁凡春辩称，中汇置业公司已经预扣23万元税金，自2013年至2018年工程竣工五年都没有到明开建筑公司开发票。2018年1月1日之前不需要成本发票，2018年1月1日后开发票需增加成本发票6个点税金，这个税金应由谁承担，一审中判定的发票的数额乘6%，其对一审存有这两个异议。中汇置业公司向一审法院起诉请求：1.判令明开建筑公司交付金额为6567147.70元的工程款发票；2.诉讼费由明开建筑公司承担。一审法院认定事实：2012年3月16日，中汇置业公司作为甲方，章丘市明水经济开发区建筑安装工程公司（后更名为济南明开建筑安装工程有限公司）作为乙方，签订《施工合同》，约定在2008年1月27日签订的施工合同的基础上，经双方友好协商，特制定本合同如下：工程名称宁家埠名士花园1#、2#住宅楼，建筑面积约计8000平方米，承包方式包工包料，平方米单价包干，工程总造价约7189600元，该价格含税金（由甲方代扣）、安全文明施工措施费及其他全部费用，工程竣工验收后，以审计结算为准。合同由第三人宁凡春作为乙方委托代理人签字并加盖有乙方公司印章。合同还对付款方式、工期、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，明开建筑公司组织施工。2013年10月份，涉案工程竣工验收。2015年8月26日，中汇置业公司与宁凡春就上述工程结算、资料、发票、保修等事宜签订《协议书》，约定：双方确定工程总造价为7862734.35元（其中主楼7302020元，室外工程及其他300714.75元，补偿款260000元），其中建设单位代扣保温材料款200000元、塑钢门窗款280000元，建设单位同意以三套房屋抵顶工程款870000元；总造价扣除建设单位代为支付款项、已付工程款及三套房屋余额为-453498.14元（详见结算表）；施工单位办理一套房屋按揭款280000元用于开具工程发票,不足部分施工单位自行解决。施工单位办理按揭款同时将工程资料交予档案馆，完成竣工备案手续，办理完成1#、2#楼竣工备案单交予建设单位；剩余工程款228527.77元，于2015年11月30日后支付198527.77元;质保金建设单位经全面考虑作出相应让步,只扣留室内外、屋面防水项目质保金即30000元，此款工程质保期满7日内一次性付清。上述协议所附《宁家埠名士花园1#、2#楼结算表》载明：已付工程款6236014元，已付工程款项下已开具发票金额为1233376.19元。上述已付款项加上三套房抵顶工程款870000元，中汇置业公司实际向宁凡春支付7106014元，该款项包括补偿款260000元。一审法院认为，中汇置业公司与明开建筑公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，且明开建筑公司具有相应施工资质，应认定为系有效合同，双方应全面履行合同义务。本案争议的焦点在于：一是中汇置业公司要求开具发票的诉求是否属于人民法院受理民事案件的范围；二是明开建筑公司应开具发票金额。关于开具发票的诉求是否属于民事案件的受案范围问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，开具发票系当事人应履行的从合同义务。另，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第34条规定，“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”根据上述法律规定和会议纪要精神，本案中汇置业公司要求开具发票的诉求，属于人民法院的受案范围。明开建筑公司作为涉案工程的承建单位，在收取中汇置业公司工程款后，应为中汇置业公司开具相应工程款发票，故中汇置业公司主张明开建筑公司向其交付相应工程款发票，一审法院予以支持。关于明开建筑公司辩称中汇置业公司未将工程款支付给公司，无法为其开具发票，一审法院认为，工程款的收取方式属于明开建筑公司的内部管理问题，中汇置业公司将工程款付给宁凡春，明开建筑公司并未提出异议。明开建筑公司作为涉案建设工程施工合同的签订主体，应对合同履行承担法律责任。关于应开具发票金额。一审法院认为，明开建筑公司开具发票金额应与中汇置业公司具体支付的工程款数额相对应。根据中汇置业公司与宁凡春所作结算，中汇置业公司实际支付给宁凡春款项7106014元，其中包括补偿款260000元。因该补偿款系中汇置业公司停工给施工方造成损失而给予的补偿，不属于工程款范畴,故不应开具发票。扣除已付工程款项下已开具发票金额1233376.19元及补偿款260000元，明开建筑公司应开具发票金额为5612637.81元。综上所述，中汇置业公司要求明开建筑公司交付工程款发票，理由正当，证据充分，但发票金额应以一审法院认定为准，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十六条规定，判决：济南明开建筑安装工程有限公司于判决生效之日起10日内向山东中汇置业有限公司交付金额为5612637.81元的工程款发票。案件受理费100元，由济南明开建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”同时，《中华人民共和国发票管理法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”根据上述法律规定，中汇置业公司要求明开建筑公司开具发票的诉讼请求，属于人民法院的受案范围。中汇置业公司与明开建筑公司签订的建设工程施工合同系有偿合同，应当参照上述有关买卖合同的规定，由明开建筑公司向中汇置业公司交付增值税专用发票，该项义务既是合同的随附义务，也是明开建筑公司应当承担的法定义务，该项义务不受双方关于“工程总造价约7189600元，该价格含税金（由中汇置业公司代扣）”约定的影响而发生变更。明开建筑公司主张相应税金应由中汇置业公司承担，在其未支付该部分税金的情况下，明开建筑公司不应交付工程款发票的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，明开建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济南明开建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年三月十六日书记员  李在利