浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8582号 上诉人（原审原告）：杭州联盛电器配件有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区临浦镇工业功能区（苎东村），统一社会信用代码：9133010971096084XX。 法定代表人：张晖宗，总经理。 委托诉讼代理人：刘艳芳、马文亮，浙江金道律师事务所。 被上诉人（原审被告）：童英，女，1976年8月13日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：饶红全，四川修为律师事务所律师。 上诉人杭州联盛电器配件有限公司（以下简称联盛公司）因与被上诉人童英劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2000年1月13日，童英入职联盛公司处。后童英离职。2005年10月23日童英再次入职。2018年8月27日，联盛公司发布会议纪要，通知员工厂房搬迁至萧山区××镇××宿舍××调整上下班时间、报销车费等事项。2018年9月18日，联盛公司发布公告，通知童英公司于2018年10月4日至7日期间搬迁，2018年10月8日起在临浦新厂上班，员工自行租房的，公司会出台补贴政策，由公司安排宿舍的，需服从公司安排。2018年9月30日，童英向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后童英于2018年11月21日撤回仲裁申请。2018年10月19日，联盛公司作出告知书，告知童英因其旷工，公司于2018年10月22日停止缴纳其社会保险费。该告知书于2018年10月21日由童英签收。2018年11月22日，联盛公司向童英邮寄返工通知，要求童英三天内来公司上班，该通知书于2018年11月25日送达童英。2018年11月22日，童英向联盛公司邮寄告知函，以联盛公司单方面变更工作地点、未支付加班费、自2018年10月起未缴纳社会保险费为由与其解除劳动关系。该告知函于次日送达联盛公司。2018年12月6日，童英向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、联盛公司支付童英经济补偿金95968.8元；二、联盛公司支付童英2018年10月1日至2018年11月23日期间工资14177.2元；三、联盛公司支付童英2016年10月24日至2018年10月23日期间的年休假工资15775.7元；四、联盛公司支付童英2016年10月1日至2018年9月30日期间的加班工资60741.73元；五、联盛公司为童英补缴2000年1月至2004年4月以及2018年10月、11月的社会保险费。2019年4月10日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、联盛公司自本裁决书生效之日起五日内支付童英加班费47619.8元；二、联盛公司自本裁决书生效之日起五日内支付童英年休假工资6599.94元；三、驳回童英的其他仲裁请求。2019年4月28日，联盛公司不服仲裁，诉至法院。2019年4月30日，童英不服仲裁，诉至原审法院，请求：联盛公司无需支付童英加班费47619.8元，无需支付年休假工资6599.94元；童英承担该案诉讼费。 原审法院另查明，2017年1月，童英请年休假8天（1月22日系调休后的工作日）。2017年3月，童英请年休假2天。2018年2月2日至2月22日，童英请假11天，其中10天系年休假。 原审法院又查明，双方仲裁中确认童英于2017年1月1日至2017年8月31日期间工作日延时加班497小时，休息日加班502小时。童英于2017年9月1日至2018年8月31日期间工作日延时加班772.5小时，休息日加班689小时，法定节假日加班12.5小时。双方仲裁中确认童英小时工资标准为25.73元。 原审法院认为：双方之间的劳动关系依法成立并有效。仲裁委确认联盛公司支付童英加班工资47619.8元，童英无异议，联盛公司称无需支付。经查，双方于仲裁庭审中对于加班时间及加班费计算标准已经达成了合意。联盛公司称加班工资已经发放，包含在计件工资中，然依据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，加班工资与计件工资属于并列的不同性质的工资，二者不存在包含与被包含的关系，联盛公司的该项答辩意见依据不足，不予采纳。联盛公司提交的工资表中虽列有加班薪资项目，然联盛公司称该部分款项实际上是对于童英加班的补贴，而非实际上的加班费，童英也表示认可，故对工资表中列有的加班薪资无需在应付加班费中扣除。经审查。仲裁委按照双方确认的加班时间及加班费标准认定童英加班费为47619.8元不超出合理范围，童英对仲裁委认定的上述加班费表示并无异议，故该院对该部分请求予以支持。 童英主张联盛公司支付经济补偿金190580.77元，童英以联盛公司欠付加班费为由书面通知与其解除劳动关系，联盛公司确欠付加班费，童英主张符合用人单位需支付经济补偿金的情形，故童英有权主张经济补偿金。童英于2000年1月13日入职联盛公司处，后离职，2005年10月23日再次入职，故经济补偿金的起算年限应为2005年10月23日，截止时间应为2018年11月23日，经济补偿金计算年限为13.5个月。因2018年9月之后的工资发放不规范，双方均同意平均工资按照2017年9月至2018年8月期间工资计算，童英2017年9月至2018年8月正常工作期间应发工资，结合工资表及银行流水，经计算为93256.93元。童英2017年9月至2018年8月加班期间工资，结合仲裁裁决书认定的加班费，经计算为28309.43元。综上，童英解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为10130.53元，故联盛公司应支付童英经济补偿金136762.16元（10130.53元/月×13.5个月）。 童英主张联盛公司支付2018年10月1日至2018年11月23日期间工资。经查，联盛公司在萧山区范围内因政策原因拆迁，应属于企业用工自主权的正常行使行为，且联盛公司也为童英的搬迁提供了相关便利条件，故童英有义务服从联盛公司的用工安排。然童英未按联盛公司要求前往新厂区工作，上述期间童英缺勤过错在己，故童英无权主张上述期间的工资。 仲裁裁决书确认联盛公司支付童英年休假工资6599.94元，然经查，童英2017年应享有年休假10天，童英当年已经请年休假10天，童英2018年应享有年休假8天，童英已休10天，2016年之前的年休假已超出仲裁时效，故联盛公司无需支付童英未休年休假工资。 关于社会保险费的补缴，童英主张联盛公司为其补缴2000年1月至2004年4月以及2018年10月、11月的社会保险费，其中2000年1月至2004年4月的社会保险费补缴请求已经超出了仲裁时效，该院不予支持，2018年10月、11月的社会保险费，联盛公司已经为童英缴纳，故也无需补缴。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款之规定，于2019年9月29日判决：一、联盛公司自判决书生效之日起十日内支付童英加班费47619.8元；二、联盛公司无需支付童英未休年休假工资6599.94元；三、联盛公司自判决书生效之日起十日内支付童英经济补偿金136762.16元；四、驳回联盛公司的其余诉讼请求；五、驳回童英的其余诉讼请求。如联盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由联盛公司负担，予以免交。 宣判后，联盛公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对童英小时工资标准认定不实。一审庭审中，联盛公司一直坚持认为童英的小时工资应当按照最低工资标准折算，但法院根据劳动争议仲裁裁决认定的事实中联盛公司与童英双方合意的小时工资标准为25.73元，联盛公司只是认为数额是真实的，但这种计算方式当时提出了异议，并不是真实的合意。所谓的合意小时工资标准计算本来就存在重大错误，仲裁裁决对小时工资是用总的收入除以总的工作时间来计算的，并没有将平时的加点时间乘以百分之一百五十，也没有将周六日加班时间乘以百分之两百折算，导致所谓的合意小时工资标准远远高于杭州的最低工资标准11.55元/小时，这是对联盛公司极大的不公平。二、一审法院对联盛公司是否支付加班费及是否足额支付加班费认定不实。童英的计件工资是根据童英的工作时间及最低工资标准折算出来的，联盛公司考虑到了加班工资的问题，也是按照此规定支付了加班费。在联盛公司主观认知中，根据此折算计件的标准工资是足额支付了加班费的，联盛公司主观上并没有不支付加班费或不足额支付加班费的故意，只是计算方式与法院认定存在偏差，同时此计件工资的计算及支付均得到童英的认可，其工作数年并未提出异议，也符合《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十三条之规定。尽管一审法院依据关于工资总额组成的规定称加班工资与计件工资属并列关系，不存在包含与被包含的关系，但根据联盛公司提交的计件工资的计算方式来说，联盛公司确实已支付了加班费，否则也不会出现额外支付加班费补贴这一说，且支持加班费又将加班补贴不定为加班费也是相互矛盾的。三、一审法院对童英提出离职的理由审查不实，不应当支持童英的经济补偿金诉求。童英在2018年9月底对联盛公司提出的仲裁申请中，认为联盛公司单方面变更劳动合同约定的工作地址违反了劳动合同法的相关规定，后撤销仲裁申请，同年12月又以联盛公司违反了劳动合同法第三十八条规定未支付加班费被迫解除劳动合同关系从而再次申请劳动争议仲裁。根据《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十四条“劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持”之规定，童英以联盛公司单方面变更劳动合同工作地址为由被迫离职又变更为未足额支付加班费被迫离职要求经济补偿金，这是对联盛公司的一种勒索，同时也是不符合相关法律规定的，一审法院并未审查其离职的真正原因，草率判决联盛公司支付童英经济补偿金也是严重不合法的。综上，请求：一、依法撤销(2019)浙0109民初7541号民事判决第一项及第三项判决，改判联盛公司无需支付加班费及经济补偿金；二、诉讼费用由童英承担。 针对联盛公司的上诉，童英答辩称：一、联盛公司认为一审法院对童英的小时工资认定标准不实，理由如下：双方在仲裁时已经对上童英的小时工资标准达成了合意。联盛公司规定的上班时间为每天早上8点上班，晚上22点下班，每天工作至少要12个小时，每日加班时间至少4个小时，每月加班时间至少在150个小时以上。童英自从进入联盛公司，联盛公司都没有向童英支付过加班费，在仲裁庭审时，联盛公司的负责人方总经理也承认从来没有支付过加班费，其狡辩说加班是员工的自愿行为，因此公司不应当支付加班费。在仲裁庭审的时候，双方合意童英的小时工资标准为每小时25.73元，在一审第一次庭审时，联盛公司否认双方对童英的小时工资有合意，随后一审法院向劳动仲裁委提取了仲裁庭审笔录，并在第二次庭审时双方进行了质证。在上诉状中，联盛公司认为，双方合意童英的小时工资为25.73元每小时，但又狡辩说只是认为数额是真实的，不认同这种计算方式。童英认为联盛公司的不停狡辩，其目的就是为了逃避法律责任。二、一审法院对联盛公司是否支付加班费以及是否足额支付加班费的认定是真实的。理由如下：童英的工资条已经明确载明了童英工资的组成，在加班时间内，联盛公司每小时仅支付了2元钱的茶水钱系福利性质，在仲裁庭审时联盛公司也承认，在一审法院作出正确的判决后，联盛公司却不顾事实和法律意图狡辩，以此来逃避法律责任，这是童英完全不能理解的。是否支付加班费，恳请二审法院结合本案的在案证据，依法判定，并支持驳回联盛公司的上诉请求。三、一审法院支持童英的经济补偿金诉求是正确的。理由如下：1、联盛公司从来没有向童英支付过加班费，构成了劳动合同法第38条的未足额支付劳动报酬条款。2、联盛公司不仅是未足额支付劳动报酬，还有加班时间严重超过国家规定的法定工作时间，每月加班至少在150个小时以上。3、联盛公司在双方劳动合同期间，单方面改变了劳动合同的履行地点，且拒不提供劳动条件，导致劳动合同无法继续履行。童英在2000年1月13日与联盛公司就建立起了劳动合同关系，自双方终止劳动合同关系时，工作地点一直没有变更过，而且童英从2006年开始就一直生活在萧山区××镇××村，其丈夫的工作单位及子女的上学的学校都已经固定了。2018年8月27日，联盛公司那突然单方面决定把工厂搬到临浦镇，两地相差16公里，联盛公司一直没有为劳动者提供交通工具。4、在双方磋商没有达成一致意见的时候，联盛公司单方面停止了童英的养老保险社保，该行为也违反了劳动合同法第三十八条之相关的规定。因此，童英在2018年的11月份发函给联盛公司，要求解除双方的劳动合同关系。同时，童英也向二审法庭说明，童英之所以没有上诉这个案件，是因为考虑到在联盛公司工作了接近19年，也希望尽快息诉结案。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，联盛公司向本院提交：计件标准工资作业指导书、公证书，拟共同证明：联盛公司对所做工序的计件单价有明确的约定，联盛公司所发的计件工资是包含加班费的。童英未向本院提交新的证据。 针对联盛公司提交的证据，童英认为，对计件标准工资作业指导书三性不予认可，对公证书的形式真实性没有异议，但对内容真实性有异议。本院认为，童英公司对公证书的形式真实性没有异议，本院予以确认。计件标准工资作业指导书系联盛公司内部文件，且童英对三性均不予认可，故本院对该证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”童英入职联盛公司，双方之间存在劳动关系。而对于童英在联盛公司的加班时间联盛公司并无异议，仅认为已足额支付。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对于联盛公司是否足额支付童英的加班工资，应由联盛公司负举证责任。但联盛公司并未提供充分证据证明其所发工资中已包含了所有的加班工资，故原审法院按照仲裁时双方确认的加班时间及加班工资标准认定加班工资并无不当。童英在提起本次劳动仲裁、诉讼前，童英以联盛公司未支付加班工资作为与联盛公司解除劳动合同的理由之一向联盛公司邮寄解除劳动合同通知，而联盛公司确未向童英支付加班工资，童英要求联盛公司支付经济补偿金，具有事实和法律依据，原审法院予以支持并无不当。综上，联盛公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州联盛电器配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年三月二日 书记员 刘婧函 9