广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31896号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳星秀医疗美容门诊部，住所地深圳市罗湖区东门街道深南东路2105号中建大厦二层02号。法定代表人:李平，总经理。委托诉讼代理人：罗梦磊，广东律参律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆林政，广东律参律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨冰，男，1984年11月28日出生，汉族，身份证住址江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：李梅胜，广东滨都律师事务所律师。上诉人深圳星秀医疗美容门诊部（以下简称星秀门诊部）因与被上诉人杨冰合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22937号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。星秀门诊部上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人存在违约，并由于被上诉人的违约行为导致合同无法继续履行，被上诉人提交的答辩意见以及开庭过程中承认存在违约行为，合同解除的责任应当完全归咎于被上诉人。被上诉人在一审中主张上诉人违约没有事实依据和理论依据，被上诉人不享有先履行抗辩权，一审法院仅凭被上诉人的口述来认定上诉人存在违约情形属于认定事实有误。被上诉人存在多处违约行为，并由于被上诉人的行为导致协议无法继续履行，被上诉人应当依据双方签署的合同第四条第五项向上诉人支付违约金20万元。合同中约定的20万元虽载明为赔偿，但上诉人和被上诉人在一审过程中的诉求均为违约金，因此可以证明双方达成该合同时，对20万元的约定其性质应为违约金，而非赔偿。一审法院认定事实有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。杨冰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院根据上诉人与被上诉人补充的证据认定双方都存在违约行为，对涉案合同都有消极的不履行这一事实认定清楚。关于违约金还是赔偿金的问题，因为双方对赔偿金支付需要达到的条件没有约定，而且双方均明确表示不再履行合约，是由于上诉人的先行履行义务存在违约，故而法院判决无需支付相互的违约金，适用法律正确。星秀门诊部向一审法院起诉请求：1.判令杨冰向星秀门诊部支付违约金20万元;2.请求法院判令杨冰承担本案全部诉讼费用。杨冰向一审法院提出反诉请求：1.判令星秀门诊部向杨冰支付违约金20万元。2.星秀门诊部承担本案全部案件受理费。一审法院查明，一、2019年2月22日，星秀门诊部（甲方）与杨冰（乙方）签订一份《合作协议》，约定：就星秀医疗美容门诊部网络合作运营之事宜，双方达成如下协议：一、合作内容：1.甲方须免费提供办公场所、办公电脑、办公手机给乙方用于工作使用；2.甲方须无偿提供门诊部现有的各种医疗美容案例给乙方（供平台使用）；3.乙方导入医院的所有顾客甲方都必须做好各项服务，包括现场咨询沟通服务等；4.乙方通过各种网络平台为医院导客；5.乙方人员进入甲方办公场地办公，需遵守并服从甲方的各项管理规范要求；6.乙方至少需配备运营总监和网电咨询员各一人全职在甲方，其余岗位（美工设计、文案人员）可以调用兼职；7.乙方有为甲方提供门诊部终端及网络宣传所需素材的设计的责任和义务；8.己方需定期举办营销活动，活动经费及活动时段所产生的营业额扣除相应成本后按照5:5比例分成;9.合作时间为2019年3月1日-2020年2月28日，双方不得随意终止合作。二、费用支出：1.入驻平台的入驻费由甲方支付，入驻平台的运营费由乙方支付；所有第三方平台搭建好后，合同期内由乙方运营，但入驻平台所有权归甲方所有，如因其他不可抗因素导致协议终止，甲方有权收回第三方平台运营权，甲方所提供的平台入驻费用则由甲方承担，不得在后续盈利中扣除；所有第三方平台搭建后，甲方提供的平台入驻费用，按月分摊，在乙方所提供到诊营业额内按成本扣除；2.开通的平台有美团、新氧、更美、悦美、美戴拉（美团已开通，已经开通的平台截至有效期内不计平台入驻费用）；3.入驻平台的当月刷单费由甲乙平均支付，当月的刷单费在乙方产生的营业额里扣除；4.乙方每月投入费用，按照成本在当月营业额里面扣除；5.甲方耗材成本按月在营业额里面扣除；6.乙方所有人员工作由乙方自行承担。三、利润分配：乙方所产生的总营业额扣除成本后五五分成，每月10号前结算。四、责任承担：……4.平台成功入驻后乙方正常运营六个月后，如乙方带给甲方营业额不足以扣除当月分摊的平台费，甲方有权收回乙方的运营；甲乙双方协议履约期内，双方不得擅自自行解除协议；5.如有一方违约，则违约方赔偿守约方赔偿金20万元。协议还约定了其他一些权利义务。2019年4月1日，双方还签订一份《补充协议》，约定自2019年4月1日起，大众点评及美团的第三方平台由甲方自行运作，两个平台所需的支出及所产生的收入均与乙方无关。二、合作协议签订后，星秀门诊部提供了场地、设备，杨冰开通了悦美、更美等平台，且根据星秀门诊部工作人员与杨冰微信聊天记录显示杨冰有向星秀门诊部联系推荐客户。双方当庭确认，双方均不再履行涉案协议。三、星秀门诊部主张杨冰存在以下违约行为：1.未配备专职的运营总监和网电咨询员在星秀门诊部处工作；2.杨冰自2019年4月2日起不再到星秀门诊部处正常上班；3.杨冰未利用相关平台为星秀门诊部导客，导致星秀门诊部方开通的平台流于形式，未能实际运营到位。对给星秀门诊部造成的损失具体金额，星秀门诊部未提供金额及提供证据。杨冰则认为平台尚未全部开通，无需配备专职的运营总监和网电咨询员，杨冰实际为星秀门诊部工作至2019年4月24日，杨冰开通平台需星秀门诊部提供授权及公章并支付费用，是星秀门诊部原因导致不能及时开通平台。四、杨冰主张星秀门诊部存在以下违约行为：1.截至2019年4月24日星秀门诊部在没有通知杨冰开通新氧、美戴拉等推广平台的前提下私自修改已开通的悦美、更美平台登录密码，只是双方合作不能；2.星秀门诊部未就杨冰支付给星秀门诊部的美工费用的用途及收支明细作出解释；3.星秀门诊部拒绝提供用于平台推广的案例图片；4.杨冰未收到星秀门诊部提供的3月份销售明细和支出账目，因此未能结算。上述星秀门诊部义务属于需履行在先，故星秀门诊部构成违约。杨冰在星秀门诊部违约的情况下仍继续履行了一些合同义务。对给杨冰造成的损失具体金额，杨冰未提供金额及提供证据。星秀门诊部则称上述星秀门诊部方义务并不属于需要在先履行，故杨冰据此主张星秀门诊部违约，没有依据。星秀门诊部修改平台密码是基于杨冰未配备专职人员、平台运营不到位、杨冰旷工缺勤等情况，出于止损而为，不能认定星秀门诊部违约。星秀门诊部在自己的电脑存有案例图片，但杨冰未要。至于结算，需要杨冰提供数据，星秀门诊部核算才能结算，但杨冰未提供，故不能认定星秀门诊部违约。五、星秀门诊部、杨冰均依据合作协议第四条第5款要求对方支付违约金20万元。星秀门诊部主张只要一方存在任何违约行为，就应当赔偿对方20万元；杨冰则主张只有违约达到合同目的无法实现的程度，才由违约方向守约方支付违约金20万元。以上事实，有庭审笔录，以及当事人提交的等在案予以证实。一审法院认为本案系合同纠纷。星秀门诊部、杨冰就网络合作运营事宜所签订的合作协议、补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性规定，是合法有效合同，双方均应严格履行。合同签订后，双方开始履行合同义务，星秀门诊部提供了场所、设备，杨冰开通若干平台账号并介绍数名客户给星秀门诊部，但双方并未就具体运营的数据进行核对结算。后期双方相互指责对方违约，导致合同停滞履行。从合同的约定上看，涉案合同更倾向于被认为是原则性框架性合同，对诸多重要内容约定不详，如星秀门诊部应如何提供案例图片及其标准、杨冰应将平台运营达到何种程度等，甚至完成平台开通的期限、杨冰是否需要全职在星秀门诊部处“上班”等都未明确，违约责任也语焉不详，客观上可能导致该合同履行的可操作性不强。从合同履行上，双方均有积极履行合同的行为，但也都有履行义务不规范、不及时的情况，根据现有证据难以将合同未能继续履行的责任全部归咎于其中的一方。况且，该合同并非客观上无法继续履行，而是鉴于双方合作配合欠顺，运营效果不佳，双方均对继续履行涉案合同意愿不强。无充分证据证明出现了约定或者法定解除合同的事由，且由守约方依约或依法单方解除合同，鉴于双方均在本案审理过程中明确不再履行涉案合同，视为双方合意解除涉案合同。因此，双方依据合同第四条第5项要求对方支付违约金20万元，但均不能充分证明合同解除责任完全在于对方，故本诉及反诉的请求，均缺乏事实和法律依据，一审法院依法均不支持。依《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方均仅提出要求对方支付违约金20万元的诉讼请求，故本案仅针对双方的诉讼请求作出处理，其他与合同相关的事宜，双方可另循途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回星秀门诊部的全部诉讼请求。二、驳回杨冰的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2150元，由星秀门诊部负担；反诉受理费2150元，由杨冰负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人星秀门诊部与被上诉人杨冰于2019年2月22日签订合作协议，就上诉人的网络运营开展合作。上诉人上诉主张被上诉人杨冰违约，要求杨冰承担违约金20万元，但是，合作协议对双方权利义务的约定并不明确，如被上诉人需配置人员到位的时间、被上诉人需遵守的考勤纪律、被上诉人为上诉人导课的营业额要求等，且上诉人未举证证明因被上诉人违约给其造成的损失情况，故上诉人的上诉请求依据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人星秀门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年三月三十一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。