山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6719号上诉人（原审被告）：济宁居安建筑劳务有限公司，住所地济宁市任城区九九花园小区4号东单元2层东户，统一社会信用代码913708115690191919。法定代表人：焦绪涛，总经理。委托诉讼代理人：刘振，山东开启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号，统一社会信用代码913702002645877228。法定代表人：吴书义，董事长。委托诉讼代理人：郑金波，男，1963年3月10日出生，汉族，该公司员工，住胶州市。委托诉讼代理人：白广河，山东德衡（济宁）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：尹明社，男，汉族，1967年9月8日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：伊宪冲，山东汇贤律师事务所律师。原审被告：邹城市宏城置业有限公司，住所地宏泰路199号,统一社会信用代码91370883681710744211-1。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。原审第三人：冯遵勤，男，汉族，1964年10月10日出生，住邹城市。上诉人济宁居安建筑劳务有限公司、青建集团股份公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁居安建筑劳务有限公司(以下简称居安公司)上诉请求：一、依法撤销邹城市人民法院作出的(2019)鲁0883民初4234号民事判决，并依法改判驳回被上诉人尹明社的原审诉讼请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实错误。一、原审法院判决认定被上诉人尹明社为案涉22#、24#楼工程的实际施工人系认定事实错误。1、案涉22#、24#楼工程的实际施工人是案外人冯遵勤，而非被上诉人尹明社。在一审中，居安公司提供了大量证据(包括载有“项目经理一栏”有冯遵勤签字的收条、进度工程款结算汇总表、工程进展承诺书、劳务工人考勤表以及收款账户户名为冯遵勤等证据；变更证明一份、22#，24#工人工资表20张、资金拨付申请表24份”该三组证据中，项目负责人，栋号负责人处均为冯遵勤本人的签字，均能证明冯遵勤为实际施工人。上诉人还提交了居安公司法定代表人焦绪涛与冯遵勤的通话记录，在通话中冯遵勤承认自己为实际施工人，也否认被上诉人和本案有合同关系。2、居安公司在一审开庭后补充提交的“收据”收款事由中，明确注明：此收据在劳务公司(即上诉人)收到冯遵勤签字认可的收据后生效，也能说明居安公司一直认可与冯遵勤具有合同关系。一审被告青建的付款伍拾万元，没有经过居安的同意，完全是其单方行为，更不能证明被上诉人系实际施工人，一审法院据此证据认定被上诉人是实际施工人是错误的。3、被上诉人提交的任城法院(2015)任商初字第1858号民事裁定书裁以及还款协议(被上诉人原一审第二次庭审时提供的证据5-2，卷P330-P331)，被告人及还款协议的乙方为冯遵勤，还款协议书上有冯遵勤的签字，冯遵勤应认定为实际施工人。4、根据被上诉人提供的现金日记账(被上诉人原一审第二次庭审时提供的证据10，据不完全统计有卷P615，P619，及2011年3月31日现金日记账单，P604)来看，有记载冯遵勤出资的情况，冯遵勤是实际施工人。5、被上诉人提交的证据，没有一份证据能直接充分的证明其是实际施工人，其提供的证据大多系复印件，还有些证据被青建集团以盖假章子为由予以否认，被上诉人在通知单的上签字，该签字不是实际施工人也能代签，该通知单证明力较低，其提供的济宁明证监理有限公司出具的证明，因该公司并不具有证明谁系实际施工人的证明资格，而且该证据没有加盖公章以及经办人、单位负责人的签字，无法核实该证据的真实性以及来源。而上诉人提供的证据如资金付款申请表，收到条，结算汇总表等在建筑施工实务中都是由实际施工人本人亲自签字确认，他人不能代签的重要资料，该证据更能客观真实的反应出冯遵勤才是本案的实际施工人。从上诉人与被上诉人提供的证据的数量以及重要性上进行比对析，也应该认定冯遵勤是实际施工人。二、居安公司与案外人冯遵勤约定了管理费及税金，其费率为工程款的10.89%，(该管理费包括青建收取居安公司的管理费3%，居安公司的企业所得税2%，营业税3.42%，剩余2.47%为居安公司参与施工管理的报酬)原一审法院认定双方对管理费及税金未达成一直意见继而没有在工程款中予以扣除是错误的。1、管理费及税金在建设施工领域是众所周知且约定俗成的，不能因居安公司没有和被上诉人签订有关管理费及税金的书面协议而否定管理费及税金的存在，事实上被上诉人与居安公司已对管理费及税金达成了口头协议，且在整个工程中一直贯穿履行。原一审时，居安公司已经提供了冯遵勤签字的收条、进度工程款结算汇总表(原一审时居安公司提交的证据5-3、5-5，汇总表中明确载明了管理费及税金的金额，通过计算可以推出管理费及税金费率为10.89%)等证据足以证明双方确实口头约定了管理费及税金费率为工程款10.89%这一事实，对此冯遵勤是明知的且同意，并且一直按此费率结算。2、居安公司在本次庭审中又提交了2011年6、8、9、10、11、月份；2012年1-4月、5、7月份；2013年3、4、7、9月份；2014年3-4月份形象进度审批表共计13份，对应项目经理冯遵勤签字的收到条(该收条一审已提交)，证明被上诉人与冯遵勤支付的工程款都是按照约定扣除工程款10.89%的管理费及税金后支付。居安公司拨付给冯遵勤的工程款与造价审核金额及业主支付进度款扣除10.89%后的款项相吻合。3、居安公司在原一审时提交了其分包的其他四份施工合同，管理费含税金同样约定了10.89%，该四份合同与冯遵勤承包的工程为同一时段，同一建设单位，同一施工单位，同一期楼盘，对冯遵勤承包具有参照性。4、居安公司在本次庭审中提交的居安法定代表人焦绪涛与冯遵勤的通话录音，可以证实居安公司与冯遵勤对该涉案工程工程款的结算达成了口头协议，即扣除10.89%的管理费税费后予以结算。5、对于建设工程施工，任何施工企业都必须要缴纳一定的税金，分别为：营业税3%、印花税0.03%、企业所得税25%、城市维护建设税是营业税的7%、教育费附加是营业税的3%、地方教育费附加是营业税的2%、地方水利建设基金是营业税的1%，上述税金共计为工程总造价的5.42%。该税金已经实际缴纳，上诉人一审时提交了税务发票四张，该四张发票及转款凭证可以证明上诉人已按工程价款3000万足额缴纳了所得税总价2%，营业税及附加为总价的3.42%的税金。此后，3.42%的营业税金及附加由青建代扣缴纳。6、居安公司对其分包给冯遵勤的工程，投入了大量人力物力进行了管理，用于桩基施工、商品混凝土供应，水电费代交等，在一审时也提交了临建费用汇总表一份及相对应的票据凭证一宗，行管人员名单及期间所发放的工资凭证一宗(在财务资料、申请资料上签字的焦绪涛为居安公司工作人员)，车辆费用汇总表及及相对应的票据凭证一宗，办公费用、生活费用汇总表及及相对应的票据凭证一宗，施工说明、监理会议纪要及技术资料，都有居安公司以及居安公司工作人员的签字(在技术资料上签字的白桂虎、焦绪滕、魏联邦等为居安公司的工作人员)，等证据足以认定居安公司在该工程中确实参与了实质管理，并且支出了高达300余万的费用。7、居安公司的3%的管理费已被青建扣除，3.42%的税金也已交纳，还支出了管理费用300余万元。综上所述，针对该工程款应扣除工程款10.89%的管理费及税金。三、原审法院对上诉人济宁居安建筑劳务有限公司主张扣减的达标业务费60000元未予扣除是错误的。对于60000元的业务达标费是经冯遵勤签字确认并同意扣除(居安公司在一审时提交的证据5-7)的，业务达标费系为了工地安全达标支出的费用，工程安全达标也是必须的，该费用已经实际支出，根本不存在返还的问题，涉案工程也系优良工地。综上所述，原审法院判决认定事实错误，恳请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。青建集团股份公司(以下简称青建集团)上诉请求，一、撤销(2019)鲁0883民初4234号民事判决第一项，改判上诉人不承担任何责任；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人青建公司和居安公司之间的合同合法有效，上诉人不存在非法转包行为。青建公司是特级资质企业，居安公司具有劳务资质。依据《建筑法》，青建公司和居安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并按规定在邹城市建设行政主管部门备案。所以，是合法分包。所谓非法转包，是承包人不履行和发包人签订的《建设工程施工合同》中的全部义务，将工程整体转给第三人施工而只是收取管理费的行为。然而在本案中，上诉人将居安公司资质范围内的劳务工程分包给施工，上诉人青建公司在施工现场设有项目班子，派驻项目经理、项目总工、安全员、材料员、预算员等九名正式员工实施现场施工管理(被上诉人尹明社也认可该事实)，所有的施工和技术资料均由上诉人派驻的工作人员制作、整理、保管；上诉人青建公司对外负责协调和住建局质监站安监站、设计院、发包人的业务，对内进行项目的生产、质量、安全、结算、资料等管理；同时，建设资金由原审被告即发包人的宏城公司按照合同拨付给上诉人青建公司。因此，本案根本就不存在“非法转包”的情形。虽然分包合同签订在后，但是签订合同之时，居安公司已经具有相应资质，所以并不影响合同效力；而且，民事主体双方自愿对此前的事实以合同的方式追认，符合法律规定，所以不影响合同效力。对于施工材料的购进，虽有施工方参与，但均是在上诉人派驻的项目经理及工作人员的管理下选购、进场，有施工方参与也仅仅是为了工程的推进，并非就是“非法转包”，一审法院认定上诉人与居安公司之间属于非法转包，显然属认定事实错误。二、上诉人与尹明社之间不存在任何支付工程款的事实，一审法院认定严重错误。被上诉人尹明社是居安公司的项目经理，不是上诉人的工作人员，且和上诉人没有任何合同和事实上的工作关系。上诉人从未直接向其付过款，本案中尹明社不应突破合同相对性向上诉人主张给付工程款。一审法院以认定“上诉人向尹明社两次付款”为由，进而认定尹明社是实际施工人且又据此认定上诉人应当承担付款义务，属于认定事实严重错误。第一次2016年中秋节前夕的9月13日付款50万元，上诉人是基于邹城市政府清欠办“维稳”的要求，代为居安公司支付的农民工工资，尹明社作为民工代表带领民工工资，此有居安公司的收款收据，证明上诉人是代付，此举符合财务规定；第二次是2018年9月10日代为居安公司支付75万元，系因尹明社在一审起诉时超额查封上诉人的银行存款2000万元，严重影响上诉人的资金周转和生产经营，经一审法院原主审法官协调，并向济宁市中院和省高院领导汇报后，原一审法官才要求我方先代居安公司支付给原告即被上诉人尹明社75万元工程款后解除了对上诉人2000万元银行存款的冻结。此系上诉人为减少损失作出的让步，相对于2000万元二三年的时间不能使用，在诉讼过程中上诉人选择按照一审原主审法官的要求先行代为垫付75万元是无奈之举，重一审法官不能据此一二次的代为居安公司付款就认定尹明社是“实际施工人”——涉案的22#和24#两栋楼的工程造价为33209486.63元，相对于所付且是代为居安公司付款的的区区125万元，焉能认定就是“上诉人青建公司直接付款给被上诉人尹明社”？这不是故意地失之偏颇胡乱认定吗!三、一审法院以上诉人与宏城公司就22#、24#楼的造价结算值作为尹明社施工工程的工程价款，明显不合常理。虽然上诉人与宏城公司之间已经有工程结算，但是，该结算系基于上诉人与宏城公司之间的合同作出的，上诉人与居安公司，以及居安公司与尹明社之间均不能直接适用该结算值，因为，不同的合同主体之间在税费等多方面都约定不同，并且工程量也不相同【如上诉人与宏城公司的结算值，包含了被上诉人尹明社没有施工的桩基等很多专业分部分项工程(尹明社也认可)】，因此，以该结算值认定尹明社的工程价款明显错误。一审判决第12页，主审法官在未查明工程款具体数额的前提下，以“欠付数额远大于尹明社诉讼数额”为由，支持了尹明社的诉请。但是，欠付的工程款包含七栋楼座五个项目负责人，并非尹明社一人所有，而在未查清事实的前提下，如此冒然认定，损害了另四位项目负责人的合法权益。四、一审判决关于利息的计算系错误认定。相关合同中并未约定利息，双方也未结算，欠付数额不能确定。在本金不能确定的情况下，其利息当然不能判定。况且，上诉人和原审被告宏城公司于2017月10月31日才做出结算，上诉人与居安公司的结算需要以该结算为依据，被上诉人尹明社与居安公司的结算应以上诉人和居安公司的结算为依据。而至今为止被上诉人尹明社尚未和居安公司做出结算，那一审判决凭什么判决“自2015年6月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止”呢。综上，上诉人请求二审法院依法撤销(2019)鲁0883民初4234号民事判决，改判上诉人不承担付款责任。尹明社答辩称，上诉人青建公司、居安公司的上诉理由均不能成立，依法驳回上诉维持一审判决。一、原告尹明社是邹城市泉兴家园22、24号楼的实际施工人。被上诉人尹明社是涉案工程的实际施工人有以下证据证明。（1）、青建集团邹城泉兴家园项目部通知及尹明社银行交款证明。青建集团邹城泉兴家园项目部要求各楼项目经理分摊费用，每栋楼交5万元，尹明社按照青建集团通知书指定的银行帐户于2010年12月4日交纳了22、24号楼的公摊费用共计10万元。（2）、济宁明正工程监理有限公司出具的证明。证实邹城市泉兴家园20号至26号楼是青建集团公司总承包，其中22、24号楼是尹明社承建，是22、24号楼的实际施工人，同时证明尹明社于2010年11月份开始施工。（3）、中国工商银行邹城支行金山花园分理处银行明细清单证实，2016年9月13日青集团公司向尹明社的帐户汇款30万元，证实尹明社是22、24号楼的实际施工人。（4）、青建集团邹城泉兴家园项目部通知。因泉兴家园小区20至26号楼拖欠工程材料款，供应商向邹城市人民法院提起诉讼，由邹城市法院协调，材料款留存在青建集团公司帐户，由青建集团代扣代付，将材料款直接支付给材料供应商。该通知证实尹明社是22、24号楼的实际施工人。（5）交装修钥匙通知书及泉兴家园房屋交付验收记录表，证明尹明社按照泉兴家园建设指挥部的要求，将22、24号楼的房屋陆续交付业主，尹明社是22、24号楼的实际施工人。以上大量证据证明，原告尹明社是邹城泉兴家园22号、24号住宅楼的实际施工人。另外通过尹明社提供的涉案工程的财务帐来看，尹明社是涉案工程投资人，投入资金及购买所有的建设材料、支付工人工资等。冯尊勤只是尹明社聘请的工作人员，从尹明社提供的人工工资表可以证明冯尊勤任总工职务，负责工程的具体施工。从尹明社提供的银行帐明细表证明，冯尊勤从被告青建公司或居安劳务公司领取工程款均转入了尹明社的财务帐。从被告居安劳务公司提供的帐务材料证明，在工程施工后期冯尊勤离开尹明社处，此后的工程事务均有尹明社处理。从尹明社提供的所有证据证实，现在涉案工程所有资料均在尹明社手里保存，青建公司直到本案诉讼期间仍与尹明社联系涉案工程的有关事宜。特别是一审法院通知冯遵勤到庭参加诉讼，但冯遵勤拒不到庭。通过以上事实足以证明证明尹明社是涉案工程的实际施工人，是适格的原告主体。二、青建公司与居安公司之间是非法转包关系。宏城公司作为发包方将邹城市泉兴家园住宅小区二期工程20-26楼发包给青建公司后，青建公司通过与居安公司倒签《建设工程工劳务分包合同》及《补充议书》，将上述工程整体转包给居安公司，而居安公司的经营范围只是“建筑劳务分包”，并不具有法律规定的相应的建筑资质，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应认定为转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定认定合同无效，青建公司与居安公司之间签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定应认定为无效合同。青建公司与居安公司之间因违法转承包案涉工程被邹城市住建局处罚。青建公司为了逃避经营风险，违法将自己总承包的工程整体转包给不具有建筑质资的居安公司收取管理费用，实际上出借质资，应依法承担给付工程款的责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人青建公司、居安公司的上诉请求，维持一审判决。邹城市宏城置业有限公司(以下简称宏城公司)答辩称，我方与居安公司、尹明社之间不存在合同关系，仅与青建公司存在合同关系，并且我方已按合同约定向青建公司支付了工程款，因此不存在拖欠工程款问题。尹明社向一审法院起诉请求：1、判令被告居安公司、青建公司共同支付原告工程款19087217.78元及相应利息；2、被告宏城公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，邹城市泉兴家园小区指挥部于2010年10月20日以邹城市恒成房地产开发有限公司（以下简称恒成公司）名义与青建公司签订《建设工程施工合同》，由青建公司承建邹城市泉兴家园住宅小区二期工程（20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼），签约合同价130042250.47元；工期为500天；进度款拨付方式为无预付款，工程施工至±0.000后，按月工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清，工程最终结算以竣工审计为准。双方还约定了其他通用及专用合同条款。原告尹明社经他人介绍承建22#、24#楼，于2010年11月进场施工，与其一起参与该涉案两幢楼施工管理的有冯遵军、冯遵勤、相龙春等人。20#、21#、23#、25#、26#楼由荣强、翟志清、马广东、邵学会等承建。2011年1月19日居安公司注册成立后，青建公司将其承建的邹城市泉兴家园住宅小区二期工程（20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼）所有劳务、材料、设备整体转包给居安公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》，但合同签订日期并未据实书写，而是提前至2010年10月28日。合同约定：最终结算执行甲方与发包方签订的施工总承包合同规定，最终价款按照乙方(居安公司）承包范围内工程，在甲方（青建公司）与发包方结算完成的基础上，甲方收取工程结算总值（含变更、签证造价）3%的管理费后作为乙方结算值。乙方结算值含税金、规费等所有与乙方承包范围工程相关的费用。居安公司与20#、21#、23#、25#、26#楼实际施工人签订了施工合同，但与22#、24#楼实际施工人未签订书面施工合同。居安公司与青建公司签订合同后，由青建公司将工程进度款通过居安公司拨付实际施工人。原告承建的工程进度款大部分由第三人冯遵勤签字后，居安公司转账至原告雇用的会计相龙春的银行账户上。涉案工程竣工后，从2015年5月起陆续交付业主使用。另查明，在合同履行过程中，开发商由恒成公司变更为宏城公司，宏城公司与青建公司之间未再重新签订新的的建筑工程施工合同，仍按原合同执行。上述事实，主要是根据原告提交的《建设工程施工合同》、监理公司证明、房屋交付验收记录表、签证单、综合验收报告申请书、工资表、会计账本、银行流水，被告提交的《建设工程劳务分包合同》、邹城项目付款明细账、《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》、收条、付款明细表等证据及当事人的当庭陈述予以佐证，经本院审核,足以认定。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有三个：一、原告是否系适格的诉讼主体？二、青建公司、居安公司、宏城公司应否对尹明社工程款承担付款责任？三、被告是否拖欠原告工程款？四、尹明社请求的工程款逾期付款利息是否符合法律规定？一、关于原告诉讼主体资格和当事人之间法律关系的效力问题。宏城公司作为发包方将邹城市泉兴家园住宅小区二期工程20#-26#楼发包给青建公司后，青建公司通过与居安公司倒签《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议书》，将上述工程整体转包给居安公司。而居安公司的经营范围只是“建筑劳务分包”，并不具有法律规定的相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定,认定合同无效。故青建公司与居安公司两者之间签订的合同违反了法律、行政法规的超越资质等级的强制性规定,为无效合同。居安公司与青建公司签订合同后，并未与22#、24#的实际施工人签订任何分包合同，而在双方签订建设工程施工合同之前，原告尹明社就已进入22#、24#楼施工，根据2010年12月1日青建集团邹城泉兴家园项目部向20#-26#楼各栋项目负责人下发的通知，尹明社于2010年12月4日将22#、24#楼均摊费用10万元缴至工商银行指定账户，2016年9月13日青建公司拨付工程款50万元时，由尹明社单独签字领取，特别是尹明社为承建22#、24#楼聘用了专门的财务人员，建立了完备的财务账目。根据现金日记账的记载，开工初期的垫资均由尹明社出资，并有给冯遵军、冯遵勤、相龙春等人员发放工资的流水以及涉案工程相关资料，足以证明尹明社是22#、24#楼的实际施工人，具有原告诉讼主体资格。在涉案工程进度拨款中，虽有冯遵军、冯遵勤单独或共同签字或与尹明社共同签字领款的情形，但所领款项均计入上述财务账目，工程竣工后冯遵勤并未向任何一被告主张过权利，况且本院追加冯遵勤作为本案有独立请求权第三人后，冯遵勤并未到庭参加诉讼，本院无法查清其在本案中的与原告的关系系合伙还是雇佣关系。因此并不能据此推定办理领款签字人冯遵勤就是实际施工人，但如果冯遵军、冯遵勤等办理工程款领取事宜的人员与尹明社存有其他法律关系，其双方可根据相应法律关系另行解决。因此本院不予认定冯遵勤系本工程实际施工人，并未剥夺其彼此诉讼的权利，侵害其合法权益。2011年1月22日居安公司与青建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，尹明社继续在22#、24#楼施工，并通过居安公司领取工程款，双方虽然一直未签订书面的建设工程施工合同，但形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，该建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定，同样为无效合同关系。二、关于青建公司、居安公司、宏城公司应否对尹明社工程款承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原、被告虽未签订书面的承包或分包合同,鉴于尹明社实际施工的泉兴家园小区22＃、24＃楼已竣工并交付使用。故尹明社作为实际施工人请求支付工程款的诉讼请求,应予支持。根据法律规定，居安公司作为违法分包单位、青建公司作为该工程的非法转包单位应向尹明社支付相应的工程款，宏城公司作为发包单位应在未付工程款的范围内承担给付责任。第三人冯遵勤在本案中属于本院追加的有独立请求权的第三人，本院向其邮寄了追加通知书和传票，但无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按其撤诉处理。三、关于的工程款计算问题。2017年10月31日经第三方山东至诚工程咨询有限公司审核，对青建公司承建的邹城市泉兴家园住址小区二期工程（20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼）造价作出工程决算书,总造价为114082134.93元，其中22#楼造价16595793.76元，24#楼造价16612692.63元。原告尹明社对该鉴定结论虽不认可，主张在施工过程中，因工程量发生变更，工程量增加的部分并未全部计算在内，原告可以对该增加部分造价可另行主张权利。根据青建公司及居安公司提供的付款明细，二公司向原告付款情况如下：①通过转账向原告支付工程款19415370.6元；②代扣商混款3207998.22元；③材料款2359912元；④代扣电费529256元；⑤代扣桩基、保险费、借支等项其他各项1192130元，其中含质保金200000元及达标业务费60000元。⑥2016年9月13日青建公司支付工程款500000元；⑦2018年9月10日青建公司通过本院支付工程款750000元，以上各项合计：27954666.82元。在上述该款项中双方争议的部分有质保金200000元及达标业务费60000元、瓷砖费用257467.87元、居安公司及青建公司垫付税款及上述二公司应收取的管理费等事项。1、关于质保金20万元和达标业务费6万元问题：本院认为关于工程质保金，根据发包方与承包方签订的合同附件（三）《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，屋面防水、外墙防渗、防漏为5年，其余均为2年。通过原被告的举证，该工程至今尚未取得工程工程竣工验收合格证书。2015年5月4日原告按照发包方要求陆续向业主交付房屋，2016年6月4日原告向被告监理提交竣工验收申请，按照《建设工程施工合同》解释（二）第八条的规定，因发包人原因未按约定进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。因此被告所扣质保金无法律规定，被告应当返还。关于6万元达标费用问题，由于双方并未签订书面合同，对于该项费用如何约定也无补充协议，被告收取原告该笔费用后是否使用、如何使用并未提交证据，况且原被告双方均认可该工程由最初要求的达标标准最后降为优良工程，因此，该笔费用应予返还。2、关于代扣瓷砖款问题：通过原被告提交的证据来看，双方均认可关于瓷砖的总数额为2257467.87元，被告代扣200万元，中间差额257467.87元应予以扣除。3、关于代扣税费、管理费问题：被告居安公司虽向本院提交四份税收票据，但均为邹城市峄山税务分局出具的票据，该工程在邹城市区，为何从峄山税务分局缴纳税收，被告未能提供证据。即便系该工程缴纳的税款，且被告居安公司转包的工程系七幢楼房，该票据上并未注明系何幢楼房的缴费情况，原告对该笔费用不予认可，因此，关于税收缴纳方面，原被告并未达成合意，争议较大，本院认为双方可按税法的规定处理，如确存在垫付问题，双方可以完善证据后另行诉讼。关于管理费问题，被告居安公司陈述，参照该项目的其他工程，应按照工程款的7.5%扣除管理费，但原告不予认可，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。之所以设立该条的规定，是因为由于建设工程案件内容庞大、施工时间长、标的较大、主体繁多，一旦出现纠纷便于查清事实进行审理，本案中，原被告之间并无书面的合同，双方无关于管理费提取的约定，因此被告辩称按照工程款的7.5%提取管理费的辩称，本院不予支持。但如果实际发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该笔费用属于非法所得范畴，也应予以收缴。四、关于工程款逾期利息问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告尹明社与被告没有签订建筑工程施工合同，对欠付工程款利息计付标准没有约定，工程款利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的,为交付之日。涉案工程于2015年5月竣工并交付使用,工程款利息可自2015年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。综上所述，原告工程款未付部分应为16595793.76+16612692.63-27954666.82+200000+60000-257467.87=5256351.70元，宏城公司已支付青建公司工程款101567522.61元，未支付款项虽不限于22号楼和24号楼，但远高于原告起诉的额度，因此，发包方在未付款项内承担责任，应予支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款(一)、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定,判决:一、被告济宁居安建筑劳务有限公司、被告青建集团股份公司于本判决生效之日起十日内向原告尹明社支付工程款5256351.70元及利息（以5256351.70元为基数，自2015年6月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、邹城市宏城置业有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任。三、驳回原告尹明社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136323元，财产保全费5000元，原告尹明社承担102405元，被告居安公司、青建集团承担38918元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据2010年12月1日青建集团邹城泉兴家园项目部向20#-26#楼各栋项目负责人下发的通知，尹明社于2010年12月4日将22#、24#楼均摊费用10万元缴至工商银行指定账户，2016年9月13日青建公司拨付工程款50万元时，由尹明社单独签字领取，尹明社为承建22#、24#楼聘用了专门的财务人员，建立了完备的财务账目。根据现金日记账的记载，开工初期的垫资均由尹明社出资，并有给冯遵军、冯遵勤、相龙春等人员发放工资的流水以及涉案工程相关资料，且一审法院追加冯遵勤作为本案有独立请求权第三人后，冯遵勤并未到庭参加诉讼，故一审判决认定尹明社是22#、24#楼的实际施工人，具有原告诉讼主体资格，并无不当；本案中，宏城公司作为发包方将邹城市泉兴家园住宅小区二期工程20#-26#楼发包给青建公司后，青建公司通过与居安公司倒签《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议书》，将上述工程整体转包给居安公司。2011年1月22日居安公司与青建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，尹明社继续在22#、24#楼施工，并通过居安公司领取工程款，尹明社与居安公司之间虽然一直未签订书面的建设工程施工合同，但形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。涉案工程于2015年5月竣工并交付使用,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故尹明社要求居安公司支付工程款，应予支持。但青建集团系通过倒签合同的方式将工程整体转包给居安公司，尹明社与青建集团之间并无合同关系，故尹明社要求青建集团支付工程款，没有合同依据，不予支持；关于是否应扣除管理费及税金问题，居安公司提供了临建费用汇总表、行管人员名单及期间所发放的工资凭证、车辆费用汇总表、办公费用、生活费用汇总表、施工说明、监理会议纪要及技术资料等证据，能够证明居安公司在该工程中确实参与了实质管理，并且支出了费用。居安公司在一审时并提交了其他楼盘的四份施工合同，该四份合同所涉工程与尹明社承包的工程为同一时段、同一期楼盘、同一建设单位，因尹明社与居安公司未签订书面的建设工程施工合同，双方对合同内容约定不明，居安公司主张应参照以上四份合同约定扣除10.89%的管理费及税金，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条(二)款规定，亦有事实依据，理由成立，应予支持；关于6万元达标费用问题，由于尹明社与居安公司未签订书面合同，对于该项费用如何约定也无补充协议，居安公司收取该笔费用后是否使用、如何使用也未提交证据，况且双方均认可该工程由最初要求的达标标准最后降为优良工程，因此，该笔费用应予返还；经计算，尹明社工程款未付部分应为16595793.76+16612692.63-(16595793.76+16612692.63)*10.89%-27954666.82+200000+60000-257467.87=1639947.53元。涉案工程于2015年5月竣工并交付使用,一审判决对工程款利息自2015年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付予以支持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4234号民事判决第二项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4234号民事判决第一、三项；三、济宁居安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向尹明社支付工程款1639947.53元及利息（以1639947.53元为基数，自2015年6月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；四、驳回尹明社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136323元，财产保全费5000元，由尹明社承担129181元，济宁居安建筑劳务有限公司承担12142元。二审案件受理费97188元，由由尹明社承担96395元，济宁居安建筑劳务有限公司承担793元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月三日书记员  李梦琦