山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终569号 原公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔成杰，男，1980年10月1日出生于黑龙江省牡丹江市，朝鲜族，专科文化，户籍所在地为山东省青岛市城阳区，捕前住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被潍坊市子分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人王倩雯、张世荣，山东彤升律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金晓龙，男，1989年9月13日出生于吉林省吉林市，朝鲜族，小学文化，户籍所在地为吉林省吉林市磐石市，捕前住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被潍坊市子分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 上诉人（原审被告人）葛元毅，男，1987年12月23日出生于辽宁省本溪市，汉族，大学本科文化，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月19日被潍坊市子分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人王媛，山东国欣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马超，男，1989年10月1日出生于山西省大同市，回族，中专文化，捕前住山西省大同市城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月18日被潍坊市子分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人王伟，山东绵勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖林，男，1983年11月17日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，户籍所在地山东省潍坊市昌乐县，捕前住山东省潍坊市奎文区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月27日被潍坊市子分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 原审被告人陈伟凯，男，1996年7月27日出生于潍坊市坊子区，汉族，中专文化，户籍所在地为山东省潍坊市坊子区，现住址山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月17日被潍坊市子分局刑事拘留，2019年1月11日被取保候审。 原审被告人吴西达，男，1991年9月16日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，捕前住广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月12日被潍坊市子分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 原审被告人李小江，男，1990年7月15日出生于内蒙古自治区，汉族，专科文化，捕前住内蒙古自治区锡林浩特市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月10日被潍坊市子分局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。 潍坊市坊子区人民法院审理潍坊市坊子区人民检察院指控原审被告人崔成杰、金晓龙、陈伟凯、葛元毅、马超、肖林、吴西达、李小江非法经营罪一案，于2019年11月13日作出（2019）鲁0704刑初226号刑事判决，原审被告人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，因案情疑难、复杂向山东省高级人民法院申请延长审限二个月，现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年3月到10月，金成珍（在逃）雇佣被告人崔成杰、金晓龙从事电子烟弹经营业务。崔成杰、金晓龙在青岛市城阳区（背包客），多次从韩国首尔市携带加热不燃烧型电子烟弹（品牌为“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”烟弹）到青岛市，并根据金成珍的安排，将带回的电子烟弹通过快递向销售的下家发货。2018年6月份，被告人陈伟凯通过朋友介绍认识崔成杰，受金成珍雇佣，根据金成珍的安排，将崔成杰、金晓龙团队带回的电子烟弹通过快递向销售的下家发货。金成珍通过崔成杰向金晓龙、陈伟凯发放报酬。在无烟草专卖零售许可证的情况下，金成珍通过微信指使崔成杰、金晓龙和陈伟凯三人分别将电子烟弹通过快递发送给被告人马超、葛元毅。经核算，崔成杰通过快递向马超、葛元毅、谢某（葛元毅妻子）发送电子烟弹价值2246000元，陈伟凯通过快递向马超、葛元毅发送电子烟弹价值1043000元，金晓龙通过快递向马超、葛元毅、谢某发送电子烟弹价值432000元。 2.2018年3月至今，被告人葛元毅在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信聊天方式从上线金成珍处购买电子烟弹796000元，通过快递发送电子烟弹卖给陈某363218元，并向其他下家销售。 3.2017年11月至今，被告人马超在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信聊天、快递发送方式，从上线金成珍处购买电子烟弹2856000元，从上线吴某1处购买电子烟弹78520元，后通过快递发送电子烟弹卖给冯某201683元、卖给肖林48064元，并向其他下家销售。 4.2017年11月至今，被告人肖林在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信聊天、快递发送方式，从上线马超处购买电子烟弹48064元、从上线代某处购买电子烟弹109381元、从上线木某处购买电子烟弹225630元，上述金额共计383075元。后通过快递发送电子烟弹卖给李小江51672元、卖给吴西达124853元、卖给姚某90384元、卖给刘晓兰35335元、卖给滕某6509元，并向其他下家销售。 5.2017年11月至今，被告人李小江在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信聊天、快递发送方式，从上线肖林处购买电子烟弹51672元，后通过快递发送电子烟弹卖给陈某241603元、卖给李某17890元、卖给李某24868元、卖给申某5080元。 6.2017年12月至2018年9月，被告人吴西达在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信聊天方式，在网络上从上线肖林处购买电子烟弹124853元，将其中20000元的电子烟弹自用，将其中80000余元的电子烟弹未加价销售给其哥哥吴某3，并通过物流、快递，微信转账、支付宝付款等方式向其他下家销售。 2018年9月26日，经中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站监测品牌“Fiit”、“HEETS”烟弹为烟草真品IiI、IQOS卷烟。 另查明（一）被告人崔成杰、金晓龙、马超、葛元毅、肖林、吴西达、李小江系被抓获归案。被告人崔成杰、金晓龙、马超、葛元毅庭审中自愿认罪，但对涉案金额提出异议。被告人肖林、吴西达、李小江到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪。被告人陈伟凯于2018年12月17日到潍坊市子分局投案，到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪。 另查明（二）被告人崔成杰违法所得80000元，被告人金晓龙违法所得25000元，被告人陈伟凯违法所得12000元，被告人葛元毅违法所得50000元，被告人马超违法所得80000元，被告人肖林违法所得40000元，被告人吴西达违法所得500元，被告人李小江违法所得3000元。 另查明（三）被告人陈伟凯退缴违法所得12000元，被告人吴西达退缴违法所得500元，被告人李小江退缴违法所得3000元。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实： 1、物证 公安机关扣押的电子烟弹。 2、书证 （1）受案登记表证实，本案由坊子区烟草专卖局于2018年9月26日移送坊子区公安局。 （2）被告人照片、被告人身份信息证实，各被告人的身份信息情况。 （3）抓获经过、归案情况说明证实，被告人肖林、马超、吴西达、崔成杰、金晓龙、葛元毅、李小江系抓获归案，陈伟凯系投案自首。 （4）手机交易记录截图，证实马超与肖林手机支付宝交易烟弹记录，马超与“北京（ＩＡ）”交易烟弹微信转账记录，马超与吴某1微信交易记录，马超与“单眼皮”交易烟弹微信转账记录，马超与“ＹＯＹＡ电子烟微信不收款”微信交易记录，马超与“中韩贸易”（金成珍）交易烟弹转账金额记录。肖林与木某的微信交易记录，肖林与李小江的微信交易记录，肖林与刘晓兰的微信交易记录，肖林与吴西达的微信交易记录，肖林与代某微信交易记录，肖林与滕某微信交易记录，肖林与刘晓兰微信交易记录，肖林与姚某微信交易记录，肖林与下线“内蒙赵哲”、“重庆大狗”、“静宜深圳黄静仪”、“河南韩啸”、“谢杨旭（小谢微信不收款）”的微信交易记录。葛元毅与陈某3的微信、支付宝交易记录。李小江与陈某2、张鹏、李某1、李某2、申某等人微信交易记录。 （5）前科查询、电话查询记录证实，各被告人无违法犯罪记录。 （6）查获电子烟弹、外包装箱称重照片，证实经潍坊市坊子区计量测试所称重，查获的电子烟弹重量分别为“Fiit”烟弹每条223克、“HEETS”烟弹每条241克，对申通快递和顺丰快递的各三种包装箱进行称重，包装箱重量分别为644克、645克、656克、688克、699克、702克。 （7）潍坊市子分局办案说明，证实办案民警对“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”品牌电子烟弹进行称重，分别为223克、241克，同时对扣押的电子烟弹快递包装箱子进行称重，最重的包装箱为702克（顺丰快递空包装箱），最轻的包装箱为644克（申通快递包装箱），为利于办案公正，民警通过对顺丰、申通快递运输重量进行计算电子烟弹时，每次每个包装箱减去1000克后进行电子烟弹的重量核对。 办案民警从申通快递公司调取陈伟凯于2018年7月20日至2018年10月17日通过申通快递发货明细，陈伟凯向马超发货48次，共计530.5公斤，去掉快递包装箱48公斤，净重482.5公斤（合计965斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，陈伟凯发给马超电子烟弹约2010条，按照销售价格每条电子烟240元计算，涉案金额48.2万元；陈伟凯发电子烟弹给葛元毅电子烟44次，共计467.5公斤，去掉皮41公斤，净重为426.5公斤（合计853斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，陈伟凯发给葛元毅电子烟弹约1700条，按照销售价格每条电子烟240元计算，涉案金额40.8万元。以上陈伟凯共计涉案金额89万元。 金晓龙通过申通快递发给马超电子烟弹9次，共计118.35公斤，去掉皮9公斤，净重109.35公斤（合计218.7斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，约450条电子烟，按照每条240元计算，涉案金额约10.9万元；金晓龙通过申通快递给葛元毅发电子烟弹3次，共计40.9公斤，去掉皮3公斤，净重37.9公斤（合计75.8斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，约157条电子烟，按照每条240元钱计算，涉案金额3.7万元。以上金晓龙共计涉案金额为14.6万元。 办案民警从顺丰快递公司调取了崔成杰、金晓龙、陈伟凯于2018年3月16日至2018年9月29日通过顺丰快递向马超、葛元毅、谢某（葛元毅妻子）发货明细，分别是崔成杰发货为217次，去掉皮217公斤，崔成杰发货的净重为2265公斤（合4530斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，按照每条烟240元计算，涉案金额224.6万元，金晓龙发电子烟弹1200条，涉案金额为28.6万元，陈伟凯发电子烟弹600条，涉案金额为15.3万元，崔成杰、金晓龙、陈伟凯通过顺丰快递发电子烟涉案金额共计为268.8万元。 其中崔成杰发电子烟弹给马超186次，共计2173公斤，去掉皮186公斤，净重为1987公斤（合3974斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，崔成杰发给超先生电子烟弹约8200条，按照销售价格每条电子烟为240元计算，涉案金额198万元；崔成杰发电子烟弹给葛元毅24次，共计262公斤，去掉皮24公斤，净重为238公斤（合476斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，崔成杰发给葛元毅电子烟弹约990条，按照销售价格每条电子烟为240元计算，涉案金额23万元；崔成杰给谢某发货约150条电子烟，涉案金额3.6万元。以上崔成杰共计发货224.6万元。 金晓龙通过顺丰快递发货49次，去掉皮49公斤，净重为289公斤（合计578斤），按照每条电子烟重量为0.48斤计算，金晓龙发电子烟弹约1200条，按照每条烟240元计算，涉案金额28.6万元。其中金晓龙发给马超26次，共计192公斤，去掉皮26公斤，净重166公斤（合计332斤），约690条电子烟，按照销售价格每条电子烟为240元计算，涉案金额约16.5万元；金晓龙给葛元毅发货20次，共计109公斤，去掉皮20公斤，净重89公斤（合计178斤），约370条电子烟，按照每条烟240元计算，涉案金额8.8万元；金晓龙给谢某发货4次，共计37公斤，去掉皮4公斤，净重为33公斤（合计66斤），约137条电子烟，按照每条烟240元计算，涉案金额为3.3万元。 陈伟凯通过顺丰快递发货22次，去掉皮22公斤，共计发货175公斤，净重为153公斤（合计306斤），按照每条0.48斤计算，合计约为600条电子烟，按照每条240元计算，陈伟凯涉案金额约15.3万元。其中陈伟凯给天津超先生发货18次，共计138公斤，去掉皮18公斤，120公斤（240斤），合计约500条电子烟，涉案金额为12万元，给辽宁本溪史蒂夫4次，涉案金额约为3.3万元。 另证实，扣押马超的烟弹系微信名叫“中韩贸易”的人发送的；崔成杰、金晓龙、陈伟凯只是负责帮助金成珍从韩国运输电子烟弹和发送快递，具体与下线如何交易不清楚，故无该三人和上线、下线的交易记录；马超的手机恢复了原厂设置，有些信息无法查实。 （8）微信、支付宝交易、转账记录，证实木某通过微信转账给肖林电子烟弹款225630元；代某通过支付宝、微信给肖林转账109381元；李小江卖给陈某2电子烟弹41603元；滕某从肖林处购买电子烟弹6509元，刘晓兰从肖林处购买电子烟弹35335元；姚某从肖林处购买烟弹90384元；李小江卖给李某1电子烟弹7890元、李小江卖给李某2电子烟弹4868元、李小江卖给申某电子烟弹5080元的交易截图及统计情况；吴某1卖给马超电子烟弹78520元；肖林卖给吴西达烟枪22003元、电子烟弹124853元；马超通过支付宝与肖林的交易数额为48064元；肖林通过支付宝、微信与李小江交易金额为78792元，减去烟枪金额后，电子烟弹金额为51672元。 （9）物流信息，证实潍坊市子分局从顺丰速运有限公司调取崔成杰、金晓龙、陈伟凯给马超、葛元毅、谢某发送顺丰快递的托寄物称重情况、快递单号、地址、收件人、发货人等情况，从申通快递有限公司调取金晓龙、陈伟凯给马超、葛元毅发送快递明细。及肖林与李小江、木某之间顺丰快递单号、地址、收件人、发货人等；吴西达、葛元毅通过快递向下家销售电子烟弹情况。 （10）扣押决定书、扣押清单、查获电子烟弹照片、潍坊市子分局委托书、潍坊市坊子区烟草专卖局证据先行登记保存通知书证实，潍坊市子分局于2018年10月18日从山西省大同市城区申通快递和顺丰快递点上扣押山东青岛微信名“中韩贸易”的人销售给马超“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”电子烟弹共计173条。从马超处扣押“Ｆｉｉｔ”烟弹一条零五盒，扣押“ＨＥＥＴＳ”烟弹二条零五盒。从肖林处扣押三星手机一部，华为手机一部，电脑主机一台，ｉｐａｄ平板电脑一台，各品牌电子烟弹共计365条。从陈伟凯处扣押“ＨＥＥＴＳ”电子烟弹39条、“Ｆｉｉｔ”电子烟弹39条。上述从肖林处扣押的电子烟弹365条、从山西省大同市城区申通快递和顺丰快递点上扣押的山东青岛微信名“中韩贸易”的人销售给马超“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”电子烟弹共计173条，以上共538条烟草制品已由潍坊市子分局移交潍坊市坊子区烟草专卖局保管处理。 （11）航班信息、金额统计表、扣货明细清单，证实崔成杰、金晓龙雇佣背包客乘飞机往返于中国与韩国的情况及各种费用情况。 （12）坊子区烟草专卖局移送案件材料，证实查获自肖林处的电子烟弹已被依法扣押。 （13）汕头市澄海区看守所证明，证实被告人吴西达于2019年5月12日被汕头市澄海区看守所羁押，并于同年5月14日出所移交。 （14）肖林与李小江、刘晓兰的交易记录，证实肖林销售给李小江电子烟弹51672元，销售给刘晓兰电子烟弹35335元。 （15）潍坊市子分局办案说明，证实陈伟凯揭发段冉（真名叫段加玲）目前没有到案，无法证实。证实马超揭发孙某坤非法经营未落实。证实被告人陈伟凯、崔成杰、金晓龙与金成珍的微信聊天内容，因微信聊天记录内容在抓获前已经删除，现无法恢复，信息无法查实。办案民警将马超于2018年10月17日传唤到太原铁路公安局大同公安处刑警支队办案区进行讯问，2018年10月18日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，2018年10月19日被带回潍坊市子分局并羁押在潍坊市看守所，不存在异地看守所临时羁押情况。办案民警从潍坊顺丰速运有限公司提取肖林、崔成杰、金晓龙、陈伟凯、马超、李小江、吴西达等人顺丰快递交易明细光盘内容为表格式，交易明细为表格式是顺丰快递公司提供出来的，为原始信息。 3、证人证言 （1）木某的证言证实，其向肖林销售电子烟弹共计225630元。 （2）李某1、李某2、申某的证言证实，李小江向三人销售电子烟弹。 （3）郝某的证言证实，其和马超一起销售电子烟弹。 （4）冯某的证言证实，马超向其销售电子烟弹。 （5）吴某1的证言证实，其向马超销售电子烟弹。 （6）曹某的证言证实，其系申通快递员，陈伟凯、金晓龙通过其向天津“超先生”、“马先生”（马超），辽宁本溪“史蒂夫”（葛元毅）发送货物，都是包装盒上字样“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”的产品，陈伟凯告诉其是日用品，其没有打开看过。 （7）文某的证言证实，其系崔成杰的妻子，崔成杰2018年3月份开始根据金成珍的安排从韩国向国内倒运电子烟。 （8）陈某1的证言，其系青岛市菜鸟驿站高家台站点的负责人，陈伟凯、金晓龙通过其向山西大同、天津、辽宁发送过申通快递。 （9）金某1、金某2、吴某2、黄某、高某、王某1、朴某1、朴某2、李某3、王某2的证言，证实上述人员均系背包客，在崔成杰、金晓龙安排下从韩国以背包的形式带回国内电子烟弹。 （10）陈某2的证言，证实其从李小江处购买电子烟弹、烟枪，其中购买电子烟弹41603元。 （11）吴某3的证言，证实其从弟弟吴西达处购买电子烟弹，吴西达不加价卖给其。 （12）王某3的证言，证实其系吴西达女朋友，其看见过吴西达购买电子烟弹。 （13）谢某的证言，证实其系葛元毅妻子，葛元毅以个人及使用谢某的身份从网上购买电子烟弹并向下家销售。 （14）陈某3的证言，证实其从葛元毅处购买电子烟弹。 （15）代某的证言，证实其向肖林销售电子烟弹。 （16）滕某的证言，证实其从肖林处购买电子烟。 （17）姚某的证言，证实肖林向其销售电子烟弹。 4、被告人供述与辩解 （1）崔成杰供述，从2018年3月份开始到10月底，其跟着老板金成珍做中韩贸易。中国、韩国的货物都是金成珍负责联系购买，都是金成珍通过微信联系买家，其只负责带领团队运输货物。其有一个团队，多时有13人，少时有4个人，其是这个团队的总负责，主要负责带领这个团队从中国带货物去韩国，从韩国带货物到中国。从韩国带回的货物有酒、化妆品、日用品、还有“Ｆｉｉｔ”烟弹。其带领的团队每人一次带4、5条电子烟弹，也带7、8条，最少带2、3条。其团队人员多时有20余人，其一个人管理不过来，所以其与金晓龙在人员上分开管理，金晓龙带10人左右，飞机票、财务都统一由其管理。6月份以前其负责带货和发货，6月份以后带回的货物有陈伟凯负责登记、并负责在中国各省市发货。陈伟凯所发烟弹都是其和金晓龙所带的团队从韩国带回来的。2018年3月份到5月份其跟老板团队跑的，带回中国的“Ｆｉｉｔ”烟弹有800条左右，都是经其手发的货，2018年6月至今其负责的团队从韩国非法运输回国的烟弹由陈伟凯负责发货，有1000条左右，其从韩国带回的烟弹约有2000条。每次金成珍联系好的买家都会微信通知陈伟凯，然后陈伟凯通过申通快递向外发货。“Ｆｉｉｔ”电子烟弹在韩国免税购买价格是人民币240元一条。金成珍不定期给其打钱，其负责给团队人员发费用，每人每次发400元，金成珍每人每次给其600元，其扣掉其他人的200元归其所有。每次带回的烟草不违反海关规定，韩国海关不管，因为在免税店买的。中国海关规定每人每次入境不得超过5000元人民币，其们携带回国的货物基本在5000元左右，基本不超值。2018年3月份到5月份都是其自己通过金成珍给的地址及件数在中国通过顺丰物流快递向中国各省、市进行发货。6月份以后是陈伟凯用申通物流发货。这些烟弹都不是其购买的，都是老板金成珍购买的，他让发到那里其就发到那里，发货人及电话写的是其名字及电话。2018年3月份到6月份间其将“Ｆｉｉｔ”烟弹发往天津一名叫马先生的人，这个人地址和姓名都是假的，经常变，也叫超先生，地址、收货都是金成珍联系好了，还给一个辽宁本溪的“史蒂夫”发过货，有4、5次，有300多条烟弹，这也是金成珍联系好后，通过微信发给其的，其就按照微信的人、地址发货。给天津的超先生、辽宁的史蒂夫发的都是电子烟弹。2018年7月份以后，其组织带回来的烟都是陈伟凯负责发货的，其带人从韩国带回烟弹来给陈伟凯，金成珍联系好下家会直接通知陈伟凯发货，陈伟凯通常发申通快递。陈伟凯平时跟着其干，是经朋友王某2介绍认识的陈伟凯，金成珍给陈伟凯发工资时，一般是金成珍将钱打给其，然后其发给陈伟凯，每月是固定工资，刚开始陈伟凯拿3000元钱，现在拿3500元钱，陈伟凯所发烟弹是其和金晓龙团队从韩国带回来的。其组织人出去带回来的除了烟草还有衣服、化妆品。一共获利8万元左右。 （2）金晓龙供述，从2018年6月份开始到10月底其跟着崔成杰干，老板叫金成珍。中国、韩国的货物都是金成珍负责联系购买的，都是金成珍通过微信联系买家，其跟着崔成杰只负责带领团队运输货物，其们带回的货物有陈伟凯负责登记、并负责在中国各省市发货，其从韩国带回来的烟弹都给了陈伟凯，每次金成珍联系好的买家都会微信通知陈伟凯，然后陈伟凯通过申通快递向外发货。崔成杰每人每次给其500元，其自己去500元一次，其给跟着去带货的450元。其带的人带回烟弹集中给其，其全都给陈伟凯，陈伟凯用申通物流发货。这些烟弹都不是其购买的，都是老板金成珍购买的。其一共去韩国带了20多次烟弹，至少300条电子烟弹。2018年9月6日、7日，其按照金成珍安排给天津的超先生发了两次共计246条，这两次的货来源其不清楚。其还从青岛流亭机场帮金成珍接货五六次，共200-240条电子烟弹。买家都是金成珍联系的，货带回来其本人发的申通快递应该是12次，都是金成珍安排其发的，快递都有记录。其发给天津“超先生”共六次313条电子烟，发给“史蒂夫”十次共145条电子烟。其组织人出去带回来的除了烟草还有衣服、化妆品。一共获利2.5万元左右。 （3）陈伟凯供述，2018年6月份左右其通过朋友王某2介绍去跟着崔成杰开车，每月固定工资3000元钱，干了一段时间后，货物装箱子、清点货物等任务崔成杰也都给其，一直到2018年10月20日左右货物出事。崔成杰、金晓龙他们组织从韩国带回来的电子烟有“Ｆｉｉｔ”“ＨＥＥＴＳ”两个品牌。其老板叫金成珍，微信名叫“中韩贸易”，其团队在中国这边是崔成杰总负责，团队有20余人，韩国那边是金成珍总负责，具体人数不详。每次从中国去韩国运输货物背包客多时有10多人，有时有7、8个人，少时2、3个人，不确定，安排人员去韩国带货物都是老板金成珍的事，根据飞机票价格定行程，金成珍需要什么时间去，去几个人，由他定。然后文某在微信群里发布一下行程，崔成杰、金晓龙就联系背包客定谁去，去韩国时崔成杰、文某主要负责给背包客购买好往返机票，每次每人劳务费为400元钱，去时从中国带着杂粮、ＡＤ钙奶、月饼、干鱼片、辣条、烟等物品去韩国首尔机场，从中国走之前，其按照每个箱子23公斤标准装好货，箱子份数按照人头算，装好后其开车将每个人的箱子运输到青岛飞机场附近，背包客到机场只管拉着箱子登机就行了。从中国购买货物都是老板金成珍联系购买的，在中国金成珍定好了货物后直接运到青岛市城阳区西流亭Ｂ区51号仓库，其负责接货登记，分类装箱子，韩国的货物到中国后其到飞机场接货，背包客下飞机将箱子装上车，然后其运输到青岛市城阳区西流亭Ｂ区51号仓库进行清点，统计、拍照，将带回中国货物微信传给金成珍，并按照他的要求通过顺丰快递、申通快递向外发货。崔成杰、金晓龙从韩国带回来的烟弹其都是按照金成珍微信安排发货，发到天津超先生、辽宁本溪的“史蒂夫”、大同吴名收。其向天津超先生、辽宁本溪的“史蒂夫”、大同吴名收这三个地方发的货物都是电子烟弹，另外有少量的电子烟枪，数量很少，都是随电子烟弹一起发的，大部分是电子烟弹。其通过申通快递公司共计发货104条记录，其中有金晓龙发的12次，剩余98次为其所发，还发过顺丰快递，具体数量记不清楚了，都是其的名字和电话登记的。 （4）葛元毅供述，2018年3月份中旬其通过微信加了一个微信名叫“中韩贸易”的男子，自称姓金，其主要从他那里购买的电子烟弹，然后通过微信在网上销售。其和姓金男子交易是通过顺丰快递、申通快递发货，有时也通过德邦快递发货很少，交易的都是烟弹，是“Fiit”、“HEETS”两个牌子的，都是从山东青岛寄过来的。大约交易了1000条电子烟弹，交易额20多万元，盈利了5万元。姓金的男子按照电子烟弹每条260－300元不等的价格给其，有时240元一条，这种情况很少，然后其就以每条270－320元的价格销售，通常加价10－30元通过微信向外销售。其收货地址是辽宁省本溪市平山区南地街新和社区新和大厅对面“史蒂夫”，地址有时写成辽宁省本溪市平山区南地街新和社区新和大厅宏润超市。其卖给了北京微信名“刘总”200条左右，广东深圳姓熊的男子200条左右，还有一些下家记不清了，是通过手机微信名“信息交流群”向外销售，主要是一些散户，没有较大客户。 （5）马超供述，其在网上买卖烟弹用的微信名：ＩＱｏｓ超哥，微信号码×××，其和郝某是大学同学，2018年2月份开始一起做这个事，每人出资10万元用于进货，各自联系客户进行销售，利润平分。获利每人大约8、9万元。其从微信名“中韩贸易”那里买的烟弹大约有10万元，240-260元每条。关于其卖电子烟弹的下线情况，其和潍坊的微信名“阿里”的人通过微信聊天订货，微信转账、支付宝付款，支付宝从2018年1月31日开始交易，到2018年9月4日，一共交易12次共48064元，微信转账还有大约10000元左右，其和“阿里”一共交易58000-60000元之间，都是交易的烟弹。四川的微信好友“ＡＡＡＡ”，自称叫冯某，其卖给他大约20万元左右的烟弹，其通过天津住的附近顺丰快递发货，微信转账收款，交易时间是今年的3-5月份。另一个四川的微信名“马达”，其联系后，让别人发给他烟弹，一共十几条，大约2000-3000元的烟弹，通过天津住的附近顺丰快递发货，微信转账给其，交易时间是今年的6月份。北京的两个微信好友，其中一个微信名“ＪＡＯ11111Ｏ”，微信号：×××，和他分别交易了两次5200元烟弹。另一个网名叫“ＹＯＹＡ电子烟微信不收款”，微信号：×××，和她交易了两次，一次发了5200元的，还有一次发了25条9000块钱的烟弹。山东青岛的一个微信好友网名“单眼皮”，微信号：×××，和她交易了12500元的，微信二维码交易，德邦快递发货。对公安机关出示的崔成杰、金晓龙、陈伟凯给其顺丰快递230笔电子烟弹货单明细和陈伟凯给其申通快递48笔电子烟弹货单明细均认可。2018年10月16日公安机关扣押顺丰快递三个包裹、申通快递一个包裹，是山东青岛姓崔的发给其的，共173条电子烟弹，价值40710元。 （6）肖林供述，其从2017年11、12月左右开始买卖“电子烟”，没有办理过烟草经营许可证照。买卖的烟弹分为14种，四个品牌，都是外文，翻译过来分别为“ＭａｒＩｂｏｒｏ”（万宝路）、“ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ”（百乐门）、“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”，都是通过微信等网络联系上下线。其上家有一个是新疆伊宁的，微信名字“刺猬”，后来又改名叫“往事”，微信号：×××，和他交易都是烟弹，主要微信转账给他，只有一次是支付宝转账给他1万元，他通过佳吉物流发货，货发到坊子区，其收货。通过微信聊天记录看，是从2018年6月份开始和他联系上订货的，从6月26日到9月6日，和他交易29笔，一共221280元，除了案发前一天刚收到的200条烟弹和家里存着的165条烟弹，其它的都卖掉了。还有一个微信名叫“ＩＱｏｓ超哥”的，微信号：×××，他的名字叫马超，从他那里进的烟弹通过顺丰物流给其发货，从2018年1月31日到9月4日一共交易12笔，金额48064元。另一个微信名“力北京大佬Ｑ”，微信号：×××，其从他那里进的都是“ＭａｒＩｂｏｒｏ”（万宝路）烟弹，进价是310-320元每条，从2018年1月份左右到2019年5月10号左右，一共交易56次，共207286元，通过顺丰快递发货，发货地址都是北京，微信聊天订货，微信转账付款。其微信名叫“阿里，微信号：×××”，这个微信号里凡是从其这里买过烟弹的好友其已经做了“Ｙ”标记，标记“Ｙ”的好友一共有566个，这些下家全国各地都有。一个微信名叫“吴西达”微信号为“ｘｉ_ｄ188”，名字自称吴西达，他从2017年12月份到2018年9月份给其卖了39笔货，一共卖了81666元的烟弹，这个人应该是广东省的，支付宝付款。一个微信名叫“代理四川刘晓兰”微信号为“ｌｉｕｘｉａｏｌａｎ820”，名字自称刘晓兰，从2018年3月份到2018年9月份给其卖了15笔货，一共卖了42293元的烟弹，微信付款。一个微信名叫“代理内蒙李小江”，微信号：×××，和他从2017年12月13日到2018年9月22日之间交易66笔，一共交易82502元，微信付款。还有一些客户也是其下家，但是数量记不清。一共营利了八万来块钱，到手的约四万来块钱，还有三万多被其初期的一个上家骗了。 （7）吴西达供述，其从2017年11月开始到2018年9月份，从微信名“阿里”微信号为：×××那里购买电子烟，其购买的所有的烟弹都是他的，“阿里”通常用顺丰快递、韵达快递等发货。从潍坊“阿里”这里买的电子烟的烟弹和烟枪，买的烟弹的价值在十几万人民币左右，其中烟枪有四十个左右，最多二万五千元人民币，是其估计的价格。其买的烟弹中有两万块钱的自己吸了，一部分其转卖给了亲戚和朋友，在转卖的烟弹里其中一部分其是没有加钱卖的，也算是帮亲戚和朋友的忙，还有一部分是每条烟弹加了10元人民币卖出去的。方式都是通过微信联系，买家有的是朋友，还有就是朋友介绍给其的，还有其哥哥吴某3的朋友。从其这里买烟弹最多的是其哥吴某3，但是其不赚吴某3的钱，是按照购买烟弹的原价格卖的，其转卖给吴某3的烟弹的价值在8万元之间，吴某3付款的方式有支付宝、微信或者现金。卖烟弹一共营利了500-1000元之间。 （8）李小江供述，其从“微店ＡＰＰ”搜索的ｉｑｏｓ，搜到一个山东潍坊的卖电子烟的，微信昵称“阿里”微信号为：×××，他卖的价格最低，然后其就加了他的微信好友，然后就开始从这里买卖电子烟。其从潍坊这个人这里进货就是电子烟的烟弹和烟枪，大部分都是烟弹，烟枪很少，进的烟弹的价值在十万人民币左右，烟枪进了七十个左右，约四万元人民币。其和下家都是通过微信联系，通过微信或支付宝付款，从其这里买烟弹最多的是其朋友陈某2，都是通过微信进行交易的，微信记录上都有。还有一个买家是其同事张鹏，他一共从其这里买了21条左右ＨＥＥＴＳ牌的烟弹，也是通过微信交易的，微信记录都有。还有一个下家是其哥申某的同事，不知道他的名字，他买了一共23条烟弹，一个烟枪，烟弹都是ＨＥＥＴＳ牌子的，两次都是其哥通过微信转给其钱，微信记录都能查到。还把烟弹卖给李某2和李某1。还有一些小的客户想不起来了，在微信记录上有。我通过卖烟弹一共营利大概三四千元钱。 5、鉴定意见 中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实2018年9月26日，扣押自肖林、陈伟凯、马超、冯某处的电子烟弹，经中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验，品牌“Ｆｉｉｔ”、“ＨＥＥＴＳ”烟弹为烟草真品ＩｉＩ、ＩＱＯＳ卷烟。 6、搜查笔录、辨认笔录及照片、检查（勘验）笔录，对肖林位于潍坊市高新区住所的搜查；金某1（背包客）、曹某（快递员）对崔成杰的辨认。 7、电子数据，扣押的肖林手机电子数据检索情况。 原审法院认为，被告人崔成杰、金晓龙、陈伟凯、葛元毅、马超、肖林违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人吴西达、李小江违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，八名被告人的行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人陈伟凯自动投案，到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，又系从犯，应减轻处罚。被告人肖林、吴西达、李小江到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，以非法经营罪判处被告人崔成杰有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币160000元；以非法经营罪判处被告人金晓龙有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人陈伟凯有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；以非法经营罪判处被告人葛元毅有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币100000元；以非法经营罪判处被告人马超犯有期徒刑六年，并处罚金人民币160000元；以非法经营罪判处被告人肖林有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元；以非法经营罪判处被告人吴西达有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；以非法经营罪判处被告人李小江有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。被告人陈伟凯、吴西达、李小江退缴的违法所得，予以没收，上缴国库。被告人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林的违法所得继续予以追缴，追缴后上缴国库。公安机关扣押的烟草制品予以没收，由扣押机关依法处理。 被告人陈伟凯、李小江回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 宣判后，被告人崔成杰以“该案事实不清，证据不足，自己在共同犯罪中系从犯，量刑过重、总金额与客观事实不符、罚金过多、快递单的分责不清”为由提出上诉，其辩护人提出“认定崔成杰非法经营罪事实不清、证据不足”的辩护意见；被告人金晓龙以“应重新认定涉案价值和非法所得、认定从犯，适用缓刑”为由提出上诉；被告人葛元毅以“原判认定事实不清，证据不足，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出相同的辩护意见；被告人马超以“量刑过重，罚金过高，涉案金额与事实不符，违法所得为4.5万元，立功未认定”为由提出上诉，其辩护人提出与上诉人相同的意见外，另提出“涉案电子烟弹是否属于烟草制品？马超经营数额与郝某共同经营数额应该分开计算”的辩护意见；被告人肖林以“量刑过重”为由提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、本案一审认定事实所依据的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据均由办案机关在侦查和审查起诉过程中依法调取，形式来源合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上诉人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林非法经营犯罪的事实。二审期间上诉人及其辩护人无提供新的事实与证据，原审认定事实清楚，证据确实、充分，应予确认。为此，上诉人及辩护人提出“本案事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、上诉人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超及辩护人提出“非法经营数额与事实不符”的上诉理由及辩护意见；上诉人崔成杰、金晓龙及辩护人提出“上诉人构成从犯”的上诉理由及辩护意见；上诉人马超及辩护人提出“上诉人有立功情节，涉案电子烟弹是否属于烟草制品？马超经营数额与郝某共同经营数额应该分开计算”的上诉理由及辩护意见。经查，各上诉人的上诉理由及辩护意见在一审过程中均已作为辩解、辩护意见向法庭提出，一审判决亦已作出相应评判，本院不再重复评价。关于上诉人马超立功情节的上诉意见，二审期间再次经公安机关查证未予查实。为此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3、上诉人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林提出的“量刑过重、罚金过高”的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，原审法院鉴于崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林到案后如实供述犯罪事实，均已对其从轻处罚。因此，对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人崔成杰、金晓龙、葛元毅、马超、肖林及原审被告人陈伟凯、吴西达、李小江违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹福山 审判员  吴进元 审判员  朱 峰 二〇二〇年三月二十七日 书记员  杨晓云