河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终63号 上诉人（原审原告，申请执行人）：赵秀朵，女，1962年1月19日出生，汉族，现住张北县。 委托诉讼代理人：王建斌，河北华研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，案外人）：郝忠海，男，1968年4月16日出生，现住张北县。 委托诉讼代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，被执行人）：荣有苹，女，1967年3月1日出生，汉族，现住张北县。 上诉人赵秀朵因与被上诉人郝忠海、荣有苹申请执行人执行异议纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2018）冀0722民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵秀朵的委托诉讼代理人王建斌，被上诉人郝忠海及其委托诉讼代理人姚树明，被上诉人荣有苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵秀朵上诉请求：1、撤销张北县人民法院作出的（2018）冀0722民初2240号民事判决，依法改判；2、被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。张北县间商业用房（下称该房屋产权）不属于郝忠海所有。1、郝忠海与荣有苹之间的借贷关系不属实。郝忠海称荣有苹欠其130000元纯系不存在。首先，民间借贷是实践合同，其生效应当以出借人支付借款为条件，借条仅是合同成立的依据。结合本案，二被上诉人没有提供原始借条，郝忠海与荣有苹提供的购房协议系2016年10月10日签订的，该协议涉及的购房款（借款）数额巨大，借款时间跨度大，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。”荣有苹只是个普通家庭主妇，她的经济能力、借贷金额、现金交付的方式和双方关系以及庭审中当事人陈述的细节等进行分析，目前二被上诉人的举证尚不能证明其已实际交付了150000元巨额购房款，故其主张借贷关系及房屋买卖协议不属实。2、本案两被上诉人属于姻亲关系。荣有苹的儿子马全有娶郝忠海的女儿郝静并于2016年12月25日生有子女。二被上诉人系共同利益体，仅以共同利益方提供的《购房协议》、《房款收条》、《房屋租赁合同》不足以证明执行标的即位于张北县间商业用房属于被上诉人郝忠海所有。二被上诉人同为一家人，两人关系密切。基于这种关系，两人完全有可能以虚假借条及表面合法的顶债方式恶意转移财产，以帮助荣有苹逃债。《民法通则》第58条及《合同法》第52条规定：恶意串通，损害他人利益的行为无效，因该行为取得的财产应予返还。《民诉法司法解释》第315条第2款规定：“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。3、证人魏某、朱某的证人证言的证明效力不足以达到其证明目的。在一审庭审中俩位证人根本没有出庭作证，而是被上诉人申请法院所做的调查笔录。我国法律规定，证人有出庭作证的义务，在庭审中要需要如实陈述事实，如果作伪证的，可能构成伪证罪，依法会被追究刑事贵任。《民事诉讼法》第七十三条规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。所谓“确有困难不能出庭”的情形是指：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《民诉证据规定》第五十六条的规定，是指有以下情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的：（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。本案中证人魏某、朱某均是被上诉人的亲戚，而且都在张北县居住，朱某是出租车司机，他二人也不具备确有困难不能出庭的情形，我们在一审庭审中也提出异议，但未被采纳。因此证人魏某、朱某作为本案的利害关系人，其证言的证明效力不足以达到其证明目的。4、二被上诉人签订的《购房协议》属于损害14位上诉人的利益的行为，应当认定为无效合同。该协议实际上包含了两个法律关系。第一个是双方之间民间借贷的债权债务法律关系，第二个是房屋买卖合同法律关系。分析以房抵债协议实质内容，事实上，原有的债权债务关系因为双方的约定可视为履行完毕，并由此形成和转化成了另一种法律关系，即房屋买卖合同关系。因此，无论这种履行方式是否具有担保债权实现的目的，均不无法掩盖房屋买卖的意思表示。既然二被上诉人已经形成了新的房屋买卖的意思表示。签订时间是2016年10月10日，晚于14位上诉人与马海、荣有苹的债权债务的法律关系，因此本案不排除二被上诉人具有恶意“隐藏、转移”马海、荣有苹夫妻共同财产的行为。根据我国《合同法》第52条第二款规定：“有下列情形之一的，合同无效：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益…”，二被上诉人双方并不存在真实的房屋买卖关系，双方签订的《购房协议》目的是为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同，属于严重损害上诉人的利益的行为。二、二被上诉人之间的《购房协议》是属于以房顶债的情形，未实际交付使用，也未经登记，以房抵债未履行完毕，不发生物权转移效力，而且涉案房屋一直处于查封状态。退一步，假如二被上诉人的以房抵债协议是真实有效的，但双方2016年10月10日签订的《购房协议》（实质是以房抵债协议）不具备法律效力。首先、本案涉案房屋至今大门紧锁，并未实际交付使用，而且依据《物权法》第九条之规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案，涉案房屋转让未实际交付使用，未经登记，房屋仍为马海、荣有苹夫妻共同财产，二被上诉人以房顶债，未经登记，自然不发生物权转移效力。其次、二被上诉人签订的《购房访议》（实质是以房抵债协议）属于违反担保法及物权法关于禁止流押、禁止流质的规定的情形，属于无效。我国《担保法》第40条以及《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。所以，如果以房抵债约定被判定为流押条款，则该约定由于违反法律强制性规定而无效。以“广西嘉关房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”，案号（2013）民提字第135号为例。该案中，当事人也是通过签订商品房买卖合同的方式担保借款的偿还，不同的是，双方并未提供借款协议，只签订了一份商品房买卖合同并办理了备案，但却并未交付发票，而且债务人已向债权人支付了一部分利息。最高院根据案件事实认定，双方的真实意思是借贷关系，而签订商品房买卖合同属于一种非典型的担保方式，应受到物权法禁止流押的约束。债权人直接请求取得商品房所有权违反了法律的禁止性规定，被最高院驳回。最后、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条明确规定了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。“该规定从双方当事人达成的以房抵债协议的本意出发，明确了出借人仅能依据借款合同主张权利，而对买卖合同的效力问题不予审查，即出借人不能要求按照买卖合同的内容对标的物主张债权请求权，而只能将标的物作为出借人的概况性财产，通过拍卖程序，对拍卖所得的变价款项受偿。因此二被上诉人之间的《购房协议》应视为无效。三、张北县人民法院作出的已经生效判决已经判定马海与荣有苹在婚姻存续期间的夫妻共同债务应连带清偿，因此对于夫妻共同财产理应优先偿还夫妻共同债务。《婚姻法司法解释（二）》第26条规定：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任，据此，马海2016年1月17日死亡后，被上诉人荣有苹应以夫妻共同财产偿还夫妻共同债务，不能擅自转让给他人，因此二被上诉人2016年10月10日的所签订的《购房协议》的转让行为因违反法律强制性规定而无效。当夫妻双方在共同生活期间不能清偿到期的共同债务，债权人持有效法律文书向人民法院申请执行时，人民法院即可执行他们的夫妻共同财产，因为债务是共同的，财产是共同的，以夫妻共同财产清偿共同债务。 郝忠海辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。上诉人在没证据的前提下，提出异议，事实不存在，理由不成立。 赵秀朵在一审中提出诉讼请求：1.准许执行荣有苹与马海所有的位于张北县角地的七间商业用房；2.本案的诉讼费、鉴定费由郝忠海、荣有苹承担。事实和理由，河北省张北县人民法院2017年11月13日针对赵秀朵与荣有苹民间借贷纠纷一案判决荣有苹于判决生效后十日内给付赵秀朵借款本金10000元并按月利率1.5%从2015年11月16日计算利息至实际给付之日。荣有苹没有履行该判决所确定的义务，赵秀朵因此向张北县人民法院申请执行，张北县人民法院依据赵秀朵的申请查封了本案涉案房屋，2018年4月18日，郝忠海书面提出执行异议。张北县人民法院于2018年9月4日作出（2018）冀0722执异9号执行裁定中止执行。赵秀朵认为该执行裁定认定事实不清，适用法律错误，理由是：一、荣有苹无权出售涉案房屋。张北县人民法院对赵秀朵诉荣有苹民间借贷纠纷一案作出的（2017）冀0722民初2600号民事判决书查明：1.荣有苹应对债务人其夫马海生前所欠赵秀朵的借款承担给付责任；2.涉案房屋登记在王守全名下，实际所有人为马海，马海已故，生前无遗嘱，依据《继承法》的规定，即使涉案房屋属于夫妻共同财产，一半的财产应由配偶、子女、父母共同继承，如没有其他继承人的同意，荣有苹无权出售涉案房屋。二、本案两名被告荣有苹、郝忠海系姻亲关系，荣有苹的儿子马全有娶郝忠海的女儿，双方为利益共同体，仅以其提供的购房协议、房款收条、房屋租赁合同不足以证明执行标的属于郝忠海所有。购房协议、房款收条、房屋租赁合同等证据均系荣有苹、郝忠海为转移财产、抗拒执行而伪造，不具有真实性，房屋实际仍为马海、荣有苹所有。 郝忠海在一审中辩称，赵秀朵的执行由债权引起，执行的是荣有苹与其夫马海生前的财产，据合同的相对性原则，将郝忠海作为本案被告无法律依据；郝忠海基于物权在2016年10月10日已完成房屋买卖和支付价款，并实际占有，依据《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其作为本案被告不适格。郝忠海与荣有苹的房屋买卖发生在2016年10月10日，赵秀朵申请保全的时间是2017年10月19日，其债权确定在2017年11月，执行异议的裁定时间是2018年9月4日，本案立案时间是2018年11月14日，申请保全、执行及起诉均在签订房屋买卖合同之后，故应依法驳回赵秀朵的诉讼请求。 荣有苹在一审中辩称，与郝忠海的答辩意见一致。 一审法院认定如下事实，2015年11月16日，荣有苹的丈夫马海向赵秀朵的丈夫郝万珍借款1万元未按时偿还，郝万珍于2016年4月11日去世，赵秀朵诉请荣有苹归还借款本金及利息。2017年10月19日张北县人民法院裁定将实际所有人马海张北县三号行政村三角地的七间商业用房予以查封，期限二年。2017年11月13日对赵秀朵诉荣有苹民间借贷纠纷一案判决荣有苹给付赵秀朵借款本金10000元及利息。荣有苹未履行判决书确定的义务，赵秀朵申请强制执行。案件执行过程中，郝忠海在2018年4月18日以其已购买被查封房产且房屋已交付使用为由，向一审法院提出执行异议申请。2018年9月4日，张北县人民法院作出（2018）冀0722执异9号执行裁定，中止了被查封房产的执行,赵秀朵不服提起本诉。 2016年10月10日，郝忠海（乙方）、荣有苹及其子女马全有、马欣茹（甲方）及证明人魏某、朱某共同签订《购房协议》，约定甲方位于张北县三角地、座南朝北七间平房卖于乙方，总价280000元，因甲方曾借予乙方现金130000元未还，经双方协商同意，甲方借乙方的借款抵购房款，余款由乙方以现金方式一次性付给甲方，甲方出据收条为证。郝忠海同日给付荣有苹现金15万元，并以马海所欠的借款7万元、饲料款6.1285万元抵顶荣有苹的购房款13万元。荣有苹同日出具收条载明：“收到郝忠海购房款现金150000元，大写（壹拾伍万元整）”。2017年9月24日，郝忠海与承租人高泽志签订了《房屋租赁合同》，将上述房屋出租给高泽志。2018年12月27日，赵秀朵申请对：1.购房协议、收条的笔迹形成时间与落款时间是否一致进行鉴定2.对账本页中“马海”的签名是否为其本人所签进行司法鉴定。经委托，北京法源司法科学证据鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所均以受现有技术条件所限，超出其鉴定能力为由对第1项鉴定申请不予受理，北京法源司法科学证据鉴定中心以现有样本难以得出明确鉴定意见为由将第2项鉴定申请退回。2019年7月26日，赵秀朵申请撤回鉴定申请。 一审另查明，2001年3月20日，张北县人民政府作出出售三角地煤站的决定，2001年4月1日，该乡政府职工王守全与其妻哥杨万民（刘灵芝丈夫，已故）共同出资，以王守全的名义与张北县人民政府签订了《关于出售和购买三角地煤站的协议》，张北县人民政府以13万元的价格将三角地煤站出售给王守全，包括钢筋围墙、三间平房、30吨电子地磅及附属财产，约定土地使用手续由该乡政府负责办理。2001年5月10日，三角地煤站办理了集体土地建设用地使用证，编号为张集建（2001）字第517010001号，土地使用者为张北县企业管理委员会，土地类别为村内空闲地，用地面积为1133.4平方米。张北县人民政府将该建设用地使用证交付王守全后，王守全多次催促张北县人民政府办理土地使用权过户手续，终因政策和办事人员发生变动等未果，2016年10月王守全将上述建设用地使用证交给郝忠海。王守全之后在三角地煤站自建8间房屋，与杨万民共同投资建设房屋10间，且均已陆续出售给他人，均未办理产权登记。2010年1月15日，刘灵芝（杨万民妻子）与马海签订《售房协议》，将杨万民出资购买的三角地煤站部分已作为三角地加油站的用地以10.6万元的价格出售给马海。协议签订后，马海在该三角地加油站建设七间商业用房，未办理房屋产权登记。 一审又查明，荣有苹的丈夫马海于2016年1月17日去世，郝忠海之女郝静与荣有苹之子马全有系夫妻。 一审法院认为，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告，故郝忠海辩称其作为本案被告无法律依据的理由不能成立。金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第一，关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同及是否支付价款的问题。买卖双方在协议中约定的交易标的为案涉房屋，只是约定的付款方式与通常的付款方式有异，即买房人以其债权抵顶部分购房款，剩余购房款以现金支付。首先是郝忠海与马海之间是否存在真实的债权债务问题：郝忠海提供其记账账薄中一页的记账页证明马海生前欠付其饲料款61285元，荣有苹承认记账页中“马海”系其在2015年10月7日所签，赵秀朵提出异议并申请对“马海”是否为马海本人签名进行司法鉴定；为查明案件事实，一审法院对签订《购房协议》时的在场人魏某、朱某分别进行了调查，魏某陈述“当时郝忠海拿出了个本，本上有马海欠的料钱6万元”，朱某陈述“当时郝忠海拿出个账本，郝忠海翻账本说共欠饲料款6万多元，荣有苹也说是6万来块”；对剩余的7万元债务，魏某陈述“签订协议时，郝忠海拿出了两张欠条，一张是4万元，一张是3万元，我当时也看了，是马海的签字，他的字好认”，朱某陈述“郝忠海又拿出了一张3万元的欠条和一张4万元的欠条，我当时也看了，郝忠海说这两个欠条是马海和他贷的款共7万元”。经审查上述证据及签订《购房协议》时在场人的陈述，郝忠海提交的记账账薄不存在缺页、粘贴等情况，保存完整，且签有“马海”的记账页与前后记账页之间无空白页，具有连续性；魏某、朱某作为协议签订时的在场人，陈述系亲身经历和感知的事实，可信度较高，赵秀朵认为魏某、朱某的陈述与实际情况不符，但未提供证据予以反驳，故魏某、朱某的陈述与记账页、《购房协议》相印证，能够证明郝忠海与马海之间存在真实的债权债务。其次郝忠海以其债权抵顶给付部分购房款的效力问题：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定“夫妻一方死亡的，生存一方应对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”，故荣有苹应对马海生前债务承担偿还责任。买卖双方对郝忠海以其债权抵顶给付部分购房款的约定属于荣有苹清偿债务的一种方式，即通过债务人将其固定资产作价转移给债权人，从而清偿其对债权人负有的相应债务，只要双方的意思表示真实，且协议内容不违反国家法律的强制性规定即为有效。再次是签订协议时郝忠海是否支付现金的问题：经对在场人魏某、朱某分别进行调查，魏某、朱某陈述的协议签订时的在场人、交易地点、交易过程、朱某到场时给郝忠海拿了部分现金并起草了协议以及郝忠海已准备了现金并和朱某共同凑了15万元给了荣有苹等情节相一致，可信度较高，且与《购房协议》、荣有苹出具的收条相印证，能够证明郝忠海已支付现金15万元的事实。赵秀朵主张郝忠海、荣有苹系姻亲，购房协议、房款收条等证据均系二人为转移财产、抗拒执行而伪造，不具有真实性。经查，郝忠海、荣有苹系姻亲关系，但日常生活中亲属之间进行房屋买卖交易并不鲜见，以此为由限制或否认买卖双方的交易于法无据，故对赵秀朵该主张不予支持。综上，郝忠海在查封案涉房屋之前已经与荣有苹签订了书面的《购房协议》并已支付了价款，该协议系当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的书面买卖合同。第二，关于在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产的问题。郝忠海提供《房屋租赁合同》，证明2017年9月24日与高泽志签订了房屋租赁合同的事实，赵秀朵但未提供证据予以反驳，且该房屋租赁合同签订于郝忠海、荣有苹签订购房协议、交付房款之后和查封案涉房屋之前，故以上事实均可表明案涉房屋已处于郝忠海的实际控制之下。第三，关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。案涉房屋及王守全、杨万民建设出售的房屋均建设在上述三角地煤站的建设用地之上，但因该建设用地至今仍然登记在张北县企业管理委员会名下，案涉房屋及王守全、杨万民建设出售的房屋均未能办理房屋产权登记，故涉案房屋未能办理过户登记并非因郝忠海的原因造成。 综上，郝忠海对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，赵秀朵要求对案涉房屋准许执行的请求不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定判决，驳回赵秀朵的诉讼请求。案件受理费80元，由原告赵秀朵负担。 本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，郝忠海所提交的记账本记录了荣有苹之夫马海向郝忠海赊购饲料而产生欠款的事实。该记账本同时记录了郝忠海向其他多人买卖饲料的情况，并不是郝忠海针对马海一人专门建立的帐目，且没有缺失，记载连续，记载方式与其他赊购饲料者一致，故对马海欠郝忠海的该笔欠款应当予以认定。 马海对郝忠海的两笔借款共7万元，在荣有苹与郝忠海进行房屋买卖时表述为抵顶了郝忠海的购房款，该过程有魏某和朱某的见证，魏某和朱某同时见证了郝忠海向荣有苹支付另外15万元余款的事实，朱某还为双方起草了购房协议。荣有苹称郝忠海向荣有苹支付的15万元购房款其归还了魏某1万元、荣有琴5万元、马春兰3万元、马春梅5万元，自用了1万元。一审卷宗第62页有房屋租赁合同显示，涉案房屋于2017年9月24日由郝忠海出租给了高泽志，郝忠海称高泽志承租该房用于开药店，但因本案上诉人阻挠而未能开成，高泽志为此要求郝忠海退房租。该事实证明在一审法院2017年10月19日将涉案房产查封之前，郝忠海已实际占有了涉案房产。 赵秀朵认为魏某、朱某、荣有琴、马春梅、马春兰与荣有苹、郝忠海有亲属关系，其证言不可信，不认可；认为郝忠海与高泽志之间的房屋租赁合同是虚假的，不能依据该合同证明郝忠海已实际占有涉案房产，但其并没有提供反证证明荣有苹、郝忠海之间的房屋买卖及债权债务关系是虚假的。在没有相反的证据推翻以上事实的情况下，对荣有苹向郝忠海出售涉案房产的基本事实应当予以认定。 一审法院查明，涉案房产在三角地煤站的建设用地之上，至今仍然登记在张北县企业管理委员会名下，未能办理房屋产权登记。故涉案房屋未能办理过户登记并非因郝忠海的原因造成。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由赵秀朵负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇二〇年三月三十一日 书记员  郭嫒嫒