广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7803号上诉人（原审被告）：何国放，男，汉族，1979年10月30日出生，身份证住址：四川省阆中市***********，身份证号码：511************875。委托诉讼代理人：张德惠，广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪少如，广东标远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东鸿盛消防设施检测维保有限公司，住所：惠州市惠城区***********，统一社会信用代码：914***********123X。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：邓可缘，广东跨越律师事务所律师。上诉人何国放与被上诉人广东鸿盛消防设施检测维保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3280号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张德惠和洪少如、被上诉人的委托诉讼代理人邓可缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销（2019）粤1322民初3280号《民事判决书》，改判驳回被上诉人广东鸿盛消防设施检测维保有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决有两处事实认定错误，并以错误的事实为依据作出了判决。1、在一审判决“本院认为”部分，认定上诉人和被上诉人已经“对工程量进行结算，两项目共欠人工费余款57226.60元”，是严重的事实认定错误。（l）“工程量”结算，不等于“工程款”结算，一审判决错误的将工程量等同于工程款。（2）上诉人和被上诉人并没有对工程款进行结算，一审判决却对双方尚存在争议的工程款数额直接做出了对被上诉人有利的认定。《惠州源惠房地产开发有限公司（源惠盛世豪庭）消防工程人工费结算统计表》、《惠州兆利丰实业有限公司（盛世丰华名邸）消防工程人工费结算统计表》两份统计表，均是由被上诉人制作，这两份表均没有制作关于窝工费、损失赔偿等项目，而上诉人也只签名确认了工程量和单价，并未对工程款数额以及被上诉人所欠工程款进行确认，在一审庭审中也明确表示没有结算总的工程款，对被上诉人所陈述的只欠上诉人工程款57226.60元也没有承认，本案中并无直接的证据证明上诉人与被上诉人对工程款总额有结算。首先，案涉工程在前期由于总包工程进度的问题，被上诉人材料供应不及时的问题，存在长期的窝工，应当计算窝工费；其次，案涉建筑工程项目是消防安装工程，上诉人在前期做了大量的预埋工作，而预埋工作是工时长却产生不了多少产值，也就是说上诉人会支付工人大量的人工费，但不会产生相应的工程款，而后期安装工时少，却能产生更多的产值，这是消防安装工程的特点。上诉人和被上诉人签订的是整个工程的安装合同，只有整个工程做完，才够支付全部的人工费，如果只做前期预埋不做后期安装，必然会导致工程款不够支付人工费的情况。但被上诉人却在工程安装阶段强令上诉人撤场，被上诉人存在严重的违约行为，而这也是造成上诉人将被上诉人已经支付的工程款全部支付给了工人，却还不够人工费的根本原因，对此被上诉人本应承担违约责任。正是基于这些原因，上诉人在统计表上没有对工程款进行确认。因此，上诉人认为，在上诉人与被上诉人没有对工程款进行确认，还存在较大分歧的情况下，一审法院直接对双方的工程款作出总额上的认定，实际上损害了上诉人争取工程款的合法权益。2、一审判决认定被上诉人支付给工人的223970元是为上诉人“垫付”的，该认定也是错误的。（1）上诉人没有要求被上诉人去“垫付”人工工资，及双方根本没有“垫付”协议。正常的流程应该是：被上诉人结算工程款给上诉人，上诉人再发工资给工人。而被上诉人与上诉人之间的工程款是多少，中途要求撤场，工程款究竟怎么算，这是第一个问题，双方都没有结算。第二个问题是，既然上诉人作为承包人，拿的工程款都发给工人了，自己还一分钱人工费没拿到，那么，跟工人结算人工费时，是不是可以打折，是不是可以协商？被上诉人自己拿钱发给了工人，究竟关上诉人什么事？（2）如果是“垫付”，事后是要上诉人返还的，在发放工人工资时为何不写，事后反悔？在《工人工资签领表》中明确的写着“以上唐昌华等10人是工头何国放聘请……的工人及产生的工人工资；现由广东鸿盛消防设施检测维保有限公司（何伟球）发放。（备注：领取人（注：领取人处签名是工人，不是上诉人）应对本次发放工资负法律责任）”。从文本意思来看，就是被上诉人揽起了发工人工资的责任，并没有写“代发”或者是“垫付”，也没有要求上诉人返还。这说明，双方在当时的真实意思是被上诉人自己承担了，不需要上诉人承担。所谓的“垫付”，实质就是借款，被上诉人借款给上诉人，由上诉人发放工人工资。但所有的证据材料均没有体现出被上诉人发给工人的工资是借给上诉人的。（3）被上诉人发的工资是直接现金发到工人手中，连经手上诉人都没有。上诉人根本没有“所得”，并且这些工资所产生的劳动价值也是由被上诉人享有的。被上诉人用钱换来工人的劳动价值，本是等价交换。上诉人既没有拿到钱，也没有得到劳动价值，拿什么来“返还”？二、一审判决依据的《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，是适用法律错误。如前所述，上诉人与被上诉人签订的合同是无效合同，但是，被上诉人发给工人的工资是直接发给了工人，上诉人没有得到一分钱，这是铁的事实，是实事求是，有政府做的见证。而上诉人虽然签署了一份《收据》，但该收据中所写的上诉人收到何伟球交来的现金就不是事实，何伟球实际根本没有交过钱给上诉人。如果这份“收据”实际是一份借据，也因为没有履行而未生效。因此，上诉人没有因该合同取得财产，一审判决适用《合同法》第五十八条是错误的。综上所述，上诉人与被上诉人未结算工程款，上诉人未收取被上诉人支付给工人的工资，一审判决上诉人返还被上诉人多付的工程款没有事实依据，恳请二审法院查清事实，依法改判。上诉人庭审时补充上诉意见如下：1、双方签订的工程分包合同是无效合同，而上诉人是没有用工主体资格的自然人，根据关于确认劳动关系有关事项的通知，即劳社部发2005年12号文件第四条规定。本案中对劳动者的用工主体责任，依法由被上诉人承担的。而用工主体责任最重要的责任就是发放劳动者工资，因此，发放案涉劳动者工资是被上诉人的法定义务。而国家对于违法分包的建筑工程合同认定为是无效合同，仅仅对工程款是参照合同来进行结算却没有规定违法承包人需要承担用工主体责任。因此，一审判决由上诉人来承担劳动者的工资是没有法律依据的。2、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的分包合同是无效合同，因此要求以合同无效应当返还各自所得，该理由是逻辑上的错误。根据一审判决的逻辑，既然上诉人要返还工程款，那么这些工程款对应的劳动者的劳动，即已经固化成的建筑是否上诉人也应当返还，显然上诉人无法返还劳动者付出的劳动。而且，一审法院该判决理由将无效合同分割为两个部分，即被上诉人在2019年4月之前支付的工程款，也是依据无效合同支付的却不用返还，在后面支付的工程款却要求返还，该判决逻辑是十分荒谬的。被上诉人辩称，一、一审认定事实清楚、准确。1．本案工程款（人工费）已经结算清楚。答辩人与被答辩人双方已在2019年3月11日确认了工程量（见答辩人一审提交的证据十：工程量清单）。2019年3月29日，双方对本案消防工程人工费进行了结算，确认源惠盛世豪庭项目的人工费为54525.1元，已支付50000元；盛世丰华名邸项目的人工费为325701.5元，已支付273000元（见证据八：消防工程人工费结算统计表）。以上事实和证据已经过一审法庭的查明和质证，法律上不应存在任何争议，足以认定。答辩人上诉称其“只是签名确认了工程量和单价，并未对所欠工程款数额进行结算确认、工程量计算不等于工程款结算”的说辞，完全是在玩弄文字游戏，与事实不符，没有任何实际意义。承包协议签订后，答辩人依约支付了已完成合格的工程量70%的工程款，分别为盛世丰华名邸项目27.3万元和源惠盛世豪庭项目5万元。但被答辩人却不守诚信，从2019年2月28日起擅自停工和组织工人罢工，很多工程项目被答辩人都没有按时完成（证据九、十），给答辩人及业主造成了严重的经济损失。因此，本案纠纷完全是被答辩人不诚实履约造成的，其所诉缺乏理据，不能成立。2．一审认定答辩人为被答辩人垫付工人工资223970元、实际多付工程款166743.4元，是符合事实和法律的正确认定。首先，如前所述，对本案工程款双方在2019年3月29日已经进行了结算，两个项目分别为325701.5元和54525.1元，欠人工费余款57226.6元。因被答辩人唆使其所雇工人停工闹事，2019年4月8日政府出于社会维稳的需要，协调答辩人为被答辩人垫付了其所欠的雇用工人工资223970元。可见，该款中的金额166743.4元是双方结算款之外答辩人超付的差额，显然属于垫付。其次，《工资签领表》标题已经写明“垫付”，充分表明该款项的发放属于垫付的性质（证据十二）。第三、工资发放前同日被答辩人出具《收据》，上面清楚地写明：“收到何伟球以现金形式交来的人民币223970元，该款项用于发放本人聘请在盛世丰华名邸、源惠盛世豪庭工地从事消防安装工程所有工人的工资”（证据十三）。充分证明以下事实：一是该款的用途是用于发放被答辩人个人雇请工人的工资；二是该款项是经被答辩人出具《收据》收取，只是在政府部门的监督、见证之下，直接发放到被答辩人所雇请的工人手里，这丝毫也不影响和否定被答辩人收到该笔款项的法律事实。该收据与工资签领表互相印证，有力地证明了该款属于超出双方结算范围之外的垫付款性质。因此，本案虽无书面垫付协议，但并不能因此否定垫付的事实。二、一审适用法律正确。如上所述，答辩人所垫付的款项，表面上是直接发给了被答辩人所雇请的工人，但事实是被答辩人已出具了收据承认收取该款，实际上是答辩人替被答辩人还钱。因此，依法应该认定被答辩人“因该合同取得财产”。一审判决认定承包协议无效，并适用《合同法》第58条的规定，是完全正确的。综上所述，答辩人已超付工程款166743.4元，被答辩人依法应予返还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。被答辩人上诉缺乏事实和法律依据，请予以驳回。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告垫交超付的工程款（工人工资）166743.40元；2、判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月26日，原告与惠州兆利丰实业有限公司签订《消防工程施工合同》，取得盛世丰华名邸的消防安装工程施工的承包权。2017年11月22日，原告委托何伟国与被告签订《消防工程人工费承包协议》，原告将惠州兆利丰实业有限公司在盛世丰华名邸的消防安装工程发包给被告施工；工程范围：室内外消火栓、自动喷淋系统、火灾自动报警系统；承包方式：本消防工程安装项目采用单包工，包质量、包安全、包工期的方式由被告承包施工；人工费付款方式：按每月已完成合格的工程量的70%支付，完工后待消防部门验收后支付总工程的95%，余款5%作为保修金，保修期为2年，待保修期满后一个月内付清；双方还对承包单价、工期要求、双方责任进行了约定。2018年2月26日，原告与惠州源惠房地产开发有限公司签订《消防工程施工合同》，取得源惠盛世豪庭项目的消防安装工程施工的承包权。2018年5月1日，原告委托何伟国与被告签订《消防工程人工费承包协议》，原告将惠州兆利丰实业有限公司在源惠盛世豪庭的消防安装工程发包给被告施工，双方对工程范围、工费付款方式、承包单价、工期要求、双方责任进行了约定。2019年3月29日，双方进行结算，盛世丰华名邸消防工程人工费工程量合计325701.5元，已支付人工费273000元；源惠盛世豪庭消防工程人工费工程量合计54525.1元，已支付人工费50000元。2019年4月8日，在博罗县石湾镇综治信访维稳中心的协调下，原告为被告聘请的10个工人垫付工资223970元，同日，被告向原告出具《收据》，收到何伟国交来的223970元。一审法院认为，本案中原告与被告签订的《消防工程人工费承包协议》，名为人工费承包，实为将工程转包给被告，而被告作为承包人并未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原告与被告签订的《消防工程人工费承包协议》因违反法律的强制性规定，应当认定无效。合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中原告已与被告对工程量进行结算，两项目共欠人工费余款57226.60元，原告为被告垫付工人工资223970元，两相抵扣，原告实际多付工程款166743.40元，被告应予返还给原告。被告辩称原告应对工程施工人员承担用工主体责任，向工人支付劳动报酬是原告的法定义务，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、原告广东鸿盛消防设施检测维保有限公司与被告何国放于2017年11月22日、2018年5月1日签订的《消防工程人工费承包协议》无效。二、被告何国放应在本判决发生法律效力之日起七日内返还多付的工程款166743.4元给原告广东鸿盛消防设施检测维保有限公司。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3635元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是上诉人是否需返还166743.4元给被上诉人。对此，作如下分析：首先，涉案的源惠盛世豪庭、盛世丰华名邸消防工程的人工费结算统计表中的工程量和单价均经上诉人确认无异议，上诉人也未举证证明其主张的还存在其他费用，又根据双方签订的《消防工程人工费承包协议》约定的“按实际工程量结算人工费”，在此情况下，一审法院根据涉案两项目的人工费结算统计表认定工程款正确。其次，双方签订的《消防工程人工费承包协议》，名为人工费承包，实为被上诉人将工程转包给上诉人，被上诉人需履行的义务是按照协议约定支付工程。根据涉案两项目的人工费结算统计表可知，被上诉人应支付给上诉人的工程款为380226.6元（源惠盛世豪庭消防工程合计54525.1元+盛世丰华名邸消防工程325701.5元），被上诉人已付款的工程款为546970元（源惠盛世豪庭消防工程已支付50000元+盛世丰华名邸消防工程已支付273000元+被上诉人已代上诉人支付的人工费金额223970元），故上诉人需返还工程款166743.4元给被上诉人。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3635元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年三月三十日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。