广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终34405号上诉人（原审被告）：张妙华，女，1979年10月6日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：王威，广东深翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹亚英，女，1970年12月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：楼洪，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何仲生，广东星辰律师事务所律师。上诉人张妙华因与被上诉人曹亚英合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张妙华上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.请求本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应当撤销原审判决，驳回被上诉人诉请。一、原审判决“本案相关情况”部分，认定部分事实不清，与实际不符。其一，原审判决认定“2018年8月26日，原、被告签订一份《××大厦配餐中心合作经营意向书》”（以下简称《合作经营意向书》）与事实不符。《合作经营意向书》根本没有注明签署时间。双方签署时，仅就主要条款达成意向，比如：合作期限、股份数额及价款。而就辅助或者次要条款，双方默契的按照之后双方（四方共同）签署的《餐饮合作经营协议书》确定。原审判决根据被上诉人单方庭审陈述即盲目认定签署时间，过于武断。其二，原审判决“被告还提交了向深圳市××文化投资发展有限公司转账共计54万元的银行转账单证明其已经代替原告将合伙款支付给深圳市××文化投资发展有限公司”的认定，与事实不符。上诉人提交的银行转账单不是为了证明“代替原告”将合伙款支付给深圳市××文化投资发展有限公司，其是为了证明：上诉人将××大厦配餐中心合作项目的合伙股份20%转让给了被上诉人，且上诉人转给深圳市××文化投资发展有限公司超过了被上诉人的转让款50万元。上诉人没有义务代替被上诉人向深圳市××文化投资发展有限公司支付投资款，因为被上诉人所得的20%股份是从上诉人处转让取得的。其次，上诉人转给深圳市××文化投资发展有限公司超过50万元（实际是62万元），说明上诉人与被上诉人的处境相同，都投入了钱，暂时都没有取得任何回报。若是被上诉人称自己存在损失，上诉人同样存在投资损失。上诉人从来没有称自己出资充实，因为深圳市××文化投资发展有限公司经营××大厦配餐中心存在严重经营问题，故上诉人暂未按照《餐饮合作经营协议书》全部出资。二、原审判决“判决结果”部分，认定事实不清，适用法律不当。其一，原审判决认定“本案系原告主张被告未将合伙款项支付给共同投资方引起的两人合伙纠纷”，该判决对被上诉人的主张认定及对该案的定性均不当。首先，关于被上诉人主张：被上诉人并非是以“被告未将合伙款支付给共同投资方”而主张解除双方意向书退还投资款，被上诉人在起诉状中始终陈述的是其没有实质拿到20%股份，故主张解除双方意向书退还投资款。其次，关于本案的定性，被上诉人起诉状中的诉讼请求是根据双方签署的《合作经营意向书》，认为上诉人没有履行转股义务，被上诉人没有实质取得股权，故解除协议，主张退还投资款。那么，被上诉人明显主张本案系合同纠纷（被上诉人起诉状中注明是合伙协议纠纷，但在庭审中称是合同纠纷，庭审笔录第22页11-12行及庭审笔录第23页8-13行），具体合同指的是《××大厦配餐中心合作经营意向书》。该《合作经营意向书》中的义务：“上诉人出让上诉人所持配餐中心40%股份中的20%给被上诉人，被上诉人一次性出资50万元，占有××大厦配餐中心20%股份。”上诉人与被上诉人均已经履行完毕。《餐饮合作经营协议书》完全可以证明。再次，原审判决认定上诉人须返还被上诉人50万元投资款系根据“原告已经按协议的约定向被告支付了50万元款项，但被告却未将该款项支付给其他合伙方共同确定的收款方，构成违约”（原审判决第3页第2-4行），故支持被上诉人诉请请求。原审判决明显根据的是四方共同签署的《餐饮合作经营协议书》第四条及第六条作出的，即被告占股20%（—次性出资50万元），原告占股20%（一次性出资50万），将款项支付四人共同设立的联名账号。那么原审判决主要依据的是《餐饮合作经营协议书》中的内容作出的判决，而该《餐饮合作经营协议书》系深圳市××文化投资发展有限公司、陆某、张某（代上诉人持股）、被上诉人四方共同签订，为何只是“两人合伙纠纷”？更重要的是，被上诉人在庭审中并未提交《餐饮合作经营协议书》，而且主张《餐饮合作经营协议书》的内容与本案属不同的纠纷，应当另案解决（庭审笔录第23页8-13行）。很明显，被上诉人的主张及对本案纠纷的定性，与原审判决认为被上诉人的主张及对本案的定性是存在重大矛盾的。原审判决已经超越了“不告不理”的裁判原则，同时对本案定性不当，裁决有误。其二，原审判决认定“被告主张追加其他合伙人作为本案共同被告或第三人理由不成立”系认定错误。本案名义上确非“入伙退伙”纠纷，但是被上诉人解除协议，全额返还投资款，实质上不就是“退伙”的效果，而且深圳市××文化投资发展有限公司、陆某、张某（代上诉人持股）、被上诉人签订的《餐饮合作经营协议书》，四方肯定是利益相关方，作为第三人出庭有何不可。另外，深圳市××文化投资发展有限公司出具的《未出资证明书》，未经出庭接受质询；上诉人支付给深圳市××文化投资发展有限公司的转让款已经注明是“饭堂投资款”，追加他作为第三人出庭证实这两项事实有何不可。三、上诉人与被上诉人签署《合作经营意向书》后，双方均根据意向书内容履行了各自义务。被上诉人根据《合作经营意向书》的意向条款，陆续转款50万元给上诉人。上诉人根据《合作经营意向书》的意向条款，与深圳市××文化投资发展有限公司、陆某、张某（代上诉人持股）、被上诉人共同签订《餐饮合作经营协议书》。《餐饮合作经营协议书》是双方真实的、实质的合伙协议，也是上诉人转让20%股份的具体履行。《餐饮合作经营协议书》约定的经营项目：××大厦配餐中心餐饮经营项目；合作期限：2018年04月01日至2023年03月31日；被上诉人出资数额：50万元；占股数额：20%，均与合作经营意向书一致，可以认定上诉人履行了转让××大厦配餐中心20%的义务。另外，被上诉人对签署的该份《餐饮合作经营协议书》是认可的，其虽然称是与《合作经营意向书》是不同的协议或项目，但从经营项目、合作期限、出资数额、股份数额等明显可以认定属同一项目，《餐饮合作经营协议书》是《合作经营意向书》的具体履行。四、上诉人、被上诉人、深圳市××文化投资发展有限公司、陆某四方签署《餐饮合作经营协议书》后，××大厦配餐中心餐厅项目已经进入实际合作经营阶段，没有约定或法定解除条件不得随意退伙。其一，被上诉人在原审庭审中主张双方投资的项目系空中楼阁，与事实不符。深圳市××文化投资发展有限公司、陆某、上诉人、被上诉人四方投资的××大厦配餐中心餐饮项目，实体存在。该项目一直存续，上诉人提交的照片及录像可以证明。只要现场实体查勘，也可证明。另，被上诉人知道向深圳市××文化投资发展有限公司及常海出具上诉人是否实际出资的《未出资证明书》也可推定，被上诉人对该项目的实际经营是明知的，四方共同投资经营××大厦配餐中心餐饮也是认同的，只是对上诉人是否出资或足额出资有异议。其二，被上诉人在原审庭审中主张没有实质取得股权，与事实不符。合作四方一同签订的《餐饮合作经营协议书》，对各方合作经营的项目、合作期限、出资数额、占股数额、各方权利义务、合伙期间盈余分配与债务承担、入伙及退伙等均有明确约定。各方并不需要必须设立公司或者其他企业主体形式，或者必须发放相关股权证书或者权利证书，因为投资合伙合作经营的投资标的存在，股份约定清晰，各方均予确认。况且上诉人、被上诉人在《合作经营意向书》中也并没约定要成立公司或者其他企业形式，及发放股权权利证书之类。其三，被上诉人主张上诉人的出资款没有出资到投资项目，与事实部分不符，另与其在本案中主张的诉请不符。被上诉人是从上诉人处转让20%股权，其对价50万元当然应当支付给上诉人。至于上诉人在转账××××××文化投资发展有限公司时是否注明该款项是被上诉人的投资款，上诉人没有义务说明。况且上诉人的转款数额明显超过50万元（实际有62万元），且注明了是“饭堂投资款”，可以认定上诉人已将部分出资转给深圳市××文化投资发展有限公司。上诉人、被上诉人之间争议以及四方合作争议应当是投资款是否全部出资到位的纠纷。最关键的是：上诉人在该投资合伙项目中是否实际全部出资到位，并不是被上诉人解除《合作经营意向书》的理由。其四，上诉人与被上诉人关于出资数额或者经营期间产生的经营管理争议，应当按照出资纠纷或者清算程序进行解决，决不能以虚构上诉人没有履行股份转让义务为由，随意退伙。五、上诉人申请追加深圳市××文化投资发展有限公司作为本案第三人，绝不是为了拖延时间，而是为了查明本案事实，澄清各方权责，明晰争议焦点，寻找正确维权途径。被上诉人投资合作项目出资50万元，上诉人也出资了十多万元。被上诉人没有取得分红，上诉人也没有取得任何收益。双方合作的项目是深圳市××文化投资发展有限公司负责人常海一手经营管理，其在经营过程中存在挪用资金、虚构债务转移投资款的行为，上诉人在明知该事实的情况下，作为理性投资人，不可能再继续转账给常海。否则，只能扩大上诉人与被上诉人共同的损失。基于以上事实，被上诉人应当与上诉人共同向深圳市××文化投资发展有限公司追究经营过失之责，而不是以上诉人出资不足为由，假借股份未持有、未参与经营、未分配利润之名，行随意退伙之实，以达到挽回投资损失之目的。二审庭审前，上诉人张妙华增加上诉请求事项：请求裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。被上诉人曹亚英答辩称，一、一审法院认定事实正确。上诉人没有将被上诉人的股权转让金全部出资到合作经营项目，即违反了《合作经营意向书》中的股权转让义务，上诉人为了逃避返款责任而恶意偷换“股权转让义务”的概念。首先，本案《合作经营意向书》中所指代的股权转让义务是指转让方将转让对价以受让人的名义投资到合作经营项目中，并协助受让人取得投资者身份和投资收益的义务。上诉人自己作为进元大厦配餐中心的投资人之一，将自己的投资款和被上诉人的投资款62万元（有待确认）混同交付给深圳市××文化投资发展有限公司（下称“××”），尽管该笔款项金额超过了50万元，但由于上诉人在转账记录中对款项的来源和用途没有作具体说明，××根本不能分辨该笔投资款项所指向的特定出资者是上诉人还是被上诉人，并且××已经出具《未出资证明书》，证明了从未收到被上诉人所支付的出资款项。因此该50万元投资款不能获得进元大厦配餐中心的权利确认。被上诉人与包括上诉人在内的四人签订的《餐饮合作经营协议书》的标的是合作投资经营配餐中心，而被上诉人与上诉人签订的《合作经营意向书》的标的是转让该配餐中心的股权，上诉人与被上诉人的权责关系十分清晰明了，上诉人故意将《合作经营意向书》中的股权转让义务等同于被上诉人取得与其他合伙人签订《餐饮合作经营协议书》的机会，显然是为了将法律责任推卸给第三人而混淆视听、偷换概念。其次，据被上诉人调查核实，合作项目进元大厦配餐中心并没有进行工商注册登记，既不是合伙制企业，也不是公司法人，也即上诉人通过《合作经营意向书》转让给被上诉人的20%股权不存在合法的权利载体，被上诉人根本没有获得任何法律实体的股权，也并未获得配餐中心的任何收益，上诉人通过虚构配餐中心的股权以骗取原告50万元投资款，实质上就是商业欺诈行为。上诉人在上诉状中狡辩称“上诉人没有义务代替被上诉人向××支付投资款，因为被上诉人所得的20%股份是从上诉人处转让取得的，其对价50万元应当支付给上诉人”。按照上诉人的逻辑，被上诉人有义务向上诉人支付50万元股权转让金，而上诉人却没有义务代替被上诉人向进元大厦配餐中心支付投资款，那么上诉人实质上承认了自己企图通过虚构配餐中心的投资收益，骗取原告的50万元投资款之并将该投资款项据为己有的商业欺诈行为。再者，上诉人称其没有按照《餐饮合作经营协议书》全部出资的原因是因为××对深圳进元大厦配餐中心存在严重的经营问题。首先，被上诉人已经与上诉人、陆某、××四人达成关于合作投资进元大厦配餐中心的合意。作为理性的投资人，是否出资以及是否足额出资由被上诉人自己而不是上诉人决定，被上诉人既然已经将投资款（股权转让金）50万元足额交付给上诉人，那么上诉人就有义务按照《合作经营意向书》中的约定，将该笔款项以被上诉人的名义足额（而不是部分）出资转给××。其次，上诉人在上诉状中一方面称配餐中心存在严重经营问题，另一方面又试图通过多项证据证明配餐中心经营状况良好，前后自相矛盾的陈述足以证明上诉人为了达到胜诉的目的而故意颠倒事实。二、被上诉人与上诉人签署《合作经营意向书》后，被上诉人已严格按照约定支付了股权转让金，而上诉人并没有履行完毕股权转让义务，被上诉人有权解除《合作经营意向书》。《合作经营意向书》签署完毕后，被上诉人曹亚英即着手履行支付50万元股权转让金之义务。自2018年8月27日起，被上诉人曹亚英在几天之内，陆续分四次委托其女儿萧楚红通过萧楚红的交通银行账户划扣共计50万元人民币至上诉人张妙华的工商银行账户。截至2018年9月5日，上诉人张妙华处应已收到被上诉人曹亚英委托其女儿萧楚红转出的共计50万元人民币，该笔费用是作为获得配餐中心项目20%股权的对价《转让金或投资款》。据此，被上诉人曹亚英已经履行完毕《合作经营意向书》中所述之付款义务。上诉人不能提供第三人××已收到被上诉人股权转让款的书面凭证，也即不能证明其已经履行完毕《合作经营意向书》项下的股权转让义务。被上诉人将50万元股权转让金交付给上诉人后，既没有获得任何法律实体的股权，也并未获得配餐中心的任何收益，更未取得配餐中心的合作经营者的身份，上诉人严重的违约行为导致被上诉人遭受了50万元的经济损失。根据《合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，被上诉人曹亚英当然有权行使合同法定解除权，解除其与上诉人张妙华的《合作经营意向书》，要求上诉人张妙华返还50万元投资款，并就被上诉人曹亚英遭受的损失承担相应的赔偿责任。三、本案的案由是合伙协议纠纷，而不是退伙纠纷，被上诉人的诉求是解除《合作经营意向书》，而不是解除《餐饮合作经营协议书》。根据合同相对性，《合作经营意向书》签订的主体是上诉人和被上诉人，第三人九联文化投资发展有限公司不是该意向书的当事人，追加第三人并无必要。合伙协议纠纷和退伙纠纷是两个案由看似相近的纠纷，但实质上，退伙纠纷涉及的主要权利义务关系和基础是退伙这一法律事实，而合伙协议纠纷涉及的主要权利义务是在合伙过程中以合伙协议约定的权利义务为主要争议焦点构成案件的案由，一个是兼及人身关系和财产关系的纠纷，一个是仅涉及财产关系的纠纷，二者是性质完全不同的两种法律关系。本案明显是合伙协议纠纷（也即合同纠纷），被上诉人的诉讼请求是基于《合作经营意向书》提出的，被上诉人主张要求解除与上诉人的《合作经营意向书》，《合作经营意向书》签订的主体是上诉人和被上诉人，被上诉人的具体诉求指向的是被上诉人与上诉人之间的权利义务关系，被上诉人对《餐饮合作经营协议书》中的入伙退伙事宜从未持有异议，即便有异议，被上诉人也会另行提起诉讼。第三人九联文化投资发展有限公司不是《合作经营意向书》的合同当事人，如果第三人加人诉讼，不仅无助于厘清本案事实，新加入的法律关系反而会使得本案更加错综复杂，因此，追加第三人不合理也无必要。上诉人试图通过混淆两种完全不同的法律关系来掩盖合同的相对性，坚持认为本案是退伙纠纷，其真实意图显然是通过追加××作为第三人，以达到拖延诉讼进程的目的。综上，上诉人恶意曲解本案案由，企图申请第三人加人诉讼，并偷换《合作经营意向书>》中的“股权转让义务”的概念，显然是为了拖延本案诉讼进程，并最终达到将法律责任推卸给第三人的目的。原审人民法院认定事实清楚、判决合法合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。曹亚英向一审法院起诉请求：1.解除被告张妙华与原告曹亚英签署的《××大厦配餐中心合作经营意向书》；2.被告张妙华返还人民币50万元；3.被告张妙华支付2018年9月5日起暂计至起诉之日（2019.6.26）的利息金额19263.82元（按照人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率计算）；4.被告张妙华承担本案合理费用（含律师费）人民币29000元；5.被告张妙华承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明，2018年8月26日，原被告签订一份《××大厦配餐中心合作经营意向书》，约定共同合伙投资××大厦配餐中心餐饮经营，双方合作达成协议如下：1.被告张妙华（甲方）出让其所持配餐中心40%股份中的20%予原告曹亚英（乙方），乙方一次性出资50万；2.乙方占××大厦配餐中心20%股份。签订协议后至2018年9月5日前，原告通过其女儿萧楚红的账户向被告转账50万元，被告确认收到该合伙款项。2018年8月28日，原告与张某、深圳市××文化投资发展有限公司、陆某签订一份《餐饮合作经营协议书》，约定四人共同经营××大厦配餐中心，约定深圳市××文化投资发展有限公司占股45%，张某占股20%（一次性出资50万），陆某占股15%，原告曹亚英占股20%（一次性出资50万）。被告称张某系代替被告持股并签订协议，其提交了与张某签订的《代持股协议》，申请了张某出庭作证证明。被告还提交了向深圳市××文化投资发展有限公司转账共计54万元的银行转账单证明其已经代替原告将合伙款支付给深圳市××文化投资发展有限公司。一审法院认为，本案系原告主张被告未将合伙款项支付给共同投资方引起的两人合伙纠纷，并非原告与其他合伙方因合伙协议引起的入伙退伙等争议，故被告主张应追加其他合伙人作为本案的共同被告或第三人理由不成立，法院不予采纳。原告与被告签订的《××大厦配餐中心合作经营意向书》系原被告之间真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效。原告已经按该协议的约定向被告支付了50万元款项，但被告却未将该款项支付给其他合伙方共同确定的收款方，构成违约，原告要求被告返还该款项有事实和法律依据，法院予以支持。关于利息，法院认为，原告与张某、深圳市××文化投资发展有限公司、陆某签订了《餐饮合作经营协议书》，说明原告对四人合伙投资的时间是知情的，但原告签订协议后一直未核实被告是否代替原告支付了投资款，对被告占有该款项期间的利息原告应自行承担，故对原告主张支付利息的诉求，法院不予支持。关于被告辩称已经代替原告向其他合伙方支付了合伙款，法院认为，从被告提交的《餐饮合作经营协议书》、转账凭证、证人张某出庭作证可以得知，被告仅转账54万元给其他合伙方，且转账备注中并未注明系代替原告转账，而被告在合伙中也占比20%，明确约定需要一次性支付50万元合伙款，现被告未提交相应的证据证明其代替原告转账50万元给其他合伙方履行了《××大厦配餐中心合作经营意向书》约定的内容，故被告的辩解依据不足，法院不予采纳。关于律师费，法院认为，双方签订的《××大厦配餐中心合作经营意向书》并未约定违约方应承担律师费，故对该诉求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告曹亚英与被告张妙华签订的《××大厦配餐中心合作经营意向书》；二、被告张妙华应于判决生效之日起三日内向原告曹亚英返还500000元；三、驳回原告曹亚英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4641元，由被告承担。本院二审查明，本院对原审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据本案一审、二审查明的事实，上诉人与被上诉人均系《餐饮合作经营协议书》（2018年8月28日）约定四方合伙经营的其中一方实际权利人，该协议约定上诉人方与被上诉人方各投资50万元，上诉人与被上诉人之间还另外存在被上诉人委托上诉人支付合伙组织50万元投资款的《××大厦配餐中心合作经营意向书》（2018年8月26日），上诉人在一审提交的证据显示上诉人已经向合伙组织支付54万元的投资款，该部分投资款超过50万元但不足100万元。因上诉人与被上诉人均未依照法定程序放弃合伙权益，本案审理结果对合伙组织的权益分配有影响，在合伙组织的其他合伙人未全部参加本案诉讼的情况下，上诉人已经支付合伙组织的投资款应当由何人享有权益以及享有权益比例均无法确定，亦无法确定被上诉人本案的退款主张能否全部成立。原审未追加其他合伙人参加本案诉讼导致本案基本事实无法查清，在上诉人于原审申请追加其他合伙人参加诉讼的情况下，原审拒绝追加导致本案遗漏必须参加诉讼的当事人，亦严重违反法定程序，故本案应发回重审。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第四项规定，第二审人民法院对原判决严重违反法定程序，需要发回重审的可以不开庭审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20212号民事判决；二、本案发回广东省深圳市宝安区人民法院重审。上诉人张妙华预交的二审案件受理费人民币8800元予以退回。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月十二日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。