广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0783民初1008号原告：温焯权，男，1973年9月29日出生，汉族，住广东省开平市**************，公民身份号码：440************017。被告：张健荣，男，1992年9月12日出生，汉族，住广东省开平市**********巷25号，公民身份号码：440************21X。原告温焯权与被告张健荣买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告温焯权、被告张健荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温焯权向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告款项40000元；2.被告支付原告违约金44000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告现任开平市药品行业协会副会长并经营药店，新冠肺炎疫情发生之后单位会员及其它企业均提出帮忙协调购买体温枪用于复工复产的疫情防控。2020年2月12日22:04被告通过微信向原告称“有体温枪出售，2月15日到货，没货1赔1”。经过接洽，原告确定向被告订购体温枪100支，每支440元，于2020年2月13日12:14通过微信向原告支付了44000元。原告支付款项后一直跟进被告的采购过程，其间被告称由于“安检”不让通行导致不能前往目的地提货，然后与原告协商由被告的供应方以快递方式将体温枪寄送到开平，2月15日被告又以其供应方发货时错将原告订购用于测量人体温度的体温枪发错了“工业枪”为由最终未能将体温枪交货给原告，经查明，被告的采购过程是虚构的。由于被告不能如期交货，原告于2月15日至17日不断催促被告退还款项，被告以各种理由拖延。2月17日，原告觉得被告有诈骗的可能，于是向开平市公安局潭江派出所报案，被告当天退还4000元给原告，剩余40000元款项至今尚未退还。因被告未被公安机关追究刑事责任，故原告提起本案诉讼追偿款项。庭审中，原告向本院提交一份《补充诉状》，申请撤回原起诉状的第一项诉讼请求“被告返还原告款项40000元”，保留原起诉状第二项诉讼请求“被告支付原告违约金44000元”和第三项诉讼请求“本案诉讼费由被告承担”。事实与理由是：本案起诉之后，被告于2020年3月6日向原告退还40000元款项，被告仍需向原告足额支付违约金，理由为：(一)被告在向原告表示有体温枪提供的接洽期间共二次以“410(单价)，15号到，没货1赔1”、“这边退单，1赔1”、“1万赔2万”“反正15号到广州”等字眼向原告主动承诺其违约责任，原告也向被告表示过可能会发生不到货的担忧，原告最终因被告作出的承诺相信被告会按时交货而选择了与被告进行交易。即被告的违约承诺成为了本案的先决条件。根据《合同法》规定，原告认为被告承诺的违约责任是真实表达出其意愿并且真实有效。(二)被告存在不诚信意图和行为，在尚未落实货源情况下虚构事实，肆意收取原告足额货款44000元，从原告根据被告《询问笔录》和微信聊天记录整理的《事件重要节点排序表》可以看出，被告在收取原告货款的时候尚未与其所称体温枪供应方梁健成有任何接洽行为，是在收取原告货款之后才寻找货源，导致被告不能如期交货并非不可抗力或其它客观因素造成，是被告实施“空手套白狼”行为造成的。被告此举也造成了原告不能向客户如期交货的信誉损失、预期利益损失、资金被占用损失以及原告为追讨货款所发生的经济损失和精神损失。因此，原告请求人民法院判决被告向原告足额支付违约金是符合情理。(三)若然被告在事件发生之后如实向原告告知原委并采取诚恳态度对待，原告定会给予最大谅解限度。但被告一再隐瞒货源供应事实真相;截留本应退还原告款项拒不退还;被告在本来亏欠的情况下还出言不逊称呼原告(见被告与梁健成聊天记录);被告在有部分退还能力的情况下不主动退还反而向原告提出退还15000元后要原告交还质押的小汽车，在原告不同意条件之后遂扬言半年或一年后才退还款项;原告好言相劝并晓之法律后果情况下被告自以为对原告并未微信拉黑或认为自身存在被骗情形不会触犯律法，以消极和不负责任态度对待原告。因此，被告行为恶劣，态度缺乏诚恳，甚至涉嫌欺诈，应给予严惩。(四)根据被告与梁健成2020年2月13日签订的《购买合同》显示，若梁健成无法如期交货，被告将获得6000元赔偿款;根据2020年2月18日梁健成签署给被告的字据显示，梁健成将承担被告128000元的经济损失，两者合计134000元，即被告已将违约风险溢额转移给梁健成承担，因此，被告绝对具备承担赔偿原告的能力。被告张健荣辩称，被告不同意原告的诉讼请求。原告要求“一赔一”的货物是另外一款为长坤牌的体温枪，必须与厂家签订合同才生效，但原告答复不想等而需立即取货，便问被告是否有其他可以当天拿货的体温枪。后来，被告向原告介绍另一款为好孖孖牌的体温枪并当日到佛山取货，但在佛山的高速口遇到工作人员以被告没有特殊理由拒绝被告进入佛山的情况。被告将情况告知原告，原告利用其职务向被告开具一个进入佛山的红头文件，但佛山的工作人员要求被告出示红头文件原件才能进入，随后被告就返回开平并将情况告知原告。原告追问被告是否有其他便宜且能快速拿到的体温枪。被告联系上一名叫梁健成的人取货，但遭到梁健成诈骗，最终没有把体温枪交付给原告。后来，被告与原告在派出所调解协商。在派出所调解前，被告已将4000元退还给原告。2020年2月17日，被告把汽车抵押给原告予以证明被告并没有诈骗原告。庭前被告再次退还40000元货款给原告，原告也将被告抵押的汽车交还给被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权向开平市荻海派出所调取了梁健成诈骗案的有关材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据本案的实际情况依法予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告现为开平市药品行业协会副会长并经营药店,微信号为kpwenjacky。被告自称其为中山市安信邦网络科技有限公司的销售总监，主要从事POS机销售,微信号为z363396506。原告曾因被告转让铺位而主动通过微信添加认识被告。不久前，原告在其朋友圈发布有关体温计的信息，被告主动联系原告进行咨询，但被告认为原告的售价过高而没有达成交易。被告随后得知其广州的朋友有体温计的货源，遂在其朋友圈发布有体温计出售的消息。原告得知后主动联系被告，表示有意购买100支体温计。2020年2月12日22时04分，被告通过微信向原告推荐一款“长坤牌”体温计（并附小视频和相关图片）,单价每支410元，15号到货（如果15号不到开平就16号到），须与厂家签订合同，没货一赔一。当日22时40分，被告通过微信再向原告发送“这边退单，1赔1”、“1万赔2万”、“反正15号到广州”等信息。但因原告急需现货而不想等待，双方未就该款“长坤牌”体温计达成交易。至23时25分，被告再向原告微信推荐另一款“好孖孖牌”体温计，广州现货（数量有3000支），单价每支440元，需要自提，当面交易。2020年2月13日，双方经洽谈后，原告决定向被告购买100支“好孖孖牌”体温计。被告告知原告其当天将驾车前往提取现货，需全款拿货，原告遂于当天12时14分通过微信向被告转账支付44000元货款。被告收款后，当天下午赶往佛山提货，但在佛山的高速路口处被工作人员拦截，因疫情防控需要，在被告没有特殊理由的情况下，禁止被告进入佛山市。被告将此情况告知原告，原告即为被告开具一份开平市药品行业协会委托函并将此函的电子图片发送给被告，但工作人员要求被告出示原件，被告只好折返。2020年2月13日17时许，案外人梁健成主动联系被告，称其有红外体温计的货源，2月15日可以到货。被告于20时许将情况告知原告，并征询其是否愿意将100支“好孖孖牌”体温计置换成100支红外体温计（单价410元）。原告同意置换后，被告即与梁建成签约购买200支体温计（被告自购100支），并向梁建成转账34000元预付货款。梁建成收款后未能如期交货，导致被告无法如期向原告交货。2020年2月17日，原告以被告涉嫌诈骗为由向开平市公安局潭江派出所报案。被告通过微信转账向原告退回部分货款4000元。被告为向原告证明其不存在诈骗意图，于2月18日将其自有的一辆小轿车抵押给原告。2020年2月19日，在被告张健荣的催促下，梁建成通过微信转账向被告退回部分预付货款10000元，并承诺当晚将尾款全部返还，但此后以各种理由拖延不给，甚至无法联系，张健荣遂于2月21日以梁建成涉嫌诈骗为由向开平市公安局荻海派出所报案，该派出所立案后于2月23日将梁建成抓获归案。经公安机关审讯，犯罪嫌疑人梁建成对其假借售卖电子体温计之名、骗取张健荣24000元以及其他事主60000元的犯罪事实供认不讳，并称其已将诈骗所得款项全部用于赌博输光。原告见其报案后，开平市公安局潭江派出所一直未予受理，遂于2020年3月5日提起本案诉讼，请求原告退还货款40000元并支付违约金44000元。2020年3月6日，被告向原告微信转账40000元，原告随后向被告退还其之前抵押的小轿车。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案原告与被告就购买100支体温计达成合意，原告当即向被告预付全部货款44000元，双方之间成立买卖合同关系，且为双方真实意思表示，内容并不违法，应确认其合法有效，双方当事人均应恪守履行。结合原、被告的诉辩意见和本案的实际情况，本案的主要争议焦点是：一、双方当事人订立的买卖合同是否约定有违约金条款？二、被告在本案中是否构成违约，原告请求被告支付违约金44000元有无法律依据？关于第一个争议焦点。首先，被告于2020年2月12日22时许通过微信向原告推荐一款“长坤牌”体温计，说明该产品单价为每支410元，15号或16号到货，没货“一赔一”，退单1万赔2万，但须与厂家签订合同。双方经磋商后，原告对于被告的要约最终并未作出承诺，双方就该款长坤牌体温计并未达成合意，买卖合同未成立，故“一赔一”的违约金条款并不具有法律约束力。其次，被告于2020年2月12日23时许通过微信另向原告推荐一款“好孖孖牌”体温计，说明是广州现货，每支单价440元，须自提，全款拿货。经双方充分协商后达成合意，原告提出购买100支并于2020年2月13日中午12时许向被告微信转账付清货款44000元。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、法规、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方当事人之间就100支“好孖孖牌”体温计订立了买卖合同并已实际履行。在这份合同中，双方并无约定违约金条款。再次，被告2020年2月13日下午因故未能进入佛山而无法取得“好孖孖牌”体温计，其获悉案外人梁建成有另一种红外体温计的货源后，为尽快完成向原告的供货，当晚即向原告提议换货。双方经充分协商后，决定将单价为每支440元的“好孖孖牌”体温计更换为单价为每支410元的红外体温计。虽然该合同标的发生变更，但前后两种体温计功能性质相同、价格相差甚微，购买数量不变，且双方是基于“好孖孖牌”体温计无法交付之故才协商变更为红外体温计的，双方当事人的意愿还是为了原合同目的之实现，前后合同在内容上保持同一性和连续性，属于合同内容的局部变更和非根本性变化，只是对部分条款作出修改，不影响原合同其他条款的继续有效，因此应当认定为合同变更。最后，双方在协商变更的整个过程中，仅对合同标的及其价格作出修改，并无补充或增设违约金条款。总之，原、被告在双方的买卖合同中，并无约定违约金条款。关于第二个争议焦点。首先，被告收取原告全额支付的货款后，依约对原告负有按时交货的合同义务，其未能按时交货已构成违约。虽然被告因受案外人梁建成的诈骗行为而导致无法向原告交货，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，被告应当向原告承担本案买卖合同的违约责任。而原告于2020年2月17日向公安机关报案后，被告即向原告退回部分货款4000元，起诉后又退回剩余货款40000元，应视为双方当事人已经协商一致解除合同。由于被告违约导致合同解除后，虽然合同终止履行，被告也返还全部货款，但原告仍有权向其主张违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条关于“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持……”的规定，由于双方当事人在买卖合同中并无约定关于“一赔一”的违约金条款，原告本案请求被告支付违约金44000元，缺乏法律依据，故本院不予支持。再次，原告在本案中主张违约金不获支持，属于原告对违约金条款的错误认知，从而导致诉讼请求不当，并不意味被告违约之后无需承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，原告如有证据证明其因被告的违约遭受实际损失的，可以提起另案诉讼，请求违约损害赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十三条、第一百二十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回原告温焯权的诉讼请求。案件受理费450元（原告已预交950元），由原告温焯权负担。原告温焯权多预交的一审案件受理费500元，本院予以退回。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  曹富荣二〇二〇年三月三十一日书记员  劳惠萍