山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0786民初1909号 原告：潍坊万达建筑机械租赁有限公司，住所地：潍坊市高新区清池街办西清池村。 法定代表人：张以顺，总经理。 委托诉讼代理人：张通涛，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓伟，山东文宇律师事务所律师。 被告：刘小波，男，1970年10月25日出生，汉族，现住昌邑市。 被告：周黎明，男，1977年3月25日出生，汉族，现住昌邑市。 以上两被告委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。 被告:徐徐洲，男，1968年12月9日出生，汉族，现住昌邑市。 原告潍坊万达建筑机械租赁有限公司与被告刘小波、周黎明、徐徐洲建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，经审理作出（2017）鲁0786民初1546号民事判决书，刘小波、周黎明不服该判决提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院审理后作出(2019)鲁07民终1095号民事裁定书，裁定撤销本院(2017)鲁0786民初1546号民事判决，发回本院重审。本院于2019年6月10日重新立案后，根据原告申请，追加徐徐洲作为本案被告参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人张以顺及委托诉讼代理人张通涛与被告刘小波、周黎明委托诉讼代理人张泽公到庭参加诉讼，被告徐徐洲经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潍坊万达建筑机械租赁有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告建筑机械租赁费783200元（计算至实际付款日）及违约金10万元；2、诉讼费由被告承担。 事实和理由：因昌邑市公园道壹号建筑需要，被告租用原告建筑机械7台，并签订设备租赁协议。后被告违约，拒不支付租赁费。至起诉之日，被告尚欠租赁费用共计783200元。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院作出公正判决！ 刘小波、周黎明辩称，原告的诉求不成立，请求法庭依法查明事实，驳回原告诉求。 徐徐州未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案双方当事人争执的焦点：一、原、被告双方签订的设备租赁补充协议是否已实际履行,租赁原告建筑设备的主体应如何确认；二、租赁费的具体数额；三、原告主张违约金是否支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告主张涉案建筑设备由刘小波、周黎明、徐徐洲三被告共同租赁，为此提供了以下证据:2015年5月11日，昌邑市汇海置业有限公司（甲方）、原告潍坊万达建筑机械租赁有限公司（乙方）、昌邑市祥龙建设集团有限公司（丙方）签订设备租赁补充协议，约定：一、昌邑市公园道壹号原建筑承包方亚华建设集团有限公司潍坊分公司租赁乙方建筑机械一批，其中：塔机5台、施工电梯4台、物料提升机5台，截止到2015年4月30日止，共欠乙方租赁费1404862.00元，其中蒋保华201500元，已付486100元，计欠租赁费918762.00元。此款项数额乙方已于2015年5月4日与亚华建设集团有限公司潍坊分公司代表叶良刚及该公司昌邑市公园道壹号项目经理陈兆金、蒋保华进行了确认，三人均已签字并按手印。上述款项由甲方于2015年11月30日支付给乙方；二、昌邑市公园道壹号项目后续工程建设由丙方接手后，经甲乙丙三方协商同意，继续执行与亚华建设集团有限公司昌邑市公园道壹号项目经理陈兆金、蒋保华所签订原合同，付款方式不变，计费时间由甲乙丙三方协商决定，甲方监管。合同还对其他方面做了约定。其中原告在乙方处加盖单位公章，并由法定代表人张以顺签字，丙方由被告刘小波、周黎明签字确认。刘小波、周黎明提出该协议并未实际履行，原告否认，为此，提供了原告（甲方）与昌邑市祥龙建设集团有限公司（乙方）签订计费时间，载明：经甲乙双方协商，乙方昌邑市公园道一号项目部所租用甲方设备（A13#塔式起重机、A4#塔式起重机、A8#塔式起重机、A4#施工升降机、A7#施工升降机、A8#施工升降机、A14#施工升降机）自2015年5月12日开始计算租赁费。落款处：甲方张以顺，乙方刘小波周黎明徐徐洲2015年5月11日。 原审中刘小波、周黎明对计费时间的真实性有异议，主张非本人所签，并申请对签字的真实性进行笔迹鉴定。本院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年11月1日作出日照浩德司法鉴定所[2017]文鉴字第930号文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《计费时间》中“刘小波”签名字迹不是刘小波所写；“周黎明”签名字迹不是周黎明所写。重新审理过程中，原告申请对计费时间中的“刘小波”是否为周黎明所写，“周黎明”是否为刘小波所写进行笔迹鉴定。经本院委托青岛正源司法鉴定所鉴定:无法判断《计费时间》乙方处“周黎明”签名是否为刘小波所写；“刘小波”签名是否为周黎明所写。但刘小波提供的实验样本经鉴定机构检验具有伪装笔迹的特点；周黎明提供的实验样本，具有伪装低水平字迹的特点。 原告主张其建筑设备系由刘小波、周黎明、徐徐洲租赁，三被告是合伙关系，除提供上述证据外还提供了： 1、2013年7月10日，原告（甲方出租方）与昌邑市公园道1号项目部（乙方承租方）签订的建筑设备租赁合同，约定：经甲乙双方协商一致，签订本合同，如单方不执行合同，须向另一方支付违约金10万元整；乙方承租甲方质量合格、证件齐全，型号为QTZ5510塔机1台，每天每台500元；本机运到工地时，乙方付给甲方每台进出场费20000元。合同还对其他方面做了约定。 2、2014年5月10日，原告（甲方出租方）与亚华建设集团有限公司潍坊分公司（乙方承租方）签订的建筑设备租赁合同，约定：经甲乙双方协商一致，签订本合同，如单方不执行合同，须向另一方支付违约金10万元整；乙方承租甲方质量合格、证件齐全，型号为SC200/200施工升降机3台，每天每台260元；本机运到工地时，乙方付给甲方每台进出场费11000元。合同还对其他方面做了约定。 3、2014年7月10日，原告（甲方出租方）与亚华建设集团有限公司潍坊分公司（乙方承租方）签订的建筑设备租赁合同，约定：经甲乙双方协商一致，签订本合同，如单方不执行合同，须向另一方支付违约金10万元整；乙方承租甲方质量合格、证件齐全，型号为QTZ40塔式起重机1台，每天每台300元；本机运到工地时，乙方付给甲方每台进出场费20000元。合同还对其他方面做了约定。 4、原告申请本院调取了本院另案中，2015年4月20日，昌邑市汇海置业有限公司作为发包人，山东祥龙建业集团有限公司刘小波、周黎明、徐徐洲作为施工单位所签订的昌邑公园道1号“建设工程承包合同”《11#、12#、14#、15#、16#楼未完成工程承揽合同》，合同承包范围为:11#、12#、13#、14#、15#、16#楼及周边地下车库，13#楼及周边地下车库，已完成主体建筑面积约70323.96㎡，已完成地下车库建筑面积7359.42㎡，除主体已完成工程量及部分二次机构砌体工程完成之外，剩余后续工程量（包括剩余后续土建二次机构及砌体工程；室内装修工程按施工图设计要求；外墙保温工程；商铺门、进户门及楼宇对讲门、附房门；外墙漆；塑钢窗工程；不锈钢栏杆扶手及百叶窗工程；室内水电；内墙抹灰及公共部分、回迁户部分按照昌邑市政府有关回迁户装修标准完成（同多层回迁户）、室内供暖工程；弱电预埋工程）。甲方甩项工程，不在本合同承包范围内，包括：（1）、消防工程；（2）、电梯；（3）、高低压配电、（4）二次供水；（5）、所有室外配套工程、硬质景观及园林绿化。（6）、外墙干挂工程（含干挂面积保温）。发包人有昌邑市汇海置业有限公司公章，承包人处未加盖公章，有刘小波、周黎明、徐徐洲签字。合同中有昌邑市汇海置业有限公司和刘小波、周黎明、徐徐洲签订的《11#、12#、14#、15#、16#楼未完成工程承揽合同》补充协议一份。 5、昌邑市汇海置业有限公司情况说明及证明，载明：至2014年11月10日，原告将所有建筑机械（包括塔机五台、提升机五台、施工电梯四台）交付亚华建设集团有限公司潍坊分公司并在公园道壹号项目工地安装并且投入使用。后亚华建设集团有限公司退出昌邑市公园道壹号的建设，由被告刘小波、周黎明接手后续工程，并由我方、原告、两被告协议一致，在我方主持下，签订设备租赁补充协议，约定由两被告继续租用原告在公园道壹号工地已安装使用的其中七台建筑机械，同时由我方监管本协议的履行。刘小波、周黎明接手后续建设项目后，即一直由其负责工地的实际施工建设，补充协议约定的该七台建筑机械一直在项目工地正常使用，补充协议也正常实际履行，即自2015年5月12日起该七台建筑机械由刘小波、周黎明承租，租赁费应当由此开始计算。根据项目工地施工进展，七台建筑机械设备中，12#（A4）QTZ40塔式起重机及16#（A8#）SC200/200施工升降机已于2015年10月16日报停并拆除；15#（A7#）SC200/200施工升降机于2015年12月4日报停并拆除；16#（A8#）QTZ63塔式起重机于2015年10月28日报停并拆除；剩余二台施工升降机﹝12#（A4）、13#（A13#）﹞一台塔式起重机13#（A13）仍在工地使用。 6、徐徐洲为原告出具的租赁费结算单三份，证明就已拆除的四台设备的租赁费进行了结算。 7、2015年9月14日签订的设备租赁补充协议一份，甲方：潍坊万达建筑机械租赁公司孙建华乙方：昌邑市祥龙建设集团有限公司刘小波周利明徐州载明：昌邑市公园道壹号13号楼项目，由承建商亚华建设集团有限公司潍坊分公司于2014年7月租赁甲方QZT4.0塔吊一台，由于种种原因，亚华集团停止施工，后续工程由乙方接手继续施工，在开发商汇海置业有限公司监督监管召集下，甲乙双方协商同意，继续执行甲方与亚华集团签订之原合同。自2015年5月12日起，塔吊租金由乙方支付给甲方，但施工一段时间后，由于图纸变更等原因，乙方向甲方提出报停，甲乙充分考虑乙方情况及提议，经双方协商，该楼塔吊租赁费由2015年7月1日开始计算。双方一致同意，立此合同，作为汇海置业及甲方双方于2015年5月11日所签订协议之补充协议。原告在甲方处盖章，孙建华签字，乙方由徐徐洲签字。 8、（2017）鲁0786民初2517号民事庭审笔录一份（共11页），其中第5-6页中被告刘小波作为该案的证人出庭作证，在该笔录中，刘小波作为证人陈述“为昌邑市汇海置业有限公司施工的公园道壹号，工程是我和周黎明、徐徐洲三人一起干的，与汇海置业的关系是汇海置业与亚华建筑有限公司原有承包关系，亚华没有干完，汇海让我继续干，汇海置业是跟我们三个说话，因为和我们三个共同签订合同，但走账都是我自己，三人共同承包的工程周黎明使了600万左右、我使了600万左右、徐徐洲使了300来万，我与周黎明、徐徐洲是合伙”。 9、原告申请本院调取于（2018）鲁0786民初638号卷宗中的合同书复印件一份，甲方由徐徐洲、周黎明、刘小波签字，乙方由姜星光签字，载明“经甲方与乙方姜星光双方协商，公园道壹号11#、12#、14#、15#、16#楼剩余工程量由乙方负责施工”，证明三被告共同在公园道壹号进行建设施工。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。通过上述证据可以看出，刘小波、周黎明、徐徐洲于2015年4月20日以昌邑市祥龙建设集团有限公司的名义承包(承揽)了昌邑市汇海置业有限公司开发的昌邑公园道壹号在建工程中的11#、12#、13#、14#、15#、16#楼未完成工程，因原施工单位租用原告的建筑设备，为便于施工，刘小波、周黎明、徐徐洲拟继续租用原告的建筑设备。为此，2015年5月11日由昌邑市汇海置业有限公司作为甲方、原告潍坊万达建筑机械租赁有限公司作为乙方、昌邑市祥龙建设集团有限公司作为丙方签订设备租赁补充协议，协议对租赁的建筑设备、租金、违约责任、租赁费的计算时间均作了约定。丙方由刘小波、周黎明签字。2015年5月12日，原、被告对设备租赁费的计算时间进行了约定，刘小波、周黎明与原告均认可三被告拟挂靠昌邑市祥龙建设集团有限公司，未挂靠成功的事实。综合上述证据，本院认定刘小波、周黎明、徐徐洲以昌邑市祥龙建设集团有限公司名义租赁原告建筑设备为同一利益共同体，刘小波、周黎明与原告签订的补充协议已实际履行。 二、租赁费数额。 原告主张，根据徐徐洲(徐洲)出具的三份结算单，第一份（2015年10月16日）：12号楼QTZ40塔式起重机，使用起止时间自2015年5月12日至2015年10月16日共计158天，单价290元/天，金额45820元，进出场费10000元；16号楼SC200/200施工升降机，使用起止时间自2015年5月12日至2015年10月16日共计158天，单价260元/天，金额41080元，进出场费5500元；第二份（2015年10月30日）：16号楼QTZ63塔式起重机，使用起止时间自2015年5月12日至2015年10月28日共计170天，单价500元/天，金额85000元，进出场费10000元；第三份（2015年12月5日）：15号楼SC200/200施工升降机，使用起止时间自2015年5月12日至2015年12月4日共计207天，单价260元/天，金额53820元，进出场费5500元。以上两台塔式起重机和两台施工升降机的租赁费，共计256720元，该四台设备已经拆除。剩余三台，12号楼SC200/200施工升降机，使用起止时间自2015年5月12日至2017年7月28日共计718天，单价260元/天，金额186680元；13号楼SC200/200施工升降机，使用起止时间自2015年10月5日至2017年7月28日共计553天，单价260元/天，金额143780元，安装费11000元；13号楼QTZ40塔式起重机，使用起止时间自2015年7月1日至2017年7月28日共计638天，单价300元/天，金额191400元，该三台设备租赁费共计532860元。以上设备租赁费共计789580元，原告只主张783200元。本案在审理过程中，原告撤回了对13号楼SC200/200施工升降机租赁费的主张。 本院认为，根据已确认的事实，三被告租用原告相关设备并产生租赁费。原告主张已拆除的四台设备的租赁费依据徐徐洲为原告出具的结算单计算，且徐洲与涉案徐徐洲为同一人所签，对此本院予以确认。针对2015年10月16日租赁费结算单中标注“此款用14号楼1102抵顶”，原告主张并未实际抵顶，被告徐徐洲亦未提交已实际抵顶的证据，故该四台设备的租赁费依据三份结算单共计256720元，对此予以确认。关于未拆除的剩余两台设备，结合昌邑汇海置业有限公司出具情况说明中，截止2017年8月7日，该两台设备仍在工地使用，且三被告亦未提交证据证明已就该两台租赁设备交付原告或已经拆除的证据，故对原告主张该两台设备的租赁费，本院予以支持。关于该两台设备的租赁费数额，13号楼QTZ40塔式起重机原告主张单价300元/天，依据为原告与亚华建设集团有限公司潍坊分公司签订的建筑设备租赁合同。本院认为，原告与亚华建设集团有限公司潍坊分公司签订的建筑设备租赁合同中约定QTZ40塔式起重机租赁单价300元/天，QTZ40塔式起重机的租赁费单价确认290元/天，应视为在履行过程中实际变更了约定，应以该结算单确认的单价及进出场费为准，故原告主张的未拆除的剩余两台设备中13号楼QTZ40塔式起重机单价应按290元/天计算。经本院核算，该两台未拆除设备租赁费为378080元，故以上六台设备租赁费共计为256720元+378080元=634800元。 三、原告主张的违约金能否支持。 原告主张违约金100000元，依据为与亚华建设集团有限公司签订的建筑设备租赁合同的约定“如单方不执行合同，须向另一方支付违约金100000元”，在昌邑市汇海置业有限公司监管下原、被告签订的补充协议约定按原合同履行。本院认为，三被告拖欠原告设备租赁费，已构成违约，应向原告支付违约金。本案中，原告因三被告未支付租赁费而造成的损失实际为其未付款的利息损失，故原告主张的违约金过高，应予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故对原告主张的违约金本院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。关于计算违约金的基数及起算时间，原告与亚华建设集团潍坊分公司签订的租赁合同中虽约定租赁费每两个月计算一次，但根据徐徐洲为原告出具的结算单，并未明确约定结算时间，实际结算与合同约定不一致，因此违约金应自原告主张权利时开始计算。鉴于本案中，原告主张的租赁费由已拆除四台设备和未拆除两台设备两部分组成，两部分租赁费计算的起止时间不一致，故违约金的计算基数及起算时间应分别计算。根据焦点二确定的租赁费数额及起算时间，对已拆除四台设备租赁费256720元的违约金，以256720元为基数自起诉之日即2017年5月10日起计算至被告实际给付之日止；对未拆除两台设备租赁费378080元的违约金，原告主张该两台设备租赁费计算至2017年7月28日，因三被告已构成违约，故该部分租赁费违约金应以378080元为基数自租赁费计算截止次日即2017年7月29日计算至实际给付之日为宜。 综上所述，三被告租赁原告设备用于施工公园道壹号建筑工程，虽然原告提供的证据不能证明三被告之间为合伙关系，但三被告作同一利益共同体以昌邑市祥龙建设集团有限公司名义与原告进行的建筑设备租赁活动，对三人均具有约束力，因此，三被告应按照约定支付原告设备租赁费634800元及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下： 一、被告刘小波、周黎明、徐徐洲共同偿付原告潍坊万达建筑机械租赁有限公司建筑设备租赁费634800元及违约金（以256720元为基数，自2017年5月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以378080元为基数，自2017年7月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12632元，财产保全费4770元，共计17402元，潍坊万达建筑机械租赁有限公司负担7254元，刘小波、周黎明、徐徐洲负担10148元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王成林 人民陪审员  翟晓天 人民陪审员  刘泽政 二〇二〇年三月十日 书 记 员  夏天华