广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终132号上诉人(原审原告)：开平市水口镇航美卫浴制品厂，经营场所：广东省开平市*********。统一社会信用代码：92440783L74103590F。经营者：梁洪庆，男，1983年5月8日出生，汉族，住广东省开平市*********。公民身份号码：440************839。委托诉讼代理人：卢剑龙，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉玲，国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖均，男，1981年2月22日出生，汉族，住四川省广安市广安区***********。公民身份号码：513************65X。委托诉讼代理人：陈远华，广东金舵律师事务所律师。上诉人开平市水口镇航美卫浴制品厂（以下简称航美卫浴厂）因与被上诉人肖均劳动合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航美卫浴厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖均负担。事实和理由：航美卫浴厂系个体工商户，由于缺乏法律意识，在与肖均劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，确认双方劳动关系的起算时间；在肖均提出离职时，也未要求其办理工作交接手续，确认劳动关系解除的原因和时间，尽管航美卫浴厂未能提供工资台账等材料，但本案仍应根据程序法的证据证明标准认定有关事实。一、2018年2月11日后肖均与鹤山麦瑟文卫浴有限公司（以下简称麦瑟文公司）建立劳动关系，一审法院遗漏追加麦瑟文公司为本案诉讼当事人，违反法定程序，案件事实认定不清。1.麦瑟文公司于2018年5月10日至2019年4月30日五次向肖均转账合计92045.59元，转款摘要附言除2018年5月14日为“铸造项目税金”外，其余均为“铸造项目服务费”。上述款项转账时间均在2018年2月11日肖均离职后发生，与航美卫浴厂主张肖均于2018年2月11日自行离职相互吻合。2.麦瑟文公司与航美卫浴厂不存在关联关系或业务往来，肖均未对麦瑟文公司的转款原因作合理解释。倘若肖均2018年2月11日自行离职后没有到麦瑟文公司工作并与其建立劳动关系，无法合理解释麦瑟文公司为何向其累计转款92045.59元，且款项附言“铸造项目服务费”与肖均离职前一贯从事的工作岗位铸造相互吻合。二、航美卫浴厂与肖均劳动关系的开始时间应结合双方的共同确认和银行流水综合认定。一审庭审中，双方确认航美卫浴厂每月底通过银行转账方式向肖均发放上月工资，即当月工资次月结清。肖均提交《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，航美卫浴厂与肖均发生的交易往来最早时间为2016年12月31日，金额为2000元，可以推定为2016年11月的工资，与航美卫浴厂主张的肖均入职时间为2016年11月10日相互印证，应予以采信。反而肖均主张入职时间为2016年10月16日，但未提供相关的银行流水，也未对2016年10月的工资数额及发放方式等作合理说明，应承担举证不能的不利后果。至于双方劳动关系解除的时间，一审法院仅凭银行流水径直认定双方解除劳动合同时间为2019年4月30日属事实查明不清，应依法发回重审，在追加麦瑟文公司为诉讼当事人后根据新查明的事实综合认定。肖均辩称，1.航美卫浴厂以其不能提供工资台账等不规范用工是中小企业普遍存在的情形作为抗辩事由，应承担举证不能的法律后果。2.麦瑟文公司与肖均之间的转账关系，一审时肖均已作出说明，系麦瑟文公司委托肖均找第三方施工产生的施工费用，并非工资收入。3.肖均提交的考勤表与微信聊天记录虽然没有作为证据认定，但结合工资流水等其他证据，可以认定考勤表与微信聊天记录的真实性。航美卫浴厂向一审法院起诉请求：1.航美卫浴厂与肖均在2016年10月16日至2016年11月9日、2018年2月12日至2019年4月30日期间不存在劳动关系；2.航美卫浴厂不需向肖均支付经济补偿金25399.92元；3.一审诉讼费用由肖均承担。一审法院判决：一、开平市水口镇航美卫浴制品厂与肖均于2016年10月16日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系；二、开平市水口镇航美卫浴制品厂应自判决生效之日起三日内支付解除劳动关系经济补偿金25399.92元给肖均；三、驳回开平市水口镇航美卫浴制品厂的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由航美卫浴厂负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对航美卫浴厂的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.航美卫浴厂与肖均的劳动关系存续期间应如何确定；2.航美卫浴厂是否应向肖均支付解除劳动关系经济补偿金。关于第一个焦点。一审法院认定航美卫浴厂与肖均2016年11月10日至2018年2月11日期间存在劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者工作年限的资料属于用人单位掌握，故用人单位应当对劳动者工作年限的事实负责举证。对于肖均的入职时间，根据肖均提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，航美卫浴厂于2016年12月31日向肖均支付了2016年11月的工资，而航美卫浴厂作为用人单位，其不能举证证明肖均的入职时间，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信肖均的主张，认定肖均的入职时间为2016年10月16日并无不当，本院予以确认。对于肖均的离职时间，根据肖均提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，肖均2017年12月份之前的工资由航美卫浴厂的经营者梁洪庆银行账户发放，2018年2月份之后的工资由案外人梁列洪银行账户发放。虽然肖均未能举证证明梁列洪与航美卫浴厂之间存在关联性，但肖均2018年2月份之后收取的工资与之前航美卫浴厂发放的工资数额基本相当，发放的时间基本一致，并具有持续性，且航美卫浴厂未能在限期内向一审法院提供2018年至2019年期间向其他员工支付工资的相关凭证予以比对，航美卫浴厂应承担举证不能的不利后果，本院确认航美卫浴厂自2018年3月起通过梁列洪银行账户向肖均支付工资。航美卫浴厂主张肖均于2018年2月离职，但其作为用人单位，未能就其该主张提交证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，而航美卫浴厂最后向肖均支付工资的时间为2019年5月1日，故本院采信肖均的主张，认定肖均的离职时间为2019年4月30日。据此，一审法院认定航美卫浴厂与肖均于2016年10月16日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。虽然肖均提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示麦瑟文公司多次向其转款，且款项附言“铸造项目服务费”与肖均从事的工作岗位铸造相吻合，但麦瑟文公司向肖均转款期间，肖均每月均收取航美卫浴厂通过梁列洪银行账户发放的工资，故麦瑟文公司与本案不存在关联性。航美卫浴厂以一审判决遗漏当事人，违反法定程序为由，请求将本案发回重审，理据不足，本院不予采纳。关于第二个焦点。航美卫浴厂主张肖均因工资较低于2018年2月11日自行离职；肖均则主张其要求航美卫浴厂为其缴纳社会保险，航美卫浴厂单方解除劳动关系。对于肖均离职的原因，航美卫浴厂与肖均各持己见，但双方均未能提供证据证明各自的主张，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，航美卫浴厂应向肖均支付经济补偿金。故一审法院根据双方的劳动关系存续期间，结合肖均的月工资标准，判决航美卫浴厂应向肖均支付解除劳动合同经济补偿金25399.92元并无不当，本院予以维持。综上所述，航美卫浴厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由开平市水口镇航美卫浴制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇二〇年三月二十四日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠