贵州省盘州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0222民初6960号 原告：吴绍华，男，1974年9月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：聂清亮，重庆雄明律师事务所律师，执业证号15001201810027460。 被告：谢廷全，男，1969年4月12日出生，汉族，住重庆市两江新区。 被告：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地，重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码915001162035522862。 法定代表人：陈德祥。 被告：贵州申安盘南投资有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市盘南产业园区（大山镇高山村），统一社会信用代码91520222MA6DK0PE2P。 法定代表人：谢圣军，贵州申安盘南投资有限公司董事长。 委托诉讼代理人：王峰，北京市时代九和律师事务所律师，执业证号11101200310200700。 被告：六盘水盘南产业园区管理委员会，住所地，贵州省盘州市保田镇下保田村，统一社会信用代码12520202MB0W375073。 法定代表人：王凯，六盘水盘南产业园区管理委员会副主任。 委托诉讼代理人：简勇，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201910099329。 委托诉讼代理人：朱志雄，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所实习律师，实习证号23011900911733。 原告吴绍华与被告谢廷全、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称重庆德感公司）、贵州申安盘南投资有限公司（以下简称贵州申安公司）、六盘水盘南产业园区管理委员会（以下简称盘南园区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序审理，因案情复杂于2019年11月1日转为普通程序,并公开开庭进行审理。原告吴绍华及其委托诉讼代理人聂清亮，被告贵州申安公司的委托诉讼代理人王峰，被告盘南园区管委会的委托诉讼代理人简勇、朱志雄到庭参加诉讼。被告谢廷全、重庆德感公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴绍华向本院提出诉讼请求：1.判决四被告向原告支付工程款4645679元；2.请求判决四被告向原告支付未付工程款的资金占用损失859450元（以应付工程款4645679元为基数，按年利率6%计算自2016年4月19日起至2019年5月19日）；3.案件诉讼费由四被告承担。事实与理由：盘南园区管委会作为发包方于2013年3月15日与重庆德感公司签订《建设工程施工合同》，约定盘南园区管委会将盘南大道工程建设项目发包给重庆德感公司建设。同日重庆德感公司与被告谢廷全签订《路基土石方工程分包协议》，约定重庆德感公司将案涉工程盘南大道K1+520-K2+230的土石方挖运及填筑分项工程分包给谢廷全，在合同第11条约定合同不得转让，未经甲方许可，乙方不得将所揽工程进行分解或集体另行转包或分包。谢廷全则又与原告吴绍华签订《土石方专业爆破合同》，约定谢廷全将案涉工程盘南大道K1+520-K2+230的土石方爆破工程分包给原告，在该合同中谢廷全签字处被告重庆德感公司盖章予以认可。合同签订后，原告按照合同约定履行自己的合同义务，但在合同履行过程中，却因重庆德感公司自身出现资金短缺，导致盘南园区管委会于2015年12月20日引进贵州申安公司作为案涉工程项目的投资人。2015年12月22日，重庆德感公司与盘南园区管委会签订《建设工程施工合同-补充协议》，将案涉工程的发包方由盘南园区管委会变更为贵州申安公司。随后，贵州申安公司以发包方的身份与重庆德感公司根据《建设工程施工合同-补充协议》签订了《施工合同书》。原告吴绍华作为案涉工程的实际施工人，在合同签订后一直积极履行合同义务，但在合同履行过程中，却因谢廷全、重庆德感公司出现资金短缺问题迫使原告于2015年5-6月完成绝大部分土石方爆破工作时不得不停工。2016年4月19日，原告与谢廷全以《贵州六盘水盘南产业园区盘南大道道路土石方爆破结算》就原告施工的工程量进行了最终结算，该结算单明确确认了原告应收的工程款共计15463000元，谢廷全和重庆德感公司共向原告支付了9517321元，还余5945679元未支付。谢廷全就上述未支付工程款向原告吴绍华出具委托付款书，后被告重庆德感公司根据委托书向原告多次付款，现还余4645679元未付。就未付的工程款，原告多次向四被告进行催收，但四被告对应付工程款一直无故不予支付。综上所述，因案涉工程属于特殊类工程项目（BT）,被告重庆德感公司存在违法分包应承担连带责任，贵州申安公司虽系合同中的发包方，但此类工程合同中存在垫资回购的实践操作，盘南园区管委会作为本案的实际业主，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，盘南园区管委会、贵州申安公司均应在拖欠工程款范围内对原告的工程款承担连带支付责任。望判如所请。 谢廷全未进行答辩。 重庆德感公司未进行答辩。 贵州申安公司辩称，原告于2015年12月就已完工，但申安公司是2015年底才与重庆德感公司签订合同，参与到案涉工程中，因此，原告所施工的工程是贵州申安公司参与之前完成的，原告在起诉状中已经有载明，原告的工程款与贵州申安公司没有事实和法律上的关系。贵州申安公司、盘南园区管委会、重庆德感公司均为合法的建设工程施工法律关系，而原告要求突破合同的相对性要求贵州申安公司承担责任，其前提是以非法分包、违法转包为前提，但贵州申安公司与重庆德感公司、盘南园区管委会之间并不存在上述违法情形，且贵州申安公司已经支付了超过合同约定的工程进度款，所以原告要求贵州申安公司承担责任无事实及法律依据，请求驳回原告对贵州申安公司的诉讼请求。 盘南园区管委会辩称，一、原告不享有本案的诉权，原告提供的《土石方专业爆破合同》真实性不明，土石方爆破结算单未经确认，因而原告所主张债权的性质无法核实，也无法核实该债权的合法性、客观真实性。因此原告不能证明其与本案存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，依法应驳回原告的起诉。二、即使认定工程款是真实的，被告盘南园区管委会与原告吴绍华之间亦不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，原告亦无权要求盘南园区管委会承担工程款支付义务，依法应驳回原告的诉讼请求。从原告提交的《土石方专业爆破合同》约定，分包的范围为“土石方爆破”，爆破作业不属于建设工程施工合同纠纷案由的范畴，爆破作业许可系公安机关的行政许可范围，不属于《建筑业企业资质管理规定》约束范围，故本案应为一般劳务合同纠纷，不能突破合同的相对性，原告请求盘南园区管委会支付工程款于法无据。即便本案属建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定，突破合同相对性主张工程款的主体仅为实际施工人，最高人民法院就前述司法解释答记者问时明确，突破合同相对性的前提是因分包人欠付农民工工资时，农民工起诉要求支付工程款时才可突破合同相对性主张发包人在欠付工程款限额内承担支付义务。原告无权要求发包人贵州申安公司在欠付工程款范围内承担支付义务，更无权要求作为回购主体的盘南园区管委会承担支付义务。三、盘南大道系BT项目工程，根据BT相关的协议约定，项目的投资、建设主体及发包方系贵州申安公司，被告重庆德感公司直接与贵州申安公司形成建设工程施工合同关系，而盘南园区管委会在项目中的义务是在贵州申安公司完成项目建设并验收合格后移交进行回购，盘南园区管委会不是涉案建设工程施工合同法律关系的主体，原告对盘南园区管委会提起诉讼并无事实及法律依据。四、盘南大道项目尚未完工，尚未竣工验收合格，也未移交盘南园区管委会进行回购，回购条件未成就，盘南园区管委会并无支付回购款的义务，也不存在欠付回购款的情形，原告主张盘南园区管委会承担连带支付义务无事实和法律依据。五、被告重庆德感公司作为项目施工方，盘南园区管委会与其没有直接法律关系，且为了项目顺利完成建设，盘南园区管委会还代重庆德感公司归还了2.18亿元，重庆德感公司尚未归还给盘南园区管委会，所以被告重庆德感公司因项目建设对外欠付的债务，其债权人无权向盘南园区管委会主张法律责任。六、原告主张的资金占用损失的起算时间、计算标准均不符合法律规定，其诉请盘南园区管委会承担资金占用损失没有法律依据，依法应予以驳回。综上，请求驳回原告对盘南园区管委会的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以采信。对于当事人有异议的证据，本院作如下认定：1.重庆德感公司与盘南园区管委会签订的《建设工程施工合同》，2.盘南产业园区盘南大道建设工程《建设施工合同》变更协议、请示，3.贵州申安公司与重庆德感公司签订的《施工合同书》，证据1-3，被告对真实性无异议，予以采信，可作为认定涉案工程采用BT模式进行建设的依据。4.路基土石方工程分包协议、土石方专业爆破合同,该组证据中谢廷全的签字一致，在土石方专业爆破合同中还加盖了重庆德感公司盘南大道项目部的印章，该印章与开工报告、停工报告中加盖的印章一致，对该证据予以采信。5.施工班组结算工程计量、开工报告、停工报告、复工报告、盘县政府投资项目竣工结算报送承诺书、会议签到册，该组证据能相互佐证，予以采信。6.土石方爆破结算、委托书,该组证据与土石方专业爆破合同能相互印证，予以采信，可作为谢廷全欠付工程款的依据。7.盘南大道建设工程结算审核定案表，系复印件，虽有盘南园区管委会、重庆德感公司盘南大道项目部的盖章，但贵州申安公司作为盘南大道的投资建设方，即发包人，对盘南大道建设项目工程的结算应有其参与确认，故该证据不能作为认定盘南大道已建设完工，以及贵州申安公司尚欠付工程款的依据。8.建设银行个人活期明细,无法确认任德林是代表重庆德感公司付款，不予采信。9.（2018）黔0222民初6685号、（2019）黔02民终1747号民事判决书,系生效判决，予以采信。10.六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设（BT）项目投资框架协议、《六盘水市盘南产业园区盘南大道建设工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》补充协议、盘南园区管委会与贵州申安公司签订的《建设投资合同》、贵州申安公司与重庆德感公司签订的补充协议、重庆德感公司的申请书、回购款收益权益转让函、重庆德感公司对盘南大道工程遗留问题进行核实的函的复函，前述证据具备证据三性，予以采信，可作为认定涉案工程系采用（BT）模式进行建设，重庆德感公司属于承建方的依据。11.(2018)渝民初16号民事判决书、（2019）最高法民终66号裁定书与本案无关联，不予采信。 通过对上述证据的分析、认定，本院经审理查明如下事实：2013年，被告盘南园区管委会根据盘县人民政府与被告重庆德感公司签订的《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》（协议中是凯维齐代表重庆德感公司签字）的约定，与被告重庆德感公司签订《建设工程施工合同》，约定将盘南产业园区盘南大道工程发包给被告重庆德感公司建设，由重庆德感公司自筹资金建设。后该工程开工建设。2015年12月20日，盘县人民政府（甲方）、重庆德感公司（乙方）、北京申安投资集团有限公司（丙方）共同签订了《六盘水市盘南产业园区盘南大道建设工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》补充协议书，约定丙方与甲方的派出机构盘南产业园区管委会共同组建项目公司，由该项目公司作为盘南大道项目建设投资管理主体，其中盘南产业园区管委会占股5%，北京申安投资集团有限公司占股95%。北京申安投资集团有限公司向项目公司提供盘南大道后续建设资金直至工程完工，重庆德感公司继续作为盘南大道的施工单位。补充协议还对项目概况、投资建设的项目、项目回购、项目建设和移交、违约责任等进行了约定。2015年12月22日，被告盘南园区管委会与被告重庆德感公司根据前述补充协议签订变更协议，对工程施工内容作了变更，同时约定发包人变更为被告贵州申安公司，对于已完成的工程，经盘县审计局根据《建设工程施工合同》组织审计后按《框架补充协议》规定计入回购总价。同日，被告贵州申安公司与被告盘南园区管委会签订《建设投资合同》，约定由贵州申安公司投资建设六盘水盘南产业园区盘南大道，并对回购事项进行了约定，回购的时间从项目竣工结算、审计结束进入回购期，审计须在3个月内完成，贵州申安公司将结算报告提交到盘南园区管委会后超过3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并按结算金额进入回购，3年内完成回购款的支付。2015年12月23日，贵州申安公司与被告重庆德感公司签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》，约定由重庆德感公司继续承建盘南产业园区盘南大道，发包主体变更为贵州申安公司，工程款由贵州申安公司向重庆德感公司拨付，重庆德感公司与业主方盘南园区管委会的承发包关系已经解除；同时对于工程造价和结算价款的支付方式双方进行了约定，合同价款采用贵州省2004版《贵州省市政工程计价定额》，2004版《贵州省园林绿化工程计价定额》及相关配套文件计算，工程总造价经业主单位审计后下浮21%。其中在该合同书第3.3.2条中双方约定，工程竣工验收合格后，经业主单位对工程总造价审计核定后双方确定合同的结算价款，贵州申安公司按工程总造价的5%预留质量保修金后向重庆德感公司支付全部余款。同时，《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》的附件约定了投资建设盘南大道的金额为9亿元，合同中并未约定为固定价款。被告重庆德感公司还向被告盘南园区管委会提出申请，要求将盘南大道的工程回购款支付给贵州申安公司，盘南园区管委会回函同意将回购款支付给贵州申安公司。 2013年3月15日，重庆德感公司与谢廷全签订《路基土石方工程分包协议》，约定将盘南大道道路所有土石方工程承包给谢廷全施工。同日，谢廷全与原告吴绍华签订《土石方专业爆破合同》，约定将盘南大道道路工程第一标段K1+520-K2+230路段的土石方爆破交由吴绍华施工，合同第二条约定，本合同单价为7.00元/m3（工程量只按照平场借土回填设计图纸工程计算，不含清表、挖淤、及二次翻挖的工程量）。合同同时对双方的责任、工程质量、违约责任等进行了约定。在第六条中约定，一方违约后，应支付另一方违约金，并赔偿另一方违约造成的全部经济损失。但该条中未约定具体的数额及计算标准。《土石方专业爆破合同》中尾部甲方谢廷全签名处还加盖了重庆德感公司盘南大道工程项目部的印章。 2016年4月19日，谢廷全与吴绍华签订了《贵州六盘水盘南产业园区盘南大道道路土石方爆破结算》，确认吴绍华已完成工程量为2209000m3，单价为7元，合计价款为15463000元，未付工程款为5945679元。诉讼中，原告吴绍华自认已收到部分工程款，尚有4645679元未支付。 本院认为，本案的争议焦点是，1.吴绍华是否享有诉权，2.本案是否属建设工程施工合同纠纷，3.原告主张的工程款及利息是否应支持，4.本案中的约定变更发包人是否违反法律法规的强制性规定，发包人是盘南园区管委会，还是贵州申安公司，5.本案是否存在违法转包、分包，被告谢廷全、重庆德感公司、贵州申安公司、盘南园区管委会在本案中是否应承担责任。 关于吴绍华是否享有诉权的问题。从原告吴绍华提供的《路基土石方工程分包协议》可以证明，被告重庆德感公司将盘南大道道路工程的所有土石工程承包给被告谢廷全，而市政工程停工报告、市政工程复工报告、谢廷全与吴绍华签订的《土石方专业爆破合同》三份证据中，所加盖的重庆德感公司盘南大道工程项目部的印章一致，前述证据能相互佐证，可以证明吴绍华承包了盘南大道第一标段K1+520-K2+230路段的土石方爆破工作。因此，原告与本案有直接的利害关系，在其权利受到侵害时，有权利以自己的名义提起诉讼，被告盘南园区管委会辩解吴绍华不享有诉权的辩解意见，本院不予采纳。 关于本案是否属建设工程施工合同纠纷问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而涉案土石方专业爆破是为完成道路路基而进行的施工，是路基施工的组成部分，故涉案土石方专业爆破应属建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。被告盘南园区管委会提出本案应属劳务合同纠纷的辩解意见，理由不能成立，不予支持。 关于原告主张的工程款及利息问题。原告吴绍华提交的《土石方专业爆破合同》中虽加盖了重庆德感公司盘南大道项目部的印章，但原告自认合同是与被告谢廷全个人签订，而被告谢廷全未到庭应诉，也未提交证据，结合被告谢廷全与原告吴绍华签订的结算，可认定涉案工程系被告谢廷全承包给原告吴绍华，而被告谢廷全和原告均不具备相应的施工资质，双方签订的合同无效，但双方已进行结算，应视为原告施工符合约定，原告可参照合同约定要求被告谢廷全支付工程款。本案中，原告所提交的委托书与贵州六盘水盘南产业园区盘南大道道路土石方爆破结算能相互佐证，被告谢廷全、重庆德感公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对举证权利的放弃，委托书与贵州六盘水盘南产业园区盘南大道道路土石方爆破结算可作为认定2016年4月19日，被告谢廷全欠付原告吴绍华工程款的依据，但原告自认被告重庆德感公司已根据被告谢廷全的委托支付了部分工程款，现仅欠4645679元，被告谢廷全和重庆德感公司未提供反驳的证据，故应以原告自认确认欠付工程款的数额为准，对于原告主张的工程款数额予以支持。对于原告主张的利息，原告吴绍华与被告谢廷全进行结算时，双方未约定具体的付款时间，但双方进行了结算，应视为吴绍华施工符合约定，被告谢廷全应从结算之日向原告吴绍华支付欠付工程款，虽然被告谢廷全出具委托书委托重庆德感公司向原告支付工程款，但重庆德感公司无证据证明已付清工程款，故对未付清部分工程款的利息应从结算之日起计算利息，但从双方对利息标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张的利息应按中国人民银行公布的2016年度一至三年期同期同类贷款基准年利率4.75%进行计算，原告主张的利息本院支持680398.40元（4645679元×4.75%÷12×37≈680398.40），超过部分不予支持。 关于本案中发包人的变更是否违法的问题。无论是盘县人民政府与重庆德感公司签订的协议，还是贵州申安公司与盘南园区管委会签订的建设投资合同，重庆德感公司与盘南园区管委会签订的《建设施工合同》变更协议，均明确载明，本案的涉案工程盘南大道建设项目是采用BT建设模式，而所谓BT建设模式，是指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资建设验收合格后移交给业主，业主按约定向投资方支付项目总投资加上合理回报的建设模式。因此，在BT建设模式下，总承包方即为建设方，属建设工程的发包方。就本案而言，盘南大道最初是由重庆德感公司自筹资金进行建设，建好后盘南园区管委会才进行回购，因此，最初的工程承建方重庆德感公司亦应为发包人。盘南大道建设投资方变更为贵州申安公司后，盘南大道投资建设完毕，盘南园区管委会才能按照合同约定对贵州申安公司建设的盘南大道分期进行回购，因此，贵州申安公司变更为投资人后，贵州申安公司变为发包人。原告虽提出约定变更发包人违法，但相关法律中未明确禁止BT建设模式不允许变更建设投资人，且本案中，中标的工程施工方重庆德感公司一直未变更，因此，原告提出被告变更发包人违法的意见，不予采纳。 关于本案的责任承担问题。本案中，被告谢廷全委托重庆德感公司向原告支付工程款，在被告重庆德感公司未支付的情况下，被告谢廷全应承担向原告支付工程款的责任，故被告谢廷全应向原告支付工程款4645679元，及利息680398.40元。被告重庆德感公司明知被告谢廷全无相应资质，仍将涉案路基土石方工程分包给谢廷全，且在谢廷全与吴绍华签订的协议中加盖项目部印章，应视为被告重庆德感公司同意谢廷全再次肢解分包，被告重庆德感公司在本案中存在过错，应与被告谢廷全承担连带清偿责任。对于盘南园区管委会，在（BT）模式中，其为建设工程的回购主体，并非发包人，在本案中不承担责任。对于贵州申安公司，当事人并未提交充分证据证明尚欠转包人或者违法分包人建设工程款，贵州申安公司在本案中不应承担责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告谢廷全于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告吴绍华工程款4645679元，并支付资金占用利息损失680398.40元。 二、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司对前述款项承担连带责任。 三、驳回原告吴绍华的其他诉讼请求。 如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50336元，被告谢廷全、重庆市德感建筑安装工程有限公司承担49082元，原告吴绍华承担1254元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审 判 长  丁再武 人民陪审员  董 丽 人民陪审员  鲁国品 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  张忠能