山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0902民初173号原告：郑树新，男，1961年9月24日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：程继刚，山东拓创律师事务所律师。被告：马军，男，1981年3月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。原告郑树新与被告马军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑树新向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告超付的工程款77791.13元并承担相应的利息（利息自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告提报消防工程验收所需资料或承担因被告不能提交消防验收支出的10000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月23日原、被告签订《泰安市阳光建筑公司水电消防承包合同》，原告将泰山区鲁普耐特公司2号车间水电、消防、通风工程转包给被告。在施工过程中，原告陆续向被告拨付工程款，后经审计定案，原告向被告超付工程款77791.13元。被告施工完毕后应当及时提报消防验收资料，但其以各种理由拒绝提报。为维护合法权益，特具状起诉。马军辩称，1.原告主体不适格，无权向被告主张权利。原告为泰安市阳光建筑公司项目经理，被告是与泰安市阳光建筑公司签订的承包合同，原告签名代表公司系职务行为，原告无权起诉；2.被告已经按照承包合同的约定施工完毕，泰安市阳光建筑公司应当向被告支付工程价款。原告主张超付工程价款，与事实不符，不存在超付的事实。原告起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求；3.被告与原告代表的泰安市阳光建筑公司签订的承包合同，系挂靠经营合同关系，违反法律规定应属无效合同。本院经审理认定事实如下：2014年12月23日，原告以“水电项目部：郑树新”（甲方）与被告（乙方）签订《泰安市阳光建筑公司水电消防承包合同》一份，约定：一、工程名称：鲁普车间2号，二、工程承包范围：水、电、消防、通风，三、合同工期：执行大合同，四、结算方式：甲方按总造价15%提取管理费（不含税金），工程款支付按公司与建设单位签订的合同条款执行，六、合作方式：1.项目中标后，由甲方与业主签订施工合同，并由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行规定的承包人的全部义务和责任，负责施工项目从开工直至竣工，验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；2.甲方按协议的规定向乙方收取管理费，乙方按规定工程造价的比例交纳报建、招投标材料报检和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种税费，七、甲方及其代表的权利和义务：1.工程施工合同由公司负责签订，并协助甲乙方办理各种开工、主体、竣工验收等手续，发生的费用均由乙方自理；2.公司和甲方对项目的进度和质量、安全生产、文明施工、资金进行监督和空置……5.公司和甲方有权每月对乙方检查，检查合同履行、工程进度、工程质量、文明施工及安全生产、资金使用，与业主的配合及业主的具体反映和存在的问题等，九、资金管理：3.因建设单位资金暂不到位，乙方保证不停工，保证按工期完成本工程；4.付款方式：按建设单位付款方式，每次建设单位付款后，甲方在扣除管理及税金后剩余款付给乙方，支付数额按公司与建设单位签订的大合同付款标准执行等等。该合同后附“公司与建设单位签订的大合同条款”，对工程款（进度款）支付情况进行约定，同时附有原告自行书写的鲁普车间二工程概况一份，载明：总价860万，其中水、通风、消防、电气共计1424030.3元，含配电箱190400元。被告对双方签署的合同第1-6页真实性无异议，称从合同条款可以证实原告为泰安市阳光建筑公司水电项目部经理，其行使职务行为，合同的主体应该是泰安市阳光建筑公司，泰安市阳光建筑公司作为合同甲方提取总造价15%的管理费，但泰安市阳建筑公司不实际参与施工，只提取管理费，明显违反法律规定，且双方系挂靠经营合同，此合同应为无效合同，该合同的第七页，泰安市阳光建筑公司与建设单位签订的大合同条款的内容与我方持有的合同内容不符，我方持有的此页有添加“合同总价款124万”的约定，应当以我方提供的合同总价款124万元确定本案事实，被告方认可原告自行书写的涉案水电、通风、消防、电气工程总造价为1424030.30元。为证实自己的主张，被告提交原被告签署的《泰安市阳光建筑公司水电消防承包合同》一份，该合同除后附“公司与建设单位签订的大合同条款”一页中手写“总价款124万元，壹佰贰拾”外均与原告提交的合同一致。被告称该手写内容系原告书写，原告则对此予以否认，称该添加内容系被告自行添加，不能作为最终结算依据。2014年12月28日，原告（乙方）与泰安市阳光建筑安装工程公司（甲方）签订的《工程承包合同》一份，合同约定由泰安市阳光建筑安装工程公司与业主（发包方）签订西张店鲁普车间二的图纸范围内所有工作内容水、电、消防、通风（甩项部分除外）的工程，工程工期2014年12月10日至2015年6月30日，工程结算依据鲁普耐特合同执行，甲方按照总造价的7%提取管理费（不含税金，其中1%给土建作为施工配合费用），乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行规定的承包人的全部义务和责任，负责施工项目从开工直至竣工，验收结算完毕及工程保修期满全过程管理，合同其他条款内容同原被告签署的《泰安市阳光建筑公司水电消防承包合同》一致。被告称原告与泰安市阳光建筑公司签订的承包合同签订日期是2014年的12月28日，原被告签订合同日期是2014年的12月23日，正常来讲应当是原告先与阳光建筑公司签订合同之后再将工程或者是转包给被告，从时间推断上是原被告先签订施工合同，然后原告又与泰安市阳光建筑公司再签订合同，明显是就是泰安市阳光建筑公司和原告之间是项目经理关系还是承包合同关系，作为被告在签订合同当时认为原告是以阳光建筑公司项目经理的身份进行签订的，合同的主体应为泰安市阳光建筑公司。原告称当时与被告签订承包合同时，原告已经与泰安市阳光建筑公司达成承包合意，并进行了口头约定，后来在签订合同时被告却不放心，才让原告与泰安市阳光建筑公司补了一份合同。案件审理过程中，原、被告均认可先由泰安市阳光建筑公司承包鲁普车间二工程，后泰安市阳光建筑公司将涉案的水电消防通风工程分包给原告，原告又将涉案工程转包给被告。原告提交工程造价咨询核定表复印件、鲁普入账明细表复印件及鲁普车间二郑树新入账明细复印件各一份，用以证实原被告承包的工程投标价为1233630.3元，定案值为920630.89元，上述证据原件均在泰安市阳光建筑公司保存，复印件中均有该公司项目负责人的签字。被告质证称该明细是原告单方制作，没有被告的任何签名，无法证实涉案工程的工程价款为920630.89元，原被告的合同约定总价款为124万，原告主张不符合客观事实；对于工程造价核定表无法证实原告的证明主张，它只是一个总价的审计定案值，无法体现涉案工程的定案值，而且原被告之间合同约定工程价款就是124万元，而且原告自行书写的涉案工程总价为1424030.3元，实际价款也是高于合同约定的，合同具有相对性，不应当以审计定案值确定的价值来约束原被告之间的工程价款。原告称双方按照发包方审计定案值，扣除被告应该承担的管理费和税费等相关费用后确定工程款，原告自行书写的数额1424030.3元系工程预算数额。原告提交自行书写的鲁普工地付款明细表一份及入账凭证、收条和借条一宗，用以证明原告就涉案工程向被告付款641690元，向被告的工地负责人张心涛付款126900元（其中张心涛收款126000元，利息900元），为被告垫资51563元（其中赵平荣、陈国建2016年8月出具的两份收款收据6600元均载明收到的系鲁普耐特车间消防管道整修、打压、整改等费用，宋红军出具的沙款6200元系涉案工程在2015年11月19日欠付的工程款，该笔欠款有证明人王强予以证实，张心涛在2016年8月27日向艾小军出具的鲁普车间通风保温工程欠款7000元，后原告于2017年2月24日向艾小军支付该7000元，另外为2016年11月24日的借款利息2306元、材料检测费4255元和工程审计费15202元），以上共计810153元，以定案值920630.89元计算，扣除15%的管理费和5.45%的税金，应当支付被告工程款数额为732361.87元，原告超付被告工程款77791.13元。原告称垫付费用是因为被告被羁押期间，张心涛管理不到位，发包方就找泰安市阳光建筑公司，公司就找原告，为了解决问题才垫付的，其中2016年8月30日维修鲁普车间还有2016年8月2日管道打压维修是垫付的维修费，2016年11月24日的2306元是当时发包方不拨款，但是工地上需要钱，原告跟阳光建筑公司借的钱，借来再给马军、张心涛，公司扣利息；另外按照原告与马军签署的合同，所有的审计、检测费用应由被告马军承担，但是经原告和泰安市阳光建筑公司项目负责人王某通知，被告一直没有落实，原告只能垫支，2017年8月8日的是送检资料费，15202元是原告垫付鲁普车间审计费。被告质证称对641690元予以认可，但对于原告向张心涛支付的126900元不予认可，被告不知情也没有被告的任何的授权和签名，系原告单方支付，与被告无关；对于原告主张的垫付款被告不予认可，在垫支付的记账凭证中有协调的费用支出，而且很多支出的施工费用，实际都是由被告施工的，原告提供的记账凭证和表示的施工项目和施工人员均与被告无关而且所有的费用支出没有被告的签名，合同具有相对性，原告付款应当向被告进行付款，不允许原告直接向实际施工人进行付款，其付款程序违反法律规定，此费用不具有真实性，无法证实原告所证明的证明对象，而且原告提供的发票中名称是泰安市阳光建筑安装工程有限公司，也不是原告本人支出的费用，也无法证实是原告本人垫付的费用，另外原告还还列支了审计费，证明此工程已经审计而且审计费用也要被告来承担，违反合同的约定。原告提交关于鲁普车间二后期消防验收借用资质的说明及收据各一份，用以证明被告应当按照合同提报消防工程验收资料，但联系了被告一年多，被告光答应，就是不提报，为此原告代被告提报相关资料并为此支出费用10000元。被告认可应由自己提报消防工程验收资料，但是原告不给工程款所以才一直不提报，很明显是原告借用资质进行申报，违反法律规定，此费用本身就违法，费用的支出也没有被告任何的签名，原告将此费用确定由被告承担违反法律规定。原告提交鲁普车间二工程延期警告一份、后期水电、通风、消防工期通知一份、后期通风、消防、水电安装保证书一份及关于鲁普车间二消防工程的处理意见一份，用以证明自己每天都要参与工程的施工管理、与甲方和建筑公司对接及现场施工指导，张心涛自工程入场至施工完毕一直给被告带工，张心涛系被告的工地负责人，在2016年被告因刑事案件羁押期间一直由原告及张心涛在施工现场进行管理，张心涛作为项目经理在上述通知和保证书上签字。被告称原告一直没有参与工地施工管理，张心涛只是从事电预埋加安装工作，被告在羁押期间张心涛在上述通知和保证书上的签字只能说是原告与张心涛之间形成一种人员安排的合意，同意张心涛进行工程的相关文书的签字，但是不能证明张心涛是工地负责人，被告未被羁押期间张心涛并没有在相关项目上签名，被告才是项目负责人。案件审理过程中，本院依法对泰安市阳光建筑公司项目负责人王某进行调查询问，王某称其负责鲁普耐特二号车间项目的招投标施工管理、结算、审计及现场工程管理，原告郑树新与泰安市阳光建筑公司不存在任何隶属关系，公司与原告郑树新就涉案工程签署了承包合同，当时是先安排项目负责人先进场后签署的合同，公司派其对涉案工程进行现场管理，工程现场发生问题时会第一时间通知郑树新，没有问题时郑树新也去，马军承包的郑树新的工程，但马军很多时间不在现场，由张心涛在现场负责，马军被刑事拘留期间由张心涛替马军从郑树新处领取的工程款；公司将涉案工程中的水电、通风等部分工程分包给郑树新，总价款为1233630元，其中包括公司自己生产的配电箱投标价19万元（后来因为发包方变更减少配电箱后扣除了79968元工程款）；工程后期因为发包方急着要求交工，公司就找郑树新，郑树新找马军没有找来人，郑树新就从别的工地上找来人干的活，消防管道打压维修及检测费（技术服务费）、审计费等都是郑树新垫付的，因为检测费和审计费必须是单位对单位，所以发票开具名称只能是泰安市阳光建筑公司；另外马军承包工程是提供了一个消防资质，但是工程验收时发包方需要我们出具验收资质材料，公司就要求马军和郑树新提交，但是马军没有按要求提供，我们没办法就另外找了一家具有消防验收资质的公司给我们提供了资料，由郑树新垫付费用10000元。原告郑树新对上述内容无异议，被告则质证称王某陈述不实，郑树新是泰安市阳光建筑公司的项目经理，郑树新很少去工地，一直都是被告在施工现场，不然所有的原材料就没人购买，自己也没有授权张心涛在现场负责，没有让张心涛去拿过钱，工程价款还没有结算，所以对王某陈述的工程造价不予认可，在被告与郑树新的合同中被告施工包括配电箱，王某陈述关于配电箱的事被告不知情，消防管道打压是被告施工的，当时有多人在场，因为双方没有结算，工程款也没有到位，所以被告才没有配合交工，因王某与郑树新存在利害关系，其证言不能作为认定本案的依据。本院认为，被告未提供证据证实证人王某与原告之间存在利害关系，王某作为涉案项目承包单位的项目经理，其证言具有客观真实性，可以作为本案定案的依据。另，原、被告均认可涉案工程已经竣工验收合格，并结算完毕后交付使用。被告在2016年2月24日因醉驾被采取强制措施，至2016年9月刑满释放。被告马军无消防施工资质。本院认为，关于本案原告主体是否适格问题，被告虽认为原告主体不适格，但是原、被告均认可涉案工程系由泰安市阳光建筑公司承包后分包给原告，且根据原告提交的两份承包合同及泰安市阳光建筑公司项目负责人王某的证言，可以证实原告郑树新只是涉案工程的承包人，与泰安市阳光建筑公司不存在人员和财产等隶属关系，原告根据与被告签署的水电消防承包合同提起诉讼，主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，原告作为违法分包人将涉案工程转包给被告，被告作为承包人亦未取得建筑施工企业资质，原、被告之间签订的建设工程施工合同应属无效合同。原、被告均认可涉案工程已经竣工验收合格，并结算完毕后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，涉案工程可以参照合同约定支付工程价款，即参照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等内容支付工程价款。关于涉案工程价款数额问题，根据原告提交的工程造价咨询核定表、鲁普车间二郑树新入账明细、鲁普入账明细表，可以证实涉案工程已经由工程建设单位山东鲁普科技有限公司与施工单位泰安市阳光建筑安装工程有限公司审计定案并结算，原被告承包的工程审计定案工程价款为920630.9元，因原、被告签订的水电消防承包合同第四项约定的结算方式为原告按总造价15%提取管理费（不包含税金），工程款支付按公司与建设单位签订的合同条款执行，故原、被告之间的结算应在上述审计定案工程价款数额基础上参照双方之间的承包合同约定进行。被告虽辩称涉案工程应当按照124万元进行结算并提交其手中的承包合同中手写的“总价款124万元，壹佰贰拾”内容予以证明，但被告对谁书写该内容无法予以说明，原告也对此不予认可，且被告的该项主张内容也明显超出了建设项目发包单位与施工单位的审计定案价格，被告未提供其他证据证实自己的主张，另外原告手写的鲁普车间二价款明细中第4项内容记载的水、通风、消防、电气工程总价款数额1424030.3元扣除泰安市阳光建筑安装工程有限公司的配电箱工程款190400元与涉案工程审计定案数额1233630.3元相符，与泰安市阳光建筑安装工程有限公司项目负责人王某的证言内容和原告称其自行书写的1424030.3元系工程预算数额的主张能够相互印证，故对被告的上述辩称理由，本院不予采信。关于原告能否参照承包合同约定收取被告管理费的问题。根据原告提交的鲁普车间二工程延期警告、后期水电、通风、消防工期通知、后期通风、消防、水电安装保证书及关于鲁普车间二消防工程的处理意见等证据及泰安市阳光建筑安装工程有限公司项目负责人王某的证言内容，结合原告为被告垫付相关税费、检测费及处理后期工程遗留问题的事实，足以证实原告在工程施工过程中履行了管理义务并付出了相应的劳动，且被告未提供证据证实和主张合同约定的管理费过高，故原告可以参照合同约定的标准收取被告相应的管理费。关于原告已支付被告工程款数额问题。被告认可原告已就涉案工程向其付款641690元，且原告已经提交相应的入账凭证予以证实，本院对此予以确认。关于原告向张心涛付款126900元是否系支付被告的工程款问题，根据原告提交的张心涛出具的借条和收条，均载明收到的系鲁普耐特工程款或工资材料款，时间段为2016年3月4日至2016年8月1日，部分收条或借条中载明代马军收取，该期间正处于被告被羁押期间，原告提交的泰安市阳光建筑安装工程有限公司发出的2016年3月的延期警告、2016年5月的通知及2016年7月的保证书中均有张心涛的签字，且被告认可在自己被羁押期间安排张心涛在上述通知和保证书上签字，结合泰安市阳光建筑安装工程有限公司项目负责人王某的证言，足以证实张心涛收取的上述款项均系原告支付给被告的工程款，但其中2016年5月13日的借款60000元的利息900元不应作为原告支付的工程款，应当从126900元中扣除。关于原告是否替被告垫付工程款的问题，泰安市阳光建筑安装工程有限公司项目负责人王某称工程后期因为发包方急着要求交工，公司就找郑树新，郑树新找马军没有找来人，郑树新就从别的工地上找来人干的活，消防管道打压维修及检测费（技术服务费）、审计费等都是郑树新垫付的，因为检测费和审计费必须是单位对单位，所以发票开具名称只能是泰安市阳光建筑公司，且原告提交的赵平荣、陈国建2016年8月出具的两份收款收据6600元均载明收到的系鲁普耐特车间消防管道整修、打压、整改等费用，宋红军出具的沙款6200元亦系涉案工程在2015年11月19日欠付的工程款，原告于2017年2月24日向艾小军支付的7000元系张心涛在2016年8月27日向艾小军出具的鲁普车间通风保温工程欠款，另外原告提交的发票及泰安市阳光建筑安装工程有限公司加盖公章的审计费证明能够证明原告实际替被告支出材料检测费4255元和工程审计费15202元，但原告主张的2016年11月24日的借款利息2306元不应作为原告垫付的工程款，故足以认定原告替被告垫付工程及费用39257元。关于5.45%税金问题，原、被告作为个人均无法开具相应发票，泰安市阳光建筑安装工程有限公司根据与原告签署的合同已在每次拨款时将相应税金扣除，且税费由承包人或实际施工人负担系建设工程施工过程中的行业惯例，故在原、被告结算时应当从应付工程款数额中予以扣除。综上，原告向被告付款641690元，向张心涛付款126000元，为被告垫资39257元，以上共计806947元，以定案值920630.89元计算，扣除15%的管理费和5.45%的税金，应当支付被告工程款数额为732361.87元，原告实际超付被告工程款74585.13元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原、被告之间签订的建设工程施工合同属无效合同，双方参照合同约定结算完毕工程价款后原告超付的工程价款被告无取得的合法根据，理应由被告予以返还，故对原告要求被告返还超付工程款74585.13元并自起诉之日起支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告支付的消防验收借用资质费用10000元是否应由被告承担的问题，被告并无消防施工资质，其在涉案工程中亦是借用他人资质进行消防验收，但经原告及泰安市阳光建筑安装工程有限公司多次催告，被告无权因与原告之间的工程款结算问题迟迟不予配合进行消防验收，原告在泰安市阳光建筑安装工程有限公司同意情况下另行使用其他公司消防资质完成消防验收而支出的费用理应由被告负担，被告辩称原告借用消防验收资质违法并拒绝承担该笔费用的理由显然不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告马军于本判决生效之日起五日内返还原告郑树新工程款74585.13元；二、被告马军于本判决生效之日起五日内支付原告郑树新相应的利息（以本金74585.13元为基数，自2020年1月7日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被告马军于本判决生效之日起五日内支付原告郑树新垫付的费用10000元；四、驳回原告郑树新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费872.5元，由被告马军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  王志貌二〇二〇年三月二十四日书记员  苗 兵