福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0703民初1620号 原告（反诉被告）：福建福华建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区建新花园2幢203室,统一社会信用代码91350900761773956M。 法定代表人：阮锋，董事长。 委托诉讼代理人：陈相林，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：许显忠，该公司员工。 被告（反诉原告）：福建省同建房地产开发有限公司，住所地福建省南平市建阳区麻沙镇麻沙街46号，统一社会信用代码91350784579295652H。 法定代表人：何光戍，董事长。 委托诉讼代理人：管中建，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊洁，福建旭恒律师事务所律师。 原告福建福华建设工程有限公司（以下简称福华公司）与被告福建省同建房地产开发有限公司（以下简称同建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2018年9月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈相林、许显忠到庭参加诉讼，被告的法定代表人何光戍及其委托诉讼代理人管中建、李俊洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福华公司向本院提出诉讼请求：1.判令同建公司支付给福华公司工程款5051749元及逾期付款利息（利息自2015年8月10日起按月利率1.5%计算至实际给付之日止）。事实与理由：2012年4月18日，福华公司与同建公司签订了一份《建设工程施工合同》，福华公司为承包人，同建公司为发包人，福华公司承包同建公司位于建阳区麻沙镇尚书岭的“尚书苑”2#、3#、5#、6#楼建设工程。合同就工程概况、工程承包范围、质量标准、价款、责任等内容作了约定。福华公司按照协议约定履行了义务，尚书苑2#、3#、5#、6#楼工程经验收合格后已交付给同建公司使用，也将《工程结算书》交付同建公司。经福华公司对2#、3#、5#、6#楼工程进行结算，总工程款为21540749元，扣除同建公司已支付的16489000元，至今同建公司仍欠福华公司工程款5051749元未支付。虽经福华公司多次向同建公司催要，可同建公司总是以种种理由推托，至今未果。综上所述，由于同建公司不履行付款义务，其行为损害了福华公司的合法权益，为此福华公司提起诉讼，请求依照相关法律规定判准如所请。 同建公司辩称，一、同建公司享有先履行抗辩权，福华公司尚不具备取得剩余工程款的条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》，每一期工程款的支付是有相应的节点的。目前，同建公司严格根据合同约定的节点支付了工程款，支付的工程款占总工程款约80%，余下的20%工程款需要福华公司提交工程内业资料交给同建公司、进行结算终审完才能支付。也就是说，福华公司提交工程内页资料进行结算在先，同建公司支付尾款在后，同建公司享有先履行抗辩权。目前，福华公司尚未提交工程内业资料，尚未进行结算终审，故而尚不具备支付剩余工程款的条件。二、结算金额无法确定，无从计算工程结算价款，无法支付尾款。根据《建设工程施工合同》和行业内的惯例，需要由福华公司提交工程结算资料并由同建公司进行终审，截至开庭时，福华公司尚未提交工程结算资料，工程价款无从确定，无法进行工程结算并支付给福华公司尾款。同时根据《工程预算书》的金额是不准确的，不能作为结算依据。《工程预算书》中所列的项目为工程完成最终竣工验收直到交付时需要完成的所有项目，是总承包项下所列的所有工程施工项目。而在实际施工时均根据工程变化对部分项目进行了调整，另外部分单项工程和专项工程同建公司另行指定其他施工单位进行了施工，工程款也直接支付给了单项工程和专项工程的实际施工单位，所以在施工结算中，对工程施工调整事项、单项工程和专项工程指定给其他施工单位施工部分应在最终结算中给予扣除，该部分均应在福华公司提供的竣工验收报告和竣工结算报告中体现。三、同建公司无需向福华公司支付尾款。福华公司需向同建公司支付工期延误违约金6720713.69元（根据《工程预算书》估算数），与福华公司要求的尾款抵消后，福华公司还需支付给同建公司1668964.69元。 反诉原告同建公司向本院提出反诉请求：1.判令福华公司向同建公司支付工期延误违约金6720713.69元。事实和理由：2012年4月18日，福华公司与同建公司签订了一份《建设工程施工合同》，同建公司将位于建阳区麻沙镇尚书岭的“尚书苑”建设工程发包给福华公司。合同约定，建设工程竣工日期为2013年8月30日，承包人福华公司未能按约定时间完成工程进度即不能达到工程进度要求，承包方福华公司按照工程总造价的日万分之六利率计算利息支付给发包人同建公司或发包人同建公司有权终止合同。现上述建设工程已延误工期，违反了合同约定，“尚书苑”于2015年2月才整体竣工，延误工期520日。根据合同约定，福华公司理应承担延误工期违约金，参考《工程预算书》关于上述四栋建筑物的预算造价为21540749元（因福华公司未提起工程结算，暂未有工程结算价），工期延误违约金为6720713.69元。综上所述，由于福华公司违反合同约定，延误工期，给同建公司造成损失，损害了同建公司的合法权益，为此同建公司提起反诉，请求判如所请。 反诉被告福华公司辩称，一、本案中，福华公司不存在延误工期的事实。1.2#、3#、5#、6#楼实际开工日期是2012年9月15日，不是合同上约定的2012年4月30日，合同工期已顺延138天。因为建阳区住房保障和城乡规划建设局于2012年9月14日才批准建筑工程施工许可申请;2.同建公司存在违约的事实，未能按约支付工程进度款；3.合同约定的竣工日期有变更，在《建筑工程施工许可证申请表》中已将原合同约定的2013年8月30日变更为2015年9月5日，2#和3#楼、5#和6#楼分别于2014年1月13日和2015年2月3日竣工验收，竣工时间在约定的工期内。二、同建公司未提供有效证据证明因工期延误遭受任何损失。三、同建公司主张逾期完工违约金已经超过两年的诉讼时效，且不存在中止和中断的情形，丧失了胜诉权。1.2#、3#和5#、6#楼工程竣工验收的日期分别是2014年1月13日和2015年2月3日，如果存在同建公司所说的逾期完工的事实,此时同建公司已经知道工程超工期，故逾期完工违约金的诉讼时效应分别从2014年1月13日和2015年2月3日起计算；2、福华公司在起诉之前从未收到过同建公司关于逾期完工违约金的请求；3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，本案适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条两年诉讼时效规定。同建公司主张逾期完工违约金已经超过两年的诉讼时效，且不存在中止和中断的情形，丧失了胜诉权。综上，请求依法驳回同建公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：福华公司所举证据《工程预算书》，真实、合法且与本案存在关联，本院予以确认；《接收单》，本院认为，因福华公司未提供其他证据予以补强，故本院对该证不予确认，《建设工程施工许可申请表》，福华公司未提供原件核对，无法确定其真实性，本院不予确认；《明细清单》，与本案无关，本院不予确认。同建公司所举证据《工程竣工验收备案表》，真实、合法且与本案存在关联，本院予以确认；《图片》，与本案无关，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下：2012年4月18日，同建公司与福华公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围为发包人提供的经过审查、批准的“尚书苑”工程设计图纸中所包含的项目内容及完成这些工程所需要的技术措施费（不含土方、消防、道路及市政工程）。合同工期总日期天数480天，开工日期暂定2012年4月30日，具体时间以领取《施工许可证》之日或发包人通知开工的时间起算，竣工日期为2013年8月30日。合同价款约为45000000元。合同第11.1条约定，本合同价款采用可调价格合同、合同价款调整方法方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：①结算方法：本工程以幢号为单位进行结算。②工程结算编制依据：A.本工程施工图纸、设计变更文件、现场签证等资料；B...；C...。③该工程建筑、安装材料按各幢号施工阶段《福建省工程造价信息》及南平市建设工程造价管理发布建阳市建筑、安装工程材料价格进行结算。若南平市、建阳市无信息价的按三明市进行计价，部分材料没有信息价按第三方市场定价加运费、采保费，列入工程分项计取各项费用。④工程量按实际结算。⑤本工程按总造价下浮11%进行结算。⑥具体参见项目土建、安装工程附表。合同第13条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）、承包方每月25日报送完成工程量结算单，发包方下月5日前审核完成，审核完成后3天内支付已完成工程进度款的75%；（2）、装饰阶段按月完成工程量的75%支付工程进度款，每月25日报送完成工程量，下月5日前审核完成后，审核完成后3天内支付；（3）、工程结构封顶时，进度款付至工程实际累计完成量的75%，脚手架落架后付至已完成工程量的80%，支付时间为审核（不应超过30天）后7天内；（4）、余下20%的工程款，待土建工程单体竣工验收合格，工程内业资料交给发包方、进行结算终审（6个月内发包方未能完成终审视为同意承包方结算意见并执行）完毕后7天内支付17%；留3%作为工程质量保修金，按主合同中国家规定的保修年限和保修责任履行，到期后一次性付清；（5）、工程质量保修金待保修期满并经确认后予以退还。（6）、具体参见项目土建工程附表。合同第23、（3）条约定，承包人未能按约定时间完成工程进度即不能达到（项目建设工程附表）工程进度要求，承包方按照工程总造价的日万分之六利率计算利息支付给发包方或发包方有权终止合同。 “尚书苑”工程项目，于2012年9月15日实际开工，其中2#、3#楼于2014年1月13日竣工验收，5#、6#楼于2015年2月3日竣工验收。 另查明，2016年，经福华公司、同建公司、许显忠三方确认后，签署《确认书》，主要内容为：关于麻沙“尚书苑一期”2#、3#、5#、6#楼工程，经福华公司、同建公司、许显忠三方一致确认，截止2016年4月21日，同建公司付予福华公司工程款共计16489000元。 再查明，在诉讼过程中，福华公司向本院申请对涉案工程项目工程量进行鉴定，本院委托福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）进行鉴定。联审公司于2018年12月5日发函至本院决定受理本案鉴定事宜，随《鉴定受托函》一同发函本院的还有《收费函》《鉴定资料清单》。本院于2018年12月15日将上述材料送达至福华公司相关人员，同时要求福华公司按照联审公司要求缴纳鉴定费以及按照要求向本院提供鉴定资料。此后，福华公司未能按照要求完整提供鉴定资料。2019年11月11日，本院收到联审公司出具的工作联系单，工作联系单载明需要对招标文件、施工合同及签订的所有相关协议等六组证据材料进一步提供有效书面资料或意见，以便造价鉴定工作顺利进行。本院收到联审公司出具的工作联系函之后向福华发出通知，要求其应在收到通知次日起十日的期限内向本院提交上述六组证据材料，逾期提交，将承担相应的不利后果。期限届满后，福华公司未能向本院进一步提供证据。2019年12月6日，本院致函联审公司，关于在现有鉴定材料的基础之上，能否对涉案工程项目进行鉴定要求联审公司作出说明。2019年12月20日，联审公司出具《退件说明》，说明主要内容为：经认真研究“尚书苑”2#、3#、5#、6#楼的资料后，联审公司认为无法完成该项目的造价鉴定。主要原因：结算造价的确定，需提供盖有竣工章的竣工图纸，招标文件、施工合同及签订的所有相关协议，涉及到的涉及变更、工作联系单、签证记录等相关过程资料。联审公司已于2019年11月8日向本院提交缺件工作联系单。至今尚未收到相关资料，故予以退件处理。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有二，分析如下： （一）关于同建公司是否应支付剩余工程款的问题 福华公司认为，福华公司按照约定履行了义务，“尚书苑”2#、3#、5#、6#楼工程验收合格后已交付给同建公司使用，也将《工程结算书》交付同建公司，经福华公司对2#、3#、5#、6#楼进行结算，总工程款为21540749元，扣除同建公司已支付的16489000元，同建公司仍欠福华公司工程款5051749元。 同建公司认为，一方面，福华公司尚不具备取得剩余工程款的条件，根据双方签订的《建设工程施工合同》，余下的20%工程款需要福华公司提交工程内业资料交给同建公司、进行结算终审完才能支付。目前，福华公司尚未提交工程内业资料，尚未进行结算终审，故而尚不具备支付剩余工程款的条件。另一方面，结算金额无法确定，无从计算工程结算价款，无法支付尾款，截至开庭时，福华公司尚未提交工程结算资料，工程价款无从确定，无法进行工程结算并支付给福华公司尾款。同时根据《工程预算书》的金额是不准确的，不能作为结算依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各项义务。福华公司诉请要求同建公司支付剩余工程价款，应当按照合同有关结算的约定，将工程施工图纸、设计变更文件、现场签证等资料提交由同建公司审核，再根据双方约定的计价标准或者计价方法结算工程价款。福华公司所举证据不能证实在工程竣工验收后，其履行了该项义务。再者，在诉讼过程中，本院组织双方对争议工程量进行鉴定，福华公司仍旧不能提供鉴定机构鉴定所需工程项目过程及结果资料，应当承担举证不能的不利后果。因此，福华公司诉请要求同建公司支付剩余工程价款，证据不足，本院不予支持。福华公司主张应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定处理2#、3#楼的结算，福华公司为此向本院出具《接收单》一份，但仅凭该份证据不能证实福华公司已将2#、3#楼送审结算资料交由同建公司，而在诉讼过程中，福华公司亦未将上述送审资料提交本院，而是根据《工程预算书》作为结算依据，要求同建公司根据《工程预算书》支付剩余工程款，该主张于法无据，本院不予采纳。 （二）关于福华公司是否应当支付逾期完工违约金的问题 同建公司认为，涉案建设工程施工合同约定，建设工程竣工日期为2013年8月30日，承包人福华公司未能按约定时间完成工程进度即不能达到工程进度要求，承包方福华公司按照工程总造价的日万分之六利率计算利息支付给发包人同建公司或发包人同建公司有权终止合同，“尚书苑”工程项目于2015年2月才整体竣工，延误工期520日。根据合同约定，福华公司理应承担延误工期违约金。 福华公司认为，同建公司主张逾期完工违约金已经超过两年的诉讼时效，且不存在中止和中断的情形，丧失了胜诉权。首先，2#和3#、5#和6#楼工程竣工验收的日期分别是2014年1月14日和2015年2月3日，如果存在同建公司所说的逾期完工的事实,此时同建公司已经知道工程超工期，故逾期完工违约金的诉讼时效应分别从2014年1月14日和2015年2月3日起计算。其次，福华公司在起诉之前从未收到过同建公司关于逾期完工违约金的请求。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，本案适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条两年诉讼时效规定。同建公司主张逾期完工违约金已经超过两年的诉讼时效，且不存在中止和中断的情形，丧失了胜诉权。 本院认为，涉案施工合同约定开工日期暂定为2012年4月30日，具体时间以领取施工许可证之日或者发包人通知开工的时间起算，工程合同工期总天数为480天，在合同的履行过程中，涉案工程的实际开工日期为2012年9月5日，根据合同约定，涉案项目应当于2013年12月29日之前竣工。其中2#、3#楼于2014年1月14日竣工验收，5#、6#楼于2015年2月3日竣工验收。根据有关诉讼时效的法律规定，本案2#、3#楼的诉讼时效起算时间为2014年1月14日，5#、6#楼的诉讼时效起算时间为2015年2月3日，在距《中华人民共和国民法总则》施行之日2017年10月1日，期间已届满两年，故本案适用两年诉讼时效的规定。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算，涉案工程项目整体于2015年2月3日竣工验收，此时，同建公司应当知道福华公司逾期完工的事实，其应当自竣工验收之日起两年内主张逾期完工违约金。同建公司没有证据证明该两年内发生诉讼时效中止或中断的事由，其于2018年8月21日向福华公司反诉主张逾期完工违约金，已经超过诉讼时效。综上，同建公司主张福华公司支付逾期完工违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，福华公司主张同建公司支付剩余工程价款，证据不足，本院不予支持；同建公司主张福华公司支付逾期完工违约金，已经超过诉讼时效，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定，判决如下： 一、驳回福建福华建设工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回福建省同建房地产开发有限公司的反诉请求。 案件本诉受理费47162元，由福建福华建设工程有限公司负担，反诉受理费29422.5元，由福建省同建房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  杨仕俤 审 判 员  苏 燕 人民陪审员  黄道成 二〇二〇年三月二日 法官助理曾立强 书记员范佳琪 书记员黄带娣 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》 民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十九条人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。 人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。