福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终371号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑文强，男，1988年10月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）余传峰，男，1989年1月8日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省福清市，现住福建省福州市马尾区。2012年5月25日因犯盗窃罪被福清市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万七千元，2014年9月30日刑满释放。因本案于2018年11月26日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）何于升，男，1995年12月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。2008年4月2日因吸食毒品被福清市公安局决定行政拘留十日。因本案于2018年10月27日被福清市公安局决定行政拘留十日，2018年11月6日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人何宗勇，男，1978年11月20日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人吴余露，男，1988年9月6日出生于福建省福清市，无固定职业，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省福清市，现住福建省福清市。2012年5月因吸食毒品被福清市公安局决定行政拘留十五日。2014年4月25日因犯聚众斗殴罪被福清市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2018年11月30日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人王宝，男，1995年12月20日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人林彬强，男，1993年9月22日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年1月7日至2019年1月16日被临时寄押于广东省深圳市第一看守所，2019年1月16日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，同年11月7日被取保候审。 原审被告人薛清，男，1986年2月7日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体户，住福建省福清市。因本案于2018年11月24日被刑事拘留，2018年12月13日被逮捕，2019年11月7日被取保候审。 原审被告人薛叶平，男，1984年12月4日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。2004年11月1日因犯抢劫罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，次日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人何宗勇、郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清、薛叶平犯开设赌场罪一案，于2019年11月1日作出（2019）闽081刑初715号刑事判决。宣判后，被告人郑文强、余传峰、何于升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人郑文强、余传峰、何于升，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月下旬至10月27日，被告人何宗勇与同案人陈国泰、庄玲梅（均另案处理）经策划后，合股在福清市峰村等山头上轮换地点开庄，共同纠集赌徒以扑克牌“拔九点”方式进行赌博，从中抽头渔利，获利均分。其间，被告人何宗勇与同案人陈国泰、庄玲梅以每日人民币300元至700元不等的工资雇请被告人郑文强、吴余露、何于升、余传峰、薛清、王宝、林彬强、薛叶平等人为其开设赌场提供帮助。其中，被告人郑文强以每日人民币500元的工资受雇负责赌场现场总管理；被告人吴余露以每日人民币500元的工资受雇负责现场抽水；被告人何于升于2018年10月1日起以每日人民币300元或者400元的工资受雇负责维持现场秩序、搬桌椅等事宜；被告人余传峰于2018年10月10日至同月25日以每日人民币300元的工资受雇负责望风；被告人王宝于2018年10月1日起以每日人民币300元的工资受雇负责望风；被告人林彬强以每日人民币300元的工资受雇负责望风；被告人薛清、薛叶平以每日600元或者700元的工资负责开车接送参赌人员。此外，同案人王健（已判刑）受雇在赌场看场维持秩序，同案人郑明生（已判刑）、林兴太、陈绍龙（均另案处理）均受雇负责望风，同案人薛其俤（已判刑）等人受雇负责开车接送参赌人员，同案人张在瑞负责招揽参赌人员、安排接送车辆等事宜，同案人张银华、陈小明、董铭玉（均另案处理）等人在赌场内放高利贷，同案人林承文（已判刑）收取了人民币700元的场地费，同案人薛雅辉（另案处理）收取了每次人民币1000元的场地费。赌场经营期间，每日少则三四十人、多则七八十人参赌，共计抽头渔利约人民币900000元。 2018年10月27日凌晨，公安机关在福清市养鸡场铁皮房内查获该赌场，抓获被告人何于升及参赌人员张某、郑某、薛某，现场查扣到赌资人民币10526元及赌具扑克牌2副。至赌场被查获时止，被告人何宗勇从中获利约人民币50000元，被告人郑文强从中获利约人民币12000元，被告人吴余露从中获利约人民币10000元，被告人何于升从中获利人民币6000元，被告人余传峰从中获利约人民币3600元；被告人王宝从中获利约人民币6600元，被告人林彬强从中获利约人民币9000元，被告人薛清从中获利约人民币18000元，被告人薛叶平从中获利人民币7800元。 2018年11月6日，被告人何宗勇在福清市拘留所门口被公安机关抓获，到案后协助公安机关抓获一个同案被告人；同日，被告人郑文强在福清市路段被公安机关抓获；2018年11月23日，被告人薛清在福清市酒度进口啤酒店内被公安机关抓获；2018年11月25日，被告人余传峰在福州市马尾区飞宇网咖内被公安机关抓获；2018年11月30日，被告人吴余露在福清市公安局出入境服务中心大厅内被公安机关抓获；2018年12月11日，被告人王宝在福清市公安局出入境服务中心门口被公安机关抓获；2019年1月7日，被告人林彬强在广东省深圳机场口岸被深圳边防检查站抓获；2019年1月8日，被告人薛叶平到福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实，到案后退出违法所得人民币7800元。 一审期间，被告人林彬强的亲属主动代被告人林彬强预缴纳罚金人民币20000元，并退出违法所得人民币9000元；被告人薛清家属主动代被告人薛清预缴纳罚金人民币20000元，并退出违法所得人民币18000元；被告人薛叶平主动预缴纳罚金人民币20000元。另查明，同案人郑明生、薛其俤、林承文已退出违法所得共计人民币13000元。 原判认定上述事实的证据有证人张某、郑某、薛某、陈某1、何某、陈某2、杨某1、杨某2的证言，同案人陈小明、董铭玉、林承文的供述，被告人何宗勇、郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清、薛叶平在侦查阶段的供述，现场检查笔录、辨认现场笔录、辨认现场照片，人民币、扑克牌照片，违法犯罪经历查询记录、前科刑事判决书、行政处罚决定书，立功说明，手机截图，到案经过、户籍信息等。一审庭审期间，被告人何宗勇、郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清、薛叶平在法庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人何宗勇结伙提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，情节严重；被告人郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清、薛叶平为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人余传峰因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。在共同犯罪中，被告人何宗勇起主要作用，系主犯；被告人郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清、薛叶平起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人何宗勇到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法予以从轻处罚。被告人薛叶平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且主动缴纳罚金，退出违法所得，依法予以从轻处罚。被告人何宗勇、郑文强、吴余露、余传峰、何于升、王宝、林彬强、薛清到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，被告人林彬强、薛清主动缴纳罚金，退出违法所得，依法予以从轻处罚。根据被告人林彬强、薛清、薛叶平的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑符合刑法规定的条件，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何宗勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人郑文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人吴余露犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人余传峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人何于升犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人王宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人林彬强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人薛清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人薛叶平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十、被告人林彬强、薛清主动向本院退出的违法所得共计人民币27000元予以没收，上缴国库。十一、被告人薛叶平主动退出的违法所得人民币7800元予以没收，上缴国库。十二、未随案移送的被公安机关扣押的赌资人民币10526元及赌具扑克牌2副予以没收，上缴国库。十三、继续追缴被告人郑文强的违法所得人民币12000元，被告人吴余露的违法所得人民币10000元，被告人何于升的违法所得人民币6000元，被告人余传峰的违法所得人民币3600元；被告人王宝的违法所得人民币6600元，被告人何宗勇及其同案人的违法所得人民币814000元，予以没收，上缴国库。 上诉人郑文强提出上诉理由：其并非负责赌场现场管理，只是处理赌场打杂事宜。其也并未向工人发工资，而是代发放。其到案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 上诉人余传峰提出上诉理由：其是应王宝相邀而参与本案，事实及情节均较轻，而被判刑罚较同案犯为重。其到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 上诉人何于升提出上诉理由：其在本案中从事打杂工作，系从犯；到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；且为偶犯、初犯，依法应从轻、减轻处罚。原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑文强、余传峰、何于升、原审被告人何宗勇、吴余露、王宝、林彬强、薛清、薛叶平结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人何宗勇起主要作用，系主犯；上诉人郑文强、余传峰、何于升、原审被告人吴余露、王宝、林彬强、薛清、薛叶平起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人何宗勇有一般立功情节，依法从轻处罚。上诉人余传峰系累犯，依法从重处罚。原审被告人薛叶平具有自首情节，于原审期间退出违法所得并缴纳罚金，依法从轻处罚。上诉人郑文强、余传峰、何于升、原审被告人何宗勇、吴余露、王宝、林彬强、薛清到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法从轻处罚；原审被告人林彬强、薛清并退出违法所得、缴纳罚金，酌定从轻处罚。 关于上诉人郑文强提出的其并非负责赌场管理和发放工资，到案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重的上诉理由，经查，郑文强明知他人开设赌场，仍受雇为其提供帮助的犯罪事实不仅有郑文强于侦查阶段的供述予以证明，并有在案的同案上诉人及原审被告人的供述予以印证。郑文强于原审庭审中对该事实亦不持异议。原判已认定郑文强具有从犯、坦白、认罪认罚等量刑情节，并在量刑时予以相应减轻、从轻处罚，所作量刑并无不当，该上诉理由不能成立。关于上诉人余传峰提出的其参与本案情节较轻，量刑较同案人为重，原判量刑不均衡，对其量刑过重的上诉理由，经查，余传峰既具有从犯、坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，亦具有累犯的从重量刑情节。原判综合其犯罪事实和全部量刑情节，所作量刑较犯罪事实和从轻量刑情节与之相当，但不具有从重量刑情节的同案人为重，并无不当，该上诉理由不能成立。关于上诉人何于升提出的其在本案中系从犯，到案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对何于升具有的上述从轻量刑情节均已认定并在量刑时适当考虑，所作量刑妥当，该上诉理由不能成立。此外，上诉人何于升因本案于2018年10月27日被福清市公安局处以行政拘留十日的行政处罚，该处罚已予执行，此因同一事由被羁押的十日依法应予折抵刑期。故何于升的刑期应当自2018年11月6日起至2020年12月26日止。原判对何于升刑期起止时间的表述有误，予以纠正。该表述错误不影响对何于升的定罪量刑。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人何于升的刑期自2018年11月6日起至2020年12月26日止。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇二〇年三月二十日 书记员 郑超民 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。