浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3322号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人沈文良，该公司总经理。 委托代理人魏柏峰，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被告张友巧，女，1987年9月22日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托代理人林超颖、张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 第三人杭州开迅科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦B幢1101-1室。 法定代表人李强。 委托代理人陈泽鑫，江苏苏瑞律师事务所律师。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告张友巧、第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）合同纠纷一案，原告视琰公司于2019年4月2日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员郁莺独任审理，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告视琰公司的委托代理人魏柏峰，被告张友巧的委托代理人林超颖，第三人开迅公司的委托代理人陈泽鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称：2016年11月30日，原告与被告张友巧签订《游戏解说独家签约协议书》一份，协议约定：被告张友巧以知名游戏玩家身份与原告独家签约，并在原告及其指定的第三人运营的触手TV游戏在线直播平台担任游戏解说及解说服务，协议期限为2016年11月30日至2019年11月30日止，协议期内被告张友巧独家对原告及第三人指定范围内的产品进行游戏解说及游戏解说服务，被告如构成根本违约，须承担违约金、律师费、诉讼费等责任。然被告未与原告协商一致，单方违反协议约定，擅自离开触手TV游戏平台，并在武汉斗鱼网络科技有限公司从事直播业务。被告上述根本违约行为，严重违反协议约定内容，侵犯和损害了原告的合法权益，被告应停止违约行为，并承担违约责任。诉讼请求：1、判令被告张友巧立即停止违约行为（停止在其他地方进行直播）；2、判令被告张友巧在本判决生效后十日内向原告支付违约金100万元；3、判令被告张友巧承担原告因诉讼支付的律师费3万元、公证费1000元；4、判令被告张友巧承担本案诉讼费用。 被告张友巧辩称：涉案《游戏解说独家签约协议书》应当属于无效合同，理由如下：涉案平台触手平台是一个侵权平台，所涉及的游戏解说并未得到游戏版权方的授权，涉案协议属于履行不能的协议，侵犯了游戏版权方的著作权，应当属于损害第三人的协议。所以被告认为涉案协议应当属于无效合同。被告不存在违约行为，如上所述，涉案协议属于履行不能的无效协议，且侵犯第三人也就是游戏版权方的权益，因此被告停止履行涉案协议属于立即停止对第三方的侵权行为，且在涉案协议的条款中也明确要求被告必须不损害任何第三方的合法权益，所以在未得到游戏版权方授权情况下，被告停止履行该份合同属于正当行为，不构成侵权。即使说涉案协议属于有效协议，被告认为涉案协议也是原告单方提供的格式文本，协议中未遵循公平原则，且明显加重对方责任，应当属于无效合同。原告未按照合同约定向被告支付任何的款项，可以视为原、被告双方的协议已经解除，且涉案的协议书有人身依附属性，在被告不同意继续履行的情况之下，该份协议应当解除。被告认为，原告主张的违约金明显过高。根据协议的约定，本协议项下的具体酬金为每月300元，却要求被告支付100万元的违约金，明显违约金过高；且在本案中原告并没有提供任何证据证明为被告投入、付出过成本，因此被告认为原告主张的违约金100万元明显过高。该协议书已经履行了近两年，合同有效期限已经快结束了，合同履行的可得利益比较少。 第三人开迅公司辩称：一、针对于原告方的相关诉请，被告张友巧确实于2016年11月份注册成为第三人触手直播平台的用户，同时间与第三人签署了《触手平台用户服务协议》。后被告张友巧通过注册成为认证主播，并于2016年11月30日与原告方签订了《主播独家合作协议》。被告张友巧除了应当遵循《触手平台用户服务协议》以外，还应当履行与原告所签订的《游戏解说独家签约协议书》。合同签订以后，被告一直在第三人所运营的直播平台进行直播，直至违约转换至武汉斗鱼网络科技有限公司所运营的斗鱼平台。不认可被告在答辩时所陈述的触手平台是侵权方的相关场所。无任何生效法律文书和相关司法案例确定游戏版权方对于直播过程之中所使用的有些画面是否具有著作权这个事实进行确定。此外一款游戏从发行后会通过各种方式进行相应运营，直播渠道本身来讲就是属于运营渠道的一种方式，在整个游戏运营过程之中，触手平台与众多游戏发行方签署过相应的包括合作推广方面的协议，故触手平台不涉及对于任何第三方的侵权，尤其是对于游戏方的侵权，所以被告基于触手平台是侵权平台而主张合同无效的答辩意见不应被法庭采纳。被告张友巧在合约期间违约跳槽、违约转换平台至武汉斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼平台，罔顾平台及相关的经济方对其相应的培育，并且通过引用原在触手平台里面的推广用名兽兽的进行相应的推广等方面已经给触手平台和相应的经济公司造成了损失。平台方也就被告张友巧因违约造成平台方的流量损失保留追究责任的权利。 经审理，本院查明的事实如下： 2016年11月30日，视琰公司（甲方）与张友巧（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员。乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限为合同订立之日起三年，自2016年11月30日起至2019年11月30日止；具体酬金为每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时（每天有效直播时间不低于一小时），每日排名不低于1名，还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他平台推广游戏、电商服务或从事类似行为，否则甲方有权单方面解除本合同，并追究乙方的违约责任；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行时，或乙方根本性违约，甲方有权：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方或开迅公司根据本协议已支付的所有酬金；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬金、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的利益）或者违约金人民币壹佰万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；等等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年1月11日至2018年7月21日共计向张友巧支付款项91266元。 2018年8月1日起，张友巧停止在触手平台进行游戏直播解说。 另查明，2018年10月15日，张友巧被视琰公司发现在斗鱼平台上从事游戏解说业务，视琰公司通过公证方式进行取证，支付了公证费1000元。视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费30000元。 以上事实有原告提供的游戏解说独家签约协议书、房间播放详情、公证书、律师费发票、付款记录、委托支付协议，被告提供的公证书及双方当事人的陈述为证。双方提供的其他证据与本案争议缺乏直接关联，故不予确认。 本院认为，案涉《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。被告认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对被告该项意见不予采纳。被告认为案涉协议系原告单方提供的格式文本，未遵循公平原则，且明显加重对方责任，应当属于无效合同，本院认为，案涉协议即便是由原告提供格式文本，但在理解上并无歧义，属于双方真实意思的表示，不属于格式条款无效的情形，对被告该项意见不予采纳。 对于被告辩称原告未按照合同约定向被告支付任何的款项的意见，本院认为，原告提供了委托支付付款以及向被告支付款项的证据，能够证明原告委托案外人向被告支付了案涉协议约定的酬金。若被告认为原告付款不符合双方约定，应另行主张权利。 被告在未与原告取得一致的情况下，于2018年8月1日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致原告希望被告在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，被告该行为构成根本违约，原告有权要求被告承担违约责任。 对于原告要求被告支付违约金合计100万元的诉讼请求，本院认为，本院确认被告擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为违约金以被告年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬金、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的利益）或者违约金人民币壹佰万元。本院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由被告在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与被告此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。被告擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过被告的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的原告的损失，但原告作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、被告作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，本院认为原告主张违约金100万元过高，本院酌情确认被告张友巧应当综合赔偿原告视琰公司违约金10万元。 视琰公司提交的证据仅能证明张友巧于2018年10月15日在其他平台上进行游戏解说直播，且案涉协议期限自2016年11月30日起至2019年11月30日止，视琰公司诉请张友巧停止违约行为已无必要，故本院不予以支持。 对原告主张的律师费一项，本院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因张友巧违约而引起，视琰公司有权要求张友巧赔偿律师代理费损失，本院对视琰公司要求张友巧赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。对于原告主张的公证费，属于原告的举证费用，应当自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告张友巧支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币100000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告张友巧支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币10000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币14079元，减半收取人民币7039.50元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司承担人民币5789.50元，被告张友巧承担人民币1250元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款，被告应当承担的诉讼费用应在本判决生效之日起七日内交付本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郁莺 二〇二〇年三月二十五日 书记员  周瑾