浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9458号 上诉人（原审原告）：张淑清，女，1979年5月19日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：卢昊天，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：十九楼网络股份有限公司，住所地：杭州市西湖区文三路90号，统一社会信用代码：91330100793664463Y。 法定代表人：刘小斌，董事长。 委托诉讼代理人：吴佳灵，该公司员工。 上诉人张淑清因与被上诉人十九楼网络股份有限公司（以下简称十九楼公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：张淑清、十九楼公司于2008年3月28日签订《劳动合同》，在十九楼公司运营事业部从事营销助理岗位工作，合同期限为2008年3月28日起至2011年3月27日止。后双方于2011年3月28日续签了《劳动合同》，合同期限为2011年3月28日至2017年3月27日止。2017年3月6日，张淑清（乙方）与十九楼公司（甲方）签订了无固定期限劳动合同，约定：乙方在财务部商业数据部门从事经理岗位工作；甲方实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制，但因工作及职责需要延长工作时间的，按公司“作息管理条例”执行；乙方月基础工资为10300元整等。该“作息管理条例”规定：工作时间：技术岗位：9：00-18：00，其他岗位8：30-17：30，午休：11：30-13：00；打卡：企业微信工作台选择考勤，上下班打卡在手机端完成，如有特殊情况请直接在打卡记录中做备注；请假：企业微信工作台选择请假，填写休假天数，假期类别；连续休假3天以内的，审批流程：上级管理者——政委；连续休假3天及以上，提前1个月审批，审批流程：上级管理者——更上一级管理者——政委等。 2018年11月21日，十九楼公司通过企业电子邮箱向全体员工发送《19楼交通补贴说明》，其中载明：为激发员工工作积极性，提高员工晚归安全性，员工因工作需要，工作日在21：00以后离开公司回家的，公司予以报销回家交通费用等；报销流程为因工作需要，工作日在21：00以后离开办公室的同学在前台保安处进行登记等等。 2018年12月15日，十九楼公司法定代表人在高管微信群内表示：“下周一开始，所有成员996，双周6，内容中心早晚班同学除外，一直到春节放假。试行一个半月”，并要求传达到各部门中心事业部，单周5天，双周6天。 2018年12月17日，张淑清曾就996加班问题与白麟进行面谈，白麟称：“比如六点半走，没关系，考勤也可以……我希望和你一起把这个阶段度过去……作为员工来讲，还是要扶持一下公司比较好，996既然已经说了是不会改变的，而且不会后退……” 2018年12月18日，十九楼公司在其企业微信群中发布公告称：“公司二次创业需要大家的努力，公司高层管理人员将于2018年12月18日起，试行周一至周五9：00-21：00工作时间，希望您也愿意改变和提高，陪公司一起成长！工作日加班至20：00，可享受加班晚餐福利；工作日加班至21：30，可享受下班打车费报销福利（若自驾车，可享受油费报销福利）。”随后，张淑清的部门主管白麟也在其部门的微信群里转发了该公告。 2018年12月19日，张淑清与白麟在微信聊天中称因个人家庭情况，没法21点下班，会在白天高效工作，处理好工作事宜。白麟回复称有事可以提前请假，但这个不能是常态。2018年12月22日，张淑清与白麟在微信聊天中称：“可能最近身体都没办法996。等可以来上班后，下班我会给你请假的。”白麟回复称：“不是996的事，如果你有事需要早回家，只要把工作做完就可以的。我们并不是严格打卡，这个你应该比我清楚的。有事说话，提前知会就行。”后在2019年2月13日面谈时，张淑清向白麟反映工作较多、加班较晚的问题，白麟回复称19年的情况就是这样，互联网企业六点走的只有前台等等。 因协商未果，2019年2月24日，张淑清向十九楼公司邮寄了《协议解除劳动合同的通知书》，十九楼公司于2月25日签收。该通知书载明：“……因公司违反劳动合同法的第三十八条规定，不按国家规定安排劳动时间超时加班（公司于2018年12月17日开始推行996工作制强制加班），并不支付加班费，本人按劳动合同法有关规定现提出解除劳动合同……”十九楼公司于2019年3月1日书面回复称同意解除劳动合同，并请张淑清在3月8日前来公司办理离职手续。 2019年3月8日，张淑清签署了《离职员工薪资结算表》，确认薪资结算截止日期为2019年3月13日，且当月基本工资已付清。同日，十九楼公司向张淑清出具了《解除劳动合同证明》，同意自2019年3月13日起，双方解除劳动合同。2019年3月13日，张淑清正式从十九楼公司处离职。 因对加班费及经济补偿金产生争议，2019年3月25日，张淑清向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求十九楼公司支付2018年12月17日至2019年1月31日期间的加班工资9154.58元及经济补偿金136400元。2019年7月30日，该委作出裁决，驳回张淑清全部仲裁请求。 原审法院另查明，自2018年3月起，张淑清的月工资调整为12400元。 原审法院再查明，十九楼公司为张淑清设定的上下班打卡时间原为9：00-18：00，后于2018年9月5日变更为9：00-20：00，于2018年12月18日变更为9：00-21：00，于2018年12月19日变更为9：00-19：30。自2018年12月18日起直至十九楼公司离职，打卡时间均为9：00-19：30。 根据2018年9月至2019年3月期间的打卡记录，张淑清在部分工作日存在上、下班打卡间隔时长超过8小时的情况，同时，亦存在部分工作日迟于9点上班或者早于18：30下班的情况；还存在少数范围外下班打卡的情况。在休息日2019年1月12日（周六）及2019年1月26日（周六），十九楼公司安排张淑清进行了加班。2019年2月1日，十九楼公司通知全体员工自2月2日起提前放假，比法定节假日（2月4日为除夕）提早了2天。 原审法院又查明，十九楼公司于2006年10月10日成立，成立时的名称为杭州都快网络技术有限公司，于2007年1月30日更名为杭州都快网络传媒有限公司，于2009年12月3日更名为杭州十九楼网络传媒有限公司，2013年6月25日变更为现名称。现张淑清起诉至原审法院，请求：1、判令十九楼公司向张淑清支付2018年9月至2019年3月的加班费15008.48元；2、判令十九楼公司向张淑清支付解除劳动合同经济补偿金136400元。 原审法院认为：该案争议焦点为张淑清是否存在加班事实、十九楼公司是否应支付张淑清加班费以及双方劳动合同解除后，十九楼公司是否应当支付张淑清经济补偿金。根据相关司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该案中，虽然十九楼公司曾通知计划于2018年12月18日开始试行996工作制，但仅限于公司高层管理人员，对其他员工则是以提供加班晚餐、下班打车费报销等福利的形式鼓励员工工作日加班。张淑清提交的微信聊天记录及录音亦可反映出部门领导与其谈话的内容是倡导性的。并且，从十九楼公司设置的上下班打卡时间以及张淑清考勤记录来看，十九楼公司并未真正实施996制度。十九楼公司实行标准工时制度，即每日工作时长不超过8小时，扣除1.5小时的午休时间后，张淑清的正常上下班时间应为9：00-18：30。在2018年9月至2019年3月期间，根据打卡记录，张淑清虽然存在部分工作日工作时长超过8小时的情况，但亦存在部分工作日迟于9点上班或者早于18：30下班的情况，其他员工亦是如此。同时，张淑清还存在范围外下班打卡的情况。而十九楼公司未曾对张淑清迟到或早退的行为进行过处罚。张淑清的部门主管也曾向张淑清表示，如果有事需要早回家，只要把工作做完就可以，公司并不是严格打卡等。由此可见，十九楼公司虽然设置的打卡时间为9：00-20：00，后变更为9：00-19：30，但实际上，员工的工作时间较为灵活，十九楼公司对员工的考勤管理较为松散、弹性。张淑清虽然在2019年1月的2个休息日进行了加班，但十九楼公司已安排张淑清于2019年2月进行了补休。因此，现有证据并不能证明十九楼公司强制要求张淑清延长工作时间，该院对张淑清要求十九楼公司支付加班费的诉讼请求不予支持。相应地，因现有证据不足以证明十九楼公司需向张淑清支付加班费，故张淑清以十九楼公司未支付加班费为由，在劳动合同解除后请求十九楼公司支付经济补偿金的诉讼请求，没有事实依据，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月18日判决：驳回张淑清的全部诉讼请求。免收案件受理费。 宣判后，张淑清不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决书中，认定十九楼公司通知的996工作制修改打卡时间等仅限于公司的高管，对于其他员工则是提供加班晚餐、下班打车报销等福利形式鼓励员工加班存在明显错误。虽然十九楼公司于2018年12月18日在企业微信群中发布的公告中称该制度只适用于高管，普通员工只是鼓励加班。但是十九楼公司在庭审中已承认其于2018年12月19日将打卡时间变更为9：00-19：30，且十九楼公司在庭审中已认可张淑清向原审法院提交的两份录音证据的真实性，该录音中十九楼公司副总裁白麟直接向张淑清表态，996不会退让，让张淑清服从公司，再结合张淑清及十九楼公司提供的打卡记录，虽然张淑清并未每日都按照21：00的时间上下班，但是真实的反应了张淑清被强迫加班的事实，并不存在加班制度仅适用于高管的情况，并且该公告中提到对于其他员工提供加班晚餐、下班打车报销等福利形式鼓励员工加班，这一通知发放之前并未与公司员工进行协商沟，单方面的发放通知所谓福利“鼓励”员工进行加班，实质上是让员工进行加班却又让其放弃加班工资的变相加班要求。且庭审中已查明十九楼公司不只一次修改打卡时间，2018年9月5日十九楼公司将打卡时间变更为9：00-20：00，从十九楼公司提交的补充证据二员工打卡记录可以发现在此次变更打卡时间后，公司员工下班时间均从原先的18：00推迟到了20：00之后，试问如果这类加班制度真的只适用于高管、不严格打卡，为何公司员工如此一致的将下班时间推迟至20：00，难道全公司员工都自愿加班并不要求劳动报酬?故原审法院认定的制度仅适用于高管，不严格打卡，没有强迫加班等实属无稽之谈，事实上张淑清及十九楼公司员工就是在十九楼公司的要求下进行加班的。二、一审法院判决书中，认定张淑清提交的微信聊天记录及录音反映出部门领导与其谈话内容是倡导性的，这完全是罔顾事实，颠倒黑白。在张淑清提交的两份录音材料中，张淑清上级主管白麟已经明确表态，让张淑清服从公司安排，996不会退让，六点走是不可能的，如果要提早(二十一点前)走必须向其请假，而且请假不能成为常态，甚至说出不怕起诉也不怕投诉，单位是强势的这种话。不知道原审法院从哪里看出这是张淑清领导所谓的倡导性，难道是把白麟虚伪的不想加班有急事可以请假以及工作做完也可以走认定为倡导性?需知张淑清的工作岗位负责的是数据处理，所谓的每天工作做完可以走是不可能实现的，白麟布置的工作任务在单个正常工作日内是不可能完成的，白麟又时常要求需要当日或者紧急完成，张淑清为了完成工作任务只能被迫加班，在张淑清提交的证据材料公证书白麟与张淑清的微信聊天亦可以证明上述内容。还有白麟所谓的请假是指不想加班可以请假，那既然十九楼公司不强制加班为何不想加班还要请假，这不是自相矛盾吗?三、一审法院判决书中，以十九楼公司及十九楼公司公司员工存在部分工作日迟于9：00上班或者早于18：30下班的情况，且张淑清从未就十九楼公司迟到早退行为进行处罚为由，得出十九楼公司不是严格打卡没有强制张淑清加班的结论是完全错误的。首先，如果原审法院仔细翻看了十九楼公司提交证据二的员工打卡记录，就可以发现法院所谓的部分员工迟于9：00上班或者早于18：30下班的情况基本都属于十九楼台州分公司、杭州九阅文化等非本单位员工的打卡记录，打卡字样为19楼/财务部、技术中心、产品中心的员工，只有极少数存在早于18：30下班的情况，加班工作是一种常态，但是原审法院对此视而不见。其次，原审法院认定张淑清存在范围外打卡下班、缺卡、迟到早退的情况，却不对该情况进行核实，张淑清在打卡记录中确实存在部分范围外打卡以及迟到早退的现象，但是张淑清在已提交的打卡记录中，均已注明范围外打卡以及迟到早退的原因，如生病请病假、请年假、忘记打卡事后注明等，在十九楼公司的管理制度中，亦注明允许员工对打卡特殊情况进行备注说明并注明实际的上下班打卡时间即可，在计算加班时间的过程中，张淑清并非以范围外打卡的时间而是以实际下班打卡的时间来计算加班时间，故张淑清范围外打卡、迟到等并不影响实际加班时间的认定。对于张淑清9、10、11月部分缺卡情况，虽然张淑清已无法对当时的打卡详细记录进行调取，但是根据张淑清的餐补发放记录可以证明，张淑清9月上班时间为21天，10月份为18天，11月份为22天(工作日餐补为20元，上班人员才予以发放餐补)，与十九楼公司提交的打卡记录中工作日数相符，故张淑清不存在旷工的情况。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。十九楼公司是否严格打卡、是否对张淑清迟到早退的行为进行处罚和十九楼公司是否强制张淑清进行加班毫无联系，企业没有严格打卡，没有对员工迟到早退问题进行处理是企业管理层面的问题，这并不代表公司没有强迫或者变相强迫张淑清进行加班，从十九楼公司多次更改打卡时间，张淑清副总白麟多次要求加班的事实上看，十九楼公司不但设置了加班制度并也已经实际执行，强迫或变相的强迫了张淑清加班。最后根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时工时制度。即使按照原审法院认定扣除张淑清1.5小时午休时间后正常上下班时间是9：00-18：30，从2018年9月至2019年3月期间，张淑清依旧存在大量的工作时长超过八小时的情况，按照原审法院的认定的上下班时间来计算张淑清在该期间内总加班的时间亦长达为69.6小时，十九楼公司应当支付加班工资为7934.4元，对此原审法院却只字未提。四、原审法院对十九楼公司是否支付被强制加班，事实认定不清，且对举证责任分配错误。张淑清及十九楼公司向原审法院提供的打卡记录是最原始的考勤记录，能真实的反映张淑清的加班事实，且根据庭审中张淑清提交的与十九楼公司副总裁白麟的谈话录音以及十九楼公司提交的公司员工的打卡记录，均直接反应了张淑清被强迫加班事实。在张淑清已提供加班公告、打卡记录、聊天记录、谈话录音等证据的情况下，原审法院强行得出单位没有强制加班，张淑清是自愿加班这一可笑结论。在张淑清已经提交相关加班证据的前提下，十九楼公司提出自己没有强迫加班，应当是十九楼公司来举证证明自己没有强迫加班，张淑清是自愿加班，而不是由张淑清来证明加班不是自己想加班，这简直本末倒置。综上，请求：一、依法撤销浙江省杭州市西湖区人民法院作出的(2019)浙0106民初7803号的错误判决；二、判决支持张淑清的一审诉讼请求，其中加班费数额变更为7934.4元。 针对张淑清的上诉，十九楼公司辩称：一、张淑清不存在加班事实，十九楼公司从未强制安排过张淑清加班。十九楼公司无需支付其加班工资。首先，张淑清上下班打卡时间，无法代表其实际的工作时间，其中午休时间范围外，打卡应当予以扣除。其次，十九楼公司从未实行996工作制，即便设置了上下班打卡时间，其实同员工的上下班打卡时间并没有绝对联系，公司的考勤打卡时间的设定只是因为互联网行业的特殊性，公司需要有一种机制来激励员工，提高员工的积极性，但从未真正强迫其执行。即便张淑清超过上班时间打卡，还是没有到下班时间打卡，公司也不存在说对张淑清有任何的惩罚措施。二、十九楼公司从未拒绝向张淑清支付加班费。且张淑清未主动向十九楼公司提出协商解除劳动合同。因此十九楼公司无需向其支付经济补偿金。综上，请求法院驳回张淑清全部诉讼请求。 二审中，张淑清向本院提交：证据1、张淑清与李肖肖谈话录音、张淑清与孙黎萍、李肖肖谈话录音。拟证明：十九楼公司法务孙黎萍及管理中心副总监李肖肖承认有延长加班时间的事实，并表示或要支付加班工资，与一审法院认定的没有延长工作时间不符。且张淑清多次向公司表示自己不愿意加班，是被迫加班并非自愿加班。证据2、张淑清薪资表。拟证明：张淑清餐补一天为20元，从2018年9月至2018年12月的餐补都是按照当月的工作日进行正常发放的，当事人不存在旷工的现象。证据3、加班工资计算表。拟证明：按照一审判决的正常工作时间为9.5小时进行计算，从9月至12月，张淑清总加班市场应该为69.6小时，十九楼公司应支付7934.4元。证据4、十九楼作息管理制度。拟证明：十九楼公司的作息管理制度中规定，有打卡异常情况的可以在打卡记录中进行备注。十九楼公司并未向本院提交新的证据。 针对张淑清提交的证据，十九楼公司认为，对证据1真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据3三性有异议。证据4三性无异议。本院认为，十九楼公司对证据1、2、4的真实性没有异议，本院予以确认。证据3系单方制作，且十九楼公司对该证据的真实性有异议，本院不予采纳。 二审中，张淑清申请证人出庭作证。张淑清对于证人证言的三性予以认可，十九楼公司对证人证言的真实性不予认可。本院认为，证人已经从公司离职，且陈述公司没有发放其加班工资，故双方之间存有利害关系，本院对该证人证言不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，张淑清主张十九楼公司未按照加班时间支付加班工资，故其应对加班事实负有举证责任，否则应承担不利后果。对此，张淑清提交了打卡记录、餐贴发放记录等证据予以证明，本院认为，张淑清提交的打卡记录中存在缺卡、范围外打卡等情况，而其提交的公证书中仅有部分缺卡及范围外打卡的请假记录及备注说明。虽然二审中张淑清提交了餐补发放记录以证明其缺卡并非缺勤，但根据一审公证书所载内容，张淑清在11月及9月均有请假情形，但十九楼公司对于其在上述期间内的餐补均予以全额发放，且根据其二审提交的《作息管理条例》载明内容，出现打卡时间异常的，应在系统中报告原因，但现未有证据证明张淑清对全部异常打卡在系统中报告原因，故现有证据仍无法证明张淑清在缺卡等情形下仍在正常上班。据此，根据现有证据，张淑清的上下班时间并非严格按照十九楼公司设定的打卡时间进行，且其主管亦表示并非严格打卡，现又查明张淑清并未因迟到、早退或缺卡受到公司处罚，工资仍照常发放，故原审法院认定十九楼公司上班时间较为灵活、考勤管理较为松散并据此驳回张淑清要求加班工资的请求并无不当。因张淑清系以十九楼公司未支付加班费为由要求经济补偿金，故其要求经济补偿金的请求亦不成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张淑清负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年三月十七日 书记员 刘婧函