广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终11972号上诉人（原审原告）：张磊，男，1986年1月11日出生，汉族，住河南省新野县******吕营4组，公民身份号码：411************374。委托诉讼代理人：吴兴亮，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭秀婷，广东名成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖德钦，男，1988年10月12日出生，汉族，住陕西省汉中市镇巴县***************，公民身份号码：612************432。被上诉人（原审被告）：王盛国，男，1984年9月10日出生，汉族，住湖南省安化县****************，公民身份号码：430************217。被上诉人（原审被告）：黄德荣，男，1980年7月12日出生，汉族，住湖南省安化县***************，公民身份号码：430************010。被上诉人（原审被告）：王红兵，男，1975年10月8日出生，汉族，住湖南省安化县*************，公民身份号码：432************974。被上诉人（原审被告）：东莞市沙田镇活力粤港小区第二届业主委员会。主任：谢贵生。委托诉讼代理人：吴佩，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东国盾特卫保安集团有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市长安镇涌头社区******。负责人：孙良喜。被上诉人（原审被告）：广东国盾特卫保安集团有限公司。住所地：广东省佛山市三水区****************（住所申报）。法定代表人：夏某1。以上两被上诉人的委托诉讼代理人：杜兴兵，男，1984年2月3日出生，汉族，住四川省会理县************，公民身份号码：513************811，该公司员工。上诉人张磊与被上诉人肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵、东莞市沙田镇活力粤港小区第二届业主委员会（以下简称活力粤港第二届业主委员会）、广东国盾特卫保安集团有限公司东莞分公司（以下简称国盾特卫公司东莞分公司）、广东国盾特卫保安集团有限公司（以下简称国盾特卫公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限国盾特卫公司、国盾特卫公司东莞分公司于判决生效之日起五日内连带向张磊赔偿各项损失共计25261.26元；二、驳回张磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6251.09元、保全费2015元，共计8266.09元，由张磊负担7633.47元，国盾特卫公司、国盾特卫公司东莞分公司共同负担632.62元。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16664号民事判决。张磊上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判为肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵、活力粤港第二届业主委员会、国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司连带赔偿张磊各项费用103798.29元，包括医疗费14374.29元、交通费1000元、误工费7586.97元、住院伙食补助费2300元、陪护费9424元、精神损害赔偿金50000元、律师费30000元；2.肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵、活力粤港第二届业主委员会、国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司在东莞市沙田镇活力粤港小区内向张磊当众赔礼道歉、承认错误；3.本案一、二审受理费、保全费由肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵、活力粤港第二届业主委员会、国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司承担。事实和理由：一、原审判决认定肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵四人的打人行为仅属于职务行为，仅由国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司承担赔偿责任，而上述四人和活力粤港第二届业主委员会无需承担赔偿责任是错误的。理由如下：1.活力粤港第二届业主委员会自2018年4月1日实行自管以来就开始谋划通过暴力手段霸占开发商位于案涉小区的地下车库，并与国盾特卫公司东莞分公司签订《保安服务合同书》，要求委派保安为其服务，并在第四条特别约定：乙方派驻的保安员应遵守甲方与履行保安服务职责相关各项规章制度。因此，肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵四人名义上是国盾特卫公司东莞分公司的雇员，实际上是听命于活力粤港第二届业主委员会，是活力粤港第二届业主委员会聘请来的“打手”；2.肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵四人与张磊并无利害关系，其实施暴力伤害的原因是为活力粤港业主委员会实现霸占地下车库的非法目的，妨碍开发商对地下车库的管理。该事实，均有民事判决、开发商及小区业主的报案材料可以证实。3.公安机关对该四人作出行政处罚后，活力粤港第二届业主委员会发布《业主告知书》，为该四人鸣不平和表彰，可以有力说明案涉暴力伤害行为是活力粤港第二届业主委员会策划、组织、导演。综上，肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵四人作为国盾特卫公司东莞分公司派驻到案涉小区的保安人员，在活力粤港第二届业主委员会的领导和要求下，维护案涉小区的公共秩序和小区人员的人身财产安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，四人在履行职务的同时，因受活力粤港第二届业主委员会的领导、指使、教唆，实施暴力伤害张磊的行为，明显构成共同侵权，因此，上述四人及活力粤港第二届业主委员会、国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司依法应对张磊的伤害后果承担连带赔偿责任。二、原审法院驳回张磊的护理费、精神损害赔偿金、律师费、赔礼道歉等诉讼请求的理由不成立，未能弥补张磊的全部合理损失，违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十七条规定的“完全赔偿”原则。1.关于陪护费。张磊被坚硬灭火器击中头部，当场昏迷倒地，经先后两次住院治疗共计23天才出院，伤势显然不清。在整个住院期间，张磊因头晕头痛导致生活无法自理，基本生活均需他人照料，实际上也是由两名同事全程协助护理，故护理费是客观产生的。医疗费中的护理费和陪护费的性质不同，不存在包含关系。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，张磊按每人每天工资248元，计算23天共计9424元；2.关于精神损害抚慰金。张磊在履行保安职责在地下车库值班，毫无征兆被肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵四人围殴，导致住院二十多天，一个多月不能上班。因头部受伤，出现脑震荡后综合征。张磊的精神受到严重伤害，且在公众场合，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，诉请精神损害赔偿依法有据；3.关于律师费。张磊出院后多次主动找肖德钦、王盛国、黄德荣、王红兵、活力粤港第二届业主委员会协商，请求制服医疗费和赔偿住院期间的经济损失，但对方态度十分恶劣，拒绝支付相应赔偿。张磊迫于无奈只能聘请律师维权，故律师费是张磊因被侵权的必然损失；4.关于赔礼道歉。根据民法通则的规定，赔礼道歉是承担民事责任的方式之一，具有教育性。本案侵权人是活力粤港业主委员会聘请的保安，其公然违法在小区侵害他人的生命健康权，殴打他人的恶劣行径，更应得到严厉惩戒。另补充：国盾特卫公司东莞分公司与活力粤港第二届业主委员会是劳务派遣关系，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款及保安服务管理条例第四十六条的规定，认定国盾特卫公司东莞分公司与活力粤港第二届业主委员会承担赔偿责任。黄德荣向本院答辩称：张磊未经安保人员允许，非法闯入小区，把停车场拦起来，保安人员劝其离开，但张磊不听，然后安保人员用灭火器喷上诉人的脚，让其离开，但张磊动手打保安人员，但保安人员一直没有还手，张磊摔下去的原因其并不知情，后来报警后相关人员过来，但谁报警黄德荣并不知情，当时活力粤港业主委员会没有人在现场，活力粤港业主委员正与房管所开协调会。活力粤港第二届业主委员会向本院答辩称：张磊非法闯入活力粤港小区，在西区车库门口阻拦业主进入，其未听从安保人员要求其离开小区并出言不逊，保安为赶走张磊等人，使用灭火器驱赶，张磊先行动手打人，引发本次事件，张磊对本次事件发生有极大的过错。在本次事件发生时，活力粤港第二届业主委员会正与开发商一起在沙田镇房管所召开协调会，事情发生很突然，活力粤港第二届业主委员会当时并不知情，不存在张磊所说活力粤港第二届业主委员会指使保安打人这个情况，一审判决认定我活力粤港第二届业主委员会无需承担连带责任正确，请求二审法庭查明事实，依法裁判。国盾特卫公司东莞分公司、国盾特卫公司向本院答辩称：事发当天，张磊强制非法闯入案涉的物业小区，公司保安人员肖德钦、黄德荣、王盛国、王红兵为了小区的安全依照工作职责上前劝阻张磊离开，在劝阻和制止无效后，张磊先动手打人，公司保安人员使用灭火器对张磊进行驱赶，公司保安人员属于自卫，张磊对事件的发生存在很大的过错，法院应予以公平公正的裁决。肖德钦、王盛国、王红兵未向本院提交答辩意见。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。二审期间，张磊向本院提交（2019）粤1972民初13573、13578、15743号民事判决书、（2018）粤1972民初16133号民事判决书、（2019）粤19民终4722号民事判决书、业主告知书、告知业主书、证人证言、工资银行流水。前述民事判决书是用以证实地下车库属开发商所有，开发商有权委托他人对地下车库进行指挥、管理和收费，活力粤港第二届业主委员会清楚地下车库的权属。判决认定活力粤港第二届业主委员会应对其外聘保安等人拆除地下车库出入口闸栏的侵权行为承担赔偿责任，说明外聘的保安是接受活力粤港业主委员会的管理和指挥。本案中，活力粤港第二届业主委员会亦应当构成共同侵权。证人证言用以证明张磊在住院期间需要两人全程陪护。黄德荣、活力粤港第二届业主委员会、国盾特卫公司、国盾特卫公司东莞分公司质证称：上述与活力粤港第二届业主委员会有关的民事判决书尚未生效，业主告知书、告知业主书并非新证据，对证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认，不确认工资银行流水的关联性。经查，（2018）粤1972民初16133号民事判决书上诉至东莞市中级人民法院，本院于2019年11月19日作出生效判决，认定戴细燕、徐志、谢贵生作为活力粤港第一届业主委员会的主任或者委员，李正望作为活力粤港第一届业主委员会聘请的电工，其拆除案涉方杆的行为是履行职务行为，侵权责任应由活力粤港第二届业主委员会承担，对原审法院判令活力粤港第二届业主委员会应当向活力粤港房地产开发有限公司赔偿三条方杆的安装费用共计2400元予以维持。活力粤港第二届业主委员会分别于2018年9月8日、2018年9月11日及2018年11月3日向全体小区业主发出业主告知书，确认案涉事件是“我们保安员正常行使保护业主权益”的行为，并积极多渠道为四名保安员申诉。另查明，活力粤港业主委员会与国盾特卫公司东莞分公司签订的《保安服务合同书》约定的保安服务内容是：经双方协商，由国盾特卫公司东莞分公司向活力粤港业主委员会指定的区域派遣相应人数的保安队伍，按国盾特卫公司东莞分公司的管理模式对保安队伍进行教育管理，并根据双方确认的岗位职责要求执行安全防范任务，承担双方约定的保安服务责任。第二条及第五条约定派遣保安员的人数及工资、加班费等，第三条第（二）点、第（三）点、第（七）点约定活力粤港业主委员会有权对派驻保安员明确岗位职责、工作内容和工作要求，对其进行管理、监督、检查。第四条第（一）点约定保安员应遵守活力粤港业主委员会的各项规章制度，维护活力粤港业主委员会的合法利益。以上另查明事实，有前述证据及本院庭审笔录为证。本院认为，本案为健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对张磊上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：一、肖德钦、黄德荣、王红兵、王盛国与活力粤港第二届业主委员会是否应当承担侵权责任；二、张磊诉请的陪护费、精神损害抚慰金、律师费及赔礼道歉能否得到支持。关于争议焦点一。各方对国盾特卫公司、国盾特卫公司东莞分公司承担本案侵权责任均无异议，本院予以确认。活力粤港业主委员会与国盾特卫公司东莞分公司签订《保安服务合同书》，约定由国盾特卫东莞分公司向活力粤港业主委员会派遣保安，要求保安按照活力粤港业主委员会确认的岗位职责要求执行安全防范任务和承担保安服务责任，保安与国盾特卫公司东莞分公司签订劳动合同。肖德钦、黄德荣、王红兵、王盛国正是活力粤港业主委员会通过上述外聘保安服务形式聘请的四名保安，从《保安服务合同书》约定的保安服务内容、派遣人数及工资待遇、保安员应遵守活力粤港业主委员会的规章制度、活力粤港业主委员会对派驻保安队伍具有一定管理权等来看，符合劳务派遣的法律特征。活力粤港第二届业主委员会作为接受劳务派遣的用工单位，上述四名保安是在执行对小区的安保任务时对张磊造成伤害，结合活力粤港第二届业主委员会事后发出的《业主告知书》也确认案涉事件是四名保安维护小区业主权益和管理秩序的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”的规定，活力粤港第二届业主委员会应承担侵权责任。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。张磊确认其与肖德钦、黄德荣、王红兵、王盛国并无利害关系，上述四名保安是履行职务行为，根据上述法律规定，张磊要求肖德钦、黄德荣、王红兵、王盛国个人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。关于争议焦点二。张磊并未提供任何医院证明或医嘱表明其需要陪护，根据张磊的伤情，原审法院对张磊另行请求增加陪护费不予支持的认定正确。鉴于肖德钦、黄德荣、王红兵、王盛国因其行为已被公安机关作出行政处罚，结合张磊的受伤程度，张磊未能举证证实侵权行为对其名誉造成损害的情况下，原审法院对张磊诉请的精神损害抚慰金及要求赔礼道歉均不予支持，并无不当。律师费并非张磊因侵权行为所受到的必然损失，故张磊诉请律师费的理据亦不成立。综上所述，张磊的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16664号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16664号民事判决第一项为：限广东国盾特卫保安集团有限公司、广东国盾特卫保安集团有限公司东莞分公司、东莞市沙田镇活力粤港小区第二届业主委员会于本判决生效之日起五日内向张磊赔偿各项损失共计人民币25261.26元；三、驳回张磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币6251.09元、保全费人民币2015元，共计人民币8266.09元，由张磊负担人民币7633.47元，广东国盾特卫保安集团有限公司、广东国盾特卫保安集团有限公司东莞分公司、东莞市沙田镇活力粤港小区第二届业主委员会共同负担人民币632.62元；二审受理费人民币1763元，由张磊负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年三月十八日书记员  卢敏怡附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。