山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终987号上诉人（原审被告）：山东凯罗福环保节能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈军，董事长。委托诉讼代理人：王宏，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晋，男，1987年1月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱兰云，山东居高律师事务所律师。上诉人山东凯罗福环保节能科技有限公司（以下简称凯罗福公司）因与被上诉人张晋建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯罗福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判凯罗福公司向张晋支付劳务费115923.07元；诉讼费用由张晋承担。事实与理由：原审法院已查明涉案工程张晋实际为包清工，即仅提供相应劳务，双方已就劳务工程量进行了确认。包清工状态下，应当以实际完成的工程量乘以单价来计算总劳务费，然后减去凯罗福公司已经支付的劳务费款项，剩余款项为未付劳务费。而无需计算总工程量、甲供材料款等事项。原审法院采取总工程量减去已付款减去甲供材的计算方法，导致劳务费多计算8万元左右，应当依法纠正。凯罗福公司提交的张晋于2016年9月13日签字的泉景嘉园工程量汇总上也明确了双方计价结算的方式为工程量乘以单价即为工程量总价款。该表格是经双方一致确认的计算工程量的方法，一审法院计算方法错误。张晋辩称，一审法院按照工程总价款扣减凯罗福公司所提供的材料款等项目后支持剩余工程款以及相应的利息是正确的若按凯罗福公司所提出的计算方式核算工程款，则总工程量为72522.3平方米，凯罗福公司认可人工费按照33元/平方米计算，则总工程款应为2393235.9元，扣减已经支付的1951067元，未支付工程款为442168.9元。张晋虽然对一审法院判决存有部分异议，但为了尽快拿到工程款，减少损失，选择服判息讼，并提起上诉。凯罗福公司以上诉为由拖延诉讼，恶意逃避支付工程款。张晋向一审法院起诉请求：1.判令凯罗福公司支付工程款302040元；2.判令凯罗福公司支付逾期付款利息（分别以未付工程款187331.36元为基数，以及以未付质保金114708.64元为基数；均按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年2月4日起至实际付清之日止）；3.诉讼费由凯罗福公司承担。一审法院认定事实：凯罗福公司承包绿地公司开发的绿地泉景嘉园项目5号楼外墙保温及涂饰工程，后张晋与凯罗福公司商议凯罗福公司将上述工程分包给张晋施工，施工方式为包工包料，双方未签订正式合同,但实际施工中变为包清工。工程完工后，凯罗福公司与工程发包方绿地公司签署《工程签证单》一份，载明在施工过程中需要增加工程量，需使用100mm*100mm聚苯板进行施工，其中5号楼共计2166.4米（288.4+240.8+1481.8+155.4）。在价格确认单中，载明增加工程额人工费用为35.8元/m。另在凯罗福公司就工程向张晋出具的《泉景嘉园劳务工程量汇总》中，100mm聚苯板（线条）的工程量为216.64平方米，凯罗福公司的周萌及张晋在该汇总表中签字确认。另在泉景嘉园5号楼的材料单中，载明袋子14325.625元，界面剂1050元。审理中，双方对于张晋施工的事实没有异议，对应付工程款中100mm聚苯板线条的计算方式有异议，张晋主张按照凯罗福公司与绿地公司签署的《工程签证单》中记载的2166.4米计算，凯罗福公司主张按照双方签字确定的216.64平方米计算。其次，在材料扣费中，张晋主张袋子及界面剂没有使用，属于不应扣除的材料款，凯罗福主张应予扣除，双方对其他应付款项及已付款项无异议。一审法院认为，张晋承包凯罗福公司承包的外墙保温工程施工，双方之间形成建设工程施工关系，施工完毕后，凯罗福公司应向张晋支付相应工程款。关于双方争议的100mm聚苯板（线条）的计量单位及长度问题，一审法院认为，虽然《工程签证单》中明确载明了100mm聚苯板（线条）的具体计算方式为100mm聚苯板（线条）的总长度为2166.4米，但该《工程签证单》系凯罗福公司与工程发包方绿地公司的之间的结算协议，该协议不能对凯罗福公司与张晋双方发生效力。张晋与凯罗福公司之间的约定应以双方所签订的书面协议为准。根据双方签字确认的《泉景嘉园劳务工程量汇总》，100mm聚苯板（线条）的工程量为216.64平方米，该数量为双方确认的数额，系当事人真实意思表示，且现有证据无法证明该签名违背张晋意志，故应以该汇总表中数额来计算双方工程款。关于施工费用价格，张晋主张为30元/米，低于凯罗福公司陈述的33元/米，应以张晋主张为准来计算。故100mm聚苯板（线条）的总工程款为6499.2元（216.64*30）。关于第二个问题应付材料款中，袋子费用及界面剂费用，在张晋提交的泉景嘉园5#楼材料品种中，明确载明了存在该两种材料，其主张未使用两种材料，证据不足，上述材料费共计15375.63元（14325.625+1050）属于已用材料，应计算在工程款中。综上，根据张晋提交的工程款明细，其施工总工程款为3128802.38元（3187295.18-64992+6499.2），扣除凯罗福公司已支付的1951067元，再扣除材料款943748.54元（包含袋子费及界面剂），再减去未达到优良工程扣款41064.52元，凯罗福公司应支付剩余工程款192922.32元。关于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对于涉案工程的交付日期无法确定，但根据《房屋建筑工程竣工验收备案单》，涉案工程的竣工日期为2016年2月3日，质保期为二年，质保金支付为质保期满后30个工作日无息付清，故张晋要求凯罗福公司应自2016年2月4日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，应予支持，基数按照上述未付工程款扣除质保金114708.64元计算至2018年4月19日，自2018年4月20日起以192922.32元为基数，计算至工程款付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：一、山东凯罗福环保节能科技有限公司于判决生效之日起十日内向张晋支付工程款192922.32元；二、山东凯罗福环保节能科技有限公司于判决生效之日起十日内向张晋支付自2016年2月4日起至2018年4月19日止，以78213.68元为基数，自2018年4月20日起至实际付清之日止以192922.32元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回张晋的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：凯罗福公司提交证据一、其员工李某就一审中张晋提交的工程结算单所做的情况说明以及李某身份证复印件，拟证明李某在该工程结算单中签字并非是结算行为，而是张晋代理人周萌不同意按照包清工方法计算工程量，提出应按照包工包料价格计算，李某对其计算方法进行记录以向公司领导汇报用，故该文件只有一份原件由凯罗福公司持胡，张晋一方当时拍照留存。证据二、泉景嘉园外保温项目单价预算控制表、关于胶粉聚苯颗粒含材料价格分解的说明，上述证据与2016年9月13日张晋签字的泉景嘉园工程量汇总表、泉景嘉园外墙保温包工包料价格确认单及2017年8月14日凯罗福公司测算的泉景嘉园工程量汇总表相印证，拟证明双方一致同意按照工程量乘以单价即为工程总价的方式进行结算。根据双方往来资料，可以计算得出聚苯板人工费33元/㎡,25mm胶粉聚苯颗粒人工费25元/㎡的结论，上述单价乘以施工工程量，可以得出工程总价2066989.16元，减去已付1951066.09元，凯罗福公司只欠张晋质保金115923.07元。证据三、泉景嘉园工程量汇总结算表，证实泉景嘉园8#楼外墙保温施工方李廷开已按照包清工结算完毕，涉案工程的人工费单价为：聚苯板33元/㎡、25㎜胶粉颗粒25元/㎡、水包水涂料35元/㎡、弹性大拉花涂料以及普通弹性平涂价格为25元/㎡。该结算表与证据二《关于胶粉聚苯颗粒含材料价格分解的说明》、《泉景嘉园外保温项目单价预算控制》两材料中相关人工费单价完全一致。证据四、凯罗福公司与张爱堂、戚侯瑞签订的相关施工合同及结算单，证明25㎜胶粉颗粒人工费市场价格为25元/㎡。张晋对证据一的真实性不予认可，质证认为上述证据不属于新证据，李某所作的说明属证人证言，一审庭审中均参与旁听，该说明不应采信。其说明能证实一审法院对李某书写的结算单予以认定是正确的。对证据二的真实性不予认可，该证据未经张晋确认，双方认可的价格确认单中并没有载明25元每平方米的人工费事项，且该证据不属于新证据，不能作为定案依据。对证据三、四质证认为不属于新证据，根据张晋一审中提交的合同，材料费用按双方约定标准执行，凯罗福公司指定品牌根据实际领用数量在工程款中扣除，这与李某出具结算单的情况相一致；双方所提交的工程量汇总表仅仅是确定了工程量，并未注明结算情况，凯罗福公司使用案外第三人的证据证明自己的主张，不符合法律规定。本院经审查认为，凯罗福公司提交的署名为李某的说明属证人证言，因李某未出庭作证，无法确认其真实性，故不予采信。凯罗福公司提交的证据二属双方约定包清工承包方式情况下各施工项目的人工费单价的计算方法，上述证据与张晋提交的由其签字的《建筑工程内部承包合同》约定的承包价格、双方确认包工包料价格确认单等证据相互印证，能够据此认定各型号聚苯板施工人工费单价为35元/m2,双方确认因未达优良工程人工费每平方米扣款2元，故各型号聚苯板施工的人工费单位为33元/m2，聚苯颗粒的人工费单价为25元/m2，水包水涂料的人工费单价为35元/m2，涂料的人工费单价为25元/m2。凯罗福公司提交的证据三、四无法确认其真实性，与本案不具有关联性，故不予采信。对一审判决认定其他的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是涉案工程的劳务费用应如何认定。凯罗福公司与张晋虽未就涉案工程签订书面的工程承包合同，但根据张晋提交的仅有其单方签字的《建筑工程内部承包合同》及双方确认的包工包料价格确认单，能够认定双方最初达成合意由张晋对涉案工程以包工包料的方式进行施工，但在合同履行过程中，工程施工的全部材料由凯罗福公司提供。关于凯罗福公司供材后，双方关于劳务费用的结算方式的约定，张晋主张根据《建筑工程内部承包合同》约定及凯罗福公司工作人员李某出具结算单复印件可以证实双方最初的结算方式即以综合单价乘以工程量后扣除凯罗福公司的供材即为劳务费用，但因《建筑工程内部承包合同》并无凯罗福公司的签章确认，张晋并无李某书具的结算单原件，其持有复印件不能视为凯罗福公司对其进行的结算确认，故张晋主张的涉案工程的结算方式证据不足，应承担举证不能的法律后果；凯罗福公司主张因合同履行过程中履行方式发生改变，张晋由包工包料变更为仅提供劳务，不应再行按最初包工包料承包方式约定的结算方法进行结算，而应按施工方包清工的承包方式进行工程款结算，但凯罗福公司亦无证据证实施工过程中由其供材后，结算方式变更为按价格确认单约定的人工费单价乘以工程量确认劳务费用，且在实践中包工包料承包方式下综合单价中的人工费单价与包清工承包方式下的人工费单价存在差别的情况下，以价格确认单中约定的人工费单价为依据计算劳务费用对施工方显失公平。鉴于双方均不能提交证据证实涉案工程的结算方式，亦不能就此达成补充协议的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，以价格确认单约定的综合单价乘以工程量扣除凯罗福公司供材后的劳务费用与以价格确认单中约定的人工费单价乘以工程后的劳务费用之间的差价损失，由双方平均分担更为适宜。因双方对张晋施工的工程量均无异议，涉案工程的劳务费用以价格确认单中约定的人工费单价乘以工程量的方式进行结算，劳务费用=聚苯板工程量24514.44m2×33元/m2+聚苯颗粒工程量11443.74m2×25元/m2+水包水涂料工程量5781.63m2×35元/m2+涂料工程量30782.49m2×25元/m2=2066989元，扣除凯罗福公司已付工程款1951067元，欠付工程款115922元。以价格确认单中约定的综合单价乘以工程量扣除凯罗福公司供材后的方式进行结算，劳务费用=总价款3128802.38元（3187295.18元-64992元+6499.2）元-已付款1951067元-943748.54元-未达优良工程扣款41064.52元=192922.32元。两种计算方式的差价为192922.32-115922元=77000.32元，凯罗福公司欠付劳务费数额为154422.16元。涉案工程竣工日期为2016年2月3日，质保期为二年，质保金为105274.46元。质保金支付为质保期满后30个工作日无息付清，故对张晋主张的应付款利息分两部分计算：一部分以49147.7元为基数自2016年2月4日起计算至2018年4月19日；一部分以154422.16元为基数自2018年4月20日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，凯罗福公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2391号民事判决；二、上诉人山东凯罗福环保节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张晋支付工程款154422.16元及利息（分两部分计算：以49147.7元为基数自2016年2月4日起计算至2018年4月19日；以154422.16元为基数自2018年4月20日起计算至实际付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回被上诉人张晋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6103元，由上诉人山东凯罗福环保节能科技有限公司负担3120元，由被上诉人张晋负担2983元；二审案件受理费4158元，由上诉人山东凯罗福环保节能科技有限公司负担3328，由被上诉人张晋负担830元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月十五日书记员  田 琳