西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初11211号 原告：李正红，男，汉族，籍住陕西省商洛市山阳县。 被告：西安西安新威物业发展有限公司，住所地：西安市。 法定代表人：蒋继鼎，系该公司执行董事兼总经理。 被告：西安正茂创业投资集团有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人：叶显林，系该公司执行董事兼总经理。 第三人：江苏国龙翔建设有限公司陕西分公司，住所地：西安曲江新区。 法定代表人：华红武，系该分公司总经理。 原告李正红与被告西安西安新威物业发展有限公司（以下简称“新威物业公司”）、西安正茂创业投资集团有限公司（以下简称“正茂公司”）、第三人江苏国龙翔建设有限公司陕西分公司（以下简称“国龙翔分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李正红到庭参加了诉讼，被告新威物业公司、正茂公司，第三人国龙翔分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 原告李正红向本院提起诉讼请求：1、二被告支付原告工程款2015990.35元；2、二被告支付原告合同违约金，所欠工程款至结清期间的银行利息（约1100000元）；3、被告新威物业公司返还原告保证金65000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月9日原告与被告新威物业公司签订了《正茂广场水电安装合同》，该合同已履行完毕，双方结算被告应支付原告工程款241000元；原告为被告承包的一楼商铺综合改造及补装、检修，被告应支付工程款1154990.35元；2016年9月26日原、被告签订了《正茂广场（新威物业）10-14层简装修合同》。该合同已履行完毕，被告应支付工程款650000元。2016年底被告支付原告20000元，2017年年底被告支付原告10000元。被告尚欠工程款2015990.35元。被告新威物业公司收取原告保证金80000元，已退还15000元，尚欠原告保证金65000元。被告新威物业公司系被告正茂公司的子公司，被告正茂公司承诺向原告支付工程款，但至今仍未支付。原告系实际施工人，工程材料款、人工费等一切费用都是由原告全部垫资。原告曾于2018年7月30日诉至贵院，因原告无力支付诉讼费，贵院按撤诉处理。 被告新威物业公司、正茂公司既未到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见。 第三人国龙翔分公司既未到庭参加诉讼，也未提交任何书面陈述意见。 经审理查明:2016年7月1日，第三人国龙翔分公司出具《委托授权书》，载明：授权原告作为其与被告新威物业公司（正茂公司）正茂广场水电安装、一楼商铺综合改造及补装、检修，10-1简装修等工程的合同洽谈、签订及一切具体施工事宜的全权代表，委托时限为2016年7月1日至2017年6月31日。 2016年7月9日被告新威物业公司（甲方）与第三人国龙翔分公司（乙方）签订《正茂广场水电安装合同》，约定：乙方承包负责正茂广场6-24层水电包工包料（不包含弱电、龙头洁具及空调设备），工期为2016年7月9日至2016年10月10日止。工程量确定方式为：乙方派人进行每层清查拉出每层工程量清单及单价报予甲方，甲方审核通过后乙方按清单施工并确定工程量作为结算依据。付款方式为甲方每层验收，每层结算。乙方在甲方上层结算完后进行下层安装施工。原告李正红代表乙方签字。 2017年3月27日，西安正茂广场监理方出具《正茂广场（新威物业）主水、主电、热水及层配电室完善项目已完工程量清单》，载明上述工程管理费17881.56元；工程利润：59605.2元；安全措施费5960.52元。费用总计：282131.28元（不含税），经审核241000元。新威物业公司负责人签字确认。2017年3月31日，被告新威物业公司（甲方）与第三人国龙翔分公司（乙方）签订《正茂广场（新威物业）水电安装补充协议》，约定：工程内容：主电、主水、热水，各层强电配备完善。工程造价：本项目实行包干价（不含税）215万元整。为了确保工程能顺利进行，原一楼决算款项作为该项目保证金，但是待此项目完工后，此条款自动终止。付款方式为乙方全额垫资，但如甲方资金宽松的情况下，可考虑，工程完工后甲方付给乙方总造价20%工程款，年终付到70%，余款除保修金（3%）外十个月内全部结清。如甲方不能在约定时间内付完乙方全部工程款，按工程总造价1%每天计算滞纳金，直到全部工程款结清为止。原告李正红代表乙方签字。 2016年8月26日，被告新威物业公司（甲方）与第三人国龙翔分公司（乙方）签订《正茂广场（新威物业）一楼商铺综合改造及补装、检修协议及施工方案》，约定：乙方暂停已签合同内的施工，全力配合甲方参与一楼商铺综合改造及补装、检修施工作业，施工地点为：西万路与科创路交汇处，双方对施工内容、施工方案等进行了约定。计价方式为：以工程量造价清单和签证为依据结算。结算方式：施工过程给付一部分，全部施工完后一次性结清。原告李正红代表乙方签字。同日，第三人、被告新威物业公司签订《正茂广场（新威物业）一楼部分综合装改修施工工程量清单》，载明：上述工程量合计金额为883462.3元。同时三方签订《工程签证单》，载明：工程名称为正茂广场零散施工，施工时间为2016年8月1日至31日，签证内容对一楼各项施工价款进行说明，共计79353元。备注：工程直接费218974.24元，工程管理费：19707.68元，利润32846.13元，综上合计271528.05元。 2016年9月26日，被告新威物业公司（甲方）与第三人国龙翔分公司（乙方）签订《正茂广场（新威物业）10-14层简装修合同》，约定：乙方承包负责正茂广场10-14层简装修，合同价款为3820212.6元，增加工程造价按实结算，本工程不含税。结算方式为每层验收，每层结算。 2017年3月28日，被告新威物业公司出具《正茂广场（新威物业）10-14简装修项目已完工程量清单》，载明：上述工程量金额为861146.52元，备注：审核价65万整。 2018年4月1日，第三人出具《证明》一份，载明：国龙翔分公司只借用资质给李正红去承接新威物业公司正茂广场的所有工程，不参与任何事宜及施工。所有工程的合同洽谈、签订、施工等一切都由李正红全权负责及施工。新威物业公司正茂广场所有工程的前期费用，所有材料款、临建费、保险、人工工资等一切费用都是李正红垫资。所有工程施工完后一切成果和责任都由李正红享有和承担。 2019年4月22日，正茂广场工程部、正茂广场监理部出具江苏国龙翔李正红项目部正茂广场完成情况《结算单》一份，载明：正茂广场一楼商铺综合改造及补装、检修工程款合计1154990.35元整；正茂广场水电安装214000元整；正茂广场10-14层简装650000元整。所有综合工程款合计为2045990.35元。 原告向本院提交《收据》一份，载明：兹收到李正红交来水电安装保证金50000元。被告新威物业公司签字确认。 原告另向本院出具《欠条》一份，载明：今欠江苏国龙翔陕西分公司太白南路工程管理费6万元整，本费用在雁塔法院判决并从西安西安新威物业发展有限公司执行回工程款后支付给公司。李正红签字确认。李正红在该《欠条》中注明：借用江苏国龙翔陕西分公司资质，因资金紧张李正红给江苏国龙翔陕西分公司打的借用资质江苏国龙翔陕西分公司收取管理费的欠条一张。 庭审中，原告表示其没有施工资质，借用第三人的施工资质。其作为实际施工人，与被告新威物业公司核算水电装修审核价为241000元，一楼综合装修结算价一部分是883462.3元，工程签证是271528.05元，10-14楼装修最后审核价是65万元，最后结算金额为2045990.35元。原告另主张其实际向被告新威物业公司交付保证金8万元，其中5万元被告出具了《收据》，其后又支付的3万元被告未出具《收据》。 庭审中，原告主张被告新威物业公司已支付工程款30000元；已退还保证金15000元。 另查,正茂广场项目系新威物业公司与正茂公司共同建设开发. 上述事实，有《正茂广场水电安装合同》、《正茂广场（新威物业）主水、主电、热水及层配电室完善项目已完工程量清单》、《正茂广场（新威物业）水电安装补充协议》、《正茂广场（新威物业）一楼商铺综合改造及补装、检修协议及施工方案》、《正茂广场（新威物业）一楼部分综合装改修施工工程量清单》、《正茂广场（新威物业）10-14层简装修合同》、《正茂广场（新威物业）10-14简装修项目已完工程量清单》、《结算单》、《收据》、（2018）陕0113民初16520号《民事裁定书》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对，可以作为定案依据。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“该解释”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案中，原告未取得建筑施工资质，借用第三人的资质与被告新威物业公司签订《正茂广场水电安装合同》、《正茂广场（新威物业）水电安装补充协议》、《正茂广场（新威物业）一楼商铺综合改造及补装、检修协议及施工方案》、《正茂广场（新威物业）10-14层简装修合同》，因违反了法律的禁止性规定而无效。该《解释》第二条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告作为实际施工人，为被告新威物业公司正茂广场进行了水电安装、一楼商铺综合改造及补装、检修、10-14层简装修等施工项目，被告的监理部又出具三份《结算单》对已完工程部分进行了核算，被告新威物业公司亦签字确认。被告经本院依法传唤未出庭应诉，亦未提供任何证据进行抗辩，故本院结合原告提交的证据，认定原告和新威物业公司对上述三项工程进行了验收核算，故应依法向原告支付工程款。根据上述《结算单》载明的工程款项，其中水电装修审核价为241000元，一楼综合装修结算价一部分是883462.3元，工程签证是271528.05元，10-14楼装修最后审核价是65万元，共计2045990.35元。鉴于原告主张被告已经支付30000元，故被告应向原告支付剩余工程款2015990.35元，故对于原告的此项诉讼请求，本院予以支持。 关于保证金一节，本案建设工程合同无效，被告应依法退还保证金。原告主张其向被告新威物业公司支付了80000元保证金，被告已退还15000元。原告仅向本院提交了被告收取50000元保证金的《收据》，但并未有其他证据证明另外向被告支付30000元的保证金，故本院对30000元保证金部分不予认可。被告新威物业公司应向原告退还剩余保证金35000元。对于原告的此项诉讼请求，本院予以部分支持。 关于违约金一节，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然原被告双方之间的施工合同为无效合同，合同中关于违约金的条款无效，但是被告应当向原告支付未支付工程款的资金占用费,结合本案本院酌情被告以2015990.35元为基数,按照年息6%,自2019年4月23日支付至实际给付之日。 至于原告要求被告正茂公司承担责任一节，鉴于该项目为新威物业公司与正茂公司联合开发,故正茂公司应当对上述债务承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告西安西安新威物业发展有限公司、西安正茂创业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李正红支付工程款2015990.35元及资金占用利息(以2015990.35元为基数,按照年息6%,自2019年4月23日支付至实际给付之日)。 二、被告西安西安新威物业发展有限公司、西安正茂创业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李正红退还保证金35000元。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告其余诉讼请求。 本案案件受理费32248元、公告费260元，由原告自行承担2000元,剩余由被告西安新威物业发展有限公司、西安正茂创业投资集团有限公司承担.因原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  李 鑫 人民陪审员  廖兴才 人民陪审员  翟 玮 二〇二〇年三月二十五日 书 记 员  魏 艳