广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1019号上诉人（原审原告）：郭瑛，女，1969年3月18日出生，汉族，公民身份号码：432************786，户籍住址：湖南省资兴市***总工会院内宿舍。上诉人（原审被告）：杰希智能居家用品科技（惠州）有限公司，住所地：惠州仲恺高新区潼侨镇联发大道南面138号。法定代表人：蒋某1。委托诉讼代理人：张云流、朱梓华，均系广东海略律师事务所律师。上诉人郭瑛因与上诉人杰希智能居家用品科技（惠州）有限公司（以下简称“杰希公司”）劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭瑛、上诉人杰希公司的委托诉讼代理人张云流、朱梓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭瑛上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人2019年3月14日至2019年6月13日期间未与原告签订劳动合同的二倍工资差额12936.57元，基本工资（4312.19/月×3=12936.57元。2、改判被上诉人支付上诉人2019年3月14日至2019年6月13日期间平时加班工资6691.32元（基本工资4312.19/月÷21.75÷8×186×1.5=6691.32元）。3、依法改判被上诉人支付上诉人2019年3月14日至2019年6月13日期间周六日加班工资11796.57元（基本工资4312.19/月÷21.75÷8×238×2=11796.57元）。4、改判被上诉人支付少发上诉人工资：2019年3月14日至2019年6月13日期间工资1719.29元（4月份计平时上班日21天，己扣除周六、周日及请假的三天，4312.19/月÷21.75×21=4163.49元，减去已发工资3255元，还应补发工资908.49元。5月份计平时上班20天，已除周六周日及请假的3天，4312.19/月÷21.75×20=396523元，减去已发工资3500元，还应补发465.23元。6月份计平时上班6天，已除周六周日及请假的5天，4312.19/月÷21.75×6=1189.57元，减去已发工资844元，还应补发345.57元）。5、改判被上诉人支付上诉人未缴纳社会保险费的经济赔偿金4312.19元。6、改判被上诉人支付上诉人违约解除劳动关系赔偿金4312.19元。7、改判被上诉人支付上诉人国家带薪法定假工资594.78元（清明节4月5号一天，5月1号劳动节一天，6月7号端午节一天，4312.19元÷21.75×3=594.78元）。8、改判被上诉人支付上诉人从2019年3月14日至2019年6月13日未支付加班费的经济赔偿金20207.18元。9、被上诉人支付上诉人的诉讼费及其他产生的一切费用5000元。以上1至9项合计人民币67570.09元。事实与理由：一审法院在如下客观事实认定方面存在错误：1、对从上诉人2019年3月14日至2019年6月13日，被上诉人未与上诉人签订纸质劳动合同已认定，但对月平均工资低于4000元赔偿方面。2、对上诉人加班工资从2019年3月14日至2019年6月13日平时加班工资，休息日加班工资及法定假带新休假工资的事实认定及计算方面：（注：被上诉人在一审向法庭已提供了上诉人平常及周六日的加班表上都能证明具体有加班多少时间）。3、对被上诉人违法解除劳动合同的事实认定及经济补偿金计算方面。综上所述，由于一审法院在客观事实认定方面存在认定事实错误，从而导致适用法律错误和判决错误。恳请二审法院依法查明客观事实，撤销一审法院判决，全面支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。杰希公司答辩称，答辩意见与原一审的答辩意见一致。上诉人杰希公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一判项，改判上诉人仅需向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额8000元。2、依法撤销一审判决第二、三判项，改判驳回被上诉人关于支付解除劳动关系赔偿金、平日加班工资的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。上诉人与被上诉人均确认被上诉人入职时工资为4000元/月，被上诉人在上诉人处工作时间为三个月，双方未签订劳动合同，上诉人应向被上诉人支付未签订劳动的二倍工资差额应为8000元。二、关于解除劳动关系赔偿金。上诉人、被上诉人双方在入职时已经约定试用期，经过两个多月的试用，上诉人明显发现被上诉人的针车技术水平一般，最终经上诉人综合评估后以被上诉人试用不合格辞退被上诉人，上诉人合法解除劳动关系，无需向被上诉人支付赔偿金。三、关于加班工资。上诉人提交的被上诉人的工资组成明细显示上诉人每月向被上诉人支付的工资已经包含平日延长工作时间的加班工资，上诉人无需另外支付。综上，一审法院认定事实不清，导致错误判决，恳请法院依法查明，改判支持上诉人的上诉请求。郭瑛答辩称，我不认可，他们的理由不符合劳动法规定。1、上诉人加班工资从2019年3月14日至2019年6月13日平时加班工资、休息日加班工资及法定假带薪休假工资事实，这上诉人与被上诉人均无异议，和上诉人的基本工资4000元同样无异议。但一审按惠州市最低工资计算完全是于法相悖。根据《劳动法》第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（1）安排劳动者延长时间支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该规定，上诉人在一审主张按基本工资4000元计算加班工资报酬，完全是符合法律规定，请二审查明事实，正确适用法律依据，对上诉人的加班工资报酬的诉请给予支持。2、上诉人其他各项上诉请求，同样请求二审查明，保护上诉人作为基层劳动者的合法权益。郭瑛一审诉讼请求：1、判令被告支付原告2019年3月14日至2019年6月13日期间未与原告签订劳动合同二倍工资差额12936.57元，基本工资（4312.19元/月×3=12936.57元）。2、判令被告支付原告2019年3月14日至2019年6月13日期间平时加班工资6691.32元，（基本工资4312.19元/月÷21.75÷8×186×1.5=6691.32元）。3、判令被告支付原告2019年3月14日至2019年6月13日期间周六日加班工资11796.57元，（基本工资4312.19元/月÷21.75÷8×238×2=11796.57元）。4、判令被告支付少发原告2019年3月14日至2019年6月13日期间工资1719.29元[（4月份计平时上班日21天，已扣除周六周日及请假的3天，4312.19元/月÷21.75×21=4163.49元减已发工资3255元=应补发908.49元；五月份计平时上班20天，已除周六周日及请假的3天，（4312.19元/月÷21.75×20=3965.23元减已发工资3500元＝应补发465.23元；6月份计平时上班6天，已除周六周日及请假的5天，（4312.19元/月÷21.75×6=1189.57元减已发工资844元=应补发345.57元）]。5、判令被告支付原告未缴纳社会保险费的经济赔偿金：4312.19元。6、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金4312.19元。7、判令被告支付原告国家带薪法定假工资594.78元（清明节4月5号一天、五一劳动节一天、6月7号端午节一天（4312.19元/月÷21.75×3=594.78元)。8、判令被告支付原告从2019年3月14日至2019年6月13日未支付加班费的经济赔偿金20207.18元。9、判令本案的诉讼费及其它所产生的一切费用5000元由被告承担。以上一到九项合计人民币67570.09元。一审法院认定事实：原告郭瑛于2019年3月14日进入被告杰希公司处工作，岗位为针车工，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。被告于每月月底通过银行转账方式发放原告上月工资，被告已向原告支付的2019年3月14日至2019年6月13日期间工资分别为：2475元、3755元、3738元、844元，其中2019年4月14日至2019年6月13日期间工资合计7037.19元。原告主张其入职时与被告约定每月休息2天，每天上班8小时：原告平日通过指纹打卡记录考勤，被告提交的证据《打卡记录表》显示，原告于2019年3月14日至2019年6月13日期间平日延长工作159小时（其中2019年4月14日至2019年6月13日期间平日延长工作121.5小时）、休息日加班207.5小时；原告主张该《打卡记录表》不够准确。原告于2019年3月14日至2019年6月13日期间的清明节4月5日、劳动节5月1日、端午节6月7日未上班，原告提交的《请假单》显示，其于2019年5月29日至5月31日请假3天，于2019年6月1日至6月5日请假5天。2019年6月13日，被告以原告试用期不合格为由于即日与原告解除劳动关系。原告主张被告于原告入职时未向其告知过录用及考核标准；被告主张双方于原告入职时约定的录用及考核标准为原告需达到计件工的平均水平（每月完成量为5000件至6000件）,而原告实际每月完成量不到2000件。一审另查明，被告提交的《情况说明》显示，原告入职时工资系按4000元/月的标准，后发现原告针车技术水平非常一般，将原告工资标准调整为3500元/月；原告对该证据不予认可，并主张双方从未对降低工资达成一致意见。一审再查明，申请人郭瑛（即本案原告）于2019年7月1日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年8月26日作出惠仲劳人仲案字〔2019〕1117号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额8660.68元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付解除劳动关系赔偿金4000元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2019年3月14日至2019年6月13日期间平日延长工作时间加班工资2124.57元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。庭审中，原告对仲裁裁决书“本委查明”中的除“将其工资确认为3500元”有异议外，对其他的查明部分没有异议。被告对仲裁裁决书“本委查明”中的部分没有异议。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告于2019年3月14日入职被告处工作，被告于2019年6月13日与原告解除劳动关系，故原告与被告于2019年3月14日建立的劳动关系于2019年6月13日由被告提出而解除，原审法院予以确认。因被告提交的《情况说明》自认原告入职时工资系按4000元/月的标准，后被告在未与原告协商一致的情况下将工资标准调整为3500元/月，不符合法律规定，故原审法院确认原告的工资标准为4000元/月。原告主张其入职时与被告约定每月休息2天，每天上班8小时，被告未能提交有效证据予以证明原告工资的基本构成，应承担举证不能的不利后果，故原告主张其于2019年3月14日至2019年6月13日期间每月休息2天每天上班8小时的工资为4000元/月，原审法院予以采信。被告提交的证据《打卡记录表》显示，原告于2019年3月14日至2019年6月13日期间平日延长工作159小时、休息日加班207.5小时，而原告主张该《打卡记录表》不够准确，但未能提交有效证据证明其加班时数，故应依据该《打卡记录表》计算原告的加班时数。由于双方均未能提交有效证据证明原告加班工资的计算基数，因此，本案结合原告每月工资领取情况及根据不低于惠州市最低工资标准的原则，对于原告加班工资的计算基数为1550元/月，原审法院予以确认，故被告应向原告支付2019年3月14日至2019年6月13日期间平日延长工作时间加班工资2124.57元（1550元/月÷21.75天÷8小时/天×159小时×1.5)，其中2019年4月14日至2019年6月13日期间平日延长工作时间加班工资1623.49元（1550元/月÷21.75天÷8小时/天×121.5小时×1.5)。经折算，被告每月向原告支付的工资中已包含休息日加班工资，原告请求被告支付2019年3月14日至2019年6月13日期间休息日加班工资的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。虽被告主张双方于原告入职时约定的录用及考核标准为原告需达到计件工的平均水平（每月完成量为5000件至6000件），而原告实际每月完成量不到2000件，但其未能提交有效证据予以证明，且双方未签订劳动合同，对试用期的约定亦不符合法律规定，故被告于2019年6月13日以原告试用期不合格为由提出解除劳动关系，不符合法律规定，对原告请求被告支付解除劳动关系赔偿金的主张，有事实和法律依据，原审法院予以支持。经核算，原告离职前月平均工资为4312.19元，因原告在仲裁时的主张4000元低于法定标准，故被告应向原告支付解除劳动关系赔偿金4000元。因被告未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起满一个月的次日起至双方签订劳动合同前一日止，向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过11个月，被告已向原告支付2019年4月I4日至2019年6月13日期间一倍的工资，故还应向原告支付2019年4月14日至2019年6月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额8660.68元（7037.19元＋1623.49元）。因被告已向原告支付2019年3月14日至2019年6月13日期间的工资分别为：2475元、3755元、3738元、844元，而原告提交的《请假单》显示，其于2019年5月29日至5月31日请假3天，于2019年6月1日至6月5日请假5天，故被告不存在拖欠原告2019年3月14日至2019年6月13日期间正常工作时间工资及法定节假日工资的情形，原告请求被告支付2019年5月至6月正常工作时间工资差额及2019年3月14日至2019年6月13日期间法定节假日工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，原告未提交经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的证据，故，原告请求被告支付2019年3月14日至2019年6月13日期间未支付加班费的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。至于原告请求被告支付未缴纳社会保险费的经济赔偿金，因原告的该项诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，故在本案中不作处理。原告请求被告支付所产生的一切费用5000元，没有提交证据予以证明，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、被告杰希智能居家用品科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告郭瑛支付未签订劳动合同二倍工资差额8660.68元。二、被告杰希智能居家用品科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告郭瑛支付解除劳动关系赔偿金4000元。三、被告杰希智能居家用品科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告郭瑛支付2019年3月14日至2019年6月13日期间平日延长工作时间加班工资2124.57元。四、驳回原告郭瑛的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。二审案件的争议焦点是：1、上诉人郭瑛请求上诉人杰希公司支付解除劳动关系赔偿金、加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额的诉求能否支持。2、上诉人郭瑛主张上诉人杰希公司支付未足额支付工资差额、未支付加班费的经济赔偿金、其他费用及未缴社会保险费的经济赔偿金能否支持的问题。本院对此作如下评判：一、上诉人郭瑛请求上诉人杰希公司支付解除劳动关系赔偿金、加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额的诉求能否支持。关于解除劳动关系赔偿金问题。郭瑛离职前月平均工资为4312.19元，因郭瑛请求杰希公司支付解除劳动关系赔偿金4000元，并未超过法律规定的计算标准，原审予以支持正确，本院予以维持。杰希公司未与郭瑛签订劳动合同，其主张解除劳动合同系因郭瑛试用不合格而无需支付经济补偿金或赔偿金的意见，但未能提供充分证据证明其主张，本院不予采纳。关于休息日加班工资问题。郭瑛在仲裁阶段确认双方约定工资为4000元/月，每月休息两天，即郭瑛认可双方约定的月工资中包含两天休息日外其他休息日的加班工资，经折算双方约定的薪酬没有低于最低工资标准，故应确认杰希公司每月向郭瑛支付的工资中已包含休息日加班工资，原审对郭瑛请求支付休息日加班工资的主张不予支持，符合法律规定。关于平日延长工作时间加班工资的问题。郭瑛主张杰希公司提交的《打卡记录表》不准确，但未能提供有效证据证明其平日加班时数，故原审采信《打卡记录表》计算郭瑛的加班时数，并根据不低于惠州市最低工资标准的原则及结合郭瑛每月工资领取情况、休息日加班工资的折算情况，确定计算基数为1550元/月，据此计算出杰希公司应向郭瑛支付平日延长工作时间加班工资为2124.57元（1550元/月÷21.75天÷8小时/天×159小时×150％）正确，应予以维持。郭瑛上诉主张应按离职前月平均工资4312.19元为基数计算加班工资的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。杰希公司上诉主**日加班费已包含在每月支付的工资内，因其提交的工资组成明细没有郭瑛的签字确认，郭瑛对此不予认可，故杰希公司该项主张，证据不足，本院亦不予采纳。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位应当自用工之日起满一个月的次日起至双方签订劳动合同前一日止，向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过11个月”。郭瑛与杰希公司建立劳动关系的时间为2019年3月14日至同年6月13日，原审依法判令杰希公司向郭瑛支付2019年4月14日至2019年6月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额8660.68元（4月14日至6月13日实发工资合计7037.19元＋4月14日至6月13日应支付的平日加班工资1623.49元）正确，本院予以维持。关于法定节假日工资问题。杰希公司提交的考勤记录表，证实郭瑛在4月5日清明节、5月1日劳动节、6月7日端午节均无上班的考勤记录，而郭瑛亦未举证证明在上述法定节假日加班，故郭瑛上诉请求支付法定节假日工资，缺乏事实依据，本院不予支持。二、上诉人郭瑛主张上诉人杰希公司支付未足额支付工资差额、未支付加班费的经济赔偿金、其他费用及未缴社会保险费的经济赔偿金能否支持的问题。关于未足额支付工资差额的问题。因郭瑛仲裁阶段主张双方约定工资为4000元/月，郭瑛提交的《请假单》显示，其于2019年5月29日至31日请假3天，于2019年6月1日至5日请假5天，杰希公司3月14日至6月13日期间分别支付工资2475元、3755元、3738元、844元，故郭瑛上诉主张按4312.19元/月为标准计发未足额发放工资，缺乏事实依据且超出仲裁请求范围，本院不予支持。关于未支付加班费的经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，郭瑛未提交经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的证据，故其该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。郭瑛上诉请求杰希公司支付其他费用5000元，未提交证据支持其主张，且缺乏法律依据，本院不予支持。关于未缴社会保险费的经济赔偿金问题，郭瑛该项诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，原审不作处理，符合法律规定。综上所述，上诉人郭瑛、杰希公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年三月二十三日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东