山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终78号原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宇航，男，1992年8月15日出生，汉族，高中文化，长治市上党区工业园区民政工作服务中心工作人员，住山西省长治市。2017年7月1日曾因吸毒，被长治市公安局郊区分局大辛庄派出所行政罚款500元。2018年9月28日因涉嫌盗窃罪被长治市公安局城区分局取保候审。2019年1月29日被长治市潞州区人民法院取保候审。2020年1月4日被长治市潞州区人民法院取保候审。辩护人韩愈，山西振坤律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理山西省长治市城区人民检察院指控原审被告人刘宇航犯盗窃罪一案，于2019年12月4日作出（2019）晋0402刑初70号刑事判决：被告人刘宇航犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。判后，原审被告人刘宇航不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2018年8月23日3时许，被告人刘宇航在长治市××区户家中，用手机登陆其母亲李某的微信号，分多次将绑定在该微信号上被害人任某的工商银行卡中的10100元钱盗走，并将转款记录删除。案发后，刘宇航退还任某10100元，任某表示谅解。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：第一组书证(1)受案登记表、立案决定书、传唤证、取保候审决定书证实:2018年9月28日长治市公安局城区分局受理该案,当日立案侦查,当日对犯罪嫌疑人刘宇航进行了传唤并因其涉嫌盗窃罪对其取保候审。(2)报案材料、到案经过证实:被害人任某于2018年9月22日因银行卡内丢失10100元向长治市公安局城区分局报案,通过微信核实转款人是微信名是“李小琳子”的人,资金收款方是刘宇航。2018年9月28日太东派出所工作人员传唤刘宇航到案。(3)前科劣迹调查表、行政处罚决定书证实:犯罪嫌疑人刘宇航,2017年7月1日因吸毒被长治市公安局郊区分局大辛庄派出所行政罚款500元。(4)谅解书、证据材料证实:2018年9月28日任某出具谅解书,称刘宇航母亲通过微信转账的形式将自己丢失的10100元全部退还，其对刘宇航表示谅解。2018年8月28日任某尾号为3083的银行卡分8次被转款共计10100元,对方账号为8691,渠道是快捷支付与P0S交易。(5)现场检测报告书、尿检资格证证实:2018年9月29日对刘宇航进行尿检,结果呈阴性。(6)长治市上党区民政局出具证实:刘宇航于2018年6月5日调入长治市上党区民政局,系事业编制工勤岗,现在工业园区民政工作服务中心工作。(7)情况说明证实:长治市公安局太行东路派出所出具:侦查人员在查看刘宇航手机支付宝和微信的转账信息,未发现有刘宇航给任某的转账的信息。(8)常住人口基本信息证实:犯罪嫌疑人、被害人的身份情况。第二组证据被害人陈述任某询问笔录主要内容:2018年9月10日,我在蚂蚁港中勇胜贸易有限公司工作,查账发现我工行卡里面的钱少了10100元,通过手机APP查了一下,发现时8月28日凌晨3点至4点被盗刷了,是分八次盗刷的,共计10100元。我就去工商银行问，工行也不知道怎么回事儿,就让我报警,我当时想报警的话也不知道怎么和警察说,就打了微信客服,把我的情况说了一遍。2018年9月21日微信回复了我,内容是:资金通过(微信号×××、昵称李小琳子)进行支付,资金收款方是**航先生,微信绑定QQ×××。我在微信上搜了微信号,看了微信号内的图片,我认出是我朋友刘宇航的母亲,正好我手机上存着刘宇航母亲的电话×××，我就用手机号在微信上搜索也是这个微信号,所以我就报案来了。被盗刷的工行卡号是×××,开户行是工商银行汇通支行。我怀疑是我的朋友刘宇航盗刷的。我和刘宇航是体校的同学,之前关系不错,后来因为他人品不好就不联系了。我见过他母亲几次,但是不清楚具体情况,我没有将我的银行卡给其他人使用过。我没有向刘宇航借过钱,2016年至2017年期间,我记不清有没有向刘宇航借过钱。我和他没有经济纠纷，2018年1月份,他向我借过1500元钱,他说他女朋友在医院用钱,我就借给刘宇航了,我就没想让他还过。2019年3月20日询问笔录主要内容：我和刘宇航没有经济纠纷，2016年向刘宇航借了2、3千元，2017年我结婚前还清了。2018年1月，刘宇航向我借过1500元，没多久就给我了。我的银行卡绑定刘宇航母亲微信号大概有四五年了，具体时间不记得了，怎么绑定的不记得了。我银行卡内的钱被刘宇航盗窃时，卡里有大概不到三十万元，刘宇航盗刷了10100元。第三组证据证人证言1、李某询问笔录主要内容:我有两个微信号,其中一个是xxx,昵称是李小琳子,2018年8月28日我的手机在身边,我认识一个叫任某的人,我叫他“楠楠”,他和我儿子刘宇航是体校的同学。我的微信号绑定过任某的银行卡,但是是哪个微信号绑定的我不记得了。当时我的微信不能转账了，我儿子刘宇航给任某打电话,和任某要一个没有钱的银行卡绑定到我的微信号上。但是我不记得银行卡的卡号了。我的微信号和密码没有其他人知道。2018年8月28日凌晨3点左右,我没有在我的微信上刷过任某的银行卡,我不清楚刘宇航是否知道我的微信号和密码,不清楚他和任某之间是否有经济纠纷。2、武浩询问笔录主要内容:刘宇航是我的朋友,任某也是我的朋友,我不太清楚刘宇航和任某的借款纠纷,就是听刘宇航说过任某向他借过钱,是在2018年1月份的时候说的。任某和刘宇航借钱时我不在场,任某也没有说过他向刘宇航借钱的事儿,刘宇航也没有说过他借给任某多少钱,就是让我看过他给任某的转账记录,有四五笔,大概几千元。刘宇航也和我借过钱,在2018年8月份的时候都还了。2019年4月8日询问笔录主要内容：我知道的是2017年7至8月份，任某向刘宇航借了大概四千元左右，其他不知道，我帮刘宇航给任某打电话要过这个钱，也发过微信。第四组被告人刘宇航供述与辩解刘宇航讯问笔录主要内容:2018年8月28日凌晨,我用我母亲李某的微信号×××,昵称是李小琳子的号码转走了任某的钱。2015年的时候,我母亲的微信号没有银行卡不能提现,我和任某要了一张空卡,就绑定了我母亲的微信号,当时绑的是工商银行卡,卡号我记不清了,任某的密码好像是777770,当时转了好几次,共计10100元,钱都转到我的微信上了,微信号是×××。钱是微信上还了别人四千六百元,剩下的钱提现到银行卡,银行卡上网贷扣了三千七百元,银行卡还剩下一千多元。我的卡号是×××，银行卡是建设银行卡,微信上的钱还给朋友吴浩二千元,还给赵晋龙2600元,给他们是通过微信转账的,但是我删了吴浩、赵晋龙的转账记录了。因为我不想让我母亲看见我欠朋友的钱,所以就删了我之所以要转任某的钱,是因为他欠我的钱,我和他要,但是他不还,我就转了。我母亲不知道我用微信转钱的事儿,我把转账记录也删了,因为不想让我母亲看见。后来,我把我母亲的微信号就不再和任某的银行卡绑定了,我转任某的钱的时候也没有告诉过他。任某是2016年至2017年借我的钱,借了一万二三,没有借条。具体就是2016年开始任某多次向我借钱,我通过微信、支付宝、现金给的任某,给的几百几百零零散散的,一共借给他一万二三,当时我的朋友吴浩、李嫚、赵晋龙知道。他借我钱的用途有时候就是加油,有时候是搞对象,有的时候就是娱乐,还有还款。他借钱的时候微信和支付宝记录还在。2019年3月20日讯问笔录主要内容：2015年底，我分次借给任某三千元，2016年1月份，我借给任某两千元，2016年3月份，我借给任某一千元，2016年4至5月份，我借给任某八百元，还有平时给任某汽车加油大概一千元，共计七千八百元，还有其他想不起来了。任某没有给我打过借条，借钱的事武浩、李嫚都知道。2015年8月份，当时我说我母亲微信上存了一些钱，要提现必须实名制还要绑定一张银行卡，我母亲没有银行卡，我就和任某说用一下他的卡，任某就告诉我他的银行卡号和绑定的短信。任某银行卡密码绑定时告诉我的。原判认为，被告人刘宇航以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘宇航辩称其与被害人任某之间存在借款，被害人任某对与被告人刘宇航之间存在借款的事实予以否认，据在案证据及进一步补充侦查的证据，亦无法证实该事实。被告人刘宇航退赔被害人任某经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人刘宇航犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。判后，原审被告人刘宇航不服，提出上诉。其上诉请求为：依法撤销原判，改判上诉人适用缓刑并降低罚金。理由为：1、上诉人认罪悔罪态度好，主动退赔，并取得被害人谅解。2、在取保候审期间，上诉人积极配合司法机关工作。3、上诉人不具有社会危害性，符合适用缓刑的条件。上诉人刘宇航的辩护人所提辩护意见为：对上诉人构成盗窃罪予以认可，请求二审法院对上诉人适用缓刑。理由为：1、上诉人与被害人任某系发小和同学，上诉人与被害人之间可能存在借贷关系。2、上诉人如实供述罪行、认罪悔罪、积极退赔、退赃，具有法定减轻处罚情节。二审审理查明的事实和证据与一审相同，以上证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘宇航以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人刘宇航所提其认罪悔罪态度好，主动退赔，并取得被害人谅解的上诉理由，一审法院在量刑时已予以考虑且并无不当；关于其所提在取保候审期间，上诉人积极配合相关机关工作的上诉理由，就现有证据来看，上诉人在取保候审期间未按时报到，未能遵守取保候审的相关规定，故该上诉理由不能成立；关于其所提上诉人不具有社会危害性，符合适用缓刑的条件的上诉理由，上诉人曾因吸毒受到过行政处罚，司法机关评估意见书显示上诉人不适用社区矫正，故该上诉理由不予采纳。关于其辩护人所提上诉人与被害人之间可能存在借贷关系的辩护意见，经查，现有证据无法证明上诉人与被害人之间存在借贷关系，故该辩护意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵广文审判员 王旭辉审判员 王赛赛 二〇二〇年三月十二日书记员 张程皓