广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终105号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈建民，男，1989年12月2日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码：441************451，初中文化，职业：打工，政治面貌：群众，户籍地：广东省陆丰市***************。因本案于2010年7月29日被抓获，同年7月31日被陆丰市公安局刑事拘留，同年8月29日变更强制措施为取保候审。2019年6月17日主动到陆丰市公安局投案，同日被陆丰市公安局刑事拘留，同年7月24日被陆丰市公安局执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人陈尊场，系广东众诚律师事务所律师。辩护人柯焕海，系广东众诚律师事务所实习律师。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈建民犯强制猥亵罪一案，于2019年12月24日作出(2019)粤1581刑初688号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈建民及听取其辩护人的辩护意见。认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈建民与同案人陈逢春(已判刑)、陈剑群(另案处理)以及陈某1、陈某2等人于2009年1月30日晚上11时许在陆丰市******以谈生意为名，由同案人陈剑群将被害人朱某1约到村前大埕。尔后，被告人陈建民与同案人陈逢春、陈剑群及陈某1、陈某2等人将被害人朱某1带到陆丰市******对面山的地方聊天，当被害人朱某1要回家时，被告人陈建民用衣服蒙住被害人朱某1的头部，将被害人朱某1推倒在地，之后被告人陈建民与同案人陈逢春、陈剑群等人一起强行对被害人朱某1进行搂抱并抚摸其胸部和下身，同案人陈逢春还将被害人朱某1的外裤脱至大腿处。被害人朱某1反抗时，陈逢春等人对其进行威胁。后被害人朱某1向陈某1求救，陈某1进行制止。随后同案人陈逢春又强行让被害人朱某1为其进行手淫，之后才让被害人朱某1回家。被告人陈建民于2019年6月17日主动到陆丰市公安局甲西派出所投案。原判认定上述事实的证据有：书证、勘验、检查笔录、被害人陈述、证人证言、同案人与被告人供述等。原判认为，被告人陈建民违背妇女意志，伙同他人采用威胁手段聚众猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人陈建民虽能自动投案，但其归案后在公安机关侦查阶段一直没有如实供述自己的犯罪行为，依法不能认定为自首。被告人陈建民能自动投案，对其投案情节酌情予以从轻处罚。被告人陈建民能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款之规定，作出判决：被告人陈建民犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年。上诉人陈建民提出其没有采取恐吓、威胁行为，其是自首，请求二审撤销原审未予认定其自首的判决，给予减轻处罚的改判。其辩护人提出，1.上诉人陈建民具有自首情节，具有法定从轻或者减轻处罚情节，原审判决对此未予认定，明显与法不符，存在错误。2.上诉人陈建民在本案共同犯罪中不是主要挑起者，作用相对次要，且属初犯，原审判决对上诉人的量刑过重，不符合罪刑相适应原则。经审理查明，上诉人陈建民与同案人陈逢春(已判刑)、陈剑群(另案处理)以及陈某1、陈某2等人于2009年1月30日晚上11时许在陆丰市******以谈生意为名，由同案人陈剑群将被害人朱某1约到村前大埕。尔后，上诉人陈建民与同案人陈逢春、陈剑群及陈某1、陈某2等人将被害人朱某1带到陆丰市******对面山的地方聊天，当被害人朱某1要回家时，上诉人陈建民用衣服蒙住被害人朱某1的头部，将被害人朱某1推倒在地，之后上诉人陈建民与同案人陈逢春、陈剑群等人一起强行对被害人朱某1进行搂抱并抚摸其胸部和下身，同案人陈逢春还将被害人朱某1的外裤脱至大腿处。被害人朱某1反抗时，陈逢春等人对其进行威胁。后被害人朱某1向陈某1求救，陈某1进行制止。随后同案人陈逢春又强行让被害人朱某1为其进行手淫，之后才让被害人朱某1回家。上诉人陈建民于2019年6月17日主动到陆丰市公安局甲西派出所投案。认定上述事实有以下证据证实：(一)书证1.陆丰市公安局甲西派出所接受刑事案件登记表、陆丰市公安局立案决定书证实，陆丰市公安局于2009年2月16日决定对朱某1被强制猥亵案立案侦查。2.陆丰市公安局甲西派出所到案经过证实，上诉人陈建民于2019年6月17日主动到陆丰市公安局甲西派出所投案。3.陆丰市公安局甲西派出所户籍证明、证明证实，上诉人陈建民的年龄、性别、住址等身份信息。4.陆丰市人民法院(2014)汕陆法刑初字第136号刑事判决书证实，同案人陈逢春因犯强制猥亵妇女罪于2014年5月7日被陆丰市人民法院判处有期徒刑七年。5.惠州市公安局陈江派出所抓获在逃人员陈建民的经过证实，上诉人陈建民于2010年7月29日在惠州市惠城区*************黄金海岸酒吧被抓获。6.陆丰市公安局甲西派出所朱某1被强制猥亵案的情况说明、关于犯罪嫌疑人陈建民涉嫌强制猥亵案情况报告、说明、证明证实，陈建民于2010年7月29日日被惠州市公安局陈江派出所抓获，后移交陆丰市公安局甲西派出所办理，同年8月29日对陈建民取保候审。(二)勘验、检查笔录陆丰市公安局甲西派出所现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，现场位于陆丰市******面前山荒野外。(三)被害人陈述被害人朱某1陈述：2009年1月30日晚上11时许，陈某3的二儿子陈剑群打电话约我到村前大埕咨询经营服装生意的事。我到达时，陈剑群、陈逢春、陈建民已在场，我们边走边聊。我们到伯公庙前，我见陈某1和陈某2拿着铁叉。当我接父亲的电话后准备回家时，背后有人用布袋把我的头罩住，布袋有条绳子勒住我的脖子，我叫不出声。他们将我拖着走到村前的一处草地后把我推倒，有人抓我的手和脚，脱下我的裤子，并摸我的胸部和下身。我一边挣扎一边叫陈某1的名字，陈某1叫停手时，我头上的布袋才被打开，陈某1便叫我把裤子穿好。当时，我坐在草地上哭，陈逢春和陈建民对我说“最好合作，我们玩的开心就好”，接着，他们二人搂住我，用手抓我的胸部。之后，陈逢春自己脱掉裤子对我说借我的手用用，便抓住我的手放在他的阴茎上，要我帮他手淫，我反抗时，陈逢春说如果不合作就强奸我，我只好帮其手淫，陈逢春还教我手淫的动作，直到陈逢春射精后，我们才停下，当时已是凌晨3时。经对混合相片进行辨认，被害人朱某1指认1号照片(陈某2)、4号照片(陈建民)、7号照片(陈逢春)、8号照片(陈某1)、11号照片(陈剑群)的男子就是当晚对其强行进行猥亵、侮辱的人。(四)证人证言1.证人陈某1证言：2009年1月31日凌晨，我和陈剑群、陈逢春、陈建民、陈某2等人在村前大埕时，陈剑群打电话叫朱某1出来。朱某1到场后，我们一边聊天一边走到村的对面山。到了对面山的草地时，陈建民拿一件外套套住朱某1的头，并摸朱某1的胸部。接着，陈建民和陈逢春一起脱朱某1的裤子，脱了一半时，我说“不要了，不能这样做”，并将陈建民和陈逢春拉开，而朱某1在哭，我还叫朱某1把裤子穿好。尔后，我们就回家。当时，陈建民、陈逢春和陈剑群都有摸朱某1的身体。当时朱某1坐起来后，我叫他们回家，然后走到一边和陈某2在抽烟，陈建民、陈剑群、陈逢春三人和朱某1在原地说话，我没有看见他们做的事情。2.证人陈某2证言：2009年1月31日凌晨，我和陈逢春、陈某1、陈剑群、陈建民五人在和容村前大埕里坐，这时，陈剑群打电话叫朱某1来，陈剑群在通话间，我和陈某1向和容村对面山走去，陈剑群等人赶在后面。一会儿，朱某1来找我们，并和陈剑群等三人走在后面。我们到对面山草地上，陈建民拿一件外套套住朱某1的头，并去摸朱某1的胸部，这时朱某1跌倒在地，接着有人把朱某1的裤子脱下来，朱某1哭着并挣扎，陈某1连忙叫不要这样，陈建民等人就停手。陈某1有叫朱某1把裤子穿起来，过了一会儿，我们就各自回家。当时现场有点乱，我没有看清是谁脱朱某1的裤子，因为朱某1在挣扎，所以只脱了一半，内裤没有脱掉，然后就被陈某1叫停了。朱某1坐起身后，我和陈某1走到离他们四五十米远的地方，没有看到陈逢春他们的动作。3.证人朱某2证言：2009年1月30日晚上11时许，我女儿朱某1接了一个男子的电话后就出去了，约过了1个小时还没有回来，我打电话催她回家，她说就回来，但一直没有回来，我们全村都找遍了也没有找到。次日凌晨3时许，我再次打电话给女儿时，朱某1说我就回来。朱某1回来后，说她和陈逢春、陈建民、陈某1和陈某3的二儿子以及陈团员的儿子一起出去，当朱某1要回家时，陈逢春等五人不让朱某1回家，并用布袋将朱某1的头部罩住，拉往村前山，欲要强奸朱某1，因朱某1认识陈某1才不会被强奸。但他们有脱掉朱某1的裤子，还摸朱某1的全身。4.证人陈某4证言：我是陈某2的父亲，陈某2跟和容村的那四个人应该就是普通朋友关系，陈某2说他没有去摸那个女的，他在隔很远的地方坐。5.证人陈某5证言：朱某1被强制猥亵案我听说过，我当时是村支部书记，有村民向我反映过。朱某1已经出嫁，我联系她父亲朱某2，他说朱某1在报案时已经把案发当时的所有情况讲清楚了，不愿再提这件事影响其现在的生活。朱某1以前笔录没有明确陈某2在案发当时具体行为的，要通知陈某2的父亲陈某4到派出所反映情况的这个没问题。(五)同案人的供述及辩解1.同案人陈逢春供述：2009年1月31日凌晨，我和同村的陈剑群、陈建民、陈某1加上大社村的陈某2在村前玩时，看见同村的朱某1从前面经过。有人提出约朱某1玩，陈剑群听后很兴奋，马上打电话约朱某1。约过十多分钟，朱某1到来后，我们一起走到村前对面山，我和陈剑群、陈建民、陈某1与朱某1坐在一起，陈某2一个人远远地坐在一边(约有30米)。约过30分钟，当朱某1说要回家时，陈建民便脱下外套蒙住朱某1的头，朱某1因看不见就坐在地上，我和陈建民、陈剑群就上前摸朱某1的胸部和下体。接着，陈建民去脱朱某1的裤子，我也帮忙脱。朱某1反抗并哭起来，当时有人威胁朱某1，除了陈某2，其他人都有强行摸朱某1的乳房和阴部。朱某1叫陈某1让我们不要脱她的衣服，陈某1便叫我们不要脱，我和陈建民就停下来。尔后，我自己脱下裤子，让朱某1帮我手淫，约5分钟后，我射精了才停止，我将精液射在朱某1手上。2.同案人陈剑群供述：2009年1月31日凌晨，我和陈某1、陈逢春、陈某2、陈建民一起在村大埕时，陈某1叫我打电话叫朱某1出来玩。朱某1到场后，我们一起到村的草地里坐，这时有朋友打电话给我，我在旁边接完电话后，回来见朱某1在哭，我就问发生什么事，有人说陈建民摸了朱某1的胸部。我们坐了一会儿后就回家了。当时是陈建民去脱朱某1的牛仔裤，只脱到一半，朱某1一边挣扎一边叫，陈某1在劝阻，陈建民就停手没有再脱，内裤没有完全脱掉。陈逢春又摸了朱某1的身体。我没有对朱某1做什么事。(六)上诉人（原审被告人）的供述及辩解上诉人陈建民供述：2009年农历正月的一天晚上，具体时间记不清楚，我和陈逢春、陈剑群、陈某1、陈某2共五人在我们村口玩耍，此时陈剑群和陈某1打电话给同村的朱某1，约她出来玩，一会儿后，朱某1单独一个人跟我们会合，之后我们几个人一起玩耍，在玩耍的过程中我脱下外套，用外套去打朱某1的头部，朱某1被打到就蹲在地上，我见状就上前抱住朱某1，此时陈逢春、陈剑群、陈某1三人就上前乘机对朱某1的胸部和下身进行抚摸、猥亵，我也有动手对朱某1的乳房进行抚摸、猥亵。朱某1被我们猥亵后就向我们求情，叫我们不要猥亵她，之后我便停手走开了，我走去和陈某2坐在一起，至于陈逢春、陈剑群、陈某1三人是否有继续对朱某1进行猥亵和采取其他什么行为我就不清楚了。后来我们就各自回家了。我们事先没有商议要威胁朱某1。我和陈逢春、陈剑群、陈某1四人对朱某1进行猥亵。事情发生后，我一直很后悔和羞愧，所以一直不愿意交代，经过教育，我认识到自己的罪行，我现在认罪伏法。以上证据均经原审当庭出示、质证，来源合法，对于能相互印证，内容客观真实的证据，二审予以确认。本院认为，上诉人陈建民违背妇女意志，伙同他人采用威胁手段聚众猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪，应予依法惩处。对于上诉人陈建民及其辩护人所提，经查：上诉人陈建民因本案被抓获并刑事拘留后，于2010年8月29日被变更强制措施为取保候审；在同案人陈剑群、陈逢春等归案并有证据证实其参与的犯罪事实后，其于2019年6月17日主动投案是因知道自己被上网追逃，其归案后在侦查阶段只承认有用衣服轻甩在被害人朱某1头上，否认实施摸胸、脱裤等犯罪行为，在审查起诉阶段的供述也只有承认摸了被害人胸部，一直是避重就轻；综上，上诉人陈建民系因本案被司法机关发觉并采取强制措施后，因证据不足而取保候审，其后来虽又主动到案，但在侦查阶段并未如实供述主要犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，其虽自动投案，但依法不能认定具有自首情节，故上诉人陈建民及其辩护人所提构成自首的理由不成立，不予采纳。上诉人陈建民在案发时先行用衣服包住被害人头部，继而用手抓摸被害人身体胸部等，在强制猥亵共同犯罪中作用主要，上诉人及其辩护人所提共同犯罪中上诉人陈建民不是主要挑起者、作用相对次要的理由不成立，不予采纳。上诉人陈建民能主动到案、当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇二〇年三月二十七日书记员  范济桦附：相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。