连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初2322号原告：程某，女，1981年2月22日生，汉族，住连云港市连云区。原告：李锦文，男，2005年2月13日生，汉族，住连云港市连云区。法定代理人：程某，女，1981年2月22日生，汉族，住连云港市连云区。上述两原告共同委托诉讼代理人：池小水、杨玥，江苏明智达律师事务所律师。被告：连云港市院前建设工程有限公司，住所地：连云港市连云区中华西路70号三楼，统一社会信用代码91320700139065319X。法定代表人：侍太宝，董事长。委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：侍启铭，该公司副总经理。第三人：张长龙，男，1983年8月16日生，汉族，住灌云县。原告程某、李锦文与被告连某港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，张长龙申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法予以准许。并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告程某及两原告共同委托诉讼代理人池小水、被告院前公司的委托诉讼代理人何阳、侍启铭、第三人张长龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告程某、李锦文向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告支付工程款24万元及利息（自起诉之日起计算至实际给付之日，按照银行贷款利率计算）；2.案件受理费由被告承担。后原告将第一项诉求金额变更为40万元，其他诉求不变。事实与理由：原告程某系李某1配偶，原告李锦文系李某1与程某的婚生子，李某1系挂靠被告处从事建设工程施工的实际施工人，于2015年7月至2015年9月期间，李某1挂靠被告处实施了墟沟小学校园疏散通道改造工程、东港小学运动场维修工程、平房拆除重建工程、临海路小学工程，上述工程均已竣工验收并交付使用。2015年9月，李某1在施工过程中从高处坠落不幸身亡。对于上述工程款，发包人已经支付，近期又支付工程款23万余元。但被告一直以各种理由拒绝向原告支付工程款。为此，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告院前公司辩称，1.我方认为原告不具有起诉的主体资格，在李某1发生意外事故后，原告作为李某1的家属到被告处采取堵门的方式要求赔偿。后来经过协调，原告以及李某1的父母与被告达成调解协议，双方在协议中明确李某1为被告的职工即现场负责人，并领取了工伤赔偿金80万元，我方认为被告和李某1存在的是建筑工程承包或者承揽关系，而非劳动关系。根据工伤保险条例的相关规定，李某1在从事承包业务时因公死亡，不能认定为工伤，因此对于李某1的死亡，被告是无需承担责任的。但是在李某1死亡后双方达成调解协议，原告放弃了李某1的实际施工人身份，由被告处理后续的工程施工及工程款结算、支付事宜，原告及李某1的父母放弃工程的一切权利，而现在原告又继续主张涉案工程款，因此被告有权要求原告及李某1的父母偿还已经领取的80万元，并且因李某1死亡而导致被告被连某区安监局罚款20万元，也应当由原告承担给付责任。2.关于东港小学操场维修的工程，该工程已经由法院生效判决确认工程款数额，并且该判决已经确认该工程实际施工人为张某1，并且该工程的工程款已经全部支付完毕。3.涉案的四个工程系亏本工程，四个工程审定总价为793571.4元，扣除东港小学操场工程，剩余三个工程审定价为628457.13元，因此原告主张要求支付工程余款24万元，再加上因原告其他民间借贷纠纷案件被法院执行的58000元，合计29万余元，利润率达到近50%，显然是不可能的。并且涉案工程除东港小学以外，还有大量的农民工工资、材料款没有处理，实际上并没有利润。而原告坚持以李某1为实际施工人的身份，就应当提供李某1为涉案工程投入的相关证据。4.涉案工程我方认为实际施工人还有张长龙，我方认为应当由张长龙提供相关证据来确认其身份，即使工程有利润，请求法院审查是否还有相关债务未处理来综合予以认定。第三人张长龙述称，原告起诉的几个工程是由李某1承接，由其垫资实际施工，与原告无关。即使工程有利润，但还有很多农民工工资、材料欠款没有支付，很多农民工到其家堵门。原告已经通过法院拿走了58000元，利润已经被原告拿走。原告未能证明工程有未处理债务和实际投入的证据，原告应当退还该笔款项。涉案工程违规施工造成院前公司被罚款20万，应当由实际施工人承担。即使实际施工人不承担罚款，该笔款项也应当用于支付工程成本和农民工工资，与原告无关。故主张其为实际施工人，被告欠付的工程款应当归其所有。基于以上陈述意见，第三人张长龙向本院提出如下诉求：要求被告向其支付工程余款24万元，后变更为40万元。原告程某、李锦文认为，李某1与第三人之间从法律上是什么关系，原告方不好确认，应当根据查明的事实公平公正予以认定。被告院前公司同意第三人是实际施工人的身份，关于工程款支付问题由法庭认定。本院经审理认定事实如下：原告程某与李某1（已逝）系夫妻，原告李锦文系两人之子，李某2、张某2系李某1的父母。在本院（2018）苏0703民再6号原审原告孙某诉原审被告程某、李锦文、张某2、李某2民间借贷纠纷一案审理中，李某2、张某2明确表示放弃继承李某1的遗产。该案判决程某、李锦文在继承李某1遗产范围内偿还孙某借款50000元及利息。2015年前后，李某1承接了墟沟小学平房拆除、疏散通道工程、临海路小学校史馆加固工程、东港小学运动场维修工程等工程，并以被告院前公司的名义与上述各学校签订了建设工程施工合同。现上述工程均已经竣工验收，院前公司与各学校也已结算完毕。其中墟沟小学平房拆除工程审定价为333435.41元、疏散通道工程审定价为150286.9元、临海路小学校史馆加固工程审定价为144734.82元、东港小学运动场维修工程审定价为165114.27元。上述各学校已向院前公司全额支付了工程款。其中的东港小学操场维修工程，由李某1交由案外人张某1施工，工程款经法院生效判决确认后，已由院前公司支付给了张某1。原告程某、李锦文在本案诉讼中也未主张该工程的工程款。墟沟小学平房拆除工程、疏散通道工程、临海路小学校史馆加固工程三个工程审定总价为628457.13元。李某1与院前公司未签订书面合同。院前公司主张当时双方口头约定公司提取工程总造价5%的管理费，开票税金从工程款内支付。2015年9月12日，李某1在墟沟小学平房拆除工程施工工地从一层平房房顶返回地面时跌落受伤，经抢救无效于9月13日死亡。2016年1月8日，院前公司作为甲方与程某、李锦文、李某2、张某2（乙方）签订《协议书》一份，内容为：甲方承包的连某港市墟沟中心小学平房拆除重建工程工地，工地现场负责人李某1于2015年9月12日从一层平房顶返回地面时跌落，经抢救无效于2015年9月13日左右死亡，现双方就李某1死亡的赔偿问题达成如下协议：二、甲方自愿一次性赔偿给乙方丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项费用计人民币800000元（扣除本协议签订之前甲方先行赔付170000元：程某领取100000元、李某2领取70000元，从甲方赔偿款中扣除），剩余款项630000元甲方于本协议签订之日起五个工作日内将款项汇入乙方指定的账户中。三、乙方保证此款打入程某、张某2的账户后不再因此事有其他任何异议，乙方自行将该赔偿款项在法律规定的法定继承人亲属间依法合理分配，如发生争议则乙方自愿承担因此引起的一切法律责任和经济损失，乙方领取款项后不得再向第三方主张权利。四、甲方给付乙方赔偿款后，乙方不得再以任何理由向甲方主张任何权利，并在本协议签订之日从甲方办公场所彻底搬离，乙方若有违反，甲方有权拒绝付款，乙方应将领取的款项退还给甲方。五、甲方给付乙方赔偿款，并不代表甲方对李某1的意外事故承担全责，甲方保留应有权利。六、关于相关工程款结算事宜，双方依照国家相关法律规定处理。上述协议签订后，院前公司已将协议约定的剩余款项支付给了李某1的亲属。李某1去世后，墟沟小学工程扫尾、交工及后续审计工作均由第三人张长龙负责完成。另查明，因李某1死亡事故，2016年5月13日，连某区安全生产监督管理局作出连某安监管罚[2015]13号行政处罚决定书，决定书载明事实为：院前公司作为墟沟中心小学平房拆除重建工程项目施工单位，安全生产主体责任不落实，安全管理不到位，未按规定对从业人员进行安全生产教育和培训，对事故发生负有主要责任。决定对院前公司作出处20万元罚款的行政处罚。院前公司已实际缴纳了上述罚款。另外，本院根据原告申请于2019年9月9日作出（2019）苏0703财保73号民事裁定书，裁定对被告院前公司名下银行存款24万元或其他等值财产予以保全，并根据该裁定冻结了院前公司银行存款24万元。原告支付保全费1720元。上述事实由原告提供的本院（2018）苏0703民再6号民事判决书、涉案工程竣工文件，被告院前公司提供的《协议书》、本院（2015）港民初字第1984号民事判决书、结算审核报告、连某区安全生产监督管理局作出连某安监管罚[2015]13号行政处罚决定书等经过当庭举证、质证的书证及各方当事人在庭审中的陈述证实，本院依法予以确认。一、关于李某1和张长龙的关系。张长龙主张涉案工程由李某1承接，由其垫资实际施工，双方口头约定工程利润李某1得15%，其得85%。原告程某称其只知道张长龙跟李某1一起干活，不清楚他们之间具体是什么关系。被告院前公司对张长龙系实际施工人无异议。为证明其实际施工人的身份，第三人张长龙向本院提交了如下证据：证据一、2015年7月22日、2017年8月10日张长龙代表院前公司与山东方鼎建设工程有限公司就墟沟小学疏散通道工程签订的《钢结构制作安装合同》2份、银行交易回单3份，拟证明墟沟小学疏散通道工程主材由张长龙购买，张长龙为实际施工人。上述合同加盖了院前公司印章，并由张长龙作为院前公司代表在合同中签名。证据二、2015年7月15日，张长龙代表院前公司与上海同滠建设工程有限公司签订的临海路小学《碳纤维加固施工合同》、银行交易回单1份，拟证明张长龙为临海路小学加固工程购买了碳纤维材料并实际施工，张长龙为实际施工人。上述合同加盖了院前公司印章，并由张长龙作为院前公司代表在合同中签名。证据三、2016年1月29日的部分工人工资单及材料商供货单共3张，证明被告院前公司找张长龙和原告程某来共同签字确认，并于2016年2月2日发放了部分工人工资，拟证明张长龙为实际施工人之一。证据四、2016年1月11日连某港市墟沟小学发出的《关于墟沟小学平房拆除重建工程恢复施工的通知》、复工后张长龙支付工人工资及材料款凭证27张，拟证明张长龙为实际施工人。证据五、张长龙制作的工程量清单2张及证明材料，拟证明其垫付的工人工资和材料款，合计282980元，还未付清的工程款及工人工资295596元。同时反映出其参与了整个工程施工，相关人员都是其安排的，材料也是其采购的，拟证明其是实际施工人之一。证据六、本院（2016）苏0703民初762号判决，拟证明其作为实际施工人的身份及利润分红情况，由李某1出面接活，其垫资，共分利润。证据七、连云区法院（2016）苏0703民初642号民事裁定书及开庭庭审笔录，拟证明墟沟小学工程因欠工人工资，农民工到其家里闹事，要求支付工资，对其造成了伤害，因此其到法院起诉。通过庭审笔录及调解书，可以证实其为工程垫资及参与施工的情况，证明其是实际施工人。原告对证据一至证据三、证据四中的通知均无异议，对证据四中的支付明细、证据五不认可，对证据六、证据七的真实性无异议，但对与本案的关联性及证明目的有异议。被告院前公司对证据一至证据四、证据六、证据七均无异议，对证据五认为该工程系亏本工程，应有数额不小的欠款未支付，具体金额由法庭核实。结合各方的质证意见，本院对张长龙提供的证据认证如下，对证据一至证据三、证据四中的复工通知、证据七的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认。对证据四中的凭证及证据五真实性无法核实，本案中不予确认。对证据六的真实性予以确认，该工程与本案所涉工程并无关联，故对其关联性不予确认。本院认为，结合第三人张长龙提供的证据及各方陈述，张长龙就涉案工程雇用了工人，为了工程需要代表院前公司对外签订了相关合同，并支付了款项，对该工程进行了投入；在李某1去世后其也负责后续工程的施工及完工验收、结算，上述事实均证明张长龙对涉案工程进行了实际施工，参与了工程合同的履行，并对工程进行了投入，自院前公司处领取了部分工程款，原告也认可张长龙与李某1一起干活，故应当认定张长龙为涉案三工程的实际施工人之一，与李某1共同施工涉案工程。二、关于院前公司欠付工程款的金额。被告院前公司主张三项工程合计已支付工程款427347.45元，余201109.68元未付。本院对其主张结合其提供的相关证据认定如下：1.垫付三个工程开票费用合计36347.45元、垫付（2018）苏0703民再6号确定的款项58000元，两原告及第三人对此均无异议，本院予以确认。2.支付工人工资133000元，原告对其中张长龙领取的30000元及支付给尹留朋的49100元有异议，称其不知情，对余53900元予以认可。对于支付给尹留朋的49100元，被告院前公司提供了由尹留朋出具的收条证实，另外，本院（2016）苏0703民初642号判决亦能够证明院前公司支付款项给尹留朋的事实，本院予以确认。关于张长龙领取的30000元，因张长龙系涉案工程的实际施工人之一，且在李某1去世后，该工程后续工作由张长龙负责完成，其向被告预支相关款项亦不违反法律规定，本院对此予以确认。3.连某区安全生产监督管理局罚款20万元，院前公司认为应由实际施工人承担，因已由院前公司缴纳，应从工程款中扣除。原告认为罚款应由被告自行承担，不同意从工程款中扣除。本院认为，连某区安全生产监督管理局的行政处罚决定认为被告院前公司在涉案工程施工过程中安全生产主体责任不落实，安全管理不到位，未对从业人员进行安全生产教育和培训，对事故发生负有主要责任，故对其作出罚款20万元的处罚，该处罚是针对作为工程项目施工单位的被告未尽工程项目施工单位主体责任而作出的处罚，与实际施工人李某1及张长龙无关，被告要求李某1承担该笔罚款无事实和法律依据，本院不予确认。4.被告主张双方当时口头约定扣除工程总造价5%的管理费，应从工程款中扣除，第三人张长龙对此予以确认。本院认为，李某1借用院前公司资质与发包方签订建设工程施工合同的行为无效，院前公司出借资质并收取管理费的行为违反法律规定。且被告也未举证证明其参与涉案工程的施工管理，故对其要求自工程款中扣除管理费的主张本院不予采信。综上，被告院前公司共计支付涉案工程款227347.45元，余401109.68元未付。本院认为，李某1借用被告院前公司的资质承接涉案工程，其和院前公司形成挂靠关系。李某1承接工程后与张长龙合伙进行施工，现涉案工程已施工完毕，并经竣工结算，发包方也已将工程款支付给院前公司，院前公司应支付给实际施工人。涉案三项工程工程款总额为628457.13元，已付227347.45元，余401109.68元。原告及第三人的诉求40万元未超过实际欠付金额，本院予以确认。第三人张长龙与李某1共同施工涉案工程，双方系合伙关系，对院前公司欠付的工程款均享有主张的权利，但因欠付工程款归两人共同享有，原告和第三人主张要求院前公司将欠付工程款单独向其支付，不应予支持。本院确认院前公司欠付工程款归原告和第三人共同享有。因本案为建设工程施工合同纠纷案件，李某1和张长龙之间的合伙纠纷与本案非同一法律关系，故所涉工程款两人之间如何分配本案中不予处理，双方可协商处理，协商不成可另行提起诉讼。院前公司与原告等人就李某1死亡赔偿事宜达成的协议明确约定关于相关工程款结算事宜，双方依照国家相关法律规定处理，故该协议的签订不能视为原告放弃了主张工程款的权利，被告院前公司的相应辩解理由不能成立，本院不予采信。因涉案工程早已竣工验收并完成结算审核，原告要求被告自起诉之日起支付逾期付款利息不违反法律规定，本院依法予以支持，利息计算按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告连云港院前建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告程某、李锦文及第三人张长龙工程款400000元及利息（利息以400000元为基数，自2019年10月9日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两原告预交案件受理费7300元、保全费1720元，合计9020元，由两原告承担3650元，由被告连云港院前建设工程有限公司承担5370元（因两原告已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告），第三人预交案件受理费7300元，由第三人承担3650元，由被告连云港院前建设工程有限公司承担3650元（因第三人已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付第三人）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费7300元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 员  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇二〇年三月二十五日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，不得其解我请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。