山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终45号原公诉机关长治市上党区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨雄斌，男，1995年1月17日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。2019年2月11日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于茂名市电白区看守所；同年2月20日被长治县公安局刑事拘留，同年3月29日经长治市上党区人民检察院批准，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治市上党区看守所。上诉人（原审被告人）罗景金，男，1985年11月23日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市电白县。2019年2月12日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于茂名市电白区看守所；同年2月20日被长治县公安局刑事拘留，同年3月29日经长治市上党区人民检察院批准，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治市上党区看守所。长治市上党区人民法院审理长治市上党区人民检察院指控被告人杨雄斌、罗景金犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）晋0404刑初63号刑事判决。判后，原审被告人杨雄斌、罗景金均不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2018年1月至4月份期间，被告人杨雄斌、罗景金伙同邵某、杨某、周某、周某1（均另案处理），冒充赵某、许某、王某等被害人的领导或朋友取得被害人的信任后，采用让被害人向其提供的银行账号转账、发送微信红包的方式骗取钱款。杨雄斌安排邵某、周某、周某1取现共计400600元，罗景金安排杨某取现共计65400元。认定上述事实的证据有：1、书证受案登记表、立案决定书、破案告知书、长治县公安局现场检测报告书、茂名市公安局电白分局反电信诈骗大队出具的抓获经过两份、拘留和逮捕手续、提讯提解证、报案材料。2、长治县公安局办理赵某被诈骗案件的情况说明，邵某、杨某、周某和周某1的ATM取款监控截图、银行交易流水记录、海口市公安局美兰分局移送案件通知书、贵州桐梓县公安局扣押周某1随身现金收据,长治县公安局出具的情况说明。3、长治县公安局关于邵某、杨某、周某和周某1等人涉嫌诈骗一案的调查报告、长治县公安局扣押记录押清单。4、前科劣迹调查表、现场检验报告书、常住人口个人信息表、谅解书。5、被害人赵某、许某、王某、邢某、林某的陈述，被害人林某微信转账记录，视听资料光盘两张。6、同案犯杨某供述，证明一叫“锦金”的男子让其取款，但不知道对方的真实姓名，只知道家住茂名市××县。其每取1000元能拿到50元的工资。7、同案犯邵某供述，证明一姓杨的男子让其取款，但不知道该男子的真实姓名，只知道该男子的父亲叫杨英武，其每取10000元能拿到300元至400元的工资。8、同案犯周某供述，证明其与弟弟周某1一起帮人取款，有几次都是银行卡老板将卡交给其弟弟后，又把部分卡给其，俩人分开取钱，其在取完款后将钱和卡交给其弟，再由周某1将所有钱和卡交给让他们取钱的老板，其余几次是银行卡老板直接联系周某让其取钱。虽然其不知道老板的名字，但见过老板的样子。周某每取款10000元能得到100元的工资。9、同案犯周某1供述，证明其与哥哥周某1在梁某的介绍下在电白县第一中学对面海堤上见到他们的老板，其不知道老板的名字，只称呼其“王哥”。周某1也承认给过周某银行卡的事实，周某1取款的工资也是其老板杨雄斌给他的。10、同案犯杨某辨认笔录及照片，辨认出罗景金系给其银行卡叫其取钱的人，叫“锦金”。11、同案犯邵某辨认笔录及照片，辨认出杨雄斌系给其银行卡叫其取钱的人，还辨认出杨雄斌的父亲杨英武。12、同案犯周某辨认笔录及照片，辨认出杨雄斌系给其弟弟银行卡叫他们取钱的人。13、同案犯周某1辨认笔录及照片，辨认出杨雄斌系给其银行卡的老板，其叫他“王哥”，还辨认出梁某。14、长治县公安局出具的“周某、周某1辨认笔录情况说明”，证明内容如下：2018年1月29日上午9时左右，家住××县号的赵某来我队报案称其被人冒充其朋友骗了两万元钱。我局接报后对该案件展开侦查。经侦查，发现犯罪嫌疑人邵某、杨某、周某、周某1等人涉嫌诈骗罪。其中，邵某于2018年1月11日使用银行卡号为×××通过ATM机取现，后通过调取银行取款监控发现周某1于2018年4月3日也使用×××的银行卡在ATM机取现。周某1使用过银行卡号为×××的银行卡在ATM机取现，且周某1的哥哥周某也使用卡号为×××的银行卡在ATM机取现。在该案侦查期间发现邵某是为杨雄斌取款，邵某对其为杨雄斌取款的犯罪事实供认不讳。因周某1与邵某使用同一张银行卡（×××）取现，并且周某1与周某使用同一张银行卡（×××）取现，因此怀疑邵某、周某1、周某可能为同一人或同一伙儿人取款，于是将之前邵某辨认出的杨雄斌的照片移入12张被辨认人照片中，让周某1和周某分别进行辨认，通过辨认，周某1和周某两人分别辨认出杨雄斌，且都说杨雄斌是俩人的老板，杨雄斌给俩人银行卡让他们去取款。16、被告人杨雄斌供述与辩解，证明其没有实施诈骗行为，只是介绍邵某帮别人取钱。17、被告人罗景金供述与辩解，证明其没有诈骗，只是帮人给杨某送过银行卡和电话卡。原审认为，被告人杨雄斌、罗景金以非法占有为目的，虚构事实，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其中杨雄斌参与诈骗的数额为400600元、罗景金参与诈骗的数额为65400元，数额巨大，均构成诈骗罪。被告人罗景金能当庭认罪，并部分如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。对被告人罗景金的家属赔偿了被害人并取得谅解可对其从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二（一）条之规定判决：一、被告人杨雄斌犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。二、被告人罗景金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元。判后，原审被告人杨雄斌不服上诉称，一、原判上诉人2019年2月20日拘留，与2月11日的实际执行拘留时间不符；二、原判上诉人犯罪证据不充分，只有邵某等三人证言和辩认笔录，即使上诉人构成犯罪，原判亦违背了相关规定，量刑过重。故请求撤销原判，改判上诉人无罪。原审被告人罗景金不服上诉称，一、原判上诉人诈骗65400元，只有杨某的口供，没有其他证据证明；二、上诉人主动投案自首，如实供述了诈骗20000元的情节；而原判以未承认杨某指认的65400元，全盘否定自首错误；另，上诉人系初犯、偶犯，已对被害人积极赔偿并取得了谅解。故原判量刑畸重，请求撤销原判，依法对上诉人从轻处罚或适用缓刑。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）杨雄斌、罗景金以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨雄斌、罗景金与他人结伙，以领导和朋友之名诱使被害人信任，采用电信网络方式诈骗钱财，其中，上诉人杨雄斌参与诈骗400600元、上诉人罗景金参与诈骗65400元的事实，有其二人及相关同案人供述、辩认笔录、ATM取款监控截图、银行交易流水记录等证据证实，足以认定。另，上诉人杨雄斌的实际执行拘留时间，原审已裁定更正为2019年2月11日；上诉人罗景金的供述与指控及查明事实不符，不足以认定其构成自首；据此，原审根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，并根据其二人涉案性质，危害程度，上诉人罗景金当庭认罪，其家属赔偿被害人损失及取得谅解的情节依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人杨雄斌、罗景金所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘冠晋审判员 史 蕾审判员 康 抗 二0二0年三月十六日书记员 魏 炜