四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初746号 原告：李娟，女，1995年9月16日出生，汉族，住四川省江安县。 被告：吴斌，男，1986年5月10日出生，汉族，住成都市成华区。 原告李娟与被告吴斌劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员周航独任审判，于2020年2月27日公开开庭进行了审理。原告李娟到庭参加诉讼。被告经本院传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2018年9月13日至2019年8月6日在高新区唯影摄影工作室担任化妆师一职，被告未与原告签订劳动合同，也未缴纳社保，原告在职期间月平均工资为3803元，被告也未支付约定的提成。2019年8月6日，被告告知原告不用去上班了。因劳动仲裁不受理此案，现诉至法院，请求判令：一、原告与被告之间存在劳动关系（2018年9月13日至2019年8月6日）；二、被告向原告支付2018年9月13日至2019年8月6日期间未签订劳动合同的二倍工资34230元；三、被告向原告支付代通知金3803元；四、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金3803元；五、被告向原告支付2019年8月1日至8月6日的工资1000元。 被告吴斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据材料，应视为其放弃答辩、举证、质证和法庭辩论、最后陈述的权利。 围绕原告的诉讼请求，本案查明事实要素如下： 一、高新区唯影摄影工作室系个体工商户，经营者为被告吴斌，该个体工商户于2012年7月19日成立，于2019年11月14日注销。 二、原告李娟陈述其于2018年9月13日到高新区唯影摄影工作室从事化妆工作，并提交了以下证据： 1、与被告吴斌的微信截图，显示原告与被告吴斌交流工作事宜。被告吴斌于2019年8月6日向原告说：反正都这么说了的话，你和付磊明天不用来了吧，化妆师我已经找好了。原告回复：好的。 2、微信转账记录截图，显示被告吴斌于2018年10月29日向原告转账支付9月份工资3000元、于2018年11月22日向原告转账支付10月份工资3430元、于2018年12月27日向原告转账支付11月份工资2730元、于2019年1月27日向原告转账支付12月份工资4600元、于2019年3月28日向原告转账支付2月份工资3890元、于2019年4月29日向原告转账支付3月份工资4000元、于2019年5月30日向原告转账支付4月份工资4000元、于2019年6月30日向原告转账支付5月份工资4000元、于2019年8月6月向原告转账支付6月份工资4580元。以上月份工资进行平均计算，原告的月平均工资为3803元/月。 三、原告在高新区唯影摄影工作室工作期间，高新区唯影摄影工作室未为其缴纳社会保险，也未签订书面劳动合同。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案原告作为申请人2019年10月28日以“高新区唯影摄影工作室”为被申请人向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。后因“高新区唯影摄影工作室”于2019年11月14日注销，原告又以被告吴斌为申请人于2019年11月27日向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月27日作出成劳人仲委不字（2019）第00282号《不予受理通知书》。原告向本院提起诉讼，其诉请如前。 以上事实，有原告提交的《身份证复印件》、《微信聊天记录》、《转账记录》等证据及当事人陈述在案为证。 结合双方的诉辩主张及查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 一、关于原告要求确认于2018年9月13日至2019年8月6日期间与被告之间存在劳动关系的主张。本院认为，从查明的事实来看，原告系于2018年9月13日起与高新区唯影摄影工作室建立劳动关系，而非与被告吴斌建立劳动关系，劳动关系的建立应当是在有用工主体资格的用人单位与劳动者之间，故原告李娟于2018年9月13日至2019年8月6日期间与被告吴斌所经营的“高新区唯影摄影工作室”存在劳动关系。因此，本院对原告要求确认与被告吴斌存在劳动关系的主张不予支持。但由于“高新区唯影摄影工作室”已被注销，被告吴斌作为该个体工商户的经营者，应当列为被告，并承担民事责任。 二、关于原告要求被告支付2018年9月13日至2019年8月6日期间未签订劳动合同的二倍工资34230元的主张，本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。于本案中，原告于2018年9月13日入职被告公司，被告至迟应于2018年10月12日与原告签订书面劳动合同，原告也应于此时知道自己的权利受到侵害。但原告最早于2019年10月28日才就未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁。即，原告关于二倍工资之主张期间于2018年10月28日之前的部分已超过一年仲裁时效。结合原告申请仲裁的时间以及原告的月平均工资标准。被告应支付原告2018年10月28日至2019年8月6日期间的二倍工资差额部分35451元（3803元/月÷21.75天×3天＋3803元/月×9个月＋3803元/月÷21.75天×4天）。但由于原告仅主张34230元，故本院予以支持。 三、关于原告要求被告支付代通知金3803元的主张。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。上述法条可见，用人单位向劳动者支付代通知金的情形应为用人单位因劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形而进行辞退且未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的情形，而本案系经用人单位提出与原告协商一致解除劳动关系，不符合上述法条所规定的应当支付代通知金的情形，故本院对原告的该项主张不予支持。 四、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金3803元的主张。本院认为，从原告提交的微信聊天记录来看，被告吴斌于2019年8月6日向原告说：反正都这么说了的话，你和付磊明天不用来了吧，化妆师我已经找好了。原告回复：好的。由此可见，双方的劳动关系系经用人单位提出并经双方协商一致解除，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3803元。 五、关于原告要求被告支付2019年8月1日至8月6日的工资1000元的主张，本院认为，被告未举证证明向原告支付了该期间的工资，故被告应向原告支付2019年8月1日至8月6日期间的工资699.4元（3803元/月÷21.75天×4天） 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，判决如下： 一、被告吴斌于本判决生效之日起十日内支付原告李娟未签订劳动合同的二倍工资差额34230元； 二、被告吴斌于本判决生效之日起十日内支付原告李娟经济补偿金3803元； 三、被告吴斌于本判决生效之日起十日内支付原告李娟2019年8月1日至8月6日的工资699.4元； 四、驳回原告李娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告吴斌负担（此款已由原告预交，被告履行上述给付义务时一并向原告支付）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 周 航 二〇二〇年三月二日 书记员 王朝静