山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6965号上诉人（原审被告）：山东天幕装饰工程有限公司，住所地曲阜市小雪镇陵兖路1号，统一社会信用代码91370881760981470E。法定代表人：刘庆臣，总经理。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金人电气有限公司，住所地金乡县经济开发区金泰路西、锦绣路北侧，统一社会信用代码91370828756352516C。法定代表人：朱明洋，经理。委托诉讼代理人：王忠良，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人山东天幕装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东天幕装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程虽然没有进行竣工验收，但是被上诉人已经擅自使用，又以使用部分不符合合同约定为由提起本案诉讼，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，对其权利主张不应予以支持。根据生效的金乡县人民法院(2015)金民初字第447号民事判决认定的事实，“2013年6月5日，上述工程竣工。当日，原告向被告报送了工程竣工验收报验资料，但至今双方未对上述工程进行验收。”，可知上诉人施工的工程已经竣工并且提供了验收资料，由于被上诉人的原因未进行验收。本案一审判决也认定了上述事实以及工程已经投入使用的事实。因此，被上诉人在擅自使用未经竣工验收的工程以后无权就使用部分的质量问题主张权利。二、根据上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程施工合同》，在工程未经验收的情况下，被上诉人提前使用或者擅自使用，因此发生的质量问题或者其他问题均由被上诉人自负其责，该约定不违反法律规定，应当依法予以确认。《钢结构工程施工合同》第九条对于甲方的责任，双方做了明确约定，根据该约定，上诉人不应当再承担任何责任。三、被上诉人就工程质量问题提起诉讼的时间已经超出质保期，依法不应当予以支持。本案的竣工日期为2013年6月5日，双方合同约定的质保期为一年，因此至2014年6月4日工程质保期满。上诉人就工程款提起诉讼的时间为2014年12月，案件审理过程中，被上诉人于2015年4月11日提出反诉时提出质量问题，已经超出质保期，上诉人不再负有维修的义务，更何况本案立案时间为2018年10月17日。四、一审判决认定事实有误，判决不公。本案立案时间为2018年10月17日，立案后并没有委托司法鉴定，但是在判决中，却出现了四份司法鉴定报告，对于其合法性，上诉人有异议，认为不应当采信任何一份司法鉴定意见。五、被上诉人滥用诉权，拖延诉讼，并且在撤诉后又以同样的事实和理由提起诉讼，属于重复诉讼，依法应当裁定驳回其起诉。被上诉人在提起本案诉讼之前，在上诉人主张工程款的诉讼中就质量问题提出反诉，法院也进行了审理，并且委托司法鉴定机构进行了鉴定，而在该案一审判决前，被上诉人撤回反诉；继而提出质量问题诉讼，后又撤诉；然后再次提起诉讼，导致上诉人在工程竣工后六年多没有拿到工程款。同时，被上诉人利用司法鉴定拖延时间，申请鉴定却不交费，导致鉴定时间大大延长，根据法院卷宗可以认定上述事实。综上所述，上诉人施工的工程竣工后，按照合同约定向被上诉人报送了竣工验收资料，但是被上诉人不进行竣工验收并且投入使用。无论是根据法律规定还是双方合同约定，被上诉人均无权就使用部分的工程质量问题主张权利。被上诉人在上诉人提出工程款的诉讼后提出质量问题，其目的明显是为了拖延支付、减少支付工程款。为达到上述目的，被上诉人充分利用了司法资源，使其目的得以完美实现。上诉人为此提出上诉，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。山东金人电气有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人山东天幕装饰工程有限公司的上诉。一、答辩人并非无故不对涉案工程进行验收，也并非擅自使用涉案工程。而是，上诉人不能解决涉案工程质量问题，答辩人无法进行验收。并且上诉人无故拖延工程施工工期，导致答辩人不能完成生产任务，给答辩人造成了巨大的经济损失。无奈之下，答辩人不得不在未对工程验收的情况下，进驻车间进行生产。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”但该条同时规定了“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案涉案工程系钢结构车间工程，钢结构即为本案涉案工程的主体结构，钢柱之间的焊缝直接影响主体结构的使用寿命及使用安全问题，答辩人对此主张民事权利符合相关规定。二、无论答辩人是否在涉案工程未验收的情况下使用涉案工程，上诉人所施工的涉案工程的质量均不符合双方之间签订的《钢结构工程施工合同》约定及《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001关于二级焊缝的要求。上诉人所交付的工程存在重大质量瑕疵，已构成根本违约。且，双方所签订的《钢结构工程施工合同》第九条甲方责任约定的是“工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用的，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。”而，涉案工程质量问题系由上诉人施工不合格造成的，而非答辩人提前使用所造成的。故，无论是根据法律及司法解释的规定还是基于合同的约定，答辩人均有权维护自己的合法权益，要求上诉人对答辩人进行赔偿。三、虽然双方之间签订的《钢结构工程施工合同》所约定的质保期为一年，但并不意味着超过一年的时间，上诉人便不在对工程承担维修义务。质保期并不等于保修期，所谓合同中的“质保期”实际为质量保证金的返还期限，而建设工程的保修期有明确的法律规定。根据建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”故，答辩人有权要求上诉人承担保修义务，并承担赔偿责任。四、答辩人并非故意拖延诉讼时间，而是本案涉及工程质量鉴定及修复方案的费用评估问题，程序本身就需要花费很长的时间才能得到相应的结果。况且，在本案工程质量鉴定及修复方案的费用评估过程中，出现了鉴定、评估机构错误得理解了鉴定事项的情况，导致一开始的鉴定、评估并不全面及完善。另外，关于上诉人所提到的本案立案时间为2018年10月17日，立案后没有委托司法鉴定的问题。本案虽然显示的立案时间为2018年10月17日，但本案开始审理的时间却早在2017年即已经开始了。只因鉴定及评估所耗费的时间过长，导致案件审限严重超期，答辩人为配合法院工作，配合法院对案件进行了技术处理，这一点，上诉人是明知的。且，本案所使用的鉴定报告，均是答辩人向法院申请，经上诉人与答辩人共同选定，一审法院委托的鉴定、评估机构所作出的，所得结果公平公正，一审法院予以采纳，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实及及法律依据，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉，维持原判。山东金人电气有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付因工程质量问题给原告造成的经济损失50万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年9月20日，金人电器作为甲方与乙方天幕公司签订《钢结构工程施工合同》一份，约定天幕公司承包建设金人电器的钢结构车间，包括主框架、维护、门窗、有组织排水钢结构设计及施工，工程总价款在工程承包范围及设计不变的情况下为2718648元包干；工程价款结算方式为“主骨架进场并安装完毕3日内付至总造价的60%，板材进场再付总价的16%，验收合格后余款扣除4%的质保金外，7日内一次性付清。质保期为一年，期满后无质量问题，15日内一次性付清”；违约责任为“因一方不履行或不完全履行合同而造成对方经济损失的，应由违约方承担违约赔偿责任，按合同总价款的5%支付给履行方。乙方的责任:一、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。二、工程不能按合同规定的工期交付使用的，逾期一天按总合同额的万分之二罚款，最低金额不超过总价的5%。三、乙方在施工期间要做到安全文明施工。严格按照国家有关安全操作规范组织施工，严格遵守劳动安全保护的有关规定，发生的工伤及一切质量安全事故、责任及损失全部由乙方自行承担。甲方的责任：一、基础工程必须经过验收合格达到质量要求，经双方认可具备乙方能进场地进行钢结构施工条件，并作为计算工期的依据。二、未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失。三、工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。四、乙方验收通知书送达七日后不进行验收的，按规定偿付逾期违约金。五、本工程如因乙方原因造成工程质量不合格的经甲乙双方商定整改期限，限期内乙方不能整改的，甲方有权先驻进工程车间”。2012年10月28日，天幕公司进场开始施工，案涉工程于2013年6月5日竣工，现已投入使用。被告天幕公司曾因剩余工程款支付问题诉讼来院要求金人电器支付剩余工程款，（2015）金民初字第447号案查明，因涉案工程存在质量问题，质保金尚不具备支付条件，暂予以扣除；关于违约金，因双方均存在违约行为，对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求，均未支持。本院技术室于2016年1月18日委托山东建筑工程司法鉴定中心对案涉钢结构工程是否存在质量问题及维修方案进行鉴定（委托鉴定事项：1、钢结构中钢柱对接焊缝进行超声波探伤，确定是否符合GB50205-2001中二级焊缝要求？是否有质量问题？2、对该工程存在的质量问题及安全隐患出具具体维修处理方案），山东建筑工程司法鉴定中心[2016]鉴字第011号鉴定意见如下：1、经检测，该工程钢结构中钢柱对接焊缝内部缺陷不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中关于二级焊缝的要求；2、应对该工程钢结构中钢柱对接焊缝存在的内部质量缺陷采取相应措施进行处理。建议处理方案详见附件1。依据上述处理方案，本院委托山东长恒信工程咨询有限公司就案涉钢结构车间钢柱对接焊缝缺陷修复造价进行鉴定，山长工价鉴字[2016]010号工程造价鉴定报告书鉴定造价为35054.69元。又于2017年8月11日委托山东建筑工程司法鉴定中心对除[2016]鉴字第011号涉及的工程钢柱翼缘抽检12条不合格二级对接焊缝外的剩余焊缝是否符合要求及维修方案鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心[2017]鉴字第070号鉴定意见书意见如下：1、现场所抽检的39条对接焊缝中，有33条焊缝不满足规范对二级焊缝的要求，其余6条合格焊缝均为吊车梁下翼缘的对接焊缝；现场所抽检的40柱牛腿上下翼缘根部的熔合焊均不满足规范对二级焊缝的要求；现场所抽检的103条梁拼接节点处端板与上下翼缘间的熔合焊均不满足规范对二级焊缝的要求；现场所抽检的10条吊车梁腹板与上下翼缘间的熔合焊均不满足规范对二级焊缝的要求。2、应对该钢结构车间中未达到《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求的二级焊缝采取相应措施进行处理。建议处理方案详见附件三。山东长恒信咨询有限公司于2019年6月20日出具的山长工价鉴字[2019]004号工程造价鉴定意见书为，金人电器钢结构车间部分焊缝缺陷处理工程造价鉴定为293176.77元。金人电器为上述四次鉴定支出鉴定费用分别为30000元、10000元、60000元、48000元，共计148000元。一审法院认为，原告金人电器与被告天幕公司签订的《钢结构工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权力、履行义务。对于被告施工的案涉钢结构工程不合格部分，在未返修的情况下，被告天幕公司应支付维修费用，维修费用的具体数额应依据山长工价鉴字[2016]010号、山长工价鉴字[2019]004号工程造价鉴定意见书认定的数额。原告金人电气为证明案涉钢结构工程质量不合格、修复方案及具体维修费用所支付的鉴定费用，应由被告天幕公司负担。被告天幕公司支付维修费用后，原告金人电器不应再留存质保金，应从本案维修费用中予以扣除,质保金具体数额为2718648元×4%=108745.92元。关于原告金人电气主张的违约金，因双方在案涉钢结构工程施工过程中均有违约行为，且已被生效文书查明确认，故不再予以支持；关于原告主张的其他诉讼费用，已有生效法律文书予以确认，本院亦不予支持。原告金人电气可主张的维修费用共计367485.54元（293176.77元+35054.69元+148000元-108745.92元）。综上所述，原告诉请合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效后七日内向原告山东金人电器有限公司支付维修费367485.54元；二、驳回原告山东金人电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，保全费3020元，共计7420元，由被告山东天幕装饰工程有限公司负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2012年9月20日，山东金人电气有限公司与山东天幕装饰工程有限公司签订《钢结构工程施工合同》，该合同合法有效。2012年10月28日，山东天幕装饰工程有限公司进场开始施工，案涉工程于2013年6月5日竣工。针对案涉钢结构工程，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司、山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、经检测，该工程钢结构中钢柱对接焊缝内部缺陷不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中关于二级焊缝的要求；2、应对该工程钢结构中钢柱对接焊缝存在的内部质量缺陷采取相应措施进行处理。即山东天幕装饰工程有限公司施工的案涉钢结构工程存在质量问题并应当采取相应措施。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故对于案涉钢结构工程不合格部分，在未返修的情况下，山东天幕装饰工程有限公司应支付维修费用，维修费用的具体数额应依据山长工价鉴字[2016]010号、山长工价鉴字[2019]004号工程造价鉴定意见书认定的数额。综上所述，上诉人山东天幕装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人山东天幕装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月三日书记员  李梦琦