徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初9909号原告：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冠叶、张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。被告：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901-2903室。法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：王岳高，江苏彭城律师事务所律师。原告徐州中联混凝土有限公司诉被告舜元建设（集团）有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月3日受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐州中联混凝土有限公司的委托诉讼代理人李冠叶，被告舜元建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人王岳高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐州中联混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的混凝土款本金5077615.72元及利息（自2014年10月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算，即1.5倍（7.35），2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、判令被告承担本案的诉讼费和保全费5000元、保函费17500元。事实和理由：原告自2013年起开始向被告承建的徐州市圣罗兰科技博览城工程供应混凝土，因被告长期拖欠原告货款，原告曾诉至法院要求被告清偿拖欠货款，该案审理期间，双方达成和解协议，原告撤诉。但被告至今未按照协议内容履行其义务，原告无奈只得再次起诉，请求人民法院判令被告给付拖欠货款，并承担相应的违约责任。截至原告起诉时，被告仍拖欠原告混凝土款5077615.72元，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告诉讼请求。被告舜元建设（集团）有限公司辩称，首先，原、被告双方已于2018年11月14日就本案中欠付的混凝土货款的数额、支付、抵偿、履行等事宜签订了《商品房作价抵付材料款协议书》，协议书中不仅对双方之间的欠付货款金额进行了汇总性结算，对货款的支付、利息、抵偿、履行条件等事宜进行了明确约定，上述协议书不仅有效，而且已经实际履行，原、被告双方应当按照《商品房作价抵付材料款协议书》的约定进行履行，因此，原告的诉请不能成立。原告提起本案诉讼不仅违反《商品房作价抵付材料款协议书》的约定，而且严重违反诚实信用原则，于法无据。综上，原告的请求和事实理由没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月，原告（乙方）徐州中联混凝土有限公司与被告（甲方）舜元建设（集团）有限公司签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：XH-XS-2013-0123），约定甲方需提前24小时以书面或传真的形式告知乙方每批次所需数量，以便于乙方调度安排。乙方根据合同要求，按国家现行标准及有关技术指标组织生产预拌混凝土，并提供预拌混凝土出厂合格证。首期供货从开始至第一次结构完成后，甲方付乙方供货款的80%；第二次付款，二层至七层结构完成后，付完成工程量的80%；后付每月供货款的80%，以此类推。供货到本年年底即春节前，付总供货量的80%，待主体结构验收完工，余下的货款在5个月内全部付清。另约定了违约责任等其他相关权利义务。合同签订后，原告按约供货，2014年6月29日，原告最后一次向被告供货，后工程停工。2014年6月的混凝土结算表载明，该月原告向被告公司承建的徐州市圣罗兰科技博览城供砼718.93立方，被告尚欠款8577615.72元。因货款问题，原告于2018年9月18日诉本案被告至本院，要求被告给付原告货款。2018年11月14日，经双方协商，原、被告及丙方陈泉尧签订《商品房作价抵付材料款协议书》一份，载明截止至2018年11月9日，甲方舜元建设（集团）有限公司欠乙方徐州中联混凝土有限公司商砼款5077615.72元，甲方同意以建设单位徐州城置有限公司抵付工程款且预告登记在其公司徐州地区负责人丙方陈泉尧先生个人名下的所有在售的商品房（位于徐州城置国际花园二期二标项目B17号楼1单元205室、206室等13间房屋）抵偿被告应付原告的商砼材料款，并一次性给付原告材料款利息及律师费等补偿365734.28元，同时承担案件诉讼费减半收取28503元，合计5471853元，双方一次性了结该案，再无其他纠纷。上述13套房屋面积588.15平方米，作价5293350元。协议签订并生效后，丙方代表甲方于2018年12月12日向乙方另行支付材料款利息、诉讼费、律师费合计178503元；本协议签订后五个工作日内，乙方向本院撤销（2018）苏0312民初8749号案件的诉讼。甲方、丙方已向乙方告知该协议签订生效时，上述商品房因甲方于开发商诉讼纠纷过户手续暂时无法办理，乙方对上述情况知情。上述商品房涉诉纠纷完结后，待乙方处理以上商品房时，甲方、丙方应无条件予以配合办理等。2018年11月20日，原告徐州中联混凝土有限公司向本院提出撤诉申请。本院于2018年11月26日作出（2018）苏0312民初8749号民事裁定书，裁定准许原告徐州中联混凝土有限公司撤诉。另查明，2018年9月，申请人舜元建设（集团）有限公司因与被申请人徐州城置有限公司建设工程施工合同纠纷一案向徐州仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决被申请人给付申请人欠付的工程款45182394元，被申请人协助申请人办理徐州城置国际花园二期二标项目B17号楼1单元205室、206室等13套房屋的过户登记手续。申请人于2018年10月12日提出保全申请，江苏省徐州市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）苏03财保37号民事裁定书，冻结被申请人徐州城置有限公司银行存款人民币4000万元，如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。本院认为，首先，原告徐州中联混凝土有限公司与被告舜元建设（集团）有限公司之间的买卖合同合法有效，原告依约履行了合同义务，但被告未按约定支付货款，原告诉至法院，诉讼期间双方达成以物抵债协议，原告撤回起诉。该以物抵债协议系履行期届满后在诉讼期间达成的，系双方真实意思表示，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，且案涉以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益，虚假诉讼的情形；又因审判实践中，以物抵债协议的性质属于诺成合同而非实践合同，故该协议合法有效。其次，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，但新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。本案双方达成的以物抵债协议明确约定：甲方、丙方已向乙方告知该协议签订生效时，上述商品房因甲方与开发商诉讼纠纷过户手续暂时无法办理，乙方对上述情况知情。上述商品房涉诉纠纷完结后，待乙方处理以上商品房时，甲方、丙方应无条件予以配合办理等。被告舜元建设（集团）有限公司已就案涉抵债房屋过户问题向徐州仲裁委员会提出仲裁，并申请保全了相关财产。可以据此判断被告正积极努力的促成新债的履行，不存在不履行以物抵债协议的情形。综上，在以物抵债协议合法有效的情况下，原、被告双方均受其约束，在现有证据情况下，原告主张被告给付货款及利息，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同案件中适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告徐州中联混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费59744元，保全费5000元，合计64744元，由原告徐州中联混凝土有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张小舟人民陪审员  李慎运人民陪审员  刘 芳二〇二〇年三月十三日书 记 员  厉婉君