广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1958号 上诉人(原审原告):廖立佳，男，1966年7月29日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 委托诉讼代理人：龙启林，广西志明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：廖惠雄，男，1970年8月7日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 被上诉人(原审被告)：黄金芳，女，1969年10月22日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄桂亮，广西贵鹏律师事务所律师。 上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：岑安增，广西贵鹏律师事务所实习律师。 上诉人廖立佳因与被上诉人廖惠雄、黄金芳合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 廖立佳上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：首先，廖惠雄、黄金荣于2014年8月4日出具的没有笔误的欠条并没有被撕碎，廖惠雄、黄金芳在广西壮族自治区高级人民法院审理本案过程中已经提交了该没有笔误的欠条。广西壮族自治区高人民法院作出的（2018）桂民再字210号民事裁定也没有推翻该没有笔误的欠条。因此，该欠条是真实合法的，是双方经过对合伙结算的结果，并且出具该欠条时有廖惠雄的兄弟廖惠银、廖惠庭在场见证，因此，应该根据该欠条，确认廖惠雄、黄金芳尚欠其合伙债务35万元。其次，廖惠雄于2014年11月7日出具的欠条与2014年8月4日出具的欠条不一致，其并没有收执该欠条，仅仅是收执廖惠雄出具的保证书。一审法院认定其收执了廖惠雄于2014年11月7日出具的欠条与事实不符。双方在2014年7月4日已经结算清楚，之后其只是依据欠条向廖惠雄追偿债务，并没有对散伙事项进行多次结算，一审法院认定双方对散伙事项多次协商未果不是事实。再次，在双方合伙期间，其投资了40万元，但因见投资没有收入，其才跟廖惠雄协商要求退伙，要求廖惠雄退回其投入的资金，并不要求对廖惠雄的固定资产进行分割。廖惠雄认可其合伙期间投入了35万元，因此，廖惠雄才出具欠条确认欠其30万元。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结果与2014年8月4日出具欠条的金额基本一致，鉴定结果认为现金结余为－168154.3元说明合伙期间其至少支付了流动资金168154.3元，即使按照这个鉴定结果，廖惠雄、黄金芳也应该偿还其168154.3元。其合伙欠其还代廖惠雄偿还了拖欠供货商的15万余元，一审法院没有依职权调查该事实错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 廖惠雄、黄金芳辩称，根据广西天旭会计师事务所有限责任公司（以下简称天旭公司）作出的鉴定意见，证明双方合伙期间现金收支结余为－168154.3元，合伙经营期间销售收入总计2518107.62元。从鉴定意见看，虽然合伙期间表面上有盈利，但货款并没有全部收回，这与双方合伙经营的实际情况相符。合伙期间的盈利和亏损应由合伙人共同享有和负担，因此，廖立佳请求其二人归还35万元投资款没有事实根据。其二人出具给廖立佳的欠条并非客观真实的结算结果，并且在广西壮族自治区高级人民法院作出的民事裁定中予以否认，因此，廖立佳以欠条主张权利理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 廖立佳向一审法院起诉请求：廖惠雄、黄金芳归还廖立佳合伙投资款35万元，并计付利息（利息计算：其中25万元每月利息2000元，自2014年8月5日起计付至还清之日止；其中10万元按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月1日起计付至还清日止）。 一审法院认定事实：廖立佳与廖惠雄系同族兄弟关系。廖惠雄与黄金芳系夫妻关系。廖惠雄在贵港市路口经营惠雄钢材水泥经营部。2014年1月13日，廖立佳入伙廖惠雄的上述经营部。2014年2月16日，廖惠雄与廖立佳补签《合作协议》，约定廖惠雄以机器、设备作为投资资本，廖立佳投入流动资金，负责生意正常运作，另约定廖惠雄负责管账，廖立佳负责管理资金，凡是收支都必须经财务支配，廖立佳记账造账，以便双方查验，做到资金同记账一致，廖惠雄负责客户所要的材料开单、计价、汇总。2014年8月4日，廖立佳与廖惠雄协商散伙，当日，廖惠雄、黄金芳共同出具一张欠条交廖立佳收执，载明“今欠廖立佳35万元（叁拾伍万元整），从8月6日开工起10-20日内还1万元（壹万元正），2014年12月3日还9万元正（玖万元正），银行25万贷款利息，每月2000元由廖惠雄还。2015年3月20日银行贷款到期，廖惠雄负责解押，解押费用由廖惠雄出。”因廖立佳对该欠条有异议，廖立佳将欠条撕碎，但事后又将残缺不全的欠条碎片收集起来。2014年11月17日，廖惠雄出具一份借据交廖立佳收执，载明：“本人廖惠雄欠廖立佳221500元正”（贰拾贰万壹仟伍佰元正），2014年12月1日还11500元（壹万壹仟伍佰元正），21万在2年内还清。利息每月1000元正（壹仟元正）”由于双方对该借据仍有争议，廖惠雄将该借据销毁。同日，廖惠雄还出具一份保证书给廖立佳收执，载明：“本人廖惠雄保证还牛门塘钢筋店64318元（陆万肆仟叁佰壹拾捌元整）黄俏英水泥款84420元（捌万肆仟肆佰贰拾元整），刘寿娟水泥款27000元（贰万柒仟元整）。总货款￥175738元（壹拾柒万伍仟柒佰叁拾捌元整）在一年内还清。即日生效。”该院在本案重审期间曾主持当事人选定和委托广西天旭会计师事务所有限责任公司对合伙经营状况进行清算，但受托鉴定机构审阅当事人提供的鉴定材料后，来函反馈由于当事人提供的材料无合伙经营期间详细、规范的经营核算记录，无合伙期间债权、债务的记录，且委托鉴定材料也没有能对合伙期间销售收入、支出数额的流水记录、进货情况真实性进行证明的相关外部证据材料，鉴定材料存在缺陷、不完善，该鉴定机构未能就受托鉴定的廖立佳、廖惠雄合伙期间的合伙经营清算情况进行审计鉴定，而只能对双方合伙期间的收支结余情况进行鉴定。经法院向当事人释明，双方均同意变更鉴定事项为对合伙期间的收支结余情况进行鉴定，并按该鉴定结论进行裁判。2019年8月31日，天旭公司作出天旭专审字[2019]第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：合伙经营期间（2014年1月13日至7月17日合计）现金收入总计2087576.90元，现金支出总计2255731.20元，现金收支结余-168154.30元；合伙经营期间（2014年1月13日至8月2日合计）销售收入总计2518107.62元。 一审法院认为，廖立佳退出合伙后，虽然廖惠雄曾先后出具欠条、借据给廖立佳作为结算凭证，但由于双方对两次结算结论存在异议而作废，可见双方对合伙经营状况尚未达成一致的结算意见，故需委托鉴定机构进行系统、完整的结算。本案重审期间，经委托天旭公司拟对合伙经营状况进行清算，由于双方当事人提供的鉴定材料存在缺陷、不完善，该鉴定机构只能对双方合伙期间的收支结余情况进行鉴定。经法院向双方当事人进行释明，双方均同意变更鉴定事项为对合伙期间的收支结余情况进行鉴定，并同意按该鉴定结论进行裁判。经鉴定，双方合伙经营期间的收支结余为现金收支结余-168154.30元，即现金支出比现金收入大，故廖立佳主张廖惠雄、黄金芳归还35万元投资款，没有事实根据，应承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回廖立佳的诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，廖惠雄因与廖立佳合伙退伙事宜，经协商，分别于2014年8月4日向廖立佳出具了欠条一份、于2014年11月17日出具借据一份，均载明廖惠雄欠廖立佳的债务。在案件审理中，经法院委托天旭公司对廖立佳和廖惠雄合伙期间的经营状况进行了鉴定，形成了鉴定意见。本案的关键是应当依据哪一份结算依据认定廖惠雄与廖立佳之间的合伙债务。首先，对于廖惠雄、黄金芳于2014年8月4日出具的欠条，虽然廖惠雄、黄金芳均在该欠条上签名确认欠廖立佳35万元，但根据广西壮族自治区高级人民法院作出的（2018）桂民再210号民事裁定，已经认定该欠条不是双方对合伙债务的真实结算，不能证明双方已经就合伙债务达成一致结算意见。因此，廖立佳请求按照该欠条确认廖惠雄、黄金芳尚欠其合伙债务35万元理由不成立，本院不予采纳。其次，对于天旭公司作出的鉴定意见，天旭公司已经在该鉴定意见中明确说明，由于委托鉴定材料不完备、不齐全，本次审计无法对廖立佳、廖惠雄合伙经营期间的收支结余情况的真实性、完整性发表鉴定意见。因此，该鉴定意见也不能作为认定廖立佳、廖惠雄合伙债务的客观依据。再次，对于廖惠雄于2014年11月17日出具的借据，该借据是由双方在2014年8月4日第一次结算结果上进行的第二次结算，该借据有廖惠雄的签名确认，并有在场见证人签名见证，因此，应确认该借据是廖惠雄的真实意思表示，是双方对第一次结算结果有异议之后再进行的第二次结算。在廖惠雄出具该借据之后，双方没有再另行进行结算，即没有新的结算结果推翻该次的结算。虽然廖惠雄未将该借据原件交由廖立佳收执，但起码出具该借据是廖惠雄的真实意思表示。廖惠雄虽主张该次结算出具的借据也不是双方合伙债务的真实客观结算结果，但廖惠雄本案中并不能举出新的结算结果推翻其出具的借据。廖立佳虽然主张应当以2014年8月4日的欠条为依据，但该欠条已被广西壮族自治区高级人民法院作出的民事裁定予以否定，并且从双方进行了第二次结算的事实也可以证明双方对第一次结算的结果的不予认可。本案中，廖立佳也不能举出其他证据证明其对廖惠雄享有的债权大于廖惠雄第二次出具的借据确认的债权。因此，应当依照廖惠雄2014年11月7日出具的借据确认本案合伙债务。即廖惠雄应当向廖立佳退回投资款221500元，并自出具借据的次月即2014年12月1日起按照每月1000元向廖立佳支付利息。又因该借据仅有廖惠雄签名并无黄金芳签名，应当认定为廖惠雄的个人债务，由廖惠雄个人负担。最后，虽然本案中廖立佳和廖惠雄合伙期间的盈亏情况确实未经过详细客观的核算，但是基于双方合伙经营期间财务管理的不规范，本案中客观上已经无法通过评估鉴定确定合伙经营的盈亏状况。并且，从双方两次核算情况分析，廖立佳的退伙结算并不是要求与廖惠雄共同分担合伙的盈亏，而是由廖惠雄将廖立佳投入的亏损资金补偿给给廖立佳。廖立佳该要求虽然与合伙人共同分担经营风险共同享受合伙盈利的要义不相符，但亦不违反法律强制性规定。既然廖惠雄自愿出具借据，愿意将廖立佳的投资亏损予以返还，则依法应予准许。一审法院以天旭公司作出的鉴定意见认定双方经营期间现金结余为亏损为由驳回廖立佳的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，廖立佳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初2922号民事判决； 二、廖惠雄归还廖立佳合伙投资款221500元并支付利息（利息每月1000元，自2014年12月1日起计付至债务清偿之日止）； 三、驳回廖立佳的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市港北区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费7000元，由廖立佳负担3000元，由廖惠雄负担4000元；二审案件受理费7000元，由廖立佳负担3000元，由廖惠雄负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇二〇年二月十七日 书记员  黄延肖