山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6813号上诉人（原审被告）：济宁鸿祥建筑工程有限公司，住所地济宁市高新区置城国际C座606号。统一社会信用代码：91370800724814632Y。法定代表人：李森栋,该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志勇，济宁任城金德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张心桂，该公司职工。上诉人（原审被告）：曲阜市恒顺房地产开发有限公司，住所地曲阜市息陬镇一张曲村南。统一社会信用代码：91370881065924829J。法定代表人：魏启娥，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡秀领，男，1967年10月23日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：张维峰，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东中昊律师事务所律师。上诉人济宁鸿祥建筑工程有限公司（以下简称济宁鸿祥公司）、曲阜市恒顺房地产开发有限公司（以下简称曲阜恒顺公司）因与被上诉人胡秀领建设工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。济宁鸿祥建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判第二项，查清事实重新审核，发回重审或改判被上诉人胡秀领支付380000元审计费，超出双方协议约定的工程款数额的审计费由原审被告曲阜市恒顺房产开发有限公司承担。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人胡秀领诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经山东省曲阜市人民法院审理作出一审判决，该判决未查明事实、认定事实错误，适用法律不当，即草率判决，请求二审人民法院依法予以改判或者发回重审1、一审法院对原审被告济宁鸿祥公司参与并积极履行管理义务等事项未予查明，无事实及法律依据即将原审被告济宁鸿祥公司与原审原告胡秀领签订的《建筑工程现场施工管理协议》认定为无效合同，并以原审被告济宁鸿祥公司未举证证明涉案工程中履行了管理义务等情况不予支持。2、一审判决第二项，上诉人认为原审原告主张的审计费不应由上诉人济宁鸿祥建筑工程有限公司承担。一审法院判决该审计费用由上诉人支付，缺乏法律依据。一、根据一审法院庭审过程及各方当事人提交相关证据，结合本案事实实际情况和上诉人现有证据，上诉人济宁鸿祥建筑工程有限公司认为：1、首先，济宁鸿祥建筑工程有限公司与胡秀领签订了该项目《建筑工程现场施工管理协议》该协议有双方签字及盖章，属于双方的真实意思表示，该约定不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应为合法有效的约定。该协议是企业内部管理的一种形式，是企业对项目管理的一种制约。是现场施工管理协议，并不能认为非法转包。其次，根据上诉人现有证据，(网上备案、招投标文件、施工现场工人意处伤害保险、曲阜市建设局对我公的行政处罚、质监站对项目的基础主体验收记录、我公司组织对项目的检查记录，录像照片、等)结合一审相关证据等，能够充分证实上诉人济宁鸿祥建筑工程有限公司积极履行了该工程的管理义务。再次，一审判决书中载明庭审过程中济宁鸿祥建筑工程有限公司为支持主张，向一审法院提交施工管理协议一份。经质证，原审原告胡秀领认为严格按照合同执行，只是不应当在本案中进行计算，协议双方都履行了约定义务，对被上诉人的工程款支持，为何对该协议认定为无效，不符合公平正义的社会理念。2、原审原告胡秀领在一审提出的诉讼请求工程款支付导致该审计费用38万元的产生，一审法院认为该费用属于胡秀领的损失，应由济宁鸿祥公司、曲阜恒顺公司承担，缺乏事实及法律依据，没有全面考虑及维护各方权益，也不符合公平正义的社会理念。同时根据交易习惯，如果属于发包人和施工人共同委托审计的，但没有约定审计费用如何分担，需要根据合同的整体内容来确定审计费的合理分担，超出原造价约定的，超出部分由施工人承担。低于原合同造价的，低出部分由发包人承担。审计结果是为了合同各方利益平衡。在审计无明确约定的情况下，应根据谁获利谁承担的原则解决审计费用分担争议。故而，一审法院的认定及判决第二项无事实及法律依据，判决结果不合理，应予以撤销并改判。综上所述，一审法院认定事实错误，未查明事实情况、适用法律不当，应根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一中第二条及其他相关法律法规的规定，同时结合上诉人积极履行管理、协调义务的行为，且该涉诉工程已在2017年实际竣工并已投入到交付使用中的情况。请求二审人民法院综合全案、结合事实，兼顾各方利益平衡，依法查明事实，纠正一审错误判决，维护各方当事人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。胡秀领辩称：一、济宁鸿祥公司将涉案工程违法分包给胡秀领，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方签订的施工合同无效。根据本司法解释第四条第二款之规定，管理费为济宁鸿祥公司的违法所得，属于非法债务，不应予以保护。并且，如对管理费予以支持，将助长转包、违法分包、挂靠等行为，不利保证建设工程的建筑质量及法律的实施。综上，一审法院未支持济宁鸿祥公司主张的管理费系适用法律正确，应予以维持。二、对于本案鉴定费的承担。胡秀领已提交证据证明，涉案工程款为41609949元，（一审原告提交的证据四），济宁鸿祥公司及曲阜市恒顺房地产开发有限公司对此不予认可，认为其已不欠付胡秀领工程款，根据谁主张谁举证的原则，应由二公司承担涉案工程造价的举证责任。且司法鉴定结论工程总造价34760392.27元，选择性造价为1681485.424元，结合已付工程款数额，也证明了济宁鸿祥公司确实欠付胡秀领工程款，该鉴定费属于胡秀领的损失，应由二公司承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律证据，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。曲阜市恒顺房地产开发有限公司述称：针对鸿祥公司上诉，对于管理费问题是认可的，对审计费问题我公司不发表意见。曲阜市恒顺房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，第三项，发回重审或裁定驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中，审计机构鉴定出具的工程造价上诉人认为与事实不符。工程中的安装部分，实际是由上诉人公司分包给的毕研涛施工的，并非被上诉人施工，该部分工程款不应支付给被上诉人。并且，该部分工程款已由毕研涛提起诉讼并判决结案(见，2018鲁0881民初4099号民事判决)。二、1、一审法院未于认定的被上诉人分摊鸿祥公司公共用房894340元实属错误认定。该分摊数额已由上诉人认可及签字。该款应于扣除。2、关于两笔借款利息88973.1元及1720000元，利息计算被上诉人方签字并认可。且，被上诉人在向上诉人公司借款时，上诉人公司不欠被上诉人工程款，该款就为单纯的借款与工程款无关。3、关于商混957712元，上诉人、被上诉人、商混公司在工程初期已达成一致意见，由上诉人公司与商混公司替被上诉人结算，然后在被上诉人工程款中扣除。且上诉人已经与商混公司结算完毕(抵房)。但一审法院未予认定该事实，导致上诉人公司双重受损。4、关于鸿祥公司管理费抵房(267534元)，系上诉人公司替几个实际施工人向鸿祥公司垫付的管理费。上诉人公司已与鸿祥公司以抵房的方式进行了结算。该款一审法院应予认定。5、关于质保金764223元，一审法院认为工程已实际使用视为对工程质量认可系错误认定。在一审诉讼开庭过程中，上诉人公司已向一审法院提供了建设部门出具的工程未竣工验收的证明，该证明合法有效。而一审法院认定的实际使用只是极少部分业主的急需。因此，质保金应予扣除。6、关于孔超、胡秀法、宋金水的房贷1054000元，其中454000元由被上诉人已签字认可，剩余600000虽然没有被上诉人签字，但由实际施工人李建彬的收条说明，说明该款项系上诉人方替被上诉人垫付的20号29号楼的工人工资。一审法院应予认定。7、上诉人为被上诉人抵房中的买受人孔宪伟，抵房时，大约房款为600020，但公测后面积增大，实际房款为620778元，差额20758元。一审法院只认定600020元，给上诉人公司造成了损失，显示公平。8、关于阳光图、扬尘治理分摊，垫付的PVC管款、欠付的检测费、税金均系实际发生的、不需要证据证明的，一审法院应予认定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院发回重审或裁定驳回被上诉人的诉讼请求。胡秀领辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、一审法院依据山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的工程造价作为认定涉案工程量的基础，认定事实清楚。胡秀领与济宁鸿祥公司签订《建筑工程现场施工管理协议》胡秀领承包了滨河花苑项目中的20#、29#楼，胡秀领依照协议的约定，组织了施工，现该两栋楼已交付使用，济宁鸿祥公司应参照合同向胡秀领支付工程款。曲阜恒顺公司应在欠付工程款范围内承担责任。二、一审认定上诉人已向被上诉人支付的工程款数额正确。1.关于6间公用房，胡秀领仅在施工期间临时、短暂的使用了其中个别房屋作为临时办公室，除了胡秀领，还有马新军等3人共同使用了公用房。胡秀领等人施工完毕后未取得公用房的所有权亦未继续占有该房屋，不应当分摊公用房的费用。2.涉案两笔借款的本质为工程款，上诉人与被上诉人及济宁鸿祥公司均认可该款项实际已用于涉案工程。在上诉人与济宁鸿祥公司未向胡秀领支付完毕工程款的情况下不应计算利息。3.关于涉案工程的商品混凝土款，已经生效判决予以认定，为支付曲阜惠通公司供应的商品混凝土，胡秀领已将曲阜滨河花苑小区16-2-401号、16-1-802号、16-1-301号、25-3-401四套房屋折抵了应付的商砼款，已完全履行了其使用商砼款的付款义务，上诉人作为发包人与商砼公司进行结算的商砼款非胡秀领承包的两栋楼使用的商砼款，双方是否结账、结账数额均与胡秀领无关。4.济宁鸿祥公司将涉案工程分包给没有资质的胡秀领，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同为无效合同，济宁鸿祥公司明知胡秀领没有相关资质，依然与其订立合同，系为牟取管理费等利益，曲阜恒顺公司对此是明知的，因无效合同产生的管理费为曲阜恒顺公司的违法所得，属于非法债务，不应予以保护。该费用更不应由胡秀领承担。5.涉案工程已于2017年3月交付购房者使用，一审庭审中曲阜恒顺公司也认可实际上房时间为2017年，且根据一审中业主与物业公司2018年1月18日签订的《物业管理合同》、《承诺书》、《消防安全责任书》等相关证据，足以证明2018年前，涉案工程房屋已交付购房人实际使用。《建设工程质量保证管理办法》第二条的规定，工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。济宁鸿祥公司与胡秀领签订的《建筑工程现场施工管理协议》未对质保金作出明确规定。《建设工程质量保证管理办法》第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后发包人向承包人返还质保金。据此，在没有约定或约定不明的情况下，工程质保金返还期限不应超过最长的2年期间。涉案工程于2017年3月交付购房者，距今已超过2年的时间，发包方不应继续预扣质保金。6.对于孔超房贷365000元、胡秀法房贷349000元、宋金水房贷340000元胡秀领未签字，不应认定为系对胡秀领工程款的支付。7.关于上诉人主张抵偿给孔宪伟的房屋实际面积比地方时面积增大，差额20758元。胡秀领签字领款单为600020元，表示双方在抵偿时做出的真实意思表示为以房抵偿600020元，房屋抵偿给孔宪伟后，房屋所有人为孔宪伟，胡秀领对该房屋是否存在约定面积与交付面积是否一致不知情，亦未从总获益。是否存在实际面积与约定面积不一致的情况，与胡秀领无关，应由济宁鸿祥公司与孔宪伟双方进行协商确认，胡秀领不应承担相应责任。8.上诉人主张其已付工程款应计入阳光图纸、扬尘治理分摊、垫付的PVC管款、欠付的检测费、税金，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张已付工程款的责任应由上诉人承担。以上费用是否产生，数额为多少系曲阜恒顺公司与济宁鸿祥公司之间的合同约定，该约定与胡秀领无关。且在施工前未告知胡秀领有该笔费用，施工后亦未对该笔费用达成一致意见，以上费用如何计算分摊给所有的实际施工人更是未作约定，因此，对该部分费用，胡秀领不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人未能举证证明该笔费用应由胡秀领承担，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律证据，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。济宁鸿祥建筑工程有限公司述称：针对恒顺公司上诉，我公司不发表意见。胡秀领向一审法院起诉请求：1、判令被告济宁鸿祥公司向原告胡秀领支付工程款1000万元及利息（具体金额待司法鉴定结论作出后依法变更）；2、判令被告曲阜恒顺公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月25日，被告曲阜恒顺公司与被告济宁鸿祥公司签订《曲阜市滨河花苑施工协议书》，协议约定，被告济宁鸿祥公司承接被告曲阜恒顺公司开发的滨河花苑项目小高层住宅楼5#、6#、12#、20#、21#、22#、29#、30#、31#，约计建筑面积6万平方米，地下车库约计面积8000平方米。2014年6月25日，被告济宁鸿祥公司与被告胡秀领签订《建筑工程现场施工管理协议》，双方约定，被告济宁鸿祥公司将滨河花苑项目中的20#、29#楼工程分包给胡秀领负责施工。协议签订后，胡秀领组织人员对滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼范围内的地下车库进行施工。后涉案工程20号、29号楼已由部分业主开始入住。双方对工程款结算未达成一致意见，原告胡秀领诉至本院，请求判令被告济宁鸿祥公司向原告支付工程款1000万元及利息，判令被告曲阜恒顺公司在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费用由被告承担。案件审理过程中经原告胡秀领申请，本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司对曲阜市滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼范围内的地下(人防)车库的土建、安装、装饰工程总造价进行鉴定。2019年7月22日，该公司作出航宇基审字（2019）第10号、第11号、第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：曲阜市滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼范围内的地下(人防)车库的土建、安装、装饰工程总造价为34711800.88元。该鉴定意见书送达各方当事人后，原告胡秀领对该鉴定意见书有异议，并申请对该鉴定意见书进行补充鉴定。2019年9月8日，该公司重新作出航宇基审字（2019）第10号、第11号、第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：胡秀领承建的曲阜市滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼两楼之间的地下(人防)车库的土建、装饰、安装工程确定性总造价为34760392.27元，供选择性（争议）造价为1681485.424元，确定性造价和供选择性造价共计为36441877.69元。另查明，被告曲阜恒顺公司曾委托天勤工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，2018年6月13日，天勤工程咨询有限公司作出的天咨字（2018）第Q25号审核报告对曲阜市滨河花苑20#、29#楼(胡秀领项目部)审定工程结算值为21167101.79元；2018年6月14日，天咨字（2018）第Q28号审核报告对2号车库（16—24轴）审定工程结算值4306996.95元。还查明，被告曲阜恒顺公司主张在工程建设中，向被告胡秀领预付工程款及垫付材料款11449167.82元，抵账房款23260250元，落水管人工费17800元，暂扣税金1079447.66元，检测费20812元（共计35827477.48元），经对账胡秀领仅认可预付工程款及垫付材料款6737893元，抵账房款20827254元，安装落水管17800元（共计27582947）。一审法院认为，被告济宁鸿祥公司与被告曲阜恒顺公司签订的《曲阜市滨河花苑施工协议书》，承包了被告曲阜恒顺公司开发的滨河花苑项目工程后，与原告胡秀领签订《建筑工程现场施工管理协议》将其中部分工程违法分包给原告胡秀领施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，原告胡秀领作为实际施工人，对涉案工程有权要求被告济宁鸿祥公司支付工程款，被告曲阜恒顺公司在欠付工程款范围内承担责任。关于涉案工程造价的问题。2019年9月8日，山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出航宇基审字（2019）第10号、第11号、第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：胡秀领承建的曲阜市滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼两楼之间的地下(人防)车库的土建、装饰、安装工程确定性总造价为34760392.27元，供选择性（争议）造价为1681485.424元，确定性造价和供选择性造价共计为36441877.69元。供选择性（争议）造价1681485.424元包含塔式起重机58015.78元和门窗、防水、栏杆等建设单位分包项目1623469.644元。其中塔式起重机部分，根据原告胡秀领提供的2014年10月24日山东泰霖检验检测有限公司出具的塔式起重机委托检验报告，曲阜市滨河花苑20号楼、29号楼采用的起重机规格型号为QTZ50,为自升式起重机，且山东航宇建设工程管理咨询有限公司2019年7月28日作出的问题回复中，根据胡秀领提供的资料证明，现场采用为自升式起重机（QTZ50），故该争议部分应计入。门窗、防水、栏杆等建设单位分包项目，根据山东航宇建设工程管理咨询有限公司2019年7月28日作出的问题回复，防水、门窗、栏杆项目原在总承包合同中，但因被告曲阜恒顺公司与河南全成建设有限公司曲阜分公司签订防水工程施工合同，与曲阜琦盛商贸有限公司签订了防火门采购施工合同，与朱本伟签订空调百叶窗协议书，与兖州市弘盛工贸有限公司签订塑钢窗制作安装合同，与曲阜市万达广告装饰中心签订电梯门套及楼梯扶手加工合同，与曲阜市传堂门业销售安装处签订电梯门套合同，与曲阜市美心门经营部签订防火防盗门工程承包合同，故本次鉴定造价中均未计入，且原告胡秀领主张对门窗、防水、栏杆材料费是使用其抵工程款房屋的房贷购买，但未提供证据予以证明，故该争议部分不应计入。综上，原告胡秀领承建的曲阜市滨河花苑20#、29#楼及20#、29#楼两楼之间的地下(人防)车库的土建、装饰、安装工程造价应为34818408.05元。关于已付工程款的问题。一、被告曲阜恒顺公司主张在工程建设中，向原告胡秀领预付工程款及垫付材料款11449167.82元，经对账胡秀领仅认可预付工程款及垫付材料款6737893元，双方存在异议的部分为阳光图款1036.75元、扬尘治理分摊10496元、PVC管款6960元、分摊济宁鸿祥公司6套公共用房894340元、胡秀领2015年8月14日借款利息88973.1元、胡秀领2014年10月30日借款利息1720000元、济宁鸿祥公司管理费抵房267534元、商混957712元、质保金764223元。对双方存在争议的部分，其中被告曲阜恒顺公司提供的有关阳光图款1036.75元、扬尘治理分摊10496元、PVC管款6960元、济宁鸿祥公司管理费抵房267534元的证据，没有原告胡秀领的签字，本院不予认可。分摊济宁鸿祥公司6套公共用房894340元，被告曲阜恒顺公司主张该6套房屋为济宁鸿祥公司公共用房，分摊给胡秀领、马新军、李志宽、毕研礼，但济宁鸿祥公司对此不予认可，李志宽也未予签字，且被告曲阜恒顺公司提交的证明中约定“以上6套房屋暂为鸿祥公司公共用房，等结算时在细分，每人约合894340元”，每人的具体数额也未具体确定，对此本院不予认可。胡秀领2015年8月14日借款利息88973.1元和2014年10月30日借款利息1720000元，该两笔借款被告曲阜恒顺公司主张是为原告胡秀领购买外墙砖和垫付工人工资，被告曲阜恒顺公司也将此计算至预付工程款及垫付材料款范围内，该两笔借款的实质仍为支付的工程款，在被告曲阜恒顺公司尚欠工程款的情况下，不应当计算利息。商混957712元,被告曲阜恒顺公司和原告胡秀领均认可该部分费用原告胡秀领未与商混公司对账，对此本院不予认可。质保金764223元，在涉案工程尚未竣工验收的情况下，被告曲阜恒顺公司已将涉案工程使用，可视为其对工程质量的认可，且原告胡秀领与被告济宁鸿祥公司也未约定质保金，被告曲阜恒顺公司在支付工程款时不应扣除质保金。二、被告曲阜恒顺公司主张抵账房款23260250元（抵款24042250元-欠付房贷782000元），含房屋42套和车位1个，但根据被告曲阜恒顺公司提交的领款单，陈凡强房屋抵款492620元（明细中为492621元）、孔宪伟房屋抵款600020元（明细中为620778元）、许振王杰房屋抵款600020元（明细中为600021元），且庭审中被告曲阜恒顺公司认可胡秀领房屋由于房屋面积计算错误，抵款金额应变小40881元，故房屋总计抵款金额应为23980609元（24042250元-61641元）。欠付房贷部分，孔超房贷365000元、胡秀法房贷349000元、宋金水房贷340000元领取没有原告胡秀领签字，本院不予认可，欠付房贷的金额应为1836000元。故被告曲阜恒顺公司抵给原告胡秀领抵账房款的金额应为22144609元（23980609-1836000）三、落水管人工费17800元，原告胡秀领与被告曲阜恒顺公司均无异议，本院予以认可。四、检测费20812元，被告曲阜恒顺公司未提供证据予以证明，本院不予认可。五、暂扣税金1079447.66元，涉案工程的具体纳税额应由税务部门核算确定，不应由被告曲阜恒顺公司予以暂扣。综上，被告曲阜恒顺公司向被告胡秀领预付工程款及垫付材料款6737893元，抵账房款22144609元，落水管人工费17800元，共计28900302元。综上，尚欠原告胡秀领的工程款为5918106.05元（34818408.05元-28900302元）。关于利息问题，涉案工程尚未竣工验收，应自涉案工程实际交付之日起至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率计算，但对涉案工程的使用日期原告胡秀领主张为2017年3月前，被告曲阜恒顺公司主张为2017年，但具体时间不清楚，且双方均未提供证据证明，本院酌情自2018年1月1日起计算工程款利息。被告济宁鸿祥公司主张原告胡秀领应按照与其签订的《建筑工程现场施工管理协议》，将管理费和税费交纳给其公司，本院认为被告济宁鸿祥公司将部分工程违法分包给原告胡秀领，双方签订的《建筑工程现场施工管理协议》为无效合同，且被告济宁鸿祥公司未举证证明在涉案工程施工中履行了管理义务或派人参与了工程项目管理，亦未提交证据证明实际交纳的的税费，对该部分费用，本院不予支持。在被告曲阜恒顺公司未举证证明不欠付工程款的情况下，原告胡秀领要求被告济宁鸿祥公司支付工程款5918106.05元及利息，被告曲阜恒顺公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告胡秀领主张的审计费380000元应由济宁鸿祥公司、曲阜恒顺公司承担的问题，涉案工程已由被告曲阜恒顺公司使用，但因济宁鸿祥公司、曲阜恒顺公司与原告胡秀领对涉案工程造价不能取得一致意见，导致未能向原告胡秀领支付工程款，而引发本案诉讼。诉讼中，原告胡秀领申请法院委托鉴定机构进行司法鉴定，本院予以准许，鉴定机构通过评估鉴定认定工程造价，审计费系鉴定机构依法收取的费用，该费用应属于原告胡秀领的损失，应当由济宁鸿祥公司、曲阜恒顺公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告济宁鸿祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告胡秀领工程款5918106.05元及利息（以5918106.05元为基数，自2018年1月1日起至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率计算）。二、被告济宁鸿祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告胡秀领审计费380000元。三、被告曲阜市恒顺房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告胡秀领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元，由原告胡秀领负担28573.26元，由被告济宁鸿祥建筑工程有限公司、曲阜市恒顺房地产开发有限公司负担58226.74元。二审查明，案外人毕研涛实际施工了恒顺公司开发的包括案涉两栋楼在内的20#、21#、29#、30#楼的水电暖安装及对应地下车库水电安装工程。毕研涛在曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初4099号案中称起诉前恒顺公司以房抵工程款支付了302.72万元。（2018）鲁0881民初4099号案判决恒顺公司支付毕研涛工程款702592.60元及利息。本院认为，关于上诉人恒顺公司主张的957712元商混款是否应当作为上诉人恒顺公司已付胡秀领的工程款予以扣减的问题，虽然上诉人恒顺公司二审中提交了案外人曲阜市惠通建材有限公司于2020年1月8日出具的证明，欲证实恒顺公司已经以两套房屋与曲阜市惠通建材有限公司结清了胡秀领欠付曲阜市惠通建材有限公司的商混款，但胡秀领对此质证认为其使用的全部混凝土系与商混公司单独订立合同、单独结算，并称现已经结算完毕，从未指示过任何他人代其支付货款，不认可恒顺公司垫付商混款的情况。对此，本院认为，上诉人恒顺公司主张已经代胡秀领与曲阜市惠通建材有限公司结算完了957712元商混款，但没有提交胡秀领签字确认的欠付商混公司款的相关证据，对于该957712元是如何计算而来，没有胡秀领的签字确认，胡秀领对此亦不予认可，故该957712元不应扣减胡秀领的工程款，一审法院对此认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人恒顺公司主张已经以房屋（价值267534元）代胡秀领向鸿祥公司垫付了管理费，该267534元应当在应付胡秀领的工程款中扣减，对此，本院认为，一审法院认定胡秀领与鸿祥公司签订的建筑工程现场施工管理协议无效，并认为在鸿祥公司未举证证明在涉案工程施工中履行了管理义务或派人参与了工程项目管理，亦未提交证据证明实际交纳的税费的情况下，对该部分费用，不予支持，一审法院该认定并无不当。在胡秀领没有同意由恒顺公司代其向鸿祥公司支付管理费的情况下，恒顺公司的行为对胡秀领无约束力，上诉人主张扣除267534元，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。胡秀领与鸿祥公司未约定质保金，且恒顺公司已经实际使用涉案工程，一审法院对于恒顺公司关于扣除质保金764223元的意见不予采纳，并无不当。上诉人恒顺公司称代胡秀领向济宁市聚丰建筑劳务有限公司垫付人工费600000元并主张从应付工程款中扣减，上诉人恒顺公司二审中提交了显示有济宁市聚丰建筑劳务有限公司法定代表人李建彬出具的600000元收条，胡秀领质证认为该收条中并没有胡秀领的签字，收条的效力不能及于胡秀领，并认为对于欠付济宁市聚丰建筑劳务有限公司的劳务款已经由胡秀领用七套房屋予以抵偿，不应重复计算。对此，本院认为，上诉人恒顺公司称在济宁市聚丰建筑劳务有限公司起诉之前就已经代胡秀领垫付人工费600000元，仅提交了收条，且该收条亦未加盖济宁市聚丰建筑劳务有限公司的印章，李建彬没有出庭作证并接受质询，上诉人恒顺公司也没有提交银行转账记录证实其称的600000元已经实际交付给济宁市聚丰建筑劳务有限公司，胡秀领亦不予认可，曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初1863号民事判决书亦不能证实上诉人恒顺公司代胡秀领向济宁市聚丰建筑劳务有限公司支付了600000元劳务款。故上诉人恒顺公司主张应在向代胡秀支付的工程款中扣减该600000元，事实不清，证据不足，本院依法不予支持。上诉人恒顺公司主张五张显示有胡秀领签名的领款单累计为454000元应予扣减工程款。对此，本院认为，一审法院组织胡秀领与恒顺公司就恒顺公司已付工程款及垫付的材料款进行了对账，恒顺公司主张在工程建设中向胡秀领预付工程款及垫付材料款11449167.82元，经对账胡秀领仅认可预付工程款及垫付材料款6737893元，一审法院对于双方存在异议的阳光图款、扬尘治理分摊、PVC管款等进行了质证、审查、分析及认定，上诉人恒顺公司现主张的454000元并未出现在一审双方对账后恒顺公司提出的异议范围内，且胡秀领对于五张领款单上的签名不予认可，上诉人恒顺公司亦未提出鉴定申请，故上诉人在一审对账有异议的范围之外再另行提出对该五张领款单的异议，并且在不能证明显示的签名实际为胡秀领所签的情况下主张扣减该454000元工程款，本院依法不予支持。关于上诉人恒顺公司主张的胡秀领2015年8月14日借款利息88973.1元和2014年10月30日借款利息1720000元的问题，对于该两笔借款，曲阜恒顺公司一审时主张是为胡秀领购买外墙砖和垫付工人工资，曲阜恒顺公司也将此计算至预付工程款及垫付材料款范围内，该两笔借款的实质仍为支付的工程款，一审法院认为在曲阜恒顺公司尚欠工程款的情况下，不应当计算利息，该认定正确。上诉人主张分摊共同用房款894340元应予扣减胡秀领工程款。对此，本院认为，恒顺公司主张该6套房屋为鸿祥公司公共用房，分摊给胡秀领、马新军、李志宽、毕研礼，但鸿祥公司对此不予认可，李志宽也未予签字，且恒顺公司提交的证明中约定“以上6套房屋暂为鸿祥公司公共用房，等结算时在细分，每人约合894340元”，每人的具体数额也未具体确定，一审法院对此不予认可，并无不当。上诉人所称的共同用房现仍存在，上诉人主张应当以此扣减胡秀领894340元工程款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于上诉人提出的实测后房款为620778元与抵房时约定的600020元差额问题，经审查，一审法院系采信的上诉人恒顺公司的计算方式，对该差额已经计算在已付胡秀领工程款项内。关于上诉人提到的检测费也已经由双方在一审中对账，在一审法院对双方对账结果进行质证、审查时，上诉人恒顺公司并未将该检测费纳入双方异议范围，上诉人恒顺公司上诉称欠付的检测费无需证据证明，本院对上诉人的该意见依法不予采纳。对于上诉人所称的暂扣税金1079447.66元，一审法院认为涉案工程的具体纳税额应由税务部门核算确定，不应由曲阜恒顺公司予以暂扣，并无不当。关于审计费380000元应如何承担的问题，涉案工程已由恒顺公司使用，但因鸿祥公司、恒顺公司与胡秀领对涉案工程造价不能取得一致意见，导致未能向胡秀领支付工程款而引发本案诉讼。一审法院认为该鉴定费应属于胡秀领的损失，应当由鸿祥公司、恒顺公司承担，该认定并无不当。上诉人鸿祥公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人恒顺公司称系案外人毕研涛实际施工了案涉两栋楼包括地下车库的水电暖，并主张一审鉴定报告中相对应的该部分工程鉴定价值2918279.18元应予扣减。对此，本院认为，根据曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初4099号民事判决，结合当事人陈述，应当认定系案外人毕研涛实际施工了包括案涉两栋楼在内的共计四栋楼的水电暖安装及对应地下车库水电安装工程，被上诉人胡秀领对该部分安装工程没有实际施工，上诉人恒顺公司提出对一审鉴定报告中相对应的该部分工程鉴定价值2918279.18元应予扣减。经审查，一审鉴定报告中20#安装工程造价为1440062.41元，29#安装工程造价为1440062.41元，两楼之间的（人防）地下车库安装工程造价为38154.36元，累计为2918279.18元，上诉人恒顺公司的该意见具有事实基础，本院依法予以采纳。被上诉人胡秀领称毕研涛在施工过程中使用了胡秀领的砂石、吊车等建材及人工、机械，对此，胡秀领可与毕研涛另行处理。被上诉人胡秀领称即便在胡秀领的工程款中扣除毕研涛的工程款，根据造价规则，也应扣除管理费、水费、税费等相关税费。对此，本院认为，鉴于被上诉人胡秀领对案涉楼房的水电暖安装并没有实际施工，对该意见本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2799号民事判决第二项；二、撤销曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2799号民事判决第三、四项；三、变更曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2799号民事判决第一项为：济宁鸿祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给胡秀领工程款2999826.87元及利息（以2999826.87元为基数，自2018年1月1日起至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率计算）；四、曲阜市恒顺房地产开发有限公司对上述第一、三项承担连带清偿责任；五、驳回胡秀领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，由被上诉人胡秀领负担57260元，由被告济宁鸿祥建筑工程有限公司、曲阜市恒顺房地产开发有限公司负担29540元。二审案件受理费62887元，由上诉人济宁鸿祥建筑工程有限公司负担7000元，由上诉人曲阜市恒顺房地产开发有限公司负担28000元，由被上诉人胡秀领负担27887元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年三月二十四日书记员 亓雅楠