青海省海东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青02行终2号 上诉人（原审原告）海东市众一置业有限公司。 法定代表人边某。 委托代理人严某，青海竞帆律师事务所律师。 委托代理人罗某，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市人力资源和社会保障局。 法定代表人张某1。 被上诉人（原审被告）青海省人力资源和社会保障厅。 法定代表人王某。 原审第三人张某2，住甘肃省天水市。 原审原告海东市众一置业有限公司（以下简称众一置业公司）因不服原审被告海东市人力资源和社会保障局（以下简称海东市人社局）、青海省人力资源和社会保障厅（以下简称青海省人社厅）及原审第三人张某2劳动和社会保障行政确认一案，民和回族土族自治县人民法院于2019年11月15日作出（2019）青0222行初12号行政判决。原审原告众一置业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年8月31日，原告海东市众一置业有限公司与案外人冯某签订《劳务承包合同书》，原告将平安三千坊一标段剩余的二次结构、抹灰、屋面、楼地面等项目的所有土建工程的劳务承包给冯某，第三人张某2受冯某招用在该工地施工。2018年8月25日16时许，第三人张某2在该工地实施地暖保护层打地坪作业，因商砼车后倒时躲避不及被挤伤左腿。事发后被送往海东市人民医院救治，医院诊断为左股骨下段骨折。2018年10月16日，张某2之妻丁某向被告海东市人力资源和社会保障局提出认定工伤申请，被告海东市人力资源和社会保障局于2018年11月15日作出东人社认字[2018]411号《认定工伤决定书》，认为张某2同志是在工作时间和工作地点，因工作原因受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，决定予以认定为工伤。原告海东市众一置业有限公司不服，向被告青海省人力资源和社会保障厅申请复议，被告青海省人力资源和社会保障厅于2019年3月21日作出青人社复决〔2019〕1号《行政复议决定书》，决定维持被告海东市人力资源和社会保障局作出的东人社认字[2018]411号《认定工伤决定书》。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案中，各方当事人均认可原告海东市众一置业有限公司将平安三千坊一标段剩余的二次结构、抹灰、屋面、楼地面等项目的所有土建工程的劳务承包给案外人冯某，第三人张某2受冯某招用在该工地实施地暖保护层打地坪作业时，因商砼车后倒躲避不及被挤伤左腿的事实。本案争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告海东市众一置业有限公司将其所属平安三千坊一标段剩余的二次结构、抹灰、屋面、楼地面等项目的所有土建工程的劳务承包给冯某，而冯某在本案中是不具备用工主体资格的自然人。现第三人张某2在该工地施工时受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，应当由具备用工主体资格的发包方原告海东市众一置业有限公司承担用工主体责任。第三人张某2因在工作中受伤，其妻丁某向被告海东市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告海东市人力资源和社会保障局根据申请和提交的材料，经调查核实，依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定认定张某2受到的伤害属于工伤，并在规定的期限内作出工伤认定的具体行政行为，符合法律规定。原告向被告青海省人力资源和社会保障厅提起行政复议后，被告青海省人力资源和社会保障厅依法受理，根据原告申请、被告海东市人力资源和社会保障局答辩及提供的有关证据材料依法审理后作出《行政复议决定书》，亦符合法律规定。综上所述，被告海东市人力资源和社会保障局作出的东人社认字[2018]411号《认定工伤决定书》及被告青海省人力资源和社会保障厅作出的青人社复决〔2019〕1号《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，原告海东市众一置业有限公司要求撤销的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告海东市众一置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告海东市众一置业有限公司负担。 上诉人众一置业公司上诉称，上诉人认为一审法院事实认定错误，上诉人与第三人之间并不存在劳动关系，第三人与案外人之间为雇佣关系，且一审法院在未认定上诉人与第三人间具有劳动关系的前提下适用《工伤保险条例》系适用法律不当。本案中涉及工程不存在整体“转包情节”，实际情况是上诉人将工程分包给不同的自然人，而该自然人所雇佣的劳务人员，因地暖保护层打地坪作业属于装饰装修的范畴，相关法律、法规及司法解释均未规定装饰装修工程需要资质，分包行为应是合法有效的。第三人并非《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中所规定的“聘用的职工”，也并非“违法转包”，因此适用法律错误。一、一审法院认为本案的争议焦点是上诉人与第三之间是否存在劳动关系，但一审法院却未对双方是否存在劳动关系进行论证说明以及确认。一审法院在未确认双方是否存在劳动关系的前提下，认定第三人受到的伤害属于工伤系法律适用错误，违反法律规定。《工伤保险条例》第二条规定：我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。用人单位的职工和个体工商户的雇工，有依照条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第六条从工伤认定程序上对此作出了明确规定：职工进行工伤认定申请时需提交“与用人单位存在劳动关系（事实劳动关系）的证明材料”。《工伤保险条例》是处理劳动者因工受伤补偿问题的具体规范。因此，职工身份是工伤认定并享受工伤待遇的前提性条件，而职工身份主要体现在劳动关系上。如果劳动者和用人单位不是劳动关系，没有认定上劳动关系，就不能适用《工伤保险条例》规定进行索赔。青海省民和回族土族自治县人民法院（2019）青0222行初12号行政判决书中已明确：本案争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系（第八页第十二行）。而后，一审法院总结了争议焦点后却并未对此进行明确以及说明，直接依据《工伤保险条例》认定张某2受到的伤害属于工伤。在未明确前提的条件下，直接适用上述条例，系一审法院法律推理错误，适用法律不当，应当于二审中予以纠正。二、第三人与上诉人之间并不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》，一审法院适用法律错误，应当予以纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。本案中，第三人张某2在工作中不受上诉人的人事制度管理及不存在依附关系，也不受上诉人公司的各项劳动规章制度的制约，也不享有上诉人公司的劳动保护、福利和社会保险待遇，在工伤认定程序中，此点是对事实部分法律适用存在实质性异议的情形。因此，被上诉人在双方并非劳动关系的前提下所作出的东人社认字[2018]411号《工伤认定书》以及青人社复决〔2019〕1号《行政复议决定书》系适用法律法规错误以及明显不当的情形，一审法院应当依法判决予以撤销，应于二审中予以纠正。三、本案中涉及工程不存在整体“转包情节”，实际情况是案件中原告将工程分包给不同的自然人（含冯某），而该自然人所雇佣的劳务人员，并非该司法解释中所规定的“聘用的职工”，不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中第四条的规定。关于被告在工伤认定中适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定双方成立劳动关系不当。该通知中明确规定的主体是建筑施工、矿山企业等用人单位，没有规定是否包括房地产开发企业，上诉人作为房地产开发企业是否包含在通知第四条规定的等字之中，亦没有明确的法律法规。上诉人作为房地产开发商，主体工程通过招投标的方式发包给两家建筑公司，建设工程竣工验收后，将室内的装饰装修工程的劳务以承揽合同的方式发包给案外人冯某，这种行为是合法有效的，亦不属于违法行为。其次，结合本案事实，本案中涉及工程不存在整体“转包情节”，实际情况是案件中原告将工程分包给不同的自然人，而该自然人所雇佣的劳务人员，并非该司法解释中规定的“聘用的职工”。再者，最高人民法院2011年、2014年、2015年就上述情形均作出过相关的释明。《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日，就该五十九条规定再次规定：“实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”在双方劳动关系存在重大争议以及分歧的前提下，被上诉人应当向当事人明示进行劳动争议仲裁，根据仲裁部门的裁决作出是否认定工伤的决定。而被上诉人未能厘清法律关系及法律适用的问题从而作出工伤认定决定，损害了上诉人的权益。因此，在当事人对劳动关系是否成立等工伤认定的前提下提出实质性异议时，应当告知双方当事人先行通过劳动仲裁程序进行确认，而不宜直接作出认定，故被告作出此次工伤认定法律适用欠妥，程序不当，应当予以撤销。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误,缺乏法律依据。为维护上诉人自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。请求：一、依法撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2019）青0222行初12号《行政判决书》之全部内容。依法改判撤销被上诉人海东市人力资源和社会保障局作出的东人社认字[2018]411号《工伤认定书》及被上诉人青海省人力资源和社会保障厅作出的青人社复决〔2019〕1号《行政复议决定书》；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人众一置业公司在二审期间没有提交新的证据，其证据与一审一致。 被上诉人海东市人社局未向本院提交书面的答辩状。 被上诉人海东市人社局在二审期间没有提交新的证据，其证据与一审一致。 被上诉人青海省人社厅未向本院提交书面的答辩状。 被上诉人青海省人社厅在二审期间没有提交新的证据，其证据与一审一致。 原审第三人张某2未向本院提交书面的答辩状。 原审第三人张某2在二审期间没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，上诉人与第三人之间即使不存在劳动关系，也要承担用工主体责任，上诉人关于与第三人之间并不存在劳动关系，不应当承担工伤责任的上诉理由不能成立。本案中，上诉人众一置业公司将其所属平安三千坊一标段剩余的二次结构、抹灰、屋面、楼地面等项目的所有土建工程工程发包给无用工主体资格的自然人冯某，冯某承包该工程后又雇用原审第三人张某2在该工地施工，其后原审第三人张某2在该工地施工时受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，应当由具备用工主体资格的发包方即上诉人众一置业公司承担用工主体责任。被上诉人海东市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人青海省人社厅作出的青人社复决〔2019〕1号《复议决定书》亦认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于上诉人众一置业公司在上诉状中诉称所分包的工程内容为地暖保护层打坪作业，不需要资质的上诉理由，其与案外人冯某签订的《劳务承包合同书》第七项约定显示，合同承包范围及工作内容包括土方回填及夯实、土建图纸涉及的全部内容，该上诉理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人众一置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费50元，由上诉人海东市众一置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋效国 审 判 员 祝玉芝 审 判 员 薛红玲 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 *** 书 记 员 宋久艳