广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终59号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广西大龙建设工程有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市兴宁区南梧路2号皇龙新城4号楼3单元2C号。 法定代表人：莫剑华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦松，广西欣和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：灵山县恒辉投资有限公司。住所：广西壮族自治区灵山县灵城镇湘桂盛世名城一期B区2幢3-1002。 法定代表人：谢其初，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈伟，广西环洋律师事务所律师。 上诉人广西大龙建设工程有限公司（以下简称大龙公司）因与上诉人灵山县恒辉投资有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初1251号民事判决，上诉人大龙公司于2019年12月3日、上诉人恒辉公司于2019年12月2日向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭于2020年2月24日公开开庭（互联网云庭）进行了审理。上诉人大龙公司的法定代表人莫剑华及其委托诉讼代理人韦松、上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大龙公司上诉请求：一、判令被上诉人恒辉公司支付尚欠上诉人工程款32.9093万元（65.1484万元-10万元-20万元-2.2391万元），违约金118473元（以拖欠的工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，从2017年8月1日计算至付清之日止，暂时按一年360天计算）。在庭审中变更为：一、判令被上诉人恒辉公司支付尚欠上诉人工程款38.2093万元（65.1484万元-10万元-14.7万元-2.2391万元），违约金118473元（以拖欠的工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，从2017年8月1日计算至付清之日止，暂时按一年360天计算）。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、被上诉人与施工队代表吕某恶意串通，提供不真实的8.1万元误工费“收据”，一审判决从被上诉人应支付上诉人的工程价款中扣减误工费8.1万元是错误的。二、合同明确约定了违约条款，一审不予支持是认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院裁定不准许上诉人申请追加灵山县欢乐世界商业管理有限公司（以下简称欢乐世界公司）为共同被告，是遗漏被告，严重违反法律程序，应进行第二次重审。欢乐世界公司为双方诉争项目的业主，是实际发包人，于2017年8月25日才登记成立。被上诉人实际为合同转包人，上诉人为实际施工人。被上诉人为逃避支付上诉人已完成的项目工程款，提供欢乐世界公司2017年8月1日与张玉林签订的虚假发包合同，其目的是想共同逃避应付上诉人的工程款。根据合同约定和法律规定，上诉人为此提出上诉，请求法院予以支持。 上诉人恒辉公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回被上诉人大龙公司的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人大龙公司承担。事实与理由：一审判决认定上诉人还欠被上诉人工程款24.8093万元错误。一审判决据以认定上述事实的主要证据广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司出具的《资产评估报告》存在以下错误：一、在建设工程造价争议中，不能采用资产评估的形式进行所谓的工程造价的审价或鉴定。资产评估不能体现工程造价的契约性原则，不符合诉讼证据的采信要求。二、广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司出具的《资产评估报告》，估价方法违反合同约定。双方合同上约定的单价，其对应的面积计算方法是按照塑石塑树长度、高度、厚度计算的，而诉讼中双方确认的面积2506平方米是按用网面积计算的，其单价的计算不能简单地套用按照塑石塑树长度、高度、厚度计算的面积的单价来计算，且未按合同的约定扣除3%的接缝重叠面积。一审时出庭接受质询的评估人员也承认单价对应的内涵是否一致无法判断。因此，评估意见不符合合同的本意，不能正确反映评估标的物的市场价值，不应采信作为认定本案事实的依据。三、涉案评估结论严重不公。根据双方签订的合同约定，工程总造价为43.3万元，现大龙公司只完成了不到一半的工程量，工程造价就达到了651484元，有悖常理，也与客观事实不符。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审法院支持上诉人的一审反诉请求。 上诉人大龙公司针对上诉人恒辉公司的上诉在庭审中答辩称：一、大龙公司停工的原因在一审庭审时证人吕某已经出庭作证，证明了停工是由于恒辉公司的原因造成的，因停工造成大龙公司相应损失，恒辉公司应该予以赔偿。恒辉公司提出上诉的事实和理由不成立，请求法院驳回恒辉公司的上诉请求。二、评估报告符合案件事实，评估程序等各方面合法，得出的数据与预算相符，一审法院采信评估报告作出判决是正确的，请求二审法院驳回恒辉公司的上诉请求。 上诉人恒辉公司针对上诉人大龙公司的上诉在庭审中答辩称：一、关于恒辉公司支付8.1万元的事实，有吕某出庭作证的证人证言以及收据等予以证实。大龙公司主张恒辉公司和吕某串通没有任何证据证明。二、关于违约的问题，在本案中真正违约的是大龙公司而不是恒辉公司。一审时，证人吕某出庭作证证明了是大龙公司自身原因造成停工，也是大龙公司通知施工队停工。吕某出具的声明也证明了这一事实。恒辉公司不存在违约，不应当支付违约金。一审时恒辉公司也提交了相关证据证明在停工后大龙公司没有和恒辉公司结算，也找不到大龙公司，大龙公司的违约行为造成了恒辉公司的损失。大龙公司主张违约金没有任何事实和法律依据。三、关于是否遗漏当事人的问题，本案大龙公司的合同相对人是恒辉公司，欢乐世界公司不是工程的业主，不是施工合同的相对人，仅是恒辉公司聘请的管理人，一审不存在遗漏当事人。大龙公司的上诉不成立，二审应予驳回。 上诉人大龙公司向一审法院起诉请求：1、确认原告承揽“灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目”实际完成的工作量为2494平方米；2、被告支付尚欠原告工程款60.5587万元（上述第1、2项工程量、工程款以评估、审计结果为准）；3、案件受理费和其他诉讼费用由被告负担。2018年9月26日，上诉人大龙公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：1、确认原告承揽“灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目”前期制作、水泥表面铺罩、表面纹理处理（除表面涂料和颜色未完成外），实际完成的工作量为2506平方米；2、被告恒辉公司支付尚欠原告工程款42.4608万元，违约金15.2858万元（以拖欠的工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，从2017年8月1日计算至付清之日止，暂时按一年360天计算）；3、被告欢乐世界公司对被告恒辉公司尚欠原告工程款42.4608万元承担连带支付责任，第三人吕某对多收原告工程款5.3万元范围内承担连带责任；4、本案受理费和其他诉讼费用由两被告负担。上诉人大龙公司在一审庭审中再次变更诉讼请求为：1、确认原告承揽“灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目”前期制作、水泥表面铺罩、表面纹理处理（除表面涂料和颜色未完成外），实际完成的工作量为2506平方米；2、被告恒辉公司支付尚欠原告工程款42.4608万元，违约金15.2858万元（以拖欠的工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，从2017年8月1日计算付清之日止，暂时按一年360天计算）。 上诉人恒辉公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失20万元（具体以评估为准）并支付违约金2.3815万元；2、本案的诉讼费由反诉被告承担。 一审法院查明，原告大龙公司是经工商登记的有限责任公司，经营范围为建筑装饰装修工程，园林古建筑工程、房屋建筑工程、城市及道路照明工程、环境艺术工程。2017年1月1日，被告恒辉公司作为发包人（甲方）与原告大龙公司作为承包人（乙方）签订了《灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目施工合同书》，约定：第一条:项目情况。1、项目名称：灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目；2、工程总价人民币（拟定）：大写：肆拾柒万陆仟叁佰元整（476300元）以上造价含税金税费；3、在灵山县六峰山欢乐世界施工。第二条：项目施工内容及范围。1、灵山县六峰山欢乐世界大门工程（预算清单见附表）。第三条：施工方式。1、工程施工以包工包料形式。乙方按甲方确认的设计方案进行制作。2、在灵山县六峰山欢乐世界建设项目施工，具体的工程量按现场施工要求与实际测量面积为准。第四条：付款方式。1、双方约定的工程款（进度款）的支付方式：银行转账；2、本合同签订生效后三天内，甲方按项目工程总价30%的资金预付给乙方作为购买原材料和前期制作的启动资金；3、工程进度完成工程量的50%时，乙方向甲方申请工程进度款，甲方按项目工程总造价的50%支付给乙方；4、工程结算按乙方施工完成后，并经业主验收通过5天内办理结算手续，并经业主审核后5天内付到97%的工程款，剩余3%为质保金，质保期满7个工作日内付清给乙方。第五条：工期从2017年1月1日到2017年4月20日完成并清场，总工期为110个工作日。若施工过程中遇到不可预测的自然灾害因素（如下雨天无法施工）或是由于甲方原因造成的工期耽误，工程工期顺延。第六条：工程验收与移交。1、大门工量验收按实际用网面积量扣除3%的接缝重叠面计算；2、结算方式按施工项目附表的（单价）×（实际测量面积）=工程总价；……；第八条：违约责任。若在施工过程中甲方未按照合同约定的条款给乙方支付工程款，乙方有权停止工程施工。若乙方未按期完工，或甲方拖延结算付款，按每逾期一天，罚违约方按项目工程总造价的千分之一的罚金给对方，甲乙双方同等地位。原、被告的法定代表人和授权代理人分别在承包人、发包人一栏处签名并加盖了公章。灵山县六峰山欢乐世界大门塑造工程预算表载明：工程含大门部分及商铺屋顶仿树部分。其中大门部分需要完成前期制作（采用钢筋、方通铁丝网作龙骨架）、水泥表面铺罩、表面纹理处理三个工序，该三个工序的预算价款分别为10.178万元、4.224万元、7.886万元，合计22.288万元；商铺屋顶仿树部分需要完成前期制作（采用钢筋、方通铁丝网作龙骨架）、水泥表面铺罩、表面纹理处理三个工序，该三个工序的预算价款为7.039万元、4.224万元、9.749万元，合计21.012万元，合计工程总价为43.3万元，工程综合单价为333元/平方米。合同后附被告提供的广西灵山六峰山欢乐世界项目设备配置图。 合同签订后，原告将工程给包工头吕某带施工队负责施工，因非原、被告双方的客观原因，案涉工程不能按合同约定如期开工，延期至2017年6月15日始开工。同日，被告支付了工程预付款10万元给原告。施工过程中，被告代原告支付了工程材料费2.2931万元。期间，被告认为实际工程量远超预算的工程量，遂与原告产生纠纷。施工队应原告大龙公司的要求停工，因原告没有及时支付劳务费给包工头吕某，被告遂代原告支付了劳务费20万元给吕某，并代支付了停工期间的误工费8.1万元给吕某，在完成了大门部分的前期制作、水泥表面铺罩的工序及2000平方米的表面石头与仿树皮纹理后，吕某于2017年7月底带领施工队退场。被告将余下工程承包给其他施工队施工，现该工程已经投入使用。 在原审及本次重审的庭审中，原、被告双方均确认原告进场施工的实际用网面积为2509平方米。 在重审过程中，原告于2018年8月16日向该院重新提交了民事起诉书，将案外人欢乐世界公司列为被告，将案外人吕某、张玉林列为第三人，并于当日向该院提交诉讼财产保全申请书，申请查封恒辉公司股东谢其初66.67%股份、欢乐世界公司股东周子骅100%股份。2018年9月26日，原告还向该院提交追加当事人申请书，申请追加案外人欢乐世界公司为本案被告、吕某、张玉林为本案第三人，该院于2018年12月4日作出（2018）桂0721民初1251号民事裁定，裁定驳回申请人大龙公司要求追加欢乐世界公司为共同被告、吕某、张玉林为第三人的申请，并于同日作出（2018）桂0721民初1251号之一民事裁定，裁定驳回申请人大龙公司诉讼保全的申请。 2018年12月24日，原告向该院申请对“灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目”工程的前期制作、水泥表面铺罩、表面纹理（除表面涂料和颜色未完成外），实际完成的工程量2506平方米进行工程造价鉴定，该院于2019年1月2日委托了广西标鼎工程造价咨询有限公司进行鉴定，因原、被告双方提供证据未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，该公司遂于2019年2月18日作出标鼎价鉴函（2019）02号《终止鉴定函》；后根据原告的申请，该院又于2019年3月26日委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对上述的工程总价进行结算，该公司于2019年4月2日以委托的鉴定事项超出其公司的鉴定业务范围为由作出《关于退还鉴定材料的说明》而不予鉴定；原告为此要求再由备选鉴定、评估机构广西中阳会计师事务所有限公司进行结算，该公司于2019年5月22日以超出其公司的鉴定资质为由作出《关于不能接受灵山县人民法院（2019）桂0721委鉴8号之三委托的函》而不予鉴定，并建议应委托具有资质的工程造价公司或资产评估公司进行鉴定；原告于2019年7月1日再次向该院申请委托有关资产评估公司对上述工程的价值进行评估，该院于2019年7月26日委托了广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司对“灵山县六峰山欢乐世界大门仿树造型项目”工程的前期制作、水泥表面铺罩、表面纹理（除表面涂料和颜色未完成外），实际完成的工程量为2506平方米的工程价值进行评估，该公司本次评估范围内的工程量（即原告完成的工程量）仅为前期制作、水泥表面铺罩和部分表面纹理塑造处理，剩余部分表面纹理塑造处理和表面颜色处理由被告发包给其他承包方完成（不列入评估范围），于2019年9月10日作出桂信司评报字（2019）第227号《资产评估报告》，评估结论为：评估价值为65.1484万元。原告为此支付了评估费1万元。在庭审中，根据被告的申请，广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司的资产评估师蓝春燕出庭接受质询。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1、原告施工实际完成用网面积为2506平方米的工程量应获工程款多少？2、反诉原告请求反诉被告请求赔偿损失和违约金是否有事实和法律依据？ 关于第一个争议焦点问题。《灵山县六峰山欢乐世界景观造型建设项目施工合同书》是原、被告双方在平等、自愿、协商的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容并未违反法律、法规的规定，合同合法有效。原、被告对《灵山县六峰山欢乐世界景观造型建设项目施工合同书》中约定的工程计价方式为：结算方式按施工项目附表的（单价）×（实际测量面积）=工程总价，及实际测量面积为2506平方米的事实，均无异议，该院对此予以确认。原、被告争议的关键在于原告未按照合同约定完成所有工序的情况下，应当如何确定工程价款。根据原告在本案重审过程中请求对其所施工实际完成用网面积为2506平方米的工程量的工程价值进行评估的申请，该院依法委托广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司进行评估，评估结论为：评估价值为65.1484万元。原告对此结论无异议。被告却对此结论不予认可，认为该评估报告程序违法，估价方法违反合同约定，且该工程造价是多少应以工程造价鉴定机构进行鉴定，不应作资产评估，故该评估结论不能作为定案依据。由于原告对案涉工程未按照合同约定完成所有工序，导致原、被告双方对合同约定的计价方式分歧较大，由有资质的鉴定、评估机构介入进行鉴定、评估，较为公平合理，因被告的原因无法提供设计图纸而导致没有施工图，双方所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，故由工程造价鉴定机构进行鉴定未能进行，退而求其次由具有资质的评估机构对工程价值进行评估，其对标的物的评估是市场价值，是科学、合理的。但原告还未完成工程量，评估结论的金额却为何大于合同金额，这是由于原、被告双方签订的合同约定造成的，合同第三条第2点约定“……具体的工程量按现场施工要求与实际测量面积为准。”，第六条第1点约定“……大门工量验收按实际用网面积量扣除3%的接缝重叠面计算；……”，双方已确认原告所施工实际完成用网面积为2506平方米，被告并无事实依据证实广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司在评估过程中存在程序违法、估价方法违反合同约定的情况，故对被告的主张，该院不予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司作出的桂信司评报字（2019）第227号《资产评估报告》，该院予以采纳。案涉工程虽未竣工验收，但原告于2017年7月底退场后，被告已擅自将余下工程承包给其他施工队施工，现该工程已经投入使用，故视为以转移占有建设工程之日为竣工日期，距今已超合同约定的工程保修期一年余多，被告应全部支付工程价款给原告，扣减被告预付工程款10万元、代为支付劳务费20万元和误工费8.1万元，以及代付的材料费2.2391万元后，被告还应支付给原告的工程价款24.8093万元（65.1484万元-10万元-20万元-8.1万元-2.2391万元=24.8093万元）。对原告要求被告支付违约金15.2858万元（以拖欠的工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，从2017年8月1日计算付清之日止，暂时按一年360天计算）的诉讼请求，由于案涉工程包含大门部分及商铺屋顶仿树部分，原告施工的工程仅是大门部分中的部分工程，还未达到合同约定支付工程进度款的要求，虽然被告在原告开始施工时只预付10万元工程款，还未达到合同约定的按工程总造价30％预付，但原告无异议并按计划施工建设，应视为同意，且被告亦已代付了部分材料款，原告退场还未就工程款进行结算，被告亦代付了劳务费和误工费，故被告不构成违约，对原告这一诉讼请求，该院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失20万元，理由是反诉被告没有按照合同的约定完成案涉工程，导致反诉原告不能如期营业造成的营业利润损失，反诉原告对其主张既没有提供证据证实，也没有在该院指定的期限内向该院提交利润损失的鉴定申请，且根据反诉原告庭审时陈述，造成工期延迟是非因原、被告双方的原因，因此反诉原告的反诉请求，该院不予支持。反诉原告请求反诉被告支付违约金2.3815万元，因原告不能提供充分的证据证明其主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告恒辉公司支付尚欠的工程价款24.8093万元给原告大龙公司；二、驳回原告大龙公司要求被告恒辉公司支付违约金的诉讼请求三、驳回反诉原告恒辉公司的反诉请求。本诉案件受理费9906元、鉴定费10000元，合计19906元，由原告大龙公司负担11751元，由被告恒辉公司负担8155元。反诉案件受理费2329元(已减半收取)，由反诉原告恒辉公司负担。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，一审认定恒辉公司代大龙公司支付工程材料费2.2931万元有误，应为恒辉公司代大龙公司支付工程材料费2.2391万元。一审认定恒辉公司与大龙公司双方均确认大龙公司进场施工的实际用网面积为2509平方米有误，应为恒辉公司与大龙公司双方均确认大龙公司进场施工的实际用网面积为2506平方米。除此之外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、本案是否遗漏案件当事人，是否应当追加欢乐世界公司为本案被告；2、恒辉公司在履行合同过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，上诉人大龙公司请求的违约金是否应予支持；3、恒辉公司已经支付了多少工程款；4、涉案资产评估报告是否可以作为认定本案事实的依据。 本院对本案综合评判如下： 关于本案是否遗漏案件当事人，是否应当追加欢乐世界公司为本案被告的问题。本院认为，《灵山县六峰山欢乐世界景观造型建设项目施工合同书》是大龙公司与恒辉公司在平等、自愿、协商的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容并未违反法律、法规的规定，合同合法有效。该合同的发包人是恒辉公司，承包人是大龙公司。大龙公司上诉主张恒辉公司实质上是转包人，并认为欢乐世界公司是案涉工程的业主、实际发包人，但大龙公司在诉讼中未能提供证据证明上述事实，恒辉公司对此也不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，大龙公司应承担举证不能的不利后果，本院对大龙公司的此一主张不予采信。根据合同相对性原则，除非有法律规定，合同一方仅能向合同的相对方主张权利而不能向合同之外的第三人主张权利。在本案中，涉案合同的相对人是大龙公司、恒辉公司，欢乐世界公司不是该合同的相对人，大龙公司在诉讼中又未能提供证据证明欢乐世界公司是涉案工程的实际发包人、业主，故大龙公司上诉主张一审遗漏案件当事人的证据不足，不予支持。 关于恒辉公司在履行合同过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，大龙公司请求的违约金是否应予支持的问题。根据双方合同约定，恒辉公司应于合同生效后三天内支付总造价的30%作为大龙公司购买原材料和前期制作的启动资金。合同生效后开工前，恒辉公司仅预付10万元工程款，未达到合同约定预付款比例，但没有证据证明大龙公司在诉讼前提出了异议，应认定为双方以自己的行为变更了合同的约定。在履行合同过程中，大龙公司将涉案工程交给吕某施工队施工。吕某施工队退场时，仅完成了大门部分中的部分工程，对于大门的其他部分工程以及商铺屋顶仿树部分未完成施工。大龙公司在双方未对工程进度、工程造价等进行确认，双方对工程是否有超规模超预算建设存在争议的情况下，大龙公司通知吕某施工队停止施工。为尽快继续完成工程，恒辉公司与大龙公司的吕某施工队达成协议，恒辉公司向吕某施工队支付了劳务费20万元及误工费8.1万元，还代大龙公司向材料商支付了部分材料费。由于大龙公司通知吕某施工队停工，吕某担心收不到劳务费带施工队退场，造成涉案工程停建。因此，恒辉公司在此情形下解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。综上，大龙公司上诉提出的恒辉公司未按时支付工程进度款以及恒辉公司解除合同构成违约，应按合同约定支付违约金给大龙公司的主张没有事实和法律依据。 关于恒辉公司支付了多少工程款的问题。本院认为，双方在诉讼中均确认恒辉公司支付了10万元预付款，支付了20万元劳务费给吕某施工队，还代付了材料费2.2391万元，对此本院予确认。大龙公司主张恒辉公司与吕某施工队恶意串通，虚构恒辉公司支付误工费8.1万元。在诉讼中，恒辉公司提供了吕某出具的收据予以证明，吕某在一审出庭作证时亦承认收取该笔误工费8.1万元。大龙公司在诉讼中没有提供任何反驳证据证明其主张，不予采信。大龙公司在二审庭审中主张恒辉公司虽然支付了20万元劳务费给吕某施工队，但在工程款中仅应扣减14.7万元，多付的劳务费5.3万元不应在工程款中扣除。该主张与其上诉请求不符，且与大龙公司在一审庭审中的陈述不符。本案中，大龙公司与恒辉公司签订涉案合同后，将涉案工程交给吕某施工队进行施工，吕某施工队对外是以大龙公司的名义履行涉案合同，因此，吕某施工队收取的款项应认定为大龙公司收到的款项。至于吕某施工队是否多领取劳务费、误工费等款项，是大龙公司与吕某施工队之间另一法律关系，应由双方另行解决。 关于涉案资产评估报告是否可以作为认定本案事实的依据的问题。本院认为，涉案建设工程的造价，本应通过工程造价评估鉴定方式予以查明，但本案中，由于大龙公司、恒辉公司的原因，未能提供涉案工程的设计、施工图纸等完整的施工设计资料，所提供的鉴定材料未达到可进行工程造价鉴定的最低要求，导致工程造价鉴定机构终止鉴定，致使涉案工程造价未能通过工程造价鉴定的方式予以查明。本案中，大龙公司已完成的部分工程是包工包料方式，在不具备工程造价鉴定条件且双方对工程造价争议较大又不能协商一致的情况下，一审法院委托资产评估机构对涉案工程的资产价值进行评估，不失为一种较好的查明案件事实的方式。本案中，大龙公司完成的工程仅是部分，且各部分工程的完成程度各不相同，双方工程计价方式方法争议极大，恒辉公司提出按合同的所附的工程预算表计算与实际不符，此外，恒辉公司又未能提出其他较为合理且为双方接受的计算工程造价的方法。因此，一审法院依法定程序委托资产评估机构对大龙公司已完成的工程部分进行资产评估，并结合本案的其他证据认定大龙公司完成的工程造价没有违反法律规定。恒辉公司的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12235元，由上诉人广西大龙建设工程有限公司负担9906元，上诉人灵山县恒辉投资有限公司负担2329元。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 赵斯婷 审判员 叶枝仁 二〇二〇年三月十一日 书记员 韦光波