浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初493号 原告：宁波德源涂装工程有限公司（统一社会信用代码为91330212551100833G）。住所地：宁波市鄞州区启明路818号5幢38号。 法定代表人：郑素君，该公司总经理。 委托代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。 被告：宁波中坤置业有限公司（统一社会信用代码为913302125670181645）。住所地：宁波市鄞州区横溪镇上畈村。 法定代表人：任国飞，该公司总经理。 委托代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。 原告宁波德源涂装工程有限公司(以下简称德源涂装公司)为与被告宁波中坤置业有限公司（以下简称中坤置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年1月7日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。应原告的申请对位于宁波市鄞州区横溪镇山水一品住宅小区（1#、2#、3#、4#楼）外墙涂装工程工程量的造价进行了司法鉴定。本案于2019年3月14日、2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告德源涂装公司的委托代理人陈宜及被告中坤置业公司的委托代理人田虹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德源涂装公司起诉称:2014年，案外人宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州建筑公司）承建了被告开发建设的鄞州横溪原水泥制品厂地块住宅小区工程。2014年6月，原、被告与案外人鄞州建筑公司签订一份涂料工程分包合同，合同约定：由原告分包上述工程的外墙涂料工程，同时约定了工程单价，付款方式为工程验收合格，资料备案，结算审计完毕，付至总价的95％，余额5％为保修金；并约定了其他相关事项。合同签订后，原告依约完成了施工任务，本合同所涉工程于2015年底竣工验收，原告及时向被告提交了结算报告，因被告自身的原因，被告一直未对原告提交的结算报告进行审计。至2019年1月4日，根据原告提交的结算报告金额，被告尚欠原告工程款1225562元；本工程保修期已经届满，故原告诉至法院，请求判令：被告支付原告工程款1225562元及逾期付款利息（其中以1107883元为基数的利息，按同期银行贷款利率从2016年6月1日起计算至实际付款之日止；其中以117679元为基数的利息，按同期银行贷款利率从2018年1月1日起计算至实际付款日止）。诉讼过程中，原告将上述诉讼请求变更为：1.判令被告支付原告工程款1139550元及逾期付款利息（以1139550元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.原告就本案所涉工程拍卖、变卖、折价所得的款项在上述1139550元工程款范围内享有优先受偿权；3.判令被告支付原告鉴定费18928元。 被告中坤置业公司答辩称：被告认为原告的起诉缺乏事实依据，原告起诉要求被告支付工程款1225562元，事实上截止2018年2月5日被告尚欠原告工程款423550元。双方的合同没有约定工程款利息，双方确定的日期和工程最后结算是2018年2月，原告要求从2016年6月1日开始计算利息没有依据。双方合同约定工程量、面积，总面积为16000平方米，原告提供的结算多出合同约定的面积，多出的面积没有被告认可的依据。由于原告的涂装施工过程中出现质量问题，交付后业主反映强烈，2016年开始被告向原告反映，原告同意整改维修，但至今没有维修。2018年2月原告发询证函，被告收到后也与原告沟通，原告承诺将根据合同约定赔偿住户的损失，双方约定维修完成后被告支付工程款423550元，但至今没有维修。且被告中坤置业公司不是涉案合同的唯一被告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其自己主张，向本院提交了下列证据： 1.《涂料工程分包合同》一份，用以证明原、被告签订分包合同并约定相关事项的事实； 2.造价汇总审核表一份，用以证明原告自行制作的本案所涉工程实际工程量的事实； 3.银行进账凭证五张，用以证明被告支付原告工程款共计1128000元的事实； 4.进度款及开票付款明细各一张，用以证明原告根据进度款开了两张发票，询证函里的金额是按照进度款计算的，并非是总结算款的事实； 5.竣工验收备案表五份，用以证明整体工程于2015年7月10日经竣工验收合格，并于2015年7月17日备案的事实。 对原告提交的上述证据，被告质证后认为：对第3项证据无异议。对第1项证据的真实性无异议，但认为涉案合同约定的施工面积是16000平方米，如果超过该面积原告应当提供证据。对第2项证据有异议，认为被告未收到过该造价汇总审核表。对第4项证据的真实性有异议，认为该证据不是2014年写的，又看不出来是进度款发票。如果是2014年交给被告，被告应该有这个申报表。对第5项证据，认为由法院核实。 被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.增值税发票二份，用以证明原、被告工程款结算完毕，涂装工程工程款共计1551550元的事实； 2.银行进账单、回单一组，用以证明被告已付原告1128000元的事实； 3.应收账款询证函一份，用以证明2018年2月原告核实被告尚欠其423550元的事实； 4.证明二份，用以证明原告承包的三水一品住宅小区涂装工程外墙渗水、脱落造成业主损失的事实； 5.外墙维修报告、业主需维修报告共七份，用以证明原告承包的三水一品住宅小区涂装工程外墙渗水、脱落造成业主损失的事实。 对被告提交的上述证据，原告质证后认为：对第2项证据无异议。对第1、3项证据的真实性均无异议，但认为第1项证据这两张发票开具是为了领进度款，原告在开发票的时候没有完工，工程量不确定的，故不可能是最后的结算。对第3项证据认为询证函与原告主张的不矛盾，应收款就是开票的金额。应收账款询证函是会计事务所发的，423550元仅仅是开票中未付的部分。对第4、5项证据均有异议，认为证据4属于证人证言，应当出庭作证。证据5，认为外墙涂料是在土建做完保温、抗裂砂浆后他们做的防水，原告才做涂料，渗水跟原告施工是无关的，即使跟原告有关，也是属于保修的。另外地下车库下车坡道是原告施工，但车棚墙壁漏水不是原告施工的。 审理中，本院依据原告的申请，委托宁波中瑞工程管理有限公司对位于宁波市鄞州区横溪镇山水一品住宅小区（1#、2#、3#、4#楼）外墙涂装工程工程量的造价进行了司法鉴定，鉴定结论为：宁波市鄞州区横溪镇山水一品住宅小区（1#、2#、3#、4#楼）外墙涂装工程造价为2267550元。对该鉴定结论，原告无异议，被告有异议的，被告认为增量工程无依据。 本院认为：对原告提供的第3项证据及被告提交的第2项证据，因双方均无异议，故本院予以认定。对原告提供的第1项证据，因被告对其真实性无异议，故本院对其真实性均予以确认，其合法性、关联性方面本院将在以下综合分析。对原告提交的第2项证据，本院认为本院已委托宁波中瑞工程管理有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，应以该鉴定报告为准，本院对宁波中瑞工程管理有限公司的鉴定报告予以认定。对原告提交的第4项证据，本院结合被告提交的第1、3项证据及庭审中查明的事实，认定原告开具给被告发票金额1551550元，被告付款1128000元，尚欠423550元系发票中未付的金额。对原告提交的第5项证据，本院予以确认。对被告提交的第4、5项证据，本院认为该两项证据不足以证明原告施工的工程存在质量问题。 综上，本院确认本案事实如下： 2014年6月25日，原告（合同的乙方）与被告（合同的丙方）及案外人鄞州建筑公司（合同的甲方）签订《涂料工程分包合同》一份，约定：一、项目名称:鄞州横溪原水泥制品厂地块住宅小区；工程地点;横溪镇金溪村。经协商，三方就本工程外墙，采用SKK仿石涂料签订丁承包合同，承包方式，乙方以包工包料的方式进行分包。二、工程造价：仿石涂料外墙的施工面积暂估16000平方米，工程单价为130元/平方米，水管仿石涂料70元/平方米，阳台天棚白色乳胶涂料20元/平方米，屋顶女儿墙弹性涂料50元/平方米，面积待竣工后按实际施工面积计算，工程量计算按总包合同规定。腻子必须在脚手架未拆前完成，喷涂由乙方在吊篮上完成，以上承包单价包括租吊篮费用，成品保护费用，及总包配套费4％。三、付款方式1.腻子完成总包外架拆除后无质量问题付35％。2.外立面完成，经各方验收合格后付至合同总价的70％(包括以前支付的35％)。3.工程验收合格，资料备案，结算审计完毕，付至总价的95％(总额开票，85％为涂料材料发票，15％为建筑安装发票)。4.余额5％为保修金，保修期为二年，综合验收后，二年付清，不计利息。四、工程质量：工程质量必须符合国家施工验收规范和质量检验标准。达到一次性验收合格，如出现外墙渗漏，对住户装修造成损失，一概由乙方负责。分项工程资料由乙方负责，交甲方汇总。五、各方职责：甲方应向乙方提供已有脚手架，水电接口(费用由乙方直接向甲方协商结算)，提供垂直运输方便，提供建筑三线数据，负责质量监督检查，处理施工过程中的一些具体问题，乙方若发生安全事故，由乙方自己负责。乙方必须服从甲方项目负责人，现场施工员，安全员的协调和管理，保证工程按质完成，工程正常工期70天(除不可抗拒的天气因素外)，每天按2000元罚款。双方还另行约定了其他权利义务等内容。上述分包合同签订后，原告即进场施工。 2015年7月10日，被告中坤置业公司开发建设的横溪镇原水泥制品厂地块住宅小区（楼盘名：山水一品住宅小区）1#、2#、3#、4#楼及地下室整体工程经竣工验收合格，并于2015年7月17日备案。被告支付给原告工程款共计1128000元。 审理中，本院依据原告的申请，委托宁波中瑞工程管理有限公司对位于宁波市鄞州区横溪镇山水一品住宅小区（1#、2#、3#、4#楼）外墙涂装工程工程量的造价进行了司法鉴定，鉴定结论为：宁波市鄞州区横溪镇山水一品住宅小区（1#、2#、3#、4#楼）外墙涂装工程造价为2267550元。原告为此花去鉴定费18928元。 本院认为：原、被告及案外人鄞州建筑公司于2014年6月25日签订的《涂料工程分包合同》，系各方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应按约履行。案外人鄞州建筑公司系涉案地块住宅小区的总包单位，其在涉案分包合同中的职责是向原告提供相应配套设施的方便，在未特别约定鄞州建筑公司为涉案分包合同付款义务人的前提下，鄞州建筑公司并非本案的适格被告，原告德源涂装公司作为涉案分包合同中的施工方，其合同相对人系建设单位即被告中坤置业公司。根据本院查明的事实，原告施工的外墙涂装工程造价2267550元，被告已付1128000元，被告尚应支付原告工程款为1139550元。对于原告要求被告支付工程款1139550元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对于原告要求被告支付以1139550元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，本院认为，根据涉案分包合同的约定，“工程验收合格，资料备案，结算审计完毕，付至总价的95％，余额5％为保修金，保修期为二年，综合验收后，二年付清，不计利息。”现整体工程已于2015年7月10日经竣工验收合格，并于2015年7月17日备案，但被告对涉案工程长期未进行结算审计，根据法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本院认为原告的付款条件已于2017年7月17日成就，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求在可得工程款1139550元的范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。对于原告要求被告支付鉴定费18928元的诉讼请求，理由正当，本院亦予以支持。对于被告辩称的尚欠原告工程款仅为423550元，且原告施工存在质量问题，与本院查明的事实不符，对此本院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决如下： 一、限被告宁波中坤置业有限公司在本判决生效后十日内向原告宁波德源涂装工程有限公司支付工程款1139550元及以本金1139550元为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 二、若被告宁波中坤置业有限公司未履行上述第一项付款义务，则原告宁波德源涂装工程有限公司在可得工程款1139550元范围内有权以涉案工程折价或者以拍卖、变卖该涉案工程的价款优先受偿。 三、被告宁波中坤置业有限公司在本判决生效后十日内向原告宁波德源涂装工程有限公司支付鉴定费18928元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费15226元，财产保全费5000元，合计20226元，由被告宁波中坤置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  凌碧波 人民陪审员  王奋明 人民陪审员  闻文波 二〇二〇年三月十六日 代书 记员  吴琴琴