广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终104号 上诉人（一审被告、反诉原告）：广西中南房地产开发有限公司。统一机构信用代码：914513005667819268。住所地：广西来宾市兴宾区政和路西侧泰德花苑第5栋2单元03层3-1号。 法定代表人：吴明，董事长。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘轰，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：卓碧，男，汉族，1981年9月17日生，住广西来宾市兴宾区。 上诉人广西中南房地产开发有限公司（以下简称“中南房开”）因与被上诉人卓碧商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中南房开上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判为中南房开返还卓碧70000元；2.判令卓碧承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院按照年息6%计算利息（团购住宅、车位报名费，进度款）无事实和法律依据。1.根据《商品房团购协议书》第四条第3项、第六条第（二）款第2项和第十条第四项的约定，中南房开于2018年4月2日取得预售证且做好选房和签订合同准备后，于2018年5月14日发布《公告》，告知卓碧选房时间和明确协议书中的权利义务，卓碧在期限内未参与选房及未签订《商品房买卖合同》，己经自动放弃购房资格，中南房开只应退回己付的预付款（无息）。2.《商品房团购协议书》是预约合同，签订预约合同的目的是为了今后签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房团购协议书》中的违约条款应当建立在签订《商品房买卖合同》的基础上，卓碧在约定的期限内未与中南房开签订《商品房买卖合同》己经构成先期违约，导致合同己解除。因此，卓碧不应当享有违约金请求权。 二、一审法院认定中南房开存在违约责任无事实和法律依据。2015年-2016年来宾市房地产企业陷入低谷期，楼盘荒废率达到历史新高。中南房开不能在约定时间交房并非自身原因，而是受到当时不可预见的市场因素的影响，中南房开己经在尽最大之能力继续投资复盘，是对购房者集体以及社会的责任之承担。根据合同法司法解释（二）第二十六条情势变更原则，要求中南房开在约定期限内交房显然有失公平。因此，中南房开并不存在违约责任。 三、一审法院存在同案不同判的矛盾判决。在同一类案件中，一审法院先后作出了两种不同的判决，导致同案不同判。根据一审法院2018年10月10日作出的(2018)桂1302民初2506号等4个案件的《民事调解书》，一审法院处理结果是上诉人需支付的违约金为3000-3500元（视具体数额而定），但在2019年12月3日作出的判决中却判决上诉人按照年息6%支付利息（团购住宅、车位报名费，进度款），导致同一个案件出现了两种不同的判决结果。 卓碧答辩称，中南房开上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卓碧向一审法院起诉请求：1.判决确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《商品房团购协议书》合法有效，双方继续履行该协议；2.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》的约定给予原告（反诉被告）在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；3.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与原告（反诉被告）签订《商品房买卖合同》；4.判令被告（反诉原告）支付逾期交房违约金30310元（按已交房款70000元每天0.05%，自2016年10月16日暂计至2019年2月28日共866天，此后另计至交房止）；5.判令被告（反诉原告）按照《商品房团购协议书》的约定给予原告（反诉被告）在该小区内任意选购一个停车位；6.案件受理费由被告（反诉原告）负担。 中南房开向一审法院反诉请求：1.依法解除原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》及相关补充协议。2.判令原告（反诉被告）承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告（反诉原告）中南房开通过竞拍方式，竞得位于来宾市人民医院旁边盘古大道189号的“和顺花苑”住宅小区（H5地块）的国有建设用地使用权，2013年10月15日原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订《商品房团购协议书》。协议约定：第四条买受人的承诺及保证。3.乙方全体职工承诺：出卖人取得《商品房预售许可证》并书面通知乙方后，应及时与甲方签署正式《商品房买卖合同》。第五条所购商品房及地下停车位数量。（一）团购住宅222套。（二）团购地下室停车位164个。……第六条购房价款及支付方式。（一）单购住房均价2300元／m2；购住宅同时购车位的，住宅均价2150元／m2，车位均价58000元／个。……（二）付款及付款方式。（2）出卖人取得《商品房预售许可证》后15个工作日内通知买受人签订《商品房买卖合同》，买受人逾期未签订《商品房买卖合同》的视为违反本协议的约定，放弃购房资格。第七条关于工期、质量、变更。1.工程建设工期为三年。第八条交房约定。1.交付期限。出卖人在2016年10月15日之前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将具备下列条件的商品房向买受人交付。……第十条违约责任。……1.出卖人超过本协议的约定时间逾期交房的，须向买受人每日按已缴纳房款的0.05%支付违约金。买受人不按本协议约定缴纳房款的，须向出卖人每日按欠交房款的0.05%支付违约金。2.一方擅自违法违约终止合同，须向另一方支付本合同购房总额5%的违约金。4.乙方承诺参与购房的个人逾期未按约定与甲方签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回其已付的预付款（无息），所放弃的购房面积由出卖人处置。协议书还就其他事项作了约定。原告于2013年8月21日交纳团购住宅报名费30000元，团购车位报名费5000元。2014年12月4日交纳了“和顺花苑”进度款35000元。2017年8月7日，被告（反诉原告）作出《致来宾市人民医院团购职工公开信》承诺如在8个月内不能交房则已签约的团购均价下降100元／m2。2017年12月5日被告（反诉原告）发出《通知》明确交房时间2018年6月30日前。2018年4月2日被告（反诉原告）取得“和顺花苑”（现名中南康城学府）5#、6#楼237套（其中住宅196套、商铺26套）住建局颁发的《商品房预售许可证》。2018年5月14日，被告（反诉原告）在来宾日报发布选房《公告》，明确选房时间、范围，要求团购职工于2018年5月14日至18日晚上20：00选房，选房楼号为5#、6#两栋楼，现场选房时间为每人15分钟，如未按规定选房的，视为单方面放弃购方资格。团购职工以被告（反诉原告）违反《商品房团购协议书》的约定内容，反对仅5#、6#楼选房和选房时间的限制。于2018年5月18日在来宾日报刊登《声明》，并以此拒绝与被告（反诉原告）签订“和顺花苑”认购协议书及《商品房买卖合同》。 另查明：H5地块［（2010）48号］规划九栋楼，现只有5#、6#楼取得商品房预售证。目前被告（反诉原告）已与团购126户来宾市人民医院团购职工签订“和顺花苑”认购协议书、《商品房买卖合同》。 一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的《商品房团购协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效。双方当事人应当按协议全面履行自己的义务。《商品房团购协议书》没有明确标的，只是预约合同。《商品房团购协议书》约定不明的情况下，原告以只限于5#、6#楼选房不得在任意楼号、楼层选房为由，没有在约定时间再与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》及交纳剩余房款。《商品房团购协议书》无法继续履行。按《商品房团购协议书》第六条、第十条约定，应视为其放弃购房资格。关于违约金，协议约定交房时间2016年10月15日，被告（反诉原告）已逾期交房，应承担不能按时交房的违约责任。而原告（反诉被告）没有与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》应承担不签合同的违约责任。本案原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均存在违约，应各自承担自己的违约责任。本着公平、诚实信用原则及交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）卓碧与被告（反诉原告）广西中南房地产开发有限公司于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》。二、被告返还原告（反诉被告）卓碧70000元（团购住宅、车位报名费，进度款）及利息［以35000元为基数，按年息6%计算（自2013年8月21日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；以35000元为基数，按年息6%计算（自2014年12月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）］。三、驳回原告（反诉被告）卓碧的其它诉讼请求。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案《商品房团购协议书》系单位职工与开发商就签订《商品房买卖合同》，购买商品房达成的意向，由于个人选择的房屋类型、面积及楼层等均未确定，具体所购的商品房不明确，即无明确的标的物，属预约合同性质，而本约是签订《商品房买卖合同》。但最终因双方未能达成一致协议，没有签订《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，如该债务标的不适宜强制履行的，对方不能要求履行。由于本案中被上诉人的诉请为继续履行《商品房团购协议书》，而《商品房团购协议书》的合同目的为签订《商品房买卖合同》、购买商品房。鉴于双方未能达成一致协议，没有签订《商品房团购协议书》，故《商品房团购协议书》不适宜强制履行，一审判决解除合同并无不当，本院予以维持。 针对中南房开以《商品房团购协议书》第十条违约责任“4、参与购房的个人逾期未按约定签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回已付预付款（无息）”的上诉理由，本院认为，结合《商品房团购协议书》第八条相关交付期限、交接手续的交房约定，该条违约责任适用于出卖人（中南房开）守约，如期交付并通知交接，而购房者个人原因逾期不签购房合同而违约的情形，但本案的实际情况是中南房开没有按照《商品房团购协议书》承诺的时间交房，不属于上述约定的情形，故不能再援引该条约定，中南房开的上诉理由没有法律和合同依据，本院不予支持。由于中南房开违反《商品房团购协议书》的约定而导致双方未签订《商品房买卖合同》，中南房开应赔偿购房者相应的损失，故一审法院按照年息6%判决中南房开支付购房者相关预付款的资金占用损失，合理合法，本院予以维持。 另，(2018)桂1302民初2506号等4个案件的《民事调解书》系法院根据当事人平等协商、自愿达成的调解协议所制作的调解书，并非法院作出的判决，故不存在同类案件不同判决的情形。 综上，中南房开的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由上诉人广西中南房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 覃奇明 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 黄 剑 书 记 员 覃 辉 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；