广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终172号 上诉人（原审被告）：梧州市红十字会医院，住所地梧州市新兴一路3-1号，统一社会信用代码1245040049873633X1。 法定代表人：甘秀天，院长。 委托诉讼代理人：许颖，女，该医院员工。 委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘韵垚，女，1993年5月4日出生，汉族，住广西梧州市。 委托诉讼代理人：蒋林凯（与原告刘韵垚系夫妻关系），男，1980年7月31日出生，汉族，住广西梧州市。 上诉人梧州市红十字会医院（以下简称红会医院）因与被上诉人刘韵垚劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梧州市红十字会医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人刘韵垚赔偿金31270.69元；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人仅需支付未休年休假工资170元给被上诉人；3.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方解除劳动合同属于违法解除，并判决上诉人红会医院支付赔偿金31270.69元给被上诉人刘韵垚错误。(一)上诉人红会医院在一审时提供的《关于门诊导医岗位调整的请示》、《梧州市红十字会医院工作人员岗位职责汇编》等文件已证实，导医岗位不再设立，原导医岗位员工安排转岗或解除劳动合同关系。而被上诉人刘韵垚因专业不相关，无合适岗位安排，应解除劳动合同关系。上述请示中提及的苏国彦、刘铭宜也因同样理由与上诉人协商解除劳动合同关系，并由上诉人红会医院支付相应的经济补偿。由于被上诉人刘韵垚当时处于孕期，依法需待产假期满后才能解除。（二）上诉人红会医院是依法行使约定的合同解除权。根据2015年1月1日双方签订的《劳动合同书》第三十条C项的约定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，上诉人红会医院无需与被上诉人刘韵垚协商即可解除与被上诉人刘韵垚的劳动合同。一审判决认为双方解除劳动合同需要先进行变更劳动合同内容的协商，在变更劳动合同内容无法达成一致的情况下才允许解除劳动合同与双方的上述约定不符。（三）上诉人红会医院已依法履行发出解除劳动合同通知的义务，程序合法。上诉人红会医院已于2017年向被上诉人刘韵垚书面告知决定解除与其劳动合同的事项，且被上诉人刘韵垚也已知悉。该事实有上诉人红会医院在劳动仲裁时提供的证据可以证实。后上诉人红会医院于2019年5月21日向被上诉人刘韵垚发出《解除劳动合同通知书》，决定从2019年5月24日起解除与被上诉人刘韵垚的劳动关系，告知其解除合同的原因，并同意额外支付一个月工资及按法律规定支付经济补偿金。但被上诉人刘韵垚未领，而是直接于2019年5月30日提起仲裁。一审判决认定上诉人红会医院没有提供证据证实其已依法履行通知义务与事实不符。二、一审判决按月平均工资2842.79元计算认定上诉人红会医院应支付给被上诉人刘韵垚的未休年休假工资为261.40元错误。根据上诉人红会医院提交的工资统计表，被上诉人刘韵垚从2018年5月至2019年4月的月平均工资为2554.48元，而非一审判决认定的2842.79元，一审判决以后者计算赔偿金错误。上诉人红会医院应支付的未休年休假工资为170元(2554.48÷30×1×200%)。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人刘韵垚辩称，一、本案中上诉人红会医院属于违法解除劳动合同，应向被上诉人刘韵垚支付解除劳动合同赔偿金。（一）上诉人红会医院向被上诉人刘韵垚发出《解除劳动合同通知书》，以其医院不设立导医岗位，无法安排工作为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，解除双方的劳动合同。但上诉人红会医院提供的《关于修订医院工作岗位职责》的通知、《关于门诊医导岗调整的请示》均系其主观自行决定的行为，显然不属于该法律规定的“客观情况”的范畴。另外，依据上述法律规定，用人单位适用该规定解除劳动合同前应履行与劳动者进行充分协商的义务，而上诉人红会医院提交的证据不足以证明其已与被上诉人刘韵垚进行过协商，故应承担举证不能的法律后果。相反，上诉人红会医院提供的《关于门诊导医岗位调整的请示》第5条及左下角批示的意见内容可以看出上诉人红会医院与被上诉人刘韵垚解除劳动合同时没有听取被上诉人刘韵垚的意见，且上诉人红会医院提供的《提前解除劳动合同流程》也不包含与劳动者进行协商的流程，说明解除合同是上诉人红会医院的单方行为。（二）双方签订的《劳动合同书》第三十条C项不能作为上诉人的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定是法定的，该法第四十八条明确规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的法律后果，因此，用人单位与劳动者之间关于解除劳动合同的约定条款属于违法约定，应属无效条款，对劳动者没有约束力。而且，上诉人红会医院未与被上诉人刘韵垚就变更劳动合同进行过协商，上诉人在其上诉状中所称“可以依据此约定解除与被上诉人的劳动合同，而无需与被上诉人协商”已构成自认。（三）上诉人红会医院解除劳动合同没有通知工会，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定。上诉人红会医院提交的《提前解除劳动合同流程》中也没有通知工会的流程，上诉人红会医院也没有提供其已就解除劳动合同一事通知工会的证据。二、一审判决认定被上诉人刘韵垚月平均工资为2842.79元的事实清楚。根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定，上诉人红会医院每月按固定金额支付给被上诉人刘韵垚的餐补220元也属于工资。综上，上诉人红会医院的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。 刘韵垚向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付解除劳动合同赔偿金33103.95元(3009.45元/月×5.5月×2)；2.被告向原告支付年休假工资830元（138.36元/天×2天×3)；3.被告向原告支付2018年至2019年加班工资7471.44元。 一审法院认定事实：2014年3月5日，原告刘韵垚应聘到被告红会医院门诊部从事导医工作。2014年4月10日原、被告签订了期限为2014年3月5日至2014年12月31日的书面劳动合同。2015年1月1日原、被告双方签订了期限为2015年1月1日至2019年12月31日的书面劳动合同，合同约定被告聘用原告从事导医工作，原告所在岗位执行不定时弹性工时制和综合计算工时制，工作时间原则上不超过每周40小时，原告从事的工作岗位消失致使合同无法履行的，被告红会医院可解除合同，辞退原告，但应提前三十日以书面形式通知乙方等内容。2017年9月，被告红会医院为规范医疗服务行为，撤销门诊部导医岗位，决定将在门诊部从事导医工作的包括原告刘韵垚在内的11人重新调整工作岗位，其中刘韵垚因专业不相关，无合适岗位安排，需解除劳动合同，又因刘韵垚当时在孕期依法不能解除劳动合同，红会医院遂决定将其暂留在门诊部工作，待产假结束后再解除劳动合同。2018年3月5日至2018年7月30日原告刘韵垚休产假，2019年3月4日刘韵垚哺乳期满。2019年5月9日至2019年5月23日原告刘韵垚休计生假，期间刘韵垚于2019年5月21日到被告红会医院处签领了《解除劳动合同通知书》，该通知书的内容为医院不再设立导医岗位，无法安排工作，决定从2019年5月24日起解除劳动合同。原告刘韵垚未与被告红会医院就解除劳动合同签订相关协议，亦未签领经济补偿金。2019年6月5日，原告刘韵垚以被告红会医院违法解除劳动合同为由向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁裁决红会医院向其支付违法解除劳动合同赔偿金35703.47元、2019年带薪年休假工资894元、2018年至2019年休息日加班工资6854元、2018年10月2日、2019年2月6日法定节假日加班工资894元。其后，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2019]第228号仲裁裁决：一、红会医院向刘韵垚支付2019年1月1日至2019年5月23日期间的带薪年休假工资234.89元，二、驳回刘韵垚其他的仲裁请求。刘韵垚不服该仲裁，遂向该院提起本案诉讼。在本案庭审过程中，被告红会医院主张其早于2017年书面通知原告刘韵垚解除劳动合同，但未提供证据予以证实。原告刘韵垚则主张2019年5月20日被告红会医院第一次向其说明岗位有变动需要解除劳动合同。在庭上，经法庭询问，被告红会医院对原告刘韵垚提供的12个月平均工资统计表中列举的年终奖2000元一栏提出异议，对该表上其他统计数目均无异议。经该院庭后根据该表进行核算（不包括上述2000元年终奖），原告刘韵垚离职前十二个月的月平均工资收入为2842.79元。 一审法院认为，（一)关于红会医院解除与刘韵垚劳动合同是否违法及应否支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，红会医院为规范医疗服务行为，撤销导医岗位，刘韵垚因专业不相关无合适岗位安排，红会医院遂解除与刘韵垚的劳动合同，但红会医院未提供证据证实其有就变更劳动合同内容与刘韵垚进行过协商，也未提供证据证实其有提前三十日以书面形式通知刘韵垚或者额外支付了刘韵垚一个月工资，亦未能提供证据证实其系与刘韵垚协商解除双方劳动合同，故红会医院解除其与刘韵垚的劳动合同违反上述法律规定，系违法解除，应向刘韵垚支付违法解除劳动合同赔偿金。（二）关于赔偿金如何计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，刘韵垚、红会医院双方于2014年3月建立劳动合同关系，2019年5月解除劳动合同关系。自2014年3月起至2019年5月，刘韵垚工作年限为5年2个月，对该时间段，红会医院应支付刘韵垚的赔偿金的计算方法为刘韵垚在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资×5.5个月×2。因刘韵垚所举证据未能证实红会医院有向其发放年终奖2000元，故该院确认其离职前十二个月的月平均工资为2842.79元，故赔偿金计算为2842.79元×5.5个月×2=31270.69元，对刘韵垚提出的要求红会医院向其支付赔偿金33103.95元的诉讼请求，该院对超出31270.69元的部分不予支持。（三）关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，刘韵垚在2019年1月1日至2019年5月23日期间应享受的年休假为1天，红会医院未安排刘韵垚休带薪年休假，应依法支付刘韵垚的带薪年休假工资261.40元（2842.79元÷21.75天×1天×200%，保留至小数点后两位）。对刘韵垚提出的要求红会医院支付其未休年休假工资830元的诉请，对超出261.40元的部分，该院不予支持。（四）关于加班工资的问题。该院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘韵垚提供的证据不足以证实其有加班的事实，亦未举证证明红会医院掌握有其加班事实存在的证据，故对其提出的要求红会医院支付加班工资7471.44元之诉请，该院不予支持。综上所述，被告红会医院应向原告刘韵垚支付违法解除劳动合同赔偿金31270.69元、2019年1月1日至2019年5月23日期间的未休年休假工资261.40元，驳回原告刘韵垚的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告梧州市红十字会医院应于本案判决生效之日起十日内支付原告刘韵垚违法解除劳动合同赔偿金31270.69元；二、被告梧州市红十字会医院应于本案判决生效之日起十日内支付原告刘韵垚2019年1月1日至2019年5月23日期间的未休年休假工资261.40元；三、驳回原告刘韵垚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被告梧州市红十字会医院负担。 二审期间,上诉人红会医院向本院提供以下证据：梧州市红十字会医院工会于2017年8月21日出具的《关于的回复》一份，拟证明上诉人红会医院与被上诉人刘韵垚解除劳动合同程序合法。被上诉人刘韵垚没有向本院提交新证据。 针对上诉人红会医院提交的证据，被上诉人刘韵垚质证认为，上诉人红会医院已违反诚信原则，其在一审时已经明确陈述双方是协议解除，不需要通知工会，其陈述有一审庭审录音录像可以证实，故对该证据不予认可。本院认为，上诉人红会医院所提供的证据与本案待证事实并无太大的关联性，故对该证据本院不予采信。 本院经审理查明，被上诉人刘韵垚在解除涉案劳动合同前的工资构成为：绩效奖金、基本工资、伙食补助以及由个人负担的社会保险、工会费、住房公积金。被上诉人刘韵垚在解除涉案劳动合同前十二个月的平均工资为2781.61元。除上述事实外，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：上诉人红会医院是否应当向被上诉人刘韵垚支付违法解除劳动合同赔偿金31270.69元及未休年休假工资261.4元。本案中，上诉人红会医院以其单位不再设立导医岗位，无法安排工作为由，遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，单方解除与被上诉人刘韵垚的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该法律条文明确规定，用人单位在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况下，需要先行与劳动者就变更劳动合同的内容进行协商，若经协商双方无法达成协议的，用人单位才能依法单方解除劳动合同。上述单方解除劳动合同的条件为法定要件，但本案中并无证据证实，在上诉人红会医院与被上诉人刘韵垚之间签订的劳动合同发生重大变化，致使该劳动合同无法履行时，上诉人红会医院曾与被上诉人刘韵垚就变更劳动合同的事宜进行过协商。因此，上诉人红会医院单方解除涉案劳动合同的条件尚未成就。其次，上诉人红会医院主张其在2017年时就已经通知被上诉人刘韵垚解除劳动合同的事宜，且在2019年也同意向被上诉人刘韵垚额外支付一个月工资为条件解除双方的劳动合同，故上诉人红会医院解除与被上诉人刘韵垚的劳动合同没有违反法律规定。上诉人红会医院为证明其主张提供日期为2017年8月25日的《通知》、微信聊天记录、《解除劳动合同通知书》以及《劳动合同解除（终止）协议书》予以佐证。从上诉人红会医院所提供的证据来看，在其提供的日期为2017年8月25日的《通知》中并无被上诉人刘韵垚的签字确认，而上诉人红会医院并未能进一步举证证实其已经将该《通知》送达给被上诉人刘韵垚，且被上诉人刘韵垚则否认其收到上诉人红会医院的该《通知》，因此，上诉人红会医院对此应承担举证不能的不利后果。此外，上诉人红会医院相关工作人员与被上诉人刘韵垚的微信聊天记录表明，上诉人红会医院的工作人员是在2019年5月20日告知被上诉人刘韵垚办理解除劳动合同的相关手续，而上诉人红会医院在2019年5月21日向被上诉人刘韵垚发出《解除劳动合同通知书》。因此，上诉人红会医院主张其在2017年时就已经书面通知被上诉人刘韵垚解除劳动合同的事宜，缺乏理据，本院不予采纳。再者，上诉人红会医院虽然主张其曾向被上诉人刘韵垚提出额外支付一个月的工资以解除双方的劳动合同，但上诉人红会医院所提供的微信聊天记录和《解除劳动合同通知书》均没有载明上诉人红会医院向被上诉人刘韵垚额外支付一个月工资为条件解除涉案劳动合同的内容，而在《劳动合同解除（终止）协议书》中虽然记载有上诉人红会医疗向被上诉人刘韵垚支付解除劳动合同经济补偿金14201元的内容，但该金额是否包括上诉人红会医院额外支付的一个月工资并无明确约定，且对于计算该款项所依据的被上诉人刘韵垚的月工资金额，上诉人红会医院所作的陈述前后不一致，出入较大，其亦不能对此进一步举证证明。因此，上诉人红会医院的该项上诉主张理据不足，本院不予以采纳。基于上述事由，一审法院认定上诉人红会医院违法解除涉案劳动合同并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，鉴于上诉人红会医院违法解除与被上诉人刘韵垚的劳动合同，且被上诉人刘韵垚亦没有主张继续履行涉案劳动合同，故上诉人红会医院应向被上诉人刘韵垚支付违法解除劳动合同赔偿金。对于被上诉人刘韵垚在解除劳动合同前十二个月的平均工资标准确定问题。在案证据显示，在2018年6月到2019年5月间，被上诉人刘韵垚每月的工资收入包括：绩效奖金、基本工资、伙食补助以及需要由个人负担的社会保险、工会费、住房公积金。上诉人红会医院主张被上诉人刘韵垚在解除劳动合同前十二个月的平均工资为2554.48元，对于其每月向被上诉人刘韵垚发放的伙食补助费220元，不属于被上诉人刘韵垚的工资。本院认为，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”上诉人红会医院每月向被上诉人刘韵垚所支付的伙食补助费220元，为用人单位向劳动者支付的津、补贴，该笔收入依法属于被上诉人刘韵垚的工资组成部分。故上诉人红会医院的该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。经核算，被上诉人刘韵垚在解除涉案劳动合同前十二个月的平均工资为2781.61元，上诉人红会医院应向被上诉人刘韵垚支付的违法解除劳动合同赔偿金为30597.71元（2781.61元×5.5个月×2）。一审法院认定本案的违法解除劳动合同赔偿金为31270.69元不当，本院予以纠正。 关于被上诉人刘韵垚在2019年1月1日至2019年5月23日期间未休年休假工资的确定问题。本案中，双方当事人对于一审法院认定被上诉人刘韵垚在2019年1月1日至2019年5月23日期间的未休年休假为1天，并无异议，故本院予以确认。经核算，上诉人红会医院应向被上诉人刘韵垚支付未休年休假工资为255.78元（2781.61元÷21.75天×1天×200%），一审法院认定被上诉人刘韵垚未休年休假工资为261.4元不当，本院予以纠正。 此外，被上诉人刘韵垚对于一审法院判决驳回其要求上诉人红会医院支付加班工资7471.44元的诉讼请求，没有依法提起上诉，故视为被上诉人刘韵垚对该判决没有异议，本院对此予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1268号民事判决第三项； 变更广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1268号民事判决第一项为：上诉人梧州市红十字会医院于本案判决生效之日起十日内向被上诉人刘韵垚支付违法解除劳动合同赔偿金30597.71元； 变更广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1268号民事判决第二项为：上诉人梧州市红十字会医院于本案判决生效之日起十日内向被上诉人刘韵垚支付2019月1月1日至2019年5月23日期间的未休年休假工资255.78元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院申请执行。 一审案件受理费5元（被上诉人刘韵垚预交），二审案件受理费10元（上诉人梧州市红十字会医院已预交），合计15元，由上诉人梧州市红十字会医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 李庆春 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年三月三十日 法官助理 叶 丹 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。