广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3819号上诉人（原审被告）：谭建军，男，1990年8月1日出生，汉族，住英德市。上诉人（原审被告）：谭柱杨，男，1961年3月16日出生，汉族，住英德市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李文方，广东浈阳律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘虹，广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆秀丽，女，1984年7月6日出生，汉族，住英德市*******委会高龙楼组。委托诉讼代理人：严帅，广东瑞骜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑敏宏，广东瑞骜律师事务所律师。原审被告：英德市英城宏源房地产中介服务部，住所地:英德市**********。经营者：沈雪芬。上诉人谭建军、谭柱杨因与被上诉人陆秀丽、原审被告英德市英城宏源房地产中介服务部（以下简称宏源服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭建军、谭柱杨上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在违约行为错误。1、根据签订的《房地产居间合同》及《双方协议》的内容可知，上诉人于涉案房屋交易中负有房屋所有权转移登记和交付房屋义务，虽然合同并未约定办理房屋所有权转移登记的期限，但根据电话录音和短信内容可以证实上诉人同意被上诉人支付首期款后予以办理，根据交易习惯，收到大部分房款后再办理房屋所有权转移动机是生活经验，卖方不可能仅收到三分之一房款即同意办理房屋所有权转移登记，因此被上诉人支付房屋首期款和交尾款义务在先，办理房屋所有权转移登记和交付房屋义务在后，在被上诉人足额支付房屋首期款前，上诉人有权拒绝办理房屋所有权转移登记义务。2、被上诉人按照约定于2018年9月30日前支付前提款尾款60000元亦是其主要义务，且履行该主要义务之前，上诉人有权拒绝履行对等的主要义务，一审法院未就被上诉人的违约行为作出认定，反而将上诉人的行使抗辩权的行为认定为违约行为，属于认定事实错误。3、上诉人称要求宏源服务部担保银行放款时间才予以过户，此为上诉人的单方行为，未得到被上诉人及宏源服务部的同意，故合同各方当事人应按照合同约定履行各自义务。二、被上诉人存在根本违约行为在先。1、被上诉人未按合同约定履行足额首期款义务。根据《双方协议》被上诉人需于2018年9月30日付清房屋首期款19万元，但被上诉人于2018年8月1日支付首期款13万元，并未按照约定期限支付剩余首期款，违反合同约定。2、被上诉人在经上诉人催告后仍未履行支付首期款的义务。根据短信内容可知，上诉人曾多次催促被上诉人支付首期款，但被上诉人一直以不够钱为由推脱，后拒绝接听电话，至今仍未履行支付房款的主要义务，已构成根本违约。3、被上诉人提起本案诉讼是以实际行动表明不再履行合同义务。被上诉人不履行合同义务，反而向法院提起解除合同之诉，即以实际行动表明不再履行涉案合同义务，导致合同无法继续履行，已构成根本违约。三、被上诉人不享有合同解除权，涉案合同应当继续履行。被上诉人提起解除合同的请求没有事实和法律依据，上诉人也不同意解除合同，则被上诉人应按照合同继续履行支付剩余首期款的义务。四、涉案房屋的查封行为是被上诉人的起诉行为所导致的。根据被上诉人在一审中提交的证据材料可知，涉案房屋的被英德市人民法院与白云区人民法院查封，白云区法院已解封，英德市人民法院的查封是本案诉讼导致，涉案房屋完全可以继续交易，合同目的仍可实现。上述两法院查封时间为2019年4月，晚于被上诉人履行支付首期款的时间，如果上诉人按约定支付首期款，涉案房屋已顺利过户至被上诉人名下，就不存在被查封的情况了。五、一审判决违反定金和违约金择一适用原则。一审法院错误判决了上诉人需双倍返还定金，又判决上诉人支付利息，被上诉人未举证证明其损失超出了双倍定金的情形下，一审法院的前述判决违反了定金与违约金择一适用原则，属于适用法律错误。综上所述，被上诉人存在根本违约行为在先，上诉人不存在违约行为，被上诉人不享有合同解除权，涉案合同应当继续履行。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。陆秀丽答辩称：办理过户前提条件是需要先赎证，赎证需要偿还贷款7万余元，但上诉人收到首期款13万元后，一直未办理解除抵押手续，该房屋至今不具备过户条件。咨询对方何时可以过户，对方表明需要中介担保按揭贷款发放时间才可以办理过户，否则不予办理，中介回复不可能担保，该事实有提交的电话录音及中介出具的情况证明予以证实。涉案房屋先后被英德市人民法院与白云区人民法院查封，至开庭之日均未解封，对方仍有生效判决认定的71578元的债务及利息未履行，由此可见，涉案房屋至一审开庭时仍不具备过户条件，合同目的不能实现。鉴于对方的违约行为，我方行使解除权符合法律规定。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。原审被告宏源服务部未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。陆秀丽向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除陆秀丽与谭建军、谭柱杨、宏源服务部于2018年4月17日签订的《房地产居间合同》；2、依法解除陆秀丽与谭建军、谭柱杨于2018年8月1日签订的《双方协议》；3、判令谭柱杨、谭建军依法向陆秀丽返还购房款140000元（含双倍返还定金20000元），并从2018年8月2日起按中国人民银行同期贷款年利率计付利息给陆秀丽；4、案件诉讼费、财产保全费由谭柱杨、谭建军负担。一审法院审理查明：2018年4月17日，陆秀丽作为买方与谭建军作为卖方（代理人：谭柱杨）、宏源服务部作为经纪方签订了《房地产居间合同》，该份《房地产居间合同》约定：买卖双方通过经纪方出售及购入位于英德市英城xxxxxxxxxxx房，建筑面积为78.19平方米，房地产权证号为0100181143，成交价为人民币390000元。定金人民币10000元在签订本合同时付清，付款方式为银行按揭付款，首期款180000元，余款200000元；卖方的房地产产权现在为B：该物业是抵押状态，卖方应在签署本合同／天后办理完解除抵押手续，并将抵押合同原件托管于经纪方处作为办理过户手续之用。合同第七条约定买卖双方约定的交楼时间为卖方收齐全部房款之日交楼；合同十三条约定如卖方收取定金后不依本合同条款将物业售予买方，则卖方须返还双倍定金予以买方以补偿买方之损失……合同十七条约定本合同三方在谈判中的声称、理解、口头承诺以及协议内容，如有与本合同不一致的，以本合同为准，经纪方已将本合同约定的买卖双方的权利、义务向双方作出清晰的说明，双方明确理解本合同之内容，并自愿签署本合同……该份《房地产居间合同》签订后，陆秀丽当天支付了定金10000元，后于2018年5月20日支付了首付40000元，并有谭柱杨出具的《收据》为证，《收据》上载明：今收到张大齐购房英德市英xxxxxxxxxxxxxx号房首付40000元整，经手人是谭柱杨；庭审中双方确认张大齐所交款项即是陆秀丽所交的款项。2018年9月1日，陆秀丽、谭柱杨以及宏源服务部签订《双方协议》，载明：经双方协议，买卖房产位于英德市英城裕光茶场东侧塘边二座501号房，建筑面积为78.91平方米，房地产权证号为01xxxxxxxxxx，付首期款方式第一2018年8月1日交首付130000元整，欠尾款60000元整剩余到2018年9月30日付清，此协议附带房产买卖合同，同时有效，一式三份。上有甲方x柱杨签名（陈x娣代）、乙方陆x丽签名（张x齐代），中介方沈x芬、蓝x金签名；并于签订《双方协议》当天陆x丽（张x齐代）支付首期款80000元，有《收据》为证，《收据》载明：今收到张大齐购房英德市英城裕光茶场东侧塘边二座501号房首期款80000元整，收款单位是陈x娣。庭审上，谭x杨确认收到该80000元，并表示陈x娣与其是夫妻关系；双方对张x齐、陈x娣代为签订的《双方协议》也追认。在《双方协议》签订后，双方因案涉房屋的赎证、银行按揭等发生纠纷，陆秀丽认为在其交付了多达130000元的首付款后谭建军、谭柱杨仍未进行赎证，因此拒不支付余下首付款尾款60000元；而谭建军、谭柱杨则认为陆秀丽在其多次催促下仍未能按照《双方协议》约定的时间支付尾款，因此拒绝先行办理赎证，并要求宏源服务部为陆秀丽担保尾款的支付时间，才可继续进行交易；宏源服务部称由于银行按揭办理好的时间需要根据国家政策决定，因此其无法担保。2019年4月20日，宏源服务部作出《情况说明》：我们是英德市宏源房地产中介服务部，在2018年4月17日我们曾促成谭建军、谭柱杨与陆秀丽签订《房地产居间合同》，由谭建军、谭柱杨将谭建军名下的房屋以39万元的价格卖给陆秀丽，合同签订后，陆秀丽已经付了13万元给谭建军、谭柱杨，仍余6万元未付（首付款19万元，余款20万元通过银行贷款支付），但因谭建军、谭柱杨要求我们做出承诺，保证银行在一定的时间内将余款20万元付给谭建军、谭柱杨，否则不办理房屋过户手续，因为这要求不是我们的职责范围，我们也无法作这担保，所以我们没有答应谭建军、谭柱杨这个要求。但如果谭建军、谭柱杨不用我们担保，也愿意将房屋过户给陆秀丽我们仍愿意促成他们完成这次交易。期间，各方一直各持己见，未能就案涉房屋继续交易达成一致意见，陆秀丽遂于2019年5月23日到法院提起诉讼，要求解除谭建军、谭柱杨、宏源服务部与陆秀丽签订的《房地产居间合同》，并要求谭建军、谭柱杨返还其已支付的首期款140000元（其中含定金10000元，需双倍返还）并从2018年8月2日起按年利率6%计算利息至付清之日止。另查明，根据英德市***********年7月10日出具的《英德市不动产权信息查询证明》显示：案涉房屋现在的权属人仍为谭建军，目前状态为已查封、已抵押，该不动产已抵押给中国建设银行股份有限公司英德支行，抵押期限为2015年12月7日至2025年12月7日；英德市*******出具的查封清单：序号：1；查封文号：（2019）粤0111执3641号；查封机关：广东省广州市白云区人民法院；查封起始时间：2019-04-29；查封结束时间：2022-04-28；不动产单元号：441881001007GB；被查封人：谭x军；被查封人证件号：441************019；坐落：英德市英城裕光茶场东侧塘边二座501号房；产权证号：01000181143；序号：2；查封文号：（2019）粤1881执保156号及（2019）粤1881财保26号；查封机关：广东省英德市人民法院；查封起始时间：2019-04-28；查封结束时间：2022-04-27；不动产单元号：441881001007GB；被查封人：谭x军；被查封人证件号：441************019；坐落：英德市英城裕光茶场东侧塘边二座501号房；产权证号：01000181143；序号：3；查封文号：（2019）粤0111执3641号；查封机关：广东省广州市白云区人民法院；查封起始时间：2019-04-29；查封结束时间：2022-04-28；不动产单元号：441881001xxxxx；被查封人：谭建军；被查封人证件号：441************019；坐落：英德市英xxxxxxxxxxxxxxxxx房；产权证号：01000181143。一审法院认为，陆秀丽与谭建军、谭柱杨签订的《房地产居间合同》是当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应按照合同约定履行义务。本案中，陆秀丽与谭建军、谭柱杨虽然没有在案涉合同上约定卖方应在签署本合同后具体多少天办理完解除抵押手续，但是签署本合同后办理完解除抵押手续是谭建军、谭柱杨履行合同的主要义务，谭建军、谭柱杨在收取陆秀丽130000元（含定金10000元）后三个多月仍不履行解除抵押义务（解除抵押仅需要偿还贷款70000多元），其行为已经构成违约，应承担违约责任，至于陆秀丽与谭建军、谭柱杨通过书面协议变更支付首付款时间，该协议并不涉及谭建军、谭柱杨履行解除抵押义务；谭建军、谭柱杨以陆秀丽没有按照协议按时足额支付首付款及宏源服务部拒绝担保按揭贷款发放时间作为其抗辩拒不履行解除抵押义务的理由不成立，一审法院依法不予采纳；由于现阶段案涉房屋已经被相关法院查封，案涉房屋相关的解除抵押、过户、按揭贷款等已经无法完成，陆秀丽的合同目的已经不能实现，因此，陆秀丽请求判令解除合同及相关协议；判令谭建军、谭柱杨返还购房款、双倍返还定金10000元及相关利息理据充分，一审法院依法予以支持，但是利息只能以130000元为基数，从2019年4月29日（即案涉房屋被查封而无法实现合同目的之日）起至清偿款项之日止按年利率6%计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除陆秀丽与谭建军、谭柱杨于2018年4月17日签订的《房地产居间合同》；于2018年8月1日签订的《双方协议》。二、限谭建军、谭柱杨于判决生效之日起三日内清偿陆秀丽购房款120000元及利息（以120000元为基数，从2019年4月29日起至付清之日止，按年利率6%计算）。三、限谭建军、谭柱杨于判决生效之日起三日内双倍返还陆秀丽购房定金20000元及利息（以10000元为基数，从2019年4月29日起至付清之日止，按年利率6%计算）。案件受理费1461.7元，保全费1170元，由谭建军、谭柱杨负担。二审期间，谭建军、谭柱杨向本院提交不动产权信息查询证明，拟证明涉案房屋仅因本案被英德市人民法院查封。本院已组织各方当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，英德市*******于2019年12月19日出具的《英德市不动产权信息查询证明》显示：案涉房屋目前状态为已查封、已抵押。抵押权人：中国建设银行股份有限公司英德支行；查封机关：英德市人民法院。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点归纳为：一、涉案合同是否应予解除；二、谭建军、谭柱杨是否应向陆秀丽返还房屋首期款12万元、定金2万元及相应利息。一、关于涉案合同是否应予解除的问题。谭建军、谭柱杨上诉认为，1、陆秀丽没有按约定支付首期款，故不应办理房屋所有权转移登记手续，谭建军、谭柱杨不存在违约行为；2、涉案房屋仅因本案被英德市人民法院查封，不存在履行障碍；3、定金与违约金应择一适用。综上理由，涉案合同不应解除。本院认为，陆秀丽请求解除合同是否成立关键在于是否存在约定或法定的解除事由。现围绕谭建军、谭柱杨的上诉理由进行分析：（一）关于涉案合同义务履行顺序的问题。首先，双方签订的《房地产居间合同》及《双方协议》均未约定解除房屋抵押登记与支付完毕房屋首期款的先后顺序，即合同并未明确约定合同相对方各自义务的履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，当事人没有约定履行顺序，则应当同时履行，故在陆秀丽支付首期款的同时，谭建军、谭柱杨也应当向银行申请解除涉案房屋的抵押登记。其次，解除房屋抵押登记仅属于房屋所有权人恢复对涉案房屋所有权的完整处分权，其并未对房屋所有权人造成不利后果，但谭建军、谭柱杨在收取陆秀丽大部分房屋首期款后仍未在合理期间解除涉案房屋的抵押登记，陆秀丽享有同时履行抗辩权，其可因此拒绝履行继续支付首期款的义务。谭建军、谭柱杨以陆秀丽未支付完毕房屋首期款为由，拒不履行解除涉案房屋抵押登记义务，存在违约行为，故应承担相应的违约责任，陆秀丽请求解除合同于法有据。（二）合同履行是否存在障碍的问题。根据英德市*******于2019年7月16日出具的《英德市不动产权信息查询证明》可知，涉案房屋所有权转移登记存在三种履行障碍：1、涉案房屋仍存在抵押登记；2、涉案房屋因本案被英德市人民法院查封；3、涉案房屋因另案被广州市白云区人民法院轮候查封。房屋所有权人应消除权利障碍，确保物权无瑕疵，在存在多种履行障碍的情形下，陆秀丽认为合同目的无法实现，请求解除合同依据充分。谭建军、谭柱杨在二审期间提交英德市*******于2019年12月19日出具的《英德市不动产权信息查询证明》，拟证明涉案房屋现仅因本案被英德市人民法院查封，合同能继续履行。但房屋所有权转移的前提条件是解除抵押登记，该证明虽能证明广州市白云区人民法院已解除查封，但涉案房屋仍存在抵押登记信息，即谭建军、谭柱杨仍未为进一步履行涉案合同而解除涉案房屋抵押登记，其行为已超出合理期限，陆秀丽因此请求解除合同，于法有据。（三）涉案合同对买卖双方因违约而向守约方承担的违约责任并未明确约定，故不存在定金与违约金择一适用的情形，谭建军、谭柱杨的该上诉理由没有依据，本院不予采纳。综上所述，谭建军、谭柱杨在合同履行过程中存在违约行为，陆秀丽请求解除合同具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。二、关于谭建军、谭柱杨是否应向陆秀丽返还房屋首期款12万元、定金2万元及相应利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，陆秀丽请求谭建军、谭柱杨返还房屋首期款12万元、定金2万元及相应利息依据充分，一审法院处理并无不当，本院予以维持。综上所述，谭建军、谭柱杨的上诉理由，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2923.4元，由谭建军、谭柱杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二〇年三月四日法官助理 李衍君书 记 员 朱 健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。