上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1862号上诉人(原审被告)：上海揽海房地产开发有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：贾鹏翔，董事长。委托诉讼代理人：王剑华，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆兆，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海甬道企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张君，总经理。委托诉讼代理人：王丽，上海融孚律师事务所律师。上诉人上海揽海房地产开发有限公司(以下简称揽海公司)因与被上诉人上海甬道企业管理咨询有限公司(以下简称甬道公司)广告合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初8493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。揽海公司上诉请求：撤销上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初8493号民事判决第二、第三项，改判驳回甬道公司要求揽海公司支付违约金和律师费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由甬道公司承担。事实与理由：一、提供发票是甬道公司的合同义务而非附随义务，双方合同明确约定在甬道公司未提供发票的情况下，揽海公司可以拒付款项且不承担违约责任。附随义务通常指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定的交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。本案中，双方签订的《2019年1-2月东滩花园广告策划代理合同》的基础条款2.4条、5.1.4条均明确约定，甬道公司在收到款项前必须提供合格的增值税发票，否则揽海公司有权拒付合同款项且不承担违约责任。合同明确约定了提供发票与付款的先后顺序，因此提供发票不属于附随义务。二、揽海公司并未违约，因此不应支付甬道公司违约金及律师费。在甬道公司未提供发票的情况下，揽海公司并无付款义务，甬道公司是在2019年11月13日一审审理时，才将发票交付给揽海公司，此时付款条件才成就，因此揽海公司并未违约。退一步讲，即使法院认定揽海公司应当支付违约金，违约金的起算时间也应该调整，应当以2019年11月13日，揽海公司收到发票之日起计算。甬道公司辩称：不同意揽海公司的上诉请求，请求二审维持原判。理由如下：一、开具发票应为附随义务，虽然合同对于开具发票的相关义务有明确约定，但本案系服务合同纠纷，合同的主要义务为提供服务和支付价款。一审认为开票属于附随义务，认定正确，并且甬道公司在一审开庭时已经提供了发票。二、系争合同属于事后补签，揽海公司在补签合同时已经知道自己有付款的义务，在甬道公司通过律师函向其催款之后，其并未通知甬道公司开具发票，揽海公司怠于履行合同义务，违反了合同约定。揽海公司违约，其应当支付甬道公司实现债权所产生的律师费和资金占用费损失。一审以揽海公司收到催款律师函的时间计算违约金，并无不当，应予维持。甬道公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令揽海公司支付甬道公司2019年1-2月的广告服务费200,000元；2.判令揽海公司向甬道公司支付违约金(按照银行同期贷款利率4.75%,以200,000元为基数,自2019年3月1日起开始计算至实际清偿之日止)；3.判令揽海公司向甬道公司支付律师费23,000元；4.诉讼费由揽海公司承担。一审法院经审理认定事实如下：甬道公司、揽海公司于2018年签订《2018年东滩花园广告策划代理合同》，由揽海公司委托甬道公司进行东滩花园项目的广告策划代理，代理期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，该合同双方已履行完毕。2019年1月1日起甬道公司继续为揽海公司东滩花园项目进行广告策划代理，双方于嗣后补签《2019年1-2月东滩花园广告策划代理合同》，合同约定合作代理期限为2019年1月1日至2019年2月28日止，广告策划代理费用总金额为200,000元，每月广告策划代理费为100,000元。合同2.2付款方式，2.2.1甬道公司应在每月5日前向揽海公司总结上月的工作并提交相关工作成果备案。甬道公司应根据该工作成果的实际情况，分别提供实物小样、电子文档、工作单等各一份交由甬道公司备案；2.2.2甬道公司应于每月5日前书面通知揽海公司评测，揽海公司收到通知后应及时依照合同第3.6条之约定就甬道公司上月工作成果进行评测，并于每月15日前根据最终评测结果结算及向甬道公司支付部分或全部服务质量承诺保证金。若甬道公司未及时发布进行评测的书面通知导致揽海公司逾期支付的，揽海公司不承担任何违约责任；2.2.3在甬道公司履行2.2.1、2.2.2条约定义务的前提下，揽海公司应于每月15日前向甬道公司支付上月的扣除服务质量承诺保证金后的广告策划代理费用；2.3在达到合同约定揽海公司付款进度时，甬道公司应提前10日向揽海公司发出提示付款的书面通知。若揽海公司对甬道公司提出的付款通知有异议的，揽海公司将在收到该付款通知七个工作日内向甬道公司发出异议通知且暂时停止支付。经揽海公司同意确认后，揽海公司再行支付该笔费用；2.4甬道公司为增值税一般纳税人，甬道公司在收到揽海公司支付款项前，必须提供正式的增值税专用发票。若甬道公司不提供合格、有效的增值税专用发票，揽海公司有权拒绝支付该笔款项且不承担任何违约责任。同时，甬道公司不得因此而停止工作；合同7.6揽海公司在本合同约定时间内无故拖延付款的，每逾期一日，揽海公司应当以应付合同总额为基数，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金；7.13如违约方支付的上述违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权要求违约方进一步补偿。本合同所称损失应包括因违约行为所导致的守约方的实际损失以及可得利益损失，以及守约方为处理违约事件所发生包括调查、仲裁、诉讼、律师等法律费用在内的费用和开支。后甬道公司依约向揽海公司交付工作成果，揽海公司未支付服务费。2019年7月5日，甬道公司向揽海公司发出律师函就服务费进行催要，揽海公司于2019年7月8日予以签收。一审审理中，甬道公司当庭将其开具的金额为200,000元的增值税专用发票交予揽海公司。一审法院认为，揽海公司、甬道公司之间签订的《2019年1-2月东滩花园广告策划代理合同》合法有效，双方均应恪守。甬道公司为揽海公司提供广告策划服务并交付相应的工作成果，依约揽海公司应支付相应的服务费，揽海公司辩称因甬道公司未能提供发票故拒付服务费。一审法院认为本案系广告合同纠纷，甬道公司的主要合同义务是提供广告策划服务，揽海公司的主要合同义务是支付服务费，现甬道公司已履行完合同义务，揽海公司理应按照合同约定支付款项。提供发票仅是合同的附随义务，且揽海公司在甬道公司发出律师函进行催款后也未向甬道公司催要过发票，故揽海公司以此作为拒付服务费的理由显然不能成立，甬道公司的诉请合法有据，一审法院予以确认。关于违约金，因双方的合同属于嗣后补签，故一审法院认为违约金的计算起始日期从揽海公司收到甬道公司发出的律师函次日即2019年7月9日起开始计算为妥，计算标准以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为准。关于律师费，双方合同约定由违约方承担，现揽海公司不能按期履约，存在违约行为，故律师费依约应由揽海公司承担，揽海公司认为甬道公司主张的律师费过高，根据本案的涉讼标的，一审法院酌情将律师费调整为12,000元。据此，一审法院判决如下：一、揽海公司于判决生效之日起十日内支付甬道公司广告服务费200,000元；二、揽海公司于判决生效之日起十日内支付甬道公司违约金(以200,000元为基数，自2019年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；三、揽海公司于判决生效之日起十日内支付甬道公司律师费12,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,702元，减半收取计2,351元，由揽海公司承担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，当事人未提交新证据。根据一、二审查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点如下：一、甬道公司提供发票是否属于合同的主给付义务；二、揽海公司是否应支付甬道公司违约金和律师费，以及一审确定的违约金起算时间是否合理。关于争议焦点一，揽海公司主张因合同明确约定了开票事项，因此提供发票是甬道公司的主给付义务而非附随义务。对此本院认为，主给付义务是合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务。在涉案广告合同中，甬道公司为揽海公司提供广告服务，揽海公司支付相应的合同款项应为双方的主给付义务。开具发票不属于主给付义务，而是属于甬道公司应当履行的从给付义务。本案中，开具发票这种从给付义务的完成与否并非是实现合同目的之必要条件。关于争议焦点二。揽海公司主张其并不存在违约，对此本院认为，揽海公司不能以甬道公司开具发票这一从给付义务，对抗己方支付服务费的主给付义务。并且，双方均认可一审法院认定的，揽海公司于2019年7月8日签收了甬道公司向揽海公司发出的催款律师函这一事实。甬道公司对涉案合同款进行了催收，揽海公司在其催收时对于发票一事并未提出异议，也未通知甬道公司提供发票。揽海公司未支付合同约定的服务费构成违约，应当支付违约金及甬道公司为实现债权支付的律师费。一审法院以揽海公司收到催款函的次日计算违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，上海揽海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248元，由上诉人上海揽海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理贾妍彦审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  陈显微二〇二〇年三月三十日书记员  李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……