内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内06行终8号 上诉人（原审被告）伊金霍洛旗红庆河镇人民政府，所在地鄂尔多斯市伊金霍洛旗红庆河镇。 法定代表人史某，镇长。 委托代理人张某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）齐某，现住鄂尔多斯市。 原审原告齐某与被告伊金霍洛旗红庆河镇人民政府确认行政强制行为违法一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2019年12月16日作出（2019）内0603行初200号行政判决。上诉人伊金霍洛旗红庆河镇人民政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审审理查明：2018年7月7日水利部办公厅印发办建管［2018］130号《水利部办公厅关于开展全国河湖“清四乱”专项行动的通知》，2018年7月30日内蒙古自治区水利厅转发上述文件。2018年9月18日伊金霍洛旗河长制办公室印发伊河长办［2018］35号《伊金霍洛旗河长制办公室关于开展河湖保护联合执法的通知》；2019年4月8日内蒙古自治区河长制办公室印发内河长办［2019］11号《内蒙古自治区河长制办公室关于开展全区2019年河湖“四乱”清理专项行动的通知》，2019年4月15日伊金霍洛旗河长制办公室印发伊河长办［2019］9号《伊金霍洛旗河长制办公室关于开展全旗2019年河湖“四乱”清理专项行动的通知》，2019年5月6日伊金霍洛旗红庆河镇人民政府下发红政发［2019］23号《伊金霍洛旗红庆河镇人民政府关于限期对辖区河道内“四乱”问题进行自行整改的通告》。 2019年5月23日伊金霍洛旗红庆河镇人民政府向原告下发《伊金霍洛旗红庆河镇人民政府关于辖区河道内违法问题的责令整改通知书》认为白格针村一社齐某存在滥占滥用、违法违规建设涉河项目、河道管理范围内修建阻拦行洪的建筑物、构筑物等行为。 另查明，2009年6月28日伊金霍洛旗红庆河镇人民政府将案涉堤坝强制拆除。伊政发［2017］86号《伊金霍洛旗人民政府关于印发伊金霍洛旗镇级综合行政执法体制改革试点工作实施方案的通知》附表中水利局负有对河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物进行行政处罚的职权及追究破坏者法律责任的职权。 原审法院认为，对于争议焦点一，强制拆除涉案堤坝的行为是否系被告作出。根据被告当庭陈述的作出《伊金霍洛旗红庆河镇人民政府关于辖区河道内违法问题的责令改正通知书》（简称“责令改正通知书”）过程，被告向原告送达加盖被告单位公章的《责令改正通知书》，多次就拆除事宜与原告进行沟通及原告提供的拆除现场视频资料，被告系涉案堤坝拆除的组织者，作为本案被告主体适格。对于争议焦点二，强制拆除涉案堤坝的行政行为是否合法。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”。第五十五条规定“违反本法第二十二条第二款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的”。第六十三条规定“除本法第五十九条的规定外，本章规定的行政处罚和行政措施，由县级以上人民政府水行政主管部门决定，或者由流域管理机构按照国务院水行政主管部门规定的权限决定”。《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）在河道管理范围内弃置、堆放阻碍行洪物体的；种植阻碍行洪的林木或者高秆植物的；修建围堤、阻水渠道、阻水道路的。（二）在堤防、护堤地建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动的。（三）未经批准或者不按照国家规定的防洪标准、工程安全标准整治河道或者修建水工程建筑物和其他设施的。（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的。（五）未经批准在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，以及开采地下资源或者进行考古发掘的。（六）违反本条例第二十七条的规定，围垦湖泊、河流的。（七）擅自砍伐护堤护岸林木的。（八）汛期违反防汛指挥部的规定或者指令的。”《中华人民共和国水法》第六十五条规定“由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或个人负担，并处一万元以上十万元以下罚款”。行政机关实施强制拆除违法建筑的行为应当具有相应职权依据，在欠缺职权依据的情况下所实施的强制拆除行为应被确认违法。涉案堤坝是否系河道内建筑物、违法构筑物应由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构进行认定，既使案涉堤坝无相关审批手续，属于河道内违法建筑物、构筑物也应由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权进行行政处罚，且应遵循程序正当性原则，具有立案、调查、听取陈述和申辩、听证、集体讨论、责令当事人自行拆除、决定强制拆除等程序。伊金霍洛旗红庆河镇人民政府不具有对涉案堤坝进行强制拆除的职权且程序违法，但涉案堤坝的强制拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故此依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告伊金霍洛旗红庆河镇人民政府2019年6月28日强制拆除位于白格针村一社与红庆河五社交界处堤坝的行政行为违法。 上诉人伊金霍洛旗红庆河镇人民政府不服，上诉请求撤销原判，依法判令上诉人行政行为合法；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清，适用法律错误。根据相关文件，上诉人全面负责镇域内河道管理保护、水环境综合治理，落实“清四乱”专项行动的主题责任并无不当，不存在判决中的欠缺职权依据。二、被上诉人修建的大坝没有合法手续且属于行洪障碍物，影响行洪，属于违法构筑物，被认定为“四乱”并无不当。三、红庆河镇综合执法局对违法大坝进行拆除主体合法且有相关法律文件授权，上诉人也遵循了相应程序，因此认定拆除过程程序违法明显不当。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查，本案涉案坝建设时间较长，2009年3月上诉人向伊旗发改局报送红政字（2009）8号《关于建设白格村日光温室及配套设施报告》，其中建设内容包括维修旧拦水坝1处，投资120万元。2009年7月伊旗发改局伊发改字（2009）400号《关于白格村日光温室及配套建设项目备案的通知》，其中主要建设内容包括维修加固拦水坝1座。 本院认为：一、关于拆除行为合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（六）听取当事人的陈述和申辩等；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明等。”第十九条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”该坝建设时间较长，涉及较多村民利益，是否属于违法构筑物，为保障行政相对人的合法程序权益，应当经必要的行政调查等程序，依法定程序强制执行，且对于2009年3月上诉人向伊旗发改局报送红政字（2009）8号《关于建设白格村日光温室及配套设施报告》等政府文件对该坝合法性判断的影响也未明确，程序不当。本案一审判决并未对案涉构筑物的实体法律性质进行判断，仅依据拆除主体资格与法律规定不一致，即认定拆除行为违法，理由并不全面。 二、关于本案是否属于行政授权问题。上诉人认为拆除有相关法律文件授权，即使相关文件有强制拆除方面的授权规定，但同样需要具备实施行政行为的正当程序。上诉人依据的相关文件并未明确规定上诉人可以不经必要的合法性认定程序即可强制拆除违章构筑物。综上，一审事实清楚，适用法律部分不准确，但裁判结果正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定。判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人伊金霍洛旗红庆河镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 艳 审 判 员  郝玉林 审 判 员  杨瑞华 二〇二〇年三月四日 法官助理  黄晶晶 书 记 员  闫晨君 相关法条： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：