广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终48号原公诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶昌养，男，1967年1月2日出生，广东省英德市人，公民身份证号码440************414，汉族，小学文化，住英德市******委会珠高塘组，案发前租住英德市**************出租屋。2003年4月14日因犯滥伐林木罪经本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于英德市看守所。上诉人（原审被告人）赵先琴，女，1987年9月4日出生，四川省犍为县人，公民身份证号码511************741，汉族，小学文化，户籍所在地四川省自贡市贡井区帽壳山360号，案发前租住英德市**************出租屋。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于英德市看守所。指定辩护人陈亚光，广东平正信诚律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。原审被告人吴颖华，绰号：阿瑞，男，1988年11月27日出生，广东省英德市人，公民身份证号码441************113，汉族，初中文化，户籍所在地英德市*******委会下塘组，案发前租住英德市**************出租屋。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于英德市看守所。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人叶昌养、赵先琴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人吴颖华犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月14日作出（2019）粤1881刑初504号刑事判决。原审被告人叶昌养、赵先琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人叶昌养、赵先琴、吴颖华均是吸毒人员，吸食毒品海洛因或甲基苯丙胺多年，参与如下犯罪事实：一、关于贩卖毒品的犯罪事实2019年5月份，被告人叶昌养与被告人赵先琴合谋贩卖毒品甲基苯丙胺，叶昌养先将较大数量的毒品甲基苯丙胺提供给赵先琴进行分包，然后由赵先琴与吸毒人员联系并进行贩卖。2019年5月10日至5月14日期间，被告人吴颖华负责将赵先琴贩卖的毒品甲基苯丙胺交给吸毒人员并从中获取200元/天（本案币种均为人民币）的工资。2019年5月14日，被告人吴颖华在贩卖毒品的时候被公安机关抓获，同时在从其身上查获毒品甲基苯丙胺4.65克，被告人吴颖华被抓获后带领公安机关前往被告人叶昌养租住的出租屋中将被告人叶昌养、赵先琴抓获，公安机关在该出租屋内查获毒品甲基苯丙胺56.61克和毒品海洛因9.07克；2019年5月15日，被告人赵先琴主动向公安机关举报并带领公安机关前往被告人叶昌养租住的出租屋内查获毒品海洛因96.8克。被告人叶昌养贩卖毒品甲基苯丙胺61.26克、海洛因105.87克，另查实其贩卖毒品给陈术等吸毒人员非法获利人民币28,713元；被告人赵先琴贩卖毒品甲基苯丙胺61.26克，另查实其贩卖毒品给谭教磊等吸毒人员非法获利人民币6560元；被告人吴颖华贩卖毒品甲基苯丙胺4.65克。上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、辨认、指认笔录，视听资料等证据证实。二、关于容留他人吸毒的犯罪事实2019年3月至2019年4月12日期间，被告人赵先琴与丈夫曾军荣（另案处理）在二人租住的位于英德市*******新业贸易公司宿舍1幢A8房内，容留吸毒人员刘文铝、李泽宏、蓝清瑜等人多次吸食毒品甲基苯丙胺。2019年4月至2019年5月14日期间，被告人叶昌养在其租住的位于英德市****************出租屋内，容留吸毒人员赵先琴、吴颖华、陈术等人多次吸食毒品甲基苯丙胺。上述事实，有书证，证人证言，被告人的供述和辩解，现场勘验、指认笔录等证据证实。原判认为，被告人叶昌养、赵先琴、吴颖华违反国家对毒品禁止性规定，自身吸毒的同时，贩卖毒品给吸毒人员吸食，其行为构成贩卖毒品罪。被告人叶昌养、赵先琴提供场所供他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人叶昌养起主要作用，是主犯，应对其所参与组织、指挥的所有犯罪处罚；被告人赵先琴、吴颖华等人在贩卖毒品中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人叶昌养、赵先琴对容留他人吸毒罪能自愿认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人叶昌养犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处没收财产人民币二万元，罚金人民币一万元。二、被告人赵先琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人吴颖华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。四、追缴被告人叶昌养贩卖毒品犯罪所得人民币28,713元；追缴被告人赵先琴贩卖毒品犯罪所得人民币6560元。五、查扣并存放于在英德市公安局的毒品甲基苯丙胺61.26克、海洛因105.87克，依法没收，由英德市公安局依法销毁。上诉人叶昌养提出没有证据证明其贩卖毒品的事实，在侦查机关做供述时神志不清，应不予采纳，其不构成贩卖毒品罪，请求二审法院轻判。上诉人赵先琴及其辩护人提出在叶昌养出租屋查获毒品甲基苯丙胺不应认定为赵先琴贩卖毒品数量，请求二审法院改判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人叶昌养、赵先琴及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人叶昌养是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，上诉人叶昌养、赵先琴在侦查机关多次稳定供述，均证实叶昌养与赵先琴商量后贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，证人陈术的证言证实其向叶昌养多次购买毒品，并通过微信转账支付毒资。原审被告人吴颖华供述、证人余景明证言均证实帮助过叶昌养贩卖毒品的事实，且有微信记录等证据佐证，上述证据由侦查机关依法取得，并能相互印证，足以证明叶昌养贩卖毒品的事实。故上诉人叶昌养的行为已构成贩卖毒品罪。2、关于上诉人赵先琴贩卖毒品甲基苯丙胺数量的问题。经查，上诉人叶昌养、赵先琴的供述均证实叶昌养与赵先琴商量后贩卖毒品甲基苯丙胺，及叶昌养、赵先琴共同居住在英德市某汽车站旁四楼出租屋的事实。因此，侦查人员在上述出租屋查获的毒品甲基苯丙胺应认定为叶昌养、赵先琴共同贩卖毒品的数量。故上诉人赵先琴及其指定辩护人提出的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶昌养、赵先琴，原审被告人吴颖华违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，叶昌养贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因五十克以上，赵先琴贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，吴颖华贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克。上诉人叶昌养、赵先琴违反国家对毒品的管理规定，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。叶昌养、赵先琴一人犯数罪，依法应予数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，叶昌养、赵先琴起主要作用，是主犯，吴颖华起次要作用，是从犯，原判认定赵先琴是从犯并予以减轻处罚不当，应予纠正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本院不加重对赵先琴的刑罚。叶昌养、赵先琴对容留他人吸毒罪能自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人叶昌养、赵先琴及其辩护人所提意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年三月二十四日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条被告人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。