山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终32号 上诉人（原审原告）烟台远景生物技术股份有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区初家街道办事处解家村。 法定代表人闫培礼，董事长。 被上诉人（原审被告）烟台市莱山区人力资源和社会保障局，住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街172号祥隆国际大厦17C室。 法定代表人逄孝峰，莱山区委组织部常务副部长。 原审第三人李人勇，男，1957年8月21日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市莱山区。 上诉人烟台远景生物技术股份有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明,原审第三人系1957年8月出生。2018年2月3日，原审第三人在轸××××小镇人行横道处与案外人姜珊驾驶的轿车相撞，原审第三人受伤。2018年2月7日，烟台市公安局交通警察支队第四大队出具《道路交通事故认定书》，认定原审第三人李人勇无责。2018年11月22日，原审第三人向被上诉人申请认定工伤，并填写《工伤认定申请表》，载明：“职工姓名：李人勇出生年月日：1957年8月21日工作单位：烟台远景生物技术股份有限公司受伤害经过：2018年2月3日晚上，我在烟台远景生物技术股份有限公司上夜班，下夜班后9:30（晚上）我从单位下班回住处，在晚上10:05被车牌号为鲁Ｃ×××××的轿车撞伤，随后被送往烟台光华医院接受治疗，住院37天，本次事故经烟台市公安局交通警察支队第四大队认定，我无责，对方全责。”同日，被上诉人出具烟莱人社工伤补字[2018]第3号《工伤认定申请补正告知书》，要求原审第三人补正两人以上的证人证言。后，原审第三人出具《情况说明》：因客观原因无法提供两人以上的证人证言。2018年11月29日，被上诉人予以受理。2018年11月30日，被上诉人出具烟莱人社工伤举字[2018]第3号《工伤认定调查限期举证通知书》，要求上诉人举证相关材料。上述举证通知书于2018年12月10日送达给上诉人。后，上诉人提交《关于李人勇工伤不成立的证据材料》及附件《倒班制度》、两份证人证言。2019年1月18日，被上诉人对李某进行调查，并制作《工伤调查笔录》，载明：“问：李人勇发生事故当天晚上，是否跟你一起工作？答：是。当时是下午快下班了，因为需要赶活儿，公司就安排我和李人勇调班，晚上接着干。我忘了是车间主任董庆玲还是生产经理朱晓波安排的了。当晚，我和李人勇晚上工作到了21:00，因为我们从事的是饲料加工，身上有味道，关了机器之后，我们俩都去洗澡。我洗澡速度比较快，我冲了一下澡，然后洗洗头就出来了，李人勇要比我慢。我洗完澡之后，记得等了他一会儿，然后我们俩一起离开烟台远景生物技术股份有限公司。从公司出来，我往芝罘区走，李人勇往午台方向走，就分开了。”2019年1月24日，被上诉人作出烟莱人社工伤案字[2018]第3号《工伤认定决定书》，对原审第三人2018年2月3日受到的事故伤害，所作的认定决定为工伤。上述决定书，被上诉人于2019年1月26日送达给上诉人。上诉人不服，向法院提起诉讼。 又查，上诉人事发时超过60周岁，但未参加纳入社会统筹的养老保险。 原审法院认为，本案存在以下二个焦点问题： 焦点一，原审第三人是否应适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定问题。焦点二，原审第三人是否是在下班途中发生交通事故。 关于焦点一，法律并未禁止劳动者在超过法定退休年龄后继续从事劳动，也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。如果将所有超过法定退休年龄的劳动者在工作时间、工作地点、因工作原因受到的事故伤害排除在《工伤保险条例》调整的范围之外，不但违背了《工伤保险条例》维护劳动者合法权益的价值取向，对劳动者来说也是极为不公平的。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》明确了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据该答复精神，超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的情形，属于《工伤保险条例》调整的范围。本案中，原审第三人未参加纳入社会统筹的养老保险且属于超过法定退休年龄进城务工的农民，依法可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故，上诉人主张的原审第三人事发时年满60周岁已达到国家法定退休年龄而不存在劳动关系不予采信。 关于焦点二，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。上诉人主张，原审第三人21:05分下班骑自行车离开原告处，原审第三人住所地距离单位不足5公里，但发生交通事故的时间为22:00，不属于“合理时间内往返于工作地与经常居住地的下班途中”。本案中，上诉人在工伤举证阶段提交的李某的证言，可以看出原审第三人下班的时间为21:00，下班后需洗澡后离开单位，且需骑自行车骑行5公里左右的距离，故上诉人发生交通事故在22:00，并不能排除在合理时间外，且上诉人并未提交足够的证据证明上述主张，不予支持。 综上，被上诉人作出涉案工伤认定决定主要证据充分、适用法律正确、符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元由上诉人负担。 上诉人烟台远景生物技术股份有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，原审第三人并非在“合理时间”内往返于工作地与住所地、经常居住地，其从单位返回住所的时间明显超出合理时间。1.上诉人、被上诉人及原审第三人在一审中关于上诉人单位至原审第三人住所的距离约为5公里以及原审第三人当天系骑自行车返程的事实均无争议。根据成年人正常的骑行时间测算，原审第三人骑车返回住所的时间不应超过20分钟。2.关于原审第三人离开单位的时间，根据上诉人原职工李某的证人证言，原审第三人当天离开单位的时间为21:05，根据原审第三人的陈述，当晚原审第三人和李某共同工作至晚上21:00，二人共同洗澡后离开单位。根据下夜班工人洗澡通常为5分钟的时间计算，二人离开单位的时间应为21:05前后，与李某的陈述相符。同时，原审第三人的儿子提供的录音资料也称，当晚原审第三人是九点半回去的（即回到家）。3.根据原审第三人离开单位的时间21:05及正常骑行时间20分钟计算，原审第三人返回住所的时间应为21:30前后，但事故发生的时间为22:00，超出返程合理时间30分钟，不能认定原审第三人是在合理时间返回住所。二、一审判决适用法律错误。1.《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”也就是说，事故发生时原审第三人与上诉人之间已经不存在劳动关系。但一审判决引用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，其法律位阶低于《劳动合同法实施条例》。2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项规定，“合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”可认定为“上下班途中”，但是本案原审第三人缺乏了“合理时间”的要件，其遭受交通事故不应认定为在“上下班途中”。 被上诉人烟台市莱山区人力资源和社会保障局未答辩。 原审第三人李人勇未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原审第三人已经超过法定退休年龄是否影响本案工伤的认定；二、原审第三人受伤时应否认定为在“合理时间”内往返于工作地与住所地。 关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条虽然规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”但该条款并未对达到法定退休年龄劳动者应否适用《工伤保险条例》作出禁止性规定，因此该条款内容与《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》并不冲突，不存在根据效力位阶选择适用的前提，故上诉人以原审第三人超过法定退休年龄为由主张不应认定工伤，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”本案中，被上诉人在接到原审第三人的工伤认定申请后，依法对证人李某进行调查询问。从证人的陈述来看，原审第三人与李某在事发当晚洗澡后离开上诉人处的时间是21:10之后，李某骑行的交通工具是电动车，其从上诉人处到住所的路程为5公里左右且多为下坡，其到达住所的时间是九点二十分。而原审第三人在夜间骑自行车返回住所，且路程远于李某返程距离的情况下，于22:00左右在接近住所的位置发生交通事故，应属从工作地点返回住所的合理时间。上诉人对此予以否认，但其提交的李某陈述材料与被上诉人对李某进行调查时的证言不一致，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定原审第三人受伤不能排除在下班返程的合理时间外，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人烟台远景生物技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年三月二十四日 书记员  肖 晨