广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11827号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市国业投资有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道罗田社区象山大道142号厂房B栋135。法定代表人：吴裕群，总经理。委托诉讼代理人:杨永强，广东协德律师事务所律师。委托诉讼代理人:张建安，广东协德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：惠州市祯建实业发展有限公司。住所地：广东省惠州市河南岸街道下马庄特1号楼4楼。法定代表人：宫春艳，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈进，广东东方昆仑(东莞)律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭威，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。再审申请人深圳市国业投资有限公司（下称国业公司）与被申请人惠州市祯建实业发展有限公司（下称祯建公司）因合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民终2967号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。国业公司申请再审称，本案二审法院未经合法传唤而缺席开庭审理，程序违法。且二审裁定错误认定本案是项目转让合同，导致适用法律错误。请求撤销二审裁定，维持一审判决。主要事实与理由是：一、本案二审法院送达开庭传票等法律文书程序违法，致申请人未能收到开庭传票而缺席开庭。根据二审案卷记载，本案二审于2018年6月21日15时40分在二审法院第十三审判庭开庭审理，申请人未到庭，说明二审法院安排了公开开庭。本案上诉状于2018年5月15日由一审法院邮寄至申请人诉讼代理人处，该邮寄地址是申请人在起诉时填写的《送达地址确认书》所确认的地址，申请人的诉讼代理人收取了上诉状。而二审开庭传票、权利义务告知书则寄往国业公司住所地，收件人姓名为其法定代表人吴裕群，且邮寄单没有收件人电话。邮件被退回，申请人没有收到，被退回的事由是“指定点无此公司”。申请人认为：1.本案在一审中已经填写了《送达地址确认书》，而且上诉状按以上地址正常送达，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼法律文书的若干规定》第三条、第四条的规定，本案一、二审送达的地址应为本案一审中填写确认的《送达地址确认书》中的地址。2.申请人没有搬迁办公地址，一直正常办公，没有搬迁事实，因此是邮递员不尽责而造成未送达。3.根据邮件的记载，邮件于2018年6月9日14时到收件人投递站，邮递员分别于2018年6月9日、2018年6月l1日两天内共投递三次。而根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼法律文书的若干规定》第六条规定，应在五天内投送三次以上，但邮递员在第三天便将邮件退回，明显违反以上规定，即必须满五天的时间送达不到才可以退回。4.邮件没有收件人的电话，由于这个缺陷造成了邮件未能送达。5.申请人根据同样的地址正常收到深圳市税务局的邮件，可见二审邮件不能送达是不正常的。综上，二审法院送达邮件存在程序违法的事实，因而本案二审应视为“未经传唤、缺席判决”的情况，必须对本案进行再审。二、本案二审裁定未说明申请人未到庭，本案二审是缺席判决。三、本案二审裁定以本案是“项目转让合同”为由裁定驳回申请人的起诉错误，应予撤销。本案双方当事人所签订的合同为《委托代办征地手续合同》而非项目转让合同，从合同内容可以看出双方当事人的真实意思是代办委托关系而非项目转让。因此，二审法院基于认识错误而导致裁定错误，应予纠正。综上所述，本案二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十）项的规定，同时存在对本案性质的错误认识，适用法律错误，从而作出了错误的裁定，应依法裁定撤销二审裁定并进行再审。祯建公司提交意见称，一、本案二审法院在送达开庭传票及民事裁定书过程中并不存在申请人所主张的违法情形。具体事实与理由如下：1．申请人在一审的民事起诉状中就明确地记载了其住所地和法定代表人。上述地址与收件人与二审法院所使用的EMS法院专递邮件详情单上所记载的收件人、单位名称、地址完全一致，且与申请人在再审申请书中所记载的申请人地址和法定代表人也是一致的，二审法院在此项工作中不存在过错。2.2018年5月15日，申请人签收民事上诉状后本应及时办理委托代理手续，相关代理人亦应及时向一审法院或二审法院提交委托代理手续材料，但申请人及其委托代理人并没有依法履行必要的手续，以至于二审法院并不知晓申请人是否已经委托律师代理二审阶段的诉讼。3．申请人肯定该快递件未能送达是由于邮递员的不尽责任造成的，但申请人并无证据证明。因此，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，应当认定二审法院已经按规定完成了相应诉讼文书的送达。二、申请人“未经传票传唤，缺席判决”的理由亦不能成立。事实与理由如下：1．二审法院事实上以邮政专递的方式对申请人依法进行了传唤，只是由于申请人自己的原因导致传票被退回。2．二审法院所作出的并非民事判决书，而是民事裁定书。基于上述事实与理由，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查查明，国业公司于2017年1月22日起诉称，其与祯建公司签订《委托代办征地手续合同》后，双方又签订《转让协议》，由国业公司将项目按现状转让给祯建公司。因祯建公司未按照《转让协议》的约定支付转让款，故起诉请求判令祯建公司支付转让款。2017年7月16日，祯建公司提交《鉴定公司公章申请书》，认为《转让协议》中祯建公司的公章非真公章，该合同系伪造。2017年7月27日，国业公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，请求判令确认《委托代办征地手续合同》有效，判令祯建公司继续履行该合同。一审法院认为，国业公司与祯建公司于2011年2月22日签订的《委托代办征地手续合同书》系双方真实意思表示，合同内容并未违反现行法律法规规定，应予确认，国业公司诉求确认合同有效以及继续履行，既有事实依据，亦有法律依据，予以照准。庭审过程中，祯建公司对国业公司所提交的上述《委托代办征地手续合同书》以及《收款收据》、《收据》等真实性均未认可，但经释明，祯建公司表明“不需要鉴定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而且，《委托代办征地手续合同书》系2011年2月22日签订，2014年1月24日祯建公司原法定代表人梁伟文方才移交祯建公司公章（一枚）给祯建公司监事梁启亮。因此，对国业公司所提交的上述《委托代办征地手续合同书》以及《收款收据》、《收据》等真实性予以确认。至于祯建公司抗辩认为“驳回被答辩人变更诉讼请求的申请”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，国业公司增加诉讼请求，祯建公司提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据本案现已查明的事实，国业公司于2017年7月27日（法庭辩论结束前）提交一份《变更诉讼请求申请书》，第一次庭审时间为2017年7月31日，并无不妥。祯建公司相应抗辩意见，不予支持。至于祯建公司认为应追加原祯建公司前股东梁伟文、梁晓文为本案被告，但根据现已查实的证据，《委托代办征地手续合同书》签署并非原祯建公司法定代表人梁伟文个人行为，而是公司行为，追加上述两人为本案被告，缺乏事实依据，不予支持。至于《转让协议》中祯建公司印章是否被伪造以及祯建公司前股东是否在股权转让中涉嫌诈骗，上述刑事案件的结果不影响本案民事责任的承担，故本案应依法继续审理，祯建公司相应申请，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：确认国业公司与祯建公司于2011年2月22日签订的《委托代办征地手续合同书》合法有效，祯建公司应继续履行上述合同所确定的义务。祯建公司不服一审判决，提出上诉。二审法院经审查认为，当事人在起诉时的诉讼请求及所依据的事实和理由，决定了案件的性质及对方当事人的抗辩理由，以及人民法院的审理方向及法律适用和实体处理等问题。因此，民事诉讼中当事人虽然享有依法变更诉讼请求的权利，但是变更诉讼请求的权利也应当受到一定的限制。首先，变更后的诉讼请求应当与起诉时的诉讼请求属于同一性质的法律关系。本案在起诉时由国业公司提出的诉讼请求是支付转让款2000万元及相应的违约金，根据该诉讼请求的内容来看，本案的案由是项目转让合同纠纷，在诉讼法学理上属于项目转让合同项下转让款的给付之诉。国业公司变更后的诉讼请求是确认《委托代办征地手续合同》有效并继续履行，根据该诉讼请求的内容来看，变更后的案由为委托合同纠纷，在诉讼法学理上属于合同效力的确认之诉。因此，国业公司变更后的诉讼请求导致了案由及诉讼性质的根本性变化。其次，变更后的诉讼请求不能整体脱离起诉时的诉讼请求。如前所述，国业公司变更后的诉讼请求并不是基于同样的法律关系而只是在诉讼标的、违约金额、履行期限等方面的变更，而是完全放弃了起诉时提出的诉讼请求、提出了完全区别于原诉讼请求的全新的诉讼请求，属于一个从诉由到诉权方面全新的诉讼请求。如果起诉时的诉讼请求成立，则委托代办合同有效继续履行而不可能存在《转让协议》合法有效的情形；如果变更后的诉讼请求成立，则不可能委托代办合同还应当继续履行的可能。因此，国业公司变更后的诉讼请求不仅完全整体脱离了起诉时的诉讼请求，而且前后两个诉讼请求之间是根本对立的。第三，变更后的诉讼请求应当与起诉时的诉讼请求基于相同的事实和证据。作为原告的国业公司在诉讼中根据诉讼的进程，依法享有在规定的时限前变更诉讼请求的权利，但是这种权利的行使不应当妨碍对方当事人的抗辩举证及人民法院对案件的审理程序。但是，国业公司在起诉时提出的诉讼请求所依据证据是《转让协议》及未支付转让款的事实，而国业公司变更后的诉讼请求所依据的证据是《委托代办征地手续合同》及尚未完成代办手续的事实。上述证据和事实的变化，必定导致祯建公司的抗辩理由发生相应的变化和人民法院审理程序的调整，从而对祯建公司的诉权产生实质性的影响。综上所述，国业公司变更后的诉讼请求与起诉时的诉讼请求相比较，属于全新的诉讼请求而不是对原诉讼请求的变更，应当在本案诉讼终结后另循法律途径处理；原审法院未依法释明告知国业公司另行提起诉讼而径行审理属于可能导致案件审理的程序性错误，其判决应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定撤销一审裁定，驳回国业公司的起诉。本院认为，结合二审裁定驳回起诉的理由和国业公司的再审申请理由，本案争议焦点为国业公司变更诉讼请求是否符合法律规定。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”和法释〔2001〕33号文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，国业公司在举证期限届满前有权变更诉讼请求。其次，根据法释〔2001〕33号文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，当国业公司主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知国业公司可以变更诉讼请求。本案中，国业公司主动变更诉讼请求，改变法律关系的性质，一审法院予以认可，并未违反上述规定。二审法院认为变更后的诉讼请求应当与起诉时的诉讼请求属于同一性质的法律关系，缺乏法律依据。第三，当事人变更诉讼请求，不能直接地、完全地更换诉讼请求所依据的实体权利义务关系。本案中，国业公司变更诉讼请求时所依据的实体权利义务关系，属于原来所依据的实体权利义务关系的一部分。在祯建公司提交《鉴定公司公章申请书》，认为《转让协议》中祯建公司的公章非真公章，该合同系伪造的情况下，国业公司不再要求祯建公司履行《转让协议》，而要求祯建公司履行双方在《转让协议》之前就涉案项目签订的《委托代办征地手续合同》。因此，国业公司变更后的诉讼请求虽然与起诉时的诉讼请求不是基于完全相同的事实和证据，但亦密切相关。一审法院接受国业公司变更诉讼请求并无不当。第四，国业公司在本案中变更诉讼请求并未妨碍对方当事人的抗辩举证及人民法院的审理程序。国业公司变更诉讼请求后，一审法院对本案先后进行了三次开庭审理，充分保障了祯建公司依法行使诉权，亦已查明案件事实并作出判决。因此，本案并不存在因国业公司变更诉讼请求而损害祯建公司诉讼权利，导致一审法院无法查明事实进行审理的情形。综上，一审法院允许国业公司变更诉讼请求并无不当，二审法院裁定驳回起诉缺乏事实和法律依据。至于本案二审法院送达过程是否存在问题，因本案指令二审法院再审，故不作进一步审查。国业公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：指令广东省惠州市中级人民法院再审本案。审判长 江 萍审判员 苏大清审判员 王晓琴二〇二〇年三月十一日书记员 李小芬