广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1737号上诉人（原审原告）：郭儒智，男。委托诉讼代理人：黄芝庆，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨桂连，男。被上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。法定代表人：崔雅基，总经理。委托诉讼代理人：陆世云，男。系广东电白二建集团有限公司广州分公司的员工。上诉人郭儒智因与被上诉人杨桂连、广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服高州市人民法院（2018）粤0981民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭儒智上诉请求：1.撤销(2018)粤0981民初2724号民事判决第三项，依法改判支持郭儒智的全部诉讼请求，请求如下：(1)判决确认郭儒智与电白二建、杨桂连签署的《分部(分项)工程施工合同》和《分部(分项)工程施工合同补充协议》无效；(2)判令电白二建于五日内向郭儒智返还履行保证金850000元，并改判电白二建按每月2%标准计付自2015年5月26日起算至付清之日止的利息(利息暂计289000元)；(3)判决杨桂连负连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由电白二建、杨桂连共同承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因本案是电白二建、杨桂连的过错行为而导致合同无效的，郭儒智为无过错的善意承包方，电白二建、杨桂连为过错发包方，要负全部责任，因此应当赔偿郭儒智的相关利息损失。二、一审法院认定事实错误。郭儒智在与电白二建、杨桂连签订合同的过程中，一直坚信认为杨桂连是电白二建的代理人，拥有代理权限，电白二建的行为表明其予以追认，应当进行归责，共同承担连带责任。再者，电白二建在答辩中，承认电白二建与杨桂连是挂靠与被挂靠的关系，在协议文件中也见有其有效公章，可以推知电白二建对此完全知情。在司法实践中，一般也将挂靠方和被挂靠方列为共同被告，并承担连带清偿责任。对此，无论是代理关系或是所谓的挂靠关系，电白二建对此完全知情并追认，应承担一定的责任才合理，郭儒智作为弱势的善意相对人，其对电白二建的公章具有信赖利益，现杨桂连已缺席并逃避责任，为维护郭儒智的合法权益，法院应当判决电白二建与杨桂连承担连带清偿责任。郭儒智在二审庭审中又主张其基于表见代理，有理由相信杨桂连是代表电白二建收取的履约保证金，故应当由电白二建承担连带清偿责任。电白二建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郭儒智的上诉理由不成立，其上诉主张依法应予驳回。杨桂连经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，也没有提交书面答辩意见。郭儒智向一审法院起诉请求：1.判令杨桂连于五日内向郭儒智返还履约保证金人民币850000元，并按每月2%标准计付自2015年5月26日起算付至付清之日止的利息；2.判决电白二建负连带清偿责任；三、诉讼费用由杨桂连、电白二建负担。一审法院认定事实：2015年3月19日，高州市XX投资有限公司与电白二建签订《协议书》约定由电白二建承建九龙湖项目一期工程。2015年3月26日，电白二建作为甲方与黄某中及杨桂连作为乙方签订《广东电白二建分级管理合同书》约定将高州市XXXX项目一期工程给乙方负责管理施工，工程范围：土建(含土方、基础、结构及建筑装饰工程)水、电、防雷、消防等。同时约定甲、乙双方责任，双方指定黄某中为工程总负责人，其中其他条款第一条约定：本工程项目未经双方同意、不得转包、分包第三者施工。之后，黄某中退出，由杨桂连个人承包。2015年5月19日，电白二建高州市XXXX项目部作为发包方(甲方)与郭儒智作为承包方(乙方)签订《分部(分项)工程施工合同》，合同约定工程名称：高州XXXX项目一期工程，分部名称：室内外水电及防雷安装工程，约定甲、乙双方的责任：“......九、其他条款：1.乙方需在本合同签订同时向甲方缴纳50万元履约保证金，在乙方进场后三天内再向甲方缴纳50万元履约保证金，履约保证金总额为100万元。履约保证金返还：(1)自乙方缴纳全部履约保证金之日起3个月后7天内无息返还30万元；(2)自乙方缴纳全部履约保证金之日起6个月后7天内无息返还40万元；(3)剩余30万元履约保证金待本工程竣工验收后1个月无息返还。甲方如按以上时间不能退回保证金，超期退还甲方每月按应返还未返还金额的5%计算支付利息给乙方。2.本合同未尽事宜双方协商解决，协商不成时，向工程所在地人民法院提请诉讼。”最后甲方加盖电白二建高州XXXX项目部印章，代表人为杨桂连签名乙方郭儒智签名。分部(分项)工程施工合同签订后，杨桂连于2015年5月25日出具收据一张给郭儒智，收据内容如下：收到郭儒智、货币1000000元缴付高州市XX土地水电安装工程、保证金。签章：杨桂连。2015年6月1日电白二建高州市XXXX项目部作为发包方(即甲方)，郭儒智作为发包方(即甲方)，再次签订《分部(分项)工程施工合同补充协议》，协议约定工程名称：高州XXXX项目一期工程，分部(分项)工程名称：室外总平配套工程(道路、给排水、小区管网等)的土方工程，约定履约保证金20万元，该补充协议甲方仍加盖电白二建高州XXXX项目部印章，代表人为杨桂连签名，乙方郭儒智签名。2015年6月15日，杨桂连出具收款收据给郭儒智，内容如下：收到郭儒智交来XX水电安装工程保证金200000元，杨桂连在收款单位处签名，上述两笔款项共1200000元均由杨桂连收取，没有打入电白二建的账户。上述合同协议签订，在履行过程中，因开发商与电白二建之间发生纠纷，郭儒智只是做了部分工程经过了电白二建项目部的验收，郭儒智收取到项目部发放进度款，该款由杨桂连代为转交。之后，郭儒智上访，电白二建于2016年1月13日通过郭儒智的项目委托代理人杨强，支付了工人工资103594元，杨强作为郭儒智的代理人，向电白二建出具承诺书，承诺不再投诉电白二建，至于后续处理事项，电白二建高州XXXX项目部于2016年1月14日向电白二建出具《委托支付函》，确认尚有850000元履约保证金须返还给郭儒智，但该《委托支付函》没有加盖项目部的印章。郭儒智及杨桂连均没有施工资质。一审法院认为：郭儒智与杨桂连均为无施工资质，郭儒智与杨桂连签订工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应属无效。因此，郭儒智请求确认《分部(分项)工程施工合同》以及《分部(分项)工程施工合同补充协议》无效的主张，于法有据，一审法院予以支持。根据双方的约定，涉案的履约保证金是上述两份合同履行完毕的保证，因主合同无效，保证条款也无效，因此，郭儒智请求返还尚欠850000元保证金，应予以支持。本案争议焦点是该保证金应由谁承担返还的民事责任。根据查明事实，电白二建与黄某中、杨桂连签订分级管理合同规定，该项工程未经双方同意，不得转、分包的，而杨桂连在未经电白二建同意的情况下，擅自作为承包方将该项工程分包给无施工资质的郭儒智施工，因此，杨桂连的分包行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，杨桂连因此所收取的保证金应返还给郭儒智，虽然郭儒智在本案中请求杨桂连承担连带责任，但仍包括请求杨桂连承担返还的民事责任，因此，涉案的保证金应判决由杨桂连返还。至于电白二建是否承担责任的问题，根据电白二建提供《广东电白二建分级管理合同书》约定电白二建将涉案的工程给杨桂连、黄某中负责管理施工，杨桂连、黄某中以包工包料方式承包施工的。而在中途，黄某中退出，由杨桂连个人承包，杨桂连在未征得发包方即电白二建同意的情况下再以电白二建高州XXXX项目部的名义将涉案工程分包给郭儒智施工，收取郭儒智的保证金也是杨桂连的个人行为，并没有打入电白二建或项目部的账户。从郭儒智及电白二建提供的证据可以看到“项目部的印章”下面有注明“仅供资料使用，其他一律无效”的字样，也就是说该印章只能作内部资料使用，不能对外使用，而杨桂连用此印章与郭儒智签订的合同，当属无效。杨桂连在代表人处签名应认定是杨桂连其个人与郭儒智签订合同，虽然郭儒智提供的《分部(分项)工程施工合同》、《分部(分项)工程施工合同补充协议》的项目部印章“仅供资料使用，其他一律无效”已被抚去，但郭儒智作为完全行为能力人，完全可以分辨出该印章上的瑕疵，郭儒智未查实相关事实真相的情况下与杨桂连签订了工程施工合同并将保证金交付给杨桂连的责任在于郭儒智，郭儒智认为杨桂连与电白二建构成表见代理关系的说法不成立。涉及郭儒智要求的利息问题，郭儒智主张从2015年5月26日起按月利率2%计算，电白二建提出了抗辩意见。因双方签订的合同是无效的合同，郭儒智作为合同一方当事，明知自己没有相应资质，仍与电白二建方签订承包合同，其行为也有过错，况且郭儒智要求的月利率2%，也不是双方约定的，因此，郭儒智要求的起计主张，一审法院不予支持。杨桂连经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第四条规定，判决：一、确认郭儒智与杨桂连签订《分部(分项)工程施工合同》、《分部(分项)工程施工合同补充协议》无效。二、限杨桂连于判决生效后十五日内返还850000元给郭儒智。三、驳回郭儒智其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15051元，由杨桂连负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、电白二建是否应当承担连带清偿责任；二、本案的利息应当如何认定。一、关于电白二建是否应当承担连带清偿责任的问题。从电白二建与杨桂连及案外人黄某中签订的《广东电白二建分级管理合同书》的内容来看，电白二建与杨桂连双方明确约定涉案的工程项目未经双方同意、不得转包、分包给第三者施工。但本案中，杨桂连在未经电白二建同意的情况下，违反《广东电白二建分级管理合同书》的约定，将涉案的工程分包给无施工资质的郭儒智施工，因此，可以认定杨桂连与郭儒智双方签订的《分部(分项)工程施工合同》及《分部(分项)工程施工合同补充协议》既违反《广东电白二建分级管理合同书》的约定，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，是无效的合同。再从本案查明的事实和现有的证据来看，收取郭儒智履约保证金的是杨桂连而非电白二建，也没有证据证实杨桂连是代电白二建收取郭儒智的履约保证金。因此，在电白二建不同意杨桂连将涉案工程进行分包，也并非电白二建收取郭儒智的履约保证金的情况下，郭儒智请求电白二建承担连带清偿责任的证据不足，理由也不成立，本院不予支持。至于郭儒智主张其基于表见代理，有理由相信杨桂连是代表电白二建收取履约保证金的问题。本案中，从查明的事实来看，郭儒智与杨桂连双方签订的《分部(分项)工程施工合同》及《分部(分项)工程施工合同补充协议》虽然加盖有“广东电白二建集团有限公司高州XXXX项目项目部”印文字样的印章，但该印章存在明显的瑕疵，在该印章印文的下面存在明显的擦拭痕迹，郭儒智作为完全行为能力人，完全可以分辨出该印章上的瑕疵，且从郭儒智向一审法院提交的证据来看，郭儒智提供的证据中可以清楚看到在“广东电白二建集团有限公司高州XXXX项目项目部”的印文下面还有“仅供资料使用，其他一律无效”的字样，即是该印章只能作内部资料使用，不能对外使用，更不能代替行政章作为签订合同使用。因此，可以认定郭儒智在与杨桂连签订《分部(分项)工程施工合同》及《分部(分项)工程施工合同补充协议》时存在过错，其主张构成表见代理的理由不成立，本院不予支持。二、关于本案的利息应当如何认定的问题。本案中，虽然郭儒智与杨桂连签订的《分部(分项)工程施工合同》和《分部(分项)工程施工合同补充协议》是无效合同，但杨桂连事实上占用了郭儒智的履约保证金，造成了郭儒智的利息损失，因此，杨桂连除了应当退还相应的履约保证金外，还应当支付相应的利息，利息应当自郭儒智提起本案诉讼之日（即2016年8月29日）起计算，利率应按年利率6%计算为宜，一审判决没有认定利息不当，本院予以纠正。郭儒智主张应从2015年5月26日起按月利率2%计算利息没有依据，本院不予支持。综上所述，郭儒智的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持高州市人民法院（2018）粤0981民初2724号民事判决第一、第三项；二、变更高州市人民法院（2018）粤0981民初2724号民事判决第二项为：限被上诉人杨桂连于本判决生效后十五日内返还履约保证金850000元及利息（利息从2016年8月29日起按年利率6%计算至被上诉人杨桂连付清款项之日止）给上诉人郭儒智。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费15051元，由被上诉人杨桂连负担；二审案件受理费15051元，由上诉人郭儒智负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 江剑兵审 判 员 曾维海二〇二〇年二月二十四日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊