西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终15400号上诉人(原审原告)：刘月芹，女，1965年4月8日生，汉族，西安市临潼区村民，住该组。委托诉讼代理人：黄猛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈歌，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：西安市阎良区中医医院，住所地：西安市阎良区前进路35号。法定代表人：魏斌，该院院长。委托诉讼代理人：王建波，男，1976年12月4日出生，汉族，该医院骨科医生，住西安市阎良区。委托诉讼代理人：杨征，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人刘月芹与上诉人西安市阎良区中医医院(以下简称中医医院)因医疗损害责任纠纷一案，均不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘月芹及其委托诉讼代理人黄猛、陈歌，被上诉人中医医院的委托诉讼代理人王建波、杨征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘月芹上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中医医院赔偿其533500元；2、一、二审诉讼费由中医医院承担。事实与理由：依据对刘月芹的鉴定结果，中医医院的过错主要为手术指征把握不严格，违反医师分级手术范围规定，告知不到位，说明中医医院置刘月芹的生命健康于不顾，违反职业道德，非法行医，一审判决中医医院承担70%的责任，与其过错程度和责任不符。刘月芹现年54岁，按照西安地区法院审判实践，误工费为每天80-100元，刘月芹正常治愈的情况下可以恢复正常劳动力，故一审判决误工费标准为70元明显过低，且定性刘月芹入院前已经无法治愈，属认定错误。一审判决精神抚慰金4000元畸轻。一审对后续治疗费酌情计算5年与刘月芹的实际病情不符，应以10年为宜。综上，请求判如所请。中医医院辩称，中医医院的治疗符合常规，患者本人就有疾病，刘月芹在一审中也没有提供误工损失的证据。关于精神损失，中医医院没有过错，不应赔偿。刘月芹已经评残了，拿到残疾赔偿金，就不应再支持其后续治疗费。请求驳回刘月芹的上诉请求。中医医院上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回刘月芹的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由刘月芹承担。事实与理由：陕西佰美法院司法鉴定所(2019)临鉴字第1014号鉴定意见程序违法，鉴定依据不足，应重新鉴定。该鉴定报告前后所记录的片子数量和鉴定材料数字不符，且影像学片没有经过法院质证，鉴定会当天，也没有带影像学片。刘月芹在中医医院住院后，也拍有影像学片，但没有提交，鉴定资料不完整。2019年6月12日的肌电图未经法院质证，系鉴定机构在鉴定会召开后私自接受刘月芹的材料。鉴定会现场没有对刘月芹进行查体，也没有阅片，但鉴定报告记载了对刘月芹体检、阅片的记录。医学上对疾病是否适合手术治疗，分别规定有手术适应症和禁忌症，没有手术指征是否严格的说法，因此一审法院认定手术指征把握不严格没有医学和法律依据。鉴定人对刘月芹目前的症状原因不明，不能明确周围神经损伤为伤前自身病变还是手术操作，鉴定人出庭也不能确定因果关系，与鉴定意见中该过错与患者损害后果存在因果关系相矛盾。刘月芹目前没有医学诊断为截瘫，故鉴定意见确定刘月芹七级伤残，无依据。伤残等级的评定是在伤情稳定或治疗终结后对患者的损害后果进行伤残等级评定，如果患者继续治疗，伤情可能会得到改善，伤残等级有可能发生变化，因此在治疗没有终结以前，本案评定伤残等级又给予后续治疗，显然错误。刘月芹居住在农村，系农村村民，伤残赔偿金应按照农村居民纯收入计算，一审法院按照城镇居民标准计算，适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”刘月芹于2019年7月18日因佰美鉴定所出具鉴定意见定残，误工时间从2019年3月26日实施手术开始，最长不能超过2019年7月17日，原审法院按照两年的误工时间计算误工费，与法相悖。况且刘月芹住院前因有病不能行走，不能参加劳动，不存在误工损失，刘月芹也未提供误工损失的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序违法，请求公正裁判。刘月芹辩称，中医医院主要针对鉴定意见进行上诉，对于专业问题请求二审法院进行定夺。但刘月芹按照一审法院的要求和程序进行的鉴定。对于鉴定结果，已经偏袒了中医医院。表示不同意中医医院的上诉请求。原告刘月芹向一审法院起诉请求：1.请求被告中医医院赔偿原告刘月芹医疗费19058.22元，住院伙食补助费5840元、交通费1000元；2.依法判决被告中医医院赔偿后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费、精神抚慰金(以鉴定结论为准)；3.本案诉讼费由被告中医医院承担。后原告刘月芹增加诉讼请求为：1.依法判决被告中医医院赔偿原告刘月芹医疗费20158.22元、误工费73000元、护理费73000元、住院伙食补助费5840元、营养费21900元、残疾赔偿金266552元、残疾器具费10500元、后续医疗费252000元、交通费1000元、鉴定费11160元、精神抚慰金20000元，共计755110.22元；2.本案诉讼费由被告中医医院承担。一审法院认定事实：2018年3月22日，刘月芹在中医医院住院治疗42天，医院诊断为：“腰椎管狭窄、腰椎间突出症”等。期间，中医医院先后为刘月芹行腰椎管扩大腰3.4椎间盘切除椎间植骨融合、腰3.4.5椎弓根钉内固定术、腰3.4神经根探查松解术。2018年10月9日，刘月芹在陕西省人民医院住院治疗31天，医院诊断为：“腰椎管狭窄症术后”等。2019年1月7日，刘月芹诉至法院，要求中医医院赔偿损失。2019年7月18日，经刘月芹申请，陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，中医医院在对刘月芹的诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者损害后果之间存在因果关系，系主要原因力；刘月芹伤残等级属七级；刘月芹误工期、营养期、护理期均为24个月；后续治疗费每月约需人民币壹仟元(￥1000元)；刘月芹可使用普通轮椅，其费用约需人民币壹仟伍佰元（￥1500元），建议3年适时更换一次。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘月芹于2018年3月22日前往中医医院住院治疗，期间中医医院先后为刘月芹行腰3.4.5椎间盘摘除椎管扩大腰3.4植骨融合内固定术、腰3.4神经根探查松解术。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，中医医院在对刘月芹的诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者损害后果之间存在因果关系，系主要原因力。结合本案实际，中医医院依法按照70%：30%的过错比例对本起诊疗活动造成刘月芹的损害承担赔偿责任。刘月芹所造成的损害包括：1.医疗费，经核对票据，为30518.03元(12292.01元+17558.22元+667.8元)，其中刘月芹已付18226.02元，中医医院已付12292.01元；2.营养费，酌情按照20元每天的标准计算24个月，为14600元；3.住院伙食补助费，按照每天80元的标准计算73天，为5840元；4.护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定为80元每天，酌情计算24个月，为58400元；5.误工费，结合刘月芹住院前后情况以及中医医院的质证意见，酌情按照每天70元的标准计算24个月，为51100元；6.精神损害抚慰金，经鉴定刘月芹伤情构成七级伤残，酌情认定4000元；7.鉴定费，经核对票据，为11160元；8.残疾赔偿金，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入66638元的标准计算20年，结合刘月芹的伤残等级，为266552元；9.后续治疗费，经鉴定，刘月芹每月约需人民币壹仟元，酌情以5年计算，其产生的费用为60000元；超出期限仍需治疗的，刘月芹可另行主张；10.交通费，因刘月芹就医治疗必然实际产生相关交通费用，酌情支持500元；11.残疾辅助器具费，经鉴定，刘月芹可使用普通轮椅，其费用约需人民币壹仟伍佰元，建议3年适时更换一次，酌情以3次计算，其产生的费用为4500元；超出期限仍需更换的，刘月芹可另行主张。中医医院已付部分3687.6元（12292.01*0.3），应在本案中扣减。另中医医院关于要求重新鉴定的辩称，因其重新鉴定的申请不符合法律规定，不予采信。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西安市阎良区中医医院于本判决生效后10日内赔偿原告刘月芹医疗费18226.02元、精神损害抚慰金4000元、误工费51100元、护理费58400元、住院伙食补助费5840元、营养费14600元、鉴定费11160元、交通费500元、残疾赔偿金266552元、后续治疗费60000元、残疾辅助器具费4500元，以上合计494878.02元的70%计346414.61元。扣除被告西安市阎良区中医医院已付3687.6元，仍需支付342727.01元；二、驳回原告刘月芹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11351元，减半收取，即5675.5元，由被告西安市阎良区中医医院负担3972.5元，由原告刘月芹负担1703元。因原告刘月芹已预交，被告西安市阎良区中医医院于本判决生效后十日内给付。本院二审期间，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案陕西佰美法医司法鉴定所对中医医院对刘月芹的诊疗行为有无过错、因果关系、原因力大小、伤残等级等进行鉴定，该鉴定系经本院依法对外委托，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，程序合法。中医医院上诉主张鉴定意见程序违法，并列举鉴定报告中存在的一系列问题，认为鉴定依据不足，应重新鉴定的理由。经查，鉴定意见书第一页中鉴定材料包含医院病历资料和影像学片一份，经查，经双方当事人质证的医院病历资料中包含有鉴定意见书第八页中所述的3份影像学片报告，影像学报告系医疗机构专业人员对影像学片所作的结论性意见，由此可见第一页病案材料中已经包含相关影响学片的结论性意见，鉴定人员为了更加了解情况除观看影像学报告外再查看相关影响学片，不存在矛盾，故中医医院上诉称鉴定意见第一页与第八页影像学片与阅片记录相矛盾的理由不成立。另外，鉴定意见书中也载明了对刘月芹进行体格检查并有检查记录，对于阅片也有阅片记录，故对于中医医院上诉称鉴定人员对刘月芹没有进行查体，没有阅片的主张，本院不予采纳。关于中医医院上诉主张刘月芹于2019年6月12日所做的肌电图未经质证一节，因在鉴定机构鉴定人员及相关专家对被鉴定人进行医疗过错及伤残鉴定等过程中的主要材料系被鉴定人的就医的病案材料及被鉴定人的身体现状，经过对被鉴定人进行查体和观看相关病案材料后，为更好的了解被鉴定人身体状况对被鉴定人进行补充作肌电图作为参考，更科学和更符合客观事实，中医医院以此认为应重新鉴定的理由，本院不予支持。关于中医医院上诉主张医学上对疾病是否适合手术治疗，规定有手术适应症和禁忌症，没有手术指征是否严格的说法，一审法院认定手术指征把握不严格没有医学和法律依据。因医学系自然科学，很多疾病诊治尚在探索和科研中，对于一些重症疾病治疗方案没有绝对的行或不行，鉴定意见认为手术指征把握不严格表述并无不当，中医医院的理由与事实不符，本院不予采纳。关于中医医院上诉主张鉴定采用的影像资料不完整一节，经查一审中经双方质证的医院病案材料中对刘月芹所作的影像学报告较为完整，至于中医医院称资料不完整，因其医院存有刘月芹的资料，但其未补充提交，故对其该主张理由，不予采纳。关于中医医院主张鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》标准5.7.1.5规定的条件“截瘫（肌力4级以下）”，但刘月芹没有医学诊断为截瘫，鉴定意见定位七级伤残错误一节，因一审中鉴定人员刘毅英出庭陈述，被鉴定人定为七级伤残系因符合肌力四级的情况，对此本院予以采纳，对于中医医院的理由，不予采纳。综上，中医医院提出重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予准许。陕西佰美法医司法鉴定所出具的关于刘月芹的鉴定意见书应作为本案定案依据。因刘月芹去中医医院就诊时自身病情比较严重，故一审法院按照刘月芹的病情情况及现身体情况结合鉴定意见，判决中医医院承担70%的责任，刘月芹承担30%的责任，较为妥当，刘月芹上诉主张由中医医院承担更大责任的理由，本院不予采纳。关于应否支持刘月芹的误工费，因司法鉴定意见书意见中认定被鉴定人刘月芹误工期限为24个月，一审法院结合本案实际情况及鉴定意见，按照每天70元，支持刘月芹24个月的误工费，并无不当，故中医医院主张不应支持刘月芹误工费的理由不成立，刘月芹要求误工费按照80-100元标准计算的主张，不予采纳。关于中医医院主张应按照农村标准计算刘月芹的伤残赔偿金及不应支持后续治疗费的理由，于法无据，本院不予采纳。关于刘月芹主张精神损害赔偿金过低，请求增高的请求，本院不予支持。关于刘月芹主张应计算10年后续治疗费的请求，不符合本案实际情况，不予支持。综上，中医医院与刘月芹的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，中医医院预交6441元，由中医医院负担6441元；刘月芹预交4042元，由刘月芹负担4042元。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  杨晓昱审判员  辛 娟二〇二〇年三月二十七日()书记员  胡雨欣