黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑02民终3613号上诉人（原审原告、案外人）：金昊（浩），男，1976年10月31日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：王力波，黑龙江学晏律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯炳春，黑龙江宝勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杜青峰，男，1956年5月23日出生，汉族，无职业，现住讷河市。委托诉讼代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：黑龙江永祥房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区司徒街80-16号2栋1层。法定代表人：李维林，该公司总经理。委托诉讼代理人：由雪峰，该公司法律顾问。上诉人金昊因与被上诉人杜青峰、黑龙江永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金昊上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定永祥公司与宋武之间挂靠协议无效同时，错误认定宋武投资建设的涉案房屋产权归属于永祥公司，认定事实错误。涉案工程是宋武自己投资建设的，物权属于宋武，即使挂靠协议无效，双方互付返还义务，房屋的物权等一切权利也应归宋武。永祥公司未实际投资和开发而依据无效合同取得房产物权违背法律基本原则。案外人将房地产转让给上诉人符合物权法规定，一审判决宋武和转让给上诉人都享有债权与事实不符。一审适用法律错误，适用最高法院关于执行的司法解释及建筑方面的法律法规认定房地产物权归属及挂靠行为违法，却偏离客观事实。杜青峰明知涉案房产物权归宋武，不是善意债权人。杜青峰答辩称，金昊一审没有主张房屋所有权，主张占有等权利不是执行异议之诉的管辖范围。上诉人对案涉房屋取得不合法，在无效合同基础上的主张不具有合法性。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。黑龙江永祥房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。金昊向一审法院起诉请求：一、确认黑龙江省繁荣种畜场（以下简称繁荣种畜场）鑫馨家园小区（以下简称鑫馨家园小区）2号楼北开门商服西数第1-11号11处楼房的占有、使用、管理、收益权归金昊所有，并停止对上述楼房的拍卖执行；二、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月4日，一审法院作出（2017）黑0281民初2561号民事判决，判决永祥公司、张广臣于判决生效后二十日内给付杜青峰人民币75,000元。2017年8月3日，本院作出（2017）黑0281民初2560号民事判决，判决永祥公司偿还杜青峰借款本金115,000元，并自2013年10月10月15日起至实际给付之日止，按月利率2%给付利息。杜青峰申请执行后，一审法院作出（2017）黑0281执1712号执行裁定书，查封永祥公司位于鑫馨家园小区2号楼一带二商服北开门西数第1-11号11处楼房。案外人金昊提出执行异议，一审法院于2018年12月3日作出(2018)黑0281执异68号执行裁定：驳回案外人金昊的执行异议申请。金昊不服，向一审法院提起本案诉讼。鑫馨家园小区位于黑龙江省××县境内，在黑龙江垦区2013年第六批基本建设投资计划中予以立项（黑龙江垦区繁荣种畜场危房改造项目），系永祥公司与繁荣种畜场在2013年签订房地产开发协议后，由其为建设单位开发，由宋武挂靠开发。讷河市汇东建筑工程有限责任公司中标工程建筑，由宋武挂靠对工程施工建设。该小区建设未办理土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证。2014年9月16日，宋武因资金问题向繁荣种畜场提交申请，退还部分开发面积，2013年5月17日的开发协议作废，另行签署开发协议。2014年12月21日，宋武与金昊签订了房地产转让协议书，宋武将小区三期1#、2#、3#楼（工程已完成大半）及尚未动工的楼盘开发权转让给金昊，1#、2#、3#楼面积约15000平方米按现状以每平方米840元购买，付款方式协议签订3日后，首次付款250万元，春节前再付150万元，余款售楼后按每次售楼款的50%陆续付给。协议签订后，金昊于2015年6月21日给付宋武260万元，并进行了施工建设。黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2017）黑8107民初446号民事判决认定，永祥公司自认宋武挂靠开发事实，宋武使用公章订立买卖合同的行为，构成表见代理，永祥公司应当承担给付货款义务。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可证等相关证据判断。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定：第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠实质上是自然人或者企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。以此，挂靠行为是一种违法行为，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来的，均应当认定为无效合同。因法律法规明确否定了借用资质行为的合法性，在挂靠情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，被挂靠人（出借资质的单位）与挂靠人(借用资质的单位或者个人）应当承担连带赔偿责任。但是，终究是挂靠人不具有承揽建设工程的资格，且工程产权将登记在被挂靠人的名下，被挂靠人最终取得包括所有权在内的所有不动产物权。被挂靠人对外承担承揽建设工程的所有义务，挂靠人借用资质承揽工程而与被挂靠人所形成的是债权债务关系，挂靠人对被挂靠人可能享有的仅是到期债权，而对建设工程不享有物权权利，即实体权利。本案中，宋武挂靠永祥公司开发案涉工程，又挂靠汇东公司进行施工建设，按照上述规定，宋武对于永祥公司、汇东公司可能享有的仅是债权，而对于建设工程不享有物权权利。本案案由是案外人执行异议之诉，审理的是案外人金昊对涉案房屋提出的排除执行的理由是否能够成立，案外人能否对于执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因此，无论宋武对金昊的转让行为是否成立，案外人金昊经转让仅仅可能得到债权，不享有对建设工程的物权权利。双方当事人提供的生效民事判决，已经确认了永祥公司开发建设案涉工程，承担了开发建设工程的主体责任，这与永祥公司期待享有案涉工程实体权利是一致的，不能只让永祥公司承担被挂靠人的义务，而不享有物权期待权利，永祥公司应当享有的权利与承担的义务是对等的。案外人金昊以对于永祥公司因案涉工程可能享有的债权，不能对抗杜青峰对永祥公司享有的经生效民事判决确认的债权。以一个债权排除另一个债权的执行，同样不符合民事法律关于公平原则规定。因此，案外人金昊提出的执行异议，不能排除对案涉房屋的执行。金昊要求确认案涉楼房的占有、使用、管理、收益权归其所有，因本案为案外人执行异议之诉，不属于本案调整范围。综合上述，案外人金昊对于执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，不符合法律规定的可排除执行的情形，其享有的权利不足以排除人民法院对涉案楼房的执行，其提出的排除执行的异议，理由不能成立，诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项规定，判决：驳回原告金昊的诉讼请求。案件受理费24,400元，由原告金昊负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，解决本案争议的关键问题在于：金昊是否享有提起案外人执行异议的权利。《执行异议和复议案件若干规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，案涉房屋的开发建设未办理土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证。对该项目的处理，按照城乡规划法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围。此案中金昊诉求对案涉工程的确权，其请求确认违法建筑权利归属及内容的不属于法院受理的诉讼范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初269号民事判决；二、驳回金昊的起诉。一审案件受理费24,400.00元，退还金昊；上诉人金昊预交的二审案件受理费24,400.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王静琴审判员  谷永刚审判员  高秀媛二〇二〇年三月三十日书记员  徐佳鑫