江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣05刑终31号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳耀丁，男，1985年9月21日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省萍乡市上栗县，现住萍乡市安源区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月9日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人徐遥，江西君越律师事务所律师。辩护人贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄小龙，男，1989年11月20日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化程度，现住江西省萍乡市上栗县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月14日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）金焕波，男，1980年6月12日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省萍乡市上栗县，现住萍乡市安源区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月14日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）刘玉娟，女，1991年7月5日出生于江西省萍乡市，汉族，大专文化程度，住江西省萍乡市湘东区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月6日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）肖青云，男，1986年4月1日出生于江西省萍乡市，汉族，大学本科文化程度，住江西省萍乡市上栗县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月2日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人习勇、张一朋，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧阳金山，男，1989年2月2日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化程度，户籍所在地江西省萍乡市上栗县，现住萍乡市安源区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月14日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）欧阳宣林，男，1998年10月11日出生于江西省萍乡市，汉族，小学文化程度，住江西省萍乡市上栗县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月31日被新余市公安局刑事拘留，同年2月14日被该局取保候审。2019年9月2日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林犯开设赌场罪一案，于2019年11月28日作出（2019）赣0502刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月，被告人欧阳耀丁在互联网购买了373网络棋牌游戏源代码后开发373网络棋牌游戏，并在江西省萍乡市（以下简称“游戏平台”），后搬至江西省南昌市高新区，由被告人黄小龙负责管理，由晴晴网络工作室（以下简称“晴晴网络”）代理银子商进行退、卖游戏分数，将游戏平台上的虚拟分值与人民币进行双向兑付交易，为游戏平台提供资金支付结算服务。被告人欧阳耀丁占股40%，被告人金焕波占股25%，被告人黄小龙占股10%，被告人欧阳金山占股7%，被告人肖青云、刘玉娟各占股5%，被告人欧阳宣林占股3%，其余5%用于给员工发福利和日常开销。黄小龙负责日常管理工作，肖青云负责财物管理工作，欧阳金山、欧阳宣林负责游戏平台的运营和维护，刘玉娟负责退、卖游戏分数，提供资金支付结算服务。欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林在游戏平台运营期间，雇佣人员在互联网宣传、推广游戏平台，供参赌人员下载该赌博平台玩游戏赌博，利用互联网组织赌博活动，至2018年1月，该平台共获利人民币328.99747万元。欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林归案后，退缴了全部违法所得。原审法院认为，被告人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林非法利用互联网技术，建立并运营赌博平台，在网上接受不特定对象投注并进行利润分成，非法获利人民币328.99747万元，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并且退缴了全部违法所得，依法可以从轻处罚。本案各被告人在游戏平台均持有一定的股份，并且均积极参与，故不宜划分主从犯，但在量刑时可以根据各被告人所占股份大小及所起作用进行综合考虑。根据被告人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人欧阳耀丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人黄小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人金焕波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人刘玉娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人肖青云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；六、被告人欧阳金山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人欧阳宣林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；八、追缴被告人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林的违法所得上缴国库。上诉人欧阳耀丁上诉提出，1.游戏平台的设立及运营均由黄小龙负责，其没有参与，也未获取游戏平台非法利润，其没有运营赌博游戏的犯意；2.原审法院认定非法获利金额有误，没有剔除平台正常业务收入。请求本院对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人欧阳耀丁的上诉理由一致外，另补充辩护提出，欧阳耀丁在游戏平台运营中作用较小，应认定为从犯，且其系初犯、偶犯，又具有全部退赃、坦白情节，请求本院对其适用缓刑。上诉人黄小龙、肖青云上诉提出，1.晴晴网络没有为赌博网站担任代理并接受投注，晴晴网络的行为不构成开设赌场罪；2.原审判决没有排除与本案无关的款项，获利金额有误；3.原审判决没有充分考虑其具有的坦白、退赃、初犯、偶犯等量刑情节，对其量刑过重。请求本院对其减轻处罚或适用缓刑。上诉人肖青云的辩护人的辩护意见与上诉人肖青云的上诉理由一致外，另补充提出，1.晴晴网络与游戏平台为两个独立的网络平台，肖青云没有参与晴晴网络的活动，对晴晴网络的犯罪行为不应承担责任；2.肖青云不是游戏平台的股东，所谓的“股东”只是对非法所得享受分配的口语化表述，肖青云亦只是听从欧阳耀丁的指挥，转过几次账，其作用较小，应认定为从犯。请求本院对肖青云减轻处罚或适用缓刑。上诉人金焕波上诉提出，1.其没有实际参与晴晴网络和游戏平台的运营，获利金额亦不是严格按照所谓的持股比例确定，应认定其为从犯；2.原审法院没有区分每笔款项的性质，简单累加四张银行卡的进账金额后确定本案的非法获利金额，属事实认定错误。请求本院对其适用缓刑。上诉人欧阳金山上诉提出，1.其只是负责游戏平台大厅值班，只是根据效益领取工资，不是股东，其不具有开设赌场的犯意；2.其作用较小，犯罪情节较轻，属于本案从犯。请求本院对其适用缓刑。上诉人刘玉娟上诉提出，其不是股东，只是以股份的形式冲抵工资，其亦没有负责晴晴网络，其工作性质与肖某霞等人一样。上诉人欧阳宣林上诉提出，案发后其才知道在游戏平台占有股份，其工作性质亦与吴某波、邓某等人一样，都是游戏平台客服，负责给玩家答疑。原审法院量刑过重。二审审理查明，2015年始，上诉人欧阳耀丁利用晴晴网络作为晨龙、集结号棋牌游戏银子商，负责为相关棋牌游戏玩家提供虚拟分值与人民币双向兑付交易服务，并进而通过高卖低买虚拟分值获取利润。2016年，欧阳耀丁将该工作室交由上诉人黄小龙等人运营管理，并由上诉人刘玉娟具体负责虚拟分数的买卖事务。上诉人欧阳耀丁、金焕波、刘玉娟、黄小龙在晴晴网络的持股比例分别为50%、25%、15%、10%。2016年10月，欧阳耀丁出资购买了373网络棋牌游戏源代码，2017年初，欧阳耀丁在该游戏源代码基础上开发出了游戏平台，玩家通过游戏平台直接充值或者向游戏平台的银子商晴晴网络充值获得一定分值后方可网上赌博，游戏平台不提供虚拟分值兑换服务，其通过向玩家及晴晴网络出售虚拟分值获取利润。黄小龙负责该游戏平台的日常管理，上诉人欧阳金山、欧阳宣林负责游戏平台的运营和维护，上诉人肖青云负责游戏平台的财物管理。欧阳耀丁、金焕波、黄小龙、欧阳金山、肖青云、刘玉娟、欧阳宣林在该游戏平台的持股比例分别为40%、25%、10%、7%、5%、5%、3%，剩下的5%用于发放员工福利及应付日常开支。欧阳耀丁、金焕波、黄小龙、欧阳金山、肖青云、刘玉娟、欧阳宣林雇佣人员在互联网宣传、推广游戏平台，利用互联网组织他人网上赌博，2017年7月至2018年1月，上述人员通过游戏平台及晴晴网络共获取利润人民币328.99747万元。2018年1月30日，公安机关在南昌市高新区紫阳明珠抓获黄小龙、欧阳金山、欧阳宣林；同日，在萍乡市世纪广场翡翠城江西欧控实业发展有限公司抓获欧阳耀丁、金焕波、肖青云、刘玉娟。案发后，欧阳耀丁、金焕波、黄小龙、欧阳金山、肖青云、刘玉娟、欧阳宣林已退缴全部违法所得。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人毛某、敖某、陈某、刘某、易某等人的证言，辨认笔录，公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、现金缴款单，银行交易流水，新余市公安机关出具的情况说明及抓获经过，各上诉人的供述等证据证实，足以认定。对各上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：一、上诉人肖青云、刘玉娟、欧阳金山、欧阳宣林是否占有晴晴网络或者游戏平台股份。上诉人欧阳耀丁、黄小龙、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林的供述都证实各上诉人在晴晴网络及游戏平台占有一定的股份，每人具体实得金额亦是根据总获利金额及股份比例确定，且不是按月分配；而晴晴网络、游戏平台的肖某霞、易某、陈某检等一般工作人员每月领取大约2000-5000元不等的固定报酬。上述事实证实肖青云、刘玉娟、欧阳金山、欧阳宣林在游戏平台运营中的作用显然不同于其他一般工作人员，上诉人刘玉娟、欧阳金山、欧阳宣林及肖青云的辩护人提出的刘玉娟、欧阳金山、欧阳宣林、肖青云不是晴晴网络或游戏平台股东的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。二、上诉人欧阳耀丁、欧阳金山是否具有开设赌场的犯意。在案证据证实，虽然欧阳耀丁没有实际参与运营赌博网站，但工作室及游戏网站均由其成立开发，亦是由其决定让黄小龙等人实际运营，肖青云亦是按照欧阳耀丁的要求将利润分给其他股东后暂时保管欧阳耀丁所应分得的利润；欧阳金山作为游戏平台客服，负责解答玩家提出的问题，以及网站与银子商的沟通，推广发展网站代理，并根据股份获得相应利润，故欧阳耀丁、欧阳金山均有通过运营赌博网站获得非法利润的故意，上诉人欧阳耀丁、欧阳金山及欧阳耀丁辩护人提出的欧阳耀丁、欧阳金山没有开设赌场犯意的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。三、晴晴网络的行为是否构成开设赌场罪，如构成，上诉人肖青云、欧阳金山、欧阳宣林对晴晴网络工作室获利金额是否应承担责任。首先，根据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（文市发〔2009〕20号）等文件精神，网络游戏虚拟货币仅能用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，不得用以支付、购买实物产品或者兑换其他企业的任何产品和服务。也就是虚拟货币只能用于指定用途，虚拟货币不得兑换成人民币，是否提供虚拟货币与人民币的双向兑付服务是赌博网站与合法游戏网站的本质区别。其次，根据在案证据证实，玩家在游戏平台进行单向充值或者通过向晴晴网络购买获取虚拟分值后，玩家账户内的虚拟分值可通过晴晴网络兑付人民币，游戏平台通过晴晴网络提供的兑付服务组织玩家网络赌博，并获取利益，而晴晴网络工作室亦通过高卖低收虚拟分数获取利益。故游戏平台与晴晴网络利用互联网技术，由晴晴网络提供虚拟分值与人民币的双向兑付服务，供玩家进入游戏平台赌博，使游戏平台变成一个赌博网站，晴晴网络已变成游戏平台的一部分，对其行为应与游戏平台整体评价，晴晴网络的行为亦构成开设赌场罪。第三，欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林共同运营游戏平台，其行为构成共同犯罪；虽然肖青云、欧阳金山、欧阳宣林不是晴晴网络的股东，但其明知晴晴网络为其游戏平台的玩家提供虚拟分值与人民币双向兑付服务，仍然负责运营游戏平台并获取非法报酬，其应对晴晴网络获取的非法利润承担责任。上诉人黄小龙、肖青云提出的晴晴网络的行为不构成开设赌场罪，上诉人欧阳金山、欧阳宣林以及肖青云的辩护人提出的欧阳金山、欧阳宣林、肖青云不应对晴晴网络的非法利润承担责任的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。四、上诉人非法获利金额是否要减去平台其它业务收入及员工工资等支出。首先，上诉人黄小龙、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林、刘玉娟的供述证实，游戏平台和晴晴网络的非法利润来源于玩家网络直冲、出售虚拟分值给银子商以及通过向玩家提供人民币与虚拟分值的双向兑付服务获取差价；欧阳耀丁供述游戏平台和晴晴网络总共获得非法利润约人民币800万元，金焕波、黄小龙、刘玉娟的供述亦证实其个人实得分别为100余万元、120万元、80万元。其次，虽然欧阳耀丁、金焕波、黄小龙、肖青云及其辩护人提出原审判决认定获利总额有误，但却不能说明具体合法来源，故原审判决依据负责非法利润结算的银行卡流水进账总额认定各上诉人的获利金额并无不妥；第三，经营游戏平台及晴晴网络期间所产生的员工工资、房租费等支出属于犯罪成本，依法不应从获利总额中扣除。上诉人欧阳耀丁、金焕波、黄小龙、肖青云及其辩护人提出的原审判决认定非法获利金额有误的上诉理由及辩护意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人欧阳耀丁、黄小龙、金焕波、刘玉娟、肖青云、欧阳金山、欧阳宣林利用互联网技术，建立并运营赌博网站，接受不特定对象投注，共非法获利人民币328.99747万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。各上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚，其退缴了全部赃款赃物，亦可酌情从轻处罚。本案各上诉人均积极参与运营赌博平台，并按照所持股份比例分配非法所得，每个人的行为对运营赌博平台都起着重要作用，故对各上诉人不宜划分主从犯，但可根据各上诉人的持股比例及实得的非法利润区别量刑。原审判决根据各上诉人的犯罪事实，危害后果，综合考虑了其各具有的坦白、退赃、初犯、偶犯等法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内量刑，并无不妥，各上诉人及辩护人提出的本案应区分主从犯以及考虑具有的坦白、退赃、初犯、偶犯等法定、酌定量刑情节，对各上诉人应从轻处罚的上诉理由及辩护意见均与事实不符，于法无据，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  简云洪审判员  李 钧审判员  潘小庆二〇二〇年三月二十三日法官助理何强书记员黄珊