内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终89号 上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91150602670681204R。 法定代表人：郝某，该公司执行董事。 委托代理人：梁某，内蒙古智武律师事务所律师。 委托代理人：杨某1，内蒙古智武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨某2，公民身份证号码×××，现住鄂尔多斯市。 委托代理人：吴某，内蒙古超伦律师事务所律师。 原审被告：鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司，统一社会信用代码：91150691772247409B。 法定代表人：慕某，该公司执行董事。 上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司因与被上诉人杨某2、原审被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司（以下简称弛恒房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2019）内0603民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴房地产公司）上诉请求：请求二审法院依法将康巴什区人民法院作出的（2019）内0603民初154号民事判决的第二项改判为返还被上诉人认购款114112元（与一审相差50000元）。事实和理由：一审法院认为上诉人作为“华旌名第”项目的实际投资开发主体以及涉案认购协议书的实际履行主体承担连带清偿责任，上诉人有权依照认购协议的相关约定要求被上诉人承担相应违约责任，一审法院未对被上诉人的违约责任进行认定实属错误，应予纠正。本案中一审法院将《商品房认购协议书》认定为预约合同，是被上诉人有买房的意向性意思表示，而且一审法院也认可上诉人的适格主体身份，那么依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及该《认购协议》第四条、第八条的约定，本案案涉房产在2013年10月30日就已经验收合格，具备交付条件，为保障双方利益及便于审理办理贷款手续，上诉人与一审被告弛恒房地产公司在符合条件时，通过开会通知、打电话、发信息、公告等方式已经向被上诉人履行通知义务，通知被上诉人尽快办理收房手续并签订正式的商品房买卖合同，但被上诉人在此情况下仍然拒绝配合办理正式商品房买卖合同，应视为其放弃购买房产的权利，上诉人可以自行处置涉案房产并要求被上诉人按照协议约定承担违约责任，即在被上诉人的购房款中扣除5万元的违约金。 被上诉人杨某2辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确,上诉人以《商品房认购协议》的约定认为被上诉人应当承担违约责任，进而认为“一审判决驳回上诉人的反诉请求”错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，具体理由为：1、上诉人在《民事上诉状》中明确表示，案涉房产在2013年10月30日才验收合格，而《认购协议书》中约定的交房时间远远早于该期限，所谓的“收房通知”也好、“解除通知”也罢，均是在逾期交房这一违约行为成为既定事实的情况下发出的，此时作为守约方当然具有选择继续履行或者不履行的权利，现上诉人在弛恒房地产公司未按照合同约定交付房屋构成违约的事实于不顾，仍然以所谓的“答辩人拒绝接收房屋”为由主张违约金，于法无据，更与事实严重不符；2、上诉人以《商品房认购协议书》第四条约定中所谓的“违约金”没有事实根据，答辩人认为该协议书中第四条约定的情形应当是在交付房屋的期限届满之前，而不应当是无限扩大解释至违约责任形成的若干年以后，是弛恒房地产公司违反约定导致未按时交付房屋，则由此引起的法律责任也应当由该企业或挂靠该企业的上诉人承担，所以上诉人以第四条约定内容主张所谓的违约金没有事实及法律依据。 原审被告弛恒房地产公司未提交书面答辩意见。 杨某2向一审法院起诉请求：1、判令解除《华旌名第商品房认购协议书》；2、判令泰兴房地产公司、弛恒房地产公司共同退还已付购房款164112元，并以银行同期贷款利率支付自解除合同之日至实际给付之日期间的利息；3、判令案件受理费由泰兴房地产公司、弛恒房地产公司共同承担。 一审法院经审理查明，杨某2与弛恒房地产公司于2010年9月10日签订《商品房认购协议书》，杨某2向弛恒房地产公司认购其开发的位于“华旌名第”小区第13号楼2单元1206号房产。协议约定房屋建筑面积97.74㎡，总房款514112元，首付164112元，贷款514112元，房屋交付时间为2011年12月31日。杨某2于2010年9月10日交付首付款164112元。协议第四条约定：甲方（即弛恒房地产公司）在符合签约条件时通知乙方（即杨某2）签订《商品房买卖合同》。乙方应积极配合甲方工作，从通知乙方之日起七日内不签订《商品房买卖合同》，办理银行按揭的，视为乙方自动放弃购买权利，本协议自动失效；甲方有权不经过乙方同意，将此房屋另行出售，并将从乙方所缴纳预付款中扣除伍万元作为违约金不予退还；剩余预付款金额无息退还乙方。第五条约定：乙方保证所提供的证件、贷款资料真实合法有效、符合银行贷款的要求；否则因此导致的一切后果由乙方自行承担。如因乙方原因贷款失败，经双方协商采用其他付款方式不成，甲方有权单方解除本次交易，并由乙方承担千分之三的违约金。第八条约定：乙方务必留下可联系到的地址和电话，如遇乙方原因造成联系不上的，并且没有按照约定期限内到达指定地点签订《商品房买卖合同》的情况，视为乙方自动放弃购买权利，本协议自动失效，甲方有权不经过乙方同意将此房屋另行出售，并从乙方缴纳的预付款金额中扣除伍万元作为违约金不予退还；剩余的预付款全额无息退还乙方。第十一条约定：甲方在明确告知乙方楼宇不具备销售条件的情况下，乙方自愿要求此次交易并签订本协议。 一审法院另查明，涉案的“华旌名第”小区系泰兴房地产公司挂靠弛恒房地产公司实际投资开发，涉案房款也由泰兴房地产公司收取。2010年4月“华旌名第”项目开始施工建设，2010年9月份，该项目开盘销售，2011年12月13日具备预售资格，涉案的13号楼于2013年10月30日竣工验收合格，具备交付条件。泰兴房地产公司原股东郝小军为该项目负责人（于2012年7月4日因涉嫌挪用资金罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，于2014年9月5日，因犯挪用资金罪被判处有期徒刑七年）。2013年4月12日，鄂尔多斯市东胜区人民政府〔2013〕26号会议纪要载明：一、原则同意弛恒房地产公司与泰兴房地产公司签订后续工程建设协议，授权泰兴房地产公司总经理李维平为全权代理人；二、设立“华旌名第”项目专用共管账户，所筹资金必须专项用于“华旌名第”项目建设。并同时成立“华旌名第”商品房建设项目推进工作领导小组，负责对整体项目启动运营进行全面督促，确保该项目建设顺利进行。2014年4月7日，泰兴房地产公司、弛恒房地产公司联合出具泰兴字〔2014〕第11号文件载明“华旌名第”项目一期交房方案实施细则，细则明确了违约金赔付、一次性付款奖励、办理按揭贷款、房源清理方案等内容，2014年4月27日东胜区人民政府会议纪要同意了该实施细则的报告。泰兴房地产公司与弛恒房地产公司联合于2014年4月至2015年8月期间以通告、公告方式通知“华旌名第”一期业主（1、2、5、9、10、11、13号楼）接收房屋并缴纳剩余房款。 一审法院又查明，鄂尔多斯住房和城乡建设局出具的协助查询通知书回执显示案涉房屋被法院司法查封，且至今未予解封。2017年5月10日，泰兴房地产公司“华旌名第”项目部发布公告，涉案房屋被抵顶工程款。 一审法院认为，杨某2与弛恒房地产公司签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，符合合同成立并生效的法律规定，应认定为有效。双方应诚实守信，按合同约定履行自己的义务。本案中杨某2与弛恒房地产公司约定了交易房屋的具体位置、面积、总价款、付款方式、交房时间等内容，但因事实和法律的障碍，双方关于正式签订商品房买卖合同赋予了条件，使双方关于房屋买卖还需最终确认，故该认购协议书应为预约合同，本案案由应为商品房预约合同纠纷。因本认购协议书属预约合同，买卖双方处磋商阶段，不宜以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条限定除斥期间，故泰兴房地产公司提出杨某2的解除权灭失的抗辩意见一审法院不予采信；其次泰兴公司提出本案认购协议书于2017年5月22日已解除的抗辩，未提供证据证实，一审法院不予采信。本案杨某2按照协议约定支付了首付款，等待后续签订商品房买卖合同及办理贷款手续，但弛恒房地产公司逾期一直未与杨某2签订商品房买卖合同及办理贷款手续，现涉案房产已被法院司法查封，继续履行合同已无可能，因此杨某2要求解除《商品房认购协议》的主张符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故杨某2要求弛恒房地产公司返还认购款164112元，符合法律规定，一审法院予以支持；对弛恒房地产公司提出其在本案中不应当承担返还购房款责任的抗辩，无证据证实，一审法院不予支持；因认购协议约定交房时间为2011年12月31日，同时约定弛恒房地产公司在符合条件时通知杨某2签订《商品房买卖合同》，但弛恒房地产公司既未在2011年12月13日前取得预售许可证即符合签约条件时通知杨某2签订《商品房买卖合同》，更未在约定的交房日交付房屋，且该房屋于2013年10月30日后才竣工验收合格具备交付条件，而弛恒房地产公司与泰兴房地产公司于2014年后多次通过公告、通告方式通知杨某2办理收房等手续，此时距约定的交房时间逾两年，弛恒房地产公司明显违约在先；结合本案的实际情况，从公平、诚实信用的原则考虑其应承担的违约责任，故杨某2要求弛恒房地产公司支付以银行同期贷款利率计算自解除合同之日至实际给付之日的利息，一审法院予以支持。泰兴房地产公司作为“华旌名第”小区的实际投资开发商，也实际管理该小区的开发、建设与销售，案涉房款由其实际收取，故泰兴房地产公司对于返还购房款及利息应与其挂靠的弛恒房地产公司承担连带责任；泰兴房地产公司抗辩其不应承担连带责任的意见，不能成立。泰兴房地产公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除杨某2与鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司签订的《华旌名第商品房认购协议书》；二、鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司于判决生效之日返还杨某2认购款164112元，并支付该款项从合同解除之日起至实际给付之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司对上述认购款及利息承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人泰兴房地产公司除一审证据外，向本院提交了证据《通告》一份、2014年9月27日登报的《“华旌名第”小区交房公告》一份、2015年8月19日鄂尔多斯日报《公告》一份、《短信通知》及其《证明》各一份、《公证书》一份。拟证明:1、通过《华旌名第商品房认购协议书》、《短信通知》、《证明》、《公证书》结合被上诉人一审起诉状中载明的联系方式，可以证明被上诉人在签订《华旌名第商品房认购协议书》时的联系方式至今未发生变化，被上诉人收到了上诉人的通知后，拒绝接收房屋，构成违约，应当承担违约责任。同时可以证明被上诉人在2017年5月23日已经收到上诉人向其发出的《解除认购协议通知书》，被上诉人未在法定的期限内提出异议，《解除认购协议通知书》已经生效。认购协议已经在2017年5月23日解除。2、认购协议第8条约定：“乙方务必留下可联系到的地址和电话，如遇乙方原因造成联系不上的，并且没有按照约定的期限内到达指定的地点签订商品房买卖合同的情况，视为乙方自愿放弃购买权利，本协议失效，甲方有权另行出售房产，并从买房人所缴纳的预付款中扣除5万元违约金，剩余预付款无息退还。”上诉人泰兴公司通过开会通知、打电话、发信息、公告、张贴公告等方式已向被上诉人经履行通知义务，通知被上诉人尽快办理收房手续。且通过被上诉人所举的公告可以证明公安机关也曾发出公告要求核对房产信息，被上诉人在看到公告通知的情况下仍然拒绝配合被上诉人办理正式的商品房买卖合同，按照认购协议第四条和第八条的约定，视为被上诉人放弃购买房产的权利，泰兴可以自行处置涉案房产，泰兴公司有权要求被上诉人按照协议约定承担违约责任，即在被上诉人交纳的购房款中扣除5万元违约金；3、通告通知时间是2014年4月30日，说明上诉人是在被上诉人拒绝办理收房手续签订商品房买卖合同后，上诉人泰兴房地产公司将房产收回后按照政府工作协商规定领导小组的指示将房产予以协调。 被上诉人杨某2质证称：1、对《通告》一份、2014年9月27日登报的《“华旌名第”小区交房公告》一份、2015年8月19日鄂尔多斯日报《公告》一份、《短信通知》及其《证明》各一份、《公证书》一份的真实性不认可，上述证据在一审时已经形成，不属新证据；2、从上诉人的上诉状以及相关证据表明上诉人的房产在2013年10月30日才验收合格，远远超出了认购协议书约定的交房时间，表明上诉人是在逾期交房的违约行为成为既成事实后才发出的所谓的通知公告，退一步讲，上诉人未按合同约定交付房屋，构成违约在先，即便此后提出交付房屋的主张，仍然不能改变未按时交付房屋而构成违约的基本事实，因此，上诉人的证据不能证明其上述主张。 原审被告弛恒房地产公司未发表质证意见。 针对上诉人二审期间所提供的新证据，经评议，本院认证意见如下：上诉人提交的证据无法有效证明其主张，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 本院认为，首先，根据本案实际情况可以认定，在履行案涉商品房认购协议书过程中，被上诉人已依约向上诉人交付了房屋首付款，但上诉人未能按照约定向被上诉人交付符合条件的房屋，其首先违反了《中华人民共和国合同法》规定之公平、诚实信用以及依合同履行义务三项原则，直接导致此认购协议无法按时如约实现，此属上诉人违约在先；其次，缔结合同的基础应符合合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，同时，按照正常缔约逻辑，合同当事人在订立条款的过程中必然是以双方充分完成约定内容为前提，本案中，被上诉人与弛恒房地产公司于2010年9月10日签订案涉认购协议，涉案项目于2011年12月13日取得预售许可证，此时具备签订正式商品房买卖合同的条件，根据案涉认购协议第四条之约定，上诉人应通知被上诉人签订商品房买卖合同，同时办理银行按揭手续，但上诉人未有证据证明其在当时依约通知被上诉人办理相关手续。上诉人虽在二审中提交了证据，证明其在2013年10月30日即案涉房屋具备交付条件后以多种方式通知被上诉人办理收房手续，但依照正常交易习惯及缔约逻辑，该认购协议第四条约定之签约条件成就的限定日期应为其房屋约定交付时间，而非上诉人违约后可实际交付的时间，况该实际可交付时间距约定时间已逾近两年之久，双方的缔约环境业已发生较大改变。同样，案涉认购协议第五条、第八条约定之违约责任，亦应建立在上诉人按约完成向被上诉人交付房屋的相对义务之基础上，其方可依此两项约定向被上诉人主张违约责任。故，上诉人主张被上诉人违约并在本案中核减五万元违约金的上诉请求无法成立，本院不予支持。 综上所述，鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050.0元，由上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  郝 蓉 审 判 员  苏 晨 二〇二〇年三月三十日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然