福建省福州市马尾区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽0105民初54号 原告：福州宝润环保建材有限公司，住所地福州市马尾区亭江镇东岐村十一号（自贸试验区内）。 诉讼代表人：叶彬，监事 委托诉讼代理人：何青华，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈龙齐，福建知茂律师事务所律师。 被告：江通盛，男，1972年5月29日出生，住福州市马尾区。 被告：陈禄俤，男，汉族，1954年3月10日出生，住所福州市马尾区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：汤晓红，福建景行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林卫贤，福建景行律师事务所律师。 被告：陈秀萍，女，汉族，1970年11月24日出生，住所福州市马尾区。 被告：董云，女，汉族，1982年7月24日出生，住所福州市马尾区。 上述二被告共同委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。 被告：黄城伙，男，汉族，住所晋安区。 第三人：朱耀，男，汉族，1985年12月3日出生，住所福州市马尾区。 第三人：董峰，女，汉族，1984年8月12日出生，住所福州市台江区。 第三人：陈飞，男，汉族，1988年12月21日出生，住所福州市马尾区。 委托诉讼代理人：潘越琳，福建景行律师事务所律师。 原告福州宝润环保建材有限公司（以下简称“宝润公司”）与被告江通盛、陈禄俤、陈秀萍、董云、黄城伙、第三人朱耀、董峰、陈飞损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法进行审理。 宝润公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告江通盛、陈禄俤向原告支付承包费人民币4410000元；2、依法判令被告江通盛、陈禄俤向原告支付违约金（依据每期尚欠的承包费分别从应付款之日起按日万分之五计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为2414616元，详见附件）；3、依法判令被告江通盛、陈禄俤赔偿原告为主张债权而支出的律师代理费121275元；4、依法判令被告陈秀萍、董云、黄城伙对上述债务承担无限连带责任；5、依法判令由五被告承担本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。 事实与理由：2012年4月28日，原告宝润公司注册成立，工商注册股东及持股比例分别为陈少钦，持股比例40%；董峰，持股比例30%；陈飞，持股比例15%；朱耀，持股比例15%。陈少钦、董峰、陈飞实际为名义股东，实际出资人分别为江通盛、叶彬、陈禄俤。2013年12月6日，朱耀、各名义股东和各实际出资人签订《合作协议》，就股权代持等事宜进行约定。江通盛与陈少钦原系夫妻关系，该二人离婚后陈少钦于2016年8月5日将其股权转让于江通盛的现任配偶董云，即江通盛实际持有的40%股权现由名义股东董云代持。陈秀萍现任原告的总经理，系法定代表人；董云现任原告的执行董事；叶彬现任原告的监事。 2014年1月29日，原告召开股东会会议并形成决议，同意将原告的经营权承包给江通盛、陈禄俤。同日，甲方（发包方原告）、乙方（承包方陈禄俤、江通盛）以及丙方（叶彬、朱耀）签订《公司经营权承包协议》，约定原告将公司的经营权承包给乙方，由乙方负责公司的日常经营；承包经营期限自2014年2月6日至2018年2月5日止，共四年；在承包经营期内，乙方应当每年支付原告承包费147万元，本合同的承包费用共计人民币588万元，每年的承包费平分成四个季度支付完毕，每一季度的承包费应当在本季度结束前5日内支付完毕；乙方（陈禄俤、江通盛）与丙方（叶彬、朱耀）同意在乙方支付公司承包费当日进行分红，按照各自的持股比例进行分红；若乙方未能按照本协议按时向甲方支付本协议第三条约定的款项的，每逾期一日，应按照未支付款项的万分之五支付违约金；任何一方违反本协议约定的即视为违约，违约方应当向守约方支付违约金人民币200万元；守约方有权要求违约方支付守约方为主张权利而支出的必要费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费等）。2016年2月6日，甲方（原告）、乙方（陈禄俤、江通盛）、丙方（叶彬、朱耀）与丁方（黄城伙）签订《〈公司经营权承包协议〉之补充协议》，约定鉴于乙方每期都未能按时支付甲方经营承包费，且甲方及丙方考虑到乙方目前的实际状况，甲乙丙三方同意将2016年2月6号之后的两年承包费变更为95万/年，承包费应按时支付；若乙方逾期支付承包费的，甲方及丙方有权要求乙方继续按照原合同的约定支付承包费；丁方同意对乙方的上述承包费承担担保责任。 陈禄俤、江通盛除了第一年向原告支付经营承包费外，其余三年的经营承包费共计欠付4410000元。陈禄俤、江通盛违反《公司经营权承包协议》约定未按时足额向原告支付经营承包费，故陈禄俤、江通盛应向原告实际履行支付尚欠的经营承包费4410000元。由于陈禄俤、江通盛的违约行为，根据《公司经营权承包协议》第四条“若乙方未能按照本协议按时向甲方支付本协议第三条约定的款项的，每逾期一日，应按照未支付款项的万分之五支付违约金”之约定，应向原告依据每期尚欠的承包费分别从应付款之日起按日万分之五支付违约金至实际付清之日止（详见附件）。原告为维护自身合法权益聘请福建知茂律师事务所代理本案，支出律师代理费121275元（由监事叶彬代垫），根据《公司经营权承包协议》的约定，应由违约方陈禄俤、江通盛承担。在陈禄俤、江通盛连续多个季度未按时足额向原告支付经营承包费的情况下，陈秀萍作为总经理兼法定代表人，董云作为执行董事，未采取有效措施向陈禄俤、江通盛追讨经营承包费，明显未尽到忠实勤勉义务，损害公司合法权益，应向原告承担赔偿责任。黄城伙自愿对陈禄俤、江通盛的承包金义务承担担保责任，故黄城伙应对陈禄俤、江通盛的经营承包费、违约金、律师代理费等承担无限连带责任。 叶彬作为原告的监事，根据《公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”之规定，在股东陈禄俤、江通盛、总经理陈秀萍、执行董事董云损害原告合法权益的情况下，有权代表原告提起本案诉讼。 本院经审查认为，本案系损害公司利益责任纠纷诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”的规定，叶彬是以“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”为由提起本案之诉，亦应按前述法律规定履行了相应程序后方能以监事身份代表宝润公司提起诉讼，但叶彬并无证据证明其有收到股东的书面申请，故其直接提起本案诉讼不符合法律规定。因此，叶彬代表宝润公司提起本案诉讼因条件尚不具备，故本案应裁定驳回其起诉。 依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下： 驳回原告福州宝润环保建材有限公司的起诉。 案件受理费60421.2元退还原告福州宝润环保建材有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员 沈镇友 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 陈海燕 书 记 员 林剑英 附引用的主要法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。