青海省湟中县人民法院   民事判决书   （2019）青0122民初4864号   原告：青海华宇建设工程公司，统一社会信用代码xxx，住所共和县。   法定代表人：赵昌乾，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。   被告：万学才，公民身份号码×××，男，1970年5月生，汉族，住重庆市梁平县。   委托诉讼代理人：王俊峰，青海夏都律师事务所律师。   第三人：青海省宏星房地产开发有限公司，统一社会信用代码xxx，住所海南州共和县。   法定代表人：赵双全，该公司总经理。   委托诉讼代理人：鲍守莲，女，该公司经理。   委托诉讼代理人：韩进国，男，该公司法律顾问。   原告青海华宇建设工程公司（以下简称华宇公司）与被告万学才、第三人青海省宏星房地产开发有限公司（以下简称宏星公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华宇公司的委托诉讼代理人赵立、被告万学才及其委托诉讼代理人王俊峰、第三人宏星公司的委托诉讼代理人鲍守莲、韩进国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华宇公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告履行合同义务，进行完工后的竣工交工义务，并向原告提交所有竣工验收备案手续；2.请求依法判令被告向原告支付逾期竣工交工造成的损失：约伍佰万元（注：暂时计算到起诉之日）3.请求依法判令被告向原告按照3万元/日的标准支付自起诉之日到工程实际竣工验收并向原告提交所有竣工验收备案手续之日止的损失；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告从原告处承包了“上新庄旧城改造项目1#-17#楼”建设施工任务，承包方式为包工包料，合同约定施工任务建筑面积为62653.93平方米。但在施工过程中，由于设计变更2号、5号、10号、14号楼未按照原设计的六层施工，实际只建设了三层；17号楼原设计三个单元，只建设了两个单元，且只建设了部分商铺；后经实测实际建设面积为56177.09平方米，原告按照约定的付款进度支付了工程进度款，但被告一再拖延，拒不进行竣工验收，也不向原告提交所有竣工验收备案手续，给原告造成了巨大的经济损失。综上所述，为维护原告的合法权益，督促被告履行合同义务，故原告依法提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。   万学才辩称，1.原告的诉讼请求不能由原告这个主体提出，针对原告方的第一项诉讼请求，根据最高人民法院的相关指导案例和指导意见，原告方所提的所有竣工手续由于涵盖性和随意性较大，法院不能出具判决书予以支持。根据相关的行政规章及原告方与第三人所签订的建设施工合同，在对外施工当中原告方是实际施工单位，这个义务是原告方应该完成的。因此原告方不能把自己的义务当成权利进行诉讼，原告方的二、三项诉求依据法律的规定和合同的权利义务约定，是由本案第三人提出的，原告不得行使该权利。请求法院先行对程序进行审查，并依据法律规定以裁定书的方式作出。根据民诉法119条规定，原告方必须为适格的原告方能达到起诉条件。根据民法证据规则规定，案件受理后原告方的诉求不符合起诉条件的，法庭应当对原告进行释明，原告方对诉讼请求拒不进行变更的法庭应当以裁定的方式驳回原告的起诉。2.万学才不是华宇诉讼请求的被告主体，万学才借用华宇的资质进行施工，对外所使用的所有名称均为华宇公司，原告方用这种诉求提起诉讼没有法律依据。宏星公司不是本案的第三人，在本案的诉求之下，它只能是本案的原告，根据住建部房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收的规定第四条，工程竣工验收由建设单位负责组织实施，所以这个权利只能由本案的第三人作为原告来行使。综上所述，恳请法庭先对程序进行审查，在未对程序进行审查之前，不宜对实体进行审理。   宏星公司述称，原告的第一项诉求正是我方作为第三人的主观意愿，第二、三项诉求也是我方作为第三人所遭受的损失和面临的困境，因该涉案工程项目系上新庄镇人民政府周转房采购项目及村民拆迁后的入住房屋，由于原被告构成的根本违约，导致第三人与案外人的合同不能实现，原被告作为承建方迟迟不能交付工程项目导致市场秩序和经济秩序被打破，故我方认可原告的全部诉求。原告陈述的事实与理由第三人认可属实，需要说明第三人以合同约定已将工程案款70%足额支付，现有超付的情形存在，第三人无违约之情形，其第三人的主体也系法院依职权追加，由原告行使诉权并无不当。请求人民法院综合以事实为依据，以法律为准绳之原则，充分考虑第三人的合法权益不受侵害给予公正地裁决。   本院经审理认定事实如下：2015年9月18日，宏星公司（甲方）与万学才（乙方）就湟中县上新庄镇旧城改造一期项目签订《工程承包意向书》，主要内容为：工程量约75000平方米（具体工程量按图纸实际面积计算）；承包形式：包工包料；拟定开工时间为2015年10月；竣工日期2016年10月30日；合同价款结算采用下列方式：1.采用一次性包死总价的固定价格方式，每平米1400元，如今后设计工程变更和增加工程量的，如在5%以内为正常工程量，不做结算。若超出5%以上，需甲方、乙方、监理签字认可，双方应协商另行签订补充协议。2.按实际发生的工程量结算。工程款按实际工程进度方式支付，具体为：待乙方工程施工至三层，经甲方、监理、设计、勘察、项目负责人验收合格后支付合同总价款30%的工程款。乙方主体封顶，待甲方、监理、设计、勘察、项目负责人审核完成后支付工程总价20%的工程款。装饰工程施工至一半甲方支付乙方已完成工程量合同总价款20%的工程款，竣工验收后甲方支付乙方已完成工程量合同总价25%的工程款。总工程款的5%作为质量保证金。该意向书还就材料设备供应、质量及验收、施工组织与工期、甲方责任、乙方责任、违约责任等进行了约定。同日，宏星公司与万学才签订《补充协议》，约定乙方（万学才）须向甲方（宏星公司）支付1500万元的合同履约金，在意向书签订当天支付600万元，剩余900万元须在10月10日前支付。此合同履约金甲方应向乙方支付100万元利息（待乙方施工至三层完工后全额退还）。2016年4月12日，宏星公司（发包人）与华宇公司（承包人）就湟中县上新庄旧城改造项目签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程承包范围：建设商住楼，层高六层，建筑面积75320平米，工程施工图纸、工程量清单的全部内容。计划开工日期：2016年4月15日，计划竣工日期：2016年11月30日。签约合同价为101454362.93元；合同价格形式：单价合同。该施工合同还就质量标准、项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义等进行了约定。2016年5月，华宇公司（甲方）、万学才（乙方）、宏星公司（担保方）签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》，主要内容为：承包方式和内容：包工包料（除太阳能、采暖炉外）施工图清水房（清单）范围内所有工作内容。承包范围：上新庄旧城改造项目１号-17号楼，建筑面积约62653.93平方米，最终结算按实际建筑面积计算。结算方式及工程款支付：1.本合同价款方式采用固定单价方式，按建筑面积计算，单价每平方米1400元，其总价款为：62653.93×1400=87715502元。如涉及工程变更部分（即增减的部分），按实际完成工程量计算，价格按照投标的单价计算。2.付款方式：乙方垫资施工至三层，按照首批开工楼座完成建筑面积乘单价1400元/平米的50%支付工程款，同时返还合同履约保证金1500万元及利息100万元，主体封顶后两周内，甲方支付工程款达到合同总价款的50%；乙方保证两周内主体验收通过。装饰工程施工至一半支付合同总价款的20%；乙方所承包的工程内容全部完成竣工验收合格后，双方结算完毕后一月内支付合同总价款的25%，剩余工程款5%留作质保金，按国家标准进行返还。每次付款，甲方必须支付到乙方指定的账户（万学才：中国建设银行xxx，西宁城北生物园区支行），如未经乙方签字认可甲方不得私自转账到其他账户，若因此造成乙方的经济损失，一切法律责任由甲方承担。双方责任：1、本协议是2015年9月18日万学才与宏星公司所签意向协议的延伸及补充；2、甲方委托乙方万学才为实际施工人，同时由万学才牵头组建华宇公司湟中县上新庄镇旧城改造工程项目部，在本项目实施过程中承担全部债权债务关系及相应的法律责任。项目部应服从华宇公司的相关管理，同时向华宇公司缴纳工程造价的0.5%作为公司管理费。3、甲方与宏星公司于2016年4月12日所签订的西宁市××县旧城改造项目施工合同由万学才全权履行。4、上述工程款华宇公司无法正常支付时，由宏星公司支付。若不能正常及时支付工程款及返还合同履约保证金及利息，甲方当从应付之日起按月贰分计息，应付款及利息必须在2016年12月31日前偿还给乙方，否则，乙方有权要求甲方及宏星公司以乙方所施工项目按成本价抵偿应付款及利息。5、本协议书若与2015年9月18日万学才和宏星公司签订的《工程承包意向书》中的条款相违，以本协议中的条款为准。6、在项目具备正常施工条件情况下，乙方必须保质保量按时完成合格的工程，否则按照2015年9月18日万学才与宏星公司所签订《工程承包意向书》中相关条款处理。7、在甲方工程款正常及时支付的前提下，乙方必须在2016年11月15日之前将所承包的2#、5#、10#、14#楼全部完工并验收通过。反之，因此拖延工期导致的一切经济损失由乙方承担。2016年9月20日宏星公司与华宇公司签订《补充协议》，补充内容：原2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》的承包面积为75320平米，现因2号楼、5号楼、10号楼、14号楼由原设计六层更改为三层，17号楼由于征地原因由3个单元更改为2个单元，减少1个单元住宅及商铺，以上合计减少19142.91平米。实际建设面积为56177.09平米。工程进行到室内粉刷完成以后，支付到70%的工程款，竣工验收合格后，以测绘局测量的实际面积为结算依据进行决算，决算完成后扣除5%的质保金其余工程款一次性付清。如有未尽事宜，双方另行协商。2019年4月28日，华宇公司（甲方）、万学才（乙方）、宏星公司（担保方）签订《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》，主要内容为：第一条、华宇公司于2019年4月28日前支付给万学才工程款140万元，万学才收到工程款后必须于2019年5月1日前复工；第二条、华宇公司于2019年5月20日前支付给万学才工程款100万元，于2019年5月31日前支付给万学才工程款150万元；于2019年6月30日前支付给万学才工程款300万元；待本项目预验收后30天内华宇公司支付给万学才工程款至项目总价的80%；竣工验收合格后六个月内支付至项目总价的95%；余款为工程质量保证金，按原内部承包合同执行。第三条、如华宇公司在各个支付节点未能按时支付则由宏星公司用所建项目住宅以2200元每平方米，商业一层、二层均价3500元每平方米过户给万学才，用作支付所欠工程款。第四条、项目必须在7月10日前进行初验；7月25日前竣工验收达到合格，验收合格每延误一天，造成其他经济损失的，乙方还应承担赔偿责任。项目验收合格后万学才需20日内给宏星公司提供所有竣工验收备案资料，并全力配合宏星公司办理项目备案。第七条、如在各个支付节点华宇公司未能支付相应工程款，所造成的一切责任及损失由华宇公司及宏星公司共同承担。第八条、截止2019年4月25日前由华宇公司和宏星公司所支付给万学才的所有款项中的1600万元经华宇公司、宏星公司、万学才三方核实并一致认可作为返还给万学才的合同履约保证金1500万元及合同履约保证金利息100万元，剩余款项为实际支付的工程款。庭审中，华宇公司、万学才、宏星公司对已支付的工程款数额未达成一致。   另查明，1、案涉工程尚有部分工程未完成；2、抵工程款的房产未过户至万学才名下。   本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。（七）建设单位已按合同约定支付工程款。根据上述规定，本案中案涉工程尚有部分工程未完成，且抵工程款房产未过户至万学才名下，万学才未取得抵工程款房产所有权，不足以认定华宇公司、宏星公司已按合同约定支付工程款，案涉工程不符合竣工验收条件，故对原告要求被告履行合同义务，进行完工后的竣工交工义务，并向原告提交所有竣工验收备案手续的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付逾期竣工交工造成的损失500万元及被告按每日3万元支付自起诉之日到工程实际竣工验收并向原告提交所有竣工备案手续之日止的损失的诉讼请求，因原告未提供充分有效的证据证明，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回原告青海华宇建设工程公司的诉讼请求。   案件受理费46800元，减半收取23400元，由原告青海华宇建设工程公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 哈明     二〇二〇年三月五日   书记员 李娜   审理本案所依据的法律条款   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。