安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖11刑终13号原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。上诉人（原审被告人）周磊,男,汉族,1993年7月20日出生于安徽省滁州市,小学文化,无业,户籍地安徽省滁州市南谯区，经常居住地安徽省滁州市南谯区。曾因犯故意伤害罪于2012年11月21日被安徽省全椒县人民法院判处有期徒刑一年,2013年11月11日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月4日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留,因其身体残疾,滁州市看守所未予收押，同年4月28日,再次被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留,同年5月9日被该局取保候审，同年11月12日经滁州市南谯区人民法院决定逮捕，同年12月13日由安徽省滁州市公安局南谯分局对其执行逮捕，滁州市看守所因其身体残疾未予收押。辩护人陈福海，安徽清流律师事务所律师。安徽省滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控原审被告人周磊犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2019年12月18日作出（2019）皖1103刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人周磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪1.2018年7、8月份,周磊谎称自己承包了滁州市金鹏生态园的鱼池,将该鱼池转租给被害人杜某,陆续骗得杜某转租费共计1.9万元,并从杜某儿子经营的手机店内拿走一部售价0.2599万元的vivox21手机和一部售价0.285万元的OPPOR15手机冲抵转租费。2.2018年8月,周磊谎称自己承包了滁州市南谯区腰铺镇友谊水库,通过中介将该水库转租给被害人邢某,陆续骗得邢某租金共计9.3万元。3.2018年11月26日,周磊电话联系到被害人陈某,谎称滁州市南谯区腰铺镇范桥村实验站组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人陈某谈好以0.83万元出售,骗得陈某购树款0.83万元。4.2018年12月初,周磊电话联系被害人汤某,谎称南谯区腰铺镇范桥村实验站组附近的树木为自己所有并欲出售,后与汤某谈好以1万元出售,骗得汤某预付购树款0.7万元。5.2018年12月中旬,周磊在微信群内谎称南谯区腰铺镇范桥村实验站组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人张某某谈好以1万元出售,骗得张某某预付购树款0.1万元。6.2018年12月下旬,周磊谎称南谯区腰铺镇范桥村实验站组和腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人曹某某谈好以5.3万元出售,陆续骗得曹某某购树款共计2.2万元。7.2018年12月23日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人丁某某谈好以5万元出售,骗得丁某某购树定金1万元。当晚,周磊又谎称还有其他树可以卖给丁某某,又骗得丁某某购树定金0.2万元。8.2018年12月23日,周磊在微信朋友圈发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人宋某某谈好以5.7万元出售,骗得宋某某购树定金0.7万元。9.2019年1月8日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,陆续骗得被害人阮某某购树定金共计6.4万元。10.2019年2月20日,周磊通过电话联系到被害人赵某1,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,与被害人赵某1谈好以5万元出售,陆续骗得赵某1购树定金共计1.23万元。11.2019年2月17日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人潘某某谈好以6.5万元出售,陆续骗得潘某某购树定金共计1万元。12.2019年3月14日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人张某、蒋某某谈好以7万元出售,陆续骗得张某等人购树定金共计1.82万元。13.2019年4月21日,周磊在微信朋友圈发布消息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人林某、许某某谈好以7万元出售,陆续骗得林某等人购树款共计6.2万元。14.2019年6月12日,周磊在微信朋友圈发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人刘某以3.8万元出售,骗得刘某购树定金1.8万元。15.2019年7月2日,周磊在微信群里发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人胡某以4.5万元出售,骗得胡某购树定金0.15万元。胡某发现被骗后自行追回被骗款项。16.2019年7月13日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人熊某某谈好以8万元出售,骗得熊某某购树定金1万元。17.2019年7月14日,周磊在网上发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人沈某、朱某、曾某某谈好以9万元出售,骗得沈某等人购树定金4万元。当天,周磊又谎称二郎村篮银队附近的树木为自己所有,以5.8万元的价格卖给沈某等人,被识破。18.2019年7月23日,周磊在微信朋友圈发布信息,谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后与被害人余某商定以10万元出售,骗得余某购树定金1.5万元。19.2019年8月8日,周磊谎称南谯区腰铺镇二郎村张四房组附近的树木为自己所有并欲出售,后通过中间人介绍与被害人张某某谈好以11.8万元出售,骗得张某某购树预付款6.4万元。另查明，公安机关从石某处扣押周磊的违法所得1.5万元、王某某处扣押周磊的违法所得1.48万元。二、危险驾驶罪2014年6月5日21时54分许,周磊酒后无证驾驶无牌二轮摩托车,沿滁州市丰乐大道由北向南行驶至京华园小区附近路口时,与对向唐某驾驶的皖Ｍ×××××小型汽车相撞,致两车受损、周磊受伤。事故发生后,周磊被送医院治疗,后民警到医院对其进行讯问。经滁州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定,周磊负该起事故的主要责任,唐某负次要责任；经依法鉴定,案发时，周磊血液中乙醇含量为133mg/100ml。原判依据被告人周磊供述和辩解，被害人杜某、邢某、唐某等人的陈述，证人石某、赵某2等人证言，收据、欠条、借条，微信转账记录，公安机关检查笔录，司法检验报告书，驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、道路交通事故认定书等证据认定上述事实，并认为：被告人周磊以非法占有为目的，利用电信网络诈骗，虚构事实，隐瞒事实真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；醉酒在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。被告人在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周磊归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；无证驾驶机动车、负事故的主要责任，均可酌情从重处罚。被告人周磊自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人周磊犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月,并处罚金五十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金三千元；决定执行九年十个月,并处罚金五十万三千元。二、扣押的违法所得2.98万元予以没收；责令被告人周磊退赔被害人杜某2.4449万元、邢某9.3万元、陈某0.83万元、汤某0.7万元、张某某0.1万元、曹某某2.2万元、丁某某1.2万元、宋某某0.7万元、阮某某6.4万元、赵某11.23万元、潘某某1万元、张某、蒋某某1.82万元、林某、许某某6.2万元、刘某1.8万元、熊某某1万元、沈某、朱某、曾某某4万元、余某1.5万元、张某某6.4万元。上诉人周磊提出：其如实供述犯罪事实，向部分被害人退还部分违法所得，认罪悔罪，且身患残疾，请求对其减轻处罚。其辩护人提出与上诉理由一致辩护意见。经审理查明：原判认定周磊犯诈骗罪、危险驾驶罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审期间，周磊及其辩护人均未提供新证据。本院对原判认定的事实、证据依法予以确认。本院认为：原审被告人周磊犯诈骗罪、危险驾驶罪的事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据相互印证证实，依法应予惩处。关于上诉人周磊提出其退还部分违法所得的辩解，经查，上诉人周磊及其辩护人在本院规定的期限内未提供证据或证据线索，二审期间未出现新证据，故上诉人周磊提出的此节辩解无法查证属实。原审法院依据本案的事实、性质、情节、社会危害性所作出的量刑在法律规定幅度内。上诉人周磊及其辩护人提出的对其减轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋珺梅审判员  许 汪审判员  隋鸿达二〇二〇年三月十七日书记员  宋秋月附：本案适用法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。