徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初8937号原告：柴永民，男，1975年5月9日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：杨建垒，北京市中闻律师事务所律师。被告：徐州鸿涛居房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇麦楼村。法定代表人：陈宝钊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘更强，该公司员工。委托诉讼代理人：惠宝军，该公司员工。第三人：上海浦东国际工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路1939号第1幢1018室。法定代表人：张汝霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。原告柴永民与被告徐州鸿涛居房地产开发有限公司（以下简称“鸿涛居公司”）、第三人上海浦东国际工程有限公司（以下简称“浦东国际”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告柴永民及其委托诉讼代理人杨建垒，被告鸿涛居公司的委托诉讼代理人惠宝军到庭参加了诉讼。第三人浦东国际经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告柴永民向本院提出诉讼请求：1、确认原告为“淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼及相应地库”工程的实际施工人。2、判决被告鸿涛居公司向原告柴永民支付工程进度款3900万元及相应利息（以3900万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际支付之日）。事实和理由：2018年7月4日，被告鸿涛居公司与第三人浦东国际签订《施工合同》，内容为：鸿涛居公司将“淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼及相应地库”工程发包给浦东国际，工程地点为：徐州市侧，资金来源为自筹。其中‘专用条款’第3.4.1条记载：本合同规定的工程项目未经发包人书面批准，承包人不得将任何工程项目分包或转包给第三方，3.7条记载：承包人提供履约担保的形式、金额及期限为履约保证金100万元。其中附件约定：9#为29层，建筑面积为28386平方米；10#为29层，建筑面积为28815平方米；12#为31层，建筑面积为39778平方米；13#为33层，建筑面积为20241平方米；18#为33层，建筑面积为29439平方米。然而，第三人浦东国际并未投入任何人力、物力进行施工，反而将该工程进行转包。2018年7月10日，第三人浦东国际与原告签订《浦东国际项目承包协议》，内容为：通过对乙方的施工业绩、管理能力和风险保证等方面的综合考评，浦东国际确定将"淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼及相应地库"交由原告承包管理，工程地址为：徐州市侧，其中2.4条约定：原告向浦东国际缴纳管理费为本工程最终审计总计的5%;2.5条约定：原告自身须有财务、房产担保，原告应保证工程质量、安全、进度目标，因工程发生经济纠纷事件，原告应及时处理；4.1条约定：本项目如有资金预垫付部分，由原告自行负责，业主方工程支付款到浦东国际账户上后，该公司扣除管理费等相关费用后，立刻打入原告指定账户；6.1条约定：原告对所施工的项目自开工准备至竣工验收备案，实施全过程、全面管理。原告作为实际施工人，严格、积极履行施工义务，全面负责了该工程的施工、管理、合同签订、图纸审核、技术交底、合同增项、样板间及零星工程等工程内容，截止起诉之日，该工程10#、13#己经施工到23层，9#、12#及18#己经完成挖槽、桩基工程；同时原告为该工程垫付了巨额工程款。截止2019年7月23日，原告共计垫付了各种费用40109439.89元，其中含质量保证金100万元、农民工保证金70万元、社保公积金47274.78元、管理人员工资15万元等。然而，截止起诉之日，第三人浦东国际、被告鸿涛居公司未向原告支付任何工程款，该拖欠行为，给原告造成了巨大资金压力和经营困难。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告鸿涛居公司辩称：第一，被告认可原告柴永民为涉案工程的实际施工人。第二，工程进度款并未达到支付节点，且双方未履行相应的核对工程量及单价的工作。被告同意在双方核对完毕后支付相应的进度款，付款前应开具相应的发票。因此，原告不应对被告提起诉讼，相应的诉讼费用由原告自行承担。第三，安徽省亳州市中级人民法院因浦东国际的执行案件，从被告处扣划了400万元，该款项应从进度款中扣除。第三人浦东国际辩称，原告并非本案工程实际施工人，原告系第三人的项目负责人，相应工程款应当支付给第三人而非原告。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鸿涛居公司将淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼直接发包给浦东国际。2018年7月4日，被告鸿涛居公司（发包人）与第三人浦东国际（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同中约定工程名称为“淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼及相应地库”，承包范围为淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼及相应地库等施工图纸和招标文件中工程量清单中所包含的全部内容。开工日期以甲方签发的开工令为准，竣工日期为开工后第720个日历天，签约合同价为289988433元，税率10%，价税合计318987276元，项目经理郑长活。合同专用条款第12.4款关于工程进度款支付约定为:第一次20层主体结构完工后，支付该部分已完合格工程量的70%；第二次主楼脚手架拆除完毕，支付已完部分已完合格工程量的70%；第三次竣工验收合格并结算完毕后，支付至结算价的97%；余款3%在质量缺陷责任期满后扣除维修费用30天内无息返还。进度款支付按照已经核对的报价及实际施工工程量计算。每次付款前，承包人应向发包人提交发包人应付款项相应金额的合规增值税专用发票，否则，发包人有权拒绝付款，由此产生的一切责任均由承包人承担。2018年7月10日，经案外人于连水介绍，第三人浦东国际（甲方）与原告柴永民（乙方）签订《浦东国际项目承包协议》，约定：公司为全面履行合同，加强对工程项目的管理，对该工程项目的管理实行责任承包制，甲方确定将本工程交由柴永民承包管理，主要内容如下：一、工程的概况。工程名称为淮海国际城（一期）二标9#、10#、12#、13#、18#楼”，工程位于徐州市，合同价款暂定金额为318987276元。二、承包内容：承包方式为依据甲方与业主合同包工期、包质量、包安全、包施工管理等，承包范围为业主方与甲方签订的合同内容及招标文件和投标文件的所有内容。乙方向甲方缴纳管理费用为本工程最终审计总价的5%，乙方本着独立经营、自负盈亏的原则，与工程有关的一切支出和费用皆有乙方自行承担。由业主方支付的所有该工程的款项，须直接支付至甲方的账户，乙方不得以任何形式或理由将业主方支付的工程款直接划入一方的账户及除甲方意外的其他账户。三、项目部组建：承包部项目经理须由甲方指派或考核认可。为确保本协议的合法有效及便于公司管理，乙方在所承包项目开始施工前需与甲方签订劳动合同，并由甲方交纳社保，相关费用由乙方承担（甲方可从业主方支付的工程款中直接扣除）。乙方自行聘请项目部或其他管理人员，乙方自行聘请的项目部管理人员，统一由甲方或甲方指定的劳务公司与其签订劳动合同并代缴社保代付工资，相关全部费用由乙方承担。甲方派驻一名项目专员，工资10000元由乙方承担至项目结束。四、承包指标：本项目如有资金垫付部分，由乙方自行负责。业主方支付的工程款，甲方扣除管理费等相关费用后，打入乙方指定账户。乙方提供相应的增值税专用完税发票及增值税普通发票。由于业主方未按期支付工程款，乙方无权要求甲方先行垫付。该协议还对双方的职责和权限进行了详细的约定。上述合同签订后，柴永民组建了涉案工程项目部，项目部的主要人员由柴永民负责招用并支付工资报酬。涉案工程于2018年10月21日开工建设，至诉讼时涉案工程的10#、13#楼已经施工至23层。2019年6月18日，工程项目经理以浦东国际名义向鸿涛居公司提交工程计量报审表，该报审表载明已完成全部楼号的桩基础，10#、13#楼结构工程至20层，9#、12#楼完成挖基础防水保护层、18#楼完成基础挖土。涉案工程监理公司审核确定进度节点属实、量价请甲方审核。原告主张鸿涛居公司应支付工程进度款72198872元。遂诉至本院形成本诉。诉讼过程中，鸿涛居公司与浦东国际（柴永民）于2019年12月11日达成支付工程款补充约定，主要内容为：淮海国际城项目9#、10#、12#、13#、18#楼由浦东国际承包施工，甲方应付工程进度款5000万元，至2019年9月31日前已付工程进度款1600万元，经双方友好协商，工程进度款支付约定如下：1、甲方于2019年12月底前支付乙方900万元；2、甲方于2020年1月20日前支付1000万元；3、甲方于2020年3月底前支付乙方1500万元。鸿涛居公司在甲方处加盖印章，乙方处由柴永民签字但未加盖浦东国际印章。鸿涛居公司已累计向柴永民支付工程进度款1600万元。另查明，2018年1月1日，浦东国际与原告柴永民签订劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，合同约定柴永民担任浦东国际的常务副总，每月薪资为10000元。原告主张该合同是在2018年8月开工后补签的合同。2018年6月29日，原告柴永民以第三人浦东国际的名义向被告鸿涛居公司缴纳了100万元工程质量保证金。同年7月2日，柴永民又向浦东国际支付了70万元农民工保证金。柴永民自2018年6月至2019年6月，累计向浦东国际设立的账户汇入大量资金，柴永民主张上述款项累计39912165.11元，系工程垫资款。施工过程中，柴永民以浦东国际的名义与徐州市瑞艺广告传媒有限公司签订工地广告制作合同、与徐州尚科智能化工程有限公司签订监控安装合同、与徐州市海恒金属材料贸易有限公司签订钢材购销合同、与山西荣云建筑工程有限公司签订分包合同。柴永民还向浦东国际交纳了社保公积金47274.78元、管理人员工资15万元、工程垫支款等。又查明，2019年4月16日，安徽省亳州市中级人民法院向鸿涛居公司送达协助执行通知书，冻结浦东国际在鸿涛居公司预期工程款收益400万元并不得向浦东国际支付。2019年9月5日，江苏省昆山市人民法院向鸿涛居公司送达（2018）苏0583执4412号执行裁定及协助执行通知书，保全浦东国际在鸿涛居公司的应付工程款5170000元，保全期内停止支付。此外，还有江苏省盱眙县人民法院、山东省单县人民法院、河南省郑州市中级人民法院亦向鸿涛居公司送达执行裁定书、协助执行通知书等，保全冻结浦东国际在鸿涛居公司的债权，上述被查封冻结的债权累计已达近3000万元。庭审后，原告柴永民自愿撤回了第一项诉讼请求，同时将第二项诉讼请求变更为：被告按照进度款支付原告1900万元及利息（利息以1900万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月21日计算至实际给付之日）。本案争议焦点为：一、原告柴永民在涉案工程中的身份如何认定；二、涉案工程进度款是否具备支付条件，原告柴永民是否有权要求鸿涛居公司支付工程进度款。关于争议焦点一，原告柴永民主张其为涉案工程的实际施工人，第三人浦东国际主张原告系其公司的项目负责人，并非实际施工人，被告鸿涛居公司认可柴永民实际施工人的身份。本院认为，原告柴永民应该认定为涉案工程的实际施工人。所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的施工人。实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。被告鸿涛居公司将涉案工程直接发包给第三人浦东国际，浦东国际在承包涉案工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程转给原告柴永民，双方为此签订承包协议，根据双方合同约定的内容，应认定为浦东国际将涉案工程转包给柴永民。柴永民在与浦东国际签订项目承包协议后，缴纳了工程保证金及农民工保证金，组建项目部、招用相关管理人员并组织人员实际施工，为完成施工对外签订相关合同并实际垫付材料费、租赁费等，因此柴永民为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，其应为涉案工程的实际施工人。虽然柴永民与浦东国际签订了劳动合同，但根据承包协议约定双方的劳动合同系为了掩盖工程转包的事实而签订，且社会保险费用亦由柴永民承担，浦东国际从未向柴永民支付过工资，双方不存在劳动法上的劳动合同关系，第三人浦东国际辩称柴永民系其公司的项目负责人，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原告柴永民与第三人浦东国际签订的项目承包协议，实质上为工程转包协议，该协议违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。关于争议焦点二，本院认为，鸿涛居公司与浦东国际在合同中约定的付款周期为：第一次20层主体结构完工后，支付该部分已完合格工程量的70%，而柴永民与浦东国际约定在鸿涛居公司工程款支付到甲方账户后，甲方扣除管理费等相关费用后，立即支付给乙方，浦东国际不垫付工程款。从上述当事人的约定可以看出，鸿涛居公司是否应当支付工程款直接影响原告柴永民的利益。现柴永民已将工程施工至23层，符合鸿涛居公司与浦东国际约定的支付工程进度款的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条法律规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人直接主张权利，发包人应在欠付工程款范围承担责任。鸿涛居公司在2019年12月11日的补充协议中，已经确认应付工程进度款5000万元，并对未付的工程进度款约定了付款节点，鸿涛居公司应按照该协议约定向柴永民履行付款义务。因补充协议约定的工程进度款分三期履行，但由于最后一期1500万元尚未到期，被告鸿涛居公司应向原告柴永民支付工程进度款1900万元，并支付逾期利息。原告主张逾期利息以1900万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月21日计算至实际给付之日，该主张未超出法律规定，本院予以支持。关于鸿涛居公司辩称的付款前应提供增值税发票的理由，因鸿涛居公司在补充协议中已经明确约定付款时间，该约定已经变更了施工合同中关于支付工程进度款的约定，且开具增值税发票系鸿涛居公司与浦东国际之间的约定，对原告柴永民并不具有法律约束力，鸿涛居公司以此拒付柴永民工程款，缺乏事实和法律依据，本院对其该项抗辩理由不予采纳。鸿涛居公司可以针对开具增值税专用发票事宜另行主张权利。综上所述，原告柴永民系涉案工程的实际施工人，其有权要求鸿涛居公司支付工程进度款，鸿涛居公司未按照协议约定付款应向原告支付逾期利息。原告自愿撤回第一项诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。至于其他法院查封第三人浦东国际在鸿涛居公司的工程款并要求鸿涛居公司协助的问题，本院认为，涉案债权与查封标的系同一标的（包含关系），原告柴永民、第三人浦东国际对鸿涛居公司均享有相应债权，且两个债权存在替代关系，即鸿涛居公司无论向谁付款都将产生其债务消灭的法律效果。本案仅是给付之诉，其作用在于确认鸿涛居公司与原告之间的债权债务关系及数额，并不对原告的债权与第三人浦东国际的债权的优先性进行评价。原告对鸿涛居公司的债权能否阻却其他法院的强制执行，应由原告或鸿涛居公司通过执行异议或执行异议之诉程序予以解决，本案不予理涉。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四的规定，判决如下：被告徐州鸿涛居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柴永民工程进度款1900万元并支付逾期利息（计算方式为：以1900万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月21日计算至实际给付之日）如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，由原告柴永民负担120000元，由被告徐州鸿涛居房地产开发有限公司负担171800元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  杨道平人民陪审员  孙 琴二〇二〇年三月二十六日书 记 员  武航宇