河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终105号上诉人（原审被告）：杨亚楠，女，1984年11月29日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：谷伟涛，河南路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：许建军，河南路通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余玲玲，女，1979年1月23日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：薛文杰，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小洁，女，1983年12月18日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：马艳勇，男，汉族，1982年9月27日出生，系张小洁丈夫。上诉人杨亚楠因与被上诉人余玲玲、张小洁合伙协议纠纷一案，不服沁阳市人民法院（2019）豫0882民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨亚楠及其委托诉讼代理人谷伟涛、许建军，被上诉人余玲玲的委托诉讼代理人薛文杰，被上诉人张小洁的委托诉讼代理人马艳勇参加诉讼。本案现已审理终结。杨亚楠上诉请求：撤销河南省沁阳市人民法院(2019)豫0882民初3228号民事判决书，发回重审或改判为上诉人不支付被上诉人余玲玲出资款33,590.71元，且不退还余玲玲租金11,500元。事实和理由：一审法院认定事实不清,过度参考被上诉人的说辞,部分基本事实未予认定及认定错误，对上诉人造成损害。1、2019年7月1日，上诉人杨亚楠与被上诉人余玲玲、张小洁签订合伙协议建立在二被上诉人同意签订补充协议的基础上，行为虽是其本人所为，但合伙协议的内容非其完整真实意思表示。合伙协议是两被上诉人准备的格式条款,所载内容及分配方案对上诉人是极为不公平的。上诉人杨亚楠已经营该餐厅三年，每年交纳租金，且装修花费200多万，两被上诉人使用上诉人的餐厅场所和设施设备，还要上诉人另外承担合伙投资出资，甚不公平。后上诉人杨亚楠多次找二被上诉人签订补充协议，被上诉人余玲玲一直回避，拒不商谈。签订合伙协议当天,上诉人秉着礼让和善的想法将餐厅的收款机器及管理设备等全部移交给二被上诉人,二被上诉人将收款银行卡换绑成被上诉人张小洁的,张小洁作为进出账的会计与余玲玲实际控制管理着合伙后餐厅财务,且余玲玲将餐厅的原班人员除了后厨全部清退，换成自己招来的人或者其自家亲戚。原审认定的合伙开始后由杨亚楠控制管理餐厅的财务与实际情况不符。2、原审认定的被上诉人余玲玲垫付出资总额为83,976.78元，不符合客观事实，认定错误。2019年8月初上诉人杨亚楠要求二被上诉人将餐厅账户银行明细打印出来,发现余玲玲将营业额中的三万多元支付给装修公司，另有一万元支出是余玲玲用营业额支付给来讨账的高某（原审证人)。余玲玲所说的83,976.78元的合伙投资都是余玲玲和张艳萍口头所说,材料和证据不全,没有杨亚楠核对签字确认。且余玲玲私自动用营业额支付装修费未和上诉人杨亚楠商量,甚至连通知都没有，可见餐厅实际管理控制均是二被上诉人操作，严重损害上诉人的合伙人权益。所以，上诉人不应支付余玲玲所谓出资款。3、2019年8月24日，三合伙人、张艳萍及高某在餐厅二楼包间进行算账，只是普通月结算账，是上诉人为了了解实际财务进出(财务账目都是张小洁和余玲玲负责管理控制),不能认为清算结束,不能认定是合伙解除。当时，上诉人不同意算账的结果，以为其余几人都是串通一气的，上诉人杨亚楠并没有签字确认任何结算证明，并表示要再继续核算，证明上诉人杨亚楠没有解除合伙的意思。原审法院怎么能随意认为合伙协议当天解除,二被上诉人的材料和结算说明都是私自制作补充的，对上诉人杨亚楠不产生效力，更不能认为合伙协议终止。所以，上诉人杨亚楠无需退还余玲玲所谓剩余房租，且余玲玲八月中旬带走餐厅大部分人员,已致使餐厅关门停业,无法经营,给上诉人杨亚楠造成不可挽回的经济损失。现在余玲玲等人已在同一条街不远处另接手一家饭店营业，可见不善之意。综上所述，原审法院判决认定事实不清，损害上诉人合法权益。余玲玲辩称，一、合伙协议真实有效，应当切实履行。三方合伙经营餐厅是三位合伙人的自愿行为，协议内容不是格式条款，是三位合伙人的真实意思表示，且得到了履行。二、合伙出资客观存在，应当按合伙约定分担。合伙就会有出资。合伙餐厅开始营业时添置的设备、物品、餐具，包括房租，均是真实发生的客观事实，合伙协议也特别对该项目出资有明确的说明和约定，由三方共同承担。杨亚楠明知余玲玲和张小洁出资购买了大量的物品，且均用于餐厅，却拒不承担出资义务，是造成合伙纠纷的隐患。真实的情况是，杨亚楠当时欠其个人经营期间的工人工资、货款，没有钱，连餐厅开业时支付前期的欠薪都是向余玲玲借的，现在居然否认余玲玲、张小洁的出资，真是毫无诚信。三、合伙已经解除，应当依法清算。1、2019年8月13日以后，余玲玲被迫无法参与经营，随后张小洁也退出，合伙协议已经实际解除；8月24日对2019年7月1日--8月13日期间的合作进行了清算，这是客观事实。清算的情况非常清楚，应当按照协议进行盈余分配。2、合伙期间的三个月磨合期的房租有明确的约定，合伙在2019年8月13日实际解除的情况下，余玲玲请求退还解除后的租金符合协议的约定和法律规定。3、上诉人在上诉状中承认在2019年8月24日进行了“算账”，在场的人包括张艳萍、高某等人。可以证实以下两点:①证实一审时出庭的高某的证言存在清算过程和结果的客观性。②证实2019年7月1日至8月13日期间的算账是客观真实的。按照协议约定，是“每月一总账，三月一分账”，7月1日至8月13日即不是整月，也不是每月，但为什么要在8月24日算7月1日至8月13日期间的账，其缘由不言自明，显而易见就是合伙清算。四、上诉人陈诉的理由没有事实依据。1、在经营的磨合期，不存在签订什么补充协议的事情。三方合伙前，上诉人经营的餐厅因欠发工人工资、欠供货款问题被讨薪、索债处于停业半停业状态，余玲玲和张小洁的加入后拯救了餐厅，并且还替杨亚楠偿还了其个人经营期间的欠薪。2、余玲玲在合伙前不认识杨亚楠，是张小洁的姐姐介绍认识的，合伙后，按照协议，三方协议派收费和财物人员，张小洁负责所有的收入保管，所有的支出通过吧台，而吧台的人员是杨亚楠原来经营时使用的人。3、杨亚楠实际控制着餐厅的运营，一审的证人证言和张小洁一审时提交的微信聊天可以证明。因发生争执，余玲玲被杨亚楠两次赶出餐厅。第一次在2019年8月1日左右，余玲玲被赶出餐厅后，经第三方调和（张小洁的姐姐），余玲玲才回来继续工作，但在8月13日又被杨亚楠驱逐，导致合伙解除。4、一审时我方三位证人出庭的证言，证明了在8月24日进行了清算，清算的明细和起止时间非常明确，是证人高某所写，且本人的手机拍照进行了留存，一审时也当庭进行了出示、验看，并不是杨亚楠所称的“材料和结算说明”是余玲玲、张小洁私自制作。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉。张小洁辩称，第一、合伙协议是真实有效的。第二、合伙期间是从2019年7月1日到2019年8月13日。合伙期间杨亚楠未履行出资义务，张小洁和余玲玲共同出资了八万多块钱（余玲玲替张小洁垫付），用于合伙期间的一些支出，一些费用，这个是事实。第三、8月14日合伙协议已经终止，因为已经经过了散伙清算，8月14日以后杨亚楠没有经过其他合伙人的同意，将其pos机绑定在了店员董路的卡上，用于偿还其自己合伙之前的所有债务欠款。余玲玲向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告于2019年7月1日签订的《沁阳市鹿公子融合餐厅投资经营合伙协议书》；2、依法判令被告杨亚楠履行出资义务，支付原告垫付的出资款33,590.71元；3、判令被告杨亚楠退还解除合伙协议后的多收取的房租11,500元；4、判令被告杨亚楠分配合伙期间盈余并支付原告应得部分810元；5、诉讼费及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：余玲玲、杨亚楠、张小洁三人协商共同合伙经营沁阳市鹿公子融合餐厅。2019年7月1日杨亚楠（甲方）、余玲玲（乙方）、张小洁（丙方）签订沁阳市鹿公子融合餐厅投资经营合伙协议书，协议书约定：“根据……第一条在友好协商的前提下，为了更好的经营和管理，甲、乙、丙三方自愿合伙共同投资经营“鹿公子休闲鲜饮水吧”等，（备注甲方之前投资的所有固定资产归甲方所有；2019年7月1日之前的所有债权债务等相关费用由甲方承担负责支付结清）。一是合伙经营期间，新开设的鹿公子休闲饮水吧、所有再添量的设备、物品、餐果以及房租、工人工资等费用，均由甲、乙、丙三双方共同承担费用；二是合伙共同投资经营期间，三方共同投资比例为：甲方占40％股份（备注：甲方占盈余总额的40％比例），乙方占30％股份（备注：乙方占盈余总额的30％比例），丙方占30％股份（备注：丙方占盈余总额的30％比例）。第二条本合伙协议经营期限为：壹年（2019年7月1日至2020年6月30日）；一是前三个月为合作磨合期“2019年7月1日至9月30日”；二是合作磨合期满后，乙、丙双方如有继续合作意愿，可延长期限至2020年6月30日，甲方不得随意终止合伙协议；三是壹年合伙协议经营期限届满后，如需继续合伙经营，乙、丙双方应提前三个月与甲方协商，三方另签订协议书，同等条件乙、丙双方享有优先权。第三条本协议签字生效之日起，乙、丙方先付甲方三个月合作磨合期房租人民币22500元。一是合作磨合期满后，乙方、丙方如有继续合作意愿，可将剩余房租一次性付与甲方；二是甲、乙、丙三方可协商派收费和财务人员进入，从7月1日起，所有的营业额、现金充值卡等费用，每月一总账，三月一分账；三是甲、乙、丙三方不能无故私自向财务或吧台工作人员借“营业额及充值卡”现金款，如确需借款，必须经三方同意，方可借款使用；四是如餐厅水吧确需再进行投资，经三方协商同意。甲、乙、丙三方无条件按照比例拿出投资资金，不得以任何理由拒资，延误正常运转。第四条合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，一是三方共同经营餐厅、水吧期间，盈余按照各自比例分配；二是三方共同经营餐厅、水吧期间，如遇亏损债务情况，由三方按照各自投资比例共同承担；三是餐厅水电共同经营期间，如遇各类纠纷事件，三方共同承担责任，出面解决。第五条出现下列事项，合伙终止：（一）合伙期满；（二）合伙三方协商同意（三）其他法律规定的情况。第六条本协议未尽事宜，三方可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与本协议具有同等法律效力”。上述协议书签订后，张小洁提供其焦作中旅银行的账户负责走账，三方合作经营期间营业收入与支出均通过该账户，店铺食材、水电费等日常消耗由张小洁通过该账户微信支付吧台，但吧台的支出实际由被告杨亚楠控制。另查明：1、2019年8月初，在共同经营过程中三方发生分歧，杨亚楠作为餐厅实际控制人阻止原告余玲玲共同经营，2019年8月13日后原告余玲玲未在参与经营，随后被告张小洁也退出经营。但三方并未对合伙期间的账目进行清算。后经协调，2019年8月24日高某受邀到鹿公子餐厅二楼包间帮助原、被告清算2019年7月1日-2019年8月13日的账目，算账时原告余玲玲、被告杨亚楠、被告张小洁的姐姐张艳萍等在场。经清算显示盈余2700元，但杨亚楠持异议，表示再找人算算；2、2019年6月27日原告余玲玲以转账的方式向被告杨亚楠支付2019年7、8、9月份的房费22500元；3、余玲玲、杨亚楠、张小洁三方合伙经营期间，原告余玲玲陆续投入83976.78元，被告杨亚楠未按照合伙协议约定实际投资；4、沁阳市鹿公子融合餐厅，股东与法定代表人为杨道静，系杨亚楠婆婆。一审法院认为，（一）关于原、被告签订的沁阳市鹿公子融合餐厅投资经营合伙协议书是否已经解除，如未解除，应否解除方面。2019年8月13日原告余玲玲被迫退出经营后，被告张小洁也退出经营。2019年8月24日原、被告双方对2019年7月1日-2019年8月13日经营期间账目的清算能够印证合伙合议书已经在2019年8月13日实际解除。在合伙协议书已经实际解除的情况下，原告要求解除合伙协议书，本院不予支持。（二）关于原告要求被告杨亚楠履行出资义务，支付原告垫付出资款的请求。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告双方签订沁阳市鹿公子融合餐厅投资经营合伙协议书约定共同投资经营，各方均应按照合伙协议书的约定履行义务。根据原、被告双方杨亚楠40％、张小洁30％、余玲玲30％投资比例约定，对于原告余玲玲83976.78元投资款，因被告杨亚楠未实际投资，现原告余玲玲实际支出后，要求杨亚楠承担40％即33590.71元，本院予以支持。（三）关于原告主张的剩余租金。因该店铺的实际控制人为被告杨亚楠，合伙经营协议解除后，原告余玲玲不应再继续承担解除合伙协议后的餐厅租金，被告杨亚楠应当退还剩余租金，对此被告张小洁也不持异议，故原告请求退付11500元，本院予以支持。（四）关于原告主张的盈余810元。因原、被告在清算账目过程中对部分款项的支出存在异议，被告杨亚楠明确表示对盈余有异议，因此该请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告杨亚楠于本判决生效后十日内支付原告余玲玲出资款33590.71元；二、被告杨亚楠于本判决生效后十日内退还原告余玲玲租金11500元；三、驳回原告余玲玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为524元，原告余玲玲负担50元，被告杨亚楠负担474元。本院二审期间，上诉人提交了：1、群组微信截图以及上诉人和张艳萍（张小洁的姐姐）的聊天截图共5页。证明指向：餐厅的经营由余玲玲和张小洁实际控制，在8月中旬以后，员工发工资，余玲玲和张小洁逃避不见。2、7月1日到31日支出的账本，证明指向：余玲玲是负责店里现金支出的。张小洁是会计，是管账了。店里的流水是在张小洁账上的，店里pos机绑定的是张小洁的银行卡。3、董路路证言，证明大约9月10日左右余玲玲和张小洁已从店里将其所谓的出资购买的货物、商品全部拉走，计算出资总额应当扣除该部分货物的价值。另证明杨亚楠没有驱赶余玲玲和张小洁，没有阻止余玲玲经营餐厅，是其自己避而不见。被上诉人余玲玲质证称，证据1微信截图不属于新证据，且不能证明其证明指向。8月14日以后，余玲玲已不再参与经营，合伙协议已经解除。根据一审提交的微信聊天记录，可以证明餐厅是杨亚楠负责管理。杨亚楠在个人经营餐厅期间，有很多欠债，经常被人讨债上门，影响了合伙餐厅的正常经营。余玲玲和张小洁从来没有逃避过，反而替杨亚楠偿还了工人工资和部分货款，尽管该证据不属于新证据，但通过杨亚楠与张艳萍的聊天记录可以显示，对合伙期间的账目是进行了清算的。证据2账本也不属于新证据，且证据内容残缺不全，并不能够证明谁是负责管钱或管账。账本证据中有大量的贺小燕和董路的签名，所以单从单据上的签名，不能够证明谁是负责人，对该证据的真实性也不予认可。7月15日以后的材料缺失，余玲玲与张小洁前期所垫付的出资款的票据，恰恰不在此账目上，说明余玲玲主张的合伙出资款不是用合伙营业款予以支付的。证据3证人系与系与杨亚楠有直接利害关系，是杨亚楠个人经营期间到合伙解散之前，在餐厅的主要员工，掌管采购事宜，且合伙解散后是又直接掌管餐厅流水，证人陈述有虚假性，描述的内容使用“记不清、好像”等语言，陈述的部分事情并非亲眼所见，在陈述拉走东西时，也并没有说明拉走的原因。证人证言前后矛盾，一开始说八月十几号余玲玲不干了，后来又说不知道合伙解散之事，显然是在掩盖真相。证人证言不能证明上诉人的证明指向，员工讨要工资，是合伙经营的正常情况，不能证明谁是负责，谁是后台老板，拉走的东西的来源是出资款还是其他款项，并没有证据证明，是上诉人在自说自话，拉走的东西是为什么拉走？并没有证据证明。证人所陈述的张总是张艳萍与被上诉人没有任何关系，与本案没有关系。被上诉人张小洁质证称，证据一微信聊天记录中说到工资问题，在合伙之前，鹿公子餐厅都存在拖欠员工工资问题，聊天记录并不能证明拖欠的工资是合伙之后拖欠的。之前张小洁和余玲玲替杨亚楠垫付过合伙之前的工人工资，这是事实。微信聊天记录和本案关联性不大。证据二账本里面有很多贺小燕和董路的签名，账本中的收据并不能证明是余玲玲在记账。证据三证人证言的质证意见同余玲玲的质证意见。经审查，上诉人提交的证据不属于新证据，不予确认。二审查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、余玲玲投资的数额；二、合伙协议是否已经解除，杨亚楠应否退还相应的房租。关于焦点一，余玲玲主张其在合伙期间陆续投入83976.78元，并提供了发票和收据、网购记录等。经审查，余玲玲提供的证据中并没有支付门头装修费及支付高某欠款的条据。结合证人姜某、高某、孙某证言及当事人的陈述质证意见等，一审认定余玲玲陆续投入83976.78元，并判决没有实际投资的杨亚楠按合伙协议约定的出资比例支付余玲玲33590.71元并无不当。关于焦点二，2019年8月13日后余玲玲不再参与经营，后张小洁也退出经营，2019年8月24日三合伙人在他人的参与下对2019年7月1日至同年8月13日经营期间的账目进行了清算，故一审认定合伙协议于2019年8月13日已实际解除，并判令杨亚楠退还合伙协议解除后的租金也无不当。上诉人主张2019年8月24日只是普通月结算，不合常理，不予采纳。综上，杨亚楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费927元，由杨亚楠负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇二〇年三月三十日书记员 申          娇