广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终43号 上诉人（一审原告）：王新伟，男，1967年11月24日出生，汉族，无业，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：郑学燕，广西越桂律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：卢仕强，广西越桂律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：广西崇海水运投资有限公司崇左分公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区新城区阳光名邸1A区一单元301号房。统一社会信用代码：914514023404445213。 代表人：李灿明，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢海波，广西大腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李宝容，广西大腾律师事务所执业律师。 上诉人王新伟因与被上诉人广西崇海水运投资有限公司崇左分公司（以下简称：崇海水运崇左分公司）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 王新伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定“王新伟每天的工作时间比较灵活，公司不进行考勤打卡，由其自主安排工作，公司没有请销假制度”是错误的。首先，王新伟每天七点多就出发，工作也是公司法人安排而不是自主安排。王新伟是被管理者，完全受崇海水运崇左分公司管理。现在公司无法出示考勤表，在劳动争议案件中，考勤之类的证据应由单位出具而不是由王新伟来举证。一审判决由此认定王新伟的工作时间，同时因此不支持王新伟的加班费。如果加班时间的计算王新伟是可以举证而不举证的才不能得到支持。现在王新伟提供了自己能提供的工作日的证据，不能因没有约定加班工资就不支持。一审认定李灿明妻子支付的6.8万元是经济补偿金，这样的推测是没有证据的。王新伟现在仅要求支付3.2万元经济补偿金，崇海水运崇左分公司不可能直接在王新伟没有确定离开公司就直接支付两倍的经济补偿金。王新伟所说的报销凭证只有崇海水运崇左分公司才有，王新伟是没办法提供这个证据的，应由崇海水运崇左分公司来承担举证不能的不利后果。二、一审认定事实不清。一审认为王新伟与崇海水运崇左分公司的劳动关系于2015年6月10日开始存在，但在认定双倍工资时却认为仲裁时效从2013年9月28日计算。这两个时间点的计算明显互相矛盾。王新伟当时直接帮李灿明做事，并不知道自己在哪个公司，更不会知道公司的更迭，王新伟的工作地点一直都没有改变，而且崇海水运公司本身从注册后业务一直在崇左，后来注册分公司也是纳税的要求，但不能以此认定从2015年6月10日公司成立后起计算劳动关系时间。三、一审遗漏了当事人。王新伟自2012年9月起就在李灿明的安排下工作，但不知道李灿明是法人，公司由原来的广西崇海水运投资有限公司，后来成立了崇左分公司，但是广西崇海水运投资有限公司成立的全部业务都是在崇左，也是王新伟一直工作的地方。王新伟2012年9月就与广西崇海水运公司存在劳动关系，2015年变更为分公司，但劳动关系并没有中断。如果认为期间的劳动关系应该是与总公司而不是与分公司建立，应该主动追加总公司为被告。 崇海水运崇左分公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。 王新伟向一审法院起诉请求：一、请求确认其与崇海水运崇左分公司于2012年9月28日至2019年2月7日存在劳动关系；二、请求判令崇海水运崇左分公司支付未签订劳动合同产生的11个月（2012年10月-2013年8月）的双倍工资55000元（5000元／月×11个月）；三、请求判令崇海水运崇左分公司支付超过一年未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资32000元（5000元／月×64个月）；四、请求判令崇海水运崇左分公司支付延长加班工资共241920元（28元／时×4小时／天×30天×12个月×6年）；五、判令崇海水运崇左分公司支付双休及法定节假日加班工资302364元[（双休：227元／天×96天×6年×2倍）+（法定假期：227元／天×10天×6年×3倍）]；六、判令崇海水运崇左分公司支付经济补偿金32500元（5000元／月×6.5个月）。 一审法院认定事实：王新伟经人介绍于2012年9月28日到广西崇海水运投资有限公司工作，负责该公司在崇左地区的河道巡查、拍照数据比对、欠款催收、处理与沿岸村民纠纷等工作，月工资为4000元，2014年提至5000元，每月到公司财务处现金签领，双方未签订劳动合同，广西崇海水运投资有限公司及崇海水运崇左分公司未帮王新伟交纳社会保险。2015年6月10日广西崇海水运投资有限公司设立了崇海水运崇左分公司，王新伟继续到分公司工作。崇海水运崇左分公司的经营范围为对航道疏浚业、水路运输业、船舶制造业、砂石采挖业投资、销售砂石、建筑材料。2015年崇海水运崇左分公司中标了左江自黑水河注入至下游花梨屯（江州区驮卢镇）处止的江州区辖区段（含江州区与宁明县外地河道管理范围。王新伟每天的工作时间比较灵活，公司不进行考勤打卡，由其自主安排工作，公司没有请销假制度。2019年1月27日王新伟提出辞职后回家过年，2019年1月28日崇海水运公司崇左分公司负责人李灿明的妻子赵志红转账支付了王新伟68000元。 后王新伟向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、请求确认王新伟与崇海水运崇左分公司于2012年9月28日至2019年2月7日期间存在劳动关系；二、崇海水运崇左分公司支付未签订劳动合同的二倍工资55000元（5000元∕月×11个月）；三、崇海水运崇左分公司支付超过一年未签订书面无固定的双倍工资320000元（5000元∕月×64个月）；四、崇海水运崇左分公司支付延长加班工资241920元（28元∕小时×每天4小时×30天×12个月×6年）；五、崇海水运崇左分公司支付双休日的加班工资261504元（227元∕天×每年96天×6年×2倍）；法定假日的加班工资40860元（227元∕天×每年10天×6年×3倍）；六、崇海水运崇左分公司支付经济补偿金32500元（5000元∕月×6.5个月）。2019年6月4日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2019]第40号仲裁裁决书，裁决：一、崇海水运崇左分公司与王新伟自2012年9月28日至2019年2月7日存在劳动关系；二、驳回王新伟的其他仲裁请求。王新伟不服该仲裁裁决，于2019年6月13日向一审法院起诉。 一审法院认为,一、关于王新伟、崇海水运崇左分公司双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位管理，由用人单位提供劳动报酬和劳动保护的民事法律关系。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案的王新伟自2012年9月28日到广西崇海水运投资有限公司上班，负责该公司在崇左地区的河道巡查、拍照数据比对、欠款催收、处理与沿岸村民纠纷等工作。崇海水运崇左分公司是2015年6月10日经过工商行政部门依法设立的公司非法人组织，是崇海水运有限公司的分公司，公司分立之后，王新伟继续在崇海水运崇左分公司工作。王新伟符合法律规定的劳动年龄，双方均符合法律规定的主体资格。崇海水运崇左分公司的经营范围是对航道疏浚业、水路运输业、船舶制造业、砂石采挖业投资、销售砂石、建筑材料；崇海水运崇左分公司于2015年中标承包了自黑水河注入至下游花梨屯（江州区驮卢镇）处止的江州区辖区段（含江州区与宁明县外地河道管理范围的采砂权，王新伟的岗位是沿河巡查、拍照核对数据等，王新伟提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。王新伟接受崇海水运崇左分公司的管理，从事有报酬的工作。崇海水运崇左分公司每月支付王新伟工资5000元，结合崇海水运崇左分公司按期向王新伟支付款项的事实，一审法院认定王新伟、崇海水运崇左分公司之间存在劳动关系。因崇海水运崇左分公司成立于2015年6月10日，故双方的劳动关系的开始时间为2015年6月10日。对于劳动关系的结束时间，王新伟称述是2019年2月7日，崇海水运崇左分公司辩称是2019年1月27日，结合崇海水运崇左分公司陈述的王新伟在2019年1月27日电话提出不想在公司继续做下去了，后回家过年，春节后没有返工的事实，一审法院认定原、崇海水运崇左分公司的劳动关系的结束时间是2019年1月27日。 二、关于未签订合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资差额”，本案中，双方对王新伟于2012年9月28日进入崇海水运崇左分公司处工作后未签订劳动合同的事实予以确认。崇海水运崇左分公司辩称王新伟主张双倍工资差额已经超过仲裁时效。对此一审法院认为，用人单位自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，王新伟于2012年9月28日入职，其二倍工资差额的计算时间为2012年10月28日至2013年9月28日。同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王新伟双倍工资差额的仲裁时效应从已订立无固定期限劳动合同之日起计算，即仲裁时效从2013年9月28日计算，时效为一年；王新伟于2019年4月提起仲裁，且未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断之情形，故王新伟主张双倍工资已经超过一年仲裁时效，对其主张的2012年10月至2013年8月的双倍工资的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2013年9月28日，崇海水运公司崇左分公司与王新伟未签订劳动合同，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，王新伟请求崇海水运公司崇左分公司支付2013年9月至2019年2月的双倍工资，无法律依据，一审法院不予支持。 三、关于加班费问题。首先，王新伟请求崇海水运崇左分公司支付每天延时加班的加班费，为此提供了其他同事在每天18时以后向其发送的短信及其在18时以后向李灿明发送的短信予以证明，一审法院认为，王新伟在每天18时以后的收发信息是对每天工作的汇总而非实地沿河巡查，故对王新伟请求崇海水运崇左分公司支付延时加班的加班费241920元的主张，一审法院不予支持。其次，王新伟与崇海水运崇左分公司并未签订劳动合同，也未约定执行标准工时制，王新伟的工作内容是沿河巡查、拍照核对数据等，其所从事的工作具有特殊性，决定了其不能适用标准的工时制；且崇海水运崇左分公司没有考勤制度，公司给王新伟配备了车辆进行每天的沿河巡查，其工作性质属于外勤，不能适用标准工时制；王新伟2013年的工资为4000元，2014年起工资涨到5000元，且王新伟工作多年却未提异议；崇海水运崇左分公司给王新伟提供了宿舍，车辆，结合王新伟的工作内容、企业的状况，王新伟请求崇海水运崇左分公司支付周末及节假日的加班费为302364元于法无据，一审法院亦不予支持。 四、关于经济补偿金的问题。王新伟以公司未与其签订劳动合同及未缴纳社会保险为由向崇海水运崇左分公司提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定王新伟应当获得6.5个月的经济补偿金，结合王新伟陈述的其月工资为5000元，其平均工资为5000元，故崇海水运崇左分公司应当向王新伟支付经济补偿金32500元。崇海水运崇左分公司辩称2019年1月28日，王新伟提出辞职后考虑到其在公司工作多年，经双方协商后崇海水运崇左分公司向王新伟支付了共计68000元作为补偿，该款即为经济补偿金，王新伟称确实收到该款，但此款是其为公司垫付的修理费及招待费等报销所得，对此，崇海水运崇左分公司不予认可，王新伟亦未能提供任何证据证实该款是报销所得，故对王新伟请求崇海水运崇左分公司支付经济补偿金32500元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认王新伟与崇海水运崇左分公司于2015年6月10日至2019年1月27日存在劳动关系；二、驳回王新伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王新伟负担。 本院二审期间，双方当事人均无证据提交。 双方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.王新伟与崇海水运崇左分公司应从何时起存在劳动关系；2.王新伟诉请的加班费和经济补偿金应否得到支持。 本院认为，1.分公司是指在业务、资金、人事等方面受公司管辖而不具有法人资格的分支机构，在法律上、经济上没有独立性，是总公司的附属机构。崇海水运崇左分公司是广西崇海水运投资有限公司的分支机构，不具有企业法人资格，其民事责任由广西崇海水运投资有限公司承担。一审法院认定王新伟于2012年9月28日到广西崇海水运投资有限公司工作，本院予以认可，但王新伟作为申请人向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，被申请人是崇海水运崇左分公司，并不是广西崇海水运投资有限公司。崇海水运崇左分公司成立于2015年6月10日，故一审法院认定王新伟与分公司从成立开始就存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 2.王新伟在一审中提供同事在每天18时以后向其发送的短信及其在18时以后向李灿明发送的短信，拟证明其存在加班的事实，但王新伟的工作就是负责实地沿河巡查、拍照数据比对、欠款催收等事项，且实行的是不定时工作制，公司不对其上下班是否按时进行考勤，王新伟能完成工作任务即可，故王新伟以每天18时以后收发工作信息为由主张加班费没有理由和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。崇海水运崇左分公司称，2019年1月28日经双方协商后补偿王新伟68000元，该款即为经济补偿金。王新伟认可收到该款，但王新伟主张此款是其为公司垫付的修理费及招待费等报销所得，对此，崇海水运崇左分公司不予认可。王新伟还主张，该款的报销凭证保管于崇海水运崇左分公司处，故举证责任应由公司承担。本院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事证据规则，王新伟对其主张也应提供证据证明公司给予其报销的范围、幅度、金额等规定，证明其报销的68000元符合公司的财务制度，但王新伟未能提供任何证据证实该款可以通过正常的公司报销获得，故对王新伟请求崇海水运崇左分公司支付经济补偿金请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人王新伟的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王新伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇二〇年三月十三日 法官助理 黄莹莹 书 记 员 覃宇潇