云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7632号上诉人（原审原告）：杨某，女，汉族，1960年6月3日出生，身份证住址为云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张谦、杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：潘某，女，汉族，1963年9月29日出生，身份证住址为云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：刘福星、唐婷婷，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄某，男，汉族，55岁，住昆明市。上诉人杨某因与被上诉人潘某、黄某委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人杨某上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定转委托成立错误。本案上诉人与被上诉人黄某并不认识，对于被上诉人潘某擅自“转委托”给黄某的行为并不知情，潘某自始至终并未向上诉人说明“转委托”的事实。黄某向上诉人介绍转委托事项的办理情况，并不构成对转委托的事后追认，上诉人也未对黄某进行指示及安排委托追款事宜。潘某要求黄某与杨某联系并直接指示办理委托事宜，潘某要求黄某与杨某联系，仅是表明其履行委托事务的一种手段，并非将受托事宜全权转委托给黄某。2、一审认定本案中上诉人与被上诉人潘某之间签订的《协议》及《委托书》解除的原因错误，应予纠正。双方的协议并非因转委托而解除，而是因为潘某不履行其委托职责，至合同目的不能实现而解除。3、本案被上诉人均未向案外人严燕进行过任何追讨欠款，两被上诉人有恶意串通、合伙骗取上诉人委托费用的嫌疑。上诉人与黄某虽然通过电话，可双方并不认识，庭审中黄某本人也未出现，其代理人所称的收到过潘某的5万元的委托代理费也没有银行转账证实。本案潘某存在诈骗的嫌疑，其为达到占有上诉人的委托费用，找人冒充黄某，试图逃避其应承担的退款责任，该行为已经构成诈骗罪。被上诉人潘某书面答辩辩称，双方的委托关系订立后，被上诉人告知上诉人自身无法办理，已将委托费交给了黄某，上诉人对该事实从未质疑或否认，从通话录音可以证明上诉人对转委托事实的认可。每次上诉人都是主动提出黄某不接电话或是承诺未做到，录音可以明确上诉人是委托被上诉人黄某并要求黄某履行委托内容。从交易习惯来说，上诉人若不认可转委托，应在电话中要求答辩人履行委托事务，而不是“诉苦”。上诉人与黄某联系在先，要求履行委托事务在先，说明委托关系的转变，已形成转委托。最后，如上诉人认为存在“刑事犯罪”可向公安机关报案，这不属本案审理的范围。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人黄某未到庭答辩。杨某向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告之间于2014年4月17日签订的《协议》及《委托书》；二、判令被告向原告退还50000元的前期委托费用；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定以下事实：原告杨某委托被告潘某向案外人讨要借款，2014年4月17日，原告杨某与被告潘某签订《协议》及《委托书》，约定委托人杨某先预支人民币5万元的前期费用给受托人潘某，实际收取2.5万元，余2.5万元收回欠款时返回委托人；委托人按照收回欠款金额的10%收取费用；如没追回欠款，全额归还5万元前期费用。当天，被告潘某向原告出具收条，确认收到人民币5万元。另查明，1、2014年8月7日杨某与潘某电话通话……“杨某：你讲这个黄师最近这就，你给挨他联系过……潘某：嗯，么咋个说，他给挨你联系？杨某：就是一直都没联系，等于他上回跟我讲，他讲呢45天，45天会有结果，我算了一哈么应该前天5号就应该是45天了。我昨天晚发了短信给他，结果他没回，刚刚打了他两个电话，两个电话都没接，我就讲呢晓不得是个囊情况也认不得，他也不接我电话……”2、2014年11月13日杨某与潘某电话通话……“杨某：好。我说是你这几天给有黄师呢消息？潘某：那天打了个电话给他么，他倒是接了，他讲呢他这两天在忙的那个事情，他讲等的他挨我联系，到现在也没有联系。杨某：给是，是太仙了下，我前个月，好不容易打通他呢电话，他讲他忙的不方便，等的他过后隔一哈跟我打电话，后面就没打，没打么我讲算了我白天打给他好了，晚上他讲他在公司不方便。结果后面接的多少次，一直打电话他都不接，么我就讲晓不得现在是囊样情况？”……3、2014年11月22日杨某与潘某电话通话……“潘某：哎呀，我打了多少电话，他也不接，找也找不到，我找了好几回了，我每次，一星期我要过去那边两回，我都克找了。杨某：太老火，我打电话他不接，现在就是要看看是个囊样情况，你看我们这边是要看看是个囊情况么，好集中了有个囊说法么好去说去。”……4、2014年11月26日杨某与潘某电话通话……“杨某：啊，么我觉得他咋个会跟我说，最好不要打电话联系，我觉得这个事可以打电话跟我讲清除掉，给对，怪怪呢发个短信，然后我打给他，他又不接……”5、2015年12月23日，杨某与潘某电话通话……“潘某：我该拿给他，就拿给他了。我带给他了，但是呢我就是因为多管了这个闲事了，么我就管了，我都在管的呢。现在就喊他跟你联系，他讲、他也跟你联系过了。杨某：没联系了。我对天发誓我没联系过。我还有那本电话，咋个可能说打了我不接，不可能发生这个事情，从来没打过，我呢电话是24小时开机”……。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《中华人民共和国合同法》第四百条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任……”。本案中，根据原、被告的陈述，2014年4月17日，原告杨某与被告潘某签订的《协议》、《委托书》及原告杨某与被告潘某多次通话录音，能够认定潘某收取了杨某委托其向案外人追债的费用，具备杨某委托潘某向案外人追债的意思表示，潘某亦作出了如没追回欠款，全额归还5万元前期费用，足以认定杨某与潘某之间成立委托合同关系，尔后潘某将款项支付给黄某，原告杨某亦与黄某直接对接追讨欠款的事宜，潘某仅仅作为传话人，足以认定潘某将与上述杨某与其委托合同关系转委托给黄某，并得到杨某的追认，故原告与被告潘某之间于2014年4月17日签订的《协议》及《委托书》已实际解除，现原告要求解除上述《协议》及《委托书》的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于原告要求退还前期委托费用的请求，根据本案查明的事实，本案原告已经预付了前期费用5万元给被告潘某，潘某将5万元交付给被告黄某，黄某未提交相应证据证明其去处理过委托事项和因处理委托事务产生费用，故原告诉请于法有据，一审法予以支持。关于被告潘某是否应当对退还50000元的前期委托费用承担责任的问题，本案中原告委托潘某追讨欠款，潘某将该委托事项转委托给黄某，并经得原告的同意，现原告未提交相应证据证明潘某对黄某的选任及对黄某的指示存在问题，故潘某不应当承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告杨某与被告潘某于2014年4月17日签订的《协议》及《委托书》；二、被告黄某于本判决生效之日向原告杨某退还前期费用人民币5万元；三、驳回原告杨某其他诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由被告潘某承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审判决认定一致。本案的争议焦点为：上诉人杨某要求被上诉人潘某返还5万元费用的请求是否成立？本院认为：针对上诉人要求被上诉人承担返还费用的请求，被上诉人潘某答辩认为，经上诉人的同意，本案的委托收款事项已经转委托给了黄某，收到的5万元前期费用也已转交给了黄某，上诉人要求被上诉人潘某承担返还费用，没有依据不能成立。对此，本院认为，上诉人杨某与被上诉人潘某签订《协议》、《委托书》，双方建立了委托合同关系，虽然被上诉人认为合同订立后，因自身无法办理，经上诉人同意已转委托给了黄某。但根据《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任……”的规定，即便在转委托的情况下，受托人仍应对第三人的选任承担责任，而本案中，从双方均认可的电话录音来看，作为转委托受托人的黄某，对上诉人杨某及被上诉人潘某的电话、短信不回、不接，处于联系不上状态，更别说是主动向委托人报告受托事项的办理情况，没有尽到一个受托人应尽的基本义务。因此，本院认为，被上诉人潘某选择黄某作为转委托的受托人是不适当的，而黄某是被上诉人潘某的前夫，潘某相对上诉人杨某更熟悉黄某的情况，对黄某的选任不当具有过错，依法应对此给上诉人杨某造成的损失承担连带赔偿责任。综上，上诉人要求被上诉人潘某承担返还5万元费用的请求，有事实和法律依据，能够成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4441号民事判决第一项，即：“一、解除原告杨某与被告潘某于2014年4月17日签订的《协议》及《委托书》；”二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4441号民事判决第二项，即：“二、被告黄某于本判决生效之日向原告杨某退还前期费用人民币5万元；”三、由潘某和黄某于本判决生效之日向杨某退还前期费用5万元。一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元由潘某、黄某承担。本判决为终审判决。审判长  陆有林审判员  李城橙审判员  唐 勇二〇二〇年三月十二日法官助理罗娟艳书记员杨航