贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初15914号 原告：毛琳，女，1995年8月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：丁鹏志（特别授权代理）、王亚松，系贵州中创联律师事务所（毕节分所）律师。 被告：毕节市梧桐房地产开有限公司，住所地贵州省毕节市金海湖新区办事处旁，组织机构代码915205003087666436。 法定代表人：陈桐，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：周丹(特别授权代理)，系贵州本芳律师事务所律师。 原告毛琳诉被告毕节市梧桐房地产开发有限公司(以下简称:梧桐房开公司)劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月13日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告毛琳及其委托诉讼代理人丁鹏志、王亚松、被告梧桐房开公司的委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛琳向本院提出诉讼请求：一、请求依法裁决被告支付原告经济补偿金二倍的赔偿金共计62260.88元；二、请求依法裁决被告支付原告自2018年1月至2019年5月期间未结算业务提成共计58901.28元。事实及理由:原告于2016年3月28日与被告建立劳动关系，于2016年3月28日与被告签订劳动合同，约定试用期3个月，工资为3150元/月，实发工资为基本工资+餐费+通讯费+绩效工资+年终分红。于每月5日发放。但从2019年2月至今，由于被告无故拖欠原告工资提成，且无正当理由强制调动原告岗位，最终以原告不同意工作调动为由强制将原告辞退，从而造成原告失业的事实。原告于2019年8月8日向七星关区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于2019年11月18日作出七劳人仲案字(2019)第0307号仲裁裁定书，裁定被告支付原告经济赔偿金21376.39元;驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁定不服，特向贵院提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三)规定:用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条(一)规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算:不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。在本案中，被告不但违反了上述法律规定，同时也违背了劳动合同的约定。据此，由于被告未主动向原告支付经济补偿金，故在此特依法申请被告支付原告3.5个月的二倍经济补偿金的经济赔偿金共计62260.88元。同时，依法要求被告支付原告自2018年1月至2019年5月期间未结算的业务提成共计58901.28元。综上所述，原告为维护自身合法利益，特向贵院提起诉讼，恳请法院在“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则下，依原告的诉讼请求予以裁判。 被告梧桐房开公司辩称：一、原告毛琳在劳动关系存续期间拒不服从被告的调岗决定，被告据此解除原告的劳动合同符合法律规定及劳动合同的约定。被告不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。此外，过错性解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。2019年5月，被告内部成立了档案管理部门。2019年5月5日，原告的部门经理按照被告的要求指示原告将其持有的资料移交档案管理部门统一管理，原告遂与其部门经理发生争吵。部门经理向被告总经理反映相关情况后，被告总经理要求原告移交。原告按照要求移交后，在公司内部公然发表不当言论。为避免此类情况再次发生，被告决定调整原告的岗位。被告首先与原告协商调整岗位事宜，原告明确予以拒绝。2019年5月10日，被告向原告发出《通知书》，将原告的岗位调整到行政人事部，工资待遇不变，7日内报道，并告知原告有提出异议的权利。同日，原告提出书面异议。2019年5月20日，被告有意答复原告提出的异议并敦促原告到岗。原告起初表示同意，随后表示不同意对话，表明被告只能在解除劳动关系或同意原告留在原岗工作两者之间选择。2019年5月27日，被告在函询工会意见后作出通知书(二)，解除与原告的劳动合同。被告认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同中除法律明文规定的必备条款外，允许存在“约定条款”，故被告与原告在劳动合同中对原告不服从被告岗位调整安排作为约定解除条款，与法律规定并不冲突。《劳动合同书》约定的“调岗”条款属于法律允许约定的范围。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二)严重违反用人单位的规章制度的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条:“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”根据前述二法律规定可知，首先，劳动者违反规章制度用人单位可解除劳动合同，其次，当劳动合同的约定与规章制度规定不一致时，劳动合同的约定优于规章制度的规定。根据当然解释的规则推理，劳动者违反规章制度用人单位可以解除劳动合同，劳动者违反低于规章制度的劳动合同约定的，用人单位解除劳动合同更是合理合法的。本案中，被告与原告签订的《劳动合同书》第二条第四、五、六项的约定，如果用人单位作出调整岗位决定后，劳动者拒绝办理交接、拒绝到岗的，视为劳动者因个人原因提出辞职。前述约定系劳动者与用人单位的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。据此，原告拒不服从调岗决定，被告认为原告违反《劳动合同书》第二条第四、五、六项的约定，进而解除与原告的劳动关系系合法解除劳动合同，被告无需支付赔偿金。3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七)法律、行政法规规定的其他情形。”据此，支付经济补偿金的情形为劳动者无过错的情况下，因用人单位的原因解除劳动合同解除的。如果是由于劳动者违反劳动合同的约定导致劳动合同解除的，属于过错性解除劳动合同，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。4、退一步说，即使贵院认为被告应当支付经济补偿金，被告也只应支付10731.89元。被告于2019年5月27日解除劳动合同后，原告共在被告处工作了三年零两个月，解除或者终止前十二个月的平均工资是3066.25元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定计算，原告的平均工资为3066.25元。乘以3.5个月为10731.89元，此即为被告应支付的补偿金。二、原告关于被告支付2018年1月至2019年5月的业务提成58901.28元的主张无事实依据，请求贵院予以驳回。《劳动合同书》第四条关于劳动报酬的约定并不包含业务提成。业务提成，系用人单位根据员工工作情况，发给劳动者的一种奖励，用于激发员工的工作积极性。如果原告认为被告具有发放业务提成的义务，其应当举证证明，否则其应当承担不能的不利后果。综上，原告的诉求不具有事实与法律依据，请求贵院依法予以驳回。 为支持其诉讼请求，原告提交如下证据材料：第一组：身份证复印件，证明原告诉讼主体适格。被告质证意见：无异议。第二组：个人收入证明，原告在该公司工作三年，月收入5315元每月，年收入63780元。被告发放的费用，除了部分时通过银行转账外，还有现金发放，被告出具的是包括了现金和银行转账，该证据系被告出具。被告质证意见：对真实性无异议，但对关联性有异议，应以银行流水通过工资册发放的为准，该证据不能证明是原告的月工资。月收入5315元每月工资包括了每月工资、餐补和通讯费等，应以银行流水为准。第三组：提成明细、提成名单、提成计算方式，证明被告实际像原告发放过业务提成，且还拖欠原告的业务提成共计58901.28元的事实。提成的名单是有张倩倩的签名，张倩倩至今仍然系公司的员工，是该公司权证部门的负责人，是从张倩倩处领取后再进行发放。被告质证意见：对三性不予认可，原告提供的是纸质版没有公司的盖章，没有公司的签名盖章，该业务清单是其自行制作的，对其真实性也不予认可，达不到原告的证明目的。第四组、被告公司部门考核机制及业务提成计算方案的照片，证明被告公司具有发放业务提成的具体方案。照片是被告关于提成的规定，该规定有被告公司的财务部负责人和公司主管签名，佐证第三组证据提成的事实。照片是在总经理办公室拍摄的。被告质证意见：对三性不予认可，达不到原告的证明目的，即使该公司有规定，但因原告没有提供纸质版的原件予以证实，更何况公司没有业务提成的相关规定，故对原告的证明目的不予认可。第五组，仲裁裁决书，证明本案经过劳动前置程序，程序合法。被告质证意见：无异议。 被告为支持其答辩主张，提交如下证据材料：第一组：营业执照、身份证复印件、法人身份证明。证明目的：被告诉讼主体适格。原告质证意见：无异议。第二组：《劳动合同书》四份、通知书(2019年5月10日)、函、检讨书、通知书(2019年5月27日)、证明、2018年1月至2019年5月的工资发放证明及银行流水。证明目的：1、原告与被告在劳动合同中约定，原告不服从被告岗位调整作为约定解除条款，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效;2、原告违反劳动合同书第二、第四、五、六项规定,被告无需支付原告经济赔偿金;3、该劳动关系的解除系原告的过错导致的。据此，被告无需支付原告经济补偿金;4、退一步说，即使认为被告需支付经济补偿金，也只需支付10731.89元。故原告的诉求无事实及法律意见,应依法予以驳回。5、原被告所签订的《劳动合同书》中关于劳动报酬的约定并不包含业务提成，原告无权要求被告向其支付业务提成，如果原告认为被告具有向其发放业务提成的义务，其应当举证证明，否则其应当承担举证不能的不利后果。原告质证意见：根据劳动合同法第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采取书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份，被告与原告签订的劳动合同中约定原告不服从被告岗位调整作为约定解除条款，明显违背了上述法律规定，该劳动合同条款应为无效条款。对该组证据的真实性无异议，但合法性有异议。 经本院综合全案证据后认定：原告所举第一组证据能证明原告的诉讼主体适格，本院予以确认。原告所举第二组证据达不到原告的证明目的，理由为原告的工资月收入应以被告工资册发放清单及银行流水为准。原告所举第三组、第四组证据，系原告单方制作,未有被告公司签名加盖公司公章予以确认,故本院不予确认。原告所举第五组证据，能证明本案经过劳动仲裁前置程序，程序合法，本院予以确认。被告所举第一组证据能证明被告的诉讼主体适格，本院予以确认。被告所举第二组证据达不到证明合法解除劳动合同的证明目的。理由为:该组证据达不到被告待证事实,本院不予确认。 根据前述证据分析，结合双方的陈述及答辩，本院认定事实如下：2016年3月28日，原告毛琳进入被告梧桐房开公司工作,双方共签订了四份《劳动合同书》。第四次签订《劳动合同书》合同期限自2019年3月28日至2022年3月27日止，从事房地产备案工作，月工资3150元。2019年5月6日,原告因在朋友圈发表言论在被告公司内部引起反响而对公司作出了《检讨书》。2019年5月10日,被告作出《通知书》，将原告调岗至行政人事部工作。原告在被告作出《通知书》上注明毛琳不同意，被告就该工作岗位变动和原告未协商一致，原告在规定时限内未到行政人事部报到。被告即作出《通知书(二)》，视为毛琳以个人原因辞职，停发薪资及一切待遇,劳动合同关系自即日起解除。2019年5月27日,被告出具《证明》,载明:“我公司已经与毛琳于2019年5月27日解除劳动关系。特此证明。”原告于2019年10月以原告毛琳为申请人、被告梧桐房开公司为被申请人，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求依法裁决被申请人支付申请人3.5个月工资的经济补偿金共计31130.44元；二、请求依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金二倍的赔偿金共计62260.88元；三、请求依法裁决被申请人支付申请人自2018年1月至2019年5月期间未结算业务提成共什58901.28元。仲裁委于2019年11月18日作出七劳人仲案字[2019]第0307号《仲裁裁决书》，裁定：一、被申请人支付申请人经济赔偿金：21376.39元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告毛琳不服该《仲裁裁决书》，故原告以前述诉请诉至本院。 另查明，原告毛琳离岗前的十二个月平均工资为3142.62元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否违法解除与原告之间的劳动合同；二、被告是否应支付原告2018年1月至2019年5月期间未结算业务提成共计58901.28元。 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，双方签订《劳动合同书》约定原告从事房地产备案工作，被告变更原告的工作岗位到行政人事部，原告并未同意变更工作岗位，被告未与原告协商一致。且被告制作的《劳动合同书》第二条第四项：“甲方根据生产经营需要、客观情况变化以及工作需要可以调整乙方工作岗位和内容，变更乙方工作部门和职位，乙方愿意服从甲方的工作安排。届时，甲方根据调整后乙方的工作岗位、工作内容、工作部门、职位另行确定乙方薪资。乙方被甲方认定为工作存在失误或不能胜任安排的工作的，甲方可调整乙方工作岗位并或相应调整薪资。”第五项：“甲方调整乙方工作岗位和内容、变更乙方工作部门和职位的，甲方可在作出调整岗位决定三日前告知乙方调岗事宜，乙方可在方告知后向甲方陈述意见：甲方有权决定是否采纳。甲方不子采纳乙方陈述意见的，乙方应在甲方作出调整岗位决定后三日内办理工作交接并到调整后的岗位（部门和职位)上班，紧急情况下不受三日之限，乙方应立即到岗。”、第六项：“甲方作出调整岗位决定后，乙方拒绝办理交接、拒绝到岗的，以乙方以个人原因提出辞职论处，双方的劳动关系自甲方作出调整岗位决定后第四日起解除，薪资及一切待遇停止计发。乙方应在干方作中调整岗位决定后一周内办理工作交接，拒不办理交接给甲方造成损失的，乙方应子以赔偿。”的条款违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，属于无效条款。被告以《劳动合同书》第二条第四项、第五项、第六项为由解除与原告的劳动关系属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，被告应支付原告经济赔偿金。原告在被告单位工作年限为2016年3月28日至2019年5月27日,被告应当支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金为21998.34元（3142.62元/月×3.5个月×2倍）。原告诉请经济赔偿金超出21998.34元部分,本院不予支持。 关于焦点二。原告提供的提成明细、提成名单、提成计算方式、被告公司部门考核机制及业务提成计算方案的照片，系原告单方制作,原告也未提供证据佐证被告扣留原告2018年1月至2019年5月期间结算业务提成。故对原告提出依法裁决被告支付原告2018年1月至2019年5月期间未结算业务提成共计58901.28元的诉请,本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告毕节市梧桐房地产开有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告毛琳违法解除劳动合同的经济赔偿金21998.34元; 二、驳回原告毛琳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告毕节市梧桐房地产开有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  吴浩然 二〇二〇年三月三日 书记员  陈 纯