上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14848号上诉人（原审被告）：鞠于兴，男，1959年3月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：顾建国，男，1957年1月6日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：孙兰洁，女，1966年5月4日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：蒋振伟，上海市新华律师事务所律师。上诉人鞠于兴因与被上诉人孙兰洁其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初55501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鞠于兴上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回孙兰洁的全部诉讼请求。事实和理由：孙兰洁与张某1、张某2等人一起投资本案涉及的污水处理工程，鞠于兴与孙兰洁为该项目于2018年1月17日签订协议，孙兰洁应支付定金100万元，实际支付55万元，因项目无法继续，故双方签订协议书约定之前所有的协议作废，鞠于兴为了结该事项，同意归还定金105万元。事后，鞠于兴通过黄某于2019年3月25日退还合伙人之一的徐某20万元，鞠于兴在2019年3月31日、2019年4月12日、2019年4月30日分别退还合伙人之一的张某132万元、10万元和30万元，鞠于兴于2019年5月5日退还孙兰洁15万元，以上总计归还107万元，故鞠于兴已还清定金。至于购买的汽车及设备17.13万元，鞠于兴已告知孙兰洁将汽车和设备退还给鞠于兴，但孙兰洁无法做到，故不支付17.13万元并非鞠于兴的过错。且汽车和设备都是孙兰洁提前自行购买，鞠于兴不认可。孙兰洁辩称，2018年1月17日协议签订后因项目原因没有继续进行，故双方签订了2019年4月5日协议，双方约定由鞠于兴退还定金105万元，事实上，孙兰洁只收到75万元，尚余30万元没有收到。鞠于兴称其于2019年3月31日支付给张某132万元，若该笔钱款属于退还的定金，则在2019年4月5日的协议中应当有约定，而不是只记载了“鞠于兴已归还孙兰洁20万元，其余85万元孙兰洁承诺……”，故该笔32万元与本案无关。汽车和设备的问题，鞠于兴对赔偿金额是确认的，现该些设备均为消耗品，不具备交付的条件，鞠于兴在一审和二审中也未提出交付设备的请求。孙兰洁不同意鞠于兴的上诉请求，要求维持原判。孙兰洁向一审法院起诉请求：鞠于兴向孙兰洁双倍返还定金135万元，赔偿设备损失费17.13万元和工人工资20.10万元。一审法院认定事实：2019年1月18日、1月19日、1月20日，孙兰洁通过银行向鞠于兴转账共计55万元。2019年3月8日，鞠于兴委托案外人杨某（发包人、甲方）与孙兰洁（承包人、乙方）签订《金山区2018年东片农村生活污水处理内部劳务承包协议》，合同价格约定暂估价27,931,307.92元（其中含污水处理站安装工程，拖拉管施工工程，待结算时扣除），结算方式为按实际施工工程量结算，单价按甲方通过再次测算衡量后的造价为准。同日，鞠于兴委托杨某向孙兰洁出具收条，载明“今收到孙兰洁人民币叁拾万元整（现金），用于安徽XX有限公司签订金山区2018年东片农村生活污水处理工程。徐火弟去设计院拿图纸用”。2019年4月5日，乙方（孙兰洁）、甲方（鞠于兴）签订协议书，约定：“1、由于甲方原因，乙方未能如愿承包工程，原甲方收取乙方的人民币壹佰零五万定金，现甲方已归还乙方20万元，其余85万乙方(应为甲方)承诺在2019年4月12日之前一次性归还甲方(应为乙方)。2、如甲方逾期归还乙方定金，乙方有权向人民法院追诉甲方的违约责任，按定金的双倍返还给乙方。3、由于甲方的责任，乙方为此工程而投资的车辆及其他一些设备，合计人民币壹拾柒万壹仟叁佰元，甲方应无条件赔付给乙方，设备归甲方”。2019年4月12日，鞠于兴向孙兰洁出具承诺书，“本人曾于2019年4月5日承诺归还乙方孙兰洁工程定金85万元，另其余设备款17万1400元，因一时难以筹到，今归还10万元，其余92万1400元，本人决定于本月19日下午4时之前一次性归还。如再不能兑现承诺，本人愿意承担违约金，每日按一万元计算”。2019年4月12日，鞠于兴通过银行向张某1转账10万元，2019年4月21日，鞠于兴通过银行向孙兰洁转账15万元，2019年4月25日，鞠于兴通过银行向张某1转账30万元，孙兰洁确认收到上述55万元。原审庭审中，孙兰洁陈述其购买的车辆和设备均在其自己处，鞠于兴未向孙兰洁提出过交付；鞠于兴承认收到过孙兰洁支付的定金105万元。证人杨某出庭，陈述其参与劳务承包合同签订的经过，称其受鞠于兴委托与安徽XX有限公司（以下简称“安徽XX公司”）签订劳务承包合同后，又代表鞠于兴与孙兰洁签订劳务承包合同；杨某从孙兰洁处收取30万元后向安徽XX公司转账，并代表鞠于兴向孙兰洁出具了收条；因鞠于兴的上家出了问题，最终项目没有做成。原审庭审中，原审法院向孙兰洁释明，如经审查认定劳务承包合同无效，则协议书中担保劳务承包合同履行的定金条款相应无效，是否调整诉请，孙兰洁坚持诉请，孙兰洁认为即使定金条款无效，鞠于兴仍应向孙兰洁返还收取的定金并赔偿孙兰洁损失。一审法院认为，孙兰洁以协议书为依据要求鞠于兴承担责任，故需要对协议书的效力进行审查。协议书第1、2条明确孙兰洁向鞠于兴支付的105万元是为担保劳务承包合同的履约，因劳务承包合同实际无法履行，双方对定金罚则的适用作出约定。至于协议书第1、2条的效力，因孙兰洁、鞠于兴均系自然人，不具备劳务分包的施工资质，故双方之间的劳务承包合同无效；主合同无效，担保劳务承包合同履行的定金条款作为从合同也相应无效。孙兰洁依据无效的定金条款主张鞠于兴双倍返还定金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还,现鞠于兴已向孙兰洁返还75万元，鞠于兴虽辩称其已向孙兰洁返还了107万元，但未提供有效证据证明，故对其意见不予采纳，应认为，鞠于兴还应向孙兰洁返还剩余定金30万元。协议书第3条是对孙兰洁为劳务承包合同支出设备费的结算条款，是双方当事人的真实合意，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，孙兰洁据此要求鞠于兴赔偿设备损失费的诉请，具有事实和法律依据，依法予以支持。关于工人工资的诉请，因协议书未作约定，孙兰洁也未能提供有效证据证明，故对该诉请不予支持。鞠于兴经法院依法传唤无正当理由未出庭应诉，视为放弃相应诉讼权利，依法缺席判决。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，于2019年9月24日作出判决：一、鞠于兴于判决生效之日起十日内向孙兰洁返还定金300,000元；二、鞠于兴于判决生效之日起十日内向孙兰洁赔偿设备损失费171,300元；三、驳回孙兰洁的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,300.70元，减半收取计10,150.35元，由孙兰洁负担5,965.60元，由鞠于兴负担4,184.75元。二审审理中，鞠于兴提供其与孙兰洁于2018年1月17日签订的协议，证明定金约定的是100万元，孙兰洁只支付了55万元。孙兰洁未确认该协议的真实性，认为即便真实也只能说明项目未能继续进行，双方于2019年4月5日签订了关于款项结算的协议书。本院认为双方关于定金等问题由2019年4月5日协议确定，故鞠于兴提供的2018年1月17日协议与本案处理无关，本院不作采纳。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为鞠于兴于2019年3月31日支付给张某1的32万元能否认定为是归还给孙兰洁的定金。系争32万元支付时间早于2019年4月5日鞠于兴与孙兰洁签订协议书的日期，该协议书仅记载了鞠于兴已归还孙兰洁20万元，但对更大数额的32万元并未记载，故双方均未将该笔款项确定为归还定金。根据查明的事实，孙兰洁仅归还定金75万元，尚余30万元未归还。17.13万元的汽车和设备赔偿款系双方合同约定，应予履行。原审法院所作认定无误，本院均予认可。综上所述，鞠于兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,369元，由上诉人鞠于兴负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二〇年三月十三日书记员  王 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……