广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终659号上诉人（原审原告）：黄家忠，男，1966年9月14日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：广东省司法厅。住所地：广东省广州市白云区政民路51号。法定代表人：曾祥陆，厅长。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国司法部。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街6号。法定代表人：傅政华，部长。委托代理人：任正坤，该部工作人员。上诉人黄家忠因与被上诉人广东省司法厅、中华人民共和国司法部（下称司法部）行政处罚决定及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2018）粤71行初470号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告黄家忠原是深圳市深圳公证处公证员，执业证号为：11902111990XXXX。2016年11月30日，深圳市罗湖区人民法院作出（2016）粤0303刑初1660号《刑事判决书》，判决黄家忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，扣缴在案赃款人民币456845元，予以没收，上缴国库。原告不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2017年2月21日，广东省深圳市中级人民法院作出（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》裁定驳回上诉，维持原判。2017年10月19日，深圳市司法局向被告省司法厅报送深司[2017]346号《深圳市司法局关于吊销黄家忠公证员执业证书的请示》及相关证据材料，深圳市司法局认为原告的行为违反了《中华人民共和国公证法》第四十二条第二款的规定，提请被告省司法厅吊销原告的公证员执业证书。2017年11月15日，被告省司法厅对原告涉故意犯罪行政处罚一案立案调查。2017年12月6日，被告省司法厅对原告进行询问调查并制作了《调查笔录》。2018年1月26日，被告省司法厅向原告送达粤司罚立字[2017]第15号《行政处罚决定预先告知书》，告知原告根据调查情况，根据《中华人民共和国公证法》第四十二条第二款的规定，结合原告违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，对照《广东省司法行政机关行政处罚自由裁量权适用标准》，原告的违法程度为严重，被告省司法厅拟对原告作出吊销公证员执业证书的行政处罚。该告知书并告知原告陈述、申辩以及申请听证的权利。2018年1月27日，原告向被告省司法厅提交书面申请书申请听证。被告省司法厅于2018年2月7日作出粤司罚立字[2017]15号《行政处罚听证通知书》并于2018年2月24日在广东省河源监狱召开听证会。2018年3月15日，被告省司法厅向原告作出粤司罚决字[2017]15号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），主要内容为：经查明，2016年11月30日，深圳市罗湖区人民法院判决原告犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，没收涉案赃款456845元上交国库，2017年2月21日，广东省深圳市中级人民法院作出终审裁定，驳回原告的上诉，维持原判，上述判决、裁定均已发生法律效力，原告因故意犯罪受到刑事处罚，事实清楚、证据确凿，属于《中华人民共和国公证法》第四十二条第二款规定的应当吊销公证员执业证书的情形，根据原告违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，对照《广东省司法行政机关行政处罚自由裁量权适用标准》，原告的违法程度为严重，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第一项以及《中华人民共和国公证法》第四十二条的规定，决定吊销原告公证员执业证书，并自被诉行政处罚决定送达之日起执行，由被告省司法厅收回、注销原告的公证员执业证书。2018年3月16日，被告省司法厅向原告送达被诉行政处罚决定。原告不服被诉行政处罚决定，向被告司法部提起行政复议申请。2018年5月11日，被告司法部向原告作出（2018）司复决116号《补正行政复议申请通知书》，告知原告补正上述行政处罚决定复印件及原告身份证明文件。2018年6月4日，被告司法部收到原告补正材料后，向被告省司法厅作出（2018）司复决116号《行政复议答复通知书》。被告省司法厅于2018年6月7日收到上述通知书，于2018年6月14日作出粤司行复[2018]27号《行政复议答复书》。2018年8月2日，被告司法部向原告作出（2018）司复决116号《行政复议延期通知书》，因情况复杂，决定延长行政复议期限30日。2018年8月10日，被告司法部作出（2018）司复决116号《行政复议决定书》（以下简称被诉行政复议决定），认为被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持被告省司法厅作出的被诉行政处罚决定。原告不服，遂向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销被告省司法厅作出的粤司罚决字[2017]15号《行政处罚决定书》；2.撤销被告司法部作出的（2018）司复决116号《行政复议决定书》。一审开庭中，原告当庭陈述其未就（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》提出再审申请。原审法院认为：《中华人民共和国公证法》第四十二条规定：“公证机构及其公证员有下列行为之一的，……情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书……”根据上述法律规定，被告省司法厅作为广东省人民政府司法行政部门，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国公证法》第四十二条第二款规定：“因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。”本案中，原告黄家忠因犯贪污罪被判处刑事处罚的事实有生效裁判文书（2016）粤0303刑初1660号《刑事判决书》及（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》予以证实，被告省司法厅据此作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。且被告省司法厅在行政处罚程序中，依法向原告发出《行政处罚决定预先告知书》及举行听证会，给予原告陈述、申辩及听证的权利，程序合法正当，原审法院予以支持。原告主张（2016）粤0303刑初1660号《刑事判决书》及（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》使用了非法证据，事实认定不清、证据不足，但是原告在一审开庭中明确陈述其并未就上述生效裁判提出再审申请，在上述生效裁判未经合法程序被撤销之前，被告省司法厅据此作出被诉行政处罚决定并无不当，原告的上述主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告司法部依据法律规定在法定期限内作出被诉行政复议决定维持被告省司法厅作出的被诉行政处罚决定，程序合法，予以支持。综上所述，被告省司法厅作出的被诉行政处罚决定和被告司法部作出的被诉行政复议决定，认定事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求撤销被诉行政处罚决定和被诉行政复议决定的理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黄家忠的诉讼请求。上诉人黄家忠不服一审判决，向本院提起上诉称：一、行政诉讼的举证责任在被上诉人一方。在一审诉讼过程中，上诉人已指出被上诉人省司法厅和司法部的证据深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303刑初1660号《刑事判决书》和深圳市中级人民法院作出的《刑事裁定书》错误，一审法院不但不通过法定程序予以纠正，反而以上诉人未就《刑事裁定书》提出再审申请为由认定上诉人的主张缺乏事实和法律依据，在认定事实和适用法律上都存在错误。二、上诉人之所以未就《刑事裁定书》提出再审申请，是因为在时效上行政诉讼更具有迫切性。根据我国《刑事诉讼法》规定，在刑罚执行完毕后两年内都可以申请再审。两年来，我每时每刻都有申请再审的强烈意愿，但分身无术，目前只能专注于行政诉讼。三、在一审中，上诉人已就深圳市中级人民法院违反《刑事诉讼法》的行为向法庭提出证据，合议庭没有进行评判就予以否定。深圳市中级人民法院合议庭法官在二审时不依法回避、不依法提审、不依法开庭审理就认定证据，对非法证据不依法质证、适用法律错误，他们的行为已涉嫌玩忽职守和徇私枉法犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条的规定，该案应该再审。法庭理应根据最高人民法院《关于刑事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定依法中止审理。有关刑事诉讼的结果，不一定作为行政诉讼的证据的理论，上诉人提供两篇论文作为证据。四、一审时上诉人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定向法院提出调取证据的申请，合议庭以这些证据均属刑事诉讼证据为由决定不批准，是违反诉讼程序的。一审时上诉人向合议庭提出在深圳市罗湖区检察院侦查过程中受到故意伤害和威胁，在法院审理过程中有人妨碍作证，这些行为已涉嫌故意伤害罪和妨碍作证罪。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定：“人民法院在审理行政案件中……认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”一审法院理应履行职责。五、鉴于《刑事判决书》和《刑事裁定书》认定的事实有重大问题，存在严重错误，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，请求二审法院撤销一审行政判决书，中止本案诉讼，根据刑事审判监督程序依法纠正后再恢复诉讼。六、被上诉人广东省司法厅在行政处罚中严重违反程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”被上诉人在对上诉人的行政处罚中完全无视上述规定，没有依法进行。七、被上诉人司法部在行政复议中严重违反程序。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……”。司法部在对上诉人的行政复议决定中，完全无视上述规定，没有依法进行。综上，请求二审法院撤销一审判决，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定中止诉讼，通过法定程序纠正广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终232号《刑事裁定书》错误后予以恢复。被上诉人广东省司法厅二审答辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人司法部二审期间未提交书面答辩意见。本院二审经审查，确认原审判决查明认定的事实。本院认为：本案为行政处罚决定及行政复议纠纷。二审争议的焦点为：被上诉人广东省司法厅作出的粤司罚决字[2017]15号《行政处罚决定书》及司法部作出的（2018）司复决116号《行政复议决定书》是否合法。《中华人民共和国公证法》第四十二条第一款规定：“公证机构及其公证员有下列行为之一的，……情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书……”第二款规定：“因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。”本案中，上诉人黄家忠因犯贪污罪被判处刑事处罚的事实有生效裁判文书（2016）粤0303刑初1660号《刑事判决书》及（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》予以证实，被上诉人广东省司法厅据此作出本案被诉的粤司罚决字[2017]15号《行政处罚决定》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。且广东省司法厅在行政处罚程序中，依法向上诉人发出了《行政处罚决定预先告知书》及举行听证会，保障了上诉人陈述、申辩及听证的权利，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被上诉人司法部依据上述法律规定在法定期限内作出被诉的（2018）司复决116号《行政复议决定书》，维持广东省司法厅作出的上述行政处罚决定，处理结果恰当，程序合法。原审判决驳回上诉人黄家忠的诉讼请求，并无不当，本院依法应予以维持。上诉人黄家忠上诉主张（2016）粤0303刑初1660号《刑事判决书》及（2017）粤03刑终232号《刑事裁定书》程序违法，使用了非法证据，事实认定不清、证据不足，但上诉人在一审开庭中明确陈述其并未就上述生效裁判提出再审申请，在上述生效裁判未经合法程序被撤销之前，广东省司法厅据此作出被诉行政处罚决定，并无不妥。上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因本案不属于《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条规定的应当中止诉讼的情形，上诉人黄家忠上诉请求撤销一审判决，中止本案诉讼，根据刑事审判监督程序依法纠正后再恢复诉讼的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。…”本案不属于上述法律规定的“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚“的情形，依法不需要行政机关的负责人集体讨论决定。上诉人上诉主张广东省司法厅对上诉人作出本案行政处罚没有依照上述规定，程序违法，因理据不足，本院不予支持，其上诉请求依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人黄家忠负担。本判决为终审判决。审判长  纪红玲审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇二〇年三月二十五日书记员  钟能英