新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民终45号   上诉人（原审原告）：水磨沟区红山路大河宴鱼馆。经营场所新疆乌鲁木齐市。   经营者：周振兴，男。   委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩金轩，新疆巨臣律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：石河子市大河鱼宴老鸭煲酒店，经营场所石河子市。   经营者：冯懂秀，女。   被上诉人（原审被告）：石河子市城外愚掌门大河宴鱼馆，经营场所石河子市。   经营者：冯懂秀，女。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：李全忠，男，与冯懂秀系夫妻关系。   上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆（以下简称大河宴鱼馆）因与被上诉人石河子市大河鱼宴老鸭煲酒店（以下简称大河鱼宴老鸭煲酒店）、石河子市城外愚掌门大河宴鱼馆（以下简称城外大河宴鱼馆）侵害商标权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大河宴鱼馆委托诉讼代理人肖跃丽、韩金轩，被上诉人大河鱼宴老鸭煲酒店、城外大河宴鱼馆经营者冯懂秀、共同委托诉讼代理人李全忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大河宴鱼馆上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初8号民事判决。2.依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审。3.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：   一、一审法院认定大河鱼宴老鸭煲经营者冯懂秀系“城外大河鱼宴”商标注册人，故大河鱼宴老鸭煲酒店使用“大河鱼宴”商标受法律保护”的事实认定错误。首先，被上诉人大河鱼宴老鸭煲并未使用“城外大河鱼宴”商标。被上诉人大河鱼宴老鸭煲在其餐厅招牌、楼梯上方标识语、餐具、纸巾盒及点菜单等服务品上突出使用的“大河鱼宴”标识，与冯懂秀核准注册的“城外大河鱼宴”标识有明显差别，并非同一枚商标。一审法院将大河鱼宴老鸭煲酒店在门头招牌及服务用品上使用的“大河鱼宴”标识，等同于“城外大河鱼宴”注册商标，系事实认定错误。其次，大河鱼宴老鸭煲酒店在43类服务上注册的“城外大河鱼宴”商标，因与上诉人“大河宴鱼馆”注册商标在文字、含义、呼叫等方面构成近似，且在同类服务上，易使相关对产生混淆与误认，已被国家知识产权局宣告为无效商标。   二、一审法院认为城外大河宴鱼馆在上诉人商标注册前已使用该名称，权利优先于上诉人，因此不构成商标侵权的事实认定错误。“大河宴鱼”商标于2014年5月21日登记注册，2016年8月10日，由商标权人周某授权给其经营者周振兴使用，并在字号、经营场及服务用品上使用“大河宴鱼馆”商标，周某于2014年8月28日向国家工商总局商标局申请，并于2016年7月7日在第43类餐饮服务上核准注册，系在先使用和申请。被上诉人城外大河宴鱼馆于2015年8月25日登记成立，晚于上诉人的成立日期，也晚于“大河宴鱼馆”字号及商标的申请日。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。使用在先是指在商标注册人申请商标注册在前，而非商标核准之日。被上诉人城外大河宴鱼馆将上诉人在先使用的“大河宴鱼馆”商标作为其字号并在其服务用品上突出使用，侵害了上诉人在先的权利。一审法院认定被上诉人城外大河宴鱼馆权利优先于上诉人，属事实认定错误。   三、上诉人享有的“大河宴鱼馆”商标在餐饮行业具有较强的显著性和较高的知名度。上诉人自成立至今，在全国范围内有加盟店、直营店超过百余家。上诉人通过新疆多家知名微信公众号包括新疆美食发现、食色新疆、幸福乌鲁木齐、OU美食、FM990新闻音乐广播、惠在新疆、疆爱味蕾、旅游新疆、微玉缘、微信公众号和新浪微博账号等平台对“大河宴鱼馆”及“大河宴”品牌进行宣传与推广，使“大河宴鱼馆”商标先后获得了“中国著名品牌”、“中国最具投资价值餐饮连锁品牌”、“中国绿色健康食品”、“中国绿色餐饮行，业特色加盟品牌”等荣誉称号，在餐饮行业具有了较高的知名度和较强的显著性。   四、被上诉人大河鱼宴老鸭煲、城外大河宴鱼馆在其经营场所及服务用品上突出使用“大河鱼宴”标识，明显有“傍名牌”“搭便车”的主观故意。上诉人于2015年3月31日在石河子市开发区天富春城就开办了 “石河子开发区大河宴鱼馆”，与大河鱼宴老鸭煲在同一区域且相距不远，系同行业的竞争者，对上诉人“大河宴鱼馆”商标的知名度和经营状况理应知晓，本应主动避让在经营场所和名称字号中使用与上诉人注册商标相近似的“大河鱼宴”标识。被上诉人在其字号、经营场所及服务用品等处突出使用的行为，明显有傍“大河宴鱼馆”商标良好声誉的主观故意，客观上造成了消费者的混淆与误认。   五、被上诉人擅自使用“大河鱼宴”标识，侵害了上诉人的注册商专用标权。二被上诉人未经许可，在其经营的餐厅门头招牌、楼梯入口处、餐具、纸巾盒及点菜单等服务用品上突出使用的“大河鱼宴”标识，与上诉人注册的“大河宴鱼馆”商标在读音，字形、结构及整体视觉效果上近似，含义无明显区别。上诉人“大河宴鱼馆”商标中的“馆”字表示提供服务的场所，具有主要显著特征的部分为“大河宴鱼”。将“大河宴鱼”与“大河鱼宴”相比，主要文字的显著特征完全相同，只是字序不同，两者构成近似，易使相关公众误以为“大河鱼宴”就是“大河宴鱼”或具有加盟许可等关联关系，被上诉人使用行为，构成对上诉人注册商标权的侵害。   六、被上诉人应当全面赔偿上诉人的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。首先，从上诉人向原审法院提交的《大河宴鱼馆》加盟协议书来看，加盟店使用“大河宴鱼馆”商标五年需支付14万元的加盟费，且每年需按照80元/平米支付管理费。被上诉人大河鱼宴老鸭煲酒店于2018年3月成立，经营期间按16个月计算，按照上诉人加盟协议应支付37000元加盟费及21400元管理费（经营面积按200平米计算），合计费用为58400元。上诉人参考上述商标许可使用费，主张赔偿41793.8元的经济损失于法有据。其次，上诉人为制止被上诉人的侵权行为支付了公证费、差旅费及律师代理费8206.2元，二被上诉人应当共同承担。   被上诉人大河鱼宴老鸭煲酒店、城外大河宴鱼馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。“城外大河鱼宴”商标注册登记于2017年10月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局核准，根据《中华人民共和国商标法》之规定，商标依法注册登记，受法律保护，故而不存在被上诉人侵犯上诉人商标权。城外大河宴鱼馆于2015年8月25日注册，现已停业，权利优先于上诉人于2016年7月7日注册的第15250449号“大河宴鱼馆”文字商标，被上诉人从未想过搭上诉人的名牌，两个店名是以夫妻原居住地区的名字联合起来起名，并无主观故意侵权行为。城外大河宴鱼馆于2017年已经全部拆除不再经营，老鸭煲酒店至今仍经营，被上诉人虽然于2018年4月在老鸭煲酒店上加了“大河鱼宴”字样，但仍以老鸭煲菜品为主，鱼类菜品只有一道藤椒鱼。上诉人要求被上诉人进行赔偿的理由不能成立，如果被上诉人侵权，应当按照法定程序先行启动行政诉讼权，依法撤销被上诉人进行注册登记的商标，然后再启动民事诉讼来主张权利，直接启动民事诉讼是无法解决行政争端，故二审人民法院应依法驳回其上诉请求。   大河宴鱼馆向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第15250449号注册商标专用权，不得在其经营场所、网络平台及服务用品上使用“大河鱼宴”标识，并立即拆除门头招牌上的“大河鱼宴”标识；2.判令被告立即停止不正当竞争行为，变更名称字号，变更后的名称字号中不得含有“大河鱼宴”字样；3.判令被告立即停止不正当竞争行为，变更名称字号，变更后的名称字号中不得含有“大河宴鱼馆”字样；4.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币50 000元（其中律师费6000元、公证费1000元、在被告店里消费150元；2018年5月21日证据保全支付的交通费137.5元；住宿费100元；2018年6月27日立案的往来交通费145元；2019年1月22日交诉讼费产生的交通费105.5元；2019年2月19日提交证据及领取传票交通费用368.2元；开庭的交通费200元。剩下的就是经济损失）；5.判令被告承担诉讼费及其他相关费用。在审理过程中，原告提出第一项诉讼请求增加停止在其名称字号中使用“大河鱼宴”的字样的主张，同时放弃第二项、第三项诉讼请求。   一审法院认定事实：原告大河宴鱼馆2014年5月21日注册，经营者周振兴，经营范围中型餐馆（不含凉菜）；零售：预包装食品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。周某系第15250449号“大河宴鱼馆”文字商标商标权人。商标注册证载明：商标核定使用商品／服务项目（第43类）：餐厅；饭店；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧服务；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；假日野营住宿服务；流动饮食供应。注册人：周某。注册地址：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。注册日期2016年7月7日，有效期至2026年7月6日。   2016年8月10日，原告与周某签订《商标使用许可协议》。 协议载明：商标授权人为周某，被许可人为原告，周某许可原告在其餐厅、饭店住所等服务用品上（以该注册商标核准使用的商品或服务范围为准）使用商标权人享有的第15250449号“大河宴鱼馆”注册商标。商标权人授权原告有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全、缴纳公证费领取公证书。为打击任何侵害“大河宴鱼馆”注册商标专用权以及不正当竞争等违法行为，商标权人特别授权原告有权以自己的名义单独向各地人民法院提起诉讼，依法采取维权措施、缴纳维权费用，并有权获得侵权赔偿款。   被告大河鱼宴老鸭煲酒店于2018年3月16日注册成立，经营者冯懂秀，经营范围为：小型餐馆；预包装食品零售。现已停业。   被告城外大河鱼宴馆于2015年8月25日注册成立，经营者为冯懂秀，经营场所：石河子市石河子镇努尔巴克村东区。经营范围“中型餐馆；预包装食品兼散装食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。   冯懂秀系“城外大河鱼宴”商标注册人。该商标注册证载明“第21141476号。核定使用商品/服务项目范围第35类、第43类：提供野营场地设施；饮水机出租；烹饪设备出租；快餐店；旅游房屋出租。注册人是冯懂秀，注册地址 甘肃省陇南市武都区鱼龙镇冯家山行政村二社121#。注册日期2017年10月28日。有效期至2027年10月27日。”   2018年5月21日，石河子市公证处公证员与原告代理人张亚玲一同前往石河子市东环路43号大河鱼宴老鸭煲酒店。该餐厅门头悬挂有“老鸭煲大河鱼宴”字样招牌，餐具、纸巾盒及菜单上均印有“大河鱼宴”字样。原告代理人张某某在该餐厅用餐，并使用支付宝付款，服务人员出具了加盖有“石河子市城外愚掌门大河宴鱼馆”发票专用章的定额发票六张以及预结单一张。公证员对以上现场情况进行了拍照并制作了《保全证据工作记录》。   一审法院认为，原告主张被告侵犯原告第15250449号“大河宴鱼馆”文字商标专用权，认为被告应承担停止使用、赔偿损失的侵权责任。就被告大河鱼宴老鸭煲酒店是否侵权而言，因中华人民共和国国家工商行政管理总局于2017年10月28日核准“城外大河鱼宴”商标注册登记，被告大河鱼宴老鸭煲酒店的经营人冯懂秀系“城外大河鱼宴”商标注册人，故被告大河鱼宴老鸭煲酒店使用“大河鱼宴”商标受法律保护，原告主张被告大河鱼宴老鸭煲酒店使用“大河鱼宴”文字商标侵犯其“大河宴鱼”商标并应承担侵权责任于法无据，不予支持。就被告城外愚掌门大河宴鱼馆是否侵权而言，被告城外愚掌门大河宴鱼馆于2015年8月25日注册，现已停业，原告的第15250449号“大河宴鱼馆”文字商标于2016年7月7日注册。被告城外愚掌门大河宴鱼馆在原告注册商标前已经使用该字号，权利优先于原告，原告主张被告城外愚掌门大河宴鱼馆侵权并要求其承担侵权责任的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第二条第一款、第三条第一款、第八条、第九条第一款、第三十条规定，判决：驳回原告大河宴鱼馆的诉讼请求。   二审中，上诉人大河宴鱼馆提交两组新证据，为国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、国家知识产权局商标网查询打印件和国家知识产权局《无效宣告裁定书》和国家知识产权局商标网查询打印件。欲证明在同类服务上无论使用“大河鱼宴”商标，还是在前后添加任意文字的“大河鱼宴”商标，都与上诉人的“大河宴鱼馆”商标构成近似。   被上诉人对上述两组证据的真实性与合法性认可，但不认可第一组证据的关联性，对第二份证据无效宣告裁定书，辩称从未收到且并不知情。其新证据无法证明被上诉人造成侵权的事实，不予认可。   二审认定的基本事实与一审查明事实一致。   本院认为，本案争议焦点为：被上诉人的行为是否侵犯了上诉人所享有的注册商标的专用权；如果构成侵权行为，上诉人的赔偿主张是否支持。   商标法五十七条关于大河鱼宴老鸭煲酒店、城外大河宴鱼馆商标是否侵犯了上诉人所享有的“大河宴鱼馆”注册商标专用权问题。其一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”商标近似，是指被控侵权商标与被侵权的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案被上诉人在实际使用中，虽然在其标识上使用了“老鸭煲”、“城外愚掌门”等标识文字，但被控侵权标识中所含有的“大河鱼宴”字样，与上诉人的“大河宴鱼”标识两者在读音、字形、含义上并无明显区别，构成近似。特别是在其门面招牌、店内指示标牌、餐巾纸盒等物品上，被上诉人突出使用的“大河鱼宴”字样，与上诉人的“大河宴鱼”字样，在字体、字型上非常近似，“大河”、“鱼”“宴”四个字还具有读音相同的显著特性，只是排列方式不同、前后添加内容而已。从相关公众的一般注意力判断，不易发现其主要标识与“大河宴鱼”两者的区别，容易产生视觉或者认知混同。其二，上诉人大河宴鱼馆商标注册于2014年5月21日，2016年8月10日，由商标权人周某授权给其经营者周振兴使用。因此，被上诉人注册“城外大河鱼宴” 和“大河鱼宴老鸭煲”在时间上均在“大河宴鱼馆”商标注册之后，且国家知识产权局于2019年5月8日作出的商评字[2019]第0000098452号《无效宣告请求裁定书》，认定上诉人于2017年10月28日获准注册的第21141476号“城外大河鱼宴”商标，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，予以无效宣告。由此进一步证明，“城外大河鱼宴” 和“大河鱼宴老鸭煲”商标并不享有在先权利。其三，“大河宴鱼馆”已具有一定市场知名度，被上诉人在其餐饮业注册和生产经营活动中使用被控侵权商标标识，足以使相关公众认为被控侵权标识与上诉人注册商标之间具有相当程度的联系，故被上诉人侵害了上诉人的商标专用权。原审判决认定城外愚掌门大河鱼宴馆和大河鱼宴老鸭煲酒店行为不构成商标侵权结论错误，不符合上述法律规定，本院予以纠正。上诉人大河宴鱼馆该项上诉理由与事实相符、于法有据，本院予以支持。   关于城外大河宴鱼馆和大河鱼宴老鸭煲酒店是否应当赔偿大河宴鱼馆经济损失及为制止侵权行为产生的各项费用问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。城外大河宴鱼馆和大河鱼宴老鸭煲酒店侵害了涉案商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿额的确定，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，大河宴鱼馆就其赔偿主张提交了为制止侵权行为所支出费用的相应证据，这些证据可以作为赔偿依据参考使用，因城外大河宴鱼馆已经停业，且上诉人未提供因侵权行为遭受实际损失的必要证据，因此，本院根据本案实际情况，酌情确定上诉人的各项经济损失数额为5000元,对上诉人提出的其他经济损失赔偿数额不予支持。上诉人该项上诉请求部分成立，本院予以采纳。   综上所述，大河宴鱼馆上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初8号民事判决；   二、被上诉人石河子市大河鱼宴老鸭煲酒店、石河子市城外愚掌门大河宴鱼馆停止侵害上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆商标专用权行为；   三、被上诉人石河子市大河鱼宴老鸭煲酒店、石河子市城外愚掌门大河鱼宴馆赔偿上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆损失5000元；   四、驳回上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆其他诉讼请求。   一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元由被上诉人石河子市大河鱼宴老鸭煲酒店和石河子市城外愚掌门大河鱼宴馆负担。   本判决为终审判决。     审判长  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二〇二〇年三月二十日     书记员  田晓玲       1