贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终494号上诉人（原审被告）：六盘水润龙房地产开发有限公司。法定代表人：任光辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁毅，贵州郎智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云，贵州郎智律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）：贵州博翔岩土工程有限公司。法定代表人：何远东，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗一博，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘应兰，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:贵州润融房地产开发有限公司。法定代表人：张龙定，该公司总经理。委托诉讼代理人：许付忠，男，汉族，1974年8月16日生，该公司员工。原审被告：六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司。负责人：张龙定。上诉人六盘水润龙房地产开发有限公司（下称“润龙房开”）因与被上诉人贵州博翔岩土工程有限公司（下称“博翔公司”）、贵州润融房地产开发有限公司（下称“润融房开”）、原审被告六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司（下称“润龙房开普定分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年3月25日公开开庭审理，润龙房开法定代表人任光辉及其委托诉讼代理人丁毅，博翔公司委托诉讼代理人罗一博、潘应兰，润融房开委托诉讼代理人许付忠到庭参加诉讼，润龙房开普定分公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人润龙房开上诉请求：1、撤销原判并改判上诉人博翔公司所主张的工程款及违约金由被上诉人润融房开承担。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、润龙房开普定分公司与博翔公司分别于2017年7月6日、9月25日签订《建设工程勘察合同》《钎探补充协议》，2018年1月26日润融房开成立并与润龙房开及其普定分公司签订《补充协议》，根据该协议签订时间，可以明确润融房开在润龙房开普定分公司签订《建设工程勘察合同》承诺表示承担润龙房开普定分公司全部的工程债务；2、《建设工程勘察合同》签订后，润融房开在该合同上盖章，并将合同上润龙房开普定分公司负责人马孝江名字划掉，加盖润融公司公章并由润融公司法定代表人张龙定重新签字。根据民事诉讼证据的盖然性规则，博翔公司同意该修改行为应认定为其作出了债务转移的意思表示。综上，一审认定债务没有转移系认定事实错误。被上诉人博翔公司答辩：上诉人与润融房开之间的债务转移协议未经债权人认可，对博翔公司不产生效力；与答辩人签订案涉合同的主体是润龙房开普定分公司，答辩人已经按照合同约定施工，之后答辩人按照润融房开的要求将合同交由其加盖润融房开公章，并未注明任何约定条款，按照合同法的规定，案涉工程款与相应违约金应由被答辩人承担，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人润融房开答辩：一审开庭及今日二审审理过程中，博翔公司明确表示不认可润龙房开将案涉债务转移给答辩人，根据合同法的规定，润龙房开与润融房开之间的债务转移协议对博翔公司不产生法律效力，该债务转移属于另一法律关系，不属本案审理范围；案涉合同签订之时，答辩人尚未成立，合同签订于润龙房开开发锦绣豪城项目之时，答辩人未参与合同签订也未实际参加合同履行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审被告润龙房开普定分公司未作陈述。博翔公司在一审请求：1、被告支付工程款1739975.00元；2、被告支付违约金552671.50元；3、案件受理费由被告承担。一审认定的事实：2016年12月2日，润龙公司与普定县穿洞街道龙马新村村民委员会签订《龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议》，约定普定县穿洞街道龙马新村村民委员会将位于新街老村口大道至右侧，前抵大路保坎、后抵观音山脚与牛路坎脚的一片集体预留土地（130亩）与被告润龙公司联合开发。协议签订后，润龙公司普定分公司遂在上述土地上开发“锦秀豪城”项目。2017年7月6日，博翔公司与润龙公司普定分公司签订《建设工程勘察合同》，约定原告博翔公司为“锦绣豪城”项目所在地进行勘察，单价130.00元每米，以实际发生工作量计，付费方式为：博翔公司提交勘察成果合格资料后付总工程款70%，待基础验槽后付总工程款95%，后期服务完成后7日内结清。同时约定若甲方（被告）润龙公司普定分公司未按合同规定的时间拨付勘察费，每超过一日应偿付未支付的千分之一逾期违约金。该合同加盖了被告润融公司合同专用章。2017年9月25日，博翔公司与润龙公司普定分公司又签订《钎探补充协议》，约定博翔公司为“锦绣豪城”项目所在地进行基础钎探，单价90.00元每米，以实际发生工作量计，付费方式为博翔公司提交钎探资料后付清。协议签订后，博翔公司按合同约定履行了合同义务，并于2017年10月23日向被告润龙公司普定分公司提交施工资料，该资料由葛国超签收并加盖“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司印章”。润龙公司普定分公司及润融公司将该资料送交贵阳市工程设计质量监督站审查，并报贵阳市住房和城乡建设局备案。2018年1月7日，博翔公司出具《结算工程款说明》一份，载明钻探工程量为12297.5ｍ，价款1598675.00元，钎探工程量为1570米，价款141300.00元，两项工程合计139975.00元。“按合同约定2017年12月30日付工程款：…（1739975.00元），至60%的进度款：共计…（1043985.00元）”。该结算说明上盖有“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司项目专业章”，并附钻探、钎探工作量统计表一份，统计表上同时加盖监理单位中泰天顺集团有限责任公司普定锦秀豪城项目监理部技术资料专用章及“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司项目专业章”并有葛国超签字。2018年1月18日，润龙公司普定分公司与宫飞剑签订《散伙清算协议》，约定润龙公司普定分公司退出普定县锦秀豪城建设工程项目，该项目由宫飞剑或其发起设立的新公司进行投资开发。2018年1月25日，润龙公司普定分公司与被告润融公司签订《补充协议》，约定润龙公司普定分公司开发的“锦秀豪城”项目债权债务由“贵州润融房地产开发有限公司”承担。润融公司承接“锦秀豪城”项目后，开始投入建设。该协议经本院（2019）黔0422民初822号民事判决书及安顺市中级人民法院（2019）黔04民终828号民事判决书确认转让协议合法有效。同时查明，贵州润融房地产开发有限公司成立于2018年1月26日，登记法定代表人张龙定。润龙公司普定分公司在普定县公安局共备案5枚印章，涉案的“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司项目专业章”印章未备案。一审认为：关于本案中债权债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，润龙公司普定分公司将其建设的普定县“锦秀豪城”建设工程项目的债权债务转让给润融公司，未经博翔公司同意，对其不具有法律效力。润龙公司主张，在博翔公司与润龙公司普定分公司签订的《建设工程勘察合同》上加盖了润融公司的印章，博翔公司应当知道该债务已经转移给润融公司。但博翔公司与润龙公司普定分公司签订的《建设工程勘察合同》并未记载有债权债务转移的内容，仅在合同中加盖润融公司的印章，不能作为博翔公司明知并同意转移的事实。润龙公司普定分公司与润融公司签订的有关普定县“锦秀豪城”建设工程项目的债权债务转让的协议，虽经法院确认为有效协议，仍然只对双方有约束力，对博翔公司不具有法律效力。博翔公司要求润融公司承担责任是认为润龙公司变更为润融公司的事实，但二个公司并不是变更，而是独立存在的公司。因此，不能因博翔公司要求润融公司承担责任，推理出博翔公司同意债权债务转移事实。关于案涉工程量的确定。本案中，具有工程勘察资质的博翔公司与润龙公司及其普定分公司签订《建设工程勘察合同》，后又签订《钎探补充协议》，两份合同均是双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。博翔公司签订合同后，依照合同的约定履行了勘察和钎探义务，并将施工资料送交了润龙公司普定分公司，该公司已将施工资料报送相关部门审查备案，博翔公司已履行了合同义务。博翔公司向润龙公司普定分公司报送的工程量统计表及结算清单，结算说明上盖有“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司项目专业章”并有葛国超签字。并加盖监理单位中泰天顺集团有限责任公司普定锦秀豪城项目监理部技术资料专用章，足以认定博翔公司完成的工程量及工程价款。润龙公司对“六盘水润龙房地产开发有限公司普定分公司项目专业章”不认可，并提交了其在公安部门的公章备案情况，但其公司的用章备案并不代表其实际用章情况。且在润龙公司普定分公司从事的业务中有使用该印章的行为。因此，润龙公司的辩解意见，理由不充分，不予支持。关于违约金的承担。博翔公司所举的《结算工程款说明》约定了付款时间为2017年12月30日付1043985.00元，余款未约定支付期限，故违约金应从2017年12月31日起以1043985.00为基数计付。博翔公司与润龙公司普定分公司签订的《建设工程勘察合同》约定的违约金按日千分之一偿付，该约定过分高于可预见损失的30%，从博翔公司未获得清偿的损失而言，应为被告占用应付款所产生的法定孳息，故双方约定的违约金按日千分之一偿付，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据公平原则，违约金依法予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金。润龙公司普定分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参诉讼，本院依法缺席判决。一审判决：1、被告六盘水润龙房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告贵州博翔岩土工程有限公司工程款1739975.00元及违约金（违约金以1043985.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月31日起计算至1043985.00元付清之日止）。2、驳回原告贵州博翔岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25142元，由润龙房开负担20451元，，博翔公司负担4691元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，本案争议焦点为：应否认定博翔公司同意润龙房开与润融房开之间的债务承担。润龙房开主张其已于2018年1月25日与润融房开签订合法有效的《补充协议》，补充协议签订后，博翔公司在原《建设工程勘察合同》上划掉了润龙房开普定分公司代理人马孝江的名字，并由润融房开在发包人处加盖该公司公章、该公司法定代表人张龙定签字，博翔公司的该行为表明其同意润龙房开与润融房开之间的债务转移，故应由润融房开支付案涉工程款。本院认为，博翔公司与润龙房开签订了《建设工程勘察合同》及《钎探补充协议》两份合同，但博翔公司与润融房开仅对《建设工程勘察合同》进行了修改，且仅划掉了润龙房开普定分公司代理人马孝江的名字，并未划掉润龙房开普定分公司的公章，亦未添加任何条款或备注内容明确表示其同意润龙房开将案涉债务转移给润融房开。因各主体的责任承担能力不尽相同，免除原债务人责任的债务承担对债权人的权益影响巨大，故认定债权人同意债务人与第三人之间免责的债务承担，应以债权人明确的意思表示为限。本案中，债权人博翔公司明确表示不同意润龙房开与润融房开之间免责的债务承担协议，而润龙房开未能举证证明博翔公司明确同意该债务承担，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，应认定润龙房开与润融房开之间的《补充协议》对博翔公司无约束力，案涉债务仍应由润龙房开清偿。综上，上诉人润龙房开的上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费20451元，由上诉人六盘水润龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇二〇年三月二十五日法官助理李欣书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。