云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终47号原公诉机关牟定县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔伟，男，白族，1974年3月13日生，云南省楚雄市人，初中文化，无业。2010年11月30日因犯开设赌场罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，2013年5月29日被释放。2019年1月25日因犯贩卖毒品罪被楚雄市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1,000元。2019年2月28日因本案被牟定县公安局刑事拘留，同年4月4日经牟定县人民检察院决定，对其作出不予批准逮捕决定，变更强制措施为取保候审。2019年4月4日牟定县公安局送其至云南省第二强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒。2019年6月20日经牟定县人民检察院决定对其采取取保候审。2019年10月23日楚雄市公安局禁毒大队将被告人孔伟送楚雄市看守所执行楚雄市人民法院2019年1月25日对被告人孔伟因贩卖毒品罪被判处拘役五个月之刑罚。现羁押于楚雄市看守所。牟定县人民法院审理由牟定县人民检察院指控原审被告人孔伟犯盗窃罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年12月26日作出（2019）云2323刑初130号刑事判决。原审被告人孔伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2019年2月20日，黄某（另案处理）邀约孔伟到楚雄市紫溪镇箐上村委会车路边320国道旁盗窃了朱某家的黑白色狗一条，经牟定县发展和改革局认定，盗窃狗的价格为1,000元；2019年2月27日，黄某（另案处理）邀约孔伟到南华县龙川镇岔河村委会大岔河村30号盗窃了李某1家的一条黑色狗，经牟定县发展和改革局认定，盗窃狗的价格为625元。2、2019年2月28日，牟定县公安局民警在抓捕被告人孔伟过程中，从被告人身上查获外包装为白色塑料袋装有海洛因一块，净重27.25克，从被告人身上查获褐色铁盒海洛因零包1个，净重0.29克。从孔伟家中查获的海洛因零包9个（8个净重0.77克、1个净重微量）。从被告人身上及家中查获的海洛因净重为28.31克，经楚雄彝族自治州公安局司法鉴定中心鉴定均检出海洛因成分。3、2019年2月下旬开始，被告人孔伟多次在楚雄市鹿城镇环城西路XXX室家中多次容留黄某、赵某（另案处理）吸食毒品海洛因。认定上述事实，有下列证据在卷证实：接处警登记表、受案登记表、接受证据材料清单、报案书、指定管辖决定书，证实案件来源及立案的情况。拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人孔伟被采取强制措施及强制戒毒情况。楚雄市人民法院（2019）云2301刑初15号刑事判决书、楚雄市人民法院执行通知书、情况说明，证实被告人孔伟因2018年9月6日贩卖毒品，2019年1月25日被楚雄市人民法院判处拘役五个月，于2019年10月23日被送入楚雄市看守所执行。户口证明，证实被告人孔伟已达刑事责任年龄。抓获经过，证实民警在抓捕现场对被告人孔伟进行人身安全检查时，在孔伟左边裤包内发现用塑料袋装着白色块状毒品可疑物1包，后经称重该包毒品可疑物毛重29.95克、净重27.25克，褐色铁盒中查获毒品可疑物零包1个（净重0.29克），经过鉴定有海洛因成分。扣押决定书、扣押清单，证实民警依法扣押被告人孔伟毒品可疑物1包、毒品可疑物零包10个、注射器4个、吸管16根、锡纸8条、省力扳手1个、套筒1个、自制刀1把。物证照片，证实从被告人孔伟家中查获的吸毒工具注射器、锡箔纸、吸管。前科记录，证实被告人孔伟2007年、2011年、2013年因注射、吸食海洛因被楚雄市公安局强制隔离戒毒、行政拘留。情况说明，证实从被告人孔伟位于楚雄市金沙苑小区XXX室的家中蓝色（玉溪烟盒）铁盒内查获毒品可疑物零包1个、粉红色铁盒内查获毒品可疑物零包8个（净重0.77克）;从被告人孔伟身上查获外包装为白色塑料袋毒品可疑物1包（净重27.25克）、褐色铁盒中查获毒品可疑物零包1个（净重0.29克）的事实经过。毒品保管情况说明，证实本案中从被告人孔伟身上和家中查获的毒品可疑物在牟定县公安局共和派出所保管。视听资料制作说明，证实对被告人孔伟抓获、押解、搜查的经过。毒品起获地点存疑情况说明，证实毒品起获地点存疑的原因。同步录音录像制作说明，证实对被告人孔伟讯问同步录音录像的经过，牟定县公安局受理被告人孔伟盗窃、非法持有毒品、容留他人吸毒案，并对3件案件进行了串并的情况说明。证人杨某证言，证实2019年2月28日，由我带领牟定县公安局共和派出所民警田某,辅警姚某对刘少金面包车被盗案的被告人实施抓捕。2019年2月28日14时28分左右，我和牟定县公安局共和派出所民警田某、辅警姚某发现两名中年男子驾驶刘少金被盗的面包车云L×××79驶回到楚雄市西小路金沙苑小区北门外街边准备停车，经过分工后，我负责对坐在副驾驶室上的嫌疑人进行控制，田某负责对坐在驾驶室上的驾驶员进行控制，辅警姚某负责外围警戒。两名被告人被抓获控制后，我对我控制的嫌疑人黄某进行了人身安全检查，经过检查未发现异常情况。民警田某对其控制的嫌疑人孔伟进行人身检查过程中从孔伟的左边裤包内查获用透明塑封袋装着的白色块状毒品可疑物1包，以及1个褐色铁盒子，铁盒子内装有毒品可疑物零包1个。经田某口头询问，嫌疑人孔伟称用透明塑封袋装着的白色块状毒品可疑物1包系海洛因。因现场没有称重设备，没有对毒品可疑物进行称重和拍照，排除安全危险后，民警田某将从孔伟的左边裤包内查获用透明塑封袋装着的白色块状毒品可疑物1包装回孔伟原来的裤包内，待将嫌疑人孔伟带到公安机关后再依法对透明塑封袋装着的白色块状毒品可疑物进行扣押。后经侦查员对从孔伟左边裤包内查获的用透明塑封袋装着的白色块状毒品可疑物1包进行称重，毛重为29.95克，净重为27.25克。证人田某、姚某的证言，证实内容与杨某证言内容一致。证人赵某证言，证实其在楚雄市金沙苑小区孔伟家，与孔伟、黄某一起吸食过十多次毒品。证人黄某证言，证实我2019年2月8日来到孔伟家就每天都在他家吸毒，赵某也经常在他家吸，孔伟在场时我在他家吸了60多次。大多数时候都是我们三个人在一起，在孔伟家吸毒至少吸过30多次。在孔伟家中吸毒，孔伟、赵某都是知情的，我们三个人都是在孔伟家的客厅里面吸食注射毒品的。公安机关抓获我和孔伟时，我当时被民警控制在车背后，我没有见，但我知道当时孔伟带着一个红黑色的腰包，包内有钱包、钥匙等物品，我和孔伟从他家出来的时候我见他装着一个小铁盒子，盒子内有毒品零包，具体有多少我不清楚，2019年2月27日晚上在孔伟家我见着孔伟拿着一包块状的海洛因，有十多二十克，被抓获的时候我肯定孔伟是装着那包海洛因。因为吸毒需要钱，我之前偷过狗卖，我就提议去偷狗卖，我和孔伟一起偷了两条狗。被害人李某1、朱某的陈述，分别证实被孔伟、黄某共同盗窃的两条狗的情况。被告人孔伟的供述与辩解，证实2019年2月2日，我去跟一个外号叫老彝族的女的买毒品，我去买零包的时候她说她要回家过年了，剩下一点毒品问我给要，她可以便宜卖我，我当时想一个是便宜，一个是她回去后没有毒品吸，我就同意跟她买，她告诉我有30克，要4,500元，我跟她讲成3,700元钱，我把钱付给她后她就把那包毒品拿给我了。我把毒品拿回去放在家中，我也没有称过，其他8包零包是我跟老彝族买那包毒品时她给我的，因为她要回去过年。这些毒品是海洛因，纯度不高。我购买的目的是为了自己吸，我买毒品的事情也没有其他人知道。2019年2月20日左右的一天，赵某带着黄某来找我玩，黄某来我家楚雄市金沙苑小区XXX室的房子在了五、六天，赵某偶尔来玩下。他们在我家吸了四、五次毒，我和赵某是注射方式吸毒，黄某是用锡箔纸烫吸的方式吸食。我吸食的毒品是我和老彝族买的，赵某和黄某的他们自己买的，哪里买的不知道。我没有帮赵某和黄某买过毒品，也没有贩卖过毒品零包给他们。2月27日我们吸完毒我怕赵某和黄某偷我的毒品，我就把那包毒品装在身上睡觉，忘记拿出来了，第二天就被抓了。认识黄某以后我跟他去偷过两次狗，2019年2月几号的一天晚上，在楚雄到南华的公路边偷了一条花白色的狗，我开车接应他，他用破坏钳把拴狗的链子剪断把狗牵到车上我们就回楚雄了，第二天黄某把狗牵去卖说是卖得300元，他分了150元给我。第二次就是我被抓的头两天晚上，我和黄某用同样的方法在南华往大姚方向的路边偷了一条黑色土狗，第二天黄某把狗卖掉说卖得200元，分了我100元。这些钱都用来吸毒了。偷狗是黄某开着一辆白色的面包车载着我去偷的，车牌号我记不得了，我负责开车和在路边放风，黄某去牵狗。鉴定聘请书、价格认定协助书、价格认定明细表、牟发改价认（2019）21号价格认定结论书、价格认定明细表、鉴定意见通知书，证实经牟定县发展和改革局鉴定，孔伟参与盗窃的2条狗价格认定为1,625元人民币。21、提取检材记录、物证照片、鉴定聘请书、鉴定文书、鉴定意见通知书，证实2019年3月1日、3月4日牟定县公安局对被告人孔伟持有的毒品可疑物进行称重后提取检材，并送楚雄彝族自治州公安局司法鉴定中心鉴定，经鉴定，编号为JC-2019-LH-35-01、JC-2019-LH-35-02、JC-2019-LH-35-03、JC-2019-LH-36-01的检材中均检出海洛因成分。鉴定意见已通知被告人孔伟。22、吸毒成瘾认定意见，证实被告人孔伟吸毒成瘾严重。23、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实2019年2月27日12:30-12:50，办案民警明武章、李文堂在见证人李某2的见证下对李某1家的狗被盗现场进行勘验的情况，勘验过程中拍摄照片4张。24、人身安全检查记录，证实2019年2月28日，牟定县公安局办案民警对被告人孔伟进行人身安全检查，从孔伟的左边裤包内检查出用塑封袋装着的白色块状毒品可疑物1包，以及1个褐色铁盒子内装有毒品可疑物零包1个。25、搜查证、搜查笔录及照片，证实2019年2月28日19:40-20:37，牟定县公安局民警依法对楚雄市金沙苑小区XXX室孔伟住宅进行搜查，经搜查，在孔伟住宅卧室床头柜发现有用于吸毒的注射器4个、吸管16根、使用过的锡纸8条、未使用的锡纸1卷，在卧室东侧床上发现毒品可疑物零包8个；2019年2月28日15:30-15:57，牟定县公安局民警在见证人的见证下，依法对赵某驾驶的云A×××75号微型车及其随身物品进行搜查，经搜查，微型车后排座位下有一个拆过的锁芯，副驾驶抽屉内有一把红色螺丝刀，微型车车架号为LS4AAB3D1AA177231，赵某携带着一个黑色挎包，挎包内有3个注射器、1顶黑色太阳帽、1个黑色口罩、多串钥匙等物品；2019年2月28日，牟定县公安局民警依法对黄某持有的云L×××79号微型车及黄某、孔伟的身体、随身物品进行搜查，经搜查，微型车的车架号为XXX，车子电门锁芯被损坏，副驾驶抽屉内放着螺丝刀、扳手、胶把钳等工具，副驾驶地上放着1圈红色和1圈黄色塑料管，中排座位下放有1把橙色的破坏钳，座位下有1包毒品可疑物，驾驶座位套后包内有1根铁链子和4个铁扣子，在孔伟身上发现1个铁盒子，内有1个毒品可疑物零包，其携带的红色腰包内有赵某的身份证，1把省力扳手、1个套筒和1把自制刀。26、称量笔录及照片，证实2019年3月1日15:03-16:59，牟定县公安局办案民警在见证人黑丽琼的见证下，对孔伟持有的毒品可疑物进行称重，经称量，被告人孔伟褐色铁盒内查获的毒品可疑物零包1个毛重0.52克，净重0.29克；粉色铁盒内查获的毒品可疑物零包8个毛重1.37克，净重0.77克；蓝色（玉溪烟盒）铁盒内查获的毒品可疑物零包1个毛重0.09克，净重0.00克；从孔伟身上查获外包装为的白色塑料袋毒品可疑物1包毛重29.95克，净重27.25克。27、提取毒品样本记录、毒品保管证明，证实2019年3月4日17:14-17:22牟定县公安局办案民警依法对从被告人孔伟身上查获的毒品可疑物1包（毛重29.95克，净重27.25克）的净重中提取5克作为毒品样本，移交牟定县公安局禁毒大队库房保管。28、现场检测报告书、现场检测照片、人民警察证，证实2019年3月1日牟定县公安局办案民警依法对被告人孔伟采用胶体金法进行检测，检测结果呈吗啡/冰毒阳性。29、辨认笔录及照片，证实2019年3月8日，被告人孔伟对盗窃狗的地点进行辨认；2019年2月28，黄某、赵某分别对吸毒地点楚雄市金沙苑小区XXX室进行辨认。30、视听资料、电子数据，证实公安机关对被告人孔伟侦查的整个过程，取证程序合法，抓捕视频证实从被告人孔伟身上查获外包装为白色塑料袋毒品可疑物包，侦查人员拿着从被告人孔伟身上查获外包装为白色塑料袋可疑物当面问孔伟这是什么，孔伟回答是海洛因。原判认为，被告人孔伟以非法占有为目的，伙同黄某（另案处理）秘密窃取他人价值1,625元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人孔伟非法持有毒品海洛因28.31克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人孔伟在家中多次容留他人吸食（注射）毒品海洛因，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同实施盗窃犯罪中，被告人孔伟与黄某（另案处理）的作用相同，不宜区分主从犯。孔伟于2019年3月7日在看守所供述其被抓捕时身上搜出的一包毒品是海洛因，是其被抓捕的头天向“老彝族”购买的，其非法持有毒品的供述与抓获经过、抓捕时的视频资料、扣押笔录及黄某的证言相互印证。因此，被告人孔伟在庭审中称其没有非法持有毒品的辩解与在案证据证明的事实不符，不予采纳；黄某和赵某的证言及民警依法从被告人孔伟家中查获并扣押毒品可疑物零包及吸毒工具，充分证实了被告人孔伟容留他人吸毒罪的事实，其辩称不构成容留他人吸毒罪的辩解不予采纳。量刑方面，被告人孔伟为筹集毒资而盗窃，其盗窃罪依法酌定从重处罚；有前科，酌定从重处罚；到案后如实供述盗窃罪的犯罪事实，属坦白，对盗窃罪可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。被告人孔伟在楚雄市人民法院以贩卖毒品罪对其判处拘役五个月，并处罚金人民币1,000元的判决宣告后，又犯盗窃罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应当对新犯的罪作出判决，按照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十九条第一款、第二款、第七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；原犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六千元；二、涉案毒品海洛因28.31克、注射器4支、吸管16根、锡箔纸8条予以没收。原审被告人孔伟提出：1、原判认定其在楚雄市紫溪镇箐上村委会路边盗窃一条黑色狗错误，其盗窃的是一条花白色土狗，且鉴定其盗窃的两条狗的价格过高；2、2019年2月28日我被抓获时田某从我身上搜到一个内装海洛因的褐色小铁盒，没有一个透明塑料袋，这个塑料袋是我被带至共和派出所提讯室时，田某放进去的；3、我被抓后田某搜查我的随身物品时杨某和姚某在外围，不可能看到田某从我身上搜出东西的过程，两人的证言不可信，其是在被诱骗的情况下作出的供述，故其供述也不应做证据被采用；4、赵某和黄某是其朋友，两人在其家中从未当着其的面吸食毒品，且黄某供述在其家中吸毒的次数前后矛盾，故认定其犯容留他人吸毒罪错误。一审认定事实错误，请求二审改判的上诉理由。经二审审理查明的事实和证据，与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）孔伟以非法占有为目的，伙同黄某（另案处理）秘密窃取他人价值1,625元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人孔伟非法持有毒品海洛因28.31克，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人孔伟在家中多次容留他人吸食（注射）毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。原审被告人孔伟因贩卖毒品罪被楚雄市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1,000元，在刑罚尚未执行完毕以前，又犯盗窃罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应当对新犯的罪作出判决并数罪并罚。在盗窃共同犯罪中，被告人孔伟与黄某（另案处理）的作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人孔伟提出原判认定其在楚雄市紫溪镇箐上村委会路边盗窃一条黑色狗错误，其盗窃的是一条花白色土狗的上诉理由，经查，根据孔伟及黄某的供述、被害人朱某的证言以及牟定县发展和改革委员会的价格鉴定结论，均能证实孔伟与黄某在朱某家门外盗窃的是一条黑白色土狗，一审已就该错误作出补正裁定，二审予以确认。孔伟提出被盗狗鉴定价格过高的上诉理由，经查，被盗狗的价格是经有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员按照规定的标准、程序和方法所作出，并无不当，故该上诉理由不予采纳。孔伟提出的其他上诉理由，与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。孔伟提出请求二审改判的上诉理由，经查，一审根据其犯罪事实及量刑情节对其作出相应判处并无不当，故该上诉理由不能成立。一审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，判处适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李孔俊审 判 员 杜 梅审 判 员 徐学林二〇二〇年三月二十六日法官助理 **江书 记 员 王燕红