广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15453、15454号15453、15454号案上诉人（原审原告、互诉被告）：夏彤宇，男，。委托诉讼代理人：尹旺华，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丽玲，广东瑞霆律师事务所实习律师。15453、15454号案被上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市中兴软件有限责任公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。法定代表人：王喜瑜，董事长。委托诉讼代理人：陈二飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：廖归，系该公司员工。上诉人夏彤宇因与被上诉人深圳市中兴软件有限责任公司（以下简称中兴软件公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15660、15773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了此两案，现已审理终结。15453号案夏彤宇一审起诉请求：中兴软件公司支付：（1）2016年9月至2018年3月期间被克扣的工资78100.00元；（2）2015年1月至2017年3月期间周末出差加班20天的加班费29609.20元；（3）2016年度年终奖72976.35元、2017年度年终奖23994.09元，共计96970.44元；（4）14天未休年休假工资20726.44元；（5）13个月应报销而未报销的电话费3900.00元；（6）律师费5000.00元。15453号案中兴软件公司一审起诉请求：（1）中兴软件公司无需履行与夏彤宇的劳动合同；（2）中兴软件公司无需支付夏彤宇2016年3月至2018年3月期间的工资差额24960.00元；（3）中兴软件公司只需支付夏彤宇2016年1月1日至2018年3月30日期间的未休年休假工资14509.39元；（4）中兴软件公司无需支付夏彤宇律师费1784.09元。15454号案中兴软件公司一审起诉请求：（1）夏彤宇返还中兴软件公司所有的办公电脑（型号为ThinkPad×240，固定资产编号为A23115261）；（2）办理离职手续，完成财务及其他事务的结算、交接。一审法院判决：15660号：一、中兴软件公司无需继续履行其与夏彤宇于2012年9月2日签订的无固定期限劳动合同；二、中兴软件公司应于判决生效之日起十日内支付夏彤宇2017年3月至2018年3月期间的工资差额21840.00元；三、中兴软件公司应于判决生效之日起十日内支付夏彤宇2016年1月1日至2018年3月30日期间未休年休假工资16538.24元；四、中兴软件公司应于判决生效之日起十日内支付夏彤宇律师费1638.00元；五、驳回夏彤宇的其他诉讼请求；六、驳回中兴软件公司的其他诉讼请求。15773号：一、夏彤宇应于判决生效之日起十日内返还中兴软件公司办公电脑一台（型号为ThinkPadX240，固定资产编号为A23115261）；二、夏彤宇应于判决生效之日起十日内到中兴软件公司办理完毕离职手续，并完成财务及其他事务的结算、交接。案件受理费15.00元，由夏彤宇负担10.00元，中兴软件公司负担5.00元。夏彤宇上诉请求：请求依法撤销一审判决，并改判：1.中兴软件公司继续履行与夏彤宇的劳动合同；2.中兴软件公司支付2016年9月1日至2018年3月30日期间的克扣的工资78100元（原告月工资为16100元。2016年9月至2017年2月，每月克扣2400元×6个月；2017年3月至2018年3月，每月克扣4900元×13个月）；3.中兴软件公司支付2015年8月22日至2017年1月8日期间周末加班费29609.20元（2015年1月至2017年3月期间，周末出差加班费：20天×16100元/月4-21.75天×2倍；4.中兴软件公司支付2016年1月1日至2018年3月30日年终奖96970.44元（其中2016年度年终奖72976.35元，2017年度年终奖23994.09元）；5.中兴软件公司支付2016年1月1日至2018年3月3日应休未休年休假工资20726.44元（14天×16100元/月4-21.75天×200%）；6.中兴软件公司支付2016年1月1日至2018年3月30日电话费3900元（应报销未报销的电话费：每月300元×13个月）；中兴软件公司支付夏彤宇律师费5000元；8.一、二审诉讼费由中兴软件公司承担。中兴软件公司答辩称，一、关于夏彤宇继续履行劳动合同的请求。1、2017年12月至2018年3月，中兴软件公司向夏彤宇下发展了符合其岗位职责的工作任务通知及绩效考核指标。2、对于上述工作任务，中兴软件公司均通过邮件、短信及电话等多种方式告知了夏彤宇，夏彤宇仲裁及一审庭上也表示收到了上述通知，但夏彤宇2017年12月未按要求完全工作任务，2018年1月至2018年3月甚至未提交任何工作输出，连续四个考核结果为不胜任工作。3、夏彤宇不仅拒绝完成中兴软件公司安排的工作任务，对于中兴软件公司安排的两次不胜任工作培训及夏彤宇部门全员都需要参加的测评亦拒绝参加，夏彤宇与中兴软件公司之间的劳动关系信任基础已被夏彤宇完全破坏，恢复劳动关系客观上已不可能。二、关于支付克扣工资的78100元的请求，夏彤宇在考核中出现考核结果不合格，并且在发放工资后，当月10日左右就能查看自己上月的工资构成，对于中兴软件公司扣除的上述工资，夏彤宇从未提出过任何异议，说明夏彤宇实际任何工资扣除的事实及相应数额，夏彤宇主张中兴软件公司支付扣减工资，无事实和法律依据。三、关于加班费29609.20元，夏彤宇2015年1月至2017年3月期间不存在加班事实，无需支付加班费。四、关于2016年度及2017年的年终奖，中兴软件公司规章制度及劳动合同均没有年终奖的规定和约定，且年终奖属于公司自主经营范畴，公司有权根据经营情况、员工表现决定是否发放。五、关于2016年至2018年年休假工资26648.3元，同意一审的认定。六、关于2017年2月1日至2018年3月的电话费3900元。中兴软件公司规章制度及双方签署的劳动合同中并没有关于电话费的任何规定或约定，中兴软件公司没有为夏彤宇支付电话费的义务，且夏彤宇未提交日和证据证明中兴软件公司应予支付电话费。七、关于律师费的请求，中兴软件公司系依法与夏彤宇解除劳动合同，不存在任何过错，该项请求不应得到支持。八、因中兴软件公司系依法与夏彤宇解除劳动合同，夏彤宇应将办公电脑予以返还并办理离职手册，完成财务及其他事务的结算、交接。具体意见详见书面答辩状。本院经审理查明：一、关于年终奖问题，夏彤宇主张其年终奖是分批发放的，2016年4月28日发放的48705元、2016年5月10日发放的30042.74元，2016年7月11日发放的29825.51元、2016年8月10日发放的29956.49元，均为2015年年终奖的一部分。2016年6月8日发放的29906元，写的是工资，但包含了一部分年终奖，具体数额不记得了。2015年5月11日48705元、2015年6月10日27291.77元、2015年7月10日21598.1元为2014年度的年终奖。中兴软件公司主张上述款项多于工资的部分，有些是报销款，有些是项目奖金等津贴。上述款项除2016年6月8日发放的为“工资”外，其他的款项银行备注均为“劳务费”。本院要求夏彤宇明确其主张的年终奖的计算依据及其所主张的2015年及2014年已发的奖金明细，夏彤宇提交了一份说明。该说明中列明2015年的年终奖为95976.35元，具体为：2016年4月11日所发款项中的30元、2016年5月10日所发款项中的23200元、2016年6月8日所发款项中的23000元、2016年7月11日所发款项中的23000元、2016年8月10日所发款项中的23000元、2016年9月9日所发款项中的3746.35元。上述说明除2016年4月11日及2016年9月9日与庭审中的说法不一致外，其他款项一致，仅是进一步明确了其当庭陈述的部分奖金的具体数额。夏彤宇未明确2015年已发奖金数额。夏彤宇主张2016年的年终奖是参照2015年的数额减去其已经领取的奖金23000元来主张，2017年年终奖是因为体谅中兴软件公司当时所处的难处，仅按2015年年终奖的25%予以主张，放弃了2018年的年终奖。二、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，夏彤宇与中兴软件公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本两案的争议焦点为：1、双方是否应继续履行劳动合同；2、中兴软件公司是否应向夏彤宇支付2016年9月1日至2018年3月30日期间克扣的工资、2015年8月22日至2017年1月8日期间的休息日加班工资、2016年1月1日至2017年12月31日期间的年终奖、2016年1月1日至2018年3月3日应休未休年休假工资、2016年1月1日至2018年3月3日期间的电话费及律师费；3、夏彤宇是否应向中兴软件公司返还办公电脑并办理离职手续，完成财务及其他事务的结算、交接。关于劳动合同解除的问题。本院认为，中兴软件公司已经提交了充分证据证明夏彤宇2017年12月至2018年3月期间均未完成每月安排的工作，考核不合格，中兴软件公司2018年3月9日及3月13日均通知夏彤宇参加培训，但夏彤宇未参加培训。夏彤宇主张中兴软件公司自2017年12月以来发出的考核内容与之前岗位考核内容、标准差异很大，实际上是单方对其进行了调岗，但其提交的证据并不能证明中兴软件公司对其进行了调岗，夏彤宇在职期间也未就工作内容、考核标准等问题向中兴软件公司提出异议，因此，本院对其主张不予采信。因夏彤宇多次考核不合格，中兴软件公司认为其不胜任工作，为其安排培训，属于合理安排。夏彤宇两次收到培训通知，均拒绝参加培训，其主张是因不认可考核结果拒绝参加培训，导致中兴公司无法通过培训考察其培训后是否胜任工作，中兴软件公司据此解除与夏彤宇的劳动关系，并无不当，双方无需继续履行劳动合同。关于克扣工资问题，原审对此已进行了详细论述，依据中兴软件公司的《中兴通讯员工岗位聘任管理规范》的规定，中兴软件公司对夏彤宇的工资进行了调整及扣除，除去违反法律强制规定多扣除的部分应予返还之后，其他扣除的工资无需返还。关于休息日加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实进行举证，夏彤宇提交的差旅费报销截图，未经公证，中兴软件公司亦不予认可，本院不予采信。即使该截图真实，也仅能体现周末有在外出差，也无法体现出在周末时实际为中兴软件公司提供了劳动，结合夏彤宇之前的工资结构中从未有加班工资而夏彤宇也未提出过异议的情形，本院对夏彤宇主张的加班工资，不予支持。关于年终奖，夏彤宇主张其之前年份发放的工资中包含了年终奖，中兴软件公司认为多发放的部分是报销款或者项目奖金等。本院认为，中兴软件公司作为用人单位应当对其多发放的工资性质予以举证证明，其未提交证据证明，本院依法采信夏彤宇的主张，认定其2014年及2015年均发放了年终奖。关于数额问题，本院采信夏彤宇庭后列明的与庭审主张一致的数额，即2016年5月10日发放的23200元、2016年6月8日发放的23000元、2016年7月11日发放的23000元、2016年8月10日所发款项中的23000元，共计92200元。因中兴软件公司存在发放年终奖的情形，中兴软件公司应当就年终奖的发放条件进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。但依据企业管理的惯例，对于考核不合格的人员一般不予发放年终奖。夏彤宇2016年上半年考核不合格，下半年考核合格，中兴软件公司未出示年终考核意见，本院参照2015年年终奖的金额酌情认定中兴软件公司向夏彤宇支付2016年年终奖46100元，减去夏彤宇确认已经领取的23000元，还应支付23100元。夏彤宇2017年上半年及下半年考核均为不合格，对其主张的年终奖，本院不予支持。关于2016年1月1日至2018年3月3日应休未休年休假工资，原审依据夏彤宇离职前12个月平均工资核算出的未休年休假工资数额正确，本院予以确认。关于2016年1月1日至2018年3月3日期间的电话费，夏彤宇并未提供证据证明双方有约定报销电话费，故对其主张不予支持。关于律师费，本院依据夏彤宇的胜诉比例，酌情认定中兴软件公司应向夏彤宇支付律师费2613.56元。关于返还办公电脑、办理离职手续及工作交接的问题。因本院已认定中兴软件公司解除劳动关系合法，双方无需继续履行劳动合同，故夏彤宇应当向中兴软件公司归还办公电脑，并与中兴软件公司办理离职手续，并完成财务及其他事物的结算、交接。综上，关于（2018）粤0305民初15660号民事判决，上诉人夏彤宇的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15560号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15560号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15560号民事判决第四项为：被上诉人深圳市中兴软件有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人夏彤宇支付律师费2613.56元；四、被上诉人深圳市中兴软件有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人夏彤宇支付2016年度年终奖差额23100元；五、驳回上诉人夏彤宇其他诉讼请求；六、驳回被上诉人深圳市中兴软件有限责任公司的其他诉讼请求。关于（2018）粤0305民初15773号民事判决，上诉人夏彤宇上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审案件受理费15元、二审案件受理费20元，共计35元，由上诉人夏彤宇承担20元、被上诉人深圳市中兴软件有限责任公司承担15元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年三月十八日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。