河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0103民初14683号原告：河南五建建设集团有限公司，住所地：郑州市中原区建设西路100号。统一社会信用代码：91410100170051134L。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冠军、侯伟华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告：中铁九桥工程有限公司，住所地江西省九江市浔阳区滨江路148号。统一社会信用代码：91360400736362565N。法定代表人：王员根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘飞、李孟丽，湖北元本律师事务所律师。原告河南五建建设集团有限公司诉被告中铁九桥工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告河南五建建设集团有限公司的委托诉讼代理人李冠军、侯伟华，被告中铁九桥工程有限公司的委托诉讼代理人刘飞、李孟丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求是：1、依法确认原被告之间的分包合同已解除；2、被告返还原告超付的工程款2754005元、违约造成的损失13509300元,共计16263305元；3、本案的诉讼费由被告负担。事实与理由：原被告签订《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》，约定由被告完成分包合同约定的郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段（市六区）施工范围内预制梁安装等施工内容，合同签约合同价为固定综合包干单价，工程量704片，1.708万元/片，合同总价为12024320元，合同约定开工期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月30日，由于涉案工程为政府主导工程，时间紧、任务重，被告施工进度严重迟缓，工程质量不达标，无法满足合同约定的要求，严重影响工程进展，导致工期长时间延误（截止2019年7月31日，至少逾期92天），给原告造成极大损失，而且在施工过程中，被告的施工工程量为预制梁288片，共计4919040元（其中包括第三方施工队的工程量），而被告自身实际完成的工程量只有3520086.8元，原告实际支付被告工程款累计为5323405.5元，超付工程款2754005元，且造成原告损失13509300元，为维护原告的合法权益，故原告诉至本院。被告针对原告起诉辩称：一、原告起诉与事实不符。1、被告实际施工量为288片（完成时间：2019年6月29日合同工期时间2018年11月1日至2019年4月30日；原告负责桥墩及0号块实际完成时间（附图表及微信截图、原告所发布桥墩施工时间）：第一个桥墩27号完成时间：2019年1月30日，及第二、三、四个桥墩（28及30、31号桥墩）原告完成时间为2019年3月9日；第五个桥墩原告完成时间为2019年3月14日。证明原告方桥墩施工在合同工期内没有完成，造成工期延误，其它桥墩施工完成时间分别在4月10日至6月25日，但合同工期内截止4月30日合理工期只能完成5个桥墩（27~31号）架梁120片。同时被告分别于2019年4月21日、5月10日发函要求就原告造成工期延误进行协商，签订增补协议，但原告一直没予回应(证据：关于六工区项目费用结算的函件,发函时间和截图：6月29日，微信收件人：谢蕾)。原告应支付工程款为288片*1.708万元/片，合计491.904万元，原告目前已支付工程款为2793405.5元（80万元（付款时间：2019年4月12日）+120万元（付款时间：2019年6月4日）+793405.5元（付款时间：2019年7月12日）。同时，合同履行过程中，因原告要求赶进度，被告增派人员、春节加班，导致工程费用增加2393800元，该部分费用被告一直未与原告结算。2、原告预付的250万元（2018年9月26日）为预付款，合同第15.2条：扣回时间和比例：预付款在完成预制梁吊装完成50%后中期结算扣预付款10%，吊装完成80%后中期结算扣预付款10%按照合同15.1约定尚未达到合同约定的抵扣条件，现合同因原告违约而解除，预付款不应予以抵扣。二、被告一直是按合同约定履行义务，是原告违约在先，被告不承担赔偿责任。1、原告自身原因影响工程进度，被告并没有违约，被告只是按正规程序对施工计划进行了调整。施工现场因原告自身原因导致桥墩施工滞后、高压线严重影响架桥设备安装，但原告未及时拆除，影响了工程进度。（见证据2-1的2019年1月27日函件及微信记录），进一步证明了原告桥墩工作面交付严重滞后。与前述第一个桥墩交付时间1月30日相吻合，开工延误时间责任在原告，已耽误工期3个月。截止到2019年6月25日，原告桥墩桩基施工还没有完成，而被告施工必须基于原告施工完成后才具备施工条件。（见证据2-2桥墩0号块实际施工时间、微信记录及施工计划文件）,由于原告未给被告提供工作面，亦没有明确工作范围导致被告无法正常施工。被告于2019年4月21日、5月10日、6月10日、6月12日向原告发函协商重新确定工期，原告未明确答复。（见证据2-3四份函件及微信记录）,2被告施工并没有违反合同约定，本案是原告违约在先。原告在未与被告解除合同的情况下，引入第三方施工。由此，被告不应当承担赔偿责任。三、原告起诉的损失计算标准无事实和法律依据。原告作为发包人，支付工程款本身就是其合同义务，13509300元均是原告与第三方发生的工程费用，与被告无关，更不属于本案合同履行中的损失。四、合同解除给被告造成的损失，原告应当赔偿。对于原告单方面违约的行为，被告要求提起反诉。1、原告至今未与被告进行工程款结算。截止到2019年6月29日，原告应付工程款合计212.563万元，另外还有239.38万元的费用未结算。2、原告单方面违约，给被告造成的损失共计1041.551万元。原告于2019年4月12日引入第三方施工，自5月10日起不向被告提供施工工作面。被告多次找原告协商，原告均不予答复。（会议录音等整理）被告于2019年7月11日向原告发出了书面的解除合同函，原告仍不予答复。原告既不答复与被告解除合同，同时阻扰被告拆除设备，致使被告设备滞留4个月（通话录音及录像）。由此给被告造成的损失，原告应予以赔偿。四、本案合同解除的原因是原告违约造成，被告不承担本案诉讼费用。综上，原告起诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告事实请求。被告提出的反诉请求是：1、解除双方签订的分包合同；2、原告支付被告工程款4519430元、预期利益1202430元、赔偿损失10415510元；3、本案的诉讼费由原告负担。事实与理由：2018年9月1日，双方签订分包合同（预制梁安装）》，约定由被告完成分包合同约定的郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段（市六区）施工范围内预制梁安装等施工内容，合同签约合同价为固定综合包干单价，工程量704片，1.708万元/片，原告目前已经支付工程款2793410元，尚欠工程款2125630元，合同履行过程中，因原告要求赶进度，被告增派人员、春节加班，导致工程费用增加2393800元，该部分费用原告一直未与被告结算，同时，原告在未与被告解除合同的情况下，于2019年4月12日引入第三方施工，自2019年5月10日起，不给被告提供工作面，导致被告无法施工，被告多次与原告协调，原告一直不予答复，导致被告工人窝工，2019年7月11日，被告要求解除合同，但原告不给答复，且阻挠被告拆除设备，致使被告的设备目前已经4个月，被告的损失1041551元，原告违约在先，应当赔偿违约金，按照合同标的的10%计算，为1202430元，故被告提起反诉。原告针对被告的反诉辩称：本案应当是确认双方合同解除，而不是判令双方的合同解除。对被告提出支付工程款数额4519430元不予认可。因为是被告违约，不存在原告支付任何赔偿的问题，包括预期利益。原告提交的证据是：第一组证据：《建设工程施工专业分包合同》及施工图纸和示意图；第二组证据：施工总合同、函件、微信聊天记录、2018年12月17日《关于推进预制梁架设施工的函》、复函、聊天记录、设备统计表、聊天记录、通知单、会议纪要、催促拆除函件、复函、视频资料、微信聊天记录、门式起重机安装流程、起重机设备安装告知书、自检表、检验报告、登记证、报审表、照片、示意图、聊天记录；第三组证据：整改通知单；第四组证据：付款收条、收据、承兑汇票及审批单；第五组证据：合同、发票及银行回单；第六组证据：罚款单及整改通知单。被告提交的证据有：第一组证据：分包合同；第二组证据：函件；第三组证据：交付时间表、聊天记录、图片、交付计划时间表；第四组证据：音频资料；第五组证据：租赁合同及付款凭证；第六组证据：劳务合同、付款凭证、工资表、考勤表；第七组证据：收款收据；第八组证据：汽车吊付款记录、微信证明；第九组证据：误工微信及索赔函件；第十组证据：证人周某、冯某之证言；第十一组证据：申报表、拆除应急方案、承诺书、图片、光盘。原被告提交的证据，其中原告提交的第一组证据，本院予以认定，第二组、三组、六组证据能够证明被告未按照双方约定的工程进度施工，本院予以认定，第四组证据能够证明原告向被告支付工程款5323405.5元的事实，本院予以认定，原告提交的第五组证据能够证明原告向第三方河南五建劳务有限公司支付工程款6895000元的事实，但根据双方的合同约定，原告提交的该组其他证据不能证明其余损失应该由被告承担的事实依据，本院不予采信。被告提交的第一组证据本院予以认定,第二组至十一组证据,根据原被告签订的合同,被告未按照施工进度完成施工,至2019年4月21日又明确不能完成工作进度,因双方明确约定的竣工日期及固定综合包干单价,被告增加工期及相关费用的要求不符合双方的合同约定,本院不予支持。本院认证如下案件事实：2018年，原告与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告对郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段的道路、桥梁隧道、交通等工程进行施工，主线桥梁建成通车时间为2019年6月30日。后原被告签订《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》，约定由被告完成分包合同约定的预制梁安装，具体施工内容是负责完成架桥机操作、节段梁起吊、墩顶块、临时张拉、精准对位、安装固定等所有工作内容，同时对以上内容进行施工方案的编制并确保专家论证方案的通过，按施工进度要求进行边跨及0#、1#等支架的安装，桥面人洞、预留孔的封堵、桥面装饰、桥面杂物及施工垃圾的清理等附属工作，提供机械及设备明细等;原告的工作范畴是将节段梁运输至现场架桥机起吊范围内或者存放于可起吊地点，主材提供:包括钢绞线、环氧树脂、锚具、夹片、精钢及螺母、压浆料、混凝土，二级柜，水至每个桥墩（含配套电缆），负责线路维护，纵向湿接缝模板，施工现场指定范围外施工用材料倒运及汽车吊。合同价为固定综合包干单价，工程量704片，1.708万元/片，合同总价为12024320元，为固定综合包干单价，包含人工费、机械使用费、材料费、管理费、利润、风险、建安税金，非经承包方签字盖章的变更签证，被告不得因此要求增加工程款，合同约定开工期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月30日，合同工期180天，被告应按照原告安排的工作计划进场和退场，被告未能按照合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，原告有权终止合同，也有权将合同中的一部分工作交由他人完成或自行完成，在不免除被告的责任和义务的同时，被告应当承担由此所增加的一切费用，因分包人的原因造成工期延误，分包人承包每延误一天10000元的损失赔偿，同时合同附件1、2、3对被告机械及设备明细、原告提供材料、机械设备清单被告投入的关键人员进行了确定。后被告对工程进行施工，在施工过程中，双方对施工内容和进度产生争议，被告共计施工288片预制梁，原告共计向被告支付的工程款5323405.5元（2500000元+800000元+1200000元+793405.5元+30000元）。2019年4月10日，原告与第三方公司河南五建劳务有限公司签订《建设工程劳务合同书》，约定第三方公司以包清工、包质量、包工期、包安全文明施工的方式承接被告未制作的剩余416片预制梁的架设，施工期限自2019年4月1日至7月30日，1.5万元/片，总金额6240000元。另外署名日期为2019年7月15日的劳务合同书中，原告与河南五建劳务有限公司签订《建设工程劳务合同书》，约定河南五建劳务有限公司对被告施工范围内的工作量进行施工，工程量以双方核对实际发生用工单为准，付款方式为银行转账。后，原告向第三方公司河南五建劳务有限公司支付工程款共计6895000元。2019年4月21日，被告向原告发函，表示在2019年6月30日前仅能完成部分预制梁架设任务，要求重新进行磋商，并增加费用，之后又相继发函原告，2019年7月11日，被告向原告发出解除合同函，之后被告现场人员开始陆续退场。2019年8月20日，原告向被告发函，要求限期拆除架桥设备，要求被告在7日内拆除并运出施工现场，逾期没拆除，原告将聘请有资质的第三方单位对现场两台轨道式架桥机进行拆除，费用由被告负担。8月25日，被告向原告复函，称原告在未有任何通知的情况下，将工作内容交由第三方施工构成违约，且现场设备的拆除至少需要20天，在原告具备拆除的条件下协助被告拆除，否则损失由原告负担。9月14日、18日，原告又向被告发函催促拆除现场设备，9月27日、10月28日被告再次向原告发函，但双方因拆除手续又产生争议,拆除现场设备一直未能如期进行。现原被告因合同履行相关事宜发生争议，故诉至本院。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原告将其承包的郑州公用众城路桥建设管理有限公司预制梁安装工程转包给被告承建，被告在承建过程中因工期不符合双方的进度要求，原告在2019年4月10日将剩余工程交由第三方公司河南五建劳务有限公司进行承建，纵观双方签订的合同内容及整个合同履行过程情况，被告未按双方约定的工程进度施工且在2019年4月初期，仅完成全部工程的部分事项，因原告与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订合同有约定的竣工期限，在被告预期延误交工的情况下，原告将工程交由第三方公司承建,符合双方的合同约定，故原告的行为对被告不构成违约，被告未按期施工构成违约，庭审中，双方都认可2019年7月11日双方合同解除，本院予以采信。关于原告超付工程款问题，被告共计施工288片，工程款为4919040元，原告共计支付工程款5323405.5元，被告应退回原告工程款404365.5元。另外从原告与河南五建劳务有限公司签订的两份合同及付款明细来看，原告共计向河南五建劳务有限公司支付工程款6895000元，其中包含被告已建剩余工程的工程款655000元和未建工程的工程款6240000元，故被告还应退回原告为655000元。至于原告称造成的其他损失数额，因原告与第三方公司签约为劳务清包，如果确实造成他损失,不能完全归责于被告，且原告提交的损失的证据不能完全相互佐证其损失数额,考虑到被告的行为确实构成违约，根据双方合同约定的竣工时间2019年4月30日至双方合同解除的时间2019年7月11日，被告延误时间时间72天，违约金为720000元，故本院酌定以该违约金的数额来确定原告的损失。关于被告反诉支付工程款问题,根据原告提交的证据及双方的合同约定,原告已经足额支付被告工程款,且合同约定为固定综合包价,故被告的该项反诉请求,本院不予支持。因被告的行为导致双方合同无法继续履行,故被告反诉请求原告支付违约金和赔偿损失,本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告河南五建建设集团有限公司与被告中铁九桥工程有限公司签订的《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》已于2019年7月11日解除。二、被告中铁九桥工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告河南五建建设集团有限公司工程款1059365.5元及支付违约金720000元,共计1779365.5元。三、驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告中铁九桥工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119379元，原告河南五建建设集团有限公司负担100000元,被告中铁九桥工程有限公司负担19379元。反诉费118624元,法院减半收取后,被告中铁九桥工程有限公司负担59312元,被告已缴纳84293元,退回被告24981元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王 迪人民陪审员  王松臣人民陪审员  孙国龙二〇二〇年三月二十四日书 记 员  王 慧