湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终14号上诉人（一审被告）：湖南吴哥世家服饰有限公司，住所地娄底市经济技术开发区群乐街4号1栋。法定代表人：吴笃明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘毅，男，汉族，1983年9月18日出生，住湖南省安化县。上诉人湖南吴哥世家服饰有限公司（以下简称吴哥世家公司）因与被上诉人刘毅诉合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘毅向一审法院起诉请求：1、确认吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地抵押给刘毅的抵押合法有效，刘毅对该土地享有优先受偿权；2、判令吴哥世家公司偿还刘毅借款本金1780万元及利息（以1780万元本金为基数按月息2%从2014年3月21日开始计算利息至全部本金偿还之日止）；3、判令吴哥世家公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：吴哥世家公司是于2004年2月11日在娄底市工商行政管理局登记成立的企业法人。该公司法定代表人为吴笃明，公司的股东为湖南吉昌服饰集团有限公司（持股比例为51%）、吴笃明（持股比例为29.0273%）、周捷（持股比例为19.3515%）、吴珊珊（持股比例0.6212%）。2014年1月20日，刘毅为甲方（债权人），案外人吴笃明为乙方（债务人），吴哥世家公司为丙方（担保人）签订了一份《借款与履约担保合同》,该合同约定，吴笃明向刘毅借款本金2360万元，借期6个月，每月的20日偿还本金60万及利息40万元，借款期满偿还剩余本金2000万元。该合同同时载明：吴哥世家公司以其全部资产、股东的相应股权以及名下的国有土地使用权证号为娄国用（2014）第00193号土地为刘毅出借款的偿还提供连带责任保证。吴哥世家公司在该合同担保人处加盖了公司印鉴，并附有载明吴哥世家公司全体股东（湖南吉昌服饰集团有限公司、吴笃明、周捷、吴珊珊）同意将100%的股权提供担保的《湖南吴哥世家服饰有限公司股东会议决议》，并办理了股权质押登记。该合同签订后，刘毅于2014年1月20日向吴笃明转账600万元，2014年1月22日当日分四次向吴笃明银行转账金额分别为500万元、680万元、360万元、220万元，五次转账共计2360万元。2014年1月22日，案外人吴笃明向刘毅出具了借条一张，该借条载明“今借到刘毅先生人民币2360万元整（大写：贰仟叁佰陆拾万元整），还本付息方式根据双方及吴哥世家公司签订的《借款与履约担保合同》的约定执行，吴哥世家公司以其全部资产为上述借款的偿还提供连带责任担保。借款人：吴笃明，身份证号码：4325031970××××××××，2014年11月22日……”。吴哥世家公司在该借据上作为担保人加盖了公司印鉴。2014年1月20日吴笃明又回转给刘毅指定的陈志林账户360万元，2014年1月20日吴笃明支付100万元至刘毅账户，2014年2月24日通过周捷账户支付100万元至刘毅账户，2014年3月11日吴笃明支付18.8万元至刘毅账户，2014年3月20日支付100万元至刘毅账户。《借款与履约担保合同》签订后，吴哥世家公司派人与刘毅一同前向娄底市国土资源管理局申请办理抵押登记。2014年1月20日。娄底市国土资源管理局向刘毅出具《函》，该函载明：“2014年1月20日至2014年7月30日，吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地抵押给刘毅，在此期间本局对此土地不办理挂失、转让、抵押、质押等手续。”办理抵押登记过程中，吴哥世家有限公司将“娄国用（2014）第00193号土地”的使用权证交付给了刘毅。借款履行过程中，吴笃明及吴哥世家公司未能如约履行归还本金及支付利息的义务。刘毅无奈之下向长沙市中级人民法院起诉请求：1、解除与吴笃明和吴哥世家公司签订的合同；2、吴笃明和吴哥世家公司返还2360万元并赔偿相应经济损失；3、责令吴笃明和吴哥世家公司承担本案诉讼费。长沙市中级人民法院于2014年10月23日作出了（2014）长中民二初字第00441号民事判决，该判决判令吴笃明在判决生效之日起十日内偿还刘毅本金及利息、违约金，吴哥世家公司对吴笃明的偿还及支付义务承担连带清偿责任。吴笃明和吴哥世家公司对判决不服，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2015年4月2日作出（2015）湘高法民一终字第29号民事裁定书，以吴笃明、周捷夫妇非法吸收公众存款已经列入公安机关的侦查范围为由，撤销了湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第00441号民事判决，驳回了刘毅的起诉。2015年5月18日，刘毅向湖南省长沙市天心区人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地抵押给刘毅的抵押合法有效；2、确认刘毅在处置吴哥世家公司及其股东资产时享有优先受偿权；3、吴笃明、吴哥世家公司承担该案诉讼费。后刘毅追加吴珊珊为该案的被告，并增加诉讼请求：吴哥世家公司、吴珊珊连带偿还吴笃明所欠借款本金2360万元、利息、实现债权的费用。2016年11月30日，刘毅向该院撤回了对吴笃明的起诉。该院于2017年4月18日作出（2015）天民初字第01933号民事判决：一、确认吴哥世家公司将娄国用（2014）第000193号土地使用权抵押给刘毅的抵押行为合法有效；二、确认刘毅在吴哥世家公司及其股东资产被处置时享有优先受偿权（其中涉及娄国用（2014）第00193号土地使用权的部分不得对抗买受该财产且已办理过户手续或者已经办理抵押登记手续的善意第三人）；三、驳回刘毅的其他诉讼请求。吴哥世家公司不服该判决，提出上诉，二审法院以违反法定程序为由于2017年8月3日作出（2017）湘01民终4405号民事裁定：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01933号民事判决；二、案件发回湖南省长沙市天心区人民法院重审。后该院作出（2017）湘0103民初5791号民事裁定，以刘毅与吴笃明之间所涉债权列入吴哥世家公司非法吸收公众存款案犯罪金额，担保权属于从权利为由，裁定：驳回刘毅的起诉。刘毅不服上诉，二审法院于2018年6月27日作出（2018）湘01民终4058号民事裁定：裁定驳回上诉，维持原裁定。本案在审理过程中，娄底市公安局娄星分局于2019年5月20日来函并附撤销案件决定书。其中来函称，本案的民间借贷行为属于吴笃明、周捷夫妇非法吸收公众存款罪的涉案资金。娄底市公安局娄星分局2018年7月27日撤销案件决定书载明：我局办理的湖南吴哥世家服饰有限公司非法吸收公众存款罪一案，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条之规定，决定撤销此案。另查明，湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13刑终73号刑事裁定维持了湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初481号刑事判决，该判决认定：刘毅借给被告人吴笃明、周捷的2360万元资金，虽然是与政府相关工作人员促成此事有一定的联系，但不能凭该行为否认刘毅借给吴笃明、周捷资金性质，且该资金是发生在吴笃明、周捷非法吸收公众存款的时间段内，故该资金的性质与其他非吸资金的性质没有区别。一审法院认为：一、关于本案是否应当受理的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中，借款人吴笃明虽已被生效判决认定其构成非法吸收公众存款罪，但刘毅作为出借人依法起诉作为担保人的吴哥世家公司承担民事责任并无不当。二、关于民间借贷合同与担保合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：……（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。上述规定说明，对于合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是遵循民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判断一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1、行为是否具有相应的民事行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，刘毅与吴笃明及吴哥世家公司签订的《借款与履约担保合同》系单一民间借贷行为，与向不特定对象吸收公众存款的犯罪行为存在由量变到质变的区别，就本案民间借贷行为而言，吴哥世家公司除设定本案抵押之外，还设定了公司的股权质押手续。在此保证之下，刘毅方向吴哥世家公司提供了借款，刘毅主观上不存在过错。《借款与履约担保合同》系各方当事人协商一致签订的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实有效，各方当事人应当依照合同的约定履行各自义务。三、关于本案抵押行为效力与优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定,“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，《借款与履约担保合同》签订后，吴哥世家公司派人与刘毅一同前向娄底市国土资源管理局申请办理抵押登记。2014年1月20日。娄底市国土资源管理局向刘毅出具《函》，该函载明：“2014年1月20日至2014年7月30日，吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地抵押给刘毅，在此期间本局对此土地不办理挂失、转让、抵押、质押等手续。”办理抵押登记过程中，吴哥世家公司将“娄国用（2014）第00193号土地”的使用权证交付给了刘毅，依法应认定双方的抵押合同成立，且刘毅作为本案的抵押权人对该抵押物具有优先受偿权。故刘毅提出的确认吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地抵押给刘毅的抵押合法有效及刘毅对该土地享有优先受偿权的诉请，有据可依，应予支持，但依法不得对抗买受该财产且已办理过户手续或者已经办理抵押登记手续的善意第三人。四、关于涉案借款本金与利息如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，根据刘毅提供的银行流水及刘毅的陈述，可以认定刘毅虽共向吴笃明支付借款本金2360万元，但吴笃明收到借款后马上返还了460万元，根据上述规定应抵扣本金，故实际借款本金依法应认定为1900万元。又吴笃明通过周捷于2014年2月24日偿还刘毅100万元，3月20日吴笃明偿还刘毅100万元,2014年3月11日支付刘毅18.8万元，刘毅陈述，上述款项偿还了本金120万元和2个月的利息和违约金，并同意对2014年3月21日以后按年利率24%计算违约金和利息。由于《借款与履约担保合同》约定的每月40万元的利息以及逾期偿付本息按所借金额2‰每天计算违约金，超出了法律规定的不得超过年利率24%的标准，对于超出部分可抵扣本金。经核算，吴哥世家公司至2014年3月20日止尚欠刘毅借款本金1755.96万元。故对刘毅提出的吴哥世家公司应偿还刘毅借款本金1755.96万元及利息（以1755.96万元本金为基数按月息2%从2014年3月21日开始计算利息至全部本金偿还之日止）的诉请予以支持，对超出上述金额的部分诉请不予支持。一审法院判决：一、确认吴哥世家公司将娄国用（2014）第00193号土地使用权抵押给刘毅的抵押行为合法有效，刘毅对娄国用（2014）第00193号土地使用权享有优先受偿权，但不得对抗买受该财产且已办理过户手续或者已经办理抵押登记手续的善意第三人；二、吴哥世家公司在判决生效后七日内偿还刘毅借款本金1755.96万元及利息（利息以1755.96万元本金为基数按月息2%从2014年3月21日开始计算至本息清偿之日止）；三、驳回刘毅的其他诉讼请求。案件受理费192950元，财产保全费5000元，合计197950元，由吴哥世家公司负担160000元，由刘毅负担37950元。吴哥世家公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回刘毅的一审诉讼请求；3、判令一、二审诉讼费用由刘毅承担。事实与理由：刘毅提交的《借据》和》《借款与履约担保合同》中的内容与真实情况不一致，违反了国家法律法规的强制性规定。吴笃明出具借据的意思表示不真实，双方实际约定的金额是2000万元利率5分，且提前支付了100万元利息，实际本金1900万元，刘毅以合法形式掩盖其非法目的，系无效行为，这是刘毅精心设计的“套路贷”。刘毅以2360万元的银行流水充当借款金额，以每个月偿还本金60万元，偿还利息40万元的方式掩盖其每月牟取暴利100万元利息的非法目的，并约定不得提前偿还，提前偿还的也按照原约定计算利息，同时还约定了每日千分之二的违约金，这些约定明显不公。合同签订后，吴笃明按照约定向刘毅偿还了相关款项，但刘毅仍以上诉人涉及民间集资为由向娄星区法院提出财产保全，多次组织人员讨债，引起债权人恐慌，极有针对性的提出抵押财产的优先受偿权，其存在明显恶意。根据生效刑事判决，本案借款属于非法吸收公众存款的涉案资金，判处追缴吴笃明、周捷的违法所得退还集资参与人，已经明确了吴笃明的民事责任，而上诉人承担的担保责任属于从权利，不再承担连带偿还责任。刘毅辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是案涉借条和《借款与履约担保合同》是否有效，吴哥世家公司是否应当承担担保责任。关于合同效力问题，吴哥世家公司的主要上诉理由是认为两份合同内容不真实，违反了法律法规的强制性规定，刘毅的诉讼行为是虚假诉讼和“套路贷”，且刘毅在讨债过程中存在恶意。本院认为，首先，关于借款法律关系的真实性问题，吴哥世家公司并无证据证明案涉《借款与履约担保合同》和借条等的签订或出具存在欺诈和胁迫，也无证据证明合同上的签名、盖章系伪造，案涉合同在形式上合法。虽然合同约定的借款金额中实际有部分属于提前计算的利息，但一审法院已经依法予以扣除，认定实际借款1900万元，与吴哥世家公司上诉确认的数额一致，该1900万元借款均有银行的转账凭证予以证明，该部分1900万元借款系客观事实。合同中1900万元以外剩余部分虽然存在不合法的情形，但吴哥世家公司无证据证明不是其自己的意思表示，该事实也不影响其他部分的效力。因此，吴哥世家公司主张案涉《借款与履约担保合同》和借条全部无效没有事实和法律依据。第二，关于吴哥世家公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，虽然本案中借款人吴笃明的借款行为构成非法吸收公众存款罪，但此事实并不能当然免除担保人的担保责任，而应当审查担保合同本身的效力。本案中，案涉担保责任问题是当事人在《借款与履约担保合同》中约定的，如上所述，该合同中约定的1900万元的借款法律关系合法有效，即主合同有效。至于担保条款的效力问题，从担保条款的内容来看，案涉担保条款不违反法律法规的强制性规定，同时，吴哥世家公司的担保行为也经过了股东会决议，担保条款不存在无效情形。因此，吴哥世家公司上诉称刘毅在签订协议和讨债等方面存在诸多恶意，但本案现有证据无法体现这一问题，吴哥世家公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，吴哥世家公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192950元，由湖南吴哥世家服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杨审判员 陈梦群审判员 尹玄海二〇二〇年三月十五日书记员 谭 丹