新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0103民初2327号 原告（被告）：刘凯，男，1989年出生。 委托诉讼代理人：高岩，第一师阿拉尔市司法局法律援助中心志愿者援助律师。 被告（原告）：阿拉尔万达农机有限公司，统一社会信用代码9165900279227286Y，住所地新疆阿拉尔市南泥湾路488号。 法定代表人：刘玉，总经理。 委托诉讼代理人：陈群，新疆阿拉尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯景伟，新疆阿拉尔律师事务所律师。 原告（被告）刘凯与被告（原告）阿拉尔万达农机有限公司（以下简称：万达公司）与被告刘凯劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）刘凯及其委托诉讼代理人高岩、被告（原告）万达公司的委托诉讼代理人陈群、侯景伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘凯向本院提出诉讼请求：1.判决解除双方之间的劳动合同，并责令万达公司补缴刘凯2019年2月-劳动合同实际解除之日的社会保险；2.判令万达公司支付刘凯经济补偿金50,400元、加班工资24,496.55元、2018年保留工资13,200元，合计88,096.55元；3.诉讼费由万达公司负担。事实与理由：一、2019年12月3日，刘凯收到第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会师市劳人仲字[2019]28号裁决书，刘凯不服提起诉讼。刘凯于2012年4月进入万达公司实习并参加工作，于2019年1月15日突然接到万达公司以莫须有的理由同刘凯解除劳动关系，并强令刘凯在劳动解除关系上填写自愿解除劳动关系。同时要求刘凯写自愿离职申请书，由于刘凯未同意这些无理请求，至今个人档案一直被公司压着，不转移至人力资源市场，刘凯也多次要求公司将其档案转移均被拒绝。同时在仲裁开庭时，双方均认可劳动合同并未实际解除，双方之间的劳动关系依然存续至今。公司出示的劳动合同终止解除证明书，仅能说明刘凯对解除劳动合同的方式和效力不认可，不能认定双方达成合意解除劳动合同。公司应补缴刘凯2016年2月至劳动关系实际解除之日的社会保险。二、根据被告向原告出具的劳动合同终止解除证明书可知，被告认可原告解除劳动关系前12个月平均工资为7200元，不是仲裁委认定的5760元。根据《劳动合同法》第47条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。公司应当支付经济补偿金50,400元。三、根据证人证言，刘凯2018年全年保留工资为13,200元。现虽被强制解除劳动合同，但公司应将保留的2018年工资13,200元全额发放。四、根据刘凯提供的证人证言、差旅费报销单及发送凭证，可以查明刘凯在2018年9月14日至12月19日期间，休息日22天和法定休假日10天正常上班。按照《劳动法》第四十四条第二款、第三款规定，公司应支付刘凯加班工资24,496.55元。综上，请求支持刘凯的诉讼请求。 万达公司辩称：1.补缴社会保险金属于社会保险争议，不属于劳动争议的受案范围；2.刘凯因在工作期间开展与公司同类的业务，严重违反公司的规章制度，公司依法将其辞退，自双方签订《劳动合同解除证明书》起，双方劳动合同解除，刘凯亦未到公司上班，公司不应当再为其缴纳社保。3.刘凯实施了竞业禁止的行为，公司依法将其辞退，不应支付经济补偿金；4.刘凯在北疆担任机采负责人期间，一边工作一边干着同类业务，无法证明其一直在为公司工作，故公司不应支付加班工资；5.公司规定员工的工资由基本工资、月绩效工资、年绩效工资、津贴组成，其中基本工资占比70%，月季度绩效工资占比10%，年绩效工资占比20%，刘凯的基本工资以及月绩效工资已按标准发放，所谓的保留工资应为20%的年绩效，因刘凯2018年度开展与公司同类业务，严重侵害了公司的利益，严重违反公司规章制度，根据公司《员工工资管理制度及绩效评价办法》，刘凯的年度绩效不应再发放。 万达公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委委员会作出的师市劳人仲字[2018]82号《裁决书》第一项、第二项；2.依法判令万达公司不向刘凯支付经济补偿金40,320元；3.诉讼费由刘凯负担。事实与理由：刘凯自2012年6月进入万达公司工作，2018年负责公司北疆的采棉机业务。在工作期间，刘凯利用职务之便与公司其他管理人员合伙从事与万达公司相同的业务，严重侵害了公司的利益。万达公司于2019年1月20日，与刘凯签订了《劳动合同终止证明书》。刘凯于2019年8月23日申请仲裁，第一师劳动人事争议仲裁委员会裁决公司支付经济补偿金40,320元。公司不服提起诉讼，请求支持万达公司的诉讼请求。 刘凯辩称：公司未给刘凯办理离职手续，造成刘凯无法参保且停交了社保，公司应当承担补缴社保的责任。刘凯要求发放2018年保留工资，依照公司提交的工资明细表，明确表明不是全额发放，公司应当全额发放刘凯2018年度保留工资。关于加班事宜，公司在机采期间下发文件，刘凯的工资9月750元、10月2400元、11月2250元，可以得出加班事实的存在。刘凯解除合同前为总经理助理，月工资为7200元，应当按照这个数字计算。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。公司并未举证证明刘凯影响了公司利益的证据和事实，因此应当认为刘凯没有公司所述职业禁忌行为。综上请求维持仲裁裁决第一、二项。 本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。 2017年3月4日，双方签订《劳动合同书》约定合同期限为2020年3月4日止。劳动报酬约定“甲方（万达公司）对乙方（刘凯）实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月不低于当地最低工资标准，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。”该劳动合同第七部分约定：竞业保密期限和培训服务约定：乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制协议。关于工作内容、工作地点以及工作时间，双方的劳动合同约定刘凯从事销售、机采工作，约定每天8小时工作制度，无具体上下班时间。 2010年8月，经中共新疆生产建设兵团供销合作社联合社委员会党委研究批准同意成立新疆万达有限公司党委。阿拉尔万达农机有限公司系新疆银丰现代农业装备股份有限公司全资设立的国有公司，阿拉尔万达与新疆银丰的党组织均属于新疆银丰第一大股东新疆万达有限公司党委的下一级组织。 中国共产党新疆万达有限公司纪律检查委员会接群众举报，于2018年11月17日、19日，对阿拉尔万达公司总经理助理刘凯等人相关问题进行核查。对刘凯作了二份《谈话笔录》，刘凯在谈话笔录中承认：事件一、在石河子新建公司，出资26万元与史××合伙购买了一台采棉机（3万元现金支付给史先柱、23万元以消费贷款形式付的款）。该机子在北疆干了一阵子活，后在10月中旬以63万元卖给刘×1。事件二、2018年4月，为了消耗阿拉尔万达的库存配件，朱玺出资10万元，与刘凯、吴××、史××、刘×2、刘×3等5个人各出资8万元，以刘×3媳妇莫××的名义成立阿拉尔市鑫惠疆农机有限公司，经营范围：农用机械及配件销售、维护服务等。该公司于2018年12月注销。事件三、2018年6月，刘凯和陆××各出资5万元、唐×出资10万元，三人合伙在玉阿公路23公里处购买凯斯210二手拖拉机。 2019年1月4日，中国共产党新疆万达有限公司纪律检查委员会作出《关于刘凯违反法律规定及公司章程的情况说明》，核查2018年新疆万达有限公司党委接到群众举报，阿拉尔万达总经理助理刘凯（高管）在未经过股东会同意情况下与他人合资购买农机开展与公司同类业务，刘凯本人承认其在未经过阿拉尔万达股东会同意的情况下自营了与公司同类业务。建议：新疆银丰按照相关程序免去刘凯阿拉尔万达总经理助理职务，并进行相应的行政处理。 2019年1月14日，新疆银丰现代农业装备股份有限公司下发《关于阿拉尔万达农机有限公司人事处理的决定》，决定责成阿拉尔万达公司与总经理助理刘凯解除劳动关系。 2019年1月20日，公司给刘凯出具《劳动合同终止（解除）证明书》，确定解除劳动关系前十二个月平均工资7200元，刘凯在本单位工作年限为6年7个月。在刘凯提交的原件下方备注：“本人不同意该证明有效性，刘凯” 2019年8月23日，刘凯向第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认公司违法解除合同；2.补缴2019年2月-7月的社保；3.返还为公司垫付的其他工伤职工医疗费等共计13,000元；4.发放2018年度保留工资13,200元；5.支付加班工资24,496.55元；6.支付经济补偿金59,200元。2019年10月23日，第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁院作出师市劳人仲字[2019]82号《裁决书》裁决：1.万达公司为刘凯办理档案转移等离职手续；2.万达公司支付经济补偿金40,320元；3.驳回刘凯其他仲裁请求。 双方均不服《裁决书》，向我院提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。故本院将万达公司起诉刘凯一案并入本案合并审理。 2019年10月30日，阿拉尔万达农机有限公司与铁门关市丰诚农机专业合作社农机作业服务合同纠纷案【备注：一审案号（2019）兵0103民初914号、二审案号(2019)兵01民终352号】在该案二审开庭过程中，主审法官当庭给刘凯（该案中的证人）打电话询问付款事宜，刘凯当庭认可铁门关公司其中有30万元打入刘凯个人账户，刘凯称该笔款是别的车在里面干活，替他人收款；有铁门关公司出具的刘凯书写的收条为凭。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。 根据《劳动合同法》的规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方在劳动合同中约定了职业禁忌和竞业限制条款，《劳动合同法》也作出相应规定。《公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。刘凯作为总经理助理，应当受双方劳动合同的约束，并受《劳动合同法》、《公司法》相关限制，不得从事与竞业限制相关的业务。 《裁决书》里关于劳动合同解除、社保补缴、垫付医疗费、保留工资、加班工资、办理档案转移等离职手续论述详实充分，裁决结果客观公正且符合法律规定，本院依法予以认定。 对于是否支付经济补偿金事宜，本院认为：禁止反言原则是公民在进行民事活动中的基本原则，刘凯向上级公司纪委承认的事实，在法庭上予以否认，但未能提供相应的否认证据。刘凯提出万达公司纪委所做《谈话笔录》第一份（10月17日）谈话人、记录人系同一人故不应认定；但第二份《谈话笔录》（10月19日）谈话人、记录人有两人，刘凯在第二份笔录中也明确承认存在“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。至于其在法庭上称系纪委工作人员恐吓、诱导，不敢违背上级命令没办法才做的陈述，但并未提交相应证据证实，本院不予认定。 刘凯的代理人提出：公司未能提供刘凯购买机器的付款凭证、买卖合同，且公司并未举证证明刘凯影响了公司利益的证据和事实，故无法进一步证实刘凯存在谈话笔录中的职业禁忌行为。《公司法》并未规定职业禁忌行为需要影响到公司利益才能认定，只要存在违反《公司法》“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为即属违法。劳动争议属于民事案件，刘凯在纪委谈话时承认存在职业禁忌行为，并非涉及身份关系的自认，按照一般民事证明标准，应当予以认定；其次在阿拉尔万达农机有限公司与铁门关市丰诚农机专业合作社农机作业服务合同纠纷案中，存在刘凯个人收款（公司外款项30万元）的事实，亦进一步印证刘凯存在违反《公司法》及公司人事管理制度的行为。故该答辩意见不符合法律规定，本院不予采信。 中国共产党新疆万达有限公司纪律检查委员会接举报初步核查下级单位是否存在违纪违规问题，纪律检查委员会系依法成立的党组织，并不是本案中阿拉尔万达农机有限公司的一个内设机构。由于阿拉尔万达公司系新疆银丰现代农业装备股份有限公司全资设立的国有公司，阿拉尔万达与新疆银丰的党组织均属于新疆银丰第一大股东新疆万达有限公司党委的下一级组织。上级党委相关部门就下级国有公司违纪违法问题进行查处，在其法定职权范围内；纪委依法依规查处违法违纪行为，并非涉及普通民事纠纷，对于刘凯代理人提出新疆万达公司纪委与本案存在利害关系的辩解意见，无法律依据和事实依据，本院不予采信。 阿拉尔万达农机有限公司依照上级党委以及上级公司的决议，与刘凯解除劳动合同关系，并不违反法律禁止性规定，且并非在阿拉尔万达公司内部自行决定给予刘凯解除劳动合同的，国有公司执行上级党委、上级公司的决议与公司人事管理制度并不相悖，故公司解除与刘凯的劳动关系不违反《劳动合同法》的相关规定。 综上所述，对于双方符合法律规定的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（原告）阿拉尔万达农机有限公司与原告（被告）刘凯的劳动合同关系于2019年1月20日解除；被告（原告）阿拉尔万达农机有限公司为原告（被告）刘凯办理档案转移等离职手续，于本判决生效后十日内办理。 二、驳回原告（被告）刘凯的其他诉讼请求； 三、驳回被告（原告）阿拉尔万达农机有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元、10元，原告（被告）刘凯负担10元、被告（原告）阿拉尔万达农机有限公司负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审判员  朱玲君 二〇二〇年三月十八日 书记员  吴琼霞