北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初24323号原告（被告）：《中外酒业》杂志社，住所地北京市西城区阜外大街乙22号。法定代表人：**，副社长、总编辑、出品人。委托诉讼代理人：王东，北京市建研律师事务所律师。被告（原告）：王科，男，1979年9月25日出生，汉族，无业，户籍地河南省栾川县。委托诉讼代理人：刘墨然，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦楠，北京市吴栾赵阎律师事务所实习律师。原告(被告)《中外酒业》杂志社与被告（原告）王科劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告《中外酒业》杂志社的委托诉讼代理人王东，被告王科之委托诉讼代理人刘墨然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。《中外酒业》杂志社向本院提出诉讼请求：1．原告不支付被告2016年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额242115.36元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月被告入职原告处担任编辑记者，双方未签订劳动合同。被告的工资构成为基本工资2500（2015年12月调整至3000）、工龄补贴350，此外还有不固定的职务津贴、绩效奖金、社长特殊奖、稿费等。我社不服京西劳人仲字［2019］第1332号裁决，理由如下：1、王科在原告单位工作期间，违反竞业禁止义务。王科在2017年4月擅自开设与原告行业相同的自媒体“九公子阿科”公众号，发布与原告行业相关的文章，其于2017年9月20日、22日、25日连续发表3篇文章于其自媒体，特别是2017年11月10日的原创文章《盘古汾酒铿锵出发，大咖点赞赞什么？》均应是发表在原告公众号的，而被告自行发表在其自己公众号，王科违反《规章制度》第三条诚信原则第二项规定，违反竞业禁止义务。2、王科要求支付解除劳动合同赔偿金12万元的请求，无事实和法律依据。我单位没有口头或书面通知解除双方劳动关系。王科自2017年起不能完成本职工作，发展到无理由不工作，无奈原告于2017年12月与王科就此谈话，希望其改进并继续好好工作。我单位虽不要求王科坐班（其因照顾父母长期在河南洛阳老家），2017年之前例会王科能现场和远程参与（微信语音），但自2017年起不到北京现场参加例会，发展到同年8月份远程参与也不参加。王科自2017年起，不论是发稿数量还是发稿质量均大幅度下滑，直至不写、不发。基于王科的上述表现，原告基于听取想法、督促工作、挽留王科的目的与其谈话，希望其改进并继续努力工作。2018年4月30日延迟发放王科的月工资并不是解除劳动合同通知，而是以此方式告诫督促其回到工作岗位工作。但王科并未回来继续工作，反而于2018年5月入职了新公司。综合上述情况，我社从未以口头或书面形式通知王科解除劳动关系，因此被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有法律依据，我单位不同意支付。3、被告要求支付差额工资的请求，不符合一般日常生活经验，更无事实和法律依据。双方并未约定税后月薪2万元，亦无实际发放2万元的事实。假设存在从2016年1月起至2018年3月未足额发放工资的情况，但被告在长达两年的时间里，从未对工资发放提出异议，不符合日常生活常理。若我公司存在欠薪，被告早在2016年1月开始就应当对工资问题提出异议。根据相关司法解释，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”被告在知道工资变化之后，一个月内不提出异议的，视为认可。根据该条规定，由于变更后的工资标准已经长时间履行，亦应当视为被告已经接受实际履行的工资标准。原告发放工资由多项构成，并非固定不变。从原告提供的2015年10月起工资表来看，不论是被告还是其他员工的工资发放均包含职务津贴、绩效奖金、其它津贴、稿费、餐补、交通补贴等构成，并非固定不变。根据会议记录及规章制度，被告的工资发放是依据其工作完成情况，综合考虑后确定，其他员工亦是如此。原告多次强调（包括例会及电子邮件等）规章制度中工资发放是与效益、工作完成情况等相关联的，即多劳多得，没有任何人享有干多干少一个样或不干活还能拿固定薪资的特权，并且我单位对每个员工均有具体要求，布置工作任务，并明确工作任务完成情况与工资挂钩。综上，关于被告主张按税后月薪2万元标准支付差额工资的诉讼请求即无明确约定，又无实际发放，在长达两年的时间里未提异议不但不符合常理，也不符合客观事实，亦不符合相关司法解释的规定，请求支持原告的诉讼请求。王科辩称，被告曾在北京东方樽文化传播有限公司工作7年，这是一家主要工作为服务中国的名白酒企业的公司，旗下有一本出版物《东方酒业》杂志，被告担任主编助理，工作内容主要就是写文章以及服务名酒企业，工资税后2万元。2014年底，被告的领导杨志琴、李林与其沟通说公司团队要转到中国酒业协会下面的《中外酒业》杂志社，希望被告能跟着一起到新公司去，职务不变，薪资待遇绝不低于现在，并可能有更好的待遇奖励。2015年10月被告正式加入《中外酒业》杂志社，担任主编助理、编辑，工资为每月税后2万元，工资为下发制，每月月底发至工资卡中，双方未签订书面劳动合同，但被告的职务、工资待遇、工作内容、工作形式等等没有任何变化。但从2016年年初开始，被告的工资发放形式和数额开始调整。单位先是通知考虑避税的角度，每个人的工资分两次发放，一小部分是以杂志社名义从对公账户支付2000元至6000元左右不等，另一部分是从杨志琴个人账户转账支付，数额不固定，两笔款项合计与被告原工资标准相符，一直到2016年6月都是如此发放。从2016年7月开始，在没有任何理由和通知的前提下，当月工资只发放了5874.76元，只是杂志社发放工资，而杨志琴就不再转账支付了，且每月的工资数额也不一致。2018年工资数额再降，2、3月的工资仅为×××元至6000元左右，杨志琴、李林都口头承诺过补齐之前的薪水，但之后还是没有补齐，被告已经无法自己垫付到外面采访的费用了，此后被告也就没有再投稿。2018年3月在最后一次发放工资后，被告在没有接到任何口头或书面通知的前提下，原告就停止了被告的工资和社保费用的支付。被告无奈只能自己另找工作。工作期间，被告一直兢兢业业、保质保量的完成本职工作。在单位克扣工资的情况下仍然照常工作，包括一些出差费用均为个人承担。拿着几千块钱的工资，连自己的开支都不够，更别说养家糊口。只因为想着单位在困难时期应该一起度过，并始终相信单位绝不会克扣被告的血汗钱。但没想到单位居然停发工资并且将被告辞退。原告发放薪水是非常随意的，而且杨志琴承诺过被告每月工资2万元。原告的上述行为，违反了相关法律法规的规定，严重侵犯了被告的合法权益，不同意原告诉讼请求。被告亦不服仲裁裁决并起诉至法院，诉讼请求如下：1.原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金12万元；2.原告补发被告2016年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额276841.62元；3.公证费用6520元由原告承担。事实和理由：原告称停发工资是为了对被告进行训诫并督促劳动者工作，但原告未发出过书面或口头的通知。原告单方停止发放工资、并停止缴纳社会保险的行为已经构成了单方解除劳动关系的行为。仲裁阶段原告也认可解除劳动关系的日期是2019年3月31日，综上原告是违法解除劳动关系，应支付解除劳动关系的赔偿金。杨志琴曾口头承诺被告月工资2万元，且也按此标准实际发放，因此应按每月2万元标准补足被告工资。被告为取证花费的公证费用原告应予承担。《中外酒业》杂志社针对王科的起诉辩称：原告从未主动辞退被告，而是一直在积极寻找被告，希望他能回来继续工作。2018年2、3月左右原告就已经很少能联系到被告了，2018年4月底原告对被告当月的工资暂缓发放，希望被告能引起警觉，改正其工作态度和行为，好好的工作，但结果是2018年5月被告入职了新公司。原告从未以口头或书面形式通知被告解除劳动关系。因此，被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实和法律依据。自始至终，双方均无税后月薪2万元的约定，亦无实际发放月薪2万元整的事实。从工资发放表可以看出杂志社没有一个人是固定工资的，不可能干多干少都是2万元一个月，这样也不符合生活常理，不存在应当补发工资的事实。被告没有必要制作公证书，不同意承担公证费，坚持我方的诉讼请求，不同意被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年10月王科入职原告单位担任主编助理，双方未签订劳动合同。双方均认可原告未对王科进行考勤管理，其不需要坐班。原告主张王科的工作内容为每月完成《消费指南》杂志专栏一篇、微信公众号一篇及其他采访任务。王科表示其工作内容为给《消费指南》及原告微信公众号定期投稿，从事原告安排的大型活动的采访，原告未规定交稿时间，《消费指南》亦没有定期的发刊时间。原告提供2015年10月至2016年12月有其法定代表人**签字的工资明细表显示王科的工资情况如下:2015年10月至11月工资均包括基本工资2500、职务津贴5000、绩效奖金5000、其他津贴5000、稿费7000，应付工资均为24500,实发工资均为20039.48；12月基本工资2500、职务津贴10500、应付工资13000、年终奖10000，实发工资21114.48。2016年1月基本工资3000、绩效奖金1000、稿费3000，应付工资7000，实发工资6496.38；2月应付工资5000，实发工资4676.26；3月至4月应付工资均为3000，实发工资均为2712.64；5月应付工资6000，实发工资5596.38；6月至7月应付工资均为6350，6月实发工资5911.38、7月实发工资5874.76；8月应付工资19350，实发工资16146.47；9月至10月应付工资均为12350，实发工资均为10872.57；11月基本工资3000、职务工资3000、绩效奖金1000、稿费3000、工龄补贴350、应付工资10350；12月基本工资3000、职务工资1000、工龄补贴350，应付工资4350。2017年1月应付工资总额8350、实发工资7672.57；2月应付工资总额10350、实发工资9305.11；3月至6月应付工资总额均为10850、实发工资均为9672.57；7月基础工资8350、实发工资7672.57；8月基础工资6350、实发工资5264.60；9月基础工资8350、实发工资7517.30；10月基础工资8550、实发工资7692.60；11月基础工资7550、实发工资6797.30；12月基础工资7350、实发工资6617.30。2018年1月基础工资6850、实发工资6617.30；2月基础工资7050、实发工资6347.30；3月基础工资5350、实发工资4806.59。王科提供同期的工商银行明细单显示：2015年10月29日工资收入20039.48、11月30日工资收入20039.48、12月28日工资收入21114.48、2016年1月27日工资收入6496.38、1月31日杨志琴网转10000、2月25日工资收入4676.26、2月25日杨志琴跨行汇款15000、3月30日工资收入2712.64、3月30日杨志琴跨行汇款15000、4月26日工资收入2712.64、4月27日杨志琴跨行汇款15000、5月30日工资收入5596.38、6月15日杨志琴跨行汇款12000、6月27日工资收入5911.38、7月4日杨志琴跨行汇款11650、7月28日工资收入5874.76、8月30日工资收入16146.47、9月29日劳务费收入10872.57、10月31日工资收入10872.57、11月28日工资收入9272.57、12月27日工资收入4045.76、2017年1月18日工资收入9700（王科称该款系年终奖）。2017年1月至2018年3月其工资明细单摘要为“工资”的金额分别为1月18日7672.57、2月27日9305.11、3月27日9672.57、4月27日9672.57、5月25日9672.57、6月23日9672.57、7月31日7672.57、8月25日5264.60、9月26日7517.30、10月26日7692.60、12月30日6797.30、12月30日6617.30、2018年1月26日6167.30、2018年2月26日6347.30、2018年3月31日4806.59。原告提供《中外酒业·消费指南》杂志的版权页显示：出版发行为《中外酒业》杂志社、出版日期为每月25日、副社长为李林、主编为杨志琴、主编助理为王科。王科主张杨志琴于2016年1月31日、2月25日、3月30日、4月27日、6月15日、7月4日共计向其汇款78650元系代为支付的工资，原告对此不予认可，表示该款系杨志琴对王科的帮助与工资无关。王科表示杨志琴、李林曾口头承诺其月工资为税后2万元，原告对此均不予认可。原告提供《中外酒业》杂志社规章制度（2016版）第三章行政与人事第二条考勤制度有关工作时间规定：“杂志社根据媒体工作性质执行规范与灵活相统一的工作时间安排。坐班人员执行标准工作时间，每天早8：30-12：00，下午1：30-5：00为工作时间。采编、出版、发行及经营人员执行灵活工作制度，日常应按标准工作时间上下班，有采访、写稿、客户拜访等需在家办公和外出办事的必须提前一天向社领导申请，获准后按报备流程走……”第四章组织与考核中薪酬体系中规定：“职工工资构成=基础工资+绩效工资+补贴+奖励工资”；并规定“1、基础工资：根据员工岗位、职级、学历、在职时间等因素，按照基础工资计算标准，确定工资数额”；“2、绩效工资：员工每月24日提交个人工作总结，具体报告当月完成工作情况，社领导根据职工岗位工作的月度工作成绩，各岗位计算方法各有不同，对照岗位职责，定性与定量考核相结合，重点考核采编稿件数量和质量、发行推广征订情况，广告经营收入等量化指标……同时，员工工资与团队效益挂钩，如杂志社广告经营收入下降，则全员工资待遇随之下调，以实际支付为准”；“3、补贴：补贴按月度计算，随工资同时发放。包括交通补贴、住房补贴、生活津贴、加班补贴、劳务补贴”；“4、奖励工资：（1）年度奖励：按年度计算，在年度结算后发放（2）年度考核为“优秀”和“良好”的员工在下一年度工资中以浮动津贴的形式体现（3）负责人年度奖励，视杂志社效益情况确定”。原告主张王科系主任记者（总编助理），其绩效考核内容为“每月须完成杂志重点稿件撰写8000字以上（每千字1000元），须完成微信×××字左右（每千字1000元）；协助总编辑策划重点栏目及选题；辅助总编辑完成采访准备和出访。任务完成良好兑现职务津贴、绩效奖金、其它津贴、稿费、社长特殊奖金、客服津贴等。王科对上述规章制度均不予认可，表示该制度未经过民主程序制定且未向其公示。原告表示已在2016年1月19日和3月14日的会议记录上多次表示“要把业绩和收入相关联”。李林亦作为证人出庭作证，表示杨志琴、李林均未向王科承诺过每月2万元月薪。王科提交其与杨志琴的微信记录显示，2017年9月29日杨志琴发微信“王科：什么时候能还我借给你的陆万元钱？都拖了好几年了。”王科回复“真不好意思杨总……因为过年时您和李总说补发工资给我，因此我一直都在想着您只要补给我我就立即还给您……”。9月30日杨志琴向王科发送微信称“这二年你几乎每个月就写一篇报道，又不来上班，李总还是坚持每月给你发二万工资，今年至今你工作表现没有任何进展，领导还坚持每月给你发一万多工资，后来协会领导多次批评我们才将你工资降调到8千多……”。双方在劳动仲裁中就“申请人在被申请人处工作至何时”一问，被告称“工作至2018年3月31日”，原告称“工作至2017年12月31日”。就“解除时间？解除方式？解除理由”一问，被告称“2018年3月31日被申请人无理由与本人解除劳动关系”，原告称“2017年12月31日申请人以个人原因为由提出离职，2018年3月31日双方解除劳动关系，我单位未与申请人解除过劳动关系”。本次诉讼中原告称双方仍存在劳动关系，被告称因原告停发工资、停缴社保双方劳动关系已于2018年3月31日解除。原告认可已为被告缴纳社保至2018年3月并表示4月起迟延支付其工资并中断缴纳社保是为了告诫督促被告回到工作岗位工作。另查，2014年王科曾出具借条，2019年杨志琴、李林共同以民间借贷纠纷为由向海淀区人民法院起诉，要求王科偿还借款本金62000元。2020年1月8日，海淀法院判决王科偿还杨志琴、李林借款本金47000元。2019年1月21日，被告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金12万元、2016年1月1日至2018年3月31日工资差额250265.36元及2015年11月1日至2016年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额22万元。2019年3月29日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1332号裁决书，裁决：原告支付被告2016年1月1日至2018年3月31日工资差额242115.36元，驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，于法定时限内起诉至本院。上述事实有双方当事人的陈述、京西劳人仲字[2019]第1332号裁决书、仲裁笔录、工资明细表、银行对账单、消费指南版权页等证据材料在案证实。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方均认可王科于2015年10月入职原告单位，本院对此不持异议。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。原告提供的工资明细单中实发金额与被告同期银行对账单中工资金额一致，本院对此予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告主张杨志琴、李林曾口头承诺月工资2万元一节，李林对此予以否认，且综合被告与杨志琴的微信记录来看不足以证明被告的工资收入是长期稳定的，故其证据力并不充分，且其自2016年后的工资收入显示均未达到过该标准，故本院对其主张不予采信。原告要求不支付被告2016年1月1日至2018年3月31日期间工资差额的请求与事实相符，本院应予支持。在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。原告在仲裁程序中已认可双方于2018年3月31日解除劳动关系，在诉讼程序中原告又对此予以否认，表示双方仍存在劳动关系，该主张明显与事实不符，对其主张本院不予采信。原告主张被告于2017年12月31日自行离职一节未向本院提供任何证据，本院对此不予采信。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告认可迟延支付被告工资并中断缴纳社保的事实，并表示系借此督促被告继续工作，原告作为用人单位对劳动者享有劳动管理的权利，其以拖欠工资等违法行为行使其管理权明显不当，被告有权依据法律规定与其解除劳动关系。原告虽拖欠被告工资但被告并未明确以此为由提出解除劳动关系，且此后又入职新公司，鉴于此本案应视为用人单位向劳动者提出并协商一致解除劳动关系，原告仍应支付被告解除劳动关系的经济补偿金，具体数额由本院根据被告在劳动关系解除前十二个月的平均工资核算。被告要求原告支付公证费一节缺乏法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，原告(被告)《中外酒业》杂志社支付被告（原告）王科解除劳动关系经济补偿金25950元；二、原告(被告)《中外酒业》杂志社不支付被告（原告）王科2016年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额242115.36元；三、驳回被告（原告）王科其他之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元，由原告（被告）《中外酒业》杂志社负担10元（已交纳），由被告（原告）王科负担10元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长 邓 旋人民陪审员 石 磊人民陪审员 赵秀敏二〇二〇年三月二十四日书 记 员 杨 威