云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终266号上诉人（原审被告）：晨泽建设有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区古银路二号聚龙商贸中心人幢13楼，统一社会信用代码915301217726946981。法定代表人：蔡荣泽，总经理。委托诉讼代理人：邓选能，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：牟欣，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张风龙，男，1971年5月19日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。委托诉讼代理人：韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵柒铭，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南良迅农产品有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江大理农副产品交易市场5幢4楼，统一社会信用代码915329000913074531。法定代表人：向才英，董事长。委托诉讼代理人：杨仲禄，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：叶锋，男，1970年8月17曰出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。上诉人晨泽建设有限公司（下称晨泽公司）因与被上诉人张风龙、原审被告云南良迅农产品有限责任公司（下称良迅公司）、原审第三人叶锋建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨泽公司上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3050号民事判决书；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不是涉案工程的实际施工人，不是本案适格被告，且被上诉人张风龙与原审第三人叶锋实际形成合同关系，根据合同相对性原则，张风龙应当向叶锋主张。1.上诉人虽与良迅公司签订“大理农副产品交易市场消防安装工程”的施工合同，承包了该项工程，叶锋原为上诉人在该项目的负责人，后叶锋、上诉人、良迅公司三方协商，施工人变更为叶锋，由叶锋独立承包，实际履行合同，上诉人作为监管方对该工程进行监管，2017年3月15日三方签订的补充协议也明确了上述关系，且叶锋多次向上诉人承诺本项目所发生的人工费、材料、设备款与其它任何经济纠纷，都由其本人承担，上诉人不承担任何连带责任。良迅公司向叶锋支付工程款的事实也可看出是叶锋实际履行合同，良迅公司与叶锋之间建立合同关系。《大理农副产品交易市场消防安装工程施工合同》虽然签订，但已被变更，叶锋为该工程的实际施工人，该合同是由良迅公司与叶锋实际履行；良迅公司是张风龙所主张工程的直接受益人，叶锋作为实际施工人，应当对涉案工程负责，上诉人作为监督方而非工程的施工人，对该工程不承担责任，不是本案适格的被告。2.上诉人未与张风龙签订过合同，没有将任何工程发包给张风龙，张风龙与叶锋签订合同，并非与上诉人项目部签订合同，上诉人不承担责任。在张风龙与叶锋形成合同关系时，张风龙系监理公司介绍与叶锋认识，并明知叶锋为大理农副产品交易市场消防工程的实际施工人，明知叶锋不是上诉人聘请的人员，并且张风龙从未与上诉人就该工程进行任何商谈，且张风龙与叶锋签订的《施工发包合同》，上面仅有叶锋的签字，没有加盖任何上诉人的印章，也没有加盖项目部印章，加之在合同的实际履行过程中，关于合同的所有事项，张风龙都是与叶锋进行联系，上诉人未与张风龙有过任何联系，因此张风龙的真实意思是与叶锋发生合同关系，根据合同相对性原则，该合同关系仅存在于张风龙与叶锋之间，对上诉人没有约束力，上诉人对叶锋与张风龙发生的合同行为依法不应承担任何的法律责任。即使原审法院认定叶锋系项目部负责人，但其签字不能当然代表项目部；张风龙明知叶锋是实际施工人，其不是善意第三人；叶锋的行为不构成表见代理，上诉人不应当承担责任。二、张风龙没有提供履行合同的证据，且该工程没有证据证明验收以及验收合格，张风龙也未向上诉人交付过工程，也未进行结算，因此付款条件不成就。1.张风龙没有提交履行合同的证据。张风龙提供的预算清单是其单方制作，没有上诉人、叶锋的任何签字确认；提交的施工单位工程联系清单，仅有其签字擦手印，没有建设单位及监理单位的盖章；对此张风龙应当承担举证不利的后果。2.涉案工程现在已验收合格投入使用并不意味着张风龙已履行完毕合同。张风龙没有交付任何工程给上诉人或叶锋，其完成工程量无法确定，未提供结算文件。3.涉案工程在原审被告二次施工前未竣工验收。涉案工程在良迅公司与上诉人解除合同后，另由其他施工单位二次施工后才竣工验收。根据良迅公司陈述在收回工程进行二次施工时不确定施工的内容是否包含张风龙所述工程，也没有对张风龙所述工程进行验收，不知道质量是否合格，因此张风龙所施工的工程量、质量均无法确定，建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提，张风龙未提供相应证据证明工程验收合格，其主张工程款无任何事实及法律依据。三、原审判决使用法律错误，应适用审理建设工程施工法律解释第十九条、民事诉讼证据的若干规定第二条、民讼法解释第九十条、第九十一条及相关法律法规的规定。被上诉人张风龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人是否是适格被告的问题，涉案工程是消防工程，必须要有施工资质的企业承接，各级法院生效判决均明确发包人是良迅公司，承包人是上诉人，不是监管方。上诉人向良迅公司承包了涉案消防工程安装施工合同后组建了项目部，委派了原审第三人叶锋为项目负责人，对涉案工程进行工程管理。被上诉人与上诉人项目部签订的施工合同，项目负责人叶锋代表签字确认，该项目部以上诉人的名义从事民事活动，所产生的后果应由上诉人承担。原审第三人叶锋的行为是上诉人公司的行为。2.2017年3月5日，良迅公司、晨泽公司、叶锋签订的补充协议，约束的是他们三方，被上诉人不是合同的相对人，该份补充协议对被上诉人没有约束力。签订补充协议的时候被上诉人承包的工程已经完工并交付上诉人。3.针对上诉人主张实际履行合同的问题，一审中被上诉人已提交了第三人现场监理的工程联系单，证实涉案工程由被上诉人实际施工。上诉人也没有证据证实涉案工程由其他人完工。关于验收的问题，在本案中有监理公司出具的证明，另有提交被上诉人参加当时验收的图片。关于结算问题，涉案工程属于包干价，不存在结算，张风龙已经完成就应该得到该笔款项。原审被告良迅公司陈述，1.一审所确认良迅公司的事实正确，该工程是良迅公司修建农副产品市场，就该市场的消防工程与上诉人签订了施工合同书。施工过程中晨泽公司未按约履行合同，良迅公司请公证机关到现场对施工状况进行公证后，晨泽公司司退场由第三方完成了后续工程，完成验收。2.从工程施工至退场共支付给晨泽公司工程款4004253元，已超付工程款。原审第三人叶锋述称，其系晨泽公司的项目负责人，该消防工程分为5个班组进行施工，张风龙是通过监理单位推荐认识，后由他承包通风部分的施工。张风龙开始报价是110万，报告给晨泽公司后说80万元就可签订合同，所以与张风龙签订了80万元的包干价分包合同。张风龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告晨泽公司立即支付拖欠原告的工程款71万元；2.判令被告晨泽公司按合同约定承担违约责任，向原告支付违约金8万元；3.判令被告良迅公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令二被告承担逾期支付利息即以71万元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月21日是起计算至款项还清之曰止的利息；5.本案诉讼费由被告晨泽公司承担。一审法院认定事实如下：2016年3月21日，晨泽公司与良迅公司签订《大理农副产品交易市场消防安装工程施工合同》，约定良迅公司将大理农副产品交易市场消防安装工程承包给晨泽公司施工。2016年7月15日，晨泽公司农产品项目部（甲方）与原告（乙方）签订《施工发包合同》，约定该项目部将向良迅公司承建的大理农副产品交易市场通风、排烟系统（消防分项）工程承包给原告。合同价为大包干，不增不减，不含税金。总价为人民币800,000元；根据农副产品市场的施工进度拨付比例。给予乙方相应的拨款，安装完毕工程款结清；甲、乙双方应严格按合同约定履行供货及付款义务，如有违约支付总价款10%的违约金。2017年3月15日，良迅公司（甲方）、叶峰（乙方）、晨泽公司（丙方）签订《大理农副产品交易市场消防工程补充协议》，约定甲、乙方就大理农副产品交易市场消防工程重新复工事宜协商一致，特签订本补充协议，由丙方进行监管；甲方须按照本协议中的工程款拨付节点及对应说明拨付工程款；乙方需按照施工进度计划安排表严格遵守工期；丙方负责对乙方资金使用进行监管，每次拨款由甲方代表：向波、李国康签字后方可支付,否则造成的一切损失由丙方负责；丙方负责对乙方施工质量和进度进行监管；若甲、乙双方未按照补充协议和原合同约定条款支付款项（款项未到丙方账户）及完成相应进度，丙方不承担任何连带责任。在施工期间，原告共收到工程款110,000元。2019年8月27日，“昆明晨泽消防工程有限公司”名称变更为“晨泽建设有限公司”。另查明，田建普因工程款拖欠问题到法院起诉晨泽公司与良迅公司，大理市法院于2018年11月27日作出（2018）云2901民初746号判决（于2019年4月26日生效），该判决确认以下事实:2016年3月21日，晨泽公司和良迅公司签订《大理农副产品交易市场消防安装工程施工合同》，约定良迅公司将该项消防工程承包给晨泽公司。晨泽公司在签订合同后，设立了昆明晨泽消防工程有限公司大理良迅农产品市场项目部，项目部的负责人为叶锋。因晨泽公司未能按约完工，良迅公司另行委托他人完成了剩余的工程，现该工程已经验收合格并投入使用。在施工过程中，良迅公司共向晨泽公司支付工程款4004253元。庭审中，良迅公司自认于2017年7月24日接收案涉工程。一审法院认为，关于晨泽公司是否应当对叶峰行为承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，晨泽公司向良迅公司承建消防安装工程后，成立了项目部，其虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是晨泽公司为承建该项工程而设立，对外代表晨泽公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由晨泽公司承担。同时，被告晨泽公司与良迅公司签订《大理农副产品交易市场消防安装工程施工合同》之后，将该工程项目中的部分消防安装工程分包给原告，虽然在《施工发包合同》中无晨泽公司的盖章，但叶峰为晨泽公司大理良迅农产品市场项目部负责人，其与原告签订合同的行为为职务行为，对晨泽公司发生效力，晨泽公司应对叶峰的行为承担责任。晨泽公司主张在《大理农副产品交易市场消防工程补充协议》中明确了其为监督方，不应承担责任，根据合同的相对性，原告不是合同的一方，该合同对原告不发生效力。关于晨泽公司是否应当向原告支付工程款和违约金的问题。因原告并不具备建设工程的施工资质，原告与晨泽公司农产品项目部签订的《施工发包合同》属无效合同。虽然合同无效，但该工程属于大包干形式且已经验收合格并投入使用，晨泽公司仍应当承担支付工程款的责任，扣除已经支付的110,000元，晨泽公司还应向原告支付690,000元(计算方式为800,000元-110,000元＝690,000元)。原告未举证证明其于2016年12月20日完工或将工程交付二被告，以良迅公司自认时间为准，其在2017年7月24日接受了原告的工程，应由良迅公司承担以690,000元为本金，从2017年7月25日起至款项还清之日止按，中国人民银行同期贷款利率计算的利息。《施工发包合同》无效，合同所约定的违约条款无效，对原告要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于良迅公司是否应当承担连带清偿责任的问题，根据核实的案件事实，良迅公司共向晨泽公司支付了工程款4,004,253元，原告未能证明良迅公司尚欠工程款，故原告主张良迅公司承担连带清偿责任的主张无证据证实，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零九条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告晨泽建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张风龙工程款690,000元，并支付该款从2017年7月25日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利驳回原告张风龙的其他诉讼请求。案件受理费11700元，由原告张风龙负担1481元，被告晨泽建设有限公司负担10219元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于本案的合同主体问题。经查明，上诉人晨泽公司承包良迅公司发包的大理农副产品交易市场消防安装工程，双方签订合同后晨泽公司成立项目部，由叶锋担任项目部负责人；后叶锋以项目部名义将上述消防工程中的通风、排烟系统（消防分项）分包给被上诉人张风龙，并签订涉案项目分包工程的《施工发包合同》。上诉人认为，大理农副产品交易市场消防安装工程的承包合同在实施过程中经叶锋、上诉人、良迅公司三方协商合同主体发生变更，上诉人为监管方，而合同由叶锋和良迅公司实际履行，二者之间建立了合同关系；而在涉案工程分包合同中，上诉人与张风龙之间并无分包合同关系，该分包合同系由叶锋与张风龙签订，二人为合同当事人，叶锋签订合同的行为并不构成表见代理。本院认为，上诉人的上述主张将其从承包合同中和分包合同抽身剥离出来，来撇清其与案涉工程的合同关系。而事实上，良迅公司与叶锋、晨泽公司于2017年3月15日签订补充协议是为重新复工事宜而签订的协议，该协议明确了三方的职责，并未明确改变原合同的主体，且该协议并不约束实际施工人张风龙，故其从承包合同退出合同主体的主张，无事实依据，本院不予支持。晨泽公司认可叶锋系其公司在该项目的负责人，叶锋实施与案涉项目工程相关的行为均代表晨泽公司履行职务的行为，叶锋以项目部名义与张风龙签订的《施工发包合同》，虽未盖有上诉人公司印章或项目部印章，但不能改变叶锋履行职务行为的身份，故上诉人关于其与张风龙之间无合同关系的主张，与案件事实不相符，本院不予支持。关于张风龙是否履行合同，其施工工程是否验收合格、是否进行结算，付款条件是否成就的问题。张风龙分包排烟部分的消防工程后进行了施工，上诉人认为张风龙是否履行合同未提供证据证实，本案中张风龙已完成举证，上诉人对此质疑但未提供相反证据证实张风龙未施工、未完工或由其他人完成该部分工程，故其该主张不成立，本院不予支持。案涉整项工程验收合格并由发包方接手后投入使用，该事实涵盖张风龙承包分项部分工程也已验收合格，涉案项目工程付款条件成就，上诉人提出的涉案分项工程是否验收合格的观点，无事实依据，本院不予采纳。双方签订的涉案项目合同属包干价的合同，价款明确，无须进行结算，上诉人关于未结算的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人晨泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11700元，由上诉人晨泽建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年三月二十三日书记员 段杰润