云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终8号上诉人（原审被告）：郑南华，男，1957年9月5日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李永康，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭月华，男，1956年8月24日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。上诉人郑南华因与被上诉人彭月华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年3月5日组织双方进行了调查质证。上诉人郑南华及其委托诉讼代理人李永康、被上诉人彭月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑南华上诉请求：1.请二审人民法院撤销原审判决，改判确认郑南华已购材料价款74812元，并从彭月华应得工程款中扣除；2.彭月华至今没有完成合同确定的工程，未向郑南华交付房屋系违约，应按结算总价512331.8元的20%计算赔偿违约金102466.36元；3.判令彭月华承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。一审诉讼期间郑南华提交了十一份购买瓷砖等大件建材的单据计价款74812元，原判决没有确认，同时也没有要求彭月华举证证实这些建材是彭月华购买。按照双方签订的《房屋建筑施工协议》第二条、第四条的约定，涉案工程属包工包料建筑，总承包1260元/㎡，郑南华已按每平方米支付彭月华工程款，郑南华购买的建材就必须从彭月华应得工程款中扣除。原判决没有确认郑南华购买的建材，实属认定事实错误。二、原判决适用法律错误。原判决认定彭月华未做完的工程为1.地砖240㎡……5.化粪池10000元，……。此外，灯、开关、插座、防水，彭月华至今没有完成，目前已开始渗水、漏水。依照合同约定彭月华的行为显属违约，原判决仅扣减相应工程款未依职权明示，郑南华享有反诉的权利；彭月华逾期交屋，至今仍在违约，原判决就判令郑南华支付彭月华工程款，于法不公，没有法律依据。彭月华口头辩称，所谓的未完工的工程，在一审中双方已经对过账。工程已经全部做完交付给了郑南华，并已经和郑南华做了结算，郑南华的上诉与实际事实不相符。彭月华向一审法院起诉请求：1.判令郑南华支付彭月华剩余建房款117331.8元，以117331.8元为基数按银行同期贷款利息计算资金占用利息至还清之日止；2.本案诉讼费用由郑南华承担。一审法院认定事实：本案涉案工程前期工作系案外人王保三向郑南华承建，2013年6月15日，彭月华、郑南华与案外人王保三签订了协议，约定终止案外人王保三与郑南华的《房屋建筑施工协议》，截至2013年6月15日案外人王保三前期所作工程的一切债权债务由案外人王保三负责，案外人王保三前期所作工程工地上的一切材料转给彭月华，共计折合80000元作为郑南华拨付的工程款转给彭月华。同日，彭月华与郑南华签订了《房屋建筑施工协议》，双方约定：由彭月华承建郑南华位于普洱市思茅区住房工程一幢一楼一底。其中双方约定工程承包范围为：1.依照郑南华提供的施工图纸（室内地砖、楼梯地砖按双方协定采购，并由甲方参与采购），室外工程包括排水沟、暗沟和化粪池管道在内；2.房屋四边和窗户上装饰按双方参观的箐门口小区建房装饰48-50厘米的装饰工程在内（并以折半计算建筑面积）；3.建筑面积大概在350㎡左右，一楼一底（完工后以国家规定的建房标准计算实际面积），二楼走道必须用铝合金窗全封装饰。外墙漆和四角交叉贴墙砖在内；4.由于不是正规设计单位设计的建房图纸，在施工中出现问题，双方共同协商解决，郑南华同意后才能施工。双方约定的合同期为：5个月，即开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2013年11月15日。双方约定的合同价款与支付方式为：1.合同单价：包工包料建筑总承包1260元／㎡，扫地进门。门10樘，每樘价400元，窗红塔料每平方价140元，地板砖每平方40元，楼梯扶手不锈钢料，卫生间门120元一樘，卫生间用品甲郑南华自买；2.门、窗、地板砖和有关材料的采购必须由郑南华参与；3.卧室的地板要装强化地板条（若强化地板条超出地板砖的当价，超出部分由郑南华承担）；4.合同价款：1260元／㎡。大写：壹仟贰佰陆拾元／㎡；5.付款方式：彭月华来郑南华处拨款一份不扣，满足彭月华进度拨款，二层板面浇筑完毕三天内，按工程量的80％拨付进度款，以后按工程全部完工以后支付到全部工程量的90％的进度款，余款在工程验收后（竣工后一周未验收视为验收合格）30日内一次付到99％，余下1％为保证金，保质期为一年，满一年后无工程质量问题，一次性付清。双方约定的质量标准为：工程质量标准，按《建筑工程竣工质量验收标准》验收，质量验收合格后方能支付进度款。彭月华应协助郑南华在开工前完善所有的施工手续，彭月华自行解决施工用地（包括材料、构建的堆放和中转场地、搭建工地临时设施用地）。协议签订后彭月华开始建盖房屋。2013年7月1日彭月华完成了一层砖体、构造柱、一层屋板面、板模制安、钢筋制安项目，双方进行了验收，确认验收合格；2013年7月25日彭月华完成了二层砖体、构造柱、二层屋板面、板模制安、钢筋制安项目，双方进行了验收，确认验收合格；2013年8月28日彭月华完成了三层（楼梯顶）砖体、构造柱、屋面板的板模制安、钢筋制安项目，双方进行了验收，确认验收合格。根据工程进度郑南华于2013年6月25日支付工程款30000元、于2013年7月4日支付20000元、于2013年7月14日支付30000元、于2013年7月30日支付40000元、于2013年8月22日支付20000元、于2013年9月17日支付30000元、于2013年11月17日支付20000元、于2013年11月28日支付20000元、于2013年12月23日支付10000元、于2014年1月13日支付20000元、于2014年2月28日支付20000元、于2014年3月4日支付20000元、于2014年4月3日支付40000元、于2014年5月26日支付5000元，加上前期工程转给彭月华的工程款80000元，郑南华共计支付原彭月华工程款405000元。2018年12月20日彭月华与郑南华进行了结算，签订了《郑南华家房建工程结算清单》，载明实际主体房建面积为366.93㎡，按合同约定的每平方米1260元计算工程款为462331.8元，伙房包干价为50000元，两项合计工程总价款为512331.8元。一审庭审中彭月华自认未做完的工程为：1.地砖240㎡按合同价每平方米40元共计价款9600元；2.门10樘按合同价每樘400元共计价款4000元；3.扶手16.5米按合同价每米120元共计价款1980元；4.卫门8樘每樘120元共计价款960元；5.化粪池10000元，及拖欠的电费800元。上述款项共计27340元彭月华同意在剩余工程欠款中予以扣减。一审庭审中一审法院征询双方是否对涉案工程的工程量、工程质量等问题进行鉴定，双方均明确表示不申请鉴定，且在判决前双方均未向一审法院提交鉴定申请。一审法院认为，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《建设工程安全生产管理条例》第二十条的规定，农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。本案郑南华建盖的涉案工程属于农村居民自建住宅，其建盖的是框架结构、二层住宅楼房，因此承包方无须具备相应建筑从业资质，故此双方签订的《房屋建筑施工协议》系双方真实意思表示，双方对建盖房屋达成的上述合意未违反法律、行政法规，未扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定的依法成立的合同，自成立时生效，该协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，彭月华应按合同约定完成房屋建设，郑南华应支付价款。双方于2018年12月20日对涉案工程进行了结算，确认了工程总价款为512331.8元，该笔款项扣减郑南华已经支付的工程款为405000元，剩余工程款为107331.8元。郑南华提出彭月华具有未完成附属工程及涉案工程存在质量问题的情形，但一审当庭表示不申请鉴定，且一审判决前郑南华未向一审法院提交鉴定申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑南华未能提供证据及提供的证据不足以证明其上述答辩事实主张，应承担不利的法律后果，故此对郑南华的答辩主张，一审法院不予支持。在郑南华未举证证明彭月华存在未做工程事实的情形下，应以彭月华自认为准，故此上述剩余工程款应予以扣减彭月华自认未做工程款27340元，郑南华实际应支付彭月华剩余工程款79991.8元。对于彭月华主张支付资金占用费的诉讼请求，一审法院认为，彭月华庭审中自认未做完部分附属工程，构成违约，且在一审法院判决前，双方的债权债务并不明确，故此对彭月华的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院确认郑南华应支付彭月华剩余工程款79991.8元，彭月华所诉超过部分，一审法院不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由郑南华于本判决生效之日起十日内支付彭月华建房工程欠款79991.8元。二、驳回彭月华的其他诉讼请求。案件受理费2647元，减半收取1323.5元，由彭月华负担多诉部分的案件受理费423.25元，由郑南华负担900.25元。本院二审期间，郑南华围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、房屋平面图、立面图、剖面图。欲证明房屋的基本状况，彭月华对该组证据予以认可。二、照片十二张。欲证明除一审法院扣除的彭月华未完成的工程外，彭月华没有完成的工程还有未贴地砖、未安装插座、未安装灯具、未做房屋防水，房屋漏水、渗水。彭月华对该组证据不予认可，认为其没有到场，不清楚照片上的内容，照片与本案没有关联。三、商品销售明细单、付款证明单。欲证明除一审提供的11份收据外尚有14份收据涉及金额8784元。彭月华对该组证据不予认可，认为其没有签字。本院认为，房屋平面图、立面图、剖面图双方当事人均认可，本院予以确认。照片没有显示拍摄的时间，不能证明其证明目的，本院不予采信；商品销售明细单、付款证明单系郑南华单方出具，没有彭月华的签字确认，本院不予采信。经本院二审审理，另查明，彭月华、郑南华口头约定伙房包干价为50000元，双方均认可伙房防水工程彭月华没有完成，郑南华自行进行了伙房防水工程，价款为1500元。其余案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.郑南华主张的其所购材料款是否应在彭月华应得的工程款中扣除；2.郑南华应支付彭月华的工程款为多少。关于郑南华主张的其所购材料款是否应在彭月华应得的工程款中扣除的问题。本院认为，双方当事人于2013年6月15日签订的《房屋建筑施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规规定，为有效合同，双方均应按照协议约定履行各自的义务。依据《房屋建筑施工协议》约定，彭月华以包工包料的方式建盖涉案房屋，现郑南华主张其所购材料款应在彭月华应得的工程款中扣除，郑南华应提交证据证明其所购买的材料经彭月华授权或经彭月华认可，但本案中郑南华提交的购买材料的《收据》和《送货单》均是案外人出具，没有彭月华的签字确认，且在一、二审庭审中亦没有得到彭月华的认可。对此，郑南华应承担举证不能的法律后果，对其主张所购材料款应在彭月华应得的工程款中扣除，本院不予支持。关于郑南华应支付彭月华多少工程款的问题。本院认为，双方当事人于2018年12月20日签订了《郑南华家房建工程结算清单》，结算总价为512331.8元。根据《中华人民共和国民法总则》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”及第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，彭月华、郑南华在《郑南华家房建工程结算清单》中签字，应为双方当事人对于彭月华所承建的涉案房屋的结算，郑南华应依据结算内容向彭月华支付价款，现郑南华共计已向彭月华支付的工程款为405000元，未付工程款应为107331.8元。根据彭月华自认，其没有做完部分工程，对于未完工程，在郑南华未能具体举证证明的情况下，应以彭月华自认为准；另，二审中，郑南华主张伙房的防水彭月华没有完成，彭月华辩称伙包干价50000元并不包括防水，本院认为，根据一般建设标准，伙房的建设应包含防水工程，对于郑南华主张的伙房防水1500元，本院予以支持，故彭月华未完成工程的工程款合计为28840元（27340元＋1500元），郑南华应支付彭月华的工程款为78491.8元（512331.8元-405000元-28840元）。关于郑南华主张彭月华承建的房屋存在质量问题，一审中郑南华当庭表示不申请鉴定，且没有提交证据证明，故本院不予支持。综上所述，郑南华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初4293号民事判决；二、由上诉人郑南华于本判决生效之日起十日内支付被上诉人彭月华建房工程欠款78491.8元；三、驳回被上诉人彭月华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2647元，减半收取1323.50元，由彭月华负担438.5元，由郑南华负担885元；二审案件受理费2647元，由彭月华负担876元，由郑南华负担1771元。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇二〇年三月十日法官助理付梦瑶书记员杨芳