河北省迁西县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0227刑初46号 公诉机关河北省迁西县人民检察院。 诉讼代表人韩绍余，男，1934年5月29日出生，汉族，退休教师，住迁西县。 诉讼代表人李淑敏，女，1956年5月23日出生，汉族，退休工人，住迁西县。 诉讼代表人刘文琴，女，1955年12月7日出生，汉族，退休干部，迁西县。 被告人宫娜，女，1982年11月9日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，个体经营者，捕前住内蒙古自治区。因本案于2018年5月30日被迁西县公安局刑事拘留，同年7月5日经迁西县人民检察院批准逮捕，次日由迁西县公安局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 辩护人李宗满，河北李宗满律师事务所律师。 辩护人晏小杰，河北李宗满律师事务所律师。 河北省迁西县人民检察院以迁西县院公诉刑诉〔2019〕31号起诉书、迁西县院公诉刑变诉[2019]8号变更起诉决定书指控被告人宫娜犯非法吸收公众存款罪，分别于2019年2月28日、2019年12月13日向本院提起公诉。因案情复杂，2019年5月21日经唐山市中级人民法院批准延长审限三个月。因二次补充侦查，迁西县人民检察院分别于2019年7月15日、2019年11月15日建议本案延期审理，分别于2019年8月15日、2019年12月13日建议本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。迁西县人民检察院指派检察员王连功出庭支持公诉，诉讼代表人韩绍余、李淑敏、刘文琴，被告人宫娜及辩护人李宗满、晏小杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年6月至2018年3月间，被告人宫娜在“迁西县城关妈妈乐食品店”担任店长期间，以销售保健品、免费体验保健器材为名，采用集中授课方式向社会不特定对象宣传推销相应级别会员卡，并签订《老妈乐商城会员章程》和《仁爱商城会员章程》，承诺高额返利。被告人宫娜以此手段吸收刘玉侠、吕某、李淑敏等240人资金共40153967元，返利35535929元，给集资参与人造成损失4268724元。针对指控事实，公诉机关提交了调取的银行卡交易记录、集资参与人提交的会员章程等书证、司法会计鉴定意见书、证人李某1、王某1等人的证言、被告人宫娜的供述等证据，认为被告人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。提起公诉，请依法判处。 诉讼代表人韩绍余、李淑敏、刘文琴的意见是，强烈要求被告人宫娜返还被害人的全部本金。一、被告人宫娜打着“大众创业、万众创新、人人持股”的旗号哄骗老年人，以“老系统”、“新系统”两次诈骗老年人钱财，其行为性质应认定为诈骗。二、宫娜诈骗的钱，无论是新、老系统均有明确的账目记载及银行卡交易明细，宫娜聘请的工作人员李某1清楚钱款的去向，公安机关认为宫娜诈骗的钱去向不明，与实际不符。按照总公司规定，宫娜应每周向被害人返款六天，但宫娜只是每周返款五天；2017年10月迁安店天天在返款，宫娜经营的迁西店却不再返款，这些钱款都被宫娜贪污了，要求宫娜把贪污的款项全部返还被害人。三、第一次庭审时被告人提交的谅解书，是被害人受蒙蔽所出具的，签订谅解书时称如果在谅解书上签字就返款，不签字就不返款，谅解书不是被害人的真实意思表示，不能作为证据使用。 被告人宫娜对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实中数额认定有异议。 辩护人李宗满、晏小杰的辩护意见是，一、本案应确定为公司犯罪，宫娜只是迁西店的负责人。从公安侦查卷中于腾坡关于老妈乐的工作说明能够显示，老妈乐涉及全国好多省份。在各地设立店铺，吸引公众投资，集资人与沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称老妈乐公司）、北京阳刚洛奇商贸有限公司（仁爱购物商城）签订协议，所有协议均为公司提供的制式统一文本。集资人的投资款都是由各店铺负责人收取，扣除当日应返还会员的分红后，统一按公司要求打入指定会计账户，最后汇总到老妈乐公司原法人金家福名下，如果当日入不敷出，金家福会让财务人员将钱打入指定账户。因此，从店铺对外经营、签订协议、交付、接收资金、店铺负责人的管理，均指向上述在法律上具有独立法人资格的单位，及其法定代表人金家福。在本案中，不存在“虽然以单位名义实施但是不属于单位犯罪而应以自然人犯罪论”的情况。二、被告人主观上没有犯罪的故意，是受他人指使被动的卷入犯罪中。被告人只是众多分布在全国各地的老妈乐店铺中的一名店长，是普通的业务人员。迁西县城关妈妈乐食品店在迁西县工商局注册，有营业执照，有经营场所，对外销售商品和会员卡，至于会员卡的销售返利模式、会员合同文本、会员旅游福利、店铺收入汇总上交，都是由公司统一安排，接受公司的要求办理。老妈乐公司、北京阳刚洛奇商贸有限公司的关系被告人也不清楚。被告人是初中文化水平，以她本人的知识和阅历，根本就无法辨识公司是否在从事违法行为。而且，被告人在担任店长期间，自己和家人也都投资买会员卡，至今未能收回本金。如果，被告人明知自己是在从事违法活动，她本人以及她的亲友更不可能还会去投资。所以，从被告人的任职情况是最基层的店铺负责人，其本人之前没有职业经历，因此，被告人在主观上并没有故意实施犯罪的想法。三、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条规定，应当贯彻宽严相济刑事政策，做到惩处少数、教育挽救大多数为原则。被告人宫娜是业务员，也是众多投资者中的一员。被告人所从事的就是最底层、最普通的销售职业，至于公司高层内部决策和意图被告人也无权过问，她只需要尽力做好分内事，至于公司是不是在从事吸收公众存款的行为，以其阅历和工作性质，被告人也不能察觉。而且，自从公司不返利后，被告人也曾自掏腰包，挽回部分投资者的损失，并以收益的方式返还被害人的部分资金，是主动退赃、退赔，且案件发生后，被害人也知道被告人只是一个普通的打工者，也认为被告人是无辜的，不想把责任归咎于被告人身上，为此也取得了绝大多数被害人的谅解，被告人所起的作用是辅助性的、次要的。四、辩护人认为，宫娜对起诉书涉及金额的异议应予重视。迁西店的被害人大多都参与了举报和控告。这些受害人陈述的数额与起诉书中的数额差距很大，望合议庭予以甄别查实。到案后，被告人积极协助调查，真诚悔悟，被告人此前也无任何前科劣迹，被告人离异需要照顾年迈的母亲和未成年的孩子。近年来非法集资案件频发，被告人如今身陷囹圄，系国家经济下行、民间投融资活跃、法制不健全、宣传不到位等多重原因所致。被告人的遭遇不是个案，如果把所有的罪过都加在一个底层销售人员身上，而案件核心人物未抓获，这对被告人来讲是不公平的，希望法庭坚持以教育为主惩罚为辅，教育挽救大多数为原则，对被告人从轻处罚，并适用缓刑。五、根据唐山中元司法会计鉴定中心司法鉴定意见书，宫娜涉嫌吸收存款金额40153967元，返利金额35535929元，损失数额4268724元。损失数额相对减少，对社会危害性明显降低。对于吸收的数额，吸收数额并不等于受害人实际已投入的本金数额，受害人存在用返利再投资，公司也有赠送相应会员卡情况。所以，吸收数额并不是全部实实在在的现金投入，依据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五，关于犯罪数额的认定问题，第二款规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节考虑。故根据本案的特殊情况，宫娜涉嫌吸收数额，存在受害人重复投入的情况，吸收金额虚高，有水分，根据上述法律规定，建议法庭酌情对宫娜从轻处罚。六、依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。宫娜亲属李雪莲（宫娜表妹）、李铁花（宫娜姨姐）、李铁成（宫娜姨兄）、柳文嘉（宫娜表妹）、柳某（宫娜母亲）投资，他们系宫娜近亲属，其投资约50万元，不应纳入非吸数额，且五人也谅解宫娜，不愿追究宫娜的法律责任。宫娜自己也是受害者，投入老妈乐的钱未收回。因此，宫娜是初犯，其主观恶性小，也是公司非法吸收公众存款的受害人之一，在案发前，宫娜还自掏腰包，弥补受害人损失30余万元。认罪悔罪，态度诚恳。宫娜是众多老妈乐店铺的一名负责人，她只是听从公司的统一安排做事，更不清楚公司将钱用于何处，希望合议庭对宫娜按单位工作人员犯罪予以从轻处罚。 经审理查明，2016年6月至2018年3月间，被告人宫娜在“迁西县城关妈妈乐食品店”担任店长期间，以销售保健品、免费体验保健器材为名，采用集中授课方式向社会不特定对象宣传推销相应级别会员卡，并签订《老妈乐商城会员章程》和《仁爱商城会员章程》，承诺高额返利。被告人宫娜以此手段吸收刘玉侠、吕某、李淑敏等240人资金共40153967元，返利35535929元，给集资参与人造成损失4268724元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据足以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实迁西县公安局于2018年5月10日对本案立案侦查。 2.抓获经过，证实被告人宫娜于2018年5月30日被抓获到案。 3.迁西县城关妈妈乐食品店工商登记相关资料，证实该店位于凤凰商城72号，于2016年8月31日申请登记个体工商户，经营者为杨庆辉。 4.李某1农行卡及建行卡个人账户明细，证实李某1两张银行卡自2017年1月至2018年5月的交易明细。 5.老妈乐案件统计表及情况说明，证实截至2018年9月4日，公安机关依据报案笔录、书证及证人证言进行统计，累计受害人共72人，投入本金1284.3297万元，返还利息677.6674万元，造成实际损失602.0818万元。 6.辽宁银监局关于沈阳老妈乐商贸有限公司办理金融许可情况的复函及北京银监局关于全家福健康管理有限公司有关情况的复函，均证实从未向沈阳老妈乐商贸有限公司及全家福健康管理有限公司颁发金融许可证。 7.照片三张，证实宫娜于迁西县经营的店铺广告牌为“全家福健康体验中心”、“迁西县妈妈乐食品店”。 8.集资参与人王某1等人提供的《老妈乐存货单》、《老妈乐商城会员章程》、《仁爱商城会员章程》及《委托持股协议》等书证，证实集资参与人因购买宫娜推销的会员卡，投入的本金及造成实际损失的事实。 9.会员申请表、会员明细表、统计表、兑换表、汇总表以及各式登记笔记本七本，证实宫娜吸收集资参与人资金及造成损失情况。 10.被告人宫娜银行卡交易明细，证实宫娜银行卡交易情况。 11.金陈银行卡交易明细，证实金陈银行卡交易情况。 12.唐山中元司法会计鉴定中心唐中司鉴字[2018]第6号司法鉴定意见书，证实经鉴定，宫娜吸收存款数额为20985176元，返利数额为4689896元，损失数额为16295280元。 13.唐山中元司法会计鉴定中心唐中司鉴字［2019］第27号司法鉴定意见书，证实经鉴定，宫娜吸收刘玉侠、吕某、李淑敏等240人存款金额为40153967元，返利数额为35535929元，损失数额为4268724元。 14.证人李某1的证言，证实其于2016年1月底或2月初至2017年12月，经王某1介绍到迁西县宫娜开的“老妈乐会员服务中心”上班，店长是宫娜，另外还有两名员工是王某1和李某2。店里有一些按摩器材、保健器材，供老年人免费理疗，但主要业务是宫娜通过集中上课的方式，向店里的老人推销购买老妈乐会员卡，后来又改成推销仁爱商城套餐，均是许诺购买的会员卡级别越高，返利越多，返回时间越快。对购买会员卡的出具《老妈乐商城会员章程》和《仁爱商城会员章程》。其在店里负责给按摩的老人开仪器，买会员卡时要货了帮忙去库房拿货，偶尔帮宫娜转账。转账时有时用自己的农行卡、建行卡，有时用宫娜的农行卡转账，按照宫娜要求将老妈乐会员卡当天销售额转账给于腾胶，仁爱商城套餐当天销售额转账给王海英和侯雪，也曾按照宫娜要求转账给薛敏。 15.证人王某1的证言，证实其于2016年底至2018年3月到迁西县宫娜的店铺上班，刚去的时候店名叫“妈妈乐食品店”，到2017年7、8月份的时候改名中“全家福健康体验中心”，店长是宫娜，另外还有两名员工是李某1和李某2。其在店里负责给会员开按摩仪器，拿拿货，后期大部分时间陪会员出去旅游。店里有一些按摩器材、保健器材，供老年人免费理疗，但主要业务是宫娜通过集中上课的方式，向店里的老人推销购买老妈乐会员卡，后来又改成推销仁爱商城套餐，均是许诺购买的会员卡级别越高，返利越多，返回时间越快。对购买会员卡的出具《老妈乐商城会员章程》和《仁爱商城会员章程》。 16.证人李某2的证言，证实其于2017年5月至2018年3月在迁西县宫娜的店里打过工，刚去的时候店名叫“妈妈乐食品店”，到2017年7、8月份的时候改名中“全家福健康体验中心”，店长是宫娜。其负责电脑打印当天会员返利金额，会员卡号由宫娜提供。店里有两台电脑，宫娜用的那台是她录入会员卡购买情况，其经手的电脑只负责打印返利资料，资料没有备份。店里有一些按摩器材、保健器材，供老年人免费理疗，但主要业务是宫娜通过集中上课的方式，向店里的老人推销购买老妈乐会员卡，后来又改成推销仁爱商城套餐，均是许诺购买的会员卡级别越高，返利越多，返回时间越快。对购买会员卡的出具《老妈乐商城会员章程》和《仁爱商城会员章程》。 17.证人吴某的证言，证实宫娜在凤凰商城经宫老妈乐的楼房是吴某所有，2015年9月由赫丽红签订租房合同并缴纳房租，宫娜于2016年、2017年份两次支付过房租。 18.证人于某提交的“关于老妈乐的工作说明”，证实其2016年6月通过网络应聘到老妈乐商贸有限公司任职财务工作。河北迁西店的款项由于某进行收发的店长名字叫宫娜，每天宫娜用销售的款项扣除给顾客发放的分红钱，把余额打到于某的银行卡上。直到2017年9月11日左右公司不再下发分红钱，导致各个店面也没法继续销售，之后各个店长不再给于某打款，于某于2017年11月中旬辞职。 19.证人柳某的证言，证实柳某系宫娜的母亲，以转账或现金的方式让宫娜帮忙购买了30多万元的老妈乐会员卡，返利的钱转到邮储银行卡上。 20.证人柴某的证言，证实柴某系宫娜的男朋友，宫娜在被捕之前通过朋友转交给柴某两箱老妈乐的记账材料，现提交给公安机关。 21.证人李淑敏、王某2、韩绍余、刘某1、刘某2、刘某3、甄某、武某、吕某的证言，均证实柴某提交的材料内容真实。 22.集资参与人李春芝、刘文芝等人的陈述，证实在迁西县宫娜经营的店铺，通过宫娜宣传，购买不同级别会员卡、造成损失的事实。 23.被告人宫娜的陈述。 24.被告人宫娜的户籍信息。 本院认为，被告人宫娜违反国家金融管理法律规定，向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人宫娜到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人关于本案属于单位犯罪、被告人宫娜主观上不具有犯罪故意、被告人所起作用是辅助、次要的、取得绝大多数被害人谅解以及应扣除被告人亲属投资款的辩护意见，经查，被告人宫娜在“迁西县城关妈妈乐食品店”担任店长期间，以“老妈乐商贸有限公司”、“仁爱购物商城”的名义，销售保健品、免费体验保健器材，采用集中授课方式向社会不特定对象公开宣传推销相应级别会员卡，并承诺高额返利，其吸收存款的行为符合非法吸收公众存款犯罪的构成要件。辩护人关于被告人系单位犯罪、属从犯；不具有主观故意；取得绝大多数被害人谅解；个别集资参与人属被告人近亲属、其投资款应予扣除的辩护意见，理据不足，不予采纳。辩护人关于被告人如实供述、从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人的违法所得应予追缴并责令退还集资参与人。为保护国家正常的金融秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人宫娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。 二、被告人宫娜非法吸收公众存款给集资参与人造成的经济损失人民币4268724元，责令退还集资参与人。 有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人宫娜的刑期自2018年5月30日起至2023年5月29日止。 罚金限判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  齐桂亮 人民陪审员  王春辉 人民陪审员  王金波 二〇二〇年三月二日 书 记 员  史丽欣