福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终190号 上诉人(原审被告)：莆田市锦绣服饰有限公司，住所地福建省莆田市仙游县榜头镇坝下粗茶52号，统一社会信用代码9135032208742848X0。 法定代表人：何秀芳，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡惠主，仙游县148法律服务所法律服务工作者，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：福建省顺安建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道学府东路666号2号楼三层，统一社会信用代码91350322764086844K。 法定代表人：陈兆堂，经理。 委托诉讼代理人：卢国和，男，1968年7月8日出生，汉族，住福建省仙游县，系被上诉人公司项目经理，委托权限特别代理。 原审被告：何秀芳，女，1967年12月15日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：林国华，男，1960年6月13日出生，汉族，住福建省仙游县。 二原审被告的共同委托诉讼代理人：蔡惠主，仙游县148法律服务所法律服务工作者，委托权限特别代理。 上诉人莆田市锦绣服饰有限公司（下称锦绣服饰公司）因与被上诉人福建省顺安建筑工程有限公司（下称顺安建筑公司）及原审被告何秀芳、林国华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 锦绣服饰公司上诉请求：一、撤销莆田市仙游县人民法院（2019）闽0322民初3305号民事判决书，予以改判或发回重审。二、由顺安建筑公司承担本案诉讼费。 事实与理由：一、顺安建筑公司预先违约，延期不施工锦绣服饰公司发包的圣泉服装城14#基础分部工程，预先构成违约。2015年11月4日，锦绣服饰公司与顺安建筑公司签署《建设工程合同》一份，锦绣服饰公司项目名称为：圣泉服装城14#基础分部、15#楼工程发包给顺安建筑公司施工建设。但顺安建筑公司承包工程后，除了对承包项目的中的15#楼工程进行了建筑外，不予施工14#楼基础部分。依《合同法》约定，顺安建筑公司应于2016年9月4日之前完成该工程建设。锦绣服饰公司提出交涉，顺安建筑公司以14#地块堆放建材不便施工为由，暂不施工，但保证不会误工期，但14#楼基础分部一直不组织施工，已经构成违约。由顺安建筑公司构成违约，在15#楼施工的中期起，延期不足以支付工程款。二、顺安建筑公司于2019年4月1日向原审法院起诉要求锦绣服饰公司支付拖欠工程款，锦绣服饰公司在收到法院送达的起诉状副本后，顺安建筑公司又在开庭审理后变更诉讼请求。锦绣服饰公司在法院第一次庭审辩论未结束前递交了反诉状，反诉顺安建筑公司违约不对14#楼进行施工，应承担违约责任，但原审法院怠于合并审理，却要求锦绣服饰公司另案主张权利，侵犯了锦绣服饰公司的合法反诉权利，以至原审法院单纯就所谓锦绣服饰公司延期支付工程款进行了审理，而不审理顺安建筑公司不组织对14#楼基础分部建筑工地施工应承担的违约责任，违反审案原则，显然是不当的。三、锦绣服饰公司在法定时效内提出反诉请求时，原审法院认为林国华没有提起反诉，涉及反诉主体问题，要求另案主张权利。在原审法院组织调解期间再提起反诉请求，却以反诉不符合“在法庭辩论结束前提出”的条件不予受理，显然侵犯了锦绣服饰公司的合法诉权,违反法定程序。 顺安建筑公司辩称，一、顺安建筑公司不存在预先违反合同约定，未施工锦绣服饰公司的圣泉服装城14#基础分部工程建设的情况。1、锦绣服饰公司只办理15#厂房的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。至今没有办理14#楼的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2、锦绣服饰公司至今未提供14#图纸，故也无法进行14#基础分部施工，且顺安建筑公司通知锦绣服饰公司提供14#图纸时，被告知因资金困难原因不再建设14#楼基础分部，故锦绣服饰公司尚欠工程款349.9977万元及违约金。二、一审判决程序合法。锦绣服饰公司虽在一审时提出反诉，但一审庭审时已告知另行起诉，其也表示同意，且锦绣服饰公司也就反诉事由另行提起诉讼，仙游法院已经立案受理，故锦绣服饰公司的上诉纯属恶意拖延诉讼，也极大浪费司法资源。三、锦绣服饰公司恶意拖欠被上诉人的工程款，应依法追究其相应的法律责任。工程竣工后锦绣服饰公司没有按合同约定支付工程款，却投入大笔资金进行厂房建设。综上所述，锦绣服饰公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判，并判决锦绣服饰公司如果未如期支付工程款及违约金，顺安建筑公司可就锦绣服饰公司的圣泉服装城15#楼折价或者拍卖的价款优先受偿。 何秀芳、林国华述称，同意锦绣服饰公司的上述请求、事实和理由。 顺安建筑公司向一审法院提出起诉请求：1、锦绣服饰公司、林秀芳、林国华立即支付给顺安建筑公司工程款381.9724万元及违约金（违约金计算办法：自2016年9月7日起以400万元为基数按合同约定日千分之一计至还清款项之日止，截至2019年3月15日违约金372万元）；2、锦绣服饰公司、何秀芳、林国华承担本案的诉讼费用。一审开庭审理后，顺安建筑公司变更诉讼请求为：1、锦绣服饰公司、林秀芳、林国华支付给顺安建筑公司尚欠工程款349.9977万元；2、锦绣服饰公司、林秀芳、林国华按合同约定支付给顺安建筑公司违约金（违约金计算办法：以每次所欠金额为基数自2016年9月7日起按合同约定日千分之一计至还清欠款之日止)；3、锦绣服饰公司、何秀芳、林国华承担本案的诉讼费。 一审法院查明，福建省龙祥服饰有限公司、仙游博古轩服饰有限公司、锦绣服饰公司等十八家企业对圣泉服饰城11#-20#楼厂房建设工程，以福建省龙祥服饰有限公司作为建设单位办理图纸设计、工程施工许可证、工程规划许可证等手续。2015年11月4日，顺安建筑公司与锦绣服饰公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：锦绣服饰公司将圣泉服饰城15#楼厂房及14#楼基础分部工程发包给顺安建筑公司施工；开工日期以监理及锦绣服饰公司共同签发的开工令日期为准；竣工日期以竣工验收合格日期为准，合同工期总日历天数为300天；合同价款约671.012万元(其中14#楼基础分部工程造价为建筑面积7529平方米*100元/平方米=75.29万元;15#楼厂房建筑面积6927平方米,按建筑实际施工面积每平方米860元包干,即471.036万元)；进度款支付方式：顺安建筑公司完成15#楼基础分部后五天后支付工程款30万元，以后每月20日支付工程款30万元，直至付清本工程全部款项，如果锦绣服饰公司不按合同约定及时付款的，锦绣服饰公司应付给顺安建筑公司当月的工程款（即30万元）按日千分之一计取违约金，并赔偿因此造成发包人停工期间的项目管理班子工资及脚手架、机械停滞费用，按每日5000元计取。合同签订后，顺安建筑公司于2015年11月2日对涉案的圣泉服饰城15#楼厂房进行施工，于2015年12月4日完成15#楼基础分部的工程量。2016年8月2日，涉案的圣泉服饰城15#楼厂房工程竣工。2016年9月7日，福建省龙祥服饰有限公司作为建设单位与勘察单位莆田市工程地质勘察院、设计单位福建省千亿建筑设计有限公司、监理单位福州中博建设发展有限公司、施工单位顺安建筑公司共同对该工程进行验收，并出具《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，涉案的圣泉服饰城15#楼厂房质量为合格，同意交付使用，同时，确认工程施工面积为6686.02平方米。现锦绣服饰公司已进驻使用涉案的圣泉服饰城15#楼厂房。2018年1月13日，顺安建筑公司与锦绣服饰公司的股东林国华经结算，涉案的圣泉服饰城15#楼厂房的总工程价款为591.9724万元（6883.4平方米×860元/平方米），截至2018年1月11日，锦绣服饰公司已支付工程款165万元（即于2015年12月31日支付30万元、于2016年2月1日支付10万元、于2016年3月1日支付20万元、于2016年4月6日支付15万元、于2016年5月5日支付10万元、于2016年6月20日支付5万元、于2016年9月30日支付15万元、于2016年11月24日支付10万元、于2016年12月2日支付5万元、于2017年1月21日支付15万元、于2017年5月31日支付5万元、于2017年7月7日支付5万元、于2017年8月17日支付5万元、于2017年12月5日支付5万元，于2018年1月11日支付10万元），尚欠顺安建筑公司工程款426.9724万元。结算后，锦绣服饰公司又向顺安建筑公司支付工程款60万元（即于2018年5月15日支付5万元、于2018年6月5日支付5万元、于2018年8月24日支付5万元、于2018年9月28日支付15万元、于2018年11月2日支付15万元、于2018年11月30日支付10万元、于2018年12月29日支付5万元）。庭审中，顺安建筑公司自愿表示建筑面积同意按竣工验收报告确定的面积6686.02平方米计算，故锦绣服饰公司尚欠顺安建筑公司工程款为349.99772万元（6686.02平方米×860元/平方米-165万元-60万元）。因索款无果，顺安建筑公司于2019年4月1日诉来法院，请求处理。 一审法院认为，本案所涉的《建设工程施工合同》，当事人缔约主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规之强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定的内容，严格履行自己的义务。根据法院争议焦点部分的分析认定，锦绣服饰公司应对涉案的工程款承担还款责任，而何秀芳、林国华对涉案工程款不承担共同还款责任，故顺安建筑公司请求锦绣服饰公司支付尚欠的工程款349.9977万元，法院予以支持；但其要求何秀芳、林国华承担共同还款责任，于法无据，法院不予支持，应予以驳回。因锦绣服饰公司未按合同约定的期限支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，故顺安建筑公司请求锦绣服饰公司支付违约金，应予以支持，但其请求锦绣服饰公司支付违约金按合同约定的日千分之一计算，明显偏高，应予以调整，即调整按月利率2%计算。关于违约金的计算时间和方式，则按合同约定的付款时间分段计算。现顺安建筑公司请求违约金自2016年9月7日起计算，是其自己对部分民事权利的放弃，没有违反法律规定，也没有损害锦绣服饰公司的利益，应予以准许。关于反诉问题，在本案庭审答辩时，锦绣服饰公司虽提出顺安建筑公司至今未对14#基础分部进行施工，构成违约，要求顺安建筑公司应按5000元/天向锦绣服饰公司支付误期违约金497万元，该请求属于反诉；但因反诉主体问题，经法院释明后，锦绣服饰公司明确表示对该反诉请求，将另案向顺安建筑公司主张权利。本案审理结束后，锦绣服饰公司又向法院递交反诉状，但其反诉不符合“应在法庭辩论结束前提出”的条件，故法院不予受理，因此，对于反诉请求，锦绣服饰公司应另案向顺安建筑公司主张权利。综上所述，顺安建筑公司合理的诉讼请求，法院予以支持；不合理的诉讼请求，法院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决：一、锦绣服饰公司应在本判决生效之日起十日内偿还给顺安建筑公司工程款349.9977万元并支付违约金（违约金计算办法：以欠款180万元为基数自2016年9月7日起计至2016年9月20日止，以欠款210万元为基数自2016年9月21日起计至2016年9月29日止，以欠款195万元为基数自2016年9月30日起计至2016年10月20日止，以欠款225万元为基数自2016年10月21日起计至2016年11月20日止，以欠款255万元为基数自2016年11月21日起计至2016年11月23日止，以欠款245万元为基数自2016年11月24日起计至2016年12月1日止，以欠款240万元为基数自2016年12月2日起计至2016年12月20日止，以欠款270万元为基数自2016年12月21日起计至2017年1月20日止，以欠款300万元为基数计算2017年1月21日当日，以欠款285万元为基数自2017年1月22日起计至2017年2月20日止，以欠款315万元为基数自2017年2月21日起计至2017年3月20日止，以欠款345万元为基数自2017年3月21日起计至2017年4月20日止，以欠款375万元为基数自2017年4月21日起计至2017年5月20日止，以欠款405万元为基数自2017年5月21日起计至2017年5月30日止，以欠款400万元为基数自2017年5月31日起计至2017年6月20日止，以欠款430万元为基数自2017年6月21日起计至2017年7月6日止，以欠款425万元为基数自2017年7月7日起计至2017年7月20日止，以欠款429.99772万元为基数自2017年7月20日起计至2017年8月16日止，以欠款424.99772万元为基数自2017年8月17日起计至2017年12月4日止，以欠款419.99772万元为基数自2017年12月5日起计至2018年1月10日止，以欠款409.99772万元为基数自2018年1月11日起计至2018年5月15日止，以欠款404.9977万元为基数自2018年5月14日起计至2018年6月4日止，以欠款399.99772万元为基数自2018年6月5日起计至2018年8月23日止，以欠款394.99772万元为基数自2018年8月24日起计至2018年9月27日止，以欠款379.99772万元为基数自2018年9月28日起计至2018年11月1日止，以欠款364.99772万元为基数自2018年11月2日起计至2018年11月29日止，以欠款354.99772万元为基数自2018年11月30日起计至2018年12月28日止，以欠款349.9977万元为基数自2018年12月29日起计至还清欠款之日止，均按月利率2%计算）；二、驳回顺安建筑公司对何秀芳、林国华的诉讼请求；三、驳回顺安建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费64578元，由顺安建筑公司负担10918元，由锦绣服饰公司负担53660元。 本院二审期间，锦绣服饰公司、何秀芳、林国华提供以下证据： 证据一：反诉状及建设工程施工合同各一份，欲证明顺安建筑公司没有按合同的约定建筑施工14#的基础部分，构成违约，我方在仙游法院反诉时要求对方承担责任。 证据二：施工设计单位说明一份，欲证明1、千亿设计集团有限公司莆田分公司证明福建顺安公司已领取14#楼、15#楼图纸。2、相关一切手续(包括开工施工许可证)由福建龙翔服饰有限公司代办。 证据三：仙港工业园开发区管委会关于工业项目催建通知书一份，欲证明14#楼也是顺安建筑公司建设的范围，但是顺安建筑公司不建设。 证据四：园区18家工程建设情况，欲证明顺安建筑公司由卢国和承包，卢国和同时也是福建省飞扬建设工程有限公司股东，园区内9#、10#楼在锦绣服饰公司15#楼竣工同时也由卢国和承包建设，卢国和不存在诉状中所称损失，不应获得巨额赔偿。 证据五：网上打印的工商信息查询情况一份，欲证明卢国和是福建省飞扬建设工程有限公司的股东。 顺安建筑公司质证认为，对于证据一，顺安建筑公司按建设工程合同约定没有违约，锦绣服饰公司在仙游县法院反诉时已被驳回。对于证据二，认为1、锦绣服饰公司提供设计单位证明不足以证明已交付14#楼施工图纸，设计单位证明仅交付三套15#楼厂房施工图纸，没有领取14#楼施工图纸。监理单位证明：业主资金不足，不再建设14#楼基础。2、仙港工业园开发区管委会虽崔建该项目，但锦绣服饰公司因资金问题一直没有办理14#楼建设手续，已竣工验收的15#楼建设手续已办理。对于证据三，虽然仙港工业园开发区管委会崔建，但锦绣服饰公司因资金原因一直没有开工，至今没有办理14#楼开工建设手续。对于证据四，认为顺安建筑公司承包建设的园区内9#、10#楼厂房与锦绣服饰公司的违约付款是两回事，锦绣服饰公司违约付款纯属无稽之谈。对于证据五，认为顺安建筑公司是福建飞扬建设公司企业股东与锦绣服饰公司厂房建设毫无关联，与本案无关。对于证据五。 本院审查认为，对于证据一，真实性予以确认。对于证据二、三，真实性予以确认。对于证据四，系单方提供，真实性不予确认。对于证据五，与本案不具有关联性。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于锦绣服饰公司的上诉请求，分析如下： 一、虽然一审庭审答辩时，锦绣服饰公司提出顺安建筑公司至今未对14#基础分部进行施工，构成违约，反诉请求顺安建筑公司应按5000元/天向锦绣服饰公司支付误期违约金497万元，但因反诉主体问题，经原审法院释明后，锦绣服饰公司明确表示对该反诉请求，将另案向顺安建筑公司主张权利。原审审理结束后，锦绣服饰公司又向本院递交反诉状，但其反诉未在法庭辩论结束前提出，原审法院依法不予受理，并无不当，故原审法院并不存在违反法定程序的情形。 二、本案顺安建筑公司仅对锦绣服饰公司服饰城15#楼厂房工程的尚欠工程款主张权利，而对14#楼基础分部未主张权利，且锦绣服饰公司就反诉事实另行向法院起诉，请求顺安建筑公司应按5000元/天向锦绣服饰公司支付误期违约金497万元，后锦绣服饰公司也向法院申请撤诉，14#楼基础分部是否施工并非本案审查范围，14#楼基础分部是否施工也并不足以抵抗锦绣服饰公司应支付15#楼工程款的责任，故锦绣服饰公司应支付15#楼尚欠的工程款及其利息。 综上所述，本院认为，锦绣服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费53660元，由上诉人莆田市锦绣服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑荔琼 审判员  翁国山 审判员  林容萍 二〇二〇年三月二十五日 书记员  林青婷 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。