山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终137号 上诉人（一审原告）尚绪亮，男，1964年3月30日出生，汉族，住莱芜区。 委托代理人张继广、徐勤军，均系山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李传宝，主任。 委托代理人刘小龙、宋道国，均系山东颐衡律师事务所律师。 一审第三人莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会. 法定代表人张珂，主任。 委托代理人张心锋，该村党支部委员。 上诉人尚绪亮因与被上诉人济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处（以下简称鹏泉街道办）房屋行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告系莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村村民，于2002年10月20日与莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会（以下简称官厂村委会）签订土地租赁合同，租赁官厂村3.2亩土地，到期日为2012年10月21日。合同约定“到期后无偿清除地面上的一切附着物，将土地交还给官厂村委。”合同期内，原告即在该土地上建设砖瓦结构的猪舍、羊舍等建筑物和构筑物。2019年4月8日，被告向原告发出违法违章建筑限期拆除通知书，以原告占用官厂村土地进行建设未取得合法用地和规划手续，违反了土地管理法、城乡规划法的规定为由，限原告于七日内自行拆除地上违章建筑、恢复土地原貌，逾期则由被告依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、章政发[2017]4号通告、章办发[2017]9号通知之规定，对相应违法违章建筑予以拆除。2019年4月18日，被告对原告涉案建筑物、构筑物实施了强制拆除。 诉讼中，原告自述被告共强制拆除其砖混结构房屋870平米、猪圈1530平米，砖混结构走廊500平米、地下管道105米、井两口、火炕1个、树木（杨树、石榴树、山楂树）共计13棵；原告以涉案建筑物、构筑物系畜禽养殖用房为由，主张不需办理相关建设手续；所主张的损失数额1723800元系以鲁国土资字[2017]357号文规定的原莱芜市土地征收中地上附着物补偿标准计算得出。 另查明，被告对涉案建筑物、构筑物实施强拆前，未对建筑物、构筑物的面积、结构、用途等情况进行现场勘验并作证据保存。 一审法院认为，根据庭审中原、被告及第三人各方的诉辩陈述意见，本案审理重点为：一是被告对涉案建筑物、构筑物实施的强拆行为是否合法；二是原告向被告提出的赔偿请求应否予以支持。 关于被告强制拆除涉案建筑物、构筑物的行为是否合法的问题。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除，应首先对相关违法建设行为依法作出处理（作出限期拆除决定）；在行政相对人于规定期限内不履行义务的情况下，应催告其履行义务，行政相对人逾期不予履行且无正当理由的，行政机关方可作出强制拆除决定；该强制拆除决定应予公告，限令违法建筑当事人自行拆除，法定期限内当事人不复议、不起诉又不拆除的，行政机关方可实施强制拆除。本案中，被告在作出强制拆除涉案建筑物行为的整个行政程序过程中，仅对原告作出了限期拆除通知书，在没有书面催告当事人履行义务，也未作出强制拆除决定的情况下即实施了强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》的上述规定，构成程序违法。 关于原告向被告提出的赔偿请求应否支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利；第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。上述规定表明，在行政机关违法行政造成当事人财产损害的情况下，当事人可主张国家赔偿，但受损财产权益应具有合法性、受法律保护性。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，原告以涉案建筑物、构筑物所占土地系以承包方式从村集体取得土地使用权、相应地上建筑用途系畜禽养殖为由，主张这些建筑无需办理任何建设审批手续，具有合法性，但原告于诉讼中提供的相关土地承包合同内容表明，原告基于承包取得的相应土地使用权于2012年即已灭失，其相应地上建筑物、构筑物无论基于何种原因、用作何种用途，在其土地使用权灭失后已不再具有合法性基础，原告主张其涉案建筑物、构筑物本身系合法建筑，未提供有效证据证实，不予认定；但对建筑材料，原告具有合法权益，其中，对已与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论由谁拆除、以何种方式拆除，均会导致毁损结果，不再存在可回收、再利用价值，不在赔偿范围之内；但对通过保护性拆除可以实现回收利用的建筑材料，因行政强制拆除程序违法加重当事人损失的部分，被告应予赔偿。 本案中，对涉案建筑总量，原、被告双方均未提供确切证据予以证实，被告实施强拆中，未对相应建筑进行勘测并保存证据，应承担由此带来的不利后果；原告于诉讼中自述被拆其砖混结构房屋870平米、猪圈1530平米，砖混结构走廊500平米、地下管道105米、井两口、火炕1个、树木（杨树、石榴树、山楂树）共计13棵，被告未予否认，一审法院即以该情况为基础，结合日常生活经验法则，对原告因涉案房屋被强拆事宜所受可回收利用的建筑材料等损失，酌定为10000元；涉案强拆行为非发生在土地征收过程中，原告以征地补偿标准计算己方损失于法无据，不予支持。 综上，被告鹏泉街道办强制拆除涉案建筑物、构筑物的行为违法；原告尚绪亮因该违法强拆行为遭受财产损失酌计10000元，被告应予赔偿；原告主张其余损失1723800元，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第一款、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处强制拆除原告尚绪亮涉案建筑物、构筑物的行为违法；二、被告济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处赔偿原告尚绪亮经济损失10000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告尚绪亮的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处负担。 上诉人尚绪亮不服一审判决上诉称，一审法院认定上诉人的涉案财产属于非法建筑没有事实和法律依据，是错误的。上诉人按照当时的政策规定，为经营养殖场依照合同约定进行相关建设活动，上诉人建设的建筑物均是合法建筑。二、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人损失10000元、驳回上诉人的其他诉讼请求违背客观事实，是非常错误的。被上诉人违法强拆给上诉人造成损失共计1723800元应当予以赔偿。综上，上诉人认为，一审法院判决认定事实、适用法律均错误，为此特提起上诉。上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，判决被上诉人赔偿上诉人损失1723800元。本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人鹏泉街道办二审期间未向本院提交书面答辩意见。 一审第三人官厂村委会二审期间未向本院提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人对于一审法院判决“确认被告鹏泉街道办于2019年4月18日强行拆除原告尚绪亮的砖混结构房屋、猪圈、砖混结构走廊、地下管道、井、火炕、树木等行为违法”均未提出异议，本院对此予以确认。 由此，本案二审的主要争议焦点为，上诉人尚绪亮之涉案地上建（构）筑物性质的认定以及被上诉人鹏泉街道办所实施强制拆除行为的赔偿责任承担问题。 一、关于上诉人尚绪亮之涉案地上建（构）筑物性质的认定问题。 本院认为，评价涉案地上建（构）筑物是否为合法建筑，应当结合土地性质、用途、建筑工程规划许可等手续以及涉案地上建（构）筑物形成的时间、历史背景、成因等因素综合进行评判，并由此得出涉案地上建（构）筑物性质的认定结论。涉及设施农用地管理方面，原国土资源部、农业部在2010年9月30日曾联合颁布国土资发〔2010〕155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），对设施农用地进行了界定。设施农用地是指：“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地”。同时对设施农用地范围的认定、区分用地情况实行分类管理、设施农用地审核、监督管理进行了规范。上述要求与涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）有关设施农用地管理方面的规定一致。本案中，上诉人尚绪亮称以涉案建筑物、构筑物所占土地系以承包方式从村集体取得土地使用权，涉案地上建（构）筑物应属合法建筑。上诉人尚绪亮与一审第三人官厂村委会签订租赁合同后，租用该村所属部分集体土地用于从事养殖生产并进行了相应的建设活动。但上诉人尚绪亮建设养殖场并未取得县级以上农业主管部门以及国土资源主管部门颁发的山东省规模化畜禽养殖项目登记备案证明、山东省规模化畜禽养殖用地登记备案证明。也就是说，上诉人尚绪亮所称的其养殖场属于畜禽养殖用地，并未经有权机关备案或者审核同意。因此，不能视为上诉人尚绪亮建设养殖场取得了相应审批手续。上诉人尚绪亮基于承包取得的相应土地使用权于2012年即已灭失，在本案中也没有就涉案地上建（构）筑物的合法性提交证据予以证实。据此，一审法院关于涉案地上建（构）筑物系违法建筑的性质认定，并无不当。上诉人尚绪亮的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、被上诉人鹏泉街道办所实施强制拆除行为的赔偿责任承担问题。 被上诉人鹏泉街道办于2019年4月18日强行拆除上诉人尚绪亮的砖混结构房屋、猪圈、砖混结构走廊、地下管道、井、火炕、树木等行为违法，一审法院已经判决确认。但基于上文述及，本院认可一审法院关于上诉人尚绪亮涉案地上建（构）筑物系违法建筑的性质认定。由此，上诉人尚绪亮主张其涉案地上建（构）筑物属合法建筑，应当按照合法建筑予以赔偿的上诉请求，不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，一审法院判决驳回尚绪亮关于涉案地上建（构）筑物部分的赔偿请求，并无不当。 但被上诉人鹏泉街道办对涉案地上建（构）筑物实施强制拆除行为时，并未遵循《中华人民共和国行政强制法》对强制行为的程序性规定，亦未在拆除前履行法定程序、预留合理的过渡时限等，致使上诉人尚绪亮未能及时腾空涉案地上建（构）筑物内的相关物品，同时导致涉案地上建（构）筑物的建筑材料失去二次利用的可能性，扩大了上诉人尚绪亮的经济损失，对其该部分赔偿请求应予支持。在此情形下，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，酌情确定赔偿数额为1万元，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人尚绪亮的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人尚绪亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇二〇年三月三十日 法官助理 石璐璐 书 记 员 韩琳琳