广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民再136号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭卫东。委托诉讼代理人：邓玉莹，广东广信君达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：戴逢春。委托诉讼代理人：王璇，广东联建律师事务所律师。再审申请人郭卫东因与被申请人戴逢春合伙协议纠纷一案,不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终6798号民事判决,向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年5月10日作出（2018）粤民申13545号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人郭卫东及其委托诉讼代理人邓玉莹、被申请人戴逢春及其委托诉讼代理人王璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人郭卫东再审请求，1、撤销（2018）粤03民终6798号民事判决；2、判定郭卫东与戴逢春之间不存在合伙关系；3、判令戴逢春承担本案律师费；4、判令戴逢春承担本案一审、二审诉讼费。主要事实与理由：一、二审判决认定郭卫东与戴逢春之间存在事实上的合伙关系属于事实认定错误。郭卫东与戴逢春从未达成合伙的合意，郭卫东没有共同经营、共同劳动的事实行为，郭卫东与戴逢春之间也不存在共享利润、共担风险的合意和事实行为。二、二审判决书仅根据戴逢春提供的《总开支》就认定工程支出共871436元，合伙盈余为1728564元，属事实认定错误。根据《竣工验收证书》及《深圳市龙岗中心城绿化裸露整治工程苗木清单与实际种植情况核对表》（以下简称《核对表》）的数量计算，原合同清单的施工道路中采购苗木及土方直接成本为1763855元。2011年9月2日，经过变更，增加了成本72242.75元，故郭卫东在购买苗木、草皮、土方的支出达1836097.75元。涉案工程的人工种苗费至少为438549元，2923657袋x0.15元/袋=438549元。运送苗木的运费约为10万元。50车x2000元/车=100000元。一台水车两名工人连续浇水5个月，120元/天，共36000元。以上内容中，关于郭卫东施工部分工程的施工路段、施工内容及施工时间等，有施工队长王某、施工管理人员肖某灿、浇水工人林伟龙、监理方代表麦某杨四个人的证词可以证明。总之，郭卫东在此工程中投入的金额达到210万元左右，加上戴逢春支出的31万余元，共支出至少241万元。涉案工程的利润为20万元左右，利润率为8%左右，符合多手转包后承包市政工程的利润率。按照二审判决则案涉工程利润高达200%，极不合理。三、二审判决书认定：“……本案项目工程合同约定的工程截止日期为2011年7月10日，至双方结算日2011年11月14日，工程应已完成……至于被上诉人主张其后还存在补苗等工程量，其未举证证明，且即使存在，其支出也是少量，不影响双方的结算。”属事实认定错误。本案虽然项目合同约定工期为35天，但事实上此项工程完成的时间远超合同约定的时间。且在验收完成后仍付出大量的养护成本养护了3个月，2012年3月13日，郭卫东还为变更涉及路段补苗购买了25000元的苗木费，后续因补苗而增加的成本也达近10万元。四、二审法院按照双方五五分成分享利润，违背公平原则，适用法律错误。一方面，根据公平原则，应当按照双方的出资额占总出资额的比例，综合考量出资和共同经营、共同劳动的情况来确定合伙份额；另一方面，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，对合伙财产的处理应按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。郭卫东对戴逢春再审提交的证据均不予认可，主要质证意见如下：王某向其出具的证明内容真实，补贴一点误工费是正常现象；案涉工程并非2011年8月份完工；戴逢春支付部分人工费是在郭卫东的指示下进行；李某卿只是临时请来的司机，其证明的内容均不真实；《工程款支付证书》虽然写了“目前正在收尾”，但这只是一种申请付款的客套方式，应以《竣工验收证书》为准。被申请人戴逢春答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭卫东的全部再审请求，维持（2018）粤03民终6798号民事判决。一、二审法院认定郭卫东与戴逢春之间成立个人合伙法律关系正确。郭卫东与戴逢春虽未签订书面的合伙协议，但在《深圳市龙岗区中心城绿化裸露整治工程（第二、三册）》施工过程中，各自提供资金，合伙经营、共同劳动、共享收益，且有两个以上无利害关系人证明双方系合伙关系。二、涉案工程竣工验收合格后，郭卫东与戴逢春三次结算，确认郭卫东支付合伙投入人民币559779元，戴逢春支付合伙投入人民币311657元。《核对表》中的部分路段不属于本案所涉的施工范围，该核对表记载的工程量并不真实，涉嫌虚增工程量，且双方从未对于核对表和统计表中涉及的工程量及单价进行书面确认，故根据该虚增的工程量计算出来的郭卫东的合伙投入不正确。二审法院根据双方的内部结算，确认双方的合伙投入、合伙盈余，证据充分，并无不妥。双方之间的三次结算均发生在涉案工程竣工验收合格后，本案为双方的内部法律关系纠纷，应以内部结算为准。三、郭卫东再审申请称，涉案工程于2011年11月才完工，且在验收完成后仍养护了3个月，2015年3月还增加了苗木费25000元，后续因补苗而增加的成本近100000元。上述主张与《竣工验收证书》的记载不符，且郭卫东未提交证据予以证明，应当承担举证不能的后果。四、郭卫东主张本案合伙收益的分配应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条关于合伙财产处理的规定，属于对法律理解错误。该规定适用的前提条件是合伙终止，但本案当事人的合伙关系至今尚未终止，因此不应适用上述法律规定。五、郭卫东请求由戴逢春承担其为本案所支付的律师费，缺乏法律和事实依据。戴逢春对于郭卫东提交的再审证据主要质证意见如下：《核对表》与《整治工程名册》的施工范围不完全相同，郭卫东未提交其与发包方根据协议进行现场确认工作内容的相关证据；现场实际种植数量与《核对表》上的数量对比，增加值较大，存在虚增工程款的现象；《郭卫东自制统计表》系郭卫东自制未经其认可；郭卫东未确认过对方所主张的单价；郭卫东提供的案涉项目工作人员的《证明》等文件，因上述人员均未出庭作证故并无效力，其中王某向戴逢春出具的另一份《说明》，更与上述文件互相矛盾。戴逢春向一审起诉请求，判令郭卫东支付戴逢春合伙盈余分配款1020000元，并自2014年5月1日起以1020000元为本金按照同期银行贷款利率的标准支付戴逢春利息，利息暂计至起诉之日为50000元。一审法院查明：戴逢春提交一份《龙岗中心城绿化裸漏整治工程合作协议》，载明：签订时间为2011年6月4日，发包方为深圳市XX园艺科技有限公司（以下简称XX公司），承包方为郭卫东，内容为：发包方将“龙岗中心城绿化裸漏整治工程”委托承包方采取包工、包料、包安全及文明施工等方式进行施工，工程主要内容为场地的垃圾清理外运、回填种植土、绿地平整、苗木补种及养护等，工期35天（2011年7月10日前），总造价以结算审计为准。该协议上的发包方盖章及代表签字处有肖某明的签名，承包方盖章、签字处有郭卫东、戴逢春的签名。郭卫东向法院提交一份《龙岗中心城绿化裸漏整治工程合作协议》，该协议内容与2011年6月4日原被告双方签订的上述协议内容条款相同，该份协议上只有发包方代表肖某明与承包方代表郭卫东签字。另查，从戴逢春提交的郭卫东手写的《总开支》上显示，截止2011年11月14日，“戴”支付现金为311657元。郭卫东提交的银行流水显示：2012年1月20日、2012年4月27日通过银行转账分别向戴逢春支付280000元、31675元、50000元等三笔款项，共361675元。一审法院认为，戴逢春、郭卫东及肖某明三方于2011年6月4日签订的协议与郭卫东与肖某明双方于2011年6月5日签订的协议除尾部落款主体不一致外，其他协议内容相同。两份协议首部载明的发包方均为XX公司，承包方为郭卫东。而戴逢春在上述协议当中无对应的主体身份，且协议内容不涉及戴逢春任何权利义务。由此可认定戴逢春并非协议的主体。根据相关法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，签订书面协议。结合本案查明事项可知，戴逢春与郭卫东之间未能达成书面合伙协议，具体的合伙事宜亦无法证实。现戴逢春主张其与郭卫东之间曾达成口头协议合作绿化项目，由其支付现金，郭卫东提供苗木，获得的工程利润进行五五分成，双方属于合伙关系。对于戴逢春的上述主张，因郭卫东对此不予认可，且戴逢春亦无法提供其他合法、充分、有效的证据予以佐证，故不予采信。至于戴逢春代郭卫东支付现金311657元及郭卫东通过银行转账戴逢春361675元，属另一法律关系，双方可另循法律途径解决。戴逢春以合伙协议纠纷案由，诉求郭卫东支付合伙盈余分配款，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回戴逢春的全部诉讼请求。案件受理费7215元，由戴逢春负担。戴逢春不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判郭卫东向戴逢春支付合伙收益1020000元及利息（按照人民银行同期贷款利率自2014年5月1日起计)。本院二审查明，一审中，戴逢春提交了肖某明出具的已支付郭卫东260万元工程款的证明，郭卫东予以确认。戴逢春一审提交的郭卫东手写的《总开支》载明，截止2011年11月14日，“郭”已支付现金559779元，“戴”支付现金311657元。郭卫东对该证据无异议。二审中，戴逢春提交了以下证据：1、郭卫东手写的对账单，证明戴逢春与郭卫东核算截至2012年春节（即2012年1月23日）前各自为涉案工程的投入金额，并同意90万元的收入分配给戴逢春28万元，郭卫东52万元，剩余10万元用于支付工人工资。2、（1）2011年6月21日郭卫东签名的支付指令、戴逢春制作的记账凭证及对应的转账记录；（2）2011年7月3日戴逢春签名向叶天天付款指令、戴逢春制作的记账凭证及对应的转账记录；（3）2011年7月13日戴逢春签名向陈红梅付款的指令、戴逢春制作的记账凭证及对应的转账记录；（4）2011年8月5日戴逢春签名向岑福林付款的指令、戴逢春制作的记账凭证及对应的转账记录；（5）2011年6月26日、2011年6月29日向叶天天转账的凭证；（6）戴逢春及其女戴某音的户口本。证明戴逢春多次根据郭卫东的付款指令，通过其女戴某音的银行账户支付涉案工程的工人工资。3、短信通讯记录，证明2013年4月至2016年12月，戴逢春多次催促郭卫东向其支付合伙收益，但郭卫东置之不理。郭卫东对上述证据无异议。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，郭卫东在答辩中确认了双方曾经存在合伙关系，一审判决认定双方不存在合伙关系，认定错误，本院二审予以纠正。戴逢春与郭卫东虽未签订书面合伙协议，但双方存在事实上的合伙关系，该合伙关系不违反法律规定，合法有效。戴逢春一审中提交的郭卫东手写的《总开支》应为双方对合伙中各自的投入进行的结算。郭卫东辩称双方结算后，郭卫东将戴逢春的投入付清，另外付给戴逢春50000元，戴逢春退出了合伙，该抗辩有违常理，本院二审不予采信，理由如下：本案项目工程合同约定的工期截止日期为2011年7月10日，至双方结算日2011年11月14日，工程应已完成，合伙的投入已结束，只等工程结算收款，即合伙项目的风险已全部释放，剩下的就是接收成果和分成了，戴逢春此时退出合伙，与常理不符，本院二审难以采信。且从双方的短信往来也可以看出，戴逢春自结算后一直向郭卫东询问收款情况，郭卫东也进行了回复，该事实也能说明郭卫东主张的戴逢春已退出合伙不是事实。至于郭卫东主张其后还存在补苗等工程量，其未举证证明，且即使存在，其支出也是少量的，不影响双方的结算。郭卫东确认已收到260万元工程款，扣除双方的支出559779元和311657元，合伙盈余为1728564元。双方当事人均未能举证证明双方对盈余分配达成的协议，本院二审按双方平分利润予以分配，即双方各分得864282元。郭卫东接受了全部工程款，应将戴逢春应得利润支付给戴逢春，扣除已支付的50000元，还应支付814282元。戴逢春未举证证明项目何时结算、郭卫东何时取得全部工程款，其主张从2014年5月1日起计算利息，没有依据。上述款项的利息应从戴逢春起诉之日即2017年5月22日起计算，利率为同期银行贷款利率。综上所述，戴逢春的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初9225号民事判决；二、郭卫东应于判决生效之日起十日内向戴逢春支付合伙盈余814282元并支付该款2017年5月22日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回戴逢春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7215元，由戴逢春负担1443元，郭卫东负担5772元；二审案件受理费14430元，由戴逢春负担2886元，郭卫东负担11544元。再审中，郭卫东提交《整治工程名册》、《核对表》、《郭卫东2011年龙岗中心城（二）、（三）册所种苗木名称数量及价格统计表》（以下称《郭卫东自制统计表》）等证据，以证明其在购买苗木、草皮、土方的支出。郭卫东称工程原使用袋苗为2923657袋、草皮30250平方米、土方量1630平方米，按一、二审中戴逢春认可的送货单上的单价计算，采购苗木及土方直接成本为1763855元，后相关方面变更设计，增加了成本72242.75元，合计1836097.75元。郭卫东另提交工程监理麦某扬、施工员肖某灿的书面证明，以说明案涉工程验收时实际种植苗木、草皮及土方的数量。另外，郭卫东提交了《收据》（2012年3月13日），以证明其为变更设计至少补苗了25000元的苗木。郭卫东未提交关于上述苗木单价的证据，戴逢春不确认一、二审提交的送货单上的单价，认为提交送货单只是为了证明苗木部分有虚假成分。郭卫东再审提交工作人员王某的《证明》（2018年9月8日），以说明郭卫东为案涉工程支出人工100000元，故《总开支》中列明第一期工程款中预扣的100000元工人工资已实际支付。戴逢春对此提交了王某的一份《说明》（2019年7月18日），该证据中王某称郭卫东内容发给其让其誊抄，并向其支付红包表示感谢，故前述《证明》不真实，真实情况是案涉工程为两人在现场监督施工，且戴逢春分三次向其支付人工工资六万元，案涉工程于2011年8月完工。郭卫东称向王某支付红包是补偿其误工费，坚称王某出具的《证明》是反映真实情况的。郭卫东再审提交了《部分人力成本统计》，以证明工人工资支出约143112元。该证据为多名工人签名的结算工资清单及付款手续，戴逢春确认该证据的真实性，但称涉及的工人工资均是由其支出。郭卫东再审提交了《苗木款》，以证明其至少支付了运苗车费49800元，该证据上未列明经办人，亦无人签名确认。戴逢春为证明其关于案涉工程由郭卫东与戴逢春合伙承包，现场所有开支均由戴逢春支付，案涉工程已于2011年8月完工的主张，除提交了上述王某的《说明》外，另提交了工作人员李某卿的证明及照片、《工程款支付证书》。上述证据中涉及的工人麦某扬、肖某灿、王某、李某卿均未出庭作证。本院再审查明，二审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，郭卫东再审提交案涉工程《竣工验收证书》，该证据显示：竣工日期：2011年11月9日；验收范围及数量：本工程于2011年5月30日进场施工，场地清理工作中完成垃圾清运及回填种植土3575m3,6月6日自大运会场馆周边道路开始种植施工，截止8月9日共完成裸露绿地恢复种植灌木花坛99193m2，草皮45198m2，中心城主要道路（7条）公交站台异型钢制乙型护栏制作安装1870m，人行道铺装138m2，顺利完成设计施工图内容。经业主确定，设计单位出具设计变更通知，9月2日至11月7日完成了对大运会期间花箱花钵、道路（交通岛、交叉路口、中分带）、区政府门口两侧绿地种植的鲜花时花的清理更换改种，共种植造型灌木2165株、灌木花坛25312m2、草皮1470m2。经过工程初验至今，3个月养护期满，苗木长势绿化效果良好，满足设计要求，可以竣工移交(经本院核实，上述《竣工验收证书》中m3应为m3，m2应为m2)。本院再审认为，郭卫东在原一、二审答辩中称双方当事人之间曾经存在合伙关系，但已中止，后续对工程的跟进及合伙盈余的分配均与戴逢春无关，但其再审中又否认双方曾经存在合伙关系，称双方发生过借贷关系但已结清并支付了利息。因郭卫东曾经确认双方的合伙关系，且未举证证明双方已中止合伙，故本案系合伙协议纠纷。本案再审的争议焦点为：一、案涉协议的具体工程量及双方合伙的利润应如何确定；二、涉案工程的利润应如何分配。关于第一个争议焦点。郭卫东提出采购苗木及土方的直接成本为1763855元的主张，其虽然确认《总开支》所列双方的出资情况，但称其实际支出尚包括：1、《总开支》出具时尚未付款的赊欠苗款；2、因设计变更导致的补苗款；3、后续维护的工人工资；4、其他成本支出。关于赊欠苗款，郭卫东除了《核对表》及工程监理麦某扬、施工员肖某灿的书面证明外，未提交其他直接证据予以支持。由于《核对表》中部分路段不属于案涉工程的施工范围，且该表中仅列明苗木的数量而没有列明单价，故无法根据该表核算涉及苗款的数量。至于麦某扬、肖某灿的证明，因两人未出庭作证，本院无法核实其身份及其陈述内容的真实性，故本院对该两份证明不予采信。关于因设计变更导致的补苗款。根据《竣工验收证书》，在2011年8月9日已顺利完成设计施工图内容，经业主确定，设计单位出具设计变更通知，在9月2日至11月7日完成了部分路段的花草的清理更换改种。从该证据可知，2011年9月2日之后的清理更换改种属于小范围维护保养，且已于2011年11月7日完成，该工程于2011年11月9日竣工验收。郭卫东主张的工程增加部分价值很高，显然与此不符。另外，郭卫东提交了《收据》以证明其为变更设计至少补了25000元的苗木，但该收据的日期为2012年3月13日，远远超过了竣工验收日期，说明该款项与案涉工程无关。关于后续维护的工人工资。郭卫东提交了《部分人力成本统计》，以支持其支出工人工资约143112元的主张。戴逢春认可该证据，但认为该款项系由其所支付，系案涉工程本身的支出，并非后续维护的工人工资。另外，双方对在《总开支》中列明的第一期工程款中预扣的100000元工人工资是否已实际支付发生争议，为此双方提交了王某先后出具的两份证据以证明各自的主张。因王某出具的两份证据存在矛盾之处，且王某并未出庭作证，本院对其两份证言均不予采信。郭卫东未举证证明后续维护涉及的工人工资数额，故其相关主张本院不予支持。关于其他费用。郭卫东提交了《苗木款》以证明其至少支付了运苗车费49800元。但该证据上未列明经办人，亦无人签名确认，本院对此不予采信。因郭卫东未提交其与案涉工程发包方如何结算成本及利润的材料，其与戴逢春之间亦未进行结算；郭卫东提交的证据除《竣工验收证书》外，均存在一定的瑕疵；戴逢春对郭卫东主张的支出除部分工人工资外其余均不予确认，而郭卫东亦未对此补充证据说明，故郭卫东提出的关于其在案涉工程中存在大量支出及存在后续工程，故合伙盈余仅为20万元的主张证据不足，本院均不予确认。本院二审在双方未举证证明具体合伙盈余的情况下，按照郭卫东手写的开支清单，将收到的工程款260万元，减去双方各支出的559779元及311657元，认定合伙盈余为1728564元并无不当，本院再审予以确认。关于第二个争议焦点。本院二审对双方合伙盈余按照双方平分的方法来处理，郭卫东不服而提起再审。因法律并未明确规定个人合伙散伙时的盈余分配比例，双方当事人在民事活动中应遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中郭卫东与戴逢春共同完成了案涉工程，双方均为此付出了劳动，但本案难以区分双方贡献值大小，应参照双方出资的比例进行合伙盈余分配，以充分保护双方当事人的合法权益。戴逢春出资311657元，郭卫东出资559779元，双方出资大致比例为35%：65%，在第一次分配中双方所分得合伙盈余的比例亦与此接近，故本院再审按此比例分配合伙盈余。因此，戴逢春应得的合伙盈余为604997元（1728564元x35%），扣除郭卫东之前已支付的50000元后应得554997元，郭卫东分得其余合伙盈余1123567元。综上所述，再审申请人郭卫东的再审请求部分成立，本院部分予以支持。二审判决认定事实清楚，但合伙盈余分配比例处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤03民终6798号民事判决第一项；二、撤销本院（2018）粤03民终6798号民事判决第三项；三、变更本院（2018）粤03民终6798号民事判决第二项为：郭卫东应于本判决生效之日起十日内向戴逢春支付合伙盈余554997元及利息（利息以554997元为基数，自2017年5月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）四、驳回戴逢春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7215元，由戴逢春负担3607.5元，郭卫东负担3607.5元；二审案件受理费14430元，由戴逢春负担7215元，郭卫东负担7215元。本判决为终审判决。审判长  陈利鹏审判员  蔡劲峰审判员  刘自正二〇二〇年三月二十日书记员  潘艺琦附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。