吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终630号上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地吉林省长春市绿园区景阳大路中海凯旋门A5栋7、8层。负责人：高航，总经理。委托诉讼代理人：彪春禄，吉林朗慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰化臣，男，1966年7月18日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：宁连帮，男，1964年10月2日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：长春市强生出租汽车有限公司，住所地吉林省长春市宽城区新月花园18栋314室。法定代表人：李明，该公司总经理上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人丰化臣、宁连帮、长春市强生出租汽车（以下简称强生公司）有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实后，依法改判保险公司不承担被扶养人生活费以及承担5000元精神抚慰金；2.判决由丰化臣、宁连帮、强生公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院判决保险公司承担被扶养人生活费，证据不足。丰化臣被鉴定为十级伤残，但其未进一步提交其是否丧失劳动能力的证据，被扶养人生活费不应当判决保险公司赔偿。2.精神抚慰金过高。根据长春市审判惯例，一级伤残给付5000元精神抚慰金，丰化臣被评定为十级伤残，但一审法院判决保险公司承担10000元精神抚慰金明显过高。综上所述，一审法院错误判决导致保险公司承担其本不应承担赔偿责任，望二审法院查清案件事实后判决支持保险公司的上诉请求。丰化臣向一审法院起诉请求：1.判令宁连帮、强生公司连带赔偿丰化臣医疗费6081.99元、伙食补助费2800元、营养费9000元、后续治疗费9000元、护理费12610.8元、误工费22400元、残疾赔偿金56638元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费1002.55元、复印费160元、交通费500元、鉴定费3900元、律师费7000元，合计141093.34元；2.判令保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任;3.判令诉讼费由宁连帮、强生公司、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年01月28日08时许，宁连帮驾驶×××号小型出租轿车沿长春市人民广场绕行至民康路驶出，在人行横道处遇丰化臣由北向南横过民康路，其车右侧与丰化臣身体接触，致丰化臣受伤的道路交通事故。事故发生后，丰化臣被送往长春市中心医院门诊就治，门诊花费379.59元。随后医生建议转到吉林大学第二医院住院治疗，经诊断为“左侧开放性跟骨骨折等”，入院治疗28日，住院费65992.38元（其中丰化臣支付5000元，宁连帮垫付50992.38元，保险公司垫付10000元），门诊花费702.40元。外购药花费580元，该费用由宁连帮垫付。此次交通事故，经公安交通管理部门认定，宁连帮承担事故全部责任，丰化臣不承担事故责任。宁连帮与强生公司系承包关系。强生公司为其所有的×××号小型出租轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险30万元（未投保不计免赔险），事故发生均在保险合同有效期间内。在庭审时，保险公司未举证证明其商业三者险保险合同中的免责条款的内容已向投保人履行了提示、明确说明的义务。起诉前，丰化臣委托吉林中正司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年7月12日作出吉中正司鉴所[2019]临鉴字第494号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.被鉴定人丰化臣此次外伤后果构成十级伤残。2.被鉴定人丰化臣后续治疗费约需9000元。3.被鉴定人丰化臣误工期限应以伤后240日为宜。4.被鉴定人丰化臣护理期限应以伤后90日为宜。5.被鉴定人丰化臣营养期限应以伤后90日为宜。丰化臣支付鉴定费3900元（其中误工期限的鉴定费为600元）。定残之日丰化臣不满60周岁，伤后至定残前一日共计165日。在庭审时，保险公司对上述鉴定意见提出异议后，一审法院责成其就异议的问题以书面形式递交一审法院。休庭后，一审法院就保险公司提出的质疑要求鉴定部门在指定期间内作出答复。鉴定部门作出答复后，保险公司就鉴定部门作出书面答复未再提出质疑。保险公司不但未提供异议的证据，还未申请鉴定人员出庭接受质询。丰化臣户别为非农业家庭户口，其有婚生子丰广欣（2001年11月10日出生）一名，其鉴定意见作出之日未满18周岁。交通事故发前在南关区满盛源工艺品批发商定工作，月工资2800元。另查明，庭审中，各方当事人均同意将宁连帮垫付的51572.38元在本案中一并处理并将其垫付款项计入丰化臣的医疗费中。丰化臣为诉讼复印住院病历花费160元及聘请律师支付律师代理费7000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因各方当事人对交警部门制作的《道路交通事故认定书》均无异议，且经审查符合相关法律规定，故该事故认定书应予采信。由此宁连帮的过错行为与丰化臣身体损害后果具有直接因果关系，构成侵权，因此宁连帮应当承担侵权责任。就案涉的问题及丰化臣的诉讼请求，依法评判如下：关于宁连帮、强生公司、保险公司赔偿方式问题。因强生公司为其所有的×××号小型出租轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险30万元，且交通事故发生均在保险合同有效期间内；基于宁连帮与强生公司系承包关系，对此双方具有经营利益关系，因此双方应当对丰化臣的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分再由保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿；如仍有赔偿不足的部分，就由宁连帮、强生公司连带予以赔偿。关于商业三者险保险合同中免责条款是否产生效力问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，且保险公司未提供就商业三者险中的免责条款的内容向投保人已履行了提示、明确说明义务的证据，对此保险公司应承担举证不能的不利后果，故商业险中的免责条款不产生法律效力。根据《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”据此，鉴定费、诉讼费、律师代理费属于合理费用发生，应由保险公司承担。就保险公司提出免赔率20%问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示及明确说明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面形式或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，20%的免赔率系免除保险人责任的条款，保险公司未提交相应的证据证明其尽到了提示告知与明确说明义务，故保险公司主张免赔率的抗辩理由不能成立，并应以保险合同承担全部赔偿责任。关于丰化臣委托鉴定部门作出的鉴定意见应否采信问题。起诉前，丰化臣委托吉林中正司法鉴定中心鉴定，该中心作出吉中正司鉴所[2019]临鉴字第494号《司法鉴定意见书》。在庭审时，保险公司对上述鉴定意见提出异议后，本院责成其就异议的问题以书面形式递交本院。休庭后，本院就保险公司提出的质疑要求鉴定部门在指定期间内作出答复。鉴定部门作出答复后，保险公司就鉴定部门作出书面答复未再提出质疑，尤其保险公司未提供反驳的证据，应承担举证不能的不利后果。因此丰化臣委托吉林中正司法鉴定中心作出的吉中正司鉴所[2019]临鉴字第494号《司法鉴定意见书》应予采信。关于丰化臣主张误工费的问题。因丰化臣在交通事故发生前系具有完全民事行为能力人，虽其单位南关区满盛源工艺品批发商店提供的证明不足以证明其有固定收入的事实，但应参照相近行业即居民服务业标准每日140.12元计算其误工损失，经计算误工损失为22979.68元（140.12元/日×164天）。就宁连帮垫付的医疗费51572.38元如何处理问题。在庭审时经释明，丰化臣同意将宁连帮垫付的医疗费51572.38元计入医疗费数额内，且保险公司亦表示同意。为减少诉累，应与本案一并处理。处理方式为：在丰化臣主张医疗费57074.37元中扣除医疗费51572.38元后，由保险公司直接理赔宁连帮。依上述评定，就丰化臣每项诉求依法评判如下：1.医疗费57074.37元。依据病历及票据，实际发生医疗费为67654.37元，其中丰化臣支付6081.99元，宁连帮垫付51572.38元，保险公司垫付10000元。另外，因外购药580元没有医嘱，故不予保护。因此在扣除保险公司已垫付10000元和外购药580元后，医疗费用确定为57074.37元（其中含丰化臣支付6081.99元）；2.住院伙食补助费2800元。依病历确定住院28日，因此住院伙食补助费为2800元（100元×28日）；3.营养费9000元。依据鉴定意见营养期90日，确定为9000元（90日×100元/日）；4.后续治疗费9000元。依据鉴定意见，确定后续治理费为9000元；5.护理费12610.8元。依据鉴定意见护理期限为90日，按照居民服务业标准140.12元/日，确定护理费为12610.8元（90日×140.12元/日）；6.误工费22979.68元。依上述的评定，确定误工费为22979.68元；7.残疾赔偿金56638元。依据鉴定意见构成十级伤残，定残之日丰化臣不满60周岁，对此赔偿年限为20年，同时按城镇居民标准计算，故残疾赔偿金确定为56638元（28319元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金10000元。因丰化臣已鉴定为十级伤残，必然存在严重精神损害后果，其主张精神损害抚慰金10000元适当，应予以保护；9.被抚养人生活费1002.55元（该费计入伤残赔偿金数额内）。丰化臣婚生子丰广欣在鉴定意见作出之日已满17周岁，故被抚养人生活费确定为1002.55元（20051元/年×1年×10%÷2人）；10.复印费160元。因复印费是因诉讼发生的合理费用，依票据确定为160元；11.交通费300元。虽然丰化臣未能提供交通费票据，但其受伤住院、出院、复查等必然产生交通费用发生，该费用属于合理费用，但其主张500元过高，对此酌定交通费300元为宜；12.鉴定费3300元。因鉴定意见已被采信，但误工期限的鉴定已超出法定期限，因此该项鉴定费600元应予扣减，故鉴定费确定为3300元；13.律师代理费7000元。根据行业收费标准，其主张律师代理费7000元，经核算符合行业收费标准，故律师代理费确定7000元。以上各项赔偿金的数额合计191865.40元。保险公司、宁连帮、强生公司对上述各项赔偿金承担分配方式如下：一、保险公司在交强险限额范围内的赔偿。医疗费赔偿限额项下因保险公司已经垫付医疗费10000元，其余的赔偿项目应在商业三者险限额内予以赔偿；死亡伤残赔偿限额项下有护理费12610.80元、误工费22979.68元、残疾赔偿金56638元、被抚养人生活费1002.55元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元，以上共计103531.03元。二、保险公司在商业三者险限额范围内的赔偿。交强险赔偿不足部分有医疗费57074.37元、住院伙食补助费2800元、营养费9000元、后续治疗费9000元、复印费160元、鉴定费3300元、律师代理费7000元，以上共计88334.37元。就宁连帮已垫付医疗费50992.38元，从医疗费57074.37元中扣除后，由保险公司直接理赔宁连帮。三、宁连帮、强生公司的赔偿。因保险公司已足额赔偿丰化臣的各项赔偿金，因此宁连帮、强生公司无需再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条第二款、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第五十九条、第七十六条规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿丰化臣护理费12610.8元、误工费22979.68元、残疾赔偿金57640.55元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元，以上共计103531.03元；二、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿丰化臣医疗费57074.37元、住院伙食补助费2800元、营养费9000元、后续治疗费9000元、复印费160元、鉴定费3300元、鉴定费3300元、律师代理费7000元，以上共计88334.37元（在医疗费57074.37元中扣除50992.38元后，直接理赔宁连帮）；三、驳回丰化臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2098元，由丰化臣负担29元，保险公司负担2069元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。丰化臣提交了吉林中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明此次外伤构成十级伤残，一审法院据此判决保险公司赔偿被扶养人生活费并无不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：“（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”之规定，一审法院结合丰化臣的伤残等级及长春地区的平均生活水平等因素酌定精神抚慰金10000元并无显示公平之处，本院不予调整。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年三月二日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞