福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽07刑终81号 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海荣，男，1982年11月7日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，个体，户籍地江西省赣州市瑞金市，住瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人钟小茂，江西赣瑞律师事务所律师。 福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控原审被告人王海荣犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出（2019）闽0725刑初184号刑事判决。原审被告人王海荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：“中菲国际交易平台”系厦门市东溪控股公司委托深圳万融大数据科技有限公司制作的虚构有交易欧洲红酒、金丝楠木等商品的平台，吸引客户投资，套用国际比特币、原油期货易指数的方式，让代理商与客户对赌。 2017年3、4月份，被告人王海荣伙同李某（另案处理）在其注册登记的赣州荣腾科技有限公司共同经营微客红包、小程序等项目。约在同年10月份，王海荣和李某一起向刘某了解经营“中菲”，并决定经营。王海荣安排李某负责对接刘某，并提供李某的身份证及银行卡等照片给刘某，用于注册刘某702代理商名下1066综合会员账户。1066的代理条件为100%头寸＋25%手续费。李某从刘某处取得1066账户信息后，与王海荣共同使用该账号。之后，王、李通过公司业务员，使用模拟盘盈利截图招揽客户。1066的下级客户通过在平台内投注，购买金丝楠木、日本清酒等商品的涨跌与平台对赌。王、李则通过1066后台对客户进行实时监控，并对客户吴俊、刘辉进行高风险标注。王、李在1066后台，将客户所输资金提现后，由李某通过支付宝或微信转账给王海荣。 经鉴定“中菲国际交易平台”后台可设置滑点参数、黑白名单、冻结账户等非法手段，自动生成虚假行情指数。经鉴定“中菲”具备四种操控客户交易盈亏的功能：（1）风控功能即自动生成虚假指数。（2）黑白名单功能：网站后台可人为设置黑白名单，对黑白名单内的用户订单数据进行自动修改，白名单内用户订单盈利，黑名单内用户订单亏损。（3）冻结账户功能。（4）设置风险组功能：能在订单交易时检测客户风险组，使风险组的客户订单不能交易。 经南平市顺昌公安局委托福建锐眼司法鉴定所对“中菲国际交易平台”网站平台服务器用户交易详情进行补充鉴定。鉴定意见结果，1066账户下级客户入金合计563051.56元，出金合计101492.67元，该账户共骗取客户资金461558.89元。 2019年4月17日，被告人王海荣在广东省佛山市顺德区乐富酒店被民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人崔某的陈述；证人李某、刘某、张某、徐某的证言；指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、赣州荣腾科技有限公司相关调取材料、手机聊天记录截屏及相关记录、王海荣名下银行账户和信用卡账户交易流水情况、李某支付宝账号15×××05的信息及2017年1月1日至2018年3月21日的交易记录、常住人口信息、违法犯罪人员信息查询单、到案经过；辨认笔录；司法鉴定意见书；被告人王海荣的供述。 原判认为，被告人王海荣的行为已构成诈骗罪。被告人王海荣系从犯，应从轻处罚。被告人王海荣在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款、第四条第（二）款之规定，判决：一、被告人王海荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币75000元。二、继续追缴被告人王海荣非法所得461558.89元。（与同案犯李某共同承担） 上诉人王海荣上诉称：1.其不知“中菲”平台可人为操控，仅知能和客户对赌，主观上没有诈骗的故意，客观上也未参与实际的经营操作，未对吴俊、刘辉进行过高风险标注。2.平台的1066账号未提现的79224元和充值的保证金应从诈骗金额中扣除，诈骗金额应以1066账号后台实际数据为准。3.李某并未将客户所输的金额全部转账给其。4.其当庭认罪认罚，原判量刑过重，请求予以改判。 上诉人王海荣的辩护人辩护称：1.平台的1066账户中仍有79224元余额未提现，应从诈骗金额中扣除，原判认定王海荣的诈骗金额有误，即便79224元认定为诈骗金额，也不应该判决向王海荣和李某追缴这79224元。2.原判量刑畸重，既然认定王海荣系从犯，就应当减轻处罚，对其在三年以下确定宣告刑。 经审理查明，原判认定王海荣伙同他人共同经营“中菲”平台下的1066综合会员账户，诱骗他人付款到平台进行交易，并通过后台操控的方法骗取他人资金461558.89元，后被抓获归案的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人王海荣提出其不知“中菲”平台可人为操控，没有诈骗的主观故意，也未参与实际的经营操作，未对吴俊、刘辉进行过高风险标注，李某也未将客户所输的金额全部转账给其的上诉理由。经查，首先，“中菲”平台是一个虚假的网络交易平台，司法鉴定意见书证明该平台具有高风险、黑白名单等风控功能，会自动生成虚假指数，操控客户盈亏。其次，王海荣的供述与李某、刘某的证言、刘某的辨认笔录相互印证，证明李某向刘某了解“中菲”平台的性质及后台操作功能后，随即告知了王海荣，之后二人共同经营“中菲”平台，在平台运营过程中，二人曾联系刘某解决平台遇到的问题。而李某的证言还证明，其公司系通过业务员在微信群发布虚假信息，诱骗客户到“中菲”平台进行交易。因此，在案证据足以证明王海荣、李某系在充分了解“中菲”平台的性质和功能后，仍共同参与经营平台下的1066综合会员账户，通过发布虚假信息诱骗客户到平台进行交易，并通过风控功能操控客户盈亏，二人的行为已构成诈骗罪的共同犯罪，无论是谁对客户进行高风险标注等实际的操作，以及诈骗金额如何分配，均不影响对二人行为性质的评价。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人王海荣提出诈骗金额应以1066账户后台实际数据为准，账户内未提现的79224元和充值的保证金应从诈骗金额中扣除的上诉理由；及其辩护人提出1066账户中仍有79224元余额未提现，应从诈骗金额中予以扣除，即便不予扣除，也不应该判决向王海荣和李某追缴这79224元的辩护意见。经查，1.在案证据证明1066账户绑定的是李某的个人银行账户，被害人将钱转入平台，款项已实际进入李某和王海荣的控制范围。上诉人及其辩护人要求将账户内的余额扣除于法无据，原判根据“中菲”平台后台数据中1066账户的出入金金额认定本案的诈骗金额，并无不当。2.王海荣、李某从侦查阶段到一审审判阶段均未提及平台内有保证金，在案证据亦无法证实平台的运作是否需要保证金及保证金的具体数额，因此，王海荣二审辩称应将充值的保证金从诈骗金额中扣除，无证据佐证。3.根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。1066账户内的余额已实际进入李某和王海荣的控制范围，系犯罪分子违法所得，原判依法判决追缴并无不当。综上，相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人王海荣及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见。经查，原判已根据全案的犯罪事实，将王海荣认定为从犯，并结合其自愿认罪等情节，依法予以从轻处罚，在法定量刑幅度内科以刑罚，量刑适当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王海荣伙同他人以非法占有为目的，利用互联网电信技术手段，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物共计人民币461558.89元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 郑福晋 审判员 潘柳清 二〇二〇年三月二十六日 书记员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。