陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申19号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：陕西鹏信建设开发有限公司。住所地：陕西省西安市青松路58号小悉尼自由岛110701室。 法定代表人：王冰美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白少辉，陕西再创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荣，陕西再创律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安东方科技实业有限公司。住所地：西安市浐河经济开发区北部工业区。 法定代表人：李瑞芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕，陕西丰瑞律师事务所律师。 再审申请人陕西鹏信建设开发有限公司（以下简称鹏信公司）因与被申请人西安东方科技实业有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终5697号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 鹏信公司申请再审称，一、二审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四款、第六款、第九款的规定，请求依法撤销，改判驳回被申请人的诉请，并由被申请人承担诉讼费用。事实和理由：（一）本案一审主审法官程序违法，拒绝申请人及代理人出庭参加庭审活动，剥夺了当事人辩论权利，致使本案主要证据未经质证。（二）本案管辖程序违法，依法应当由西安仲裁委员会管辖处理。1.鹏信公司与东方公司签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第七条明确约定：甲、乙、丙叁方在本协议履行过程中与本合同有关纠纷，甲、乙、丙叁方应协商解决，如无法协商解决，任何一方均有权向西安仲裁委员会提起仲裁请求。由此可见，叁方对纠纷的解决机关已达成仲裁协议，该案应当依法由西安仲裁委员会仲裁，而雁塔区人民法院受理并处理本案与当事人约定及与法相悖。仲裁法第十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》“第五条、其它约定：1.本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准。申请人认为，双方签订的《代持股备忘录》是在《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》《股权转让协议》基础上签订，非独立存在，并未就双方签订的发生纠纷由西安仲裁委员会管辖的约定进行否认，更不影响仲裁协议的效力。2.根据我国民事诉讼法规定，对于管辖权异议，人民法院应当依法审查，无论管辖权异议是否成立，按照法律规定均应出具裁定书予以处理。但一审未按照法律规定办埋，以东方公司的管辖异议书面答辩意见应付管辖异议，显然程序违法。（三）原审判决适用法律错误。1.申请人在开庭前已提出管辖异议，依照仲裁法规定，一审法院应依法驳回被申请人的起诉，一、二审未按该规定驳回起诉，适用法律错误。2.鹏信公司已经按照《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的约定，多支付给东方公司148万元，根本不欠东方公司投资款，更不存在支付利息之说。2011年1月18日，鹏信公司和100%控股的西安万多置业有限公司与东方公司签订《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》。根据协议约定：“第二条、合作方式1．项目公司实行100%的持股权，甲、乙双方共同投资经营项目公司名下的合作项目，该项目利益共享，风险共担。2．各方认定甲方所持有丙方100%的股份价值为4.2亿元，乙方愿以出资4200万元取得其中10%的股份。双方合作关系建立后，核定甲乙双方在项目公司的投资额度为420万元／股。其中：①陕西鹏信建设开发有限公司占投资37800万元，持有项目公司90%的股份；②西安东方科技实业有限公司占投资4200万元，持有项目公司10%的股份。3．项目公司后续建设所需的资金，股东按各自持股比例出资，确保合作项目正常运行。第三条、合作程序1．乙方依据第二条第二款投资额度，在本协议签订之日起五日内，将投资款4200万元转至甲方账户，用于取得西安万多置业有限公司10%的股权”。协议还约定：“第五条、其它约定：1．本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准”。2011年到2013年国内房地产市场由热变冷，为了缓解资金压力，鹏信公司与东方公司商议将合作项目转让。经东方公司同意，鹏信公司于2013年7月22日与西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）签订了承债式收购的《股权转让协议》，项目转让价格为31820万元。另外，作为条件鹏信公司需将其中5000万元投入西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）占10%股份。按照《股权转让协议》和《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》约定，鹏信公司只需向东方公司支付3182万元。现鹏信公司已付给东方公司3330万元，实际已多付148万元。3.被申请人依据《代持股备忘录》起诉，本案应属股权纠纷，是在《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》《股权转让协议》基础上签订的，非独立存在，应依照公司法及相关司法解释处理本案，一、二审判决依据合同法处理违背客观事实及法律规定，系适用法律错误。《代持股备忘录》约定“二、鉴于乙方没有在西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）持有1%的股权。经甲、乙双方商定，甲方持有西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）10%股权中的1%股权归乙方所有，并由甲方代乙方持有西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）1%的股权，若项目以后追加投资，双方按同股同权出资。”“三、由于股权变动，甲、乙双方商定由甲方分批退回乙方原支付的转让款本金3900万元”。上述两项相加为4400万元，根据《股权转让协议》，东方公司的股权仅为3182万元。所以《代持股备忘录》的内容违反了《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》该项目利益共享，风险共担的约定。根据《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》“第五条、其它约定1．本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准。”因此《代持股备忘录》不具有法律约束力。 本院经审查认为，本案申请再审审查的焦点为：一、一审程序是否违法；二、人民法院对本案是否有管辖权；三、一、二审判决适用法律是否正确。 一、关于一审程序是否违法的问题，经查，再审申请人因对管辖权有异议，在一、二审裁定已驳回的情况下，继续主张，庭审时擅自离席，导致缺席审理，责任在申请人，无证据证明一审法官程序违法。 二、关于原审法院对本案是否有管辖权的问题，本案一审受理后，申请人提出管辖权异议，一审法院于2018年9月13日作出（2018）陕0113民初12423号民事裁定，驳回鹏信公司对本案管辖权提出的异议。鹏信公司不服该裁定上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）陕01民辖终881号民事裁定，驳回上诉。申请人所持管辖异议已经一、二审审理，现对管辖问题申请再审于法无据。且《代持股备忘录》中明确约定双方解除《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》，则该协议中关于管辖的约定亦已解除，被申请人以《代持股备忘录》为依据起诉要求申请人履行义务，属于人民法院受案范围，人民法院对此有管辖权。 三、关于一、二审适用法律是否正确的问题，双方签订的《代持股备忘录》明确约定“双方解除《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》，”“由于股权变动，甲、乙双方商定由甲方分批退回乙方原支付的转让款本金3900万元”，现申请人仍以《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》为依据并否定关于退还3900万元约定条款的效力，既无事实依据，亦无法律依据，原审据此将本案案由定为合同纠纷，依据合同法相关规定判令申请人返还下欠本金及迟延支付的利息，认定事实和适用法律正确。且本案适用合同法亦与公司法并不冲突，对案件处理并无实质影响。故鹏信公司申请再审的理由不能成立，依法应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回陕西鹏信建设开发有限公司的再审申请。 审判长  张树禄 审判员  王小凤 审判员  马 萍 二〇二〇年三月二十六日 书记员  仪永莉