广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终456号 上诉人（原审原告）：丁桂宁，男，1961年3月13日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市象山区，现住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：张志伟，广西理邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦浩文，广西理邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市科大农资有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区相人山路1号（桂阳公路旁），统一社会信用代码：9145030079681376XK。 法定代表人：秦红亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛利平，广西桂善律师事务所律师。 上诉人丁桂宁因与被上诉人桂林市科大农资有限公司（以下简称科大公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019)桂0304民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 丁桂宁上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人科大公司向上诉人丁桂宁支付2018年至2019年未休年休假工资4413.79元；3.改判被上诉人科大公司向上诉人丁桂宁支付解除劳动合同经济补偿金18500元；4.改判被上诉人科大公司向上诉人丁桂宁为办理职工基本养老保险垫付的20057.4元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人科大公司承担。事实及理由：一、事实认定错误。本案中不存在欺诈胁迫的情形，因此民事证据审查应遵循高度盖然性证明标准。一审判决书中不能证明的意思实为不能排除存在无需经济补偿金的情况的合理怀疑，法院在事实认定时证据的证明标准有误。劳动者2月12日发出离职通知，用人单位2月14日发表员工已经离职的声明，已符合高度盖然性的证明标准。此外，劳动者2019年1月是一直在公司工作且受领过基本工资并签字的。2月12日是大年初八，法院若要排除劳动者在新年期间向公司提交辞呈的怀疑是否有些多虑，且用人单位也无证据证明属于无需支付经济补偿金的情形。二、法律适用错误。上诉人累计工作已满20年，年休假应有15天，应按照15天年休假进行未休带薪年休假工资报酬计算。 科大公司辩称，一审法院认定被上诉人没有收到上诉人的离职通知没有错误，上诉人没有通过电话或公告的形式通知被上诉人，双方也没有进行结算。上诉人认为一审法院事实认定错误，被上诉人对该主张不予认可。 丁桂宁向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未安排法定年休假报酬21000元；2.判令被告向原告支付经济补偿金18500元；3.判令被告向原告支付加班费22275元；4.判令被告返还原告因缴纳养老保险先行垫付的20057.40元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告科大公司主营化肥销售，原告丁桂宁是从事化肥销售的业务员，双方未签订书面劳动合同或其他形式的合同。丁桂宁于2016年11月30日在科大公司领取了第一笔工资1500元，并在工资表上签名确认，工资表载明出勤天数为15天，双方均认可丁桂宁在科大公司开始销售化肥的时间为2016年11月15日。从2016年12月起，丁桂宁每月从科大公司领取工资3000元。除此之外，科大公司还以丁桂宁每月销售化肥的种类和数量为依据按照一定的比例给予提成。丁桂宁在科大公司从事化肥销售期间，科大公司未制作考勤表，未安排带薪年休假，未缴纳各项社会保险费。丁桂宁根据自己负责的县区自行联系客户销售化肥产品，科大公司提供交通工具，双方对于销售工作的时间、形式没有明确约定。2019年2月14日，科大公司向各合作公司发出声明，主要内容有：因公司人员变动，业务员丁桂宁、李玉银已离职，以前所形成的往来账目和以后的业务往来由科大公司负责人陈得祥直接负责对接，即日起丁桂宁、李玉银推销的任何产品均与科大公司无关。 另查明，丁桂宁于2018年10月18日缴纳了2018年1月至2018年12月的城镇企业职工基本养老保险费7392元，于2018年10月22日缴纳了2014年1月至2017年12月的城镇企业职工基本养老保险费41502.70元。 再查明，丁桂宁于2019年2月15日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、科大公司支付丁桂宁2016年11月15日至2019年1月31日期间休息日加班费60965.06元，节假日加班费9103.38元，合计70068.44元；2、科大公司支付丁桂宁2016年11月15日至2019年1月31日未安排休年假报酬8449.63元（每年5天）；3、科大公司支付丁桂宁2016年12月15日至2017年11月15日未订立劳动合同二倍工资57275.68元；4、科大公司支付丁桂宁经济补偿金13017.2元；5、科大公司为丁桂宁补缴2016年11月至2019年1月期间的各项社会保险费，并退还丁桂宁自行缴纳的20057.4元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月21日作出桂林市劳人仲字〔2019〕第366号仲裁裁决书，裁决结果为：1、科大公司支付丁桂宁2018年、2019年未休带薪年休假工资1379.3元；2、科大公司按照桂林市社会保险经办机构核定的丁桂宁缴费基数和缴费比例为丁桂宁补缴2016年11月15日至2019年1月31日期间的养老社会保险、职工医疗保险费，其中个人缴费本金部分由丁桂宁承担；3、丁桂宁的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。丁桂宁于2019年8月29日领取了上述仲裁裁决书，并于2019年9月11日向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告丁桂宁于2016年11月15日开始为被告科大公司销售化肥，被告提供交通工具给原告，原告负责到县里销售化肥，双方对于销售工作的时间、形式没有明确约定，被告只针对原告每月销售化肥的种类和数量以一定的标准核算提成，同时每月固定向原告支付3000元，原告享有很大的工作主动性与自由度。被告辩称双方应属业务合作或代理关系，而非劳动关系，但从原告的工作内容（化肥销售与被告主营业务相符）、工资发放的形式（每月结算基本工资与提成）、被告对原告的管理（分配原告到负责的县区销售化肥，并由被告提供往返的车辆）等方面来看，均符合劳动关系的各项要素。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本案原、被告之间已构成劳动关系，该院对于被告的辩解意见不予采纳。 关于原告要求被告支付未安排法定年休假报酬21000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”本案中，原、被告从2016年11月15日起构成劳动关系，原告自2017年11月15日起符合带薪年休假的条件，鉴于被告未安排原告休带薪年假，应当按照规定向原告支付未休年休假工资报酬。由于原告2017年11月15日至2017年12月31日期间带薪年休假的请求已超过仲裁时效，该院依法不予支持。被告应当向原告支付2018年未休年休假工资1379.3元[3000元/月÷21.75天/月×5天×（300%-100%）（被告已支付一倍工资）]。原告2019年带薪年休假天数不足1天（43天÷365天×5天-0天），被告无须向原告支付未休年休假工资报酬。 关于原告要求被告支付经济补偿金18500元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告提交的联名信和离职通知都是原告单方制作，无法证明原告在离职前已将联名信和离职通知送达给被告，被告于2019年2月14日发出声明仅能证明原告于2019年2月14日前已离职，不能证明被告已收到原告的离职通知，并无证据证明原告是依据劳动合同法第三十八条的规定解除与被告的劳动关系，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的依据不足，该院不予支持。 关于原告要求被告支付加班费22275元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告根据自己负责的县区自行联系客户销售化肥产品，被告对于原告的工作时间并无约束，原告享有很大的工作主动性与自由度，因此原告的工作时间无法统计和计算，也没有正式的考勤统计，原告也未能提供其在休息日、法定节假日加班且被告没有支付加班工资的证据，应由原告承担不利的法律后果。对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告要求被告返还因缴纳养老保险先行垫付的20057.40元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告并未提交证据证明其社会保险无法补办，亦未提交证据证明其因无法享受社会保险待遇而造成了损失，原告要求被告返还其已自行缴纳的城镇企业职工基本养老保险费20057.40元，于法无据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告桂林市科大农资有限公司向原告丁桂宁支付2018年未休年休假工资1379.3元；二、驳回原告丁桂宁的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告丁桂宁负担4元，被告桂林市科大农资有限公司负担1元。 本案二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据，本院组织双方当事人举证质证。上诉人丁桂宁提交了新证据：丁桂宁社保缴费记录，证明丁桂宁的工作年限以及未休年休假天数是15天。被上诉人科大公司质证意见，认可丁桂宁的工作年限，但不认可其未休年休假天数，本案当事人工作时间比较自由，带薪年休假可以自行安排，根据职工未休年休假条例第四条，公司没有考勤制度，也不应有带薪年休假。本院认为，上诉人提供社保缴费记录用以证明其每年带薪年休假的天数应为15天而不是一审判决认定的5天，但上诉人在仲裁阶段仅要求被上诉人支付每年5天的未休带薪年休假工资，故本院对该证明内容不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否需要支付上诉人解除劳动合同经济补偿金；二、被上诉人应当向上诉人支付未休年休假工资的具体数额；三、被上诉人是否应返还上诉人因缴纳养老保险先行垫付的资金。 关于争议焦点一。上诉人称，其于2019年2月12日向被上诉人提出离职，原因是被上诉人不签书面劳动合同，不购买社保。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，根据举证责任分配原则，劳动者如果以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定情形为由，主张用人单位需向其支付经济补偿金；那么劳动者需就其发起解除劳动合同的理由这一事实承担证明责任。本案中，上诉人提供的离职通知系其单方制作，其无法证明该离职通知已经送达给被上诉人，亦无法证明上诉人是据此主张解除与被上诉人的劳动关系。因此，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的依据不足，对该项上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二。上诉人主张，其累计工作已满20年，年休假应有15天，应按照15天休假进行未休带薪年休假工资报酬计算；但上诉人在仲裁阶段仅要求被上诉人支付2016年11月15日至2019年1月31日未安排休年假报酬8449.63元（每年5天），一审法院按照每年5天的标准计算未休年休假工资报酬并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”对于上诉人自行缴纳养老保险先行垫付的资金，上诉人并未提交证据证明其社会保险无法补办，亦未提交证据证明其因无法享受社会保险待遇而造成了损失，应承担举证不能的后果，故对于上诉人的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人丁桂宁上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁桂宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧