四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1089号 上诉人（一审原告）：四川富升节能建材有限公司，住所地四川省阆中市沙溪白岩寺街13号。 法定代表人：田茂均，执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：阆中市人民政府，住所地四川省阆中市巴都大道85号。 法定代表人：杨德宇，市长。 委托诉讼代理人：张锋宇，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 一审第三人：四川恒元节能建材有限公司，住所地四川省阆中市工业集中区迎宾大道。 法定代表人：田宗昆，执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 上诉人四川富升节能建材有限公司（以下简称富升公司）因与被上诉人阆中市人民政府（以下简称阆中市政府）、一审第三人四川恒元节能建材公司（以下简称恒元公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富升公司的法定代表人田茂均、一审第三人恒元公司的法定代表人田宗昆及双方共同的委托诉讼代理人张明秋，被上诉人阆中市政府的委托诉讼代理人张锋宇、张小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富升公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判阆中市政府赔偿富升公司融资损失397.10万元及发生的诉讼费用、执行费损失407560元，并支付富升公司原厂土地评估底价2543.80万元与该宗土地现行市场拍卖价（按容积率1.8商住性质出让用地标准）之间的价差；2.本案诉讼费用全部由阆中市政府承担。事实和理由：1.按《四川富升节能建材有限公司退城入园协议书》（以下简称《退城入园协议》）约定，阆中市政府应当将富升公司原厂土地交给富升公司开发。之后，富升公司与阆中市三鼎房地产开发有限公司（以下简称三鼎公司）和郑海元分别签订土地开发协议，而阆中市政府不履行合同义务的行为，直接导致富升公司对三鼎公司、郑海元分别承担了违约责任，故阆中市政府应当对富升公司承担的违约责任予以赔偿。同时，阆中市政府的违约行为导致富升公司被迫对外融资，进而产生大量诉讼纠纷，由此发生的诉讼费用及执行费用也应当由阆中市政府承担；2.《国有土地使用权收购协议》（以下简称《土地收购协议》）已经生效行政判决认定违法，属于无效合同，该协议中确定的土地评估底价2543.80万元仅是阆中市政府向富升公司等值置换新土地的依据而非《退城入园协议》所约定阆中市政府应当向富升公司支付的土地出让金，一审法院认定阆中市政府已按《退城入园协议》约定履行土地出让金给付义务错误。同时，根据一审证据，富升公司也不差欠阆中市政府土地款。阆中市政府未履行将富升公司原厂土地拍卖后全部价款返还富升公司的合同义务，原厂土地评估底价与该宗土地现行市场拍卖价之间的价差，即为富升公司的合同可得利益损失。 阆中市政府辩称，1.富升公司主张的融资损失系该公司对外融资不到位或者与三鼎公司、郑海元签订土地开发协议所致，该损失与阆中市政府未拍卖富升公司原厂土地或者未办理土地变性手续之间缺乏关联。相关纠纷诉讼的发生，也是因为富升公司在没有办理原厂土地变性手续的情况下，就与三鼎公司、郑海元分别同时签订土地开发协议所致，由此发生的诉讼费用与阆中市政府无关；2.《土地收购协议》系富升公司与阆中市国土资源局（以下简称阆中市国土局）协商签订，其性质不属于政府征收行为，其中确定的土地补偿价款是经过一审法院确认的。富升公司关于阆中市政府支付富升公司原厂土地评估底价与该宗土地现行市场拍卖价之间价差的上诉请求超出其一审诉讼请求，依法不属于二审审理范围。 恒元公司同意富升公司的上诉意见。 阆中市政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富升公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.富升公司的入园新厂建设投资规模不符合双方约定，恒元公司停产至今的事实致使双方约定的产能、产值、利税和人员安置就业指标无从谈起，富升公司已构成根本违约。阆中市政府已支付相应的土地价款，不存在违约行为。即使阆中市政府迟延履行土地变性义务，根据相关土地管理法规，也是由于富升公司没有提出土地变性申请所致。在双方均构成违约的情况下，应当依据双方过错分别确定各自违约责任；2.自双方签订《退城入园协议》、富升公司停产及富升公司与阆中市国土局签订《土地收购协议》起至今已数年，富升公司于2018年才提起本案诉讼，主张阆中市政府承担违约责任，明显已超过诉讼时效；3.《退城入园协议》系阆中市政府为建设阆中古城需要、根据城市规划鼓励城区企业搬迁至工业园区而签订，其性质属于行政协议。因此，合同中关于土地优惠、生产奖励政策的约定内容，不能作为民事诉讼标的进行审理。 富升公司辩称，1.恒元公司停产系阆中市政府不履行合同义务致使富升公司无法利用土地对外融资造成，富升公司的实际入园新厂建设投资规模已获阆中市政府市长及市委书记的签字同意，富升公司不构成违约。富升公司在双方签订《退城入园协议》前就已提出土地变性申请，一审法院认定阆中市政府构成违约正确。2.富升公司、恒元公司一直在与阆中市政府沟通合同约定的优惠政策，直到2017年阆中市政府在富升公司的信访回复中才明确提出采取诉讼方式解决双方争议，故本案诉讼时效构成中断；3.本案富升公司先提起行政诉讼，在一审法院就类似案件请示二审法院后，富升公司才以民事案件起诉。《退城入园协议》系双方平等协商订立，没有因管理与被管理的关系确定合同权利义务，属于平等主体之间达成的民事协议。 恒元公司的述称意见与富升公司意见一致。 富升公司向一审法院起诉请求：1.阆中市政府履行《退城入园协议》；2.阆中市政府承担赔偿损失责任，具体构成为（1）富升公司入园新厂停业损失，包括投资价款5680.80万元从2010年6月起至今按月利率11‰计算的资金利息和停业期间人员工资损失200万元；（2）富升公司融资损失397.10万元；（3）富升公司发生的诉讼费用、执行费损失407560元，因富升公司与中国农业银行股份有限公司阆中市支行（以下简称农行阆中支行）、四川心连心融资担保有限公司（以下简称心连心公司）及三鼎公司之间的诉讼纠纷执行未终结，执行费暂无法提供；3.阆中市政府按《退城入园协议》约定支付土地出让金（按协议约定指标评估现行价值）或者在老城区配置等值的商住用地规划指标土地给富升公司开发；4.阆中市政府支付违约金1000万元；5.诉讼费、评估费和律师费由阆中市政府承担。 一审法院认定事实：2008年11月24日，阆中市政府与广安鑫广实业有限公司（以下简称鑫广公司）签订《投资建设年产30万方新型节能建材项目协议书》，约定项目位于阆中市七里工业集中区内，总投资1亿元，分三期实施，项目建成投产后可实现年销售收入1.2亿元、上交税金1400万元、税后利润3200万元；鑫广公司按合法程序取得土地使用权，签订土地成交确认书和土地出让合同并缴清土地款后，阆中市政府在7个工作日内办理好土地使用权证，在15个工作日内将招商引资各项奖励和补助88万元兑现给鑫广公司；鑫广公司在建设进度内竣工投产，阆中市政府再另行奖励100万元。 2008年12月2日，阆中市政府常务会议决定，为支持富升公司南迁入园，同意将其原址土地性质由工业出让变更为商业住宅出让；原址土地变性后，其土地出让收益按阆委发（2008）2号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于实施工业强市战略的意见》有关规定执行。 2009年1月，恒元公司成立，由富升公司法定代表人田茂均之子田宗昆担任法定代表人，该公司位于阆中市七里工业集中区，占地63.74亩。鑫广公司原计划与恒元公司联合投资建设年产30万方新型节能建材项目，之后因其未按合同约定投资，恒元公司接收鑫广公司的项目股份。 2009年9月29日，阆中市政府（甲方）与富升公司（乙方）签订《退城入园协议》，约定“根据阆中市城市总体规划要求和阆委发（2008）2号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于实施工业强市战略的意见》文件精神，乙方决定退城迁建完成技术改造和产业升级，甲方同意乙方迁建入阆中市七里工业集中区。经双方充分协商，结合甲方与鑫广公司签订的《投资建设年产30万方新型节能建材项目协议书》相关条款内容，达成如下协议：一、迁建项目。1.乙方将位于阆中市沙溪北岩寺13号老厂迁建至七里工业集中区，迁建项目为新型节能建材系列产品生产线项目（以项目可行性研究报告为准），项目总投资为1亿元。2.一期工程：乙方在2010年3月底完成年产20万立方米节能自保温墙材料蒸压加气混凝土制品生产线的迁建和技术改造，完成投资7600万元；二期工程：一期迁建项目竣工投产后，乙方即实施第二期扩能项目建设，在2011年底前将产能逐步扩大到年产30万立方米节能自保温墙材料蒸压加气混凝土制品和开发蒸压加气混凝土系列配套产品（干混砂浆、建筑外加剂等），计划总投资达到1亿元。3.迁建项目投资强度：乙方保证每亩土地投资额至少到80万元（退街预留地除外）。4.项目预期收益：迁建项目投产后，预计年可实现产值1.4亿元、利润2163万元、上缴税金1300万元，提供社会就业岗位150个。二、迁建进度。1.一期工程：乙方应按以下进度实施迁建项目，确保在2010年3月底前竣工投产。2009年3月底前完成地勘、厂区用地、供水、供电、供气规划，土地征用、打围墙、施工所需水电气全部到位并完成可研报告；2009年5月底前完成项目施工设计，主要设备订购、土建开始施工；2009年6月底前完成全部机器设备订购；2009年10月开始进行设备安装；2009年11月底土建主体工程完工；2010年3月底前完成试生产并组织进行竣工验收；2010年6月底前乙方将老厂所有设备、设施、物质、器材等地面一切附着物全部拆迁搬走，全面完成整体迁建任务。2.二期工程：在2011年底前将产能扩大到年产30万立方米节能自保温墙材料蒸压加气混凝土制品和开发蒸压加气混凝土系列配套产品（干混砂浆、建筑外加剂等）。三、特别约定。乙方在新建厂房期间，原厂不得停产待迁；乙方迁建项目的生产规模、技术设备必须高于原企业水平，达到国内同行业先进水平；乙方必须按照上述迁建方案、迁建进度如期实施；乙方应制定分月进度实施计划，并接受甲方授权部门的监督和考核，同时在资金使用上接收甲方监督管理。四、甲方扶持政策。1.土地政策。（1）新厂土地。按2008年11月24日阆中市政府与鑫广公司签订的《投资建设年产30万方新型节能建材项目协议书》相关条款执行。（2）原厂土地。原厂土地共17.64亩（工业出让），甲方按商住40年用地出让（规划建设容积率1.8），及时依法组织公开拍卖，出让所得全额用于乙方整体迁建项目。若乙方参与竞买并取得该宗土地使用权，其应缴纳的土地出让金实行挂账处理，待项目建成投产后，甲方安排与乙方应补缴的土地出让金等额的资金作为其整体搬迁改造的扶持资金，但乙方必须全额用于迁建项目。土地出让收益或原址土地开发收入，由阆中市经济局与乙方共同设立专户，接受阆中市经济局、规划局的共同监管，在新厂按规划建成投产后，监督工作终止。甲方在2009年10月底前为乙方办理土地变性后的国有土地使用证，以便乙方能及时融资建厂。2.相关费用政策。乙方整体迁建项目中需办理的有关手续、证照等，由园区办统一组织，实行一站式服务，并联审批。应缴纳的行政事业性收费、服务性收费，水电气配套安装及使用价格等均享受工业集中区优惠政策。3.其他相关政策。甲方协助相关部门在技改扩能、节能减排等方面争取项目资金，按国家政策规定给予乙方享受灾后重建贷款贴息政策及阆中市政府招商引资相关政策；甲方积极配合、支持迁建项目的可研报告、施工设计、安评、环评、消评、职业病防治评价、建设施工、安全保障措施、竣工验收、试生产等工作，乙方具体组织实施。五、违约责任。若甲方违约，按投资总额的10％支付乙方违约金；若乙方未按要求完成迁建工作，除按总投资额的10％支付甲方违约金外，甲方有权削减给予乙方的搬迁扶持政策直至全部取消为止；若甲方未履行约定的义务，或发生不可抗力因素，影响乙方的搬迁工作，乙方整体迁建期限顺延。六、争议解决（略）。七、协议生效。本协议自签订之日起生效。” 富升公司、阆中市政府均认可，《退城入园协议》所约定富升公司的入园新厂建设义务事实上由恒元公司履行。恒元公司于2010年6月完成入园新厂建设，建厂总规模33.03亩，投资金额5680.80万元，于2011年6月起停产至今。阆中市政府在2009年10月底前未将富升公司原厂土地由工业用地变性为商住用地，也未将富升公司原厂土地对外拍卖。 2011年9月，恒元公司向阆中市政府发函，请求落实退城入园政策。阆中市政府相关领导批注：“该公司已正式投产，产品前景不错，但资金缺乏，在老城区原厂区有土地，是否按退城入园政策办理，变性作商住开发，并将变性地出让金用于新厂，请市长批示”。阆中市政府时任市长蒋建平批示：“同意按合同执行”。 2011年10月12日，阆中市政府作出阆府国土函（2011）75号《关于同意收回老城区柯家沟阆中明星房地产开发有限公司等单位和个人使用的国有建设用地使用权的批复》，其中包括富升公司原厂土地。2011年10月，富升公司向阆中市国土局提交《关于请求国土（局）对我司土地进行评估的报告》，载明“因政府规划调整，收回富升公司用地，现申请对该公司土地按商住性质进行评估，以支持工业企业发展”。2011年11月24日，阆中市地产评估交易所对富升公司原厂土地作出估价报告，结果为：估价对象土地面积11752平方米（其中市政工程道路用地1086平方米，商业、住宅用地10666平方米），现行规划条件下净用地总价25438410元，原工业出让土地剩余年期总价7199752.50元。2011年12月14日，富升公司与阆中市国土局签订《土地收购协议》，约定“经阆规办（2011）22号文件功能规划调整、阆府国土函（2011）75号文件批准，阆中市国土局决定有偿收回富升公司位于阆中市老城区柯家沟的国有建设用地使用权。一、阆中市国土局收购富升公司位于阆中市老城区柯家沟阆国用（2007）字第4154号国有土地使用权证中的出让工业建设用地使用权10666.30平方米（合16亩）；二、土地按每亩45万元收购，补偿费用为720万元；原退街1.628亩（在办理工业出让时按每亩6.6万元收取土地费用）按每亩30万元补偿计48.84万元，地上构筑物及附着物（含围墙、挖填方和垒砌堡坎等费用）补偿费用75.40万元，总计收购补偿费用844.24万元。三、此笔补偿费用为该宗土地的终极补偿，收购前因土地发生的债权、债务、经济和民事纠纷由富升公司负责承担，收购后的土地纳入政府土地储备库，用于阆中市古城区修建保障性住房用地。四、本协议签订后待指定地块拍卖成交后一次性付清富升公司补偿费用844.24万元，富升公司收到补偿费用后当日交付土地给阆中市国土局并交回国有土地使用权证原件；按富升公司与阆中市政府所签《退城入园协议》约定，假定该宗土地变性为商住用地，阆中市国土局按现行市场价格进行评估出让底价为2543.80万元，由阆中市经济和信息化局（以下简称阆中市经信局）根据企业投资情况按照《退城入园协议》会同阆中市财政局兑现优惠政策，在兑现优惠政策时应扣减收购补偿费用844.24万元、阆中市政府2006年16届23次会议纪要和阆中市国土局2006年8月8日用地会讨论意见中政府确定价和评估价之间的价差180.017万元”。 富升公司庭审中以其提供的《土地收购协议》复印件第四条载明内容“本协议签订后甲方30（30被叉掉）日内一次性付清富升公司补偿费用844.24万元”，与阆中市政府提供的《土地收购协议》第四条内容即“本协议签订后待指定地块拍卖成交后一次性付清富升公司补偿费用844.24万元”不一致为由，主张阆中市政府恶意篡改支付条件，构成欺诈。经一审法院审查，富升公司提供的《土地收购协议》复印件落款处收购方无签字盖章，阆中市政府提供的《土地收购协议》落款处有收购方和被收购方的签字盖章。 2012年11月5日，阆中市国土局根据一审法院发出的协助执行通知书和阆府国土函（2011）75号文件、《土地收购协议》向富升公司发出通知，决定收回并注销富升公司取得的阆国用（2007）字第4154号国有土地使用权证。2012年12月3日，阆中市国土局向阆中市经信局发出通知，称“按富升公司与政府签订的南迁协议约定，原厂区变性土地收益全部用于新厂区建设，该局按现行市场价格，假定变性为商住用地评估出让价格为2543.80万元（含收购补偿费用844.24万元）。收购补偿费用844.24万元已经法院全部强制划转，余下的1699.56万元由阆中市经信局按阆中市政府决定根据企业投资情况会同阆中市财政局商定报政府批准后兑现落实优惠政策。因该局已无力扣划富升公司下欠政府的土地出让金486.017万元（原厂区划拨工业变性为出让工业时欠款180.017万元，新厂区欠缴306万元），现函告阆中市经信局在兑现落实优惠政策时予以扣划”。 2013年，三鼎公司以阆中市国土局为被告、富升公司为第三人提起行政诉讼，要求撤销《土地收购协议》。一审法院作出（2014）南行终字第113号行政判决，认定阆中市国土局一审时未提供收购富升公司原厂土地已获阆中市政府批准的证据，视为被诉具体行政行为缺乏相应证据，故《土地收购协议》违反法定程序，收购行为违法，协议应予撤销；由于阆中市国土局已按协议履行相应义务，撤销协议会对国家利益造成重大损失，故不宜撤销。 另查明：富升公司、三鼎公司于2009年10月16日签订《联合开发协议书》，约定双方共同投资开发富升公司原厂土地。2010年11月8日，富升公司提起诉讼，要求确认《联合开发协议书》无效。三鼎公司提起反诉，一审法院依据三鼎公司申请查封富升公司原厂土地。2011年5月12日，一审法院作出（2011）南中法民初字第4号生效民事判决，认定《联合开发协议书》合法有效。 因郑海元与富升公司之间存在债权债务关系，一审法院依据郑海元申请于2010年12月29日查封富升公司原厂土地。之后双方达成调解协议，富升公司未按协议履行还款义务，一审法院遂依据郑海元的强制执行申请，裁定拍卖富升公司原厂土地。2011年9月5日，阆中市政府复函一审法院，表示愿意对该土地进行收购补偿。 2012年9月12日，一审法院在执行郑海元诉富升公司民间借贷纠纷一案中，从阆中市政府应付富升公司的土地补偿费844.24万元中扣划7960439.50元。2012年9月17日，四川省阆中市人民法院在执行心连心公司诉富升公司担保追偿权纠纷一案中，从阆中市政府应付富升公司土地补偿费844.24万元中提取481961元。2017年10月12日，四川省蓬安县人民法院在执行三鼎公司诉富升公司、恒元公司等合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，从阆中市政府应付富升公司的土地补偿费中执行531.39万元。2018年6月29日，该院又从阆中市政府应付恒元公司的奖励资金中执行60万元。同时，阆中市经信局依据阆中市财政局阆财专（2012）572号、（2013）188号、（2013）679号文件，协助恒元公司分别偿还农行阆中支行借款本金、利息40万元、60万元、150万元，合计250万元；四川阆中经济开发区管理委员会依据阆中市财政局阆财专（2012）688号、（2012）1220号、（2013）415号、（2013）605号文件，向恒元公司分别拨付建设补助资金200万元、300万元、100万元和200万元，合计800万元。以上款项，总计24856300.50元。 一审诉讼中，富升公司对其诉讼请求进行明确：1.第一项诉讼请求与第三项诉讼请求实质上一致；2.阆中市政府的违约行为表现在，一是2009年10月底前未给富升公司办理原厂土地变性后的国有土地使用权证，导致富升公司无法融资筹建新厂；二是阆中市政府未及时组织公开拍卖富升公司原厂土地，致使富升公司与他人签订的《联合开发协议书》无法履行；3.投资款5680.80万元的计息依据为融资后四川省阆中市人民法院判决中所确定的融资利息；4.融资损失397.1万元的具体构成是富升公司在与郑海元的民间借贷纠纷一案中赔偿给郑海元的违约损失175万元和在与三鼎公司、恒元公司等合资、合作开发房地产合同纠纷一案中赔偿给三鼎公司的违约损失222.1万元；5.违约金1000万元的计算依据为恒元公司投资项目总规模1亿元的10％。 一审法院认为，阆中市政府基于城市总体规划要求和实施工业强市战略需要，富升公司基于退城迁建完成技术改造和产业升级需要，双方签订《退城入园协议》，约定富升公司迁入阆中市七里工业集中区，阆中市政府给予土地、资金等政策支持。事实上，在双方签订《退城入园协议》前，阆中市政府已同意富升公司退城入园，富升公司也在阆中市七里工业集中区内设立恒元公司，开始实施迁建，富升公司、阆中市政府在《退城入园协议》中对前期已着手实施的内容进行了确认。《退城入园协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，富升公司、阆中市政府应当本着诚信原则，全面履行合同。合同履行过程中，富升公司在阆中市老城区退场后，并未迁入阆中市七里工业集中区内，而是在工业集中区设立恒元公司并由恒元公司实施相应项目建设，对此阆中市政府明知并认可。故，恒元公司在阆中市七里工业集中区竞拍土地、实施项目建设，等同富升公司履行《退城入园协议》。 关于阆中市政府是否构成违约。按照《退城入园协议》约定，阆中市政府有义务在2009年10月底前为富升公司原厂土地办理变性手续和及时组织公开拍卖富升公司原厂土地，并将出让所得用于富升公司整体迁建。合同对阆中市政府办理富升公司原厂土地变性在时间上有明确约定，对该土地按商住用地出让并组织公开拍卖的时间未明确，但约定的“及时”应理解为在合理时间内抓紧时间。截止2011年9月，阆中市政府未将富升公司原厂土地由工业用地变性为商住用地，更未将原厂土地按商住用地组织公开拍卖，而恒元公司于2010年6月已完成入园新厂建设。因此，阆中市政府没有按照合同约定及时履行相应的义务，构成违约。阆中市政府辩称，其未将富升公司原厂土地及时变性并组织拍卖，系富升公司未提出申请所致。由于阆中市政府是土地变性和组织拍卖的义务主体，若其履行义务需对方协助而对方拒绝协助，阆中市政府方能免除其义务。现无证据证明阆中市政府已向富升公司提出协助履行要求，故上述辩解理由不成立。 关于阆中市政府是否承担违约责任。困扰富升公司、恒元公司实施迁建项目的核心问题是资金。《退城入园协议》约定阆中市政府在2009年10月底办理富升公司原厂土地的变性，目的是为富升公司融资创造条件；约定阆中市政府及时将富升公司原厂土地按商住用地出让并及时组织拍卖，目的是解决富升公司迁建资金问题。恒元公司自筹资金完成项目建设后停产，与缺乏资金的因素大。阆中市政府未按约定为富升公司办理土地变性并未及时出让，与富升公司、恒元公司出现资金困难具有关联性，应当承担相应的民事法律责任。根据双方关于违约责任的约定，阆中市政府应当按富升公司、恒元公司投资总额5680.80万元的10%支付违约金。尽管富升公司、恒元公司的投资总额未达到合同约定规模，但是阆中市政府2010年6月9日在恒元公司的规划变更设计效果图上签署同意，表明阆中市政府对于恒元公司的投资规模同意调整变更，富升公司、恒元公司不构成违约。富升公司要求阆中市政府承担恒元公司投资建设价款的资金利息损失，无事实和法律依据。富升公司要求阆中市政府承担恒元公司停产期间发放工人工资，因其提供的工资表无工人领取签字的依据，停产期间是否产生工资损失，无法判断，且该损失与阆中市政府没有直接关联性。富升公司主张阆中市政府承担其对外融资引发纠纷产生的利息、违约金、诉讼费，其对外融资纠纷与阆中市政府无直接关联。故，富升公司要求阆中市政府承担上述相应损失，理由不成立。 关于阆中市政府是否向富升公司支付按协议约定评估现行价值或者在阆中市老城区配置等值的商住用地规划指标的土地给富升公司开发。2011年，富升公司因对外债务其原厂土地被保全，在原厂土地面临被执行的情况下，阆中市政府与富升公司按评估价出让底价签订《土地收购协议》，收购价款2543.80万元中的24856300.50元已通过陆续代偿富升公司的对外债务及作为政策扶持资金支付给富升公司、恒元公司。尽管阆中市政府尚有50余万元未支付，但富升公司、恒元公司尚欠阆中市政府数百万元的土地款，故不存在阆中市政府下欠富升公司土地收购款的问题。《土地收购协议》系富升公司、阆中市政府的真实意思表示，收购行为虽被生效行政判决认定违法，但未予撤销，且协议已实际履行，故一审法院对阆中市政府已按《退城入园协议》向富升公司履行给付土地出让金的事实予以确认。富升公司请求阆中市政府支付按协议约定评估现行价值或者在阆中市老城区配置等值的商住用地规划指标的土地给富升公司开发，没有事实和法律依据。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、阆中市政府在判决生效后三十日内向富升公司支付违约金568万元；二、驳回富升公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39.18万元，由富升公司负担24.18万元、阆中市政府负担15万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 富升公司、恒元公司提交如下证据：1.《关于将原址土地变性为商业住宅出让的申请》《国有建设用地价格评估委托书》等，拟证明富升公司在迁建工作启动不久就向阆中市政府提出原厂土地变性申请，阆中市国土局也就原厂土地价格对外进行了委托评估，但阆中市政府却迟迟不组织土地拍卖工作；2.《关于请求落实退城入园相关政策的紧急报告》、四川省蓬安县人民法院（2017）川1323执809号协助执行通知书等，拟证明阆中市政府在安排收回富升公司原厂土地时决定按置换土地方式履行《退城入园协议》，同时四川省蓬安县人民法院2017年10月12日从阆中市政府处执行的531.39万元性质上系阆中市政府应当另行支付给富升公司原厂土地的地上建筑物补偿费；3.《招商引资协议》《富升（恒元）公司财政拨款明细表》等，拟证明阆中市政府代恒元公司偿还的农行阆中支行借款本金、利息以及向富升公司拨付的建设补助资金、奖励资金均属于阆中市政府给予企业发展的扶持资金，并非表明阆中市政府已履行《退城入园协议》；4.一审法院《执行和解笔录》，拟证明阆中市政府一审提供的《土地收购协议》第四条内容被篡改。本院认证意见为：1.第一组证据与阆中市政府是否未履行合同义务相关，且阆中市政府也对证据真实性不持异议，予以采信；2.第三组证据中的阆委发（2008）2号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于实施工业强市战略的意见》系《退城入园协议》的签订依据，与本案判定各方是非责任相关，予以采信；3.其余证据实质上与《土地收购协议》相关，由于阆中市国土局收购富升公司原厂土地的行为已纳入行政诉讼审理范围，故围绕该协议所发生的证据本院不作审查。 富升公司、恒元公司对一审法院认定恒元公司接收鑫广公司的项目股份、富升公司提供的《土地收购协议》复印件未获一审法院采信以及四川省蓬安县人民法院从阆中市政府应付恒元公司奖励资金中执行60万元的事实提出异议，主张恒元公司是在阆中市政府的要求下接收鑫广公司的项目股份、阆中市政府提供的《土地收购协议》第四条约定内容被篡改、四川省蓬安县人民法院从阆中市政府应付恒元公司奖励资金中执行的60万元不属于阆中市政府应当支付给富升公司原厂土地的补偿费。本院经审查，恒元公司系在阆中市政府的要求下接收鑫广公司的项目股份有一审证据《阆中市经信局关于田茂均反映企业搬迁相关问题的答复意见书》在卷佐证，本院予以确认；一审法院在其查明事实部分仅就阆中市政府、富升公司各自提供的《土地收购协议》相关情况作客观叙述，并未直接采信哪一份协议；四川省蓬安县人民法院从阆中市政府应付恒元公司奖励资金中执行60万元系客观事实，至于其是否属于富升公司原厂土地补偿费，并不在一审法院查明事实之列。对于各方当事人无异议的其他事实，本院依法予以确认。 根据当事人的庭审陈述及经审查确认一、二审证据，本院另认定如下事实：2006年9月21日，阆中市政府向富升公司发出《关于出让土地使用权给富升公司作工业用地的通知》，载明阆中市政府同意将阆中市老城区柯家沟国有土地17.63亩（其中退街1.63亩），实际用地10666.30平方米（16亩）出让给富升公司作工业用地；土地出让金为2963603元，根据阆中市政府常务会议16届第23次会议确定，土地按每亩6.6万元计算，共计116.345万元，供地价与评估价之差180.015万元作为政府对企业的投入；富升公司经批准改变土地用途、出租、转让、抵押土地使用权时，应补交180.015万元土地费和补交相应的土地出让金。 阆委发（2008）2号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于实施工业强市战略的意见》中对于企业退城入园的政策规定，企业搬迁改造资金由原址土地协议出让资金、财政安排的企业搬迁改造扶持资金、企业自筹资金三部分组成。 2009年4月3日，富升公司向阆中市政府提交《关于将原址土地变性为商业住宅出让的申请》。2009年4月8日，富升公司向阆中市政府发出《关于准予签订退城入园协议的请示》，载明“经市政府2008年12月2日常务会议同意，富升公司退城入园后将原址土地变性为商业住宅出让，原址土地变性后土地用于抵押融资，为实现项目顺利推进，富升公司须尽快与政府签订退城入园协议”。 2010年6月，阆中市政府将富升公司的入园新厂建设规划面积调整为22021平方米即33.03亩。 2012年8月，阆中市国土局对富升公司原厂土地进行拍卖，拍卖款项转入阆中市政府所属专户。之后，阆中市国土局注销富升公司取得的阆国用（2007）字第4154号国有土地使用权证。 还查明：2009年11月21日、2010年3月5日，富升公司与郑海元签订两份《联合开发协议书》，约定双方共同合作开发富升公司原厂土地。2010年11月24日，双方协商解除上述《联合开发协议书》，约定富升公司向郑海元归还本金540万元、利息175万元及自2010年12月1日起按月息三分计付利息。2011年1月，郑海元向一审法院提起诉讼，要求富升公司归还借款本金540万元并支付利息。诉讼过程中，双方达成调解协议。之后，因富升公司未履行调解协议，一审法院依据郑海元的强制执行申请，从阆中市政府应付富升公司土地补偿费844.24万元中扣划7960439.50元。 2015年12月23日，三鼎公司提起诉讼，要求解除与富升公司签订的《联合开发协议书》并由富升公司返还购地款、支付违约金等。2017年2月3日，一审法院作出（2016）川13民终2162民事判决，判决解除《联合开发协议书》，富升公司返还三鼎公司购地款570万元并支付违约金、赔偿金合计222.1万元等。 庭审中，富升公司陈述其与三鼎公司、郑海元签订《联合开发协议书》的目的均系将其原厂土地作房地产开发。 本院认为，从本案纠纷发生的背景及演变过程来看，《退城入园协议》系阆中市政府基于城市总体规划要求和实施工业强市战略需要，富升公司基于退城迁建完成技术改造和产业升级需要而签订，符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定的行政协议范畴。该协议性质虽为行政协议，但于2009年9月29日签订，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，应当适用当时的法律、行政法规及司法解释进行审理。由于该类案件在当时普遍被作为民事案件审理，故阆中市政府关于《退城入园协议》部分约定内容不能作为民事诉讼标的的上诉理由不能成立。同时，阆中市政府在一审期间并未提出诉讼时效抗辩权，其在二审中再行该抗辩权不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，本院不予采纳。 依法成立的合同受法律保护。《退城入园协议》系富升公司、阆中市政府的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定其合法有效正确。根据该协议约定，富升公司的合同义务是对其原厂进行迁建并按一定规模及时间进度完成入园新厂建设任务，阆中市政府的合同义务则是给予土地、规费及政策资金扶持，其中围绕本案讼争的富升公司原厂土地扶持义务主要包括两方面，一是将原厂土地按商住用地40年及时依法组织公开拍卖并将土地出让所得全额用于富升公司迁建（若富升公司参与竞买并取得该宗土地使用权，其应缴纳的土地出让金暂作挂账处理，待迁建完成后阆中市政府再安排与土地出让金等额的资金作为迁建扶持资金）；二是将原厂土地用途在2009年10月底前由工业用地变性为商住用地，便于富升公司及时对外融资建新厂。 阆中市政府上诉称，因其已向富升公司支付相应的土地价款以及迟延履行土地变性义务系富升公司未提出土地变性申请所致，故其不构成违约。本院认为，一审法院认定阆中市政府没有全面履行合同义务并构成违约正确，理由如下：1.阆中市政府第一项合同义务的履行期限虽使用的是“及时”二字，确属时间约定不明，但根据诚实信用原则应当理解为在双方签订合同后的一段合理期限内履行该义务，且根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第四项规定，在合同履行期限约定不明的情况下，富升公司可以随时要求履行。而事实上，恒元公司于2011年9月已发函要求阆中市政府履行合同，后者亦作出同意履行的意思表示，却仍未在合理期限内给付履行，故阆中市政府已构成主要债务迟延履行；2.阆中市政府主张富升公司应当先提出土地变性申请，其再履行合同约定的土地变性义务，实质上是在主张后履行抗辩权。就本案查明事实看，《退城入园协议》并无负担富升公司提出土地变性申请之义务，即使我国相关土地管理法规对土地变性有程序上的要求，债务人阆中市政府也应当在向富升公司发出协助履行通知被拒后，方能免除其迟延履行责任。况且双方在签订《退城入园协议》前就已经在部分履行合同，期间富升公司也曾向阆中市政府书面申请过土地变性。综上所述，根据法律规定，富升公司有权要求阆中市政府承担违约责任。双方在《退城入园协议》第五条对阆中市政府的违约责任作了明确约定即按投资总额的10%支付违约金，由于阆中市政府未提出调减该违约金，一审法院按双方约定判决其承担568万元违约金并无不当，本院予以维持。关于阆中市政府所持富升公司入园新厂建设投资规模不符合双方约定，已构成根本违约以及双方违约责任互抵的上诉理由，本院认为，该主张属于独立的请求权，应当以诉而非抗辩方式提出，在阆中市政府未提起反诉的情况下，本院不作审查。 富升公司上诉请求阆中市政府赔偿其融资损失397.10万元、发生的诉讼费用、执行费损失407560元以及原厂土地评估底价2543.80万元与该宗土地现行市场拍卖价之间的价差。其中，前两项请求的内容根据本案查明事实，具体构成包括富升公司赔偿给三鼎公司、郑海元的违约损失及发生的诉讼费、执行费和富升公司因对外融资借款发生纠纷而产生的诉讼费、执行费两个部分；第三项请求的内容结合富升公司的上诉理由，土地价差的属性应为合同可得利益损失。本院认为，无论从法律规定的违约损失赔偿构成要件，还是从违约损失赔偿的填补功能论之，富升公司请求获赔上述费用均不能成立，理由如下：1.阆中市政府的违约行为与富升公司所遭受损失之间存在必然的因果关系，是阆中市政府承担违约赔偿责任的构成要件之一。富升公司向三鼎公司、郑海元赔偿合计397.10万元并由此发生诉讼费、执行费，系其未履行提供原厂土地商住用地使用权的合同义务所致。而《退城入园协议》并无富升公司当然取得或拥有原厂土地商住用地使用权的约定，按双方合同约定，富升公司若欲取得原厂土地商住用地使用权，仍须通过参与土地竞买方式取得。但按现行法律规定，原厂土地商住用地使用权在被政府依法公开拍卖的情况下，富升公司能否取得该宗土地使用权具有不确定性。因此，富升公司在未取得或拥有原厂土地商住用地使用权的情况下，就与三鼎公司、郑海元合作开发原厂土地并在之后向后者承担履行不能的违约责任，与阆中市政府的违约行为之间没有形成必然的因果关系。同理，土地价差损失能够成立的逻辑前提，仍然是富升公司能够当然取得或拥有原厂土地商住用地使用权，后因阆中市政府的违约行为没有取得。故，富升公司主张的土地价差损失与阆中市政府的违约行为之间同样缺乏必然的因果关系。该公司二审中申请对原厂土地的市场拍卖价格进行鉴定亦无必要，本院不予准许；2.作为《退城入园协议》签订依据的阆委发（2008）2号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于实施工业强市战略的意见》中明确规定，企业搬迁改造资金不仅包括企业原址土地协议出让资金和政府财政安排的扶持资金，还包括企业自筹资金。故，富升公司对外开展的融资借款不排除是该公司为履行其合同义务而实施的自筹资金行为，由此发生的诉讼费、执行费与阆中市政府的违约行为之间不构成直接且单一的因果关系；3.我国法律规定的违约金制度功能以补偿性为主、惩罚性为辅，阆中市政府已按双方合同约定承担568万元的概括性违约金，该金额中包含了对富升公司所遭受损失的一定补偿。故，在富升公司不能举证证明该金额尚不足以弥补其损失的情况下，另行主张阆中市政府赔偿其对外融资借款发生纠纷而产生的诉讼费、执行费，缺乏事实和法律依据。 至于富升公司围绕《土地收购协议》提出的上诉理由，本院在证据分析部分已作相关评述，富升公司二审中申请对阆中市政府提供的《土地收购协议》的真实性进行鉴定已无必要，本院不予准许。在《土地收购协议》已被纳入行政诉讼审理范围的情况下，一审法院认定阆中市政府已按该协议载明的补偿金额2543.80万元实际履行《退城入园协议》并评判富升公司差欠阆中市政府土地款确有不当，本院予以纠正。 综上，富升公司、阆中市政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费223360元，由四川富升节能建材有限公司负担171800元、阆中市人民政府负担51560元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鲁静 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇二〇年三月十三日 书记员  刘 闽