云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终411号上诉人（原审被告）云南建投第三建设有限公司（以下简称三建司）。住所地：云南省昆明市大观路36号。法定代表人吴勇，该公司董事长。委托代理人吴瑛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）刘敬平，男，汉族，1959年5月29日出生，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区。委托代理人王云英、李涛，云南华泰律师事务所。特别授权。被上诉人（原审被告）宜宾洪云建筑劳务服务有限公司（以下简称洪云公司）。住所地：四川省宜宾市翠屏区兴隆街100号。法定代表人黎锡权。被上诉人（原审被告）王生华，男，汉族，1949年1月29日出生，住四川省成都市成华区。上诉人云南建投第三建设有限公司因与被上诉人刘敬平、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司、王生华劳务合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院(2019)云0626民初80号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：绥江县城移民迁建安置房建设工程为云南建工集团向绥江县人民政府总承包。三建司隶属云南建工集团，其第十三直管项目部承建绥江县城Ａ14-2地块包括案涉23、24、25、26、27、47、51、52栋在内的移民迁建安置房建设工程。云南建投第三建设有限公司承建绥江县城新址Ａ14-2地块楼栋建设任务后，其第十三直管部与洪云公司的委托代理人王生华签订了单方签章署名执行项目经理为罗天海、普向荣的（2011）002号《绥江县县城新址Ａ14-2地块移民安置房工程施工劳务分包合同》、《建设工程安全生产管理协议书》，将所承建的绥江县城Ａ14-2地块23、24、25、26、27、36、37、42、43、44、45、47、48、49、51、52、53、54栋栋楼基础、主体劳务施工具体为钢筋工程、模板工程、砖砌工程、外架工程、粉刷工程劳务对外分包，合同捺印“云南省第三建筑工程公司第十三直管项目部”。该合同于2011年9月27日由洪云公司授权委托人王生华签字，并捺印“宜宾洪云建筑劳务服务有限公司”，2011年11月18日三建司进一步确认该合同效力并捺印“云南省第三建筑工程公司合同专用章”。合同约定：按建筑面积每平方米297元单价包干，总劳务费用为17820000元。2012年2月5日，云南省第三建筑工程公司第十三直管部与王生华签订《补充协议》，约定：施工所需周转材料及施工机具均由王生华负责租赁提供，第十三直管部按每平方米110元支付王生华；水电工程劳务作业（水电施工图范围内所有工作内容）按每平方米35元分包给王生华；劳务施工管理由王生华自行组织，按每平方米10元支付王生华；赶工措施费用按每平方米5元支付王生华；施工周转材料按每平方米5元支付王生华。王生华与刘敬平口头协议将绥江县城Ａ14-2地块23、24、25、26、27、47、51、52栋分包给刘敬平施工，刘敬平组织人员、材料对上列楼栋实施施工，已验收合格并投入使用。2012年6月18日、22日，由张永宝、王生华分别签名工程量结算单，对23、24、25、26、27、51、52栋结算，结算总额为38165322元。（王生华注明：47号楼算漏。暂按该资料预结算，待材料摊销及最终审计后确认；张永宝注明：另工程大开挖，23、27号水电未结算，计算依据，按照建工集团（2012）4号文件工程结清）。2014年1月8日，王生华与刘敬平就Ａ14-2地块23、24、25、26、27、47、51、52栋结算，产值暂按40000000元计算，人工费、周转材料、塔机等费用刘敬平领用和王生华、第十三直管部代付所施工栋号的材料、人工及机具、设备、工伤等已付款项为13086407元，尚欠人工费及周材费1649794元。云南建工集团扣除全部材料费及王生华和第十三直管部代付扣除的全部费用约23263799元（根据第十三直管部审后，如产值小于本结算单总产值则由刘敬平退回小于总产值的资金额）。前述费用包含了税管费，不包含所有外墙保温，51、52、47栋的防水、水电工程。王生华与刘敬平结算后确认王生华还差欠刘敬平工程款2000000元，人工费及周材费1649794元，共计3649794元。2015年2月5日，三建司第十三直管部向绥江县提交了《云南三建第十三直管部绥江移民安置房工程班组结算初稿》，载明：施工一组王生华23、24、25、26、27、36、37、42、43、44、45、47、48、49、51、52、53、54栋总产值为98918907.05元，其中23、24、25、26、27、47、51、52栋总产值为40812539.96元；《云南三建第十三直管部绥江移民安置房工程王生华班组现金支付明细》，第十三直管部2012年1月16日向刘敬平直接支付了500000元，2014年1月30日向刘敬平直接支付了10020元。绥江县代三建司第十三直管部垫付刘敬平班组农民工工资，2014年6月为31870元、2015年2月为450000元、2016年2月为145000元。原审法院经审理认为：案涉绥江县A14-2地块23、24、25、26、27、47、51、52栋移民安置房工程系三建司承建。其第十三直管部允许王生华以洪云公司的名义将上列移民安置房工程以劳务形式分包，王生华再分包给无施工资质的刘敬平，由刘敬平实际进场施工。王生华系以洪云公司代理人的名义与第十三直管部签订合同，但在实际操作过程中，没有任何款项进入洪云公司账户，洪云公司也未向施工现场派遣主要施工管理人员、技术人员，故洪云公司实为出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故该劳务分包合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，虽刘敬平与王生华未签订书面合同，但结合刘敬平与王生华的工程款结算单可以看出，刘敬平实际承建了王生华以洪云公司名义承建工程中的8栋楼，并获得了第十三直管部的认可，刘敬平从王生华手中获得的工程是劳务分包。王生华与刘敬平均无任何建筑资质，二人口头达成的“劳务分包合同”亦因违法而无效。故各方之间的转包、分包行为均因违反法律规定而无效。但刘敬平系该案涉工程的实际施工人，实际履行了合同约定的义务，与王生华对工程量进行了结算确认，该案涉工程已经竣工交付使用。故作为实际施工人的刘敬平要求违法转包人三建司、分包人洪云公司、王生华对所欠工程款承担连带责任并赔偿因逾期付款给刘敬平造成的利息损失符合法律规定，应予支持。王生华具体的欠款金额为3649794元-2014年支付31870元-2015年支付450000元-2016年支付145000元=3022924元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，刘敬平主张利息自2015年2月6日起以年利率6%开始计算，符合法律规定，但本金应以3022924元计算；三建司辩称其系将案涉工程劳务分包给王生华作为委托代理人的洪云公司，而与刘敬平并无合同关系，但其将自己承建工程违法分包，故对欠付刘敬平的劳务款，三建司仍负有连带给付的责任。三建司辩称涉案工程款已经支付完毕并且超支，没有提交相应证据证明，对其主张，不予采信。三建司第十三直管部应对王生华的债务承担连带责任，由于三建司第十三直管部为三建司的内设非法人机构，因此其责任由三建司予以承担。洪云公司、王生华经传票传唤未到庭,依法缺席判决。为规范建筑市场秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、王生华于判决生效之日起十日内给付刘敬平劳务费3022924元；二、王生华于判决生效之日起十日内给付刘敬平劳务费利息（以3022924元为基数，按年利率6%，自2015年2月6日起计付至实际付清之日止）；三、云南建投第三建设有限公司、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司对上述一、二项确定的给付义务承担连带责任；四、驳回刘敬平的其余诉讼请求。案件受理费37600元，刘敬平负担2000元，由王生华、云南建投第三建设有限公司、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司连带负担35600元。宣判后，云南建投第三建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定云南建投第三建设工程有限公司（以下简称“三公司”）与洪云公司签订的劳务合同无效错误。第一，王生华从洪云公司处获得授权并与三公司签订劳务合同，形式上符合法律规定，该劳务合同程序上和形式上都不存在任何法律瑕疵；第二，王生华在获得洪云公司的授权后，实际组织劳务建设，一审仅因为三公司没有将工程款打入洪云公司账户就认为被上诉人王生华与洪云公司之间系出借资质关系是错误的；第三，一审在本案关键当事人王生华未到庭且尚未查清案件事实的情况下，仅凭上诉人未将工程款打入洪云公司账户这一形式瑕疵而认定双方之间签订的劳务合同无效错误。其次，一审认定刘敬平与王生华之间存在劳务分包错误。第一，刘敬平与王生华既不存在口头分包合同，更不存在书面分包合同。一审查明刘敬平系王生华的总工程师，张永宝系王生华的工程主管，王生华向刘敬平和张永宝发放工资，并且工程竣工验收资料显示的涉案工程均是王生华，再者，涉案工程总产值高达40812539.96元，不可能不签合同，刘敬平与王生华之间虚假结算；第二，并非刘敬平承建涉案工程，而王生华以结算单抵债,才会出现此虚假结算单。庭审中查明刘敬平从绥江县领取的工程款是用来支付工人的工资，都足以说明刘敬平是王生华的管理人员，不是实际施工人；第三，刘敬平没有提交任何证据来证实自己参与过涉案工程的实际投资建设，包括最终的工程验收资料都没有刘敬平的名字。王生华不出庭，无法查清案件事实，关于王生华与刘敬平之间的结算书证据三性存疑。二、一审适用法律错误。三公司与洪云公司签订劳务分包合同合理合法。三公司已经将案涉工程款向王生华支付完毕并且超过，一审以三公司没有提交相应证据证实该主张而不予采信，三公司没有向刘敬平付款的义务，没有举证证明支付完全部工程款的义务。被上诉人刘敬平作了服判的二审答辩。在二审中，上诉人三建司对原审认定其与洪云公司签订的劳务合同无效、刘敬平与王生华存在劳务分包提出异议。其认为与洪云公司签订的合同有效，刘敬平系王生华的总工程师，二人不存在劳务分包，并且已就王生华的工程款全部支付完毕。各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定各方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.三建司与洪云公司之间的劳务分包合同是否有效，三建司是否承担连带支付责任；2.刘敬平是否是本案的实际施工人。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于三建司与洪云公司之间的劳务分包合同是否有效，三建司是否承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第六款规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”本案上诉人三建司与王生华签订的合同名为劳务分包合同，但双方《补充协议》中约定：王生华负责租赁提供施工所需周转材料及施工机具、劳务施工管理、赶工措施、施工周转材料。即该合同的专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取前述第十二条第六款规定的非劳务作业费用，三建司的该分包行为属于违法分包行为，故上诉人主张其与洪云公司之间的劳务分包合同有效的上诉理由不能成立，三建司对其违法分包行为应承担相应法律后果，对实际施工人应承担连带支付责任。对于上诉人上诉称刘敬平与王生华之间进行虚假结算的上诉理由，本院认为，在刘敬平与王生华口头约定的情况下，刘敬平在结算中处于相对弱势的地位，从证据角度审查，其提交的证据能够证明其与王生华之间已就双方所涉工程作出了结算，王生华应对其结算行为承担法律后果，原审在判决第一项也直接认定了王生华的给付责任。对于三建司是否已与合同相对方王生华的工程款项结算支付完毕，该结算只影响连带责任人内部追偿，并非三建司对实际施工人免除连带支付义务的合法抗辩理由，其承担连带支付责任的根本原因在于其违法分包行为，故三建司在本案中应承担连带支付责任。焦点2，关于刘敬平是否是本案的实际施工人的问题。据本院审查：①刘敬平一审提交的日期为2012年1月14日的《承诺书》签章的单位及个人包含三建司该直管部、刘敬平、王生华；②三建司直接向刘敬平转账支付过工程款项；③绥江县通知刘敬平提交代三建司垫付农民工工资发放情况；④王生华作为案涉“劳务合同”的签订人，与刘敬平对案涉工程进行结算，工程款结算单上对涉及工程楼号、已支付的机具设备等款项及欠付工程款作出认定，工资结算单对涉及工程楼号、已支付人工、周转材料及塔机等费用、尚欠人工费及周材费作出认定。前述事实环环相扣，本院认为三建司向刘敬平直接转账支付相关工程款项的行为说明三建司在案涉工程施工的过程中就知道刘敬平是实际施工人并对其行为予以默认；刘敬平在绥江县代领农民工工资并汇总农民工工资发放情况也直接证明刘敬平领导组织农民工参与了案涉工程的实际施工并参与农民工工资发放，结合前述四项事实，在上诉人没有提交相反证据的情况下，能够认定刘敬平即本案的实际施工人并与王生华进行了结算。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37600.00元，由上诉人云南建投第三建设有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇二〇年三月二十七日书记员  马 曌