广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2016）粤刑终1568号 原公诉机关广东省佛山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁建星，男，1962年8月14日出生，汉族，在职研究生学历，佛山市南海商业房地产公司（下称南海房地产公司）法定代表人、经理，南海建业开发公司（下称建业公司）、南海市第二建筑工程总公司第四公司（下称南海二建四公司）、佛山市南海杰舜置业投资有限公司（下称杰舜公司）控制人，住广东省佛山市南海区里水镇。因本案于2013年9月14日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。 辩护人邢益强、张文智，广东环球经纬律师事务所律师。 广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人袁建星犯贪污罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年9月27日作出（2014）佛中法刑二初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人袁建星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日在广东省佛山市中级人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员朱尚云、陈新出庭履行职务。上诉人袁建星及其辩护人邢益强、张文智到庭参与了诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人袁建星为南海房地产公司的法定代表人、经理，负责公司的全面工作，利用其受委托管理、经营南海商业大厦的职务便利，于2002年11月至2009年4月间，用其亲属或其实际控制的公司的名义，以明显低于市场的价格购买南海商业大厦的房产，侵吞国有资产97,927,718.7元。2008年，被告人袁建星向时任佛山市南海区里水镇建星村村委会主任汤某扬送了30万元，要求其做好村民工作，配合袁建星要求南海水泥厂按相关协议还款付息，后南海水泥厂在未满足协议规定的情况下向袁建星支付借款本金、利息、罚息共约7600万元。 原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在一审庭审中当庭出示质证的相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。 原审法院据此认为，被告人袁建星的行为已构成贪污罪和对非国家工作人员行贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十四条等规定，作出判决： 一、被告人袁建星犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币300万元；犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币300万元。 二、将广东省佛山市人民检察院查封的位于佛山市禅城区市东下路20号的房地产中属于国有资产部分的房地产发还给权利人南海市商业企业集团。 上诉人袁建星上诉提出：是南海商业集团的领导找其带资介入南海商业大厦项目，其将项目买过来后，已享有全部权益。其完全按照合同履行职责，相关单位已经确认其拥有了项目的所有权，之后也没有派遣人员参与管理，没有再追加投资，其没有从相关单位收过工资，没有社保福利，不是相关单位的员工，从南海商业大厦全面落成开始对外销售，相关单位没有出一分钱一份力，从头到尾都是其在经营管理。其将南海商业大厦从烂尾楼建设成可销售的房产，不仅没有对国家财产造成危害，还盘活了国有资产，使之大幅增值。请求二审对其公平判决，如认为其行为构成犯罪，也尊重法律。 袁建星的辩护人辩护提出：袁建星已购买了南海商业集团在南海商业大厦中的全部投资权益，完全拥有南海商业大厦资产并有权处置。即使在购买过程中可能存在仍有部分国有资产未支付对价，但南海商业集团对此从不过问，也不派员参与南海商业大厦的经营管理，袁建星实际上也完全享有和承担了南海商业大厦的一切权利义务。袁建星全资投资大厦的建设，有关部门没有任何人来主张过权益，其完全可以相信已经购买了全部权益，南海商业大厦已属于其个人财产。袁建星让亲属来购买相关物业，只是出于他个人对自己财产的处理。袁建星不是国家工作人员，其主体身份不能构成贪污罪，其所经营的南海商业大厦也已不是国有资产，因而不符合贪污罪的要件。相关部门对国有资产管理不严格，不应该让袁建星来承担责任。即使认定贪污，计算数额也不能按国有资产所占比例计算，应按国有资产增值后的利润分成计算。如果南海商业集团认为在南海商业大厦中还有份额、还可获得利润分成，应该通过民事诉讼来主张自己权益。本案有当时的历史背景，而现政策也提倡保护民营企业家，法院应该作出有利于民营企业家的判决。恳请二审对袁建星公正裁判。 广东省人民检察院出席二审法庭提出如下检察意见：首先肯定上诉人袁建星对南海商业大厦的投资经营是有贡献的，没有其投资就没有后面的增值和收益，但这并不代表其可以随意侵占其管理、经营的国有资产。袁建星对南海商业大厦中的涉案房产有国有资产成分是知情的，其清楚自己收购的权益不包括丰信公司的投资权益，故签订合同欲以3000万元收购丰信公司的投资权益并预支1000万元，当其知道丰信公司的投资权益已转由南海房地产公司所有，丰信公司实际已没有在南海商业大厦中享有权益时，还提出仲裁要求信丰公司返还其支付给丰信公司的1000万元。袁建星对其侵吞国有资产的事实性质的错误认识，不影响司法判断和案件定性，对袁建星的行为，应以贪污罪定罪处罚。至于贪污数额的认定：袁建星在签订股权转让协议的时候，确未清楚自己获得投资权益的占比，其也不一定清楚侵占了多少国有资产。检察机关主张按照实际资产的市场价值来进行评估，请二审法院慎重考量是按原公诉机关指控的按投资权益比例计算，还是按辩护人所提按分配利润比例来计算贪污数额。 经审理查明： 一、贪污 1994年，原南海市（佛山市辖下县级市，现佛山市南海区）商业局（下称南海商业局）与中国建设银行南海市支行的下属公司南海市丰信总公司（下称丰信公司）签订联合开发协议，联合开发佛山市禅城区市东下路20号的南海商业大厦项目。其中，南海商业局以土地出资折价1000万元，丰信公司出资约6100万元，并由隶属于南海市商业局的南海商业房地产开发公司（以下简称南海房地产公司）负责商业大厦的开发建设、经营等事务，盈亏七（南海商业局）三（丰信公司）分成。 1996年8月南海商业大厦项目建至第5层，因建设资金不足，该项目暂停建设。 1998年9月18日，南海市商业企业集团（由南海商业局改制而来）下属的外轮公司和华侨公司以相互担保的形式在中国建设银行南海市支行贷款7400万元，并将其中的6100多万元以代南海房地产公司偿还南海商业大厦建设资金之名，支付给丰信公司。资金交付后，丰信公司不再享有南海商业大厦的投资权益，由南海房地产公司一家享有南海商业大厦的全部投资权益。经会计审核，截至1999年3月31日止，南海商业大厦共收到南海商业局和丰信公司双方投入的资金7413.3万元，其中南海商业局以土地作价出资1000万元，占总投入资金的13.49%；丰信公司投入6413.3万元，占投入资金的86.51%。南海商业大厦当时评估净值为4895.951万元。 1999年3月17日和4月12日，南海房地产公司与上诉人袁建星实际控制的原南海建业开发公司（下称建业公司）分别签订《联合开发南海市商业大厦合同》和《南海市商业大厦联合开发合同补充协议》，约定双方共同合作开发南海商业大厦，并约定四（南海房地产公司）六（建业公司）分成。 1999年4月12日，南海房地产公司与袁建星所有的南海市第二建筑工程总公司第四公司（下称南海二建四公司）签订《南海市商业大厦商品房买卖合同书》，买卖标的为南海商业大厦6至28层商品房，约定南海二建四公司自行投入资金完成大厦6至29层的工程，并负责除完善外墙装饰和拟增建29层之外的一切项目，使之能通过验收交付使用。 2000年8月7日，上诉人袁建星通过其实际控制的原南海建业开发公司的名义，以520万元的价格购买了南海房地产公司在南海商业大厦中以土地出资折价1000万元、占总投资13.49%的投资权益。南海房地产公司与建业公司于当天签订的《南海市商业大厦投资权益转让合同书》载明：南海房地产公司将南海房地产公司在南海商业大厦(地下室和首五层楼及增建29层)中的投资权益以520万元转让给建业公司，还确认南海商业大厦由南海房地产公司投资1000万元，丰信公司投资6146万元。 2000年11月30日，丰信公司、中国建设银行南海市支行与建业公司、南海二建四公司签订《南海市商业大厦股权转让合同》，约定将丰信公司在南海商业大厦中的股权作价3000万元全部转让给建业公司，首期款为1000万元。2000年12月26日，建业公司支付给中国建设银行南海支行1000万元。 2000年12月25日，南海市商业企业集团委任袁建星为南海房地产公司的法定代表人、经理，负责公司的全面工作。同月31日，建业公司租赁南海房地产公司，全面负责南海商业大厦的投资、销售等管理、经营工作。建业公司与南海房地产公司、南海市商业企业集团于当天签订的《协议书》及《租赁南海房地产公司经营协议书》载明：为了便于建业公司对南海商业大厦更好地进行投资、建设、销售和管理，南海房地产公司、南海市商业企业集团同意南海房地产公司由建业公司租赁经营，并聘任袁建星为南海房地产公司的法定代表人；协议背景为：建业公司已分别受让了南海房地产公司、丰信公司在南海商业大厦中的投资权益，成为商业大厦的全资投资商，而南海房地产公司是挂名的发展商。袁建星同日出具《责任承诺书》，表示愿意恪守合同义务。 2002年9月，建业公司、南海二建四公司以丰信公司实际上不享有南海商业大厦投资权益为由，向佛山市仲裁委员会申请仲裁，请求中国建设银行南海市支行返还不当得利1000万元。后仲裁委员会于2002年12月作出裁决支持了该请求。 2002年11月，袁建星指使其公司的工作人员，以其妻子麦某芳的名义，以总价900.1722万元，购得南海商业大厦首层26个商铺与二至四层所有商铺。 2004年11月，袁建星以妻弟麦某超的名义，以总价589万元，购得4927平方米的地下室及地下室夹层。 2009年4月，袁建星以实际控制的佛山市南海杰舜置业投资有限公司（下称杰舜公司）的名义，以总价368.753万元，购得南海商业大厦首层A1、A2、A3、A6、A10五个商铺。 经价格评估，南海商业大厦首层26个商铺、地下室及地下室夹层在价格鉴定基准日的鉴定价格是2663.3万元；首层A1、A2、A3、A6、A10商铺房地产价格在鉴定基准日的鉴定价格为1985.68万元；二层、三层和四层（商业）房地产价格在鉴定基准日的鉴定价格为8809.28万元。 另查明，南海商业大厦一至五层外墙装饰工程为上诉人袁建星出资建造，该工程造价为280.5199万元。 综上，袁建星利用其受委托管理、经营南海商业大厦的职务便利，将含国有资产成分的房产低价销售给其亲属和其实际控制的公司，侵吞国有资产97,927,718.7元。 上述事实，有在一、二审庭审质证的如下证据证实： （一）上诉人供述和签认材料 上诉人袁建星供述：我于1996年成立南海市第二建筑工程总公司第四公司（以下简称二建四公司），该公司于2000年改名为南海市建汇建筑有限公司，2005年由我堂兄弟袁建安任法定代表人。2000年我被聘任为南海房地产公司法定代表人。2005年左右，我创立了正源集团公司并任法定代表人，集团旗下有佛山市南海区建汇建筑有限公司、佛山市南海区建汇物业发展有限公司（公司法定代表人是我）等公司。 1999年前后，原南海商业局局长麦某基找到我，说他们商业局有一个烂尾了5、6年的楼房，没有人敢接手，问我有没有兴趣合作开发这个楼盘。他还带我去佛山市东下路20号工地现场看了看，我看到这个烂尾楼当时仅有框架结构，只建到4层，但觉得可以合作，就表示可以考虑合作，问了麦某基如何合作。他提出由他们提供土地、房产等抵押物共同开发建设南海商业大厦1-28层，销售收入扣除成本我六他四的方式分成。 后来我找到我的律师陈某雄按照麦某基提出的合作方式起草了合作合同草稿，并拿给麦某基看，他们提出了一些修改意见，就定下了正式的合作协议。1999年3月17日，在南海广场对面的南海商业局所属的一间办公室，同南海商业房地产开发公司的法定代表人任某池，我以南海市建业开发公司的名义与南海商业房地产开发公司签订了《联合开发南海市商业大厦合同》。 后来，我担心这个项目有巨额债务，怕大楼建成后被人查封，于是在当年的4月份，我用名下的二建四公司与南海房地产公司签订了《南海市商业大厦商品房买卖合同书》，约定我投入资金完成整栋大楼建设，使项目能够通过有关部门验收，作为对价，商业大厦第6层至28层商品房的所有权归南海二建四公司，1-5层和地下室还属于商业房地产公司所有。合同还约定：由我的二建四公司投入资金完成商业大厦地下室工程和首五层工程（标高23.30m以下）的外墙砌墙和铝合金窗，给排水设备、室内照明设备、消防设备、周边绿化。即二建四公司负责完善除外墙装饰和拟增建的29层之外一切项目，使商业大厦能通过有关部门验收，可以交付使用。 这个合同签订以后，我提出两个要求，一是商业局与南京大地建设集团结清之前的工程款；二是由佛山市质监站对已经建设的部分进行检查验收。2000年经佛山市质监站检验发现已经建设的部分项目检测不合格，需要重新修整才能复工，麦某基觉得重新修整时间太长，那时他们归还集资款的压力比较大，提出将南海市商业房地产公司在商业大厦1-5层和地下室和增建29层的投资权益，以520万元的价格卖给我。 经过双方协商，2000年8月7日，我让陈某雄起草了相关合同，拿给麦某基看，他就拿到南海商业企业集团进行讨论并获通过。我就以南海市建业公司名义与南海市商业企业集团和南海市商业房地产公司三方签订了《南海市商业大厦投资权益转让合同书》，合同表明了商业大厦的投资情况：南海房地产公司以土地使用权作价一次性投入1000万元，南海市丰信总公司以货币分段投入6146万元，南海市建设银行职工集资款本金267.3万元。除此之外，还欠佛山市地矿经济发展总公司32.6万元、欠南京大地建设股份公司停工损失款15,441,744.21元。合同约定我以人民币520万元购买商业房地产在商业大厦地下室、首五层和增建29层中的投资权益。除此之外，我还要负责南海商业大厦欠南京大地建设集团1800余万元的建设工程款等债务。 与南海商业房地产开发总公司签订了投资权益转让合同之后，为了买下丰信公司投入的6000多万元的投资权益，我找到丰信公司的副总蔡某阳，想买丰信公司在南海商业大厦的那部分投资权益。2000年11月，我指示律师按照我和丰信公司约定内容草拟了买卖合同，双方对草拟的合同都同意之后，我以名下的建业公司、二建四公司和丰信公司以及中国建设银行南海市支行签订了《南海市商业大厦股权转让合同》，约定以人民币3000万元的价格，购买了丰信公司在南海商业大厦的投资权益。在2000年12月我支付了首期款1000万元后没几天，麦某基告诉我丰信公司在该项目中没有投资权益，我就让陈某雄找律师许1某去负责申请仲裁裁决事宜。经过佛山市仲裁委员会认定，丰信公司在南海商业大厦没有权益，并裁定丰信公司和建设银行退还已经支付的1000万元转让款。仲裁书生效后，我虽然没有实际收到退款，但南海建行以折抵我公司在建行的贷款700万元和建行集资款项267万元的方式退还了这笔钱。仲裁胜诉后，我知道了南海商业大厦地下室以及一至五层丰信公司实际投入工程款项的那部分权益没有买到，这部分权益到底在谁手上我也分不清，反正不是我所买的丰信公司手中，就在商业局手中。后来，因为我当时清楚我所买的是商业房地产公司的那部分权益而不是公司所有权，不能卖别人的东西，所以我留下地下室车位100个和五层会所的产权没有处理，挂在南海房地产公司名下。 2001年11月我以南海商业房地产开发公司及南海建汇物业发展有限公司的名义与深圳新一佳投资发展有限公司（以下简称新一佳公司）签订了租赁合同。合同约定新一佳公司从2002年4月1日开始租赁位于佛山市东下路20号的名汇大厦（即南海商业大厦）1-4层，并约定我方在交付前应“提供租赁的物业相应的配套给排水、电、燃气、消防安全设施、通讯设施、冷气空调设施、电梯、化粪池等设施”。在最初的合同中是约定每个月租金为每平方人民币45元，但后来由于新一佳公司称生意亏本，租金进行了相应的调整。 2002年南海商业大厦建好之后，我就着手将地下室车库的一半和地面1至28层的房屋进行销售。由于在出卖1至4层之前，我就以南海建汇物业发展有限公司名义和新一佳公司签订了15年的场地租赁合同，所以1至4层必须整体出售，我为了方便租赁和出售，于9月底就将1至4层的商铺房产全部卖给了我老婆麦某芳，并办理了房产证。当时出售的价格是：首层每平方米2000元，2至4层每平方米600元。在定了价格之后，签订合同以及办理房产证等相关手续都是由黎健茹和梁某雄负责跟进。我将地下室的一半车位卖给了我的小舅子麦某超，他买车位的钱是我出的。那一半车位本来是单车、摩托车车位，后来中建星晖物业管理公司出钱改成汽车车位以配套住宅。麦某超买到车位后，由中建星晖公司进行出租，租金每个车位200元一个月，都是中建星晖物业管理公司收取，走中建星晖物业管理公司的账目，这些租金麦某超都没有收过。 之所以以这个价格将1至4层卖给我老婆麦某芳，是因为当时交楼标准是框架结构，无电梯、无空调、无消防、无供水、无电，后期的装修是由建汇建筑公司出钱建设的。建好之后，就由我的建汇物业公司出租给新一佳，租金第一年每月70多万元，后来降至40多万元，房租都是由建汇物业公司收取，入建汇物业公司的账，我老婆没有收钱。之所以这样，是因为装修是由建汇建筑公司投资5000-6000万元，加上建汇物业公司也是我的公司，无论哪一家收钱都是一样的，所以我老婆将新一佳公司租赁的这15年的租金由建汇物业公司收取，此后的资金归我老婆麦某芳。之所以把1至4层商铺卖给我老婆，是因为烂尾楼这么多年，很多人怕继续烂尾，无人问津。另外，我需要将1至4层整体出售，并且有和新一佳公司的租赁合同，所以别人不买，只有卖给我老婆了。卖给我老婆是为了方便1至4层的出租和销售。 关于在与我老婆签订的南海商业大厦2至4层的《商品房买卖合同》付款方式中约定“出卖人与买受人已于1996年1月签订协议，1996年8月出卖人因资金原因停工至2000年5月才复工，买受人不追究延期责任，本合同是对该买卖协议的实施”，这个协议是不存在的，是经办人黎健茹、梁某雄在商品房买卖合同上写错了，我也不清楚怎么回事，我和我老婆于1996年未签订过上述协议，也没有买过这2至4层。我当时告诉黎健茹、梁某雄交楼标准是按照1996年停工烂尾楼的原状来写，他们搞错了我的意思，写上了这段话。 南海商业大厦5层登记在南海房地产公司名下，6至28层住宅已销售，这是2000年左右的事情，卖的价格是每平方米1800-2300元，29层尚未办理房产证，我留着给南京大地建设集团顶账，同样挂在南海房地产公司名下。 上诉人袁建星对仲裁申请书、授权委托书进行了签认，证实其因购买丰信公司在南海商业大厦投资权益而与丰信公司发生纠纷，后提起仲裁；对《联合开发南海市商业大厦合同》、《南海市商业大厦商品房买卖合同书》、《南海市商业大厦投资权益书转让合同书》、《南海市商业大厦股权转让合同》进行了签认，上述合同证实的内容与其供述一致，证实其与南海房地产公司的合作情况，以及其对南海商业大厦的投资权益情况；对南海房地产公司、南海市建汇物业发展有限公司与新一佳公司签订的《租赁合同》、《补充协议书》、公函等材料进行了签认，证实南海房地产公司与南海市建汇物业发展有限公司于2002年4月1日起将南海商业大厦1至4层出租给新一佳公司，期间对租金进行了调整；对《关于袁建星等通知任免的通知》进行了签认，证实其自2000年12月25日起，担任南海市商业房地产公司的法定代表人、经理。 （二）证人证言及签认材料 1.证人任某池（原南海市商业企业集团副总经理）的证言：我于1999年3月份左右，兼任南海房地产公司法定代表人和经理，主持全面工作。南海市商业房地产公司是由南海商业企业集团管理的，公司除了我以外，没有其他员工，具体运作由商业企业集团的基建办来负责。大概是在1994年，南海商业局同南海建设银行下属的丰信公司联合投资开发南海商业大厦的事宜，南海商业局方面是陈某坚负责，南海建设银行方面是甘行长负责，丰信公司由邵国敏负责。同年，协商成功后，南海商业局以市东下路原南海招待所的土地作价1000万元出资，南海建设银行方面由其下属的丰信公司出资6000多万元，作为投资人的身份，双方约定收益按照投资比例进行分配。1994年，南海商业大厦正式开始建设，1996年因为没有资金而停建了，这个项目就成了烂尾楼。到了1998年，由于南海建设银行要关停下属的丰信公司，当时麦某基同南海建设银行的主要领导协商，决定将南海丰信公司对于南海商业大厦的投资款转为借贷款，使南海丰信公司退出南海商业大厦这个项目。1998年，由南海商业企业集团下属的外轮公司和华侨公司，向南海建设银行贷款6000多万元人民币，接着将这6000多万元打入了丰信公司，偿还了丰信公司在这个项目的投资款。至此，丰信公司就退出了南海商业大厦这个项目，其之前拥有的6000多万元的投资权益也就都属于南海商业企业集团。 2000年8月，麦某基提出要将南海商业企业集团在南海商业大厦的以土地折价那部分权益以520多万元的价格卖给袁建星，合同是我去签的。我们卖给袁建星的是商业大厦以土地作价的那部分投资权益，这个权益就相当于经营权，而不是所有权。南海商业企业集团从丰信公司得到的那部分权益，仍属于商业企业集团所有，直到我离开商业企业集团，也没有再讨论过这部分投资权益怎么处理，这部分权益一直都属于商业企业集团所有。过了段时间，麦某基提出为方便袁建星开发南海商业大厦，要聘任袁建星为南海房地产公司的法定代表人，并将公司的所有资料和公章都给了袁建星。 关于商业企业集团以520万元的价格将该部分以土地折抵出资的投资权益转让给袁建星，当时是委托了相关机构去评估的，因为市场形势不好，我们集团又急着用钱，而袁建星又只肯出这个价格，所以就定了这个价格。 证人任某池对《南海市商业大厦投资权益转让合同书》、《协议书》进行了签认，称上述协议均是其代表南海房地产公司所签，协议签订时，丰信公司已退出了南海商业大厦项目，不再享有投资权益。 2.证人潘1某（原南海商业企业集团副总经理）的证言：我于1998年7月份调到南海商业企业集团担任副总经理，是集团班子成员，2007年初离职从事个体经营。 南海商业大厦是南海商业企业集团与南海建设银行下属的丰信公司合作开发的，约定商业企业集团以土地作价1000万元出资，丰信公司投入6000多万。这个项目后来因为资金链断裂而停工，成了一个烂尾楼。之后丰信公司也退出了合作。过了一段时间，我们集团开会讨论过怎样处理南海商业大厦，会后还成立了一个清理小组来负责处理这个项目，组长是麦某基，任某池是副组长并具体负责，小组成员还有吴某晃。之后没多久，2000年8月14日，集团又开了一次党委会议，这次会议由麦某基主持，他提出将商业局在商业大厦中以土地折价出资的那1000万元投资权益以500多万元的价格卖给袁建星，并拿出一份合同宣读，当时没人提出异议，大家就在会议记录上签名同意了。我们开会讨论的是将集团在商业大厦这个项目中，以土地折价1000多万元出资的那部分投资权益卖给袁建星。而集团从丰信公司得到的那部分投资权益仍属于我们商业企业集团，直到我离开商业企业集团，我们也没有再讨论这部分权益怎么处理，这部分权益一直都属于我们商业企业集团所有。 我们在开会决定将商业大厦卖给袁建星后，我们又召开了一次会议，在会议上我们讨论决定将商业房地产公司的法定代表人更改为袁建星，并任命袁建星为商业房地产开发公司的经理，负责南海商业大厦的建设、销售、管理，但袁建星要接受商业企业集团公司的监督和管理。 证人潘1某对南海商业企业集团于2000年8月14日在南海市糖烟酒公司会议室召开的党委会议记录进行了签认，称其参与了该次会议，并在该会议记录上签字，同意签订《南海市商业大厦投资权益转让合同书》。 3.证人霍某勋（原南海商业企业集团党委委员）的证言：2000年左右，我担任南海商业企业集团的党委委员，当了几个月的党委委员，我就主动辞职离开了南海商业企业集团。 1998年，我在南海华侨公司任副经理的时候，听说南海商业局和南海建设银行下属的一家公司联合投资开发南海商业大厦，当时南海商业局以市东下路原南海招待所的那块土地作价出资，南海建设银行以实际资金出资。后来，因为资金链断裂，南海建设银行方面要退出这个项目，商业企业集团就让我们华侨公司和外轮公司，向南海建设银行合计贷款7000多万元，再将7000多万元还给了南海建设银行。 在2000年，我参加开了一个党委会。当时，南海商业局转制成为南海商业企业集团，麦某基任南海商业企业集团总经理，他主持召开了这次党委会议，议题是讨论南海商业大厦的处理，我作为商业企业集团党委委员也参加了这次会议。会上，麦某基说集团欠了很多钱，要处理南海商业大厦，他提出以500多万元的价格将南海商业企业集团在南海商业大厦中以土地折价出资额那部分投资权益卖给袁建星。当时会上没有提出异议，就按麦某基的意思这样定下来了。麦某基还说1998年南海建设银行退出了南海商业大厦这个项目，南海建设银行在南海商业大厦的那部分投资权益也就都属于南海商业企业集团了，那部分投资权益由我们商业企业集团支配，但他没有讲具体怎么处理那部分投资权益，我后来也没有听说商业企业集团处理那部分投资权益的事，这件事过后不久，我就辞职离开了南海商业企业集团。 当时参加会议的有六个人，其中麦某基是商业企业集团的党委书记兼总经理，潘1某是商业集团的副书记兼副总经理，黄某伟是副总经理，马某达是党委委员，黄某婵是集团的财务人员，我是党委委员。 证人霍某勋对南海商业企业集团于2000年8月14日在南海市糖烟酒公司会议室召开的党委会议记录进行了签认，称其参与了该次会议，并在该会议记录上签字，同意签订《南海市商业大厦投资权益转让合同书》。 4.证人黄某伟（原南海市商业企业集团党委委员）的证言：大概是在1994年，南海商业局同南海建设银行协商联合开发南海商业大厦的事宜，南海商业局方面是陈某坚负责，南海建设银行方面是甘铭强负责，双方同意南海商业局以市东下路原南海招待所的土地作价出资，南海建设银行方面由其下属的丰信公司出资7000多万元左右。南海商业局和南海丰信总公司都是作为投资人的身份，约定收益按照投资比例进行分配。1994年10月，南海商业大厦正式开始建设，到了1998年，由于南海建设银行要关停下属企业，丰信公司不再向南海商业大厦这个项目投钱，资金链断裂，南海商业大厦就成了烂尾楼。当时麦某基同南海建设银行的主要领导协商，决定将丰信公司对南海商业大厦的投资款项转为借贷款，使丰信公司退出南海商业大厦这个项目。麦某基将这件事情在南海商业企业集团的党委会议讲过，我们党委班子一致通过。1998年10月，由南海商业企业集团下属的外轮公司和华侨公司互为担保，以采购电视机、电冰箱等名义向南海建设银行贷款7000多万元，接着将这7000多万元以偿还丰信公司投资款的名义打给了南海建设银行。至此，丰信公司就退出了南海商业大厦这个项目，其之前拥有的7000多万元的投资权益也就都属于南海商业企业集团。 2000年8月份，麦某基提出要将南海商业企业集团在南海商业大厦的以土地折抵出资那部分的投资权益卖给袁建星，这件事在党委会上进行了讨论，会上商定以520多万元的价格卖给袁建星。表决通过后，报南海市政府批复同意。当时以这个价格卖给袁建星的依据是，急于甩包袱、市场形势不好，向银行贷款难，又迫于当时要返还集资款以利于企业转制，而袁建星又只肯出这个价格，所以定的这个价格。这部分投资权益的转让听说是有一个评估价的，具体评估报告我没看过。 过了两三个月，麦某基提出为方便袁建星开发南海商业大厦，要聘任袁建星为南海商业房地产开发公司的法定代表人，并将南海商业房地产开发公司的所有资料以及公章都给袁建星，党委会讨论通过了这件事。 证人黄某伟对南海商业企业集团于2000年8月14日在南海市糖烟酒公司会议室召开的党委会议记录进行了签认，称其参与了该次会议，并在该会议记录上签字，同意签订《南海市商业大厦投资权益转让合同书》。 5.证人黄某婵（原南海商业企业集团审计科科长）的证言：1992年，南海市政府给我们南海商业局一块土地用于开发房地产，为此商业局成立了南海市商业房地产公司来负责这个项目。由于我们没有钱投入，就与南海丰信公司合作，采用南海商业局以土地作价1000万元出资，丰信公司实际出资的形式来共同开发这个项目。1994年，南海商业局与丰信公司签订了合作开发协议，项目名称为南海商业大厦，截至1998年12月31日止丰信公司总共投入了6146万元。 1998年，南海商业企业集团总经理麦某基召集南海市外轮公司经理谢国恩、华侨公司的经理关某华以及两个公司的财务到商业企业集团开会，当时我也在场。麦某基要求他们向建设银行贷款还基建办欠丰信公司的钱。1998年9月18日，这两家公司分别向南海建设银行借了3700万元，其中6146万元偿还了丰信公司投入到南海商业大厦的钱。这样，南海商业大厦全部权益都属于南海商业企业集团。 1999年，我在南海商业企业集团任审计科科长时，做了一个报告，报告是针对南海商业大厦这个项目进行的审计，审计的建议是，商业大厦基建办目前已投入开发成本66103831.04元，由于资金不继，处于停工状态，为将损失减至最低，建议已完工工程应向施工单位追索结算发票，办理结算手续。未开工工程，积极寻求合作伙伴。这份报告是当时麦某基让我做的，目的是为了卖出商业集团在南海商业大厦的1000万元的投资权益做准备。 到了2000年8月份，我们商业企业集团开了一次会议讨论商业大厦的处理，这次会议是由麦某基召集召开的，除了我之外，参会人员都是商业企业集团的党委委员。会上，麦某基说集团欠了很多钱偿还不了，需要转让股份来应付欠款。然后他说袁建星有能力接手南海商业大厦并提出将商业企业集团以土地1000万元那部分投资权益以520万元转让给袁建星的公司。最终，参会人员都同意了。 证人黄某婵对《对南海市商业大厦基建办项目专项审计的报告》进行了签认，称该报告是其根据麦某基的指示出具；对南海商业企业集团于2000年8月14日在南海市糖烟酒公司会议室召开的党委会议记录进行了签认，称其参与了该次会议，并在该会议记录上签字，同意签订《南海市商业大厦投资权益转让合同书》。 6.证人马某达（原南海商业企业集团党委委员）的证言：我是1999年调入南海商业企业集团的，调入后，麦某基在党委会上介绍过南海商业大厦的相关情况，还带我们去施工现场看过楼。听麦某基讲，南海商业大厦是商业企业集团和南海建设银行下属的丰信公司联合投资开发的。后来由于资金断裂，南海商业大厦成为烂尾楼，起初麦某基想找人投资继续建设南海商业大厦，之后麦某基说投资方不好找，要把南海商业大厦的那部分权益出售，这些事都是他在党委会上提出的。 我记得最后一次关于讨论南海商业大厦处理问题的党委会议上，麦某基说要将南海商业企业集团对于南海商业大厦以土地作价出资的那部分投资权益以500万元的价格卖给南海二建四公司。麦某基讲完后，我们没有提出异议，就这样决议通过了。在那次会上，麦某基没有提出剩下那部分权益该怎么处理。我听麦某基讲过要将南海商业房地产开发公司的法定代表人转为袁建星，并且将南海商业房地产开发公司的公章以及其他资料都交给袁建星，具体怎么操作我不清楚。 证人马某达对南海商业企业集团于2000年8月14日在南海市糖烟酒公司会议室召开的党委会议记录进行了签认，称其参与了该次会议，并在该会议记录上签字，同意签订《南海市商业大厦投资权益转让合同书》。 7.证人马某达（原南海商业房地产业务经理）的证言：我在1999年8月到南海二建四分公司当文员，2000年从二建四分公司调到南海房地产公司做业务经理，主管南海商业大厦的销售和楼盘的规划设计，销售方面我主要负责签约（从2002年起梁某雄进入公司帮我一起跟进签约手续）、办证和跟踪银行房贷工作，规划设计方面负责图纸的设计并与设计院进行沟通。 南海商业大厦6-28层住宅对外销售，现已售罄，价格大概是按建筑面积算每平方米2800元左右；29层没有卖，没有出证；5层作为会所，属于南海房地产公司；1至4层是商铺，袁建星在2001年底租赁给了新一佳公司，2002年转到了自己妻子麦某芳的名下，当时麦某芳并没支付房款；地下车位在2004年转到了袁建星的妻弟麦某超，这部分购房款也没有支付。 大概2001年，袁建星将1-4层出租给了新一佳公司。2002年，袁建星告诉我要将1-4层转到他妻子麦某芳的名下，让我和梁某雄帮他草拟销售合同，按照他的意思，2-4层的价格为600元/平方米，1层的价格是2000元/平方米，都是按套内面积算的，买受人是麦某芳，在合同上就反映为买卖关系。我草拟出合同给袁建星过目，袁建星同意后我就找到麦某芳，让她亲自过来在商品房买卖合同上签名，麦某芳只是负责在上面签名和写日期，其他她都没有管，麦某芳当时也并未实际支付购房款。在合同签好后，我就拿着合同去办理备案和确权手续。到了2002年底，袁建星在得知相关手续都办完后，就叫我去财务张某年那里拿了购方发票，然后我就去办理了房产证。到了领证时，由于必须要产权人本人亲自到场，我就叫上麦某芳和我一起去国土大厦领土地证，然后再一起到百花大厦领房产证。 卖车位给麦某超的过程基本上与卖商铺给麦某芳一致，只不过时间是在2004年。2004年11月，袁建星是在并未对外出售的情况下直接决定转给麦某超的，袁建星将他定下来的589万元的价格告诉我，让我联系麦某超去办理相关手续，我在接到指示后，联系麦某超让他在已经拟好的商品房买卖合同上签名，去办理相关手续。等房产证出来之后，我就叫上麦某超到百花大厦的房产部门领取房产证，我记得麦某超也未实际支付购买车位的钱。 袁建星将南海商业大厦商铺以首层2000元/平方米，2-4层600元/平方米的价格出售给麦某芳，这个价格是不合理的。因为当时南海商业大厦的住宅按建筑面积已经卖到约2800元/平方米，商铺价格肯定是要高于住宅价格的，所以我觉得不合理，但因为袁建星是老板，我们也不能做质疑。商业大厦1-4层没有通过广告对外销售，也没有通过招标方式对外销售，也没有通过中介等其他形式对外销售。 与麦某芳签的部分合同上的第六条第一项以及第十七条第三、四项的内容“出卖人向买受人预售的商铺仅为钢筋混凝土框架，相应的内外墙装饰以及室内水、电、消防、空调、电梯等设备设施均由买受人负责，另四周市政、道路、管线等设施均由买受人根据相应面积部分公摊相应费用”和“出卖人与买受人已于1996年1月签订买卖协议，1996年8月出卖人因资金原因停工至2000年5月才复工，买受人不追究出卖人延期责任，本合同是对该买卖协议的实施”是我手写的，是袁建星授意的。因为袁建星价格定的价格太低，大大低于市场价格，为了让这个价格看上去合理，通过房管和税务部门监管，袁建星就让我在商品房买卖合同备注栏上写上的。1996年的这份协议我没见过。 南海商业大厦1-4层交付给麦某芳的是毛坯房，但是当时已经有外墙，并铺设了总水、总电，安装了消防设施。麦某芳的商品房买卖合同备注栏里所说的没有水、电、消防，也是袁建星为了让合同通过房管和税务部门的审核，才让我那样写的。1-4层过户给麦某芳后，袁建星自己出钱给商铺装了中央空调和一部货梯，然后就交给新一佳公司使用了，后期商铺的装修都是新一佳公司自己搞的。 麦某芳与麦某超没有实际拥有这些商铺和车位，因为我没有见过他们实际支付购房款，而且办理手续的时候袁建星就说转到他们名下的，实际拥有人应该是袁建星。 以1000元的单价卖给麦某超的车位是低价，因为一个车位约为30平方米，这样折合算下来大概每个车位3、4万元，而同期我亲戚在惠景城买了一个车位大概是8万元左右，这样看是明显低于当时周边楼房车位的价格。车位是没有对外公开销售的，袁建星也没有让我们做市场调查。 关于合同上麦某芳的签名，应该是麦某芳签的，有的可能是麦某芳先在合同上签了名，然后我们再根据情况将时间补签上去的。部分合同上签名笔迹不一样，可能是麦某芳不在，但合同又比较紧，袁建星指示工作人员帮麦某芳补签上去的。 证人马某达对麦某芳购买商业大厦1-4层房产及麦某超购买商业大厦地下室的商品房买卖合同进行了签认，并签认称在麦某芳的合同上的第六条、第十七条手写部分内容，其是按照袁建星的意思写上的，该条款与实际情况是不符的。 8.证人梁某雄（原南海房地产公司客服人员）的证言：2002年5月至2005年6月左右，我进入南海区商业房地产开发公司任客服人员，进入商业房地产公司后，马某达是我的主管，由她来安排具体负责的工作。我主要负责跟进带装修房产的后续客服工作，与客户签订商品房买卖合同以及协助雍诚物业有限公司做一些物业管理工作。 南海商业大厦一共29层，6-28层是住宅，对外销售并已售罄；29层因为一些债权纠纷没有卖出去；5层是个会所，2005年至2007年作为办公场所和棋牌室出租过；1-4层是商铺，我2002年5月入职前，已经由袁建星租赁给新一佳公司，到9月份袁建星将产权过户给了自己的妻子麦某芳，在商品房买卖合同上显示的价格是600元/平方米，我没有见到麦某芳去交过钱。地下车位在2004年卖给了袁建星的妻弟麦某超，由雍诚物业有限公司对外出租，2005年至2007年间的租金是每个车位250元/月。我也没有见过麦某超去交钱。 2002年4月，袁建星要将1-4层转到他妻子麦某芳的名下，并将2-4层的价格定在600元/平方米（按套内面积算）。这个价格远低于正常的市场价格，他就让我和马某达按他的意思草拟了部分合同条款，在他看过同意之后，我就和马某达将这些内容写进正式的商品房买卖合同，然后拿给麦某芳签名。我和马某达按照袁建星的授意，在商品房买卖合同备注栏写下的条文是:“出卖人向买受人预售的商铺仅为钢筋混凝土框架，相应的内外墙装饰以及室内水、电、消防、空调、电梯等设备设施均由买受人负责，另四周市政、道路、管线等设施均由买受人根据相应面积部分公摊相应费用”和“出卖人与买受人已于1996年1月签订买卖协议，1996年8月出卖人因资金原因停工至2000年5月才复工，买受人不追究出卖人延期责任，本合同是对该买卖协议的实施”。我估计是袁建星为了证明600元/平方米价格的合理性，以便通过房管局备案和监管部门监管，才让我们这么写的。 我不清楚南海商业大厦1-4层具体是什么时间交付给麦某芳的，但是新一佳公司入驻时，1-4层是毛坯房，砌好了外墙，并铺设了总水、总电，安装了室外消防栓，这些都是我亲眼看到的。我还听马某达提起发展商出钱给商铺装了一部货梯，后期商铺的其他装修都是新一佳公司自己搞的。麦某芳的合同备注栏中所说的没有水、电、消防我认为是袁建星为了让合同通过房管部门备案和税务部门的审核，才让我和马某达那样写的。 袁建星以600元/平方米的价格将1-4层出售给麦某芳，价格是偏低的，因为那时南海商业大厦的住宅都已经卖到3000元/平方米左右，1-4层作为商铺出售价格却这么低，所以我认为不合理。 南海商业大厦首层A1、A2、A3、A6、A10商铺一直没有办房产证，直到2009年的时候，我们商业房地产公司的老板袁建星要我按照他定的价格拟定商铺的购房合同，将这几个商铺卖给他实际控制的佛山市杰舜置业投资有限公司。签订好买卖合同后，袁建星又让我拿着买卖合同去佛山市房管局办理了房产证。我按照袁建星的要求拟好合同后，交给了袁建星的太太麦某芳，合同上所有的公章，包括袁建星和杰舜公司公章都是麦某芳去盖的。购房价格是袁建星定的，也是他决定将商铺卖给杰舜公司的。杰舜公司实际上由袁建星控制和经营，但公司法定代表人是麦某强，不是袁建星。麦某强只是挂名，没有参与到公司的经营管理，我也从来没有见过他。 卖给麦某超的地下车位的价格是低价，因为一个车位约为30平方米，这样我们商业大厦地下车位的价格折算下来每个约为3、4万元，而同期其他楼盘大概是7、8万元，这样看是明显低于周边楼房车位的价格。这个价格是袁建星定的，但袁建星没有让我们去进行市场调查，也没有公开发售过。 关于麦某芳在合同上的签名，我不能肯定这些都是麦某芳本人签的，也有可能是商业房地产公司先签的合同，之后麦某芳回来倒签回来的。 证人梁某雄对麦某芳购买商业大厦1-4层房产的部分商品房买卖合同进行了签认，称该合同系其或马某达按照袁建星的意思填写，并找麦某芳签名的；对杰舜公司购买南海商业大厦首层A1、A2、A3、A6、A10商铺的合同进行签认，称上述合同是其按照袁建星指示将上述商铺转让给杰舜公司的。 9.证人麦某超（系麦某芳的胞弟）的证言：我父亲是麦某强，袁建星是我姐麦某芳的丈夫。大概是2000年左右，在南海房地产公司负责搞报建、预售工作的经理马某达找我说老板袁建星要将部分车位登记在我的名下。接着，她叫我去工地的一间办公室签了几份合同，合同的具体内容我没有看，车位的面积、价钱、交付形式等内容我也不清楚，签完之后，马某达将合同全部拿走。过了一段时间，马某达找到我说，地下车位的房产证出来了，因为房产证需要本人亲自去拿，叫我带上身份证，一起到百花广场房产交易登记部门去拿证，于是我跟她一起去到百花广场，工作人员给我一本名汇大厦地下车位的房产证，接着马某达从我手里把那本证拿走，证件现在在哪里我不清楚。 我自己没有支付过名汇大厦地下车位的购房款，其他人也没有经过我的手支付过名汇大厦地下车位的购房款。我没有经营管理过这些地下车位，也不知道袁建星为什么要把车位登记在我的名下。 袁建星应该是借我父亲麦某强的名义开了一些公司，其中一家是杰舜公司，我父亲没有出资，也没有分红，也没有管理。杰舜公司的真正老板是袁建星。 证人麦某超对以其名义购买南海商业大厦地下室以及地下室夹层的合同进行了签认，称该合同是马某达拿给他签的，日期不是他写的，让他签名时合同是空白的，没签字没盖章。 10.证人麦某强（系杰舜公司的法定代表人）的证言：佛山市南海区杰舜置业公司的实际老板是我大女婿袁建星，我从来没有参与过这间公司的实际决策和经营管理。事情经过应该是在2006年左右，我的大女儿麦某芳找到我，要借我的身份证用一下，基于对女儿的信任我当时就同意了。但我没有问麦某芳借我身份证的用途。之后麦某芳就拿了一些文件给我签名，我当时看都没有看就签名了，因为我相信我的女儿不会害我的。我以前一直不知道我担任这个公司的法定代表人，直到现在才知道。 关于工商登记资料反映成立杰舜公司的时候我出资10万元，我实际上没有出资，我也没有那么多钱，我不知道这些钱是谁支付的，我也不知道这个公司的股东都有谁。我没有实际参与杰舜公司的经营管理，能实际经营管理和控制这间公司只有我女儿麦某芳和女婿袁建星，但是我女儿经常出国，她没有时间精力来管理公司，只能是袁建星控制和经营管理，但具体情况我不清楚。关于2010年8月将我持有的杰舜公司10%的股份转给麦某芳，我不知道这个事情，如果文件上有我的签名，那应该是麦某芳拿给我签的，我不知道文件的具体内容。 2009年杰舜公司买下了市东下路20号南海商业大厦1楼5间商铺（A1、A2、A3、A6、A10），这件事情我不知道，我没有参与杰舜公司的经营管理，但杰舜公司的工作人员曾经拿了一些有关这件事情的文件给我签名，我当时没看内容就签名了。 11.证人戚某泉（华南国际医疗器材产业中心董事长）的证言：我在2000年左右就认识袁建星，但跟他不熟，没有生意上的往来。我好像有听袁建星提过他在南海承建过一个楼盘，但具体名字不清楚。袁建星从来没有向我提起过要将名汇大厦1-4层的商铺卖给我的事情。 12.证人陈某雄的证言：我自1998年或1999年起担任袁建星所属公司的法律顾问。1999年初时，南海市商业企业集团有一个烂尾楼，就是南海商业大厦，当时大厦建到5层后，因为资金链断裂停工了。当时南海二建四公司老总袁建星就准备来接收这个项目的后续工程。1999年4月份，袁建星找到我，说因为南海商业企业集团有巨额债务，怕大楼建成后被人查封，让我起草一份商品房买卖合同书。按照袁建星的意思，我起草了《南海市商业大厦商品房买卖合同书》，并经过合同双方修改后于1999年4月12日签订。合同约定：袁建星所在方除了投入资金完成6至28层的工程建设之外，还需要投入资金完善商业大厦的地下室工程和首五层工程的外墙砌墙和铝合金窗、给排水设备、室内照明设备、消防设备、周边绿化等建设，使项目能够通过有关部门验收，作为对价，商业大厦第6至28层商品房的所有权归二建四公司，1-5层和地下室还属于商业房地产公司所有。 2000年，麦某基和袁建星对我说，他们已经商量好要将南海房地产公司在商业大厦中以土地使用权作价1000万元出资的那部分投资权益卖给袁建星。在他们谈妥了条件后，麦某基和商业企业集团的其他几个工作人员带着我去主管市长何新行的办公室，向他汇报了要将这1000万元投资权益转让给袁建星的事情。在征得领导同意后，我就按照双方的意思起草合同，在双方修改同意后于2000年8月7日签订了《南海市商业大厦投资权益转让合同书》，我也出具了见证书。在该合同中，除了约定转让以土地作价1000万元的投资权益外，还约定1至5层的外墙砌墙和铝合金窗、给排水设备、室内照明设备、消防设备和周边绿化的费用由南海二建四分公司承担。 2000年11月，袁建星跟我说他已经跟南海建设银行、丰信公司都谈妥了，准备把原来丰信公司投入6146万元的那部分投资权益买下来，让我去准备相应的法律文书。我按照他的意思，起草、修改了《南海市商业大厦股权转让合同》，最终合同中约定：“甲方（南海市丰信总公司）在商业大厦的全部股权，即甲方完全退出商业大厦，其原有的投资权益作价转让予乙方。”但是，我没有参与合同的签订过程。 2000年12月份，为了方便开发和管理商业大厦，袁建星要担任南海房地产公司的法定代表人。南海市商业企业集团就要求袁建星和建业开发公司出具一份责任承诺书。我就按照他们的要求，拟了一份《责任承诺书》，拟好后给袁建星签名以及南海市建业开发公司盖章，我也出具了相应的见证书。 2002年底的时候，袁建星找到我，问仲裁裁决书是否裁决后就可以立即申请执行，我说是的。然后他递给我一份佛山市仲裁委员会的仲裁裁决书，让我申请执行，在看到裁决书后，我才知道有仲裁裁决这件事情。我看了一下内容，主要是认定南海丰信总公司与建业公司、二建四公司签订的股权转让合同无效，裁定南海建行向建业公司返还1000万元。我看到裁决后心里有点奇怪，当时说丰信公司有股权，怎么现在就没有了，但我没敢问袁建星，就按照他的意思去佛山市中级法院申请执行。 证人陈某雄对佛山仲裁委员会［2002］佛仲字第081号仲裁裁决书（南海市建业开发公司、南海市第二建筑工程总公司第四公司诉中国建设银行南海市支行）、袁建星所签并由南海市建业开发公司为保证人的关于袁担任南海房地产公司的法定代表人并恪守义务的《责任承诺书》、南海市经济律师事务所出具的对《责任承诺书》签订的见证书、南海市丰信总公司、南海市建业开发公司、南海二建四公司、中国建设银行南海市支行签订的将丰信公司在南海商业大厦的股权转让至袁建星下属公司的《南海市商业大厦股权转让合同》、南海房地产公司与南海市第二建筑工程总公司第四公司签订的《南海市商业大厦商品房买卖合同书》、南海市建业开发公司与南海房地产公司签订的南海市建业开发公司以520万元购买南海房地产公司在南海商业大厦土地作价1000万元的投资权益的《南海市商业大厦投资权益转让合同书》以及南海市经济律师事务所出具对前两项合同签订的见证书进行了签认。 13.证人邓某琼（系佛山市正源集团财务总监）的证言：我们南海房地产公司在开发南海商业大厦时，因为资金紧张，约在2002年或2003年的时候，我们公司和麦某芳签订了南海商业大厦A1、A2、A3、A6、A10商铺的买卖合同，麦没有实际支付购房款，然后我们公司以麦某芳的名义向佛山市环市信用社银行抵押贷款，当时贷了多少钱我不记得了。2009年的时候，我们商业房地产公司和麦某芳一起向佛山市仲裁委员会提出仲裁，撤销了我们和麦某芳签订的商铺买卖合同，然后将这些商铺卖给了佛山市南海杰舜置业投资有限公司，杰舜公司买下后，又将这几个商铺抵押贷款给银行，这次好像贷了几百万元。 我不清楚杰舜公司有没有实际支付购房款，是出纳张某年负责办理的，购房价是袁建星制定的，也是他决定卖给杰舜公司的，相关手续是马某达和梁某雄去办理的，在马某达离开公司后就由梁某雄负责办理。这几个商铺后租给了新一佳超市，是1-4层整体出租，租金一直都是佛山市南海区建汇物业发展有限公司收取。当时1-4层的租金是每年60多万元。大概在2010年左右，因为新一佳经营不善，我们将租金减到每年40多万元。南海建汇物业发展有限公司和杰舜公司都是属于袁建星的，但法定代表人不是他，南海建汇物业发展有限公司的法定代表人是麦某超，杰舜公司的法定代表人是麦某强，但两人都没有实际参与经营，只是挂名。 14.证人关某华（原南海市华侨公司经理兼法定代表人）的证言：1998年，南海市商业企业集团的副总经理黄某伟叫我和南海外轮公司经理谢国恩到他办公室，他对我和谢国恩说，要我们华侨公司和外轮公司两家向建设银行分别贷款3700万元，合计7200万元，以两家互为担保的形式贷款。之后，我和谢国恩就按照黄的指示去办了贷款事项。当时贷款合同上写的用途是“用于购买冰箱、彩电”，但实际上这笔钱并不是我们两家公司使用。我们两家从建设银行贷到的7200万元中，华侨公司贷到的3700万元直接代商业企业集团还基建大厦（即南海商业大厦）款项的名义转给了丰信公司；外轮公司贷款中的2446万元也是以代商业企业集团还基建大厦款项的名义转给了丰信公司，剩下的部分以代商业企业集团还东发、东华两家商场本金的名义转给了丰信公司。 证人关某华对南海商业企业集团关于外轮公司、华侨公司向建行借贷承担责任的保证书，南海市华侨商品供应公司、南海市外轮公司向中国建设银行南海分行借贷7400万元借款合同以及借款借据，丰信公司出具的南海外轮供应公司与南海华侨公司归还丰信公司6100多万元收款收据进行了签认。 15.证人蔡某阳（原丰信公司经理、法定代表人）的证言：我在1997年调入丰信公司后知道南海商业大厦这个项目，该项目当时是丰信公司和南海商业企业集团联合投资开发的，南海商业企业集团以土地作价出资，丰信公司实际出资人民币6000多万元，双方将土地和资金投进了南海商业企业集团下属的南海商业房地产开发公司，由南海商业房地产开发公司建设南海商业大厦。 1997年，我进入南海丰信公司时，南海商业大厦就因为资金链断裂，项目停工，成了烂尾楼。大概1998年时，南海建设银行方面就找到南海商业企业集团，让南海商业企业集团下属的华侨公司和外轮公司在南海建设银行贷款6000多万元，然后将这6000多万元人民币以代南海商业企业集团偿还了丰信公司投资款的名义，还给了丰信公司，自此丰信公司就退出了南海商业大厦这个项目，之前在南海商业大厦中享有的投资权益也就全属于南海商业企业集团了。丰信公司将这6000多万元用于偿还集资款。 2000年左右，袁建星在南海商业企业集团方面的指引下，到我办公室找到我，说要买下丰信公司在南海商业大厦中的投资权益。当时我就告诉袁建星，丰信公司已经退出了南海商业大厦这个项目，不享有商业大厦的投资权益，所以我认为将所谓的南海商业大厦中的投资权益出售给袁建星是不妥当的，但是见到丰信公司有钱收，我也觉得好事，就让袁建星去找南海建设银行的副行长霍某明谈购买南海商业大厦投资权益这件事。后来，霍某明同意了由丰信公司出售所谓的南海商业大厦中的投资权益，我就代表丰信公司、霍某明代表南海建设银行与袁建星在丰信公司的某个办公室一起开会讨论了关于出售南海商业大厦投资权益的事情。会上，我提出了华侨公司、外轮公司代南海商业房地产开发公司偿还了丰信公司在南海商业大厦中投资款的事情，但南海商业企业集团尚欠南海建设银行6000多万元的贷款，如果袁建星一定要在丰信公司这里买下南海商业大厦的部分投资权益，那购买投资权益的钱应该划到南海建设银行，袁建星和霍某明就同意我的意见。 过了一段时间，南海建设银行致函丰信公司，同意丰信公司将所谓的在南海商业大厦中的那部分投资权益卖给袁建星，并要求丰信公司予以配合与袁建星签订合同。后来，由南海建设银行方面草拟了转让丰信公司在南海商业大厦中投资权益的合同，转让价格3000万元，这个价格是南海建设银行定的，并约定如果逾期付款价格上调为3500万元。合同签完后，袁建星就将1000万元的首期款划到南海建设银行，后面的事情我就没有再跟进了。 大概在2002年时，我听南海建设银行有人说袁建星因购买丰信公司在南海商业大厦中的投资权益一事提起了仲裁，并且赢得仲裁，袁建星支付给南海建设银行的首期1000万元也由南海建设银行退还了袁建星。我当时觉得有些问题，因为丰信公司也是投资权益转让合同的签订方，但丰信公司没有收到仲裁的通知，我也没有见到那份仲裁裁决。 证人蔡某阳对丰信公司、中国建设银行南海市支行与南海市建业开发公司、南海二建四公司签订的《南海市商业大厦股权转让合同》，南海外轮公司、南海华侨公司的各借款3700万元的借款凭证，丰信公司出具的外轮供应公司与华侨公司归还丰信公司6100多万元的收款收据进行了签认。 16.证人霍某明（原中国建设银行南海市支行副行长）的证言：我在2000年调入中国建设银行南海市支行任副行长后，才知道南海商业大厦这个项目的，项目是由丰信公司和南海商业企业集团联合投资开发的。南海商业企业集团以土地作价出资，丰信公司实际出资6000万元共同开发建设，双方将土地和资金投进了南海商业企业集团下属的南海商业房地产开发公司，由南海商业房地产开发公司建设南海商业大厦。知道这个项目后，我还亲自去工地看过，那时这个项目已经烂尾，当时总共建了四层。大概1998年时，南海商业企业集团下属的华侨公司和外轮公司在南海建设银行贷款7000多万元，然后将这7000多万元以代南海商业房地产开发公司偿还了丰信公司投资款的名义还给了丰信公司，自此丰信公司就退出了南海商业大厦这个项目，之前其在南海商业大厦中享有的投资权益也就都属于南海商业企业集团了。但是，南海商业企业集团欠了我们建设银行7000多万元的贷款。 2000年左右，袁建星通过蔡某阳找到我，说他已经找南海商业房地产开发公司买下了该公司在南海商业大厦中的一部分投资权益，希望我们建设银行把这个项目中拥有的投资权益也卖给他。由于我们银行有处理不良资产指标，虽然在1998年南海商业企业集团下属的外轮公司和华侨公司已经通过贷款拉直的方式把丰信公司在这个项目中的投资权益还清了，但这个只是在账面上的处理，实质上商业企业集团的外轮公司和华侨公司还欠我们建设银行7000多万元的贷款，当时外轮公司和华侨公司已经追不到钱了，我们也希望通过出售股权追回一部分贷款，因此就同意了转让。 合同是由我们建设银行南海支行法律部草拟的，约定以3000万元的价格出售丰信公司在南海商业大厦的投资权益，并约定袁建星要在2000年12月30日之前支付1000万元，2002年4月底前支付完余款。如果袁建星未能支付第一笔首期1000万元，则视为乙方同意将股权转让价款变更为3500万元。合同是以走签的形式签订的，我和袁建星、蔡某阳分别在合同书上签字盖章。 合同签完后，袁建星按照约定将人民币1000万元的首期款项划给了我们，我们把这1000万元的首期款划给了建设银行。后续款项的事情，就由法律部负责跟进，我不知道袁建星后面有没有把尾款付清。 大概2002年时，法律部负责人告诉我，袁建星因为南海商业大厦起诉了我们，理由是我们在南海商业大厦已经没有股权，要我们把之前收到1000万元还回去。后来官司输了。我们形成一个报告，在贷款大账中将这1000万元退给了袁建星。 证人霍某明对丰信公司、中国建设银行南海市支行与南海市建业开发公司、南海二建四公司签订的《南海市商业大厦股权转让合同》进行了签认。 17.证人旷1某（原佛山市长旭律师事务所律师）的证言：我于2002年9月份到佛山市长旭律师事务所任律师助理。在那工作期间，律师所主任许1某让我跟一个仲裁案件。在这个仲裁案中，我方的具体仲裁申请是：南海建业开发公司申请要求中国建设银行南海市支行返还不当得利款项1000万元，主要的理由是丰信公司不具备转让商业大厦股权的主体资格，其所转让股权实际上不存在，其无权转让商业大厦股权。2002年12月9日，我根据仲裁委员会的通知，到仲裁委员会以申请人代理人的身份参加了仲裁庭审。开完庭后过了一段时间，我收到佛山市仲裁委员会的仲裁裁决书，仲裁裁决支持了我方的仲裁申请，要求中国建设银行佛山市支行向南海市建业开发公司返还不当得利款项1000万元并承担相应仲裁费用。 证人旷1某对南海市建业开发公司、南海市第二建筑工程总公司第四公司诉中国建设银行南海市支行的仲裁申请书、仲裁开庭笔录、仲裁裁决书等材料进行了签认。 18．证人许1某（广东省阐博律师事务所主任）的证言：佛山市长旭律师事务所是我在2002年筹办的。2002年8月份左右，袁建星找到我，说他原本想向建设银行属下的丰信公司购买一笔债权，钱已经支付了一部分了，但是他现在找到证据证明那笔债权是不需要购买的，想向丰信公司把钱要回来，就问我怎么办。我说这种情况只能通过诉讼的方式才能要回来。一直到2002年10月左右，袁建星又找到我，把仲裁的相关资料拿给我看，希望我能够去参与仲裁。我当时找到我的助理旷1某担任袁的代理人，他是以袁建星公司员工的身份去做仲裁代理人的。后来，我们根据他们的要求和准备好的材料，去帮他们公司完成仲裁的程序。 当时，南海建设银行要清理一些投资公司的不良投资行为，丰信公司就要从南海商业大厦这个项目退出来。南海商业局就通过属下的外轮公司和华侨公司从建设银行贷款归还了丰信公司在南海商业大厦约6000万元的投资款。袁建星后来想购买整个南海商业大厦，所以过来和建行谈，想购买丰信公司所占有的南海商业大厦大概6000万元左右的投资权益。所以，南海建设银行和袁建星的约定是3000万元用于偿还外轮公司和华侨公司欠建设银行的贷款。从这个情况看，袁建星当时已经知道外轮公司和华侨公司将丰信公司的投资款还给了丰信公司，丰信公司在南海商业大厦的项目中不存在投资权益了。 证人许1某对《南海市商业大厦股权转让合同》，南海市建业开发公司和南海市第二建筑工程总公司第四公司诉中国建设银行南海市支行的仲裁申请书、仲裁开庭笔录、仲裁裁决书等材料进行了签认。 19.证人张某年在二审庭审中出庭作证，反映其在涉案房地产公司任职期间，南海商业局没有派员到公司上班和监督财务，没有要求利润分配和提供资金给公司。 20.证人林某鹏在二审庭审中出庭作证，对其作出的评估报告中的部分数据作出了解释。 （三）鉴定意见 1.佛山市物价局价格认证中心出具的佛价鉴［2013］00093号价格鉴定报告证实：经鉴定，佛山市禅城区市东下路20号首层A1、A2、A3、A6、A10商铺房地产在鉴定基准日（2009年5月18日）的鉴定价格为人民币19,856,800元。 2.佛山市物价局价格认证中心出具的佛价鉴［2013］00084号价格鉴定报告证实：经鉴定，佛山市禅城区市东下路20号二层、三层和四层（商业）房地产在鉴定基准日（2003年1月9日）的鉴定价格为人民币88,092,800元。 3.佛山市物价局价格认证中心出具的佛价鉴［2013］00092号价格鉴定报告证实：经鉴定，佛山市禅城区市东下路20号首层26个商铺、地下室及地下室夹层在价格鉴定基准日的鉴定价格为人民币26,633,000元。 （四）物证、书证 1.关于上诉人袁建星身份信息、职务任免等材料： （1）人口信息查询表及南海商业企业集团出具的关于袁建星等人职务任免的通知，证实上诉人袁建星的身份情况及南海商业企业集团于2000年12月25日聘任袁建星担任南海市商业房地产公司经理、法定代表人一职。 （2）南海市商业企业集团出具的关于袁建星的任职情况说明，证实袁建星于2002年12月25日起担任南海房地产公司法定代表人、经理一职，其负责公司的全面工作，包括公司的日常经营管理、财务结算、人事管理等工作。 （3）南海市商业企业集团提供的责任承诺书，证实袁建星于2000年12月30日作出书面承诺，表示自愿担任南海房地产公司的法定代表人，并愿意恪守南海商业建业开发公司在相关协议的义务，保证仅限于南海市商业大厦的投资建设、销售、管理、售后物业管理、房屋质量责任承担等范围内使用南海房地产公司的牌照、公章，接受南海市商业企业集团财会监督。 2.广东省佛山市人民检察院出具的涉案房产冻结清单，证实佛山市人民检察院向佛山市禅城区房屋登记中心发函，冻结了佛山市南海杰舜置业投资有限公司、麦某芳、麦某超所有的位于佛山市禅城区市东下路20号的房地产。 3.南海市商业企业集团提供的相关涉案合同等材料： （1）《关于联合开发建设南海商业大厦协议书》。证实1994年1月3日，南海市商业局与丰信公司签订上述协议，由商业局以其位于佛山市市东下路20号的土地作价1000万元出资、丰信公司投资4000万元建设南海商业大厦，约定盈亏均按三（丰信公司）七（南海商业局）比例分担，以南海房地产公司名义进行开发。 （2）《联合开发南海市商业大厦合同》及《南海市商业大厦联合开发合同补充协议》，证实南海房地产公司与南海市建业开发公司分别于1999年3月17日、4月12日签订上述两份协议，约定双方共同合作开发兴建南海市商业大厦项目，并约定销售收入所得的资金扣除兴建期间的工程成本，工程税金，利息，广告，管理费用，销售费用，各种行政费，事业费，市政的纳入工程总支出的费用后的净利润，按南海房地产公司占40%、建业公司占60%的比例分成。 （3）《南海市商业大厦商品房买卖合同书》，证实1999年4月12日，南海房地产公司与袁建星下属的南海市第二建筑工程总公司第四公司签订了该协议，约定南海二建四公司投入资金完成南海商业大厦第6层至28层的工程，该6至28层的所有权属于二建四公司，二建四公司应当投入资金完成南海商业大厦地下室工程和首五层工程的外墙砌墙和铝合金窗、给排水设备、室内照明设备、消防设备。周边绿化。即二建四公司负责完善除外墙装饰和拟增建的29层之外的一些项目，使商业大厦通过有关部门验收，可以使用。还约定南海商业大厦首五层外墙装饰工程和拟增建的29层工程项目并非二建四公司买房对价，应按建设审计部门核定的工程款支付给乙方。 （4）《南海市商业大厦投资权益转让合同书》，证实2000年8月7日，南海市商业房地产公司与南海市建业开发公司签订该协议，将其在商业大厦（地下室和首五层和增建的29层）中的投资权益，以520万元的价格转让至袁建星下属的南海市建业开发公司。 （5）经仲裁被确定为无效合同的《南海市商业大厦股权转让合同》，证实丰信公司、中国建设银行南海市支行与南海市建业开发公司、南海二建四公司于2000年11月30日签订该合同，约定丰信公司将其在南海商业大厦的投资权益以人民币3000万元转让给南海市建业开发公司。 （6）《租赁南海房地产公司经营协议书》及《协议书》、《责任承诺书》、《见证书》，证实为了便于南海市建业开发公司对南海商业大厦更好地进行投资、建设、销售和管理，南海市商业房地产公司、南海商业企业集团同意南海市商业房地产公司由南海建业开发公司租赁经营，并聘任袁建星为南海市商业房地产公司的法定代表人，袁建星出具《责任承诺书》，表示愿意恪守合同义务，上述两份协议均由律师予以见证。 （7）《中国建设银行人民币资金借款合同》、《中国建设银行借款保证合同》各两份、贷款转存凭证、借款借据及收款收据等材料，证实南海市外轮供应公司与南海市华侨公司以互为担保的方式，分别向中国建设银行南海市支行贷款人民币3700万元，并用于代南海市商业企业集团偿还丰信公司在南海商业大厦中的投资款。 （8）南海市商业企业集团出具的《对南海市商业大厦基建办项目专项审计的报告》，证实对南海商业大厦在1994年3月至1998年12月31日期间的投入资金、资金使用及债权债务进行审计后得出报告。 （9）南海市骏朗会计师事务所有限公司出具的《专项审核报告》及《南海房地产公司资产评估报告》，证实受南海房地产公司委托，该公司于2000年11月对南海商业大厦的账册、凭证等进行审核及对该大厦进行资产评估，至1999年3月31日止南海商业大厦账目反映已收到南海市商业局和南海市丰信公司双方投入的资金7413.3万元，其中南海市商业局以土地作价出资1000万元，占已投入的13.49%；南海丰信总公司投入6413.3万元，占已投入的86.51%；南海商业大厦的评估净值为48,959,510元。 （10）南海市商业企业集团的《党委会议记录》、《关于转让商业大厦投资权益得款用于解决拖欠职工工资及归还部分集资款的报告》、南海市人民政府办公室《关于市商业企业集团转让商业大厦投资权益的复函》，证实经南海市商业企业集团党委会研究、并报请南海市人民政府复函批准，同意将南海商业房地产原持有商业大厦13.4%的权益，以520万元的价格转让给南海市二建公司四公司，回收款优先用于解决职工工资、集资款。 （11）南海市公有资产委员会办公室出具的《关于对的调查汇报》，证实经该办调查分析，确认依据《南海市商业大厦股权转让合同》等材料，南海房地产公司占南海市商业大厦地下室基础和首五层的评估价值48,959,510元的13.49%，即6,604,638元，第6层至28层的所有权归第二建筑工程总公司第四分公司，该办同意南海市商业企业集团关于转让商业大厦提交权益的处理意见。 4.佛山市仲裁委员会提供的仲裁申请书、仲裁开庭笔录、［2002］佛仲字第081号仲裁裁决书等材料，证实南海市建业开发公司、南海市第二建筑工程总公司第四公司向佛山市仲裁委员会提起仲裁，要求中国建设银行南海市支行归还不当得利款1000万元，后佛山市仲裁委员会于2002年12月24日作出仲裁裁决，认为南海市建业开发公司、南海市第二建筑工程总公司第四公司与丰信公司、中国建设银行南海市支行签订的《南海市商业大厦股权转让合同》为无效合同，并裁决中国建设银行南海市支行向南海市建业开发公司返还人民币1000万元。 5.佛山市禅城区地籍档案馆提供的土地权属材料，证实位于佛山市市东下路20号地块原属南海县商业局所有，1993年变更为南海房地产公司所有。 6.佛山市禅城区房地产档案馆提供的房地产登记信息查询结果、商品房买卖合同及销售发票等材料，证实2002年11月份，南海房地产公司将南海商业大厦1-4层的商铺（不包含A1、A2、A3、A6、A10商铺），首层以每平方米2000元的价格转让给麦某芳，2至4层以每平方米600元的价格转让给麦某芳；首层26个商铺的销售总价为人民币1,646,448元，2至4层商铺的销售总价为人民币7,355,274元。 7.佛山市禅城区房地产档案馆提供的房地产登记信息查询结果、商品房买卖合同及销售发票等材料，证实2009年4月3日，南海房地产公司将南海商业大厦首层A1、A2、A3、A6、A10商铺转让给南海杰舜置业投资有限公司，上述五个商铺的合同总价为人民币3,687,530元。 8.佛山市禅城区房地产档案馆提供的商品房买卖合同，证实2004年11月南海房地产公司将南海商业大厦地下室、地下室夹层，以人民币589万元的价格转让给麦某超。 9.南海房地产公司提供的租赁合同、补充协议书及公函等材料，证实2002年4月1日，南海房地产公司、南海市建汇物业发展有限公司将南海商业大厦1至4层出租给深圳市新一佳投资发展有限公司，期间对租金进行了调整。 10.仲裁调解书及商品房买卖合同，反映2001年10月22日，麦某芳与南海房地产公司签订商品房买卖合同，购买南海商业大厦首层A1、A2、A3、A6、A10商铺，因麦某芳无力支付按揭贷款，南海房地产公司于2009年3月向佛山市仲裁委员会申请仲裁，请求与麦某芳解除上述商品房买卖合同，后双方达成调解协议，自愿解除上述商品房买卖合同，上述商铺所有权归南海房地产公司所有，佛山市仲裁委员会据此作出仲裁调解书。 11.广东新一佳商业投资公司出具的情况说明及名汇大厦工程界定表，反映该公司于2001年11月25日与南海房地产公司、南海市建汇物业发展有限公司签订关于佛山市市东下路20号名汇大厦1-4层裙楼及地下车位的租赁合同，并证实上述物业在交付前，出租方已确保开发商场的基本条件，包括基本装饰、消防、冷气空调设施、停车场、电力、室外排污、排水的完善。 12.佛山市公安局出入境管理支队提供的出入境记录查询结果，证实麦某芳的出入境情况。经对比南海商业大厦首层商铺出卖时间为2002年11月26日，而上述入境查询记录显示，该日期麦某芳还尚未入境。 13.南海房地产公司的工商登记材料，证实该公司是全民所有制公司，2000年12月法定代表人由任某池变更为袁建星。 14.丰信公司工商登记资料，证实该公司是全民所有制企业，主管部门为原南海县政府。 15.南海市外轮供应公司、南海市华侨商品供应公司的工商登记资料，证实两公司均属于全民所有制公司，其主管部门是南海市商业局，两公司目前状态均为吊销并注销。 16.佛山市南海区建汇建筑工程公司的工商登记资料，证实该公司成立之初为南海市第二建筑总公司第四分公司，负责人为袁建星，隶属于南海市第二建筑总公司，公司在经营活动发生的一切债权债务由四分公司自行承担，四分公司向总公司缴纳一定的管理费；2000年11月，四分公司与南海第二建筑总公司脱离挂靠关系，转制成立南海市建汇建筑工程公司，公司股东为袁建星、麦某超；现公司法定代表人为袁建安，投资者为佛山市正源集团有限公司与袁建星。 17.佛山市星晖中建物业管理公司的工商登记资料，证实该公司成立时名称为佛山市南海雍诚物业管理有限公司，公司的投资人为麦某芳与麦燕华，2012年公司名称由佛山市南海雍诚物业管理有限公司变更为佛山市星晖中建物业管理公司。 18.佛山市南海杰舜置业投资有限公司的工商登记资料，证实该公司于2006年成立，公司成立之初的投资人为袁建星与麦某强，麦某强出资10万元，占10%的股份；现公司法定代表人为麦某强，投资人为袁建星、麦某芳。 19.佛山市南海区建汇物业发展有限公司的工商登记资料，证实该公司于1994年2月4日成立，公司原名为南海市建业开发公司，后变更名称为佛山市南海区建汇物业发展有限公司；现公司法定代表人为麦某超，投资人为佛山市正源集团有限公司、袁建星。 20.南海市商业企业集团出具的情况说明，反映袁建星于2002年在处置南海商业大厦1-4层商铺和地下室时，没有向该集团汇报请示即自行处理，该集团当时对处置情况并不知情。 二、对非国家工作人员行贿 2006年，佛山市中力经营管理公司（下称中力公司）副总经理袁某刚参与其下属单位佛山市南海水泥厂的转制工作，在资产清查中发现南海水泥厂在南海区里水镇和顺管理区文头岭有约560亩的闲置矿山土地。袁某刚在征得时任中力公司总经理韦某海同意后，找到上诉人袁建星，双方约定以文头岭土地作为抵押，由袁建星借款给南海水泥厂并推动该土地办证等工作。 2007年6月6日，袁建星以佛山市南海杰舜置业投资有限公司的名义，出借人民币2300万元给南海水泥厂，并约定了逾期还款每日6‰的高额罚息。同年8月，佛山市南海杰舜置业投资有限公司向南海水泥厂出具《承诺书》，承诺之前贷款借款合同中约定的高额罚息只能在文头岭土地领取了土地证之后再结算。 因南海水泥厂与南海区里水镇建星村委会、村民对于文头岭土地权属问题存在较大的争议，影响了该地块的办证进程。2008年，袁建星找到时任建星村委会主任汤某扬（另案处理），给了汤某扬30万元，要求其做好建星村村民工作，软化村民立场。汤某扬收到钱后，按照袁建星的要求做了相应配合工作。后该土地没有成功办证，但南海水泥厂于2011年仍就该笔借款本金、利息、罚息共向袁建星归还了约7600万元。 上述事实，有在一审庭审中出示质证的如下证据证实： （一）上诉人袁建星的供述与辩解 袁建星供述：2006年，我打算借2300万元给南海水泥厂，该厂用一块位于文头岭570亩的地块作抵押物，我当时就知道该土地符合出证条件，但还没有办证。三个月后，由于水泥厂无法偿还借款，依照合同约定，我想通过法院来依程序查封这块地块，但法院告知由于该土地没有土地证，不能办理查封手续。我就去到南海里水建星村委会找到经联社长汤某扬，让他帮忙了解下该土地未能出证的具体情况，并且以公司的名义给了他30万元作为答谢。 文头岭的争议主要是土地的归属问题，当地的村民认为，文头岭的土地是属于村里的，而水泥厂认为土地是属于他们的，如果文头岭的土地是属于村民的，那水泥厂就不可以用这块土地办证，也不能抵押。 我要帮水泥厂拿到文头岭这块地，是因为我借钱给水泥厂，水泥厂拿这块地做抵押，但抵押需要办理土地证，所以我只能帮水泥厂先拿到这块地，办了土地证，才能去办理抵押来实现债权。 我拿钱给汤某扬是因为当时建星村与水泥厂对于文头岭这块地的权属问题有争议，导致无法办土地证，而汤某扬是当时的村干部，希望他能帮到我，他同意了，但他要求我支付30万元的好处费，我同意了。 2006年中的一个晚上，我打电话约汤某扬到一环路边，向他了解南海水泥厂地块未能出证的情况，并把事先准备好的30万元带过去给他。这30万元是南海二建四公司出的，是我平时就提出来作业务费使用的，当晚我是在二建四分公司的保险柜内拿出来，并用纸质的手提袋装着，都是100元人民币面值，一万元一扎，共30万元。汤某扬当场收下了我30万元，并答应帮我去做工作。但该土地至今也未能办证，而且汤某扬收了我的钱，却没有给我提供消息，钱也没有退还我。 （二）证人证言 1.证人汤某扬的证言：2003年至2013年5月，我任南海里水建星村村委会主任，2013年10月后任建星社区行政服务中心常务副主任。 2008年左右，佛山市国资委在建星村发布公告，公告内容是确认南海水泥厂对于文头岭矿山500多亩土地的权属，村民提出在60年代时，南海水泥厂使用文头岭矿山时没有支付给村民小组征地补偿款，所以这块地应该是属于建星村民小组，于是南海水泥厂和村民小组之间对于文头岭矿山500多亩土地的归属问题产生争议。约3、4个月后，佛山市国资委和南海水泥厂代表与我带领的村民小组双方在里水国土所就文头岭矿山问题召开协调会议。会上，我站在村民立场上发表意见，坚持认为文头岭矿山属于建星村村民所有，双方就权属问题吵得非常厉害，最后以吵架结束。过了4、5天左右，我突然收到袁建星的电话，说约我到大沥新世纪酒楼吃饭。吃饭时，袁建星说佛山市国资委属下的南海水泥厂拿到文头岭矿山的土地使用证后，可以通过开发该土地还欠他的钱，叫我在代表村民争夺文头岭矿山土地产权时，不要撑得那么厉害，还叫我在村长面前讲讲好话，说事成之后给我好处。又过了5天左右，袁建星打电话约我至一环路边文教出口，并塞一袋东西给我，叫我在村民面前讲讲好话，不要撑得这么厉害，当时我已经意识到应该是钱，后来我上车打开一看，发现有人民币30万元，都是100元面额的，一万元一叠。 因为土地是村小组而不是村委会的，在这个土地争议的事情上，村委会的角色就是征听村民的意见，将村民的意见在村一级汇集后，向镇政府及有关职能部门反映。其中，村委会有规定就是村委会要站在村民角度，为村民争取利益。所以，我在土地争议这个事情上，我更应该站在村民角度，为村民争取利益。 收了袁建星30万元大概过了一个月后，双方就上述土地争议问题召开了第二次协调会议，村书记提出让村委会另一名干部带着村民小组长代表参加会议，我心里想着收了袁建星30万元是答应他不在争夺文头岭矿山的土地问题上支持得那么厉害，所以当时书记正好提出让另一名干部参加会议时，我就答应了，认为不参加会议也好，免得再帮村民讲好话。 大概过了半个月左右，双方又就上述土地争议问题召开了第三次协调会议，我和村书记代表建星村参与这次会议，会上，南海区国土局作为中间人提出将该土地收归国有，再将土地拍卖，所得款项先支付给村民征地补偿费用，剩下的给国资委，但国资委不同意，所以此次会议也没有达成一致意见，我也不需要发言。 因为拿别人的手短，收了袁建星送的30万元后，我就不能更积极地代表村民争夺文头岭矿山土地产权时出头，但我也不能表现得太明显，所以在后面的协调场合，我都顺应袁建星的要求，没有积极代表村民去争取。 我收了袁建星30万元后，一直放在家里的沙发里，直到2009年7月份，我将30万元用于购买和顺金溪南湾的房子和车位，其中25万元支付房子的首付款，4万元用于购买一个露天车位，1万元用于办理该房子的房产证。 2.证人韦某海（原佛山市公盈投资控股有限公司董事长）的证言：大概是在2003年左右，根据国土资源部规定，若土地闲置两年，政府就要收回。而文头岭这片土地之前一直空置多年，为了该土地不被政府收回，佛山市中力经营管理有限公司特别就此事召开班子会议，决定成立一个文头岭土地的工作小组，负责盘活该土地，组长是袁某刚。初期召开的小组会议上，我提出为免被政府收回，要把该土地租出去，同时也能收点租金，他们都同意了。不久，袁某刚找到一个企业，他们愿意承租文头岭，租期20年，总租金约240万元。 在文头岭土地租约签订后不久，我对文头岭工作小组提出因为公司的资金紧缺，最好能用文头岭土地借点钱。几天之后，袁某刚对我说，有一个叫袁建星的老板愿意以文头岭土地作为抵押，借给我们2300万元，但利息是同期银行利息的两倍，而罚息是每日千分之六，借款期限是三个月，并由对方负责去办土地证。关于这个抵押借款，我和文头岭小组的成员开会讨论过，最终一致同意通过。 后来土地证一直办不了，借款也就超期了，也一直没有还钱给袁建星。直到2007年底，袁建星起诉了南海水泥厂。开庭后，袁建星要求和解，袁建星一方坚持要求我们按照合同支付利息和罚息。后来，我们继续和袁建星协商，但一直都协商不下来，袁建星坚持要求按合同赔偿。最后，我想到当时由于“大国资”（市直所有企业归国资委统一管理领导）已经成立，我们这些国有企业的资金都是由国资委统一管理，最重要是所有土地都无法随意买卖，我们不能通过把文头岭土地卖给袁建星来抵债，所以我还是同意按合同规定的利息和罚息赔偿袁建星。最终，连本带利及罚息，南海水泥厂支付给袁建星7500万元。 3.证人陈某凡（原佛山市公盈投资控股公司总经理助理兼财务部部长）的证言：2005年左右，我听袁某刚说南海水泥厂有一块叫文头岭的土地，大概有五百多亩，当时已经荒废了很长一段时间了，没有土地证，如果要办证，需要对它进行复垦，才能避免收回。后来袁某刚就去谈了一份文头岭的租约，这份租约是南海水泥厂和一家南海鸿怡旺园艺公司签订的，租赁期限二十年，租金是每年一交。 在2006年左右的一天，韦某海把我叫到他的办公室，当时袁某刚也在场，韦某海表示袁某刚刚找了一个南海的老板借钱来解决南海水泥厂缺钱的问题，叫我和朱某峰来协助。后来有一天，袁某刚就带我去袁建星的办公室找他借款，袁某刚对袁建星说公司要以文头岭土地作为抵押，向袁建星借2300万元，袁同意了。袁建星表示因为要去具体解决办证的事情，要花不少钱，所以利息和罚息要定高一些。这次之后不到一个星期，在什么合同都没签的情况下，袁建星就划了1800万元到南海水泥厂的账上。又过了一段时间，袁建星那边的人就拿着一份借款合同初稿给我看，我一看罚息定得很高，我就把这份初稿拿给公司的法律顾问朱某峰看。我和他一起找到袁某刚，表示罚息太高，袁某刚就说你们这个山头办证后到底还想不想拿回来，如果还想拿回来就不要借这笔钱。他表示因为这个土地办证需要袁建星去花钱，给高点罚息有利于他去办证。袁某刚还说袁建星是有意买下这块土地，罚金定高一些有利于到时候拍卖拿下这块土地。我和朱某峰还是觉得不妥，怕罚息太高影响南海水泥厂的其他资产。后来我们就商定由杰舜公司写一份承诺书，承诺借款罚息仅限于文头岭土地的处置，最终杰舜公司也同意了。 借款合同到期后，南海水泥厂还不了钱，袁建星的杰舜公司就起诉了南海水泥厂。根据之前韦某海已经确定了由袁某刚负责跟文头岭土地的事情，由我协助他。于是，我、袁某刚、朱某峰、袁建星以及袁建星的律师韩晓东五个人在一个茶庄谈和解的事情。袁建星一方要求和解，按借款合同的罚息来执行。袁某刚就表示，既然合同是那么定的，就按袁建星的意见来办。我和朱某峰表示数额太高了，要回去请示领导。最后一次袁某刚对我和朱某峰说，韦总已经同意了还是按照合同定的利息和罚息来办。既然韦总已经同意，我和朱某峰就不好反对，只好听袁某刚的，之后袁某刚就去弄和解书了，具体后来怎么样我就不清楚了。 4.证人朱某峰（原佛山市公盈投资控股有限公司审计法规部副部长）的证言：2007年7月，我调到佛山市公盈投资控股有限公司的审计法规部，担任法律顾问。2011年10月，担任佛山市公盈投资控股有限公司审计法规部副部长。 2007年左右，当时我在中力公司任法律顾问，有一天袁某刚叫我到他办公室，对我说起南海水泥厂有一块文头岭土地，当时已经荒废了很长一段时间，根据国家规定，如果一直荒废的话，就要无偿收归国有，需要对它复垦，才能避免收回。他就拿了一份租赁合同给我看，说就文头岭土地谈了一份租约，叫我把一下关。我就让他发电子版给我看，这个合同是南海水泥厂和一家南海鸿怡旺园艺公司签订的关于文头岭五百多亩土地的租约，租赁期限是二十年，租金每年一交，双方权利义务等内容，具体租金的金额我记不清了。过了几天，我将合同改好后就给袁某刚打电话，说找个时间叫上邓宏平律师一起讨论一下租约，他同意了。后来有一天，我、袁某刚、邓宏平三个人在袁办公室开了一个会，讨论了一下文头岭的租约，然后叫邓宏平出了一份意见书报国资委。后来邓宏平就拟了一份法律意见书初稿给我看，我看过之后觉得没问题就叫律师把法律意见书定稿后，交给袁某刚。后来，我听说国资委批准了这份租赁合同。 在文头岭土地租约签订后不久，袁某刚拿了一份委托贷款合同给我看，合同内容是南海水泥厂通过中国工商银行以文头岭土地为抵押，向杰舜公司贷款2300万元。我提出两个问题，一是合同约定的利息和罚息都比较高，二是文头岭的土地证还没有办下来。袁某刚解释说因为南海水泥厂急需用钱，这笔钱很快就会还，并且领导已经同意，我就没有多问。后来，这个合同怎么履行的，我都没有参与。到了2007年10月，钟1某告诉我杰舜公司起诉南海水泥厂，叫我代表南海水泥厂去开庭。我这才知道款已经贷下来，而且一直没有还。后来，我就去开庭，对方要求和解，袁某刚叫我和陈某凡去和袁建星谈和解的事情，因为杰舜公司是袁建星持有的。袁建星一直要求按借款合同来罚息付息，并签订和解协议。我和陈某凡表示要回去请示领导。回到公司后，我、韦某海、钟1某、袁某刚、陈某凡等人在袁总办公室开会谈这个事情。我这才知道文头岭土地因与周边村民地界不清，一直没办下来土地证，之所以利息罚息这么高，就是要支付给袁建星去花钱办证，并且袁建星是有意要买下这块土地的。我和陈某凡认为罚息过高，最好由法院判。袁某刚坚持要按袁建星的意见办。最后一次，我们开了会，袁某刚对我和陈某凡说，他跟韦某海汇报过了，韦总已经同意按照合同约定的利息和罚息来办。既然韦总已经同意，我和陈某凡也不好反对，只好听袁某刚的。 5.证人袁某刚（原佛山市公盈投资控股有限公司副总经理）的证言：在2006年意见，中力公司成立了工作组，主要负责南海水泥厂的转制工作，成员有钟1某等人。我从广东佛陶集团调任中力公司副总经理后，也参与了工作组的事情。2006年初，我听佛陶集团办公室主任陈顺燕闲谈的时候说，南海水泥厂面积很大，并有矿区。经过后来我的初步了解，南海水泥厂的文头岭矿区所有征地手续完备，但没有办理土地证，一直作采矿使用，我当时看到的是一块弃置的荒地。我向时任中力公司总经理的韦某海汇报了情况，大家都认为，这块地是国有资产，不能丢弃，要办理土地证。于是，韦某海派我去具体落实办证事宜。 为了顺利复垦，南海水泥厂与南海鸿怡旺园艺公司签订了二十年的租约，用于种树，每亩每年的租金是200多元。后租金经双方约定，承租方把20年的租金共100多万元都打到水泥厂的账上。但后来相关这块地的办证事宜一直落实不了。鉴于该情况，韦某海认为，水泥厂缺钱，办证又受到阻碍，我们自己的目的是处置这块地取得款项，能否可先向人借钱，让贷款人推动办证事宜，叫我按他的意思去想办法。于是，我找到当地比较有影响力的房产商袁建星。经韦某海同意后，韦某海、陈某凡和我跟袁建星商量借款的事情。袁建星答应借钱给南海水泥厂，并推动办证等工作。同时，双方口头约定，办好土地证后，只能以出售这块地的款项来偿还借款。后来，我们提出借2300万元，袁建星答应了。 约在2007年年末，由于南海水泥厂逾期没有还款，袁建星也没有把证办下来。袁建星为了确保借贷合同的合法性，就向佛山市中级人民法院起诉南海水泥厂。后来双方在法院的调解下，达成了一致意见，就是由南海水泥厂还本金包括利息、罚息一共4000多万元给袁建星，但是只能在文头岭的土地收益之内偿还，水泥厂的其他资产不能受到影响。由于罚息是按照每日千分之六的标准计算，至2011年南海水泥厂共还给袁建星7600万元，其中本金只有2300万元，致使国有资产流失几千万元。 6.证人钟1某（原佛山市中力经营管理有限公司资产部副经理）的证言：南海水泥厂在文头岭的地块大概是1965年省里批给水泥厂的，用于采石头供水泥厂使用，大概有400多亩。后来，我们水泥厂自己又征收了一部分，这样总面积达到了567亩。但这些土地都没有办理土地的相关证件，从2000年起该地块就闲置了。2006年我调入水泥厂，在资产清查时，发现有这块土地，同时袁某刚在南海的人脉很广，中力公司就派袁某刚去负责办理这块土地的土地证。 为了能办理土地证，袁某刚主要做了两个方面的工作，第一方面是把土地出租，造成土地使用权实际归于南海水泥厂的事实。袁某刚把该地租给一家叫“鸿怡旺”的园艺公司，租期是20年，该租约一开始约定的租金是每年租金15万元，但签订后两三个月，袁某刚又说承租方想一次性再付款100万元，作为剩下19年的租金，同时说采取这种方法容易办证，还找了其他一些理由说服了上级领导。这样鸿怡旺园艺公司用了115万元就承租了这块地20年的使用权。第二方面是，袁某刚利用他在南海广泛的人脉找了南海杰舜置业投资公司的实际老板袁建星推动办证的事情。2006年中力公司的财务部长陈某凡要我带水泥厂的公章去找他，次日陈某凡和我在电子大厦见面，他跟我说要拿文头岭这块地来抵押贷款2300万元，并说这件事情中力公司总经理韦某海是知道的，于是我没细看合同就签名盖章了。 我认为袁建星借我们钱首要目的是为了拿到文头岭这块地的使用权，如果办不了土地证，他拿不到文头岭这块地，他也可以通过合同拿到我们公司赔偿的高额利息和罚息，不管土地证办不办得下来，袁建星都不会吃亏，所以袁建星才会借钱给我们。 2008年，南海国土局接纳我们办文头岭土地证的申请，并进行了公示。在公示期间，土地周边的村民以界限不清，权属不明为由反对这件事情，所以，土地证一直没有办下来。 2011年，佛山市公盈投资控股有限公司的总经理韦某海让我们南海水泥厂向古丰集团借款7000多万元，用于偿还袁建星的借款，2012年我们水泥厂向袁建星共偿还了7600万元，其中本金是2300万元，利息和罚息是5000多万元。在这件事情上，如果严格按照合同和承诺书来执行，袁建星只有在这块土地办理土地证之后才能和我们结算，不知道最后为什么没有按这个承诺书来办。 7.证人梁文成（中共佛山市南海区里水镇镇委委员）的证言：南海水泥厂文头岭矿山的权属争议问题应该是我在建星村担任书记期间发生的事情。据我了解，事情是这样的：2008年8月份我兼任建星村村委会书记之后，有一天国土部门在建星村发布公告，公告内容是确认南海水泥厂对于建星村村委会文头岭约400多亩土地的权属，这块地所在的天竺岗、文东、文南三个村民小组的村民看到公告后均提出异议，认为该土地应该是属于这三个村民小组的。于是，南海水泥厂和村民小组间对文头岭矿山土地的权属问题发生争议。之后，这三个村民小组的村民因这块地的权属问题，来到建星村村委会上访，并且反应比较激烈。 当时村委会主任是汤某扬，我看到这件事有激化的可能后，就向镇领导请示，防止越级上访，并要求比较了解情况的村委会主任汤某扬搜集村民意见，协助国土部门及有关政府部门做好协调工作。我曾要求汤某扬将报告分别交给里水镇党委办、镇维稳办及镇国土所等部门，汤某扬就按要求将报告上交给上述部门。 8.证人麦某强（杰舜公司法定代表人）的证言：杰舜公司的实际老板是我女婿袁建星，我没有参与过该公司的经营管理。对于2007年杰舜公司曾借2300万元给南海水泥厂这件事情，我不知情，我也不知道是谁决定这件事情，我没有参与到这件事情中。 （三）书证 1.汤某扬的个人信息及干部任免表，证实汤某扬在2002年5月至2010年8月担任南海里水镇建星村村委会主任。 2.委托贷款借款合同、承诺书及诉讼案件材料，证实杰舜公司委托中国工商银行佛山分行借款人民币2300万元给南海水泥厂，后因南海水泥厂逾期未能还款，杰舜公司向佛山市中级人民法院提起诉讼，后双方达成调解协议，南海水泥厂同意还款付息。 3.南海水泥厂提供的有关文头岭土地的相关资料，证实南海水泥厂就文头岭土地申请办证、确权等情况。 证实本案其他事实，还有在一审庭审中出示质证的如下证据： 1.广东省佛山市人民检察院出具的抓获经过及情况说明，证实2013年8月，广东省人民检察院将袁建星涉嫌贪污的线索移送广东省佛山市人民检察院，该院立案侦查后，于2013年9月14日对袁建星采取逮捕强制措施；袁建星到案后，主动供认侦查机关并不掌握的其向汤某扬行贿的犯罪事实。 2.记录袁建星审讯情况的光盘及制作说明。 对上诉人袁建星上诉理由、辩护人辩护所提意见及出庭检察员意见，评析如下： 一、关于上诉人袁建星是否享有南海商业大厦全部投资权益或所有权的问题 1.根据南海市商业局与丰信公司签订《关于联合开发建设协议书》、《中国建设银行人民币资金借款合同》、《中国建设银行借款保证合同》、贷款转存凭证、借款借据及收款收据等书证及证人任某池、潘1某、霍某勋、黄某伟、黄某婵等人证言，均证实南海商业大厦原是由南海市商业局与丰信公司共同投资并由商业局下属的南海房地产公司开发建设，在该大厦建至第五层因资金不继停工后，由南海市商业企业集团通过下属单位贷款方式返还了丰信公司在南海商业大厦中的全部投资款项，从而使南海房地产公司享有南海商业大厦的全部投资权益。虽然佛山市仲裁委员会［2002］佛仲字第081号仲裁裁决认为南海市商业局与丰信公司均不具备房地产开发经营资质，认定双方签订的联合开发南海商业大厦的合同无效，但并不影响南海房地产公司对南海商业大厦享有全部投资权益这一事实的认定。 2.根据南海房地产公司与南海二建四公司、建业公司签订的《南海市商业大厦商品房买卖合同书》、《南海市商业大厦投资权益转让合同书》、丰信公司、中国建设银行南海市支行与建业公司、南海二建四公司签订《南海市商业大厦股权转让合同》及佛山市仲裁委员会［2002］佛仲字第081号仲裁裁决书等书证，均证实南海房地产公司将其在南海商业大厦已建好的地下室和首五层及拟增建的29层中以土地作价出资的13.49%的投资权益以人民币520万元转让给建业公司，而由于南海房地产公司已返还了丰信公司在南海商业大厦中的全部投资款项，丰信公司对南海商业大厦不再享有股权，佛山市仲裁委员会的仲裁裁决亦对此予以确认，并认定建业公司与丰信公司签订的关于购买丰信公司在南海商业大厦中的投资权益合同为无效合同。袁建星的建业公司和南海二建四公司主动发起仲裁，说明袁建星对丰信公司在南海商业大厦中已没有股权是明确清楚的。根据仲裁裁决结果，建业公司并未取得南海商业大厦的全部投资权益。因此建业公司对南海商业大厦已建好的地下室和首五层房地产仅享有13.49%的投资权益，而其余投资权益仍属南海房地产公司所享有。故上诉人袁建星及其辩护人所提袁建星对南海商业大厦享有全部投资权益的理由，与事实不符，不能成立。 二、关于上诉人袁建星是否属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员的问题 南海商业大厦已建好的地下室和首五层房地产中，袁建星的建业公司有13.49%的投资权益，其余86.51%投资权益属南海房地产公司所有。根据工商登记资料，南海房地产公司属于全民所有制企业，故南海房地产公司在南海商业大厦中所享有的该部分投资权益，属于国有资产。根据袁建星的职务任免资料、建业公司与南海房地产公司、南海市商业企业集团签订的《协议书》及袁建星出具的《责任承诺书》等证据，均证实袁建星接受南海市商业企业集团的聘任担任南海房地产公司的法定代表人，负责南海商业大厦的建设、销售和管理等职责，并接受南海市商业企业集团的监督，反映双方是一种委托管理、经营财产的关系。因此袁建星属于受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，而南海市商业企业集团有无履行其监管职责并不能否定双方之间的委托关系。上诉人袁建星的辩护人所提袁建星不属于受国有公司委托管理、经营国有资产的人员的意见，不能成立。 三、关于上诉人袁建星的行为定性及涉案数额的问题 根据以上查明的事实，袁建星利用其负责管理、经营南海商业大厦的职务便利，将含国有资产成分的房产低价销售给其亲属和其实际控制的公司，侵吞了国有资产，其行为已构成贪污罪。上诉人袁建星及其辩护人所提袁建星的行为是与相关单位的经济纠纷，不构成贪污罪的意见，不能成立。至于贪污数额，根据相关法律法规，对侵占含有国资成分的资产构成贪污犯罪时，应以国有资产在被侵害时的实际损失计算，并扣减非国有资产部分。一审判决按涉案房产市场价与袁建星出售给自己亲属和公司的购买价的价差，扣减袁建星出资建造的部分后，以涉案房产中的国资份额占比86.51%计算，认定为97,927,718.7元，符合法律规定，二审予以确认。虽袁建星接手开发南海商业大厦后，实际行使了对该大厦事务的全部管理权和经营权，有权决定该大厦的建设、销售和管理等业务，也有权按约定分占利润分成，但一旦利用以上职务便利侵吞涉案房产中的国有资产，依法就应承担刑事责任。袁建星因犯本案贪污罪而承担刑事责任，与其因经营开发涉案房产获得利润分成而享有的民事权益应予区分，袁建星的辩护人所提即便对袁建星以贪污罪作刑事处罚，也应以涉案房产的利润分成比例确定其贪污犯罪的数额的意见，理由不能成立。 本院认为：上诉人袁建星利用其受国有公司委托管理、经营国有资产职务上的便利，侵吞国有资产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人袁建星作为佛山市南海杰舜置业投资有限公司直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，给国家造成重大损失，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪。依法应对袁建星予以数罪并罚。袁建星因涉嫌贪污被采取强制措施后，主动交待司法机关尚未掌握的其对非国家工作人员行贿罪行，是在被追诉前主动交代行贿行为，可以对其所犯对非国家工作人员行贿罪免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人袁建星及其辩护人所提袁建星不构成贪污罪、即使可定贪污犯罪但一审认定的贪污数额有误等上诉理由和辩护意见，经查均不能成立。检察机关所提袁建星的行为构成贪污罪的意见成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第三项，第一百六十四条第一、三、四款，第六十九条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  吴铭泽 审判员  陈亦光 审判员  文建平 二〇二〇年三月十三日 书记员  张 蔚 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第一百六十四条谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。