浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初13638号 原告：翁满康，男，1966年4月15日出生，汉族，无业，住象山县。 委托诉讼代理人：俞慎斌、黄建刚，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告：石玲伟，男，1969年7月4日出生，汉族，无业，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 第三人：浙江新中源建设有限公司（统一社会信用代码为91330200725135244T）。住所地：宁波市鄞州区姜山镇科技园区东一路04号1－1。 法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：庄程巍、高旷，浙江海泰律师事务所律师。 原告翁满康与被告石玲伟、被告宁波市鄞城集团有限责任公司、第三人浙江新中源建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法由审判员毛增辉适用简易程序审理。审理中，原告翁满康撤回对被告宁波市鄞城集团有限责任公司的起诉，本院予以准许。本案于2019年11月1日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2019年12月16日作出裁定，转为普通程序，组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告翁满康的委托诉讼代理人俞慎斌、被告石玲伟的委托诉讼代理人余蒙春、第三人浙江新中源建设有限公司的委托诉讼代理人庄程巍、高旷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翁满康向本院提出诉讼请求如下：1、依法确认原告与被告之间的《鄞州区中河商会大厦及中河派出所工程强电、给排水、暖通、消防施工合同》无效；2、被告归还原告工程押金200万元，并支付资金占用期间利息428819.43元（从2015年3月3日起按照银行同期贷款基准利率4.75%暂计算至2019年8月14日，要求实际计算至全部款项返还之日止）；3、被告支付原告工程款141386.55元，并支付工程款利息3570.59元（自2019年1月16日起按照银行同期贷款利率4.35%暂计算至2019年8月14日，要求实际计算至清偿全部工程款之日止）,审理中，原告撤回第3项诉讼请求。事实和理由：2014年初，原告通过贺某介绍认识被告。此后，双方磋商《鄞州区中河商会大厦及中河派出所工程强电、给排水、暖通、消防施工合同》事宜。2014年3月，原、被告达成口头协议，被告将其从工程总包方即第三人处承包的涉案工程转包给原告施工。为此，被告要求原告向其缴纳200万元工程押金。2014年3月6日、3月12日，原告分两次将200万元工程押金转入被告账户。涉案工程施工过程中，双方因执行口头协议内容时发生争议，后经双方协商后终止涉案工程的施工，并转交案外人林某承接。2015年3月3日，原告与林某完成涉案工程的交接，现涉案工程已竣工验收。截止起诉之日，原告实际完成工程量517249元，被告仅支付工程款35万元，尚欠原告工程款167249元。原告认为，原、被告之间的建设工程施工合同无效，被告应退还已收取的工程押金并支付相应利息。现涉案工程已竣工验收，被告应据实结算工程款。 被告石玲伟答辩称：被告通过贺某介绍认识了原告，后双方磋商《鄞州区中河商会大厦及中河派出所工程强电、给排水、暖通、消防施工合同》，并达成口头协议，约定原告按工程量的10%支付被告介绍费。被告与第三人签订分包合同时，将原告作为实际施工人写入分包合同。后原告向被告支付200万元是作为中介费的押金；原告实际施工了部分工程，被告也支付原告工程款35万元。后因原告无力承建，人也失联，并造成工程严重延误，第三人要求被告完成相应的工程，被告无奈又找了案外人林某继续施工，后由案外人林某完成实际施工。因原告施工存在质量问题、延误工期等问题，造成被告损失，故被告扣除了原告交付的该200万元。因原、被告之间未签订过合同，原告仅是该工程的负责人，故不存在合同效力问题；被告为原告承接涉案工程做居间服务，原告向被告支付该200万元为介绍费，不应退还给原告；原、被告之间的工程款尚未进行结算完毕，被告并不存在拖欠原告工程款。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人浙江新中源建设有限公司陈述称：被告确系涉案合同第三人的班组组长，在《鄞州区中河商会大厦及中河派出所工程强电、给排水、暖通、消防施工合同》并无第三人盖章，签字的人员也非第三人的项目负责人；第三人未收取过原告押金；现涉案工程尚处在审计阶段，涉案工程款尚未明确。 原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、《建设工程施工合同》1份，拟证明第三人向宁波市鄞城集团有限责任公司（原宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司）承包宁波市鄞州中河商会大厦及中河派出所工程的事实； 2、企业名称变更文件1份，拟证明宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司变更为宁波市鄞城集团有限责任公司的事实； 3、《鄞州区中河商会大厦及中河派出所工程强电、给排水、暖通、消防施工合同》1份，拟证明被告从第三人处分包了涉案工程的事实； 4、陆某、贺某、林某、汪迪峰的证明、领款单各1份，拟证明原告从被告处承包涉案工程并且实际施工的事实； 5、工程交接清单1份，拟证明原告与林某于2015年3月3日完成涉案工程交接的事实； 6、浙商银行电子银行汇票证实书、中国工商银行个人业务凭证各1份，拟证明原告向被告交付工程押金200万元的事实； 7、电话录音1份，拟证明原告向被告催讨200万元工程押金，且被告承诺还款的事实； 8、工程项目投标报价汇总表1份，拟证明原告实际施工的工程量为517249元的事实； 9、宁波市鄞州区房屋建筑工程竣工验收备案表1份，拟证明涉案工程已竣工验收的事实； 10、领款条2份、交易清单1份，拟证明被告依据总承包合同和分包合同的约定，向原告支付工程进度款30万元，根据合同条款约定，推算出原告完成工程量总金额为517249元。 被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、起诉状1份、撤诉通知书1份，拟证明原告曾以被告向原告借款200万元为由起诉被告，后撤回起诉的事实； 2、贺某、林某、陆某、章某的证明各1份，拟证明原告支付被告的200万元为居间费的事实； 3林某的证明1份，拟证明因原告的原因造成工程返工的事实； 4、浙江新中源建设有限公司中河商会大厦项目部的证明1份，拟证明由于原告劳动力组织不到位，安装工作滞后，导致工程进度延误35天，业主可按2万元/天对总包单位进行处罚的事实； 5、鄞州区中河商会大厦项目部工资单1份，拟证明林某、陆某系涉案工程项目部员工的事实； 第三人浙江新中源建设有限公司未向本院提供证据。 审理中，被告拟证明就涉案工程，原告按总造价10%作为业务费（居间费）计算支付被告，原告先支付200万元，等工程结束后多退少补的事实，申请证人贺某出庭作证。证人贺某证述如下：其与原告系老乡关系，与被告系亲戚关系，与第三人无关系。被告承包了涉案项目，具体由原告施工，原告交给被告保证金200万元。原告完成了涉案项目地下室工程后不再施工。 审理中，被告拟证明就涉案工程，由于原告无故退出施工，由林某接手，造成工程延误，并造成被告业务费损失的事实，申请证人林某出庭作证。证人林某证述如下：其与原告、被告、第三人均无任何关系。其为涉案工程的管理人员，上面尚有承包人。被告承包了涉案项目，具体由原告施工，后由证人的老板接手了涉案工程。原告交给被告200万元，后原告要求被告归还，被告未归还。因涉案工程后由证人接手，原告也曾向其讨要，其予以拒绝。该200万元是原告给被告接工程的好处费还是押金，证人并不知道。证人接手该工程后，对原由原告施工的部分工程进行过返工。原告确实延误了几天工期，由证人接手后抢工期，最终未造成工期延误。 审理中，被告为证明就涉案工程，先由原告施工，后无故退场的事实，申请证人陆某出庭作证。证人陆某证述如下：其与原告方系亲戚关系，与被告和第三人无无关系；是原告叫去在工地做材料保管员，后由于原告退出施工，其也离开工地。并不清楚原、被告之间的关系，也不清楚原、被告之间的资金往来情况。 审理中，被告为证明就涉案工程，先由原告施工，后无故退场的事实，申请证人章某出庭作证。证人章某证述如下：其是做水电安装的，与原、被告和第三人均无关系；经贺某介绍从原告处承包水电工程，工程款也是向原告结算，后原告不再做此工程，其也离开了该工地。就涉案的200万元是什么性质及原、被告之间什么关系，证人均不清楚。 原告提交的证据，经庭审质证，对原告提交的第1、2项证据，被告和第三人无异议。对原告提交的第3项证据，被告无异议，认为该合同上明确原告为涉案项目负责人，是原告支付被告居间费200万元的基础；第三人对真实性有异议，认为第三人并未在该合同上盖章，签字人员也非第三人项目经理，被告仅是第三人的工班组组长，故对该合同的效力也有异议。对原告提交的第4项证据，被告对真实性无异议，原告曾以虚假诉讼方式向被告起诉要求归还借款200万元及利息，被告提供此证据只证明双方并非是借贷关系，后原告撤回起诉；第三人对真实性无异议，认为第三人并不知情。对原告提交的第5项证据，被告对真实性无异议，认为原告无法继续施工的情况下，与林某办理交接手续，后由林某实施施工，记载的款项也由林某支付给原告；第三人认为不清楚。对原告提交的第6项证据，被告对真实性无异议，认为付款凭证上记载的为货款而不是原告主张的工程押金，实际上原告支付给被告的为居间费；第三人对真实性无异议，认为不能达到原告的证明目的。对原告提供的第7项证据，被告对三均有异议，认为没有反应录音的时间、通话的清单、录音的载体等，故不符合证据要求；第三人对证据的三性均有异议，认为无法核实该证据的真实性。对原告提供的第8项证据，被告认为此证据无任何单的盖章，故对证据的三性均不予确认；第三人对证据的三性均有异议，认为无法达到原告证明目的。对原告提供的第9项证据，被告和第三人均无异议。对原告提交的第10项证据，被告对领款的真实性无异议，对清单的真实性有异议，认为清单中并不能反映是被告付款，也并不能以此推算实际工程量；第三人对证据的三性均有异议，认为不能达到原告的证明目的。对被告提供的第1项证据，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为系原告正常行使诉讼权利；第三人无异议。对被告提供的第2项证据，原告对贺某、林某的证明的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认可贺某确为原、被告的中间人，证人也明确原告交给被告的款项为工程押金而不是居间费；对陆某证明的真实性、合法性无异议，认为原告与陆某已结算完毕；对章某的证明无异议，但与本案无关。第三人对证据的三性均有异议，认为均系原告与被告之间的关系，第三人不知情，也无法核实真实性。对被告提供的第3项证明，原告对真实性、合法性和关联性均有异议，认为林某陈述的返工事实的无其他证据证明，也无法证明返工系原告原因所致；第三人对证据的三性均有异议，认为均系原告与被告之间的关系，第三人不知情，也无法核实真实性。对被告提供的第4项证据，原告对证据的三性均不予认可，认为证明中加盖的为项目部章而非第三人公章，原告并未延误工期，被告正常向原告支付工程款也表明被告对原告的施工情况无异议，而被告与第三人之间约定的违约条款对原告也无约束力，业主方对总包方的扣款无事实依据；第三人无异议。对被告提供的第5项证据，原告对三性均有异议，工资单中原告只认识陆某，其余人员原告均不认识；第三人无异议。 对证人贺某的证言，原告无异议；被告有异议，认为证人是原、被告之间中间人，原曾向被告明确该200万元是居间费，现改口陈述为工程押金，不符合事实；第三人认为证人与被告存在一定利害关系，证明力较低。 对证人林某、陆某、章某的证言，原、被告和第三人均无异议。 综合原、被告及第三人的举证及质证意见，本院认证如下：证人贺某、林某、陆某、章某的证言，真实、合法且与本案有关联，能证明被告承包了涉案项目，具体由原告施工，原告交给被告保证金200万元。原告完成了涉案项目地下室工程后不再施工，后由林某的老板接手涉案工程；原告要求被告归还该200万元，被告未能归还；后涉案工程由证人接手，原告也曾向林某讨要，林某予以拒绝的事实，故本院予以确认。 原告提供的第1、2、4、5、9项证据，真实、合法且与本案有关联，本院予以确认。原告提供的第3项证据，虽第三人未在该合同上盖章，签字人员也无证据证明系第三人项目经理，但证人证言证明被告承包了涉案项目，具体由原告施工，事实上原告确实对涉案工程进行过施工，而第三人未提供涉案工程并非由被告承包，具体由原告施工的证据，故本院对此予以确认。原告提供的第6项证据，真实、合法且与本案有关联，能证明原告支付被告200万元的事实，故本院予以确认。原告提供的第7项证据，真实、合法且与本案有关联，能证明原告曾要求被告归还该200万元的事实，故本院予以确认。原告提供的第8项证据，因原告已撤回对工程款的诉讼请求，故与本案无关联，本院在本案中不作认证。原告提供的第10项证据，真实、合法且与本案有关联，能证明被告支付原告工程款的事实，故本院予以确认。至于原告欲证明工程款的金额，因原告已撤回对工程款的诉讼请求，故与本案无关联，本院在本案中不作认证。被告提供的第1项证据，真实、合法且与本案有关联，能证明原告曾以民间借贷为由向被告主张该200万元的事实，故本院予以确认。被告提供的第2项证据，与证人证言的陈述一致，故真实、合法且与本案有关联，本院予以确认，但该证据非但不能证明涉案200万元为被告认为的居间费，反而证明该款性质为工程押金。被告提供的第3、4项证据，因被告未提出反诉，要求原告承担工程延误的责任，故与本案无关联，本院不予确认。被告提供的第5项证据，因被告的证明目的与本案无关联，本院不予确认。 综上，本院确定以下事实： 2013年9月，第三人向宁波市鄞城集团有限责任公司（原名宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司）承包宁波市鄞州中河商会大厦及中河派出所工程，工程范围包括桩基工程、地下室工程、地上主体工程（包括给排水、电气、暖通）等。其中中河派出所合同金额为22795222元，中河商会大厦合同金额为159176553元。 2014年3月6日、3月12日，原告分别转账给被告50万元和150万元，共计200万元，作为涉案工程的押金。 2014年5月25日，第三人与被告签订《鄞州区中河商会大厦及中河派出所强电、给排水、暖通、消防工程施工分包合同》1份，约定分包范围为本项目强电、给排水、暖通、消防等安装图纸范围内的所有内容，工程造价暂定2200万元。在该合同中被告指定原告为该分包工程的项目负责人。 该合同签订后，原告组织人员对涉案工程进行施工。2015年3月3日，因原告无力继续施工，被告安排他人接手该工程，原告与林某办理了交接手续。原告共领取了工程款35万元。 第三人承包宁波市鄞州中河商会大厦及中河派出所工程，于2019年1月16日竣工验收。 原告退出涉案工程施工后，向被告催讨要求返还支付的该200万元，被告未予返还。原告也曾向林某要求其代为偿还，也被林某拒绝。2019年6月3日，原告以该200万元为被告借款为由向本院起诉要求归还借款本息，后原告撤回起诉。 本院认为：原、被告虽未签订过涉案工程的施工合同，但被告与第三人签订分包合同时，将原告作为涉案工程的项目负责人写入分包合同中；后原告作为实际施工人对涉案工程进行了施工，并取得部分工程款，故原、被告之间的涉案建设工程施工合同已成立。承包人未取得建筑企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，原告作为承包人未取得建筑企业资质的，故原、被告之间的涉案建设工程施工合同无效。原告诉称要求确认原、被告之间涉案工程的施工合同无效，符合法律规定，本院予以支持。被告认为原、被告之间未签订过合同，原告仅是涉案工程的负责人，不存在合同效力问题的辩称，不符合法律规定，本院不予支持。无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此造成的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告根据涉案工程施工合同向原告收取的工程押金应当返还给原告，原告诉称要求被告返还该押金，符合法律规定，本院予以支持。被告认为原告交付的不是押金，而是居间费，不应退还给原告，不符合事实，也不符合法律规定，本院不予支持。就原告诉称的押金占用期间的利息，系因合同无效造成的原告的损失，原、被告双方对此均有过错，且过错相当，故被告应承担原告损失50%的责任。原告要求从2015年3月3日起算，少计算损失，本院不予干涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 一、原告翁满康与被告石玲伟之间的关于鄞州区中河商会大厦及中河派出所强电、给排水、暖通、消防工程施工合同无效； 二、被告石玲伟返还原告翁满康工程押金200万元。限在本判决生效后七日内履行完毕； 三、被告石玲伟赔偿原告翁满康资金占用期间利息损失（以200万元为基数，自2015年3月3日起至本判决确定履行之日止，按年利率4.75%计算的50%）。限在本判决生效后七日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费26230元，财产保全费5000元，合计诉讼费31230元，由原告翁满康负担1715元，被告石玲伟负担29515元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  毛增辉 人民陪审员  王奋明 人民陪审员  孙建华 二〇二〇年三月二十四日 代书 记员  柳 欢