江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1204民初519号 原告：苏州吉祥聚财网络科技有限公司，统一社会信用代码91320505346093849A，住所地苏州市相城区高铁新城青龙港路66号领寓商务广场1幢701室。 法定代表人：徐岩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晓哲，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洁，上海申浩律师事务所律师。 被告：黄昆，男，1977年1月18日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 被告：余莎，女，1974年7月20日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 被告：江苏东诚商务信息咨询有限公司，统一社会信用代码91321202331231620R，住所地泰州市海陵区人民东路51号1101室、1102室、1103室。 法定代表人：殷小青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。 被告：殷小青，男，1986年3月26日出生，汉族，住泰州市医药高新区。 委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。 原告苏州吉祥聚财网络科技有限公司（以下简称吉祥聚财公司）与被告黄昆、余莎、江苏东诚商务信息咨询有限公司（以下简称东诚公司）、殷小青追偿权纠纷一案，本院于2019年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉祥聚财公司的委托诉讼代理人张晓哲、被告黄昆、被告殷小青、东诚公司及其共同委托诉讼代理人钱中美到庭参加诉讼，被告余莎经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄昆、余莎支付原告代偿款共计111819.98元[执行款107073.70元（包括借款本金、利息、罚息、复利、律师费及诉讼费），执行费1506.11元及2017年5月31日代偿的本金3240.17元]；2.判令被告黄昆、余莎支付原告代偿款的利息损失（以111819.98元为基数，按照同期银行贷款利率，自2018年11月31日起计算至实际支付之日止）；3.判令被告东诚公司、殷小青对上述代偿款及利息损失的支付承担连带赔偿责任；4.案件受理费由四被告负担。事实和理由：2016年12月5日，被告黄昆、余莎与案外人宁波通商银行股份有限公司上海分行（以下简称宁波通商银行）签订《个人贷款合同》，约定：宁波通商银行向黄昆、余莎发放贷款人民币10万元；贷款期限为2016年12月5日起至2019年12月5日；贷款为固定利率，年利率10%,还款方式为按月等额本息。合同还约定了贷款提前到期、罚息计收以及合理费用等内容。原告向宁波通商银行出具不可撤销保证函，承诺对被告黄昆的债务提供连带责任担保，保证担保范围为本合同项下全部贷款本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、工本费以及为实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、公证费、差旅费、评估费、律师费等）。后被告黄昆、余莎未及时履行还款义务，被宁波通商银行诉诸法庭，原告被列为被告之一。经审理，上海市浦东区人民法院作出（2017)沪0115民初86417号判决书，具体为：“一、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内偿还原告宁波通商银行借款本金85337.16元；二、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行截至2018年4月16日止的利息11,436.10元、罚息1411.98元、复利358.46元；三、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行自2018年4月17日起至实际清偿全部贷款本息之日止的罚息（以本金85337.16元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）、复利（以利息11436.10元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）；四、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行律师费损失4000元；五、被告吉祥聚财公司对被告黄昆、余莎上述一至四项判决义务承担连带清偿责任，被告吉祥聚财公司履行上述付款义务后有权向被告黄昆、余莎追偿。”上述判决生效后，宁波通商银行申请执行。执行程序中，原告按照判决第五项承担了连带清偿责任，于2018年11月1日向执行法院缴纳执行款项107073.7元，另缴纳执行费1506.11元。另，为拓展业务，原告曾于2016年8月23日与被告东诚公司、殷小青签署《吉祥聚财直营门店协议书》两份，根据协议书中约定，被告东诚公司、殷小青需对所推荐客户的逾期承担垫付本金和利息的责任。黄昆系由被告东诚公司、殷小青推荐。原告认为，原告与被告东诚公司、殷小青签订的协议书合法有效，现其推荐的客户发生逾期，导致原告承担了垫付责任，根据协议书，原告有权向其追偿。同时，原告在已履行判决书的付款义务的情况下，亦有权向被告黄昆、余莎追偿。 被告黄昆辩称，1.2016年我从事运输，欠资金周转，通过朋友介绍向殷小青借钱，殷小青称他做的贷款就是宁波通商银行的，当时约定利息没有这么高，把砍头息一收就高了；借款之后因运输行业不好，我的车辆发生事故，无力还款；办理借款时，我给殷小青公司的业务员汇款9000元，给业务员和中介现金12000元。我实际到手只有7万多，就是相当于高利贷的砍头息。2.宁波通商银行提供一张专用卡，打上去直接划扣，但我不会用，所以就通过微信或者支付宝打给业务员，由业务员操作还款。3.被告东诚公司去要款的时候使用喷涂、软暴力等手段，我曾经向城东派出所报过警。 针对原告的诉讼请求，被告东诚公司、殷小青共同辩称，原告对东诚公司及殷小青的诉讼请求没有事实和法律依据。理由如下：1.按照双方直营协议第9条第2项，如我方未按要求在限定期限内缴纳相关费用，该协议应当自动解除，协议对双方当事人不再具有法律上的约束力，合同签订后因双方对第2条第7款补充协议未能形成书面一致意见，本案东诚公司及殷小青均未能在约定期限内缴纳保证金，直到后来双方口头协商确定了利润分成，我方才缴纳了保证金等费用，按照双方约定协议已经失去法律效力，对双方权利义务不再有法律上的拘束力，故东诚公司、殷小青不应当承担合同约定的法律责任。2.按照协议第2条第4款我方仅仅保证所推荐的客户前6期不得逾期，而本案中黄昆、余莎前六期并不存在逾期，原因在于我方在黄昆、余莎前六期还款中垫付了第4、5、6三笔贷款的本息，按照合同约定，我方不应当承担相应的法律责任。3.对原告增加的诉讼请求3240.17元在上海法院判决书中没有体现，故不予认可。4.原告一直存在提供虚假证据的嫌疑，原告所依据的直营协议中，我方对殷小青、东诚公司盖章没有异议，我方与原告签合同的时候合同内容为空白，所以我方对合同内容、签名以及形成的时间持有异议。5.2016年原告与我公司签订两份合同，第二份合同是在不知情情况下签的，说是老合同续签，收益口头约定为8%中的4%-6%，后来闹掰之后原告一分钱都没有给我们，且没有另行订立什么补充条款。协议约定的是原告向我公司收费，从保证金里面代扣，每单收取1%-2%，最开始几期是收取2.5%，当时签订时也没有注意看，且原告没有承担任何房租、水电等费用，不能说我方是原告的直营中心。6.我方认为对于第9条附加协议中第4款负连带责任应当理解为直营中心负责人对客户向银行贷款时提供连带担保责任，而不是向原告提供连带担保责任，那样就会形成反担保，而反担保的表述应当为甲方按照保证合同待客户承担担保责任后有权要求乙方在其担保范围内承担担保责任，所以我方认为该条理解为乙方应当就推荐客户与银行签订协议时在担保人一栏签名，但后来宁波通商银行并没有要求我方承担担保义务，我方也没有签字。 针对被告黄昆的答辩，被告东诚公司、殷小青共同辩称，1.我方挂靠原告经营,为宁波通商银行联系贷款客户，黄昆通过业务员和中介去我方公司，我方报告给原告，黄昆一直没有见过殷小青，一般客户也基本不会见面；先由原告对黄昆的基本情况进行审核，审核通过之后移送给宁波通商银行审核，审核通过后我方有摄像头远程直接与宁波通商银行联系，并进行远程签约；被告黄昆是向宁波通商银行借钱，被告殷小青在其中只是起到一个中介作用，宁波通商银行个人贷款合同签署页有黄昆和余莎的签名，贷款也是发放给了黄昆和余莎个人账户上，黄昆实际到账92000元，没有10万元，因为宁波通商银行与原告约定要划扣8%，黄昆提供的手机转账的微信号我方不知道是谁，所以我方并没有收取过砍头息和中介费。2.我方不存在暴力催债等行为，黄昆说的喷漆等行为不是我方所为，至被告黄昆处催债的两个业务员去的时候黄昆家门口墙面上已经有喷漆。 针对三被告的答辩，原告补充陈述：1.根据原告与殷小青2017年合同的第7条第3项约定，合同到期后双方业务结算清楚，业务停止，所有客户贷款结清，退还保证金，所以保证金与本案没有关系，而且2017年的合同是2016年合同的续签，本身在2016年的合同第3条合作期限也约定了期限自动顺延，所以几份合同都是有连贯性的，保证金也没有退还，合同合法有效。2.对于诉讼请求中增加的3240.17元，因为被告黄昆、余莎还款了个人贷款合同中前5期款项，第6期款项是在出现逾期的情况下由原告向银行直接代偿的，所以在判决中没有体现，因为该部分款项案外人通商银行实际收到，所以其未在诉讼请求中主张，但支付主体是原告，而并非黄昆、余莎，故四被告仍应承担责任。3.双方的签字、盖章都是真实的，如果存在相关的日期和签字是不一致的情况在实践中也是常见的，可能是由双方工作人员添加书写，并不能证明合同及其内容是假的，他们不具有直接的对应关联性。4.关于催债情况原告并不知情，对被告东诚公司、殷小青提供的退款协议书真实性原告无法确认，即使该退款协议书为真，该协议书第二条殷小青也承诺对原合同约定的相关责任并不随合同的解除而灭失，殷小青应配合催收及承担相应的义务，该协议书并不是义务的豁免。 被告余莎未答辩，亦未举证。 本院经审理认定事实如下： 1.2016年12月5日，被告黄昆、被告余莎与案外人宁波通商银行签订了《个人贷款合同》，约定：宁波通商银行向被告黄昆、被告余莎发放贷款人民币10万元；贷款期限为2016年12月5日起至2019年12月5日；贷款为固定利率，年利率10%，还款方式为按月等额本息。同时，合同还约定了贷款提前到期、罚息计收以及相关费用等内容。 2.原告与宁波通商银行签订《业务合作协议》，并向其出具不可撤销保证函，承诺对被告黄昆的债务提供连带责任担保，保证担保范围为本合同项下全部贷款本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、工本费以及为实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、公证费、差旅费、评估费、律师费等）。 3.因被告黄昆、被告余莎未及时履行还款义务，宁波通商银行将原告及被告黄昆、被告余莎诉诸法庭。上海市浦东区人民法院于2018年5月15日作出（2017)沪0115民初86417号判决，具体为：“一、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内归还原告宁波通商银行借款本金85337.16元；二、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行截至2018年4月16日止的利息11436.10元、罚息1411.98元、复利358.46元；三、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行自2018年4月17日起至实际清偿全部贷款本息之日止的罚息（以本金85337.16元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）、复利（以利息11436.10元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）；四、被告黄昆、余莎应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波通商银行律师费损失4000元；五、被告吉祥聚财公司对被告黄昆、余莎上述一至四项判决义务承担连带清偿责任，被告吉祥聚财公司履行上述付款义务后有权向被告黄昆、余莎追偿。”上述判决生效后，宁波通商银行向该法院申请执行，案号为（2018)沪0115执19326号。执行程序中，原告按照判决于2018年10月31日向执行法院缴纳了执行款项107073.7元，另缴纳执行费1506.11元。 4.在宁波通商银行起诉前，被告黄昆、余莎通过殷小青及东诚公司仅偿还了个人贷款合同中前5期款项，第6期款项逾期后，原告于2017年5月31日向宁波通商银行直接代偿3240.17元，上述诉讼中未提及该款项。 5，2016年8月23日原告与被告东诚公司签订《吉祥聚财直营门店协议书》一份，后为约束直营门店的法定代表人的行为，原告与被告殷小青补充签订《吉祥聚财直营门店协议书》一份（无落款日期）。第二份补充协议文末增加了两条附加条款，其余内容与前一份协议保持一致。两份协议书均约定：（1）合作期限为2016年8月23日至2017年8月22日。甲方（原告）授权乙方（被告东诚公司）对甲方的产品通商信贷在协议中指定的区域（即泰州范围）进行营销；（2）乙方向甲方缴纳保证金10万元，乙方推荐的任一贷款客户贷款结清之前，该保证金不予退还；（3）乙方须保证提交客户授信前六期不得逾期，如发生逾期乙方应立即垫付本金及利息；每单收费标准参照补充条款（后双方未书面约定补充条款，仅口头作出约定）；（4）本合同签订后，乙方在2个工作日内未按要求缴纳相关费用，本协议将自动作废，甲方不再保留乙方签约城市的直营中心设立的权利；第二份协议补充约定了各直营中心负责人为每一单放款客户负连带担保责任；等等。协议签订后，被告东诚公司、殷小青向原告介绍了借款人黄昆，并产生了上述借款业务。 6.原告与被告东诚公司、殷小青续签了2017年8月23日至2018年8月23日的直营协议，双方就权利义务重新作了约定。2017年7月20日，原告与被告殷小青签订了《退款协议书》一份，约定双方于当日提前解除合作关系，原告退还被告东诚公司10万元整及相关设备折旧费15000元，并约定还有10万元保证金待被告东诚公司推荐客户还款结束后退还给东诚公司。 以上事实，有原告提交的《业务合作协议》、《个人贷款合同》、（2017）沪0115民初86417号民事判决书、执行款支付凭证、执行费支付凭证、通商银行出具的履行证明及支付凭证，《吉祥聚财直营门店协议书》三份、《退款协议书》、接处警工作登记表、手机照片及原、被告的当庭陈述等证据证明，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、被告黄昆、于莎实际应偿还款项如何确定；二、原告主张被告东诚公司、殷小青为被告黄昆、余莎的借款承担连带清偿责任有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，借款发生后，除案外人宁波通商银行与被告黄昆约定了年利息10%外，被告东诚公司称原告向被告黄昆收取中介费8%，即8000元；另被告东诚公司、殷小青是否向被告黄昆收取高额中介费、手续费，双方均无足够证据予以证明。被告黄昆、余莎缺席上海市浦东新区人民法院的庭审，视为放弃自己享有的答辩、质证权利，因此产生的不利的法律后果应由其自行承担。上海市浦东新区人民法院作出的（2017）沪0115民初86417号民事判决书已经生效，产生既判力，原告基于同一法律关系向本院提起诉讼，要求被告黄昆、余莎承担垫付款107073.70元及执行费1506.11元的诉讼请求，违反了一事不再理的原则，本院不予支持，原告可直接依据（2017）沪0115民初86417号民事判决书主张权利。唯借款发生后，原告为被告黄昆、余莎垫付的3240.17元，被告黄昆、余莎应承担偿还责任，故对于原告要求被告黄昆、余莎返还该垫付款的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。 关于争议焦点二，原告认为根据双方签订的《吉祥聚财直营门店协议书》，被告东诚公司、殷小青应承担连带担保责任，故要求被告东诚公司、殷小青对其为被告黄昆、余莎垫付款项承担连带清偿责任。本案中，原告与被告东诚公司签订的《吉祥聚财直营门店协议书》未约定东诚公司对放款客户承担担保责任，原告要求东诚公司对被告黄昆、余莎所借款项承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实依据，不应予以支持。原告与被告殷小青签订的《吉祥聚财直营门店协议书》约定各直营中心负责人为每一单放款客户向连带担保责任；对此，本院认为，保证合同具有从属性，其成立必须以合法有效的主债权成立为前提，主债权在担保合同签订时尚未确立或者尚未发生的，担保合同则无担保的对象，担保合同不能成立。本案中直营协议的保证条款是原告与被告殷小青在借款人即被告黄昆尚未出现的情况下作出的约定，即该协议签订时，保证债权尚未发生或最终确定，并缺少债务履行的期限、保证担保的范围、保证期间等基本要件；在借款发生后，被告殷小青并未作为担保人与宁波通商银行或原告吉祥聚财公司重新签订合同来对上述不完整的担保条款进行补正，明显不符合保证合同的成立要件。同时，被告殷小青也未明确表达对被告黄昆的债权愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示。故原告要求被告对被告黄昆、余莎的债务承担连带责任的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条规定，判决如下： 一、被告黄昆、余莎于本判决生效后十日内偿还原告苏州吉祥聚财网络科技有限公司垫付款3240.17元，并支付利息（以3240.17元为基数，自2018年11月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算）； 二、驳回原告苏州吉祥聚财网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果被告黄昆、余莎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2536元，由原告苏州吉祥聚财网络科技有限公司负担2300元，被告黄昆、余莎负担236元（原告同意其预交的案件受理费236元由被告黄昆、余莎直接向其支付，本院不再退还，由被告黄昆、余莎在本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2536元。 审 判 员  赵 勇 人民陪审员  杨雨荣 人民陪审员  杜冬林 二〇二〇年三月十日 法官 助理  孙佳乐 书 记 员  顾孟蓓 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。