广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终5号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司，住所地：揭阳市东山区************至二层。负责人：蒋超，总经理。委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宝兰，广东晨辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林徐平，男，1986年11月12日出生，汉族，住揭阳市榕城区************。委托诉讼代理人：孙媛，广东谨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周梓璇，广东谨信律师事务所律师。原审被告：叶旭荣，男，1971年2月24日出生，汉族，住揭阳市揭东区****************。原审被告：倪妙珊，女，1973年11月8日出生，汉族，住揭阳市揭东区****************。上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人林徐平，原审被告叶旭荣、倪妙珊机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1、请求对林徐平的伤残重新进行鉴定；2、请求剔除林徐平的残疾赔偿金168264元和抚养费47162.5元；3、本案一、二审诉讼费由林徐平承担。事实与理由：林徐平的出院诊断：1.右胫骨外侧平台骨折；2.右腓骨上段粉碎性。鉴定结果：1.九级伤残一处；2.后续治疗费12500元，康复费2000元；3.护理期105天（前30天2人护理）；4.营养费3000元。该鉴定报告由榕江鉴定所出具。林徐平的伤情评定为九级伤残，依据是“功能丧失52%以上”；但其出院记录中“出院时情况”注明：右下肢肢端血运、活动、感觉良好。如果是“功能丧失52%以上”的话，患肢功能活动肯定是明显严重受限，怎么可能活动会良好？这明显和医生病历记载的康复情况相悖。平安财保公司对本次鉴定报告有异议，申请法院支持重新鉴定。林徐平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正公平，平安财保公司的上诉请求应予驳回，理由如下：一、一审法院综合本案证据依法认定林徐平伤残等级为九级，残疾赔偿金215426.5元、被抚养人生活费47162.5元，具有事实依据，且符合法律规定。1、一审时平安财保公司和林徐平未能协商委托鉴定机构，法院依法指定广东省榕江法医临床司法鉴定所为鉴定机构，委托程序合法。另外，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定机构法医临床学检查见：林徐平“右小腿膝部外侧见一长11.5cm斜行陈旧性手术疤痕，右膝关节活动受限，肢端感觉及末梢血运正常，右下肢肌肉稍萎缩，双下肢肌力、肌张力正常。右膝关节被动活动度伸屈0-72°（左侧150°）。计算右膝关节功能丧失程度（%）：[(150-72)/150×100%=52.0%。”，综合揭阳市慈云医院出具的病历、医学影像及手术记录等依据，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”的条款，得出林徐平本次右膝部因交通伤已构成人体损伤九级伤残的鉴定结论，依据充分。2、平安财保公司仅凭出院记录中“出院时情况”注明：右肢肢端血运、活动、感觉良好，没有综合林徐平伤势实际情况及其他病历材料，便断章取义，认为林徐平不可能功能丧失52%以上，是没有任何依据的，林徐平的住院病历中，并没有注明林徐平肢体功能的恢复程度和受损情况。且平安财保公司提及的出院记录的“出院医嘱”及林徐平一审时提供的《诊断证明书》中“处理意见”均嘱咐林徐平“必须有拐杖保护，患肢不负重，出院后每月门诊拍片复查，观察骨折生长、愈合情况，以决定患肢下地负重时间。适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬”，林徐平“必须有拐杖保护，患肢不负重”，可见林徐平活动明显受限，与一审鉴定结论相符。3、林徐平母亲蔡苏如（1947年8月11日出生），已逾法定退休年龄，丧失劳动力，仅育有林徐平一名子女，依法享有获得扶养的权利，林徐平因本次事故受伤致残，伤残程度如前所述依据充分，林徐平对其母亲尽到抚养义务，一审法院判决平安财保公司支付被扶养人生活费47162.5元依据充分，应予维持。二、平安财保公司在一审中没有提供任何证据反驳林徐平的证据，且其提出司法鉴定时间已超出法律规定的举证期限，申请重新鉴定的理由不足，一审法院不准许其司法鉴定的申请具有法律依据，其申请同样在二审期间不应予支持。平安财保公司仅是抓住林徐平的病历材料中的个别文字便纠缠不放，而没有提出任何合法有效的证据证明其主张，其主张不能采信。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，尽早判决。叶旭荣、倪妙珊未作答辩。林徐平向一审法院起诉请求：一、平安财保公司在保险限额内赔偿原告经济损失355643.57元。二、叶旭荣、倪妙珊对平安财保公司的上述还款承担连带清偿责任。三、本案的一切诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2018年10月6日23时00分，叶旭荣驾驶粤V*****号小型轿车沿揭阳市区****自东往西方向行驶，途经马牙路特美思路口左转弯时，碰撞到在路行走的原告林徐平，发生造成林徐平受伤的交通事故。2018年10月26日，揭阳市公安局交通警察支队市区二大队作出第445************433号《道路交通事故认定书》，认定叶旭荣承担事故的全部责任，林徐平无责任。事故发生后，林徐平被送往揭阳市慈云医院住院治疗，经诊断为：1.右胫骨外侧平台骨折；2.右腓骨上段粉碎性骨折。林徐平于2018年10月7日入院至2018年12月31日出院，共住院85天，急诊及住院期间的医疗费合共49735.9元，平安财保公司垫付32912元，叶旭荣垫付7230.3元。出院医嘱：1.出院后注意休息及营养；继续休息治疗9个月。2.出院后每月门诊拍片复查，观察骨折生长、愈合情况，以决定患肢下地负重时间。3.适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬；4.骨折愈合后（视复查X片情况而定）择期手术取内固定物。5.如有病情变化不良变化，门诊就诊。6.住院期间护理人员1人。诉讼过程中，根据林徐平的申请，一审法院依法委托广东榕江法医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定，该鉴定所于2019年6月28日作出：粤榕江司鉴所【2019】临鉴字第07227号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.林徐平因本次外伤致右胫骨外侧平台骨折，右腓骨上段粉碎性骨折，手术治疗后遗留右膝关节功能丧失52%，依照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）“四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”的条款，构成九级伤残。2.右胫骨钢板内固定取出费用需后续治疗费12500元；康复治疗费2000元。3.护理期105天（含二期手术住院15天），其中伤后前40天配护理人员2名/天，余75天配护理人员1名/天。4.营养期限评定为90天，建议给予营养费1800元。林徐平因本次鉴定支付鉴定费2810元。另查明，1.林徐平的户口性质为非农业家庭户口。2.林徐平之母亲蔡苏如（1947年8月11日出生）生育有林徐平1个子女，并由林徐平负责瞻养。3.林徐平于事故发生前为广东中海物业服务有限公司广州分公司员工，根据其账户历史明细清单，事故发生前6个月，其平均工资为4894.37元（6380.16元+4066元+4541.16元+4853.04元+4836.16元+4689.69元）。4.倪妙珊系粤V*****号小型轿车所有人，其为该车向平安财保公司投保了交强险（责任限额：伤残赔偿金11万元，医疗费用1万元，财产损失2000元）和第三者责任商业险（责任限额100万元）及不计免赔险，保险期限自2018年7月22日0时起至2019年7月21日24时止。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害公民的民事权益的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。揭阳市公安局交通警察支队市区二大队作出第445************433号《道路交通事故认定书》，认定叶旭荣承担事故的全部责任，林徐平无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。广东省榕江法医临床司法鉴定所属于国家法定鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资格，其根据一审法院的委托作出：粤榕江司鉴所【2019】临鉴字第07227号《鉴定意见书》，其对林徐平伤残等级、后续治疗费、康复费的鉴定经审查客观真实，符合相关规定，予以采信。平安财保公司申请对林徐平伤残等级重新鉴定，理由不足，予以驳回。对营养费、护理费的鉴定与相关规定不一致，不予采信。平安财保公司为粤V*****号小型轿车的交强险及第三者商业责任险的承保单位，林徐平在本案交通事故所产生的损失费用应由平安财保公司在交强险的赔偿责任限额（医疗费用10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元）内先予赔偿，不足部分，由平安财保公司在第三者商业责任险的赔偿限额100万内负责赔偿。赔偿款项可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据,即《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。1.医疗费49735.9元。平安财保公司辩称应剔除非医保用药9947.18元，但没有提供证据，不予支持。2.住院伙食补助费8500元。3.营养费1000元:原告伤残等级十级，营养费为1000元（5000元×20%）。4.后续治疗费12500元。5.康复费2000元。6.护理费12750元：护理期限及护理人数的认定应以医嘱为依据，林徐平住院期间陪护1人，其护理时间按其实际住院85天计，每天1人，并以150元/天计算，护理费应为12750元（150元/天×85天×1人）。7.误工费42907.31元：按事故发生前6个月林徐平平均工资收入确认其误工费，每月为4894.37元，林徐平住院85天，出院继续休息9个月，但误工时间最迟计算至其定残前一天即2019年6月27日，误工时间合共263天。误工费为42907.31元【4894.37元/月×（263天÷30天）】。8.残疾赔偿金215426.5元：其中：（1）残疾赔偿金168264元，林徐平的伤残等级九级，伤残赔偿指数为20%，按二十年计算，并按城镇居民人均可支配收入42066元/年计算，残疾赔偿金为168264元（42066元/年×20年×20℅）；（2）被扶养人生活费47162.5元。林徐平的被扶养人扶养期限自定残之日2019年6月28日起，按城镇居民人均消费性支出28875元/年计算。林徐平母亲蔡苏如（1947年8月11日出生）已逾法定退休年龄，依法享有获得扶养的权利，并由林徐平承担扶养义务，扶养期限以20年计，年满60周岁，每增加1岁减少1年计算。林徐平母亲71岁10个月，受扶养期限为8年2个月，即98个月，被扶养生活费为47162.5元（28875元/年÷12个月×98个月×20%）。9.精神损害赔偿金酌定为5000元。10.交通费2550元。11.鉴定费2810元。综上，林徐平各项经济损失合计360179.71元，其中第1-4项属于交强险医疗费赔偿项目，共71735.9元，第5-11项属于残疾赔偿金赔偿项目，共288443.81元。平安财保公司应对林徐平以上各项经济损失在交强险赔偿限额内（伤残赔偿金11万元、医疗费用1万元、财产损失2000元）赔偿原告12万元，对余下240179.71元，由平安财保公司在第三者商业责任险限额100万元内予以赔偿。抵除平安财保公司垫付的32912元、叶旭荣垫付7230.3元后，平安财保公司共应赔偿原告林徐平320037.41元（360179.71元-32912元-7230.3元）。因赔偿数额在保险限额内，林徐平请求叶旭荣、倪妙珊承担连带赔偿责任，不予支持。林徐平诉请的各项赔偿标准及数额中不合理部分不予支持。平安财保公司的辩称合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。叶旭荣、倪妙珊经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、平安财保公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业险责任限额内赔偿林徐平经济损失人民币320037.41元。二、驳回林徐平的其他诉讼请求。案件受理费人民币3534元，林徐平负担人民币354元（已交纳），平安财保公司负担人民币3180元。该款应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。二审中，当事人均没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于林徐平伤残等级的鉴定问题。揭阳市慈云医院出院记录载明林徐平的出院时情况“右膝部术口愈合良好，右下肢肢端血运、活动、感觉良好”，同时也载明出院医嘱“2、必须有拐杖保护，患肢不负重，出院后每月门诊拍片复查，观察骨折生长、愈合情况，以决定患肢下地负重时间。3、适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬”。从上述内容可见林徐平出院后“必须有拐杖保护”及“适当加强患肢功能锻炼”等，其“右下肢肢端血运、活动、感觉良好”并不等于不存在“功能丧失52%以上”。本案交通事故发生后，经林徐平申请，一审法院委托广东榕江法医临床司法鉴定所于2019年6月28日作出粤榕江司鉴所[2019]临鉴字第07227号《鉴定意见书》,鉴定意见为：1.林徐平因本次外伤致右胫骨外侧平台骨折，右腓骨上段粉碎性骨折，手术治疗后遗留右膝关节功能丧失52%，依照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）“四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”的条款，构成九级伤残。2.右胫骨钢板内固定取出费用需后续治疗费12500元；康复治疗费2000元。3.护理期105天（含二期手术住院15天），其中伤后前40天配护理人员2名/天，余75天配护理人员1名/天。4.营养期限评定为90天，建议给予营养费1800元。广东榕江法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅审核登记，具备法医临床司法鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员均具备相应的执业资格，鉴定程序也不存在违反规定的情形，其对林徐平作出的伤残鉴定意见内容客观真实，依据充分，鉴定结论合理公正，可以采信。平安财保公司对该鉴定意见有异议，认为林徐平评残依据“右膝关节功能丧失52%”与医生病历记载的康复情况相悖，尚未达到九级伤残，但未能提交证据反驳该鉴定意见，平安财保公司申请本院对林徐平的伤残等级重新进行司法鉴定，理由不成立，本院不予准许。一审法院采信广东榕江法医临床司法鉴定所的鉴定意见并据此认定林徐平的各项损失赔偿数额并无不当，本院予以维持。关于林徐平的残疾赔偿金、被抚养人生活费的问题。林徐平的伤残等级经鉴定为九级，一审判决据此认定林徐平的残疾赔偿金168264元、被抚养人生活费47162.5元，处理并无不当，本院予以维持。平安财保公司上诉请求剔除上述赔偿项目，理由不成立，本院予以驳回。综上所述，平安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4531元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇二〇年三月二十五日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。