江西省丰城市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0981民初3438号原告：**花（死者张国根之妻），女，1965年7月24日出生，汉族，住江西省丰城市。原告：张文超（死者张国根之子），男，1988年2月18日出生，汉族，住江西省丰城市。原告：张燕超（死者张国根之女），女，1989年1月8日出生，汉族，住江西省丰城市。以上三原告委托诉讼代理人：万平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201711180282。被告：张辉根，男，1965年12月16日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：黄春琴，丰城市正华法律服务所法律工作者，执业证号：31409011109252。被告：江西博闻建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区云锦路508号信华商务中心2#楼写字楼1812室。统一社会信用代码：91360800593762771Q。法定代表人：晏福庭，公司总经理。委托诉讼代理人：彭思毓，江西明实律师事务所律师，执业证号：13601201411509563。原原告张国根与被告张辉根、江西博闻建设工程有限公司（以下简称博闻工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，于同年10月9日公开开庭进行了审理。张国根委托诉讼代理人万平、被告张辉根及其委托诉讼代理人黄春琴、被告博闻工程公司委托诉讼代理人彭思毓到庭参加诉讼。被告博闻工程公司于庭审当日提出对张国根伤残等级、后续治疗费、护理依赖、住院期间护理人数重新鉴定的申请。2020年2月1日，因张国根病故，其继承人**花、张文超、张燕超表明参加诉讼，并继续授权委托诉讼代理人万平，故本案原告变更为**花、张文超、张燕超（以下简称三原告）。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告张辉根赔偿三原告1229084.71元，被告博闻工程公司对此承担连带责任；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年年初，张国根开始跟随两名工友在被告张辉根手下工作，负责昌宁高速南昌南起0号公桩—乐安县120左右公桩路段的维修养护，每天约6、7点钟出门，晚上约6点下班。同年7月19日，张国根照常与其他人一起到养护路段进行工作，但中午与大家在丰城市石滩镇蛟塘墙里村昌宁高速下穿涵洞内休息时发生意外交通事故，造成张国根受伤。张国根在交通事故中承担同等责任。昌宁高速南昌南起0号公桩—乐安县120左右公桩路段的维修养护系由被告博闻工程公司转包给被告张辉根，张国根系被告张辉根雇佣的工人。张国根自受伤以来，被告方未支付分文医药费，在与被告张辉根多次协商中，其才勉强支付20000元。为此，具状诉至法院，请求判如所请。被告张辉根辩称：1.三原告诉称不实。（1）“每天约6、7点钟出门，晚上约6点下班”不实，事实是“每天上午11点半下班，吃中饭，随后休息至下午2点上班”；（2）“维修养护工程系被告博闻工程公司转包给被告张辉根，张国根系被告张辉根雇佣的工人”不实，本案中的高速公路系被告博闻工程公司所养护，三原告主张“张国根系张辉根雇佣的工人”没有事实根据，且三原告确认“张国根跟随两名工友在被告张辉根手下工作”；（3）“……工作，但中午与大家在……涵洞内休息时发生意外交通事故”不实，当日上午11点半，张国根与其他人下班，在餐馆吃完中饭，至涵洞休息，睡在道路上，发生交通事故，与被告张辉根无关，交警部门依法认定张国根与侵权人承担同等责任。2.张国根在下班后休息时的休息地发生交通事故而被损害，与被告张辉根没有任何联系，其被损害的赔偿责任由张国根和侵权人承担。张国根在上午下班后，在工作场所外吃完中饭，到工作地点之外的涵洞里休息发生交通事故以致受损害，系张国根和侵权人造成的，交警部门已依法认定事故责任即张国根与侵权人承担同等责任；张国根受损害不是在劳动过程中或上下班途中发生的，与被告张辉根没有任何关联。3.三原告主张的赔偿金额过高，依法应当重新核算。4.被告张辉根为张国根垫付的20000元医疗费系出于人道主义。综上，三原告向被告张辉根主张权利没有事实根据和法律依据，依法应驳回三原告对被告张辉根的诉讼请求。被告博闻工程公司辩称：1.被告博闻工程公司并非本案适格的主体。张国根并非被告博闻工程公司所雇请的员工，博闻工程公司从没有对张国根做过任何工作安排，张国根也未在博闻工程公司处领取过报酬。张国根并非为博闻工程公司提供劳务过程中受伤。2.张国根受伤并不是在为被告博闻工程公司提供劳务工作过程中受伤，系自己放纵生命安全于不顾，睡在阴暗狭窄且视线不好的涵洞马路中间，最终发生交通事故导致，其损害应由其本人及交通事故肇事司机赔偿，博闻工程公司不承担赔偿责任。3.本案并非工伤事故，不适用双赔，张国根已向肇事司机主张赔偿（已另诉），不能再向其他人主张赔偿。4.张国根所做的鉴定系自行委托，并非在法院公开选定的鉴定机构所做鉴定，鉴定意见缺乏公允性。5.张国根系农村户口却按照城镇标准主张赔偿，其诉请中的各项赔偿项目均过高。综上，请求驳回三原告对被告博闻工程公司的起诉。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实：2018年7月19日12时50分，张国根与工友**、朱国华、邹海根四人在丰城市石滩镇蛟塘墙里村昌宁高速下穿涵洞内睡觉时，张国根被肇事司机王海亮驾驶的二轮摩托车撞到，造成张国根受伤的交通事故。交警部门认定，张国根因躺在狭窄、视线不清的涵洞内睡觉，且未设置任何警示标志，应承担事故的同等责任。事故发生后，张国根先后在丰城市人民医院、南昌大学第一附属医院住院治疗。2019年12月9日，依被告博闻工程公司申请，江西求实司法鉴定中心对张国根的伤残等级、后续治疗费、护理依赖、住院期间护理人数重新鉴定，其中“被鉴定人张国根评定为完全护理依赖”。2020年2月1日，张国根在家中病故。张国根出生于1965年3月17日，住江西省丰城市洛市镇洛市村栗林组016号，系洛市镇上村村栗林组村民。被告张辉根垫付了张国根20000元医疗费。二、双方当事人有争议的事实张国根与被告张辉根、被告博闻工程公司之间属于何种法律关系，张国根的损害应如何担责。三原告认为，张国根早晨前往昌宁高速上班，下午乘坐被告张辉根提供的车辆离开昌宁高速下班，中午根据修路的实际情况就近找地方用餐（午餐由被告张辉根提供）、午休，工作场所主要在昌宁高速上，但其搬石头、抹水泥等工作内容也决定了工作场所包含部分昌宁高速公路之外的合理延伸部分，张国根受伤的地方便是昌宁高速下穿涵洞内。事发时正值酷暑，本案工人户外工作需要午休，不可能选择在高速公路上。在高温天气下，中午停工让工人休息是工人的权利也是雇佣者的义务，但被告张辉根却从始至终未提供过安全午休的地点。因此，张国根此次受伤与其从事高速公路维修工作有着密不可分的联系，两被告依法必须要承担赔偿义务。被告张辉根认为，自己与张国根均属于临时工，有事就做，没事的时候不受被告博闻工程公司约束，且做事去否不受博闻公司约束，他们都受雇于博闻工程公司，是临时的劳务关系。事发时是下班时间，而张国根做事的范围在高速公路上，且事发地点是在高速公路下面，其损害属于交通事故纠纷，事故中张国根负同等责任，存在严重过错，其损害与本案提供劳务者受害纠纷没有关系。因此，应驳回三原告对被告张辉根的诉讼请求。被告博闻工程公司认为，张国根受雇于被告张辉根，与被告张辉根之间形成劳务关系。张国根不受博闻工程公司指派进行工作，博闻工程公司从未向张国根支付过工资，没有证据证明其与博闻工程公司之间存在劳务关系，也没有证据证明博闻工程公司与其雇主张辉根之间存在违法分包关系，张国根下班后在马路上的涵洞睡觉发生交通事故受伤，既不是在提供劳务过程中，地点也不在博闻工程公司的养护工地上，不属于从事雇佣活动，不属于从事劳务活动受伤，不属于安全事故。因此，博闻工程公司对张国根的损失不承担赔偿责任。张国根要求被告张辉根对此承担赔偿以及要求博闻工程公司承担连带责任的诉讼应予以驳回。本院认为，1.张国根等工友经常被张辉根叫去做昌宁高速公路养护工作，每次都是张辉根提供车辆早上送到工地开始工作，下午下班送回家，中午午餐由张辉根负责提供，吃午餐和午休都是在当日工作点就近找地。张国根的工作报酬按天计算，每天140元，在张辉根手上领取，事发当日，张国根正是同往常一样，养护公路、吃午餐、午休。以上事实有三原告提供的[①村、镇干部在场，张国根与张辉根签订的《调解协议》；②当日一同做工且事发时在场的工友（**、邹海根、朱国华）在交警部门的询问笔录；③出庭作证的邹海根、朱国华的证人证言]、被告张辉根提供的出庭作证工友王学平的证人证言，以及庭审中原、被告的陈述予以证实。虽然被告张辉根主张自己与张国根都是为被告博闻工程公司工作，其负责登记做工表，到被告博闻工程公司结算，张辉根在博闻工程公司领了张国根多少工钱就给张国根多少，提供车辆接送工友们上下班也是按出车费领200到300元一天，但被告张辉根没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。虽然被告博闻工程公司辩驳现有证据无法证明张国根从事养护的昌宁高速石滩段工程系被告博闻工程公司负责施工，但并未提供相反的证据予以反驳，且其将养护公路的事给张辉根做是不争的事实，庭审中否认的是张国根直接从其公司领取工作报酬。对于被告张辉根与被告博闻工程公司之间的的关系，双方均表明没有签订书面协议，被告博闻工程公司也未提供双方之间的结算凭证或是其他能证明双方之间关系等的证据，也未提供证据证明被告张辉根具有相应资质或者安全生产条件，应承担举证不能的不利后果。综上，张国根与被告张辉根之间形成了劳务关系暨雇佣关系，应当承担相应的责任。被告博闻工程公司，作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。2.张国根的损害应如何担责，还应查明张国根是否“因劳务”受到损害，参照《最高人民法院》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。因此，判断是否“从事雇佣活动”，从主观方面要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权利，雇员主观上也是为雇主的利益而从事工作；从客观方面要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为‘执行职务’，其立法意义在于要求雇主对雇员的行为进行及时和必要的管理与监督，包括在对雇员选任上的注意与谨慎义务。本案中，因工作地点离家远，雇主张辉根仅提供早、晚接送和午餐，却未提供午休的地方，午休时间虽是自由时间，雇员张国根不可能回家，在室外高温酷暑的工作环境下选择就近午休，是为了下午更好的工作，在主观方面是为雇主的利益，在客观方面与履行职务有内在联系。由此可以认定事发时张国根“从事雇佣活动”，“因劳务”受到损害。判决的理由与结果本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告张辉根作为雇主，负有安全注意和劳动保护的职责，其未尽到安全保护的义务，应承担雇员张国根损害责任的50%；被告博闻工程公司知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主暨被告张辉根没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主被告张辉根承担连带赔偿责任；张国根躺在狭窄、视线不清的涵洞睡觉，未设置任何警示标志，自身未尽安全注意义务，对损害的发生存在过错，应承担损害责任的50%。关于张国根与博闻工程公司之间是否存在劳动关系，张国根是否工伤，属劳动争议范畴解决的问题，不在本案审理范围，本案不作处理。关于本案中涉及的道路交通事故损害赔偿，根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此三原告提起的本案诉讼，符合法律规定，且赔偿义务人承担赔偿责任后可以向第三人追偿。三原告诉请的赔偿项目和金额本院依法核定，超过法律规定的标准或者与法律规定不符部分本院不予支持。综上所述，本院依法核定三原告受到的下列损害予以支持：1.医疗费。经审查张国根医疗费正式发票及相关病历，凭据核定其医疗费为293785.76元，三原告请求293195.42元为其在法律规定的范围内对自己权利的处分，本院予以支持。2.后续治疗费为鉴定结论确定必然发生的费用，故对被告博闻工程公司提出的应以实际发生为准的意见不予采纳。本院依据重新鉴定的司法鉴定意见1000元∕月，自其治疗终结最后一次出院计算至其死亡共14个月，核定后续治疗费为14000元。3.住院伙食补助费和营养费。三原告计算住院伙食补助费为3150元（50元∕天×63天）的意见符合法律规定，本院予以支持；依照法律规定和参照司法实践其营养费为4500元（30元∕天×150天）。4.误工费。根据有关司法解释，误工时间可以计算至定残前一天，参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元，计算为36422元（37426元/年÷12月÷21.75×254天）。5.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。三原告未能举证证明护理人员收入，本院参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元计算，护理期限①住院期间为实际住院天数150天，2人护理（鉴定结论确定）；②出院后时间计算至死亡；护理费为101236.61元（37426元/年÷12月÷21.75×150天×2人+37426元/年÷12月÷21.75×406天）。6.死亡赔偿金。张国根生前居住地为洛市镇上村村民委员会，根据国家统计局区划和城乡代码查询，该村委会属城镇，且原告从事公路养护工作，故三原告按城镇户籍计算死亡赔偿金为676380元（33819元/年×20年）的意见符合法律规定，本院予以采纳。7.鉴定费。本院凭据核定三原告花费鉴定费3100元。8.精神损害抚慰金。综合考虑本案侵害行为发生的原因、当事人过错责任、损害后果、年龄以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院对三原告请求精神损害抚慰金25000元的意见予以支持。9.交通费。虽然三原告提供的证据不足以证明其交通费用，但该费用必然发生，本院根据其住院天数、就诊、鉴定需要的交通状况等情况，酌定三原告交通费1800元。综上，以上各项损失共计1158784.03元，由被告张辉根赔偿三原告损失1158784.03元的50%即579392.02元；被告博闻工程公司与被告张辉根承担连带赔偿责任；三原告自行负担其损失的50%。关于依被告博闻工程公司申请产生的重新鉴定费4830元，不在三原告的诉请范围，属诉讼费用，因鉴定结论否定了被告博闻工程公司的主张，根据谁主张谁负担、并且由败诉方负担的原则，应由被告博闻工程公司负担此鉴定费（被告博闻工程公司已支付）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第三款、第二十九条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、扣除限被告张辉根已支付的20000元，限被告张辉根在本判决生效后十五日内向原告**花、张文超、张燕超支付各项损失计559392.02元，被告江西博闻建设工程有限公司与被告张辉根承担连带赔偿责任。二、驳回原告**花、张文超、张燕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15862元，减半收取7931元，由原告**花、张文超、张燕超负担4321元，被告张辉根、江西博闻建设工程有限公司负担3610元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。审判员  熊莺二〇二〇年三月十三日书记员  何鑫附：《中华人民共和国侵权责任法》第十五第一款第（六）项承担侵权责任的方式主要有：(六)赔偿损失;第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的。第十七条第一款遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十七条第三款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十条第一款第（一）项有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；