陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终1330号上诉人（一审原告）：西安本真有机猕猴桃有限公司，住所地西安市周至县骆峪镇向阳村村委会。法定代表人：康顺户，该公司总经理。委托诉讼代理人：白永侠，该公司财务。委托诉讼代理人：姜圆丽，该公司办公室职员。被上诉人（一审被告）：杨挺，男，汉族，1980年12月30日出生，住西安市雁塔区。上诉人西安本真有机猕猴桃有限公司（以下称“本真公司”）因与被上诉人杨挺劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。本真公司上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第一项，改判支付杨挺2018年5月工资7183.24元；3.撤销一审判决第二项，改判无需支付杨挺2017年未休年休假工资4619.4元、2018年未休年休假工资4619.4元；4.本案诉讼费用由杨挺承担。事实和理由：杨挺与公司签订的劳动合同书约定实施年薪制，年薪18万元（税前），包括基础薪资（包含保密费及补贴）和绩效两部分，基础薪资12.6万元（税前），绩效工资考核基数为5.4万元，实际所得额以考核为准。杨挺日常薪资为税前10500元/月，2018年5月杨挺出勤17天，应发工资8113.64元，扣除当月个人承担的企业职工保险费用825.60元和个人所得税104.8元，公司实际应支付杨挺5月份工资7183.24元，而不是一审判决的9238.8元。杨挺在本真公司工作仅为9个月零8天，未满一年，且杨挺未提供证据证明其在本真公司工作之前已经在其他单位连续工作满一年。根据《职工带薪年休假条例》第2条规定，及本真公司员工手册的规定，杨挺在公司工作不足一年，不满足休年休假的条件。一审法院判决由本真公司支付杨挺2017年、2018年的未休年休假工资，认定事实不清，适用法律错误。杨挺辩称，1.双方签订的劳动合同第五条第一款明确，杨挺的年薪18万，基础薪资12.6万，绩效工资5.4万元。2.杨挺上班期间，本真公司并未按约定进行绩效考核。3.双方没有因扣除绩效工资达成一致，签字确认。本真公司不能以绩效为由变相扣除绩效工资，应该按照合同约定支付。4.2018年5月24日，杨挺依法签订离职协议，依照劳动部工资支付的暂行规定，双方依法解除劳动合同时，用人单位应该在解除劳动合同时一次付清工资。本真公司至今未支付杨挺2018年5月工资，直到杨挺申请劳动仲裁，又以工资的绩效标准有异为由拖欠至今。5.杨挺2003年参加工作至2018年5月，累计工作满15年，依照国家职工带薪年假条例，工作已满10年不满20年的，年休假是10天。所以杨挺应享有年假10天。6.杨挺在职期间，本真公司并未安排其进行年休假，也未支付年假工资，依照《职工带薪年假条例》第5条规定，单位确因工作需要不能安排职工带薪年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假，对职工未休年假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付年假工资报酬。杨挺2017年8月14日入职，在职285天，按照《职工带薪年假条例》第3条进行折算，应享有年假8天。所以本真公司应按照杨挺日工资的300%支付年假报酬。请求驳回上诉，维持原判。本真公司向一审法院起诉请求：1.仲裁裁决支付杨挺2018年5月工资11724.14元计算有误，应重新计算；2.判令本真公司无需支付杨挺2017年应休未休年休假工资5748.5元，2018年应休未休年休假工资5748.5元；3.判令无需支付杨挺2017年8月社会保险；4.本案诉讼费用由杨挺承担。一审法院认定事实：2017年8月14日，本真公司与杨挺签订书面劳动合同，合同约定杨挺在本真公司从事仓储物流总监一职，期限从2017年8月14日至2022年8月24日，其中试用期三个月。合同对杨挺工资约定年薪为18万元人民币（税前），包括基础薪资和绩效薪资两部分，基础薪资为12.6万元（税前），绩效工资考核基数为5.4万元，实际所得额以考核之后为准。2018年5月24日，本真公司、杨挺双方解除劳动关系。后杨挺因工资、经济补偿金、社会保险、年休假工资等与本真公司发生争议，向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求本真公司向其支付：1.2018年5月1日至5月23日期间工资12215.57元；2.代通知金15000元；3.2017年8月14日至2018年4月30日期间欠发工资20250元；4.解除劳动合同经济补偿未足额部分4500元；5.补缴2017年8月、9月基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险费；6.2017年年休假工资5748.5元，2018年年休假工资5748.5元。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日作出市劳人仲案字（高新）[2018]1766号裁决书，“裁决：一、自本裁决生效之日起三十日内西安本真有机猕猴桃有限公司应按照国家、陕西省和西安市有关社会保险法律法规和政策规定为杨挺补缴2017年8月至2017年9月期间基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（西安本真有机猕猴桃有限公司承担用人单位部分，杨挺承担个人部分）；二、自本裁决生效之日起十日内西安本真有机猕猴桃有限公司支付杨挺2018年5月工资11724.14元；三、自本裁决生效之日起十日内西安本真有机猕猴桃有限公司支付杨挺2017年应休未休年休假工资5748.50元，2018年应休未休年休假工资5748.50元；四、驳回杨挺的其它仲裁请求”。本真公司对该裁决书不服，故诉至一审法院。庭审中，本真公司认可杨挺2018年5月工资未发放，且在职期间未享受带薪年休假。另查明，杨挺于2003年4月开始参加基本养老保险缴纳，其累计工龄已满10年，未满20年。杨挺在本真公司任职期间月平均工资为12559元，2018年5月1日至5月23日期间共计16个工作日。一审法院认为，虽本真公司、杨挺双方签订劳动合同约定杨挺年薪为18万元人民币，包括基础薪资和绩效薪资两部分，但该工资为税前工资，且未进行绩效考核亦未扣除各项税费，故一审法院认为应根据杨挺在职期间的平均工资计算未发工资和未休年休假工资较为合适。庭审中本真公司认可杨挺离职当月工资未发，经查，杨挺在职期间月平均工资为12559元，2018年5月杨挺在职为16个工作日，故本真公司应向杨挺支付2018年5月工资为9238.80元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因杨挺累计工作年限已满10年不满20年，其应休年休假为10天，根据杨挺的入职时间计算，杨挺2017年应休年假为4天，2018年应休年假为4天。本真公司在庭审中亦认可杨挺确未休带薪年休假，故应当按照法律规定本真公司应支付杨挺2017年应休年假工资报酬4619.4元，2018年应休年假工资报酬4619.4元。对于征缴社会保险费及社会保险缴费基数的核定属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。因此，本真公司要求判令无需支付杨挺2017年8月社会保险的诉请，依法不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、西安本真有机猕猴桃有限公司于判决生效之日起十日内支付杨挺2018年5月工资9238.80元；二、西安本真有机猕猴桃有限公司于判决生效之日起十日内支付杨挺2017年应休年假工资报酬4619.4元，2018年应休年假工资报酬4619.4元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回西安本真有机猕猴桃有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元,由西安本真有机猕猴桃有限公司承担。本院二审经审理查明，本真公司在给杨挺发放2018年3月和4月工资时，每月补发半年租房款4800元，一共是9600元。本真公司称9600元是公司给杨挺的租房补贴，用于租房使用的。杨挺称实际收到过上述钱款，但并非其一人租房使用，而是包括其在内的五名员工一起租房的房费，只因房屋属于民房，故由其代表公司租房给员工，并由其先行垫付房费，这9600元是公司报销的房费。另查明，杨挺自述2017年7月从原用人单位离职，2017年8月14日入职本真公司。2018年5月24日杨挺与本真公司签订《解除劳动关系协议书》，协商解除劳动关系。本真公司支付杨挺经济补偿金10500元。本真公司给杨挺缴纳社会保险至2018年5月。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本真公司在2018年3月和4月工资中发放给杨挺的9600元，无论是给杨挺个人的租房补贴，还是报销杨挺先期垫付的房费，该笔费用是用于租房使用，不应属于杨挺的工资收入，不能计入工资总额内。故杨挺2017年9月至2018年4月期间工资实际收入为90873.38元（100473.38元-9600元），平均月工资收入11359元（90873.38元÷8个月）。2018年5月杨挺在职16个工作日，本真公司愿意按出勤天数支付杨挺2018年5月工资7183.24元，于法有据，唯金额错误，本院确认本真公司应付杨挺2018年5月工资8356元（11359元÷21.75×16天）。一审法院认定2018年5月工资金额有误，二审予以更正。《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，均规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，杨挺从原单位离职后，时隔近一个月后入职本真公司，杨挺2018年5月24日从本真公司离职时，未达到连续工作满12个月以上的情形，故不符合享受带薪年休假的法定条件。一审法院认定杨挺2017年、2018年共计8天带薪年休假，并判令本真公司支付杨挺2017年和2018年的带薪年休假工资，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。杨挺本次劳动仲裁申请中曾要求本真公司支付代通知金、2017年8月14日至2018年4月30日期间欠发工资、经济补偿金未足额部分。杨挺上述诉求被西安市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由予以驳回，杨挺和本真公司对此项裁决均未诉讼，依法应视为双方当事人已服从该项裁决结果。一审法院在判决主文中未予确认，存在遗漏，二审应予加判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13417号民事判决第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13417号民事判决第二项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13417号民事判决第一项“西安本真有机猕猴桃有限公司于判决生效之日起十日内支付杨挺2018年5月工资9238.80元”的内容为：西安本真有机猕猴桃有限公司于判决生效之日起十日内支付杨挺2018年5月工资8356元；四、驳回杨挺要求西安本真有机猕猴桃有限公司支付代通知金、2017年8月14日至2018年4月30日期间欠发工资、经济补偿金未足额部分、2017年和2018年带薪年休假工资的请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍偿付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由西安本真有机猕猴桃有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔志刚审 判 员 韩 娟审 判 员 许 超二〇二〇年三月二十四日法官助理 孙浩谋书 记 员 李婷婷