贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1234号上诉人（原审被告）：苟井桃，女，生于1969年9月30日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：周兴娜，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湄潭县七天阳光酒店，经营场所贵州省遵义市湄潭县湄江街道浙大广场。统一社会信用代码92520325MA6F3D1K8L。经营者：何晶晶，女，生于1986年5月15日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：雷海波，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人苟井桃因与被上诉人湄潭县七天阳光酒店（以下简称阳光酒店）租赁合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苟井桃上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并在查清事实的基础上依法改判;2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，被上诉人的管理员王强的行为应构成表见代理，王强与上诉人进行的行为应对被上诉人有法律效力。本案从签订合同之前，双方就承包事宜都是上诉人与被上诉人的管理人员王强进行谈判磋商，并且在签订合同时是由王强盖章并且由王强在签约代表处签字确认的。并且之后有关酒店的事宜（如解除合同）都是由王强与上诉人处理的。王强的行为正是《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效。”规定的表见代理行为，王强与上诉人进行的行为应对被上诉人有法律效力。2.因王强的行为构成表见代理，根据上诉人与王强的微信聊天记录，租金已经从每月5万元变更为每月4万元。在2019年5月8日，王强在酒店与上诉人协商解除合同时，王强表示只要上诉人愿意与被上诉人解除合同，交回酒店，双方合同权利义务消灭，上诉人不用再支付承包费给被上诉人，就该事实上诉人在原审过程中已经申请证人出庭作证得以证实，故上诉人不用再支付承包费给被上诉人。3.关于上诉人已经支付租金数额的部分，原审判决仍是事实不清，上诉人仅欠被上诉人租金为28409.21元。原审中，遵义恒立会计师事务所有限公司所作出的审计报告不准确，审计报告仅鉴定了2018年10月17日至2019年4月25日期间的何晶晶的银行账户，但上诉人与被上诉人解除合同是在2019年5月8日，并且网络平台返现是有滞后性的，该审计报告遗漏了2019年4月26日之后银行流水部分。另外，上诉人在原审已经向法院提交了记账簿，根据记账簿计算，上诉人已经支付给被上诉人租金230357.45元（银行转账的形式向被上诉人支付了31786元、网络平台返现到被上诉人银行账户为137320.02元、以现金形式支付给被上诉人14012元）。上诉人应付租金为40000元×6月+（40000元/月÷30天×14天）=258666.66元，尚欠租金为258666.66元-230357.45元=28409.21元。4.关于举证责任问题。上诉人在原审已经向法院提交了上诉人的记账簿，已经完成了举证责任。因本案网络平台操作系统系被上诉人一人操控，上诉人并不能掌握全部证据，这个时候对于上诉人来说，提交记账簿已经尽到了最大的举证义务。在客观原因的限制下，法院应综合双方当事人的具体情况来确定举证责任而不是要求上诉人进行艰难的单独举证。阳光酒店辩称，我们认可王强是我方工作人员，在重大事项处理中必须经过公司授权，上诉人签订、履行合同所针对的对象是公司，其应当清楚与其发生合同关系的是公司，而不是王强，因此上诉人主张的表见代理不能成立。阳光酒店向一审法院起诉请求：1、要求被告苟井桃支付承包费155069.88元；2、要求被告苟井桃支付阳光酒店垫付的水电费、宽带费、布草洗涤费、员工工资共15223元；3、要求被告苟井桃赔偿房间恢复费用11230元；4、诉讼费由被告苟井桃承担。一审法院认定事实：原告阳光酒店是经登记领取营业执照的个体工商户，其经营范围包括住宿服务。2018年10月17日，被告苟井桃（乙方）与原告阳光酒店（甲方）订立《湄潭7天阳光酒店承包经营合同书》，约定与本案有关的主内容有：1、被告苟井桃承包经营原告阳光酒店位于湄潭县湄江街道浙大广场县老干活动中心旁的“湄潭7天阳光酒店”，酒店面积1700平方米（两层），客房49间；2、承包期限5年，从2018年10月17日至2023年10月16日；3、承包费第一年600000元，从第二年起每年递增50000元；4、承包费按月交纳，在每月20日前支付，第一年每月交纳50000元，营业款存入甲方相关账户，优先用于抵扣甲方承包费和代付费用，不足部分由乙方补足；5、乙方向甲方交纳保证金200000元，在合同签订之日起6个月交足。6、甲方有权监督乙方对酒店基建改造工作的实施，乙方对酒店基础设施的改建需满足相关消防要求；7、乙方在经营过程中须对酒店安全消防改造，应由乙方出面处理，并承担相应的改造费用；8、如果乙方不能按时向甲方交纳承包费，甲方可以终止合同。合同上有原告阳光酒店管理员王强作为代表签名，加盖了原告阳光酒店印章。合同订立后，原告阳光酒店依约向被告苟井桃交付了阳光酒店的相应资产，被告苟井桃也依约开展经营活动，并经原告阳光酒店同意，将阳光酒店的一间房屋改建为厨房。被告苟井桃个人经营约一个月后，又先后邀约他人一起合伙经营。被告苟井桃因经营状况不良，欠付了2018年11月和12月的承包费，2019年1月7日，被告苟井桃向原告阳光酒店书面承诺，保证在2019年3月7日前交纳承包费，否则，退还酒店，结清承包费。被告苟井桃在经营阳光酒店期间，部分营业款进入了原告阳光酒店的经营者何晶晶的网络平台和银行账户，被告苟井桃另用现金交纳了承包费14012元。2018年12月5日，被告苟井桃对阳光酒店停车场入口加装了安防系统（花杆），支付了费用5126元。2019年5月8日，原告阳光酒店与被告苟井桃终止了履行《湄潭7天阳光酒店承包经营合同书》，被告苟井桃向原告阳光酒店交还了原告阳光酒店及相关设施、设备。原告阳光酒店接收被告苟井桃交还的资产后，将被告苟井桃改建成厨房的一间房屋恢复成了客房，预算恢复费用为11230元。原告阳光酒店在诉讼过程中明确承认通过各种方式收到了被告苟井桃的承包费169930.12元，且明确表示只主张2019年4月30日前的承包费。同时查明，在本案审理过程中，由于双方对已付承包费争议较大，一审法院根据原告阳光酒店的申请，依法委托遵义恒立会计师事务所有限公司对被告苟井桃承包经营阳光酒店期间网络营销收入进行了审计，审计结果为：1、原告阳光酒店的经营者何晶晶通过网络平台和银行账户共收取了被告苟井桃的营业款111215.55元；2、尚有24230.19元交易金额不能确定。原告阳光酒店支付了审计费6000元。另外查明，双方终止合同后，原告阳光酒店为被告苟井桃代付了经营期间产生的水费1301.23元、电费5083.77元、布草洗涤费3404元、员工工资2920元。原告阳光酒店虽主张还为被告苟井桃代付了宽带费1794元，但其提供的票据是2019年5月28日的交费发票。庭审中，被告苟井桃为证明其主张的“原告阳光酒店的管理员王强同意降低承包费为每月40000元、同意免除苟井桃所欠的全部承包费”成立，举证提供了其与原告阳光酒店的管理员王强的微信聊天记录，并申请了证人出庭作证。诉讼中，被告苟井桃申请追加其合伙人为本案当事人，一审法院未予批准。一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告阳光酒店与被告苟井桃订立的《湄潭7天阳光酒店承包经营合同书》，双方权利义务对等，内容明确具体，且不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应当有效。被告苟井桃虽以“订立合同时未经充分协商”为由抗辩，但其既未主张合同无效或者主张撤销、变更合同，又未举证证明合同存在无效或者可撤销、可变更的法定情形，所以，本院对被告苟井桃的这一抗辩理由不予采纳。原告阳光酒店与被告苟井桃订立的《湄潭7天阳光酒店承包经营合同书》，名为承包合同，根据其性质和内容，实为租赁经营合同，双方形成的是租赁合同关系。原告阳光酒店举证提交的《湄潭7天阳光酒店承包经营合同书》，被告苟井桃对其真实性无异议，且对接收并经营了阳光酒店的事实表示承认，结合上述论断，原告阳光酒店对与被告苟井桃的合同关系成立并生效完成了举证任务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告阳光酒店请求的主要是被告苟井桃支付承包费（实为租金），被告苟井桃应当对是否已经全部履行或者已经部分履行支付租金的事实承担举证责任。但被告苟井桃并未完全履行这一举证义务。被告苟井桃主张原告阳光酒店的管理员王强同意降低其承包费标准并同意免除其所欠的全部承包费，但其提供的证据（合同、微信记录、证人）只能证明管理员王强代理原告阳光酒店订立了合同，且原告阳光酒店对其管理员王强订立合同的行为认可，但不能证明原告阳光酒店管理员王强有权代理履行合同或变更合同，即使原告阳光酒店的管理员王强口头承诺降低被告苟井桃的承包费标准并同意免除被告苟井桃所欠的全部承包费，现原告阳光酒店不予承认，管理员王强的口头承诺，因无代理权也不构成表见代理，故其口头承诺对原告阳光酒店不产生约束力，因此，对被告苟井桃的这一抗辩理由不予采纳。按照双方合同的约定，第一年的租金为600000元，每月租金为50000元，而被告苟井桃在双方终止合同前实际租赁经营的时间为6个月又14天（2018年10月17日至2019年4月30日），租金应为323333.33元[50000元/月×6月+（50000元/月÷30天/月×14天）=323333.33元]。关于被告苟井桃已经支付的租金数额问题，因被告苟井桃未举证证明，按照审计结果，能够确定和待定部分共计为135445.74元（确定111215.55元+待定24230.19元=135445.74元），加之被告苟井桃用现金支付的租金14012元，总额应为149457.74元（135445.74元+14012元=149457.74元），但原告阳光酒店自认收到了被告苟井桃的租金169930.12元，这一金额大于审计数额与现金交付数额之和，故认定原告阳光酒店自认的已收取的租金169930.12元这一金额。由此，被告苟井桃现仍欠付原告阳光酒店租金153403.21元（总额323333.33元-已付169930.12元=153403.21元）。被告苟井桃承认并愿意支付原告阳光酒店代付的水费1301.23元、电费5083.77元、布草洗涤费3404元、员工工资2920元，共计12709元，本院对原告阳光酒店的该部分诉讼请求予以支持。原告阳光酒店要求被告苟井桃支付代付的宽带费1794元，但其提供的票据是2019年5月28日的交费发票，结合双方终止合同的时间，不能证明该费用系被告苟井桃经营期间产生的费用，原告阳光酒店对其这部分诉讼主张举证不足，本院不予支持。原告阳光酒店要求被告苟井桃赔偿房间恢复费用11230元，按照双方的合同约定，结合庭审中原告阳光酒店承认同意被告苟井桃改建房间的事实，原告阳光酒店的这部分请求缺乏合同约定和法律规定，且原告阳光酒店未举证证明其已经实际产生了11230元的恢复费用，因此，对原告阳光酒店的这部分诉讼请求不予支持。被告苟井桃主张其支付的安防系统（花杆）费用5126元应从租金中扣除，但按照双方合同中“乙方在经营过程中须对酒店安全消防改造，应由乙方出面处理，并承担相应的改造费用”的约定，被告苟井桃的这一抗辩主张缺乏依据，本院对被告苟井桃的这一抗辩理由不予采纳。被告苟井桃申请追加其合伙人为本案当事人，但被告苟井桃并未举证证明与他人存在合伙关系，更未举证证明系与他人合伙向原告阳光酒店承包经营或租赁经营，按照被告苟井桃的单方陈述，其是在租赁（承包）经营一段时间后他人才先后入伙，合伙人入伙时间不同，承担义务的范围不一致，且按照合同相对性原理，被告苟井桃与原告阳光酒店的合同不能约束其他人，即使被告苟井桃与他人存在合伙经营关系，被告苟井桃也只能在承担合同责任后另行向合伙人追偿，因此，对被告苟井桃要求追加其合伙人为本案当事人的申请不予批准。原告阳光酒店对其支付的审计费用，既未提供付款票据，又未要求被告苟井桃承担，故视为原告阳光酒店自愿承担。综上所述，苟井桃应当支付所欠阳光酒店的租金153403.21元、应当支付阳光酒店代付的费用12709元。阳光酒店对其其余诉讼请求举证不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告苟井桃在本判决生效后十日内一次性支付所欠原告湄潭县七天阳光酒店的租金人民币153403.21元（直接向经营者何晶晶支付）。二、限被告苟井桃在本判决生效后十日内一次性支付原告湄潭县七天阳光酒店代付的费用人民币12709元（直接向经营者何晶晶支付）。三、驳回原告湄潭县七天阳光酒店的其余诉讼请求。案件受理费1958元，由原告湄潭县七天阳光酒店的经营者何晶晶负担358元，由被告苟井桃负担1600元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.双方是否达成了变更月租金为4万元以及不再支付租金的合意；2.一审法院认定上诉人已付租金是否恰当。关于双方是否达成了变更月租金为4万元以及不再支付租金的合意。上诉人认为被上诉人的员工王强在履行合同过程中进行了协商，王强代表公司同意其变更月租金为4万元以及不再支付租金的合意，虽然王强代表被上诉人与上诉人签订过合同，但王强仅是被上诉人的员工，变更合同等重大事项，显然超过了王强的权限，需要被上诉人公司的授权，上诉人并未举证证明王强具有代理或者代表被上诉人作出变更合同的资格，即便王强作出了同意降低租金的行为，但该行为是双方就履行和解除合同的协商过程中作出，需要双方就其他条件达成一致后，被上诉人公司才予以追认，双方没有协商一致的情况下，被上诉人也没有予以追认，故上诉人主张双方就降低租金等达成合意的理由，本院不予采纳。关于一审法院认定上诉人已付租金是否恰当的问题。一审法院委托遵义恒立会计师事务所有限公司对上诉人经营期间的网络营销收入进行了审计鉴定，鉴定对象的期间本身是上诉人的经营期间，即2018年10月17日至2019年5月9日，上诉人认为审计机构仅鉴定了2018年10月17日至2019年4月25日期间的营业收入，但2019年4月25日至2019年5月9日期间的是否有营业收入，上诉人并未提供证据予以证明，对于已付租金的金额，应当由承租人，即上诉人承担举证证明责任，一审法院分配举证责任，并无不当。另外，一审法院按被上诉人自认的收到169930.12元认定已付租金，本身比审计的数额高，故上诉人认为一审认定已付租金金额不正确，本院不予支持。综上所述，苟井桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由苟井桃负担。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  何 亮审判员  张 睿二〇二〇年三月十七日法官助理徐星星书记员麻国林