云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终74号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马关支公司，住所地：云南省马关县马白镇园中路。负责人：章静，该支公司经理。委托诉讼代理人：徐仕坤，该支公司员工，特别授权。被上诉人（原审被告）：张先强，男，1964年4月2日生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：欧仕能，男，1976年10月29日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司马关县支公司，住所地：云南省文山州马关县马白镇马中路133号。负责人：吴国海，该支公司总经理。委托诉讼代理人：杨鹏成，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：杨树琼，女，1963年10月6日生，彝族，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：高家攀，云南圆合圆律师事务所执业律师，特别授权。上诉人中国人民财产保险股份有限公司马关支公司（以下简称人民财保马关支公司）因与被上诉人张先强、欧仕能、中国人寿财产保险股份有限公司马关县支公司（以下简称人寿财保马关支公司）、杨树琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服马关县人民法院（2019）云2625民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月2日立案后，依法组成合议庭于2020年3月11日组织上诉人人民财保马关支公司的委托诉讼代理人徐世坤，被上诉人张先强、欧仕能、人寿财保马关支公司的委托诉讼代理人杨鹏成，杨树琼及其委托诉讼代理人高家攀到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。人民财保马关支公司上诉请求：撤销一审判决，并依法作出公平、公正的判决。由杨树琼等人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对护理费、误工费、鉴定费用、后续治疗费、诉讼费等适用法律错误一审法院判决由人民财保马关支公司承担杨树琼超出护理金额的护理费3472元，误工期的误工费7920元、后续治疗费18450元（待实际发生另案处理）、鉴定费1800元，共计人民币31642元。属于违背本案事实，适用法律错误的错判。其理由是：1.护理费：一审法院判决由人民财保马关支公司承担杨树琼等人超出护理期限的护理费3472元，共计人民币3472元。属于违背本案事实，适用法律错误的错判。其理由是：超出护理金额的护理费3472元人民财保马关支公司不应当承担。根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会关于《文山州中级人民法院、文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则》文中发联发（2018）4号通知，道路交通事故保险纠纷案件赔偿项目及标准，护理人，不再区分城镇，农业户口及是否有固定收入每天100元计算。2.误工费：一审法院判决由人民财保马关支公司承担杨树琼等人超出误工金额的护理费7920元，共计人民币7920元，属于违背本案事实，适用法律错误的错判。其理由是：超出误工金额的护理费7920元人民财保马关支公司不应当承担。根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会关于《文山州中级人民法院文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则》文中发联发（2018）4号通知，道路交通事故保险纠纷案件赔偿项目及标准，护理人，不再区分城镇，农业户口及是否有固定收入每天120元计算。3.鉴定费用隶属行政费用，不在保险赔偿范围，根据机动车交通事故强制保险条款第十条责任保险条款规定，因交通事故产生的仲载或者诉讼费用以及其他相关费用属于责任免除范围。4.后续治疗费：后续治疗费仅是鉴定机构以最高标准计算，鉴定出的金额与实际伤情出入过大，对此，最合理的应该待实际产生后，再另行主张。二、保险公司不是本案中的道路交通事故侵权人，依法不应当承担本案中的诉讼费用。道路交通事故为侵权之诉，保险公司履行给付保险金责任属合同之诉，两者属于不同的法律关系。保险公司与机动车所有人之间的保险合同关系同受害人侵权人之间的侵权之诉既非同一亦非同类。具体在本案中表现为侵权行为是交通事故，而保险赔偿是履行保险合同义务，故因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，人民财保马关支公司不是本案的侵权人，无责任过错，无须承担任何诉讼费用。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》责任免除第十条下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：“因交通事故产生的仲载或者诉讼费用以及其他相关费用。”综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法法撤销一审判决，依法作出公平、公正的判决。张先强答辩称：认可人民财保马关支公司的上诉理由。欧仕能答辩称：认可人民财保马关支公司的上诉理由。人寿财保马关支公司答辩称：认可一审判决，人寿财保马关支公司已与当事人达成调解协议，费用已支付完毕，人民财保马关支公司的上诉与人寿财保马关支公司无关。杨树琼答辩称：人民财保马关支公司的上诉请求不应获得法律支持，理由如下：一、人民财保马关支公司认为一审法院对杨树琼护理费、误工费的认定有误于法无据。根据文山州中级人民法院办公室2015年8月27日印发的《关于审理人身损害赔偿案件中误工费、护理费计算标准的会议纪要》第一条第2款及第二条第2款的规定，结合云公交[2019]56号云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，一审法院按照2018年云南省国有经济单位在岗职工平均工资104077元认定杨树琼误工费标准适用法律正确，且杨树琼出院医嘱明确“腰部3月内严禁负重及剧烈运动”，故一审法院认定杨树琼误工天数适当。同样，一审法院按照2018年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资81648元认定杨树琼护理费适用法律正确。《关于审理人身损害赔偿案件中误工费、护理费计算标准的会议纪要》的溯及力自2015年10月1日起实施，在人民财保马关支公司所在行政辖区的因道路交通事故涉及的人身损害赔偿纠纷实务案件中，该《会议纪要》明确了受害人误工费和护理费的计算标准，更明确了自2015年10月1日后受理的一审、二审人身损害赔偿案件，均适用该纪要的意见。二、关于鉴定费，人民财保马关支公司的上诉理由亦不能成立。杨树琼因该事故致伤进行鉴定所产生的鉴定费，并非行政费用，而是因交通事故致伤产生的实际支出，且鉴定结论既是杨树琼为获得相应赔偿必须提交的证据材料，其具有不可替代性，也是人民财保马关支公司提供保险理赔的主要依据，该笔费用人民财保马关支公司应当予以承担。三、关于后续治疗费，人民财保马关支公司的上诉理由同样不能成立。到目前为止，杨树琼因此次交通事故导致的伤情依然需要治疗，后期必须进行手术取出固定物治疗，该费用是必然发生的费用，此次事故至今已经有一年，为减少当事人的诉累，节约司法资源，结合现阶段物价上涨，治疗费用不断增加的实际情况，该笔后续治疗费在本案中一并处理体现法律的“以人为本”的立法宗旨。四、关于本案诉讼费，杨树琼认为，事故发生后，杨树琼与其他伤者多次前往保险公司协商理赔事宜，均因本案责任主体多次推卸责任协商无果后，杨树琼无奈寻求诉讼救济所产生的费用，作为本案的责任主体，应当依据法律规定承担其应当承担的法律责任及社会责任。综上所述，杨树琼认为，人民财保马关支公司的上诉请求依法不能成立，恳请二审法院驳回人民财保马关支公司的上诉请求。杨树琼向一审法院提起诉讼请求：1.判决人寿财保马关支公司、人民财保马关支公司在保险责任限额内赔偿杨树琼因交通事故造成的各项经济损失共计152973.13元，不足部分或不在保险赔偿范围内的损失，由欧仕能、张先强承担同等责任。2.判决由人寿财保马关支公司等4人承担本案诉讼费。一审法院经审理确认本案法律事实如下：马兴凤（1943年3月6日生）与杨正和（已去世）是文山市柳井彝族乡杨柳井村民委小石坎村村民，双方曾是夫妻关系，生育四个子女，即杨树琼、杨树萍、杨树龙、杨树文。杨树琼与何绍昆是夫妻关系，何绍昆户的农耕地坐落于文山市长者居民小组，2014年农耕地被征用。文山市长者居民小组的土地于2014年开始被政府征用，根据市政府规划要求，长者居民小组已被列入城镇建设规划范围。2018年8月8日16时40分，欧仕能（持有Ｃ1类机动车驾驶证）驾驶云Ｈ×××××号小型客车（载李廷荣、张世菊、侬有香、侬天芝、杨静萍、杨树琼）沿香大线行驶至香大线Ｋ4＋150ｍ处时，车辆左前侧与对向驶来的张先强（持有Ｃ1Ｄ类机动车驾驶证）驾驶的云Ｈ×××××号小型客车左侧相刮擦后，欧仕能驾车向右驶出路面翻下路坎，造成两车损坏及欧仕能、李廷荣、张世菊、侬有香、侬天芝、杨静萍、杨树琼受伤的道路交通事故。事故经马关县公安局交通警察大队认定，欧仕能违反会车规定是造成此事故的原因，张先强违反会车规定也是造成此事故的原因，欧仕能、张先强负此事故的同等责任。杨树琼受伤后，被送往文山州人民医院住院治疗28天（2018年8月8日至9月5日），2018年9月5日的出院医嘱载明腰部3月内严禁负重及剧烈运动等，支付医疗费共计85503.13元（含欧仕能垫付11000元，张先强垫付11000元，人民财保马关支公司垫付10000元）。后经文山州人民医院司法鉴定所鉴定，杨树琼胸12椎体骨折伤残等级评定为十级、多发胸椎横突骨折伤残等级评定十级、多发肋骨骨折伤残等级评定为十级，为此支出鉴定费1000元。2019年6月24日，杨树琼以责任保险合同纠纷起诉欧仕能、人寿财保马关支公司，要求人寿财保马关支公司在车上人员责任险（乘客）10000元范围内赔偿，因人寿财保马关支公司已支付20000元，故撤回起诉。另查明，云Ｈ×××××号小型客车的所有人是欧仕能，该车在人寿财保马关支公司投保有交强险、商业三者险（保额500000元）、车上人员责任保险（驾驶人）50000元、车上人员责任保险（乘客）10000元／座×6座、不计免赔率保险。云Ｈ×××××号小型客车的所有人是张先强，该车在人民财保马关支公司投保有交强险、商业三者险（保额500000元）、不计免赔率等险种。事故发生在保险期限内。欧仕能、侬有香在本次事故中受伤，均明确表示不提起诉讼，不参与人民财保马关支公司保险赔付款的分配。各方因赔偿事宜无法达成一致意见，杨树琼起诉至法院，请求法院判决欧仕能、人寿财保马关支公司、张先强、人民财保马关支公司赔偿其各项经济损失共计322489.13元。一审法院认为，关于本案四被告应由谁承担以及应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。结合本案实际，杨树琼因交通事故产生的经济损失应先由云Ｈ×××××号小型客车投保的人民财保马关支公司按杨树琼与张世菊（另案原告）、侬天芝（另案原告）、杨静萍（另案原告）、李廷荣（另案原告）在交强险赔偿限额内所占的损失比例予以赔偿；不足部分由云Ｈ×××××号小型客车与云Ｈ×××××号小型客车的责任方各按该事故50%的比例承担赔偿责任。关于云Ｈ×××××号小型客车的责任方及承担责任的方式，结合云Ｈ×××××号小型客车在人寿财保马关支公司投有车上人员责任保险（乘客）10000元／座×6座等实际，应由人寿财保马关支公司在车上人员责任保险（乘客）10000元内予以赔偿，不足部分由欧仕能赔偿。关于云Ｈ×××××号小型客车的责任方及承担责任的方式，结合云Ｈ×××××号小型客车在人民财保马关支公司投有商业三者险（保额500000元）等实际，应由人民财保马关支公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由张先强赔偿。关于杨树琼主张的护理期、误工期。结合杨树琼受伤情况、医院病情证明及出院医嘱，杨树琼的护理期应支持其实际住院天数28天为宜，误工期支持118天（实际住院天数28天，2018年9月5日的出院医嘱载明腰部3月内严禁负重及剧烈运动）。关于杨树琼主张的后续治疗费。杨树琼因交通事故受伤经住院医治后，后期须住院取除内固定物，其是必然发生的费用，为减少当事人的诉累，节约司法资源，后续治疗费18450元在本案中一审法院依法予以支持。因此产生的鉴定费800元，一审法院予以确认。关于人民财保马关支公司辩称鉴定费不应由其承担的主张。一审法院认为，鉴定结论既是杨树琼为获得相应赔偿必须提交的证据材料，其具有不可替代性，也是人民财保马关支公司提供保险理赔的主要依据，因此对人民财保马关支公司的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，本案中杨树琼主张的被扶养人马兴凤的生活费计入残疾赔偿金项目中。根据庭审查实情况及有关法律规定，本案中一审法院认定杨树琼的损失为：1.医疗费85503.13元；2.残疾赔偿金81739.65元【残疾赔偿金80371.20元（33488元/年×20年×12%）+被扶养人马兴凤的生活费1368.45元（9123元/年×5年×12%÷4人）】；3.住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）；4.护理费6272元（28天×224元/天）；5.误工费应为33630元（118天×285元/天），但杨树琼仅主张误工费22080元，其主张不违反法律的强制性规定，一审法院认定误工费为22080元；6.鉴定费1800元；7.后续治疗费18450元；以上损失合计218644.78元。鉴于杨树琼、张世菊、侬天芝、杨静萍、李廷荣因交通事故产生的医疗费用赔偿项目损失共计340233.39元，伤残赔偿项目损失共计385094.39元，鉴定费4400元。按杨树琼在交强险赔偿限额内所占的损失比例，应由人民财保马关支公司在交强险赔偿限额内赔偿杨树琼医疗费3138元（106753.13元÷340233.39元×10000元＝3137.64元）、残疾赔偿金31447元（110091.65元÷385094.39元×110000元＝31447.05元），两项合计34585元。杨树琼在交强险赔偿限额外的损失184059.78元（218644.78元－34585元），由云Ｈ×××××号小型客车的责任方与云Ｈ×××××号小型客车的责任方各承担50%的赔偿责任即92029.89元（184059.78元×50%）。云Ｈ×××××号小型客车的责任方所承担的92029.89元，由人寿财保马关支公司在车上人员责任保险（乘客）赔偿限额内赔偿10000元，不足部分82029.89元（92029.89元－10000元）由欧仕能赔偿。云Ｈ×××××号小型客车的责任方所承担的92029.89元，由人民财保马关支公司在商业三者险赔偿限额内（保额500000元）赔偿。对于人民财保马关支公司垫付医疗费10000元，欧仕能垫付医疗费11000元，张先强垫付医疗费11000元。在本案中，杨树琼因交通事故造成的各项经济损失已按各责任方承担责任方式及比例进行赔偿。为减少当事人诉累，使各方权益均得以保障，经征求各方意愿，对被告所垫付的费用应在本案中一并作出处理为宜。故人民财保马关支公司应实际在交强险、商业三者险赔偿限额内赔偿杨树琼116615元（34585元+92029.89元－10000元=116614.89元），欧仕能应实际赔偿杨树琼71030元（82029.89元－11000元＝71029.89元），杨树琼应退还张先强垫付的医疗费11000元。因人寿财保马关支公司已支付杨树琼医疗费20000元，故人寿财保马关支公司在本案中不再承担赔偿责任。被告人寿财保马关支公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司马关支公司在交强险、商业三者险赔偿限额内一次性赔偿原告杨树琼因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费各项经济损失合计人民币116615元，限本判决生效之日起十五日内履行。二、由被告欧仕能赔偿原告杨树琼因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费各项经济损失合计人民币71030元，限本判决生效之日起十五日内履行。三、由原告杨树琼退还被告张先强垫付的医疗费11000元，限本判决生效之日起十五日内履行。四、驳回原告杨树琼的其他诉讼请求。案件受理费6933元，减半收取计3466.50元，由原告杨树琼负担1567.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司马关支公司负担1180元，被告欧仕能负担719元。本院二审期间，各方当事人除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，各方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一审计算的杨树琼护理费、误工费、鉴定费、后续治疗费是否适当。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本院确定的本案法律事实和各方所举证据综合评判如下：关于护理费问题，人民财保马关支公司主张应当按照每天100元计算杨树琼护理费，一审按照每天224元计算不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案，杨树琼受伤住院期间由其家人护理，杨树琼不能举证证明护理人员有收入，一审参照云南省服务业在岗职工平均工资每天224元计算并无不当，本院予以维持，人民财保马关支公司要求按照每天100元计算护理费的主张不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题，人民财保马关支公司主张应当按照每天120元计算，一审按照杨树琼主张的每天160元计算不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案杨树琼无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，杨树琼根据云南省2018年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天160元计算其误工费，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。人民财保马关支公司要求按照每天120元计算杨树琼误工费的主张不能成立，本院不予支持。关于后续治疗费的问题，人民财保马关支公司认为后续治疗费应当待实际产生后由杨世琼另行主张，一审在本案中一并处理不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案根据文山州人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，杨树琼后续需进行康复治疗、复查和住院取出内固定物等，上述治疗是必然发生的，且有鉴定意见，一审在本案中一并处理符合规定，本院予以维持。人民财保马关支公司关于不应在本案一并处理的主张不能成立，本院不予支持。关于鉴定费的问题，人民财保马关支公司认为鉴定费隶属行政费用，不在保险赔偿范围，人民财保马关支公司不应承担。本案的鉴定费系杨树琼因交通事故受伤后为明确其受伤后的残疾程度以及是否需进行后续治疗及其费用而委托有关司法鉴定机构对上述问题进行鉴定而产生的费用，其并非行政费用，而是因交通事故产生，故一审判决由人民财保马关支公司承担部分鉴定费并无不当，本院予以维持。人民财保马关支公司的此项主张不能成立，本院不予支持。另，人民财保马关支公司关于其不是侵权人，不应承担诉讼费的主张，因本案交通事故发生后，杨树琼等人已经向人民财保马关支公司要求理赔，但人民财保马关支公司并未按规定进行理赔而导致杨树琼向法院提起诉讼，人民法院经审查后判决保险公司承担责任，故一审根据《人民法院诉讼收费办法》规定，按照胜败诉比例确定人民财保马关支公司承担部分诉讼费的处理并无不当。综上所述，人民财保马关支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6933元，由中国人民财产保险股份有限公司马关支公司负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 郭 琴审判员 贺雯琪二〇二〇年三月十二日书记员 雷 丹