贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终417号 上诉人（原审被告）：姜开富，男，1984年11月4日生，苗族，贵州省关岭县人，驾驶员，住贵州省关岭布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：袁灏浠，贵州绿海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：贵州广事达吊装服务有限公司，住所地：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县关索街道安居路38号。 法定代表人：周康，系该公司执行董事。 原审第三人：周剑，男，1984年4月19日生，汉族，贵州省兴仁市人，驾驶员，住贵州省兴仁市。 原审第三人：周勇，男，1979年10月23日生，汉族，贵州省关岭县人，务农，住贵州省关岭县。 上诉人姜开富与被上诉人贵州广事达吊装服务有限公司(以下简称广事达公司)及原审第三人周剑、周勇劳动争议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜开富上诉请求：1．撤销一审判决，确认死者杨丽英与广事达公司之间存在劳动关系。2．被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清：（一）上诉人姜开富与被上诉人存在劳动关系的事实，不管是在劳动仲裁和一审庭审中上诉人与被上诉人双方对此事实都是认可的，而且在一审庭审中被上诉人还向一审法院提交了工资发放清单证据，证明被上诉人向上诉人发放工资的情况，在仲裁庭开庭过程中，仲裁员在庭审中还详细的询问了被上诉人向上诉人发放工资的具体情况：“问你方发放的工资是以何形式发放的？被上诉人答是以现金发放的；问：你方对姜开富的工资发放是以何形式？被上诉人答：主要是现金支付，超出3500元之外的就以微信支付；问：你方发放给姜开富的工资包含有死者杨丽英的工资吗？答：正常是3500元，加班的另算；问：姜开富从事的是什么工作？答：从事的是公司驾驶吊装车辆及吊装服务工作”，以上证据和事实足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，而且上诉人的工资也是由被上诉人公司发放客观事实，被上诉人在劳动仲裁和一审庭审中也从未主张过上诉人的工资是由周剑发放，但一审法院却罔自认定上诉人的工资报酬是由本案第三人周剑支付是明显错误和违背法院审判中立性原则的；（二）一审法院认定死者杨丽英是第三人周剑所聘请、上诉人的报酬、考勤、住宿均由周剑管理错误，客观事实是上诉人受本案第三人周勇指派和安排，邀请死者杨丽英来作吊装工作的副工，在得到被上诉人公司另两位股东周勇和周剑的同意后，于2018年06月25日由周剑亲自驾车把死者杨丽英送到被上诉人在丫它板街镇光伏电站项目吊装工地接替潘某的工作（证人潘某出庭证实该事实），而且平时的考勤、住宿和款项支付等也不是由周剑管理，而是由被上诉人公司另一股东周勇进行管理和考核，（上诉人和周勇在庭审中提交的微信聊天记录均可证明该事实）而实际上2018年07月30日上诉人与死者杨丽英也是受周勇（并不是周剑）的指派，由上诉人驾驶贵Ａ×××××号重型卸货专项作业车，从册亨工地转运运输管道时，上诉人和死者按照被申请人的安排和指令，准备把运输管道卸到册亨县丫他镇丫他法庭河对面的街道旁边空地上，死者杨丽英在卸管道的过程中，被车上滚下来的管道砸中头部，经册亨县人民医院医生到现场确认死亡，以上事实均能证明上诉人和死者杨丽英均是由公司进行安排和管理，而不是周剑个人；故本案客观事实是死者杨丽英是被上诉人所聘请工人，具体工作是负责配合上诉人装卸管道，上诉人的月工资为6000元／月，死者杨丽英的工资为4000元／月，被上诉人与二人虽没有签订书面劳动合同，但二人的工作任务、食宿、工资报酬等均是由被上诉人进行管理和支付，故上诉人和被上诉人均存在劳动关系。（三）二审法院仅以被上诉人提供的一份吊车租资合同就认定丫它板街镇光伏电站项目吊装工程就系第三人周剑个人向唐国发所承包带有很大推断性，过于武断，因为在庭审中该合同的相对方没有到庭说明该合同的签订和履行情况，也没有其他工程款项的结算记录等来进行佐证，而且上诉人到相关部门了解到唐国发也并不是该工程项目的建设方和承建方，故上诉人认为该合同在三性都没有得到核实和印证的前提下就被一审法院作为本案的定案依据是不恰当和错误的；二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定因上诉人举证不力就据以认定死者杨丽英仅系周剑雇请到工地做副工及其做工死亡的事实是错误的，上诉人向一审法院提交的发票、企业信息查询单目的是证明上诉人是长期为被上诉人工作和被上诉人的股东组成是周康、周勇、周剑三人，三人的出资比例为33．6%、33．2%、33．2%，周剑、周勇两人的出资比例合计为66．4%，已超过公司绝对控股权和话语权的要求比例51%，故两人的共同行为足以代表公司的行为意思表示，上诉人只需证明是被上诉人所聘员工，按照被上诉人的安排和指令从事劳务工作，而该从事的具体劳务工作是与何人承包，如何承包等上诉人和死者杨丽英是无法和没必要弄清楚的，现一审法院把该工程系谁承包的举证责任强加于上诉人而承担举证不力的后果系适用法律错误，因为本案是确认劳动关系之诉，本案中上诉人已向一审法院提交了死者杨丽英与被上诉人存在劳动关系的初步证据（工作场所、工作地点的证人证言接受被上诉人工作安排的聊天记录、其他劳动者的证言等），而证明劳动关系不成立的举证责任是在被上诉人，现一审法院把证明劳动关系不成立的举证责任归咎于上诉人系适用法律错误。 广事达公司、周剑、周勇在二审审理期间未进行答辩。 广事达公司向一审法院起诉请求：1．判决原告与被告之妻杨丽英之间不存在劳动关系；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：丫他镇板街光伏电站的唐国发因需吊车吊运光伏板，与第三人周剑协商租用其吊车，双方于2018年6月24日签订《吊车租赁合同》后，周剑雇请姜开富为其吊车驾驶员，驾驶吊车贵Ａ×××××到丫他镇板街光伏电站吊运光伏板。因吊车除驾驶员外还需一名辅助人员负责吊、装、卸工作，周剑雇请潘某为吊车贵Ａ×××××的辅助人员。潘某做工将近一个月后，就告知周剑称其不做了，周剑就开车接姜开富的妻子杨丽英来接替潘某的工作，并把潘某从丫他镇板街光伏电站送回去，走时周剑交待姜开富及其妻子注意安全，周剑支付1800元的工资给潘某。2018年7月30日，周剑打电话给姜开富驾驶吊车到丫他镇污水处理工地吊装管道。姜开富驾驶吊车贵Ａ×××××及其妻子杨丽英一起到丫他镇污水处理工地吊装管道，于2018年7月30日19时22分杨丽英被管道砸中头部，经册亨县人民医院医生现场确认为已死亡。2019年5月23日，被告姜开富向册亨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其妻子杨丽英与原告广事达公司存在劳动关系。2019年7月10日，册亨县劳动人事争议仲裁委员会作出册劳人仲案字［2019］05号仲裁裁决书，裁决死者杨丽英与广事达公司自2018年6月25日起双方存在劳动关系。原告广事达公司对仲裁裁决书裁决结果不服，遂于2019年8月2日向一审法院起诉，提出前述诉请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”由此可见，建立劳动关系，必须遵循自愿原则，即订立劳动合同完全是出于劳动者与用人单位双方真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，原告广事达公司与死者杨丽英并未订立书面劳动合同，死者杨丽英是周剑雇请的工人，虽然周剑是广事达公司的股东，但光伏电站的吊车租赁工程、贵州兴恒业建设工程有限公司丫他镇污水处理工地吊装作业工程都是周剑以个人名义承包的项目，并用其名下的吊车作业。故死者杨丽英与广事达公司没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定原、被告之间存在劳动关系，不符合实事求是原则。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”从上述规定中可以看出，劳动关系具有很强的人身依附性，劳动者应当是用人单位的一员，接受其管理监督及工作安排，受其工作纪律约束，为其提供劳动并由其支付报酬。具体到本案，死者杨丽英是周剑雇请到光伏电站给姜开富开的吊车做副工，姜开富的报酬由周剑支付，考勤、住宿均由周剑管理。被告姜开富辩称死者杨丽英受聘于原告广事达公司，其与广事达公司存在劳动关系，但在整个诉讼过程中，被告姜开富提供的证明、微信聊天记录、证人证言及图片，仅能证实杨丽英系周剑雇请到工地做副工及其做工死亡的事实；发票，仅能证明广事达公司的加油信息；企业信息查询单，也仅能证实周剑系广事达公司的股东，并不能证实上述工程系广事达公司承包的工程。故姜开富提供的证据都不能证明杨丽英与广事达公司存在事实上的劳动关系，不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的情形。因此，杨丽英与广事达公司不存在事实上的劳动关系。故原告广事达公司要求确认其与死者杨丽英不存在劳动关系的诉请于法有据，依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：原告贵州广事达吊装服务有限公司与被告姜开富之妻杨丽英不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告贵州广事达吊装服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明案件事实：广事达公司设立于2017年10月23日，法定代表人为周康，同时也系该公司执行董事。广事达公司股权构成情况为：公司注册资本为500万元，周康出资比例为33．6%，周剑出资比例为33．2%，周勇出资比例为33．2%。2018年6月24日案外人唐国发与周剑签订《吊车租赁合同》，合同约定唐国发租赁周剑“东风牌随车吊”一台，车牌号为贵Ａ×××××，施工地点为丫他光伏电站。吊车司机由周剑负责配备。贵Ａ×××××重型载货专项作业车的所有人为周剑。后周剑雇请姜开富为其开吊车，因吊车除驾驶员外还需一名辅助人员，周剑雇请潘某为吊车辅助人员，根据潘某出庭陈述，其因要出门，就跟周剑说不能从事辅助工作，叫其他人接替其工作，2018年6月25日周剑接杨丽英到我们住宿的地方接替我的工作。姜开富向一审法院所提供的微信聊天记录显示，姜开富叫周勇安排小工，如果周勇安排，杨丽英就不来了，后周勇又确定在塔山加油站接杨丽英。2018年7月30日，周剑打电话给姜开富驾驶吊车到丫他镇污水处理工地安装管道，杨丽英与其一起前往，19时22分杨丽英被管道砸中头部死亡。2019年5月23日，被告姜开富向册亨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其妻子杨丽英与原告广事达公司存在劳动关系。2019年7月10日，册亨县劳动人事争议仲裁委员会作出册劳人仲案字［2019］05号仲裁裁决书，裁决死者杨丽英与广事达公司自2018年6月25日起双方存在劳动关系。原告广事达公司对仲裁裁决书裁决结果不服，遂于2019年8月2日向一审法院起诉，提出前述诉请。 本院认为，本案二审争议焦点为：死者杨丽英与广事达公司之间是否存在劳动关系。 关于争议焦点，本案广事达公司是依法成立的有限责任公司，该公司与其股东周康、周剑、周勇系独立的民事主体。本案广事达公司所提供的证据能够证实贵Ａ×××××重型载货专项作业车的所有人为周剑，周剑在与唐国发签订租赁合同后，周剑雇请姜开富为其开吊车。姜开富所提供的证据也仅能显示死者杨丽英与周剑、周勇之间存在关联，无证据显示周剑、周勇系履行职务行为，杨丽英系广事达公司所雇佣，并形成劳动关系，姜开富上诉称杨丽英与广事达公司存在劳动关系的理由不能成立。同时在本案中仅处理广事达公司与杨丽英之间是否存在劳动合同关系，至于死者杨丽英与周剑、周勇之间法律关系的认定，可另行通过合法途径予以解决。 综上，上诉人姜开富的上诉理由不能成立。一审判决部分认定事实不当，但适用法律正确，实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姜开富承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年三月三十一日 书记员 陈 燕