北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6359号原告：雅安市雨城区金岚岚面包房，住所地四川省雅安市雨城区。法定代表人：李岚，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：保婧姣，广东华商律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：任航，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：周书楼，男，1970年4月3日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。第三人：何光明。第三人：成都印象三国营销管理有限公司。案由：商标不予注册复审行政纠纷被诉决定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）商评字［2018］第76605号关于第11904911号“狗屎糖”商标(简称诉争商标)不予注册复审决定本院受理时间：2018年6月28日开庭审理时间：2019年5月30日被诉决定认定：诉争商标违反了2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（一）项的规定，依法不予核准注册。原告诉称：诉争商标未违反2014年商标法第十一条第一款第（一）项等规定，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新做出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人周书楼向本院提交书面意见称，因为身体等原因决定放弃本案诉讼，服从法院判决。第三人何光明和第三人成都印象三国营销管理有限公司未向本院陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：119049113.申请日期：2012年12月18日4.标志：狗屎糖5.指定使用商品（第30类）：糖、糖果、巧克力、薄荷糖等二、其他事实原告在诉讼阶段提交了原告的食品生产许可证等证据共计9组46份证据，用于证明诉争商标的申请和驳回相关情况，原告的品牌创立发展的过程以及知名度，第三人所提供的证人身份存疑和相关事实认定有误，以及在先关于通用名称的司法案例情况。其中，雅安市食品总厂的工作者登记表显示，原告的负责人李岚曾经是该厂的员工；雅安市羌江食品有限责任公司2018年7月4日出具的证明显示李岚于1984年12月在单位参加工作，在糖果车间从事糖果的豆香糖生产。雅安市雨城区工商局和商务局出具的证明显示，原告注册申请的“狗屎糖”商标是其独创的产品品牌。2015年12月22日，雅安市雨城区人民政府出具的《关于支持雅安市雨城区金岚岚面包房“狗屎糖”商标注册保护的函》显示，原告是下岗工人李岚于1992年承包经营食品厂共青团鲜销店逐步发展而来，专业制作豆香糖等；豆浆糖在制作过程中，李岚利用传统工艺，通过技术创新发现豆浆糖在熬制过程中时间稍长，糖色变成褐黄，糖浆状如狗屎，随取名狗屎糖，并向国家商标局提出商标注册申请；该企业拥有的“金岚岚”商标荣获雅安市知名商标。相关企业的企业登记信息显示第三人与本案具有利害关系。此外其他证据还显示了相关证人的身份情况，用于证明证人身份存疑，证明的事实与真实事实情况不符合。2018年7月10日，雅安市羌江食品有限责任公司出具证明，显示该公司注册地雅安市雨城区城后路506号，原为雅安市食品厂，1956年建厂，2001年破产改制；经核查资料和与相关人员确认该公司从建厂至破产改制前从未生产过产品名或商标名为狗屎糖的糖果和糕点，也未从未使用过狗屎糖商标。原告生产的“金岚岚”牌豆香糖、狗屎糖产品照片显示，产品包装上面，“金岚岚”文字标志和图形标志使用在产品标签的左上方，其中一个产品上“狗屎糖”突出显示在标签的正中间，下方显示宣传语“吃狗屎糖走狗屎运”，另外一个产品标签上，“豆香糖”显示在标签中间，下方括号显示“（狗屎糖）”。被告向本院提交了诉争商标和引证商标档案、参加复审通知书、复审申请书、各方当事人向商标评审委员会提交的证据等作为证据。在第三人向被告提交的证据中，2015年8月26日雅安市烹饪协会出具的证明内容显示，在雅安（原西康省）50年代前后，一些私家作坊用当地的黄豆、麦芽糖等作为原料，用自家锅灶手工制作的熟粉糖块，起初人们称这种简易糖块叫做麻糖、狗屎糖、糖果子等；在雅安解放后六七十年代，一家国营雅安食品厂，后来改名为雅安羌江食品厂，该厂当时生产印刷有“乖乖乐”字样的糖纸包裹的狗屎糖，也叫豆香糖；“吃狗屎糖走狗屎运”是部分雅安人的民间流传语；狗屎糖是雅安人民叫了几十年的名称，是地方特产的代表，也是通用名称。2015年9月5日雅安市公信咨询评估中心出具的《关于雅安“狗屎糖”商品名称为通用名的评估报告》显示，狗屎糖这个名称起源于解放时期，大概是50年代雅安人对一种炒熟黄豆粉、麦芽糖浆等原料混合制作而成的糖果的统称，是雅安地方特产，在雅安范围内约定俗成被普遍使用。2015年9月14日，雅安市雨城区乐美乐食品店出具的证明显示，解放后六七十年代前后，雅安国营食品厂后来改名为雅安羌江食品厂生产的一种以纸质包装的糖果产品，名叫狗屎糖，狗屎糖是雅安地方特色产品。类似的证明还包括，2015年9月14日天全县运筹商贸有限责任公司出具的证明。2013年1月21日北纬网刊登的一篇文章名称《听着臭、吃着甜、想着想着到童年——狗屎糖，老雅安人的甜蜜记忆》显示，8分钱一个蛋奶冰糕，5分钱一瓶牛奶，一角钱7个的狗屎糖，对于土生土长的老雅安来说，这些东西并不陌生，因为这些不仅是他们曾经的零食，也是一段不可磨灭的记忆；如今在雅安的视频小摊上，仍可看见包装精美的狗屎糖在销售；狗屎糖又叫豆香糖、麦芽糖是雅安土特产之一，关于狗屎糖名字的由来，在老百姓口中有两种说法。2015年3月13日，人民网转发的显示来源于钱江日报的《四川雅安特产狗屎糖小白领：形状和颜色都像狗屎》文章显示，“得到惊叹最多的特产是来自四川雅安的狗屎糖，大家一看到这个名字就笑翻当场，这个糖的糖纸还自带特别好玩的广告词“吃狗屎糖走狗屎运”。第三人周书楼向本院提交《麦芽糖的记忆》等文章打印页、雅安食品厂制作的狗屎糖照片和厂址及门市街道照片等作为证据。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。在本案审理过程中，2020年3月13日，本院依职权调查雅安市相关地方政府网站关于“狗屎糖”的记载。在www.yaan.gov.cn（雅安市人民政府）网站，搜索关键词“狗屎糖”，在搜索结果中出现以下内容：在2013年1月21日《雅安日报》中《听着臭、吃着甜、想着想着到童年——狗屎糖，老雅安人的甜蜜记忆》文章记载“八分钱一个蛋奶冰糕，五分钱一瓶牛奶，一角钱七个的狗屎糖……对于土生土长的老雅安人来说，这些东西并不陌生，因为这些不仅是他们曾经的零食，也是一段不可磨灭的记忆。如今在雅安的视频小摊上，仍可看见包装精美的狗屎糖在销售……狗屎糖又叫豆香糖、麦芽糖，是雅安土特产之一，关于狗屎糖名字的由来，在老百姓口中有两种说法。……小时候家里穷，买不起狗屎糖，我跟小伙伴们便去捡破烂，然后换钱买糖吃。……很少有80后、90后来购买狗屎糖，即使有，都是听着大人们说，然后买回家孝敬老人的。2017年3月16日来源于《雅安日报》的《糖果界网红华丽转身——雅安金岚岚牌狗屎糖的发展故事》显示，李岚将这一升级版的豆香糖命名为狗屎糖。2018年11月1日，来源于（雅安）市旅发委的文章《狗屎糖》显示“狗屎糖又叫豆香糖、麦芽糖，是雅安土特产之一，关于狗屎糖名字的由来，在老百姓口中有两种说法。”以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据，本院调查取证的网页证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标的注册申请是否违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定。该条款规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。本案中，诉争商标由汉字“狗屎糖”三字构成。现有证据不足以证明“狗屎糖”属于法律规定或者国家标准、行业标准规定的通用名称，故关键在于“狗屎糖”是否构成约定俗成的通用名称。根据最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定，相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的应当认为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称，一般以全国范围内相关公众的通常认为作为判断标准，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内的通用称谓，可以被认定为通用名称。对于审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准；核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。本案诉争商标尚未核准注册，且自申请至今已经近八年，因此应当以申请日即2012年时的事实状态为准，并考虑目前的市场情况。本案中，第三人提交的相关证据包括雅安市烹饪协会、雅安市公信咨询评估中心等的证明材料、媒体报道和相关交易主体的证言和其他证人证言，用于证明“狗屎糖”是四川地区尤其是雅安地区土特产之一，是用黄豆、花生、麦芽糖等原料制作而成的糖，颜色与狗屎类似，故称狗屎糖。原告提交的证据包括雅安市雨城区人民政府和相关机关机构出具的说明、第三人所提供的证人身份存疑相关证据、雅安国营食品厂（雅安羌江食品厂）未生产“狗屎糖”商品等其他证据，用于证明原告的品牌创立发展的过程以及知名度，其中关于“狗屎糖”来源的直接证据是雅安市雨城区人民政府和相关机关机构出具的说明，显示“狗屎糖”是原告经营人李岚自创的名称或商标标志。鉴于缺乏地方志记载等具有较高客观性、权威性的直接证据来证明“狗屎糖”来源和指向，本院仅能基于原告和第三人提交的证据，并结合本院依职权在雅安市人民政府网站上调查取得的证据，综合考虑举证责任分配、相关证据的证明力等因素进行判断。本院认为，根据现有证据可以认定，狗屎糖也叫豆香糖，是一种用黄豆、麦芽糖等原料熬制而成的糖，因为颜色和造型原因而被称为狗屎糖，是对一种糖果约定俗成的通用名称。理由在于：一是从商标标志“狗屎糖”本身来看，从原告和第三人提交的相关证据均可看出，“狗屎”和“糖”的组合，是对相关糖果的像狗屎一样形状、颜色等特点的形象描述，相关公众对该标志的理解更容易将其理解为一种糖的名称，而非将其作为商标识别。二是从原告自己使用相关商标标志的情况来看。原告生产的“金岚岚”牌豆香糖、狗屎糖产品照片显示，产品包装上面的“金岚岚”文字标志和图形标志使用在产品标签和包装的左上方，其中一个产品上“狗屎糖”突出显示在标签的正中间，下方显示宣传语“吃狗屎糖走狗屎运”，另外一个产品标签上“豆香糖”显示在标签中间，下方括号显示“（狗屎糖）”，故原告明显地将“狗屎糖”作为商品名称使用，而非商标使用。同时，其产品标签上“豆香糖（狗屎糖）”，以及“狗屎糖（豆香糖）”的展示方式，明显地是将“豆香糖”和“狗屎糖”相对应使用，进一步表明“豆香糖”和“狗屎糖”的对应关系。对此，对于一般消费者来讲，亦会形成前述认知。此外，原告产品上使用“童年的味道”的宣传语，暗指相关的产品是具有一定历史传承特点或口味，这与第三人提交的相关证据中显示“狗屎糖”是老一辈人经常食用的糖果的相关事实可以互相佐证。三是从市场使用和认知的情况看。约定俗成的通用名称，一般以全国范围内相关公众的通常认为作为判断标准，在相关市场内的通用称谓，还应当对历史传统、风土人情、地理环境等因素进行考量。根据现有证据中关于市场上出现的类似产品的报道，商标申请时和被诉裁定作出时，出现了大量标注有其他商标标志的“狗屎糖”产品，可以证明市场客观上已经将“狗屎糖”作为具有历史传承的、具有特产特征的商品名称广泛使用。四是从各方提交证据的形成时间看，关于“狗屎糖”源于20世纪中期的相关报道时间最早可追溯到2013年《雅安日报》和北纬网，明显早于对包括雅安市雨城区人民政府出具证明中关于李岚命名“狗屎糖”的时间，且雅安市人民政府网站显示的文字内容是“李岚将这一升级版的豆香糖命名为狗屎糖”、“金岚岚牌狗屎糖”，即“狗屎糖”是一种商品名称，是指“豆香糖”。关于原告提交的雅安市雨城区人民政府关于原告的生产资质以及对地方贡献等事实的证明，和诉争商标的显著性判断缺乏关联性。关于原告提交的相关证据用于证明第三人是糖果相关行业的经营者和具有相关利害关系的事实。本院认为，商标异议人和商标申请人之间是否具有利益关系，以及是否具有其他恶意，和商标本身显著性判断不具有直接关联性。关于原告提交的第三人提供证人证言真实性存疑的证据，本院认为即使不采纳第三人提供的证人证言，综合考虑其他证据，根据前述分析，亦不影响本案结论。关于原告提交的雅安国营食品厂（雅安羌江食品厂）未生产“狗屎糖”商品的证据，不能构成相关报道关于“狗屎糖”的名称源于二十世纪中期的事实的充分反证。关于第三人周书楼提交的相关证据，其中照片以及网页打印件缺乏公证手续，其真实性难以认定，且周书楼向本院提交声明称不再参加本案诉讼，故本院对相关证据不予采信。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告雅安市雨城区金岚岚面包房的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告雅安市雨城区金岚岚面包房负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 陈 栋人民陪审员 丁 敏人民陪审员 白 玲二〇二〇年三月二十五日法官 助理 胡 婧书 记 员 宋云燕