陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终11号 上诉人(原审原告）：付红英，女，生于1981年12月10日，汉族，初中文化，农民，住眉县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王斐，陕西金宝律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：眉县恒兴果汁有限公司。住所地：宝鸡市眉县。统一社会信用代码：91610326730423865D。 法定代表人：刘宁生，任公司董事长。 委托诉讼代理人：宋臻，系该公司人力资源部经理，特别授权代理。 委托诉讼代理人：王宏伟，系该公司法律事务室经理。 上诉人付红英因与被上诉人眉县恒兴果汁有限公司（以下简称恒兴果汁公司）劳动争议一案，不服眉县人民法院(2018)陕0326民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年元月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人付红英及其委托代理人王斐，被上诉人恒兴果汁公司委托代理人宋臻、王宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 付红英上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方劳动关系已经解除，一审法院对案件事实认定错误。1、由于被上诉人的违法用工，2018年8月15日上诉人在劳动仲裁开庭时，当庭增加了仲裁请求，要求解除双方之间的劳动关系。上诉人当时向被上诉人送达了解除劳动关系通知书。2、仲裁委无视上诉人向被上诉人送达解除劳动关系通知书的基本事实，错误认定双方劳动关系未解除。3、仲裁裁决书已对被上诉人发生法律效力。4、原审法院对基本事实认定错误，适用法律错误。二、上诉人的一审诉讼请求既有事实依据，更有法律依据，希二审法院依法予以支持。上诉人认为原审法院对案件事实认定错误，适用法律错误，应依法改判。请求撤销原判，并依法改判。 恒兴果汁公司辩称，上诉人诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。一、双方的劳动关系已经解除，但并不代表上诉人的诉讼请求合法合理。首先，双方劳动关系已经解除，解除时间为2017年12月底。劳动者长期未提供劳动，用人单位未向劳动者发放劳动报酬的事实应视为用人单位解除劳动合同的形式。2016年11月上诉人开始休产假，产假期间的生育津贴已全部领取，被上诉人无需再向其支付产假工资；产假期满后，被上诉人2017年4月份通过电话及快递多次通知上诉人到岗，上诉人均置之不理未按时到岗。故根据双方签订的劳动合同，上诉人停缴社保、停发工资、解除双方劳动合同合理合法。其次，劳动关系的存续或解除不能以解除通知是否送达来衡量，在认定劳动关系是否存在时应由双方是否存在维持劳动关系的意愿和履行劳动关系的实质行为来确定。上诉人自2017年1月开始再未向被上诉人提供任何劳动，此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。二、劳动仲裁为一裁终局，被上诉人没有提起诉讼的权利，被上诉人未对一审提起上诉，只是认可一审判决驳回上诉人所有诉讼请求的判决结果，并不代表被上诉人认可一审调查的案件事实和判决理由。 付红英向一审法院起诉请求：1、判决被告为原告补缴2018年1月至2018年7月的社会养老保险费；2、判决被告支付原告失业保险待遇[1322×75％×24＋1322×75％×24×6%]=25223.76元；3、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金：3000×18月=54000元；4、判决被告支付原告2016年11月至2018年7月工资3000×21=63000元；5、判决被告支付原告2016年10月至2018年7月未签订书面劳动合同双倍工资3000×12×1=36000元；以上二至五项合计178223.76元；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告付红英于2000年2月入职被告恒兴果汁公司工作。2012年7月1日双方签订无固定期限劳动合同。虽劳动合同中出现陕西恒通果汁集团股份有限公司，因陕西恒通果汁集团在2016年12月30日之前是眉县恒兴果汁的全资股东，系沿用陕西恒通果汁集团的劳动合同版本。原告付红英对上述合同中的签名表示认可。原告工作至2016年11月初回家休产假。其工资标准为3000元/月，被告恒兴果汁公司支付付红英工资至2016年11月30日。2017年1月20日被告恒兴果汁公司支付原告付红英生育津贴7713元。原告付红英自2016年11月开始休产假至今，未在被告恒兴果汁公司上班。又查，被告恒兴果汁公司于2017年1月果汁生产线全部停产。 又查，原告付红英以要求被告恒兴果汁公司支付申请人补交2018年1月至2018年7月城镇职工基本养老保险费、支付失业保险待遇25223.76元（1322×75%×24+1322×75%×24月×6%=25223.76元）、支付解除劳动关系经济补偿金54000元（3000元/月×18月=54000元）、给申请人支付2016年11月至2018年7月工资63000元（3000元/月×21月=63000元）、支付2016年10月至2018年7月未签订书面劳动合同二倍工资36000元（3000元/月×12月×1=36000元）、要求解除与被告恒兴果汁公司的劳动关系等为由，于2018年7月19日向眉县劳动争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁委员会于2018年9月6日作出眉劳仲案字〔2018〕第14号裁决书，确认原被告劳动关系仍存在，未解除。据此，裁决：一、由恒兴果汁公司给付红英补交2018年1月至2018年7月城镇职工养老保险费中应由恒兴果汁公司负担部分，付红英负担个人部分，具体标准以养老保险经办机构核算金额为准；二、驳回付红英要求恒兴果汁公司支付其失业保险待遇25223.76元的申诉请求；三、驳回付红英要求恒兴果汁公司支付其解除劳动关系经济补偿金54000元的申诉请求；四、驳回付红英要求恒兴果汁公司支付其2016年11月至2018年7月63000元工资的申诉请求；五、驳回付红英要求恒兴果汁公司支付其2016年10月至2018年7月未签订书面劳动合同二倍工资36000元的申诉请求；六、驳回付红英要求恒兴果汁公司劳动关系的申诉请求。后原告付红英不服该仲裁裁决第二至六项内容，在法定期限内提起诉讼，请求：1、判决被告给原告补缴2018年1月至2018年7月的社会养老保险费；2、判决被告给原告支付失业保险待遇[1322×75％×24＋1322×75％×24×6%]=25223.76元；3、判决被告给原告支付解除劳动关系经济补偿金：3000×18月=5400元；4、判决被告给原告支付2016年11月至2018年7月工资3000×21=63000元；5、判决被告给原告支付2016年10月至2018年7月未签订书面劳动合同双倍工资3000×12×1=36000元；以上二至五项合计178223.76元；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，原告付红英于2000年2月开始在被告恒兴果汁公司上班，双方建立劳动关系。 一、关于原告付红英最后工作时间及双方解除劳动关系的时间及原因。双方各执一词，原告付红英在眉县劳动争议仲裁委申请仲裁时，当庭提出解除与被告恒兴果汁公司的劳动关系，被告恒兴果汁公司认为原告是自动离职，其与原告付红英劳动关系已经解除，被告多次通过打电话和快递通知其到岗上班，原告均未理睬，应对其按自动离职处理。按其自动离职之日（2017年4月底）起算。鉴于被告恒兴果汁公司自2017年1月果汁生产线全部停产的实际情况与事实，法院认定原告付红英与被告恒兴果汁公司之间于2018年8月5日仲裁委时双方劳动关系仍然存在。原告要求被告支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二、关于失业保险待遇问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，原、被告解除劳动关系后,可以享受失业保险金的待遇。原告要求被告支付失业保险待遇的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。三、关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。原告付红英与被告恒兴果汁公司于2012年7月1日起双方订立无固定期限劳动合同后，并不违反法律规定，原告主张二倍工资没有事实依据，本院亦不予支持。四、关于原告要求被告申请人支付其2016年11月至2018年7月工资的问题。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款规定，用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。本案被告恒兴果汁公司于2017年1月果汁生产线停产。原告自2016年10月休产假至今亦未给被告公司提供劳动，其要求被告恒兴果汁公司支付其2016年11月至2018年7月工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。五、对于原告要求被告为其补交2018年1月-7月的社会养老保险问题，被告主张不属于民事案件的受理范围，应属于行政管理，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定及《中华人民共和国社会保险法》第六十一条关于“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人”、第六十三条第一款关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”之规定，社会保险费的征收和缴纳，属于社会保险行政机关的职权范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，故本院对原告主张的补缴社会养老保险的请求，不予处理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告付红英的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告付红英承担。 二审审理阶段，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第十四项（一）通知和送达中约定：甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、资料等，均可以当面交付（包括会议纪要形式）或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。乙方明确在其本合同中填写的住址为其送达地址，乙方如变更地址或电话，应当及时书面通知甲方，如未书面通知甲方，乙方自行变更送达地址的行为对甲方不产生法律效力，由此产生的责任由乙方自行承担。 同时查明，被上诉人恒兴果汁公司于2017年4月通过顺丰快递向上诉人邮寄上岗通知一份，快递载明的收件人地址及电话与劳动合同记载的一致。该快件因无人签收最终被退回被上诉人处。 另查明，被上诉人为上诉人缴纳城镇职工基本养老保险、城镇职工医疗保险、生育保险及失业保险缴费至2017年12月。被上诉人恒兴果汁公司支付付红英工资至2016年10月。 还查明，被上诉人恒兴果汁公司于2018年3月9日作出《关于解除付红英劳动合同的的通告》，但未向上诉人送达。2018年8月15日，在仲裁庭审理过程中，上诉人当庭提出要求解除与被上诉人恒兴果汁公司之间的劳动关系。 再查明，自2015年5月1日起，眉县最低工资标准为1260元/月。自2017年5月1日起，眉县最低工资标准调整为1480元/月。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于双方劳动合同是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》(简称劳动合同法)第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第二款规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”依据上述规定，如劳动者认为用人单位存在过错损害了劳动者的权益，劳动者可以单方通知用人单位解除劳动合同。本案中，被上诉人于2017年4月通过电话及快递等方式通知上诉人返岗未果后，被上诉人于2018年3月9日作出《关于解除付红英劳动合同的的通告》拟解除与上诉人的劳动合同。但因并未向上诉人送达解除通知，故不产生解除劳动合同的效力。此后，依据双方陈述，上诉人在仲裁审理时，明确向被上诉人一方提出了解除劳动合同的请求。《劳动合同法》赋于劳动者即时解除权，上诉人作为劳动者的解除行为属于事实行为，一经劳动者明确向用人单位提出即产生解除效力。故双方的劳动合同自2018年8月15日上诉人向被上诉人提出时解除。一审法院对此表述不清、认定不当，本院予以纠正。 关于上诉人要求支付2016年11月至2018年7月工资的问题。《中华人民共和国劳动法》（简称劳动法）第四十六条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款规定，“用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。”《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资标准由用人单位支付。”因此，劳动者提供劳动，然后获取劳动报酬是劳动关系的基本特征。而对于企业停工停业超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同也没有安排工作的劳动者，用人单位应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。对于在此期间女职工生育并已参加生育保险的，应由生育保险基金支付生育津贴。 本案中，自2017年1月起被上诉人果汁生产线处于停产状态，超过了一个工资支付周期，被上诉人应向上诉人支付生活费而非劳动报酬。而上诉人在被上诉人果汁生产线停产期间并未提供劳动，且其已依法领取了九十天的生育津贴，故其主张劳动报酬无法律依据，本院不予支持。但在企业停工停产期间，企业应向劳动者支付生活费，以保证劳动者的基本生活。因此，对于上诉人的该主张，应视为其一并对生活费提出了主张。关于生活费支付期间的问题。首先，被上诉人于2017年1月因果汁生产线停产安排上诉人等人回家待岗。被上诉人又于2017年4月以电话及快递形式通知上诉人返岗，并未违反双方劳动合同对通知送达方式的约定，履行了用人单位对劳动者复工的通知义务。其次，上诉人虽不承认快递公司与其联系过，但在地址、手机号码均正确的情况下，可以推定是其拒收快递导致快递被退回，应当视为返岗通知已送达上诉人。第三，被上诉人2017年4月通知上诉人返岗，应有合理期间。因上诉人付红英在被上诉人停产时，正处于哺乳期，本院认定被上诉人返岗的合理期间至2017年12月。而上诉人已领取的九十天生育津贴对应2016年11月、12月、2017年1月，因此，被上诉人应当支付生活费的期间为2017年2月至2017年12月。而自2018年1月起至2018年8月15日期间，上诉人未向被上诉人单位提供劳动也不接受其管理，被上诉人也未给上诉人安排有报酬的劳动。在此期间，双方的劳动关系处于中止履行状态，被上诉人不承担劳动法上的义务。据此，依据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款规定，本院酌定被上诉人应当向上诉人支付生活费：1260×75%×3+1480×75%×8=11715元。 关于上诉人要求被上诉人支付54000元经济补偿应否支持的问题。上诉人以被上诉人于2017年1月停产并安排上诉人回家待岗，此后既不向上诉人发放工资又不缴纳社保，属于违法用工为由，提出解除与被上诉人的劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿。本院认为，首先，如前所述，自2017年1月起被上诉人果汁生产线处于停产状态，上诉人等人回家待岗未向被上诉人提供劳动，上诉人主张劳动报酬与法无据。其次，被上诉人公司2017年1月果汁生产线停产后，又于2017年4月通过电话和快递等方式通知上诉人返岗，履行了用人单位对劳动者的通知义务，并在安排上诉人休产假、在家待岗及通知返岗期间，依法为上诉人缴纳了养老等社保，并未违反法律规定。因此，上诉人认为被上诉人违法用工，解除了双方的劳动合同，但其解除理由不能成立。第三，除《劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形外，劳动者依据第三十八条第一款规定，向用人单位提出解除劳动合同的，需要事先告知用人单位并说明理由。本案中，上诉人在申请仲裁之后，仲裁审理时才提出解除劳动合同。虽已产生解除劳动合同的法律后果，但上诉人在申请仲裁前未事先告知用人单位要求解除劳动合同，不符合第三十八条第一款的规定。综上，上诉人以此为由主张被上诉人支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本院不予支持。 关于上诉人要求补缴2018年1月至2018年7月社会养老保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条对此均有明确规定。最高人民法院研究室2011年3月9日对甘肃省高级人民法院的答复意见中说明：“征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围”。因此，社会保险费的缴纳不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷，上诉人的该请求不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院对此认定妥当，本院予以支持。 关于上诉人要求支付失业保险待遇的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”《劳动法》第三十二条规定，“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的强迫劳动的”。（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案中，被上诉人已为上诉人缴纳了失业保险费。上诉人作为劳动者主动提出解除与被上诉人用人单位的劳动合同，但其提出的用人单位违法用工的解除理由并不能成立，不符合“非因本人意愿中断就业的”的情形，不符合失业保险待遇领取条件。故其要求被上诉人用人单位支付失业保险待遇不符合法律规定，本院不予支持。 关于上诉人要求被上诉人支付2016年10月至2018年7月未签订劳动合同双倍工资的问题。依据查明的事实，上诉人与被上诉人双方于2012年7月1日签订了无固定期限劳动合同，故上诉人主张双方未签订劳动合同与事实不符，一审法院不予支持其二倍工资的主张，合理恰当。 综上所述，上诉人付红英的上诉请求部分成立。一审法院对双方劳动合同是否解除表述不清、认定不当，本院予以纠正。经调解，双方未达成一致意见。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销眉县人民法院(2018)陕0326民初1485号民事判决。 二、双方劳动合同于2018年8月15日解除。 三、被上诉人眉县恒兴果汁有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付上诉人付红英生活费11715元。 四、驳回上诉人付红英的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由眉县恒兴果汁有限公司负担。 二审案件受理费10元，由上诉人付红英、被上诉人眉县恒兴果汁有限公司各负担5元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙义勋 审 判 员 任小剑 审 判 员 李婧雯 二〇二〇年三月三十日 法官助理 罗永超 书 记 员 李雯静