贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终130号上诉人（原审原告）：沈阳金辉隧道工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区太原南街16号（19-15）。法定代表人：刘鹏辉。委托诉讼代理人：霍媛，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈英国，男，1961年12月3日出生，汉族，湖北省阳新县人，住阳新县。委托诉讼代理人：王胜利，贵州山一律师事务所律师。上诉人沈阳金辉隧道工程有限公司因与被上诉人陈英国劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈阳金辉隧道工程有限公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6537号民事判决，依法改判或发回重；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人月平均工资为5500元系事实认定错误。首先，《工伤保险条例》中“本人工资”指发生工伤前12个月的月平均工资，虽然工资表载明被上诉人岗位工资为5500元，但该金额是以30天计算，以此计算每天工资为183元，被上诉人工作34天共领取工资6232元计算为每天183元，可见被上诉人工资实际以日工资计算。其次，被上诉人系临时工，与上诉人不存在劳动关系，不可能每年365天均在工作，一审中被上诉人自认并非每月都能领到5500元工资。故一审法院按照5500元计算不符合实际情况，应当以法定工作天数21.75天计算被上诉人的月平均工资为3980元。二、一审法院对停工留薪期的认定适用法律错误。《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月，并非指工伤职工必然享受十二个月停工留薪期，应根据其接受诊疗的医疗机构出具的相关证明确认。根据《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《贵州省停工留薪期分类目录》，被上诉人未申请停工留薪期的认定，结合其伤情，停工留薪期应认定为8个月。三、根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，假肢安装需要由劳动能力鉴定部门确认，并由其指定的相应机构出具假肢装配参考意见。被上诉人提交的鉴定意见不能作为工伤赔偿的依据，被上诉人应重新申请鉴定后确认，一审判决直接确认不符合法律规定。陈英国辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。沈阳金辉隧道工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决沈阳金辉隧道工程有限公司不支付陈英国停工留薪期工资66,000元、护理费10,290元、一次性伤残补助金99,000元、一次性工伤医疗补助金203,856元、一次性伤残就业补助金169,880元、残疾补助器具费131,100元、交通费3,000元；2.由陈英国承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：沈阳金辉隧道工程有限公司承接渝黔铁路大凉山隧道工程项目，将该工程分包给案外人费世坤。陈英国经人介绍于2017年3月到该项目工地工作，由费世坤负责管理并发放报酬，每月岗位工资5,500元。2017年3月，陈英国领取工资1,833元，4月领取工资4,399元。2017年4月24日，陈英国在工作中受伤，经诊断为：右下肢皮肤软组织挫裂伤缺损伴异物污染、右胫骨开放性骨折、右足背动脉离断。陈英国共住院70天，于2017年7月3日住院，住院期间由其儿子进行护理。2017年9月25日，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所对陈英国安装假肢辅助器具进行了鉴定，陈英国配置骨骼式小腿假肢，档次为适合患者的普通型，价格为19,000元/具，每四年更换一具，每年的维修费用大约是现年假肢价格的百分之十，沈阳金辉隧道工程有限公司垫付鉴定费2,000元。2018年8月2日，陈英国之伤经鉴定为工伤，2019年5月10日，陈英国之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级；同意配置假肢。沈阳金辉隧道工程有限公司垫付鉴定费520元。工作期间，沈阳金辉隧道工程有限公司未给陈英国交纳工伤保险。2019年6月12日，陈英国向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出遵汇劳人仲[2019]第334号仲裁裁决书，裁决由沈阳金辉隧道工程有限公司支付陈英国伙食补助费700元、护理费10290元、停工留薪期工资66000元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金203856元、一次性伤残就业补助金169880元、残疾辅助器具费131100元、鉴定费2520元、交通费3000元，共计686346元，限裁决书生效之日起15日内支付；驳回陈英国其他仲裁请求。沈阳金辉隧道工程有限公司不服仲裁，诉至原审法院，酿成讼争。另查，贵州省2016年居民服务业、修理和其他服务业年平均工资为38,246元。一审法院认为，沈阳金辉隧道工程有限公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人费世坤，陈英国系费世坤招用的工人，陈英国在工作中受伤，经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。根据《人力资源和社会保障部关于执若干问题的意见》第七条之规定，陈英国应享有的工伤待遇应由沈阳金辉隧道工程有限公司承担。《工伤保险条例》第三十条、第三十二条规定，沈阳金辉隧道工程有限公司提交工资表载明沈阳金辉隧道工程有限公司每月岗位工资为5,500元，陈英国2017年3月、4月上班未足月，其领取的工资不能全面反映其月工资收入情况，沈阳金辉隧道工程有限公司主张陈英国工作34天；领取工资6,232元计算陈英国平均工资不能反映陈英国月工资收入情况。工资表载明沈阳金辉隧道工程有限公司每月岗位工资为5,500元，原审法院予以确认。故陈英国停工留薪期工资为66,000元（5500元/月×12月）。根据《工伤保险条例》第三十六条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、第七条，根据《省人力资源和社会保障厅、省财政厅》（黔人社发[2018]34号）第三条、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局》（黔人社厅发[2018]10号）“2018年，全省全口径城镇单位从业人员年平均工资67952元。”之规定，沈阳金辉隧道工程有限公司应支付陈英国一次性伤残补助金99,000元（5500元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金203,856元（67952元/年÷12个月×36个月）、一次性伤残就业补助金169,880元（67952元/年÷12个月×30个月）；护理费，参照2016年度居民服务职工平均工资38246元/年标准，计算70天，为7,334.85元（38246÷365×70）；陈英国对住院伙食补助费700元无异议原审法院予以确认；鉴定费2,520元原审法院予以支持；交通费酌情支3,000元；关于残疾器具费用，陈英国之伤经鉴定为伤残五级，同意配置假肢，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，对残疾器具费用沈阳金辉隧道工程有限公司应予赔偿。据此，判决如下：一、沈阳金辉隧道工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付陈英国停工留薪期工资66,000元、一次性伤残补助金99,000元、一次性工伤医疗补助金203856元、一次性伤残就业补助金169,880元、护理费7,334.85元、住院伙食补助费700元、鉴定费2,520元、交通费3,000元、残疾器具费用131,100元。二、驳回沈阳金辉隧道工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人月平均工资的认定问题，沈阳金辉隧道工程有限公司提交工资表载明其每月岗位工资为5,500元，本院予以确认。该公司主张按日计算工资的上诉理由，于法无据，本院不予采信。关于停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，陈英国遭受事故伤害需暂停工作，接受工伤医疗，应享受停工留薪待遇。根据遵义医学院附属医院出院记录，陈英国住院70天，出院医嘱未明确具体康复期，也无工休证明，参考陈英国劳动能力鉴定为伤残五级，一审法院认定停工留薪期为12个月并无不当，本院予以确认。关于残疾器具辅助费，根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”之规定，陈英国在工作中受伤，经遵义市劳动能力鉴定委员会作出的编号为20191112《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定为“（1）伤残五级、（2）同意配置假肢”，故沈阳金辉隧道工程有限公司应支付陈英国残疾器具辅助费，一审法院根据《贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所下肢假肢鉴定》鉴定意见认定残疾器具费用131,100元并无不当，本院予以确认。此外，双方均未对一审判决认定的伙食补助费700元、护理费7334.85元、停工留薪期工资66000元、一次性伤残补助金99000元、鉴定费2520元、交通费3000元提起上诉，本院予以确认。综上所述，沈阳金辉隧道工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳金辉隧道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年三月二十五日法官助理张洋书记员瞿春花