陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书                           （2020）陕05刑终14号原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。上诉人(原审被告人)张博，男，1984年3月22日出生于渭南市临渭区，汉族，高中文化，住渭南市临渭区，居民，2018年12月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于临渭区看守所。辩护人易天社，陕西渭临律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张晓勃，男，1977年9月26日出生于渭南市临渭区，汉族，高中文化，住渭南市临渭区，居民，2018年12月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年1月17日被取保候审，同年11月13日被逮捕，现羁押于临渭区看守所。辩护人户晓红，陕西方规律师事务所律师。原审被告人胡琛，男，1990年12月19日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，住安徽省宿州市砀山县，居民，2018年12月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年1月17日被取保候审。原审被告人吕超超，男，1986年11月25日出生于西安市临潼区，汉族，高中文化，住西安市临潼区，农民，2018年12月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年1月17日被取保候审。原审被告人徐彦飞，男，1987年8月6日出生于渭南市临渭区，汉族，初中文化，住渭南市临渭区，农民，2019年2月5日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年3月13日被逮捕，现被临渭区人民法院取保候审。原审被告人王涛，男，1987年2月15日出生于渭南市临渭区，汉族，高中文化，住渭南市临渭区，农民，2019年2月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被深圳市公安局公交分局抓获并临时羁押于深圳市第二看守所，同月23日被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现被临渭区人民法院取保候审。原审被告人马改妮，女，1980年5月20日出生于渭南市富平县，汉族，初中文化，住渭南市富平县，居民，2018年12月25日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局取保候审。原审被告人陈爱军，男，1978年11月28日出生于咸阳市长武县，汉族，初中文化，户籍所在地咸阳市长武县，住西安市未央区，农民，2018年12月14日因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2019年1月17日被取保候审。渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人张博犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人张晓勃犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，原审被告人王涛犯非法经营罪，原审被告人胡琛、吕超超、陈爱军、徐彦飞、马改妮犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）陕0502刑初434号刑事判决。宣判后，原审被告人张博、张晓勃不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张博经营一家小型超市，有烟草专卖许可证。2017年，被告人张博通过微信认识一名自称老李、销售假烟的福建男子，两人商定了生产假烟的品牌、价格、数量，由张博提供假烟样品，通过微信转账或银行汇款支付货款，老李通过物流和快递将假烟交付张博。2017年8月至2018年12月期间，张博从老李处购进假烟总计4020条，金额275405元，其中以每条60元购买猴王珍品2000条，以每条100元购买芙蓉王（黄硬）710条，以每条55元购买红牡丹500条，以每条70元购买煊赫门810条。被告人张博除在自己经营的超市出售假烟外，还售给没有烟草经营许可证的被告人张晓勃假烟1120条，金额合计89450元。售给没有烟草经营许可证的被告人王涛金额为138200元的假烟。销售给城区党钊、雷红英等人经营的超市部分假烟，小部分假烟因质量问题，自行销毁。被告人王涛将所购假烟销售给临渭区XX超市。2018年，被告人胡琛从徐州一男子（身份不明）处购买假冒西凤系列白酒601件，金额173420元。后胡琛将其中的468件出售给被告人吕超超，获款167780元。被告人陈爱军明知上述468件白酒为假冒白酒，仍将其送至被告人吕超超处并代收货款。被告人吕超超将从被告人胡琛处购买的假冒白酒出售给被告人徐彦飞，获款181940元。被告人徐彦飞又将上述假冒白酒出售给被告人张晓勃，获款198180元。张晓勃将上述白酒和香烟销售给临渭区各商店、超市。被告人胡琛将其余133件假冒白酒出售给被告人马改妮，获款65360元。马改妮除小部分自用外，其余出售给支红涛、纪备战等人。案发后，公安机关从张博处扣押芙蓉王香烟12条，牡丹香烟17条；从张晓勃处扣押芙蓉王香烟5条，兰州香烟5条，西凤六年酒2件；从徐彦飞处扣押西凤六年陈酿20件，西凤十二年国花瓷5件；从马改妮处扣押西凤六年酒两瓶。经鉴定，所扣押的香烟均属于假冒伪劣香烟，所扣押的酒与陕西西凤股份有限公司所生产的产品不符，属假冒产品。除被告人马改妮主动投案外，其余被告人均被抓获归案。上述事实，有受案登记表，各被告人到案经过，快递清单，银行及微信转账记录，鉴定结论，证人证言，辨认笔录及照片，陕西省烟草质量监督监测站、渭南市烟草专卖局直属分局及陕西西凤酒股份有限公司打假办公室的证明，身份信息等证据，以及各被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，原审被告人张博在经营烟草过程中，伙同他人生产假冒香烟，并进行销售，金额达275405元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人张晓勃、王涛未取得烟草经营许可证，从他人处购进假烟进行销售，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人张晓勃、胡琛、吕超超、徐彦飞、马改妮、陈爱军销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人胡琛与陈爱军在销售假冒注册商标的商品中系共同犯罪，胡琛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈爱军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人张晓勃一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以被告人张博犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金150000元；被告人张晓勃犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金45000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；决定执行有期徒刑二年六个月,并处罚金60000元；被告人胡琛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金60000元；被告人吕超超犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金15000元；被告人徐彦飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金15000元；被告人王涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元；被告人马改妮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元；被告人陈爱军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金10000元；被告人胡琛、吕超超、徐彦飞、王涛退缴的非法所得依法予以没收；扣押的烟、酒(未随案移交)依法予以销毁。由扣押机关执行；公安机关扣押的被告人胡琛、陈爱军、吕超超的车辆依法予以发还。张博上诉提出，其只是销售假冒香烟，没有参与生产假冒香烟，销售假烟总额不超过20万元，一审判决认定其销售假烟27万多元与事实不符，判处罚金较重，请求对其从轻处罚。辩护人提出，上诉人张博没有生产假烟的行为，且上诉人销售的假冒伪劣产品数额不足二十万元，请求对其从轻处罚。张晓勃上诉提出，其销售假烟、假酒的行为是一个行为，不应数罪并罚，同时销售的烟酒当中还有真烟酒，请求对其从轻处罚。辩护人提出，上诉人的犯罪行为应当择一重罪处罚，不应数罪并罚，上诉人的犯罪行为社会危害性小，请求对其从轻处罚判处缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人张博犯生产、销售伪劣产品罪，张晓勃犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，胡琛、吕超超、徐彦飞、马改妮、陈爱军分别犯销售假冒注册商标的商品罪，王涛犯非法经营罪的事实是清楚正确的，有经原审法院当庭举证、质证并确认的证据证明,本院予以确认。本院认为，上诉人张博在经营烟草过程中，伙同他人生产假冒香烟，并进行销售，金额达275405元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人张晓勃及原审被告人王涛未取得烟草经营许可证，从他人处购进假烟进行销售，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人张晓勃、胡琛、吕超超、徐彦飞、马改妮、陈爱军销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法惩处。对于上诉人张博的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人张博与其上线“老李”因销售假冒香烟而联系，相互之间除销售假冒香烟外并无其他经济往来，故上诉人张博通过微信和银行向“老李”转账共计275405元均为购买假烟的钱款；其又向“老李”邮寄一条烟草公司的香烟，以便上线“老李”生产出口感更好的假烟，其上线按照上诉人张博的要求生产其所需假烟，故上诉人张博有生产伪劣产品的行为，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 对于上诉人张晓勃的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人张晓勃在未取得烟草专卖零售许可证的情况下购进价值889450元的假烟进行销售，依照两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，应按非法经营罪定罪处罚；原审法院根据其与上线之间的银行、微信交易记录，结合其与上线的供述认定其购进假酒价值为198180元并无不当。上诉人张晓勃的行为侵犯了两个不同的犯罪客体，应以非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪实行数罪并罚。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                             审    判    长  张东亮审   判   员  马樊莉审   判   员  赵  勇                    二〇二〇年三月十九日                           法  官  助  理   刘伟伟书   记   员   杨一凡1