江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10930号上诉人（原审被告）：知行汽车科技（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区东旺路17号5幢301室。法定代表人：宋阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁思友，江苏金鸡湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠文，江苏金鸡湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州普瑞斯人力资源服务有限公司，住所地苏州工业园区苏州大道西1号世纪金融大厦501室。法定代表人：杨霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崇斯源，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉兰，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。上诉人知行汽车科技（苏州）有限公司（以下简称知行公司）因与被上诉人苏州普瑞斯人力资源服务有限公司（以下简称普瑞斯公司）服务合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。知行公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）苏0591民初4694号民事判决，驳回普瑞斯公司的全部诉请；2.判令普瑞斯公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，1、普瑞斯公司安排朱涛面试之前并未提及签约之事，知行公司认为是普瑞斯公司的市场推广行为，面试后普瑞斯公司才提出签订合同的要求并向知行公司通知电子邮件发送了服务合同电子文本，因知行公司不认可其服务水平和收费拒绝签订，故普瑞斯公司提供服务行为在先，缔约要约的请求在后，一审未查清以上事实，认定事后提出的服务合同成立将使知行公司丧失协商缔约的权利；2、面试时朱涛在任职公司的股权并未解禁，其主观上仅是试探就业环境，客观上近期根本不可能离职赴任，但普瑞斯公司在安排面试前并未告知知行公司这一关键事实，因普瑞斯公司提供的候选人信息存在重大过失，导致不能实现合同目的；3、2017年7月19日普瑞斯公司向知行公司发出邮件要求签约，但因普瑞斯公司存在对推荐人真实信息未审查的重大过失，导致知行公司不认可其服务水平及服务价格的报价，因此服务合同未签订也未实际履行，普瑞斯公司在提交缔约请求后9个月期间并未给知行公司提供过任何服务，而提供给朱涛的服务与知行公司的毫无关联甚至相悖，在知行公司再次联系朱涛面谈时已相隔9个月之久，在此期间双方无任何联系，普瑞斯公司也未再提供其他人才简历信息或安排面试，2018年3月知行公司自行与朱涛联系并形成劳动关系与普瑞斯公司无关，而一审法院却认定这一结果属于普瑞斯公司的服务行为显然错误。二、一审法院适用法律不当，合同法第三十七条适用的前提是双方对书面合同内容明知，而本案中普瑞斯公司提出的书面合同是在其安排面试之后，知行公司在接受时只知道是普瑞斯公司的市场推广行为，并不明知对方事后提交的服务合同任何具体内容，一审法院适用该条款认定事后合同成立，对知行公司形成强买强卖、强制交易的法律后果，导致知行公司的权益严重受损。普瑞斯公司辩称，普瑞斯公司在整个案涉候选人朱涛的面试及最终被知行公司录用的过程中从事了多项行为，只有最开始的接洽属于市场推广行为，而后将候选人简历发送给知行公司并且促成双方面谈，后续持续跟踪，都属于履行合同义务的行为，并不是市场推广行为。双方在前期沟通过程中已经就推荐候选人事宜达成一致，就相关费用也已经达成一致意见，双方的合同关系已经成立，并且已经实际履行。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回知行公司的上诉请求。普瑞斯公司向一审法院起诉请求：1、判令知行公司向普瑞斯公司支付服务费300000元及逾期付款违约金（以逾期未付款为基数，自2018年4月3日起，按日利率千分之二计算至被告付清之日止）；2、判令知行公司承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2017年7月11日13时19分，普瑞斯公司工作人员就向知行公司推荐入职人员事宜向知行公司法定代表人宋阳发送电子邮件，载明：“朱先生职位较高，现在在上海海康威视，家是苏州的，听了你们的创业项目很有兴趣，不知道有没有职位可以加入……”，该邮件附件“朱先生-苏州算法移植优化”系“朱先生”的包含基本信息、工作领域、工作经历、培训经历、教育背景在内的个人简历。2017年7月12日8时34分，宋阳回复“请约朱先生也谈一下，下周时间基本都可以，谢谢！”关于上述邮件往来的背景，普瑞斯公司陈述，2017年7月3日，普瑞斯公司员工夏敏至知行公司，与知行公司法定代表人宋阳及股东李双江沟通了知行公司的人才需求，普瑞斯公司根据知行公司的需求向知行公司发送相应简历。知行公司陈述，普瑞斯公司确实去过知行公司，也向知行公司推荐人才简历样本，但按照猎头行业的惯例，普瑞斯公司的行为是市场推广行为，因为目标公司很难与被推荐人签订合同。庭审中，原、被告一致确认，在上述邮件发送之后，2017年7月，普瑞斯公司安排知行公司面试候选人朱涛，但知行公司未能录用朱涛。就知行公司未录用朱涛的主要原因，知行公司陈述，系朱涛在原公司的股权未解禁。关于知行公司与朱涛第一次见面的具体时间，知行公司陈述，在普瑞斯公司将朱涛信息推送知行公司的两周内。2017年7月19日11时55分，普瑞斯公司工作人员将涉案猎头服务合同通过电子邮件发送知行公司法定代表人宋阳，邮件内容为“宋总：看一下合同有没有问题，没问题的话，周五我过去找你，把合同签了”。邮件附件“苏州普瑞斯人力资源服务有限公司猎头服务协议-知行汽车”内容为《普瑞斯猎头服务合同》，载明：“甲方：知行汽车科技（苏州）有限公司、乙方：苏州普瑞斯人力资源服务有限公司。经甲乙双方友好协商，乙方依据甲方提供的书面职位描述和说明为甲方提供人才推荐服务。1、委托：本合同所述委托是指甲乙双方书面（包括但不限于下述形式：合同、协议、信件、传真、电子邮件等）确认甲方需要乙方猎寻的职位以及该职位所需要的关键要求，上述委托可为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2、服务费：若乙方推荐的人员被甲方雇佣，每个职位甲方按如下约定年薪的百分比支付服务费。服务费：候选人年薪20%、最低收费：30000。2.1候选人年薪计算方式为：候选人月薪*13……3、付款方式：3.1乙方推荐的候选人被甲方录用，甲方应在候选人入职7天内支付到乙方指定账户……3.3甲方应如期支付乙方推荐服务费，逾期乙方有权要求甲方按汇款总额每日加付2‰的滞纳金且需承担乙方因追偿该服务费所产生的费用，包括律师费、诉讼费、调查费等。4、服务内容与双方义务：乙方将提供甲方如下服务：4.1依照职位描述和说明进行人才搜索及推荐；4.2提供列入推荐名单的候选人报告；4.3为选出的候选人提供面试安排；4.4若甲方要求，乙方应对候选人简历中包含的信息或候选人提供的其它信息的准确性和真实性及在面试过程中发现的问题进行核实。4.5甲方将提供乙方如下信息：具体职位描述及要求由甲方提供，并保证其信息的可靠性。甲方不得擅自与候选人联系，若因特殊情况需直接与候选人联系的，应先征得乙方同意。在猎头过程中，甲方应将面试结果及未录取人员情况及时通知乙方。若甲方招聘要求及职位有所变更或已找到合适人员，甲方应及时通知乙方……”。关于《普瑞斯猎头服务合同》的后续签订事宜，普瑞斯公司陈述，其工作人员夏敏按照邮件约定的时间至知行公司处，知行公司表示待其向候选人发送录用通知书后再签订合同，因知行公司迟迟不愿盖章，才导致双方最终未签订服务合同。知行公司则称，事实并非普瑞斯公司所述，因知行公司未认可普瑞斯公司的服务能力，故未签订该合同，也未回复普瑞斯公司关于签订合同的邮件。普瑞斯公司主张候选人朱涛于2018年3月26日入职知行公司，向一审法院提交了其称为普瑞斯公司工作人员与朱涛之间于2018年3月2日至5月4日的微信聊天记录，微信聊天记录载明朱涛表示其于2018年3月26日入职知行公司及其不参与至普瑞斯公司向知行公司催款事宜之中。知行公司对证据的真实性无异议，并确认朱涛于2018年3月26日入职知行公司，但其认为自普瑞斯公司安排朱涛与知行公司面试至朱涛入职近九个月时间，在此期间普瑞斯公司未提供任何服务。关于朱涛入职的过程，知行公司陈述，普瑞斯公司于2017年7月11日向知行公司推荐朱涛并面试后，因朱涛在原公司的股权没有解禁，故朱涛未入职知行公司，在2018年2月左右，朱涛在原公司的股权部分解禁，其才有离职意愿，知行公司通过普瑞斯公司以简历或其他方式提供的朱涛的联系方式与朱涛联系并面谈后，朱涛就辞职加入知行公司。普瑞斯公司主张朱涛的年薪为150万元且普瑞斯公司在知行公司第一次面试至录取朱涛期间持续跟进朱涛，向一审法院提交了其称来源于普瑞斯公司系统的与朱涛的沟通记录，记录显示了普瑞斯公司记载了自2014年11月20日至2017年10月18日期间候选人求职相关的情况，其中日期为2017年7月17日的记录载明候选人的薪酬为“工资50万元+年终100万元”。知行公司质证认为，因该证据系普瑞斯公司自行制作，故对其不予认可。庭审中，普瑞斯公司陈述，其诉请服务费30万元系以朱涛年薪150万元*20%得出。知行公司于庭审中陈述，其曾接受过猎头服务，服务费一般按照应聘人员现工作单位13个月的工资乘以20%，朱涛在知行公司的月薪为4.1万元，13个月的薪水为533000元。普瑞斯公司于2018年4月24日向知行公司发送律师函催要涉案款项，知行公司确认其于2018年4月25日收到律师函。后普瑞斯公司催款未果，遂诉至法院。以上事实，由普瑞斯公司提交电子邮件、《普瑞斯猎头服务合同》、微信聊天记录、沟通记录、律师函及邮寄凭证以及当事人于一审庭审中的陈述等证据予以证实。根据原、被告的诉辩意见，并结合双方的举证质证情况，一审法院归纳本案一审的争议焦点为：原、被告之间的猎头服务合同关系是否成立。普瑞斯公司主张，知行公司虽未在《普瑞斯猎头服务合同》上加盖公章，但普瑞斯公司向知行公司提供了候选人简历，并按照知行公司的要求安排面试，最终知行公司也录用了候选人，故普瑞斯公司已履行合同的主要义务，知行公司亦予接受，双方之间成立《普瑞斯猎头服务合同》关系。知行公司认为，普瑞斯公司的上述行为系市场推广行为，且第一次面试后知行公司未录取朱涛，原、被告之间不存在《普瑞斯猎头服务合同》关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，普瑞斯公司在发送知行公司的电子邮件中表示欲与知行公司签订合同并将《普瑞斯猎头服务合同》发送知行公司，知行公司未回复上述邮件。根据《普瑞斯猎头服务合同》的内容，普瑞斯公司在合同项下的主要义务为按照知行公司的要求推荐候选人并安排候选人面试，上述义务普瑞斯公司已履行且知行公司亦予接受。另，知行公司根据普瑞斯公司提供的联系方式与候选人联系面谈并录用候选人，表明知行公司录用候选人的机会最初由普瑞斯公司提供。综上，普瑞斯公司关于原、被告之间《普瑞斯猎头服务合同》已成立的主张，有相应的事实及法律依据，一审法院予以确认。综上所述，涉案《普瑞斯猎头服务合同》依法成立生效，知行公司应当按照合同的约定支付服务费。合同约定服务费为候选人年薪的20%，普瑞斯公司主张候选人年薪为150万元，但其提交的证据不足以证明待证事实，知行公司于庭审中确认候选人年薪为533000元，依据该金额计算出服务费为106600元。关于服务费的支付，合同约定知行公司应在候选人入职7天内支付服务费，知行公司逾期支付的，普瑞斯公司有权要求知行公司每日加付千分之二的滞纳金。知行公司确认涉案候选人于2018年3月26日入职其公司，故知行公司应于2018年4月3日起后支付普瑞斯公司违约金，至于违约金的标准，普瑞斯公司要求按日千分之二计算，因计算标准过高，知行公司不予认可，故一审法院依法调整为按年利率24%标准计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告知行汽车科技（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州普瑞斯人力资源服务有限公司服务费106600元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以106600元中未支付部分为基数，自2018年4月3日起，按年利率24%计算至被告实际付款之日止）；二、驳回原告苏州普瑞斯人力资源服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6332元，保全费2220元，两项合计8552元，由原告苏州普瑞斯人力资源服务有限公司负担5702元，由被告知行汽车科技（苏州）有限公司负担2850元。本案二审期间，知行公司围绕上诉请求依法提交了朱涛出具的情况说明一份和朱涛的身份证复印件，证明朱涛在和知行公司初次面试的时候，因为其持有上一公司的股权还未解禁，双方并没有谈成的事实。普瑞斯公司没有提交新证据并对知行公司的证据质证认为，真实性无法确认，是否是朱涛本人签字不清楚，而且与本案争议焦点、争议事实和法律适用没有关联性。二审中，双方一致确认朱涛于2017年7月15日去知行公司处面试。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年7月普瑞斯公司按照知行公司的要求推荐候选人朱涛至知行公司进行面试，虽当时并未录用，但知行公司于2018年3月最终录用了朱涛，现有证据足以表明知行公司系根据普瑞斯公司提供的朱涛简历以及面试机会获悉朱涛的相关信息并最终录用朱涛，故普瑞斯公司与知行公司虽未签订书面合同，但普瑞斯公司已履行服务合同的主要义务，且知行公司已接受，双方的服务合同成立，朱涛在原任职公司股权是否解禁不影响上述合同的成立以及普瑞斯公司合同主要义务的履行。关于服务费的计算标准，一审庭审中普瑞斯公司陈述系以朱涛年薪乘以20%，知行公司陈述服务费一般按照应聘人员现工作单位13个月的工资乘以20%，故一审法院以知行公司确认的朱涛年薪533000元的20%计算得出服务费为106600元，该结论正确。朱涛于2017年7月15日去知行公司处面试，而涉案《普瑞斯猎头服务合同》系普瑞斯公司在履行合同主要义务之后于2017年7月19日通过电子邮件向知行公司发送且知行公司未盖章确认，一审法院认定该合同成立并按照该合同条款确定违约金的标准不当，在双方未约定逾期付款违约金且普瑞斯公司未举证证明其损失的情况下，本院调整为自2018年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算逾期付款损失。综上所述，知行公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初4694号民事判决；二、知行汽车科技（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州普瑞斯人力资源服务有限公司服务费106600元及逾期付款损失(以106600元为基数，支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年4月3日起计算至2019年8月19日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息)；三、驳回苏州普瑞斯人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6332元，保全费2220元，两项合计8552元，由苏州普瑞斯人力资源服务有限公司负担6552元，由知行汽车科技（苏州）有限公司负担2000元。二审案件受理费6332元，由知行汽车科技（苏州）有限公司负担5482元，由苏州普瑞斯人力资源服务有限公司负担850元。本判决为终审判决。审判长  浦智华审判员  孙晓蕾审判员  管 丰二〇二〇年三月二日书记员  姚 懿