广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终46号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭峰，男，1980年10月20日出生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，住贵州省兴义市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。 辩护人陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。 原审被告人杜国政，男，1970年2月6日出生于河南省鲁山县，汉族，小学文化，住河南省鲁山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。同年12月27日被靖西市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。同日被取保候审。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人郭峰、杜国政犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）桂1081刑初511号刑事判决。原审被告人郭峰不服，提出上诉。本院依法将案件移送百色市人民检察院审查，百色市人民检察院经审查认为一审判决认定郭峰、杜国政犯非法经营罪适用法律正确，但以价格认证中心所作价格认定来计算非法经营数额不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”应按照所查明的购买价格认定本案非法经营数额，建议二审依法改判，并建议对本案不开庭审理。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问了上诉人（原审被告人）郭峰，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年7月下旬，被告人郭峰与刘某（另案处理）合谋，商议由郭峰从河南将一批无任何合法手续的烟叶运输到广西靖西市卖给刘某。2019年7日23日，郭峰通过互联网平台雇佣杜国政从河南将涉案烟叶运输至广西靖西市，约定运费15000元，当日，按照郭峰的指示，杜国政驾驶车牌号为豫Ｄ×××××货车在河南郏县装载烟叶后，一路沿高速公路往广西靖西市方向行驶。2019年7月28日0时许，杜国政驾驶的豫Ｄ×××××货车到达广西靖西市，此时，郭峰与另一名贵州籍男子聂某（另案处理）已驾驶轿车在广西靖西市化峒镇高速公路出口处等候接货。杜国政在该路口下高速后，郭峰和聂某驾驶轿车在前方引路，杜国政驾驶货车随后，行至刘某位于靖西市化峒镇化峒街附近的铁皮棚仓库，郭峰将该烟叶交给刘某，遂与聂某驾驶轿车离开现场。随后，刘某雇佣工人陆某等人在铁皮棚仓库准备卸货时，被民警当场查获，民警当场抓获杜国政。同时将豫Ｄ×××××货车上的393件烟叶予以扣押。2019年9月30日，郭峰被民警抓获。经靖西市价格认证中心认定，涉案卷烟价值 805971元。二被告人到案后如实供述了上述行为。 原判认定上述事实的证据有：查获经过，受案登记表、立案决定书，证人刘某、聂某、马某证言，现场图和现场照片，检查笔录，扣押决定书及扣押清单，磅码单，被告人郭峰、杜国政的供述，靖西市价格认定中心靖价认[2019]269号价格认定结论书和鉴定意见通知书，辨认笔录和辨认照片，通话记录，户籍证明等证据。 原判认为，被告人郭峰非法经营烟草专卖品；被告人杜国政为谋利，明知他人从事非法经营烟草专卖品，仍为他人提供运输帮助，数额达805971元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。关于郭峰及其辩护人提出本案鉴定结论价格过高，应以烟叶购买价格每件200元来计算的辩解意见，原判认为，本案的鉴定结论是由具有鉴定资质的机构依照相关的法律、法规作出的，鉴定程序合法，鉴定结论公平、公正，该辩解意见不予以采纳。根据被告人的犯罪事实和情节，其法定刑量刑档次为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，郭峰与他人共谋犯罪，均起主要作用，都是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；郭峰辩称其应为从犯的辩解意见不予以采纳；杜国政帮助他人运输非法经营烟草专卖品，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，是坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚。综观被告人杜国政的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定对杜国政减轻处罚并宣告缓刑。辩护人提出郭峰具有从轻情节、杜国政具有从轻、减轻情节的辩护意见予以采纳。关于郭峰提出对其宣告缓刑的辩解意见，经查，郭峰非法经营烟草专卖品，数额达805971元，属情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，不符合判处三年以下有期徒刑的缓刑条件，该辩解意见不予以采纳。涉案的烟叶393件，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，判决：一、被告人郭峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元；二、被告人杜国政犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；三、涉案的烟叶393件，予以没收，由扣押机关依法处理。 郭峰提出的上诉理由是：涉案烟叶以每袋（件）100元的价格从河南郏县购买，是当地政府烟叶收购部门不予收购，达不到等级的老百姓卖不掉的烟叶。烟叶卖给刘某是200元一袋（件），393袋烟叶销售价78600元，原判认定涉案烟叶价805971元，事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。 辩护人陈荣兵的辩护意见是：一审法院采信靖西市价格认证中心认定涉案烟叶价格为805971元来认定非法经营额，从而对郭峰量刑5年6个月，属认定事实和适用法律错误，导致量刑过重；郭峰有坦白情节、认罪认罚；涉案烟叶被查处及时，没有流入社会，经济损失不大，郭峰愿意缴纳罚金，建议二审法院改判并对郭峰适用缓刑。 经审理查明，2019年7月下旬，上诉人郭峰与刘某（另案处理）合谋，由郭峰从河南省购进烤烟叶到靖西市，以每件200元的价格卖给刘某。同月23日，郭峰以15000元的运价雇请原审被告人杜国政载运烤烟叶到靖西。当日，杜国政驾驶其车牌号为豫Ｄ×××××货车到河南省郏县装好烤烟叶后一路沿高速公路驶往靖西市。同月28日0时许，杜国政驾车到达靖西市化峒镇高速公路出口处时，郭峰与聂某（另案处理）已在附近等候接货，后郭峰和聂某驾驶轿车在前方引领杜国政驶往刘某位于靖西市化峒镇化峒街附近的铁皮棚仓库，将烤烟叶交给刘某后离开。当杜国政、刘某等人准备将烤烟叶卸下车时，被公安民警当场查获。经检查，车牌号为豫Ｄ×××××货车上装有393件烤烟叶，无任何合法手续。同年9月30日，郭峰被抓获归案。靖西市价格认证中心鉴定，涉案的393件烤烟叶价值为805971元。 认定上述事实的证据有：查获的烟叶、载运烟叶的货车等物证，受案登记表、立案决定书，查获经过，通话记录等书证，扣押决定书、扣押清单，现场图、现场照片，检查笔录，辨认笔录及辨认照片，电子数据提取笔录及提取照片，靖西市价格认定中心靖价认[2019]269号价格认定意见书，证人刘某、聂某、马某证言，上诉人郭峰、原审被告人杜国政的供述和辩解。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院依法予以确认。 关于认定本案非法经营数额问题。本院经审查认为，涉案的393件烤烟叶，证人刘某证实是郭峰以每件200元的价格向其销售。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，本案涉案烤烟叶价值即非法经营数额应为78600元，属“情节严重”。一审判决以靖西市价格认证中心鉴定涉案烤烟叶价值为805971元来认定为本案非法经营数额，从而认定为“情节特别严重”不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人郭峰合伙非法经营烟草专卖品，非法经营数额为78600元，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成了非法经营罪。原审被告人杜国政为谋取高额运费，明知他人从事非法经营烟草专卖品，仍为他人提供运输帮助，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照共犯追究其刑事责任。郭峰、杜国政非法经营“情节严重”，法定量刑在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，郭峰合伙共谋非法经营烤烟叶，起主要作用，为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜国政帮助郭峰等人运输烤烟叶，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。郭峰、杜国政归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。本院决定对郭峰从轻处罚；对杜国政减轻处罚。一审判决定罪准确，但认定非法经营数额为805971元，属情节特别严重不当，导致量刑过重，本院予以纠正。郭峰及辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（第五款）、第三条、第四条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区靖西市人民法院（2019）桂1081刑初511号刑事判决第（三）项，即“涉案的烟叶393件，予以没收，由扣押机关依法处理。” 二、撤销广西壮族自治区靖西市人民法院（2019）桂1081刑初511号刑事判决第（一）、（二）项，即“被告人郭峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元；被告人杜国政犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；” 三、上诉人（原审被告人）郭峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金30000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2020年3月29日止。） 四、原审被告人杜国政犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月28日起至2019年12月27日止。） 本判决为终审判决。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇二〇年三月二十日 书记员  廖辉辉