广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3525号 上诉人（原审被告）：桂林恒保健康用品有限公司，住所广西壮族自治区桂林市巫山路6号。统一社会信用代码：91450300729772224E。 法定代表人：胡智强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐建英，女，1965年1月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：王丽萍，广西明辨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦冬凤，广西明辨律师事务所律师。 上诉人桂林恒保健康用品有限公司（以下简称桂林恒保公司）因与被上诉人徐建英劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林恒保公司的委托诉讼代理人王荣，被上诉人徐建英的委托诉讼代理人王丽萍、秦冬凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林恒保公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人达到法定退休年龄后，双方建立的是劳务关系，被上诉人依据劳动法和劳动合同法提出的相关诉求，不应支持。本案被上诉人出生于1965年1月26日，属于工人，其在2015年1月26日即已年满50周岁达到退休年龄，故双方劳动关系已依法终止。之后双方建立的是劳务关系，不适用劳动法和劳动合同的规定。二、原审法院判决支持被上诉人的相关请求，认定事实证据不足，适用法律明显错误，应当予以撤销。1、在被上诉人已经超过退休年龄且正好劳动合同期满的情况下，被上诉人自己选择不续签劳动合同，上诉人依法无需向其支付经济补偿金。2、原审法院认为被上诉人不续签劳动合同系上诉人搬迁改变了劳动条件，是没有任何证据的。3、原审法院没有考虑被上诉人休息日加班已经补休的事实，认定上诉人加班45天，属事实认定错误，且计算加班费也不符合法律规定。4、因漏缴养老保险费产生的争议，不属于社会保险待遇损失纠纷，其没有任何证据证明漏缴养老保险费造成了经济损失，原审法院判决上诉人酌情给予赔偿8000元，于法无据。5、被上诉人在终止劳动合同前一年已经享受10天的带薪年休假，原审判决上诉人支付其带薪年休假工资于法不符。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应当纠正，请求二审法院公正判决，支持上诉人的上诉请求。 徐建英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。 徐建英向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付经济补偿金35766.68元（3406.35元/月×10.5个月）；2、被告支付2016年11月1日至2018年10月31日休息日加班费17227.52元（3406.35元÷21.75天×55天×200%）；3、被告为原告补缴2008年6月至2011年2月的养老保险及医疗保险；4、被告向原告支付劳动合同期满前一年的带薪年休假工资4698.41元（3406.35元÷21.75天×10天×300%）；5、承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告于2008年6月1日开始在被告桂林恒保公司的包装部从事检包岗位工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同续签至2018年10月31日止。劳动合同约定，执行标准工时制，即每日工作时间8小时，每周工作40小时。原告的月工资按企业内部分配方案执行。 2018年8月29日被告向包括原告在内的职工发出《关于搬迁及劳动合同问题》的通知，内容为公司将搬迁到桂林经济开发区苏桥工业园，2018年11月1日起续签新合同。 2018年10月31日，原告与被告签署了终止劳动合同证明，证明内容为：因为劳动合同到期于2018年10月31日起，终止劳动合同。 2018年11月7日原告在被告的《劳动合同续签通知书》的回执上签字确认，并选择不再续签。原告在诉讼中称，因为被告的上班地点发生变化，选择不续签劳动合同。 原告于2018年11月27日领取了终止合同的结算款3403.14元。 根据社保缴费记录，被告从2011年3月开始为原告缴纳社保费，此前未为原告缴纳社保费。其中，2011年养老保险的缴费基数为1595元/月，至2012年该缴费基数调整为1710元/月。 根据原告2017年1月至2018年11月的工资收入银行流水记录，原告离职前的月平均工资为3406.35元。 根据被告的工资统计表，原告2017年3月、6月、7月、8月、9月、10月、11月的工作天数分别为22天、24天、26天、26天、25天、24天、25天，分别超过月标准工作日1天、3天、5天、5天、4天、3天、4天；原告2018年3月、6月、7月、8月、9月的工作天数分别为27天、25天、25天、24天、24天，分别超过月标准工作日6天、4天、4天、3天、3天。以上合计45天。 原告在2017年至2018年期间，每年享有10日带薪休假。根据被告的检包工资统计表中的关于职工公休的记录，均载明了公休的所属年份，即原告在2017年12月休假4天，在2018年1月休假1天，上述公休均为2017年度。原告在2018年1月另休假5天，则载明了属于2018年度的公休假。 原告于2019年1月7日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月7日作出桂林市劳人仲不字〔2019〕第17号不予受理案件通知书，理由是原告已经超过法定退休年龄，原告的申请不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围。 经该院释明，原告将其要求被告补办社保手续的诉讼请求明确变更为：被告赔偿因未缴2008年6月至2011年2月的养老保险给原告造成的损失，以被告2012年整年应为原告月缴纳养老保险费的342元（月缴基数1710元×20%）和未缴纳33个月的时间作为赔偿计算依据，即11286元（342元×33个月）。被告则认为，单位为职工缴纳的养老保险费应给国家社保部门，不是原告的损失，不应作为赔偿依据。 另查明，原告未在桂林市社会保险事业局办理退休手续。 一审法院认为，一、原告与被告是否存在劳动关系。虽然原告在离职及本案诉讼时已经超过法定的退休年龄，但是原告在入职被告单位时并未达到退休年龄，现未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故原告与被告之间存在劳动关系。双方已于2018年10月31日解除劳动关系，该院予以确认。被告提出双方之间属于劳务关系的主张，有悖原告长期在被告从事劳动的事实，也不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所规定的条件，对被告的该项抗辩，该院不予支持。 二、被告是否应当支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定，从本案中被告的搬迁通知，以及被告自己承认公司确实搬迁的事实来看，被告与原告续签劳动合同的工作地点发生了变化，被告没有证据证明其系要在维持或者提高原劳动合同约定条件下与原告续签劳动合同，故原告提出要求被告承担经济补偿金的主张，符合劳动合同法的规定，该院予以支持。被告提出并非因为公司搬迁导致双方不再续签而是终止劳动合同，故不承担经济补偿金责任的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。 又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原告的月平均工资为3406.35元，被告应支付原告的解除劳动合同经济补偿金为35766.68元（3406.35元/月×10.5个月）。 三、被告是否应支付原告2016年11月1日至2018年10月31日休息日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……。”本案的劳动合同约定了企业执行标准工时制，即即每日工作时间8小时，每周工作40小时。2017年3月至2018年9月，原告累计加班45天，原告主张的休息日加班费按照14095.24元（3406.35元÷21.75天×45天×200%）计算，未超过规定的范围，该院予以支持。原告提出按55天计算休息日加班工资的请求，超过了实际查明的加班天数，没有事实依据，对超出实际天数的部分不予支持。至于被告提出企业执行计件工资制、不存在加班及支付加班费的主张，不符合劳动合同有关标准工时制的约定，该院不予支持。 四、被告是否应赔偿原告因未缴2008年6月至2011年2月的养老保险给原告造成的损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被告没有为原告办理2008年6月至2011年2月的社会保险手续，且没有提供证据证明可以补办社会保险手续，造成原告的损失，应承担赔偿责任。 由于原告无法补办2008年6月至2011年2月期间的养老保险手续，社保部门因此无法核算补缴费用标准，原告提出被告应按照为原告缴纳养老保险的单位缴费部分11286元（342元×33个月）作为计算标准赔偿原告的损失，并无明确的依据，但考虑到原告确实因此受到了损失，该院综合考虑原告的工资收入、未缴费的年限等相关因素，酌情确定被告应赔偿原告该项损失为8000元。被告提出不承担赔偿责任的抗辩不成立，该院不予支持。 五、被告是否应支付原告劳动合同期满前一年的带薪年休假工资。根据被告的检包工资统计表中的关于职工公休的记录，均载明了公休的所属年份，其中原告在2018年1月休假6天，属于2017年度的1天，属于2018年度的5天。根据该记录内容，说明原告2017年度的休假已经休完。由于原告与被告于2018年10月31日终止合同，其2018年应休公休假天数为8天（10个月×10日÷12个月），扣除当年度已休的5天，应休而未休的公休假为3天，故其带薪年休假工资为1409.52元（3406.35元÷21.75天×3天×300%），原告该项请求超出规定部分应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决：一、被告桂林恒保健康用品有限公司支付原告徐建英解除劳动合同经济补偿金35766.68元；二、被告桂林恒保健康用品有限公司支付原告徐建英2016年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班费14095.24元；三、被告桂林恒保健康用品有限公司赔偿原告徐建英因未缴2008年6月至2011年2月养老保险给原告造成的损失8000元；四、被告桂林恒保健康用品有限公司支付原告徐建英2018年应休未休的带薪年休假工资报酬1409.52元。五、驳回原告徐建英的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人上诉的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 本院认为，关于被上诉人与上诉人是否存在劳动关系问题。虽然被上诉人在2015年1月26日年满50周岁，已达到女职工法定退休年龄，但被上诉人自2008年6月1日开始在上诉人处工作，双方签订最后一次劳动合同续签至2018年10月31日止。且被上诉人当时未享受基本养老保险待遇。双方之间仍然是劳动关系。 二、关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定。本案中，双方在劳动合同中约定的工作地点在桂林市，上诉人于2018年8月29日向包括被上诉人在内的职工发出《关于搬迁及劳动合同问题》的通知，内容为公司将搬迁到桂林经济开发区苏桥工业园，2018年11月1日起续签新合同。因为桂林经济开发区苏桥工业园在永福县行政辖区，已远离桂林市区，原劳动合同约定的被上诉人的工作场所已发生变化。2018年11月7日被上诉人在上诉人的《劳动合同续签通知书》的回执上签字确认，并选择不再续签动合同。被上诉人要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定。 三、关于被上诉人要求上诉人赔偿因未缴2008年6月至2011年2月的养老保险造成的损失问题。本案中，被上诉人在仲裁请求及一审起诉请求是要求上诉人为被上诉人补缴2008年6月至2011年2月的养老保险及医疗保险，庭审中变更诉讼请求要求上诉人赔偿因未缴2008年6月至2011年2月的养老保险造成的损失。依照《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。可见，征缴社会保险费是劳动保障行政部门或者税务机关的职责，用人单位为劳动者依法办理社会保险并缴纳社会保险费，属于行政法规规定的强制交纳的范畴。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”上诉人没有为被上诉人办理2008年6月至2011年2月的社会养老保险手续，但被上诉人没有提供证据证明不能补办社会养老保险手续，根据国家及广西壮族自治区人力资源和社会保障厅有关文件精神，企业应当依法履行缴纳基本养老保险的义务。且，本案被上诉人未履行仲裁前置程序，其要求上诉人赔偿养老保险造成的损失的诉讼请求本院不予审理。 四、关于被上诉人休息日加班费、带薪年休假工资问题，一审判决已作了详细的论述，本院予以赞同，不再赘述。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初284号民事判决第一、二、四项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初284号民事判决第三、五项； 三、驳回被上诉人徐建英一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人徐建英负担，二审案件受理费10元，由上诉人桂林恒保健康用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王治斌 审判员  陈海涛 审判员  王 凯 二〇二〇年一月二十二日 书记员  朱银燕