黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终39号上诉人(原审被告)：邓光友，男，1969年3月5日出生，汉族，住林甸县。委托诉讼代理人：姜庆云，林甸镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：刘根宝，男，1963年10月13日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。上诉人邓光友因与被上诉人刘根宝土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服林甸县人民法院（2018）黑0623民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓光友到庭参加诉讼，被上诉人刘根宝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓光友上诉请求：1.撤销林甸县人民法院（2018)黑0623民初2149号民事判决，依法改判上诉人邓光友不承担继续履行合同义务，不予给付被上诉人土地转包费261000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、判决上诉人给付土地流转费错误。1.上诉人与被上诉人双方签订合同合法、有效，被上诉人在履行合同中先行违约，依法应当承担责任。上诉人于2015年6月18日与被上诉人刘根宝签订《土地买断合同》，合同约定，刘根宝将其承包的约1150亩“土地”有偿流转给上诉人经营，期限11年，每年每亩40元，流转费总价款50.6万元。合同签订后，上诉人依合同约定向被上诉人交付了24.5万元流转费，被上诉人亦将流转的土地交付给上诉人。在此期间，案外人姜喜富向上诉人主张权利，在索要无果的情况下，姜喜富于2016年5月向法院提起诉讼，要求上诉人返还土地。上述事实证明，被上诉人合同内部发生纠纷，即被上诉人先行违约，上诉人应当无偿使用该块土地。2.土地是以实际面积交付流转费的，诉争的合同合法、有效，合同第一条约定“甲方（被上诉人）现将实用土地约一千一百五十亩，卖断给乙方（上诉人），（以双方共同测量面积为准）”。即使被上诉人没有先行违约案，也应当在其召集下，双方共同对该块土地实地测量确定具体四至，在具体四至、面积确定后，上诉人方可交付土地流转费，否则，无法交付。3.被上诉人流转给上诉人的“土地”，实际是宏伟乡罂辉村的草原按照《草原法》的有关规定，草原是不允许开垦成耕地，对外流转的。被上诉人将草原开垦成的耕地对外流转，违反法律的强制性规定，应予认定为无效。法院在受理本案后，在核心）查清事实的同时，应当向宏伟乡光辉村建议，收回该块草原。被上诉刘根宝未出庭,未发表答辩意见。宝向一审法院起诉请求：1.要求被告履行土地承包协议，给付原告承包费261000.00元，并承担违约利息（按照中国人民银行同期贷款利率的二倍以本金261000.00元基数从2015年10月2日开始计算利息至给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法一审法院认定事实：2015年6月18日，刘根宝与邓光友签订了《土地买断合同》一份，合同约定：刘根宝将其承包的约1150亩土地转包给邓光友，转包期11年，每亩每年40.00元，转包费总价款为506,000.00元，邓光友预交定金130,000.00元，余款于2015年10月1日前交清，如违约，刘根宝收回土地，双方共同测量土地面积后，一次性付清全部款项。从签字之日起，刘根宝负责签字前本合同的所有事宜，如刘根宝合同内部纠纷或其他人与本合同发生违约，全部由刘根宝处理，如给邓光友造成经济损失或土地不能正常履行合同，刘根宝和中保人负责全部经济损失和法律责任，土地由邓光友无偿使用。2015年6月18日，刘根宝收到邓光友给付的定金130,000.00元，2015年10月1日，邓光友缴纳剩余转包费时，与刘根宝同为涉案土地的经营权人姜喜富向邓光友主张权利索要承包费，后经协商，邓光友给付刘根宝转包费115,000.00元，尚欠刘根宝转包费261,000.00元。2016年5月26日，姜喜富提起诉讼，要求确认邓光友与刘根宝于2015年6月18日签订的《土地承包合同》无效，要求邓光友返还土地1150亩,后撤诉。合同签订后，涉案土地一直由邓光友经营。现刘根宝诉讼至法院，要求邓光友给付剩余转包费261,000.00元，并承担违约利息（按照中国人民银行同期贷款利率的二倍以本金261,000.00元基数从2015年10月2日开始计算利息至给付之日止），本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，刘根宝因涉案合同的履行问题曾起诉邓光友,后撤回起诉,且两次诉讼的请求不同,因此,本案不属于一事不再理的案件。邓光友与刘根宝于2015年6月18日签订的关于实用土地约1150亩的转包合同合法有效并已经实际履行，但在合同履行过程中邓光友未按照约定于2015年10月1日前付清转包费，该行为是否构成违约。已查明的事实,因案外人对涉案土地主张经营权并提起诉讼，后又撤回起诉，即此邓光友就应向刘根宝支付剩余承包费，从该事实发生过程来看，不符合双方签订的合同第四条关于无偿使用涉案土地约定的两个前提条件之一，而且无偿使用条款约定显示公平，因此，邓光友主张无偿使用涉案土地不应予以支持。该案土地面积是土地承包合同的主要条款之一，双方合同约定的土地面积是约1150亩，因邓光友对土地面积有争议，故一审法院组织双方当事人实际测量涉案土地，刘根宝向本院提供原承包合同复印件后，被告以该合同是复印件等为由不同意实地测量，但争议的涉案土地一直由被告邓光友经营，邓光友应清楚该地块的四置和面积情况，由于其不配合实地测量，根据谁主张谁举证的原则，视为邓光友举证不能应承担相应不利后果。故一审法院对原告要求继续履行双方签订的《土地买断合同》并支付剩余的转包费261,000.00元诉讼请求依法予以支持。因为在双方土地承包合同履行期间，案外人就涉案土地提出诉讼，后又撤诉，故不按时交纳承包费非被告主观故意，故对原告请求承担违约利息的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十一条、第二百一十四条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、刘根宝与邓光友继续履行双方于2015年6月18日签订的《土地买断合同》，邓光友于本判决生效之日起给付刘根宝土地转包费余款261,000.00元；二、驳回刘根宝的其他诉讼请求。案件受理费人民币5,215.00元，由邓光友负担。二审期间，双方均未提交新证据，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，针对上诉人的上诉理由，首先，涉案土地承包经营权属并无异议，期间虽有案外人对上诉人主张过权利，但已经撤诉，且未对上诉人的经营使用权造成影响，在本案诉讼时涉案土地已无内部纠纷，上诉人的权益可以正常履行，且涉案土地一直由上诉人实际占有使用,故被上诉人在履行合同期间不存在违约行为；其次，关于涉案土地面积，被上诉人已将土地交付给上诉人，上诉人已经给付部分承包费，合同已经实际履行，现上诉人对土地面积提出异议应提供证据证明，一审法院明确因上诉人不予配合不能实地测量，故上诉人应承担对其主张举证不能的后果，故对上诉人提出的未实测土地面积不能交付的上诉理由本院不予支持；第三，依据《中华人民共和国草原法》规定，经过法定程序，集体所有的草原可以对外发包，且草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。故被上诉人在合法取得涉案土地承包经营权后可以依法对外转包，上诉人在取得土地承包权后应合理合法的对土地开发使用。本案是土地承包经营权纠纷，在涉案合同合法有效的情形下，双方均应该按照合同约定履行相应的义务，故上诉人应给付被上诉人剩余的承包费。综上所述，邓光友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5215.0元，由上诉人邓光友负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二〇年三月十四日法官助理姜雅文书记员郭瑞娜