广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9581号原告：吴基星，男，1990年11月10日出生，汉族，住广东省英德市，委托诉讼代理人：樊启彪，广东星凯律师事务所律师，由广州市番禺区法律援助处指派。被告：上海万象文化发展有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号5幢5层5006室，统一社会信用代码913101126929888137。法定代表人：李武昌，总经理。委托诉讼代理人：梁小凤，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭，广东洛亚律师事务所律师实习人员。原告吴基星与被告上海万象文化发展有限公司（以下简称万象公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告吴基星及其委托诉讼代理人樊启彪，被告万象公司的委托诉讼代理人梁小凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴基星向本院提出诉讼请求：1.被告支付2019年1月1日至2019年1月18日工资7666元；2.被告支付2018年8月1日至2018年12月30日加班费59163元；3.被告支付解除劳动关系赔偿金2个月工资20844元；4.被告支付2018年8月1日至2019年1月18日克扣工资1805元。在案件审理过程中，原告吴基星变更诉讼请求为：1.被告支付2019年1月1日至2019年1月18日工资7666元；2.被告支付2018年8月1日至2018年12月30日加班费89975元；3.被告支付违法解除劳动关系赔偿金2个月工资10583元；4.被告支付2018年8月1日至2019年1月18日克扣工资2690元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年7月31日入职被告万象公司任大学城站点站长，负责广州大学城的配送管理，因签订了劳动合同后一直未下发合同，直到2018年12月30日才在本人再三申请下拿到合同，本人签的合同是固定工作时间5天8小时制，但是用人单位一直要求员工做完事才能下班，我需要等待快递员派送完货物后制作当天报表才能下班，因此我每天基本上是8时上班至22时30分下班，每天加班4小时，每周六日加班1天，9月1日至9月10日（开学）、11月11日至11月20日（双十一）、12月12日至12月16日（双十二）更加是每天工作20小时，公司从未给过加班费，还扬言没有加班费一说，写了也不批。双十二后公司违法解雇员工7人。公司存在克扣员工工资，违规逾期加班（晚上也要卸快递），拒发拖欠工资，故起诉至法院。被告万象公司答辩称，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。1.原告2019年1月份并没有上班，公司无需向其发放工资。2.原告无严格的打卡要求，按站点配送员的派件总数量计提管理提成，每月领取的工资已包括原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间（如有）下的劳动工资。原告吴基星作为站长，属于站点负责人，管理站点的日常事务，上班时间灵活，没有严格的打卡要求，被告从无强制要求原告加班，站点的派件总数、妥投率等与其管理提成有关，与其工资总额直接挂钩，进而影响其工资水平。正如原告吴基星所言，其工资标准是底薪+提成，由于提成金额是按照原告所在站点完成的派件总数的数量计算，即被告每月发放的工资，均系包括了原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间（如有）下的劳动工资。事实上，公司从未要求原告加班，但不排除原告为了多拿提成而自行延长工作时间，公司员工手册明确约定，如果加班的，需要提出加班申请，但原告从未向被告提出过加班申请。根据双方签订的《劳动合同》第4.2条显示：“乙方（原告）同意，如乙方（原告）对当期工资（包括但不限于基本工资、佣金/提成、加班工资、奖金等）有异议的，应在收到工资后3日内向甲方（被告）提出；乙方（原告）在上述期限内未对当期工资提出异议的，视为当期工资发放准确无误”。如果原告认为公司没有支付加班工资，在长达半年的时间中，却从来没有提出异议或向有关部门投诉，是不符合常理的。由此可见，原告是明知其领取的工资是每月出勤时间所应得的全部劳动工资的，因此，应视为双方以实际行为约定了原告每月领取的工资已包括原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间（如有）下的劳动工资。因此，其第二项诉讼请求没有事实依据与法律依据。3.原告提出的赔偿金没有法律依据。原告吴基星因工作失责问题，具体包括：①站点两名员工马济丰、卢文锋脱岗二十余天不上报，也不删除派件号，致使公司产生损失，引发劳动风险；②双十一准送点率排名片区倒数第三；③双十二准送点率排名片区倒数第三与倒数第一。鉴于此，被告于2019年1月3日根据《员工手册》第七点要求其于2019年1月4日开始至广州狮岭站进行学习培训2个月。然而，原告既不去培训，也未到站点上班，态度恶劣，严重违反了公司劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）款规定，公司有权解除合同。鉴于此，被告于2019年1月18日向原告发出解除劳动合同通知书，该情形不属于用人单位违反解除劳动合同的情形，因此，原告提出赔偿金没有法律依据。4.被告并未克扣原告的工资，该请求应予以驳回。综上，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。双方对以下事实没有争议：1、原告吴基星自2018年7月31日起在被告公司工作至离职，在广州大学城站担任站长，工作内容为负责管理快递站的配送。被告每月21日左右通过银行转账方式支付上月工资。2018年8月至12月期间的应发月平均工资为10583元。2、2018年7月31日，万象公司作为甲方与吴基星作为乙方签订《劳动合同》，约定：合同有效期为自2018年7月31日起至2020年7月30日为止，第3.1条约定“甲方实行标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。乙方同意，甲方有权对管理人员、外勤人员、销售人员及符合有关法律法规的其他人员实行不定时工作制。实行不定时工作制的员工在服从甲方工作指令的前提下，可自主安排工作时间，但仍需遵守甲方的各种规章制度，并确保按时完成甲方安排的工作任务。”在第4.2条约定，“乙方同意，如乙方对当期工资（包括但不限于基本工资、佣金/提成、加班工资、奖金等）有异议的，应在收到工资后3日内向甲方提出；乙方在上述期限内未对当期工资提出异议的，视为当期工资发放准确无误。”3、2019年4月15日，原告吴基星以被告万象公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告支付2019年1月1日至2019年1月18日的工资7666元；2.被告支付2018年8月1日至2018年12月30日的加班费89975元；3.被告支付解除劳动关系赔偿金20844元；4.被告补偿2018年8月至2018年12月克扣的工资4000元。2019年7月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]3292号仲裁裁决书，裁决：万象公司向吴基星支付解除劳动关系经济补偿金5211元，驳回吴基星的其他仲裁请求。吴基星不服，于法定期限内诉至本院。4、2018年7月至2019年12月期间，被告实际向原告发放工资的情况为：2018年8月转账2398.35元、2018年9月转账6888.4元、2018年10月转账11306.43元、2018年11月转账9320.17元、2018年12月转账10587.9元。双方对以下事实存在争议：1、2018年8月1日至2018年12月30日期间的加班费问题。原告主张被告应支付加班费89975元，具体计算方式为：根据平均工资10583元/月，除以21.75天除以8小时得出时薪为60.8元/小时。8月份平时加班23天，每天加班4小时，休息日加班4天，每天加班12小时，计算得出2018年8月份加班工资为14227.2元。9月份当中，9月1日至10日平时加班6天，每天加班12小时；9月11日至30日平时加班12天，每天加班4小时；9月1日至10日休息日加班4天，每天加班20小时，9月11日至30日休息日加班4天，每天加班12小时，计算得出2018年9月份加班工资为26508.8元。10月份平时加班22天，每天加班4小时，休息日加班4天，每天加班12小时，计算得出2018年10月份加班工资为13862.4元。11月份当中11月1日至10日平时加班7天，每天加班4小时；11月11日至20日平时加班7天，每天加班12小时；11月21日至30日平时加班7天，每天加班12小时；11月1日至10日休息日加班1天，每天加班12小时，11月11日至20日休息日加班3天，每天加班20小时，11月21日至30日休息日加班1天，每天加班12小时，计算得出2018年11月份加班工资为28089.6元。12月份当中12月1日至11日平时加班7天，每天加班4小时；12月12日至16日平时加班3天，每天加班12小时；12月17日至31日平时加班7天，每天加班12小时；12月1日至11日休息日加班3天，每天加班12小时，12月12日至16日休息日加班2天，每天加班18小时，12月17日至31日休息日加班2天，每天加班12小时，计算得出2018年12月份加班工资为25171.2元。以上合计107859.2元。但原告在本案中仅主张89975元。原告为此提供了2018年8月、9月、12月的考勤表予以佐证。被告同时也提供了2018年8月至12月的考勤表。上述考勤表显示，2018年8月，吴基星出勤27天，休息4天；9月出勤26天，休息4天；10月出勤24天，休息7天；11月出勤26天，休息4天；12月出勤27天，休息4天。此外，原告还提交了派件记录单、截图拟证明原告加班的事实。截图显示在2018年8月至2018年12月期间原告作为被告的华南站长，对大学城站点员工的入职、离职、请假/轮休等情况进行记录，并以“晚报”的形式向被告汇报，和被告区域经理刘海平进行工作交流，发送晚报的时间大部分在晚上18时至23时。经质证，被告对派件记录单无法确认，因其是打印件。对截图不予以确认。被告认为，不同意支付加班费，原告的工作时间比较松动，其是以外勤为主，被告不清楚原告的加班行为，即便存在延长工作时间的情况，被告的派件提成也考虑了该方面的情况，若原告不想要长时间的工作完全可以自己安排，可以少派接件，原告要主张派件的提成又主张加班的工资，被告认为属于重复主张，事实上原告的工资已经不低，其计算的平均工资都有一万多，大部分月份高达一万多，若原告按照该标准计算每小时的工作时间及加班工资，对被告不公平，若按照原告的主张，整个快递行业都不用干了，因为单单是人工费就超过企业的运营成本，日常肯定是亏损的。2、关于2018年8月1日至2019年1月18日是否存在克扣工资的情况。原告吴基星主张上述期间被克扣工资2690元，具体为2018年8月扣投诉奖罚790元，2018年9月扣仲裁账单834元，2018年10月扣KPI50元、服务赔付款281元，2018年11月扣KPI50元、服务赔付款535.14元，2018年12月扣KPI100元、服务赔付款50元。被告对克扣工资的主张不予确认，并认为，根据劳动合同第4.2条，若原告对当月的工资有异议应在收到工资的三天内向被告方提出，若原告没有提交异议，视为当期工资发放无误，原告从未向被告提出过异议也没有向相关单位提出过，视为当期工资发放无误。3、关于解除劳动关系的原因及情况。（1）关于有无约定工作地点的问题。原告吴基星认为，其与被告签订的劳动合同并没有约定工作地点，因此工作地点应以实际工作地点确定，即广州大学城。原告为此提交了《劳动合同》予以佐证，劳动合同上载明的工作地点位于“广州市”，“广州市”为手写体，原告在劳动仲裁庭审中陈述“广州市”是被告在原告离职后才自行添加上去的。被告万象公司则认为劳动合同中有约定工作地点，即广州市，但被告提交的《劳动合同》中工作地点一栏处为空白。（2）关于解除劳动合同的原因。原告主张是被告违法解除劳动关系。被告则主张是原告旷工，严重违反公司规章制度及劳动纪律，被告据此向原告发送解除劳动合同通知书。原告为此提供了电话录音予以佐证。电话录音的内容为原告和刘海平在2019年1月19日的对话，内容如下：刘海平说：“公司对你无故旷工处理的公告，我给你念一下：吴基星，你是原大学城站长，因为站点数据不达标，站点两名收件员脱岗，达到17天，没有及时上报，你也没有删除快件账号，导致公司账号被默认，让公司产生损失，遇到劳动风险。这就是说，属于你工作没到位。然后，公司通知你2019年1月4日到广州花都站学习和培训，但你在没有办理任何请假手续的情况下，没有到花都工作站点正常上班，无故旷工至今已经达到10天。公司对这个事情的处理，之前已经培训了，你也在员工制度上签字，现你连续旷工3天，属于严重违规行为，对公司经营管理造成恶劣影响，公司决定对你予以辞退处分。这个通知公司会短信再通知你，书面盖章通知书也会下发给你。你清楚吗？没有听到吗？”，吴基星回复“听到”。刘海平问：“书面通知书下发到哪里？”吴基星回复“原大学城站点”。刘海平说：“那稍后钉钉短信也会发一个给你”，吴基星回复“听到”。经质证，被告对录音记录的真实性无法确认，但确认解除劳动关系。被告为此提供了培训通知、EMS邮寄单、员工手册、员工纪律制度、员工纪律制度签署表，拟证明原告已知悉被告的规章制度，基于原告的旷工行为，被告有权解除合同。其中，培训通知载明，2019年1月3日19:53，被告的华南HR通过电子邮件向原告发送培训通知，载明：因原告在站点管理中出现失职，根据公司《员工手册》第七点绩效管理规定，员工不胜任工作的，公司有权调整该员工的工作岗位，或对员工进行培训。员工劳动报酬、工作内容、工作职责、工作地点和能力要求将随工作岗位变化而调整。现通知大学城站站长吴基星先调离站长岗位，至广州狮岭站进行工作学习培训，请在2019年1月4日8:30到狮岭××报道，为期2个月。2019年1月21日，被告通过EMS（邮寄单号1136853183572）将《解除劳动合同通知书》邮寄至广州市番禺区大石镇官坑村官坑工业c栋5楼的地址。员工纪律制度第6.3条载明：连续旷工三天或三天以上，或一年以内旷工两次或两次以上，是“严重破坏公司管理秩序行为”，属于“一类违规行为”。《员工手册》&《员工手册》签署表上载明：本人已经详细阅读，并充分理解了《员工手册》和《员工纪律制度》各项各款的内容，同时保证自觉遵守手册中之所有规定，并严格按此执行，如有违反，愿意承担一切责任。原告于2018年10月15日在该表上签名。经质证，原告确认收到培训通知，但称没有收到《解除劳动合同通知书》的纸质邮件。确认在签署表上签名，但认为员工手册部分与原来的不一致，新的员工手册内容没有看过。原告提交了被告于2019年1月18日制作的解除劳动合同通知书，该通知书载明：现因吴基星严重违反公司的规章制度，根据《劳动法》、《劳动合同法》之规定，及双方劳动合同、公司《员工纪律制度》的约定，经研究，公司决定于2019年1月18日解除与吴基星签订的劳动合同。下方有签收回执，但签名和日期处空白。被告在该通知书加盖人事专用章。原告主张其离职时间为2019年1月20日，并陈述，因2018年12月20日被告要求原告自行离职，原告不同意。2018年12月28日左右被告让原告把工作交接出去回公司报到进行培训。2019年1月4日被告通知原告去广州花都狮岭上班，原告不同意，没有去花都狮岭上班，继续回原站点上下班打卡直至2019年1月20日，2019年1月20日后就没有上班了，后来收到被告发出的解除劳动合同通知书，被告构成违法解除劳动关系，应予支付赔偿金。被告认为原告的离职时间是2019年1月18日，并陈述，2019年1月4日，被告以原告不胜任工作为由，要求原告去花都狮岭培训，但原告既未按要求去花都狮岭培训，也没有上班，且原告已经交接完毕，在大学城站点没有工作可做。因原告旷工，严重违反公司规章制度和劳动纪律，根据《员工纪律制度》，用人单位可予以辞退处分并可永不录用。故被告于2019年1月18日发出解除劳动合同通知书，解除劳动合同是完全合法的。4、关于2019年1月原告有无继续在被告处工作的情况。原告主张2019年1月1日至2019年1月18日仍在被告大学城配送站工作，并主张被告应支付该期间的工资7666元，具体计算方式为：工作日工资为10583元/月÷21.75天×13天=6325元，休息日工资为10583元/月÷21.75天×4天×2=3893元，两者相加合共10218元，但原告在本案中仅主张7666元。原告认为，2019年1月的上班记录为钉钉考勤记录，但由于被告解除劳动关系，故该系统无法查看，但确认2018年12月28日已把工作交接出去。被告不予确认，并称原告在该期间没有上班，被告也没有原告该期间的考勤记录。本院认为，原告吴基星与被告万象公司建立劳动关系，双方的合法权益均应予以保护。关于原告主张2018年8月1日至2019年1月18日被克扣工资2690元问题。原被告均确认工资已实际支付至2018年12月31日。而被告已向本院提供了原告吴基星各月份的工资项目构成表，本案现有证据不能证实被告就吴基星在2018年8月1日至2019年1月18日期间的工资核算有悖双方签订的劳动合同的约定，且吴基星也未提供证据证实其对该期间的工资支付情况曾提出异议，故本院对原告吴基星要求支付上述期间工资的主张不予支持。关于原告主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应对其主张的延时加班等事实承担举证责任。本案中，原告提供的考勤表未记载其每天的工作时长。而根据吴基星与被告签订并执行期限从2018年7月31日至2020年7月30日的劳动合同的约定，吴基星在职期间执行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，并有权对管理人员、外勤人员实行不定时工作制。实行不定时工作制的员工在服从甲方工作指令的前提下，可自主安排工作时间，但仍需遵守甲方的各种规章制度，并确保按时完成甲方安排的工作任务。原告作为大学城站站长，属于站点负责人，管理站点的日常事务，工作时间比较灵活具有管理提成型工资性质，吴基星也未提供证据证明其对上述期间工资支付情况向被告提出过异议。因此，吴基星主张支付2018年8月1日至2018年12月30日期间加班费的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院对此不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。被告未举证证明向原告送达解除劳动合同通知的具体时间，而原告确认收到该通知的时间为2019年1月20日，故应以该时间作为双方解除劳动关系的时间。被告以原告不胜任工作为由要求其到花都狮岭进行培训及工作岗位调整，但未与原告就工作地点的变更协商一致，工资水平等也有所差异，被告亦未提供交通补贴或班车等，此举对劳动合同的履行造成了明显的影响，因此被告此次调整并不能视为其合法行使用工自主权，原告未到花都狮岭进行培训，不构成旷工。被告以此认为原告构成旷工进而解除劳动合同的主张，事实及法律依据不足，本院依法不予采纳。原告确认收到被告的培训通知，但既未到花都狮岭培训，也未有证据证明其有正常上班。由于本案中原、被告双方均确认劳动关系已经解除，但双方提供的证据均不足以证明解除劳动合同的原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。原告2018年7月31日入职，本院依法认定原告于2019年1月20日离职，工作时间不满六个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金5291.5元（计算公式：10583元×0.5个月）。关于应否支付2019年1月1日至2019年1月18日工资7666元的问题。原告确认2018年12月28日已把工作交接出去，自称在2019年1月1日至1月18日期间有到大学城上班，但未提供证据予以佐证，被告亦不确认，故原告要求被告支付2019年1月1日至2019年1月18日工资的主张，事实及法律依据不足，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海万象文化发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告吴基星支付解除劳动合同的经济补偿金5291.5元；二、驳回原告吴基星的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴基星负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  冯 婉人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇二〇年三月二十三日书 记 员  邬敏秋