贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初305号 原告：福建坤鹏建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市晋安区宦溪镇中心村民委员会办公楼141室，统一社会信用代码91350111696637770K。 法定代表人：林金蝉，执行董事兼总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王伦锐，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：谭支金，男，1984年1月7日生，汉族，住贵州省安龙县。 第三人：颜昌荣，男，1971年12月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：陶斌，男，1988年6月6日生，汉族，住贵州省安龙县。 原告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司（下称坤鹏公司）与被告谭支金确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后，依法追加案外人颜昌荣、陶斌作为第三人参加诉讼，后依法适用简易程序于2020年2月26日公开开庭进行了审理。原告坤鹏公司的委托诉讼代理人贺凯、王伦锐，被告谭支金、第三人颜昌荣及陶斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坤鹏公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法认定原告坤鹏公司与被告谭支金之间从2018年6月24日至今不存在劳动关系；2．案件受理费由被告谭支金承担。事实和理由：被告谭支金以原告坤鹏公司为被申请人向安龙县劳动人事争议仲裁委员申请了劳动关系确认。2019年10月11日，安龙县劳动人事争议仲裁委员作出了安劳人仲案字［2019］第043号仲裁裁决书，认定被告谭支金与原告坤鹏公司从2018年6月24日至今存在劳动关系，并于同日向原告坤鹏公司送达。原告坤鹏公司认为原告坤鹏公司与被告谭支金之间不存在劳动关系，故特此起诉至贵院，主要理由如下：一、被告谭支金系第三人颜昌荣自行聘请，与原告坤鹏公司无关。贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部（下称广颢公司安龙营业部）承接了安龙·中国蘑菇小镇建设项目（下称安龙蘑菇小镇）后，广颢公司安龙营业部将安龙蘑菇小镇劳务部分分包给原告坤鹏公司。2017年8月，原告坤鹏公司与第三人陶斌签订《施工承包合同》，将安龙蘑菇小镇含但不限于模板制作、安装，混凝土浇筑、养护，砖砌体等分包给了第三人陶斌。2017年10月20日，第三人陶斌与第三人颜昌荣签订《建筑劳务木工工程承包合同》将安龙蘑菇小镇C区的C1-5、Cl-7，C2-1、C2-4、C2-6、C1-10、C1-9、C1-4木工工程承包给第三人颜昌荣。此后，第三人颜昌荣自行聘用了被告谭支金做工。二、关于被告谭支金受伤的相关事实。被告谭支金受第三人颜昌荣聘用开始做工后，2018年8月18日16时许，被告谭支金在做工时不慎被电锯锯伤。被告谭支金医疗完毕后，被告谭支金与第三人颜昌荣于2018年9月6日签订了《工伤人工协议书》约定“木工班组组长颜昌荣与谭支金、吴永兰达成一致，以4万元作为医疗费、取钢丝、误工补助、生活费及一切工伤开销；在双方签字后，工伤费用一次付清，不留任何后患和反悔，木工班不承受任何责任”。2019年9月18日，被告谭支金向广颢公司安龙营业部出具了领条。领条载明：“今领到安龙县蘑菇小镇安置房贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部代颜昌荣赔偿的医疗费、取钢丝、误工补助、生活费及一切开销给谭支金的40000元整”。同日，被告谭支金收到40000元。三、原告坤鹏公司与被告谭支金之间从2018年6月24日至今不存在劳动关系。1．虽然劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，但原告认为其用意应当是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。而承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担的是相应的行政责任，倘若为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系，这显然是有失法律的公允的。对此，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”也进行了明确。2．《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则应当包括：订不订立劳动合同由双有自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的目愿。而现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，如果通过仲裁方式强行认定他们之间存在劳动关系，无异议于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。3．如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任。而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这显然有悖于法律的公平原则。4．如前述二中所载事实，被告谭支金受伤的事宜实际已处置完毕。被告谭支金提起仲裁，其目的显然为了同原告坤鹏公司主张工伤赔偿。然而，事实是原告坤鹏公司与被告谭支金之间根本不存在劳动关系，且被告谭支金在已处置完毕的情况下，无权就同一事实进行任何主张。综上所述，原告坤鹏公司为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，敬望人民法院判如所诉。 原告坤鹏公司在举证期限内提交以下证据： 1．原告坤鹏公司的营业执照（复印件）、法定代表人身份证明、法定代表人居民身份证（复印件）、被告谭支金居民身份证（复印件），证明原、被告双方基本信息。 2．安劳人仲案字［2019］第043号仲裁裁决书（复印件）及送达回执（复印件），证明本案经过劳动仲裁前置程序，原告坤鹏公司在法定期限内提起诉讼。 3．《施工承包合同》（复印件）、《建筑劳务木工工程承包合同》（复印件）、《工伤人工协议书》（复印件）、领条（复印件）、中国工商银行电子银行回单（复印件），证明：（1）2017年8月，原告坤鹏公司与第三人陶斌签订《施工承包合同》，将安龙蘑菇小镇含但不限于模板制作、安装，混凝土浇筑、养护，砖砌体等分包给了第三人陶斌。2017年10月20日，第三人陶斌与第三人颜昌荣签订《建筑劳务木工工程承包合同》，将安龙蘑菇小镇C区的Cl-5、Cl-7、C2-l、C2-4、C2-6、C1-10、Cl-9、C1-4木工工程承包给第三人颜昌荣。后第三人颜昌荣自行聘用了被告谭支金做工。（2）被告谭支金在本案受伤以后在相关赔偿过程中受伤事宜已处置完毕。 被告谭支金辩称，一、安龙县劳动人事争议仲裁院安劳人仲案字［2019］043号仲裁裁决书事实清楚，适用法律正确。2017年10月，广颢公司安龙营业部与原告坤鹏公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将工程名称为安龙·中国蘑菇小镇建设项目（扶贫搬迁安置区）工程以人民币壹亿元的单包工方式发包给原告坤鹏公司，工期为2年。2017年8月，原告坤鹏公司承包到工程劳务，将部分工程违法分包给第三人陶斌，并签订《施工承包合同》；同年10月第三人陶斌又将所承包的工程再次转包给第三人颜昌荣，并签订《建筑劳务木工工程承包合同》，主要负责C区C1-5、C1-7、C2-4、C2-6等木工工程。本案中，被告谭支金在木工班组颜昌荣手下做工的事实清楚，但原告坤鹏公司将所承包的劳务工程分包、转包到不具有用工主体资质、建筑资质的自然人的行为违法，原告坤鹏公司具备用工和建筑施工资质，被告谭支金受伤的后果应由原告坤鹏公司承担，故安龙县劳动人事争议仲裁院作出的原、被告之间存在劳动关系的仲裁裁决书事实清楚、适用法律正确。二、被告谭支金与第三人颜昌荣虽达成协议，但被告谭支金所领取赔偿款项系广颢公司安龙营业部代第三人颜昌荣付赔偿款项。从领条上可以看出，原告坤鹏公司没有积极主动地对被告谭支金受伤一事作出赔偿。即使这样被告谭支金所领取40000元的事实视为原告坤鹏公司对被告谭支金先行支付的工伤赔偿金。且依照《工伤保险条例》的相关规定，被告谭支金受伤系原告坤鹏公司所辖工程的建筑工地受伤，符合认定为工伤的情形。原告坤鹏公司启动诉讼程序，说白了就是钻法律空子故意拖延诉讼时间。三、原、被告之间存在劳动关系。原告坤鹏公司在诉状中以自认的方式阐明了存在劳动关系的情形。《关于确立劳动关系的有关事项的通知》完全可以得出原告坤鹏公司启动诉讼程序的意图就是拖延时间，浪费司法资源。被告谭支金在原告坤鹏公司所承包的工地做工，虽未签订劳动合同，但不影响原、被告之间的事实劳动关系。劳动合同法明确用人单位与劳动者之间自用工之日起30日内签订劳动合同，未签订劳动合同的不影响劳动关系的确认。综上所述，原告坤鹏公司具有用工主体资格，具备建筑施工许可条件，第三人陶斌、颜昌荣二人系自然人，均不具建筑资质，不具有劳动用工主体资格；被告谭支金虽在两个第三人手下做工，但所生产的效益归原告坤鹏公司所有，所造成的伤害理应由原告坤鹏公司负担，且原告坤鹏公司违法转包、违法分包给不具有施工资质，用工主体资质的自然人；故安龙县劳动人事争议仲裁院依法作出安劳人仲案字［2019］第043号仲裁裁决书事实清楚，适用法律正确。原、被告之间存在劳动关系，望人民法院作出公正的判决。 被告谭支金提交以下证据： 1．证人周某证言：我和谭支金是一起给颜昌荣做活的，我的工资是由颜昌荣发。大概是在2018年8月，谭支金在工地上做工手被电锯锯伤。我不认识坤鹏公司。 2．证人罗某证言：我和谭支金是寨邻，2018年8月左右，我和谭支金去给颜老板做工，是我表叔王廷权介绍我去的，工程在蘑菇小镇，但是颜老板我没有见过，我只是在工地上听别人说工程是一个叫颜老板的人包的。工钱是我的表叔给我结的，我只做了十来天活，我的工钱是我表叔王廷权帮我结算的。谭支金受伤的时候我是在现场的，谭支金是去用台锯锯木板被弹下来锯伤了手。我不认识坤鹏公司。 第三人颜昌荣述称，我与谭支金有雇佣关系，但不存在劳动关系，我们之间没有签订合同。2018年8月18日，谭支金在工地上被电锯锯伤。当天下午我和陶斌将谭支金送往黔西南州人民医院治疗，谭支金在州人民医院所产生的治疗费用都是我和陶斌在负担，我们总的花费了9000元医疗费（我支付了2000，其余的7000元是陶斌支付的）。我从陶斌处承包到了蘑菇小镇C区的木工工程来做工，是按平方算钱，签订有合同。我将工程承包过来后，谭支金经过别人介绍就到我承包的木工班组做木工，工钱是260元/天，工钱是按工程进度结算，由陶斌拨付我工程款后，我再将工资计算后发放给谭支金等工人。我的木工班组前前后后有好几十个工人，木工班组工程现已结算了。2017年9月10日至2019年1月，我从陶斌处承包过来的蘑菇小镇的工程全部结束。最后陶斌结算工程款给我的时候没有扣除7000元，是因为当时有合同约定，如果发生事故，我只在2000元范围内承担。2018年9月，谭支金出院后先去找了广颢公司的负责人叫李总（不知道叫什么名字）的协商赔偿，李总给谭支金说谭支金不是给他做工，让谭支金自己来找我协商。我和谭支金协商后最终以40000元达成赔偿协议。后面谭支金从广颢公司领取了40000元这件事就结束了。 第三人颜昌荣提交以下证据： 1．谭支金受伤当日拍摄的照片1张，证明被告谭支金在此次受伤以前也受过一次伤。 第三人陶斌述称，我同意颜昌荣以上的陈述。谭支金在受伤后，我和颜昌荣就将他送到黔西南州人民医院治疗，在黔西南州人民医院治疗的费用都是我和颜昌荣支付的。后面谭支金出院后找我们协商赔偿事宜，和谭支金协商达成协议后签订了《工伤人工协议书》，该协议是在广颢公司主导下我们和谭支金达成的，后面补偿了谭支金40000元。 第三人陶斌未提交证据。 经审理查明：原告坤鹏公司成立于2009年11月27日，其经营范围为建筑工程劳务分包等，其建筑业企业资质证书载明的资质类别及登记为“模板脚手架专业承包不分等级”。 2017年8月，原告坤鹏公司与第三人陶斌签订《施工承包合同》，约定原告坤鹏公司将位于贵州省安龙县名称为“安龙·中国蘑菇小镇建设项目（扶贫搬迁安置区）”的Ｃ区标段工程承包给第三人陶斌施工，包含模板制作、安装（新红木板二套半、方条、铁钉、铁丝、螺丝、螺杆、钢管、扣件、步步紧、封口胶等），混凝土浇筑、养护，砖砌体，钢筋制作、安装，内外架，机械设备，屋面保温等。双方同时签订了安全生产合同责任书、建设工程廉政责任书、班组长进场承诺书、退场承诺书等。2017年10月20日，第三人陶斌将其中Ｃ1-4、Ｃ1-5、Ｃ1-7、Ｃ1-9、Ｃ1-10、Ｃ2-1、Ｃ2-2、Ｃ2-4、Ｃ2-6木工工程承包给第三人颜昌荣，承包方式为包木工材料及人工费，包含内容为红木板、方条、内外架钢管及扣件、顶杆、安全网、竹跳板和水平网及钉子铁丝木工所用的电动工具和人工费、外架搭设的人工费等，同时双方签订了《建筑劳务木工工程承包合同》对前述约定进行明确。《建筑劳务木工工程承包合同》关于安全责任还约定，如出现安全问题，2000元内由第三人颜昌荣自行承担，2000元以上由第三人陶斌承担。 2018年7月，被告谭支金经人介绍到第三人颜昌荣处做木工，工钱为每天260元，工资由第三人颜昌荣发放。2018年8月18日，被告谭支金在做工时被电锯锯伤，第三人陶斌及颜昌荣将其送至黔西南州人民医院住院治疗。 2018年9月6日，被告谭支金及其妻子吴永兰与第三人颜昌荣签订《工伤人工协议书》，载明的内容为：“……（一）经木工班组组长颜昌荣与受伤者夫妇二人搭成一致协议，受伤人员要求以肆万元人民币作为医药费、取钢丝、误工补助、生活费及一切工伤开消。（二）本协议经双方签字生效：在双方签字后，工伤费用一次付清，不留任何后换和后悔。木工班不承受任何责任。”2018年9月18日，案外人郑则光向被告谭支金汇款40000元，当日，被告谭支金出具领条，载明的内容为：“今领到安龙县蘑菇小镇安置房贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部代付颜昌荣赔偿的医药费、取钢丝、误工补助、生活费及一切工伤开消给谭支金的40000元整（肆万元整），特此立据。……”。 后被告谭支金以其与原告坤鹏公司之间存在劳动关系为由，向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会受理后，于2019年10月11日作出安劳人仲案字［2019］043号仲裁裁决书，裁决被告谭支金与原告坤鹏公司从2018年6月24日至今存在事实劳动关系。 原告坤鹏公司不服，遂向本院提起诉讼。 以上法律事实，有原、被告及第三人的陈述，原告坤鹏公司、被告谭支金提交的前述证据在卷印证，应予认定。对于第三人颜昌荣提交的照片，结合其证明目的，本院认为与本案确认劳动关系纠纷无关，不予采信。 本案争议焦点为：原告坤鹏公司与被告谭支金之间是否存在劳动关系。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系的建立，是用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系的合意、劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意向该劳动者支付劳动报酬为前提条件。事实劳动关系的成立，一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案中，根据原告坤鹏公司的陈述，其系从案外人贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部处承接了安龙·中国蘑菇小镇建设项目的部分工程，后将其中蘑菇小镇C区标段部分工程分包给第三人陶斌，第三人陶斌又将其中木工工程分包给第三人颜昌荣，第三人颜昌荣雇请了被告谭支金从事木工工作，每天工钱为260元。因此，无证据证明原告坤鹏公司与被告谭支金之间就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险交纳进行过协商，被告谭支金与原告坤鹏公司之间并未达成劳动关系的合意；也无证据证明被告谭支金从事的工作直接受原告坤鹏公司的安排、接受原告坤鹏公司的管理、工资由原告坤鹏公司直接支付等事实。因此，原告坤鹏公司与被告谭支金之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定及上述理由，判决如下： 原告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司与被告谭支金之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告谭支金负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审判员   赵匡灵 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 詹园园书记员杨再丽