山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初2516号 原告：燕桂芝，住济南市。 委托诉讼代理人：栾玉洁，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱礼龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：济南市城建材料开发服务中心，住所地济南市。 负责人：孙虎,总经理。 委托诉讼代理人：黄岩，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。 被告：济南黄河路桥建设集团有限公司（曾用名济南黄河路桥工程中心），住所地济南市。 法定代表人：张明生，总经理。 委托诉讼代理人：黄岩，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。 第三人：济南佳源人力资源管理服务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：李洪峻，总经理。 委托诉讼代理人：贾丽婷，女，该公司职工。 原告燕桂芝诉被告济南市城建材料开发服务中心（以下简称城材中心）、被告济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河路桥公司）、第三人济南佳源人力资源管理服务有限公司（以下简称佳源公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告燕桂芝的委托诉讼代理人栾玉洁，被告城材中心及被告黄河路桥公司的共同委托诉讼代理人黄岩、曾开欣，第三人佳源公司的委托诉讼代理人贾丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告燕桂芝向本院提出诉讼请求：1.确认燕桂芝与城材中心自1998年6月至2019年1月23日存在劳动关系；2.确认燕桂芝与城材中心自2019年1月24日起劳动关系解除；3.判决被告城材中心支付拖欠的工资6163.84元（该项请求是指2018年10月至2019年1月期间的工资）；4.判决被告城材中心支付未签劳动合同的双倍工资80952.3元（月平均工资7359.3×11个月＝80952.3元）；5.判决被告城材中心支付经济补偿金154545.3元（月平均工资7359.3×21年＝154545.3元）；6.判决被告城材中心支付应由单位承担的社保份额，即107016元；7.判决被告城材中心支付加班费50000元，各项福利100000元；8.被告黄河路桥公司对上述请求承担连带责任。事实与理由：第一，燕桂芝与城材中心自1998年6月至2019年1月23日期间均系劳动关系。1998年6月燕桂芝入职城材中心，并分别在1999年3月15日、2000年3月10日与其签订《家属工劳动合同书》。2006年至2009年，济南黄河路桥工程中心、济南黄河路桥工程公司为燕桂芝颁发了聘书。2010年3月12日原、被告再次签发《外聘人员协议》，上述三劳动合同明确约定燕桂芝系被告员工，公司规章制度适用于燕桂芝，燕桂芝也接受其管理，燕桂芝提供的劳动也是被告业务的组成部分。城材中心认可燕桂芝系其“临时工”，后为减免自己风险，将“临时工”外包给第三人，由第三人与“临时工”签订劳动合同、缴纳保险，但“临时工”依然在城材中心处从事原工作。城材中心的行为实际是“逆向劳务派遣”的违法行为。燕桂芝未与佳源公司签订《劳动合同》，佳源公司与燕桂芝也不存在劳动关系，其仅仅是代发工资。劳动仲裁以燕桂芝于2014年8月12日已达到50周岁的法定退休年龄，不再具备与用人单位建立劳动合同关系的主体资格为由，认定原、被告自2014年8月劳动关系终止，该事实和法律认定错误。因为城材中心未给燕桂芝缴纳社会保险，燕桂芝以灵活就业人员的身份在社保局交纳养老保险，退休年龄为55周岁，且至今未享受社保待遇。燕桂芝在2014年8月之后仍在城材中心工作，城材中心尚未解除与燕桂芝的劳动关系，劳动仲裁委认定原、被告劳动关系截止到2014年8月属于认定事实不清。第二，原、被告2001年至2010年未签订任何劳动合同，2010年3月双方签订的《外聘人员协议》，该协议没有约定终止时间，除非认定为无固定期限劳动合同，否则不能免除城材中心支付双倍工资的义务。第三，原、被告劳动关系成立，城材中心有义务但未给燕桂芝交纳社保，燕桂芝有权与城材中心解除劳动合同，城材中心应支付经济补偿金，且因城材中心未为燕桂芝交纳社保，导致燕桂芝延迟退休，应当支付燕桂芝损失。第四，城材中心与黄河路桥公司系同一集团，燕桂芝同时为两个被告提供劳动，黄河路桥公司应承担连带责任。综上，燕桂芝至今未享受退休待遇，原、被告之间劳动关系应为自1998年6月至2019年1月，城材中心未为燕桂芝交纳社保和拖欠工资的行为导致双方劳动关系解除，被告应当支付经济补偿金。现被告一直拖延履行义务，燕桂芝诉至法院，望判如所请。 被告城材中心辩称，第一，关于燕桂芝请求确认与城材中心1998年至2019年1月23日存在劳动关系，且自2019年1月24日双方劳动关系解除。首先，燕桂芝的工作从一开始就是从城材中心处承揽业务、领提成。燕桂芝于1998年来到城材中心处工作，性质为家属工、临时工，2010年，城材中心与燕桂芝签订《外聘人员协议》，岗位为业务员，工资标准为月工资从回收资金中提取，按公司职代会文件执行。2015年，城材中心与佳源公司签订《劳务外包合同书》，由佳源公司进行人事管理、工资发放事宜。2014年7月之前，燕桂芝的报酬是由城材中心支付，2014年7月之后，其报酬由佳源公司发放。燕桂芝的身份就是为城材中心介绍业务，比如立沿石、桥板等；介绍业务回收款项后领取提成。其次，城材中心原名为济南市城建材料厂，设立于1970年，为事业单位；1997年改名为济南市城建材料开发服务中心，仍为事业单位，持有《事业单位法人证书》，为便于经营，2000年同时办理了企业法人营业执照；2006年实施事业单位转企改制为企业。再次，燕桂芝是没有底薪只拿提成、介绍业务的人员，不参与考勤，不受城材中心的管理和监督，因此并未与城材中心建立劳动关系。关于确认劳动关系，仲裁委是依据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，认定双方之间在2014年8月前存在劳动关系。最高人民法院（2016）最高法院再148号《丛明滋、中华人民共和国最高人民检察院劳动争议再审民事判决书》认为：《中华人民共和国劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。燕桂芝主张确认劳动关系的开始时间是1998年6月，早于劳社部发[2005]12号《通知》的施行时间，劳社部发[2005]12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前燕桂芝与城材中心之间法律关系的依据。最主要的是，最高法院实质上是否定了劳社部发[2005]12号《通知》认定劳动关系的依据。根据《劳动合同法》之规定，原、被告之间不符合劳动关系的特征。燕桂芝的服务岗位系城材中心外聘市场人员，报酬没有底薪，只有提成，她的工资是按销售回款的比例提成，有时候这个月没有回款，燕桂芝这个月就没有工资。这些都可以从城材中心的工资表以及燕桂芝提供的银行流水中可以看出，她的工资并非每月连续发放，而且数额上下浮动较大、没有规律。其次，燕桂芝不参与城材中心的考勤，其时间完全由自己支配，并不受城材中心的管理和监督，燕桂芝向城材中心提供的并不是单纯的劳动力这一生产要素。原、被告之间的关系更符合劳务关系或居间关系的特征。退一步讲，抛开燕桂芝与城材中心之间的何种关系，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，燕桂芝1964年8月12日出生，于2014年8月12日已达50周岁的退休年龄，燕桂芝达到退休年龄后已不具备与用人单位建立劳动合同关系的主体资格，劳动合同自行终止。燕桂芝提起诉讼，要求确认劳动关系应当驳回。第二，关于燕桂芝要求城材中心支付申请人拖欠的工资6153.84元。燕桂芝的提成是按销售回款的比例进行发放，因2018年9月之后没有任何回款，所以燕桂芝自2018年9月之后月份也就没有劳动报酬，最后一次的销售回款是由城材中心的其他工作人员收回，并非燕桂芝的销售回款，因此不存在城材中心拖欠其工资的问题。第三，关于燕桂芝索要未签劳动合同的双倍工资80952.3元。如上所述，燕桂芝与城材中心公司之间并未建立劳动关系，所以不存在未签劳动合同的双倍工资。并且，城材中心于2010年与燕桂芝签订《外聘人员协议》，没有终止期限，一直以来燕桂芝从城材中心处承揽业务、拿提成，聘用协议实际履行至今。再者，根据劳动争议一年的仲裁时效规定，燕桂芝于2019年1月24日向天桥区仲裁委提起仲裁申请，其主张2018年1月24日前的双倍工资，已超过劳动争议仲裁时效，同样不予支持。第四，关于燕桂芝索要解除劳动合同经济补偿金154545.3元。首先，燕桂芝与城材中心之间不存在任何劳动关系，燕桂芝要求支付经济补偿金没有法律上的依据。其次，燕桂芝达到法定退休年龄，劳动关系自然终止，也谈不上经济补偿金的问题。第五，关于未缴纳社保。早前城材中心为事业单位时，临时工均未缴纳社保，况且，燕桂芝属于特例，一开始就限定为业务员、拿提成，自己缴纳保险。城材中心将劳务外包给佳源公司后，为这些临时工都缴纳了社会保险，燕桂芝一直不肯跟佳源公司签订劳动合同，她的社保没有退出原来的缴费单位，因而佳源公司无法新增为其缴纳社保。因此，燕桂芝要求支付经济补偿金没有道理。第六，关于燕桂芝要求城材中心支付社保107016元。如上所述，未缴纳社保是由于燕桂芝自身的原因造成的，并非城材中心的原因。并且，燕桂芝要求城材中心支付社保份额的诉讼请求不属于劳动争议受案范围，应依法予以驳回。第七，关于燕桂芝索要加班费50000元，各项福利100000元。首先，燕桂芝所在的岗位是业务员，平时上下班不打卡，没有考勤的要求，根本谈不上加班。其次，不知燕桂芝主张的加班费50000元，各项福利100000元这两个数额有何依据，是如何计算出来的。综上，燕桂芝与城材中心之间不存在劳动关系，因此其向城材中心提出各项诉讼请求没有任何依据，应当予以驳回，请法院依法判决。 被告黄河路桥公司辩称，第一，关于燕桂芝请求确认1998年至2019年1月23日存在劳动关系且自2019年1月24日双方劳动关系解除。首先，燕桂芝并未在黄河路桥公司工作，而是为城材中心承揽业务、领提成。燕桂芝于1998年来到城材中心工作，性质为家属工、临时工。2010年，城材中心与燕桂芝签订《外聘人员协议》，岗位为业务员，工资标准为月工资从回收资金中提取，按公司职代会文件执行。2015年，城材中心与佳源公司签订《劳务外包合同书》，由佳源公司进行人事管理、工资发放事宜。2014年7月之前，燕桂芝的报酬是由城材中心支付，2014年7月之后，其报酬由佳源公司发放。黄河路桥公司从未为燕桂芝发放过提成，更未发放过工资。其次，燕桂芝是没有底薪只拿提成、介绍业务的人员，其不参与考勤，不受黄河路桥公司管理的员工，因此并未与燕桂芝建立劳动关系。关于确认劳动关系，仲裁委是依据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，认定燕桂芝与城材中心之间在2014年8月前存在劳动关系。最高人民法院（2016）最高法院再148号《丛明滋、中华人民共和国最高人民检察院劳动争议再审民事判决书》认为：《中华人民共和国劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。燕桂芝主张确认劳动关系的开始时间是1998年6月，早于劳社部发[2005]12号《通知》的施行时间，劳社部发[2005]12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前燕桂芝与城材中心之间法律关系的依据，最主要的是，最高法院实质上是否定了劳社部发[2005]12号《通知》认定劳动关系的依据。根据《劳动合同法》之规定，原、被告之间不符合劳动关系的特征。燕桂芝的服务岗位系城材中心外聘市场人员，报酬没有底薪，只有提成，她的工资是按销售回款的比例提成，有时候这个月没有回款，燕桂芝这个月就没有工资。这些都可以从城材中心的工资表以及燕桂芝提供的银行流水中可以看出，她的工资并非每月连续发放，而且数额上下浮动较大、没有规律。燕桂芝不参与城材中心的考勤，其时间完全由自己支配，并不受城材中心的管理和监督，燕桂芝向城材中心提供的并不是单纯的劳动力这一生产要素。原、被告之间的关系更符合劳务关系或居间关系的特征。退一步讲，抛开黄河路桥公司与燕桂芝之间的何种关系，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，、燕桂芝1964年8月12日出生，于2014年8月12日已达50周岁的退休年龄，燕桂芝达到退休年龄后已不具备与用人单位建立劳动合同关系的主体资格，劳动合同自行终止。燕桂芝提起诉讼要求确认劳动关系应当驳回。第二，关于燕桂芝要求支付拖欠的工资6153.84元、未签劳动合同的双倍工资80952.3元、解除劳动合同经济补偿金154545.3元、社保份额107016元及加班费50000元、各项福利100000元。如上所述，黄河路桥公司与燕桂芝之间并未建立劳动关系，黄河路桥公司从未向燕桂芝发放过劳动报酬，也没有理由向其发放劳动报酬，所以不存在拖欠工资的问题，更不存在未签劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同经济补偿金、社保、加班费、各项福利等问题。第三，城建中心与黄河路桥公司是两个独立的法人企业，不存在关联关系，更没有任何证据证明两公司人格混同，燕桂芝要求黄河路桥公司承担连带责任，没有任何依据。综上，黄河路桥公司与燕桂芝之间不存在劳动关系，因此其向黄河路桥公司提出的各项诉讼应当驳回。第四，关于工商登记材料，1986年3月黄河路桥公司前身济南混凝土厂成立，其出资单位为济南城建管理局，2004年3月16日改名为济南路桥工程中心，其出资单位也变更为济南市政公用事业局，且公用事业局系城建管理局改造后的单位，2006年10月30日更名为济南路桥工程公司，2015年5月28日济南黄河路桥工程公司由全民所有制企业整体变更为国有独资企业，城材中心不纳入黄河路桥公司的改制范围，其出资单位仍是公用事业局。2015年11月23日变更为济南路桥建设集团有限公司，出资单位被划拨至济南市城市建设集团有限公司。城材中心于1970年成立，名称为济南市城市材料厂，出资单位为济南市城市建设管理局，1997年更名为济南市城建材料开发服务中心，2006年整体由事业单位改制为企业，出资单位变更为济南市市政公用事业局，从以上材料可看出原告所称两被告的混同只是因出资单位相同，在业务管理上由出资单位指导所导致的。如存在混同状况也应由城材中心的出资单位承担责任，而非黄河路桥公司。 第三人佳源公司述称，佳源公司为燕桂芝支付工资是因为佳源公司与城材中心签有服务外包协议，给其代发工资，所以佳源公司与燕桂芝不存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定双方无争议的事实如下：1998年6月燕桂芝到城材中心工作，双方分别于1999年3月15日、2000年3月10日签订《家属工劳动合同》。2010年3月12日签订《外聘人员协议》，期限自2010年3月12日至年月日止。协议约定：工作岗位为业务员；月工资从回收资金中提取，按公司职代会文件执行，不随公司内部调资变动；燕桂芝必须每月填报考勤和工作记录，因私请假，其核发工资按实际考勤。自入职之日，燕桂芝没有底薪，工资报酬均按照回收货款的一定比例计提。期间，为便于业务开展和工作，黄河路桥公司曾为燕桂芝发过聘书、工作牌。自2015年1月起，燕桂芝的工资报酬由佳源公司代发，双方未曾签订劳务派遣合同或其他劳动合同。2019年1月24日，燕桂芝向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，以未签订劳动合同、未缴纳社会保险及未支付加班费为由向城材中心提出解除劳动合同。2017年6月至2018年5月期间，燕桂芝的月平均工资为7418.8元。燕桂芝现未办理退休手续，且未享受退休金或养老保险待遇。 2019年2月12日，燕桂芝为申请人，以城材中心、黄河路桥公司为被申请人，以佳源公司为第三人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人城材中心1998年6月至2019年1月23日存在劳动关系；2.确认申请人与被申请人城材中心自2019年1月24日双方之间劳动关系解除；3.裁决被申请人支付拖欠工资6153.84元；4.裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资80952.3元；5.裁决被申请人支付经济补偿金154545.3元；6.裁决被申请人支付应由其承担的社保费份额107016元；7.裁决被申请人支付加班费50000元，各项福利100000元；8.被申请人黄河路桥公司对上述请求承担连带责任。2019年4月16日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案［2019］92号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南市城建材料开发服务中心与申请人1998年6月至2014年8月存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”燕桂芝与城材中心均于法定期限内诉至本院。诉讼中，燕桂芝明确称其与城材中心存在法律关系。 另查明，城材中心原名称为济南市城建材料厂，设立于1970年，为事业单位，1997年改名为济南市城建材料开发服务中心，仍为事业单位。为便于经营，2000年同时办理了企业法人营业执照，2006年实施事业单位转企业改制为企业。黄河路桥公司原名称为济南沥青厂，2000年更名为济南黄河路桥工程中心，2006年改为济南黄河路桥工程公司，2015年改制为济南黄河路桥建设集团有限公司。城材中心未纳入黄河路桥改制范围。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，燕桂芝依据与城材中心订立的《家属工劳动合同》及《外聘人员协议》从事城材中心安排的有报酬的劳动，城材中心具备法律、法规规定的用工主体资格，燕桂芝亦要遵守城材中心制定的各项规章制度，且燕桂芝从事的工作亦是城材中心的业务组成部分，因此燕桂芝与城材中心之间符合劳动关系成立的各项法律要件，双方应系劳动关系。关于城材中心抗辩燕桂芝于1998年来到城材中心处工作，性质为家属工、临时工的意见，因1996年10月9日劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函中载明：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”故对城材中心的上述抗辩意见，本院不予采纳，燕桂芝与城材中心应自1998年6月起建立劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因燕桂芝与佳源公司未曾签订劳务派遣协议或其他相关劳动合同，且城材中心未能提交有效证据证明双方劳动关系的解除时间，故应承担举证不能的法律后果。虽燕桂芝已年满50周岁，但其在向城材中心发出解除劳动合同通知时并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”且燕桂芝已于2019年1月24日向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，故双方劳动关系应于2019年1月24日解除。关于燕桂芝要求城材中心支付其2018年10月至2019年1月期间的工资6163.84元的请求，因燕桂芝在该期间未向城材中心提供劳动，且燕桂芝未能提交有效证据证明未向城材中心提供劳动原因归责于城材中心，城材中心亦不予认可燕桂芝在该期间上过班，故燕桂芝主张该期间的工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于燕桂芝要求城材中心支付未签订劳动合同二倍工资80952.3元，确已超过仲裁时效，本院不予支持。关于燕桂芝要求城材中心支付经济补偿金154545.3元的诉讼请求，因城材中心确未给燕桂芝缴纳社会保险，燕桂芝以此为由主张解除双方的劳动关系，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，燕桂芝主张的经济补偿金数额未超出法律规定，本院予以支持。关于燕桂芝要求城材中心支付应由单位承担的社保份额，即107016元的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，对此本院不予处理。关于燕桂芝要求城材中心支付加班费50000元及各项福利100000元的请求，未能提交有效证据予以证明，且城材中心对此不予认可，故对上述请求，本院难以支持。关于燕桂芝要求黄河路桥公司承担连带责任的问题，因城材中心与黄河路桥公司系两个独立的法人单位，且燕桂芝已明确称其与城材中心存在劳动关系，故燕桂芝的该项请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、原告燕桂芝与被告济南市城建材料开发服务中心于1998年6月起至2019年1月23日止存在劳动关系； 二、原告燕桂芝与被告济南市城建材料开发服务中心于2019年1月24日解除劳动关系； 三、被告济南市城建材料开发服务中心于本判决生效之日起10日内向原告燕桂芝支付经济补偿金154545.3元； 四、驳回原告燕桂芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告济南市城建材料开发服务中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 胡 滨 人民陪审员 蒲 民 人民陪审员 龚 蕊 二〇二〇年三月十七日 书 记 员 郝慧明