大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民再7号原审原告：大连红旗水泥制品有限公司。委托诉讼代理人：田晓亮、秦琳琳，均系辽宁法大律师事务所律师。原审被告大连恒圣建设集团有限公司。委托诉讼代理人：梁义鹏、谭建伟，均系辽宁梅隆律师事务所律师。原审原告大连红旗水泥制品有限公司（以下简称“红旗公司”）与原审被告大连恒圣建设集团有限公司（以下简称“恒圣公司”）买卖合同纠纷一案，本院（2017）辽0211民初8944号民事裁定已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年6月12日作出（2019）辽0211民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。各方当事人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连红旗水泥制品有限公司再审诉讼请求：1、请求依法判令被告支付混凝土货款总计10,854,015元，并支付利息（自欠款之日始至全部价款给付之日终）；2、请求判令被告按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金（自逾期付款之日始至全部价款给付之日终）；3、请求判令被告承担诉讼费。原告于2019年7月17日明确违约金自2013年10月6日起至实际付款之日止，暂计算至2019年7月17日，违约金数额为11,456,413元，放弃关于利息的诉讼请求。事实与理由：2012年3月21日，原告与被告签订了商品混凝土买卖合同书及其补充协议书，合同约定原告为被告左岸阳光工程提供商品混凝土，供货时间自2012年3月21日开始至2012年12月30日结束。合同7.1约定：“以方量为付款期限，累计供货达到8000立方米后5日内，甲方向乙方支付已发生价款75%，以后每累计供货8000立方米后5日内，甲方向乙方支付已发生价款的75%，余款甲方于房屋抵价形式支付给乙方”。第7.2条约定“工程主体封顶30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100%”。合同签订后，原告按约定向被告提供了全部混凝土，但是被告未按约支付混凝土货款，原告多次要求被告按合同约定履行付款义务，但是被告一直以各种理由搪塞拖延，不肯付款。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。现原告诉至法院，望支持原告诉讼请求。大连恒圣建设集团有限公司在再审中辩称，不同意原告的诉讼请求。1、从程序上，本案现在已经是第四次诉讼，在2016年的时候就有案外人大连泰和混凝土制造有限公司（以下简称“泰和公司”）以相同的事实和证据曾向被告起诉过，后因证据不足，撤回起诉。2017年原告曾以相同的事实和证据向被告起诉过，被贵院驳回起诉。2018年原告又一次以相同的事实和证据向法院起诉过，经法院一审判决驳回其诉讼请求，后原告上诉，二审大连市中院以原告的起诉构成重复起诉，因本案一事二审，认为不应继续审理，在二审程序中裁定驳回其起诉。这次原告基于相同的当事人、相同的事实和理由向被告提出了这一次诉讼实际上已经经过了本院的一次裁驳及大连市中院的终审裁驳，认定为构成重复起诉，因此程序上本案仍是一事再审。被告认为，以相同的事实和证据提出相同的诉讼请求，一再进行诉讼，违反了法律的相关规定，应该驳回其起诉。2、在实体上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，原告与被告之间不存在任何合同关系，被告也不欠原告任何款项。假设原告有权起诉被告，其诉讼请求早已超出诉讼时效。大连红旗水泥制品有限公司向本院起诉请求：1、请求依法判令被告支付混凝土货款总计10,854,015元，并支付利息（自欠款之日始至全部价款给付之日终）；2、请求判令被告按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金（自逾期付款之日始至全部价款给付之日终）；3、请求判令被告承担诉讼费。在该案审理过程中，我院传票传唤红旗公司于2018年3月22日到我院参加庭审。红旗公司未按时到庭。红旗公司于2019年3月27日提交一份情况说明，称该公司代理人2018年3月22日在省高院开庭，因庭审未在当天结束，并于2018年3月23日继续开庭，故未能出席我院庭审。红旗公司随情况说明提交了省高院的传票以及2018年3月21日大连到沈阳的火车票以及2018年3月23日沈阳到大连的火车票。2018年4月4日，我院作出（2017）辽0211民初8944号民事裁定，以原告没有在法律规定的时间参加庭审为由，驳回红旗公司的起诉。该裁定已生效，我院已将诉讼费退还给原告。本院再审认定案件事实如下：关于案涉货款曾有多次诉讼发生，按时间顺如列明如下：1.2016年8月23日，泰和公司在我院起诉恒圣公司，案号为（2016）辽0211民初7795号，恒圣公司申请对混凝土买卖合同和补充协议进行鉴定，后该案移送至大连市中山区人民法院，案号（2017）辽0202民初4456号。该案以泰和公司2017年9月18日撤诉结案。2.2017年9月29日，红旗公司在我院起诉恒圣公司。案号（2017）辽0211民初8944号。后我院以红旗公司未按时参加庭审驳回起诉。该案即为现再审的案件。3.2018年，红旗公司再次在我院起诉恒圣公司，案号为（2018）辽0211民初6166号。我院判决驳回原告诉讼请求。红旗公司不服，上诉至市中院。市中院以我院（2017）辽0211民初8944号案件已处理过为由，作出（2018）辽02民终8459号民事裁定，撤销我院（2018）辽0211民初6166号民事判决，并驳回原告起诉。原、被告均认可左岸阳光一期工程1#、2#建筑及1#、2#地下部分系由案外人发包给被告施工。被告称中标该工程后将部分工程转包给案外人大连天翼建设工程有限公司施工，并称左岸阳关项目于2013年9月4日主体结构完工。原告提供商品混凝土买卖合同书一份。合同书记载的订货单位（甲方）为被告，供货单位（乙方）为原告，签订地点为原告公司，签约时间为2012年3月21日；工程名称为左岸阳光1#楼、2#楼；在商品混凝土供货期间，乙方所提供的商品混凝土8000立方米进度时，甲乙双方对此单元的混凝土进行认证，甲方授权指定经办人于喜海施工员给乙方出具认证凭证，并加盖公章，如甲方认证不及时（五日内），乙方有权停止向甲方供货，直至认证完成为止；商品混凝土供应自2012年3月21日-2012年12月30日；以方量为付款期限，累计供货达到8000立方米后5日内，甲方向乙方支付已发生价款的75%，以后每累计供货8000立方米后五日内，甲方向乙方支付已发生价款的75%，余款甲方以房屋抵价形式支付给乙方；工程主体封顶（构筑物完工）30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100%；甲方向乙方支付所有价款后，乙方提供预拌混凝土出厂质量证明书。在泰和公司起诉恒圣公司的案件中，诉讼请求是“1、请求贵院依法判令被告支付混凝土货款总计6,467,410元，并支付利息（自欠款之日始至全部价款给付之日终）；2、请求判令被告按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金（自逾期付款之日始至全部价款给付之日终）；3、请求判令被告承担诉讼费。”案外人大连泰和混凝土制造有限公司在该案中诉称原告提供的上述合同系该案外人委托本案原告和被告签订的，诉讼请求中的款项为该合同项下的欠付货款。在该案的诉讼中，泰和公司还提供一份混凝土补充协议，补充协议记载的甲方为本案被告，乙方为本案原告，丙方泰和公司，合同记载丙方由于业务的需要，委托乙方与甲方签订商品混凝土买卖合同书，乙方不参与甲方与丙方一切经营活动。在该案卷宗中留存的买卖合同和补充协议中尾部盖章甲方盖章处均有“姜长某”字样的签字。在该案中，泰和公司也提供一份汇总表，除记载原告在本案中提供的汇总表内容之外，还记载有回款450万，余额6,467,410元。泰和公司在该案中提供的对账单与原告在本案中提供的对账单一致。在该案的审理过程中，曾对《商品混凝土买卖合同书》及《混凝土买卖补充协议》中“大连恒圣建设集团有限公司”印章真实性进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为“送检的2012年3月21日《商品混凝土买卖合同书》中甲方（合同章）处盖印的“大连恒圣建设集团有限公司”及2012年3月21日《混凝土买卖补充协议》中甲方（章）处盖印的“大连恒圣建设集团有限公司”可疑公章印纹与委托人提供的同名样本引文不是同一枚印章盖印。”原告认可曾与案外人签订过补充协议，但称案外人又通过债权转让的方式将案涉权利转让给原告。关于债权转让，原告在本案中未提供证据。原告提供一组对账单、送货单以及据此制作的明细。部分对账单为传真文件，送货单为原件。对账单的名称为泰和混凝土总结算单，上记载的供货单位为案外人大连泰和混凝土制造有限公司，订货单位为大连恒圣建设。其中第一份对账单上记载的前六项货物的交货地点为海岸东方八里，第一份对账单上其他货物交货地点均为案涉工程。对账单上记载的时间从2012年3月-2013年9月5日。对账单上代表销货方签字的有曾辉、韩晓丹、葛璐璐，代表收货方签字的有林新云。对账单记载有一个传真号码87835586，现拨打提示号码不存在。原告提供的第一份对账单上前六项货物对应的送货单（共二十六份，为核算联）上记载的供货单位为案外人泰和公司，委托单位为案外人大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”），工程名称为海岸东方，收货人中有张秀华，发货人中有盛莉，车号有单国有19、张勇36、付天尊13、王洪伟25、迟峰32、刘帅35、韩振家57、矫作贵51等。被告提供了其中部分送货单的客户联，称系从案外人天翼公司处取得。原告提供其余送货单上记载的供货单位为原告，客户名称为大连恒圣建设（有一张2012年3月20日的送货单上记载的客户名称为案外人博源公司），其中部分送货单上记载的收货人也是张秀华，操作员是盛莉。车号中也有前文所述海岸东方送货单中出现的车号。原告提供的部分送货单下方记载有联系电话，电话号码为878XXXXX。对于对账单记载的供货单位为泰和混凝土的情况，原告在庭审中称“案涉混凝土买卖合同签订于2012年3月，但是泰和公司成立不久，尚不具备混凝土实验室的检验资质，因此需要以红旗公司的名义从事相关经营活动。就本案而言，原、被告签订的是买卖合同，原告作为出卖方，产品是自己生产还是由第三人生产，只要最终的产品是符合相应的标准，且检验合格的，被告作为购买方，就应该支付价款。”原告提供一份加盖有“大连市预拌混凝土和工程检测协会”字样印章、记载日期为2017年8月17日的证明，证明中称：“大连红旗水泥制品有限公司，你公司所供应的混凝土项目“左岸阳光1#楼、2#楼”（建设单位：大连鸿德置业有限公司，施工单位：大连恒圣建设集团有限公司），经协会系统查询，该项目已于2012年4月26日在协会管理系统中进行了备案，为该项目出具所有验收合格报告。你公司为该项目工程唯一备案企业。特此证明。”原告提供两份调查令回执。其一为案涉工程混凝土抗压强度检验报告，其上记载的委托单位和施工单位为被告，混凝土供应商为原告。其二为案涉工程结构实体检测报告三份，其上记载的施工单位为被告，混凝土厂为原告，委托单位为案外人，上面记载的检测日期最晚为2013年8月5日。原告称被告未曾支付过货款。恒圣公司在本案中申请证人姜长福到庭作证，证人姜长福称：自己是天翼公司的负责人，天翼公司和泰和公司负责人韩永利合作多个项目，包括海岸东方、左岸阳光等，左岸阳光项目混凝土是泰和负责人通过朋友找他达成的协议，已向泰和付款，有天翼个人给泰和个人的付款凭证、卡号，也有泰和员工当年我们给的房子的签字认可，左岸阳光混凝土是从泰和搅拌站购买，左岸阳光项目需要的混凝土合格证是泰和公司委托谁家打的不清楚，和泰和公司没有对账，签署过以房抵债协议；原告提交的混凝土对账明细是我公司形成的文件，上面的林新云是我公司财务；左岸阳光项目是恒圣公司转包给我的，我是项目实际负责人和施工人。本院再审认为，本案的现有证据不足以证明原、被告间形成了买卖合同关系。首先，原告提供的混凝土买卖合同上被告的印章经鉴定与被告的印章不一致。关于补充协议，原告也认可曾签署过补充协议，该协议系泰和公司在另案中提供，虽然协议上恒圣公司的印章经鉴定与被告的印章不一致，但是其上记载的原告的意思表示应为真实，即案涉混凝土的供货、对账、收款等全部活动原告均不参与，即原告并非案涉混凝土的出卖人。其次，原告在庭后称泰和公司将案涉混凝土的债权转让给原告，但是在本案中原告并未就此举证，且在泰和公司此前起诉的案件中，泰和公司自己主张的货款数额为600余万元，与原告在本次诉讼中主张的一千余万元也不一致。第三，关于原告提供的混凝土协会的证明和调查令回执检测报告，本院认为，原告提供的混凝土协会证明形式上不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条之规定，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且证明的内容本身也只能说明案涉工程在该协会备案情况，并不能据此认定在备案企业与施工单位间有关于混凝土的买卖合同关系。调查令回执中的检测报告同样记载的是案涉工程的建设单位、施工单位、监理单位等信息，其中虽然也记载有案涉工程的混凝土厂家信息，但这同样不等于在施工单位和混凝土厂家间存在买卖合同关系。首先在建设工程施工合同履行过程中，工程的转包分包等情况实际上广泛存在，其次在讨论买卖合同关系是否成立的时候，所涉的货物是由谁生产的并不是决定性的因素，重要的是买卖的合意是在何者之间成立。综上，该组材料反应的是案涉工程建设过程中使用的混凝土的报验信息，并不能体现混凝土的买卖情况。第四，原告提供的对账单明确记载是泰和公司对账单，其上代表买受人签字的为林新云，被告不认可林新云系自己的员工，原告也未提供证据证明林新云的身份，且对账单上还有案涉工程之外其他工程的记载。原告对此解释称是原告为了工作便利将两个工程打印到一张明细上，并称系通过传真方式发送给被告，被告工作人员签字后传真给原告。原告的此解释与证据记载的事实相矛盾，也于理不合，首先，对账单记载的名头为泰和混凝土汇总结算单，记载的供货单位也是泰和公司并非原告，其次，在部分对账单上记载传真号码878XXXXX与部分送货单上记载的联系电话一致，而该送货单上记载的供货单位也是泰和公司，而非原告，原告陈述的传真过程显然与此矛盾。综上，对账单上记载的债权人不是原告，也未得到原告诉称的债务人的认可，无法证明原告和被告之间存在买卖合同关系。最后，关于原告提供的送货单，与海岸东方项目相关的送货单上记载的发货人、车号以及签字的收货人均与标记为案涉工程的送货单上的有重复，而该两个工程的送货单上记载供货单位和委托单位是不同的。海岸东方项目的供货单位是泰和公司，委托单位是案外人博源公司，左岸阳光项目送货单上记载的供货单位为原告，客户名称为大连恒圣建设（有一张2012年3月20日的送货单上记载的客户名称为案外人博源公司），如果送货单是对真实送货情况的记载，那么至少可以表明其上的两个工程的混凝土的发货和收货是有重合的，原告提供的对账单上两个工程的混凝土记载在一起并非仅仅是原告所称的为了工作便利；送货单上虽然关于左岸阳光项目记载的客户为大连恒圣建设，但是被告对此不认可，也未有证明其上收货人与被告的关系，且其上记载收货人部分与案外工程的收货人相重合，故依据收货单的记载也无法证明案涉混凝土系被告购买。关于诉讼时效。按照原告提供的合同记载，应在工程主体封顶30日内支付全部混凝土价款。现原告提供的证据显示在2013年8月已经案涉工程已经进行完毕主体结构检验，被告称主体结构封顶是2013年9月4日，故最晚在2013年10月4日，按照原告提供的合同记载案涉混凝土的货款应支付完毕，原告现在没有提供在2017年9月29日前向被告主张货款的证据，被告关于诉讼时效的抗辩应该支持。综上，本院认为，形式上原告提供的合同中被告的印章不真实，原告也认可与案外人达成过不参与案涉混凝土实际经营的补充协议；混凝土发货单上记载的案涉工程的收货人、车号、发货人均与案外工程有重合，对账单上记载的供货单位也并非原告；对账单和发货单上代表买受人签字的人，依据现有证据也未体现与被告的关系；备案文件或者检验报告上仅能代表案涉工程使用混凝土的备案及质量检测信息，并不等于民事法律上的买卖合同关系的确认；原告关于债权转让未提供证据，也与其所称的债权人在另案中的主张不一致；原告的起诉也超过诉讼时效，原告的诉讼请求不应该支持。在（2017）辽0211民初8944号案件的审理过程中，原告代理人因异地另案庭审未结束不能按时到庭参加庭审，法院以此为由裁定驳回起诉，没有法律依据，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、撤销（2017）辽0211民初8944号民事裁定；二、驳回大连红旗水泥制品有限公司的诉讼请求。案件受理费153,352元，保全费5000元（大连红旗水泥制品有限公司均已预交），由大连红旗水泥制品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长 李盼盼人民陪审员陈梅人民陪审员姚波二〇二〇年三月十七日书记员 王                 健