杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0106行初253号 原告詹萍，女，汉族，1976年1月19日出生，户籍地杭州市西湖区。 委托代理人夏亮、梁东辉，浙江六和律师事务所律师。 被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处，住所地杭州市西湖区文三西路428号。 法定代表人屠立衡，主任。 出庭负责人楼卓鑫，副书记。 委托代理人高建军，该单位工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 第三人李志红，女，汉族，1959年7月18日出生，户籍地杭州市拱墅区。 委托代理人蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。 原告詹萍（以下称原告）要求被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下称被告）履行拆除违法建筑法定职责一案，于2019年11月1日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月19日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并通知李志红作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。原告詹萍及其委托代理人夏亮、被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处的负责人楼卓鑫及委托代理人高建军和赵启新、第三人的委托代理人蔡旦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，其居住于林语别墅68号，毗邻的66号业主存有重大违法违建行为，已根本颠覆原本设计，甚至开挖地下室，给整体小区及全体业主带来安全隐患并严重侵害了原告的采光权、相邻权。后杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下称区执法局）对66号业主出具《责令改正违法建设行为通知书》，要求其停止违法行为并于2016年10月15日12时前拆除违法建筑，恢复原状。但该业主仍未予理踩。长达2年内再未有管理部门过问此事，林语别墅第四届业委会向区执法局提请要求处理该违建的报告也未得到答复。原告遂于2019年6月6日致函杭州市西湖区人民政府办公室要求处理违建，答复称涉该违建的责令改正违法建设通知书已移交给被告下属拆违办实施强制拆除。6月23日，原告致函被告要求履职，督办拆违办实施强制拆违，但被告未予答复，拆违也未有推进。9月3日，原告再次致函敦促仍未得到答复。林语别墅66号违建事实清楚、证据确凿，却长达3年多未拆。被告经区政府明确享有拆违的执法权，却疏于行使，对原告的履职申请亦不闻不问，败坏了政府形象，也损害了群众利益。诉请判令：责令被告依法履职，拆除林语别墅66幢违建；诉讼费由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1、林语别墅66幢违法违建事项。证明林语别墅66号的违法违建情况。 2、西城法（文）责改违字[2016]第0112341号《责令改正违法建设行为通知书》。证明区执法局查实林语别墅66号的违建行为并下发通知责令改正。 3、关于提请处理业主投诉问题的报告。证明林语别墅第四届业委会曾向区执法局反映，此违建久拖不决。 4、行政履职申请书（致西湖区政府）及其寄送凭证。 5、关于行政履职申请书处理情况的回复。 证据4-5，证明原告向西湖区政府反映违建无法拆除的事实，得到回复称该责令改正违法建设通知书的具体执法权已移送被告下辖拆违办实施强制拆除。 6、行政履职申请书（致被告）、再次敦促履职告知书及其寄送凭证。证明原告向实施拆违的执法主管部门即被告申请履职并第二次催告，被告均未予理睬，林语别墅66号违建行为至今存在。 被告辩称，一、被告强制拆除案涉违法建筑的条件未成就。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第六十六条规定，被告作为属地街道，如需对违法建筑采取强制拆除，其前提是上级政府责成被告强制拆除。本案被告并未收到上级政府书面出具责成强制拆除案涉房屋违建的通知，故截止原告起诉时，被告仍不具备对案涉违法建筑进行强制拆除的职权依据，故自始不存在原告诉讼请求指向的被告不作为。二、被告已尽相关职责，原告的诉讼请求不成立。区执法局于2016年10月14日向案涉违法建筑的业主作出《责令改正违法建设行为通知书》，责令其立即停止违法行为并于2016年10月15日12时前拆除违法建筑、恢复原状，但其未履行。同年10月18日，区执法局文新中队向被告拆违办提交《违法建筑案件移送函》，但被告未曾收到《行政处罚决定书》，也未有上级政府明确指令拆除的具体内容。即便如此，自2016年11月至2017年6月期间，被告与文新中队多次上门帮拆案涉业主户的违法建筑面积约100平方米。目前，被告已对案涉建筑的房屋主体搭建完脚手架，做好施工维护，并拆除了明显违法的南面违建门头、立柱和老虎窗，案涉建筑的业主正在做拆后的修复和防水工作。如后续案涉违法建筑的业主拒不配合拆除或自行拆除的，被告将依据《违法建筑促拆实施办法（试行）》的规定，依法采取下一步措施。故，截止原告起诉，被告已尽相关职责及手段，并不存在原告所称“拆除丝毫未有推进”、“纵容其进一步违建”等情况。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据及依据： 1、责令改正违法建设行为通知书。 2、违法建筑案件移送函。 3、案件移送清单。 4、再次敦促履职告知书及相关材料。 5、关于“拆除违章时”本人提出的几点要求。 6、拆除现场照片（7-9月拍摄）。 证据1-6，证明被告作为属地街道，履行相应职责，在与案涉违法建筑业主进行沟通协商后就部分违建进行拆除，后续继续帮拆的事实。 依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》。 第三人述称，首先，原告不具有提起本案行政诉讼的主体资格。原告主张第三人的建设行为严重侵害了原告的采光权、相邻权，但这属于民事法律调整范畴。其次，别墅68号和66号不存在原告主张的采光权、相邻权。两家若有争议，亦属于民事调整范围。第三，被告已完全履行相关的职责且有越权行为，其拆除了应拆除的违建，且在拆除过程中，对第三人的房屋主体造成了损坏。原告主张被告不作为不成立。第四，被告的行政作为还在继续，实际还在拆除，对第三人的生活已经造成很大不便。要求驳回原告的诉讼请求。 第三人向本院提交了照片若干。证明应拆除的违建已基本拆除；被告现在还在作为中。 经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1，图纸的真实性无法确认，照片所在房屋是案涉房屋，但拍摄时间无法确认；投诉不太清楚。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，但法定的责成单位是政府，被告作为属地街道收到通知，帮助实施了拆除。证据3-5，不清楚。证据6，真实性均无异议，证明目的有异议；在责改通知转到被告后，被告进行多次协调，说服第三人进行了力所能及的拆除；责改通知未明确具体拆除位置及面积，被告无法确定该拆多少拆哪里；目前，帮拆的脚手架还在那里，已拆到房屋主体结构，无法再拆除，除非有职能部门的违建认定；房屋哪部分违建不是靠图纸确定，应由职能部门确定。 第三人对原告提交的证据发表如下意见：证据1，不知情，投诉没有证明效力，没有客观事实能印证；对投诉上的签名的真实性无法证实；照片肯定是以前的，街道和相关部门已拆除了部分，有两张拆除过程中的照片反而能证明被告和第三人已在拆除违建。且装修的范围不能一概列为违章范围。图纸的话，没有开发商盖章，且第三人也没有拿到过。原告方应该不能调取的，取得途径违法。图纸也不能证明案涉建筑的违章情况。证据2，由第三人母亲代签，其他意见同被告。证据3、6，同意被告意见。证据4-5，同意被告意见，区政府办公室只是职能部门，没有法律效力，不能证明任何东西。 原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1-5，真实性、合法性无异议，证明目的有异议，被告的确有帮拆的情形，但不能证明被告已履行完毕，违建到目前为止仍没有全部拆除。证据6，脚手架搭了那个地方，整个外立面包括飘窗柱子墙砖不是原状，都是违建。第三人对被告提交的证据无异议。 原告对第三人提交的证据发表如下意见：真实性、合法性无异议，证明目的有异议；第一，照片都是部分取样，从照片可以看到两个老虎窗和附楼都是违建，侵害到相邻业主权利；原告的房屋是在案涉建筑的右手边。 被告对第三人提交的证据发表如下意见：整个拆除过程，街道只是在履行帮拆职责，不是在履行某个部门给我们的责成职责。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提供的证据。证据1，为别墅业主对66幢的投诉材料，与本案无关联，本院不予采信。证据2、6，具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。证据3、4、5，与本案无关联，不予采信。 二、被告提供的证据。证据1，同原告证据2，前已作认证。证据4，同原告6，前已作认证。证据5，具有真实性，本院予以采信。 三、第三人提供的证据。具有真实性，本院予以采信。 经审理查明: 原告为林语别墅68号房屋业主。2019年6月23日，原告向被告提交《行政履职申请书》，认为，“邻居66幢业主擅自违建，严重侵扰到四周通行、采光、通风以及小区整体性美观，特提出履职申请，立即采取查封施工现场、强制拆除的措施，对该业主违建部分进行强制拆除。”9月3日，原告向被告提交《再次敦促履职告知书》，要求被告立即采取查封施工现场、强制拆除的措施，对该业主违建部分进行强制拆除。被告收到该两份申请。因原告认为其主张的违法建筑未拆除，原告提起本案诉讼。 另查明，2016年10月14日，区执法局作出编号为西城法（文）责改违字［2016］第0112341号《责令改正违法建设行为通知书》，载明，“西湖××别墅××号业主：本机关于2016年10月14日检查发现，你（单位）在西湖××别墅××号从事的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你（单位）:1、立即停止违法行为，2、于2016年10月15日12时前拆除违法建筑，恢复原状。同年10月18日，该局文新中队向被告拆违办发送《违法建筑案件移送函》。被告陈述收到移送函后进行了帮拆。 本院认为，原告为林语别墅68号业主，第三人为林语别墅66号业主，原告以66号房屋存在违建为由向被告申请履行职责，具有提起本案行政诉讼的主体资格。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。可见，此类强制拆除的首要前提条件是有权机关作出的限期拆除决定。 本案中，2016年10月14日，区执法局向“西湖××别墅××号业主”作出编号为《责令改正违法建设行为通知书》，载明，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令该业主立即停止违法行为，于2016年10月15日12时前拆除违法建筑，恢复原状。而《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定为：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”可见，该通知仅是责令当事人改正或者限期改正的通知。因此，原告要求被告履行强制拆除职责缺少前提条件，故原告在本案中的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下: 驳回詹萍的诉讼请求。 案件受理费50元，由詹萍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  张嶢皎 二〇二〇年三月九日 书 记 员  章晓婷