河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀09行终16号 上诉人（原审原告）张风军，男，1957年11月3日出生，汉族，住所地沧州市新华区。 委托代理人叶方荣，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）沧州渤海新区城市管理局，住所地沧州渤海新区育才街北端。 法定代表人杨霖生，局长。 委托代理人赵帅，工作人员。 原审第三人张淑慧（系张风军女儿），女，1986年9月15日出生，汉族，住所地河北省沧州渤海新区。 上诉人张风军因责令限期拆除决定一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明,原告张风军2010年在沧州渤海新区城市规划区内，新村乡新村宗地编号为0××3地块上建设的与第三人张淑慧共有的房屋，未取得建设工程规划许可证。2018年9月13日，沧州渤海新区新村乡四村城中村棚户区改造指挥部在棚改工作中发现原告张风军建设的房屋疑似违法建筑，向被告移交进行调查。被告沧州渤海新区城市管理局于2018年9月13日立案调查。 被告沧州渤海新区城市管理局调查，新村乡四村于1993年整建制“农转非”，对所有土地征用为国有，并在2008年批复的渤海新区城市总体规划区内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，张风军在城市规划区域内的国有土地上构建房屋应当申请办理建设工程规划许可证。 经被告沧州渤海新区城市管理局向沧州渤海新区城市规划建设局和沧州市国土资源局渤海新区分局的询证复函、调查询问笔录、现场检查笔录等证据证实，原告张风军的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，原告张风军在新村乡新村宗地编号0××3地块上建设的房屋，属于违法建筑。 被告沧州渤海新区城市管理局认定原告张风军建设的房屋，未取得任何建设工程规划许可手续，并且新村乡四村正在棚改拆迁，所建房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。于2018年9月16日作出《调查报告》,2018年9月16日作出（沧渤管）责拆告字（2018）第（243）号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。原告张风军在法定期限内没有向被告书面提出陈述申辩意见。2018年9月18日，被告沧州渤海新区城市管理局对原告张风军的违法案件经集体讨论后，作出（沧渤管）责拆决字（2018）第（243）号《责令限期拆除决定》。原告张风军不服，向本院提起行政诉讼。 原审法院认为,沧州渤海新区城市管理局根据中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号《城市管理执法办法》第二条第二款：“本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为”。第八条：“城市管理执法的行政处罚范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权……”。《中共沧州市委渤海新区工作委员会办公室文件》渤新区办字（2015）6号、《沧州渤海新区机构编制委员会办公室文件》渤机编办（2015）2号的规定，依法享有职权。 原告张风军没有向本院提交其本人经过职权部门批准建房的任何手续和文件。结合被告提供的新村乡四村土地征收及“农转非”文件、城市总体规划、沧州渤海新区城市规划建设局和沧州市国土资源局渤海新区分局询证后的复函、调查询问笔录、现场检查笔录等证据予以佐证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第八十一条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，对按期改正的，处违法建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的，处违法建设工程造价百分之十的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，对按期拆除的，不予罚款，对逾期不拆除的，依法强制拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”的规定，原告张风军所建设房屋属于违法建筑，且应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。 被告沧州渤海新区城市管理局经过立案、调查、取证、审批、集体讨论后依法对原告张风军作出（沧渤管）责拆决字[2018]第（243）号《责令限期拆除违法建筑决定》事实清楚、证据确凿。被告向原告张风军送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，采取了留置送达并用执法记录仪记录的方式，本院对被告沧州渤海新区城市管理局的送达效力予以确认。 综上所述，被告沧州渤海新区城市管理局2018年9月18日作出的（沧渤管）责拆决字[2018]第（243）号责令限期拆除违法建筑决定的行政行为，主体适格，认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确。 原审法院遂判决，驳回原告张风军的诉讼请求。 上诉人张风军上诉请求，撤销一审判决，撤销沧州渤海新区城市管理局的行政行为。主要理由：一、上诉人房屋所在的土地属于集体土地，被上诉人无权认定申请人的房屋为违法建设并作出《限期拆除决定书》。1、上诉人房屋属于集体土地，被上诉人并没有提供任何依据证明上诉人的土地已经变成国有。（1）集体土地的征收的审批权限为国务院及省级政府。依据《土地管理法》第43条、44条、45条的规定，只有省级政府或者国务院有权征收集体土地及地上附着物，被上诉人作为市级政府，不具备征收集体土地的职权。本案中被上诉人根据1993年沧州地区行政公署沧署复字[1993]14号《关于黄骅港开发区建设征地“农转非”的批复》四村村民已整体转为非农业，1993年黄骅港开发区管理委员会作出的《关于渔民“转非”和土地征用的通知》即认定四村的土地已全部变为国有土地，这显然是违反法律规定的。（2）采取“村改居”等方式改变土地性质系《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》严格禁止性条款。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（十）加强村镇建设用地的管理。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。（3）上诉人房屋所属村落的村民在1993年后取得的《集体土地使用证》（分别于1997、2001等不同年份），也能充分有效并有力的证实上诉人房屋所属土地性质依然为集体土地，且上诉人所在地群居状况也还是以村居的形式生活和居住，有着乡村的风俗和习惯。（4）根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。因此，被上诉人无权认定上诉人的房屋为违法建设，更无权作出《限期拆除决定书》。二、《限期拆除决定书》不是行政处罚，而是行政强制行为，原审法院对该行为的性质认定错误，被上诉人无权对上诉人实施行政强制行为。1、根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，其保底条款中法律、行政法规规定的其他行政处罚，纵观相关法律、行政法规规定，也只有土地管理法对责令限期拆除是做了明确的规定属于行政处罚，但也系明确的指向是针对违法占地的违法行为。城乡规划法也并未明确责令限期拆除作为行政处罚，故将责令限期拆除作为行政处罚缺乏法律依据。2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，城市规划法第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚，虽然2008年原城市规划法已修改为城乡规划法但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据行政处罚法的相关规定对责令限期拆除进行理解的。故仍具有适用性。2、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。我国《行政强制法》第四十四条对违法建筑的拆除也进行了相应的规定。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。而本案中，上诉人的房屋系已经建成的生活住房，被上诉人显然无权对上诉人已建成房屋作出限期拆除决定。3、于2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条的规定，已明确将“限期拆除”由行政处罚变更为行政强制，因此，对当事人做出“责令限期拆除”的案件，不宜再使用《处罚决定书》，而使用《限期拆除决定书》4、即使按照土地为国有土地的性质来认定违法建筑，被上诉人也无权对上诉人已建成的房屋就其合法性进行认定。根据《城乡规划法》64条之规定，对城市规划区范围内的违法建筑认定由城乡规划主管部门作出，而被上诉人作出该限期拆除决定书，没有行政规划主管部门对违建作出认定，而被上诉人作出违建的认定显然没有合法依据。三、被上诉人作出限期拆除决定书的程序违法。1、作出调查送达等程序的人员身份无法核实。被上诉人前期进行调查、询问、送达法律文书所涉及到的工作人员，并没有提交任何一份材料，包括工作证、单位的证明，来证明其是被上诉人单位的工作人员，故这部分人员所做的调查、询问以及送达完全不符合法律规定的要求，没有任何法律效力，也就是相当于被上诉人作出被诉行政行为没有进行法定的前置程序。2、被上诉人送达法律文书的程序不合法。被上诉人送达文书全部采用留置送达的方式，但是其留置送达的方式却完全不符合法律规定的要求。按照法律规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。但是木案中，被上诉人所采用的留置送达方式却不符合规定，虽然拍照录像，但是却只是随意张贴，无法确定被上诉人是将法律文书张贴在了上诉人的房屋上，更不能保障上诉人能够看到相应的文书。3、被上诉人作出《建设行政违法案件集体讨论记录》《建设违法案件行政处罚审批表》《责令限期拆除决定书》的时间都是同一天，这虽然不算违法，但是却不符合常理，这显然说明被上诉人是为了作出限期拆除决定书而作出限期拆除决定书，流于形式。4、被上诉人在对上诉人作出《限期拆除决定书》之前没有实质性的集体讨论。虽然被上诉人提交了一份集体讨论的记录，但是从该记录的内容来看，只是描述了上诉人没有建设工作规划许可证的事实，并没有从各个角度全面分析该房屋的情况。权衡利弊，而更像是为了某种目的而做出的一个毫无实质意义的行为，完全违背了行政机关依法合理行政的要求。本案是基于房屋合法性的认定，并且最终有可能导致上诉人的房屋被无偿强制拆除，而涉及关系到上诉人切身利益及生活居住场所的行政处理，相关职能部门没有进行讨论就作出如此草率拆除房屋决定显然不适当。四、被上诉人作出该行为具有不正当的目的，并非一个正常正当的行政执法行为。上诉人修建该房屋是为了满足其基本的居住要求，且在该地生活居住了好几年，从没有任何机关质疑过上诉人房屋的合法性，但是2017年9月6日，沧州市人民政府作出了征收决定，欲征收上诉人房屋所在的地块。在最初征收部门与上诉人协商征收事官之时，并没有相关部门认定上诉人的房屋没有建设工程规划许可证，属于违法建设。且从上诉人提供的《沧州渤海新区行政审批局关于沧州渤海新区城市管理局（规划执法案件征求意见函）的复函》“自我局成立以来，未受理及审批过新村乡四村的任何住宅的工程规划许可，未向其发放过《建设工程规划许证》”可看出，新村乡四村没有任何一处房屋有建设工程规划许可证，这是不是意味着新村乡四村所有的房屋都是违法建设？显然不是，以未取得建设工程规划许可来作为认定违建的依据也不合理、不合法，包括上诉人在内新村乡四村所有村民的房屋都没有建设工程规划许可证，当然，也不可能取得建设工程规划许可。被上诉人针对积极配合沧州市人民政府征收的被征收人并没有做出限期拆除决定书，而是针对性的对上诉人及其他对征收补偿条件不满而没有签订补偿协议的被征收人下发限期拆除决定书，这就说明上诉人是为了配合沧州市人民政府实施征收而做出的一种逼签行为，具有不正当的目的。五、上诉人房屋不属于不能消除影响而必须拆除的情形，被上诉人作出《责令限期拆除决定书》违反了比例原则。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上诉人建房是为了居住，且是上诉人的唯一住房，居住好几年，也没有任何机关提出上诉人的房屋影响了规划。在庭审当中，被上诉人也没有提出上诉人的房屋影响了哪一个控制性详细规划。退一步讲，即使影响了规划，也不是一定要拆除，还可以通过交罚款等方式来补救，但是被上诉人却采取了最严厉的方式，显然是违反了行政法的比例原则。 被上诉人沧州渤海新区城市管理局答辩称：原审判决程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人张风军的上诉理由不能成立，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉，维持原判。一，本案上诉人的诉争房屋所在的土地性质属于国有土地，涉案房屋属于违法建筑，被上诉人对此事实的认定证据充分、合法有据。二、《责令限期拆除决定书》属于行政处罚的措施，被上诉人有权作出该决定书。三、被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》程序合法。四、上诉人建设的涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人作出《责令限期拆除决定书》的决定正确，符合《行政法》规定的行政执法原则。 本院二审查明的事实与一审一致。另查明，1997年8月11日，黄骅港开发区管理委员会向张风军颁发了黄港开集用(97)字第030336号集体土地使用证，内容有：座落：黄骅港开发区新村回族乡新村，用途：宅基，使用权类型：集体土地，使用权面积：324.7平方米。 本院认为，本案的争议焦点有以下四个方面: 第一，关于本案张风军建筑所占土地性质问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……本案根据1993年沧州地区行政公署作出沧署复字［1993］14号《关于黄骅港开发区建设征地“农转非”的批复》四村村民已整体转为非农业，1993年黄骅港开发区管理委员会作出的《关于渔民“转非”和土地征用的通知》明确四村的土地已全部变为国有土地。2005年3月4日，国务院法制办、国土资源部对《土地管理法实施条例》第二条第五项进行了解释，内容为：各省、自治区、直辖市人民政府：根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施。该解释实施的时间为2005年3月4日，对四村的土地转为国有的时间是2005年3月4日前，不适用该解释，即四村的土地从1993年四村整体农转非起已经转为国有土地，上诉人的其土地仍为集体土地的主张不能成立。1997年及以后登记机关颁发的集体土地使用证，证明当时的登记机关对土地的性质存在错误认识，但相应的集体土地使用证能够证明土地使用证所载明的权利人对于相应的土地享有国有土地的使用权。上诉人的其建筑所占土地为集体土地的上诉理由不能成立。 第二，关于被上诉人的执法权限问题，《河北省城乡规划条例》第八十一条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门可以作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、强制拆除、没收实物或者违法收入、罚款等行政决定。《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（中发（2015）37号）规定，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等；综合执法具体范围包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。《城市管理执法办法》第二条第二款规定：本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为。第八条规定：城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权。渤新区办字（2015）6号《中共沧州市委渤海新区工作委员会办公室文件》、渤机编办（2015）2号《沧州渤海新区编制委员会办公室文件》批准了被上诉人机构编制，并匡定了管理职责和执法范围。因此被上诉人作为城市综合管理机关，其在相应的范围内享有实施行政处罚、行政强制的权力。被上诉人将其作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》理解为行政处罚，其作出该行政行为时，根据行政处罚法的规定，履行了相应的程序。无论《责令限期拆除违法建筑决定书》是行政处罚还是行政强制，均不影响上诉人的实体权利，上诉人的被上诉人无权对其实施行政强制行为的上诉理由不能成立。2018年9月13日，被上诉人立案后，对于上诉人的建筑是否已经存在相应行政许可问题，被上诉人向沧州市国土资源局渤海新区分局、沧州渤海新区城市规划建设局等单位进行了询证，各部门均向被上诉人作了复函，证实上诉人的建筑未取得规划行政许可，上诉人也没有提交其已经取得了规划行政许可的证据，上诉人的被上诉人作出行政行为没有规划行政部门的认定，因此作出违建的认定没有依据的上诉理由不能成立。 第三，关于被上诉人的行政行为程序是否合法的问题。原审卷宗材料中标注了执法人员执法证号、有二名执法人员的签名，上诉人的被上诉人作出调查送达等程序的人员身份无法核实的上诉理由不能成立。被上诉人在送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》时，张风军的妻子拒绝签字，被上诉人留置送达并将文书内容宣读给张风军妻子，并拍照记录该过程，由送达人在送达回证上签字，张风军虽未提出陈述、申辩，但能够证明上诉人确实已经收到该文书，因此被上诉人的送达方式未影响上诉人的权利，上诉人相应的上诉理由不能成立。 第四，关于被上诉人对上诉人是否应作出行政行为、认定事实及适用法律问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区域内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。黄骅港开发区城市总体规划于1993年经过批复，沧州渤海新区成立后，根据城市发展的需要，自2008年迄今城市总体规划经过多次修编，新村乡四村均在城市规划区内。因此，1993年后再进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，因上诉人的房屋在城市规划区内，上诉人构建房屋应当依法取得建设工程规划许可证。上诉人未取得建设工程规划许可证建设房屋属于违法建筑。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《河北省城乡规划条例》第八十一条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，对按期改正的，处违法建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的，处违法建设工程造价百分之十的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，对按期拆除的，不予罚款，对逾期不拆除的，依法强制拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条规定：对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；……上诉人未取得规划行政许可，并且新村乡四村正在进行国有土地上房屋征收，涉案房屋严重影响城市规划建设。被上诉人的行政行为符合以上法律法规的规定，没有违反行政法中行政执法的目的性原则、最少侵害原则和比例原则。 张风军使用的土地是否应予补偿问题，不属本案审理范围。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，张风军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张风军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张春明 审 判 员 李艳华 审 判 员 苗萍萍 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 魏 伟 书 记 员 王丽钰