广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终158号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行,住所地柳州市潭中东路8号。统一社会信用代码：91450200708752523D。 负责人：林伟荣，该支行行长。 委托诉讼代理人：尹艳，广西万铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宗振，广西万铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃勇旋，男，1982年6月20日生，壮族，户籍地广西柳江区，住柳州市柳南区。 被上诉人（原审被告）：柳州市汇享碧桂园房地产开发有限公司，住所地柳州市环江滨水大道26号。 法定代表人：谢伟洲，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖杜娟，公司员工。 上诉人中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行（下称工行柳州市高新支行）因与被上诉人覃勇旋、柳州市汇享碧桂园房地产开发有限公司（下称碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人工行柳州市高新支行的代理人陈宗振、被上诉人覃勇旋、碧桂园公司的代理人廖杜鹃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行柳州市高新支行上诉请求：一、请求撤销柳州市城中区人民法院作出的(2019)桂0202民初2522号第四项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决未支持上诉人优先受偿权的诉讼请求属适用法律错误。 首先，抵押权登记与抵押权预告登记的关系，如同民事案由中借款合同纠纷与金融借款合同纠纷的关系，属于母项与子项的关系，总则与分则的关系，母项的法律效力必然适用于子项，总则的法律效力必然适用于分则。物权的预告登记，受《物权法》调整，属于物权登记，在于保障将来实现物权，本案中，上诉人已经主张债权和抵押物权，既然上诉人将来的物权受到保护，那么上诉人现在主张物权亦应当受到保护。 其次，预告登记，因债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记而失效，本案中，上诉人的债权未消灭，预抵押的房屋尚未能进行不动产登记，上诉人的预抵押权仍然有效，应当受到保护。 二、一审判决认定本案的保证属于附条件生效的保证，属适用法律错误。 一审判决混淆了是否存在保证责任与何时承担保证责任。首先，附条件合同中的条件，实质是对民事法律行为所添加的限制，并使法律效果的发生、变更、消灭系于将来不确定的事实，法律行为经附条件后处于一种不确定的状态：而上诉人与被上诉人之间的签订的《个人购房借款/担保合同》及《按揭业务担保合同协议》的约定是明确的，对碧桂园对购房贷款承担阶段性连带责任保证的义务是明确的，而非处于不确定的状态。其次，《按揭业务担保合同协议》的约定，是《物权法》第176条所规定的债权人实现债权的法定顺序的体现，即上诉人应当先就物的担保实现债权，再就人的担保实现债权，而不是约定了承担保证责任的生效条件。再次，根据《物权法》第176条规定，一审判决认为抵押权未成立，那么就不存在物的担保，上诉人可以直接就人的担保实现债权。最后，向上诉人提供担保，因为它是购房贷款的直接受益人，为了保障上诉人作为贷款人的权益，在上诉人不能行使抵押权的情况下，应当直接承担担保责任；一审判决驳回上诉人行使抵押权的诉讼请求，若该判项生效，由于上诉人不是所有权人故不存在上诉人可以处置涉案房屋的情形，且由于抵押权未设立故不存在抵押物的情形，那么一审判决认为的附条件合同中的条件则应当视为直接成就，应当直接承担担保责任，因此一审判决本身是存在自相矛盾的。 综上所述，一审判决适用法律错误，为维护上诉人之合法权益，上诉至贵院，望依法改判。 覃勇旋答辩称：买房是我与我哥共同购买，钱是由我哥一起出，只是由我的名义购买该套房产，一审时我们一起在法庭上进行调解。 碧桂园公司答辩称：1、本案涉案的贷款属于暂未办理商品房预抵押登记办理期间发放的贷款，因此适用被上诉人一审提交的《按揭业务合作担保协议》第6条第8项第1段的约定，该条明确约定了上诉人应作出两项动作：（1）追索购房者；（2）处置购房者所购的房产。该约定符合担保法17条的规定，因此被上诉人承担的是一般保证责任。2、即使法院认定上诉人对涉案房屋没有优先受偿权，但是上诉人作为债权人仍然可以执行债务人的财产，包括拍卖涉案房屋等方式实现债权，因此尚未达到被上诉人承担责任的条件。 工行柳州市高新支行起诉请求：1、请求解除工行柳州市高新支行与覃勇旋、碧桂园公司签订的编号为：[一手]字[柳州分]行[高新]支行[2017]年[836]号的《个人购房借款/担保合同》；2、请求判令覃勇旋向工行柳州市高新支行偿还借款本金1144750.76元及利息23975.1元（含罚息101.09元、复利336.13元）共计24412.32元[暂计至2019年5月21日，之后利息（含罚息、复利）按合同约定计收至借款本金清偿完毕止）];3、请求判令覃勇旋向工行柳州市高新支行支付律师费48075元;以上共计：1217238.08元。4、请求判令覃勇旋提供的抵押物即位于柳州市房屋的拍卖、变卖或者折价的价款优先清偿工行柳州市高新支行诉请的所有债务;5、请求判令碧桂园公司对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案全部诉讼费由覃勇旋、碧桂园公司共同承担。 一审法院认定事实：工行高新支行诉称，2017年12月22日，工行柳州市高新支行与覃勇旋、碧桂园公司签订了编号为：[一手]字[柳州分]行[高新]支行[2017]年[836]号的《个人购房借款/担保合同》，其中约定：覃勇旋向工行柳州市高新支行借款1160000元，用于购买住房，借款期限为360个月，还款方式为按月等额本息还款。覃勇旋连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行柳州市高新支行有权解除合同，并可要求提前偿还贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用。覃勇旋以其所有的位于柳州市房屋作为该笔贷款的担保，办理抵押权预告登记。碧桂园公司对该笔贷款承担连带责任保证。合同签订后，工行柳州市高新支行按照约定履行了自己的全部义务，但覃勇旋未能按时足额归还贷款本息，截止2019年5月，覃勇旋已连续超过3次逾期还款，其行为已违反了合同约定，工行柳州市高新支行有权解除合同，并要求覃勇旋立即清偿全部债务。碧桂园公司作为连带责任保证人亦须承担连带还款责任。为维护工行柳州市高新支行合法权益，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，特提起诉讼，望判如所请。 根据经审查确认的证据和当事人的陈述，一审法院对工行柳州市高新支行诉称的案件基本事实予以认定。一审另查明，工行柳州市高新支行与借款人覃勇旋、保证人碧桂园公司签订的《个人购房借款/担保合同》约定：借款金额为1160000元，贷款期限自2017年12月22日至2047年12月22日止，用途为购买坐落于柳州市房屋；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮5%；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）确定并执行新的利率；覃勇旋未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，工行柳州市高新支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按上述利息约定的利率基础上加收50%确定；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于诉讼费、律师费等由借款人承担。2017年8月1日，工行柳州市高新支行作为甲方与碧桂园公司作为乙方签订的《按揭业务担保合作协议》约定：对于办理预抵押登记后发放的贷款，在乙方的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或甲方已履行本协议项下义务但无法处置购房者所购房产，则乙方应立即承担连带清偿责任；但若存在甲方诉讼案件执行立案后18个月内无法处置抵押物或连续三次拍卖流拍的情形，乙方应在接到甲方要求清偿款项的书面通知之日起两个月内主动履行全额清偿的义务；第十三条第二项约定不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本如作变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行。后覃勇旋以其所有的位于柳州市房屋为本案借款进行抵押权预告登记。工行柳州市高新支行为提起本案诉讼，聘请律师作为诉讼代理人，为此支付律师代理费48075元。截止至2019年5月21日，覃勇旋尚欠借款本金1144750.76元及利息23975.1元、罚息101.09元、复利336.13元。 一审法院认为，工行柳州市高新支行与覃勇旋、碧桂园公司签订的《个人购房借款/担保合同》及工行柳州市高新支行与碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》均系当事人的真实意思表示，各方当事人应依约履行各自义务。根据《个人购房借款/担保合同》，工行柳州市高新支行已经履行发放贷款的义务，覃勇旋未按时归还借款本息构成违约，根据合同约定，工行柳州市高新支行要求解除《个人购房借款/担保合同》，要求覃勇旋偿还借款本金1144750.76元及利息23975.1元、罚息101.09元、复利336.13元（暂计至2019年5月21日，之后利息、罚息、复利按合同约定计收至借款本金清偿完毕止）有事实和法律依据，该院予以支持。 关于律师代理费的问题。《个人购房借款/担保合同》约定因借款人违约，工行柳州市高新支行为实现债权支付的律师代理费由借款人承担，故工行柳州市高新支行要求覃勇旋支付律师代理费48075元有事实及法律依据，该院予以支持。 关于抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，《个人购房借款/担保合同》约定的抵押房屋属于物权法第一百八十条第一款第一项规定的建筑物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但是工行柳州市高新支行与覃勇旋就该约定抵押房屋只办理了抵押权预告登记，未办理正式抵押权登记，抵押权未设立，故工行柳州市高新支行主张的抵押权没有事实依据，该院不予支持。 关于碧桂园公司应否承担连带清偿责任的问题。根据《按揭业务担保合作协议》，覃勇旋未按时归还借款本息，工行柳州市高新支行应先处置覃勇旋所购房产，处置后仍不足以清偿的，碧桂园公司应立即承担连带清偿责任；但若存在工行柳州市高新支行诉讼案件执行立案后18个月内无法处置抵押物或连续三次拍卖流拍的情形，碧桂园公司应在接到工行柳州市高新支行要求清偿款项的书面通知之日起两个月内主动履行全额清偿的义务。碧桂园公司承担的是附条件生效的连带保证责任，现条件未满足，故该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行与覃勇旋、柳州市汇享碧桂园房地产开发有限公司于2017年12月22日签订的编号A：[一手]字[柳州分]行[高新]支行[2017]年[836]号的《个人购房借款/担保合同》；二、覃勇旋向中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行偿还借款本金1144750.76元及利息23975.1元、罚息101.09元、复利336.13元（暂计至2019年5月21日，之后利息、罚息、复利按合同约定计收至借款本金实际清偿完毕之日止）；三、覃勇旋向中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行支付律师代理费48075元；四、驳回中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取7878元，保全费5000元（工行柳州市高新支行均已预交），由覃勇旋负担。 各方当事人在二审均无新证据提交，且对一审判决认定的事实无异议。本院经审理确认一审法院认定的事实。 本院认为，工行柳州市高新支行与覃勇旋、碧桂园公司签订的《个人购房借款/担保合同》及工行柳州市高新支行与碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》均系当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，依法应确认为有效合同。 关于工行柳州市高新支行主张的抵押权优先受偿权的理由是否成立的争议焦点。本案当事人均认可覃勇旋购买的房屋尚未办理房产登记，未取得不动产权属登记证书。工行柳州市高新支行与覃勇旋就约定抵押房屋办理了抵押权预告登记，未办理抵押权登记。根据物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”工行柳州市高新支行与覃勇旋之间并未就覃勇旋提供的抵押物进行抵押登记，因此，工行柳州市高新支行对覃勇旋提供的抵押物不享有抵押权，其请求确认对覃勇旋提供的抵押物享有优先受偿权的理由没有法律依据，一审法院对此不予支持的处理是正确的，本院予以维持。另外，根据物权法第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”规定，工行柳州市高新支行所享有的预告登记的相应权利应由其自行行使。预告登记与抵押登记属于不同的法律行为及法律后果，工行柳州市支行在上诉理由中将两者等同的理由亦无法律依据。 关于碧桂园公司是否应当承担连带保证责任的争议。工行柳州市高新支行于2018年1月1日向覃勇旋发放了贷款，并于2019年4月29日办理了涉案抵押物的预告登记。根据《按揭业务担保合作协议》第六条第（八）项第二款“对于办理预抵押登记后发放的贷款，在乙方（碧桂园公司）的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方（工行柳州市高新支行）承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或甲方已履行本协议项下义务但无法处置购房者所购房产，则乙方应立即承担连带清偿责任。但若存在甲方诉讼案件执行立案后18个月内无法处置抵押物或连续三次拍卖流拍的情形，乙方应在接到甲方要求清偿款项的书面通知之日起两个月内主动履行全额清偿的义务。”从上述时间证实，工行柳州市高新支行是在办理预抵押登记后发放的贷款，且工行柳州市高新支行已经提起了诉讼，碧桂园公司是否应承担连带保证责任的认定应适用该条款的约定。碧桂园公司承担的是附条件生效的连带保证责任，碧桂园公司承担连带保证责任的条件是处置覃勇旋的房产后仍不足以清偿或无法处置覃勇旋所购房产、诉讼案件执行立案后18个月内无法处置抵押物或连续三次拍卖流拍的，碧桂园公司在接到工行柳州市高新支行要求清偿款项的书面通知之日起两个月内履行全额清偿的义务，现上述条件未满足，工行柳州市高新支行即要求碧桂园公司承担连带保证责任没有合同和法律依据，碧桂园公司在本案中不应承担连带清偿责任。 综上，工行柳州市高新支行提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15755元（上诉人工行柳州市高新支行已预交），全部由工行柳州市高新支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年三月十日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹