广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终66号 原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）牙昌龙（绰号阿龙），男，1989年5月5日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，农民，住乐业县。2017年11月6日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，2018年5月4日刑满释放。2019年7月22日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于乐业县看守所。 原审被告人黄浦增，曾用名罗小弟，男，1994年6月17日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2019年7月23日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于乐业县看守所。 原审被告人班弟（绰号阿里），男，1997年5月12日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2019年7月20日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年2月25日被取保侯审。 原审被告人韦光雪（绰号阿色），男，1986年11月24日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，小学文化，农民，住乐业县。2006年6月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。2019年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于乐业县看守所。 原审被告人蒙荣四（绰号阿四），男，1990年5月25日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，小学文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年7月26日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年2月25日被取保侯审。 原审被告人杨规（绰号阿龟），男，1990年3月17日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，小学文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年7月31日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年2月28日被取保侯审。 原审被告人岑祖帮，男，1997年9月9日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，高中文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年7月22日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2020年2月21日被取保侯审。 原审被告人陈海田，男，1994年11月12日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，农民，住乐业县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年8月27日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2020年2月26日被取保侯审。 广西壮族自治区乐业县人民法院审理乐业县人民检察院指控原审被告人牙昌龙、原审被告人、韦光雪、蒙荣四、杨规犯寻衅滋事罪，原审被告人黄浦增、班弟犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人被告人岑祖帮、陈海田犯开设赌场罪一案，于2019年12月23日作出（2019）桂1028刑初149号刑事判决。原审被告人牙昌龙不服，提出上诉。本院于2020年1月20日立案受理，依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事罪 2019年7月19日晚，被告人班弟及女朋友在岑某的邀约下到天缘商务会所（KTV）8809包厢内与李某1、罗某等人喝酒。期间，班弟与李某1发生口角，后李某1将班弟赶出包厢，班弟心生怨恨，在出包厢时用随身携带的辣椒水喷到李某1脸上。到凌晨1时许，被告人班弟电话邀约黄浦增带人过来天缘商务会所帮忙打架，随后被告人黄浦增、韦光雪、蒙荣四、牙昌龙、杨规等五人到达天缘商务会所门口，见到班弟后与班弟前往8809包厢。到包厢门口，韦光雪随手从走廊外拿了一把垃圾铲，进包厢后双方相互殴打。在打架过程中，班弟使用酒瓶打中李某1头部，牙昌龙使用包厢内铁质果盘殴打李某1，韦光雪使用垃圾铲殴打李某1，其他人也对李某1及罗某进行拳打脚踢，后致使李某1头部受伤，罗某眼部、手部、脚部受伤，并致使包厢内的财物遭受损坏。经乐业县公安局物证鉴定室鉴定，李某1头部受损伤及罗某眼部所受损伤均为轻微伤。经乐业县价格认证中心认证，天缘商务会所8809包厢内被损毁财物价值人民币872元。案发后，被告人黄浦增、班弟、牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规分别于2019年7月20日、22日、26日、31日主动到乐业县公安局同乐派出所投案，并分别于同年8月5日、11月7日、11月21日共同赔偿了被害人李某1各种经济损失15,800元，赔偿了被害人罗某各种经济损失10,000元，取得被害人李某1、罗某的谅解。 另查明，被告人韦光雪于2006年6月26日因犯盗窃罪被一审法院判处有期徒刑十个月；被告人牙昌龙于2017年11月6日因犯容留他人吸毒罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年，2018年5月4日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单；2、被害人李某1、罗某出具的谅解书及收款收条；3、（2006）乐刑初字第45号判决书、（2018）乐某字第653号释放证明书；4、证人黄某4、韦某、王某1、覃某、吴某、岑某、冉某、周某、黄某1等人的证言；5、被害人李某1、罗某的陈述；6、被告人班弟、黄浦增、牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规的供述；7、被害人李某1、罗某的伤情检验鉴定书及鉴定意见通知书；8、价格认定结论书及鉴定意见通知书；9、现场勘验检查笔录、现场图及照片、现场指认笔录及照片等。 二、开设赌场罪 被告人黄浦增、班弟、岑祖帮、陈海田等人，于2018年7月份开始在互联网上开设、经营、管理赌博网站。网站上设有电竞、彩票、棋牌游戏、电子游戏等多种赌博项目，利用代理加盟帮其拉会员并给予代理有效投注50%的金额作为提成，通过QQ群、微信群等推广方式大量发展会员。其中，2018年7月至2019年2月，被告人黄浦增经营和管理一个名叫“新澳门”的赌博网站，陈海田作为该网站的后台管理人及一级代理，班弟、岑祖帮作为一级代理，这期间该网站接受赌客充值金额达206,135.35元，赌客提现金额为91,622.13元；2019年3月至2019年4月，被告人黄浦增经营和管理一个名叫“顶级彩票”的赌博网站，期间该网站接受赌客充值金额达48,777元。另黄浦增还帮助班弟、岑祖帮租了一个名叫“365彩票”的网站经营，该网站经营期间赌客充值金额达15,617元；2019年5月至7月，被告人黄浦增经营和管理一个名叫“澳门新葡京”的赌博网站，班弟、岑祖帮作为该赌博网站的一级代理，该赌博网站经营期间接受赌客充值金额170,308元，赌客提现金额达9,179.16元。自在互联网上开设赌场网站以来，四被告人从中获取几千余元至几万余元不等的渔利。案发后，被告人陈海田于2019年8月29日主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、扣押决定书、扣押清单、暂扣财物专用收据；2、证人王某2、康某、左某1、黄某2、黄某3、牙昌会、牙昌财、孔某、左某2、杨某等人的证言；3、被告人黄浦增、班弟、岑祖帮、陈海田的供述；4、现场勘验检查笔录、现场图及照片、现场指认笔录及照片、微信转账记录、微信聊天记录等。除此之外，还有经庭审质证、确认的八被告人到案经过、户籍证明等。 一审认为，被告人黄浦增、班弟、牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，造成二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄浦增、班弟、牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规在共同犯罪中，被告人黄浦增、班弟起主要作用，是主犯，但主犯中被告人黄浦增罪责相对比被告人班弟轻；被告人牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规起次要作用，是从犯。被告人韦光雪曾犯盗窃罪被判过刑，有犯罪前科；被告人牙昌龙刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄浦增、班弟、牙昌龙、韦光雪、蒙荣四、杨规案发后均主动投案，有自首情节，且共同赔偿了被害人的各种经济损失，取得被害人的谅解，并愿意接受处罚，本院决定对六被告人从轻处罚。被告人黄浦增、班弟、岑祖帮、陈海田以营利为目的，在互联网上建立赌博网站、为赌博网站担任代理，接受投注。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第二项之规定，被告人黄浦增、班弟、岑祖帮属情节严重，四被告人的行为已构成开设赌场罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄浦增、班弟、岑祖帮、陈海田在共同犯罪中，被告人黄浦增起主要作用，是主犯；被告人班弟、岑祖帮、陈海田起次要作用，是从犯。被告人黄浦增、班弟、陈海田案发后主动投案，有自首情节，且愿意接受处罚，并积极缴纳罚金；被告人岑祖帮到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且愿意接受处罚，并积极缴纳罚金，故本院决定对被告人黄浦增、班弟、岑祖帮减轻处罚，对被告人陈海田从轻处罚。被告人黄浦增、班弟一人犯数罪，依法执行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第六十三第一款、第四十七条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第八条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人黄浦增犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币壹万元。总和刑期有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币壹万元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币壹万元（已预交）。二、被告人班弟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币陆仟元。总和刑期有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币陆仟元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币陆仟元（已预交）。三、被告人牙昌龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。四、被告人韦光雪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。四、被告人蒙荣四犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。五、被告人杨规犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。六、被告人岑祖帮犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币陆仟元（已预交）。七、被告人陈海田犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币伍仟元（已预交）。 牙昌龙不服一审判决提出上诉称，1、在当晚争吵中，被害人拿重物击打其头部和背部，造成其头部流血和背部划伤，所以其才抢夺得凶器进行反击，其有防卫情节。2、其到案后如实供述自己的罪行，已认识到错误。其是家庭主要经济来源。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。 二审审理查明的事实与一审一致。 针对上诉人牙昌龙提出的上诉理由，经查，1、牙昌龙受人指使参与寻衅滋事犯罪活动，并使用铁质果盘击打被害人致其受伤。即使如牙昌龙所辩解的其在被受害人击打后才反夺重物去击打对方，但牙昌龙作为实施寻衅滋事的行为人，在实施犯罪中因受到被害人的反抗而击打被害人的行为并不能评价为防卫行为，应是造成受害人身体受伤的侵害行为。2、一审根据牙昌龙具有的从犯、自首、赔偿受害人经济损失并取得谅解等法定从轻处罚情节对其予以从宽判处，法律适用并无不当，其提出再予以从轻处罚的请求没有事实和法律依据。综上，牙昌龙的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人牙昌龙、原审被告人黄浦增、班弟、韦光雪、蒙荣四、杨规因与他人偶发矛盾纠纷而随意殴打他人，造成二人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，上诉人及原审被告人的行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人黄浦增、班弟、岑祖帮以营利为目的，在互联网上建立赌博网站、为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重；原审被告人陈海田以后台管理人和一级代理身份，参与经营由黄浦增开设的赌博网站，接受赌资206135.35元；黄浦增、班弟、岑祖帮、陈海田的行为已构成开设赌场罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 欧阳广明 审判员 卢 荣 旗 审判员 黄 丽 研 二〇二〇年三月十一日 书记员 黄 冬 婷