安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终328号 上诉人（原审原告）：瓜子技术开发(合肥)有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳工业区创智天地A9号楼。 法定代表人:杨浩涌，执行董事。 委托诉讼代理人：王润星，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏丽丽，女，1989年3月7日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：吴海霞，合肥市法律援助中心指派的律师。 上诉人瓜子技术开发(合肥)有限公司(以下简称瓜子公司)因与被上诉人夏丽丽劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初9015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一项规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 瓜子公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判支持瓜子公司的诉讼请求。事实与理由：一、瓜子公司与夏丽丽的劳动合同于2019年4月24日合法解除，一审判决认定双方劳动合同的解除日期以及瓜子公司违法解除错误。因夏丽丽工作业绩未达到公司要求的标准，瓜子公司部门主管人员于2019年4月23日约谈夏丽丽，但夏丽丽在约谈时故意顶撞主管人员，之后更是在瓜子公司的工作大群中以刷屏形式发表不当言论，对瓜子公司造成恶劣影响。根据双方《劳动合同》附件《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》第3.4条：“在受雇于甲方期间以及劳动关系结束后，乙方不得发表任何有损于或可能损害甲方或任何关联甲方或其各自董事、管理人员或乙方的声誉和利益的言论，或披露此类信息。此外，乙方不得以任何其他方式损害甲方的合法权利和利益。”其违约责任为“特别地，在受雇于甲方期间，乙方对其在本协议下的任何义务的违反均构成本协议项下根本性违约；并且，甲方有权立即解除劳动合同。”故瓜子公司有权单方解除劳动合同。该附件夏丽丽在入职时已签字确认，足以说明其对于内容是完全知悉且同意的。因夏丽丽违反了上述规定，严重违反了用人单位的规章制度，故瓜子公司于2019年4月24日单方解除了与夏丽丽的劳动合同，此系合法解除，瓜子公司无需向夏丽丽支付赔偿金。二、夏丽丽2019年4月的工资应为4031.72元。根据双方《劳动合同》第四条的约定，夏丽丽的薪资标准为，根据其所在岗位的工资绩效和对公司的贡献，以及公司的经营业绩来确定，即夏丽丽的工资与其个人的绩效直接挂钩，其每个月的业绩不同，工资差别也会较大，一审法院按照过去十二个月平均工资的标准来计算夏丽丽2019年4月工资明显错误。根据瓜子公司的提成政策，对于当月离职人员，提成=提成包*KPI得分*出勤系数，其中出勤系数=在职天数/自然日天数*100%，夏丽丽4月在职天数为23天，出勤系数为0.77，四舍五入为0.8，KPI得分为0.96，提成包为3800元，故夏丽丽2019年4月的提成为：3800*0.8*0.96=2918.4元。根据夏丽丽当月工作时长及工作业绩，其2019年4月应发工资应为：1721.74（基本工资）+2918.4（提成）+156.2（补助）-356.62（个人社保）-408（个人公积金）=4031.72元，而非一审判决认定的5294.8元。 夏丽丽辩称，一审判决证据确凿，事实清楚，应当予以维持。一、一审认定双方的劳动关系于2019年4月23日解除符合事实。瓜子公司于2019年4月23日就已口头辞退夏丽丽，同时夏丽丽也是实际工作至2019年4月23日，故双方劳动关系解除时间应当为2019年4月23日。二、瓜子公司违法辞退夏丽丽的事实清楚。根据夏丽丽提供的视频及聊天记录等，能够充分的证明瓜子公司于2019年4月23日以夏丽丽业绩靠后为由将其辞退的事实。根据劳动合同法的规定，即使夏丽丽确实业绩靠后，瓜子公司也不能以此为由辞退夏丽丽。更何况本案中，瓜子公司也没有任何证据证明夏丽丽业绩靠后。瓜子公司主张其因为夏丽丽在微信群内发表不当言论而辞退夏丽丽，但夏丽丽发表该言论是在瓜子公司已经口头将其辞退之后在微信群内发表的，该言论也没有给瓜子公司造成任何严重损失。虽然该言论存在稍微的不当之处，但是并未达到劳动合同法中规定的严重违反公司规章制度的条件。同时，瓜子公司也未证明其公司的规章制度经过了合法民主的程序制定。所以，瓜子公司仅仅以此为理由辞退夏丽丽违法。三、瓜子公司应当支付夏丽丽2019年4月份的工资5294.8元。根据举证规则，瓜子公司对夏丽丽的工资计算依据等负有相应的举证责任，但是瓜子公司并未提供确实充分的证据证明其计算依据的合法性或已经夏丽丽的确认，所以，并不能以瓜子公司提供的计算依据来计算夏丽丽的工资。根据劳动合同法的规定，在没有确实充分的证据证明劳动者工资的情况下，可以劳动者离职前十二个月的平均工资作为其工资标准。 瓜子公司向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动合同于2019年4月24日解除;2.判决瓜子公司无须支付夏丽丽赔偿金20322.6元；3、瓜子公司应支付夏丽丽2019年4月工资金额为4031.72元。 一审法院认定事实：2018年2月28日，夏丽丽进入瓜子公司工作，双方于当日签订劳动合同，约定夏丽丽担任电话销售岗位，劳动合同期限自2018年2月28日至2021年2月27日。2019年4月23日，夏丽丽的主管以夏丽丽的业绩靠后为由口头通知辞退夏丽丽，此后，夏丽丽因不满该处理意见，于4月23日、4月24日在收车大群的微信群中多次发表不当言论。夏丽丽的业务主管于4月24日以夏丽丽严重违反规章制度为由口头辞退夏丽丽。夏丽丽实际工作至2019年4月23日，夏丽丽2018年4月至2019年3月期间的月平均工资为6774.2元。夏丽丽于2019年7月向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年8月8日该仲裁委裁决夏丽丽与瓜子公司的劳动合同于2019年4月23日解除，瓜子公司支付夏丽丽赔偿金20322.6元，瓜子公司支付夏丽丽2019年4月工资为5294.8元，夏丽丽返还瓜子公司2019年3月多发的工资5700元。瓜子公司对仲裁裁决不服，诉至法院要求判如所请。 一审法院认为，关于瓜子公司解除与夏丽丽劳动合同问题。根据夏丽丽提供的两份视频以及瓜子公司提供的微信聊天截图显示，2019年4月23日，夏丽丽的主管以夏丽丽的业绩考核靠后为由，口头通知辞退夏丽丽，夏丽丽表示不满，于4月23日、24日多次在微信群中发表不当言论，瓜子公司另一业务主管于24日以夏丽丽在微信群中发表不当言论为由，认为夏丽丽严重违反了公司规章制度，再次口头通知夏丽丽解除劳动合同。该院认为，4月23日，瓜子公司以夏丽丽的业绩考核为由解除劳动合同，法律依据并不充分，此后夏丽丽在微信群中发表了不当言论，系在该口头辞退行为之后，瓜子公司认为夏丽丽的行为违反了员工管理制度，4月24日再次口头辞退夏丽丽，但瓜子公司未能提供证据证明对规章制度的制定程序合法，因此4月24日的解除行为也不符合法律规定。夏丽丽实际工作至2019年4月23日，故该院认定此时为双方劳动合同的解除时间。瓜子公司要求判决瓜子公司与夏丽丽的劳动合同于2019年4月24日解除该院不予支持。 由于瓜子公司违法解除与夏丽丽的劳动合同，根据劳动合同法规定，瓜子公司应依法按经济补偿金标准的两倍向夏丽丽支付违法解除劳动合同赔偿金20322.6元（6774.2元/月*1.5个月*2倍）。瓜子公司主张其无需支付夏丽丽赔偿金，该院不予支持。瓜子公司要求判决应支付夏丽丽2019年4月份工资金额为4031.72元。由于瓜子公司未能提供该数额计算依据的充分证据，故该院根据夏丽丽实际工作至4月23日以及前12个月平均工资6774.2元，计算其法定工作日17天的工资为5294.8元（6774.2元/月/21.75天*17天）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、夏丽丽与瓜子技术开发(合肥)有限公司公司的劳动合同于2019年4月23日解除；二、瓜子技术开发(合肥)有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付夏丽丽赔偿金20322.6元；三、瓜子技术开发(合肥)有限公司于判决生效之日起10日内支付夏丽丽2019年4月份工资5294.8元；四、驳回瓜子技术开发(合肥)有限公司的诉讼请求；五、夏丽丽于判决生效之日起10日内一次性返还瓜子技术开发(合肥)有限公司2019年3月份多发的工资5700元。案件受理费5元，由瓜子技术开发(合肥)有限公司负担。 二审中，瓜子公司向本院提供证据：瓜子公司《二手车电销中心提成政策-收车电销》、《绩效目标及考核表（未上架回访专员）》、夏丽丽2019年4月KPI数值表，证明夏丽丽2019年4月的提成为2918.4元。夏丽丽质证认为，对证据三性均有异议，上述证据系单位单方制作，没有夏丽丽签字确认，夏丽丽在公司从未见过该组证据，该组证据不能作为计算夏丽丽2019年4月份工资的依据。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，瓜子公司于2019年4月23日以夏丽丽业绩考核排名靠后为由，口头向夏丽丽作出了解除劳动关系的意思表示，但并未提供证据证明夏丽丽业绩考核靠后的事实及解除劳动关系的依据，系违法解除。其后夏丽丽虽然在该公司微信工作群中发表了一些言论，但其范围仅限于该公司微信工作群，内容上也不能认定为有损瓜子公司声誉的言论，瓜子公司主张夏丽丽该行为违反双方《劳动合同》附件《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》的约定，无事实依据，本院不予采纳。2019年4月24日瓜子公司以夏丽丽在该公司微信工作群中散布不实言论、违反公司规章制度为由办理了夏丽丽的离职审批手续，系对4月23日违法解除与夏丽丽劳动关系的进一步确认，故一审法院认定瓜子公司于4月23日违法解除劳动关系并无不当，本院予以确认。 关于夏丽丽2019年4月份的工资，瓜子公司二审中提供的证据，并无夏丽丽签字确认，夏丽丽不予认可，瓜子公司亦无其他证据佐证夏丽丽工资提成的计算依据，本院对该组证据的证明效力不予确认。一审法院依据夏丽丽离职前十二个月平均工资计算夏丽丽2019年4月份工资，并无不当，本院亦予以确认。 综上，瓜子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由瓜子技术开发(合肥)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陆建群 二〇二〇年三月十三日 法官助理王二辉 书记员罗晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。