辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15889号上诉人（一审原告）：张晓雪，女，1986年4月1日出生，汉族，住址沈阳市。委托诉讼代理人：何佳，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉鑫，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东芝电梯（沈阳）有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：中川诚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：申珂，上海里兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红军，上海里兆律师事务所律师上诉人张晓雪因与被上诉人东芝电梯（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初6827号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张晓雪上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知第二十六条明确规定“客观情况”，但被上诉人不符合上述规定，不属于客观情况发生重大变化；2.上诉人所在课的另一个系仍在继续生产，被上诉人完全可以安排上诉人继续从事工作；3.双方未就变更劳动合同内容进行协商，被上诉人要求上诉人去福建工作，岗位为电梯、扶梯维保支持岗位，上诉人不可能去福建工作，且电梯、扶梯维保支持岗位为特殊工种，上诉人无法胜任；4.在解除劳动关系时上诉人与被上诉人就解除事由存在争议，被上诉人应赔偿未能办理失业金给上诉人造成的损失；5.关于要求被上诉人支付加班费，上诉人在岗期间所有考勤记录均系被上诉人管理，应由被上诉人公司提供上诉人的考勤记录查明案件事实。东芝电梯（沈阳）有限公司辩称：同意一审判决。张晓雪向一审法院起诉请求：1.请求判决支付违法解除劳动合同的经济赔偿金122769.08元（2005.7.7-2019.3.18）；2、请求判决支付2009年至2013年加班费1400元；3、请求判决支付失业金损失32280元，共计156449.08元；4、诉讼费用由东芝电梯（沈阳）有限公司承担。一审法院查明，张晓雪系东芝电梯（沈阳）有限公司的员工，双方签订的劳动合同确定张晓雪入职时间为2007年9月27日，东芝电梯（沈阳）有限公司为张晓雪缴纳社会保险。2019年3月16日东芝电梯（沈阳）有限公司向张晓雪送达了解除劳动合同通知书，解除理由为客观情况发生重大变化，与张晓雪解除了劳动关系，并向张晓雪支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金共计65,414.54元。2019年4月17日，张晓雪就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月18日作出沈浑劳人仲不字[2019]565号仲裁裁决书，以张晓雪仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理，张晓雪不服该裁决诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张晓雪主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉求，张晓雪认为东芝电梯（沈阳）有限公司系违法解除劳动合同，东芝电梯（沈阳）有限公司答辩是合法解除劳动合同，解除劳动合同原因是张晓雪所在车间的生产线外包，其岗位取消，客观情况发生重大变化。东芝电梯（沈阳）有限公司提供了经营会议决议、业务外包给供应商的采购合同、因客观情况重大变化致员工的征询函、东芝电梯（沈阳）有限公司工会委员会的答复函，证明业务外包及与员工协商变更劳动合同的事实。本院认为，按照法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位向劳动者支付经济补偿金、代通知金后可以解除劳动合同。东芝电梯（沈阳）有限公司生产线外包、岗位取消致使劳动合同无法继续履行属于客观情况发生重大变化，东芝电梯（沈阳）有限公司与张晓雪协商变更劳动合同未取得一致后向张晓雪支付了经济补偿金、代通知金，与张晓雪解除了劳动关系并无不当，其解除行为合法，故对张晓雪该项诉请不予支持。关于张晓雪主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付失业金损失的诉求。东芝电梯（沈阳）有限公司提供了催告办理社保档案停保转移手续的通知及登报通知可以证明张晓雪拒绝接受和在解除劳动合同证明书上签字，东芝电梯（沈阳）有限公司因此不能办理张晓雪的失业金领取手续，过错不在东芝电梯（沈阳）有限公司。故张晓雪主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付失业金损失的诉求，不予支持。张晓雪主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付加班费的诉讼请求，按照法律规定劳动者应当对加班事实承担举证责任，张晓雪未提供证据证明加班事实，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决如下：驳回张晓雪的诉讼请求。案件受理费10元，由张晓雪负担。本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。关于上诉人张晓雪主张的违法解除劳动合同赔偿金差额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。双方当事人均认可双方解除劳动合同前被上诉人向上诉人送达过协商变更工作地点、工作岗位的通知的事实。2019年2月被上诉人将上诉人所在岗位的业务外包，签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。2019年3月11日被上诉人出具的因客观情况发生重大变化致员工的征询函载明了协商解除劳动合同的补偿方案及变更工作岗位的方案供上诉人协商选择，因上诉人不同意该方案未能协商一致。被上诉人已经履行了因签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化导致用人单位解除劳动合同的协商程序，且被上诉人解除上诉人劳动合同前已经通知工会，并向上诉人支付了解除劳动合同经济补偿金及待通知金，被上诉人解除劳动合同合法，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张晓雪主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在二审庭审期间明确其主张的加班费系2008年至2013年期间的加班费，其在职期间被上诉人虽然存在考勤制度，但上诉人主张的2008年至2013年的加班费对应的考勤记录已经超出用人单位保管考勤记录的期间，故上诉人应当就加班事实承担举证责任，但上诉人提供的证据不足以证明其存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。且被上诉人每月向被上诉人送达工资支付凭证，上诉人知晓其工资构成及加班费具体金额。上诉人未向法院提供其在职期间曾就加班费问题向被上诉人提出异议或主张加班费的证据，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人张晓雪主张的失业金损失。被上诉人通知上诉人解除劳动合同，并通过邮政特快专递书面告知上诉人办理失业金手续事宜。上诉人二审期间自认其不认可被上诉人解除劳动合同的理由，因此未向被上诉人提交办理失业金的材料，其不能领取失业金系因其自身过错造成，故被上诉人无需赔偿失业金损失，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,上诉人张晓雪的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张晓雪负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇二〇年三月二十日法官助理刘畅书记员唐娜