云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云23刑终227号原公诉机关楚雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢锦明，男，1979年3月2日生，汉族，福建省古田县人，初中文化，云南锦翔菌业股份有限公司法定代表人，住云南省昆明市官渡区。因本案于2018年11月27日被楚雄市公安局刑事拘留，同年12月10日被依法执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。辩护人**，云南精益律师事务所律师。辩护人赵波，云南新洋务律师事务所律师。楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人谢锦明犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）云2301刑初220号刑事判决书，原审被告人谢锦明不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年3月19日，楚雄市锦翔食用菌开发有限公司与昆明艾梦尔制冷设备有限公司签订了买卖合同，由楚雄市锦翔食用菌开发有限公司向昆明艾梦尔制冷设备有限公司购买134套制冷设备，并由昆明艾梦尔制冷设备有限公司负责安装，合同价值3,177,124元。根据云南省2015年相关文件的规定，被告人谢锦明（楚雄市锦翔食用菌开发有限公司法定代表人）以公司名义购买的134套制冷设备属于国家农机购机补贴冷库，可以向财政部门申报农机补贴，被告人谢锦明为了多报到补贴款，便要求昆明艾梦尔制冷设备有限公司法定代表人王某（另案处理）为楚雄市锦翔食用菌开发有限公司开具增值税普通发票134张，虚构工程款总金额至7,370,000元，并承诺给昆明艾梦尔制冷设备有限公司发票总金额的6%（442,360.80元）作为税款。该工程安装结束后，经昆明艾梦尔制冷设备有限公司核算，于2016年3月4日向楚雄市锦翔食用菌开发有限公司发出结算函，双方确认后期增加设备款115,500元。2015年9月14日楚雄市锦翔食用菌开发有限公司法人谢锦明以购买制冷设备金额7,370,000元30%的比例，向楚雄市农业局申领补贴款221.10万元，经过相关部门逐级审批，221.10万元补贴款于2015年12月16日到楚雄市锦翔食用菌开发有限公司账户。其中虚开普通增值税发票骗取财政补贴1,163,945.57元。楚雄市锦翔食用菌开发有限公司于2015年11月26日更名为云南锦翔菌业股份有限公司。认定上述事实，有经原审确认的受案登记表、立案决定书、报案书、委托书、户口证明、前科证明、抓获经过、云南锦翔菌业股份有限公司2015年至2016年银行账户交易明细、发票存根、楚雄市财政局检查工作底稿一（附民事判决书、云南锦翔菌业股份有限公司农机购置补贴指标申请登记表及增值税发票、审计报告），楚雄市财政局检查工作底稿二（附彭兴国询问笔录、楚雄市锦翔食用菌开发有限公司与彭兴国签订的设备采购合同、楚雄市财政局监督科提供的楚雄市锦翔食用菌开发有限公司开具的对方账户分别为彭兴国、陆从平的发票、户名为彭兴国的中国农业银行账户交易明细、陈某询问笔录、张兆菊询问笔录、楚雄市锦翔食用菌开发有限公司农机购置补贴对公账户支出明细、楚雄市锦翔食用菌开发有限公司农机购置补贴在谢锦明、李某1私人账户内支出明细、楚雄市财政局鹿城镇财政所提供的农推中心二级明细账、记账凭证、转账凭证、补贴表、购机补贴申请、云南省、楚雄州、楚雄市财政部门、农业部门关于2015年支农申报文件、实施方案、楚雄市锦翔食用菌开发有限公司向楚雄市农业局、楚雄市农业局向楚雄州农业局申请农机购置补贴的申请及批复），昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初1890号民事判决书、企业公示信息、昆明艾梦尔制冷设备有限公司销售合同、补充协议、对账函、工程结算书，农机补贴机具核实表，134台制冷设备农机购置补贴登记表、人机合影、发票复印件，楚雄市财政局行政执法检查报告、会议纪要、复核意见、昆明艾梦尔制冷设备有限公司营业执照、税务登记表、纳税申报表，何成云（楚雄市财政局工作人员）陈述，证人黄某、王某、李某1、陈某、刘某、李某2的证言，被告人谢锦明的供述与辩解等证据在案证实，足以认定。原判认为，被告人谢锦明以非法占有为目的，用虚开增值税发票的方法，骗取国家财政资金1,163,945.57元，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人谢锦明提出其行为属于单位犯罪，应当以单位犯罪追究其刑事责任的辩解不符合法律规定，不予采纳；其辩护人提出被告人谢锦明在案发前主动向财政部门提供审计报告，具备主动投案的事实，且案发后如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚的辩护意见，经审查，本案系楚雄市财政局工作人员向公安机关报案之后，被告人谢锦明经公安机关电话通知到案，不属于自动投案，其行为不构成自首，故此辩护意见不予采纳；提出被告人谢锦明骗取国家补助资金系事出有因，是为了让企业能够正常生产经营解决农民及员工的工资待遇问题，社会危害性不大，可酌情从轻处罚的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。被告人谢锦明到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人谢锦明及辩护人提出在有期徒刑五年至八年期间量刑的量刑意见不符合法律规定，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。根据被告人谢锦明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢锦明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；二、继续向被告人谢锦明追缴非法所得人民币1,163,945.57元。宣判后，原审被告人谢锦明上诉提出：其在本案中具有自首情节，应予以认定；其认罪认罚，犯罪情节轻微，且无前科，原判量刑过重，请求二审予以改判。辩护人**提出：上诉人谢锦明在本案中认罪认罚，依法可从宽处罚；在本案中具有自首情节，应当认定；谢锦明犯罪情节轻微，社会危害程度小；原判量刑过重，请求从轻判处。辩护人赵波提出：谢锦明到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，原判量刑过重，请求改判，在三年至五年有期徒刑间量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。另查明，案发后，原审被告人谢锦明经楚雄市公安局民警电话通知，自动到案接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。本院认为，上诉人（原审被告人）谢锦明以非法占有为目的，用虚开增值税发票的方法，骗取国家财政资金1,163,945.57元，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。谢锦明接到楚雄市公安局的电话通知后，自动到楚雄市公安局接受讯问，电话通知不属于强制措施，其行为符合“犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的情形”，应当认定为自动投案。谢锦明在投案后，如实供述了自己的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，故谢锦明的行为属于自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人谢锦明及其辩护人提出谢锦明在本案中有自首情节，原判量刑过重，请求从轻判处的上诉理由及辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳；但提出谢锦明犯罪情节轻微，社会危害程度小，并请求改判三年至五年有期徒刑的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。结合本案的犯罪性质、情节、对社会的危害程度，以及相关量刑情节，本院对上诉人谢锦明予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院（2019）云2301刑初220号刑事判决的第二项，即继续向被告人谢锦明追缴非法所得人民币1,163,945.57元；二、撤销楚雄市人民法院（2019）云2301刑初220号刑事判决的第一项，即对谢锦明的量刑部分；三、上诉人谢锦明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2029年11月26日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 李孔俊审 判 员 徐学林审 判 员 杜 梅二〇二〇年三月二十六日法官助理 **江书 记 员 王燕红