云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终25号上诉人（原审原告）：李东华，男，1976年11月1日生，汉族，现住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人：吴宏波，云南五木律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南泰辉建筑工程有限公司。住所地为云南省曲靖市宣威市开发区振兴街北段。法定代表人：谢延延。该公司执行董事。委托诉讼代理人：周林，云南勇律律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：王智，男，拉祜族，1986年11月22日生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：邱凡，云南平展律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：云南省宁洱哈尼族彝族自治县自然资源局（原云南省宁洱哈尼族彝族自治县国土资源局）。住所地云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县宁洱镇宏远路34号。法定代表人：陈勇。该局局长。委托诉讼代理人：杜平成，云南乾楷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李东华因与上诉人云南泰辉建筑工程有限公司（以下简称泰辉公司）、原审第三人王智、云南省宁洱哈尼族彝族自治县自然资源局（以下简称宁洱自然资源局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0821民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。2020年3月3日，王智提交撤诉申请，撤回其上诉。本案现已审理终结。李东华上诉请求：1.撤销宁洱县人民法院（2019）云0821民初19号判决第一项，改判泰辉公司向李东华支付工程款1000000元。2.请求对一、二审案件受理费依法重新判决。事实及理由：一、关于李东华实际施工的工程款。于2019年2月19日经李东华、泰辉公司、王智共同确认，李东华实际施工的工程款为4322036.11元该事实与一审认定一致。二、关于一审判决扣除项。1.一审扣除管理费没有合法根据。理由如下：第一、管理费15%属于挂靠合同独立条款。挂靠合同条款无效，一审据此扣除管理费没有合法根据，不符合法律规定。管理费属于李东华的劳动所得，现在泰辉公司未实际取得管理费，因此不存在返还的问题。即使泰辉公司已经实际取得，也应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。第二、泰辉公司是否应当扣除管理费，属于李东华、泰辉公司之间的结算问题，而非合同约定的工程价款问题。依照合同约定，李东华实际施工的工程款为4322036.11元，一审将管理费15%的挂靠合同独立条款认定为有效不符合法律规定。综上，一审扣除管理费没有合法根据，请求依法改判。2.扣除以（2015）宁民初字第60号执行款104222.67元错误。李东华认为，改变原生效的判决的责任承担，应当通过依法再审，不应直接在本判决中改判。一审改变原生效的判决的责任承担判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属程序违法。3.对其他扣除项无异议。三、请求支持李东华1000000元的诉讼请求。李东华自愿支付被挂靠人云南泰辉建筑工程有限公司挂靠费1000000元以上零头部分57427.41元后，诉讼请求为1000000元。请求支持李东华1000000元的诉讼请求。泰辉公司答辩称，一、关于15%管理费是否应当扣除问题。第一、根据《工程施工委托书》约定，15%管理费实质德化乡星火（2）个村土地开发整理工程，且明确是从工程款拨付中提取。由此可以看出，15%管理费指代范围是明确的，就是仅针对本案工程，是施工合同的一个组成部分，并非独立条款。第二、15%管理费是泰辉公司用于公司管理人员、技术人员工资、施工竣工验收资料的编制等工程管理、协调的必然合理开支，并不是坐收渔利、不劳而获。第三、虽然《工程施工委托书》无效，但并不影响双方关于按照约定的15%管理费结算效力。第四、李东华的该上诉请求违背诚实信用原则。二、关于（2015）宁民初字第60号民事判决书确定的104222.67元赔偿款是否应当扣除问题。第一、根据《工程施工委托书》约定，除管理费用外，其他责任（包含安全生产事故）都由李东华承担的，泰辉公司作为中标的施工人，虽然人民法院判决由泰辉公司承担赔偿款，作为双方来讲只是对外名义上的诉讼主体问题，但根据《工程施工委托书》的约定，该笔赔偿款本质上是要由李东华承担，根据双方约定当然应当扣除。第二、由于该笔赔偿款归根到底要由李东华承担，为避免当事人的诉累，节约司法资源，一审判决在工程款当中扣除并无不当，并没有改变原来判决结果。王智未提交书面答辩状。宁洱自然资源局未提交书面答辩状。泰辉公司上诉请求：1.请求撤销宁洱县人民法院（2019）0821民初19号第一项判决，在应付工程欠款中确认并扣减王智为李东华垫付的税款234366元、垫付货款100000元、垫付材料款及施工费212816元；2.一、二审案件受理费由李东华承担。事实与理由：原审法院未依法认定泰辉公司为李东华缴纳税款234366元、垫付货款100000元、垫付材料款及施工费212816元事实错误。1.关于税款问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李东华主张系自己缴纳税费，并未提供合法有效证据予以证实税款系其转款缴纳事实，应当以税票纳税主体予以认定。2.关于普洱市思茅区大为建材经营部100000元材料款问题。一审中，王智提供《民事起诉状》、（2016）云0821民初119号民事调解书、《个人活期明细信息》、证人普洱市思茅区大为建材经营部负责人刘芳化出庭作证等证据证实，王智代向普洱市思茅区大为建材经营部垫付材料款100000元。3.关于垫付材料款及施工费212816元。王智提供证据（1）《B片区垫付支出概况》系李东华在诉状中认可的李东华施工负责人付发虎出具书面材料，李东华在庭审中亦认可系《领条》系付发虎所书写，由领款人签字。（2）部分领款人身份证复印件，李东华提供的《李东华完成工程量清单》中付发虎亦参与签字确认。由于付发虎与李东华具有利害关系，其未出庭作证，但上述证据已经能够证实泰辉公司为李东华垫付款项事实。二、关于王智上诉主体问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“……人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务……”本案中原审法院未直接判决王智承担责任，但云南泰辉建筑工程有限公司承担数额的多少与王智有直接利害关系，因此，作为上诉人参与诉讼。李东华书面答辩称，驳回泰辉公司二审提出的全部诉讼请求。一、关于税款。李东华认为税收全部是李东华实际缴纳。二、关于垫付货款100000元的问题。（2016）云0821民初119号民事调解书第一页最后2行内容明确载明150000元是李东华支付，该调解书是直接证据，具有150000元是李东华支付的证明效力。王智提交的银行流水中付款金额、付款时间与民事调解书载明的付款金额、付款时间不一致，因此该上诉理由不成立。三、关于案外人王智支付的212816元的问题。泰辉公司首先要证明李东华与债权人之间的债务具有确定性和无争诉性，当时泰辉公司没有证据加以支持。我方认为李东华与债权人之间债务的确定性和无争诉性与本案的诉讼主体不同、诉讼标的不同、也不属于同一法律关系，因此李东华与债权人之间的确定性和无争诉性不属于本案审理范围。泰辉公司应当通过另诉，在执行程序中再进行抵消。三、王智不具有上诉人资格。王智未提交书面答辩状。宁洱自然资源局未提交书面答辩状。李东华向一审法院提出诉讼请求：1.判令泰辉公司向李东华支付工程款1000000元。2.判令宁洱自然资源局在未付工程款范围内承担连带清偿责任。3.案件受理费、鉴定费由泰辉公司承担。一审法院认定事实：2014年3月7日泰辉公司中标宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目，该项目的发包人为宁洱自然资源局。2014年3月11日泰辉公司的委托代理人王智与李东华签订了一份《工程施工委托书》，约定“李东华（乙方）自愿承担宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡项目）工程；泰辉公司（甲方）提取项目管理费合同价款的15%，不含税费；乙方自愿承担约定缴纳的费用…缴纳税收、个人所得税等费用；乙方自愿承担与业主签订的《合同协议书》、《廉政合同》、《安全责任书》内容，保证不涉及甲方法律责任和经济责任”等内容。《工程施工委托书》签订后，李东华即组织人员对该项目进行施工至2015年11月，之后李东华未再继续施工，后续工程由泰辉公司完成。2014年3月26日至2015年11月20日泰辉公司陆续通过其委托代理人王智向李东华支付了3097000元，2015年7月2日和2015年9月25日泰辉公司通过案外人邵江梅向李东华支付了150000元。2019年1月3日李东华以泰辉公司尚未支付李东华工程款1000000元为由，向一审法院提起诉讼。2019年2月19日经李东华、泰辉公司及王智三方结算，李东华所做本案工程的价款为4322036.11元。另查明，宁洱自然资源局发包给泰辉公司的宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目工程已完工并交付验收，工程总价款为7180000元，宁洱自然资源局已支付泰辉公司工程款4400000多元。本案所涉工程的税率为5.38%，李东华已缴纳税款234366元。另周永妹与李东华、泰辉公司、唐经国提供劳务者致害责任纠纷一案（2015）宁民初字第60号中，当时庭审中李东华与泰辉公司在该案件中均自认李东华是泰辉公司在宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目的管理人员，遂一审法院依此判决由泰辉公司承担对周永妹的损害赔偿责任，赔偿周永妹各项费用103206.67元并承担案件受理费1016元，共计104222.67元，该款项已由泰辉公司支付。经本案审理查明，李东华实际为宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目的承包人。一审法院认为，关于李东华与泰辉公司之间签订的《工程施工委托书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据前述法律和司法解释的规定，泰辉公司与李东华签订《工程施工委托书》将其中标的宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目工程交由李东华施工，属转包行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该《工程施工委托书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案为建设工程施工合同纠纷，李东华虽是不具有工程施工资质的个人，但其对涉案工程进行施工的事实存在，且涉案工程已竣工并交付验收合格，故李东华依法有权就完成的工程量取得相应的工程价款。对于李东华主张合同无效，泰辉公司不应收取管理费的问题，一审法院认为，该《工程施工委托书》虽然无效，但其中对价款结算的约定对双方仍有约束力，故一审法院认为泰辉公司有权依约定的比例向李东华收取管理费。庭审查明，李东华、泰辉公司双方约定的管理费比例为15%，管理费不属于李东华应得的工程款，应扣除管理费648305.4元（4322036.11元×15%）。另李东华、泰辉公司双方在《工程施工委托书》第五条中约定“李东华自愿承担约定缴纳的费用…缴纳税收、个人所得税等费用”，且庭审中双方确认税款比例为5.83%，即李东华应缴纳的税款为251974.7元（4322036.11元×5.83%），但李东华仅缴纳了234366元，还应缴纳税款17608.7元，李东华未缴足的税款应在其应得的工程款中予以扣除，故一审法院认定李东华所做本案工程总计应收工程款为3656122.01元（4322036.11元-648305.4元-17608.7元）对于泰辉公司已付工程款数额，庭审中李东华对王智代泰辉公司支付的3097000元和案外人邵江梅代泰辉公司支付的150000元予以认可，对于泰辉公司提出其在（2015）宁民初字第60号案件中已赔偿给受害人周永妹的费用及案件受理费共计104222.67元应由李东华承担的辩解，一审法院认为（2015）宁民初字第60号案件中作出由泰辉公司承担周永妹的赔偿费用及案件受理费，是因当时在案件中李东华与泰辉公司均未真实陈述二者之间的关系，而根据本案庭审查明李东华与泰辉公司实际是转包关系，且双方在《工程施工委托书》第六条中约定“乙方自愿承担与业主签订的《合同协议书》、《廉政合同》、《安全责任书》内容，保证不涉及甲方法律责任和经济责任”，根据此约定，一审法院认为（2015）宁民初字第60号案件中的赔偿款及案件受理费104222.67元应由李东华承担。综上，一审法院认定扣减上述三项款项后，泰辉公司还应支付李东华工程款304899.34元（3656122.01元-3097000元-150000元-104222.67元），故李东华主张泰辉公司支付工程款1000000元的请求，一审法院不予完全支持。对于李东华主张宁洱自然资源局在未付工程款范围内承担连带清偿责任的请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为泰辉公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中所涉项目工程总价为7100000元而发包人宁洱自然资源局尚未付清全部工程款，故此宁洱自然资源局仅在欠付工程价款范围内对李东华承担责任，李东华的该项请求一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泰辉公司应于本判决生效后十日支付李东华工程欠款304899.34元；二、宁洱自然资源局在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回李东华的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由李东华负担8536元，泰辉公司负担5264元。二审期间，泰辉公司提交了王智个人活期明细信息一份，欲证明泰辉建公司于2014年3月25日委托王智向宁洱县地方税务局交纳税款90000元的事实。李东华质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。首先，证据是从个人网银网页上打印，不是银行直接打印，证据上的银行的业务专用章早已不在使用，现在银行流水打印都有打印的专用章。第二，2014年的3月25日完税的税收是122430元，银行流水90000元与数额不符，也不能排除别人借王智的卡去税务局支付了其他税款。第三，若是王智交的税款，税款的完税凭证则由李东华持有，与常理不符。最后，该证据不属于新证据，当事人逾期提供的证据，请求人民法院不予采纳。王智质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性认可。王智在一审的时候已经主张全部税款由王智来代为垫付同时提交了王智个人的活期明细信息。在活期明细信息里3月25日仅有90000元的消费。从泰辉公司提交的证据能够看出是税收。宁洱自然资源局质证认为，对该份证据的合法性予以认可，真实性、关联性、证明目的不予认可。该份证据与宁洱自然资源局无关，宁洱自然资源局对此不知情。本院认为，对该组证据的真实性予以认可，但该组证据仅能够证明王智于2014年3月25日通过银行向税务机关交纳90000元。因税务机关未向其出具完税凭证，不能证明王智交纳的税款与本案所涉工程有关联。故本院对该组证据不予采纳。本案经二审审理，查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先关于合同的效力。2014年3月7日泰辉公司中标宁洱县德化乡星火等2个村土地开发整理（占补平衡）项目，该项目的发包人为宁洱自然资源局。2014年3月11日泰辉公司的委托代理人王智与李东华签订了一份《工程施工委托书》。李东华完成部分工程。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，认定双方签订的《工程施工委托书》因违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。本院予以确认。关于建设工程款应否支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的《工程施工委托书》无效，但所涉工程已经竣工验收，经李东华、泰辉公司及王智三方结算，李东华所做本案所涉工程价款为4322036.11元。泰辉公司已经支付李东华工程款3247000元。现李东华请求参照合同约定支付剩余工程价款1000000元，本院予以支持。关于工程款的抵扣。李东华认为，一审法院判决扣除管理费648305.4元及周永妹与李东华、泰辉公司、唐经国提供劳务者致害责任纠纷一案（2015）宁民初字第60号中104222.67元不当。泰辉公司认为工程款不但应扣除管理费648305.4元及泰辉公司承担的（2015）宁民初字第60号中赔偿款104222.67元，还应扣减泰辉公司为李东华缴纳的税款234366元、垫付货款100000元、垫付材料款及施工费212816元。本院认为，首先关于税款。本案中，李东华与泰辉公司对已经缴纳税款共计234366元无异议，对税款由谁缴纳有异议。泰辉公司认为税款234366元系其代李东华缴纳。本院认为，李东华持有税务机关通用机打发票原件，泰辉公司要反驳李东华的主张应提供相应的证据予以证实，因泰辉公司未能提供相应证据证明税款系泰辉公司代李东华缴纳，由其承担举证不能的不利后果。另，一审法院在审理过程中，认为李东华缴纳的税款不足，自行在工程款中扣减17608.7元税款超过了当事人的诉讼请求，违反了当事人的处分原则，扣减不当，本院予以纠正。其次，关于泰辉公司要求李东华支付15%的管理费、扣减周永妹与李东华、泰辉公司、唐经国提供劳务者致害责任纠纷一案（2015）宁民初字第60号中104222.67元、代付货款100000元、材料款及施工费212816元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本院认为，上述请求支付管理费及扣减（2015）宁民初字第60号中赔偿款104222.67元、代付货款、材料款及施工费均不属于对本案所涉工程款的抗辩，属于泰辉公司的诉讼请求。因泰辉公司未提起反诉，以上请求均不在本案审理的范围。一审法院在泰辉公司未提起反诉的情况下，在工程款中判决扣除管理费648305.4元及（2015）宁民初字第60号中赔偿款104222.67元不当，本院予以纠正。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。故，宁洱自然资源局应在欠付工程价款范围内承担支付责任而非连带责任，本院予以变更。综上所述，李东华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决如下：一、撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0821民初19号民事判决；二、云南泰辉建筑工程有限公司应于本判决生效后三十日支付李东华工程欠款1000000元；三、宁洱哈尼族彝族自治县自然资源局在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。本判决为终审判决。一审案件受理费13800元，由云南泰辉建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10751元，由云南泰辉建筑工程有限公司负担。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年三月二十六日书记员 杨 芳