福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终513号 上诉人（原审原告）：郑龙，男，1975年6月27日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈玮，福建鼎轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈峰，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张功新，男，1971年9月25日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：姚正贵，福建润税律师事务所律师。 上诉人郑龙因与被上诉人张功新合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郑龙的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张功新负担。事实和理由：一、一审认定张功新为林小清代垫工程款，认定基本事实错误。关于实际交付款比合同约定买断款少3000多万元的原因，张功新及其哥哥张某有三种截然不同的说辞：第一次庭审时，张功新称其将郑龙等人的款项全部汇至林小清处，后因重复投资，林小清退还3000多万元；第二次庭审时，张功新称除买断款外还要支付工程款，张某则证称是由于需要在林小清出事后垫付工程款且为维护投资人利益按原合同约定价款报案。张功新的陈述和张某的证言相互矛盾。本案中，张功新是否有代垫工程款系认定其是否挪用郑龙投资款的关键。根据张功新与林小清签订的《承诺书》第二条第6、7款约定，所有的开采支出均由林小清支付，张功新无需支出工程款；同时，林小清被刑拘后开采停止，不可能再产生工程支出。张功新、张某历经三次庭审无法提供工程款支出的账目或者名目、金额，一审仅凭张功新兄弟的单方陈述就认定张功新为林小清代垫工程款，认定事实错误。二、一审认定郑龙与张功新为共同投资关系，认定法律关系错误。《委托书》的签订是张功新等人为避免财产损失而做的补救措施，法律关系的认定理应着眼于在法律关系产生、履行过程中双方的意思表示及行为所体现出的民事合同特征。有如下证据可证实郑龙与张功新之间系委托投资的合同关系：1.张功新在答辩状以及第一次庭审中明确表示，其收取郑龙等人投资款项后汇付至林小清账户投资案涉项目，即张功新仅是代收代转投资款；2.张某证称，投资初始给郑龙等投资人承诺的回报率来源于案涉《承诺书》的约定，张功新没有赚投资人的钱，即张功新仅是代理郑龙等人与林小清签订买断协议；3.张功新、张某等人向甘肃省高级人民法院提交的《异议书》中明确表示“张功新代理我们参与了合同的签订等事项……”据此，《执行裁定书》亦确认“……张功新与其他异议人形成了投资委托代理关系，张功新为他们的代理人，其他异议人为委托人。”三、2012年9月林小清已经出事，10月份张功新还收取郑龙500万元的投资款，并将该款部分用于退还其他投资人、部分汇至自己名下公司。张功新对郑龙隐瞒真相，以投资名义收取款项而挪作他用的恶意相当明显。综上，在双方系委托投资关系的前提下，张功新未将郑龙的投资款转汇到林小清账户而是挪作他用，构成违约。 张功新辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、关于投资事实部分。本案投资项目中各个股东向林小清投资事实部分已经由甘肃省高级人民法院判决确认，具体的投资过程在一审中已经阐明，不予赘述。二、关于案涉项目共同经营管理部分。一审中，郑龙申请的证人唐某所做的陈述及张功新申请的证人张某所作的陈述可相互印证，证明郑龙参与案涉项目的经营管理。郑龙主张对投资860万元的项目情况一无所知，明显违背常理，更不用提其还有取得项目分红。任何一个有正常民事行为能力的人对自己所签署的材料均应当有一定的认知能力，对将自己的权利委托给第三方的授权材料必然更审慎审查。郑龙对自己签字确认过的事情进行否认并对签字的内容载体进行质疑，亦明显不合理。三、纵观全案，张功新在收到投资款后便向郑龙出具《收款收据》，亦支付过投资回报，在林小清涉嫌犯罪事情发生后，更是组织各投资人共同维权。暂不提郑龙申请的证人唐某是其在案涉项目的委托管理人，郑龙本人也与张功新等全体投资人共同委托律师处理执行林小清一案的遗留问题。故，郑龙对于自己的投资情况全程了如指掌。多次开庭中，在张功新和一审法院均要求郑龙出庭的情况下，郑龙仍拒不出庭，也充分说明郑龙没有勇气与张功新对质。 郑龙向一审法院起诉请求：一、判令解除郑龙与张功新投资合同关系，判令郑龙返还投资款1010万元及自2012年11月11日起至还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、本案诉讼费、财产保全费由张功新承担。 一审法院认定事实：2012年7月25日，林小清代表甘肃泳泽矿业有限公司（甲方）与张功新（乙方）签订一份《承诺书》，约定“将甲方公司所属的位于甘肃省白银市景泰县大泉水矿区煤炭资源开采权、经营权、销售权等权益与乙方合作”，所有因开采而需要的临时设施建设与开采过程中、施工过程中所需的炸药、燃料与相关机械设备由甲方负责提供，乙方接管第五标段后，甲乙双方应对原工程量进行核对结算，原工程的价款由甲方自行负责。乙方接管后施工发生的实际工程量，由乙方销售煤炭后负责支付。甲方“提供完整的全套露天开采手续，保障本标段开采的顺利进行，如因手续等问题引起的任何损失将由甲方负责”，“甲方同意第五标段跟乙方合作之后，在2012年9月15日前提供具备开采、经营、销售等一切合法手续。露天开采许可证、煤炭经营许可证……等所有相应的正式手续，保障本标段开采的顺利进行，如因手续等问题引起的任何损失将由甲方负责……如甲方未能在2012年9月15日前办理完毕上述的所有手续，甲方承诺无偿将第五标段的开采、经营、销售以及利润全部转让给乙方”，“本矿区内第五标段的开采权、经营权、销售权等相关权益的合作资金投入共计：人民币（大写）一亿壹仟伍佰万元整（¥115000000.00）。”,“本承诺书签订之后，乙方需在拾个工作日内支付第一笔款项伍仟万元人民币；第二笔款项叁仟万元人民币需在拾伍个工作日内付清，余款叁仟伍佰万在肆拾个工作日内付清。”，“自本承诺书签订之日起一年内，甲方需保证乙方开采的煤炭资源的利润达到100%……如果乙方无法达到100%纯利润时，甲方必须按照乙方的投资总额以现金形式进行差额补偿”。嗣后，林小清并未按照上述协议履行办理露天开采许可证等合同义务，张功新代垫了部分应由林小清支付的款项。 张功新与林小清签署上述协议后，郑龙向张功新交付讼争投资款用于投资该标段煤矿，其中通过唐某转账360万元（唐某将上述款项连同自己的投资款一并转账给张功新，张功新收取款项后曾多次转账给林小清超过360万元），自行向张功新转账500万元（2012年10月11日400万元，2012年10月16日100万元，上述500万元未转账给林小清）。2012年10月份，张功新向郑龙出具一份《收款收据》，确认2012年10月11日的400万元及2012年10月16日100万投资款，并预先确认郑龙将于2012年11月10日将继续投资150万元（该款项未实际交付）；双方未签订其他书面合同。 2013年11月9日，林小清因涉嫌合同诈骗罪被白银市公安局刑事拘留，同年12月17日被指定居所居住，2014年1月5日因涉嫌非法采矿罪被白银市公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。2017年6月26日，白银市中级人民法院作出（2014）白中刑二初字第16号刑事判决书，判决林小清犯非法吸收公众存款罪、破坏性采矿罪，并责令林小清退缴非法所得18541.9582万元，发还集资群众。判决书确认张功新、张某等人于2012年7月25日与林小清签订开采大泉水第五标段买断经营协议，根据“银行凭条、借条、收条及张功新提供的泳泽公司第五标段代林小清垫付工程款的汇总说明及清单，结合张功新等人实际投资6925万元，同时，查明张某替林小清偿还了郑建平150万元，故认定林小清实际收取张功新等人的投资款为7075万元；该判决书中同时认定“2011年5月至2013年11月间，被告人林小清明知景泰县大泉水-白沙岘煤矿未取得《露天开采许可证》……”。宣判后，白银市人民检察院提出抗诉，林小清等人提出上诉。 此后，林登平、米光兰先后将投资回报转账至郑龙女儿郑诺楠银行账户，其中2017年8月27日15万元、2018年2月5日35万元、2018年2月12日106000元，以上款项共计606000元。 2018年7月2日，甘肃省高级人民法院作出（2017）甘刑终140号刑事裁定书，裁定“一、准许甘肃省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判”。 2018年9月12日，白银市中级人民法院以追缴林小清等人非法所得之名，以（2018）甘04执109号执行案件立案。2018年12月20日，福清市人民法院通过（2016）闽0181执3340号之一裁定，以申请执行人建设银行福清分行、以张功新为被执行人，依据（2015）融民初字第7354号民事判决发生法律效力，向白银市中级人民法院请求协助执行张功新名下应执行分配款230380591.26元。2018年12月25日，白银市中级人民法院作出（2018）甘04执109号之一公告及（2018）甘04执109号执行财产分配方案，根据上述公告及分配方案，张功新可分得13299111.72元。 2018年12月31日，为避免上述执行款被福清市人民法院执行后用以偿还张功新的债务，张功新、张某、张功振、唐某、郑龙、林登平、米光兰等人就林小清非法吸收公众存款罪执行一案共同在一份《委托书》上签名，作为第五标段的全体投资人，将“第五标段全体投资人于2012年期间投资于林小清的甘肃省泳泽矿业有限公司第五标段的投资款”全权委托白银市大公律师事务韩国福律师负责处理的执行和申请执行的异议，所有执行款（张功新、张某除外）委托张功仁代收。2019年1月2日，张功振、张某、施丽明、唐某、张功新、何文、张功仁向白银市中级人民法院提出异议，请求将本案赃款返还给异议人，并请求停止执行福清市人民法院的协助执行通知书。各异议人在《异议书》主张每个异议人名下还包含其他人的投资款，其中唐某本人投资及其名下投资2588万元，具体为唐某本人投资430万元（唐某在本案庭审中确认其中360万元属于郑龙所投资），施燕燕115万元，杨忠滢30万元，唐风琴700万元，郑龙500万元，林峰150万元，杨钦200万元，韩云山110万元CHENYE（德国人）263万元，卢怡婷60万元，米光兰30万元。另外还主张张某260万元（石弘80万元，江坚180万元），张功新167万元等投资情况。异议人将2018年12月31日签署的《委托书》提交给白银市中级人民法院。2019年1月23日，白银市中级人民法院受理了该执行异议案件（该异议案件还一并审查陈之平等其他异议人的异议）。嗣后，白银市中级人民法院作出（2019）甘04执异2号异议裁定，驳回异议人的异议。因陈之平等七人不服裁定，向甘肃省高级人民法院申请复议。2019年7月8日，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘执复93号执行裁定书，裁定“撤销白银市中级人民法院（2019）甘04执异2号执行裁定；发回白银市中级人民法院重新审查作出裁定。”现该执行异议仍在白银市中级人民法院审查之中。 一审法院认为：郑龙主张其与张功新之间为委托投资关系，但张功新收取讼争部分款项后所出具的《收款收据》仅备注“投资甘肃泳泽矿业有限公司（甘肃省白银市景泰县大泉水矿区第五标段）”，郑龙未提交充分证据证明讼争款项系其委托张功新交付给林小清，应承担举证不利的法律后果，不予采信；本案中，郑龙作为全体投资人之一在《委托书》上签名并委托他人提起处理执行事项，故二人之间应认定为案涉第五标段项目的共同投资人，双方形成共同投资的法律关系。郑龙主张其向张功新交付投资款1010万元，但其主张的款项中150万元未实际交付，另外通过唐某转账给张功新的360万元也已经交付给林小清用于投资项目（张功新在收到360万元后转账给林小清的款项远超过360万元，应认定为该笔款项已经交付给林小清），郑龙请求张功新返还上述投资款，没有事实及法律依据，不予支持。至于剩余的500万元投资款，张功新虽未将其转交给林小清，但根据甘肃省白银市中级人民法院及甘肃省高级人民法院生效裁判文书的认定，甘肃省白银市景泰县大泉水矿区第五标段系张功新以买断经营方式从林小清手中获取该标段煤矿的开采权利，除了需要向林小清支付相应的买断款项外，还需要相应的经营资金等，且在合同履行过程中张功新等人实际替林小清代垫了部分款项，张功新在保证郑龙享有相应投资权利的情况下，将讼争投资款用于偿还垫付款项或用于其它支出等为投资项目处分投资款的行为并不能认定为是挪用投资款；而从张功新在收到投资款后向郑龙后出具《收款收据》、投资过程中向郑龙支付投资回报、与郑龙共同向甘肃省白银市中级人民法院提起执行异议的过程及结果来看，张功新自始至终均确认郑龙向案涉第五标段煤矿项目投资的事实，并保证其享有获取投资回报的收益权利、投资情况的知情权利（郑龙诉称张功新从未向其提及过介入刑事案件审理及执行分配方案异议的过程，与其于2018年12月31日在《委托书》上签名的事实不相符，该《委托书》中明确记载因林小清非法吸收公众存款案，其作为全体投资人之一共同委托韩国福律师本案执行和申请执行异议）以及向法院申请异议的投资者权利，故郑龙以张功新私自占有投资款为由要求返还投资款并支付利息，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郑龙的诉讼请求。案件受理费105780元，由郑龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于郑龙是否于2012年11月10日给付张功新投资款150万元。郑龙主张已实际给付该笔款项的依据是《收款收据》以及投资回报款计算基数中含有该150万元。经查，第一，《收款收据》出具日期为2012年10月，早于郑龙主张的争议款项交付日期，属于对拟投资款项的预先确认，不足以证明款项已实际交付；第二，郑龙曾收到过一次（分笔陆续支付）以1010万元（860万元+150万元）为计算基数的投资回报款，但双方共同申请的证人唐某证称曾听说有150万元系郑龙叔叔拟投入但并未实际投入，并在得知分红情况后提醒张功新确认款项是否到位，张某亦证称经唐某提醒已向郑龙求证确认郑龙叔叔未实际投入该笔款项，而郑龙经一审法院要求无正当理由未参加庭审质证，根据上述质证情况，投资回报款的给付情况亦不足以证明该150万元款项已实际给付。综上，郑龙主张已实际交付争议投资款150万元，依据不足，一审不予采纳并无不当，本院予以确认。2.关于张功新等人是否为林小清代垫款项。生效刑事判决查明事实确认，林小清实际收取张功新等人的投资款7075万元中包含垫付工程款150万元。郑龙上诉主张本案不存在张功新等人为林小清代垫款项事实，与生效判决查明事实不符，本院不予采纳。根据在案证据，本院对一审事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为张功新、郑龙之间是委托投资关系还是共同投资关系，以及张功新是否挪用郑龙投资款500万元。对此，本院分析认定如下： 关于张功新、郑龙之间是委托投资关系还是共同投资关系。张功新与林小清签署《承诺书》的内容是买断经营案涉项目，郑龙给付投资款是用于与张功新共同经营案涉项目，一审认定郑龙、张功新之间系共同投资关系并无不当，本院予以确认。 关于张功新是否挪用郑龙投资款500万元。郑龙主张其转账给张功新的500万元投资款被张功新转移到自己公司或者支付给其他投资人；张功新则辩解款项均用于代垫工程款、退股等案涉项目运营支出。本院认为，除须向林小清支付合同价款外，案涉项目还有垫付工程款、返还退股投资人款项以及其他合理运营支出，且金钱作为种类物可多渠道统筹支付，故张功新收受郑龙投资款后未直接转账给林小清不足以认定张功新挪用投资款。根据生效刑事判决查明事实，林小清实际收取张功新等人投资款（含垫付工程款）7075万元。在刑事判决执行过程中，张功新、郑龙等二十三人以案涉项目全体投资人名义向执行法院联名出具《委托书》共同委托律师处理执行和申请执行异议事项并委托张功仁收取执行款项，张功仁、唐某、张功新等七位投资人并向执行法院提交《异议书》要求执行法院将林小清的赃款返还给全体投资人而非张功新个人。经查，《异议书》对上述7075万元的出资组成进行说明，其中唐某名下出资包括郑龙投资款860万元，该数额与郑龙给付张功新款项的数额相符。在没有其他投资人主张出资被遗漏登记的情况下，可以推定郑龙的投资款均已使用在案涉项目上。此外，如一审所述，张功新始终确认郑龙投资案涉项目事实并支付投资回报，郑龙在林小清一案执行过程中亦已行使投资者权利，现郑龙复主张投资款被张功新挪用并诉请张功新返还投资款并支付利息，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，郑龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105780元，由郑龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇二〇年三月九日 书记员  郭梦铃