山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1502号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东大华石油科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：任庆艳，总经理。委托诉讼代理人：郭华，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张庆桐，男，1955年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高丽，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审第三人：山东科信达建筑安装有限公司，住所地济阳县。法定代表人：李学勇，董事长。委托诉讼代理人：孙可，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董树正，该公司工作人员。上诉人山东大华石油科技有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人张庆桐、原审第三人山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0105民初5659号民事判决；2.依法判令张庆桐支付大华公司地基基础工程修复费用1778944.98元；3.科信达公司对修复费用1778944.98元承担连带责任；4.依法判令张庆桐支付大华公司经济损失100万元；5.依法改判大华公司向张庆桐支付工程款1756929元；6.依法驳回张庆桐的其他诉讼请求；7.依法判令一审案件受理费、保全费、反诉案件受理费、鉴定费、上诉费全部由张庆桐承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院判令大华公司支付的工程款数额系事实认定错误。首先，经大华公司与张庆桐共同确认，涉案工程的工程总造价为4603663元。依据张庆桐出具的《大华公司厂区路面及厂方地面混凝土厚度不够具体处理意见》，张庆桐自认涉案工程的地基基础工程存在严重的偷工减料，自愿扣减工程款271710元，故涉案工程的工程实际造价为4331953元。其次，大华公司与张庆桐实际控制的山东正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）就涉案工程于2013年4月签订《建设工程施工合同》，但后因正通公司未取得相关建设资质，遂张庆桐借用科信达公司名义与大华公司签订《建设工程施工合同》，并且合同中明确约定合同总造价依据正通公司出具的工程预算书为准，故张庆桐于2013年6月即开始承建涉案工程。2013年6月27日，大华公司依据张庆桐指示向正通公司汇款382673元，该笔款项属本案涉案工程的工程款。但一审法院未计入在大华公司支付的工程款项内，显然是认定事实不清。综上，一审法院判令大华公司支付工程款2411312元系事实认定错误。2.一审法院判令张庆桐支付大华公司修复费用935238.8元无事实依据。依据山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具修复费用工程造价鉴定报告，拆除全部地面灰土垫层、砼面层并重做的造价为1778944.98元，仅拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价为935238.8元。而涉案工程“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”项目的地基基础工程系重载路面，需承载大型的润滑油加工设备、储油罐及大型运油车辆。若仅拆除砼面层重做，修复后的地基基础工程根本无法达到正常使用标准，存在重大的安全事故隐患。截止至一审庭审之时，厂房周围的水泥路面已出现多处碎裂，厂房内的机器设备运转时亦出现明显晃动，严重影响了大华公司的生产加工活动及工人的生命安全。因此，一审法院依据“仅拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价”判令张庆桐支付修复费用935238.8元是没有事实依据的，修复费用应以1778944.98元为准。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院判令大华公司支付张庆桐逾期付款利息于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”大华公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对张庆桐（即实际施工人）承担责任，并且大华公司已支付了全部工程款项，无需支付逾期付款利息。因此，一审法院判令大华公司支付逾期付款利息于法无据。2.一审法院驳回大华公司要求张庆桐支付经济损失的诉讼请求系适用法律错误。依据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限……”第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条、第二十七之规定。张庆桐应当就因工程质量问题造成的经济损失承担赔偿责任。因此，一审法院驳回大华公司的反诉请求系适用法律错误。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误。张庆桐辩称,一、一审法院认定事实清楚。1.一审法院判决大华公司支付工程款2411312元认定事实清楚，证据确凿。（1）涉案工程的工程总造价应为4603663元。《关于大华公司厂区路面及厂房地面混凝土厚度不够具体处理意见》第6条明确约定“此意见须经双方盖章签字方可生效”，大华公司没有盖章签字，处理意见不具有法律效力；其次，诉前双方就质量问题协商时，大华公司不同意扣减工程款271710元的处理意见，在原审中就质量问题及修复费用申请鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，一审法院根据鉴定报告在判决书第三项判决张庆桐支付大华公司修复费用935238.8元，所以就同一质量问题，大华公司不能重复计算，要求扣减两次费用。（2）2013年4月18日，大华公司与正通公司签订《建设工程施工合同》，2013年6月9日正通公司向张庆桐出具382673元收据，收款事由处明确记载工程款（院墙及路面基础），该笔工程款的施工范围不包括在施工工程报价单及施工图纸范围内。该笔工程款由大华公司支付给正通公司，是大华公司与正通公司之间存在的另外法律关系，与本案无关。2.一审法院根据司法鉴定意见中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，判决涉案地基基础工程修复费用为935238.8元并无不当。涉案工程土建部分存在的质量问题，仅仅是混凝土厚度不够，不涉及灰土垫层的质量问题。相关证据如下：首先，大华公司提交的证据《关于大华公司厂区路面及厂房地面混凝土厚度不够具体处理意见》；其次，大华公司委托山东建筑工程司法鉴定中心进行司法鉴定时，鉴定内容明确为：对大华年产3万吨润滑油项目2#厂房及周边路面混凝土面层施工质量进行鉴定。1778944.98元是包括灰土垫层和砼面层的拆除重做造价，大华公司对灰土垫层从未提出异议，山东建筑工程司法鉴定中心的鉴定报告中也未提出灰土垫层存在质量问题。二、一审法院适用法律正确。1.一审中，三方当事人对涉案工程的工程总造价为4603663元，大华公司已经分数次向张庆桐支付工程款2192351元的事实均无异议。大华公司欠付工程款2411312元，一审法院判决大华公司支付逾期付款利息符合法律规定。2.大华公司要求支付经济损失100万元没有事实及法律依据，一审法院判决驳回并无不当。（1）一审中张庆桐提交2#厂房内现场视频，证明厂房内的机器设备正常运转，反诉人一直在正常生产，流水线正常运转，涉案工程仅是轻微的质量问题，不具有严重影响反诉人的生产加工活动的情形。（2）大华公司提交的证据均由其单方制作和计算，张庆桐不予认可，而且该损失并未实际发生，是否具有实际损失及损失具体金额也无法确定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。科信达公司述称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大华公司的上诉请求。张庆桐向一审法院起诉请求：判令被告大华公司支付工程款2540816元及利息（以2540816元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2014年6月22日计算至判决生效之日）。大华公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告张庆桐支付大华公司地基基础工程修复费用1778944.98元；2、判令反诉被告张庆桐支付大华公司经济损失100万元；3、判令第三人科信达公司就地基基础工程修复费用1778944.98元承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2013年8月20日，大华公司与科信达公司签订《建设工程施工合同》1份，约定工程名称为大华年产3万吨润滑油项目2号厂房，工程内容为施工图纸范围内的建筑、安装、钢结构。合同签订后，科信达公司于2013年10月30日与张庆桐签订《建设工程内部承包经营协议》，由原告张庆桐对科信达公司承建的大华年产3万吨润滑油项目2号厂房中的钢结构工程的土建部分进行施工。2014年6月17日，大华公司与科信达公司共同参加验收并出具《建筑工程竣工验收报告》。工程验收后，原、被告方在工程款的支付问题上产生纠纷，双方曾经因工程质量问题协商作出《关于大华公司厂区路面及厂房地面混凝土厚度不够具体处理意见》，但是，该意见被告方没有签字且未能履行。原一审诉讼过程中，反诉原告大华公司对涉案工程施工质量是否存在质量问题以及修复费用申请司法鉴定，一审法院委托司法鉴定机构分别进行了鉴定。2018年3月5日，山东建筑工程司法鉴定中心出具检验报告，认为：1、该工程2号厂房室内地面厚度不满足设计及规范要求。该工程所测2号厂房室内地面混凝土强度满足设计及规范要求。2、该工程2号厂房周边路面混凝土厚度不满足设计及规范要求。2018年10月12日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具修复费用工程造价鉴定报告，认为涉案的大华年产3万吨润滑油项目2号厂房及周边路面的地基基础工程修复费用造价分三部分：拆除全部地面灰土垫层、砼面层并重做造价为1778944.98元；仅拆除厚度不达标的砼面层并重做造价为935238.80元；因砼厚度不达标需扣减造价为61285.92元。反诉原告大华公司向两鉴定机构交纳鉴定费共计97500元。一审法院原一审认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。被告大华公司应根据原告张庆桐完成的工程量向其支付工程款。因此，原告张庆桐要求被告大华公司支付剩余工程款2411312元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告大华公司在出具竣工验收报告后拖欠工程款未付，原告张庆桐有权要求被告大华公司支付利息，但其对于利息的计算方式不符合相关规定，一审法院予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日开始计算（以拖欠的工程款2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。因反诉被告张庆桐从事的施工质量不合格，反诉原告大华公司有权要求其承担相应的修复费用。根据施工中地面灰土垫层符合标准，仅砼面层厚度不达标及司法鉴定意见书中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，一审法院确认该地基基础工程修复费用为935238.8元。反诉原告大华公司支付司法鉴定费97500元，系其实现权利的合理、必要花费，该费用应由反诉被告张庆桐承担。反诉原告大华公司要求反诉被告张庆桐支付经济损失100万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。故判决1、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐工程款2411312元。2、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐逾期付款利息（以2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。3、反诉被告张庆桐于本判决生效之日起10日内支付反诉原告山东大华石油科技有限公司修复费用935238.8元。4、驳回反诉原告山东大华石油科技有限公司的其他诉讼请求。被告山东大华石油科技有限公司不服（2017）鲁0105民初2394号判决书并提出上诉。济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终5813号民事裁定书认为，2013年8月20日，大华公司与科信达公司签订建设工程施工合同，大华公司将其年产3万吨润滑油项目2号厂房的建筑、安装、钢结构发包给科信达公司进行施工。科信达公司承包上述工程后，于2013年10月30日以建设工程内部承包经营协议的方式将上述2号厂房中的钢结构工程（土建部分）分包给张庆桐实际施工，施工完成后，大华公司、科信达公司共同参加验收并出具建筑工程竣工验收报告。现张庆桐向大华公司主张工程欠款，大华公司抗辩已全部支付给科信达公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，科信达公司作为涉案工程的违法分包人应当追加其为本案第三人，且大华公司在一审时亦申请追加科信达公司作为本案的当事人参加诉讼，一审法院在未追加科信达公司参加诉讼的情况下，便以大华公司与张庆桐之间存在建设工程施工合同关系，并认定由大华公司承担直接付款责任，系认定基本事实不清，且遗漏当事人，严重违反法定程序。案件重审过程中，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的内容，向原告释明权义，原告主动申请科信达公司作为第三人参加诉讼。在质辩过程中，三方当事人对大华公司与科信达公司签订的《建设工程施工合同》的效力、涉案建筑工程总造价是4603663元、被告已经分数次直接向原告支付2192351元工程款的事实均无异议。另查明，2013年4月18日济南大华德系车用油品有限公司与正通公司签订建筑工程施工合同，承包方正通公司、代表人是张庆桐。2013年6月9日正通公司向大华公司出具382673元收据，收款事由处明确记载工程款（院墙及路面基础），被告主张382673元应该在原告的诉讼标的中扣除。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告（反诉原告）大华公司与第三人科信达公司之间签订的是《建设工程施工合同》。2013年10月30日，第三人以建设工程内部承包经营协议的方式将上述2号厂房中的钢结构工程（土建部分）分包给张庆桐实际施工。张庆桐是涉案大华年产3万吨润滑油项目2号厂房中的钢结构工程（土建部分）的实际施工人。张庆桐个人不符合企业资质的主体条件，第三人与张庆桐“内部承包经营”行为不符合现行法律法规规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，张庆桐作为实际施工人以大华公司为被告主张权利，一审法院应当追加科信达公司为本案第三人，被告大华公司应当在欠付建设工程价款范围内对张庆桐承担责任。涉案建筑工程总造价4603663元、被告大华公司已经支付2192351元工程款后，应当向张庆桐支付剩余工程款2411312元。另有382673元的工程款，被告大华公司主张在与科信达公司签订《建设工程施工合同》内作为已支付工程款纳入结算，证据不充分，一审法院不予支持。大华公司在出具竣工验收报告后拖欠工程款未付，张庆桐有权要求被告大华公司支付利息，但其对于利息的计算方式不符合相关规定，一审法院予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日开始计算（以拖欠的工程款2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。因反诉被告张庆桐从事的施工质量不合格，反诉原告大华公司有权要求其和第三人科信达公司赔偿相应的修复费用。根据[2018]鉴字第002号《山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书》、山东建筑工程司法鉴定中心关于《大华公司年产3万吨润滑油项目2#厂房地面及车间周边地面工程质量问题的鉴定》的法院函件的答复函、山东中大汇通工程造价咨询有限公司《“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”及周边路面的地基基础工程修复费用工程造价鉴定报告》，施工中地面灰土垫层符合标准，仅砼面层厚度不达标及司法鉴定意见书中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，一审法院确认该地基基础工程修复费用为935238.8元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，由被告张庆桐赔偿反诉原告大华公司，第三人科信达公司对此修复费用承担连带赔偿责任。同时，反诉原告大华公司支付司法鉴定费97500元，系其实现权利的合理、必要花费，该费用应由反诉被告张庆桐承担。反诉原告大华公司要求反诉被告张庆桐支付经济损失100万元，第三人承担连带赔偿责任的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐工程款2411312元。二、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐逾期付款利息（以2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。三、反诉被告张庆桐于本判决生效之日起10日内赔偿反诉原告山东大华石油科技有限公司修复费用935238.8元，第三人山东科信达建筑安装有限公司对修复费用承担连带赔偿责任。四、驳回反诉原告山东大华石油科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28260元，减半收取14130元，保全费5000元，由被告山东大华石油科技有限公司负担；减半收取反诉案件受理费17420元，由反诉原告山东大华石油科技有限公司负担10520元，反诉被告张庆桐负担6900元；鉴定费97500元，由反诉被告张庆桐负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、大华公司欠付张庆桐工程款的数额如何确定；二、大华公司要求张庆桐、科信达公司支付修复费用的数额如何计算；三、大华公司要求张庆桐赔偿损失100万元应否予以支持。关于焦点一，大华公司欠付张庆桐工程款的数额如何确定的问题。根据大华公司、张庆桐及科信达公司三方确认的涉案建设工程总造价为4603663元，张庆桐对于大华公司已经支付的2192351元工程款予以认可，对于大华公司向正通公司支付的382673元，大华公司主张系受张庆桐的指示交付，但并未提交证据予以证明。正通公司虽然于2013年6月9日向大华公司出具382673元的收据，收款事由处记载工程款（院墙及路面基础），但张庆桐主张涉案工程并不包括院墙，另外2013年4月18日，济南大华德系车用油品有限公司与正通公司曾签订过建筑工程施工合同，承包方为正通公司，付款时间与该份合同的履行时间相符，因涉及案外人正通公司的利害关系，本案对正通公司收取该382673元工程款不作处理，大华公司与正通公司可依据双方签订的合同对该笔款项另案处理。综上，大华公司应当向张庆桐支付剩余工程款为2411312元（4603663元-2192351元）。另大华公司在出具竣工验收报告后拖欠工程款未付，张庆桐有权要求大华公司支付利息，但其对于利息的计算方式不符合法律规定，一审法院予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率，以欠付的工程款2411312元为基数，自起诉之日（2017年6月2日）计算至判决生效之日，于法有据，本院予以维持。关于焦点二，大华公司要求张庆桐、科信达公司支付修复费用的数额如何计算的问题。根据[2018]鉴字第002号《山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书》、山东建筑工程司法鉴定中心关于《大华公司年产3万吨润滑油项目2#厂房地面及车间周边地面工程质量问题的鉴定》的法院函件的答复函、山东中大汇通工程造价咨询有限公司《“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”及周边路面的地基基础工程修复费用工程造价鉴定报告》，本案涉案工程施工中地面灰土垫层符合标准，仅砼面层厚度不达标及司法鉴定意见书中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，该地基基础工程修复费用为935238.8元，故张庆桐应对该部分质量不合格的施工内容承担修复责任，大华公司要求对达标的灰土垫层承担修复费用，没有事实与法律依据，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，一审法院要求张庆桐赔偿大华公司，科信达公司对此修复费用承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以确认。关于焦点三，大华公司要求张庆桐赔偿损失100万元应否予以支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”大华公司要求张庆桐赔偿经济损失100万元，但并未提交证据证明其损失已经实际发生，且目前并未因涉案工程路面不合格影响其正常经营，故对于大华公司的该项主张一审法院不予支持，并无不当。综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43087元，由上诉人山东大华石油科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月二十四日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟