山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终448号上诉人（原审原告）：普惠农牧融资担保有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码：913701006980744817。法定代表人：庞允东，总经理。委托诉讼代理人：韩艳国，男，1986年3月15日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杜功超，男，1970年1月9日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：。上诉人普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠担保公司）因与被上诉人杜功超追偿权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普惠担保公司上诉请求：1.撤销一审判决中“驳回上诉人普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求”，改判为“支持上诉人普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求”；2.改判杜功超承担一审中的鉴定费；3.改判杜功超承担一审中的案件受理费和保全费以及二审诉讼费用。事实与理由：案涉《借款和担保协议》在没有借款人(被上诉人杜功超)签字的情况下，出借方已经履行了资金出借义务，且事实清晰，在该案一审判决中，一审法院以普惠担保公司提交的“借款咨询服务协议”及“借款和担保协议”中杜功超的签名及指印均不是其本人所写所捺为由，认为普惠担保公司主张的杜功超的借款无法予以认定，驳回了普惠担保公司的诉讼请求;上诉人认为一审法院作出该判决没有尊重事实，也无视上诉人在一审中提交的杜功超借款的相关证据。上诉人在一审中向法院提交了杜功超借款的相关证据，首先“第三方资金托管账户信息”两份，该证据上面清晰记载了杜功超通过希望金融平台借款两笔各30万元，分别于2016年5月11日和2016年9月9日支付到杜功超的银行卡(6228410250773705419)，该卡收到的实际金额为597746元(借款本金600000元，希望金融平台费2250元，提现到个人卡中手续费4元)，出借人完成了借款的发放，一审法院没有根据上诉人提交的该证据对借款发放的事实调查清楚，仅仅依据《借款和担保协议》不是杜功超的签字而未予认定杜功超借款的事实。其次在一审中上诉人提交的“代偿证明”和“企业网银电子回单”能证明上诉人为被上诉人的借款代偿的事实，上诉人履行了其担保的义务；而且，在逾期代偿后催收过程中，杜功超曾四次还款给上诉人，分别是2018年4月27日还款1000元，2018年6月30日还款2000元，2018年7月31日还款3000元，2018年8月30日还款3000元，共计还款9000元。被上诉人杜功超承认用款才会有还款行为，因此杜功超借款的事实存在。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果一方当事人已经实际履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此《借款和担保协议》成立。综上所述，上诉人认为一审法院没有对案件的事实调查清楚，就作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决，既没有尊重事实，也有悖于国家法律法规。上诉人请求二审法院对上述事实调查清楚，并依法改判，支持上诉人请求。杜功超辩称，不认可上诉人的上诉请求以及事实和理由。被上诉人在2015年确曾向上诉人借过30万元，但是已经还清了。被上诉人向上诉人所转的四笔还款与上诉人起诉的借款没有关系。普惠担保公司向一审法院起诉请求：1.判令杜功超立即向普惠担保公司支付担保代偿款575294.99元；2.判令杜功超自主债务逾期之日起至判决生效之日止每日按照逾期额万分之五比例向普惠担保公司支付违约金；3.判令杜功超承担本案诉讼费、保全费和诉讼财产保全责任险保险费等。一审法院认定事实：普惠担保公司主张，2016年1月30日，普惠担保公司（乙方、受托人）与杜功超（甲方、委托人）签订《最高额委托担保合同》。合同约定：乙方根据甲方的申请及所附的文件资料，同意为甲方向其贷款人以连带责任保证的方式提供担保；乙方为甲方担保的主债务为依据甲方与受益人签订的所有借款合同（以下称主合同）项下的因受益人向甲方联系提供信贷而形成的一系列债务，其最高额为人民币60万元整；最高授信额度的使用期间为24个月，自2016年5月9日至2018年5月9日；保证方式为乙方为甲方向受益人提供连带责任保证；保证范围为主合同项下因受益人向甲方连续提供信贷而形成的一系列债务提供最高额担保等。2016年5月9日，杜功超通过普惠担保公司的合作协议单位新希望慧农（天津）科技有限公司借款30万元;2016年9月8日，杜功超通过普惠担保公司的合作协议单位新希望慧农（天津）科技有限公司借款30万元。到期后，2017年4月21日，普惠担保公司为杜功超偿还了借款本息309874.99元；2017年4月27日，普惠担保公司为杜功超偿还了借款本息307800元。杜功超对普惠担保公司提交的证据和主张的事实均有异议，辩解案涉编号为160509-74-004借款协议和担保协议、160509-74-004借款咨询及服务协议、160908-74-001借款协议和担保协议、160908-74-001咨询及服务协议及《最高额委托担保合同》中“杜功超”的名字不是本人所签。杜功超申请对其存疑的上述合同中“杜功超”签字的真实性进行司法鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定山东永鼎司法鉴定中心于2019年8月26日作出鲁永司鉴中心[2019]文鉴字第309号司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉编号为160509-74-004借款协议和担保协议、160509-74-004借款咨询及服务协议、160908-74-001借款协议和担保协议、160908-74-001咨询及服务协议及《最高额委托担保合同》中“杜功超”签名字迹不是杜功超所写。司法鉴定费18302元，由杜功超预付。另，普惠担保公司未提交案涉借款支付给杜功超的有效证据。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，普惠担保公司依据证据《最高额委托担保合同》，主张与杜功超建立委托担保合同关系，杜功超借款60万元到期未还，普惠担保公司依约履行连带担保责任，代偿借款本息575294.99元。杜功超对案涉编号为160509-74-004借款协议和担保协议、160509-74-004借款咨询及服务协议、160908-74-001借款协议和担保协议、160908-74-001咨询及服务协议及《最高额委托担保合同》中“杜功超”的名字的真实性不予认可，且经司法鉴定杜功超的签字确不真实，普惠担保公司亦未提交涉诉借款支付给杜功超的有效证据，故普惠担保公司要求杜功超偿还代偿借款本息575294.99元及其他费用的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回普惠担保公司的诉讼请求。案件受理费9550元，司法鉴定费18302元，由普惠担保公司承担。二审期间，普惠担保公司提交以下证据：一、杜功超还款凭证四份，1.2018年6月30日还款金额2000元凭证，在附言中有杜功超三个字。2.2018年4月27日还款1000元凭证，还款人是杜功超本人。3.2018年7月31日通过李传晶的卡还款3000元凭证。4.2018年8月30日杜功超本人还款3000元凭证。证明杜功超对借款一事是非常清楚的，否则他不会向普惠担保公司还款。二、杜功超收到款项的证明。证明杜功超于2016年5月11日收到借款，杜功超在收到款的第二天签收了收到条的证明，证明杜功超对收到这笔钱是非常清楚的。杜功超2016年9月9日收到借款30万元。杜功超通过希望平台申请的借款都发放到其卡中，杜功超本人在收到两笔借款后，向普惠担保公司出具的收到条，由杜功超本人签字。经质证，杜功超认为，对证据一的四份还款凭证真实性认可，对证明目的不认可。这四笔钱不是用来偿还上诉人所说的两笔贷款。对证据二，认可签字的真实性，但是对证明目的不认可。这两个收到条都是被上诉人答辩中主张的那一笔30万，是循环贷款，是三个月到期后重新签，但不是上诉人主张的两笔货款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，普惠担保公司未提交充分证据证实其与杜功超之间存在委托担保合同，普惠担保公司主张已代杜功超偿还2016年5月11日和2016年9月9日的贷款，没有合同依据。即使案外人新希望慧农（天津）科技有限公司向杜功超的付款、普惠担保公司向新希望慧农（天津）科技有限公司的还款属实，因杜功超与普惠担保公司之间没有委托担保的合意，普惠担保公司主张杜功超支付担保代偿款亦缺乏法律依据，一审法院判决驳回普惠担保公司的诉讼请求并无不当。综上，普惠担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9550元，由上诉人普惠农牧融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年三月十二日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培