山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再12号 再审申请人(二审被上诉人、一审被告）：中国建设银行股份有限公司新汶支行，住所地新泰市新汶南岭新建二路中段。 主要负责人：杨建峰，行长。 委托诉讼代理人：张营培、焦裕伟，山东圣卓恒律师事务所律师。 被申请人（二审上诉人、一审原告）张业莲，女，1962年2月26日出生，汉族，新汶矿业集团物资供销有限责任公司退休职工，住新泰市。 委托诉讼代理人：高庆洪，山东泰汶律师事务所律师。 再审申请人中国建设银行股份有限公司新汶支行（以下简称建行新汶支行）因与被申请人张业莲因与银行卡纠纷一案，不服本院（2018）鲁09民终2354号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二O一九年九月十六日作出（2019）鲁民申4280号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人建行新汶支行的委托诉讼代理人张营培、焦裕伟，被申请人张业莲及其委托诉讼代理人高庆洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人请求撤销本院（2018）鲁09民终2354号民事判决，驳回被申请人张业莲的诉讼请求。1、二审法院认定被申请人所诉20万，属伪卡交易损失缺乏证据证实。2、二审法院认定被申请人并未泄露涉案建设银行卡的卡号信息和交易密码缺乏证据。从现有证据看，被申请人擅自点击网站链接，导致手机中木马病毒，因而导致卡号信息和密码泄露。3、申请人在原审过程中申请法院调取对查清本案事实具有重要作用的陆原天诈骗一案的证据材料，但原审法院并未调取，导致事实不清，证据不足。 原审原告张业莲向一审法院起诉请求，判决被告建行新汶支行赔偿损失200000元及利息损失，诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月6日，原告收到他人通过伪基站冒充中国移动客服“10086”发送的诈骗木马链接短信，原告点击链接登录钓鱼网站，输入银行卡号及密码后，致使其手机中木马病毒且其银行账户信息被盗。在2016年10月6日被他人连续转移资金共计279813元，案发后，其中一名犯罪嫌疑人陆原天被抓获，2017年9月22日，新泰市人民法院作出（2017）鲁0982刑初360号刑事判决书，陆原天被判处有期徒刑三年并退赔原告的损失79813元。一审法院认为，原告在被告处开户并申请办理结算通卡，并在《中国建设银行个人开户与银行签约服务申请书》中的客户确认栏签名，其中《客户须知》及《电子银行个人客户安全使用提示》就相关的结算通卡及在使用过程中可能出现的风险、注意事项已履行了充分的提示。《客户须知》中明确载明客户应妥善保管和使用个人身份认证要素，包括密码、印鉴、账号、客户号（用户昵称、证件号码等）、电子证书、网银盾、动态口令、签约设置的主叫号码，签约设置的手机SIM卡或UIM卡等，切勿将身份认证要素泄露给他人（包括我行工作人员），以防存款被他人冒领或造成其他损失。《电子银行个人客户安全使用提示》中载明办理网上银行业务请直接登录建行互联网网站××，避免通过搜索网址或点击网站、邮件、他人提供的链接登录，不要泄露银行密码、证件号码、银行卡号等重要信息。密码具有私有性、秘密性的特性，原告作为银行卡的持有者及密码的设定者和使用者，负有妥善保管银行卡密码的义务，原告虽主张其输入的是中国银行的密码，但原告认可该密码和被转移资金的建行账号的密码是一样的，由于原告未尽其防范和保密义务，点击链接登录钓鱼网站，并输入银行卡号及密码后，导致其手机中木马病毒且其银行账户信息被盗，致使银行卡内的资金被连续转移，故原告具有重大的过错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告张业莲对被告中国建设银行股份有限公司新汶支行的诉讼请求。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。认为，关于被上诉人应否对上诉人银行卡内的资金损失承担赔偿责任的问题，上诉人与被上诉人之间基于涉案结算卡形成储蓄存款合同关系，被上诉人作为发卡行负有保障储户存款安全的义务，应努力提高识别伪卡交易的能力，最大限度防止储户银行卡被盗刷。本案中，双方当事人均认可上诉人在被上诉人处办理的银行卡被盗刷279813元的事实，相关刑事判决书亦予以证实。被盗刷的79813元已由刑事诈骗犯罪人退赔上诉人，本案上诉人所诉的其余20万元亦属伪卡交易损失。被上诉人因未能全面履行交易安全保障义务，给上诉人造成资金损失，应承担相应的赔偿责任。被上诉人辩称银行卡领用协议中约定“凡使用密码进行的交易，均视为本人所为，由此产生的后果由领卡人承担”，该约定仅适用于真实的银行卡交易，并不适用于伪卡交易，被上诉人据此主张免责，不予支持。 关于上诉人对于其银行卡内资金损失是否存在过错的问题，被上诉人称上诉人对泄漏银行卡密码存在过错。上诉人陈述其在收到伪基站发送的诈骗木马链接短信后，登录钓鱼网站输入了其持有的中国银行的卡号及密码信息，并未输入本案所涉的建行银行卡号及密码信息。虽然上诉人对其持有的中国银行卡和建设银行卡设置的交易密码是一致的，但上诉人并未泄漏涉案建设银行卡的卡号信息和交易密码。故被上诉人以上诉人泄漏建设银行卡密码而主张免责的抗辩不能成立。上诉人作为持卡人，对其个人的银行交易信息应注意保密，高度防范个人信息泄露，但其轻易相信诈骗短信内容并擅自点击不明网站链接，导致手机中病毒，又擅自输入个人其他银行卡号及交易密码，最终引发自己银行卡信息被非法盗用而造成卡内资金损失。上诉人未尽到妥善、谨慎保管银行卡信息的审慎义务，对于伪卡交易造成的资金损失具有一定的过错，亦应承担相应的过错责任，被上诉人可在上诉人的过错范围内减轻相应赔偿责任。故上诉人按其过错自行承担损失的30％，被上诉人承担上诉人损失的70％为宜。上诉人因伪卡交易产生的损失为银行卡内资金20万元及其存款利息损失，故被上诉人应赔偿上诉人14万元（20万元×70％=14万元）以及14万元的活期存款利息。上诉人自行承担的资金损失以及被上诉人赔偿上诉人后的赔偿损失，均可以依法向有关犯罪责任人追偿。因上诉人基于其与被上诉人的储蓄存款合同关系提起本案诉讼，被上诉人基于储蓄存款合同应承担的民事责任与他人利用银行卡信息盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。故公安机关是否侦破刑事案件并不影响被上诉人应承担的民事责任，被上诉人以由犯罪分子赔偿而主张免责不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决（一）撤销新泰市人民法院（2018）鲁0982民初3066号民事判决；（二）被上诉人中国建设银行股份有限公司新汶支行于本判决生效之日后十日内赔偿上诉人张业莲14万元及利息（利息以14万元为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率，自2016年10月7日起计算至该款项实际给付之日止）；（三）驳回上诉人张业莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 再审庭审中，再审申请人的代理人提出意见称：（一）涉案的43笔交易，均不是在ATM机或柜台利用进行交易的。（二）涉案的43笔交易之所以被他人操作成功，根本原因是由于张业莲的主动行为致使其银行卡信息泄露，造成资金丢失。（三）建行新汶支行已充分履行了告知义务，不存在过错；本案是利用“云支付卡”消费，无需刷银行卡，本案交易不存在利用为卡交易。 被申请人答辩称：第一、二审法院认为本案所诉的20万元损失属于伪卡交易事实清楚，证据确实充分。1、张业莲办理的结算通卡，未开通网上、手机银行等业务，不可能也无法网上办理云支付卡。2、该尾号为5861的卡，当时存有35万元人民币。其中被盗刷的27万元，又分为两部分，一是诈骗案件的罪犯路原天通过“微盘充值”方式诈骗79813元，二是本案的20万元。20万元是他人通过开办虚拟的云支付卡的方式盗取的。3、禄原天证明云支付只有建设银行的卡能盗刷，并且必须绑定苹果手机。证实建设银行系统本身就存在漏洞。4、银行卡在同一天，在多个省市被盗刷，也证明不可能是真实卡交易。是他人通过伪卡进行盗刷。5、张业莲手机中病毒后，并未输入尾号5861卡号及密码，只输入了中国银行的卡号，其手机从未收到过支出、余额信息。6、本案是储蓄合同纠纷，依据合同相对性，申请人不得借口第三方的不法行为减免自己的付款义务。根据合同法第121条规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。银行应在赔偿之后，向犯罪嫌疑人求偿。结算卡是被申请人向银行请求支付存款的法定依据，结算卡并未脱离被申请人实际保管的情况下，密码与结算卡被他人盗取或盗刷没有必然的因果关系。7、银行作为专业金融机构，有义务也有条件，对可能发生的网络支付风险加强识别和防护，负有保证存款安全的义务。8、偖蓄合同中规定的“凡使用密码进行交易，均视为持卡人本人所为”的条款是霸王条款，该条款免除了银行在交易中多种银行卡交易安全的义务，加重了偖户的交易风险。9、本案作为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当依合同法第107条规定明确的违约责任，适用严格责任原则，申请人应赔偿被申请人20万元的全部损失。 经再审审理查明的事实与原审相同。 另查明：2017年8月25日，新泰市人民检察院以刑事被告人陆原天以微盘充值等方式，转移张业莲账户资金279813元，以其行为构成诈骗罪为由提起公诉。新泰市人民法院经审理，认定被告人陆原天诈骗79813元，而公诉机关指控的诈骗200000元，因“被告人陆原天上下线具有非固定性，公安机关无法落实被告人陆原天所丢弃华为手机的登陆信息及无法排除是否存在其他盗刷犯罪嫌疑人的合理怀疑”，未予认定，该200000元既是本案所涉及的争议标的。 又查明：客户张业莲持有的尾号为265861的个人信用卡交易信息显示，2016年10月6日11：46:04-14:06:072016年10月7日00:06:07-00:09:07，分别以尾号“7366”、“7358”、“7374”、“7382”、“7432”、“7440”、“7457”的交易卡移动支付43笔，金额279813元。摘要显示“消费”，交易备注显示“吴忠市盛悦大型餐馆”、“金雅商品交易中心”、“邯郸市澳江春洗浴服务”、“银川市云海沐歌住宿饭店”、“供销天津石化微盘”等。 再查明，被申请人张业莲于2016年10月5日至11月5日在山东大学齐鲁医院住院治病。 本院认为，本案双方诉争的标的200000元是被他人以“云支付借记卡”，通过银联虚拟交易形式被盗刷的基本事实，本庭予以确认。双方争议焦点为：被申请人张业莲银行卡内的资金损失赔偿责任应由谁承担，如何承担。 第一：云支付借记卡的性质定义为已有借记卡的“虚拟卡”、“映射卡”，是通过网上银行或手机银行业务衍生出的多种移动支付产品之一，利用云支付借记卡进行交易，应属“以卡支付”的范畴。本案中，被申请人（户主）张业莲未办理开通网上银行或手机银行业务；该移动支付业务非其本人操作，亦未委托或授权他人办理。因此，案涉的200000元的资金具体转移方式虽然无法查清，但不影响案涉移动支付方式属“伪卡交易”这一性质的确认。 第二：本案双方当事人之间存在储蓄合同法律关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。其作为吸纳储户存款的专业金融机构，应具备专业风险防控知识和风险控制能力,其应为保护储户财产不受侵害而承担更高的安全保护注意义务，谨慎防范资金被违规支付的凤险。但本案中，（一）在被申请人未开通网上银行或手机银行业务，银行卡中款项的提取，需要同时有银行卡和密码的情况下，本人身在济南，亦未授权他人交易的情况下，被他人在短时间内、在多地、使用8个交易卡号、多达24次的操作，致使账户中200000元资金被非法转移；（二）建行新汶支行虽已通过监控系统发现并注意到此卡的异常情况，但仍没有有效制止犯罪行为的继续发生。对财产损失存在过错。 第三：根据证据规则，发卡银行以持卡人泄露交易密码等相关信息为由提出抗辩的，应当由发卡银行承担举证责任。本案中，被申请人自认其曾登录非法网站，但仅输入过非本银行卡的相关信息。再审申请人建行新汶支行应当举证证明被申请人张业莲存在泄露本行发出的涉案银行卡交易密码等相关信息的行为，否则，应对储户的资金被盗刷承担举证不能的责任。 第四：持卡人对银行卡卡号、密码等信息负有保管义务。本案被申请人未尽其防范和保密义务，点击链接登录非法网站，对该资金账户安全保护有过失，系导致其银行账户信息被泄露，其银行账户资金被盗刷的原因之一，应承担一定责任。 综上所述，本案存在伪卡交易。建行新汶支行应对伪卡交易承担主要责任，再审申请理由不能成立，不予支持。张业莲亦应根据个人的过错承担责任，其答辩要求建行新汶支行为其涉案损失承担全部赔偿责任的理由亦不能成立，不予支持。本院二审依据当事人双方各自过错程度，判决按一定比例承担相应责任并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一项）、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁09民终2354号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  侯凯青 审判员  张国强 审判员  罗 斌 二〇二〇年三月三十一日 书记员  梁 壮