云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终49号原公诉机关云南省临沧市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨福明，男，汉族，1979年7月8日出生，云南省寻甸自治县人，初中文化，经商，户籍所在地云南省寻甸自治县。2015年1月30日因本案被刑事拘留，于同年2月28日被取保候审，同年9月1日解除取保候审，2017年2月10日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于云南省镇康县看守所。辩护人刘洪文，云南云誉（景洪）律师事务所律师。辩护人陈晓东，云南云誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张永飞，男，汉族，1991年1月14日出生，云南省寻甸自治县人，初中文化，农民，住寻甸自治县。2015年1月30日因本案被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于云南省镇康县看守所。上诉人（原审被告人）张天玉，男，汉族，1984年5月20日出生，云南省寻甸自治县人，初中文化，农民，住寻甸自治县。2015年1月30日因本案被刑事拘留,同年3月6日被逮捕。现羁押于云南省镇康县看守所。云南省临沧市中级人民法院审理临沧市人民检察院指控原审被告人张永飞、张天玉犯运输毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）临中刑初字第439号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人张永飞无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪判处被告人张天玉有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；查获的毒品予以没收。张永飞、张天玉不服均提出上诉。本院于2016年9月6日作出裁定，以事实不清、证据不足发回临沧市中级人民法院重新审理。临沧市中级人民法院在重审期间，临沧市人民检察院追加起诉，指控被告人杨福明犯运输毒品罪。临沧市中级人民法院另行组成合议庭审理本案，于2017年11月21日作出（2016）云09刑初480号刑事判决，以运输毒品罪，分别判处被告人杨福明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人张永飞有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；判处被告人张天玉有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二万元；查获的毒品甲基苯丙胺片剂21927克予以没收。原审被告人杨福明、张永飞、张天玉不服均提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。二审期间，因涉案人马顺存被抓获并被逮捕，本院于2018年12月27日作出裁定，以原判认定部分事实不清发回临沧市中级人民法院重新审理。临沧市中级人民法院另行组成合议庭审理本案，于2019年9月12日作出（2019）云09刑初139号刑事判决。原审被告人杨福明、张永飞、张天玉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人杨福明、张永飞、张天玉，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年1月28日，马顺存（另案处理）与他人在缅甸联邦共和国组织毒品后，藏于云Ｍ×××××三菱越野车内，安排人驾驶该车入境，并运送至昆明西收费站。2015年1月29日，被告人杨福明安排被告人张永飞接取藏有毒品的车辆并提供两部手机，被告人张永飞又邀约被告人张天玉接取车辆，欲将毒品运输至寻甸。当日14时许，被告人张永飞、张天玉乘车到达昆明西收费站后，由张天玉联系接取藏有毒品的车辆，张永飞在后跟随。15时许，被告人张天玉接到藏有毒品的云Ｍ×××××三菱越野车，并驾驶该车行驶至昆明市西山区下层云安会都对面公路路段时，被镇康县公安局民警抓获。其间，被告人杨福明将1万元人民币转入被告人张永飞农信社银行账户（62×××64）。当日17时40分许，被告人张天玉配合公安民警在昆明南疆修理厂将前来送车辆修理费的被告人张永飞抓获。民警从云Ｍ×××××三菱越野车后备箱部位的油箱内查获用铁筒包装的毒品甲基苯丙胺片剂31筒，净重21927克。1月30日0时40分，在被告人张永飞的配合下，公安民警在昆明市寻甸县金世纪大酒店6012号房间将被告人杨福明抓获。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人杨福明犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张永飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2029年1月29日止）；被告人张天玉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2026年1月29日止）；查获的毒品甲基苯丙胺片剂21927克予以没收。宣判后，原审被告人杨福明上诉称：一、公安机关在侦查阶段取证程序违法，重要证据缺失；二、一审法院认定其安排、指使张永飞接取藏匿毒品车辆，构成运输毒品犯罪，实属认定事实不清，证据不足。结合现有证据，尚达不到我国刑事诉讼法所规定的案件事实清楚，证据确实充分的条件。其正常的帮助马顺存带手机、手机卡这一行为并不构成犯罪，唯一能证明其涉嫌犯罪参与运输毒品的仅仅只有张永飞供述与辩解，属孤证，不能作为证实杨福明犯罪行为的证据；三、通话清单可以证实，其至镇康南伞、缅甸找马顺存要债的时间是2015年1月25、26日两天，但公安机关接报记录中显示，运送藏匿毒品车辆到昆明的驾驶员在1月24日已经接到来自缅甸一男子邀约驾车送货的电话并向公安机关报案，由此证明其到镇康找马顺存要债之前本案已经在策划之中，与其没有关联性；四、通过比对通话记录清单，张永飞在案件关联时间段内与归属地为临沧的号码有多次频繁通话，但并非其所使用的号码，且张天玉所用的尾号为7476的电话在本案发生过程中，同样与归属地为临沧尾号为9002的电话之间存在频繁通话，其与归属地为临沧尾号为3209、9002之间、送车驾驶员、缅甸男子之间均没有通话。完全能排除其参与的嫌疑。结合其他证据及张永飞供述可以证实，参与人为张永飞及案外人马顺存；五、张天玉到案以后的第一次供述明确陈述该车系张永飞一位“板桥叔叔”的，马顺存的户籍地就是板桥。且公安民警在讯问时有诱供行为，张天玉的供述应予排除，进一步证实藏毒车辆是马顺存的，与其没有关联；六、其在取保候审期间，曾三次找马顺存讨要说法，有证人证实了该事实经过，请法院予以查明。恳请二审法院本着以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审判决，依法宣告其无罪。辩护人刘洪文、陈晓东提出上述相同辩护意见。原审被告人张永飞上诉称：本案是镇康公安机关操控的钓鱼案、引诱犯罪案。在恐吓、控制下交付，没有理由不抓和张天玉接头的司机，司机应该就是公安或者公安用的人。公安事先安排好记者拍照采访，其与张天玉还上了昆明新闻报纸等；涉案车辆云Ｍ×××××三菱越野车车主彭娜迫无回函，说明她与毒品有关系，否则她为何不来认车及说明等；其是从犯、偶犯，认罪态度好，坦白交代罪行，配合公安机关有重大立功表现，加上本案毒品来源不清，特情钓鱼引诱犯罪，可能还有其他案犯未抓获等。原判量刑过重，请二审法院改判。原审被告人张天玉上诉称：其因送身份证和手机才到昆明市，并不是为了帮忙开车而到昆明；其被抓获前没有人跟其说过车上有毒品，也没有人说要给其多少钱；送车司机就在10多米的位置，其已经告知，公安为什么不抓，导致毒品来源不清，无限延长审理时间；审问时其所做的有罪供述都是在紧张害怕和公安诱导之下乱说的，与事实不相符合，法院不能以一些不是事实的口供做定罪证据。希望法院以事实为依据，公平、公正的判处。经审理查明：2015年1月28日，马顺存（另案处理）与他人在缅甸联邦共和国组织好毒品藏于云Ｍ×××××三菱越野车内，并安排他人驾驶该车走私入境运送至昆明市。同月29日，上诉人杨福明安排上诉人张永飞接取藏有毒品的车辆并提供两部手机，上诉人张永飞又邀约上诉人张天玉接取藏有毒品的车辆，欲将毒品运输至寻甸县。当日15时许，张天玉接到云Ｍ×××××三菱越野车，并驾驶该车行驶至昆明市西山区下层云安会都对面公路路段时，被公安局民警抓获。其间，杨福明将人民币1万元转给张永飞银行账户。当日17时40分许，张天玉配合公安民警在昆明南疆修理厂将前来送车辆修理费的张永飞抓获，公安民警从云Ｍ×××××三菱越野车后备箱部位的油箱内查获用铁筒包装的毒品甲基苯丙胺片剂31筒，净重21927克。1月30日0时40分，在张永飞配合下，公安民警将杨福明抓获。上述事实，有以下证据证实：1.抓获经过及情况说明、公安民警自述材料，证实镇康县公安局根据掌握的线索布控、跟踪，抓获被告人张天玉，张天玉配合公安机关抓获被告人张永飞，张永飞又协助公安机关抓获被告人杨福明的时间、地点、经过。2.现场检查笔录、现场提取笔录、毒品可疑物称量记录及照片、提取检材笔录及照片、毒品检验报告、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、毒品移交清单，证实公安民警对云Ｍ×××××越野车进行检查，从该车油箱内查获用铁筒包装的毒品可疑物31筒，经鉴定及称量，在查获的毒品可疑物31筒中均检出甲基苯丙胺成分，净重21927克;查获的毒品及其他涉案物品被依法扣押。3.银行卡开户信息及交易明细，证实杨福明的账户在2015年1月29日有转出10000元的记录。与杨福明、张永飞供述案发当天杨福明转给张永飞1万元修车费能印证。4.辨认笔录及照片，证实经杨福明、张永飞以及证人马某1、杨某1、肖某、马某2、张某、李某、杨某2分别进行混同辨认，均辨认出另案判处的马顺存。5.车辆信息、情况说明，证实镇康县公安局通过公安网“情综平台情报研判系统”查询，涉案云Ｍ×××××越野车登记车主为彭娜迫，女，住普洱市澜沧自治县竹塘派出所南本村委会太叶社15号；经镇康县公安局发函至竹塘派出所协查车主彭娜迫，但无回函。6.手机开户信息、号码使用者说明、通话清单及分析材料，证实案发时杨福明使用3部手机，号码分别是138××××7053、157××××1258、182××××1120，张永飞使用2部手机，号码分别是158××××7656、183××××3209（杨福明交给），张天玉使用2部手机，号码分别是159××××0508、159××××7476（杨福明交给）。在案发期间的通话情况具体是：（1）杨福明平时使用的号码138××××7053与张永飞使用的号码158××××7656通话32次，与张永飞使用的临沧号码183××××3209没有通话；与马顺存使用的号码138××××0055通话17次；杨福明使用临沧号码182××××1120与张永飞使用的临沧号码183××××3209通话31次，杨福明使用临沧号码157××××1258与张永飞使用的临沧号码183××××3209通话4次；杨福明使用的3个号码与张天玉之间均无通话。杨福明辩解只是随意拨打出去一个号码（张永飞使用的临沧号码183××××3209）试试新手机的说法，明显不真实、客观。（2）张永飞使用的号码158××××7656与张天玉使用的号码159××××0508通话20次；张永飞使用临沧号码183××××3209与张天玉使用的临沧号码159××××7476通话17次；与杨福明平时使用的号码138××××7053之间无通话；张永飞使用临沧号码183××××3209与临沧号码150××××8182（涉案车辆驾驶员）通话3次，与临沧号码139××××9002通话2次；张永飞使用的2个号码与马顺存使用的号码138××××0055之间均无通话。上述通话情况，与张永飞供述其是按照杨福明的安排参与本案并与杨福明保持电话联系能印证；与杨福明辩解张永飞与马顺存直接联系，其只是帮马顺存转交手机不相符，杨福明的辩解明显不真实客观。（3）张天玉使用的临沧号码159××××7476与临沧号码139××××9002通话56次，与临沧号码150××××8182通话4次。张天玉使用的2个号码与杨福明使用的3个号码之间均无通话，与马顺存使用的号码138××××0055之间无通话。上述通话情况，与张永飞、张天玉供述能吻合印证，即张永飞受杨福明邀约、指使找到张天玉接到藏有毒品的车辆；张永飞只是听从杨福明的指挥，平时张永飞与杨福明亲家即马顺存之间没有往来，案发当天听起来像是杨福明亲家（指马顺存）的声音打过杨福明交给的手机卡电话来；案发期间张永飞与杨福明一直保持联系。（4）杨福明使用的号码138××××7053的通话基站，载明2015年1月25日17时、约18时在云县，21时后在镇康县，1月26日到过老街东城、老街双凤城，1月27日凌晨在镇康安然酒店，之后通过永德到云县。与其供述在案发前到过老街缅甸的经过能印证。（5）杨福明的157××××1258、182××××1120、张永飞的183××××3209、张天玉的159××××7476三个号码除2015年1月29日外，无任何通话记录。与张永飞、张天玉、杨福明供述，杨福明临时交给张永飞2部手机，张永飞又交给张天玉1部，用于案发当天联系、接取车辆能印证。7.证人证言。(1)蔡磊（寻甸信用社职工）证实：2015年1月29日14时，杨福明打电话让其帮转1万元钱给张永飞，其按照杨福明发给其的卡号、名字、身份证号码转款。（2）肖某、马某2证实：杨福明的妻子要求二人到检察院说明情况，即在2015年春节前，二人与杨福明一起到缅甸找马顺存，返回时马顺存让杨福明带两部手机及几张电话卡回昆明交给张永飞（手机）和马顺存媳妇（电话卡）。（3）杨某1证实：杨福明的妻子要求其到检察院说明，即通过其张永飞与杨福明而认识，张永飞是跟着其做事的小兄弟，后杨福明带着马顺存来玩，张永飞又认识了马顺存。（4）马某1证实：在丈夫杨福明取保候审期间，其和杨福明三次去找马顺存，马顺存说过让杨福明帮带电话和电话卡的事情，没有想到会坑害到杨福明。第一次找马顺存时，他有一只腿包扎着，他说在缅甸因为欠着别人货款被扣留，趁战乱从楼上跳楼被摔断的。（5）张某证实：其和杨福明、马某1、另外一名男子一起去找过马顺存，他们双方谈赔偿45万元的事情，说用地基抵。（6）李某证实：杨某1说杨福明找到马顺存了，让其跟杨某1、杨某2一起去曲靖。当时杨福明和他媳妇还有马顺存和其他几个人，听到他们在吵关于马顺存让杨福明带电话的事情，具体什么情况不清楚。（7）杨某2证实：杨福明打电话让其与马某1、马清春、杨某1、李某共六人从昆明到曲靖，见到马顺存和另外两个人。杨福明、马顺存、马某1、杨某1他们几人谈话后吵起来，听到杨福明讲“为什么我一样都认不得你整什么，你为什么要叫我带那个电话”，马顺存讲“这个事情我会补偿给你的”。8.被告人供述及辩解。（1）杨福明供述：在缅甸的马老从（指马顺存）让其到昆明帮找几个人去接一辆车，接到后给3、4万元的报酬，还问他张永飞会不会有空，其说如果找到的话让他们跟他联系，然后马老从就给了其2部黑色手机和一叠手机卡，并告诉其把手机和卡交给去接车的人，他会和他们联系。其回到昆明后马老从就经常打电话催其帮找人。2015年1月29日9时多，其打电话给张永飞约在凉亭见面，见面后其跟张永飞说有个朋友让帮忙接车，给报酬3、4万元，这个朋友叫马老从，如果愿意做就和马老从联系，张永飞说愿意做，但要找个朋友，其就把手机和卡给了张永飞，让他们和马老从联系。其给张永飞汇1万元钱是马老从打电话让其汇的，说春节回家后再还给其。后其在寻甸的酒店里被抓获。杨福明辩解其只是帮助马顺存将手机及卡转交给张永飞，具体是张永飞与马顺存联系，其对毒品的事不知情。(2)张永飞供述：2015年1月29日上午，杨福明让其帮到昆明云安会都收费站接一辆装有货的车后驾驶到老家寻甸，给其4万元报酬，还交给其两部手机用于联系接车的事情，杨福明告诉其车上装有几百万元的“小麻”。其就打电话告诉张天玉并问他敢不敢帮开车，他答应敢。张天玉从寻甸来昆明找到其，二人租乘出租车到云安会都收费站，张天玉先下车。张天玉联系到装货的车后开着车走了，其租乘出租车跟随在后面。后张天玉打电话告诉其说车坏了，其就打电话告诉杨福明，杨福明将1万元修车款打到其信用卡上，他到银行取了钱送给张天玉，到南疆修理厂门口被抓获。在接车的当天，一个很像杨福明亲家（指马顺存）的声音也电话联系过其，对方拨打的是杨福明交给其的那一部手机号码。(3)张天玉供述：张永飞打电话问其是否敢到昆明云安会都旁开一辆车，其说敢呢，并来昆明找到张永飞，张永飞拿给其一个手机，告诉其手机里存的第一个号码就是开车师傅的，到时候用这个手机联系。途中张永飞说他“三爷”（指杨福明）的车上来了，车里装着“小麻”，随后二人坐车到云安会都，张永飞叫其打电话给开车的那个师傅，那个师傅说他在收费站，二人到收费站后张永飞叫其下车。随后其打电话联系师傅接到车，其打电话告诉张永飞车接到了，张永飞叫其把车开到停车场或者能停车的地方再打电话给他。其开着车往云安会都那条路下去后开车师傅下车，随后其被抓获。张天玉辩解其只是临时受张永飞邀约帮接车及驾车，张永飞没有告知其车内装有毒品。其不知情。（4）另案判处的马顺存归案后拒不交代犯罪事实，辩解其没有给过杨福明手机、电话卡，只是在缅甸委托杨福明帮带过一个黄金手镯，不认识张永飞、张天玉；其只是听说杨福明涉及毒品犯罪，其与杨福明之间只有债务纠纷，其没有参与毒品犯罪。马顺存的辩解与公安机关掌握的案件线索及侦查经过以及在案的手机通话记录、杨福明、张永飞的供述等证据均相悖，其辩解明显有违常情常理，不真实、客观。9.户籍证明，证实被告人杨福明、张永飞、张天玉的身份基本信息，三被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。上述证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。针对上诉人杨福明及其辩护人、张永飞、张天玉所提上诉理由及辩护意见，本院作出如下评判：第一，杨福明是否参与本案。在案证据能证实杨福明邀约、安排张永飞参与接取藏毒车辆的犯罪事实，杨福明关于只是帮马顺存转交手机及手机卡给张永飞，没有参与本案的辩解明显不真实客观，不能成立。一是杨福明供认、张永飞指证，案发当天杨福明将手机2部交给张永飞，并让张永飞接取车辆驶往寻甸县。随后二人均使用上述临沧属地的手机卡保持联系；二是在案通话记录证实，杨福明在案发当天与张永飞保持频繁联系，张永飞被抓获后在公安民警控制之下，杨福明按照张永飞的要求转款1万元作为运毒车辆修理费。其客观行为并非单纯转交手机，而是一直与张永飞保持联系，完全符合毒品犯罪活动中安排、指挥者的客观行为表现；三是杨福明称到缅甸找马顺存索要债务时，顺便帮马顺存带手机及卡转交给张永飞的辩解明显有违常理。张永飞与杨福明形成一对一的口供，张永飞的供述能与公安机关掌握的线索、侦查经过、公安民警自述材料以及在案的手机通话记录、银行交易明细、张天玉供述等证据吻合、印证，且张永飞的供述前后稳定、一致，而杨福明的辩解前后不一、自相矛盾，最先供述称马顺存让其帮找人接车给3、4万元报酬，并让其将手机交给接车人，后辩解马顺存让其将手机以及卡交给张永飞，具体是张永飞与马顺存直接联系。其对关键事实和情节的口供前后不一、避重就轻，反映其规避罪责的主观心态，其辩解与在案证据相悖，不客观真实，本院不予采信。在案证据足以证实杨福明参与本案的事实，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。第二，对张永飞上诉理由的评价。一是公安机关根据掌握的线索采取布控、跟踪、蹲守、延伸异地追捕等侦查措施抓获本案三被告人，公安机关的侦查工作符合法律规定，三被告人犯意的产生没有受到特情或者其他工作关系的引诱；二是张永飞所提属从犯、有立功表现的上诉理由与查明的事实相符，且一审判决已进行确认。第三，对张天玉上诉理由的评价。一是公安机关对其进行讯问时全程进行同步录音录像，公安民警讯问程序合法，未出现恐吓、诱导等非法取证行为，其所作有罪供述内容连贯、自然，与同案张永飞的供述吻合、印证，其供述能作为定案证据；二是其被抓获后，主动交代受张永飞邀约接车，并配合公安民警对张永飞进行抓捕。其客观行为表现反映其对所接车辆内装有毒品的主观认知程度。综上，原判认定其构成运输毒品罪，定罪准确，依法应予惩处。本院认为，上诉人杨福明、张永飞、张天玉无视国家法律，违反国家毒品管理法规运输毒品甲基苯丙胺片剂，三人的行为均已触犯刑律，构成运输毒品罪，依法应予惩处。经审查，另案判处的马顺存在境外负责组织毒品货源，安排藏有毒品的车辆从境外走私入境；本案中，杨福明负责在境内接应藏有毒品的车辆，邀约、安排张永飞接取运毒车辆并向张永飞提供用于联系接洽运毒车辆的手机、支付涉案车辆的修理费。杨福明的地位突出、作用较大，系主犯，依法应当对所组织、指挥的犯罪承担全部罪责；张永飞受杨福明邀约、指使后又邀约张天玉参与本案，二人地位从属、作用次要，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其中，张永飞的作用大于张天玉；张永飞被抓获后如实供述本人及同案被告人的犯罪事实，认罪悔罪表现较好，具有坦白情节；张永飞、张天玉被抓获后协助公安机关抓捕同案被告人，具有立功表现，依法可从轻处罚。本案涉案毒品数量特别巨大，杨福明系主犯之一，罪行极其严重，且被抓获后拒不交代犯罪事实，认罪悔罪表现差，本应严惩，鉴于本案系公安机关获得线索后采取跟踪、布控等侦查措施破获，属控制下交付，且本案尚有另案判处的马顺存负责在境外组织毒品相关事宜，不排除尚有其他涉案人员未归案，对杨福明可从轻处罚。张永飞、张天玉系从犯，且有立功表现，依法分别减轻处罚。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用、毒品种类及数量、立功表现、认罪悔罪表现及社会危害程度进行判处，符合罪责刑相适应原则，本院不予再从轻改判。综上，三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李云霞审判员  杨丽娟审判员  陈 欣二〇二〇年三月二十三日书记员  杨校波