广东省惠州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤13民申5号 再审申请人（原审被告）：广东中胜置业有限公司，住所地：惠州市惠阳区*********************。 法定代表人：颜春，总经理。 委托诉讼代理人：陈振、钟剑锋，广东日升律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：冯秀峰，女，香港居民，1961年9月11日出生，住香港九龙何文田何文田街41号二楼，香港居民身份号码：E872068（5）。 再审申请人广东中胜置业有限公司（下称中胜公司）因与被申请人冯秀峰商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（下称惠阳法院）（2018）粤1303民初4892号民事判决（下称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中胜公司再审请求：1.撤销原审判决第二判项，改判中胜公司无需向冯秀峰支付违约金；2.裁定中止执行（2019）粤1303执1211号执行案；3.判令本案再审诉讼费、原审诉讼费由冯秀峰承担。事实和理由：原审判决认定事实和判决结果均有错误，且审判程序不合法，应当予以再审。一、冯秀峰已与案外人广东清泉商业运营管理有限公司（下称清泉公司）及中胜公司签订《物业代管合同》，将涉案房产交由清泉公司代管、收楼，由清泉公司向冯秀峰支付固定代管回报，且清泉公司已向冯秀峰支付123498.02元物业代管费，原审判决对该事实未审查、认定，属于认定事实错误。1.2014年4月18日，冯秀峰与清泉公司、中胜公司签订《物业代管合同》，约定冯秀峰将涉案房产交由清泉公司代管、收楼;代管期限三年，自2015年12月28日起至2018年12月28日;清泉公司向冯秀峰支付固定代管回报。在《物业代管合同》合法有效的情况下，不论中胜公司是否按期交楼，冯秀峰只享有向清泉公司主张物业代管费的权利，而不享有向中胜公司主张逾期交房违约金的权利。2.清泉公司已向冯秀峰支付物业代管费123498.02元，表明《物业代管合同》已实际履行，冯秀峰的利益已得到保障并已实现，但原审判决仍按《商品房买卖合同》约定的交房时间计算逾期交房违约金，直接导致冯秀峰获得双重利益，既获得逾期交房违约金，又获得物业代管服务费，不仅前后矛盾，也极为不公平。二、惠阳法院在审理过程中没有向中胜公司予以释明，径行判决中胜公司以949986元为基数，按日0.05%从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止的违约金，程序不合法。惠阳法院审理过程中，中胜公司以冯秀峰已与清泉公司及中胜公司签订《物业代管合同》为由，认为不存在违约情形，无需承担违约责任。按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条“为减轻当事人诉累，妥善解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”的规定，如惠阳法院认为中胜公司需要承担违约责任，应当向中胜公司予以释明，但惠阳法院未向中胜公司进行释明，径行判决中胜公司承担违约责任，程序不合法。三、原审判决以949986元为基数，按日0.05%从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止的违约金，明显过高，导致双方利益严重失衡，对中胜公司明显不公平，判决结果显然错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，冯秀峰若存在损失，损失主要是利息损失，按照原审判决，暂计算至2019年10月31日止，违约金高达665940.19元，占总房款的70.1%，远远超过法律规定的30%上限，显然过高。根据上述司法解释第二十七条的规定，在违约金明显过高的情况下，人民法院应当调低违约金数额，但原审判决未予调整，导致双方利益严重失衡，显然错误。 中胜公司向本院提交证据两份：1.《物业代管合同》（复印件），拟证明：冯秀峰自2015年12月28日起至2018年12月28日将涉案房产交由清泉公司代管、收楼，并从中获得固定代管回报。2.物业代管费支付票据（复印件），拟证明：清泉公司已向冯秀峰支付物业代管费123498.02元，《物业代管合同》已实际履行，冯秀峰的利益已经得到保障并已予实现。原审判决按《商品房买卖合同》约定的交房时间计算逾期交房违约金，直接导致冯秀峰获得双重利益，既获得逾期交房违约金，又获得物业代管服务费，不仅前后矛盾，也极为不公平。 本院经审查认为，根据再审申请人中胜公司的请求和理由，本案再审审查的焦点有三个：一是原审判决认定事实是否存在错误？二是原审判决第二判项是否正确？三是原审判决审判程序是否违法？ 一、关于原审判决认定事实是否存在错误的问题。中胜公司认为，中胜公司与冯秀峰、清泉公司就涉案房产签订的《物业代管合同》约定，涉案房产由清泉公司代管及收楼，由清泉公司向冯秀峰支付代管费用，原审判决对上述事实未予审查和认定属于认定事实错误。本院认为，《物业代管合同》是冯秀峰与清泉公司就涉案房产管理、经营等方面事项的约定，冯秀峰与清泉公司之间属于委托与被委托的关系。而冯秀峰起诉中胜公司的事由是，中胜公司未履行双方签订的《商品房买卖合同》中约定的按期交付涉案房产义务。因此，中胜公司以原审判决未审查冯秀峰与清泉公司签订的《物业代管合同》为由，认为原审判决认定事实错误，于法无据，本院不予支持。 二、关于原审判决第二判项是否正确的问题。中胜公司与冯秀峰在《商品房买卖合同》中明确约定，中胜公司应当在2015年12月28日前将涉案房产交付给冯秀峰使用。逾期超过90日后，冯秀峰有权解除合同；冯秀峰要求继续履行合同的，合同继续履行，中胜公司应按日向冯秀峰支付已交付房价款万分之五的违约金。本案中，冯秀峰向惠阳法院起诉，请求判令中胜公司继续履行合同并按合同约定支付违约金。冯秀峰已经支付了涉案房产的全部购房款（949986元），而中胜公司并未在约定期限内向冯秀峰交付涉案房产。另外，该合同是中胜公司事先拟定的格式合同，冯秀峰作为购房者并无改变合同违约责任条款的权利。因此，原审判决认定中胜公司未按期交付涉案房产的行为属于违约行为，并据此判令中胜公司自2015年12月29日起至其交付涉案房产之日止，以949986元为基数，按日0.05%支付违约金给冯秀峰，并无不当。中胜公司主张冯秀峰的主要损失是利息损失以及原审判决的违约金过高，于法无据，本院不予支持。 三、关于原审判决审判程序是否违法的问题。中胜公司认为，在其已主张不存在违约的情况下，惠阳法院未根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定对其进行释明，属程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，人民法院“可以”就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，而非“应当”释明或“必须”释明，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条也并未规定人民法院没有对此进行释明，属于违反法定程序应当予以再审的情形。因此，中胜公司以未进行释明为由主张原审判决审判程序违法，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，中胜公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下： 驳回广东中胜置业有限公司的再审申请。 审 判 长 钟日红 审 判 员 王瑞南 审 判 员 许海明 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 刘江涛 书 记 员 陈伟杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。