重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9487号上诉人（原审被告）：重庆招商依城房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路363号4幢附3-1，统一社会信用代码91500105331582324R。法定代表人：彭以良，执行董事。委托诉讼代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐月，重庆中辩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆市环茂房地产营销策划有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑2号8-8，统一社会信用代码91500105305241948Y。法定代表人：游乐，总经理。委托诉讼代理人：张解，重庆学苑律师事务所律师。上诉人重庆招商依城房地产开发有限公司（以下简称招商依城公司）因与被上诉人重庆市环茂房地产营销策划有限公司（以下简称环茂公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人招商依城公司委托诉讼代理人高定利、王乐月，被上诉人环茂公司委托诉讼代理人张解到庭参加诉讼，本案现已审理终结。招商依城公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回环茂公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由环茂公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，招商依城公司并不存在违约行为。首先，根据《购买协议》第二条第2款及第七条第4款约定，房屋无法销售是指被查封、抵押导致无法签订《重庆市商品房买卖合同》并办理备案，不包括房屋面积差导致的退房。其次，《购买协议》明确了案外购房人就案涉房屋承担协议中环茂公司的全部权利与义务，而招商依城公司已与案外人曾红梅、许军达成《退房协议书》，约定案外人曾红梅、许军不得再向招商依城公司主张任何权益，该协议也已履行完毕，故环茂公司无权再向招商依城公司主张权利。最后，《购买协议》早已履行完毕，双方已经结算完毕，环茂公司也已收回案涉房屋的定金。环茂公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。招商依城公司违反《购买协议》第七条第4款之约定，应当予以赔偿。环茂公司一审诉讼请求：判令招商依城公司向环茂公司支付赔偿金107062.90元及逾期支付赔偿金的资金占用损失（以107062.90元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年3月4日起至付清之日止）。一审法院认定事实如下：2016年7月21日，环茂公司（乙方）与招商依城公司（甲方）签订了《购房协议》，约定乙方自愿购买甲方开发的位于重庆市江北区，甲方同意将标的物业出售给乙方或乙方指定之任何第三方，如乙方另行指定任何第三方购买标的物业，乙方应确保被指定方将承担本协议所约定之乙方所应承担的全部权利与义务，乙方对此承担不可撤销之连带保证责任至甲方收齐标的物业中每套房源房款及代收税费之日止；在本协议签订当天，乙方向甲方支付购房定金4435574元，至此，乙方支付的购房定金占标的物业总价款的10%；由于甲方原因（包括但不限于物业被查封、抵押等）导致本合同约定物业部分或全部无法销售的，甲方除了退还乙方该等无法销售的房源对应已支付的购房款（含定金）外，并按照该等无法销售的房源对应的购房定金向乙方进行赔偿。2016年10月23日，招商依城公司（甲方）与案外人曾红梅、许军（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定乙方所购房屋位于重庆市江北区，建筑面积为41.21平方米，总成交金额为1070629元，乙方应于签订本合同当日向甲方一次性付清全部房价款；合同约定房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权退房，乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30日内，将乙方已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。当日，重庆市国土资源和房屋管理局作出103字第201610241020307号《重庆市预约商品房买卖合同登记备案证明》（以下简称《备案登记证明》）对环茂公司与案外人曾红梅、许军签订的《重庆市商品房买卖合同》予以登记备案。2016年11月30日，招商依城公司向环茂公司退还了包销定金425845.20元，其中案涉房屋的定金为107062.90元。2018年3月3日，招商依城公司（甲方）与案外人曾红梅、许军（乙方）达成《退房协议书》，主要内容为鉴于乙方所购商铺合同约定的房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%，乙方有权退房，双方一致同意解除《重庆市商品房买卖合同》，甲乙双方均不再履行该合同，甲方可另行出售该房屋，本协议签订后60日内甲方向乙方退还已经收取的乙方支付的购房款1070629元及利息67016.98元，除本条约定外，甲方不再向乙方负担任何责任，乙方不得再向甲方主张任何权益。2018年4月17日，招商依城公司向曾红梅退还了1139274.16元房款及利息。一审法院认为，环茂公司与招商依城公司签订的《购买协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定享受权利、承担义务。《购房协议》约定环茂公司自愿购买重庆市江北区，招商依城公司同意将标的物业出售给乙方指定之任何第三方，而招商依城公司也与案外人曾红梅、许军签订了《重庆市商品房买卖合同》，但因合同约定案涉房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%，案外人有权退房，而案涉房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%，故招商依城公司与案外人曾红梅、许军达成了《退房协议书》，招商依城公司也按协议约定退还了房款，即环茂公司指定的案外人曾红梅、许军与招商依城公司之间的购房行为因招商依城公司原因而取消，案涉房屋并未按照《购房协议》销售出去。虽然招商依城公司抗辩其已按《购房协议》与案外人曾红梅、许军签订合同，并办理《重庆市预约商品房买卖合同登记备案证明》，履行了《购房协议》的义务，但案涉房屋最终却因招商依城公司原因无法销售，且从《重庆市商品房买卖合同》的内容来看，只要案涉房屋的房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%就存在退房风险，从而导致房屋无法销售，那么环茂公司与招商依城公司签订《购房协议》的合同目的必然会面临落空的危险，《购房协议》对违约行为及赔偿款的约定正是为了规避此种风险存在，况且造成面积误差超过3%的原因本就在于招商依城公司，故招商依城公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。此外，虽然招商依城公司与案外人曾红梅、许军签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定了各自的权利义务，也约定了退房后的赔偿问题，但此系约束其与案外人曾红梅、许军之间的房屋买卖合同行为，而《购房协议》却是独立于《重庆市商品房买卖合同》，对环茂公司与招商依城公司之间的销售行为进行约束，现因招商依城公司原因导致案涉房屋无法销售，应当按照《购房协议》进行赔偿。《购房协议》约定“由于甲方原因（包括但不限于物业被查封、抵押等）导致本合同约定物业部分或全部无法销售的，甲方除了退还乙方该等无法销售的房源对应已支付的购房款（含定金）外，并按照该等无法销售的房源对应的购房定金向乙方进行赔偿”，按此协议，案涉房屋的定金为107062.90元，则招商依城公司应当按此项约定进行赔偿，对于环茂公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于环茂公司主张的逾期支付赔偿金的资金占用损失，双方对此并无约定，且环茂公司之前并未向招商依城公司催要，环茂公司主张的赔偿金已足以弥补其损失，该项诉讼请求并无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、招商依城公司于一审判决生效之日起七日内支付环茂公司赔偿金107062.90元；二、驳回环茂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1240.63元，由招商依城公司负担。二审中双方均未举示新证据。二审另查明，《购买协议》还约定“第一条标的物业和交易方式概况：1.乙方（即环茂公司）自愿购买甲方（即招商依城公司）开发的位于重庆市江北区共计36套，建筑面积约2016.06平方米）”。上述物业以下简称标的物业。乙方购买标的物业前已充分了解物业之相关情况及购房政策，包括但不限于销售价格、销售面积、房屋间隔、装修标准、限购政策、房地产金融政策、《重庆市商品房买卖合同》（含附件）及担负税费等事项。…3.若因甲方要求或甲方办理承诺给乙方的乙方变更业务出现逾期，导致乙方指定之第三方未按约定与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》或在签订《重庆市商品房买卖合同》后不继续履行购买义务，由甲方解除与乙方指定之第三方签订的《重庆市商品房买卖合同》并结清已付购房款项，则由乙方继续按本协议履行购买义务。第二条标的物业的价款与支付：1.标的物业总价款为人民币44355744元，组织本款约定之总房款的分户价格及相关细节按本协议附件三执行。…上述每个付款节点中，未列明标的物业中两栋物业分别需要支付的购房款，所列金额只用于计算当期应付款总额，乙方可选择标的物业中的任意房源进行付款，所付金额均列入每个付款节点的应付款总额中，即甲方考核乙方付款完成情况时仅以时间和付款总额为依据。2.在乙方按本协议第二条第1款第（1）项的约定向甲方支付购房定金后，如乙方向甲方发出书面通知，指定第三方与甲方签署标的物业中某套房源《重庆市商品房买卖合同》，则由第三方按照该套房源签署的《重庆市商品房买卖合同》约定的付款方式向甲方付齐应付房款。购房人支付的房款计入除定金外乙方应付购房款的总额中。乙方每指定完成一套房源的签约并完成备案，甲方将在次月底欠退伙由乙方按本协议支付的该套房源对应的10%的购房定金。3.乙方及乙方指定之任何第三方未履行任何付款节点之付款义务的，最终均应由乙方负责履行。第五条双方权利与义务：1.（3）如甲方交付经有权政府部门认定的质量不合格标的物业予乙方，则乙方享有退房的权利。第六条法律责任：3.甲方违反本协议约定，自行销售或者委托第三方销售本合同约定物业，视为乙方销售成功，甲方除了退伙乙方该等房源对应的购房定金外，并按照该等房源对应的购房定金向乙方进行赔偿。”二审查明的其他事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为招商依城公司是否存在违约行为。本院认为，首先，按照《购买协议》的约定以及双方实际的履行情况，可以认定《购买协议》实际系对招商依城公司开发项目销售方式的约定。销售模式为环茂公司承诺出资44355744元购买招商依城公司开发的项目房屋，之后环茂公司找寻购房人与招商依城公司就具体房屋签订房屋买卖合同，招商依城公司收到购房人支付的购房款后再与环茂公司进行结算，如购房人违约或者期限届满之日项目房屋未销售完毕则由环茂公司购买。该交易模式系房地产销售中的包销。包销业务的是指是开发商将房产以固定价格卖给包销方，包销方再溢价转让给终端购房人，包销方赚取这个过程中的差价。包销方的目的不在于取得房屋所有权，而在于将房屋销售给其他购房人，销售完成后其与开发商之间的权利义务即了结。本案中，环茂公司已经指定案外人曾红梅、许军与招商依城公司签订了房屋买卖合同，案外人已经支付了购房款，招商依城公司也与环茂公司进行了结算，招商依城公司与环茂公司的包销法律关系已经履行完毕。案外人若与招商依城公司因房屋质量存在其他问题，应当由两方按照其签订的房屋买卖合同解决，与环茂公司无关。其次，因包销方的目的在于赚取购房差价，《购买协议》第六条第3款目的在于要求招商依城公司能够保证项目房屋处于可销售状态，如出现招商依城公司的原因导致最终购房人无法签订购房合同或购房人拒绝付款，则会影响环茂公司利益。本案中，案外人曾红梅、许军与招商依城公司已经实际签订了房屋买卖合同且支付了购房款，招商依城公司并不存在该条约定之行为。综上所述，招商依城公司的上诉理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3716号民事判决；二、驳回重庆市环茂房地产营销策划有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1240.63元，由重庆市环茂房地产营销策划有限公司负担。二审案件受理费1240.63元，由重庆市环茂房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇二〇年三月十日书记员 范 丽