河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0104民初3920号 原告:石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司，住所地石家庄市桥西区裕华西路8号。 法定代表人：江雯娟，执行董事。 委托诉讼代理人：冯维涛，河北卓联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪梦，河北卓联律师事务所律师。 被告:马波，男，1971年11月19日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钰，河北太平洋世纪律师事务所律师。 原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司（以下简称苏亚公司）与被告马波劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月17日作出（2018）冀0104民初6151号民事判决，原告苏亚公司不服，提起上诉，石家庄市中级人民法院于2019年4月2日作出（2019）冀01民终1910号民事裁定如下：撤销本院（2018）冀0104民初6151号民事判决；本案发回本院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏亚公司的委托诉讼代理人冯维涛、张雪梦，被告马波的委托诉讼代理人张鸿鹏、张钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏亚公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法改判石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第一项，依法判定原告不承担支付违约解除劳动关系赔偿金342646.29元；2、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第二项，依法判定原告不支付被告2018年4月工资30500元；3、请求人民法院依法改判仲裁委做出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第三项，依法判定原告不支付被告年休假工资27159元；4、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第四项，社保关系不属于劳动仲裁和法院审理范围。事实与理由：2009年12月被告入职于原告处，担任副总经理，分管行政、人事、采购、后勤等工作。2018年4月3日，被告因在审计中被发现重大违法违规行为被停职。原告于2018年5月2日作出解除与被告劳动关系的通知，双方于2018年5月2日办理了离职手续。2018年6月5日，被告向仲裁委提出劳动仲裁申请，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金732000元，未签订劳动合同双倍工资差额335500元，2018年4月份工资30500元，带薪年休假工资378620.69元，加班费1015264.37元，补交2003年4月至2018年5月的社会保险费。仲裁委经审理，于2018年7月26日做出西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书。原告认为，仲裁委认定事实错误，适用法律不当，裁决结果的第一项、第二项、第三项、第四项明显错误，具体为以下：1、仲裁委认为，被告与原告未在保密协议中约定竞业限制，且与原告相关企业经营范围并不完全一致，故原告的证据不能证实与被告解除劳动合同符合法律规定，事实认定不清，适用法律错误。具体为：（1）被告行为已违反保密协议中的相关约定，原告有权依据保密协议解除与被告的劳动关系。被告直接或者间接通过其妻子吕静，经营与原告同属美容行业的公司，并且被告鼓动医生、护士、市场咨询等人员到自己开设的医疗美容机构任职，把原本属于原告的顾客也引流到自己开设的美容机构，在仲裁庭审阶段作为被告证人的李雪，即为原告的护士，现在被告经营的美容机构工作。上述事实证据确凿，且被告也已在仲裁庭审中予以承认。《保密协议》第一条第（一）款约定：“财务和经营信息。包括但不限于：2、甲方的内部经营计划、经营体制、产品销售计划、客户信息、客户档案、销售渠道、采购资料和信息、广告企划文案等经营信息”；第五条约定：“在受聘期间或保密期间，乙方不得有下列行为：（二）未经甲方同意，擅自披露、使用、允许他人使用甲方商业秘密；（四）未经许可，将甲方商业秘密向其他竞争企业介绍或不明身份人员披露，或将甲方商业秘密转让、出售的。竞争企业包括与甲方同一行业的其他所有企业；（五）私自复制、摘录和外传涉及到商业秘密的任何资料”；第十条约定：“乙方违反保密协议约定的，应当立即停止违约行为，依法采取一切措施消除给甲方的影响，情节或不良影响严重的，或不能消除影响的，甲方可解除与乙方的工作关系，……”。被告行为已严重违反保密协议，原告有权解除与被告的劳动关系。(2)被告在外经营的河北青尺美容服务有限公司经营范围为美容服务、健康管理咨询、化妆品。而原告的经营范围为：医疗（按市卫生行政部门核发的执业证书规定科目的内容从事经营有效期2015年10月29日至2020年10月28日）、化妆品销售。其中，对于经营化妆品，被告经营的企业与原告完全一致。而原告作为医疗美容医院，其进行的美容医疗活动中当然包含层级及专业要求更高的其他美容服务。故而，被告经营企业与原告在经营范围上具有高度的重合性。(3)员工在职期间遵守竞业限制本身是员工或高级管理人员履行法定忠诚义务的当然组成部分，被告违反上述义务，原告亦有权依法解除劳动合同。《劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”同时，被告除员工身份外，还担任原告的副总经理，属于原告企业高级管理人员。《公司法》第216条第（一）项规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司章程规定的其他人员”。《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司有忠实义务和勤勉义务”；《公司法》148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意。利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务”。被告在职期间进行与原告同类业务，违反忠诚义务，原告有权依法解除劳动关系，并有权向其追究赔偿责任。2、仲裁委对购车合同、固定资产缺失清单无第三方责任认定存在错误。在仲裁庭审中，原告提交了相关证据证明足以证明被告存在将自己用过的旧车，卖给与原告有合作的广告商，广告商以原告的广告费支付交易车辆价款的事实，没有任何法律规定此项事实需要第三方的认定。而且仲裁庭基于此，就否认被告与广告商恶意串通侵占原告财产事实存在，缺乏法律依据。3、对于被告自认的存在教唆他人代为打卡的事实，仲裁庭并没有作为裁判的依据。被告在庭审中，已明确承认教唆他人代为打卡的事实。而依据原告相关规章制度，弄虚作假，包括但不限于伪造考勤记录或证明，公司将给予辞退处罚。故而，因被告多次教唆他人代为打卡，原告亦有权解除与被告的劳动合同。4、仲裁委认为被告在原告工作的期间自2003年4月开始，存在事实认定错误。具体为：（1）原告、被告、证人证言均认为被告是自2005年至2009年12月期间不在原告处工作的。（2）被告在庭审中已经认可原告2018年5月2日开除通知文件中所记载的2009年12月进入原告处工作的内容。5、仲裁委对于被告社保、公积金缴纳情况认定及法律适用均存在的错误。原告在庭审中已经认可原告缴纳了养老、医疗、失业等险种，仲裁庭在没有查清事实的前提下做出了错误的认定。且大而化之的要求原告补交2003年4月至2018年4月的医疗、生育、工伤、失业保险和2003年4月至2007年7月的养老保险费。况且，被告是不是也需要缴纳个人应当承担的部分呢？仲裁委也没有给出明确裁决。6、对于年休假工资的裁决，原告认为被告是主管人事、行政的副总经理兼人事行政部门负责人，理应模范遵守国家法律法规，做好遵守包括劳动法、劳动合同法在内的事宜，自己没有安排年休假是被告自身行为造成的，也是被告自身履行职务的失职和懈怠，不能因此获得更多的不正当利益。7、对于原告适用的规章制度，仲裁委以原告没有公示而否定其法律效力的认定存在错误。具体为：(1)原告适用的规章制度已经通过公司内部OA系统进行有效公示。(2)被告是分管人事、行政工作的副总经理兼人事行政部门负责人，本身对规章制度应当明确知悉，并有义务对公司其他员工进行宣传。8、对于2018年4月份工资的问题，原告认为被告自2018年4月3日被停职，因被告违法采购没有“三证”的麻膏，已经被食品药品监管局、公安局调查，涉嫌刑事犯罪，同时原告也在追究被告的违法违规行为所造成的损失，只是暂缓发放工资。而且被告并没有提供实际劳动，即使补发工资也应当按照石家庄市最低工资标准发放。据此，原告依照《劳动法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，望依法判决。 被告马波辩称，被告系原告单位工会主席，原告单位解除与被告劳动关系无论解除依据还是程序均不合法，依法应当承担赔偿金；关于年休假和拖欠工资原告无证据证明已经支付，依法应当支付；关于社保不属于人民法院审理民事案件受理范围，不应支持原告诉请。原告用于证明被告违反纪律的主要证据为石家庄市桥西区食品药品监督局扣押决定、现场检查笔录、扣押物品清单，本组证据只能证明原告单位存在药品违法嫌疑，不能确定原告单位确实违反并且受到处罚，更不能说明造成具体后果及直接负责人为被告。 经审理查明：被告主张其于2003年4月到原告处工作，当时岗位为办公室职员，2009年担任副总经理，月平均工资29539.59元，原告未与被告签订书面的劳动合同，工资发放至2018年3月，之后未再发放，被告于2018年5月3日双方解除劳动关系。原告主张被告于2009年10月入职该公司。被告向本院提交河北东方中西医结合医院于2008年11月6日出具证明一份，显示：“马波同志为河北东方中西医结合医院职工，月收入人民币肆仟元（4000元），年收入人民币肆万捌仟元整（48000元）”。原告对该证据真实性不予认可。 河北东方中西医结合医院有限公司于2002年7月1日成立，于2010年1月12日变更名称为石家庄美联臣医疗美容医院有限公司，于2017年5月27日变更名称为石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司。 2018年5月2日，原告作出开除被告的决定，显示：“根据苏宁环球集团有限公司今年4月对马波任职以来工作内容的报告（集审信字2018年5号），表明马波存在以下违法违规行为：（1）利用职务便利谋取非法利益，直接或者以其妻吕静名义经营同行业医美机构；（2）将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款；（3）分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少；（4）分管行政人事工作，指示他人代为代打考勤；（5）分管采购工作，严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等。马波严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损失，经研究决定撤销马波副总经理职务，并根据《劳动合同法》第三十九条相关规定，公司依法解除与马波劳动关系”。被告马波不予认可，主张原告单方解除劳动关系，系违法解除。 双方发生争议后，被告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求如下：一、确认原告解除与被告劳动关系违法；二、请求判决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金732000元；三、请求裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额部分335500元；四、请求裁决原告向被告支付拖欠的2018年4月工资30500元；五、请求裁决原告向被告支付带薪年休假工资378620.69元；六、请求裁决原告向被告支付加班费1015264.37元：七、请求裁决原告为被告补缴自2003年4月至2018年5月的社会保险费。该委于2018年7月26日作出西劳人仲案字[2018]第30号仲裁裁决：一、原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金342646.29元；二、原告支付被告2018年4月工资30500元；三、原告支付被告年休假工资27159元；四、原告为被告补缴2003年4月至2018年4月的医疗、生育、工伤、失业保险费及2003年4月至2007年7月的养老保险费；五、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。 在法庭审理过程中，被告马波放弃未签订劳动合同二倍工资及加班费的诉讼请求。 以上事实，有原、被告陈述，原告提交的苏亚人资【2018】8号关于免除石家庄机构马波同志职务的决定、石家庄苏亚美联臣医疗美容医疗有限公司关于开除马波通知工会并经工会同意解除劳动关系的文件、石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《关于开除副总经理马波的决定》（石苏人字（2018）6号）、苏宁环球苏亚医美集团文件《关于对医美集团员工马波开除的通知》（苏亚集团（2018）3号）、向马波送达解除劳动合同通知书的邮寄信息、马波涉及企业注册信息、全国企业信用信息统一石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司、公告栏、石家庄市苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《员工手册》、考勤制度、《事项呈批单》（机构）、OA系统《请假申请》、《考勤异常说明》、《情况说明》、代为打卡的视频、马波考勤记录、员工惩罚通知书（黄雪平代马波考勤打卡）、美联臣与马波签订的《保密协议》、美联臣员工与李雪薇微信聊天记录、美联臣员工保密协议（李雪、余燕、李春霞、赵颖）、仲裁庭审笔录、河北省食品药品监督行政执法文书、购车合同、固定资产确实清单（大金额）、罗静与于晓杰电话录音材料、罗静与王生茂微信聊天记录、美联臣第一届工会委员会主席、副主席呈报表、阳泉东方中西医结合医院工商信息查询结果、美联臣员工封亮违纪处罚单2张、美联臣员工卢忠违纪处罚单2张、美联臣员工张永菊《员工入职登记表》一份、《员工手册》、马波教唆黄雪平代为打卡图片2张、黄雪平身份证复印件及黄雪平微信信息图片、美联臣员工张永菊、刘芯羽《合同签订申请表》和《员工劳动合同》、马波微信朋友圈截图2张及截取马波朋友圈过程视频、美联臣员工罗静与刘素伟微信聊天记录、河北青尺美容服务有限公司微博认证截图1张、河北青尺美容服务有限公司宣传单、美联臣原总经理陈彦罡微信朋友圈截图、河北青尺美容服务有限公司员工李慧歆微信朋友圈截图5张、2018年4月12日谈话录音、情况说明，被告提交的仲裁庭审笔录、工会主席选举决议、被告工资流水、证明、职工养老账户对账单及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，关于被告的入职工作时间问题，被告主张系2003年4月入职原告处工作，原告主张被告系2009年10月入职。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案所涉劳动关系解除系由原告单方提出解除，关于劳动者的工作年限应由原告负举证责任。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告向本院提交被告入职时间的证据不足以证实被告于2009年10月入职原告公司，其应承担举证不能的责任。被告向本院提交原告于2008年11月6日出具的证明一份，该证明显示2008年11月6日，被告是原告公司员工，原告未提交证据推翻该证据，对该证据本院予以采信。被告提交的其他证据不足以证实在该时间之前双方存在劳动关系，故本院认定原、被告双方于2008年11月6日建立劳动关系。双方对于2018年5月3日解除劳动关系均无异议，本院予以确认。 关于双方解除劳动关系是否违法问题，本案所涉劳动关系解除系原告单方提出解除，原告主张其单方解除劳动关系属合法解除，被告主张系违法解除。原告主张，开除被告是因为被告存在违法违规行为，即利用职务便利谋取非法利益，直接或者以其妻吕静名义经营同行业医美机构、将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款、分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少、分管行政人事工作，指示他人代为代打考勤、分管采购工作，严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除与被告的劳动关系。被告主张，公司的规章制度并未经过合法程序制定，其合法性被告不予认可，原告主张被告存在的几项违法违纪活动被告均不予认可，原告提交的证据也不足以证实其主张。本院认为，原告主张其与被告解除劳动关系系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，原告主张被告存在严重违反规章制度的行为，首先，其未向本院提交公司规章制度制定的程序证据，证实该公司规章制度制定程序合法有效；其次，原告主张被告违反公司规章制度主要有违反了保密义务，原告向本院提交了双方签订的保密协议、被告马波及其妻子相关公司的工商登记信息等证据，原告未向本院提交证据证实被告马波违背了双方保密协议的约定，将协议中约定的相关内容对其他公司或个人进行的泄露，其主张的被告违反双方保密协议，与被告解除劳动关系的主张，本院不予支持。原告主张被告曾找他人代为打卡，原告向本院提交的证据不足以证实被告发生过该行为及行为已经达到严重违反公司的规章制度足以解除劳动关系的程度，对原告该项主张本院不予支持。原告主张被告存在将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款、分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少、严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等违法违规事项，其提交的证据无第三方证据相佐证或第三方责任认定，本院不予采信。综上，原告提交的证据不足以证实其与被告解除劳动关系符合法律规定的相关情形，原告应承担举证不能的责任，故本院对于被告提出的原告与被告解除劳动关系系违法解除予以支持。 关于被告主张的原告应支付违法解除劳动合同赔偿金732000元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案中，被告的月平均工资高于当地月平均工资的三倍，应按照本市上一年度职工月平均工资的三倍标准计算解除劳动合同的经济赔偿金，经本院核算，原告应向被告支付解除劳动关系的赔偿金310013.5元。 关于被告主张拖欠2018年4月工资30500元，被告于2018年5月离职，原告向被告工资发放至2018年3月，4月份工资原告未发放。原告称，被告4月份没有提供劳动，被告处于停职阶段，所以未发放。提交关于免除马波同志职务的决定及考勤记录。根据原告提交的考勤记录显示被告未出勤，被告称其出差了，但未提交相关证据予以证实。因此，原告应按当地最低工资标准的80%向被告支付2018年4月份工资，即1320元。 关于被告主张带薪年休假工资378620.69元，原、被告均未就被告该主张提交证据。原告主张，2017年之前的带薪年休假工资部分已过诉讼时效，不予支持，2017年被告仅有5天年休假，被告主张2017年其应休10天年休假。参照《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告2017年应休年休假部分为10天，原告未向本院提交证据证实被告在该年度休过年休假，其应承担举证不能的责任，本院对于被告提出的原告应支付2017年度带薪年休假工资的主张予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，本院支持原告应支付被告2017年度未休年休假工资，经本院核算共计27162.8元。 关于被告主张补缴社会保险之诉请，不属于人民法院民事案件受理范围，故被告该主张，本案不予处理。 被告马波在本案审理过程中，申请放弃对于未签订书面劳动合同的双倍工资和加班费的仲裁请求，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司与被告马波解除劳动关系系违法解除； 二、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付违法解除劳动合同赔偿金310013.5元； 三、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付2018年4月工资1320元； 四、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付2017年度未休年休假工资27162.8元； 五、驳回被告马波的其他仲裁申请。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韩丽娟 人民陪审员  路秀申 人民陪审员  李君莉 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  高常慧