中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2618号原告:美国奶油王后公司，住所地美利坚合众国明尼苏达州55439-0286爱迪娜美罗道7505号。法定代表人：吉纳维芙·贝克，副总裁助理兼总法律顾问。（未到庭）委托诉讼代理人：薛玉璞，北京市铸成（广州）律师事务所律师。(到庭)委托诉讼代理人：汪声剑，北京市铸成律师事务所实习律师。(到庭)被告:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：张潇文，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司。法定代表人：杨凯洁，执行董事兼经理。（未到庭）案由：商标权无效宣告行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第0000198314号关于第15795147号“DQJseventhavenue及图”商标（以下称诉争商标）无效宣告请求裁定。被诉裁定作出时间：2018年10月26日。本院受理时间：2019年3月15日。开庭审理时间：2019年11月28日。被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下称2014年商标法）第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条及第四十四条第一款的规定，裁定诉争商标予以维持。原告诉称：第一，原告的“DQ”系列商标先于诉争商标在第30类上申请并获得注册，原告对其享有合法的在先权利，诉争商标与原告在先商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定；第二，诉争商标与原告享有在先著作权的图形和作品构成实质性近似，侵犯了原告的在先著作权；三，早在诉争商标申请日之前，原告的“DQ”、“冰雪皇后”、“DAIRYQUEEN”系列商标就已广泛使用在诉争商标核定使用的商品或类似商品上，并已与原告形成了唯一对应关系，在中国相关公众中获得了相当高的知名度和影响力。诉争商标是对原告在先使用并有一定影响力的“DQ”等系列商标的不正当抢注，违反了2014年商标法第三十二条的规定；第四，诉争商标是对原告驰名的“DQ”等系列商标的复制、摹仿与抄袭，侵犯了原告作为驰名商标所有人的合法权益，违反了2014年商标法第十三条的规定；第五，诉争商标与原告在先商标高度近似，其注册使用在“比萨饼；巧克力；甜食”等商品上极易造成消费者对商品的质量或者来源等特点的混淆误认，违反了2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定；第五，诉争商标的注册出自明显的主观恶意，诉争商标的注册和使用将会淡化原告知名商标的显著性，扰乱社会主义市场经济秩序和公平竞争机制，最终损害相关公众的利益，从而造成不良影响。第三人的抄袭行为扰乱了商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，违反了2014年商标法第十条第一款第（八）项及第四十四条第一款的规定；第六，被诉裁定对原告主张的基于2014年商标法第四十四条第一款的诉求未进行评述，属于程序错误。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：关于原告提出未评述2014年商标法第四十四条第一款的问题，对于该条款我们是经过合议的，认为诉争商标未违反该条款，被诉裁定书写为笔误，不是程序违法。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人未到庭陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人。2.注册号：15795147。3.申请日期：2014年11月26日。4.注册公告日期：2017年8月28日。5.专用权期限至：2026年3月13日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3004-3007；3009-3010）：比萨饼；巧克力；甜食；意式面食；以谷物为主的零食小吃；蜂蜜；汉堡包。二、引证商标(一)引证商标一1.注册人：原告。2.注册号：6093173。3.申请日期：2007年6月6日。4.注册公告日期：2011年6月14日。5.专用权期限至：2021年6月13日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3013）：冷冻糖果；冰淇淋等。(二)引证商标二1.注册人：原告。2.注册号：5479967。3.申请日期：2006年7月14日。4.注册公告日期：2009年9月14日。5.专用权期限至：2029年9月13日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3001；3002；3013）：浇在冰淇淋上面的糖浆；冰淇淋等。(三)引证商标三1.注册人：原告。2.注册号：5479968。3.申请日期：2006年7月14日。4.注册公告日期：2009年6月7日。5.专用权期限至：2029年6月6日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3001；3002；3006；3013-3016）冰淇淋；各种汉堡三明治等。(四)引证商标四1.注册人：原告。2.注册号：5795730。3.申请日期：2006年12月19日。4.注册公告日期：2014年3月28日。5.专用权期限至：2024年3月27日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3002；3005；3014-3016；3018）茶；浇在冰淇淋上面的糖浆；蛋黄酱等。(五)引证商标五1.注册人：原告。2.注册号：5849519。3.申请日期：2007年1月16日。4.注册公告日期：2010年9月14日。5.专用权期限至：2020年9月13日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3007-3009）煎饼；谷类制品；面粉制品。三、其他事实在行政阶段，原告提交以下主要证据：1.原告商标注册情况；2.“DQ”、“DAIRYQUEEN”、“冰雪皇后”商标的宣传证据；3.Ipsos益普索集团介绍资料及其出具的《休闲甜品店市场季度研究报告》；4.原告举办并参与慈善活动的相关报道；5.国家图书馆出具的文献检索报告；6.“DQ”、“DAIRYQUEEN”、“冰雪皇后”商标知名度证据；7.经公证的“DQ及图”、图形作品的登记证书。在诉讼阶段，原告提交了以下主要证据：1.（2017）京精诚内经证字第00730号公证书；2.（2017）京国信内经证字第11273号公证书；3.国家图书馆文献复制证明2017-NLC-GCZM-0970。在行政阶段及诉讼阶段，第三人均未提交证据。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序及诉讼阶段中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反了2014年商标法第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条及第四十四条第一款的规定。2014年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，根据原告提供的在案证据不足以证明诉争商标的申请注册容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十条第一款（七）项的规定。2014年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条规定有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十条第一款（八）项的规定。2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的成整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，原告在第30类冰淇淋类商品上注册的引证商标一“DQ”、引证商标二“DQ及图”、引证商标三“DAIRYQUEEN”、及在浇在冰淇淋上面的糖浆等商品上注册的引证商标四“冰雪皇后”商标注册时间较早，经过在中国长期持续的使用和广泛宣传，在相关公众中已经获得了极高的知名度和影响力，尤其在进行宣传报道时，“DQ”“DQ及图”“DAIRYQUEEN”、“冰雪皇后”经常同时使用，已经形成了一一对应关系。诉争商标显著识别部分“DQJ”完整包含引证商标一、二“DQ”，构成近似商标。因“DQ”与引证商标三“DAIRYQUEEN”及引证商标四“冰雪皇后”已经形成一一对应关系，故诉争商标与引证商标三、四也构成近似商标。诉争商标核定使用的“比萨饼、汉堡包”等商品与引证商标一、二、三核定使用的冰淇淋等商品，与引证商标四核定使用的浇在冰淇淋上面的糖浆等商品，在主要原料、功能、用途、消费习惯等方面存在一定差距，不属于类似商品。另，诉争商标与引证商标五差异明显，未构成近似商标。综上，诉争商标与各引证商标均不构成2014年商标法第三十条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2014年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”。根据该条款规定，在先驰名商标注册人有权在与核定使用商品或服务不同的类别上禁止在后商标的注册及使用需满足三个条件：1.在先注册商标在诉争商标申请之前在中国境内为其核定使用的商品或服务的相关公众广为知晓，构成驰名商标；2.诉争商标是对该在先驰名商标的复制、摹仿或者翻译；3.诉争商标的注册及使用会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。因此，本案中首先应判断在先注册的引证商标是否在诉争商标申请之前已经在中国境内为其核定使用的商品的相关公众广为知晓，构成驰名商标。2014年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，原告请求给予驰名商标保护的是引证商标一、二、三、四。根据原告在商标评审程序和诉讼中提交的商标使用、销售、行业排名及所获荣誉、广告宣传、媒体报道等证据可以证明原告已通过使用使“冰雪皇后”、“DAIRYQUEEN”与“DQ”、“DQ及图”标志形成一一对应关系，引证商标一、二、三在冰淇淋类商品上，引证商标四在浇在冰淇淋上面的糖浆等商品上均具有一定的知名度，在诉争商标注册申请日之前已达到了驰名程度。参照本院前文对商标近似的论述，诉争商标与引证商标一至四构成近似商标。鉴于原告使用其引证商标一至三的冰淇淋类商品及引证商标四的浇在冰淇淋上面的糖浆等商品较早进入中国市场，占有较高的市场份额，并进行了持续的宣传，在相关公众中的认知程度很高，现第三人在第30类上注册诉争商标显然是为了不正当利用原告引证商标一至四的市场声誉，兜售自己的商品，其行为损害了原告的利益，故诉争商标的注册违反了商标法第十三条第三款的规定。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。2014年商标法第三十二条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款关于在先权利的规定对著作权予以保护的要件之一是诉争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。本案中，诉争商标与原告主张著作权的作品在构图元素、设计细节、整体外观等方面尚有一定差异，并未构成著作权法意义上的实质性相似。因此，诉争商标的注册使用未违反2014年商标法第三十二条前半段的规定。2014年商标法第三十二条后半段规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。该条款的适用一般应满足下列四个要件：（一）他人商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）诉争商标与他人商标相同或近似；（三）诉争商标指定使用的商品与他人商标所使用的商品相同或类似；（四）诉争商标申请人具有恶意。本案中，原告提交的证据无法证明其在诉争商标核定使用的商品或类似商品上在先使用与诉争商标相同或相似的商标，并已具有一定影响。因而，诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十二条后半段的规定。2014年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。本条规定所要禁止的是以欺骗手段或者其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的情形。在案证据不足以证明本案诉争商标的申请注册存在上述禁止的情形，因而诉争商标的申请注册不属于本条规定的情形，原告关于诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定情形的主张不能成立，本院不予支持。被诉裁定对此表述有误，但未影响被诉裁定的处理结果，本院在此予以指出。综上所述，被诉裁定主要依据不足，部分适用法律错误，应予撤销。原告的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。另本案采纳的部分证据是原告在诉讼中补充提交的新证据，不是被告作出被诉决定的依据，故本案诉讼费宜由原告负担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000198314号关于第15795147号“DQJseventhavenue及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局就原告美国奶油王后公司针对第15795147号“DQJseventhavenue及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由原告美国奶油王后公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告美国奶油王后公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  章坚强人民陪审员  仝连飞人民陪审员  郭振强二〇二〇年三月二十日法官 助理  常 丹书 记 员  许辛敏