辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民再49号 原告：大连瑞尔姆机电工程有限公司。住所地：大连市中山区解放路604号。 法定代表人：张化利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。 被告：大连家园建设集团有限公司。住所地：大连市西岗区茂田巷40号702室。 法定代表人：刘德成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：席丹，辽宁青松律师事务所律师。 第三人：孙金玉，男，1955年8月5日生，汉族，无职业，现住大连市西岗区。 委托诉讼代理人：李春富，辽宁君广泽律师事务所律师。 原告大连瑞尔姆机电工程有限公司（以下简称瑞尔姆公司）与被告大连家园建设集团有限公司（以下简称家园公司）、第三人孙金玉合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2008年4月18日作出（2005）大民房初字第××号民事判决，瑞尔姆公司与家园公司均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2009年5月21日作出（2008）辽民一终字第276号民事裁定，撤销本院（2005）大民房初字第××号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2010年4月25日作出（2009）大民二初字第69号民事判决，家园公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2012年3月15日作出（2010）辽民一终字第149号民事裁定，撤销本院（2009）大民二初字第69号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2013年12月10日作出（2012）大民二初字第26号民事判决，瑞尔姆公司、家园公司及孙金玉均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2015年9月1日作出（2014）辽民一终字第109号民事判决。发生法律效力后，家园公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年11月29日作出（2016）最高法民再323号民事裁定，撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第109号民事判决和本院（2012）大民二初字第26号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2017年8月25日作出（2017）辽02民再46号民事判决，瑞尔姆公司和孙金玉不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2018年12月20日作出（2017）辽民再956号民事裁定，撤销本院（2017）辽02民再46号民事判决，将本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原告瑞尔姆公司的法定代表人张化利及其委托诉讼代理人于帅、被告家园公司的委托诉讼代理人席丹、第三人孙金玉及其委托诉讼代理人李春富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞尔姆公司诉称：2002年3月28日，瑞尔姆公司与家园公司签订了一份《联建协议书》。协议书的主要内容为：双方联建开发中山区虎滩路“滨海阳光”住宅小区东侧A32、A35、A38、A41、A44号楼（后因规划位置的变动改为A2、A3号楼西起的第一、第二户、D1、D3、E1、E2、C42号楼）。瑞尔姆公司对该开发土地投资建设并取得全部销售收益，拥有建设完成后商品房的全部产权及土地使用权；瑞尔姆公司向家园公司支付969.21万元（每平方米2420元，面积暂以4005平方米计算，结算时以实际销售面积计），其余所有销售款归瑞尔姆公司。协议签订时，瑞尔姆公司向家园公司支付200万元定金，余款769.21万元，在销售过程中以销售收入的60%直接支付家园公司，直至付清为止；销售款入账后，双方立即按家园公司60%、瑞尔姆公司40%分配。双方在协议中又约定了各自应承担的项目费用、权利义务、违约责任等。协议签订后，瑞尔姆公司按约履行，向家园公司支付了200万元的定金。但在销售过程中，家园公司根本不按约定的方式进行销售款的分配，将销售额全部占为己有。其销售额已远远超过其应得的全部利益。另外，家园公司还将本属于瑞尔姆公司的六套房屋抵押给银行，家园公司的行为严重违反了合同的约定，侵犯了瑞尔姆公司的合法权益。瑞尔姆公司的义务只是支付联建价款，双方的利润分配比例并不以投资数额来确定；瑞尔姆公司并未用房屋预售款充抵投资，本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、二十三条的规定。故请求法院判令：一、被告向原告支付销售房款25420718.97元及逾期付款的违约金（违约金计算方法：销售9套房屋的售房款8949759.6元，自2007年1月18日始至该款付清之日止，抵押的6套房屋款16103992.8元自2005年6月21日始至款项付清之日止，均按照日万分之二点一计付）；二、请求判令位于大连市中山区房屋归原告所有。三、诉讼费由被告承担。 被告家园公司辩称：不同意瑞尔姆公司的诉讼请求，请求法院依法驳回瑞尔姆公司的诉讼请求。理由为：一、联建协议书的性质和效力在最高人民法院（2016）最高法民再323号民事裁定书中已经明确认定，辽宁省高级人民法院（2017）辽民再956号民事裁定书也再次确认。联建协议的性质是家园公司与瑞尔姆公司之间的房地产合作开发合同。该协议第六条关于瑞尔姆公司以房屋销售款冲抵联建投资款的约定，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，是无效的。因此，瑞尔姆公司依据《联建协议书》中无效条款的约定要求联建项目的利润，是不应支持的；二、联建项目是由家园公司独立投资建成的。瑞尔姆公司对联建项目没有任何投入，其无权要求联建项目的利润。1、家园公司虽在签订《联建协议书》之前收到以瑞尔姆公司名义交付的200万元预付款，但这200万元预付款是孙金玉利用担任家园公司项目总负责人的身份私自收取的购房款，截留后以瑞尔姆公司的名义付给家园公司的，实际上瑞尔姆公司没有出一分钱。2、瑞尔姆公司也没有向施工单位给付工程款及材料款。首先，依据《联建协议书》的约定，向施工单位给付工程款及材料款的主体是家园公司，而非瑞尔姆公司；其次，瑞尔姆公司虽主张已全部履行了向施工单位给付工程款及材料款的义务，但其所举示的证据不够充分，这在最高人民法院（2016）最高法民再323号民事裁定书有明确认定，辽宁省高级人民法院（2017）辽民再956号民事裁定书也再次确认。因此，即便根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”，由于瑞尔姆公司对联建项目没有任何实际投入，其没有要求分配利润的事实依据，故瑞尔姆公司要求联建项目的全部利润完全是无理要求，不应支持。 第三人孙金玉述称：2002年4月30日，瑞尔姆公司与孙金玉签订了《关于执行的协议》。约定:《联建协议书》中所约定的瑞尔姆公司的权利和义务均由第三人孙金玉享有权利并履行义务，瑞尔姆公司不得参与滨海阳光工程的利润分成，同时也不承担《联建协议书》生效后的一切义务。孙金玉实际取得《联建协议书》中联建开发地块的投资建设并取得全部销售收益，拥有建设完成后商品房的全部产权及土地使用权。对《联建协议书》中约定的瑞尔姆公司应向家园公司支付的200万元定金，瑞尔姆公司出资42万元，孙金玉出资158万元，瑞尔姆公司出资的42万元以借贷形式借给孙金玉。《联建协议书》签字生效后，孙金玉以实际当事人的身份开展工作，瑞尔姆公司按协议条款辅助实施，在未取得孙金玉许可下不得以合同签订人的身份参与该项工程实质意义的工作。协议签订后，孙金玉已经偿还瑞尔姆公司45万元。且在该项目中孙金玉已支付部分工程款151万元。故请求法院判令：1、家园公司向孙金玉支付应得售房款25420718.97元及逾期付款的违约金（违约金计算方法：销售9套房屋的售房款8949759.6元，自2007年1月18日始至该款付清之日止；抵押的6套房屋款16103992.8元，自2005年6月21日始至该款付清之日止，均按日万分之二点一计付）；2、请求判令位于大连市中山区房屋归孙金玉所有；3、本案诉讼费由家园公司负担。 针对第三人孙金玉的诉讼请求，瑞尔姆公司称，本案的实际权利人为第三人，我方同意法院判决将相应的权利归属孙金玉。 针对第三人孙金玉的诉讼请求，家园公司称，不同意第三人孙金玉的诉讼请求，请求法院驳回孙金玉的全部诉讼请求。理由：最高人民法院（2016）最高法民再323号民事裁定书已经做出明确认定，因瑞尔姆公司和孙金玉均不能提供证据证明瑞尔姆公司将《联建协议书》项下的全部权利义务转让给孙金玉的这一转让行为已经过家园公司的事前同意或者事后追认，因此，《关于执行的协议》对家园公司不产生合同约束力，《联建协议书》中家园公司的合同相对方仍然是瑞尔姆公司。孙金玉如主张权利，应待瑞尔姆公司和家园公司解决《联建协议书》所涉争议后，依据《关于执行的协议》向其合同相对方瑞尔姆公司主张。因此，孙金玉不具备本案有独立请求权的第三人的主体地位，其无权要求参加本案的诉讼。第三人孙金玉无权主张联建项目全部利润。 原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉为支持其诉讼请求共同提供以下证据：证据一《联建协议书》，证明瑞尔姆公司与大连三环房屋开发有限公司约定联建开发“滨海阳光”小区及联建过程中的权利义务；证据二《联建楼号变更单》，证明瑞尔姆公司与大连三寰房屋开发有限公司（以下简称三寰公司）联建楼号变更的情况；证据三《建设工程施工合同》，证明三寰公司按联建协议的约定选定施工单位大连业达建筑工程有限公司（以下简称业达公司）；证据四《补充协议》，证明瑞尔姆按照联建协议的约定支付缩减楼号的工程费用；证据五《施工合同》，证明由于施工场地的原因，业达公司同意由大连振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）代其施工，瑞尔姆公司将工程款支付给振兴公司；证据六发票，证明瑞尔姆公司按照联建协议的约定向大连三环房屋开发有限公司支付了约定的200万元定金；证据七鉴定报告，证明由本院委托大连万隆天信会计师事务所鉴定，本案起诉前三寰公司销售其公司拥有国有土地使用权和房屋所有权的联建协议18套房屋中的九套，房屋销售款为1857.7762万元，该价格已远超合同约定的769.21万元的余款。抵押给银行的六套房屋价值2502.57万元。家园公司违约未按合同约定返还乙方用于工程建设的40%销售款为743.11万元；证据八被告抵押给银行的六套房屋的楼号，证明三寰公司未经瑞尔姆公司的同意向银行抵押瑞尔姆公司所建的六套房屋；证据九工程决算书16份及汇总表，证明瑞尔姆公司按照联建协议的约定独自完成了联建约定的施工工程；证据十工程发票，证明瑞尔姆公司按照联建协议的约定向业达公司支付了工程款40万元；证据十一工程款收条12份，证明瑞尔姆公司向业达公司支付工程款101万元；证据十二工程款收条及决算总表，证明瑞尔姆公司按照联建合同的约定独自完成了联建C42楼的施工工程，向振兴公司支付了工程款85.8444万元并决算完毕；证据十三车库门加工施工合同及发票，证明瑞尔姆公司履行合约为所建楼号（包括C42号楼）安装车库门，支付价款5.8032万元；证据十四施工合同及发票，证明瑞尔姆公司与大连海达不锈钢配件厂签订了单项工程施工合同，为所建楼号安装了室外和室内落地窗栏杆，支付8984元；证据十五购销合同及发票，证明瑞尔姆公司与大连市沙河口区松佳电子产品销售处签订购销合同，为A型号联建楼号安装了室外门，支付价款3.4万元；证据十六供货合同及收条，证明瑞尔姆公司与湖州精诚门业东北区域销售服务中心签订供货合同，为C、D、E型楼安装了室外门（含C42号），支付了价款4.4万元；证据十七购销合同，证明瑞尔姆公司与大连丽美顺涂料树脂有限公司签订工矿产品购销合同书，为联建楼号提供外墙保温及外墙砖粘连材料，价款为27.48万元，其中含C42号楼，也证明C42号楼为联建楼号；证据十八防水工程合同及发票，证明瑞尔姆公司为履行联建协议与北京东海防腐防水工程技术有限责任公司大连分公司签订防水工程合同书，工程造价约4.905万元；证据十九协议书，证明瑞尔姆公司与大连沙河口区嘉远金属装饰行签订协议，为联建楼更换了不合格的窗玻璃，支付工程款8500元；证据二十施工决算统计表及发票，证明瑞尔姆公司为联建楼号（含C42楼）安装铝合金窗与鞍山圣达菲环保窗业有限公司进行了施工决算，支付价款66.368万元；证据二十一发票，证明瑞尔姆公司为联建楼号的外墙砖和其他建筑材料支付了30.44万元；证据二十二工程移交单，证明业达公司完成了联建楼号的车库门安装，将该分项工程移交给瑞尔姆公司；证据二十三证明书，证明0183057号工程建安发票2003年10月23日由业达公司提供；证据二十四协议书，证明瑞尔姆公司为业达公司的项目承包人迟庆天抵顶脚手架6.5万元;证据二十五业达公司出具的证明，证实业达公司于2003年3月又与三寰公司签订一份补充协议；证据二十六辽宁省高级人民法院2008年12月16日所作的询问笔录，证明业达公司的项目承包人迟庆天出具假证，干扰本案审理；证据二十七辽宁省高级人民法院2008年12月20日的质证笔录，证实业达公司的项目承包人迟庆天制作假公司印章，干扰本案审理；证据二十八补充协议书，证明瑞尔姆公司与振兴公司就C42号楼工程款的拖欠等签订协议，进一步证实C42号楼的工程款系瑞尔姆公司支付；证据二十九情况说明，证明C42号楼系由振兴公司施工；证据三十振兴公司的项目经理付兴洋在法院的证言，证实C42号楼是由其公司施工的，工程款系瑞尔姆公司支付；证据三十一情况说明，证明大连鼎上房屋开发有限公司（以下简称鼎上公司）证实其没有支付过C42号楼的工程款；证据三十二情况说明，鼎上公司证实C42号楼是家园公司的项目，不是鼎上公司的项目；证据三十三鞍山市圣菲达环保窗业有限公司的证明，证实联建项目的铝合金门窗都由该公司施工，其分别与瑞尔姆公司和家园公司签订施工合同，工程款不是三寰公司支付；证据三十四复合铝合金门窗工程合同，证明家园公司所建项目的铝合金窗楼号不含瑞尔姆公司所建的楼号；证据三十五请示报告，证明大连三环集团知道并同意大连三环房屋开发公司就滨海阳光项目与瑞尔姆公司的联建协议；证据三十六工程项目合同会签单，证明案涉联建合同的各条款都是经时任大连三环房屋开发公司总经理，现任家园公司法定代表人刘德成同意；证据三十七会议纪要，证明三寰公司当时允许并鼓励孙金玉投资建设工程项目；证据三十八至证据四十聘任书，证明会议纪要当时在三寰公司存在并实行；证据四十一《关于执行的协议》，证明孙金玉是联建协议中的实际权益人；证据四十二调解书，证明业达公司的项目经理迟庆天于2008年11月12日在大连市中山区人民法院与家园公司就其为家园公司施工部分的工程款与家园公司调解，与本案无关；证据四十三联合开发协议书，证明鼎上公司与三寰公司签订的联建开发合同与本案相同，价款余额的支付均以销售款支付；证据四十四民事判决书，证明辽宁省高级人民法院和大连市中级人民法院均认定鼎上公司与三寰公司的合同有效。同时，第三人孙金玉申请证人李洪昆代表鼎上公司出庭作证，证实争议的C42号楼在开工前已划归到三寰公司名下，鼎上公司从未参与C42号楼的开发建设管理。后又提供中标通知书，证明三寰公司和鼎上公司对案涉滨海阳光项目的建设用地中标。 针对原告瑞尔姆公司及第三人孙金玉提供的上述证据，被告家园公司提出如下质证意见：对证据一、三、六、七、八、二十六、二十七、四十二、四十三、四十四的真实性没有异议，对证据九到证据二十五、证据二十九到证据四十的真实性均有异议，同时对原告瑞尔姆和第三人孙金玉提供的所有证据的关联性提出异议。证据一联建协议因没有履行而解除；证据二联建变更单的真实性不予认可，该证据系第三人孙金玉利用担任家园公司滨海阳光小区项目总负责人的职务便利伪造的，与原、被告及第三人共同提交的《关于滨海阳光C42号楼开发单位及施工单位名称变更的说明》（简称四方说明）不符，与客观事实相悖；证据三施工合同与联建协议没有关系；证据四未提供原件，工程内容一栏中“C42”系后添加的，“计13栋”是由“12改写的”；该施工合同是家园公司与业达公司签订的，与瑞尔姆公司没有关系；证据五系复印件，对该证据的真实性有异议；证据六的200万元系预付款，系孙金玉利用职务之便私自收取的购房款；证据七鉴定报告中委托鉴定事项与瑞尔姆公司要证明的事项无关；证据八抵押给银行的六套房屋楼号与瑞尔姆公司无关；证据九工程决算系虚假的，后业达公司以其诉讼行为否定了其与瑞尔姆公司进行工程决算的事实；证据十、十一、十二证据的真实性有异议，业达公司的项目负责人迟庆天证实其从未向瑞尔姆公司出具收款发票及收取发票项下的40万元，也没有收到101万元的工程款；证据十三到证据二十，瑞尔姆公司对外签订合同委托施工没有合同依据，全部工程是由家园公司完成的；证据二十一真实性、关联性有异议，依据联建协议书以及家园公司与业达公司的施工合同约定，由家园公司提供材料，瑞尔姆公司向施工单位提供材料没有合同依据，瑞尔姆公司提供的材料并不是施工合同中的甲供材料，即使是甲供材料也没有证据证明用于争议楼号的施工；证据二十二移交单是虚假的；证据二十三不足以证明迟庆天做了虚假证词；证据二十四的真实性、合法性和关联性均有异议；证据二十五没有证明效力；证据二十六、证据二十七不能证明迟庆天曾向法院出具过虚假证据；证据二十八补充协议书是虚假的；证据二十九的真实性有异议；证据三十的证人证言不具有证明效力；证据三十一、证据三十二鼎上公司出具的证明材料的证明力已经被鼎上公司、振兴公司、家园公司和业达公司四家公司共同向质监站提交的证明（即四方说明）否定；证据三十三、证据三十四没有提供原件，工程范围并没有包括家园公司开发的所有楼号；证据三十五的请示报告系孙金玉利用职务之便所做的，三寰公司对案涉滨海阳光项目没有处分权；证据三十六的内容也只反映家园公司与瑞尔姆公司签订联建协议书前进行会签，不能证明家园公司知道孙金玉是联建协议的利益享有者；证据三十七无原件，不能证明家园公司对孙金玉借用瑞尔姆公司名义签订合同知情；证据三十八聘任协议中开发的项目与联建协议中项目不一致，与联建协议没有关系；证据三十九到证据四十来源不明，真实性无法确认；证据四十一系瑞尔姆公司和孙金玉之间签订的协议，与我公司无关；证据四十二大连市中山区人民法院的调解书真实存在并已经履行完毕；证据四十三和证据四十四与案涉的合同内容不同，不能作为本案的审理依据。对证人李洪昆代表鼎上公司出庭作证的内容存有异议。对中标通知书没有异议。 同时，被告家园公司针对原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉述称已履行联建协议的主张，提供如下证据作为反驳证据：证据一关于工程外墙砖与施工单位晋江市佳源建材有限公司签订的合同、工程合同会签单及六张付款凭证；证据二关于遥控车库门与大连玛斯特门业有限公司签订的合同、工程合同会签单及三张付款凭证；证据三关于工程防盗门与施工单位哈尔滨市鑫锚防盗门制造有限公司签订的合同、工程合同会签单及四张付款凭证；证据四关于工程复合铝门窗与施工单位大连旅顺成源门窗厂签订后续合同及十四张付款凭证；证据五关于工程别墅阳台、周边、屋面和车库防水与施工单位大连世联防水工程有限公司签订的合同及四张付款凭证；证据六关于工程阳台栏杆、窗护栏、白钢门和楼梯护栏加塑铝板与施工单位大连沙河口区海达不锈钢配件厂签订的合同、工程合同会签单及十七张付款凭证。 针对被告家园公司的以上反驳证据，原告瑞尔姆和第三人孙金玉对证据的真实性没有异议，但是主张上述证据系被告家园公司的单方证据，是家园公司自己开发建设部分的合同，不是联建项目，不能证明被告家园公司的反驳意见。 被告家园公司围绕着抗辩意见提供如下三组十六项证据：第一组证据用以证明《联建协议书》是家园公司与瑞尔姆公司之间的房地产开发合同，但没有实际履行，瑞尔姆公司没有履行联建协议约定的义务。孙金玉只是家园公司的副经理兼滨海阳光小区项目的总负责人，全权代表家园公司进行项目管理，履行家园公司的职务行为。包括以下证据：证据一《联建协议书》，证据二参保职工缴费证明、个人缴费明细、大连金保工程信息系统查询信息，证据三聘任刘相斌等同志职务的通知；证据四关于同意大连三环房屋开发公司改建为有限公司的批复，证据五家园公司和业达公司之间《建设工程施工合同》，证据六大连市建设工程项目报建书、辽宁省建筑工程施工图设计文件审查批准书，证据七家园公司2003年6月会计凭证；第二组证据用以证明争议C42号楼是由家园公司独立投资建成的，成本为4000余万元。包括证据八主体施工、全部外委工程的合同62份以及滨海阳光成本汇总表；第三组证据，一是证明争议楼号（除C42号楼外）由家园公司委托给业达公司施工的，工程款也是家园公司支付的，依据联建协议书的约定，家园公司负责对外签订施工合同和支付工程款项。瑞尔姆公司无此权利义务，所以瑞尔姆公司向业达公司支付工程款的证据是虚假的。包括以下证据：前述证据五《建设工程施工合同》，证据九业达公司付款原始凭证明细表，证据十《工程决算总表》，证据十一（2008）中民初字第1126号应诉通知书、起诉状、调解协议、民事调解书，证据十二家园公司与业达公司的抵房协议、收据、工程款发票，证据十三调解笔录；二是证明C42号楼是鼎上公司开发建设的，由鼎上公司委托振兴公司施工。C42号楼不是家园公司和瑞尔姆公司的联建楼号，瑞尔姆公司委托振兴公司对C42号楼进行施工的证据是虚假的，包括以下证据：证据十四《关于滨海阳光C42号楼开发单位及施工单位名称变更的说明》（即四方说明），证据十五鼎上公司与振兴公司2003年4月15日签订的《建设工程施工合同》及《滨海阳光住宅工程施工合同补充条款》，证据十六家园公司与振兴公司于2005年10月30日签订的《房屋建筑工程质量保修书》，证明C42号楼是鼎上公司开发建设的，由鼎上公司委托振兴公司施工。为了进一步证明原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉没有实际履行案涉的联建协议，被告家园公司又提供了案涉滨海阳光争议楼号的情况说明及成本利润情况汇总。 原告瑞尔姆公司和孙金玉对被告家园公司提供的证据质证如下：认可被告家园公司提供的第一组证据中证据一、三、四、五的真实性。对第一组证据中的证据二的真实性提出异议。2005年10月起，孙金玉已经不是家园公司的员工。证据六、证据七的真实性没有异议，对证明事项有异议；对第二组证据的关联性不予认可；对第三组证据中证据十一的真实性予以认可，但认为系虚假诉讼；对该组证据中的证据九、证据十、证据十二的真实性提出异议；证据十三已被辽宁省高级人民法院的其他笔录予以否定；对证据十四的真实性予以认可，对该证据的证明对象提出异议，认为该证据欲证明的问题已被鼎上公司出庭作证所否定；证据十五没有实际履行；证据十六没有提供原件，对其关联性不予认可。原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉对被告家园公司补充提供的争议楼号情况说明和滨海阳光项目的成本利润汇总的真实性提出异议。 综合原、被告及第三人提供的证据及质证意见，本院经审理查明：2002年3月28日，瑞尔姆公司与大连三环房屋开发有限公司签订《联建协议书》，主要内容为:经双方协商就大连三环房屋开发有限公司将开发建设的大连市中山区虎滩路“滨海阳光”住宅小区东侧A32、A35、A38、A41、A44号楼进行联建开发。一、项目概况规划建筑面积(暂定)4005平方米。瑞尔姆公司对该土地投资建设并取得全部销售收益，拥有建设完成后商品房的全部产权及土地使用权；二、价格瑞尔姆公司需向大连三环房屋开发有限公司支付969.21万元（每平方米2420元，面积暂定4005平方米，结算时以实际销售面积计算）；此款包含：土地出让金，动迁补偿费及周边林地坟场迁移、树木砍伐费、大小配套费及相关开发手续办理过程中的所有费用；三、价款支付协议签订时，瑞尔姆公司向大连三环房屋开发有限公司支付200万元定金，余额769.21万元，以销售收入的60%直接支付家园公司，直至付清为止；四、大连三环房屋开发有限公司权利义务负责土地开发的手续并承担相应费用；负责取得本项目中标通知书，土地使用证，销售许可证、规划许可证；负责规划设计、单体建筑设计、地质勘查、测量定点及工程监理；负责按照规划条件平整场地，工地周边山区坟场的迁移，地上建筑物的拆除，树木的迁移、砍伐等；负责与地上建筑房屋外墙罩面完成之日起两个月内将大配套与小区内管网配套衔接完成；负责建设用地的基础配套工作；负责委托小区建成后的全面物业管理；负责组织房屋销售工作；负责建设楼座的施工队伍选定与管理，按房屋开发公司统一招标签订合同，以保证工程质量；五、瑞尔姆公司的权利、义务负责施工单位完成开发地块单体房屋建设工程费用；负责委托施工单位完成联建所有楼号外墙轮廓2米以内和所有房屋内部配套设施与单体楼的排水阴井、连接管线的工程施工并承担费用；承担办理正式用电和燃气手续的电费、气源费；参与开发地块的房屋销售工作，销售价款由双方商定。瑞尔姆公司必须按协议约定的建筑面积每平方米60元交纳区内学校和物业管理用房、街道居委会建设资金；六、项目、销售在建设过程中或竣工后全部销售收入进入用双方印章共同成立的专户、销售款由银行按瑞尔姆公司40%、大连三环房屋开发有限公司60%的比例直接划入双方账户使用。即销售收入的60%大连三环房屋开发公司提留用于瑞尔姆公司偿还大连三环房屋开发有限公司的总价款尚欠部分，40%返还瑞尔姆公司用于小区工程建设及销售。总价款提留完毕后，扣除各种税费及房屋维修保证金，销售款全部归瑞尔姆公司。房屋维修保证金为房屋工程造价5%提留；广告费为总销售额1%，销售费按总销售额2%计算；七、违约责任各方违反本协议约定的义务，每逾期一日，违约方向守约方按本协议价款的万分之三支付违约金。2002年3月25日，瑞尔姆公司向大连三环房屋开发有限公司支付200万元定金。 2002年4月30日，瑞尔姆公司与孙金玉签订了《关于执行的协议》。该协议约定:《联建协议书》中所约定的瑞尔姆公司的权利和义务均由第三人孙金玉享有权利并履行义务，瑞尔姆公司不得参与滨海阳光工程的利润分成，同时也不承担《联建协议书》生效后的一切义务。孙金玉实际取得《联建协议书》中联建开发地块的投资建设并取得全部销售收益，拥有建设完成后商品房的全部产权及土地使用权。对《联建协议书》中约定的瑞尔姆公司应向大连三环房屋开发有限公司支付的200万元定金，瑞尔姆公司出资42万元，孙金玉出资158万元，瑞尔姆公司出资的42万元以借贷形式借给孙金玉。《联建协议书》签字生效后，孙金玉以实际当事人的身份开展工作，瑞尔姆公司按协议条款辅助实施，在未取得孙金玉许可之下不得以合同签订人的身份参与该项工程实质意义的工作。关于工程开户及资金管理，双方约定：由孙金玉另立账户，并派财务人员进行管理。孙金玉没有按《联建协议书》中所列应尽责任或逾期履行，受到大连三环房屋开发有限公司处罚或发生诉讼，应由孙金玉承担全部责任。 2002年9月30日，三寰公司与施工单位业达公司签订建设工程施工合同及补充协议。双方约定由业达公司建设A1、A2、A3、A4、A5、A9、D1、D2、D3、D5、E1、E2、C42四层框架别墅工程共计13栋（其中C42是手写的字样，其余楼号为打印的字样），整个施工的建筑面积12877.7平方米，开工日期为2002年10月1日，竣工日期为2003年10月30日，合同价款为949万元。孙金玉为三寰公司派驻的工程师，职务为项目总负责人。该份合同中的施工内容包含联建协议书中约定的应由瑞尔姆公司投资建设的房屋。在补充协议的付款方式约定为：业达公司垫付工程款（除甲供材料外）至主体工程。主体完工后到竣工阶段分批付至75%（同时扣除甲供材料），余款待工程竣工验收合格后1个月内以房顶款（5%质保金除外），保修期满后质保金无息返还。其中A2(8套)、A3自西向东两套、C42、D1、D3、E1、E2工程款由大连瑞尔姆机电工程公司支付。 2003年4月21日，瑞尔姆公司与三寰公司签订了《联建楼号变更单》，内容为：双方于2002年3月28日签订的关于滨海阳光住宅区《联建协议书》中的A32、A35、A38、A41、A44号楼因规划位置的变动，改为A2、A3号楼西起的第一、第二户、D1号、D3号、E1号、E2号、C42号楼。 2003年7月16日，因C42#别墅楼位置夹在振兴公司施工的鼎上公司开发的工程中，经三寰公司工程总指挥第三人孙金玉与业达公司“滨海阳光”工程的项目经理迟庆天协调，业达公司的迟庆天同意C42#楼由振兴公司代为施工，原告瑞尔姆公司与振兴公司签订施工合同。约定：施工过程中一切关于工程全过程的事宜由三寰公司管理；振兴公司先垫付主体工程款，主体完工后，瑞尔姆公司付振兴公司主体工程款的70%，工程竣工后付工程总造价的80%，交工后付15%，扣除的保修费，按国家规定保修期满后全部付清，工程造价以工程决算为准；如工程款不能按期支付，瑞尔姆公司应付振兴公司垫款利息，按工程面积每平方米50元计算。工程完工后，瑞尔姆公司与振兴公司进行工程决算，工程总造价85.8444万元。瑞尔姆公司除给付振兴公司工程款10万元外，其余款项尚未给付。 2005年，瑞尔姆公司与业达公司就A2#（决算金额1787 044.20元）、D1#（决算金额为859519.27元）、D3#（决算金额为637234.69元）、E1#（决算金额为1306018.24元）、E2#（1327074.2元）和C42#（858444.00元）进行结算，共向业达公司支付工程款141万元。同年，案涉房屋竣工并交付使用。三寰公司将其中的9套房屋(A2-5、A2-6、A2-8、A3-1、A3-2、E2-1、D3-1、C42-1、D1号，建筑面积共2886.13平方米)对外销售，获得房屋销售款18577762元。2005年6月20日三寰公司将其中的6套房屋(A2-4、A2-2、C42-2、E1-1、E1-2、E2-1)抵押于中国工商银行大连市沙河口区支行。在诉讼中，经原告申请，大连同信房地产评估事务所有限公司评估，该6套房屋在2006年9月8日的估价时点公开的市场价格为25025700元。以上三寰公司销售房屋和抵押房屋的总价款43603462元。余下3套房屋(A2-1、A2-3、A2-7号)未进行销售。 2008年，业达公司以其与家园公司就13栋别墅签订了关于中山区虎滩路滨海阳光小区的《建筑工程施工合同》，工程竣工验收后，家园公司尚欠3958680.48元工程款未付为由，将家园公司诉至大连市中山区人民法院。大连市中山区人民法院于2008年11月12日作出（2008）中民初字第1126号民事调解书，业达公司与家园公司自愿达成如下协议：家园公司给付业达公司工程款3958680.48元，于2008年11月30日前支付50万元，2008年12月31日前支付50万元，2009年1月30日前支付30万元，2009年3月31日前支付70万元，2009年6月30日前支付100万元，余款958680.48元于2009年9月30日前付清；同时业达公司须持合法、有效、等额的工程款发票至家园公司财务部领取以上所列款项，否则家园公司有权拒付。 另查，案涉《联建协议书》签订时，被告的名称为大连三环房屋开发有限公司。2002年4月5日，大连三寰集团有限公司同意将大连三环房屋开发公司改建为大连三寰房屋开发有限公司，原大连三环房屋开发公司经资产评估的债权债务由改建后的有限公司承继。后经工商部门核准，大连三寰集团有限公司变更为大连滨城房屋开发有限公司。2006年3月6日大连滨城房屋开发有限公司变更为大连圆梦房屋开发有限公司。2007年1月23日，大连园梦房屋开发有限公司变更为大连家园建设集团有限公司。 在本案进行证据交换期间，经本院释明，原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉明确表示不申请对案涉联建楼座总成本支出及总销售收益利润进行鉴定，庭审过程中也未提出鉴定申请。 本院认为：根据原、被告及第三人的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点为：一、案涉《联建协议书》及《关于执行的协议》性质和效力；二、《联建协议书》的具体履行情况；三、原告瑞尔姆公司的诉讼请求应否支持。 针对第一个争议焦点。本院认为，案涉的《联建协议书》的产生基础是家园公司就其开发建设的虎滩路“滨海阳光”住宅小区东侧的部分楼宇与原告瑞尔姆公司之间的合作开发房地产项目。协议书明确约定了在联建开发过程中双方各自应履行的义务及义务履行完毕后可享有的权利，故原告瑞尔姆公司与被告家园公司之间系合资合作开发房地产合同的关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。依照《联建协议书》，瑞尔姆公司需向家园公司支付969.21万元（暂定）；该协议第三条约定：协议签订时，瑞尔姆公司向大连三环房屋开发有限公司支付200万元定金，余额769.21万元，以销售收入的60%直接支付家园公司，直至付清为止；第六条中亦有“销售收入的60%大连三环房屋开发有限公司提留用于瑞尔姆公司偿还大连三环房屋开发有限公司的总价款尚欠部分”的约定，以上约定表明原告瑞尔姆公司的大部分投资系以房屋预售款充抵，有悖于上述司法解释的规定，故应认定《联建协议书》中该项约定无效，但该项约定的无效并不影响《联建协议书》其余部分的有效。 《关于执行的协议》的订立主体系瑞尔姆公司和孙金玉，其实质是瑞尔姆公司将其与被告家园公司签订的《联建协议书》中己方的权利义务一并转让给孙金玉，属于合同的概况转让。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第八十九条规定：权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至八十七条的规定。现瑞尔姆公司和孙金玉既未提供证据证明此转让行为通知了家园公司，也未提供证据证明该转让行为已经过了被告家园公司的事前同意和事后追认，故《关于执行的协议》对家园公司不产生合同约束力。家园公司就此提出的抗辩，与法有据。第三人孙金玉可待瑞尔姆公司和家园公司解决《联建协议书》所涉及的权利后，依据《关于执行的协议》向瑞尔姆公司方另行主张权利。 针对第二个争议焦点，本院认为，《联建协议书》的实际履行情况是确定各方在案涉纠纷中是否能享有合同约定的相关权利的关键所在。诉讼中，双方均主张自己已经履行了案涉项目的合同义务，并提交证据予以佐证。本院依据“谁主张谁举证”的原则，对证据依法进行了审查。本院审理查明认定：原告瑞尔姆公司在《联建协议书》签订时支付了合同定金200万元，与振兴公司就C42#楼决算工程的总造价85.8444万元（仅支付了10万元），向业达公司的项目负责人迟庆天支付101万元。大连市中山区人民法院就被告家园公司在与业达公司之间3958680.48万元工程款予以调解。除以上查明事实外不经审计无法对双方在案涉项目中的其他履行情况、投资及利润进一步予以查明。考虑到案涉纠纷发生至今年代久远，本院力主各方当事人以调解的方式了结诉争，但各方始终未能就各自的履行情况及利润分配达成合意。从本案的现有证据，原、被告均不能证明各自全部完成了合同约定的应履行义务。 针对第三个争议焦点，本院认为，瑞尔姆公司的诉讼请求应予驳回。理由是：一、双方签订的《联建协议书》对瑞尔姆公司的二项主要合同义务进行了明确约定。即：支付扣除200万元后的769.21万元（暂定）及瑞尔姆负责施工单位完成开发地段的单位房屋建设工程费用。瑞尔姆公司作为原告，其诉请享有合同权利的同时，首先应举证证明其依约履行了合同约定的义务。从瑞尔姆公司在诉讼中所提举的证据看，其未能证明其在履行合同时已经按照约定支付了转让款769.21万元。同理，按照合同约定，家园公司在按约选定案涉项目的施工单位后，瑞尔姆亦负有支付施工单位建设工程费用的义务。原告瑞尔姆公司在诉讼过程中始终未能完成该举证义务。即便瑞尔姆公司主张系家园公司违约导致其不能按约支付项目的转让款，其未能充分证明其在履行《联建协议书》时完成了支付相应工程款的义务；二、依据本案审理查明的事实，原告瑞尔姆公司和被告家园公司在案涉联建项目中均有投入。虽然瑞尔姆公司在辽宁省高级人民法院（2017）辽民再956号案件的审理中，同意对案涉项目进行相关的审计，但是在本院审理期间，经本院释明瑞尔姆公司明确表示不申请对案涉联建项目进行鉴定审计，致使本案不能确定双方的投入及利润分配，瑞尔姆公司应承担举证不能的法律后果；三、瑞尔姆公司的两项诉讼请求来源于双方订立《联建协议书》中约定的合同权利，该合同权利依法应予支持的前提是原告瑞尔姆公司全部履行了合同义务，在瑞尔姆公司不能证明其完全履行合同义务的情况下，本院对瑞尔姆公司的诉讼请求，不能予以支持。 综上，原告瑞尔姆公司和第三人孙金玉的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、八十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下: 一、驳回原告大连瑞尔姆机电工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回第三人孙金玉的诉讼请求。 原告大连瑞尔姆机电工程有限公司预交的案件受理费127626元、保全费60520元、鉴定费141500元，合计329646元由原告大连瑞尔姆机电工程有限公司负担；第三人孙金玉预交的案件受理费168904元，保全费5000元，合计173904元由孙金玉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或向辽宁省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  吴耀明 审判员  刘小南 审判员  刘冬艳 二〇二〇年三月十三日 书记员  浦丽娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至八十七条的规定。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预收款充抵投资参与利润分配的，不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。