河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终369号 上诉人（原审原告）:河北汇联商贸有限公司。住所地石家庄市桥西区南长街66号。 法定代表人：王丽静，该公司经理。 上诉人（原审原告）：夏建风，女，1962年11月12日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 二上诉人委托诉讼代理人：李平，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张宏，男，1973年2月1日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 被上诉人（原审被告）：程命硕，男，1970年3月15日出生，汉族，住河北省深州市。 二被上诉人委托诉讼代理人：崔垚，河北北华律师事务所律师。 上诉人河北汇联商贸有限公司（以下简称汇联商贸公司）、夏建风因与被上诉人张宏、程命硕建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北汇联商贸有限公司、夏建风上诉请求：1.请求撤销海兴县人民法院（2019）冀0924民初358号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决依据不足。1.一审法院认定张宏施工的工程量已经增加。但根据张宏等人提交的证据。无法认定其承包的工程量进行了变更，且上诉人自始至终从未对工程量进行过变更，一审法院仅凭被上诉人张宏的一面之词认定双方签订的《劳务承包协议书》的工程量进行了变更，从而判令上诉人必须进行鉴定，没有以事实为依据，以法律为准。侵犯了上诉人的合法权益。2、一审法院认定上诉人须经过鉴定才能认定被上诉人的工程款金额完全错误。一审过程中，上诉人要求按照张宏等人全部完成工程量计算其工程款，即按照《劳务承包协议书》约定的包死价格288万元认定工程款是有事实依据和理由的。虽然本案中，张宏确实没有完成，但上诉人有权放弃其权利，对张宏未完成的部分不再予以主张，上诉人的该行为完全符合《民法总则》的规定，所以，一审法院以起诉时，上诉人要求对张宏完成的工程价格进行鉴定，后期主张张宏完成全部工程量，不再申请工程价款的鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。3.一审法院认定程命硕不是合同主体，不承担责任没有法律依据。本案中，张宏承包工程后，在上诉人不知情的情况下又将部分工程分包给程命预，程命预通过海兴县劳动监察大队投诉等方式向上诉人主张了部分工程款，而上诉人为该工程支付给张宏和程命倾的工程款总价已经远远超过了与张宏约定的工程价款，故超出部分构成了张宏与程明硕的共同侵权。所以，对于超出部分，张宏和程明硕应承担连带责任，应共同承担返还义务。综上所述，一审法院认定事实不清，判决依据不足，请求撤销并依法改判或发回重审。 张宏、程命硕辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.张宏提供的证据可以证明因上诉人夏建风原因，造成高支模施工导致案涉工程量增加，故一审法院认定本案工程量增加有事实和法律依据；2.一审法院并没有认定被答辩人需经过鉴定才能认定工程款金额，而是以被答辩人未提供证据证明工程量及价款数额判决驳回被答辩人的诉讼请求有事实和法律依据；3.本案系建设工程施工合同纠纷，但答辩人程命硕不是建设工程施工合同的相对方，与二被答辩人之间不存在合同关系，故一审法院根据合同相对性原则，判决答辩人程命硕不是本案合同主体有事实和法律依据。 河北汇联商贸有限公司、夏建风向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告返还原告多支付的工程款暂定10万元（具体数额以造价鉴定为准）；2.本案的诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审第二次庭审时，河北汇联商贸有限公司、夏建风将诉讼请求变更为要求二被告返还工程款42万元。 一审法院认定事实：本案案涉工程系石家庄市建设集团自核电公司承包而来，后石家庄市建设集团将工程转包给永济劳务公司，永济劳务公司将工程转包给本案原告汇联商贸公司，，原告夏建风与被告张宏签订劳务合同书，将工程转包给被告张宏。合同约定工程范围、工程内容、合同价款、结算方式及付款方式、双方的责任等，其中合同第七项约定“合同总价共288万元一次性包死”，“本合同为固定总价合同，除建设单位发出的设计变更外均不调整”，“若因设计变更造成面积的增减，按照变更后的面积计算；若合同范围内分项工程量的增减，不予调整，据实际按照约定面积乘以合同单价结算；若甲方未提前通知引起的返工，发生的费用由甲方承担”。2017年2月19日，被告张宏与被告程命硕签订建筑工程劳务承包协议书，将配模、支模用的管架支拆及拆模板等劳务分包给被告程命硕。后因工程量增加，在工程未完成的情况下，被告张宏停止施工，原告方又另外找工人进行施工。原被告对张宏实际施工的工程量未作确定、工程价款双方亦未结算。 另查明，夏建风系原告汇联商贸公司经理，公司认可夏建风与张宏签订的劳务合同，且工程款由汇联商贸公司支付。 本案审理过程中，原告夏建风、汇联商贸公司申请对被告张宏施工的工程量及工程造价进行鉴定，后原告申请撤回上述鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告汇联商贸公司与被告张宏签订劳务合同，将工程转包给被告张宏，张宏又将工程中木工部分分包给被告程命硕，本案中建设工程施工合同的主体系原告与被告张宏，原告与被告程命硕之间没有合同关系，依据合同相对性原则，对原告依据该合同要求被告程命硕返还工程款的主张一审法院不予支持。 关于原告要求被告张宏返还工程款的问题。虽然原告与被告张宏签订的合同中约定工程价款为288万元包死，但是庭审中查明，被告张宏未完成合同约定的全部工程，部分工程由其他建筑队完成，且张宏施工部分因高支模施工工程量已经增加。原告起诉时只认可被告张宏、程命硕实际施工价值约220万元，第二次开庭时，原告又主张按照合同约定的288万元结算工程价款，但是被告张宏均不认可。因原告撤回对工程量及工程造价的鉴定，致使被告张宏施工的实际工程量及价款数额无法确定。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告张宏返还多支付的工程款，因原告向被告张宏应该支付的工程款额不能确定，原告又未提供有力证据予以证实，故对原告的主张一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告河北汇联商贸有限公司、夏建风的诉讼请求。案件受理费7600元，由原告河北汇联商贸有限公司、夏建风承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。张宏未完成合同约定的全部工程，涉案部分工程由他人完成。汇联商贸公司、夏建风主张共向张宏支付工程款3338151.92元。而张宏、程命硕仅认可收到上诉人工程款2121684元（包括上诉人在2017年6月15日前向张宏支付工程款864000元，6月15日之后有张宏签字确认的工人工资为820684元，上诉人向程命硕支付的工资437000元）。汇联商贸公司、夏建风所提交的证据不足以证明其主张的3338151.92元工程款全部支付给张宏或经张宏认可向他人支付，也不能证明其实际支付给张宏（包括张宏认可）的工程款超过涉案合同约定的价款288万元，故汇联商贸公司、夏建风请求张宏、程命硕返还多支付的工程款42万元，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，河北汇联商贸有限公司、夏建风的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人河北汇联商贸有限公司、夏建风负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年三月二十七日 书记员  李 静