贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终135号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司，住所：贵州省贵阳市清镇市巢凤社区扁坡村工程机械市场3—2号，统一社会信用代码：91520181MA6EC63443。法定代表人：陈军，总经理。委托诉讼代理人：汪大朝，贵州稚璜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王敏，男，1988年10月12日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：李攀，云南雄云律师事务所律师。上诉人贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司因与被上诉人王敏买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了书面审理，现已审理终结。上诉人贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉请或将案件发回重审；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人拖回挖掘机仅是为了要求被上诉人支付挖掘机的分期款，而没有解除合同的意思，一审法院认定上诉人拖回挖机的行为应视为解除合同，属于认定事实错误。二、上诉人出售给被上诉人的挖掘机不存在质量问题，而一审法院认定该挖掘机存在质量问题，属于认定事实错误。三、一审法院认定马圣的承诺视上诉人的承诺，属认定事实错误。四、被上诉人应按照合同约定向上诉人全额支付本案的律师费、挖掘机托运费、合同履行违约金。一审法院不能仅凭上诉人与被上诉人通话录音中上诉人承认挖掘机使用过程中产生问题将挖掘机拖回，从而认定上诉人存在过错，减轻或者免除被上诉人应当全额支付本案律师费、挖掘机托运费、合同履行违约金的义务。五、上诉人将挖掘机售给被上诉人时，赠送其价值32000元的破碎锤一个，现破碎锤任由被上诉人占有，一审法院仅以30000元为基数按月支付挖掘机的租金，并未扣减破碎锤价款，属认定事实错误。被上诉人王敏答辩称，原判认定事实清楚，王敏实在上诉人的销售员工马圣的推荐下，下签订的挖掘机分期买卖合同。挖掘机出现质量问题，被上诉人已经拖走，挖掘机合同应该解除。原审法院适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付购买挖掘机的全部分期款555356元；2、被告向原告支付违约金至款项付清（从2019年3月20日开始算，以总标的的每日千分之三）；3被告向原告支付挖掘机拖车费50000元；4、被告向原告支付因实现债权而产生的律师费(依据本案判决结果结合《贵州律师收费标准》计算)人民币壹万整；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年1月3日，中泓诚鑫公司（甲方）与王敏（乙方）签订《挖掘机分期买卖合同》，合同约定王敏购买一台迈斯伯尔挖掘机，型号为ME210.9，机型编号为21A0066HH，合计金额为788000元，36个月含费用（利息、保险、资管、手续费）。双方使用产品存在瑕疵认定有争议的，应由异议方向国家质量监督检验总局认定具备挖掘机检验资质的国家工程机械质量监督检验中心申请检验或鉴定，本条款视为双方对诉讼中双方对鉴定机构的一致约定；买受人验收完合格标的物之日起，出卖人实行质量三包的具体规定。期限为12个月或2000工作小时（两者一先到期限为准）；签订协议后，标的物交付前，买受人支付首付款人民币200000元，剩余尾款人民币588000元，由买受人分36期向出卖人支付，每期支付16334元。分期付款在货款未付清前，标的物的所有权属于出卖人，买受人对标的物只有使用权。买受人不得对标的物进行销售、转让、抵押、投资、赠与或采取其他任何方式侵害标的物所有权的行为。未按期支付到期债务，包括不限于货款、保险及其他费用的，买受人构成违约。买受人发生违约情形的，出卖人有权采取1、宣布直接或者间接源于本合同的一切债务提前到期，并要求买受人立即清偿；买受人不按约支付到期债务，有权要求买受人按照合同总金额3‰按日和出卖人支付违约金；直接将标的物拖回，并请求买受人承担标的物退回所产生的全部损失；以法律手段追偿逾期债务时，要求买受人承担因实现债权而发生的各项合理费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、交通费、差旅费、评估费、车辆使用费、拖车运费等）。合同签订当日，原被告签署《设备验收单》，购买人王敏确认清单中的设备及备件齐全，且验收合格完毕。王敏支付了2019年1月20日、2月20日的分期款后未再支付分期款。中泓诚鑫公司未向王敏发出过催缴通知书。2019年7月14日，中泓诚鑫公司未通知王敏即从云南省镇雄县王敏停放挖掘机的工地上将案涉挖掘机拖到贵州省清镇市。另查明，王敏实际付款时间为2018年12月29日，由被告中泓诚鑫公司销售人员马圣向王敏出具《收条》，内容为今收到王敏交来购机款（购买210-9新车）（迈斯伯尔），首付人民币（大写）贰拾万元整。王敏实际收到挖掘机的时间也为2018年12月29日。之后，王敏支付分期款两期共32668元。中泓诚鑫公司委托贵州稚璜律师事务所处理中泓诚鑫公司与王敏买卖合同纠纷一案，中泓诚鑫公司支付代理费10000元。审理过程中，王敏向一审法院提交了王敏与中泓诚鑫公司销售人员马圣及王敏与中泓诚鑫公司法定代表人陈军的通话录音。王敏与马圣的通话记录中主要包括王敏所购挖掘机质保三年；马圣称其于2019年1月20日要到云南搞销售挖掘机的活动，如果谈成几台挖掘机定金，可以免除2个月的打款；2019年3月份左右，王敏所购挖掘机在使用过程中出现问题；马圣承诺挖掘机在使用过程中出现问题，公司把挖掘机拉回，退款。王敏与陈军的通话记录中主要包括陈军提议在原价的基础上让价，一次性将挖掘机出售给王敏，王敏不同意；陈军要求王敏提供挖掘机在工作中冒黑烟的视频，王敏称是厂家的人来亲自试过的，不同意再发视频给陈军；陈军认可王敏购买的挖掘机是促销机，是在摆放了两三个月后才出售给王敏使用。王敏在使用挖掘机一个月后向陈军反馈称挖掘机有问题，在使用后的第三个月开始未向厂家打款，厂家来人修理挖掘机但一直未修好。中泓诚鑫公司认为马圣不是该公司员工，不能代表公司作出承诺。原被告双方认可案涉挖掘机的市场租赁价格为3万元左右1个月（含驾驶员工资），驾驶员工资原告中泓诚鑫公司认为是5000元-7000元，王敏认为是7000元-8000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于1、中泓诚鑫公司与王敏签订的《挖掘机分期买卖合同》是否应当解除？2、案涉挖掘机是否有质量问题？马圣的承诺是否视为王敏和中泓诚鑫之间合同的变更？是否需要计算违约金及拖车费？3、王敏是否需要向中泓诚鑫公司支付剩余购车款？中泓诚鑫公司是否需要退还王敏挖掘机首付款及分期款？针对焦点一、中泓诚鑫公司与王敏约定在款项付清之前，中泓诚鑫公司保留挖掘机的所有权，中泓诚鑫公司有权将挖掘机拖走，但因案涉挖掘机在使用过程中存在问题，中泓诚鑫公司不享有对双方合同的解除权，该公司拖走挖掘机应视解除双方合同的请求，现王敏向一审法院提出解除双方合同的诉讼请求。因此，王敏和中泓诚鑫公司之间的《挖掘机分期买卖合同》应予解除。针对焦点二，案涉挖掘机已被中泓诚鑫公司拖回，不能确定案涉挖掘机仍是王敏使用中的状态，马圣和陈军在与王敏的通话过程中均认可挖掘机在使用过程中存在问题。因此，可以认定案涉挖掘机在使用过程中存在问题。马圣作为中泓诚鑫公司的销售人员向王敏收取首付款，之后，中泓诚鑫公司与王敏补签买卖合同，认可马圣收取的首付款。在王敏与中泓诚鑫公司的买卖关系中，马圣代表着中泓诚鑫公司行使权利。马圣对王敏作出的承诺应视为中泓诚鑫公司对王敏作出的承诺。中泓诚鑫公司从未向王敏发出催缴欠款的通知，案涉挖掘机在使用过程中存在一定问题，对于中泓诚鑫公司要求计算违约金及拖车费的诉请不予支持。对于焦点三，中泓诚鑫公司与王敏之间的合同解除，在合同的解除过程中，中泓诚鑫公司未向王敏发出催缴通知书、挖掘机在使用过程中存在问题未能及时解决、未与王敏沟通即私自拖走挖掘机，存在过错；王敏在使用过程中，发现挖掘机存在问题，未与中泓诚鑫公司进行减少价款、更换等处理方式的协商下，擅自拒付货款亦存在过错。因此，双方合同解除后，中泓诚鑫公司应当退还王敏挖掘机的首付款及分期款，王敏应按同类挖掘机的市场租赁价格向中泓诚鑫公司支付挖掘机使用费。王敏开始使用案涉挖掘机的时间为2018年12月29日，至2019年7月14日，中泓诚鑫公司将案涉挖掘机拖走，共使用197日，即6.57个月，按照中泓诚鑫公司和王敏认可的30000元租金计算，驾驶员工资按照双方确认的驾驶员工资平均值计算为6600元，挖掘机的使用费为30000元-6600元=23400元，使用费为23400元×6.57月=153738元。因中泓诚鑫公司的挖掘机在使用过程中存在问题，酌情减少10%的使用费，即153738元×90%=138364元。此外，对于中泓诚鑫公司所诉律师费用10000元，因双方均存在过错，双方合同中有律师费承担的约定，由中泓诚鑫公司与王敏各担一半的律师费用，即王敏为中泓诚鑫公司负担5000元的律师费。综上，中泓诚鑫公司需返还王敏首付款及分期款232668元，王敏应支付中泓诚鑫公司挖掘机使用费138364元及律师费5000元，互相抵扣后，中泓诚鑫公司仍需返还王敏挖掘机款232668元-138364元-5000元=89304元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司与被告（反诉原告）王敏于2019年1月3日签订《挖掘机分期买卖合同》；二、限原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）王敏挖掘机购机款89304元；三、驳回原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12770元，反诉案件受理费4790元，共计17560元，由贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司负担10438元，由王敏负担7122元。二审审理期间，当事人均未向本院提交新证据。一张破碎锤的收款收据。证明目的：证明因《挖掘机分期买卖合同》赠送给被上诉人王敏的破碎锤单价为32000元，破碎锤也没有被取回。被上诉人王敏质证称：1.对证据三性均有异议，该收款发票不是正规发票，不能认定破碎锤的价值，也不能认定是销售挖掘机时搭配的破碎锤。2.上诉人私自拖走挖掘机时已把破碎锤一并拖走，质证人王敏并没有实际占有使用。3.一审时上诉人并未主张该项权利，二审法院应该告知另行起诉。综上所述，上诉人的证据不能达到其证明目的。二审期间，本院查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，且有一审法院的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，应受法律法律保护，当事人双方应按照约定履行各自的义务。根据双方签订的《挖掘机分期买卖合同》内容，当事人对挖掘机的所有权保留的情况进行了约定，被上诉人王敏未按照约定付清款项之前，中泓诚鑫公司保留挖掘机的所有权，中泓诚鑫公司也有权将挖掘机拖走。关于案涉挖掘机在使用过程中是否存在质量问题。虽然双方当事人在《挖掘机分期买卖合同》中约定了质量检验条款，但根据当事人通话内容已自认涉案挖掘机存在质量问题，当事人对其自认应承担相应的法律后果。关于对马圣拖回挖掘机的承诺问题。马圣作为中泓诚鑫公司的销售人员，也替代中泓诚鑫公司向被上诉人收取了挖掘机的首付款，被上诉人有理由相信马圣的行为是代表中泓诚鑫公司，所以，马圣对被上诉人的承诺同样对中泓诚鑫公司也具有法律约束力。在合同履行中，因上诉人提供的挖掘机存在质量问题致使合同目的不能实现，且涉案挖掘机也被上诉人取回，而被上诉人王敏也未运用合法途径解决问题，根据双方的过错，一审判决解除双方的合同关系，并无不妥。在合同解除情况下，现上诉人上诉请求扣减其赠送给被上诉人的价值32000元破碎锤。本院认为，破碎锤属于附条件的赠予物品，其本身的价值已经包含在《挖掘机分期买卖合同》中，在合同解除情况下，合同的履行应恢复到最初状态，该附赠物品应予归还赠予人。至于破碎锤未被取回问题，上诉人可以另行主张。综上，故对上诉人主张扣减破碎锤价值的诉请，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费用17560元，由上诉人贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  王 晨审判员  刘 华二〇二〇年三月十三日书记员  丁星佑