河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5666号上诉人（原审被告）:罗山县公安交通警察大队。住所地：罗山县新区天湖大道西段。法定代表人：董海生，系该大队大队长。委托诉讼代理人：陈德刚，男，1973年12月28日生，汉族，住河南省罗山县。系该大队民警。委托诉讼代理人：陈明辉，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘兴全，男，1973年8月10日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：程升、杨卓妮，河南高普律师事务所律师。原审被告：罗山县城市管理局。住所地：罗山县江淮路南段。负责人：姜安昌，系该局局长。委托诉讼代理人：梅传刚，男，1974年10月3日生，汉族，住河南省罗山县。系该局职工。委托诉讼代理人：方海平，河南保城律师事务所律师。上诉人罗山县公安交通警察大队（以下简称罗山交警队）因与被上诉人刘兴全及原审被告罗山县城市管理局合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1066号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人罗山交警队的委托诉讼代理人陈德刚、陈明辉、被上诉人刘兴全的委托诉讼代理人程升、杨卓妮、被上诉人罗山县城市管理局的委托诉讼代理人梅传刚、方海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗山交警队的上诉请求：要求二审法院依法撤销原审法院判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、原审认定事实错误。合同第二条约定，护栏安装和日后发布公益及商业广告时涉及到市政、城管、工商等职能部门的管理、收费或干涉等问题以及安装时交通秩序的维护由甲方负责并安排具体人员协调，确保工程顺利实施，广告发布和经营不受任何阻扰。被上诉人在正常安全护栏安装施工和前三年正常经营维护时，并没有因无证经营受于行政执法的查处和追究。2014年护栏被部分行政拆除的原因并不是无证经营所致，而是因为被上诉人不全面履行合同约定的维护管理义务，造成安全护栏被损毁，并危及交通秩序的安全及影响了城市市容市貌。护栏被拆除之前，已处于无人管理状态，上诉人在行政部分拆除之前已履行告知被上诉人其管理维护的交通安全护栏将被拆除的义务，被上诉人对此置之不理。因此，上诉人在履行合同时，并没有过错或违约行为，一审判决上诉人承担民事赔偿责任没有事实依据。二、被上诉人在一审提起本案诉讼期间，又以同一事实、同一诉求提起行政诉讼，一审法院未严格审查，草率作出裁判，属程序错误。请求二审法院依法予以改判。刘兴全答辩称：一、双方合同第二条约定，护栏安装和日后发布公益及商业广告时涉及到市政、城管、工商等职能部门的管理、收费或干涉等问题以及安装时交通秩序的维护由甲方负责并安排具体人员协调，确保工程顺利实施，广告发布和经营不受任何阻扰。第四条约定，十年维护期间如有对护栏破坏、损毁的（包括交通肇事损坏）由甲方负责并依法责令或要求行为人赔偿损失，甲方可按照县物价局核定的物价收取交通护栏维护费和施工费用。但是，由于被答辩人没有按照合同约定为护栏安装和发布办理相关审批手续，也没有按约责令或要求破坏护栏的行为人承担赔偿损失的责任，其提交的情况说明载明，正是由于未办理相关审批手续才造成答辩人安装的交通安全护栏被拆除，因此，一审判决被答辩人对被拆除的交通安全护栏承担赔偿责任是正确。二、答辩人对本案提起民事诉讼的时间是2018年11月15日，在提起民事诉讼之前，答辩人没有提起行政诉讼，因本案在原二审期间，被答辩人提交的答辩状明确提出“在本案中出现的交通安全护栏部分被行政拆除是与本案合同关系不相干的另一个法律关系”，且在重审期间，原审被告罗山县城市管理局也答辩称“我单位拆除涉案的护栏是履行正当的行政管理行为”，答辩人为了维护自己的合法权益，以及防止超过法定的行政诉讼时效期限，不得不在本案重审期间提起行政诉讼。一审法院在经过开庭审理后，根据庭审查明的事实，对本案的合同纠纷依法作出民事判决并不违反法律规定。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。罗山县城市管理局答辩称：本案是合同纠纷，我们并非适格主体。刘兴全向一审起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《罗山县交通安全护栏安装协议书》；2、判令被告赔偿原告安装护栏损失、维修护栏损失801100元及利息（因被告违约造成的经营损失另行主张权利）。一审法院认定事实：2010年9月，为了优化道路交通环境，提高县城城市品位，进一步推进县城“六城联创”工作，罗山交警队向罗山县人民政府递交《关于在县城安装交通安全护栏的报告》，拟在罗山县城区××路安装交通护栏。该报告显示：交通安全护栏户相关配套设施的安装、维护采取招投标的方式进行，中标的单位或个人全额自主投资建设，政府及监管单位不负担任何建设费用。建成后的全部安全护栏及相关配套设施所有权归政府所有，维护和保养由中标单位或个人全部承担。中标的单位或个人同时享有广告板式护栏十年的广告招商使用权，通过发布护栏广告的方式收回相应的投资成本。罗山县人民政府相关领导签字同意后，被告罗山交警队与光山县隆兴金属制品厂（个体工商户，经营者原告刘兴全，后于2013年10月20日注销）于2010年12月31日签订了《罗山县交通安全护栏安装协议书》，协议约定：一、双方协议在罗山县城区内路段和路口安装新护栏，计划安装新护栏全长约3500米，护栏及护栏上配套的交通指示牌设施等所需要的全部费用由光山县隆兴金属制品厂负责；二、护栏安装和日后发布广告时涉及到的市政、城管、工商等职能部门的管理、收费或干涉等问题由甲方（被告罗山交警队）负责并安排具体人员协调；三、护栏安装完毕后，乙方（光山县隆兴金属制品厂）享有护栏的广告发布及经营权10年，经营收入归乙方所有；四、护栏安装后10年内的护栏维修费也由乙方承担，10年维护期间内如有对护栏破坏、损毁的（包括交通事故），由甲方负责并依法责令或要求行为人赔偿损失，甲方可按照县物价局核定的物价收取交通护栏维护费和施工费用，乙方只按照工程价格265元/米收取维护费；五、因政府政策或市内道路需要重新整合而撤除的部分交通护栏，造成乙方的损失由甲方通过适当的延长广告发布经营权予以弥补，或者有施工方予以适当的经济弥补；六、协议有效期为十年；七、协议期满后，护栏所有权归甲方所有，乙方对广告板式护栏的经营权及护栏承包和维护或更新、安装享有优先续约权。2010年12月21日，罗山县三和有限责任会计事务所（经原告申请、被告罗山县交警队选定）作出《罗山县交通警察大队在县城安装交通安全护栏审核说明》，护栏安装工程按2931米交通护栏含安装费税收等各项费用795238.03元，护栏安装后续维修费41.5万元是以后十年逐年摊销不可预见费用，不计入安装费用以内。2011年2月份光山县隆兴金属制品厂将护栏安装完毕，并投入使用，安装的护栏没有经过验收，安装时未办理相关审批手续。2015年9月，因部分交通护栏在发生交通事故时损坏、部分存在残缺不全缺乏维护，影响市容市貌，根据上级领导安排和要求，原罗山县公用事业管理局广告监察大队（现为罗山县城市管理局）以设置交通护栏做户外广告未经审批、交通护栏广告牌占用公用设施未办理审批手续，依法将罗山县城区龙山道从汽车站西门至罗息路口东20米区间的广告交通护栏进行了拆除，实际拆除长度约1000米。2017年3月，与原告合伙投资交通护栏的唐治民信访要求罗山县政府和罗山交警队赔偿损失共计252.95万元，双方纠纷未能解决。2018年11月20日，原告以合同纠纷向罗山县人民法院提起诉讼，要求解除《罗山县交通安全护栏安装协议书》并要求被告罗山交警队赔偿损失。该案经本院指定新县人民法院管辖，本新县人民法院于2019年1月14日立案受理，于2019年3月20日作出（2019）豫1523民初229号民事判决书，判决：一、解除《罗山县交通安全护栏安装协议书》；二、驳回原告其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉至本院，本院审理后作出（2019）豫15民终1637号民事裁定书，以一审法院既未通知罗山县公用事业管理局（被告罗山县城市管理局）到庭参加诉讼或接受询问，亦未告知原告追加罗山县公用事业管理局作为案件当事人，属程序违法，撤销新县人民法院（2019）豫1523民初229号民事判决，将该案发回新县人民法院重审。重审期间，原告向法院递交申请，申请追加罗山县公用事业管理局为本案被告并要求其与被告罗山交警队承担连带赔偿责任。为查明案件事实，法院依法追加罗山县公用事业管理局为本案的共同被告参加了诉讼。另查，交通护栏被部分拆除后，余下交通护栏原告未再继续经营广告，现处于无人管理状态。庭审中，原告主张实际安装的护栏长度与协议中约定的长度一致即3500米，被告罗山交警队认为实际安装护栏的长度应根据罗山三和有限责任会计师事务所出具的审核说明认定为2931米，且护栏实际安装长度原告的合伙人唐治民在信访时也予以认可。原告提起诉讼要求解除双方签订的《罗山县交通安全护栏安装协议书》，被告罗山交警队同意解除。另，原告要求二被告赔偿其安装护栏损失602875元，其计算方法是护栏长度3500米，每米265元，护栏使用时间是10年，每年是92750元，已经使用了3年半，余下6年半没有使用的损失602875元（92750元×6.5年）；维修护栏的损失为198225元，其计算方法是：根据会计事务所的鉴定，2931米的护栏十年的维修费是41.5万元，3500米护栏维修费是49.56万元，每年维修费应是49560元，原告已维修了4年，维修费应为198225元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有约束力，并受法律保护。本案争议的焦点是：1、刘兴全是否具备本案原告的诉讼主体资格；2、罗山县城市管理局是否是本案的适格被告，原告主张行使代位权而要求被告罗山县城市管理局赔偿损失是否符合法律规定；3、涉案安装协议书是否应当解除，原告要求被告罗山交警队赔偿损失是否应当支持，其损失如何认定。第一个焦点问题，本案《罗山县交通安全护栏安装协议书》合同主体是被告罗山交警队与光山县隆兴金属制品厂（个体工商户），经营者或实际投资人是本案原告刘兴全，该工商户注销后，其权利义务当然由刘兴全享有和承担，故刘兴全具备原告诉讼主体资格。第二个焦点问题，首先，本案为合同纠纷案件，原告提起诉讼依据的是光山县隆兴金属制品厂与被告罗山交警队签订的《罗山县交通安全护栏安装协议书》，罗山县城市管理局并不是该合同的当事人，其不享有合同权利，亦不应承担合同约定的义务；其次，罗山县城市管理局拆除涉案护栏是履行行政管理职能而做出的具体行政行为，该具体行政行为是否合法、是否侵犯了原告的合法权益不是本案合同纠纷审理的范围。故罗山县城市管理局不是本案的适格被告，原告要求罗山县城市管理局与被告罗山交警队承担连带赔偿责任，无法律依据，法院不予支持。第三个焦点问题，关于原告请求解除安装协议的问题。原、被告罗山交警队签订《罗山县交通安全护栏安装协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行。上述安装协议书约定原告享有在护栏上发布广告以收回安装成本的权利，现因部分护栏已被拆除，余下护栏原告主张无法作为整体发布广告并继续经营广告业务，其要求解除上述协议书，被告罗山交警队亦同意解除，故对原告该部分请求法院予以支持。关于损失赔偿问题。首先，维修损失问题，原告要求被告赔偿前期已产生的护栏维修费19.8225万元，因护栏维修费系合同期限内逐年摊销的不可预见费用，原告并未提交证据证明在护栏拆除之前其投入了19.8225万元的维修费用，且护栏在拆除之前，对护栏的维修本来就是原告应尽的合同义务，另外在此期间原告是享有广告经营收益的，根据权利和义务相一致原则，其要求被告罗山交警队支付该部分维修费用的请求不符合合同约定，法院不予支持。关于原告要求赔偿其安装护栏损失60.2875万元问题。双方合同第二条约定，护栏安装和日后发布公益及商业广告时涉及到的市政、城管、工商等职能部门的管理、收费或干涉等问题以及安装时交通秩序的维护由甲方（被告罗山交警队）负责并安排具体人员协调，确保工程顺利实施……。根据该条款约定，涉及市政、城管、工商等职能部门的管理或干涉及办理相关审批手续系被告罗山交警队的合同义务，现因被告罗山交警队未履行办理相关审批手续的义务导致涉案部分护栏被行政拆除，被拆除的护栏自拆除后原告再无法经营广告业务，且原告主张余下的交通护栏其亦无法继续经营广告业务，故被告罗山交警队无法按照合同约定通过适当延长广告发布经营权的方式来弥补原告的损失，而双方合同中约定由施工方予以适当的经济弥补的条款属无效条款，故原告要求被告罗山交警队其赔偿其因护栏被拆除造成的安装护栏损失，合理部分法院予以支持；因涉案护栏罗山县城市管理局只拆除了1000米，余下护栏并未拆除，双方合同中并未约定在合同期限内原告不继续经营广告业务后其投资损失如何处理的问题，故原告主张全部安装护栏损失无法律依据，法院不予支持。综上，原告安装护栏的损失法院认定为271319.7元（1000米×795238.03元÷2931米）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）、（五）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项规定，判决：一、解除原光山县隆兴金属制品厂与被告罗山县公安交通警察大队签订的《罗山县交通安全护栏安装协议书》；二、被告罗山县公安交通警察大队于本判决生效后二十日内赔偿原告刘兴全安装护栏损失271319.7元；三、驳回原告刘兴全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11811元，由原告负担7811元，被告罗山县公安交通警察大队负担4000元。二审期间，罗山交警队向本院提交如下证据：1、唐某出具的情况说明一份，意证明涉案护栏拆除前，交警队通知了刘兴全及其合伙人要求他们予以拆除，其本人也给刘兴全的合伙人唐治民、严娟打过电话；2、信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503行初127号民事诉状一份，意证明刘兴全在原审以合同起诉的同时，又以同一事实向另一法院提起行政诉讼，违反法律规定。对此，刘兴全认为：证据1不属新证据，且唐某出具的情况说明并没有相关证据予以支持，作为证人的唐某本人亦未到庭，不予认可；证据2真实性无异议，但该行政起诉并不能作为免除交警队承担民事责任的理由，一审法院作出民事判决前，平桥区人民法院并没有对行政案件开庭及作出与民事案件相关联的判决结果。罗山县城市管理局没有意见发表。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗山交警队与光山县隆兴金属制品厂于2010年12月31日签订的《罗山县交通安全护栏安装协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效。合同签订后，光山县隆兴金属制品厂（经营者刘兴全，于2013年10月20日注销）按照合同约定于2011年2月将护栏安装完毕并投入使用，但没有经过验收，未办理相关审批手续。2015年9月罗山县公用事业管理局广告监察大队（现为罗山县城市管理局）以该交通护栏未经审批为由进行了部分拆除，造成刘兴全投资安装的护栏未能完全达到合同约定的期待广告效益，刘兴全依据合同约定要求罗山交警队承担相应的赔偿责任，本院应予支持。罗山交警队认为涉件该安全护栏在行政部分拆除前已处于无人管理状态、其已告知刘兴全将被拆除刘不予理会，但没有相关证据予以证实，故其认为不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘兴全起诉罗山交警队及罗山县城市管理局承担民事责任后，审理期间为了避免超过诉讼时效另向平桥区人民法院提起行政诉讼，而平桥区人民法院虽对行政案件立案但并未进行实质审查，罗山交警队以刘兴全提起过行政诉讼为由要求免除其应当承担的民事责任，本院亦不予支持。综上所述，罗山交警队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费11488元，由上诉人罗山县公安交通警察大队承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 付 巍二〇二〇年三月二十三日法官助理任明乐书记员张静