江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣05刑终33号原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）张琼琼（绰号“龙龙”），曾因吸毒于2017年10月28日被新余市公安局渝水分局行政拘留五日。因犯寻衅滋事罪，于2018年7月25日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑八个月。因本案，于2019年1月29日被新余市公安局渝水分局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月5日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）何辉，曾因吸毒分别于2015年5月、2017年6月被新余市派出所行政拘留五日、十五日。因犯寻衅滋事罪，于2018年7月25日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案，于2019年2月28日被新余市公安局渝水分局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月20日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）何虎龙（绰号“花面鬼”），因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月5日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）曾磊祺（绰号“三毛”），因吸毒，于2018年2月1日被新余市公安局渝水分局行政拘留12日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月5日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。原审被告人杨恺，曾因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，分别于2012年8月28日、2017年11月22日被新余市渝水区人民法院判处管制二年、有期徒刑十个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月20日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。2020年1月19日被本院决定取保候审。原审被告人吴岩剑（绰号“包青天”），曾因吸毒，于2014年2月28日被新余市公安局渝水分局决定强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月20日被新余市公安局刑事拘留，2019年5月27日经新余市人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕，2019年12月30日被新余市渝水区人民法院决定取保候审，2020年1月22日被本院决定取保候审。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人杨恺、吴岩剑犯开设赌场罪，原审被告人张琼琼、何辉、曾磊祺犯寻衅滋事罪，原审被告人何虎龙犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0502刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场事实2018年3月左右，被告人杨恺向被告人吴岩剑提议合伙办理网络赌场，并让其先行垫付赌资，吴岩剑表示同意。随后，杨恺租用新余市渝水区城南洪城大厦公寓一个房间，设置一台电脑用于赌博，用吴岩剑的电话号码150××××2275在赌博网站“亚游”注册了赌博账户ａｇ20188888，并安排吴岩剑办理了一张卡号为62×××13的工商银行卡进行赌资的充值、提现。后联系晏某、郑某3、周某等人到该赌场，由该赌场先行垫付赌资进行充值，多次登录赌博网站“亚游”，以“百家乐”玩法的形式进行赌博。晏某在赌博中基本持平，没有输赢。郑某3进行了三次赌博，第一次输款人民币4万元，第二次赢款人民币6万元，第三次输款人民币10万元，输款共计人民币8万元。郑某3在归还部分赌债外，向吴岩剑出具了一张8万元的欠条。周某进行了二次赌博，输款共计人民币2万元。以上赌资累计人民币22万元。杨恺、吴岩剑共从赌博网站获得返利洗码费计人民币7000余元。二、寻衅滋事事实2019年1月27日19时许，被告人张琼琼和吴岩剑、曾某驾车来到郑某4经营的位于新余市渝水区小学旁的“花花”饭店门口，因吴岩剑找郑某4索要其儿子郑某3所欠赌债，吴岩剑、曾某与郑某4等人发生肢体冲突。张琼琼在民警将吴岩剑、曾某、郑某4带至公安机关处理过程中，联系被告人何辉、何虎龙、曾磊祺到“花花”饭店进行报复，并将在该店内的被害人郑某1、郑某2打伤。经鉴定，被害人郑某1、郑某2损伤程度均为轻微伤。2019年2月28日，被告人何辉自动到新余市派出所投案，并如实交代了其寻衅滋事的事实。同年5月5日，被告人张琼琼、何虎龙、曾磊祺自动到新余市投案，并如实供述了其寻衅滋事的事实。三、聚众斗殴的事实2016年5月25日9时许，卢某（另案处理）担心其父亲的新余迪帮保洁公司参与九龙政府进行的2016年度九龙保洁工程竞标有人干扰，遂与陈某（另案处理）共同前往九龙政府，同时通过“鬼子”、余某（均另案处理）等人，叫了被告人何虎龙及钟某、廖某（均另案处理）等十余名社会闲散人员到九龙乡政府门口集合。竞标时，卢某与九龙本地参与竞标者向文武因竞标事宜发生口角纠纷。竞标结束后，双方走至九龙政府门口因竞标的事发生争吵，后引发肢体冲突，双方用拳头进行打架，何虎龙的鼻子被对方打出鼻血。何虎龙及陈某等人捡起九龙政府草坪上的砖头追打对方，因对方躲进九龙政府办公室未得逞。原审法院认为，被告人杨恺、吴岩剑以营利为目的，开设赌场，非法获利人民币7000余元，其行为构成开设赌场罪；被告人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺持刀随意殴打他人，并致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事；被告人何虎龙伙同他人参与持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪。杨恺、张琼琼、何辉、曾磊祺曾因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；案发后，张琼琼、何辉、曾磊祺、何虎龙能够自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚；杨恺、吴岩剑能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此判决如下：一、被告人杨恺犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；二、被告人吴岩剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；三、被告人张琼琼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；四、被告人何辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；五、被告人何虎龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月，决定执行有期徒刑三年六个月；六、被告人曾磊祺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；七、追缴被告人杨恺、吴岩剑违法所得上缴国库；八、查获的物品予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人张琼琼、何辉、曾磊祺上诉提出原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。上诉人何虎龙上诉提出其不具有累犯情节，对其所犯寻衅滋事罪量刑应与其他人有所区别，请求本院对其从轻处罚。二审审理查明原审被告人杨恺、吴岩剑开设赌场犯罪事实及上诉人何虎龙参与聚众斗殴犯罪事实与一审判决认定的事实一致。查明上诉人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺实施的寻衅滋事事实为：2019年1月27日19时许，被告人张琼琼和吴岩剑、曾某驾车来到郑某4经营的位于新余市渝水区小学旁的“花花”饭店门口，因吴岩剑找郑某4索要其儿子郑某3所欠赌债，吴岩剑、曾某与郑某4等人发生肢体冲突。张琼琼在民警将吴岩剑、曾某、郑某4带至公安机关处理过程中，联系被告人何辉、何虎龙、曾磊祺到“花花”饭店进行报复，并持刀将在该店内的被害人郑某1、郑某2打伤。经鉴定，被害人郑某1、郑某2损伤程度均为轻微伤。2019年2月28日，被告人何辉自动到新余市派出所投案，并如实交代了其寻衅滋事的事实。同年5月5日，被告人张琼琼、何虎龙、曾磊祺自动到新余市投案，并如实供述了其寻衅滋事的事实。上述事实有经一审庭审举证、质证的证人晏某、郑某3、周某、郑某4、何某、曾某、卢某、陈某、廖某等人的证言，被害人郑某1、郑某2的陈述，辨认笔录、视频截图资料、行政处罚决定书、刑事判决书、归案情况说明等证据证实，上诉人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺，原审被告人杨恺、吴岩剑对上述事实亦供认不讳，故本院对上述事实予以确认。本院认为，上诉人张琼琼、何辉、何虎龙、曾磊祺持刀随意殴打他人，并致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事；上诉人何虎龙伙同他人参与持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪，对其应两罪并罚。原审被告人杨恺、吴岩剑以营利为目的，开设赌场，非法获利人民币7000余元，其行为构成开设赌场罪。杨恺、张琼琼、何辉、曾磊祺曾因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；案发后，张琼琼、何辉、曾磊祺、何虎龙能够自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；杨恺、吴岩剑能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法亦可从轻处罚。关于上诉人张琼琼、何辉、曾磊祺上诉提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据张琼琼、何辉、曾磊祺的犯罪事实，综合考虑了其具有的法定从轻、从重处罚情节，对其在法定刑幅度内量刑，并不过重，张琼琼、何辉、曾磊祺再要求从轻处罚，于法无据，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人何虎龙上诉提出的其不具有累犯情节，原审判决对其寻衅滋事犯罪量刑过重的上诉理由，经查，原审判决在对共同实施寻衅滋事犯罪并在作案中所起作用相当的张琼琼、何辉、曾磊祺、何虎龙量刑时，对具有自首、累犯情节的张琼琼、何辉、曾磊祺与具有自首情节但不属于累犯的何虎龙判处相同刑罚，有违量刑公平，故本院对何虎龙所犯寻衅滋事罪量刑予以调整。何虎龙上诉提出的原审判决对其寻衅滋事犯罪量刑过重的上诉理由于法有据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确、审判程序合法，但对何虎龙所犯寻衅滋事犯罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初606号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八项，即：被告人杨恺犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人吴岩剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人张琼琼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人何辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人曾磊祺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；追缴被告人杨恺、吴岩剑违法所得上缴国库；查获的物品予以没收，由扣押机关依法处理。二、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初606号刑事判决第五项，即被告人何虎龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月，决定执行有期徒刑三年六个月。三、上诉人何虎龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；决定执行有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月5日起至2022年8月4日止。）本判决为终审判决。审判长 李 钧审判员 严小明审判员 简云洪二〇二〇年三月九日法官助理何强书记员黄珊