广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3187号上诉人（一审被告）：广州市白云区江高固墙装饰材料厂，经营场所：广东省广州市白云区江高镇大岭西发二街8号101房（自主申报）。经营者：张兆堂，男，1975年4月30日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：孙传书，湖北中武律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兰若，湖北中武律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：张水生，男，1967年8月11日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人广州市白云区江高固墙装饰材料厂（以下简称固墙装饰厂）因与被上诉人张水生侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。固墙装饰厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张水生关于赔偿数额的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由张水生负担。事实和理由：一、固墙装饰厂对被诉侵权设计享有先用权，在张水生于2018年4月24日申请涉案专利之前，固墙装饰厂已经先于张水生使用被诉侵权设计，不视为侵害专利权。二、即使法院认定侵害专利权，一审判决的赔偿数额过高，缺乏依据。固墙装饰厂于2019年3月份才开始制造、销售被诉侵权产品，至2019年4月10日张水生举报，固墙装饰厂仅销售了20余箱被诉侵权产品，被诉侵权产品的市价每箱才100元左右。即使认定侵权，固墙装饰厂的侵权情节轻微，且未因侵权行为获利，一审判决赔偿5万元过高。且本案已经行政机关处理，本案属于重复诉讼。张水生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张水生向一审法院起诉请求：1.判令固墙装饰厂停止生产、销售被诉侵权产品；2.判令固墙装饰厂赔偿张水生侵权损失50万元；3.由固墙装饰厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：张水生于2018年4月24日向国家知识产权局申请名称为“鱼头网格圆贴”的外观设计专利，并于2019年3月15日获得授权，专利号为ZL201830172398.6。涉案专利简要说明记载涉案专利产品的用途用于包装网格带相对应产品，其设计要点在于形状。最能表明涉案专利设计要点的图片或照片是立体图。涉案专利最近一次缴纳专利年费的时间是2019年2月18日。2019年4月10日，广州市白云区知识产权局受理了张水生对固墙装饰厂涉嫌侵犯张水生专利名称为“鱼头网格圆贴”，专利号：“ZL201830172398.6”的外观设计专利权一案，固墙装饰厂在该案口审中承认有生产和销售鱼头网格圆贴的被诉侵权行为，并承认广州市白云区知识产权局在现场检查时提取的被诉侵权产品与涉案专利相同。广州市白云区知识产权局在处理决定书中认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品构成相同，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。广州市白云区知识产权局于2019年6月20日作出穗云知法字[2019]8号专利侵权纠纷处理决定书，责令固墙装饰厂立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品的行为并销毁库存被诉侵权产品。该份决定书中亦载明了涉案产品的立体图，固墙装饰厂对上述决定书真实性、合法性、关联性无异议，确认决定书中的图片即被诉侵权产品，并确认在收到决定书后已停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品并销毁库存被诉侵权产品，且未针对上述决定书提起行政诉讼。张水生确认固墙装饰厂在收到处理决定书后已经停止制造、销售的侵权行为以及销毁库存被诉侵权产品。根据张水生自行制作的损失清单显示，2019年第一季度比2018年第四季度共减少203536.6元销售额（统计时间为2018年10月至2019年3月），2019年同期比2018年同期共减少了2869068.5元销售额（统计时间是2018年3月至6月与2019年3月至6月）。固墙装饰厂对上述证据三性不确认，认为张水生自行制作的损失清单统计的时间是2018年10月至2019年3月份，而固墙装饰厂是在2019年3月份才开始制造、销售，且涉案专利为产品的标签，固墙装饰厂仅销售了20多箱被诉侵权产品，每箱需要使用24贴标签，故认为张水生统计的损失与固墙装饰厂无关。张水生主张固墙装饰厂制造、销售了被诉侵权产品，固墙装饰厂确认被诉侵权产品系其制造、销售，但固墙装饰厂认为在张水生申请专利权之后，授权之前就已经有制造、销售被诉侵权产品。且在涉案专利申请前，与涉案专利相同的产品已在市场上流通，但没有提供相应证据证明以上陈述。张水生主张被诉侵权产品与涉案专利相同，落入涉案专利的保护范围。固墙装饰厂认为两者构成近似。另查明，固墙装饰厂为个体工商户，于2018年11月14日注册，经营范围为防水胶粘带制造；人造纤维（纤维素纤维）制造；建材、装饰材料批发；装饰用塑料、化纤、石膏、布料零售。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。张水生专利权合法有效，应受法律保护。他人未经张水生许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。固墙装饰厂确认被诉侵权产品系其制造、销售，一审法院予以确认。固墙装饰厂称涉案专利申请前，与涉案专利相同的产品已在市场上流通，但并未就此举证，故一审法院对其上述主张不予支持。本案的焦点问题是：一、被诉侵权产品是否落入张水生专利的保护范围；二、固墙装饰厂应如何承担责任。一、关于被诉侵权产品是否落入张水生专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为用于包装网格带相对应产品，是相同种类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。从涉案专利授权公告的视图和简要说明来看，涉案专利设计的设计要点在于形状，将涉案专利设计与被诉侵权设计进行比对，两者的相同点在于：均是由字母与图案组成，中间图案为网格加鱼形图案，且两者的字母一致。故一审法院认为两者构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于固墙装饰厂应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。固墙装饰厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售了落入张水生专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止制造、销售侵权产品的行为。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于张水生没有提供其因侵权所受损失与固墙装饰厂因侵权而获利的证据，一审法院结合张水生专利为外观设计专利、固墙装饰厂侵权行为的性质、侵权产品为标贴而非鱼头网格产品、张水生为制止侵权需要支出合理费用等案件事实酌定固墙装饰厂赔偿张水生经济损失50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、固墙装饰厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯张水生专利号为ZL201830172398.6、名称为“鱼头网格圆贴”的外观设计专利权的产品；二、固墙装饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张水生经济损失共50000元；三、驳回张水生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由张水生负担3960元，由固墙装饰厂负担4840元（一审案件受理费已由张水生预交，其同意固墙装饰厂应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，固墙装饰厂、张水生均未提交新证据。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据固墙装饰厂的上诉请求和理由以及张水生的答辩意见，本案的争议焦点为：一、固墙装饰厂的先用权抗辩是否成立；二、一审判决的赔偿数额是否适当。一、关于固墙装饰厂的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，固墙装饰厂向本院提出先用权抗辩，其对先用权抗辩成立的相关事实负有举证证明责任，但固墙装饰厂对此并未提交任何证据予以证明，固墙装饰厂对此应承担不利后果。固墙装饰厂关于其对被诉侵权设计享有先用权的上诉理由依据不足，本院对其先用权抗辩不予支持。二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证据证明张水生因侵权遭受的损失或者固墙装饰厂因侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、固墙装饰厂侵权行为的性质和情节等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦未超出合理限度。固墙装饰厂认为被诉侵权产品销售时间短、销售数量少，但对此并未提供证据予以证明，其主张一审判决的赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。本案为民事侵权纠纷，本案判决的赔偿系针对固墙装饰厂的侵权行为给张水生造成的经济损失进行的赔偿，而固墙装饰厂的侵权行为虽然经广州市白云区知识产权局作出行政处理，但在行政执法程序中，行政机关仅依职权责令固墙装饰厂停止侵权并销毁库存，并不涉及民事赔偿，对固墙装饰厂的侵权行为给专利权人张水生造成的损失并未处理，因此，固墙装饰厂关于本案系重复诉讼不应赔偿的上诉意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，固墙装饰厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市白云区江高固墙装饰材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年三月二十日法官助理张婷书记员曹广欣