福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终66号 上诉人（原审原告）：仙游县大济星光雕塑创作室，住所地福建省仙游县大济镇大济村苏厝35号，统一社会信用代码92350322MA3101495K。 经营者：林星，男，1984年10月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：谢雄、张慧菲，福建大雄律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈瑞金，男，1952年5月29日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：张素玉，女，1952年12月4日出生，汉族，住福建省仙游县。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄剑飞，福建理顺律师事务所执业律师。 上诉人仙游县大济星光雕塑创作室（以下简称“星光创作室”）因与被上诉人陈瑞金、张素玉劳动争议一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星光创作室的委托诉讼代理人谢雄、被上诉人陈瑞金及其与陈素玉的共同委托诉讼代理人黄剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 星光创作室上诉请求：撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2805号民事判决，改判支持星光创作室一审全部诉讼请求。事实与理由：1.死者陈俊楠系向林星个人拜师，双方系平等民事主体。一审判决已确认陈俊楠于2018年4月12日起被星光创作室的经营者林星招为学徒，陈俊楠通过支付宝转账给林星5000元。陈俊楠系向林星个人拜师，林星作为个体工匠，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款第（五）项的规定，林星与陈俊楠之间存在工匠与学徒关系，并不属于劳动争议。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》显然是错误的。2.陈俊楠与林星或星光工作室没有建立劳动关系的合意。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中一审判决已认定陈俊楠系林星个人的学徒，陈俊楠还通过支付宝支付给林星5000元。陈俊楠被林星招用时是知悉学徒期间没有工资，林星无须也未曾向陈俊楠支付过工资或其他任何报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三条也明确规定建立劳动关系必须遵循自愿原则。陈俊楠死亡前没有与林星或星光创作室存在招用关系的意思表示，没有建立劳动关系的合意。一审判决错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，作出错误判决。3.请假并不能代表陈俊楠受星光创作室的劳动管理。陈俊楠与林星系师徒关系，师徒之间必然会存在听从、服从的情况。陈俊楠只是出于对师傅林星的尊重告知林星无法过来参加培训，陈俊楠参加培训完全是基于自愿，星光创作室未曾对陈俊楠进行劳动管理，双方没有人身隶属关系。星光创作室一审提供的微信聊天记录截图，足以证明星光创作室的经营者林星和学徒们在日常的交流中均是将开始培训称为“上班”，一审法院将所谓的“上班”理解为星光创作室对陈俊楠进行劳动管理，属于事实认定错误。 陈瑞金、张素玉辩称，1.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款第（五）项中规定的“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”是指自然人与帮工、学徒之间的纠纷，该规定不适用于本案，星光创作室属于个体工商户，具有劳动法意义上的用工主体资格。根据现有证据，陈俊楠与星光创作室之间建立事实劳动关系。2.星光创作室上诉称“林俊楠与林星或星光创作室没有建立劳动关系的合意”是错误的。用人单位与劳动者建立劳动关系的合意可以通过书面形式、口头形式或以实际行为表明双方意欲成立劳动关系而非承揽、劳务或者其他法律关系。结合本案实际，星光创作室与陈俊楠虽未签订劳动合同，但2018年4月星光创作室接收陈俊楠，至2019年2月25日事故发生时，双方以实际行为表明双方成立劳动关系。认定劳动关系是否成立应当遵循原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的认定规则，只是星光创作室存在违反劳动法规定的行为，不能作为不存在劳动关系的证明。3.本案中，不论从星光创作室提供的微信聊天记录看，还是从答辩人提供的微信聊天记录看，学徒期间，陈俊楠即使无法上班也要事先履行请假制度，陈俊楠接受了星光创作室的劳动管理，双方之间具有人身隶属关系，这与合同系平等民事主体之间合意有本质的区别。况且，星光创作室也不是单纯的培训机构。事故发生时，陈俊楠与工友一起整理木材是在星光创作室的统一指挥下进行的，是受星光创作室的支配，是有组织的劳动，构成了星光创作室全部经营活动的一个有机组成部分。这也体现劳动关系从属性的特征。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星光创作室上诉理由均不能成立，应当驳回其上诉，维持原判。 星光创作室向一审法院起诉请求：判令星光创作室与林俊楠不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：星光创作室系个体工商户，注册于2014年12月30日，经营者为林星。2018年4月12日，陈瑞金、张素玉的儿子陈俊楠(1997年4月5日出生)被星光创作室的经营者林星招为学徒，陈俊楠通过支付宝转账支付给林星5000元，作为拜师费。林星建立群聊名称为星光雕塑的聊天群，群内人员包括林星、徐峰、林师远、陈俊楠、徐勇进等人。2019年2月24日，星光创作室的经营者林星在星光雕塑聊天群里发出通知2019年2月26日“正式上班”，群内人员应提前过来准备一下自己的工作位置。2019年2月25日下午，陈俊楠在与吴加雨、林师远前往仙游县大济镇蒲山村旧厝顶头35号林星家中整理木料期间晕倒在地，经仙游县医院医务人员现场抢救无效死亡。同日下午5时53分，仙游县公安局大济派出所接到报警，指派民警出警现场。2019年2月26日，经仙游县大济镇人民调解委员会调解，林星先行垫付陈俊楠的丧葬费等20万元。2019年4月9日，陈瑞金、张素玉向仲裁委申请仲裁要求确认星光创作室与陈俊楠之间形成事实劳动关系。2019年5月5日，仲裁委作出仙劳仲案[2019]第078号裁决书，认定星光创作室与陈俊楠之间存在事实劳动关系。星光创作室不服裁决，于2019年5月17日以上述诉讼请求诉诸一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。星光创作室主张根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第（一）款第（五）项的规定，本案不属于劳动争议，但该司法解释所涉及的“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”是指自然人与帮工、学徒之间的纠纷；而星光创作室属于个体工商户，具有用工主体资格。故该司法解释不适用于本案。根据现有证据，陈俊楠与星光创作室之间建立事实劳动关系。星光创作室主张陈俊楠与星光创作室之间不存在事实劳动关系缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：确认星光创作室与陈俊楠之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由星光创作室负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。星光创作室对一审法院查明的事实没有异议，但认为遗漏认定事实如下：1.在2018年拜师后林俊楠从未向星光创作室要求支付过劳动报酬，可以证明双方之间并无劳动关系。2.在2018年期间星光雕塑的聊天群中大量出现上班的字眼，但此时星光创作室与陈瑞金、张素玉之间均认为此期间是属于拜师学艺期间，也证明聊天群中的上班对陈俊楠而言仅是培训的意思表示；3.林星之所以垫付丧葬费用20万元是因为陈瑞金、张素玉将陈俊楠的尸体摆放在林星家中，林星被迫进行了调解。4.微信聊天群中有星光创作室的正式劳动者，也有学徒。陈瑞金、张素玉对一审法院查明的事实不持异议。对上方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实，本院将在说理部分予以综合分析认定。 本院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定事实劳动关系应当同时具备上述三个要件。本案中，双方均认可陈俊楠在2018年4月12日至2019年2月25日期间，星光创作室并未向陈俊楠支付过劳动报酬，亦未提供食宿安排等；亦认可陈俊楠于2018年4月12日通过支付宝向林星转账支付5000元“拜师费”。据此，陈俊楠与星光创作室之间从未就劳动内容、劳动报酬等关键要素达成过合意，陈俊楠亦未从事星光创作室安排的有报酬的劳动，而陈俊楠向林星转账支付5000元“拜师费”的行为亦印证其与星光创作室之间并无订立劳动合同意思表示，其与林星之间的“师徒关系”更符合技艺培训的性质。在学艺过程中，学徒接受师傅的管理及培训内容安排也是“拜师学艺”的重要内容之一，不能因为陈俊楠在学艺期间向林星请假就认定其接受了星光创作室的劳动管理。且劳动关系中的管理须具备高度隶属关系，从林星提供的陈俊楠向林星请假的微信聊天记录“师傅我家里来客人了我下午得在家里走不开所以我下午又不能去上班了”看，陈俊楠的请假事由、请假频率、审批手续等尚不足以认定具有高度隶属关系，故陈俊楠接受林星的管理并不足以认定陈俊楠与星光创作室之间存在劳动关系。一审法院认定陈俊楠与星光创作室之间存在事实劳动关系属事实认定错误，应当予以纠正。 综上，星光创作室上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2805号民事判决； 二、确认仙游县大济星光雕塑创作室与陈俊楠之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由陈瑞金、张素玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴远征 审判员  吴伟凡 二〇二〇年三月十六日 法官助理陈銮 书记员陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。