广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2307号上诉人（原审被告）：深圳市广发通电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍一路建安百货五楼502室。法定代表人：陈启荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴娟红，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市森彩国际贸易有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科技园中区科研路9号比克科技大厦2001-A。法定代表人：胡华荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘舒逸，广东良马律师事务所实习律师。上诉人深圳市广发通电子有限公司（以下简称广发通公司）因与被上诉人深圳市森彩国际贸易有限公司（以下简称森彩公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广发通公司的委托诉讼代理人吴娟红到庭参加诉讼。被上诉人森彩公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广发通公司提起上诉，请求判令：1.撤销原判，改判驳回森彩公司全部诉讼请求；2.森彩公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利在下端边沿是否有功能开关或按键，中间部分的颜色及材料，底面中间的形状等方面存在实质性差异，并不构成近似。2.一审法院酌定的赔偿数额2万元过高，没有事实与法律依据。森彩公司书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。森彩公司向一审法院起诉，请求判令广发通公司：1.立即停止生产、销售和许诺销售侵犯森彩公司外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关成品；2.赔偿森彩公司为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失共计人民币8万元；3.承担本案诉讼费用。森彩公司于一审庭审时明确上述第一项诉讼请求中的销毁相关“成品”为“库存成品”并申请撤回对于停止“生产、许诺销售”的诉请。一审法院经审理查明：一、森彩公司在本案主张专利权的法律状况涉案专利名称为“便携式蓝牙插卡音箱(MQE5)”，其申请日为2013年4月16日，2013年9月4日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20133011××××.3，专利权人为刘晗。该专利已按期缴纳了专利年费，至今合法有效。2014年6月28日，刘晗（甲方、许可人）与森彩公司（乙方、被许可人）签订《专利权独占许可合同书》，自2014年6月30日至2017年6月30日，森彩公司在中国大陆地区有权独占许可实施上述专利，并有权以自己的名义进行维权。二、森彩公司指控广发通公司涉嫌销售侵犯森彩公司专利权产品的事实森彩公司在本案中指控广发通公司构成销售侵权。深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第158910号公证书证明，2015年9月9日，公证员与胡华荣来到深圳市福田区××大道××银行大厦××室，胡华荣从快递人员处收取货物一箱。在公证员的监督下，胡华荣打开货物箱，胡华荣对货物箱的外观及货物箱内的物品以及其中的“收款收据”、“授权收款账号”进行拍照并附于公证书中，公证员后某物箱内的物品进行了封存。森彩公司当庭提交了公证封存的一个信封和三个封存产品，其中信封内装有“中通快递”的快递单以及加盖了深圳市广发通电子有限公司公章的“授权收款账号”和《收款收据》，该收据开票日期为2015年9月7日，注明金额135元。另外三个信封各装有一个蓝牙音响产品，分别对应本案及（2015）深中法知民初字第1605、1609号案件的被诉侵权产品。森彩公司还提交了其于2015年9月7日向前述“授权收款账号”中户名为“吴晓英”转账135元的详情单。森彩公司明确其本案指控侵权产品为前述所购物品中的黄色“蓝牙音响”，其上标注有型号S—13，由前述加盖公章的“授权收款账号”和《收款收据》以及快递单所显示的“单位名称：深圳广发通”，可以证实广发通公司实施了销售被诉侵权产品的行为。广发通公司否认森彩公司关于该司销售侵权的指控并述称该司于2015年5月26日被公安机关查封，自该日始公司没有再对外经营。广发通公司表示不能确认前述公证材料上公司公章的真实性，原因是不知道公司公章被谁拿走，收款人吴晓英也并非公司员工，所以销售被诉侵权产品的行为不是广发通公司的行为。本案诉状、传票等应诉材料系由吴晓英签收后转交公司，公司找到公章后委托代理人参加诉讼。一审法院当庭责令广发通公司庭后三日内与吴晓英确认公证材料上公章的真实性，逾期将承担相关举证责任。广发通公司至今未就公章真实性问题回复一审法院。三、本案专利保护范围、被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的事实森彩公司在本案请求保护ＺＬ20133011××××.3外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图组成。其用途为一种带蓝牙的音频播放设备，主要设计要点在于形状。从主视图可见，整体大致呈圆鼓状，上部分为主体部分，下部分为底座部分。主体部分由两端向中间略鼓（中间的横截面积最大，由中间往两端的横截面积逐渐减小并平滑过渡）。主体部分有均匀排列的呈狭长椭圆形的竖槽。底座呈圆台状。后视图、左视图、右视图与主视图基本相同。从俯视图可见，圆形平台中部有一个圆形亮片，圆形平台外圈四周有均匀排列的凸起。从仰视图可见，底座呈圆台状。将公证封存的本案被诉侵权产品黄色“蓝牙音响”与森彩公司涉案专利图片比对，被诉侵权产品也呈圆鼓状，可分为上部主体和下部底座两部分。在当庭的比对中，森彩公司认为两者外观相似，广发通公司认为二者存在明显差异。通过整体观察、综合判断，二者主要区别在于：1、专利设计顶面有圆形亮片，被诉侵权产品无此设计；2、被诉侵权产品底部设置有五边形的凹槽，而专利视图无此设计；3、二者在底座按钮及指示灯等设计上有细微差别。故，一审法院认定被诉侵权产品的外观与涉案专利视图在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。四、赔偿费用计算标准森彩公司没有提交其诉请广发通公司赔偿其经济损失以及为维权支出的调查费、律师费的计算依据。森彩公司提交的公证费发票显示其为本案及（2015）深中法知民初字第1605、1609号案件公证取证共计支付公证费人民币1000元，森彩公司将该费用在三案中平摊，一审法院对此予以确认。森彩公司诉请广发通公司赔偿的前述费用共计人民币8万元，请求一审法院酌情确定赔偿数额。一审法院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20133011××××.3专利权依法获得，按期缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。森彩公司经专利权人许可取得独占实施该专利的权利，其独占实施权应受到法律保护，其提起本案侵权诉讼的森彩公司主体身份适格。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被诉侵权产品“蓝牙音响”的外观与本案专利保护的外观设计近似，两者属于同类产品，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。本案的争议焦点在于森彩公司对广发通公司销售侵权的指控能否成立。当事人对自己的主张应当及时提供证据。本案中，公证侵权产品的收款收据及收款账号明细均加盖有广发通公司公章，产品寄件人“单位名称”为“深圳广发通”，现有证据已经将公证侵权产品的销售人直接指向广发通公司。广发通公司述称公司公章不知下落故不能确认公证产品系由该司销售。一审法院对广发通公司该辩解不予采纳，这是因为：首先，对于公司公章，广发通公司应该尽到妥善保管及严格管理义务。如果被他人假冒公章或者公章被盗用，广发通公司至迟在收到本案证据材料时即应采取报警等相关措施，广发通公司没有采取任何行动不符合常理。其次，本案应诉材料由销售侵权产品的收款人吴晓英签收并转交广发通公司，而广发通公司恰于此时能够找到之前不知下落的公章并签署授权委托书，广发通公司否认吴晓英是其员工却对此不能提供合理解释。第三，在广发通公司能够联系到吴晓英的情况下，对于公章真实性不作确认亦不提交任何证据证实其所述属实，广发通公司对此没有尽到任何举证责任，应自行承担对其不利的法律后果。综上，一审法院认定，本案侵权产品由广发通公司销售，广发通公司应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。森彩公司在庭审中明确仅指控广发通公司销售侵权，并自愿撤回有关停止制造及许诺销售侵权行为的诉请，系其自行处分诉讼权利，一审法院予以准许。鉴于森彩公司对于广发通公司处有库存侵权产品并未提交证据证实，故对森彩公司诉请销毁库存成品，一审法院不予支持。关于广发通公司应当承担的赔偿数额问题。对于经济损失部分，由于森彩公司没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，广发通公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，且森彩公司在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，因此一审法院综合考虑森彩公司的专利类别、广发通公司侵权行为的性质、情节、森彩公司所支出的合理维权费用等因素酌情确定本案赔偿数额为人民币2万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、广发通公司立即停止销售侵害森彩公司ＺＬ20133011××××.3外观设计专利权产品的行为；二、广发通公司于一审判决生效之日起十日内赔偿森彩公司经济损失及维权合理支出共计人民币2万元；三、驳回森彩公司的其他诉讼请求。广发通公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1800元，由广发通公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围：2.一审法院判决赔偿的金额是否妥当。一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与本案专利均为蓝牙音响，属于同类产品。将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者整体形状相似，均为圆鼓状，均由上部主体及下部底座两部分组成，上部主体部分侧面间隔均匀地分布有接近树叶形状的内凹部分设计。两者仅在底座按钮及指示灯等设计上存在细微差别。前述细微差异在整体视觉效果上没有产生显著影响。以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，被诉侵权设计与本案专利构成近似。广发通公司上诉提出的区别均为细微差别，即使存在，也未在整体视觉效果上产生显著影响。一审法院认定被诉侵权外观设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。二、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，因当事人未能提供证据证明专利权人因被侵权受到实际损失或者被诉侵权者侵权获利的具体数额，专利权人亦未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考虑森彩公司的专利类别、广发通公司侵权行为的性质、情节、森彩公司所支出的合理维权费用等因素酌情确定本案赔偿数额为人民币2万元，并无不当。广发通公司提出一审判决赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，广发通公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由深圳市广发通电子有限公司负担，深圳市广发通电子有限公司已向本院预交二审受理费1800元，本院退回其1500元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年三月十九日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐