宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4833号 上诉人（原审被告）：宁夏凯润沣洋工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：杨洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段怀丽，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴春荣，男，住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：何峰，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人宁夏凯润沣洋工贸有限公司（以下简称凯润沣洋公司）因与被上诉人吴春荣劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 凯润沣洋公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付85357.32元（认定上诉人依法给被上诉人购买的商业保险203700元应当包含在工伤赔偿中，工资按照每月4350元计算）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人吴春荣的工资按件计算，以完成一定工程量为依据发放工资，一审法院认定被上诉人工资标准违反法律规定；第二、劳动者不得因受伤害而获得双倍赔偿。上诉人在新华人寿保险公司宁夏分公司购买了团体意外伤害险，在被上诉人受伤后，该保险公司直接向被上诉人支付医疗费和意外伤害补助金共计203700元，后被上诉人又给上诉人公司转账50000元，被上诉人实际得到153700元。依据《中华人民共和国保险法》第三十一条：投保人对下列人员具有保险利益：（四）与投保人具有劳动关系的劳动者。因此，上诉人（关联公司）作为投保人与被上诉人之间具有保险利益，当被上诉人受到意外伤害取得保险赔偿后，应从上诉人承担的工伤保险待遇中扣除已取得的赔偿款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 吴春荣辩称，上诉人上诉理由无事实和法律依据，人身意外伤害保险不能代替工伤保险；上诉人认为月工资4351元的依据是仲裁裁决，仲裁裁决依据是按照被上诉人每天工资200元，实际每月上班21.75天计算的，该计算方式与实际情况并不相符。被上诉人系上诉人公司员工，没有固定休息日期，且实行年薪制，每年年薪7万-8万，年底结算，中途采用借支工资和生活费的方式，故仲裁委计算方式错误，被上诉人的工资是每月最低6000元。 吴春荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间劳动关系；2.被告支付原告工伤赔偿费用共计637968.7元（一次性伤残补助金200元/天×30天×13个月＝78000元；一次性工伤医疗补助金200元/天×30天×15个月＝90000元；一次性伤残就业补助金200元/天×30天×15个月＝90000元；停工留薪期工资200元/天×30天×10个月＝60000元；医疗费8010.2元；误工费200元/天×72天＝14400元；护理费150元/天×72天＝10800元；营养费50元/天×72天＝3600元；住院伙食补助费100元/天×72天＝7200元；住宿费5839元；交通费2000元；病案复印费119.5元；后续治疗费250000元；经济补偿金18000元）；3.被告为原告补缴自2015年4月7日至解除劳动关系之日的社会保险；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：吴春荣系凯润沣洋公司员工，双方未签订劳动合同，凯润沣洋公司在吴春荣工作期间未给吴春荣缴纳社会保险。2017年6月5日，吴春荣在工作中受伤。当日，吴春荣入住宁夏人民医院治疗至2017年6月7日。诊断为颅内损伤、颅底骨折、上颌颌骨骨折、颧骨骨折、眼球挫伤、髌骨骨折、距骨骨折、低蛋白血症。2017年6月8日，吴春荣继续入住宁夏人民医院治疗至2017年8月3日。诊断为多发骨折、急性闭合性颅脑损伤、颅骨骨折、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、颜面部外伤、肺部感染。2017年8月4日，吴春荣入住北京积水潭医院治疗至2017年8月18日。诊断为跟骨骨折、距舟关节脱位、股骨下端骨折术后、面骨骨折术后、跟骨骨折术后、腰椎骨折术后。吴春荣自行支付医疗费8010.2元，病案复印费119.5元。2018年1月30日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字（2018）222号认定工伤决定书，认定吴春荣系工伤。凯润沣洋公司不服该银人社伤险字（2018）222号认定工伤决定书，于2018年6月14日向银川市金凤区人民法院提起行政诉讼，银川市金凤区人民法院审理后作出（2018）宁0106行初179号行政判决，判决驳回凯润沣洋公司的诉讼请求。凯润沣洋公司不服，上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后作出（2019）宁01行终89号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年4月8日，经银川市劳动能力鉴定委员会审定，确认吴春荣停工留薪期为10个月。2018年4月9日，经银川市劳动能力鉴定委员会审定，吴春荣伤残等级为七级，无护理依赖。庭审中，吴春荣与凯润沣洋公司就吴春荣入职时间、工资标准、吴春荣住院期间花费等发生争议。吴春荣向法庭提交了2017年11月17日凯润沣洋公司出具的《单位工作证明》，载明：“兹有我单位员工吴春荣，身份证号：××××××，在宁夏凯润沣洋工贸有限公司工作已有2年时间，所在岗位工程部经理，特此证明”。提交天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书检材为2017年11月17日的《单位工作证明》，鉴定要求为：对检材中盖印“宁夏凯润沣洋工贸有限公司”印文与该处打印字迹形成的先后时序，鉴定意见为：检材中“宁夏凯润沣洋工贸有限公司”印章印文与打印字迹形成的先后顺序为先有打印字迹后有印章印文。吴春荣提交上述《单位工作证明》、鉴定意见书证明吴春荣在开具《单位工作证明》时已经在凯润沣洋公司工作至少2年。凯润沣洋公司对上述《单位工作证明》、鉴定意见书真实性认可，但称凯润沣洋公司给吴春荣出具《单位工作证明》时，吴春荣已不在凯润沣洋公司工作，吴春荣骗取凯润沣洋公司信任出具的《单位工作证明》。吴春荣还提交宁夏言成律师事务所律师给翁浩强制作的谈话笔录，该笔录中翁浩强称其系吴春荣工友，吴春荣在凯润沣洋公司西夏区西夏古玩城工地工作，月工资6000元。凯润沣洋公司对该谈话笔录不予认可，称翁浩强与吴春荣系工友关系，双方存在利害关系。吴春荣还提交宁夏回族自治区国家税务局通用定额发票，证明吴春荣家属在吴春荣住院期间居住于兴庆区唐华苑公寓酒店，产生住宿费5839元。凯润沣洋公司对该宁夏回族自治区国家税务局通用定额发票不予认可，认为和本案无关，认可吴春荣住院自行花费8010.2元及病案复印费119.5元。吴春荣还提交其与凯润沣洋公司法定代表人杨洋的微信聊天记录（自2016年8月27日开始，吴春荣称2016年8月27日以前的聊天记录因中途更换手机遗失），显示2017年8月28日，吴春荣给杨洋支付50000元，证明吴春荣每日工资200元，每月6000元。凯润沣洋公司对该微信聊天记录真实性认可，对证明目的不予认可，称因凯润沣洋公司项目特殊性，工资均按件计算。凯润沣洋公司向法庭提交新华保险理赔给付批注，证明凯润沣洋公司的关联公司给吴春荣购买了团体意外伤害险，新华保险公司支付赔偿金203700元，其中意外残疾保险金135000元，意外住院津贴8700元，意外伤害团体医疗60000元。后吴春荣给凯润沣洋公司退回50000元。吴春荣对该新华保险理赔给付批注真实性认可，称该意外保险是凯润沣洋公司给员工购买的福利，工伤保险是用人单位应当履行的法定义务，用人单位不能以意外保险免除工伤保险义务。凯润沣洋公司还提交中国农业银行业务凭证、广发银行流水明细，证明在吴春荣受伤后，凯润沣洋公司支付医疗费140589元，因部分票据丢失，凯润沣洋公司实际已支付600000余元。吴春荣对凯润沣洋公司提交的140589元流水记录无异议，但称无法确定凯润沣洋公司实际已付金额。另2018年5月17日，吴春荣向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决解除吴春荣与凯润沣洋公司之间劳动关系，凯润沣洋公司支付工伤赔偿费用637968.7元并补缴2015年4月7日至解除劳动关系之日止的社会保险。银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出银西劳人仲字（2018）第149号仲裁裁决，裁决吴春荣与凯润沣洋公司之间劳动关系于2018年5月解除，凯润沣洋公司支付吴春荣工伤保险待遇差额85357.32元，并补缴2016年9月至2018年5月期间的社会保险。现吴春荣不服该裁决，向人民法院提起诉讼。仲裁阶段，吴春荣述称凯润沣洋公司支付了到北京治疗期间的交通费、住宿费和护理费，吴春荣申请的证人陈述银川治疗期间凯润沣洋公司派人进行护理。庭审中，吴春荣称其于2014年4月7日入职，凯润沣洋公司称吴春荣于2016年入职。吴春荣主张其每年工资72000元，每月6000元，每年中途借支生活费，工资以现金和微信方式发放，大部分为现金，吴春荣在宁夏住院期间由家人护理，在北京住院期间由凯润沣洋公司派护工护理。凯润沣洋公司称吴春荣工资按件计算，干多少给多少，每干完一个工程就支付工资，不是年薪制，吴春荣住院期间均由公司派护工护理。法庭要求凯润沣洋公司提供吴春荣工资表，凯润沣洋公司称庭后核实给法庭回复，至今未回复。吴春荣还称因凯润沣洋公司未与其签订劳动合同，缴纳社会保险，也未按照工伤保险条例支付工伤赔偿金，要求解除劳动关系。凯润沣洋公司称同意解除劳动关系，但吴春荣主张的赔偿金额过高，请求予以调整。 一审法院认为，吴春荣与凯润沣洋公司之间系劳动关系，应受劳动法律法规调整。对于吴春荣入职时间及工资标准。吴春荣与凯润沣洋公司未签订劳动合同，吴春荣主张其于2015年4月7日入职，凯润沣洋公司辩称吴春荣于2016年入职，双方对入职时间产生争议。根据吴春荣提交的《单位工作证明》及司法鉴定意见书显示至2017年11月17日，吴春荣已在凯润沣洋公司工作2年，凯润沣洋公司也提交证据证实吴春荣入职时间，故该院认定吴春荣入职时间为2015年11月。对于吴春荣的工资标准，吴春荣主张其月工资为6000元，凯润沣洋公司对此不予认可，称吴春荣工资按件计算，根据劳动数量确定工资，每个工程完毕后即发放工资。现吴春荣与凯润沣洋公司均未提交吴春荣工资发放记录，致使吴春荣工资标准不能查明。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。凯润沣洋公司作为用工单位，有制作工资记录的义务，凯润沣洋公司在该院要求后，至今也未提供吴春荣工资支付明细，应当承担举证不能的不利后果，故该院对吴春荣主张的月工资6000元予以采信，确定吴春荣月工资为6000元。现吴春荣在工作期间受伤，构成工伤，因凯润沣洋公司未给吴春荣缴纳工伤保险，凯润沣洋公司应直接给吴春荣支付工伤保险待遇项目。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。根据该规定，吴春荣一次性伤残补助金为78000元（6000元×13个月），停工留薪期工资为60000元（6000元×10个月）。《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“职工停工留薪期内住院治疗工伤的伙食补助费、旧伤复发住院治疗和住院康复伙食补助费，以及转往自治区外就医的交通费、伙食补助费从工伤保险基金中支付，具体标准参照《自治区机关事业单位差旅费管理办法》执行：（一）职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）。（二）工伤职工需转院到自治区外就医的，经定点医疗机构出具证明，报经办机构同意，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）；伙食补助费按实际住院天数每人每天三十元计发；办理住院期间的住宿费按照每人每天不超过二百元标准，最多支付三天，凭住宿票据报销，住院期间费用按规定报销。自治区机关事业单位差旅费的相关标准调整的，前款规定的相关费用应当适时调整”。第三十一条规定：“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月”。根据上述规定，吴春荣一次性工伤医疗补助金为90000元（60000元×15个月），一次性伤残就业补助金为90000元（60000元×15个月），伙食补助费1305元（15元/天×59天＋30元/天×14天）。对于吴春荣的医疗费，根据吴春荣与凯润沣洋公司提交的医疗费票据及转账记录显示，医疗费共计花费148599.8元（8010.2元＋140589元），本案予以确认。对于吴春荣主张的交通费、住宿费、护理费，吴春荣在仲裁阶段陈述凯润沣洋公司支付了到北京治疗期间的交通费、住宿费和护理费，吴春荣申请的证人陈述吴春荣在银川治疗期间凯润沣洋公司派人进行护理。故对吴春荣主张的上述交通费、住宿费、护理费该院不予支持。吴春荣主张误工费、营养费不属于工伤保险赔偿范围，该院不予支持。吴春荣主张案复印费119.5元，凯润沣洋公司予以认可，该院对此予以确认。吴春荣主张后续治疗费250000元，因该费用现未发生，该院不予支持。综上，凯润沣洋公司应负担的费用合计468024.3元（78000元+90000元+90000元+60000元+1305元+148599.8元+119.5元）。现凯润沣洋公司支付医疗费140589元，还需支付吴春荣327435.3元（468024.3元-140589元）。凯润沣洋公司辩称应将保险公司赔偿的153700元扣除，吴春荣主张此保险系单位购买的福利，不予认可。因凯润沣洋公司与吴春荣系劳动关系，凯润沣洋公司基于劳动关系承担工伤赔偿，保险公司基于保险合同给吴春荣进行赔偿，二者不是同一法律关系，依法缴纳工伤保险是用人单位法定义务，该法定义务不得以任何形式予以免除或变相免除，故吴春荣以意外伤害保险单收益人身份取得商业保险赔偿后，仍有权主张工伤保险赔偿，在凯润沣洋公司未为吴春荣缴纳工伤保险费的情况下，凯润沣洋公司应给吴春荣支付工伤保险待遇，不能因吴春荣获得保险赔偿而减轻凯润沣洋公司承担工伤赔偿的责任，故对于凯润沣洋公司的该辩解理由，该院不予采信。但保险赔付的款项中包含了60000元的医疗费，该医疗费应从凯润沣洋公司承担的工伤保险待遇中扣除。综上，凯润沣洋公司应当支付吴春荣各项工伤赔偿费用267435.3元（327435.3元-60000元）。吴春荣要求解除劳动关系，凯润沣洋公司予以认可，该院予以确认，因吴春荣受伤后再未到公司上班，该院确定吴春荣与凯润沣洋公司之间劳动关系自吴春荣向劳动仲裁委申请仲裁时终止。吴春荣要求凯润沣洋公司补缴社会保险，该诉请不属于人民法院民事案件受案范围，该院不予支持。吴春荣要求凯润沣洋公司支付经济补偿金，因吴春荣离职情况不符合支付经济补偿金的条件，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条规定，判决：一、原告吴春荣与被告宁夏凯润沣洋工贸有限公司之间劳动关系于2018年5月解除；二、被告宁夏凯润沣洋工贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告吴春荣各项工伤保险待遇差额267435.3元；三、驳回原告吴春荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告宁夏凯润沣洋工贸有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交情况说明、微信转账记录、银行转账记录各一份，欲证明被上诉人吴春荣自2015年11月份入职，工资按件结算，并未形成月工资，2015年12月9日-2017年6月份从转账记录上计算出平均工资为4394.2元/月，但该转款记录中也包含部分材料款，因此被上诉人实际上月工资并未达到4394.2元。经质证，被上诉人对该证据不认可，认为该组证据均不属于新证据，情况说明是上诉人自己出具，不具有客观真实性，微信转账记录和银行流水只是被上诉人工资的一部分，被上诉人工资还有现金发放的情况，上诉人公司作为正常经营的公司应当制作员工工资发放记录表，并由员工签字确认，不能用双方部分经济往来代替被上诉人实际发放工资的数额。被上诉人二审中未向法庭提交证据。经审查，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且无法达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此，针对上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、被上诉人在职期间工资如何确定；二、被上诉人获得的商业理赔款是否应当在上诉人向给被上诉人支付的工伤保险待遇中予以扣除。针对争议焦点一、上诉人主张被上诉人在职期间工资不是按天或按月计算，而是按件、按量计算，从转账记录可反映出被上诉人月平均工资为4394.2元（含材料款），但其作为用人单位，没有制作书面记录劳动者工资数额、时间、领取者姓名及签字的清单，其提交的转账记录不能全面的反映被上诉人的工资发放情况，而被上诉人称其工资支付形式有银行转账、微信转账和现金支付，上诉人现无充分有效证据证明被上诉人在职期间工资标准和数额，一审法院按照被上诉人主张的6000元/月予以支持并无不当。针对争议焦点二、因依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，上诉人为被上诉人购买的团体意外伤害险属于商业保险，受益人是被上诉人吴春荣，则该保险属于人身保险范围，不能以该保险的理赔款免除上诉人作为用人单位应承担的工伤保险缴纳义务，但医疗费不应重复赔偿，一审法院对商业险理赔款中的医疗费予以扣减处理得当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏凯润沣洋工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年三月六日 书记员  吴 佳 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。