安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0604民初25号 原告：张磊，男，1988年2月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人:张业军（张磊父亲），住安徽省淮北市相山区。 被告：赵紫超，男，1990年9月30日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：韩雪，安徽嘉闻律师事务所律师。 第三人：刘国庆，男，1991年1月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原告张磊与被告赵紫超、第三人刘国庆合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张磊及其委托诉讼代理人张业军，被告赵紫超的委托诉讼代理人韩雪、第三人刘国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张磊向本院提出诉讼请求：1.确认张磊工程支付（垫资投入）277130元，张磊占工程支付金额（垫资投入）份额比例为69.6%；2.确认张磊、赵紫超共同完成工程量结算款中，扣除第一项共同支付金额后张磊应得份额比例按约定50%计算；3.诉讼费、鉴定费等由被告负担。事实和理由：原被告双方签订《合伙协议》，共同出资、合伙承包颍上县2016县乡畅通工程1标（黄桥至谢桥段）工程。约定2016年9月1日开工，2016年12月31日竣工。现工程已验收合格并投入使用。至2017年3月23日，业主累计支付工程款5165000元。原被告签订的合伙协议约定涉案工程价款4150000元，验收合格奖励50000元；先期共同垫资1200000元（含保证金400000元），两人平均出资、共同分利、风险共担，任何一方资金不到位将承担不到位造成的损失；建立共同账户（颍上县黄桥镇邮政银行621799372001533209）共同经营管理。2016年11月3日，张磊清算退场，与刘国庆签订《工程结算单》进行交接，并签有《协议书》《补充协议》。张磊向共同账户汇入资金382900元，另支付石灰款71200元，双方投入不平均。依据共同账户、银行记账单及付款证据计算，张磊投入资金270330元，占比69.6%元，赵紫超投入118000元，占比30.4%。张磊投入未计算部分，保留诉权。综上，原告认为合伙账务应当结算，被告有义务结算。 被告赵紫超辩称，1.张磊与刘国庆已经形成债权债务关系，且2016年11月14日协议书是在双方友好协商的情况下达成的，不存在重大误解或者有失公平，双方应当履行该协议，张磊无权要求清算，也无权要求分配工程款；2.被告已经足额出资，原告不仅未实际出资，其名下的账户支出、转账等也未经被告同意，被告对该款项的支出不知情，被告有理由认为原告私自转移被告全部或大部出资金额；3.因原告既无权要求清算又未实际出资，所以原告无权要求确认出资份额更无权要求按照约定计算，请求法院依法驳回其诉讼请求。 第三人刘国庆述称，基本同被告的意见，补充：第三人以150000元金额买断张磊的前期施工利益及后期施工权利，对150000数字前期两人已经做了明确计算，原告所说的金额第三人不予认可，同时，原告的实际出资被告不予认可，这样损害了第三人的权利，要求赵紫超和张磊对前期的出资作出清算，以保证第三人的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院综合全案证据认定。 根据当事人陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2016年8月31日，张磊和赵紫超与安徽铸信建筑工程有限公司（以下简称铸信公司）签订建设工程内部承包合同，约定由张磊、赵紫超承包颍上县2016年县乡级道路畅通工程黄桥镇至谢桥镇（K0+000-K2+864.060）标段路段改造工程，承包形式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包验收，双方还对其他事项进行了约定。 工程于2016年9月3日开始施工，施工前张磊、赵紫超分别向铸信公司交纳保证金200000元。2016年10月6日，张磊与赵紫超签订合伙协议，约定：张磊和赵紫超与铸信公司签订工程承包协议书，工程总价约4150000元，另外工程验收合格以奖励的形式给予50000元；施工合同建立后经协商此工程先期垫资1200000元（含保证金400000元）分别由赵紫超、张磊二人平均出资，各600000元，建立共同银行账户共同管理经营，双方中任何一方资金不到位，造成损失由资金不到位方承担（资金汇入公用账户62×××97为准）；双方共同分利、风险共担。双方于2016年9月19日以张磊名义设立共同账户，设立共同账户后，张磊向账户中汇款382800元，赵紫超向账户汇款118000元。 施工中张磊与赵紫超产生矛盾，结果张磊退场，由刘国庆接替张磊继续施工，2016年11月7日，刘国庆与张磊对张磊向工程的投入进行了结算，2016年11月14日，刘国庆与张磊签订协议，约定：赵紫超与张磊共同签订的黄桥至谢桥段道路工程，张磊在2016年11月3日清算退场，在张磊退场后由刘国庆继续履行相关工程协议，张磊在2016年9月3日至2016年11月3日期间共支付工程费用155920元、保证金200000元，刘国庆在道路工程整体验收结束，2017年2月份给予结算，支付张磊150000元、保证金200000元。当日赵紫超在该协议书上签署意见，同意张磊将工程转让给刘国庆。 施工中经共同账户对外付款277130元，余款223670元被张磊自用。另，张磊主张的在建立共同账户前向彭永彪支付运费40000元，建立共同账户后，因账户资金不足向邢建彬支付白灰款71200元，有张磊赵紫超签字认可的结算单与彭永彪的证明和邢建彬的收条相印证，本院予以认定。 本院认为，根据以上认定的事实，可以认定在张磊与赵紫超合伙过程中，张磊、赵紫超共投入资金788330元（含保证金400000元），其中张磊投入470330元，赵紫超投入318000元，张磊出资占总投入资金的比例为59.66%。张磊、赵紫超签订合伙协议，约定双方共同出资（各出资600000元），共同分利、风险共担，应认定双方约定在收入减去投入后，各人应分得金额比例为50%。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认张磊与赵紫超合伙经营过程中，张磊投入资金470330元，占总投入金额788330的比例为59.66%； 二、确认张磊、赵紫超共同完成的工程结算款减去两人投入的金额后，张磊应分得金额比例为50%; 三、驳回原告张磊的其他诉讼请求。 案件受理费80元，由原告张磊负担40，被告赵紫超负担40元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  朱成武 审 判 员  赵子安 人民陪审员  王 磊 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  李 莉 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 54合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 55合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。