新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初4758号原告：陈强，男，1966年5月8日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：朱海红，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱晓梅，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。被告：王业权，男，1967年8月26日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：吴梅，新疆创新律师事务所律师。被告：潘拥军，男，1969年9月24日出生，住乌鲁木齐市米东区。原告陈强与被告王业权、潘拥军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日作出（2018）新0109民初1398号民事判决后，被告王业权不服，提起上诉。乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民终1777号民事裁定，发回重审。本院于2019年7月26日重审立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈强及其委托诉讼代理人朱海红，被告王业权的委托诉讼代理人吴梅及被告潘拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈强向本院提出诉讼请求：1、要求二被告向原告支付工程款（含工人工资）209650元（原一审起诉标的金额400000元，原一审庭后减少为209650元）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年，我承包了被告王业权授权给被告潘拥军负责并全权管理的位于米东区峡门子别墅的建设工程，王业权将该工程的发包、承建、结算全部事宜均委托给了被告潘拥军。2015年8月25日，我与被告潘拥军分别签订了两份协议书，约定将米东区峡门子别墅工程承包给我施工。两份协议均有被告的签字认可。工程方面的全部事宜我均听从被告潘拥军的安排并完成了大部分工程，双方均在已完成的工程清单上签字认可。原审期间造价鉴定机构出具的鉴定报告中有争议部分除电气部分以外的给排水预埋和土方工程都是我做的，鉴定时双方对排水进行过确认，工程详情单上也有水电班组签字。该项工程价款包含工人工资共963290元，被告已支付753640元，其余尚欠209650元至今未付，故起诉。被告王业权辩称：我与潘拥军就我在铁厂沟的建设工程不是委托关系，并非我授权潘拥军管理，而是我将该工程大包给潘拥军，我们之间签订了专门的建设工程承包合同。原告起诉时提供的协议是潘拥军与其签订，没有我的签字，我方也没有授权潘拥军签字，对潘拥军以我的名义与原告签订合同的行为我不予追认，据此协议，二被告之间存在承包合同关系，协议的相对方是潘拥军和原告。我已经向潘拥军支付了相应工程款，也代潘拥军向原告支付了部分材料款；原告承包之前潘拥军已自行完成了土方施工。原告施工之后，潘拥军已经支付了原告全部的工人工资，其实际已经向原告超付工程款。综上，原告与被告潘拥军的合同义务与我无关。现在房屋已经作为违建被拆除。我不欠原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告潘拥军辩称：我从王业权处承包这个工程后，除电气工程的预埋以外，整体转包给了陈强，协议是原告打印的，其中书写王业权全权授权给潘拥军的原因是王业权有能力支付工程款，我肯定要取得原告的信任，如果我没有能力付款，也会有王业权支付，希望原告将工程做好。陈强的工程款都是我和王业权结算的，我向原告的工人支付了209650元的工资，此笔款项是我当着原告的面发放给原告的工人的，另向原告本人支付了工程款753640元。原告本人不具备施工资质，造价报告中电气、土方、排水以及除人工、材料、机械之外的其他包括企业管理费、社会保障费等具备施工资质的企业才能发生的费用以及税金均应当从评估总价款中扣除，土方是2014年10月之前由我本人完成的，排水、电气是2016年9月由后续施工人郑孝祥完成的。关于排水，水电班组是在详情单上签字了，但写的很清楚，只能说明原告预留洞了，做了预埋，其他未完成。我已超付，不同意再继续向原告支付。根据诉讼中原、被告举证、质证情况结合当事人陈述，本院确认以下法律事实：2014年9月20日，被告王业权与被告潘拥军签订《工程承包合同》，约定：工程名称为别墅三层（具体施工内容以图纸为准，包括地上二层，地下室），工程地点位于米东区。工期自2014年10月1日至2015年10月1日，承包方式为包工包料，承包内容为施工图纸范围内的全部工作。工程造价为每平方米1200元，面积约880.97㎡，总造价以实际施工的建筑面积计算。2015年7月18日，原告陈强与被告潘拥军签订了内容共8条的协议书，约定：1、现业主王业权在峡门子建私人别墅一幢,建筑面积880.97㎡,全权授权潘拥军负责发包、承建、结算。2、米东区下沙河村陈强承包范围为大包干(即包工包料)图纸全部内容880.97㎡，每平方米（“1100元，总价为969067.00元”，此部分原有内容已被划线删除）。3、中止合同原因:工程工期未满足业主要求且有工人工资拖欠问题,经双方协议商定,陈强自愿放弃工程后期未完工的项目。签订协议之日起,陈强不能以任何理由干涉业主工程所有内容的正常进行,否则负法律责任。4、陈强自动放弃口头协议和任何书面协议。5、项目遗留问题处理需双方委托同一部门或人,对存在争议的地方进行合价,先对陈强已完成工程量进行双方认定签字,(现有经双方认可的已完工程量清单为附件)再对价格进行市场调查后由中介评估部门认定后生效。另除业主要求的钢构沥青瓦防水屋面和图纸中的钢筋砼屋面价格不同可进行调差。6、业主委托潘拥军给承包人陈强已付工程款753640元。中介部门以实际发生量为依据,认定工程量结果后,以中介计算工程价格支付。承包人陈强超领业主工程款,超出部分全额退还业主。7、协议签订后;关于本工程的陈强任何欠款(工人工资、设备、材料等)均与业主和委托人无任何关系。8、协（议各）方一式叁份,委托人、承包人、担保人各一份。在协议书后潘拥军在委托人处签字，陈强在承包人处签字。该合同附《峡门子别墅已完工工程详情》：1、主体钢筋已完成（二楼二次结构已制作未安装，其余全部完工。2、模板工程已完成（二楼构造柱和门窗过梁未浇灌，其余已完工）。3、砼已浇注完（二楼二次结构构造柱和门窗过梁未浇灌，其余已完工）。4、砌体地下室至二楼已砌完。5、抹灰一楼打底已完成。6、水电预埋和预留洞已完成所有铁丝已穿完。7、室外五个检查井已完成。被告潘拥军在甲方代表处签字，乙方陈强签字。2015年8月25日，原告陈强与被告潘拥军签订了一份内容共6条的《协议书》，具体内容为：甲方:王业权,乙方:陈强；甲、乙双方口头协商,由乙方承建甲方位于米东区峡门子别墅建设工程,建筑面积880.97平方米。承包方式:包工包料；工程单价以市场价格为准；工程范围:以甲方提供的工程设计图纸和实际完成工程量为依据。口头合同成立后,乙方进场施工。现甲乙双方协议如下:一、双方建设工程合同终止。乙方已完成的工程价款以现行市场价格计算为准。二、甲方先向乙方支付30万元，乙方用于解决农民工工资；三、乙方已完成的工程量总价款,由甲、乙双方共同委托具有资质的工程造价鉴定机构进行评估,今后工程款结算以鉴定机构鉴定结论为依据；四、鉴定机构评估出工程总造价后,甲、乙双方进行对账,多退少补…。被告潘拥军在甲方处签字，原告陈强在乙方处签字。同日，在王业权与潘拥军共同办公的办公地点，原告向被告潘拥军出具借条，内容为：今本人陈强借到潘拥军现金209650元，即日起到2015年10月25日还清。被告潘拥军据此将借款直接代付了原告陈强工人的工资，由工人在白纸上签名并注明领款数额，合计209650元。2016年初，潘拥军以陈强借款209650元未还为由将陈强诉至本院，本院作出（2016）新0109民初893号民事判决书，判决陈强向潘拥军支付借款209650元，利息3144.75元，诉讼费及邮寄送达费2305.76元由陈强负担。该判决已生效。原一审期间，原告陈强申请对《峡门子别墅已完工工程详情》中确认的已完成工程量进行鉴定，本院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具了鸿联[2018]HZJ/D-061010号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程总造价为924187.15元。其中:双方无异议部分878574.00元;有争议部分45613.15元。鉴定分析:(一)无争议工程总造价为878574.00元，包含内容如下:(1)建筑工程根据双方提供资料,明确项金额为857677.11元；(2)电气设备安装部分现场预埋,经计算,鉴定结果为20896.89元。(二)有争议工程总造价为45613.15元。给排水部分预埋双方存在争议,经计算,鉴定结果为13145.70元;土方工程存在争议,经计算,鉴定结果为32467.45元（其中安全文明施工费190.96元、企业管理费420.62元、利润224.33元、规费415.02元）。该报告所附的现场勘验记录中，双方对基础土方回填有争议。该鉴定报告书向原、被告送达后，潘拥军提出复核鉴定申请，认为原告作为个人不具备施工资质，具备施工资质的施工企业承建才会产生的费用不应计算给原告。鉴定机构回复：1、我单位仅收到提供的质证的一份施工合同，且作为出具鉴定报告的依据；2、安全文明施工费10851.75元，管理费24602.67元，利润13242.13元，规费24563.90元，施工合同中未对此部分造价进行约定，我单位按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》标准考虑取费。另查明：被告王业权系新疆成业水利水电工程有限公司法定代表人，被告潘拥军系该公司职员。除涉案工程外，潘拥军还承揽了王业权个人其他工程的施工，被告王业权已向被告潘拥军支付涉案工程款753640元，其中包括垫付材料款452890元。原告实际收到被告潘拥军付工程款包括现金、材料折价款合计753640元。关于2015年8月25日原告陈强向被告潘拥军出具借条收到并已作为工资实际发放给其工人的209650元，被告潘拥军庭审中陈述，此款在本案中不作为已付工程款。涉案工程已被依法拆除。认定上述事实的证据有：工程承包合同，协议书，已完工工程详情单，（2016）新0109民初893号民事判决书，王业权支付工程款银行转账凭证，潘拥军出具的工程款收条，工人工资收款清单及收条，工程造价鉴定报告书及回复函，庭审记录。本案争议的焦点是：1、与原告形成施工合同关系的相对人主体是谁；2、原告已完成工程是否包括鸿联[2018]HZJ/D-061010号司法鉴定报告中有争议部分即给排水部分预埋和土方工程；3、其他部分造价中安全文明费、管理费、利润、规费、税金是否应计入原告应得工程款；4、被告王业权在本案中是否承担民事责任。诉讼中，围绕争议焦点，双方当事人举证、质证情况如下：关于被告王业权与潘拥军之间就涉案工程的法律关系，被告王业权提供的证据为其与潘拥军2014年9月20日工程承包合同以及双方基于包括案涉合同价款在内的工程价款收付款凭证，总价款达214万元，其中包括垫付材料计款452890元。经质证，潘拥军对上述证据的证明力均无异议；原告对二被告之间的合同真实性、关联性、合法性均不认可，理由是潘拥军未提起过王业权向其发包工程的事情。对于王业权提供的收付款账目，原告无异议。关于排水施工是否原告实际完成。原告提供《峡门子别墅已完工工程详情单》中显示的水电预埋已完成内容及水电班组已签字用以证实。经质证，被告王业权认为详情单中没有提到排水，被告潘拥军对该详情单真实性未提出异议。被告潘拥军为证实系2016年9月由后续施工人郑孝祥完成，诉讼中出示的证据为：其与郑孝祥签订的工程劳务承包合同。经质证，原告对合同的关联性不予认可，被告王业权对证据的证明力无异议。关于新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，经质证，原告对鉴定报告认可。被告王业权对鉴定报告的有效性和关联性均不认可，理由是：鉴定报告将未发生部分计算入成本价不符合本案的客观事实，陈强是个人承包，工程造价将不属于个人承包的费用计入，使得造价评估结果过高；鉴定报告中对于有争议的部分也进行了造价的评估，给排水和土方工程并不包含在双方的工程量清单中，原告并没有就上述工程实际施工；陈强个人无工程承包资质，其与潘拥军签订的合同是无效合同，因承包产生的利润不属于合法收入，评估报告中将利润计算进总造价不应支持；同时已付的工程款原告没有向被告方提供任何的工程款发票，将税金计算进造价是不合适的。被告潘拥军对鉴定报告的质证意见与被告王业权相同。对造价中除成本以外的费用均不认可，并认为鉴定报告中给排水部分原告没做，不应计入原告的工程价款。关于土方部分，原告主张系自己完成，诉讼中未相应举证。本院认为：涉案工程的建设方和发包人系被告王业权，原告系该工程的实际施工人，对此原、被告均无异议，本院予以确认。围绕争议焦点：（一）关于原告与被告王业权之间是否直接施工承包合同关系，二被告之间是何法律关系的问题，本院认为，首先，二被告于2014年9月20日签订的承包合同显示二被告之间就涉案工程的自然人之间承包合同关系，原告与潘拥军签订的《协议书》中虽出现有“王业权”全权授权潘拥军负责发包…和“甲方：王业权…”内容，原告并据此主张王业权就潘拥军的行为直接向其承担被代理人的替代责任，但整个合同订立、履行过程中，潘拥军未向原告出示过任何王业权授权其代表本人履行相关代理行为的委托手续，《协议书》中也无王业权本人签字追认。《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认…”；第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，在未对王业权是否实际授权的事实进行任何确认、催告追认的情况下，原告仅凭潘拥军与其订立的协议书就当然相信潘拥军系代理行为，不符合一个承包工程的一般谨慎之人所应具备理性、合理的判断标准；原告实际施工过程中，王业权也从未向原告直接支付过工程款。据此，原告主张王业权为其合同相对人缺乏足够证据支持，理由不充分，对此应承担举证不足的不利法律后果，原、被告之间法律关系实为：王业权系工程发包人，潘拥军系工程总承包人和转包人，原告系工程转承包人和实际施工人。（二）关于涉案工程价款中是否包括给排水预埋和土方工程。《已完工工程详情》显示水电预埋和预留洞已完成，足以证实司法鉴定报告中有争议的给排水部分预埋系原告完成，此部分价款13145.70元应计入原告的工程款。工程量确认详情单中未显示土方工程。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则，作为主张已实际履行义务的一方，原告应当举证证明其已实际履行土方施工的事实，对此原告未予举证，依法须承担相应举证不能的法律后果，此部分32467.45元不应计入原告的工程款。（三）关于安全文明施工费、管理费、利润、规费应否从无施工资质的自然人承包方即原告的工程款中扣除的问题。首先，因土方工程不在原告已完成工程量范围，故凡涉及土方工程的上述四项费用包括安全文明施工费190.96元、企业管理费420.62元、利润224.33元、规费415.02元均应从原告已完成工程量的价款中扣除，扣除后金额为安全文明施工费10660.79元、企业管理费24182.05元、利润13017.80元、规费24148.88元；纳税义务不因实际承包人即工程款收取人系自然人而免除，原告与被告潘拥军并未约定应付价款中不包含税金，因此被告方关于税款应从原告应得价款中扣除的抗辩不能成立。其次：第一，安全文明施工费即安全、文明施工措施费，是指按照现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施，改善安全生产条件和作业环境所需费用；规费项目中包括工程排污费、社会保障费、社会保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险金和大型机械检测检验费。此两项费用均系基于市政和环境保护、职工社会保障保险等，法定发生主体为企业，由企业向市政、社会保险等主管部门缴纳。本案中，原告作为无资质实际施工人，不具备承担上述义务的行为能力，上述两项费用安全文明施工费10660.79元和规费24148.88元实际也未支出，因此不应计入原告应得工程款。被告就此两项所作抗辩成立。第二，鸿联[2018]HZJ/D-061010号司法鉴定报告是将原告与潘拥军签订的协议作为鉴定依据的，即该鉴定并未完全脱离当事人意思自治。虽该合同由于原告缺乏施工资质无效，涉案工程因无建筑规划许可被依法拆除，但资质管理仅系针对工程质量，企业管理费包括人工费、机械费、可计量措施人工费、可计量措施机械费、机械费调整，无论企业组织抑或自然人施工，此部分费用均会相应发生，仅因没有资质而剥夺实际施工人必要的费用支付不符合公平原则，将明显损害实际施工人的合法权益，因此管理费24182.05元应计入原告应得工程价款。关于利润。工程承包方将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中同时产生了融入建筑工程产品当中的利润，如不支付利润则明显违背双方真实意思表示，违背诚信原则，相应地利润被发包人获得，发包方因合同无效获得实际施工本应得的利益，有违公平原则，被告潘拥军明知无施工资质仍同意由其施工，现又以原告无资质为由拒付包括利润管理费在内的工程余款也违背诚实信用原则，因此利润13017.80元应计入原告已完工工程价款。（四）关于王业权是否向原告承担发包人在未付工程价款范围内的民事责任的争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，经分析二被告一致陈述及诉讼中提供的王业权向潘拥军支付工程款凭证，结合证据的高度盖然性，二被告之间工程总承包合同关系的真实性存在；发包人王业权已将该工程价款全部向潘拥军付清，王业权对于原告与被告潘拥军之间的工程价款纠纷不再负有支付责任。综上，涉案工程造价为856910.03元（878574元+13145.70元-10660.79元-24148.88元），被告潘拥军已付工程款753640元，尚欠103270.03元（856910.03元-753640元）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告与被告潘拥军工程转包合同无效，但被告潘拥军已实际接收原告已完工工程，并同意委托造价机构评估造价后在此基础上进行结算，此可视为被告潘拥军对原告已完工工程质量的认可。依据上述法律规定，上述尚欠工程款105011.27元应由潘拥军继续向原告陈强支付。另，关于案涉工程造价的鉴定费用负担问题。原告陈强与被告潘拥军在《协议书》中共同确认“中止合同原因：工程工期未满足业主要求且有工人工资拖欠问题”，双方就工程造价共同约定“中介部门以实际发生量为依据，认定工程量结果后，以中介计算工程价格支付”。此协议内容可以证实案涉工程未能完工原因在于合同双方而非单方，通过中介机构核算工程价款数额也是双方共同意思表示，因此涉案造价鉴定费用应由原告与潘拥军共同负担，根据本案具体情况，本院酌定由原告和被告潘拥军各自负担鉴定费的50%为宜，此费用原告陈强已预交，故被告潘拥军应向原告陈强给付5545元（11090元×50%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告潘拥军向原告陈强支付工程款103270.03元，于判决生效后十日内付清；二、被告潘拥军向原告陈强支付司法鉴定费用5545元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告陈强要求被告王业权向其承担支付工程款责任的诉讼请求；四、驳回原告陈强要求被告王业权向其承担司法鉴定费用的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元（原告已预交）。原告陈强起诉标的金额400000元，诉讼中减少诉请金额为220740元，受理费相应退还2688.90元。应收受理费4611.10元，由被告潘拥军负担2273.07元（108815.03元÷220740元×4611.10元），其余2338.03元（4611.10元-2273.07元）由原告陈强负担；邮寄送达费120元（原告已预付），由原告陈强负担60元，被告潘拥军负担60元。上述被告潘拥军应负担诉讼费用、邮寄送达费用合计2333.07元，由被告潘拥军于判决生效后十日内向原告陈强付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  徐雪莉人民陪审员  潘花琴人民陪审员  杜凤霞二０二０年三月十二日书 记 员  马雪梅