河南省安阳市北关区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0503民初1115号原告：陈冬桂，男，1974年2月13日生，汉族，户籍所在地湖南省隆回县，现住安阳市。委托诉讼代理人：王晓龙，大沧海律师事务所律师。被告：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住所地安阳市北关区盘庚街48号。统一社会信用代码：91410500752259576M。法定代表人：李海法，职务：总经理。委托诉讼代理人：闫红，河南至尊律师事务所律师。原告陈冬桂与被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称安阳鑫海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈冬桂及其委托诉讼代理人王晓龙，被告安阳鑫海房地产公司的委托诉讼代理人闫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈冬桂向本院提出诉讼请求：1依法判令被告违约并赔偿原告损失200万元；2、本案诉讼费被告承担。事实与理由：2014年1月16日，原、被告双方签订了《电梯设备采购及安装协议》，约定：以乙方（本案原告）借给甲方（本案被告）80万元为前提，甲方承诺整个鑫海苑小区电梯采购安装工程承包给乙方。还约定：“如甲方电梯采购及安装工程不让乙方个人承包，则估算壹仟多万元的20%赔偿给乙方个人损失”。现被告将电梯采购与安装工程承包第三方，被告的行为已给原告造成重大经济损失。双方签订的电梯设备采购及安装协议有两部分内容，第一部分是借款，第二部分是电梯设备采购及安装工程承揽，第一部分是第二部分的条件，原告履行了合同第一部分，而被告未履行合同第二部分。合同中借款80万元已约定违约金，安装中再约定损失计算不属于重复计算，我国《合同法》第14条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。”损失计算方式约定非常明确，估算价壹千多万元的20%赔偿给乙方个人损失。因为在未安装电梯之前只能有个估算价，按1000万元计算。陈冬桂签订的电梯设备采购及安装协议中除了借款外有两部分内容，一是电梯的购买;二是电梯的安装。电梯购买是不需要资质的，而电梯安装是由河南合众电梯有限公司承担的，河南合众电梯有限公司是具有安装维修资质的。河南合众电梯有限公司是安装帝奥电梯的公司，而帝奥电梯品牌正是本案被告许可购买安装的品牌。另外苏州帝奥电梯公司也授权陈冬桂负责安阳鑫海房地产公司项目销售业务的洽谈。苏州帝奥电梯公司生产安装的帝奥品牌电梯正是本案被告合同中认可的品牌。根据合同法第402条和403条规定，电梯设备采购及安装协议中借款部分，陈冬桂已履行完毕，原告身份已经北关区(2018)豫0503民初1546号民事判决确认。电梯安装是由河南合众电有限公司承担，陈冬桂也向法庭申请要求河南合众电梯有限公司作为第三人参加本案诉讼。现在工程已完成了70%左右，有的楼盘已竣工，很早已具备安装电梯的条件。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，判如所请。被告安阳鑫海房地产公司辩称，一、原告和被告签订的所谓电梯设备采购与安装协议违反法律禁止性规定，应依法认定无效。1、原告和被告签订的协议是电梯发包协议，从实质内容看，并不是电梯采购及安装协议，而是建设工程中电梯项目的分包协议，采购协议应该是采购企业与供货企业签订的供货内容的协议，而该协议并未约定任何关于采购产品参数及数量的内容，仅是笼统的将该建设工程的电梯项目承包给原告，并且该协议使用的是承包人与发包人的称呼，更明确说明该协议是建设工程中电梯项目的发包协议。2、本案电梯发包协议未进行招投标程序，并违反法律禁止性条款，属于无效协议，根据《中华人民共和国招投标法》第3条第1款的规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益安全的项目必须进行招标”，《建设工程施工合同司法解释》第1条第3款：“建设工程必须招投标，而未招标或中标无效的合同无效”。商品住宅及经济适用住房属于社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，结合本案而言，该协议中涉及的鑫海苑小区是居民住宅小区，是安阳市政府重点建设项目、安居工程，涉案标的是电梯、是典型的公共安全项目，应依法进行招投标，而原告与被告仅通过协议的方式发包电梯项目，违反了法律禁止性规定，故根据合同法第52条第5款的规定应认定为无效。3、根据《建设工程施工合同司法解释》第1条第1款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，合同无效”，该协议中涉及的鑫海苑小区是建设项目，其中的电梯项目是该工程的重要组成项目，电梯项目不经验收合格整个主体工程将无法验收合格，并且根据《中华人民共和国特种设备安全法》第13条、14条，《特种设备安全检查条例》第14条的规定，从事电梯业务的相关企业人员取得安全检查部门的许可，即具有相关资质。本案原告作为承包人无相关销售电梯的营业执照，也不具有电梯制造销售安装及维护的任何资质，原告是自然人个人，所以原告不具有承包该协议中电梯项目的主体资格。所以原告和被告签订的所谓电梯设备采购及安装协议实质上是建设工程中电梯项目的分包协议，并且原告不具有承包该项目的资质，故该协议严重违反法律禁止性条款，应认定为无效，原告以其自然人名义签订的电梯设备采购及安装协议无效。原告签订协议时根本就没有委托书，委托书是后补的依法不能作为定案依据，没有法律效力。二、本案电梯协议无效，被告无过错，不存在赔偿损失之说，1、被告依法进行了招标，并且通知原告投标，被告委托的招标代理公司已在招标网进行公告，在招投标法定时间内，被告及招标代理公司多次通知原告参加招标，原告也到代理公司咨询相关事宜，但没有参加招投标，这是原告认识到个人不具有招投标的法定资质，所以没有参加，被告不存在过错，是原告自身不符合承包资格而放弃故没有参加。2、原、被告签订的是一框架协议，该协议也并未约定原告应采购的具体规格、型号的电梯，所以原告根本没有损失。原告其诉讼要求200万属于违约金，而协议无效，原告依据无效的协议主张违约金，其主张是不受法律保护的。综上所述，被告认为电梯工程应当依法公开招投标，被告与原告签订的协议违反强制性规定，且原告自身不具有承包电梯工程的主体资格，双方签订的协议自始无效。被告在签订合同后及时通知员工尽到了善意履行合同的义务，不存在缔约过错，所以原告以无效协议主张违约赔偿损失缺乏法律依据，应依法驳回原告诉请并作出公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合原、被告的陈述、举证和质证，本院认定本案事实如下：2014年1月16日，原告陈冬桂作为承包人与被告安阳鑫海房地产公司作为发包人签订了一份《电梯设备采购及安装协议》，该协议约定因被告“鑫海苑”经济适用房项目前期运作资金紧张，先向原告个人借款人民币80万元整，期限为一年，月息2.5%，(利息六个月还一次)到期本息一并偿还，如违约由违约方按违约总额(每日3‰)赔偿履约方；鑫海苑经济适用房项目地址：杏花村东地；被告承诺整个鑫海苑小区电梯(一期电梯大约为32台，二期有多少台算多少台)，采购安装工程承包给原告个人，价钱和支付方式随市场规则，原则不压价、不垫资(具体合同另签)；协议双方签字后二日内原告必须将借款支付给被告，以被告收据为准。之后如被告电梯采购及安装工程不让原告个人承包，则按估算价壹千多万元的20％赔偿给原告个人损失，且在主体楼完成一半时兑现；电梯品牌由原告推荐苏州帝奥电梯或广州奥斯玛电梯，被告也认可；协议双方签字后，连同被告借据同时生效；未尽事宜双方协商解决，也可以通过法律形式诉讼等。2014年1月17日，被告向原告出具一张借据，内容为“今借到陈冬桂现金80万元整”，借据加盖有被告公司财务专用章。之后，原告支付借款80万元，但未能承包协议约定的电梯采购安装工程。庭审中，原告陈冬桂提供了河南合众电梯有限公司及苏州帝奥电梯有限公司出具的授权委托书，证明授权其在鑫海苑项目中负责销售业务的洽谈。但被告安阳鑫海房地产公司对委托书的真实性不予认可，并提供了河南省天平招标代理有限公司出具的证明，证明其代理“鑫海苑”经济适用房小区招投标事务，按法定程序在相关网站发布了招投标公告，并在法定时间内通知陈冬桂参加电梯招投标事宜等。陈冬桂称招标代理公司没有通知其参加招投标事宜，经济适用房个人投资部分不需要强制性招投标。另查明，2018年6月13日，陈冬桂以安阳鑫海房地产公司为被告向本院提起民间借贷诉讼，要求被告偿还借款80万元借款及利息、支付违约金，并赔偿经济损失，诉讼中撤回要求赔偿经济损失，后本院于2018年7月30日依法作出（2018）豫0503民初1546号民事判决，判决被告偿还原告借款本金77万元及利息。2015年5月10日，陈冬桂与苏州帝奥电梯有限公司签订了一份《合作协议》，其中协议约定了陈冬桂承诺在2016年度完成40台销售任务，电梯公司保证以优于市场价的最优惠价格供应产品，陈冬桂向公司缴纳每台电梯1.5万元作为保证金，合计60万元，同时约定此款项同时作为陈冬桂预定安阳鑫海苑项目电梯定金。如未完成销售任务，保证金相应扣减。陈冬桂必须于2015年5月底之前将60万元保证金支付给苏州帝奥电梯公司。2015年5月20日，电梯公司向陈冬桂出具了收到60万元安阳鑫海苑电梯款的收据。2017年1月5日，安阳市鑫海苑经济适用住房项目（1-9号楼）电梯设备采购与安装项目发布了招标公告。上述事实，有原告陈冬桂提供的电梯设备安装采购及安装协议、借款单据、民事判决、招标网页、授权委托书、特种设备公司信息查询、营业执照，被告安阳鑫海房地产公司提供的证明以及当事人的陈述等证据，予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，一方当事人因违背诚实信用原则承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，原告陈冬桂与被告安阳鑫海房地产公司就关于“鑫海苑”项目中电梯的采购、安装事宜，经双方协商在“鑫海苑”经济适用房项目运作资金紧张、原告同意出借给被告80万元的情况下，被告承诺将“鑫海苑”小区项目中的电梯采购、安装承包给原告，因电梯不是普通商品，而是一种特种设备，需要有安装的资质，且协议中明确载明“具体合同另签”，由此可以确定双方于2014年1月16日签订的协议中对电梯设备采购及安装协议的约定是一种磋商，并非正式合同，正式的“电梯设备采购及安装协议”并未成立。且在原告出借给被告80万元后，被告没有按期偿还借款，也没有将小区内的电梯采购、安装工程与原告签订正式合同，安阳鑫海房地产公司的行为违背了诚实信用原则，构成了缔约过失。综上，因电梯采购、安装合同未成立，故原告要求确认被告违约、赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告陈冬桂的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告陈冬桂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  陈新玲人民陪审员  贾玉晶人民陪审员  李金钟二〇二〇年三月十日书 记 员  高鹏鹰