贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔03刑终41号原公诉机关贵州省遵义市播州区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁飞龙，男，1990年11月25日出生于安徽省利辛县，汉族，大学本科文化，无业，户籍地安徽省利辛县，租住江苏省无锡市。因本案于2019年1月3日被遵义市公安局播州分局临时羁押于无锡市第二看守所，2019年1月8日被刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈钢，男，1996年3月7日出生于安徽省六安市裕安区，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省六安市裕安区，租住安徽省六安市裕安区。因本案于2019年1月9日被临时羁押于六安市看守所，于2019年1月10日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人谢琳，贵州藏龙律师事务所律师。原审被告人刘海文，男，1989年1月11日出生于山西省平遥县，汉族，初中文化，无业，住山西省平遥县。因本案于2018年12月7日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，并临时羁押于淄博市周村区看守所，2018年12月10日被送至遵义市第一看守所，2019年1月16日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人王峰，男，1998年4月1日出生于山东省单县，汉族，大专文化，山东轻工职业学院学生，户籍地山东省单县，租住山东省淄博市周村区。因本案于2018年12月7日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，并临时羁押于淄博市周村区看守所，2018年12月10日被送至遵义市第一看守所，2019年1月16日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人雷金明，男，1989年2月4日出生于山西省平遥县，汉族，中专文化，出租车司机，户籍地山西省平遥县，租住山西省太原市万柏林区。因本案于2019年1月4日被临时羁押于太原市第一看守所，2019年1月9日被刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人赵帅，男，1990年11月10日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，技术员，户籍地河南省虞城县，租住苏州市吴中区。因本案于2019年1月7日被临时羁押于苏州市第一看守所，2019年1月12日被刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人徐家俊，男，1999年4月2日出生于广东省恩平市，汉族，初中文化，无业，住广东省恩平市。因本案于2019年1月8日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，并临时羁押于恩平市看守所，于2019年1月11日羁押于遵义市第一看守所，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人陈隽，男，1994年2月25日出生于福建省莆田市荔城区，汉族，大专文化，先驱七体育用品有限公司股东，户籍地福建省莆田市荔城区，住福建省莆田市荔城区。因本案于2019年1月10日被临时羁押于莆田市第一看守所，于2019年1月12日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人曹某明，男，1989年7月20日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义市播州区。因本案于2018年11月22日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，同年12月28日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。贵州省遵义市播州区人民法院审理贵州省遵义市播州区人民检察院指控原审被告人刘海文、王峰、雷金明、袁飞龙、赵帅、徐家俊、陈钢、陈隽、曹某明犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年11月28日作出（2019）黔0321刑初505号刑事判决。宣判后，原审被告人袁飞龙、陈钢不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审认定，1、2017年11月份以来，被告人刘海文利用互联网先后建立域名为www.1212cao.com、www.64ri.com、www.65ri.com、www.82nv.com、www.649r.com、www.afxsw.com的色情网站，通过QQ群获取色情视频采集链接后，将该色情视频采集链接上传到上述色情网站，并通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，并支付陈钢3500元用于在陈钢的色情网站上挂广告。刘海文自开办色情网站以来共获利13000元。经远程勘查，刘海文上传的视频共115800个，遵义市公安局播州分局抽取2682个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的2682个嫌疑视频中，有2681个系淫秽物品。2、2018年以来，被告人王峰利用互联网建立了域名为www.lunlicao1.com的色情网站，并通过该网站又跳转到域名为www.2y10010.com的色情网站，将QQ群获取的色情视频上传到上述色情网站上。通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获得非法广告商的青睐。后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，并分别支付曹某明2520元、陈隽1050元，将其所接的广告分别挂在曹某明和陈隽的色情网站上。王峰开办的两个色情网站每日的IP登录数量达2万以上，通过打广告非法获利12582.57元。经远程勘查，王峰上传的视频共31438个，遵义市公安局播州分局抽取661个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的661个嫌疑视频中，有656个系淫秽物品。3、2018年9月以来，被告人雷金明利用互联网开办域名为www19cao.pw、www.18cao.pw、www.17cao.pw、www.16cao.pw、www.14cao.pw、www.13cao.pw的色情网站，将QQ群获取的色情视频上传到上述色情网站上。通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，并支付陈钢4600元在陈钢的色情网站上挂广告，其色情网站页面点击量达每日五万次以上。雷金明自开设色情网站以来，通过在色情网站上为广告商打广告牟利达30000元，并将其色情网站提供给陈钢用以赚取人气，从中获利2653元，共计非法获利32653元。经远程勘查，雷金明上传的视频共计150952个，遵义市公安局播州分局抽取164个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的164个嫌疑视频全部系淫秽物品。4、2018年7月，被告人袁飞龙利用互联网开办域名为www.xxxb1.com、www.xxxb2.com、www.xxxb3.com、www.xxxb4.com、www.xxxb5.com、www.xxxbfb.com（发布站）、www.cesuosex.com（发布站）、www.jsyxn.top（导航站）的色情网站，通过QQ群获取色情视频采集链接，点击该链接安装插件进入色情网站的后台后，色情视频自动上传到上述色情网站，通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，其色情网站页面点击量达每日五、六万次以上。袁飞龙自开设色情网站以来，通过色情网站为广告商打广告获利1000元。经远程勘查，袁飞龙上传的视频共48293个，遵义市公安局播州分局抽取105个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的105个嫌疑视频全部系淫秽物品。5、被告人赵帅自2018年9月以来，利用互联网开办域名为www.mmwu.tk、www.lumm.xyz、www.duleisi.tk（导航站）的色情网站，将QQ群获取的色情视频上传到上述色情网站上。通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，其色情网站每日拥有3000左右的IP量，其色情网站页面点击量达每日二万次以上。赵帅自开设色情网站以来，通过在其色情网站上为广告商打广告获利7000元。经远程勘查，赵帅上传的视频共11628个，遵义市公安局播州分局抽取113个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的113个嫌疑视频全部系淫秽物品。6、被告人徐家俊自2018年11月以来，利用互联网开办域名为a000.co、99uu.co的色情网站，通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，因徐家俊开设的色情网站浏览量还未达到广告商青睐的数量，广告商未在其色情网站上挂广告，故未能牟利。经远程勘查，徐家俊上传的视频共57877个，遵义市公安局播州分局抽取103个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的103个嫌疑视频全部系淫秽物品。7、被告人陈钢自2018年1月以来，利用互联网开办域名为www.tmdh01.me（中文名唐门导航）的导航网站，通过帮其他色情视频站长、色情导航站长、直播APP站长将域名挂在其导航站上，然后再以与其他导航站长、视频站长交换域名的方式将其建立的导航网站推广给网民浏览观看，网民通过陈刚的导航站跳转到其他色情视频站对色情视频进行浏览观看。被告人陈钢通过为其他色情视频站长、色情导航站长、直播APP站长将其域名挂在自己的色情导航站上推广给网民浏览的方式收取色情视频站长、色情导航站长、直播APP站长提供的广告费获利11000元，其中为雷金明挂色情网站获利4600元，为刘海文挂色情网站获利3500元。经远程勘查，陈钢共有涉嫌淫秽链接5195个，只对其中一个链接检查，上传的视频共122664个，遵义市公安局播州分局抽取127个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的127个嫌疑视频全部系淫秽物品。8、被告人陈隽自2018年6月以来，利用互联网开办域名为www.58semei4.xyz、www.fuli797.xyz、www.92saomei.info等12个色情网站，通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量获取非法广告商的青睐，后通过帮广告商在自己的色情网站上打广告获利，陈隽开设的色情网站每日拥有一万人次以上的点击量。陈隽自开设色情网站以来，通过在其色情网站上为广告商打广告获利11500元，其中陈隽在其色情网站上为王峰打广告获利1050元。经远程勘查，陈隽上传的视频共13583个，遵义市公安局播州分局抽取111个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的111个嫌疑视频全部系淫秽物品。9、2018年8月以来，被告人曹某明利用互联网建立域名为www.yishengav.com（中文名：一生AV）和www.5291av.com的色情网站，通过QQ群获取色情视频采集链接后，将采集的色情视频上传到上述两个色情网站，通过与其他色情网站站长交换域名将自己的色情网站提供给网民浏览观看，以此提高自己色情网站的IP拥有量及PV点击量，曹某明开设的色情网站点击量在千万次以上，通过帮广告商在其建立的色情网站上打广告赚取广告费，其中曹某明在其开设的色情网站上为被告人王峰打广告获利2520元。经远程勘查，曹某明上传的视频共94539个，遵义市公安局播州分局抽取22个送检，经贵阳市公安局鉴定，送检的22部嫌疑视频中，有21个系淫秽物品。案发后,遵义市公安局播州分局扣押了曹某明的组装黑色电脑一台、苹果7Plus手机一部、酷派手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张；扣押袁飞龙的白色小米牌笔记本电脑一台、小米牌手机二部、农村信用社商业银行银行卡一张、中国招商银行银行卡一张、中国建设银行银行卡一张；扣押被告人赵帅的电脑主机一台、小米牌手机二部、中国建设银行卡二张、交通银行卡三张、中国银行银行卡一张、中国光大银行卡三张、江苏银行银行卡一张、浦发银行银行卡二张、苏州银行银行卡一张、中国农业银行银行卡一张；扣押陈钢的黑色台式组装电脑主机一台、黑色苹果牌平板电脑一台、华为牌手机二部、中国农业银行银行卡一张、中国建设银行银行卡二张、华夏银行银行卡一张、中信银行银行卡二张、平安银行银行卡一张、广发银行银行卡二张；扣押雷金明的华为牌手机一部、台式电脑硬盘二个、中国光大银行银行卡一张、中国工商银行银行卡一张；扣押徐家俊的硬盘二个、OPPO牌手机一部、刻录DVD一张；扣押陈隽所有的苹果牌手机二部、平板电脑（iPad）一台、台式电脑硬盘一个；扣押王峰的笔记本电脑四台、黑色iphonex手机一部、中国建设银行银行卡一张;扣押刘海文的黑色联想牌笔记本电脑一台、粉红色OPPO牌手机一部、中国招商银行银行卡一张、信用卡一张、中国工商银行银行卡一张、中国建设银行银行卡一张、华夏银行信用卡一张。被告人刘海文、王峰、曹某明被抓获后，检举揭发了他人犯罪事实，并已经公安机关查证属实。被告人刘海文退缴赃款13000元、王峰退缴赃款12582.57元、雷金明退缴赃款32653元、袁飞龙退缴赃款1000元、赵帅退缴赃款7000元、陈钢退缴赃款11000元、陈隽退缴赃款70000元、曹某明退缴赃款3000元。一审法院基于上述事实及公诉机关当庭出示的相关证据，认为被告人刘海文、王峰、雷金明、袁飞龙、赵帅、徐家俊、陈钢、陈隽、曹某明以牟利为目的，利用互联网平台建立色情网站上传淫秽视频提供给网民浏览观看，以此提高色情网站的IP拥有量及PV点击量，并通过色情网站为广告商打广告牟取非法利益,其中被告人刘海文传播淫秽视频文件2681个、获利13000元，被告人王峰传播淫秽视频文件656个、获利12582.57元，被告人雷金明传播淫秽视频文件164个、获利32653元，被告人袁飞龙传播淫秽视频文件105个、获利1000元，被告人赵帅传播淫秽视频文件113个、获利7000元，被告人徐家俊传播淫秽视频文件103个，被告人陈钢传播淫秽视频文件127个、获利11000元，被告人陈隽传播淫秽视频文件111个、获利11500元，被告人曹某明传播淫秽视频文件21个、获利2520元。九被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款关于“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款关于“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的”及第二条关于“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的情节严重；达到规定标准25倍以上的，应当认定为情节特别严重”之规定，九被告人均构成传播淫秽物品牟利罪。其中被告人刘海文、王峰的行为属于情节特别严重，被告人雷金明、袁飞龙、赵帅、徐家俊、陈钢、陈隽的行为属于情节严重，对被告人刘海文、王峰均应在“十年以上有期徒刑”的幅度内量刑，对被告人雷金明、袁飞龙、赵帅、徐家俊、陈钢、陈隽均应在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑，对被告人曹某明应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（一）项、第二条及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定，判决：一、被告人刘海文犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万六千元。二、被告人王峰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人雷金明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万五千元。四、被告人袁飞龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。五、被告人赵帅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元。六、被告人徐家俊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。七、被告人陈钢犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万二千元。八、被告人陈隽犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万三千元。九、被告人曹某明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人刘海文退缴的赃款13000元、王峰退缴的赃款12582.57元、雷金明退缴的赃款32653元、袁飞龙退缴的赃款为1000元、赵帅退缴的赃款7000元、陈隽退缴的赃款11500元、陈钢退缴的赃款11000元、曹某明退缴的赃款2520元，均依法予以没收，上缴国库。十一、扣押在遵义市公安局播州分局的作案工具：被告人曹某明的组装黑色电脑一台、苹果7Plus手机一部、酷派手机一部；被告人袁飞龙的白色小米牌笔记本电脑一台、小米牌手机二部；被告人赵帅的电脑主机一台、小米牌手机二部；陈钢的黑色台式组装电脑主机一台、黑色苹果牌平板电脑一台、华为牌手机二部；雷金明的华为牌手机一部、台式电脑硬盘二个；徐家俊的硬盘二个、OPPO牌手机一部、刻录DVD一张；陈隽的苹果牌手机二部、平板电脑（iPad）一台、台式电脑硬盘一个；王峰的笔记本电脑四台、黑色iphonex手机一部;刘海文的黑色联想牌笔记本电脑一台、粉红色OPPO牌手机一部。上述作案工具均予以没收，由遵义市公安局播州分局上缴国库。宣判后，原审被告人袁飞龙、陈钢不服，提出上诉。上诉人袁飞龙的上诉理由是：原判部分事实不清，证据不足，逻辑错误，定性错误，量刑过重。1、抽取的淫秽视频数量是随机，标准不一，以抽取的视频数量来定罪有失公平；2、淫秽数量与社会危害性大小、危害范围没有直接的逻辑关系，以淫秽视频数量定罪有失公正，不符合事实，网站视频数量多少与危害的范围大小不能等同；3、如果定为传播淫秽物品牟利罪，应当按其实际获利1000元的金额来认定犯罪情节；4、未认定其具有的法定从轻减轻情节，以传播淫秽物品罪被抓后，主动供述警方未掌握的其开设视频网站的事实与获利的事实，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪非同种罪，应当以自首论；5、传播范围不大、获利不大、时间跨度短，认罪悔罪，具有自首情节，量刑没有得到从轻体现。综上，请求二审依法改判。上诉人陈钢的上诉理由是：一审量刑过重。唐门导航是一个正规网站，仅是链接服务，不提供视频供用户直接观看，与其他被告人开设的网站有本质的区别，它只是在后期运营中加入了部分淫秽网站的链接，在全站共397个链接与14个分类中淫秽链接占的比重不高，不是以传播淫秽物品为主要目的，故不能定性为淫秽网站。一审适用法律不当，其播淫秽视频文件127个，获利11000元构不成“情节严重”，应在三年以下处以刑罚。综上，请求二审予以从轻判处。经审理查明，一审认定的事实清楚，有经公诉机关当庭出示并在一审判决书中列述的相关证据在卷证实，并经二审审查核实。二审期间，二名上诉人均未提出新的证据，对一审认定事实和证据的效力依法予以确认。对于上诉人袁飞龙所持“具有自首情节、以随机抽取得到视频数量定罪有失公正、淫秽数量与社会危害性大小、危害范围没有直接的逻辑关系，以淫秽视频数量定罪有失公正、应以实际获利金额定罪量刑”的上诉理由，经查，1、关于是否构成自首？公安机关以其涉嫌犯传播淫秽物品罪立案进行调查，其犯罪事实已被公安机关掌握，其被抓获归案后，供述了其传播淫秽物品牟利的犯罪事实，传播淫秽物品与传播淫秽物品牟利在犯罪的客观方面都表现为传播淫秽物品的行为，该行为已被公安机关掌握，且上诉人并未主动投案，一审认定上诉人的行为只构成传播淫秽物品牟利罪而非构成了二种罪，因此依法不以自首论。2、关于传播淫秽视频数量有无社会危害性？传播淫秽物品罪牟利，本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚，淫秽物品对人们的思想、道德风尚和社会治安具有极大的破坏作用，因此传播淫秽物品具有极大的社会危害性。3、关于以随机抽取得到的淫秽视频数量定罪是否合法？是否应以实际获取利益定罪？经查，上诉人袁飞龙上传的视频共48293个，遵义市公安局播州分局随机抽取105个送检，证实该105个视频文件均系淫秽视频，且其开设的色情网站页面点击量达每日五、六万次以上、其牟取非法利益1000元，根据“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》”第一条第（二）项、第（四）项、第二条的规定，实施第一条规定的行为，其数额达到第一条第一款第（一）项到第（六）项规定标准五倍以上，应当认定为刑法第三百六十三条规定的“情节严重”。综上，上诉人袁飞龙的上诉理由经查不能成立，本院依法不予支持。本院认为，上诉人袁飞龙、陈钢、原审被告人刘海文、王峰、雷金明、赵帅、徐家俊、陈隽、曹某明以牟利为目的，利用互联网平台建立色情网站上传淫秽视频提供给网民浏览观看，以此提高色情网站的IP拥有量及PV点击量，并通过色情网站为广告商打广告牟取非法利益,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪。对于上诉人陈钢所持“一审适用法律不当、量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人陈钢传播淫秽视频文件127个、获利11000元，属情节严重，并根据其犯罪事实、情节、认罪态度及退还部分赃款等情节，在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑并无不当。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊秋屏审判员  吴世亮审判员  李永华二〇二〇年三月二十三日书记员  陆明通书记员  赵德丹