吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉01刑终36号原公诉机关长春市绿园区人民检察院。上诉人（原审被告人）李明洋，男，1988年7月14日出生于吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，汉族，小学文化,户籍地前郭尔罗斯蒙古族自治县，居住地前郭尔罗斯蒙古族自治县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年7月9日被刑事拘留;因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月13日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。辩护人杨铁岩、李朝伟，吉林新锐律师事务所律师。原审被告人姜阳，男，1989年1月23日出生于吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，汉族，初中文化，户籍地前郭尔罗斯蒙古族自治县，居住地松原市滨江家园B区。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年7月9日被刑事拘留;因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月13日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人李明洋、姜阳犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）吉0106刑初380号刑事判决。宣判后，原审被告人李明洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月8日，被告人李明洋、姜阳驾驶×××白色高尔夫轿车，在长春市绿园区、南关区、朝阳区等地，使用车内装载的二套“伪基站”设备，为上家老板潘兴力（另案处理）发送诈骗网站链接短信息。其内容为:1、您的支付宝账户存在风险，需实名认证，请于24小时内登录m.Ijtpay．com进行认证，否则账户将被冻结停止使用【支付宝】,当天发送数量36594条，以前发送数量记录被销毁;2、尊敬的用户您好:您的微信存在异常，请登录ww.weixapd.com进行认证核实，24小时内未认证将停用您的微信【腾讯科技】,发送数量记录被销毁。原审法院认为，被告人李明洋、姜阳利用伪基站发送诈骗信息36594条，其行为已构成诈骗罪。二被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李明洋、姜阳到案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人违法所得财物，应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人李明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人姜阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、追缴被告人李明洋违法所得人民币一万元，被告人姜阳违法所得人民币七千元，上缴国库。上诉人李明洋提出的上诉理由：其行为构成扰乱无线电管理秩序罪，不构成诈骗罪；其系从犯，请求依法改判。上诉人李明洋辩护人的辩护意见：原审判决认定李明洋明知潘兴力实施诈骗行为，而帮助其发送诈骗短信证据不足；黑色伪基站上家未到案，该设备发送的短消息内容不能证明上家具有诈骗故意；原审判决认定案涉二套伪基站设备均系姜阳、李明洋为潘兴力发送短信使用的设备错误；原审判决量刑畸重。吉林省长春市人民检察院的意见：建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：2019年7月8日，上诉人李明洋、原审被告人姜阳驾驶车牌号为×××的白色高尔夫轿车，在长春市绿园区、南关区、朝阳区等地，使用车内装载的二套伪基站设备，为潘兴力（另案处理）、QQ昵称“开路虎砸死你”的上线发送诈骗网站链接短信息。其中姜阳持有的黑色伪基站设备发送的诈骗短信内容为“您的支付宝账户存在风险，需实名认证，请于24小时内登录m.i.jtpay．com进行认证，否则账户将被冻结停止使用【支付宝】”,当天发送数量36594条；李明洋持有的白色伪基站设备发送的诈骗短信内容为“【腾讯科技】尊敬的用户您好:您的微信存在异常，请登录www.weixapd.com进行认证核实，24小时内未认证将停用您的微信”,发送数量记录被销毁。上述事实有原审法院在判决书中列举的证据予以证实，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示，并质证。本院经依法全面审查，对所列证据予以确认。关于上诉人李明洋提出的其行为构成扰乱无线电管理秩序罪，不构成诈骗罪及其辩护人提出原审判决认定李明洋明知潘兴力实施诈骗行为，而帮助其发送诈骗短信证据不足；黑色伪基站上家未到案，该设备发送的短消息内容不能证明上家具有诈骗故意的辩护意见。经查，李明洋上线潘兴力供称，2019年6月，其提供给李明洋伪基站设备让李明洋发送诈骗短信三四次，后姜阳也与李明洋共同为其发送诈骗短信。李明洋、姜阳知道其让该二人参与的是电信诈骗活动。李明洋亦稳定供称，在姜阳购买案涉黑色伪基站设备前，其与姜阳驾驶机动车互相配合共同为潘兴力利用案涉白色伪基站设备发送诈骗短信，所得收益二人均分。在姜阳购买案涉黑色伪基站设备后，李明洋通过QQ群为姜阳找到了QQ号为×××，昵称为“开路虎砸死你”的上线，并由李明洋与该上线联系，负责将从该上线处接收的诈骗短信发送给姜阳，姜阳再利用案涉黑色伪基站设备对外发送诈骗短信，再由李明洋与该上线进行结算，李明洋再将该上线支付的非法所得通过微信支付转账给姜阳。期间，李明洋为上线潘兴力发送诈骗短信获利1万元。潘兴力、李明洋的供述内容能够与原审被告人姜阳的供述、微信截图、扣押清单、银行交易明细、指认现场照片及笔录、辨认笔录及照片、无线电发射设备现场测试报告、等证据相互印证，形成完整的证据链条，可以认定李明洋、姜阳在明知自己没有得到支付宝（中国）网络技术有限公司、深圳腾讯计算机系统有限公司授权的情况下，根据上线的授意，利用伪基站设备，驾驶机动车流动发送诈骗短信并由此获利的行为。其中案发当日，二人发送诈骗短信36594条。李明洋、姜阳利用伪基站设备对外发送了诈骗短信即表明该二人着手实行了诈骗行为，现有证据不能证明该二人发送诈骗短信的行为使上线实际骗得了财物，故该二人的行为系诈骗未遂。另查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，李明洋伙同姜阳利用伪基站设备发送诈骗短信36594条的行为同时构成了扰乱无线电通讯管理秩序罪和诈骗罪，根据本案犯罪情节对应的两罪法定刑幅度，诈骗罪处罚较重，应以诈骗罪对该二人定罪处罚。故对李明洋及其辩护人的有关意见不予采纳。关于上诉人李明洋提出的其系从犯的上诉理由。经查，李明洋在整个犯罪过程中行为积极，负责与上线潘兴力联系，根据潘兴力指令与姜阳利用伪基站设备发送诈骗短信，并与潘兴力直接结算；又为姜阳寻找上线，接收该上线发送的诈骗短信、替姜阳与该上线进行结算，其不应认定为从犯。故对其该项上诉理由不予采纳。关于上诉人李明洋辩护人提出的原审判决认定案涉二套伪基站设备均系姜阳、李明洋为潘兴力发送短信使用的设备错误的辩护意见。经查属实，予以采纳。关于上诉人李明洋辩护人提出的原审判决量刑畸重的辩护意。经查，原审法院根据李明洋犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑了其系未遂，属坦白，依法对其分别减轻、从轻处罚，进而在法定量刑幅度内对其科处刑罚并无不当。故对其该项辩护意见不予采纳。合议庭评议认为，上诉人李明洋、原审被告人姜阳利用伪基站发送诈骗短信36594条，其行为构成诈骗罪。原审判决认定的主要事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对扣押在案的涉案物品未予没收，依法应予纠正。吉林省长春市人民检察院建议驳回上诉维持原判的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2019）吉0106刑初380号刑事判决的第一项，即被告人李明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；第二项，即被告人姜阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；第三项，追缴被告人李明洋违法所得人民币一万元，被告人姜阳违法所得人民币七千元，上缴国库。二、扣押在案的黑色苹果7手机一部、白色板型天线一个、黑色伪基站发射机一台、白色诺基亚手机一部、遥控器一个、黑色苹果X手机一部、黑色圆柱形天线一个、银色伪基站发射机一台、金色OPPOR9手机一部予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 何 福审判员 范文浩审判员 巴 卓二〇二〇年三月二十五日书记员 温 恒