安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终960号上诉人（原审原告）:梁兴伍,男,1980年4月2日出生,汉族,住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：沈鹏，安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合肥市蜀山区黄山路665号西环商贸中心12幢商109、商109上、501-518室，统一社会信用代码9134010067424698XD。负责人:张志强,该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚如，公司员工。原审被告:葛勋洋,男,1973年11月15日出生,汉族,住安徽省长丰县。上诉人梁兴伍因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称太平洋财保合肥中心支公司）、葛勋洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法由审判员程镜独任审理。本案现已审理终结。梁兴伍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持梁兴伍误工费、精神损害抚慰金，不服金额27035.34元；2、一二审诉讼费由太平洋财保合肥中心支公司承担。事实与理由：一、一审判决在第6页对就诊医院出具的病历真实性、合法性及关联性均予以认定，而根据病历记载2019年7月18日第一次就诊，7月19日就诊时建议休息1个月，8月22日建议休息2周，9月12日建议休息2周，9月27日建议休息2周，医嘱共计建休85天。梁兴伍病情诊断为肋骨骨折，伤情较为严重，一审开庭时仍有疼痛，一审判决却依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定误工期35天，无事实法律依据。本案有明确医嘱休息85天，在太平洋财保合肥中心支公司未提出三期鉴定的情况下，应按照医嘱确定误工期。二、梁兴伍提供了近三年的银行流水，转入的均为工程款，支出均为购买相关装修材料，流水能够反映其最近三年的平均收入。梁兴伍长期从事装修设计施工业务，一审提供了工作证明，上面记录有单位负责人联系方式，即使法院认为银行流水不能证明最近三年的平均收入也应按照相关行业（建筑业）上一年度平均工资计算误工费。三、梁兴伍病情诊断为肋骨骨折，时至今日仍未完全康复，现请求支持梁兴伍精神抚慰金的诉讼请求。太平洋财保合肥中心支公司二审辩称：梁兴伍病情轻微，一审确定误工期为35天，并无不当，应予维持；梁兴伍未提供劳动合同、社保缴纳手续、纳税证明等，其提供的银行流水仅能证明其与个人之间的资金往来，不能证明其收入水平，一审按照2018年度城镇居民人均收入计算其误工费并无不当；梁兴伍未构成伤残，不应支持精神损害抚慰金。葛勋洋未对梁兴伍的上诉发表意见。梁兴伍向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令葛勋洋赔偿因交通事故所造成的经济损失合计40425.36元，其中包括医疗费1610.46元、营养费750元（50元/天×15天）、护理费929.60元（132.80元/天×7天）、误工费28333.30元[（10000元/月÷30天）×85天]、精神损害抚慰金2000元、交通费800元、施救费200元、摩托车修理费5802元；2.请求判令太平洋财保合肥支公司在保险限额内承担责任；3.本案的诉讼费用由葛勋洋、太平洋财保合肥支公司承担。一审法院认定案件事实如下：2019年7月18日13时30分，葛勋洋驾驶皖Ａ×××××号小型客车沿新合水路由南向北行驶至新合水路与陶湖南大街交叉口南50米时，右驾方向与同向行驶的梁兴伍驾驶车牌号为皖Ａ×××××普通摩托车侧碰，致梁兴伍受伤，摩托车受损的交通事故。经长丰县公安局交通管理大队第34012140190008060号道路交通事故认定书认定，葛勋洋负全部责任，梁兴伍无责任。事故发生后，梁兴伍分别在长丰县下塘中心卫生院和合肥市第二人民医院治疗，其伤情经诊断为左侧第5根肋骨不完全性骨折。一审另查明，皖Ａ×××××号小型客车登记车主是葛勋洋，该车辆在太平洋财保合肥中心支公司处投保有机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险（限额100万元，不计免赔），事故发生在保险责任期限内。一审法院认为，民事主体的生命健康权和合法财产权益受法律保护。案涉交通事故经长丰县公安局交通管理大队认定，葛勋洋负事故全部责任、梁兴伍无责任。该责任认定事实清楚，程序合法，予以确认。因太平洋财保合肥中心支公司系葛勋洋所有的事故车辆的承保公司，该车辆在该公司投保了机动车交通事故强制保险和限额100万元且不计免赔的商业第三者责任险，本起事故发生在保险责任期限内，故太平洋财保合肥中心支公司应在保险责任限额内承担赔偿责任，超出保险责任部分由葛勋洋承担。梁兴伍主张的合理损失，一审法院依法确认如下：1.医疗费1610.46元（凭票据核算），保险公司抗辩扣除10%的非医保用药，但并未举证证明非医保用药的具体数目和金额额，对该抗辩主张本院不予支持；2.梁兴伍的伤情经诊断为左侧第5根肋骨不完全性骨折，未住院治疗，且病案材料中医嘱未明确营养期，无证据显示其伤后经过护理，故结合梁兴伍的具体伤情和门诊病历医嘱建议，并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的具体内容，对梁兴伍的营养期、护理期、和误工期分别酌定15天、7天、35天，故其营养费为750元（50元/天×15天），护理费为864.36元（123.48元/天×7天）。梁兴伍未能提供有效证据证明其所从事的职业和实际误工损失情况，其主张的误工费损失只能参照安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入34393元进行核算，为3297.96元[（34393元/年÷365天）×35天]。梁兴伍的交通费，可结合其伤后就诊情况酌定为200元。3.对梁兴伍主张的施救费200元、摩托车维修损失5802元，予以认可。以上合计为12524.78元，梁兴伍的伤情未达到伤残等级，其精神抚慰金请求不予支持。对上述款项应当由太平洋财保合肥中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付8522.78元，对于其他损失4002元，应当由太平洋财保合肥中心支公司在机动车交通事故责任商业第三者责任险限额内予以赔付。结合本案具体案情，对梁兴伍诉请中依据不足的部分，不予支持，对太平洋财保合肥中心支公司提出的无事实和法律依据的抗辩主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下:一、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效之日起十日内一次性在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿梁兴伍8522.78元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效之日起十日内一次性在其承保的机动车商业第三者责任保险限额内赔偿梁兴伍4002元；（上述款项按期汇至本院指定的账户（注明本案案号），户名：长丰县人民法院代管款，账号：20000011287110300000018，开户行：安徽长丰农村商业银行股份有限公司。）三、驳回梁兴伍其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由梁兴伍负担104元，由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担44元。二审中，梁兴伍提供证据：证一、工作证明一份，装修施工协议，施工明细表，证明梁兴伍从事装修行业，以锦财公司的名义承接装修工程。证二、聊天记录及宝安国际的装修施工材料，证明案涉交通事故造成了梁兴伍的误工。太平洋财保合肥中心支公司的质证意见：证一、不能证明梁兴伍持续从事装修工作；证二、对聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认证意见将在本院认为部分一并予以阐述。一审就本案查明的且双方无异议的事实本院予以确认。二审另查明：梁兴伍于2019年7月19日就诊时，医嘱建议休息1个月，8月22日医嘱建议休息2周，9月12日医嘱建议休息2周，9月27日医嘱建议休息2周。本院认为，关于梁兴伍的误工期。梁兴伍伤情经诊断为左侧第5根肋骨不完全性骨折，其提供的病历明确记载有医嘱建议的休息期，根据其伤情并结合其就诊次数及医嘱建议的休息期，本院确定其误工期为85天，一审酌定误工期为35天不当，本院予以调整。关于误工费的标准。受害人无固定收入且无法举证证明最近三年的平均收入状况但能证明其实际从事行业的，误工费参照相同或相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算。梁兴伍二审提供的工作证明、装修施工协议、微信聊天记录及一审提供的银行流水，上述证据能够相互印证，足以证明其从事装修工作，故其误工费应按照安徽省2018年度建筑业收入标准计算为14155.41元（60785元/年÷365×85天）。关于精神损害抚慰金，梁兴伍并未构成伤残，一审未支持其精神损害抚慰金，并无不当，本院予以维持。综上，梁兴伍的损失共计为23382.23元（12524.78-3297.96+14155.41），由太平洋财保合肥中心支公司在保险范围内予以赔偿。综上，梁兴伍的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5319号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿梁兴伍各项损失共计23382.23元；三、驳回梁兴伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取为150元，由梁兴伍负担63元，由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担87元；二审案件受理费476元，由梁兴伍负担276元，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担200元。本判决为终审判决。审判员  程镜二〇二〇年三月二十六日法官助理马惠琳书记员彭瑜琳附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。