河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终305号 上诉人（原审原告）:李月霞，女，1977年7月16日出生，汉族，农民，住河间市。 委托诉讼代理人：付瑞东，河北京南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴运辉，女，1988年2月15日出生，汉族，农民，原河间市上舍美居装潢处经营者，住河间市。 委托诉讼代理人：刘树通，河北一力律师事务所律师。 上诉人李月霞因与被上诉人吴运辉装饰装修合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2018）冀0984民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李月霞上诉请求：1.请求二审法院将一审判决第二项改判被上诉人退还上诉人装修款12852元并赔偿上诉人违约金12735元。（金额共计25587元）；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误。1.上诉人并没有违反合同约定逾期支付工程款。一审法院认定被上诉人变更合同内容，减项7852元合同总价款变更为84900元-7852元=77048元。在2017年11月5日之前向其支付的三次工程款共计68000元能够包括了第四次付款。另外，2018年1月8日之前，被上诉人经上诉人多次催施工并维修，被上诉人置之不理，是被上诉人违约在先。上诉人2018年1月4日向其支付10000元，上诉人已经支付了减项之外的全部工程款，并未逾期支付工程款，而被上诉人工期才进行到第四阶段。被上诉人已经违约。2.被上诉人并没有通知上诉人进行竣工验收、也没有实际竣工。其中部分项目还未施工完毕，在上诉人一再催促下，不进行施工。无奈，上诉人又让其他装饰公司施工，花费10850元。是被上诉人违约给上诉人造成的损失。3.即使不认定被上诉人违约，也应依查明的事实，判决被上诉人赔偿上诉人直接损失6316元。（10850元一4534元=6316元）。综上，一审判决未认定以上事实，系认定事实错误，请二审法院依法予以改判。 吴运辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应依法予以维持。上诉人至今未与被上诉人结清尾款，被上诉人没有义务为其进行后续服务。未经被上诉人同意，上诉人自行找其他人施工与被上诉人无关，其所用材料也与被上诉人无关，所以上诉人的损失应由自己承担或第三方支付，被上诉人不承担责任。 李月霞向一审法院起诉请求：1.判决原、被告解除装饰装修施工合同，被告退还装修款12852元，返还金额为2500元的装修押金单据，赔偿原告违约金12735元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年，上舍美居装饰装修处注册，经营者吴运辉，现已注销。2017年8月7日，上舍美居装饰装修处以上舍美居装饰装修公司（乙方）名义与李月霞（甲方）签订了上舍美居装饰装修施工合同，甲方将瀛洲第一城B6东单101住宅室内装饰装修工程发包给乙方，工程负责人钱晓刚，合同约定：施工项目详见报价单；甲方提供材料乙方包工出现的质量问题乙方概不负责；工程价款84900元；开工日期2017年8月10日，竣工日期2017年11月10日，由于业主原因停工窝工，工期自动顺延；为保证工程进度和质量，甲方应在乙方通知其支付工程款两天内遵照合同付款方式按时付款，否则乙方有权停工或者中止合同，第一次于合同签订当日支付工程总造价10%即8490元，第二次于开工当日支付工程总造价40%即33960元，第三次于木工未封顶前支付工程总造价30%即25470元，第四次于油工二遍腻子时支付工程总造价15%即12735元，第五次于工程尾款时支付工程总造价5%即4245元；施工过程中，工程项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议方可改动施工项目，口头协议无效；由甲方原因造成的工程拆改项目，一切费用由甲方承担；因工程量变化或设计变更造成竣工日期延误，工期相应顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方单方面原因未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，赔偿金额等于工程款项的0.05%乘以违约天数；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内验收，并结清工程尾款；因建筑墙体返碱造成的鼓包爆皮霉点现象、建筑墙体裂缝造成的漆膜裂缝脱落，不包含在保修范围内；保修期内因甲方未结清尾款一切不予维修；合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，给对方造成经济损失均由责任方承担责任。报价单约定：装修过程中有任何要增减的项目，必须签订增减项目单，并在中期支付款项。合同签订日，原告转账给付被告2500元，委托被告交付装修押金，被告取得并持有装修押金单据。施工中，合同所减项目价款7852元，增加项目价款5486元。原告四次共支付被告工程款78000元，于2017年8月7日支付8000元，于2017年9月15日支付35000元，于2017年11月5日支付25000元，于2018年1月4日支付10000元；其未支付的工程款为84900元-78000元-7852元+5486元=4534元。2018年1月8日，被告购买立邦漆对工程施工工艺喷漆。 另查明，2018年3月15日，原告与河间市雅淇装饰工程有限公司签订了家装维修协议，原告支付了维修工程款10850元，河间市雅淇装饰工程有限公司对瀛洲第一城B6东单101住宅室内装修进行了局部维修。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务。）规定，原告应按合同约定按期支付工程价款，其于2018年1月4日支付工程价款10000元已逾竣工日期2017年11月10日，按合同约定合同工期相应顺延，工程逾期竣工不是被告单方面原因造成的，被告不构成违约，不应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（有下列情形之一的，当事人可以解除合同：㈠因不可抗力致使不能实现合同目的；㈡在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；㈢当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；㈤法律规定的其他情形。）规定，依据交易习惯，被告施工喷漆完毕应视为工程竣工，已履行完合同义务，原告应进行验收并按合同约定结清工程尾款，其诉讼请求解除施工合同无法律和事实依据，一审法院不予支持。根据合同约定：保修期内因原告未结清尾款一切不予维修，原告在未结清工程尾款情况下发包河间市雅淇装饰工程有限公司维修工程，违反合同约定，被告不应承担原告所支付的维修款。装修押金系原告装修房屋时向小区物业公司缴纳，属原告所有，被告应将装修押金单据返还原告。被告要求原告赔偿材料款，未提起反诉，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告吴运辉返还原告李月霞金额为2500元的装修押金单据，自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告李月霞的其他诉讼请求。案件受理费251.0元，由原告李月霞负担226元，被告吴运辉负担25元。 本院二审期间，李月霞提交以下证据：第一组证据三张图片，用以证明一审起诉时，被上诉人还没有施工完毕；第二组证据五张微信截图，用以证明自2018年1月份至6月份上诉人一直在催被上诉人继续施工，被上诉人一直拖延，另证明上诉人未拖欠工程款。吴运辉质证称，对第一组证据，照片显示已经施工完毕，但是照片中显示瓷砖脱落，不能证明和被上诉人有关系，上诉人至今未和被上诉人结清尾款，被上诉人没有继续为上诉人进行后续服务的义务。三张照片有一张是水管改造的照片被上诉人已经施工完毕；对于第二组证据，因为上诉人没有为被上诉人结清尾款，被上诉人对于上诉人的要求只是拖延，虽然双方有聊天，只能证明上诉人不给钱，被上诉人就不再给干活了。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据一审相关证据和查明的事实，案涉装饰装修工程在施工过程中存在增减项目，李月霞尚有部分工程款未向吴运辉支付。李月霞未经吴运辉同意将案涉部分工程的维修工作交由他人完成，所产生的费用亦不能由吴运辉承担。故李月霞请求吴运辉退还装修款12852元并赔偿违约金12735元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，李月霞的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费440元，由上诉人李月霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年三月三日 书记员  李 静