江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终257号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌龙门劳务派遣有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区南京西路277号A座1302室，统一社会信用代码：91360102578783013B。 法定代表人：姚珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李小龙，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗林森，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西志能电力工程设计有限公司，住所地：江西省吉安市青原区仁达滨江豪园4号楼603室，统一社会信用代码：91360803087144751F。 法定代表人：黄志林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅飞辉，系江西瀛文律师事务所律师。 原审被告：姚珍，男，1985年9月16日生，汉族，江西龙门劳务派遣有限公司法定代表人，住河南省叶县。 委托诉讼代理人：李小龙，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗林森，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人南昌龙门劳务派遣有限公司（以下简称龙门公司）因与被上诉人江西志能电力工程设计有限公司（以下简称志能公司）、原审被告姚珍委托合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人龙门公司及原审被告共同委托诉讼代理人李小龙、被上诉人志能公司委托诉讼代理人傅飞辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙门公司上诉请求：1.请求撤销原判决第一、三项判决；2.依法改判上诉人不需要返还被上诉人32000元，改判被上诉人向上诉人支付50000元；3.一审、二审费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案涉及的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》是无效合同，属于事实认定错误、适用法律错误。1.本案涉及的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，是合法有效的。首先，根据《企业资质申报代理协议》1.2条约定：“代理甲方（被上诉人）聘用资质申报所需的有关专业技术人员，所聘人员不在甲方上班（如因甲方经营所需，所聘人员必须到岗的，由此产生的费用由甲方支付）”，可见，上诉人与被上诉人系约定如被上诉人经营需要，则招聘的专业技术人员是可以到岗的，一审法院在无任何证据的情况下主观认为这些技术人员并未在志能公司上班。同时，我国法律并无挂靠关系之说，这些委聘的专业技术人员也都变更到了被上诉人志能公司名下，并未危害建筑工程的质量及安全，也没有损害社会公共利益或他人的合法利益。其次，龙门公司作为一个专门从事劳务派遣的公司，劳务派遣是我国《劳动合同法》规定的一种用工方式，是受法律所保护的，一审法院以该种用工方式意在规避建筑业从业资格许可的实质性要求，从而认定案涉合同无效，系认定错误。2.我国《建筑法》第十二条的内容适用的主体是“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和工程监理单位”，而本案被上诉人属于电力方面公司，并非从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，一审法院适用法律错误。其次，一审法院在毫无依据的情况下，径行适用《合同法》第五十二条的规定认定合同无效，属于适用法律错误。3、一审法院对龙门公司成立时间认定错误，根据龙门公司的企业信息可知龙门公司于2011年8月11日登记成立，并非一审法院查明的2016年5月23日。4、一审法院在查清了上诉人为被上诉人聘请过曹青美、陈朝学、谭国欢、严敏、刘显义、姚海敏、吴辉、沈光的基础上，却认定“龙门公司为志能公司聘用四名技术人员系事实”，一审法院对该事项的认定与查清的事实严重不符。二、根据上诉人与被上诉人的约定，上诉人有权单方面解除本协议，被上诉人先期交付的代理费用不予退还，一审判决上诉人返还被上诉人代理费用无事实、法律依据，根据《企业资质申报代理协议》第六条的约定并结合上诉人提供的证据能够证明上诉人业已经全面完成了协议约定的代理事务工作，被上诉人向上诉人支付50000元。首先，因被上诉人并未支付《企业资质申报代理协议》约定的任何代理费用，根据《企业资质申报代理协议》3.3.4条约定，上诉人有权终止协议约定的代理事项，甚至单方解除协议，先期交付的代理费不予退还。被上诉人存在严重违约行为，根据上诉人与被上诉人的约定，上诉人有权单方面解除本协议，被上诉人先期交付的代理费用不予退还。在被上诉人未履行合同的情况下，一审判决上诉人返还被上诉人代理费用32000元无事实、法律依据。其次，根据《企业资质申报代理协议》第六条的约定，结合上诉人提供的证据能够证明上诉人业已经全面完成了该项代理事务工作，被上诉人向上诉人支付50000元。 志能公司辩称，第一，我们对判决书要我们承担2万元觉得不妥。第二，一审认定两个协议无效是正确的，因为发证部门是住房和城乡建设部门。工程开发资质证书审查意见里适用的是工程开发设计资质标准，这个标准显然应该在上位法建筑法调整范围之内，适用建筑法是正确的。上诉人对被上诉人聘请的专员只是借用资质，没有与被上诉人签订真正的劳务合同，也不在被上诉人公司上班，仅仅是借用资质而已，这种行为显然是规避法律的行为，应属无效。第三，就事实而言，上诉人没有完成代理业务，不能收取代理费。同时一审查明被上诉人现在拿到的工程勘察资质证书是被上诉人自己办理的，而且法院还到发证机构确认是被上诉人办理的事实。 志能公司向一审法院起诉请求：1.判令解除志能公司、龙门公司签订的《企业资质申报代理协议》，并判令龙门公司、姚珍连带返还志能公司代理费用52000元；2.判令龙门公司、姚珍连带支付志能公司违约金15000元；3.案件受理费、财产保全费、担保费由龙门公司、姚珍承担。 龙门公司向一审法院提出反诉请求：1.判决志能公司支付龙门公司代理费5万元；2.反诉诉讼费用由志能公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月17日，志能公司与龙门公司签订《企业资质申报代理协议》，约定龙门公司代理志能公司申报工程测量丙级资质；代理志能公司聘用资质申报所需的有关专业技术人员，所聘人员不在志能公司上班（若因志能公司经营所需，所聘人员必须到岗的，由此产生的相关费用由志能公司支付）；代理志能公司收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门；代理志能公司支付办理资质申报过程中的差旅费、协调费等与本项代理事务相关的费用；以上各项代理事务所需要和涉及的费用均包含在代理费用总额之内，除此以外龙门公司不得向志能公司收取任何费用；代理总费用5万元；志能公司应根据申报过程中的资质达标要求积极配合龙门公司提供资质申报所需的一切相关资料（详见本协议附件1），并保证所提供资料的真实性、准确性和完整性，明确代理申报项目的具体要求；若因志能公司资料提交欠缺或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由志能公司承担，龙门公司有权就因此产生的费用或遭受损失向志能公司全额追偿；志能公司在签署本协议后3个工作日内支付代理费用共计3万元；待志能公司资质申报经审核通过，并在建设主管部门官方网站上告示之日起3个工作日内，由志能公司支付委托费用2万元；如志能公司未按时、足额支付本协议约定的代理费用，龙门公司有权中止本协议约定的代理事项；逾期超过15日，龙门公司有权单方面解除本协议，原则上为2017年2月29日，实际完成的具体日期根据建设行政主管部门资质审核公示日期为准；龙门公司未按合同约定有关期限办妥相关委托事务，龙门应分别赔偿协议约定有关价款30%给志能公司，上述未按期办结的责任如系志能公司造成的期限延误和合同约定免责条件出现，龙门公司违约责任免除。2016年10月20日，志能公司与龙门公司签订《委托招聘服务协议》，约定志能公司委托龙门公司招聘服务，招聘志能公司需要的人才；协议期限从2016年10月19日至2017年11月30日；龙门公司需为志能公司招聘测量中级工程师（兼职）4人，兼职费用每人1万元/年；委托招聘服务费用3000元/人；如龙门公司提供的人才因人才本身不符合条件导致注册不成功的，龙门公司在志能公司需求期间重新推荐合格人才，或直接全额退回相应不成功人才的委托服务费用。上述合同签订后，龙门公司为志能公司聘用技术人员曹青美、陈朝学、谭国欢、严敏。同年11月8日，龙门公司向志能公司出具《付款说明情况》，载明关于4名工程测量中工曹青美、陈朝学、谭国欢、严敏，兼职费用每人1万元/年，计4万元；咨询服务费3000元/人，计1.2万元，总计5.2万元，收款人姚珍，并载明了姚珍的开户银行及账号。同年11月9日，志能公司向龙门公司指定的姚珍账户转账52000元，备注劳务挂靠费。上述合同签订后，龙门公司开始为志能公司申报工程测量丙级资质，向江西省住房和城乡建设厅提交申请材料。2018年1月5日至1月11日江西省住房和城乡建设类行政许可公示期间，显示志能公司因专业技术人员申报从事勘测经历时间不达标、谭国欢个人业绩存疑等原因未通过审查。据此，龙门公司重新为志能公司聘用了刘显义、姚海敏、吴辉、沈光，并多次向江西省住房和城乡建设厅提交申请材料，都因刘显义、姚海敏、吴辉三人业绩存疑等原因未通过审查，最后一次公示期间为2019年1月29日至2月11日。因龙门公司无法完成委托事项，志能公司于2019年4月开始自行准备相关材料、购买相关设备并聘请了陈忠建、许洋、游小平、黄长勇、马文涛作为技术人员，申报工程测量丙级资质。2019年5月23日，吉安市住房和城乡建设局通过了志能公司勘察专业类工程测量丙级的初审意见并报请江西省住房和城乡建设厅行政审批服务中心审核，该厅于2019年6月20日向志能公司颁发了工程勘察资质证书。另查明，2019年8月9日，江西省住房和城乡建设厅出具志能公司《从事工程勘察非注册专业技术人员情况一览表》，该表是从志能公司申报工程勘察资质材料中复印而来，该表上载明，技术人员为陈忠建、许洋、游小平、黄长勇、马文涛。再查明，龙门公司于2016年5月23日登记成立，股东为姚珍、周丹凤。 一审法院认为，志能公司委托龙门公司办理勘察专业类工程测量丙级资质，双方签订《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》。依据《中华人民共和国建筑法》第五条规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。第二十条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和监理单位，应当具备以下条件：······（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员······。本案中，志能公司在不具备法律规定的专业技术人员的情况下，委托龙门公司寻找具有相应资质人员挂靠志能公司名下，并未在志能公司上班。由此可以认定委托内容旨在规避法律关于从业资格的规定。实行从业资格许可，有利于确保从事建筑活动的单位和个人的专业素质，提高建筑工程的质量，确保建筑工程的安全生产。本案所涉的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》，意在规避建筑业从业资格许可的实质性要求，危害建筑市场秩序，规避对建筑活动的监督管理，危害公共利益，系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《企业资质申报代理协议》无效后，合同应恢复原状，未履行的部分不再履行，故龙门公司反诉要求志能公司支付代理费50000元，本院不予支持。龙门公司未提交证据证明其支付了相应费用，不存在损失。龙门公司抗辩志能公司提供的资料不真实、不完整导致龙门公司未完成委托事项，与事实不符。龙门公司为志能公司招聘技术人员，向志能公司收取技术人员兼职费用40000元及委托招聘服务费用12000元，《委托招聘服务协议》无效后，委托招聘服务费用12000元应予返还，已支付的技术人员兼职费用系龙门公司损失，龙门公司虽未提交证据证明其支付技术人员的兼职费用，但龙门公司为志能公司聘用四名技术人员系事实，可以参照《委托招聘服务协议》确认龙门公司已支付的费用为40000元。因双方均有过错，龙门公司应自行承担20000元损失，故龙门公司应返还志能公司32000元。志能公司主张的违约金损失，因双方均存在过错，该院不予支持。志能公司主张龙门公司与姚珍存在人格混同，要求姚珍承担连带清偿责任，该院认为志能公司仅以费用转至姚珍个人账户，无法证明龙门公司与其股东姚珍存在财产混同，存在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，故志能公司的上述主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、南昌龙门劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内返还江西志能电力工程设计有限公司32000元；二、驳回江西志能电力工程设计有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被南昌龙门劳务派遣有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1480元、保全费690元，共计2170元（江西志能电力工程设计有限公司已预交），由江西志能电力工程设计有限公司负担880元，南昌龙门劳务派遣有限公司负担1290元；反诉受理费530元（南昌龙门劳务派遣有限公司已预交），由南昌龙门劳务派遣有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 除龙门公司成立日期为2011年8月3日外，本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、龙门公司与志能公司签订的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》的效力？2、龙门公司是否应向志能公司返还相应的费用？费用为多少？3、志能公司是否应向龙门公司支付相应的代理费？对龙门公司与志能公司签订的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》，龙门公司上诉称该两协议系双方的真实意思表示且未违反法律的强制性规定，系合法有效，一审认定事实及适用法律错误。对此，本院认为，国家对特定行业划分不同的资质标准，要求相关企业资质办理必须具备相应的工程业绩、施工能力、施工设备、专业技术人员等方面的条件，如允许通过虚报材料，虚添人员等方式申报资质，将危害社会正常的施工秩序。本案中，龙门公司与志能公司签订的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》，其实质是龙门公司寻求有法定执业资格的专业技术人员通过证书挂靠方式，让志能公司取得相应资质，该委托代理内容不在龙门公司的经营范围内，该协议的内容亦意欲规避法律关于相关企业资质办理必须具备的工程资质条件规定，规避企业从业资格许可的实质性要求，规避对建筑活动的监管，危害建筑市场秩序，损害社会公共利益，因此，一审法院据此认定双方间签订的《企业资质申报代理协议》及《委托招聘服务协议》无效，并无不当。因《企业资质申报代理协议》无效，龙门公司亦未完成委托事项，龙门公司要求志能公司支付50000元代理费的请求，既没有合同依据，也无事实依据。对志能公司已支付的技术人员兼职费用40000元及委托招聘服务费用12000元，上诉人提出因《企业资质申报代理协议》约定，上诉人有权中止代理事项，解除本协议，龙门公司先期交付的代理费用不予退还。对此，本院认为，龙门公司在一审答辩及反诉中均自认，上述52000元费用系志能公司履行《委托招聘服务协议》而支付的费用，合同基础系《委托招聘服务协议》而非《企业资质申报代理协议》，现上诉人以《企业资质申报代理协议》的约定主张上述52000元费用不予退还，没有事实及法律依据。本案中，因《委托招聘服务协议》无效，龙门公司收取的款项应予退还，一审法院在判令龙门公司返还已收取的委托招聘服务费用12000元的同时，综合双方的过错程度，对龙门公司已支付的40000元技术人员兼职费用进行责任分担，对此，志能公司并未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，南昌龙门劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由南昌龙门劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎