江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终3号 原公诉机关江西省大余县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢平，男，1991年1月23日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，住南康区。因寻衅滋事，于2014年8月31日被南康区公安局处以行政拘留十日；现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月17日被珠海拱北出入境边防检查站执勤检查员查获，11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于大余县看守所。 辩护人肖云龙、钟云霞，江西南芳（吉安）律师事务所律师。 江西省大余县人民法院审理江西省大余县人民检察院指控原审被告人卢平犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月16日作出（2019）赣0723刑初45号刑事判决。原审被告人卢平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，（一）2015年1月24日，被告人卢平为替人索要借款，派人到南康区的好兄弟物流公司，于当日15时到21时期间，蹲守、滋扰欠款人朱某。冲突发生后，又纠集多人到该物流公司内，持铁棍等工具随意殴打他人、毁坏现场财物，造成多人受伤、现场停放轿车被砸。经鉴定，被害人朱某的伤势为轻伤二级、黄某1的伤势为轻伤二级；汽车损失8500元。3月24日，卢平主动到南康区龙岭派出所投案。案发后，卢平赔偿了朱某、黄某1的损失，取得了对方谅解。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明2015年1月24日，卢平为追债纠集多人打架、砸小轿车一案于2015年1月26日立案侦查。同年3月24日，卢平主动到龙岭派出所投案自首。 2、被害人朱某的陈述及辨认笔录，证明2015年1月24日15时许，卢平带两个小伙子找到他说替舅舅收债，说完就离开了。他打电话给李雅龙说要收钱可以起诉他，不用找这些小伙子来催债。之后，那两个小伙子一直在他办公室。17时许，他叫两个小伙离开。18时许，白衣小伙子打了电话给卢平，说卢平安排了人来接班。之后，有三个男子开了一辆白色本田越野车来了。20时40分许，有十几个男子出现在物流门口，他赶紧把物流的铁栅门拉开。又过了几分钟，卢平带了十几人到了铁栅门仓库门口，刚开始的时候卢平就站到后面去了。他的工人们就从铁栅门和小门出来，与卢平带来的这些人对峙，并互相对骂，开白色本田越野车的男子开始用拳头朝员工小钟打过去。场面开始混乱，他的员工拿着床木条抵抗了七八分钟，卢平带领的人开了一辆车撞铁栅门冲进了仓库，见人就打，见车就砸，厂里的员工拿着床木条和对方互相撕打着。卢平一直在外面，他们听到警笛声后跑了，公安机关到了现场。朱某辨认出卢平是带人到好兄弟物流公司寻衅滋事的人。 3、被害人黄某1的陈述，证明2015年1月24日22时左右，他看到龙岭好兄弟物流公司门口站着二三十人在争吵、拉扯，公司栅栏门关着。他报了警，过了两三分钟，突然一辆小轿车从物流公司门口撞开栅栏门冲进来，撞到了两三个人，接着小轿车后面还跟着二三十人拿着刀、棍冲进来，见人就打。有一个人拿着铁棍朝他头上打过来，他左手受伤了，然后他赶紧躲到一堆纸箱后面，听到砸车、打人的声音。过了两三分钟，那群人离开了。过了一会儿救护车来了把他送到医院，他的小轿车也被砸了，地上躺着两个人。 4、证人黄某2的证言，证明2015年1月24日22时30分许，他陪同朋友郑永飞来到好兄弟物流，看到门口及公司里面均有十多人，其中两人手上有木棍。黄某1也在物流公司里。十分钟后来了三辆车，车上下来十多人。物流老板和员工去关物流的大门，外面的一些人朝里面丢石头、木棍。这时候有人开了一辆车把大门撞开了，外面的人一哄而上冲了进来，手里拿着木棍、铁棍。这伙人见人就打，他被一个人追着逃进了物流左侧的货堆里，被堵在里面打了几下。他看到黄某1受伤了，自己的车也被破坏了。物流的老板也受伤了，躺在地上。之后120来了把他们送去医院。 5、证人钟某的证言，证明2015年1月24日23时20分许，他在好兄弟物流公司吃晚饭，有二十来个小伙子进入了物流公司问朱老板还钱。后来他看见七辆小车来到物流大门前，车上大概有30多人下来。有个叫卢平的人大声问他们“你们不认识我是谁？”他们说不认识。卢平就大声说“打！”卢平后面30多个人拿起刀和钢管朝他们打过来，接着一辆无牌的黑色丰田小汽车开进了物流公司里面到处撞人，这辆小车天窗位置站着一个人，双手挥舞着一把长刀。他就想躲到货物里面去，但是没来得及躲避，被这辆小车的右前轮撞倒了，然后这辆车没有停下来，反而加了油门，右前轮从他身上压了过去，又去撞其他人。他赶紧起来，躲到物流办公室，后他听到外面有很多吵闹声和打砸东西的声音。他出来后看到物流公司地面上丢着几根钢管和木棍，两辆小车的玻璃窗被砸破了，派出所的民警来了。 6、证人张某1的证言，证明2015年1月24日23时许，他在仓库装车，突然冲进来十几个男子，缠着老板朱某，在进之前，这伙人的同伙开了一辆白色现代越野车进来。不一会儿，他看到“雷逼”在打电话像是在叫人，后来又来了好几十个男子，卢平也来了，这时候“雷逼”的现代车开出仓库了。没过多久，这伙人从车上拿出铁管、小关公刀从物流的铁栅门冲了进来，他们拿仓库的床条子跟这伙人抵抗。几分钟后，这伙人被赶出去了，有人开着无牌黑色丰田车把铁栅门撞开，还在里面追着人撞，钟立志被撞倒在地拖着走。这伙人手上拿着工具从大门两边又来打他们，好几人被打倒在地，还把里面的两辆轿车砸了。听到警笛声后，这伙打架的人跑掉了。卢平是带头来闹事的，一进来就大喊“知不知道我是谁？”没人搭理，卢平直接就喊“哪个是朱某，这件事情怎么解决？”打架的时候卢平也在里面打人。 7、现场勘验检查工作记录及方位照片，反映案发现场概貌。 8、南康明信司法鉴定中心法医鉴定意见书及赣州市南康区价格认定结论书，证明被害人黄某1左小指第二节指骨粉碎性骨折，构成轻伤二级，被害人朱某左腓骨上段骨折，构成轻伤二级；锋范牌ＨＧ7154ＣＢＭＳ型小型汽车损坏折合人民币合计8500元。 9、赔偿协议、谅解书，证明卢平与被害人朱某、黄某1签订了赔偿协议，取得了朱某、黄某1的谅解。 10、被告人卢平的供述与辩解，证明当天中午，朋友“小磊”“阿斗”说没什么事做，他就带两人去好兄弟物流找朱某让其还舅舅的钱。他跟朱某打了句招呼后，跟“小磊”“阿斗”说坐到这里，不要发生冲突，然后他就走了。19时左右，“阿斗”打电话说朱某关了门不让走，他说他一会就过来。21时多，他到了好兄弟物流，“阿斗”等十多人在门口的下坡处。他看到物流公司内有十多人手持木料，就进去了，当时有几个人跟着他进去，他叫朱某的人把木料放下没必要发生冲突，朱某的人不听，那几个跟着他进来的人也捡起了木材，双方打起来了，他的头部被打了一棍后，就出去了。他的人看到后，拿铁棍冲进去打，他就坐“苹果”的车走了。 （二）2018年4月25日晚，被告人卢平与陈天旋、肖芳林（均另案处理）、徐厚禄、张某3等人及一女子王某在大余县城一起吃饭、唱歌、饮酒。23时许离开0797ＫＴＶ时，被害人李某驾驶赣Ｂ×××××红色别克轿车应约前来接王某，后往梅关桥方向行驶。张某3驾驶赣Ｂ×××××白色猎豹越野车搭载肖芳林，陈天旋驾驶无牌黑色三菱帕杰罗越野车搭载徐厚禄、卢平。肖芳林看到王某上了李某的车，心生不满，便开车将李某的车逼停，引发双方口角。肖芳林用拳头击打李某，李某也用拳头回击肖芳林。尔后肖芳林、卢平等人将李某围住，对李某拳打脚踢。期间，陈天旋用棒球棍殴打李某，并将李某的汽车后挡风玻璃打碎。经鉴定，李某左尺骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级。李某维修赣Ｂ×××××红色别克轿车花费1860元。 2018年6月29日，肖芳林、卢平等人与李某达成赔偿损失24万元的协议。当日，肖芳林、卢平等人向李某支付11万元，剩余款项至今未付。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、查获经过、归案经过、拘留证、逮捕证，证明：本案于2018年5月4日立案侦查，同年11月17日在拱北出入境边防检查站将卢平抓获。 2、被害人李某（绰号“老蒋”）的陈述及辨认笔录，证明当晚他去0797ＫＴＶ接到王某（小名娜娜）走了十几米远后，一部白色三菱帕拉丁越野车将他的车逼停。副驾驶下来一个身穿黄色短袖的男子将他从车上拉了下来，接着从那两部车下来一伙人。王某挡在他前面，叫这伙人不要打人，但这伙人用手往他身上使劲打（其中有一个男子戴眼镜，两名男子穿黑色上衣）。通过照片，李某辨认出肖芳林是戴眼镜的男子，徐厚禄、卢平是穿黑色衣服的男子。 3、证人王某的证言及辨认笔录，证明当晚11点，她叫朋友李某来接他。她上车后不久，前面张某3开白色越野车把他们拦住了，晚上和她一起吃饭的4名男子从车上下来，往李某脸上和手上打，她挡在李某前面叫几名男子不要打人，但这几名男子反而连她一起打。紧接着，黑色背心男子用铁棍往李某手上打过去。另外几个人拉着黑色背心男子离开，后来黑色背心男子往李某车子后挡风玻璃砸了一下就走了。通过照片，王某辨认出徐厚禄、肖芳林。 4、证人孙某的证言，证明2018年4月25日晚11点左右，他朋友李某和一女子来接他去吃宵夜，突然一辆银白色的越野车从右侧超车横在车道上挡住李某的车，然后双方争吵起来。越野车上下来五六个男子，为首的男子从越野车后备箱拿了两三根铁棍，朝李某的脑袋抡了过去，打在左眼上，剩下的男子也围过来殴打李某。李某抬左手护住脑袋，铁棍打在李某左手手臂上。他和副驾驶的女子下车后，女子站在李某前护住李某不让对方殴打，对方围过来的男子还是用手里的铁棍继续殴打李某，其中一拿着铁棍的男子临走时还用铁棍把李某汽车后挡风玻璃砸破了。 5、证人张某2的证言，证明他看见李某的车被一辆越野车逼停后，五个人围在李某的周围争吵。张某3手上拿了一个方向盘锁，他赶紧叫张某3走开了。围着李某的四名男子先后对李某拳打脚踢，娜娜站在李某身边想挡住李某不被打，但是娜娜也被这些人拳打脚踢了。其中一个人跑到李某车后面的车上拿了一根深色的棒球棍冲过去，朝李某打了几棍，其中一棍打在李某的手臂上的。打完后，那个拿棍子的人还将李某的车子后挡风玻璃打烂了，随后他们离开。 6、证人刘某的证言，证明他当时在现场，只听到汽车玻璃被砸的声音，红色轿车的后挡风玻璃被砸烂。 7、证人张某3的证言，证明他和肖芳林（绰号伤心）等人叫了自称是河北来的女子去吃宵夜，但后来女子上了“老蒋”的车，双方发生打架。肖芳林下车后直接往“老蒋”头部打了两拳。后肖芳林说被“老蒋”打了，大牛、小毛、穿黑色背心男子就一起下车（其中一个人拿了棒球棍），冲过去往老蒋身上拳打脚踢，不知是穿黑色背心男子还是大牛拿了一棒球棍往“老蒋”身上打了一下，后来大牛砸了红色轿车的后挡风玻璃。张某3通过照片辨认出肖芳林、小毛是徐厚禄。 8、现场勘验检查工作记录及方位照片，反映了案发现场概貌。 9、物证照片（侦查卷二P236）：作案工具棒球棍照片，经庭审质证被告人卢平无异议。 10、司法鉴定意见书，证明：被害人李某左尺骨粉碎性骨折，属轻伤一级。 11、汽车维修单，证明李某别克轿车的维修费用。 12、赔偿协议，证明肖芳林、卢平等人与李某就赔偿之事达成协议。 13、手机通话录音，证明案发后肖芳林、陈天旋等人在南安派出所所作关于卢平系用棒球棍殴打了李某的供述系串供的事实。 14、同案人肖芳林（外号“伤心”）的供述辨认笔录，证明他因王某不陪吃夜宵心生不满，伙同卢平、陈天旋等人打了李某，其中陈天旋用棒球棍打了李某及李某汽车的后挡风玻璃。他们6月12日的供述是串供了。通过照片，肖芳林辨认出卢平。 15、同案人陈天旋的供述及辨认笔录，证明4月25日晚11时多，他、张某3、肖芳林、徐厚禄、卢平和一个在ＫＴＶ陪他们唱歌的女子一起从ＫＴＶ出来准备去吃宵夜。他驾车跟在张某3车子后面，张某3驾驶的越野车停了下来，张某3、肖芳林下车走向停在路边的一辆红色的轿车。张某3、肖芳林似乎和“老蒋”在交谈。肖芳林抬起右手臂往“老蒋”头上打了几拳。“老蒋”被打后便下车和肖芳林打在一起。他上前将肖芳林拉开，并推肖芳林上了张某3的车子，叫张某3上车离开。他看到原先坐在我车上的那名女子上了那辆红色轿车。张某3驾驶的越野车将红色轿车逼停，他看到张某3、肖芳林又走向“老蒋”。张某3手上拿着一把方向盘锁。后面肖芳林与“老蒋”又打了起来。肖芳林走到他车边说刚才被“老蒋”打伤了，眼镜都被打得掉在地上了。他、卢平、徐厚禄从车上下来了。当时他与卢平走在前面，徐厚禄、肖芳林两人走在后面。卢平上前往“老蒋”身上打了两拳，肖芳林见到卢平动手，也上前与卢平一起打“老蒋”。他将对方挡风玻璃打碎后，他们便离开了。通过照片，陈天旋辨认出卢平。 16、同案人徐厚禄（外号“小毛”）的供述及辨认笔录，证明当晚11点多他们从ＫＴＶ唱完歌出来后，一起吃饭唱歌的女子上了“老蒋”的红色轿车。他看到前面张某3的车子停在路边，“老蒋”的车子停在张某3的车旁边。肖芳林从前面的车上下来，这个时候卢平也下了车。过了一会儿，卢平回来车上说肖芳林被前面的人给打了，他和陈天旋两个人也下了车。然后双方发生了打架。通过照片，徐厚禄辨认出卢平。 17、被告人卢平的供述、辨认笔录、现场指认笔录及照片，证明2018年4月25日20时许，他、陈天旋（外号“大牛”）、张某3、徐厚禄（外号“小毛”）、肖芳林（外号“伤心”）、还有一名女子在外面吃晚饭、唱歌。23时许，那名女子说不跟他们走。张某3的车刚从停车位出来就在马路上停下来了，靠近河边这侧的停车位也出来一辆车而且和张某3的车挨得很近，他和“大牛”的车在后面，他以为是两辆车发生碰擦，和“大牛”从车上下来往两辆车的地方走去，“小毛”站在我旁边，他看见“伤心”和一名男子在吵架（那名女子就站在那名男子和“伤心”中间），车子停在路中间，他以为是小事就准备回到车里。刚回头就看见那名男子用手推了“伤心”的左侧肩膀，接着“伤心”和那名男子扭打在一起，“大牛”从后座上拿下一根棒球棒过去，他没看清是否打到了那名男子的左手手臂，还记得“大牛”对着那名男子的车后面打了一棒，后来他们开车离开。棒球棒是“大牛”从车后座拿下来的，是“大牛”自己的，“大牛”一直都会在车上放一根棒球棒。案发后，卢平带侦查人员指认了案发现场。通过照片，卢平辨认出陈天璇、肖芳林、徐厚禄、张某3。 此外，公诉机关还提供了户籍资料和行政处罚决定书以证明卢平的自然身份情况和于2014年因寻衅滋事被公安机关行政拘留十日的事实，予以确认。 关于被告人卢平及其辩护人提出的卢平没有纠集多人参与第一起犯罪事实的辩解和辩护意见。经查，被害人朱某的陈述与多名在场证人证言能够相互印证，均证实并辨认出是卢平带领他人到好兄弟物流公司寻衅滋事，故对卢平及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，不予采纳。 关于被告人卢平提出的在第二起犯罪事实中未动手，及其辩护人提出的第二起事实证据不足、事实不清的辩解和辩护意见。经查，同案人肖芳林、陈天旋、徐厚禄的供述与被害人李某的陈述，证人王某、张某3等人的证言均证实卢平参与了殴打李某，但未使用棒球棍；事后，卢平也与同案人共同与被害人李某协商赔偿事宜，签订了赔偿协议。故对卢平及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，不予采纳。 原审法院认为，被告人卢平采取蹲守、滋扰等手段替人索要借款，后又随意殴打他人、任意毁坏财物，情节恶劣，严重破坏社会管理秩序；同时还伙同肖芳林等人，在公共场所无事生非，持械殴打他人、毁坏财物，情节恶劣，严重破坏社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，予以支持。鉴于被告人卢平与被害人达成了赔偿协议，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采纳。辩护人还提出卢平在第一起寻衅滋事犯罪中构成自首的辩护意见，经查，被告人卢平虽于案发后主动到公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。公诉机关建议判处卢平有期徒刑三年六个月至四年六个月的量刑意见适当，予以采纳。根据被告人卢平犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款之规定，判决：被告人卢平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年十个月。 上诉人卢平及其辩护人提出，1.上诉人卢平在第一起寻衅滋事中未纠集他人到场打架，其构成自首；2.上诉人卢平在第二起寻衅滋事中虽然在场，但并未参与和动手，不构成寻衅滋事罪；3.上诉人卢平于2018年11月17日被刑拘，在珠海关了三天，刑期应予核减；4.原审判决量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。 关于上诉人卢平在第一起寻衅滋事中是否纠集他人到场打架，是否构成自首的问题。经查，该起寻衅滋事的起因是上诉人卢平为其舅舅讨债，被害人朱某的陈述和上诉人卢平的供述均证明系卢平安排人员在被害人公司内蹲守、滋扰；被害人朱某陈述称，在第一批蹲守滋扰人员离开时，曾打电话给卢平，并称卢平已安排他人来接班；证人钟某和张某1的证言均证明当天晚上带头闹事的是卢平，其在现场曾大喊“知不知道我是谁”，以上证据能够相互印证，证实上诉人卢平系该起寻衅滋事的纠集者。上诉人卢平虽于案发后主动到公安机关投案，但未如实供述其纠集他人随意殴打他人、毁坏财物的犯罪事实，依法不构成自首。故上诉人卢平及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见，本院不予支持。 关于上诉人卢平在第二起寻衅滋事中是否参与和动手，是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，证人张某2的证言证明，四名南康人包括张某3在内一共五个人围在李某的周围，他叫张某3先走开来，张某3就先拿着方向盘锁回到车上。后他看见围着李某的四名男子均先后对李某进行拳打脚踢。被害人李某的陈述证明，两名穿黑色上衣的男子和肖芳林等人围着他打，陈天旋持棒球棍打他。被害人李某辨认出了卢平是穿黑色衣服的男子之一。上诉人卢平的供述证明当天他穿的是一件黑色背心。同案人肖芳林的供述证明卢平、徐厚禄、陈天旋等人围在一起，均上前打了李某。虽然在案证据手机通话录音可以排除上诉人卢平持棒球棍殴打被害人李某的事实，但上述证人张某2的证言、被害人李某的陈述、同案人肖芳林和上诉人卢平的供述均能够相互印证，证实卢平伙同肖芳林、徐厚禄等人用手殴打了李某的事实，上诉人卢平的行为构成寻衅滋事罪。故上诉人卢平及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见与事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人卢平纠集他人或伙同他人随意殴打被害人、任意毁坏财物，致三人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于上诉人卢平积极赔偿三名被害人损失，并取得两名被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人卢平提出其在珠海关了三天，刑期应予核减的问题。经查，珠海拱北出入境边防检查站的《查获经过》、大余县公安局南安派出所《归案经过》均证实，上诉人卢平系于2018年11月17日被抓获，原审判决计算刑期时应从2018年11月17日起算，原审法院在移送执行时，应将刑期执结日期核减三日。故上诉人的该点意见成立，本院予以支持。原审法院根据上诉人卢平的犯罪事实、性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢平及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人卢平适用缓刑的意见，无正当理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾晓兰 审 判 员  曾小育 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年三月四日 书 记 员  梁书晓 代理书记员  刘 璐