山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1368号上诉人（原审原告）：郑成涛，男，1969年2月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯延冲，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏福强，山东元序律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘森，男，1994年1月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓航，山东高信律师事务所律师。上诉人郑成涛因与被上诉人刘森返还原物纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑成涛上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8210号民事判决书，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由刘森承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，郑成涛、刘森之间未形成质押合同关系。1、质押合同是要式合同，但刘森未签订书面质押合同。根据《物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间”。《担保法》第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”本案，双方并未采取书面形式订立质权合同，郑成涛自始至终从未表示出以车辆出质的意思表示。一审法院据以认定事实的书面材料为郑成涛出具的字条，但该字条并未在庭审中作为证据出示，该字条是否真实存在一审法院并未审理。根据《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。一审判决书用以认定构成质押的字条并未查证属实，一审法院将该字条作为认定事实的主要证据使用违反民事诉讼法的规定，明显存在错误。即使该字条存在，郑成涛并未在该字条上签字，该字条不具有合同的形式要件，因此双方并无书面质押合同。2、刘森并非质押合同的适格主体。根据《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”刘森与案外人刘玉福是父子关系，即使郑成涛与刘玉福存在经济纠纷，刘森自愿出质车辆，那质权人只能是刘玉福。一审庭审中，刘森承认在开走车辆时并没有其父刘玉福的书面授权，刘森与刘玉福均是完全民事行为能力人，法律并未赋予作为完全民事行为能力人的直系亲属有法定或推定的任何代理权限，成年父子关系以及存在其他直系或非直系成年亲属之间并不天然拥有互相代理的资格和权限，刘森并没有代理其父与郑成涛形成质押合同的资格。一审法院推定郑成涛认可刘森有权代理刘玉福处理借贷纠纷是存在逻辑错误的。3、郑成涛与刘森本人及刘玉福之间并不存在经济纠纷，一审法院认定构成质押损害了郑成涛的权利。一审庭审中，双方共同确认并不存在经济往来和纠纷，郑成涛与刘玉福之间也不存在经济纠纷，自2012年开始，郑成涛确实从刘玉福处替人借款，但早已通过转账方式偿还完毕。根据《担保法》第七十四条规定：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。一审判决认定郑成涛车辆质押给刘森成立，即认可了质权存在，认可郑成涛与刘玉福之间存在质押形式的从合同，而从合同又是依附于主合同的，说明一审法院认定了郑成涛与刘玉福之间存在借贷形式的主合同。但一审判决只是载明郑成涛与刘玉福之间的民间借贷款项是否偿还完毕仍存在争议，说明一审法院并未确定主合同是否已经履行完毕，那一审法院直接绕过主合同而判决从合同成立是存在严重逻辑错误的。如果随后刘玉福提起民间借贷诉讼，则可以将本案一审判决作为借贷主合同尚未履行完毕的依据，这严重损害了郑成涛后续诉讼的程序权利和实体权利。在返还原物的诉讼中，如果刘森以存在经济纠纷为抗辩理由，一审法院就应当审查其抗辩的理由是否成立，应当对刘森陈述的经济纠纷进行审理。经审理如果认定郑成涛确实存在债务未清偿完毕的情况，可以认定刘森抗辩成立并驳回郑成涛起诉。但如果一审法院未对郑成涛的抗辩事由进行审查，刘森抗辩是否真实合法、借款是否偿还完毕还不确定的情况下，直接认定构成质押是错误的。4、一审判决明确不采纳刘森有口头授权的主张，也落实了刘森没有书面授权，可以确定刘森没有书面和口头授权，刘森属于无权代理，即使郑成涛有将车辆出质的意思表示，在一审辩论终结前，一审法院未落实刘玉福有事后追认的情况，郑成涛与刘玉福之间仍然无法形成质押合同关系。5、郑成涛交出车辆的行为并非出于自愿。涉案车辆是特殊交通工具，需要匹配钥匙才能发动，郑成涛不交出钥匙，刘森无法开走车辆，这是符合逻辑的。但交出钥匙的行为并不必然代表郑成涛是出于自愿。事发期间，正值郑成涛父亲病危抢救，2019年7月，刘森再次要求郑成涛还款时，郑成涛实在不堪刘森骚扰，遂同意刘森开走车辆，郑成涛的主观意思只是暂时躲避骚扰，希望能安心照顾病危的父亲，郑成涛的父亲8月份去世，庭审时刘森对该情况也予以认可，并自称考虑到郑成涛父亲去世，所以在那几天没有再打扰郑成涛。刘森确实没有通过暴力手段强行夺取，但这并不能认定刘森交出车辆的行为是出于真实意思表示，恳请二审法院予以查明。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第六十三条属于适用法律错误，该法律条款明确规定动产是移交债权人占有，就本案来说，本人并非债权人，一审法院未对经济纠纷进行审查，并未认定案外人刘玉福的债权人资格，刘森无口头和书面授权，也没有案外人的追认，适用该条文明显错误。应当适用《中华人民共和国担保法》第五条、第六十四条、六十五条、七十四条的相关规定，以及《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第二百一十条的相关规定。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，与本案无关，属于适用法律错误。应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定。三、一审判决造成不良后果，不利于息诉止争。自2012年开始，郑成涛与刘玉福开始有经济往来，刘玉福手中持有郑成涛书写的借条，郑成涛持有给刘玉福转账的记录。如果刘玉福认为郑成涛借款尚未偿还完毕，应尽快通过诉讼途径维护自身合法权益，但刘玉福在后续数年中迟迟不肯提起诉讼。一审法院认定构成了质押，只要刘玉福不提起民间借贷诉公，只要郑成涛支付的金额刘玉福不满意，刘玉福就可以继续扣押车辆。一审法院的判决阻塞了纠纷解决的正常途径。刘森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方就涉案车辆质押达成一致，一审判决结果正确。郑成涛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘森将郑成涛所有的牌照为鲁AD2A57的汽车返还郑成涛（车辆价值25万元）；2.请求判令刘森按天400元标准向郑成涛支付车辆使用费至刘森返还车辆之日止；3.诉讼费由刘森承担。一审法院认定事实：刘森系案外人刘玉福之子。郑成涛与刘玉福存在民间借贷等经济纠纷，郑成涛称已经结清，但刘森称刘玉福认为郑成涛尚欠款项，并口头授权自己向郑成涛索债，刘森遂通过电话联系、上门等方式向郑成涛及郑成涛的儿子索要欠款，但均未果。刘森称，2019年7月9日，其接到郑成涛的电话，让其开走郑成涛名下的车牌号为鲁AD2A57的奔驰牌汽车一辆，作为对上述郑成涛与刘玉福的民间借贷的质押，其遂与案外人权威一起，用郑成涛提供的车钥匙开走了涉案车辆，并向郑成涛出具了字条一张，内容为：“因欠刘玉福钱，长期不还，证据困难，现把车开走，还钱还车。2019.7.9.刘森.带司机权威。”但郑成涛对此不予认可，称是因为无法忍受刘森对自己及其家人的骚扰，被迫将涉案车辆的钥匙交给刘森、由刘森开走了涉案车辆。当天下午13时24分许，郑成涛拨打报警电话称因经济纠纷，对方找人将其奔驰车开走。郑成涛报警后，刘森承认开走涉案车辆的事实，但因有经济纠纷，故公安机关未立案处理。一审法院认为，郑成涛曾向刘森的父亲案外人刘玉福借款，双方对借款是否已偿还完毕存在争议，庭审中，双方对上述事实无争议，一审法院对此予以确认。《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”本案中，郑成涛称刘森多次骚扰自己及其家人，故不得不将涉案车辆的钥匙交给刘森，由刘森将车辆开走，但刘森对此不予认可，辩称车钥匙系郑成涛主动交给自己，由自己控制使用该车辆，为郑成涛向刘玉福的借款提供质押。一审法院认为，涉案车辆系特殊的交通工具，需有匹配的钥匙才能发动、运行，郑成涛作为涉案车辆的车主，是该车钥匙的所有人及控制人，郑成涛未提交有效证据，证明郑成涛提交的公安机关的出警函对此亦无认定，且刘森对此不予认可，故一审法院对郑成涛这一主张不予采纳；刘森称刘玉福口头委托其向郑成涛索要欠款，但未提交相关证据佐证，一审法院对此不予采纳；但郑成涛明知与其有经济纠纷的系刘森的父亲，并非刘森本人，仍然向刘森交出涉案车辆的钥匙、并由刘森开走涉案车辆，结合刘森与刘玉福之间存在特殊的人身关系这一事实，应视为郑成涛认可刘森有权代理刘玉福处理郑成涛与刘玉福之间的民间借贷纠纷，且经当事人协商一致，由债权人控制使用债务人的财产亦不违反相关法律规定、一般社会生活经验和交易习惯，故刘森关于涉案车辆系郑成涛交由刘森使用的用作借款的质押的抗辩意见成立，一审法院予以采纳。现郑成涛与刘玉福之间的民间借贷款项是否偿还完毕仍存在争议，在此前提下，郑成涛未与刘森协商一致即要求刘森返还涉案车辆无事实和法律依据，一审法院不予支持。郑成涛可待上述民间借贷纠纷处理完毕后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回郑成涛的诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，由郑成涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。另外，双方对于刘森向郑成涛出具的字条的真实性及载明内容予以确认，郑成涛认可现由其持有。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，根据本案事实，郑成涛因与案外人刘玉福存在经济往来，为担保债务的履行，郑成涛将涉案车辆钥匙交给刘玉福之子刘森，由刘森开走车辆，并约定“还钱还车”。郑成涛称向刘森交出涉案车辆钥匙的行为不是其真实意思表示、是受欺诈或胁迫而为，无充分证据证明，不予采信。刘森主张系受其父委托处理借款事务，结合郑成涛自愿将车辆钥匙交给刘森，并由刘森开走车辆的事实，应视为其认可刘森代理权限。综合本案事实，郑成涛就涉案车辆为债权人刘玉福设定了质押，现其是否已经清偿债务缺乏证据证明，双方亦未就车辆返达成一致。综上，郑成涛要求刘森返还涉案车辆无事实和法律依据，不应支持。一审判决的处理结果并无不当。郑成涛可待双方债权债务结算后，另行主张。综上所述，郑成涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人郑成涛负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  孙 磊审判员  王立强二〇二〇年三月二十七日书记员  倪晏荣