河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终794号 上诉人（原审被告）：北京必胜客比萨饼有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦B座6层 法定代表人：蒯俊，董事长。 委托诉讼代理人：韩霜，北京隆安（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沧州市同天购物中心有限公司，住所地沧州市运河区解放西路。 法定代表人：段立华，经理。 委托诉讼代理人：梅茹彦，河北建平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玉明，该公司员工。 上诉人北京必胜客比萨饼有限公司（以下简称必胜客公司）因与被上诉人沧州市同天购物中心有限公司（以下简称同天公司）租赁合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京必胜客比萨饼有限公司上诉请求：1.请求依法判决撤销河北省沧州市运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初3271号《民事判决书》，依法改判不予解除上诉人与被上诉人于2013年签订的房屋租赁合同；依法改判上诉人不予给付被上诉人广告位使用费120000元及违约金；2.本案一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系租赁合同的双方，双方因租赁合同纠纷经河北省沧州市运河区人民法院作出了（2019）冀0903民初3271号民事判决书，上诉人认为该判决书的判决内容在事实认定和法律适用上均存在重大错误，具体理由如下：一、一审法院判决解除上诉人与被上诉人于2013年签订的房屋租赁合同没有事实和法律依据，应予撤销。（一）一审法院判决解除上诉人与被上诉人于2013年签订的房屋租赁合同是没有任何法律依据的。从法律上讲，合同解除要么按双方合同约定执行，要么执行法定解除。但一审法院判决解除合同的理由既不符合双方合同约定，也不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形。1、根据租赁合同第9.4条约定：“甲方无任何违约，乙方逾期支付租金连续达90天以上，且乙方在逾期支付租金连续达90天后收到甲方书面催告后10天内仍未支付的，甲方有权提前终止合同，应预先以十四天（14）天书面通知乙方。”由上述合同约定可知，租赁合同解除的实体条件是欠付租金。一审法官认定上诉人欠付“广告位使用费”，进而认为被上诉人据此提出解除合同符合解除条件，这纯属恶意袒护，没有任何道理可言。对于“租金”与“广告位使用费”，仅从字面理解即可知晓是两个完全不同的概念，结合租赁合同的约定分析，也能明确区分两者所指是两种不同的费用，无法等同。2、一审法官创造性的认为双方签订的租赁合同中约定的租金不具有合理性，违背公平原则，不符合法律规定，从而判决双方合同解除，这是没有任何法律依据的。即使双方签订的《租赁合同》中约定的租金违背公平原则，被上诉人也只能先依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定请求人民法院变更或者撤销租金约定条款，而无权据此直接解除租赁合同。（二）上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》系双方真实的意思表示，租金内容的约定公平合理，双方应严格遵守执行。上诉人与被上诉人经平等协商签订了租赁合同，租赁合同的各项约定均系双方真实的意思表示。其中租赁合同第3.2条约定：“乙方餐厅每一租赁年度营业额在人民币1000万元以下（含1000万元）时按7%抽成计租，乙方餐厅每一租赁年度营业额在人民币1000万元以上按8%抽成计租。”该条约定内容清晰明了，应该不存在误解问题，也不存在任何违反法律、行政法规的强制性规定。尤其要说明的是，双方约定的租金数额是根据餐厅当年的营业额收入确定，并不是固定租金，完全体现了双方意思自治，平等协商的原则，系公平合理的，双方应予尊重。（三）一审法官以主观认定代替了客观事实认定。裁判案件应以事实为依据，以法律为准绳，不能对案件事实进行随意的主观认定。在本案一审判决中，一审法官以被上诉人获得的租金只占同等地段、面积相当房屋租金的30%，从而认定双方对于租金的约定有违公平原则，进而认为合同继续履行会导致被上诉人无法实现合同目的，一审法官的认定带有明显的偏向，没有任何客观事实依据。首先，仅仅比对一个案外人的租金标准即认定双方对于租金的约定有违公平原则显然不客观，有没有可能用以比对的租金标准是同等地段的最高价格呢？为什么不通过司法评估来确定同等地段合理的租金标准呢？其次，一审判决提及的案外人天津肯德基有限公司从被上诉人处承租的房屋，130万的租金标准约定是从2018年6月1日开始的，之前的租金标准一审查明了吗？双方调整租金标准的背景一审核实了吗？一审法官为何就偏偏主观的认定以130万元租金为标准进行比对，而不对2018年6月之前的租金标准进行任何参考呢？再次，天津肯德基有限公司与上诉人是两个不同的主体，双方各自的经营状况、销售利润等均不同，双方可以分别与上诉人进行不同的租金标准约定，双方没有任何可比性。最后，据上诉人了解，上诉人每年支付给被上诉人的租金也是高于市场上同等地段、面积相当的其他房屋租金的。（四）一审法官的做法系司法审判干预市场平等主体之间的商业行为。被上诉人作为长期经营购物中心的商业主体而言，对于餐厅周边市场环境、未来餐厅营业收入及发展前景，在与上诉人订立《租赁合同》应有所预见，且也有能力和义务帮助上诉人推广发展市场。鉴于此，双方约定的租金数额是根据餐厅当年的营业额收入确定，并不是固定租金，这种约定双方符合当前市场经济发展需求。被上诉人一审中主张上诉人餐厅经营萧条，所得抽成收入微薄，这属于正常的商业风险，更何况被上诉人也获得了一定的租金，并不存在亏损，这不能成为双方不能继续履行合同的理由。双方抽成租金的约定目的就是要约束双方共同努力提高餐厅经营业绩，这样被上诉人也可获得更高的租金。一审法官的处理无异于对双方的经营行为进行司法干预，要通过司法确保被上诉人长期获得高额稳定的利润，没有获得高额利润则认为会造成巨大损失，无法实现合同目的，这是什么逻辑？如果如此一味偏袒一方当事人，何来法律上的公平正义，还有什么企业敢去当地投资。反之，假设涉案房屋租金高于130万上诉人是否也可以要求法院判决解除合同呢？二、一审法院判决上诉人给付被上诉人广告位使用费120000元及违约金没有事实和法律依据，应予撤销。（一）事实上，上诉人自2014年5月开始至今未使用过诉争的墙体广告位。被上诉人在一审阶段也未能举证证明上诉人自2017年4月之后实际使用了墙体广告位。（二）根据《租赁合同》第6.16条约定：“甲方于每租赁年度首月10日前向乙方提供合法发票，乙方收到发票后的10个工作日内向甲方付款。”依据此条款的约定，被上诉人应在2017年5月、2018年5月开始前10日向上诉人开具2017年度的广告位发票以及2018年度的广告位发票。被上诉人在本案一审阶段中主张2018年8月29日开具2017年度以及2018年度的两张广告位发票，实际开票时间并不符合合同约定。被上诉人未按合同约定开具发票的行为也可以进一步印证上诉人早已不使用广告位的事实。（三）对于被上诉人提交的2018年8月29日开具两张广告位使用费发票、邮寄两张发票的交寄现场视频、邮件流程网络查询单以及王筱蕾确认已收到发票通话录音的证据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物，但被上诉人从未向上诉人出示过上述证据的原件，上诉人对上述证据的真实性都是不认可的，在上述证据真实性都无法确认的情况下，一审判决就认定已经形成了证据链条可证实上诉人收到了被上诉人的合法发票，这是明显错误的。其次，本案一审开庭时间为2019年9月20日，但上诉人是在2019年10月25日收到的前述证据复印件，这些证据都是被上诉人起诉前即已存在的证据，为什么被上诉人不当庭提交？且需要在庭后一个月后才提交，被上诉人有什么不良动机？且这些证据明显超过了举证期限，但一审法院仍无原则地一律采信，明显是恶意偏袒。综上，一审法院所认定的事实存在重大错误，更没有任何法律依据可言。为了维护自身合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请依法判如所请。 沧州市同天购物中心有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公平合法，被答辩人的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回其上诉，维持原判。一、必胜客公司应当履行支付同天公司租金的义务，必胜客公司未按期足额支付广告位使用费租金的行为已构成违约。根据双方签订的案涉租赁合同的约定，同天公司收取必胜客公司的租金由两部分组成，一是必胜客公司使用墙体广告位而应支付的使用费租金，二是按必胜客公司营业额抽成租金。该合同条款是双方真实意思表示，其合法性应当得到确认。必胜客公司一方不履行按期足额支付广告位使用费租金的义务的行为不仅构成违约，更使同天公司无法将墙体广告位再租赁给他人，造成广告画面陈旧破损而影响同天公司外墙整体形象，同天公司在沧州市委市政府创建文明城市检查时为此受到严厉批评，使同天公司无法实现合同目的。一审判决其可以放弃使用广告位的权利，不能放弃义务并据此向同天公司支付广告位使用费租金和违约金并无不当。案涉租赁合同约定了：“同天公司提供解放路一侧楼体广告位一块给必胜客公司使用，在保证乙方可依法使用该楼体广告位的前提下，乙方同意支付年使用费6万元.....”。同时，同天公司还提供了向必胜客公司2018年8月29日开具的两张发票，邮寄两张发票的交寄现场视频、邮件流程网络查询单以及同天公司和必胜客公司员工王筱蕾的电话录音，上述的证据能形成完整的证据链条，能充分证实必胜客公司没有按照合同约定履行支付广告位使用费租金的义务，其行为已经构成违约。根据《合同法》第227条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”的规定，同时，根据该法第94条第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，必胜客公司在本案中存在违约行为的事实清楚，证据充分。根据上述法律规定，一审法院判决案涉租赁合同予以解除公平合法。必胜客公司对于上述证据已经发表了质证意见，也并未提供相反证据予以证实其主张，其应当承担举证不能的法律后果。二、同天公司与必胜客公司之间签订的案涉租赁合同符合《合同法》第94条规定的解除的条件，一审法院判令双方之间的合同解除，符合法律规定。1、案涉租赁合同违反了《民法总则》第六条规定的公平原则，继续履行下去会使同天公司遭受更大的损失。案涉租赁合同第三章第3.2条，约定了“租金支付方式按营业额抽成”计算：“双方约定，乙方即必胜客公司餐厅每一租赁年度营业额在人民币1000万元以下时按7%抽成计租；乙方餐厅每一租赁年度营业额在人民币1000万元以上时按8%抽成计租。”在实际的合同履行过程中，乙方必胜客公司向甲方同天公司报送其单方制作的营业收入，并按照上述合同条款约定的租金抽成计提方式向同天公司支付租金。自合同签订的2013年度至2018年度，必胜客公司平均向同天公司支付的年租金金额约40万元。同天公司认为，案涉租赁合同虽然是成立已生效，但合同中约定的租金计酬方式以及必胜客公司提供的营业额的金额作为租金计酬支付基数，均违反了民法总则规定的公平原则。案涉房屋每年度产生的租金金额完全依据必胜客单方提供的营业额数据计算，这种营业额同天公司并不能掌握和控制，说的简单一点就是，同天公司是否可以收取到租金，以及租金金额的确定仅凭必胜客公司单方自行确定和掌控，这明显违反了公平原则，更侵犯了同天公司的合法利益。故此，一审法院认定案涉租赁合同依法应予以解除符合法律规定。2、一审法院在一审中查明的“同地段、面积相当的房屋租赁给案外人，年租金最低1300000元”客观真实，一审判决据此认定案涉租赁合同有违公平原则，符合法律规定。在一审庭审中，为了查明案件事实，同天公司向法院提交了同天公司与案外人天津肯德基有限公司的租赁合同（地段位于必胜客公司经营地点的对过），合同约定的是年租金最低130万元。该份证据客观真实，不仅能说明与必胜客公司同地段、等面积的年租金数额，也能说明现在的市场行情，应当作为定案的依据。必胜客公司对此不予认可，但也并未提供相反的证据---即其每年向同天公司支付的租金远远高于同等地段、同等面积的其他房屋租金，其应当承担举证不能的法律后果。基于上述情况分析，必胜客公司每年向同天公司所支付的平均租金仅仅是同等地段同等面积的租金的30%），如果继续履行合同更会使同天公司遭受更大的损失。综上，无论基于必胜客公司未按照双方合同约定的期限和金额足额支付广告位使用费租金所形成的违约事实，还是基于双方实际履行合同的情况看，案涉租赁合同不仅违反了公平原则，更无法实现合同目的，一审法院判令案涉合同应予以解除符合法律规定和事实情况。如果强制要求同天公司继续履行合同，不仅违背了签订合同的初衷，更使合同一方遭受更大的损失，有违法律的立法本意和市场、合同公平原则。必胜客公司的上诉理由不应得到支持，请求二审法院在查明事实的基础上，支持答辩人同天公司的答辩意见，驳回必胜客公司的上诉，维持原判。 沧州市同天购物中心有限公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原被告于2013年签订的《租赁合同》；2.请求被告支付广告费120000元及滞纳金26670元（暂定，具体金额待被告违约行为消除后再确定）；3.诉讼费用等由被告承担。。 一审法院认定事实：原被告于2013年签订房屋《租赁合同》。合同约定，原告同天购物中心将位于沧州市运河区总计使用面积364平方米的房屋出租给被告必胜客公司使用，租赁期限为15年零60天，自2013年3月1日至2028年4月30日。被告餐厅每一租赁年度营业额在1000万元以下（含人民币1000万元）时按7%抽成计租；被告餐厅每一租赁年度营业额在1000万元以上时按8%抽成计租。合同还约定，原告提供解放路一侧楼体广告给被告使用，被告自行负责制作、安装，每年支付使用费60000元。原告于每租赁年度首月10日前向被告提供合法发票，被告收到发票后的10个工作日内向原告付款。被告每逾期一日原告有权向被告收取所拖欠租金之0.05%的滞纳金。如原告不存在违约，被告逾期支付租金连续达90日天以上，且被告在逾期支付租金连续达90天后收到原告书面催告后，在10天内仍未支付的，原告有权选择提前终止合同，并要求被告赔偿损失。合同签订后，被告支付原告2013年度租金387809.33元、2014年度租金457026.70元、2015年度租金397725.12元、2016年度租金364299.82元、2017年度租金385262.55元、2018年度租金418674.30元、2019年1-8月租金321824.23元。就广告位使用费，原告于2016年3月11日同时开具三张每张金额为60000元的发票，被告分别于2016年6月25日、2017年8月4日向原告支付60000元、120000元。原告于2018年8月29日同时开具两张每张金额为60000元的发票，被告于2018年8月30日收到发票，但被告未予付款。被告支付广告位使用费至2016年4月。另查明，原告就同地段、面积相当的房屋租赁给案外人，年租金最低1300000元。 一审法院认为，原告同天购物中心与被告必胜客公司于2013年签订的房屋《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，被告必胜客公司自2013年度至2018年度向原告同天购物中心支付的租金金额平均每年约400000元，只占同等地段、面积相当房屋租金的30%。《中华人民共和国民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”原被告在《租赁合同》中对租金的约定，与同等地段、面积相当房屋的租金相差悬殊，有违民事活动的公平原则，不具有合理性，亦不符合法律规定。如果《租赁合同》继续履行，将给原告造成巨大损失，损害原告的利益，原告更无法实现合同目的，在此情况下，被告不应要求原告强制履行合同，该《租赁合同》应予解除。就《租赁合同》的解除，本院曾组织双方进行庭前调解，因被告不同意解除而未达成协议。庭前调解已经产生通知的效力，因此，被告关于原告解除合同未提前通知，违反程序规定的辩称，本院不予采纳。关于广告位使用费及滞纳金。原被告双方虽然在《租赁合同》中约定，原告于每租赁年度首月10日前向被告提供合法发票，被告收到发票后的10个工作日内向原告付款。但被告向原告的付款情况是，原告于2016年3月11日同时开具三张每张金额为60000元的发票，被告分别于2016年6月25日、2017年8月4日向原告支付60000元、120000元。双方均未对此提出异议，应视为双方对广告位使用费的支付时间和方式进行了变更。因此，原告于2018年8月29日同时开具两张每张金额为60000元的发票要求被告付款，并不构成违约。原告提供的2018年8月29日开具的广告位使用费发票两张、邮寄两张发票的交寄现场视频、邮件流程网络查询单以及原告工作人员与被告工作人员就是否收到两张发票的电话录音已经形成证据链条，可以证实被告已经收到原告的合法发票。被告收到发票后未按约定付款，属违约行为，应承担违约责任。原告据此提出解除合同，符合合同解除的条件，亦应予以支持，被告并应按合同约定支付违约金（滞纳金）。被告虽然否认收到两张发票，但没有提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。被告关于原告未向其开具发票，未进行催讨的辩称，与事实不符，本院不予采纳。根据《租赁合同》的约定，对于墙体广告被告自行负责制作、安装。本案没有证据证明原告存在拒绝被告使用广告位的违约行为，在双方没有就广告位的使用达成新的协议前提下，被告仍有权使用该广告位。被告是否决定使用是其权利，在双方达成新的协议之前，被告可以放弃权利，但不能放弃义务。被告拒付广告位使用费的辩称，理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项之规定，判决：一、解除原被告于2013年签订的房屋《租赁合同》；二、被告北京必胜客比萨饼有限公司给付原告沧州市同天购物中心有限公司广告位使用费120000元及违约金（滞纳金）（以120000元为基数，自2018年9月1日起按每日0.05%计算至费用付清之日），限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1617元，由被告北京必胜客比萨饼有限公司负担。 本院二审期间，上诉人必胜客公司向本院提交如下证据：证据一、增值税发票综合服务平台发票查询结果截图两张，国家税务总局全国增值税发票查验平台发票查验明细两张，证明被上诉人2018年8月29日开具的两张广告位使用费发票06917093、06917094均已冲红，发票原件一直在被上诉人手中，被上诉人的邮寄发票视频是假的，是被上诉人伪造的，被上诉人知道发票已经冲红，并在一审中刻意隐瞒发票冲红的关键事实。证据二、58同城商铺出租截图一张，证明涉案房屋周边月租金价格1-2万，上诉人每年缴纳的租金价格不低于同一地段相同面积的房屋租金水平。被上诉人同天公司的质证意见为：对上诉人提供的证据一，真实性没有异议，但是证明目的不予认可，我方是在2018年8月29日向上诉人开具了两张发票号码分别为06917093、06917094金额为60000元的两张发票，一审中我方提交了两张发票以及邮寄两张发票的现场视频，邮件、流程网络查询单，及同上诉人王筱蕾的电话录音，均能证实我方为其开具的两张广告位使用费120000元的发票，我方由于向对方出具发票之后，其并未按照合同约定及时足额向我方支付广告位使用费租金，而将上述发票退回到我公司，由于按照税务机关的要求，发票发出后当月缴纳税款，对方没有按照要求支付把发票退回，为避免我方在没有收到广告位使用费的情况下却要额外缴纳税款，所以做冲红处理，上诉人所称我方恶意隐瞒发票冲红的事实不符合事实，我方不可能在向对方开具发票后再自行拿着原件去冲红。上诉人在一审中自行认可其并未向被上诉人支付两年度的广告位使用费，所以上诉人未按期支付广告位使用费的事实清楚，违约行为明显。对证据二，真实性、合法性、关联性我方均不认可，一审中，我方提交的同等地段，同等面积的和天津肯德基的租赁合同约定年租金130万元，我们已经完成了举证责任，而且据代理人了解，天津肯德基公司和上诉人均属一个集团旗下的两家兄弟公司。综上，对于上诉人提交的证据一、二均不属于民诉法规定的新证据，也不能证实其向被上诉人年缴纳租金40万元不低于同等地段同等面积的租金，且其证据应在一审提交，其未提交，不能作为二审定案的依据。 一审法院查明的“原告就同地段、面积相当的房屋租赁给案外人，年租金最低1300000元。”应理解为案外人天津肯德基有限公司在同地段承租的被上诉人同天公司的房屋年租金最低为1300000万元，并非该地段所有商铺中的最低年租金为1300000元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订租赁合同，对于房屋租赁部分采取抽成计租方式系双方真实意思表示，合法有效。一审法院以被上诉人与案外人的租金标准认定该约定违背了公平原则，并以此判决解除合同缺乏法律依据。上诉人二审期间提交的证据以及被上诉人在一审提交的证据对于认定被上诉人是否邮寄发票以及上诉人是否收到发票的事实有关联，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，本院予以采纳。 关于上诉人是否应支付被上诉人广告位使用费及违约金。上诉人对被上诉人一审提供的广告位发票、邮寄视频、查询单、王筱蕾确认收到发票的录音等证据真实性不认可，但是并未提出足以否定其真实性的理由，提供的相反证据虽能够证明案涉发票已红冲，但不能否认被上诉人开具过广告位发票，亦不足以证明发票及邮寄视频等证据系伪造，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人提供的证据能够证明发票已邮寄并签收的事实。根据合同约定，上诉人有权使用案涉广告位，其可以自由决定是否行使权利，但不能放弃合同约定的义务，上诉人不能以未实际使用广告位为由拒付费用。一审法院判决上诉人给付被上诉人广告位使用费及违约金并无不当。 关于案涉租赁合同是否应予解除。根据合同法第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。案涉广告位使用费系上诉人为使用广告位支付被上诉人，且关于广告位使用与房屋租赁约定在同一合同，故案涉广告位使用费性质为租金，是被上诉人依据案涉租赁合同获取收益的来源，亦是被上诉人订立合同时所期望的经济利益。合同法第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”结合本案现有证据，上诉人未按期足额支付租赁合同中所约定的费用，且上诉人以未实际使用为由拒绝支付，合同解除条件已经成就。上诉人可以主张解除合同。合同法九十四条亦规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案上诉人拒绝履行支付广告位使用费的义务，使被上诉人无法取得订立合同时所确定的该部分收益，订立合同时所期望的经济利益不能实现，即合同目的不能实现，被上诉人可以解除合同。 综上所述，北京必胜客比萨饼有限公司的上诉请求不能成立，一审判决结果应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人北京必胜客比萨饼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年三月十八日 书记员  李 静