江苏省南通经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0691行初454号原告南通市某某钢结构房屋有限公司，住所地如皋市如城镇大殷村十六组。法定代表人冒某某，总经理。委托代理人朱某某，江苏某某律师事务所律师。委托代理人蒋某某，江苏某某（苏州）律师事务所律师。被告如皋市自然资源局，住所地如皋市大司马路55号。法定代表人石某，局长。应诉负责人冒某华，副局长。委托代理人李某，该局工作人员。委托代理人马某某，该局工作人员。原告南通市某某钢结构房屋有限公司（以下简称南通某某公司）不服被告如皋市自然资源局行政处罚，于2019年4月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告如皋市自然资源局于2019年4月24日向本院提交了答辩状及相应的证据材料。本院依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭审理了本案，原告南通某某公司总经理冒某某及委托代理人朱某某、蒋某某，被告如皋市自然资源局副局长冒某华及委托代理人李某、马某某到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经报请江苏省高级人民法院批准，延长审限6个月，本案现已审理终结。2019年3月28日，被告作出皋自然资罚[2019]13080501号行政处罚决定（以下简称13080501号处罚决定），查明：2013年起，南通某某公司未经有权部门批准，擅自占用如城街道大殷社区5组土地新建固化场地和传达室。截止2018年7月21日，经如皋市勘测院实地勘测，南通某某公司占地面积为2427.2平方米（折3.64亩），其中建筑物占地面积为40.73平方米，建筑面积为40.73平方米，固化地占地面积为1952平方米。对照如城街道土地利用总体规划图和现状图，上述2427.2平方米（折3.64亩）土地符合土地利用总体规划，其中2339平方米位于耕地，土地类别为耕地；88.2平方米位于一般农用地，土地类别为交通运输用地。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条和第四十二条之规定，被告于2019年1月18日向被处罚人南通某某公司送达了听证告知书，并于3月1日召开听证会，听取了南通某某公司的陈述、申辩，进一步查明了相关事实。被处罚人未经有权部门批准，擅自占用土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十六条和《行政处罚法》第五十一条之规定，责令退还非法占地的2427.2平方米（折3.64亩）土地；没收在非法占用的土地上新建的建筑物（构筑物）和其他设施。13080501号处罚决定一并告知了复议、诉讼权利及期限。原告南通某某公司诉称，原告用地经过批准，用地符合土地利用总体规划，不属于非法占地。原告在行政处罚听证程序中提供了被告出具的证明、原如皋市如城镇人民政府和如皋市建设局出具的证明等。被告所作处罚认定事实不清，适用法律错误，明显不当，请求撤销13080501号处罚决定。原告向本院提交以下证据：1、13080501号处罚决定，证明被诉行政行为存在。2、如皋市国土资源局如城国土资源所出具的证明，证明原告用地合法。3、2012年3月18日原如城镇人民政府、如皋市住房和城乡建设局共同作出的关于南通某某公司厂区内新建厂房的答复意见及勘界图，证明原如城镇人民政府、如皋市住房和城乡建设局均肯定原告不计个人得失支持政府工程而拆除原厂房1896.14平方米的行为，并授权原告自行调整实施厂内一切建筑施工。明确原告使用土地符合土地利用总体规划，并通过勘界图明确许可原告使用并建设的土地范围。被告如皋市自然资源局辩称，2017年6月14日，江苏省人民政府苏政复[2017]43号批复对涉案土地所涉的土地利用总体规划进行调整，调整后案涉土地不符合土地利用总体规划。被告经卫片核查发现原告存在违法用地行为，于2018年9月12日向原告送达了皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定。后被告经补充调查发现，原告实际建设时涉案土地符合如城镇土地利用总体规划。虽然对案涉土地立案查处时，该地块的土地利用总体规划已经进行调整，但依据从旧从轻原则，被告应依据违法行为发生时的土地利用总体规划对原告作出处罚。据此，被告撤销了2018年作出的处罚。被告向原告送达接受调查通知后，原告告知被告涉案违建已由如皋市城市管理行政执法局作出行政处罚。被告经函询后发现不存在重复处罚的事实。原告非法占地行为违反《土地管理法》第四十三、第四十四条之规定。被告经听证，听取了原告的陈述、申辩，原告陈述及举证，不能证明用地行为合法。被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。请求驳回原告南通某某公司的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交以下证据及依据:一、证据：1、违法案件立案呈批表，证明被告经过卫星图片发现原告方存在非法占地的行为，依法进行立案予以查处。2、对南通某某公司、如城街道大殷社区居民委员会的询问笔录，证明原告存在非法用地行为。3、南通某某公司勘测平面图，证明经有资质的测绘单位实地勘测原告存在非法占地的事实，其占用土地面积是2427.2平方米，建筑物类型分别为固化地面和一层建筑物。4、省政府关于调整如皋市土地利用总体规划的批复（苏政复{2017]43号）。5、土地利用总体规划图、土地利用现状图，证明原告占用土地的土地利用现状为农用地及交通运输用地。证据4-5证明立案查处时案涉违法用地不符合现行用地规划。6、南通某某公司用地现场照片，证明原告确实存在非法占用土地，新建传达室及浇筑固化地面的事实。7、南通某某公司2013年-2017年遥感影像图，证明原告于2013年至2017年间对案涉用地进行平整和违法建设。8、皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定书及送达回证，证明曾经作出过的处罚。9、关于撤销皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定及送达回证。证据8-9证明在对原告方非法占地事实进一步查明后，根据从轻原则被告撤销了原先的行政处罚决定。10、2017年如城街道土地利用总体规划图（符合规划）、土地利用现状图，证明在2013-2017年原告方占地进行建设，案涉土地符合如城街道土地利用总体规划，土地利用现状未发生变化。11、接受调查通知书及送达回证，证明原告方在被告撤销行政处罚决定并要求原告配合调查的事实。12、南通某某公司邮寄的告知函，证明原告未在法定期限内配合调查并提供相关证据。仅仅出具告知函认为其已经缴纳了相关费用，相关的土地手续正在办理过程中，且相关的行为已经由城管局作出处罚。13、原告发给如皋市城市管理行政执法局的函件。14、如皋市城市管理行政执法局给原告的回函。证据13-14证明案涉违法用地城管部门并未立案查处。15、行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告在依法查明相关事实后依照土地管理法及行政处罚法的规定向原告方送达行政处罚听证告知书。16、南通某某公司听证申请书。17、如皋市国土资源局听证通知书。18、2019年3月1日行政处罚听证笔录证据16-18证明听证程序合法及原告并未提供证据证明用地合法。19、13080501号行政处罚决定书及送达回证，证明被告方在依法查明相关事实后，听取了申请人的陈述申辩，对原告方在听证会中提交的相关证据材料进行审查，认为申请人所提供的相关证据不能证明案涉用地已经取得有权部门的批准，不符合《土地管理法》第43、第44条规定，属于非法占地行为，被告据此作出案涉行政处罚决定并送达原告。南通某某公司听证会举证资料，证明原告方并未提供合法的土地权属来源资料及不动产权证书。二、依据：《土地管理法》（2004修正）第四十三条、第四十四条、第七十六条。经庭审质证，被告对原告所举证据真实性不持异议，但认为与本案所涉违法用地无关。原告对被告所举证据质证认为，证据1真实性认可，但违法事实不认可，证据2真实性认可，但被告未查明具体建成时间，证据3、7、13、14真实性由法庭核实，证据4、8、9、10、11、12、15、16、17、18认可，证据5、6不认可，证据19、20真实性认可。本院经审核，双方当事人所举证据均具有真实性，至于是否影响本案被诉处罚行为的合法性，在裁判理由中详细阐述。经审理查明，2006年8月10日，原告法定代表人冒某某与原如城镇大殷村村民委员会签订协议，约定冒某某租用大殷村3组、5组的土地30.17亩，生产经营构件，协议还约定了土地四址、租赁期及租金标准等事项。之后，该租赁的土地为原告南通某某公司实际使用。2013年起，原告在租赁土地上浇筑及新建了水泥场地、传达室。被告经执法检查发现后，经实地勘测、询问原告法定代表人及出租方工作人员，决定于2018年7月27日对原告违法用地行为立案查处。2018年9月6日，被告作出皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定，认为原告非法用地2427.2平方米（折3.64亩）不符合土地利用总体规划，据此责令原告退还非法占用的2427.2平方米（折3.64亩）土地；限原告在接到本处罚决定书之日起十五日内，自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物（构筑物）和其他设施，并恢复土地原状。9月27日，原如皋市国土资源局以该宗地违法用地相关违法事实需进一步补充调查核实为由，作出关于撤销皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定书的决定。2018年11月4日，被告向原告发出接受调查书：因在如城街道大殷社区5组兴建水泥场地和传达室的行为涉嫌违反土地管理法，请携带施工合同等与案件事实相关的证明材料接受调查。11月21日，原告向被告发函，告知案涉水泥场地、传达室系福寿东路改造根据政府要求搬迁过程中所建，经过原如城镇人民政府、如皋市住房和城乡建设局批准，且已经在另案中处罚，请求不再处罚。11月27日，被告向原如皋市城市管理行政执法局发函，就案涉水泥场地和传达室的处罚情况函询。11月29日，原如皋市城市管理行政执法局函复被告未对水泥场地传达室进行过处罚，并附具2012年、2014年另两案的处罚决定。2019年1月16日，被告向原告邮寄《行政处罚听证告知书》，告知原告非法占地的基本事实，对照如城街道土地利用总体规划图和现状图，所占2427.2平方米（折3.64亩）土地符合土地利用总体规划。根据土地管理法第四十三条、第四十四条，属非法占地行为，依据土地管理法第七十六条之规定，责令退还所占土地，没收新建的建筑物（构筑物）和其他设施。告知书同时告知原告享有陈述、申辩和听证的权利。3月1日，被告召开听证会，原告主要提出了处罚超过时效，且建设经过政府相关部门的批准，国土分局也出具过意见等理由。3月28日，被告作出被诉处罚决定并送达原告。另查明，案涉2427.2平方米（折3.64亩）用地系集体农用地，2017年6月规划调整前符合土地利用总体规划，被诉处罚作出时因规划调整，不再符合土地利用总体规划。原如皋市城市管理行政执法局曾就原告厂区内另外两处违法建设作出行政处罚决定。其中:1.2012年1月16日作出皋执法罚（规划）字[2012]第1001号行政处罚决定，认定原告未取得建设工程规划许可，于2011年6月18日起，在如城镇××殷村××（××号院内）续建砖混框架结构三层综合楼，建筑面积为5314.49平方米，建设工程造价为361.488万元。原告行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》等规定，责令原告在接到决定书之日起十五日内改正，处罚款289200元。2.2014年1月6日作出皋执法罚（规划）字[2014]第1001号行政处罚决定，认定原告未取得建设工程规划许可证，于2013年3月2日起在如皋市××街道（原××城镇）××号动工搭建钢结构金属瓦房双坡顶房两处，总建筑面积合计为3065.81平方米，建设工程造价919743元。原告的建设行为违反了《城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》等规定，决定：1.在满足结构安全和消防安全的前提下，限原告在接到处罚决定书之日起两个月内到如皋市城市规划行政主管部门申请补办以上违法建设的建设工程规划许可证；2.处建设工程造价8%的罚款计73580元。2019年3月18日，如皋综合执法局作出皋城综罚字[2018]第629号行政处罚决定书,认定未取得建设工程规划许可证的情况下，于2006年起在该处陆续新建钢结构金属瓦房三处、砖木结构双披顶房一处，合计建筑物面积合计5994.55平方米，属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。依据《城乡规划法》第六十四条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款之规定，限原告在接到《行政处罚决定书》之日起十五日内拆除上述违法建设（建筑面积共计为5994.55平方米）。对原告处违法建筑物建设工程造价7%的罚款计129598元。原如皋市城市管理行政执法局、如皋综合执法局对上述建筑物的处罚与本案被告查处土地上所占建筑物不存在重复情形。本院认为，基于人民法院对被诉行政行为全面审查原则，对本案被诉处罚决定合法性的审查应当包括以下几个方面：被告是否具有查处职权；案涉处罚决定认定非法占地事实是否清楚；适用法律法规是否正确；处罚程序是否合法。关于查处职权的问题。根据《土地管理法》（2004修正）第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第六十七条明确县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规行为等措施。据此，被告具有对非法占地行为查处的法定职责。关于认定非法占地事实是否清楚的问题。我国对建设用地实行较为严格的管理制度，《土地管理法》（2004）修正）第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条规定建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。本案中，原告系租赁原如城镇大殷村的土地修建了水泥场地及传达室，案涉土地性质系集体农用地，虽然2017年规划调整前符合用地规划，但并未依法办理农用地转建设用地手续。被告经委托专业勘测机构对非法占地面积进行了测量，并现场拍摄了照片，原告对2017年前占地行为也不持异议，仅认为经过政府相关部门批准同意建设，不属于非法用地。对此，本院注意到原如城镇人民政府、如皋市住房和建设局并非合法用地的审批部门，其作出的答复意见不能取代合法的用地手续，被告下属分局出具的意见也仅是证明案涉地块其时符合土地利用总体规划，故不影响对原告非法占地行为的认定。因此，被诉处罚决定认定非法占用土地事实清楚。关于被诉处罚决定法律法规的适用问题。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于违法建筑的处罚时效，全国人大法制工作委员会曾对住房和城乡建设部作出过回复，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。本案中，原告非法占用土地的行为虽然发生于被告作出处罚决定前二年，但并未拆除建筑物和恢复原状，其违法占地行为呈持续状态，因此，被告作出案涉处罚决定未超过法定处罚时效。《土地管理法》（2004）第七十六条规定了非法占用土地的法律责任。未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。因此，对于未经有权部门批准，非法占用土地的，应当责令退还非法占用的土地。对于在非法占用土地上新建的建筑物是拆除还是没收，则要根据该地块是否符合土地利用总体规划而作出不同的处罚。符合规划的，如已规划为建设用地，即使尚未办理征地或农用地转用手续，可以没收新建的建筑物；反之，不符合规划，也即未规划为建设用地的，应当限期拆除非法占地上新建的建筑物。就本案而言，原告非法占用的2427.2平方米（折3.64亩）土地至今仍属集体农用地，2017年6月规划进行了调整，调整前符合土地利用总体规划，被诉处罚作出时不再符合土地利用总体规划。案涉非法占地行为发生于2017年前，如按违法行为发生时点进行处罚，因该地块符合土地利用总体规划，则应没收地上建筑物；而如果以处罚决定作出时点对照总体规划，则不符合土地利用总体规划，应限期拆除地上建筑物。本案中，被告在先前已经对原告作出了责令退还非法占用土地、限期拆除建筑物和其他设施并恢复土地原状的处罚决定，嗣后，被告认为应适用“从旧兼从轻”原则对原告进行处罚，遂撤销之前作出的处罚决定，重新作出被诉处罚决定。对此，本院认为，“从旧兼从轻”原则是我国刑罚适用的一项基本原则，学理上通常认为行政处罚也可参照适用，该原则意指新法原则上不溯及既往，评价被处罚人行为的合法性应当以被处罚人违法行为发生时有效的法律为依据，但是新法有利于保护利害关系人合法权益的，则适用新法。适用“从旧兼从轻”原则的前提是法律法规对同一事项作出了不同的规定，而在本案中，《土地管理法》自2004年修正后直至2019年8月再次修正，也即自原告非法占地至被诉处罚决定作出时适用的法律并未作出过修改，因此，“从旧兼从轻”原则在本案中不应适用。评价行政行为的合法性应当以行为作出时所依据的事实和法律，如上所述，原告非法占地的行为呈持续状态，即使行为发生时符合土地利用总体规划，但该占地行为本身不具有合法性，且一直持续到被诉处罚作出时，因此被告应当对照调整后的规划作出处罚，本案被告作出被诉行政行为以非法占地发生时的土地利用总体规划为事实依据，属于认定事实不清进而适用法律错误，应当撤销重作，故对其量罚是否适当的问题无需作出评判。关于处罚程序是否合法的问题。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定了当事人的陈述申辩权。第三十三条规定了当事人对重大行政处罚享有的听证权利及听证程序要求。本案中，被告作出被诉处罚决定前，向原告告知了陈述、申辩权利，并就拟作出处罚决定的事实、理由、依据向原告作出了说明，召开了听证会，并听取了原告的意见，符合行政处罚法的相关规定。关于处罚期限问题。《行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定，国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。上述规定表明，国土资源部门作出行政处罚决定的期限一般为两个月，情况复杂的也不得超过三个月。本案中，被告于2018年7月27日立案查处，同年9月6日作出皋国土资罚[2018]13080501号行政处罚决定。9月27日，被告因故撤销上述行政处罚决定。11月27日，被告向原如皋市城市管理行政执法局发函函询相关处罚情况。11月29日，原如皋市城市管理行政执法局函复被告。2019年1月14日，被告向原告发出听证告知书，原告于1月22日提出听证申请。2月13日，被告发出听证通知并于3月1日召开听证会。3月28日，被告作出被诉处罚决定。即便从撤销第一次处罚决定起算处罚期限，扣除被告函询行政机关及通知、召开听证的期间，被告作出被诉处罚决定的期限也超过了法律法规规定的一般履职期限，程序不合法。综上，被告所作处罚决定认定非法占地事实清楚，但程序违法、适用法律法规错误，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告如皋市自然资源局于2019年3月28日作出的皋自然资罚[2019]13080501号行政处罚决定；二、责令被告如皋市自然资源局于本判决生效之日起60日内重新作出处罚决定。案件受理费50元，由被告如皋市自然资源局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  万流兵人民陪审员  朱建良人民陪审员  周袁芳二〇二〇年三月十三日书 记 员  张杨瑶附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。