四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）川1403民初1386号 原告：四川兢磊建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区簇锦街办辖区内聚龙路68号摩尔国际汽配广场1幢5层65号。 法定代表人：孙勇，总经理。 委托诉讼代理人：彭志春，男，该公司员工。 被告：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼。 法定代表人：江炳坤，总经理。 委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏凯，男，该公司员工。 原告四川兢磊建筑劳务有限公司（以下简称兢磊公司）与被告深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兢磊公司的法定代表人孙勇及其委托诉讼代理人彭志春、被告深圳建筑公司的委托诉讼代理人文兴军、张宏凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告兢磊公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《恒大金碧天下项目347#、348#建筑工程扩大劳务分包合同》（以下简称建筑工程扩大劳务分包合同）；2、判令被告赔偿原告为履行合同所产生的实际损失105400元；3、判令被告退还原告工程保证金300000元并自起诉之日起支付资金占用费（以300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；4、判令被告赔偿原告因被告违约导致原告未能履行合同所应获得的可得利益损失3341250元（按照总标的22275000元的15%计算）；5、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年12月15日，原、被告经协商，签订建筑工程扩大劳务分包合同，合同约定总施工面积45000平方米，单价每平方米495元，合同总造价22275000元。计划进场时间为2018年12月18日，计划完工日期为2020年6月17日，总日历天数为540天。另外，合同还对工程款的支付、工程验收以及履约的其他事项作了全面约定。2018年12月19日，被告通知原告到项目部领取施工蓝图两份，以行动要求原告积极准备进场施工。之后，原告交纳保证金300000元，组织专人修建项目办公室，与简阳市林仙乡祥和租赁站签订《租赁合同》，并招聘专业管理人才以及组建施工队伍等。但2019年春节和春节过后，被告一直未通知原告进场施工，2019年3月后，原告得知被告已经单方将合同标的交由另外的施工队伍施工并已签订合同。由于被告违约，原告解除了与简阳市林仙乡祥和租赁站签订的《租赁合同》，并赔偿其损失68000元，该款由于原告资金紧张而尚未支付。但修建办公室的材料费等费用原告已实际支付完毕。现被告也未向原告退还保证金300000元。综上，原告为维护其合法权益，提起诉讼。 被告深圳建筑公司辩称，1、被告从未与原告签订劳务分包合同，原告提供的劳务分包是原告与吉辉个人私下编造的，被告不予认可。原告提供的劳务分包合同签订时间是2018年12月15日，此时案涉工程已经开工一个多月，被告不可能再与他人签订劳务分包合同；2、被告未收取原告的保证金，原告提供的劳务分包合同中也没有关于保证金的约定，原告向吉辉个人支付29万元与被告无关；3、原告与吉辉编造的劳务分包合同违反了法律规定，形式上属违法分包，内容上属非法转包，且原告与吉辉恶意串通损害了被告的利益，故系无效合同；4、原告主张的实际损失和可得利益损失缺乏法律和事实依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定如下事实： 2018年10月29日，恒大鑫丰（彭山）置业有限公司与被告深圳建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同内容共分三部分，包括第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款”。其中第一部分“协议书”第一条“工程概况”载明：“工程名称：恒大金碧天下（一期344-348号高层）工程”；第三条“合同工期”载明：“开工日期：2018年10月30日（实际开工日期以发包人下发的开工通知书上所注明的开工日期为准）；竣工日期：2021年6月13日”；第五条“合同价款”载明：“金额：暂估价为199800000元”。在“协议书”尾部及该合同尾部“承包人”处均加盖了被告公章，且“委托代理人”处均有“吉辉”签字。2018年11月7日，吉辉向被告出具《承诺书》一份，载明：“本人以深圳市建筑工程股份有限公司名义施工的成都恒大金碧天下七期高层344-348栋主体及配套建设工程，本人作为该项目的实际施工人向市建公司承诺如下……”。之后，恒大鑫丰（彭山）置业有限公司工程部向被告下发工程开工令，载明开工日期为2018年11月10日。当日，被告与四川省宏越建筑机械设备安装有限公司签订《塔式起重机租赁合同》一份，但在2018年11月3日、9日即已进场安装塔机。同月12日，被告又与四川中成混凝土有限公司眉山市彭山分公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》一份，约定由四川中成混凝土有限公司眉山市彭山分公司向工程供应预拌混凝土。 2018年12月15日，原、被告签订建筑工程扩大劳务分包合同一份，合同首部机打载明“施工总承包方（甲方）”为深圳市建筑工程股份有限公司，“劳务扩大分包方（乙方）”为四川兢磊建筑劳务有限公司。合同中第一条“工程概况”载明：“1、工程名称：恒大金碧天下一期347#、348#”；第二条“工程承包性质”载明：“建筑工程劳务扩大分包：包机具，包周材，包质量，包安全，包工不包料的建筑面积平方米单价承包形式”；第十二条“甲乙双方职责”载明：“甲方指派吉辉为现场负责人，总负责管理”；第二十二条“合同生效”载明：“本合同协议达成后，双方代表人签字及盖章且在乙方向甲方全部缴纳履约保证金到甲方指定账户后，本合同方为有效”。在该合同尾部加盖了“深圳市建筑工程股份有限公司恒大金碧天下（一期344-348号高层）工程项目经理部”印章，同时吉辉也予以了签字。同月16日、17日，原告法定代表人孙勇通过自己的银行账户分两次向吉辉转款200000元、90000元，在电子银行交易凭证上“摘要”处载明：“恒大金碧天下项目347楼348楼建筑工程扩大劳务保证金”。2018年12月16日，吉辉向孙勇出具《收条》一份，载明：“今收到孙勇人民币300000元整，用于工程保证金之用”，但收条落款处时间“2018年”中的“8”有改动痕迹。另外，原告提交微信聊天记录一份，以证明孙勇于2018年12月15日通过微信向吉辉转款10000元，即300000元的组成。之后，原告向温江汇星玻璃销售部采购了玻璃，对项目办公室进行装修，安装了玻璃幕墙。为此，温江汇星玻璃销售部向原告出具送货单及收据，收据上载明玻璃款为29312元。但2019年春节和春节过后，被告一直未通知原告进场施工，2019年3月后，原告得知被告已经单方将合同标的交由另外的施工队伍施工并已签订合同，导致建筑工程扩大劳务分包合同无法履行，故原告起诉来院，提出上述主张。 庭审中，原告陈述因案涉工程施工需要，其曾于2018年12月与简阳市林仙乡祥和租赁站签订《租赁合同》，租赁架管、架扣等建筑辅材，但因建筑工程扩大劳务分包合同无法履行，已于2019年3月6日与简阳市林仙乡祥和租赁站签订《解除协议》，并赔偿该租赁站损失68000元，由于原告资金紧张此款尚未支付。另，原告提供了一份被告出具的《法人授权委托证明书》（复印件），载明：“兹授吴小勇、吉辉同志，为我方签订经济合同及办理其他事务代理人，其权限是办理四川恒大金碧天下第七期工程项目相关事宜，签发日期2018年10月22日，有效日期2018年12月31日”，但被告对该份证明书的真实性予以否认。同时，原告还提交了一份与余经理的短信聊天记录，以证明原告向被告催收装修恒大金碧天下项目部办公室玻璃幕墙费用37400元，但被告以余经理身份不明，无法证实原告安装了项目部办公室玻璃幕墙为由，对代该费用不予认可。另外，被告陈述就案涉工程其与吉辉系挂靠关系。 诉讼过程中，被告申请追加吉辉为本案第三人，但原告认为吉辉作为第三人参加诉讼不符合法律规定，不同意追加吉辉为本案第三人。另外，被告还申请对建筑工程扩大劳务分包合同上的“深圳市建筑工程股份有限公司恒大金碧天下项目经理部”印章的真伪、形成时间及吉辉签名与印章生成的先后顺序进行鉴定。 以上事实有经庭审质证的原告提交的原告营业执照、被告的工商登记信息、建筑工程扩大劳务分包合同、收条、电子银行交易凭证、微信转款凭证、收据、标价表、玻璃幕墙照片、《解除协议》、聊天记录、《法人授权委托证明书》、被告提交的吉辉出具的《承诺书》、吉辉的身份证复印件、《建设工程施工合同》、工程开工令、《塔式起重机租赁合同》、《塔式起重机安装合同》、《机械设备安（拆）安全协议》、工程签证原始记录凭证、塔吊进场安装现场图片、机械进场使用记录表、《成都市预拌混凝土供应合同》、商品混凝土送货单、施工现场照片及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，通过法庭查明的事实并结合原、被告双方当事人的诉辩要点、庭审举证、质证情况及法庭辩论意见，对本案双方当事人所争议的焦点，本院依法作如下分析与认定： 一、建筑工程扩大劳务分包合同的效力。对该合同上的“深圳市建筑工程股份有限公司恒大金碧天下项目经理部”印章的真伪、形成时间及吉辉签名与印章生成的先后顺序是否进行鉴定。 首先，在被告提交的《建设工程施工合同》上，明确载明吉辉系被告的委托代理人，故吉辉有代表被告就案涉工程对外从事相应民事法律行为的表像。虽然建筑工程扩大劳务分包合同上无被告的公章，但该合同上加盖了被告公司项目经理部印章，吉辉也签了字，而该合同中载明的工程项目也系《建设工程施工合同》中工程项目的一部分，且吉辉系被告的委托代理人，故吉辉与原告所签合同的行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该代理行为有效”的规定；结合被告出具的《法人授权委托证明书》，虽系复印件，但该证明书的内容也是授权吉辉办理案涉工程项目相关事宜，故吉辉的行为已构成表见代理，即被告已将其总承包的项目工程中的347#、348#号楼劳务分包给了原告，双方已建立了建设工程合同关系。其次，原告的营业执照上载明经营范围包括建筑劳务分包，故其具有与建筑公司签订劳务分包合同的资质。第三，原告与被告在自愿、协商一致的基础上，签订了建筑工程扩大劳务分包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违背国家法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，对双方均有约束力。虽然被告辩称原告与吉辉恶意串通订立合同，但未提供证据予以佐证，故该辩称理由本院不予采信。 对于被告申请印章鉴定事宜，从被告提交的《建设工程施工合同》来看，吉辉系被告的委托代理人，原告提交的建筑工程扩大劳务分包合同上也有吉辉的签字，虽然建筑工程扩大劳务分包合同未加盖被告的公章，但加盖了项目经理部印章，原告作为劳务工程分包人，仅仅只能对印章做到外观形式的审查，加之吉辉的签字行为已能代表被告，故从节省司法资源角度考虑，对印章的真伪、形成时间及吉辉签名与印章生成的先后顺序不再进行鉴定。 二、是否应该追加吉辉为本案第三人。 从被告提交的承诺书来看，吉辉与被告系挂靠关系，而被告申请追加吉辉为本案第三人的法律依据是《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，但原告明确表示不同意追加，即以行为表示在本案中不要求吉辉承担民事责任，且吉辉与被告的挂靠关系系内部关系，故本院对被告要求追加吉辉为第三人的请求不予准许，被告在承担民事责任后可以另行向吉辉主张权利。 三、原告的主张能否获得支持。 1、对于原告请求解除建筑工程扩大劳务分包合同。合同签订后，原告进场对项目部办公室进行了装修，但因被告原因，案涉工程已交由第三方施工，被告的行为严重影响了原告订立合同时所期望的经济利益，致使其合同之目的不能实现，已构成根本违约，故原告要求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本院依法予以准许。 2、对于原告要求被告赔偿其为履行合同所产生的实际损失105400元。因原告已实际对项目部办公室进行了装修，且温江汇星玻璃销售部也向原告出具了送货单及收据，收据上载明玻璃款为29312元，虽然原告还提交了2019年3月15日的收据及项目部办公室玻璃幕墙报价表，载明玻璃幕墙费用为37400元，但该收据及报价表上既无单位印章，也无相关工作人员签字，故玻璃幕墙费用37400元因证据不足，本院依法不予支持，本院确认其玻璃款损失为29312元，此款理应由被告赔偿原告。 对于原告主张因与简阳市林仙乡祥和租赁站签订《解除协议》而赔偿该租赁站损失68000元，应由被告承担。虽然原告提交了《解约协议》，但并未提交双方签订的《租赁合同》，且原告也陈述该款并未实际支付，原告将此款作为其实际损失予以主张，条件尚不成就，故在本案中本院暂不予处理。 3、对于原告主张被告返还保证金并承担利息。根据建筑工程扩大劳务分包合同第二十二条的约定，原告应向被告支付履约保证金，现原告的法定代表人孙勇以不同方式已向吉辉转款共计300000元，而吉辉的行为能代表被告，且吉辉向原告出具的《收条》也载明所收款项系工程保证金，故应视为原告已按照合同约定向被告履行了交纳保证金之义务。现因被告的原因导致合同被解除，被告理应将所收的保证金300000元返还给原告并承担利息，原告的该项主张，本院依法予以支持。 4、对于原告主张的可得利益损失3341250元。合同的可得利益是指合同正常履行后当事人可以获得的利益，在建设工程合同中，承包人的可得利益应仅指其所应获取的工程价款扣除成本及相关费用后的剩余利润。本案中，原、被告所签的合同系有效合同，且原告也为进场施工做好了施工准备，但因被告的原因导致原告无法完成合同约定的工程内容，故原告主张可得利益损失符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，本院依法予以准许。但因合同中并未约定被告违约后应承担的违约责任，同时原告也未申请鉴定机构对可得利益进行司法鉴定，故原告应当获得的可得利益可参照建筑工程扩大劳务分包合同签订前三年建筑行业平均产值利润率，并结合该合同的履行情况综合考量予以确定。2015年-2017年我国建筑行业产值利润率统计为3.57%、3.61%、3.58%，同时，因原告未举证证明其已进场实际完成了部分工程量，故原告按照合同总价22275000元的15%主张可得利益损失3341250元，费用过高，有违公平原则，因此，为平衡双方利益，本院酌情确定其可得利益损失为334125元（合同价22275000元×利润率1.5%）。 综上，根据在案证据，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第一款第（四项）、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告四川兢磊建筑劳务有限公司与被告深圳市建筑工程股份有限公司于2018年12月15日签订的《恒大金碧天下项目347#、348#建筑工程扩大劳务分包合同》。 二、被告深圳市建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川兢磊建筑劳务有限公司实际损失29312元。 三、被告深圳市建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告四川兢磊建筑劳务有限公司保证金300000元及利息【利息计算方式：以本金300000元为基数，从2019年8月1日起至本判决所确定的实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。 四、被告深圳市建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告四川兢磊建筑劳务有限公司可得利益损失334125元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18387元，由原告四川兢磊建筑劳务有限公司负担15130元，被告深圳市建筑工程股份有限公司负担3257元。被告负担部分原告已垫交，被告在给付上述款项时一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员 聂 晶 二〇二〇年三月三十日 书记员 徐玲瑶