河南省漯河市郾城区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1103行初156号原告：郑小牛，男，汉族，1946年3月24日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：黄晓丽，北京在明律师事务所律师。被告：漯河市郾城区住房和城乡建设局，住所地：漯河市郾城区海河路241号。法定代表人：赛笋，该局局长。委托诉讼代理人：徐艳玲，河南诸格律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文轩，该局工作人员。被告：漯河市郾城区人民政府，住所地：漯河市郾城区海河路269号。法定代表人：李新伟，区长。委托诉讼代理人：郭晓果，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵芳，郾城区司法局工作人员。原告郑小牛诉被告漯河市郾城区住房和城乡建设局（以下简称郾城住建局）、被告漯河市郾城区人民政府（以下简称郾城区政府）城建行政拆除一案，本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郑小牛及其委托诉讼代理人黄晓丽，被告郾城住建局的委托诉讼代理人徐艳玲、杨文轩，被告郾城区政府的委托诉讼代理人郭晓果、赵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑小牛诉称：原告在漯河市郾城区孟庙镇五里庙中村1组1号拥有房屋一处，且多年在此居住。2018年8月3日，被告郾城住建局向原告送达了[郾执强决字(2018)01号]《强制拆除违法建筑决定书》，责令原告三日内自行拆除在郾城区孟庙镇五里庙中村建设的房屋。2018年8月8日，郾城住建局再次向原告送达了《强制拆除违法建筑公告》，责令其自行拆除房屋，否则由郾城住建局强制拆除。原告认为，郾城住建局向原告作出的《强制拆除违法建筑决定书》[郾执强决字(2018)01号]，实体及程序上均存在违法情形，应当依法予以撤销。故于2018年8月13日通过EMS邮寄的方式向被告郾城区政府提起行政复议，郾城区政府于2018年8月14日签收后，超过法定复议期限不做任何处理，原告将其诉至漯河市中级人民法院，经过审理，漯河市中级人民法院作出(2018)行豫1行初91号《行政判决书》，判决郾城区政府在判决生效之日起30日内做出复议决定。判决生效后郾城区政府并没有履行法院判决，故原告向漯河市中级人民法院申请执行，直至2019年10月24日郾城区政府才向原告送达郾政复决字[2019]8号《行政复议决定书》，维持了郾城住建局做出的强拆决定综上所述，原告认为郾城住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》[郾执强决字(2018)01号]存在严重违法问题，郾城区政府作出的郾政复决字[2019]8号《行政复议决定书》对原告请求复议事项敷衍塞责，认定事实不清，法律适用错误。为维护合法权益，请求：1、撤销郾城区政府作出的郾政复决字[2019]8号《行政复议决定书》；2、撤销郾城住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》[郾执强决字(2018)01号]；3、本案诉讼费用由被告承担。被告郾城住建局辩称：一、郾城住建局行政主体适格，具有城市规划管理方面的行政处罚权。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施办法》、漯河市人民政府办公室关于印发《漯河市查处违法建设办法的通知》漯政办(2010)56号的规定，答辩人作为漯河市郾城区行政处罚权的实施机关，具备城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的未经规划审批的建筑物、构筑物或其他设施的行政处罚权，并具有独立的行政执法主体资格。二、郑小牛所涉房屋违法事实客观存在。经答辩人查明：郑小牛于2011年10月在郾城区孟庙镇五里庙中村建设个人房屋三层，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定。以上违法事实有现场检查勘验笔录、询问笔录、图片和其他材料等证据为证。另查明：郑小牛所涉房屋区域早于2005年已纳入漯河市城市总体规划，郑小牛的涉案建筑已严重影响城市规划。三、以下证据证明：郑小牛的房屋属于违法建筑，其房屋系由郾城住建局依据法定程序下达《强制拆除违法建筑决定书》，具体行政行为程序合法。1、《违法建筑案件立案审批表》,2、《调查违法建筑通知书》及送达回证、照片,3、《违法建筑调查询问笔录》，4、《违法建筑现场检查（勘验）笔录》，5、《违法建筑案件调查报告》，6、《拟行政处罚事先告知书》及送达回证、照片，7、郑小牛《书面陈述意见》，8、《重大复杂案件集体讨论笔录》，9、《行政处罚意见审批表》，10、《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》及送达回证、照片，11、《责令限期拆除处罚催告通知书》及送达回证、照片，12、《强制拆除违法建筑申请书》，13、郾城区人民政府《强制拆除违法建筑的批复决定》，14、《强制拆除违法建筑决定书》及送达回证、照片，15、《强制拆除违法建筑公告》及照片，16、《河南省行政执法证》。以上证据表明，答辩人的具体行政行为程序合法，答辩人对郑小牛所作出的具体行政行为过程中，依法进行了立案调查、现场检查勘验、拍照取证，经过审批作出行政处罚事先告知书并送达，最后经审批程序后依法下达了《强制拆除违法建筑决定书》并送达，作出具体行政行为均遵循相关法律规定程序进行，程序合法。四、答辩人的具体行政行为适用依据正确，对郑小牛的处罚得当。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施清除影响的，限期拆除。郑小牛的涉案违法建设已影响城市重点工程建设，属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形，答辩人作出限期拆除决定书符合法律规定，处罚得当。综上，郑小牛的房屋是由郾城住建局依据法定程序下达《强制拆除违法建筑决定书》，应依法驳回郑小牛的诉讼请求。被告郾城区政府辩称：一、我机关作出的行政复议决定书事实清楚、程序合法。2018年8月，郾城住建局向原告送达了《强制拆除违法建筑决定书》[郾执强决字（2018）01号]。2018年8月14日，原告向我机关提出《行政复议申请》，申请的主要内容是请求依法撤销郾城住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》。我机关将复议申请送达郾城住建局后，郾城住建局提供了行政复议答复书及相关证据材料。后因我机关没有在法定期限内做出行政复议决定，原告又提出行政诉讼，市中院作出行政判决书，判决我机关作出行政复议决定。基于上述事实，我机关于2019年10月24日作出《行政复议决定书》，并依法将复议决定书送达原告及区城乡建设局。因此，我机关作出《行政复议决定书》是在原告申请、法院判决要求的情况下出具，程序合法。二、我机关作出维持郾城住建局《强制拆除违法建筑决定书》事实充分，符合法律规定。首先，郾城住建局具备对于城市规划区内违法建筑进行处罚的行政执法职权。其次，原告所涉房屋违建事实客观存在。原告房屋建在2011年10份，在建设时，其所在区域早已经被纳入漯河市城市总体规划，原告在没有取得建设工程规划许可证即开始建设，原告的建设行为违反了《城市规划法》，也严重影响了漯河市城市规划。第三、郾城住建局对原告下发决定书符合《城乡规划法》的规定，程序合法，郾城住建局对原告的违法建筑进行了立案调查、现场检查勘验、拍照取证、审批等法定程序，并保证了原告的陈述申辩权。《强制拆除违法建筑决定书》作出后，郾城住建局依法送达给原告。郾城住建局作出上述决定书符合《城乡规划法》的规定，程序符合法律规定，无不当之处。综上所述，我机关依据《行政复议法》第28条第一项的规定作出的《行政复议决定书》事实清楚、程序合法，符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求，维持我机关作出的行政复议决定书。为证明其主张，被告郾城住建局在法定期限内提供了以下证据材料：1、《违法建筑案件立案审批表》。2、《调查违法建筑通知书》及送达回证、照片。3、《违法建筑调查询问笔录》。4、《违法建筑现场检查（勘验）笔录》。5、《违法建筑案件调查报告》。6、《拟行政处罚事先告知书》及送达回证、照片。7、郑小牛陈述申辩笔录。8、《重大复杂案件集体讨论笔录》。9、《行政处罚意见审批表》。10、《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》及送达回证、照片。11、《责令限期拆除处罚催告通知书》及送达回证、照片。12、《强制拆除违法建筑申请书》。13、郾城区人民政府《强制拆除违法建筑的批复决定》。14、《强制拆除违法建筑决定书》及送达回证、照片。15、《强制拆除违法建筑公告》及照片。16、《河南省行政执法证》。以上证据综合证明：（1）郑小牛的房屋未取得建设工程规划许可证等证件而进行建设，属于违法建筑；（2）《强制拆除违法建筑决定书》是依据法定程序作出；（3）郑小牛的房屋系由郾城住建局接到举报后依法查处，在违法事实确凿，在得到郾城区政府责令郾城住建局对郑小牛的违法房屋强制拆除的情况下，依据法定程序强制拆除。原告郑小牛对被告郾城住建局提供的证据材料质证认为：对1、违法建筑案件立案审批表，真实性、合法性不予认可。从文号及作出的时间及内容看涉嫌造假。首先该审批表如果是在2017年年底制作，文号却是1号，而且2017年的12月17日是周日，是法定休息日，案件承办人、办案机构负责人及机关领导不可能三人同时在周日还在上班；其次，关于发案时间按照郾城住建局的描述为2011年10月，但是到2017年12月才进行立案，显然已经超过行政处罚法定期限；第三，如果立案审批表里发案时间指的是原告房屋的建筑时间更证明这份材料是事后补的，结合后面证据，被告是通过2017年12月18日的询问笔录中才获知房屋的建设时间2011年10月。但是12月7日制作的立案审批表却清楚的记载了房屋建筑日期为2011年10月，12月7日是不可能知道18日才了解的情况。以上问题充分证明此份证据是被告为了应付复议和诉讼后来补办的证据，原来根本不存在。对2、调查违法建筑通知书及送达回证。合法性不认可,首先原告未见过通知书；其次送达回证上送达文书名称明确写的是调查违法建设通知书，而被告提交的文书的名称为调查违法建筑通知书，两个文书的名称不一样；就送达回证本身而言存在严重违法之处：被送达人签名栏注明的是“拒签”，但是送达方式栏选择的是“直接送达”，相互矛盾，如果是直接送达则不可能存在拒签，如果是拒签了就不可能存在直接送达。所以本份送达回证严重违法。对3、《违法建筑调查询问笔录》、4、《违法建筑现场检查（勘验）笔录》合法性不认可，询问程序违法。《行政处罚法》第三十七条，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。《河南省行政执法证件管理办法》第十二条：行政执法人员在调查、检查或者核查时,应当主动向当事人或者相关人员出示《河南省行政执法证》。未出示《河南省行政执法证》的,不得实施相关行政执法行为。但在本份询问笔录中并未记载被告工作人员出示证件，故询问程序严重违法。检查笔录没有查清原告的房屋长、宽、占地面积等基本情况，对原告房屋的实际情况存在认定事实不清。对5、违法建筑案件调查报告，合法性不认可。依据《城乡规划法》的规定，没有办理建设工程规划许可证的建筑不是一概要拆除，除非有证据证明其违反规划，对于不违反规划的只是缺少手续，不能对其强制拆除。原告的房屋建造在该村内，原告的房屋周围都是村民的房屋，该地的规划就是村民的住宅，被告没有提供证据证明原告房屋影响规划属于无法采取改正措施影响规划的情形，因此该调查报告缺乏事实依据，认定事实不清。对6、拟行政处罚事先告知书及送达回证（2017.12.22），内容真实性及合法性均不认可。该事先告知书适用法律错误。《城乡规划法》第66条规定的是临时建筑，原告的房屋不属于临时建筑，且该告知书认定原告用于居住，此前的调查报告又称是洗浴，内容相互矛盾。另此份法律文书根本没有向原告送达。送达回证上没有送达文书的名称及文号，此栏无任何内容。送达方式上写明的是直接送达，但是在代收人签字栏中却明确记载郑伟杰拒签。所以本份送达回证充分证明被告并没有将拟行政处罚事先告知书送达给原告，其对原告无任何法律效力。因为被告没有在作出行政处罚权告知原告处罚的事实理由及法律依据，因此涉案处罚属于无效的处罚。对照片的质证意见：无拍摄人、时间地点说明，无原件，真实性证明目的均不认可。对7、行政处罚陈述（申辩）笔录（2017.12.29），真实性、合法性不认可。被告根本就没有告知原告三天内提出书面陈述和申辩意见或到被告处进行陈述和申辩；其次本份笔录法律要件缺失，案件承办人员没有签名。对8、重大复杂案件集体讨论笔录（二份）（2017.12.29）。首先内容的真实性不予认可，拟行政处罚事先告知书未送达原告，原告放弃陈述和申辩是办案人员的意思表示，不是原告真实意思表示，原告对此毫不知情，该讨论的内容严重脱离了客观事实。其次，两份笔录中出席人员均未签名，各个参会人员也没有发表对案件看法的意见，所以本份证据是被告杜撰的证据，是虚假的；没有签名实际也很好解释，一个根本就没有开的会，相关人员不可能随便签字。对9、行政处罚意见审批表。（2018.1.17、2018.3.6、2018.4.2）。合法性不认可，此案根本就没有进行集体研判，且审批表中无行政机关负责人审批意见及签字。对10、《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》及送达回证、照片。（2018.5.10），合法性、真实性不认可。处罚决定书内容自相矛盾：一方面认定原告部分房屋属于合理居住与使用，另一方面却责令原告将房屋全部拆除。对于原告合法的房屋，被告无权责令其进行拆除，该处罚存在适用法律错误。该证据也证明涉案所在地正在进行棚户区改造，被告是为了配合拆迁，执法目的违法。留置送达程序违法，根本就没通知原告，原告对此事毫不知情，被告工作人员直接将处罚决定书张贴，没有经过直接送达，送达程序严重违法。张贴照片无制作人，拍摄时间地点说明，张贴材料内容模糊不清，真实性和证明目的不予认可。对11、《责令限期拆除处罚催告通知书》及送达回证、照片（2018.5.15），合法性均不认可。原告未见此文书，根本就没通知原告，原告对此事毫不知情，被告工作人员直接将处罚决定书张贴，没有经过直接送达。且在送达回证上注明有照片和录像为证，但是未见到照片和录像。提供证据不完整。对12、《强制拆除违法建筑申请书》（2018.7.31），内容真实性不认可。首先“我局接举报发现郑小牛在郾城区孟庙镇五里庙镇五里庙中村建造有违法建筑”与被告提交的重大复杂案件集体讨论笔录中“我队执法人员李红伟和杨文轩在巡查中发现”严重冲突，对于案件的来源这个基本问题被告自己都没搞清楚，无法自圆其说。责令限期拆除违法建筑处罚决定书及责令限期拆除处罚催告书根本没有送达给原告。在询问勘查根本就没有证据证明其告知原告有陈述申辩行政复议及诉讼的权利。对13、郾城区政府《强制拆除违法建筑的批复决定》，合法性不认可，对本案的事实认定不清，即使按照被告自己的说法，原告尚有部分房屋属于合理居住与使用，而其同意被告全部拆除的申请于法无据。对14、《强拆拆除违法建筑决定书》及送达回证、照片，认定事实不清，适用法律错误，送达程序违法。照片同上照片质证意见。对15、强制拆除违法建筑公告，合法性不认可，质证意见同十四质证意见。对16、《河南行政执法证》。没有提供执法证原件，真实性由法院核实。被告郾城区政府对被告郾城住建局提供的证据无异议。为证明其主张，被告郾城区政府在法定期限内提供了以下证据材料：1、行政复议申请书。2、行政复议答复书。3、漯河市中级人民法院行政判决书。4、行政复议决定书。以上证据证明：原告对郾城住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》不服，向区政府提出了行政复议，后因我机关在法定期限内没有做出行政复议决定，原告又提出行政诉讼，市中院作出行政判决书，判决我机关作出行政复议决定。基于上述事实，我机关于2019年10月24日作出《行政复议决定书》，并依法将复议决定书送达原告及区城乡建设局。我机关作出《行政复议决定书》是在原告申请、法院判决要求的情况下出具，程序合法。原告郑小牛对被告郾城区政府提供的证据材料质证认为：对证据1无异议。对证据2真实性有异议，合法性不认可，因为没有送达回证，不能证明是在行政复议中作出的。对证据3真实性、合法性无异议，但该证据证明了郾城区政府没有依法受理并在法定期限内作出行政复议决定，在法院作出生效判决后，还是不履行法院的生效判决，原告向中院申请强制执行，2019年10月24日才向原告送达了行政复议决定书，证明被告行政复议程序违法。对证据4合法性不认可，证明目的不认可，认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。被告郾城住建局对被告郾城区政府提供的证据无异议。为证明其主张，原告郑小牛提供了以下证据材料：1、郾城住建局[郾罚决字（2018）01号]《责令强制拆除违法建筑处罚决定书》。证明郾城住建局针对原告的房屋作出强制拆除处罚决定。2、行政复议申请书。证明原告不服郾城住建局作出的[郾罚决字（2018）01号]《责令强制拆除违法建筑处罚决定书》，向被告郾城区政府申请行政复议的事实。3、《行政复议申请书》邮寄底单及查询单，证明原告申请行政复议的及被告郾城区政府签收行政复议申请书的时间。4、漯河市中级人民法院作出的（2018）行豫11行初91号《行政判决书》。证明被告作出的行政复议决定书严重超期，没有依法履行法院的生效判决，程序严重违法。5、郾城区政府郾政复决字[2019]8号《行政复议决定书》。证明被告郾城区政府于2019年10月15日作出行政复议决定，维持了郾城住建局[郾罚决字（2018）01号]《责令强制拆除违法建筑处罚决定书》。6、郾国用（2003）字第001016号和郾国用（2003）字第000990号《国有土地使用证》证明这两块土地是原告合法宅基地，在合法宅基地上盖房是合法的。被告郾城住建局对原告提供的证据材料质证认为：对证据1真实性无异议，该证据证明决定书是依照法定程序作出。对证据2、3、4、5，因为是和复议有关，我们不发表意见。对证据6同被告郾城区政府的质证意见。被告郾城区政府对原告提供的证据材料质证认为：对证据1、2、3、4、5真实性无异议，但不能证明原告的目的。只能证明区政府作出行政复议决定是在原告提出申请和法院判决要求下进行的，程序上是合法的，内容上符合本案涉案房屋是违建的事实。对证据6郑小牛的土地使用证（土地使用证号为001016）真实性没有异议，但是不能证明原告所证明的问题，该宗土地所在的位置属于漯河市规划区范围，根据城乡规划法的规定，在市区、城区规划范围内的土地上建房必须要取得规划许可证，原告在没有取得规划许可证的情况下建设2000多平米的房屋明显属于超规模建设，违犯了城乡规划法，其所建的建筑物属于违法建筑，区建设局按照违法建筑对其实施强制拆除符合法律规定。对郑伟杰的土地证（土地证号为000990），与本案原告郑小牛无关，我们不予质证。经审理查明：原告郑小牛在漯河市郾城区孟庙镇五里庙中村1组1号建有房屋一套，于2003年12月11日取得涉案房屋所占用土地郾国用（2003）字第001016号《国有土地使用证》。2017年12月17日，被告郾城住建局以郑小牛的涉案房屋未取得建设工程规划批准进行建设为由进行立案调查，后于2018年5月10日以未取得建设工程规划许可证为由作出郾罚决（2018）01号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》，责令郑小牛于2018年5月14日前自行拆除，否则将组织执法人员强制拆除。2018年5月15日，郾城住建局向原告下达郾执催字（2018）01号《责令限期拆除处罚催告通知书》，限郑小牛接到该通知书后10个工作日自行拆除。2018年7月31日，郾城住建局向被告郾城区政府申请对郑小牛的涉案房屋予以强制拆除。2018年8月1日，郾城区政府作出郾政强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑批复决定》，同意郾城住建局的申请，并责成郾城住建局对郑小牛在郾城区孟庙镇五里庙中村建设的房屋予以强制拆除。2018年8月3日，郾城住建局作出郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》，原告遂于2018年8月13日向被告郾城区政府申请行政复议，请求依法撤销郾城住建局作出的郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》。被告郾城区政府于2018年8月14日签收后未作处理。原告于2018年10月16日向漯河市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认郾城区政府未依法履行行政复议法定职责违法，并判决其限期作出行政复议决定。漯河市中级人民法院经审理后于2019年3月29日作出（2018）豫11行初91号《行政判决书》，责令被告郾城区政府于判决生效后30日对郑小牛作出行政复议决定。被告郾城区政府于2019年10月15日作出郾政复决字（2019）8号《行政复议决定书》，维持了郾城住建局作出的郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》。原告不服，诉至本院。本院认为，原告郑小牛在漯河市郾城区孟庙镇五里庙中村1组1号拥有一块土地的合法使用权，对该土地上其所建的涉案房屋享有所有权。对于涉案房屋建设时未取得建设工程规划许可证是否属于违法建筑的问题。结合当地农村发展程度及行政管理的实际情况，村民建设房时普遍存在缺乏建设手续的客观情况。此情况是由于行政管理滞后和社会发展等诸多综合因素造成的，不是村民自身能够克服和解决的问题。因此，被告郾城住建局仅以原告所建的涉案房屋建设时未取得建设工程规划许可证，就认定为违法建筑，不符合客观实际。且被告郾城住建局作出的郾罚决（2018）01号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》表述：“鉴于你的部分房屋属于合理居住或使用，为充分保护你的合法权益，强制拆除后可以按照《郾城区五里庙棚户区改造安置补偿方案》规定的标准对你进行补偿或安置，但奖励必须取消”。被告一边认定原告的涉案房屋部分属于合理居住或使用，一边又认定涉案房屋为违法建筑，相互矛盾，属认定事实不清。从《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》还可以看出，被告郾城住建局将原告涉案房屋认定为违法建筑予以拆除，其目的不具有正当性。综上，被告郾城住建局作出的郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》事实不清，证据不足，缺乏法律依据，依法应予撤销。被告郾城区政府作出的郾政复决字（2019）8号《行政复议决定书》，决定维持被告郾城住建局作出的郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》，属于认定事实和适用法律错误，依法也应予撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下：撤销被告漯河市郾城区住房和城乡建设局作出郾执强决字（2018）01号《强制拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。撤销被告漯河市郾城区人民政府作出的郾政复决字（2019）8号《行政复议决定书》的具体行政行为。案件受理费50元，由被告漯河市郾城区住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  蔡桂花人民陪审员  靳泽林人民陪审员  钱金星二〇二〇年三月十一日书 记 员  张 弛