江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0102民初10849号 原告：马树见，男，1984年10月3日生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：卜德平，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭小同，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。 被告：南京云思创智信息科技有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-22号22幢。 法定代表人：凌志辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于晓明，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。 原告马树见与被告南京云思创智信息科技有限公司追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马树见的委托诉讼代理人卜德平、彭小同，被告南京云思创智信息科技有限公司委托诉讼代理人于晓明、丁正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马树见向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告2019年5月、6月工资合计15188.09元；2.判令被告支付原告违约解除劳动合同经济赔偿金52909.35元；3.判令被告支付原告2018年6月至2019年6月加班工资13840.71元；4.判令被告承担本案诉讼费。原告当庭明确：第1项诉请金额为14036.62元；第2项诉请金额为50718元（16906元/月×1.5个月×2）；第3项诉请金额为34555.44元。原告并申请撤回仲裁时主张的年休假工资，本院已准许撤回。事实和理由：2018年6月4日，原、被告签订期限为2018年6月4日至2021年6月4日书面劳动合同，约定原告从事研发工作，劳动合同履行地为南京市区域，工时为标准工时制，工资组成为基本工资+绩效工资，每月10日以银行转账方式发放上个月工资。原告入职后，工作认真负责，但被告于2019年6月3日决定对原告调岗，并于2019年6月6日向原告发《解除劳动合同通知书》，称原告在工作中存在严重违反工作流程，工作结果出现重大失误，给公司造成重大经济损失问题；违反各类管理规章制度，造成恶劣影响，经转岗培训及培训考核仍不能胜任现有岗位工作，以原告严重违反公司劳动纪律和规章制度，严重失职，给公司利益和商誉造成严重损害为由，解除双方劳动关系。原告并无被告所称情形，被告单方解除劳动合同理由不成立，为违法解除，应承担相应法律责任。原告因此诉至劳动争议仲裁委员会后，提起本案之诉。 被告南京云思创智信息科技有限公司辩称，原告所述入职经过属实，原告工资构成为基本工资+绩效工资+项目工资。被告未欠发原告2019年5月和6月工资。原告在2019年5月无任何绩效和项目成果，故该月工资为5691.85元。原告在2019年6月仅工作3天，工资为286.68元；原告在工作过程中出现重大失误，违反被告规章制度，严重失职，经培训考核后不能胜任工作，被告书面解除原告劳动合同合法，无需支付经济赔偿；原告在职期间加班总时长为255.19小时，已调休61小时，尚有164.19小时未支付加班费，被告同意按劳动合同约定的以基本工资2500元为基数计发加班工资。现请求依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 一、2018年6月4日，原、被告签订期间为2018年6月4日至2021年6月4日的《南京市劳动合同书》，约定原告入职被告处从事研发工作，工作地点为南京，标准工时制，每月10日为工资发放日，当月发放上月工资，每月工资构成为基本工资2500元+绩效工资，绩效工资考核办法按原告业绩和被告依法制订的相关规定考核确定。如原告对工资发放数额有异议，应在五日内书面提出，超过五日或未提出则视为对当月工资数额及工资项目无异议。双方还约定，加班工资计算基数以合同约定的基本工资为准。 同日，原告签署《入职须知》，明确加班工资的计算基数为员工基本工资，绩效奖金的主要计算依据为员工在工作上完成的工作情况、遵章守纪等各方面情况。公司的考勤、工资表等重要文书，皆以邮件的形式发放，自发放之日起3天内没有提出书面申请的异议，皆视为认同此文书。同时，原告还签署《入职登记表特别说明》，明确原告入职后有义务学习公司发放的《公司管理制度》，认真阅读并遵守各项规章制度。 2018年7月16日，被告对原告就员工手册内容进行培训。 2019年4月15日，原、被告签订劳动合同附件（保密协议），约定原告月薪酬结构：基本工资2020元/月+25%保密工资+项目工资。 2019年6月5日，被告对原告进行软件测试转岗技术培训，时长共4.5小时。培训结束后的同日下午，被告对原告就培训内容以书面试卷方式进行考核，试卷卷面总分为100分，原告最终考核得分为20分，其中简答题28分、应用题15分，原告均未答题。试卷上备注：在职老员工考核成绩应用：1、经岗位培训后初试成绩低于80分者，为不胜任本岗位工作，自当月起项目工资全部不予发放。2、再试综合成绩仍低于80分者，按照《劳动合同法》第40条第二款规定处理。备注下方技术评价结果为：不能胜任工作岗位。原告在被考核人员签字处署名。 二、2019年6月6日，被告作出《解除劳动合同通知书》，主要内容是：近期被告主管领导对原告进行工作安排，但原告拒不接受安排，存在严重拖延工作进度及态度不端正情况。经多次沟通，原告仍不能胜任原有工作。被告从生产经营的实际需要出发，决定自2019年6月3日起调整原告工作岗位为测试工程师。由于原告工作中存在严重违反工作流程，工作结果出现重大失误，给被告造成重大经济损失；违反各类管理规章制度，造成恶劣影响，经转岗培训及培训考核仍不能胜任现有岗位工作。根据原告近一年来的表现和行为，被告认为，原告严重违反被告的劳动纪律和规章制度；严重失职，给被告利益和商誉造成严重损害，故被告决定于2019年6月6日正式解除劳动合同。 同日，南京徐庄高新技术产业开发区总工会回复原告，该会已收到被告单方面解除原告劳动关系的通知书，请被告按照法定条件和程序妥善处理。 三、2019年6月21日，原告向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决被告：1.支付拖欠原告的5月份、6月份工资共计12097.69元（暂定，详细工资要求被告出具工资条）；2.支付违法解除劳动合同经济补偿金45078.36元；3.支付2018年6月至2019年6月加班工资10928.85元；4.支付2018年至2019年应休未休年假工资10362.84元。2019年8月15日，该委以原告书面申请不同意该委继续审理为由，决定终结审理。原告遂提起本案之诉。 四、被告已分别发放原告2019年5月、6月工资5691.85元、286.68元。 五、截止庭审前，南京市最低工资标准最高为2020元/月。 本院认为，1.对于被告解除原告劳动合同是否合法问题。被告主张解除合法，并提供如下证据证明：1）被告《员工手册》复印件，内容有：严禁公司任何员工以任何方式向任何人透露自己或他人薪酬状况；任何有关薪酬方面疑问归公司人事部解答。根据员工工作能力、工作表现和工作的实际需要，公司可能对员工岗位进行调整，调整前会与员工沟通协商。因员工严重违纪、违法被公司辞退者，不予发放补偿金。员工要坚守岗位，工作时间不得串岗聊天、看报纸、玩游戏或做与工作无关的其他事情。工作时间不允许长时间（超过5分钟）拨打或接听私人电话。对于：（1）严重违反工作流程，工作结果出现重大失误，给公司造成重大经济损失；（2）违反各类管理规章制度，造成恶劣影响的，视为严重违反公司规章制度，公司将视情况作出如下处理：降薪与调岗；即时解除劳动合同，且不给予任何经济补偿。2）原告于2019年4月1日询问被告负责行政人事工作人员周某的微信通讯记录，原告询问“工资这个月正常发么”“刚才汤总火急火燎的催28所项目，公司是不是缺钱厉害啊”。3）原告于2019年3月15日在工作期间靠在办公椅上睡觉的视频截图2张。4）被告董事长俞某于2018年8月13日发给原告的电子邮件：“马树见，大家对你的工作评估是大家一致认为一个合格的工程师应该完成的时间点。如果你有意见，首先说明你的理解、评估或者你的能力和公司认为岗位级别不相符。请首先给出详细任务，具体到每半天，不能简单的说一个接口要写3天时间！如果根据你的时间计划，多次体现出你的技术能力确实和公司认定的不一致，那我们可以帮助你调整级别、任务和待遇。”原告于2018年8月14日通过电子邮件回复：“1、我的岗位是GUI工程师，其他同事的桌面客户端开发经验可以说是0，我用的开发语言是C++，开发环境是vs+Qt，我不认为其他同事可以准确评估我的工作开发量。2、客户端的集成开发环境的选定是我8.3搭建完成的，第一行代码是从8.6开始的，计划上是8.30号结束。按照这个时间来看，需要20个工作日完成整个项目。我能力达不到。如果您认为我的技术能力没有达到公司的要求，可以调整我的级别、任务和待遇，希望尽快安排其他同事来接入目前的项目，分担并指导项目工作，保证项目的进度。3、根据需求原型跟美工高保真图（高保真图跟需求原型在文档服务器上），我自己任务的细分以及时间评估见附件，请评审”；原告产品部经理马某群发包括原告的电子邮件，主要内容是，截止2018年8月31日，EDA一体机V1.2.18版本验收结束，遗留问题如下：（1）问题情况：全屏状态下产生功能按钮异常等情况。问题原因：经调研初步判断为Qt的BUG。解决方案：恢复最大化。（2）问题情况：审讯问题模块，新增问题--﹥删除问题--﹥新增问题操作后，列表出现混乱，刷新恢复正常，数据库记录正常。问题原因：经调研初步判断为Qt的BUG。解决方案：暂无解决方案；俞某发给原告的电子邮件，告知原告，计划任务时间表类似藏某的这种每项任务具体到每一天的起止日期，而不是原告提交的每项任务仅有天数而无具体起始日期的表格；被告工作人员刘某分别发给原告的电子邮件：2019年2月13日19时7分邮件“关于公安三所项目公共安全系统-解决客户端解码库问题的要求：问题描述：客户端分屏图像显示不完整，在一个窗体中只能显示部分图像。关于该bug已经多次和你沟通：1、我需要的是解决问题。如果问题解决不了，同时也不愿意采用提供的方法来做这个事情，或者，以你今天下午（2019-2-13）口头给我答复（能力不行，解决不了）。2、因为项目紧，所以该问题要求在1～2天内解决。3、这个事情：我从本周一就提出来了。请邮件给我回复。”2019年2月14日10时23分邮件“早上晨会的时候，你给我口头说：继续不按照简易修改，并且不邮件回复。所以请在一小时内给予邮件回复。如果在2019.02.14上午11点未见您回复邮件，则默认已经接收邮件，并按照公司的管理制度进行执行。同时，如果对该操作有疑问，可以和人力资源沟通。”2019年2月15日13时57分邮件“我还是请问下，你这边打算是什么？为了整个项目进度，请给与直接有效的帮助。”2019年2月18日邮件“请问，你那边的计划是什么？我现在也不清楚，你打算做什么？不能和我脱离吧。如果觉得我不合适，你自己选择其他人”；被告公共安全产品研发组张某的落款日期为2019年5月30日的抄送原告的电子邮件，内容是，被告于5月初启动了公安一所产品检测项目，要求项目整体迁移，预定工期为10天。但截至5月30日，项目客户端迁移项目仍然未能完成，导致本项目严重延期。建议新招或内部引进一位工作能力、工作精力和工作态度更为出色的研发工程师承担客户端的迁移任务。建议对原客户端研发人员马树见同志进行转岗。被告另陈述，被告董事长与原告间的邮件中，原告要求调整级别、任务和待遇，并要求被告安排其他同事分担其工作，证明了原告工作拖延的事实；马某群发的邮件中QT的bug问题是原告负责，该问题导致整个项目滞后，客户没能及时回款，造成被告巨大损失；因为原告的工作计划时间表不合格，工作计划、流程不清晰，组长提出要求其重新制作表格，但原告对组长的要求不理睬；因原告进度跟不上，原告部门领导刘某多次催促，但原告不予理睬；原告在工作期间态度恶劣，遇到问题不及时解决，且也不回复邮件；原告的项目任务不及时完成导致项目严重延期，领导要求找一位工作能力态度积极的人替代原告。原告质证认为，对于员工手册，认可真实性。被告称解除劳动合同依据是按照绩效考核相关规定，但《解除劳动合同通知书》上所载明的理由是严重违反被告规章制度和给被告造成严重经济损失，二者没有关联性；对于睡觉的截图，原告当时可能因身体不舒服，躺了几分钟，并没有达到严重违反劳动纪律的程度；被告规章制度中没有具体的达到重大经济损失的程度界定标准，原告在工作期间也没有该行为；对于微信通讯记录，当时被告在裁员，原告只是问一下工资能否正常发放；对于电子邮件，可见原告口头进行了答复。原告本身是专业性的测试人员，被告提交的电子邮件期间未影响原告的工资发放，所以不存在拖延工作进度情况，如果拖延不可能正常发放工资；关于转岗的邮件，被告没有提前30天通知原告，转岗之后安排的培训只是播放了一段PPT，下午就直接考核，所以转岗的测试客观性不予认可，结果和标准也没有通知原告，且该证据和本案也没有关联性。被告《解除劳动合同通知书》并没有根据转岗后不能胜任的规定来解除劳动合同，即使是按照规定也应该提前30天。原告本人在庭后补充陈述，2018年8月31号邮件中提及的EDA一体机版本验收问题，原告只是服从被告工作安排，是软件测试组发现的问题，这些问题交给开发组组长之后，安排相应开发人员解决。原告之后被安排到新项目中，以上问题并未指派给原告解决；被告一共不到40人，所有开发人员都在一个大厅中，其中包括研发经理。没有直接回复的邮件是经过面对面讨论过，刘某的工位就在原告斜对面。原告绝对不存在故意拖沓的问题，可以参考原告的加班工时。原告作为在某一技术方面经验比较丰富的员工，研发经理对该技术知之甚少，提出了不合理方案，原告提出疑问，希望被告领导知晓该问题并讨论决定最终采用哪种方案，否则后面出现了重大问题，责任人还是原告。邮件内容故意曲解事情经过，该问题是原告和被告领导当面反映过的。另外原告在被告的电子邮箱被被告收回，密码已被修改。被告当庭提交的邮件是经过挑选的，邮件记录不完整，不能完整反映原告和被告工作交流过程。对于5月份工作，在发现问题后，原告负责跟踪，后期原告修复问题。经产品经理确认过的内容，原告编写代码。新软件提交现场人员，替换旧软件。对于移植客户端功能问题，原告在离开被告处时，大约完成70%。由于被告人员变动很大，项目进展不是很理想。被告补充认为，对于QT的bug问题，当时除原告外没有其他人员可以解决。原告不处理就是失职，且邮件抄送给原告，就是指派原告修复；刘某陈述，原告对于西安项目，决定相关方案不可行，但既不接受该方案，也不提出解决方案，消极抵触对待。之后对于此事，多次写邮件给领导，并抄送原告。原告的陈述中，只说不合理，但没有向被告反馈和提出如何解决问题的方案。此外，原告晚间加班是在看与被告项目无关的前沿技术，为下次跳槽做准备；原告多次不配合加班或调休要求，导致项目进度滞后；被告提交的邮件截图可见，原告没有查看邮件。原告只处理了部分问题，不能证明原告完了项目任务，原告没有任何绩效和项目成果。被告是人才型企业，重视人才，一直缺乏相应的专业人才，被告不会主动裁员。原告认为被告可能出现裁员行为而去询问相应的人事工资发放情况违反被告规章制度。关于原告工作期间睡觉一事，经和被告人事核实，原告当时睡了一个多小时。原告是有十年研发经验的专业人员，该笔试内容中的题目都是每个研发人员必须掌握的基本知识，但是原告只得到了20分，原告不能胜任工作岗位是与本案有关联性的，也是解除原告劳动合同的一个原因。本院认定如下：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告严重违反被告的劳动纪律和规章制度；严重失职，给被告利益和商誉造成严重损害为由解除劳动合同，应就相关事实和依据提供证据证明。被告提供证据能够证实：原告存在工作处理不当情形，但不能证实被告主张的“严重失职，给被告利益和商誉造成严重损害”；原告经转岗培训后不能胜任新岗位，但此与被告解除劳动合同的理由无关；原告存在在工作期间在工位睡觉情形，可认定原告存在严重违反被告劳动纪律和规章制度。因此，被告解除原告劳动合同有事实根据，解除合法，无需支付赔偿金。 2.对于被告欠发原告2019年5月和6月工资问题。原告主张欠发，并提供原告2018年5月1日至2019年7月31日期间的招商银行历史交易明细及来源于被告的原告工资明细证明。工资明细载明，原告2018年6月和7月工资基准均为16000元，构成均为基本工资2500元+岗位工资13500元+绩效工资0元+节日福利，2018年8月至2018年12月工资构成均为基本工资2500元+岗位工资14500元+绩效工资0元+节日福利，2019年1月工资构成为基本工资2500元+保密工资14500元+绩效工资3400元+项目工资负3400元+加班餐补，2019年2月至3月工资构成为基本工资2500元+保密工资4250元+绩效工资3400元+项目工资6850元+加班餐补，2019年4月工资构成为基本工资2020元+保密工资4250元+绩效工资3400元+项目工资7330元+加班餐补60元，2019年5月和6月工资构成均为基本工资2020元+保密工资4250元+绩效工资0元+项目工资0元+加班餐补，应发工资分别为6270元和864.83元，每月社保个人负担金额均为578.15元，2018年8月至2019年6月工资基准均为17000元。原告补充陈述，原告在2019年5月31日接到转岗通知，因岗位调换不能跟进原工作项目，不清楚该月项目有没有完成，但原告在该月有项目成果。被告每月发放项目工资时，项目并非都是完成状态，被告以项目是否完成衡量项目工资不合理，被告也未明确约定及公示过项目工资计算标准与计算方法，被告应承担举证责任，否则，应按原告之前每月平均工资标准计算争议月份工资。被告不认可原告主张。此外，原告陈述，原告于2019年6月6日上午收到解除劳动合同通知，应按4天的工作日计算该月工资。被告陈述，原告于2019年6月6日当天离职，应按3天的工作日计算当月工资。本院认定如下：被告未明确原告项目工资计算方式和标准，根据被告之前每月发放原告相应工资明细，被告每月均按照固定金额发放项目工资和绩效工资，因此，对于2019年5月工资，因原告参与了相应项目工作，被告仍应按之前标准发放项目工资，经计算，该月应发工资为17000元-578.15元=16421.85元。因被告已发放原告5691.85元，故被告还应发放原告16421.85元-5691.85元=10730元。因此系应发工资，被告应在依法代扣代缴原告个人依法应当承担的税费后，据实计发原告工资。对于2019年6月工资，结合原告陈述，原告未参与任何项目工作，因此，本院采纳被告主张，按基本工资计算原告该月工资。对于该月工作日，综合原、被告陈述，本院采纳原告主张。经计算，该月应发工资为（2020元+4250元）÷21.75天/月×4天-578.15元=574.95元。因被告已发放286.68元，被告还应发放原告574.95元-286.68元=288.27元。上述合计10730元+288.27元=11018.27元。 3.对于欠发加班工资金额问题。原告在庭审中明确，欠发加班费的加班时长共200小时，为延时加班，计算基数应按应发工资计算。被告认可原告主张的延时加班时长，主张应按基本工资2500元/月标准计发。本院认定如下：用人单位与劳动者双方对于计算劳动者加班加点工资的标准有约定的，从其约定。本案中，原、被告明确约定，加班工资的计算基数为员工基本工资，故本院采纳被告主张。经计算，金额为2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200小时×1.5=4310.34元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告南京云思创智信息科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告马树见应发工资差额11018.27元、加班工资4310.34元，合计15328.61元； 二、驳回原告马树见其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，本院决定免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  周庆安 二〇二〇年三月二十三日 书记员  王小雨