安徽省淮南市大通区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0402民初330号原告：济南城建集团有限公司，住所地山东省济南市天桥区济洛路汽车厂东路29号。法定代表人：汤继沂，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东圣义律师事务所律师。被告：淮南垦区投资建设开发集团有限公司，住所地安徽省淮南市洛九路淮南农场场部。法定代表人：邹成斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡艳丽，安徽竞合律师事务所律师。原告济南城建集团有限公司（以下简称济南城建公司）与被告淮南垦区投资建设开发集团有限公司（以下简称淮南垦投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理。案件审理过程中，淮南垦投公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司（以下简称安徽中一公司）进行了鉴定。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告济南城建公司的委托诉讼代理人刘振起、刘斌，被告淮南垦投公司的委托诉讼代理人胡艳丽，鉴定人杨琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南城建公司向本院提出诉讼请求：判令淮南垦投公司支付拖欠的工程款9,055,449.79元及逾期付款违约金525,216.09元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算（自2018年6月24日计算至起诉之日），并承担案件诉讼费用。事实和理由：2016年1月原被告签订建设工程施工合同，约定由济南城建公司承包建设淮南经济技术开发区三期路网（庆兴北路、吉兴北路、吉安路）工程（以下简称涉案工程），采用固定包干总价。合同签订后济南城建公司克服种种困难按约定完成施工任务并上报竣工结算，监理单位多次审核后签署审核意见，淮南垦投公司却以种种理由拒绝审核竣工结算书。按照合同约定，淮南垦投公司逾期未完成审批且未提出异议的，视为认可竣工结算申请单，但其一直未如约支付全部工程款。淮南垦投公司辩称，1.原被告签订的施工合同以及招标文件、招标答疑等均系合同的组成部分。合同约定的价款形式为固定价款，但也约定工程价款根据图纸和工程量清单以现场实际发生的工程量为准据实结算，故济南城建公司要求根据合同记载金额结算工程款与约定不符。2.根据合同约定，工程款是按照进度支付，通过竣工验收并经政府审计部门审计后支付审计价的95%，余款5%作为质保金。由于双方产生争议未作最终审计，支付工程款的条件上不具备，故不存在支付工程款的问题，更不存在支付逾期付款违约金的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定情况如下：（一）原被告双方均举出的证据：1.涉案工程的施工招标文件，济南城建公司观点：淮南垦投公司发布的招标文件项目估算约5000万元，合同价格形式为总价合同；淮南垦投公司观点：招标文件以及工程量清单均载明部分工程量为暂定，以实际发生量结算，故主张合同为固定价款不能成立。2.建设工程施工合同，济南城建公司观点：该证据结合案情其他证据，能够证明该合同系合法成立，合同价格形式为固定总价，同时证明淮南垦投公司应当承担的逾期付款违约金的计算方式；淮南垦投公司观点：合同虽记载了签约价款，但也载明图纸及工程量清单中标明以现场实际发生工程量为准的部分，据实结算。认证：该两份证据均系涉案工程合同的组成部分，约定的合同价格形式是固定价格（工程量调整按照招标文件和图纸规定为准）而并非固定总价，合同专用条款第12条关于合同价格的条款中有“图纸及工程量清单中标明以现场实际发生工程量为准的部分，据实结算”的内容，关于付款周期的约定有“工程竣工通过验收并经政府审计机关审计后支付至审定价的95%。余额5%作为质保金，缺陷责任期满后无息退还”的内容，由以上约定可知工程价款需要在竣工后进行审核结算，并非如济南城建公司主张应按签约价支付，另外工程进度款支付了70%之后，需要经政府审计机关审计后才能支付余额，由于没有证据证明涉案工程进行了审计，故在济南城建公司提起诉讼之时，工程款的金额尚未确定。（二）济南城建公司举证的其他证据：1.竣工验收证书，证明涉案工程经验收合格，已达到发包方支付质保金的条件，竣工结算书递交监理方56天后，发包方就应按照合同约定承担逾期付款利息；质证意见：对证据的真实性没有异议，但这是自行验收，并不是最终验收。2.收发文记录表，证明工程竣工结算书在2018年5月27日交给了监理部门；淮南垦投公司认为该证据不完整，无法发表质证意见。认证：该两份证据能够证明业主组织相关单位对涉案工程进行验收的事实，但由于济南城建公司主张该合同系固定总价合同不能成立，工程价款总额在起诉时尚不能确定，故济南城建公司的证明目的不能成立。（三）淮南垦投公司所举其他证据：1.投标文件，证明济南城建公司在投标文件中完全接受了招标文件的内容，即工程量以实际发生为准，工程款据实结算，没有预付款，按照工程进度付款；质证意见：对其真实性没有异议，但对其证明观点不认可。认证：济南城建公司对其真实性没有异议，能够证实该公司认可涉案工程量以实际发生为准。2.涉案工程结算监理审核报告、工作联系单、变更说明、工地例会会议纪要、工程量变更监理审核意见（均系复印件），证明监理单位对济南城建公司上报的结算金额进行了审核，根据上报金额其自行否定了合同是固定总价，由于存在设计变更，工程量也随之变更，工作联系单证明，经双方盖章签字认可，回填土、污水管道检查井等工程量以现场实际测量为准；质证意见：该组证据系复印件，真实性不予认可，由于监理部门的审核结论不公允，济南城建公司才按照固定总价主张工程款；认证：涉案工程发生了设计变更和工程量变化原被告双方均予以认可，济南城建集团提交的竣工结算书记载的结算价款亦与合同签约价不同，综合考察合同文字表述和双方当事人在履行过程中的行为，应当认定合同价款不应以合同签约价认定，但是在监理审核报告中对价款28万元的过路涵管费用未予扣减，说明监理单位认可该项施工已经进行，对施工项目价款为28万元也予以认可。3.施工图设计3份，证明设计图纸上明确注明因现场地质情况变化较大，数量表为估算，应按实际发生的工程量计量；质证意见：对图纸的真实性不予认可，应以备案的图纸为准；认证：由于该图纸内容与设计单位认可的图纸不同，故对其证明效力不予认定。(四)安徽中一公司的鉴定意见书，证明涉案工程的造价。鉴定申请人淮南垦投公司的观点为：对该鉴定意见不予认可，理由：1.鉴定依据济南城建公司提供的图纸进行，而该图纸未得到双方的认可；2.本案原被告争议的焦点就是施工过程中工程量变化情况，而鉴定人在进行造价计算时存在仅调整单价，对工程量没有据实核定的情形，没有进行现场勘验，属于失职行为，应进行重新鉴定。济南城建公司观点为：该公司提供的图纸与备案图纸一致，应当作为鉴定依据；在淮南垦投公司不认可鉴定意见的情况下，应由其承担举证不能的责任；法院若以鉴定意见作为定案依据，应当将所列的全部工程造价予以认定。认证：该鉴定意见是本院依法委托具有法定资质的鉴定机构作出，鉴定过程原被告双方均全程参与，虽对鉴定意见提出质疑，但并未举出证据证实该鉴定意见存在法定的不能作为证据使用的情形，故该证据应作为本案的定案依据。根据以上认定的证据，本院确认如下事实：涉案工程在淮南经济技术开发区范围内，该工程设计单位为江苏省交通科学研究院股份有限公司（后改名苏交科集团股份有限公司，以下简称苏交科公司），监理单位为昆明建设咨询监理有限公司（以下简称昆明监理公司），济南城建公司中标涉案工程，于2016年1月28日与发包人淮南垦投公司签订《建设工程施工合同》。合同协议书记载签约合同价位36,845,736.72元，合同价格形式为固定价格（工程量调整按照招标文件及图纸规定为准）。在合同专用条款中关于“合同价格、计量与支付”的部分约定有如下内容：总价合同中总价包含的风险范围：因自然条件、市场变化等因素导致工程造价变化一律不得调整合同价款，包括但不仅限于以下范围：1）承包人依据施工图纸、工程量清单和招标文件要求的工程内容，承包人已按招标文件规定的时间核定了工程量清单，如有少算、漏算或错项，视为承包人的自行优惠让利，一律不予调整合同价款。2）因报价时采用的技术措施或组织措施考虑不足，不能满足施工要求需要调整方案，造成费用增加的一律不得调整合同价款。3）因天气、地形、施工环境等条件发生变化，采取临时措施增加的费用一律不得调整合同价款。4）图纸及工程量清单中标明以现场实际发生工程量为准的部分，据实结算。5)与其他工程施工单位发生交叉作业而增加的费用一律不得调整合同价款。6）施工排水、基坑内积水、排水等费用不论实际数量多少一律不得调整合同价款。7）为保证工程质量采取的所有的技术和组织措施所增加的费用，不论发包人是否同意均不得调整合同价款。8）为应对临时停水、停电，承包人应自备发电设备、取水设备等，所增加的费用一律不得调整合同价款。9）施工机械进出场、安装拆卸、移机等不论实际情况如何，均不得调整合同价款。10）本项目所有材料价差无论什么原因均不做调整。关于付款周期的约定为：每季按实际完成工程进度的70%字符进度款（工程进度需经跟踪审计机关确认）；工程竣工通过验收并经政府审计机关审计后支付至审定价的95%。余额5%作为质保金，缺陷责任期满后无息退还。关于缺陷责任期，合同书通用条款记载内容为“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，当事人应在专用条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”在专用条款中则记载“缺陷责任期的具体期限执行通用条款。”在施工过程中，因工地自然条件或其他原因，需要变更原设计施工方案，由济南城建公司作出工作联系单，提出施工变更方案，监理单位、设计单位以及淮南垦投公司签章同意后予以实施，工作联系单上均记载“具体工程量以现场实际发生为依据，最终结算以审计审核为准”。因需要增加过路涵管，经原被告双方竞谈，该项工程增加量“包死价”28万元。本案鉴定过程中，济南城建公司还提出了一部分工作联系单，记载了一些工程量变化及增量，但其上仅有济南城建公司为涉案工程设立的项目部的印章(无施工负责人签字)，也未经淮南垦投公司、监理单位和设计单位签章认可。2017年10月31日淮南经济技术开发区建设发展局、苏交科公司、昆明监理公司、济南城建公司以及淮南市勘察设计研究院勘察分院（涉案工程的勘察单位）对工程进行了竣工验收，验收结论是工程质量合格。淮南垦投公司已向济南城建公司支付工程款27,790,286.93元。原被告双方对工程款结算方式存在争议，未按约将工程交由政府审计机关审计。本案鉴定过程中，原被告均提交了涉案工程的设计图纸作为鉴定材料，双方图纸中关于工程土方量的记载有差异，但均注明“因现场地质情况变化较大，本数量表为估算表，现场按实际发生计量。”经本院核实，苏交科公司认可其设计图纸与济南城建公司提供的一致。2019年8月30日安徽中一公司作出工程造价鉴定意见，内容为：1.经鉴定工程（含图纸实际计算土方工程造价与合同内土方工程造价差值）总造价为34353434.56元。2.下列各项鉴定数额能否列入鉴定总造价中，请人民法院根据相关规定及事实予以裁决：（1）工作联系单（签字盖章齐全）工程量造价为：-1640714.91元含在第1项总造价费用中。（2）图纸实际计算土方工程造价与合同内土方工程造价差值为：-851587.55元含在第1项总价费用中。（3）工作联系单（只有签字没有盖章）造价为：280000元不在第1项鉴定总价费用中。（4）工作联系单（没有签字盖章）造价：603914.64元不在第1项总价费用中。综合双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.涉案工程款是应按照签约合同价认定还是经鉴定（或审计）后予以确定；2.淮南垦投公司欠济南城建公司工程款的金额是多少，支付条件是否成就，淮南垦投公司应否承担逾期付款利息。本院认为，本案合同是双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，双方均应依约履行。对于第一个争议焦点，虽然合同书记载了签约合同价并约定合同价格形式为固定价格，同时在合同专用条款中列举了9种不得调整合同价款的情形，但在合同价格形式后括注了“工程量调整按照招标文件及图纸规定为准”的内容，专用条款中亦有“图纸及工程量清单中标明以现场实际发生工程量为准的部分，据实结算”的约定，关于付款方式双方还约定以“政府审计机关审定价”作为支付依据，由此可以说明在合同签订时，双方均认为签约合同价不是涉案工程的最终价款，工程款需在竣工后另行结算。考察合同的履行情况，在施工时因各种原因需要变更设计施工方案，济南城建公司在提交“工作联系单”时，并未称“工程量虽有变更，工程款仍应按合同签约价支付”，而是主张“最终结算以审计审核为准”，淮南垦投公司在工作联系单上签章时，亦特别注明“数额以最终审计为准”；另外在工程竣工后，济南城建公司向监理单位提交的竣工结算书记载的工程款数额，亦与合同签约价不同。虽然本案工程款未能按照约定由政府审计机关审定，但双方在签订和履行合同过程中并无以合同签约价结算工程款的意思表示，和工程竣工后也未达成此种合意，故济南城建公司以合同签约价主张工程款没有依据，本院不予支持。安徽中一公司的鉴定意见，是本院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出，原被告双方虽对该鉴定意见提出异议，但并未举出相应证据证明该鉴定意见存在法定的不能作为证据使用的情形，应以其作为认定工程价款的依据。对于第二个争议焦点，根据本案的证据认定情况，安徽中一公司鉴定意见的第（1）至（3）项造价均有充分的依据，应计入涉案工程的价款，第（4）项造价所依据的“工作联系单”未经淮南垦投公司和监理单位签章确认，济南城建公司也未举出充分证据证明已就这些工程联系单记载的施工措施变更与淮南垦投公司达成合意并实际施工，故对第（4）项造价不予认定。综上，涉案工程款的金额应为34,633,434.56元（34,353,434.56元+280,000元），扣除已经支付的27,790,286.93元,工程款余额为6,843,147.63元。涉案工程在2017年10月31日经竣工验收合格，合同约定的缺陷责任期已经届满，淮南垦投公司也未举证证明工程存在质量问题，故尾款的支付条件现已成就。由于工程款金额在本案诉讼过程中才通过鉴定得出，在起诉之日尚未确定，故济南城建公司要求淮南垦投公司支付自2018年6月24日至起诉之日的逾期付款违约金不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款规定，判决如下：一、被告淮南垦区投资建设开发集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济南城建集团有限公司工程款6,843,147.63元；二、驳回原告济南城建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费78,865元，济南城建集团有限公司负担23,000元，淮南垦区投资建设开发集团有限公司负担55,865元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  詹同英审 判 员  张怀武人民陪审员  仇恒春二〇二〇年三月十八日书 记 员  孙 云附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。