江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初170号 原告（反诉被告）：汤某某，男，1975年10月28日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：何卫青、王芝剑，江苏谭陈律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街16号。 法定代表人：范广峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：滕梅森、朱蕾，江苏理华律师事务所律师。 原告汤某某与被告江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案，在诉讼过程中金陵公司向汤某某提起反诉，本院经审查后予以立案受理。案件审理期间金陵公司提出管辖权异议，一、二审均驳回了其管辖权异议申请。本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行合并审理。原告（反诉被告）汤某某的委托诉讼代理人何卫青、王芝剑，被告（反诉原告）金陵公司的委托诉讼代理人滕梅森、朱蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告汤某某向本院提出诉讼请求：1、判令本诉被告金陵公司向汤某某支付工程款6000000元（暂估）及逾期付款利息；2、判令金陵公司退还预收社会保障费158600元及预收税金147221元；3、金陵公司承担诉讼费。庭审时，汤某某要求金陵公司支付工程款4809157.03元。经本院组织双方对账后，汤某某明确诉讼请求：1、判令金陵公司向汤某某支付工程2161298.89元；2、诉讼费用由金陵公司承担。事实与理由：金陵公司中标连云港市大村中心小学工程施工BT项目土建工程。江苏省金陵建工集团有限公司连云港分公司（以下简称金陵公司连云港分公司）与汤某某签订《建设工程施工内部承包合同》，明确约定汤某某的承包范围、工程款结算及支付方式，并约定汤某某承担金陵公司与建设方签订的合同中约定权利和义务的全部内容。汤某某按照合同约定完成施工，工程通过全部验收并且建设方已经回购。金陵公司从施工开始就未按合同约定时间和方式支付工程款，而且使用承兑支付，极大的增加了汤某某的财务费用。工程验收至今，汤某某多次要求金陵公司提供与工程有关的全部付款原始凭证，以便核清工程款并完成结算。金陵公司一直以各种理由拖延并拒绝提供付款凭据，拖欠汤某某大量的工程款，严重损害了汤某某的合法权益，现诉至法院望判如所请。 本诉被告金陵公司辩称：金陵公司并不欠汤某某任何工程款，相反金陵公司超额支付，并已经提出反诉，请法院依法驳回汤某某的诉讼请求。 反诉原告金陵公司向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告汤某某返还金陵公司多付的工程款11380328.55元；2、反诉费用由汤某某承担。事实与理由：本案双方系工程内部承包关系，由汤某某承包大村小学项目的部分土建施工。在承包过程中，汤某某以直接领款、委托付款和借款形式向金陵公司领取了工程款28479731.06元，应承担利息8338521.93元。在扣除汤某某各工程节点应得承包款后，截至2019年8月20日汤某某多领取了工程款（含利息）11380328.55元。金陵公司于2020年1月10日提交书面代理词明确汤某某欠金陵公司借款本金6731501.02元（其中约定20%利率6534959.99元，未约定利率178100元）、利息4375989.40元，本息合计11107490.42元。 反诉被告汤某某辩称：金陵公司并未多付工程款，法院应当驳回金陵公司的反诉请求。本金部分见本诉部分相关意见，对于金陵公司主张借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。1、汤某某出具借条的性质应当是支付工程款而非借款。汤某某出具借条是在双方存在施工关系期间，出具借条依据的是双方存在的施工关系。金陵公司应付工程款而未付，汤某某则通过借条预支工程款方便结算时扣除。金陵公司在本诉中提交的证据，也将通过借条支付的款项计算为工程款。如果金陵公司主张借贷关系，还应当对汤某某存在工程款支付之外应当向其偿还的事实进行举证。金陵公司依据借条所付款项，均用于工程现场的农民工、材料商等。双方至今未能完成工程款结算，汤某某认为金陵公司尚有工程款未能支付，引起了本案的诉讼。本案所涉工程为BT项目，发包方在合同中约定向金陵公司支付工程款的投资利息。2、双方无借款合意。金陵公司提出管辖权异议、抗辩意见及相关举证，均认为汤某某是以员工身份通过内部承包的方式承包涉案工程。虽然此意见与事实情况不符，汤某某也不认可内部承包关系，但也充分反映了金陵公司对于借款单的真实意思，即借款单据是作为管理手段防止工程管理失控并非真实的借贷。因为员工从企业拿钱为企业办事是不可能收取利息的，而本案借款单上利息高达15%、20%，故金陵公司在本诉中的抗辩意见与反诉请求利息部分自相矛盾。汤某某也无借款的意图，根据金陵公司提供的付款凭证，涉案工程于2012年11月开始付款，双方于2013年5月正式签订合同，汤某某借款单的所有款项均由金陵公司直接支付给农民工、材料商，未支付给汤某某用于个人其他事务。3、金陵公司主张支付利息超过了诉讼时效，且利息主张无诉讼意义。如果金陵公司认为应当支付利息，所谓的利息也是金陵公司未及时支付工程款给汤某某造成的损失，汤某某可作为损失主张，最终还是应当予以抵消。以上意见与邵其军与金陵公司建设工程施工合同纠纷一案湖北省鄂州市中级人民法院、湖北省高级人民法院、最高人民法院的判决及裁定观点一致。 原告（反诉被告）汤某某为证明其主张向本院提交的证据有：1、金陵公司连云港分公司与汤某某签订的《建设工程施工内部承包合同》一份；2、工程结算审定单一份；3、规费、税金项目清单与计价表一份，证明金陵公司和发包方的结算税率是3.48%。 被告（反诉原告）金陵公司为证明其主张向本院提交的证据有：1、《劳动合同》两份，证明双方系劳动合同关系；2、养老保险缴费清单一份，证明双方系劳动合同关系；3、金陵公司连云港分公司与汤某某签订的《建设工程施工内部承包合同》一份，证明双方基于劳动关系的内部承包及权利义务内容；4、竣工验收证书一份，证明涉案工程竣工验收时间；5、工程结算审定单、单项工程结算汇总表、工程结算审定单（内部），证明原告班组施工的最终结算价；6、申请付款及借款凭证，证明金陵公司付款事实；7、地基与基础分部工程质量验收记录、混凝土资料明细表两份、主体结构分部工程质量验收记录、水性涂料涂饰分项工程质量验收记录，证明汤某某施工项目每一个应付工程款的节点时间，根据节点时间可以对账汤某某借款的发生时间，判断出金陵公司是否存在欠付工程款的情况；8、连云港德晖工程项目管理咨询有限公司工程结算审定单一份；9、金陵公司连云港分公司与温某签订的《建设工程施工内部承包合同书》；10、金陵公司与温某工程结算审定单。证据8、9、10证明在涉案工程结算一审时，原告确认室外配套工程是温某施工，该部分价款不应结算给原告；11、金陵公司连云港分公司与连云港市新浦长城装璜部签订的《工程分包合同》，证明钢雨棚不是原告施工，因钢雨棚属于幕墙部分，结算总价中将该部分价款纳入总价，结算时应当扣除；12、监理工程师罚款单两张，证明甲方扣除了金陵公司15000元系原告施工造成，该罚款应由原告承担，从结算总价中应予扣除。 被告（反诉原告）金陵公司对原告（反诉被告）汤某某的证据质证意见是：对证据1、2三性无异议；对证据3证据真实性没有异议，但是金陵公司和业主方总价结算如何计税，与金陵公司和汤某某约定如何计税，两种扣税税种、税基不一样，且与实际是否缴纳没有关系，本案税金应该按照双方合同约定的4.66%扣除。 原告（反诉被告）汤某某对被告（反诉原告）金陵公司的证据质证意见是：对证据1真实性无异议，该两份劳动合同签订的目的是为了规避建设行政主管部门对金陵公司在建设承包合同违法分包、转包行为的查处，该证据目的不合法，对合法性、关联性不予认可；对证据2真实性无异议，该份证据目的不合法，对合法性、关联性不予认可,该证据中社会保险企业承担部分、个人承担部分均为汤某某个人将款项打给金陵公司，金陵公司进行缴纳。综合证据1、2不能证明汤某某与金陵公司之间存在劳动关系，金陵公司从未给汤某某支付工资，证据1、2的目的是为了规避行政主管部门的检查；对证据3真实性、关联性无异议，但是该份协议违反了法律强制规定而无效，该证据不能证明双方是基于劳动关系的内部承包关系，金陵公司将涉案工程进行肢解分包。从合同内容上看，汤某某的承包形式为包工包料、包工期、包质量、包文明施工等，显然是分包关系，而非内部承包。关于结算方式合同中约定让利8%，此部分违反了法律规定，应当认定无效。且在施工过程中金陵公司向汤某某计取100余万元的管理费。关于4.66%税金，应该按照实际发生的进行计取。收取10元每平方米社会保障费无依据。同时合同明确，施工期间合同由金陵公司进行保管；对证据4三性无异议，载明了涉案工程开、竣工时间；对证据5工程结算审定单、单项工程结算汇总表三性予以认可,两份证据证明社会保障费用、住房公积金由施工单位金陵公司办理返还。根据单项工程结算汇总表1-14项为汤某某承包范围内的工程审定价，涉案工程临时设施、安全文明措施等均由汤某某施工，应当将市政、安装工程费用支付给汤某某。工程结算审定单（内部）为金陵公司单方制作，我方不予认可；对证据6、7结合在已付款金额核对中发表质证意见，金陵公司已付款金额28273154.02元，金陵公司将分摊的管理费、检测费63600元（此款应由业主承担，业主在结算外单独结算给金陵公司）计入已付汤某某金额里，汤某某不认可。被告证据6中第15页、39页、123页、124页、253页、328页、338页、344页、347页、351页、352页、357页、359页、363页、366页、377页体现；对证据8三性予以认可；对证据9、10与汤某某无关，真实性无法确认；对证据11三性予以认可，在工程款中扣除钢雨棚费用58500元（合同价）；对证据12三性予以认可，扣款金额汤某某确认。 被告（反诉原告）金陵公司举证证据6中，第16号2013年1月7日借款单，用途付大村小学费用3000元；第42号2013年4月16日借款单，付张正才工资100000元；第46号2013年4月16日借款单，付水泥款100000元；第50号2013年4月16日借款单，付材料款100000元；第52号2013年4月15日借款单，徐圩开发区公租房门窗款400000元；第55号2013年4月16日借款单，用途徐圩公租房油漆款200000元；第57号2013年4月16日借款单，用途付徐圩公租房油漆款300000元；第62号2013年4月16日借款单，用途大村小学塑钢窗进度款200000元；第84号2013年5月16日借款单，用途屋面瓦50000元；第152号2013年7月5日借款单，用途工程借款4280000元；第229号2013年7月26日借款单，用途付大村小学电费16000元；第231号2013年8月7日借款单，用途工程借款（护栏、油漆款）200000元；第237号2013年8月20日借款单，用途大村小学借款200000元；第246号2013年8月31日借款单，用途付大村小学油漆生活费20000元；第248号2013年9月5日借款单，用途油漆工工人工资14400元；第249号2013年9月17日借款单，用途油漆工工人生活费；第251号2013年9月30日借款单，用途交大村小学电费18000元；第252号2013年10月14日借款单，用途大村中心小学幕墙检测费52100元；第254号2013年10月14日借款单，用途付工人工资1000000元；第265号2013年10月22日借款单，用途付大村小学贴瓷砖工人工资70000元；第267号2013年10月22日借款单，用途大村小学油漆款50000元；第269号2013年10月25日借款单，用途交大村水电费40000元；第271号2013年10月31日借款单，用途付大村小学门窗款200000元；第275号2013年11月11日借款单，借款用途付连云港工程工人工资及材料款8600000元，其中大村小学260000元，公租房6000000元等等。 本院认为，原告（反诉被告）汤某某向本院提交的证据1、2、3，以及被告（反诉原告）金陵公司提交的证据3、4、5、6、7、8、11、12，双方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下： 金陵公司连云港分公司（总包方，甲方）与汤某某（承包方，乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》一份，金陵公司将其承接的连云港市大村中心小学工程施工BT项目土建工程分包给汤某某施工，汤某某于2013年3月1日落款签字，金陵公司连云港分公司于2013年5月26日签章。双方在合同约定建筑面积15860平方米，汤某某以包工包料、包工期、包质量、包某、包文明施工、包工程保修的形式承包。双方在第六条甲、乙双方责任和义务，约定甲方金陵公司负责组建项目部，与建设（监理）单位、建设行政主管部门的协调工作，为汤某某对本工程的承包和顺利施工提供必要的有关证件和手续，提供仅限于用于工程资料申报的项目部公章；金陵公司向建设单位收取工程进度款，并在扣除约定有关款项后，及时划拨至汤某某账户，负责财务监督和总拨款控制，确保汤某某工程款的专款专用；汤某某必须承担金陵公司与建设方签订本工程合同包括的全部内容及责任，并自觉遵守工程所在地各级政府部门关于工程管理的相关规定；项目实施时，汤某某应自行配备满足工程需要的项目生产经理、五大员等相关人员。如汤某某不能满足上述要求，则由金陵公司委派相关人员管理，其委派人员的工资、福利、奖金等费用由汤某某承担，工资及费用标准按金陵公司同类人员标准执行，汤某某必须按月将金陵公司委派人员的劳动保险金、住房公积金、失业金、医疗统筹金等部分，及时汇入金陵公司账户，由金陵公司统一缴纳；用于本工程的办公室、临时道路、厕所、临时围墙、临时水电、现场整体布置等项目由金陵公司统一组织实施，费用由汤某某承担，此款在汤某某工程款支付时或工程结算价中扣减（按实扣除）；施工、生活用电、用水由乙方自行装表计量缴纳；汤某某必须及时支付农民工工资，不得发生农民工上访讨薪事件等。双方在合同第七条设备、材料供应，约定施工所需的机械设备、周转材料由汤某某自行解决，有关设备租赁费用由汤某某承担；汤某某所购材料、设备不得以金陵公司名义与材料、设备供应单位签订采购、租赁合同。双方在第八条工程造价及价款的支付和结算，约定：“8.1合同价金额为2697万元（合同价已扣除4.66%税金、10元/m²的社会保障费及8%让利）。8.2本工程按金陵公司提供的施工图纸及合同后附标底，让利8%（含总包让利），结算时按附后标底结合实际审计价进行调整。……8.6本工程应由汤某某缴付的所有规费、税费，由金陵公司统一支付并代收代缴，同时并承担相应的摊销费用，在汤某某承包结算价中扣减，专业工程暂估价由甲方组织实施的，则在结算时扣除相关项目费后按实结算。8.7工程款支付方式和时间：基础完成经验收合格后支付合同价的10%，主体结构完成至二层时支付合同价的10%，主体结构封顶支付合同价的20%，主体结构封顶经验收合格后支付合同价的15%，外脚手架拆除支付合同价的15%，工程竣工验收合格后支付合同价的10%。余款在本工程竣工后按双方认可的工程结算价分两年付清，满第一年支付10%，满第二年付清10%（保修金按有关规定执行）。8.8本工程通过正式竣工验收后，15天内汤某某按本合同造价结算原则编制好完整的工程结算报金陵公司汇总，由金陵公司报业主审核；双方在收到业主对本工程的最终审计报告后，在10天内以最终审计报告作为双方工程结算及付款的依据完成内部结算”。双方在合同中还对工程质量、安全生产、设备材料供应等其他事项进行约定。 涉案工程竣工验收证书记载开工日期2012年9月14日，竣工日期2013年12月20日，工程经验收合格。 2016年8月29日，经施工单位金陵公司、建设单位江苏润科投资发展有限公司确认的涉案大村中心小学项目及室外附属工程结算审定单，涉案工程结算审定价为3656122.76元，备注1、工程施工水电费未扣除；2、社会保障费、住房公积金等的返还部分由建设单位提供资料配合施工单位办理；3、施工单位一审需付审计费用17.71万，二审需付审计费2.804145万元，因施工中出现问题被罚款2万元，上表已扣除；4、审定价不含合同中约定的财务费用。 2020年1月10日，本院组织汤某某、金陵公司对涉案工程账目进行对账，双方确认涉案工程结算价为29383036.82元，汤某某收到金陵公司已付款28273154.02元，金陵公司主张其中包含分摊费用、管理费1479520.17元，检测费63600元。双方存在争议部分如下：1、金陵公司要求扣除让利8%即2350642.95元，汤某某不认可；2、金陵公司要求扣除社会保障费10元/平方米即158600元，汤某某不认可；3、金陵公司要求汤某某承担罚款15000元，汤某某对此无异议同意承担；4、金陵公司提出补给汤某某安装配合费23790元，汤某某对此无异议；5、金陵公司支出审计费176577.04元、30000元，合计206577.04元，汤某某对此没有异议；6、金陵公司要求扣除4.66%税金即1365563.65元，汤某某不认可，提出应按照结算审定规费、税金项目清单与计价表3.48%税率计算，且金陵公司应证明已实际缴纳；7、金陵公司主张钢雨棚部分不是汤某某施工，要求扣除79095.77元，该部分双方达成一致意见按照70000元扣除。 本案争议焦点：一、汤某某与金陵公司签订的《建设工程施工内部承包合同》的效力；二、本诉原告汤某某的诉讼请求是否成立，本诉被告金陵公司是否欠付汤某某工程款；三、反诉原告金陵公司的诉讼请求是否成立，反诉被告汤某某是否应当向金陵公司支付本金及利息。 本院认为，关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈠项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。金陵公司连云港分公司作为金陵公司设立的分支机构，无独立法人资格，其行为由金陵公司承担。金陵公司连云港分公司与没有建筑施工企业资质的个人汤某某签订内部承包合同，将涉案建设工程分包给汤某某施工，该行为违反法律、行政法规效力性强制性规定,因此双方签订的内部承包合同无效。 关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然汤某某、金陵公司签订的内部承包合同无效，但是汤某某已完成涉案工程施工，并经验收合格，汤某某有权请求参照合同约定支付工程价款。 2020年1月10日本院组织汤某某、金陵公司进行对账，双方确认涉案工程结算价29383036.82元（含税价）扣除钢雨棚工程款70000元即29313036.82元，汤某某收到金陵公司已付款28273154.02元，金陵公司主张其中包含分摊费用、管理费1479520.17元，检测费63600元。本院对双方存在争议部分认定如下： 1、对于金陵公司要求扣除让利8%即2350642.95元，汤某某不认可。本院认为，虽然金陵公司举证与汤某某的劳动合同、养老保险缴费清单。但结合本案现有查明事实，依据汤某某与金陵公司签订的《建设工程施工内部承包合同》可以认定，金陵公司对于涉案工程并未实际提供人员、机械设备、资金以及技术支持，均是由汤某某自行筹措。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。金陵公司将涉案工程分包给没有建筑施工企业资质个人汤某某的行为，违反法律法规强制性规定，金陵公司以期从中获取8%的让利亦是违反法律法规强制性规定，该让利属于非法所得，故本院对金陵公司该项主张不予支持。 2、对于金陵公司要求扣除社会保障费10元/平方米即158600元，汤某某不认可。根据金陵公司与建设单位江苏润科投资发展有限公司的工程结算审定单，备注“社会保障费、住房公积金等的返还部分由建设单位提供资料配合施工单位办理”。本院认为，金陵公司可办理社会保障费返还，不应由汤某某承担，本院对金陵公司该项主张不予支持。 3、对于金陵公司要求汤某某承担罚款15000元，汤某某对此无异议同意扣除，本院予以照准。 4、对于金陵公司提出补给汤某某安装配合费23790元，汤某某对此无异议，本院予以照准。 5、对于金陵公司支出审计费206577.04元，汤某某对此没有异议，本院予以照准。 6、金陵公司要求扣除4.66%税金即1365563.65元，汤某某不认可，提出应按照结算审定规费、税金项目清单与计价表3.48%税率计算，且金陵公司应证明已实际缴纳。本院认为，税金系涉案工程结算必然缴纳且实际产生的费用，双方约定由金陵公司统一支付并代收代缴，应予扣除。但金陵公司与汤某某签订的内部承包合同无效，税金应按照实际发生的数额承担。且金陵公司与汤某某系依据其与江苏润科投资发展有限公司的审定价进行结算，税率应按照3.48%计算。汤某某实际收到金陵公司支付工程款数额为26715033.85元（28273154.02元－分摊费用、管理费1479520.17元－检测费63600元－罚款15000元），汤某某应承担税金898418.22元[26715033.85元-26715033.85元÷（1+3.48%）]。 综上，涉案工程价款为29336826.82元（29313036.82元+安装配合费23790元），扣除金陵公司已向汤某某付款28273154.02元，扣除汤某某应承担罚款15000元、审计费206577.04元、税金898418.22元，金陵公司超付汤某某工程款56322.46元。故金陵公司不欠付汤某某工程款，本院对于本诉原告汤某某的诉讼请求不予支持；反诉原告金陵公司主张超付汤某某工程款要求返还，本院支持56322.46元。 关于第三个争议焦点，金陵公司主张未到领款时间节点，汤某某以直接领款、委托付款和借款形式向金陵公司领取了工程款，汤某某欠金陵公司借款本金6731501.02元、利息4375989.40元，本息合计11107490.42元。本院认为，首先涉案工程于2012年9月14日开工，2013年12月20日竣工。而双方签订的内部承包合同，汤某某于2013年3月1日落款签字，金陵公司于2013年5月26日签章。本案存在汤某某进场施工后双方补签合同的情形，无法严格以工程进度按照约定的付款时间节点约束双方。即使存在以借款单形式支取款项，亦是付款不能满足工程进度，如以此计算利息显失公平。其次，虽然双方约定了工程款付款时间，但是对于金陵公司提前或延迟向汤某某支付工程款的责任均未进行约定。现金陵公司以未到时间节点提前支付工程款要求汤某某支付利息，缺乏事实依据。再次，金陵公司举证的付款凭证，汤某某借款均用于解决本案建设工程支出，诉争借款实际并未进入汤某某个人账户，而是由金陵公司直接支付给工人、材料商、工程支出等等。汤某某、工人、材料商、施工队、工程支出等存在以借款单的形式向金陵公司支取款项，有部分借款单对利息和还款时间做出承诺，但是双方之间并无借贷的合意，不能以借款为由收取高额利息。最后，虽然汤某某以借款单形式领取工程款，但是涉案所谓的借款自金陵公司付款时间节点届满即抵扣其欠付汤某某的工程款，不应当再计付利息。综上，反诉原告金陵公司要求汤某某支付借款本息的反诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、反诉被告汤某某于本判决生效后十日内向反诉原告江苏省金陵建工集团有限公司返还56322.46元； 二、驳回本诉原告汤某某的诉讼请求； 三、驳回反诉原告江苏省金陵建工集团有限公司其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费55941元（汤某某已预交），由本诉原告汤某某负担。反诉案件受理费45041元（已减半收取），由反诉被告汤某某负担1209元，反诉原告江苏省金陵建工集团有限公司负担43832元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农业银行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 审 判 员  张坤瑞 人民陪审员  杜建新 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  许 婕 法律条文及上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 [二]、《中华人民共和国建筑法》 第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 [四]《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [五]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。