广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申2093号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东大哥大集团有限公司，住所地：汕尾市红海湾遮浪红海湾大道。法定代表人：徐家逊，该公司总经理。委托诉讼代理人：嘉海霞，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁敏，北京大成（广州）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：三六一度（中国）有限公司，住所地：晋江市五里工业园区。法定代表人：丁辉煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙彦，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所上海分所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市交互式信息网络有限公司，住所地：广州市天河区中山大道建工路13，15号3-6层312房。法定代表人：孔庆武，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘倢灵，该公司员工。委托诉讼代理人：黄人杰，该公司员工。再审申请人广东大哥大集团有限公司（以下简称大哥大公司）因与被申请人三六一度（中国）有限公司（以下简称三六一度公司）、广州市交互式信息网络有限公司（以下简称交互式公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民终1884号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。大哥大公司申请再审称：一、原审法院遗漏三六一度公司违反反隐性市场义务、侵害大哥大公司赞助权益的事实。二、原审法院认定大哥大公司的起诉超过诉讼时效适用法律错误。三、原审法院认定三六一度公司未构成商标侵权错误。四、原审法院认定交互式公司不构成不正当竞争错误。综上，请求对本案进行再审。三六一度公司、交互式公司提交意见称原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回大哥大公司的再审申请。本院经审查认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据大哥大公司的再审请求、理由和三六一度公司、交互式公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、大哥大公司的起诉是否超过诉讼时效；二、违反反隐性义务行为是否属于本案审理必须查明的事实；三、三六一度公司的被诉行为是否构成商标侵权；四、三六一度公司和交互式公司是否构成不正当竞争。一、关于大哥大公司的起诉是否超过诉讼时效的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”因此，计算诉讼时效是从权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案大哥大公司起诉商标侵权行为的内容为三六一度公司在大哥大公司提供的服装上使用三六一度公司的商标，起诉不正当竞争的内容为亚运会官方制服发布仪式上作出的相关宣传为虚假宣传。经查，燕呢喃女士于亚运会开幕式上穿着标有三六一度商标的衣服的时间为2010年11月12日，亚运会官方制服发布仪式发生在2010年5月18日，鉴于广州亚运会的影响力和亚运会开幕式的受关注程度，大哥大公司系广州亚运会正装制服独家供应商的身份，以及开幕式活动和发布仪式的新闻媒体宣传情况等，本院有理由相信大哥大公司应当在以上行为发生时或者之后新闻传播的合理时间内知晓被诉侵权行为的情况，但大哥大公司于2014年12月23日才提起本案诉讼，明显超过2年诉讼时效，原审法院认定大哥大公司的起诉超过诉讼时效并无不当。虽然对以上行为的新闻报道在互联网上并未撤销，但这只能视为对以上行为的宣传行为的持续，而非以上行为本身的持续。大哥大公司以被诉行为持续发生为由主张未超过诉讼时效依据不足，本院不予采纳。且虽然原审法院认定大哥大公司的起诉超过诉讼时效，但仍然对其诉请进行了实体审理，并未影响其诉讼权利义务。大哥大公司以原审诉讼时效的认定请求再审依据不足，本院不予采纳。二、关于违反反隐性义务行为是否属于本案审理必须查明事实的问题民事诉讼遵循不告不理原则，人民法院仅就当事人起诉的诉讼请求是否成立进行审理，不得超诉讼请求范围予以判决。本案为侵害商标权及虚假宣传不正当竞争之诉，法院应围绕是否构成商标侵权及虚假宣传的法定构成要件来进行审理，反隐性义务不属于以上构成要件的内容。经查，大哥大公司所称的反隐性义务来源于其与第16届亚运会组委会、亚洲奥林匹克理事会之间的合同约定，属于合同法律关系，大哥大公司在本案中并未提出商标侵权及不正当竞争之外的任何其他诉讼请求，是否违反反隐性义务这一合同义务不属于本案的审理内容。大哥大公司关于原审法院未查明是否存在违反反隐性义务的再审申请理由依据不足，本院不予采纳。三、关于三六一度公司的被诉行为是否构成商标侵权的问题大哥大公司主张本案商标侵权的法律依据为《中华人民共和国商标法》第五十二条第四、五项，主张侵权的行为为三六一度公司在大哥大公司的服装产品上贴附三六一度公司的商标。本案被诉行为发生在2010年，应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）。该法第五十二条第四、五项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第五项为概括的兜底条款，在大哥大公司主张的侵权行为明确对应前述第四项规定、且大哥大公司并未明确指出应当属于何种“其他损害”的情况下，本院不再对该行为是否属于第五项审查，而是看大哥大公司起诉的行为是否构成前述第四项规定的商标侵权。经查，大哥大公司为证明三六一度公司存在第四项侵权行为，提交的直接证据是燕呢喃女士在开幕式上的服装照片。对此，本院分析如下：第一，并无证据证明燕呢喃女士当天穿着的是大哥大公司提供的服装。大哥大公司以其为亚运会正装供应商为由主张亚运会开幕式上燕呢喃女士穿着的正装就一定是其提供的仅为一种推测。实际上，将燕呢喃女士的服装与大哥大公司发布的亚运会正装款式相比较，二者在袖长与身长的比例，以及裤装的颜色上存在区别。再加上燕呢喃女士出具证词称其当天穿着的系其自己所有的国际体操裁判服，在案证据不足以证明燕呢喃女士穿着的标有三六一度商标的制服为大哥大公司生产的服装。其二，该制服上三六一度商标系单独别在衣服上，并非固定附着于衣服上，本案也并无证据证明该商标就是三六一度公司别在该衣服上或者是三六一度公司要求燕呢喃女士别上的。综上，本案事实不足以证明三六一度公司更换大哥大公司的注册商标又投入市场。大哥大公司的该点意见依据不足，本院不予采纳。四、关于三六一度公司和交互式公司是否构成不正当竞争的问题大哥大公司主张三六一度公司在“第16届亚运会官方制服发布仪式”上的“361°携手亚组委倾力打造亚运官方制服”“作为广州2010年亚运会体育服装类高级合作伙伴，361°倾情呈现亚运志愿者、工作人员、技术官员等系列官方制服”的报道构成虚假宣传。被诉行为发生在2010年，应适用1993年通过并施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”要构成虚假宣传，要求宣传者运用了虚假的、片面的或者歧义的宣传并且引人误解。对于大哥大公司的前述主张，本院认为，亚运会官方制服包括体育服装、正装制服和休闲类服装三类。三六一度公司作为亚运会运动员服装的提供者，并不提供全部三种服装，相关宣传确有片面，但虚假宣传亦以引人误解为构成要件，在该制服发布仪式上，除了有相关宣传外，还有发布具体的服装款式，而从新闻报道来看，发布的服装款式均为运动员服装，既然是制服发布仪式，相关公众当然认为三六一度“携手亚组委倾力打造”的和“倾情呈现”的就是发布的这些服装，相关公众一般不会认为除了发布仪式上发布的运动员服装外，三六一度公司还提供了其他未发布的正装。因此，结合整个发布仪式的内容和形式，不足以认定以上宣传会引起相关公众的误解，不足以认定为虚假宣传。此外，该发布仪式上还有广州亚组委的颁奖活动，现有证据不足以认定该活动为三六一度公司主办，亦不足以认定被诉宣传为三六一度公司直接作出。帮助侵权以存在直接侵权为前提，在本案不足以认定三六一度公司构成不正当竞争的情况下，认定交互式公司通过提供网络服务的方式构成帮助侵权缺乏依据。综上所述，大哥大公司的再审请求依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广东大哥大集团有限公司的再审申请。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇二〇年三月十三日书记员  曹广欣