青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终331号 上诉人（原审原告）：张某，现住青海省贵德县。 委托诉讼代理人：王某1，青海汇元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵德县河东乡人民政府。 法定代表人：魏某。 委托诉讼代理人：马某。 委托诉讼代理人：王某3。 被上诉人（原审被告）：青海省广厦建筑工程有限公司。 法定代表人：潘某。 委托诉讼代理人：袁某，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：当某，现住青海省贵德县。 被上诉人（原审被告）：杨某，现住青海省贵德县。 委托诉讼代理人：段某，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人张某、贵德县河东乡人民政府（以下简称乡政府）因与被上诉人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦建筑公司）、当某、杨某财产损害赔偿纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2017）青2523民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某1，上诉人乡政府的委托诉讼代理人马某、王某3，被上诉人广厦建筑公司的委托诉讼代理人袁某，被上诉人当某，被上诉人杨某及其委托诉讼代理人段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：原审判决认定事实错误，应当依法改判支持张某的一审全部诉讼请求。事实与理由，张某的房屋从建成到房屋损害近十年，而在这段时间内房屋从未出现过任何裂缝，自乡政府启动“美丽乡村”项目，开挖填埋水渠时外包无资质的杨某，施工过程中挖断房屋的排水管而未接好后填埋，水管中的积水沿裂缝渗透，造成房屋损害成为危房，无法居住。正因为成为危房，鉴定机构维修方案才以消除危险为目的，作出维修造价10224,650.33元的鉴定结论。乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某的行为导致房屋成为危房，故应承担全部损失的赔偿责任。 乡政府上诉请求：依法撤销一审判决，改判乡政府不承担民事责任。事实与理由，一、一审判决认定事实错误。2016年10月29日，应张某要求，村里组织承租人开挖疏通排水口，当时排水管内堵塞的是陈旧性的臭泥烂东西，排出来的是污水，之后将排水管接好填埋并垫了路基和铺设了人行道。事实证明从2016年10月29日开始排水管是畅通的，因张某多次到乡政府反映，2017年5月20日，乡政府对张某商铺前水渠渠帮进行加固维修，这样必然将排水管挖开镶入水泥水渠墙体内，挖开排水管时，排水管管尾有一裂口，没有断裂，也没有二次堵塞，这个裂口在排水管的上沿，不是排水管的底部，排水管不灌满水的话不会外流的，而且裂口离商铺甚远，离排水渠仅三四十公分，开裂口处的土质干白松散，没有丝豪水外流和外溢的痕迹。若是工程挖断排水管而堵塞，雨水沿裂缝外溢的话，排水管管壁外的土质会明显出现空洞状的形状，但至今，排水管管壁外土质完好无损，没有一点雨水外溢的破损状。因此，原判决认定事实错误，排水渠是畅通的，没有排水管内积水无法排出、沿断裂的缝隙渗漏的事实发生，因此张某的损失与乡政府无任何关系，不应承担连带赔偿责任。二、乡政府并未违法分包，乡政府将拆除、清理工作包给杨某，拆除和清理只是一般的劳务，法律并未规定拆除和清理需要资质，为此，一审判决认定违法分包明显错误。三、张某房屋开裂是其自身建筑施工瑕疵和质量问题造成。与乡政府无任何关系，更不应承担连带赔偿责任，一审法院判决承担连带责任无法律依据。 广厦建筑公司辩称，一、张某没有举证证明广厦建筑公司存在侵权行为。一般情况下，主张侵权财产损害赔偿，是因为侵权行为造成了财产损害。在证据方面，张某应当承担举证责任来证明存在侵权行为。本案中，张某未能提供证据证明自己的主张，应承担不利后果。关于鉴定报告、村委会证明、商铺租赁合同及相关证人证言材料和相关照片都不能证明广厦建筑公司存在侵权行为，一审判决广厦建筑公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。张某提交的证据材料不能证明因果关系的存在，也无法证明广厦建筑公司具有过错因果关系的认定是确定侵权责任赔偿的前提，没有因果关系，就不应当承担赔偿责任。综上，广厦建筑公司虽然没有上诉，是因为处于人道主义原则和节约诉讼资源出发，但对一审的判决的认定的事实有上述意见，要求二审法院查明事实，驳回张某的上诉请求。 当某辩称，2016年11月24日，施工队将垃圾进行当场清理，不存在堆积的情况。 杨某辩称，其不是实际承包人，也没有实际参与工程，不应承担责任。应依法驳回张某对杨某的上诉。 张某向一审法院起诉请求：一、判令乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某共同赔偿因其施工行为导致张某房屋毁损所造成的经济损失940,000元（具体以损失鉴定为准）；二、判令乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某赔偿张某房屋租金损失40,000元，上述合计980,000元；三、本案的诉讼费用、鉴定费用及其他费用由乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某共同承担。庭审时变更诉讼请求：一、判令乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某连带赔偿原告维修费用1024,650.33元；二、判令乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某连带赔偿房屋租金损失40,400元；三、判令乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某连带承担鉴定费用115,000元；四、案件受理费由乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某承担。 一审法院认定事实，2016年6月份，为实施贵德县河东乡王屯村“高原美丽乡村”建设项目，乡政府将该项目工程总承包给广厦建筑公司，后乡政府又将其中的一部分分包给杨某并签订了协议书，由杨某和当某共同施工，后杨某退出，由当某一人施工，乡政府与当某进行了该工程的结算验收。在施工过程中，当某按照乡政府的授意负责拆挖、清理疏通水渠的工作，同时，广厦建筑公司负责被挖断水管的修复工作。2016年10月29日，张某发现其商铺及庄廓内房屋墙体出现裂缝，房屋地基下沉严重。2016年11月份，经张某交涉，乡政府派挖机疏通了商铺前堵塞的排水渠。2017年5月20日，张某在查看地基下沉原因时发现其商铺前排水管被挖断后未修复，因排水渠被堵塞，导致排水管内积水无法排出，沿断裂的缝隙渗漏。故张某认为其商铺及庄廓内房屋的墙体出现裂缝，地基下沉的原因是排水管被挖断后未修复，且排水渠被堵塞导致渗漏进而地基浸水造成的。经鉴定，鉴定机构作出张某中部商铺台阶下沉与水渠堵塞有一定关系；因时隔十月之久，无法判定张某北侧商铺裂缝与水渠堵塞有关系；张某南、北房裂缝与水渠堵塞没有关系的成因鉴定意见。主体结构整体加固；增设过梁；设置室外散水；捡漏管沟采用钢筋混凝土；商铺地基基础（房围）土进行填换处理的张某商铺整体维修方案，其维修费用为1024,650.33元的鉴定意见。另查明，因本案浸水原因，造成张某房屋租金损失40,400元。一审法院认为，本案维修方案鉴定是根据张某商铺质量问题的一个整体处理方案，该维修方案更多的涉及张某商铺本身的质量问题，而造价鉴定是以维修方案鉴定为依据作出。再根据成因鉴定意见，张某中部商铺台阶下沉与水渠堵塞有一定关系；其他处损失与水渠堵塞没有关系的鉴定意见，能够认定造成张某商铺损害的主要原因是商铺自身的质量问题，一审法院予以确认。据此，一审法院酌定以张某商铺整体造价1024,650.33元为基数，按照8：2的比例分配各方当事人过错责任，即乡政府、广厦建筑公司、当某应承担204,930.1元。又根据本案查明的事实，案涉工程发包方为乡政府，由广厦建筑公司总承包，乡政府将其中一部分分包给杨某，该分包部分后由当某施工，杨某退出。在施工过程中，负责拆挖并清理疏通水渠的当某挖断了张某商铺前的排水管，同时负责修复的广厦建筑公司未及时修复被当某挖断的排水管，因排水渠未疏通被堵塞，导致被挖断的张某中部商铺处的一根排水管内的积水无法排出，沿断裂的缝隙渗漏，造成张某中部商铺台阶下沉。故当某负有施工不当致水管破损、未清理疏通排水渠被堵塞的过错责任，依法应承担赔偿责任。广厦建筑公司未及时修复被当某挖断的排水管，且因水渠堵塞，造成断裂的排水管渗漏，故广厦建筑公司对张某房屋受损有一定的责任，依据双方的责任大小，一审法院认为张某的损失由当某和广厦建筑公司按7：3的比例承担较为适宜，即当某承担143,451.07元，广厦建筑公司承担61,479.03元。乡政府进行违法分包，依法应承担连带赔偿责任。依本案情形，杨某没有实施损害行为，故不应承担赔偿责任。关于张某主张的房屋租赁费损失40,400元，属实际损失，依据双方的过错责任，由当某承担28,280元，广厦建筑公司承担12,120元。鉴定费也应按以上相应责任分担。遂判决：一、张某的商铺损失204,930.1元，由当某承担143,451.07元，广厦建筑公司承担61,479.03元；二、张某的房屋租金损失40,400元，由当某承担28,280元，广厦建筑公司承担12,120元；三、鉴定费114,000元，张某负担91,200元，当某负担15,960元，广厦建筑公司承担6,840元；四、以上由当某给付的款项，乡人民政府承担连带给付责任。五、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费15,420.45元，由张某负担12,336.36元，当某负担2,158.86元，广厦建筑公司负担925.23元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某申请三位证人出庭作证。证人王某23、宋某证实其二人租赁张某的房屋在租赁期间有裂缝现象；证人完么措证实租赁张某房屋期间，因美丽乡村的修建，导致房屋出现裂缝和地基下沉。 乡政府质证认为，三位证人证言均无法证实裂缝造成的原因；广厦建筑公司质证认为未看到租赁合同，对证人身份持有异议，证人证实房屋有裂缝，但是不清楚是什么原因造成的，无法证实与公司由直接关联性；当某质证认为，施工时同时清理了垃圾，证人证言与事实不符；杨某质证认为，无法证实杨某参加施工。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张某主张房屋维修费用1024,650.33元应否支持；二、乡政府应否承担连带给付责任。 关于争议焦点一，张某关于鉴定机构维修方案以消除危险为目的，作出维修造价10224,650.33元的鉴定结论，乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某应承担全部赔偿责任的主张。对此，根据青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所《张某房屋司法鉴定报告书》（青建研［2017］司鉴字第028号）鉴定结论明确：可判定张某中部商铺、台阶下沉处与水渠堵塞有一定关系；由于现场鉴定时间距事发时达10个月之久，已无法判定商铺北侧裂缝是否与水渠堵塞有关；未发现张某北房、南房与水渠堵塞有关。上述鉴定结论对张某房屋及商铺出现墙体裂缝及地基下沉原因做出了认定，可认定张某中部商铺、台阶下沉处与水渠堵塞有一定关系。至于中部商铺以外的商铺、房屋出现裂缝、地基下沉是否系水渠堵塞的原因造成，该鉴定意见认为无法予以判断和确认。因此，张某在无直接证据证实除中部商铺以外其它商铺和房屋也系水渠堵塞造成的情况下，主张乡政府、广厦建筑公司、杨某、当某应承担全部赔偿责任的主张，本院实难采信和支持。一审法院根据查明的事实结合相关证据酌情认定以商铺整体造价为基数，进而按比例分配过错责任并无不妥，本院予以支持。 关于争议焦点二，乡政府主张本案中造成房屋损害是张某自身过错，一审法院判决乡政府承担连带给付责任于法无据，造成房屋损害与施工过程无任何关系，排水渠是畅通的，无积水和渗透的事实发生，因此对房屋地基下沉不应承担责任。广厦建筑公司辩称，张某提交的证据材料不能证实其房屋、商铺地基下沉、出现裂缝等情形与施工存在因果关系，对其诉求应予驳回。对此，根据一审法院查明的事实，该涉案工程由乡政府分包部分工程给杨某个人施工，后杨某退出，由当某进行具体施工，当某在施工过程中在拆挖及清理水渠过程中，将张某商铺前的排水管损坏，广厦建筑公司作为后续整修的具体施工方，未能及时修复被损坏的排水管，造成排水管因损坏而被堵塞，管内积水无法正常排出，沿管壁裂缝渗漏，从而造成张某中部商铺、台阶因渗水形成下沉。乡政府作为项目实施的发包方，在施工过程中应对工程施工负有审慎注意的义务。本案中，乡政府与不具备施工资质的个人签订施工协议，且未对施工过程尽到监督义务，导致当某在施工过程中损坏排水管，造成堵塞，应承担责任。广厦建筑公司作为项目的具体施工方，对损坏的排水管未及时采取措施进行修复，导致损害结果进一步扩大，其亦应承担一定的责任。因此，对乡政府、广厦建筑公司的该项主张和辩解本院均不予采信和支持。一审法院根据责任大小，进而确定赔偿比例并无不妥，本院予以支持。另张某关于杨某承担赔偿责任的主张。根据一审查明的事实，杨某在分包工程后，并未进行实际施工，而是由当某完成具体施工工程，故对此主张本院亦不予采信和支持。 综上所述，张某、乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,371元，由上诉人张某、贵德县河东乡人民政府各负担7,685.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南 彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 龙   云 二〇二〇年三月十六日 法官助理 （才让央金 书 记 员 拉毛 才忠 书 记 员 赵   婷 书 记 员 赵   婷