山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2933号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。 法定代表人：王伟，执行董事。 委托诉讼代理人：马志成，山东胜途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟峰，山东胜途律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：邹城市北宿镇人民政府，住所地山东省邹城市北宿镇北宿大街1268号。 负责人：张文，镇长。 委托诉讼代理人：邢冰，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：满忠琪，山东宏易律师事务所律师。 上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）因与上诉人邹城市北宿镇人民政府（以下简称北宿镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 东华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由北宿镇政府承担。事实和理由：东华公司对案涉工程造价鉴定结果有异议，一审法院认定北宿镇政府下欠工程款26333234.86元数额不实，有8608217.74元工程款的项目并未计入。1.人工费差价3323969.83元。依据双方签订的《建设工程施工合同》中16.5条材料价格的调整和变更签证。根据鉴定机构出具鉴定报告中重组清单单价可推算出东华公司投标时人工费单价为35元/工日，根据后期双方变更签证中双方约定人工费单价调整为56元/工日，故应按照调整后的标准人工费计取。2.材料调价费用3577442.91元。所有材料调差应当依据工程材料价格审批表中北宿镇政府确认单价与中标书中材料单价据实调整，一审时，东华公司提交了北宿花园后期装饰工程材料的材料名称、调整依据及价差合计等，提交的材料的调差费应计入工程总造价。3.梁板柱混凝土调价差1706805元。东华公司投标报价时，北宿镇政府提供的柱梁板投标清单规定混凝土标号为C20，后期图纸及签证体现的混凝土标号为C25，原投标报价中C20清单报价已不适应工程结算，鉴定机构按C20信息价调整混凝土价差与事实不符，应按C25标号混凝土重新组价进行结算。 北宿镇政府答辩称，东华公司主张的三项费用属于山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）对案涉工程造价鉴定过程中依据客观事实和法定程序予以剔除的部分，鉴定机构按照当时的市场指导价确定工程价款，即东华公司所认为的市场信息价作出鉴定，贴近市场价格，接近建筑工程造价成本价格，东华公司的主张没有依据；东华公司存在非法分包、转包，其诉求不应得到支持。综上，东华公司的上诉请求于法无据，应予驳回。 北宿镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由东华公司承担。事实和理由：1.一审法院查明的案件事实与东华公司主张的事实存在矛盾。东华公司基于建设工程施工合同主张工程款及相关权益，一审法院查明案涉工程因未办理建设工程规划许可证等手续而导致双方签订的合同无效，故东华公司不能依据无效的建设工程施工合同主张工程款及相关权益，违约责任承担的前提是合同有效，合同无效可能产生缔约过失责任。2.一审法院程序违法，裁判理由逻辑混乱,判决结果错误。一审法院查明涉案建设工程施工合同无效，未依职权向东华公司行使释明权，程序违法。一审法院依据鉴定报告作出的判决结果错误，鉴定报告依据无效合同及相关资料作出对工程款的评价无效，该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，鉴定机构应当在接受法院委托后，结合案涉工程项目的实际，参照当时市场价格浮动情况等因素，对东华公司的实际损失作出客观评价，即因合同无效所产生的缔约过失责任，相当于东华公司因施工支出的工程项目成本价格；鉴定结果应扣除东华公司因工程质量瑕疵、工程延期等给北宿镇政府所造成的实际损失，一审法院未适用损益相抵规则不当。3.一审判决中的第一、二判项依据有效合同作出，与判决理由合同无效明显不符。一审判决判项一中的工程款26333234.86元，不应认定为合同项下的工程款，而是因合同无效产生的缔约过失责任给东华公司造成的实际损失，是一个尚未确定的数额（项目工程成本价格，不包括利润）；一审判决判项二中的资金占用费实为东华公司诉求北宿镇政府违约的损害赔偿金，案涉工程因未办理建设工程规划许可证等手续而导致双方签订的合同无效，故不存在违约损害赔偿的问题，该判项无事实和法律依据。4.案涉工程于2014年10月21日竣工交付，东华公司的请求权已过两年的诉讼时效。 东华公司答辩称，虽然双方签订的建设工程施工合同被认定无效，但案涉工程已验收合格，根据法律规定，不影响东华公司请求参照合同约定支付工程价款；一审法院程序并不违法；案涉工程约定的工程总价为中标价加调整，双方就结算无法达成意见，最终工程款的数额法院依据鉴定机构出具的结论进行判决，并无不当；东华公司在一审中主张的资金占用费，不是违约损害赔偿金，因北宿镇政府不能及时支付工程款存在过错，应当赔偿东华公司大额资金占用而造成的实际损失；案涉工程竣工交付后，东华公司曾向北宿镇政府提交过工程结算表及《结算材料签收表》，北宿镇政府工作人员于2015年12月18日签收《结算材料签收表》，东华公司的请求权未过诉讼时效，且本案系建设工程施工合同纠纷，工程交付后，因北宿镇政府不配合结算，无法最终确定工程款造价，因此北宿镇政府拖欠东华公司的工程款数额也不能确定，故诉讼时效应当从工程总价款确定之日计算。请求依法驳回北宿镇政府的上诉请求。 东华公司向一审法院起诉请求判令北宿镇政府：1.向东华公司支付工程款41311987元；2.支付东华公司资金占用费150万元（暂定截止2014年10月20日前即企业资金占用费从2014年10月21日起计算至债务实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期存款利率的三倍计算）；3.承担本案诉讼费。 北宿镇政府向一审法院提出反诉请求判令东华公司：1.支付工程维修费暂定1385760.14元（具体金额以鉴定为准）；2.支付工期延误违约金3131456.9元；3.承担本案诉讼费。后北宿镇政府向一审法院提交书面的撤诉申请书一份，称为便于本案审理，特申请撤回了第一项反诉请求，对于东华公司施工的工程质量问题及质量保证责任保留诉权。一审法院经审查后依法予以准许。 一审法院认定事实： 东华公司原公司名称为兖矿集团东华建设有限公司，2013年2月26日变更为现名称。 2010年10月18日，东华公司接到中标通知书，就北宿镇政府发包的邹城市北宿花园住宅楼一期工程中标。双方遂签订《邹城市北宿花园一期住宅楼建设工程施工合同》一份，合同约定的签约合同价为62629138元，工期为240日历天。合同专用条款约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，其他项目保修期为2年。并约定保留结算审计金额的5%作为质量保证金，质保期（2年）满后一个月内一次付清。 2012年9月19日，双方签订《邹城市北宿花园一期住宅楼工程补充协议》一份，该协议约定“……二、工程款支付方式：1.在本补充协议签订后五日内支付500万元工程款。2.在本补充协议签订之日起一个月内再支付1000万元；第二个月内支付500万元。3.发包人逾期不支付工程款，应承担违约责任，承包人有权停止该工程的施工；因此造成的工期相应顺延。……五、工期：1.自签订本补充协议起，在发包人资金到位情况下，承包人确保100天竣工，每拖期一天，按已付款（2000万元）的银行同期存款利率的三倍资金罚款。……” 合同签订后，东华公司即对案涉工程进行施工。在诉讼过程中，东华公司提交《单位工程竣工验收证书》及《工程中间移交、动用证明》各一份，欲证明案涉工程已于2014年3月21日全部竣工验收合格并于2014年10月21日交付使用。上述证据中加盖有建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位等单位公章及个人签名。北宿镇政府对上述证据中加盖的单位公章的真实性无异议，但认为《单位工程竣工验收证书》中没有其单位人员的签字，且认为北宿镇政府未查到该证书中加盖印章的使用记录，且该证书并非正式的竣工验收手续。现东华公司主张，按照《工程中间移交、动用证明》载明的内容，案涉工程已于2014年10月21日交付北宿镇政府使用，北宿镇政府主张案涉工程在2014年11月15日交付使用。 为确定案涉工程造价，一审法院依法委托长恒信公司对案涉工程东华公司施工部分的工程造价进行鉴定。长恒信公司于2019年7月26日出具山长工价鉴字[2019]007号鉴定报告，鉴定结论为“根据现有送鉴资料，邹城市北宿花园一期住宅楼工程（涉案部分）鉴定造价为71770703.14元。”一审法院依法将该鉴定报告送达给各方当事人，针对当事人对鉴定报告提出的异议，鉴定机构当庭接受当事人质询，并于庭后再次进行复核，于2019年8月13日出具补充鉴定意见，最终确定工程造价为73157806.29元。就东华公司因社保费问题提出的异议，长恒信公司出具《关于扣除社会保障费金额的说明》一份，载明案涉工程社保费用总金额为1673425.53元。 现双方均认可案涉工程未经过任何规划、审批、准建手续，双方为案涉工程签订的施工合同及补充协议为无效合同。经核对，双方对北宿镇政府已付款数额为4850万元均无异议。现东华公司支付工程造价鉴定费590000元。 一审法院认定双方有争议的事实为： 东华公司提交： 证据一、勘察、设计、建设、监理和施工单位签章的1-17号楼《单位工程竣工验收证书》一份，共17张。证明：东华公司施工的北宿花园一期住宅楼工程项下的17栋住宅楼于2014年3月21日全部竣工验收合格。 北宿镇政府对于该证据真实性不予认可。认为北宿镇政府没有查到该证书中加盖该印章的使用记录，并且在该验收证书中没有任何北宿镇政府人员签字，证书当中除了要有印章之外还应当有验收人和负责人的签字，但是在该证书当中实际不存在任何北宿镇政府人员的签字。因此，该证书应当是东华公司通过非正当程序获取的，并且该证书也不是正式的竣工验收，工程验收应当由施工单位提请验收报告，然后由质监站及监理、设计、勘查、施工和建设单位共同进行验收并完成备案。东华公司所提交的竣工验收证书没有质监站进行确认，该工程也没有完成竣工验收备案，并且实际上该工程存在多处重大质量问题，因此对于东华公司提交的该证据不予认可。 一审法院认为，虽然该组证据中建设单位处仅加盖了北宿镇政府的公章，没有负责人的签名，但施工、勘察、设计、监理单位处均加盖了相应的公章并有负责人签名，且北宿镇政府对其公章的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认。 证据二、《工程中间移交、动用证明》一份，证明：东华公司已于2014年10月21日将其施工的建筑面积为58951.14平方米的17栋住宅楼全部交付给北宿镇政府并投入使用，并再次确认工程质量合格。 北宿镇政府认为该证据的真实性需要核实。另外，通过该证据可以看出案涉工程没有完成最终的竣工验收。 一审法院认为，该证据中施工单位、建设单位及监理单位均加盖单位公章，并有负责人或总监理工程师签名，故对该证据的真实性予以确认。 证据三、工程结算书1份和北宿花园回收款明细表1份，证明：工程价款结算值为89811987元，北宿镇政府已付工程款48500000元，尚欠付东华公司工程款41311987元的事实。 北宿镇政府对结算书的真实性不予认可，认为该结算书系东华公司单方制作，并且没有经过北宿镇政府及审计部门予以确认。根据双方合同约定，工程造价应当以审计部门审计为准，因此对于东华公司提交的结算书不予认可。对于收款明细总额4850万元认可。 一审法院认为，该结算书系东华公司单方制作，对其关联性不予认定。对双方确认的已付款数额因各方当事人均无异议，对该证据的真实性予以确认。 证据四、工程结算材料表1份，证明：北宿镇政府于2015年12月21日接收东华公司提交工程结算材料的事实。东华公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。 北宿镇政府对该证据的真实性不予认可，认为没有收到过东华公司提交的结算资料。 一审法院认为，该证据系东华公司单方制作，现东华公司无证据证明已向北宿镇政府送达，故对该证据的关联性不予认定。 一审法院认为,双方虽就案涉工程进行了招、投标并签订了施工合同及补充协议，但案涉工程未取得建设工程规划许可证等相关手续，故双方签订的合同及补充协议因违反国家法律、行政法规的强制性规定为无效合同。虽然合同无效，但东华公司在合同签订后已依约对案涉工程进行施工，且北宿镇政府已使用，北宿镇政府应按照合同约定支付相应的工程价款。 对工程造价问题，为确定工程造价，一审法院依法委托长恒信公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构依法出具鉴定报告，并当庭接受双方当事人的质询，最终确定工程造价为73157806.29元，虽然东华公司对该鉴定报告仍有部分异议，但在鉴定机构已根据当事人异议进行复核并当庭接受当事人质询的情况下，该鉴定报告确认的工程造价应作为双方结算的依据。对于社保费问题，北宿镇政府并未提交任何证据证明其已按照规定将社保费缴纳至政府相关管理部门，按照计价标准，社保费应计入工程造价。即案涉工程总造价应为74833234.86元。 对于已付款问题，双方经核对现共同确认东华公司已付款数额为48500000元，现北宿镇政府在案涉工程未经最终的竣工验收的情况下于2014年10月21日接收案涉工程，现2年质保期已过，故北宿镇政府下欠东华公司工程款数额为74833234.86元-48500000元=26333234.86元。 对于东华公司诉称的资金占用费问题，该项应视为双方对北宿镇政府逾期支付工程款的利息所做的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应以实际欠款数额为基数，从交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款利率的三倍计算至付清之日止。现东华公司提交的《工程中间移交、动用证明》载明“按照建设单位要求，项目所有单位工程于2014年10月21日交付建设单位，业主于2014年10月30日开始入住。”在建设单位、监理单位、施工单位均在该证明中加盖单位公章并签字确认的情况下，应以该证明中记载的时间确定案涉工程交付时间。即资金占用费应以欠付工程款数额为基数，从2014年10月22日起按照中国人民银行同期同类存款利率的三倍计算至付清之日止。 对于北宿镇政府提出的反诉问题，北宿镇政府虽当庭提出反诉，但一直未缴纳反诉费，对其反诉请求依法不予审查。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、北宿镇政府于判决生效之日起十日内向东华公司支付下欠工程款26333234.86元；二、北宿镇政府于判决生效之日起十日内向东华公司支付资金占用费，资金占用费从2014年10月22日起，以26333234.86元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率的三倍计算至付清之日止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费255860元，由北宿镇政府负担163090元，由东华公司负担92770元。鉴定费590000元，由北宿镇政府负担376080元，由东华建设公司负担213920元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东华公司提交了以下证据：证据1.北宿镇政府网站截图一份以及该网站下载的指挥部成员名单一份，拟证明孟凡东、曹锋均系北宿镇政府的工作人员。证据2.《结算资料签收表》，拟证明2015年12月18日北宿镇政府工作人员孟凡东、曹锋签收结算资料签收表,东华公司在起诉时未过诉讼时效。北宿镇政府质证称，证据1与本案没有关联性；证据2已在一审中提交，不属于新证据，对证据2签字的真实性不予认可，没有收到过东华公司提交的结算资料。本院认为，证据1经本院核实，对其真实性予以确认;证据2北宿镇政府尽管否认其工作人员孟凡东、曹锋签字的真实性,但并未提供相反证据,本院对证据2的真实性予以确认。对于上述证据的证明力本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、一审法院是否程序违法；二、北宿镇政府是否应向东华公司支付工程款；三、涉案鉴定报告能否作为认定案涉工程造价的依据；四、北宿镇政府是否应向东华公司支付资金占用费。 一、关于一审法院是否程序违法的问题。北宿镇政府主张一审法院查明涉案建设工程施工合同无效，未依职权向东华公司行使释明权，程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案系建设工程施工合同纠纷，一审庭审中，双方均认可因案涉工程未经任何规划、审批、准建手续，双方签订的施工合同及补充协议无效。因此，无需一审法院再行使释明权，一审法院程序并未违法，北宿镇政府的该项主张于法无据，本院不予支持。 二、关于北宿镇政府是否应向东华公司支付工程款的问题。北宿镇政府主张，涉案合同为无效合同，东华公司无权依据无效合同主张工程价款，且其起诉时已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应予以支持。本院认为，涉案合同为建设工程施工合同，该合同虽然因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效，但鉴于建设工程施工合同的特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，东华公司作为案涉工程的承包人，已经完成案涉工程并交付北宿镇政府实际使用，故发包人北宿镇政府应当参照涉案合同约定向东华公司支付工程价款，一审法院对此认定并无不当。关于诉讼时效问题，本院认为，东华公司提交的《结算资料签收表》显示北宿镇政府工作人员孟凡东、曹锋于2015年12月18日签收该材料，签收时间至《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日生效时尚未超过两年,而根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。据此，东华公司于2018年7月20日向一审法院提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效期间。综上，北宿镇政府的上述主张均无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于涉案鉴定报告能否作为认定案涉工程造价的依据的问题。涉及以下问题：1.北宿镇政府主张，涉案鉴定报告依据无效合同及相关资料作出,不能作为认定案涉工程造价的依据。本院认为，如前所述，涉案合同虽然无效，但在东华公司已经完成案涉工程施工并实际交付北宿镇政府使用的情况下，有权要求北宿镇政府参照涉案合同约定支付工程价款。因案涉工程约定的工程总价为中标价加调整价，双方当事人无法就结算达成一致意见，为确定案涉工程造价，一审法院依法委托长恒信公司对案涉工程东华公司施工部分的工程造价进行鉴定并不违反法律规定，北宿镇政府主张涉案鉴定报告不能作为认定案涉工程造价的依据于法无据，不能成立。2.北宿镇政府还主张，鉴定结果未扣除东华公司因施工程质量瑕疵、工程延期等给北宿镇政府所造成的实际损失，一审法院未适用损益相抵规则不当。本院认为，北宿镇政府一审期间提出反诉，要求东华公司：1.支付工程维修费1385760.14元；2.支付工期延误违约金3131456.9元。但其后又主动撤回第一项反诉请求，主张对于东华公司施工的工程质量问题及质量保证责任保留诉权，并撤回了对工程质量、维修方案及费用的鉴定申请，且北宿镇政府针对其反诉请求亦未向一审法院缴纳案件受理费，故一审法院对其反诉请求依法不予审查，并无不当。北宿镇政府的该项主张亦无合法依据，本院不予支持。3.东华公司主张，涉案鉴定报告在人工费、材料费、梁板柱混凝土方面的鉴定结果有异议。本院认为，一审期间，一审法院组织双方当事人对涉案鉴定报告依法进行了质证，鉴定机构长恒信公司针对东华公司提出的异议进行了复核并当庭接受质询，对东华公司的上述三项异议均给予了明确解答，该鉴定机构主体合格，鉴定程序合法，东华公司提交的证据不足以推翻鉴定报告的鉴定结果，因此，东华公司主张鉴定报告鉴定的工程造价数额有误，缺乏依据，本院不予支持。 四、关于北宿镇政府是否应向东华公司支付资金占用费的问题。北宿镇政府主张，资金占用费实为东华公司诉求北宿镇政府违约的损害赔偿金，双方签订的合同无效，不存在违约损害赔偿问题。本院认为，如前所述，涉案建设工程施工合同虽然无效，但在承包人东华公司已经完成工程施工并实际交付使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，北宿镇政府应当参照合同约定支付工程价款。双方签订的《邹城市北宿花园一期住宅楼工程补充协议》第六条约定，发包人不及时支付工程款，向承包人支付应付款的银行同期存款利率的三倍资金占用费。东华公司据此主张的资金占用费实际应为北宿镇政府逾期支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款得率计息。据此，一审法院参照涉案合同约定，判决北宿镇政府向东华公司支付资金占用费，并无不当。北宿镇政府的该项主张没有合法依据，本院不予支持。 综上所述，东华公司、北宿镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费173466元，由兖矿东华建设有限公司负担72058元，由邹城市北宿镇人民政府负担101408元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 王卫卫 书 记 员 闫旭冉