山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终436号上诉人（原审被告）：青岛兆鸿科技开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海中路18号。法定代表人：王琦，董事。委托诉讼代理人：商光富，山东舜天（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凡昊，山东舜天（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邴起宏，男，1959年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：于鲁平，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史冰雪，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：吴书义，总裁。委托诉讼代理人：王超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王万勋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：青岛东捷建设工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路33-7号。法定代表人：于华毅，董事长。委托诉讼代理人：周国，男，该公司员工。上诉人青岛兆鸿科技开发有限公司（以下简称兆鸿公司）因与被上诉人邴起宏、青建集团股份公司（以下简称青建集团）、青岛东捷建设工程有限公司（以下简称东捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邴起宏的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由邴起宏、青建集团、东捷公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，现有证据能够证实不应再向邴起宏支付工程款。1.青岛国信工程咨询有限公司出具的《青岛文安路居住小区工程结算鉴定报告》系对整个工程造价的确定，包括材料费、人工费、机械使用费、税金等。兆鸿公司有采购合同、发票、分包合同等证据证实鉴定报告中的钢材由兆鸿公司采购、保温工程由兆鸿公司指定分包，这部分价款均计入工程的总造价，但在确定应付施工人工程款时应予扣除。一审法院据此认定应付邴起宏的工程款错误。2.一审法院没有查清实际施工人邴起宏施工的范围、工程款的总额、实际已经收到工程款的金额等基本事实。3.《仲裁裁决书》虽认定兆鸿公司欠付青建集团3067万元，但该款项包含200万元利息，即使认定欠付邴起宏工程款，也应是13137390.39元，而非15137390.39元。4.根据《鉴定报告》，涉案工程总造价为49205608.39元，甲供钢材及分包保温工程合计11574427.53元，兆鸿公司在施工过程中已经支付20975657.34万元，《仲裁裁决书》生效后邴起宏已经实际收到工程款15532609.61元，故不应再支付邴起宏工程款。邴起宏辩称，邴起宏作为本案实际施工人，垫资建设了全部涉案工程，且经竣工验收合格并交付使用至今，依法享有全部工程收益。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。邴起宏向一审法院提出诉讼，请求判令：1.青建集团向邴起宏支付施工工程款24637391.2元；2.青建集团向邴起宏支付利息损失10079294.19元（以欠付工程款为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2011年8月12日暂计算至2018年6月30日）；以上债务共计34716685.39元；3.兆鸿公司在欠付青建集团的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.青建集团、兆鸿公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、涉案工程合同签订情况2007年，兆鸿公司作为发包人，青岛建设集团公司作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由兆鸿公司将文安路居住小区1#-11#楼发包给青建集团施工。（一）工程概况。工程名称：文安路居住小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#。工程地点：青岛市李沧区文安路。（二）工程承包范围：施工图范围内的单体土建、安装、装饰工程（包工包料）。（三）合同工期。开工日期：施工现场满足三通一平要求、开工手续齐全具有施工许可证、开工时间以规划验线合格日期为准。竣工日期：2008年6月30日。合同工期总日历天数：468天。（四）工程质量标准：合格。（五）合同价款。合同总价暂定为53334541.41元。2006年4月28日，青岛建设集团公司作为承包人，与青岛建设集团东捷工程有限公司作为分包人签订合同，双方约定兆鸿公司已经与青岛建设集团公司签订施工文安路居住小区1-11#楼工程总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。（一）分包工程概况。分包工程名称：文安路居住小区1#-11#工程。分包工程地点：青岛市李沧区文安路。分包工程承包范围：施工图范围内的结构、建筑、安装工程。（二）分包合同价款。金额：53334541.41元。（三）工期。开工日期：本分包工程定于以规化验线合格日期为准。竣工日期：2008年6月30日。合同工期总日历天数：468天。（四）工程质量标准：合格。专用条款部分。（五）合同价款与支付。19.2本合同价款采用1种方式确定。（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围:无。风险费用的计算方法:无。风险范围以外合同价款调整方法为:无。（2）采用可调价格的，合同价款的调整方法:同总包合同。(3)采用成本加酬金的，有关成本加酬金的约定为:无。19.3双方约定合同价款的其他调整因素:同总包合同。20.工程量确认。20.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间:每月25日。21.合同价款的支付。21.1承包人向分包人预付工程款的时间和数量:无扣回时间和比例:无。21.2承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式:1.本工程的钢筋、水泥、商品混凝土的供货合同由发包人、承包人和供应商签订，发包人作为供货商合同的付款担保人按照供货合同约定付款，并承担付款不及时的连带责任;2.开工至主体达到50%时，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;3.主体验收后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;4.内外装修完工后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;5.单体竣工验收后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;（七）竣工验收及结算。23.竣工验收。23.1分包人提供竣工图的日期2008年1月30日，分包人提供竣工图的份数3份。另查明，青建集团股份公司于2010年4月15日由原企业名称青建集团股份公司（第二名称：青岛建设集团公司）变更为青建集团股份公司。2018年3月19日，东捷公司出具《关于文安路居住小区项目工程的情况说明》一份。该情况说明载明，文安路居住小区1#-11#是由兆鸿公司作为发包方，青岛建设集团公司(现更名为青建集团股份公司)作为承包方，我方作为分包方予以承建的项目工程。该项目工程实际为大包项目，项目经理邴起宏为该项目工程的实际施工人。基于青岛仲裁委(青仲裁字2009第128-2号)裁决书所确认的内容，兆鸿科技公司应支付该项目工程款、利息30670000元及相应违约金。后经青岛市中级人民法院强制执行，共得执行案款6032608.8元并交给青建集团股份公司。我公司从青建集团股份公司收到上述执行款后，上述执行款已全部支付给项目实际施工人邴起宏。截至目前，兆鸿科技公司仍然拖欠项目工程款24637391.2元、仲裁费70000元、违约金6134000、执行滞纳金17400000元等共计47881391.2元。邴起宏是该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，因此有权获得该项目工程的上述全部收益(该全部收益包括但不限于青仲裁字(00)0第1282号裁决书所载明的收益)。2018年6月20日，东捷公司作为甲方，邴起宏作为乙方，双方签订了《工程结算协议书》。该协议载明：1.兆鸿公司系文安路居住小区1#-11#楼工程的建设单位和发包人。2007年兆鸿公司与青建公司签订《青岛市建设工程施工合同》。2006年4月28日，青建集团与东捷公司签订《建设工程施工专业分包合同》，东捷公司又将工程转包给乙方邴起宏实际施工。2.文安路居住小区1#-11#楼工程已于2008年6月30日竣工，并于2008年12月1日验收合格。现甲乙双方就文安路居住小区1-11#楼工程的工程结算及向乙方支付未付工程款的有关事宜达成如下协议。（一）工程款金额确认。甲乙双方确认:乙方实际施工文安路居住小区1#-11#楼工程的结算工程款金额为49205608.39元。青建集团股份公司自青岛兆鸿科技开发有限公司处取得的工程款，扣除管理费后转交给甲方，甲方扣除管理费及税费后向乙方转交已经取得的工程款。截至目前，青岛兆鸿科技开发有限公司尚欠青建集团股份公司工程款24637391.2元。（二）剩余工程款支付安排：剩余工程款在青建集团股份公司转交给甲方后，甲方将在两个工作日内扣除约定的管理费及税费后全额转交给乙方，为便于剩余工程款的支付，如乙方直接向青建集团股份公司和青岛兆鸿科技开发有限公司主张支付剩余工程款的，甲方同意将有关支付剩余工程款的权利转让给乙方并配合提供、出具所需的资料和文件。（三）其他条款。因乙方为实际施工人，乙方在取得工程款后应自行处理因工程施工所应支付的材料费、工人工资等工程建设费用。2018年9月21日，东捷公司出具《款项支付说明》一份。该《款项支付说明》载明，“青建集团股份公司：鉴于在贵司分包，我司承包的文安路居住小区1#-11#楼项目工程中，邴起宏为该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，故有权获得该项目工程的工程款。鉴于此，请贵司将拟支付的700万元及剩余工程款项直接支付至邴起宏银行账户，对于贵司直接向邴起宏支付的项目工程款，我司认可并承诺不再向贵司主张。附邴起宏银行账户信息：开户银行：中国建设银行市北支行银行卡号：62×××65”。2019年1月21日，东捷公司再次出具《款项支付说明》一份。该《款项支付说明》载明：青建集团股份公司：鉴于在贵司分包，我司承包的文安路居住小区1#-11#楼项目工程中，邴起宏为该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，故有权获得该项目工程的工程款。鉴于此，请贵司将拟支付的250万元及剩余工程款项直接支付至邴起宏银行账户，对于贵司直接向邴起宏支付的项目工程款，我司认可并承诺不再向贵司主张。附邴起宏银行账户信息：开户银行：中国光大银行宁夏路支行银行卡号：62×××21开户银行：中国银行青岛辽阳东路支行银行卡号：62×××56开户银行：中国建设银行市北支行银行卡号：62×××65”。2018年9月25日至2018年9月26日期间，青建集团共计向邴起宏中国建设银行市北支行银行账户（银行卡号：62×××65）汇入250万元。2019年1月25日至2019年1月28日期间，青建集团共计向邴起宏中国光大银行宁夏路支行银行账户（银行卡号：62×××21）共计汇入700万元。二、涉案工程竣工验收情况涉案1-11号楼《主体结构验收记录》载明，2008年3月至11月期间，青建集团、监理单位、设计单位、建设单位兆鸿公司共同对涉案的青岛市文安路居住小区1-11#楼工程进行验收，验收内容为主体质量合格，施工技术资料等。验收意见为：同意验收。该《主体结构验收记录》已分别由青建集团、监理单位、设计单位、建设单位兆鸿公司加盖公章予以确认。三、青建集团与兆鸿公司申请仲裁及裁决书执行情况青建集团作为申请人，以兆鸿公司为被申请人，向青岛仲裁委员会申请仲裁。青岛仲裁委员会于2009年3月18日受理该案。2011年8月12日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》。该裁决书确认兆鸿公司未向青建集团支付的文安路小区工程的工程款2867万元，兆鸿公司自愿向青建集团支付利息200万元，总欠款数额合计3067万元。上述裁决书生效后，兆鸿公司在青岛市中级人民法院执行程序中，向青建集团支付执行案款6032609.61元；在济南运输中级法院执行程序中，向青建集团支付250万元；两项合计8532609.61元。本案诉讼过程中，根据青建集团提交的付款明细账的记载，青建集团向邴起宏支付250万元，摘要载明是“付文安路项目法院执行”；于2019年1月向邴起宏支付700万元，摘要载明是“付文安路项目工程款”。邴起宏认可已实际收到工程款15532609.61元（6032609.61元+250万元+700万元）。一审法院认为，案件争议的焦点问题为：1.邴起宏是否为涉案工程的实际施工人，其主张被告支付工程款及利息应否予以支持；2.涉案工程欠付款的责任承担主体问题。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院》第四条相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，实际施工人主要是指没有法定建设工程承包权，但实际完成建设工程施工的建筑企业或自然人。本案中，兆鸿公司作为建设方，将涉案的文安路居住小区1-11号工程发包给青建集团施工，青建集团将工程整体发包给东捷公司，东捷公司又将工程全部转包给邴起宏实际施工。邴起宏无法定施工资质，但实际施工了涉案工程，东捷公司、兆鸿公司亦认可邴起宏是实际施工人。因此，邴起宏依法应当被认定为涉案工程的实际施工人，其作为原告诉讼主体适格。青建集团抗辩邴起宏非涉案工程的实际施工人，无事实和法律依据，本院不予采信。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于欠付工程款的具体数额问题。青建集团与兆鸿公司就涉案工程欠付款问题于2009年申请仲裁。青岛仲裁委员会于2011年8月12日作出青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》。该裁决书确认兆鸿公司欠付青建集团款项共计3067万元。该欠款数额属于已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，依法应作为本案的定案依据。兆鸿公司虽对该仲裁裁决不予认可，并请求对涉案工程进行鉴定，但该仲裁裁决已依法生效，兆鸿公司未提交相反证据足以推翻该仲裁裁决，故法院不予采信。因此，应当认定兆鸿公司欠付青建集团3067万元。关于已付款情况，经审理查明，该裁决书生效后，邴起宏已实际收到工程款15532609.61元。故欠付款项的数额应认定为15137390.39元（3067万元-15532609.61元）。关于利息问题，因青岛仲裁委员会青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》生效后，至本案诉讼前，邴起宏仅收到工程款6032609.61元。因此，邴起宏主张以本案诉讼前欠付工程款24637390.39元（3067万元-6032609.61元）为基数，请求被告支付以中国人民银行同期银行贷款利息为标准，支付自2011年8月12日至起诉之日即2018年6月30日的利息，符合法律规定，对此应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案各方争议的焦点问题为：一审法院确定的工程款是否正确。首先，关于邴起宏是否系涉案工程施工人的问题。根据一审法院查明的事实，兆鸿公司将涉案工程发包给青建集团，青建集团将涉案工程发包给东捷公司，东捷公司又将全部涉案工程交由邴起宏实际施工。结合《主体结构验收记录》，涉案工程已由兆鸿公司、青建集团等验收竣工，在兆鸿公司未提交证据证明涉案工程系由其他主体施工完成的情形下，一审法院认定邴起宏系涉案工程的实际施工人并无不当。兆鸿公司虽主张邴起宏仅是劳务施工人但未提交证据证明，且与本案查明的事实不符，故本院对该主张不予支持。其次，关于涉案《裁决书》是否可以作为认定涉案工程款依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可以作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。本案中，青岛仲裁委员会系根据兆鸿公司与青建集团自愿达成的《调解协议书》制作的裁决书，且该裁决书确认了兆鸿公司未向青建集团支付的总欠款数额合计3067万元。一审法院据此作为认定涉案工程款的依据亦无不当。兆鸿公司主张青岛仲裁委员会依据《青岛文安路居住小区结算鉴定报告》认定邴起宏的工程款，且未对需扣减部分扣除的理由不能成立。虽然青岛仲裁委员会在仲裁过程中委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，但并未将鉴定报告作为认定涉案工程款的依据，而是根据兆鸿公司与青建集团自愿达成的《调解协议书》确认了涉案工程的工程款。且《青岛文安路居住小区结算鉴定报告》亦对需扣减部分从涉案工程总造价中作了相应扣除，得出的涉案工程总造价为49205608.39元，高于涉案《裁决书》确认的工程款3067万元。在此情形下，兆鸿公司的主张明显与事实不符，本院对此不予支持。第三，关于欠付邴起宏工程款的具体数额。邴起宏为实际施工人，东捷公司明确表示不再重复主张权利，故邴起宏有权就涉案欠付工程款主张权利。一审法院根据涉案《裁决书》所确认的兆鸿公司欠付青建集团3067万元，结合邴起宏已实际收到工程款15532609.61元，认定欠付工程款数额为15137390.39元并无不当。兆鸿公司主张涉案《裁决书》确认的3067万元包含200万元的利息，应予扣除。本院认为，涉案工程已于2008年经兆鸿公司验收竣工但兆鸿公司并非履行全部工程款的支付义务，邴起宏作为涉案工程实际施工人有权主张涉案工程款及相应的利息。且兆鸿公司在青岛仲裁委员会仲裁过程中自愿向青建集团支付200万元利息，该部分利息作为欠付工程款的一部分已被生效的《裁决书》所确认。故兆鸿公司应按照《裁决书》确认的欠款总额3067万元支付邴起宏，其主张应将200万元的利息予以扣除无事实和法律依据，本院对该主张不能予以支持。综上所述，兆鸿公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112624元，由青岛兆鸿科技开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年三月三十日法官助理陈庆亮书记员邢晓宇