广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终15359号上诉人（原审被告）：吕静，男，汉族，1980年9月11日出生，身份证住址江西省丰城市，被上诉人（原审原告）：陈永奎，男，汉族，1966年10月14日出生，身份证住址四川省渠县，委托诉讼代理人：孙玉涛，广东巨通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲小明，男，汉族，1967年7月13日出生，身份证住址四川省渠县，原审被告：深圳市宏利佳发展有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道下村第五工业区22栋B，统一社会信用代码91440300MA5EJJ4J5T。法定代表人：陈东祥，总经理。原审被告：陈东祥，男，汉族，1983年1月24日出生，身份证住址深圳市光明新区，以上两原审被告共同委托诉讼代理人：曾辰华，广东宝源律师事务所律师。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：彭雪峰，广东宝源律师事务所实习律师。上诉人吕静因与被上诉人陈永奎、蒲小明，原审被告深圳市宏利佳发展有限公司（以下简称宏利佳公司）、原审被告陈东祥侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初20389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人吕静上诉请求：1、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初20389号民事判决第一、二项，并判决被上诉人蒲小明赔偿被上诉人陈永奎59117.16元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人蒲小明是建设工程施工合同关系属于认定事实错误。上诉人与蒲小明签订《工程委托书》约定“甲方（上诉人）委托乙方（被上诉人蒲小明）对位于下村第五工业区21号项目进行施工”。双方主体均为自然人，上诉人与被上诉人蒲小明均不具有建设工程施工主体资质。因此上诉人与被上诉人的关系也就不是建设工程施工合同关系，也就不存在发包与承包的关系。上诉人与被上诉人蒲小明实质上是承揽合同关系。被上诉人蒲小明按照上诉人的要求，利用被上诉人蒲小明的技术、设备和劳力完成一定的工作，交付工作成果，上诉人接受工作成果并给付报酬。这在实质上是承揽法律关系，并非一审法院认定的发包与承包的建设工程施工合同关系。承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人作为定作人并无过错，亦不需要为承揽人的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。因此上诉人亦不需要对被上诉人陈永奎的损害承担责任。上诉人对被上诉人蒲小明与被上诉人陈永奎之间确认的雇佣关系不持异议。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定作出一审判决第一、二两项，适用法律错误。即使认定上诉人与被上诉人蒲小明之间存在建设工程施工合同关系，即存在所谓的发包承包合同关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应当由雇主即被上诉人蒲小明承担直接责任，再由“发包人”即上诉人承担连带赔偿责任。而一审判决中载明“一、被告吕静于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告陈永奎59117.16元；二、被告蒲小明对上诉款项承担连带赔偿责任；”一审判决明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人不服一审法院判决，特提起上诉，望判如所请。被上诉人陈永奎答辩称：被上诉人陈永奎认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。理由如下：吕静将工程承包给蒲小明进行施工，两人之间形成建设施工合同关系。蒲小明雇佣陈永奎进行具体的施工工作，两人之间是雇佣关系，根据最高院《关于审理人身损害纠纷的若干问题解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣合同中因安全事故造成人身损害……”，因此，对于陈永奎的损害所造成的赔偿应当由吕静和蒲小明共同承担连带赔偿责任。被上诉人蒲小明答辩称：工程是造价仅2000元，是包工包料。在工程还没有结束时，我们的材料已经用完了，这时已经是晚上11点多，我们已经买不到材料了。后来吕静出了材料要我们当天晚上一定要完工。当天晚上下了很大的雨，吕静第一次拿材料给我们之后出了事故。如果吕静不拿材料给我们就不会出事。我们虽然是包工包料，但是工钱是平摊的，每个人300元。被上诉人陈永奎向原审法院起诉请求：1、宏利佳公司、陈东祥、吕静、蒲小明连带赔偿陈永奎各项经济损失172483.7元;2、宏利佳公司、陈东祥、吕静、蒲小明承担诉讼费用。原审查明认定以下事实：2018年1月28日，陈永奎不慎从约1.8米的高处坠落，右足着地，致右踝关节疼痛、活动受限。伤后其被送往深圳市光明新区人民医院治疗，陈永奎共计住院11天，出院医嘱建议原告暂休息3个月，避免患肢负重等。2018年8月6日，陈永奎的伤情经广东南天司法鉴定所鉴定，伤残等级为十级，后续治疗费为10000元。原审法院认为，一、关于赔偿责任主体以及责任划分的问题。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就本案而言，陈永奎从高处不慎坠落并不属于法律规定的举证责任倒置情形，其应就本案的侵权主体承担提供证据的责任。陈永奎未就事故发生地在宏利佳公司提供证据，也未就其与陈东祥之间存在的关系提供证据，其应承担举证不能的法律后果。至于陈东祥为陈永奎垫付医疗费并不能证明陈永奎是在宏利佳公司承包的工程处受伤，而且陈东祥已就为何垫付医疗费作出了合理解释。因此陈永奎关于宏利佳公司和陈东祥对其损失承担连带赔偿责任的主张，于法无据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，综合本案所有证据以及庭审记录，可以确定陈永奎是在吕静发包的工程处受伤，蒲小明是涉案工程的承包人，且蒲小明没有相关的建筑资质。同时在庭审中，陈永奎和蒲小明确认双方为雇佣关系。因此吕静和蒲小明应对陈永奎的损失承担连带赔偿责任。至于责任划分问题。陈永奎作为成年人，在爬到高处作业时，理应对周围的工作环境有着一定的判断，对潜在的危险有着一定的认识。陈永奎在高处作业时没有尽到谨慎作业的义务，对损害后果的发生具有一定的过错，对自身身体受损也应当承担一定的过错责任。综合考量本案所有证据以及双方在庭审中的陈述，法院认定陈永奎自身对事故的发生承担50%的责任，因此吕静和蒲小明应当对陈永奎的损失承担50%的赔偿责任。二、关于误工费的问题。陈永奎未就收入实际减少完成举证责任，陈永奎的误工费法院参照深圳市最低工资标准，计为7406.67元[2200元÷30天×（11+90天）]。三、关于护理费的问题。出院未载有陪护人员，因此陈永奎的该项主张，法院不予支持。四、住院伙食补助费。计为1100元（11天×100元/天）。五、交通费。计为330元（30元/天×11天）。六、营养费。计为500元（5000元×10%）。七、精神损害抚慰金。陈永奎诉请精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，法院予以支持。八、鉴定费4020元。有票据加以证实，法院予以支持。九、后续治疗费10000元。有鉴定报告加以证实，法院予以支持。十、医疗费。医疗费总计为29033.87元（28579.87+454）。十一、残疾赔偿金。陈永奎提交的内地居民采集表、证明、银行流水和微信转账记录可以证实其在城镇居住满一年以上且主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金计为105876元（52938元/年×20年×10%）。十二、被扶养人生活费。陈永奎兄妹三人，事故发生时，陈永奎母亲的扶养年限为5.58年，被扶养人生活费计为7127.52元[38320元/年×5.58年×10%÷3]。十三、垫付情况。陈东祥代吕静为陈永奎垫付医疗费28579.87元。综上所述，陈永奎受伤在本案中共计损失175394.06元。按照责任比例，吕静应赔偿陈永奎87697.03元（175394.06×50%），扣除吕静垫付的28579.87元，结合上述关于责任主体之论述，吕静和蒲小明应当连带赔偿陈永奎59117.16元（87697.03-28579.87）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕静于本判决生效之日起五日内连带赔偿陈永奎59117.16元；二、蒲小明对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回陈永奎的其他诉讼请求。案件受理费1875元，由陈永奎承担1232元，吕静和蒲小明共同承担643元。本院经审理查明，原审查明事实清楚，且各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷，各方对陈永奎的损失金额均无异议，本院予以确认。根据吕静的上诉请求及争议事实，本案的争议焦点为：吕静与陈永奎的责任承担问题。本院认为，陈永奎是在吕静发包的工程处受伤，蒲小明是涉案工程的承包人，且蒲小明没有相关的建筑资质。陈永奎和蒲小明均确认双方为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中曾受人身损害，雇主应当承担责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，蒲小明依法应对陈永奎的损失承担赔偿责任。吕静依法应对陈永奎的损失承担连带赔偿责任。蒲小明应赔偿陈永奎59117.16元，吕静对蒲小明的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。原审判决吕静和蒲小明连带赔偿责任承担方式有误，本院予以纠正。综上，上诉人吕静的上诉理由部分成立，本院对成立部分予支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初20389号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初20389号民事判决第一项为：被上诉人蒲小明于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人陈永奎59117.16元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初20389号民事判决第二项为：上诉人吕静对被上诉人蒲小明的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。如果被上诉人蒲小明、上诉人吕静未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1875元，由被上诉人陈永奎承担1232元，上诉人吕静和被上诉人蒲小明共同承担643元。二审案件受理费1277元，由上诉人吕静、被上诉人蒲小明共同负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 彭  建  钦审判员 蔡  雪  燕二〇二〇年三月十日书记员 朱温岛(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。