山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终61号之二原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯斌斌，男，1989年7月17日出生，汉族，初中文化，群众，山西省昔阳县人，捕前住昔阳县，无业。2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。2011年1月31日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于昔阳县看守所。原审被告人李震，男，1986年7月14日出生，汉族，初中文化，群众，山西省昔阳县人，捕前住昔阳县，无业。2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑十年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，2015年6月1日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于昔阳县看守所。原审被告人李玉平，男，1989年7月12日出生，汉族，初中文化，群众，山西省昔阳县人，捕前住昔阳县，无业。2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，2010年7月3日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于昔阳县看守所。原审被告人李晓阳，男，1989年6月26日出生，汉族，高中文化，群众，山西省昔阳县人，住昔阳县，无业。2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，同年10月18日经昔阳县人民法院决定被取保候审，同年12月18日昔阳县人民法院决定对其逮捕交昔阳县公安局执行，因其患病昔阳县看守所对其作出暂不收押决定，无法对其执行逮捕。现被取保候审。山西省昔阳县人民法院审理山西省昔阳县人民检察院指控原审被告人冯斌斌、李震、李玉平、李晓阳犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月19日作出（2019）晋0724刑初88号刑事判决，宣判后，原审被告人冯斌斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定的事实：2019年2月8日晚，被告人冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平等人到昔阳县龙翔ＫＴＶ唱歌，期间，被告人冯斌斌到ＫＴＶ外面的车上取东西，在出ＫＴＶ门口时因进出旋转门之事与被害人刘某发生争执并相互殴打，后被告人李晓阳在接到冯斌斌电话后到场殴打刘某，被告人李震、李玉平在从ＫＴＶ服务员处得知冯斌斌等人打架后也来到ＫＴＶ门口参与滋事，致被害人刘某受伤，后刘某逃跑。被告人冯斌斌、李震、李玉平在寻找刘某无果的情况下，回到龙翔ＫＴＶ吧台查看监控，又因琐事与被害人宋某1等人发生争执并相互殴打，致被害人宋某1受伤，龙翔ＫＴＶ玻璃损坏。经山西省昔阳县公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某的损伤为外伤性蛛网膜下腔出血及全身多处软组织损伤，构成轻伤二级；被害人宋某1外伤头皮裂创及面唇部、左手软组织损伤，构成轻微伤；冯斌斌头部外伤后出现头痛头晕等神经症状，且致头皮裂创形成，构成轻微伤。龙翔ＫＴＶ被损坏玻璃的购买价为2912.62元。另查明：案发后，被告人冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平共同赔偿被害人刘某各项经济损失共计人民币18000元，取得了被害人刘某的谅解；被告人冯斌斌、李震、李玉平共同赔偿被害人宋某1各项经济损失共计人民币5000元，赔偿昔阳县龙翔贸易有限责任公司玻璃被损毁的经济损失人民币3000元，取得了被害人宋某1和被害单位龙翔公司的谅解。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表证实：2019年2月8日21时40分，昔阳县公安局乐平派出所接到赵某2报案称，当天21时12分许，在龙翔ＫＴＶ门口及吧台，冯斌斌等四人与刘某、宋以飞（宋某1）等人发生肢体冲突。2、归案情况说明证实：2019年6月15日，昔阳县公安局民警分别在被告人冯斌斌家、李震家、李玉平家、李晓阳家将四名被告人传唤至昔阳县公安局乐平派出所接受讯问。3、户籍证明证实：被告人冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平的基本身份情况。4、判决书及释放证明书证实：被告人冯斌斌于2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，2011年1月31日刑满释放。被告人李震于2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑十年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，2015年6月1日刑满释放。被告人李玉平于2007年6月20日因犯聚众斗殴罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，撤销因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，2010年7月3日刑满释放。被告人李晓阳于2009年1月9日因犯故意伤害罪被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。5、提取笔录二份及通话记录截屏证实：2019年7月9日，昔阳县公安局民警通过互联网登录中国移动网上营业厅后查询了李晓阳182××××1444手机号2019年1月份账单中02-0814:03:00至02-0900:46:40通话详单，并截屏提取，显示2019年2月8日21：08，李晓阳接到153××××9444（冯斌斌）的电话，通话时间12秒。2019年7月10日，昔阳县公安局民警通过网上营业厅分别查询了冯斌斌153××××9444和135××××2221在2019年2月8日的通话记录，截屏提取，显示2019年2月8日21:08，冯斌斌给182××××1444（李晓阳）打电话，通话时长13秒。6、提取笔录及调取证据清单证实：2019年2月8日，昔阳县公安局民警在处警过程中发现龙翔KTV地面有两个水杯，一个为有血迹的粉色水杯，一个为有黑色把手的绿色水杯，对该两个水杯依法予以提取。7、提取笔录及视频资料光盘一张证实：2019年2月11日，昔阳县公安局民警从昔阳县龙翔KTV提取了2019年2月8日晚上的部分时间段监控录像共8段，刻录成光盘并随案移送。8、照片二十张证实：案发现场情况以及人员受伤情况。9、山西省昔阳县公安司法鉴定中心鉴定书证实：被害人刘某的损伤为外伤性蛛网膜下腔出血及全身多处软组织损伤，构成轻伤二级。10、山西省昔阳县公安司法鉴定中心鉴定书及照片证实：被害人宋某1外伤头皮裂创及面唇部、左手软组织损伤，构成轻微伤。11、山西省昔阳县公安司法鉴定中心鉴定书及照片证实：冯斌斌头部外伤后出现头痛头晕等神经症状，且致头皮裂创形成，构成轻微伤。12、打架斗殴调解协议书二份证实：2019年2月22日，冯斌斌等人赔偿刘某各项经济损失共计人民币18000元。冯斌斌等人赔偿宋某1各项经济损失共计人民币5000元。13、发票一张、昔阳县龙翔贸易有限责任公司证明一份和谅解书一份证实：2019年2月8日晚龙翔KTV被损坏玻璃购买金额为2912.62元。冯斌斌等人在2019年4月6日赔偿该公司3000元，龙翔公司对冯斌斌等人表示谅解。14、微信转账截图证实：郜某提供的冯斌斌于2019年4月4日给其转账4500元的微信截图。15、行政处罚决定书四份证实：2019年9月16日，李某因2019年2月8日晚在龙翔ＫＴＶ打架一事被昔阳县公安局处以行政拘留十二日之处罚。2019年4月10日，宋某2、宋某1、王某均因2019年2月8日晚在龙翔ＫＴＶ打架一事被昔阳县公安局处以罚款伍佰元之处罚。16、被害人刘某的陈述证实：2019年2月8日晚，我们饭后到龙翔ＫＴＶ唱歌，进旋转门的时候，对向一名红衣男子推门力度比较大，差点把我夹住，所以我走出旋转门后和这名男子理论。这名男子推了我一下，我也推了他一把，后来他打电话好像是叫他在ＫＴＶ的朋友下来，期间他搧了我一巴掌，我被激怒了，就朝他身上杵打。我们互相杵打了一会，另一名男子从ＫＴＶ跑出来朝我冲过来，杵打我的头，我摔倒在地，倒地之后两名男子继续杵打我。我看见红衣男子的朋友拿路锥朝翟某上身砸过去，我感觉红衣男子捡起路锥朝我身上砸，还有人拿广告牌打我和翟某。两名男子继续杵打我，我右手的无名指当时被红衣男子掰着，并威胁我要将我的指头掰断。之后我被他们打倒在地上，感觉有四五个人朝我的胸口、腿上等部位踢打，后来我趁机爬起来，朝马路上跑去。我对冯斌斌、李震、李晓阳、李玉平表示谅解。17、辨认笔录证实：刘某分别从四组张不同男性的免冠照片中辨认出第（一）组照片中的4号男子为红衣男子即冯斌斌；第（二）组照片中的7号男子、第（三）组照片中的12号男子、第（四）组照片中10号男子分别为红衣男子的同伴，即李震、李晓阳、李玉平。18、被害人宋某1的陈述证实：曾用名宋以飞。2019年2月8日晚，我、王某、宋某2（小胖）到龙翔ＫＴＶ唱歌，在吧台，我和冯斌斌发生了口角，然后相互推打，我只记得冯斌斌拿杯子朝我的头砸了几下，我感觉头上流血了，就打110报案。我对冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平均表示谅解。19、证人翟某的证言证实：其所述案发经过与证据16刘某的陈述一致。同时证实，李晓阳当天用手拽着我的头发将我拽到马路上。20、辨认笔录证实：翟某分别从四组张不同男性的免冠照片中辨认出第（一）组照片中的6号男子为与其发生肢体冲突的红衣男子，即冯斌斌；第（二）组照片中的10号男子、第（三）组照片中的5号男子、第（四）组照片中的11号男子分别为红衣男子的同伴，即李震、李玉平、李晓阳。21、证人赵某1的证言证实：其所述案发经过与证据16刘某的陈述一致。同时证实，刘某跑到外面的马路上之后，又从ＫＴＶ里出来两名男子，看起来是红衣男子的朋友，四个人指着旁观的人问刘某去哪了，他们还和围观的人发生了点冲突。其中一个人（李晓阳）抓住翟某的头发拽着他往马路上走，边走边问刘某去哪了，红衣男子和另一名男子朝翟某拳打脚踢。我去拉架，有人把我推开了，差点推倒。肯定有四个人殴打刘某，刚开始是两个人和刘某、翟某打，对方并没有优势，后来又出来两个人才把刘某打倒在地，刘某跳起来逃走了。22、辨认笔录证实：赵某1分别从四组张不同男性的免冠照片中辨认出第（一）组照片中的7号男子为与其发生肢体冲突的红衣男子，即冯斌斌；第（二）组照片中1号男子、第（三）组照片中的8号男子、第（四）组照片中的2号男子分别为红衣男子的同伴，即李震、李玉平、李晓阳。23、证人王某的证言证实：2019年2月8日晚上，我因为喝了酒，具体情况想不起来了，监控录像中我和一个红衣男子起了争执，和他拉扯开，那个人就是我。24、证人宋某2的证言证实：2019年2月8日晚上不知道什么原因，在龙翔ＫＴＶ吧台附近，宋某1、王某和冯斌斌、李某、还有另外一个人开始相互推打，我记得我先将李某拉开，之后又去拉冯斌斌，期间我的手被砸碎的玻璃瓶割破，我才注意到冯斌斌和宋某1的头好像受伤了。25、证人赵某2的证言证实：2019年2月8日晚上，龙翔ＫＴＶ有几名男子打架，我打110报了案。总共两场打架，一场是在ＫＴＶ门口外，时间是21时10分左右；一场是吧台处。我查看监控后，发现打人的都是同一伙男子，其中有一名叫志强。服务员的两个水杯在打架过程中被摔毁，一个粉色，一个绿色，ＫＴＶ北面墙玻璃被打破，少了两瓶小瓶的哈尔滨啤酒。冯斌斌等人对墙上的玻璃原价赔偿了，有票据。26、证人毛某的证言证实：我是龙翔ＫＴＶ吧台工作人员。2019年2月8日晚，一名红衣男子和他的同伴在ＫＴＶ门口和人打架。后来红衣男子和同伴回到吧台，红衣男子和一名顾客发生口角，穿迷彩服的男子将啤酒瓶砸在红衣男子身上，并将酒瓶砸碎，红衣男子和穿黑色半袖身材微胖的男子将穿迷彩服的男子推倒在吧台内，红衣男子拿起水杯朝穿迷彩服的男子砸了三四下。27、证人郜某的证言证实：龙翔老板李进军是我姐夫。冯斌斌转给我4500元赔偿龙翔的玻璃，后来我和我姐夫商量了一下，赔偿了3000元，1500元退还给冯斌斌。玻璃是龙翔公司自己修的。28、证人李某的证言证实：2019年2月8日晚，我们在龙翔ＫＴＶ唱歌，我到厕所睡着了，直到我老婆进来叫我，告诉我冯斌斌、李晓阳和人打架了，我才起来下楼。冯斌斌没有找到打他的人，后来我们就说起看看服务台那里的监控，在找监控的时候冯斌斌和宋以飞（宋某1）发生争执开始推打，宋以飞用啤酒瓶砸了冯斌斌的头，冯斌斌用吧台上的水杯朝宋以飞的头砸了一下，我和小胖两个人发生推打，我准备用一个啤酒瓶打宋以飞，后来忘了怎么没打成。监控里显示我和李震把宋以飞控制到了吧台，但是我喝醉了想不起来。29、被告人冯斌斌的供述证实：2019年2月8日晚，我和李晓阳、李玉平、李震、李某、李某的妻子吃饭喝酒后到龙翔ＫＴＶ唱歌。期间，我从包间到车里拿烟，在出旋转门的时候因门被卡住和对向来的刘某和另一名男子发生冲突，我先用手推了刘某，接着我们就开始相互殴打，后来李晓阳也到场了，我拿不锈钢架子砸了刘某，刘某也拿起这个架子砸了我，再后来李震、李玉平也到场，刘某就跑了，我们四个人就在附近找刘某，没找到，之后我们回到了ＫＴＶ要求看监控，在吧台和旁边来唱歌的人发生了冲突，相互扭打，宋某1用啤酒瓶砸了我的头，之后宋某1被人推进吧台，我用吧台上的一个水杯朝他的头砸了两三下。我记不清楚当时给谁打了电话，也记不清楚谁叫李晓阳到的打架现场。我、李晓阳、李玉平、李震共同赔偿了刘某18000元。宋某1、刘某都出具了谅解书，对我们表示了谅解。30、被告人李震的供述证实：2019年2月8日晚，我们在龙翔ＫＴＶ唱歌的时候，服务员进来告诉李静，我们的人和其他人打架了，让我们去拉架。我和李玉平到了楼下，看见李晓阳脸上有血，冯斌斌在找打他的人，我们一起找人的时候，冯斌斌和路人发生了口角，李玉平和围观的人发生了拉扯，后来都被我们拉开了。因为没找到人，我们回到ＫＴＶ想看监控，期间冯斌斌、李某和小胖等人发生争吵，吵了几句就开始打架，对方一个人拿啤酒瓶砸了冯斌斌的头，溅起来的玻璃渣子划伤了我的胳膊，我就推开这个男子，当时可能因为地上滑，我推着对方脖子，就把他推到了吧台上，李玉平在我旁边将另一名参与打架的男子摁在地上，这时冯斌斌拿着一个水杯就往这名男子头上砸。这名男子被砸后跑出去拿东西。我和小胖在去拉架的时候还相互推搡了几下，冯斌斌和那名男子头上都流了血。31、被告人李玉平的供述证实：2019年2月8日晚，我们在ＫＴＶ唱歌的时候有服务员进来说我们的人跟人打架了。我、李震、李某的老婆到楼下，李晓阳告诉我有个衣服带着红帽子的男子打他了，我们一起去找那个男的。期间我碰见了我们村的二臭，我以为他是对方叫来打架的人，就和二臭推搡了几下。我们三个人殴打了一名路人，发现认错人后被我们拉开。回到ＫＴＶ后，不知道因为什么冯斌斌、李某和宋以飞、小鹏在吧台打起来了，我和李震去看的时候小鹏正动手打人，我就上去和小鹏开始推打，把小鹏推倒按在吧台旁边的凳子上了，这个过程中我的眼镜掉了，我边找眼镜边按着小鹏，等找到眼镜后我放开小鹏，这时我看见冯斌斌和宋以飞的脑袋都破了，流着血。宋以飞和小鹏都要打电话叫人，被我拦住了。32、被告人李晓阳的供述证实：2019年2月8日晚，我从龙翔ＫＴＶ准备回家，走到门口时发现冯斌斌被人打，我去问情况，被刘某殴打，我还手打刘某，和刘某相跟的较瘦的男子也来打我，我拿起路锥打较瘦的男子，我看到冯斌斌拿着路锥打刘某，刘某拿起一个铁牌往冯斌斌身上打。后来估计因为刘某看到我们的其他人从楼上下来就跑了。我们出去找刘某，等我返回龙翔ＫＴＶ后得知冯斌斌、李玉平、李震、李某和宋某1、小胖、二鹏发生了肢体冲突，冯斌斌和宋某1头上都流了血。原判认为：被告人冯斌斌、李震、李玉平、李晓阳随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣；被告人冯斌斌、李震、李玉平任意毁坏公私财物，情节严重。上述四被告人的行为均侵犯了社会公共秩序，均已构成寻衅滋事罪，依法应分别予以惩处。公诉机关指控被告人冯斌斌、李震、李玉平、李晓阳犯寻衅滋事罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平在龙翔ＫＴＶ门口寻衅滋事事实中共同故意犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人冯斌斌与被害人刘某发生争执并殴打刘某，被告人李晓阳随后到达现场并积极参与殴打刘某，在犯罪过程中起主要作用，均系主犯；被告人李震、李玉平到达现场时间较晚、停留时间较短，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人冯斌斌、李震、李玉平在龙翔ＫＴＶ吧台处寻衅滋事事实中共同故意犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪过程中，该三被告人均积极参与寻衅滋事行为，均起主要作用，均系主犯。被告人李震曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人冯斌斌、李晓阳、李玉平均有犯罪前科，故对该三被告人分别酌情予以从重处罚。被告人冯斌斌、李震、李玉平、李晓阳均能如实供述自己的罪行，均属坦白，且承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，依法可分别予以从轻处罚。被告人冯斌斌、李晓阳、李震、李玉平能在案发后积极赔偿被害人和被害单位的经济损失，均取得了被害人和被害单位的谅解，故可对该四被告人分别酌情予以从轻处罚。本案中，在龙翔ＫＴＶ门口和ＫＴＶ吧台处寻衅滋事均是被告人冯斌斌与被害人因琐事发生口角继而进行互殴，从而造成被害人刘某轻伤、被害人宋某1轻微伤、被告人冯斌斌轻微伤的后果，在案发的整个过程中，被害人对矛盾的激化也负有一定责任，故对被告人冯斌斌、李震、李玉平、李晓阳分别酌情予以从轻处罚。对于被告人冯斌斌的辩护人所提“被告人冯斌斌属坦白，认罪认罚，积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，被害人存在过错”的辩护意见、被告人李震的辩护人所提“被告人李震积极赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解，且认罪认罚”的辩护意见和被告人李晓阳所提“其已赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解”的辩护意见，与本院审理查明认定的事实一致，本院予以采纳。对于被告人李震的辩护人所提“被告人李震在本案中应认定为从犯”的辩护意见，经查，综合全案证据可见，被告人李震在龙翔KTV门口处寻衅滋事事实中起次要作用，应认定为从犯；在龙翔KTV吧台处寻衅滋事事实中起主要作用，不应认定为从犯，故对该项辩护意见部分予以采纳。据此判决：（一）被告人冯斌斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月。（二）被告人李震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（三）被告人李玉平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（四）被告人李晓阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。宣判后，原审被告人冯斌斌提起上诉，其上诉意见主要是：对原判事实和定罪部分不持异议，但量刑过重，请求二审改判缓刑。经二审查明的事实与原一审认定的事实基本一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。本院认为，上诉人冯斌斌伙同原审被告人李震、李玉平、李晓阳，随意殴打他人情节恶劣，伙同原审被告人李震、李玉平任意损毁财物情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人冯斌斌所提坦白、自愿认罪、取得谅解的从轻情节，原审在量刑时已根据相关规定予以充分考虑，故对其上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 晖审判员 李志坚审判员 尹小燕二〇二〇年三月二十七日书记员 赵 静