山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民终1619号上诉人(原审原告):山西颐和天成物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区天成路36号A区2幢2号。法定代表人：崔德全，总经理。委托诉讼代理人：孙旭光，男，1982年4月1日出生，汉族，该单位职工，住山西省阳泉市城区南大街70号1楼2单元5号。委托诉讼代理人：姜万成，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人(原审被告)张博禹，男，1998年4月2日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：王双喜，山西汇杰律师事务所律师。上诉人山西颐和天成物业管理有限公司因与被上诉人张博禹物业服务合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初7150号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。山西颐和天成物业管理有限公司上诉请求：依法撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初7150号民事裁定,指令太原市迎泽区人民法院审理。事实和理由：上诉人提起本案诉讼系基于《前期物业服务合同》第二十条及《业主临时规约》第十八条、第三十二条的约定,原审法院以“责令被上诉人拆除违法建设的房屋属于城乡规划主管部门的职权范围,不属于人民法院的受案范围”为由,裁定驳回起诉,属于法律适用错误。1.鉴于《前期物业服务合同》《业主临时规约》的约定，及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,上诉人因被上诉人违反物业管理,就其实施妨害物业服务与管理的行为产生的诉讼,应当属于民事诉讼的范围,人民法院应当予以受理。2.2019年4月28日,太原市住房和城乡建设局向被上诉人送达《责令改正通知书》,责令其立即停止违法行为,于2019年5月10日前自行拆除违法建筑，恢复原状,逾期政府将组织相关部门予以强制拆除。上诉人认为,行政机关作出“责令限期拆除”的行政强制措施与原告要求被告承担“恢复原状”的民事责任属于不同领域的行为,所调整的法律关系也不同。本案中被告违法搭建，违反了与上诉人关于物业管理的约定,应承担相应的民事责任，应区分行政机关和司法机关的职权,本案应当属于人民法院的受案范围。综上所述,恳请贵院查明事实,依法撤销原裁定,并指令原审法院继续审理，维护上诉人的合法权益。张博禹辩称，一、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确,依法应当予以维持。本案不属于人民法院的受案范围，上诉人颐和天成公司无权就本案提起诉讼，其诉讼主体不适格,一审法院裁定驳回起诉并无不当。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定起诉符合的条件之一为属于人民法院受理民事诉讼的范围。太原市住房和城乡建设局已于2019年4月28日向被上诉人张博禹下达《责令整改通知书》。要求被上诉人张博禹停止违法行为，限期拆除违法建设、恢复原状。依据中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，责令被上诉人张博禹拆除违法建设的房屋属于城乡规划主管部门的职权范围，不属于人民法院的受案范围。按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违法建筑的行政主管部门，拥有对违法建筑进行处理的行政执法权,是违法建筑的认定和处理机关，即便是人民法院也无权在审理和执行案件过程中确认违法建筑的性质。2.未经城乡规划部门批准而进行建筑物、构筑物等建设的行为本质上是一个行政违法行为，这种违法行为在社会实践中大多会被物业公司约定在《临时管理规约》的禁止行为条款中作为违约行为,但这并不代表当小区业主出现违法建设的行为时,物业公司就有权不经城乡规划行政部门对违法建设进行认定处理而径直起诉要求拆除。如果由人民法院介入判决支持物业公司拆除违法建筑的诉请这无疑会出现民事法律与行政法律之间的矛盾冲突,全国人大常委制定的《城乡规划法》《行政处罚法》系上位法,而最高人民法院制定的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》属于下位法，该司法解释不得超越上位法的规定或与之冲突。太原市城乡规划局下发的《责令改正通知书》属于行政处罚程序中对行政相对人权利义务并未产生实际影响的过程性、阶段性行政行为，《责令改正通知书》系行政机关作出行政处罚行为的一个前置的阶段行为。按照《太原市违法建设查处办法》、《太原市城乡规划局关于查处违法建设行政处罚裁量权基准的通知》的规定可知违法建设行为分为轻微、一般、较严重、严重、特别严重五档,处罚结果各不相同(如批评教育、书面检查、罚款、没收、拆除、暂允保留等)。被上诉人张博禹违法建设的行政处罚程序尚未完成，其建盖的阳光房是否属于违章建筑以及违法程度轻重、最终如何处罚尚未形成最终的行政处罚决定。即使太原市城乡规划局最终作出行政处罚决定,被上诉人张博禹还享有对行政处罚决定的行政复议、行政诉讼救济权利。3.虽然上诉人颐和天成公司事实上负责颐和天成小区的物业服务管理,但在案证据并无法证明其具有合法的物业服务管理权利。本案中上诉人颐和天成公司(一人有限公司)的股东为案涉颐和天成小区的建设开发商山西开成房地产开发有限公司,上诉人颐和天成公司与建设单位之间存在利害关系，其未提供证据证明其与建设单位于2014年11月15日签订的《前期物业服务合同》系依法通过招投标程序或经太原市房产管理局批准后采用协议方式签订的。上诉人颐和天成公司并非适格的原告。二、被上诉人张博禹在自己所有的住宅专有部位(即别墅室外庭院内)搭盖临时阳光房并未破坏房屋原设计、损害房屋承重结构、主体结构,未违反《临时管理规约》关于业主共同利益的约定,未损害全体业主的公共利益。同时上诉人颐和天成物业公司亦未提供任何有效证据对上述情况予以证明，其应对此承担举证不能的法律后果。三、被上诉人张博禹的行为并未妨害上诉人颐和天成公司在物业管理区域内的物业服务和管理，上诉人也未提供任何有效证据能够证明被上诉人张博禹的行为妨害到了其物业服务与管理。因此,本案不符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的适用条件，上诉人无权依据该司法解释的规定提起诉讼。综上所述,恳请二审法院依法裁定驳回上诉,维持原裁定。山西颐和天成物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告拆除其位于太原市天成路36号29幢-1-4层0104号房屋西侧加盖的三层房屋并恢复原状。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，被告张博禹在改建房屋时未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，进行违法建设。2018年12月28日，太原市城乡规划局已经向被告张博禹下达责令改正通知书，要求被告张博禹限期拆除违法建设的房屋，恢复原状。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，责令被告拆除违法建设的房屋属于城乡规划主管部门的职权范围，不属于人民法院的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告山西颐和天成物业管理有限公司的起诉。案件受理费500元，退还原告山西颐和天成物业管理有限公司。本院认为，山西颐和天成物业管理有限公司以张博禹擅自在案涉房屋的南院西侧搭建三层房屋为由起诉要求张博禹予以拆除并恢复原状，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，被上诉人张博禹的搭建行为属于规划主管部门的行政职权范围，且相关行政部门已向被上诉人张博禹下达了《责令整改通知书》，本案纠纷不属于人民法院的受案范围。综上，上诉人山西颐和天成物业管理有限公司上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 申延艳审判员 王丰毅审判员 刘补年 二O二O年三月三十一日书记员 李梦莹