福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终43号之二 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛波云，女，1974年3月9日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，户籍地福建省建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月15日被建瓯市公安局决定取保候审，2018年5月9日被建瓯市公安局决定监视居住，2019年4月10日被建瓯市人民检察院决定取保候审，2019年12月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。 辩护人丁旭勒，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 原审被告单位浙江金岩控股集团有限公司建瓯分公司，住所地建瓯市水南江滨公园内西侧（01、02号店），组织机构代码：91350783MA3465512X。 诉讼代表人毛智云，男，1977年3月19日出生，住福建省建瓯市，系原审被告单位公司员工。 福建省建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告单位浙江金某控股集团有限公司建瓯分公司、原审被告人毛波云犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十二月二十四日作出（2019）闽0783刑初161号刑事判决，宣判后，原审被告人毛波云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷,讯问上诉人,审阅上诉状、辩护人的辩护意见,认为本案不属于依法应当开庭审理的案件,决定不开庭审理。因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年二月三日裁定中止审理，于二○二○年三月一日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2014年4月14日，闫岩（另案处理）成立浙江金某控股集团有限公司（以下简称金某公司），后在全国各地成立分公司。为扩大吸收存款的规模，金某公司以分公司门店及“金某财富”网等为平台，通过网络媒介、广告单页以及分公司门店等途径向社会公众宣传其推出年化收益达9%-12%的理财产品，向社会不特定公众吸收资金。线上通过第三方支付平台收取公众钱款，线下主要通过POS机刷卡、转账等方式直接转账到金某公司指定账户内。 被告人毛波云于2016年2月25日设立浙江金某控股集团有限公司建瓯分公司（以下简称金某建瓯公司），公司成立后聘请张某4负责业务讲解、业务员培训，通过举办酒会、散发传单、打广告等宣传方式，宣传金某公司经济实力强大，存款利息高，存款安全等。公司还聘请王永辉为总监，王某为财务人员，负责为总公司对接财务。王永辉发展了严建萍等团队长，严建萍等发展了方某等业务员，方某等业务员发展了黄福金等99名客户，共吸收存款3329850元，其中，张某1等客户将存款存入毛波云个人账户，至案发日已返还92563.31元，导致3237286.69元无法归还。 2017年5月15日，毛波云经公安民警电话传唤后归案接受调查。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人叶某、滕某、张某1、黄某、吴某1、谢某、方某、周某、魏某、林某、张某2、刘某、吴某2、余某、马某、詹某、张某3等的证言，银行账户交易明细清单、账户明细对账单、跨行汇款详细单、历史明细清单、《金岩财富网借款及服务协议》、浙江新华会计师事务所有限公司作出《关于浙江金岩控股集团有限公司涉嫌“非吸”资金的审计报告》（浙新会专字〔2017〕854号）、《关于金岩“非吸”案申报债权登记审核的补充报告》（浙新会专字〔2018〕068号）、杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106刑初806号刑事判决书、建瓯市公安局根据浙江新华会计师事务所有限公司审计报告数据与建瓯市分公司会员数据统计结果、内资企业登记基本情况表、户籍证明、归案经过，扣押物品清单，被告人毛波云的供述等证据证实。 原判认为，被告单位金某建瓯公司及作为该公司直接负责的主管人员和直接责任人员毛波云违反国家金融管理法规和金融管理秩序，向不特定的社会公众非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。毛波云具有自首情节，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位浙江金某控股集团有限公司建瓯分公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币八万元。二、被告人毛波云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的被告单位浙江金某控股集团有限公司建瓯分公司的财产即惠普牌G4电脑一台，P10电脑一体机六台，自行车二辆，文件柜一个，小客桌二张，办公桌十二张，茶具二副，茶桌二张，空调八台，饮水机一个，POS机二台、会议桌一张等财产（具体被扣押财产详见扣押清单），依法予以没收。在将扣押在案的财产依法处置后执行所得钱款，按比例发还本案的被害人叶某等九十九位被害人。四、责令被告单位浙江金某控股集团有限公司建瓯分公司及被告人毛波云在本判决生效后三十日内退赔叶某等九十九位被害人的损失共计三百二十三万七千二百八十六元六角九分。 上诉人毛波云的上诉理由：1.一审判决责令金某建瓯公司与毛波云退赔被害人损失于法无据，证人滕某、张某1等人的钱款已转入金某公司账户；2.其应被认定为从犯；3.公安机关对其监视居住时间应折抵相应刑期。一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻判决。 其辩护人的辩护意见：1.一审判决认定事实错误，金某建瓯公司并非毛波云登记注册成立，集资参与人与金某公司签订《金某财富网借款及服务协议》，而非与金某建瓯公司签订；2.集资参与人的资金全部进入金某公司指定账户，毛波云受金某公司委托参与实施犯罪行为，应认定为金某公司其他直接责任人员，且在金某公司单位犯罪中起次要、显著轻微作用；3.一审判决责令金某建瓯公司与毛波云退赔被害人损失于法无据，单位与其他直接责任人员不成立共同犯罪，金某建瓯公司未收取集资参与人的资金，法院已判决金某公司及涉案被告人退赔损失，再判决由金某建瓯公司与毛波云退赔与受害损失弥补原则相悖；4.毛波云自愿退还非法收入六万元并缴纳罚金，且已取得部分被害人谅解。请求二审法院对毛波云适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告单位金某建瓯公司、上诉人暨公司直接负责的主管人员和直接责任人员毛波云犯非法吸收公众存款罪的主要犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于毛波云的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于辩护人提出金某建瓯公司并非毛波云登记注册成立，集资参与人与金某公司签订《金某财富网借款及服务协议》，而非与金某建瓯公司签订，一审判决认定事实错误的辩护意见。经查，内资企业登记基本情况表、毛波云的供述等证据相互印证，证实毛波云具体实施登记注册成立金某建瓯公司。《金某财富网借款及服务协议》载明金某公司作为协议的当事人，一审判决认定集资参与人与金某建瓯公司签订协议，认定事实错误，应予纠正，但不影响对毛波云定罪处刑。故该辩护意见部分成立，予以采纳。 2.关于毛波云及其辩护人提出集资参与人的资金全部进入金某公司指定账户，毛波云受金某公司委托参与实施犯罪行为，应认定为金某公司其他直接责任人员，且在金某公司单位犯罪中起次要、显著轻微作用，系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实毛波云参与登记注册成立金某建瓯公司，分公司成立后聘请讲解培训人员、财务人员，设立总监、团队长、业务员等层级，在未经有关部门依法批准的情况下，设立固定场所，通过举办宣讲会等形式向社会公开宣传，承诺一定期限内还本付息或给付回报，并提供转账支付工具、个人账户等办理钱款缴存等，向社会公众吸收资金，从中获得利益。毛波云作为分公司直接负责的主管人员，具体组织、实施非法吸收公众存款犯罪行为，并从中获益，应承担相应刑事责任，一审判决根据毛波云在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节予以处刑，未认定为从犯，并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于毛波云及其辩护人提出一审判决责令金某建瓯公司与毛波云退赔被害人损失于法无据，单位与其他直接责任人员不成立共同犯罪，金某建瓯公司未收取集资参与人的资金，法院已判决金某公司及涉案被告人退赔损失，再判决由金某建瓯公司与毛波云退赔与受害损失弥补原则相悖的上诉理由及辩护意见。经查，毛波云作为金某建瓯公司直接负责的主管人员，实施非法吸收公众存款犯罪行为，应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，一审判决依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，责令毛波云与金某建瓯公司退赔集资参与人的损失并无不当。另，一审判决并未适用《中华人民共和国刑法》第二十五条规定认定原审被告单位与毛波云成立非法吸收公众存款罪共同犯罪。 4.关于上诉人毛波云提出公安机关对其监视居住时间应予折抵刑期的上诉理由。经查，监视居住决定书证实公安机关对毛波云决定监视居住，监视居住地点为毛波云住所，并非对毛波云指定居所监视居住，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，毛波云被监视居住时间不应折抵刑期。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告单位金某建瓯公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人毛波云作为金某建瓯公司直接负责的主管人员亦构成非法吸收公众存款罪。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。一审判决根据原审被告单位金某建瓯公司、上诉人毛波云实施犯罪行为的性质，综合考虑上诉人在单位犯罪中所起的作用，具有自首等情节，对其量刑适当。其辩护人提出毛波云自愿退还非法收入六万元并缴纳罚金，且已取得部分被害人谅解既未提交相关证据证实，亦不影响一审判决对其所判处的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  郑福晋 二〇二〇年三月十九日 书记员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。