江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11510号上诉人（原审原告）：中国人民解放军东部战区空军医院，住所地南京市秦淮区马路街1号。法定代表人：周斌，中国人民解放军东部战区空军医院院长。委托诉讼代理人：华振，男，1984年11月9日生，汉族，中国人民解放军东部战区空军医院参谋。委托诉讼代理人：王鹏，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨碧潇，女，1989年12月11日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：尹艳芳，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人中国人民解放军东部战区空军医院（以下简称东部战区空军医院）因与被上诉人杨碧潇劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东部战区空军医院上诉请求：撤销一审判决，改判其不予支付杨碧潇工资差额16615元及违法解除劳动合同赔偿金162502.74元。事实和理由：杨碧潇自2018年以来不知出于何种原因，放松对自己的要求，以致于在参加卫生部门要求的“三基”（基础理论、基本知识、基本技能）考试中，全年度没有一次考试合格，同时还存在多次弃考行为，该事实足以证明杨碧潇不能胜任原工作岗位。因杨碧潇任职的PETCT岗位是目前医院最先进的，同时也是操作技能要求最高的岗位，如果将一名连“三基”内容都不能基本掌握的员工放在此岗位上，一旦出现差错，后果不堪设想。出于对患者生命健康的保障，院方将杨碧潇调换至其它岗位轮值，合理合法。调岗后杨碧潇进一步放松对自己的要求，拒绝参加医院的培训以及卫生部门要求的“三基”考试。针对杨碧潇的消极应对态度，杨碧潇所在部门对其约谈并进行了最基本的考核，但作为一名护士，杨碧潇的输液流程考核竟不合格。另“三基”考试并非一审法院所认定的出于提高加强护理业务能力等目的，根据《医疗机构管理实施条例细则》第五十七条规定，医疗机构应当经常对医务人员进行“基础理论、基本知识、基本技能”的训练与考核，把“严格要求、严密组织、严谨态度”落实到各项工作中。从上述规定不难看出，“三基”考试的内容是作为医护人员从业所必须具备的业务知识。根据东部战区空军医院《聘用制人员管理暂行办法》第十条第十一款规定，一个自然年度三次参加院内组织的三基考核不合格者即可以解除劳动合同。但医院并没有直接适用该条款，而是考虑到杨碧潇工作来之不易，只对其进行了调岗。上述事实也可以推断出医院对杨碧潇的调岗具备合理性。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人杨碧潇辩称，1.东部战区空军医院并未提前向其明确“三基”考试是年终考核的相关标准，也从未对其进行培训学习，在医院提供的考试卷中，均是内科护士所需要掌握的相关技能，与杨碧潇一直从事的岗位无任何关联。2.一审庭审中东部战区空军医院明确认可其适用的规章制度并未经过民主程序制定，也未向杨碧潇进行公示，医院以杨碧潇考核不合格调岗后仍不能满足岗位为由解除劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除，应当支付工资差额以及相关赔偿金。综上，请求驳回东部战区空军医院的上诉，维持原判。东部战区空军医院向一审法院起诉请求：判令其不予支付杨碧潇工资差额16615元及违法解除劳动合同赔偿金162502.74元。一审法院认定事实：杨碧潇于2010年7月10日入职东部战区空军医院，工作岗位是放射科护士，双方于2018年1月1日续签劳动合同，合同期限自2018年1月1日至2022年12月31日止，合同上未约定具体工作岗位，工资约定按照医院薪酬管理规定执行。双方均认可杨碧潇每月实发工资为8500元，2018年2月至2019年1月的月平均工资为9027.93元，其中分为基本工资和绩效工资两部分。2018年东部战区空军医院组织全院护理人员参加“基础理论、基本知识、基本技能”的训练与考核共十一次，杨碧潇四次弃考，其余成绩均在60分以下。2018年12月14日，东部战区空军医院以杨碧潇年终考核不合格、“三基”考试成绩超过三次不合格为由，通知杨碧潇于2019年1月1日起调整岗位至血液科轮转，并同时降为N0级护士（助理护士），基本工资为3954元，绩效工资不予发放。2018年12月19日，东部战区空军医院放射科出具《杨碧潇年终考评不合格情况说明》，主要内容有“……该同志平时不注重自身素质的提高，导致无法完成当年的护理理论和护理操作考核，致使当年的护士积分和民主测评不达标……决定给予杨碧潇同志调离工作岗位的处置”。杨碧潇自2019年1月1日到血液科上岗后，仍未参加上述考试，血液科自行对其进行书面考核，认为其考核仍不合格。2019年1月至3月，东部战区空军医院每月向杨碧潇发放基本工资3954元，2019年4月发放2494.50元。2019年3月20日，东部战区空军医院向杨碧潇发出《解除、终止劳动关系通知书》，通知书载明因杨碧潇2018年终考核不合格，经调岗后仍不能满足医院岗位的要求，东部战区空军医院决定于2019年4月20日与杨碧潇解除劳动合同，并同意支付经济补偿金37440元。2019年5月8日，东部战区空军医院将解除决定函告南京市秦淮区总工会。2019年4月22日，东部战区空军医院向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月10日作出宁劳人仲案字〔2019〕第944号仲裁裁决书，裁决东部战区空军医院支付杨碧潇工资差额16564元、违法解除劳动合同赔偿金162502.74元。东部战区空军医院对该裁决不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，用人单位作为劳动关系中的管理者一方有权根据公司管理、劳动者工作情况等因素对劳动者进行调岗调薪，但因调岗调薪直接涉及劳动者的切身利益，用人单位在作出调岗调薪决定之前应与劳动者进行平等协商确定，并应就调岗调薪决定的合理性、合法性承担举证责任。本案中东部战区空军医院和杨碧潇续签的劳动合同未约定具体岗位，东部战区空军医院根据管理需要，对杨碧潇的工作岗位和劳动报酬作出调整，是其行使用人单位用工自主权的表现。但东部战区空军医院在行使用工自主权时应以不违背法律、法规的规定以及不损害劳动者的合法权益为前提。东部战区空军医院组织杨碧潇参加“三基”考试，是出于提高加强护理业务能力等目的，但对于该类考试结果是否与杨碧潇的岗位、薪资相挂钩，以及考试结果是否影响东部战区空军医院对杨碧潇的考核等未提前予以说明。另东部战区空军医院认为杨碧潇2018年终考核不合格，但其制定公布的相关考核制度中并未明确年终考核结果可作为对职工进行调岗降级的条件。本案中东部战区空军医院对进行杨碧潇调岗降级的依据是年终考核不合格及“三基”考试三次不合格，但其提供的证据不足以证明其对杨碧潇进行的调岗降级行为具有合理性与合法性，故其调岗降级决定存在不当。杨碧潇在轮转至血液科后，仍正常提供劳动，东部战区空军医院应按时足额支付劳动报酬。东部战区空军医院擅自降低杨碧潇工资收入不具有合法性及合理性，故对于杨碧潇主张的补发工资要求一审法院依法予以支持。杨碧潇在职期间工资为8500元，调岗降级后为3954元，故2019年1至3月工资差额为13638元[（8500元/月-3954元/月）×3个月]。2019年4月，杨碧潇工作至19日，东部战区空军医院向杨碧潇发放2494.50元，故该月工资差额应为2977元[（8500元/月÷21.75）×14－2494.50]。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，需举证证明劳动者不能胜任工作。东部战区空军医院通知杨碧潇解除劳动合同的理由是“2018年终考核不合格，经调岗后仍不能满足医院岗位的要求”，现东部战区空军医院提供的证据主要还是杨碧潇理论考试不合格，但东部战区空军医院并无证据证明考核方法、标准均已向杨碧潇公示或经过杨碧潇的认可。现东部战区空军医院以杨碧潇调岗后仍不能满足岗位要求为由解除劳动合同缺乏事实与法律依据，其解除行为违法。根据杨碧潇入、离职时间及调岗降级前月平均工资标准，东部战区空军医院应当支付杨碧潇违法解除劳动合同赔偿金为162502.74元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：东部战区空军医院于判决发生法律效力之日起十日内给付杨碧潇工资差额16615元及违法解除劳动合同赔偿金162502.74元。二审中，东部战区空军医院为证明其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一、东部战区空军医院人力资源办呈批件《关于2018年聘用人员年终考核成绩的请示》（以下简称《请示》）及附件《2018年聘用人员考评成绩汇总表》；证据二、内部网站上公布成绩的截屏打印件；证据三、《聘用制人员管理暂行办法》；证据四、《2018年护士积分制管理细则》和《2018年护士在职培训理论考核细则》；证据五、2018年东部战区空军医院护士个人积分表；证据六、杨碧潇积分管理细则说明；证据七、内部工作群通知2018工作细则已下发的截屏打印件。杨碧潇质证称，对证据一、二的真实性没有异议，但对关联性不予认可。首先，《请示》并未明确测评标准以及相关依据；其次，《请示》的签发时间是2018年底，只能规范2019年工作情况的考核，对于2018年不具有追溯力，否则对职工不公；第三，《请示》中明确表示“经过民主测评、基层组织评价、机关评议，汇总得出考评结果”，但考评成绩汇总表中只显示了“民主测评”，其他均未有显示。另，一审中东部战区空军医院一直主张杨碧潇是因为“三基”考试不合格从而被调岗，进而被解除劳动关系，并未提及年终考核等情况。东部战区空军医院在二审中对解除的事实和理由进行了变更，不能成立。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该办法未经民主程序制定，也未向杨碧潇进行公示，东部战区空军医院的解除理由是年终考核不合格，与“三基”考试没有关系。对证据四至七形式上的真实性予以认可，但对内容以及关联性均不认可。《2018年护士积分制管理细则》并没有明确积分适用范围，也没有明确积分管理将会作为年终考核的部分。该细则第四部分第一项“累计加分”中明确规定，“4、绩（D）（3）科室护士年度考核表优秀加0.5分”，由此可见年终考核是作为积分的一个项目，而且护士积分采取不清零、不作废，但东部战区空军医院仅提供了2018年的积分情况，没有将杨碧潇之前的积分情况一并提供。同时该细则第四部分第二项“累计扣分”中明确规定，“16、三基理论考试最多六次考试机会，还未通过者扣10分”，由此可见三基理论考试与调岗、降级、降薪没有关联；且杨碧潇从未看到该细则。关于杨碧潇的个人积分表中显示的“能B9”合计7分，东部战区空军医院未能明确该7分的具体由来。而《杨碧潇积分管理细则说明》中明确“5、B9操作技能考试+7分”，与《2018年护士积分制管理细则》第四部分第一项“累计加分”中的“2、能（B）（9）”关于参加全院及外院听课的内容不相一致，但可以看出杨碧潇是完全能够胜任其工作。对于《2018年护士在职培训理论考核细则》，东部战区空军医院未提交该细则系经民主程序制定，且已向员工进行公示的证据；另通过该细则第三项第4点规定，即“要求科室每次考核通过率≥10%（考核人数），不达标者扣除科室当月在职培训绩效分值，无故缺考者以0分处置……全年未参加考核者积分为-30分，并将按照医院ISO文件要求不再续聘合同……”，可以看出“三基”考试只涉及扣除科室绩效分值，即使不参加考试也是以0分处置，全年未参加考试者积分减30分，与最终的考核以及是否适岗没有任何关联，而且也明确了后果是不再续聘合同，而不是在调岗后直接解除合同。这些证据是东部战区空军医院事后为了凑取杨碧潇如何取得11.25的积分而提供的，部分内容互相矛盾。关于内部工作群通知2018工作细则已下发的网页截图打印件，杨碧潇从来没有收到过，这是以科室为单位的聊天软件，均由护士长操控，并不是每个护士都能登录。杨碧潇未提交新证据。对双方无异议证据的真实性，本院予以确认。对其他有异议的证据，本院将在下文结合已查明的事实进行综合认定。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审审理期间，东部战区空军医院确认，其对一审法院判决的其应给付杨碧潇工资差额16615元无异议；对一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金数额亦无异议，但坚持认为其是合法解除，不应承担相应赔偿金。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、护士规范化培训理论授课通知及2018年大课人员签到表一组、“三基”考试试卷、2019年1月份合同护士相关情况调整报告、2018聘用护士考核不合格人员调岗调级公示截图打印件、2019年9月轮转护士理论考核试卷一组、2019年九A轮转护士谈话记录、医院护理管理制度一组、解除/终止劳动关系通知书、解除劳动合同通知工会函、快递面单及信息查询截图打印件、关于杨碧潇同志年终考核不合格情况说明、《请示》及附件2018年聘用人员考评成绩汇总表、内部网站上公布成绩的截屏打印件、《聘用制人员管理暂行办法》、《2018年护士积分制管理细则》、《2018年护士在职培训理论考核细则》、2018年东部战区空军医院护士个人积分表、杨碧潇积分管理细则说明、内部工作群通知2018工作细则已下发的截屏打印件及当事人陈述等予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为东部战区空军医院解除杨碧潇劳动合同的行为是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。虽然在本案一、二审中，东部战区空军医院提供了《聘用制人员管理暂行办法》以及其他相关医院护理管理制度、杨碧潇“三基”考试情况及2019年9月理论考核笔试情况等证据用以证明其系合法解除，但这些证据不足以证明其上诉主张。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，东部战区空军医院并未提供证据证明其提交的《聘用制人员管理暂行办法》及其他相关医院护理管理制度已经民主程序制定，且已告知杨碧潇，即使这些制度真实存在，也不能作为解除杨碧潇劳动合同的依据。其次，本案中，东部战区空军医院解除杨碧潇劳动合同的理由是其2018年终考核不合格，经调岗后仍不能满足医院岗位的要求。虽然东部战区空军医院提交了杨碧潇“三基”考试情况及2019年9月理论考核笔试情况等证据，但“三基”考试结果并非东部战区空军医院解除杨碧潇劳动合同的依据，对此东部战区空军医院亦予以了确认，而现有证据又不足以证明杨碧潇年终考核确系不合格，不能胜任其工作岗位，且东部战区空军医院亦未提供证据证明在所谓年终考核不合格后已对杨碧潇进行过培训。故东部战区空军医院的解除行为缺乏事实和法律依据，已构成违法解除，依法应支付杨碧潇违法解除劳动合同赔偿金。因东部战区空军医院对一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金数额并无异议，一审法院判令东部战区空军医院应支付杨碧潇违法解除劳动合同赔偿金162502.74元，并无不当，本院予以支持。综上所述，东部战区空军医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东部战区空军医院负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年三月二十四日书记员 杨文艳