新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）新2101民初1375号原告（反诉被告）：乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区长沙路1111号星汇立方小区4栋1单元901室。法定代表人：花铷徽，该公司经理。委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。被告（反诉原告）：新疆华夏豪庭房地产开发有限公司，住所地新疆吐鲁番市老城西路南侧豪门国际一期公寓一单元9层华夏豪庭办公室。法定代表人：郑君美，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司与被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，经审理作出（2017）新2101民初1895号民事判决，原被告均不服判决提出上诉。吐鲁番市中级人民法院作出（2019）新21民终189号民事裁定书裁定撤销本院上述判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人刘龙萍，被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗建权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付费用1600795.7元；2.判令被告向原告支付违约金320159.14元，以上合计1920954.84元；3.由被告承担本案诉讼费用。审理中原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付费用1573917.31元；2.判令被告向原告支付违约金314783.46元，以上合计1888700.77元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年2月6日，原被告签订了营销策划销售代理合同，该合同约定，由原告负责被告位于吐鲁番地区西环路与二中交界旁的豪门国际项目的全程策划及销售代理等服务，上述合同签订后，原告已严格按合同约定履行了所有义务。经结算被告应当向原告支付佣金1519085.2元、溢价1494832.11元，合计3013917.31元，但截止目前被告仅向原告支付佣金144万元，还拖欠佣金79085.2元、溢价1494832.11元未付，合计欠款1573917.31元。原告多次向被告催要上述欠款，被告均以各种理由拒不支付。根据双方合同约定被告如逾期付款应当向原告支付违约金，故原告要求被告支付违约金314783.46元，以上合计为1888700.77元。新疆华夏豪庭房地产开发有限公司辩称，原、被告双方签订了营销策划销售代理合同属实，被告已向原告支付1470000元。原告诉称的原告已严格按合同履行了所有的义务，该部分严重失实。（1）原告没有完全完成合同第五条约定的销售任务目标，该条约定4个阶段任务指标，实际履行日期是2015年9月18日，即办完预售许可证后，第一阶段8个月内原告必须完成本案的50%的住宅及商铺的销售工作，但原告实际仅完成31.24%，这还是包括了工程抵款房。第二阶段到第12个月内原告必须完成本案的60%的住宅和商铺，但原告仅完成32.98%。第三阶段到第15个月内原告必须完成本案的80%的住宅和商铺，但原告仅完成33.55%。第四阶段到第18个月内原告必须完成本案的90%的住宅和商铺，但原告仅完成35.78%。从上述数据可以看出原告自始自终都没有严格按照合同约定来履行自己的义务，属严重地违反合同约定，并因此给被告造成巨大经济损失，其中最大的直接损失就是因投入资金没有及时收回，导致豪门国际二期工程流产。（2）造成原告不能完成合同约定的销售任务目标的原因，是因为原告全程策划服务和营销代理服务严重失准完全不具备专业水平，无法完成合同第四条原告服务内容的约定，因此被告未按约定向原告支付佣金，而是按月向原告支付一定的费用，原告对此是接受的。关于原告的费用，原告计算的3013917.31元有误，按合同约定的方式计算应当为1272302.19元。原告主张的违约金314783.46元的请求无事实根据和法律依据；因原告前期策划服务和营销代理服务不到位，后期工作也未跟上，故被告未按约定结算的行为是行使正当的抗辩权，不属违约；又因被告已向原告支付147万元，但原告仅提供了100万元的发票，被告多次催促，原告均未提供剩余款项发票，这是造成双方无法正常结算的原因，所以原告主张违约金请求不成立。综上所述，请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。新疆华夏豪庭房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿违约造成的经济损失300万元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由与答辩内容一致。由于反诉被告的全程策划服务和营销代理服务严重失准完全不具备专业水平，无法完成合同第四条反诉被告服务内容的约定，因此其根本无法完成合同第五条约定的销售任务目标，属严重地违反合同约定，并因此给反诉原告实际造成巨大的经济损失，其中最大的直接损失就是因投入资金没有及时收回，导致豪门国际二期工程流产。关于要求反诉被告赔偿违约损失的请求，反诉原告的理由是：根据《合同法》第一百零七条和第一百一十三条之规定，反诉原告主张的是反诉被告未完成销售任务的部分资金的银行利息损失，这部分损失属于反诉被告订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该损失远小于反诉原告的实际经济损失。反诉原告利息损失为9055315.12元（利息损失=未完成销售额×逾期期间×利率）。但反诉原告在此只要求反诉被告赔偿利息损失300万元。综上所述，请求法院查明事实，依法支持反诉原告的反诉请求。乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司反诉辩称：反诉被告不同意反诉原告的反诉请求，理由如下：合同签订后反诉被告已按合同约定履行了所有义务。经结算反诉原告应向反诉被告支付佣金1519085.2元、溢价1494832.11元，合计3013917.31元，但截止目前反诉原告仅支付佣金144万元，还拖欠佣金79085.2元、溢价1494832.11元未付，合计欠款1573917.31元。反诉原告提出反诉的理由是，反诉被告未按合同第五条的约定完成销售任务，根据双方合同第五条的约定，本案的销售目标及时限应当在反诉原告正式办理完预售许可证后开始计算。豪门国际项目共计3幢楼，建筑面积（约）39428.15平方米，其中住宅14947.49约平米、商业24480.66平米（合同第三条第2项）。2015年9月16日反诉原告办理了豪门国际（一期）项目中2号楼、3号楼的预售许可证，2017年3月14日反诉原告办理了1号楼的预售许可证，因此本案第一阶段的销售任务目标及时限应当从2017年3月14日开始计算8个月，以此类推12个月、15个月、18个月，再计算下一阶段的销售任务目标及时限。截止2017年4月18日，反诉被告已完成了100%的住宅及商铺的销售工作，反诉被告不仅按合同约定完成了销售任务目标，而且还超量完成了销售任务，因此不存在任何违反合同第五条的情形。根据双方合同第六条第10项规定，若反诉原告未能按时提交资料或工程进度拖延引起预售许可证延期，无法使各项方案顺利执行，造成一切损失或后果与反诉被告无关，责任由反诉原告承担。本案中反诉原告于2017年3月14日才办理完预售许可证，在此期间引起的所有损失及相关责任均由反诉原告自行承担，与反诉被告无关。综上所述，恳请法院驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。即：1、2015年2月6日，新疆华夏豪庭房地产开发有限公司[本案被告、委托方（甲方）]与乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司[本案原告、受托方（乙方）]双方签订了营销策划销售代理合同，该合同约定，由原告负责被告位于吐鲁番地区西环路与二中交界旁的豪门国际项目的全程策划及销售代理等服务。销售任务目标及时限为，被告在正式办理完预售许可证后8个月内，原告必须完成本案50%的住宅及商铺的销售工作；第12个月内原告必须完成本案60%的住宅及商铺；第15个月内原告必须完成本案80%的住宅及商铺；第18个月内原告必须完成本案90%的住宅及商铺等。费用的支付方式为，佣金=销售额×佣金系数，佣金系数为1.9%，溢价计算方法为溢价部分的分成比例按照原、被告各60%、40%计算，以双方约定的各单元销售底价为溢价计算基础。该合同还对委托方式、委托期限及代理面积、被告服务内容、双方责任及权利、违约条款等方面进行了约定。如在合同第六条第12项约定“此项目剩余10%的销售任务如甲方抵工程款乙方不计提成”。第八条第3项约定“乙方不得低于底价的价格售房；甲方如果有特殊优惠的须由甲方郑君美签字认可，乙方根据优惠幅度底价做相应下浮”。第7项约定“销售代理费和溢价部分佣金按月结算，乙方在每月26日报业绩核算表，经甲方审核后在向乙方支付当月销售代理佣金和溢价款”。第八条第12项约定“无论工程抵款还是通过任何途径，任何方式产生的销售成交均列入乙方的代理费”。2、被告于2015年9月18日分别办理了2号楼、3号楼预销售总面积为12595.41平方米、5058.46平方米的商品房预销售许可证，于2017年3月14日办理了1号楼预销售总面积为5359.36平方米的商品房预销售许可证。3、被告陆续支付原告方代理佣金147万元。4、2015年11月10日双方确认了2015年9月20日至2015年10月21日期间原告销售的27套住宅的房号、面积、单价、总款、佣金。即27套住宅的销售总额9384550.43元，佣金178306.46元（9384550.43乘以1.9%），该证据有被告法定代表人的签字。5、2015年12月2日，被告确认了2015年9月20日及2015年11月13日原告销售的另外4套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。4套商铺总款2873795.38元，佣金54602.11元（2873795.38乘以1.9%）。对争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的2015年11月26日住宅首付已清客户提成明细1张（复印件）证明的事实争议，原告提供该表证明：2015年11月27日，双方再次确认了自2015年9月20日至2015年10月31日期间原告销售的42套住宅的房号、面积、单价、底价、总款、佣金、溢价（包括2015年11月10日首批佣金明细表中的27套住宅）。即42套住宅销售总款14723309.67元、佣金279742.88元（14723309.67元乘以1.9%），溢价642847.59（截止到2015年11月26日的全部住宅的销售）（销售均价3100）乘以总销售面积乘以40%。上述提成明细表显示协议价格为3100元，上面有被告法定代表人及经理的签字，也有原告方的销售代表签字。被告认为是复印件，不予质证。2、原告提供了豪门国际一期住宅客户提成明细3张，证明：2017年4月被告确认了自2015年9月20日至2017年4月18日期间原告给被告销售豪门国际一期住宅100套，每套住宅的房号、面积、单价、底价总款、佣金、溢价部分的事实。即100套住宅销售总款37004134.08元、佣金703078.55元、溢价322843元（销售均价-协议价）乘以总销售面积乘以40%即（3169.4-3100）乘以11629.79乘以40%。100套住宅佣金、溢价合计1025921.55元。表上签字人员邓晓宏是被告的财务人员。被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该3张表格，房屋退款及工程抵款都不能计算在销售额当中。3、2017年4月23日豪门国际一期商铺销售提成表2张（复印件），证明：被告2017年4月23日确认了自2015年9月20日至2017年4月20日期间原告给被告销售豪门国际一期商铺37套，每套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。总房款38713739.66元，佣金735561.05元（38713739.66乘以1.9%），上面也有被告财务人员邓晓宏的签字。被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该2张表格，双方未进行核算。4、原告提供2017年4月23日豪门国际一期商铺销售溢价表一张，证明被告自2017年4月23日确认了自2015年9月20日至2017年4月20日期间原告溢价销售豪门国际一期商铺23套，每套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。截止2017年4月23日原告溢价销售豪门国际一期商铺23套溢价合计1033649.51元；以上3和4部分事实，证明原告应得商铺佣金735561.05元，商铺溢价1033649.51元，商铺佣金溢价合计1769210.56元。表上有被告财务人员邓晓宏签字，被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该张表格，没有经过双方的核算，对真实性不认可。5、原告提供古某某2017年4月28日购买事项承诺书、定金收据、商品房订购协议等证据。证明给该客户销售商铺应得佣金80445.6元，溢价分成138339.6元，合计218785.2元。被告辩称仅交纳定金200000元，不是全房款，不应按总房款计算佣金和溢价款。证据内容显示该客户支付购房款采用分期付款方式。6、原告通过以上证据证明，被告应当向原告支付费用合计为3013917.31元，其中佣金1519085.2元，溢价1494832.11元。根据合同第九条第二项被告应当向原告支付违约金314783.46元（未付款1573917.31元乘以20%），被告不予认可，认为尚未进行核算，对仅交付定金的，不应按总房款计算佣金和溢价款。7、原告提供了自2015年11月18日至2017年3月25日期间客户购买事项承诺书、特殊业务审批表、商品房定购协议、豪门国际业务办理表等证据，证明赵某某等六名客户以低于底价购买商铺是经过被告方同意的，根据双方合同约定，被告应支付该批销售业务的佣金。被告对以上证据真实性认可，但认为哈某等人退房及部分客户抵账购买商铺不属于原告销售的，不应当计算在佣金中。8、被告为证明住宅底价不是3100元，制作并提供了公司的住宅商铺底价表2张，住宅客户表5页（复印件），住宅均价3402元及3350元，商铺均价一层14000元，二层7800元，按照底价计算，是没有溢价的。原告对被告提供的上述证据不予认可，认为是被告单方制作，没有得到原告确认。9、被告提供发票金额100万元，证明原告没有足额开具发票，构成违约。原告认可开具了100万元发票，但否认构成违约。10、被告提供刘文俊承诺书一份（复印件），证明原告违约，没有出具发票，就向被告要钱。原告否认违约，认为合同中并未约定先开票再付款。不能以刘文俊承诺书来证明原告违约。11、被告提供阿瓦汗·尼亚孜商品房买卖合同（复印件），证明阿瓦汗等人的购房款538974.80元，属于必须要退的款，应当从销售里面扣除。未回尾款明细表（复印件），证明另外5户未支付房款合计1173000元。工程抵款5079540元（复印件），认为都不应当计算在销售提成里面。原告认为上述安置补偿款没有法院裁决，根据合同约定不应当扣除。对未回尾款明细表和工程抵款表认为都是被告单方制作，没有原告确认，故不予认可，费用不应扣除。被告制作并提供了两份不计入佣金明细表2张（复印件）金额155668.45元，因无原告方确认，原告不予认可。12、被告针对反诉请求提供了原被告之间签订的合同一份（与原告提供的相同）、豪门国际一期销售统计表（复印件），以证明原告逾期销售给被告造成损失超过800万元，原告仅主张300万元。原告对被告提供的销售统计表不予认可，认为是被告单方制作的，未经原告确认。本院认为，原被告之间签订的营销策划销售代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人也无异议。但对于住宅销售底价、住宅及商铺销售提成和溢价提成认定、哪一方当事人存在违约以及被告反诉请求是否成立等方面存在争议，是双方当事人争议的主要焦点。另外对被告主张的不计入佣金部分是否应当采纳也是双方争议的焦点。一、关于住宅销售底价，根据原告提供的住宅价格表和被告方负责人签字确认的住宅首付已清客户提成明细表显示协议价格为3100元，销售均价3177元等内容，被告提供的住宅客户表没有原告方签字确认，原告不予认可。本院对原告提供的证据予以认定，即可以认定住宅协议底价为3100元。二、关于原告方销售住宅和商铺以及提成费用，根据合同约定，由原告方提供业绩核算表，由被告审核后支付。原告提供了相应的业绩核算表[豪门国际（一期）住宅客户提成明细及豪门国际（一期）商铺销售提成表]，被告方财务人员签字予以确认。该表最后落款处备注“应新疆华夏豪庭房地产开发有限公司核对代理费要求制作表格，新疆华夏豪庭房地产开发有限公司请在收到表格的三个工作日内作出书面答复，过期视为新疆华夏豪庭房地产开发有限公司承认并接受此表格真实有效”。被告未另行作出书面答复，故应视为认可。被告为证明其主张，也制作并向法庭提供了住宅客户表及商铺销售表，该表未经原告方确认。原告提供证据有被告财务人员签字且结合合同中关于业绩审核表由原告方提供的约定，本院对原告提供的上述证据予以认定，即自2015年9月20日至2017年4月23日商铺及住宅销售提成包括溢价提成合计2795132.11元。对于2017年4月28日对古某某出售的商铺佣金及溢价款提成218785.2元，被告不认可，但该商铺确实已售出，被告应当支付佣金和溢价提成。加上该笔佣金提成，被告总计应向原告支付3013917.31元。按照双方合同第九条第3项约定：“乙方未按时完成销售任务目标时，甲方可以单方解除合同，按约定代理佣金的90%向乙方支付代理佣金。按此标准计算，甲方若超付了佣金，乙方还应将超部分的佣金返还给甲方”。合同履行中，被告并未行使合同解除权，故针对原告未完成销售任务的违约行为，可按照代理佣金额的90%支付代理佣金即3013917.31元的90%为2712525.58元，扣除已付款147万元，被告实际应向原告支付代理佣金1242525.58元，对该数额代理佣金本院予以支持。三、关于退房部分及工程抵款应否计算佣金提成，本院认为，针对退房部分和工程款抵账部分，被告虽提供了一份自制的不计入佣金明细表、工程款不计入佣金明细表以及阿瓦汗尼亚孜商品房买卖合同等证据，但这些不计入佣金明细表并没有得到原告认可，被告对退房事实及工程款抵偿事实应进一步举证证明，不能举证证明的应承担不利后果。原告在提出业绩审核表时，被告财务人员签字且未提出异议，同时根据合同第八条第12项约定“无论工程抵款还是通过任何途径，任何方式产生的销售成交均列入乙方的代理费”，故本院对被告主张将退房和工程款抵偿房款佣金予以扣除的主张不予支持。四、关于对原告的违约金主张是否应予支持，根据合同约定，销售代理费按月结算，原告主张按合同第九条第2项约定“甲方不按合同规定向乙方支付合同约定的各项费用，则视为甲方违约，违约金按应支付费用乘以违约天数乘以百分之二十计罚，并应及时结清应付各项费用，如甲方逾期30天仍未将各项应付费用和违约金及时结清给乙方，视为甲方违约，乙方有权单方面解除合同”。但同时合同约定，甲方在正式办理完预售许可证后8个月内，乙方必须完成本案的50%的住宅及商铺的销售工作；第12个月内乙方必须完成本案60%的住房及商铺；第15个月内乙方必须完成本案80%的住宅及商铺；第18个月内乙方必须完成本案90%的住宅及商铺；乙方必须完成剩余10%的住房及商铺的销售任务，除非甲方同意解除合同。预售许可证（2号楼、3号楼）于2015年9月18日办理，面积为17653.87平方米。从原告提供的业绩审核表来看，截止到2017年4月，住宅销售面积11629.79平方米，商铺3746.40平方米，合计面积15376.19平方米。再加上后期销售的部分，至2018年9月（第18个月）未达到90%的销售任务（3栋楼全部销售面积合计为23013.23平方米）。即原告方未完成后期销售任务，构成违约。原告主张由被告支付未付款20%的违约金，本院认为，原告至今未按合同约定完成销售任务，其主张违约金无事实依据，故对原告主张由被告支付违约金，本院不予支持。五、关于被告反诉要求原告赔偿300万元利息损失的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，其提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故对反诉原告该项主张，本院不予支持。综上所述，对原告主张的诉讼请求予以支持的是由被告支付代理佣金1242525.58元，对原告要求被告支付违约金及被告反诉原告赔偿违约造成的经济损失300万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司支付原告乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司代理佣金1242525.58元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司支付300万元经济损失的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费：本诉受理费22088.6元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司负担7801.1元，由被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司负担14287.5元。反诉受理费30800元，减半收取15400元（被告新疆华夏豪庭房地产开发有限公司已预交30800元，应退还15400元），由被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司负担。财产保全案件申请费5000元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司负担1765.86元，由被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司负担3234.14元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。审 判 长 何     辉审 判 员 阿依古丽买买提人民陪审员 张  斯  华二〇二〇年三月三十日书 记 员 于  巧  玲