河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终42号上诉人（一审被告）南召县国土资源局。住所地：南召县城关中华路东段。统一社会信用代码：1141132175070703XF。法定代表人：尚延坤，任局长。委托代理人褚建东，该局工作人员。委托代理人刘世蔚，该局法律顾问。被上诉人（一审原告）河南冠亚鸿发实业有限公司。住所地：南阳市卧龙区工业路20号4幢1单元101室。统一社会信用代码：91411300395120495K。法定代表人白长久，任总经理。委托代理人张秀梅，河南隆翔律师事务所律师，特别授权。上诉人南召县国土资源局与被上诉人河南冠亚鸿发实业有限公司为履行国有土地使用权出让协议纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人委托代理人褚建东、刘世蔚，被上诉人委托代理人张秀梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年8月11日，原告（××）与被告（××）双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：豫(南召)出让(2014)第000022号。合同约定的主要内容为:1、本合同项下出让地编号为NZ2014-09，宗地总面积5423.69平方米，其中出让宗地面积5423.69平方米。出让宗地坐落于南召县城区伏山路以西（闫沟村杨树岈组）。2、本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地面积：0.488139公顷，其他商服用地面积：0.05423公顷。3、××同意在2014年9月15日前将出让宗地交付给××，××同意在交付土地时该宗地应达到场地平整，周围基础设施达到通路、通电、通讯、通水、排水。4、本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为其他普通商品住房用地70年；其他商服用地40年，按本合同约定的交付土地之日起算。5、本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币943万元。6、本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。7、××同意本合同项下宗地建设项目在2014年9月30日前开工，在2016年9月30日之前竣工。××不能按期开工，应提前30日向××提出延建申请，经××同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。8、××按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。9、××造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，××有权无偿收回国有建设用地使用权。10、××未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向××支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之一的违约金，××有权要求××继续履约。××未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向××支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之一的违约金。11、××按照合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，××必须按照合同约定按时交付出让土地。由于××未按时提供出让土地而致使××本合同项下宗地占有延期的,每延期一日,××应当按××已支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向××给付违约金,土地使用期自实际交付土地之日起算。12、××未能按期交付土地或交付的土地未能达到合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，××有权要求××按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给××造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。2014年8月11日，原告向南召县财政局汇入943万元，南召县财政局给原告出具土地出让票据。2014年9月19日，南召县人民政府给原告颁发了召国用（2014）00206号国有土地使用权证。2015年11月11日，原告使用该土地证在中原银行股份有限公司南阳分公司抵押贷款500万元，该贷款于2016年12月23日结清。原告在取得该宗土地国有土地使用权证和建设用地规划许可证后，于2015年12月向南召县规划局申请办理建设工程规划许可证。2016年7月4日，原告因公司资金压力大向南召县规划局申请分批缴纳城市基础建设配套费，先期缴纳70%，剩余部分在规划核实验收时一次性缴纳完毕。2016年7月5日，南召县规划局给原告颁发了建字第J2016-0097号建设工程规划许可证，次日，南召县规划局对原告荔丰苑项目现场放线。2017年7月20日，原告申请建筑工程施工许可证，同年7月22日，南召县住房和城乡建设局给原告荔丰苑小区1#楼颁发了（2017）第107号建筑工程施工许可证。另查明，原告认为被告没有按照合同约定交付土地，要求被告支付土地占有延期的违约金，自合同约定土地交付之日（2014年9月15日）至2016年7月6日规划局放线之日止，共计9675180元；以及要求被告支付原告出让金的利息，自出让金支付之日（2014年8月11日）至2016年7月6日规划局放线之日止，共计759115元。该宗土地原由闫沟村杨树岈组出租他人开办石子厂，土地上堆放有原石子厂遗留的红石头（矿渣）及粉碎机底座；宗地上方有高压线；地下有闫沟村杨树岈组村民使用的地下排污管道。2016年8月22日，原告向南召县人民政府、南召县国土资源局提出书面申请，原告根据合同约定，催促被告依法供地，要求被告清理拆除地上地下附属物，包括地上矿渣（红石头）、地上高压电缆、管场堆放的水泥管及闫沟村杨树岈组使用的地下排污管道。被告未给予清理。原告出资请闫沟村杨树岈组组长蒋明军找人清理地上矿渣（红石头）和地下排污管道，装车拉走，原告为此支付费用共40096元。该事实有闫沟村杨树岈组组长蒋明军、蒋明刚证实。地上高压线因影响施工，原告出资请南召县城郊供电所挪移高压线，原告为此支付给南召县城郊供电所4万元，该事实有供电所出具的收据、荔丰苑项目施工方河南地远建筑工程有限公司出具的工作联系函为证。因高压线影响施工安全，施工方为此停工。原告要求被告支付停工窝工损失：项目管理人员工资161000元；施工方窝工停工损失1785000元（包含吊车租金）。再查明，该宗土地北邻原为管场，现为修理厂，管场所有的水泥管堆放在该宗地与管场之间边界土地上；该宗地北边，紧临管场处有长71.98m,宽12m，面积约863平方米的菜地，内有水井一口。该菜地和水井为村民蒋明柱、蒋六顺等人所有，因村民没有得到地上附属物补偿，至今占用。2017年5月26日，原告申请南阳市宛都公证处对地面附属物现状进行拍照、录像等证据保全。2014年9月17日，被告出具的《关于河南冠亚鸿发实业有限公司竞得土地估价结果情况说明》，说明土地取得费用包括：土地拆迁补偿费、地上附属物及青苗补偿费用、耕地占用税及其他土地报批费用。一审法院认为：依据《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释的相关规定，人民法院审理行政协议案件，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。原告冠亚公司与被告南召县国土资源局在自愿、协商一致的基础上签订的《国有建设用地使用权出让合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定的合同生效条件，该合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行义务。原告冠亚公司按照合同约定缴纳了全部土地出让金，被告应将符合合同约定的土地交付原告冠亚公司使用。关于被告向原告交付的土地是否符合合同约定的净地标准。原被告双方在合同中没有明确约定净地出让，参照国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必要的其他基本条件。”之规定，原告提供的公证处对该宗地作出的证据保全公证，经本院现场勘查及对村民蒋明柱、村干部蒋明军的调查，证实被告交付给原告的土地没有达到净地出让标准，该宗地上至今仍有村民的菜地和水井存在；地下有村民排污管道等，蒋明柱等人认为没有对其补偿，并拒绝交付土地。故涉案土地没有达到安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷的标准。被告交付土地不符合合同第六条约定的场地平整条件。被告称该宗土地上的附属物已经补偿到位，但没有提供相关证据。关于原告以涉案土地使用权抵押贷款的行为能否认定土地使用权出让合同已经履行完毕。本院认为，原告支付了土地出让金并取得了涉案土地的《土地使用权证》，依据合同约定，原告有权以该土地使用权抵押贷款。原告受让该土地的目的是为了房地产开发，被告依据合同约定负有向原告交付净地的义务，以便原告实现其合同目的。因此，被告以原告已经取得土地使用权证并抵押贷款即认定合同已经履行完毕的理由不能成立，本院不予采纳。对土地的交付应当以转移占有为土地交付标准。本案中，原告只有实际占用土地才能对土地进行开发建设，由于土地征收、征用及安置补偿涉及的主体较多，权利诉求复杂，原告在领取土地使用权证，即土地使用权获取登记后，原告对土地使用权的占有、使用、收益等权利的实现仍无法确定，故土地登记不能作为土地交付的标准。被告辩称原告于2014年9月19日领取国有土地使用权证已经完成了向原告交付土地的义务，该理由不成立。原告与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定“××按照合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，××必须按照合同约定按时交付出让土地。由于××未按时提供出让土地而致使××本合同项下宗地占有延期的,每延期一日,××应当按××已支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向××给付违约金,土地使用期自实际交付土地之日起算”。该条款明确约定“占有延期”，故被告也认同××占有土地是合同约定义务。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”之规定，房屋作为不动产的交付是以转移占有为标准，同样作为不动产的土地也应当以此为标准。本案被告交付的土地上仍然有其他权利人在占有，故原告即使取得了土地使用权证，也并未实际占用该宗土地。综上，被告行为构成合同违约，应当依照合同约定承担违约责任。关于违约金赔偿数额问题。原被告双方约定“××应当按××已支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向××给付违约金”，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方约定的违约金计算方法计算的违约金数额超过原告主张损失的30%，被告认为违约金数额过高，请求降低违约金数额，符合法律规定。原告诉请的其他损失，清除地面附属物费用，包括挪移排水管道、清理红石头费用40096元、挪高压线费用40000元及停工期间项目管理员工资161000元，属于实际发生的直接损失，应当予以支持。原告诉请的其他损失非直接损失，本院不予支持。违约金及直接损失按照双方合同约定的国有建设用地使用权出让价款的30%为宜，即282.9万元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条第（十一）项、中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定如下：限被告南召县国土资源局于本判决生效之日起三十日内向原告河南冠亚鸿发实业有限公司支付违约金及其他直接损失282.9万元。责令被告继续履行双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并于本判决生效之日起三十日内采取补救措施，有效、合法、实际交付有争议的863平方米土地，使其达到合同约定的条件。驳回原告河南冠亚鸿发实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费86310元，由被告南召县国土资源局承担29432元，原告河南冠亚鸿发实业有限公司承担56878元。上诉人南召县国土资源局上诉称：1、被上诉人在2017年11月22日前不具备开工条件。被上诉人在2017年11月22日取得《建设工程施工许可证》，被上诉人在此之前的擅自开工违法，其自称的管理人员工资和塔吊设备租赁费用应自行承担。2、一审法院将2016年7月6日规划局放线之日确定为土地交付日是错误的。上诉人本应在2014年9月19日之后即申请《建设工程规划许可证》，但因上诉人自身原因，直到2016年7月4日才向规划部门递交申请。3、一审法院认定上诉人没有如约交付土地错误。该宗地《征地补偿协议》及领款名单足以证实该宗地全部补偿到位，不存在863平米菜地及水井未补偿问题，一审法院对村民蒋明柱、蒋明军证言未经质证，认定该宗土地补偿未到位，没有依据。4、被上诉人取得土地后闲置两年，存在放任村组群众临时种菜或堆入杂物，其清理地面杂物费用是由上诉人管理不善造成。该宗地上空也不存在高压电线，所谓移线费用应自行承担。5、上诉人不仅取得了土地使用权证书，还进行了抵押贷款，已实际开发，完全占有使用了该宗土地。上诉人不存在违约情形。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人河南冠亚鸿发实业有限公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，应当维持。答辩人是否具备法定开工条件不属二审审理范围。答辩人在近两年时间内没有开工建设，被答辩人也没有依合同弥留之际定要求答辩人缴纳土地闲置税，说明被答辩人明知自己违反了相关法律法规。2、2016年7月6日规划放线之日就是出让土地实际交付之日。答辩人取得土地权属证书仅是形式上的交付，不完全符合约定的出让土地交付标准，土地四址不明，造成了答辩人无法施工。答辩人支付土地出让金后却不能施工，造成了资金占压利息，应获得赔偿。3、被答辩人在一审中未提交征地补偿类证据，不能证实出让的土地符合法定的“净地”要件。一审法院经现场调查，查证尚有863平方米菜地和水井补偿未到位，所有人拒绝交出土地。4、出让宗地有大量矿渣、光缆，当地村组地下排污管也在宗地范围内。答辩人多次找被答辩人要求清理杂物未果，后经答辩人出资，2016年4月之后将杂物清理完。后因宗地内电线影响施工，答辩人出资挪移，导致停工3个半月，因此产生的费用均由答辩人垫付。5、答辩人在中原银行抵押贷款，只能说明办理窗口进行形式性审查，不能证实出让土地达到“净地”条件。6、本案应按行政案件标准收取诉讼费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院对一审法院认定“该菜地和水井为村民蒋明柱、蒋六顺等人所有，因村民没有得到地上附属物补偿，至今占用”不予认定。理由如下：土地是否征收补偿到位，应当由补偿款领取名册等书面证据予以证实。上诉人尽管在一审程序中未提交征地补偿方面证据，但在本案宗地已公开出让完毕且无证据证实存在补偿争议案件的情况下，仅凭可变证言，不足以得出“村民没有得到地上附属物补偿”的结论。现涉案宗地已征为国有并将使用权出让给被上诉人，一审法院认定菜地及水井所有权归村民缺乏事实根据。本院其它查明事实与一审相一致。本院认为：一、关于上诉人是否存在违约问题。《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：(一)土地权利清晰;(二)安置补偿落实到位;(三)没有法律经济纠纷;(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;(五)具备动工开发所必需的其他基本条件”。本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》第六条也约定了交付土地宗地应达到“五通一平”。上诉人二审庭审中认可了该宗地出让时有水井、水泥管等杂物，上空有高压电线存在。因此涉案宗地并未完全达到合同约定的交付条件，上诉人存在违约情形。二、关于土地实际交付时间问题。《闲置土地处置办法》第二十二条第二款规定：“实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准”。具体到本案，上诉人与被上诉人之间未签署《交地确认书》，出让宗地上又不完全属于净地，被上诉人主张以规划放线之日2016年7月6日作为土地实际交付之日，并无不当。三、关于被上诉人的损失数额。被上诉人主张的清除地面附属物费用40096元、挪高压线费用40000元已实际发生，应计入直接损失。挪高压线停工3.5个月期间项目管理员工资161000元及有合同证实的塔吊租赁费用35000元也属于直接损失，但因被上诉人在取得施工许可证前即先行施工，对高空电线可能影响施工也未尽到充足注意义务，也应分担50%的责任，故上诉人为此项承担98000元赔偿责任。被上诉人支付土地出让金获得土地使用权，已利用土地使用权抵押贷款，在2016年7月才申请规划许可，其主张出让金利息损失没有事实依据。四、关于上诉人违约责任问题。《国有土地使用权出让合同》第三十四条规定：“××交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。××有权要求××按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给××造成的直接损失”。可见，土地使用权合同违约应以××的直接损失为基本计算依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可见，合同法对违约金的赔偿同样以“实际损失”为计算依据。具体到本案，以被上诉人的实际损失以及实际损失30%的违约金合计确定行政机关赔偿责任。即(40096+40000+98000)×130%=231525元。五、关于诉讼费问题。2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》现已废止，其规定的关于行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的诉讼费用交纳标准已不适用，被上诉人主张本案以行政案件收费标准收取诉讼的理由成立。综上，一审法院查明事实大部清楚，适用法律正确，但计算标准不当，本院对此予以改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、一审判决第一项变更为“限被告南召县国土资源局于本判决生效之日起三十日内向原告河南冠亚鸿发实业有限公司支付违约金231525元”。二、维持一审判决第二项、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。河南冠亚鸿发实业有限公司一审预交诉讼费86360元及南召县国土资源局二审预交29432元，分别退还。一、二审案件受理费共100元，由南召县国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹应哲审判员 郭国旗二〇二〇年三月二十四日法官助理梁杰政书记员朱娅南