陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2018)陕民终972号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市。法定代表人：李银生，该公司董事长。委托诉讼代理人：连明辉，系该项目经理。委托诉讼代理人：李娜，陕西云达律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西聚泉节能建筑开发有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：王公民，该公司总经理。委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武敏，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王公民，男，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：李应战，系陕西聚泉节能建筑开发有限公司副经理。委托诉讼代理人：方燕燕，系陕西聚泉节能建筑开发有限公司员工。上诉人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）与上诉人陕西聚泉节能建筑开发有限公司(以下简称聚泉公司)、被上诉人王公民建设工程施工合同纠纷一案，宝陵公司和聚泉公司不服陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝陵公司的委托诉讼代理人连明辉、李娜；上诉人聚泉公司的委托诉讼代理人董春红、武敏；被上诉人王公民的委托诉讼代理人李应战、方燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝陵公司上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院作出的（2011）西民四初字第00136号民事判决，改判或发回重审；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实严重错误，违背常理，显失公平。原审判决对于“涉案工程价款的确定”中存在严重的混淆视听，违背常理之处。 （一）非备案合同、承诺书、预算几点说明签订时间（均为被上诉人提供）问题：1、06#合同签订时间是2007年8月6日；承诺书签订时间是2007年9月8日，其中夹带的《预算几点说明》系2007年5月18日被上诉人单方伪造并夹带在合同书后的，6号合同也并无6号协议；2、8#合同、10#合同签订时间均为2007年10月9日，而《预算几点说明》同样是2007年5月18日单方伪造夹带在合同书之后的；3、判决书中表述10号合同后附的《补充协议》属被上诉人提供，签订时间是2007年10月21日，试想，10月21日的《补充协议》会夹带到10月9日的证据中，由此更可看出《预算几点说明》的真伪性存在重大问题。（二）对于判决书“此外，备案合同签订后其（指上诉人）多次否定备案合同的做法也无法支持其受胁迫的主张，故宝陵公司的此点抗辩本院不予支持。”的认定，上诉人认为：1、备案合同签订时间显示为2007年9月20日，但上诉人实际盖章时间是2008年2月23日，同时盖章《备忘录》一份，该文件仅说明外包范围与涉案工程价款的确定并无关联，不是对其的多次否定；2、《补充协议》签订落款时间是2007年10月21日，上诉人的实际盖章时间却是2008年3月29日，为什么隔了将近半年才盖章？真正的原因是施工项目已经投入近2000万元，不盖章的话会被清场，所以在此胁迫下，不得不作出违背自身意愿的行为，对其加盖公章。（注：以上盖章时间的确定，在2016年已向法庭提交过《合同盖章登记簿》的原件，并留存了复印件。）3、2007年10月21日签订的《补充协议》是针对2007年9月20日签订的《备案合同》条款的，既然原审法院不支持《备案合同》，那么专门针对《备案合同》条款进行修改的《补充协议》当然也就不能予以采纳。按照原审法院意见应当如此认定：“应以实际履行的合同为准，即6#、8#、10#合同，相关的承诺书。”那么，单方制作并夹带的《预算几点说明》也不能作为涉案工程造价的依据。    根据各份合同、协议书的签订时间、内容来判断，原审法院不采用《备案合同》，同样也就不能再采用专门针对其内容进行修改的《补充协议》。一个《补充协议》既用在《备案合同》上，又用在《非备案合同》上，严重违背常理。二、原审判决关于不予计取人工费调差，贷款利息、养老统筹、四项保险、安全文明施工措施费等相关费用的认定违反相关法律的强制性规定，亦违背基本的法律原则，严重侵害了上诉人的合法权益。（一）必须计取人工费调差，贷款利息、养老统筹、四项保险、安全文明施工措施费的理由：1、原审判决采用《补充协议》作为涉案工程价款的确定依据，是错判、误判；但即使按法院错判、误判，人工费也必须计算，《补充协议》第四条款第2项约定：“将合同第二部分《通用条款》中的六、合同价款第25、26、27、28、29、30条款予以取消，具体执行本协议中的有关条款。”被取消的第27条内容为：27、合同价款调整：27.1、价格中工程量综合单价、措施项目费的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理机构的价格调整：3、……但以上取消的条款是“备案合同”所约定的条款而不是非备案合同的条款，除此之外，《补充协议》再无对人工费调整的约定内容，原审法院错误的运用该条款而不予计取人工费调差，使上诉人的合法权益遭到重大损害。2、法院确定了《备案合同》不予支持，那么针对《备案合同》产生的《补充协议》同样也不得采用。所以应以三份实际履行的非备案合同为依据，6#、8#、10#三份非备案合同均在第11条11-2约定：“合同价款的调整。合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整。11-2-1、甲方代表确认的工程量增减；11-2-2、甲方代表确认的变更或工程洽商；11-2-3、工程造价管理部门公布的价格调整。”而依据省建设厅颁布的陕建发【2007】232号文与陕建价发【2007】22号文的规定，应对房屋建筑工程的安全文明施工措施费及人工费进行调整。上述文件明确规定：（1）调整标准：①安全文明施工措施费：房屋建筑工程由原分部分项工程费的1.4%调整为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费之和的2.6%；市政工程、园林绿化工程由原分部分项工程费的1.4%调整为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费之和的1.8%。②综合人工单价：建筑工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程由原25.73元/工日调整为36元/工日；装饰工程由原28.48元/工日调整为42元/工日。（2）调整办法：安全文明施工措施费为不可竞争费用，标准调整后按规费的计价顺序计列。（3）2004陕西省建筑工程、安装工程参考费率亦将四项保险、安全文明施工措施费列入《适用于各专业且属不可竞争费率》。（4）按定额规定安全文明施工措施费、四项保险必须计取的理由：定额使用说明第五项第二条规定：“关于安全、文明施工定额补贴费的计算方法为了更好地落实创建文明工地，提高安全意识，经研究决定：该项费用在标底计算、投标报价以及概预算编制中一律作为应计费列入，工程结算时按具体情况和政策进行结算，以上计算方法也适用于养老保险统筹、四项保险费的计算，希望各使用单位能遵守上述计算原则，保证以上政策性开支有资金保证。”现在（2008年1月1日开始执行的文件）（涉案工程正施工中）必须按上述：“工程结算时按具体情况和政策进行结算”条款执行。现已强制执行此政策，故此安全文明施工措施费、四项保险必须计取。（二）贷款利息必须计取的理由：99费用定额《费用定额若干问题说明》明确规定：根据建设部建标【1999】1号文关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知精神，坚持实施预付款制度。甲方应按施工合同条款的约定时间和数额及时向乙方支付工程预付款，开工后按合同条款约定的扣款方法陆续扣回。甲方如不按协议支付工程预付款，则按合同条款约定的办法处理。根据中国人民银行最新颁布的金融机构一年流动资金利率，本费用定额关于流动资金贷款利息现规定如下：a.当甲方不提供备料款时，按直接工程费的3.02%收取，以人工费取费的工程，按人工费的15.39%收取；b.当甲方不提供备料款，但供三材时按直接工程费的1.89%收取，以人工费取费的工程，按人工费的9.36%收取。根据以上规定，被上诉人虽提供钢筋、商品砼，但仅提供三材中的两材（未提供木材）。且按被上诉人要求1#楼提前近两年向被上诉人缴纳200万元工程保证金，5#楼在二期工程制作安装的塑钢门窗近200万元留作保证金，又垫资到主体工程的65%时，被上诉人才支付30%的工程进度款，故被上诉人应按以上规定向上诉人支付直接工程费的3.02%作为贷款利息。（三）按规定（鉴定单列项）被上诉人应向上诉人给付如下价款：安全和文明施工措施费按2.6%计取应付1474075.69元，四项保险应付453561.75元，贷款利息1492036元，外墙涂料应增加以上三项费用计181343元，以上三项费用计3601016.44元，人工费调整除按鉴定单列项应付4774119.15元外并应计算工程超高费及架子工程费中所含的人工费调整。【详见陕西省高级人民法院《民事判决书》（2016）陕民终47号案例实情。】（按规定人工费调整应由原99定额的综合人工费由20.31元/工日分别调整为25.73元/工日和28.48元/工日作为定额基价，2008年1月1日完成的工程量应分别调整为36元/工日和42元/工日，调整后人工费作为差价处理。）注：该案例系西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00234号民事判决，后当事人上诉到省高院。以下为省高院二审判决书中与本案涉及的相关内容：1.人工费调整：按省定额办解释及以下案例内容应支付垂直运输及脚手架人工费调整费用计1080027元。（2016）陕民终47号判决认定“2、双方施工合同约定适用99定额，并已经照当时的市场行情和陕西省建设工程造价站“陕建发（2007）232号”通知的规定通过合同第七条第二款第二项的约定，将99定额中规定的建筑工程综合人工费单价25.73元/工日上调为36元/工日，装饰工日综合人工费单价由原28.48元/工日上调为42元/工日”。2.安全文明施工措施费及超高费、架子费的人工费调整：上述判决还认定：“经查，双方施工合同约定具体工程总造价及安全文明施工措施费按《陕建发（2007）232号文件调整标准》执行，工程项目结算执行1999年《陕西省建筑工程综合概算定额》，以最终结算为准。上述定额对超高费、架子费中的人工费虽未明确规定调差问题，但该两项费用是对施工方施工操作难度的增加而给予施工方人工费的补偿。鉴定单位根据相关定额主管部门的咨询意见，鉴定确定涉案工程超高费、架子费中的人工费可以作为定案依据。因双方施工合同约定工程造价的计算采用99定额，而93定额至99定额属于定额计价体系，具有一定的连续性，2004陕西省建筑工程消耗量定额属于清单计价体系，两者计价方式不同。故涉案超高费、架子费中的人工费应当根据鉴定单位第一种鉴定意见确定，即超高费、架子费中人工费应增加1198189.42元，涉案工程总造价应为140576976.82元。原判均鉴定单位作出的两种意见取平均值予以计算缺乏法律依据，本院应予纠正。”从上述案例中看出，同样采用99定额，同样在西安中院民四庭审理，两种结果截然不同，该案例从人工费调整、安全文明施工措施调整均执行《陕建发[2007]232号文件调整标准》执行，同时对建筑超高费、架子费也均执行人工费调整，并得到省高院的支持。（四）上诉人于2010年8月2日向被上诉人报送的决算中，由被上诉人的预算人员李宝刚核对后开具收条并由王公民签字认可的1#、5#楼土建、安装决算书人工费均按232号文件调整后计入差价中，被上诉人也并无异议。该结算书在2011年庭审时已提交法庭。（五）判决书未按鉴定结果少计入费用计414965.38元。1.判决书表述内容：“关于配合费，万隆公司在2018年8月31日汇总表中确定的22713.43元，系消防、铝合金门窗、电梯的配合费”，实际万隆公司在2018年8月31日汇总表中的配合费应为292713.43元，判决书少算270000元。计取内容应为塑钢门窗、电梯。2.万隆公司在2018年9月11日向法院提交的“关于聚泉小区1#、5#楼庭审回复”中内容第7项《1#楼部分材料应补差78674.73元（含税）》在判决书也未见列入。3、万隆公司2018年9月2日异议的回复（2018年8月31日）汇总表1#、5#楼结算钢筋用量计4501.5吨+2018年9月11日庭审回复配电所钢筋用量26.712吨结算钢筋用量计4528.212吨，扣除被上诉人供应量4051.042吨，不足部分477.17吨，判决书不足部分460.4541吨，少算16.7159吨*3500元/吨=少计58505.65元。4、原审判决应由宝陵公司承担的150000元电费不应扣税*3.3%=4950元，因供电局已出具税票不应再次扣税。如要扣税应计入工程总造中增加150000元*1.0351=155265元，实增加工程造价5265元。5、停窝工损失1200000*1.0351增加工程造价中1242120元，扣税金1200000*3.3%=39600元，增加税费42120-39600=2520元。（六）上诉人被被上诉人胁迫向被上诉人开具税票10300万元，扣除1#、5#楼工程总造价36080736.72元、（判决书金额）120万元停窝工损失及被上诉人支付给2#楼工程款1365万元计50930736.72元，下余被上诉人偷税金额52069263.28元，增加上诉人应回上诉人驻地（宝鸡市）缴纳税费计：1150730.72元应由被上诉人支付。1、回上诉人驻地应缴纳印花税、水利基金52069263.28*0.21%（3.51%-3.3%）=109345.45元。2、企业所得税52069263.28元*2%=1041385.27元。（七）1#楼少算、未算、定额子目应调整及1#、5#楼存在问题计：2892396元。1.1#楼少算、未算及应调整定额子目费用2697260元2.1#、5#楼存在问题195136元。 （八）砼墙用模板必须按组合钢模板计算的理由（组合钢模板与大钢模板鉴定人列为单列项计1843099.56元，原审判决未计入工程造价中）：1、2018年8月2日王公民签字认可的文件及2007年-2008年向被上诉人报送数十次均通过监理公司、被上诉人工程部、预算人员、总工及法定代表人王公民签字认可的工程进度申请书均是按照组合钢模板编制报送，被上诉人均未提出异议；2、2018年9月7日庭审时，原审法官针对墙用模板问题询问鉴定人时，鉴定人答复：“2016年聚泉公司拿上资料同往省定额办咨询时，定额办工作人员模棱两可，但之后的大钢模板墙定额子目已被取消了。”3、根据被上诉人向法庭提交的墙用钢模板资料显示其系在现场组装而成的组合墙用钢模板，并非所谓的“大钢模板”。4、正是因为99定额第四章4-84《大钢模板墙》子目不适用于建筑工程的使用，故在2004年消耗定额2006价目表、2009价目表及2004补充定额均取消该子目。根据以上理由，法院在判决中不计入大钢模板与组合模板的差额（单列项）1843099.56元是违背基本原则的。（九）总造价下浮计8%计3917458.66元，确实是不合常规的下浮方式：如共用商砼26456.73m3、钢筋4528.212吨人工费分文未算上，还得倒贴被上诉人157141.22元。1.被上诉人供应的商砼每立方按230元计入定额基价，下浮8%=18.4元/m3，而每立方砼浇筑人工费14.35元，也就是每用1m3砼人工费分文没得计取还得倒贴被上诉人4.05元。2.被上诉人供应的钢筋，定额价每吨2128.43元，下浮8%=170.27元，制作安装人工费每吨159.23元，也就说每用1吨钢筋人工费分文没得计取还得倒贴被上诉人11.04元。常规点位下浮见过，但甲供材也下浮是没见过的事实。3.甲供材不得下浮应增加工程款：15743036.78元*8%=1259442.94元。○1商砼26456.73m3*230元/m3=6085047.9元；○210外钢筋2635.4793吨*2128.43=5609433.21元；○310内钢筋1892.7329吨*2139=4048555.67元。（十）原判决书表述：“宝陵公司、聚泉公司主张的损失”“关于宝陵公司主张的停窝工损失，1#楼存在停工情况，”根据原告交付法院的“城建档案《现浇混凝土全过程施工记录》”及被告提供的监理日记，1#楼停工时间154天，按定额相关规定计算应付1#楼停窝工损失2156388.33元，但法院不予支持。虽有承诺，那也是被胁迫的违心承诺，5个多月的停工损失分文不赔，明显不公。应付5#楼停窝工损失1355583.36元，应付停窝工损失合计3511971.69元，法院仅按1200000元判决，应增加停窝工损失2311971.69元。（十一）综合以上所列的应增加费用，原审判决共少计算款项：19328063.78元。综上所述，一审判决在认定事实、法律适用上都存在错误，严重损害上诉人的合法权益。请求二审法院查清事实，判如所请。聚泉公司辩称：一、一审判决认定聚泉公司与宝陵公司签订的备案合同及多份非备案合同无效，应当以最后签订的《补充协议》作为确定工程价款的依据，认定事实及适用法律正确。1、关于案涉合同形成过程：2007年8月6日，聚泉公司与宝陵公司针对1#、2#、5#楼签订6号合同和6号协议；2007年9月8日，宝陵公司出具承诺，承诺内容为：如公司中标，按照99定额、2001安装定额及《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》为依据，以施工图和签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮8%；2007年9月20日，双方签订备案合同；2007年10月9日，双方针对1#楼签订8号合同，针对5#楼签订了10号合同，内容与6号合同一致；2007年10月21日，双方签订《补充协议》。最后签订的补充协议第五条明确约定：“本协议双方应遵循《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》。本补充协议作为双方竣工结算的唯一依据。”在2018年9月11日一审庭审过程中，答辩人与被答辩人双方均承认《补充协议》是双方达成的最后一份具有结算性质的协议。涉案工程属于依法必须招投标的工程，宝陵公司在招投标之前进场施工并签署合同，备案合同签订后又签署多份合同，在多份合同均无效的情况下，最后签署的《补充协议》系双方实际履行的合同依法应当作为双方工程造价的结算依据。2、《补充协议》所附的《预算几点说明》不仅是《补充协议》的组成部分，而且在聚泉公司与宝陵公司先后签订的6号合同及协议、8号合同、10号合同等四份非备案合同第27条增订条款中均明确约定：“本合同双方应遵循《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》中的条文。附：《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》”，同时，前述合同附件部分也均注明合同附件包括《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》。由此，《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》系聚泉公司与宝陵公司关于涉案工程造价结算依据的真实意思表示，宝陵公司称该文件系聚泉公司私自夹带、伪造的观点明显违背案件事实，不能成立。3、从合同实际履行情况看，备案合同约定的付款节奏是，预付10%、按形象进度付款，支付至合同价80%是暂停支付，余款竣工验收合格一次付清；《补充协议》约定的付款节奏是：单位工程完成至主体工程65%时，甲方支付主体工程量30%。并扣除相应比例甲供材、之后，按月支付月进度款，支付月进度的80%。根据宝陵公司的请款申请，工程款支付完全是按照《补充协议》履行的，显然，《补充协议》才是双方真实履行的合同。综上，《补充协议》是双方真实意思表示且实际履行，一审判决认定《补充协议》应作为涉案工程竣工结算的依据，是完全正确的。二、不予计取人工费调差、贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费系聚泉公司与宝陵公司的约定，且实际履行，一审判决认定事实和适用法律正确，宝陵公司主张应计取相关费用无事实依据：1、关于人工费。首先，如上所述，双方最终执行的《补充协议》已经明确约定造价管理机构的价格调整不属于可以调整价格的因素，故宝陵公司以陕建发【2007】232号文、22号文作为依据要求调整价格不符合双方约定；其次，宝陵公司提交的进度款申请表、《工程预（结）算单》等资料显示，在相关调价文件出台后，宝陵公司从未要求聚泉公司进行人工费调整。因此，从双方实际履行情况看，价格主管部门的调价文件也不是双方调整价格的依据。2、关于贷款利息、四项保险、安全文明施工费。双方签订的《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》中明确约定间接费中的安全文明施工费、贷款利息、四项保险不予计取；施工过程中，双方均执行该约定，也从未计取过前述相关费用。故宝陵公司要求计取该三项费用无事实依据。3、关于脚手架及超高费的人工费调整。涉案工程是按照99定额进行计价，根据定额规定，脚手架及超高费按照根据工程人工费的一定比例计取，其取费不能拆分为人工费、材料费。涉案工程造价中已经按照人工费计取了脚手架费及超高费。宝陵公司上诉要求对脚手架及超高费进行人工费调差没有法律和事实依据。另外，人工费按照《补充协议》约定不予计取，因此，人工费不调整情况下，不存在应该再行计取架子费和超高费的人工费问题。三、造价鉴定机构在鉴定过程中多次组织双方核对，针对双方提出的鉴定异议，也多次给予回复，并相应调整了鉴定结论意见，在对鉴定意见的质证过程中，鉴定机构也就宝陵公司关于少算、未算、脚手架费用、水泵台班费等等问题给予了回复和解释，因此，宝陵公司认为鉴定机构少算、未算等导致工程造价少计2892396没有事实依据。四、监理证明、施工组织设计、现场施工照片、宝陵公司的模板租赁合同、城建档案馆资料、陕西省定额办解释等可形成完整证据链，证明宝陵公司实际采取大钢模板施工，应当按照大钢模板计取费用，因此，宝陵公司要求按照组合模板补差，没有事实依据，一审认定不应按照组合模板给予补差是正确的。五、结算造价按照99定额计价，并且按照总造价下浮8%计取工程费用系宝陵公司与聚泉公司在《补充协议》中明确约定，故宝陵公司上诉要求下浮8%部分计入工程造价与双方约定和实际履行的计价依据不符，依法不应支持。六、宝陵公司并未提供有关停窝工发生的事实、停窝工期间工地施工人员数量及人工费支出、机械台班数量及机械费用支出等停窝工损失的充分证据，因此，其关于增加停窝工损失的2311971.69元的上诉请求不应支持，而且，二审法院还应依法改判驳回宝陵公司关于停窝工的全部诉请。七、宝陵公司上诉称一审判决未按鉴定结果少计费用414965.38元的上诉理由不成立。1、关于一审判决书中消防、铝合金、电梯门窗配合费“22713.43元”系明显笔误，判决书在第15页查明部分明确配合费为292713.43元，一审判决在计算工程造价时，也是按照292713.43元计算的工程造价，因此不存在少计27万元的问题。2、关于钢筋补差，宝陵公司对于涉案工程钢材供应量和钢筋用量均予以认可。该钢筋量差一审判决本就不应该计入工程造价，宝陵公司要求在一审基础上在增加计算量差，更不能成立。3、宝陵公司并无充分证据证明发生停窝工损失，一审支持其120万元本就无事实依据，宝陵公司上诉要求增加该部分的税费，更无事实基础。八、宝陵公司上诉称其开具10300万元税票导致其增加税金1150730元应由聚泉公司承担的理由不成立。上述10300万元税票涉及增加的税款承担，宝陵公司并未在一审诉讼中提出请求，且该项请求并非本案争议的建设施工合同处理范围。实际上，相关税金，聚泉公司实际也已经承担并支付。故，宝陵公司再行要求聚泉公司支付所谓增加的税金依法不应支持。综上所述，宝陵公司上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。王公民的答辩同聚泉公司的答辩意见。另辩称，对于墙体大纲模板子目使用有鉴定单位组织三方包括鉴定单位总工、宝陵公司连明辉、预算员、聚泉公司管造价的和我一行七人到陕西省定额站对此进行裁定，有定额办总工针对我们提交的技术资料：施工组织设计，大钢模板施工方案、现场安全技术交底书、监理公司出具的大钢模板施工证明，由定额站审核相关资料回答套用大纲模板。聚泉公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项,改判驳回被上诉人宝陵公司的诉讼请求；2、请求撤销一审判决第三项、第五项，依法改判被上诉人向上诉人聚泉公司返还工程款620.03万元并支2009年7月1日 至2011年6月15日的银行贷款利息89万元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决酌情认定被上诉人停窝工损失1200000元没有事实依据，判令上诉人赔偿该停窝工损失，违背《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本法律原则。一审庭审过程中，被上诉人主张停窝工损失的诉请并无有关停窝工期限、停窝工期间工地施工人员数量及人工费支出、机械台班数量及机械费用支出等证据证实，被上诉人主张停窝工损失，却不能提供相关证据，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院酌定被上诉人停窝工损失1200000元，并判令上诉人赔偿该损失，判令被上诉人王公民就该债务承担连带责任无事实依据，适用法律错误。二、根据万隆公司鉴定意见以及双方举证情况，涉案工程造价应为3238.8622万元，一审判决关于工程造价的部分事实认定错误，导致错误认定涉案工程造价为36080736.72元，多计工程造价369.2114元。1、钢材单列造价（钢筋绑扎）差价26.6万元不应计入工程造价：被上诉人施工过程中委托陕西华夏建设工程质量检测公司出具的1#楼、5#楼《钢筋焊接性能检验报告》、现场勘查照片可以充分证明涉案工程采用的是电渣压力焊接方式连接，不存在绑扎方式连接，因此不应计取钢筋绑扎差价26.6万元。2、天棚抹灰造价51.0347万元不应计入工程造价：鉴定机构的勘查结果可以证实被上诉人并未做天棚抹灰，一审将天棚抹灰造价计入工程造价与工程实际不符。3、被上诉人未提供其自购材料的证据，一审判决认定被上诉人自购材料应计取采保费250354.69元没有事实依据，该部分费用不应计入工程造价。4、甲供材与结算钢筋量不足部分460.4541吨钢材，双方对于节约的钢材量利益归属并无约定，按照“谁投资、谁受益”原则，该部分钢材价差价1611589.35不应计入工程造价。另外，即便对供量不足部分的钢材计取差价，一审判决按照市场价3500元/吨计取1611589.35元差价也是错误的：涉案工程造价约定计算方式是99定额，双方当事人在《预算编制几点说明》中关于工程计价方式第四条中也明确确认“钢材按照定额价扣除”。涉案工程钢材全部由上诉人提供，在进度款支付中，也是按照定额价扣除的当期甲供材，依据前述合同及《预算编制几点说明》的约定，结算工程造价时如涉及钢材补差，也按照定额价调整钢材价格，但一审判决却按照市场价3500元/吨计取结算量与甲供材差额部分的价格，与双方约定计价标准不符。5、一审法院以《备忘录》中涉及的土方工程、桩基工程造价认定上诉人应支付被上诉人土方、桩基工程及弱电工程配合费534653（452307+82346）元，事实认定错误。首先，根据一审认定的《聚泉小区1#楼、2#楼、5#楼预算几点说明》看，土方、桩基及弱电工程不属于应当计取配合费的范围；其次，被上诉人进场施工前，《备忘录》中涉及的土方工程、桩基工程已经完工，弱电部分工程系宝陵公司交付工程退场后才开始施工的。因此，被上诉人在该部分分包工程施工过程中并未履行配合义务，一审法院判令上诉人支付其工程配合费与工程施工实际不符。6、外墙保温补差484798.09元不应作为补差计入工程造价。其一，《关于墙体保温有关问题的通知》列明外墙保温的计价方式，该文件经过法庭质证，真实性业经被上诉人确认；其二，根据双方往来工作联系单，鉴定单位确定应当按照70元/平方米进行计价。其三，根据宝陵公司工程款请款资料，双方实际也是按照每平米70元进行工程造价的结算。综上，一审法院以被上诉人单方提供的证据以及鉴定单位的重新组价的价格87.34元/平方米进行补差违背当事人人双方在施工过程中达成的计价文件及双方实际履行事实，事实认定明显错误。7、一审判决酌定回填平整费用50000.0元没有事实依据。8、一审认定应计取塔吊基础的商品砼补差费用21652.2元无事实依据。综上事实，一审将上述不应计取的费用计入工程造价，导致多计工程造价369.2114元，该部分费用应从一审认定工程造价金额中扣除。三、上诉人实际付款3859.5317万元，一审判决认定上诉人已付工程款3649.0828万元，事实认定错误，少计已付工程款210.4489万元。1、李银生的800000.0元借款应当认定为上诉人已付工程款。首先，上诉人多次通过“借款”形式向被上诉人支付过工程款，该部分借款按照被上诉人委托付款指示打入其他相关单位和个人账户；其次，李银生系被上诉人公司法定代表人和案涉项目的项目经理，李银生的800000.0元借款也是通过委托支付方式打入被上诉人的关联公司，且之后用于涉案工程费用的开支。上述事实足可认定李银生是代表被上诉人公司向上诉人借款，上诉人也完全有理由相信李银生是代表被上诉人向上诉人借款，故，该笔借款应作为上诉人支付的工程款。2、宝陵公司涉案项目消耗的电费为131.9259万元，一审判决抛开涉案工程电费发票基本证据，却酌定被上诉人消耗电费15万元，与工程规模及项目实际耗电量严重不符，实属错误。首先，涉案项目包括被上诉人施工的1#楼、5#楼及被上诉人未施工的2#楼工程，三个项目建筑结构相同，按照各项目的建筑面积分摊电费符合施工实际。据此计算，被上诉人所承包工程应承担电费为131.9258万元；其次，宝陵公司施工消耗电费发票绝大部分都有宝陵公司项目管理人员李勇平、王小军的签字确认，可证明宝陵公司对电费消耗情况知悉并认可。实际上，在李勇平、王小军对相关电费收据签字后，宝陵公司从未向聚泉公司提出过异议。第三，《补充协议》第五条第2项也明确约定施工用电按表的读数及定额电价进行结算。3、《补充协议》第五条第2项明确约定施工中的用水按照定额规定在决算时扣除。施工中施工及生活用水是施工过程中必然发生的费用，根据涉案工程造价金额，宝陵公司应承担水费6.8万元，一审以无相应证据证明生活用水系自来水公司的水就不予支持，与双方合同约定及施工实际相悖，应当予以纠正。四、被上诉人应退还上诉人工程款620.03元，一审判决判令仅退还工程款410091.58元错误。根据一审鉴定机构鉴定结论、证据质证、双方当事人形成的联系单等工程资料，涉案工程造价应为3238.8622万元，上诉人实际实际已付工程款为3859.5317万元，超付工程620.67万元。因此，被上述人应当退还上诉人工程款为620.67万元，而不是一审判决认定的410091.58元。综上所述，一审判决认定事实存在部分错误导致多计工程造价369.2114元，少计已付工程款2104489元，请求二审法院在查明事实基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。宝陵公司辩称：一、聚泉公司认为原审法院认定涉案工程款3608.0736万元没有事实依据，应按照聚泉公司主张的3239.8909万元计算涉案工程款，宝陵公司也认为原审法院认定的涉案工程款3608.0736万元没有事实依据，应按2015年8月31日鉴定造价48026124.19元及2016年11月1日鉴定造价45881996.1元+水电单列项186798.63+配电所575193.59及2018年9月2日鉴定造价43843007+单列项17395485.81元，三次鉴定造价共计155908605.32元的平均值51969535.11元作为涉案工程的总造价，才能显示司法公平公正。1、关于聚泉公司对原审法院认定的钢材数量及单价的异议。（1）钢材数量是由鉴定单位根据施工设计图、设计变更及工程变更签证计算，其中少算、漏算钢筋量尚有57.5吨，鉴定单位及原审法院未计入。（2）宝陵公司自购钢材原审法院按3500元/吨计入，则偏低于2007~2009年钢材市场平均单价应为3800元/吨。2、关于聚泉公司对原审法院认定宝陵公司土方、桩基配合费的异议。宝陵公司认为原审法院是根据宝陵公司实实在在从基坑开挖到桩基施工全过程配合，并按双方签订的《备忘录》计算配合费是合理的。3、采保费，原审法院（鉴定单位）除按规定计算聚泉公司应付采保费外未计商品砼1.2%采保费73688元，本款项应计入工程造价中。4、外墙保温，原审法院按聚泉公司2008年11月13日确认的工作联系单的单价进行组价后进入工程造价中无有不妥。5、回填平整项目，聚泉公司、监理单位于2009年1月8日在我公司2008年1月4日报送的《工程签证单》确认了平整回填范围，其工程量应为152581.48元，原审法院仅按50000元计入工程造价中，少算102581.48元。6、天棚抹灰，本项目于2009年11月27日经五大部门验收合格后由宝陵公司分别向用户交房，于2010年各用户基本入住，原审法院在工程造价中计算天棚抹灰并无不妥。7、钢材单列项，鉴定单位根据设计变更计算的工程量，原审法院计入工程造价中是符合事实的。8、聚泉公司出示电费缴纳清单仍是一期住宅及二期工程总用电量数据，其数据原审法院认定不能作为计算工程款的依据理由充足，理由：○1水不是用市政自来水，是宝陵公司自备上水设备，使用地下水源作为施工用水，故不计水费。○2电费：99定额中的费用定额28页第7项相关规定：凡施工企业使用甲方水、电表时……均按项目直接费的0.6%付给甲方。（其中水费0.16%、电费0.44%）按原审法院判决的工程总造价36080736.72元，项目直接费为34497746元扣除甲供材及下浮8%后乘以0.44%=66181元，原审法院按150000元扣除，多扣83819元。9、李银生私人借款80万元，原审法院认定该款项不能计做支付宝陵公司的已付款也并无不妥。10、原审法院不实事求是计算停窝工损失，显失公平公正。（1）5#楼停窝工损失按实计算应为1355583.36元，原审法院按1200000元计入，少算155583.36元。（2）1#楼停窝工时间根据供料单据并向原审法院提供有点证据，确认停工时间154天，按规定计算停窝工费用为2156388.33元，原审法院分文未判，实为不公。王公民对聚泉公司的上诉没有意见。 宝陵公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令聚泉公司、王公民共同支付拖欠的工程款及损失 35580600 元[欠付工程款数额为 28028100 元,停窝工损失为 3299447 元，利息为 4253053 元（自 2009 年 11 月 28 日暂计算至 2011 年 3 月 31 日止，请求判决至实际支付之日止。具体数额系以 28028100 元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）]；2、判令聚泉公司、王公民承担本案全部诉讼费用。聚泉公司反诉请求：判令宝陵公司返还聚泉公司多支付的工程款 6200300 元，并承担此款自 2009 年 7 月 1 日至 2011 年 6 月15 日分段计算的银行贷款利息共计 890000 元。一审法院认定的事实：2007 年 8 月 6 日，聚泉公司作为发包人（甲方）与承包人宝陵公司（乙方）签订编号为（2007）第 06 号的《建设工程施工合同》（以下简称：6 号合同），约定甲方将聚泉小区 1#、2#、5#楼建设工程发包给乙方施工。工程内容：1#楼 36422.28M2、框剪结构、24 层，2#楼 20210.91M2、框剪结构、18-24 层，5#楼25029.33M2、框剪结构、18 层。工程承包范围：除土方开挖，桩基工程（包括破桩头和清运桩间土），电梯、消防工程、楼宇入口门、室内木门、外墙涂料以外，其余设计图纸之内全部内容，包括土建、采暖、给排水、通风、电照、火警、电视、电话、宽带、门禁安装工程。开竣工日期、总日历工期、承包总价均为空白。合同价款计算的依据及承包方式：1、本合同承包价款依据施工图和 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001 年《全国统一安装定额陕西省价目表》及甲方给定的《预算几点说明》，并经双方协商，按以上方法计算的总造价下浮 6%为最终承包价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。2、本工程承包方式为包工包料。3、对土建中的差价材料和设备安装中的主材费单价，根据施工中甲方认定的价格和预算时甲方给定的《预算几点说明》中的价格差，决算时予以调整。增订条款中约定双方应遵循《预算几点说明》中的条文。同时合同附有该说明，内容包括：按施工图，执行陕西省 99 年《综合预算定额》和 2001 年《全国统一安装陕西省价目表》及相应的取费定额。铝合金地弹门、塑钢推拉门、塑钢推拉窗、铝合金百叶窗均按 240 元/M2，人防门按 2000 元/M2，三防门按 800 元/M2，直接进入差价部分，只计取 5%的配合费。工程预算时，砼全部按商品砼计。工程决算时，根据监理和甲方签证所使用商品砼或现场搅拌砼的部位，按图纸分别计算工程量。甲方供应商品砼和钢材，商品砼不分标号，统一按 230 元/立方米作为基准价进入预算直接费（商品砼和钢材的差价不列入预算，决算时商品砼和钢材分别按 230 元/立方米和定额价扣除）。在间接费取费中关于贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取。土方工程按图纸计算，不考虑外运、外购和现场倒运。同日，双方还签订有《建设工程施工协议》（以下简称：6 号协议），该协议的内容除了约定总造价下浮 8%以外，其余与 6 号合同相同。2007 年 9 月 8 日，宝陵公司向聚泉公司出具《承诺书》称，如果其在本次工程量清单招标中中标，其自愿以 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001 年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮 8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。2007 年 9 月 20 日，聚泉公司与宝陵公司就陕西聚泉科技示范小区二期工程签订《陕西省建设工程施工合同》，即备案合同，工程内容：剪力墙结构，层数 24、18、12，建筑面积 71718M2。承包范围：施工图纸内全部内容，不包括土方工程、电梯工程。合同工期：总日历天数 630 天，2007 年 9 月 30 日开工，2009 年 6 月30 日竣工。合同总价：126860800.37 元。综合单价：详见承包人的报价书。通用条款第六条合同价款第 25 条约定，工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准，工程师应按照合同约定，依据上述规定进行工程计量和计价。备案合同第 26 条、27 条、28 条、29 条、30 条、35 条、36 条、37 条的内容分别是合同价款的约定、合同价款的调整、工程预付款、已完工程量的确认、工程进度款结算与支付、确定变更价款、竣工验收、竣工结算。该合同于 2008 年 2 月 26 日加盖陕西省建设工程招标投标管理办公室备案专用章。同日，聚泉公司与宝陵公司签订《备忘录》，约定：一、乙方于 2007 年 9 月 11 日中标的甲方 1#、2#、5#楼和幼儿园工程总造价为 126860800 元，其中 1#、2#、5#楼造价为 124810463 元。二、经双方协商，乙方同意甲方将 1#、2#、5#楼土方工程、桩基工程、消防工程、外墙涂料工程分包给有资质很专业的施工队，并同意甲方供应部分建筑材料。三、甲方直接分包的工程和供应的部分材料经双方依据投标文件核算，其造价为 72970463 元。其明细为：土方工程 1846206 元，桩基工程 7199948 元，消防工程 3785430元，外墙涂料 1839023 元，供应商品砼 23548622 元，供应钢材23494817 元，供应门窗 3283697 元，供应的电箱、电线管 2198480元，供应上下水管 3213338 元，外墙保湿板 2560902 元。四、乙方实际承包甲方 1#、2#、5#楼的工程造价应为 51840000 元。2007 年 10 月 9 日，聚泉公司与宝陵公司就聚泉小区 1#楼签订编号为（2007）第 08 号的《建设工程施工合同》（以下简称：8号合同），工程内容：1#楼、36422.28M2、框剪结构、24 层。承包总价暂定 4370 万元（最终以决算为准）。合同其余条款除下浮比例为 8%外，与 6 号合同相同。同日，双方还就聚泉小区 5#楼工程签订编号为（2007）第 10 号的《建设工程施工合同》（以下简称：10 号合同），工程内容：5#楼、25029.33M2、框剪结构、18 层，承包总价暂定 2878 万元（最终以决算为准），其余同 8 号合同。宝陵公司项目负责人连明辉还于该日向聚泉公司出具《承诺书》载明：宝陵公司已中标聚泉小区 1#、2#、5#楼，其作为 1#楼项目承包人，现郑重向聚泉公司承诺：1#楼项目在工程竣工结算时，其自愿以 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001 年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮 8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。具体结算细则见 8 号合同。其还特别承诺 1#楼在工程竣工结算时，主体二层以下停工等各种原因造成的所有损失与聚泉公司无关（不含变更部分）。**以 5#楼承包人的名义也出具类似的承诺书。2007 年 10 月 21 日，聚泉公司与宝陵公司签订《补充协议》，就双方签订的备案合同中的有关条款作如下修改和补充：一、双方协商同意工程结算时，乙方给予优惠，乙方自愿以下述方式进行工程结算：即以 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和变更、签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮 8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。二、工程承包范围：除土方开挖，桩基工程（包括破桩头和清运桩间土），电梯、消防工程、楼宇入口门、室内木门、外墙涂料以外，其余设计图纸之内全部内容，包括土建、采暖、给排水、通风、电照、火警、电视、电话、宽带、门禁安装工程。三、工程进度款约定工程竣工决算后，在三个月内，扣除 5%的保修金，余款全部付清。四、对备案合同有关条款的修改：1、将合同第一部分协议书中的二、工程承包范围和五、合同价款修改为本协议中“二”和“一”条款。2、将合同第二部分通用条款中的六、合同价款第 25、26、27、28、29、30 条款予以取消，具体执行本协议中有关条款。3、将通用条款中的八、工程变更第 35 条款予以取消，具体执行本协议中有关条款。4、将通用条款中的九、竣工验收与结算第 36、37 条款予以修改。五、其他增订条款：本协议双方应遵循《预算几点说明》中的条文。本补充协议作为双方竣工决算的唯一依据。施工中的用电，乙方在甲方的配电房内接表，按表的读数及定额电价进行结算；施工中的用水按照定额规定，在工程决算时扣除。甲方供应钢材和商砼，供应数量以图纸、规范、施工组织设计以及监理签订的所有资料为准。除钢材和商混以外的其它土建差价材料、设备安装中的主材，甲方认质认价、指定材料的厂家、品牌、型号、规格，如乙方不同意，由甲方代乙方采购。土建中的地方材料，由乙方施工时报甲方认证价格，决算时予以计取差价。若 5#楼因超建引起的停工，20 天以内，所有经济损失由乙方承担。主体工程砼墙体施工中，无论乙方采取何种模板，乙方决算中均可按设计图要求套用 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》第十章有关子目。本补充协议作为双方对 2007 年 9 月 20 日签订的备案合同修改和补充，具有同等的法律效力。附件包含《预算几点说明》。2009 年 11 月 27 日，涉案工程竣工验收。2010 年 4 月 11 日，聚泉公司法定代表人王公民作为担保人签署《担保承诺书》，承诺宝陵公司承建聚泉公司聚泉科技示范小区 1#楼、2#楼及 5#楼应由聚泉公司承担的工程款和相关义务，其自愿承担连带清偿责任。2011 年 4 月 1 日，宝陵公司将聚泉公司、王公民起诉到该院。聚泉公司提出异议，认为合同仲裁条款有效，本案应经仲裁调解后才能向法院起诉。因宝陵公司另行提起确认仲裁协议无效之诉，本案中止诉讼。6 月 6 日，因仲裁协议效力一案已审结，本案恢复审理，同时，聚泉公司提起反诉。因宝陵公司、聚泉公司未能就工程价款达成一致，双方均向该院申请就涉案工程造价进行鉴定。该院委托陕西亿诚造价咨询有限公司进行造价鉴定。2012 年 10月 15 日，陕西亿诚造价咨询有限公司做出鉴定报告。宝陵公司以该鉴定单位违反法定程序为由申请重新鉴定，经该院查证该鉴定单位存在鉴定人员未亲自勘验现场的问题，同时该鉴定单位表示双方缺乏最基本信任，请该院对该案另行安排，该院遂将本案于2014 年 9 月 28 日另行委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称：万隆公司）进行鉴定。万隆公司于 2015 年 8 月 31日按照备案合同和非备案合同出具了两份鉴定意见书。双方均提出异议，该公司多次进行异议回复。2018 年 9 月 2 日万隆公司出具一份异议回复，就非备案合同万隆公司制作了一份 1#楼、5#楼造价汇总表（2018.8.31），该表列明含税工程造价（不含劳保、安全文明施工费、四项保险费）：人工土方工程造价 609003.16 元、机械土方工程造价 56267.54 元、土建工程造价 45112321.91 元、安装工程造价 4944731.27 元。钢材单列造价 887264.23 元、模板差异造价 1843099.56 元、天棚抹灰造价 552441.35 元。配合费为292713.43 元。对于养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费、人工调差、结算商砼价格、结算钢筋价格、6%优惠额、8%优惠额予以单列。9 月 11 日，万隆公司根据双方庭审所提异议及补充提交的证据，出具回复一份，内容包含：根据 2008 年 11 月 6 日的工作联系单，对外墙外保温依据认价材料单重新组价，外墙外保温含税价格 87.34 元/平方米；对于人工费调差、税金、1#楼部分材料费予以调整；对于 1#楼、5#楼大于直径 16mm 的钢筋接头，如果采用机械连接，需要办理签证和认价，市场接头费用 0.7 元/mm，接头费用按市场价（含税）单列，分别为 55232 元、13919 元；配电所造价汇总表（2018.9.11）显示，含税（不含劳保、安全文明施工、四项保险）工程造价为 335654.18 元，对于配电所养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费、人工调差、结算商砼价格、结算钢筋价格、6%优惠额、8%优惠额予以单列。为此次鉴定，宝陵公司交纳了 380000 元鉴定费，聚泉公司交纳了 220000 元。审理中，双方对已付款的金额存在争议。宝陵公司主张 1#楼已支付工程款为 18364700 元，5#楼为 13210400 元，总计 31575100元，聚泉公司主张已付款为 38936000 元，具体包含：1#楼支付工程款 19364700 元、5#楼支付工程款 13480400 元、1#楼、5#楼共同支付工程款 2330000 元、宝陵公司法定代表人李银生借款800000元、李随花借款100000元、连明辉1-11102房购房款290724元、水费 68000 元（聚泉公司代付）、电费 1297340 元（聚泉公司代付）、税金 1205835 元。就 1#楼的付款，双方的差异为 1000000元，后经宝陵公司核对认可该款项。5#楼的付款，双方差异为270000 元，后经宝陵公司核对亦认可聚泉公司主张。对于共同支付工程款 2330000 元，聚泉公司主张包含保证金 2000000 元，2008年 3 月 13 日的借款 300000 元、9 月 23 日的借款 30000 元，对于保证金 2000000 元，宝陵公司认可收到，对于该两笔借款，宝陵公司给聚泉公司出具有收款收据，但宝陵公司认为前述款项是支付了应由聚泉公司承担的费用，300000 元支付的是农民工工资保证金，以宝陵公司的名义缴纳，该笔款项的退还需要对方配合办理相关手续。30000 元交给未央区企业管理处，也属于应由聚泉公司缴纳的费用。对于李银生借款 800000 元，宝陵公司认为是李银生个人借款，与本案没有关联性，聚泉公司则认为借款是以个人名义借的，但李银生是宝陵公司的法定代表人，该款汇入公司账户，用于公司事务，应视为向宝陵公司支付的款项。对于李随花的借款、连明辉的购房款，宝陵公司认为与本案工程款无关，聚泉公司同意该两笔款项不计入本案的已付款中，另行向相关人员主张。对于水费，宝陵公司认为水费不应由其承担，因为施工现场有一口井，宝陵公司施工期间使用的是井水，且对方也未提供水费票据。聚泉公司认为施工用水是现场的井水，生活用水用的是自来水公司的水。宝陵公司否认使用过自来水公司的水。关于电费，宝陵公司认可电费应由其承担，应当以用电量乘以 0.48 元，用电量现在不清楚，聚泉公司提交的收款收据及电费结算清单不能反映是 1#楼、5#楼的电量，电费也就几万元。关于税金，宝陵公司、聚泉公司均认可宝陵公司应承担的税金是已付款的 3.3%。对于甲供材，聚泉公司提交了多份钢材供应对账单，用以证明供应钢材的数量为 4051.042 吨，宝陵公司予以认可。聚泉公司还提交了多份发票、合同、收料单、出库单，用以证明安装工程甲供设备、材料的种类、数量，宝陵公司对供货数量、内容予以认可。对于停窝工时间，宝陵公司主张 1#楼从 2007 年 6 月 1 日停工，到 2007 年 11 月 3 日复工。5#楼存在两次停工，第一次停工是因为手续不全，从 2007 年 6 月 1 日停工到 2007 年 11 月 3 日复工，第二次停工是因为超建，从 2008 年 1 月 11 日停工到 2008 年 5 月1 日复工。聚泉公司认为根据《承诺书》，1#楼的停工损失其不应当承担。5#楼的停工时间为 2008 年 1 月 11 日至 2008 年 4 月 30日，合计 110 天，扣减合同约定 20 天后，停工期限为 90 天。停工损失经其核算为 682501.01 元。聚泉公司不认可存在宝陵公司主张的第一次停工，1#楼因为开工时间长，手续一直没有办全，被要求停工，5#楼开工晚，没有被要求停工，并提交监理日记，用以证明 5#楼在 2007 年 5 月至 10 月没有停工，宝陵公司对监理日记的真实性没有异议，但认为由于没有手续，虽有施工但非常少，5#楼 8 月至 10 月总共干了 5 层，正常情况应该干 9 层。聚泉公司认可监理日志反映 5#楼 8 月至 10 月总共干了 5 层，但宝陵公司称正常情况下应该干 9 层没有依据。对于万隆公司出具的鉴定意见书及回复，聚泉公司与宝陵公司均不认可，该院组织鉴定单位当庭予以答复。主要涉及以下问题：一、关于天棚抹灰，聚泉公司认为按照 99 定额第 10 章的规定，只对墙体进行计算，对天棚部分不需要计费，现场勘验 3 次，天棚未进行抹灰处理，宝陵公司认为其已用水泥抹了灰，与该项内容有关的证据为装饰及安装工程施工程度说明，其上载明：内墙面及天棚为水泥砂浆压光，清水混凝土部分质量标准同水泥砂浆，万隆公司认为如果清水模板达到验收标准可以不进行抹灰，是否达到清水标准需要质量部门进行确定，万隆公司无法判断。二、关于钢材单列部分，宝陵公司认为设计要求是进行绑扎，如果其不按照设计要求进行施工，聚泉公司不会同意，聚泉公司则认为工程控制资料就可以证明宝陵公司施工采用的是电渣压力焊，万隆公司称如果采用绑扎工艺应该在工程总价中计入单列费用，如果采用电渣压力焊就不计入该费用，涉案工程采用何种工艺不清，所以单列。三、关于模板差异造价，宝陵公司主张的是组合模板，聚泉公司认为是大钢模板，就此问题，双方咨询了陕西省定额办，定额办根据提供的资料认定施工采用的是大钢模板，万隆公司将大钢模板与组合模板的差价予以单列。四、关于配电所造价，宝陵公司不认可万隆公司按照五类取费的造价，称虽然依照计价规则的规定是按照五类取费，但是该工程由于工程量小，实践中都是采用包死价，聚泉公司口头答应按照一类取费，宝陵公司才进行了施工，故配电所应当按照一类取费，但对于口头约定，宝陵公司未提交证据。五、关于配合费，万隆公司鉴定意见中单列的是 1#楼、5#楼消防工程、电梯工程、铝合金门窗的配合费，其他部分万隆公司认为应该计取，但是没有相应部分的结算价格。宝陵公司表示配合费可以按照《备忘录》计算，同时还提供了弱电分包工程的价格。聚泉公司未提交相关证据。六、关于采保费，万隆公司认为应该计取，表中未列数字是因为甲供数量不清楚，商品混凝土因现场不需要储存保管，直接用于施工，故商品混凝土不存在采保费问题。七、关于外墙保温的价格，宝陵公司提交有 2008 年 11 月 13 日的工作联系单，其上对于聚合物底面粘结砂浆、聚合物抹面砂浆、锚固件、包边耐碱玻纤网格布、耐碱玻纤网格布的品牌、价格及吊篮费用的价格进行了认定，宝陵公司要求按照该工作联系单计费，万隆公司鉴定意见系用 70 元/平方米进行计费。八、回填平整费用，宝陵公司主张依据 2009年 1 月 8 日的工程签证单应该给其计算相应的费用，但鉴定意见中未予计算，该签证单显示“1#楼北面现场回填平整由 1#楼项目部人员配合完成，机械倒运费用已由甲方支付”，聚泉公司认为机械倒运费包含人工平整的费用，该费用其已予以支付。万隆公司认为由于没有方量无法计算该费用。九、塔吊基础涉及的商品砼，宝陵公司认为该部分系其购买，不在双方核对的甲供材中，应当给其计费。十、其他。宝陵公司认为鉴定回复中仍然存在少算 、没算及需要调整的工程量，且部分单价不对。聚泉公司也提出万隆公司的组价不正确、计算方法存在问题。在本案审理过程中涉及的相关问题，王公民均同意聚泉公司意见。以上事实，有 6 号合同、6 号协议、8 号合同、10 号合同、备案合同、《备忘录》、《承诺书》、《补充协议》、鉴定意见书、回复、收款收据、转账凭证、庭审笔录等在卷作证。一审法院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、 涉案合同的效力。涉案工程属于应进行招投标的项目，但从本院查明的事实来看，在涉案工程未进行招投标以前宝陵公司已经进场进行了施工，虽然后续通过招投标签订有备案合同，但是依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：建设工程司法解释）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，宝陵公司与聚泉公司签订的备案合同应认定为无效合同。双方于备案合同之前后签订的多份合同、协议，因未履行招投标手续也应认定为无效。二、 涉案工程价款的确定。建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案存在备案与非备案合同，这些合同均无效的情况下，应以实际履行的合同为准。在备案合同签订前，聚泉公司与宝陵公司签订有 6 号合同、6 号协议、《承诺书》，备案合同签订后，双方又签订了 8 号合同、10 号合同、《补充协议》，这些合同、协议均确认涉案工程价款的结算应当以 1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001 年《全国统一安装陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，特别是《补充协议》明确说明是对备案合同相关结算条款的修改，故备案合同约定的结算方式不能作为确定工程价款的依据。而非备案合同，涉及多份，条款也不尽一致，但《补充协议》是最后一份协议，应当视为是双方最终达成的结算意见，应以该协议作为确定工程价款的依据。宝陵公司称，非备案合同是受胁迫签订，并非其真实意思表示，对此其并未提供相应证据，而且在商业活动中，价格是双方确定是否需要建立合同关系的重要因素，如果合同有关价格、结算方法的约定可以轻易地被否定，那么商事主体承担的责任具有了不确定性，这将会导致商事行为的后果无法预见，进而导致市场秩序的混乱，因此对于此类条款的否定要持审慎的态度。宝陵公司在未签订合同的情况下就进场施工，即使存在后期合同签订时处于劣势的情况，也属于自己应承担的商业风险，此外，备案合同签订后，其多次否定备案合同的做法，也无法支持其受胁迫的主张，故宝陵公司的此点抗辩该院不予支持。 根据《补充协议》所附的《预算几点说明》中的规定，关于贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费，不予计取，《补充协议》还取消了人工费调差，并约定在总造价的基础上下浮 8%作为最终结算价，因此万隆公司出具的 1#楼、5#楼造价汇总表（2018.8.31）及配电所造价汇总表（2018.9.11）中所列的人工调差、养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费不计入工程总造价。在总造价基础上还应扣除 8%的优惠。关于钢材单列造价，依据 99 定额规定，不论采用何种搭接方式，一律按设计要求的绑扎搭接长度系数计算后并入钢筋净用量，钢筋按绑扎计算的单列量应计入工程造价。关于天棚抹灰造价，户内天棚为水泥砂浆压光，清水混凝土部分质量标准同水泥砂浆，因清水混凝土墙面不需要进行装饰抹灰，涉案工程已经进行竣工验收，应视为达到清水混凝土效果，故该部分应计入工程造价。关于模板差异造价，对于按照何种模板计费双方存在分歧，根据定额办的解释，涉案工程应按大钢模板计费，造价表中关于组合模板计费的差价部分，不予计取。关于配电所造价，宝陵公司提出应当按照一类取费，由于其未提交证据证明聚泉公司同意按照一类取费，万隆公司按照五类取费并无不当。关于甲供材，经双方核对确认聚泉公司供应的钢筋量为 4051.042 吨，1#楼、5#楼、配电所的结算钢筋量为4511.4961 吨，不足的部分 460.4541 吨总计 1611589.35 元应补计给宝陵公司。由于对聚泉公司供应的安装工程设备、材料部分供货明细，双方也进行了核对，该部分所涉及的采保费、钢材采保费、宝陵公司自购材料的采保费，经核算总计 250354.69 元。关于配合费，万隆公司在 2018 年 8 月 31 日造价汇总表中确定的22713.43 元，系消防、铝合金门窗、电梯的配合费，其余部分未予计算，由于宝陵公司无法掌握分包项目的结算价格，聚泉公司也未能向该院提交相应的结算价格，而相关项目进行分包、宝陵公司进行配合是事实，故宝陵公司要求给其计取配合费该院予以支持，依据《备忘录》涉及的土方工程、桩基工程的工程价款，该部分相应的配合费为 452307 元，弱电分包工程以宝陵公司主张的金额为依据计算配合费，为 82346 元。关于商品砼，聚泉公司提交的 2012 年 7 月 24 日的使用商砼情况说明未包含塔吊基础的商品砼，因此 1#楼、5#楼结算商品砼的价格应就塔吊基础部分进行补差，补差的费用为 21652.2 元。关于外墙保温的价格，依照宝陵公司提交的证据，万隆公司重新组价为 87.34 元/平方米，原按照 70 元/平方米计算的价格应当予以补差，总计 484798.09 元。关于回填平整，由于该签证反映现场回填平整由宝陵公司项目部人员配合完成，且机械倒运与回填平整针对的不是相同的施工内容，该部分应当给宝陵公司计算工程价款，由于没有明确的数据和配合施工的单价，该院酌定该部分费用为 50000 元。由于外墙保温补差、塔吊基础商品砼补差、采保费、钢筋接头费用、回填平整费用进行了计取，配合费亦进行了调整，相应部分还应当计算税金。前述各项汇总相加再扣除外墙保温涂料多计算的税金106560.8 元，宝陵公司施工的工程总价款应为 36080736.72 元。宝陵公司与聚泉公司对于鉴定结论所提的其他有关计价标准、工程量等方面的异议，万隆公司已经予以答复和解释，宝陵公司与聚泉公司所提的异议依据不足，该院不予支持。三、已付工程款的确定。宝陵公司与聚泉公司对于 1#楼支付工程款 19364700 元、5#楼支付工程款 13480400 元及支付 2000000 元保证金没有争议，对于 3 月 13 日的借款 300000 元、9 月 23 日的借款 30000 元，宝陵公司承认办理了借款手续，但认为前述费用系聚泉公司应承担的费用。由于宝陵公司没有证据证明 330000 元费用应由聚泉公司负担，且宝陵公司给聚泉公司出具有借款手续，如果属于聚泉公司应负担的费用，宝陵公司却办理借款手续显然缺乏合理性，同时相关部门收到 330000 元所开具的票据也是针对宝陵公司的，故宝陵公司此项抗辩不能成立。对于 330000 元，该院认定为聚泉公司的已付款。关于李银生的 800000 元借款，借款虽然打到宝陵公司账户，但是李银生的借条显示是个人借款，李银生虽系宝陵公司的法定代表人，但并非其个人行为均由公司承担责任，没有证据显示该款项用于宝陵公司事务，该款项不能计做支付给宝陵公司的已付款。关于水费，双方认可现场有井水可以使用，但聚泉公司主张生活用水使用的是自来水公司的水，但没有相应的证据，故不能认定聚泉公司存在代缴水费的行为，其要求计算该部分费用，该院不予支持。关于电费，合同约定是按照电表读数来计算电费，但是电费数额不明，聚泉公司主张的电费金额为 127 万余元，其提交的相关证据不能证明其缴纳的电费数额确实系涉案 1#楼、5#楼发生的用电费用，结合本案情况，依照 99 定额的规定，考虑土建费用、安装工程人工费的金额，该院酌定电费为 150000元。如前所述，聚泉公司支付的工程款数额加上电费总计为35325100 元，宝陵公司应当承担的税金应为 1165728.3 元。由此可以计算出宝陵公司的已付款总额为 36490828.3 元。四、 工程款是欠付还是超付。由于宝陵公司涉案工程总价款为 36080736.72 元，聚泉公司已付款的数额为 36490828.3 元，故宝陵公司主张欠付工程款不能成立。相反，聚泉公司主张超付，有依据，但其主张的金额，该院不予支持，以 410091.58 元为准。五、 宝陵公司、聚泉公司主张的损失。关于宝陵公司主张的停窝工损失，1#楼存在停工情况，但是依据 2007 年 10 月 9 日的《承诺书》，宝陵公司已经放弃主张 1#楼主体二层以下停工等各种原因造成的损失，故宝陵公司现要求计算 1#楼的停工损失，该院不予支持。5#楼的停工，双方认可的停工时间为 2008 年 1 月 11 日至 2008 年 4 月 30 日，对于是否存在窝工情况，双方存在分歧，聚泉公司否认存在窝工，并以监理日志为依据，从监理日志的内容来看，宝陵公司确有施工，但是施工进展明显缓慢，由于涉案工程未办理手续，被相关部门要求停工，1#楼、5#楼均属同一项目，相关部门采取不同政策的可能性不大，聚泉公司也未提交相关部门的文件，故该院采信宝陵公司的主张，认定 5#楼存在窝工的情况。按照 99 定额的规定，停窝工的计算需要人工工日和大中型机械台班数量以及建设单位指定的工地代表签证，由于没有相应的数据，无法按照定额计算，考虑到停窝工属于事实，必然对宝陵公司造成损失，该院根据已查明的案件情况，酌情认定停窝工损失为 1200000 元。关于宝陵公司主张的利息损失，由于不存在欠付款，宝陵公司主张欠付工程款的利息，该院不予支持。关于聚泉公司主张的利息损失，虽然聚泉公司超付了工程款，但聚泉公司亦未向宝陵公司支付停窝工损失，该款项未清偿前，宝陵公司有理由拒绝退还超付工程款，故对聚泉公司的该部分主张，该院不予支持。六、王公民的责任。 由于王公民自愿向宝陵公司承诺对聚泉公司的义务承担连带清偿责任，故宝陵公司要求王公民承担责任符合法律规定，该院予以支持，综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效后十日内，聚泉公司向宝陵公司赔偿损失 1200000 元；二、王公民对前述债务承担连带赔偿责任；三、判决生效后十日内，宝陵公司向聚泉公司退还工程款 410091.58元；四、驳回宝陵公司其余诉讼请求；五、驳回聚泉公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费 219703 元、反诉案件受理费 30716 元、鉴定费 600000 元，由宝陵公司负担 701734元，聚泉公司负担 148685 元。    二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审查明一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点为1、聚泉公司提交的《补充协议》、《预算的几点说明》是否应认定为当事人双方的结算依据；2、人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老统筹费等是否应予计取；3、鉴定机构是否存在少计漏计工程造价问题；4、一审不按组合模板补差是否错误；5、本案工程价款是否应按总造价下浮8%；6、宝陵公司关于停窝工损失的请求是否应予支持；7、宝陵公司要求聚泉公司支付增加的税金是否应予支持；8、一审是否存在少计或者多计工程造价的错误； 9、一审关于已付款数额的认定是否错误的问题。1、关于聚泉公司提交的《补充协议》、《预算的几点说明》是否应认定为当事人双方的结算依据的问题。由于2007年10月21日，聚泉公司与宝陵公司双方签订的《补充协议》明确约定：“本协议双方应遵循《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》。本补充协议作为双方竣工结算的唯一依据。”而在此前双方签订的6号合同及协议、8号合同、10号合同等四份非备案合同中均明确约定：“本合同双方应遵循《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》中的条文。附：《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》”，同时，上述合同附件部分也均注明合同附件包括《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》。可见，《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》系聚泉公司与宝陵公司关于涉案工程造价结算依据的真实意思表示，宝陵公司称该文件系聚泉公司私自夹带、伪造的理由缺乏事实依据，本院不予采信。另外，《补充协议》约定的付款节点和比例为单位工程完成至主体工程65%时，甲方支付主体工程量30%。并扣除相应比例甲供材之后，按月支付月进度款，支付月进度的80%。而从合同实际履行情况看，根据宝陵公司的付款申请，工程款支付亦完全是按照《补充协议》的上述约定履行的，由此可见，《补充协议》应是双方实际履行的合同。基于此，即使宝陵公司在《补充协议》上盖章的时间晚于签订的落款时间，亦不足以证明其所称聚泉公司胁迫其签订《补充协议》的事实。而《补充协议》虽然就双方签订的备案合同中的有关条款作出修改和补充，但双方在该协议中明确约定本补充协议作为双方竣工决算的唯一依据。由于案涉工程属于依法必须招投标的工程，宝陵公司在招投标之前进场施工并签订合同，备案合同签订后又签订多份合同，当事人双方违反招标投标法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定双方所签上述合同、协议均为无效。在此情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，双方最后签订并实际履行的《补充协议》及《预算的几点说明》应当作为双方工程价款的结算依据。宝陵公司关于原审认定聚泉公司提交的补充协议、预算的几点说明存在事实错误，违背常理，显失公平的理由，均不能成立。2、关于人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费等是否应予计取的问题。根据《补充协议》所附的《预算几点说明》中的约定，关于贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费，不予计取，《补充协议》还取消了人工费调差。当事人双方的《补充协议》约定取消的虽然是备案合同第27条关于合同价款调整（包括人工费调差）的内容，但这意味着双方对案涉工程人工费不予调整已达成合意，属于当事人对其民事权利的处分。即使包括《补充协议》、《预算几点说明》在内的案涉合同、协议均无效，原审法院基于当事人对其民事权利处分的真实意思表示而参照该约定不予计取人工费调差,与法不悖,并无不当。据此，宝陵公司关于脚手架及超高费的人工费调整的主张，本院亦不予支持。另外，双方《聚泉小区1#、2#、5#楼预算的几点说明》中关于间接费中贷款利息不予计取的约定，亦为当事人的真实意思表示，原判予以参照，未计取贷款利息，亦无不当。上述《预算几点说明》还约定养老保险统筹、四项保险费、安全文明施工费，不予计取，但是，由于《预算几点说明》无效，而养老保险统筹、四项保险、安全文明施工费根据相关规定为不可竞争费用，且案涉工程质量合格，加之，双方约定工程造价即不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8%作为最终结算价，这对于双方之间利益关系而言，明显失衡。故对于该三项费用则不宜参照《预算几点说明》的相关约定，而应予计取。 3、关于鉴定机构是否存在少计漏计工程造价的问题。宝陵公司认为原判未按鉴定结果少计入5项费用共计414965.38元。对宝陵公司主张的少计5项费用，本院认为，（1）关于一审判决书中消防、铝合金、电梯门窗配合费“22713.43元”系笔误，该判决书在第15页查明部分已写明配合费为292713.43元，一审判决在计算工程造价时，也是按照292713.43元计算的，故不存在少计27万元的问题。（2）万隆公司在2018年9月11日向法院提交的“关于聚泉小区1#、5#楼庭审回复”中《1#楼部分材料应补差78674.73元（含税）》原判决漏计。（3）关于钢筋补差，由于原判认定聚泉公司钢筋供应不足的部分 460.4541 吨是基于当事人双方核对确认聚泉公司供应的钢筋量为 4051.042 吨，1#楼、5#楼、配电所的结算钢筋量为4511.4961 吨的事实， 故一审对钢筋供应不足的部分并未少计。（4）原审判决应由宝陵公司承担的150000元电费因供电局已出具税票故不应再次扣税150000元*3.3%=4950元。（5）停窝工损失1200000*1.0351增加工程造价中1242120元，扣税金1200000*3.3%=39600元，增加税费42120-39600=2520元少计。 以上鉴定机构少计漏计工程造价合计86144.73元。除此之外，宝陵公司关于 1#楼少算、未算、定额子目应调整及1#、5#楼存在问题计2892396元的理由，依据不足，本院不予采信 4、关于一审不按组合模板补差是否错误的问题。由于本案中监理证明、施工组织设计、现场施工照片、宝陵公司的模板租赁合同、城建档案馆资料、陕西省定额办解释等可形成完整的证据链，证明宝陵公司实际采取大钢模板施工，应当按照大钢模板计取费用，因此，宝陵公司要求按照组合模板补差，依据不足，一审判决不按组合模板补差并无不当。5、关于本案工程价款是否应按总造价下浮8%的问题。宝陵公司与聚泉公司在《补充协议》中明确约定结算造价按照99定额计价，并且按照总造价下浮8%计取工程费用。虽然《补充协议》无效，但双方的此项造价结算约定仍可参照执行，且本院对宝陵公司关于四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费的主张予以支持，已基本平衡了当事人双方在工程造价结算上的利益，故宝陵公司关于将下浮8%部分计入工程造价的主张，依据不足，本院不予支持。6、宝陵公司关于停窝工损失的请求是否应予支持的问题。 2007 年 10 月 9 日宝陵公司出具《承诺书》，放弃了主张 1#楼主体二层以下停工等各种原因造成的损失的权利。宝陵公司称该承诺书系其被胁迫的违心承诺，但其未提供相应证据加以证实。故其该项陈述，本院不予采信，原审依据该《承诺书》对宝陵公司关于计算 1#楼的停工损失的主张，不予支持，并无不当。至于5#楼的停窝工损失问题。当事人双方认可5#楼的停工时间为 2008 年 1 月 11 日至 2008 年 4 月 30 日，但停窝工损失的计算，按照 99 定额的规定需要有人工工日和大中型机械台班数量以及建设单位指定的工地代表签证，鉴于5#楼的停窝工损失因缺乏相应的数据，无法按照定额计算。而停窝工又确属事实，必然对宝陵公司造成损失，故原审根据已查明的案件情况，酌情认定停窝工损失为 1200000 元，符合情理，并无不妥。宝陵公司关于应全部支持其停窝工损失请求的理由，依据不足，本院不予采信。聚泉公司关于一审判决酌情认定宝陵公司停窝工损失1200000元没有事实依据，判令其赔偿该停窝工损失，违背《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本法律原则的理由，与事实不符，本院亦不予采信。7、关于宝陵公司要求聚泉公司支付增加的税金是否应予支持的问题。宝陵公司上诉称其开具10300万元税票导致其增加的税金1150730元应由聚泉公司承担。由于宝陵公司在一审起诉中并未提出上述10300万元税票涉及增加的税款承担的请求，故本院二审不予审理。 8、一审是否存在少计或者多计工程造价的错误。关于宝陵公司认为原审判决少计算款项的问题。如前所述，原审判决存在未计养老保险统筹、四项保险、安全文明施工措施费和漏计1#楼部分材料应补差78674.73元（含税）、应由宝陵公司承担的150000元电费不应再扣税4950元、少计停窝工损失增加税费 2520元等问题。       聚泉公司认为一审判决错误认定涉案工程造价为36080736.72元，多计工程造价369.2114元。对此本院认为，（1）钢材单列造价（钢筋绑扎）差价26.6万元。聚泉公司称涉案工程采用的是电渣压力焊接方式连接，不存在绑扎方式连接，因此，不应计取钢筋绑扎差价26.6万元。宝陵公司则认为设计要求是进行绑扎，其是按设计要求施工的。而鉴定机构认为涉案工程采用何种工艺不清。由于依据 99 定额的规定，不论采用何种搭接方式，一律按设计要求的绑扎搭接长度系数计算后并入钢筋净用量，故原审将钢筋按绑扎计算的单列量计入工程造价，计取钢筋绑扎差价26.6万元，并无不当。 （2）天棚抹灰造价51.0347万元。由于户内天棚为水泥砂浆压光，清水混凝土部分质量标准同水泥砂浆，而清水混凝土墙面不需要进行装饰抹灰，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，故应视为达到清水混凝土效果，原审判决在工程造价中计算天棚抹灰并无不妥。   （3）自购材料采保费250354.69元。由于采保费250354.69元是一审中双方对聚泉公司供应的安装工程设备、材料部分供货明细进行核对所核算出该部分涉及的采保费、钢材采保费、宝陵公司自购材料的采保费的总和。故聚泉公司关于一审判决认定宝陵公司自购材料应计取采保费250354.69元没有事实依据，该部分费用不应计入工程造价的理由，依据不足，本院不予采信。            （4）甲供材与结算钢筋量不足部分460.4541吨钢材。聚泉公司认为该部分钢材价差价1611589.35不应计入工程造价,另外, 一审判决按照市场价计取该部分钢材价差价，与双方约定的钢材按照定额价计价的标准不符。由于甲供材与结算钢筋量不足部分460.4541吨钢材已用于聚泉公司的工程, 聚泉公司作为受益者，理应向于宝陵公司支付该部分钢材价差价,故该部分钢材价差价理应给宝陵公司计取。而一审判决按照市场价计取该部分钢材价差价，亦符合本案实际情况，并无不公，故聚泉公司的上述理由，本院不予采信。（5）关于一审以《备忘录》中涉及的土方工程、桩基工程造价认定聚泉公司应支付宝陵公司土方、桩基工程及弱电工程配合费534653（452307+82346）元的问题。由于一审已查明宝陵公司对土方、桩基工程及弱电工程给予配合的事实，故理应给宝陵公司计取配合费，一审按照《备忘录》中相关工程造价计取宝陵公司关于土方、桩基工程及弱电工程的配合费534653，并无不当。（6）关于外墙保温补差484798.09元。由于原审鉴定机构系根据聚泉公司2008年11月13日确认的宝陵公司工作联系单的单价进行组价后计算的外墙保温补差费用，而按照该工作联系单的单价进行组价系当事人双方一致的意思表示，故聚泉公司关于一审法院以宝陵公司单方提供的证据以及鉴定单位的重新组价的价格87.34元/平方米进行补差违背当事人双方在施工过程中达成的计价文件及双方实际履行事实的理由，依据不足，本院不予采信。一审认定外墙保温补差484798.09元，并无不当 （7）关于一审判决酌定回填平整费用50000.0元的问题。由于聚泉公司、监理单位已确认宝陵公司于2008年1月4日报送的《工程签证单》中的平整回填范围，而该《工程签证单》 反映出现场回填平整系由宝陵公司项目部人员配合完成，且机械倒运与回填平整针对的不是相同的施工内容，故该部分应当给宝陵公司计算工程价款。基于此，原审在没有明确的数据和配合施工的单价的情形下，酌定该部分费用为 50000 元，符合本案的实际情况，并无不妥。   （8） 塔吊基础的商品砼补差费用21652.2元的问题。由于聚泉公司提交的 2012 年 7 月 24 日的使用商砼情况说明未包含塔吊基础的商品砼，故1#楼、5#楼结算商品砼的价格应就塔吊基础部分进行补差，原审认定该部分补差的费用为 21652.2 元，并无不当。综上, 聚泉公司关于原审多计工程造价的理由,不能成立。 基于上述认定，宝陵公司施工的不含养老保险统筹、四项保险、安全文明施工措施费的工程价款应为 36080736.72 元+78674.73元+4950元+2520元=36166881.45元。 依据相关规定，以该价款为基数，养老保险统筹按3.55%计取应付1283924.29 元；四项保险按0.8%计取应付289335.05元；安全文明施工措施费按2.6%计取应付940338.92元。故宝陵公司的工程总价款应为36166881.45元+1283924.29 元+289335.05元+940338.92元=38680479.71元。 9、一审关于已付款数额的认定是否错误的问题。聚泉公司认为，李银生的800000.0元借款应当认定为聚泉公司已付工程款。李银生是代表宝陵公司向聚泉公司借款，聚泉公司也完全有理由相信李银生是代表宝陵公司向聚泉公司借款，故，该笔借款应作为聚泉公司支付的工程款。本院认为，李银生的 800000 元借款，系李银生个人委托将借款转入宝陵公司的关联公司账户，且李银生的借条及转款委托书显示是其个人借款，李银生虽系宝陵公司的法定代表人，但其并未以公司的名义借款，且聚泉公司亦未举证证明该款项由宝陵公司用于涉案工程费用的开支，故李银生的行为并不构成表见代表，其借款不能认定为宝陵公司的借款，该款项不应计为支付给宝陵公司的已付款。关于电费，合同约定是按照电表读数计算电费，但是本案中1#楼、5#楼的电费数额并不明确。聚泉公司主张宝陵公司涉案项目消耗的电费为131.9259万元，但其所提交的相关证据不能证明其缴纳的电费均发生于涉案 1#楼、5#楼工程，原审结合本案情况，依照 99 定额的规定，考虑土建费用、安装工程人工费的金额，酌定电费为 150000元，并无不当。聚泉公司的电费主张依据不足，本院不予采信。宝陵公司认为原审酌定的电费过多的理由，亦缺乏依据，本院不予采信。关于水费，虽然《补充协议》第五条第2项 约定施工中的用水按照定额规定在决算时扣除。但双方认可现场有井水可以使用，且聚泉公司所称生活用水使用的是自来水公司的水，亦无相应证据，故不能认定本案存在聚泉公司代缴水费的事实，原审未支持聚泉公司关于计算该部分费用的主张，亦无不当。 综上所述，宝陵公司的上诉请求部分成立，应予支持。聚泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，但关于工程价款数额的认定有误，应予纠正。聚泉公司欠付宝陵公司的工程款为2189651.41元（宝陵公司的工程总价款38680479.71元-聚泉公司已付款 36490828.3 元）。宝陵公司关于工程款利息按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算的请求，依据不足，本院仅支持其按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00136号民事判决第一、二项；二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00136号民事判决第三、四、五项；三、本判决生效后十日内，陕西聚泉节能建筑开发有限公司向陕西宝陵建设（集团）有限责任公司支付工程款2189651.41元及利息（自 2009 年 11 月 28 日按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日止]； 四、驳回陕西宝陵建设（集团）有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回陕西聚泉节能建筑开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费 219703 元、反诉案件受理费 30716 元、鉴定费 600000 元，合计850419元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担595293元，陕西聚泉节能建筑开发有限公司负担 255126元。二审案件受理费共计215655元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担64697元，陕西聚泉节能建筑开发有限公司负担150958元。本判决为终审判决。                              审 判 长   曹文军                             审 判 员   刘立革                             审 判 员    张润民                               二○二○年三月二十三日                               书  记  员      史媛媛1