山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1204号上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈洪民，男，1980年3月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南理工中等职业学校，住所地济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该学校职工。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）因与被上诉人陈洪民、济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回陈洪民对广西五建的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由陈洪民、贝丁公司、理工学校承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。陈洪民提交的《小分包协议》、《零工明细表》、《九职专陈洪民零工付款申请审批表》等证据与贝丁公司提交的《零工付款审批表》、《收款收据》、《承诺书》等协议或文件证实广西五建并不是所涉当事人，不是涉案协议的相对方。陈洪民应当向招募其来施工的山东贝丁国际投资有限公司主张权利，不能突破合同相对性向广西五建主张权利。一审判决未遵循合同相对性原则，判定广西五建对陈洪民承担付款责任，属适用法律错误。二、一审法院未向广西五建合法送达诉讼材料及开庭通知，严重违法程序。广西五建作为案件被告人之一，一审法院应当依据民事诉讼法向其送达起诉状和开庭传票，广西五建的住所地在广西柳州市，但一审法院并未将起诉状及开庭传票送达至该地址，也未通过其他方式通知广西五建被起诉的事实和开庭时间，导致广西五建无法在一审开庭时到庭参与庭审，一审法院对广西五建的缺席判决处理违反法定程序。三、一审判决未查清案件事实，应当发回重新审理。一审法院对广西五建作出缺席判决处理，但正如前面所述，本案所涉合同关系的双方当事人并没有广西五建。一审法院在广西五建未到庭答辩的情况下认定广西五建认可陈洪民的诉讼请求，未能进一步查清案件基本事实。如济南理工中等职业学校作为涉案工程的发包人，其基于建设工程施工合同关系对广西五建尚有多少工程价款未结清，本案应当在进一步查明济南理工中等职业学校的尚欠工程款后作出合理的判决。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，望二审法院判如所请。陈洪民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、广西五建应当承担付款责任。首先，广西五建作为涉案工程总包方，其将应由其负责的施工交由无施工资质的贝丁公司，后贝丁公司寻找陈洪民负责项目施工，广西五建及贝丁公司的行为均违反了《合同法》及《建筑法》的相关规定，导致贝丁公司与陈洪民之间的合同无效，故应当承担导致合同无效的法律责任，对于欠付款项，广西五建应当与贝丁公司承担共同支付责任；其次，本案中贝丁公司虽提出上诉，但就一审认定的其与广西五建在项目管理中存在混同关系或者是共同参与涉案工程的施工与管理的关系这一事实未提出上诉，即对于这一事实认定的认可；另外，在与本案相关的其他关联案件中，也均是广西五建作为总包方，项目交由贝丁公司负责，贝丁公司与广西五建就涉案项目管理中，均是混同情形，证实广西五建与贝丁公司之间在项目管理中存在混同关系或者是共同参与涉案工程的施工与管理。二、一审法院送达程序合法，不存在广西五建所称情形：一审庭审中，广西五建曾提出管辖权异议要求将本案移送到其住所地管辖，且其案件中提供了相应授权，受托人为许小龙，而该人在济南市槐荫区劳动保障监察大队做调查笔录时，即以广西五建工作人员接受调查。理工学校辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.济南理工学校与陈洪民没有合同关系，一审判决理工学校不承担责任适用法律正确。2.理工学校已按与广西五建签订的的建设工程施工合同足额支付工程进度款，不存在拖欠工程进度款的情况。3.理工学校已于2018年11月2日起诉广西五建，目前该案正在审理。贝丁公司辩称不认可广西五建的上诉意见。贝丁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由陈洪民承担。事实与理由：一审认定事实不清。贝丁公司一审中提交的证据证实已支付劳务费87410元，但一审法院未予采信，致案件事实认定错误。陈洪民劳务费共计120830元，并非录音中提到的126670元，该录音资料没有原始载体，录音中人物的身份无法核实，不应采信。陈洪民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定欠款金额66670元准确。依据陈洪民提供的2018年8月29日的零工付款申请审批表，可以确定贝丁公司欠款金额为66670元。贝丁公司一审答辩时主张欠款金额为54450元，与陈洪民所主张的工时共计410个无争议，因对于部分计价标准有争议，贝丁按照410个共*150元计算得出61500元，扣除已支付的7050元，故当时贝丁主张未支付金额为54450元，对于陈洪民的卸车费等未认可；但是随后一审庭审中又陈述与陈洪民无欠款纠纷，已经全部付清，现在上诉状中又称陈洪民劳务费共计为120830元，导致欠款金额又与一审答辩及一审庭审时的金额发生变更，贝丁公司关于欠款金额的主张多次前后矛盾，变化巨大，且至今未明确出具体欠款金额。广西五建述称对贝丁公司与陈洪民之间的关系不清楚。理工学校述称与贝丁公司、陈洪民之间没有任何合同关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈洪民向一审法院起诉请求：1.判令广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付拖欠的工程款66670元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款利息；2.本案诉讼费用由广西五建、贝丁公司、理工学校承担。一审法院认定事实：一、理工学校原名济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育服务器、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；食堂7197.47m2。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。三、本案诉讼中，贝丁公司陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，并不知晓贝丁公司的存在，工人闹事时才知道有贝丁公司参与。四、2018年9月13日，贝丁公司作为甲方，陈洪民作为乙方，双方签订《小分包协议》。协议约定工程名称为九职专新校区，工程地点为九职专项目部二标段，施工数量、劳务价格为每人150元/天。合同第四条付款方式约定，4.1按实际产生的工日数进行结算，一次性结清，不留质保金。4.2支付方式：甲方委托殷允鹏以银行转账形式支付款项。合同第五条结算约定，5.1乙方必须按结算要求报送相关结算材料，如因乙方送交结算书和相关资料推后，甲方有权将结算期限向后延续，延续期间不支付劳务款。结算资料需详细记录每天用工人数施工部位及工程量明细，甲方三人以上签字。5.2乙方凭已经过发包方的项目部和有关部门审核的工程任务单、劳务费结算单办理支付手续，结算手续不齐全的，甲方财务部门应将拒付劳务费，待各项结算手续完善之后才支付。5.3甲方付款至乙方之前，乙方需向甲方提供工人资料表、工人身份证复印件、收据及承诺发放证明、考勤表、保证书等材料。协议还对其他事项进行了约定。本案庭审中，陈洪民及贝丁公司均表示该合同为后来补签，所以签订时间显示为2018年9月13日。五、陈洪民为证实其主张，提交：1.《零工明细表》复印件，载明用工时间、人数及价格，总计398个工×150元/工+7100元车费+4个工×290元/工+2个工×300元/工+6个工×360元/工+3000元卸车费=73720元。该表有周厚田、许小龙、魏东三人签字，时间为2018年8月30日和31日。2.《九职专陈洪民零工付款申请审批表》复印件，载明本次申请金额为66670元，已付款金额7050元，收款单位陈洪民，审批意见中项目经理、建筑工厂、采购中心意见为同意支付，分别由周厚田、魏东、许小龙签名，日期均为2018年8月29日。稽查审计中心意见为本次支付合同单价150元部分，共计59700元，其余卸车量及剩余零工未在合同价，暂不支付，财务中心、CEO审批意见为空白。3.通话录音，载明周厚田承认陈洪民就涉案工程劳务费总额为126670元。陈洪民说明以上《零工明细表》《九职专陈洪民零工付款申请审批表》的原件在贝丁公司处。贝丁公司对陈洪民提供的以上证据质证主张，其公司只有《零工付款申请审批表》，没有找到陈洪民提交的《零工明细表》《九职专陈洪民零工付款申请审批表》原件，《零工明细表》只是对产生的零工确认，并未对零工单价及车辆产生的费用确认，单价应该按照合同约定标准计算；其还认为陈洪民要求的付款没有走完流程，总经理未签字。其还认为陈洪民提交仅提交了通话录音文字版，没有提供原始录音，对陈洪民提交的通话录音文字版不予认可。其说明周厚田为公司的项目经理，魏东为公司的行政人员，周腾为稽查审计人员，许小龙为广西五建人员。六、贝丁公司在本案诉讼中提交其公司的《零工付款申请审批表》，载明项目名称为九职专项目，日期为2017年12月5日，申请金额为73720元，收款单位为陈洪民，付款申请说明为“此款项为九职专2017年9月21日至2017年12月2日产生的零工费用，总计398个零工，每个零工150元/天，4个工290元/天，2个工300元/天，6个工360元/天，3000元卸车费，车费7100元，总计73720元”。审批意见中项目经理意见为同意生产经理意见；采购中心意见为请稽查核实；项管中心未出具意见；两个中心负责人意见为提供产生零工的施工详细部位，公司原则上不负担零工，产生零工人员数量不对；稽查审计中心意见为公司不负担零工，应在分包中扣除；财务中心意见为：后补程序，2018.02.14姜春文通过五建劳务公司付陈洪民?50000，刘霞，2018.03.28；CEO意见为同意财务意见，后补程序。贝丁公司还提交自行制作的《陈洪民支付明细》，载明2017年6月27日、8月14日、10月19日和2018年2月14日分别支付20610元、6800元、10000元和50000元，合计87410元。贝丁公司另提交日期为2017年6月8日的《收款收据》、2017年8月8日的《收据》，载明人工费20610元和零工费用6800元，均有陈洪民签名。贝丁公司还提交两份陈洪民出具的《承诺书》，内容为承诺领取到公司发放的劳务款后及时足额发放到工人手中，如因劳务工资发放不及时或不予工人发放而产生的经济纠纷与公司无关，由其本人承担责任。以上两份《承诺书》中陈洪民分别写明收到零工费10000元和收到九职专二标段劳务费50000元，日期分别为2017年10月16日和2018年2月13日。本案诉讼中，陈洪民陈述收到了贝丁公司支付的50000元，但主张该50000元为贝丁公司支付的之前的劳务费用。理工学校质证称对陈洪民、贝丁公司提交证据的真实性无法确认，其不予认可。一审法院认为，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。从该合同来看，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，贝丁公司在本案中进行了陈述。按其所述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。贝丁公司就以上陈述内容未提供其与广西五建之间的书面合同，广西五建也未参与本案庭审、未提供书面意见，未对其与贝丁公司就涉案工程的具体关系进行解释和说明。因此贝丁公司以上所述内容无法印证和确认。但贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为陈洪民要求支付工程款，其主张的依据是其与贝丁公司签订的《小分包协议》，依以上协议约定的内容，双方之间建立的并非建设工程施工合同关系，而是建设工程分包合同关系。建设工程分包，包括专业分包或劳务分包，通过对《小分包协议》具体约定内容的审查，陈洪民与贝丁公司之间应为劳务分包。陈洪民主张的实际并非建设工程施工款项，而应为劳务费。关于建设工程的分包，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，本院在前面已经说明其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与陈洪民签订《小分包协议》，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定，该《小分包协议》应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与陈洪民签订协议，其应对《小分包协议》的无效承担主要责任。陈洪民作为《小分包协议》中的承包人，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对该合同无效亦应承担部分责任。实际上，关于陈洪民与贝丁公司签订《小分包协议》的无效，陈洪民与贝丁公司在本案诉讼中也均明知并予以了确认。这一事实在陈洪民的主张中得以明确，其在本案诉讼中要求理工学校作为涉案工程的发包方承担向其支付款项的责任，法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释中关于发包人向实际施工人承担责任的条件即是存在非法转包或违法分包的无效情形。贝丁公司在答辩中更是直接主张其与陈洪民签订的《小分包协议》无效。陈洪民及贝丁公司以上关于《小分包协议》无效的意见与一审法院认定意见一致，予以确认。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因本院已确认陈洪民与贝丁公司签订的《小分包协议》无效，则一是以上协议不得再继续履行，二是双方应就履行该协议产生的后果或责任进行清理、清算。尽管一审法院确认以上《小分包协议》无效，但从本案审理查明的事实来看，陈洪民已完成施工内容，且施工内容也已由贝丁公司接受，贝丁公司亦未就陈洪民完成施工内容的质量存在问题提出异议或提供证据加以证明。因此，贝丁公司仍然应当向陈洪民支付相应的劳务费用。陈洪民在本案中要求贝丁公司支付劳务费66670元，贝丁公司答辩称未支付金额为54450元，其所辩称的该数额与陈洪民主张的数额相差为12220元。按贝丁公司答辩所称，是指《小分包协议》中约定了劳务价格为150元/天，且该协议中未约定卸车费和车费。因此其对陈洪民提交的《九职专陈洪民零工付款审批表》及《零工明细表》中载明的4个工290元/天、2个工300元/天、6个工360/天及卸车费、车费不予认可。但贝丁公司在本案诉讼中也提供了其公司的《零工付款申请审批表》，该表中载明申请金额为73720元，付款申请说明处还记载了“此款项为九职专2017年9月21日至2017年12月2日产生的零工费用，总计398个零工，每个零工150元/天，4个工290元/天，2个工300元/天，6个工360元/天，3000元卸车费，车费7100元，总计73720元”。由此表明，贝丁公司对以上的零工费、卸车费及车费实际均予认可，并无异议，因此贝丁公司在本案中的此部分答辩意见无理，不予采信。另需说明，贝丁公司在本案诉讼中就向陈洪民支付的劳务费提供了支付明细及收款收据、收据和两份承诺，分别记载2017年6月8日、8月8日、10月16日和2018年2月13日向陈洪民支付了劳务费20610元、6800元、10000元和50000元，合计为87410元。但贝丁公司在本案答辩中实际仅针对陈洪民主张劳务费中的4个工290元/天、2个工300元/天、6个工360/天及卸车费、车费不予认可，并未主张以上87410元为本案涉及应向陈洪民支付的劳务费用。且从以上付款中的2017年6月8日付款20610元和8月8日付款6800元，付款时间早于本案所涉劳务费用的产生时间（为2017年9月21日-12月2日），表明双方之间还有其他的与本案无关的结算费用。贝丁公司在本案诉讼中还辩称陈洪民主张支付工程款，需先提供完整的结算手续及提供工人工资表、工人身份证复印件、收据及承诺发放证明、考勤表、保证书等材料，否则其按合同约定有权拒绝支付。但从本案审理查明的事实来看，陈洪民主张的款项已经经过了贝丁公司的内部审批，且已支付部分款项。在此情形下，陈洪民主张相应款项有理，贝丁公司的以上答辩意见不能成立。综合以上，陈洪民要求贝丁公司支付劳务费66670元有理，予以支持。陈洪民还要求支付此劳务费自起诉之日起的利息，因以上劳务费用未及时支付，客观上造成了陈洪民的经济损失，本院对陈洪民的该项诉讼请求予以支持。但一审法院在前面已经说明陈洪民对其与贝丁公司签订的合同无效也应承担部分责任。因此一审法院确定贝丁公司向陈洪民支付利息的80%。陈洪民在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款及支付利息的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为其虽非陈洪民与贝丁公司签订协议的当事人，但本案所涉工程原由其承包，却交由贝丁公司实际施工，且其公司的工作人员与贝丁公司的工作人员存在“混同”或是共同参与了涉案工程的施工与管理。另，其既未参加本案庭审，亦未对陈洪民要求其承担责任提供书面的反驳意见。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向陈洪民支付劳务费用及利息的责任。关于理工学校的责任，陈洪民在本案诉讼中说明其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，但按该规定，要求发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，对陈洪民要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付陈洪民劳务费66670元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内向陈洪民支付利息：以66670元为基数，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2019年7月11日起计算至实际付清之日止，按80%支付；三、驳回陈洪民要求济南理工中等职业学校承担支付劳务费和利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1467元，减半收取计733.50元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：广西五建提交伪造印章立案告知书，证明有人以广西五建的名义出具委托书及管辖权异议等诉讼材料参加一审诉讼活动，广西五建对此不知情。陈洪民质证认为对证据的真实性无法核实，该证据不有证实私刻公章的事实与本案的关联性。一审时广西五建提交的授权委托书中的代理人许小龙是广西五建的工作人员，在（2018）鲁0104民初4309号案件中许小龙也是以广西五建工作人员的身份出现，同时广西五建在接收相关行政部门调查时，其是以广西五建的身份出现，贝丁公司也认可许小龙是广西五建的工作人员，故一审授权委托书从形式上推定是合法的。贝丁公司质证认为对伪造公章的事实不清楚。理工学校质证认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院另查明以下事实：1.经向一审法院核实，一审法院工作人员通知了广西五建在另案中的委托代理人来领取诉讼材料，后王胜男在诉前调解时持广西五建的授权以及与广西五建的劳动合同领取了应诉材料。王胜男持有的劳动合同中，广西五建加盖的公章系有防伪码的公章。2.广西五建于2018年7月27日因建设工程施工合同纠纷起诉荆茂斌至济南市槐荫区人民法院，案号为（2018）鲁0104民初4697号。广西五建在一审起诉状、财产保全申请、委托手续等向法院提交的材料中均使用了有防伪码的公章，在该案二审中广西五建的委托手续中均使用了没有防伪码的公章，诉讼委托代理人为常文华，常文华提供的与广西五建的劳动合同中，广西五建的公章为有防伪码的公章。3.许小龙曾于2017年3月持广西五建的委托函至济南市槐荫区人民法院西客站法庭领取了诉讼材料。本院认为，关于程序问题。第一，广西五建代理人常文华虽称广西五建的公章为二审中使用的没有防伪码的公章，但其提供的劳动合同中广西五建的公章均为有防伪码的公章，结合广西五建在其作为原告的案件中，一审使用了带有防伪码的公章，二审使用不带防伪码公章且未对一审中使用的公章提出异议的事实，能够证实广西五建此前使用的公章系带防伪码的。第二，王胜男持有与广西五建的劳动合同以及委托授权书领取本案一审中的应诉材料，能够证实广西五建已经知晓了本案的诉讼以及一审开庭时间。第三，在一审诉讼中许小龙持有广西五建的代理手续参加诉讼，即使许小龙并非广西五建工作人员，但对方当事人并未提出异议，故在一审诉讼中许小龙能够代表广西五建。综上，一审法院向广西五建送达了应诉材料，广西五建对本案的审理系知情，即使诉讼委托代理人的身份存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。关于广西五建是否应承担责任的问题。首先，广西五建代理人在二审中陈述，广西五建承建了涉案项目，否认将工程转包给了贝丁公司，认为与贝丁公司之间是咨询合作关系，后贝丁公司私刻其公章对外行为，但其一直负责管理涉案工地。虽然合同系天地建筑公司与贝丁公司签订，但根据代理人的上述陈述以及查明的事实，并结合（2019）鲁0104民初3786号判决的认定，能够确认广西五建与贝丁公司之间在涉案项目的施工过程中，存在共同参与共同管理的情形。其次，广西五建在二审中主张自己并未将工程转包，但又不能证实自己实际施工了涉案工程，现陈洪民提供证据证实为广西五建承包的涉案工程提供了劳务，其与广西五建就该劳务费形成了债权债务关系，且工程量明细表等材料中均有能够代表广西五建的许小龙的签字确认，视为广西五建对陈洪民实际提供劳务及劳务费的确认一审法院判决广西五建向陈洪民支付劳务费并无不当。关于工程款欠付数额的认定，陈洪民主张欠付工程款数额为66670元，贝丁公司一审中的答辩意见为超过每人150元/天的劳务费标准的劳务费、卸车费3000元、车费7100元不予认可，扣除已付款金额7050元，欠付工程款数额为54450元，并未以已付87410元为由抗辩全额支付工程款，结合贝丁公司一审中提交的《零工付款申请审批表》记载申请金额为73720元，付款申请说明为“此款项为九职专2017年9月21日至2017年12月2日产生的零工费用，总计398个零工，每个零工150元/天，4个工290元/天，2个工300元/天，6个工360元/天，3000元卸车费，车费7100元，总计73720元”。贝丁公司相关工作人员签字确认，应视为贝丁公司对以上的零工费、卸车费及车费的认可，应予确认，扣除已付款7050元，欠付工程款66670元。综上，上诉人广西五建、贝丁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1467元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限公司负担733.5元，由山东贝丁国际投资有限公司负担733.5元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月十九日书记员  田 琳