山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终300号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张亚林,男,1981年3月15日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张洪志,山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)山东图腾文化主题酒店管理有限公司,住所地临沂市兰山区澳龙国际物流城A2区2号楼A2-1119号。 法定代表人：崔英,总经理。 委托诉讼代理人：张东升,山东隆泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂清,山东隆泰律师事务所律师。 上诉人张亚林因与被上诉人山东图腾文化主题酒店管理有限公司（下简称图腾公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张亚林上诉请求：1.依法撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5978号民事判决书第二项，发回重审或查清事实依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，致上诉人应交纳的水电费、承包费过高。一、关于2018年12月的费用交纳，上诉人在2018年12月应交纳的费用有：1.水电费：44,119元；2.承包费：40,000元；3.宽带费：13,986元；4.税费：7699.69元。以上合计105,804.69元。上诉人对上述费用交纳均在2019年1月份，具体为：1、9日：26,002元；2、20日：7699.69元；3、28日：13,986元、30,000元；4、29日：26,147元、13,986元。以上合计117,820.69元。因此上诉人已经多交纳了12,016元（105804.69元-117820.69元）。一审法院认定上诉人欠付2018年12月的承包费13,986元的事实有误。二、关于2019年3月的水电费：上诉人经营酒店期限截至2019年3月6日，对于欠付的2019年1月、2月的水电费上诉人认可，但上诉人不认可3月份的水电费18,460元。因为1.被上诉人酒店盘点时，并未对酒店的水表、电表进行查核和记录.即使查核，也未经上诉人落实或签字认可。2、一审时，被上诉人未提交查表证据或3月份的水电费票据。3月份上诉人承包期限短，水电费18,460元不切实际，不排除该数额为整个3月份的水电费。因此,上诉人欠付的费用包括：1、承包费为2019年1月：40,000元；2月：40,000元；3月（6天）：7742元，合计87,742元2、水电费为2019年1月72,038元；2月：40,577元，合计112,615元。上诉人应交纳的费用为87742+112615-12016=188,341元。综上所述，一审法院认定部分事实有误。 被上诉人辩称，一、上诉人关于在2019年1月缴纳2018年12月承包酒店相关费用的叙述与事实不符。1、双方对酒店2018年12月应支付的费用项目及金额都无异议,即承包费40000元，水电费44119元，2018年5月至12月通讯费、宽带费13986元，税费7699.69元，合计105804.69元。2、上诉人分别在1月20日打款7699.69元，在1月28日两次打款，金额分别为13986元、30000元，在1月29日两次打款，金额分别为26147元、13986元。一共五笔与承包酒店有关的资金汇入被上诉人账户。第一笔7699.69为应缴纳的税费。第二笔13986元为5月至12月通讯及宽带费。剩余三笔30000元、26147元及13986元，合计70133元，扣除水电费44119元后剩余26014元，不足以支付40000元承包费，承包费欠付额为13986元。3、上诉人处心积虑一反常规（以前为每一费用支出项目均一次性足额付清），而在本月出现五笔打款且故意制造数字竞合现象，利用公司信息部门人员胡牢靠与公司财务人员分属不同部门及沟通不畅情形，刻意有一笔26147元款项及两笔数额相同的13986元款项，且在两天内四次打款，意欲通过制造／混淆金额中的存在三个13986元（两笔13986元的打款，欠款13986元）来欺骗财务人员，以达到制造所有费用全部交齐的假象，来掩盖仍欠付13986元承包费的事实。上诉人在一审中辩称26147元的打款含13986元，根据应收款总额、已付款的金额及银行流水记录根本无法解释，自相矛盾，说明上诉人不诚信，极力掩盖欠付13986元承包费的事实。4、上诉人称在2019年1月9日向被上诉人账户打款26002元，此笔款项与酒店承包相关费用无关。事实上在当日被上诉人的财务人员操作失误将26002元先通过网银汇出至上诉人账号，事后财务人员及时发现并要求上诉人返还，上诉人在当日返还了此笔款项，两笔款项金额一致及汇出汇入相互冲抵，被上诉人并没有实际收入。以上事实在被上诉人提供的《酒店承包合同》、水电费收据、银行打款流水明细及胡牢靠与张亚林微信沟通公证内容可以全部证实。上诉人依然坚持玩弄数字游戏，极力掩盖欠付2018年12月13986元酒店承包费的事实。二、上诉人不认可酒店2019年3月1日至6日水电费18460元的“推论”无任何依据。ｌ、被上诉人提供的证据《水电费单据》中有明确清晰的记载酒店2019年3月的水电费数额（505＋40＋34640）为35185元，此证据已在一审时提交，不存在上诉人声称的未提交水电费票据。2、上诉人称盘点交接时未对水电表查核及签字与事实不符。实际上上诉人虽在酒店现场,但其对盘点交接工作不配合，消极应对。2019年3月6日盘点当日，公司会计闫冠楠要求上诉人一同查验水表，上诉人拒绝参加。在此情形下只能由被上诉人公司电工吕士强与会计闫冠楠对水电表码数进行了单方记录和金额核算。当日酒店盘点完毕后,上诉人对《酒店盘点单》拒绝签字。直到3月16日在被上诉人公司会计闫冠楠多次电话及微信联系下，上诉人方才在《酒店盘点单》上签字。在上诉人自己提供的与公司会计闫冠楠的微信聊天记录中也能明确反映上诉人消极应对盘点交接、不愿签字的内容。上述事实在上诉人提供的证人于某的证人证言、上诉人与公司会计闫冠楠的微信聊天记录及《酒店盘点单》中上诉人签字认可的时间都能予以证实。3、从酒店2019年3月实际经营情形及正常商业逻辑关系上看，自酒店3月6日盘点后至新承租人3月下旬接手之间酒店处于歇业状态，自然本月水电费35185元和其他正常月度相比较低。但3月1日至6日酒店仍在正常营业，产生18460元水电费实属正常，绝非上诉人所臆测的“18460元水电费为3月全部水电费”。综上所述，上诉人张亚林所提上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 张亚林向一审法院起诉请求：1.依法判决图腾公司赔偿违约金10万元经济损失20万元及利息。2.本案诉讼费用由图腾公司负担。 图腾公司向一审法院反诉请求：1.依法判令张亚林支付承包费、水电费、税费、宽带费、手机费、固话费共计251××5.5元（详见欠费明细清单）；2.依法判令张亚林向图腾公司支付违约金10万元；3.依法判令张亚林赔偿损失约6万元；4.本案诉讼费由张亚林负担。 一审法院认定事实：2018年4月27日，张亚林与图腾公司签订酒店承包合同,约定图腾公司将位于临沂市兰山区交汇处的图腾文化主题酒店承包给张亚林经营,期限自2018年5月1日至2019年4月30日,承包金总额为33万元，按月缴纳,张亚林必须于每月20日前向图腾公司支付上月度的承包金（其中前三个月无费用,8、9、10月每月3万元,11月至次年4月每月4万元）。双方合同还约定：承包期内发生的水、电、通信费、税费、各类管理费等与酒店经营有关的一切费用均由张亚林承担,图腾公司不承担任何费用。张亚林逾期20天以上未缴纳按本合同约定应当由张亚林缴纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）的，图腾公司有权解除合同,收回酒店。张亚林如不能按期交纳承包金,则按每迟交一天支付滞纳金300元计算。如逾期超过20天仍未足额交纳承包金,则图腾公司有权单方解除合同,无条件收回酒店及其它财物。承包期内,双方不得解约,否则需向对方支付诚信违约金10万元。但承包期内,如张亚林从事违法犯罪活动或其它损害图腾公司及酒店形象和声誉的活动,则图腾公司有权单方解除合同,且张亚林应承担由此造成的全部损失。上述合同签订后，图腾公司将图腾文化主题酒店交给张亚林经营。张亚林在承包经营期间存在迟延支付水电费及拖欠水电费的情况，具体为：2018年5月的水电费16452元迟延支付9天；2018年6月的水电费25350元迟延支付17天；2018年7月的水电费38274元迟延支付29天；2018年8月的水电费52381元迟延支付35天；2018年9月的水电费26849元迟延支付26天；2018年10月的水电费17429元迟延支付17天；2018年11月的水电费26002元迟延支付18天；2018年12月的水电费44119元迟延支付26天；2019年1月的水电费72038元欠付；2019年2月的水电费40577元欠付，截至2019年3月6日的水电费18460元欠付，以上欠付的水电费合计131075元。此外，张亚林还存在迟延交纳承包费及欠付承包费的情形，具体为：2018年9月承包费3万元，迟延履行10天；2018年10月承包费3万元，迟延履行1天；2018年11月承包费4万元，迟延履行2天；2018年12月承包费4万元，欠付13986元；2019年1月承包费4万元欠付；2019年2月承包费4万元欠付；截至2019年3月6日的承包费7742元欠付。2019年3月5日，图腾公司通过微信方式通知张亚林第二天盘点，并于3月6日对酒店进行了盘点,3月7日不再允许张亚林经营酒店,并于3月8日通知张亚林在盘点明细上签字。张亚林于2019年4月10日诉至一审法院。上述事实，主要根据双方当事人的陈述、酒店承包合同、酒店盘点明细表、收银明细、收款收据、微信聊天记录、证人证言、公证书等证据予以证实，均已收集记录在卷佐证。 一审法院认为，张亚林与图腾公司签订的酒店承包合同,系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。上述合同签订后，图腾公司将合同约定的图腾文化主题酒店交给张亚林经营，张亚林在承包经营期间存在迟延支付、拖欠水电费、承包费的情况，根据合同约定，承包期内发生的水、电、通信费、税费、各类管理费等与酒店经营有关的一切费用均由张亚林承担,张亚林逾期20天以上未缴纳按合同约定应当由张亚林缴纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）的，图腾公司有权解除合同,收回酒店。张亚林如不能按期交纳承包金,则按每迟交一天支付滞纳金300元计算。如逾期超过20天仍未足额交纳承包金,则图腾公司有权单方解除合同。无条件收回酒店及其它财物。根据上述约定，张亚林迟延交付、拖欠水电费、承包费，图腾公司有权解除合同，图腾公司于2019年3月5日通知张亚林对酒店进行盘点，并于3月6日对酒店进行了盘点,3月7日不再允许张亚林经营酒店,3月8日通知张亚林在盘点明细上签字，系图腾公司行使合同解除权的行为。张亚林据此主张图腾公司违约，并要求图腾公司承担违约责任并赔偿损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。张亚林拖欠图腾公司水电费131075元、承包费101728元，根据合同约定，应予支付。现图腾公司要求张亚林支付251××5.50元，对其合理请求予以支持。因双方在合同中仅约定了承包期内双方不得解约，否则需向对方支付诚信违约金10万元，并未对其他情形约定违约金，故图腾公司要求张亚林支付违约金10万元，不予支持。同样，图腾公司要求张亚林赔偿损失约6万元，缺乏确实充分的有效证据予以证实，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、驳回张亚林的诉讼请求。二、张亚林于本判决生效后十日内支付山东图腾文化主题酒店管理有限公司拖欠的水电费131075元、承包费101728元，合计232803元。三、驳回山东图腾文化主题酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由张亚林负担；反诉费7474元，减半收取3737元，由张亚林负担2396元，由山东图腾文化主题酒店管理有限公司负担1341元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：提交临商银行活期存款账户交易明细一份，证明2019年1月份上诉人多次转款给被上诉人款项合计117820.69元，该数额已超过上诉人2018年12月应缴纳的费用。被上诉人经质证认为：对上诉人提交的银行流水的真实性无异议，但对证明目的有异议。从上诉人提交的银行流水明细中能清晰看到在2019年1月9日并非只有上诉人所称的一笔交易。在上诉人提交的银行流水序号45中有被上诉人一笔26002元的汇款，两笔款项金额一致。也就是被上诉人刚才所提到的因被上诉人的财务人员操作失误在先，向上诉人的账户中汇入26002元，被上诉人及时发现后要求上诉人将款项返还。这两项汇出、汇入进行了冲抵，实际上被上诉人并没有什么收入。 对当事人二审争议的证据与事实，本院认定如下：上诉人所提交的临商银行的账户交易明细，被上诉人对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。但是根据该证据与被上诉人在一审中所提交的银行交易明细，2019年1月9日，被上诉人先向上诉人账户汇款26,002元，之后上诉人又向被上诉人账户汇款26,002元。针对这一事实，上诉人主张系酒店承办保险公司的会议活动，保险公司将费用汇入被上诉人的对公账户，被上诉人将该笔款项支付给上诉人后，上诉人又用该笔款项用于支付2018年12月的费用。针对上诉人主张的这一事实，上诉人并未提供证据予以证明，本院不予采信。从该笔款项的来源与数额看，该证据无法证明上诉人的该笔汇款系支付其所欠付的2018年12月的费用。 本院认为，本案二审的争议焦点有二：1.2018年12月的相关费用是否已超付；2.上诉人所欠付的2019年3月份的水电费的数额的认定。 针对争议焦点一，上诉人在2018年12月应缴纳的费用包括：水电费44,119元、承包费40,000元、宽带费13,986元、税费7699.69元，共计105,804.69元。双方当事人对上述费用均无异议，本院予以确认。如前所述，上诉人于2019年1月9日向被上诉人的汇款26002元不能认定为缴纳2018年12月的应缴费用，因此上诉人已缴纳费用为：1月20日汇款7699.69元，1月28日汇款13,986元、30,000元，1月29日的汇款26,147元、13,986元，共计91,818.69元。故上诉人欠付2018年12月份的承包费数额为13986元，一审认定数额正确，本院亦予以确认。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对争议焦点二，关于被上诉人所主张的2019年3月1日至6日上诉人所欠付的水电费的数额的认定，因被上诉人并未提供上诉人签字认可的水电费盘点明细，仅提供了酒店所在的绢花喜庆用品城出具的2019年3月的水电费单据，一审认定上诉人欠付上述期间的水电费为18,460元证据不足，应予纠正。根据上诉人所认可的2018年5月至2019年2月的水电费及被上诉人所提交的2019年3月的水电费单据，本院酌定上诉人欠付2019年3月1日至6日的水电费为6952.41元【（2018年5月至2019年2月的日均水电费+2019年3月的日均水电费）/2】。上诉人的该项上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。 综上所述，张亚林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5978号民事判决第一项及诉讼费的负担； 二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5978号民事判决第三项； 三、变更山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5978号民事判决第二项为：上诉人张亚林于本判决生效后十日内支付被上诉人山东图腾文化主题酒店管理有限公司拖欠的水电费119,567.41元、承包费101,728元，合计221,295.41元。 四、驳回被上诉人山东图腾文化主题酒店管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7474元，由上诉人张亚林负担7100元，由被上诉人山东图腾文化主题酒店管理有限公司负担374元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年三月十三日 书 记 员 王 雨