湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初92号原告：张耀元，男，1969年4月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谭柳，湖南同湘律师事务所律师。被告：湖南金丽源置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段599号中伟商业中心S10栋302房。法定代表人：吴小歌，董事长。委托诉讼代理人：刘勇军，湖南天恒律师事务所律师。被告：湖南湘煌建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路与万家丽南路交汇处湘煤大厦4楼430室。法定代表人：李和平,董事长。委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周胜友，湖南天地人律师事务所律师。原告张耀元（以下简称原告）与被告湖南金丽源置业有限公司（以下简称金丽源公司）、湖南湘煌建筑工程有限公司（以下简称湘煌建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人谭柳，被告金丽源公司的委托诉讼代理人刘勇军，被告湘煌建筑的委托诉讼代理人邹权、周胜友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告金丽源公司按照《土石方工程承包合同》第六条第6款约定，向原告交付等值物业或支付剩余工程款1640343元及逾期付款利息(以1640343元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月17日起至实际清偿之日止);2.判决被告金丽源公司向原告支付其他工程款项639399.6元及逾期付款利息(以639399.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月17日起至实际清偿之日止);3.判决被告湘煌建筑在被告金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任;4.判决被告承担本案诉讼费。事实与理由:2015年1月10日，金丽源公司（甲方）与湘煌建筑（乙方）签订《土石方工程承包合同》，合同约定甲方将其开发的长沙市雨花区“壹里星街”项目建设地下室土石方开挖、外运等工程承包给乙方；合同第六条第6款约定:“剩余工程总造价的10％工程款，甲方将A区写字楼物业按甲方销售价等值冲抵给乙方”;合同第六条第9款约定:“甲方应扣除的款项(包括向金井村缴纳5％的管理费)在甲方应支付给乙方的工程款中直接扣除”。原告系湘煌建筑的项目经理，与湘煌建筑签订《湖南湘煌建筑工程有限公司工程内部承包合同书》(湘煌内字2015第001号)，原告系湘煌建筑的该土方工程施工实际负责人(即权益享有人)。合同实际履行过程中，金丽源公司、湘煌建筑于2016年10月20日另行签订《壹里星街土石方工程补充协议》，原告已按照湘煌建筑要求履行内部承包合同义务完毕，且足额向湘煌建筑缴纳内部承包管理费以及承担履行合同所发生的各种赋税。金丽源公司、湘煌建筑针对“壹里星街”土石方工程签订竣工结算造价确认书，双方最终确认结算造价为12787992元。金丽源公司自2015年5月20日至2018年7月27日累计向湘煌建筑支付工程款10508249.4元，但金丽源公司迟迟未按照合同约定履行余款支付义务，湘煌建筑多次向金丽源公司主张上述合法权益且委派原告前往金丽源公司进行“壹里星街土石方工程”对账等事宜，金丽源公司称已经履行合同第六条第6款的义务，在2017年1月8日已将壹里星街4栋2805和2806房屋的所有权以及车位B318的使用权和收益权登记至邹建新名下，明确表示不再重复履行合同第六条第6款义务;同时，原告发现金丽源公司并未履行合同第六条第9款义务，原告认为该合法权益639399.6元(即管理费12787992元×5％)属于部分工程款应由原告享有。在此期间，原告多次（包括2019年12月12日在湘煌建筑递交起诉金丽源公司的《报告》）请求湘煌建筑履行内部承包合同第八条第6款义务(即必要时，甲方可以直接以建设方为被告向人民法院提起诉讼，追索相应的工程款)，但湘煌建筑怠于行使诉权，迟迟不能维护原告合法权益。被告金丽源公司辩称，涉案土石方工程结算造价为12787992元，金丽源公司已支付湘煌建筑工程款10508249.4元，剩余未支付工程款为2279742.6元。根据《土石方工程承包合同》第六条第9款的约定，管理费639399.6元，金丽源公司直接从应付剩余工程款2279742.6元中直接扣除，剩余的应付工程款1640343元按照《土石方工程承包合同》第六条第6款的约定，由金丽源公司按照销售价等值冲抵给湘煌建筑。原告系涉案土方工程施工的实际负责人，其已委托授权邹建新全权代理与金丽源公司对接、建筑工程结算、付款及所有与该项目工程相关的事宜。邹建新于2017年1月7日、2018年11月9日和2018年9月12日出具借条两张、承诺书一张，借款金额合计1640343元，用于购买4栋2805、2806住宅及B318车位，并承诺逾期未归还，从金丽源公司应付给湘煌公司及原告的剩余工程款中扣除。2017年1月7日，邹建新已经与金丽源公司签订了4栋2805、2806认购协议书。2018年8月21日，金丽源公司向湘煌建筑邮寄了情况说明，明确说明已经依约结清剩余工程款。在金丽源公司没有收到原告的解除授权委托书之前，金丽源公司认可的负责处理项目工程事宜只有邹建新。综上，金丽源公司已按照《土石方工程承包合同》第六条第6和9款的约定履行了支付剩余工程款的义务。被告湘煌建筑辩称，1.湘煌建筑从未收到案涉争议的房屋和工程款，且涉案经手人是原告本人，原告也承诺所产生的纠纷与湘煌建筑无任何关系，因此原告要求湘煌建筑对工程款支付承担连带责任没有事实依据；2.原告与湘煌建筑之间并非转包和分包关系，承包合同约定也是湘煌建筑享有以金丽源公司被告向人民法院提起诉讼的权益，以及原告代湘煌建筑代为行使权利，而不是承担连带责任的依据，即使认定原告与湘煌建筑是挂靠关系，依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见，亦不必将被挂靠施工单位列为共同被告，因此原告将湘煌建筑作为共同被告无任何法律依据，请求驳回原告对湘煌建筑的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的《土石方工程承包合同》、《壹里星街土石方工程补充协议》、《湖南湘煌建筑工程有限公司工程内部承包合同书》、《竣工结算造价确认书》、《介绍信》、《工作联系函》、《情况说明》本院予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2015年1月10日，被告金丽源公司（发包人、甲方）与被告湘煌建筑（承包人、乙方）签订《土石方工程承包合同》，合同主要约定：1.金丽源公司将其建设开发的“壹里星街”项目建设地下室土石方开挖、外运工程等交给湘煌建筑承包施工；2.土方挖掘、外运费用综合单价为每立方米50元，不论土方、石方均按此价结算；3.整个工程完成经甲方及监理方验收合格后7个工作日内，甲方支付工程总造价的50%至乙方账户，项目取得售证后15个工作日，甲方支付工程总造价的40％至乙方账户，如甲方资金紧张且按结算所欠乙方金额，向乙方按年息一分五厘计算支付利息，时间暂定一年，剩余工程总造价的10％工程款，甲方将A区写字楼物业按甲方销售价等值冲抵给乙方；4.甲方应扣除的款项（包含向金井村交纳5%的管理费）在甲方应支付给乙方的工程款中扣除。上述合同签订后，被告湘煌建筑（甲方）与原告（乙方）签订《湖南湘煌建筑工程有限公司工程内部承包合同书》，合同主要约定：1.工程名称长沙市雨花区“壹里星街”土石方施工工程；2.乙方自担风险，自负盈亏，承担和履行承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满、项目账务结清全过程管理；3.乙方向甲方缴纳承包管理费，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种赋税；4.工程竣工后,乙方必须按照甲方要求及时办理竣工结算；5.本工程全部工程款必须付至甲方指定的银行账户；6.如出现建设方延迟支付工程款，且延迟付款造成材料费、劳务费用、设备租赁费用无法支付酿成纠纷或者可能酿成纠纷时，甲方有权要求乙方停止施工，以防止损失的进一步扩大，必要时，甲方可以直接以建设方为被告向人民法院提起诉讼，追索相应的工程款。2016年10月20日，被告金丽源公司（甲方）与被告湘煌建筑（乙方）签订《壹里星街土石方工程补充协议》，就1、2、3#签证外运土方、余下土方外运、场地内运、工期要求、付款方式等进行约定，其中付款方式明确本协议一、二、三项包含工程完工后经甲方、监理单位验收合格，乙方提交合格结算资料并经双方完成审定结算造价后，甲方在10个工作日内支付至工程总结算款的100%给乙方。原告按照上述合同约定组织人员施工至工程完毕且已交付使用。2017年8月17日，被告金丽源公司（甲方）与被告湘煌建筑（乙方）就涉案工程进行了结算，签订《竣工结算造价确认书》确认工程最终确认计算造价为12787992元。金丽源公司自2015年5月20日至2018年7月27日向湘煌建筑支付工程款合计10508249.4元。余款金丽源公司未再向湘煌建筑支付。原告及被告湘煌建筑向被告金丽源公司催收，2018年8月21日，金丽源公司向湘煌建筑出具《情况说明》，载明：“贵司依据与我司签订的《土石方工程承包合同》、2016年10月20日签订的《壹里星街土石方工程补充协议》和2015年6月29日张耀元授权邹建新的《授权委托书》，已施工完成承包的AB区地下室土石方工程，并于2017年8月17日与我司确认竣工结算金额为12787992元。我司已通过银行转账支付贵司工程款10548249.4元，并根据《土石方工程承包合同》中的6.6条与6.9条，扣除6.6条中房款和车位款1640343元（两套房：143.03平方米781061元和143.03平方米788282元，车位71000元）和6.9条中工程管理费639399.6元，共计扣除金额为2279742.6元，按合同已付清双方确认的竣工结算款”。原告认为被告湘煌建筑怠于行使诉权。遂诉至本院，请求依法裁决。本案在审理过程中，1.被告金丽源公司辩称原告及被告湘煌建筑授权案外人邹建新全权处理涉案项目工程款结算事宜，提交《授权委托书》拟予以证明。被告湘煌建筑对《授权委托书》的关联性有异议，称该委托书系原告向被告湘煌建筑出具，所解决的系原告与被告湘煌建筑之间的相关事宜，并非被告湘煌建筑委托案外人向被告金丽源公司办理相关结算，若委托案外人办理结算其抬头应是金丽源公司，授权人应是湘煌建筑，故该授权委托书并非是被告湘煌建筑指定被告金丽源公司将房屋过户至邹建新名下的依据。原告称2017年10月30日原告已向被告湘煌建筑提出撤销《授权委托书》的委托;2.被告金丽源公司辩称已按照《土石方工程承包合同》的约定履行了支付剩余工程款的义务，提交借条、承诺书、工程款抵房款明细表、情况说明、认购协议书拟予以证明。原告对该证据的关联性及证明目的有异议，称原告以及被告湘煌建筑从未授权或通知被告金丽源公司将抵扣工程款的房屋或物业登记至他人名下，冲抵的房屋、车位及车库应交付给合同相对方，被告湘煌建筑及原告未收到上述房产或总造价工程10%的工程款。被告湘煌建筑对该证据的三性均有异议，称该证据系金丽源公司及案外人邹建新提供，被告金丽源公司与案外人是否存在借贷以及房屋买卖等，湘煌建筑不知情，与湘煌建筑无任何关联;3.原告陈述其未与湘煌建筑签订劳动合同，被告湘煌建筑未为其购买社保和发放工资，湘煌建筑未为涉案项目投入资金、材料和设备，湘煌建筑对此未持异议。另查明，2015年6月29日，原告向被告湘煌建筑出具《授权委托书》，载明：“湖南湘煌建筑工程有限公司：兹授权邹建新身份证号码4301111975××××××××同志为长沙市雨花区“壹里星街”土石方工程项目全权负责人，代理权限为：甲方对接、建筑工程结算、付款及所有与该项目工程相关事宜，备注：该工程款由贵公司转入以下指定账户：工程款支付收款户名邹建新，银行账号：62×××40（存折80081070017094310011），开户行：长沙雨花农村合作银行，授权人：张耀元，被授权人：邹建新”。本院认为，一、关于《土石方工程承包合同》的效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告金丽源公司虽与被告湘煌建筑签订的《土石方工程承包合同》，但实际施工人是原告，而原告并非被告湘煌建筑的职工，原告与被告湘煌建筑系违法分包关系。故被告金丽源公司与被告湘煌建筑签订的《土石方工程承包合同》应属无效。二、关于原告是否具有向被告金丽源公司主张工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告作为实际施工人完成了涉案工程施工并已经交付使用,故原告可参照《土石方工程承包合同》及补充协议约定向被告金丽源公司主张工程款。三、被告金丽源公司是否已经支付完工程款。被告金丽源公司辩称已按合同约定支付了剩余工程款，根据本案查明的事实，原告及被告湘煌建筑并未授权案外人邹建新与被告金丽源公司办理以房冲抵工程款事宜，被告金丽源公司依据原告向被告湘煌建筑出具的《授权委托书》与案外人邹建新办理以房冲抵工程款对原告及被告湘煌建筑不发生效力，且涉案房产和车位并未实际交付给案外人邹建新，故对被告金丽源公司的辩解意见，本院不予采纳。四、关于工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年8月17日，被告金丽源公司与被告湘煌建筑结算确认涉案工程应付工程款12787992元，被告金丽源公司已实际支付工程款10508249.4元，扣除工程管理费639399.6元，还应支付1640343元，故原告请求被告金丽源公司支付工程款1640343元，符合法律规定，本院予以支持。参照补充协议约定双方完成审定结算造价后，被告金丽源公司应在10个工作日内支付至工程总结算款的100%给被告湘煌建筑。被告金丽源公司未能按期支付原告工程款，应当向原告支付逾期付款利息。逾期付款利息应以1640343元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至工程款实际付清之日止。五、关于管理费及利息。参照合同约定被告金丽源公司应扣除的款项（包含向金井村交纳5%的管理费即639399.6元）在被告金丽源公司应支付给被告湘煌建筑的工程款中扣除，被告金丽源公司据此扣除管理费639399.6元，符合合同约定和法律规定，故原告要求被告金丽源公司向其支付其他工程款（即扣除的管理费）639399.6元及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。六、关于被告湘煌建筑应否承担连带责任。原告未举证证明被告金丽源公司向被告湘煌建筑支付了剩余工程款，故原告要求被告湘煌建筑在被告金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南金丽源置业有限公司于本判决生效后7日内支付原告张耀元工程款1640343元及利息（以1640343元为基数，自2017年9月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告张耀元的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27086元，因适用简易程序减半收取13543元，由被告湖南金丽源置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  孙满平二〇二〇年三月三十日书记员  和 阳附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。