云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终50号上诉人（原审原告）：潘丽宇，女，1970年10月25日生，汉族，住云南省玉溪市江川区，现住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：金友富，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市江川区巨鹏燃气经营开发有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道职教小区沿街组团5-104。法定代表人：刘为，总经理。委托诉讼代理人：王琏，女，系该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨海鑫，云南铁城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人潘丽宇因与被上诉人玉溪市江川区巨鹏燃气经营开发有限公司（以下简称巨鹏公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘丽宇上诉请求：撤销一审判决，重新改判，具体改判请求为：1、关于未签订劳动合同的双倍工资，应当支持22578元，即3763元×3个月×2=22578元；2、关于超出8小时的延时工资，应按其每天工作12小时计算为55489.5元；3、关于节假日休息日的工资是42579元。事实及理由：一、关于巨鹏公司2017年11月19日至2018年3月20日期间未与其签订劳动合同的二倍工资，一审认定其月工资为实发工资2500元错误，应认定为应发工资3763元。对二倍工资的理解，应为其应发工资乘以2，即3763元×3个月×2=22578元。二、关于超出8小时的工资报酬。其每日上班时间为早上八点半到晚上八点半，每日工作时间为12小时，中午没有用餐和休息时间，一审认定有2个小时的中途用餐和休息时间没有依据。另外，一审仅以其能提供的考勤表的时间2015年9月开始计算该项费用不符合事实和法律规定。其2014年以来的考勤表百分之百是由巨鹏公司持有，巨鹏公司为达到少支付其补偿费的目的故意不提供。此外，本案在仲裁时巨鹏公司认可其上班时间是从2014年4月至2018年12月。三、关于法定节假日和休息日工资报酬，每日应按超4小时计算，起算时间应从2014年4月开始，工资标准按应发工资计算。巨鹏公司辩称，原判正确，请求予以维持。潘丽宇向一审法院起诉请求：1.判令巨鹏公司支付其自2017年11月18日终止劳动合同至2018年3月止超过一个月未与其订立书面劳动合同应当向其支付的双倍工资30104元（3763×4个月×2=30104元）；2.判令巨鹏公司支付其2014年4月至2018年12月期间节假日加班工资42579元（83天×171元×300%=42579元，171元为其日工资标准）；3.判令巨鹏公司支付其2014年4月至2018年12月期间每日超过8小时工作的工资55489.5元（2596小时×21.375元=55489.5元，21.375元为其每小时应得工资标准）。一审法院认定事实：巨鹏公司系从事城市管道燃气利用工程、市政管道天然气设施维护、以管道输送形式向用户供应天然气等经营业务的有限责任公司。潘丽宇自2011年8月9日进入巨鹏公司运营部从事客服或材料管理员工作，双方分别两次签订为期三年的劳动合同，至2017年11月18日劳动合同期满终止。2018年3月21日，双方第三次签订劳动合同，期限自2018年3月21日起至2019年3月20日止。2017年11月19日至2018年3月20日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但潘丽宇仍在巨鹏公司工作，巨鹏公司也按期向潘丽宇发放工资。2018年12月14日，巨鹏公司以潘丽宇于2018年12月13日晚脱岗为由要求潘丽宇停岗休息，巨鹏公司自此日至2019年2月10日期间未通知潘丽宇到公司上班。2019年2月11日，潘丽宇主动到巨鹏公司上班，后巨鹏公司找潘丽宇谈话对其进行调岗，潘丽宇的工作岗位从之前的客服或材料管理员调整为巡线员。2019年4月30日，潘丽宇从巨鹏公司下班后未再到该公司工作。潘丽宇在巨鹏公司工作期间，公司实行定时工作制，员工每工作两天休息一天或两天、每工作三天休息一天，中间休息日连续工作的属替岗或公司安排加班；每日作息时间为上午8时30分上班，下午20时30分下班，中间有2个小时的在岗待班用餐和休息时间，每日实际工作时间为10小时。自2015年9月至2017年4月，巨鹏公司发放给潘丽宇的工资数额分别为：1443元、1443元、1443元、1315元、1432元、1432元、1432元、1432元、1432元、1432元、1592元、1592元、1642元、1642元、1613元、1613元；自2017年5月至2018年12月，巨鹏公司发放给潘丽宇的工资数额分别为：1890元、1890元、1890元、1940元、1940元、1940元、1940元、1940元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2550元、2500元、2500元、987元。根据加班工资计算公式：月计薪天数21.75天=（365天－104天）÷12月，日工资标准=月工资收入÷21.75；月平均计薪时数174小时=21.75×8小时，小时工资=月工资收入÷（21.75×8），依据潘丽宇提供的巨鹏公司的场站考勤表、值班表记载情况统计，潘丽宇自2015年9月至12月月累计超出8小时工作时数为58小时，法定节假日工作天数为4天，休息日工作天数为1天；2016年1月至12月月累计超出8小时工作时数为180小时，法定节假日工作天数为14天，休息日工作天数为6天；2017年1月至4月月累计超出8小时工作时数为36小时，法定节假日工作天数为6天，休息日工作天数为4天；2017年5月至12月月累计超出8小时工作时数为130小时，法定节假日工作天数为2天，休息日工作天数为5天；2018年1月至12月月累计超出8小时工作时数为246小时，法定节假日工作天数为8天，休息日工作天数为10天。2019年5月30日，潘丽宇以巨鹏公司违反了劳动法律、法规的规定未向其支付二倍工资及加班费，向玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2019年7月23日，该仲裁院作出玉江劳人裁字（2019）9-1号仲裁裁决书，对潘丽宇申请仲裁的请求作出了裁决，但潘丽宇对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……。”第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，潘丽宇与巨鹏公司签订的书面劳动合同于2017年11月18日终止后，潘丽宇仍在巨鹏公司工作，提供正常劳动，巨鹏公司于2018年3月21日才与潘丽宇签订书面劳动合同，时间已超过4个月不满1年，按照上述法律、法规规定，巨鹏公司应支付潘丽宇自2017年12月19日起至2018年3月20日止共计3个月每月二倍的工资。鉴于潘丽宇在上述工作期间，巨鹏公司已按时支付了潘丽宇每月的工资2500元，故应按此工资标准向潘丽宇补发3个月的二倍工资差额合计7500元（即2500元×3）。潘丽宇主张按4个月计算当月工资的二倍不符合上述法律、法规的规定及事实。另外，潘丽宇按每月3763元的基数计算二倍工资，该数额包括了养老保险等社会保险福利费用，该费用不属于工资范围，故应按潘丽宇提交的工资明细表中记载的工资基数计算。因此，对潘丽宇要求巨鹏公司支付其自2017年11月18日终止劳动合同至2018年3月止超过一个月未与其订立书面劳动合同应当向其支付的双倍工资30104元（3763×4个月×2=30104元）的诉讼请求，予以部分支持，即支持7500元。关于巨鹏公司是否应当支付潘丽宇法定节假日、休息日加班工资、工作延时工资及如何计算支付的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《工资支付暂行条例》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。……。”本案中，潘丽宇于2015年9月至2018年12月在巨鹏公司工作期间，公司实行定时工作制，潘丽宇工作时间为上午8时30分上班，下午20时30分下班，中间有2个小时的在岗待班用餐和休息时间，每日实际工作时间为10小时，已超出法律规定的每日不超过8小时、平均每周不超过44小时及月平均计薪时数174小时的工时制度，巨鹏公司应按上述法律规定的标准计付潘丽宇延时工作的工资报酬。同时，潘丽宇在此工作期间，巨鹏公司安排潘丽宇在法定休假日工作或休息日工作又未安排补休，也应按上述法律规定的标准计付潘丽宇相应的工资报酬。依据潘丽宇提供的工资发放明细表及2015年9月至2018年12月期间的公司场站考勤表、值班表计算：2015年9月至11月，潘丽宇延时工作应得的工资报酬为1443÷（21.75×8）×150%×32小时=403元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为1443÷21.75×300%×4天+1443÷21.75×200%×1天=929元；2015年12月的延时工作工资报酬为1315÷（21.75×8）×150%×26小时=295元；2016年1月至6月，潘丽宇延时工作应得的工资报酬为1432÷（21.75×8）×150%×60小时=741元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为1432÷21.75×300%×9天+1432÷21.75×200%×3天=2173元；2016年7月至8月的延时工作工资报酬为1592÷（21.75×8）×150%×62小时=851元；2016年9月至10月的延时工作工资报酬为1642÷（21.75×8）×150%×6小时=85元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为1642÷21.75×300%×4天+1642÷21.75×200%×3天=1359元；2016年11月至12月的延时工作工资报酬为1613÷（21.75×8）×150%×52小时=723元，法定休假日工作应得的工资报酬为1613÷21.75×300%×1天=222元；2017年1月至4月的延时工作工资报酬为1613÷（21.75×8）×150%×36小时=501元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为1613÷21.75×300%×6天+1613÷21.75×200%×4天=1928元；2017年5月至7月的延时工作工资报酬为1890÷（21.75×8）×150%×68小时=1108元，休息日工作应得的工资报酬为1890÷21.75×200%×1天=174元；2017年8月至12月的延时工作工资报酬为1940÷（21.75×8）×150%×62小时=1037元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为1940÷21.75×300%×2天+1940÷21.75×200%×4天=1255元；2018年1月至8月的延时工作工资报酬为2500÷（21.75×8）×150%×204小时=4397元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为2500÷21.75×300%×4天+2500÷21.75×200%×7天=2988元；2018年9月至12月的延时工作工资报酬为2550÷（21.75×8）×150%×42小时=923元，法定休假日和休息日工作应得的工资报酬为2550÷21.75×300%×4天+2550÷21.75×200%×3天=2110元。综合上述计算结果，潘丽宇自2015年9月至2018年12月延时工作应得的工资报酬总计为11064元；法定休假日和休息日工作应得的工资报酬总计为13138元。对于潘丽宇主张的2014年4月至2015年8月延时工作及法定休假日、休息日工作应得的工资报酬，因其未提供相关考勤表、值班表证明其出勤及法定休假日、休息日工作情况，故不予支持。因此，对潘丽宇要求巨鹏公司支付其2014年4月至2018年12月期间节假日加班工资42579元及2014年4月至2018年12月期间每日超过8小时工作的工资55489.5元的诉讼请求，予以部分支持。综上所述，为维护双方当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行条例》第六条第三款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：“一、被告玉溪市江川区巨鹏燃气经营开发有限公司于本判决生效之日起20日内支付原告潘丽宇2017年12月19日至2018年3月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计7500元；二、被告玉溪市江川区巨鹏燃气经营开发有限公司于本判决生效之日起20日内支付原告潘丽宇2015年9月至2018年12月期间工作超出8小时的工资报酬合计11064元；三、被告玉溪市江川区巨鹏燃气经营开发有限公司于本判决生效之日起20日内支付原告潘丽宇2015年9月至2018年12月期间国家法定休假日和休息日工作的工资报酬合计13138元；四、驳回原告潘丽宇的其他诉讼请求。”二审中，巨鹏公司未提交新证据。潘丽宇提交两份证据：1、《设备运行检查记录》复印件一份；2、《LNG场站运行工况记录表》复印件一份，欲证明其每天的工作时间是12小时，而非一审认定的10小时。一审中其未提交该证据，是因仲裁时巨鹏公司认可其每天工作时间是12小时。经质证，巨鹏公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为上述记录表是复印件，不符合证据的形式，且一审时潘丽宇可提交而未提交，亦不符合二审新证据的提交条件。仲裁时，其公司已答辩潘丽宇每天上班时间是10小时。本院审查认为，上述两份证据中潘丽宇对设备运行检查及LNG运行工况所作记录的间隔时间为一小时，并不能证实其中午没有用餐、休息时间及每天工作12小时的主张，无法达到其证明目的，本院不予采信。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、未签订书面劳动合同的二倍工资差额如何确认；二、加班工资如何确认。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方的劳动合同于2017年11月18日终止后，潘丽宇仍在巨鹏公司工作，巨鹏公司直至2018年3月21日才与潘丽宇签订书面劳动合同，巨鹏公司应向潘丽宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日（2017年12月19日），截止点为双方签订劳动合同的前一日（2018年3月20日），共计3个月。据此，一审认定巨鹏公司未与潘丽宇签订书面劳动合同的二倍工资差额为7500元并无不当，应予维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”本案二审中，潘丽宇对一审认定的其八小时之外的延时工资和法定节假日、休息日加班工资的计算方式及标准无异议，本院予以确认。针对潘丽宇上诉提出其每日工作时长为12小时及加班工资应自2014年4月计算的主张，根据本案查明的案件事实，结合潘丽宇的工作性质及岗位要求，以及其每一小时作一次记录的工作实际，潘丽宇主张工作期间每日中午无用餐及休息时间，与常理不符，亦与其实际工作状况不符，本院不予采纳。一审认定潘丽宇每天工作10小时并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现潘丽宇提供的证据并不能证实其自2014年4月至2015年8月加班的事实，亦不能证明巨鹏公司掌握加班事实存在的证据，其要求自2014年4月计算加班费的主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，潘丽宇的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘丽宇负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  吴佳黛二〇二〇年三月二十五日书记员  王 珺