安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1125民初1996号原告：韩立新，男，1966年12月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：何宗友、徐达文，国浩律师（合肥）事务所律师。被告：乾正建设科技集团有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇金山商城第14幢，统一社会信用代码913413215518237160。法定代表人：李东立，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所律师。被告：定远县迎新房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市定远县炉桥镇淮溪大道淮溪商业街，统一社会信用代码91341125052907413J。法定代表人：邵光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇辉，安徽三三律师事务所律师。原告韩立新与被告乾正建设科技集团有限公司(原安徽乾正建设科技集团有限公司）、定远县迎新房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩立新及其委托诉讼代理人何宗友，被告乾正建设科技集团有限公司的法定代表人李东立、委托诉讼代理人陈磊，被告定远县迎新房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨宇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩立新向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告一乾正建设科技集团有限公司（以下简称乾正公司）支付原告工程尾款7519945.00元及利息927125.94元【其中：以5591937.48元（95%内的部分）为基数，按银行同期同类贷款利率4.75%的标准自2016年3月10日暂算至2019年3月14日为810869.77元；以1928007.52（5%质保金）元为基数，按银行同期同类贷款利率4.75%的标准自2017年12月10日暂算至2019年3月14日为116256.17元，后期利息以同样方法计算至款清之日止】，被告二定远县迎新房地产开发有限公司（以下简称迎新公司）在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、判令两被告返还原告农民工保障金60万元及滁州一卡通保证金30万元；3、判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月18日，被告一乾正公司与被告二迎新公司签订了《迎新时代广场7#、8#楼协议书》（下称《协议书》），根据《协议书》的约定，被告二将开发建设的定远县迎新时代国际广场7#、8#楼工程发包给被告一施工。双方就该项目工程承包范围、工期、合同价款、结算调整以及违约责任等作出了相关约定，并明确约定合同价款按实际结算。同日，被告一又与原告签订了另一份《迎新时代广场7#、8#楼协议书》（下称内部《协议书》），在内部《协议书》中，被告一与原告约定将其承建的上述工程交由原告承包施工，对比两份《协议书》中的约定可知，原告实际上承建了上述“定远县迎新时代国际广场7#、8#楼工程项目”并承担了承包方乾正公司应承担的所有义务。原告按照《协议书》的约定在2015年按时完成了上述项目工程的施工，并于2015年12月9日代表被告一与被告二迎新公司进行了内部结算，原告实际完成工程量38560150.40元(含增加的工程量1224122.42元)。尽管该项工程并未进行竣工验收，但早在2015年10月份，作为发包方的被告二迎新公司就同意业主入住原告完成施工的7#、8#楼，证明被告二迎新公司已经接受了原告完成的工程并已经投入实际使用，该工程应视为验收合格。但原告截止目前仅收到工程进度款31040205元,被告一尚欠原告工程尾款7519945元（原告在第一次起诉时诉称尚欠工程尾款4770968.4元，因被告二发包的两项工程均由原告实际施工，后经对账有301万余元是被告二替浙江鸿翔建设安徽工程有限公司代付）。根据最高院的相关司法解释，被告二应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。此外，因两被告的原因导致7#、8#楼项目至今未竣工备案，从而导致原告缴纳给政府部门的60万元农民工保障金，以及滁州一卡通30万元保证金至今未返还。另外，被告一原名称为安徽乾正建设科技集团有限公司，于2017年5月更名为乾正建设科技集团有限公司。原告认为，两被告违反合同的约定，拒不履行支付工程款和返还保证金的行为严重侵害了原告的合法权益，且造成原告十分困难，为维护自己的正当合法权益。特诉至贵院，望能判如所请。乾正建设科技集团有限公司辩称，1、本案的事实是原告挂靠其分公司承建定远县迎新房地产开发有限公司的涉案工程，并非原告所称的其公司将涉案工程交由原告施工，其公司和分公司对涉案工程施工的情况不知情，对结算的情况也不知情；2、原告挂靠其分公司施工应当向发包方主张施工价款，我方没有从发包方收到过任何款项，也没有扣留，因此没有任何支付义务；3、仅从诉状中的数据和原告举证的相关合同能看出原告和定远县迎新房地产开发有限公司还没有最终决算审计，要求支付利息缺乏事实依据。综上应驳回对其公司的诉讼请求。定远县迎新房地产开发有限公司辩称，1、由于涉案工程规划许可证建筑面积为29168平方米，决算面积为31021.69平方米，误差1850平方米，因此确认的总价款38560150.40元计算价格，应相应减少2223144元；2、定远县迎新房地产开发有限公司和韩立新结算的应付款项中的应扣税费为2583530.08元，应付韩立新的款项为35976620.32元（不包括应扣除的2223144元），定远县迎新房地产开发有限公司通过转账和现金方式付给韩立新工程款29313210.40元，还应扣税费2206903.70元；3、以房抵工程款，总计1726995元（我公司以房折抵原告手下三个班组武子清、郭正双、李宽的工程款，该款项应该从原告的总工程款中予以扣除），应扣税费为115708元；4、2015年底由于原告项目部无人在现场，被告二为维护工地秩序，通过转账及现金方式支付26笔涉及韩立新多个班组，合计为810632.43元，应从总款中扣除；5、合肥市庐阳法院（2017）皖0103民初454号民事判决书涉及原告塔吊租赁费448082元，是从乾正建设科技集团有限公司账户上扣划的，合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初1807号判决书由于韩立新未支付项目钢管租赁款974291元，也是从乾正建设科技集团有限公司账户上扣划的，定远县人民法院（2017）皖1125民初2305号民事调解书江金节与韩立新工程合同纠纷一案，韩立新应支付工程款306584元，利息25000元，定远县迎新房地产开发有限公司作为连带责任人，已经与江金节调解结案，滁州市中级人民法院（2018）皖11民终1355号民事判决书，陈灯仪与韩立新建设工程合同纠纷一案，原告承担1500000元利息200000元，定远县迎新房地产开发有限公司已经与陈灯仪调解，已支付244605.94元，以上四起诉讼合计金额3453957元，应从总工程款中予以扣除，还应扣税费231415.12元；6、迎新时代项目施工用电2014年6月至2015年10月电费为339181元，全部由韩立新项目部使用，应于总款中予以扣除；7、韩立新、武子清和被告二于2016年1月31日签订的委托付款协议，韩立新委托迎新公司代付武子清工程款1410000元，其中在集中商业案件中已经扣除1258725元，剩余151275元应从总款中扣除；8、2019年8月2日被告二与原告签署工程款抵房协议三套商铺共抵工程款1516292.36元；9、关于被告二与韩立新产生的税费问题是有明确的合同约定，具体的执行标准按照实际执行的工程款的7%暂扣的税费和管理费，原告一直是按照此标准接收实际的工程款，双方批款单上均有签字确认，因此总工程款产生的税费和管理费应当在计算总工程款的标准后予以扣除；10、由于原告施工的7#、8#楼，迄今为止未验收，因此原告主张的延期利息没有任何法律依据，不应予以支持，综上所述，请求合议庭依法查明事实，据实结算。本院经审理认定事实如下：韩立新向本院提供了2013年12月18日原、被告相互签订的两份《迎新时代广场7#、8#楼协议书》，其中定远县迎新房地产开发有限公司与安徽乾正建设科技集团有限公司定远分公司（韩立新）签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》主要约定：建筑面积：按规划实测面积计算；建设工期：650天；开工日期：2013年12月18日。工程款的支付方式：第1次付款：主体结构10层结束，拿到预售许可证后，支付本次已完工程量的65%；第2次付款：主体结构封顶验收合格后，支付本次已完工程量的60%；第3次付款：内外墙抹灰保温施工完，外脚手架全部拆除后，支付本次已完工程量的60%；第四次付款：验收交付使用后，支付本次已完工程量的60%；决算审计后三个月内付至工程总价款的95%，留5%作为质量保修金待保修期满后付清（无息）。合同价款：按实际建筑面积1200元每平方米，固定总价承包方式;如定远县迎新房地产开发有限公司逾期付款，应向安徽乾正建设科技集团有限公司定远分公司支付逾期违约金。安徽乾正建设科技集团有限公司与韩立新签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》，除建设工期400天外，其他内容与定远县迎新房地产开发有限公司和安徽乾正建设科技集团有限公司定远分公司（韩立新）签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》基本一致。后韩立新至安徽省合肥市衡正公证处对其与安徽乾正建设科技集团有限公司签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》予以证据保全。证据保全并经公证后，定远县迎新房地产开发有限公司又以安徽乾正建设科技集团有限公司定远分公司的名义与韩立新重新签订了上述协议书，并换回了原安徽乾正建设科技集团有限公司与韩立新签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》。2015年12月8日，定远县迎新房地产开发有限公司与韩立新就涉案工程进行决算，并形成了《迎新时代国际广场7#、8#楼决算汇总》：经过双方对商业楼工程量核对，决算明细如下：1、合同总价:37226028元；2、增加5#楼四间商铺：328764.3元（此价格不含保温及真石漆）；3、增加5#楼四间商铺（保温）：7000元；4、增加工程价款：998358.12元（附明细）；5、合计：38560150.4元（叁仟捌佰伍拾陆万零壹佰伍拾元肆角）。2017年12月30日，定远县迎新房地产开发有限公司确认韩立新项目部保证金统计，韩立新项目部缴纳政府建设局、劳动局保证金明细如下：1、集中商业楼农民工工资保障金421888.44元；2、滁州一卡通保证金300000元；3、7#、8#楼农民工工资保障金600000元。以上保证金均已列入支付韩立新工程款项目，待项目竣工备案，政府部门审批退还时，经乾正建设集团审核退款时，返还韩立新本人。原告起诉后，原、被告经对账确认：1、工程总决算价格38560150.40元；2、支付123笔工程款,付款总数为29313210.40元；3、迎新房地产公司代韩立新以房（迎新国际时代广场8#1305室）折抵武子清工程款268666.00元；迎新房地产公司代韩立新以房（迎新国际时代广场7#101商铺、1304室）折抵郭正双工程款850400.00元；迎新房地产公司代韩立新以房折抵李宽工程款896065.00元。以上三人以房抵工程款合计2015131.00元，以上工程款2015131.00元从韩立新工程总款中予以扣除。因韩立新作为实际施工人承建涉案工程尚欠案外人款项，部分案外人已诉至法院，其中涉及被告定远县迎新房地产开发有限公司辩称的四件案件分别为，合肥市庐阳区法院（2017）皖0103民初454号民事判决书涉及的塔吊租赁费448082元，合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初1807号判决书涉及的钢管租赁款974291元，定远县人民法院（2017）皖1125民初2305号民事调解书涉及的工程款306584元、利息25000元，滁州市中级人民法院（2018）皖11民终1355号民事判决书涉及的工程款1500000元及利息。上述四件案件中，合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初1807号判决书涉及的钢管租赁款974291元，定远县迎新房地产开发有限公司已经履行完毕；滁州市中级人民法院（2018）皖11民终1355号民事判决书涉及的工程款1500000元及利息，定远县迎新房地产开发有限公司已支付244605.94元。2019年8月2日定远县迎新房地产开发有限公司与韩立新签了工程款抵房协议，定远县迎新房地产开发有限公司以三套商铺共折抵所欠韩立新工程款1516292.36元，韩立新也在付款审批单上签名确认。涉案工程项目的所有付款审批单上，定远县迎新房地产开发有限公司在支付工程款时，均按照6.7%-7.5%的比例扣除税费和管理费。本案审理中，韩立新于2019年3月27日向本院提出财产保全申请，请求对定远县迎新房地产开发有限公司名下面积为5631.58平方米，不动产权证号为皖（2016）定远县不动产权第0004509号的位于定远县炉桥镇迎新大道西侧迎新时代国际广场集中商业楼商场（二层）予以保全。并以天安财产保险股份有限公司保单保函提供担保。本院于2019年3月28日作出(2019)皖1125民初1996号民事裁定书：查封定远县迎新房地产开发有限公司名下面积为5631.58平方米，不动产权证号为皖（2016）定远县不动产权第0004509号的位于定远县炉桥镇迎新大道西侧迎新时代国际广场集中商业楼商场（二层）。案件申请费5000元，由申请人韩立新预交。本院认为，合法的民事权利应受法律保护。本案实际系韩立新借用乾正建设科技集团有限公司的资质，挂靠乾正建设科技集团有限公司进行施工，是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故双方签订的《迎新时代广场7#、8#楼协议书》属无效合同。虽合同无效，但是韩立新已将涉案工程施工完毕，且该工程虽未经验收，但定远县迎新房地产开发有限公司已接受案涉工程并实际使用，应视为验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故韩立新作为涉案工程的实际施工人有权主张相应的权利。因韩立新系挂靠乾正建设科技集团有限公司施工，乾正建设科技集团有限公司未收取任何管理等费用，且涉案工程款的结算以及付款均在定远县迎新房地产开发有限公司和韩立新之间进行，故韩立新要求乾正建设科技集团有限公司承担本案支付工程款责任的请求，本院不予支持。韩立新与定远县迎新房地产开发有限公司已对涉案工程的工程量进行核对，并确认总工程价款为38560150.40元。故定远县迎新房地产开发有限公司认为工程量有误，本院不予采信。对于双方经对账认可的已付123笔工程款29313210.40元以及迎新房地产公司代韩立新以房折抵武子清工程款268666.00元、折抵郭正双工程款850400.00元、折抵李款工程款896065.00元，合计31328341.40元，予以确认。定远县迎新房地产开发有限公司辩称通过转账及现金方式支付26笔涉及韩立新多个班组，合计为810632.43元，应从韩立新的工程款中予以扣除，因韩立新对此不予认可，定远县迎新房地产开发有限公司也未能提供确实有效的证据予以证实，本院不予认定。对定远县迎新房地产开发有限公司辩称的法院诉讼案件所涉事项，因定远县迎新房地产开发有限公司仅履行了1218896.94元，该款应从韩立新的总工程款中予以扣除；对于其他款项，其没有能够提供确实有效的证据证实其已履行或支付，不予扣除。涉案工程施工用电339181元，因有定远县迎新房地产开发有限公司提供的相关票据证实，应从总工程款中扣除。关于韩立新委托迎新公司代付武子清工程款问题，因定远县迎新房地产开发有限公司未能提供证据证实已将剩余151275元已实际支付武子清，该款不应从韩立新的工程款中扣除。2019年8月2日，定远县迎新房地产开发有限公司与原告签订了工程款抵房协议，韩立新也在付款审批单上签名确认，三套商铺共抵工程款1516292.36元（包括税费）,该款应从韩立新的工程款中扣除。定远县迎新房地产开发有限公司在支付韩立新工程款时，每笔付款均要求韩立新承担6.7%-7.5%的比例的税费等费用，韩立新均在付款审批单上签名确认。庭审时，定远县迎新房地产开发有限公司陈述，其公司按照税费6%、管理费1%，合计7%的比例扣除税费和管理费。因定远县迎新房地产开发有限公司作为房地产开发企业，无权收取韩立新的管理费用，故对于定远县迎新房地产开发有限公司已支付的工程款31328341.40元，可按照6%扣除税费，应扣除税费为1879700.5元。韩立新诉请判令两被告返还原告农民工保障金60万元及滁州一卡通保证金30万元，因上述款项付款条件尚未成就，不予支持。关于所欠工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息就从应付工程款之日计付。故所欠工程款（95%部分）利息自2016年3月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（但不得高于年利率4.75%）计算至工程款实际付清时止；5%的质量保修金利息应自2017年12月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（但不得高于年利率4.75%）计算至工程款实际付清时止。综上，定远县迎新房地产开发有限公司尚欠韩立新工程款2277738.2元及利息，但应扣除6%的税费，还应向韩立新支付2141073.9元及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定,判决如下:一、被告定远县迎新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告韩立新支付下欠的工程款2141073.9元及利息[利息以工程款2034020.2元为基数，自2016年3月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（但不得高于年利率4.75%）计算至2034020.2元工程款实际付清时止；以工程款107053.7元为基数，自2017年12月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（但不得高于年利率4.75%）计算至107053.7元工程款实际付清时止]；二、驳回原告韩立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费77229.5元，诉讼保全费5000元，合计82229.5元，由原告韩立新负担58672.5元，由被告定远县迎新房地产开发有限公司负担23557元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  姜 军人民陪审员  单正兰人民陪审员  傅延康二〇二〇年三月十一日书 记 员  管 丽附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。