湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1002民初2611号原告：荆州市鑫泰达物流有限公司，住所地：荆州市北京东路109号。法定代表人：赵光明。委托诉讼代理人：刘*，女，1988年8月13日出生，汉族，住荆州市沙市区，原告公司员工。委托诉讼代理人：王俊，湖北三鼎律师事务所律师。被告：姚维桃，女，1978年3月4日出生，汉族，住荆州市沙市区。原告荆州市鑫泰达物流有限公司诉被告姚维桃劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告公司委托诉讼代理人王俊、被告姚维桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经庭审释明，原告公司确认诉讼请求为：1、原告公司不向被告支付2018年12月工资差额49元、1月工资差额1977元、二月工资2099元、违法解除劳动合同赔偿金49500元；2、本案诉讼费用由被告承担。根据双方当事人提交证据及当庭陈述，查明本案事实如下：2006年12月5日，被告姚维桃进入原告公司工作。2012年3月1日，原、被告签订了《劳动合同书》。2013年3月1日，原、被告在原劳动合同内容不变的情形下，续订了无固定期限劳动合同。被告姚维桃于2018年10月24日至2018年11月8日因病在荆州市中医医院住院治疗，未履行请假手续。2018年12月7日，原告公司下发了荆鑫字（2018）第025号《关于运输部人员调动的通知》，从2018年12月10日起，将运输部姚维桃同志调至安得项目部工作。被告姚维桃接到调动通知后，未前往安得项目部报到，仍在运输部。2019年2月25日，原告公司向工会作出了《关于与姚维桃解除劳动合同的报告》，载明姚维桃严重违反公司规章制度，经过职工代表大会讨论决定：同意与姚维桃解除劳动合同，报工会研究决定。次日工会回复同意。2019年2月27日，原告公司作出荆鑫字（2019）第003号《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》，载明“员工姚维桃无视我司员工手册及规章制度，公然在平安保险公司工作，更占用我司上班时间及工作场合为平安公司工作，严重影响其他员工工作及氛围，同时在我司上班时间不定时脱岗及多次迟到早退，而我司分派给她的工作也未能如约完成，更因她个人原因在我司2017年10月利洁时质量审计中弄虚作假的恶劣行径，导致我司客户对本公司的信誉大打折扣，对公司造成极大影响与损失。为此公司领导及工会多次与其谈话，但该员工工作态度毫无改善，后经双方协商同意，于2018年9月将其调至运输部。后经审查发现其在办公室工作期间有利用个人职务之便，谋取私利的事实。在运输部工作期间迟到早退旷工现象更趋严重，更于2018年10月24日—11月7日期间无故旷工达15日，且继续在保险公司工作。基于以上原因，经公司领导及工会多次与其谈话后，下发通知将其调至我司下属安得项目部并要求其于2018年12月10日到岗报到，后接安得项目部反映，员工姚维桃并未到岗报到，我司人事及工会多次与其沟通并催促仍未到岗。鉴于该员工以上表现，根据我公司《员工手册》中关于《员工的辞职、辞退、解聘与续聘》的规定，员工无故旷工达3日视作自离；关于《考勤制度》的规定，连续旷工达3日或累计旷工超过5日，公司可不经预告，给予开除；《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。现经公司办公会议研究决定，并报请公司工会同意，对姚维桃解除劳动合同的处理意见如下：同意与姚维桃解除劳动合同”。同日以“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作”为由向被告姚维桃出具了《解除劳动合同通知书》，已经通过邮寄的方式向被告姚维桃送达。2019年5月8日，被告向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委制发荆劳人仲裁字（2019）87号《仲裁裁决书》后，原告公司对裁决不服，在法定期间内向本院提起诉讼，本院依法予以受理。另查明：1、2018年4月至12月，原告公司法定代表人赵光明向被告姚维桃支付了2018年3月至11月的工资分别为2150元、2090元、1993元、2150元、2150元、2150元、2027元、1665元、1665元，被告此期间的月平均工资为2004元；原告公司2019年1月至2月以现金形式支付给被告姚维桃2018年12月工资1000元、2019年1月工资600元；2019年2月工资为0元。2、2018年9月3日，原告公司办公室向公司工会作出《关于对修改的报告》，载明“因公司不断发展，对2009年发放的老版《员工手册》内容有了进一步的要求与细化，经公司职工代表大会研究讨论决定：将2009年版本《员工手册》进行修改细化”。工会于次日回复同意。2018年9月5日，原告公司《会议记录签》（签到15人）第六条记载“刘*宣读改版后的《员工手册》内容，改动的地方有：…3、员工行为准则中新增了关于兼职的规定，未经公司书面批准，不得兼职；4、考勤制度中关于迟到早退旷工的规定，连续旷工超过3日或全年累计旷工超过5天的，公司可以对其开除。…大家现场讨论了新修订的《员工手册》具体内容和条款，各部门代表举手表决通过，工会三名代表表示修改后的员工手册是符合公司的，可实行的。飞总强调由于仓储部员工较多，由于工作原因不能全部到会，会后由办公室和仓储部主管将新修订的员工手册拿到仓储部去传阅，并征集意见，并于一周内定稿。”2018年9月17日，原告公司《会议记录签》（签到17人）第六条记载：“刘*说上周已将修改后的员工手册拿至仓储部传阅，员工们基本无异议。刘*在例会上宣读了定稿后的《员工手册》，各部门人员及工会二名代表都无异议。”2018年9月28日，被告姚维桃签字领取了新版《员工手册》。原、被告就双方于2006年12月5日起至2019年2月28日止存在劳动关系不持异议，双方争议的要素为：原告解除与被告的劳动合同是否合法?原告是否应向被告补足工资?本院结合庭审中双方当事人的举证、质证及陈述，对上述争议要素认定如下：《劳动合同法》第三十九条第二项对劳动者严重违反用人单位规章制度的，赋予了用人单位可以单方解除劳动合同的权利。同时，《劳动法》第四条、《劳动合同法》第四条、第四十三条等相关法律对用人单位制定规章制度及行使单方解除权进行了规制：首先，用人单位的规章制度必须制定程序合法、内容合法、具有可适用性，已告知劳动者；其次，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为；最后，用人单位单方解除劳动合同应当遵循一定程序。以上条件缺一不可，否则，用人单位需向劳动者承担违法解除的赔偿责任。本案中，首先，原告公司就新版《员工手册》的制定程序存在以下瑕疵：无任何直接证据能证明原告公司于2018年9月3日前召开了职工代表大会并研究讨论决定了修改《员工手册》，仅在原告公司办公室向公司工会作出的《关于对修改的报告》中有相关陈述，该事实无法确认；9月5日会议举手表决的各部门代表及工会代表其代表资格存疑，无法证明其意愿能代表对应职工；9月17日会议上负责人事工作人员表示已将修改后的《员工手册》拿至仓储部传阅，仅有此陈述，其权限、职责、传阅程序、员工表态留痕均无直接证据进一步佐证，就该事实的证明力薄弱。综上，新版《员工手册》的制订程序不符合法律规定，该手册不能作为审理本案的依据。其次，被告违纪的事实证据不足。根据荆鑫字（2019）第003号《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》，原告对被告的处理是有层次的：第一步是原告认为被告兼职严重影响工作，脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务，以及在审计中弄虚作假造成影响，“经双方协商同意，于2018年9月将其调至运输部”；第二步是被告调至运输部后，原告认为被告仍存在利用职务之便谋取私利、旷工等违纪行为，故再次将被告调至安得项目部，要求被告2018年12月10日到岗报到；最终，因被告并未到岗安得项目部，且鉴于以上表现，故而解除了与被告的劳动合同。因此，原告解除与被告的劳动合同是基于被告兼职严重影响工作、脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务、在审计中弄虚作假造成影响、利用职务之便谋取私利、旷工等原因。但实际上，通过对被告的二次调岗，原告已经对被告的一部分行为进行了处理，不亦重复再做第二次处理，且关于被告、脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务、在审计中弄虚作假造成影响、利用职务之便谋取私利的违纪行为，原告并未提交证据予以证明。即便原告以“劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作”为由解除与被告的劳动合同，原告需就新旧岗位职责、被告工作情况、不能胜任的具体表现予以举证，而本案中原告的举证均不能达到此证明目的。真正导致原告解除与被告劳动合同的原因是原告认为被告未到岗安得项目部，系旷工，以及兼职。关于旷工事实是否存在，原、被告各自提交了考勤记录：原告提交的系机打件，未经管理人员或被考勤员工确认，系单方制作，其证明效力本院不予采信，不能证明旷工；被告提交的考勤表虽部分有原告工作人员签名确认，但该表隶属“运输部”，并非调岗后的安得项目部，被告在知晓已调到安得项目部的决定的情形下，其即使确实每日在运输部登记考勤，仍不能证明被告在正常工作。因为，用人单位对劳动者享用劳动管理的权利，当劳动者不满用人单位的管理时，国家法律倡导理性、有序、合法合规的维权制度，本案中若被告不服原告的调岗决定，或者不愿到新岗位工作，应即时向用人单位反馈、对话、提起异议、寻求解决途径，而不是无视或直接否定用人单位的决定，因此，本院对被告提交的“运输部”的考勤记录亦不予采信，尊重用人单位自主的劳动管理权利。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告在本案中就旷工所提交的证据不足，不能证明该违纪事实的存在。关于兼职，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告公司提交了一份由被告经办的保单（投保人姓名是原告公司）和微信截屏，此两份证据均不能达到《劳动合同法》第三十九条规定的解除条件。兼职对完成本单位工作任务造成了什么影响及影响程度是否达到严重、原告是如何向被告指出但被告拒不改正的，此前置条件原告均无确实证据予以证明，且被告的保险业务行为是劳动关系还是保险代理亦存疑。综上，原告据以认定被告严重违纪的事实证据不充分，依据的公司手册制订程序瑕疵，其解除与被告的劳动合同不合法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金50100元（2004元×12.5个月×2倍），因被告对劳动仲裁认定的49500元经济赔偿金不持异议，视为其对多出部分自愿放弃，故原告公司实际应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金49500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现因原告公司不能提供证据证明其存在减少被告劳动报酬的正当事由，故本院酌定应按月平均工资2004元的标准补足被告工资，具体为2018年12月1004元（2004元―1000元）、2019年1月1404元（2004元―600元）、2019年2月2004元，综合被告认可仲裁裁决自愿放弃的部分，原告公司实际应向被告补足2018年12月工资49元、2019年1月工资1404元、2019年2月工资2004元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告荆州市鑫泰达物流有限公司与被告姚维桃自2006年12月5日起至2019年2月28日止存在劳动关系。二、原告荆州市鑫泰达物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告姚维桃给付解除劳动关系经济赔偿金49500元。三、原告荆州市鑫泰达物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告姚维桃给付2018年12月工资49元、2019年1月工资1404元、2019年2月工资2004元。四、驳回原告荆州市鑫泰达物流有限公司其它诉讼请求。原告荆州市鑫泰达物流有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告荆州市鑫泰达物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  张华二〇二〇年三月十九日法官助理毛冰超书记员徐雪峰