云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1263号上诉人（原审被告）：景洪市辛成建筑有限责任公司。住所地云南省西双版纳州景洪市。法定代表人：李青，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金莲，云南博仲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：景谷良保防水材料五金建材经营部。经营场所云南省景谷傣族彝族自治县。经营者：邢良，男，1979年1月5日生，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市，现住云南省景谷傣族彝族自治县。被上诉人（原审被告）：张仕廷，男，1953年6月4日生，户籍所在地为四川省南部县，现住.上诉人景洪市辛成建筑有限责任公司（以下简称辛成公司）因与被上诉人景谷良保防水材料五金建材经营部（以下简称良保经营部）、张仕廷买卖合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。辛成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回景谷建达五金店的全部诉讼请求。2.由良保经营部承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决以“结算清单”作为定案依据，认定成立买卖合同关系，属于认定事实错误。本案现有证据不能证明是真实的买卖合同关系。1.辛成公司的项目自2014年10月11日起至2015年10月21日委托雷光富复工之前，一直处于停工状态。自2014年10月11日起，该项目不应当产生购货材料款。然而，良保经营部一审证据“销货清单”中，有4张清单4笔货款共计34770元，发生在2014年10月20日至2014年12月7日。自2015年10月21日起，张仕廷与孔彩仙无管理权，不能进行2015年12月28日的结算。2.良保经营部的“2015年2月15日结算单”是事先写好，再找人签字，不是双方根据各自单据核对结算后确认的数字。该案结算单与（2019）云0824民初7号、11号、12号案是2015年12月27日结算单，（2019）云0824民初9号、19号案是2015年12月28日结算单，（2019）云0824民初15号案是2015年2月1日结算单，（2019）云0824民初13号案是2015年2月15日结算单，从结算单上肉眼就能看出孔彩仙的签名不一致，不是同一人所签。而且，经过一审法院在2019年4月9日的法庭调查表明，孔德华与孔彩仙被引诱参与了结算单的制作与造假。特别明显的是（2019）云0824民初12号案是2015年12月27日结算单，与2013年12月31日的景谷楚杰钢材经营部专用明细单中“罗经理158××××5466”。该明细单中“罗经理158××××5466”，经过我方查实是罗大军一直在使用的手机电话号码，但是罗大军是2015年10月才进入辛成公司并担任经理，2015年底才介入景谷2012年保障性住房二标段项目管理，不可能在2013年12月31日就过问或者决策购买景谷楚杰钢材经营部的钢材事宜。因此，辛成公司撤回签名与指纹的司法鉴定申请。因为孔德华与孔彩仙参与了结算单的制作与造假，再对其笔迹与指纹司法鉴定无实际意义、无司法公正。3.良保经营部一审证据“2015年12月28日结算单”上，没有辛成公司法定代表人或者项目负责人签名，没有辛成公司公章或者项目部公章印迹。结算过程中，没有授权孔彩仙代理结算的委托手续，结算单上没有一式两份的痕迹与文字说明，也没有相对应的进货货源证据，送货凭据，下货证据，单凭未出庭质证的证人证言不足以证实良保经营部的主张。更不能因为辛成公司撤回签名与指纹鉴定，而自然发生证据效力。4.本系列案件之一的吴崇旺撤诉，间接证实了良保经营部与辛成公司之间不存在买卖合同关系。（二）一审判决认定辛成公司买卖合同的相对人，是唯一债务主体，属于认定事实错误。1.现有证据不能证实存在真实的买卖合同关系。不能根据良保经营部与张仕廷以前发生过买卖合同关系，良保经营部单方面的陈述与孤证结算单，认定双方一直存在买卖合同关系。2.如果成立买卖合同关系，相对方也只能是张仕廷。该项目是张仕廷挂靠辛成公司，以项目部名义进行投标、实施与履行建筑工程合同。辛成公司对张仕廷的工程质量、安全、财物进行全面监控，收取管理费15.2万元。张仕廷必须按照授权内容使用公章，否则发生的纠纷损失自行承担。3.如果法院认定“2015年12月28日结算单”真实，就更应认定张仕廷是良保经营部买卖合同的当事人。辛成公司只应对张仕廷包括孔彩仙承认购买并用于本项目的建材款，在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务。（三）一审判决认定买卖合同的标的款35580元，属于认定事实错误。理由如下：1.良保经营部一审证据清单表明用予结算的销货清单是9份，第一组证据中销货清单也是9份，但显示的时间2014年6月30日至2014年12月7日。与“2015年12月28日结算单”上销货时间2014年6月30日至2014年11月5日;明显不一致。2.良保经营部一审证据“销货清单”中，有4张单4笔货款共计34770元，发生在2014年10月20日至2014年12月7日。而在此期间，该项目一直处于停工状态，不会产生用料款。这“4张销货清单”明显不是该项目进货单，是为了拼合得出结算清单中“尚欠：35580元”而配置的。因为：①这4张销货清单发生时间都在停建期间，都在本案结算清单时间之后。②2014年10月20日和2014年11月5日销货清单下方加注的文字内容没有关联性，也无法证实本案结算清单的内容。但表明在2015年12月28日之前已经结算过两次。③良保经营部没有证据证实其所谓：张仕廷或者项目部“支付9910元或者7000元”。但是把2014年6月30日至2014年10月20日的5张销货清单上的货款，加起来的和正好是9910元。因此，现有证据无法证实：“4张销货清单”中货物是张仕廷或者项目部购买并用于该项目，以及“尚欠：35580元”是真实客观的法律事实。（四）一审判决认定杨恒新桩基工程款一案的事实，引用作为判例，据此判决辛成公司承担付款义务，属于认定事实错误。1.杨恒新桩基工程款一案的事实，虽有生效法律文书确认，但与本案无任何法律上的关联性，不能根据杨恒新桩基工程款一案的事实，推定本案买卖合同及其货款是真实的。2.本案买卖合同与杨恒新桩基工程款一案，在时间上没有关联性。本案不是为了杨恒新桩基工程而产生的，也不在杨恒新桩基工程施工过程中产生的。3.本案与杨恒新桩基工程款一案，不是完全等同的同类案件。杨恒新桩基工程款一案有实物在，有双方签字盖章认可的工程欠款结算清单在，足以证明是客观真实的工程欠款关系。而本案缺乏真实买卖合同真实存在的证据，缺乏双方签字盖章认可的货款欠款结算清单。二、一审判决适用法律错误。本案是因为良保经营部证据不足以证实自己的诉讼主张，被云南省普洱市中级人民法院裁定撤销原审判决发回重审的案件。在重审过程中，良保经营部没有新证据，一审法院又依据原有证据，适用原判决书的法条，作出一模一样的判决。良保经营部未作书面答辩意见。良保经营部向一审法院起诉请求，1.请求人民法院判令辛成公司支付良保经营部35580.00元；2.由辛成公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年2月8日经招投标程序，辛成公司中标取得景谷县保障性住房第二标段工程，并成立辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部。2013年4月26日辛成公司和张仕廷签订《工程施工管理承包责任合同》约定景谷县2012年保障性住房工程二标段工程由张仕廷负责。工程开始后张仕廷和良保经营部口头约定由良保经营部向景谷县2012年保障性住房工程二标段工程供应防水建筑材料，2015年12月28日良保经营部和张仕廷聘请的材料管理员孔彩仙进行结算，结算结果为：截至2014年11月5日辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部共欠良保经营部防水建筑材料款35580.00元。另查明，因本案涉案工程的桩基工程，张仕廷未付施工人杨恒新工程款而发生纠纷，施工人杨恒新向景谷县人民法院起诉辛成公司，景谷县人民法院作出（2015）景民初字第379号民事判决书，判决辛成公司承担付款责任，后辛成公司不服向普洱市中级人民法院提起上诉，2016年7月30日普洱市中级人民法院作出（2016）云08民终191号民事判决，维持原判。两级法院民事判决书均认定张仕廷为辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人。本案在审理过程中，辛成公司向一审法院申请笔迹与指纹司法鉴定，即对良保经营部提交的孔彩仙结算单上的签名“孔彩仙”与指纹是否是孔彩仙所为及无孔彩仙私章印记的销货清单、销货明细单与收据中签名“孔彩仙”，是否是孔彩仙所为进行司法鉴定。后辛成公司撤回司法鉴定。一审法院根据审理查明事实、双方举、质证、一审法院认证，归纳本案争议焦点为：案涉防水建筑材料款给付责任应由谁承担？张仕廷的行为是否系职务行为是否构成表见代理？首先，案涉项目系以辛成公司的名义承包建设，根据辛成公司与张仕廷签订的《工程施工管理承包责任合同》、授权委托书、项目部印章移交登记、会议纪要、普洱市中级人民法院作出（2016）云08民终191号生效民事判决，可以认定张仕廷为辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人，对案涉工程项目施工进行管理。其次，良保经营部与辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人张仕廷之间的口头买卖合同，有良保经营部提交了辛成公司通讯录表格、张仕廷聘请的材料员孔彩仙、孔德华出具的收据和证明、孔彩仙询问笔录等证据材料予以证实，该口头买卖合同合法有效。再次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国合同法》第四十九条均规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，景谷县2012年保障性住房工程二标段系政府工程，辛成公司系通过合法的招投标程序中标的施工企业，而中标信息是向公众披露的，良保经营部得到的信息也是景谷县2012年保障性住房工程二标段工程施工企业为辛成公司，其认为与其交易的对象为辛成公司，而按照交易习惯辛成公司与张仕廷签订的《工程施工管理承包责任合同》是不会向公众披露亦不可能向良保经营部出示。另外，按照规定建筑企业在进行施工时一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。鉴于公告牌的公示，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。本案中，根据一审法院采信的辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部通讯录表格，和良保经营部进行材料交接和结算的是景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部材料员孔彩仙、孔德华，良保经营部有理由相信材料员孔彩仙、孔德华是在履行自己的职责，良保经营部是在和辛成公司进行交易。另外，本案中良保经营部是和辛成公司的项目经理张仕廷在涉案工程开始后约定供应防水材料，防水材料也是由良保经营部直接拉到景谷县2012年保障性住房工程二标段工地。本案中亦无证据证实良保经营部知晓辛成公司和张仕廷之间的关系和授权，综上分析，良保经营部有理由相信张仕廷有代理权而与其进行民事法律行为，故一审法院确认张仕廷就本案的行为构成了与辛成公司的表见代理关系。本案中良保经营部虽未与张仕廷签订书面合同，但在案证据能够证明孔彩仙、孔德华受张仕廷的委托收到良保经营部的建设施工材料的情况及尚欠的金额，辛成公司未提交证据证实其未欠货款，故一审法院予以确认，并由辛成公司对此承担支付义务。辛成公司辩称其只应对张仕廷（包括孔彩仙）购买并用于本项目的建材款，在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务的主张不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，缺席判决：被告景洪市辛成建筑有限责任公司于本判决生效十日内支付原告景谷良保防水材料五金建材经营部防水建筑材料款人民币35580.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币690.00元，由被告景洪市辛成建筑有限责任公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是:1.辛成公司是否是本案所涉买卖合同的相对人;2.辛成公司应否按照孔彩仙出具的结算单进行结算。关于辛成公司是否是本案所涉买卖合同相对人的问题。本案因良保经营部要求辛成公司支付建材款产生纠纷，辛成公司在诉讼中追加张仕廷为被告，认为公司与张仕廷是挂靠关系，张仕廷是买卖合同的相对人，其只在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务。根据案件事实，辛成公司于2013年2月8日中标景谷县保障性住房第二标段工程，在取得工程后将项目部印章交由负责人张仕廷全权保管及使用。随后辛成公司出具《企业法定代表人授权委托书》、授权张仕廷以辛成公司的名义对施工现场进行管理、工程款的拨付及有关事宜，法律后果由辛成公司承担。本院认为，辛成公司对外授权张仕廷以公司名义管理工程，并将项目部公章交由张仕廷使用的行为已经明确张仕廷的身份是辛成公司的项目管理人,张仕廷的管理行为来源于公司授权，系职务行为。故，良保经营部有理由相信与其进行交易的是辛成公司而非张仕廷个人。辛成公司认为其与张仕廷之间系挂靠关系因并未对外披露，属于双方内部关系，不能对外产生抗辩支付义务的法律效果。另，普洱市中级人民法院作出（2016）云08民终191号生效民事判决，亦认定张仕廷为辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人，对案涉工程项目施工进行管理。综上，本院认为，辛成公司对良保经营部建材款只在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于辛成公司应否按照孔彩仙出具的结算单进行结算的问题。辛成公司认为，结算单上既没有公司印章、项目章也没法定代表人或负责人签名，公司也没有向出具孔彩仙结算委托手续，单凭未出庭质证的证人证言不足以证实欠款事实，且部分单据发生的时间处于工程停工状态，故不足以证实存在真实的买合同关系。本案中，良保经营部将建材运到辛成公司中标的工地，由孔彩仙等人在销货单据上签收。2015年12月28日孔彩仙向良保经营部出具结算单，确认已由项目部支付良保经营部7000元，尚欠材料款35580元。本院认为，辛成公司作为工程的中标方，不仅应对工程质量、工程进度负责，对工程建材的收取、工地人员的选任等同样具有管理义务。卖方良保经营部自2014年6月至2014年12月持续将建材运至本案所涉工地，基于长期交易往来形成的合理信赖，依据交易习惯将建材交付给工地一直负责收取建材的收料员，该交付行为有效。本案所涉的结算单由送料单据组成，在辛成公司不能举证证明涉案工地未收取良保经营部建材或涉案工程并未使用良保经营部建材的情况下，工地收料员孔彩仙出具的结算单具有结算效力，欠付的建材款应由买方辛成公司承担。另，辛成公司不认可孔彩仙签名的真实性，因一审程序中辛成公司撤回鉴定申请，对此本院不予支持。对于辛成公司提出涉案工程存在停工，停工期间不应产生材料款、销货清单及销货明细单上加注的文字或数字、吴崇旺撤诉间接证明买卖关系不存在的上诉理由，本院认为均不足以证实辛成公司未收取良保经营部建材的事实。至于本案在发回重审后，一审法院依据良保经营部原有证据作出同样判决。本院认为，一审法院在查明案件事实的情况下作出相同的判决不属于适用法律错误的范畴。故，对辛成公司的上诉认为与良保经营部买卖合同关系不存在的上诉主张，本院不予支持。综上所述，景洪市辛成建筑有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584元，由景洪市辛成建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 张 劲 松审判员 田  田二〇二〇年三月二十三日书记员 欧阳成愉