吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1021号上诉人（原审原告）杨海燕，女，1970年6月9日生，汉族，住洮南市。委托诉讼代理人徐丽丽，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林工商学院，住所地长春市九台经济开发区卡伦湖大街1666号。法定代表人郭文君，吉林工商学院院长。委托诉讼代理人宁国，吉林大华铭仁律师事务所律师。委托诉讼代理人冉玮，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人杨海燕因与被上诉人吉林工商学院劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3468号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨海燕向法院提出诉讼请求：1.请求依法裁决吉林工商学院擅自解除劳动合同行为违法，并按经济补偿金标准二倍向杨海燕支付赔偿金70993.4元；2.请求依法裁决吉林工商学院向杨海燕支付加班费828898.95元（从2007年3月9日至2017年6月1日，详见附表）；3.请求依法判令吉林工商学院按照上述一、二项应付金额899892.35元的100%向杨海燕支付加付赔偿金899892.35元。事实及理由：2007年3月9日，杨海燕与吉林工商学院建立劳动关系，并于2008年1月1日签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期从2008年1月1日至2012年6月30日。劳动期限届满后，吉林工商学院并未与杨海燕签订书面的无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2017年6月1日，吉林工商学院在未征得劳动者同意的前提下，要求杨海燕到第三方工作，未说明工资、劳动关系等内容，且未向劳动者支付经济补偿金。杨海燕表示拒绝后，吉林工商学院以“抗拒劳动”等言辞对劳动者进行威胁。杨海燕认为吉林工商学院擅自解除劳动合同的行为，严重侵害了劳动者的合法权益，属于违法解除劳动合同范畴，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定按照经济补偿金标准的二倍向杨海燕支付赔偿金70993.4元。根据《劳动合同书》第五条约定“实行标准工作时间制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时”。事实上，自2007年3月9日至2013年7月7日杨海燕每天需要从早6:00工作至晚21:30，每天工作时间为15.5个小时且周六周日及法定节假日（除春节以外）没有休息。其中2008年、2009年寒假共工作40天；2013年11月1日至2017年6月1日，工作时间为6:00-18:00，暑假正常工作，寒假每年工作12天，工作时间为6:00-17:30。2007-2008年暑假、2010-2012年、2015-2016年暑假时间早5:30-18:30。杨海燕按照吉林工商学院要求超时提供劳动，但吉林工商学院从未向杨海燕支付过加班费，从2007年3月9日至2013年7月7日，杨海燕正常工作日每日累计加班工时为7.5小时，周六周日加班594天、法定假日加班56天；自2013年11月1日至2017年6月1日，杨海燕正常工作日每日累计加班5小时，周六周日加班322天、法定节假日加班26天。按照双方解除劳动合同前12个月的月平均工资3549.67元的标准计算，吉林工商学院应向杨海燕支付加班费828898.95元（其中日工作加班费513753.53元、周六周日加班费为298988.3元、法定节假日加班费为16157.12元）。有关要求吉林工商学院支付加班费及经济补偿金一节，杨海燕已向劳动监察部门举报，但吉林工商学院并未及时向杨海燕支付上述费用，故杨海燕有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定请求吉林工商学院按照未支付的加班费及经济补偿金合计金额（即899892.35元）的100%承担加付赔偿金，即899892.35元。综上，杨海燕与吉林工商学院之间建立的劳动关系合法有效，吉林工商学院应当按照劳动合同之约定向杨海燕支付加班费，无权克扣，更无权擅自解除劳动合同。杨海燕依法向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，对于仲裁裁决杨海燕不服，故依法向贵院提起诉讼，请求依法判令。吉林工商学院原审辩称，1.吉林工商学院依据国务院办公厅及吉林省人民政府下发的相关文件要求进行“学校后勤社会化改革”，对食堂采用新机制进行经营，不存在违法解除劳动关系的情形。2000年，国务院办公厅文件（国办发[20001号]《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》）指出：“当前高等学校后勤服务模式落后、后勤社会化改革滞后、后勤负担沉重的状况，已经成为制约高等教育发展的“瓶颈”因素。因此，进一步推进并尽快完成高等学校后勤社会化改革，关系到今后我国高等教育工作的全局，具有重要而深远的意义，任务艰巨，时间紧迫。”并在该文件第二条第二款要求：“改革的目标分两步实施：第一步，从现在到2000年底，所有高等学校的后勤服务经营人员、相应资源及操作运行，都成建制地从学校行政管理系统中分离出来组建自主经营、独立核算、自负盈亏的学校后勤服务实体。第二步，从2000年底到2002年底前后，在高等学校后勤系统规范分离的基础上，在省、自治区、直辖市及其他合适的范围内，组建跨高等学校的后勤服务集团（实体、中心或公司），以专业化、集约化、企业化等形式，承担本地区范围内高等学校的后勤服务保障工作。此前，从高等学校规范分离出来的后勤服务实体，如无特殊情况，一般都应通过并入、托管、联办、连锁、股份合作等形式进入此类集团。此后，为满足高等学校发展而增建的各类后服务设施，一般均应由此类集团统筹建设并管理。”1999年12月，吉林省人民政府文件吉政发[19938号]《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》，重点提出“饮食服务的社会化，要求：“1.各高校饮食服务系统的服务经营人员、相应资源，从学校后勤行政管理系统中率先分离出来，按照企业化要求，组建自主经营独立核算、自负盈亏的饮食服务实体。2.以若干高校剩离出来的饮食服务实体为骨干和龙头，建立跨校的集约化、专业化的饮食服务集团及跨校连锁餐厅，实行集中采购、统一配货、规模经营，降低成本和价格，提高效益。3.利用社会资金和力量改造、新建学校食堂，改善用餐条件。引进社会饮食服务企业，参与有序竞争，促进价廉质优、服务周到、满足学生选择的服务格局的形成。”在该文件中并对人事用工制度做出了要求，具体为：“按照市场经济规律，推动高校后勤人员积极参与高校后勤社会化改革，在竞争中充分发挥优势和作用有所作为。在实施高校后勤社会化改革的过程中，对原高校后勤人员应区别不同情况，按照国家有关规定和政策，采取多种积极有效的措施和方法，妥善安排。社会的高校后勤企业要积极创造条件，优先聘用学校原后勤人员。”吉林工商学院为贯彻落实教育主管部门所定的政策，将后勤服务系统从学校行政管理系统中分离出来，改变学校办后勤的旧格局，安排杨海燕去托管的餐饮公司上班，没有改变杨海燕的岗位性质、工作地点、工作内容，也没有改变杨海燕的薪酬和福利待遇，更不存在解除劳动关系，致使杨海燕处于失业状态，给其造成损失或待遇的差异，吉林工商学院进行的社会化改革和劳动用工制度的改革，调整前已经向相关员工告知具体情况，没有对杨海燕的合法权益进行损害，而且至今吉林工商学院还为杨海燕缴纳社会保险，所以杨海燕认为吉林工商学院与其违法解除劳动关系，要求确认吉林工商学院承担擅自解除劳动合同，按经济补偿金标准二倍支付赔偿金及加付赔偿金的要求没有事实和法律依据。2.杨海燕要求支付加班费没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而杨海燕至今并没有提供杨海燕所主张的加班事实和证据，且无证据表明吉林工商学院掌握相关证据。杨海燕在民事起诉书中对加班时间阐述为：“自2007年3月9日至2013年7月7日杨海燕每天需要从早6:00工作至晚21:30，每天工作时间为15.5小时且周六周日及法定节假日（除春节外）没有休息。其中2008年、2009年寒假共工作40天；2013年11月1日至2017年6月1日工作时间为6:30-18:00，暑假正常工作，寒假每年工作12天，工作时间为6:30-17:30。2007-2008年暑假、2010-2012年、2015-2016年暑假时间早5:30-18:30。”从杨海燕的陈述中可知，首先杨海燕自行将每日三餐及休息时间算作工作时间是没有依据的；再根据人的生理极限等日常生活经验法则可以判断，这是不真实的。杨海燕在食堂工作，其工作性质决定了她需要在教工三餐时间工作，扣除学校安排休息及三餐时间，工作时间并不超过法定8小时，故杨海燕要求支付延时加班费是没有依据的。另外，从吉林工商学院的校历来看学校在寒暑假期间，教职工和学生均已放假，而杨海燕作为食堂工作人员，其服务的对象已不需要其提供的服务，杨海燕不需要再上班，假如在不需要上班的情形下，杨海燕声称上班了目的是什么，做了什么工作。3.杨海燕要求吉林工商学院支付加付赔偿金没有事实依据且违反法律法规规定。通过上述第1、2的答辩意见可知，吉林工商学院不存在与杨海燕违法解除劳动关系的情形，而且也不应当支付赔偿金和加班费，其依据民事起诉书一、二项要求支付加付赔偿金没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定是：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”由此可知，该法条适用的主体应为劳动行政部门，适用的前提是劳动者向劳动部门投诉，且劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付的情形。在杨海燕提交的《民事起诉书》中，杨海燕称其向劳动监察部门举报，但没有指明具体向哪一个劳动监察部门举报，也没有提供向劳动监察部门举报的证据，更没有提供相应劳动监察部门要求吉林工商学院支付其主张费用而吉林工商学院拒绝执行的证据，现杨海燕却主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定请求支付加付赔偿金，明显违反了《劳动合同法》第八十五条之规定的程序要件。综上，杨海燕的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。原审法院认定事实如下：杨海燕与吉林工商学院于2008年1月1日签订劳动合同，劳动合同期限为2008年1月1日至2012年6月30日。劳动合同期满后，吉林工商学院未与杨海燕签订书面劳动合同，杨海燕继续在吉林工商学院工作，杨海燕要求解除劳动关系前12个月平均工资是3549.67元。杨海燕后向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出九劳仲裁字[2018]第051号裁决书，裁决结果为：一、吉林工商学院于裁决生效之日向杨海燕支付解除劳动合同经济补偿金35496.7元（3549.67×10个月）；二、驳回杨海燕的其他仲裁请求。杨海燕在申请过程中，并没有提出解除劳动关系的仲裁请求。杨海燕在工作期间每天早5:30分上班，晚18时下班，每日三餐在食堂用餐，上午9时至10时30分休息，下午13时至15时30分休息。休息时间学校对休息期间人员活动范围没有限制，学校每学期上学时间是严格按学历时间进行的，法定假日休息。杨海燕自认在寒暑假期间上班时间均发过工资。原审法院认为，吉林工商学院结合自身情况，根据吉林省政府和国务院办公厅关于高等学校后勤社会化改革的要求，将食堂及学校的后勤外包给第三方，其与杨海燕的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，且吉林工商学院已安排杨海燕与第三方签订劳动合同，其并非存在违法解除杨海燕劳动合同的情形，故对于杨海燕主张吉林工商学院擅自解除劳动合同行为违法，并按经济补偿金标准二倍向杨海燕支付赔偿金的请求，不予支持。杨海燕在吉林工商学院工作已十年，双方劳动关系成立。对于杨海燕要求吉林工商学院支付延时加班费的请求，杨海燕在食堂工作,工作性质决定教工三餐时要工作，扣除学校安排休息及三餐时间工作时间不超过法定8小时，故不予支持。对于杨海燕要求吉林工商学院给付法定假日加班费的请求，吉林工商学院法定假日休息，故无法支持。对于杨海燕要求吉林工商学院给付双休日加班费的请求，吉林工商学院双休日食堂工作人员只休一天，工资发放是按日计算没有支付双休日工作双倍工资，故依法应予保护。双休日双倍工资以保护二年为宜。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，原审判决：一、解除杨海燕与吉林工商学院的劳动关系；二、吉林工商学院于判决生效之日向杨海燕支付解除劳动合同经济补偿金35496.7元（3549.67元/月×10个月）；三、吉林工商学院于判决生效之日向杨海燕支付双休日双倍工资12729.6元（39天/年×2年×163.20元）；四、驳回杨海燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元由吉林工商学院负担。宣判后，杨海燕不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判：1.吉林工商学院给付杨海燕经济赔偿金70993.4元；2.吉林工商学院给付杨海燕加班费828898.95元；3.吉林工商学院给付杨海燕加付赔偿金899892.35元。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。2017年6月1日吉林工商学院未征得杨海燕同意就被要求到第三方工作，也不说明工资、劳动关系等重要内容，又不向杨海燕支付经济补偿金。吉林工商学院解除劳动合同不是依据国务院办公厅及吉林省人民政府下发的相关文件要求进行“学校后勤社会化改革”，而是吉林工商学院自行违法解除劳动合同。杨海燕属于合同编制的员工，不属于国务院和省政府通知调整的对象。吉林工商学院属于违法解除劳动合同，依法应支付杨海燕经济赔偿金。法律规定标准工时制是每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。杨海燕虽是食堂工作人员，但食堂工作强度较大，存在加班加点工作的事实。杨海燕在2007年3月9日至2017年6月1日间存在加班事实，吉林工商学院应支付杨海燕加班费。关于吉林工商学院拖欠杨海燕加班费一事，杨海燕曾经多次到劳动监察部门去投诉，但是劳动监察部门没有处理杨海燕的投诉，也没有给杨海燕出具任何书面材料。因杨海燕已经完成了行政前置处理程序，吉林工商学院应支付杨海燕拖欠加班费的加付赔偿金。被上诉人吉林工商学院二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，杨海燕于2007年3月9日到吉林工商学院工作。本院认为，根据吉林省政府和国务院办公厅关于高等学校后勤社会化改革要求，吉林工商学院将食堂及学校的后勤外包给第三方，其与杨海燕的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，双方未能就变更劳动合同达成一致意见，原审认定吉林工商学院不存在违法解除杨海燕劳动合同并无不不当。因杨海燕于2007年3月9日到吉林工商学院工作，双方劳动合同于2017年6月1日解除，吉林工商学院应支付经济补偿金37271.54元（3549.67元/月×10.5个月），原审判决计算经济补偿金年限错误，应予纠正。因杨海燕存在寒暑假放假，且其未提供证据证实在2007年3月至2017年6月间存在加班的基本事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，杨海燕应承担举证不能的后果责任。鉴于原审判令吉林工商学院支付杨海燕两年的双休日双倍工资12729.6元后，吉林工商学院并未提出上诉，对此本院不予调整。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3468号民事判决第一项、第三项；二、撤销长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3468号民事判决第四项；三、变更长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3468号民事判决第二项为“被上诉人吉林工商学院于本判决生效之日向上诉人杨海燕支付解除劳动合同经济补偿金37271.54元”；四、驳回上诉人杨海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林工商学院负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年三月二十七日书记员  冯泽慧