贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终772号上诉人（原审原告）：陈正军，男，1982年11月14日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周体恒，黔西县中坪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郭文军，男，1968年12月14日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭威，贵州博文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州顺涛建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道玉屏村一组。统一社会信用代码：91520523076044464A。法定代表人：傅祯恒，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王伦进，贵州山一（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）陈静，贵州山一（金沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：金沙义乌城综合市场开发有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县经济开发区（大水片区），统一社会信用代码：91520523072016191H。法定代表人：季正强，系该公司执行董事。上诉人陈正军、郭文军、贵州顺涛建设工程有限公司与被上诉人金沙义乌城综合市场开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈正军上诉请求：撤销一审判决，依法改判郭文军赔偿陈正军各项损失192,527.06元，一、二审诉讼费由郭文军负担。事实和理由：1、陈正军对一审认定的事实及陈正军因伤遭受的各项经济损失192,527.06元无异议，陈正军主张的赔偿项目和计算标准符合规定，依法应予支持。2、一审划分的责任没有事实和法律依据，依法不应采纳，根据郭文军上诉状中载明的事实，陈正军是受郭文军的雇佣驾驶挖掘机从事贵州顺涛建设工程有限公司承建工程工地挖土方和装车作业，本案事故的发生不是陈正军操作失误，而是由于土石方突然垮塌造成，陈正军在案涉事故中无过错，不应承担20%的责任。3、一审依据郭文军的申请追加贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司参加诉讼，以郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司存在承揽合同关系为由，判决贵州顺涛建设工程有限公司承担20%的赔偿责任的理由不能成立，贵州顺涛建设工程有限公司诉讼主体不适格。陈正军的雇主是郭文军，陈正军在事故中没有过错，不应当减轻郭文军的赔偿责任，至于郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司是承揽关系还是租赁关系，请求法院依法认定。上诉人郭文军上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由陈正军、贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。根据贵州顺涛建设工程有限公司员工张德庆、康远尧在安监部门的陈述，贵州顺涛建设工程有限公司对陈正军及其驾驶的挖掘机事实现场监管和只会，并负责培训驾驶员，陈正军是按照贵州顺涛建设工程有限公司的要求上下班和加班，郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司之间不是承揽合同关系。郭文军将自己挖掘机的使用和收益权出租给贵州顺涛建设工程有限公司，贵州顺涛建设工程有限公司每小时向郭文军支付280元租金，郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司系租赁关系。贵州省金沙县人民法院作出的（2019）黔0523民初42号民事判决已认定郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司是租赁关系，一审判决在查明事实部分对该事实进行了认定。2、一审判决划分责任不公平公正，对责任的认定缺乏事实基础和法律依据。首先，郭文军不是现场施工负责人，也不负责支配和管理陈正军，根据贵州顺涛建设工程有限公司员工张德庆在询问笔录中的陈述，可以明确对施工现场采取安全防范措施和安全管理工作的责任主体是贵州顺涛建设工程有限公司，郭文军在本案中没有过错，不应承担赔偿责任；其次，金沙义乌城综合市场开发有限公司未经任何审批手续擅自决定发包工程开挖，其违法行为导致事故发生，一审以违法行为是相关职能部门的事而认定与本案无关，判决金沙义乌城综合市场开发有限公司不承担本案赔偿责任，违背了法律规定；第三，金沙县经开区安监局的调查充分说明，本案事故发生的原因不是陈正军操作失误，而是土石方垮塌，属于建设工程施工中的安全事故，施工现场的安全管理是施工方的法定义务，但作为贵州顺涛建设工程有限公司现场指挥的人员张德庆、唐远尧没有取得相应的执业资格且擅离职守，也没有采取专项防护措施，是造成本次事故的原因，应当承担全部赔偿责任。事故发生是贵州顺涛建设工程有限公司指挥不当造成，与郭文军无关，陈正军没有尽到注意义务，应当承担相应的责任。上诉人贵州顺涛建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判贵州顺涛建设工程有限公司不承担赔偿责任，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。贵州顺涛建设工程有限公司是与金沙县文军建筑工程有限公司建立承揽关系，不是与郭文军建立承揽关系；基于前述事实，贵州省金沙县文君建筑工程有限公司承揽的工程事项如何开挖由其自行处理，贵州顺涛建设工程有限公司的现场员工只是跟踪进度情况，主要负责房建项目的刮板李组织，而非土石方开挖事项，且贵州顺涛建设工程有限公司作为定作人，只需要金沙文君建筑工程有限公司在规定的时间内交付定作成果，不可能存在指挥土石方开挖的问题；陈正军长期从事挖掘机驾驶，但其在预见的情况下没有采取必要防范措施，致使土石方垮塌致其损害，陈正军应当承担主要责任。2、一审核定的陈正军事故损失，认定事实和适用法律错误。护理期、误工期按照最高值计算有违公平；陈正军病例中并无加强营养的医嘱，不应支持营养费；被扶养人生活费与陈正军的残疾系数挂钩，应当乘以残疾系数，一审核算的被扶养人生活费错误；其他项目的赔偿标准过高。3、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定定作人成安责任的前提是承揽人在工作中对案第三人或者承揽人郭文军造成损害，并非承揽人招聘的人员遭受损害。4、事故发生后，贵州顺涛建设工程有限公司已经借款230,000元给郭文军。同意陈正军不要求贵州顺涛建设工程有限公司承担赔偿责任的人上诉意见。被上诉人金沙义乌城综合市场开发有限公司答辩意见：与贵州顺涛建设工程有限公司的意见一致。陈正军向一审法院起诉请求：一、请求依法判决郭文军赔偿陈正军残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、住院生活护理费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费及检查费、交通费等合计人民币195,869.74元；二、案件受理费依法判由郭文军承担。一审法院认定事实：2015年7月2日，郭文军以融资租赁的方式在国银金融租赁有限公司购买了ＳＡＮＹ液压挖掘机一台，并获得该挖掘机产品合格证，从事土石方挖掘作业。2016年3月起郭文军雇佣陈正军为挖掘机驾驶员，负责挖掘机操作并接受郭文军的安排，郭文军每月支付陈正军工资6000元。2016年11月14日，金沙县文军建筑工程有限公司在金沙县市场监督管理局办理工商登记，法定代表人为郭文军。2017年因贵州顺涛建设工程有限公司需对其负责施工的金沙县后道路进行土石方开挖作业，其工作人员张德庆便通过电话联系的方式与郭文军达成口头协议，约定由出租方自配驾驶员，土方开挖装车按每小时280元计算，后郭文军通知陈正军到金沙县后道路进行土石方开挖，施工现场由贵州顺涛建设工程有限公司员工康远尧指挥、张德庆负责管理、组织施工。2017年7月24日，陈正军在挖土作业过程中，因泥土垮塌将挖掘机掩埋，导致原告受伤。原告伤后被送到遵义医学院附属医院诊治，住院治疗42天后出院，全部医疗费用由郭文军支付。2017年12月4日，陈正军再次到遵义医学院附属医院住院取出内固定手术治疗，住院15天出院，郭文军支付了住院治疗期间的全部医疗费用。2018年2月9日，陈正军之伤经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定作出遵医专法（2018）临鉴字第068号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见（一）伤残等级：1、陈正军本次外伤所致左膝关节活动部分受限的伤残等级属十级;2、陈正军本次外伤所致左足拇趾近段以远缺如的伤残等级属十级。（二）后续医疗费用评估：1、陈正军后续需适时取出左胫骨内固定器，费用约为人民币壹万元;2、陈正军后续需适时取出右胫骨内固定器，费用约为人民币捌仟元。（三）误工期限、护理期限、营养期限：陈正军本次外伤所致的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。一审法院另查明：郭文军为陈正军垫付两次医疗费用共计为259736.75元，另外支付了陈正军23000.00元。陈正军长子陈晨2007年1月24日出生，陈正军之父陈国民1953年3月2日出生，其母周祖华1955年1月25出生，陈国民、周祖华夫妇生育子女二人。再查明：2018年6月12日，陈正军向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月1日毕节市人力资源和社会保障局作出2018年第550号工伤认定程序中止告知书。2018年9月7日原告向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年10月12日，金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2018）第552号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁申请。原告不服，于2019年1月2日诉至金沙县人民法院，一审法院作出（2019）黔0523民初42号民事判决，确认原告与金沙县文军建筑工程有限公司不存在劳动关系，原告不服，上诉至贵州省毕节市中级人民法院，该院于2019年7月31日作出（2019）黔05民终3219号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审过程中，郭文军对其与陈正军之间的雇佣关系无异议。经一审法院向陈正军释明，陈正军表示如果郭文军申请追加的被告贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司有责任，请求按照责任比例承担责任。对郭文军要求对其挖掘机损失费用272,120元一并处理的答辩意见，一审法院已经向其释明该请求与本案不属于同一法律关系，其可另行主张其权利。陈正军此次事故的损失为：1、医药费。根据原告提供的医疗发票，金额为5869.20元。2、检查费。根据原告提供的医疗发票，金额为459.84元。3、住院伙食补助费。原告两次住院治疗共计57天，住院伙食补助费为57天×100元/天=5700元。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，本案中，原告的护理期经评定为90日，因其未举证证明其护理人员的收入状况，故其护理费参照2018年贵州省居民服务业职工年平均工资43,654元/年计算为：43,654元/年÷365天×90天=10764元。5、误工费。原告的误工期评定为180日，郭文军支付原告的工资为6,000元/月，计算为：6,000元÷30天×180天=36000元。6、营养费。参考鉴定意见，结合本地司法实践，一审法院确认营养费为90天×30元/天=2700元。7、残疾赔偿金。原告所受之伤构成两个十级伤残，参照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入，其残疾赔偿金为31,592元/年×20年×11%=69502.40元。8、后续治疗费。参考鉴定意见，一审法院确认为18,000.00元。9、鉴定费。根据原告提供的鉴定费发票，一审法院确认鉴定费为2,600.00元。10、被扶养人生活费。陈国民1953年3月2日出生，至原告定残时年满64周岁，应计算扶养费16年，扶养义务人为2人；周祖华1955年1月25出生，至原告定残时年满63周岁，应计算扶养费17年，扶养义务人为2人；陈晨2007年1月24日出生，至原告定残时年满11周岁，应计算扶养费7年，扶养义务人为2人。本案被扶养人为3人，赔偿年限有17年、16年、7年三个阶段，其计算方法应当分段计算。参照上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348.00元标准计算。第一阶段7年，被扶养人为3人，每年生活费计算为10,174.00元（20348.00元÷2）20,348.00元（20,348.00元÷2×2）＝30522元，超过年度城镇居民人均消费性支出额20,348.00元/年，应计算为：20348.00元/年×7年＝142436.00元；第二阶段9年，被扶养人为2人，每年生活费计算为10,174.00元（20348.00元÷2）＝20,348.00元，未超过年度城镇居民人均消费性支出额20,348.00元/年，计算为：20348.00元×9年＝183,132.00元；第三阶段1年，被扶养人为1人，每年生活费计算为10174.00元（20,348.00元÷2），未超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，计算为：10174.00元。被扶养人生活费共计335742.00元（142,436.00元+183,132.00元+10,174.00元）×11%＝36,931.62元。11、精神损害抚慰金。根据原告受伤的情况，一审法院酌情认定4000元。综上，陈正军此次事故损失为192527.06元。此外，本案的损失还有郭文军为陈正军垫付的医疗费用259736.75元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案各当事人之间的法律关系是什么，如何定性？2、对原告的各项损失费用，原、被告各自应当承担多大的过错责任？一、关于本案的定性问题。贵州顺涛建设工程有限公司从金沙义乌城综合市场开发有限公司承包金沙县后道路进行土石方开挖作业，贵州顺涛建设工程有限公司工作人员张德庆便通过电话联系的方式与郭文军达成口头协议，约定由出租方（郭文军）自配驾驶员，土方开挖装车按每小时280元计算，而现场系由贵州顺涛建设工程有限公司工作人员康远尧指挥作业，张德庆负责管理、组织施工。其实质系贵州顺涛建设工程有限公司追求的工作成果为按照其要求完成土石方的开挖，而郭文军追求的是土石方开挖结束后按照约定的280元每小时支付其报酬，其按照每月固定6000元的工资支付雇员陈正军。因此贵州顺涛建设工程有限公司与郭文军之间是承揽合同关系。郭文军与陈正军之间形成雇佣关系，双方对此亦无异议。陈正军在提供劳务过程中受伤，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于本案的责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”的规定，本案中，陈正军在提供劳务活动中遭受人身损害，郭文军作为雇主，未对开挖现场采取相应的安全防范措施，也未进行积极的安全管理工作，导致陈正军遭受人身损害，是事故造成的主要原因，应承担主要过错责任。陈正军系完全民事行为能力人，在提供劳务活动中未尽安全注意义务，其应当能够预见其从事的工作存在安全隐患，可能会造成严重后果，但确未采取任何防范措施，是事故造成的次要原因，存在一定过错，应承担次要过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”本案中，被告贵州顺涛建设工程有限公司作为定作人，其将土石方开挖承揽给郭文军，郭文军雇佣的雇员陈正军在提供劳务时，被告贵州顺涛建设工程有限公司工作人员康远尧在现场指挥作业过程中，指挥上存在一定过错，亦是造成此次事故的原因之一，应承担相应的过错责任。综合贵州金沙经济开发区安全生产监督管理局行政执法人员所作的几份询问笔录及本案的实际情况，一审法院认为由陈文军承担20%的责任，被告贵州顺涛建设工程有限公司承担20%的责任，郭文军承担60%的责任较为妥当。即陈正军承担其遭受损失的20%的责任192,527.06元×20%＝38505.41元，被告贵州顺涛建设工程有限公司承担20%的赔偿责任192,527.06元×20%＝38,505.41元，郭文军承担60%的赔偿责任192,527.06元×60%＝115516.24元。对郭文军垫付的医疗费259736.75元，陈正军应承担259,736.75元×20%＝51947.35元。被告贵州顺涛建设工程有限公司应承担259736.75元×20%＝51,947.35元，郭文军答辩时要求对该垫付医药费一并处理，为减少当事人的诉累，该款项可由被告贵州顺涛建设工程有限公司直接支付给郭文军。陈正军应承担部分51,947.35元及郭文军已经另外支付的23000.00元应从郭文军应支付款项中扣减，因此，郭文军还应支付陈正军115516.24元-51,947.35元-23,000元＝40568.89元。对陈正军请求赔偿交通费的主张，陈正军未举证证明其产生的实际费用为多少，不予支持。本案被告金沙义乌城综合市场开发有限公司将金沙县义乌城综合市场一期项目道路施工承包给被告贵州顺涛建设工程有限公司施工，其是否具有合法的规划审批手续，是相关职能部门的行政管理职责，与本案不具有关联性，因此其在本案中不存在过错，不承担赔偿责任。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告郭文军于本判决生效后十日内赔偿原告陈正军各项损失40,568.89元；二、由被告贵州顺涛建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈正军各项损失38505.41元；三、由被告贵州顺涛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告郭文军垫付医药费51,947.35元；四、驳回原告陈正军的其他诉讼请求。案件受理费2,110元（已减半），由原告陈正军承担1430元，被告郭文军承担510元，被告贵州顺涛建设工程有限公司承担170元。二审中，郭文军提交了如下证据：1、贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初42号民事判决和贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民终3219号民事判决，拟证明已有生效判决认定郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司是租赁关系；2、工程付款审批表和情况说明，拟证明案涉挖掘机采用按时计酬的方式结算租金，由贵州顺涛建设工程有限公司负责对挖掘机及驾驶员进行指挥、管理并负责挖掘机加油，郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司之间时租赁关系。陈正军质证意见：对证据1的真实性无异议，陈正军仅向郭文军主张权利，未向贵州顺涛建设工程有限公司主张权利，应当由郭文军承担赔偿责任后再另案向贵州顺涛建设工程有限公司主张权利；证据2是郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司之间的结算依据，与本案无关。贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司质证意见：证据1是陈正军与金沙县文军建筑工程有限公司之间的纠纷，贵州顺涛建设工程有限公司和金沙义乌城综合市场开发有限公司并未参与该案，且该判决书中并未查明贵州顺涛建设工程有限公司之间是租赁关系；证据2的付款并未发生，且付款审批表只能证明计价方式，并不能证明贵州顺涛建设工程有限公司指挥挖掘机驾驶员施工和对挖掘机进行加油，有证据证明贵州顺涛建设工程有限公司与郭文军之间往来账目是工程款而非租金。贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司共同提交了收款单、借条、领条共5份，拟证明郭文举从贵州顺涛建设工程有限公司领取工程款及按照金沙县安监局、规划局要求给陈正军垫付的医疗费共23万元。郭文军质证意见：虽然收款单和借条上书写的是工程款，但实际上是挖掘机租金，是因贵州顺涛建设工程有限公司一直不支付挖掘机租金，是在陈正军事故发生后，贵州顺涛建设工程有限公司迫于压力才支付的。陈正军质证意见：对该组证据不知情，该组证据也与本案无关。本院审查认为：郭文军提交的证据1系生效判决，与本案待证基本事实相关，本院予以采信；郭文军提交的证据2中的工程付款审批表及贵州顺涛建设工程有限公司、金沙义乌城综合市场开发有限公司提交收款单、借条、领条，涉及的当事人对其真实性无异议，与本案待证基本事实相关，本院予以采信；郭文军提交的证据2中的情况说明，其性质为唐远尧的证言，因唐远尧未出庭接受质询，且无正当理由未在一审诉讼期间提交，本院作为二审新证据认定。二审经审理查明：陈正军受伤时未依法取得挖掘机驾驶资格。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、陈正军的各项损失如何认定；2、本案责任主体如何确定，责任如何划分。关于陈正军的各项损失如何认定的问题。本案中，陈正军提交的司法鉴定意见书中的鉴定意见明确陈正军后续需实时取出左胫骨内固定器的费用为10000元，后续需实时取出右胫骨内固定器的费用为8000元，并明确陈正军本次外伤所致的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。本案一审庭审中，郭文军和贵州顺涛建设工程有限公司对陈正军提交的鉴定意见均无异议，结合当事人提交的证据和当事人陈述的事实，一审法院认定陈正军因尚遭受的各项损失的计算依据、计算标准和计算方法，均符合法律规定，本院予以确认，不再赘述。因陈正军受伤造成损失为：医疗费265,605.95元（陈正军自负5,869.20元+郭文军垫付259,736.75元）+检查费459.84元+住院伙食补助费5,700元+护理费10,764元+误工费36,000元+营养费2,700元+残疾赔偿金69,502.40元+后续治疗费18,000元+鉴定费2,600元+被扶养人生活费36,931.62元+精神损害抚慰金4,000元=452,263.81元。贵州顺涛建设工程有限公司主张一审核定陈正军的损失认定事实和适用法律错误的理由不能成立。关于本案责任主体如何确定，责任如何划分的问题。本案中，陈正军系受郭文军雇佣驾驶案涉挖掘机，陈正军的劳动报酬是由郭文军发放，一审认定陈正军与郭文军之间存在劳务雇佣关系正确。郭文军的陈述和辩解能够与贵州顺涛建设工程有限公司员工张德庆、唐远尧在贵州省金沙经济开发区管理委员会安监局询问笔录中的陈述，以及郭文军二审提交的工程付款审批表载明的内容相互印证，足以证明贵州顺涛建设工程有限公司员工张德庆与郭文军达成口头协议租用郭文军挖掘机，双方约定租金按小时向郭文军计付，由郭文军自配挖掘机驾驶员，且案涉挖掘机的施工现场是由张德庆负责统筹、协调调度，唐远尧负责指挥作业的事实。据郭文军与张德庆口头协议的内容及该协议的履行情况，双方并未约定案涉挖掘机的具体施工地点，也未约定郭文军应完成的具体工作内容，郭文军是通过向贵州顺涛建设工程有限公司让渡挖掘机使用权换取租金，而非通过向贵州顺涛建设工程有限公司交付工作成果获得报酬，郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司之间的法律关系是租赁关系，一审认定郭文军与贵州顺涛建设工程有限公司系承揽关系有误，本院依法予以纠正。虽然郭文军系金沙县文军建筑工程有限公司的负责人，但因贵州顺涛建设工程有限公司未举证证明郭文军与张德庆达成口头协议的行为系代表金沙县文军建筑工程有限公司，且从双方口头协议的实际履行情况来看，郭文军是以自己的名义收取相关款项，贵州顺涛建设工程有限公司主张与其达成案涉口头协议的当事人是金沙县文军建筑工程有限公司而非郭文军的理由不能成立，本院不予采纳。陈正军是在为他人提供劳务的过程中遭受损害，结合陈正军主张事实和法律关系，本案依法确定为提供劳务者受害责任纠纷，但根据查明的案件事实，陈正军受伤系多种原因造成。首先，郭文军作为陈正军的雇主，明知陈正军没有依法取得挖掘机驾驶资格证而雇佣陈正军操作案涉挖掘机，且未对陈正军进行必要安全管理，对陈正军遭受的伤害存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，郭文军应当对陈正军的损失承担赔偿责任；其次，贵州顺涛建设工程有限公司作为案涉挖掘机的承租人，在陈正军操作案涉挖掘机进行现场施工时存在监督指挥不当的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，也应当承担赔偿责任；再次，陈正军作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知自己没有挖掘机驾驶资格的情况下操作案涉挖掘进行施工作业，在作业过程中也没有尽到必要安全注意义务，对自身的损失亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻侵权人的赔偿责任；最后，本案并无证据证明金沙义乌城综合市场开发有限公司对陈正军遭受的伤害存在过错，一审未判决金沙义乌城综合市场开发有限公司承担赔偿责任正确。因现有证据难以认定土石方垮塌是陈正军的原因造成，还是贵州顺涛建设工程有限公司的原因造成，本院依法应推定陈正军的原因与贵州顺涛建设工程有限公司的原因相当。结合本案实际，对于陈正军遭受的各项损失，由郭文军承担40%即180,905.52元（452,263.81元×40%）元的赔偿责任，贵州顺涛建设工程有限公司承担30%即135,679.15元（452263.81元×30%）的赔偿责任，陈正军自行承担30%的责任。因郭文军垫付的医疗费259,736.75元已经超过其应承担的赔偿责任，郭文军应不再向陈正军履行赔付义务。鉴于郭文军在一审中要求一并处理其垫付的医疗费，为减少当事人诉累，对于郭文军超过其赔偿责任垫付费用78,831.23元（259,736.75元-180,905.52元），因由陈正军返还郭文军较不现实，故由贵州顺涛建设工程有限公司在其应承担的赔偿责任范围内返还郭文军为宜，也即贵州顺涛建设工程有限公司还应赔偿陈正军56,847.92元（135,679.15元-78,831.23元）。综上所述，陈正军和贵州顺涛建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，郭文军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4040号民事判决第四项即“驳回原告陈正军的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4040号民事判决第一项即“由被告郭文军于本判决生效后十日内赔偿原告陈正军各项损失40,568.89元”；三、变更贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4040号民事判决第二项为：上诉人贵州顺涛建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人陈正军各项损失56,847.92元；四、变更贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4040号民事判决第三项为：上诉人贵州顺涛建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人郭文军为上诉人陈正军垫付医药费78,831.23元；五、驳回上诉人陈正军上诉请求;六、驳回上诉人贵州顺涛建设工程有限公司上诉请求；七、驳回上诉人郭文军其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,110元，由上诉人陈正军负担1,498元，上诉人贵州顺涛建设工程有限公司负担612元；二审案件受理费7,025元，由上诉人陈正军负担4,557元，上诉人贵州顺涛建设工程有限公司负担2,468元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年三月二十五日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭