北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8253号原告：桂林零与壹软件有限公司，住所地广西省桂林市七星区朝阳路信息产业园D-12号民华科技信息孵化基地二期D座第五层501房。法定代表人：梁国贤，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：上海帝业信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区昌徐路88号2幢2920室。法定代表人：张金达，执行董事。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第104022号关于第15671396号“影音先锋”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书被诉裁定作出时间：2019年5月14日本院受理时间：2019年7月11日开庭审理时间：2020年3月11日被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条、第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”规定之情形，诉争商标予以维持。原告不服被诉裁定，诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。事实和理由：诉争商标的注册损害了原告的计算机软件名称和知名商品特有名称权的在先权利，且原告在先使用的“影音先锋”具有识别服务来源的作用，诉争商标的注册是以不正当手段抢先注册原告在先使用并有一定影响的商标，综上，诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条规定之情形。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：156713963.申请日期：2014年11月13日4.专用权期限至：2025年12月27日5.标志：影音先锋6.核定使用服务（第42类，类似群4220）：网站设计咨询；信息技术咨询服务；电子数据存储；云计算等2018年7月26日，原告请求被告宣告诉争商标无效，并提交了以下证据（光盘证据），用以证明原告对“影音先锋”商标及计算机软件使用在先：1.原告企业资质、“影音先锋”美术作品登记证书、“影音先锋播放软件”计算机软件著作权登记证书；2.泡泡网、数据专家网、安卓网、绿软网、系统天堂网等网站对“影音先锋”软件介绍等在先使用证据；3.原告与百度等企业关于“影音先锋”软件的合作协议以及相应发票等使用证据；4.原告获得的高新技术企业证书；5.“影音先锋”软件通过金山软件平台认证的证据；6.“影音先锋”软件在360助手、小米商店等在线平台的下载使用证据；7.“影音先锋”软件行业排名；8.“影音先锋”软件所获荣誉；9.“影音先锋”软件在官网的介绍、企业宣传册等宣传证据。诉讼阶段，原告向我院补充提交了以下证据（均为复印件）：1.原告企业信息；2.官网页面；3.“影音先锋”软件历史版本截选；4.“影音先锋”播放器安装使用许可协议声明；5.原告官网联网备案信息、网站备案信息。证据1至5证明“影音先锋”软件系原告开发的一款可以在线播放视频和音频的软件，且已发布了多个版本，原告对“影音先锋”软件享有在先权利；6.百度百科关于“影音先锋”软件的介绍；7.“影音先锋”软件不同历史版本对比资料，显示自2006年至2015年发布更新了多个版本；8.豌豆荚网站关于“影音先锋”软件历史版本大全、2015年“影音先锋”软件历史版本合集、“影音先锋”软件V3.3.0至V4.8.0版本详情；9.PP助手网站关于“影音先锋”软件2015年版本打印件；10.百度指数网页关于“影音先锋”软件指数图的公证书，显示2014年4月15日至2015年7月1日“影音先锋”软件搜索指数整体日均值达28966，移动日均值达26456；11.易观千帆网站关于“影音先锋”软件数据的公证书，显示2014年2月“影音先锋”软件全网排名第五名，活跃人数达40.4万，2015年1月“影音先锋”软件全网排名第二名，活跃人数达399.4万；12.“影音先锋”软件网络版数字签名，时间戳为2013年1月20日；13.百度经验2014年关于“影音先锋怎么看片”的网页打印件；14.原告与案外人于2014年签署的合作协议；15.易观智库网站关于2015年3月及4月移动APP排行榜的公证书，显示“影音先锋”软件排名分别为第181名和第164名；16.泡泡网关于“影音先锋”软件于2007年发布了高清版本的介绍，手机中国论坛于2013年3月、安卓网及绿软网分别对“影音先锋”软件2014年版本进行的具体介绍；17.关于“影音先锋”软件于2011年至2015年间多次在金山软件认证平台通过认证的公证书；18.关于“影音先锋”软件于2012年至2014年间多次在360软件开放平台通过检测的公证书；19.可信应用平台关于“影音先锋”软件的认证报告，证据6至证据19证明原告的“影音先锋”软件发布时间早于诉争商标申请日，且经过原告长期使用，该软件已具有较高浏览量、点击率，已经具备一定影响力；20.第三人工商信息、知识产权信息以及申请注册的商标列表，用以证明第三人与原告为同行业经营者，诉争商标的注册和使用极易损害原告权益。根据中央机构改革部署,原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有相关文件及工作记录在案佐证。以上事实，有商标档案、原告在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条所规定之情形。商标法第三十二条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，构成该情形需要满足以下几个条件：第一，在先使用的商业标识构成未注册商标；第二，未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；第三，诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；第四，诉争商标指定使用的服务与在先使用的未注册商标所使用的服务构成相同或者类似服务；第五，诉争商标申请人具有以不正当手段抢先注册在先使用人商标的意图。关于第一点，根据原告在案证据“影音先锋”软件的百度百科介绍、历史版本信息、关于浏览量等数据统计、相关平台认证信息等证据，虽然上述证据均为复印件，但能够相互佐证，形成完整的证据链，进而证明“影音先锋”作为软件名称，经过长期使用具有显著性特征，已在相关公众中具有识别服务来源的意义，构成商业标识，即未注册商标。关于第二点，原告在诉讼阶段补充提交了“影音先锋”百度百科、历史版本信息、浏览量等数据统计、软件平台认证信息及认证报告等证据。其中，诉讼阶段补充提交的证据7历史版本对比资料显示，自2006年至诉争商标申请注册之前，“影音先锋”软件已持续发布更新了多个版本；证据16泡泡网的网页信息证明，“影音先锋”软件高清版本的首次发行时间远早于诉争商标的申请注册时间2015年；证据10、11、15的数据及排名统计以及证据16中相关知名论坛、网站对“影音先锋”软件的介绍，均可以证明在2015年之前，“影音先锋”作为一款计算机软件的商标已积累了较多消费者，且在相关消费者心中建立起了一定知名度。因此，本院认为“影音先锋”作为商标使用早于诉争商标申请日，并且已为相关公众所了解，具有一定影响。关于第三点，原告主张的在先未注册商标“影音先锋”与诉争商标“影音先锋”完全相同，相关公众在看到诉争商标时，容易将其与原告的在先商标建立联系，从而造成混淆和误认的可能性。关于第四点，诉争商标核定使用在《类似商品和服务区分表》第42类“网站设计咨询、计算机软件设计、计算机编程、替他人创建和维护网站”等服务上，而根据在案证据显示，原告主张的“影音先锋”商标使用在在线播放视频和音频的软件上，与诉争商标核定使用的上述服务在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故诉争商标核定使用的服务范围与“影音先锋”商标所使用的服务处于同一领域。关于第五点，诉争商标与原告在先使用的“影音先锋”商标均使用在计算机软件相关领域，且原告在诉讼阶段补充提交的“影音先锋”百度百科、历史版本信息、浏览量等数据统计、软件平台认证信息及认证报告等证据能够形成完整的证据链证明其“影音先锋”软件在相关领域具有一定知名度，诉争商标申请人理应对此知情，却申请了与原告在先使用商标“影音先锋”完全一样的诉争商标，具有攀附商誉、恶意抢注商标的目的。综上，诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条规定之“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，在审查判断诉争商标的注册是否损害在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，应按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。本案中，原告虽主张诉争商标侵犯了原告的在先计算机软件名称和知名商品特有名称权的在先权利，但在本院已认定诉争商标的申请注册构成对原告在先使用未注册商标抢注的情形下，对原告的该项主张不再予以评述。本案系因原告在诉讼阶段中提交的新证据影响案件结论，故案件受理费由原告负担。综上，被诉裁定认定事实有误、适用法律错误，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第104022号关于第15671396号“影音先锋”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局就桂林零与壹软件有限公司针对第15671396号“影音先锋”商标所提商标无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费一百元，由原告桂林零与壹软件有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  刘 岭审 判 员  杨 潇审 判 员  张 恒二〇二〇年三月二十六日法官助理  高 璇书 记 员  全春颖