四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终1773号 上诉人（原审被告）：四川自贡市高级技工学校，住所地四川省自贡市自流井区郭家坳顺龙坝165号。 法定代表人：刘端芬，校长。 委托诉讼代理人：刘漫红，四川宏宗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街206号。 法定代表人：张宝贵，董事长。 委托诉讼代理人：曾之友，四川华望律师事务所律师。 上诉人四川自贡市高级技工学校（以下简称技工学校）因与被上诉人自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人技工学校的委托诉讼代理人刘漫红，被上诉人二建司的委托诉讼代理人曾之友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人技工学校上诉请求：一、依法撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初204号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定“上诉人主张的案涉工程决算费用应该以审计机关作出的审计结果作为工程款支付依据，当事人双方没有相关约定”属认定事实不清，适用法律不当。上诉人向法庭提交的被上诉人出具的关于案涉工程竣工结算送审的《承诺书》能充分证明当事人双方对工程结算的初审和审计相关事项做出了明确约定，当事人应全面履行相关约定。同时，根据案涉工程的项目性质，本工程应经审计部门审计确定最终应支付的工程款。二、一审判决认定上诉人依据《四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目结算审核表》、《关于四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目竣工结算审核报告》、《竣工结算书》等显示的初审金额20,932,050.00元确定上诉人承担4,417,705.00元工程款及违约金的支付义务，并承担高额诉讼费用属认定事实不清，适用法律不当。1．在案涉工程初审过程中，由于初审金额20,932,050.00元中仅包含被上诉人提出的索赔金额，未包含上诉人提出的工期延误及延期交房的索赔金额，上诉人对初审结算金额提出异议，致初审单位至今未出具正式的初审结算报告，加之初审结论还缺乏审计复核程序，因此一审判决采信的《四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目结算审核表》、《关于四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目竣工结算审核报告》、《竣工结算书》等证据的真实性、合法性和关联性存疑，且未经当事人双方质证。2．一审判决根据初审金额20,932,050.00元扣除上诉人已支付的16,514,345.00元确定上诉人应支付的工程款4,417,705.00元中已包含被上诉人提出的索赔金额346,235.00元，即停工损失等，再要求上诉人承担预付款及进度款的延期支付违约金是重复要求上诉人承担违约责任。3．因本案双方当事人在诉讼前均认可初审金额中除346,235.00元索赔金额的初审结果和审计程序，分歧较小，但被上诉人执意对全部金额提起诉讼，致本案的最终应付工程款至今无法确定，因此一审判决未考虑被上诉人的履约义务，判决上诉人承担竣工决算后工程款的支付违约责任和承担本案的诉讼费用属认定事实不清，适用法律不当。三、根据案涉工程《建设工程施工合同》的相关规定，被上诉人应承担的逾期竣工及逾期交房的违约金共计120.6万元，应在上诉人应支付的竣工决算工程款中予以抵扣。1．逾期竣工。该项目于2016年12月1日竣工验收。根据施工合同第二节通用合同条款第7.5.2条、第三专用合同条款第7.5.2条，因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金每天3,000.00元。按2014年3月开工建设，2015年8月30日竣工验收日期计算，扣除停工5.5个月，延误工期289天（2016年2月16日-2016年11月30日），逾期违约金为86.7万元（不含已竣工验收仍未交房期间的违约金）。2．逾期交房。根据施工合同第二节通用合同条款第13.2.5条“移交、接收全部与部分工程”约定，施工方应于竣工验收后7天内进行工程移交（2016年12月8日前交房退场），因此延期交房113天（2016年12月9日至2017年3月31日），根据施工合同第二节通用合同条款第7.5.2条、第三专用合同条款第7.5.2条“因承包人原因导致工期延误”、第三专用合同条款第13.2.5条“移交、接收全部与部分工程”约定，延期交房违约金33.9万元（由初审单位初审认定）。 被上诉人二建司辩称，一、上诉人主张工程决算应当以审计机关作出的审计结果为支付依据的理由不成立。首先，双方没有合同约定需经审计程序和按审计结论结算。其次，即便有此约定，根据最高人民法院答复意见、案例及全国人大法工委法工备函（2017）22号复函，以审计结果作为结算依据属于无效。二、关于上诉人提出被上诉人违约的问题。原审中被上诉人提供的证据充分证明了本案的工程延期系由于上诉人未及时取得《建筑工程施工许可证》及合同履行期间上诉人对基础和主体工程、装饰设计、室外工程进行了设计变更和增量，因此逾期交房的违约责任应当由上诉人承担。三、关于违约金计算问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第14.2（1）条，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条等规定，被上诉人报送的结算价格是双方签订的《建设工程施工合同》真实意思表示的实施。索赔是指因上诉人的原因导致被上诉人的实际损失，与违约责任约定条款不同，当事人承担责任的法律后果不同，支付依据不同，故此，上诉人称重复计算违约责任的理由不能成立。且原审计算的违约金并没有算够。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审原告二建司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告建设工程款8,965,915.00元、违约金1,412,890.37元（合计10,378,805.37元，本金的违约金按照合同约定：按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年5月24日-2018年12月31日止，2018年12月31日之后至生效判决之日的利息按照4.75%利率计算；预付款和进度款按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2014年4月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》，工程名称为自贡市高级技工学校实训楼项目，工程承包范围为新建实训楼2栋，建筑面积15330平方米。合同约定计划开工日期暂定为2014年3月2日，计划竣工日期暂定2015年8月30日，工期为日历天数540天，合同价款19,959,459.00元等。合同第39页第14.2条约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成竣工付款。合同约定在工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金。合同附件3《工程质量保修书》约定工程缺陷责任期12个月，自竣工验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同第82页第12.2.1条约定：预付款支付比例为签约合同价（扣除暂列金额）的10%，预付款支付期限为合同签订后10个工作日内。12.3.2条和12.4.1条约定每月为一个计量周期和付款周期。第12.4.3条、12.4.4条约定每月25日前由施工单位提交付款申请，监理人审查并报送发包人的期限为5个工作日，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到施工单位提交付款申请后5个工作日，发包人应在进度支付证书或临时进度款支付证书签发后10个工作日内，按支付证书上载明金额的80%完成支付，逾期支付进度款的违约金计算方式按通用条款执行。通用条款第12.4.4条约定：“发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金” 2014年3月2日，原告向被告和项目监理机构提交《工程开工报审表》，被告和监理机构批准的开工时间为2014年12月18日。2014年12月18日，工程开工。2016年12月1日，案涉工程竣工验收合格。2014年12月19日，被告支付了工程预付款1,755,945.00元。案涉工程一共支付了20次进度款，其中以下几次存在逾期支付：原告第1次提交付款申请的时间为2014年5月25日，复核金额为572,000.00元，被告在2015年1月18日盖章确认，2015年1月27日被告向原告支付了522,000.00元（另外50,000.00元的支付时间为2014年7月31日）。原告第2次提交付款申请的时间为2014年7月5日，复核金额为492,000.00元，被告方签字确认，但未盖章和书写日期，2015年2月11日被告向原告支付了前述款项。原告第4次提交付款申请的时间为2015年5月4日，复核金额为388,000.00元，被告在2015年5月18日盖章确认，2015年6月5日被告向原告支付了前述款项。原告第6次提交付款申请的时间为2015年7月2日，复核金额为169,000.00元，被告在2015年7月13日盖章确认，2015年8月4日被告向原告支付了前述款项。原告第16次提交付款申请的时间为2016年6月25日，复核金额为571,600.00元，被告在2016年7月19日盖章确认，2016年7月27日被告向原告支付了前述款项。 案件审理过程中，原告提出对工程价款进行鉴定。其后，被告提交了一份《四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目结算审核表》，送审金额为25,480,260.00元，审减金额4,548,210.00元。原告在送审金额处盖章确认，咨询单位自贡鑫磊建设工程咨询有限公司在审减金额处盖章确认。2018年9月30日，自贡鑫磊建设工程咨询有限公司向被告出具《竣工结算审核报告》，对核减事项等进行了说明，并载明具体金额详见结算书。原告和自贡鑫磊建设工程咨询有限公司在后附的竣工结算书上盖章确认，该结算书载明竣工结算价20,932,050.00元，该结算书未载明日期。 案涉工程中，被告共向原告支付工程款16,514,345.00元。 一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并合法有效。被告辩称案涉工程决算费用应该以审计机关作出的审计结果作为工程款支付依据，但原被告双方并无相关约定，被告的辩解意见不成立，不予采信。原告申请对案涉工程价款进行鉴定后，被告提交了有原告盖章的竣工结算书，载明竣工结算总价为20,932,050.00元。因此，本案无需鉴定。本案工程款20,932,050.00元，扣除被告已支付的16,514,345.00元后，被告尚欠原告工程款4,417,705.00元。原告要求被告支付工程款的诉讼请求符合法律规定和合同约定，依法应予支持，但原告主张的金额有误，应予纠正。关于原告主张的违约金包括以下几部分：一、竣工结算后的工程款：因原告并未举示证据证明向被告提交竣工结算申请书和竣工结算申请单的具体日期，故酌定以退还质保金之日作为支付竣工结算后的工程款之日。合同约定工程缺陷责任期12个月，自竣工验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年12月1日，工程竣工验收合格，则2017年12月1日缺陷责任期届满，2017年12月2日应退还质量保证金1,046,602.00元。质保金的违约金应自2017年12月3日起算。二、工程预付款：按照合同约定，被告至迟应在2014年4月18日支付工程预付款1,755,945.00元，被告实际支付时间为2014年12月19日，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。三、工程进度款：第1笔进度款至迟应在2014年6月20日支付，实际支付时间为2015年1月27日；第2笔进度款至迟应在2014年8月1日支付，实际支付时间为2015年2月11日；第4笔进度款至迟应在2015年6月1日支付，实际支付时间为2015年6月5日；第6笔进度款至迟应在2015年7月30日支付，实际支付时间为2015年8月4日；第16笔进度款至迟应在2016年7月22日支付，实际支付时间为2016年7月27日；原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 被告四川自贡市高级技工学校于本判决生效之日起十日内支付原告工程款4,417,705.00元以及相应违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算：1．以4,417,705.00元为计算基数，自2017年12月3日计算至款项付清之日止；2．以1,755,945.00元为计算基数，自2014年4月19日计算至2014年12月19日；3．以522,000.00元为计算基数，自2014年6月21日计算至2015年1月27日；4．以492,000.00元为计算基数，自2014年8月2日计算至2015年2月11日；5．以388,000.00元为计算基数，自2015年6月2日计算至2015年6月5日；6．以169,000.00元为计算基数，自2015年7月31日计算至2015年8月4日；7．以571,600.00元为计算基数，自2016年7月23日计算至2016年7月27日。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80,472.80元，由原告自贡市第二建筑工程有限公司承担20,000.00元，被告四川自贡市高级技工学校承担60,472.80元。 本案二审审理过程中，上诉人技工学校向法庭提交承诺书复印件、《自贡景城建设开发有限公司关于自贡市高级技工学校教学实训楼项目对施工单位的补偿建议》各一份，拟证明被上诉人二建司承诺最终竣工结算金额以自贡市审计局审定确认金额为准及被上诉人重复主张违约金。质证时，被上诉人对《自贡景城建设开发有限公司关于自贡市高级技工学校教学实训楼项目对施工单位的补偿建议》的真实性、合法性、关联性无异议，以缺乏原件为由对承诺书不予认可。本院对《自贡景城建设开发有限公司关于自贡市高级技工学校教学实训楼项目对施工单位的补偿建议》予以采信，因承诺书仅系复印件，无原件予以核对，且被上诉人不予认可，故不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认，并补充认定以下事实： 2019年1月8日，自贡鑫磊建设工程咨询有限公司出具《四川自贡市高级技工学校教学实训楼项目初审金额情况说明》，说明案涉工程初审结算价20,932,050.00元中包含施工单位提出的索赔金额346,235.00元。经查，索赔金额346,235.00元中包含工程预付款1,755,945.00元、工程进度款522,000.00元、492,000.00元的逾期付款利息。 本院认为，一、案涉工程是否应以审计机关作出的审计结果作为工程款支付依据问题。当事人双方在签订的《建设工程施工合同》中，并未约定以审计机关作出的审计结果作为工程款支付依据，上诉人二审提交的《承诺书》中虽载明“最终竣工结算金额以自贡市审计局审定确认的金额为准”，但该证据系复印件，无法与原件核对，被上诉人对此证据持异议，故上诉人称案涉工程结算款应以审计机关审计结果为依据的主张无充分证据证明，本院不予支持。 二、关于案涉工程结算金额及违约金计算问题。上诉人在一审提交的证据显示案涉工程造价经自贡鑫磊建设工程咨询有限公司审核后确定为20,932,050.00元，被上诉人亦签字确认，一审判决据此认定本案工程结算金额不无不当。但该金额已包含施工单位提出的索赔款346,235.00元，346,235.00元中含有工程预付款1,755,945.00元、工程进度款522,000.00元、492,000.00元的逾期付款利息，与原审判决的违约金存在部分重复，上诉人上诉称违约责任重复主张的理由成立，本院予以采信。 三、关于上诉人主张被上诉人应承担逾期竣工和逾期交房违约金120.6万元的问题。上诉人在一审审理过程中没有就此提起反诉，在本案二审审理时提交了反诉状，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案审理中，本院依法主持调解，因双方分歧较大，致调解无效，上诉人可就其请求另行主张权利。 综上，上诉人技工学校的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初204号民事判决； 二、上诉人四川自贡市高级技工学校于本判决生效之日起十日内支付被上诉人自贡市第二建筑工程有限公司工程款4,417,705.00元以及相应违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算：1．以4,417,705.00元为计算基数，自2017年12月3日计算至款项付清之日止；2．以388,000.00元为计算基数，自2015年6月2日计算至2015年6月5日；3．以169,000.00元为计算基数，自2015年7月31日计算至2015年8月4日；4．以571,600.00元为计算基数，自2016年7月23日计算至2016年7月27日。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80,472.80元，由自贡市第二建筑工程有限公司承担35000元，四川自贡市高级技工学校承担45,472.80元。二审案件受理费47,340.94元，由四川自贡市高级技工学校负担45,000.00元，自贡市第二建筑工程有限公司负担2,340.94元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 平 审判员 邓 伟 审判员 马 超 二〇二〇年三月三十日 书记员 陈圣洁