河南省安阳市北关区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0503民初72号原告：王天福，男，1963年8月14日生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：李淑贤，河南兴邺律师事务所律师。被告：安阳市北关区彰北街道西漳涧村村民委员会，住所地安阳市北关区西漳涧村。法定代表人:彭秀文，该村委主任。委托诉讼代理人:刘雪峰，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩瑞洁，河南兴亚律师事务所实习律师。第三人：河南福泰建筑安装有限公司，住所地安阳市胜利路中段路西。统一社会信用代码：91410500665951337T。法定代表人：李志刚，公司董事长。委托诉讼代理人：贺志军，男，该公司员工，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：杜广俊，男，该公司员工，住安阳市殷都区。原告王天福与被告安阳市北关区彰北街道西漳涧村村民委员会（以下简称西漳涧村委会）、第三人河南福泰建筑安装有限公司（以下简称福泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王天福及其委托诉讼代理人李淑贤，被告西漳涧村委会的委托诉讼代理人刘雪峰，第三人福泰建筑公司的委托诉讼代理人杜广俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王天福向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款1534121元并按年息6％支付利息(利息以1534121元为基数，从2013年6月20日起算至给付)；2、由被告承担诉讼费用和鉴定费33700元。事实与理由：2011年间，原告王天福以第三人福泰建筑公司的名义承包了被告西漳涧村委会内的修建健身广场、拆除旧平房打围墙、修路、修渠等工程，其中拆除旧平房打围墙2011年3月1日签订合同，合同期限2011年3月6日至2011年4月5日；健身广场2011年4月28日签订合同，合同期限为2011年5月6日至2011年7月15日；修路2011年6月5日签订合同，合同期限2011年7月5日至2011年11月5日，修渠工程没有签订合同但有被告工作人员的签证，在原告为被告施工期间，被告村里的一些零碎活计也由原告出工，零工合计170个工，每个工100元，合计工程款17000元。上述工程，原告按合同施工，完成了工程，被告因无力支付工程款迟迟不予签证验收，经原告多次催促，2012年至2013年6月20日才签证完毕。原告的上述施工，原告按照合同和定额决算工程款分别为健身广场349039.69元、拆除旧平房打围墙85141.22元、修路2658985.45元、修渠62793.32元、零工17000元，合计工程款为3172960元，经原告多次催要，被告支付工程款150万元左右，下欠工程款1672960元至今未付。原告使用农民工，几年来为支付工人工资，高息借款尚不能平息工人们的怨恨，自己也损失惨重。为维护自己和农民工的合法权益，特向法院提起诉讼。诉讼过程中由于被告不认可原告的结算报告，经鉴定原告施工的工程造价为3034120.86元（取整数3034121元），扣除被告已付工程款，下欠1534121元，并支出鉴定费33700元，请求人民法院依法判决。被告西漳涧村委会辩称，1、关于工程事宜，原村委会于2011年3月1日与王天福订修建洹滨北路北侧围墙工程，金额为4万元；4月28日订修建健身广场，金额为30万元；6月5日订修建村内部分道路和巷道路，金额为165万元；三项工程总金额199万元，规定总共180天完成。承包方式为包工包料，资金自筹。到目前为止已借支198万元。因合同均未显示单位单价(如立方、平方、单价款)，承包工程都在原村委任职期均已完工，但原村委会和上届领导班子均未结算。2015年新一届领导班子上任后，2017年王天福找村两委要求结算工程款。因原两届领导班子主要成员大部分均已先后不再任职，加上合同内容不完善，究竟当时已完工为什么没有结算都不清楚。经村两委会研究并请示办事处领导后，决定指派一名驻村干部参与此事。4月份，王天福要求结算并出示工程签字单，村两委研究后考虑到因时间较长，签字单上干部签字时间不符(不在任职)并且未显示实际质量合格与否等原因。经请示办事处领导后，由办事处干部和村委干部、施工方王天福委托之妻张书芹、施工同伙李东海之妻康爱芹、彭大军之妻崔海珍三方，在村委会办公室共同协商决定，按本村道路标准质量、丈量数量验收后，调查3-5个周边同期同级修路价格，再结合本村接近同期修路价格，最后协商结算。当时三方都表示同意达成的口头协议。2017年5月8日至9日，由村两委成员樊国堂、李士运、张分堂和监委会成员王德增、承包施工方王天福、李东海共同参与丈量修路面积。2017年6月5日，由村委会租赁发电机和打眼机进行厚度验收。在打2个孔后，因开玩笑，王天福说不打了，并离开现场，经再三往回叫，最后还是离开，验收只好停止。停了一段时间，王天福之妻张书芹和同伙彭大军之妻崔海珍到办事处、区信访办上访，说村委会多年拖欠工程款。后经办事处干部谈和，王天福申请要求重新打眼验收。村委会又重新租赁发电机和打眼机并派监委会成员范德华、王德增和水电工郑桂生、罗国顺;工作人员张选民、崔文成;承包施工方王天福委托之妻张书芹、同伙李东海之妻康爱芹、施工同伙李重阳进行了现场打眼厚度验收。2017年8月21日上午，受办事处干部、村两委会委托，张分堂、李士运、范德华、王天福之妻张书芹，坐车前往外村调查同期修路价格。但途中下车后，王天福一方都说不去，让村里自己去。村两委会人员开车先到李××访问村支书、村委员，两人说2009年修村水泥路18公分厚；包工包料没有下水道，每平方约43-45元。接着到屈王度访问村支书2011年修水泥路约6000平方米，有三七土20公分厚，路两边有下水道，每平方80元。此项工作到此承包方就一直不再给村两委沟通结算工程款之事。2、根据施工合同，是第三人与村委会签订的合同，原告是借用资质签订，合同的相对方是福泰建筑公司与村委会，原告以实际施工人的名义提起诉讼没有法律依据，在本案当中原告不具有诉讼主体资格。3、由于原告借用福泰建筑公司资质签订合同，所以根据建设施工合同司法解释一的规定，该合同是无效合同。合同无效后工程经竣工验收合格之后承包人请求按照合同约定支付工程价款应予支持，本案中工程没有经过竣工验收，也没有合格，原告无权按照签订的合同要求工程价款。第四，另根据司法解释可以确定借用资质的，法院可以收缴当事人的非法所得，原告起诉该部分数额包含非法所得，对非法所得部分应当不予支持。第五，关于原告提供的证据中签证单签字、签字时间及公章均有异议，不能作为认定事实的依据；合同的真实性没有异议，但是工程预结算有异议，没有承包单位没有盖章及签字，也不能作为证据使用。刑事判决书中是根据当事人口供表述的事实，原告从工程处借款50万元，然后李银生安排原告将工程款交给王桂英，该事实说明原告向村委会出具借据支取工程款完全是原告本人的行为，至于用途与村委会无关，已付工程款应当以出具的所有借据为准。至于工程量双方在办事处的组织下对工程量进行了核算，应当参照其他村的标准；对鉴定报告有异议，原告所修的路并不是省市县乡国家规定的各级别路段，是村间小路，该路段标准与国标存在巨大差距，所以鉴定报告应当明确说明该工程的实际造价情况，而该鉴定报告没有考虑工程的实际情况，简单依据国家相应规定进行鉴定，就该鉴定而言，其中包含有原告的非法利益在内，因标准越低成本越低，所以该鉴定报告不能作为该案件的认定依据，特别是根据建设工程司法解释的规定，原告不应当就该工程非法利益获取，因此单纯就仅凭该鉴定报告不能证明原告对该工程的实际造价成本。第三人福泰建筑公司述称，对加盖有公司印章的合同予以认可，工程实际上是原告王天福施工的，其他工程还是以第三人的名义继续施工，当时约定干完工程再走手续，第三人知道也同意，工程款从未在公司走账。原告是实际施工人，工程未进行结算，但是该工程已经实际使用，应视为验收合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月1日，原告王天福作为承包人与发包人被告西漳涧村委会签订了一份《协议书》，主要内容为洹滨北路北侧围墙工程，承包范围为砖砌围墙、平房拆除等，资金来源为自筹；开工日期为2011年3月6日，竣工日期为2011年4月5日；合同价款为4万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，采用可调价合同，合同价款调整办法：合同价为暂定价，工程结算依照竣工图纸和变更签证单等工程相关资料，结合现场实际情况，按照《河南省建筑工程工程量清单综合单价(2008)》和相关文件、《安阳建设工程价格信息》同期价格(价格信息没有的主要材料价格，按市场调查价及建设单位认价)及工程造价的通用惯例结算；工程款(进度款)支付：完工后经验收合格一次付清(在有条件的情况下，中间可支付部分进度款)。2011年4月28日，原、被告双方又签订了一份《协议书》，主要内容为西漳涧村内健身广场工程，承包范围为健身广场建筑、装饰、器材安装（健身器材由建设单位提供成品）；资金来源为自筹；开工日期为2011年5月16日，竣工日期为2011年7月15日；合同价款为30万元；其他内容与第一份协议相同。2011年6月5日，原、被告双方第三次签订了一份《协议书》，主要内容为西漳涧村内混凝土道路工程，承包范围为混凝土道路、排水等；资金来源为自筹；开工日期为2011年7月5日，竣工日期为2011年11月5日；合同价款为165万元；其他内容与第一份协议相同。但该份协议承包人落款处除原告王天福的签字外，加盖有第三人福泰建筑公司印章。合同签订后，原告王天福按合同约定组织人员为西漳涧村委会修建了村内混凝土道路、健身广场、北侧围墙工程，除此之外，原告王天福还对西漳涧村内水渠工程进行了施工，并称还有部分零工，有签证单为证。施工完毕后，未经过验收与结算，但目前所有工程已经投入使用。庭审中，原告王天福提供了工程签证单等证据，但被告西漳涧村委会对签证单、工程量提出异议，后经原告王天福申请，法院委托，河南四方工程咨询有限公司出具了四方建鉴（2019）011号《关于西漳涧村健身广场、村内道路及排水、附属及其他零星工程建设工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为西漳涧村健身广场、村内道路及排水、附属及其他零星工程鉴定造价3034120.86元，其中：1、西漳涧村健身广场造价鉴定金额318292.32元，其中利润15949.93元；2、西漳涧村砖砌围墙和平房拆除工程鉴定金额83476.07元，其中利润4345.39元；3、西漳涧村内道路、排水工程鉴定金额2602636.09元，其中利润85099.40元；4、西漳涧村水渠、涵管工程鉴定金额29716.38元，其中利润556.41元。原告王天福花费鉴定费33700元。另查明，原告王天福作为施工一方通过借支的形式陆续从被告西漳涧村委会支取了工程款。被告西漳涧村委会提供了借据17张，按时间顺序为2007年7月2日李重阳借1万元，2011年7月26日王天福借10万元，2011年8月22日李五只借7万元，2011年8月31日彭大军借10万元，2011年10月18日王天福借10万元，2011年11月5日李五只借15万元，2011年11月8日李重阳借5万元，2011年11月15日彭大军借20万元，2011年11月26日李重阳借10万元，2011年12月14日李重阳借5万元，2012年1月5日王天福借10万元，2012年1月14日李东海借10万元，2012年2月20日王天福借50万元，2012年3月15日李重阳借5万元，2012年5月25日彭大军借15万元，2015年2月13日王天福、彭大军借10万元，2017年1月5日崔海珍借5万元，以上金额共计198万元。原告王天福认为2007年7月2日李重阳的借据发生在施工合同签订之前，与本案没有关系；2012年2月20日50万元的借款并没有实际拿到手中，该笔款项系原村主任李银生挪用，已经法院判处刑罚；当庭认可被告已经支付147万元，明确要求被告支付下欠工程款1564120.80元。（2013）北刑初字第126号刑事判决书中挪用公款犯罪事实载明：“2012年1月10日，被告人李银生为解决其在安阳市北关区西漳涧村村委会换届选举过程中存在的贿选问题，利用担任安阳市北关区西漳涧村村民委员会主任主管村委会财务的职务便利，让王天福以工程款的名义从西漳涧村村委会借款100万元人民币，当日李银生安排王天福将其中50万元交给王桂英。案发后，18万元赃款已被扣押并予以收缴。1套周大福九龙金章已被扣押。”刑事案件的证人王天福、陈某（西漳涧村委会保管）、会计李某证明王天福以借支工程款的名义从村委会账户上借资修路款100万元。2012年2月20日，王天福还了西漳涧村委会50万元的现金，将原100万元借据换成了50万元的借据。上述事实，有原告王天福提供的工程协议书、工程签证单、单方预决算书、刑事判决书、书面证人证言、现场照片、鉴定报告、鉴定费发票，被告西漳涧村委会提供的借据17张以及当事人陈述等证据，予以证实。本院认为，原告王天福作为自然人不具有承包建设工程的资质，因此其个人或借用第三人福泰建筑公司资质与被告西漳涧村委会就关于西漳涧村内道路、健身广场等工程签订的书面协议或口头协议，均违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律强制性规定，上述工程承包协议应属无效。但是涉案工程由原告王天福组织施工，且工程已经竣工并实际投入使用多年，原告王天福作为实际施工人，可以参照合同约定领取工程款，其作为原告主体适格。关于工程量的问题，双方争议较大，未进行结算，经法院委托鉴定西漳涧村健身广场、村内道路及排水、附属及其他零星工程鉴定造价为3034120.86元。被告西漳涧村委会称已经支付工程款198万元，因涉案工程修建发生在2011年3月份以后，被告提供的支付工程款借据中2007年7月2日李重阳借支的1万元与本案不存在关联性，不能认定为支付工程款的证据；2012年2月20日50万元的借据，该笔费用因原村委会主任犯挪用公款罪被认定为挪用单位资金的数额，也不能认定为支付工程款的证据，因此被告西漳涧村委会实际已支付工程款的金额应当认定为147万元。故被告西漳涧村委会还应当支付原告王天福工程款1564120.86元。关于原告王天福主张利息的问题，双方合同中约定完工后经验收合格一次性付清工程款，未约定欠付工程价款利息计付标准，但涉案工程竣工后未进行验收、并实际投入使用，现原告要求从签证之日起即2013年6月20日计算利息，本院予以支持，但利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于鉴定费33700元的问题，因原、被告之间的协议无效，主要是由于原告个人无资质或借用第三人的资质行为造成的，另外工程完工后未验收直接投入，双方未进行最后结算，均有过错，故鉴定费用双方各自负担一半即16850元。综上，原告王天福要求被告西漳涧村委会支付工程款1564120.80元及利息，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告安阳市北关区彰北街道西漳涧村村民委员会于本判决生效后三十日内支付原告王天福剩余工程款1564120.80元及利息（利息以1564120.80元为基数，自2013年6月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安阳市北关区彰北街道西漳涧村村民委员会于本判决生效后三十日内支付原告王天福鉴定费16850元；三、驳回原告王天福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19810元，由原告王天福负担210元，被告安阳市北关区彰北街道西漳涧村村民委员会负担19600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  陈新玲人民陪审员  石宝卫人民陪审员  马巧玲二〇二〇年三月三十日书 记 员  高鹏鹰