鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0611民初3871号原告：王建周，男，1971年8月6日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：吕金来，河南鹤淇律师事务所律师。被告:泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人:秦羡胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。被告:刘福海，男，1972年4月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被告:原存周，男，1974年11月24日出生，汉族，住鹤壁市山城区。二被告的共同委托诉讼代理人：司克益，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：原广亮，河南明星律师事务所实习律师。原告王建周与被告泰宏建设发展有限公司(以下简称泰宏公司)、刘福海、原存周提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告王建周及其委托诉讼代理人吕金来，被告泰宏公司的委托诉讼代理人王治中，被告刘福海、原存周及其共同委托诉讼代理人赵宏斌、原广亮到庭参加了诉讼。2019年12月18日本案第二次公开开庭进行了审理，原告王建周及其委托诉讼代理人吕金来，被告泰宏公司的委托诉讼代理人王治中，被告刘福海、原存周及其共同委托诉讼代理人司克益、原广亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王建周向本院提出诉讼请求：1、要求三被告赔偿我残疾赔偿金63748.38元、住院费7088.2元、误工费43780元、护理费4542.75元、营养费510元、交通费340元、住院伙食补助费850元、鉴定费2200元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费10412.52元，共计138471.85元；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2019年4月26日下午，我在被告泰宏公司承建的鹤壁汽车工程学院20号楼建设项目工程干活时，过梁架板突然断裂，砸伤我右足拇趾。我住院治疗，产生医疗费、误工费、护理费等损失。我与被告多次协商赔偿未果。为维护我的合法权益，诉至法院。被告泰宏公司辩称：我公司与原告之间不存在劳务关系，我公司将该项目劳务分包给了河南金鑫市政工程有限公司（以下简称金鑫市政公司），原告不是我公司雇佣，对原告的受伤我公司不存在过错，原告起诉我公司承担责任没有法律依据，应驳回原告对我公司的诉请。被告刘福海、原存周共同辩称：1、本案的诉讼主体错误，我们并非本案的适格被告。被告泰宏公司承建鹤壁市汽车工程学院20、24号楼的建设工程，被告宏泰公司将该工程的部分工程分包给金鑫市政公司，金鑫市政公司将20、24号楼的砌砖工作承揽给原告王建周，被告刘福海是金鑫市政公司的法定代表人，被告原存周是金鑫市政公司在上述项目中的项目经理，被告原存周、刘福海是代表金鑫市政公司履行职务的行为，不是本案的适格被告；2、本案系承揽合同关系，并非劳务关系。被告泰宏公司将上述工程部分分包给金鑫市政公司后，金鑫市政公司与原告王建周达成口头协议，由原告王建周承揽20、24号楼的砌砖工作，总价款为360804元，并约定在砌砖过程中，如承揽人及其雇佣的人员发生人身损害，由承揽人自行承担。原告王建周已按约定的数量、质量完成工作并已交付，2019年5月15日金鑫市政公司也已按约定向原告王建周支付完360804元的工作报酬，双方已按协议约定的义务履行完毕。金鑫市政公司对原告王建周不存在控制、支配和从属管理关系，比如上下班制度、考勤制度等；支付报酬是以完成一定工作量并交付后一次性支付，并不是按日或按月支付固定报酬；承揽人是以自己的技能和劳动来完成工作。虽然金鑫市政公司没有与原告王建周签订承揽合同，但是符合承揽合同关系的构成要件，可以确定本案系承揽合同关系，并非劳务关系；3、双方在承揽合同中约定，如承揽人在工作中受伤，由承揽人自行承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，砌砖属于劳务技能，法律没有强制性规定需要特殊的资质，我们及金鑫市政公司在选任上不存在过错，不应承担赔偿责任。另外，原告王建周在工作中没有尽到安全谨慎注意义务，对其损害应承担责任；4、对原告提出的赔偿项目及数额，我们认为部分没有事实和法律依据。关于误工费，根据法律规定，没有固定收入的，应按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资39522元/年计算，另外在金鑫市政公司与原告王建周的承揽合同中，原告王建周除去给其雇佣的工人工资外，还有收益，应按照实际的误工损失计算。被告原存周为原告已垫付6000元医疗费。原告伤情为十级伤残，且存在过错，精神抚慰金应酌定减少。原告主张的被抚养人生活费没有法律依据，其父母没有丧失劳动能力，且以务农和外出打工为生，有生活来源。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1、3、6系医疗机构出具，对其真实性本院予以采信；证据2不足以证明其工资收入情况，本院不予采信；证据4系通过人民法院委托由鉴定机构依法作出的鉴定意见，程序合法，内容客观，被告刘福海、原存周、宏泰公司无异议，本院予以采信；证据5被告刘福海、原存周、宏泰公司对其真实性无异议，对其真实性本院予以采信。被告宏泰公司提交的证据1、2原告及被告刘福海、原存周对其真实性无异议，对其真实性本院予以采信；被告刘福海、原存周提交的证据1、3原告及被告宏泰公司对其真实性无异议，对其真实性本院予以采信；证据2内容客观真实，对其真实性本院予以采信；申请作证的张有芳、魏武兵证人证言与原被告的当庭陈述能够相互印证原告分包相关劳务工作的事实，对此本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月19日，鹤壁汽车工程职业学院与被告泰宏公司签订承包合同，由被告泰宏公司承建鹤壁汽车工程学院20#、23#、24#学生宿舍楼设计与施工总承包项目工程。被告泰宏公司将所承包项目中的20#、24#学生宿舍楼主体结构及内部粉刷劳务工程交由被告刘福海施工，经被告原存周介绍被告刘福海又将20#楼的砌砖劳务分包给原告王建周施工。2019年农历正月十五以后原告王建周及其雇佣人员在涉案工地从事砌砖等相关劳务工作。2019年4月4日被告刘福海、原存周投资设立的金鑫市政公司成立后，金鑫市政公司与被告泰宏公司就20#、24#学生宿舍楼主体结构及内部粉刷劳务工程补充签订了建设工程施工劳务分包合同。2019年4月20日下午，原告王建周在涉案20号楼工地施工时，因安放过梁时架板断裂，砸到位于架板下的原告王建周右足拇趾。原告王建周受伤后在鹤壁积善中医院住院治疗，住院日期为2019年4月20日至2019年5月7日，共17天。被告原存周为原告王建周垫付医疗费6000元。因赔偿事宜协商未果，原告诉至法院。诉讼中，原告王建周就其伤情是否构成伤残及伤残等级等事项申请司法鉴定，2019年11月6日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所[2019]临鉴字第182号司法鉴定意见书，认定原告王建周右足第1远节趾骨缺失，右足功能丧失达一足分值的15分，该损伤及导致的后果构成十级伤残；护理期限为45日，住院治疗及出院后康复期间应有1人护理。为此原告王建周支出鉴定费2200元。另查明，杜秋梅，1951年9月24日出生，系原告王建周母亲；王金有，1952年1月29日出生，系原告王建周父亲。杜秋梅、王金有育有子女3人。王玉凯，2003年2月5日出生，系原告王建周之子。本院认为：原告王建周在涉案工地从事劳务工作为客观事实，但其所从事劳务的基础法律关系是雇佣关系还是劳务分包关系应当予以明确区分。本案中,原告王建周从被告刘福海处分包涉案砌砖劳务工作，由原告王建周独立组织人员进行施工，按照完成的工作量从被告刘福海处获取劳务分包报酬，原告王建周对其雇佣人员独立进行劳务工资结算，并从中获取分包利润。原告王建周与被告刘福海之间形成劳务分包关系。劳务分包的表现形式虽为提供劳务，但不同与一般的雇佣关系，本质上属于承揽合同关系。因此应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，确定本案赔偿责任。被告刘福海虽于2019年4月4日设立被告金鑫市政公司，但被告刘福海并无证据证明其将成立金鑫市政公司告知原告王建周，也无证据证明原告王建周同意与金鑫市政公司建立劳务分包关系，故相应的法律责任仍应由被告刘福海承担。被告刘福海明知原告王建周不具有劳务分包资质而向其分包劳务，存在选任过失，应当承担相应赔偿责任。原告王建周接受劳务分包，应当具有一定工作常识和风险意识，了解工作场所和施工中存在的危险因素，谨慎作业，对自己所分包劳务负责，其对本案事故的发生存有过错，应自负相应的责任。综合全案案情,本院认为原告王建周、被告刘福海各承担事故责任的40%、60%为宜。关于原告王建周的各项诉讼请求：1、医疗费7088.25元，有相关票据予以印证，本院予以支持；2、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）符合法律规定，本院予以支持；3、营养费510元，对其中的340元（20元/天×17天）本院予以支持，超出部分不予支持；4、误工费43780元，关于原告王建周的误工期限，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.6.2“断指:误工60～90日，护理30～90日，营养30～60日。多指离断可视临床治疗情况确定”规定，结合本案原告王建周分包劳务工程、因伤定残等事实，本院酌定其误工期限为75日，误工费参照2018年度河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年计算为10924元（53163元÷365天×75天），对此本院予以支持，超出部分不予支持；5、护理费4542.75元，护理费可参照2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算，结合鉴定意见，护理期限为45日，住院期间及出院后康复期间需1人护理，原告主张护理费4542.75元未超过上述标准，不违反法律规定，本院予以支持；6、残疾赔偿金63748.38元，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，为63748.38元（31874.19元/年×20年×10%）,本院予以支持；7、精神损害抚慰金5000元，因本次事故致原告十级伤残，给原告精神上造成伤害，结合本案事故发生的原因、后果及双方过错程度，本院酌定支持2000元；8、被抚养人生活费10412.52元，原告母亲杜秋梅、父亲王金有、儿子王玉凯生活费参照2018年度河南省城镇居民人均消费支出20989.15元/年计算，原告主张10412.52元不违反法律规定，本院予以支持，该项应计入残疾赔偿金项下;9、交通费340元，结合原告住院时间及陪护人员情况，原告主张符合法律规定，本院予以支持；10、鉴定费2200元，应作为诉讼费用由人民法院依法决定当事人负担，原告作为损失主张，本院不予支持。综上，原告王建周的医疗费7088.25元、住院伙食补助费850元、营养费340元、误工费10924元、护理费4542.75元、残疾赔偿金74160.9元（含被抚养人生活费）、交通费340元，共计98245.9元，按照事故责任比例应由被告刘福海予以赔偿39298.36元（98245.9元×40%），加上原告产生的精神损害抚慰金损失2000元，总计41298.36元，由被告刘福海予以赔偿原告王建周。关于原告要求被告泰宏公司承担连带责任之诉请。本院认为，被告刘福海于2019年4月4日登记设立金鑫市政公司，金鑫市政公司设立后与被告泰宏公司补充签订了《建设工程劳务分包合同》，合同签订后合同双方建立了合法的劳务分包关系，被告泰宏公司不应对合法劳务分包关系成立后的涉案事故承担赔偿责任，故原告要求被告泰宏公司承担连带责任，本院不予支持。关于原告王建周要求被告原存周承担赔偿责任之诉请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提交的证据不能证明被告原存周与被告刘福海系合伙关系，被告原存周与被告刘福海也不认可是合伙关系，对此原告应承担不利后果，故对原告王建周要求被告原存周承担赔偿责任之诉请本院不予支持。关于被告原存周垫付原告医疗费6000元，可另行向原告主张。案经调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决如下：一、被告刘福海于本判决生效之日起五日内赔偿原告王建周各项损失共计41298.36元；二、驳回原告王建周的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3069元，由原告王建周负担2154元，被告刘福海负担915元；鉴定费2200元，由原告王建周负担1320元，被告刘福海负担880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  王丽芳审 判 员  温 丽人民陪审员  王秀双二〇二〇年三月二十六日书 记 员  蒋俊歌