浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初9438号 原告：徐道明，男，1966年1月18日出生汉族，户籍所在地：浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：张锜海，浙江甬望律师事务所律师。 被告：宁波远扬基础工程有限公司（统一社会信用代码为91330212308974696N）。住所地：宁波市鄞州区首南街道城南商务大厦2幢1901室。 法定代表人：沈小宏，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈松儿、郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。 原告徐道明与被告宁波远扬基础工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月2日、2020年2月24日公开开庭进行了审理。原告徐道明的委托诉讼代理人张锜海及被告宁波远扬基础工程有限公司的委托诉讼代理人沈松儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐道明起诉称：原告在2014年2月份开始，入职到被告宁波远扬基础工程有限公司工作至2018年6月份，共计工作4年零4个月，被告未与原告签订劳动合同、未为被告缴纳社会养老保险等。原告先后从事见习三副、三副、二副等船员工种，月薪17000元，工资通过被告股东兼监事王江威、员工麻松林银行卡转账方式发放到原告银行卡。在2018年7月7日最后一个月，被告通过麻松林银行卡转账方式发放给原告6月份工资，同时通知原告不用上班。原告认为，被告在未与其协商一致的情况下，单方面突然通知原告以其经营调整为由解除了劳动合同，被告的行为已经严重违反劳动合同。因不服仲裁裁决，故向法院提起诉讼，请求判令：被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金153000元（17000元×4.5月×2，2014年2月至2018年6月）。 本案审理中，经本院释明，原告变更诉请为：被告支付原告解除合同的经济补偿金76500元（2014年2月至2018年6月，17000元×4.5月）。 被告宁波远扬基础工程有限公司答辩如下： 一、关于事实的说明。1.被告由自然人沈小宏、罗春光、王敏、王江威、翁月杭于2014年5月21日共同投资设立，沈小宏为执行董事兼总经理，王江威为监事。2.在鄞州区码头共同参与渣土及泥浆运输工程作业的船舶达到50艘，分属6家船务公司，被告拥有“远扬11”（曾用名“林龙011”，该船舶被告取得名义上所有权的日期为2014年5月28日）、“远扬8609”（曾用名“海阳609”，该船舶原来名义上所有权人为芜湖海顺航运有限公司，被告取得名义上所有权的日期为2017年8月21日）等18艘工程船舶。3.“远扬8609”（曾用名“海阳609”）实际所有人系王江威、翁月杭、沈小宏等自然人，约2013年下半年出资建造，2014年4至5月建成交付使用。因国家规定从事经营沿海水路运输业务的应当具备企业法人资格，故该船舶所有人将船舶挂靠在芜湖海顺航运有限公司名下，后于2017年8月21日转将船舶挂靠到被告名下至今。该船舶自始至终由王江威、翁月杭、沈小宏等实际出资人和柴峰、金海君、罗春光、王敏等7位（以下简称柴峰等7人）共同经营管理。柴峰等7人作为发包人招聘确定船舶劳务承包人（负责人），并与之达成《船舶负责人安全管理责任书》包清工承包协议。4.大约自2014年4月起，原告一直是“林龙011”/“远扬11”、“海阳609”/“远扬8609”船舶负责人（劳务承包人）。2018年3月8日，原告向发包人柴峰等7人签署《船舶负责人安全管理责任书》，根据责任书约定，原告系“远扬8609”船舶负责人（船舶劳务承包人，原告为大副证书），船舶需要配备的船长、轮机、水手均由原告自主招聘、录用和管理，原告领取到船员总报酬后再由其自行向船员确定具体金额并予以发放。 二、原、被告不存在劳动关系。首先，原、被告从未签订过任何劳动合同。其次，被告作为建筑施工企业（如有工程业务时）将渣土及泥浆清理工程业务分包给柴峰等7人承包，原告是柴峰等7人发包的工程船舶劳务承包人或雇员，受柴峰等7人管理、支配，劳动报酬也由柴峰等7人而非被告向其发放。再次，柴峰等7人与被告之间存在挂靠与被挂靠关系。原告并非受被告指派和分配工作、发放工资等，故双方不构成事实劳动关系。最后，原告提交的现有证据不足以证明双方存在事实劳动关系。原告提供的银行卡历史交易记录反映款项由王江威和麻松林个人汇付，没有一笔是被告汇入的。王江威仅仅是被告的股东和监事，其汇给原告的款项系根据柴峰等7人指示支付的“林龙011”/“远扬11”、“海阳609”/“远扬8609”全体船员的劳务承包款报酬，与被告没有关系。 三、如果法院认定原、被告存在劳动合同关系，原告系合法解除劳动合同。根据有关部门通知，从2018年5月20日起，宁波市的渣土停止往东霍山岛北倾倒区倾倒，导致宁波市渣土倾倒业务全面停工，船舶停止运营，船员解散上岸。原告原来岗位因政策原因发生了重大变化，无法履行三副岗位，经有关人员跟原告协商未能一致，在向船员额外发放了半个月报酬后解除。故依据《劳动合同法》第四十条（三）规定，被告不需支付解除劳动合同赔偿金。 四、在原、被告系合法解除合同的情况下，原告关于经济补偿金的诉请，部分无法律依据。1.原告2017年2月4日自行离开“远扬11”去“海阳609”工作，而2017年8月21日前“海阳609”船舶所有权人为芜湖海顺航运有限公司。因此，原告在离开6个月零16天后再回到“远扬8609”工作，意味着原告与被告重新建立劳动关系。在涉及经济补偿金计算工作年限时，不应当累计计算，而应从2017年8月21日起算至2018年6月5日。故原告在被告处工作期限仅为9个月15天。此期间月平均报酬经统计为16350元（147148元÷9）。2.如法院认为工作年限应累计计算，那么被告于2014年5月21日设立，于2014年5月28日才取得“林龙011”号名义所有权，原告在该船舶工作期限为2014年5月28日至2017年2月4日，而后离职去他船，后又重新于2017年8月21日回到“远扬8609”工作至2018年6月5日。故充其量原告在被告工作期限累计为3年5个月23天。3.关于原告离职前12个月的月平均报酬问题，其月报酬由固定报酬和奖金组成，经统计为15818元（189813元÷12），而非原告主张的17000元，况且17000元也高于2017年度全市职工月平均工资三倍。4.计算经济补偿金时，应减去2018年7月被告已支付原告的解除合同补偿金。 本院认定事实如下： 原告自2014年4月25日起到名为“林龙011”的船舶任见习三副岗位，2014年5月28日该船所有人由宁波林龙港口有限公司变更登记为被告宁波远扬基础工程有限公司，同时船名变更为“远扬11”。2015年4月16日原告岗位变为三副，并在“远扬11”任职至2017年2月4日。原告自2017年2月5日起到名为“海阳609”的船舶任三副，2017年8月21日该船舶所有人由芜湖海顺航运有限公司变更登记为被告宁波远扬基础工程有限公司，同时船名变更为“远扬8609”。 根据原告提交的银行交易明细显示，原告的劳动报酬由王江威（系被告股东、监事）、麻松林两人通过个人账户转账支付，2017年7月（转账时间为8月）起，“远扬8609”船上所有人员的劳动报酬均转账至原告个人账户，由原告负责发放给其他船员。2018年3月8日，原告签署了“远扬8609”船舶负责人管理责任书，约定原告负责“远扬8609”船舶的日常运行、维护，船员招录、管理等工作，约定工资为50000元/船/月（包含基本社保费），其中船长10000元，大副8600元，轮机8500元，菜金3000元，水手加烧饭8000元，水手7000元，奉化江安全员4000元，GMDSS500元。另加安全奖5000元/船/月，一半奖励金按船员人数平均发放，另一半由责任人和船长，按工作表现情况发放。“远扬8609”船上一共五人，船长一名，轮机一名，水手两名（一名水手兼烧饭，另一名兼引航），三副一名即原告。 2018年5月20日，宁波市中心城区建筑渣土处置工作领导小组办公室下发了《关于我市渣土停止往东霍山岛北倾倒区倾倒的通知》，要求从通知下发之日起，我市渣土停止往东霍山岛北倾倒区倾倒。原告所在的“远扬8609”于2018年6月初停航。2018年6月5日，被告船务麻松林通知原告不用上班了，麻松林于2018年7月7日向原告打款40899元，作为“远扬8609”整船人2018年6月1日至5日的工资及额外半个月的工资补偿。 原告于2019年1月30日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁令宁波远扬基础工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金153000元。仲裁过程中，被告向仲裁委员会陈述：麻松林不是公司员工，确实是负责船务工作，麻松林和原告商量，因为市里的规定，柴峰等7人决定停运，解除与原告的劳务承包关系，并支付半个月工资作为经济补偿，待通航后原告可以继续承包。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出裁决，驳回原告的全部仲裁请求。原告对此不服，诉至本院。 本案审理过程中，经本院释明，原告变更诉讼请求，改为要求被告支付经济补偿金。 另查明，被告宁波远扬基础工程有限公司于2014年5月21日登记成立。 以上事实由原告提供的银行交易记录、船员服务簿、船舶基本情况、仲裁裁决书，被告提供的仲裁裁决书、船舶国籍证书、船舶负责人安全管理责任书、企业信息查询、通知、营业执照等证据，以及原、被告陈述予以证明。 本院认为，被告虽主张原、被告双方不存在劳动关系，但原告在被告所有的船舶工作，也签订了《船舶负责人安全管理责任书》，且原告的工资由被告的监事、股东王江威进行支付，故本院对被告该主张不予采信，认定原、被告双方存在劳动关系。因政策原因，被告被迫暂停经营渣土倾倒业务，导致所有倾倒船舶无法继续通航，被告基于客观情况发生重大变化，提出解除双方劳动关系，并向被告额外支付了一定数额的工资，不构成违法解除。故原告原先关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院无法支持。被告合法解除原告的劳动合同，应支付经济补偿金。为避免当事人讼累且经原告同意，本院对经济补偿金予以处理。 关于原告的工作年限。原告自2014年4月25日起到名为“林龙011”的船舶任职，2014年5月28日该船所有人由宁波林龙港口有限公司变更为被告宁波远扬基础工程有限公司，同时船名变更为“远扬11”，此后原告在该船上任职至2017年2月4日。原告自2017年2月5日起到名为“海阳609”的船舶任职，2017年8月21日该船舶所有人由芜湖海顺航运有限公司变更为被告宁波远扬基础工程有限公司，同时船名变更为“远扬8609”，此后原告任职至其离开被告公司。原告登“林龙011”船起始日为2014年4月25日，被告于2014年5月21日才登记成立，并于2014年5月28日取得该船所有权，尽管原告主张其自2014年2月起就入职被告，但其未提供任何证据证明，故本院对原告主张不予采信，本院根据现有证据酌情认定原告在被告处工作起始日为船舶所有权变更日即2014年5月28日。被告主张原告自2017年2月5日起至2017年8月20日期间在芜湖海顺航运有限公司名下“海阳609”船任职，与被告无关，该期间不应计入工作年限。本院认为，原告提供的银行卡交易明细显示，原告自2016年12月起的工资长期通过被告的股东兼监事王江威的账户发放，且原告在2017年2月至8月期间的工资仍由王江威发放，可印证此期间原告与被告仍存在劳动关系。综上，原告的工作年限应自2014年5月28日计至2018年6月5日。因双方对原告劳动合同解除前12个月平均工资15818元并无异议，故本院认定经济补偿金为71181元（15818元×4.5个月）。 被告辩称其应支付的经济补偿金应当扣掉其已于2018年7月支付的补偿款。本院认为，被告是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定解除了原、被告的劳动合同。根据该规定，被告额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，被告于2018年7月7日发放整船款项40899元，除了支付截至6月5日的工资外，即是额外补偿工资的行为，故本院对其关于扣减已付补偿金的意见不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波远扬基础工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告徐道明解除劳动合同的经济补偿金71181元； 二、驳回原告徐道明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 阮佳志 二〇二〇年三月三十一日 代书记员 张 楠