河南省郑州市二七区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0103刑初492号公诉机关郑州市二七区人民检察院。被告人张予陵，男，1961年5月31日出生，汉族，高中文化程度，珠海横琴新区中龙建设工程有限公司河南第二分公司负责人，户籍所在地郑州市管城回族区。因涉嫌合同诈骗于2019年3月27日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月1日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。辩护人李文举、吴天阔，河南程功律师事务所律师。郑州市二七区人民检察院以郑二检二部刑诉〔2019〕3号起诉书指控被告人张予陵犯合同诈骗罪，于2019年7月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以补充侦查为由，分别于2019年10月23日和2019年12月30日向本院提出延期审理申请，本院依法予以准许。郑州市二七区人民检察院指派检察员杨今朝出庭支持公诉，被告人张予陵及其辩护人李文举到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市二七区人民检察院指控，2014年7月16日，被告人张予陵在未实际获得郑州市上街区锦绣华夏安置小区工程的情况下，与被害人徐某签订建设工程劳务承包协议书，并于同日在本市二七区兴华街鹏达大厦收取被害人徐某交纳的23万元保证金，协议书约定被害人徐某在2014年7月30日前进入工地施工。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下拒不退还被害人徐某保证金。2014年11月24日，被告人张予陵在本市鹏达大厦与被害人梁某签订了关于“清华城·忆江南”的工程承包合同，被害人梁某于2014年11月24日、11月26日共向被告人张予陵银行卡转款100万元，合同约定开工日期为2014年12月6日。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下，在向被害人退还10万元后，拒不退还剩余的90万元。2015年1月12日，被告人张予陵在本市鹏达大厦与被害人杜某所在的商丘市国基建筑安装有限公司签订了关于“开封鸿基未来城”的桩基工程施工合同和补充协议，被害人杜某于2015年1月13日向被告人张予陵银行卡转款20万元，协议约定进场日期为2015年1月20日。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下，拒不退还被害人杜某保证金。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人张予陵供述；被害人徐某、梁某、赵某、杜某、陈某陈述；证人李某1、张某1、张某2、汪某、沙某、郭某、李某2、高某、张某3、翟某、马某1、郝某等人证言；户籍信息、受理案件经过、到案经过、合同书及协议书、银行转款凭证、收据、承诺书、营业执照及工商档案资料、情况说明、民事裁定书、工地现场照片、户籍证明等证据，认为被告人张予陵的行为已构成合同诈骗罪。提请本院依法惩处。被告人张予陵辩称，其和被害人之间是经济纠纷，双方签订有合同，也有项目，只是没有施工，其不构成合同诈骗。其辩护人认为：1、被告人张予陵主观上无非法占有他人财物的目的；2、被告人张予陵已退还被害人梁某、赵某30万元，已退还被害人徐某不到10万元，应从指控金额中予以扣除；3、被告人张予陵归案后如实供述自己的罪行；4、被告人张予陵系初犯。经审理查明：一、2014年7月16日，被告人张予陵在未实际获得郑州市上街区锦绣华夏安置小区工程的情况下，与被害人徐某签订建设工程劳务承包协议书，并于同日在本市二七区兴华街鹏达大厦收取被害人徐某交纳的23万元保证金，协议书约定被害人徐某在2014年7月30日前进入工地施工。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下拒不退还被害人徐某保证金。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人张予陵的供述与辩解，2014年7月，徐某到其办公室商谈上街区锦绣华夏安置小区项目。其以珠海横琴新区中龙建设工程有限公司河南第二分公司（下称中龙分公司）的名义将该项目的土建工程承包给徐某，合同约定建筑面积每平方米375元，施工面积约6万平方米，交纳保证金100万元，签订合同时先期交纳保证金23万元，进场10天内再交纳77万元保证金，徐某以现金的形式向其交了保证金，双方签订了合同。因为河南天玺置业有限公司（下称天玺公司）的资金一直不到位，项目没有开工。2015年，张某2涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案了，项目就迟迟不开工。徐某找其讨要多次保证金，大概在2015年其办公室，其给了徐某10万元。其收取的23万元保证金记不清用在哪里了。其向天玺公司交纳了30万元的保证金，又借给了该公司70万元，这些钱到现在都没有要回。其和天玺公司张某2、副总沙书军签订了承包协议，现承包协议在其公司副总张某1处。2、被害人徐某的陈述，2014年7月8日，张予陵带着其去了上街区一个铝厂的废弃工地，说这个公司已被他承包了，准备向外分包，需交100万元保证金，签合同时交23万元，进场时交77万元。其和代全选合伙出了23万元，于2014年7月16日在张予陵的办公室交给了张予陵，他向其出具了收据。2014年7月23日，其问张予陵何时施工，他说甲方手续没办好。2014年9月初，其发现工地已经有施工的施工队了。其问张予陵，张予陵说其公司没有承包下来。其让张予陵退还保证金，张予陵一直没有退还。2014年10月、2014年11月、2015年12月，张予陵三次向其出具了承诺书，但一直不还钱。3、证人张某1的证言，2014年8月，张予陵成立中龙分公司，2016年10月不干了。2014年上半年，张予陵和张某2签订了上街区锦绣华夏安置小区的分包合同，交纳了100万元的保证金，后因张某2经济问题被抓，该工程停滞至今。其不清楚张予陵是否将该工程分包给他人。4、证人张某2的证言，其对两份框架协议和借据上的70万元工程保证金没有异议，该70万元至今未归还张予陵。5、建设工程劳务承包协议书，证明2014年7月16日，被告人张予陵和徐某签订了关于锦绣华夏安置小区施工合同，并约定了签订合同后现场交纳23万元保证金，2014年7月30日前进入公司正常施工。6、承诺书，证明被告人张予陵于2014年10月3日、2014年11月8日、2015年12月6日三次向徐某出具承诺书，承诺退还徐某23万元。7、工程承包框架协议，证明被告人张予陵于2014年11月6日、2015年8月7日与河南天玺置业有限公司签订了锦绣华夏安置小区工程的框架协议，分别约定开工日期为2014年11月16日、2015年8月，首次履约保证金到账后双方签订正式协议。上述两份协议没有约定具体施工内容。8、战略合作协议，证明2015年8月6日，被告人张予陵与张天玺签订了关于中龙公司向锦绣华夏安置社区进行投资的战略协议，该协议没有实质内容。9、借据一张，证明，2014年11月28日，河南天玺置业有限公司向张予陵借款70万元。二、2014年11月24日，被告人张予陵在本市鹏达大厦与被害人梁某签订了关于“清华城·忆江南”的工程承包合同，被害人梁某、赵某于2014年11月24日、11月26日共向被告人张予陵银行卡转款100万元，合同约定开工日期为2014年12月6日。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下，向被害人退还10万元，李某1替被告人张予陵退还被害人20万元。现剩余70万元拒不退还。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人张予陵的供述与辩解，2014年8月至2014年11月，其接到了清华城忆江南工程。2014年11月24日，其和梁某签订了清华城忆江南工程承包合同，由梁某对该工程土建大包，约定交纳保证金100万元，梁某分两次向其转了100万元。后因该项目是从河南锦之田置业有限公司手中承接的，该公司的手续一直没有办下来，工程迟迟没有开工。其就对梁某和赵某说明了情况，想把上街区锦绣华夏小区的项目承包给他们，结果锦绣华夏的张某2也出事了，项目也没有签成。2015年6月3日，其给梁某打了一个退款协议。后其通过李某1、郭某向赵某共退款35万元。后来没有钱还他了，其手机也丢了，就联系不上赵某和梁某了。这100万元保证金记不清用到哪里了，一部分用于公司，一部分可能交纳保证金了。其与河南锦之田置业有限公司签订的合同和收据在其律师汪某律师手中。2、被害人梁某的陈述，2014年10月，张予陵带着其和李某1、赵某、张某1到郑州市中州大道与货站街交叉口西北角清华城忆江南施工现场，其发现当时有工人在做护坡，张予陵说到时候还是由其做。2014年11月24日，其和李某1到了张予陵位于郑州市二七区陇海路与兴华北街鹏达大厦B座6层的办公室，张予陵让交纳100万元的保证金，赵某当时交了50万元，张予陵拿出工程承包合同，其大致看了一下就签了。后赵某又通过其银行卡向张予陵转账了50万元，总共转了100万元。2014年11月27日，在张予陵办公室，拿到了张某1给其开的收据。2014年12月6日开工日期时，其问张予陵什么时候施工，他说不具备条件，让等通知。2015年5月，其到了施工现场，发现施工方和中龙分公司没有任何关系，其要求张予陵退款，张予陵和其签订了还款协议，但一直不退款。2015年6月12日，张予陵又向其出具了承诺书，保证2015年6月22日退款50万元。后张予陵不接电话。3、被害人赵某的陈述，2014年，其同学李某1说可以给其找工程，其和梁某觉得是个机会。2014年7月，李某1说中龙分公司有工程，可以承包给其和梁某。2014年8月，其在郑州市棉纺路纺织大世界见到了张予陵、邱淑贞，张予陵让其等工程。2014年10月，李某1说有工程了，其和梁某到了张予陵办公室，张予陵说有一个清华城忆江南的建筑工程，工程需要交纳100万元的保证金。李某1向其转账了20万元，这些钱是梁某给张爱香的介绍费，与100万元保证金没有关系。张予陵于2015年5月30日、9月15日共向其转款10万元。赵某陈述的其他内容与梁某基本一致，相互印证。4、证人李某1的证言，其和赵某是同学。赵某承包张予陵的工程是其牵线，赵某没有成功承包张予陵的工程，张予陵也没有退钱，其就替张予陵退还给赵某20万元，其中19万元是转账，1万元是现金，其没有收取过介绍费。5、证人郭某的证言，李某1领着他的同学老赵（指赵某）到其家，说他同学没有承包住公司的工程，急用钱，让其帮一下，其就给了李某1一万元，李某1交给了老赵。6、证人张某1的证言，2014年11月，张予陵说他承接了中州大道清华园项目，与一个公司签订了承建协议，交纳了10万元或15万元的保证金。李某1、赵某与张予陵说该工程外包的事情，其不在场，具体情况不清楚了。7、工程承包合同，证明梁某与赵某签订了清华城忆江南的工程承包合同，约定开工日期是2014年12月6日。8、收据，证明中龙分公司收到梁某交的100万元定金。9、赵某向张予陵转账凭证，证明赵某向张予陵转账100万元的事实。10、还款协议，证明张予陵承诺向梁某还款。11、李某1向赵某转账记录，证明李某1向赵某转账19万元。12、清华房地产开发有限公司情况说明，证明该公司开发的中州大道清华城项目施工单位为河南四建，该单位与中龙分公司没有任何业务接触和往来。13、郑州市公安局嵩山路分局出具的情况说明，证明汪冬发律师处没有张予陵的工程合同和收据。14、张予陵工商银行流水，证明赵某于2014年11月24日、26日向张予陵共转账100万元，11月28日取现70万元。与天玺公司向张予陵出具的70万元借据时间（2014年11月28日）一致。三、2015年1月12日，被告人张予陵在本市鹏达大厦与被害人杜某所在的商丘市国基建筑安装有限公司签订了关于“开封鸿基未来城”的桩基工程施工合同和补充协议，被害人杜某于2015年1月13日向被告人张予陵银行卡转款20万元，协议约定进场日期为2015年1月20日。后被告人张予陵在无实际履行合同能力的情况下，拒不退还被害人杜某保证金。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人张予陵的供述与辩解，2015年1月份，杜某到其位于郑州市二七区兴华南街与陇海路交叉口鹏达大厦6楼的办公室，他说想承包其桩基工程，其向杜某介绍了开封鸿基未来城项目。2015年1月12日，杜某和其朋友一起到了其公司，双方签订了桩基工程施工合同，约定2015年1月20日进场，春节前不能进场无条件退还20万元保证金，以及杜某进场10天内不能正常施工，其每天补助生活费1000元等。第二天杜某给了其20万元。进场期限到了，没能如期进场，其给他说由于开封宏建置业公司（以下简称宏建公司）手续没有办好。2015年10月，其公司搬迁了，其手机也丢了，换了新号也没有告诉杜某，其就和杜某失去联系了。其记不清20万元干什么用了，其中5万元其用于退还马某2的工程保证金了。其和宏建公司签订有开封鸿基未来城项目的总承包合同，其以现金的形式给宏建公司交了2万元。2、被害人杜某的陈述，2015年1月份，其通过同行魏文介绍，在郑州市二七区兴华南街与陇海路交叉口往北加油站南边的一个大厦5楼的中龙分公司的办公室认识了张予陵。张予陵说他在开封市复兴大道南有一个叫开封鸿基未来城的项目，他是总承包，可以把桩基的工程承包给其，需交20万元保证金，春节前能开工。2015年1月10日左右，张予陵带其到该公司查看了施工现场。2015年1月12日，其和朋友陈某一起到张予陵的公司签订了桩基工程施工合同，还签了补充协议，第二天通过其工程合伙人陈某给他转了20万元的保证金。协议约定2015年1月20日进场，春节不进场张予陵无条件退还保证金20万元，进场10日内不能正常施工，张予陵每天补助其1000元生活费用。2015年1月20日，张予陵没有通知其进场，2015年2月5日左右张予陵给其下了个进场通知，让其准备相关设备随时可以进场，但一直没有让其进场。其要求张予陵退还保证金，张予陵说手续没有办好，群众的地没有协调好，让其等等。2015年8月份，张予陵的办公地点搬迁，电话也停机，其就与他彻底失去了联系。3、被害人陈某的陈述，其和杜某是工程的合伙人。2015年1月12日，在郑州市二七区兴华南街与陇海路交叉口往北加油站南边一大厦5楼的中龙分公司办公司，其和杜某和张予陵签订了桩基工程施工合同及该工程的补充协议，张予陵让交20万元的保证金。第二天，其和杜某在兴华南街和淮南路东北角上的工商银行给张予陵汇了20万元。其最后一次见到张予陵是2015年3月份，后来他公司人去楼空，他本人也失去了联系。4、证人李某2的证言，其于2012年至2016年7月在宏建公司担任项目经理。开封鸿基未来城项目包给了四家建筑公司，但没有把该项目的桩基工程包给中龙分公司，也没有和给公司有任何合作，不认识张予陵。5、证人高某、张某3、翟某的证言，其是开封鸿基未来城承建商之一，其没有把项目分包给张予陵、中龙分公司，也不认识张予陵。6、证人马某2的证言，其找张予陵介绍工程项目，向他交了10余元，工程没有干成。2015年1月14日，张予陵通过工商银行向其退还了5万元。7、证人张某1的证言，其不清楚张予陵与宏建公司签订总承包合同的事，也没替张予陵保管过该合同。中龙分公司因欠房租于2015年国庆节关门。8、桩基工程施工合同、补充协议、收据，证明张予陵与杜某于2015年1月12日签订合同，约定2015年1月20日进场施工，杜某向中龙分公司交纳20万元定金。9、陈某、张予陵工商银行账户明细，证明2015年1月13日，陈某账户向张予陵账户转账20万元。10、张予陵工商银行卡流水明细，证明张予陵于2015年1月13日收到20万元后，当日取现11万元，次日向马某2转账5万元。11、郑州市公安局嵩山路分局出具的情况说明，证明河南中成建设集团公司与开封鸿基未来城签订工程合同书，并交纳保证金，不认识张予陵或中龙分公司。12、郑州市公安局嵩山路分局出具的情况说明，证明公安机关受理案件后，拨打张予陵电话156××××5198，接听人称不认识张予陵。2018年1月11日办案民警联系张予陵妻子和儿子，其妻称二人几年前离婚，双方三年没有再联系。13、郑州市公安局嵩山路分局的情况说明及张予陵出具的承诺书、房屋租赁合同，证明2014年，张予陵代表中龙公司租用鹏达大厦B座6层，2015年12月13日拖欠房租47777元。本案另有公诉机关提供的公安机关受案及到案经过、户籍信息、前科查询情况、企业档案等证据证明了本案的相关事实。本院认为，被告人张予陵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。关于被告人及其辩护人提出的被告人没有非法占有他人财物的目的，双方是经济纠纷，被告人不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经当庭查证，1、2014年7月16日，张予陵与徐某签订锦绣华夏安置社区工程承包合同，约定当月30日进场施工。2014年11月6日，张予陵与天玺公司签订锦绣华夏安置社区工程承包框架协议，但仅为意向，没有实质内容。张予陵分包给徐某在前，承包工程在后，且时间相差较远，证明分包时并无履约能力。张予陵交付天玺公司的70万元，显示是借款，而非工程保证金，且也没有证据证明张予陵承包了天玺公司的工程，证明张予陵收取徐某保证金后也无履约能力。2、中州大道清华城项目施工单位是河南四建，该单位与中龙分公司没有任何业务往来，也没有证据证明张予陵承包了中州大道清华城施工项目，证明张予陵没有能力履行与梁某签订的工程承包合同。3、开封宏建置业有限公司没有将开封鸿基未来城项目承包给张予陵及其公司，也与张予陵公司没有任何合作，也不认识张予陵，没有证据证明张予陵在与杜某签订工程承包合同时具有履约能力，张予陵在没有履约能力的情况下，签订合同，并收取保证金，后将部分款项偿还他人，其他款项予以提现，事后又更换手机、搬迁办公地点，证明被告人张予陵在签订、履行合同过程中，骗取杜某钱款的事实。综上，张予陵的行为构成合同诈骗罪。故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的张予陵已退还徐某不到10万元的辩护意见，经当庭查证，被害人徐某不认可张予陵退还10元的辩解，也无证据证明张予陵已退还徐某10万元的事实。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人张予陵归案后如实供述自己的罪行的辩护意见，经当庭查证，被告人张予陵对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，认为与被害人之间是经济纠纷，不属于合同诈骗，其没有诈骗的故意。故被告人张予陵不属于归案后如实供述自己的罪行，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人已退还被害人梁某30万元的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。关于被告人张予陵系初犯的辩护意见，经当庭查证，被告人张予陵多次诈骗，不应认定为初犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。我国刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张予陵在签订、履行合同过程中，诈骗他人钱财113万元，已属数额特别巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了被告人张予陵多次实施诈骗，可以对其酌定从重处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张予陵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月27日起至2030年3月26日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人张予陵退赔被害人徐兵经济损失人民币23万元；退赔被害人梁明、赵更生经济损失人民币70万元；退赔被害人杜永伟、陈朝阳经济损失人民币20万元。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  陈 君人民陪审员  崔金萍人民陪审员  邵丽英二〇二〇年三月二十日书 记 员  郑冰芯张海蛟