云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终119号上诉人（原审原告）：包汝能，男，1962年12月19日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人（原审原告）：刘燕（曾用名刘嬿），女，1965年9月20日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：陆令今，男，1976年7月20日生，壮族，云南省广南县人，住云南省广南县。委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。上诉人包汝能、刘燕因与被上诉人陆令今民间借贷纠纷一案，不服广南县人民法院（2017）云2627民初1921号民事判决，向本院提起上诉，本院2018年10月22日作出（2018）云26民终793号民事裁定，全案发回广南县人民法院重审。广南县人民法院作出（2019）云2627民初2447号民事判决，包汝能、刘燕不服，向本院提起上诉。本院2020年1月8日立案后，依法组成合议庭于2020年3月10日组织上诉人包汝能、刘燕，被上诉人陆令今的委托诉讼代理人卢灿到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。包汝能、刘燕上诉请求：二审法院依法撤销原审判决，改判由陆令今支付包汝能、刘燕借款本金270万元及利息。一、二审诉讼费用由陆令今承担。事实和理由：一、一审判决已经查明包汝能、刘燕打入陆令今银行账户的270万元款项用于陆令今归还其贷款账号为07×××56的超期贷款以及该贷款是陆令今以购屠宰及冷库设备的名义借款。由此证明270万元转款被陆令今使用，不存在陆令今辩称的“系包汝能与唐乘锋借用陆令今的账户转账”的事实。所以，一审判决认定270万元的汇入款项不是借款是明显错误的。一审判决认为“本案转账款项的性质不明，不足以证明民间借贷关系的成立”属于举证责任分配错误。在包汝能、刘燕已提交广南县农业银行转账凭证以及一审判决已经查明270万元汇款被陆令今使用的情况下，陆令今对其辩称该银行转账系“包汝能与唐乘锋借用陆令今的账户转账”及“该账户并非由其支配”的抗辩主张应进行举证证明。但陆令今并没有举证证明，一审判决也没有查明。既然银行卡是陆令今的且270万元汇款被陆令今用于归还其贷款，足以证明270万元汇款就是借款。二、包汝能、刘燕仅依据银行转账凭证主张陆令今借款，在已经查明汇款被陆令今使用且陆令今没有举证证明该汇款不是借款的情况下，依法应确认银行汇款系借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，陆令今主张其没有使用借款且银行卡是包汝能与唐乘锋借用转账，应由陆令今负举证责任。一审诉讼中，陆令今没有提供证据证明其主张，一审判决应对其主张不予采纳，应认定双方民间借贷关系成立。三、一审判决认定不是借款的理由没有法律依据且违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。一审判决确认汇入陆令今银行卡的270万元不是借款的理由有三：一是大额款项没有约定借款利息和期限，也没有借款凭证，不符合民间借贷的构成要件。二是陆令今至今未向包汝能、刘燕偿还借款本金及利息。三是包汝能、刘燕未提交向陆令今追索借款及利息的证据。其论断荒谬至极，只要有点法律常识的人都知道，民间借贷的诉讼时效在没有约定借款期限的情况下，是从债权人主张权利之日开始计算。而且，什么时候主张权利是债权人的权利。包汝能、刘燕是否向陆令今主张权利以及何时主张权利，完全由债权人决定，一审法院有何权利要求债权人举证。一审判决认定汇入陆令今银行卡270万元不是民间借贷的理由根本不能成立。四、一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条判决是正确的，但依据第十八条作出判决不但属于适用法律错误，而且能够证明本案审判人员枉法裁判，照搬照抄（2017）云2627民初1921号民事判决的内容，本案判决结果与（2017）云2627民初1921号民事判决相同已是必然。包汝能、刘燕提供的银行转账凭证属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条所规定的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据，”与该司法解释第十七条规定相对应。但一审判决适用第十八条明显错误，该条是关于“负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭”的规定，而本案的两原告包汝能、刘燕均已到庭。由此足以证明本案审判人员在案件发回重审后并没有独立公平公正审理，而是按照（2017）云2627民初1921号民事判决的内容及思路照搬照抄、枉法裁判，作出了与（2017）云2627民初1921号民事判决完全一致的判决结果。五、有人利用职权干预司法，迫使法官不能公平公正审理案件，请求二审法院查明。综上所述，一审判决枉法裁判，无论是认定事实还是举证责任分配以及适用法律均存在明显错误，从而导致判决结果错误。请求二审法院依法撤销原判并予以改判，以支持包汝能、刘燕的全部诉讼请求。陆令今答辩称：一、包汝能主张与陆令今之间成立民间借贷关系并无事实依据，原判未予支持符合法律规定。首先，包汝能于2011年3月4日转入陆令今银行账户的资金270万元是事实。但该款项并非借款，而是包汝能与案外人唐乘锋借用陆令今的账户转账。包汝能与唐乘锋相互之间多年来有多次且数额巨大的资金往来，该270万元资金系其中之一。并且，该270万元转入陆令今账户后，并非由陆令今支配、使用。其次，陆令今与包汝能之间未签订过借款合同，陆令今也未出具借条给包汝能。在包汝能提起本案诉讼前，包汝能也从未向陆令今主张过所谓的借款。同时，包汝能未能提交任何能够证明存在借贷关系的证据。再次，该270万元款项，系包汝能向吴青航借款300万元而来的其中部分。而包汝能与吴青航的借贷关系，有明确的借款期限，以及高额的借款利息约定。但包汝能主张该270万元款项系出借给陆令今，根据其陈述，无明确的借款期限，无利息约定。显然有悖常理。因此，包汝能主张与陆令今之间成立民间借贷关系并无事实依据，依法不能成立，原判未予认定符合法律规定。二、包汝能、刘燕主张陆令今承担清偿责任依法不应得到支持。如前所述，陆令今与包汝能之间不存在民间借贷关系。不存在借款的事实，陆令今没有偿还的义务。同时，包汝能向吴青航所借款项300万元，陆令今系该笔借款的保证人之一。且陆令今已经被生效法律文书确认承担该借款的连带清偿责任。现该案在执行程序中，包汝能及陆令今均为被执行人。在包汝能没有向吴青航清偿借款，且陆令今作为被执行人承担连带清偿责任的情况下，包汝能无权就同一笔款项主张陆令今承担清偿责任。综上所述，包汝能的上诉理由及上诉请求均不能成立。为此，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判，以维护陆令今合法权益。包汝能、刘燕向一审法院提出诉讼请求：判决陆令今偿还包汝能、刘燕借款本金270万元及由此产生的78个月的利息147.42万元，共计417.42万元。在审理过程中，包汝能、刘燕变更诉讼请求为：判决陆令今偿还包汝能、刘燕借款本金270万元及利息。利息计算自起诉之日2017年10月11日至生效法律文书确定的支付之日，以270万元为基数，按年利率6%计算。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2011年3月4日，包汝能、刘燕与吴青航签订《借款合同》，约定包汝能、刘燕向吴青航借款300万元，借期为三个月，从2011年3月4日至2011年6月3日止，还款方式为按月支付利息，借款到期日支付本金及所有利息。为了保证按约定还款，包汝能、刘燕与吴青航于当日还签订了《抵押合同》，约定该借款由包汝能、刘燕所有的位于广南县房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为1392.4平方米的房屋及位于广南县的房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为922.29平方米的房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记手续。同日，陆令今、唐乘锋分别与吴青航签订了《保证合同》及《保证担保承诺书》，约定若包汝能、刘燕不能按时履行与吴青航签订《借款合同》约定的赔还义务，由陆令今和唐乘锋承担连带赔偿义务。在合同签订后，吴青航即按合同约定向包汝能、刘燕发放300万元的借款，包汝能、刘燕于当日出具收条给吴青航。包汝能在收到300万元的借款后于当日通过中国农业银行向陆令今（卡号62×××16）转账270万元，但陆令今没有向包汝能出具任何借据凭证。包汝能、刘燕本次起诉前也从未向陆令今追要过该270万元。在包汝能、刘燕与吴青航的借款期限到期后，包汝能、刘燕要求延展借款期限到2011年10月3日，吴青航也同意延展。然而在延展期限届满后，包汝能、刘燕既不归还借款本金，也不再按约定支付利息致吴青航于2012年起诉借款人包汝能、刘燕及保证人陆令今、唐乘锋至文山壮族苗族自治州中级人民法院。经文山壮族苗族自治州中级人民法院调解，吴青航与包汝能、刘燕、陆令今、唐乘锋达成调解协议：“一、被告包汝能、刘燕自愿赔还原告吴青航借款本金叁佰万元（3000000.00）及利息（利息按月利率2%计算），定于2012年8月30日前赔还本金伍拾万元（500000.00），于2012年9月30日前赔还本金壹佰伍拾万元（1500000.00），于2012年10月30日前赔还本金壹佰万元（1000000.00）及利息柒拾贰万元（720000.00）。若不按任何一期履行。则利息按月利率2.8%计算，直到还清本金及利息为止。二、被告陆令今、唐乘锋对以上款项承担连带赔偿责任。”，并由文山壮族苗族自治州中级人民法院于2012年8月25日制作（2012）文中民二初字第44号调解书。至今，包汝能、刘燕及陆令今均没有履行该调解书确定的偿还义务。2010年2月8日，陆令今以购屠宰及冷库设备为由与中国农业银行股份有限公司广南县支行签订《最高额担保个人借款合同》，约定陆令今向中国农业银行股份有限公司广南县支行借款300万元，借款期限最长不超过3年（截至2013年2月8日），贷款账号为07×××56，还款账号为62×××16，包汝能与唐乘锋为上述借款提供房地产抵押担保，保证责任为连带责任保证。同日，中国农业银行股份有限公司广南县支行将300万元打入陆令今62×××16的银行账户内。2011年3月4日户名为包汝能的银行账号07×××30向陆令今的62×××16银行账号转账2700000元。同日，该账户内的2700000元被贷款账号07×××56超期扣款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘燕是否是本案适格的主体；2.关于包汝能转账到陆令今账户的270万元，是否是借款的问题。关于刘燕是否是本案适格的主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，刘燕主张转借给陆令今的款项系刘燕、包汝能向吴青航所借的款项，实际转账人包汝能亦未否认刘燕的主张，故刘燕与本案具有直接的利害关系，另外，本案中起诉人身份清楚，被告身份信息明确，双方的住所地均在广南县，属于广南县法院民事诉讼的受案、管辖范围，故刘燕作为原告起诉符合法律规定，具备诉讼主体资格。关于包汝能转账到陆令今账户的270万元，是否是借款的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织及其相互之间进行资金融通的行为。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，虽然从本院调取的银行流水和包汝能提交的交易回单能够反映2011年3月4日包汝能的银行账号向陆令今的银行账号转账270万元的事实，但没有借据等证据证明该笔款项为借款。从本案实际情况来看：第一，包汝能转账到陆令今账户的270万元属于大额款项，双方均未约定借款利息和借款期限，亦未写有借款凭证，不符合民间借贷关系的构成要件；第二，包汝能、刘燕主张为陆令今向吴青航借款，并向吴青航偿还利息，但包汝能、刘燕向吴青航借款至起诉时已有六年之久，陆令今至今未向包汝能、刘燕偿还过借款本金及利息；第三，包汝能、刘燕未向本院提交向陆令今追索借款及利息的证据。根据包汝能、刘燕提供的现有证据无法确认该款项系借款，本案转账款项的性质不明确，不足以证明民间借贷关系的成立，因此，依法驳回包汝能、刘燕的诉讼请求。本院二审期间，包汝能、刘燕围绕自己的上诉主张，陆令今围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，包汝能、刘燕提出如下异议：1.一审遗漏认定包汝能、刘燕向吴青航借款300万元时，陆令今用自己石场的营业执照、采矿许可证等证照进行抵押的事实。2.一审认定包汝能、刘燕未追要过270万元借款不是事实，实际上包汝能、刘燕向陆令今追要过借款。陆令今提出如下异议：1.一审认定“包汝能、刘燕与吴青航于当日还签订了《抵押合同》，约定该借款由包汝能、刘燕所有的位于广南县房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为1392.4平方米的房屋及位于广南县的房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为922.29平方米的房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记手续。”是错误的，并没有办理抵押登记手续，只有他项权证。2.一审认定包汝能收到300万元的借款与事实不符合，包汝能实际只收到270万元的借款。关于包汝能、刘燕提出的异议1，即2011年3月4日，包汝能、刘燕向吴青航借款300万元时，陆令今是否用其石场的营业执照、采矿权证等证照为该笔借款提供担保的问题，包汝能、刘燕主张陆令今用营业执照、采矿权证等相关证照进行抵押未能提供证据证明，而且上述包汝能、刘燕与吴青航之间的300万元借款已经本院生效法律文书确认，陆令今在该笔借款中是否提供担保，与本案的审理无关联性，本院不予评判。关于异议2，即包汝能、刘燕是否向陆令今追要过270万元款项的事实，包汝能、刘燕主张其向陆令今催要过借款270万元，但是未能提供其向陆令今催要过270万元款项的证据，故一审认定包汝能、刘燕未向陆令今催要过借款并无不当，本院予以维持。包汝能、刘燕的此异议不能成立，本院不予采信。关于陆令今提出的异议1和异议2，涉及包汝能、刘燕与吴青航的300万元借款中包汝能、刘燕所提供的房屋抵押是否实际办理抵押登记手续以及该借贷关系中吴青航实际提供了多少借款给包汝能、刘燕的问题，已经生效的法律文书确认，不属本案审查的范围，本院不予评判。经二审审理，本院将一审确认的本案如下法律事实：“为了保证按约定还款，包汝能、刘燕与吴青航于当日还签订了《抵押合同》，约定该借款由包汝能、刘燕所有的位于广南县房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为1392.4平方米的房屋及位于广南县的房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为922.29平方米的房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记手续。”变更为：“为了保证按约定还款，包汝能、刘燕与吴青航于当日还签订了《抵押合同》，约定该借款由包汝能、刘燕所有的位于广南县房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为1392.4平方米的房屋及位于广南县的房权证号：广南房权证莲城字第××号面积为922.29平方米的房屋进行抵押担保，办理了他项权证。”外，其余法律事实与一审认定的一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：包汝能、刘燕与陆令今之间是否存在270万元的借贷关系。包汝能、刘燕认为，包汝能、刘燕向吴青航借款当日即转款270万元至陆令今贷款账户，即是转借给陆令今，该款同时被转到陆令今还款账户。因此，双方之间存在270万元借贷关系，陆令今应当承担赔偿责任。陆令今认为，包汝能、刘燕打款270万元进入陆令今的账户，是包汝能和唐乘锋借用陆令今的账户过账，双方不存在借贷关系；而且该270万元系包汝能向吴青航所借，在吴青航起诉包汝能、刘燕及陆令今偿还300万元的案件中陆令今已经承担了连带赔偿责任，故对该笔借款不应承担责任。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：根据查明的事实，包汝能、刘燕向案外人吴青航所借的300万元，在包汝能、刘燕收到借款的当日即转账270万元到陆令今向中国农业银行股份有限公司广南县支行贷款300万元的贷款账户上，同日，该贷款账户内的270万元因超期被扣缴至还款账户。即包汝能、刘燕转账给陆令今的270万元被陆令今用于偿还其向银行的贷款。对此，陆令今辩解包汝能之所以向其账户打款，实际是包汝能与案外人唐乘锋借用陆令今账户过账。对于陆令今的上述主张，陆令今未能提供证据证明，应当承担举证不利后果。同时，陆令今认为包汝能打入陆令今账户的270万元系包汝能、刘燕向吴青航所借，在2012年吴青航起诉包汝能、刘燕、陆令今、唐乘锋的案件中，陆令今已经承担连带赔偿责任，现该案在执行程序中，包汝能及陆令今均为被执行人。在包汝能没有向吴青航清偿借款，且陆令今作为被执行人承担连带清偿责任的情况下，包汝能无权就同一笔款项主张陆令今承担清偿责任。但在吴青航起诉包汝能、刘燕、陆令今、唐乘锋的案件中，陆令今承担连带赔偿责任是基于其为该笔借款的保证人而承担连带赔偿责任，该案属民间借贷法律关系；而包汝能、刘燕将所借到的300万元中的270万元转账到陆令今账户，则产生了另外的法律关系。虽然是同一笔款项，但是分属两个法律关系，陆令今关于其已经在前案中承担连带清偿责任的前提下，包汝能无权就同一款项向陆令今要求偿还的主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案包汝能、刘燕依据其转账给陆令今的转账凭据提起民间借贷诉讼，陆令今辩解为包汝能和唐乘锋借用陆令今名义贷款以及借用陆令今账户过账的主张未能提交证据证明，陆令今应当承担举证不利的责任，因此，包汝能转账给陆令今的行为应认定为借款行为，双方之间存在270万元的借贷关系，包汝能、刘燕为出借人，陆令今为借款人。由于陆令今至今未能向包汝能、刘燕偿还该笔借款，应当承担偿还责任。关于利息的支付，因该笔借款未约定借款利息和逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”因此，逾期利息按照年利率6%予以支持。包汝能、刘燕要求陆令今从提起诉讼之日的2017年10月17日起按年利率6%支付利息至本判决确定的还款之日的主张成立，本院予以支持。一审认定双方之间不存在借贷关系不当，本院予以纠正。综上所述，包汝能、刘燕的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广南县人民法院（2018）云2627民初2447号民事判决；即“驳回包汝能、刘燕的诉讼请求。”二、由陆令今于本判决生效后十日内向包汝能、刘燕偿还借款本金270万元及利息；利息支付：从2017年10月17日起以尚未清偿的本金为基数，按年利率6%计算至本院确定的还款之日。一审案件受理费2.84万元；二审案件受理费2.84万元，由陆令今负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 陆启慧二〇二〇年三月二十日书记员 刘灿灿