广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂06行终2号 上诉人(原审原告)苏景齐，男，1948年3月12日出生，住上思县。 诉讼代理人刘万波，男，1945年10月8日出生，壮族，住 广西上思县公正乡东安村百甲屯4号。 被上诉人(原审被告)上思县住房和城乡建设局，住所地：上思县思阳镇中华路。 法定代表人周景光，局长。 上诉人苏景齐诉被告上思县住房和城乡建设局（以下简称上思县住建局）城乡建设行政管理行政处理决定一案，不服上思县人民法院（2019）0621行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原判查明，2016年12月20日，上思县住建局执法人员巡查时发现苏景齐未取得《建设用地规划许可证》和《建筑工程规划许可证》，擅自在上思县思阳镇江平村那板公路旁建设建筑物、构建物，遂立案调查。经过现场勘查、审批等程序，上思县住建局于2016年12月28日作出上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》，认定：苏景齐未取得《建筑工程规划许可证》擅自在上思县思阳镇江平村那板公路旁建设构筑物、建筑物，并限被处罚人苏景齐于2017年1月7日前对上述违章建筑物（或构建物）自行拆除。苏景齐到期未履行拆除义务，上思县住房和城乡建设局于2017年3月29曰作出上建催字（2016）第421-2号《催告书》，限苏景齐自收到本催告书之日起叁天内采取自行搬出物品，拆除房屋。该处理决定及催告书等文书于作出当日送达，因送达时苏景齐不在现场，采取拍照留置送达方式送达。2019年4月12日上思县住建局对上建决字（2016）第421号《行政处理决定书》中有关苏景齐违章建筑物予以拆除。苏景齐不服上思县住建局作出的上建决字（2016）第421号《行政处理决定书》和上建催字(2016)第421-2号《催告书》，于2017年6月27日向本院提起行政诉讼，请求人民法院判决：1、确认上思县住建局作出的上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》和上建催字（2016)第421-2《催告书》违法。2、由上思县住建局承担本案的诉讼费用。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：上思县住建局向苏景齐作出的上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》及上建催字（2016）第421-2号《催告书》认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。该院认为，第一，《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程建设规划许可证。未取得建设工程规划许可证的，不得进行建设。《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定:违反本办法第三十一条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设。其建设内容符合建设用地规划许可证要求的，责令补办建设许可手续，并处于违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；其建设内容不符合建设用地规划许可证要求的，责令停止建设，并予以拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款。依据上述规定，苏景齐未经许可，在公路旁建造房屋及构筑物属于违法行为。上思县住建局作为上思县城乡规划主管部门，有权对苏景齐的违法建筑作出处理决定。第二、本案上思县住建局作出的上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》，限被处罚人苏景齐于2017年1月7日前对其违章建筑物（或构建物）自行拆除的行政行为，属于行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。依据该规定，上思县住建局在作出行政处罚前应当告知当事人的违法事实，告知其有陈述、申辩、听证的权利，但上思县住建局在作出上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》前未告知苏景齐违法事实，也未告知其享有陈述、申辩、听证等权利，属于程序违法。行政处理决定虽然违法，但是，违法的建筑物、构筑物己被拆除，判决撤销己没有实际意义，因此，苏景齐请求确认该行政处理决定违法有事实依据和法律依据，该院予以采纳。至于苏景齐提出的其两个女儿的房屋分别于1999年和2004年起建，至今己有十多年了，依法不应再予以行政处罚的问题。该院认为，苏景齐的建筑物、构筑物从未取得《建设用地规划许可证》和《建筑工程规划许可证》，一直处于违法状态，不因时间的推移而不予处罚。因此，苏景齐的这一理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决如下：确认上思县住建局2016年12月28日作出上建决字（2016)第421号《行政处理决定书》的行政行为违法，但不撤销该行政行为。 上诉人苏景齐上诉称，一、一审判决书第7页倒数1一4行认定：“本院认为，原告的建筑物、构建物从未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》一直处于违法状态，不因时间的推移而不予处罚，原告的这一理由，依法不能成立”。一审的这一认定，是错误的。上诉人的建筑物、构建物的实施时间是1999年和2004年。《规乡规划法》第70条规定“本法2008年1月1日起施行，城市规划法同时废止。”2008年1月1日前只有《城市规划法》，没有《城乡规划法》。2008年1月1日前的《城市规划法》没有对农村农民建房申请的规定。上诉人在建筑物、构建物实施工程时无法可违。《行政处罚法》第四条第三款规定：“对违法行为给予处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。现在虽然《城乡规划法实施条例》已经公布，但《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特別规定除外”。而今被上诉人用当时未经公布的法律来对原告既往的行为进行处罚，违反了上述两条法律条款的主要规定。被上诉人是否违法，违哪条法是本案真正的争议焦点，而一审错误的依据法规溯及既往的事实作出认定。二、《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定：“违法行为两年内未被发现的，不再给予行政处罚”。上诉人即使违法，处罚期已过。被上诉人亦无权处罚。三、《行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决原告承担赔偿责任。”可一审没有对此依法判决。综上所述，证实一审认定事实错误，适用法律法规错误。请求防城港市中院依照诉讼请求予以判决:一、请求判令撤销上思县人民法院作出的(2019)桂0621行初17号行政判决书。二、请求判令确认被上诉人的上建决定(2016)第421号行政处理决定书和上建催字(2016)第421—2催告书违法，判令被上诉人赔偿上诉人因违法造成的经济损失。三、请求判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是讼争上建决定(2016)第421号行政处理决定书是否和上建催字(2016)第421—2催告书是否存在实体违法、处理不当。 关于该争议焦点。首先，上建催字(2016)第421—2催告书是上建决定(2016)第421号行政处理决定书的过程行为，其本身不具有终局效力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项，不属于人民法院行政诉讼受案范围，对该诉请不予审查。其次，讼争上建决定(2016)第421号行政处理决定书存在程序违法，一审认定并无不当，上诉方亦无异议，本院对该确认违法理由予以认定。其三，对于上诉人认为其建房在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，应适用“法不溯及既往”的问题。一则其对案涉房屋初建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前的诉讼理由，仅提供了一份证明，以证明其建造时间、地点，但该证明人并未出庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第一款第（三）项的规定，应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为定案依据，故其未能证明该事实；二则旧房翻新事实上也涉及合理规划、危旧房翻建的安全性等需要审批的问题，即使其违法建筑物存在于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，由于违法建筑属于违法行为持续状态，仍应适用作出时有效的《中华人民共和国城乡规划法》，且案涉建筑物已被拆除，撤销该讼争处理决定已无意义，一审论述正确。综上，由于上诉人未能举证充分，即证明案涉建筑物是否存在于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，该建筑物的实际情况是否符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”等，一审判决查明事实清楚，适用法律正确应予维持，上诉人上诉缺乏相关依据，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人苏景齐负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇二〇年三月二十四日 书记员  莫骐祯