广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1102刑初16号 公诉机关贺州市八步区人民检察院。 被告人黄昌武，男，1997年10月18日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市八步区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年7月26日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人赖其君，广西灵丰律师事务所律师。 贺州市八步区人民检察院以八检刑诉〔2019〕522号起诉书指控被告人黄昌武犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员莫荣凡出庭支持公诉，被告人黄昌武及其辩护人赖其君到庭参加诉讼。现已审理终结。 贺州市八步区人民检察院指控，2017年11月至2019年7月，被告人黄昌武从互联网上大量收集以及向他人购买淫秽视频，并将获得的淫秽视频存储在自己的手机上，然后再通过自己的手机QQ及百度网盘向他人贩卖淫秽视频，从中牟利。其中向卢某1贩卖淫秽视频1627个；向魏某贩卖淫秽视频20个；向崔某贩卖淫秽视频600个（未能打开）。共非法获利约4000元。2019年7月25日，公安机关将被告人黄昌武抓获，并当场缴获其用于作案的手机一台。经鉴定，被告人黄昌武的手机存储视频1964个，其中的1727个视频属于淫秽视频；照片609组共67704张照片，其中20095张照片属于淫秽图片。在庭审中，公诉机关当庭将指控被告人黄昌武的手机存储视频1964个，其中的1727个视频属于淫秽视频变更为被告人黄昌武的手机存储视频1964个，其中的1719个视频属于淫秽视频。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了相关的证据。认为被告人黄昌武以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 被告人黄昌武对公诉机关指控的主要事实、罪名没有异议。但提出，其非法获利为2600元。 辩护人提出：1.公诉机关指控被告人黄昌武非法获利过高，被告人黄昌武非法获利为400元至600元。2.不能单纯按照被告人黄昌武贩卖淫秽电子信息的数量认定被告人黄昌武的行为属于情节特别严重。3.被告人黄昌武如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。4.建议本院对被告人黄昌武在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2017年11月至2019年7月，被告人黄昌武从互联网上大量收集以及向他人购买淫秽视频，并将获得的淫秽视频存储在自己的手机和百度网盘上，然后再通过自己的手机QQ及百度网盘向他人贩卖淫秽视频，共非法获利2600元。其中，2019年5月25日向魏某贩卖淫秽视频20个；2019年6月6日向卢某1贩卖淫秽视频1627个；2019年6月13日向崔某贩卖淫秽视频600个（未能打开）。2019年7月25日，公安机关将被告人黄昌武抓获，并当场缴获其用于作案的白色华为牌手机一台。经鉴定，被告人黄昌武的百度网盘存储视频1964个，其中的1719个视频属于淫秽视频；照片609组共67704张照片，其中20095张照片属于淫秽图片。 上述事实，被告人黄昌武在开庭审理过程中亦无异议。且有证人卢某1、魏某、崔某、黄某的证言，现场勘验笔录，现场方位示意图，现场平面示意图，现场照片，扣押物品笔录及清单，扣押物品照片，视频清单，贺州市公安局贺公鉴字[2019]第004号淫秽物品审查鉴定书，卢某1提交的QQ聊天图片、支付图片、视频文件图片、黄昌武、卢某1的QQ账号图片、黄昌武、卢某1的百度云账号图片，魏某提交的手机内容截屏照片，崔某提交的手机内容截屏照片，黄昌武的QQ账号、x微信账号交易流水，黄某的x微信账号交易流水，黄昌武的百度网盘网络在线提取笔录，电子证据检查工作记录，对黄昌武涉案手机取证出来的百度网盘聊天记录进行检阅并截图，贺州市公安局八步分局刑事侦查大队出具的办案说明，贺州市公安局八步分局刑事侦查大队出具的抓获经过，户籍证明，被告人黄昌武的供述等证据证实，足以认定。 对于公诉机关指控被告人黄昌武非法获利4000元。因证据不足，本院根据被告人黄昌武的当庭供述等证据，认定被告人黄昌武非法获利2600元。对于被告人黄昌武提出其非法获利为2600元的辩解意见，本院予以采信。对于辩护人提出被告人黄昌武非法获利为400元至600元的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人黄昌武以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，情节严重，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人黄昌武犯贩卖淫秽物品牟利罪成立。对于公诉机关指控被告人黄昌武的行为属于情节特别严重的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”本院综合考虑被告人黄昌武贩卖淫秽电子信息的数量、传播范围、违法所得、一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，认定被告人黄昌武的行为属于情节严重。故对公诉机关的此项意见，本院不予采纳。对于辩护人提出，不能单纯按照被告人黄昌武贩卖淫秽电子信息的数量认定被告人黄昌武的行为属于情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。被告人黄昌武如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出被告人黄昌武如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出对被告人黄昌武在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。本院为维护社会管理秩序，树立良好的社会主义道德风范，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条、第十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，判决如下： 一、被告人黄昌武犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2026年7月25日止），并处罚金人民币一万元（罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳）。 二、追缴被告人黄昌武违法所得人民币二千六百元，予以没收，上缴国库。 三、扣押的未随案移送的白色华为牌手机一台，予以没收，由扣押单位贺州市公安局八步分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 钟朝新 审 判 员 龙 杰 审 判 员 胡文佳 二〇二〇年三月三十日 法官助理 潘红熹 书 记 员 温佩佩 凌姿 附本案有关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》 第二条对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。