河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终352号 上诉人（原审原告）：丁伯华，男，1969年12月5日出生，汉族，现住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：赵倩，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司，住所地：平阳县昆阳镇河北路温州二井大楼。 法定代表人：金杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡庆富，遵化市法律服务中心法律工作者。 上诉人丁伯华因与被上诉人温州二井建设有限公司（以下简称二井公司）劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁伯华上诉请求：撤销遵化市人民法院作出的（2019）冀0281民初4551号民事判决书，依法认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，据此作出的判决明显错误。一、“原判决”认定事实不清，与案件实际情况严重不符，有失公平。1、上诉人于2016年9月开始在被上诉人处从事井下钻工工作，因该工作环境长期接触粉尘、噪声，于2016年9月6日进行了岗前职业健康体检，体检结果显示健康，符合上岗条件,对于这一点,被上诉人在仲裁庭阶段及一审法院审理阶段也予以确认。通过该体检的报告单也能够证实，上诉人的用人单位为被上诉人，而非林属国个人，被上诉人在仲裁庭审理过程中提交的林属国于2019年9月15日出具的书面证明能够证实，林属国系被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部的班组组长，而非分包人员，体检合格后上诉人即开始在被上诉人承接的第八分公司石人沟项目部井下从事钻工工作，被上诉人为上诉人交纳了工伤保险，交纳工伤保险的前提便是参保职工与单位存在劳动关系，从上诉人参加被上诉人单位组织的岗前体检及体检后被上诉人为上诉人交纳了工伤保险，说明双方之间对建立劳动合同已经产生合议，自实际用工之日其双方便建立了劳动关系。上诉人庭审过程中提交的2018年1月1日与被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部签订的劳动用工协议，双方的协议于2021年12月31日到期及被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目出具的证明照片打印件能够证明双方之间的劳动关系。该协议的劳动合同日期为2018年1月1日至2021年12月31日，一审法院已经认定被上诉人与河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿签订了三期工程井下薄矿脉开采工程施工合同，并以温州二井建设有限公司第八分公司石人项目部名义从事工作，温州二井建设有限公司第八分公司未进行工商注册登记，那么温州二井建设有限公司第八分公司项目部的行为即为被上诉人公司的行为。被上诉人当庭否认该用工协议的真实性其目的系为了逃避责任的辩解，无任何事实依据。劳动合同存续期间，应当由用人单位举证证明解除了劳动关系，否则应当承担不利后果。2、遵化仲裁庭庭审过程中，证人林某（被上诉人单位的工作人员）已经明确表示2017年底或者2018年初所有员工统一签订了劳动用工协议，仲裁庭开庭开庭审理过程中证人蒋某和也将自己的劳动用工协议复印件向仲裁庭出示，起始日期与申请人是完全一致的。上诉人在仲裁阶段提交了2018年5月26日被上诉人为其出具的培训证，证明在2018年5月上诉人一直在被上诉人处工作且受被上诉人的管理，2018年8月7日被上诉人还为上诉人出具了证明，并非被上诉人当庭做辩驳就能予以否认的。上诉人在仲裁阶段提交了与林某、林属国等的通话录音，完全能够证实，林属国也受被上诉人的管理，确切点是受被上诉人的控制，发放工资偶尔由林属国发放也仅系被上诉人安排下的工资发放形式不同，上诉人在仲裁阶段提交的转账记录有部分工资系温州二井公司第八分公司负责人林周富的儿子林寒发放，难道就说上诉人是林寒个人雇佣的工人吗？显然是不能的。2019年9月8日被上诉人要求林属国通知上诉人丁伯华去项目部签订解除劳动合同的手续，上诉人未予理睬，因为深知工伤职业病期间，用人单位不能要求解除劳动关系。录音足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系且一直存续至今。在仲裁庭出庭的被上诉人方的证人有做伪证之嫌。与本案仲裁阶段出庭证人林某（被上诉人单位工作人员）的录音，能够证实，拖欠上诉人工资的事实，及上诉人得知自己可能患有职业病后，第一时间联系到被上诉人单位的管理人员。林某代表公司要求上诉人在遵化市人民医院检查，上诉人已经配合，并将检查报告交给了林某邮寄到被上诉人温州二井建设有限公司由公司咨询专业人士，本案中，只要被上诉人没有提交解除劳动关系的证据，就应当认定双方之间存在劳动关系。3、上诉人提交的证据能够证实原被告双方存在劳动关系，双方签订的劳动用工协议、证明的照片打印件能够证明双方之间的劳动关系、盖有被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部的公章的安全在培训合格证，能够证实原告受被上诉人的管理，假设被上诉人将自己承包的采矿工程直接分包给无承包资质林属国个人，被上诉人没有提交任何证据证明分包的事实，即使有也属于违法分包，是法律行政法规所禁止的属于无效的分包行为。丝毫不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定。4、上诉人与被上诉人之间签订过书面的劳动用工协议，被上诉人即便否认也无任何意义。上诉人体检合格入职后被上诉人便依法为上诉人缴纳了工伤保险，双方之间对建立劳动关系已经达成了合议。况且缴纳工伤保险以存在劳动关系为前提，故双方之间存在劳动关系存毋庸置疑。用人单位与劳动者之间是否具备法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，劳动者所从事的是否是用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者所从事的业务是否是用人单位的业务组成部分等方面予以审查认定双方是否形成事实上的劳动关系。本案中，现有证据能够证实被上诉人的各项规章制度适用于上诉人，也能证实上诉人在工作中接受被上诉人的管理，不能依据上诉人的部分工资报酬由谁领取发放确定劳动关系存在与否。被上诉人称将涉案工程分包给林属国个人，未提交分包合同，其目的在于规避劳动法及劳动合同法规定的用人单位的法定义务，现上诉人为疑似职业病人，被上诉人应当出具职业病体检所有材料并加盖公章，职业病人的工伤保险责任，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》应当由被上诉人承担。5、上诉人丁伯华现可能患有职业病，到被上诉人处干活自入职便于被上诉人建立了劳动关系。劳动用工协议本就存在但是被上诉人故意不提交，被上诉人自上诉人入职起便为上诉人缴纳了工伤保险，即使被上诉人拒绝出示劳动关合同或者双方之间没有签订过劳动合同，双方之间也存在事实劳动关系。6、一审法院认定林属国以班组的形式在被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部处承包了部分工程，双方按照开采矿石吨数进行结算，不过是以完成工作量为准计算工资报酬的一种形式。通过被上诉人提交的工程结算账单及工资表能够证明，被上诉人按照工作量结算工资的事实。说到组织的从属性，本案中由于被上诉人单位业务的特殊性，本矿区内的所有工作人员均需受被上诉人的组织及管理，一审庭审过程中，被上诉人提交了炸药、导爆管等材料记录，首先上述材料均没有林属国的签字，证明上述开展工作所必须的材料均系被上诉人提供专人负责，被上诉人的各项规章制度均适用于上诉人，否则无法开展任何工作，即使班组组长代表被上诉人为上诉人分配工作，或者结算工资，都不能否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。7、一审法院认定被上诉人项目部为了方便上诉人生活、防范自身风险，或处于其他应对检查的目的，以被上诉人项目部的名义为上诉人办理下井证及磁卡、安全培训合格证，并为上诉人缴纳了工伤保险，但上诉人不能以此要求确认双方之间存在劳动关系，明显存在倾向性，请二审法院核实后予以纠正。二、一审法院适用法律错误，导致所做处的判决错误，应当依法予以改判。1、上诉人丁伯华经体检可能患有或疑似职业病人，应当由被上诉人负责为上诉人支付医疗费并进行职业病体检，并按照工伤的处理流程申报及承担工伤保险责任。根据唐山市本地司法实践，职工获得工伤赔偿前提是与用工单位存在劳动关系，此时上诉人无论是否由被上诉人直接聘用和管理，是否存在人身和经济依附关系，出于对工伤职工的倾向性保护和对非法转包的否定性评价，只要符合本司法解释规定的情形，就拟定为存在事实劳动关系。认定为劳动关系，是为了让具备用工主体资格的被告承担用人单位应承担的工伤保险责任。否则，类似案件工伤职工不确认劳动关系的话，本条司法解释就会被架空，违法转包状态下职工工伤职业病权益在本地区也就无从实现了。2、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条明确规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。上诉人已经提交了工伤保险缴费明细，证明双方之间存在劳动关系，被上诉人单位否认应当提供该证据证明不存在劳动关系或者解除了劳动合同关系，否则应当承担举证不能的法律后果。被上诉人在仲裁庭审理过程中已经明确承认为上诉人交纳了工伤保险，但是在法院阶段庭审过程中对于为上诉人交纳工伤保险的事又矢口否认，明显违反了禁止反言的原则。3、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条明确规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，被上诉人系依法设立的公司符合用人单位的主体资格，上诉人系成年人符合劳动者的主体资格；上诉人日常工作完全受被上诉人的管理，上诉人在被上诉人处从事井下钻工工作，系被上诉人业务的组成部分。根据我国法律、法规、规章的规定，劳动争议的举证责任在用人单位，如果职工对于自己的主张提供了基本证据，用人单位没有相反的证据予以证明双方不具有劳动关系，其劳动关系成立。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此本案中，应当由被上诉人举证证明其与上诉人不存在劳动关系，未能提供不存在劳动关系或者解除劳动关系的证据，其主张不应予以支持。4、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”首先，劳动部12号文的题名为《关于确认劳动有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此无论从规范性文件和条文本身的文义出发，还是考虑制定规则的目的，都应当将承担用工主体责任作为确认劳动关系的充分条件。其次，支付工伤保险待遇的法律责任才无过错责任的归责原则，避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分补偿。因此将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也利于劳动者受伤后患有职业病后得到及时全面的救济。再次，直接确认劳动者与建筑施工、矿山企业等用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工、矿山企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工、矿山企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应自己承担的劳动风险。用人单位用工主体责任中，包含确定劳动关系的内容，被上诉人单位意图拿违法分包当正当理由，规避应当承担的责任，无视法律、法规、规章的相关规定，如果真的存在违法分包的情形也应当予以严惩，且违法分包也不能做为否定劳动关系存在的证据。承担用工主体责任的本意首先是限制建筑施工、矿山、企业等用人单位违法分包的行为，同时也是为了保障劳动者的切身利益。从仲裁裁决及一审法院的判决的结果来看，完全是支持上述企业违法分包的表现，作为公权力机关，违背立法本意作出判决，忽视上述企业违法分包的社会影响，代理人认为二审法院有权利、也有责任予以纠正。从上述法律特征上来看，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系劳动关系毋庸置疑。综上所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系。即使被上诉人否认双方之间存在书面的劳动用工协议，那也能认定双方自用工之日起便建立了事实上的劳动关系。一审法院（2019）冀0281民初4551号民事判决基本事实认定不清，适用法律不当，导致所做判决也明显错误。上诉人为此提出上诉，望撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人存在事实上劳动关系。二审中丁伯华变更上诉请求为：依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或事实上的劳动关系。 二井公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判，驳回上诉。具体事实和理由同一审，根据二审上诉人提供的相关证据在质证过程中进行答辩。 丁伯华向一审法院起诉请求：依法撤销遵劳人仲裁字（2019）第90号裁决书，确认原被告存在劳动关系；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告二井公司系从事矿山工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程施工总承包等业务的有限责任公司。该公司与河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿签订了三期工程井下薄矿脉开采工程施工合同，并以温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部名义从事工作，温州二井建设有限公司第八分公司未进行工商注册登记。2016年9月，原告丁伯华进行职业健康体检后在上述工地工作。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中所发生的关系。判断劳动关系成立的依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。根据庭审情况及相关证据，案外人林蜀国以班组的形式在被告公司第八分公司石人沟项目部处承包了部分工程，双方按照开采矿石吨数进行结算，原告丁伯华受雇于林蜀国，工资由林蜀国支付并接受林蜀国管理，以上内容可以证实，原告的工作不受被告管理和约束，被告也不直接向原告支付报酬，双方没有人身、组织上的从属性，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原被告双方不构成劳动关系。被告公司项目部为方便原告工作生活、防范自身风险，或出于其他应对检查等目的，以被告项目部名义为原告办理下井证及磁卡、安全培训合格证，并为原告缴纳了工伤保险，原告以此要求确认原被告双方存在劳动关系，既不符合事实，又不符合法律要求的实质要件。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条之规定，判决如下：原告丁伯华与被告温州二井建设有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告丁伯华承担。 本院二审期间，上诉人丁伯华向本院提交如下证据：证据一、温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部平一队安全群成员名单截屏及部分聊天记录打印件，证明：上诉人等一百余名平一队的全部劳动者实际上均受被上诉人单位的管理。通过群成员的人数也能够否定一审开庭后被上诉人提交的单位的工资表并不完整，与代理人在遵化市兴旺寨派出所了解到的按月提交的员工花名册出入较大。证据二、司法判例三份原件，该三份判决均为劳动争议，类似判决共有18份，劳动者都是在单位工作多年的老员工，2018年因政府停产，单位给劳动者放假期间去了其他单位打零工一个月，当月其他单位给劳动者缴纳了工伤保险，丰润区人民法院认为工伤保险缴费记录完全能证实其与打零工的单位建立了劳动关系。从上述判决不难看出法院认定工伤保险缴费是建立在劳动关系的基础上的，上诉人在一审庭审中提交了工伤保险的缴费记录，一审法院没有作为定案依据明确错误，致使同一地区同一层级的法院同案不同判，严重侵害了劳动者的权益。证据三、2020年1月13日上诉人向二审法院提交调取证据申请书，证明：被上诉人作为用人单位与劳动者即上诉人之间签订了劳动用工协议。用工协议共2份，2016年9月入职时签订的，在遵人社劳监询字［2018］第115号案件中属于被上诉人应当提交的内容，存放于遵化市人力资源社会保障局大队，2018年1月1日签订的劳动用工协议、用工证明存在于遵化市公安局兴旺寨派出所。被上诉人单位每月向遵化市公安局兴旺寨派出所及原石人沟派出所提供了员工的花名册包括员工的亲属及居住的宿舍具体的位置及名称等资料均在兴旺寨派出所留存，实际接受被上诉人的管理指挥与监督。上诉人被纳入被上诉人的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务和经营活动。上诉人只能自己劳动，无权分包给其他人完成，所有的生产资料都由用人单位提供，并需到遵化市爆破备案，提供民用爆炸物品购买许可证、爆破作业单位许可、爆破作业人员许可等资料，否则无法开展任何工作。上诉人提供的劳动是继续性的，而不是一次性的，并且被上诉人为上诉人依法缴纳了工伤保险，被上诉人作为用人单位利用了自己的优势地位，隐匿关键性证据拒不提供，请二审法院严惩并纠正。 被上诉人二井公司质证认为，对证据一聊天记录，从证据规范角度讲不具备具体指向本案的具体内容的相关条件，比如说聊天人的姓名、时间及具体内容，均不存在指向本案所诉内容的相关内容，所以这个证据应当是与本案无关的，不应采纳，对证据的真实性有异议，第二个不真实，第三个该证据应当在一审提供，在二审提交超过了举证期限，该证据不能作为本案的定案依据。证据二判决书，根据本案原告的诉请均是解除劳动关系、给付工作期间的生活费，根据相关内容看与本案无关或者说原来存在劳动关系现在解除劳动关系，与本案没有参考价值，也没有证明效力，对判决书的真实性无异议。作为证据也应当在一审法院审判时提供，也超过了证据的举证期限，二审法院不应采信。证据三，应当在一审法院审判之前或法庭辩论之前提出，已经超过了举证期限，相关内容有很多在一审法院已经经过了庭审质证，所以本申请不应当给予支持。 对上述证据的认证意见：上诉人提交的证据一系打印件，被上诉人不认可其真实性，故本院不予采信。证据二判决书为原件，本院对真实性予以确认。证据三调取证据申请书，上诉人在一审中未提出该调证申请，且结合本案中双方已提交的证据，亦无调查收集的必要，故本院不予调取。 二审审理查明，二井公司为丁伯华缴纳了2016年9月至2019年6月期间的工伤保险。其余查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系或事实上的劳动关系。 上诉人丁伯华自2016年9月开始在被上诉人二井公司承包的河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿三期工程井下薄矿脉开采工程工地中工作，由林属国管理和发放工资，虽然被上诉人二井公司主张其公司与温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部之间是承包关系、林属国及上诉人并非其公司员工，但被上诉人二井公司于2016年9月开始即为上诉人丁伯华缴纳工伤保险直至2019年6月，被上诉人二井公司为上诉人丁伯华缴纳工伤保险的行为应视为其认可上诉人丁伯华系其公司员工，故双方之间存在劳动关系，一审判决双方不存在劳动关系错误，本院予以纠正。 综上所述，丁伯华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4551号民事判决； 二、丁伯华与温州二井建设有限公司之间存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由温州二井建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周丽 审判员  李鑫 审判员  高颖 二〇二〇年三月二十日 书记员  付华 ——