河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终134号原公诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）张荣启，绰号“老臭”、“穿山甲”，男，1975年8月16日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省太康县。曾因犯盗掘古墓葬罪，于2013年10月23日被山西省左云县人民法院判处有期徒刑九个月；曾因犯合同诈骗罪，于2017年4月5日被广西壮族自治区凭祥市人民法院判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年3月5月被刑事拘留。上诉人（原审被告人）吴培超，又名吴超，绰号“胖子”，男，1978年10月18日出生，汉族，中共党员，初中文化，农民，捕前住河南省太康县。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）於建辉，男，1975年8月6日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住江苏省。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）张长松，男，1971年1月2日出生，汉族，中专文化，农民，捕前住江苏省高邮市。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）王锦含，又名王长河、王锦合，绰号“盒子”，男，1975年1月15日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省太康县。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）於建平，男，1971年5月12日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住江苏省。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦海峰，男，1973年3月7日出生，汉族，中共党员，小学文化，农民，捕前住河南省太康县。曾因犯盗掘古墓葬罪，于2013年10月23日被山西省左云县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）吴建伟，男，1976年3月4日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省太康县。曾因犯危险驾驶罪，于2017年5月19日被太康县人民法院判处拘役二个月。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。辩护人高超，河南阳夏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴培功，绰号“锅子”，男，1974年5月21日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省太康县。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）鲁加营，男，1957年5月5日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省永城市。因涉嫌妨害文物管理犯罪，于2019年1月22日被刑事拘留；因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得犯罪，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）李炳建，又名李包，男，1963年10月12日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省太康县。曾因犯盗窃罪，于2018年5月30日被扶沟县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌倒卖文物犯罪，于2019年1月20日被刑事拘留；因涉嫌倒卖文物罪、盗窃犯罪，同年2月27日被逮捕。辩护人张聪灵，河南阳夏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张守雷，又名张心宽，男，1970年5月6日出生，汉族，中共党员，初中文化，农民，捕前住河南省太康县。因盗掘古文化遗址、古墓葬案，于2016年3月13日被陕西省扶风县公安局网上追逃，同年4月撤网。因犯盗窃罪，于1995年12月21日被太康人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌倒卖文物犯罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。原审被告人吴红杰，又名吴红义，男，1974年7月12日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省太康县。曾因犯盗掘古墓葬罪，于2013年10月23日被山西省左云县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；曾因犯合同诈骗罪，于2017年4月5日被广西壮族自治区凭祥市人民法院判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年3月5日被刑事拘留。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人张荣启、吴红杰、吴培超、於建辉、张长松、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、吴培功犯盗掘古墓葬罪，被告人李炳建犯盗窃罪，被告人鲁加营、张守雷犯倒卖文物罪一案，于2020年1月16日作出（2019）豫1627刑初582号刑事判决。宣判后，被告人张荣启、吴培超、於建辉、张长松、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、吴培功、李炳建、鲁加营、张守雷均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）盗掘古文化遗址、古墓葬罪2012年3月份左右，被告人张荣启、吴培超、吴红杰和尚成兵（另案处理）预谋到江苏省扬州市盗掘古墓，几人商量后，被告人张荣启、吴红杰和尚某一起到了扬州市找到了被告人於建辉、张长松，几人一起商量盗掘扬州市区域内的古墓，并对该区域内的古墓进行踩点，同时通过仪器和“扎杆”探测，确定了要盗掘古墓的位置（扬州市邗江区甘泉山汉墓群老山汉墓群墓冢）。2012年3、4月份，在确定了准备盗掘的古墓位置后，被告人吴红杰、吴培超提供了盗掘古墓所需费用，和尚成兵一起，组织被告人秦海峰、吴培功、吴建伟等人携带工具赶到扬州市被盗古墓处，开始对古墓葬进行挖掘。在挖掘的过程中，被告人张荣启、吴培超、吴红杰等人负责挖掘盗洞，被告人於建辉、於建平、张长松等人负责房屋租赁、人员接送、站岗放哨、电力供应等事项。挖掘工作进行约一个月左右时，被告人张荣启、吴培超、吴红杰等人因需要收割小麦赶回河南家中，盗掘工作暂时停止。2012年6、7月份左右，被告人张荣启、吴培超、吴红杰等人再次赶到扬州对古墓葬进行盗掘，此次去盗掘古墓葬时，被告人吴培超又带上了被告人王锦含等人。众人赶到被盗古墓葬位置后，再次对古墓葬进行盗掘，并成功将该古墓葬挖开，从中盗走木质漆器、铁质罐子、陶制马、牛、纸钱、金属扶手、玉璧等文物若干，并将盗得文物存放于被告人於建辉在江苏省丹阳市的舅舅陈某家。经查询，被盗古墓葬属江苏省省级文物保护单位。被盗文物存放到被告人於建辉舅舅家中后，尚成兵找到购买文物的被告人鲁加营，和鲁加营一起找到於建辉等人。通过讨价还价，被告人鲁加营以40万元的价格从被告人於建辉等人手中购买了300件左右的盗掘文物。被告人於建辉将该40万元中的10万元给吴红杰后，将剩余的30万元据为己有。后鲁加营将购买的文物给刘某一、二百件左右，其余文物因未找到合适的买家而未能出售。案发后，侦查机关在鲁加营家中查获三足鼎1个，盘子24个，耳杯29个，银元2块，白色玉块1块，铜钱5枚，圆形方孔币35枚。刘某将被告人鲁加营给其的143件文物上缴。经鉴定，鲁加营在於建辉处所购买的文物中，二级文物1件，三级文物183件，一般文物53件。另查明，被告人於建辉通过尚成兵将盗掘的两块玉璧以4.5万元价格出售给了马留杰（另案处理），将一堆辅手（音）以4万元的价格出售给他人，并将出售款占为己有。被告人於建辉将被盗文物出售后，被告人吴红杰、吴培超等人将剩余被盗文物要走，运回河南省太康县马头镇大吴行政村吴培超家中进行存放。剩余被盗文物运回后，被告人吴培超将一百多件文物交给徐国华保管，后徐国华将171件文物上缴。经鉴定，徐国华上交的文物中，三级文物4件，一般文物167件。另查明，被告人於建辉分得赃款38.5万元，秦海峰分得赃款1.5万元（已全部退赃），张荣启分得赃款1万元，吴红杰分得赃款1万元，吴培超分得赃款1万元（已全部退赃），吴培功分得赃款6000元（已全部退赃），吴建伟分得赃款2000元。被告人张荣启、吴红杰犯合同诈骗罪被广西壮族自治区凭祥市人民法院判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金五万元。刑期起止时间均为2016年6月2日至2023年1月1日。上述事实，有扣押物品清单及物品照片、太康县公安局情况说明、扬州市文物局文件等书证，证人尚某、陈某、刘某等人证言，被告人吴红杰、张荣启、於建辉、吴培超、王锦含、於建平、吴培功、秦海峰、吴建伟、张长松、鲁加营等人供述，现场勘验、辨认、指认等笔录，刑事鉴定意见书及视听资料、电子数据等证据在卷佐证。（二）倒卖文物罪1.2012年6、7月份左右，被告人张荣启、吴培超、吴红杰等人将在扬州从古墓葬中盗窃的文物存放于被告人於建辉舅舅家中后，尚成兵找到购买文物的被告人鲁加营，和鲁加营一起找到於建辉。通过讨价还价，被告人鲁加营以40万元的价格从被告人於建辉等人手中购买了300件左右的盗掘文物。被告人於建辉将该40万元中的10万元给吴红杰后，将剩余的30万元据为己有。后鲁加营将购买的文物给刘某一、二百件左右，其余文物因未找到合适的买家而未能出售。案发后，侦查机关在鲁加营家中查获三足鼎1个，盘子24个，耳杯29个，银元2块，白色玉块1块，铜钱5枚，圆形方孔币35枚。刘某将被告人鲁加营给其的143件文物上缴。经鉴定，鲁加营在於建辉处所购买的文物中，二级文物1件，三级文物183件，一般文物53件。另查明，被告人鲁加营违法所得20万元。2.2019年1月，被告人张守雷得知李炳建家中有文物后，表示可以将李炳建家的文物对外出售，李炳建将17件文物交由张守雷对外出售。被告人张守雷收到文物后，于2019年1月20日，带着文物到太康县县城准备让买家“老闫”验货，同时介绍周某、赵某、王某2（已判决）也于当日向“老闫”出售青铜器类文物。被告人张守雷先带着文物到太康县见到“老闫”，让老闫对李炳建提供的文物进行检验，后和“老闫”一起赶到太康县龙曲镇于庄村村室见到周某、赵某、王某2等人，对周某、赵某、王某2等人提供的青铜鼎进行检验，检验后双方商定，“老闫”以35万元的价格进行收购。商定完毕后，“老闫”离开去拿钱。被告人张守雷开车途径太康县王集镇106国道超限检查站时被抓获，周某、赵某、王某2在等候时被抓获。经鉴定，在长军博物馆处扣押的4件物品中，一般文物2件，三级文物1件，二级文物1件；李炳建欲出售的十七件文物中，其中一般文物两件，三级文物十五件。周某、赵某、王某2欲出售的三件青铜器均为三级文物。另查明，被告人张守雷因犯盗窃罪，于1995年被判有期徒刑六个月，犯流氓罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年零六个月。被告人吴培超因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月21日，被太康县公安局抓获归案；被告人於建辉因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月25日，被太康县公安局抓获归案；被告人吴建伟因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月22日，被太康县公安局抓获归案；被告人张守雷因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月20日，被太康县公安局抓获归案；被告人秦海峰因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月21日，被太康县公安局抓获归案；被告人吴培功因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月22日，太康县公安局抓获归案；被告人张长松因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月26日，被太康县公安局抓获归案；被告人鲁加营因涉嫌贩卖文物罪，于2019年1月20日，被太康县公安局抓获归案；被告人李炳建因涉嫌贩卖文物罪、盗窃罪，于2019年1月20日，被太康县公安局抓获归案。被告人於建平因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月26日，太康县公安局抓获归案；被告人王锦含因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年1月29日，被太康县公安局抓获归案。上述事实，第1起倒卖文物罪的证据已在盗掘古墓葬罪中进行了列举；第2起倒卖文物罪的证据有扣押物品清单等书证，证人韩某、王某1、朱某、李某、周某、赵某、王某2、同案被告人吴培超、吴红杰、张荣启等人证言，被告人鲁加营、张守雷供述，侦查实验、现场勘验、辨认等笔录，及刑事技术鉴定意见书等证据在卷佐证。（三）盗窃罪2014年左右，韩某（另案处理）通过张荣启得知吴培超家中存放有大量文物，便和被告人李炳建商议盗取吴培超家中的文物。商议完毕后，由韩某租赁面包车一辆，与被告人李炳建等人一起，于2014年农历腊月的一天夜里，赶到了吴培超家所在村庄附近。被告人李炳建等人将车辆停放在村口后，翻墙进入吴培超家中，盗走文物100多件，并将盗得文物存放于被告人李炳建的家中。2015年夏天，韩某将部分文物提供给朱某，后侦查机关在朱某经营的长军博物馆中搜查到2件木质杯子，1件木质盘子，1件木质人像。上述事实，有扣押物品清单等书证，证人韩某、同案被告人吴培超、吴红杰、张荣启等人证言，被告人李炳建供述，及现场勘验等笔录在卷佐证。本案另有户籍证明、前科证明、刑事判决书、文物流向说明、非党员证明及抓获经过等综合证据在案证实。根据上述事实和证据，太康县人民法院认定被告人张荣启、吴红杰、吴培超、於建辉、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、张长松、吴培功的行为构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，张荣启、吴红杰、吴培超、於建辉均系主犯，张长松、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、吴培功均系从犯。被告人张荣启、吴红杰系漏罪，应数罪并罚。被告人李炳建的行为构成盗窃罪，且属犯罪数额特别巨大。被告人鲁加营、张守雷的行为构成倒卖文物罪，且属情节特别严重，张守雷系犯罪未遂。遂判决：被告人张荣启犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币二万元，与原犯合同诈骗罪判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七万元；被告人吴红杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币二万元，与原犯合同诈骗罪判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七万元；被告人吴培超犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；被告人於建辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张长松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人王锦含犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人於建平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人秦海峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人吴建伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人吴培功犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人鲁加营犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人李炳建犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人张守雷犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；对被告人吴培功违法所得6000元、吴培超违法所得1万元、秦海峰违法所得1.5万元予以没收，上缴国库，对被告人张荣启违法所得1万元、吴红杰违法所得1万元、於建辉违法所得38.5万元、吴建伟违法所得2000元、鲁加营违法所得20万元予以追缴；未随案移送的扣押物品由扣押机关太康县公安局负责处理。上诉人张荣启上诉称：自己不是发起者、组织者，只是一个参与者，一审判决量刑过重。上诉人吴培超上诉称：自己没有参与2012年3月盗掘古墓的预谋、踩点和盗掘，不应认定为主犯，一审判决量刑过重。上诉人於建辉上诉称：自己应定从犯，对文物鉴定有异议，一审判决量刑过重。上诉人张长松上诉称：自己没有参与共同犯罪，一审判决量刑过重。上诉人王锦含上诉称：自己是被吴培超骗才去的，不属于共同犯罪，一审判决量刑过重。上诉人於建平上诉及其辩护人辩护称：一审判决量刑过重。上诉人秦海峰上诉称：一审判决量刑过重。上诉人吴建伟上诉及其辩护人辩护称：一审判决量刑过重。上诉人吴培功上诉称：一审判决量刑过重。上诉人鲁加营上诉称：对文物鉴定有异议，认定犯罪数额有误，自己的行为不构成倒卖文物罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决量刑过重。上诉人李炳建上诉称：一审判决量刑过重。其辩护人的意见是：李炳建在盗窃中起到的作用为从犯，且未从中获利，认罪态度较好，并且年龄能够较大社会危害性不大，请求二审法院依法改判减轻对李炳建量刑。上诉人张守雷上诉称：自己没有主动犯罪，是洛阳老闫联系的，且具有犯罪未遂情节，一审判决量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人吴培超、於建辉上诉均提出“自己是从犯”的理由，经查，上诉人吴培超、於建辉参与预谋、踩点、确定盗掘古墓位置，吴培超伙同吴红杰提供盗掘古墓所需费用并参与负责挖掘盗洞，於建辉参与负责房屋租赁、人员接送、站岗放哨、电力供应等事项，盗出文物后，於建辉将部分被盗文物出售，吴培超将部分被盗文物放在自己家中存放，二人均分得赃款，综上，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。故此上诉理由均不能成立。关于上诉人张长松、王锦含上诉均提出“自己没有参与共同犯罪”的理由，经查，上诉人张长松、王锦含明知是盗掘古墓，仍参与其中，其行为符合共同犯罪的构成要件。故此上诉理由均不能成立。关于上诉人於建辉、鲁加营上诉均提出“对文物鉴定有异议”的理由，经查，涉案文物送检的机构是国家文物出境鉴定河南站，该机构属于国家文物局文物博函【2015】3936号通知中指定开展涉案文物鉴定评估工作的机构之一，侦查机关将涉案文物依照法定程序送检，后鉴定机构出具相关鉴定意见，一审判决据此采信并无不当之处。故此上诉理由均不能成立。关于上诉人鲁加营上诉提出“认定犯罪数额有误，自己的行为不构成倒卖文物罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的理由，经查，根据被告人於建辉、吴红杰供述，可以证实上诉人鲁加营支付给於建辉倒卖文物款为40万元，且鲁加营亦曾予以供认；另外，鲁加营以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条的规定，其行为已经构成倒卖文物罪。故上诉理由均不能成立。关于各上诉人或者辩护人提出“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决根据本案犯罪事实、情节、危害后果，结合各上诉人在犯罪中的作用地位、既未遂情节、归案后的认罪悔罪态度，量刑适当。故此上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人张荣启、吴红杰、吴培超、於建辉、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、张长松、吴培功盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，张荣启、吴红杰、吴培超、於建辉均系主犯，张长松、王锦含、於建平、秦海峰、吴建伟、吴培功均系从犯。张荣启、吴红杰系漏罪，应适用数罪并罚。上诉人李炳建伙同他人盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人鲁加营、张守雷以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为均已构成倒卖文物罪，张守雷系犯罪未遂。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 庞 巍审判员 邓同华审判员 杨国领二〇二〇年三月三十一日法官助理王文君书记员魏亚萍