河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终1539号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北恒安泰油管有限公司。住所地：河北省衡水市景县衡德工业区北区，统一社会信用代码：91131127718313401E。 法定代表人：孟庆义，董事长。 委托诉讼代理人：杨风和，男，1951年3月1日出生，汉族，现住河北省衡水市景县。该公司职工。 委托诉讼代理人：王希兆，河北高能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北省景县建筑安装工程公司。住所地：河北省衡水市景县景安大街，统一社会信用代码：911311271099714337。 法定代表人：刘胜利，总经理。 委托诉讼代理人：郝春营，景县景华法律服务所法律工作者。 上诉人河北恒安泰油管有限公司（以下简称：恒安泰公司）因与被上诉人河北省景县建筑安装工程公司（以下简称：建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2017）冀1127民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人杨风和、王希兆，被上诉人委托诉讼代理人郝春营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒安泰公司上诉请求：1.撤销河北省景县人民法院（2017）冀1127民初2673号民事判决第一项，改判并驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审产生的诉讼费用等由被上诉人承担。 上诉理由：一、一审判决程序违法，导致判决结果错误。 一审判决适用简易程序审理，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。” 本案案情复杂，并涉及建筑领域专业术语、施工规范、工程造价、鉴定事宜，适用简易程序，导致先入为主，判断是非认知发生误判。判决书中所称根据冬季施工规范扣除冬季不能施工的至少三个月。正是滥用自由心证的结果，冬季施工工程规范JGJ/T104-2011标准，根本就没有规定至少扣除三个月。因此，一审适用简易程序违法、导致判断是非错误。 二、案涉建设工程施工合同无效。 案涉工程景县建安公司非法转包给了实际施工人朱建民，施工过程中景县建安公司没有提供施工机械设备，也没有按《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》JGJT250-2011配备：1.施工员；2.质量员；3.安全员；4.标准员；5.材料员；6.机械员；7.劳务员；8.资料员配备人员，而是直接由实际施工人并结算。由于景县建安公司的非法转包，导致本案的工程出现严重的质量问题。 恒安泰公司所在地为景县工业区，目前没有办理齐全建设工程规划许可证等审批手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，案涉建设施工合同无效。 一审判决未审查上述案件基本事实，导致认定涉案合同效力错误。 三、以恒安泰公司“监理人员”出具决算草案为本案最终决算依据明显错误。 王俊仁不是监理，其入职表中载明为技术人员。决算书应由发包方、承包方、监理三方签章确认后才有效。本案所称决算草案未经恒安泰公司核定修正，未形成最终决算。该草案不约束恒安泰公司。2016年12月2日，山东大山建设项目管理咨询有限公司德州分公司出具的工程造价初步审核意见报告书，是对草案的修正。此时景县建安公司并没有起诉，更加进一步说明草案不是决算依据。 案涉工程多处出现质量不合格，不存在工程款结算的前提条件和决算基础。 四、一审判决适用法律错误，并导致错误的释明只能对增减项价款鉴定，导致案件基本事实不清。 双方合同没有约定工程价款按固定总价计算，只约定大概工程造价数额。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，是错误的，并导致案涉工程没有审价。 由于一审释明错误，上诉人继续申请对工程造价专门性问题进行司法鉴定，并且确有必要。2016年12月2日，山东大山审核意见报告载明的工程价客观并有实际施工人参与。因此，更有必要对本案工程造价审价鉴定。 五、恒安泰公司不欠景县建筑公司的工程款。 本案的实际施工人已经支款12099900.80元，经审定并由实际施工人参与的工程造价初步审核意见报告最终确定结算价为：11496996.01元。故应依法驳回景县建筑公司的诉讼请求。 景县建安公司延期交工，应扣除工程款210万元，依法应予以认定。双方合同明确载明拖延工期甲方恒安泰公司有权扣款，标准1万元/天。基于一审滥用自由心证冬季施工规范根本就没有规定至少扣除三个月。至少应扣210万元，按山东审核报告，就不欠工程款，如再扣除因延期交工的扣款，更不欠工程款，故应依法驳回景县建安公司的诉讼请求。 六、除本案鉴定中记明的质量问题外，还同时出现了多处质量问题，修复造价在原来的基础上会增加100余万元。本案根本不存在欠景县建安公司工程款的问题。建安公司不按照工程设计施工图纸和施工技术标准施工，造成的地基基础工程质量的问题导致地面全部下沉，本来应水平的地面却成为凹状，未按工程设计要求、施工技术规范和合同约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、构配件和设备造成的工程质量问题，没有按图纸要求使用屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。 本案工程质量问题除应由景县建安公司承担外，实际施工人朱建民应依法承担。二审中，请依法对涉案工程出现的没有鉴定的、和继续出现的质量问题，应继续进行工程质量鉴定、作出修复方案、修复价格鉴定。 综上，一审判决程序违法、适用法律错误，恒安泰公司不欠景县建安公司工程款的基本事实认定不清、合同效力认定错误。请依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。 二审补充称：一审中建安公司提交所谓的决算草案，根本不在交接单范围内，也没给恒安泰公司，没有表格化的汇总表材料。一审判决依据建安公司单方提供汇总表作为决算依据明显不当。汇总表中没有扣除原工程量，如增加地梁满打垫层加大基础，直接计算为增加额，原工程量价款没有扣除。增加电梯井钢筋混凝土墙，没有扣除原应砌砖墙的造价。建筑安装公司提供的汇总表中工程量没有经双方确定，仅柱墩一项增加365.5立方米，柱墩按图载明为56个，每个柱墩平均为6.52立方米，明显不符合常规，按图纸每个柱墩不超1立方米；造价不是按成本加利润计算的，而是直接按定额造价，明显与双方合同第11条约定相悖，约定的是根据实际需要对图纸实行变更时，所需的费用按成本加利润的方法计算，作相应的增减。故按定额造价与合同约定不一致，是明显错误的。也没有按何标准套价的过程，并且从形式上存在重复计价的问题，根本没有剔除原工程量。计算减量多出漏减漏算。故建筑安装公司的提交所谓决算草案根本不是结算依据，一审判决认定的基本事实证据不足。 被上诉人建安公司答辩称：一、被上诉人与上诉人签订的合同合法有效。 涉案工程是被上诉人与上诉人签订的施工合同，朱建民是该工程的项目负责人，不存在非法转包。上诉人所建的工程为办公楼、科研楼、餐厅，工程所在地为景县工业区，土地性质为工业用地，并非上诉人搞商业开发，而是上诉人办公自用。上诉人自己能够办理规划许可证，而为了减少开支，而没有办理，上诉人以此理由主张合同无效，不符合建设工程司法解释（二）第二条的规定，因此，上诉人与被上诉人签订的合同有效。 二、一审法院不予准许上诉人对全部工程造价，认定事实清楚，适用法律正确。 双方签订的合同中对办公楼、科研楼、餐厅的建筑面积和价款，双方均有明确的约定，上诉人所称没有约定价款是上诉人歪曲事实。因双方对工程价款有约定，在一审中被上诉人不同意对全部工程定价。对于变更、增加的工程都是按上诉人方出具的决算价款结算。一审法院对上诉人进行了释明，上诉人对变更、增加项不申请鉴定，视为其认可，且上诉人在验收合格后，也是按该决算向被上诉人支付的工程款。一审法院依据最高法院建设工程司法解释第二十二条的规定，不予准许上诉人对全部工程造价，认定事实和适用法律正确。 三、上诉人称不欠被上诉人工程款与事实不符，没有事实和法律依据。 上诉人与被上诉人所签订的合同中，没有约定开工日期，只有有效工期的终止时间，该约定明显违反公平原则。损害了被上诉人的权益，约定无效，应视为工期不确定。且在施工期间上诉人又变更、增加了工程量，根据合同约定因上诉人方原因，可以顺延工期。在2015年5月份被上诉人完工后，上诉人验收合格将决算草案交付被上诉人，被上诉人方无异议，上诉人按合同约定和该决算已付工程款约93%，也可以证实上诉人对工期的顺延无异议，因此，工期顺延是上诉人原因造成，并不是被上诉人违约造成。上诉人主张扣除延期违约金210万元没有事实和法律依据。 上诉人与被上诉人约定的付款程序为：先由被上诉申请，交监理审核、项目审查，然后董事长批准，最后财务付款。被上诉人完工后，经上诉人验收合格，根据上诉人作的决算草案，交被上诉人后我方无异议，上诉人按照该决算给被上诉人支付的工程款，也可以证实上诉人的法人对此均知情。按一审查明的事实，上诉人仍欠被上诉人工程款1611065.80元，即使扣除上诉人反诉的维修费等，还应再给付被上诉人909607.18元。上诉人所称不欠被上诉人工程款，不符合事实，也没有法律依据。 四、一审判决程序合法。 该案案情并不复杂，一审法院适用简易程序审理该案程序合法。扣除上诉人所提管辖异议、鉴定期间，一审法院是在法定的审限内审结的。造成一年多的时间才结案，是上诉人乱用诉权造成的，并非是法院超审限不结案。 综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实和适用法律正确，程序合法。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 建安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款1745336.6元；2.本案诉讼费由被告承担。 建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告给付原告工程款1745336.6元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月7日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，被告将办公楼、研发楼、餐饮楼的建设工程承包给了原告。双方合同约定总承包价为15200000元，付款方式为各项工程竣工后验收合格付总工程款的95%，剩余5%作为质保金，在一年后无质量问题一次性返还。合同签订后，在施工过程中被告对工程又进行了增减，合同总价款变更为13898728.9元。原告按照被告的要求在2015年5月份将工程全部施工完毕。2015年7月验收完毕，验收后被告先后付给原告工程款12070000元，现被告已使用该工程2年多的时间。扣除合同约定的电费款83392.3元，被告应再给付原告工程款1745336.6元。但剩余工程款经多次催要被告至今未给付，为维护原告的合法权益起诉到法院，请依法裁判。 恒安泰公司一审中提起反诉请求：1.判令被反诉人承担维修费用635458.62元，并以最终鉴定结果和反诉人的实际损失为准；2.反诉费、鉴定费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：建筑安装公司与恒安泰公司于2014年3月7日就恒安泰公司的办公楼、研发楼、餐饮楼建设签订了建设工程施工合同，合同约定的主要内容为：本工程为包工包料。承包内容为本工程图纸内所注明的所有工程，包括土建、水、电、暖、避雷安装、基础处理、消防、强电、弱电、视频、监控管、线预埋等。合同工期为自恒安泰公司通知施工之日始至2014年12月10日，因恒安泰公司原因引发的变更图纸而不能如期完工的可顺延工期。合同价款为：办公楼建筑面积6728.28平米，价款8612352元。科研楼建筑面积3228.8平米，价款4068288元。餐厅建筑面积1441.4平米，价款2522450元。总承包价15200000元。根据恒安泰公司需要图纸实行变更时，所需费用按成本加利润的方法计算，做相应增减。施工过程中发生的水电费全部由建筑安装公司负担按总工程款的0.6%由恒安泰扣除。付款方式为：主体工程完工付款51%，内外装修完工付80%，验收合格付款95%,5%用于质保金，竣工验收合格一年后无质量问题付清。保修范围及期限：自竣工验收合格之日起，土建工程保修2年，水电工程保修2年，主体工程质量保证责任50年，层面、厨房、厕所、外墙防渗漏工程保修5年。合同签订后，于2014年6月份开始施工，期间因图纸设计不合理，恒安泰公司多次变更图纸和施工内容，于2015年5月建筑安装公司施工完毕，2015年7月验收完毕，恒安泰公司安排其他主体进行精装修，2016年底恒安泰公司全面投入使用，恒安泰公司安排工程监理是公司雇员王俊仁和刘爱民。2015年11月9日前，恒安泰监理人员王俊仁对办公楼、科研楼、餐厅楼作出决算草案，送建筑安装公司、恒安泰公司。决算对增加项、减少项都列出清单及价款。决算草案载明：合同总价款15200000元，增加项清单及价款为898253.5元，减少项清单及价款为2304524.6元。合计总价款为13793728.9元，应扣水电费82762.37元。目前恒安泰公司已付款12099900.8元。 庭审中，2018年5月14日恒安泰公司对建筑安装公司施工的办公楼、科研楼、餐厅楼建筑质量申请鉴定，本院委托衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论是：1、办公楼，地面下沉、房顶开裂、漏水、墙体裂缝等质量问题主要是施工方没有严格按照施工图纸及《施工质量验收规范》的相关要求进行施工所造成，现场监理把关不严也是造成质量问题的次要因素;屋顶漏水现已修复，建议双方按合同约定执行。2、科研楼，一层墙体部分裂缝是由地基沉降不均匀造成，地面下沉、屋顶漏水、其他墙面开裂等质量问题也是由于施工方没有严格按照施工图纸及《施工质量验收规范》的要求进行施工所造成，监工人员监管不严所造成，屋顶漏水已修复，建议双方按合同约定执行。3、餐厅，地面下沉同样是由于施工方没有按照《施工质量验收规范》的规定及施工图纸的设计要求进行施工，监工人员监管不力所造成，屋顶漏水已修复，建议双方按合同约定执行。随后根据恒安泰公司申请，本院委托衡水鼎盛司法鉴定中心对恒安泰公司办公楼、科研楼、餐厅工程修复方案及造成的损失进行司法鉴定，鉴定结论为：办公楼、科研楼、餐厅工程修复造成的经济损失为635458.62元。鉴定费66000元。上述事实由原告提交的建设工程施工合同、被告恒安泰公司雇佣监理出庭证言、王俊仁与万国军交接单、恒安泰公司证明、三栋楼决算草案、鉴定结论、鉴定费发票双方当事人陈述予以证实。 一审法院认为：原、被告间的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，应为合法有效合同，双方均应严格按照合同约定的内容履行，原告依约为被告施工建设了工程，且该工程已使用两年多，超过了合同约定的质保金的给付期限，被告应按合同约定给付工程款，原告交付的工程在质保期内有质量问题，修复的费用应由原告承担。关于工程价款问题，原、被告合同约定工程总价款为15200000元，施工过程中，恒安泰公司多次变更图纸和施工计划，施工完毕，恒安泰公司的监理人员做出了三栋楼的决算草案，该草案交付恒安泰公司，后由恒安泰公司将该草案给付建筑安装公司，双方均未通知对方对决算草案有异议，原告给被告开具了发票，被告给原告付款至90%多，庭审中恒安泰公司提出对整个工程进行造价鉴定，原告不同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对整个工程造价进行鉴定的，不予支持的意见，本院告知恒安泰公司，并告知恒安泰公司可对增加项和减少项价款进行鉴定，恒安泰公司未提出对增减项价款鉴定，本院对恒安泰公司监理人员的决算草案中增加项和减少项价款予以认定。即，增加项价款898253.5元，减少项价款2304524.6元，总价款加增加项价款减去减少项价款即为工程价款13793728.9元。恒安泰公司已付款12099900.8元，扣除水电费82762.37元，恒安泰公司共应再付1611065.8元。原告要求被告给付工程款1611065.8元的主张应予支持。原告建筑安装公司主张为被告建设了消防水泡工程，合价款105000元，恒安泰公司否认，原告未能提供有效证据，该主张不予支持。根据恒安泰公司申请，法院委托衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心和衡水鼎盛司法鉴定中心对该工程质量及原因和修复价款进行了鉴定，鉴定中心出具了鉴定结论，鉴定人员出庭接受双方当事人质询，双方未对鉴定结论提出程序和实体方面的实质性问题，对该鉴定结论应予采信。对办公楼、科研楼、餐厅修复造成的经济损失为635458.62元。该鉴定中应修复的部位均在合同约定的保修期内，该修复费用应由建筑安装公司承担。对反诉原告恒安泰公司的反诉请求建筑安装公司给付损失635458.62元及鉴定费66000元的主张应予支持。恒安泰公司对鉴定有异议，认为办公楼一层空调设备间和消防控制是地面下沉开裂、办公楼一层技术部、基建部、会议室的瓷砖地面下沉等多处费用没有鉴定，鉴定人员出庭解释为，每次鉴定均有恒安泰公司人员带领查看现场，恒安泰公司提出的异议处，鉴定时没带领查看，不在鉴定的范围，此次恒安泰公司所提出的部位是否有质量问题以及产生质量问题的原因、是否在质保期内以及修复的费用均需鉴定，该案已立案一年多，考虑审判效率问题，就这些问题可另行解决。原告提出填充墙修复费用原告不应负担，鉴定修复方案中明确载明，填充墙裂缝是由于地基不均匀沉降造成，已时隔三年，所以填充墙裂缝应在保修期内，该项修复费用应由原告负担。鉴定屋顶漏水检测，渗漏面积较大，局部聚氨酯防水涂料起皮脱落，虽已进行修复，但鉴定结论修复方案说明中认为保修期五年，现仍在保修期内，建议按原工程做法重新做一遍，考虑防水问题比较专业，酌定采纳鉴定意见，该修复防水费用由原告负担。虽然鉴定结论中认为现场监理把关不严是造成质量问题的次要因素，但毕竟原告是施工主体，应主动按施工操作规范施工，监理把关不严不是造成质量问题的直接原因，对原告提出的其只承担60%责任的主张不能支持。关于工期问题，原、被告合同约定，自恒安泰公司书面通知施工之日至2014年12月10日为有效工期，合同签订时，开工日期不明确，应为工期约定不明，自合同签订日至2014年12月为9个月，自2014年6月开工至2015年5月工程施工完毕，根据冬季施工规范扣除冬季不能施工的至少三个月，工期未拖延，被告主张的工期拖延原告应承担违约责任的证据不足，其主张不予支持。 一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、被告河北恒安泰油管有限公司于本判决生效后三日内给付原告河北省景县建筑安装工程公司工程款1611065.8元；二、反诉被告河北省景县建筑安装工程公司于本判决生效后三日内给付反诉原告河北恒安泰油管有限公司工程维修费635458.62元、鉴定费费66000元，共计701458.62元；三、驳回原告河北省景县建筑安装工程公司的其他诉讼请求和反诉原告河北恒安泰油管有限公司的其他反诉请求。案件受理费10254元，保全费5000元，反诉费5077元，共计20331元，原告河北省景县建筑安装工程公司负担6251元，被告河北恒安泰油管有限公司负担14080元。 二审中，上诉人提交施工图纸三页，以证明被上诉人没有按照施工图纸设计要求施工。被上诉人质证后称，上诉人提交的图纸标注的是河北守德油管有限公司，与本案上诉人不是同一个公司，图纸是复印件，也没有被上诉人的签字确认，其所提交的图纸不能证实与本案的关联性，不应予采信。 本院二审查明与一审查明事实一致。 本院认为，恒安泰公司为建设办公楼、科研楼、餐饮楼，其与被上诉人签订的《建设工程施工合同书》，双方意思表示真实，内容、施工程序约定明确、具体，未违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合同有效，并无明显不当，双方均应依约严格履行自己的义务。关于工程价款的问题，施工过程中，上诉人聘任王俊仁为工程监理，由其具体负责监理的相关事项，一审中，王俊仁也已出庭作证，证实了其受聘于上诉人，负责该工程监理工作等事宜，包括工程的增项、减项清单等都提交给了上诉人，并由其向被上诉人拨付工程款，还证实其离职前已将工程决算情况交于上诉人，足以说明王俊仁履行的是职务行为，所作三栋楼工程决算（草案）清单，对上诉人有效。按照双方施工合同，约定的是按固定总价结算，现上诉人要求对建设工程造价进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。上诉人提交的山东建设项目管理咨询公司的工程造价初步审核意见报告，不能作为本案结算依据，因此，上诉人主张不欠被上诉人工程的理由不成立。关于工程是否延误工期及支付违约金问题，双方签订的施工合同只约定了有效工期，实际施工期不明确，上诉人也没有提交书面要求被上诉人开工通知书，且工程施工过程中，因上诉人原因工程存在多处增项、减项等变更问题，客观上延长了施工期限，一审又综合考虑到冬季施工实际影响的问题，因此，对上诉人该主张未予支持，并无不当。关于工程质量问题，一审中，恒安泰公司提起了反诉，并申请对工程质量原因及修复价款进行了司法鉴定，恒安泰公司对鉴定意见有异议，对此，鉴定人员出庭作了解释，认为恒安泰公司所提异议，未在本次鉴定的范围内，一审法院已告知可另行解决，因此，可由上诉人另行主张。关于一审程序问题，一审审理中未严重违反法定程序，不足以导致本案发回重审。二审中，上诉人提交的图纸不能证实其上诉主张，不予采信。 综上，河北恒安泰油管有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19300元，由上诉人河北恒安泰油管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年一月二十日 书记员  刘 珍