山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终1852号上诉人（原审被告）：刘芝兰，女。委托诉讼代理人：王青，山东曹州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春兰，女。委托诉讼代理人：侯仁建，巨野腾岳法律服务所法律工作者。上诉人刘芝兰因与被上诉人刘春兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘芝兰上诉请求：依法撤销巨野县人民法院作出的（2017）鲁1724民初3735号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。1、上诉人与被上诉人虽然发生了撕扯行为，但双方均是老年妇女，相互撕扯时又都是赤手空拳，即使造成伤害也不应当出现太严重的后果。所以，被上诉人目前诊断的伤情不应当都是上诉人造成的。2、根据被上诉人的病历显示，其病情存在颈椎管狭窄、颈椎间盘突出等情况，这些病情显然不可能是殴打造成的。被上诉人住院期间治疗这些病情的费用没有查清，该费用应当由其个人承担。3、由于被上诉人自身存在疾病，本次发生争执造成的损害后果和其自身疾病不无必然因果关系，被上诉人住院治疗的也主要是自身疾病。由于双方发生争执后就通过派出所进行处理，被上诉人当时伤情如何非常清楚。因此，将打架造成的损伤后果和自身病情混合起来进行损伤参与度评定实为不当。4、本案中出具鉴定意见书的鉴定机构是巨野县人民医院司法鉴定所，其与巨野县人民医院在场所、设备、人员等方面存在着千丝万缕的关系，巨野县人民医院为其母体。被上诉人正是在巨野县人民医院住院治疗的，其申请鉴定的事项中有对医疗费合理性进行鉴定的内容，该项鉴定内容与巨野县人民医院存在紧密的关联，而由巨野县人民医院司法鉴定所进行鉴定，得出的结果无法让人信服。综上所述，一审判决没有查明被上诉人自身存在何种疾病，上诉人与被上诉人发生争执造成被上诉人何种具体伤情，以及被上诉人治疗自身疾病所支出的医疗费数额等基本案件事实，仅仅依靠与被上诉人所住医院存在紧密关联性的鉴定机构出具的不能令人信服的鉴定结论就作出一审判决，严重侵犯了上诉人的合法权利。被上诉人辩称：1、上诉人承认侵权行为，且有公安机关行政处罚书，结合诊断证明、病例、诊治过程，因果关系存在，伤害后果系上诉人造成。2、被上诉人自身身体等情况确实存在，但若无上诉人侵害不会发病，因为考虑到自身因素，减轻了上诉人的赔偿责任，仅限于60%的责任。3、侵权时间与治疗时间可断定发病系上诉人直接造成。伤情由专业医生诊断不是靠直观臆断评价，损伤参与度是综合评价不是断章取义，符合实际情况。4、鉴定机构具有鉴定资质，且系双方及法院共同委托，确实可信,程序合法正当，上诉人所述利益牵连不存在，若存在应举证予以陈述，上诉人在鉴定前无任何异议。刘春兰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等各项损失3万元；2、由被告承担诉讼费。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项标的额变更为49215.3元。一审法院认定事实：2017年6月28日晚上9时许，在巨野县树林内，原、被告因琐事发生争执，在争执过程中发生肢体冲突，致原告受伤。原告受伤后，于当晚23时入巨野县人民医院住院治疗，经医生诊断，原告的病情为：颈部损伤、颈椎管狭窄、脑震荡、肋骨骨折、肺挫伤、软组织损伤。原告住院治疗21天，支付医疗费62445.5元。巨野县公安局于2017年7月4日作出巨公（柳）行罚决字[2017]11114号行政处罚决定书，认定刘芝兰殴打他人的违法行为成立，对被告刘芝兰处以行政拘留五日的行政处罚。原告于2017年9月13日申请对医疗费合理性、损伤参与度、护理人数及期限和营养期给予法医学鉴定，2019年1月8日菏泽巨野县人民医院司法鉴定所作出菏巨司鉴所[2018]临鉴字第497号关于刘春兰的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘春兰住院期间所用药物并无不当，医疗费用使用合理；2、刘春兰损伤参与度应为60%以上；3、刘春兰住院期间二人护理（一级护理）4日，一人护理（二级护理）17日，出院后一人护理，时间为69日；营养期为90日。原告刘春兰支付鉴定费2860元、照相费100元。原告的护理人员为其子张景君、儿媳妇秦凤，均为农民身份。一审法院认为，原、被告因琐事发生争执，被告将原告致伤，事实清楚，证据充分，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，原告刘春兰要求被告刘芝兰赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告刘春兰的医疗费为62445.5元，有医疗费单据、住院病历、诊断证明佐证，经司法鉴定原告住院期间所用药物并无不当，医疗费用使用合理，应予认定。《司法解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告的护理人员系农民身份，但未提供最近三年的平均收入证明，结合当前务工收入情况,护理费酌情按每天100元计算，原告的住院期间护理费为：9400元（100元×4天×2人+100元×17天×1人+100元×69天×1人）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医确实支出了部分交通费用，综合原告就医的地点及本地普通型交通工具的收费标准，酌情认定300元。《司法解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”山东省菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内为每天80元，原告的住院伙食补助费为1680元（80元/天×21天）。《司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告经鉴定营养期为90日，营养费酌情认定30元/天，则营养费为2700元（30元/天×90天）。因司法鉴定支出鉴定照相费2960元，有鉴定机构出具的鉴定费发票等为证，予以认定。综上，原告刘春兰的损失为：79485.5元，其中1、医疗费62445.5元；2、护理费9400元；3、住院伙食补助费1680元；4、交通费300元；5、营养费2700元；6、鉴定费2960元。经鉴定，原告损伤参与度为60%以上，结合本案案情，被告应赔偿原告经济损失47691.3元（79485.5元×60%），其余部分由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、由被告刘芝兰赔偿原告刘春兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费共计47691.3元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告刘春兰的其他诉讼请求。案件受理费1030元，由被告刘芝兰负担。二审审理期间,根据上诉人的申请，本院自巨野县公安局柳林派出所依法调取了被上诉人刘春兰的人体损伤程度鉴定书及补充检验鉴定书。上诉人质证认为：对两份证据没有异议，这两份证据同时说明被上诉人病例中诊断的脑震荡、肺挫伤等病情并没有得到公安机关的认定，其主要伤情颈部损伤与其自身存在的疾病有关。巨野县公安局对上诉人处罚也仅是依据法医鉴定中软组织挫伤和肋骨骨折作出的，其他伤情和上诉人不存在关联性。被上诉人质证认为：对两份鉴定文书的真实性没有异议，鉴定中显示被上诉人刘春兰被人打伤入院，且在鉴定文书第四项显示刘春兰的颈髓损伤与颈椎病有关联，结合公安机关出具的行政处罚书及巨野县司法鉴定所出具的司法鉴定报告，充分证明被上诉人的损伤与上诉人有直接因果关系，法院应参照相关机构的参与度标准60%予以支持。根据上诉人的申请，本院依法委托济宁医学院司法鉴定中心对被上诉人医疗费合理性、外伤参与度进行重新鉴定，该鉴定中心作出济医司鉴[2019]临鉴字第407号司法鉴定意见书。对该鉴定意见书，上诉人质证认为：真实性没有异议，对鉴定结论有异议。针对上诉人在巨野县人民医院住院期间治疗自身疾病支出的医疗费用，该鉴定意见没有剔除。被上诉人的损伤主要是自身疾病引发，其与上诉人之间的冲突所起作用极小，鉴定结论参与度在20%-40%之间显然过高。被上诉人质证认为：1、本次鉴定未能如实反映真实的因果关联。被上诉人颈髓损伤是在被击打后出现的，如没有外力击打，不会出现颈髓损伤，二者具有直接因果关联。2、被上诉人不应当承担损害责任。被上诉人个人体质对损害后果的发生虽有一定的影响，但不是侵权法意义上“过错”的范畴，不应因个人体质状况自负相应责任。被上诉人对损害的发生或扩大没有过错，不应减轻或免除上诉人的责任。经二审审理查明，巨野县公安局刑事技术大队于2017年7月4日出具（巨）公（法）鉴（活）字[2017]第467号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见：刘春兰的损伤程度构成轻微伤；2017年7月20日出具（巨）公（法）鉴（活）字[2017]第510号法医学人体损伤程度补充检验鉴定书鉴定意见：刘春兰的颈髓损伤与颈椎病、C3/4、4/5、5/6、6/7椎间盘突出有关。济宁医学院司法鉴定中心于2019年12月30日出具济医司鉴[2019]临鉴字第407号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人刘春兰的颈髓损伤与本次外伤之间存在间接因果关系，外伤起次要作用，建议外伤参与度为20%-40%。2、刘春兰在巨野县人民医院住院期间医疗费用合理。上诉人刘芝兰支付鉴定费2780元、拍片费135元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，该案争议焦点是：1、被上诉人的颈髓损伤是否上诉人殴打造成。2、对于被上诉人所受损害，上诉人应否承担责任，如何承担责任。关于争议焦点1，经审理认为，根据行政处罚决定书、住院病历等证据，结合双方当事人陈述，能够认定上诉人与被上诉人因琐事发生争执进而相互厮打，被上诉人在厮打过程中受伤的事实，另据济宁医学院司法鉴定中心鉴定意见书可知，被上诉人自身有颈椎间盘突出、椎体骨质增生、椎管狭窄等颈椎退行××变，上述病变均可导致椎管的有效容积减小，使椎管内的储备空间缩小，颈椎遭受一定程度的外力冲击，可使椎管的容积瞬时减小，从而诱发颈髓损伤，故上诉人的一般殴打行为虽不足以直接导致被上诉人颈髓损伤，但对颈髓损伤的发生起到了诱发、促进作用，二者之间存在一定的因果关系。关于争议焦点2，经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人与被上诉人系同胞姐妹，本应和谐相处，却因琐事发生争执进而相互厮打，对于损害结果的发生，双方均存在一定过错，均应承担相应责任。综合考虑本案发生经过、双方过错程度、侵权方式以及上诉人的行为通常可能造成的后果与实际损害后果之间的差距等因素，结合济宁医学院司法鉴定中心鉴定意见，本院酌情确定上诉人承担被上诉人各项损失40%的责任，被上诉人自身承担60%的责任。即上诉人应当赔偿被上诉人各项损失共计（79485.5元+2780元+135元）×40%=32960.2元，已支付二审鉴定费2915元，还应赔偿30045.2元。综上所述，上诉人刘芝兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案系二审出现了新情况导致的改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724民初3735号民事判决；二、由刘芝兰赔偿刘春兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等共计30045.2元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回刘芝兰的其他上诉请求和刘春兰的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1030元，由刘芝兰负担412元，刘春兰负担618元。二审案件受理费1030元，由刘芝兰负担412元，刘春兰负担618元。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年三月十八日书记员  赵 晗