广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终49号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1984年4月21日出生，汉族，专科文化。因本案，于2019年3月19日被羁押，同年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人谢某，广东某某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃某，男，1990年12月21日出生，土家族，中专文化。因本案，于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人孙某，广东某某律师事务所律师。原审被告人田某某，男，1989年9月22日出生，土家族，中专文化。因本案，于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘某、田某某、覃某犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤0306刑初4120号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、覃某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。审理过程中，上诉人刘某自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人田某某为谋取利益，从2016年下半年开始通过网络途径销售奥亭复方可待因口服液（止咳水），2018年11月前后，被告人覃某加入，主要负责为田某某发送含止咳水的快递包裹。田某某承诺给其月工资3000元，2019年春节后涨至一万元每月，工作内容涵盖提货、发货及其中费用给付。被告人刘某为谋取利益，从2019年3月初开始通过网络途径销售复方可待因口服液。2019年3月14日左右，举报人赵某某通过QQ群聊发现刘某处有止咳水出售，遂将情况反映给公安机关。后民警使用QQ（号码103××××，昵称“青山镇达人”）与刘某联系，并商定以15元一袋的价格交易150袋奥亭复方可待因口服溶液。按照其要求在转转平台拍下价值2250元的虚拟商品后，刘某于2019年3月14日下午发出顺丰快递（348××××）至深圳市宝安区新安街道自由路宝晖酒店一楼大厅（收件人吴大清，收件电话139××××）。民警提取该快递后查获奥亭复方可待因口服溶液150袋。后民警继续使用QQ与被告人刘某交谈，双方达成以15元一袋的价格交易16盒合计2400袋的交易合意，交易地点为广州自提。2019年3月15日，刘某在寻找货源过程中，联系到由覃某控制的QQ（号码2975××××，昵称“出力奥可”），在聊天中商定以10元的价格购买50袋（10ML/袋）的奥亭复方可待因口服溶液，通过闲鱼平台付款后覃某发货，刘某验货后立即再次与覃某联系，想要购买2400袋奥亭复方可待因口服溶液，此单交易覃某因把握不准，找到田某某共同商量，后双方达成以18000元价格交易2400袋奥亭复方可待因口服溶液的交易意向。刘某在闲鱼平台付款后，2019年3月17日，覃某使用顺丰快递（294××××）发出奥亭复方可待因口服溶液两箱（12盒合计1800袋）。刘某收取后，将已有的、从别处购买奥亭复方可待因口服溶液600袋合计共2400袋放置于其店铺内（广州荔湾区西郊大厦××档），并通知“青山镇达人”提货。2019年3月19日，刘某在广州荔湾区西郊大厦A座门口路边准备交易时被民警抓获。2019年3月19日，民警使用刘某的QQ与覃某联系，假扮买家QQ（3038294021）称要向其购买20箱（一箱8盒，每盒150袋，每袋10ML）奥亭复方可待因口服溶液，每箱单价9000元，合计18万元。2019年4月10日晚，民警假扮买家与覃某及田某某在湖南张家界见面并商定交易细节。次日上午，民警在当地警方配合下，在张家界市永定区湖坪路路边抓获覃某、田某某，现场缴获其准备用于交易的奥亭复方可待因口服溶液合计24000袋（每袋10ML）。后田某某主动交代其在家中仍有部分违禁品，后民警在其住处缴获奥亭复方可待因口服溶液2箱合计2400袋，立健亭复方可待因口服液765瓶（每瓶120ML），复方磷酸可待因糖浆131瓶（每瓶60ML）。经鉴定，被告人刘某贩卖给举报人赵某某的奥亭复方可待因口服溶液中，检出可待因成分；从被告人覃某、田某某处缴获的奥亭复方可待因口服溶液、立健亭磷酸可待因溶液、星工牌复方磷酸可待因糖浆中均检出可待因成分。原判认定上述事实的证据有：作案手机照片、现场缴获的止咳水照片、被告人田某某家中缴获的止咳水照片等物证；受案登记表、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、清单、微信聊天记录截屏、QQ账号及聊天记录截屏、转账记录、通话记录、被告人身份信息，毒品尿检报告等书证；证人赵某某、于清的证言；被告人刘某、田某某、覃某的供述与辩解；鉴定意见等证据。原审被告人刘某、覃某、田某某在庭审过程中亦对指控的事实均无异议。原判认为，被告人刘某、覃某、田某某无视国家法律，贩卖毒品，其中覃某多次贩卖毒品属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于2019年3月15日被告人覃某贩卖给刘某50袋奥亭复方可待因口服溶液，无证据证实田某某知情并参与，对田某某参与该单贩卖毒品的指控不予认定。在被告人田某某与覃某的共同犯罪中，被告人田某某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人覃某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，综合考虑其犯罪情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚。被告人刘某、田某某、覃某自愿认罪认罚,归案后能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。本案存在特情介入，对指控的3月19日刘某贩卖毒品、4月10日田某某、覃某贩卖毒品，该两单存在“数量引诱”情节，可以对三被告人从轻处罚。辩护人相关从轻处罚意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人田某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人覃某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。四、扣押的手机四部、毒品（详见扣押清单）依法予以没收。宣判后，原审被告人刘某、覃某不服，提出上诉。原审被告人刘某在诉讼过程中自愿申请撤回了上诉。原审被告人覃某的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，本案存在特情引诱情节，覃某又为从犯，涉案止咳水的社会危害性较小，覃某到案后如实供述，认罪认罚，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某、覃某、原审被告人田某某无视国家法律，贩卖毒品，其中覃某多次贩卖毒品属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。在田某某与覃某的共同犯罪中，田某某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；覃某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。刘某、田某某、覃某自愿认罪认罚,归案后能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。本案存在特情介入，且有部分毒品数量由特情人员提出，可以对三人从轻处罚。对于上诉人覃某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与原审时其辩护人的意见主旨基本一致，经查，原审已详加分析说明，本院认同，理由兹不赘述。至于上诉人覃某所具有的从轻情节，原审均已认定，并在公诉机关量刑建议内从轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人覃某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某在本院审理期间自愿撤回上诉，符合法规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘某撤回上诉。二、驳回上诉人覃某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇二〇年三月二十六日书记员 关晓杨（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。