内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终198号上诉人(原审原告)：呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司。法定代表人：邰某，经理。委托诉讼代理人：李某，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张某，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：杨某，北京王玉梅律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司（以下简称小马公司）因与被上诉人张某装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙自治旗人民法院（2018）内0724民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小马公司的法定代表人邰某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小马公司上诉请求：1.改判张某向小马公司支付装修工程款67271.19元（其中小马公司认可一审判决中部分装修工程款34971.19元，但购买装修主材暖气片产生的费用17800元，以及张某购买的水、电材料产生的费用14500元应由张某自行承担，不应从鉴定总额中扣除）；2.张某承担本案诉讼费。事实和理由：小马公司认为一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定张某购买暖气片产生费用17800元，在小马公司的工程款中予以扣除没有法律依据。根据双方之间签订的《装饰工程施工合同》以及家装制作报价单，明确小马公司负责清工辅料，而暖气片属于主材，主材应该由张某提供，对于该事实双方在合同以及报价单中有明确约定，而一审法院认定鉴定报告中小马公司完成的工程量包含“水电暖改造及水电暖增项部分”，并由此认定该笔费用应该在小马公司工程款中扣除是错误的，鉴定报告仅仅是对水电暖改造及增项部分小马公司的施工费进行了鉴定，对暖气片本身的价格并没有进行价格鉴定，因此小马公司认为一审法院将张某按合同约定应该属于其自己购买的暖气片款项，从工程款中扣除没有法律依据。二、一审法院认定张某购买水、电材料产生费用14500元的事实存在，属认定事实不清，证据不足。一审中，张某提交了视频、微信截图及购买材料详单证实张某购买水、电材料花费14500元，但未提供其购买水电材料实际花费费用的凭据，无法证实张某购买材料的事实存在，且视频中所拍摄的内容为施工现场，只能证明当时现场有这些材料，无法证实是张某购买的。材料详单系张某单方面作出，未经小马公司确认，也没有小马公司签字，不具有证明力。但一审法院在审理过程中未充分调查事实，以此为依据作出判决，明显认定事实不清，证据不足。综上所述，一审认定支付装修工程款数额为34971.19元，（计算方式为：工程总价款157271.19元-已付工程款90000元-张某购买暖气片费用17800元-张某购买水电材料14500元=34971.19元）。但是，张某应付小马公司的工程款总额中不应扣除张某应自行承担的购买暖气片费用17800元及购买水电料费用14500元，张某应付装修工程款数额应为67271.19元（计算方式为张某应付工程总价款157271.19元-张某已付工程款90000=67271.19元）。张某辩称，一、一审法院认定张某支付小马公司的装修工程款中扣除张某购买暖气片等费用17800元是正确的。小马公司称预算单中暖气改造不含暖气片和温控阀，但是在鉴定报告中水电暖增项部分却列出了安装暖气的铜闸阀、球阀、截止阀、自动跑风阀、蝶柄球阀等，可见在造价鉴定报告中已经计算了小马公司所说的本应由张某承担的材料款项，此材料款不应该计算却已经计算在了造价鉴定中。造价鉴定报告中的暖气改造部分造价也未标明仅指人工费，恰恰鉴定依据明确造价鉴定是含人工费和材料费，材料价格参照呼伦贝尔市造价站发布的海拉尔区2017年9月信息价及当地施工时的实际材料价等确定。2019年6月17日内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司出具的《鄂旗法院就申请人呼伦贝尔市小马奔腾装饰装修材料工程有限公司与被申请人张某装饰装修合同纠纷一案针对〈鉴定报告〉异议书回复函》第四条更进一步明确“关于原被告各自购买的材料价款数量区分，不在此次鉴定范围内”。由此可见，鉴定机构未区分是小马公司还是张某花费的材料价款，但是工程造价中包含材料费用。另外，因小马公司未全部完成合同约定的工程量，同时存在合同以外的增项部分，预算单已经无法适用，所以涉案工程的造价鉴定并不是依据小马公司单方制作的预算单进行计算，而是依据国家相关文件综合认定，这点在造价鉴定报告第二条鉴定依据中已经列明。因此，鉴定机构出具的造价鉴定与小马公司制作的预算单相比,有的项目比预算单高、有的项目比预算单低，有的项目和预算单持平，这并不能说明某项施工就不包含材料费。退一步来说，即使适用预算单价格，预算单备注中也明确：实际发生的装修项目（或数量）若与报价单不符，或者报价单计算失误，一切以实际发生量为准。因此，可以明确的是在造价鉴定中包含了工程的人工费和材料费，同时小马公司也认可张某购买暖气等费用花费了17800元。按照合同约定，此费用应由张某承担，所以在工程造价鉴定总额中理应扣除17800元暖气等费用，一审法院的判决是正确的。二、一审法院认定张某支付小马公司的装修工程款中，扣除张某购买水、电材料等费用145000元是正确的。一审中，张某已向法院提交了视频、微信截图、录音证据，足以证明小马公司承认收到了张某垫付的14500元水电材料。小马公司起诉时提交证据中的材料复印件，写明小马公司自认甲方（张某）提供改水、电材料折价共计14000元整（实际应是14500元），实际增项应付143545.82-14000=129545.82元，与小马公司起诉主张的工程款计算数额完全吻合，虽然开庭时小马公司对其在起诉时提交给法院的这份证据材料，以是复印件为由不予以认可，但未否认是其提交的证据材料，现小马公司认为该证据对其不利，在开庭时不予出示并否认其真实性，缺乏诚信。2017年12月21日，马某通过微信发给张某中的《增项12.20.xls》中自认应扣除张某垫付的14500元水电材料费用（内容为：甲方提供水电材料共计14500元整。实际应付乙方：76906.79-14500=62406.79元）与当天马某与张某的通话录音中，马某承认应扣除张某垫付的水电材料费，再次相互印证，证明张某事实上垫付了145000元水电材料费用。另外，依据民事诉讼相关法律规定，在张某已经提供足够证据的情况下，小马公司反驳购买水电材料是张某垫付的，小马公司应该承担举证责任。小马公司在上诉状中主张张某未提供实际购买14500元水电材料实际花费费用的票据，则小马公司应提供购买该部分水电材料的费用票据，而小马公司未举证，则应该承担不利后果。需要说明的是小马公司未按照《装饰工程施工合同》完成全部的施工，且《装饰工程施工合同》明确约定，项目增项需要双方签订书面协议，而鉴定中的许多工程都是没有经过张某同意的增项，本就不应该列入鉴定范围就进行了工程造价。小马公司主张在工程价款中扣除张某支付的材料价款，没有任何事实和法律依据。小马公司向一审法院起诉请求：1.张某向小马公司支付拖欠装修工程款129545.82元；2.张某给付拖欠工程款的利息，自2017年12月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；3.支付违约金25809.20元（129545.82元×2‰×100天，即2018年12月21日至2019年4月10日止）；4.张某支付小马公司房屋图纸全套设计费28000元；5.张某承担本案诉讼费、保全费等与诉讼有关的费用。一审法院认定事实：张某系呼伦贝尔市中心城新区某别墅业主。因装修需要，张某找到小马公司对涉案房屋进行装修。双方于2017年9月22日签订了一份《装饰工程施工合同》。合同约定，张某将其位于呼伦贝尔市新区某别墅室内装饰工程交给小马公司承做；工程建筑面积为300平方米；承包方式为包工、包部分材料，张某提供其余部分材料；工程总造价180000元；工期为90天，自2017年9月22日起到2017年12月22日止；工程变更的约定如下：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据；工程付款方式如下：工程款分三次付清，即第一次开工三日前支付50%（90000元）、第二次工程进度过半支付45%（81000元）、第三次竣工验收合格支付5%（9000元）；违约责任：1.一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；2.一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；3.甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金；4.由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额千分之二的违约金；5.由于乙方责任导致工程质量和室内空气质量不合格，乙方按下列约定进行返工修理，综合治理和赔付：对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按工程造价金额千分之二的标准支付违约金。合同落款甲方处由张某签字，乙方委托代理人处由马某签字并加盖呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司公章。另查明，张某向小马公司共计支付装修款90000元，具体分别于2017年9月22日转账支付10000元、10月2日转账支付50000元、10月6日转账支付30000元。再查明，张某购买暖气片等花费17800元，对此小马公司予以认可。张某购买水、电材料等花费14500元，上述两项共计32300元。又查明，涉案装修工程自2017年10月初开始施工至2017年12月22日停工，后未继续施工。小马公司所完成工程量，经小马公司申请，由一审法院依法委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对涉案装修工程已完工部分工程价款进行评估造价，该公司于2019年4月19日作出《呼伦贝尔市海拉尔区新区某别墅装饰工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：呼伦贝尔市海拉尔区新区某别墅装饰鉴定工程造价为157271.19元，产生鉴定费10000元。张某于2018年3月末，4月初已重新找人装修完毕。一审法院认为，小马公司与张某签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，故小马公司、张某之间系装饰装修合同关系，该院予以确认。对于小马公司要求张某支付拖欠装修工程款129545.82元及支付自2017年12月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息的诉求，因涉案装修工程进行了司法鉴定，其鉴定结论为工程造价157271.19元，而小马公司对于已经收到张某支付的装修款90000元事实予以认可，且张某购买暖气片等事实存在，实际产生的费用为17800元，张某购买水、电材料等事实存在，实际产生的费用为14500元，且鉴定报告能够证明小马公司完成的工程量中包含“水电暖改造及水电暖增项部分”，结合张某提供的证据，上述费用由张某提供，故应当从鉴定总额中予以扣除。张某应当向小马公司支付的装修工程款数额为34971.19元（157271.19元-90000元-17800元-14500元）；小马公司要求支付利息的诉讼请求，因张某在完成工程量范围内的工程款至今未支付，占用了小马公司资金，应支付占用资金期间的利息，且小马公司要求的利率标准符合法律规定，故小马公司的该项诉讼请求成立，该院予以支持。对于小马公司要求张某支付违约金25809.20元的诉求，因小马公司未提供证据证实违约造成的实际损失，且小马公司已经主张了利息损失，故该项诉讼请求不成立，该院不予支持。对于小马公司要求判令张某支付房屋图纸全套设计费28000元的诉求，因双方签订的预算单中已明确设计费28000元为赠送部分，未包括在工程总价款中，故对小马公司的该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张某自本判决生效之日十日内向原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司支付装修工程款34971.19元，并以34971.19元为基数，自2017年12月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计息；二、驳回原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3974元，由原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司负担3211.94元，由被告张某负担755.06元；鉴定费10000元，由原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司负担8000元，由被告张某负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：涉案暖气片等费用17800元及水电材料款14500元应否在157271.19元工程款中扣除。关于暖气片等费用17800元的问题。小马公司对张某提供的17800元照片明细的真实性不认可，但认可17800元系张某购买暖气片支出的费用，并主张暖气片材料本应由张某提供，不属于小马公司承包范围，不应在工程价款中将该部分费用扣除。一审中，经小马公司申请，针对小马公司施工完成的工程量进行造价鉴定。小马公司认为，鉴定机构没有将涉案暖气片纳入鉴定范围，工程造价157271.19元中不含暖气片价款，仅包含相应的人工费。而对于鉴定报告中是否包含暖气片等材料的问题，张某一二审陈述不同。一审庭审陈述“我方只认可原告的工人工资在本案的鉴定范围内。水暖建材材料不在鉴定范围内……”，二审中则上诉主张鉴定的工程价款中包含了诉争暖气片及温控阀价款，并解释说明具体体现在鉴定报告水电暖改造中“暖气改造”2250元、“地暖改造”9000元及铜闸阀等栏目中。经查，双方签订的涉案《家装制作报价单（清工辅料）》第六部分水电路、暖气改造（预收费用）中“暖气改造”一栏中注明“组（单位）5.00（工程量）450.00（单价）2250.00（合价）不含暖气及温控阀”，即暖气片及温控阀不属于合同内项目，则该栏中显示的合价2250元不能认定包含暖气片及温控阀材料价款。张某关于暖气片及温控阀属于合同内项目的主张与合同约定不符，同时其关于暖气片及温控阀属于工程造价鉴定范围的上诉主张也没有在鉴定报告当中得到印证。综上，张某对其抗辩主张举证不足，一审法院将小马公司自认由张某购买的暖气片价款17800元从工程造价157271.19元中扣减的认定缺乏依据，本院予以纠正。关于水、电材料款14500元的问题。对该部分材料款，张某提供的证据为其与马某之间的微信聊天记录，并主张马某向其发送的《增项12.20.》中载明“甲方提供水电材料共计14500元整”，即马某自认应扣除张某垫付的14500元水电材料款。经本院询问，小马公司庭审陈述马某系其公司工程经理，负责本案装修工程。小马公司认可该聊天记录中显示的是马某的微信头像，但认为小马公司对诉争14500元不清楚，也没有收到这些水电材料。经查，马某与小马公司法定代表人邰某系夫妻关系，且马某以小马公司委托代理人及施工队负责人身份与张某签订涉案《装饰工程施工合同》及《家装制作报价单（清工辅料）》，故马某向张某提供的《增项12.20.》表能够代表小马公司作出的意思表示，该表中明确14500元水电材料系甲方即张某提供，一审法院将该款从小马公司施工价款中扣除并无不当，本院予以维护。对小马公司该项上诉主张不予支持。综上，小马公司的上诉请求部分成立，张某应向小马公司支付的工程款数额为52771.19元（157271.19元-90000元-14500元）。综上所述，小马公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724民初1702号民事判决第二项“驳回原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724民初1702号民事判决第一项“被告张某自本判决生效之日十日内向原告呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司支付装修工程款34971.19元，并以34971.19元为基数，自2017年12月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计息”为“被上诉人张某自本判决生效之日十日内向上诉人呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司支付装修工程款52771.19元，并以52771.19元为基数，自2017年12月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3974元，由上诉人呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司负担2821.54元，由被上诉人张某负担1152.46元；鉴定费10000元，由上诉人呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司负担8000元，由被上诉人张某负担2000元。二审案件受理费1482元，由上诉人呼伦贝尔市小马奔腾装饰工程有限公司负担311.22元，被上诉人张某负担1170.78元。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  李 光审判员  阿 润二〇二〇年三月十二日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。