广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终177号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司，住所地:贵港市港北区民主路69号（宏桂城市广场5幢1101-1110号）。统一社会信用代码：91450800794345325L。 负责人：韦华，经理。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 被上诉人（原审原告）：贵港市南方商品混凝土有限公司，住所地：贵港市覃塘区覃塘镇石叠垌开发区B01号。统一社会信用代码：91450800768905341D。 法定代表人：黄伟旋，总经理。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司（以下简称广西五建贵港分公司）因与被上诉人贵港市南方商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭书面审理了本案，本案现已审理终结。 广西五建公司、广西五建贵港分公司上诉请求：一、撤销贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2991号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。被上诉人于2018年5月10日与黄海钘的对账单，不具有催收的意思表示，且五建公司并未授权黄海钘与被上诉人对账，故不产生债务人认可并愿意继续履行债务的法律效果，本案债务已超过诉讼时效。2.一审判决认定事实错误，黄连芳不是五建公司员工，与五建公司无劳动关系；黄海钘只是结算员，无签署对账单的权限。3.2014年7月、8月、12月结算单上需方签名并非合同约定的签收人黄连芳、结算员黄海钘。4.合同双方在履行合同过程中用实际行为变更了违约金支付方式，违约金应从起诉之日起计算。5.上诉人2013年12月19日至2014年9月29日累计向被上诉人支付了880万元，而对账单显示被上诉人只向上诉人供应了737.1895万元的混凝土，上诉人已支付完毕。 贵港市南方商品混凝土有限公司未作答辩。 贵港市南方商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告向原告支付混凝土货款371895元及违约金（违约金的计算：以371895元为基数，每天万分之二（每月6‰），从2015年3月1日计算至被告还清货款之日止，暂时计算至2019年8月1日违约金为118263元）；2.请求判决两被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年8月28日，原告（供方）与被告广西五建贵港分公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：1.由原告供应混凝土给被告广西五建贵港分公司用于被告广西五建公司承建的广西金泽科技园办公宿舍楼工程项目；2.乙方签收人员为黄连芳、结算员黄海钘；3.从开始供应预拌混凝土后的第二个月开始结算，以后每月供需双方办理当月结算；结算依据为双方共同核对后开具的结算凭证，并由项目负责人签字确认后方可作为付款凭证。如需方没有按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以需方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证，同时供方有权停止供货；4.办理完结算后15个工作日内，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后15个工作日内付清剩余的20%货款；5.30天内无混凝土需求的视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；6.需方若不能按约付款，供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款余款的万分之二向供方支付违约金。合同还约定了混凝土种类、价格及其他事项等。庭审中，被告确认黄连芳、黄海钘为其公司员工。合同签订后，原告依约向广西五建贵港分公司供应混凝土至2014年12月，期间双方进行结算，截至2015年1月13日，广西五建贵港分公司尚欠原告货款371785元。2018年5月10日，双方再次结算，截止2017年10月31日，广西五建贵港分公司尚欠原告货款371785元。原告、黄海钘分别在对账单落款处盖章、签名。之后，广西五建贵港分公司没有向原告支付货款，为此，原告起诉至法院。广西五建公司于1980年成立，办理了营业执照。广西五建贵港分公司是广西五建公司的分公司，于2006年11月14日成立，办理了营业执照，类型为有限责任公司分公司（国有独资），负责人是韦华。 一审法院认为，原告与被告广西五建贵港分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，内容没有违反法律与行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方发生法律拘束力。黄海钘的广西五建贵港分公司员工的身份，且作为合同中载明的结算人，原告完全有理由相信黄海銒具有代表公司进行结算的资格，黄海钘签署《对账单》的行为构成表见代理，《对账单》虽无公司盖章，但所产生的法律后果应由被告广西五建贵港分公司承担。广西五建贵港分公司是广西五建公司的分公司，类型为有限责任公司分公司（国有独资），但广西五建公司、广西五建贵港分公司均办理了营业执照，所以，原告请求被告广西五建公司、广西五建贵港分公司承担《对账单》的民事责任，理由充分，予以支持。因此，原告请求被告广西五建公司、广西五建贵港分公司支付混凝土货款371785元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于违约金，根据合同中付款方式及违约责任的约定，原告主张违约金以371785元为基数，按每日万分之二计，从2015年3月1日起至被告还清货款之日止，没有超出合同的约定及法律的规定，本院予以支持。关于原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效的问题。原告与广西五建贵港分公司最后一次对账结算时间为2018年5月10日，原告于2019年7月29日向本院提起诉讼，其请求未超过诉讼时效，故对两被告的该抗辩理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决:被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告贵港市南方商品混凝土有限公司支付货款371785元及违约金（违约金计算：以371785元为基数，按每日万分之二计，从2015年3月1日起至实际付清之日止）。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，上诉人的项目结算员最后一次在对账单签字的时间为2018年5月10日，距离上一次被上诉人发出结算单的时间2014年5月已超过两年，原债务诉讼时效期间已届满。其次，本案对账单带有被上诉人提醒其对上诉人享有到期债权的用意，具有主张债权的性质；同时，黄海钘作为涉案合同的结算员，其签字确认的效力及于被上诉人广西五建贵港分公司，应视为广西五建贵港分公司对原债务的重新确认，但被上诉人在对账单中并未向上诉人主张违约金，故被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。因此，上诉人仅应就重新确认的债务371785元承担义务。至于上诉人主张涉案合同款项已全部履行完毕，因未能提供证据证实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2991号民事判决为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司向被上诉人贵港市南方商品混凝土有限公司支付货款371785元。 二、驳回被上诉人贵港市南方商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4326元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司承担3272元，由贵港市南方商品混凝土有限公司承担1054元；二审案件受理费8674元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担6560元，由贵港市南方商品混凝土有限公司承担2114元。 本判决为终审判决。 审判长  陈香妙 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇二〇年三月二十日 书记员  周燕妮