贵州省安龙县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2328民初41号原告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司安龙分公司，住所地贵州省安龙县钱相街道办事处钱相村，统一社会信用代码91522328MA6DP1CR6U。负责人：李建平，总经理，未到庭。委托诉讼代理人：吴宣灯，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：丁道华，男，1962年12月10日生，汉族，住江苏省丰县，未到庭。委托诉讼代理人：陈杰，安龙县法律援助中心法律援助工作者。代理权限：特别授权。原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司安龙分公司（以下简称贵州七建安龙分公司）与被告丁道华确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴宣灯、被告委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州七建安龙分公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。事实和理由：2017年12月21日，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、上海都市建筑设计有限公司、贵州建工岩土基础工程有限公司承建安龙县伟业城市建设开发有限责任公司（该公司属安龙县人民政府属下的平台公司）发包的安龙县易地扶贫搬迁南部安置区（影视小镇）一期工程项目。2018年4月2日，原告贵州七建安龙分公司与贵州凯雷建筑劳务有限公司（以下简称凯雷公司）签订《建筑工程劳务分包合同》（编号2018—SNLH—058），约定将上述安置区工程中的劳务工程分包给凯雷公司，分包合同第1条第（2）款G、H项约定劳务工程包括内外墙粉刷。被告丁道华于2019年7月向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，陈述其在安龙县易地扶贫搬迁南部安置区处做内粉刷工于2018年9月17日从高架上坠落受伤。被告所述的受伤时间、地点属于凯雷公司承包的劳务合同范围。在劳动仲裁委员会仲裁中，原告贵州七建安龙分公司向仲裁委员会提交了与凯雷公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，主张已将工程发包给具备用人资质的凯雷公司，而仲裁委员会以“申请人丁道华对劳务分包合同有异议”为由，对劳务分包合同三性不予认证。被告丁道华对分包合同有异议就简单的不予认证，仲裁庭的该认证方法不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，而该证据是真实的、客观的、与案件有关联的。真实性、客观性体现在：在签订分包合同后，有将工程款汇划至凯雷公司的证据印证，并非是工伤发生后为规避责任补签的劳务分包合同。关联性体现在，劳务分包合同有内外墙粉刷工程，而被告丁道华称其系在内粉刷中受伤，仲裁委员会对分包合同三性不予认可显然简单草率。仲裁委员会以“事实劳动关系的认定一般具备以下条件：用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分，劳动者以用人单位员工名义工作”为由，认定存在劳动关系，但是并没有任何证据证明原告贵州七建安龙分公司向被告丁道华支付劳动报酬（被告的劳动报酬系凯雷公司支付）。被告丁道华付出的劳动虽是原告贵州七建安龙分公司单位业务组成部分，但是已分包给凯雷公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”，而劳务工程分包并非“肢解发包”，劳务分包符合《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应建筑资质的分包单位”之规定。本案也不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》［劳社部印发（2005）12号］第四条“建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定。综上所述，原告贵州七建安龙分公司与被告丁道华不存在劳动关系，鉴于原告贵州七建安龙分公司已提交了分包合同等证据，为避免原、被告讼累，同时节约司法资源，建议被告丁道华认清该案法律关系，依法向相关适格主体主张权利。原告贵州七建安龙分公司向本院提交以下证据：1．原告贵州七建安龙分公司的营业执照（副本）（复印件）、代表人身份证明书、法定代表人的居民身份证（复印件）、贵州凯雷建筑劳务有限公司企业信用信息公示报告（复印件），证明原告贵州七建安龙分公司的主体资格及贵州凯雷建筑劳务有限公司是具有相关资质的公司。2．安龙县劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲案字［2019］063号仲裁裁决书（复印件）、安劳仲案字［2019］第067号送达回执（复印件），证明本案经过仲裁程序及原告贵州七建安龙分公司在法定时限内提起诉讼，被告丁道华认可该裁决的事实，被告丁道华说其做工从2018年9月份起算，但是裁决书说的是2019年9月份，说明被告是认可该裁决的。3．《建设项目工程（EPC）总承包合同》（复印件）、编号：2018-SNLH-058《建筑工程劳务分包合同》（复印件），证明该工程是从安龙县伟业城市建设开发有限责任公司承包过来的政府工程，后将工程分包给贵州凯雷建筑劳务有限公司（包括工人的劳务分包），其中《建筑工程劳务分包合同》的第1项中内外墙抹灰也包括在内，乙方已指定王新明作为该项目的项目经理即是负责人，工程分包期截止日期为2018年12月31日，被告丁道华受伤的时间为2018年9月。4．原告贵州七建安龙分公司支付给凯雷公司的贵州银行电子转账凭证（复印件）9张及中国农业银行股份有限公司电子回单（复印件）2张，证明原告贵州七建安龙分公司已经向贵州凯雷建筑劳务有限公司支付相应的劳务款项，总计是13000000元（以我方提供的票据为准）。被告丁道华辩称，一、原、被告之间是存在劳动关系的。首先仲裁裁决过程中通过举证，原、被告之间虽然没有直接的劳动关系，但是原告贵州七建安龙分公司存在违法分包或转包的行为。二、被告丁道华所提供的劳动事实、劳务关系是向用人单位支付即向原告贵州七建安龙分公司提供的劳务，劳务的付出也是原告贵州七建安龙分公司工程的重要组成部分。在仲裁阶段中，从原告贵州七建安龙分公司提供的劳务合同来看，工程造价和被告丁道华提供的做工情况来看，被告丁道华提供劳务关系的一方来看显然是属于分包合同，且包含了原告贵州七建安龙分公司工程的材料、造价及劳务。故原、被告之间是存在劳务关系的，因此安龙县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书是正确的。被告丁道华未向本院提交任何证据。本院依职权调取的证据：1．仲裁阶段原告贵州七建安龙分公司向安龙县劳动人事争议仲裁委员会提交的2018-SNLH-058《建筑工程劳务分包合同》（复印件）、《安全管理协议书》（复印件）、贵州建工七公司劳务合同签约申请（复印件）。2．贵州凯雷建筑劳务有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司建筑业企业资质证书（复印件）。经审理查明：贵州七建安龙分公司成立于2016年11月21日，经营范围包括对外工程承包等，系贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的分公司，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司具备建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、机电工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质。2017年12月21日，发包人安龙县伟业城市建设开发有限责任公司与承包人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（联合体牵头人）、上海都市建筑设计有限公司（联合体成员一）、贵州建工岩土基础工程有限公司（联合体成员二）签订《建设项目工程（EPC）总承包合同》，约定的主要内容为：一、工程名称：安龙县易地扶贫搬迁南部安置区（影视小镇）一期工程项目总承包（EPC）。二、工程承包范围：本工程为勘察、设计、施工、设备一体化总承包，包括从勘察、初步设计至质保期满期间的勘察、设计、设备材料采购、施工、调试、造价、试运行移交等全部工作。承包人对所有工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。同时约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2018年4月23日，甲方贵州七建安龙分公司与乙方贵州凯雷建筑劳务有限责任公司（以下简称凯雷公司）签订编号为2018-SNLH-058的《建筑工程劳务分包合同》，约定的主要内容为：一、工程名称为安龙县易地扶贫搬迁南部安置区（影视小镇）一期工程项目，分包范围为2号、3号地块商业楼，分包方式为劳务分包（包人工，包部分辅材）。二、综合单价按建筑面积435元/平方米（模板架子170元/平方米、钢筋40元/平方米、混凝土15元/平方米、砖砌体35元/平方米、装饰135元/平方米、机械15元/平方米、其他25元/平方米），室外零星工作单价中，内墙抹灰为18元/㎡（展开面积计算），外墙抹灰为35元/㎡（展开面积计算）。三、项目经理。（一）甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为温锟，职务为执行项目经理；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王新明，职务为劳务负责人。2018年8月1日、8月29日、9月25日，原告贵州七建安龙分公司向凯雷公司转账汇款600000元、600000元、600000元，备注分别为“安龙城南项目王新明劳务费”“安龙城南安置区王新明劳务”“安龙城南安置区王新明劳务”。2018年9月1日，被告丁道华到安龙县易地扶贫搬迁南部安置区做工，工种为内外墙抹灰。同年9月17日，被告丁道华在做工时不慎从脚手架上跌落受伤。后被告丁道华向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与贵州七建安龙分公司存在劳动关系，2019年11月22日，安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字［2019］063号仲裁裁决书，裁决：丁道华与贵州七建安龙分公司从2019年9月至今存在事实劳动关系。原告贵州七建安龙分公司不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。以上法律事实，有原被告的陈述，原告提交的前述证据以及本院依职权调取的前述证据等在卷印证，应予认定。本案争议焦点为贵州七建安龙分公司与丁道华之间是否存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系的建立，是用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系的合意、劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意向该劳动者支付劳动报酬为前提条件。事实劳动关系的成立，一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告贵州七建安龙分公司陈述，其已与凯雷公司签订《建筑工程劳务分包合同》，已将其中安置区工程中的劳务工程分包给凯雷公司，被告丁道华的劳动报酬系凯雷公司支付。被告丁道华则称，原、被告之间虽然没有直接的劳动关系，但是原告贵州七建安龙分公司存在违法分包或转包的行为。庭审中，经询问，被告丁道华的代理人表示被告丁道华系“王新明手下做活路的人喊去的，……丁道华住院的钱大部分是王新明开的，少部分是丁道华自己开的。当时王新明还说他是代表公司来开医疗费的。”因此，无证据证明原告贵州七建安龙分公司与被告丁道华之间就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险交纳进行过协商，被告丁道华与原告贵州七建安龙分公司之间并未达成劳动关系的合意；也无证据证明被告丁道华从事的工作直接受原告贵州七建安龙分公司的安排、接受原告贵州七建安龙分公司的管理、工资由原告贵州七建安龙分公司直接支付等事实。因此，原告贵州七建安龙分公司与被告丁道华之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定及上述理由，判决如下：原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司安龙分公司与被告丁道华之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告丁道华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  陈帮灿二〇二〇年三月二十七日法官助理詹园园书记员杨再丽