山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终44号上诉人（原审被告）：赵清龙，男，1969年10月11日生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：左韶山，山西刘芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖，山西刘芳华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山西栋盛融资担保有限公司，住所：晋中市榆次区窑新街12号。法定代表人：张巍，职务：总经理。委托诉讼代理人：张玉牛，山西中都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟峰，山西中都律师事务所律师。原审被告：榆次龙清服饰店，住所：晋中市榆次区新建街226号。经营者：赵清龙，男，1969年10月11日生，汉族，住晋中市榆次区。原审被告：晋中玄通昌汽贸有限公司，住所：晋中市榆次区汇通路张村段。法定代表人：赵清龙，职务：执行董事。原审被告：山西众益康房地产开发有限公司，住所：晋中开发区汇通路张村段。法定代表人：康利军，职务：董事长。原审被告榆次龙清服饰店、晋中玄通昌汽贸有限公司、山西众益康房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：左韶山，山西刘芳华律师事务所律师。原审被告榆次龙清服饰店、晋中玄通昌汽贸有限公司、山西众益康房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：孙颖，山西刘芳华律师事务所实习律师。上诉人赵清龙因与被上诉人山西栋盛融资担保有限公司（以下简称“栋盛公司”）及原审被告榆次龙清服饰店（以下简称“龙清服饰店”）、晋中玄通昌汽贸有限公司（以下简称“玄通昌公司”）、山西众益康房地产开发有限公司（以下简称“众益康公司”）追偿权纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵清龙上诉请求：1、改判上诉人不应承担79330元代偿利息；2、二审诉讼费由栋盛公司承担。事实和理由：1、龙清服饰店与银行签订《贷款合同》后，因经营困难，未按期归还贷款。栋盛公司作为担保人，在收到银行的催款通知后，不是及时归还银行贷款，反而迟延长达10个月，造成银行扣栋盛公司迟延利息158660元。在本起贷款担保纠纷中，龙清服饰店无力偿还贷款，未遵守合同约定，应承担相应违约责任。但栋盛公司作为担保公司，同样也迟延履行担保义务，是对自身义务的放弃，本身也是违约行为。栋盛公司的违约行为所造成的损失，不应由上诉人承担。2、关于抵押物房产，上诉人同栋盛公司均认可该抵押合同。后上诉人同栋盛公司就该房产抵顶一事，进行过法庭调解。但原审法院未进一步核实，简单出判。被上诉人栋盛公司辩称：1、关于违约责任问题。本案中，答辩人仅是担保人，龙清服饰店是借款人。归还银行贷款本息应是借款人的责任，不是担保人的责任。龙清服饰店应当按时还本付息，是由于龙清服饰店没有按时还本付息，银行才划扣了答辩人的款项。在借款人未能归还贷款本息的情况下，答辩人履行了担保责任，并代借款人偿还了本息，答辩人履行了合同约定，没有违约。2、关于抵押房产的问题。不动产是以登记为准。上诉人所述的抵押房产没有办理抵押登记，房产抵押是不成立的。如果上诉人打算以物抵债，双方可以在执行阶段进行协商。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。栋盛公司向一审法院起诉请求：1、龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司偿还代偿金本金1697026.36元，支付利息、违约金509107.91元（1697026.36元×24%×15月÷12月），并继续按照年利率24%支付直至付清为止的利息；2、龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月22日，作为担保方的栋盛公司和借款方龙清服饰店与作为反担保方的龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司签订编号为：（2015）栋盛担字第15-041号《担保合同》，约定栋盛公司为龙清服饰店向晋中银行东城支行贷款提供担保，龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司为龙清服饰店向栋盛公司提供反担保，反担保的范围：代偿全部款项、代偿金至付息之日起的利息违约金、赔偿金、实现追偿权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费等）。如果出现栋盛公司代偿情况，除支付代偿的全部款项外，自栋盛公司代偿之日起的利息按照银行同期贷款利率的四倍支付，且应向栋盛公司支付代偿金额10%的违约金，实现追偿权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费等）。该合同第二条第四款约定：“乙方（或丙方）亦有权处分的1、龙清服饰店全部资产；2、晋中玄通昌汽贸有限公司全部资产；3、赵清龙个人全部资产4、定襄县北海小区4#楼住宅中的6户，面积为602.52的商品房（以监管协议所设房屋、面积的附表说明为准）向甲方提供抵押反担保，并由山西栋盛拍卖有限公司与乙方（或丙方）签订《委托拍卖合同》。2015年9月28日，龙清服饰店与晋中银行东城支行签订合同编号为：主字第D112011509280920001号《流动资金贷款合同》。双方约定：龙清服饰店向晋中银行东城支行贷款1900000元，贷款利率为月利率8.548‰，到期未还贷款本金，自逾期之日起按合同贷款利率上浮30%计收逾期罚息，贷款期限12个月，自2015年9月28日至2016年9月19日。同日，栋盛公司与晋中银行东城支行签订合同编号为：保从字第D11201150928092011号《保证担保合同》，为龙清服饰店的贷款提供保证担保。2016年9月19日，该笔贷款到期，龙清服饰店偿还部分本金，尚欠本金1617630.73元未还。2016年9月27日晋中银行东城支行向栋盛公司第一次出具贷款逾期催收通知书。2017年5月10日晋中银行东城支行向栋盛公司第二次出具贷款逾期催收通知书。2017年6月28日，晋中银行东城支行从栋盛公司账户中划扣本金1617630.73元，利息158660.6元，共计1776291.33元。截止起诉前龙清服饰店偿还栋盛公司79264.97元，尚欠1697026.36元未还。2017年6月28日晋中银行东城支行向栋盛公司出具授信业务代偿通知书，告知其账户款项已被扣划。一审法院认为，栋盛公司与龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司签订的编号为：（2015）栋盛担字第15-041号《担保合同》；晋中银行东城支行与龙清服饰店签订的合同编号：主字第D1120115C9280920001号《流动资金贷款合同》；晋中银行东城支行与龙清服饰店、栋盛公司签订的合同编号：保从字第D11201150928092011号《保证担保合同》。以上合同均是各方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。龙清服饰店、玄通昌公司、众益康公司应当在栋盛公司承担保证责任后偿还此笔代偿金。《担保合同》各方约定用“全部资产”、“定襄县北海小区4号楼1单元6套住宅，面积602.52平米商品房”向“甲方（栋盛公司）提供抵押反担保”。庭审中各方并未向法庭提供不动产的抵押证明，虽然担保合同约定了物的担保，但不能对抗第三人。因此《保证担保合同》为信用担保。龙清服饰店属于个体工商户，经营者赵清龙承担无限连带责任。龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司主张因栋盛公司原因产生代偿利息一节，龙清服饰店与晋中银行东城支行《流动资金贷款合同》合法有效，贷款到期后理应偿还。代偿利息是由龙清服饰店逾期没有归还贷款而产生的，龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司辩称，造成产生代偿金利息损失扩大后果是栋盛公司自身造成的，不予支持。栋盛公司要求按照年利率24%计算利息损失，栋盛公司与龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司签订的《担保合同》约定，按银行同期贷款利率的四倍计算并收取利息，同时约定支付代偿金额10%的违约金。约定的违约金过分高于违约给栋盛公司造成的损失，经龙清服饰店请求，可以适当减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款酌定以年利率24%计算利息和违约金。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决：一、龙清服饰店、赵清龙、玄通昌公司、众益康公司于本判决生效之日起10日内偿还栋盛公司代偿金1697026.36元。并从2018年10月18日开始以年利率24%计算至2019年9月17日止的利息407286.33元，本息合计2104312.69元。二、驳回栋盛公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24449元，由龙清服饰店、玄通昌公司、众益康公司共同负担。二审中，上诉人赵清龙以被上诉人栋盛公司未及时归还贷款为由，主张被上诉人栋盛公司应承担银行扣划利息158660元的50%（即79330元）。上诉人赵清龙提交《监管协议书》一份，欲证明：双方已就定襄县北海小区4号楼中6户房产事实抵押。被上诉人栋盛公司质证称：真实性无异议，关联性有异议，监管合同不能代替抵押登记，是否以物抵债是执行方面考虑的事实，不是本案审理的范围。上诉人赵清龙认可其上诉所称房屋抵顶事宜尚未协商一致。本院认为，本案二审争议的焦点：上诉人赵清龙所称被上诉人栋盛公司代偿利息79330元是否应当由上诉人偿还。评判如下：1、依照《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”另依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，赵清龙等人与栋盛公司所签（2015）栋盛担字第15-041号《担保合同》约定栋盛公司追偿权的范围包括栋盛公司代偿的全部款项，栋盛公司承担保证责任后，依约有权向反担保人赵清龙追偿。赵清龙以栋盛公司未及时归还贷款为由主张栋盛公司应承担银行扣划利息158660元的50%（即79330元），无法定及约定依据，不予支持。2、依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，赵清龙所举《监管协议书》不能证明抵押权已设立，所称房屋抵顶事宜并未协商一致，原判决赵清龙承担偿还责任，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1783元，由上诉人赵清龙负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇二〇年三月二十四日书记员  刘沂岷