贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终272号 上诉人(原审被告)：兴义市吉祥房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市民航大道南段吉祥99克拉城2号楼3楼。 法定代表人：钟国强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳鑫，贵州贵君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张钊，男，1989年1月16日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陈兰，贵州天生律师事务所律师。 上诉人兴义市吉祥房地产开发有限公司(以下简称吉祥公司)与被上诉人张钊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初6885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉祥公司委托诉讼代理人靳鑫、被上诉人张钊的委托诉讼代理人陈兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉祥公司上诉请求：1.请求依法撤销兴义市人民法院(2019)黔2301民初6885号民事判决第一项和第二项，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判为驳回被上诉人张钊的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审未认定吉祥公司不可抗力事件抗辩理由错误。2014年4月-6月，兴义市持续的强降雨导致兴义市西湖水库水位上涨，倒虹管爆裂后洪水冲进“99克拉城”，将“99克拉城”地下室冲毁，导致该小区地下室爆裂、凸鼓、渗漏。为排泄地下室积水，清除淤泥，规划、修复、重建地下室面板，处理爆裂的西湖水库倒虹管耗费大量时间，工期为：2014年6月至2016年12月。该事实有以下证据证实：1.黔西南州布依族苗族自治州气象局出具的情况说明。2.有贵州有色质勘察公司、深圳市建筑研究总院有限公司第二公司、贵州省深龙港工程项目管理有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司有关人员参与的项目论证会议纪要。3.吉祥公司向兴义市西湖管理所申请。4.兴义市西湖管理所函复。5.“99克拉城”地下室被冲毁后施工人员和单位的证明。6.贵州省工程设计质量监督站《吉祥兴义市99克拉城审查文件》。7.兴义市人民法院审判人员现场笔录及照片。该事件完全符合不可抗力事件之不可预见、不能避免、并不能克服的所有条件，而兴义市人民法院在审理该案时却错误不予认定为不可抗力事件。二、本案一审判决按照相同地段房屋租金30%支持被上诉人逾期交房违约金毫无法律依据。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十三条对延期交房的违约责任进行了明确的约定，对不符合约定条件交房的，每月由上诉人按照100平方米以下的支付150元，101平方米以上的每月支付200元违约金。而在本案一审过程中，一审法院不顾双方当事人真实意思表示，对合同约定内容不予认可，这显然是错误的。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。从该规定可以看出，只要售房者将房屋实际交付给购房者占有，就视为房屋的交付使用，就不存在逾期交房。本案中，上诉人早于2016年8月1日已向被上诉人交房，被上诉人“2017年7月1日装修入住”，上诉人只是未将相关合格证书交付购房者。对购房者没有造成损失的情况下，一审法院在没有任何法律依据的情况下，判决上诉人将房屋实际交付被上诉人使用后，按照房屋租金标准的30%支付逾期交房违约金11469.93元错误。我们认为这是一审法院法律适用错误，也是法官对自由裁量权的滥用，更是没有理解到《中华人民共和国合同法》关于违约金立法之目的。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条错误。理由是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相对于《中华人民共和国合同法》属下位法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一四十条规定，约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，同时《最高人民法院关于中华人民共和国合同法解释》第二十九条也规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失的30%可以认定为合同法第一百一四十条规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人逾期办理“99克拉城”业主商品房产权登记这一违约行为并未造成业主的任何损失。兴义市人民法院却机械适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：第二款：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定。本案中，上诉人与被上诉人在合同中约定为：逾期一日，支付总房款的千分之五，上诉人认为约定违约金过高请求调整为被上诉人实际损失，而并非没有约定违约金或实际损失难以确定。我们认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的立法目的在于弥补购房者将所购商品房变现后可能实现的利益作出补偿购房者实际损失性质的规定，也就是说没有房屋产权登记手续会影响所购房屋的变现能力。但是，本案中，被上诉人是采取首付加银行贷款的方式购房，吉祥公司还以担保人身份为购房者提供购房贷款担保，同时，被上诉人购买该房的目的系用于居住，并非用于投资。也就是说在被上诉人还完按揭贷款之前，其所购商品房是没有变现功能的，即使有，也只是首付部分的变现功能。所以吉祥公司逾期办理产权登记对按揭贷款购房者没有造成实际损失，没有实际损失也就不可能支持其违约金的诉请。一审法院却在未认真理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的立法目的的情况下，错误适用该解释，造成本案错误判决。据此，请求依法纠正本案一审法院审理过程中的错误行为，将本案发回重审或者依法改判为支持上诉人的上诉请求。 张钊辩称，一、关于吉祥公司提出的不可抗力的免责条款不能成立。雨季降雨量急剧增大是正常的天气情况，被上诉人主张雨季降雨量增多导致水库水位上涨，导致被告公司的地下室受损为不能按期交房的不可抗力条件，答辩人认为该雨季降水量变大是正常天气情形，被上诉人公司的地下室受损是因其工程设计建设工程质量自身问题及其地下排洪排水系统设计建设问题导致，是被答辩人的工程设计建设问题，地下室受损是被告自身原因导致，不能以降雨量增多作为不可抗力，并且2014年这一年的被答辩人逾期交房和逾期办证的违约责任答辩人未主张。二、一审判决按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》计算答辩人的损失依法有据。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》双方对付款方式、房屋交付、违约责任等合同条款进行了约定；房屋交付约定为：“(一)出卖人应当在2014年10月25日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；……”、“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”，违约责任约定为“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……出卖人未按十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，甲方自愿赔偿住宅100平方米以下，每月每套150元；101平方米以上，每月每套200元”、“约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款千分之五的违约金。”合同签订后，答辩人已按合同方式支付了全部购房款，但被答辩人未在约定期限内向答辩人交付符合法定和约定条件的房屋，也未在约定期限内为答辩人购买的房屋办理房屋产权初始登记。《商品房买卖合同》为被答辩人提供的格式条款，在对合同内容的协议上答辩人处于严重不平等地位，答辩人作为买受人对合同内容只能被动接受，该格式合同为被答辩人提供，对于该合同的全部内容为被答辩人拟定，被答辩人对于逾期交房和逾期办证的约定明显不利于答辩人，也明显不符合法律约定。被答辩人的违约交房和违约办证事实存在。因此一审法院按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定依法判决被答辩人对答辩人承担逾期交房违约金和逾期办证违约金依法有据。三、关于上诉人提出的在商品房买卖合同里未约定办理初始产权登记的时间因此不应承担逾期办证违约金的辩论意见不应得到支持。被上诉人与上诉人为房屋预售合同关系，在被上诉人交付全部购房款后，上诉人未能按照合同约定的期限交付符合法定交付条件的房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第十八条，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。本案中上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同时，房屋尚未竣工，因此上诉人应该在合同约定的交付房屋之日起90日之内办理房屋产权初始登记，而上诉人在2018年8月15日才办理涉案房屋产权初始登记，逾期办证事实存在。因此一审判决支持逾期办证违约金依法有据。四、关于上诉人在庭审中提出2018年8月15日，上诉人公司为涉案房屋办理房屋产权初始登记，上诉人不应承担逾期办证的违约责任的辩解不成立，被上诉人主张的逾期办证违约金的期限没有超过2019年8月15日，因此被上诉人主张的逾期办证违约金期限依法有据。综上所述，吉祥公司的上诉理由和庭审辩论意见没有任何法律和事实依据，不应得到采纳。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求人民法院依法驳回吉祥公司的上诉请求，维持原判。 张钊向一审法院起诉请求：1.判决吉祥公司支付张2016年8月1日至2018年7月5日期间的逾期交房违约金13781元；2.判决吉祥公司支付张钊2016年11月1日至2019年2月2日期间的逾期办证违约金26936元；3.案件受理费由吉祥公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，张钊与吉祥公司签订编号为2016004215的《商品房买卖合同》，约定张钊购买吉祥公司开发并取得预售许可的兴义市民航大道吉祥·99克拉城小区第7幢27层27-3号房，房屋建筑面积为131.05平方米，按套计价房屋总价款为375640元，付款方式为买受人于合同签订之日一次性付款。合同第十一条约定“(一)出卖人应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；……”，合同第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……出卖人未按十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，甲方自愿赔偿住宅100平方米以下，每月每套150元；101平方米以上，每月每套200元”；第二十二条约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”，并对逾期办理并交付房屋转移登记的有关文书的违约责任约定为“约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款千分之五的违约金”。合同签订后，张钊按合同约定方式支付了全部购房款，于2017年3月25日接收房屋后装修入住。2018年7月6日吉祥公司取得涉案楼盘的建设工程竣工验收备案，2018年8月10日吉祥公司向兴义市不动产登记中心申请涉案楼盘商品房大产权初始登记。2019年2月2日，张钊取得涉案房屋的不动产权证书。经查询，中国人民银行公布的1-3年期人民币贷款基准年利率从2015年10月24日起至今为4.75%。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。首先，本案张钊与吉祥公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，张钊已按合同约定履行了付款义务，但吉祥公司至2018年7月6日才取得涉案楼盘的建设工程竣工验收备案系客观事实，张钊虽已实际接收房屋，但根据双方合同约定商品房交付的条件之一系“已取得建筑工程竣工验收合格证明文件”及《中华人民共和国建筑法》第六十一条“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格，不得交付使用”的规定，预售商品房合格的法定证明文件即是《建设工程竣工验收备案表(证)》，可见，商品房经验收合格是商品房达到法定交付条件的最低标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。故吉祥公司未按合同约定在约定期限届满时履行交付符合约定的商品房，亦未按合同约定履行在房屋交付使用后90日内申请该商品房初始登记的合同义务，均构成违约，故张钊未能在期限内接收符合约定的商品房和办理房屋权属证书系吉祥公司的责任所致，吉祥公司依法应承担违约责任。其次，按双方合同约定，吉祥公司应在2016年7月31日交付符合约定和法定条件的房屋，应在房屋交付使用后90日内申请该商品房初始登记，但吉祥公司系在2018年7月6日才取得涉案楼盘建设工程竣工验收备案，同年8月10日才向不动产登记部门申请该楼盘大产权初始登记，故吉祥公司承担逾期交房违约责任的期间应为2016年8月1日至2018年7月5日，承担逾期办证违约责任的期间应为2016年10月29日至2018年8月9日。关于本案逾期交房违约金的计算问题，首先，因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，虽然双方合同关于逾期交房的违约责任的约定不违反法律、法规的强制性规定，但因双方约定的逾期交房违约金过低，张钊请求按照同地段房屋租金标准计算吉祥公司逾期交房违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，亦符合本市同地段同类房屋租金的实际，予以采信。涉案合同约定的交房时间为2016年7月31日，吉祥公司应在上述期间向张钊交付符合约定和法定的房屋，但吉祥公司直至2018年7月6日才取得建设工程竣工验收备案，已构成违约，故本案中张钊收房后即按涉案房屋租金标准30%计算吉祥公司应支付的逾期交房违约金至2018年7月5日止，故本案中吉祥公司应支付张钊逾期交房违约金为：[131.05平方米×7元/月·平方米÷30天×235天（2016年8月1日至2017年3月24日）]+[131.05平方米×7元/月·平方米÷30天×467天（2017年3月25日至2018年7月5日）×30%]=11469.93元。关于本案逾期办证违约金的计算问题，首先，双方合同约定吉祥公司应在交房后90日内申请该商品房初始登记，对办理转移登记的具体时间未进行约定，对办理转移登记的违约责任约定为“按日支付已交付房价款的千分之五的违约金”，根据商品房房屋权属证书办理的行政程序，商品房大产权初始登记系办理张钊房屋权属证书（即转移登记）的必需前提，且系吉祥公司的单方合同义务，如果吉祥公司未完成涉案楼盘的初始登记，即使张钊提供了完备的个人资料，其房屋权属证书也根本不可能办理，故本案逾期办证违约金的止算日应以吉祥公司申请商品房大产权初始登记之前一日为宜。其次，如前所述，吉祥公司逾期办证的违约期间为2016年10月29日至2018年8月9日，张钊诉请从2016年11月1日开始计算逾期交房违约金，系其对自己权利的处分，予以支持，故在本案中吉祥公司应支付张钊的逾期办证违约金即从2016年11月1日计算至2018年8月9日。再次，双方约定违约金明显过高，但违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，张钊虽未举证证明其因吉祥公司逾期办证所遭受的实际经济损失，但吉祥公司逾期办证系客观存在的事实，依法应承担相应违约责任。张钊主动要求调减违约金计算标准为按人民银行贷款利率计算，基本符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定依法予以调整，同时虑及张钊所支付购房款中部分系贷款支付，设置了一定的权利负担，酌情根据吉祥公司违约期间中国人民银行公布的1-3年期人民币贷款基准年利率计算吉祥公司在本案中应支付张钊逾期办证的违约金为：[375640元×4.75%÷365天×646天（2016年11月1日至2018年8月9日）]=31579.49元。张钊诉请的逾期办证违约金为26936元，系其对自己权利的处分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、由兴义市吉祥房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付张钊2016年8月1日至2018年7月5日的逾期交房违约金11469.93元；二、由兴义市吉祥房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付张钊2016年11月1日至2018年8月9日的逾期办证违约金26936元；三、驳回张钊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，减半收取631元，由兴义市吉祥房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：吉祥公司是否应承担逾期交房、逾期办证违约责任。 关于吉祥公司是否应承担逾期交房违约责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格的，不得交付使用。”之规定，竣工验收是商品房交付使用的必经环节。而商品房经竣工验收合格，具备法定交付条件的标准应是已取得住建部门颁发的《建设工程竣工验收备案表》。对未经验收合格的商品房，房屋尚不具备法定交付条件，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将该商品房交付于买受人，买受人是否已实际入住该房屋，房开商均构成逾期交房，不能以其将未达到法定交付条件的房屋交付予买受人而认定房开公司已经履行完交房义务。本案中，吉祥公司未在双方签订的《商品房买卖合同》约定的期限内将符合法定交付条件的房屋交付予张钊，依法应承担逾期交房违约责任。吉祥公司关于已将案涉房屋交付张钊占有使用，其不存在逾期交房违约情形一节，如前所述，吉祥公司该主张亦与《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定相违背，应不予支持。一审结合本案张钊已于2017年3月25日实际接收房屋的事实，酌情按照房屋租金的30%计算逾期交房违约金适当，对此本院予以维持。吉祥公司关于逾期交房系2014年4月至6月兴义市强降雨导致兴义市兴西湖水库水位上涨，倒虹管爆裂后洪水冲进99克拉城地下室，系不可抗力造成工程相应延期，吉祥公司应予以免责的上诉理由，对此，经本院审查，吉祥公司并未提供优势性证据证明案涉项目逾期交房系不可抗力导致，对其该项上诉理由不予支持。 关于吉祥公司是否应承担逾期办证违约责任的问题。第一，取得不动产权属证书是购房人的主要合同目的，根据民事活动应遵行的诚实信用原则，房开商需交付房屋并保证房屋所有权转移给买受人，这是房开商作为出卖人最基本的一项义务。本案双方订立的《商品房买卖合同》第二十二条关于“初始登记”的约定为“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”，吉祥公司与张钊签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应诚实恪守。开发商对预售商品房所有权初始登记是办理买受人房屋产权证书的必要前提，亦系吉祥公司法定及合同约定义务，吉祥公司未在合同约定期限内办理案涉楼盘所有权初始登记，导致张钊不能按期取得房屋所有权证，吉祥公司违反合同约定义务，应承担相应的违约责任，一审对吉祥公司逾期办证违约责任的认定具备事实及法律依据。第二，本案张钊已按约履行了合同主要义务，理应享有《商品房买卖合同》项下所有合同权利，包括在合同约定期限内接收房屋和取得房屋产权证书，实现房屋使用权与所有权权能。吉祥公司未如期取得案涉房屋初始登记致使购房人不能取得案涉房屋产权，势必造成购房人无法行使案涉房屋所有权权能，故吉祥公司关于逾期办证行为并未给购房者造成损失，其主张免责，于法相悖，不应支持。综上，吉祥公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1262元，由兴义市吉祥房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年三月九日 书记员 岑周鸿