上海铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）沪7101行初395号 原告王根生，男，1954年2月6日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托代理人高银娣(系王根生妻子)，1957年12月5日出生，汉族，住上海市普陀区。 被告上海市普陀区城市管理行政执法局，住所地上海市普陀区。 法定代表人李东风。 出庭应诉行政机关负责人陆小幽，该局副局长。 委托代理人谢兰，女。 委托代理人彭涛，上海申蕴和律师事务所律师。 原告王根生不服被告上海市普陀区城市管理行政执法局作出的附有违法建筑认定书，向本院提起行政诉讼，本院2019年4月15日立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案，原告王根生及其委托代理人高银娣，被告上海市普陀区城市管理行政执法局的行政机关负责人陆小幽副局长、委托代理人谢兰及彭涛律师到庭参加诉讼。本案经各方同意协调，但协调未成，现已审理终结。 2018年7月12日，被告向原告发送附有违法建筑的房屋认定书(以下简称附违认定书)，载明：原告所有的坐落于上海市普陀区中山北路XXX弄XXX号XXX室的房屋，现被认定为附有违法建筑的房屋。根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的相关规定，该房屋附有违法建筑的情况将在房地产登记簿上记载。拆除附有违法建筑前，房地产登记机构不予办理该房屋的相关房地产登记。拆除附有违法建筑后，请及时告知上海市普陀区城市管理行政执法局。 原告诉称，其于1994年11月5日接到上海市普陀区人民政府(以下简称普陀区政府)通告、区房管局通知，要求其投资建造中山北路XXX弄XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)园地，办理申请登记手续，无条件自营、联营的必须服从统一置换，故原告分次出资、搭建置换成商业用房，门牌号为2465号。后根据规定办理营业工商执照登记手续，经营了二十几年。2018年4月28日，被告强封了原告的店面，责任应由被告承担。附违认定书认定的事实与实际不符，裁决结果与法律相悖，因此，请求法院撤销附违认定书。 原告提交了如下证据：1994年10月10日普陀区政府发布的通告(以下简称通告)、1994年11月2日上海市普陀区房产管理局沿街公房开发办公室(以下简称沿街办公室)出具的通知(以下简称通知)、上海市普陀区中银广告材料商店的营业执照及组织机构代码证、沿街办公室1994年11月出具给普陀区工商局的函、附违认定书、涉案房屋的租用公房凭证及门牌照片、沿街照片等材料。 被告辩称，涉案房屋原属公房，2018年原产权人与原告签订上海市公有住房出售合同，记载房屋建筑面积46.59平方米，并不含违法搭建。2018年7月9日，上海长风物业有限公司(以下简称长风物业)向被告提交编号为违建改字第XXXXXXX号告知单，反映原告在涉案房屋使用中存在天井违搭行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条的规定。被告接报后进行现场检查，发现涉案房屋朝南天井处确有一处建(构)筑物，于当日开具违法搭建法律后果告知单(以下简称后果告知单)，之后依法作出附违认定书，并予送达。被告所作行为认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据：长风物业出具的编号为违建改字第XXXXXXX号告知单、上海市公有住房出售合同、涉案房屋的租用公房凭证、建筑面积摊算表、现场检查笔录、证据照片(图片)登记表2张、后果告知单及送达回证、附违认定书及送达回证、上海市住房保障和房屋管理局关于损坏房屋承重结构行为和附有违法建筑房屋的认定有关事项的通知(沪房管物[2009]200号，以下简称200号文)等证据。被告之后针对原告提交的相关材料，补充提供上海市不动产登记薄之房屋状况及产权人信息表、上海市不动产登记薄之土地状况信息、2003年9月19日改变房屋用途通知单、涉案房屋租金调整一览表、房屋管理签报、公管房屋分幢情况表、涉案房屋高银娣个体工商户开业登记申请表、个体、私营企业经营场地现场勘察记录表、王根生与高银娣的授权协议书、个体工商户营业执照、2017年11月11日普陀区无违建创建办公室刊发的第三期《会议纪要》、2018年4月12日普陀区无违建创建办公室刊发的第33期《会议纪要》、2018年8月10日普陀区石泉路街道党工委第20次会议通知、中国工商银行业务回单。职权依据为《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称执法条例)第四条第二款、第十一条第一款第(八)项、《关于贯彻实施的若干意见》(以下简称若干意见)第二条第二款，法律依据为《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条，程序依据为200号文第二条第二款。 经庭审质证，原告认为，被告没有查处违法建筑的职权，应当由房管部门查处；其依政府通知进行置换、改建并支付了建设费，园地改建由普陀区房管局统一规划、设计和施工，并非由个人搭建而成，故不存在违法搭建、违法建筑；被告先封门再出具后果告知书及附违认定书，程序不合法；签收后果告知书及附违认定书是被迫而为，其并不认可；未见过改变房屋用途通知单，该单据距今十几年，但复印件却很新，不符合常理；街道给予的4万元补贴其已收悉，那是当时因店面被封，其生活受影响，政府给予的补助，与本案无涉；被告陈述园地搭建是临时建筑，没有依据；其持有的营业执照于2017年取得，被告无权质疑；被告提交的会议记录表明原告是经营用房；私人改建属于居改非，而由政府房管部门改建的叫商业用房，故原告属于沿街底层置换成商业用房；不可以居住用房的租金来认定涉案房屋属于居住用房。 就原告质证意见及证据，被告认为，自若干意见于2016年施行之日起，其享有相应的查处职权。普陀区政府作出通告具有合法性，当时利用园地经营的行为是合法的。根据上海市人民政府1986年5月《上海市沿街公有营业用房管理暂行办法》的规定，园地用于经营的合法性，必须具备下列条件：一是要经过申请、审批、同意；二是在改变房屋用途的有效期限内；三是在工商营业执照的有效期限内；四是按照经营用房来缴纳租金。当时园地用于经营，是有市政府的相关文件，有其时代背景，具有合法性的，但2004年《上海市住宅物业管理规定》出台后就不允许擅自改变房屋原有用途。因园地经营需要有一个封闭空间，为了满足经营的必要条件才进行屋顶的搭建，但随着经营行为合法性的结束，园地屋顶搭建的合法性也消失了。搭建是临时性的，随着经营合法性的变化而变化，现园地屋顶已从临时搭建变为违章建筑。营业执照只是合法经营的必要条件，不代表搭建合法。原告在被告封门时提出过园地屋顶不属于违法搭建，当时经沟通解释，被告没有接受原告意见。被告经行政程序，并在此前多次与原告沟通，在对注记达成一致的情况下相关部门才为原告办理了购房。在街道已经给予补偿的情况下，原告还提起本案诉讼，有失诚信。 本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据、依据来源合法、内容真实，与本案待证事实相关联，符合定案证据必备要件，本院予以采信。 经审理查明：1994年10月10日，普陀区政府发布通告，称为加快普陀区以商业为主的第三产业的经济发展步伐，重点建设中山北路物贸一条街，决定将武宁路至岚皋路路段以内的沿街底层居住房屋分批置换开发成商业用房，具体被置换的门牌包含涉案房屋在内。同时通告：一、房屋置换工作由普陀区房产管理局负责牵头，会同区工商局、规土局和东新村街道等部门组织实施。二、房屋置换必须贯彻“统一规划、统一设计、统一施工和统一管理”的原则。三、房屋置换形式，将根据市场经济规律和商业特点，采取由现租赁公房的单位和住户自营、联营和吸引本市、外省企事业单位、私营企业投资开发相结合等多种方式联合置换开发。四、房屋置换成商业用房后的经营范围，原则上应与中山北路物贸一条街相配套，也可适当兼营日用百货等民用项目。五、为加快房屋置换步伐，目前租赁公房的单位必须在1994年11月30日前，各自将租用的房屋置换成商业用房，并应予年内开张营业。目前租赁公房的住户必须在1994年11月15日底前作出是否自营的选择。自营者必须按规定办妥有关手续，并于年内开张营业。无条件自营者，必须服从统一置换安置。六、凡通告发布之前，擅自搭建和破墙开店的住户，必须在规定期限内自觉整改，拆除违章搭建，服从统一置换。七、凡愿参与房屋置换的租赁单位和住户及各企事业单位、私营企业可直接向普陀区房产管理局申请办理登记手续……。1994年11月2日，沿街办公室出具通知给原告，称若其户考虑自营或联营的，在规定时间内携带户口簿、租赁公房凭证、已领营业执照的带执照前来办理申请登记手续，若不考虑或无条件自营、联营的必须服从统一置换。凡在通知前擅自搭建和破墙开店的住户必须在1994年11月20日前自觉整改，逾期不改，将依法处理。 涉案房屋租用公房凭证载明：租赁户名王根生，独用租赁部位底层104室前间14平方米，底层104室后间9.90平方米，底层104室园地9.80平方米，104室灶间(附壁橱一只)8.60平方米，104室卫生间。2003年9月19日，上海西部企业集团有限公司出具改变房屋用途通知单，申请人为王根生，申请原因经营，批准改变用途的部位、面积为园地9.80平方米，批准改变用途有效期限：续开壹年，遇到动拆迁按居住使用权房屋安置。2003年9月28日，涉案房屋注册一个体工商户，经营者高银娣，名称上海市普陀区中银广告材料商店，经营有效期限至2018年7月31日。2018年6月25日，原告与上海西部企业集团有限公司签订上海市公有住房出售合同，确定涉案房屋建筑面积46.59平方米。根据长风物业出具的建筑面积摊算表上记载，46.59平方米不包括园地9.80平方米在内。2018年7月20日，原告获得涉案房屋不动产权证，房屋用途居住，建筑面积46.59平方米。 2018年7月9日，长风物业出具编号为违建改字第XXXXXXX号告知单，载明：兹有中山北路2451弄(村)2号104室，业主/使用人王根生，在物业使用中存在天井违搭行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条的规定，本公司已于2018年7月9日向该户送达了《违法建筑整改通知书》，现将上述情况告知，报备(城管、公安)，并请监督处理。同日，被告至现场检查，检查发现涉案房屋朝南天井处有一建(构)筑物，已建成，层数为一层，为砖混结构，该建(构)筑物与涉案房屋相连接，经丈量，该建(构)筑物东西向长3.30米，南北向宽3米，面积为9.90平方米。被告当场制作了现场检查笔录并拍摄照片。同日，被告开具后果告知单，认定涉案房屋业主已擅自在涉案房屋朝南天井处搭建了建筑物(构筑物)，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项的规定，依据该规定第七十七条，要求在收到告知单之日起，自行拆除，如不拆除，将承担负面影响，即房地产登记机构对附有该处违法建筑的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等登记。后果告知单同日送达王根生。2018年7月12日，被告开具附违认定书，同日送达王根生，之后送达给房地产登记机构。2018年11月26日，涉案房屋所在地上海市普陀区人民政府石泉路街道办事处以一次性补助的名义给付王根生人民币40,000元。原告因不服附违认定书，遂诉至本院。 本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款、第十一条第一款第(八)项、若干意见第二条第二款及200号文等相关规定，被告负责辖区内的城市管理行政执法工作，对于违法建筑具有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，被告在收到长风物业的告知后对涉案房屋开展现场检查，制作了现场检查笔录，拍摄了现场照片，并向原告进行了违法搭建法律后果告知。经过调查，被告认定原告所有的涉案房屋属于附有违法建筑的房屋，根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的规定作出附违认定书，并向原告进行送达，符合法律规定，并无不当。 1989年7月15日起施行的《上海市城市建设规划管理条例》第二十八条规定，凡新建、改建、扩建、拆除建筑物和构筑物以及变动建筑物主体承重结构的大修、沿城市道路房屋门面的装修，建设单位和个人须按规定向市规划局或区、县规划管理部门申领建筑工程执照后，方得施工。1990年8月1日起施行的《上海市城镇公有房屋管理条例》第二十二条规定，对公有房屋进行改建、扩建、加层、搭建的，必须征得所有人同意，签订协议，明确权属，并按《上海市城市建设规划管理条例》办理；1994年普陀区政府为推动经济发展，推行物贸一条街的建设，鼓励沿街居民将底层居住房屋开发成商业用房。原告等居民根据通告的要求，在房管部门的统一安排下，在承租公房的园地上进行搭建用以经营，但该搭建并未依照《上海市城市建设规划管理条例》《上海市城镇公有房屋管理条例》规定取得建筑工程执照，且改变房屋用途通知单上附有批准改变用途的有效期限；2004年8月19日起施行的《上海市住宅物业管理规定》第二十六条规定，禁止违法搭建建筑物、构筑物这一损害公共利益的行为，第二十八条规定，业主、使用人应当按照规划管理部门批准或者房地产权证书载明的用途使用物业，不得擅自改变物业使用性质。而此时，涉案房屋仍为居住使用性质，其中的园地改变房屋用途的有效期已过，依据上述规定，房管部门也无权继续批准改变用途，之后园地搭建亦未获得规划许可，在此情况下，园地搭建作为经营使用房屋的合法性已不存在；2018年涉案房屋作为售后公房由原告买下产权时，公有住房出售合同中并未将园地搭建作为合法建筑面积计入，至被告作出附违认定书时，原告户的营业执照期限也临近到期。被告综合上述情况，认定涉案房屋为附有违法建筑的房屋，根据相关规定作出附违认定书，事实清楚、证据确凿、适用法律正确。原告就其合法性提出的异议，缺乏事实证据及法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告王根生的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告王根生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。 审 判 长  童娅琼 人民陪审员  凌金华 人民陪审员  李平华 二〇二〇年三月十二日 法官 助理  赵霖昕 书 记 员  **琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。