江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4914号上诉人（原审被告）：杨荣康，男，1952年3月8日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：周剑波，江苏庆源律师事务所律师。委托诉讼代理人：章馨，江苏庆源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷国勤，男，1969年4月1日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：华东方，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜夕清，男，1968年12月7日生，汉族，住溧阳市。原审被告：周逸清，男，1955年6月16日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人：周剑波，江苏庆源律师事务所律师。委托诉讼代理人：章馨，江苏庆源律师事务所律师。上诉人杨荣康因与被上诉人殷国勤、姜夕清，原审被告周逸清建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初8336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨荣康上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回殷国勤对杨荣康的诉请。事实和理由：1.杨荣康在涉案工程施工过程中从未见过殷国勤，除姜夕清的认可外，没有其他证据表明殷国勤曾经参与涉案工程的施工活动，也有可能殷国勤是在2013年9月1日杨荣康退出涉案工程后进行施工的，但无论何种情况，其与殷国勤之间均不存在任何法律关系，不应承担付款责任。2.在杨荣康与张雪峰的诉讼中，张雪峰提出的调解方案是打八折，杨荣康征求了姜夕清的意见，姜夕清表示同意，根据姜夕清提出的127.9万元打八折应该是100万元出头，张雪峰提出姜夕清已经从其处结算到30多万元，扣除后得出68万元的数额，姜夕清对该数额是认可的，有分歧的是关于借款利息的计算以及68万元扣除借款后余额的支付，有2016年11月29日的谈话录音为证。3.杨荣康与姜夕清互负到期债务，且同为金钱给付之债，不存在不得抵销的情形，杨荣康有权按合同法的相关规定主张抵销。4.实际施工人请求参照合同约定支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，但涉案工程至今未竣工验收合格，故殷国勤向杨荣康主张工程款缺乏法律依据。被上诉人殷国勤二审辩称：殷国勤作为实际施工人有权主张工程款，一审法院对杨荣康与姜夕清之间的关系以及杨荣康欠付姜夕清工程款的认定正确，杨荣康应当向殷国勤承担支付工程款的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人姜夕清二审辩称：其没有同意按照68万元来结算工程款，欠债还钱天经地义，请求维持原判。原审被告周逸清二审述称：同意杨荣康的上诉意见。殷国勤向一审法院起诉请求：1.判令姜夕清支付工程款49.1万元及利息损失（以49.1万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率，自2015年10月1日起计算至实际给付之日止）；2.判令周逸清、杨荣康在姜夕清欠付工程款范围内承担连带担保责任；3.判令三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年5月21日，周逸清、杨荣康与姜夕清签订了《建筑分项工程承包协议（水电组）》（以下简称《承包协议》），将东鹏国际裙楼2号楼16-20层室内水电、消防项目发包给姜夕清承包施工。姜夕清承接上述合同项目后，于2013年5月26日与殷国勤签订了《分包协议》，将其中19-20层室内水电安装工程分包给其承建施工。其即按约组织人员、材料进场施工，2013年9月即完工离场。杨荣康与姜夕清、周逸清始终怠于支付同期工程款。经殷国勤要求，姜夕清书面确认结欠殷国勤工程款49.1万元，并约定于2015年10月前清结。付款期限届满，殷国勤即向姜夕清要求支付工程款，但姜夕清以周逸清、杨荣康未支付为由，不履行付款义务，故诉至法院。姜夕清一审辩称：殷国勤所述属实。其从杨荣康处获得工程，再将部分水电安装工程分包给殷国勤。工程初期只收到过杨荣康工程款3万元。其与杨荣康签订的《承包协议》明确付款和结算方式按照总承包合同内容执行。其承接的工程在2013年9月中旬完工后，曾于2013年10月提供杨荣康127.9万元的电子版结算单，杨荣康没有签回单，也没有付清余款，所以其暂时无法付款给殷国勤。欠殷国勤工程款是事实，愿意按照殷国勤的意见支付工程款及利息。周逸清、杨荣康一审共同辩称：周逸清受雇于杨荣康，涉及东鹏工程的所有行为均代表杨荣康，周逸清个人不承担责任。杨荣康与案外人张雪峰在2013年9月1日签订了《工程转让善后处理协议》（以下简称《善后协议》），将包括涉案工程在内的权利义务转给张雪峰，杨荣康已退出涉案工程施工，姜夕清继续参与施工并直接与张雪峰结算。2014年以后杨荣康和姜夕清为了向张雪峰主张工程款，分别作了结算材料发给张雪峰，姜夕清也将结算单副本发给了杨荣康，杨荣康没有在2013年10月收到过姜夕清所称的结算单。因张雪峰先后支付给姜夕清数十万元工程款，故杨荣康曾要求姜夕清作出承诺水电工程款向东鹏公司结算，姜夕清于2014年1月26日在张雪峰代笔的承诺上签字，确认与东鹏公司直接结算，故姜夕清产生的费用与杨荣康无关。如果杨荣康与姜夕清的协议被认定有效，则应按约在竣工验收合格的条件下根据总承包合同的约定结算，扣除20%的管理费后支付价款。如果杨荣康需要向殷国勤承担责任，也应在协议被认定有效，在其欠姜夕清的工程款内结算。姜夕清曾于2013年两次向杨荣康借款，杨荣康还代姜夕清归还欠丁丽华的借款，债务抵销以后杨荣康已不欠姜夕清工程款。杨荣康对殷国勤没有印象，《分包协议》系殷国勤与姜夕清签订，可能为后补，可能无效，也无证据证明工程已经竣工验收。结算单和付款承诺的真实性不能确认，如姜夕清自认，则由殷国勤与姜夕清进行结算。即使《分包协议》有效，殷国勤也应向姜夕清主张权利。应驳回殷国勤对杨荣康和周逸清的诉请。一审法院认定事实如下：2013年1月，东鹏公司（甲方）与阜泰公司（乙方）签订《装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）1份，约定东鹏公司将其位于无锡市酒店公寓装修工程交由阜泰公司施工。工程承包范围为：2号房酒店公寓豪华装修，面积约12800平方米，装修包括家具、空调、水暖设备等。双方未明确约定合同工期，仅是在开工日期中载明2013年（具体以现场具备开工条件后甲方的开工令为准），完工日期也载明2013年（按开工令及总工期推定），总工期没有列明。关于工程款（进度款）支付，双方约定：每月验工月报，承包人在每月25日前提交当月实际已完成工程量，发包人在收到后5日内审核完毕（如发包人逾期未审核的，则视为同意承包人提交的月工程量，并按承包人上报的月工程量进行支付）；自承包人进场起的当月份为首月开始计算，进度款发包人每个月支付一次，具体支付时间为每个月节点到后的7日内支付实际完成工程量的65%；工程完工（甲方、监理方、乙方三方初验）后七日内发包人支付至实际完成工程量总价款的85%；工程验收合格一年后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期为两年，自本单项工程验收合格之日起算，待保修期满后十天内无息退还所有保修金。关于竣工验收与结算，双方约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后两个月内请审计部门进行核实给予确认，并出具结算审核报告。如发包人未在约定时间内完成结算审计的，视为发包人已同意承包人的结算书。《施工合同》第三页承包人落款处除加盖阜泰公司的公章外，还加盖了张雪峰的个人印章。涉案工程系由张雪峰挂靠阜泰公司承接，张雪峰系实际施工人。杨荣康在2015年无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第00695号案件庭审中陈述：其与张雪峰经汤宗祥介绍认识，双方约定共同承揽东鹏公寓装修工程，无资质，故挂靠在阜泰公司名下。截至2014年5月，该工程基本停工。2013年5月21日，杨荣康、周逸清作为甲方（发包方）与姜夕清作为乙方（承包方）签订《承包协议》1份，双方约定：将无锡市锡沪路华夏家居港对面的东鹏国际裙楼2号楼16-20层室内水电、消防项目发包给姜夕清承包施工；工程工期：具体时间根据实际情况；承包方式为包工包料；付款和结算方式按照《施工合同》内容执行；甲方收乙方费用为按结算总价的20%扣除税金、管理费及其他费用；乙方所承包分项工程必须经过甲方、监理验收合格后，方能结算；甲方按期如数支付乙方的各种劳务费用。落款处甲方由周逸清代表杨荣康签字，乙方为姜夕清。合同签订后，杨荣康向姜夕清支付工程款3万元，余款未付。2013年5月26日，姜夕清作为甲方与殷国勤作为乙方签订《分包协议》1份，约定将东鹏国际公寓（裙楼）2号楼19-20层水电安装工程分包转让给殷国勤承建施工，承包方式为包工包料，付款方式、结算方式按甲方签订合同执行，未约定施工总价款、竣工验收时间等项目。2013年9月1日，杨荣康与案外人汤宗祥共同作为乙方与案外人张雪峰作为甲方签订《善后协议》1份，双方约定：乙方原施工的2号楼16-20层装修工程，从2013年9月1日起有甲方接盘负责施工，9月1日起工程施工的一切责任事故与乙方无涉。乙方原有木工班组，水电班组如甲方留用，从2013年9月1日起施工的工作量与乙方无涉。2016年3月29日，双方就《善后协议》未了事宜接受无锡市崇安区人民法院调解，案号为（2015）崇广民初字第656号。杨荣康在该案调解笔录中陈述：工程款322万元的组成为水电安装68万元、材料款30万元、保证金50万元、工程款174万元，扣除张雪峰已经支付的60万元，张雪峰结欠我方262万元。张雪峰的委托诉讼代理人表示：我方确认结欠原告262万元，至于工程款组成部分我方不清楚。双方均表示不需要陈述纠纷经过。同日，原无锡市崇安区人民法院就该案出具民事调解协议，明确张雪峰结欠杨荣康装饰装修工程款262万元。2014年1月26日，姜夕清出具承诺书1份，内容为：“本人姜夕清承诺：关于东鹏置业广场水电工程由本人承接部分水电工程款结算向东鹏置业有限公司结算，用东鹏置业广场房产抵冲工程款，特此承诺。本承诺有张雪峰代笔，本人签字。”2014年4月30日，姜夕清向殷国勤出具结算单1份，明确：兹有东鹏国际公寓2号楼19-20层室内装饰水电安装工程款结算，19-20层合计16户，双方协商每户单价为3.2万元，合计总价512000元，余额491000元，双方签字确认。结欠人：姜夕清。下方有“殷国勤.同意.”字样。2015年6月6日，姜夕清在上述结算单复印件下方明确：确认殷国勤工程款491000元，因工程款一直无法兑现支付，现承诺此款在2015年10月1日前支付结清。如到时无兑现，按10%的违约金结算，以前所写结算单作废，以此条为准。2016年7月20日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司无锡分公司出具东鹏创富广场崇安D-PARK酒店公寓装修工程造价的鉴定报告及工程造价咨询报告书，鉴定结果为无锡东鹏创富广场崇安D-PARK酒店公寓装修工程鉴定造价15303629.00元，其中东鹏国际2号楼12-20层安装工程结算金额2205274.40元。2016年11月29日，杨荣康与姜夕清及在场人周剑波商谈姜夕清欠杨荣康借款以及杨荣康需支付姜夕清工程款，两者如何合并处理事宜，双方未能谈妥。2018年2月6日，杨荣康向无锡市滨湖区人民法院起诉姜夕清民间借贷纠纷一案，案号为（2018）苏0211民初1032号，该案认定事实包括：杨荣康与姜夕清同在“东鹏公寓”工程中施工，杨荣康做土建部分，姜夕清做水电部分。2013年，姜夕清因资金周转困难先后两次提出向杨荣康借款10万元共计20万元，杨荣康答应借款，并让姜夕清写了两张《借条》……认定杨荣康已经交付20万元借款。2018年8月6日，该案判决书载明:姜夕清于判决发生法律效力后立即归还杨荣康借款本金20万元并偿付利息损失（其中10万元自2013年7月19日起，另10万元自2013年7月24日起，均按年利率24%计算至实际给付之日止）。2018年3月1日，丁丽华向无锡市梁溪区人民法院起诉姜夕清民间借贷纠纷一案，案号为（2018）苏0213民初1726号。该案于2018年5月4日作出民事判决书，判决姜夕清归还丁丽华借款本金12万元及利息。2018年8月16日，无锡市梁溪区人民法院执行局就（2018）苏0213执2971号丁丽华申请执行姜夕清民间借贷纠纷案找申请人丁丽华和案外人杨荣康谈话，杨荣康表示：根据无锡市崇安区人民法院（2015）崇广民初字第656号民事调解书及调解笔录所记载的内容，我应当支付姜夕清无锡市东鹏创富广场装饰工程中的水电工程款68万元，其中我已经支付给姜夕清3万元，还剩65万元未付。我同意在上述应付款中的相应部分，支付给丁丽华。当天，杨荣康代姜夕清向丁丽华支付借款本金12万元、利息13.1元、诉讼费2180元，合计253180元，并支付该案执行费1733元。本案一审中，殷国勤表示，《善后协议》是张雪峰与杨荣康签订的，没有通知到其本人，按照合同相对性的原则，这份协议与本案没有关联性；即使《分包协议》无效，姜夕清也应支付工程价款；姜夕清所涉两份民间借贷的判决与本案没有关联性；杨荣康代姜夕清支付的执行款项，需要询问杨荣康与姜夕清有无协商过抵偿这个事情，如果没有协商，只能认定是杨荣康的赠与行为。姜夕清表示，对《善后协议》是知道的，但是没有书面通知到其本人，杨荣康仍应承担责任；承诺书是其本人所写，但东鹏广场的工程分室内和室外，不是本案争议的2号楼的结算，与本案无关；录音摘要中所称的68万元是杨荣康一人提出来的，其是不认可的，其当时做的工程是16-20层，总工程款是127.9万元，本来其接受杨荣康打八折，再扣除欠杨荣康、丁丽华的借款，以及杨荣康已经支付的3万元，按照68万元算，大家都不计利息，一次性支付，但杨荣康要算利息，所以没有谈拢，让其拿68万元其是不同意的；张雪峰曾于2017年1月3日向其出具收条1张，内容为“今收到姜夕清收条共计金额73万元，此收条不作为收款依据，此收条没有实际发生经济往来”，该收条可以明确其没有收到工程款，其向张雪峰出具的收条用途仅用于做账；其向张雪峰借了9万元，与工程款无关；其没有向张雪峰发过结算单，其和杨荣康在2013年9月2日完工交接的；对杨荣康代为偿还丁丽华借款的事情不知情。杨荣康及周逸清表示，杨荣康是《承包协议》真正的甲方，周逸清只是代理人身份。对此，殷国勤及姜夕清均表示情况属实。杨荣康还表示，对姜夕清提供的张雪峰所写收条的真实性无法确认，但反过来可以证明姜夕清与张雪峰之间的往来不止几万元；杨荣康代姜夕清向丁丽华还款是抵冲债务的行为，不是赠与行为；总承包人张雪峰2014年5月才停工，说明殷国勤在以前的庭审中说涉案工程已经完工纯属不实。结合鉴定结论，双方当事人一致确认东鹏国际2号楼19-20层水电安装工程造价为490061元，扣除姜夕清已经支付给殷国勤的21000元，尚余469061元。经法庭询问，双方当事人均表示没有装饰装修资质。殷国勤表示诉讼主体不需要变化。一审法院认为，鉴于涉案装修工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。其后杨荣康与姜夕清又将工程层层分包，此类合同均应认定为无效。关于杨荣康所称其对殷国勤没有印象，《分包协议》系殷国勤与姜夕清签订，可能为后补，可能无效，也无证据证明工程已经竣工验收的意见。因殷国勤提供了与姜夕清签订的《分包协议》，以及结算单和欠款承诺，可以认定其为涉案水电工程的实际施工人。杨荣康未提供相反证据予以反驳，法院对此意见不予采信。审理中双方参照审计结果均确认涉案工程东鹏国际2号楼19-20层水电安装工程造价为490061元，扣除姜夕清已经支付给殷国勤的21000元，尚余469061元，法院予以确认，并以此作为本案定案依据。姜夕清向殷国勤出具结算单，并愿意按照殷国勤的主张支付欠款及相应利息，是其真实意思表示，也不违反法律规定，法院予以准许。殷国勤要求姜夕清支付剩余工程款469061元并支付该款自2015年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，理由正当，法院予以支持。因相关合同均无效，杨荣康作为前手转包人，应当在欠付姜夕清工程款范围内承担连带责任。关于杨荣康欠付姜夕清工程款的数额，根据江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司无锡分公司出具的鉴定报告及工程造价咨询报告书，鉴定结果为东鹏国际2号楼12-20层安装工程结算金额2205274.40元。参照该审计结果，双方确认涉案工程东鹏国际2号楼16-20层水电安装工程造价为1225152.44元。杨荣康在收到姜夕清提交的总价为127.9万元的结算清单后，一直未交付审计并回复，参照施工合同第九条竣工与验收的约定，应当视为同意结算结果，应确认转包给姜夕清的工程款结算总价为1225152.44元。关于杨荣康所称姜夕清欠杨荣康借款20万元用于涉案工程，代姜夕清偿还丁丽华借款12万元及利息、执行费用等应当抵偿工程款的意见，因该两笔借贷关系已经法院判决确认，与本案所涉工程款纠纷属于两种不同法律关系，不宜在本案中一并处理，法院对该意见不予采纳。杨荣康另外向姜夕清支付工程款3万元，双方均无异议，应在1225152.44元工程款中扣除。杨荣康应在此总额范围内扣除已付工程款3万元后就姜夕清欠付殷国勤的工程款承担连带责任。杨荣康提出如果其与姜夕清的《承包协议》被认定有效，则应按约定在竣工验收合格的条件下根据总承包合同约定结算，扣除20%的管理费后支付价款的意见，因该协议已经被认定无效，故法院不予采纳。殷国勤要求前手转包人杨荣康承担连带责任，符合法律规定，法院予以支持。双方当事人均确认杨荣康是《承包协议》真正的甲方，周逸清只是代理人身份，故周逸清不应当在欠付工程款范围内承担连带责任。殷国勤要求周逸清承担连带责任，无依据，法院不予支持。关于杨荣康所称整个工程在2013年9月1日以前尚未完工，其已经将未了工程转让给张雪峰，姜夕清出具的收条也表明在该时间点以后继续在施工，并直接与张雪峰结算，故与自己无关的意见。姜夕清、殷国勤均表示对包含涉案工程在内的《善后协议》的签订不知情。杨荣康未提供姜夕清、殷国勤两人对《善后协议》的签订知情并同意的证据，故杨荣康仍应对姜夕清欠付殷国勤工程款承担相应的连带偿还责任。杨荣康提出张雪峰已经支付给姜夕清几十万元的工程款，故要求姜夕清写下承诺，与东鹏公司直接结算，未提供证据证明张雪峰给付姜夕清工程款具体数额且与本案是否有直接关系，法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、姜夕清于判决发生法律效力之日起十日内支付殷国勤欠款469061元及以该款为基数，自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，息随本清；二、杨荣康对第一项姜夕清欠付殷国勤工程款在其欠付姜夕清工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回殷国勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8670元（殷国勤已预交），由姜夕清、杨荣康共同负担（于判决发生法律效力后十日内直接给付殷国勤）。二审中，各方均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：2013年5月21日，杨荣康与姜夕清签订《承包协议》，约定将东鹏国际裙楼2号楼16-20层室内水电、消防项目发包给姜夕清施工；同年5月26日，姜夕清与殷国勤签订《分包协议》，姜夕清将上述工程19-20层水电项目分包给殷国勤施工，后姜夕清于2014年4月30日向殷国勤出具结算单、于2015年6月6日再次书面承诺付款。各方之间的分包关系清楚明确，杨荣康应在欠付姜夕清工程款的范围内向殷国勤承担连带付款责任。杨荣康上诉否认殷国勤的实际施工人身份，但未提供证据推翻上述《分包协议》、结算单等证据，故本院对其上诉意见不予采纳。杨荣康认为其已于2013年9月1日退出涉案工程，本院认为其是否退出涉案工程是其与张雪峰之间的内部关系，不能对抗实际施工人的付款主张。同理，杨荣康与张雪峰之间通过诉讼调解内部结算水电工程款为68万元，并没有证据证明经过姜夕清的同意，不能以此为由认定杨荣康仅结欠姜夕清工程款68万元。而杨荣康上诉所称的2016年11月29日的谈话录音，发生在其与张雪峰达成调解协议之后，系杨荣康与姜夕清协商工程款结算及与借款的抵偿问题，但双方并未达成一致意见，谈话录音中也没有谈到68万元数额的构成来源，更谈不上姜夕清对工程款实际为68万元进行了确认，杨荣康以此为由主张其欠付姜夕清工程款应为68万元依据不足，本院不予采信。关于借款是否能与工程款抵销的问题，本案审理的是殷国勤的工程款主张，即便扣除姜夕清向杨荣康的借款，杨荣康欠付姜夕清的工程款仍然超过了姜夕清欠付殷国勤的工程款，故上述抵销问题不影响本案的判决结果，杨荣康可与姜夕清另行结算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8670元，由上诉人杨荣康负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年三月五日书记员  窦 玥