甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终59号上诉人（原审原告）：李兰英，女，汉族，生于1932年8月24日。委托诉讼代理人：徐自芳，女，汉族，生于1963年9月11日。被上诉人（原审被告）：栾彩凤，女，汉族，生于1963年9月5日。委托诉讼代理人：董洛，系甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐雷光，男，汉族，生于1988年3月30日。上诉人李兰英因与被上诉人栾彩凤、徐雷光继承纠纷一案，不服白银区人民法院（2019）甘0402民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人徐雷光经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李兰英上诉请求：1、请求二审法院依法撤销甘肃省白银市白银区人民法院(2019)甘0402民初2568号民事判决,并依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：判决认定的大部分事实是错误的,是本案错判的根本所在。最主要的是所谓的口头遗嘱的订立不符合法律规定的形式要件，因被继承人徐自良并非突然得急症住院,他是在2008年8月31日在兰大二院做的贲门癌手术,先后在兰大二院、兰州肿瘤医院、兰州肺科医院住院治疗,在兰州肺科医院治疗后期已病入膏肓,住进白银市第二人民医院49天,多器官功能衰竭而死亡。被继承人因双肺继发性肺结核,病重时呼吸都很困难,在去世前一天就已经深度昏迷、意识不清,根本说不出话,不可能做出口头遗嘱。最重要的是:被上诉人于2017年11月17日所做两份公证中明确写明:栾彩凤、徐雷光称被继承人徐自良生前无遗嘱。涉案两套房产的继承在白银市不动产房屋登记事务中心办理相关手续时,并未出现任何口头遗嘱的信息。一审法院在认定口头遗嘱有效的前提下,继而认可公证书的效力与所谓的口头遗嘱是自相矛盾。一审判决认为李兰英与徐强东于1991年离婚,但被上诉人并没有提供合法、有效的证据，属认定错误。综上所述,上诉人认为:一审判决认定事实不清,证据不足，二审法院应在查明事实的基础上,撤销原判,依法改判,支持上诉人的上诉请求。栾彩凤辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确。第一、被继承人所立口头遗嘱符合法律规定的形式要件,属合法有效的遗嘱。本案被继承人徐自良因病住院后,于2009年10月1日在危急情况下,在同事及同学张来权、刘引实的见证下订立了口头遗嘱,且在订立口头遗嘱当天即去世,符合订立口头遗嘱的形式要件,以上二位见证人均出庭作证,故遗嘱人订立的口头遗嘱属合法有效的遗嘱,符合遗嘱的形式要件。第二、上诉人李兰英与被继承人徐自良的父亲徐强东离婚时对位于兰州大沙坪的宅基地房屋已经作出分割。被继承人无行为能力时自小由其姨妈抚养,后因上学才与其父亲、继母共同生活,但被继承人的生活起居完全能够自理,无需上诉人特殊护理。在被继承人因生病生活无法自理时,上诉人从未照顾过被继承人,也未支付过分文医疗费,被继承人的生活料理及医疗费用全由答辩人承担故上诉人对被继承人未尽任何扶养义务,不具有继承遗产的资格。三、涉案两套房产依据公证书办理遗产继承与一审法院认定的口头遗嘱有效并不矛盾。公证书中记载的被继承人徐自良父母亲都先于其死亡系事实,公证员在2017年11月17日找上诉人谈话时,已经明确告知了谈话的目的是为了对被继承人的房产进行处分。上诉人对此是明知的,也是同意的。上诉人陈述与徐强东已经离婚也属于事实。因此,一审认定口头遗嘱有效与办理遗产继承的事实并不矛盾。至于被继承人生前留下的口头遗嘱,答辩人也向公证员进行了告知,因公证处、房产局对口头遗嘱无法确认和处理,因此,公证人员只能写被继承人生前无遗嘱,此处的遗嘱当然指的是书面遗嘱。且两处房产早已继承完毕,上诉人要求分割案外人财产毫无事实根据。第四、上诉人的起诉已经超过诉讼时效。本案中,被继承人于2009年10月1日去世,而上诉人时隔十年之久才提起诉讼,明显超过诉讼时效。综上所述,一审法院的判决于法有据,请求法庭依法维持原判,驳回上诉人的全部上诉请求。徐雷光经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见，系对其诉讼权利的放弃。李兰英向一审法院起诉请求：1、请求法院依法分割位于白银市白银区北京路103号-2幢（11）3幢1-401号房屋、白银市白银区长安路39号-3幢（15）3幢1-401号两套房屋（房屋总价格120万元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李兰英与徐自良之父徐强东于1961年3月结婚，双方结婚时徐自良仅两岁多尚未成年，李兰英与徐强东于1991年离婚。原告李兰英系徐自良的继母，被告栾彩凤系徐自良的妻子，被告徐雷光系徐自良与栾彩凤的独生儿子。被继承人徐自良于2009年10月1日去世，生前于去世当日在同事张来权和同学刘引实的见证下立下口头遗嘱，其不动产由其妻子和儿子继承。2017年11月17日，白银区公证处作出(2017)白区公字第1061号公证书，证明徐自良和栾彩凤共有财产位于白银区纬二路39号-3幢141号房屋一套的一半为徐自良的遗产，应由栾彩凤与徐雷光共同继承，栾彩凤放弃继承，因此公证证明徐自良的上述遗产由徐雷光继承，现该房屋产权已属案外人。位于白银区北京路103号-2幢（11）3幢1-401房屋一套，也系徐自良和栾彩凤的共有财产，属于徐自良的一半作为遗产已由栾彩凤依口头遗嘱继承，现该房屋所有权人为栾彩凤。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”第十七条第五款规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”第二十六条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”本案中，被继承人的法定第一顺序继承人有本案原告和二被告，原告与被继承人属于有扶养关系的继母继子关系，尽管原告与被继承人的父亲已离婚，但仍属于法律规定的有继承权的继父母。在无遗嘱继承的情况下与本案二被告同属第一顺序继承人。但是本案被继承人徐自良于2009年因病住院，在危急情况下在两个见证人的见证下订立了口头遗嘱，且在订立口头遗嘱当天即去世，符合订立口头遗嘱的形式要件，其订立的口头遗嘱应为有效遗嘱。故其遗产应按遗嘱继承。因被继承人立下的口头遗嘱为“其不动产由其妻子和儿子继承”。其妻子栾彩凤和儿子徐雷光依口头遗嘱继承了两套房屋属于被继承人的份额，并且栾彩凤和徐雷光又于2017年予以公证，将二人应继承的白银区北京路103号-2幢（11）3幢1-401房屋一套，由徐雷光一人继承，栾彩凤放弃继承。且徐雷光继承后又将该房屋转让于他人，现该房产所有权已属于案外人。而白银区长安路39号-3幢（15）3幢1-401号房屋也已继承完毕。故原告要求继承被继承人徐自良的遗产的请求缺乏证据支持，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第五款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李兰英的全部诉讼请求。案件受理费减半收取7800元，由原告李兰英全部负担。二审中上诉人李兰英向法庭提交的证据有：1、白银公证处(2018)白区公字第292号公证书一份，证明徐自良没有立口头遗嘱；2、(白)房买卖契字604410号房地产买卖契约一份，证明为了达到侵占、抢夺被继承人徐自良母亲李兰英所占用、使用、收益的大沙坪41号的房屋，栾彩凤于2019年8月15日，将继承到其名下的（白）房权私自第04076号房屋以买卖的方式过户给其儿子徐雷光，为其无房居住找借口，并向兰州市城关区人民法院提交了其在白银无房的证明；3、上诉人李兰英病例首页及情况说明一份，证明上诉人李兰英年老多病，无法正常生活；4、白银市第二人民医院病例一组，证明被继承人徐自良2009年10月1日中午体温已高达40度左右，人已昏迷不醒，呼吸频率已从32加快到42，各器官已严重衰竭，故其在这种情况下不可能立口头遗嘱；5、民事上诉状2份，照片4张，徐自祥给兰州市城关区人民法院的证言1份，亚太社区给上诉人的函件1张。证明被上诉人栾彩凤多次到兰州去哄抢、侵占上诉人住宅、毁损其财物、欺辱上诉人，使上诉人身心倍受摧残，无法正常生活。经质证，被上诉人栾彩凤认为证据1、4无法证明上诉人的证明目的，证据2、3、5与本案不具有关联性。被上诉人徐雷光未到庭参加诉讼，未予质证。被上诉人栾彩凤向法院提交的证据有：1、位于大沙坪41号房屋的产权登记底表一份，证明上诉人李兰英与徐强东离婚时，对该房屋依法进行了分割；2、上诉人户籍登记表一份，证实上诉人李兰英因离婚，由大沙坪35号分户至大沙坪42号的事实。经质证，上诉人认为被上诉人提交的证据均与本案无关。经审查核实，上诉人李兰英提交的证据1、4无法证明其证明目的，故对其证明效力不予采信。上诉人提交的证据2、3、5及被上诉人提交的证据1、2与本案不具有关联性，故对其证明效力不予认定。二审查明的事实与原审查明的基本一致。本院认为，本案的争议焦点有二:一、一审所采信的证人证言是否能够证明被继承人口头遗嘱的存在；二、涉案公证书的效力。关于争议焦点一：经查,一审期间所采纳的证人证言,系证人当庭所做证言,二证人与双方当事人无血缘关系，也与本案并无利害关系,且两位证人提供的证言相互印证,能够证明被继承人口头遗嘱的存在及内容。上诉人虽提供证据反驳上述证人证言,但所提供的证据不足以否定原审所采纳的证据,故其上诉理由不能成立,本院依法不予支持。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十九条规定,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。本案涉案公证书系依法定程序作出,且上诉人李兰英在认为公证书内容与实际不符的情况下,也并未提起复查的申请,故可视为其对公证书的认可，则公证书应当具有证明事实情况的法定效力，故李兰英的上诉理由不能成立。综上所述，李兰英的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由李兰英负担。本判决为终审判决。审判长 魏 茹审判员 王承林审判员 于 燕二〇二〇年三月十二日书记员 高先春