广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14408号 上诉人（一审原告）：国兵，男，1986年4月25日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：苏敬，广西德亦承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦晓东，广西德亦承律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西正槌拍卖有限责任公司，住所地：南宁市金湖路63号金源城CBD现代城21楼C座2140号，社会统一信用代码：914501007087360806。 法定代表人：梁宇明，该公司经理。 委托诉讼代理人：香海港，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁远，广西欣和律师事务所律师。 上诉人国兵与被上诉人广西正槌拍卖有限责任公司（以下简称“正槌公司”）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初9484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现己审理终结。 国兵上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持国兵的诉讼请求;二、判令本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由正槌公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审判决认为国兵与正槌公司不属于平等的民事主体，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，如双方之间不属于平等的民事主体，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此一审判决应当依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条之规定，驳回国兵的起诉，而不应当是驳回诉讼请求。二、国兵与正槌公司之间存在平等的合伙合同关系。虽然正槌公司提交了员工登记表、员工从业资格培训协议、员工手册、工资表等材料拟证明国兵与正槌公司之间存在劳动关系，但一审中，国兵申请了鉴定，鉴定中心出具的司法鉴定书已经明确了，正槌公司提交的两份劳动合同中，国兵的签字非本人所写，因此没有材料证明国兵与正槌公司签订了劳动合同。故在此情况下，认定国兵与正槌公司之间是否存在劳动关系，应当按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以认定，而本案的情形显然不符合上述规定。正槌公司的劳动规章制度不适用国兵。在正槌公司提交的《关于给予南宁市2012年第三十一期地块项目奖励的申请》，以及国兵调取的正槌公司法定代表人梁宇明的《询问笔录》、《关于给予来宾地块提成的申请》均证明了国兵不受《关于业务奖励的实施规定》中相关规定，不受劳动规章制度的约束。国兵不受正槌公司的管理。国兵在正槌公司只是挂名担任总经理，不负责具体的工作，挂名只是为了便于国兵外出对接业务。国兵不从事正槌公司安排的有报酬的工作。国兵的报酬全部来自承接拍卖业务分取的佣金，且目前国兵只收取了正槌公司支付的佣金提成，没有收取其他任何工资，正槌公司法定代表人梁宇明在《询问笔录》中也明确了只向国兵支付佣金分成。因此，在国兵与正槌公司没有签订劳动合同的前提下，本案的案件事实不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，因此不能认定国兵与正槌公司之间存在劳动关系。三、现有证据足以证明国兵与正槌公司之间对佣金分成约定为7:3。首先，正槌公司法定代表人梁宇明在《询问笔录》中以及正槌公司提交的《关于给予南宁市2012年第三十一期地块项目奖励的申请》均承认需要向国兵支付佣金分成。其次，通过依法调取的《联合拍卖协议》、《委托书》以及证人蒋某当庭的证人证言均明确了，涉案项目地块共四块，编号分别为G-10-6、D-2-01、B-7-8、E-2-1-1，均是由国兵出面与来宾国土资源局对接，承接拍卖业务。最后，通过调取的《关于给予来宾地块提成的申请》可以证明，在四块地块中，案发前其中两块地D-2-01、B-7-8己经按照70%的比例向国兵支付了佣金分成。因此对于同一批次的地块，正槌公司也应当按照约定支付佣金分成。四、在（2018）桂1227刑初126号案件中，正槌公司提交了证据证明除本案项目之外的其他拍卖项目均是由国兵承接的事实，且按照合作惯例是谁承接由谁签订拍卖协议及委托书。 正槌公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，国兵的上诉请求没有事实及法律依据，请求维持一审判决，驳回国兵的上诉请求。国兵称没有在正槌公司领工资及接受管理，但是国兵参加公司会议，也按公司要求报销相关费用，证实双方存在劳动合同关系，并非合作关系或承揽关系。第二，关于国兵请求的金额，依据是另案判决中正槌公司取得的佣金，支付拍卖佣金的义务方来宾市国土资源局只支付了2600000元，相关的案件执行情况是由来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302执188号案件执行的，所以正槌公司取得的佣金只有2160000元。 国兵向一审法院起诉请求：1.判令正槌公司向国兵支付佣金分成人民币2226000元；2.判令本案诉讼费、保全费由正槌公司承担。 一审法院认定事实：2010年，正槌公司承接了来宾市国土资源局原党校用地G-10-6地块等四宗土地的拍卖业务。同年12月28日，国兵作为正槌公司的代表与来宾市国土资源局、来宾市国土资源市场交易管理中心签订了委托拍卖土地的《委托书》。2011年5月13日正槌公司在来宾市国土资源局十五楼会议室与交易中心联合举办来宾市2011年第二期国有建设用地使用权出让拍卖会，案外人文耀楠以282178560元成功竞拍上述G-10-6地块。拍卖当日，正槌公司、来宾市国土资源局、文耀楠、来宾市国土资源市场交易管理中心签订了《成交确认书》，后因其他原因，导致正槌公司通过诉讼要求土地出让人及受买人支付拍卖佣金，经来宾市中级人民法院二审审理判决，土地出让方向正槌公司支付拍卖佣金3180000元。国兵认为该笔拍卖业务是其承揽回来给正槌公司的，正槌公司收取上述佣金后应按照双方约定7:3的比例向国兵支付佣金分成2226000元；但正槌公司认为国兵从2009年至2014年期间系本公司员工，双方签订了劳动合同，国兵在职期间正槌公司一直向其支付工资并缴纳社保，国兵参与、协助拍卖是职务行为，双方不存在合作关系，也不存在佣金分成的约定。双方协议不成，国兵遂向该院起诉。 本案在审理过程中，国兵申请对《劳动合同》中的“国兵”签字进行真伪鉴定。后经国兵、正槌公司双方摇号选定，该院依法委托广西天宏司法鉴定所进行鉴定。2019年5月27日，广西天宏司法鉴定所作出桂天宏司鉴[2019]文鉴字第037号《广西天宏司法鉴定所司法鉴定书》，结论为：签订日期为“2010年2月1日”、合同编号为“（2010）002”的《劳动合同书》中乙方（签章）处“国兵”字迹不是国兵本人所写；签订日期为“2010年12月27日”、合同编号为“（2011）001”的《劳动合同书》中乙方（签章）处“国兵”字迹不是国兵本人所写。该院组织国兵、正槌公司双方对该鉴定书进行质证，国兵对该鉴定结论无异议；而正槌公司认为鉴定书的结论是错误的，不应该采信。 一审法院经审理认为：本案争议的焦点是国兵、正槌公司双方之间是否存在合法有效的合作合同关系、国兵主张的佣金是否有事实依据和法律依据。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，国兵要求正槌公司支付佣金分成2226000元，应当负有两项基本的举证义务：一是双方属于平等的民事主体并存在合作合同关系，二是双方约定了比例为7:3佣金分成的事实。但国兵并没有有效的证据证实双方存在合作关系。虽然广西天宏司法鉴定所作出桂天宏司鉴[2019]文鉴字第037号《广西天宏司法鉴定所司法鉴定书》的结论为《劳动合同书》上的乙方签字不是国兵本人所签，但是根据正槌公司提交的“员工登记表、培训协议、南宁市社会保险参保缴费证明、工资表”等证据均可证明正槌公司在国兵就职期间已为其支付工资并缴纳了社保；在柳州市监察委、巴马县人民法院对国兵的“询问笔录”等证据中，国兵均认可在2009年至2014年期间，其为正槌公司的员工。至于证人蒋某的证言，由于其没有直接参加当事人设立法律关系的证据，故其证人证言属于传来证据，证明力相对不足，在没有其他证据佐证的情况下，该证人证言不能作为本案认定事实和划分责任的依据。结合其他证据，该院认为国兵与正槌公司之间不属于平等的民事主体，双方不存在合作合同关系，国兵以正槌公司的名义参与、主持拍卖涉案土地的行为，属于履行正槌公司的职务行为。国兵提交的证据未能形成完整的证据链来证明双方存在合作合同关系并约定7:3的佣金分成，国兵的举证责任尚未完成，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回国兵的诉讼请求。本案诉讼费24608元由国兵负担。 各方当事人在本案二审期间没有提交新证据。 国兵对一审判决查明的事实提出以下异议：1、对“2010年，被告承接了来宾市国土资源局原党校用地G-10-6地块等四宗土地的拍卖业务”有异议，其认为应是由国兵承接；2、对“同年12月28日，原告作为被告的代表与。”,其认为应当表述为“原告作为被告的代表及业务承接人”。国兵还认为一审判决遗漏查明以下事实：一、正槌公司的法定代表人自认的事实：1、正槌公司与国兵支付报酬的方式是按照三七比例的拍卖佣金的份额分配；2、正槌公司的法定代表人自认业务是由国兵承接，如何获取业务正槌公司不过问；3、国兵不受公司制度管理；4、国兵离开后正槌公司的土地拍卖业务受到了很大影响。二、正槌公司与国兵协商分配比例的佣金是通过南宁泽林公司代交。三、2011年6月23日，国兵向正槌公司申请支付其与来宾市国土局签订协议的另外两块土地的佣金，佣金金额按照拍卖佣金税后金额三七比例划分，2011年6月24日正槌公司向国兵支付了该笔费用，该两块土地与本案土地均是由国兵承接。四、国兵在正槌公司处参加社保的时间是2011年7月，根据正槌公司提交的工资表，正槌公司认为向国兵发放工资的时间是2011年3月，这个时间都晚于国兵承揽本案业务后与来宾国土局签订协议的时间，签订协议的时间是2010年12月28日。正槌公司对一审判决查明的事实没有异议，但认为一审判决遗漏查明以下事实：国兵于2013年离职，本案涉及的土地拍卖佣金是在国兵离职之后，于2017年正槌公司通过诉讼方式取得，2018年法院根据判决执行佣金款项，执行案号为：（2018）桂1302执188号，但未能执行收回全部的款项，只收回了2600000元佣金，此时国兵已经离职。本院对各方当事人有异议的事实认定如下：国兵自认其2009至2014年间为正槌公司员工，故其在任职期间的工作属于职务行为，故一审查明的事实表述并无不妥，国兵提出的两点异议不能成立，本院不予采纳。对于国兵及正槌公司提出的遗漏查明的事实，本院认为上述事实与本案处理并无直接关联，不属于必要查明的事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。国兵对于其与正槌公司之间存在合作合同关系及双方之间存在佣金按7:3分成等事实应当承担举证责任，一审判决对此举证责任的分配正确。国兵提交的证据不足以证实上述两事实，应当承担举证不能的责任，一审判决以证据不足驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人国兵上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24608元（上诉人国兵已预交），由上诉人国兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄敏俊 审 判 员 覃国雄 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年三月十日 法官助理 田应泉 书 记 员 黄茜铭