四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2号 上诉人（原审被告）：四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司，营业场所四川省邻水县鼎屏镇万兴都市广场万兴苑1-1-3号仓库。 负责人：刘俊津。 委托诉讼代理人：刘功勋，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙运付，男，汉族，1973年3月4日出生，住重庆市奉节县。 上诉人四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司（下称诚力劳务邻水分公司）因与被上诉人孙运付劳动争议一案，不服四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初2568号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚力劳务邻水分公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判由中铁十七局集团第四工程有限公司（下称中铁十七局四公司）承担赔偿本案判决确认的费用给孙运付；2.一、二审诉讼费由孙运付承担。事实及理由：1.诚力劳务邻水分公司（乙方）与中铁十七局四公司（甲方）签订的《工序劳务作业合同书》第八条第8项约定：“为保证乙方施工人员人身受到损害时有所保障，乙方所有施工人员必须参加《建筑工程团体人身伤害保险》，并由甲方统一办理保险的有关手续，费用从乙方劳务费中扣回”，孙运付在中铁十七局四公司为其办理保险理赔中把医疗费单据原件换成复印件导致保险理赔无法完成，后又蓄意申请仲裁和诉讼。中铁十七局四公司作为本案的用工单位、发包人及保险的投保人，应由中铁十七局四公司为孙运付向保险公司申请理赔，一审判决忽略保险理赔事实，属于基本事实认定不清；2.根据中华人民共和国民事诉讼法第五十六条第二款规定，本案最终赔偿义务人是保险公司，但本案当事人与保险公司无保险合同法律关系，只有中铁十七局四公司与其投保的保险公司有保险合同关系，故应由法院通知中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人参加诉讼并判决其承担赔偿责任。 孙运付未作答辩。 孙运付向一审法院起诉请求：1.依法解除诚力劳务邻水分公司与孙运付之间的劳动关系；2.判决诚力劳务邻水分公司支付孙运付一次性伤残补助金72,000元、一次性工伤医疗补助金80,000元、一次性伤残就业补助金64,000元、停工留薪治疗期间工资47,880元；3.判决诚力劳务邻水分公司支付孙运付医疗费7104.5元、鉴定费1750元、住宿费278元、护理费1789.2元、住院伙食补助费1400元、交通费10,000元；4.判决诚力劳务邻水分公司支付孙运付未签订书面劳动合同期间的双倍工资未支付部分工资40,000元；5.判决诚力劳务邻水分公司支付孙运付经济补偿金4000元。以上共计330,211.7元。 一审法院认定事实：诚力劳务邻水分公司成立于2015年4月13日，经营范围为：受隶属公司委托承接建筑劳务分包、土石方工程、桥梁工程、隧道工程、铁路工程的联系业务，原负责人为卿勇，2017年6月13日负责人变更为刘俊津。2015年10月8日，诚力劳务邻水分公司（乙方）与中铁十七局四公司（甲方）签订了南昆铁路南宁至百色《工序劳务作业合同书》，约定：甲方因承建南百铁路工程的需要，将部分桩基、承台、墩身等工程的工序劳务、机械作业委托给乙方完成；乙方自愿为甲方提供劳务，并同意纳入甲方架子队管理，乙方编入甲方队伍后，称谓为桥梁一队；乙方管理机构代表人为卿勇，技术负责人为黄九祥、安全负责人为尤洪波；合同还约定了其他事项。2015年9月，黄九祥招录孙运付到案涉工程桥梁一队从事模板工。2015年11月30日上午9时13分许，孙运付在中铁十七局集团南百项目经理部承建南昆二线2标大滕二号桥切割模板时，不慎切断左手中指、无名指、小指。当日，黄九祥将其送至隆安县中心卫生院诊治，诊断为：左手拇指、中指、无名指、小指电锯伤；左手中指、无名指、小指中远节缺损伤；左拇指指骨开放性骨折。孙运付在该院住院治疗14天，产生住院费6762.01元，出院产生门诊治疗费342.49元，共计医疗费7104.5元。 2015年12月26日，中铁十七局集团有限公司南昆铁路南百段增建二线施工2标项目经理部出具证明一份，载明：“孙运付，男，重庆奉节县人，身份证号5122261973××××××××，2015年11月30日上午9时在中铁十七局集团南百项目经理部承建的南昆铁路增建二线2标大滕二号桥施工时不慎将左手（中指、无名指、小指）切断。在隆安县医院住院治疗，于2015年12月14日出院，12月15日在南宁市人民医院进行劳动能力等级的法医鉴定。”2016年4月20日，诚力劳务邻水分公司出具证明两份，均载明：“孙运付于2015年9月23日到南昆铁路南××桥梁××队带人进行桥梁施工，在2015年11月30日上午9时13分左右切模板过程中不小心被切割机切中左手。”黄九祥、尤洪波以证明人的身份分别在两份证明上签字确认。2016年4月22日，南宁市人力资源和社会保障局出具南人社工伤［2016］（6）9号认定工伤决定书，认定孙运付所受之伤性质为工伤。2016年5月31日，南宁市劳动能力鉴定委员会出具南劳鉴伤字［2016］348号初次鉴定结论书，鉴定孙运付所受之伤伤残等级九级。孙运付为此产生了鉴定费1750元，住宿费278元。 诚力劳务邻水分公司与孙运付因工伤待遇未达成一致意见，孙运付于2016年11月4日向隆安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年2月9日受理，并于2018年2月23日作出仲裁裁决书（隆劳人仲字[2017]第1号）：一、被申请人诚力劳务邻水分公司支付申请人孙运付工伤医疗费9392.5元、工伤住院伙食补助费210元、交通费500元、陪护人员护理费300元；二、被申请人诚力劳务邻水分公司支付申请人孙运付一次性伤残补助金72,000元、一次性工伤医疗补助金80,000元、一次性伤残就业补助金64,000元；三、被申请人诚力劳务邻水分公司未与申请人孙运付签订劳动合同支付给孙运付双倍工资16,000元；四、被申请人诚力劳务邻水分公司支付申请人孙运付解除劳动关系的经济补偿金4000元；五、驳回申请人孙运付的其他仲裁请求。 2019年1月17日，孙运付向本院申请执行隆劳人仲字[2017]第1号仲裁裁决书。因该案属于劳动争议案件，依法不应当由中级人民法院管辖，本院于2019年1月17日作出（2019）川16执8号执行裁定书，裁定驳回孙运付的执行申请。孙运付遂向一审法院提出执行申请，执行过程中，诚力劳务邻水分公司认为隆劳人仲字[2017]第1号仲裁裁决书认定事实、适用法律错误，程序违法，向一审法院申请不予执行隆劳人仲字[2017]第1号仲裁裁决书。该院书面审查后，认为仲裁程序不符合法律规定，于2019年8月21日作出（2019）川1623执448号执行裁定书，裁定不予执行隆安县劳动人事仲裁委员会作出的隆劳人仲字[2017]第1号仲裁裁决书。孙运付的代理人于2019年9月20日收到一审法院执行裁定书，遂于2019年10月14日向该院提起本案诉讼。 一审法院认为，对于诚力劳务邻水分公司是否将承包的南昆铁路南宁至百色劳务分包给案外人黄九祥的事实，诚力劳务邻水分公司、孙运付有争议。根据黄九祥出具给卿勇的收条、承诺书以及证人李某、黄某等人的证言辅证，依法确认该事实存在。本案中，孙运付虽然认可其是由黄九祥招录做工，但认为黄九祥系代表诚力劳务邻水分公司招录，其与诚力劳务邻水分公司建立了劳动关系，因此要求解除与诚力劳务邻水分公司之间的劳动关系，故本案首先应确认诚力劳务邻水分公司、孙运付间是否存在事实劳动关系，孙运付为此负有举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，孙运付主张与诚力劳务邻水分公司存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然根据现有证据，仅能证明孙运付经黄九祥招录进入南昆铁路南宁至百色劳务项目上工作的事实，孙运付并未能提供充分有效的证据证明黄九祥进行人员招录、支付报酬等行为系代诚力劳务邻水分公司所为的事实，应承担举证不能之不利后果。故在现有证据不能证实诚力劳务邻水分公司与孙运付双方存在事实劳动关系的情形下，对孙运付要求解除与诚力劳务邻水分公司劳动关系之诉请，不予支持。 虽然本案诚力劳务邻水分公司、孙运付之间不存在劳动关系，但诚力劳务邻水分公司是具有用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的黄九祥，黄九祥所招录的孙运付在工作中发生伤亡，承包单位即诚力劳务邻水分公司应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。孙运付所受之伤被南宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经南宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”以及第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，孙运付受工伤后共产生治疗费7104.5元，对其要求支付医疗费7104.5元的请求，予以支持。孙运付受伤后就医、伤残鉴定必然会产生一定的费用，伤残等级鉴定费1750元，住宿费278元，有票据佐证，予以支持。住院伙食补助费按60元／天计算,共840元（60元／天×14天），交通费酌情支持1500元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款关于生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责的规定，因孙运付左拇指指骨开放性骨折、左手中指、无名指、小指远节缺损伤，按照常理，生活有部分不能治理，住院期间需1人陪护。但陪护人员收入不明，参照2015年四川省服务行业最低标准91元／天计算，支持护理费1274元（91元／天×14天）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。关于孙运付的工资标准问题，孙运付陈述工资为6000元／月,再加带班费2000元／月，共8000元／月，并提交了仲裁时黄九祥出具的一份证明佐证。但在一审法院询问其是否领取工资，领取多少工资的问题时，孙运付含糊其词，开始表示记不清楚，然后又说1万多元，最后回答说领了三个月工资18000元。结合证人卿勇证词“听黄九祥说孙运付工资为200元／日”，可以佐证孙运付工资为6000元／月的事实，但对孙运付认为另有带班费2000元／月的陈述，无证据印证，不予确认。孙运付月平均工资为6000元，其享受一次性伤残补助金为54000元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金参照孙运付定残上一年度统筹地区职工平均工资标准3673.25元／月计算16个月共58772元。孙运付主张6个月的停工留薪期间，无证据支持，但结合广安市人力资源和社会保障局关于印发广安市管理办法的通知，孙运付属于拇指骨折和多个手指切断伤，停工留薪期确认为4个月，其停工留薪期工资为24000元。因诚力劳务邻水分公司、孙运付双方未建立劳动合同关系，其诉请要求支付双倍工资和经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。 据此，该院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、由诚力劳务邻水分公司于判决生效后十日内支付孙运付一次性伤残补助金54,000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金58,772元、停工留薪期工资24,000元；二、诚力劳务邻水分公司于判决生效后十日内支付孙运付医疗费7104.5元、鉴定费1750元、住宿费278元、护理费1274元、住院期间伙食补助费840元、交通费1500元；三、驳回孙运付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由诚力劳务邻水分公司负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，诚力劳务邻水分公司违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的黄九祥，黄九祥所招录的孙运付在工作中受伤，且孙运付所受之伤被南宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，在孙运付未参加工伤保险的情况下，诚力劳务邻水分公司作为用工单位应承担工伤保险责任。一审判决诚力劳务邻水分公司按照《工伤保险条例》规定的工 伤保险待遇项目和标准向孙运付支付相应费用，于法有据，本院予以维持。 诚力劳务邻水分公司上诉称中铁十七局四公司为包括孙运付在内的施工人员购买了“建筑工程团体人身伤害保险”，本案应由中铁十七局四公司以保险理赔方式向孙运付支付工伤保险待遇。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”以及《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，用人单位参加工伤保险为职工缴纳工伤保险费系法定义务，工伤保险责任系法定责任。诚力劳务邻水分公司称为孙运付购买了“建筑工程团体人身伤害保险”，系基于当事人约定产生的商业保险合同关系。工伤保险与商业保险在权利来源、权利义务内容、社会功能等方面均不相同。原劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》也明确商业保险中的人身意外伤害险不能代替工伤保险。为劳动者购买商业保险不能免除用工单位应当承担的工伤保险责任。因此，即便中铁十七局四公司为包括孙运付在内的施工人员购投保了“建筑工程团体人身伤害保险”，孙运付仍可以向诚力劳务邻水分公司主张工伤保险赔偿，对诚力劳务邻水分公司该项上诉主张，本院不予支持。关于是否应通知中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，因本案系劳动争议，中铁十七局四公司并非本案基础法律关系当事人，追加中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人于法无据，对其相应上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  成 琪 审 判 员  冯 文 审 判 员  黄 平 二〇二〇年三月九日 法官助理  寇正伟 书 记 员  王诗雨 附：相关法律法规条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第二条：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。 《工伤保险条例》 第二条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》（劳社厅函[2001]113号）：工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须按照国家规定参加工伤保险，并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。