贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终499号上诉人：顾庆银，男，1948年8月25日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李元洪，贵州大娄山律师事务所律师。被上诉人：曹先进，男，1956年9月9日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人顾庆银因与被上诉人曹先进民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉请求：一、依法判决撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8751号民事判决；二、判令曹先进立即归还借款人民币现金70000.00元；三、本案重审一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、审一审法院认定事实错误。1.债权人自救委员会系被上诉人担任法人的九州公司的广大债权人组成，旨在维护社会稳定，在政府工作组的监督指导下工作，并无被上诉人所称的有特殊权力。被上诉人担任法人的九州公司债权人自救委员成立，仅仅是为维护自身合法权益，监督九州公司作为问题房开的资金支出。且九州公司的一切收入支出，都是经政府工作组的专用银行账户，由九州公司财务人员上报工作组审批同意后，才准予办理，全程由政府工作组监管、审核。没有债权人委员会组长的签字，同样能支付，所以债权人自救委员会组长是否签字，并不影响九州公司的资金支付，且上诉人仅仅是债权人自救委员会的成员，并非被上诉人所称的组长，重审一审法院却简单以此认定有特殊关系此乃一错。2.诉人因私自侵占九州公司的房屋需要装修入住，完成实际的侵占行为，加之因被上诉人经营公司缺乏资金以高利息为引诱，到处向别人借款来修建九州公司的项目，且被上诉人不止一次在上诉人处借款，2008年3月，经人介绍，被上诉人从上诉人处借款19万元，并用九州大厦一楼33号营业用房作为借款担保。被上诉人在2014年4月下旬向上诉人提出借款10万用于装修，但上诉人并不愿意再继续借款给被上诉人，当时给被上诉人回复说现在手中没有钱，等凑齐后给他，这样一直拖到2014年5月中旬，在被上诉人又多次追着上诉人借钱的情况下，上诉人感到无法在继续拖下去了，于是在2014年5月14日和5月16日，分两次在离上诉人家（上诉人原住中华路格兰阳光小区，到银行5分钟路程）不远处的中华路和白沙路交叉路口的工商银行取出4万元，于2014年5月18日上午，在九州公司被上诉人曹先进的办公室交给被上诉人，被上诉人随即写了4万的借条，当时被上诉人很不高兴，说这点钱根本不够，要上诉人再想办法找别人借点来拿给他，凑不满10万没关系，能借多少就借多少给他。上诉人为早日收回在2008年3月被被上诉人欺骗借去的19万元，能在九州公司多上一段时间的班，不敢与九州公司法人、老板被上诉人曹先进把关系搞僵，想到被上诉人个人还有价值几千万的房产尚未卖出去，中午回家后便将家中备用现金3万元拿到被上诉人的办公室，将3万元交给的被上诉人，并由被上诉人出具了借条。一审法院却认定借款并未交付，此乃二错。被上诉人是成年人，且是九州公司的法人（实际经营者）很清楚出具借条的法律后果，若没收到借款，被上诉人会出具借条吗？若真是如被上诉人答辩所述，系受胁迫所为，那为何在出具借条后被上诉人并未报警？3.上诉人系税务机构的退休职工，且一家都有正式工作，每月工资收入都在3-4万元，一审法院却以提供银行流水不足，与被上诉人要求的10万元借款不符来以此认定不能形成证据锁链，颠倒了借款行为的关键决定权在出借方是否决定出借，出借多少，金额完全由出借人决定，上诉人考虑到借款的风险才并未按照被上诉人的要求借款10万给他，此乃三错。4.人借款给被上诉人时居住在中华路格兰阳光小区，取款的银行在5分钟路程的中华路和白沙路口的工商银行，至今也有6年时间，2015年修凤新快线，将中华路白沙路口一带全部拆除，修建高架桥，至今5年，2017年上诉人从红花岗区中华路格兰阳光小区搬迁到汇川区今，重审一审法官在庭审时让上诉人回答在什么地方取钱、银行名称，上诉人作为一个年逾古稀，一个71岁的老人，要在短短几十秒内确实回忆不起。试问，上诉人这样一个71岁的老人，要问他6年前取钱在什么银行？五年前这家银行因修路被拆除，3年前家已经从中华路搬迁到上海路，在短短的一两分钟内回忆不起是否正常？二、重审一审法院适用法律错误。1.重审一审法院错误的将本应由被上诉人承担举证责任分配给上诉人上诉人一家均为正式单位的职工，对于拿出7万元是很正常的，且在取出先借给被上诉人的4万元后，仅工行卡内就还有10万元的余额，一审法院却以银行流水（三次5万元）与借条载明的借款金额不能相互印证。上诉人巳经提交了4万元的银行流水，剩余3万元是无奈之下从家中拿出的现金借给被上诉人。被上诉人作为正常的成年人，具备正常的民事行为能力，应当对其主张的未交付行为承担举证责任，而不是错误的将举证责任分配给上诉人，加之，被上诉人在原审二审时提出反诉的要求撤销200万元的赠与时，主张因上诉人胁迫被上诉人出具支付200万元的承诺，但被上诉人并未举出任何证据证明，而最后被撤销的原因是因赠与未完成，故法院支持了200万元承诺的撤销。2.重审一审错误的适用《民事诉讼法》六十四条，一审虽适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，但却错误的没有结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力等因素，错误的以流水5万元不能与借条7万元印证认为借款未实际发生。综上、重审一审法院违背了以事实为依据，法律为准绳，重证据，严格适用法律原则，不顾上诉人有银行取款依据为事实的证据，反而以因上诉人年老，时间长迖6年，银行被拆除长迗5年的事实，因一两分钟内回忆不起取款的地方，而否认铁一般的取款证据，反而先行被上诉人的虚假，没有一点证据支撑的陈述,因为是压根就拿不出证据的谎言，作出了错误的判决。上诉人虽年逾古稀，经济情况也尚可，本不应再因这些争端一再的浪费国家司法资源，在被发回重审时因被告上诉人涉嫌刑事犯罪被拘留，考虑到支持法官结案，便同意撤诉后来年重新起诉。但自己辛辛苦苦的血汗钱就这样被骗，实在心有不甘，望二审法院明察，能够在查清事实真相后，不偏不坦，维护上诉人的合法权益，维护公平正义。曹先进未到庭参加诉讼并未提交书面答辩状。顾庆银向一审法院起诉请求：顾庆银向本院提出诉讼请求：1、判令曹先进立即归还原告借款人民币现金70000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告经营公司的员工，每月领取报酬约2000元左右。2014年5月18日，被告曹先找到原告，说因其资金周转困难，便向原告分两次借款。分别于2014年5月18日上午借款现金40000元，下午又借现金30000元，共计70000元。被告分别向原告出具欠条两张。经原告多次主张权利未果，特向法院提起诉讼。一审法院认定事实：曹先进于2014年5月18日分别向顾庆银出具《借条》两张，一张《借条》载明借款现金人民币40000元，另一张《借条》载明借款现金人民币30000元。2017年3月20日，原告以该两份《借条》向本院提起诉讼，要求被告偿还借款人民币70000元。本院经审理后作出（2017）黔0302民初3343号民事判决书，判决由曹先进在判决生效后十日内支付给顾庆银借款本金7万元。曹先进不服判决，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院经审理后作出(2017)黔03民终4489号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清为由，裁定将本案发回本院重审。在重审过程中原告申请撤回起诉，后又重新向本院提起本案诉讼，酿成诉争。关于双方之间的借贷行为是否实际发生，原告在庭审中对借款过程的陈述为：双方于2014年4月开始商谈借款一事，商谈借款金额为100000元，当天出具《借条》时，上午借了40000元给被告，被告说不够，下午又借了30000元给被告，均是分别回家拿的现金；但对是先写借条还是先取款、取款网点、取款地点与交付款项地点之间的距离等情况，原告均以记不清为由回答。原告就其资金来源向本院提供了其于2014年4月24日（两次ATM取款共计10000元）、2014年5月14日（四次ATM取款共计20000元）、2014年5月16日（四次ATM取款共计20000元）的取款明细清单，并陈述其余款项为家中所存现金交付。另查明，在被告向原告出具借条期间，原、被告均在曹先进原经营的“九州公司”领取工资，该公司因经营不善之前已被列入“问题房开”。上述事实，有原告提供的《借条》两份、借记卡明细清单、原、被告的工资发放表等书证及双方当事人的陈述佐证。一审法院认为，虽然曹先进向顾庆银出具《借条》两份载明借款共计70000元，但对款项的交付和资金来源，原告陈述双方最初商谈的借款金额为100000元，与出具借条时却分两次出具了共计70000元的借条不能印证；从原告提供的取款记录来看，原告提供三笔取款的跨度时间将近一个月，如此长的时间将款取出放在家里以便用于出借给被告，在出具借条当天却无任何取款记录，这显然与常理不符；加之其取款金额（三次共计50000元）也不能与其借条载明的借款金额（70000元）相印证；而其关键的事项上原告均陈述记不清。结合出具借条时原、被告之间的特殊关系情况，现被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明；而原告提供的证据与其陈述之间和其提供的证据相互之间并不能够形成相应的证据锁链，其主张借贷行为已实际发生的证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，原告应当对借贷行为已实际发生承担举证不能的责任，故一审法院对其诉讼请求不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，综合上诉人的主张及理由，本案二审争议焦点为：本院二审各方当事人争议的焦点问题为：上诉人顾庆银与被上诉人曹先进之间是否存在借款法律关系，被上诉人曹先进与是否差欠上诉人顾庆银70000元。根据本案的事实认定，虽然被上诉人于2014年5月18日向上诉人借款70000元且出具了两张借条，一张借条载明借款金额为40000元，另一张借条载明借款金额为30000元，并由被上诉人曹先进在两张借条上签署自己的名字，但上诉人在其资金的来源及交付情况存在前后矛盾的陈述，陈述其由于年纪过大，不能回忆起在何处银行取款的事实，亦不能提供银行流水证明该笔借款事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，故上诉人所举证据不能证明其主张，本院不予采信。同时，在二审期间，在上诉人提交了被上诉人曹先进于2008年3月10日写给上诉人顾庆银的借条，证明被上诉人曹先进向其借款19万元，并长时间未归还。其间，由于被上诉人公司经营不善，被红花岗区政府列入问题房开，上诉人顾庆银还担任被上诉人公司的债权管理委员会成员，在上诉人完全知晓被上诉人的经营状况和还款能力的情况下，先行借款偿还不能却又再次借款，有悖常理。故上诉人提出双方存在借款法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人顾庆银上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人顾庆银负担。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  何 亮审判员  张 睿二〇二〇年三月十九日法官助理徐星星书记员麻国林