贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终632号上诉人（原审原告）：遵义市兴龙台装饰工程有限公司。住所地：遵义市红花岗区海风二区12号门面。统一社会信用代码91520302MA6DK5CC71。法定代表人：赵洪，公司总经理。委托诉讼代理人：杨龙坤，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁河，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州桂友华坤建筑工程有限公司。住所地：贵阳市南明区中山东路40-42号银座商务大厦21层1号。统一社会信用代码91520102322696434Q。法定代表人：王友才，公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州森辉建筑劳务有限公司。住所地：贵阳市云岩区省府西路峰会国际A栋22层7号。统一社会信用代码915201003471135142。法定代表人：孙磊，公司总经理。被上诉人（原审被告）：柏钢，男，1972年3月28日出生，汉族，住湄潭县。被上诉人（原审被告）：查远太，男，1976年1月3日出生，汉族，住湄潭县。被上诉人（原审被告）：杨凯，男，1976年8月19日出生，汉族，住湄潭县。被上诉人（原审被告）：湄潭县亿金源果蔬种植专业合作社。住所地：遵义市湄潭县天城镇德荣村红寨组。统一社会信用代码93520328MA6DUB2J1L。法定代表人：查远太，该合作社社长。原审第三人：王明中，男，1963年10月24日出生，土家族，住湄潭县。上诉人遵义市兴龙台装饰工程有限公司（以下简称兴龙台公司）因与被上诉人贵州桂友华坤建筑工程有限公司（以下简称华坤公司）、贵州森辉建筑劳务有限公司（以下简称森辉公司）、湄潭县亿金源果蔬种植专业合作社（以下简称亿金源合作社）、柏钢、杨凯、查远太及原审第三人王明中承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴龙台公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持兴龙台公司的一审诉讼请求。事实与理由：兴龙台公司所施工的育苗大棚、地面排水沟等工程属于不动产，应属建设工程施工合同的标的物，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审判决认定为承揽纠纷错误。森辉公司作为发包人应向兴龙台公司承担连带支付责任，亿金源合作社、柏钢、杨凯、查远太作为实际使用人也应向兴龙台公司承担连带支付责任。亿金源合作社、柏钢、森辉公司、杨凯、华坤公司、查远太均未作答辩。兴龙台公司向一审法院起诉请求：1．判令华坤公司支付兴龙台公司工程款725016元并从2017年9月23日起按月利率2%计算利息损失至此款还清时止；2．请求判令森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社对上述款项承担连带清偿责任；3．诉讼费由华坤公司、森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社承担。一审法院认定事实：2017年2月8日，森辉公司与华坤公司签订了《蔬菜大棚施工合同》，约定由华坤公司承建森辉公司在贵州省管辖范围内的育苗大棚。同年2月21日，华坤公司与兴龙台公司法定代表人赵洪签订《育苗大棚施工合同》，华坤公司将负责承建的贵州省范围内的育苗大棚面积约1.2万平方米转交给兴龙台公司负责承建。后兴龙台公司将位于湄潭县天城镇德荣村上坝组的育苗大棚施工完毕并交付给华坤公司，并进行了验收，兴龙台公司与华坤公司于2017年9月23日对工程量进行了结算，确定金额为725016元，双方于当日又签订了一份《还款协议书》，约定就上述款项分二次支付，第一笔于2017年12月15日前归还500000元，第二笔余款在2018年元月底前全部归还，如华坤公司未按约履行还款协议应从签字之日起每月支付兴龙台公司违约金20000元。另查明：亿金源合作社的法定代表人为查远太，杨凯为股东，该社于2016年12月30日与天城镇德荣村委会签订了《土地流转协议》，流转了位于德荣村的部分土地，森辉公司为发展辣椒产业，与查远太协商，双方同意将上述育苗大棚建在合作社流转的土地上。2018年期间，兴龙台公司曾以建设施工合同纠纷向原审法院起诉，由于合同约定的建设项目为蔬菜育苗大棚及附属设施，并不属于建设工程施工合同纠纷，经原审法院释明后兴龙台公司不同意变更，原审法院于2018年11月19日驳回了兴龙台公司的起诉。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，使用自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，合同约定的建设项目为蔬菜育苗大棚及附属设施，并不属于建设工程施工合同纠纷，经原审法院释明后兴龙台公司仍不同意变更，原审法院依职权变更为承揽合同纠纷。2017年2月21日，华坤公司与兴龙台公司签订《育苗大棚施工合同》，华坤公司将从森辉公司处承揽的蔬菜育苗大棚工程转交由兴龙台公司负责承建。根据华坤公司与兴龙台公司签订的《结算清单》和《还款协议书》，说明华坤公司与兴龙台公司已经对工程量进行了结算，结算金额为725016元，故华坤公司应当按照结算金额向兴龙台公司支付合同价款。由于华坤公司与兴龙台公司在签订的《还款协议书》中约定有违约金，并从协议签订之日即2017年9月23日开始计算，现兴龙台公司要求从2017年9月23日起按照欠款金额的月利率2%计算违约金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。现有证据显示，兴龙台公司只与华坤公司签订有合同，且与华坤公司进行了结算，而兴龙台公司与森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社没有合同关系，根据合同相对性原则，其要求森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。华坤公司、森辉公司及王明中经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对应诉答辩、举证质证、申请回避等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限贵州桂友华坤建筑工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付遵义市兴龙台装饰工程有限公司欠款725016元及违约金（违约金从2017年9月23日起，按每月2%计算至清偿之日止）；二、驳回遵义市兴龙台装饰工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费11050元，由贵州桂友华坤建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人的争议焦点为：一、涉案合同的性质；二、森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社对欠付兴龙台公司的工程款是否应当承担连带责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，建设工程合同的概念，包括：第一，建设工程合同的标的是进行工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。第二，建设工程合同的标的具有特定性。建设工程合同的标的，是进行工程建设，而该工程建设必须符合发包人的要求。因此，建设工程合同的标的具有特定性。涉案工程由森辉公司发包，华坤公司作为承包人进行施工，故涉案合同属于建设工程合同。一审认定涉案合同性质为承揽合同，适用法律错误。本院予以纠正。关于焦点二，各方当事人对一审法院判决认定华坤公司与兴龙台公司签订《育苗大棚施工合同》，华坤公司将从森辉公司处承揽的蔬菜育苗大棚工程转交由兴龙台公司负责承建及森辉公司为发展辣椒产业，与查远太协商，双方同意将上述育苗大棚建在合作社流转的土地上，森辉公司、柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社均没有上诉，视为服判，本院对该部分事实予以确认。故涉案项目为森辉公司所建，森辉公司为项目发包人。虽然兴龙台公司认为柏钢、查远太、杨凯、亿金源合作社均为项目发包人，但其没有提供该方面的证据，故对其该上诉理由，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，华坤公司与森辉公司没有进行工程结算，森辉公司对华坤公司差欠兴龙台公司的工程款在欠付工程价款范围内承担连带责任。综上所述，兴龙台公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、限贵州桂友华坤建筑工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付遵义市兴龙台装饰工程有限公司欠款725016元及违约金（违约金从2017年9月23日起，按每月2%计算至清偿之日止）；二、贵州森辉建筑劳务有限公司在欠付工程款范围内对725016元承担连带责任；三、驳回遵义市兴龙台装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11050元，由贵州桂友华坤建筑工程有限公司负担；二审案件受理费11050元，由贵州森辉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年三月三十日书记员 金 鑫