贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔04民终1557号 上诉人（原审原告）：张林海，男。 被上诉人（原审被告）：普定县概念装饰设计有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县定南街道鑫旺大市场A区23栋3-2号。 法定代表人：包荣荣，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：包荣荣，男。 被上诉人（原审被告）：张立，男。 上诉人张林海因与被上诉人普定县概念装饰设计有限公司（下称“概念装饰公司”）、包荣荣、张立装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人张林海上诉请求：1、撤销原判，改判三被告双倍返还定金120000元及赔偿相应损失，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由三被告承担。事实及理由：1、本案被上诉人出具给上诉人的收条上明确写明，收到定金五万元即是书面约定的定金内容，上诉人也实际支付了该5万元定金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释120条之规定，也不属于法律规定不适用定金罚则的情形，故上诉人请求被上诉人双倍返还定金的诉请应该得到支持。即便1万元没有书面定金约定，也应作为合同款予以返还。再者，定金的返还或者合同其他损失均是违约方应当承担的损失，一审在认定对方违约的情况下，对6万元的性质应当根据法律规定予以认定，即便不支持双倍返还6万元，也应按照相关法律规定返还上诉人已支付的6万元损失。2、上诉人诉请三被告承担返还责任，而一审判决对公司两名股东应否承担责任并未回应。被上诉人包荣荣、张立是股东出资情况的举证责任方及证据持有方，但其未举证证明，故根据《关于民事诉讼证据若干规定》第75条规定，可推定上诉人关于股东未实际出资的主张成立。根据《公司法》解释三第十三条规定，被上诉人包荣荣、张立应在未出资范围内承担赔偿责任。且上诉人已申请原审法院向相关主管部门查询概念装饰公司的股东出资情况，原审法院未作出是否允许的说明，也未进行查询。3、一审仅凭被上诉人张立提供的一份无法核实真实性的股权转让协议即认定股权转让有效属认定事实错误。 被上诉人概念装饰公司、包荣荣、张立均未答辩。 原审原告张林海起诉请求：1、解除原、被告签订的施工合同；2、判令三被告双倍返还定金共计12万元并承担相应利息；3、案件受理费由被告承担。 一审认定的事实：2017年5月10日，原告张林海与被告概念装饰公司签订《施工合同》约定，原告张林海将其位于普定县房屋承包给被告概念装饰公司装修；建筑面积为127㎡；工程期限为90天，开工日期为2017年5月10日，竣工日期为2017年8月10日；工程造价15万元；工程以双方签字认可的施工图纸、工艺做法说明、设计变更等内容作为进行质量检查与验收的依据。工程价款的支付与结算：合同签订之日支付首付40%即6万元；工期过半（中期验收）支付实际合同额的90%即7.5万元；验收合格后三日内支付余款10%即1.5万元。并约定因被告责任不能按期开工或中途无故停工或质量问题返工，影响工期，工期不得顺延；如拖延工期每拖误一天，被告应当向原告支付总造价的万分之五作为违约金。同日，原告张林海通过刷卡支付方式支付被告概念装饰公司1万元。2017年5月15日，原告张林海支付被告概念装饰公司5万元，被告向原告开具一份收款收据，内容为：“收据兹收到张林海交来装修定金人民币伍万元￥50000元收款人：包荣荣收款单位：概念装饰公司”，收款单位上加盖概念装饰公司印章。合同签订后，被告在原告房屋内打了部分线槽、做了部分防水、拖了部分沙石进去之后就未再继续施工。后经原告多次催促未果，原告于2018年2月份重新找人对房屋进行装修，现已装修完毕并入住。 同时查明：被告概念装饰公司共计有包荣荣、张立两名股东，各持股50%。2017年5月13日，被告包荣荣与张立签订《股份转让协议书》，约定被告张立将其持有的50%的股份转让给包荣荣，共计50股，每股作价1780元，共计8.9万元。 一审认为：原告张林海与被告概念装饰公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为合法、有效的合同。原告和被告概念装饰公司双方应按照合同的约定全面履行自己的义务，但原告支付被告概念装饰公司装修款6万元后被告概念装饰公司仅进行部分施工就未再继续履行合同义务，经原告催告仍未履行，致使原告另外进行装修。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告诉请解除《施工合同》符合法律规定，本院予以支持。另原告要求令被告双倍返还定金共计12万元并承担相应利息，原告称支付给被告概念装饰公司的6万元是定金，被告概念装饰公司开具给原告的5万元的收据上也写明是定金。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，根据原告和被告概念装饰公司签订的《施工合同》，双方并未就定金事宜进行书面约定。被告出具给原告的5万元收据虽写明是定金，而《施工合同》约定，原告需要向被告支付首付装修款15万元的40%即6万元，结合本案实际原告支付给被告概念装饰公司的6万元实际为装修首付款而非装修定金，故本案不适用定金法则，原告要求被告双倍返还定金12万元的诉讼请求，本院不予支持。至于因被告概念装饰公司的违约行为造成原告的损失，原告可根据合同约定和法律规定予以解决。被告概念装饰公司、包荣荣经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告张林海与被告普定县概念装饰设计有限公司于2017年5月10日签订的《施工合同》；二、驳回原告张林海的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由被告普定县概念装饰设计有限公司承担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审经审理，确认一审查明的事实。另查明：1、被上诉人概念装饰公司登记信息显示其注册资本为500万元，包荣荣和张立认缴出资额均为250万元，认缴出资日期均为2039年12月30日。2、概念装饰公司与上诉人于2017年5月10日签订的合同约定，概念装饰公司应于签订合同当日开始施工，施工工期为90日。二审中，上诉人张林海自认签订合同后一周内，被上诉人概念装饰公司为其施工了价值约1万元的装饰装修内容。 另外，二审中，经本院向上诉人张林海释明，其明确其第二项诉讼请求为“判令三被告双倍返还定金共计12万元并承担相应利息，利息自约定工期结束后次日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算”。 本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人已支付概念装饰公司的6万元应否适用定金罚则；2、被上诉人应承担何种责任。 关于上诉人张林海支付的6万元应否适用定金罚则的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”之规定，适用定金罚则的情况限于合同双方约定一方给付定金作为债权的担保，若双方未将款项约定为定金性质的，合同双方均无主张定金的权利。上诉人张林海与被上诉人概念装饰公司签订的合同中仅约定合同签订之日上诉人需支付首付款6万元，并未约定定金条款；上诉人于2017年5月10日、5月15日分别支付概念装饰公司1万元、5万元，虽概念装饰公司向上诉人张林海出具了收到定金5万元的收据，但结合款项交付情况及双方约定，该6万元应为上诉人交付双方约定的首付款。上诉人无其他证据证明双方约定了定金条款，主张以收款收据上所载事项直接推定双方对该款项约定适用定金罚则，本院不予采信。综上，上诉人张林海支付概念装饰公司的6万元无适用定金罚则之余地。 关于被上诉人应如何承担责任的问题。一审已经认定，被上诉人经上诉人催告后仍未在合理期限内履行义务，故上诉人请求解除合同，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被上诉人概念装饰公司应将已收款项中未履行装饰义务所对应的款项退还上诉人张林海并赔偿上诉人损失。本案中，上诉人张林海自认概念装饰公司前期已经做了价值约1万元的工程，该自认为于己不利的自认，且被上诉人均未提交证据反驳，本院予以采信，故概念装饰公司应将未施工部分所对应的5万元退还上诉人张林海。 上诉人主张概念装饰公司自约定工期结束后次日起计付相应利息，因至约定工期结束之日（2017年8月8日），概念装饰公司仅完成了价值1万元的工程内容，已然构成违约，故上诉人主张自工期结束后次日起支付相应利息，有事实和法律依据。因本案为装饰装修合同纠纷，基础法律关系亦为建设工程施工合同纠纷。参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，上诉人主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息，应予支持。 另外，上诉人主张因包荣荣、张立未实缴出资，故应承担连带承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”之规定，被上诉人张立主张其已经将股权转让给包荣荣，故不应当承担任何责任，但因其转让股权的事项未经变更登记，故不能以此为由对抗第三人即上诉人的诉请。但根据《中华人民共和国公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，在注册资本认缴制下，股东对认缴出资依法享有期限利益，债权人仅能请求未按期足额缴纳出资的股东对公司债务承担补充责任，现概念装饰公司两个登记股东的出资期限均为2039年12月30日，未届出资期限，故不应对公司债务承担责任。上诉人请求概念装饰公司股东包荣荣、张立对公司债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省普定县人民人民法院（2019）黔0422民初528民事判决第一项； 二、判令被上诉人普定县概念装饰设计有限公司退还上诉人张林海50000元并支付相应利息（利息以50000元为本金，自2017年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本息付清之日止）。 三、驳回上诉人张林海其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费2700元，由上诉人张林海负担1575元，被上诉人普定县概念装饰设计有限公司负担1125元；二审案件受理费2700元，由上诉人张林海负担1575元，被上诉人普定县概念装饰设计有限公司负担1125元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇二〇年三月十日 法官助理李欣 书记员张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。