内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终189号   上诉人(原审原告)：路春华，女，1966年10月26日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：高文通，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马瑞，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：张道宽，男，1967年3月16日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：高志明，包头市广元法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：孙磊，包头市广元法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审被告)：冯建忠，男，1969年6月8日出生，职业不详，户籍地包头市。   上诉人路春华因与被上诉人张道宽、冯建忠民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   路春华上诉请求：1.撤销内蒙古自治区昆都仑区人民法院(2018)内0203民初2014号《民事判决书》,依法改判或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费由张道宽、冯建忠承担。事实和理由：一审法院认定借款、还款事实不清,判定被上诉人已经偿还全部借款的证据不足,应当依法改判或将本案发回重审。   一、路春华与冯建忠在借款前并不相识,2010年11月2日张道宽作为保证人介绍双方认识,冯建忠以开搅拌站为由向路春华借款80万元,约定利息2分,当天,路春华通过包商银行将全部借款80万元转账给张道宽,冯建忠、张道宽向路春华出具借条。2010年11月至2012年7月期间被上诉人一直按照约定向路春华支付利息,2012年8月开始被上诉人不再支付利息,因此,2012年9月9日,在路春华找到被上诉人要求还款时,被上诉人向路春华承诺还款并重新出具了借条。一审中张道宽否认全部借款是由路春华通过工商银行转账给他的事实,对于借款的交付这一民间借贷案件中的关键性事实,一审法院没有查清，在本院认定事实和本院认为部分对于借款的交付均没有任何认定内容,因此,一审法院对借款事实认定不清。   二、对于2013年12月29日路春华出具的40万元收条,双方一致认可,而对于2017年4月30日路春华出具的40万元收条,没有实际还款行为。被上诉人在2017年4月30日约见路春华时称,借款多年未还顶价值10万元酒作为利息,路春华同意后接收了酒,并向被上诉人出具了收到酒的收条,这时张道宽提出2013年12月29日路春华出具的40万元收条已经丢失，要求补一张，路春华基于被上诉人的要求为其补打了一张收条,当时还有路春华的朋友和拉酒的人在场，因此,被上诉人所谓2017年4月30日路春华出具的40万元收条其实与2013年12月29日路春华出具的40万元收条是基于同一笔还款所出具的收条，自始至终被上诉人仅偿还了40万元,在本次二审中,上诉人将针对补打收条这一事实提出证人出庭作证，还原案件的实际情况。同时,从举证的层面来讲，对于路春华不认可的证据,张道宽作为举证一方,应当对所举收条的来源,还款的具体情况，还款实际发生等进行进一步明确,尤其,还款是否实际发生是本案的争议焦点,张道宽负有证明责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定:“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”这就说明法律规定已经明确了在出借时除了借据等凭证外,还需要借款实际发生的证据,那么同理，在还款时除了收据等凭证外,也应当有还款实际发生的相关证据,才能认定案件事实才能认定已经还款,而本案中,张道宽始终未提交任何能够证明还款实际发生的证据,且在一审庭审过程中,被上诉人均未到庭,而张道宽的委托代理人也不能对还款实际发生提供证据,更没有对还款来源做出合理解释,因此,被上诉人主张还款的证据严重不足,一审法院在被上诉人证据不足的情况所做出的判决违背事实和法律规定。   三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”,因此,本案中被上诉人应当对其所主张的借款已经全部偿还承担举证责任,这就要求被上诉人举出其实际存在还款行为、还款事实实际发生的证据，但在一审中,被上诉人未举出任何还款实际发生的证据,同时，一审法院在审理中也曾对张道宽及其委托代理人进行了还款来源、还款方式的询问,但被上诉人及其委托代理人均未作出合理解释,一审法院在这种事实完全没有查明的情况下,仍忽视还款是否实际发生这一关键问题,作出认定被上诉人已经全部还款的判决,严重违背举证规则,违背事实。   四、2010年11月2日，路春华从包商银行取款78万元于当天出具借条是同一笔款项，2012年9月9日更换借条并没有发生过两笔借款。该款项取出后，直接存入张道宽银行卡中。本案借款口头约定过利息，2012年9月交付的10万元酒时明确抵顶利息。   张道宽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实和理由：1.张道宽认可在借条中的签字，路春华在一审中未出示转款凭证，一审法院要求其庭后提交，其亦未提交；2.借条中未约定利息，张道宽也未承诺偿还利息，冯建忠与路春华是否约定过利息，张道宽不清楚；3.案涉借款均已偿还完毕并且路春华出具了收条；4.路春华提出的法律规定，不适用借款人还款的情况。   路春华向一审法院起诉请求：1.判令张道宽、冯建忠连带偿还借款40万元及利息（利息按照月息2分计算，从2012年9月9日起至借款还清之日止，）；2.诉讼费、公告费由张道宽、冯建忠负担。   一审法院认定事实：2012年9月9日，冯建忠向路春华借款80万元并出具借条，张道宽作为担保人在借条上签名捺印。2013年12月29日，路春华向张道宽出具40万元收条。2017年4月30日，路春华向张道宽出具40万元收条。上述事实有借条、收条及原被告陈述能够证实。   一审法院认为，路春华与冯建忠借贷关系成立。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，如不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于借款本金，有路春华举证的借条足以证实，根据借条记载认定为80万元。关于利息，路春华未能提供证据证明双方存在利息约定，张道宽亦不认可，故对利息的主张不予支持。关于担保责任，张道宽在借条上以担保人名义签字，张道宽应按照连带责任保证承担保证责任。关于清偿责任，张道宽提交路春华手书收条证明借款已清偿完毕，路春华虽不认可，但未提交证据予以反驳，故对张道宽的抗辩予以支持。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回路春华的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。路春华提交了一份取款凭证，意在证明案涉借款发生于2010年11月2日,并不是发生于2012年，并且申请法庭调取张道宽相关银行流水，证明路春华将款项汇入其账户。张道宽质证表示，该份证据不属于新证据，并且张道宽在一审中对借款事实表示认可。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：路春华提供了借条及取款凭证，张道宽认可本案借款已实际发生，对路春华二审中提供的证据本院予以认定，关于其提出的申请已无调取必要。   本院认为，本案二审中的争议焦点是案涉借款是否偿还完毕。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，路春华提供了借条及取款凭证证明借款实际发生，张道宽提供了收条反驳款项已偿还完毕。路春华对于两张收条的真实性不存异议，其主张第二张收条是受欺骗出具，但是未提供证据予以证明。同理，路春华主张借款约定了利息，但是借条中并未约定利息，其主张口头约定了利息，但是亦未提供证据予以证明。关于路春华提出的法律适用问题，因其引用的规定是针对出借人证明款项交付的条款，并不等同于持有收据的还款人仍需提供款项交付的证据，因此路春华提出的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，路春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7600元，由路春华负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年三月二十三日   书记员 刘晓龙   附：相关法律条   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。