广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民终86号 上诉人（原审原告）：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道东2号中都新世界18号楼18-02号房。统一社会信用代码×××Ｙ2Ｃ。 法定代表人：梁明，总经理。委托诉讼代理人：马靖凯，男，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：莫柳娇，女，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：马靖凯，男，该公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：扶绥县国民大药房，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇新宁街企业局第五、六间门面。统一社会信用代码×××896。 负责人：朱彩云。 被上诉人（原审被告）：扶绥县国民大药房一分店，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇南密路东五巷1号。统一社会信用代码×××85Ｎ。 负责人：朱彩云。 被上诉人（原审被告）：扶绥县国民大药房大江口分店，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇临江路143号。统一社会信用代码×××ＴＸＸ。 负责人：朱彩云。 上诉人广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）因与被上诉人扶绥县国民大药房（以下简称国民大药房）、扶绥县国民大药房一分店、扶绥县国民大药房大江口分店（以下简称国民大药房2家分店）侵害商标权纠纷一案，不服崇左市中级人民法院于2019年12月20日作出的（2019）桂14民初84号民事裁定书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 宝婴公司上诉请求：依法撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初84号民事裁定书，将本案发回重审。事实和理由：1.一审裁定认定涉案“”商标“处于撤销/无效宣告申请审查中”属于认定事实错误。事实上，在本月16日左右，国家商标查询网对于涉案商标的状态已经从“处于撤销/无效宣告申请审查中”回归到之前的“注册”状态，这说明国家商标局对于宣告涉案商标无效的申请是不予受理的；2.本案被诉产品核准的商标图例是“”，使用产品上则为“”，该使用情况应适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，上诉人在一审庭审已陈述其是以“因被上诉人存在使用商标不规范行为导致侵权”而起诉，一审法院无视上诉人的陈述，仍然坚持作出驳回起诉裁定，属于认定事实和适用法律错误。3.与本案合并审理的其他案件，与本案完全相同，一审法院又以判决形式处理，上诉人认为一审法院审理该系列案的程序及标准模糊不清。 宝婴公司向一审法院起诉请求:1.判令国民大药房及其2家分店立即停止销售侵犯宝婴公司商标专用权的商品；2.判令国民大药房及其2家分店赔偿宝婴公司经济损失30000元；3.判令国民大药房及其2家分店支付宝婴公司为制止侵权行为所付合理开支500元。 一审法院认定事实：宝婴公司成立于2018年8月10日。第22584405号“宝婴”注册商标注册人为案外人康营医药公司，核定使用范围为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。注册有效期限自2018年4月21日至2028年4月20日。2019年6月27日康营医药公司将该商标转让给宝婴公司。2019年7月27日宝婴公司员工在国民大药房及其2家分店处各购买夫必行婴宝抑菌乳膏1支，外包装正面印有“婴宝”标识，左上角及中间均印有“夫必行”，生产单位为夫必行公司。侧面对产品的使用说明描述为：“对金黄色葡萄球菌、白色念珠菌、大肠杆菌有抑制作用。”宝婴公司认为国民大药房及其2家分店销售的夫必行婴宝抑菌乳膏侵害其商标权，向一审法院提起诉讼。 夫必行公司于2016年3月16日经江西省卫生和计划生育委员会批准取得消毒产品生产企业卫生许可证，准许生产类别为：（液体、凝胶、膏剂）抗（抑）菌制剂（净化）等卫生用品。同年，注册人吴小龙取得“夫必行婴宝”商标注册证（第18236354号），核定使用商品（服务项目）为第5类：医用营养品；水剂；膏剂；贴剂；人用药；消毒剂；净化剂；婴儿食品；杀虫剂；卫生巾（截止）。2016年3月21日，夫必行公司取得吴小龙注册的“夫必行、夫必行婴宝”5类商标授权，使用时间从2016年3月21日至2021年3月20日。同年，夫必行公司生产的夫必行婴宝抑菌乳膏通过产品检测后投入市场销售。 一审法院认为，本案的争议焦点：国民大药房及其2家分店销售被诉产品是否侵犯宝婴公司的注册商标专用权，应否停止销售被诉产品并赔偿宝婴公司的经济损失和合理开支。 经查，宝婴公司持有的第22584405号“宝婴”注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项（2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项即为现行2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。夫必行公司得到“夫必行婴宝”注册商标注册人吴小龙的授权，取得该注册商标的使用权。宝婴公司以“夫必行婴宝”与其“宝婴”商标近似为由提起本案侵权诉讼，在有关部门对宝婴公司的“宝婴”注册商标的效力做出判断之前，一审法院受理本案不符合法律规定，故对宝婴公司的起诉应予驳回。 在被诉产品享有商标权的前提下，国民大药房及其2家分店销售被诉产品并未侵害宝婴公司的商标专用权。故对宝婴公司主张国民大药房及其2家分店侵害其商标专用权，提出国民大药房及其2家分店停止销售被诉产品并赔偿其经济损失及制止侵权行为所付合理开支的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回宝婴公司的起诉。案件受理费563元，退还宝婴公司。 本院认为，涉案第22584405号注册商标，是上诉人合法受让取得，核定使用商品第3类，有效期为2018年4月21日至2028年4月20日,该注册商标处于合法有效状态，应受法律保护。根据上诉人一审起诉状内容及原审庭审陈述，上诉人主张本案被诉侵权产品核准的商标图例是,使用产品上则为，该标识属于不规范使用商标行为，侵犯其涉案注册商标专用权。上诉人并没有以被上诉人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼，因此根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本案属于人民法院的受理范围并应进行实体审理。一审判决以宝婴公司持有的第22584405号注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中及与商标近似为由，裁定驳回上诉人起诉，遗漏了当事人的诉讼请求和理由，属适用法律错误，应予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初84号民事裁定； 本案指令崇左市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇二〇年三月六日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  黄子珍