贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初3504号原告：陈赛龙，男，1963年06月06日出生，土家族，贵州省江口县人，包工头，现住贵州省铜仁市江口县。原告：刘应，男，1968年10月15日出生，苗族，贵州省铜仁市人，包工头，住贵州省铜仁市。两原告共同委托诉讼代理人：项旭，贵州泽贵律师事务所律师，一般代理。两原告共同委托诉讼代理人：杨海，贵州泽贵律师事务所实习律师，一般代理。被告：张胜全，男，1956年12月22日出生，汉族，贵州省江口县人，无业，住贵州省铜仁市江口县。被告：罗友祥，男，1957年7月27日出生，侗族，贵州省江口县人，务工，住贵州省铜仁市江口县。两被告共同委托诉讼代理人：欧阳举，贵州梵净山律师事务所律师，特别授权。被告：贵州向东集团投资有限公司。法定代表人：张海鑫，系该公司董事长。住址：贵州省铜仁市碧江区。原告陈赛龙、刘应与被告张胜全、罗友祥、贵州向东集团投资有限公司（以下简称：向东集团投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘应及其两原告共同委托诉讼代理人项旭、杨海到庭参加诉讼，被告张胜全及两被告共同委托诉讼代理人欧阳举到庭参加诉讼。被告向东集团投资有限公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告陈赛龙、刘应向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除二原告与被告贵州向东集团投资有限公司签订的《工程施工合同》及《浆砌挡墙施工合同》；2、请求判令被告向东集团投资有限公司返还二原告工程保证金、违约金300000元及利息288000元（利息以本金300000元为基数从2014年10月5日至2018年10月5日按照年利率24%计算利息），并从2018年10月6日以本金300000元为基数按照年利率24%继续计算利息至本案清偿完毕时止；3、被告张胜全、罗友祥对第二项诉讼请求承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2013年向东集团因承建的位于铜仁市碧江区龙鱼生态观光农业工程土石方、堡坎需施工方，遂找到二原告与之协商合作事宜，经双方协商，于2013年10月11日签订《工程施工合同》，合同对施工地点及工程期限等均有约定，并于2013年10月28日签订《浆砌挡墙施工合同》，该合同除上述约定外，还约定二原告需向被告向东集团履约金50000元，同时约定二原告于签订本合同之后向向东集团打款100000元作为工程保证金，合同签订后，二原告于同年次月11日向向东集团打款150000元，同日，向东集团向二原告出具150000元《收条》及《收据》一张。二原告将前期工作准备就绪后按约进场施工，此时被告知二原告施工将顺延至2014年。2014年8月28日，二原告又与向东集团达成进场施工协议：内容为原签订的合同不变，二原告于2014年10月5日内开工，如该工程不能开工，向东集团退还二原告保证金150000元、自愿赔偿违约金150000元作为二原告未如期开工的损失，同时，如未一次性付清，余款按照5分的利息计算至清偿完毕时止，被告张胜全、罗友祥作为担保人在该协议书签字，并注明担保期限为“担保人期限至本协议履行完止”。时至今日，向东集团也未如合同及协议的约定履行，且向东集团发包给二原告的位于铜仁市碧江区龙鱼生态观光农业工程土石方、堡坎工程承包方并不是向东集团，其二原告与向东集团所签订的合同目的不能实现。根据《合同法》规定，当合同目的不能实现，二原告有权解除合同，同时有权要求向东集团退还二原告的工程保证金及协议约定的工程违约金。另外，被告张胜全、罗友祥作为协议的但保证对此应当承担连带保证责任。据此，二原告为维护其权益，特诉至法院。被告张胜全、罗友祥答辩称：一、原告民事起诉状中，列明的被告主体贵州向东集团投资有限公司与诉讼请求中叙述的以及在事实及理由中叙述的被告公司主体均不尽一致，写法混乱，含糊不清；二、关于担保问题。答辩人罗友祥清偿记得自己没有作为担保人签字。答辩人张胜全也清偿记得协议中当时并没有关于担保人期限至本协议履行完毕为止的文字内容，这应是原告方事后添加的文字，对答辩人无效。另外即使两答辩人作为担保人签字对公司债务予以了保证，其保证责任也应予以免除，不应在承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。同时该解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案件事实表明，原告的起诉已经远远超过了两年的保证期间。因此，保证人的保证责任已经免除，不应承担保证责任，望法院判决驳回原告对两答辩人的诉讼请求。被告向东集团投资公司未出庭应诉，也未提交书面答辩状及证据材料。当事人围绕其请求向本院提交如下证据，本院作如下认定：对原告陈赛龙、刘应提交的1、2、3、6号证据双方争议不大，且该组证据客观真实、来源合法，与本案具有关联，本院依法予以采纳并作为定案之依据。4号证据：担保人签订的承诺书（进场施工补充协议），拟证明如果这两项目在到期不能开工的情况下，承担保证事项的问题及该承诺书没有约定好保证金的退还时间。被告张胜全、罗友祥质证称：“1、承诺书上的担保人期限至本协议履行完，当时没有这句话，应该是原告后来添加的；2、罗友祥本人没有签过字”。本院认为，该证据符合证据三性原则，本院予以采信，但对证明目的中涉及的保证金时间未约定的目的不予采信；5号证据：两份承诺书，其中一份与之前一份相符，但是属于复印件，复印件下面有张胜全的签字，拟证明因不能施工被告给原告做出承诺退还保证金的事实。另一份写明2016年9月28日，原告找到过张胜全要求更换担保手续事实。被告罗友祥、张胜全质证称：“原告说的承诺书，备注栏的特此证明一句，掌印全认为是原告自己添加的。二原告找到我，我让原告二人找张总，应该找张总签字的我当时是这样签的”。本院认为，第一份承诺书因不符合证据三性原则，本院不予采信，对第二份承诺书拟证明2016年9月28日，原告找到过张胜全要求更换担保手续事实，二被告无异议，符合证据三性原则，本院予以采信。被告张胜全、罗友祥未向本院提交有证据材料。经审理查明：原告陈赛龙、刘应与贵州向东集团于2013年10月11日签订《工程施工合同》，并于2013年10月28日签订《浆砌挡墙施工合同》。《工程施工合同》约定贵州向东集团将位于铜仁市碧江区龙鱼生态观光农业工程土石方、堡坎工程发包给二原告，并约定了施工期限。除上述约定外，还约定二原告需向贵州向东集团交纳履约金50000元，同时约定二原告于签订本合同之后向贵州向东集团打款100000元作为工程保证金。合同签订后，二原告于同年次月11日向贵州向东集团打款150000元，同日，贵州向东集团向二原告出具150000元《收条》及《收据》一张。2014年8月28日，二原告又与贵州向东集团达成进场施工的《补充协议》：内容为原签订的合同不变，二原告于2014年10月5日内开工，如该工程不能开工，贵州向东集团退还二原告保证金150000元、自愿赔偿违约金150000元作为二原告未如期开工的损失，同时，如未一次性付清，余款按照5分的利息计算至清偿完毕时止，被告张胜全、罗友祥作为担保人在该协议书签字，并注明担保期限为“担保人期限至本协议履行完止”，贵州向东集团法定代表人张海鑫在该协议上签字。后因涉案工程一直未开工，二原告诉至本院。另查明：贵州向东集团于2013年4月在贵州省铜仁市碧江区工商行政管理局办理了企业集团登记证，母公司名称为向东集团投资公司，法定代表人为张海鑫。贵州向东集团的成员有被告向东集团投资公司、贵州向东集团汽车服务有限公司、贵州向东集团安防科技有限公司、贵州向东集团房地产开发有限公司、贵州向东集团东方餐饮有限公司、贵州向东集团农业发展有限公司，法定代表人均为张海鑫。原告陈赛龙、刘应两人均不具备承包建设工程的法定资质。上述事实，有原、被告的陈述及相应证据在卷佐证，足以认定。本院认为，关于案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，贵州向东集团与二原告签订的案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》形成建设工程转包及分包合同关系，但由于陈赛龙、刘应两人均不具备承包建设工程的法定资质，违反了法律强制性规定，故案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》应属无效合同。合同无效，不具备解除前提，故二原告要求解除案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》的诉讼请求于法无据，本院不予支持；关于二原告主张退还保证金及赔付违约金、利息的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》无效，二原告已支付的保证金共计150,000元依法应当予以退还。案涉进场施工的《补充协议》系贵州向东集团法定代表人张海鑫签字确认的就退还二原告已付保证金的期限、违约金、利息损失以及逾期退款的相应责任向二原告作出的承诺，该《补充协议》系解决双方争议的约定，具有独立性，不受案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》无效影响，对贵州向东集团具有法律约束力。本案贵州向东集团在作出上述进场施工的《补充协议》后并未按补充协议书的内容履行义务，理应承担其承诺的违约金责任。但贵州向东集团系经工商登记的企业集团，其只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，相关的民事责任应由签订合同的特定集团成员承担，不能确定签订合同的特定集团成员时，应由企业集团的母公司承担。案涉《工程施工合同》和《浆砌挡墙施工合同》虽盖有贵州向东集团的印章，但不能确定系代表贵州向东集团的哪一个特定成员，因此，应当由贵州向东集团的母公司向东集团投资公司承担该合同无效及前述进场施工的《补充协议》承诺的民事责任，且二原告现主张的利息诉求未超过法律规定，故对二原告要求被告向东集团投资公司返回工程保证金、违约金、利息的诉求，本院予以支持；关于二原告要求二被告承担保证责任即连带清偿责任的问题，本院认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”和三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”的规定，本案中的主债务履行期限届满之日为工程不能开工则退还保证金的时间为2014年10月5日，故保证期间为2014年10月5日至2016年10月5日，而二原告第一次起诉二被告的时间为2018年10月18日，故已过两年的保证期间，因此，被告张胜全、罗友祥不再承担保证责任。故对二原告的该项诉求，本院不予支持。被告向东集团投资公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对己方诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州向东集团投资有限公司返还原告陈赛龙、刘应工程保证金、违约金300，000元及利息28，8000元，并从2018年10月06日以300，000元为基数按年利率24%计算利息至全款款项付清为止。二、驳回原告陈赛龙、刘应的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理诉讼费9，680元，公告费600元，共计10，280元，由被告贵州向东集团投资有限公司承担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  张学成人民陪审员  胡贵祥人民陪审员  万锦发二〇二〇年三月二十四日法官助理杨阳书记员麻印