大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初130号原告朱秋家，男，1961年7月17日生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托代理人赵海廷，辽宁见道律师事务所律师。被告大连彦年海水游泳馆，住所地辽宁省大连市西岗区滨海西路20号。法定代表人迟克彦，总经理。委托代理人闫立勇，辽宁壹品律师事务所律师。委托代理人邵丹，辽宁壹品律师事务所实习人员。原告朱秋家与被告大连彦年海水游泳馆劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月20日作出（2019）辽0203民初38号民事判决，原告朱秋家不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）辽02民终7068号民事裁定，撤销本院（2019）辽0203民初38号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月3日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵海廷、被告委托代理人闫立勇、邵丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2013年9月20日至被告处从事总台领班工作，双方未签订劳动合同，约定月工资4300元。原告每天工作12小时且从未享受过任何休假，但被告从未就此向原告支付任何加班报酬。2018年9月25日，被告单方解除双方的劳动关系，辞退了原告。经计算，原告的日工资为4300÷21.75=197.7元，时工资为197.7÷8=24.71元。原告认为，原告作为劳动者，享有休假和获得加班报酬的权利，用人单位应依法支付加班费。原告每日加班四小时，共工作1831天，被告应支付：1831（天）×4（小时）×24.71（时薪）×1.5（倍）=271464.06元的平时延时加班费；原告每周加班两天，共工作261周，被告应支付：261（周）×2（天）×197.7（日薪）×2（倍）=206398.8元的周末加班费。因本案中打卡考勤记录由被告保管，被告应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定提供证据。被告无故解除劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第46、47条规定依法支付补偿金。原告已工作五年有余，故按照五个月工资的标准主张补偿金数额，合计21500元。现原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告2013年9月20日至2018年9月25日平时延时加班费271464.06元；2、被告支付原告2013年9月20日至2018年9月25日周末加班费206398.8元。3、被告支付原告解除劳动关系的补偿金21500元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告所提供的所谓证据缺乏客观性和真实性，无法形成基本的证据锁链，无法证明与被告建立劳动关系。1、原告提供的电话表、工作服等证据均无法说明来源，且均为复印件和复制件，无法说明来源于被告。证据电话表是由原告提供，是复印件，不能作为证据使用，而且没有加盖被告的公章，任何人可以任意制作，不能证明来源于被告，无法证明其关联性，不能作为证明双方存在劳动关系的证据。且关联案件的多名原告所称入职时间均不一样，跨度长达数年，被告不可能始终使用同一电话表多年不变，严重不合事实和常理。原告提供的工作服只是一件T恤衫，无法证明来源于被告，印有“彦年海水游泳馆”字样的服装并不能等同于工作服，带有“彦年海水游泳馆”字样的T恤衫除用于工作服，也用于赠送顾客及广告宣传时赠送他人；另一方面，被告因被大连市中院强制执行和强制腾退，游泳馆的所有物品都被处理且众多物品出现遗失，存在工作服外流的客观事实；2、证人之间有利害关系，证人证言不具有法律效力。本案的六位证人均不能证明其与被告存在劳动关系。证人在不能证明自己与被告存在劳动关系的情形下，显然不能证明原告与被告存在劳动关系。且六位证人的证言在原告入职时间、工作岗位、离职时间、工作报酬等关键事实上前后冲突、彼此不一致，仅就证言内容也无法证明待证事实。另外，针对相同的事实不可能出现不同的判决结果，本案的判决结果对其他人均有重大影响，各证人之间具有共同的诉讼利益，相互之间具有利害关系，因此证人证言不具有法律效力；3、本案经过一审二审，法院一审之时，给了原告充分的举证时间，也陪同原告到公安机关等机构现场调证，结果原告所谓的证据一项没有，占用了司法机关大量的司法资源。假如像原告自称的作为一名工作数年的员工，天天工作、月月发薪，其不可能无法举出一项客观证据，证明双方存在劳动关系。在法院给予原告充分举证时间和大力配合之下，原告无法完成举证责任，完全应该承担举证不能的后果。综上，原告提供的证据来源不明、内容不清，依法应予以排除，完全无法证明与被告存在劳动关系；二、本案不应要求被告举证，也不应要求被告承担举证不利的责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据由用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的，应承担不利后果。”同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”具体到本案，被告不能提供相应材料系由于被告另案被执行中时间仓促、材料和财产大量遗失，经过事后搜寻未能找到相关材料，而非被告恶意隐匿证据不予提供，与劳动纠纷举证要求被告承担举证责任、承担举证不利后果的立法本意并不符合。依据上述条款的规定，原告应首先证明其与被告之间存在劳动关系及加班的事实。适用举证责任倒置的前提是原告有证据证明存在考勤记录且由被告掌管的事实。原告不能证明有考勤记录且由被告掌管的情形下，在被告材料遗失无法提供材料之时，不应由被告承担不利后果。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，以及上述二条款的规定，原告应提供证据证明其与被告存在劳动关系及存在加班的事实，不能证明的，应驳回诉讼请求；三、原告阐述的诉讼主张与事实不符，存在恶意诉讼的可能。被告被强制执行之前，系大连市有名的市民公共服务机构，既提供了优质服务，也解决了不少人员的工作难题。即便被告在被强制腾退无法营业之时，也严格根据与员工的协议，发放了员工工资，承担了用人单位应有的责任。即便如原告所述，原告所称离开之前老板发放了最后一个月工资，没有拖欠原告任何款项。可见被告已经尽到了应尽的责任和义务，即便遇到重大变故，也没有拖欠工资。原告如果系被告的员工，企业经营不易，民营企业运转艰难，在雇主遭遇重大变故之时，即便不能同舟共济，也不应该落井下石。况且原告所主张的劳动关系根本无法证实。原告称其全年无休，一直加班，与被告的用工实际和客观事实严重不符，被告对于雇佣的人员及时发放工资、免费食宿、安排轮休，岗位实行8小时工作制，超出的时间均安排了自己亲属代班，不可能存在原告所称的全年无休、天天加班的情况。被告所计算的所谓加班时间，几年之内一天无休，试想一般的劳动者不可能春节不回家、常年不生病、有事不外出？况且被告为员工安排食宿，员工工作之余外出休息、就餐经常发生，游泳馆对于员工也免费开放，不少员工休息时间到游泳馆休闲，这些又怎能计算为所谓的加班？原告所称的加班既不符合被告用工的实际，也缺乏一般的生活常识，显然不是客观事实，而是恶意攀附。依据原告的陈述，其月资为4300多元，该工资水平在大连为中高收入。经了解，被告为员工提供免费的食宿，依据大连的生活标准，食宿费一个月最低标准也得有3000多元，免费的食宿及工资一个月有近8000元。被告为游泳馆，有其经营上的特殊性，其支付员工的费用高于大连市平均工资水平。《劳动合同法》的实施并不是无原则的迁就、偏袒劳动者，原告的请求应有事实及法律依据，请求法庭予以充分考虑。四、原告主张总台领班岗位、工资标准及工作起止时间均无事实依据。六名证人证言对原告的职位和工作时间存在矛盾，同时六位证人不能证明自己与被告存在劳动关系，显然也不能证明原告与被告存在劳动关系。原告主张的工资为4300元、入职时间、工作起止时间等与其提供证人所述证言尚且无法对应，更无任何事实依据和客观证据加以证明。五、原告主张的平时加班费包含了周末的加班费，属于重复计算。综上，原告的主张无事实及法律依据，请求法庭驳回诉讼请求。经审理查明，原告自述2013年9月20日至2018年9月25日在被告处从事总台领班工作，月工资为4300元，以现金形式发放，原、被告未订立书面劳动合同。为证明其主张，原告提供一份电话表，内容为被告各部门人员姓名、电话及职务，在该电话表中，原告职务为男更领班；一件印有“彦年海水游泳馆”字样T恤；证人檀某、谢某、于某、邓某、黄某、张某出具的证人证言，证明内容为：原告2013年9月27日至2018年9月15日在被告彦年游泳馆工作，职位为男士更衣室领班。上述证人中有五人在原告提供的电话表中有记载，分别为黄某（客车司机）、于某（女更领班）、檀某（前厅领班）、邓某（泳池领班）、谢某（查包）。2018年11月21日，原告申请劳动仲裁，要求裁决被告支付平时延时加班费271464.06元、周末加班费206398.8元、解除劳动关系的补偿金21500元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲不字[2018]第135号不予受理通知书，原告不服，诉至法院。另查明，2018年8月26日，被告因被大连市中级人民法院采取强制执行措施停止营业。又查明，本案证人谢某因劳动争议纠纷起诉被告至本院，本院作出了（2019）辽0203民初33号民事判决，该判决中查明：2018年8月26日，被告因被大连市中级人民法院采取强制执行措施停止营业，证人谢某当日在被告处工作，因妨碍执行工作，经执行人员劝导，出具了《保证书》，认识到了自己的错误，并承诺积极配合法院工作。2018年8月27日，被告在网上发出《大连彦年游泳馆致会员的公开信》，公告该馆将停止经营，请会员办理退卡、退费事宜，预留的联系人为证人谢某。证人谢某对本院作出的（2019）辽0203民初33号民事判决不服，向大连市中级人民法院提出上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终9345号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案证人于某因劳动争议纠纷起诉被告至本院，大连市中级人民法院审理该案上诉审〔（2019）辽02民终7072号〕期间，被告认可自2017年11月至2018年10月为证人于某缴纳了社会保险及在此期间与证人于某存在劳动关系。本院所确认的上述事实，有原告提供的不予受理通知书、电话表、工作服、证人证言、考勤表、（2019）辽0203民初33号民事判决、（2019）辽02民终9345号民事判决书、（2019）辽02民终7072号民事裁定书及当事人陈述笔录在案为凭，已经本院审查，可以采信。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可同时参照工资支付凭证、招工登记表、考勤表、社会保险缴费记录、工作服、证人证言等。原告为证明其与被告之间存在劳动关系，提供了电话表、考勤表、证人证言等证据，原告提供的证人中，已有生效判决查明证人谢某曾在被告处工作、被告亦承认为证人于某缴纳社会保险并在此期间存在劳动关系，原告提供的电话表中也有原告及证人于某、邓某、檀某、黄某、谢某的姓名、电话及职务，故原告已就存在事实劳动关系完成了初步举证责任。根据法律规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容，被告否认与原告存在劳动关系，应当就其抗辩意见提供上述证据进行佐证，现被告无法提供相应证据，应当承担举证不能的法律责任。关于劳动关系期间，因双方未订立劳动合同、被告也没有提供相关证据，结合原告的自述及证人证言，本院认定2013年9月20日为原告入职时间；因被告已在2018年8月26日停止营业，结合原告陈述的后续扫尾工作的合理性及证人证言，本院认定劳动关系终止时间为2018年9月25日，故认定原、被告自2013年9月20日至2018年9月25日存在事实劳动关系。原告主张工作期间工资标准为4300元，符合同行业的一般标准，被告对此亦未提出异议，本院予以认定。被告因停止营业终止劳动合同，原告离职，被告应按照原告的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金21500元（4300元/月×5个月）于法有据，本院予以支持。原告主张工作期间存在加班，应就加班事实的存在提供证据，原告未就加班事实提供直接证据，原告提供的证人证言，均证实原告每日连续工作十余小时无休且全年无休，考虑被告的营业范围、性质以及提供食宿的情况，其工作人员存在不定时工作制合理，但劳动者全天工作十余小时不休息及全年无休明显不合常理，其证人证言本院不予采信。故对原告主张的加班事实，因证据不足，本院不予认定，其关于加班费的各项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连彦年海水游泳馆于本判决生效之日起十日内支付原告朱秋家经济补偿金21500元；二、驳回原告朱秋家的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告朱秋家已预交），由被告大连彦年海水游泳馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分的上诉请求交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期间为二年。审判长 姚 江审判员 李 健审判员 张春艳二〇二〇年三月二十三日法官助理王宏志书记员张新传