安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0111民初3号 原告：孙志利，男，1970年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托代理人：陶涛，安徽金华安律师事务所律师。 委托代理人：刘磊，安徽金华安律师事务所实习律师。 被告：安徽百金瀚投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区徽州大道与紫云路交叉口，统一社会信用代码91340100670949223X。 法定代表人：张立勋，总经理。 委托代理人：徐斌，安徽同胜律师事务所律师。 原告孙志利诉被告安徽百金瀚投资有限公司（以下简称“百金瀚公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孙志利及其委托代理人陶涛、刘磊，被告百金瀚公司的委托代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙志利向本院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系各项赔偿合计352716.06元，其中经济赔偿金81280元（5080×8）、2012年至2019年年休假工资18685.06元（5080÷21.75×10×8）、2011年12月至解除劳动合同时的延时加班工资177165元（5080元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天/月×93月×150%）、病假工资4064元（5080×80%）、未签订劳动合同双倍工资55880元（5080×11）、失业金15642元（869×18）；3、被告补足自2014年2月起至2019年8月，被告将原告社保转移至深圳导致与合肥市社保产生的差额，同时为原告补缴自2019年8月至判决双方解除劳动关系之日的社会保险费；4、被告为原告办理离职手续及失业登记。 事实与理由：2011年12月3日，原告孙志利入职被告处工作至今，担任房务经理，月平均工资5080元。2019年9月4日，被告未与原告协商一致，单方出具《关于岗位调整的通知》，强制将原告职务变更为保安部主管，不仅降职降薪，且致使原告房务经理岗位被人顶替，保安部主管岗位并无空缺，原告无班可上。合肥市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定基本事实、适用法律错误。 在原告患病休假期间被告未通知原告，即安排他人顶替了原告岗位。被告单方出具《关于岗位调整的通知》，强制将原告职务变更为保安部主管，且保安部主管岗位并无空缺。被告变更原告岗位系降职降薪处理。在2019年8月，原、被告双方劳动关系并未经裁决或判决解除，被告已经以正常离职为由中断了原告社保缴纳。以上说明被告单方变相解除劳动合同。原告请假期间向被告提交了门诊病历等诊断材料，被告将原告休假延长了一个月。原告在被告处工作期间每天工作时间为10小时。 被告自2014年2月起，将原告社保转至深圳缴纳至今，由此导致了原告社保福利损失。原告2011年即入职被告处，双方未签订劳动合同。2019年8月原告尚在请假期间，被告以正常离职为由中断了社保缴纳，导致原告无法享受失业金待遇。 被告百金瀚公司辩称：一、原告所述与事实不符。1、根据原告提交的银行流水，原告月平均工资为5077元，并非5080元。2、鉴于原告在工作过程中存在开房睡觉、公然辱骂领导、工作失职、消极怠工以及长期不服从公司工作安排等严重违反公司规章制度的行为，被告于2019年9月4日通知原告调整工作岗位，但原告在接到被告通知后没有到新岗位报到。反而一直留置在原岗位对抗被告管理，主观臆断被告将其安排到不存在的岗位，并认为被告将其辞退，实际上被告只是根据原告在工作上的表现，结合双方劳动合同的约定，对其进行正常的岗位调整，并没有将原告辞退的意思表示和行为。 二、原告的诉讼请求项目以及数额超出劳动仲裁的范围，且各项诉讼请求于法无据，应当依法驳回。1、被告没有违法解除或终止双方劳动关系，原告诉请赔偿金无事实和法律依据。2、被告提交的假期申请单，证实原告已经享受了带薪年休假。依据工资支付暂行办法第六条的规定，原告带薪年休假工资诉请于法无据。3、被告从未安排原告加班，依据最高院审理劳动争议案件若干问题的解释（三）第九条的相关规定，原告应当提交充分有效的证据证明存在加班的事实。原告并未提交证据加以证明，故原告加班工资的诉讼请求没有法律依据。4、病假工资是保障劳动者出现患病或非因工负伤的情况下，在规定的医疗期内就业权利不受侵犯。劳动者享受病假工资应当具备：第一，劳动者有患病或者非因工负伤的事实；第二，告知用人单位患病或非因工受伤的情况，并向用人单位提交患病或非因工负伤的证明材料，同时履行请假手续。本案中原告没有提交任何医疗诊断报告，更没有向被告履行病假请假手续，其病假工资的诉讼请求于法无据。原告主张的病假工资计算错误，依据安徽省工资支付规定第22条规定，病假工资应当是最低工资的80%，并非其平均工资的80%。 经审理查明：2000年1月开始合肥东怡酒店有限公司为原告缴纳社会保险费。2011年12月3日，原告入职被告处工作。2015年12月3日，原、被告签订书面劳动合同，约定劳动合同为无固定期限，原告在管理岗位工作，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。被告根据经营情况、原告工作业绩、能力表现、其他原因确实需要，可以变更或调整原告的职位和工作内容，改变薪资，薪随岗变，基本工资为1550元。至2017年1月原告累计工作已满17年。 2018年的7月28日及8月7日、2019年7月24日，原告因工作失职、违反公司规定等原因被被告罚款。2018年4月28日，原告因不服从领导、不尊重领导作出书面检讨并被被告罚款。2019年9月4日，被告向原告出具《关于岗位调整的通知》，通知原告于9月6日前到被告处办理岗位调整手续（调整后岗位为保安部主管），逾期未到视为放弃。原告获悉调岗后和被告张总短信沟通，表示同意调岗，但不同意降职。其后原告于9月6日至12日仍到被告处考勤，12日后原告未再到被告处上班并申请仲裁。离职前原告在被告处从事房务经理工作。 另查明：原告于2018年8月26日至9月4日已休2017年年休假10天。2019年7月，原告申请休2018年年休假10天，被告部门负责人胡敏在原告提交的假期申请单上备注了“假期改为1个月”，即7月25日至8月25日。其后原告一个月内未上班。原告在职期间上班时间为下午3时至次日凌晨1时，每月休息四天。2018年9月至2019年8月原告月平均工资为5077元。2012年6至2014年1月被告为原告在合肥市缴纳了社会保险费，2014年2月至2019年8月原告的社会保险费在深圳市缴纳。 原告向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认原、被告解除劳动关系；二、被告支付原告解除劳动关系各项赔偿合计222139.06元（违法解除劳动合同赔偿金81280元，年休假工资18685.06元，加班工资118110元，病假工资4064元）；三、被告为原告办理离职手续。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月18日裁决：一、双方劳动关系解除；二、被告支付原告年休假工资4669元；三、驳回原告其他仲裁请求。 以上事实，有原、被告提供的仲裁裁决书、假期申请单、《关于岗位调整的通知》，原告提供的存款金融交易明细、工作牌、经理卡、领班卡、合肥市个人参保证明、深圳市参保凭证、社保卡，被告提供的劳动合同书、过失警告单、检讨等证据予以证实。 本院认为：一、关于双方劳动关系的解除。被告通知原告对其岗位调整，并通知到岗上班，原告表示同意调岗，但不同意降职，说明双方对调岗并无争议，只是对调岗后的原告工资收入存在分歧。在双方存在分歧后，被告并未通知原告解除劳动合同，实际上是原告自己于2019年9月12日未再到被告处上班，并仲裁要求解除双方劳动合同。原告主张被告调岗后并无实际岗位供其提供劳动，但未提供相应证据。综此，原告主张被告解除劳动合同的事实不成立，对其要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金本院不予支持，双方劳动合同应自2019年9月12日解除。 二、关于年休假工资。安排年休假是用人单位的法定义务，用人单位未安排职工休年休假的应支付年休假工资。被告应承担举证证明双方解除劳动合同前二年内已安排原告休年休假或支付其未休年休假工资的证据。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，原告2000年1月开始工作，至2017年累计工作期限已满10年不满20年，每年应享有年休假10天。本案中被告提供的证据证明原告于2018年和2019年休2017年和2018年年休假各10天，故原告不再享有2017年和2018年的年休假工资。至双方解除劳动合同时，原告尚未休2019年年休假，故原告享有2019年未休年休假工资2801元[5077÷21.75×（255÷365×10）×200%]。原告主张2017年之前的年休假工资，未提供证据证实，应承担举证不能的后果。因被告对仲裁裁决的年休假工资4669元未提出异议，本院予以采信。 三、关于病假工资。2019年7月原告申请2018年年休假10天时，被告部门负责人胡敏在原告的申请单上备注假期改为一个月，原告主张一个月休假是病假，被告主张是请事假，因为休病假应提供病历资料等，而原告未能提供。本院认为，对员工实行考勤的主体是用人单位，因此被告能够提供2019年7月至8月一个月期间对原告的考勤记录，以证明被告是按病假还是事假对原告进行考勤，但被告未能提供此期间的考勤记录，应承担举证不能的后果。同时，原告仅申请10天年休假，被告的负责人主动改动原告的休假时间为一个月，因此被告应提供证据证明准许一个月的假期是事假还是病假。被告未能提供证据证明，故对原告主张1个月除10天年休假外其余为病假，本院予以采信。依据《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动，在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资。病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80％。原、被告双方对病假工资未予约定，因此原告的病假当月工资本院酌定为3004元[5077÷21.75×10+1550÷21.75×（21.75-10）×80%]]。 四、关于延时加班工资。原告在被告处工作期间每月休息4天，工作时间内每天工作10小时，每周工作6天共60小时，超出双方约定的平均每周工作时间不超过40小时的约定，原告每周延时工作时间20小时，加班事实成立。因2018年、2019年原告已休年休假且请假共40天，无加班事实，此期间应予扣除。因此原告2017年9月至2019年8月间延时加班工资应为85783元（5077元/月÷21.75天/月÷8小时/天×20小时/周×98周×150%）。依原告主张的延时加班工资的计算方式，24个月的加班工资应为45693元（5077元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天/月×24月×150%）。由此本院认定原告延时加班工资为45693元。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此被告对2017年9月至2019年8月间原告的工资应承担举证责任，对此之前的工资应由原告承担举证责任。被告未能提供证据证明其已向原告发放2017年9月至2019年8月期间的延时加班工资，故对原告主张此期间的延时加班工资的请求本院予以支持。 虽然2011年12月至2017年8月原告确实存在延时工作的事实，但其未能提供证据证明其在此期间的具体延时工作时间，因此原告主张应支付此期间的延时加班工资的请求，本院不予支持。 五、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。依据此规定，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此原告主张的双倍工资请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。 六、关于失业金。失业金是由失业保险基金向符合法律规定的失业人员发放的失业保险金，原告要求被告给付无法律依据，对此请求本院不予支持。 七、关于社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，原告对保险费差额及被告欠缴社会保险费，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围，本院对此请求不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告安徽百金瀚投资有限公司与原告孙志利之间的劳动合同于2019年9月12日解除； 二、被告安徽百金瀚投资有限公司给付原告孙志利未休年休假工资4669元、延时加班工资45693元、病假工资3004元，合计53366元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告安徽百金瀚投资有限公司于本判决生效之日起三日内向原告孙志利出具解除劳动合同证明； 四、驳回原告孙志利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽百金瀚投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇二〇年三月三十日 书记员 冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《职工带薪年休假条例》 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。