河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2388号上诉人（原审原告）：刘权，男，1982年4月23日生，汉族，住河北省深州市。委托诉讼代理人：赵俊波，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：赵忠斌，河北法璋律师事务所律师，代理权限:一般代理。被上诉人（原审被告）：王磊，男，1981年4月17日生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：张卫东，河北名天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省交通工程有限公司。住所地：贵州省贵州市云岩区东山路217号中天世纪新城五组团14-1。统一社会信用代码：9152000021443420XJ.法定代表人：周裕林，总经理。委托诉讼代理人：杨照东，男，汉族，1987年10月27日出生，住贵州省贵阳市观山湖区。该公司职工。委托诉讼代理人：史润，贵州元朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建华，男，1973年3年14日生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：史润，贵州元朗律师事务所律师。上诉人刘权因与被上诉人王磊、黄建华、贵州省交通工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2019）豫1224民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。刘权上诉请求:1、依法撤销河南省卢氏县人民法院（2019）豫1224民初36号民事判决；2、请求二审法院改判确认上诉人与三被上诉人之间的转包合同无效，三被上诉人返还转包费290万元；3、三被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审案件事实未查清，认定事实错误。我与王磊并非合伙关系，我也未参与工程的施工。王磊给我出具的收条及证明明确写了费用为承包费，并非合伙费。我支付的220万元承包费是给王磊的，王磊的收到条上并没有标注为合伙费用。我与王磊之间的微信聊天记录可以证明与王磊之间签订了转包合同，合同只有一份且在王磊手中。王磊称与我之间是合伙承包工程，但其当庭陈述时无法明确说明我二人之间对于合伙承揽工程的具体细节，也未提供书面合伙协议，没有证据予以印证。贵州省交通工程有限公司与王磊之间签订的合同只有王磊的签字，与其所称与我合伙承揽工程不符。贵州省交通工程有限公司与王磊之间签订的协议明确管理费为300万元，该约定只在贵州省交通工程有限公司和王磊之间发生法律效力。我与安平文达交通公司并非同一法律主体，王磊和黄建华协议约定垫付拖欠的工人施工费及材料费，该协议与我主张的承包费无关。拖欠冠县昌运交通设施有限公司货款不能直接说明我以自己的名义购买材料参与施工。被上诉人出具的裁定书不能作为认定事实的证据。我只是欠条的经手人，并非项目的直接负责人。王磊提供的证据均表明王磊是项目的直接负责人，工程款也是打入王磊账户及王磊实际控制的拓天公司账户。我持有的u盾和公章，是因受雇佣在项目部财务工作，作为经办人履行记账、转账义务。三被上诉人未向我打款，也没有我领取工程款的记录。二、王磊支付给我的款项是材料款，并非退回承包费。我以安平县文达交通设施有限公司名义和三淅项目部签订供货合同，与本案属于不同的法律关系，不能据供货合同说明我直接参与了项目施工，也不能认定我与被上诉人之间是合伙关系。王磊提供的105万元证明，没有相应的银行流水或转账记录予以佐证，105万元的现金交易不符合常理，也未写明是返还承包费。我妻子尚秀梅收到的15万元款项是材料费，与王磊收取承包费并非同一法律关系。综上，我支付的290万元为转包费用，并非与王磊的合伙费用。黄建华代表贵州交通工程有限公司收取了70万元，并将工程转包给了王磊，我因此产生了信赖，故应当承担责任。王磊答辩称，一、我与刘权之间是合伙关系。我给刘权的收到条写的是收到他交给三淅项目部的承包费，我只是经手人，该费用是转包费。我和刘权的微信记录内容是关于刘权的合伙人龚玥琪2016年之间的事情，与涉案工程无关。且本案的工程在2015年12月份已经竣工验收，该微信的聊天内容与本案没有关联性。我给刘权返还现金105万元，如果不是合伙关系我不会返还给他。2017年年初崔建卓带领工人找贵州省交通工程有限公司要工程款，为了保证我和刘权拿回剩余工程款，我俩和贵州省交通工程有限公司的项目部经理杨照东于2017年1月23日订立了一份对账协议，约定由我垫付项目部欠崔建卓的工程款，后工程款到账后再返还给我。对账协议第七条约定：项目审计后增减金额由王磊和刘权双方确认后自由分配。这也进一步证实我与刘权之间是合伙关系。刘权虽未在与贵州省交通工程有限公司签订的施工合伙协议上签字，但这不能证明刘权没有合伙施工。合作协议上载明管理费为300万元，我给黄建华转款167.2万，刘权给黄建华转款70万。刘权与贵州省交通工程有限公司没有任何单独供货合同，涉案工程是包工包料，由我和刘权共同提供材料和施工，最后项目部欠刘权独资注册的安平县文达交通费设施有限公司工程款1059362元，不是材料款。刘权与贵州省交通工程有限公司没有任何供货合同，刘权从冠县昌运交通设施有限公司进材料，用于三淅项目部施工。工程款的支付只能是对公账户，所以工程款打入拓天公司账户，我是实际施工人，但是不能证明刘权不是施工者。刘权持有u盾和公章，可以进行工程款的结算。刘权辩称其是受雇佣在项目部财务工作，但是未提交劳动合同，工资证明等证据，其理由不能成立。二、对于105万元款项的支付目的，刘权在一审中的陈述相互矛盾，且没有供货买卖合同予以佐证。三、退一万步讲，就算刘权2015年6月至2015年7月转给王磊的210万元是转包费，刘权2019年1月起诉，已超过法定诉讼时效，不再享受胜诉权。黄建华和贵州省交通工程有限公司答辩称，一、黄建华、贵州省交通工程有限公司与刘权之间未签订转包合同，刘权请求确认转包合同无效是没有事实依据的。刘权转账给黄建华的70万元是其代王磊支付的工程管理费。刘权曾经是涉案工程项目部王磊的财务人员，刘权通过他人转账给黄建华的款项是其代王磊支付的工程管理费，并非工程转包费。二、刘权主张其与王磊、黄建华、贵州省交通工程有限公司签订了转包协议，但一直没有提交所谓《转包合同》，结合王磊提交的证据，可以证明刘权与王磊之间是合伙关系，刘权所称王磊一直没有将工程交给其施工，缺乏证据证明。根据《民事诉讼法》第六十四条及《民事诉讼法司法解释》第九十条的规定，刘权应承担举证不能的后果。刘权一审诉讼请求：1、确认刘权与王磊、贵州省交通工程有限公司、黄建华之间的转包合同无效；2、判令王磊、贵州省交通工程有限公司、黄建华返还转包费2900000元；3、由王磊、贵州省交通工程有限公司、黄建华承担本案的诉讼费用包括但不限于法院受理费、鉴定费、公告费。一审法院认定事实：2015年，贵州省交通工程有限公司中标三淅高速卢氏至西坪交通安全设施工程，黄建华为该工程的负责人。2015年6月3日，黄建华和王磊经协商签订《施工合作协议》，将该工程的全部施工及材料交给王磊承担，约定王磊向黄建华及贵州市交通工程有限公司交纳管理费300万元。该工程于2015年12月10日完成交工，并于2015年12月26日建成通车。在此期间，刘权及其家人先后向王磊付款220万元，向黄建华转款70万元。王磊向刘权出具收到条一张，注明：“今收到三淅项目承包费贰佰贰拾万元整”，同时向刘权出具证明一份，载明：“兹证明由刘权转给黄建华现金柒拾万圆（700000）整，情况属实，特此证明。”一审法院另查明：1、在工程后期，收到王磊用武安市拓天交通工程有限公司账户转给他的1050000元，为此，刘权出具证明条一份，载明“今收到武安市拓天交通工程有限公司返还现金壹佰零伍万圆（1050000）整，特此证明。”另外，王磊给刘权妻子尚秀梅转款15万元；2、2017年1月23日，三淅高速卢西交安二标项目部、刘权和王磊对二标项目部应付款达成协议，确认项目部欠刘权独资注册的安平县文达交通设施有限公司工程款1059362元，协议同时约定，项目部欠崔建卓剩余工程款287034元，该垫付款从项目部每期到账款中逐步返还；3、在施工过程中，刘权因拖欠冠县昌运交通设施有限公司设备和材料款被起诉。审理中，刘权主张：经协商，三被告与刘权签订转让协议，将三淅高速卢氏至西坪交通安全设施工程转包给刘权施工，为此，刘权先后支付王磊转包费220万元，支付黄建华转包费700000元，但因转包违法无效，被告一直未能将工程交由刘权施工；三被告均主张三被告从未与刘权签订转让协议，之后刘权也参与了施工。工程完成后，工程款现在仍未完全结算。同时王磊主张其和黄建华经协商签订《施工合作协议》，约定他向黄建华及贵州市交通工程有限公司交纳管理费300万元，该工程的全部施工及材料交给他承担，由于缺乏资金，他邀请刘权和其合伙承建该工程，刘权交给他的200余万元以及转给黄建华的70万元均是垫付的合伙款，一部分用于支付给黄建华转包费，另一部分用于工程开支，在工程期间，他归还了刘权部分垫付款。一审法院认为，第一，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据，不能提供证据或者证据不力，可能承担于己不利的法律后果。本案中，刘权主张经协商，三被告与刘权签订转让协议，将三淅高速卢氏至西坪交通安全设施工程转包给原告施工，三被告均主张从未与刘权签订过转让协议，对此，刘权未能提交充分有力的证据证明自己的主张，因此其要求法院确认其与三被告之间转包合同无效的诉求，本院无法支持；第二，刘权主张三被告与刘权签订转让协议，将三淅高速卢氏至西坪交通安全设施工程转包给刘权施工，为此，刘权先后支付王磊转包费220万元，支付黄建华转包费700000元，但因转包违法无效，被告一直未能将工程交由刘权施工；对此三被告均主张刘权也参与了施工，同时王磊主张其和黄建华经协商签订《施工合作协议》，约定他向黄建华及贵州市交通工程有限公司交纳管理费300万元，该工程的全部施工及材料交给他承担，由于缺乏资金，他邀请刘权与其合伙承建该工程，刘权交给他的200余万元以及转给黄建华的70万元均是垫付的合伙款。对此刘权提交有王磊的收条和证明条以及微信聊天记录予以证实；王磊提交二标项目部和刘权、王磊签订的付款协议，证明双方为合伙关系，同时证明刘权也参与了施工，王磊提交刘权在施工过程中拖欠材料款被起诉等证据证明刘权参与施工；王磊提交了刘权书写的收到王磊的转款1050000元收条和施工过程中转款给刘权妻子尚秀梅15万元的转账清单，认为如果是三被告将工程转包给刘权，刘权所交的款项是转包费，那么就不会存在王磊向刘权及刘权妻子转款的事实。对此刘权虽主张其曾短时间担任王磊的财务会计，进行的工作及相关手续都是履行职务行为，同时主张其在担任会计期间，还单独为高速路施工经营材料设备，转给他和他妻子尚秀梅的钱系材料款，并非退还其的垫付款和工程款，但王磊对此否认，刘权就此也未能提交充分证据予以证实。综合双方的上述证据，依据证据规则的相关规定，无法认定刘权关于三被告签订协议将工程转包给其施工，但实际一直未能将工程交给其施工的主张，也无法认定其主张的290万元款项系承包费，因此对于刘权要求返还其290万元的诉求无法支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘权的诉讼请求不予支持。二审经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：刘权起诉请求确认其与王磊、贵州省交通工程有限公司、黄建华之间的转包合同无效，并主张退还290万元承包费，首先应当证明转包合同存在。本案所涉工程标的额较大，依照常理刘权在交纳转包费之前应当签订书面的承包合同，刘权未提交其与王磊、贵州省交通工程有限公司、黄建华之间书面的转包合同，其提交的其他证据也不能证明双方对于诸如合同金额、施工时间、权利义务、违约责任等合同主要内容进行了约定。王磊提交的财务收据上有刘权本人签名，刘权也认可其在施工期间曾担任王磊的财务会计，该工程于2015年12月10日完成交工，并于2015年12月26日建成通车，若刘权主张转包事实成立，刘权在明知其未能通过转包承接工程的情况下，应当明确提出要求退还承包费。刘权提交的包括聊天记录在内的证据，未能证明刘权主张退还290万元承包费。二标项目部和刘权、王磊2017年1月23日对涉案工程剩余应付款的支付和分配签订书面协议，该协议中刘权也未提出关于退还290万元承包费的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，根据本案现有证据，无法证明刘权与王磊、黄建华、贵州省交通工程有限公司之间存在转包合同，也无法认定本案所涉290万元的性质，负有举证责任的刘权依法承担不利的法律后果。综上所述，上诉人刘权上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人刘权负担。本判决为终审判决。审判长  张攀峰审判员  李 琦审判员  李 剑二〇二〇年三月二十七日书记员  徐 钊