河南省叶县人民法院民 事 判 决 书(2019豫0422民初2477号原告:徐聚合,男,1959年6月2日出生,汉族,住河南省鲁山县张官营镇陈营村四组93号,公民身份号码:410423195906021031。委托诉讼代理人:张瑞卿,河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人:丁亚培,河南天基律师事务所律师。被告:杜成,男,1965年9月28日出生,汉族,住河南省叶县。被告:河南恒基建设集团有限公司，住所地:河南省新乡市宏力大道418号，统一社会信用代码:9141070075387014XH。法定代表人:许春叶，执行董事。委托诉讼代理人:周国相,河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人:高军东,河南师大方正律师事务所律师。原告徐聚合与被告杜成、河南恒基建设集团有限公司(以下简称:恒基公司)民间借贷纠纷一案,本院于2019年7月8日立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告徐聚合的委托诉讼代理人丁亚培,被告恒基公司的委托诉讼代理人高军东、周国相到庭参加诉讼,被告杜成经本院公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐聚合向本院提出的诉讼请求:1、依法判令被告归还原告借款本金3500000元及按照月利率2%支付自2015年11月1日起至2016年8月1日利息为630000元,以上两项合计4130000元,之后利息计算至实际履行之日；2、案件受理费由被告负担。事实与理由:被告杜成受恒基公司委托，承建郑州牧业工程高等专科学校项目并向原告借款3500000元用于该项目建设。被告杜成分别于2014年4月1日、2014年6月1日、2014年7月1日向原告出具借条。约定利息为3分,但被告支付利息至2015年10月后,不再支付借款本金及其余利息。后原告多次催要未果,为此,原告诉至法院。被告恒基公司辩称:1、原告虽然提供了借据及部分银行转账记录,但是并没有真实全面的反映杜成与原告之间的借贷关系,因本案中存在无银行转账记录或银行转账记录与借据不致的情况,徐聚合与杜成于2014年4月1日借据数额为100万元,银行转账为徐聚合转郭利静60万元。部分借款与银行转账时间间隔较远,徐聚合与杜成于2014年4月1日两张借据的总数额为200万元,但是原告代理人在2018年4月4日的庭审笔录中说:“与该借据对应的借款是2013年11月20日徐聚合转郭利静100万元和2014年1月27日徐聚合转账60万元”。2、杜成并非恒基公司的法定代表人或负责人，所借款项也未用于恒基公司生产经营，其以个人名义进行的借贷行为，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定要求恒基公司承担还款责任；3、对案涉债权最终确认的《借款清单》、《分期还款协议书》均表明系杜成以个人名义借款,与恒基公司无关。为此,请求驳回原告徐聚合对恒基公司的诉讼请求。被告杜成在法定期限内未提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：徐聚合出具的落款日期为2014年4月1日的两份借据均显示“今借到徐聚合现金壹佰万元整”（合计2000000元），落款日期为2014年6月1日的借据显示“今借到徐聚合现金壹佰万元整”。落款日期为2014年7月1日借据显示“今借到徐聚合现金伍拾万元整”，上述借据借款人签名处落款处为“杜成”，并加盖河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章，其中2014年4月1日（两张）及2014年6月1日借据中显示“担保人：王文涛”。另查明:1、2013年6月8日,恒基公司与郑州牧业工程高等专科学校签订《“郑州牧业工程高等专科学校新校区图书馆施工合同(ZM-TSG-20120902)”之补充协议》,恒基公司委托代理人处签名为“杜成”。2013年12月2日,恒基公司恒基综字[2013]43号《关于杜成同志集团副总任命的通知》载明“经公司研究决定:任命杜成同志为河南恒基建设集团有限公司副总经理,负责集团业务经营管理、驻平机构管理及相关事务”,加盖有河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章的机构组成情况表显示,杜成职务为该分公司总经理。经查询,河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司未依法登记成立。2、徐聚合提交的2016年5月28日分期还款协议书,载明:“甲方杜成,乙方张参团、王文涛等35人(详见借款清单,清单中第十二位为徐聚合),甲方自2012年3月1日起,因受河南恒基建设集团的委托,承包建设郑州牧业工程高等专科学校图书馆工程项目,向乙方借款。鉴于甲方资金困难,无法按原来的约定支付利息,故双方达成以下分期还款协议:一、甲方杜成欠乙方本金人民币26110000元,利息5183750元,本息合计31293750元;二、甲方于2016年9月30日前连本带息还清欠款”,借款清单载明欠徐聚合借款为350万元。3、在公安机关的调查笔录中显示，原告徐聚合向杜成出借的3500000元，分别于2013年11月20日、2014年1月27日、2014年6月6日、2014年6月17日将上述借款中的3100000元汇入郭丽静的账户，其余400000元，以现金的形式支付给杜成。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一、关于恒基公司的责任1、被告杜成作为被告恒基公司在河南牧专图书馆工程的项目代理人,其职责范围应是对于该工程的管理和施工。借款时,原告徐聚合应当审查被告杜成是否有被告恒基公司授权其代表公司对外借款的资格然借条上加盖有恒基公司平顶山分公司的印章,但分公司并未依法登记成立。因此,作为出借人的原告徐聚合应当谨慎审查借款人资格、有无公司的授权手续及分公司登记成立的相关手续，同时,故原告徐聚合要求被告恒基公司承担还款责任的证据不足。2、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”综合上述规定，表见代理的成立同样强调“以被代理人名义”；关于权利外观，徐聚合提交的《关于杜成同志集团副总任命的通知》等证据中未显示授权杜成对外借款，其提交的机构组成情况表加盖有河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章，但该分公司并未依法登记成立，使用该印章而形成的权利外观不可归责于恒基公司；表见代理的构成需相对人善意且无过失，若出借人多次出借且数额较大，应尽到更高程度的审慎义务。3、结合上述公安机关询问笔录中显示，徐聚合诉称的3500000元借款中的大部分款项是汇入郭丽静的账户及本案借据的形成时间和银行转账时间不一致，本案借款是否用于郑州牧业工程高等专科项目存疑。二、关于出借义务是否实际履行的举证责任1、审理过程中，本院多次向杜成公告送达开庭传票等法律文书，杜成均未到庭参加诉讼，本次审理中，本院依法对杜成住所地村民委员会工作人员所作的调查笔录中，工作人员称杜成已经死亡（经查，杜成户籍未注销，亦无死亡医学证明），关于本案借款的实际情况无法通过杜成予以核实。2、自然人之间的借款合同系实践性合同，自出借人实际出借款项时生效。对于双方借款合同是否成立并生效应由主张法律关系存在的当事人（原告徐聚合）承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷及纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地、或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案借款数额较大，徐聚合应当出具证据证明款项的实际出借等情况。而其出具的《个人活期明细查询》单上未显示本案被告参与其中。3、原一审中，徐聚合等曾申请王文涛作为证人出庭作证，王文涛证言未对各笔借款的实际出借情况予以说明；据王文涛称，其本人为恒基公司平顶山分公司常务副总，根据其陈述并结合本案的借据内容，出借人与王文涛间存在直接经济往来（部分借条中王文涛以保证人身份签名），另《分期还款还款协议书》、《借款清单》显示王文涛为债权人之一，王文涛本人与当事人之间存在利害关系，其证言的证明力较低。为此，原告徐聚合应当承担举证不能的不利后果，对于其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告徐聚合的诉讼请求。案件受理费39840元,由原告徐聚合负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长 张 旗审判员 **星审判员 任敬敬二〇二〇年三月十三日书记员 王云龙