河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终21号上诉人（原审原告）新乡市昱豪餐饮娱乐有限公司，住所地：新乡市和平路光彩大市场B2楼三、四层，统一社会信用代码：914107006999844011。法定代表人王永强，该公司执行董事。委托代理人孟凡，河南师大方正律师事务所律师。委托代理人周国相，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市公安局向阳分局，住所地：新乡市和平大道24号。法定代表人金渤，该局局长。委托代理人高家峰，新乡市公安局民警。委托代理人王艳伟，新乡市公安局向阳分局民警。上诉人新乡市昱豪餐饮娱乐有限公司（以下简称昱豪公司）因与被上诉人新乡市公安局向阳分局（以下简称向阳分局）行政处罚一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。向阳分局于2019年5月20日作出新向公（治）行罚决字【2019】135号行政处罚决定书。主要内容：现查明昱豪餐公司（“翡翠明珠”KTV），地址：新乡市卫滨区和平路光彩市场B2楼三、四层“翡翠明珠”KTV娱乐场所有为提供、从事营利性陪侍提供条件行为，以上事实有违法行为人陈述和申辩、证人证言、视频资料、书证等证据证实。根据你的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，你的违法行为为一般，根据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第（四）项和第四十三条之规定，现决定对新乡市昱豪餐饮娱乐公司（“翡翠明珠”KTV）以娱乐场所为提供、从事营利性陪侍提供条件责令停业整顿3个月。并交待了复议及诉讼的权利。原审查明,2019年1月22日，新乡市公安局治安管理支队接到举报人实名举报，称在新乡市卫滨区和平路光彩市场B2楼三、四层“翡翠明珠”KTV娱乐场所存在提供、从事营利性陪侍现象，同日新乡市公安局指定向阳分局对昱豪公司（翡翠明珠）进行查处。向阳分局同日立案并对昱豪公司工作人员“大堂经理”吴某某、“客户经理”郭某、田某某、孙某某，工作人员李某某、夏某进行调查询问。之后，又对举报人殷某某、消费者耿某某、昱豪公司的原工作人员“公关”王某某、原“营销经理”郑某某分别进行询问。获取举报材料、视频录像、照片、证人证言及消费账单等证据。2019年3月26日，新乡市公安局南桥分局（以下简称南桥分局）对昱豪公司日常执法检查时发现该场所确实存有陪侍现象，2019年3月27日南桥分局以昱豪公司存在营利性陪侍问题受理案件，并分别对昱豪公司工作人员李某、吴某某、蒋某某、周某某、李某某、韩某某、梁某某、进行调查询问，对当日在昱豪公司311房间内消费人员贾某某、魏某、秦某某、王某某进行调查询问。另经辨认确认3月26日晚李某某陪侍消费者魏某，梁某某陪侍消费者贾某某。2019年4月18日南桥分局根据案件管辖分工将该案移送向阳分局处理。向阳分局于2019年2月1日、2019年4月20日向昱豪公司公告送达了行政处罚告知书。昱豪公司于2019年4月26日向向阳分局提出陈述、申辩以及听证申请，向阳分局于2019年5月7日组织双方进行了听证。2019年5月20日，向阳分局依据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第（四）项、第四十三条之规定，对昱豪公司下达了新向公（治）行罚决字【2019】135号行政处罚决定书，对昱豪公司处以责令停业整顿3个月的处罚，并于2019年5月22日向昱豪公司送达。昱豪公司不服该行政处罚决定书，向该院提起诉讼。请求判决撤销新乡市公安局向阳分局作出的新向公（治）行罚决字【2019】135号行政处罚决定书;由向阳分局承担本案诉讼费。原审认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》第三条、第三十七条、第四十三条、第五十四条和《公安机关办理行政案件程序规定》规定，向阳公安分局具有对本辖区娱乐场所治安行政案件处罚的主体资格和法定职权。向阳分局在该案办理过程中，依照《公安机关办理行政案件程序规定》的规定办理该行政案件，在作出本案被诉行政处罚决定前履行了受理、权利义务告知、调查取证、处罚前告知、听证、报批、作出处罚决定、送达等程序，其办理程序符合法律规定。关于昱豪公司认为向阳公安分局存在听证程序违法、行政处罚前告知程序违法、部分证据调取程序违法等问题的意见，经审查向阳公安分局提交的程序方面的证据材料，结合该分局当庭陈述，该院认为向阳公安分局办理该行政案件中在听证程序、行政处罚前告知程序、部分证据调取程序中存在瑕疵，但并不存在影响昱豪公司合法权利行使的情形，昱豪公司的异议理由不能成立，该院不予采纳。向阳分局受理案件后，根据举报人的实名举报、现场检查、证人证言、视听资料、辨认记录以及违法行为人的陈述和申辩等证据，经综合认证，证明昱豪公司存在“为提供、从事营利性陪侍提供条件”的违法行为。向阳分局认定案件事实清楚、证据充分。昱豪公司诉称向阳分局认定事实错误的理由不能成立，该院不予采纳。向阳分局根据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第(四)项和第四十三条的规定作出行政处罚，裁量准确，适用法律正确，昱豪公司诉称适用法律错误的理由不能成立，该院不予采纳。综上，向阳分局2019年5月20日作出新向公（治）行罚决字【2019】135号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回新乡市昱豪餐饮娱乐有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由新乡市昱豪餐饮娱乐有限公司负担。昱豪公司向本院上诉称，原审法院存在认定事实不清，且认定事实错误，未依法排除违反法定程序的证据和不客观、不真实的证据。首先，李某某和夏某不是昱豪公司的工作人员，结合其二人的询问笔录，二人前往翡翠明珠ＫＴＶ是受邀对公司年会活动进行跳舞活动的彩排。其次，依据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项的规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍；”本案中，需要严格认定“上诉人作为娱乐场所是否为进入娱乐场所的人员实施以营利为目的的陪侍行为提供条件”的行为要件，而该行为需要包含以下内容：１、进入娱乐场所的人员（××）实施了以营利为目的的陪侍行为；２、娱乐场所对该行为存在明知的主观故意，并放任违法行为的发生。但原审并未对上诉人是否存在明知的主观故意进行审查的认定。第三，原审法院对于向阳分局行政处罚依据的证据存在认定错误。（一）听证会上未出示的证据材料，不应当作为行政处罚的依据，不应当作为本案认定为违法事实的依据。（二）原审法院对于向阳分局的证据予以认定，没有依法排除非法证据的不客观、不真实的证据，存在错误。殷某某的举报实属恶意诬告行为，其证言不存在客观真实性；耿某某的询问笔录、消费清单同样也存在严重问题；郑某某证言、秦某某、魏某、贾某某、梁某某、李某某的询问笔录不真实等，另外，根据《公安机关执法细则》规定，执法人员不得向证人泄露案情，不得向证人表示对案件的看法，但现场执法人员在询问时，却一直在强调对其现场查处的意图和目的，频繁进行威胁、提示性发问。综上，向阳分局作出的行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误。在整个行政处罚过程中，没有充分保障上诉人的有效陈述、申辩、听证质辩的合法权益，请求：一、撤销河南省辉县市人民法院（２０１９）豫０７８２行初９０号行政判决书及向阳分局作出的新向公（治）行罚决字【２０１９】１３５号行政处罚决定或发回重审；二、本案诉讼费用由向阳分局承担。向阳分局辩称，一、向阳分局在听证会上已经出示处罚依据的全部证据。二、听证是当事人行使申辩权的一种形式。是特殊的调查程序，而不是救济途径，对于补充的视频资料已充分听取了上诉人的陈述和申辩，并由昱豪公司的委托代理人签字，恰恰是充分保障上诉人申辩权的表现。不存在剥夺昱豪公司陈述、申辩权利情况，也未对昱豪公司的权利构成任何影响。三、通过视频内容及其他证据材料，能够看出翡翠明珠内存在有有偿陪侍的行为，向阳分局对其作出出处罚正确。四、当事人提交的光盘在原卷中，向阳分局向法院提交的光盘副本是复制的，因此光盘副本与原卷中视频制作时间、接收时间不符是正常的；五、办案民警在调查时不存在诱供。在询问梁某某时，民警提出要通知其监护人到场时，其明确告知其已年满十八周岁，拒不提供亲属的情况，不让公安机关通知其监护人。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定，确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明。且梁某某已年满十六周岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人，其已能充分行使权利，并不会对其权利构成任何影响。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》第三条、第三十七条、第四十三条、第五十四条和《公安机关办理行政案件程序规定》规定，向阳公安分局具有对本辖区娱乐场所治安行政案件处罚的主体资格和法定职权。本案中，向阳分局在作出被诉行政处罚决定前履行了受理、权利义务告知、调查取证、处罚前告知、听证、报批、作出处罚决定、送达等程序，其办理程序符合法律规定。向阳公安分局虽在听证程序、行政处罚前告知程序、部分证据调取程序中虽存在瑕疵，但并不存在影响昱豪公司合法权利行使的情形。依据向阳分局提供的违法行为人陈述和申辩、证人证言、视频资料、书证等证据，能够证明昱豪公司存在“为提供、从事营利性陪侍提供条件”的违法行为。向阳分局作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。原审据此判决驳回昱豪公司的诉讼请求并无不当。昱豪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人新乡市昱豪餐饮娱乐有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年三月二十五日书记员 张 莉