江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6634号上诉人（原审原告）：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地在江苏省邳州市城山路景庭售楼处。法定代表人：刘军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师律师。上诉人（原审被告）：于宏，女，1972年8月16日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：袁道林，江苏苏旭律师事务所律师。原审被告：邳州汉华商贸有限公司，住所地在江苏省邳州市运河街道世纪大道北侧。法定代表人：于宏，该公司执行董事。原审被告：褚萍，男，1960年6月23日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称安泰顺公司）、于宏、原审被告邳州汉华商贸有限公司（以下简称汉华公司）、褚萍因民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初6801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安泰顺公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判汉华公司返还安泰顺公司2790.9521万元，并自安泰顺公司起诉之日起按年利率6%支付利息；（与一审判决相差2544万元）；2、维持一审判决第二、三项，并判决于宏和褚萍承担连带责任；3、本案诉讼费用由汉华公司、于宏、褚萍承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决仅认定借款金额为246.8502万元是错误的，安泰顺公司借给汉华公司的金额不少于2790.9521万元。1、安泰顺公司在一审提交的证据（汉华公司出具给汉华公司的借款收据）明确注明“借款”字样的就有1536.758万元，并不是一审判决认定的借款用途的部分是51万元。因汉华公司出具的收据是用复写纸书形成的，且时间较长，故“借款”两个字的字迹模糊，但经过仔细辩认后还是能确定“借款”两个字的。关键问题是，这些收据都是汉华公司出具给安泰顺公司的，其手中有这些收据的底联，汉华公司有义务将收据的底联提供法院核对，否则应承担不利后果。安泰顺公司于2009年9月2日借给汉华公司的1000万元，虽然于2009年9月11日偿还了该1000万元，但在2009年9月8日，安泰顺公司又转账给汉华公司1000万元。另外，安泰顺公司的记账凭证记载的科目是其它应收款，汉华公司应返还给安泰顺公司款项，这些记账凭证都是原始证据，说明了安泰顺公司对汉华公司享有相应的债权，否则，当时也不会这样做账。2、虽然其他款项的收据上没有注明是借款，但汉华公司在一审时提交的自己于2009年9月25日制作的记账凭证明确显示其应付给安泰顺公司2550万元（科目是其它应付款徐州安泰顺），这一数字还不包括2009年9月25日之后发生的借款。这充分说明汉华公司自认截至2009年9月25日还应付给上诉人2550万元。虽然收据上没有注明是借款，但汉华公司自己制作的记账凭证能够证明其对安泰顺公司负有此笔债务。汉华公司的记账凭证后必然附有原始凭证，安泰顺公司在一审时申请法院让汉华公司提交其会计账簿核对，但一审法院未予安排。安泰顺公司仍然要求汉华公司继续提交其会计账簿以查明事实。否则，应作出对其不利的认定。二、于宏和褚萍应负连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；”于宏在增资1150万元后抽逃出资，此事是其和褚萍协商实施的，二人应负连带责任。于宏上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：于宏及褚萍均不存在抽逃出资的事实，第一、于宏系汉华公司名义股东，系代褚萍持股。涉案1150万元在出资后即成为汉华公司资产，汉华公司将资金还给褚萍之前，褚萍因向莫荣春支付工程款等事由出借给汉华公司4000余万元。在1150万元资金流转至褚萍之后，汉华公司账目上体现出欠褚萍借款由37636221元减少至26136221元，减少的1150万元即为从汉华公司账户转出之后产生的对价。从抽逃出资的法理分析，该笔资金没有回转至于宏账户，也没有被于宏私用，更没有损害汉华公司的利益，不符合抽逃出资的构成要件。第二、一审法院既然认定9月2日的1000万元系褚萍向安泰顺公司的借款，那么9月3日缴纳注册资本的行为应当得到法律的认可，该1000万元应作为汉华公司的资产，所以9月11日向安泰顺公司还款的行为是当事人意思自治范畴，不违反法律规定。安泰顺公司对上述1000万元系还款性质进行自认的同时，还自行举证了汉华公司因此对其负债减少1000万元的其他应收款明细账。上述事实能够证明安泰顺公司与褚萍之间有1000万元的债权债务关系，但该1000万元已经用于偿还债务，并非无故返回到褚萍账户。从抽逃出资的法理分析，这一系列的行为没有损害汉华公司的利益，也不存在褚萍抽回或私用出资的行为，不构成抽逃出资。于宏针对安泰顺公司上诉的答辩意见同其上诉意见。安泰顺公司针对于宏的上诉辩称：一、于宏于2010年9月13日向汉华公司增资1150万元，成为该公司股东，从安泰顺公司一审中提交的于宏、汉华公司、褚萍的银行流水明细看，于宏用于增资的1150万元来源于褚萍，2010年9月13日转入汉华公司，9月15日又转入汉华公司的另一个账户，同日，该1150万元全部转入褚萍账户，褚萍取现1000万元，149.995万元转给于宏，50元被银行收取手续费，可知于宏与褚萍互相配合抽逃出资的事实明确。二、褚萍对汉华公司享有4000余万元债权是虚构的，于宏一审中提交的证据不能证明褚萍债权的真实性。三、褚萍没有对一审判决提出上诉，视为其对一审判决的认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安泰顺公司向一审法院起诉请求：1、判令汉华公司偿还2790.8521万元及利息（以2790.8521万元为基数，按银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2、判令被告于宏、褚萍在2150万元和利息（按银行同期同类贷款利率，以1000万元为基数自2009年9月3日起计算；以1150万元为基数自2010年9月13日起计算）范围内向安泰顺公司承担补充赔偿责任，于宏、褚萍互负连带责任；3、汉华公司、于宏、褚萍承担诉讼费用。事实和理由：2009年至2013年间，汉华公司因经营需要数十次向安泰顺公司借款，安泰顺公司通过转账、提供现金、代付的方式将资金出借给汉华公司。汉华公司至今尚欠本金2790.9521万元。汉华公司成立于2009年7月10日，成立时注册资本为300万元，股东为褚萍和张冬华。2009年9月3日，汉华公司增加注册资本1000万元，所增加的注册资本由褚萍认缴并出资，现得知褚萍在出资1000万元后即将出资抽走。2010年9月13日，汉华公司又增加注册资本1150万元，由于宏认缴并出资，但于宏和褚萍在验资后立即将出资全部转出，构成抽逃出资。2011年10月31日，褚萍将其持有股份中的1100万元转让给于宏。根据法律规定，于宏和褚萍在出资后抽逃出资，应在其出资本息范围内向安泰顺公司承担补充赔偿责任，并互负连带责任。一审法院审理查明：2009年9月2日起至2014年11月25日止，汉华公司陆续向安泰顺公司借款累计1246.8502万元，未约定利息及还款期限。2009年9月11日，汉华公司偿还1000万元。一审法院另查明：汉华公司成立于2009年7月10日，成立时注册资本为300万元，股东为褚萍和张冬华。2009年9月3日，汉华公司增加注册资本1000万元，所增加的注册资本由褚萍认缴。银行流水显示：2009年9月2日褚萍从安泰顺公司借款1000万元，9月3日转入汉华公司账户，验资完成后于9月11日转入安泰顺公司账户（银行凭证显示用途为还款）。2010年9月13日，汉华公司增加注册资本1150万元，由于宏认缴并出资。银行流水显示：2010年9月3日，褚萍通过其“62×××80”银行账户分六次向于宏建设银行“4340621257288666”账户转入1950万元，2010年9月7日，褚萍再次向于宏银行账户转入400万元；2010年9月13日，于宏通过其前述建行账户分三次向汉华商贸公司江苏银行“60310188000051073”账户转入1150万元；2010年9月15日，汉华商贸公司通过江苏银行“60310188000051073”账户转入其另一账户“60×××61”1150万元，当日又通过后一账户向褚萍“6221730601001123826”账户转入1150万元，同日褚萍取款1000万元，向于宏江苏银行“60310166000633472”账户转入149.995万元。一审过程中，于宏提供汉华公司尾号为“9496”账户查询明细一份、收条一份、安泰顺公司明细分类账帐页一份，拟证明褚萍于2009年9月3日的出资1000万元并未抽逃，安泰顺公司对证据真实性无异议，但认为不足以否定褚萍抽逃资金的事实。于宏还提供汉华公司的会计凭证等证据，拟证明于宏于2010年9月13日的出资1150万元并未抽逃，安泰顺公司对该证据不予认可，认为不足以否定于宏抽逃资金的事实。于宏另提供账簿、人员名单、民事判决书等证据，拟证明安泰顺公司、汉华公司、南京安泰顺公司人格混同的事实，安泰顺公司认为不足以证明于宏主张的事实。于宏还提交汉华公司出具的情况说明一份，称汉华公司自南京安泰顺公司受让对安泰顺公司的5500万元债权，并主张法定抵销。安泰顺公司不同意抵销。一审法院认为：关于安泰顺公司与汉华公司之间是否存在民间借贷合同关系。其一，对于安泰顺公司提供的凭证中明确载明用途为借款的部分即51万元，因款项已交付，借贷合意明确，应当认定借贷关系成立。其二，对于安泰顺公司代汉华公司垫付的工程款、租金、钢材款195.8502万元，亦应认定为借款。其三，对于2009年9月2日转入褚萍账户的1000万元，结合9月11日的1000万元还款流水，可以认定系借款，但该笔债权因清偿而消灭。其四，对于凭证中明确记载用途为“还款”的部分，因安泰顺公司未进一步举证证明实际用途系借款，该院不予认定。其五，对于2009年9月1日120万元凭证，因载明用途为“备用金”，不应认定为借款。其六，对于用途记载内容为“交电费”、“伙食”的部分，安泰顺公司并未进一步举证证明实际系借款，不予认定。其七，对于其余未明确载明用途的部分，因现有证据足以证明双方之间存在多形式的经济交往，安泰顺公司应进一步举证证明双方之间存在借贷合意，但其并未完成举证证明责任，不予认定。因此，该院认定汉华公司尚欠安泰顺公司借款本金246.8502万元。其余债权凭证安泰顺公司可另行主张权利，该案中不予处理。关于利息，因双方未明确约定利率及还款期限，为无息不定期借款，应按年利率6%自逾期之日起计算，安泰顺公司要求按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算并无不当，该院予以支持。关于于宏“安泰顺公司与汉华公司人格混同，安泰顺公司不享有追偿权”的抗辩意见。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东…不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如安泰顺公司与汉华公司存在股东互相操控、人员混同、资产和财务混同等情况，且严重损害公司债权人利益的，才需考虑两公司是否存在人格混同情形，而该案系安泰顺公司基于其向张保国等人承担保证责任后，向主债务人汉华公司提起的追偿之诉，汉华公司、安泰顺公司人格混同的事实是否存在，并不影响该案的实体处理。且从于宏提供的“其他应收款明细账”等证据看，汉华公司与安泰顺公司之间的债权债务事实上并非不可区分。故于宏的该项抗辩意见不能成立。关于褚萍、于宏是否构成抽逃出资，应否承担补充赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”是否构成抽逃出资，应以上述规定界定。首先，对于2009年9月3日褚萍的出资1000万元，银行流水显示，该款系2009年9月2日安泰顺公司转入褚萍账户，次日褚萍将该款转让汉华公司账户，在验资完成后，汉华公司于9月11日以“还款”事由转入安泰顺公司账户。结合安泰顺公司提供的2009年9月2日1000万元收据，及于宏提供的2009年9月11日1000万元还款记录，可以认定褚萍出资的1000万元实际系汉华公司向安泰顺公司所借款，验资后又以公司名义偿还，故褚萍的行为符合前述司法解释之规定，应认定其构成抽逃出资。根据公司法解释（三）第十四条规定，褚萍应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。另外，虽然褚萍于2011年10月31日将其股份转让给于宏，但并无证据证明于宏对此情形明知，故安泰顺公司要求于宏与褚萍承担连带责任的请求，该院不予支持。其次，对于2010年9月13日于宏出资的1150万元，根据银行流水显示，该款系褚萍事先转让于宏账户，于宏出资、验资后，汉华公司将该款又转回褚萍账户。于宏虽辩称该行为系汉华公司向褚萍还款行为，未损害公司利益，但其自认褚萍系汉华公司实际控制人，其并未提供充分证据证明汉华公司与褚萍之间存在债务关系，且债务因该笔交易行为而相应减少，也并未提供证据证明出资前褚萍向其账户多次转账的理由，故其举证不足以证明其该项辩解意见，应认定于宏构成抽逃出资，于宏应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于于宏法定抵销的抗辩意见。南京安泰顺公司并非该案当事人，其对安泰顺公司之间是否存在债权、债权数额为多少在该案中无法查明，安泰顺公司对此亦不予认可，故对于宏的该项抗辩不予处理。褚萍经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了抗辩及对证据举证、质证的权利。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、汉华公司于判决生效之日起十日偿还安泰顺公司本金246.8502万元及利息（以246.8502万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年7月22日起计算至实际给付之日止）；二、褚萍对上述第一项债务在抽逃出资本金1000万元及利息（以1000万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2009年9月11日起计算）范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、于宏对上述第一项债务在抽逃出资本金1150万元及利息（以1150万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2010年9月15日起计算）范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28918元，由汉华公司、于宏、褚萍负担。二审期间于宏为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：证据一、视频三段、明细分类账3页，拟证明2019年4月9日，于宏找到供职于汉华公司的会计张传海，张传海现场将汉华公司的明细分类账打印出来，数据资料源于其本人的电脑，其系本人在职时制作而成；证据二、工资表15页，拟证明张传海为汉华公司的员工，任会计一职。上述证据拟综合证明褚萍对汉华公司享有合法的、在先的（发生在实缴1150万元注册资本之前）4000余万元债权，汉华公司在2010年9月15日转出的1150万元即是偿付对褚萍的负债。偿付之后，汉华公司对褚萍的负债由37636221元减少到26136221元，净减少1150万元。安泰顺公司经质证，对视频及工资表的真实性不持异议，但认为张传海仅为汉华公司代帐，并非该公司员工，工资表与本案无关联性。对于明细分类账不予认可，应以汉华公司的原始凭证为准，于宏一审时提交的汉华公司的原始凭证显示并不存在汉华公司欠褚萍4000余万元。本院认为，上述证据仅系汉华公司单方记账，而褚萍是否对汉华公司享有真实债权需要通过对原始债权凭证的真实性进行判断，故仅凭汉华公司定损明细分类账，不能证明褚萍对汉华公司享有债权。因此，对上述证据的证明效力，本院依法不予确认。同理，仅凭张传海的证人证言亦不能证明褚萍是否对汉华公司享有债权，故对于宏关于向张传海调查取证的申请，本院依法不予准许。安泰顺公司二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：褚萍系安泰顺公司股东，持股比例49.17%。本院认为：本案系一起企业间借贷纠纷，涉及大额款项的拆借，应由安泰顺公司就公司与汉华公司之间就借贷事实达成合意承担举证责任，否则应承担不利后果。通过双方一审所举数十组证据可知，安泰顺公司与汉华公司除股东存在重合外，在经营过程中亦存在同一地点办公、部分人员重合等情形，在此情况下，应严格审慎的判断双方之间资金往来的性质。首先，就安泰顺公司主张的债权，其均未提交借款合同、借据等证据证明双方之间存在借款的合意，所有的凭证均系收据。其次，收据中的款项流转部分，有的注明为“还款”，有的注明为“备用金”，还有的注明为“交电费”、“伙食”等，并不具备借款的形式要件；就部分注明为“借款”的收据，也均系小额款项，并注明用途为“交电费”、“发工资”等，亦使本院对款项的性质产生合理怀疑；再次，安泰顺公司作为商事主体，在对外进行商事活动时应具有较高的识别能力及注意义务，就其主张的债权为何不与汉华公司签订借款合同、为何不约定利息，安泰顺公司均不能作出合理说明。因此，在双方之间存在关联关系，且安泰顺公司提供的债权凭证存在瑕疵的情况下，根据已查明的事实及现有证据，本院认为尚不足以证明安泰顺公司对汉华公司享有确定的借款债权，故对安泰顺公司要求汉华公司偿还借款本息的诉讼请求，本院依法不予支持。因安泰顺公司对汉华公司的涉案债权尚不明确，故无需在本案中判断于宏、褚萍是否存在抽逃出资的行为。综上，一审法院认定事实错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初6801号民事判决；二、驳回徐州安泰顺房地产开发公司的诉讼请求。一审案件受理费28918元，由徐州安泰顺房地产开发公司负担；二审案件受理费28918元，由徐州安泰顺房地产开发公司负担；于宏预交的二审案件受理费28918元，由本院退还。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年三月三十日书记员  刘思蒙