河南省许昌市魏都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1002刑初452号公诉机关许昌市魏都区人民检察院。被告人崔红战，男，1970年5月25日出生，汉族，初中毕业，经营许昌市魏都区六一路千年瑶浴足浴店，住许昌市魏都区(户籍所在地:河南省襄城县)。曾因犯抢劫罪非法经营罪2011年9月5日被襄城县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金3000元，2015年10月23日刑满释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品于2018年10月9日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪2018年11月15日经许昌市魏都区人民检察院批准，于2018年11月16日被许昌市公安局魏都分局执行逮捕。辩护人温学锋，河南烟城律师事务所律师。被告人左平均，男，1971年8月4日出生，汉族，初中毕业，无业，租住湖北省武汉市洪山区(户籍所在地:河南省周口市郸城县)。曾因犯销售伪劣产品罪于2018年3月20日被武汉市东湖技术开发区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金25000元，2018年4月10日刑满释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品2018年10月9日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪2018年11月15日经许昌市魏都区人民检察院批准，于2018年11月16日被许昌市公安局魏都分局执行逮捕。辩护人黄小方，河南豫方律师事务所律师。许昌市魏都区人民检察院以许魏检公诉刑诉（2019）284号起诉书指控被告人崔红战、左平均犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市魏都区人民检察院指派检察员于艳彩出庭支持公诉，被告人崔红战及其辩护人温学锋，被告人左平均及其辩护人黄小方均到庭参加诉讼。现已审理终结。许昌市魏都区人民检察院指控：2018年5月份以来，犯罪嫌疑人崔红战伙同王红岩（另案起诉）驾驶一辆白色宝马轿车多次从襄城县等地运回假烟到许昌市区，并将从襄城县运回的假烟通过长途大巴车运送至武汉市，并在武汉市由犯罪嫌疑人左平均将假烟接走并进行分销，经查，犯罪嫌疑人左平均向崔红战共汇款636900元购买各类型假烟。2018年10月9日，公安民警在武汉市武昌火车站将正在从豫Ａ×××××长途客车上面接货的犯罪嫌疑人左平均抓获，并当场查获假冒利群牌香烟250条，假冒南京牌香烟150条，价值53000元。公诉机关针对以上犯罪事实向本院提供了相关证据予以证实，认为被告人崔红战、左平均的行为已构成非法经营罪，同时认定被告人崔红战、左平均均系主犯。请求对被告人崔红战、左平均依法判处。被告人崔红战对指控的犯罪事实有异议，其辩称左平均向其汇款的636900系左平均归还的借款，其辩护人所提辩护意见是：被告人崔红战购买假烟的636900元为二被告借款，应当从犯罪涉案金额中扣除。被告人左平均对指控的犯罪事实有异议，其辩护人所提辩护意见是：1、被告人接到的假烟货物价值不到15万元，被告人不构成生产、销售伪劣产品罪；2、无法推定二被告的银行转账是用来购买假烟的资金，应根据无罪推定原则和疑罪从无原则对被告人的部分指控认定为无罪；3、在该起犯罪实施中，被告人属于未遂情节，应当减轻处罚；4、被告人到案后认罪态度好，具有在量刑上的从轻情节。经审理查明：2018年5月份至案发，被告人崔红战伙同王红岩（另案处理）驾驶一辆白色宝马轿车（车牌号为豫Ｋ×××××）多次从襄城县等地运回假烟到许昌市区，并将运回的假烟在许昌东区站高速路口通过途经许昌的长途大巴客车运送至武汉市区。被告人左平均在武汉市宏基长途汽车客运站将假烟接走后在武汉市区进行分销。2018年5月份至案发期间，被告人左平均在武汉市区各银行网点ATM机上以现金存款方式向崔红战名下的工商银行账户和建设银行账户支付共计636900元用于购买各类型假烟。2018年10月9日凌晨，许昌市公安局魏都分局民警在武汉市宏基长途汽车客运站进站口将正在从豫Ａ×××××长途客车上接货的左平均抓获，并当场查获假冒“利群”牌香烟250条，假冒“南京”牌香烟150条，价值53000元。经河南省烟草质量监督监测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，公安民警在许昌市魏都区六一路千年瑶浴足浴店内将崔红战抓获归案。上述事实，有被告人崔红战、左平均的供述，同案人王红岩、李四清的供述，证人王红操、袁某、张某、左某1、赵某、左某2、王某、何某等人的证言，受案登记表，立案决定书，银行交易明细，魏都区烟草专卖局立案报告表，许昌市公安局魏都分局受理回执，魏都区烟草局移送财物清单，魏都区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，许昌市魏都区烟草专卖局出具的证明，河南省烟草专卖局出具的关于印发河南省2018年在销卷烟雪茄烟零售知道价格目录的通知，微信转账记录截图，许昌市魏都区烟草专卖局专卖监督管理科出具的证据先行登记保存通知书、情况说明等，调取证据清单，郑州至武汉大巴车运营明细，辨认笔录，扣押、移送物品清单，视频资料，许昌市公安局魏都分局出具视频说明，许昌市公安局魏都分局出具的说明以及崔红战、王红岩、左平均、李四清等人手机取证说明，许昌市公安局刑事科学技术研究所出具的电子数据检验报告，到案经过，同案人王红岩、李四清的生效刑事判决书，被告人崔红战、左平均户籍证明、前科材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人崔红战、左平均违反国家关于烟草专卖的相关规定经营销售香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人崔红战、左平均系累犯，应对二被告人从重处罚。二被告人及其辩护人所提关于本案认定二被告人非法经营数额636900元系二人之间的借贷，不应认定为犯罪数额，运送至武汉的为农产品的辩解与辩护意见，经查，本案有同案人王红岩的供述及生效判决书，可以证实2018年5月份至2018年10月9日间，伙同被告人崔红战多次到襄城县等地购买香烟，并通过长途大巴车运往武汉，而长途大巴车主李四清的证言及生效刑事判决书能够证实被告人崔红战从2018年5月份至2018年10月9日期间，多次与其联系运送香烟，烟草专卖局出具的情况说明证实，从2018年5月份即监控到崔红战等人非法经营香烟的事实，本案另有崔红战、左平均之间的转账记录，崔红战与王红岩所驾驶的宝马车的车辆轨迹监控视频，大巴车司机等人证言等证据，予以佐证，证据与证据间相互印证，形成完整的证据链条，足以证实二被告人非法经营香烟636900元的犯罪事实，而二被告人辩称636900元的转账记录系二人之间的借款的辩解，二被告人均未提交相关的借贷凭证等证据予以证实，同时二被告人从第一次讯问笔录至庭审过程中，供述内容发生多次变化，且二人对借款的具体金额、来源、用途、给付方式等方面的细节，在前期的供述中不一致，到逐步一致，而对运送至武汉的物品为腐竹等农产品的辩解与辩护意见，亦无法说明来源、用途，崔红战所称的来源，仅提供了人名，却拒不提供其他相关信息，左平均无法合理说明这些农贸产品的去处及用途，综上，二被告人的辩解与辩护意见，本院不予采信。被告人左平均的辩护人所提关于被告人不构成非法经营罪，被告人被抓获时的犯罪行为系未遂，被告人认罪态度较好的辩护意见，经查，被告人左平均违反国家关于烟草专卖的相关规定经营销售香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人左平均与被告人崔红战系共同犯罪，二人在2018年10月9日凌晨的非法营运香烟的犯罪行为已经完成交易，属犯罪既遂，而其行为同时触犯了非法经营罪及销售伪劣产品罪，根据相关法律规定，择一重罪处罚，故其行为构成非法经营罪；被告人左平均到案后仅供述了2018年10月9日被抓获时的犯罪事实，拒不供述其他犯罪事实，综上，被告人左平均的辩护人所提的以上辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人崔红战犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2024年4月8日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。二、被告人左平均犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2024年4月8日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。三、随案移送手机三部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邢 博人民陪审员  菅敬华人民陪审员  王淑敏二〇二〇年三月二十日书 记 员  朱帅冰