山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9307号 上诉人（原审原告）：吴绍蕊，女，1985年4月23日出生，汉族，职业，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：王绍华，山东盛强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石宗芳，女，1981年11月2日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：潘连山，临沭苍源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：殷忠娟，女，1981年12月2日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人吴绍蕊、石宗芳因与被上诉人殷忠娟民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴绍蕊上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实有误。上诉人于2017年6月8日借给被上诉人现金80000元，被上诉人亲自书写欠据，石宗芳作为担保人签字，这是千真万确的事。而2018年9月10日下午开庭至天黑，殷忠娟只承认收到15000元，其余65000元不认可，亦无其他证据予以证明，而下了判决，属于草率认定。二、一审违反程序导致判决失实。2018年9月10日下午开庭至天黑，双方未进入辩论阶段而休庭。告知上诉人交有关证据及证人等第二次开庭。上诉人于2018年10月12日联系，仍被告知第二次开庭，结果未再开庭即出了判决书。 石宗芳上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回吴绍蕊一审的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决：“殷忠娟于本判决生效十日内返还吴绍蕊借款15,000元；石宗芳对上述借款承担连带清偿责任”无任何事实和法律依据。2017年6月8日上诉人为殷忠娟担保的借款80000元，吴绍蕊没有提交任何证据证明按照约定交付给殷忠娟而导致担保不能成立，通过庭审及各方的举证，只能够证明本案借款15000元系吴绍蕊于2017年6月3日通过银行转账给殷忠娟，且吴绍蕊与殷忠娟之间的现金及银行交易太多，吴绍蕊在法庭陈述交易是银行转账20000元、现金60000元，与审理查明的事实出入太大，在无任何证据证明2017年6月8日借款80000元实际交付的前提下，上诉人对殷忠娟与吴绍蕊之间的其他借款不应承担连带责任。 被上诉人殷忠娟辩称，我以为过了上诉期，就没有上诉，对于一审判决不服。该80000元实际没有发生，没有该笔借款。吴绍蕊起诉我三起案件中，都是用的同一个录音内容。且在其自己陈述中80000元是一个银行转账20000元、现金60000元。但是其提供的证据是2017年6月3日的银行转账15000元，这与其陈述的不符，是虚假的。且她起诉我的是2017年6月8日的借款，借条中写明是借现金8万元整。她没有提供2017年6月8日的实际交付的证据，所以该借条不能成立。 原审原告向一审法院起诉请求：依法调解或判决被告归还借款8万元及用款期间的银行利息。 一审法院认定事实：吴绍蕊与殷忠娟原系朋友关系，双方曾多次发生借贷关系。2017年6月8日，殷忠娟为吴绍蕊出具借条：今借现金80000元，借款人殷忠娟。吴绍蕊要求提供担保人，殷忠娟持借条找到石宗芳，石宗芳在借款人下方签“担保人石宗芳3713291981××××××××”，殷忠娟拍下石宗芳书写担保过程的视频，发给吴绍蕊。吴绍蕊为证明借款80000元已经实际提供，主张转账20000、现金交付6万元，提供了2017年6月3日通过平安付转账给殷忠娟15000元的交易记录，殷忠娟承认收到15000元，虽然不认可与80000元借条的关联性，但没有提供证据证明双方存在其他借贷，对该15000元，一审法院认定为80000元借条的一部分。吴绍蕊提供了于2017年10月6日微信收藏视频和同年11月3日与殷忠娟的通话录音，但未提供视听资料的原始载体。殷忠娟不予认可，而且从视频看，只能体现吴绍蕊与殷忠娟一起吃饭，没有交接现金及现金数额的内容，也没有声音能够反映双方交付借款的内容。通话录音中，也只是在通话中，吴绍蕊自己单方陈述一个现金6万元、一个转账2万元，殷忠娟并没有明确承认的内容。转账时间、数额也与15000元时间数额不符。对此不予采信，该证据不能证明吴绍蕊在2017年6月8日实际交付60000元现金给殷忠娟。 一审法院认为，自然人之间民间借贷合同，自提供借款时生效，应以实际提供的借款数额为借款合同标的。本案中，吴绍蕊只于2017年6月3日通过转账殷忠娟交付了15000元借款，虽然二被告提出异议，但未提供证据证实，从殷忠娟持借条让石宗芳书写担保并拍摄视频的过程看，先交付部分借款、后找人担保，之后写落款时间，符合逻辑和常理，对该15000元借款予以确认。吴绍蕊提供的录音和视频，也不足以证明转账交付2万元、现金交付60000元的事实，应承担自己不利的法律后果。借条未约定借款利息，视为不支付利息。未约定担保方式，应视为连带责任保证。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告殷忠娟于本判决生效之日起十日内返还原告吴绍蕊借款15000元。二、被告石宗芳对上述借款承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告殷忠娟追偿。三、驳回原告吴绍蕊的其他诉讼请求。案件受理费1800元减半收取900元，由原告吴绍蕊负担731元，被告殷忠娟、石宗芳负担169元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴绍蕊提交证据一，2017年6月5日吴绍蕊在工商银行取6万元现金凭证，证明取的6万元现金交付给被上诉人殷忠娟了。 证据二，2018年3月6日的吴绍蕊与被上诉人殷忠娟的通话录音光盘及录音整理材料一份。证明被上诉人殷忠娟一共借吴绍蕊35万元，殷忠娟并没有否认欠款35万元这一事实。并多次让吴绍蕊起诉，走法律程序。结合殷忠娟书写的6张借条，在临沭法院诉讼的3起民间借贷纠纷案件标的合计35万元整，能形成完整的证据链条，其中包括本案标的8万元。 证据三，2017年9月8日的吴绍蕊与殷忠娟通话录音光盘及整理材料，证明被上诉人借吴绍蕊8万元，担保人是石宗芳。被上诉人没有否认这一事实，但是没有能力还。 证据四，2019年10月27日石宗芳与吴绍蕊的通话录音光盘及录音整理材料一份。证明石宗芳认可自己是担保人，并认为殷忠娟想赖人。同时录音中提到一个问题被上诉人因虚假诉讼被公安机关刑事拘留近1年，能够证明被上诉人陈述具有虚假性，对于殷忠娟陈述不应予以采信。 殷忠娟质证认为，对于证据一，是存款6万元的证明，与本案借条无关。对于证据二，在（2019）鲁1329民初894号和（2018）鲁1329民初5329号案件中都提供使用过。对于证据三，在一审中已经提交。我从来没有认可这8万元，这8万元借条是我给吴绍蕊让其拿着去起诉石宗芳的。对于证据四，与我没有关系。对方提供的所有通话录音都是不完整的，都是掐头去尾的。 石宗芳质证认为：对于证据一，真实性无异议，关联性有异议。证据时间是2017年6月5日，借款是2017年6月8日，明显不符，不能证实上诉人的证明目的。对于证据二的三性均有异议，录音内容没有涉及本案借款。且该证据不属于新证据。对于证据三，不发表质证意见。8万元借款通过证据三、四及当庭陈述能证实是不存在的。对于证据四，吴绍蕊当时说的都是给的现金，与一审查明的事实严重不符。 经本院审查，对上述证据的真实性予以确认。 殷忠娟提交2017年6月22日给吴绍蕊微信转账的凭证。证明其与吴绍蕊之间存在往来款转账。 吴绍蕊质证认为，该证据能证明殷忠娟欠吴绍蕊8万元是属实的。2017年6月8日借款8万后，在6月、7月分别转账3300元、2700元，是偿还借款的利息。 石宗芳质证认为，对真实性无异议，应在借款本金中扣减。 经本院审查，对该证据的真实性予以确认，殷忠娟自认该款系其与吴绍蕊之间的其他往来账，本院在本案中不予扣减。 二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、涉案8万元是否全部交付给被上诉人殷忠娟；3、上诉人石宗芳是否应承担担保责任。 关于焦点一，上诉人吴绍蕊主张一审审理程序不合法，未进行法庭辩论，经本院审查，一审程序中有法庭辩论阶段，但当事人均未发表辩论意见。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上诉人吴绍蕊一审提交了2017年6月3日通过平安付转账给殷忠娟15000元的交易记录，一审法院予以认定并无不当。二审吴绍蕊提交的取款6万的凭证，不能证明已交付给殷忠娟。结合本案的其他证据，不能证明吴绍蕊已将8万元全部交付给殷忠娟。 关于焦点三，上诉人石宗芳系本案借款担保人，一审法院判决其承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，吴绍蕊、石宗芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人吴绍蕊负担900元、石宗芳负担900元。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年三月十六日 书记员  曲阿囡