山东省临沂市罗庄区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1311刑初726号 公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。 被告人穆兆军，男，汉族，1968年2月20日出生于江苏省淮安市，初中肄业，无业，捕前住江苏省淮安市淮安区。因犯非法经营罪于2018年12月6日被江苏省淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。因涉嫌非法经营罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人廉琳，山东隆泰律师事务所律师。 山东省临沂市罗庄区人民检察院以临罗检二部刑诉﹝2019﹞75号起诉书指控被告人穆兆军犯非法经营罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员杜洪涛出庭支持公诉。被告人穆兆军及其辩护人廉琳均到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市罗庄区人民检察院指控： 自2017年11月1日，被告人穆兆军违反国家规定，未经许可，多次在临沂境内的副食超市及个人处大量收购“中华”、“五星红杉树”牌等中高档香烟，金额达4602264元，后销往淮安市淮安区等地。其中，自2017年11月1日至2018年2月9日，穆兆军多次从孙某经营的“高新区汇鑫超市”收购香烟，金额达1332090元；自2017年11月24日至2018年1月31日，穆兆军多次从郑二厂（另案处理）处收购香烟，金额达1767117元；自2018年1月5日至2月9日，穆兆军多次从王某2（另案处理）收购香烟，金额达515007元；自2018年1月7日至2月10日，穆兆军多次从郑某、王某1经营的“罗庄金泰副食超市”收购香烟，金额达988050元。 还查明，2018年1月期间，穆兆军将从“罗庄金泰副食超市”收购的香烟销售给骆长华，销售烟款合计62235元；2018年2月10日，穆兆军将从“罗庄金泰副食超市”等处收购的480条、价值177500元的香烟运至淮安市淮安区水产市场销售时，被当地烟草管理部门查获，后移送淮安区公安分局处理。同年12月6日，淮安区人民法院根据当时的证据材料，查明穆兆军非法经营烟草的数额为239735元（包括查扣烟草价值），并据此判处穆兆军有期徒刑二年，缓刑二年六个月。 2020年3月5日，临沂市罗庄区人民检察院变更指控为：自2017年11月1日，被告人穆兆军违反国家规定，未经许可，多次在临沂境内的副食超市及个人处大量收购“中华”、“五星红杉树”牌等中高档香烟，金额达4833847元，后销往淮安市淮安区等地。其中，自2017年11月1日至2018年2月9日，穆兆军多次从孙某经营的“高新区汇鑫超市”收购香烟，金额达1599068元；自2017年11月24日至2018年1月31日，穆兆军多次从郑二厂（另案处理）处收购香烟，金额达1763222元；自2017年11月26日至2018年2月9日，穆兆军多次从王某2（另案处理）收购香烟，金额达515007元；自2018年1月7日至2月10日，穆兆军多次从郑某、王某1经营的“罗庄金泰副食超市”收购香烟，金额达956550元。 为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了下列证据：视听资料、电子数据，书证，辨认笔录，证人张某2、张某1、郑某等人的证言，被告人穆兆军的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人穆兆军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人穆兆军对指控的罪名没有异议，对指控的犯罪数额有异议，辩解称指控的犯罪数额中仅有40%是烟款，其他都是酒款。 辩护人提出以下辩护意见：1.对指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪事实和犯罪数额有异议，公诉人指控的王某2的515007元金额不是王某2给穆兆军销售的烟款，而是代穆兆军支付的烟酒款，指控的穆兆军多次从郑某、王某1经营的罗庄金泰副食超市收购香烟，金额达988050元，仅根据郑某两份相互矛盾的证词无法确定金额的真实性，指控从孙某经营的高新区汇鑫超市收购香烟，金额达1332090元，仅有孙某的一份证言无法予以认定。2.穆兆军虽然涉案金额大，但主观恶性小，违法所得少，社会危害性小，应从轻、减轻处罚。 经审理查明，被告人穆兆军自2017年11月1日起违反国家规定，未经许可，多次在临沂境内的副食超市及个人处大量收购“中华”、“五星红杉树”牌等中高档香烟进行销售，金额达4833847元。其中，2017年11月1日至2018年2月9日，穆兆军多次从孙某经营的“高新区汇鑫超市”收购香烟，金额达1533568元；2017年11月24日至2018年1月31日，穆兆军多次从郑二厂处收购香烟，金额达1763222元；2017年11月26日至2018年2月9日，穆兆军多次从王某2处收购香烟，金额达515007元；2018年1月7日至2月10日，穆兆军多次从郑某、王某1经营的“罗庄金泰副食超市”收购香烟，金额达956550元。 还查明，2018年1月期间，穆兆军将从“罗庄金泰副食超市”收购的香烟销售给骆长华，销售烟款合计62253元；2018年2月10日，穆兆军将从“罗庄金泰副食超市”等处收购的480条、价值177500元的香烟运至淮安市淮安区水产市场销售时，被当地烟草管理部门查获，后移送淮安区公安分局处理。淮安区人民法院根据证据材料，查明穆兆军非法经营烟草的数额为239735元，并于2018年12月6日做出（2018）苏0803刑初569号刑事判决，判处穆兆军有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。 2018年6月，临沂市公安局罗庄分局在办理王广田非法经营一案中发现穆兆军有漏罪未处理，决定对穆兆军刑事拘留并上网追逃，2019年3月16日，被告人穆兆军被南京铁路公安处淮安站派出所民警抓获归案，归案后仅供认从王某2处购买过香烟。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.书证 ⑴淮安市淮安区（2018）苏0803刑初569号刑事判决书证明，2018年12月6日，淮安市淮安区人民法院以非法经营罪判处穆兆军有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。 ⑵淮安市烟草专卖局证明二份证明，张某2、张某1在淮安市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。 ⑶临沂市公安局罗庄分局调取的车牌号为苏Ｈ×××××的小型轿车部分行车轨迹记录一份证明，该车分别于2018年1月26日、2月10日、3月1日通过京沪高速公路进入临沂罗庄等地界。 ⑷张某2银行账户交易明细一宗（银行卡号为62×××59）证明，该账户向王某2的银行账户转款393317元，向郑某使用的张某3的建设银行账户转款393250元，向孙某使用的陆某的工商银行账户转款1302218元，向郑二厂建设银行账户转款1342222元。 ⑸张某1银行账户交易明细一宗（银行卡号为62×××34）证明，该账户向王某2的银行账户转款121690元，向郑某使用的张某3建设银行账户转款563300元，向孙某使用的陆某的工商银行账户转款296850元，向郑二厂建设银行账户转款411000元。 ⑹王某2银行账户（账号为62×××59）交易明细证明，该账户共收到张某2、张某1银行账户汇款共计515007元。 ⑺陆某银行账户（账号62×××26）明细清单证明，该账户共收到张某2、张某1银行账户汇款1533568元。 ⑻江苏淮安农村商业银行存款凭条19张证明，穆兆军自2017年11月24日至2018年1月8日，向张某2银行账户汇款698600元，2017年12月6日至2018年1月9日，穆兆军以张某2名义向张某2银行账户汇款414230元。 ⑼中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单4份证明，2018年1月19日至2018年1月30日，穆兆军、张某1共向张某1账户汇款379000元。 ⑽穆兆军建设银行账户（62×××22）交易明细证明，穆兆军通过支付宝将该银行账户内的10000元转账至郑二厂支付宝内。 ⑾南京铁路公安处淮安站派出所出具的归案情况说明一份证明，该所于2019年3月16日9时30分将穆兆军抓获归案。 ⑿临沂市公安局罗庄分局出具的到案经过证明，穆兆军到案方式、经过及前科情况。 ⒀淮安市公安局鱼市派出所出具的户籍信息证明，穆兆军的身份情况。 ⒉证人证言 ⑴孙某陈述，我自2003年起在罗庄区经营超市至今，并办理了烟草零售许可证。2017年下半年至2018年上半年，我通过王某2认识一南方“蛮子”，之后该男子多次到我的超市大量收购香烟，基本上都是转账付款，对方付款的账户我不清楚，我是通过妹夫陆某的银行卡（尾号为24×××14）收款，期间共收该南方“蛮子”香烟款100余万元。 ⑵陆某陈述，我工商银行卡一直由孙某使用，用于购销烟洒转账。 ⑶郑某、王某1陈述，二人系夫妻关系，在付庄经营金泰副食超市，办理了烟草专卖零售许可证，自2017年底开始穆兆军以每条加价一至三元为条件，多次从金泰副食超市大量收购中高档香烟。除少量现金付款外，穆兆军基本上都是通过银行转账，收取穆兆军的烟款都是使用员工张某3的银行卡，穆兆军转到张某3账户上的所有款均为烟款。 ⑷张某2陈述，自2017年11月份，穆兆军往我银行账户（银行卡号为62×××59，开户行为江苏农村商业银行）内存款，我根据穆兆军的安排通过手机网银帮助穆兆军向陆某、王某2、郑二厂、张某3等人的账户转账。对于转账用途，听穆兆军说是用来做酒水生意。 ⑸张某1陈述，我是穆兆军的妻子，自2017年11月份，根据穆兆军的要求，我通过手机网银多次帮助穆兆军转账，收款的均是山东人。对于转账用途，听穆兆军说是用来做酒水生意。但没见过穆兆军在家或其他地方存过酒水，直到2018年2月份穆兆军被公安机关抓获，我才知道穆兆军做卷烟生意。 3.同案人郑二厂供述，我今天是来投案自首的，因为我非法买卖卷烟。2017年前后，我认识了君安烟草公司的解某、陈军博，闲聊时他们向我诉苦说被卖烟的任务压死了，让我找门路帮忙卖烟。之后时间不长，我和我老婆在临沂广场北边逛街时，碰到一个南方蛮子在一批发部收购中华等高档烟，他给批发部留手机号时我也记下来了，之后我打电话和他联系，问他要中华、小苏的烟吧，那南方人说要，并让我把烟送到罗庄他过去拿。当天我电话联系后到莒南烟草公司装了烟，回罗庄后那南方人坐一辆红色电动三轮把烟取走，烟款直接转账给我，我再转给解某他们。之后我隔3-5天就去莒南烟草公司拉烟转卖给那南方人，有时加价每条1元左右，南方人有时说行情不好我就不加价了。干了有二三个月，我看挣不着钱就不干了。 卖给他多少条卷烟我记不清了，主要是中华和小苏，那南方人给我转款每次几万元，一共100多万，都是烟款，没有其他生意，准确数字以银行转款记录为准。我收他的烟款都是用我自己的建行卡，我共有2张建行卡，除了收烟款的这张卡还有一张尾号为920的房贷卡，这张房贷卡没收过烟款。 4.被告人供述和辩解 穆兆军供述，我从临沂罗庄区王某1的金泰副食超市购买香烟三次，其中一次销售给徐杨姓胡的，一次给外甥于海峰家办事用，还有被查到的那次，买了480条香烟，其中中华硬香烟250条，每条381元，小苏烟200条，每条是189元，中华软香烟30条，每条是582.5元。后来我被判刑两年，缓刑两年半。我主要用我前妻张某1和亲戚张某2的银行卡，银行卡不在我手里，需要转款时我电话联系他们。 2017年前后，我从王某2处购买过两次香烟，分别是10条小苏烟和条数不清的软中华，烟款总计在三四万元。 5.辨认笔录 ⑴郑某、王某1辨认笔录各二份证明，郑某、王某1辨认出穆兆军系到其超市购买香烟的南方口音的男子。 ⑵孙某、张某4辨认笔录各一份证明，孙某、张某4辨认出穆兆军系到其超市多次购买香烟的南方口音的男子。 ⑶郑二厂的辨认笔录一份证明，郑二厂辨认出穆兆军系多次向其购买卷烟的南方人。 ⑷穆兆军辨认笔录一份证明，穆兆军辨认出王某1是金泰超市的老板娘，并多次向其出售香烟。 本院认为，被告人穆兆军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可从事卷烟的收购、出售等经营活动，扰乱了市场秩序，情节特别严重，公诉机关指控的非法经营罪罪名成立。但公诉机关指控数额不当，本院依法予以纠正。（2018）苏0803刑初569号刑事判决已处理的部分，应从指控的犯罪数额中予以扣除。郑某、王某1、郑二厂均证实与穆兆军仅有烟草生意，所收款项均为烟款，孙某证实穆兆军多次到其经营的超市内大量收购香烟，其一直通过陆某的账户收取穆兆军的烟款，张某2、张某1均证实其银行账户被穆兆军做生意使用，穆兆军供述曾从王某2处购买过香烟，以上证人证言、被告人供述与张某2、张某1、陆某、王某2等人的银行账户交易记录相互印证，形成完整的证据链条，足以认定穆兆军非法经营烟草的事实及数额，对穆兆军及其辩护人指控数额不属实的辩解及辩护意见，本院不予采纳。穆兆军在非法经营罪判决宣告缓刑以后，在缓刑考验期内发现还有本罪没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，与非法经营罪数罪并罚。 综上所述，根据被告人穆兆军的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条之规定，判决如下： 撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803刑初569号刑事判决对被告人穆兆军犯非法经营罪,判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元的缓刑部分；被告人穆兆军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，与前罪尚未执行的有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十四万元。 （刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2027年2月22日止；罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴清，已缴纳的罚金予以扣除。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  高兆利 人民陪审员  孙永乐 人民陪审员  刘艳峰 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  朱建瑜