陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                                                       （2019）陕01民再55号   再审申请人（一审被告）：陕西新桃花源文化旅游股份有限公司，住所地：西安市未央区。   法定代表人:陈景民，该公司董事长。   委托诉讼代理人:袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人:宋亚林，陕西丰瑞律师事务所律师。   被申请人（一审原告）：咸阳留园房地产开发有限公司，住所地：咸阳市高新区。   法定代表人：刘保健，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈琳，陕西启坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人:齐娅，女，1968年10月9日出生，汉族，住咸阳市秦都区，系该公司员工。   第三人：西安银行股份有限公司新城支行，住所地西安市。   负责人：李芳，该支行行长。   委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：华健，陕西丰瑞律师事务所律师。   再审申请人陕西新桃花源文化旅游股份有限公司（简称新桃花源公司）因与被申请人咸阳留园房地产开发有限公司（简称留园公司）、第三人西安银行股份有限公司新城支行（简称西安银行新城支行）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2017）陕01民初452号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年12月3日作出（2018）陕民申2549号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新桃花源公司委托诉讼代理人袁灏、宋亚林，被申请人留园公司委托诉讼代理人陈琳、齐娅，第三人西安银行新城支行委托诉讼代理人刘新功、华健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新桃花源公司申请再审称，1、原审判决违反《物权法》第一百八十二条的规定，忽视了该土地虽未办理抵押登记但因地上房产已办理抵押登记而一并被抵押的事实，支持留园公司要求将土地过户的诉请是错误的。2、涉案合同第十一条第（三）项违反《物权法》第一百九十一条第二款，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产的规定，依照《合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定的，应属无效条款。3、新桃花源公司承担的违约责任是将案涉土地过户到留园公司名下并承担过户费用，该宗土地的价值及过户费用合计达2.76亿元，而留园公司因违约遭受的损失仅是向新桃花源公司支付6000万元合作款的同期利息，违约责任超过违约损失近百倍，故即使合同条款有效且诉请得到支持，也应降低新桃花源公司的违约责任。4、合同第十一条约定在将涉案土地过户给留园公司的同时还约定过户后按双方所占股份比例互找差额，原审未一并处理不当。请求：撤销原审判决，驳回留园公司的诉讼请求，留园公司承担本案诉讼费。   留园公司答辩称，1、留园公司要求新桃花源公司协助办理过户的诉讼请求并无不当，依法应予支持。本案名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。涉案土地上抵押房产涉及债权已到期，未再续签抵押协议更未办理变更登记，故已不存在抵押。且抵押房产已被鉴定为危房，抵押物已灭失，抵押权不复存在，不影响新桃花源公司履行过户义务。2、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十四条明确规定：《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。3、新桃花源公司过户土地及地上房产不仅是违约责任更是应尽的合同义务，不应适用违约金条款，且本案涉及留园公司所购土地使用权预期收益，故留园公司的损失不能简单的按同期利息予以衡量。4、互找差额的问题不在诉讼请求及原审的审理范围，本案不存在漏判问题，如新桃花源公司对此有异议，应当另案诉讼。   西安银行新城支行述称，其不适合作为第三人参加诉讼，因本案为再审阶段，留园公司申请其作为第三人参加诉讼违反诉讼程序。涉案合同损害其合法权益应为无效，涉案土地上的房屋并非危房。   留园公司向原审法院起诉请求：1、判令新桃花源公司将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担；2、本案诉讼费由新桃花源公司承担。原审法院认定事实：2015年11月5日，新桃花源公司召开股东会议，形成股东会决议，同意新桃花源公司与留园公司就（2004出）第591、592号两宗土地所签订的《联合开发协议书》的所有条款，并委托陈景民董事长全权处理有关事宜，履行联合开发协议书赋予的权利义务。2015年11月19日，新桃花源公司与留园公司签订了《联合改造危房项目合同》载明：“经双方充分友好协商，本着共同发展，互惠互利的原则，就双方联合改造“新桃花源休闲山庄”危房事宜，根据中华人民共和国相关法律规定，在平等自愿的基础上达成如下协议：一、拟联合改造危房项目土地的基本情况：拟改造“新桃花源休闲山庄”危房项目两宗土地，均座落于西安市未央区XX镇XX路XX号，土地用途为别墅用地，土地证编号为：国用（2004出）第591、592号，地号WY6-8-18、图号150-220-16和地号WY6-8-15、图号150-220-20，两块土地净用地面积共计89.86亩。该两宗土地因周边界限、债权债务、抵押、质押、担保手续不全等引起的纠纷、诉讼、无法开工、中途停工等所造成经济损失及法律责任由甲方承担。……三、双方投资和股份比例情况，甲方以89.86亩土地作为投资，乙方付给甲方8000万元，购买45.83亩土地使用权，甲方占49%，乙方占51%土地产权进行联合危房改造……五、付款日期：合同签订后，甲方将国用（2004出）第591号、592号土地使用权证交于乙方，四日内乙方向甲方支付人民币6000万元整，作为项目联合改造土地款。甲方将规划、施工建设等相关手续办理完毕，批准之日起七日内，乙方付清甲方2000万元余款。……六、开工日期及建设费用筹集时间：本工程力争在2016年3月开工，开工前双方先各汇入本项目专户启动资金1000万元，合计2000万元进行启动运行，以后每次筹款时间，在财务余额低于500万元时开始二次汇款进账，每次双方各汇1000万元，以此类推，直至项目完工，工程款付清。七（2）、项目建设完成后，双方据实结算，按甲方占49%，乙方占51%进行分配，也按各占比例承担盈亏责任。……九、甲方的权利和义务：（1）及时足额筹集好项目建设中应承担的建设资金，不得因资金未能按时到位而影响工程进度。（2）负责提供使用权属明晰、有合法使用权的危房改造项目土地。负责办理土地证编号国用（2004出）第591号证的使用年限，使得该宗土地的使用年限不得低于40年至70年，期间所产生的费用由甲方承担，保证该两宗地块都能满足本合同建设需要；如果第591号证土地因国家政策原因取消土地使用年限，甲方不再办理。（3）NTHY（陕西）文化旅游有限公司股东实际控制人陈景民先生和蔡丹梅女士，保证本合同所列条款股东会议通过，同意土地使用股权转让。公司的债权、债务与本联合改造危房项目无关，不因债务纠纷影响联合改造项目进度，因此而造成的损失，一切经济、法律责任由甲方承担，并承担与股东经济分配责任和法律责任；（4）负责办理该项目前期报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续；（5）协调处理项目建设周边环境及与各方的矛盾、纠纷等，负责处理不可预见而有碍正常施工的事件发生等；（6）负责办理项目在建设过程中所需办理的相关事宜，负责办理危房改造建成后单户房屋产权证，以便进行二次交易，不得影响销售。十、乙方的权利和义务：（1）负责按合同约定支付甲方土地款，筹集好建设中所承担的建设资金，不得因资金影响工程进度……；十一、违约责任（1）、双方均需按本合同约定切实履行相关义务，并享受相关权利，如因一方原因不能全面履行合同，致本合同无法履行的，或因一方的违约行为而给另一方造成经济损失的，守约方可要求解除合同或要求另一方继续履行合同，并有权要求违约方承担违约责任，赔偿因违约而造成的一切经济损失；（2）甲方应确保本项目前期报建手续齐全，审批到位无误，确保项目开工，建设顺利进行。并按建成后的新房分户办理房产证，以便二次销售。如不能按规定办理，所造成的一切经济损失由甲方承担；（3）如乙方第一笔款6000万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担；（4）若项目建成后，甲方未能将联合开发项目的房屋产权证办理至土地使用权人名下，影响销售，甲方承担一切经济损失，所建房屋全部归甲方所有，甲方双倍返还乙方全部投资款……。2004年9月3日，西安市人民政府颁发西未国用（2004出）第591号土地使用证载明：土地使用权人为新桃花源公司，使用权类型为出让，使用权面积26672.0㎡。西未国用（2004出）第592号土地使用证载明：土地使用权人为新桃花源公司，使用权类型为出让，使用权面积33236.7㎡。本案涉及的两宗土地上的房产均被新桃花源公司抵押贷款。其中西未国用(2004出)第59l号土地上房产在2009年被抵押贷款，并办理抵押登记。2015年11月20日留园公司向新桃花源公司名下民生银行文景路支行691324560账号转账700万元，11月24日向同一家银行转款1300万元。新桃花源公司于2015年11月24日向留园公司出具了一张2000万元土地股权转让款收条，该收条载明：“今收到咸阳留园房地产开发有限公司土地股权转让款，人民币贰仟万元整（￥20000000.00）。”该收条有新桃花源公司财务经手人贺某某签名，并加盖了新桃花源公司印章。陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司工商登记信息载明，该公司股东为陈景明（占85%股份）、蔡丹梅（占15%股份）两人。2014年9月16日刘麦作为甲方与乙方陈景民之间签订的《借款合同》，该合同载明：“一、甲方向乙方出借人民币40000000.00元（大写：肆仟万元）……”2014年9月18日陈景民向刘麦出具借款4000万元的《借条》。刘麦根据上述借款合同约定于2014年9月18日向陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户支付上述借款4000万元。2015年11月19日，新桃花源公司向留园公司出具《委托付款书》，委托留园公司将双方合同约定的投资款转至陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户内。鉴于上述4000万元借款新桃花源公司法定代表人陈景民未能在约定的2014年11月17日归还，经双方协商确定将上述6000万元前期投资中的4000万元用上述借款相抵。2015年11月24日，新桃花源公司向留园公司出具了《收条》，显示收到土地股权转让款4000万元，并特别注明“抵扣2014年9月18日4000万元借款”，该收条上有新桃花源公司财务经手人贺某某签名，并加盖了新桃花源公司印章。审理中，留园公司向法庭提交财产保全申请书，请求依法采取财产保全，查封冻结被申请人名下编号为国用（2004出）第591号和592号两宗土地的过户手续。本院于2017年5月17日作出（2017）陕01民初字第452号之一裁定书，裁定：“查封、冻结新桃花源公司名下编号为（2004出）第591和592号两宗土地过户手续。（期限两年）”，同日作出（2017）陕01民初字第452号之二裁定书，裁定：“查封、冻结留园公司位于咸阳市秦都区XX路XX号XX幢的商业用房，建筑面积为4943.46平米的全产权房产。（期限两年）”。庭审中，双方均表示由于案涉项目不能正常开工，现双方合同已经终止。2017年8月23日新桃花源公司向本院递交司法鉴定申请，请求对留园公司提供的4000万元收条中“抵扣2014年9月18日4000万元借款”这段文字与收条中其他文字是否同一种打印机打印及是否在同一时间打印进行鉴定。因留园公司提供的收条系原件，且有新桃花源公司财务人员贺某某的签名并加盖新桃花源公司印章，法庭多次要求新桃花源公司通知其财务经办人员贺某某到庭落实收条相关情况，新桃花源公司表示同意，但新桃花源公司财务经办人贺某某以各种理由未到庭。鉴于上述情况及留园公司就新桃花源公司法定代表人陈景民此前4000万元借款转为本案投资款的事实提供了充分的证据，故对新桃花源公司要求鉴定的申请不予准许。庭审中，留园公司对其第一项诉讼请求“请求判令新桃花源公司将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到留园公司名下”进一步明确为“请求判令新桃花源公司协助将上述土地和房产过户到留园公司名下”。原审法院认为，本案争议焦点一、双方于2015年11月19日签订的《联合改造危房项目合同》的效力及在履行该合同过程中，哪一方构成违约；焦点二、留园公司诉请要求判令新桃花源公司协助将国用（2004出）591号土地及地面房产过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担的诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点一：留园公司诉称其按照合同的约定向新桃花源公司支付了前期合作资金6000万元，履行了自己的合同义务，新桃花源公司未按合同约定履行该项目前期报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续，并且新桃花源公司因向银行申请贷款将案涉土地上的房产抵押给了银行，致合同约定的危房改造项目审批手续无法通过，新桃花源公司违反合同约定，构成违约。请求依《联合改造危房项目合同》第十一条第（三）项的约定判令新桃花源公司协助将上述土地和房产过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担。新桃花源公司辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非留园公司的合法权利，且留园公司仅支付了2000万元构成违约，系留园公司的原因造成前期的报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续无法办理，请求驳回留园公司的诉讼请求。本院认为，双方于2015年11月19日签订的《联合改造危房项目合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。留园公司按照合同的约定向新桃花源公司支付了前期合作资金6000万元，履行了自己的合同义务，新桃花源公司辩称留园公司仅支付2000万元，系留园公司构成违约。因留园公司出具了新桃花源公司法定代表人陈景民与刘麦2014年9月16日签订的《借款合同》、陈景民于2014年9月18日向刘麦出具借款4000万元的借条、刘麦依据上述《借款合同》约定于2014年9月18日向陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户支付上述借款4000万元的转款凭证、2015年11月19日新桃花源公司向留园公司出具的《委托付款书》、2015年11月24日新桃花源公司出具的收到4000万元投资款（土地股权转让款）的《收条》，且新桃花源公司与刘麦对2015年11月24日新桃花源公司给留园公司出具收条中“抵扣2014年9月18日4000万元借款”均不持异议，上述证据形成完整的证据链，证明新桃花源公司法定代表人陈景民此前4000万元借款转为本案投资款的事实，故新桃花源公司辩称留园公司仅支付2000万元与事实不符，不予采信。关于新桃花源公司辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非留园公司的合法权利。因案涉土地系双方联合开发合同中约定的要由新桃花源公司一方投入的标的物的一部分，而并非是抵押给了留园公司，双方合同第十一条第（三）项的约定非法律禁止的流质条款。故新桃花源公司辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非留园公司的合法权利之理由不能成立。新桃花源公司未履行合同约定的义务，并因向银行申请贷款将案涉土地上的房产抵押给了银行，致合同约定的危房改造项目审批手续无法通过，因此新桃花源公司构成违约。关于争议焦点二、留园公司诉请要求判令新桃花源公司协助将国用（2004出）591号土地及地面房产过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担的诉讼请求应否得到支持。因案涉项目无法正常开工，现双方均表示《联合改造危房项目合同》已终止。依照双方签订的《联合改造危房项目合同》第十一条第（三）项“如乙方第一笔款6000万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担”之约定，留园公司依上述约定要求新桃花源公司协助将国用（2004出）591号土地过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担，理由正当，应予支持；留园公司要求新桃花源公司协助将国用（2004出）591号土地上的房产过户到留园公司名下，由于案涉国用（2004出）591号土地上房产新桃花源公司已抵押并办理抵押登记，且该房产抵押登记手续尚未解除，故留园公司要求新桃花源公司协助将国用（2004出）591号土地上的房产过户到留园公司名下的条件尚未成就，其该请求不予支持。原审法院判决：一、新桃花源公司于本判决生效后十五日内协助留园公司将国用（2004出）591号土地过户到留园公司名下，因过户产生的相关费用由新桃花源公司承担；二、驳回留园公司其余诉讼请求。案件受理费341800元，留园公司承担91800元；新桃花源公司承担250000元。财产保全费5000元，由新桃花源公司承担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 1997年4月10日，陕西省经济技术贸易公司与西安市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，约定将草滩镇东面积26672平方米土地使用权，以每平方米67.50元，总额1800360元的价格出让给陕西省经济技术贸易公司。2009年12月22日，新桃花源公司与西安银行新城支行签订抵押合同，第一条约定抵押人抵押担保的债权为抵押权人依据西商银（新城）借字（2009）035号借款合同向陕西文豪杂粮食府有限责任公司发放的贷款，数额为人民币五千万，贷款期限自2009年12月30日至2014年12月29日，抵押物清单载明桃花源二期土地（西未国用（2004）出第591号40.008亩,未央区字第1125122020-2-1、2、3、7、8、9、10、11、12、13号房产，共计6358.6平方米。2009年12月31日，对上述房产办理抵押登记。西安市房屋登记薄载明，他项权利证书号为2009122185，债务履行期限2009年12月30日至2014年12月29日。2015年1月20日，陕西方正和资产评估有限公司作出陕方评报字（2015）第103-1号资产评估报告摘要，载明NTHY（陕西）文化旅游有限公司土地使用权评估价值137730000元。2018年7月20日，本院作出（2018）陕01执异397号执行裁定书，认为西安银行新城支行申请法院立即中止对涉案土地使用权的执行行为，该异议申请是对本案原审判决不服而提出的异议。依照民诉法第二百二十七条的规定，应当依照审判监督程序办理，故本院（2018）陕01执446号执行通知书要求新桃花源公司协助留园公司将涉案土地过户到留园公司名下的执行行为，于法有据且并无不当，遂驳回西安银行新城支行的异议请求。2018年12月20日，西安银行股份有限公司新城支行（原西安市商业银行新城支行）与陕西文豪杂粮食府有限责任公司、新桃花源公司签订《贷款展期协议》约定原借款合同全部借款本金展期至2019年12月27日，新桃花源公司对展期后的借款继续提供担保责任。2019年12月24日，上述三方签订《贷款展期协议》约定原借款合同尚未清偿的本金4900万展期至2020年12月26日，展期期间贷款利率为4.0833‰。2019年12月25日，西安市公证处对该协议进行了公证。再审中，本院于2019年12月16日追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼。留园公司请求变更诉讼请求为：1、请求判令新桃花源公司清偿5000万元的债务，并与第三人办理抵押登记注销手续；如新桃花源公司不能清偿，则由第三人收取留园代为清偿的5000万元债务，并与新桃花源公司共同办理抵押登记注销手续。2、留园公司代为清偿的5000万元债务，再向新桃花源公司追偿。3、请求新桃花源公司办理国用（2014出）第591号土地使用权及地面房产过户登记手续，过户费由新桃花源公司承担。4、本案诉讼费由新桃花源公司承担。庭审中其表示愿意代为清偿《贷款展期协议》中的本金及产生的利息。庭审后，新桃花源公司通过邮寄方式提出反诉，请求：1、如支持留园公司的诉请，留园公司向其支付（2004出）第591号土地款补差9838097.33元；2、如支持留园公司的诉请，留园公司支付（2004出）第591号土地地上附属物的价款；3、如支持留园公司的诉请，其承担的过户费用总额不超过按每亩1745581.50元单价核算的土地过户费，超出该单价的过户费用及地上附属物的过户费均由留园公司承担；4、反诉费用和其他诉讼费用由反诉留园公司承担。   另查明，2014年5月4日、2016年5月26日，西安市房屋安全鉴定服务中心对新桃花源休闲山庄作出市房检字（2014）018号、（2016）023号房屋质量检测鉴定报告，鉴定结论为客房部1-6区、别墅区房屋的安全性评定为Csu，显著影响整体承载，应采取措施。建议对上述房屋进行加固补强，考虑到技术难度大、费用高，可进行拆除重建。2015年11月19日的《联合改造危房项目合同》三、……危房改造费用由双方共同承担，按工程进展情况投入资金。项目建设过程中，因土地使用权而发生的费用由甲方承担，但不因此而增加甲方持股比例。2016年8月18日NTHY（陕西）文化旅游有限公司变更为新桃花源公司。其余查明事实与原审查明事实基本一致。   本院再审认为，本案争议焦点为1、涉案合同第十一条第（三）项的约定是否有效。2、涉案合同是否存在违约责任约定过高的情况。3、原审在涉案土地上有房屋抵押的情况下判处将土地过户是否适当。4、原审未对互找差额的问题予以处理是否妥当。关于涉案合同第十一条第（三）项即“如乙方第一笔款6000万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担”的约定是否有效的问题，涉案土地上的房产均被新桃花源公司抵押贷款，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，故应认定案涉国用（2004出）591号土地上设有抵押。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。《2015年全国民事审判工作会议纪要》 第25条亦规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当综合考虑当事人过错程度等因素进行处理。上述规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。《物权法》第十五条亦规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故涉案合同第十一条第（三）项作为诉争土地和房产的使用权、所有权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地和房产的物权变动行为。故案涉土地上虽设有抵押，但合同第十一条第（三）项的约定未违反法律强制性规定，应为有效条款。原审认定涉案合同有效符合法律规定，新桃花源公司认为合同第十一条第（三）项的约定无效，依据不足，依法不予支持。   关于涉案合同是否存在违约责任约定过高的问题，双方合同本就约定新桃花源公司以国用（2004出）第591号和592号两块土地净用面积共计89.86亩作为投资，留园公司付给新桃花源公司8000万元购买45.83亩土地使用权，双方联合进行危房改造建设，因土地使用权而发生的费用由新桃花源公司承担。双方对购买土地亩数，价款作了详尽约定，亦明确了过户费用由新桃花源公司承担。即使新桃花源公司按照合同约定履行，亦应承担土地过户费用。故新桃花源公司提出的其承担将案涉土地过户到留园公司名下并承担过户费用的违约责任过高，依据不足。另外，关于土地及房屋过户产生的税费超出其订立合同时的预期问题，近年来本地土地市场价格涨幅较大，但并非一日形成，也是经过二、三年逐渐形成。新桃花源公司在违约后，未能积极及时按照约定履行违约责任，本身存在过错。且随着土地升值，留园公司的可期待利益亦进一步扩大。新桃花源公司在约定中明确其承担土地及房屋的过户费用，亦包括了其对留园公司所造成损失的赔偿，故其应当按照约定承担相关费用，其认为不应承担超出合同约定单价的过户费用及地上附属物的过户费的理由不能成立。   关于原审在涉案土地上有房屋抵押的情况下判处将土地过户是否适当的问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于受让的标的物上存在抵押权，原审中留园公司并未取得抵押权人的同意或代为清偿新桃花源公司的债务而消灭抵押权，再审中留园公司表示愿意代为清偿《贷款展期协议》中的本金及产生的利息以消灭涉案土地上房屋的抵押权。西安银行新城支行在留园公司代为清偿贷款完毕后，其作为抵押权人的利益得到充分保障后应当协助留园公司办理房屋抵押权注销登记手续。新桃花源公司应当在涉案土地上房屋的抵押权消灭后，协助留园公司将涉案土地及房产过户到留园公司名下。原审直接判令新桃花源公司协助将涉案土地过户到留园公司名下，明显不当，应予改判。   关于原审未对互找差额的问题予以处理是否妥当的问题，互找差额的问题不在留园公司诉讼请求范围，新桃花源公司在原审中亦未就此提起反诉，故原审未对互找差额的问题予以处理并无不当。如新桃花源公司对此有异议，可另案提起诉讼。   另外，关于本案再审的相关程序问题，首先，关于本次再审中追加第三人的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案原审判决生效后留园公司申请执行，在执行过程中西安银行新城支行提出执行异议，申请中止对涉案土地使用权的执行行为。本院（2018）陕01执异397号执行裁定认为该异议申请是对本案原审判决不服而提出的异议，应当依照审判监督程序办理。西安银行新城支行在明知本案处理结果与其有法律上的利害关系，且法院已明确告知其按照审判监督程序办理的情况下，应当主动申请参加本案诉讼。新桃花源公司申请追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼，本院亦认为本案处理结果与西安银行新城支行有法律上的利害关系，且本案适用一审程序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条的相关规定，为保障西安银行新城支行合法权益，减少当事人的诉累，应当在本次再审程序中追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼。西安银行新城支行认为其在再审程序中不能作为第三人参加诉讼的理由不能成立。关于再审中留园公司变更诉讼请求及新桃花源公司反诉的问题，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。故在本次再审程序中留园公司变更诉讼请求及新桃花源公司提出反诉均不属于本次再审审理范围。唯留园公司愿意代为清偿的债务的意思表示，系对其原审诉讼请求得以实现而附加的限制性义务，不属变更、增加的诉讼请求，再审予以直接处理亦未超出原审审理范围。   综上所述，原审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销本院（2017）陕01民初452号民事判决；   二、咸阳留园房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内一次性向第三人西安银行股份有限公司新城支行清偿涉案贷款本金人民币4900万元及自2019年12月27日至实际清偿之日止应付的利息。清偿完毕后十五日内，由西安银行股份有限公司新城支行与陕西新桃花源文化旅游股份有限公司共同办理涉案房屋抵押权注销登记手续；   三、陕西新桃花源文化旅游股份有限公司在涉案房屋抵押权注销登记后十五日内协助咸阳留园房地产开发有限公司将国用（2004出）591号土地及地面房产过户到咸阳留园房地产开发有限公司名下，因过户产生的相关费用由陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担。   案件受理费341800元，财产保全费5000元，由陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。     审判长  王 笑 天   审判员  晏永娟   审判员 齐    放     二〇二〇年三月六日     法 官 助 理 焦   菲   书记员  付   煜        1