湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再588号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南旭海投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道办事处经济发展办203。法定代表人：葛浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭扬驰，该公司员工。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潘道斌，男，1963年6月19日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈大为，男，1977年12月18日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。上述两位申请人共同委托诉讼代理人：谭军辉，湖南方哲律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：葛浩，男，1973年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被申请人（原审第三人）：甘露，男，1980年9月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。再审申请人湖南旭海投资有限公司（以下简称旭海公司）、潘道斌、陈大为因与被申请人葛浩、甘露合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5862号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月22日作出（2018）湘民申2360号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人旭海公司的法定代表人葛浩及其委托诉讼代理人彭扬驰，再审申请人潘道斌、陈大为及其委托诉讼代理人谭军辉，被申请人葛浩到庭参加诉讼，被申请人甘露经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘道斌、陈大为向一审法院诉讼请求：1、请求判令解除潘道斌、陈大为与旭海公司、葛浩、甘露的《房地产开发合伙协议书》及《补充协议书》（2017年2月14日变更为：请求确认潘道斌、陈大为与旭海公司、葛浩、甘露签订的《房地产开发合伙协议书》及《补充协议书》解除）；2、请求判令旭海公司立即返回潘道斌、陈大为投资款合计人民币1500万元；3、请求判令旭海公司按月息5%的标准向潘道斌、陈大为支付利息1505万元（暂计至2016年7月17日，以后的资金占用费以1500万元为基数，按月5%的标准继续计算）［2017年2月14日变更为：请求判令旭海公司赔偿潘道斌、陈大为损失726.6万元（从支付投资款之日起按月利率3%暂计算至2016年6月3日，此后损失为自2016年6月3日至实际支付之日止、以1500万元为基数、月利率2%计算）］；4、判令葛浩、甘露对旭海公司的上述第2项、第3项债务承担连带清偿责任；5、请求判令旭海公司、葛浩、甘露共同承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定，2015年1月18日，甲方潘道斌、乙方甘露、丙方陈大为、丁方旭海公司、担保方甘露、葛浩，签订《房地产开发合作协议书》，合同约定：第一条合伙经营项目和范围除共同开发望城区国土资源局网挂（68）号土地外，不进行其他任何事项。第二条运作方式：各方共同出资以旭海公司名义取得网挂（68）号土地，随后在旭海公司名下成立项目部，并由该项目部开发该土地，开发该土地后的成果归各合伙人共有，该成果以旭海公司名义销售，销售所得归各合伙人共有。第三条合伙期限自本协议签订后，至本协议终止为止。第四条合伙份额、出资额、方式、期限1、1.1、合伙份额除本合同另有约定外，甲方占40%的合伙份额；乙方占20%的合伙份额；丙方占20%的合伙份额；丁方占20%的合伙份额。1.2、任何一方未按本协议约定的时间足额缴纳出资，则已经按本协议的约定按时、足额缴纳了出资的合伙人可以申明取得与该未足额缴纳出资有关的出资份额。一旦进行申明且在申明后3天内实际缴纳出资，则自实际缴纳该出资之日起该合伙人即取得与该出资有关的出资份额。有多人同时申明且同时缴纳出资的，按本条1.1款所述合伙份额的比例确定各自所取得合伙份额；虽有多人进行申明，但首先缴纳出资的，取得与该出资有关的出资份额。1.3、出资额本项目总出资6000万人民币，但各合伙人共同决定可以改变总出资额。2、各合伙人均按以下三次时间和金额完成缴纳出资的义务。甲方2015年1月21日前缴纳600万元；2015年2月19日前缴纳280万元；2015年4月1日前缴纳1520万元，合计出资2400万元。乙方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。丙方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。丁方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。3、本合伙项目如项目资金不足，经全体合伙人一致同意需再投入资金时，各方按本条1.1款所述比例继续出资。4、合作期间各合伙人的出资，使用出资所购买的土地以及与本合同项目有关的不动产，动产等均为共有财产，合伙期内不得分割。第五条盈余分配与债务承担1、清算后如有盈余，则按清偿债务，按实际出资比例分配剩余财产的顺序进行。剩余财产为不动产的部分由各方分配该不动产，不采用实物变现后分配现金的方式进行，其他财产可以采用实物变现后分配现金的方式进行。2、债务承担：清算后如有亏损，各合伙人按出资比例承担。3、清算和分配均应在合伙终止后1个月内开始进行，其他时间不进行任何清算。第十二条、丁方为本项目提供办公用房一套（三室二厅的住房），售楼小姐叁名，对外报税人员壹名，楼场地（售楼部），项目工作人员的工作餐及食堂，为此本项目向丁方每年支付50万元（包括办公售楼所产生的水电费和为之服务人员的工资）。第十四条、本合同项下丁方向其他合伙人所负担的责任由担保方连带承担。合同签订后，潘道斌分别于2015年1月19日、2015年3月13日通过湖南农村合作银行青竹湖支行向旭海公司长沙银行华龙支行的账户支付投资款人民币800万元、400万元，旭海公司于2015年6月25日向潘道斌出具收据，并将潘道斌多支付的200万元退还；陈大为亦分别于2015年1月19日通过中国银行福元路支行、2015年3月13日通过交通银行向旭海公司长沙银行华龙支行的账户支付投资款人民币350万元、150万元，旭海公司于2015年6月25日向陈大为出具收据。2015年1月21日，旭海公司竞得编号为网挂〔2014〕68号土地的使用权。2015年6月5日，潘道斌（甲方）、甘露（乙方）、陈大为（丙方）、旭海公司（丁方）、签订《补充协议书》。甲乙丙丁各方于2015年1月18日签订了《房地产开发合伙协议书》，现因在实际履行中遇到的客观情况产生变化，经各方协商一致达成以下补充协议，共（供）各方遵守：一、经各方协商将《房地产开发合伙协议书》第四条第1、2、3、款修改如下：1、本项目预计总投资额为6000万元，具体实际需要投资的金额由合伙人会议根据实际情况共同决定，项目采用全体合伙人分期出资的方式进行开发。2、本项目各合伙人所占的合伙份额采用认缴出资与实际出资相结合的方式确定各合伙人的实际所持有的合伙份额。除首次认缴出资额外，各合伙人每次认缴的出资额不得高于上一次认缴后所确定的实际持股份额，全体合伙人所约定的每次认缴出资到位的最后一日的24点为确认该次认购后合伙人所持合伙份额的时间点。3、本项目首次出资额为2500万元，甲方认缴该份额的40%，乙方认缴该份额的20%，丙方认缴该份额的20%，丁方认缴该份额的20%。各合伙人首次出资额的认定以及首次认购后所持合伙份额的确定时间为2015年6月20日24点整。超出此时间后的出资，不得作为合伙出资。4、合伙人中若出现实际出资低于认缴份额的，其实际出资与认缴部分的差额由其他合伙人认购，若多人认购的，则根据认购者该次所认购的比例进行认购。5、各合伙人每次认购后，由全体合伙人共同签署合伙份额确认书，确认截止到该次认购后，各合伙人所持有的合伙份额。6、首次出资后，全体合伙人可根据项目的实际进展及资金情况确定下次项目需要追加的投资数额、出资时间。二、停止使用《房地产开发合伙协议书》中约定的资金账户，启用新账户作为合伙项目的唯一财务账户，合伙人的出资及项目开发过程中的流转等一切资金的往来均通过新的账户进行。新账户户名：湖南旭海投资有限公司，账号：80×××12，开户行：长沙开福区农村合作银行青竹湖支行。三、合伙利润分配时的份额以及债务承担的份额，分别按照利润分配和债务发生时的合伙人所占份额确定各合伙人所应享有的利润或应负担的债务。合伙项目全部开发完成前，不进行合伙利润分配。四、鉴于目前合伙人潘道斌、陈大为、湖南旭海投资有限公司已经按照各自所认缴的份额全部出资到位，合伙人甘露已出资50万元人民币（以甘田的账户汇入账号：80×××12，开户行：长沙银行华龙支行），尚欠450万元人民币未出资到位。经合伙人甘露本人提出全体合伙人同意按以下方式处理：1、合伙人甘露在2015年6月20日24点前若未将其尚欠的450人民币出资款从其本人账户全部足额支付至本协议中约定的新的资金账户中，则2015年6月21日起甘露退出合伙，并丧失合伙人身份，本协议各方不再办理任何退伙手续。2、甘露退伙后，其已经投入的出资由合伙于2015年6月21日退还至甘露（或甘田）的指定的收款账户，退还的数额为甘露已转入合伙账户的出资本金及按照其支付至合伙账户的第二日期起至2015年6月20日的利息，利息按照月息3分计算，合伙不再对合伙资产及负债另行评估清算。3、甘露应于2015年6月21日通知合伙其指定的具体收款账户。4、甘露退伙后其原所认购的20%的合伙出资份额，由潘道斌、陈大为、湖南旭海投资有限公司按照本补充协议第一条第4款的约定按比例认购。五、经全体合伙人协商，确定以下合伙人议事规则：1、首次合伙会议由认购投资份额最高的合伙人召集主次（持），此后的合伙人会议由持合伙份额最高的合伙人召集并主持。2、合伙事务的决定采取按持有合伙份额“少数服从多数”的原则确定，每一合伙人按照所持有的合伙份额进行表决。3、下列事项的表决由全体合伙人同意：（1）修改合伙协议，（2）接纳新合伙人，（3）合伙人退伙，（4）合伙解散，（5）合伙对外进行融资。4、合伙会议召开前，合伙负责人应在合理的期限内提前将召开会议的时间、地点及会议内容通知各合伙人，各合伙均有义务参加合伙会议。经通知未出席的视为放弃投票权，占有全体合伙投资的50%份额以上的合伙人出席的，合伙会议可以召开。5、合伙会议召开的通知可以用过电话或电子邮件及信件等方式通知，以信件为通知方式的合伙人的户籍所在地为通知送达地址，合伙人变更地址收件地址的，应及时通知全体合伙人。邮件寄出当日，视为送达。六、本补充协议为《房地产开发合伙协议书》的有效组成部分，《房地产开发合伙协议书》中约定与本补充协议约定不一致的，以本协议为准。本协议一式六份，合伙人各执一份，均具有同等效力。2015年6月22日，甘露向合伙人潘道斌、陈大为、旭海公司提交《退伙申请书》：本人甘露现因自身原因，根据《房地产开发合伙协议书》及《补充协议书》（以下简称“补充协议”）的约定特提出退伙申请，请求同意退出合伙，本人同时在此请求并承诺；1、本人退伙后将不再享有合伙事项的任何权益，同时也不对退伙后合伙项目产生的任何事项承担责任。2、本人同意根据补充协议的约定在退伙时不进行项目清算，仅请求退伙缴纳的50万元（以甘田名义账户汇入）入伙本金以及该入伙本金自缴纳之日2015年1月20日起至2015年6月20日的利息（利息按照月息3%计算），利息共计人民币7.5万元。3、本人退伙后保守合伙期间所知悉的项目商业秘密，退伙后不从事影响合作项目进展的行为。甘露退出后，已收到投资本金50万元及按月利率3%计算的利息7.5万元。2015年10月29日，旭海公司与望城县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定：第四条本合同项下出让宗地编号为网挂［2014］68号，宗地总面积大写肆万伍仟肆佰叁拾贰点玖零平方米（小写45432.90平方米），其中出让宗地面积为大写叁万肆仟零捌拾玖点贰零平方米（小写34089.20平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于丁字××丁字东××与××交叉口东北角。第六条出让人同意在2015年11月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件：（二）现状土地条件红线范围外通路、通电、通讯。红线范围内完成拆迁安置的现状土地。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写肆仟柒佰陆拾柒万元（小写47670000元），每平方米人民币大写壹仟叁佰玖拾捌点叁玖元（小写1398.39元）。第十条受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期、人民币贰仟叁佰捌拾叁万伍仟元（小写23835000元），付款时间：2015年11月28日之前。第二期、人民币贰仟叁佰捌拾叁万伍仟元（小写23835000元），付款时间：2016年4月28日之间。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。第十一条受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第十六条受让人同意本合同项下宗地建设项目在2016年1月30日之前开工，在2017年7月30日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。潘道斌、陈大为在与旭海公司合作的过程中，根据《房地产开发合伙协议书》第十二条约定：旭海公司为本项目提供办公用房一套（三室二厅的住房），售楼小姐叁名，对外报税人员壹名，楼场地（售楼部），项目工作人员的工作餐及食堂，为此本项目向旭海公司每年支付50万元（包括办公售楼所产生的水电费和为之服务人员的工资）。鉴于项目进展原因，潘道斌与旭海公司法定代表人葛浩商量支付50万元费用问题未果，潘道斌、陈大为萌生退意，提出退出合伙，但各方未就退出合伙达成协议。2016年4月22日，2016年5月11日等，旭海公司向潘道斌、陈大为连续多次发出《律师函》，要求潘道斌、陈大为按《房地产开发合伙协议书》约定支付第二期出资款。2016年5月17日旭海公司在潇湘晨报发布公告，通知潘道斌依约支付出资款项。2016年6月3日，旭海公司向潘道斌、陈大为发出《律师函》：1、旭海公司即日起解除与潘道斌、陈大为签订的《房地产开发合伙协议书》及《〈房地产开发合伙协议书〉补充协议书》；2、旭海公司保留依法向潘道斌、陈大为追究违约责任及其他赔偿责任的权利。2016年7月26日，根据潘道斌、陈大为的诉前申请，长沙市开福区人民法院裁定冻结旭海公司、葛浩、甘露银行存款2310万元或查封、扣押其相应价值的财产。2016年8月26日，潘道斌、陈大为向长沙市中级人民法院提起诉讼，2016年10月17日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民初471号民事裁定将本案交由一审法院处理。一审法院认为，潘道斌、陈大为与旭海公司、甘露、葛浩签订《房地产开发合伙协议书》，系各方真实意思表示，合同依法成立，各方均应按合同约定履行合同义务。合同签订后，潘道斌、陈大为与旭海公司，均按约支付了首期出资款，旭海公司以其名义竞得编号为网挂〔2014〕68号土地的使用权，均为合同各方依约履行合同义务。2015年6月5日，潘道斌、陈大为与旭海公司、甘露签订《补充协议书》，系对前期签订的《房地产开发合伙协议书》变更与补充完善，属于《房地产开发合伙协议书》组成部分，甘露据此退出合伙后，其余合作方仍均应按约定履行合同义务。旭海公司在多次通知潘道斌、陈大为依约支付第二期出资款无果后，于2016年6月3日，书面提出解除与潘道斌、陈大为签订的《房地产开发合伙协议书》及《〈房地产开发合伙协议〉补充协议书》，潘道斌、陈大为请求法院确认解除协议，并在庭审过程中同意从2016年6月3日起解除上述两份协议，鉴于双方一致同意解除协议，一审法院予以确认。合同解除后，各方应根据本合同的履行情况及合同性质对合作期间盈亏进行清理结算后主张权利，潘道斌、陈大为主张旭海公司立即返回其投资款合计人民币1500万元、赔偿损失726.6万元（基于预期利益参照被告甘露退出时按月利率3%标准从投资款支付之日起至2016年6月3日，此后自2016年6月3日至实际支付之日止、以1500万元为基数、月利率2%计算）、并主张被告葛浩、甘露对旭海公司的上述两项债务承担连带清偿责任，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、从2016年6月3日起，解除潘道斌、陈大为与湖南旭海投资有限公司、葛浩、甘露签订的《房地产开发合伙协议书》、《补充协议书》；二、驳回潘道斌、陈大为的其他诉讼请求。案件受理费192075元，保全费5000元，共计197075元，由潘道斌、陈大为负担。潘道斌、陈大为上诉称，1、依法撤销一审判决第二项；2、依法改判旭海公司立即返还潘道斌、陈大为投资款共计1500万元及赔偿损失726.6万元（损失暂计算至2016年6月3日，此后损失自2016年6月4日起至实际清偿之日止，以1500万元为基数，按月利率2%计算）；3、依法改判葛浩、甘露对旭海公司的上述债务向潘道斌、陈大为承担连带清偿责任；4、依法改判旭海公司、葛浩、甘露共同承担本案一审、二审诉讼费、保全费等费用。事实和理由:一、一审法院对旭海公司发出的解除合同的《律师函》的效力没有认定是错误的，且旭海公司要求解除合同没有事实和法律依据，旭海公司存在根本违约；此外，对合同解除的后果，一审法院认为“各方应根据本合同的履行情况及合同性质对合作期间盈亏进行清理结算后主张权利”是错误的。二、一审判决没有适用合同法第九十七条的规定是错误的。本案在合同解除后，旭海公司应返还潘道斌、陈大为投资款1500万元及分别以1150万元、350万元为基础，自2015年1月19日、2015年3月13日起至实际返还之日止、按月利率2%计算利息；同时，旭海公司还应当赔偿潘道斌、陈大为的损失即分别以1150万元、350万元为基础，自2015年1月19日、2015年3月13日起至合同解除之日即2016年6月3日至、按月利率1%计算的利息。三、协议书第十四条约定，本合同项下旭海公司向其他合作方所承担责任，担保方承担连带责任，因此，担保方甘露、葛浩应当对旭海公司的上述债务承担连带清偿责任。四、一审中，潘道斌、陈大为变更诉讼请求，将诉讼标的额从3005万元减少至2226.6万元，因此，案件受理费应为153130元，而非192075元，故对多交的38945元应予退还。旭海公司辩称，一审判决认定事实清楚，潘道斌、陈大为提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法判决。葛浩答辩称，一、关于潘道斌、陈大为提出的旭海公司以律师函以及报纸公告等形式解除合同没有效力的问题。旭海公司已经书面告知履行出资义务，但潘道斌、陈大为拒不履行，导致双方合同目的根本不能实现。二、一审法院在庭审过程中，潘道斌、陈大为在起诉状中提出要求解除合同，抛开律师函的效力不谈，潘道斌、陈大为在上诉状中也未涉及此问题，旭海公司不存在任何违约,潘道斌、陈大为与旭海公司共同进行房地产开发，潘道斌、陈大为完全知晓旭海公司与望城县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，其对设计的国有用地的出让时间、逾期付款的后果完全知晓，因此在第二笔国有建设用地使用权出让价款即将到期前，以及到期后，旭海公司通过律师函、报纸等多种方式告知上诉人，因此，潘道斌、陈大为是完全知情的。三、潘道斌、陈大为提出的利息问题，是不符合法律规定的，双方一起进行房地产开发项目合作，在合作协议里，潘道斌、陈大为自称不是民间借贷，在项目中享受的是股权份额。现在潘道斌、陈大为在上诉请求要求支付利息，完全无法律依据。甘露述称支持潘道斌、陈大为的诉讼请求。二审法院认定，一、在2015年1月18日各方当事人签订的《房地产开发合作协议书》中，抬头列明的当事人为：潘道斌（甲方）、甘露（乙方）、陈大为（丙方）、旭海公司（丁方）、担保方为甘露、葛浩、李隧；在合同末尾处，潘道斌、甘露、陈大为分别在甲方、乙方、丙方处签名，旭海公司在丁方处加盖了公章，葛浩在丁方代理人处签名，而在担保人处仅有甘露签名，葛浩、李隧没有签名。二、2016年8月28日，长沙市开福区人民法院工作人员冯博、李丹向长沙市望城区国土资源局办事员黎住建询问涉案土地是否办理交地手续、是否办理土地移交确认书。黎住建回答，该土地没有办理土地移交确认书。同日，长沙市开福区人民法院的上述两位工作人员向长沙市望城区国土资源局财务科科长李莎询问，该局是否就涉案土地向旭海公司下发过关于缴纳土地出让金的催收款通知书以及是否要求旭海公司支付滞纳金、违约金。李莎回答，该局没有下发缴纳土地出让金的催收款通知书，亦未要求过旭海公司支付滞纳金、违约金。在长沙市开福区人民法院制作的上述两份询问笔录上均加盖有长沙市望城区国土资源局公章。2017年10月10日，长沙市望城区国土资源局出具了《关于湖南旭海投资有限公司网挂【2014】68号宗地相关付款情况的说明》，该说明记载：根据旭海公司与长沙市望城区国土资源局于2015年10月29日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十条约定，涉案土地出让总价款（4767万元）分两期支付：第一期2383.5万元，付款时间为2015年11月28日之前；第二期2383.5万元，付款时间为2016年4月28日之前，该局会同长沙市望城区清欠工作领导小组自2015年年底至今，已多次通过会议约谈方式敦促受让人（旭海公司）严格按出让合同约定的时间向我局支付出让价款及逾期违约金。在本案二审期间，旭海公司向长沙市望城区清欠委员会出具了一份《申请关于证明材料的报告》，在该报告中，旭海公司陈述，涉案项目第二期土地使用权出让款在2016年4月28日之前支付，在该项目第二期付款时间届满前，长沙市望城区清欠委员会多次通过会议约谈敦促旭海公司依照签订的《国有建设用地使用权出让合同》支付国有建设用地使用权出让价款。长沙市望城区清欠委员会办公室于2017年10月9日在该报告上签署了“情况属实”的意见，同时加盖了公章。三、2016年4月22日，旭海公司委托湖南金州律师事务所分别向潘道斌、陈大为发出《律师函》称：对于涉案土地第一期出让价款的支付，您与旭海公司均按照《房地产开发合伙协议书》的相关约定进行了足额支付；根据旭海公司与长沙市望城区国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的约定，第二期土地出让款应于2016年4月28日之前支付，现第二期付款时限即将届满，但旭海公司多次通过电话等方式，要求两人依约支付出让价款，但两人并未予以正面回应；因根据出让合同，逾期付款将产生巨额违约金，甚至长沙市望城区国土资源局有权解除出让合同，收回土地，此将给两人及旭海公司造成巨大损失；依据法律的相关规定，合同双方应当按照合同约定严格履行项下的义务，同时如一方的违约行为给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，请两人于2016年4月28日前向旭海公司支付合同约定的全部合伙投资款项。2016年5月5日，旭海公司又委托湖南金州律师事务所分别向潘道斌、陈大为发出《律师函》要求两人在收到《律师函》后三日内将2000万元（潘道斌）、1000万元（陈大为）约定出资款项予以支付，并明确第二期土地出让价款为4000万元。2016年5月11日，旭海公司又委托湖南金州律师事务所向潘道斌发出《律师函》要求其在收到《律师函》后三日内将2000万元约定出资款项予以支付。2016年5月5日、11日的《律师函》中要求潘道斌、陈大为支付款项的理由与2016年4月22日《律师函》中的理由基本相同。此外，在一审庭审中，潘道斌、陈大为陈述：每次收到律师函后，两人都与葛浩（旭海公司法定代表人）有过商讨，并不是没有回应，同时，两人找国土资源局了解情况，得到答复是没有催款。二审法院审理查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，一、关于旭海公司发函要求解除合同是否构成违约的问题。首先，本案中，潘道斌、陈大为对第二期土地出让款2383.5万元应于2016年4月28日之前交纳以及旭海公司未按土地出让合同约定交纳出让金需承担支付违约金等违约风险应当知晓，同时，根据长沙市望城区国土资源局出具的说明及长沙市望城区清欠委员会办公室签署的意见可知，国土资源局亦已数次催促旭海公司按约定支付土地出让款，但两人在旭海公司委托律师事务所数次发函，且通过报纸催告的情况下，却仍未对第二期土地出让款进行任何支付；虽然长沙市望城区国土资源局财务科科长李莎表示，该局没有下发过缴纳土地出让金的催收款通知书，但李莎并未否定该局通过会议约谈旭海公司的方式，要求其支付土地出让金，且即使长沙市望城区国土资源局未催促旭海公司支付土地出让款，在该局未明确表示同意延期支付的情况下，潘道斌、陈大为亦应知晓旭海公司未按约支付土地出让款所应承担的法律风险。其次，虽然补充协议约定“首次出资后，全体合伙人可根据项目的实际进展及资金情况确定下次项目需要追加的投资数额、出资时间”，但该补充协议亦同时约定“首次合伙会议由认购投资份额最高的合伙人召集主持，此后的合伙人会议由持合伙份额最高的合伙人召集并主持。”潘道斌作为持有合伙份额最高的合伙人，在长沙市望城区国土资源局未明确表示同意延期支付土地出让款，而旭海公司又数次发函催交，且其在收到律师函与旭海公司商讨未果的情况下，却仍未依约召集合伙人会议，以解决投资的金额及出资时间等问题，因此，潘道斌的行为构成违约。再次，虽然根据土地使用权出让合同，第二期土地出让款仅为2383.5万元，而旭海公司却要求潘道斌、陈大为分别支付2000万元、1000万元，超出了两人按约定比例所应承担的份额，但因潘道斌、陈大为对第二期土地款未进行任何支付，因此，旭海公司的该行为虽有不当，却并不构成违约。综上，潘道斌、陈大为存在违约行为，旭海公司在第二期土地出让款到期，面临违约风险，而潘道斌又不依约召集合伙人会议以确定出资的情况下，发函要求潘道斌、陈大为交纳土地出让款，且在数次发函而两人仍未交纳的情况下，解除合同并不构成违约。二、关于潘道斌、陈大为所支付的款项是否应予退还及旭海公司是否应支付利息的问题。本案中，各方对《房地产开发合伙协议书》及补充协议书从2016年6月3日起已被解除均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，由于合同解除时，涉案项目土地尚未办理土地移交确认书，项目开发还处于初始阶段，同时，目前旭海公司已接手项目进行开发，因而对双方合作期间的盈亏进行清算已无必要，故由旭海公司将潘道斌、陈大为所缴纳的1500万元予以返还为宜。由于《房地产开发合伙协议书》及补充协议书的解除系潘道斌、陈大为违约所致，因此，两人诉请旭海公司赔偿其利息损失没有事实及法律依据，应不予支持。三、由于葛浩仅在《房地产开发合伙协议书》的旭海公司代理人处签字，而在担保方处并未签字，同时，甘露已退出合伙，因此，潘道斌、陈大为要求葛浩、甘露承担连带责任的理由没有事实依据。另外，一审中，潘道斌、陈大为已减少了诉讼请求，因此，案件受理费亦应相应减少，两人的该项上诉理由成立，一审法院应将多收取的诉讼费予以退还。综上，上诉人潘道斌、陈大为的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初3414号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初3414号民事判决第二项；三、旭海公司于本判决生效之日起十日内返还潘道斌1000万元、返还陈大为500万元；四、驳回潘道斌、陈大为的其它诉讼请求。本案一审案件受理费153130元，保全费5000元，二审案件受理费153130元，一、二审案件受理费、保全费共计311260元，由潘道斌、陈大为负担101573元，旭海公司负担209687元。旭海公司申请再审称，原审适用法律错误。两被申请人投入到涉案项目的1500万元是合伙入资，在该项目开发中变成了债权，不再是资金。只有在该项目完工或清算后被申请人才可以主张相关债权或参与利润分配、亏损承担，不管是法律规定还是合同协议书及其补充约定，申请人均没有返还入伙资金的义务，二审混淆了合同解除与合伙退伙的法律关系。综上，请求依法再审并改判。潘道斌、陈大为申请再审称，二审判决以葛浩未在担保方处签字、甘露已退出合伙为由，认定葛浩、甘露对旭海公司的债务不承担连带清偿责任明显错误。二审判决认定潘道斌、陈大为违约的证据未经质证，该两份证据均系二审庭审后由旭海公司提交，未经正式庭审质证，也未调查落实是否真实合法，且该两份证据明显虚假。二审判决认定潘道斌、陈大为违约而对旭海公司的根本违约行为不予认定错误。由《补充协议书》可知，在第二次出资数额和时间没有共同商定之前，潘道斌、陈大为没有出资的义务，同时各方出资时间没有约定先后顺序，应当同时履行，旭海公司在其第二期出资到位前，无权要求潘道斌、陈大为先履行出资义务，且第二期土地出让款仅2383.5万元，旭海公司却要求潘道斌、陈大为出资3000万，明显违约。二审判决对应返还款项的法定孳息不予支持错误。综上，请求依法再审并改判。再审查明，原一审卷里有两份案涉《房地产开发合作协议书》，两份合作协议书的内容完全相同，均盖有旭海公司的骑缝章。但其中一份合作协议书的担保方处仅甘露一人签名，另一份合作协议书担保方处有甘露、葛浩两人签名。本院对原一、二审认定的其它事实予以确认。本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷。双方争议的焦点为：一、潘道斌、陈大为的投资款是否应当返还？二、葛浩、甘露应否承担本案的保证责任？关于潘道斌、陈大为的投资款是否应当返还的问题。经查，诉争双方对《房地产开发合伙协议书》及补充协议书从2016年6月3日起已被解除的事实，均无异议。合伙关系解除，依照法律规定，应对合伙体先进行清算，按清算的结果再决定投资款返还的问题。原审从本案实际出发，考虑合同解除时，涉案项目土地尚未办理土地移交确认书，项目开发还处于初始阶段，且旭海公司已接手项目进行开发，认为对双方合作期间的盈亏进行清算已无必要，故判令旭海公司将潘道斌、陈大为所缴纳的1500万元予以返还，并无不当。同时考虑合作协议解除的原因系潘道斌、陈大为违约所致，旭海公司仅返还潘道斌、陈大为投资款本金，不承担利息损失，亦符合本案的实际。关于葛浩、甘露应否承担本案的保证责任的问题。经查，原一审卷里有两份案涉《房地产开发合作协议书》，两份合作协议书的内容完全相同，均盖有旭海公司的骑缝章。但其中一份合作协议书的担保方处仅甘露一人签名，另一份合作协议书担保方处有甘露、葛浩两人签名。考虑到该合作协议书一共有六份，甲、乙、丙、丁方及担保方（两人）各执一份，不排除葛浩作为担保方在担保方处签名不全，存在将自己已签名的交给对方、自己留存没有签名的合同的可能性。同时考虑到合同的首部担保方为甘露和葛浩两人，且该合作协议书第十四条明确约定:“本合同项下丁方向其他合伙人所负担的责任由担保方连带承担”，担保方的担保意思表示真实，约定明确。故原审认定“由于葛浩仅在《房地产开发合伙协议书》的旭海公司代理人处签字，而在担保方处并未签字”与客观事实不符，应予纠正。甘露退出合伙，系各方真实意思表示，虽然退伙时并未涉及担保问题，但甘露合伙时间短，投入的合伙资金少，诉前早已退出合伙，甘露可不承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5862号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5862号民事判决第四项；三、由葛浩对湖南旭海投资有限公司返还潘道斌1000万元、返还陈大为500万元承担连带责任；四、驳回潘道斌、陈大为的其它诉讼请求。一审受理费153130元，保全费5000元，二审受理费153130元，共计311260元，由潘道斌、陈大为负担207506.7元，湖南旭海投资有限公司负担103753.3元。本判决为终审判决。审判长  涂晓晖审判员  王典良审判员  欧阳卓二〇二〇年三月九日书记员  陶止戈