安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终77号 原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁海美，女，1989年12月3日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地巢湖市,住巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被巢湖市公安局取保候审,同年7月11日经巢湖市人民检察院决定被取保候审，10月14日经巢湖市人民法院决定被取保候审。 辩护人崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜文俊，男，1991年7月20日出生于安徽省当涂县，汉族，大学文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月2日被巢湖市公安局刑事拘留,同年5月7日经巢湖市人民检察院批准逮捕,同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 原审被告人曹荣，男，1984年6月19日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地巢湖市,住巢湖市。因嫖娼于2017年2月21日被巢湖市公安局治安拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月15日被巢湖市公安局刑事拘留,同年4月18日经巢湖市人民检察院批准逮捕,同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人袁海美、杜文俊、曹荣犯开设赌场罪一案，于2019年11月18日作出（2019）皖0181刑初484号刑事判决。原审被告人袁海美、杜文俊均不服，分别提出上诉。本院审理过程中，上诉人杜文俊申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年下半年至2017年年初,被告人袁海美伙同费太峰、王斌、能庆(三人均在逃)以牟利为目的,利用信息网络和移动通信终端设备建立“永利”微信群,使用“重庆时时彩”赌博网站的开奖结果为依据,组织多人进行赌博,并以从赌博网站投注流水中按比例抽头的方式参与赌博网站利润分成,此外还从赌博赢钱的赌客处抽水。上述期间内,利用谢文进、曹荣等人支付宝账户进行赌资结算,赌资数额累计为608463.8元；2016年11月至12月,被告人曹荣明知袁海美等人在网络上开设赌场,而向其提供支付宝账号进行结算,并提供上分、下分、记账等帮助,共帮助收取赌资350870元。 2016年12月至2017年元月份和2017年5月至2017年8月份期间，被告人杜文俊伙同吴涛（另案处理）以牟利为目的,利用信息网络和移动通信终端设备建立“文锦娱乐”微信群,使用“重庆时时彩”赌博网站的开奖结果为赌博依据,组织多人进行赌博,并以从赌博网站投注流水中按比例抽头的方式参与赌博网站利润分成。上述期间内,利用吴涛、赵亚慧的支付宝账号进行结算,接收参赌人员魏某、刘光荣、吴志平等人的赌资共62340元。 被告人袁海美、曹荣分别于2019年1月29日、2019年3月15日主动至巢湖市公安局投案;被告人杜文俊于2019年4月2日在南京地铁一号线南京南站被南京市公安局地铁分局民警抓获归案。 另查明，被告人袁海美在犯罪过程中负责账务管理。被告人袁海美于2019年3月28日在合肥市第八人民医院妇产科生产一子。被告人杜文俊、曹荣到案后如实供述了案件事实经过。案件审理阶段，被告人袁海美退出违法所得5000元；被告人杜文俊近亲属替被告人杜文俊退出违法所得5000元并预交罚金10000元；被告人曹荣的亲属替被告人曹荣退出违法所得4000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书、户籍信息、到案经过、前科情况查询、证人袁某、魏某等人的证言、鉴定意见书、辨认笔录、被告人的供述和辩解等。 原审法院认为：被告人袁海美伙同他人以牟利为目的，利用网络开设赌场，赌资达60余万元，情节严重；被告人杜文俊伙同他人以牟利为目的，利用网络开设赌场；被告人曹荣明知是赌博网站，而为其提供帮助；三被告人行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人袁海美起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人曹荣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人曹荣能够主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人杜文俊到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人袁海美能够当庭自愿认罪并主动退出违法所得；被告人杜文俊能够主动退出违法所得并预交罚金，被告人曹荣能够主动退出违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁海美犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人杜文俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人曹荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人袁海美退出的违法所得五千元、被告人杜文俊退出的违法所得五千元、被告人曹荣退出的违法所得四千元予以没收，并上缴国库。 原审被告人袁海美上诉提出：1、其具有自首情节；2、可对其适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人袁海美及其辩护人所提具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人袁海美虽然自动投案，但其并未及时如实供述主要犯罪事实，不具备如实供述的及时性，故不应当认定为自首。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人袁海美伙同他人以牟利为目的，利用网络开设赌场，赌资达60余万元，情节严重；上诉人杜文俊伙同他人以牟利为目的，利用网络开设赌场；原审被告人曹荣明知他人开设赌场而为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人袁海美起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人曹荣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人曹荣自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人杜文俊到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人袁海美一审当庭自愿认罪并主动退出违法所得；上诉人杜文俊、原审被告人曹荣主动退出违法所得，均可酌情从轻处罚。原判结合上诉人袁海美的犯罪事实及量刑情节予以综合量刑并无不当，故对上诉人袁海美及其辩护人所提量刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杜文俊自愿撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人杜文俊撤回上诉。 二、驳回上诉人袁海美上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 陈秀琴 审判员 汪 蕾 二〇二〇年三月十二日 书记员 傅曦明 附：本裁定适用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。