西安市鄠邑区人民法院   民事裁定 书   （2019）陕0118民初3757号   原告：许云福，男，1973年8月11日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区，身份证号码：210XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：刘丽珍，西安市鄠邑区甘亭法律服务所法律工作者。   被告：陈荣贵，又名陈明，男，1972年12月2日出生，汉族，住安徽省广德县，身份证号码：342XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：夏春跃，陕西凯韬律师事务所律师。   被告：深圳市锦炬消防机电工程有限公司。住所地：深圳市福田区、905房。统一社会信用代码：91440300192326506A。   法定代表人：张锦兴，系该公司董事长。   委托代理人：骆毅、黄秀雯，广东华篆律师事务所律师。   第三人：李林，男，1966年12月30日出生，汉族，住安徽省金寨县，身份证号码：342XXXXXXXXXXXXXXX。   原告许云福诉被告陈荣贵、深圳市锦炬消防机电工程有限公司（以下称锦炬公司）及第三人李林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许云福及其委托代理人刘丽珍与被告陈荣贵及其委托代理人夏春跃、锦炬公司之委托代理人骆毅、黄秀雯和第三人李林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告许云福向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告陈荣贵给付原告工程款681073元；2、被告锦炬公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月被告陈荣贵以3900000元的价格从被告锦炬公司处承包了西安市鄠邑区比亚迪二厂的“西安比亚迪20#厂房消防建设工程”，该工程施工范围为1轴－42轴。之后，被告陈荣贵和第三人李林达成口头协议，约定由第三人李林承包建设1轴－21轴的项目工程。2018年12月5日第三人李林将自己承包的1轴－21轴建设工程全部转包给原告，约定工程款由被告陈荣贵直接给付原告。2018年12月30日被告陈荣贵与第三人李林补签了《消防工程劳务承包合同》。之后，原告带领50余名工人将1轴－22轴工程施工完毕，施工期间原告垫付资金20余万元，经原告计算，被告陈荣贵应给付原告工程款1519047元。此后，被告陈荣贵给付原告工程款837974元，尚欠工程款681073元拒不给付。现原告诉至本院，要求支持其诉讼请求。   被告陈荣贵辩称：被告陈荣贵将从被告锦炬公司承包的部分工程承包给第三人李林，原告与被告陈荣贵未签订任何承包合同，故根据合同相对性原则，被告陈荣贵不存在给付原告工程款的合同义务，被告陈荣贵虽向原告转过款，根据《深圳市锦炬消防机电工程有限公司关于西安比亚迪20号厂房消防工程施工人员工资发放说明》，西安比亚迪20号厂房全部施工人员的工资均由被告陈荣贵发放，被告陈荣贵向作为第三人李林班组代班的原告转发工人工资，符合相关规定。另外，第三人李林仅完成部分工程量，根据第三人李林完成的工程量，工程款应为348640元，被告陈荣贵给付第三人李林的工程款远远超额。综上，原告的诉讼请求没有事实依据及法律依据，应予驳回。   被告锦炬公司辩称：被告锦炬公司与原告之间不存在建设工程施工承包合同关系，原告起诉被告锦炬公司没有合同依据。另外，第三人李林未完成相应工程量，其实际完工工程量的工程款已全部付清。综上，应驳回原告的诉讼请求。   第三人李林述称：第三人当时想从被告陈荣贵处承包工程，但因人员不足，被告陈荣贵便和原告进行了接触，并达成口头协议，约定由原告施工1轴－21轴，但双方一直未签订书面合同。2018年12月30日在原告在场的情况下，被告陈荣贵和第三人签订了《消防工程劳务承包合同》。签订合同后，第三人将该合同交给原告，并告知原告以后和第三人无关，是原告和被告陈荣贵之间的事了。之后，工程实际就由原告施工。   原告许云福围绕其诉讼请求提交如下证据：1、《消防工程劳务承包合同》及《西安20#厂房消防建筑工程图纸》，证明被告陈荣贵和第三人签订了《消防工程劳务承包合同》，第三人承建1轴－21轴工程，工程总造价为2900000元，工程款按比例分担，每轴工程款为69047元。2、原告与被告陈荣贵微信截图，证明被告陈荣贵于2019年3月6日、3月13日、3月19日给付原告工程款70000元，双方存在事实上的承包关系。3、2019年4月7日被告陈荣贵给原告工人发放3月份工资的工资表微信截图、考勤表、工资表，证明被告陈荣贵按照原告提供的工资表给原告的工人代发工资。4、证人杜某某、牟某某证言，证人杜某某在2018年12月5日至2019年4月8日期间给原告干活，系施工现场总负责，出庭证明2018年12月5日原告叫证人到比亚迪厂干消防安装管道工程，共干了1轴至22轴工程，工期至2019年4月8日结束，原告如何承揽的工程其不清楚，工程验收情况亦不清楚，原告和被告陈荣贵已将其工资付清，由证人制作工人工资表，制作完成后将工资表交给原告；证人牟某某2018年12月5日至2019年4月8日期间给原告干活，负责消防电，出庭证明2018年12月5日原告叫证人到比亚迪厂干活，共干了1轴至22轴工程，工期至2019年4月8日结束，原告如何承揽的工程其不清楚，工程验收情况亦不清楚，原告和被告陈荣贵已将其工资付清。   被告陈荣贵围绕其答辩意见提交如下证据：1、《施工承包合同》，证明2018年11月20日被告陈荣贵与被告锦炬公司签订《施工承包合同》，约定由被告陈荣贵承包西安比亚迪20#厂房消防改造工程；2、《消防工程劳务承包合同》，证明2018年12月30日被告陈荣贵与第三人签订《消防工程劳务承包合同》，合同相对人为第三人李林，并非原告许云福；3、《深圳市锦炬消防机电工程有限公司关于西安比亚迪20#厂房消防工程施工人员工资发放情况说明》，证明被告陈荣贵负责西安比亚迪20#厂房全部施工人员的工资发放；4、转账记录，证明被告陈荣贵于2019年1月26日向杜某某转账工资款49005元，2019年4月7日向杜某某转账3500元；5、被告锦炬公司出具的证明材料，证明2019年6月28日许云福煽动李林班组工人停工，李林班组中途离场，大部分工程未完成；6、被告锦炬公司出具的李林班组的工程量及施工范围，证明因李林班组中途退场，剩余工程未作完，还有部分工程需返工拆装，消防水系统还需770个人工，消防电系统还需352个人工，李林班组已收到劳务费840000元，应付款为348640元，被告陈荣贵超额支付李林班组劳务费491360元；7、电子证据，证明2019年7月6日李林班组尚未完工工程正在施工的情况；8、2019年4月8日原告书写的书面材料，证明原告承认自己提前退出西安比亚迪20#厂房消防改造工程，且已收到被告陈荣贵劳务费840000元；9、工程款明细，证明被告陈荣贵支付李林班组劳务费共计840005元；10、证人徐某某证言，证人从2019年4月2日至今在西安比亚迪20#厂房给被告陈荣贵打工，从事安全员工作，出庭证明原告系第三人李林的带班，2019年4月3日原告带了四、五十人找被告陈荣贵闹事，被告陈荣贵把40余万元的工资发放给现场工人，之后原告带工人离开工地，工程未干完，质量也不合格；11、证人王某某证言，证人从2018年11月至今在西安比亚迪20#厂房给被告陈荣贵打工，主要负责技术，出庭证明被告陈荣贵将活分包给第三人，第三人找原告负责施工，原告施工范围是1轴－22轴，实际施工工程量为60％左右，强电系统未作，部分工程质量不合格，亦未验收，尚未施工的工程被告陈荣贵重新找人施工。   被告锦炬公司及第三人李林未提交证据。   本院组织当事人进行了质证。被告陈荣贵对原告提交的证据1的真实性、合法性没有异议，但称根据该合同工程款是以实际的工程量所占被告陈荣贵承包工程量的比例计算的；被告锦炬公司对该证据的质证意见同被告陈荣贵的质证意见，另称从该证据看被告陈荣贵与第三人存在合同关系，与原告没有合同关系，该证据亦不能证明每一轴工程的单价。第三人以其没有参与该事为由，对原告提交的证据不发表质证意见。根据两被告及第三人的质证意见，对原告提交的证据1真实性予以认定。被告陈荣贵对原告提交的证据2的真实性、合法性没有异议，但称该证据不能证明原告与被告陈荣贵存在合同关系；被告锦炬公司对该证据的质证意见同被告陈荣贵的质证意见，另称不能通过代发工资就证明原告与被告陈荣贵存在承包关系。第三人以其没有参与该事为由，对原告提交的证据不发表质证意见。根据两被告及第三人的质证意见，对原告提交的证据1真实性予以认定。被告陈荣贵对原告提交的证据3中的微信截图没有异议，对该证据中的考勤表、工资表的真实性及证明目的均不予认可，该证据没有相关人员签名；被告锦炬公司的质证意见同其对证据2的质证意见。第三人以其没有参与该事为由，对原告提交的证据不发表质证意见。根据两被告及第三人的质证意见，对原告提交的证据2中的微信截图真实性予以认定，对该证据中的考勤表、工资表因无相关管理人员签名或盖章，故对该证据的真实性不予认定。被告陈荣贵对原告提交的证据4以证人与原告有利害关系为由，对该证据的真实性及证明目的均不予认可；被告锦炬公司对该证据的质证意见同被告陈荣贵的质证意见。第三人以其没有参与该事为由，对原告提交的证据不发表质证意见。因证人与原告有一定的利害关系，证人证言没有其他证据印证，故对该证据本院不予认定。   原告对被告陈荣贵提交的证据1没有异议。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。本院对该证据予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据2的真实性没有异议，但该证据只能证明被告陈荣贵与第三人签订了分包合同，原告所施工工程验收属于被告陈荣贵的责任，不属于原告的责任。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。本院对该证据的真实性及关联性予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据3真实性表示无法认定，对关联性及证明目的不予认可。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。因该证据系被告锦炬公司出具，故对该证据的真实性予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据4真实性表示无法认定，可证明被告陈荣贵违反约定，未将钱款发给原告或第三人。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。根据原告及被告陈荣贵提交的其他证据和当事人庭审时的陈述，对该证据本院予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据5的真实性、关联性及证明目的均不予认可。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。因该证据系被告锦炬公司出具，故对该证据的真实性予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据6的真实性、关联性及证明目的均不予认可，两被告有相互串通的嫌疑。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。因该证据系被告锦炬公司和被告陈荣贵出具，故对该证据的真实性予以认定，但该证据不能证明涉案工程具体施工情况。原告对被告陈荣贵提交的证据7的真实性没有异议，但对该证据的关联性不予认可，不能证明给原告所施工的工程返工。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。因原告对该证据没有异议，故对该证据的真实性予以认定，但该证据不能在乎呢光明现场施工工程为涉案未完成工程。原告对被告陈荣贵提交的证据8以不是原件为由，对该证据的真实性、关联性均不予认可。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。因该证据系复印件，没有原件予以核对，故对该证据的真实性予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据9没有异议。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。对该证据本院予以认定。原告对被告陈荣贵提交的证据10的证明目的不予认可，证人在2019年4月2日才到现场，对很多情况不清楚。原告对被告陈荣贵提交的证据11不予认可，证人不是专业人员，不能证明原告具体的施工量，强电系统不是原告的施工范围。被告锦炬公司对被告陈荣贵提交的证据没有异议。第三人以其没有参与该事为由，对被告陈荣贵提交的证据不发表质证意见。两名证人与被告陈荣贵有一定利害关系，故对证据10、11本院不予认定。   根据原告与被告陈荣贵提交的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：   2018年11月20日被告陈荣贵、锦炬公司签订《施工承包合同》一份，约定被告锦炬公司将西安比亚迪20#厂房二次装修改造消防工程承包给被告陈荣贵，承包价格为3900000元。2018年12月30日被告陈荣贵和第三人李林签订《消防工程劳务承包合同》一份，约定：被告陈荣贵将西安比亚迪20#厂房消防工程的劳务分项工程承包给第三人李林，以实际完成并经确认的工程量为准；承包方式为包清工（包人工、包施工现场厂房内的施工用机械、包手动、电动等小型工具、电焊机、包工期、包质量、包安全、不包税），验收方式仅限于被告陈荣贵共同调试合格为交工验收；承包内容为按照被告陈荣贵提供的施工图纸进行施工（现定1轴－21轴施工范围：1、火灾自动报警系统；2、消防设备工地系统；3、消防广播系统；4、可燃气体探测系统；5、防火卷帘消防电控系统；6、自动喷淋系统；7、室内消火栓系统），比亚迪20号厂房消防劳务总工程量价款为2900000元，按比例分摊，后续以实际施工完成工程量计算；施工期限为按照被告陈荣贵与工程总包方签订的合同工期；工程量的确认为按设计图纸确认的工程量及现场实际确定并签证的工程量计算，被告陈荣贵现场施工员、现场经理确认，对第三人未经被告陈荣贵认可，超出设计图纸范围和因第三人原因造成返工的工程量，以及不符合本合同质量标准的，被告陈荣贵不予计量；如因不可抗力导致本合同无法履行，或因一方违约造成工程停建，致使本合同无法履行的，被告陈荣贵和第三人可解除合同，合同解除后，第三人应妥善做好工程移交工作，按被告陈荣贵要求撤出施工现场，被告陈荣贵应按合同约定支付已完成工程款。原告从2018年12月5日开始带领工人施工至2019年4月1日施工结束，被告陈荣贵支付劳务费837974元。原告于2019年6月21日诉至本院，要求被告陈荣贵给付原告工程款692000元，被告锦炬公司承担连带给付责任。审理中原告变更诉讼请求，要求被告陈荣贵给付原告工程款681073元，被告锦炬公司承担连带给付责任。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被告陈荣贵、锦炬公司于2018年11月20日签订《施工承包合同》，约定被告锦炬公司将西安比亚迪20#厂房二次装修改造消防工程承包给被告陈荣贵，2018年12月30日被告陈荣贵和第三人李林签订《消防工程劳务承包合同》，约定被告陈荣贵将西安比亚迪20#厂房消防工程的劳务分项工程承包给第三人李林，该两份合同均系依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。   原告称2018年12月5日第三人李林将自己承包的1轴－21轴的建设工程全部转包给原告，约定工程款由被告陈荣贵直接给付原告。第三人称被告陈荣贵和原告达成口头协议，约定原告施工1轴－21轴，但双方一直未签订书面合同，2018年12月30日在原告在场的情况下，被告陈荣贵和第三人签订了《消防工程劳务承包合同》，签完合同后，第三人将合同交给原告，并告知原告以后和第三人无关，第三人认为其以自己的名义代原告与被告陈荣贵签订工程承包合同，其不是实际合同当事人，合同相对方应为原告和被告陈荣贵。被告陈荣贵称其将工程承包给第三人，其与原告之间没有合同关系。原告称第三人将其从被告陈荣贵处承包的工程转包给自己，再结合第三人称其签订承包合同后未实际施工，交由原告实际施工的情形，应认定第三人将其从被告陈荣贵处承包的工程转包给原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法发包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第三人将其所承包的工程转包给原告，属非法转包，违反我国法律强制性规定，故该转包行为应无效，涉案工程为被告陈荣贵分包给第三人的工程。   原告称其为涉案工程“实际施工人”，要求被告陈荣贵给付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院关于“实际施工人”司法认定条件的相关答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。“实际施工人”是以无效施工合同为前提，本案中原告与第三人之间的施工合同无效，且是工程实际施工主体，符合“实际施工人”的司法认定条件，故原告是本案的“实际施工人”。原告可要求被告陈荣贵在欠付第三人工程款范围内对原告承担工程款给付责任，依照被告陈荣贵和第三人李林签订的《消防工程劳务承包合同》，涉案工程并未核算工程量，并进行验收，且被告陈荣贵认为第三人未按《消防工程劳务承包合同》完成施工，所施工工程存在质量问题，按照第三人完成工程的情况，其已超付工程款，故被告陈荣贵是否欠付第三人工程款并不明确。   综上，在被告陈荣贵和第三人就双方签订的《消防工程劳务承包合同》进行结算，被告陈荣贵是否欠第三人工程款尚未确定前，原告以其系“实际施工人”起诉要求被告陈荣贵给付工程款的条件尚未成就，故应驳回原告的起诉。现依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，裁定如下：   驳回原告许云福的起诉。   本案案件受理费10720元，退还原告许云福。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。         审  判  长谢水浪   人民陪审员魏友谊   人民陪审员魏小妮     二〇二〇年三月二十四日     书  记  员吴天资      1