福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终97号 上诉人（原审被告）：张常友，男，1976年8月12日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈福生、张婷婷，福建理策律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所，统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 上诉人张常友因与被上诉人福建省安特华盛房地产开发有限公司（以下简称“安特房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张常友及其委托诉讼代理人陈福生、张婷婷与被上诉人安特房地产公司的委托诉讼代理人陈超己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张常友上诉请求：撤销（2019）闽0304民初4052号民事判决，依法改判驳回安特房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案不属于民间借贷纠纷，应界定为商品房买卖合同纠纷，原审未依法查明案件真实的基础法律关系，并错误认定“安特房地产公司依约向张常友支付借款151576元用于支付购房首付款”，导致判决错误。1.安特房地产公司是安特紫荆城楼房的开发商，其经营范围并不包括民间借贷业务，不是适格的贷款人主体。2.安特房地产公司并未向张常友支付借款，双方不存在真实的民间借贷关系。张常友实际上是受安特房地产公司“首付贷”的吸引、诱导，才购买其商品房，并按照其要求签订所谓的《借款协议书》，并不是向安特房地产公司借款，且安特房地产公司迄今为止未提供任何证据来证明其履行借款合同的出借义务，故双方的民间借贷关系依法不成立。实际上，本案仅仅是拖欠购房首付款产生的纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，故本案应以商品房买卖合同纠纷审理。二、《借款协议书》及逾期利息的约定是无效的，不能适用于本案。1.《借款协议书》所载款项151576元其实就是张常友拖欠的20%的购房首付款，本案涉及“首付贷”或“首付欠”，是违法无效的。根据住建部、发改委、人民银行、工信部、国税总局、工商局、银监会等七部门发布的《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》其中第五条就已明确规定：房地产中介机构不得提供首付贷等违法违规的金融产品，对“首付贷”界定为违法违规行为，所以本案《借款协议书》是无效的，附属借贷的利息约定自然也是无效的。2.《借款协议书》也是开发商为了违法规避银行监管，骗取银行贷款，属于“以合法形式掩盖非法目的”的一种合同，按照《合同法》第52条的规定，应认定为无效合同。3.该《借款协议书》系安特房地产公司单方制作提供的，其中对于逾期利息的约定在事前均没有明确告知、提示，并不是张常友的真实意思表示，且从双方签订的《商品房买卖合同（预售）》可以看出，双方是不平等的签约主体，安特房地产公司利用自身优势任意减轻自己的违约责任，明显加重张常友一方的责任，权利义务明显违反等价和公平原则，显失公平，也应认定为无效。三、张常友不构成违约，原审认定错误。1.本案审理应结合安特房地产公司存在逾期办证的违约情况综合考虑、评判，而安特房地产公司未按照商品房买卖合同约定的期限内为张常友办结房产证，违约在先，张常友也是基于先予履行抗辩权，主张先由安特房地产公司支付违约金，双方有个“争议期”，在安特房地产公司支付逾期办证违约金之前，张常友不构成违约。2.退一步讲，即便按照《借款协议书》第四条“第二部分：乙方应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款”，张常友至今未领取房产证，也未违反该条规定，也不构成违约。四、《借款协议书》所载的逾期利息从2015年4月1日按月利率2%计算，明显过分高于安特房地产公司的经济损失，依法应当调整减少违约金。安特房地产公司遭受的损失其实也就是未还款数额的银行利息而已，而安特房地产公司却主张从2015年4月1日按月利率计息，该利息折算下来比拖欠的数额还高，明显过分高于其实际损失，且安特房地产公司也未举证证明其实际损失达到了其主张的数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，应当以违约金超过造成的损失30%适当减少，故本案违约责任明显过高，应予调整，且违约责任应从张常友收到房产证已办结的通知的合理宽限期内计算。 安特房地产公司辩称：1.根据借款合同约定，所借款项通过抵扣房屋首付款形式已经实际支付，借款已经实际发生，不存在未实际支付的情况。2.安特房地产公司是否存在逾期放证的违约行为，与本案无关，张常友可另行起诉。3.《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》属于规范性强制性规定，该规定是针对房地产中介机构，安特房地产公司是开发商，不违反相关规定。4.本案安特房地产公司不存在非法放贷的行为，最高院关于非法放贷规定并无溯及力，并且安特房地产公司诉讼主张借款年利率24%，并没有超过法律规定的36%。张常友为安特房地产公司的购房者，不属于不特定对象，综上，安特房地产公司不存在非法放贷的行为。双方存在民间借贷法律关系，安特房地产公司为张常友提供借款，该借款用于支付张常友的房屋首付款。安特房地产公司在房屋符合办证条件下，已经履行了通知义务，张常友未按照借款协议书规定按期归还借款，已经构成违约，应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 安特房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令张常友立即归还安特房地产公司借款本金75788元以及利息，利息以75788元为基数，按照月利率2%自2015年4月1日起计算至实际还清之日止；2.依法判令张常友支付安特房地产公司因本案所支出的律师费2400元；3.依法判令本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由张常友承担。 一审法院认定事实：2015年4月1日，安特房地产公司与张常友双方签订《借款协议书》，合同约定：1.借款用途仅限于购买安特紫荆城36号楼404单元，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款，张常友无权要求安特房地产公司提供现金用于他途；2.借款总额为151576元，且所借款项用以支付购房款；3.借款期限自2015年4月1日起至张常友取得《房屋所有权证》之日止，张常友应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款；4.张常友逾期不超过7天的，张常友同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特房地产公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过7天的，张常友愿意向安特房地产公司支付全部借款的30%违约金，因张常友违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由张常友全额承担；5.诉讼管辖地为安特房地产公司所在地人民法院。《借款协议书》签订后，安特房地产公司依约支付借款用于张常友支付购房款。2016年4月1日，张常友如期归还第一期借款75788元。2019年6月5日，安特房地产公司委托福建众益律师事务所发出《律师函》，告知张常友房屋己经符合办证条件，要求张常友向安特房地产公司清偿尚欠的借款75788元。张常友在收到律师函后未及时归还尚欠的借款。2019年6月26日，安特房地产公司与福建众益律师事务所签订委托代理合同代理本案诉讼，并花费律师费2400元。致诉讼。一审法院认为，涉案的《借款协议书》系当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，安特房地产公司与张常友之间的借贷关系依法成立，应当予以保护。安特房地产公司向张常友支付借款151576元用于支付购房首付款，已尽合同义务，张常友应按双方约定的期限履行归还借款的义务，根据双方在《借款协议书》中的约定，张常友应在取得《房屋所有权证》前全部清偿所有借款，安特房地产公司亦通过福建众益律师事务所向张常友发函通知其办理办证等相关事宜，但是张常友怠于履行办证手续，亦不归还尚欠的借款，已经构成违约，故安特房地产公司诉求张常友归还尚欠的借款本金75788元，有事实与法律依据，予以支持。《借款协议书》第六条第二款约定，张常友逾期不超过7天，张常友同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特房地产公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过7天的，张常友愿意向安特房地产公司支付全部借款的30%违约金，因张常友逾期超过7天，故安特房地产公司主张要求以75788元为基数自2015年4月1日起按月利率2%计算至还清之日止的利息有事实和法律依据，予以支持。因《借款协议书》约定若张常友违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由张常友全额承担，故安特房地产公司主张张常友支付因本案诉讼支出的律师代理费用2400元，有事实和法律依据，予以支持。张常友经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。判决：1.张常友应在判决生效之日起十日内向安特房地产公司偿还借款本金75788元及该款自2015年4月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.张常友应在判决生效之日起十日内向安特房地产公司偿还因本案诉讼支出的律师代理费用2400元。 二审期间，张常友向本院提供以下证据：证据一、《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：L201502233）一份，拟证明本案属于商品房买卖合同纠纷，《借款协议书》上所载的借款金额实际为拖欠的首付款，《借款协议书》实际上纯属一个欠款凭证；商品房买卖合同约定交房时间为2016年12月31日，办证时间为交房后720日，而安特房地产公司未按时交房、未按时办证，已构成违约，且违约在先；《商品房买卖合同》和《借款协议》格式条款对于出卖人的违约责任有明显不合理的减轻或免除，对买受人的责任明显有不合理的加重，权利义务明显不对等，应认定格式条款无效。证据二、《交房资料领取及物品签收表》，拟证明本案实际的交房时间为2017年2月5日。 安特房地产公司对证据一的真实性、合法性没有异议，但认为该合同与本案无关，如张常友认为逾期交房、逾期办证的相关规定属于格式条款，希望安特房地产公司承担违约责任，应另外提起诉讼；对证据二的真实性、合法性、关联性都没有异议，认为该组证据恰好证明张常友违约。 本院经审查认为，安特房地产公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。 张常友对一审认定“协议签订后，安特房地产公司依约向张常友支付了该借款”有异议，张常友并没有收到借款，该借款并未实际支付；对“2019年6月5日，安特房地产公司委托福建众益律师事务所发出《律师函》......，为此花费律师费2400元”有异议，张常友并未收到上述律师函件，更不知晓函件内容，并且借款协议书并无约定送达地址，邮寄通知也无效。安特房地产公司对原审认定的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。依据双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》，张常友应支付全部房价款的30%作为首付款，但双方通过讼争借款抵扣了部分首付款，应视为安特房地产实际履行了支付义务。安特房地产公司寄送函件的行为有邮政快递面单可以证实，张常友对邮寄面单上收件人签名系其本人所签也没有异议。故张常友的上述异议均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，《合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《借款协议书》约定，借款期限自2015年4月1日至张常友取得《房屋所有权证》之日止，可见张常友取得《房屋所有权证》之日是借款期限届满之日。安特房地产公司表示，张常友未能取得《房屋所有权证》的原因是张常友没有提供其配偶的身份证复印件，才导致无法办理的。而张常友在安特房地产公司通知其可以办理《房屋所有权证》前，已与房屋共同买受人朱丽烟办理了离婚登记。由此可见，本案系案外人的原因才使张常友至今无法取得《房屋所有权证》，从而导致本案的借款期限无法确定。现安特房地产公司起诉请求张常友偿还剩余未付的借款，符合上述规定，予以支持。 《借款协议书》第四条约定，张常友剩余借款应在其取得《房屋所有权证》前全部清偿。该协议书第六条约定，张常友在本合同约定的还款期限到期前偿清该期应还款项的，则该部分借款张常友不必向安特房地产公司支付逾期利息及违约金。可见，张常友取得《房屋所有权证》之日是判断张常友是否存在逾期还款及违约的依据。张常友至今未能领取《房屋所有权证》的原因不在于张常友本人，故安特房地产公司根据《借款协议书》的约定请求张常友支付逾期还款利息及违约金，与约定不符，不予支持。但是，张常友应在本院指定的期限内偿还借款，逾期则根据双方约定按月利率2%计算借款利息。《借款协议书》约定，因张常友违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费由张常友承担。安特房地产公司起诉时没有证据证明张常友存在违约行为，故其要求张常友承担律师费，不符合约定，不予支持。 综上，张常友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4052号民事判决。 二、张常友应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还借款本金75788元；如张常友逾期还款，则以逾期还款金额为基数，自逾期之日起至还清之日止按月利率2%计算利息。 三、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3483元，减半收取计1741.5元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担894.15元，张常友负担847.35元；二审案件受理费3483元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担1788.3元，张常友负担1694.7元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年三月二十日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。