上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初1069号原告上海绍盛房地产发展有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人娄冬虎。委托代理人徐廷廷，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人娄益苹。被告上海市金山区山阳镇人民政府,住所地上海市金山区龙皓路XXX号。法定代表人曹险峰。行政机关负责人晏波，该镇副镇长。委托代理人周仁昌，上海市群成律师事务所律师。委托代理人王丹凤，上海市群成律师事务所律师。原告上海绍盛房地产发展有限公司不服被告上海市金山区山阳镇人民政府乡政府行政强制纠纷一案，本院于2019年12月6日立案受理，于同年12月11日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。原告上海绍盛房地产发展有限公司委托代理人徐廷廷、娄益苹，被告上海市金山区山阳镇人民政府行政机关负责人晏波、委托代理人周仁昌、王丹凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市金山区山阳镇人民政府于2019年5月21日向上海绍盛房地产发展有限公司作出金山责拆决字2019第041011号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认为原告在山阳镇龙胜东路828弄于别墅区与高层区之间搭建围墙的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令原告自收到该决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法报请金山区人民政府强制拆除。原告上海绍盛房地产发展有限公司诉称，上海市金山区龙胜东路828弄韶盛杭州湾家园住宅小区系由原告自2003年起建造，于2015年竣工。系争围墙的建造时间是2009年4月。小区工程共分十期，其中一至六期为别墅区，七至十期为高层区。别墅区与高层区之间有一道围墙，该围墙的建造系经上海市金山区规划和土地管理局规划许可，属于合法建筑。被告错误认定该围墙系违法建筑。综上，请求撤销被告作出的金山责拆决字2019第041011号《责令限期拆除违法建筑决定书》。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.《责令限期拆除违法建筑决定书》，以证明原告提起本案诉讼的依据。2.关于杭州湾家园小区规划问题的告知书、公示材料(规划局网站上公示)、原告与韶盛杭州湾家园业委会订立的协议及函件、《七、八、九、十期总平面图》《关于韶盛杭州湾家园七、八、九、十期工程设计方案的批复》《七、八期总平面图》《协议书》《公证书》，以证明协议中约定1、2(一至六期)与3(七至十期)期之间建立永久围墙进行隔离，系争围墙经过申报、审批、公示等程序，相关部门审查通过平面图等材料里包含了围墙。3.上海市闵行区人民法院(2018)沪0112行初820号行政判决书及该案中被告提供的证据，以证明被告曾向规土局要求协查搭建的部分是否取得规划许可，规土局的回复称围墙的砌筑位置符合总平面图；被告曾询问规土局围墙是否审批通过，规划局认为因宏观调控所致，杭州湾家园业主代表要求与前期建立围墙，原告建立围墙的手续都在推进，相关审批单位也通过了施工图包含围墙，是历史的演变过程。被告上海市金山区山阳镇人民政府辩称，被告作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律法规正确；原告的诉讼请求并无事实和法律依据。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张，向本院提交了下列证据：一、职权依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项，《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条。二、执法程序依据和证据、事实证据1.立案审批，以证明2019年5月14日立案。2.现场检查笔录、现场情况示意图及照片，以证明2019年5月14日在立案前进行了现场检查、拍照，初查。3.上海市金山区规划和自然资源局金规划资源函2019〔7〕号《关于杭州湾家园小区内部围墙有关问题的函》，以证明经过被告调查，韶盛杭州湾家园小区内部围墙属于违法建设。4.谈话通知书，以证明被告向原告发出了谈话通知并送达，被通知人未接受谈话。5.2019年5月16日询问笔录，及刘海明身份证件，以证明两名执法人员向居委会工作人员刘海明询问，被告知围墙是本案原告所建。6.建筑工程项目表及附图、建设工程竣工规划验收合格证，以证明围墙都不在项目表里，部分图纸上七至八期有围墙，对应这张图纸项目表验收里都没有围墙的记载，验收时没有围墙。7.案件调查终结审批表，以证明2019年5月20日进行终结程序。8.责令限期拆除违法建筑决定书、违法搭建法律后果告知单、责令限期拆除违法建筑公告、送达回证及公告照片，以证明决定书及送达情况。9.执法人员工作证，以证明涉案执法人员都具有行政执法的资格。10.(2018)沪0112行初820号行政判决书，以证明相关案件诉讼情况。三、法律依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定、第六十四条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项，《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条。经庭审质证，被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性未持异议，但认为告知书没有提到系争围墙一并公示，不能证明系争围墙合法；原告跟业主的协议、公证亦不能成为系争围墙合法性的依据；相关方案性批复仅仅是项目进展中的一环，是否属合法建设要看有无建设规划许可；总平面图并非核准的建设规划许可证的内容。对证据3真实性未持异议，但认为相关部门的答复中并未回答系争围墙有无建设规划许可证的问题，答复与金规划资源函2019〔7〕号无冲突。原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对被告的职权依据、法律适用无异议，对所有证据的真实性无异议。对执法程序无异议，对认定事实有异议：证据1是被告的内部流程，原告不清楚；证据2没有被告单位盖章，形式上欠缺；检查笔录是2019年5月14日在9分钟之内就检查完成，应该由相关资质的单位进行检测；示意图不是有资质的鉴定机构做出；执法人员制作示意图存在身份冲突；证据3中的函件对围墙做出的违法建筑认定意见与2018年做出的复函不一致;2018年的两次复函中从来没有告知是违法建筑；证据4、5无异议；不能依据证据6反推系争围墙不合法；证据7系被告内部工作流程，原告不清楚；对证据9中的决定书不认可，且没有注明围墙的地址和面积，有瑕疵；对证据10、11无异议。本院对当事人提交的证据及依据审查后认证如下：关于原告提供的证据，对证据的真实性予以确认。被告提供的证据，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院均予以采纳;其提供的法律依据均系现行有效的法律规范，本院予以采纳。结合当事人的庭审陈述和上述采信的证据，本院确认以下事实：上海市金山区龙胜东路828弄韶盛杭州湾家园小区系由原告上海绍盛房地产发展有限公司建造，现已竣工。该小区共分十期，一至六期为别墅区，七至十期为高层区，别墅区与高层区之间建有一道围墙。因“12345”市民热线反映小区内围墙问题，2018年4月16日，被告上海市金山区山阳镇人民政府向原金山区规划和土地管理局发送《拆除违法建筑协助通知书》，函询该处围墙等是否取得规划许可或者是否按照规划许可内容建设。2018年4月28日，该局回复称，该处围墙的砌筑位置符合总平图要求。2018年7月11日，被告再次函询该局协助予以认定两个问题：1.该围墙是否经规划审批通过？2.该围墙的合法性应该如何认定？2018年8月14日，该局回复称，规划调整方案采纳了业主建议，在七、八、九、十期与前期住宅区域之间设立围墙。在后续项目报建中，区房管局批准了该项目扩初设计方案(含围墙)，相关审图单位审查通过了施工图设计(含围墙)。该局建议由被告牵头小区业委会、房管局等部门先行完善小区内部围墙的通透性以满足小区交通、消防等的需要。期间，于2018年7月25日，上海市金山区韶盛杭州湾家园小区168名业主向被告提出申请，要求被告履行法定职责。业主认为，小区别墅区与非别墅区之间建有一道隔离性围墙未经规划许可，并请求被告在法定期限内就上述申请给予书面答复。后因部分业主不服被告作出的履职答复，提起行政诉讼。本院以(2018)沪0112行初820号立案受理，并作出判决，责令被告针对履职申请重新作出处理。2019年4月29日，上海市金山区规划和自然资源局发出金规划资源函〔2019〕7号函，明确：“杭州湾家园小区内部围墙未申领过《建设工程规划许可证》，属于违法建设。”2019年5月14日，被告城管执法中队工作人员前往龙胜东路828弄韶盛杭州湾家园小区现场勘查、拍照取证，并制作《现场检查笔录》。后向原告发出《谈话通知书》，通知其于2019年5月15日13时30分至金山大道1518号接受调查询问。同日，被告依法予以立案，展开进一步调查。2019年5月15日，原告未前往接受调查。2019年5月16日，被告城管执法中队工作人员前往韶盛杭州湾家园小区居委会，同居委会社工刘海明制作《询问笔录》。2019年5月20日，被告制作了《案件调查终结审批表》。2019年5月21日，被告依法作出金山责拆决字2019第041011号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认为原告在山阳镇龙胜东路828弄于别墅区与高层区之间搭建围墙的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令原告自收到该决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，2008年3月31日，原上海市金山区规划管理局发布《关于杭州湾家园小区相关规划问题的告知书》，对相关规划审批情况、规划调整相关工作开展前情况向全体业主予以告知，并表示针对《杭州湾家园七、八、九、十期规划调整方案》，该局将按照有关规定和程序，积极稳妥把好规划审批关，并在此基础上依法办理规划审批工作。告知书载：“4、有业主提出，为减少杭州湾家园七、八、九、十期对前期住宅区可能会产生的干扰，建议与全期住宅区域之间设立开放式围墙，并设置出入口。这一建议有待进一步加以可行性论证。”同年11月25日，原告与杭州湾家园业主委员会订立协议，在小区内建立永久性围墙隔离。经查，建设工程规划许可证沪金建(2009)FAXXXXXXXXXXXXXX和建设工程规划许可证沪金建(2010)FAXXXXXXXXXXXXXX所附建设工程项目表中，围墙一栏均无记载，建设工程竣工规划验收合格证亦无相应记载。在相关总平面图可见系争围墙。围墙由原告建造。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项规定，“市和区、县城管执法部门实施行政执法的范围包括：(八)依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。”围墙属构筑物，故被告擅自搭建构筑物的违法行为具有作出责令限拆决定书的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”系争围墙的建设规划属该法调整范围，故原告进行围墙建设应申请办理建设工程规划许可证。根据在案证据显示，系争围墙未取得建设工程规划许可证，被告据此作出责令限拆决定书认定事实清楚、适用法律正确。庭审中，原告认为，未申领许可证仅仅是手续问题，不能因为没有办理申请许可证的手续就认定违法，系争围墙的建成有历史性原因且已经过批复的主张，不能成为其不申领《建设工程规划许可证》的理由，亦不能产生系争围墙合法化的法律后果。被告在作出责令限拆决定书之前，履行了立案、调查等程序，执法程序并无不当。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告上海绍盛房地产发展有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海绍盛房地产发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 许 颖审 判 员 张 倩人民陪审员 陆 杨二〇二〇年三月二十三日法官 助理 沈林依书 记 员 姚小来附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。