河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5843号上诉人（原审被告）：河南索泰克照明股份有限公司，住所地新乡市道清路与新二街交叉口东南角索泰克光电有限公司厂房。法定代表人：周云。委托诉讼代理人：丁海波，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋会义，男，1973年4月6日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：徐爱武，河南高远律师事务所律师。上诉人河南索泰克照明股份有限公司（以下简称索泰克公司）因与被上诉人宋会义承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人索泰克公司的法定代表人周云及其委托诉讼代理人丁海波，被上诉人宋会义及其委托诉讼代理人徐爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人索泰克公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或查明事实后直接改判驳回被上诉人所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费18000元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明的事实有两点不清，因此上诉人不应支付宋会义灯具安装款48813.45元。1、一审对被上诉人是否独立完成全部安装工程没有查清，现有证据可以充分证明涉案安装工程是双方共同完成。2、一审法院认定的灯具安装人工费88813.45元，其中包含了税费，税费是上诉人在给工程发包方出具发票时缴纳的，在计算应付被上诉人安装费时应予以扣除税费，按增值税17%税率，扣除数额为15098.29元。二、一审对鉴定费承担判决错误。1、根据谁主张谁举证原则，被上诉人索要工程款，其工程款数额理应由被上诉人举证，如其认为需要鉴定，则应由被上诉人提供鉴定的材质；如被上诉人不能提供，就应承担举证不能后果。2、上诉人第一次开庭时没有持有《安装合同》，该《安装合同》是由工程发包方（新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室）保管，上诉人是在第一次开庭后到工程发包方复印提交给法庭的，该安装合同并不是如判决书所述一直在上诉人处，上诉人也没有拒不提供。3、查明工程款数额的经济的、有效的办法是申请调取《安装合同》，或追加发包方为第三人，被上诉人不采用前述办法，而采用鉴定的方式，是被上诉人方面的问题，对此产生费用不应由上诉人承担。宋会义辩称：一、关于上诉人是否参与安装承揽工作，上诉人未提交证据材料证明其参与安装工作。二、上诉人主张增值税部分由被上诉人承担于法无据。首先，上诉人与发包人新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室签订的《安装合同》虽然约定了相关税费，但根据合同相对性原则，该税费约定不产生被上诉人的约束力。其次，上诉人在上诉状自认其向发包人出具了增值税发票并缴纳了17%的增值税，《安装合同》签订时间为2016年6月3日，而全面营改增的时间为2016年5月1日，建筑业的增值税改为11%税率，显然上诉人是按照销售货物税率缴纳的增值税。经查询住建部市场监管司《全国建筑市场监管公共服务平台》，上诉人不属于建筑企业，更无安装资质。故案涉承揽项目名为《安装合同》，实为附带安装服务的灯具买卖合同。上诉人将买卖合同的安装部分交由被上诉人承揽，而要求被上诉人承担17%的增值税无法律和事实依据。三、关于一审鉴定费用承担问题。首先，一审中上诉人法定代表人向宋会义支付4万元承揽价款的前提下，上诉人否认被上诉人施工事实，原本本案双方当事人完全可以对承揽价款进行核对，不需要申请司法鉴定确认价款，但上诉人否认被上诉人施工的行为，浪费了诉讼资源，增加了诉讼成本。其次，《安装合同》中对工程量、辅材、辅料等进行了明确，根据证据法原理，离证据最近人负有提供该证据的义务，如上诉人能及时提供该合同，则司法鉴定过程仅需要根据安装合同清单根据2016年信息价即可作出司法鉴定意见。再次，该司法鉴定意见书按照2008年版河南安装工程定额和2016年信息价计算价款符合法律规定，鉴定结论合法、有效。最后，根据合同相对性原则，一审法院虽未采用鉴定意见，但被上诉人宋会义在一审法院要求下申请鉴定并无过错。请求驳回上诉请求，维持原审。宋会义向一审法院起诉请求：1、判令索泰克公司支付宋会义灯具安装工程款160000元（此数额为暂定，具体数额以评估确定的灯具安装工程款为准）；2、索泰克公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月3日，新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室向索泰克公司成交通知书，以竞争性谈判方式确定索泰克公司中标新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室灯具安装项目，即新乡市新东区B5厂房灯具安装。2016年6月6日，索泰克公司（供方）与新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室（需方）签订《安装合同》，主要约定合同总价111000元，其中人工费88813.45元、材料费15331.03元、机械费6855.52元。签订合同后，经同期负责新乡市新东区B5厂房其他项目施工的新城公司工作人员王栋正介绍，索泰克公司将中标的新乡市新东区B5厂房灯具安装项目劳务部分交由宋会义施工。宋会义与索泰克公司未签订书面合同，也未与索泰克公司就安装费单价、总价款达成口头约定。2016年12月30日，索泰克公司申请对项目进行验收。2017年1月24日，新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室支付索泰克公司工程款106828.35元。2017年中，索泰克公司法定代表人周云经与宋会义协商，支付宋会义40000元工程款。一审法院案审理期间，宋会义向一审法院申请对案涉灯具安装及二次配电工程的价款进行司法鉴定。2019年9月29日，中豫智信工程管理有限公司作出中豫智信价鉴（2019）11号司法鉴定意见书，认定新乡市新东区B5厂房灯具安装人工费为161255.26元，并说明“因本涉案工程原、被告双方未提供施工合同，双方也未约定人工单价，故本鉴定的人工费计算是按照（2008版）河南省安装工程定额及2016年3季度材料价格信息计算”。一审法院认为，宋会义虽未与索泰克公司签订书面承揽合同，但综合本案证据和当事人陈述，可以认定宋会义确实对索泰克工程承包的新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室灯具安装项目进行了劳务施工。在能够确定宋会义对案涉项目实际施工的情况下，索泰克公司并无有效证据证明哪些灯具由其安装完成，应承担举证不能责任。同时，索泰克公司虽否认宋会义施工的事实，并称由该公司独立完成了案涉灯具安装，但却不能明确表述该公司施工内容、参与施工人员等重要信息，且也与该公司法定代表人向宋会义就案涉项目已支付40000元的事实相矛盾，故对其抗辩不予采信。宋会义在本案审理期间虽申请了司法鉴定，但鉴定机构在鉴定意见书中说明“因本涉案工程原、被告双方未提供施工合同，双方也未约定人工单价，故本鉴定的人工费计算是按照（2008版）河南省安装工程定额及2016年3季度材料价格信息计算”，所得出的鉴定结论远远大于索泰克公司与发包方新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室签订合同确定的人工费价款，故该鉴定结论不能作为确定索泰克公司应付款项的依据。在原、被告不能明确案涉灯具安装项目人工费单价的情况下，一审法院酌定以索泰克公司与发包方新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室签订的《安装合同》中载明的人工费作为索泰克公司应付价款的依据，即88813.45元，扣除已付40000元，剩余48813.45元索泰克公司应当予以支付。此外，该《安装合同》系索泰克公司持有，但其在鉴定结论出具后方才提交，如其及早提交显然就不具有进行司法鉴定的必要，故索泰克公司应承担怠于提交相关证据的责任，鉴定费18000元应由该公司承担。综上所述，一审法院对宋会义的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、河南索泰克照明股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付宋会义灯具安装工程款48813.45元。二、驳回宋会义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由宋会义承担2433元，由河南索泰克照明股份有限公司承担1067元。鉴定费18000元，由河南索泰克照明股份有限公司承担。二审期间双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现灯具确实已经实际安装完毕，现索泰克公司主张涉案灯具安装系其公司与宋会义共同完成，但其提供的证据不足以证明其参与了涉案灯具安装工程以及具体的施工量，故本院对该上诉意见不予采纳。依法纳税是纳税人的应尽义务，索泰克公司虽称其向发包人开具发票时已缴纳增值税，但未提供证据予以证明，进一步讲，即使其缴纳增值税的应纳税额包含人工费部分，也与本案索泰克公司与宋会义之间的实际承揽费用无关，故索泰克公司关于从案涉安装工程人工费中扣除其所缴纳增值税的上诉意见亦不予采纳。关于鉴定费承担问题，宋会义主张其与索泰克公司存在实际承揽合同关系，但索泰克公司予以否认，因双方并无书面合同，在双方对承揽关系及人工费存在争议的情况下，宋会义申请对人工费申请鉴定并无不当。又因索泰克公司与新乡市红旗区推进服务业发展领导小组办公室所签署的《安装合同》并不为宋会义所持有，如进行鉴定，应由索泰克公司协助提供鉴定材料，但索泰克公司在一审中并未提供，其作为合同当事人的一方，更有能力获取该合同，故索泰克公司的鉴定费不应由其承担的上诉意见不能成立。综上，索泰克公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1020元，由河南索泰克照明股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇二〇年三月三日书记员  秦亭宜