广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终31号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐柯伟，女，1988年4月10日出生，身份证号码441************327，汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市*********27*。因本案于2018年9月3日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被取保候审，2018年9月30日被惠州市惠城区人民检察院批准逮捕，于2019年5月23日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人白智勇，广东科明律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人徐柯伟犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2019年11月19日作出（2019）粤1302刑初1525号刑事判决。宣判后，原审被告人徐柯伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月份，被告人刘远东（已判刑）、徐柯伟（二人系夫妻关系）成立惠州市锆源投资咨询有限公司，在无从事贷款业务合法资质的情况下，对外以“盛汇鑫汽车租赁有限公司”的名义从事小额贷款业务。该公司以“无抵押贷款”为幌子，诱骗被害人以自己所有的车辆为抵押物，让被害人接受在车辆上安装GPS定位装置，派出考察人员提前了解被害人的资产状况和家庭情况，放款后由考察人员收取高额的前置费用（含考察费、装GPS等费用等）。在签订借贷合同过程中，约定违约时贷款公司有权扣留车辆等内容，并隐瞒真相让被害人签订《车辆买卖合同》、《租车承诺书》、《过户委托书》等虚假空白的格式化合同，随后肆意认定被害人违约，安排人员使用被害人存放在贷款公司的备用钥匙私自将被害人车辆开走，通过非法处置被害人车辆或“谈判”等软暴力强行索取高额拖车费、违约金，通过上述“套路”对被害人实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动。刘远东系公司老板。被告人徐柯伟系公司法定代表人兼财务，负责使用微信、电话等方式向客户催收借款，提供自身银行卡收取相关费用，发放员工工资及提成等工作。公司成立以来，先后聘请黄云彪（已判刑）为公司主管，全面负责公司的放贷业务，聘请练斌（已判刑）、徐柯民（已判刑）、王敏（已判刑）、刘勇东（另案处理）等人为考察人员，负责考察客户、收取前置费用及拖车，聘请朱某君、马某、肖某有等人为业务员，负责寻找客户。该公司通过上述“套路贷”方式先后对3名被害人实施诈骗或敲诈勒索，严重扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合“恶势力”犯罪团伙特征，具体作案事实如下：1、2018年5月25日，被害人祝某阁因急需用钱，经“盛汇鑫汽车租赁有限公司”（以下简称“盛汇鑫”公司）业务员谢某莹介绍后，在该公司位于惠城区港惠新天地2AD1303房办公室以“不押车贷款”的形式借款30000元人民币。在借款的洽谈过程中，由黄云彪与被害人祝某阁洽谈借款条件，要求祝某阁以名下的日产逍客小车作为抵押，并签订《车辆买卖合同》、《租车承诺书》、《借款合同》、《车辆抵押借款协议》、《声明书》、《逾期还款处理通知书》等空白格式化合同。被害人祝某阁提出要细看合同条款时，黄云彪以还清借款即销毁合同为由予以拒绝。签订合同后，由黄云彪安排练斌、徐柯民陪同祝某阁至惠州市惠阳区**住地、工作地考察。考察通过后，由刘远东向祝某阁的中国建设银行帐户转账30000元人民币，随后练斌、徐柯民要求被害人祝某阁支付借款手续费，并陪同祝某阁到附近建设银行取现，祝某阁取现后支付了8000元人民币前期费用（含考察费、GPS安装费、违约保险金、首期利息本金等）给练斌。同年6月4日中午，被告人徐柯伟以短信及电话通知的方式告知被害人祝某阁归还第二期利息及本金，祝某阁回复称因正接待客户晚点处理。同年6月4日晚，在刘远东的授意下，黄云彪、王敏、练斌、徐柯民通过GPS定位信息前往惠州市惠阳区使用备用钥匙将被害人祝某阁的汽车开回惠城区港惠停车场放置。同年6月5日凌晨0时38分许，黄云彪电话通知祝某阁并要求其到盛汇鑫公司处理，祝某阁于当天下午前往盛汇鑫公司“谈判”，黄云彪等人向祝某阁索要45000元人民币（含30000元借款本金、15000元拖车费）赎车费用，但祝某阁不予答应遂离开，后经多次协商未果，刘远东通过王敏介绍找来买主，将被害人祝某阁的小汽车以56000元人民币的价格变卖。经鉴定，涉案小车价值人民币100000元。2018年10月8日，刘勇东已找回被变卖的日产逍客小车退回给被害人祝某阁，并免掉祝某阁所借的部分款项，祝某阁表示对相关被告人予以谅解。2、2018年6月12日，被害人孙某原因资金周转，经盛汇鑫汽车租赁有限公司（以下简称“盛汇鑫”公司）业务员马某介绍，在该公司位于惠城区港惠新天地2AD1303房办公室以“不押车贷款”的形式借款35000元人民币（实际走50000元的银行流水及签订50000元的收据）。在借款的洽谈过程中，由黄云彪与被害人孙某原洽谈借款条件，要求孙某原以名下的别克君越小车作为抵押，并签订了《车辆买卖合同》、《租车承诺书》、《借款合同》、《车辆抵押借款协议》、《声明书》、《逾期还款处理通知书》等空白格式化合同，后由黄云彪安排练斌、徐柯民陪同孙某原到万林湖的居住地、工作地考察。考察通过后，由刘远东向孙某原的中国银行帐户转账50000元人民币，随后练斌、徐柯民要求被害人孙某原取款50000元人民币用于拍照，并收取孙某原前期费用21250元人民币（含考察费、GPS安装费、首期利息等6500元及15000元违约金）。借款期间，徐柯伟负责通过微信向孙某原催收利息。2018年7月6日，因被害人孙某原到其他贷款公司贷款被发现，黄云彪安排王敏到惠城区马安镇将孙某原小车开走，并通知孙某原过去“谈判”。随后在刘远东的授意下，王敏等人向孙某原索要45000元人民币拖车费及违约金。2018年7月13日，孙某原迫于无奈转账40000元人民币到徐柯伟账户后拿回小车。2018年8月31日，被害人孙某原还清借款本金35000元人民币。2018年9月14日，刘远东家属已退赔被害人孙某原50000元人民币，孙某原表示对所有相关的被告人予以谅解。3、被害人林某勇因急需资金，经朋友介绍到盛汇鑫汽车租赁有限公司（以下简称“盛汇鑫”公司）借钱，于2018年7月11日在该公司位于惠城区港惠新天地2AD1303房办公室内以“不押车贷款”的形式借款50000元人民币。在借款的洽谈过程中，由黄云彪与被害人林某勇洽谈借款条件，并要求多签20000元借条防止林某勇在外借款，声称如果不向其他车贷公司借款，该20000元借条无效。随后林某勇签订了《车辆买卖合同》、《租车承诺书》、《借款合同》、《车辆抵押借款协议》、《声明书》等格式化空白合同，后黄云彪安排王敏、练斌陪同林某勇到惠州市惠城区****住地、工作地考察。考察完后，练斌在林某勇的凯迪拉克汽车装GPS。随后刘远东向林某勇的中国银行帐户分别转账50000元人民币和20000元人民币。款项到账后，王敏要求林某勇取款50000元人民币用于拍照，并声称为配合公司财务做账要求交回20000元人民币，接着又要求林某勇另外支付9900元人民币作为前期费用。借款期间，徐柯伟负责通过微信向林某勇催收利息。2018年8月20日，因被害人林某勇逾期还款几个小时，黄云彪安排刘勇东和徐柯民至惠城区凯旋城冷水坑将林某勇的凯迪拉克小车开走。同日，被害人林某勇向河南岸派出所报案，在河南岸派出所的介入下，由被害人林某勇支付52000元后，黄云彪等人将小汽车还回给林某勇，并返还借款相关合同。2018年12月10日，刘勇东代“盛汇鑫”公司向被害人林某勇进行道歉，并补偿被敲诈的财物，被害人林某勇对该案的相关被告人予以谅解。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受案、立案材料，被害人陈述，证人证言，接收证据清单，调取证据通知书，搜查证、扣押决定书、扣押及发还清单，辨认笔录及照片签供，现场勘查笔录、图及现场照片，电子证据检查笔录，谅解书、收条，价格认定结论书，在逃人员登记表、到案经过、逮捕证，户籍材料，取保候审决定书、收取保证金通知书、广东省暂时扣留、冻结财务收据，不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书、广东省暂时扣留、冻结财务收据，同案人员供述、被告人供述等。原审法院认为，被告人徐柯伟以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，作案一次，价值人民币78000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐柯伟以非法占有为目的，结伙敲诈他人财物，作案二次，共价值人民币42000元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人徐柯伟犯诈骗罪、敲诈勒索罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人徐柯伟的辩护人辩称被告人徐柯伟归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。关于被告人徐柯伟的辩护人辩称被告人徐柯伟应认定为从犯，可从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，被告人徐柯伟积极参与诈骗、敲诈勒索犯罪，其系公司法定代表人兼财务，负责使用微信、电话等方式向客户催收借款，提供自身银行卡收取相关费用，发放员工工资及提成等工作，被告人徐柯伟不是从犯。因此，辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。关于被告人徐柯伟的辩护人辩称被告人徐柯伟具有自首情节的辩护意见。经查，被告人徐柯伟批准逮捕后传讯不到案，公安机关对其上网追逃，经侦查后，民警于2019年5月23日将其抓捕到案，被告人徐柯伟不具有自首情节。因此，辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。本案中，被告人的家属对被害人进行了退赔，被告人获得被害人的谅解，在量刑时酌情从轻处罚。被告人徐柯伟犯有数罪，依法应数罪并罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，原审法院作出判决：被告人徐柯伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；总和刑期四年二个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金八千元。上诉人徐柯伟提上诉意见称：1、对一审法院判定的罪名及部分事实认定有异议，公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，其系公司员工之一，接受和服从安排做好份内工作，在案件中起到次要作用，应认定为从犯，理由如下：其作为公司法人只是个名号，不参与实际运作；对于公司财务一职，其确有提供个人银行卡用于客户还款，因实际放款均系刘远东操作，故客户还款的金额所包含的各项费用及核算方式其不知，应收款项系其根据黄云彪所提供金额收取；员工工资发放事宜，其只是据黄云彪所统计的数据转账给他；在案件中其仅是短信通知客户款项将到期，并无对客户骚扰或其他不良不法催收方式，对其他处理方式其并不知情。2、其不构成敲诈勒索罪，客户的违约认定非其认定，客户违约后抵押车辆的处置等其并无过问参与，索要高额拖车费、违约金等细则实施公司并无统一标准，系黄云彪、刘远东根据现场情况商议锁定，客户的这部分资金汇入其个人账户，但其不知道这部分资金是借款本金或利息及其他款项，其只视作为回款，也不会去过问此款的来源明细，其仅办理资金回流，不能认定为构成敲诈勒索罪。3、一审量刑过重，其法律意识淡薄，系初犯、偶犯，案发后对案件中的被害人积极退赔退赃，极力挽回被害人的损失，取得被害人的谅解，恳请本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，请求二审法院依法改判。徐柯伟的辩护人提出辩护意见称：1、一审判决认定上诉人徐柯伟为主犯的定性错误，徐柯伟在整个共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。2、一审判决及控方指控徐柯伟犯诈骗罪存在事实不清，证据不足，从客观实际来看，惠州市盛会鑫汽车租赁有限公司与被害者签订合同的目的，并不是以非法占有为目的；从主观意图来看，上诉人没有故意造成被害人违约，从而变卖车辆谋取非法利益的主观故意；在被害人逾期违约后，没有证据证明上诉人参与和知晓卖出被害人车辆的事实。总之，一审判决对上诉人在共同犯罪中的地位和作用定性不当，部分事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院对本案予以重新审查和改判。本院经审理查明，上诉人徐柯伟犯诈骗罪、敲诈勒索罪的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相同，上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人徐柯伟及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，有立案材料、辨认笔录及照片签供、现场勘验检查工作笔录、搜查证、扣押决定书、扣押及发还清单、证人证言、被害人陈述、接收证据清单、被告人供述和辩解，同案人供述等证据相互印证，足以证实上诉人徐柯伟与同案人黄云彪、刘远东、徐柯明等人结伙虚构事实骗取和强行索取被害人财物的犯罪事实，其行为已构成诈骗罪和敲诈勒索罪。其中上诉人徐柯伟系公司法定代表人兼财务，负责使用微信、电话等方式向客户催收借款，提供自身银行卡收取相关费用，发放员工工资及提成等工作，故上诉人徐柯伟在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审法院在量刑时，已充分考虑到上诉人归案后如实供述、被告人家属积极退赔取得被害人谅解等情节，对其予以从轻处罚，在法定刑幅度内确定相应刑罚，并无不当。因此，上诉人徐柯伟及其辩护人上述上诉和辩护意见，不仅与事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人徐柯伟无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大；还结伙采用威胁、胁迫的方式，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪和敲诈勒索罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐柯伟的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 张晓燕审 判 员 邱玉薇二〇二〇年三月三十一日法官助理 彭程媛书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。