云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终25号原公诉机关云南省禄丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁云洪，绰号“小彝族”“老彝族”“小黑”，男，1991年2月1日生，彝族，云南省禄丰县人，初中文化，户籍所在地禄丰县，暂住禄丰县。2008年因抢劫罪被楚雄州中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，2010年因抢劫罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，撤销缓刑，合并执行判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。因本案于2019年6月27日被禄丰县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于禄丰县看守所。禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人鲁云洪犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）云2331刑初182号刑事判决，原审被告人鲁云洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、被告人鲁云洪在2019年1月至6月期间，两次在楚雄市向“小伟”购买毒品麻黄素，拿到禄丰县城零星贩卖给杨某、肖某、巫某等吸毒人员。2、2019年6月26日16时许，公安民警在禄丰县金山镇步行街巷道内抓获准备去贩卖毒品的被告人鲁云洪，当场在其驾驶的云E×××97面包车上查获毒品麻黄素可疑物133颗，从其身上搜出毒品麻黄素可疑物5颗，共计查获毒品麻黄素可疑物138颗。经称量，查获的毒品可疑物麻黄素净重13.5克。经鉴定，鲁云洪持有的毒品可疑物检测出甲基苯丙胺成份。上述事实，有经当庭举证、质证和认证的下列证明材料予以证实：1、受案登记表，证实案件来源于公安机关工作中发现。2、搜查笔录（附同步录音录像光盘）、搜查照片、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片，证实公安民警依法对被告人鲁云洪所有的云E×××97号小型普通客车进行搜查，并对搜查所得的彩色塑料吸管221支、云E×××97号小型普通客车一辆、红色药片状毒品麻黄素可疑物71颗、绿色药片状毒品麻黄素可疑物4颗、红色药片状毒品麻黄素可疑物58颗、锡纸2卷、塑料瓶1个、电子秤1台、苹果手机1部、毒品麻黄素可疑物5颗予以扣押。3、称量笔录及照片（附同步录音录像光盘），证实2019年6月26日，公安机关对鲁云洪持有的药片状毒品麻黄素可疑物进行称量。经称量，鲁云洪持有的134颗红色药片状毒品麻黄素可疑物毛重13.5克，净重13克；鲁云洪持有的4颗绿色药片状毒品麻黄素可疑物毛重1.5克，净重0.5克。4、提取笔录（附同步录音录像光盘），证实公安机关对于2019年6月26日从扣押保管的鲁云洪持有的毒品麻黄素可疑物提取样本作为鉴定之用。5、楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心（楚）公（司）鉴（理化）字[2019]132号检验报告，证实经鉴定，公安机关从鲁云洪身上及所驾驶车辆查获的毒品可疑物送检检材中均检出甲基苯丙胺成份。6、移送物品清单、收条，证实公安机关将本案查获的毒品可疑物移交禁毒大队处理。7、电子数据检查笔录，证实公安机关对从被告人鲁云洪处扣押的手机电子数据进行提取。8、巫某的证言、辨认笔录及照片，证实其先后向一个绰号叫“小彝族”的男子购买过五、六次毒品麻黄素。最近一次于2019年6月18日在交警大队红绿灯路口处交易，“小彝族”骑一辆白色两轮摩托车到现场，其从他那里买了三颗毒品麻黄素并通过微信支付100元。“小彝族”所使用的微信名为“对方正在输入”，备注号码为18××××××633。巫某辨认出被告人鲁云洪系绰号叫“小彝族”的人。9、肖某的证言、辨认笔录及照片，证实2018年至2019年期间，其以40元或50元每粒的价格，向“黑鬼”购买过红色毒品麻黄素共计四、五次，每次购买2至3粒。2019年1月的一天，其向“黑鬼”购买了2粒毒品麻黄素，其通过其微信号为“xiaoyuming153”、昵称为“穿正装的暴徒”账户向“黑鬼”微信号为“wan18××××××633”、昵称为“对方正在输入…”的账户转账支付了包括车费在内的230元。2019年6月21日，“黑鬼”按照其电话的要求，将3粒麻黄素送到安丰营卖给其，其通过上述微信账户向“黑鬼”账户转账支付了包括车费在内的230元。肖某辨认出被告人鲁云洪系将毒品卖给其的“黑鬼”。10、杨某的证言、辨认笔录及照片，证实2019年2月至6月期间，其先后向“小彝族”购买过二十余次、共计一百余颗毒品麻黄素，支付给“小彝族”共计四千余元。“黑鬼”经常驾驶一辆车牌号为云E×××97的白色面包车。其通过手机微信与“小彝族”名称为“对方正在输入…”的微信号联系，询问“给有东西？”，并告知他其所需的毒品麻黄素数量，按照35元每颗的价格通过微信转账给他，之后按照约定的时间、地点完成交易。杨某辨认出被告人鲁云洪系多次向其出售毒品麻黄素的“小彝族”。11、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实经现场检测，被告人鲁云洪尿液样本检测结果呈冰毒阴性；巫某、肖某、杨某的尿液样本检测结果呈冰毒阳性，公安机关对上述三人分别给予相应的行政处罚。12、抓获经过，证实被告人鲁云洪系由公安机关抓获归案，无自动投案情节。13、刑事判决书，证实被告人鲁云洪因犯抢劫罪，于2008年被楚雄彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；因犯抢劫罪，于2010年被楚雄市人民法院判处有期徒刑一年六个月，撤销缓刑，合并执行判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。14、情况说明，证实经公安机关调查核实，未能找到被告人所供述贩卖毒品的“小伟”，不能确定其身份及涉案事实；经楚雄彝族自治州公安局电子物证司法鉴定中心鉴定，无法恢复鲁云洪微信电话内容，无法恢复微信转账记录。15、被告人鲁云洪的供述与辩解（附同步录音录像光盘）、辨认笔录及照片，证实2019年1月的一天，其在楚雄市虎门桥上以每颗20元的价格，向“小伟”购买了150颗毒品麻黄素，支付“小伟”现金人民币3,000元。其吸食了七八十颗后2019年3月，罗茨的三个二十多岁的小伙子在微信上与其联系购买毒品麻黄素30颗，双方约定以30元每颗的价格在禄城丰景小区外坡头交易。到现场时对方三人骑着两辆摩托车围着其，称他们没钱先欠着，其害怕被他们打就将用卫生纸包裹的30颗毒品麻黄素交给他们。剩余的毒品麻黄素被其出售给禄城丰景外坡头、金澜半岛对面大桥头的陌生人，赚得三、四百块钱。其中其微信备注名为“猫江”的男子自2019年1月以来向其购买过三次毒品麻黄素，每次买三颗，支付其100元钱。最后一次交易于2019年6月18日，“猫江”加了其微信与其联系后，其按约定在交警大队门口红绿灯路口将白色小塑料袋包装的三颗红色药片状毒品麻黄素卖给“猫江”，“猫江”通过微信转账支付其100元。2019年2月，其在金澜半岛对面桥上卖了三颗毒品麻黄素给一个三十多岁的男子，对方支付100元现金。2019年6月25日10时许，其再次于楚雄市虎门桥上以20元每颗的价格，向“小伟”购买了毒品麻黄素150颗。“小伟”将用白色塑料封口袋包装并以卫生纸包裹的毒品麻黄素交付其，其支付“小伟”现金人民币3,000元。之后其将购入的上述毒品麻黄素分开装成两袋，驾驶号牌为云E×××97号白色宝骏车返回住处。2019年6月26日15时许，其微信好友中备注名为“戴眼镜”的男子通过微信电话让其送五颗麻黄素到巷道里交易，其到现场未看到对方就被抓获了。其交易毒品麻黄素均以事先微信联系的方式进行，买方添加其手机号码为18××××××955、名称为“对方正在输入”的微信号，通过微信语音、微信电话问其是否有肉（毒品麻黄素），然后双方按照约定的时间、地点、数量及价格等交易，通常其以20元每颗购入，以30元每颗出售，交易完成后其就删除对方微信。被告人鲁云洪辨认出巫某系2019年1月以来多次向其购买毒品麻黄素的“猫江”。经质证，被告人鲁云洪对公诉机关出示的巫某、肖某、杨某的证言不予认可，认为其不认识上述人员，证言不属实；对其本人的尿液检测报告不予认可，认为因其检测前未吸食毒品而致检测结果呈阴性，不能据此证明其不吸食毒品的事实；对其他证据无异议。辩护人对公诉机关出示的巫某、肖某、杨某的证言关联性不予认可，认为被告人并未贩卖毒品给上述证人，该证言与本案无关。原判认为，公诉机关出示的上述证明材料来源合法、内容客观真实、与本案相关联，证据间能够相互印证，形成证据锁链，对上述证明材料的效力及所证明的案件事实，予以确认。巫某、肖某、杨某的证言来源合法、内容客观真实，能够与本案其他证据相互印证，且上述证人能准确辨认出被告人系向其贩卖毒品麻黄素的人，对被告人及其辩护人对上述证人证言提出的异议与本案查明的事实不符，不予采纳；检测报告系由公安机关于抓获当天对被告人鲁云洪检测所得，检测结果已告知被告人，检测程序合法，与本案具有关联性，被告人关于检测结果的异议与本案证据所证实的事实不符，不予采纳。原判认为，被告人鲁云洪明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人鲁云洪向他人贩卖毒品，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚；被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的罪行相适应，予以采纳。被告人鲁云洪及其辩护人关于从本案被查获毒品可疑物中鉴定出的甲基苯丙胺成份系制造冰毒的原材料而非冰毒，不应认定为毒品，被告人购买毒品并非为了贩卖而用于自己吸食的辩解及辩护意见与在案证据、庭审查明的事实以及相关法律规定不符，不予采纳；辩护人关于对被告人判处有期徒刑三年的量刑意见与法律规定及被告人的罪刑不相适应，不予采纳。被告人鲁云洪运用其所有的云E×××97号车辆从事贩卖毒品的犯罪活动，对该车辆应当予以没收，被告人及其辩护人关于上述车辆未用于犯罪活动，不应予以没收的辩解及辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人鲁云洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6,000元；二、扣押在案的从被告人鲁云洪处查获的毒品麻黄素138颗（合计净重13.5克）、吸毒工具及犯罪工具苹果6S手机一部、云E×××97号小型普通客车一辆均予以没收。原审被告人鲁云洪提出：1、其贩卖的是制毒原料麻黄素，一审以贩卖毒品罪对其定罪处罚错误；2、作案时自己是骑摩托车进行贩卖，但一审将其使用的一部苹果6S手机及云E×××97号车认定为作案工具予以没收错误，应当将苹果6S手机及云E×××97号车予以返还；3、本案系犯罪未遂，涉案毒品少，且其归案后自愿认罪，有坦白情节，一审量刑过重，请求二审改判其缓刑的上诉理由。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）鲁云洪明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鲁云洪向他人贩卖毒品，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；鲁云洪到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。原审被告人鲁云洪提出其贩卖的是制毒原料麻黄素，一审以贩卖毒品罪对其定罪处罚错误的上诉理由。经查，民警抓获鲁云洪后将从其身上及其所有的云E×××97车内查获的毒品可疑物送检，经具有鉴定资质机构人员的鉴定，其持有的毒品检测出甲基苯丙胺成份。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条之规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，故该上诉理由不能成立。鲁云洪提出作案时自己是骑摩托车进行贩卖，但一审将其使用的一部苹果6S手机及云E×××97号车认定为作案工具予以没收错误，应当将苹果6S手机及云E×××97号车予以返还的上诉理由，经查根据在案证据证实，一审没收的手机系鲁云洪用于与吸毒人员联系及支付毒品交易费用的手机，云E×××97号车辆系鲁云洪从事贩卖毒品的交通工具，应当作为作案工具予以没收，故该上诉理由不能成立。鲁云洪还提出本案系犯罪未遂，涉案毒品少，且其归案后自愿认罪，有坦白情节，一审量刑过重，请求二审改判其缓刑的上诉理由。经查，一审根据其犯罪事实并充分考虑上述量刑情节后，所作判处并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李孔俊审 判 员 杜 梅审 判 员 徐学林二〇二〇年三月二十六日法官助理 **江书 记 员 王燕红