山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终265号 上诉人（原审被告）：东营汇金房地产有限公司，住所地东营市东营区济南路7号7幢316室。 法定代表人：杨敏，董事长。 委托诉讼代理人：晋树明，山东新陆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付建良，男，1974年1月1日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人东营汇金房地产开发有限公司（以下简称汇金房地产公司）因与被上诉人付建良商品房预售合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇金房地产公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法驳回付建良诉讼请求；2．一、二审的诉讼费用由付建良承担。事实和理由：1、一审判决中另查明中王丽娜与付建良的微信语音聊天记录是付建良当庭提供手机原始载体，并没有判决书中所述的付建良与王丽娜一问一答式语音聊天，时间为2019年10月25日。汇金房地产公司当庭对其证据提出质疑，一是王丽娜已于2018年11月12日已从汇金房地产公司辞职，二是无法确定双方当事人的真实身份，三是无法确定现在双方的语音内容就是王丽娜在职时接待付建良的谈话内容，一审法院认定该证据是错误的。2．汇金房地产公司与付建良签订的春风十里商品房认购书第一条基本情况中并没有一楼带院的描述，第六条第七款明确说明出卖方工作人员的口头承诺均无效，请认购方在签订本《认购书》和《商品房买卖合同》及补充协议、附件时注意与商品房都关情况及双方的权力义务以双方签订的书面文件为准，并用黑体字标明，足够引起认购人的注意。付建良作为完全民事行为能力人，应对其签订的认购书中规定的权利义务负责。3．付建良自始不想购买汇金房地产公司的房子，只是想通过定金条款谋利，恶意起诉。一审判决书中载明付建良为无业，也从侧面证明付建良并无买房意愿，汇金房地产公司并不存在任何过错。 付建良辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 付建良向一审法院起诉请求：1．判令汇金房地产公司双倍返还定金20,000元；2.汇金房地产公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年10月20日，汇金房地产公司（出卖方）与付建良（认购方）签订春风十里商品房认购书，其中第一条第一款约定，“认购方所认购的商品房为出卖方所开发的位于东营市东营区，春风十里项目中的5幢2单元102室”；第四条约定，“认购方应当自签订认购书当日，向出卖方支付认购定金10,000元；双方签订商品房买卖合同及其补充协议、附件后，认购定金抵作商品房价款”；第五条第二款约定，“认购方从本认购书签订之日起5日内，未与出卖方就该认购商品房签订书面的商品房买卖合同及其补充协议、附件，出卖方有权取消认购方所有优惠政策并自行处理该商品房，无须另行通知认购方，且认购方所交定金不予退还”。上述认购书中没有关于商品房是否带院的内容。同日，付建良交纳10,000元定金，汇金房地产公司向付建良开具房屋销售专用收据。 另查明，王丽娜系汇金房地产公司的商品房销售人员。付建良主张在房屋认购过程中一直是王丽娜接待，并由其介绍房屋情况直至交完定金。付建良提交了其与王丽娜的微信聊天记录，显示付建良询问“院子的产权时”，王丽娜告知“院子是没有产权的，有优先使用权，东营所有的房地产都是一样的，别墅也只是有协议的”。付建良询问“院墙是用铁的还是用砖的”，王丽娜告知“是用绿植围起来的”。付建良告知“我认购的是有院的一层房屋，而贵方提供的院落是用绿植围起来的公共绿地，这是违法的，要求退还定金并保留要求双倍赔偿的权利”。付建良要求王丽娜提供单位领导电话，被拒绝。2018年11月12日王丽娜从汇金房地产公司离职。 一审法院认为，根据付建良提交的与汇金房地产公司销售人员王丽娜的微信聊天记录显示，王丽娜关于涉案房屋有“一楼带院”的陈述，该陈述与涉案房地产设计及实际情况不一致，确实给付建良造成一定的误解，因此，汇金房地产公司对其销售人员对外销售房屋未进行严格管理，对形成纠纷存在一定过错。付建良在与汇金房地产公司签订认购书时没有认真研读“意向书”中约定的房屋是否是“一楼带院”就签订意向书并交纳定金，对造成纠纷也存在一定过错。付建良已明确表示不再签订房屋买卖合同，双方对合同不再继续履行均有过错。因此，根据双方对涉案纠纷的过错程度，依法确定汇金房地产公司返还付建良定金10,000元，付建良要求双倍返还定金，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百二十条之规定，判决：一、汇金房地产公司于判决生效之日起十日内返还付建良定金10,000元；二、驳回付建良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，汇金房地产公司与付建良各负担75元。 二审中，双方均未提交新的证据。 付建良补充了2019年10月17日—2019年12月10日期间其与“娜娜减肥塑形理疗养生馆”的完整聊天记录。汇金房地产质证认为，王丽娜在微信语音中，一再说明记不清了，并未明确说明当时和付建良说过一楼带院。 二审查明，一、二审中，付建良共提交三份微信记录。其中2018年10月26日的微信记录内容为：付建良：“我认购的是有院的一层房屋，而贵方提供的院落是用绿植围起来的公共绿地，这是违法的。我要求退还定金并保留要求双倍赔偿的权利”。10月27日微信记录为：“付建良：我无意起诉，一个小老百姓怎么能和大开发商辩得清理呢？我已经请求政府给我公正结果”，“你最好把你领导的电话告诉我”。对方答：“很抱歉付哥，领导的电话的确不能给您，请您理解”。 2019年10月17日至12月10日期间付建良与微信名“娜娜减肥塑形理疗养生馆”的聊天记录。其中10月17日付建良发给“娜娜减肥塑形理疗养生馆”以下记录：我没有别的意思，需要请你给我做个证明，证明你当时确实没有说院子是用绿植圆起来的就行，我附上起诉书。我们实事求是就行。10月18日上午付建良继续发：我只要你回答我，当时你接待我们的时候说一楼有院子，但是没有说院子是用绿植围起来的，是不是？之后10月18日晚、10月20日和10月22日均为付建良请求“娜娜减肥塑形理疗养生馆”给其作证的记录，对方均未回应。2019年10月25日上午，“娜娜减肥塑形理疗养生馆”语音回复：“可能我记得应该是你认的大平层，然后后来选的一楼带院儿的。当时是一楼是带院子，是我们后期说是规划带院子都是用绿植围，我应该是没跟你说用绿植围。我现在也记不太清楚了，然后那个只说是带院子，应该是这么说的。主要是时间过去很久了，我也忘了啥情况了”。2019年12月10日，付建良与微信名“娜娜减肥塑形理疗养生馆”的聊天记录中显示：付建良：姓名：王丽娜春风十里手机：137××××0022你一直用这个电话号码是吗？对方回答：嗯嗯对的。以上两次微信聊天记录中对方头像均一致。 2019年3月15日付建良与微信名为“青”的聊天记录为：付建良：我想买一个一楼带院的房子，请你把优惠信息发我。青：大哥，你不是在这边认筹过。付建良：没有买。青：哦，我记得您当时看的是170的是吧。付建良：太大了，买不起。青：您只考虑一楼带院嘛。付建良：我就考虑带院的。青：140的可以嘛。付建良：几号楼带院吗？具体位置给我发一下，院子有多大？青：1号楼，院子80平。付建良：您贵姓啊？青：张。付建良：院子的产权怎么算呢？青：院子是没有产权的，有优先使用权，东营所有的房地产都是一样的，别墅也只是有协议的。付建良：大约有多少平米？我着是南北的宽度。青：80，南北大约是6米。付建良：院墙是用铁的还是砖的？青：是用绿植围起来的。付建良：这样怎么算是自己的院子了，那不就是公共绿地吗？青：绿植围起来，就在你自己家门口，自己家能通院子，肯定是自己的啊。付建良：一楼多少钱一平啊？青：七千多吧。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，合同法第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 本案中，2018年10月20日双方签订商品房认购书，认购书约定五日内签订正式的商品房买卖合同，10月26日，付建良即与王丽娜就一楼带院问题进行沟通交涉，之后一审起诉前还有多次交涉。从2019年10月25日王丽娜回复付建良的语音内容看，基本证实涉案房屋的前期房屋销售宣传中，其确有“一楼带院”且未说明是绿植围的宣传，这与涉案房地产设计及实际情况不一致，一审判决认定给付建良造成一定的误解是符合常理的。虽王丽娜已离职，但其陈述在一定程度上证实了房屋销售前的事实，一审判决认定汇金房地产公司对形成纠纷存在一定过错并无不当。付建良在与汇金房地产公司签订认购书时未认真研读“意向书”中约定的房屋是否是“一楼带院”，对造成纠纷也存在一定过错。一审判决根据双方对涉案纠纷的过错程度，判令汇金房地产公司返还付建良定金10,000元是妥当的，本院予以支持。 关于汇金房地产上诉主张的一审事实认定中的错误问题，经查，一审判决将付建良与汇金房地产公司现销售人员的微信对话认定为与原销售人员王丽娜的对话，确有错误，本院二审在事实认定中予以纠正。汇金房地产公司上诉关于付建良无业因此恶意通过定金条款谋利的主张，并未提供相关证据印证，本院不予支持。 综上所述，汇金房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由汇金房地产公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇二〇年三月十七日 书记员 周欣欣