广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终83号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘克勇，男，1991年1月8日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：桂林市临桂区。因犯抢劫罪，2009年6月被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑四年。因本案，于2019年5月17日被拘传，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人黄鹏，广西剑化梨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）葛利娟（曾用名诸葛利娟），女，1971年9月10日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地：桂林市临桂区。因本案，于2019年4月23日被行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人黄金付，广西立横律师事务所律师。 辩护人杨茜，广西立横律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘佳杰，男，1997年7月12日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：桂林市临桂区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人李桂强，广西独秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘建军，男，1992年9月15日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：桂林市临桂区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军犯开设赌场罪一案，于2019年11月20日作出（2019）桂0304刑初237号刑事判决，原审被告人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将全部案卷移送桂林市人民检察院阅卷审查，并听取意见。经阅卷审查，讯问了上诉人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军，并听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月，被告人刘克勇、刘佳杰、刘建军合谋共同出资购买1台捕鱼游戏机，营利后三人平分。同年12月初，刘克勇与被告人葛利娟商定，将捕鱼游戏机放置在葛利娟位于桂林市象山区沙河路104号骏达驾校的小卖部内经营，获利后分给葛利娟10%的提成，并每月付给葛利娟1000元的租金。经营期间，葛利娟负责日常管理，为赌客上分、结算资金及记账；刘克勇负责和葛利娟核对分数和账目、维修机子；刘佳杰负责打码。2018年12月至2019年4月期间，葛利娟将捕鱼游戏机的营利4万余元扣除其应得的提成后通过微信转账给刘克勇36200元，刘克勇通过微信转账将营利分给刘佳杰和刘建军。2019年4月22日，公安机关在上述小卖部内查获捕鱼游戏机1台、账本10页、捕鱼上分器1个。经桂林市公安局电子游戏设施设备认定小组认定：捕鱼游戏机1台，有8个可独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，共认定为8台赌博游戏机。2019年6月11日，刘佳杰、刘建军自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据如下：证人艾某、吴某、王某、曾某的证言、辨认笔录及照片、扣押清单、指认照片、微信转账记录照片、具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、刑事判决书、抓获经过、投案自首证明、户籍证明、被告人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军的供述。 原判认为，被告人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军设置赌博游戏机组织赌博活动，违法所得累计4万余元，情节严重，四被告人的行为构成开设赌场罪。被告人刘克勇、刘佳杰、刘建军合谋共同出资购买赌博游戏机并共同分配利润，被告人葛利娟提供场地收取租金、日常管理赌博游戏机并收取提成，四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。被告人刘佳杰、刘建军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚，对二被告人减轻处罚。被告人刘克勇、葛利娟当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘克勇有前科，酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘克勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人葛利娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人刘佳杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的一台捕鱼游戏机、十页账本和一个捕鱼机上分器，依法予以没收。 刘克勇上诉提出：1、其虽与他人共同出资，且利润平分，但其占股较小，没有参与管理，只是负责核对分数和维修机器，其属于从犯；2、本案开设赌场规模小，参赌人员不多，种类单一，对社会影响不大；3、其自愿认罪，主动如实供述。综上，请二审法院依法从轻判处。 辩护人黄鹏提出的辩护意见是：1、刘克勇在开设赌场中所起作用较小是从犯；2、认罪态度好，有悔罪表现，社会危险性相对较小，并愿意退赃缴纳罚金。综上，请求二审依法改判。 葛利娟上诉提出：1、其没有和刘克勇等人共同商量犯罪，对方租其超市场地放游戏机，每月租金1000元，后期帮记分是应刘克勇的要求，没有主动管理，给予其10%的提成是其他上诉人商量补偿的损失，其所起作用小，属于从犯；2、参赌人员较为固定，赌资和规模都不大，社会危险性相对小。3、其所得费用还包括经营餐厅的就餐、食品烟酒费用，应当剔除。综上，请二审法院从轻判处。 辩护人黄金付、杨茜提出的辩护意见是：1、上诉人葛利娟属于从犯，理由是其不是提议者，只收租，之后的分红相当于劳务报酬，获利小；2、葛利娟所得费用含上诉人经营餐厅、食品、烟酒等费用；3、赌场针对人员范围小，涉及金额小、影响小，社会危害性小。综上，请求二审从轻判处。 刘佳杰上诉提出：1、其在赌场里只打码一次；2、其和刘克勇、李某1共同出资，刘克勇具体购买游戏机，后系刘克勇与葛利娟用游戏机给他人赌博，二人结算后，其和刘建军只分红，没有参与管理，其在开设赌场中起辅助作用，属于从犯；2、其主动投案，系自首，且认罪认罚。综上，请求二审法院从轻判处。 辩护人李桂强提出的辩护意见是：1、从犯意的提出、赌博机购买、放置，上分、对账、分成等看，李某2的作用较小，属于从犯；2、李某2有自首情节。综上，请求改判有期徒刑十个月并处罚金一万元。 刘建军上诉提出：1、其只是出资购买游戏机，赌场的场地选择、经营管理均是刘克勇和葛利娟负责，其只是分了钱，在开设赌场中起次要辅助作用，是从犯；2、其有自首。综上，请求二审法院从轻判处。 桂林市人民检察院的意见是：1、刘克勇、刘佳杰、刘建军属于事前共谋、共同出资、共同分红，三人在结算、打码等具体分工不同，不影响三人对开赌活动起到直接作用，三人均是主犯。葛利娟虽不是提议者，但是明知开赌的情况下仍提供场地，进行日常管理，对赌场运营发挥重要作用，也是主犯。2、葛利娟供述其和刘克勇根据记录的账本进行结算，账本记录不包括小卖部日常经营的记录。3、四上诉人非法获利4万余元，有微信转账记录和供述证实，属于法律规定的情节严重。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分,定性准确,审判程序合法,量刑适当,建议二审法院依法驳回上诉、维持原判。 经审理查明，2018年12月，上诉人刘克勇、刘佳杰、刘建军、葛利娟共同提供捕鱼游戏机给他人赌博以获利的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。在审理过程中，上诉人刘克勇、刘佳杰、刘建军、葛利娟及辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据。 本院认为，上诉人刘克勇、葛利娟、刘佳杰、刘建军共同利用赌博游戏机开设赌场并获利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条的规定，本案中开设赌场获利已超过三万元的标准，应属法律规定的情节严重，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定上诉人刘佳杰、刘建军系自首、刘克勇、葛利娟如实供述，自愿认罪、刘克勇有犯罪前科的情节正确，本院予以确认。上诉人及其辩护人以此为由再次请求从轻处罚的意见，不予采纳。 对于上诉人刘克勇、刘佳杰、刘建军、葛利娟及辩护人提出四人均是从犯的意见。经查，在开设赌场共同犯罪中，上诉人刘克勇、刘佳杰、刘建军共同预谋，共同出资、共分配违法所得，并参与赌场的管理运营，上诉人葛利娟提供场地收取租金、并参与日常管理，收取违法所得的提成，四上诉人在共同犯罪中虽然分工不同，但均对赌场运营发挥了重要作用，均应认定为主犯。故四上诉人及辩护人提出四人均是从犯的意见不成立，不予采纳。 上诉人刘克勇、葛利娟及辩护人提出本案赌场规模小，参赌人员较为固定，赌博种类单一，赌资不大，社会危险性相对小的意见。经查，开设赌场犯罪是我国严厉打击的违法犯罪活动，严重扰乱了社会管理秩序，且原判已根据涉案赌博机的存放地点、参赌人员、获利大小等综合评判确定量刑，故本院不再重复评判。 对上诉人葛利娟及其辩护人提出葛利娟所得费用还包括经营餐厅的就餐、食品烟酒费用，应当剔除的意见。经查，葛利娟稳定的供述其和刘克勇根据记录的账本进行结算，账本由其记录，内容包括上分情况和输赢情况，不包括小卖部日常经营的记录。上述事实有葛利娟的供述、查扣的账本等证据证实。故该意见与查明事实不符，不予采纳。 综上，原判认定上诉人刘克勇、刘佳杰、刘建军、葛利娟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。桂林市人民检察院的意见正确，予以采纳。四上诉人及辩护人请求改判的意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇二〇年三月二十五日 法官助理  李 兴 书 记 员  唐 鹰 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。