辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1210号上诉人（原审原告）：辽宁冠隆建设集团有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路64号。法定代表人：刘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔勇，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：百科实业集团有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路87号。法定代表人：李刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘广超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李白，该公司员工。上诉人辽宁冠隆建设集团有限公司（以下简称冠隆公司）与上诉人百科实业集团有限公司（以下简称百科公司）因建设用地使用权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冠隆公司的委托诉讼代理人李晓蕾，上诉人百科公司的委托诉讼代理人潘广超、李白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠隆公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判百科公司按评估结果向冠隆公司全部支付占有使用费39,414,408元，由百科公司承担本案上诉费用。事实和理由：冠隆公司诉请的占有使用费系因合同解除而根据《合同法》第九十七条的规定所主张的损失赔偿，案涉合同的解除系因百科公司的过错所致；一审审理期间对解除部分对应土地、房产的占有使用费有明确的鉴定结论；百科公司如何使用土地及是否取得收益，与冠隆公司诉请的占有使用费金额的确定无关。一审判决以诉讼前土地利用情况难以查清为由，判令百科公司减半支付占有使用费，无事实及法律依据。百科公司辩称，冠隆公司不是案涉土地的合法权利人，无权要求百科公司支付占地使用费；百科公司因冠隆公司的违约行为造成了更大的损失，百科公司有权向冠隆公司索赔。百科公司的上诉请求：撤销一审判决，本案发回重审或改判驳回冠隆公司的诉讼请求，由冠隆公司承担本案诉讼费。事实和理由：案涉协议合法签订，双方应依约履行，冠隆公司违约在先，无权解除该协议，且百科公司受让的土地是不可分的整体，一审判决解除合同缺乏依据；一审法院指定的其他评估机构已证明本案无法评估，案涉评估报告超出评估范围，违背客观事实，主体公司对评估物的实际情况掌握不实，报告内容自相矛盾，评估报告所称的评估方法中未提及价格参考的具体依据；一审判决酌定占有使用费违反法律规定，判决金额依据不足，冠隆公司应向百科公司承担违约赔偿责任；冠隆公司在庭审辩论结束后变更诉讼请求，应予驳回。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。冠隆公司辩称，一审判决认定事实清楚正确，冠隆公司在一审期间变更诉讼请求符合法定程序；百科公司在办理案涉土地的使用权证时提出分割办理，并向行政机关出具证明愿意承担由此造成的不利后果；一审判决对占有使用费经依法鉴定评估，应予采纳，但判决百科公司给付冠隆公司占有使用费评估结果的50％没有法律依据。冠隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令百科公司给付转让款50,862,631元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付自2010年3月26日起至付清款项之日止的利息（暂计至2016年8月17日为20,585,095.76元），以上本息暂计71,447,726.76元；2.案件受理费由百科公司承担。在审理过程中，冠隆公司于2017年11月21日变更诉讼请求为：1.请求判令终止履行协议，已办房产土地部分有效，未履行部分不再履行；2.请求判令百科公司返还土地及原地上物，如有百科公司另行建设地上物请求拆除并恢复原状；3.请求判令百科公司未办理土地证并实际占有使用部分给付占有使用费。事实和理由：百科公司在履行协议过程中多项违法，未按约定给付转让价款，未实现已具备开工条件下的项目投产运营和达产达标，冠隆公司曾于2010年7月14日书面解除部分协议通知书，百科公司也已收到，但仍未按照协议通知返还诉讼请求中提到的部分，因此冠隆公司变更诉讼请求。一审法院经审理查明：一、涉诉土地涉诉土地共有三部分：宗地一，位于沈阳市于洪区沈大路87号原沈阳化肥总厂工业划拨用地，使用权面积94,505.5平方米，地号060908139，国有土地使用证号于洪国用（2001）字第××号。宗地二，位于沈阳市于洪区沈大路87号原沈阳化肥总厂工业划拨用地，使用权面积117,122.1平方米，地号060908051，国有土地使用证号于洪国用（2001）字第××号。宗地三，位于沈阳市于洪区沈大路87号原辽宁磷铵工业集团公司工业划拨用地，使用权面积37,539平方米，地号060908006，国有土地使用证号于洪国用（2001）字第××号。以上三宗土地面积共计249,166.6平方米。另，根据2006年3月17日沈阳市规划和国土资源局于洪分局《地籍处地籍工作联系单》记载，沈阳化肥总厂有无土地证划拨工业用地一处，地号060908139-1，登记发证时，有规划路和绿化带没予登记，未发证。二、冠隆公司与百科公司签订合同及履行情况2005年1月18日，于洪区政府召开常务会议（第26次），会议听取讨论百科公司项目建设有关问题的汇报，确定基准地价、付款方式等问题。2005年1月31日，沈阳于洪新城建设投资集团有限公司（以下简称新城公司，现冠隆公司）（于洪区政府授权）与百科公司签订《协议书》，约定：双方就转让于洪区A地块的土地使用权，引进钢铁物流加工项目一事达成协议：一、转让土地位置（项目地址）：沈阳市于洪区A地块（于洪区沈大路87号，东至规划路、西至变电所、南至张士市场、北至迎宾路）。二、新城公司受于洪区政府委托，将该地块使用权（净地，百科公司使用年限50年，期满按我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六章第四十一条执行。不含地面建筑，约28.3万平方米，以实际测量为准）转让给百科公司，转让金额为1.1亿元，土地出让金由百科公司另行支付，用于建设钢铁物流加工项目。三、付款方式：本协议签字的同时，百科公司向新城公司首付2000万元，其余转让金分两次支付，即土地使用手续办理完毕3日内，支付剩余转让金的50％，项目一期投产之日起3日内将所有剩余转让金支付完毕。四、百科公司项目投资总额不低于大约3亿元，建设期为2年，一期2005年底前投产，年销售额达到50个亿以上（起始时间以项目批准立项时间为准）。五、新城公司于2005年3月底前提供净地，提供相关文件资料，保留原有水电等接口，负责协助百科公司办理土地使用证。百科公司同时开始建设，并将百科公司总部迁至于洪区，财务核算及纳税申报随之落户于洪区。六、百科公司承诺在此转让地块上只实施钢铁物流及其深加工项目，不进行房地产开发，不允许转让。七、本协议签字生效后6个月内，如果具备开工条件但未能按照项目总体规划实施钢铁物流加工项目建设，或用于其他用途（如房地产开发），新城公司有权收回所转让土地，退回土地转让金，但不支付相应利息，此协议自动解除。八、新城公司负责承担该地块转让前所发生的一切债权和债务。百科公司不承担任何责任。九、新城公司无偿提供该地上的铁路专用线使用权。如办理变更登记，发生费用由百科公司承担。新城公司负责按百科公司的项目规划和建设要求提供具备项目开工之条件。地上建筑物如需留用和部分无偿赠送，须经双方协商，协商意见作为本协议附件之一。十、新城公司承诺积极协调政府相关部门给予政策支持和扶持，并帮助企业向市以上申请相关优惠政策，在本协议第四、五、六条实现的前提下，百科公司享受于洪区招商引资之财政资助政策，并执行于洪区政府2005年1月18日的区政府第26次常务会议，就百科钢铁物流加工项目所形成的会议纪要（会议纪要为本协议补充条款）。十一、百科公司承诺，土地利用按现代物流规划设计，并需报政府有关部门审核项目整体规划后，方可实施……十三、双方应切实履行协议义务，如因一方履行不当或延迟履行合同给对方造成经济损失，应赔偿相应损失。2005年2月28日，百科公司按照协议约定向新城公司支付土地款2000万元。2005年7月21日，新城公司、百科公司签订《土地转让协议书》，约定新城公司将位于沈阳市于洪区沈大路87号211,627.6平方米，即宗地一、宗地二的土地使用权转让给百科公司。2005年12月20日，百科公司向土地管理部门提交《国有土地（处置、登记）申请书》，申请位于沈阳市于洪区沈大路87号94,567.1平方米工业用地使用权。2006年2月11日，双方签订《补充协议》，约定：本协议为新城公司（于洪区政府授权）转让给百科公司实测土地面积之补充协议。根据双方于2005年1月31日签订的《协议书》第二条规定，土地面积以实际测量为准。现经于洪区土地局设计室现场实地测量，实际转让给百科公司的土地面积为224,534.6平方米。原协议中东、南、西至不发生变化，仅北至变为沈阳化肥总厂。2006年3月20日，百科公司向沈阳市规划和国土资源局出具《土地证分证办理保证》，内容为：百科公司在沈阳市于洪区沈大路87号建设的百科（沈阳）钢铁中式物流中心项目，总占地面积约22万平方米，整体规划中以大门西侧围墙向南延伸至南端界线，西部为钢铁加工、仓储区，东部为办公区。现向市土地局申请以两大功能区域分割办理两个土地证。因规划方案尚未正式审批，因此造成的一切后果，均由百科公司承担。2006年5月24日，沈阳市规划和国土资源局和百科公司签订《国有土地使用权出让合同》（沈规国土出合字［2006］0058号），沈阳市规划和国土资源局将位于沈阳市于洪区沈大路87号94,567.1平方米工业用地出让给百科公司，土地出让金总额为16,360,108.30元，百科公司缴纳了该笔土地出让金。2006年7月5日，百科公司办理取得上述宗地一部分土地和宗地二部分土地的工业用地使用权，使用面积为94,567.1平方米，使用权类型为出让，使用权期限50年（至2056年6月15日），地号060908051，国有土地使用证号：沈阳国用（2006）第××号。百科公司缴纳土地登记费9456.71元、契税2,236,626.81元，并主张替沈阳化肥厂补缴契税654,404.33元。此后，百科公司已将办理土地证的土地使用权进行多次抵押。冠隆公司提交2006年5月27日中国证券报刊载辽宁国能集团（控股）股份有限公司公告，2006年7月21日国务院国有资产监督管理委员会出具的《关于辽宁国能集团（控股）股份有限公司国有股转让有关问题的批复》，2006年10月16日百科公司出具的《百科（沈阳）钢铁物流加工中心项目建设情况及有关土地相关问题的汇报》，主张百科公司因收购国能集团股权导致资金困难，故无力支付全部土地的转让款和出让金，故没有办理全部土地的土地使用权手续。2007年9月19日，百科公司向市领导提交《关于百科（沈阳）钢铁加工物流中心项目办理土地证的请示》，提出：原化肥厂土地分4个土地证，因新城公司只能提供其中两个土地证，故在2006年只能先办理部分94,567.1平方米土地证。2007年9月才将剩余两个土地证交付，至市土地局再办理剩余土地证时，告知2007国家土地有新政策，需办理挂牌、评估手续，方能办理剩余土地证。百科公司向市政府及市国土资源局申请，将该宗土地遗留问题，仍按原协议出让方式办理剩余土地证。此后，2007年10月10日，沈阳市经济委员会向市领导提交《关于百科（沈阳）钢铁加工物流中心项目更换土地证的有关问题的汇报》，提出：对土地证办理事宜全面调查，并同沈阳市土地规划局、于洪区政府等部分协调，情况如下：……三、办理土地证存在问题。原化肥厂土地共有4个土地证原件，2005年底新城公司将其中两个土地证原件交给百科公司，百科公司据此办理9.4万平方米的新土地证。另外两个土地证因原化肥厂历史遗留问题未处理完，直到2007年9月才将土地证原件交给百科公司。百科公司办理这两块土地证变更过程中，按照国土资发［2007］78号文件规定，2007年6月30日前未签订土地出让合同的，应按规定采用招标、拍卖、挂牌方式出让，但企业认为，如果将这部分土地履行招标、拍卖、挂牌程序，有可能被别人摘牌收购，无法保证土地的完整性，导致整个项目无法按计划建设。百科公司希望政府把该宗土地按遗留问题处理，继续按协议转让方式办理手续。四、建议。我委认为，百科公司已经在2005年1月与新城公司签订了土地出让协议，并在国家文件下发之前按照协议转让方式办理了一半土地的土地证变更。为保证项目建设的完整性，建议在于洪区政府保证该项目能够按照计划进度实施建设的条件下，请市土地规划部门采取同样方式办理另一半土地变更手续。冠隆公司主张百科公司资金困难，在协调办证问题后，并没有办理剩余土地的使用权手续。2010年3月，百科公司向新城公司支付土地款16,413,969元。2010年7月16日，新城公司向百科公司送达《解除部分协议通知书》，提出：百科公司拖延拒付土地转让费用违约，未实现具备开工条件下的项目投产运营和达产达标违约，决定解除转让协议中的部分内容，收回欠付款项所涉转让土地及地上物，要求百科公司腾退等。2010年7月20日，百科公司向新城公司回函，提出：已按协议约定履行，认为在对方未按协议约定履行的情况下，又缴纳了土地款，部分解约的作法欠缺商榷，申请加快交付全部净地及办理土地证工作，表示积极配合对方及政府有关部门实施，支付有关费用。2011年8月3日，新城公司更名为冠隆公司。三、涉诉土地抵押、查封情况宗地一、宗地二，2014年12月23日抵押注销，此后没有抵押。宗地三，2004年12月17日抵押，期限至2005年12月16日，2007年11月8日抵押注销，此后没有抵押。2011年2月15日，一审法院根据申请执行人中国建设银行沈阳于洪支行与被执行人沈阳化肥总厂、沈阳市水泥厂之间（2002）沈中民（3）初字第737号民事判决书，作出（2011）沈法执恢字第9号、第10号执行裁定书，将前述宗地一、宗地二百科公司未办理土地证的剩余土地予以查封，现在查封期间。2011年2月23日，一审法院根据申请执行人中国长城资产管理公司沈阳办事处与被执行人沈阳化肥总厂之间（2010）沈中民五初字第50号民事判决书，作出（2011）沈中执字第184号执行裁定书，将前述宗地一、宗地二百科公司未办理土地证的剩余土地予以轮候查封，现在轮候查封期间。2013年3月2日，一审法院根据申请执行人中国长城资产管理公司沈阳办事处与被执行人沈阳化肥总厂之间（2011）沈中民（5）初字第23号民事判决书，作出（2013）沈中执字第60号执行裁定书，将前述宗地一、宗地二百科公司未办理土地证的剩余土地予以轮候查封，现在轮候查封期间。四、涉诉土地保留原有地上物情况2005年3月23日，百科公司向新城公司领导出具《关于保留地上建筑物的报告》，地上建筑物情况：1.原厂办公楼（先期协调办公组织施工）；2.后勤服务楼、食堂及旁边小平房（施工人员食、宿和工具库房）；3.新建的小锅炉房（采暖供热）；4.护厂的各房点（正门及专用线进口南北边小平房、西边水井小房）；5.厂区供水是由水井提供生产、施工和生活用水，所以三口井希望给予留存、保留好；6.铁路专用线进口南边二个有房盖但无墙的厂房（留用装设备）；7.为施工建设用电方便，给予保留一个小变电所及高压电源接口。五、涉诉土地现占有使用情况冠隆公司提交案涉地块平面图及未办理房产证部分土地的使用情况现场照片。2018年6月12日一审法院与双方当事人共同对涉诉土地进行现场查看，情况如下：1.涉诉土地（已办土地证部分、未办土地证部分）由百科公司占用，主要出租给物流行业从事经营活动；2.未办土地证的土地上有建设的活动彩钢房；3.百科公司主张从事钢铁物流加工项目的区域，在已办土地证的土地范围内，一间屋内为闲置状态，另一间屋内有废钢和粉碎后的钢料堆放。六、占有使用费用评估鉴定情况诉讼中，冠隆公司申请对百科公司占用位于沈阳市于洪区沈大路87号（东至规划路、西至变电所、南至张士市场、北至沈阳化肥总厂）未办理产权证的土地及地上物的占有使用费进行评估鉴定。一审法院于2018年7月26日依法委托沈阳市北方房地产土地资产评估有限公司进行评估鉴定，该评估机构于2018年8月1日出具《退卷说明》，以缺少评估资料、该机构无法进行评估工作为由退卷。一审法院于2018年8月16日依法重新委托辽宁瑞丰房地产土地评估有限公司（以下简称瑞丰公司）进行评估鉴定，该评估机构于2019年1月8日出具《房地产估计报告》（辽瑞房评报字［2019］第7号），估价结果：百科公司占用的位于沈阳市于洪区沈大路87号未办理产权证的土地和地上物，房屋总建筑面积为4537平方米，土地面积为129,967.5平方米，从2005年6月至2018年12月的房屋占有使用费为5,708,427元，土地占有使用费为33,705,981元，合计39,414,408元。冠隆公司对报告申请复议，评估机构于2019年2月14日作出书面答复，对复议内容进行解答，未改变原报告的估价结果。冠隆公司预付评估费66,500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的合同是否应予部分解除；2.如果部分解除情况下，已经办理土地证的部分如何处理，尚未办理土地证的部分如何处理；3.冠隆公司要求百科公司支付实际占用但未办理土地证部分的土地及地上物的占有使用费，是否应当支持。对上述争议焦点，一审法院分别予以评述如下：一、关于双方签订的合同是否应予部分解除的问题。冠隆公司诉请合同终止履行，根据其诉请主张，实为要求部分解除。经查，双方于2005年1月31日签订《协议书》，就涉诉土地使用权转让，以及百科公司投资建厂等事项进行约定。2006年7月5日，百科公司办理取得部分土地的使用权证。2006年8月31日《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号文件）明确要求，工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让。百科公司为取得剩余土地使用权，自2007年起向政府部门提出作为遗留问题仍按原协议出让办理土地证，但一直未能实际实施，不符合现行法律政策的强制性规定。自2007年至今已经12年之久，合同未能继续履行，双方均无法实现后续合同目的，即冠隆公司无法取得土地收益，无法实现在区域发展现代物流的目的，百科公司对占用的土地低效利用，出租给物流企业经营收益，并未实现协议约定钢铁物流及其深加工项目的投资建设规模和销售盈利预期。因此，在合同不具备继续履行条件的情形下，民事法律关系不能永久存续，故应判决部分解除合同，百科公司提出不同意部分解除合同的抗辩主张不能成立。二、对于双方争议导致合同未能履行的责任承担问题。1.对于百科公司提出未按协议约定提供净地，土地使用权存在权利瑕疵，被法院多次查封，无法办理土地使用权证，部分土地无法交付等主张。首先，百科公司提出原磷铵公司土地使用权上有抵押，无法在2006年办理土地使用权证的问题。经查，2007年11月8日该宗土地抵押注销，此后既无抵押，也无查封。由于该宗土地抵押2005年底就已期满，并无证据证明百科公司2006年就要申请办理该宗土地的使用权手续。百科公司提出加油站占地，土地并未全部交付问题。由于协议第二条明确约定土地面积以实际测量为准，且双方此后签订补充协议，对土地进行现场实地测量，确定了四至和土地面积。因此，并未影响百科公司合同约定权利的取得，也并不影响土地使用权手续的办理。其次，百科公司提出沈阳化肥总厂有4个土地证，冠隆公司仅向其交付两证，故2006年仅能办理部分土地使用权证的问题。虽然2007年百科公司向市领导提交的请示，以及沈阳市经济委员会向市领导提交的汇报中，提及这一情况，但根据于洪国用（2001）字第××号土地使用证、于洪国用（2001）字第××号土地使用证，登记在沈阳化肥总厂名下的宗地一、宗地二，各有一个土地证，并未显示分为4个土地证。结合地籍处地籍工作联系单记载，除宗地一、宗地二、宗地三有土地证外，另有无土地证划拨工业用地一处。2005年7月21日，双方签订的《土地转让协议书》约定转让宗地一、宗地二，共211,627.6平方米土地使用权。2005年12月20日，百科公司向土地部门申请办理其中部分土地94,567.1平方米土地使用权。根据2006年3月20日，百科公司向土地部门出具的《土地证分证办理保证》，百科公司申请以项目两大功能区域分割办理两个土地证，并承诺承担土地证分证办理的后果，其中并未提出沈阳化肥总厂土地证未能全部交付影响全部土地使用权手续的办理内容。因此，本案现有证据不能证明2006年百科公司未能一并办理取得宗地一、宗地二，共211,627.6平方米土地使用权手续，是因为冠隆公司存在违约行为所致。百科公司提出冠隆公司转让的土地使用权存在权利瑕疵，被法院多次查封，无法办理土地使用权证的问题。经查，上述两宗土地虽有抵押，但在双方签订协议前就已经注销，此后至2011年才被法院查封。因此，百科公司在2006年未办理剩余土地使用权手续，并不是冠隆公司的责任。再次，百科公司提出原沈阳化肥总厂地号060908139的土地使用权中有规划路不能取得权利的问题，根据土地证记载，6115.8平方米规划路不得占用。根据前述，双方协议约定以土地面积实测为准，故并未影响百科公司合同约定的权利的取得及土地使用权手续的办理。第四，百科公司提出的冠隆公司未按照协议约定交付净地违约的问题。净地指的是已完成宗地内基础设施开发和场地内拆迁、平整，土地权利单一的土地。如前述，冠隆公司对涉诉土地有处分权利，且已将协议约定实测后的土地实际交付给百科公司占有使用多年，从百科公司于2005年3月23日向新城公司领导出具的《关于保留地上建筑物的报告》并结合一审法院对涉诉土地现场查看的情况可以看出，百科公司对土地上原有建筑物保留并予以利用，并未向冠隆公司提出过异议，故不能认定冠隆公司存在违约行为。2.对于冠隆公司提出百科公司未按协议约定支付后续土地款违约的问题。百科公司于2005年12月20日向冠隆公司支付土地款2000万元，此后又于2010年3月向冠隆公司支付土地款16,413,969元，如果将百科公司主张于2006年办理土地证时替沈阳化肥厂补缴的契税654,404.33元计算在内，可视为百科公司已经办理土地证部分对应的土地款已经付清。此后，随着土地法律政策的规范，协议未能继续履行，故不能认定百科公司存在违约行为。综上，一审法院认为，导致协议无法继续履行的主要原因系百科公司在2006年未一并办理取得转让土地的使用权，后因法律政策的规范，百科公司未能再按照原协议约定取得剩余土地使用权。由于土地使用权手续一直未能办理，导致后续出现法院对土地使用权的查封。三、合同部分解除情况下，已经办理土地证的部分如何处理，尚未办理土地证的部分如何处理的问题。首先，合同部分解除情况下，未办理土地证的部分应予解除，该部分土地及地上物腾退返还给冠隆公司，百科公司多垫付的款项予以退还。根据双方于2006年2月11日签订的补充协议，冠隆公司实际向百科公司交付土地面积为224,534.6平方米，四至为东至规划路、西至变电所、南至张士市场、北至沈阳化肥总厂，扣除百科公司已经办理取得土地证的面积94,567.1平方米，四至以宗地图为准，剩余的129,967.5平方米土地（224,534.6平方米-94,567.1平方米）及地上4537平方米房屋，百科公司应当腾退返还给冠隆公司。对于《关于保留地上建筑物的报告》记载的其他地上物，冠隆公司并未提供证据证明地上物的现状，且并未申请占有使用费的评估，一审法院不予认定。根据百科公司提交的付款证据，其向冠隆公司实际支付土地转让款36,413,969元（2000万元+16,413,969元），并主张替沈阳化肥厂垫付契税654,404.33元，上述款项共计37,068,373.33元（36,413,969元+654,404.33元）。根据双方于2005年1月31日签订的协议书第二条约定的土地面积28.3万平方米和总价1.1亿元，按照百科公司已经取得土地证面积94,567.1平方米核算，百科公司应当支付冠隆公司土地转让款36,757,530元（1.1亿元/28.3万平方米×94,567.1平方米）。据此，剩余款项310,843.33元（37,068,373.33元-36,757,530元）及利息，作为合同部分解除的法律后果之一，冠隆公司应当退还给百科公司，本案予以一并处理。其次，本案冠隆公司诉请部分解除合同，百科公司抗辩不同意部分解除合同。百科公司经一审法院多次释明的情况下，并未在法定期限内提出反诉诉请。考虑到已办理土地证的土地由百科公司实际占用经营多年，百科公司将土地使用权抵押尚未注销，故本案仅对未办理土地证部分的合同予以解除，如果百科公司认为其投资建厂的整体目的因此无法实现，或者将剩余土地腾退后，其已经办理土地证的土地无法通行使用，要求解除已经办理土地证的部分，可在土地抵押注销后另行诉讼主张相关权利，本案不予审理。另，对于百科公司主张在未办理土地证部分的土地上建设投入问题，因其并未提供相关建设审批手续，并未提供证据证明由其实际投入建设的情况，故一审法院不予支持，百科公司应自行拆除后将土地腾退返还给冠隆公司。四、关于占有使用费的支付问题。诉讼中，冠隆公司申请对百科公司占用未办理产权证的土地及地上物的占有使用费进行评估鉴定，根据瑞丰公司出具的《房地产估计报告》（辽瑞房评报字［2019］第7号），2005年6月至2018年12月的房屋占有使用费为5,708,427元，土地占有使用费为33,705,981元，合计39,414,408元，一审法院予以采信。冠隆公司对估价报告提出的复议主张，评估机构已经作出书面答复，冠隆公司提出的异议主张缺乏足够的依据，一审法院不予支持。百科公司未在告知期限内对估价报告提出复议申请，而其提出的异议主张同样缺乏足够的依据，一审法院亦不予支持。在合同不具备继续履行条件部分解除的情况下，一审法院综合本案的案情，百科公司占用土地12年之久，诉讼前土地的利用情况难以查清，结合土地的现占有使用情况，和前述对于合同部分解除原因的认定等，酌情判定百科公司向冠隆公司支付占用未办理产权证的土地及地上物的占有使用费39,414,408元的50％，即19,707,204元。对于百科公司提出的时效抗辩主张，一审法院认为冠隆公司基于合同约定并不享有要求百科公司支付占有使用费的请求权，在其诉请部分解除合同后，基于合同解除的法律后果，其有权要求百科公司支付占有使用费，故对于百科公司提出的时效抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条的规定，判决如下：一、部分解除冠隆公司和百科公司于2005年1月31日签订的《协议书》及2006年2月11日签订的《补充协议》［冠隆公司向百科公司交付224,534.6平方米土地（四至：东至规划路、西至变电所、南至张士市场、北至沈阳化肥总厂），扣除百科公司办理取得土地使用权证的94,567.1平方米土地（四至以宗地图为准），解除剩余129,967.5平方米土地使用权的转让合同］；二、百科公司于判决生效之日起三十日内将位于沈阳市于洪区沈大路87号百科公司尚未办理土地使用权手续的129,967.5平方米土地土地及地上4537平方米房屋腾退返还给冠隆公司；三、百科公司于判决生效之日起三十日内向冠隆公司支付占有使用费19,707,204元；四、冠隆公司于判决生效之日起三十日内一次向百科公司返还款项310,843.33元及利息（自2010年3月25日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计付）；五、百科公司于判决生效之日起三十日内一次性给付冠隆公司评估费66,500元的50％，即33,250元；六、驳回冠隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费491,459元，由冠隆公司负担140,043元，百科公司负担351,416元。本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。另查明，2005年4月22日，沈阳市于洪区人民法院作出（2005）于执字第380号民事裁定书，申请人新城公司，被执行人沈阳化肥总厂。裁定内容为：该院依据已经发生法律效力的沈阳市于洪区公证处作出的（2005）沈于证执字第0007号执行公证书，于2005年4月13日向沈阳化肥总厂发出执行通知书责令沈阳化肥总厂于2005年4月14日前履行法律文书确定的义务。现查明，沈阳化肥总厂在借款当时以其所有的土地使用权作抵押，如到期还不上款，则以抵押物偿还欠款8000万元及利息。现双方当事人达成和解协议：沈阳化肥总厂以其所有的厂区土地使用权249,167平方米（地号：060908139、060908051、060908006）折价8000万元抵偿债务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第301条之规定：裁定如下：1.将沈阳化肥总厂所有厂区土地使用权249,167平方米（地号：060908139、060908051、060908006）及地上建筑物作价8000万元，交付给新城公司抵偿债务；2.沈阳化肥总厂协助新城公司到土地管理部门办理产权变更手续。2018年9月6日，沈阳市于洪区人民法院作出（2018）辽0114执监2号执行裁定书，申诉人刘民，被申诉人（被执行人）沈阳化肥总厂，申请执行人冠隆公司（新城公司），检察机关：沈阳市于洪区人民检察院。裁定内容为：申诉人刘民不服该院2005年4月22日作出的（2005）于执字第380号民事裁定书，向沈阳市于洪区人民检察院提交监督申请书，现沈阳市于洪区人民向该院出具沈于检民（行）执监［2018］21011400004号检察建议书。该受理后，依法进行审查并召开审判委员会，现已审查终结。该院查明，2004年12月5日，冠隆公司（原新城公司）与沈阳化肥总厂签订《借款协议书》；2005年3月24日，于洪区公证处对此借款关系出具（2005）沈于证执字第0007号公证债权书。2005年4月8日，冠隆公司（原新城公司）依据（2005）沈于证执字第0007号公证债权文书向该院申请执行，要求沈阳化肥总厂偿还借款本金8000万元及利息，该院于2005年4月12日立（2005）于执字第380号执行案件；在执行过程中，双方于2005年4月13日达成《执行和解协议》，该协议中双方约定将沈阳化肥总厂所有的厂区土地（地号：060908139、060908051、060908006）及地上建筑物折价8000万元人民币，以抵偿债务；2005年4月22日，该院依据此和解协议作出（2005）于执字第380号民事裁定书，裁定如下：1.将沈阳化肥总厂所有厂区土地使用权249,167平方米（地号：060908139、060908051、060908006）及地上建筑物作价8000万元，交付给新城公司抵偿债务；2.沈阳化肥总厂协助新城公司到土地管理部门办理产权变更手续。裁定送达报，立即生效。现刘民认为（2005）于执字第380号执行案件存在违法情形，向沈阳市于洪区人民检察院申请检察监督，沈阳市于洪区人民检察院作出沈于检民（行）执监［2018］21011400004号检察建议书，认为：于洪区人民法院对化肥厂与新城公司达成的执行和解协议效力未予审查，因此依据该和解协议作出的（2005）于执字第380号裁定书错误。检察建议的理由为：（一）化肥厂与新城公司达成的和解协议为无效协议。企业之间的借款行为为法律法规所禁止，化肥厂与新城公司均为企业，他们依据无效法律行为达成的和解协议，因违反法律禁止性规定而为无效协议；积欠协议的内容违反国有资产转让相关法律规定，国有资产在进行转让时，必须进行资产评估，因此和解协议内容违法。（二）于洪区人民法院对该案和解协议效力未予审查，而作出将沈阳化肥总厂所有土地使用权249,167平方米（地号：060908139、060908051、060908006）作价8000万元交付给新城公司抵偿债务的裁定属于执行行为错误。于洪区人民法院审判委员会经审查认为，该院未对化肥厂249,167平方米国有土地使用权进行资产评估就以物抵债的行为，有可能造成实际价值高于执行标的的结果，亦有可能损害其他债权人的利益，因此，该院未经评估而仅依据和解协议于2005年4月22日作出的（2005）于执字第380号民事裁定书，确属不当，应予撤销。本院认为，冠隆公司在一审第二次庭审中变更了诉讼请求，一审法院予以准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人变更诉讼请求的规定，且一审法院根据冠隆公司变更后的诉讼请求及冠隆公司与百科公司的诉辩主张而认定的本案争议焦点正确。一审法院根据冠隆公司和百科公司签订的案涉合同的实际履行情况及国家法律政策的变化，认定案涉合同部分解除，并由百科公司承担未办理土地使用权的土地及地上物的占有使用费正确。且一审判决对案涉合同解除的理由，导致案涉合同未能履行的责任、未办理土地证的部分在合同解除后的处理及占有使用费的支付等问题，都做了详尽充分的论述，一审判决观点正确，本院予以确认。本案二审中，百科公司提交了于洪区人民法院于2018年9月6日作出的（2018）辽0114执监2号执行裁定书，并以此裁定书为依据主张：（2005）于执字第380号民事裁定书被撤销，冠隆公司不是案涉土地的使用权人，冠隆公司与百科公司之间的土地转让协议无效，冠隆公司无权要求百科公司支付案涉土地的占有使用费。于洪区人民法院于2005年4月22日作出的（2005）于执字第380号民事裁定书对冠隆公司与沈阳化肥总厂的执行和解协议予以确认，裁定将沈阳化肥总厂所有厂区土地使用权249,167平方米（地号：060908139、060908051、060908006）及地上建筑物作价8000万元交付给新城公司抵偿债务。在（2005）于执字第380号民事裁定书生效期间，冠隆公司未变更案涉土地的使用权至其名下，冠隆公司与百科公司签订转让协议，且已部分实际履行，其中部分土地已由百科公司与沈阳市规划和国土资源局于2006年5月签订的国有土地使用权出让合同，百科公司支付了土地出让金后，于2006年7月办理土地使用权证。2010年7月16日，冠隆公司向百科公司发出部分解除协议的通知。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在发行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不发行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。该法第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据上述规定，一审判决确认冠隆公司与百科公司之间的案涉《协议书》和《补充协议》解除正确。（2018）辽0114执监2号执行裁定书，虽然撤销了（2005）于执字第380号民事裁定书，但未否定冠隆公司与沈阳化肥总厂之间的执行和解协议的效力，冠隆公司对案涉土地享有权利。而百科公司未支付全部土地转让款或土地出让金，一直占有使用案涉土地至今，一审判决百科公司向冠隆公司支付未办理产权证的土地及地止物的占有使用费正确。关于百科公司应向冠隆公司支付的占有使用费的数额。一审法院根据冠隆公司的申请，对百科公司占用未办理权属证书的土地及地上物的占有使用费进行评估鉴定。一审法院在第一次依法委托的评估机构退鉴后，重新依法委托评估机构，符合相关规定，程序合法，一审判决以瑞丰公司的鉴定报告为定案依据并无不妥。且一审判决结合百科公司占用土地及地上物12年、诉讼前及现占有使用情况以及案涉协议解除冠隆公司和百科公司均有责任的情况，酌定百科公司支付未办理权属证书的土地及地上物的占有使用费的50％，并无不妥。综上所述，冠隆公司和百科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380,928元，由辽宁冠隆建设集团有限公司负担238,872元，由百科实业集团有限公司负担142,056元。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年三月三十一日法官助理刘文静书记员解明璐（代）