广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终147号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地佛山市******。主要负责人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄思华，广东西江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：莫雪霞，女，1952年12月6日出生，汉族，住怀集县**************。委托诉讼代理人：李瑞娟，广东融晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎碧聪，男，住广东省怀集县********委会向群路112-6号，由怀集县******民委员会推荐。被上诉人(原审被告)：刘星强，男，1989年9月11日出生，汉族，住怀集县****************。被上诉人(原审被告)：佛山捷翊汽车租赁有限责任公司，住所地佛山市南海区*******沥中“牛比洲”地段自编2号。法定代表人：吕某1。上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称人保佛山公司）因与被上诉人莫雪霞、刘星强、佛山捷翊汽车租赁有限责任公司（以下简称佛山捷翊公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭,本案现已审理终结。人保佛山公司上诉请求：1.请求二审法院重新选择鉴定机构，对莫雪霞的残疾程度进行重新鉴定；2.请求二审法院对营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金赔偿项目依法改判（异议金额136484.04元)；3.本案一、二审案件受理费由莫雪霞、刘星强、佛山捷翊公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定残疾赔偿金123674.04元有误。莫雪霞被评定为九级伤残的证据不足，请求二审法院准许人保佛山公司提出的重新鉴定申请，待重新鉴定结论出来后，结合新的鉴定结论，再依法核算。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11规定“一肢体各大关节功能丧失均达25%”，才能评定为九级伤残。司法鉴定意见书显示莫雪霞左髋关节功能丧失18.4%，左膝关节功能丧失13.6%，左踝关节功能丧失53.2%。由此可知，莫雪霞左下肢体三大关节不符合《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11规定的情形，因此广东正华法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有误，评定莫雪霞左下肢构成九级伤残明显依据不足。一审诉讼过程中伤者莫雪霞向一审法院提出伤残鉴定申请。但一审法院既没有组织各方当事人对莫雪霞的病历等鉴定材料进行质证，也没有通知各方当事人参与摇珠选定鉴定机构。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，一审法院自行选定鉴定机构，径直将未经质证的鉴定材料送交鉴定机构进行伤残评定，一审法院的行为严重损害了人保佛山公司的合法权益，鉴定程序严重违法。现依法申请二审法院对莫雪霞因交通事故造成的伤情是否致残以及其伤残程度进行重新评估，请二审法院准许。待重新鉴定结论出来后，结合新的鉴定结论，再依法核算莫雪霞的损失。（二）伤残程度等级是营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算依据，为了公平正义，莫雪霞的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应待重新鉴定结论出来后，再予以重新计算。莫雪霞辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律正确，计算莫雪霞的损失合法合理，二审法院应予以维持原判，驳回人保佛山公司的上诉请求。人保佛山公司要求改判本案残疾赔偿金，与事实不符。针对人保佛山公司提出对莫雪霞的伤残等级重新鉴定的问题，莫雪霞的伤残鉴定机构是由一审法院通过摇珠随机确定的方式确定的鉴定机构，该鉴定的程序上合法，内容合法公平客观，无需再进行鉴定。一审法院委托的广东正华法医临床司法鉴定所和鉴定人员都具备相关的鉴定资格。故一审法院采纳莫雪霞的伤残等级合法合理。一审判决莫雪霞的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金有据可依，合法合理。刘星强辩称，对一审判决没有意见。佛山捷翊公司未作答辩。莫雪霞向一审法院提出的诉讼请求：1.人保佛山公司、刘星强、佛山捷翊公司赔偿莫雪霞因交通事故所产生的损失合计289048.68元;并在交强险优先赔付精神损害抚慰金；2.本案的诉讼费由人保佛山公司、刘星强、佛山捷翊公司承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，刘星强驾驶粤Y*****号牌小型轿车由西(登云亭)往东(悦景康城东门)方向行驶，16时01分许行驶至怀集县*****悦景康城西门路段时，注意力不集中没有观察路面情况与前方从南往北在人行横道旁横过道路的由周声香驾驶的粤H251G号牌普通二轮摩托车(搭载:莫雪霞)发生碰撞，造成周声香、莫雪霞不同程度受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2019年2月21日，怀集县公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘星强负此事故的主要责任,周声香负此事故的次要责任,莫雪霞不负此事故责任。莫雪霞受伤后被送到怀集县人民医院住院治疗，诊断为左股骨中段粉碎性骨折等伤状，在2019年1月3日出院，住院治疗2天；出院当日并转到南方医科大学珠江医院住院治疗，诊断为左股骨干骨折、左胫腓骨多处骨折等伤状，至2019年1月23日出院，住院20天，出院医嘱注明：注意休息，加强营养，住院期间陪人2人，不适随诊等。诉讼中莫雪霞提出伤残鉴定申请，一审法院遂摇珠选定广东正华法医临床司法鉴定所对其因道路交通事故造成的伤残程度进行鉴定。2019年9月16日，广东正华法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为被鉴定人莫雪霞因左下肢损伤致一肢体三大关节功能丧失累计达75%以上评定为九级伤残；颈部损伤致枢椎骨折并影响功能评定为十级伤残。另莫雪霞自2012年1月起至事发时与其子石家俭在广州市白云区*************居住。另查明，佛山捷翊公司是肇事车辆粤Y*****号牌小型轿车的登记所有人，该车在人保佛山公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（保险限额100万，含不计免赔），事故发生在保险期间内。莫雪霞住院治疗期间，人保佛山公司已垫支其医疗费5289.39元；另一伤者周声香已就其损失提起诉讼[（2019）粤1224民初1752号]，一审法院并已确认判决人保佛山公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付周声香医疗费4710.61元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费共4450.05元。另外刘星强也已为莫雪霞垫付医疗费3412.5元，并交付住院押金1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。对莫雪霞损失，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》［粤高法（2018）39号］，核算确认如下：1.医疗费171987.5元（包括刘星强垫付的医疗费3412.5元）；2.住院伙食补助费2200元(100元/天×22天);3.营养费1050元（5000元×0.21）；4.对误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发时莫雪霞已经达到退休年龄，且未提供证据证明其工作收入且存在实际收入减少的事实，因此该请求理据不足，不予支持；5.护理费6600元（150元/天×22天×2人）；6.残疾赔偿金123674.04元（42066元/年×14年×0.21）；7.伤残鉴定费1976元；8.精神损害抚慰金11760元；9.交通费660元（30元/天×22天）；10.对陪人床椅租赁费，该费用是陪护人员陪护护理而产生，属护理费用的范畴，因已计赔护理费,现再主张该费用理据不足，不予支持。以上损失合共319907.54元。因刘星强所驾车辆在人保佛山公司已投保交强险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，莫雪霞的上述损失，应由人保佛山公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付医疗费5289.39元（该赔偿款人保佛山公司已垫付，现无需再赔付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金共105549.95元[110000元-4450.05元（交强险项下已赔周声香的误工费、护理费）]。其余超出交强险赔偿限额的医疗费等损失共209068.2元（319907.54元-5289.39元-105549.95元），刘星强负此事故的主要责任，应承担其中70％即146347.74元的赔偿责任，扣减刘星强已垫付的医疗费和住院押金共4412.5元【对该垫支的款项，刘星强可另行向人保佛山公司理赔】，刘星强尚应承担141935.24元；而其所驾驶车辆投保有商业三者险，因此该赔款应由人保佛山公司在商业三者险赔偿限额内赔付给莫雪霞。对人保佛山公司提出的对莫雪霞伤残等级鉴定有异议并申请重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”诉讼中人保佛山公司并未提供相关证据支持其主张，因此其重鉴主张理据不足，不予采纳。一审判决：一、限人保佛山公司自判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制险赔偿限额范围内赔付105549.95元给莫雪霞；二、限人保佛山公司自判决发生法律效力之日起五日内在机动车商业第三者责任险赔偿限额范围内赔付141935.24元给莫雪霞；三、驳回莫雪霞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，本院就人保佛山公司针对鉴定结论提出的异议问题向广东正华法医临床司法鉴定所发出咨询函，广东正华法医临床司法鉴定所作出回复函并附《广东省司法鉴定协会关于发布〈法医临床司法鉴定行业指引（修订版）的通知〉》及委托鉴定的鉴定材料，本院已组织各方当事人进行质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，人保佛山公司、莫雪霞、刘星强均确认在一审庭审时已对莫雪霞提交的书面证据清单的材料进行质证，该材料中包括广东正华法医临床司法鉴定所对莫雪霞伤残程度进行法医学鉴定的鉴定材料，但对CT片、X光片等证据没有在一审庭审进行质证。在二审法庭调查期间，针对上述鉴定材料（含病历、CT片、X光片等证据），人保佛山公司、刘星强均表示没有异议，佛山捷翊公司未到庭参与诉讼。广东正华法医临床司法鉴定所于2020年3月3日作出《关于莫雪霞司法鉴定一案相关问题的回复函》，载明“二、关于九级伤残问题。根据病历资料记载，被鉴定人莫雪霞本次左下肢损伤造成左股骨粉碎性骨折及左胫腓骨多段开放性骨折，其伤情较为严重，具有引起左下肢三大关节功能障碍病理基础。在鉴定时莫雪霞遗有左下肢三大关节功能障碍的事实客观存在，并通过法医临床检测，致左髋关节功能丧失18.4%，致左膝关节功能丧失13.6%，致左踝关节功能丧失53.2%，累计致一肢体三大关节功能丧失累计达85.2%。其检测结果符合广东省司法鉴定协会〔2018〕31号附件2《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南3.2.4.1）规定的“一肢体三大关节功能丧失累计达75%”，比照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11）“一肢体各大关节功能丧失均达25%”规定，构成九级伤残。上述说明，所评定的九级伤残是依据广东省司法鉴定协会〔2018〕31号文件附件2第3.2.4.1）条款，比照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11）之规定，我们在其鉴定意见书第五部分分析说明中已有明确表述。按照广东省司法鉴定协会这个规定，只要“一肢体三大关节功能丧失累计达75%”就可以比照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11）“一肢体各大关节功能丧失均达25%”之规定评定为九级伤残，并不要求一肢三大关节功能丧失均达25%。也就是说，行业标准是“一肢体三大关节功能丧失累计达75%”就可以评定为九级伤残，而国家标准是“一肢体各大关节（注：即三大关节）功能丧失均达25%”才能评定为九级伤残。由此可见，如果不执行广东省司法鉴定协会〔2018〕31号文件(行业标准)，莫雪霞左下肢的伤就不能按照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11）规定的九级伤残，因为没有达到“一肢各大关节功能丧失均达25%的规定，而只有一个关节(踝关节)功能丧失达到25%(53.2%)，其伤残程度只能按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12）之规定，评定为十级伤残。上述说明，对莫雪霞评定的九级伤残是依据广东省司法鉴定协会〔2018〕31号文件(即行业标准)比照《人体损伤致残程度分级》相关条款。也就是说，莫雪霞左下肢的伤按照广东省司法鉴定协会行业标准可以评定为九级伤残，如果不按行业标准就只能评定为十级伤残。综上所述，我们对莫雪霞评定的九级伤残具有事实根据与法律(行业标准)依据”。广东省司法鉴定协会作出粤鉴协〔2018〕31号《关于发布〈法医临床司法鉴定行业指引（修订版）〉的通知》，该通知要求各司法鉴定机构对2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时适用附件2（即〈人体损伤致残程度分级〉在交通事故伤残程度评定中的适用指南）。该适用指南载明，3.2.4.比照5.9.6.2）“一肢体三大关节功能丧失累计达75%”。1）一肢体三大关节功能丧失累计达75%。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：应否准予人保佛山公司重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，一审法院在委托广东正华法医临床司法鉴定所对莫雪霞伤残程度进行法医学鉴定时，未组织各方当事人对鉴定材料进行质证。但一审法院在一审庭审过程中已组织各方当事人对该鉴定材料（除CT片、X光片之外）进行了质证，本院也组织各方当事人对所有鉴定材料进行了质证。人保佛山公司、刘星强均表示对该鉴定材料没有异议，佛山捷翊公司经本院传票传唤未到庭参与诉讼。故根据上述法律规定，广东正华法医临床司法鉴定所以未经质证的鉴定材料作为鉴定依据，鉴定程序存在一定瑕疵，但已经过重新质证、补充质证等方式解决，因此，本案不属于鉴定程序严重违法的情形。广东省司法鉴定协会公布了《〈人体损伤致残程度分级〉在交通事故伤残程度评定中的适用指南》，该指南是根据《人体损伤致残程度分级》的有关规定，比照其最相似等级的条款，进行了细化和补充。通过广东正华法医临床司法鉴定所法医临床检测，莫雪霞因左下肢损伤累计致一肢体三大关节功能丧失累计达85.2%。广东正华法医临床司法鉴定所认为其检测结果符合广东省司法鉴定协会〔2018〕31号附件2《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南3.2.4.1）规定的“一肢体三大关节功能丧失累计达75%”，比照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.11）“一肢体各大关节功能丧失均达25%”规定，构成九级伤残。该鉴定结论符合广东省司法鉴定协会公布的相关适用指南，不属于上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定中“鉴定结论明显依据不足”的情形。综上，人保佛山公司认为广东正华法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论鉴定程序严重违法、因左下肢损伤构成九级伤残的鉴定结论明显依据不足，应予重新鉴定，营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应待重新鉴定结果出来后再予重新计算的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，人保佛山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3029.68元（中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 蔡红茂审 判 员 黄春歌二〇二〇年三月三十日法官助理 陈家敏书 记 员 谢煌霖