山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2020）晋05刑终19号原公诉机关泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）李菲菲，女，1991年7月18日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，现住山西省泽州。2019年8月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人李菲菲犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月10日作出（2019）晋0525刑初255号刑事判决。判后，原审被告人李菲菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李菲菲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2018年10月至2019年1月1日，被告人在被害人陈某家居住了1个月左右。在此期间被告人利用借住陈某家中的便利，秘密窃取陈某身份及信用卡信息，在自己手机上冒用陈某的身份信息注册支付宝账号并捆绑陈某的交通银行信用卡（卡号：×××）。2018年12月17日，被告人李菲菲以非法占有为目的，以陈某名义在网上通过交通银行“好享贷”业务贷款15万元，随后在12月24日、26日、27日被告人利用网上认识的信用卡套现人员赵某、杨某套取现金15万元并用于其个人开支。2、2018年10月23日至11月21日期间，被告人李菲菲在借住陈某家中期间，秘密窃取陈某的中国光大银行信用卡（卡号×××），利用其原先知道的密码，使用自带的便携式pos机，多次盗刷该信用卡，共获赃款26399元，陈某发现后向李菲菲索要，李菲菲将盗刷钱款归还。2018年12月18日、22日被告人又通过冒用陈某的身份信息注册支付宝账号并捆绑陈某的交通银行信用卡（卡号：×××），利用网上认识的信用卡套现人员赵某、杨某套取现金10598元（同年12月22日归还8600元）并用于了其个人开支。综上，被告人信用卡诈骗15万元；盗窃36997元（已归还34999元）。原审判决认定以上事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、调查报告；被告人户籍证明；调取证据通知书、协助查询财产通知书及被告人李菲菲在格林豪泰酒店入住信息及消费明细、支付宝转账截图等相关证据清单；扣押决定书及清单；泽州县公安局刑侦大队出具的李菲菲手机鉴定内容说明；晋城市公安司法鉴定中心检验报告及相关视频资料；证人闫某证言及辨认被告人笔录；光大银行信用卡（卡号:xxx）、交通银行信用卡（卡号：×××）、招商银行普卡（卡号：×××）相关交易明细和数据；被害人陈某报案材料及陈述；证人赵某、杨某证言及辨认被告人笔录；被告人李菲菲供述；到案经过、抓获证明。原审法院认为，被告人李菲菲冒用他人信用卡在网上贷款套现，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人自愿认罪、系初犯且退赔了盗窃的大部分赃款，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人李菲菲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定判处有期徒刑六年，并处罚金35000元；二、责令被告人李菲菲退赔交通银行股份有限公司晋城分行赃款150000元、退赔陈某赃款1998元；在案扣押的作案工具紫色OPPO手机一部予以没收。上诉人李菲菲提出：1.其用POS机盗刷陈某信用卡的26000余元被发现后已经归还，而且多还了500元，已经私下达成了和解，不应再以盗窃罪判处；2.其是因生活压力过大才实施了诈骗行为，原判对其犯信用卡诈骗罪量刑过重；3.一审对其数罪并罚从轻处罚的幅度较小；4.其系初犯、偶犯，法律意识不强，主观恶性较小，当庭自愿认罪，真诚悔罪，请求二审对其从轻或减轻处罚，依法改判。经二审审理查明，2018年10月至2019年1月1日，被告人在被害人陈某家居住了1个月左右。在此期间被告人秘密窃取陈某身份及信用卡信息，在自己手机上冒用陈某的身份信息注册支付宝账号并捆绑陈某的交通银行信用卡（卡号：×××）。2018年12月17日，被告人李菲菲以陈某名义在网上通过交通银行“好享贷”业务贷款15万元，随后李菲菲在12月24日、26日、27日通过该支付宝和网上认识的信用卡套现人员赵某、杨某套取现金15万元并用于其个人开支。2018年12月18日、22日，被告人李菲菲又通过该支付宝和赵某、杨某套取现金10598元（同年12月22日归还8600元）并用于了其个人开支。2018年10月23日至11月21日，被告人李菲菲还利用借住陈某家中便利之机，秘密窃取陈某的中国光大银行信用卡（卡号×××），利用其原来给陈某的服装店打工时知道的密码，使用自带的便携式pos机，多次盗刷该信用卡，共获赃款26399元，陈某发现后向李菲菲索要，李菲菲将盗刷钱款归还。认定以上事实的证据和一审的证据相一致,本院审查予以确认。本院认为，原判认定上诉人李菲菲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定信用卡诈骗金额为15万元，盗窃金额为36997元（已归还34999元）适用法律错误，应予纠正。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的应认定为信用卡诈骗行为；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项规定刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”包括“窃取、收买、骗取或者以其他非法方法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”，故上诉人窃取陈某的身份及信用卡信息后，冒用陈某的身份信息注册支付宝账号并捆绑陈某的交通银行信用卡，于2018年12月18日、22日通过该支付宝和赵某、杨某套取现金10598元（已归还8600元）的行为应认定为信用卡诈骗行为，犯罪数额应按指控的1998元认定。上诉人信用卡诈骗的数额应认定为151988元，盗窃的数额应认定为26399元。关于上诉人所提其用POS机盗刷陈某信用卡的26000余元被发现后已经归还并达成和解，不应再以盗窃罪判处的上诉理由，因案发前归还赃款的行为不是阻却盗窃罪成立的法定事由，仅能作为量刑情节予以考量，且原判对该情节在量刑时已予考量，故上诉人所提该上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提量刑过重的相关上诉理由，因原判对其自愿认罪、系初犯的从轻情节已予认定，并据以对其从轻处罚，二审不应重复考虑；其所提其他量刑过重的上诉理由没有事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。但考虑原判认定上诉人盗窃犯罪数额错误，对盗窃罪的量刑确有不当，应予纠正。上诉人信用卡诈骗犯罪数额增加不大，对该罪的刑罚可不予调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第三款、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持泽州县人民法院（2019）晋0525刑初255号刑事判决第二项，即“责令被告人李菲菲退赔交通银行股份有限公司晋城分行赃款150000元、退赔陈某赃款1998元；在案扣押的作案工具紫色OPPO手机一部予以没收。”二、撤销泽州县人民法院（2019）晋0525刑初255号刑事判决第一项，即“被告人李菲菲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定判处有期徒刑六年，并处罚金35000元。”三、上诉人（原审被告人）李菲菲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，数罪并罚，决定判处有期徒刑五年八个月，并处罚金33000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2025年4月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 王世运审 判 员 霍敏翔审 判 员 刘 鹏 二〇二〇年三月十一日法官助理 李亚刚书 记 员 张铃铃