福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0583刑初874号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人陆日东，男，1992年3月22日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，务工，户籍地为广西壮族自治区环江毛南族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月5日被查获，2018年11月6日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人兰婷玲，福建诺道律师事务所律师。 被告人张炜，女，1998年9月19日出生于福建省宁德市，汉族，中专文化，务工，户籍地为宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月23日到案，2018年10月24日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄文艺，南安市法律援助中心指派的福建竞得律师事务所律师。 被告人卢惠瑜，女，1998年12月21日出生于福建省石狮市，汉族，大专文化，在校学生，户籍地石狮市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月19日到案，2018年10月20日被刑事拘留，2018年11月23日被取保候审，2019年5月22日被继续取保候审。现在家。 辩护人王志勇、庄翰杰，福建华达（石狮）律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2019〕776号起诉书指控被告人陆日东、张炜、卢惠瑜犯非法经营罪，2019年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄茵出庭支持公诉，被告人陆日东及其辩护人兰婷玲，被告人张炜及其辩护人黄文艺，被告人卢惠瑜及其辩护人王志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 1.2018年5月至7月份期间，被告人陆日东与王晓明、王晓智（两人另案处理）合伙，雇佣王添明、王家平（两人已起诉）在南安市，利用微信接受被告人卢惠瑜、张炜等人“六合彩”投注报码，再录入“六合彩”网上赌盘ｋｚｋｚｕ.ｗ7.ｎｎ5516.ｃｏｍ，从中赚取中奖特码投注金额的0.5倍及投注金额2%的退水；同时，担任赌博网站“澳门皇冠”（网址××／ａｄｍｉｎ／ｉｎｄｅｘ／ｈｔｍｌ）的代理，提供“时时彩”赌盘给不特定的人进行赌博。经查，被告人陆日东等人在2018年5月19日至2018年7月17日期间接受被告人张炜、卢惠瑜等人“六合彩”投注报码约人民币1432450元，2018年7月13日10时45分至2018年7月14日4时54分接受“时时彩”赌盘投注人民币356267元。 2.2018年5月26日到7月17日期间，被告人张炜通过微信收取不特定人“六合彩”报码投注共计人民币391473元，并转报给被告人陆日东等人，从中赚取返水共计人民币3914.5元。 3.2018年6月26日至7月17日期间，被告人卢惠瑜通过微信收取不特定人“六合彩”报码投注共计人民币101924元，并转报给被告人陆日东等人，从中赚取倍率差及返水共计人民币8861元。 2018年10月19日9时许，被告人卢惠瑜主动到石狮市公安局锦尚派出所接受传唤。2018年10月23日10时许，被告人张炜主动到南安市公安局洪濑派出所接受传唤。2018年11月5日21时许，被告人陆日东在泉州市丰泽区泉秀街道领袖天地停车场被丰泽分局北峰派出所民警抓获。 公诉机关提供了证人证言、搜查笔录、现场图、现场照片、扣押决定书、扣押笔录及清单、辨认笔录及照片、电子数据检查工作记录、在校证明、提取笔录、微信截图、归案经过、户籍证明、同案人的供述、被告人供述等证据证明上述事实，据此认为应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（四）项、第二十五条第一款的规定，以非法经营罪追究被告人陆日东、张炜、卢惠瑜的刑事责任，其中被告人陆日东属情节特别严重，被告人张炜、卢惠瑜属情节严重。公诉机关认定被告人张炜、卢惠瑜有自首情节，依法均可从轻或减轻处罚。被告人陆日东归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人陆日东在有期徒刑六年六个月至七年六个月之间量刑、对被告人张炜在有期徒刑二年至三年之间量刑、对被告人卢惠瑜在有期徒刑六个月至一年之间量刑，均并处罚金。 被告人陆日东对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，表示本案定性由法院依法认定，但其倾向认定其行为构成开设赌场罪。 其辩护人对公诉机关指控被告人陆日东的犯罪事实不持异议，对定性表示由法院依法认定。提出被告人陆日东有以下从轻、减轻处罚情节：与同案人王晓明等人相比，被告人陆日东参与程度较轻，没有分到赃款；初犯、偶犯；认罪、悔罪；家庭情况特殊，父亲因病刚去世，母亲身体较差。 被告人张炜表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均不持异议。 其辩护人对公诉机关指控被告人张炜的罪名及犯罪事实不持异议，但提出被告人张炜有以下从轻、减轻处罚情节：自首；初犯、偶犯；被告人张炜刚离开校门踏入社会，工资微薄才犯罪，但犯罪时间较短，社会危害性较小；亲属代为退赃、预交罚金。建议对被告人张炜从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人卢惠瑜表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均不持异议。 其辩护人对公诉机关指控被告人卢惠瑜的罪名及犯罪事实不持异议，但提出被告人卢惠瑜有以下从轻、减轻处罚情节：自首；在共同犯罪过程中应认定为从犯；主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小；已经退赃、预交罚金；被告人为在校大学生，在校表现良好。建议对被告人卢惠瑜从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 从2018年5月至7月份期间，在南安市，被告人陆日东与王晓智、王晓明（另案处理）合伙经营“六合彩”和“时时彩”赌盘，其中，被告人陆日东占25%的股份并参与经营，王晓智持部分股份并雇佣王添明、王家平（另案处理）做操盘手。被告人陆日东等人利用微信群接受被告人张炜、卢惠瑜等人向别人收取的“六合彩”投注报码，再使用会员账号ｑｗｅ100（Ａ盘）录入到王晓智租用的网址为“ｋｚｋｚｕ.ｗ7.ｎｎ5516.ｃｏｍ”的“六合彩”赌盘，根据“六合彩”开奖结果结算输赢，从中获利；同时，又使用被告人陆日东租用的网址为“××／ａｄｍｉｎ／ｉｎｄｅｘ／ｈｔｍｌ”的“澳门皇冠”“时时彩”赌博平台供不特定人赌博。 根据举报，2018年7月17日20时0分许，南安市公安局洪濑派出所民警在上述都心街55四楼抓获王添明、王家平，依法查扣涉案的手机、笔记本电脑一台等物。2018年11月5日21时许，被告人陆日东在泉州市丰泽区泉秀街道领袖天地停车场被丰泽分局北峰派出所民警抓获。2018年10月23日10时许，被告人张炜主动到南安市公安局洪濑派出所接受传唤，其作案工具苹果7PIUS手机一部被扣押。2018年10月19日9时许，被告人卢惠瑜主动到石狮市公安局锦尚派出所接受传唤，其作案工具玫瑰金苹果7PIUS手机一部被扣押。 经查：被告人陆日东等人在2018年5月19日至2018年7月17日期间接受被告人张炜、卢惠瑜等多人“六合彩”投注报码共计人民币1432450元，2018年7月13日10时45分至2018年7月14日4时54分通过“时时彩”赌盘接受不特定多人投注共计人民币356267元。2018年5月26日到7月17日期间，被告人张炜通过微信收取不特定人“六合彩”报码投注及投注款，后上报给被告人陆日东及王家平等人，根据香港“六合彩”开奖结果，被告人张炜与王晓智等人计算输赢，从中赚取返水，后再与下家结算，被告人张炜接受下家投注共计人民币391473元，赚取返水共计人民币3914.5元。2018年6月下旬至7月17日期间，被告人卢惠瑜通过微信收取不特定人“六合彩”报码投注及投注款，后上报给被告人陆日东等人，根据香港“六合彩”开奖结果与被告人陆日东等人计算输赢，后再与下家结算，被告人卢惠瑜接受他人投注共计人民币101924元，从中赚取倍率差及返水共计人民币8861元。 本案在审理过程中，被告人卢惠瑜的亲属自愿代其向本院预交罚金人民币30000元，在侦查阶段，被告人卢惠瑜的亲属代其预交违法所得赃款人民币9000元。本案在审理过程中，被告人张炜的亲属自愿代其向本院退出违法所得人民币3914.5元，预交罚金人民币100000元。福建省宁德市蕉城区司法局经调查，认为被告人张炜基本具备社区矫正条件；福建省石狮市司法局经调查，认为被告人卢惠瑜可适用社区矫正。 上述事实，有下列证据证实： 公诉机关提供的证据有： 1、证人苏某的证言，证实其与陆日东是朋友，2018年10月份陆日东称没有地方住，其提供了一个房间给陆日东暂住，其不知道陆日东被公安机关通缉。 2、抓获经过、归案经过报告，证实三名被告人及同案人的到案经过。 3、人员基本信息、身份证复印件、户籍证明、违法犯罪记录证明、学生证复印件、在校证明、户籍资料查询结果，证实三名被告人及同案人的身份基本情况。 4、现场检查笔录、现场图、现场照片、提取笔录、照片，证实2018年7月17日21时许，南安市公安局民警对南安市进行检查的情况。公安机关对涉案电脑、手机中的“六合彩”网站和“澳门皇冠”时时彩网站的相关记录进行提取、拍照，提取过程中账号被强制踢出，再次登陆显示“用户被禁止”，无法再次登陆继续提取。 5、暂时扣留财物收据，扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，证人卢某的证言，证实南安市公安局依法向被告人卢惠瑜暂扣预交的退赃款人民币9000元；南安市公安局依法向三名被告人、同案人扣押涉案手机等物品的情况。 6、辨认笔录及照片，证实同案人王添明分别辨认出被告人陆日东及王家平、王晓智、王晓明；同案人王家平分别辨认出被告人陆日东及王添明、王晓明、王晓智；同案人王添明、王家平分别辨认出作案地点；被告人陆日东分别辨认出王家平、王添明、王晓智、王晓明。 7、提取笔录、赌博网站截图、报码的微信聊天记录、辨认笔录、涉案数额统计表格，证实南安市公安局办案民警从王添明操作的苹果笔记本电脑中提取到“111”六合彩网站与“澳门皇冠”时时彩网站的相关记录。其中，“111”六合彩网站提取到网站入口、会员资料、下注种类、额度、规则说明、开奖结果、账户历史账单等信息。南安市公安局办案民警提取到“澳门皇冠”时时彩网站的网站的账号、储值记录、2018年7月13日-14日赌客投注信息电子表格文档等信息。经统计，被告人陆日东、王添明等人收取六合彩投注的总金额为1432450元，其中，被告人张炜向王家平等人投注六合彩共计391473元，被告人卢惠瑜向陆日东等人投注六合彩共计101924元。2018年7月13日至14日接受时时彩赌盘投注人民币356267元。被告人及同案人对涉案微信信息及投注记录截图予以确认。 8、电子证据检查工作记录，证实南安市公安局公共信息网络安全监察大队在王添明、王家平被扣押的平板电脑、手机中发现涉案信息；被告人张炜的苹果7PIUS手机中发现与案件相关的微信登录历史和聊天记录。 9、同案人王添明的供述，证实2018年6月初，王晓智雇佣其帮忙管理六合彩、时时彩赌盘，并负责为参与时时彩赌博的赌客开盘、上分、下分，并将六合彩赌客报来的号码录入到网络赌盘上，王晓智介绍陆日东和王家平给其认识，并让陆日东教其和王家平如何操作六合彩和时时彩的赌盘，其和王家平、陆日东三人就轮流看管六合彩和时时彩赌盘。其和王家平上了一个多月的班，直到7月17日晚上9点多被查获。他们经营的时时彩赌博网站叫澳门皇冠，权限是管理员，他们负责上分下分，赌的是北京赛车。老板是王晓智，陆日东是技术员兼股东，王晓明是股东。操盘手有其及王家平、陆日东。其没有跟上家结算过，不清楚陆日东、王晓智、王晓明他们如何盈利的。王晓智他们跟其说过操盘手拉客人赌博可按赌客的投注额抽水。王添明对其手机中报六合彩的人员微信昵称进行了确认，对王家平、王晓明、王晓智及陆日东等人的微信账号信息进行了确认。 10、同案人王家平的供述，证实2018年6月初，王晓智让王其帮忙管理六合彩和时时彩的赌盘，陆日东教其操作，其负责开盘，上下分。其和王添明两人轮流看管赌盘，直至7月17日晚被查获。老板是王晓智，陆日东是技术员兼股东，王晓明是股东。六合彩收码主要是通过微信群，收到后由王家平和王添明录入赌盘。六合彩的输赢主要是其和王添明核对，后王晓智通过二维码来收发赌资。他们只跟玩家结算输赢，不清楚是否需要跟上家结算。其对其手机内用于收码的微信群及微信账号、报码信息等进行了确认。 11、同案人王晓智的供述，证实2018年5月份，陆日东在网站上找到了一个时时彩的赌盘，后陆日东出资5000元占25%的股份，他也投资入伙。他用投资的钱购买了三台二手ipad和两部二手苹果5手机，王晓明提供了一台苹果笔记本电脑，他们开始合伙经营赌盘供他人赌博。后来他们以每月6000元的工资雇佣王添明和王家平过来操盘。因时时彩赚钱比较少，其从网上租了一个“六合彩”赌盘过来收取投注供他人赌博，xx8896.com”网站是“六合彩”赌盘的总网站，里面有赌盘的多个线路的网站入口，他们经营其中一个，网址是“kzkzu.w7.nn5516.com”，一个月租金1500元。 12、被告人陆日东的供述，证实2018年5月，王晓明、王晓智他们三人经商量，开始在南安市合彩投注，并代理时时彩赚钱，其占2.5股，王晓智占3股，王晓明占4股，剩下的0.5股用于日常开销，王晓明提供了电脑，主要是其和王晓智在管理，王晓智叫来王家平和王添明帮忙。他们经营的时时彩赌盘网址是“××／ａｄｍｉｎ／ｉｎｄｅｘ／ｈｔｍｌ”,网站名叫“澳门皇冠”，账号是：ＦＧＧＨ1212，密码是123456，权限是管理员，被查获后被封了。赌客要赌博，就加他们的微信，然后通过微信扫描澳门皇冠网站的二维码登陆，赌客通过微信跟他们联系要上多少分，他们收到转账后，会使用管理员的权限确认上分，赌客的账号上就有相应的积分可用于赌博，一个积分是一元。时时彩赌的是“北京赛车”，分成1到10号，每五分钟开奖一次，如果有投注的话赔率9.8或9.9倍，如果赌客要退分的话，他们就用管理员的权限帮赌客退分，将相应积分的钱转给赌客。“六合彩”赌盘是王晓明、王晓智兄弟的，网站名是“111”，网址是“ｋｚｋｚｕ.ｗ7.ｎｎ5516.ｃｏｍ”，被查后也被封了。每期“六合彩”开奖的当天，他们会建个群将其、王家平、王添明、王晓明还有报“六合彩”码的下家拉到群内，下家在群内报“六合彩”的投注码，由王家平、王添明进行统计并录入“六合彩”网站的赌盘内，在报账过程中其和晓智在群内看着，可以将报码的数据留个底，等到每期“六合彩”开奖后，和下家进行“六合彩”赌博输赢的对账，后由王晓智和下家发二维码进行结账。 13、被告人卢惠瑜的供述，证实2018年6月下旬，因听说帮“六合彩”赌盘收取报码可以赚钱，其向做“六合彩”的微信好友“小明”询问了具体赌法后决定向他报码，“小明”让其加“何必呢！”为好友，后“何必呢！”把其拉到一个微信群内，叫其在群内报投注码。其有在微信上做微商，好友大都是在卖东西过程加的，后就在朋友圈上发“六合彩”相关信息图片，后有很多人报“六合彩”投注码给其并将钱转给其，其再转报给“何必呢！”的微信群，每周星期二、四、六“六合彩”开奖后，其就和“何必呢！”计算输赢，后再和“孤独”结算钱，后其再和下家结算输赢的钱。“何必呢！”给其的中奖赔率是47.5倍，还有3%退水，其给下家的中奖赔率是46倍，从中获利。2018年7月17日其报完最后一期后，小明通过他人转告其出事了，让其将聊天记录删除。从2018年6月26日至7月17日，其向王家平等人投注共计人民币101924元，其向上家报单的六合彩都是其收取下家的。其被扣押的那部玫瑰金苹果7PIUS手机有用于作案。 14、被告人张炜的供述，证实2018年初，其有向微信好友“小明”报“六合彩”投注码，47.5倍的赔率，退水3%，一段时间后，“小明”觉得其买的太少，就让其报码给“DDDDD”。5月底，有一些人加其微信并要向其报码，“DDDDD”让其每期建个群，建群后将“DDDDD”拉进群，“DDDDD”又拉了“孤独”、“明”、“何必呢！”等人进群，其将收到的“六合彩”报码报到群内，每期开奖后，其和“何必呢！”、“明”对账，对账后其再和“孤独”结账，后其再跟下家结算，直到2018年7月17日，后面听说出事了。从2018年5月26日至2018年7月17日，其向“何必呢！”等人报了十九期的“六合彩”投注码共人民币391473元，其给下家的赔率是47.5倍、返水是2%，其有赚取返水人民币3914.5元。其被扣押的苹果7PIUS手机有用于作案。 本院在审理过程中形成并出示的证据： 1、交款票据，证实被告人张炜退赃、预交罚金，被告人卢惠瑜预交罚金的事实。 2、审前社会调查报告，证实被告人张炜、卢惠瑜的社会调查情况。 上述证据，经庭审质证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为：被告人陆日东伙同他人，利用赌博网站、微信群开设赌场，供不特定多人赌博并从中获利，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人张炜、卢惠瑜利用微信群接受不特定多人投注报码，后转报给上家被告人陆日东等人，根据“六合彩”的开奖情况结算输赢并获取抽成，扰乱社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人张炜属情节严重。三名被告人接受他人“六合彩”投注报码的行为，实质上是利用并提供网站、微信这一非传统的赌场模式，借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码，供不特定人赌博，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪。公诉机关的指控基本事实成立，但指控罪名有误，本院予以变更。被告人陆日东归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人张炜、卢惠瑜均自动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法均可从轻或减轻处罚。被告人张炜、卢惠瑜自愿退赃、预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。三名被告人的辩护人据此提出对相应被告人从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但被告人卢惠瑜直接接受参赌人员投注并与参赌人员单独结算，其被指控的接受投注金额为其本人所实施，不应认定为从犯，其辩护人提出被告人卢惠瑜应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人张炜、卢惠瑜的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和危害后果，结合三名被告人的认罪悔罪表现，可对被告人陆日东从轻处罚，对被告人张炜减轻处罚并适用缓刑，对被告人卢惠瑜从轻处罚并适用缓刑。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条,第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 一、被告人陆日东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年11月5日起至2022年11月4日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从其预交的罚金款中抵扣。） 三、被告人卢惠瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人张炜退出的违法所得赃款人民币3914.5元，予以没收，上缴国库；责令被告人卢惠瑜违法所得赃款人民币8861元，从其向南安市公安局预交的退赃款中抵扣，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理；被告人卢惠瑜被扣押的作案工具玫瑰金苹果7PIUS手机一部、被告人张炜被扣押的作案工具苹果手机一部，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  徐会霞 人民陪审员  林寿辉 人民陪审员  傅南泽 二〇二〇年三月十三日 书 记 员  陈佳敏 速 录 员  王少鹏 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。