山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3487号 上诉人（原审原告）：谢昆，男，1975年6月29日出生，汉族，泰安先锋物流服务有限公司法定代表人，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李大民，山东五岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪西军，男，1968年1月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：王娟，女，1967年10月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。与倪西军系夫妻关系。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孔德刚，山东岳首律师事务所律师。 上诉人谢昆因与被上诉人倪西军、王娟追偿权纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢昆上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。1、本案二被上诉人应当依法承担保证责任，不能免除其保证责任。借款人谢某曾于2013年4月26日向泰安岱岳区农村商业银行借款82万元，由被上诉人倪西军担保并签订书面的保证合同；借款人谢某曾于2015年7月24日，向岱岳区农村商业银行借款70万元，借款用途为借新还旧，由二被上诉人担保并签有书面的保证合同。在谢某2016年8月4日再次向岱岳区农村商业银行借款63万元，是借款用途为借新还旧，仍然有由二被上诉人担保并签有书面的保证合同。根据上述事实，被上诉人辩称谢某并未向其告知借新还旧，是与客观事实不相符的。根据担保法规定，被上诉人应当依法承担担保责任。2、关于2015年7月21日，谢某和谢纯华作为甲方与上诉人签订的协议书，该协议书证实的主要事实为签订本协议书时，谢某已经累计欠泰安银行和岱岳区农村商业银行借款180万元无力偿还，由于上诉人代为偿还该180万借款，根据合同权利义务的一致性，学费和谢春华应当提供180万元的资产给上诉人。这是双方签订协议书的本意。但协议书中谢某和谢纯华只抵偿给上诉人一套双方约定好的价值120万元住房，并非180万元的资产，故上诉人也只是替谢某还了120万元的借款，余款60万元仍然应当由谢某负责偿还。谢某在无力偿还借款时，又向泰安岱岳农村商业银行借款63万元，用于借新还旧，这也正是谢某笔贷款的本意，也应当有谢某偿清此笔贷款。但该笔贷款由上诉人和被上诉人为其提供担保，并最终由上诉人作为此笔贷款的保证人承担了保证责任偿清了贷款，故上诉人无论在事实上和在法律上都有其他保证人和债务人追偿的合法权利，一审判决认定上诉人作为实际还款人，不应当得以保证人的身份向其他担保人追偿，并驳回上诉人的诉讼请求。显属认定事实错误，且于法无据。3、关于谢某的证人资格，从本案的事实来看，谢某是本案的借款人即债务人。上诉人、被上诉人系为谢某借款提供担保的保证人，尽管本案系上诉人向同作为担保人的被上诉人行使的担保追偿权利。但最终承担还款义务的毕竟是借款人谢某。故谢某在一审中作为证人是否适格值得商榷。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。 被上诉人倪西军、王娟辩称，上诉人谢昆与案外人谢某、谢春华于2015年7月21日签订协议书，上诉人在协议书上承诺对案外人谢某的180万贷款承担还款责任，该协议书是上诉人与案外人的真实意思表示。对于本案借款，被上诉人并不知其系借新还旧，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持。一审判决书查明事实清楚，适应法律准确，应予维持。 谢昆向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还借款原告代偿的贷款本息326,398.41元；2.判令被告承担原告为实现追偿权支付的律师代理费32,639元；以上合计359,037.41元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月21日，原告与案外人谢某、谢纯华签订协议书一份，约定谢纯华之女谢某因从泰安商业银行和岱岳农商行贷款合计1,800,000元，上述贷款均由原告提供担保或者反担保，由于谢某目前经营状况不善，无力偿付上述贷款，故上述贷款的还款责任均实际由原告承担，案外人谢某、谢纯华自愿将共有的位于泰安市容郡国际36幢单元楼户的房屋一套作价1,200,000元抵偿给原告。2016年8月4日，案外人谢某与岱岳农商行签订《个人借款合同》，合同编号为（岱岳农商银行粥店支行）个借字（2016）年第6106号，合同约定：借款金额630,000元，借款用途为借新还旧，借款期限为2016年8月4日至2021年8月2日，借款利率为借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮100%确定，利率调整以12个月为一个周期，还款方式为每年还款2次，按月结息，到期全部还清。同日，原、被告与岱岳农商行签订《保证合同》，合同编号为（岱岳农商银行粥店支行）个保字（2016）年第6106号，合同约定：为确保案外人谢某与岱岳农商行签订的编号为（岱岳农商银行粥店支行）个借字（2016）年第6106号的《个人借款合同》的切实履行，原、被告自愿为谢某提供连带责任保证，谢昆及其妻子、倪西军、王娟在保证人处签字捺印。2019年8月15日，岱岳农商行出具《贷款还款通知单》，载明客户名称为谢某，贷款账号为9090109010648080160236，偿还本金为630,000元、利息22,796.82元，合计652,796.82元。同日，原告通过山东先锋物流有限公司转账存入本人名下岱岳农商行尾号“6922”账户655,000元，随后该账户向上述贷款账户（账号：9090109010648080160236）支付652,796.82元，交易说明为放款结清，原告称该支付行为系岱岳农商行主动扣划。被告申请案外人谢某出庭作证，谢某称协议书载明的180000）元贷款，包括泰安商业银行英雄山支行的1,000,000元贷款和岱岳农商行的800,000元贷款，均由原告提供担保，因其无力偿还贷款，从而约定由原告偿还贷款，其以房产抵偿原告。2015年7月21日与原告签订协议书时，岱岳农商行的800,000元贷款出现逾期，由原告偿还了一部分，余下的630,000元贷款以其名义做一笔借新还旧的贷款，对前期贷款进行延展，形成涉案贷款，因银行要求追加担保人，故找到被告为其提供担保，向被告说明借新还用途，并承诺被告不承担还款责任。根据协议书的约定，其已于协议后三日内将约定的房屋交付于原告，房屋市值约1,400,000元至1,500,000元左右，与原告约定为1,200,000元，并同时交付两辆轿车，分别为福特致胜、铃木天语，其中福特致胜轿车新车价值200000余万元，车龄1年左右；铃木天语轿车价值几万元，车辆7年左右，用以抵偿协议书载明的贷款。协议书签订后，其将贷款证、还款银行卡等交付给原告，由原告偿还银行贷款本息。原告称涉案630,000元贷款与证人所称的800,000元贷款借贷时间不同、金额不同、担保人更不相同，所以证人所称是同一笔贷款不符合客观事实。被告称谢某并未向其告知借新还旧用途。被告称承担了保证责任的保证人应先行向债务人追偿，只有向债务人追偿不能的，或者向债务人追偿不能的部分，才能再向其他连带保证人追偿，原告并未向案外人谢某追偿，在诉讼程序上遗漏必要的诉讼主体，《个人借款合同》约定借款期限为2016年8月4日至2021年8月2日，主债权尚未到期，被告并没有保证责任。原告称被告承担的是连带保证责任，原告有权向被告主张所应承担的份额，案外人谢某在2019年7月底出现逾期，根据合同法相关规定，贷款人任一期违约，借款人有权要求贷款人清偿全部本息，双方合同终止，还款通知单是岱岳农商行在原告偿还全部贷款本息后才出具的。原告为证实实现债权费用32,639元，提交与山东五岳律师事务所签订的委托代理合同一份、代理费发票四份。另查明，倪西军、王娟于1995年5月25日登记结婚。谢昆为泰安先锋物流服务有限公司法定代表人。 一审法院认为，根据被告提交的《协议书》及证人谢某的证言，可以证实原告谢昆与证人谢某之间已就泰安商业银行和岱岳农商行的1800000元贷款达成协议，协议约定上述贷款实际由原告谢昆承担，证人谢某向原告交付相应的财产作为抵偿。证人已按照约定向原告支付了相应的财产，原告作为实际还款人，应当对《协议书》包含的岱岳农商行800000元贷款承担还款责任。对于涉案630000元贷款与《协议书》包含的岱岳农商行800000元贷款的关系问题，虽然两笔贷款的借贷时间不同、金额不同、担保人不同，但涉案630000元贷款用途注明为借新还旧，即借新贷款用以偿还旧有的贷款，结合被告提交的《协议书》、证人证言及当事人陈述，足以证实涉案630000元贷款为以新借贷款对800000元旧有贷款的偿还，是对前笔贷款的延展期限，故对证人谢某证实诉争的630000元贷款系对前笔800000元贷款延展期限的事实，予以确认。对于岱岳农商行的800000元贷款，原告在偿还了一部分贷款后，由案外人谢某通过以新还旧贷款630000元的方式延展还款期限，《协议书》对于原告的义务约定应当及于630000元贷款，原告应当继续对涉案的630000元贷款本息承担还款责任。原告作为实际还款人，向岱岳农商行偿还该笔借款的行为系对《协议书》约定的履行，不应再以担保人的身份向其他担保人追偿，故对原告要求被告偿还原告代偿贷款本息326398.41元及实现债权费用32639元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告谢昆的全部诉讼请求。案件受理费3342.78元，由原告谢昆负担。 本院二审期间，上诉人提交泰安岱岳农村商业银行股份有限公司提供两份谢某的个人借款合同，分别是2013年4月26日，借款期限两年，借款金额为82万元的借款合同一份，以及2015年7月24日，借款期限1年，借款金额为70万的借款合同一份。同时提交担保合同两份。保证人分别为本案的上诉人和被上诉人。该两份证据可以证实从2013年谢某从泰安岱岳农村商业银行股份公司贷款，到15年7月24日，进行第二次贷款用于借新还旧，再到16年7月29日进行第三次贷款用于借新还旧，该证据可以充分证实被上诉人夫妇是知道谢某贷款用于借新还旧，并始终作为担保人提供担保。被上诉人质证认为，对银行借款合同的真实性无异议，但是对证明目的有异议，不能证明上诉人的主张。该两笔借款均已履行完毕，从该两笔借款以及上诉人的陈述来看，与一审判决查明的协议书及证人证言形成一证据链，证实本案借款按照协议书的约定由上诉人承担还款责任。证实上诉人的上诉请求没有事实依据，而且2013年的借款是到期还款，不是借新还旧，只有到了2015年借款人谢某的公司出问题后才存在借新还旧的问题。因此被上诉人对本案借款用途确实不知情。该证据并非新证据，上诉人在一审时没有提交，在二审中不能作为证据使用。被上诉人提交案外人谢某银行明细查询一份，证实2016年8月4日及本案借款发生日，借款银行将63万元借款随即扣划至银行账户，证实本案借款系借新还旧。上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，首先该证据是个影印件，不符合证据的形式要件。第二，他主张的扣款63万元看不出来，与本案的关联性有异议，该证据与本案不具有关联性。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，谢某、谢纯华（甲方）与上诉人谢昆（乙方）于2015年7月21日签订协议书，上诉人谢昆和谢某之间已就泰安商业银行和岱岳农商行的1800000元贷款达成协议，约定谢某向上诉人交付相应的财产作为抵偿，1800000元贷款实际由上诉人谢昆偿还，上述协议系双方真实意思表示，系有效协议，但上诉人没有按协议约定对谢某在岱岳农商行800000元贷款按时还款完毕，导致岱岳农商行又让谢某以借新还旧的方式偿还该剩余贷款。谢某重新贷款及上诉人、被上诉人继续担保都是因为上诉人没有履行谢某、谢纯华与上诉人于2015年7月21日签订协议书所致，因此，上诉人不应再以担保人的身份向其他担保人追偿。综上所述，谢昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6685.56元，由上诉人谢昆负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱惠东 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年三月十日 书记员  梁 壮