河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3702号上诉人(原审原告、反诉被告)：杜东利，男，1971年9月30日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：蔡文美，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所实习律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：李素兰，女，1951年3月21日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。上诉人李素兰因与上诉人杜东利合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜东利及其委托诉讼代理人蔡文美、王志远，上诉人李素兰的委托诉讼代理人刘伟参加诉讼。本案现已审理终结。杜东利上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初224号民事判决第二项，驳回李素兰反诉请求；2、一、二审诉讼费由李素兰承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，《彩绘制作工程质量鉴定意见书》不客观、不准确，不能作为裁判依据。本案产生的质量问题不属于质保范围，李素兰不听劝告使用木材含水率大于12%才导致问题产生，应自行承担不利后果。涉案工程修复方案造价违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，对修复方案造价不应采纳。李素兰答辩意见：《彩绘制作工程质量鉴定意见书》公正、合法、有效。杜东利一审时未提出重新鉴定申请，表明其对该鉴定意见书是认可的。杜东利未严格按照工序施工致使存在彩绘脱落质量问题，属于质保范围，杜东利应当承担责任。李素兰上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初224号民事判决第一项。2、一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费由杜东利承担。事实和理由：一、一审杜东利当庭认可李素兰代其支付脚手架费用5,000元，同意从其诉请数额中扣除，其认可李素兰欠付的工程款应为97,000元。二、彩绘脱落系因杜东利施工质量问题所致，李素兰不应承担责任。三、李素兰无违约行为，因杜东利施工质量问题，才未按时支付工程款，李素兰有权拒付剩余工程款，不应承担逾期滞纳金。四、李素兰要求支付彩绘修复费用118,734.33元，是行使抵销权后数额，而非是对214,734.33元彩绘修复费的部分主张。五、尚未达到支付质保金5万元条件，李素兰不应支付质保金5万元。杜东利答辩意见：一、双方签订的《彩绘委托制作合同》合法有效。杜东利依约完成了工程内容，但李素兰未按照约定支付工程款，其行为构成了违约，故原判决第一项事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持。二、原审判决第二项判决事实认定错误，法律适用错误，应当依法撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方签订的《彩绘委托制作合同》明确约定了工程总价50万元，系固定价结算工程，不应当进行造价鉴定。被上诉人在选任施工人时就存在过错。李素兰是在50万元的价格范围内选择施工人员，而并非在国家标准或行业标准的范围内选择，应当对自己的行为所产生的不利后果负责。杜东利多次提醒并要求禁止李素兰同时进行其他作业，不然会影响工程质量，履行了风险告知的义务。李素兰同时进行了多项工程作业，质量问题系人为导致，不在质保范围内。故杜东利不应赔偿维修费。杜东利一审起诉请求：1．要求被告支付欠付工程款105,000元；2．退还质保金50,000元；3．要求被告支付逾期滞纳金1,200元；4．诉讼费用由被告承担。李素兰一审反诉请求：1．请求判令被反诉人杜东利向反诉人李素兰支付彩绘修复费用118,734．33元（即彩绘修复费用214,734．33元扣除未结工程款96,000元）；2．判令被反诉人杜东利承担本案发生的全部诉讼费、鉴定费等相关费用由。一审法院认定事实：2016年8月23日，原告杜东利作为乙方与被告李素兰作为甲方，双方自愿签订彩绘委托制作合同，约定：彩绘施工工程内容为老君殿，工程总价共计500,000元，伍拾万元（人民币）。付款及计算方式为第一期：合同签订生效后，甲方付给乙方三万元整；第二期：大殿里面地仗结束，经甲方检验质量合格，甲方付给乙方贰万陆仟元整（26,000元），大殿里面彩绘结束，经甲方检验质量合格，甲方付给乙方拾万元整（100,000元），神像开光之前甲方酌情付给乙方一定数目的工程款，神像开光后，工程款全部结清，逾期未支付，每月按应付款1％向乙方支付滞纳金。合同第六条工程质量保证：保证5年内彩绘不褪色，沥粉部分不开裂。由人为因素及不可抗力因素造成的损坏、故意人为的破坏、自然灾害、房屋质量造成的损坏，不在质保范围内。如需修复，乙方酌情收费。第七条双方责任第3项：如甲方需要临时调整墙艺内容、尺寸，应于施工前三天，以书面形式通知乙方，擅自更改尺寸、内容等所造成的损失费用，由乙甲方承担。如甲方要求此协议约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付因此产生的费用。第九条：质保金为伍万元整（50,000元），一年之后如没有质量问题，甲方应把所留的质保金付给乙方。另由李素兰手写补充内容：“定2017年农历十一月三十日将彩绘所有款项一次性付清，同意李素兰，20171021日”。原、被告双方均签名确认。2019年4月9日，被告李素兰提出鉴定申请，由河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定并于2019年6月13日出具《彩绘制作工程质量鉴定意见书》，鉴定意见：老君殿的彩绘制作工程未严格按照《古建筑工程施工及验收规范》JGJ159-2008规定的施工工序施工，材料检验制度落实不严，造成面层龟裂、脱皮的质量问题，不符合《彩绘委托制作合同》第六条“工程质量保证”约定之内容。同时，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定于2019年6月13日出具《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：焦作市桶张河老君庙主殿彩绘修复费用为人民币小写214,734．33元，大写贰拾壹万肆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分。被告李素兰就申请鉴定支出鉴定费共计18,000元。一审法院认为，原告杜东利与被告李素兰就彩绘事宜签订书面《彩绘委托制作合同》和补充内容，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应予以遵守并履行相应义务。关于原告的本诉主张：原告依约进行彩绘施工，双方约定工程总价为500,000元，根据收条计算，原告杜东利收到被告李素兰支付的工程款共计348,000元。另合同中被告李素兰书写补充内容：“被告李素兰定于2017年农历十一月三十日即公历2018年1月16日将彩绘所有款项一次性付清”，其书写系真实意思表示，且没有其他证据证明其非自愿书写，其所称的“所有款项”中应包含双方约定的质保金50,000元和未付被告工程款102,000元，故原告杜东利要求被告李素兰支付欠付工程款102,000元和工程质保金50,000元的主张，本院予以支持。双方自愿在合同中对未付款项按每月应付款1％支付逾期滞纳金的约定不违反相关法律规定，其原告杜东利要求被告李素兰支付逾期滞纳金1,200元不超过滞纳金的计算数额，本院予以支持。关于被告的反诉主张：被告申请彩绘质量鉴定后，经法定程序，鉴定机构依据《古建筑修复工程施工及验收规范》JGJ159-2008的国家标准出具《建筑工程造价鉴定意见书》载明案涉工程“彩绘施工修复费用为214,734．33元”。原、被告在签订彩绘施工合同时，均未约定施工工艺和标准，且被告在审理过程中并未提交施工标准等材料，双方对损失的发生均有过错。综合全案酌定原告杜东利对被告反诉要求的修复费及本案产生的鉴定费分别承担60％的责任即修复费128,840．6元、鉴定费10,800元。但被告李素兰就修复费仅主张118,734．33元，不超过128,840．6元，故对被告李素兰上述反诉要求，予以支持。被告李素兰对反诉主张自行承担40％的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告李素兰于本判决生效之日起十日内支付原告杜东利工程款102,000元、质保金50,000元和逾期滞纳金1,200元，共计153,200元；二、原告杜东利于本判决生效之日起十日内支付被告李素兰118,734．33元；三、驳回原告杜东利的其他诉讼请求；四、驳回被告李素兰的其他诉讼请求。案件受理费3,424元，由被告李素兰负担。反诉费1,337元，由原告杜东利负担。鉴定费18,000元，由原告杜东利负担10,800元，由被告李素兰负担7,200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与原审认定事实相一致。另查明，一、二审时，杜东利均认可李素兰曾代其支付脚手架费用5,000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜东利上诉称其在施工中曾经提醒李素兰应当禁止同时进行其他作业，已经履行了风险告知义务，质量问题系人为导致不在质保范围内。在二审已经释明的情况下，杜东利对该主张未能提交相关证据予以证实；根据二审查明的事实，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《彩绘制作工程质量鉴定意见书》合法、有效，本院对杜东利的上诉理由不予采纳。对于李素兰的上诉理由，经查，原审判决按照双方签订的《彩绘委托制作合同》约定内容，判决李素兰支付杜东利质保金和逾期滞纳金并无不当。一、二审中杜东利认可在其施工过程中李素兰曾代付脚手架费用5,000元，应当从其诉请未结工程款数额中扣除。李素兰在起诉状中要求支付彩绘修复费用118,734.33元，是扣除未结工程款之后数额，因此原审法院认定李素兰就彩绘修复费仅主张118,734．33元不当。李素兰的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初224号民事判决第三、四项；二、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初224号民事判决第一、二项；三、李素兰于本判决生效之日起十日内支付杜东利工程款97,000元、质保金50,000元和逾期滞纳金1,200元，共计148,200元；四、杜东利于本判决生效之日起十日内支付李素兰128,840.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,424元，由李素兰负担；反诉费1,337元，由杜东利负担。鉴定费18,000元，由杜东利负担10,800元，由李素兰负担7,200元。二审案件受理费6,098元，由杜东利负担负担3,016元，李素兰负担3,082元。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理薛雪丽二〇二〇年三月九日书记员  申娇