浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终229号上诉人（原审被告）：刘想，男，汉族，1979年10月3日出生，住河南省夏邑县。上诉人（原审被告）：上海杰步建筑装饰有限公司，住所地上海市嘉定工业区霍城路635号B幢205室，实际经营地上海市嘉定区树屏路588弄17号，统一社会信用代码91310114791486042G。法定代表人：潘雨杰，执行董事。委托诉讼代理人:穆宏姣，上海汇隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁杨杨，男，汉族，1987年8月1日出生，住安徽省寿县。被上诉人（原审原告）：关宽宽，男，汉族，1985年2月28日出生，住安徽省太和县。被上诉人（原审原告）：韩国飞，男，汉族，1986年8月22日出生，住安徽省太和县。被上诉人（原审原告）：庞领啟，男，汉族，1990年10月4日出生，住山东省曹县。被上诉人（原审原告）：郭学宝，男，汉族，1988年2月27日出生，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：张喜文，浙江永高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蓓，浙江永高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王伟，男，汉族，1986年9月9日出生，住四川省大英县。被上诉人（原审被告）：王欣，男，汉族，1992年4月30日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人刘想、上海杰步建筑装饰有限公司（以下简称上海杰步公司）因与被上诉人丁杨杨、关宽宽、韩国飞、庞领啟、郭学宝（以下简称关宽宽一方）、王伟、王欣劳务合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘想上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，判决错误。一、刘想与关宽宽一方不存在劳务关系。关宽宽一方未提交证据证明其是给刘想干活，关宽宽一方提交的结算单及其他证据也均无刘想的签字确认，均可证明关宽宽一方与刘想不存在劳务关系。关宽宽一方虽在一审中提交了王伟签字确认的结算单，但不能证明结算单上的工程欠款与刘想所承包工地有关，有可能是王伟个人与关宽宽一方有其他劳务关系，与刘想无关，刘想不应承担支付工程款的责任。二、退一步讲，即使刘想与关宽宽一方存在劳务关系，因上海杰步公司一直扣留刘想的工程款不予支付，导致刘想无力向关宽宽一方发放工程款。一审判决刘想承担责任，错误，应判决上海杰步公司支付工程款及承担逾期付款利息损失。综上所述，一审认定事实错误，导致判决错误，请求二审依法改判。针对刘想的上诉，关宽宽一方辩称，一审认定事实及适用法律均正确，刘想否认其与关宽宽一方之间的关系，并以工程款一直由上海杰步公司扣押为由不支付，均无依据。关宽宽一方在一审中提交了一份有刘想签字确认的核算单，间接证明了刘想对于工程量的确认，也证明关宽宽一方的直接或者间接领导人员中有刘想。上海杰步公司辩称，刘想与关宽宽一方之间系劳务关系，根据合同相对性原则，应由刘想直接向上述人员承担付款责任，不应由上海杰步公司承担付款责任。此外，关于上海杰步公司扣留工程款的说法，没有事实依据，也没有证据支撑，上海杰步公司不认可。王伟辩称，刘想与关宽宽等接触，前期是王伟引荐的，但王伟中途退出后所有事宜都由关宽宽一方与刘想直接联系。关宽宽一方与刘想之间也有转账记录，关宽宽一方虽没有提供，但王欣作为现场管理人员可以证明。前期王伟虽在现场管理过，但中途已退出，只有核算工程量时，刘想给王伟打电话让王伟给他作证，刘想当时说他没有时间。故当时王伟和王欣在场，王伟确认年底给关宽宽一方付工资，是刘想在电话中亲自确认的，王欣也接过该电话，对此王欣也知晓，在这样的情况下，王伟和王欣才把关宽宽一方的工程量核对出。关宽宽一方提供的转账材料涉及的是王伟转给关宽宽一方生活费，包括买辅材的借支，不能作为工程款。王伟垫付的款项没人支付给王伟。王伟与上海杰步公司无劳动关系，王伟与刘想也无合同关系，只是帮刘想联系了一下业务。关宽宽一方以前跟王伟合作过，王伟是他们以前的老板，案涉项目进场后，王伟是全部交接给刘想的，后期转账包括生活费中有一部分是由王欣与刘想沟通，由刘想支付给关宽宽一方的。关于关宽宽一方工程款的结算单所计算的金额是将王伟垫付给关宽宽一方的生活借支扣除后的余款，若不扣除，实际还要多。一审其中一次开庭王伟错过了，王伟也错过了上诉期。刘想进场时告知王伟批腻子是10元/平方米，关宽宽一方接的价格是5.5元/平方米，故产生了4元/平方的利润。该利润足够付关宽宽一方的所有工程款，但该利润，不知是在上海杰步公司处还是刘想处，但绝对不在王伟处。一审判决王伟承担连带责任，有误，恳请二审查明事实，划清责任。王欣辩称，其没有直接责任，关宽宽一方全都是在该工地干活的员工，王欣是现场施工员，上海杰步公司是以代发放的方式来发放生活费和工程款，年底一次性结清工程款，按工程量的进度结算，单价依据合同定。合同是刘想本人签字确认的。上海杰步公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。上海杰步公司与刘想已结清该班组已完成的施工工程款(包括本案关宽宽一方的工资)。刘想班组仅完成了涉案工程85%的工程量，上海杰步公司按照其与刘想一致确认的工程款结算单，已向刘想支付了85%的工程款273514元，包括累计支付90700元及2019年1月28日支付的182814元。上海杰步公司将款项支付给刘想后，刘想未支付给关宽宽一方。因临近春节，关宽宽一方采用极端手段索要工资，并申请劳动部门介入，上海杰步公司为及时解决问题，降低不良影响，和谐度年，遂于2019年2月27日与关宽宽一方协商，上海杰步公司从刘想工程款中扣除相应款项代付给关宽宽一方，但此处“刘想的工程款”是指春节后该班组人员继续施工完成剩余15%工程量所对应的工程款，但实际春节后该班组人员并未继续施工。上海杰步公司为保证工程按时完工，只能另行组织其他班组完成剩余15%的工程，故刘想及其班组人员无权取得剩余15%的工程款。上海杰步公司已不欠刘想工程款，一审认定刘想在上海杰步公司处有工程款，错误。二、一审判决上海杰步公司承担付款义务，证据不足。第一，关宽宽一方提供的付款申请单证明上海杰步公司在关宽宽一方施工期间已按申请单发放相应工资，且关宽宽一方已签收，不存在拖欠工资的情形。第二，根据关宽宽一方提供的《工程承包协议附件一》第七条约定，刘想对农民工工资的支付负直接责任，拖欠农民工工资的违约责任应由刘想承担，上海杰步公司无需承担支付义务；第三，《环北花苑项目腻子结算》载明王伟保证此款在年底腊月20—24日(公历2019年1月25日-29日)付清，表明该款的实际支付人是王伟，上海杰步公司无需承担付款责任。三、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是转包人、违法分包人未向实际施工人支付或者全部支付相应款项。上海杰步公司在一审中提供的《民工承诺书》表明，关宽宽一方均委托上海杰步公司将其本人工资及年终结算款汇入刘想卡中，且上海杰步公司确实按照其要求，将已完工工程款支付给关宽宽一方授权收款的刘想，已完成了付款义务，如仍根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求上海杰步公司重复承担付款义务，有悖情理和法理，关宽宽一方应为自己委托刘想收款导致的不利后果承担责任。综上，关宽宽一方提供的证据均不足以证明上海杰步公司应当承担付款义务，本案应由刘想、王伟承担付款责任。为维护上海杰步公司的合法权益，请求二审将本案发回重审或予以改判。针对上海杰步公司的上诉，关宽宽一方辩称，一审认定事实和适用法律均正确。关于工程量结算，关宽宽一方已提交了相关的证据证明拖欠的款项金额。至于上海杰步公司所说的85%的工程量，关宽宽一方并不知晓。关于上海杰步公司是否已足额支付相关的分包款，上海杰步公司在一审时提交了签署日期为2019年2月27日的书面承诺，其中载明上海杰步公司承诺向关宽宽一方付款。上海杰步公司认为2019年1月28日已付清全部款项，与其出具的上述承诺相矛盾，上海杰步公司称其已将相应的款项全部支付给刘想，有悖诚实守信原则。上海杰步公司承担责任，主要是因为存在违法分包的行为。关宽宽一方至今未取得工程款，最根本的原因也就是因为存在违法分包情形。故上海杰步公司应按照法律规定，承担违法分包的法律责任。王伟辩称，上海杰步公司所称的已完工工程量，与关宽宽一方实际所产生的工作量并无关联。即便上海杰步公司所称的刘想完成工程量仅为85%属实，也能足额结清关宽宽一方的工程款。至于上海杰步公司是否已将这些款项支付给刘想，王伟不清楚。刘想是否与关宽宽一方结清款项，王伟也不清楚。上海杰步公司推脱让王伟向关宽宽一方承担责任，不合理。因为王伟与上海杰步公司并无关系，由于王伟前期起码有半个月在给刘想代班，上海杰步公司还应支付王伟相应的劳动报酬。王欣辩称，其只是帮上海杰步公司在工地现场管理工程进度，工人每个月的生活费及年底的工程款都是足额发放的，只是刘想个人伪造了一份虚假的发放名录，实际关宽宽一方没有收到资金，这也是王欣后来知晓的。二审中刘想未作答辩。关宽宽一方向一审法院起诉请求判令：1.王伟、刘想、王欣、上海杰步公司支付关宽宽一方58210元；2.王伟、刘想、王欣、上海杰步公司支付关宽宽一方逾期付款利息损失（以第一项本金为基数，按银行同期贷款利息的1.5倍计息，从起诉日起算至实际归还日）。一审法院认定事实：上海杰步公司与刘想签订《工程承包协议》，将上海杰步公司承包的“旭辉嘉善嘉悦府”装修工程分包给刘想，协议约定，施工部位4号楼、5号楼，承包工种外墙涂料；王伟安排关宽宽一方到环北花苑（“旭辉嘉善嘉悦府”）项目工地上进行外墙涂料作业，施工期间王伟给关宽宽一方发放了部分生活费；《环北花苑项目腻子结算》记载的结算范围为4号楼（16层）、5号楼（12层），总剩工资为78210元，签字的核对人为王伟、王欣、韩国飞、丁杨杨；王伟在《环北花苑项目腻子结算》上签字确认“保证此工程款年底腊月20-24日（公历2019年1月25日-29日）付清”；2019年2月26日，王欣向韩国飞转款20000元，并注明王欣代刘想付工程款20000元;经关宽宽一方与上海杰步公司协商，上海杰步同意“如找不到刘想本人或一直未出现，公司从刘想工程款中扣除肆万元支付给关宽宽、丁杨杨、韩国飞、庞领啟、郭学宝”，剩余工程款18210元“由公司在结算日2019年7月30号、2019年9月30号之内扣除刘想工程款代付于员工关宽宽、丁杨杨、韩国飞、庞领啟、郭学宝”。一审另查明,王欣是上海杰步公司派至环北花苑项目现场的管理员。一审法院认为，刘想承包涉案工程项目，王伟在《环北花苑项目腻子结算》上书面承诺支付工程款，刘想和王伟理应承担相应的付款责任；上海杰步公司作为分包单位将其承包的工程再分包给刘想，属于违法分包，关宽宽一方作为案涉工程的实际施工人，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求违法分包人共同承担责任。上海杰步公司在与关宽宽一方协商时明确同意从刘想工程款中扣除相应金额代付涉案款项，现上海杰步公司抗辩称刘想在其处并无工程款剩余，该抗辩明显违背诚信原则，一审不予采信；王欣是上海杰步公司派至环北花苑项目现场的管理员，关宽宽一方诉请王欣承担付款责任无事实依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百七十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王伟、刘想、上海杰步公司于判决生效之日起三日内支付关宽宽、丁杨杨、韩国飞、庞领啟、郭学宝58210元；二、王伟、刘想、上海杰步公司于判决生效之日起三日内支付关宽宽、丁杨杨、韩国飞、庞领啟、郭学宝逾期付款的利息损失（以58210元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计息，自起诉日算至实际付清日止）；三、驳回关宽宽一方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1255元，减半收取628元，由王伟、刘想、上海杰步公司负担。二审中，上海杰步公司向本院提供了结算单一份、照片五张，用以证明涉案工程仅完成了85%的工程量，剩余15%未进行施工；上海杰步公司已支付了已完工工程款的85%，签收方是刘想。关宽宽一方经质证认为，对于证据的三性均不认可，结算单中记载的面积总的是20152.5平方，不能确定是否有重复计算。王欣、王伟签字确认的实际测量面积为4号楼10642.7平方，5号楼8622.2平方，共计19264.9平方，除以上海杰步公司结算单中记载的总面积20152.5平方，大约有96%。故不可能如上海杰步公司所称的完成工程量仅85%。因此，该结算单中的面积不排除事后添加的可能，且结算单中“85%的付款”的字体是红色的，不同于结算单其他内容。此外，结算单中记载的实际支付金额182814元，是否已实际支付，是否包含结算单记载的90700元，均无法确定。仅凭该结算单无法证明上海杰步公司已实际付清款项。且该结算单落款的时间为2019年1月25日，而上海杰步公司于2019年2月27日尚在承诺付款，两者相互矛盾。对照片的三性不认可，且照片也不能反映什么，不能证明其证明目的。王伟经质证认为，上海杰步公司称刘想仅完成85%的面积，王伟表示质疑。王伟对结算单的真实性不认可，此与王伟没有直接关联，王伟也不清楚。至于照片所反映的内容，王伟也不清楚，因为王伟当时已不在工地上。王欣经质证认为，其对上海杰步公司提供的证据均予以认可。王欣当时是现场的施工员，当时确实还剩15%、20%多的工程量未完成。刘想经质证认为，该证据不属实，其已完成工程量，阳台已经完成，但上海杰步公司没有支付刘想工程款。本院认证意见：上海杰步公司提交上述结算单和照片，用以证明刘想完成的工程量为总工程量的85%，上海杰步公司已付工程款为总工程款的85%，故已不欠刘想工程款。对此，本院认为，结算单记载的结算金额系“暂定金额”，表明双方并未达成最终结算意见。同时，虽然暂定金额273514元上方手写标注了“85%付款”，但据上海杰步公司称，此系其公司员工添加，刘想也不认可证据的真实性。再者，“85%付款”究竟是指完工仅85%、完工部分已付清工程款，还是已全部完工、只是付了85%的工程款，并不明确。上海杰步公司提交的照片不能准确反映案涉工程当时未完工的比例。综上，仅凭该结算单和照片，并不能证明上海杰步公司已付清刘想工程款的事实。刘想、王伟、王欣及关宽宽一方二审中均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、刘想有无支付关宽宽一方款项的义务；二、上海杰步公司是否应当向关宽宽一方承担付款责任。关于争议焦点一。关宽宽一方以刘想系其雇主为由，要求刘想承担付款责任。刘想则认为，其与关宽宽一方不存在劳务关系，不应承担责任。本院认为，虽然关宽宽一方系由王伟联系到案涉项目工地上提供劳务，但该项目系刘想承包，且据《项目班组人员花名册》记载，班组长与雇员之间形成雇佣关系，而关宽宽、丁杨杨、韩国飞一方和刘想分别在雇员名单和班组长处签字确认。同时，韩国飞向上海杰步公司作出的《民工承诺书》中载明，其与班组长刘想形成劳务关系，由班组长刘想发放劳务费用、安排工作。此外，刘想向上海杰步公司出具了一份有关关宽宽一方工资的确认单。因此，综合以上几点可判断，刘想应认定为接受劳务一方，其应对关宽宽一方承担付款责任。关于上海杰步公司应否承担付款责任的问题，上海杰步公司作为分包单位将其承包的工程再分包给刘想，属于违法分包，关宽宽一方作为案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求上海杰步公司在欠付工程款范围内承担责任，于法有据。上海杰步公司认为其已不欠刘想工程款。但上海杰步公司于2019年2月27日向关宽宽一方作出承诺，其中载明：公司从刘想工程款中扣除40000元支付给关宽宽一方；剩余工程款18210元由公司在结算日2019年7月30日、9月30日之前扣除刘想工程款代付于关宽宽一方。可见，此时其尚欠刘想工程款。而其在庭审中也自认其此后并未再支付刘想工程款，一审据此认定上海杰步公司在欠付范围内承担付款责任，并无不当。上海杰步公司上诉认为，承诺书所指的“刘想工程款”限于尚未完成的工程的款项、刘想已完工工程款实际已付清，对此并无充分有效证据证明，二审不予采信。综上所述，上海杰步公司、刘想的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2510元，由上诉人刘想负担1255元，由上诉人上海杰步建筑装饰有限公司负担1255元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年三月三十日书记员 陈 诚