文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终246号上诉人（原审原告、反诉被告）：中辉建设集团有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道。法定代表人：***，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，湖南了得律师事务所律师。委托诉讼代理人：任族望，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳东辉房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区冷水铺路知青场洛王工区4幢402号。法定代表人：林家新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李进东，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪兰，该公司董事长。原审被告：戴长根，男，1965年11月5日出生，汉族，住汨罗市。委托诉讼代理人：高佳琴，湖南金球律师事务所律师。原审被告：易海波，男，1976年9月11日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原审被告：付永兴，男，1974年1月10日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。易海波、付永兴共同委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。原审被告：李小辉，男，1975年2月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人中辉建设集团有限公司（以下简称“中辉公司”）与上诉人岳阳东辉房地产开发有限公司（以下简称“东辉公司”）、原审被告戴长根、易海波、付永兴、李小辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初185号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行审理。中辉公司的委托诉讼代理人**、任族望，东辉公司的委托诉讼代理人李雪兰、李进东，戴长根的委托诉讼代理人高佳琴，易海波、付永兴的共同委托诉讼代理人钟龙，付永兴、李小辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中辉公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判增加工程款593774.45元、停工损失733680元、增加保证金200万元；2、财产保全担保费35000元由东辉公司承担。事实与理由：1、中辉公司与东辉公司签订的《建筑工程施工合同》约定按1328元／平方米包干计价，岳阳市房产局预测面积37370.13平方米，工程款总计49627532.64元，扣除鉴定机构就未完工部分作出的鉴定结论后即为已完工部分，该争议项应认定为已完工部分工程款。一审法院以东辉公司未提供证据证实为由认定未完工工程款错误；2、东辉公司向中辉公司员工高婷转账的101764元系用于税务部门缴纳税金，折抵工程款错误；3、中辉公司带全资承建湘岳兰庭项目，建设过程中因东辉公司未按合同约定支付工程款，导致工程被迫停工，中辉公司在一审法院委托价格咨询公司就管理人员工资进行评估鉴定，11名管理人员及保安人员工资共计1100520元，一审法院仅认定2名管理人员和2名保安人员工资明显错误；4、一审法院将400万元保证金认定为200万元系认定事实错误；5、因东辉公司一直未支付工程款，中辉公司向法院起诉，向一审法院申请财产保全而支付担保公司担保费依法应由东辉公司承担，一审认定由中辉公司承担没有事实依据和法律依据。东辉公司辩称：1、东辉公司给中辉公司会计转账抵工程款的问题，即使该款项是用于交税，也是东辉公司支付给中辉公司的，应当抵扣工程款；2、如果按照中辉公司所说将400万元都作为保证金，东辉公司则多交了200万元工程款，希望法院综合认定；3、关于保全费问题，没有法律规定由东辉公司承担。东辉公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判在原判决基础上减少工程款7237912.69元；2、撤销原审判决第二项，改判利息按银行同期同类贷款利率计算，2016年7月7日后的利息和二次停工的损失不由上诉人承担。事实与理由：1、原审判决计算工程款存在明显错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案应当以备案的2014年5月10日中辉公司与东辉公司签订的《湘岳兰庭（一期）续建工程》（以下简称“5.10合同”）作为结算依据，原审判决依据2014年5月8日东辉公司与中辉公司签订的《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》（以下简称“5.8合同”）作为结算依据，但又违背该合同约定的按照房产部门测绘的建筑面积计算工程造价的结算条款内容，适用鉴定机构补充鉴定中按照预测面积计算工程造价，存在明显错误，应当按照5.10合同约定的清单报价的计价方式计算工程造价。且补充鉴定意见未考虑存在返工和保修费用的扣除，对东辉公司极不公平。原审判决未将给付付永兴办理施工许可证的66563.05元、协调工资补助10万元及列表电梯工人工资6万元抵付工程款错误，未核减付永兴200万元投资款错误，抵付工程款的10套房产根据公平原则应在预售价7200元／㎡以下确定价格，而不应按照约定的2800元／㎡确定价格。2、涉案工程尚未竣工验收，原审判决质保金全部支付错误。3、2016年7月7日，东辉公司、湖南南方廊桥产业有限公司、中辉公司、岳阳新港投资有限公司、易海波签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》，2016年7月28日，东辉公司、戴长根、李小辉、易海波、付永兴、中辉公司签订了《“湘岳兰庭”二期续建工程支付协议》，两份协议对于中辉公司身份进行了变更，中辉公司同时具备承包人和发包人双重身份，如果发包人有过错，那么中辉公司也有过错，因此，原审判决2016年7月7日后的工程款利息和停工损失由东辉公司承担错误。4、原审在已经判决了机械、人工等停窝工损失，再判决逾期付款的损失必须有其他证据证明。原审在没有其他证据的情况下只能依据银行同期同类贷款利率计算损失，原审判决按照月利率2%支付延期付款利息没有事实依据和法律依据。5、支付工程款的前提条件是工程质量合格，而涉案项目至今尚未竣工，不具备验收条件，也不具备支付工程款的条件。二审中，东辉公司于2020年1月13日向本院递交民事上诉状变更原上诉请求，并于1月15日向本院提交对1月13日上诉状的补充。其中1月13日的上诉状要求核减工程款本金及利息，并删减了要求戴长根、易海波、付永兴、李小辉承担支付工程款义务的上诉请求。1月15日的补充上诉状中要求在1月13日上诉状基础上再核减56万元工程款。中辉公司认为东辉公司2020年1月13日及之后提交的民事上诉状（补充）系在超过上诉期后提交，不予答辩，对东辉公司的原上诉，中辉公司辩称：1、本案中实际履行的合同是5.8合同，东辉公司对该合同的效力并未提出异议，反诉中也是依据5.8合同约定的条款要求中辉公司承担赔偿责任，而5.10合同第84页注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”。本案两份施工合同均无效，在此情况下应以实际履行的合同作为结算依据，一审法院要求鉴定机构依据双方约定的包干价及房产局的预测面积计算工程造价并无过错。东辉公司提出支付给付永兴的办理施工许可证的66563.05元、协调工资补助10万元、列表电梯工人工资6万元应抵付工程款没有事实和法律依据，这些开支与中辉公司无关。按2800元／㎡销售后抵付工程款有书面约定，且实际成交价格亦是2800元／㎡，东辉公司提出按7200元／㎡以下确定抵付房屋的价格没有事实和法律依据，且东辉公司主张工程款中应抵扣付永兴200万元投资款没有事实依据；2、本案中辉公司因东辉公司未按期支付工程进度款导致工程不能施工完毕，但主体工程经验收合格，东辉公司应依法承担支付已完工程量的工程款、退还保证金并赔偿损失的责任；3、因东辉公司不能按工程进度及时支付工程款，导致中辉公司不能施工完毕，东辉公司应依法承担支付工程款利息和停工损失的责任。针对中辉公司、东辉公司的上诉请求，戴长根、易海波、付永兴、李小辉述称：请求法院依法判决。中辉公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除双方当事人签订的《湘岳兰庭建设工程施工合同》；2、判决东辉公司支付其工程款26940000元及逾期付款利息13850000元，赔偿损失6830000元；3、判决东辉公司退还其保证金4000000元；4、判决中辉公司对其承建的在建工程享有优先受偿权；5、由东辉公司承担案件诉讼费用。东辉公司一审反诉请求：1、判令中辉公司向东辉公司支付工期逾期违约金5240000元。2、由中辉公司承担案件的反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月8日发包人即甲方东辉公司与承包人即乙方中辉公司签订《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》(以下简称5.8合同)，合同内容如下：第一条建筑面积约37000平方米(含地下层),第二条约定工程承包范围及工作内容：1、依据甲方委托设计并经审定的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼项目工程图纸所包含的全部内容，但本合同已经明确调整和变更的内容施工，具体包括建筑工程、装饰工程、基础工程、地下室工程及室内外水电安装工程等。预留、预埋、室内保温、避雷、室内回填过程等全部包括在工程承包范围。第三条工程计价、结算依据及造价：1、本工程采用包工、包料、包机械的形式实行固定价包干。设计图范围内的工程及本合同第二条承包范围以内的工程，按房产部门测绘的建筑面积1328元/㎡（含税费、劳保资金、材料检测费、保险、其他一切相关规费等）的固定价包干，在施工期内不对人工、材料价格另行调整。2、超出本合同外的工程量，以实际签证量为准。……第五条施工日期：1、根据工程需要，合同工期总日历天数为450天。2、因不可抗力因素或者甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、工期计算以甲方书面通知之日起算起，至竣工验收合格日为止。4、签订本合同后7日内，乙方必须向甲方提供甲方认可的书面工期进度计划。……第八条质量标准：1、乙方必须严格按照国家有关规范要求施工，所施工的各项工程内容必须达到建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》、建筑工程各专业工程施工质量验收的规范标准和设计要求。2、乙方必须保证本工程在竣工验收时达到合格标准。第九条履约保证金的相关规定：1、签订本合同后，乙方必须将4000000元履约保证金汇入甲方指定的银行账户（期中2000000元在签订本合同时支付，另外2000000元在开工令签发后3日内支付），履约保证金不计利息。2、两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金25%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金25%，工程验收合格后一周内余款全部退还。第十条付款方式：1、工程款采取银行转账方式支付，要求乙方在甲方指定银行开户，方便计算。2、乙方完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体），乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内，甲方支付已完成十层以下工程量70%的工程进度款。3、两栋楼正负零以上工程十层以上每完成5层，乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内支付已完成工程量的70%的工程进度款。4、完成本合同约定的全部工程内容（包括安装、砌体、装饰等全部工程），经甲方组织竣工验收合格后，工程款总额付至工程量的85%；竣工验收合格、资料齐全、监理、质检部门签字认可，甲乙双方确认工程决算完成后十日内支付合同总价款至95%。剩余5%工程款作为工程保修金，支付时间为：房屋保修期满两年后一周之内支付保修金金额的95%，余款在保修期满五年后3日内付清。保修期间内乙方接甲方通知后3日内到场维修，超出3日内由甲方组织维修，费用在工程保修金内扣付。……第十四条违约责任：1、在甲方或甲方监理签发开工令后日内，如乙方未能按照本协议之约定垫款施工至两栋楼正负零以上第10层主体结构封顶，经甲方书面通知后30日内仍未能完成，甲方可以解除合同，乙方应无条件退场。解除合同后，甲方先支付给乙方已完成垫款工程40%的资金，乙方于收到前述款项后10日内必须全部退出工地；乙方逾期退出工地，甲方将不再支付剩余工程款；乙方按前述约定退出场地后，乙方前期投入的工程款由双方委托专业机构审核后，按照应付工程款项的80%向乙方结算，甲方于结算后30日内付清80%的工程款项，剩余20%的部分作为乙方违约金甲方不再支付，同时未付乙方的履约保证金也作为违约金不再支付。2、如甲方不能按合同约定向乙方拨付工程款，则每月按所欠工程款按3%的月利率计息。3、如乙方超过合同工期未竣工，每逾期一天承担2000元违约金；如逾期超过30天，则按照每天5000元标准计算违约金，并承担由此造成的甲方对购房人的相关赔偿。如乙方工期提前，在30日之内每天奖励2000元；提前超过30天，超过30天的部分按照每天5000元标准给予奖励。施工合同对其他事项进行了约定。2014年5月10日中辉公司与东辉公司签订了《湘岳兰庭(一期)续建工程》(以下简称5.10合同)，合同约定：合同价款为42702800元。合同第84页，郝立人(中辉公司的签约代表)已注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”该合同已备案。合同签订前，2013年4月15日由付永兴转给李雪兰3000000元，2013年7月1日由付永兴转给李雪兰1000000元，2014年1月27日由付永兴转给东辉公司2000000元。合同签订后，其中4000000元作为履约保证金，2000000元转为借款。合同签订后，2014年5月13日，东辉公司出具了《工程开工令》，中辉公司进场施工。中辉公司按约定完成了土石方开挖及地基和正负零以上的施工。经双方测量共挖运土石方30828.34立方米。2014年10月16日，中辉公司向东辉公司出具了“完成工程量及工程进度款支付明细”，完成工程量：主楼地下室及地库完成工程量4650平方米，6-1#栋完成工程量18层，面积10800平方米，7-1#栋完成工程量7层，4200平方米，按合同约定应付工程款、外加合同外工程款及退还的保证金1000000元，共计18319514元。2014年10月24日东辉公司员工龚赤峰签收。2014年12月22日，中辉公司向东辉公司出具了“完成工程量及工程进度款支付明细”，完成工程量：主楼地下室及地库完成工程量4650平方米，6-1#栋完成工程量19层，面积11400平方米，7-1#栋完成工程量13层，7800平方米，共计完成23850平方米，按合同约定应付工程款17736768元，外加合同外工程款3189594元及退还的保证金1000000元，共计21926362元。2014年12月26日东辉公司员工龚赤峰签收。由于东辉公司没有及时支付工程款，中辉公司开始停工。停工后，东辉公司找合作伙伴，经人介绍找到了戴长根，付永兴，李小辉，易海波。2016年5月30日,东辉公司作为甲方，湖南南方廊桥产业有限公司作为乙方签订了《协议书》。《协议书》约定：一、甲方以现有项目6-1#栋、7-1#栋未完工主体框架项目与乙方合作，乙方不成为甲方公司股东，仅就6-1#栋、7-1#栋楼盘由乙方负责后续资金建设至竣工并负责后续销售事项，乙方按本协议约定分配固定利益的单一合作项目。二、合作方式：1、甲方将项目按现状移交给乙方继续施工至竣工。乙方同意承接该项目建设并承担该项目所有后续资金的全额投资并负责销售。2、根据双方确认约定，甲方在乙方销售楼盘过程中以楼盘销售款偿还完乙方的全部投资后，另给予乙方2100平方米商品房产作为合作回报（具体产权限7-1#楼且按楼层、朝向、高低平均分配或抓阄决定，明细见附件），其余房产全部归甲方。协议书对双方权利、义务等内容进行了约定。2016年7月7日东辉公司作为甲方、湖南南方廊桥建设集团有限公司为乙方、中辉公司授权委托人付永兴为丙方、岳阳新港投资有限公司法人(李小辉)为丁方、债权人代表(乐艳华),易海波作为卯方签订了《“湘岳兰厅二期”重启续建工程投资协议》，协议约定，东辉公司同意以“二期”在建工程作抵押贷款，解决6-1栋22户网签购房户的遗留问题。乙、丙、丁、卯各投资2000000元。同时协议约定续建工程，追加资金投入，五方还约定了共同承担“二期”项目重启续建投资及其风险，承担“二期”的权利和义务。2016年7月28日东辉公司作为甲方，戴长根、李小辉、易海波、付永兴作为乙方，中辉公司作为丙方签订了《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》，协议内容如下：……二、资金来源及保障：为确保本项目重启续建过程中的资金安全，甲、乙双方同意项目重启后的所有资金全部存（转）入岳阳市的账户上。乙方先期筹措八百万资金，其中六百万存入上述账户，另两百万元直接冲抵丙方的应付款项。三、续建工程款支付方式：1、签订本协议后，在甲方变更法人并开出法人委托书后的日内，乙方支付壹佰万元给丙方，至此，丙方实际收到乙方的工程款为叁佰万元整（包括冲抵丙方工程款项的两百万元整）。丙方进场搭架至三层（两栋楼）时，丙方必须主动撤回对甲方的起诉和解除法院对本项目的在建工程冻结手续，乙方再行支付壹佰万元给丙方，丙方完成两栋楼的搭架工作后正式施工。2、主体工程乙方按如下方式支付工程款给丙方：6-1楼完成20-22层支付1000000元，23-26层支付1000000元。7-1楼完成15-17层支付1000000元，18-20层支付1000000元，21-25层支付2000000元，26-30层支付2000000元。……五、甲、丙方应积极配合乙方办理贷款、融资及商品房的银行按揭等手续，以确保续建施工的顺利进行和工程款的支付。其中甲方已售22套商品房按揭放款后优先支付续建工程款，如资金不影响工程款支付可支付前期已欠丙方的工程款。六、甲方同意丙方提出的借款六十万元工程款和利息以及诉讼费等其他的补偿费用后期共计壹佰叁拾万元款项及前期补偿贰佰柒拾万元并入到工程款，拆除施工电梯一个月支付，如不能现金支付则用房产作抵押，丙方则主动放弃其余所有利息、违约金、滞纳金及其他损失等。2016年7月至10月戴长根通过银行转账1750000元至岳阳市账户上，东辉公司2016年12月30日出具了1750000元的收条。付永兴代李小辉转账910000元投资款至岳阳市账户上。两个协议签订后，2016年8月26日东辉公司支付中辉公司工程款1000000元，中辉公司复工。复工后，由于东辉公司没有按协议支付工程款，2017年4月10日中辉公司出具《致岳阳市东辉房地产开发有限公司的工作联系函》，内容为：由于东辉公司没有按合同支付工程款导致其工作处处被动，要求东辉公司办理房屋预售许可等内容。要求东辉公司十天内予以答复，如果不予答复，中辉公司将作停工准备，开始拆除脚手架、机械设备、人员退场。所造成损失东辉公司必须负全责，中辉公司将恢复起诉。东辉公司员工陈雄伟2017年4月10日、许吉祥2017年4月12日签收。东辉公司没有回复，中辉公司再次停工。2018年6月6日中辉公司与东辉公司对涉案工程未完成的工程量进行了核对，中辉公司退出了该工程项目施工。五方投资协议签订后，由于东辉公司的债务纠纷，东辉公司房产局的监管账户被外地法院冻结并划走了款项及东辉公司没有按协议提供四证验收手续等原因，协议没有履行。2017年6月7日在岳阳市的主持下，甲方李雪兰、乙方戴长根、丙方李小辉、丁方付永兴、卯方易海波签订了《补充协议书》，协议内容如下：一、关于回报权益的确定：1、本协议签订之前实际后续投资情况：总投入现金人民币6010000元，其中戴长根1750000元、易海波1350000元、李小辉910000元、付永兴2000000元（用工程款抵扣）.2、因甲方及东辉公司在“湘岳兰庭”项目背负大量债务，二期项目启动后，原“五方协议”约定的2100㎡的回报额度甲方无法履行，为保障东辉公司项目推进及各方能顺利取得回报，甲方仅能给予乙、丁、卯方共计3100000元回报。各方均对此回报方案表示认同。3、其中丙方李小辉的投资回报经五方协商不参与甲方此次所提供的人民币3100000元回报额的分配。4、经协商，乙方戴长根同意获得回报1920000元（大写人民币壹佰玖拾贰万元整），丁方付永兴同意获得回报为670000元（大写人民币陆拾柒万元整），卯方易海波同意获得回报510000元（大写人民币伍拾壹万元整）。二、关于协议签订后的责任分工：1、该协议签订后，丙方李小辉领回其续投资款余额后，不再参与该项目的运营，并退出之前签订的协议，终止协议中所规定的所有权利和义务。2、乙方戴长根将之前的销售职能，交由甲方李雪兰管理，乙方不再参与营销、销售等相关业务。3、此协议签订后“湘岳兰庭”项目的财务及流水由甲方李雪兰主管、其他方共管，甲方派出会计将每笔、每月账目报表做好，乙方派出一名出纳负责收支。项目的所有收支情况须经甲方签字、认可后方视为生效，否则均按照私自挪用、侵占公司资产情况认定。此协议签订后乙方提供的南方廊桥公司的账号不再使用，所有财务资料由乙方在签订本协议后五个工作日内移交给甲方，乙方对所移交资料的真实性负责（甲方对乙方提供的报销的费用及票据全部确认）。4、项目的销售印鉴、网签密钥等售房相关权限，均交到市房产局统一保管，销售的房屋办理合同签订及网签手续均到市房产局办理。房屋销售价格经多方确定后，任何人不得以低于已确定的价格销售房屋。5、丁方付永兴负责项目主体施工质量的把关，其他业务均由甲方李雪兰负责把关。甲方和丁方根据有关法律法规，对以上情况负全部有限责任。三、关于网签开通后的相关事项处理流程：1、根据市委政法委协调会精神，“湘岳兰庭”项目所有资金收入，全部由市房产局划至市劳动保障监察支队提供的监管账户上，由市劳动保障监察支队集中进行管理安排。2、项目的每一笔开支，需由甲方李雪兰以东辉公司的名义开具开支申请书，并由乙方、丁方、卯方认可并签字后方可向市劳动保障监察支队开支申请，并领取开支，开支申请上必须要有李雪兰、戴长根、付永兴、易海波或其委托人签字并加盖东辉公司、湘岳兰庭项目财务专用章，缺一不可。所有合理开支的签署，需依照程序办理，在前一签署人签字后需告知后一签署人，后一签署人必须在24小时内签字。如出现前一签署人未告知或后一签署人无理由拒签的，视为违约，前签署人保留追溯的权利。3、网签开通后十日内，甲方李雪兰必须以东辉公司名义出面将之前所有需要网签的用于偿还债务的面积及时网签到债权人名下，同时解除乙方、丙方、丁方、卯方之前所承担的债务连带担保义务及法律责任，否则所产生的法律责任及纠纷由甲方李雪兰负责。各方可协助甲方协调债权人收回房源或采用代销方式以市场价向外进行销售。4、后续投资方投资款余额及投资回报分三次拨付，从监管账户直接划拨，不再经由甲乙丙丁卯方签字认可。第一次：当资金到监管账户累计达到人民币10000000元时，退还后续投资人投资本金的50%（其中付永兴1000000元、戴长根500000元、李小辉425000元、易海波400000元）；第二次：当资金到监管账户累计达到人民币20000000元时，退还后续投资人投资全部本金（其中付永兴1000000元、戴长根500000元、李小辉425000元、易海波400000元）；第三次：当资金到监管账户累计达到人民币25000000元时，一次性付清后续投资人的投资回报（其中戴长根1920000元、付永兴670000元、易海波510000元、李小辉0元）。5、后续投资人投资款余额及回报全部领取到位后，原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议及补充协议自动解除，不再承担相关义务。除丁方付永兴继续按照原建筑施工合同履行，负责项目主体工程建设施工外，其他人员均自动离职，并不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。如有意愿在该公司项目上继续工作的，需向甲方申请，并签订劳动合同后留用。6、原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议的内容如与该协议内容有悖的，以该协议为准。7、此协议一式十份，甲乙丙丁卯五方各持一份，市委政法委、市信访局、市房产局、市劳动监察支队、“湘岳兰庭”业主委员会各留一份存档。至今，东辉公司没有按协议支付戴长根、李小辉、易海波的投资及回报。另查明，2017年1月中辉公司施工的6、7栋主体工程进行了验收。湘岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼施工图面积为：37833.93平方米。岳阳市房地产测绘中心关于湘岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼预测面积为：37370.13平方米。现工程未竣工验收。关于工程款支付的事实：双方认可东辉公司已支付工程款17280000元，其中2015年4月26日前支付3270000元。2015年2月10日中辉公司与东辉公司签订《协议书》，协议内容如下：中辉公司承包东辉公司湘岳兰庭项目。年关已(以)至，为了解决农民工工资，为了东辉公司项目顺利进行，达成如下协议：同意支付农民工工资人民币伍佰万元整（￥5000000元），因东辉公司暂无法支付农民工工资，东辉公司决定将湘岳兰庭项目6-1#栋2至15房、90㎡-120㎡15套住房用于支付农民工工资，每平方价格贰仟捌佰元的价格出售。网签价格为叁仟陆佰(壹)拾元，差价由东辉公司注入网签，其税费由东辉公司承担。此住房价格由双方保密。协议签订后，中辉公司找了十个购房户，购买了十套房屋面积1162.3平方米。中辉公司认为应按协议约定的价格2800元每平方米折抵工程款3254440元，东辉公司认为应按现在市场价7200元每平方米折抵工程款。另外，东辉公司提供了14笔支付凭证，东辉公司主张应折抵工程款：1、2014年5月转账付永兴66563.05元办理施工许可证；2、2014年5月22日售楼部、便道、围墙、维修工程款470333元；3、2014年5月安全文明措施费400000元，中辉公司已认可340000元，另外60000元应折抵工程款；4、2014年6月转账中辉会计高婷101764元；5、2014年6月24日、6月26日两次转中辉公司1300000元，收据加盖了中辉公司项目部的公章，经手人为东辉公司员工林家通；6、2014年8月付中辉员工工资13000元；7、2014年8月退保证金2000000元；8、2014年11月支付270000元中，收据经手人是东辉公司负责人李雪兰亲家许吉祥，中辉公司出具了250000元收据，还有20000元应折抵工程款；9、2014年12月支付中辉公司出纳刘红税金、管理费43560元；10、2014年12月转账中辉公司100000元，收据加盖了中辉公司项目部的公章，经手人为东辉公司负责人李雪兰亲家许吉祥；11、2017年1月24日支付给付永兴协调工资补助100000元；12、2018年8月支付一级建造师费用160000元；13、2019年1月支付电梯工人工资60000元。共计5085220.05元。中辉公司认可2018年8月支付一级建造师费用160000元，其他的不予认可。关于工程造价问题，案件审理期间，经东辉公司和中辉公司申请，原审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程的已完成部分和未完成部分进行工程造价鉴定。已完成部分鉴定意见如下：1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程已完成工程量造价为：合同内已完成工程造价为人民币叁仟零捌拾壹万玖仟柒佰贰拾捌元玖角叁分（￥30819728.93元）。2、对截至2018年6月6日止湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程施工合同外增加工程量造价为：人民币肆佰壹拾壹万零贰佰肆拾玖元柒角陆分（￥4110249.76元）。争议项为：人民币陆拾陆万零陆佰壹拾贰元零陆分（￥660612.06元）进行了单列。未在以上造价体现。未完成部分鉴定意见如下：1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程未完成工程量造价为：人民币壹仟壹佰肆拾肆万壹仟零壹拾玖元玖角陆分（￥11441019.96元）。地下室外墙防水造价168601.61元双方争议较大，且未见相关资料因此列入争议项。此部分工程造价已列入湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼未完成工程造价汇总。2、对截至2018年6月6日止湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程施工合同外增加工程量造价为：人民币肆佰壹拾壹万零贰佰肆拾玖元柒角陆分（￥4110249.76元）。经庭审查明鉴定机构的鉴定造价结论是按照招投标价格作出的，原审法院要求鉴定机关按照双方约定的包干价及房产局的预面积计算工程造价，鉴定机关出具补充鉴定意见为：6-1#栋面积为15105平方米；7-1#栋面积为17824.14平方米；6-1#栋7-1#栋地下室面积为4440.99平方米；1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#栋、7-1#栋楼建设工程未完成工程量造价为：合同内未完工程造价为11245677.93元。此造价与投标总价42702799.35元，比值系数为0.263。0.263系数乘以合同总造价（37370.13平方米*1328元）得出未完工程造价为人民币壹仟叁佰零伍万贰仟零肆拾壹元零捌分（13052041.08元）；2、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#栋、7-1#栋楼建设工程已完成工程量造价为：合同内已完工程造价为30819728.93元。此造价与投标总价42702799.35元，比值系数为0.722。0.722系数乘以合同总造价（37370.13平方米*1328元）得出已完工程造价为人民币叁仟伍佰捌拾叁万壹仟零柒拾捌元伍角柒分（35831078.57元）。经中辉公司申请，原审法院委托湖南三权价格评估咨询有限公司对截至2018年6月6日止因东辉公司未按约定支付工程款的损失（人员工资、机械设备等）进行价格评估。评估结论如下：1、湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼项目现场管理人员因停工所造成的工资损失估价：项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、材料员、资料员、标准员、机械员评估单价均为80元/天/人。门卫为100元/天/人。2、湘岳兰庭（一期）6-1#、7-1#栋楼项目机械设备因停工所造成的损失估价：⑴6-1＃楼搭、拆外脚手架为数量为12000平方米，每平方米24元，6-1#钢管租金为120000米,每米0.01元；扣件租金96000个，每个0.005元；为480元/天、顶托租金24000个，每个0.045元。⑵7-1＃楼搭、拆外脚手架为8400平方米；钢管84000米，扣件为67200个；顶托16800个。每样价格与6-1#栋一造致。⑶6-1#、7-1#塔吊均为500元/天，人货两用升降梯两台，每通为300元/天。⑷灰浆搅拌机2通，每通为7.2元/天，交流弧焊机4台，每台为1.2元/天。2014年3月1日，郝立人与汤菊华签订了《建筑器材设备租赁合同》租赁钢管100000米、扣件100000套，用于湘岳兰庭6-1#楼，租金钢管0.01元/米/天，扣件0.005元/套/天。同天，郝立人与岳阳市三丰建筑器材租赁部签订了《建筑器材设备租赁合同》租赁钢管100000米、扣件100000套，用于湘岳兰庭7-1#楼，租金钢管0.01元/米/天，扣件0.005元/套/天。2014年3月2日中辉公司与岳阳中瑞诚建筑有限公司签订《机械设备租赁合同》，租赁塔吊2台，月租赁费17000元/台/月。2014年9月26日中辉公司与岳阳荣汉建筑机械设备有限公司签订了《人货两用升降梯租赁合同》，租赁大汉施工电梯6-1#、7-1#楼各一台。租金价格10500元/月，进场费10000元，不计算在租金内。岳阳云溪区强宇钢管扣件租赁经营部证实，湘岳兰庭7号楼因工地停工，2015年9月底除防护用钢管和人货电梯外架钢管，其余全部收回，人货电梯钢管用到2018年8月10日止。汤菊华证实，湘岳兰庭6号楼因工地停工，2015年9月底除防护用钢外，其余全部收回。岳阳中瑞诚建筑有限公司证实，第一台塔吊2014年3月25日开设启用2016年12月20日报停，第二台塔吊2014年5月27日开设启用2017年9月15日报停第一台电梯2016年9月28日开设启用2018年7月31日报停第二台电梯2016年6月2日开设启用2018年2月10日报停。湘岳兰庭6-1#、7-1#钢管、扣件、顶托从2014年12月停工到2015年9月底拆除，闲置9个月损失1266840元。6栋塔吊闲置608天损失304000元(2014年12月22日至2016年8月25日),7栋塔吊闲置753天损失376500元(2014年12月22日-2016年8月25日，2017年4月20日-2017年9月15日)。人货电梯6栋闲置时间466天损失139800元(2017年4月20日-2018年7月31日),7栋290天(2017年4月20日-2018年1月10日)。灰浆搅拌机闲置1019天损失为14674元、交流弧焊机闲置时间1019天损失为4891元(2014年12月22日-2016年8月25日，2017年4月20日-2018年6月6日)。人货电梯脚手架闲置475天损失29687元(2017年4月20日-2018年8月10日)。另外，中辉公司提供了停工期间的房屋租金损失54014元。原审法院认为：案件的争议焦点为：一、涉案工程两份合同的效力及工程结算的合同依据。1、5.8合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标；国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价2000000元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案建设工程施工合同审批立项投资超过40000000元，根据上述规定，涉案工程属于必须招标的范围。本案5.8合同未经过招投标程序而签订，违反了《招投标法》的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条三项规定建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因此，5.8合同应认定为无效合同。2、5.10合同的效力。东辉公司与中辉公司在已经签订5.8合同，并明确约定不以中标价格为结算依据的前提下，通过邀标方式进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，且双方自订立5.10合同之时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，5.10合同亦应认定为无效合同。3、本案工程应参照5.8合同进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中辉公司提供了主体工程验收合格记录。因此，中辉公司可以请求按照合同约定支付工程价款。由于5.8合同和5.10合同均为无效合同，应参照双方实际履行的合同结算。原审法院2019年8月12日前几次开庭、调查时，东辉公司对合同约定包干价没有异议,应认定为实际履行合同。因此，应以5.8合同作为双方工程结算依据。二、中辉公司与东辉公司签订的施工合同是否应解除？东辉公司是否是案件的适格主体？工程款的支付义务应由谁承担？由于5.8合同无效，无效合同自签订之日起不发生法律效力。中辉公司在施工过程中，由于东辉公司没有及时支付工程款，东辉公司找到戴长根、李小辉、易海波、付永兴四人合伙投资，并签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》、《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》，协议签订后由东辉公司没有按协议履行义务，2017年6月7日在岳阳市辉公司与四人签订了《补充协议》，确定了四人的投资数额、支付回报数额，并明确了“后续投资人投资余额及回报全部领取到位，原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议及补充协议自动解除，不再承担相关义务。除丁方付永兴继续按照原建筑施工合同履行，负责项目主体工程建设施工外，其他人员均自动离职，并不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。如有意愿在该公司项目上继续工作的，需向甲方申请，并签订劳动合同后留用。”事实上，2017年4月涉案工程停工后，2018年6月6日中辉公司与东辉公司对未完成工程量进行核对后，涉案工程已交付给东辉公司施工。东辉公司与戴长根、李小辉、易海波、付永兴签订的《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》、《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》已终止。东辉公司应按实际施工情况承担支付工程款的义务,戴长根、李小辉、易海波、付永兴不是本案工程款支付的责任主体。东辉公司抗辩称不是本案适格被告的意见，不予支持。中辉公司要求解除双方合同关系的诉讼请求不予支持。三、关于应付多少工程款？已付多少工程款？尚欠多少工程款？关于应付工程款数额，前面已述，工程款按5.8日合同约定的包干价计算。关于涉案工程面积问题，合同约定建筑面积约37000平方米，但合同同时约定中辉公司根据东辉公司设计图纸施工，图纸施工建筑总面积为37833.93平方米，岳阳市房产局预测面积为37370.13平方米。原审法院认为，东辉公司接管涉案工程后，目前没有验收备案，按岳阳市房产局预测面积为37370.13平方米计算较为合理，因此，涉案工程按合同约定应支付工程款经鉴定机关鉴定，中辉公司合同内已完工程造价为35831078.57元，合同外增加工程量造价为4110249.76元。关于鉴定机关争议660612.06元工程款如何确定，其中地下室168601.61元，中辉公司提供了资料核查记录和防水工程施工合同证实，应确认为中辉公司已完成工程造价。其他的中辉公司没有提供证据证实系其完成的工程量，不应该计算已完工程造价。总共东辉公司应支付中辉公司工程款为40109929.94元(35831078.57+4110249.76+168601.61)。关于已付工程款的数额，双方没有异议的是17280000元。关于十套房屋以什么价格折抵工程款的问题，因双方协议明确约定每平方米按2800元出售，且中辉公司已经按此价格出售他人，故中辉公司认为应按协议约定的价格2800元每平方米折抵工程款3254440元(1162.3平方米×2800元)予以支持。东辉公司认为应按现在市场价7200元每平方米折抵工程款的理由不成立。关于有争议的支付工程款数额如何认定，转账付永兴66563.05元办理施工许可证，因办理施工许可证的义务是东辉公司，该费用不能折抵工程款；售楼部、便道、围墙、维修工程款470333元，不属合同的施工范围，不能折抵工程款；2014年5月安全文明措施费400000元，中辉公司已认可340000元，因有部分工程是东辉公司施工，东辉公司应分担部分费用,剩余60000元不应折抵工程款；转账中辉会计高婷101764元及付中辉员工工资13000元，中辉公司认为该款是东辉公司应该支付的工资，其依据是2013年12月15日双方签订的《合作协议书》，但施工合同签订在后，且本合同约定包干价，因此该款应折抵工程款；三次转中辉公司的款项，虽然收据加盖了中辉公司项目部的公章，但经手人为东辉公司员工林家通、许吉祥，该款不能折抵工程款；退保证金2000000元，因东辉公司收取了保证金，不能折抵工程款,可认定退还保证金2000000元；同理支付270000元中，许吉祥经手的20000元不应折抵工程款；支付中辉公司出纳刘红税金、管理费43560元，已明确税金、管理费，不能折抵工程款；支付给付永兴协调工资补助100000元，已明确为协调费，且同时支付了另外三人，不能折抵工程款；支付电梯工人工资60000元是2019年1月东辉公司接受涉案工程后支付的费用，不能折抵工程款。支付一级建造师费用160000元，中辉公司无异议应予折抵。故争议数额中应折抵工程款为：274764元(101764+13000+160000)。综上，东辉公司已支付工程款20809204元(17280000+3254440+274764)。东辉公司尚欠工程款19300725.94元(40109929.94-20809204)。四、关于过错责任及损失的认定问题？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案两合同无效，合同约定违约责任亦没有效。中辉公司前期是带资施工的。合同第十条约定付款方式：中辉公司完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体）书面报告东辉公司并经东辉公司确认后10日内，支付已完成十层以下工程量70%的工程进度款。两栋楼正负零以上工程十层以上每完成5层，中辉公司书面报告东辉公司并经东辉公司确认后10日内支付已完成工程量的70%的工程进度款。组织竣工验收合格后，工程款总额付至工程量的85%；竣工验收合格、资料齐全、监理、质检部门签字认可，双方确认工程决算完成后十日内支付合同总价款至95%。剩余5%工程款作为工程保修金，支付时间为：房屋保修期满两年后一周之内支付保修金金额的95%，余款在保修期满五年后3日内付清。东辉公司没有按约定支付工程款，存在过错，应承担过错责任。中辉公司起诉要求按月利率2%支付延期付款利息损失的诉讼请求予以支持。关于利息如何计算，按约定应付工程款乘以70%,减已付工程款，尚欠工程款按月利率2%计算。因合同约定每次支付工程款由中辉公司出具书面报告，中辉公司出具了三次要求支付工程款的函，但中辉公司列表认为东辉公司第一次应付时间为2014年11月3日。因此，本案未支付工程款的利息按2014年11月3日后两次出具要求支付工程款东辉公司签收的时间点计算较为妥当，即2014年12月26日、2017年4月10日(具体计算见附表)。由于东辉公司过错造成工期延期，其责任应由其自己承担，因此东辉公司反诉请求中辉公司赔偿延期交房的损失不予支持。关于停工造成损失问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应承当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件等损失和实际费用。因东辉公司没有及时支付工程款的过错，造成两次停工，应该赔偿机械设备损失为2223392元(具体计算是停工时间乘以湖南三权价格咨询有限公司评估的单价)。停工期间人员工资损失，中辉公司要求赔偿项目人员11人，保安人员2人，共计1100520元。原审法院认为停工后项目管理人员留2人、保安人员两人较为合理，其损失366840元(2×80×1019+2×100×1019)。中辉公司要求按11人计算项目管理人员损失的诉讼请求不予支持。关于房屋租金损失54014元，该事实客观存在，予以支持。中辉公司起诉要求赔偿各项损失6280000元的诉讼请求，部分予以支持。另外中辉公司要求东辉公司赔偿岳阳楼区人民法院财产保全费及原审法院采取诉讼保全交纳给担保公司的费用，岳阳楼区人民法院财产保全费是因中辉公司起诉不妥造成的，该费用应由其自身承担。交纳给担保公司的费用是因为其自己没有财产担保，该费用要求东辉公司赔偿没有法律和合同依据，不予支持。五、东辉公司是否具备支付工程款和退回保证金的条件？合同虽然约定了中辉公司完成合同约定的内容，经东辉公司组织验收合格后工程总额付至85%,决算完成后十日内付至合同总款的95%。但涉案工程2018年6月6日由东辉公司接管承建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。因东辉公司过错导致工程没有施工完毕，但主体工程经验收合格，东辉公司应承担支付已完工程量的工程款、退还保证金并赔偿损失的责任。东辉公司认为不具备工程款支付、保证金退回条件的抗辩理由不成立，不予支持。六，中辉公司是否有优先受偿权？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。东辉公司没有按约定支付工程款，中辉公司在2018年6月6日将涉案工程交给东辉公司承建后，于2018年7月16日向法院提起了诉讼，中辉公司享有湘岳兰庭6-1#、7-1#房屋拍卖中优先受偿权利。原审法院判决：一、限东辉公司在判决生效后十日内支付中辉公司工程款18335689.6元(19300725.94×95%)，2020年6月15日支付工程款916784.5(19300725.94×5%×95%)元，2023年6月9日支付工程款48251.84元。中辉公司对其承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#房屋工程款19300725.94元享有优先受偿权；二、由东辉公司在判决生效十日内赔偿中辉公司工程停工期间机械设备损失、人员工资等损失2644246元；至2018年6月6日止支付利息损失12435823.33元，2018年6月6日后以18335689.6元为基数、2020年6月15日以916784.5元为基数、2023年6月9日以48251.84元为基数按月利率2%计息至付清之日止。三、由东辉公司在判决生效十日内退还中辉公司保证金2000000元；四、驳回东辉公司反诉请求；五、驳回中辉公司其他诉讼请求。案件受理费299900元，保全费5000元，反诉费24240元，合计329140元。由东辉公司负担290000元，由中辉公司负担39140元。工程造价鉴定费中辉公司交纳162000元，东辉公司交纳200000元，合计362000元。由东辉公司承担260000元，由中辉公司承担102000元。本院二审期间，东辉公司向本院提交如下证据：1、《工程建设项目招标代理合同》、《招投标监管机构同意备案书》、《招标投标情况报告》各一份，拟证明2013年10月12日，东辉公司委托华新项目管理有限公司代理涉案工程建设项目招标。东辉公司涉案项目于2014年1月28日开标、2014年4月18日招投标监管机构同意备案，5.10合同符合法定程序，不存在招标人与投标人串通情况，合法有效。2、收条1份，拟证明东辉公司于2014年11月13日付中辉公司工程款13万。3、检举信1份，拟证明2015年2月10日中辉公司与东辉公司签订的关于10套购房款抵作农民工工资的《协议书》系案外人与中辉公司相关人员以违法手段胁迫、欺骗东辉公司签订的，不是东辉公司的真实意思表示，属无效合同。经当庭质证，中辉公司对东辉公司提交的三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据1、2在一审开庭前就已经存在，不属于新证据。证据1所反映的招投标只是一个形式，其实招投标的结果已经确定了。证据2所反映的13万元，中辉公司已经收到，在一审中已经对过账并且计算进了已收工程款。认为证据3是东辉公司单方陈述的内容，不属于证据。戴长根的质证意见为由法院依法认定。易海波、付永兴、李小辉的质证意见与中辉公司一致。本院认证认为，证据1的形式和来源符合法律规定，对其真实性，本院予以采信，对其关联性，本院将综合本案其他事实综合予以认定。证据2的拟证明目的系超过上诉期后增加的诉讼请求内容，本院不予审理，故该证据与本案缺乏关联性。证据3的形式和来源不符合法律规定，本院均不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院二审查明，5.10合同约定涉案项目资金来源为自筹资金，计价方式为：“工程按实计算采用综合单价”，发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为：“不超银行的两倍”，对质量保证金扣留及返还约定为：“按总价的5%作为质量保证金保修期满90天内付清，在工程保修期内质保金不计利息”。另查明，东辉公司与中辉公司签订5.8合同之前，2014年4月18日，东辉公司与华新项目管理有限公司签订了《工程建设项目招标代理合同》，华新项目管理有限公司通过邀标方式对案涉工程进行了招投标。本院认为：本案的争议焦点为：1、案涉5.8、5.10合同的效力及中辉公司与东辉公司签订的施工合同是否应解除；2、东辉公司尚欠中辉公司工程款金额及利息如何认定；3、违约责任及损失应如何认定；4、保证金金额应如何认定。一、关于合同效力问题。一审中中辉公司起诉请求解除其与东辉公司签订的5.8合同，并以该合同作为结算依据，由东辉公司支付工程款及利息。一审法院认为涉案项目为必须招投标的项目未进行招投标及东辉公司与中辉公司存在虚假招投标为由，认定5.8合同、5.10合同均为无效合同，并以5.8合同作为涉案项目的结算依据。二审双方均未就一审关于两份合同效力的认定提出上诉，但对于以哪份合同作为结算依据各执己见。本院认为，合同效力系审理合同纠纷案件的前提和基础，对合同效力的认定，法院应依职权进行审查。根据二审查明事实，东辉公司与华新项目管理有限公司签订《工程建设项目招标代理合同》，对涉案项目进行了邀标，根据《中华人民共和国招标投标法》第十条：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”之规定，邀标属于招标的方式之一，现中辉公司并无充分证据证明东辉公司的邀标程序中存在违法而导致中标无效情形，而本案中邀标行为发生在5.8合同签订之前，并非先签订建设工程合同后进行招投标的串标行为，5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为中标合同，为有效之合同。5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同，两份合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”、第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”之规定，而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案应以5.10合同作为工程结算的依据。虽然中辉公司的签约代表郝立人在5.10合同结尾注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，但本院认为，建设工程施工合同涉及公共利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之所以明确规定以备案中标合同作为结算工程价款的依据，系旨在维护中标合同的法律效力，规范建筑市场，本案合同中该备注内容与法律规定相冲突，不产生排除5.10合同作为涉案工程结算依据的法律效力。故一审认定5.8合同、5.10合同无效并以5.8合同作为结算依据适用法律错误，本院予以纠正。5.8合同为无效合同，无效合同自始无效，不存在解除问题。虽然中辉公司起诉仅要求解除5.8合同，未要求解除5.10合同，但5.10合同系同一涉案工程所签订的两份合同之一，而中辉公司要求解除5.8合同的意思表示应理解为要求解除与东辉公司之间的建设工程施工合同关系，且根据查明事实，涉案工程2018年6月6日已交由东辉公司接管，合同已无法继续履行，故对于5.10合同性质及处理，本院应一并作出认定。本院认为，5.10合同为有效合同，但因东辉公司未按约定支付工程款，在中辉公司多次催告要求支付工程款的情况下仍未支付，系导致合同无法继续履行、合同目的已无法实现的原因，东辉公司的行为构成根本违约，本案合同符合法定解除条件。解除通知可以由解除权人直接发送给对方，也可以通过诉讼方式行使，提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式，即通过法院向对方送达法律文书方式间接通知对方解除合同，故5.10合同自一审起诉状通知送达东辉公司时解除。二、关于工程款金额及利息的问题。一审中，原审法院委托鉴定机构分别按照招投标价格和包干价、房产局的预测面积作出了已完工程和未完工程造价结论。本案应以5.10合同作为结算依据，5.10合同对计价方式约定为：“工程按实计算采用综合单价”，应理解为据实结算，故应以一审鉴定机构按照招投标价格作出的已完工程造价结论作为工程款计算依据。该鉴定意见为：1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程已完成工程量造价为：合同内已完成工程造价为30819728.93元。2、对截至2018年6月6日止湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程施工合同外增加工程量造价为4110249.76元。对争议项660612.06元进行了单列。双方对一审法院仅认可争议项660612.06元中的地下室168601.61元均未提起上诉，本院对一审对争议项的认定予以维持。据此，东辉公司应付中辉公司工程款为35098580.3元（30819728.93＋4110249.76＋168601.61）。关于已付工程款金额，双方无异议部分为17280000元。双方二审争议部分为：1、东辉公司转账中辉公司高婷的101764元。2、东辉公司支付付永兴办理施工许可证的66563.05元、协调工资补助10万元及列表电梯工人工资6万元。3、支付付永兴的200万元。5、抵付工程款的10套房产价格。本院对以上争议分述如下：1、中辉公司认为其员工高婷收到的东辉公司转账101764元系用于向税务部门交纳税金，不应认定为东辉公司支付的工程款，但中辉公司对该主张并未提交证据予以证明，亦未提交证据证明该款项的用途，应承担举证不能之责任，因此该款项应视为东辉公司支付的工程款。2、东辉公司认为支付付永兴办理施工许可证的66563.05元、协调工资补助10万元及列表电梯工人工资6万元应抵扣支付中辉公司的工程款。本院认为，66563.05元系办理施工许可证的费用，该办证义务人是东辉公司，不能折抵中辉公司工程款。10万元明确注明为协调费，不是工程款，故不能折抵。而列表支付电梯工人工资6万元是2019年1月东辉公司接受涉案工程后支付的费用，不能抵扣工程款。3、东辉公司认为付永兴200万元投资款应当抵扣工程款，理由为《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》《补充协议书》中对此进行了约定。本院认为，以上协议签订的背景系为了解决涉案项目的资金问题，对如何募集社会资金推进涉案项目续建以及投资回报问题进行了约定，但付永兴所出资的该200万元是以东辉公司尚欠的工程款作为对价，并未实际支付，而东辉公司至今亦未按合同约定将该款项予以退还，故该200万元不能算作已付工程款。4、东辉公司认为抵付工程款的10套房屋应当按照目前市场价7200元／㎡计算，但关于十套房屋折抵工程款的价格，双方于2015年2月10日签订的《协议书》已经进行了明确约定，即“同意支付农民工工资人民币5000000元，因东辉公司暂无法支付农民工工资，东辉公司决定将湘岳兰庭6-1#栋2至15房、90㎡-120㎡15套住房用于支付农民工工资，每平方价格2800元的价格出售。网签价格为3610元，差价由东辉公司注入网签，其税费由东辉公司承担”。故东辉公司该理由不能成立。综上，原审法院对已付工程款金额认定无误，为20809204元，东辉公司尚欠工程款金额为14289376.3元（35098580.3-20809204）。东辉公司二审对原审判决认定的工程款计算期间并未提出异议，对2%的延期付款月利息损失提出异议，认为应当按照银行同期同类贷款利率计算损失。本院认为，该利息的计算应当依据备案的5.10合同约定，而5.10合同对于逾期付款的违约金的计算方法约定为，违约金不超过银行贷款基准利率的两倍，故本案逾期支付工程款的利率应自2014年11月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算至2019年8月28日，2019年8月29日起至欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算（利息计算表附后）。东辉公司还主张，涉案工程尚未竣工验收，工程款支付的条件尚未成就，且无法确定质保金退还起始日期，亦不应判决支付。本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”涉案工程主体经验收合格，东辉公司未提交充分证据证明中辉公司已完工程存在质量问题，且该工程2018年6月6日已交付东辉公司接管承建，故工程款支付的条件已经成就。对于东辉公司关于工程款支付条件尚未成就的主张，本院不予支持。涉案5.10合同为有效合同且应当解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除的后果为合同提前终止并处理善后事宜，未履行的部分不再履行，此时仍以竣工验收为条件考量返还质保金期限将导致返还期限的不确定性。另，合同约定质保金返还系以合同正常履行、工程竣工验收合格为条件，本案中系发包人东辉公司迟延履行支付工程款义务导致以上条件不能成就，应承担相应责任。故对于东辉公司关于不应判决支付质保金的上诉主张，本院不予支持。5.10合同对质保金返还的期限进行了约定，即质保金为保修期满90天内付清，但并未约定具体保修期间，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”之规定，本案保修期应当为2年，自2018年6月6日工程交付东辉公司起至2020年6月6日，另加约定的90天，据此东辉公司应当在2020年9月6日前返还全部质保金。东辉公司在2020年6月6日前应支付13574907.485元（14289376.3×95%），并以该金额为基数计算逾期付款利息。于2020年9月7日起按14289376.3元支付欠付工程款金额并计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款之规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，故对于返还后的质量问题，东辉公司可另行主张权利。三、关于违约责任及损失的认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案项目停工的原因系东辉公司未按合同约定支付工程款导致，该损失应当由东辉公司承担。东辉公司认为2016年7月7日后，中辉公司以投资的形式成为涉案项目的发包人，对于其成为实际发包人这段时间内的过错责任和损失应当由其自己承担。本院认为，2016年7月7日签订的《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》的背景为涉案项目因东辉公司未按合同约定支付中辉公司工程款，导致工程停工，即此时东辉公司已经违约，即便中辉公司因该份合同参与了涉案项目的投资，中辉公司的投资行为亦是为了涉案项目能够续建并推进工程的完工，该行为并不存在过错。据此，东辉公司的该主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。一审法院委托鉴定机构对涉案工程的停工损失进行了鉴定，二审中中辉公司对一审法院认定的金额中管理人员工资提出异议，认为应当按照11名管理人员及保安人员工资标准确定工资，应为1100520元。本院认为，工程停工后，中辉公司作为涉案工程承包方应当合理减损，原审法院认为停工后项目管理人员留2人、保安人员2人较为合理，对工资损失金额予以调整并无不妥，原审法院对停工损失金额2644246元认定无误，本院予以维持。四、关于保证金金额应如何认定问题。根据查明事实，2014年8月东辉公司退回中辉公司保证金200万元。中辉公司向东辉公司支付保证金400万元，故还有200万元未退还。中辉公司否认收到退回的200万元保证金违背客观事实，原审法院对保证金金额认定无误，本院予以维持。另，关于东辉公司变更诉讼请求问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”故二审增加、变更上诉请求，应当在15日上诉期内提出。本案二审2019年12月9日立案，东辉公司增加上诉请求已经超过上诉期，对东辉公司2020年1月13日及1月15日向本院提交的民事上诉状中要求减少工程款支付责任的请求，本院二审不予审查，但东辉公司删减要求戴长根、易海波、付永兴、李小辉共同承担支付工程款义务的上诉请求的行为，应视为其对于自身权利的放弃，本院予以允许。中辉公司称其不应承担财产保全担保费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中辉公司的上诉请求不能成立，东辉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十四条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初185号民事判决第三项；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初185号民事判决第二、四、五项；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初185号民事判决第一项为：由岳阳东辉房地产开发有限公司在本判决送达之日起十日内支付中辉建设集团有限公司工程款13574907.485元及利息（利息自2014年12月27日起计算至2018年6月6日止为4583434.23元；2018年6月7日起，以13574907.485元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，以13574907.485元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至2020年9月6日；2020年9月7日起，以14289376.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至工程款付清之日止）；四、由岳阳东辉房地产开发有限公司在本判决送达之日起十日内赔偿中辉建设集团有限公司工程停工损失2644246元；五、中辉建设集团有限公司对湘岳兰庭项目6-1#、7-1#房屋拍卖后所得价款在其应得工程款本金14289376.3元范围内享有优先受偿权；六、驳回中辉建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回岳阳东辉房地产开发有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费299900元、保全费5000元，反诉费24240元，合计329140元，由岳阳东辉房地产开发有限公司负担200000元，由中辉建设集团有限公司负担129140元。工程造价鉴定费362000元，由岳阳东辉房地产开发有限公司负担200000元，由中辉建设集团有限公司负担162000元；二审案件受理费107707元，由岳阳东辉房地产开发有限公司负担70000元，由中辉建设集团有限公司负担37707元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年三月五日法官助理樊航书记员刘思伊            1栏              2栏              3栏              4栏              5栏              6栏              7栏              8栏=上4栏*本6栏*本7栏                  建设方实付进度款时间              建设方实付金额（元）              建设方应付时间              建设方应付金额（元）              栋号              计息天数（日）              日利息率              工程进度款利息损失金额（元）                                              至2014年12月27日应付              20926362              6#、7#                                                            2014年7月31日              300000              护坡工程款              20626362                            0              0              0                  2014年6月23日              101764                            20524598                            0              0              0                  2014年8月1日              13000                            20511598                            0              0              0                  2014年11月16日              250000                            20261598                            0              0              0                  2014年11月16日              340000                            19921598                            0              0              0                  2014年11月21日              750000                            19171598                            0              0              0                  2014年12月11日              300000                            18871598                            0              0              0                  2014年12月22日              600000                            18271598                            0              0              0                  2014年12月27日              0              2014年12月27日              18271598              7#                                                            2014年12月31日              100000              2014年12月27日              18171598                            4              0.000306849              22426.4863                  2015年2月10日              400000              2014年12月27日              17771598                            41              0.000306849              228613.4037                  2015年2月28日                            2014年12月27日              17771598                            18              0.000306849              98157.54734                  2015年3月14日              3254440              2014年12月27日              14517158                            14              0.000293151              72936.66415                  2015年4月26日              130000              2014年12月27日              14387158                            43              0.000293151              182995.9335                  2015年5月10日                            2014年12月27日              14387158                            14              0.000293151              59046.53657                  2015年6月27日                            2014年12月27日              14387158                            48              0.000279452              192984.9637                  2015年8月25日                            2014年12月27日              14387158                            59              0.000265753              225582.3936                  2015年10月23日                            2014年12月27日              14387158                            59              0.000252054              213954.1026                  2016年8月26日              1000000              2014年12月27日              13387158                            308              0.000238356              1056213.753                  2016年9月8日              1000000              2014年12月27日              12387158                            13              0.000238356              41481.82262                  2016年10月11日              800000              2014年12月27日              11587158                            33              0.000238356              97434.26326                  2016年10月17日              200000              2014年12月27日              11387158                            6              0.000238356              16571.21179                  2016年10月18日                            2016年10月18日              13618198              7#              1              0.000238356              2714.197432                  2016年10月21日                            2016年10月18日              13618198                            3              0.000238356              9737.937607                  2016年10月26日                            2016年10月26日              15849238              6#              5              0.000238356              16229.89601                  2016年10月31日              1000000              2016年10月26日              14849238                            5              0.000238356              18888.80486                  2016年11月10日              500000              2016年10月26日              14349238                            10              0.000238356              35394.04973                  2016年11月21日              1000000              2016年10月26日              13349238                            11              0.000238356              37622.4967                  2016年11月23日                            2016年11月23日              15580278                            2              0.000238356              6363.741945                  2016年11月28日                            2016年11月28日              16080278              6#              5              0.000238356              18568.26371                  2016年12月1日                            2016年12月1日              17418902              6#              3              0.000238356              11498.49223                  2016年12月10日              200000              2016年12月1日              17218902                            9              0.000238356              37367.09825                  2016年12月12日              400000              2016年12月1日              16818902                            2              0.000238356              8208.45721                  2016年12月15日              400000              2016年12月1日              16418902                            3              0.000238356              12026.65862                  2016年12月17日                            2016年12月17日              18649942              7#              2              0.000238356              7827.08761                  2016年12月29日              1000000              2016年12月17日              17649942                            12              0.000238356              53343.9069                  2017年1月9日                            2017年1月9日              18149942              7#              11              0.000238356              46276.66533                  2017年1月10日              1000000              2017年1月9日              17149942                            1              0.000238356              4326.147575                  2017年1月12日                            2017年1月12日              18488566              7#              2              0.000238356              8175.583151                  2017年1月19日              1000000              2017年1月12日              17488566                            7              0.000238356              30848.02446                  2017年1月23日              1000000              2017年1月12日              16488566                            4              0.000238356              16674.01855                  2017年2月28日              90000              2017年1月12日              16398566                            36              0.000238356              141485.3509                  2017年3月1日              410000              2017年1月12日              15988566                            1              0.000238356              3908.696597                  2017年3月17日              500000              2017年1月12日              15488566                            16              0.000238356              60975.5302                  2017年3月28日              500000              2017年1月12日              14988566                            11              0.000238356              40609.71901                  2017年4月17日              500000              2017年1月12日              14488566                            20              0.000238356              71452.29275                  2017年5月27日              400000              2017年1月12日              14088566                            40              0.000238356              138137.4655                  2017年8月31日              200000              2017年1月12日              13888566                            96              0.000238356              322377.0468                  2018年2月14日              360000              2017年1月12日              13528566                            167              0.000238356              552840.6473                  2018年6月6日              0              2017年1月12日              13528566                            112              0.000238356              361156.8663                  合计              19999204                                                                                    4583434.226