杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初3972号 原告：陆加明，男，1970年9月23日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：王崟、陆佳峰，浙江王建军律师事务所律师。 被告：浙**成建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区通惠南路365号。 法定代表人：胡建法。 委托诉讼代理人：何彬、顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州市城市土地发展有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三路359号。 法定代表人：陈宏刚。 委托诉讼代理人：董黎君、王丹丽，浙江天册律师事务所律师。 第三人：罗连宝，男，1952年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：罗红苹，浙江德昊律师事务所律师。 原告陆加明与被告浙**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）、杭州市城市土地发展有限公司（以下简称城市土地公司）及第三人罗连宝建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月28日公开开庭进行审理，原告陆加明及其委托代理人王崟、被告华成公司委托代理人何彬、被告城市土地公司的委托代理人董黎君、王丹丽到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序，于2020年1月7日公开开庭进行审理。原告陆加明及其委托代理人王崟、被告华成公司委托代理人何彬、被告城市土地公司的委托代理人董黎君、王丹丽、第三人罗连宝及其委托代理人罗红苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆加明起诉称：2007年2月8日，华成公司的工地负责人罗连宝与陆加明签订《田园R21-03地块安置房1#2#4#5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》，约定陆加明实际负责1#2#4#5#楼及幼儿园工程施工的具体施工。该工程已于2009年2月28日竣工，并于2019年完成最终审计，华成公司欠付剩余的工程款1969594元，一直未予支付。城市土地公司系发包人杭州市区田园地块开发建设指挥部的设立机构，其应在未付工程款承担责任。陆加明认为，两被告的行为已严重侵害了其合法权益，特向贵院提起诉讼，诉请：1、华成公司向陆加明支付拖欠的工程款1969594元，并支付自起诉之日起到生效判决确定的履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2、城市土地公司在欠付工程款范围内承担责任；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。 被告华成公司答辩称：1、就案涉陆加明所主张的法律关系来讲，答辩人不认为陆加明是实际施工人。答辩人是通过内部承包的方式与罗连宝形成内部承包关系，罗连宝才是实际施工人与工程结算的相对方。陆加明只是罗连宝在内部施工和承包过程中的一个施工班组长，陆加明提供的协议书发包方是罗连宝个人，并不是答辩人。从协议内容来看，陆加明也是按照其完成的工程量向罗连宝要求支付工程款。因此陆加明与答辩人并非是发包方与实际施工人的关系。2、陆加明提供的内部承包协议是无效的，陆加明作为个人是没有任何施工资质的，根据建筑法和最高院关于审理建筑工程的解释，这类合同是无效合同。3、陆加明主张的内部承包协议中的项目技术专用章是用于工程技术的解决使用的，不能作为对外签订承包合同，特别是就本案而言签订违法分包合同之用，且答辩人也没有授权罗连宝代表答辩人对外签订分包、转包的合同，项目技术专用章不能代表答辩人的意思表示。4、罗连宝作为内部承包人和实际施工人，在施工过程中与陆加明签订的协议，就该事实陆加明从来没有告知答辩人，直到收到本案的起诉副本才看到的协议书。在整个工程中陆加明也从来没有向答辩人主张工程款，答辩人财务上的查账也没有发现任何一笔款项直接支付给陆加明，因此在本案中陆加明有多少款项没有和罗连宝结算，答辩人是不知晓的，只有罗连宝才说的清楚。5、从审计报告看，目前无法区分陆加明主张的1#2#4#5#楼和幼儿园工程部分最终的审计金额，审计报告是汇总的目前看不出来。6.答辩人认为应当追加罗连宝作为共同被告，否则无法查明陆加明在本案中具体负责和实施的工程部分，也无法查明原告在本案中实际领取的款项。 被告城市土地公司答辩称：1、答辩人、杭州市区田园地块开发建设指挥部与陆加明没有建立任何合同关系，答辩人并非本案的适格被告，陆加明要求答辩人在欠付工程款承担责任，需要举证陆加明为实际施工人，且华成公司对答辩人享有债权，否则应当承担举证不能的法律后果。答辩人与华成公司于2006年12月签订建设施工合同，由华成公司承建田园R21-03地块安置房工程，案涉工程施工期间答辩人和田园指挥部没有与陆加明签订任何合同或者有任何口头约定。根据建设工程合同相关司法解释，发包人只在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任，但陆加明提供的内部承包协议书不能证明陆加明为实际施工人，也未能证明对华成公司享有债权。2、若法院经过审查认为陆加明为实际施工人且对华成公司享有债权的，案涉工程发包人尚未支付的工程款为1773275.85元，答辩人仅在此范围内承担责任。本案中发包人为田园指挥部，案涉工程造价为93956618元，目前已经支付92183342.15元，剩余工程款为1773275.85元。 第三人罗连宝陈述称：1、第三人与陆加明之间的合同属于是无效合同，华成公司是明知罗连宝与陆加明系平行的共同的对案涉工程实际施工的实际施工人，除了华成公司收取的6.5管理费和1.5的押金外，第三人是没有收取陆加明的任何费用的；2、案涉工程在施工和审计结算时均是对陆加明施工部分和第三人施工部分进行结算、送审、审计的，第三人对于华成公司以及城市土地公司应当支付给实际施工人的款项，保留在第三人自己施工范围内进行主张的权利，陆加明的主张由法庭进行审核，在其施工范围内作为实际施工人向发包人及华成公司主张权利。 原告陆加明为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料： 1、《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#及幼儿园工程施工内部承包协议书》，用以证明陆加明与华成公司的项目部就1#、2#、4#、5#及幼儿园工程施工签订内部承包协议书，由陆加明实际施工的事实； 2、浙江省杭州市江干区人民法院(2015)杭江笕商初字第247号民事判决书，用以证明罗连宝为该项目的负责人，“浙**成建设有限公司田园R21-03地块安置房工程项目部技术专用章”实际在签订合同时进行使用，华成公司予以认可的事实； 3、关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告，用以证明经过杭州市审计局最终确认的复审报告，总结算金额为27238059元，建设单位为杭州市区田园地块开发建设指挥部，陆加明曾在最终的审计报告中签字的事实； 4、签到表，用以证明陆加明为实际施工人身份的事实。 被告华成公司为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据材料： 1、建设工程施工合同，用以证明田园R21-03地块安置房工程的发包方为杭州市区田园地块开发建设指挥部，承包人为华成公司的事实； 2、田园R21-03地块安置房工程施工内部承包协议书，用以证明华成公司已将田园R21-03地块安置房工程内部承包给罗连宝，罗连宝系案涉工程的实际施工人及款项结算相对方的事实； 3、关于田园依锦苑（田园R21-03安置房）交房前涂料施工协议、建筑业统一发票记账联、中国建设银行进账单，用以证明田园指挥部已经付出的款项除了决算款的总额，还包括276152元的涂料款，因为华成公司和田园指挥部有一个审计价款是93956618元，其实该审计价款还应该加上276152元才应该是全部的工程总价的事实。 被告城市土地公司为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据材料： 1、建设工程施工合同，用以证明2006年12月31日，田园指挥部与华成公司签订《建设工程施工合同》，约定由华成设公司承建田园R21-03地块安置房工程(含幼儿园)，未付工程款为1773275.85元的事实； 2、关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告浙(新咨字[2018]534B号)、关于田园R21-03地块安置房工程审计时间延迟的报告，用以证明因华成建设公司迟迟未确认案涉工程造价的定案表，直至2018年10月才盖章确认，浙江新诚信工程造价咨询有限公司于2018年11月20日出具《关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告》(浙新咨字[2018]534B号)，案涉工程的定案价为93956618元的事实； 3、审计费用承诺书、付款凭证，用以证明田园指挥部已支付工程款92183342.15元，未付工程款为1773275.85元的事实。 经审查，结合各方当事人的质证意见，对上述证据作如下认证：对陆加明提供的《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#及幼儿园工程施工内部承包协议书》、关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告、签到表及华成公司提交的田园R21-03地块安置房工程施工内部承包协议书的真实性、关联性予以认定，各证据之间能相互印证，形成完整的证据链，能证明罗连宝从华成公司处转包了田园R21-03地块安置房工程，并将部分田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#及幼儿园工程分包给陆加明，陆加明系实际施工人的事实。浙江省杭州市江干区人民法院(2015)杭江笕商初字第247号民事判决书与本案没有关联性，本院不予认定。华成公司与城市土地公司提交的建设工程施工合同及城市土地公司提交的关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告(浙新咨字[2018]534B号)、关于田园R21-03地块安置房工程审计时间延迟的报告、审计费用承诺书、付款凭证的证据形式与内容合法，与本案具有关联性，能证明本案的相关事实，本院予以认定。华成公司提供的关于田园依锦苑（田园R21-03安置房）交房前涂料施工协议、建筑业统一发票记账联、中国建设银行进账单与本案没有关联性，案涉工程造价已经过审定，工程款应以结算复审报告为准，本院对该证据不予认定。 根据本院认定的有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，认定本案事实如下：2006年12月27日，杭州市区田园地块开发建设指挥部（发包人、甲方）与华成公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为田园R21-03地块安置房，工程地点为杭州市半山田园地块内，工程内容为杭州市田园R21-03地块安置房工程（含幼儿园）；工程实行包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工的总承包，施工范围内的建筑，不含室外附属工程、外墙涂料、阳台栏杆、钢结构雨篷（顶）、外墙铝合金空调百叶罩、铝合金门窗、单元门、入户门、电梯等（详见施工图、招标文件、工程量清单）；合同开工日期暂定2006年12月25日（以发包人发出的开工通知为准），合同总工期500日历天；合同价款为81287600元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；工程项目经理郑宝夫；合同价款采用固定价格，在约定的风险范围内合同价款不再调整，包含的风险范围为除以下三点之外的所有风险：工程量按实结算，发包人签署的联系单（含设计联系单）变更引起的工程量增减，发包人最后确认的材料品牌、规格、型号变更引起的合同价格调整。工程款的支付按照工程形象进度付款，在合同签订后3天内，承包人就需向发包人提供合同总价15%的履约保函（履约担保），承包人在收到发包人的进场通知书并进场开工后，发包人向承包人支付5%的预付款；工程通过竣工验收，并在完成质量整改并合格后一个月内，支付最后一期形象进度节点的工程款，直至工程款支付至合同总价的80%（含预付款5%）；发包方在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起1月内开始进行竣工结算审核，在竣工结算审核完成后（须收到质监单位的竣工验收证明）1个月内，累计支付到工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金，发包人在工程通过竣工验收，完成质量整改并合格，并收到质监单位发出的竣工验收证明之日起1个月内，按合同履行情况，结算履约保证金，工程质量保修金在工程竣工交付满2年后的1个月内扣除相应的扣款（包括由于承包方维修不及时而发包方自行维修的费用）后返还。 华成公司（发包方、甲方）承包田园R21-03地块安置房工程后，将工程转包给罗连宝，并于2007年1月29日与罗连宝（承包方、乙方）签订《田园R21-03地块安置房工程施工内部承包协议书》，约定：工程名称为田园R21-03地块安置房，工程地点为杭州市半山田园地块内，工程内容为R21-03地块安置房工程（含幼儿园），工期为500日历天。工程承包范围内甲方和业主的工程决算实际造价（已扣除甲方对业主的优惠）,即是本工程的造价基数。按此基数甲方净提取百分之六点五的综合管理费（含营业税、城建维护税、教育附加费、水利集资费、兵役费及印花税），工地人员工资的个人所得调节税及国家和地方新增加的其他收费由乙方另行交纳，在扣除了综合管理费和应交纳的税费后，其余作为乙方的施工承包费用，即项目施工成本，在决算实际造价不能确定前暂按甲方和业主签订的合计81287600元为工程款拨付的基数。工程由乙方实行内部施工承包，采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式，工程承包后乙方实行单独核算，自负盈亏。乙方在承包期间，不得私自刻制项目经理部印章，或以甲方名义对外进行洽谈业务、购买物品等经济活动，如确实需要，一定要得到甲方法定代表人的授权，并写给授权委托书，一事一委托，未经委托，乙方对外的经济活动，均属一方个人行为。乙方在施工中和材料供应商或分包单位签订合同需甲方盖章的，该合同应事先经过甲方总经理或法律顾问的审查，该合同中的权利义务包括付款承诺均由乙方履行，乙方以个人名义或项目部名义自行对外签订的采购或分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉。乙方应当在工程竣工后及时做好竣工决算和结算，并向甲方报送竣工决算的报告，由甲方将该决算报告审核后送建设单位，并经有审核资质的审计单位审计，以该审计审核的结果为准。工程质量如未达到合格等级，由乙方承担业主在合同中规定的违约金，同时上交甲方管理费增加0.5个百分点。本工程竣工交付后，在国家规定的工程保修期内，由乙方无偿进行修理，若乙方未及时保修，则由甲方组织人员修理，所发生的费用均由乙方承担。工程工期500日历天，乙方必须如期完工和交付，如延期工期，由乙方承担业主在施工合同中约定的违约金。在施工期内，甲方按业主汇入工程款的92%调拨给乙方，其中20%的现金发放工资，80%的工程款必须用材料发票进账，但严格杜绝乙方用工程款购买建筑机械和设备。乙方到甲方财务部办理工程款领用（支票或现金）手续时，如项目经理不能亲自来办理，必须由项目经理出具委托书，财务部凭委托书办理工程款领用手续。工程款结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入甲方后一个月内，按照甲、乙双方内部承包协议进行结算，乙方盈的，甲方在结算后一个月内将盈余款支付乙方，乙方亏的，乙方也必须在结算后一个月内将亏欠款交付甲方。如届时乙方未足额交付亏欠款，则甲方将此款转为乙方向甲方的借款，该借款一个月内还清，逾期乙方将承担相应的法律责任。因工程质量或工期延误，业主对甲方的处罚，则相应在乙方的工程款中扣减。协议书落款发包方栏加盖了华成公司公章。 2007年2月8日，罗连宝（发包方、甲方）与陆加明（承包方、乙方）签订了《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》，协议约定：为了加强对田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程的施工管理，确保甲方和华成公司签订的工程承包合同的顺利履行，经协商明确达成以下内容：工程名称为田园R21-03地块安置房，工程地点为杭州市半山田园地块内，工程内容为R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程，工期为500日历天。协议承包范围内甲方和业主的工程决算实际造价（已扣除甲方对业主的优惠）即是本工程的造价基数。工地人员工资的个人所得调节税及国家和地方新增加的其他收费由乙方另行交纳，在扣除了综合管理费和应交纳的税费后，其余作为乙方的施工承包费用，即项目施工成本，在决算实际造价不能确定前暂按22805881元作为工程款拨付的基数，其中不包括整体措施费，整体措施费根据工程总造价来分配，乙方可分得28.377%*921404＝261470元，实际工程总价以最后工程结算为准。甲方按1#、2#、4#、5#及幼儿园工程的实际总造价在华成公司净提取百分之六点五的基础上增收百分之一共七点五（7.5%）的综合管理费（含营业税、城建维护税、教育附加费、水利集资费、兵役费及印花税）。工程由乙方实行内部施工承包，采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式，工程承包后乙方实行单独核算，自负盈亏。如乙方不能按照甲方的要求组织施工，甲方有权单方面解除本合同，乙方无条件接受，甲方在工程决算后15天内凭有效发票及凭证返还乙方投入的实际费用。工程竣工后及时做好竣工决算和结算，并向甲方报送竣工决算的报告，由甲方将该决算报告审核后送建设单位，并经有审核资质的审计单位审计，以该审计单位审核的结果为准。工程质量如未达到合格等级，由乙方承担业主在合同中规定的违约金，同时上交甲方管理费增加0.5个百分点。工程工期500日历天，乙方必须如期完工和交付，如延期工期，由乙方承担业主在施工合同中约定的违约金，同时按照甲方对乙方进行1万元/天的处罚，谁责任谁负责，共同责任按同比例分摊，如工程提前竣工，乙方可分得业主实际支付的提前竣工奖28.377%。在施工期内，甲方按业主汇入工程款的91%调拨给乙方，其中20%的现金发放工资，80%的工程款必须用材料发票进账，但严格杜绝乙方用工程款购买建筑机械和设备。工程款结算余款，在竣工结算完成，华成公司余款全部汇入甲方后一个月内，按照甲乙双方内部承包协议进行结算，乙方盈的，甲方在结算后一个月内将盈余款支付乙方，乙方亏的，乙方也必须在结算后一个月内将亏欠款交付甲方。如届时乙方未足额交付亏欠款，则甲方将此款转为乙方向甲方的借款，该借款一个月内还清，逾期乙方将承担相应的法律责任。因工程质量或工期延误，业主对甲方的处罚，则相应在乙方的工程款中扣减。业主在工程结算后所保留的工程保修尾款，内部结算时列入乙方已收的工程款。乙方施工现场用水用电单独装表计量，生活区的用水计量无法分开，乙方承担实际费用的28.377%，乙方所产生的水电费由甲方代缴，单价与业主征收标准相同，在当月的工程款进度款中扣除。本工程的劳务分包所产生的挂靠费、工程资料费、检验检测费、临时设施费、办理排污许可证、治安管理费、环境卫生费、生活区门卫、卫生保洁人员工资以及其他不能单独计算的共用部分的费用，乙方承担实际费用的28.377%，各项费用在当月进度款中扣除。乙方负责所承包工程的工程联系单及工程竣工结算，最后与甲方合并一起送审，本工程履约保证金为伍拾万元，乙方应在合同签订七日内向甲方缴纳，甲方在工程竣收后一周内返还乙方。该合同落款处发包人栏加盖了华成公司田园R21-03地块安置房工程项目技术专用章，同时由罗连宝签字。协议签订后，陆加明组织人员对田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程进行了施工。 田园R21-03地块安置房工程竣工验收后，各方对案涉田园R21-03地块安置房工程造价进行了初审和复审。2014年1月24日，华成公司向杭州市区田园地块开发建设指挥部出具《审计费用承诺书》，承诺对于华成公司承建的田园R21-03地块安置房（含幼儿园）工程同意支付追加审计费587000元，由杭州市区田园地块开发建设指挥部在华成公司结算尾款时扣除审计费587000元。2018年11月20日，浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具了浙新咨字[2018]534B号《关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告》，工程造价送审价95761882元（含合同价81287600元及变更造价14474282元），核减1805264元，最后审定造价为93956618元（含合同价81287600元及变更价12669018元）。其中1#、2#、4#、5#楼及幼儿园土建工程送审价23679676元，核减679463元，审定价为23000213元；3#、6#-12#及地下室土建工程送审价59193165元，核减806143元，审定价为58387021元；3#、6#-12#楼及地下室工程送审价8613123元，核减281585元，审定价为8331538元；1#、2#、4#、5#楼及幼儿园安装工程送审价4275918元，核减38072元，审定价为4237846元。杭州市区田园地块开发建设指挥部已向华成公司陆续支付了工程款92183342.15元（包含了追加的审计费587000元），尚有未付工程款1773275.85元。华成公司与罗连宝未进行总体结算。罗连宝与陆加明结算后确认由陆加明承担其他费用90万元。陆加明陈述其已收取工程款22125609.98元，并自愿扣除7.5%的综合管理费、其他费用90万元、审计费20万元。城市土地公司在庭审中陈述，杭州市区田园地块开发建设指挥部的权利义务已由其承继，其愿意在未付工程款1773275.85元范围内向实际施工人承担付款责任。 另查明，2019年8月30日，杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民终4517号民事判决书认定华成公司承包田园R21-03地块安置房工程后，将工程转包给罗连宝。 本院认为，本案陆加明提交了《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》用以证明其与华成公司之间存在建设工程分包合同关系，但华成公司予以否认。从该协议书的签订主体来看，协议书发包方、甲方明确写明罗连宝，按照协议应有之义及惯常理解，罗连宝应为协议主体，据罗连宝陈述该协议书系由陆加明提供的，可见陆加明当时也是把罗连宝作为协议相对方的。虽然该协议书落款处加盖了华成公司田园R21-03地块安置房工程项目技术专用章，但本院认为在建设工程领域，同一家建筑公司往往会刻制不同印章，除公章之外，常见的印章包括合同专用章、项目部章、技术专用章、资料章等不同形式的印章，而不同的印章其性质和效力不同，合同专用章用以签订合同具备相应的效力，而技术专用章系加盖于施工过程中形成的一般技术资料之中，技术专用章一般不能用以签订承包合同。本案中当事人提交的杭州市区田园地块开发建设指挥部与华成公司签订的《建设工程施工合同》、华成公司与罗连宝签订的《田园R21-03地块安置房工程施工内部承包协议书》、工程审计材料均加盖的是华成公司的公章，而且庭审中询问罗连宝为什么没有在该协议书上加盖华成公司公章时，其回答是“华成公司不同意盖，说已经和你老罗签了总的协议了”。因此，在该协议书上加盖技术专用章并不能代表华成公司。至于罗连宝签订该协议书的行为是否构成表见代理的问题。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，罗连宝与陆加明系朋友关系，明知罗连宝并非华成公司员工，陆加明在庭审中也陈述“我与罗连宝一起去投标的，罗连宝和华成公司就案涉工程1-12幢签订了一个总的承包协议，当时2007年招标下来后，我们商量要做这个活，后来他就给我章盖好。我其他不管他，我做的钱给我就好啦。”可见陆加明也是明知罗连宝从华成公司那承包了田园R21-03地块安置房工程，并与华成公司签订了承包合同，该事实与《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》中合同主体发包人、甲方为罗连宝，以及合同约定采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式，由陆加明实行单独核算，自负盈亏，罗连宝按1#、2#、4#、5#及幼儿园工程的实际总造价在华成公司净提取百分之六点五的基础上增收百分之一共七点五（7.5%）的综合管理费等内容相吻合，罗连宝的行为本身并不构成表见代理的客观基础，陆加明主观上也并非善意无过失。综上，本院认定《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》的当事人是罗连宝与陆加明，华成公司与陆加明并无合同关系，故陆加明要求华成公司支付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。华城公司抗辩称陆加明仅是田园R21-03地块安置房工程的施工班组长，并非实际施工人。本院认为，所谓的实际施工人是指在建设工程施工中，违法分包、非法转包、借用资质的民事主体从事建设工程施工，对工程予以管理，投入人力、物力、资金到工程中，对工程进行实际施工，已将产生劳动成果已经物化到了建筑物中。本案中，罗连宝与陆加明签订的《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》虽名为内部承包协议，但从协议的实际内容来看，实质上是罗连宝将其从华成公司转包来的工程中的田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程分包给陆加明，陆加明也对田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程进行了施工，可以认定陆加明系田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程的实际施工人。虽然协议书因双方均是不具有相应建筑施工企业资质的自然人而无效，但工程现已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陆加明有权作为实际施工人主张工程款。根据查明的事实，案涉田园R21-03地块安置房工程总造价为93956618元，其中1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程造价为27238059元，城市土地公司尚欠华成公司工程款1773275.85元，陆加明承认已收取工程款22125609.98元，并自愿扣除7.5%的综合管理费、其他费用90万元及审计费20万元，尚余工程款1969594元未收取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，城市土地公司应在欠付华成公司工程价款1773275.85元范围内对陆加明承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州市城市土地发展有限公司于判决生效之日起十日内在欠付浙**成建设集团有限公司工程价款1773275.85元范围内对陆加明承担付款责任； 二、驳回陆加明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22526元，财产保全申请费5000元，合计27526元，由陆加明负担2744元，由杭州市城市土地发展有限公司负担24782元。 原告陆加明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市城市土地发展有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  叶吉红 人民陪审员  陈孝来 人民陪审员  厉央洁 二〇二〇年三月九日 法官助理郭清华 代书 记员  祝晓璐