安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终432号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金丹锋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡贺，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：深马建材（马鞍山）有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。 法定代表人：侯金虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：索明瑜，国浩律师（南京）事务所律师 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）因与被上诉人深马建材（马鞍山）有限公司（以下简称深马建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初4466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。中天建设公司委托诉讼代理人胡贺；深马建材公司委托诉讼代理人索明瑜到庭接受询问。本案现已审理终结。 中天建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由如下：根据合同第八条第四项约定，双方根据已开具的发票进行结算，截止到2019年5月21日深马建材公司已开具发票金额总数为14000000元，按照合同约定中天建设公司仅需支付深马建材公司金额为9100000元，实际中天建设公司已支付9850000元。在深马建材公司未开具剩余3086107.68元的发票前，中天建设公司有权按照合同约定拒付货款且不用承担逾期违约责任，一审判决中天建设公司给付深马建材公司货款本金7236107.68元属适用法律错误。 深马建材公司辩称，深马建材公司已开具了14000000元的发票，而中天建设公司尚有3086107.68元未支付，已构成违约。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 深马建材公司向一审法院起诉请求：1.判令中天建设公司向深马建材公司支付混凝土货款本金7236107.68元；2.判令中天建设公司向深马建材公司支付截至2019年10月27日止的违约金196173元，并支付自2019年10月27日起至货款付清之日止的后续违约金（按每日万分之二利率计算）；3.判令中天建设公司向深马建材公司支付律师代理费220000元；4.判令中天建设公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月1日，深马建材公司（乙方）与中天建设公司（甲方）签订《商品混凝土采购合同》，合同约定：2017年9月1日至2019年9月1日，中天建设公司向深马建材公司购买商品混凝土用于碧桂园·首府二期工程的建设，单价为各标号砼按马鞍山市当月土建、市政材料市场信息价格下浮18%结算，暂定350元/?，混凝土总量暂定60000?，以实际交货数量为最终结算依据，合同总价为21000000元，最终以实际供应量为准。通过主体结构验收支付已供共砼的65%，余款在通过主体结构验收后的10月平均付清。在付款前，乙方应按甲方指定的时间或要求即开具当月100%的已供材料款发票，提供由乙方开具（开票主体名称须与乙方一致）的相应金额（在已发生货款用范围内）合法、有效的增值税发票。否则，甲方有权拒付租金并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任。甲方若未按合同要求付款的，对未付款金额按每日万分之二利率承担违约金，且违约金和利息总额不超过合同总价款的1%。2018年7月28日-2019年3月27日，碧桂园·首府二期10＃楼-16＃楼主体结构工程质量陆续验收合格。经双方结算，深马建材公司共出卖17086107.68元的商品混凝土给中天建设公司，截止2019年5月21日深马建材公司已向中天建设公司提供14000000元增值税发票，中天建设公司已实际支付9850000元，尚欠7236107.68元未付。 一审法院认为，一、关于中天建设公司应否支付未开具增值税发票的货款问题。本案系买卖合同纠纷案件，作为出卖人深马建材公司主要合同义务是交付货物，作为买受人的中天建设公司主要合同义务是支付货款。现在深马建材公司已经向中天建设公司交付了货物的情况下，深马建材公司理应按照合同约定支付货款。开具增值税发票并非出卖人深马建材公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，虽然双方当事人在2017年《商品混凝土采购合同》中约定，在付款前深马建材公司应按中天建设公司指定的时间或要求即开具当月100%的已供材料款发票，否则，中天建设公司有权拒付租金并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任，但同时也约定通过主体结构验收合格后，中天建设公司支付已供共砼的65%，余款在通过主体结构验收后的10月平均付清，即对最后付款期限作出了明确约定。2019年3月27日碧桂园·首府二期楼栋主体结构工程质量已全部验收合格，根据合同约定，中天建设公司于2019年3月27日应支付总货款的65%，即11105969.992元（17086107.68元×65%），截止2019年5月21日深马建材公司共开具14000000元增值税发票，但中天建设公司仅支付9850000元，深马建材公司开具发票的货款中有4150000元中天建设公司未按约定付款，故中天建设公司按照已开具14000000元的发票金额的65%应支付9100000元的抗辩缺乏事实和法律依据，深马建材公司要求中天建设公司支付混凝土货款本金7236107.68元的诉讼请求，于法有据，予以支持。二、关于欠付货款的逾期付款违约金如何计算的问题。合同关于“在付款前，乙方应按甲方指定的时间或要求即开具当月100%的已供材料款发票，……否则，甲方有权拒付租金并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任”的约定应为双方对付款期限的约定，即见票付款，因此，若深马建材公司未开具发票导致中天建设公司未能按时付款，则深马建材公司不能要求中天建设公司承担逾期付款违约责任，故对中天建设公司尚欠货款7236107.68元中未开具发票货款3086107.68元，中天建设公司不应承担逾期付款违约责任；对于深马建材公司开具发票的货款中有4150000万元中天建设公司未按约定付款，应根据合同约定，按照未付金额每日万分之二利率承担违约金，但违约金和利息总额不超过合同总价款的1%，即170861.0768元（17086107.68元×1%），2019年3月27日中天建设公司应支付到期货款为11105969.992元，中天建设公司仅支付9850000元，尚欠1255969.992元未付，深马建材公司主张以125596.9元为基数按照日利率0.02%支付自2019年3月27日至2019年7月27日共计120天的违约金30143元，符合法律规定，予以支持。货款余款中天建设公司应在主体结构验收后10月平均付清，故自2019年4月27日起平均每月应支付货款598013.7688元，截止2019年7月27日应支付违约金为21528.5元〔598013.7688元×0.02%×（3月+2月+1月）〕。自2019年7月27日起中天建设公司拖欠货款总额已超过总货款的20%，故自2019年7月27日起按照已开具发票金额4150000元为基数计算至2019年10月27日共计90天的违约金为74700元（4150000元×0.02%×90天），上述违约金合计126371.5元，并以货款本金4150000元为基数按照日利率0.02%计算自2019年10月28日起至实际付清日止的违约金，但违约金不应超过170861.0768元。三、关于中天建设公司应否支付律师代理费的问题。因双方未约定深马建材公司为实现债权而支出的律师代理费由中天建设公司承担，深马建材公司亦未提供证据予以证明，深马建材公司要求中天建设公司支付律师代理费220000元，缺乏合同和法律依据，不予支持。故判决：一、中天建设公司于判决生效之日起十日内给付深马建材公司混凝土货款本金7236107.68元及违约金126371.5元，合计7362479.18元，并以4150000元为基数按照日利率0.02%支付自2019年10月28日起至实际付清日止的违约金，但不应超过170861.0768元。二、驳回深马建材公司的其他诉讼请求。本案受理费32261元，保全费5000元，合计37261元，深马建材公司负担593元；中天建设公司负担36668元。 双方当事人在二审期间均未提交新证据，二审认定的事实和对证据的认证意见与一审一致。 本院认为，深马建材公司与中天建设公司对双方之间存在合法有效的买卖合同关系不持异议，且合同内容符合法律规定，应受法律保护。现双方的争议焦点是：中天建设公司是否享有先履行抗辩权，即深马建材公司未出具全部货款发票，中天建设公司是否有权拒绝付款且不承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，深马建材公司与中天建设公司在合同中约定：“在付款前，乙方应按甲方指定的时间或要求即开具当月100%的已供材料款发票，……否则，甲方有权拒付租金并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任”；同时还约定：“通过主体结构验收合格后中天建设公司支付已供共砼的65%，余款在通过主体结构验收后的10月平均付清”。案涉工程碧桂园·首府二期的楼栋主体结构工程质量已于2019年3月27日全部验收合格，截止到2019年3月27日，深马建材公司已开具的发票金额1400万元，中天建设公司应支付到期货款为11105969.992元，而中天建设公司仅支付9850000元，尚欠1255969.992元未付，中天建设公司未按约付款的行为已构成违约，故中天建设公司不再享有先履行抗辩权，一审判决中天建设公司支付深马建材公司全部货款符合双方之间的合同约定。 综上所述，中天建设公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、事实程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64522元，由中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪和平 审判员  吴静旻 审判员  费长城 二〇二〇年三月三十日 法官助理戚冬冬 书记员李云娇 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。