江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏10民终651号上诉人（原审原告）：洪正和，男，1966年1月25日出生，汉族，住仪征市。被上诉人（原审被告）：黄磊，男，1980年2月8日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：段保剑，江苏辉丰律师事务所律师。上诉人洪正和因与被上诉人黄磊居间合同纠纷一案，洪正和不服仪征市人民法院（2019）苏1081民初1316号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪正和的上诉请求：撤销一审裁定，将本案指令一审法院审理。事实和理由：一、一审法院驳回洪正和起诉，系刑事与民事不同事实、不同主体、不同法律关系未予区分，适用法律错误。最高法于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第二款规定：“行为人以他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事审判认定其构成犯罪，合同相对人请求他人承担民事责任的，刑事和民商事案件应当分别审理”。一审法院引用的(2019)苏1291刑初129号刑事判决书刑事认定第三人杨如岩利用黄磊名义订立合同，实施合同诈骗，洪正和请求黄磊承担民事责任，应当刑民分别审理，以居间合同民事法律关系审理本案。另外刑事判决书也认定我方系被害人，也符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第128条第一款第（4)项规定：“受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，应当刑民分别审理，己经受理裁定驳回起诉的案件，应予以纠正”。所以，根据最高院最新纪要规定，一审法院驳回洪正和起诉系刑民不同法律关系未予区分，适用法律错误，应当依据新民商事审判会议纪要要求予以纠正。二、（2019)苏1291刑初129号刑事判决书既判内容与本案事实及标的并非同一法律关系，不存在先刑后民或者刑民判决冲突的问题，并且案涉标的涉及不同司法救济途径，黄磊承担民事赔偿责任后，可以向刑事案件被告人进行追赃赔偿。（2019)苏1291刑初129号刑事判决书认定：“2017年6月12日至2017年7月，杨如岩指使被告人杨涛和冒充碧桂园集团公司领导上官鹏程与黄磊短信聊天，以进一步骗取黄磊信任，利用黄磊实施诈骗活动。2017年8月至9月，被告人杨如岩利用黄磊以上述手骗取洪正和人民币220万元。”杨如岩是利用黄磊实施诈骗活动，因此，黄磊是直接的受害人，而洪正和只是间接的受害人。洪正和和黄磊之间是合法的直接的民事法律关系。《全国法院民商事审判工作会议纪要》128条表述的“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”的情形，涉及到不同的司法救济途径，黄磊在本案中承担民事责任后，其可以作为受害人在刑事案件中，追回被杨如岩骗取的赃款。假如黄磊也是涉嫌诈骗，其单独或与杨如岩共谋，以居间合同这一形式，骗取洪正和的钱财，那么本案才真正应该先刑后民，才可以裁定驳回上诉人的起诉。三、商事审判更加注重外观主义，保护交易主体的合理信赖利益,保护交易安全，促进交易，避免交易风险分配不清。根据《全国法院民商事审判会议纪要》规定，第三人涉嫌刑事犯罪并不影响民事案件的审理。本案黄磊具备完全行为能力，在商事关系中没有成为工具及手段一说，应当自行承担市场风险。本案洪正和在订立合同时并不认识杨如岩，也未曾与其发生民事法律关系，杨如岩并不是洪正和、黄磊之间民事法律行为的参与者和结果承担者。从保护市场交易高效安全、促进交易、避免商事交易不稳定性，应当依据洪正和与黄磊之间居间合同法律关系依法判决。反之如果只是因为第三人涉嫌犯罪，就一概否认与相对人之间的商事法律关系，将会严重影响市场交易的进行和稳定的预期，与当前优化营商环境的大背景背道而驰。四、一审庭审中黄磊明确表示只将部分居间费用转付给第三人杨如岩，至少黄磊应将其实际占有的居间费返还给洪正和。一审法院案件事实未能查清，裁定驳回证据不足。本案居间协议是黄磊本人亲自签订，居间费用也是转账给黄磊本人，洪正和与杨如岩之间并不相识，无直接的法律关系，对第三人杨如岩利用黄磊进行诈骗更并不知情。一审法院第一次开庭，黄磊也明确表示只将收到洪正和220万元中部分转付给了杨如岩，自己也留有一部分。因此，一审法官要求黄磊庭后提供转付给杨如岩款项的银行流水等相关证据。但是，一审法院在仅开一次庭后，在黄磊未提供此证据的情况下，径行裁定驳回洪正和的起诉，属于案件事实未能查清，裁定依据不足。综上，本案应当适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》刑民交叉案件审理规定，查明案件事实，查明居间费用去向，判令黄磊返还居间费用，至少也应当判令黄磊返还其实际占有的部分。综上，请求二审法院裁定撤销一审裁定。黄磊答辩称：一、一审过程中，洪正和主张的诉讼请求所依据的法律事实与泰州医药高新技术产业开发区刑事判决书查明确认的案外人杨如岩实施合同诈骗的事实是同一法律事实，一审法院据此裁定驳回起诉符合民事诉讼法的相关规定。洪正和一审的诉讼请求为“判令黄磊退还中介费220万…”，一审庭审中其所列举的相关证据就是《合作协议书》、《银行回单》等，这些事实与生效刑事判决书查明的杨如岩实施合同诈骗的事实一致。根据刑事判决书查明：案涉居间协议是杨如岩等人利用黄磊实施的合同诈骗手段和方法。在刑事判决主文中，法院查明确认了杨如岩利用上述手段骗取洪正和220万元，洪正和为杨如岩实施合同诈骗犯罪的受害人。对于受害人的损失处理方式：刑事判决载明：追缴杨如岩人民币违法所得…，发还洪正和220万元。洪正和诉讼请求所依据的法律事实是一个涉嫌经济犯罪的事实，且在刑事程序中已经做出了认定和处理，不属于人民法院民事案件的受理范围。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。据此，一审法院的裁定具有充分的法律依据。二、一审法院的裁定并没有剥夺洪正和依据其他法律事实和法律关系来主张其民事权利的途径。不管是依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，还是《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关精神，现有的法律、司法解释等均没有禁止洪正和通过民事诉讼主张权利，其可以依据其他法律事实和法律关系向黄磊主张权利，例如过错赔偿、民事侵权等。但是洪正和本案诉讼方向选择错误，其所主张的法律事实与案外人的刑事犯罪事实不但有牵连而且属于同一法律事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。洪正和向一审法院起诉请求：1.判令黄磊返还洪正和中介费220万元；2.由黄磊承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：洪正和经营的江苏安源装饰工程有限公司从事门窗加工制造业务。2017年7月，洪正和经人介绍与黄磊相识，黄磊自称与房地产开发企业关系良好，能够居间介绍促成洪正和所在公司与某房地产开发企业签订门窗加工承揽合同。2017年8月6日，洪正和作为乙方与作为甲方的黄磊签订关于“江阴碧桂园暨阳府”项目门窗业务居间的《协议书》一份。协议约定：甲方负责承揽门窗业务及市场开拓（前期拓展费用自理），乙方负责向甲方提供所承揽业务费的及时支付，“江阴碧桂园暨阳府项目”按合同总价的5%支付给甲方，支付办法为乙方接到建设单位的中标通知书，付给甲方120万元人民币作为业务中介费，甲方如果不能够确保乙方单位江苏安源装饰工程有限公司与江阴碧桂园暨阳府门窗项目（总价约：1.2亿元）合同的顺利签订和实施属违约行为。如甲方违约，且要退还业务中介费并承担损失，违约金双方约定为50万元。2017年9月15日，洪正和同样作为乙方与同样作为甲方的黄磊又签订关于“昆山千灯碧桂园项目”项目门窗业务居间的《协议书》一份。该协议约定：甲方负责承揽门窗业务及市场开拓（前期拓展费用自理），乙方负责向甲方提供所承揽业务费的及时支付（昆山千灯碧桂园项目按合同总价的5%支付给甲方），支付办法为乙方接到建设单位的中标通知书，付给甲方100万元人民币作为业务中介费，甲方如果不能够确保乙方单位江苏安源装饰工程有限公司与昆山千灯碧桂园门窗项目（总价约9千万元）合同的顺利签订和实施属违约行为。如甲方违约，且要退还业务中介费并承担损失，违约金双方约定为50万元。上述两份协议签订后，黄磊向洪正和提供了中标通知书，洪正和分别于2017年8月18日、8月21日、9月22日、9月25日支付给黄磊中介费90万元、10万元、80万元和40万元，合计220万元。但事后证实，黄磊所提供的中标通知书是伪造的，洪正和的公司未能与发包单位签订上述两个工程门窗加工的承揽合同。根据协议约定，黄磊应退还所收中介费，并承担违约责任。但黄磊至今未能退还中介费，更未支付违约金。一审法院经审查认为，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）苏1291刑初129号刑事判决书中关于被告人杨如岩合同诈骗事实的部分载明：“2017年6月12日至2018年7月，杨如岩指使被告人杨涛和冒充碧桂园集团公司领导上官鹏程与黄磊短信聊天，以进一步骗取黄磊信任，利用黄磊实施诈骗活动。2017年8月至9月，被告人杨如岩利用黄磊以上述手段骗取洪正和人民币220万元。”该刑事判决书中判决主文第三条载明：“追缴被告人杨如岩人民币四千六百四十七万元，连同邹美霞退出的人民币三十二万元、张海艳退出的人民币四十二万元共计人民币四千七百二十一万元，发还被害人周某人民币三百七十万元、洪正和人民币二百二十万元、耿勤新人民币二十五万元、刘建方人民币二十万元、薛秀明人民币二百五十万元、李红兵人民币一千九百七十万元、赵波人民币九百九十万元、秦楠人民币一百零五万元、肖望人民币四百一十一万元、王祥人民币三百六十万元。”洪正和诉讼事实已由上述刑事判决书作出了认定和处理，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：驳回洪正和的起诉。本案二审的争议焦点是：一审裁定驳回洪正和的起诉是否正确？本院认为：本案涉及民刑交叉案件，民商事案件能否受理的问题。由于民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全不同的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，因此只要民商事案件的当事人之间存在民商事法律关系，民刑案件就应当遵循分别受理，分别审理的原则。本案中，虽刑事判决书中关于被告人杨如岩合同诈骗事实的部分载明：“2017年6月12日至2018年7月，杨如岩指使被告人杨涛和冒充碧桂园集团公司领导上官鹏程与黄磊短信聊天，以进一步骗取黄磊信任，利用黄磊实施诈骗活动。2017年8月至9月，被告人杨如岩利用黄磊以上述手段骗取洪正和人民币220万元。”但黄磊与洪正和分别于2017年8月6日、2017年9月15日签订门窗业务居间《协议书》，协议签订后，洪正和按约分别于2017年8月18日、8月21日、9月22日、9月25日支付给黄磊中介费90万元、10万元、80万元和40万元，合计220万元。因此，黄磊与洪正和之间存在民事法律关系，洪正和提起本案的诉讼符合民事案件受理条件，故一审裁定驳回洪正和的起诉不当。综上所述，一审法院裁定驳回洪正和的起诉属适用法律不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1316号民事裁定；二、本案指令仪征市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇二〇年三月二十四日书记员  李菲菲