河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1035号 上诉人（原审原告）：于洪祥，男，出生，汉族，住青县。 委托诉讼代理人：常龙安，河北通胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:沧州捷胜机电设备制造有限公司，住所地：青县上伍乡小杜庄村西。 法定代表人：倪婷婷，执行董事。 委托诉讼代理人：李正强，河北精忠致远律师事务所律师。 上诉人于洪祥因与被上诉人沧州捷胜机电设备制造有限公司劳动争议一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于洪祥上诉请求：依法撤销青县人民法院（2019）冀0922民初2026号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人经济补偿金10500元，护理费30219.05元，停工留薪期工资28000元，其他维持一审判决结果；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人给付上诉人护理费7175元，停工留薪期工资8212元属适用法律不当。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十二条：社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。《工伤保险条例》第三十三条第一款：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《河北省工伤保险条例实施办法》第二十七条：工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，并由所在单位按月支付。第二款：在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动、人事关系。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。通过上述规定可以看出，上诉人工伤之后，被上诉人应当依法支付停工留薪期工资及护理费。另外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题9：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。10：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。第二款：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。综上，“社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，原则上不存在冲突。工伤保险是强制性社会保险，政府按规定向企业收取工伤保险费，建立工伤保险基金，在职工受到工伤事故时，按照一定程序予以确认并拨付补偿款项，属于社会基准法，其目的是将用人单位的安全生产经营风险转嫁由全体投保人承担，及时保护劳动者权利，赔偿范围限于物质损失。侵权责任属于司法范畴，目的以全面赔偿为原则，赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除”。载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第69辑，人民法院出版社2017年版，第142页。二、被上诉人应当给付上诉人经济偿金10500元。《劳动合同法》第三十八条第一款：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。通过上述规定可以确认工伤职工可以提出解除劳动合同，本案中上诉人已提出解除劳动合同关系的诉求，仲裁机关、一审法院也均予以支持，在此情形下其符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项的规定，据此，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。一审判决上诉人事实不清，证据不足不知由何而来？综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。故提起上诉，请求二审人民法院依法裁决。 沧州捷胜机电设备制造有限公司答辩称：一审法院虽然没有判决将我方已经给付的医疗费与上诉人的工伤待遇进行折抵，但我方保留另案主张的权利。被上诉人认为一审判决基本正确，应当予以维持，请求驳回上诉。 于洪祥向一审法院起诉请求：1、判令原、被告双方解除劳动合同关系；2、判令被告支付原告经济赔偿金10500元；3、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金32632.98元，护理费30219.05元，停工留薪期工资28000元。 一审法院认定事实：原告于到被告处从事司机工作，工资标准3400元/月。左右，原告驾驶车辆去昊晟公司拉板时，途中发生交通事故受伤，住青县人民医院住院治疗129天。原告之伤经沧州市人力资源和社会保障局认定属于工伤。沧州市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为8个月。沧州市劳动能力鉴定委员会确认原告的伤残等级为九级伤残。被告为原告缴纳了工伤保险。原告受伤停工留薪期满后未到被告处继续工作。 原告于洪祥因与被告沧州捷胜机电设备制造有限公司劳动争议（工伤待遇、经济补偿金），向青县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁：申请由沧州捷胜机电设备制造有限公司支付于洪祥1、解除劳动合同经济补偿金10500元；2、一次性伤残就业补助金32633元；3医疗费2700元；4、护理费30219.05元；5、停工留薪期工资28000元。青县劳动人事争议调解仲裁委员会作出青劳人仲案(2019)第58号仲裁裁决，裁决双方解除劳动关系，沧州捷胜机电设备制造有限公司给付于洪祥一次性伤残就业补助金32632.98元，护理费3024.11元，驳回于洪祥的其他仲裁请求。 于洪祥与张家涛、中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，青县人民法院作出（2018）冀0922民初3037号民事判决，该判决已生效执行。该判决中确定于洪祥的各项损失为：（1）医疗费56547.84元、（2）住院伙食补助费12900元、（3）营养费2700元、（4）误工费37400元、（5）护理费20362.8元、（6）残疾赔偿金134411.2元、（7）鉴定费1600元、（8）精神损害抚慰金11000元、（9）交通费400元。同时对于洪祥的各项损失分别进行了相应赔偿确定，具体为：第（1）-（3）项共计72147.84元，由人保财险沧州公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，不足部分62147.84元由人保财险沧州公司在商业三者险项下按事故责任比例70%赔偿43503.5元；第（4）-（9）项共计205174元，由人保财险沧州公司在交强险死亡伤残项下赔偿55000元，不足部分150174元，由人保财险沧州公司在商业三者险项下按事故责任比例赔偿105121.8元。人保财险沧州公司赔偿于洪祥各项损失共计213625.3元。 一审法院认为：原告系被告处职工，在工作中与他人发生交通事故受伤，被确定为工伤、停工留薪期8个月、九级伤残，依法应享受各项工伤待遇。本案涉及工伤赔偿与侵权赔偿的竞合。涉案已生效执行的（2018）冀0922民初3037号民事判决中确定了本案原告因事故造成各项损失共计277321.84元，其中护理费20362.8元、误工费37400元。原告获赔各项财产损失共计213625.3元。据（2018）冀0922民初3037号民事判决知，原告已获赔护理费为15892元（20362.8*55000/205174+20362.8*150174/205174*70%），获赔误工费为29188元，（37400*55000/205174+37400*150174/205174*70%）。依据工伤保险条例相关规定，原告可获得由被告支付的工伤护理费23067元（上年度河北省在岗职工年平均工资65266元/365天*129天）、停工留薪期工资27200元（3400元/月*8个月），在终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金32633元（上年度河北省在岗职工6个月的平均工资即年平均工资65266元/2）。对于原、被告争议的原告于洪祥的护理费和误工费是否可在侵权赔偿和工伤赔偿中重复取得的问题，在目前无法律明确规定的情况下，根据公平原则，本院认为护理费和误工费系事故造成的直接损失，属于可确定的财产性损失项目，不宜在侵权赔偿和工伤赔偿中兼得，由用人单位被告在应承担的工伤赔偿标准内，对原告在侵权赔偿中未取得的护理费及误工费进行补偿，向原告支付护理费7175元（23067元-15892元）、停工留薪期工资8212元（37400元-29188元）。对原告要求支付经济赔偿金10500元的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。被告要求原告返还的款项，本案不予处理。综上所述，于洪祥的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《工伤保险条例》、第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条及有关民事法律政策的规定，一审法院判决如下：一、解除原、被告劳动合同关系。二、被告沧州捷胜机电设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于洪祥一次性伤残就业补助金32632.98元、护理费7175元、停工留薪期工资8212元，共计48019.98元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告沧州捷胜机电设备制造有限公司承担。 上诉人与被上诉人在二审期间没有提交新证据，二审查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案争议焦点如下：上诉人请求被上诉人支付护理费30219.05元，停工留薪期工资28000元，经济补偿金10500元，是否应该得到支持。 对于上诉人与被上诉人争议的上诉人于洪祥的护理费和误工费是否可在侵权赔偿和工伤赔偿中重复取得的问题，在目前无法律明文规定的情况下，基于公平原则，本院认为护理费和误工费系事故造成的直接损失，属于可确定的财产性损失项目，不宜在侵权和工伤赔偿中兼得，应由被上诉人在应承担的工伤赔偿标准内，对上诉人在侵权赔偿中未取得的护理费及误工费进行补偿为宜，一审法院判令被上诉人向上诉人支付护理费7175元（23067元-15892元）、停工留薪期工资8212元（37400元-29188元），并无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。” 被上诉人在停工留薪期满后没有到上诉人处去工作，上诉人认为被上诉人已经到其他单位工作，属于自动离职，对此被上诉人不予认可，上诉人没有提供证据予以证实。对于被上诉人无故不到岗工作的情形，上诉人采取放任的态度，上诉人与被上诉人之间的劳动关系处于持续状态。由于被上诉人没有为上诉人缴纳养老保险、医疗保险，上诉人以此为由提出解除劳动合同，根据以上法律规定，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人于在被上诉人处从事司机工作，至提出解除双方之间的劳动合同，上诉人工资为每月3400，被上诉人应支付上诉人三个月的经济补偿金10200元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定判决如下： 一、维持河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2026号民事判决第一项； 二、变更河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2026号民事判决第二项为：沧州捷胜机电设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付于洪祥一次性伤残就业补助金32632.98元、护理费7175元、停工留薪期工资8212元、经济补偿金10200元，以上共计58219.98元。 三、驳回于洪祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由沧州捷胜机电设备制造有限公司承担；二审案件受理费10元，由沧州捷胜机电设备制造有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年三月三十日 法官助理潘欢欢 书记员张博