陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2254号上诉人（一审原告）：陕西立豪木业有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城上林路北上林赋苑34号楼3-5层3-3号。法定代表人：巨娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁宏斌，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何其龙，男，汉族，1975年9月22日出生，住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘甜，陕西秦岳律师事务所律师。上诉人陕西立豪木业有限公司（以下称“立豪木业公司”）因与被上诉人何其龙劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。立豪木业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何其龙的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由何其龙承担。事实和理由：公司与何其龙没有劳动关系，公司没有安排何其龙工作，也未给何其龙支付劳动报酬。公司没有收到过陕西省西咸新区人社局作出的（2017）076号《认定工伤决定书》，及西安市劳动能力鉴定委员会作出的市劳鉴（2018）年04130475号鉴定结论。对其效力，公司不认可。综上，一审法院判决由公司支付何其龙医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据。何其龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。立豪木业公司向一审法院起诉请求：1.判决立豪木业公司与何其龙没有劳动关系；2.立豪木业公司不给何其龙补缴2015年4月24日至2018年5月22日期间的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险；3.立豪木业公司不支付何其龙工伤医疗费2255.15元；4.立豪木业公司不支付何其龙住院伙食补助费270元；5.立豪木业公司不支付何其龙停工留薪期工资42790元；6.立豪木业公司不支付何其龙一次性伤残补助金94138元；7.立豪木业公司不支付何其龙一次性工伤补助金67433元；8.立豪木业公司不支付何其龙一次性伤残就业补助金67433元；9.立豪木业公司不支付何其龙经济补偿金29953元。一审法院认定事实：立豪木业公司成立于2015年4月24日，经营范围为智能家具及木材产品的研发、销售；铝木型材及原木门窗、楼梯、护墙板、家具用品的定制安装、销售等。何其龙在立豪木业公司从事工程部木工工地现场安装工作，立豪木业公司未为何其龙参加社会保险。2016年11月27日立豪木业公司指派何其龙及其工友前往曲江新区金池湖城大境8号地3排三单元102室进行现场材料安装，在使用电锯切割材料过程中，切断了左手大拇指，后被送往解放军323医院救治，经诊断为：受开放性外伤及肌腱（左）、指骨开放性骨折（左拇指）、神经损伤（左手）、掌骨骨折（左1），住院治疗9天，期间共产生医疗费20055.15元，立豪木业公司支付了17800元，何其龙垫付了2255.15元。2017年7月26日咸阳市秦都区人民法院作出（2017）陕0402民初2972号民事判决书，确认本案何其龙与立豪木业公司存在劳动关系。立豪木业公司不服提起上诉，2017年11月20日咸阳市中级人民法院作出（2017）陕04民终2161号民事判决书，维持原判。2018年1月11日陕西省西咸新区人社民政局作出（2017）076号认定工伤决定书，对何其龙2016年11月27日受到的事故伤害认定为工伤。2018年4月13日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴（2018）年04130475号鉴定结论书，鉴定何其龙伤残等级为八级。之后，何其龙提起工伤赔偿仲裁申请，2018年12月25日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字（2018）第150号裁决书。立豪木业公司不服提起诉讼，庭审调解，立豪木业公司、何其龙各执己见，调解未果。另查明，何其龙受伤前2016年6月至11月期间的平均工资为8558元/月。西安市工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天30元，2017年陕西省在岗职工月平均工资为5619.42元。一审法院认为，立豪木业公司、何其龙之间的劳动关系已经咸阳市中级人民法院生效判决确认。何其龙所受伤害已被陕西省西咸新区人社民政局认定为工伤。经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定何其龙伤残等级为八级。何其龙受伤前的月工资为8558元。立豪木业公司未为何其龙参加工伤保险。立豪木业公司诉称双方不存在劳动关系，请求不予支付何其龙各项工伤待遇，无事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。劳动者因工致残，依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《西安市工伤保险实施办法》第二十八条之规定及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》S82之规定，结合何其龙的伤情，何其龙的停工留薪期应为5个月，停工留薪期工资为42790元（8558元/月×5个月），何其龙住院9天，住院伙食补助费应为270元（30元/天×9天），一次性伤残补助金应为94138元（8558元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金为67433元（5619.42元×12个月），一次性伤残就业补助金为67433元（5619.42元×12个月）。何其龙自己垫付医疗费2255.15元，应由立豪木业公司予以承担。因立豪木业公司未为何其龙缴纳社会保险，何其龙提出与立豪木业公司解除劳动关系，依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，立豪木业公司应向何其龙支付解除劳动合同经济补偿29953元。因补缴社会保险不属于法院受案范围，对补缴社保一节不予处理。综上所述，对立豪木业公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施办法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回陕西立豪木业有限公司的诉讼请求；二、本判决生效之日起十日内陕西立豪木业有限公司支付何其龙医疗费2255.15元、停工留薪期工资42790元、住院伙食补助费270元、一次性伤残补助金94138元、一次性工伤医疗补助金67433元、一次性伤残就业补助金67433元；三、本判决生效之日起十日内陕西立豪木业有限公司支付何其龙解除劳动合同经济补偿29953元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，陕西立豪木业有限公司已预交，由陕西立豪木业有限公司负担。本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。立豪木业公司上诉称其与何其龙之间不存在劳动关系，故不同意支付何其龙工伤待遇及经济补偿金。但咸阳市中级人民法院作出的（2017）陕04民终2161号民事判决书，认定何其龙与立豪木业公司之间存在劳动关系，该判决书已发生法律效力。且陕西省西咸新区人社民政局作出（2017）076号认定工伤决定书，对何其龙2016年11月27日所受事故伤害认定为工伤。立豪木业公司上述主张与生效法律文书认定事实相悖，故本院不予采信。立豪木业公司的上诉理由与法相悖，本院不予支持。何其龙称其2013年即入职立豪木业公司，经查，立豪木业公司于2015年4月24日才注册成立，何其龙的主张缺乏事实依据，本院不予采信。关于何其龙入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，立豪木业公司未提供职工名册及何其龙签字认可的入职登记表或工资发放记录，故立豪木业公司应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院认定何其龙于立豪木业公司成立之日即入职，并无不妥，应予确认。关于劳动关系解除时间的问题。何其龙受伤后再未到立豪木业公司上班，立豪木业公司也未在何其龙出院后，主动终止与何其龙的劳动关系或通知其上班，此种“两不找”的情况不能使劳动合同自动解除。何其龙与立豪木业公司之间存在合法有效的劳动关系，何其龙于2018年5月25日申请劳动仲裁之日要求解除与立豪公司的劳动关系，于法有据，因此何其龙与立豪木业公司的劳动关系存续时间为：2015年4月24日至2018年5月25日。关于“三个一次性”工伤待遇的问题。何其龙因工受伤，立豪木业公司未为其缴纳工伤保险，故立豪木业公司应当依法支付何其龙“三个一次性”工伤待遇。立豪木业公司主张驳回何其龙工伤待遇的诉请，与法相悖，应予驳回。关于经济补偿金的问题。立豪木业公司未给何其龙缴纳社会保险，何其龙以此为由提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，立豪木业公司应当支付何其龙解除劳动关系经济补偿金。关于停工留薪期的问题。何其龙的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，故其主张停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予支持。何其龙本次劳动仲裁申请中曾要求与立豪木业公司解除劳动关系，并要求立豪木业公司支付护理费、交通费。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁决何其龙与立豪木业公司自2018年5月25日劳动关系解除，并驳回何其龙要求护理费和交通费的请求。何其龙对此未提起诉讼，应视为其服从裁决该项结果。立豪木业公司对仲裁裁决驳回何其龙请求的事项也未提起诉讼，依法视为服从裁决该项结果。一审法院在判决主文中未予确认，存在遗漏，二审应予加判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4322号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4322号民事判决第二项“本判决生效之日起十日内陕西立豪木业有限公司支付何其龙医疗费2255.15元、停工留薪期工资42790元、住院伙食补助费270元、一次性伤残补助金94138元、一次性工伤医疗补助金67433元、一次性伤残就业补助金67433元”的内容为：本判决生效之日起十日内陕西立豪木业有限公司支付何其龙医疗费2255.15元、住院伙食补助费270元、一次性伤残补助金94138元、一次性工伤医疗补助金67433元、一次性伤残就业补助金67433元；三、陕西立豪木业有限公司与何其龙自2018年5月25日劳动关系解除；四、驳回何其龙要求陕西立豪木业有限公司支付护理费、交通费的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由陕西立豪木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔志刚审 判 员 韩 娟审 判 员 许 超二〇二〇年三月二十五日法官助理 孙浩谋书 记 员 李婷婷