江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2906号 上诉人（原审原告）：邓必云，男，1966年3月3日生，汉族，职业：江小北烤肉店经营者，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：彭国昌、牟从阳，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张系玲，女，1970年11月20日生，汉族，职业：太平洋保险公司员工，住江西省南昌市青云谱区。 原审第三人:裘洪山，男，1971年2月14日生，汉族，住浙江省富阳市，因涉嫌犯罪被羁押于南昌市第一看守所。 上诉人邓必云因与被上诉人张系玲、原审第三人裘洪山案外人执行异议之诉一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人邓必云上诉请求：1、依法改判原审判决，支持上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。本案争议焦点是上诉人拥有的权利能否排除执行，因此应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。具体而言：一、在青云谱区人民法院查封案涉房屋之前，上诉人与原审第三人已签订合法有效的书面买卖合同。二、上诉人已按照合同约定向原审第三人支付合同价款。协议签订后，上诉人于2017年4月15日至2017年12月22日通过转账、现金等方式支付85万元购房款，2017年12月28日至2019年1月2日，上诉人每月代原审第三人偿还案涉房屋的银行贷款，截止2019年4月，已偿还银行贷款共计72560元。三、上诉人在案涉房屋被查封前，便已合法占有案涉房屋。原审第三人于2017年5月16日与上诉人办理房屋交接手续后，上诉人一直实际占用居住在案涉房屋。四、案涉房屋未办理过户登记手续，上诉人不存在过错。原审第三人于2018年2月6日取得房屋不动产权证，2018年2月9日案涉房屋被查封，导致上诉人无法办理房屋过户手续。五、上诉人已向案涉房屋的执行法院提交《支付尾款申请书》，要求支付剩余房款。六、上诉人已拥有案涉房屋的物权期待权。上诉人已按照合同约定支付价款，并实际占有了案涉房产，非因上诉人自身原因未能办理过户登记，上诉人享有案涉房屋的物权期待权，足以排除被上诉人对案涉房屋的执行。 被上诉人张系玲辩称，一、被答辩人与第三人交易的涉案房屋系正在银行抵押的房屋，第三人没有解除银行的《房屋他项权证》前是无权向上诉人转让的，签订的所谓转让合同因其违法而属无效。二、上诉人虽然占有了涉案房屋，由于上诉人没有合法取得涉案房屋的任何权利，其占有属于非法占有。三、上诉人虽然向第三人支付了部分所谓购房款，但是由于涉案房屋因为正在处于抵押给银行、法院查封和公安机关的查封状况下，上诉人实际上已经无法实现其向第三人支付剩余的所谓购房款的机会和条件。四、上诉人对涉案房屋的交易是存在明显过错的，即上诉人明知第三人的转让房屋系在银行做了抵押，还要同第三人进行非法交易。综上，一审判决适用法律正确，审判程序合法，请求二审予以维持。 邓必云向一审法院起诉请求：1、判令终止对南昌市西湖区朝阳洲城泰江来小区房屋的执行，并解除该房屋的查封；2、对南昌市西湖区朝阳洲城泰江来小区房屋进行确权；3、本案诉讼费由张系玲承担。 一审法院认定事实：张系玲与延边吉耀能源投资管理股份有限公司、裘洪山民间借贷纠纷一案，该院于2018年5月9日作出（2018）赣0104民初732号民事调解书，调解协议内容为：一、裘洪山于2018年6月15日向张系玲给付借款20万元；二、案件诉讼费用2480元由裘洪山负担。案件诉讼过程中，该院基于诉讼保全依法查封了裘洪山所有的本案涉案房屋，案号为（2018）赣0104执保117号。调解书生效后，因裘洪山未履行调解书确定的给付义务，张系玲依法向该院申请强制执行，该院于2018年9月5日立案执行，案号为（2018）赣0104执673号。在执行过程中，邓必云针对涉案房屋向该院提出执行异议申请。另查明，裘洪山（卖方）与邓必云（买方）于2017年4月15日针对涉案房屋签订了《买卖协议》。协议约定：邓必云购买房屋总价款为1480000元；协议签订当日支付定金20000元；协议签订三日内支付购房款300000元；房屋所在1号楼不动产首次登记完成后七个工作日内支付购房款530000元；剩余购房款于产权证公证当日一次性支付；裘洪山在收到首付款后，通知邓必云办理房屋交接手续。2017年5月16巨，裘洪山与邓必云办理了房屋交接手续，邓必云随即在涉案房屋所在城泰江来小区物业服务中心办理了业主信息变更，并自2017年4月开始交纳涉案房屋的物业服务费。截至2017年12月22日，邓必云向裘洪山支付涉案房屋购房款共计850000元，剩余款项其至今未予以支付，也未经贷款银行同意与银行重新签订抵押贷款合同。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第三人依据此条主张排除强制执行的，应当具备四个要件：一是第三人与被执行人之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；二是第三人在法院采取查封等强制执行措施前，已经支付全部房屋价款；三是第三人在法院采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四是第三人对办理房屋产权过户无过错。本案中，裘洪山与邓必云约定的购房款为1480000元，而邓必云仅支付的购房款85万元，剩余购房款其并未予以支付；同时，邓必云也未按法律规定代为清偿银行贷款债务，取得涉案房屋的物权，因此不能认定邓必云已经支付了全部购房款，其要求停止执行涉案房屋的请求不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件，不应得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼坛》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，判决如下：驳回邓必云的诉讼请求。本案案件受理费100元，由邓必云承担。 二审中，上诉人邓必云向本院提交以下两组新证据：第一组证据：2019年2月和3月的银行转款凭证，证明：邓必云代裘洪山偿还两个月的案涉房屋银行贷款，因案涉房屋不动产证尚未下发，因此按最初的合同约定，由邓必云每月按期偿还银行贷款。第二组证据：裁定书两份及起诉状一份，证明：西湖区人民法院就邓必云起诉裘洪山房屋买卖合同纠纷一案裁定驳回起诉，该案的诉请驳回以后，上诉人支付的买卖房屋合同价款及损失都无法从物权得到确认。被上诉人张系玲向本院提交中介中环地产的电脑内部网站上手机拍照复印件一份，证明：邓必云的房屋在2017年9月10日还在网上挂卖。本院经评议认为，对上诉人邓必云提交的证据的真实性、合法性予以确认，对被上诉人张系玲提交的证据，因来源不明且系复印件，本院对其三性不予确认。 本院经审理查明：张系玲与延边吉耀能源投资管理股份有限公司、裘洪山民间借贷纠纷一案，该院于2018年5月9日作出（2018）赣0104民初732号民事调解书，调解协议内容为：一、裘洪山于2018年6月15日向张系玲给付借款20万元；二、案件诉讼费用2480元由裘洪山负担。案件诉讼过程中，该院基于诉讼保全于2018年2月9日依法查封了裘洪山所有的本案涉案房屋，案号为（2018）赣0104执保117号。调解书生效后，因裘洪山未履行调解书确定的给付义务，张系玲依法向该院申请强制执行，该院于2018年9月5日立案执行，案号为（2018）赣0104执673号。在执行过程中，邓必云针对涉案房屋向该院提出执行异议申请。另查明，裘洪山（卖方）与邓必云（买方）于2017年4月15日针对涉案房屋签订了《买卖协议》。协议约定：邓必云购买房屋总价款为1480000元；协议签订当日支付定金20000元；协议签订三日内支付购房款300000元；房屋所在1号楼不动产首次登记完成后七个工作日内支付购房款530000元；剩余购房款于产权证公证当日一次性支付等。 本院认为，首先，关于本案的法律适用问题。2014年12月29日，最高人民法院审委会会议通过了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其中第三十二条规定“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定，”故本案应当适用该规定。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。本案系案外人执行异议之诉，案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。所以其次，关于邓必云是否对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据该法律规定，上诉人邓必云必须同时满足以上四个条件才能排除执行。 根据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人邓必云应当举证证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。上诉人邓必云虽然提交了案涉房屋所在小区物业中心出具的物业费收款收据以证明其在法院查封之前已实际占有案涉房屋，但收据显示的2017年4月至2019年的收据编号存在连号，且内容相同（缴费时间段和物业费金额相同）的物业费收款收据存在几份不同编号的收款收据，与常理不相符，对此邓必云和案涉房屋所在小区物业经理均陈述称该收款收据系应邓必云要求事后补开，而非原始收据，故上诉人邓必云提交的该组证据不能客观真实的反映其在法院查封案涉房屋之前（即2018年2月9日之前）的物业费缴费情况。而关于水电费的缴纳，上诉人邓必云仅提供了发票，发票上显示的缴款人系裘洪山，该证据不足以证明系上诉人邓必云缴纳的水电费。综上，上诉人邓必云提交的证据不足以证明其在法院查封案涉房屋之前（即2018年2月9日之前）已实际占有案涉房屋，理应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院适用法律错误，本院予以纠正，但实体处理正确，本院予以维持；上诉人邓必云的上诉主张因证据不足不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人邓必云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年三月六日 法官助理  阮焱焱 书 记 员  万方芳