江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1070号上诉人（原审原告）：汤小华。上诉人（原审原告）：汤蕊绮。委托诉讼代理人：叶中，安徽中皋律师事务所律师，代理上述两上诉人。被上诉人（原审被告）：苏州上亿置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇中山南路555号。法定代表人：张风凑。委托诉讼代理人：蒯志鹏，江苏锦同律师事务所律师。委托诉讼代理人：江佳俊，江苏锦同律师事务所律师。上诉人汤小华、汤蕊绮因与被上诉人苏州上亿置业有限公司（以下简称上亿置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院(2019)苏0509民初5197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汤小华、汤蕊绮上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判，一、二审案件受理费由上亿置业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决实际损失的依据是鉴定机构出具的鉴定报告，但该鉴定报告程序不合法，鉴定过程中参考的同地段房屋实际租赁价格也未向汤小华、汤蕊绮提供，且汤小华、汤蕊绮提交了同地段房屋租赁价格远高于评估价格，因此该份鉴定报告明显脱离实际，不符合实际市场租赁价格。汤小华、汤蕊绮的房款已按约支付，如该笔资金放到银行，按照同期贷款利息计算至实际交房之日，年息应当在6%，该利息损失也远高于鉴定评估报告。关于逾期交房的天数，汤小华、汤蕊绮并没有迟延履行给付义务，上亿置业公司延期交房有宽限期不用支付违约金，而汤小华、汤蕊绮迟延给付房价款，上亿置业公司就可以不予交房，双方的权利义务明显不对等，双方签订的格式条款明显加重了汤小华、汤蕊绮的责任，应属无效条款。上亿置业公司辩称：一、鉴定机构所作的评估报告程序正当、合法有效。二、一审法院对违约金计算期间及标准适用正确，汤小华、汤蕊绮未按约支付房款，一审法院根据合同约定确定违约金起算时间，根据鉴定机构评估确认的租金标准计算违约金并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。汤小华、汤蕊绮向一审法院起诉请求：1.判令上亿置业公司支付逾期交房违约金共计92083.98元（从2017年1月1日计算至2018年3月14日，按支付房价款日万分之三计算）；2.本案诉讼费用由上亿置业公司承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，出卖人上亿置业公司与买受人汤小华、汤蕊绮签订了《吴江市商品房买卖合同》一份，约定：汤小华、汤蕊绮向上亿置业公司购买位于松陵镇云龙路南中山南路西苏州百强汽车商业广场35幢1单元117号商业营业用房，面积为56.15平方米，房屋价款为702395元，签约之日一次性支付购房款421437元，分期支付280958元，于2016年12月30日前付清；出卖人在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，具备该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人，逾期不超过90日，不用支付违约金；逾期超过90日后，自本合同约定的房屋最后交付期限（2016年12月31日）之第91天起，至房屋实际交付之日止，每逾期一天，出卖方按天向买受方支付款项万分之零点五的违约金，合同继续履行。附件四合同补充协议第三条第一项约定“甲方按合同第八条约定日期将房屋交付给乙方的条件是乙方已经付清全部房价款（包括逾期付款的违约金等，下同），若乙方未在第八条约定日期前付清全部房价款，甲方有权推迟交付房屋，房屋交付期限自动变更为乙方付清全部房价款之日起15个工作日内。根据本条约定推迟交付房屋的，甲方无需就推迟交付事宜通知乙方，也无需承担任何逾期交房违约责任，但应在收到乙方全部房价款后5个工作日内发出《交付通知书》。合同签订后，汤小华、汤蕊绮支付了购房款，于2017年1月11日支付尾款280958元。2016年8月26日，甲方汤小华与乙方上亿商管公司签订《自营客户委托经营管理协议》一份，约定：甲方将其购买的涉案房屋委托乙方经营管理，委托经营管理期限从该房屋所在市场正式开业之日起算3年，正式开业前三个月为装修和试营业期，甲方同意给予免租并不计入委托期限，乙方承诺在2016年12月31日之前正式开业，若届时未能开业，则委托期限从该日期起计；甲方同意自该房屋的开发商正式通知该房屋交付之日的第二日起，乙方即可直接接管该房屋的经营使用权，并根据经营需要对该房屋进行出租和装修等处置；若甲方未及时与开发商办理该房屋的交接手续，则甲方对乙方的委托管理期限的起算日期也相应后延，从甲方与开发商实际办理完成该房屋的交接手续之日起算；委托期限内前三年该房屋免费交予乙方经营以培育市场，委托期限内的第四年至第十年，该房屋的实际租金收入的90%归甲方所有，其余10%作为委托佣金归乙方所有。2018年2月6日，上亿置业公司取得了涉案房屋的《商品房交付使用通知书》。2018年3月14日，上亿置业公司与汤小华、汤蕊绮办理了交房手续。审理中，上亿置业公司申请对涉案房屋的租金进行评估，经本院委托，江苏姑苏明诚房地产土地资产评估事务所有限公司于2019年8月15日作出估价报告，结论：估价租赁起始日2017年1月1日，估价租赁结束日2018年3月31日，涉案房屋平均租金单价33.07元/平方米/月。上亿置业公司对评估报告没有异议。汤小华、汤蕊绮对该评估报告不予认可，理由：鉴定当日，汤小华、汤蕊绮的委托诉讼代理人叶中到场，并提出了异议，鉴定机构不予理睬；评估报告的单价明显低于同地段商铺租金水平，鉴定机构未将涉案房屋租金与同地段租金价格相对比，得出结论不公正。针对汤小华、汤蕊绮的提议，江苏姑苏明诚房地产土地资产评估事务所有限公司于2019年9月18日作出函，明确：2019年8月8日，双方律师均到场，现场勘察进行过程中，因未理睬原告代理律师叶中的诸多异议，原告代理律师叶中当场自行离去，该情形未对现场勘察造成实质影响，也不符合中止现场勘察的条件，继续进行现场勘察并无不妥；评估鉴定过程大体可分为内业和外业，外业包括现场勘察和市场调查等，鉴定机构没有权利也没有义务让异议人参与整个估价过程，此举也不符合现行的房地产估价规范，房地产估价过程中搜集的房屋租金案例一方面可能涉及商业秘密，另一方面亦无义务提供给异议人，鉴定机构对鉴定意见及鉴定程序进行重新复核，未见明显的测算误差及程序不当。另查明：在一审法院审理帅海峰、帅皓莹（购买60幢1单元113号房）与上亿置业公司商品房销售合同纠纷一案过程中，上亿置业公司申请对涉案同地段同时期的租金进行评估。经一审法院委托，江苏国众联土地房地产评估咨询有限公司于2018年11月30日出具了估价报告，结论：评估对象2017年1月1日至2018年3月14日期间的房地产租赁市场价格为0.65元/日/平方米。以上事实，由汤小华、汤蕊绮提供的《吴江市商品房买卖合同》、发票，上亿置业公司提供的《自营客户委托经营管理协议》，估价报告,当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：汤小华、汤蕊绮与上亿置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家有关法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据该合同约定，上亿置业公司应在2016年12月31日前将商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》的房屋交付汤小华、汤蕊绮。第一，上亿置业公司是否应承担逾期交房违约责任。上亿置业公司认为汤小华、汤蕊绮将涉案房屋委托上亿商管公司经营管理，并未产生实际损失，故应当驳回汤小华、汤蕊绮的诉讼请求。一审法院认为，根据汤小华、汤蕊绮与上亿商管公司的《自营客户委托经营管理协议》，双方的经营管理期限从汤小华、汤蕊绮与上亿置业公司实际办理完成该房屋的交接手续之日起算，故汤小华、汤蕊绮在逾期交房期限内存在实际损失，上亿置业公司的上述抗辩理由，一审法院不予采信。对于上亿置业公司要求追加上亿商管公司为第三人的申请，一审法院不予准许。上亿置业公司存在逾期交房违约行为，且该行为造成了汤小华、汤蕊绮的实际损失，汤小华、汤蕊绮有权要求承担违约责任。第二，逾期交房的期间。汤小华、汤蕊绮主张违约金自2017年1月1日计算至2018年3月14日止。上亿置业公司认为，汤小华、汤蕊绮于2017年的1月11日交付房屋尾款，按照合同的附件四的第三条第一项约定，违约金计算的起算时间应顺延15天，自2017年的1月26日起算，上亿置业公司于2018年的3月6日向汤小华、汤蕊绮发送了交房的通知书，故违约金应当计算至2018年的3月6日。一审法院认为，涉案合同系上亿置业公司提供的格式合同，合同附件四第三条第一项约定买房人在合同约定交房日期前未付清房款和逾期付款违约金的，出卖人有权推迟交房，交房时间自动变更为付清房款和违约金后15天。该条约定实际包含两部分：一是买房人在合同约定交房日期前未付清房款的，出卖人有权推迟交房；二是买房人在合同约定交房日期前未付清逾期付款违约金的，出卖人有权推迟交房。其中后者将付清逾期付款违约金作为交房的前提条件，该部分约定属于加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款，应属无效。但关于买房人未在合同约定交房日期前付清房款出卖人有权推迟交房的约定，符合权利义务对等原则，应属有效。涉案合同约定的交房日期是在2016年12月31日前，汤小华、汤蕊绮付清房款日期是在2017年1月11日，即汤小华、汤蕊绮在合同约定交房日期后付清房款，故上亿置业公司要求顺延房屋交付日期15日，于2017年1月26日前交房，符合合同约定。双方在合同中约定逾期交房不超过90日，不用支付违约金；逾期超过90日后，违约金自本合同约定的房屋最后交付期限之第91天起，计算至房屋实际交付之日止，一审法院予以确认。另，双方一致确认于2018年3月14日办理交房了手续，故一审法院认定违约金自2017年4月27日计算至2018年3月14日。第三，违约金的计算。双方合同约定每日按照支付款项万分之零点五计算违约金，汤小华、汤蕊绮要求违约金每日按照支付款项的万分之三计算，没有合同依据，一审法院不予支持。审理中，上亿置业公司提出对涉案房屋的租金进行评估，经一审法院委托，江苏姑苏明诚房地产土地资产评估事务所有限公司出具估价报告，汤小华、汤蕊绮对估价报告提出异议。一审法院认为，本案中，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序不违反法律规定，汤小华、汤蕊绮的异议不能成立，一审法院对估价报告予以采纳。根据估价报告，涉案房屋的月租金为1856.88元（33.07元/月/平方米*56.15平方米），故一审法院酌情参照租金水平将违约金调整为19558.52元（1856.88元*10.533）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、苏州上亿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤小华、汤蕊绮逾期交房违约金19558.52元。二、驳回汤小华、汤蕊绮其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2102元，由汤小华、汤蕊绮负担1812元，苏州上亿置业有限公司负担290元，鉴定费4500元（由苏州上亿置业有限公司垫付），由汤小华、汤蕊绮负担1000元，由苏州上亿置业有限公司负担3500元。综上，汤小华、汤蕊绮于本判决生效之日起十日内支付苏州上亿置业有限公司710元。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，虽涉案的购房合同系上亿置业公司提供的格式合同，但合同中有关汤小华、汤蕊绮未按合同约定支付购房款（不包含逾期付款违约金）时上亿置业公司有权推迟15天交房的约定尚属合理，并不存在明显导致双方权利义务不对等的情形，故本院对汤小华、汤蕊绮要求确认该条款整体无效的上诉主张不予采信。购房合同约定上亿置业公司逾期交房的违约金为日万分之零点五，折合年息为1.8%，汤小华、汤蕊绮认为约定违约金过低要求调高至日万分之三的标准计算违约金，汤小华、汤蕊绮应举证证明其由于上亿置业公司逾期交房产生的实际损失。因汤小华、汤蕊绮购买的是上亿置业公司开发的商铺，且与商管公司签订了长期的委托经营管理协议，其应当认识到商铺运营的特殊性与纯粹的资金理财是不同的，故汤小华、汤蕊绮上诉要求以购房款存入银行来认定其实际损失的主张缺乏依据，与汤小华、汤蕊绮购买商铺的情形不符。一审中，上亿置业公司申请对涉案房屋租金进行评估，经一审法院委托，鉴定机构作出了评估报告。鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序不违反法律规定，其鉴定机构对于汤小华、汤蕊绮提出的异议也进行了回复，一审法院据此采信该鉴定报告并无不当。汤小华、汤蕊绮上诉认为其提供了周边地段房屋的租赁价格可以证明鉴定报告认定的租金标准过低，本院对此不予采信，汤小华、汤蕊绮购买商铺并签订委托经营协议，对于涉案商铺所所涉的运营情况应当是明知的，而其主张的周边地段房屋所涉运营范围与涉案商铺运营范围是不一致的，此外涉案商铺尚在运营初期，尚需进行市场培养，汤小华、汤蕊绮要求按照周边成熟商铺的租金收益标准来认定涉案商铺的租金损失缺乏依据。鉴定报告认定的涉案房屋租金标准为33.07元/月/平方米，经与涉案房屋价款进行折算，相应的年收益为3.17%左右，一审法院参照该租金标准调高违约金合法有据。综上所述，汤小华、汤蕊绮的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2102元，由上诉人汤小华、汤蕊绮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇二〇年三月十八日书记员 徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。