广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终95号原公诉机关广东省恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建荣（绰号“老马”、“野马”），男，1964年10月22日出生于广东省江门市，公民身份号码440************611，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址广东省江门市新会区**********。2012年6月19日因犯运输、制造毒品罪被判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币六千元，2015年1月26日减刑释放；2017年7月因吸毒被公安机关行政处罚。因本案于2019年5月15日被羁押一天，6月23日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于广东省恩平市看守所。指定辩护人冯登华，系广东汉铎律师事务所律师。广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人刘建荣犯运输毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0785刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，并讯问了上诉人刘建荣，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月15日17时许，被告人刘建荣受购毒人员（另案处理）指使，到恩平市购买10克毒品海洛因。后刘建荣携带购毒人员交付的毒资，搭乘谭某朝驾驶的粤J*****号牌花冠小汽车，从江门市新会区沿开阳高速来到恩平市*******。当日21时许，被告人刘建荣在该村向贩毒人员李某健支付毒资人民币5500元后，携带所购毒品乘坐谭某朝驾驶的小汽车返回江门市新会区，在车辆行驶到开阳高速圣堂收费站入口处，被公安机关现场抓获，民警在被告人刘建荣乘坐的粤J*****小汽车二排座位置，搜出混装在白色泡沫饭盒饭菜内用四层塑料薄膜包装的毒品1包。经称量，该毒品净重10克，经鉴定，该毒品检出海洛因成分。认定上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）相关书证1.受案登记表、立案决定书，证实本案于2019年5月15日受理，次日立案侦查。2.拘留证、逮捕证，证实被告人刘建荣于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。3.常住人口个人信息表，证实被告人刘建荣的身份情况，与起诉书认定的一致。4.抓获经过、破案经过，证实被告人刘建荣被抓获的过程，无自首情节。5.社会危险性情况证据表、违法犯罪经历情况查询证明、释放证明和判决书，证实被告人刘建荣于2012年6月19日因犯运输、制造毒品罪被判处有期徒刑四年，2015年1月26日减刑释放。6.吸毒人员动态管控详细表、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人刘建荣有吸毒史，曾被强制隔离戒毒。7.通话记录，证实被告人刘建荣使用的1987XXX1163手机号码与李某健使用的1363XXX5850手机号码、李某成使用的1342XXX5232手机号码于2019年5月15日9时至21时有多次通话记录。8.现场检测报告书及照片，证实被告人刘建荣的尿液检测结果呈阳性。9.恩平市公安局东成派出所出具的证明，证实涉案人员李某健已被网上追逃。10.恩平市交警大队车管所《关于协查车辆情况的复函》，证实粤J*****小汽车的所有人是谭某朝。（二）鉴定意见，证实从被告人刘建荣处扣押的可疑毒品检出海洛因成分。（三）勘验、检查、辨认等笔录及照片1.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实G15高速圣堂收费站的方位和现场概貌。2.搜查笔录及照片，证实侦查人员从粤J*****小汽车内搜出三个饭盒，其中一个饭盒内藏有一包红色胶衣包装着的可疑毒品。3.称量、取样笔录、称量照片，证实对从粤J*****小汽车内饭盒里搜出的毒品进行称量及取样的过程。4.扣押笔录及清单，证实从被告人刘建荣处扣押VIVO手机一台。（四）视听资料、电子数据，证实本案毒品搜获、称量、取样的过程。（五）证人证言及辨认笔录1.证人李某成的证言，证实我认识刘建荣，我没有与刘建荣一起吸食过毒品，也没有委托刘建荣和他人购买过毒品。我吸食的毒品海洛因是在恩平市找一个叫啊健的人购买的。辨认笔录，证实李某成辨认刘建荣和李某健。2.证人谭某朝的证言，证实2019年5月15日，我从新会龙兴餐厅接到阿荣，他身边还带着一名女子及一名男性儿童，该名女子手上提着一个白色塑料袋，里面装着三个泡沫的饭盒。阿荣叫我搭载他们去恩平，约过了一个小时，我们从圣堂高速口下来，经过325国道路边一个牌坊，阿荣叫我停车等候。阿荣下车用手机打了一个电话，然后又拿了用塑料袋装着的三个饭盒下车，在车辆旁边等待。约过了三分钟，一名男子驾驶一辆女装摩托车来到牌坊的另一侧，阿荣拿起饭盒坐上那名男子的车，那名男子搭载阿荣往牌坊里面进去，约过了三分钟，那名男子搭载阿荣从牌坊里面出来。阿荣下车后那名男子就驾车离开了，阿荣当时手提着刚才的饭盒坐上我车的副驾驶座，然后把饭盒递给那名女子。当我驾车到圣堂高速入口，公安民警把我们拦停，传唤回公安机关调查。指认笔录，证实谭某朝指认出圣堂镇三联村委会尚和塘村牌楼处就是当天阿荣叫他停车的地方。辨认笔录，证实谭某朝辨认出刘建荣和其曾搭载过到恩平市的乘客李某成。3.证人陈某的证言，证实2019年5月15日18时左右，刘建荣带我和我儿子到新会龙兴饭店吃饭，吃饭后，刘建荣把我们吃剩的饭菜打包了三个饭盒，还说带我们去“游车河”。我们出到饭店门口已经有一台银灰色小汽车在等着我们，刘建荣与司机是认识的，我们就上了车。过了一个多小时左右，来到一条村的牌楼停车，我见到刘建荣在打电话，过了10多分钟，有一个男子开着摩托车来到，刘建荣就上了他车子，往村里方向去了。过了五分钟左右，刘建荣回到车上，我们就开车回去了。我没有留意是否开摩托车的人送他回来，也没有留意刘建荣是否拿东西上车。当来到圣堂高速入口时，公安民警把我们的车拦住并把我们带回公安机关。此时，我才知道公安机关在车上缴获了毒品。辨认笔录，证实陈某辨认出刘建荣。（六）被告人的供述及辩解被告人刘建荣的供述及辩解，证实2019年5月15日下午5时左右，李某成叫我帮他到恩平市找阿健买10个白粉，还交给我一叠面额为100元的人民币（不知道数目有多少），并说他已经跟阿健联系好。之后我就带女朋友阿芳及她儿子一起到新会龙兴饭店吃饭。吃完后，我把剩余的饭菜分别用三个白色饭盒打包。然后我联系司机过来，我和阿芳及她儿子坐上司机的车过来恩平市。我到达恩平市后就联系阿健，阿健驾驶一辆摩托车来到并搭载我往牌楼里面走，我很害怕叫他不要再往前走了，接着我们又回到牌楼的位置，停下来不久后，阿健过来让我把钱给他，还让我把打包好的饭盒带回给李某成。虽然我没有看见阿健把海洛因放进饭盒里，但我想他这样说，很可能已经偷偷把海洛因放在饭盒里面了。于是我就把李某成给我的那叠钱给了阿健，之后我就拿着饭盒上车，和阿芳及她儿子乘坐司机的车回新会，当车辆行驶到圣堂高速入口处就被公安民警抓获了。指认笔录，证实被告人刘建荣指认出当天乘坐粤J*****小车下车处和乘坐阿健的摩托车入尚和塘村的位置。辨认笔录，证实被告人刘建荣辨认出李某健、李某成。原审判决认为，被告人刘建荣无视国家法律，运输毒品海洛因，数量较大，其行为己构成运输毒品罪。被告人刘建荣在被公安机关抓获直至庭审时，均稳定供述及受他人委托来恩平购买毒品，且对公安机关在车上搜获毒品亦没否认是其带上车的，故可认定被告人有如实供述的情节。被告人刘建荣是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。扣押的毒品海洛因10克，予以没收、销毁。扣押的其他物品无证据证实与本案有关，由扣押机关依法处理。综合被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，作出如下判决：1.被告人刘建荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币八千元。2.扣押的毒品海洛因10克，予以没收、销毁。3.扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。上诉人刘建荣及其辩护人上诉、辩护称：1.上诉人刘建荣受李某成的指使到恩平尚和塘找李某健拿毒品，但当时李某健称当日拿不了毒品，叫刘建荣把饭盒带回去给李某成吃。刘建荣当时并不知道李某健把毒品放进饭盒，直至公安机关将其拦截抓获，其才知道饭盒里有毒品。2.根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确的“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”意见，上诉人刘建荣是在帮助他人购买毒品后回程中被查获，其行为应定性为非法持有毒品行为。3.非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，如果行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，应以非法持有毒品罪论处，而不应以运输毒品罪定罪处罚。上诉人刘建荣没有运输毒品的主观故意，不是以运输毒品犯罪为目的，更没有为了实施贩卖毒品等其他犯罪而将非法购买的毒品去继续扩散。4.运输毒品必须是以经营、牟利为目的，运输毒品的目的是跟获取非法利益有关的。本案中没有证据证明上诉人刘建荣携带毒品是为了以牟利为目的。其购买毒品后进而利用交通工具持有毒品到被查获地的距离较短，其行为应属于“动态持有毒品”，其没有运输毒品的主观故意，原审判决以单纯的毒品空间位移改变认定其构成运输毒品罪，明显不当。5.上诉人刘建荣到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法可从轻处罚。综上，原审判决对上诉人刘建荣定罪量刑不当，请二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘建荣犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。对上诉人刘建荣及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.上诉人刘建荣在侦查阶段供述称李某健叫其将饭盒带回去给李某成，虽然其当时没有看见李某健把海洛因放进饭盒里，但其想他这样说，很可能他已偷偷将海洛因放在饭盒里面了。其就拿着饭盒上车并叫司机开车回新会。证人谭某朝的证言证实，刘建荣下车后没有将饭盒放在凉亭处，是拿着饭盒坐上陌生男子的女装摩托车，陌生男子就搭载刘建荣驾驶女装摩托车往牌坊里面进去，约过了3分钟，驾驶女装摩托车的陌生男子搭载刘建荣从牌坊里面出来，刘建荣下车后提着刚才拿下车的饭盒坐上其车副驾驶座，然后把饭盒递给那名女子。上诉人刘建荣的每份讯问笔录均经其签名、捺印确认，本案审理过程中也未有任何材料或线索反映上诉人的供述系刑讯逼供、诱供等非法方法收集，讯问笔录形式、内容合法有效，且与证人谭某朝的证言相互印证，足以认定上诉人刘建荣明知饭盒里有毒品，并打算搭乘交通工具将毒品运输回新会。2.《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”，本案中，上诉人刘建荣已完成购买毒品的行为，在将毒品运输回新会的过程中被抓获，数量达到较大以上，符合运输毒品罪的特征，其行为应构成运输毒品罪。法律没有要求构成运输毒品罪必须以营利为目的作为主观上的必要要件，因此，无论上诉人刘建荣运输毒品的行为是否以营利为目的，并不影响对其行为的定性。3.上诉人刘建荣在被公安机关抓获直至庭审时，均稳定供述及受他人委托来恩平购买毒品，且对公安机关在车上搜获毒品亦没否认是其带上车的，故可认定上诉人有如实供述的情节，依法可从轻处罚。上诉人刘建荣是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。原审判决综合考虑上诉人刘建荣的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。综上，上诉人刘建荣及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘建荣无视国家法律，运输毒品海洛因，数量较大，其行为己构成运输毒品罪。上诉人刘建荣在被公安机关抓获直至庭审时，均稳定供述及受他人委托来恩平购买毒品，且对公安机关在车上搜获毒品亦没否认是其带上车的，故可认定上诉人有如实供述的情节，依法可从轻处罚。上诉人刘建荣是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘建荣及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年三月二十四日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。