江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1230号上诉人（原审被告）：中山市奥普电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大岑工业区成业大道（周劲、梁日光、郭耀朋、梁红妹综合楼一、二层）。法定代表人：张志坤，该公司总经理。上诉人（原审被告）：中山市阪神电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大岑工业区洪发路。法定代表人：袁庆堂，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张科，广东卓而立律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：许海洋，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：南京市雨花台区汪婕厨卫销售中心，经营场所江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道12号红太阳工业原料城A2-304、306。经营者：汪婕。委托诉讼代理人：李中非，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵士国，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥普家居股份有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区21号大街210号。法定代表人：FangJames，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。上诉人中山市奥普电器有限公司（以下简称中山奥普公司）、中山市阪神电器有限公司（以下简称阪神公司）、南京市雨花台区汪婕厨卫销售中心（以下简称汪婕厨卫中心）因与被上诉人奥普家居股份有限公司（以下简称奥普家居公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中山奥普公司、阪神公司共同委托诉讼代理人张科、许海洋，上诉人汪婕厨卫中心委托诉讼代理人李中非，被上诉人奥普家居公司委托诉讼代理人杨付东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山奥普公司、阪神公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回奥普家居公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由奥普家居公司负担。具体事实和理由：1.一审判决关于商标侵权的判定系事实认定及法律适用错误，应予撤销。奥普家居公司的涉案商标主要使用在浴霸上，而浴霸与中山奥普公司、阪神公司被控侵权的灶具、抽油烟机、热水器等商品不属于类似商品；且奥普家居公司亦未在灶具等商品上使用过涉案商标。中山奥普公司、阪神公司并非商标性使用被控侵权标识，其不仅在被控侵权商品上明确标明了制造方阪神公司和销售方中山奥普公司的公司名称、注册地址等信息，更是突出标明了中山奥普公司的“AUPIN”商标，不会导致一般公众的混淆误认。一审判决认为被控侵权标识中的中文部分起到主要识别作用，犯了以偏概全的错误。2.中山奥普公司、阪神公司至今没有接到消费者的有关投诉，也没有受到有关主管机关的处罚，一审关于中山奥普公司、阪神公司的行为构成不正当竞争的认定显然是错误的。相反，奥普家居公司的行为才是变相的不正当竞争。3.中山奥普公司、阪神公司是不同的法律主体，不应承担连带赔偿责任。4.一审判赔数额300万元缺乏事实依据与法律依据。5.汪婕厨卫中心系中山奥普公司的经销商，产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。汪婕厨卫中心上诉请求：依法变更一审判决第六项，改判其不承担责任。具体事实和理由：其对于奥普家居公司的涉案商标并不知情，合法进货并尽到了注意义务，不应当承担连带责任。奥普家居公司辩称，1.一审法院认定中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心的行为侵害了奥普家居公司的涉案注册商标专用权，并无不当。涉案注册商标具有较强的显著性和较高的市场知名度，且在集成灶等相关商品上实际使用。2.中山奥普公司、阪神公司的行为违背了诚实信用原则和商业道德，具有明显的攀附恶意，构成不正当竞争。3.中山奥普公司、阪神公司具有共同的侵权行为和意思联络，应当承担连带赔偿责任。4.一审判赔数额具有充分的事实依据，符合法律规定。5.汪婕厨卫中心作为相关行业的经营者理应知道奥普家居公司的涉案注册商标，但依然在店面装潢标注使用“奥普”等相关标识字样且销售被控侵权商品，主观上具有过错，不能免除其相应的法律责任。综上，请求驳回三上诉人的全部上诉请求，维持原判。奥普家居公司一审诉讼请求判令：1.确认“奥普”商标在第11类商品上为驰名商标；2.汪婕厨卫中心立即停止销售标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“www.奥普电器.net”“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普”等字样的燃气灶、吸油烟机、消毒柜产品行为，并立即停止在经营场所标注使用上述“奥普”相关字样；3.中山奥普公司、阪神公司立即停止生产、销售标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“www.奥普电器.net”“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普”等字样的燃气灶、吸油烟机、消毒柜产品行为；4.中山奥普公司、阪神公司立即停止在广告牌、产品彩页、广告宣传材料等商业经营活动中标注、使用“中山奥普”相关字样；5.中山奥普公司立即停止不正当竞争行为即立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用“奥普”相关字样；6.中山奥普公司、阪神公司立即停止标注、使用“www.奥普电器.net”字样、域名的行为，同时阪神公司立即注销上述中文域名；7.中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心连带赔偿其经济损失及维权合理开支共计300万元整；8.本案诉讼费用由中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心承担。一审法院查明：一、与奥普家居公司及其商标权相关的事实杭州奥普卫浴科技有限公司成立于2004年9月，2006年1月更名为杭州奥普卫厨科技有限公司，2017年6月更名为奥普家居股份有限公司。杭州奥普斯照明器材有限公司成立于1993年7月，2001年更名为杭州奥普电器有限公司，2017年6月更名为杭州莫丽斯科技有限公司。1995年2月21日，杭州奥普斯照明器材有限公司获准注册第730979号“奧普”商标，核定使用商品第11类：照明器材、取暖器、排风扇、照明、取暖、排风一体机。经续展，有效期至2025年2月20日。1998年6月28日，杭州奥普斯照明器材有限公司获准注册第1187759号“奧普”商标，核定使用商品第11类：热气沐浴装置、浴用加热器、淋浴单间、蒸脸器（面部桑拿）、太阳能收集器、水净化装置、水净化器具和机器、饮水滤器、水软化器、消毒设备、厨房炉灶、煤气灶、电器炊具、高电压锅、电水壶、电热水器、电热水瓶、煤气热水器、烤饼炉沼气灶。有效期经续展至2018年6月27日。2004年4月14日，杭州奥普斯照明器材有限公司获准注册第3338907号“奥普”商标，核定使用商品第11类：喷灯、汽灯、热水器、冰箱、浴室装置、淋浴器、卫生器械和设备、卫生间用手干燥器、水冲洗设备、太阳能热水器、消毒设备、水净化设备和机器、气体打火机（商品截止）。有效期经续展至2024年4月23日。2017年1月1日，杭州奥普电器有限公司将上述三个注册商标一般性许可给杭州奥普卫厨科技有限公司使用，许可时间：2004年9月9日之前取得商标权的商标，自2004年9月9日起至行政机关核准转让之日止；2004年9月9日之后取得商标权的商标，自商标权核准取得之日起到被行政部门核准商标转让之日止。杭州奥普电器有限公司明确：为打击侵害商标专用权及其他不正当竞争等违法行为，特别授权杭州奥普卫厨科技有限公司自2017年1月1日至2019年12月31日止有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼取得相应的侵权赔偿。2018年2月，经转让，上述三商标的商标权人均变更为杭州奥普卫厨科技有限公司。2018年4月，三商标的注册人均变更为奥普家居公司。二、与奥普家居公司商标驰名与否相关的事实2005年9月8日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2005）武知初字第25号民事判决，认定杭州奥普电器有限公司注册使用在第11类商品上的“奥普”商标为驰名商标。该案涉及第730979号、第1187759号注册商标。2011年12月20日，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中民初字第18727号民事判决，针对第730979号、第1187759号注册商标，认定杭州奥普电器有限公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的“奥普”商标为驰名商标。2015年6月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评驰字【2015】22号《关于认定杭州兴发弹簧有限公司等企业9件商标为驰名商标的通报》，认定杭州市9件商标为驰名商标，其中有“杭州奥普电器有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类热水淋浴装置、浴用加热器商品上的‘奥普’注册商标”。“奥普”品牌至2016年获得的荣誉和奖项摘要：1.浙江省质量监督局2004、2007、2013年针对“奥普牌浴霸”颁发的《浙江名牌产品证书》；2.中国行业企业信息发布中心的《统计调查信息证明》，“奥普牌浴霸”自1996年至2013年连续多年全国市场同类产品销量第一名；3.浙江省工商行政管理局颁发的2008年、2014年《浙江省知名商号证书》，认定杭州奥普卫厨科技有限公司的“奥普”企业商号为浙江省知名商号（有效期六年）；4.国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书（奥普牌取暖器2005年-2008年免检）；5.杭州奥普卫厨有限公司获浙江省科学技术厅、财政厅、浙江省国家税务局、地方税务局颁发的高新技术企业证书（2009-2012年、2012-2015年）；6.浙江省家用电器协会、浙江省消费者协会、浙江日报社颁发的“奥普浴霸”在95年浙江市场家用电器社会调查活动中获双满意产品称号荣誉证书；7.2001年哈尔滨市电视台、国家统计局黑龙江省企业调查队、哈尔滨市技术监督局质量检验所等颁发的“奥普浴霸”获哈尔滨市民喜爱品牌证书；8.江苏省质量监督检验协会、南京质量检验协会颁发的“奥普”牌获98年家用电器取暖器质量跟踪展评满意奖；9.1999年江苏省质量监督检验协会颁发的“奥普牌取暖器”荣获98消费者满意奖；10.2003年“奥普牌浴霸”获南昌市工商管理局信息中心颁发的市民喜爱的浴霸品牌荣誉证书。2006-2017年期间，杭州奥普电器有限公司、杭州奥普卫厨科技有限公司签订全国各地城市销售代理合同，主要针对“奥普浴霸/通风扇”，销售代理商区域涉及国内50多个城市。2001-2017年期间杭州奥普电器有限公司、杭州奥普卫厨科技有限公司签订的“奥普”广告合同，内容涉及与全国多家广告代理机构签订广告代理发布合同，包括含中央电视台多个频道在内的电视台、广播、车体车窗、公交车内、地铁、户外广告、杂志、卖场、公益活动等多种形式，主要针对“奥普浴霸”“奥普电器”等。受奥普家居公司委托，浙江海旭会计师事务所有限公司于2018年6月出具浙海旭审字（2018）第490号《专项审计报告》。审计结果为：奥普家居公司2015年1月至2017年12月期间，广告宣传费投入190009556.07元，且均已支付，均已取得发票。杭州莫丽斯科技有限公司及其前身杭州奥普电器有限公司在多地就商标侵权、不正当竞争纠纷提出诉讼，浙江省嘉兴市中级人民法院作出的（2014）浙嘉知初字第63号民事判决、天津市第二中级人民法院作出的（2016）津02民初69号民事判决、广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院作出的（2017）桂0303民初774号民事判决，均对杭州莫丽斯科技有限公司及其前身杭州奥普电器有限公司含“奥普”文字商标在内的注册商标进行了保护。奥普家居公司在天猫、京东等电商平台上销售奥普集成灶，产品有油烟机侧吸式煤气灶具套装、侧吸式高端抽油烟机灶具集成灶消毒柜套装等。奥普家居公司要求在本案中认定至2008年5月30日时三涉案商标已经是驰名商标且驰名状态持续到当前。针对本案是否有必要对涉案商标驰名与否作出认定，奥普家居公司认为中山奥普公司的企业名称与涉案驰名商标相同或近似且成立了一定时间，且中山奥普公司、阪神公司辩称奥普家居公司商标使用商品与本案被诉侵权产品不是同一类别，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称驰名商标司法解释）第二条第二项规定，要求对涉案商标是否驰名作出认定。中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心均认为本案没有作驰名商标认定的必要。三、与中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心及被诉侵权行为相关的事实中山奥普公司系成立于2008年5月30日的有限责任公司，注册资本为10万元。经营范围为生产、加工销售：家用电器、燃气炉具、燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒柜、五金配件、塑料制品等。阪神公司系成立于2003年12月5日的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：家用电器、炉具、燃气热水器、塑料制品、五金制品。阪神公司为“www.奥普电器.net”域名的所有者。汪婕厨卫中心系成立于2011年2月26日的个体工商户，业主为汪婕，经营范围为：厨卫、洁具批发兼零售。2017年12月26日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心代理人向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全公证。12月31日，在公证人员的监督下，代理人以普通采购商的名义来到位于广东省中山市黄圃镇大岑工业区洪发路（靠近成业大道路口）的“中山市阪神电器有限公司”，代理人在该公司工作人员的带领下参观了该公司的展销中心展厅，取得了“袁庆堂”名片一张、中山奥普公司标价签一个、促销活动海报一张、售后服务流程宣传册一本、产品图册两本（两种内容不同）、视觉识别系统宣传册一本、手提袋一个。代理人对该公司外景和内景进行了拍摄。针对以上过程，山东省莱芜市凤城公证处作出（2017）莱凤城证民字第2023号公证书。公证书附件显示：袁庆堂名片显示其身份为阪神公司董事长、中山奥普公司总经理。经营场所悬挂的广告牌、展架、展厅装潢使用“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”字样；价格标签使用“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样，产品海报印制“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样，售后服务流程图册、产品图册均使用“中山奥普生活电器”“迈克斯奥普”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样；视觉识别系统图册中使用了“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”“奥普财富梦工厂”“中山奥普电器”“中山奥普生活电器”字样；手提袋印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样。2017年12月26日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心代理人向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全公证。2018年1月9日，在公证人员的监督下，代理人使用公证处的电脑，登录“www.zsaopu.com”“www.zsbanshen.com”网站进行了信息浏览，并通过阿里云网站查询了“www.zsaopu.com”域名的注册信息。上述过程中对相关页面进行了截图。针对以上过程，山东省莱芜市凤城公证处作出（2017）莱凤城证民字第2121号公证书。公证书附件显示，在“www.zsaopu.com”网站中多处使用“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样、网站左侧底部使用“中山奥普”字样，在招商加盟栏目使用“欢迎加盟奥普财富梦工厂”字样。在“www.zsbanshen.com”网站，《热烈祝贺中山阪神感恩温泉之旅暨千万真情回馈活动圆满成功》一文中有“2012年11月26日，某某酒店云集了阪神公司数百名全国各地的经销商……”，图片显示获奖经销商有十几位，获奖者手中所持奖牌上标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普”字样。上述两网站的“联系我们”栏目虽分别标明了中山奥普公司、阪神公司的名称，但其下标注的地址、电话、传真、邮箱、QQ号均相同。阿里云相关页面显示“www.zsaopu.com”所有者为“zhongshanbanshendianqico.ltd”。本案审理中，中山奥普公司、阪神公司认可“www.zsaopu.com”是阪神公司的网站。2018年1月11日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心代理人向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全公证。1月13日，在公证人员监督下，代理人以普通消费者的名义来到山东省临沂市兰山区美多商贸城1122号“AUPIN中山奥普电器荣誉出品厨房电器”店铺。代理人购买了标有“中山市奥普电器有限公司”字样的吸油烟机、燃气灶及热水器各一台。取得该店出具的收据一张（标明实收2800元）、名片一张、印有“中山奥普电器”字样的宣传册一本及该店赠送的标有“中山市奥普电器有限公司”的炒锅一套。代理人对店铺内外景进行了拍摄。针对以上过程，山东省莱芜市凤城公证出具了（2018）莱凤城证民字第70号公证书。公证书附件显示：经营场突出标示“中山市奥普电器”，还标有“中山奥普电器”“中山奥普电器生活”。宣传册封底显示“中山奥普电器有限公司山东总经销”；公证购买的吸油烟机、燃气灶具产品包装箱体、使用说明书等处均印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样。2018年1月30日，奥普家居公司的代理人向南京市钟山公证处申请进行购物过程证据保全公证。当天在两位公证员的陪同下，代理人来到南京市××区红太阳装饰城门口挂有“A2区304”的标牌，门头标有“水晶陶”字样的店铺，对店铺内的相关物品进行拍照，购买了家用燃气灶、吸油烟机、消毒柜各一台，为此支付了2600元，并取得选购物品、票据、名片、宣传画册及手提袋。针对以上过程，南京市钟山公证处出具了（2018）宁钟证经内字第1302号公证书。公证书附件显示：店铺悬挂的铭牌显示“中山奥普电器荣誉出品名优小家电系列产品特约总经销”，银行收款凭条显示“商户名称：南京市××区汪婕厨卫销售中心”。店铺摆放的牌匾、墙体装潢标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样；手提袋印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样；宣传册封面印制有“中山奥普生活电器”“迈克斯奥普”字样，内页多处印制有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样。在一审庭审过程中，奥普家居公司出示了该公证书记载的燃气灶、吸油烟机、消毒柜实物，包装盒侧面显示了中山奥普公司、阪神公司的名称、电话、网址等信息，其中阪神公司标为制造基地。各方当事人确认三实物封存状况完好后进行了拆封。其中燃气灶：外包装箱体、使用说明书、保修卡多处印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样，产品悬挂的合格证吊牌印制有“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样，灶体贴有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”标志贴，灶体拐角处的广告贴印制有“中山奥普电器”“迈克斯奥普”字样；其中吸油烟机：外包装箱体、使用说明书、保修卡多处印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样，包装箱体侧面底部印制的二维码logo位置显示“中山奥普”字样，油烟机粘贴的广告贴标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样，产品悬挂的合格证吊牌印制有“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样；其中消毒柜：外包装箱体、使用说明书、保修卡多处印制有“中山市奥普电器有限公司”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样，消毒柜柜体印制“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样，产品合格证印制“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样。2018年2月2日，奥普家居公司的委托代理人向湖南省娄底市湘中公证处申请证据保全公证。当天在公证人员的陪同下，代理人来到位于娄底市××经济开发区××大道旁的陶瓷城，进入一家门头印有“中山奥普电器”“驰耐厨电”等字样的店铺，店内墙上悬挂有店铺名称为“娄底市经济开发区奥普生活电器经营部”的营业执照。奥普家居公司的代理人在店里花费2480元购买吸油烟机、天然气灶台、热水器各一台，在付款时销售人员出具了一张POS签购单和一张印有“中山奥普电器”字样的宣传单，并在宣传单上加盖店铺印章。在购买期间，代理人向该工作人员索要了名片和宣传册，并对店铺内的部分产品、宣传册、营业执照等进行了拍照。针对以上过程，湖南省娄底市湘中公证处出具了（2018）湘娄中证字第177号公证书。公证书附件显示：经营场标有“特约总经销中山奥普电器有限公司合法授权”；墙体装潢标有“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样；标注为“中山市奥普电器有限公司视觉识别系统”的图册封面、封底标有“中山奥普电器”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”字样；宣传册印制有“中山奥普电器”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“www.奥普电器.net”字样；购买的产品实物及包装箱体均印制有“中山市奥普电器有限公司”“www.奥普电器.net”“AUPIN®中山奥普电器荣誉出品”“迈克斯奥普”字样。在一审庭审的侵权比对环节，奥普家居公司表示，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心的侵权行为表现为：上述五份公证书附件以及实物显示：汪婕厨卫中心的经营场所、阪神公司的经营场所及展厅、中山奥普公司和阪神公司在湖南省娄底市、山东省临沂市经销商的经营场所、各种图册（宣传图册、服务流程图册、产品图册、视觉识别系统图册等等）、手提袋、价格标签、网站，以及实物及其包装、说明书、保修卡上标有“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”“中山奥普电器”“中山奥普”“www.奥普电器.net”“迈克斯奥普”“奥普财富梦工厂”等字样。中山奥普公司、阪神公司提交的代理合同上突出印制了“中山奥普电器”、“中山奥普电器荣誉出品”字样，在协议代理产品品牌处标有“中山奥普”字样；DM杂志的广告页面标有“奥普财富梦工厂”“迈克斯奥普”“中山奥普生活电器”等相关字样。奥普家居公司发表商标侵权比对意见：以上“www.奥普电器.net”“中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”“迈克斯奥普”“中山奥普”等字样的标注具有识别商品来源的作用，属于商标法所称的商标使用。目前国内普通消费者通常会以中文文字标识区分商品来源，上述标注中起到识别来源作用的是“奥普”。经与奥普家居公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标、第3338907号“奥普”注册商标进行比对，其主体识别部分的“奥普”与奥普家居公司享有的三涉案商标在字形、读音等方面差别不大，容易造成相关公众的混淆，从而误认为与奥普家居公司或“奥普”品牌具有特定的联系，从而减弱“奥普”商标的显著性。因此，上述涉案行为侵害了奥普家居公司享有的第730979、1187759、3338907号注册商标权利。奥普家居公司发表不正当竞争比对意见：中山奥普公司、阪神公司作为成立晚于奥普家居公司“奥普”商标注册的经营主体，在“奥普”商标早已具有较高知名度的情况下依然登记注册、使用主要部分与“奥普”驰名商标相同或者近似的企业名称、中文域名，且使用在与涉案产品相关的经营活动中，违背了诚信原则和商业道德，具有明显攀附奥普家居公司享有的“奥普”驰名商标的恶意，足以使相关公众认为中山奥普公司与奥普家居公司享有的“奥普”驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱“奥普”驰名商标的显著性，进而不正当地利用“奥普”驰名商标的市场声誉，构成不正当竞争行为。中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心不认同奥普家居公司的比对意见，认为其标注的“奥普”与奥普家居公司的第730979、1187759号商标的字体、字形均不相同，因此不构成相同或近似，与第3338907号商标基本相同。被诉侵权实物以及包装，还有经营场所、图册等上面都明确标注了中山奥普公司持有的商标“AUPIN”，且“AUPIN”明显大于被诉侵权标识。在包装盒、图册等上面也全面、准确的标识了中山奥普公司的名称、地址、及其所有的商标。奥普家居公司所称的突出“中山奥普”字样并不属实。中山奥普公司的公司名称是经过依法核准登记的，其对相关标识的使用并非作为商标使用。因此，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心不构成商标侵权。奥普家居公司并没有生产、销售、推广热水器、吸油烟机、消毒柜等产品，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心在推广、销售的产品上面也标识了中山奥普公司的商标、企业名称、公司地址，因此不会造成一般消费者对产品的混淆，奥普家居公司所称的不正当竞争没有事实依据。一审另查明，中山奥普公司于2010年7月1日，申请注册第11类商品上的“AUPIN迈克斯奥普”图文商标，申请号为8442557；于2010年10月7日申请注册第11类商品上的“AUPIN迈克斯奥普”图文商标，申请号为8442558；于2011年5月18日申请注册第11类上的“迈克斯奥普AUPUMIKES”商标，申请号为9478867，注册日期为2012年7月21日；于2016年7月11日申请注册第11类商品上的“AUPIN中山市奥普电器有限公司荣誉出品”商标，申请号为20601032。现以上四商标状态均为“申请被驳回、不予受理等”。四、与中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心抗辩相关的事实2005年沈永飞注册了第3607431号“AUPIN”商标，核准使用在第11类灯、热水器、煤气灶、冰箱、空气调节设备；厨房用抽油烟机；水龙头；卫生器械设备；饮水机；电暖器等商品上。该商标经两次转让，2014年5月权利人变更为中山奥普公司。2010年袁庆堂注册了第6832656号“AUPIN”商标，核准使用在第11类个人用电风扇；电热壶；消毒碗柜；电炊具；太阳能热水器；电压力锅；浴霸；电热水器；煤气热水器；冰柜；厨房用抽油烟机、电暖器等商品上。2014年5月30日中山奥普公司经受让成为该商标权利人。中山奥普公司于2011年6月28日获准注册第8292173号“AUPIN品质所在值得信赖”商标；于2011年7月21日获准注册第8442555号“AUPIN经典厨电灵动生活”商标、第8442556号“AUPIN智能厨电专家”商标；上述商标均核准使用在第11类燃气灶、电炊具、热水器；厨房用抽油烟机；电压力锅；电暖器；电热壶；消毒碗柜等商品上。阪神公司就其生产的产品获得相应的生产许可证、及各类标准认可证书，并且经质检合格。各质检报告中，生产单位均为阪神公司、商标为“AUPIN”，产品主要为热水器、煤气灶具、吸油烟机、消毒柜等。中山奥普公司自成立起一直在销售、推广其产品，其签订的产品代理合同（经销协议）显示代理商遍及全国。合同封面印有“AUPIN中山奥普电器”或“AUPIN中山奥普电器荣誉出品”，在协议代理产品品牌处标有“中山奥普”字样。部分合同抬头甲方为中山奥普公司，合同签章处则甲方为阪神公司，并加盖了阪神公司印章。中山奥普公司、阪神公司提交的合同时间自2009年至2016年，合同均约定了最低年销售金额，合计金额逾一千万元。2018年5月15日，中山奥普公司向广东省中山市香山公证处申请证据保全公证。公证人员对中山奥普公司代理人携带到公证处的多种书籍中的部分进行现场拍照，共得到照片六十八张。针对以上过程，广东省中山市香山公证处出具了（2018）粤中香山第1109号公证书。公证书附件显示了《小家电商情》《钻石传媒》《长艺开拓版》多本，其中内页印有“AUPIN中山生活电器”“吸油烟机/燃气灶/消毒柜/集成环保灶/热水器”“中山市奥普电器有限公司”“中山奥普生活电器”“奥普财富梦工厂”“迈克斯奥普”字样。2018年5月15日，中山奥普公司向广东省中山市香山公证处申请证据保全公证。中山奥普公司代理人操作公证处计算机进行网页浏览。针对以上过程，广东省中山市香山公证处出具了（2018）粤中香山第1110号公证书。公证书所附光盘的截图打印件显示，奥普家居公司的官网以及京东、国美电商平台销售的为浴霸、集成吊顶、通风扇、热水器、取暖器等商品。五、与维权合理费用相关的事实奥普家居公司支出公证费8000元，购买被诉侵权产品花费7880元。本案审理中，奥普家居公司表示与被诉侵权行为相关的账簿、资料主要由中山奥普公司、阪神公司掌握，奥普家居公司无法获取，为便于确定赔偿数额，根据商标法第六十三条第二款规定，申请法院责令中山奥普公司、阪神公司提供自中山奥普公司2008年5月30日成立至今两公司与生产、销售涉案商标侵权及不正当竞争侵权产品行为相关的账簿、资料。一审法院认为：一、奥普家居公司商标的知名度及驰名商标认定问题驰名商标司法解释第十三条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。奥普家居公司将三涉案商标驰名商标认定作为一项诉讼请求予以提出，与此规定相悖，对该项诉讼请求不予支持。根据驰名商标司法解释第二条规定，司法认定驰名商标的条件有：当事人以商标驰名为事实根据；符合认定驰名商标的案件类型；人民法院根据案件具体情况，认为确有必要。符合认定驰名商标案件的类型包括：（1）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（2）以企业名称与其驰名商标相同或近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（3）原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或提起反诉的诉讼。1.跨类保护问题。奥普家居公司第1187759号“奧普”注册商标核定使用商品中包含了消毒设备、厨房炉灶、煤气灶，与被诉侵权产品中的消毒柜、燃气灶为同类商品。奥普家居公司第3338907号“奥普”注册商标，核定使用商品中包含了消毒设备，与被诉侵权产品的消毒柜为同类商品。就奥普家居公司第730979号“奧普”注册商标与被诉侵权产品，第1187759号“奧普”注册商标与被诉侵权产品中的吸油烟机；第3338907号“奥普”注册商标与被诉侵权产品中的吸油烟机、燃气灶而言，被诉侵权产品与奥普家居公司三涉案商标使用类别均为第11类商品，均属厨卫电器，在消费对象、销售渠道、使用场合等方面相同，且相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。因此，被诉侵权产品与奥普家居公司涉案商标核定使用商品为类似商品。被诉侵权产品与奥普家居公司三涉案商标核定使用商品为相同或类似商品，本案不涉及跨类保护问题。2.企业名称问题。商标法第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。首先，本案奥普家居公司诉请保护的是注册商标。其次，如前所述，将“奥普”作为字号使用的中山奥普公司生产和销售的被诉侵权产品与奥普家居公司商标使用商品为相同或类似商品。根据以上法律规定，本案无须作驰名商标认定即可处理中山奥普公司企业名称与奥普家居公司涉案商标相同或近似的不正当竞争纠纷。综上，本案被诉侵犯商标权及不正当竞争行为的成立与否不以商标驰名为事实根据，故对奥普家居公司三涉案商标是否驰名不予审查，仅根据审理需要对奥普家居公司涉案商标的知名度作出认定。根据奥普家居公司所举证据，认定奥普家居公司三涉案商标于2008年5月时已有较高的知名度，并且持续至今。主要基于：（1）相关公众对该商标的知晓程度。奥普家居公司注册的“奧普”“奥普”商标主要使用于浴霸相关家用电器产品上，相关公众从电视广播、杂志、车站及车载媒体、户外广告、网络等媒体上都可获得“奧普”“奥普”商标所涉产品的相关信息，“奧普”“奥普”商标在国内相关公众中已经具有较高的知名度。（2）商标使用的持续时间。奥普家居公司享有的第730979号“奧普”商标于1995年2月21日注册，第1187759号“奧普”商标于1998年6月28日注册，第3338907号“奥普”商标于2004年4月14日注册，经过长期使用。（3）商标宣传推广的持续时间、程度和地理范围。自“奧普”“奥普”相关商标获准注册以来，奥普家居公司及关联企业公司投入了大量的广告费用进行宣传，持续时间长，地理范围较广，宣传力度大。（4）商标获奖和受保护的记录。至2008年，奥普家居公司及关联公司、“奧普”“奥普”品牌产品已获得了较多的荣誉和奖励。奥普家居公司享有的“奧普”“奥普”相关商标分别在2005年、2011年、2015年被人民法院、国家工商行政机关认定为驰名商标。二、商标侵权的构成问题奥普家居公司现为涉案三注册商标的商标权人，在受让涉案商标前，基于原商标权人的许可和特别授权，有权在2017年1月1日至2019年12月31日期间就商标侵权和不正当竞争纠纷以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼取得相应的侵权赔偿，故奥普家居公司为本案适格原告。汪婕厨卫中心的经营场所、阪神公司的经营场所及展厅、中山奥普公司和阪神公司在湖南省娄底市及山东省临沂市的经销商经营场、各种图册（宣传图册、服务流程图册、产品图册、视觉识别系统图册等）、手提袋、价格标签、代理合同、DM杂志的广告页面，实物及其包装、说明书、保修卡，以及“www.zsaopu.com”网站上标示了“中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”“中山奥普电器”“中山奥普”“迈克斯奥普”“奥普财富梦工厂”等字样。中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心将以上标识用于商品、商品包装、交易文书、广告宣传、展览及代理合同等商业活动中，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。虽然出现以上标识的场合常同时标有“AUPIN”标识，并且该标识有时大于被诉侵权标识，但出于国内一般消费者的呼叫习惯，以及在中、英文关注度和识别能力上的差异，在含“AUPIN”标识在内的众多标识中，以上中文被诉侵权标识起到了主要的识别作用。中山奥普公司申请过“AUPIN迈克斯奥普”“迈克斯奥普AUPUMIKES”“AUPIN中山市奥普电器有限公司荣誉出品”等商标，但均未成功注册，亦表明以上被诉侵权标识的标注是作为商标标识使用。以上被控侵权标识中，“中山”为地名，“电器”“电器生活”“荣誉出品”“财富梦工厂”等为商品类别名或广告宣传语言，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心亦未举证证明“迈克斯”具有较高的知名度，故以上标识中起到主要识别作用的应为“奥普”字样。中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心标识的“奥普”，与奥普家居公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标，字形、字义、读音基本相同，构成近似，与第3338907号“奥普”注册商标字形、字义、读音相同，两者的字体在视觉上基本无差别，两者构成相同。中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心标识未经注册商标权利人同意，在相同商品上使用与奥普家居公司注册商标相同的商标，构成商标侵权；在相同商品上使用与奥普家居公司注册商标近似的商标，以及在类似商品上使用与奥普家居公司注册商标相同或近似的商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源与奥普家居公司的商品有特定联系，导致混淆，因此侵害了奥普家居公司三涉案注册商标专用权。三、不正当竞争的构成问题1.关于企业名称。中山奥普公司在企业名称中使用“奥普”作为企业字号，其文字与奥普家居公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标近似，与第3338907号“奥普”注册商标相同。首先，“奧普”“奥普”并非中文固有词汇，由奥普家居公司臆造而成，显著程度较高。其次，奥普家居公司的涉案注册商标在国内通过长期的生产、销售、宣传行为，至中山奥普公司设立时，已经具有较高的知名度，为相关公众所知悉。再者，中山奥普公司生产经营的产品与奥普家居公司三涉案注册商标商品类别相同或类似。可见，中山奥普公司企业名称虽经合法登记，但该公司将奥普家居公司注册商标相同或近似的“奥普”登记为企业字号明显具有攀附奥普家居公司“奧普”“奥普”商标知名度的故意，违反了反不正当竞争法第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定。鉴于奥普家居公司涉案商标与中山奥普公司、阪神公司商品之间的关联度，中山奥普公司、阪神公司在生产、销售和宣传推广商品过程中使用中山奥普公司企业名称，即使未作突出使用，亦足以导致相关公众对其商品来源产生误认，误认为与奥普家居公司具有许可使用、关联企业等特定联系，造成与奥普家居公司商品相混淆、误导公众，损害奥普家居公司的合法权益，扰乱社会经济秩序。因此，中山奥普公司将“奥普”作为字号使用的行为构成不正当竞争。2.关于域名。阪神公司所有的“www.奥普电器.net”域名，“电器”为商品类别名称，因此“www.奥普电器.net”域名中“奥普”有较强的识别作用，而“奥普”文字与奥普家居公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标近似，与第3338907号“奥普”注册商标相同。阪神公司注册“www.奥普电器.net”域名明显具有攀附奥普家居公司“奧普”“奥普”注册商标知名度的故意，理由与中山奥普公司使用“奥普”字号一致，不再重复。中山奥普公司、阪神公司在与奥普家居公司涉案商标使用商品相同或类似的商品及包装、手提袋、图册等标注该域名，即使规范标注，亦足以导致相关公众对其商品来源产生误认，误导公众，损害奥普家居公司的合法权益，扰乱社会经济秩序。故阪神公司、中山奥普公司以上行为构成不正当竞争。汪婕厨卫中心作为销售者，未实施奥普家居公司诉称的以上企业名称及域名注册行为，亦未实施相关的域名标注行为，故其行为不构成不正当竞争。四、责任的承担问题中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心侵害了奥普家居公司商标权；中山奥普公司、阪神公司实施了不正当竞争侵权行为，故中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心均应承担民事侵权责任，应立即停止侵害并赔偿奥普家居公司损失。1.赔偿额的确定。奥普家居公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失，亦未证明中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心因侵权所获利益，要求按法定赔偿确定赔偿额，予以准许。本案综合考虑以下因素，对奥普家居公司诉请的赔偿额予以支持。（1）中山奥普公司、阪神公司自2009年起与全国多省市代理商签订代理合同销售被诉侵权产品，在江苏省南京市、湖南省娄底市、山东省临沂市有经销商在实体店销售被诉侵权产品。中山奥普公司、阪神公司在多家广告杂志对其产品进行宣传。可见，中山奥普公司、阪神公司的侵权持续时间长、侵权范围广、涉案侵权产品的获利大。（2）奥普家居公司享有的“奧普”“奥普”品牌具有较高的知名度，中山奥普公司、阪神公司攀附奥普家居公司“奧普”“奥普”品牌知度名的故意明显。（3）奥普家居公司为维权支出了公证费、购买侵权产品费用等合理开支。奥普家居公司申请责令中山奥普公司、阪神公司提供自中山奥普公司2008年5月30日成立至今两公司与生产、销售涉案商标侵权及不正当竞争侵权产品行为相关的账簿、资料是为确定赔偿额之需。奥普家居公司主张法定赔偿，依据现有证据已对赔偿额作出认定，故对该项申请不予准许。2.中山奥普公司、阪神公司应承担连带赔偿责任。首先，阪神公司法定代表人袁庆堂同时为中山奥普公司的总经理。阪神公司在经营场所设置中山奥普公司的广告牌、广告展架，展示了“中山奥普”相关产品及标识。其次，阪神公司所有的“www.zsaopu.com”网站其内容主要是中山奥普公司的产品及相关招商活动等。阪神公司备案使用的“www.zsbanshen.com”网站上发布的该公司2012年活动中，经销商因“中山奥普”产品的销售而获奖。上述两网站的“联系我们”栏目下中山奥普公司、阪神公司使用了相同的地址、电话、传真、邮箱、QQ号等信息。再者，中山奥普公司、阪神公司提交的中山奥普公司的产品代理合同中有数份合同签章部分使用阪神公司名义且加盖该公司印章。最后，被诉侵权实物包装盒上，标有中山奥普公司厂名厂址等信息，同时又标明生产基地为阪神公司。综上，中山奥普公司、阪神公司在生产经营活动中具有密切联系，存在意思联络，共同实施了被诉侵权行为，应承担连带赔偿责任。3.汪婕厨卫中心合法来源抗辩不能成立。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，奥普家居公司的“奧普”“奥普”商标享有较高的知名度，汪婕厨卫中心作为相关行业的经营者知道或应当知道“奧普”“奥普”品牌，施以经营者的通常注意义务即知道或应当知道中山奥普公司、阪神公司的相关产品为侵犯注册商标权的产品，但仍然在经营场所标注使用含“奥普”字样的相关标识且销售被诉侵权产品，其主观上具有过错。汪婕厨卫中心不符合商标法第六十四条第二款规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形。虽然中山奥普公司、阪神公司认可汪婕厨卫中心销售的是其产品，一审法院认定汪婕厨卫中心合法来源抗辩不能成立。汪婕厨卫中心应在其销售范围内对中山奥普公司、阪神公司的赔偿责任承担连带责任。（2018）宁钟证经内字第1302号公证书证明汪婕厨卫中心是“中山奥普电器”的特约总经销，店内展示有多台被诉侵权产品，表明汪婕厨卫中心就被诉侵权产品的销售有一定的规模，故应对中山奥普公司、阪神公司应负赔偿责任中的10万元承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二款、第五十八条、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、南京市××区汪婕厨卫销售中心立即停止销售侵犯奥普家居股份有限公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标、第3338907号“奥普”注册商标专用权的燃气灶、吸油烟机、消毒柜产品的行为；二、中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司立即停止生产、销售侵犯奥普家居股份有限公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标、第3338907号“奥普”注册商标专用权的燃气灶、吸油烟机、消毒柜产品的行为；三、南京市××区汪婕厨卫销售中心、中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司立即停止在商业活动中使用侵犯奥普家居股份有限公司第730979号“奧普”注册商标、第1187759号“奧普”注册商标、第3338907号“奥普”注册商标专用权的标识的行为；四、中山市奥普电器有限公司立即停止在企业名称中使用“奥普”字号，并于判决生效之日起三十日内到市场监督管理行政部门办理企业名称变更登记；五、中山市阪神电器有限公司立即停止使用“www.奥普电器.net”域名；中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司立即停止使用“www.奥普电器.net”标识的行为；六、中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿奥普家居股份有限公司含制止侵权的合理费用在内的经济损失300万元；南京市××区汪婕厨卫销售中心对其中的10万元承担连带责任；七、驳回奥普家居股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司共同负担。二审中，中山奥普公司、阪神公司提供以下新证据：1.作品登记证书及一份书面证明，证明中山奥普公司、阪神公司合法使用“迈克斯奥普”标识，不构成侵权；2.全国质量检验稳定合格产品系列证书，证明其产品经有关主管部门认定，属于合格产品；3.纳税证明，证明一审判决关于其经营收入所得的认定错误；4.涉案第1187759号“奧普”商标网页打印件，证明该涉案商标处于无效宣告申请审查中。汪婕厨卫中心对上述新证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。奥普家居公司对于上述新证据1中作品登记证书以及新证据2、3、4的形式真实性无异议，证明目的有异议；对于新证据1中书面证明的真实性和证明目的有异议。奥普家居公司提供以下新证据：1.4份代理合同，证明“奥普”集成灶具类产品在国内多地区代理销售；2.系列荣誉证书，证明“奥普”灶具类产品获得部分荣誉情况；3.网店销售页面打印件，证明“奥普”集成灶具类产品在多家平台销售。中山奥普公司、阪神公司对于上述新证据1的真实性、关联性不认可；新证据2的真实性认可，证明目的不认可；新证据3的真实性不认可。汪婕厨卫中心同中山奥普公司、阪神公司的质证意见。本院对于中山奥普公司、阪神公司提供的新证据以及奥普家居公司提供的新证据的形式真实性均予以确认，至于其证明力将在判决理由部分予以综合评述。一审判决审理查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心的行为是否构成商标侵权；2.中山奥普公司、阪神公司的行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的民事责任是否适当，包括汪婕厨卫中心的合法来源抗辩是否成立及承担相应的连带赔偿责任。本院认为：一、中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心的行为构成商标侵权首先，关于浴霸产品与灶具、抽油烟机、热水器是否属于类似商品。中山奥普公司、阪神公司上诉称，根据《类似商品和服务区分表》的划分，涉案商标主要使用在浴霸产品上，而浴霸产品与上诉人被控侵权的灶具、抽油烟机、热水器不属于类似商品。对此，本院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时应坚持的一项基本原则，因此人民法院在审查判断相关商品是否类似时应当考虑商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较强的关联性，从而引起相关公众的混淆误认。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考，但是商品的更新和市场交易情况不断变化，相关商品的类似关系并非绝对的和一成不变的；尤其是进入诉讼程序的商标案件，涉及特定民事权益的保护，应当更多考虑实际情况，结合个案因素进行认定。本案中，虽然浴霸与灶具、抽油烟机、热水器在具体功能用途等方面具有一些差别，但是二者均属于家用电器中的厨卫产品，功能用途存在较强关联，往往销售渠道重合，消费对象相同，相关公众一般认为其存在特定联系，故一审法院认定浴霸产品与被控侵权的灶具、抽油烟机、热水器构成类似商品并无不当。其次，关于被控侵权标识是否系商标性使用。中山奥普公司、阪神公司上诉称，其在被控侵权商品上明确标明了“AUPIN”商标及公司名称、注册地址等信息，足以实现对商品来源的清晰区分，并非商标性使用被控侵权标识。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，中山奥普公司、阪神公司在被控侵权商品及包装、其授权经销商的经营场所以及网站等使用“迈克斯奥普”“中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”“中山奥普”等标识，汪婕厨卫中心在其经营场所使用上述标识，显然系在商业活动中使用，且起到识别商品来源的作用，故属于商标性使用。至于中山奥普公司、阪神公司称其在被控侵权商品上标明了“AUPIN”商标及公司名称、注册地址等信息的上诉理由，并不影响其同时标注上述被控侵权标识起到识别商品来源的作用。再次，关于被控侵权标识的比对。中山奥普公司、阪神公司上诉称，其在出现被控侵权标识的场合还突出标明了中山奥普公司的“AUPIN”商标，不会导致一般公众的混淆误认，而一审判决认为在含有“AUPIN”在内的众多标识中，中文被控侵权标识起到主要识别作用，进而认定上诉人构成商标侵权，犯了以偏概全的错误。对此，本院认为，从全案证据来看，显示“AUPIN”商标具有较高知名度和较大影响力的证据并不充分；在此情形下，根据国内消费者的识别习惯以及在中英文关注度、识别能力上的差异，一审法院认定在含有“AUPIN”在内的众多标识中，中文被控侵权标识起到主要识别作用，并无不当。需要指出的是，奥普家居公司涉案注册商标中“奧普”“奥普”属于臆造词，显著性较强，且该商标经过长期使用具有较高的知名度。而上述被控侵权标识中的主要识别部分“奥普”，与涉案注册商标的字形、字义、读音基本相同或完全相同，容易导致相关公众把被控侵权商品误认为系奥普家居公司的“奧普”“奥普”品牌系列商品或者认为二者有特定关联关系。因此，上述被控侵权标识与涉案注册商标构成近似。一审法院将被控侵权标识中的“奥普”与涉案注册商标“奧普”“奥普”的比对，直接等同于被控侵权标识与涉案注册商标的比对结果，系法律适用错误，本院予以纠正。二审中，中山奥普公司、阪神公司提供作品登记证书，主张其合法使用“迈克斯奥普”标识，有权在其商品上标注。对此，本院认为，当不同性质的知识产权发生冲突时，需要根据保护在先权利的原则进行判断。作品登记证书显示登记日期系2016年10月8日，明显晚于涉案商标的注册核准日期，且著作权登记未经过实质审查，故不能因中山奥普公司获得该作品著作权人的许可就必然得出其行为不构成商标侵权的结论。而中山奥普公司、阪神公司提供的涉案第1187759号“奧普”商标网页打印件，并不能否定目前该注册商标的效力。至于中山奥普公司、阪神公司提供的合格产品系列证书，亦不能成为判断其是否构成商标侵权的依据。综上，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心未经商标注册人许可，在相同和类似商品上使用与奥普家居公司涉案注册商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆误认，构成商标侵权。二、中山奥普公司、阪神公司构成不正当竞争奥普家居公司第730979号“奧普”商标、第1187759号“奧普”商标、第3338907号“奥普”商标分别核准注册于1995年、1998年和2004年，而中山奥普公司成立于2008年，明显晚于涉案注册商标的核准注册时间。而2004年和2007年浙江名牌证书、2008年浙江省知名商号证书等大量证据显示，在中山奥普公司成立时涉案注册商标已经具有较高的知名度。在此情形下，中山奥普公司作为市场经营者本应从遵守诚实信用原则及公认的商业道德出发，对他人的在先字号及商标予以合理避让。但中山奥普公司在申请登记注册企业名称时，却仍将企业名称中起识别不同市场主体的核心标识企业字号注册为奥普。中山奥普公司的上述行为虽系通过合法的程序和方式进行，但客观上容易造成相关公众对两公司存在某种关联关系的误认，明显具有攀附奥普家居公司“奥普”品牌商誉的恶意。中山奥普公司的行为有悖诚实信用原则及公认的商业道德，损害了奥普家居公司的合法权益，构成不正当竞争。同理，阪神公司注册和使用“www.zsaopu.com”域名、中山奥普公司使用上述域名的行为亦构成不正当竞争，具体理由同上述中山奥普公司使用“奥普”字号的行为，在此不在赘述。三、一审判决确定的民事责任适当中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心侵害了奥普家居公司涉案注册商标专用权，中山奥普公司、阪神公司还实施了不正当竞争行为，故中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心应承担相应的民事责任。其一，中山奥普公司、阪神公司应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，正如一审判决的认定，阪神公司在其经营场所设置中山奥普公司的相关产品及标识、涉案网站所载的联系信息、中山奥普公司的产品代理合同部分加盖阪神公司印章、被控侵权商品的包装载明的信息等，证明中山奥普公司、阪神公司在生产经营活动中存在意思联络，共同实施了被控侵权行为，故中山奥普公司、阪神公司应当承担连带赔偿责任。其二，一审法院确定判赔数额300万元适当。奥普家居公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失，亦未证明中山奥普公司、阪神公司的获利，请求适用法定赔偿，一审法院予以准许。本案中，中山奥普公司、阪神公司的经销商分布在全国多个地区，且中山奥普公司、阪神公司进行了大量的广告宣传，侵权持续时间长、侵权范围广、获利大。至于中山奥普公司二审中提供了其纳税证明以证明获利较少，本院认为，鉴于企业的纳税额取决于企业的会计报表、税收减免优惠等因素，仅凭该纳税证明不能完全反映被控侵权商品的获利情况；况且中山奥普公司、阪神公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任，而上述纳税证明也只是中山奥普公司的纳税证明，并无阪神公司的纳税证明，故达不到证明目的。奥普家居公司二审中提供了“奥普”品牌集成灶相关产品的代理销售合同及部分荣誉证书，进一步证明涉案商标在集成灶等相关商品上的实际使用情况。此外，一审法院还综合考虑涉案“奧普”“奥普”品牌的知名度，中山奥普公司、阪神公司主观过错程度以及奥普家居公司为维权支出的合理费用等因素，最终确定中山奥普公司、阪神公司连带赔偿奥普家居公司经济损失及合理费用300万元，并无不当。其三，汪婕厨卫中心的合法来源抗辩不能成立。在案的大量证据显示，奥普家居公司的涉案注册商标具有较高的知名度；即使在汪婕厨卫中心经营场所所在的江苏省南京地区，“奧普”“奥普”等品牌有关产品早在1998年、1999年荣获江苏省质量监督检验协会、南京质量检验协会颁发的有关奖项，汪婕厨卫中心作为相关行业的经营者知道或者应当知道“奧普”“奥普”品牌，对中山奥普公司、阪神公司的被控侵权商品及有关标识未能尽到合理的注意义务，主观上具有过错。故一审法院认定其合法来源抗辩不能成立，应在其销售范围内对中山奥普公司、阪神公司所负赔偿额中的10万元承担连带赔偿责任，亦无不当。综上所述，中山奥普公司、阪神公司、汪婕厨卫中心上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由中山奥普公司、阪神公司共同负担28500元；汪婕厨卫中心负担2300元。本判决为终审判决。审判长  史乃兴审判员  张长琦审判员  史 蕾二〇二〇年三月二十五日书记员  袁雨田