广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1839号上诉人（原审原告）：岑国鸿，男，1968年5月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢仁山，广东官丽群律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：许长威（HUI，ChangWei），男，1970年10月22日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市。委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖耀林，广东登鼎律师事务所律师。上诉人岑国鸿因与上诉人许长威合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岑国鸿上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判许长威支付盈利分红款309846.8元，并从2016年5月1日开始至全部清偿完为止按中国人民银行逾期贷款利率计付利息损失（暂计30984元）；三、判令许长威双倍返还押金61969元。事实与理由：一、2015年9月30日前的分红没有超过诉讼时效，双方的合作协议有效期为六年，即2010年4月30日至2016年4月30日，岑国鸿于2018年4月20日起诉，没有超过诉讼时效，且许长威在2018年5月8日的电话中承诺同意支付六年的分红，时效应从2018年5月8日重新计算；二、岑国鸿要求参照第一年的利润分配利润是合理、合法的，在电话录音中许长威也承认在其经营期间即使没有电脑城也没有影响，故岑国鸿要求参照第一年的利润分配是符合常理的，且从该电脑城与许长威租赁合同纠纷一案的民事判决书可以看出，许长威为了更高的租金回报不愿与租客续租，证明许长威获得的利润是高于以往的；三、一审判决认定许长威不存在违约行为是错误的，岑国鸿自2012年6月1日开始单方经营后就没有给过岑国鸿财务报表，违反了双方签订的合作协议第三条，且许长威亦未按照约定每月支付分红款，对于外墙电脑行业的广告租金的15%提成亦没有支付给岑国鸿，对于2012年6月至2016年4月30日的财务报表至今未能按期提交给岑国鸿，岑国鸿的上述行为已构成违约。许长威辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回岑国鸿的上诉请求。一、一审判决认定岑国鸿主张的2015年9月30日前的分红已经超过诉讼时效是正确的，对于2015年9月30日前的分红，岑国鸿直至2018年才起诉主张权利，明显已经超过民法通则规定的2年诉讼时效，至于岑国鸿的电话录音，双方一直在争吵，岑国鸿在上诉状中陈述许长威称“没问题，你过来收吧”原话是“岑国鸿你拿人头过来收”，该意思明显不是岑国鸿所主张的同意按岑国鸿的要求付款；二、一审判决认定岑国鸿主张2015年10月1日后的分红不应得到支持是正确的，合伙期间的分红以合伙体取得利润作为事实前提，在2015年10月1日后无利润，电脑城经营扣除租金成本后还出现亏损的情况下，岑国鸿主张参照第一年的利润分红无事实及法律依据，岑国鸿称许长威提供的原始凭证及利润表是虚假的无任何依据；三、岑国鸿称从许长威与其他租户的租赁合同纠纷案件判决书可以看出许长威在租赁合同到期后为了更高的租金而不愿意与租客续约，完全歪曲了判决书内容，也不能推断出第二年的利润高于第一年的结论；四、岑国鸿在二审提交的庭审笔录，希望证明利润计算单的内容真实，但该份笔录恰恰证明岑国鸿提交的利润计算单与本案无关，该利润计算单不能作为本案定案依据，在岑国鸿未举证证明许长威收取其押金的情况下，对于返还押金的主张不应予以支持。许长威上诉请求：撤销一审判决第一项，改判许长威无需向岑国鸿返还押金30984元。一、一审法院根据岑国鸿在其他案卷中调取的利润计算单认定许长威收取岑国鸿押金30984元的事实错误，本案中岑国鸿在另案中调取的由他人手写的利润计算单来源不清，三性均无法确认，亦与其提供的其他证据自相矛盾；二、岑国鸿在一审中提交了一份由陈艳菊签订的《收据》作为利润计算单的佐证，但从收据的内容来看，该收据载明的是执行款并非押金，也与手写的利润计算单的金额不同，存在明显矛盾。岑国鸿辩称，一、许长威已经确认应扣除分红，收据是把利息计算在内的，根据双方合作协议的约定，第一年的利润是作为押金，第二年开始许长威不需要岑国鸿经营，但是利润还是会给岑国鸿，在合作期间，所有的账目都是由许长威掌管；二、许长威一直称没有岑国鸿参与经营，电脑城的效益比原来更好，证明其经营的利润比第一年的利润更高，请求二审法院驳回许长威的上诉请求。岑国鸿向一审法院起诉请求：1.许长威向岑国鸿支付盈利分红款309846.8元，并从2016年5月1日起至全部付清之日止按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息损失；2.许长威向岑国鸿双倍返还押金61969元。一审法院认定事实：2010年4月30日，许长威作为甲方与岑国鸿作为乙方签订合作协议，约定：甲方提供自有物业用于投资成立古镇汇景电脑城，甲方全额投资电脑城建设及装修，乙方负责电脑城的策划、招商及日后的管理工作、筹备运作管理处，甲方负责电脑城的全面投资及财务管理，每月提供准确的财务报表给乙方；电脑城所得利润每月结算，每月保证甲方全额收取租金成本，扣除甲方物业租金成本后的盈利部分，甲方每月付乙方剩余盈利的20%作为分红，如遇到对租客免租的月份，经双方书面确认，视为无盈利，不分红给乙方；乙方对电脑城拥有自主运营和管理的权利，甲方须尊重乙方的意见；在电脑城的策划、招商过程中，由甲方负责所有的物料及广告支出，乙方负责人力资源的管理及招商人员工资提成的支出；自双方签订本协议后，乙方付给甲方十万元作为保证金，开始招商后，收到客户押金超过五十万元，甲方于三天内退还十万押金给乙方；如果因为甲方向乙方提供的报表存在隐瞒、虚报的情况导致协议解除，甲方应将保留的乙方保证金退给乙方；乙方将一年内的利润分红的50%留在甲方处作为押金，如果出现甲方向乙方提供的报表存在隐瞒、虚报的情况，甲方必须赔偿乙方在合同履行中的全部损失，并双倍返还乙方押金；协议还约定双方其他的权利义务。岑国鸿、许长威在合作协议上签名确认。2012年3月1日，双方经营过程中出现矛盾，岑国鸿委托律师向许长威发出律师函。之后，许长威作为甲方、岑国鸿作为乙方签订协议书，约定：乙方于2010年4月20日与甲方签订的合作协议书中规定由乙方负责的全部事项全部由甲方负责，甲方仍应按协议支付盈利给乙方，电脑城向商户收取的管理费即日起由甲方收取，管理处人员、保安、清洁人员的工资由甲方负责发放，本协议一式两份，各执一份（以上约定的内容为电脑打印字体）。许长威、岑国鸿在协议书上签名确认。双方签名下方有手写内容，岑国鸿、许长威提供的协议书的手写内容都包含“甲方管理的一年时间内，即2012年6月1日至2013年5月31日止，电脑城产生的净利润如低于2011年8月至2012年7月止的利润时，乙方有权干预管理权的归属问题。由2012年至2016年期满，如每年的净利润低于2011年8月至2012年7月的净利润时，乙方都有权干预管理权的归属。”岑国鸿提交的协议书增加以下内容“赔偿乙方一切损失”手写部分没有另行签名确认。案件审理过程中，岑国鸿向一审法院申请对电脑城的财务状况进行审计。一审法院以摇珠的方式确定由中山天盈会计师事务所有限公司对电脑城的财务状况进行审计，根据该会计师事务所的要求，一审法院通知岑国鸿、许长威提交用于审计的材料。许长威提交了电脑城2010年5月至2016年4月的利润表以及部分收款收据，岑国鸿认为上述证据不真实，不应用于审计；岑国鸿提交2011年12月的利润表，许长威对此不确认。岑国鸿提交一份利润计算单，该单据记载：累计利润分红从2010年8月到2011年10月利润金额为309846.8元，按照合同要求只支付50%的利润分红，余下50%作为按金，即要支付309846.8×0.5×0.2=30984元。岑国鸿称该证据来自双方之前案件的执行卷宗，由许长威的妻子书写；许长威对此不予认可。一审法院认为，本案属涉港合伙协议纠纷，应比照涉外案件处理。双方没有选择处理合同争议应适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人没有选择合同适用的准据法的，可以适用与该合同有最密切联系的法律。本案合伙协议的履行地是内地，内地与本案存在最密切联系，故本案应适用与争议有密切联系的履行地法律即内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议的焦点是：1.岑国鸿主张的2015年9月30日前的分红是否超过诉讼时效；2.岑国鸿主张2015年10月1日之后的分红是否应得到支持；3.押金是否应双倍退还。焦点一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日开始施行，故如果截止2017年10月1日，权利人主张的权利已过《中华人民共和国民法通则》规定的二年或一年诉讼时效的，权利人的主张不应得到支持，本案中，岑国鸿、许长威约定电脑城所得利润按月结算，因此，岑国鸿应在当月月底前向许长威主张当月的分红，如果岑国鸿当月未获得分红，其在下月的1日就知道或应当知道自己的权利被侵害，该月分红的诉讼时效应当从下月的1日起计算，按此计算，岑国鸿主张的2012年6月至2015年9月的分红已超过诉讼时效，其权利不应得到支持。焦点二,岑国鸿要求分配合伙体的净利润，岑国鸿应当举证证实双方合伙的电脑城有利润可供分配，由于双方无法自行确定合伙体的利润，故岑国鸿申请审计，但岑国鸿对许长威提供的合伙期间的利润表和收款收据不认可，而岑国鸿仅提供2011年12月的利润表，双方均无法提供对方认可的用于审计的财务资料，致使审计无法进行，根据“谁主张，谁举证”的原则，岑国鸿应对此承担举证不能的法律后果，况且双方没有约定自第二年起，岑国鸿分得的利润低于第一年的利润时，就应按照第一年的利润分红，故岑国鸿要求分得利润的请求没有事实依据，不予支持。焦点三，利润计算单来自一审法院的其他案卷，其真实性可以认定，另从利润计算单的内容看，其计算方式与合作协议的约定相吻合，如每月支付净利润的20%作为分红，第一年扣留分红的50%作为押金，故认定许长威收取岑国鸿押金30984元，现双方停止合作，许长威应当将押金退还岑国鸿，但岑国鸿没有证据证明许长威违约，故其要求许长威双倍返还押金的请求不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、许长威（HUI，ChangWei）于一审判决生效之日立即向岑国鸿返还押金30984元；二、驳回岑国鸿其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7342元，由岑国鸿负担6767元，许长威（HUI，ChangWei）负担575元。二审中，岑国鸿提交以下两组证据：一、民事诉状、授权委托书、庭审笔录，证明陈艳菊是许长威与岑国鸿租赁纠纷一案的代理人，庭审笔录中许长威确认岑国鸿于2012年12月12日所立的31705元欠据来源是岑国鸿2012年应分得利润分红扣减合作协议中岑国鸿应付的押金、岑国鸿欠租金的总额减掉2012年剩余利润就是所欠的租金31705元。二、租赁合同2份、判决书2份，证明2012年8月15日租赁合同期满时汇景电脑城的租金为每月每平方122元，但许长威为了选择更高的租金不愿与岑国鸿续租，证明2012年8月之后电脑城的利润应当比前一年更高。经许长威质证认为，证据一不是新证据，不应采纳；其次，确认证据的真实性，不确认关联性，这些证据与本案无关，该证据无法证明拟证明的事实，2012年12年12日的欠据许长威不清楚，岑国鸿对该欠据的陈述前后不一致，本案的欠据据岑国鸿的陈述只与租赁合同有关，与本案无关。证据二，租赁合同、判决书的真实性确认，关联性不确认。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为涉港合伙协议纠纷，一审法院适用内地法律作为准据法进行裁决正确，本院予以维持。围绕双方当事人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、岑国鸿主张的本案未过诉讼时效以及分红款是否应予支持；二、本案的押金能否予以认定。关于焦点一。一审期间许长威虽然确认了电话录音的真实性但并未确认岑国鸿提交的电话录音文字内容，即使在电话录音中许长威重新确认了本案的债务，但对于合伙期间的利润分红，岑国鸿主张参照第一年的利润分配是没有事实及法律依据的，亦不能单纯从租赁合同纠纷案件中得出许长威单独经营期间的利润均高于岑国鸿第一年经营管理的利润，根据谁主张谁举证的证据规则，在岑国鸿仍负有举证的义务，且岑国鸿没有提交其他证据证明合伙期间的具体利润的情况下，岑国鸿应承担举证不能的不利后果。而许长威在电话录音中是否构成对债务的重新确认不影响本院对分红无法确定的认定，故岑国鸿该上诉请求不能成立。关于焦点二。岑国鸿主张其提交的手写利润计算单系从其他案件中取得，但该利润计算单并非原件亦没有在其他案件中经过质证和认定，且无当事人的签名确认，岑国鸿二审提交的庭审笔录亦无法证明该手写利润计算单的真实性，故在没有其他证据证明该利润计算单与本案存在关联性的情况下，岑国鸿应对其主张承担举证不能的不利后果，一审法院对该利润计算单的真实性予以认定属于认定事实错误，本院依法予以纠正。故岑国鸿主张许长威双倍返还押金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人许长威的上诉请求成立，应予支持。上诉人岑国鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4282号民事判决；二、驳回上诉人岑国鸿的诉讼请求。一审案件受理费7342元，由上诉人岑国鸿负担。二审案件受理费7917元（上诉人岑国鸿已预交7342元、上诉人许长威已预交575元），由上诉人岑国鸿负担（二审案件受理费575元上诉人岑国鸿于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  卢俊廷二〇二〇年三月十一日书记员  周芷铭