河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5687号上诉人（原审被告）：王军，男，汉族，1983年3月6日生，住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：王珊珊，河南涵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆永生，男，汉族，1987年12月5日出生，住驻马店市正阳县。委托诉讼代理人：雷廷、张力文，河南轩文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司。法定代表人郭跃立，该公司总经理。委托诉讼代理人：王义俊，系该公司项目部工长。原审被告：信阳市浉河区兴邦建筑工程机械销售中心。负责人：赵亮，工商登记的经营者。原审被告：蔡绍连，男，汉族，1961年11月2日生，住信阳市高新区。上诉人王军与被上诉人陆永生、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、信阳市浉河区兴邦建筑工程机械销售中心（以下简称兴邦机械）、蔡绍连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人王珊珊、被上诉人陆永生及其委托诉讼代理人雷廷、被上诉人林州二建的委托诉讼代理人王义俊、原审被告兴邦机械的负责人赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王军上诉请求：1、撤销原判并改判上诉人不承担赔偿责任；2、木案因诉讼支出的费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人王军与被上诉人陆永生系雇佣关系并没有确凿的证据，仅凭被上诉人陆永生与林州二建的口头陈述便认定二人之间的雇佣关系，属于认定事实不清，证据不足。1、王军与陆永生系共事几年的工友关系，二人都是从事建筑机械安装的工人。鉴于安装拆卸建筑机械需要多个工人，当他们获得干活的机会和信息都会互相介绍搭伙干活，有的时候则是安装方找到他们其中一个人后要求他们再帮忙找几个人一起来完成安装或拆卸，但这都只是大家就某个安装工作临时搭伙干活，雇主都是建筑机械出租方或使用方，每个工人都是给建筑机械的出租方或使用方干活的独立个体，相互之间不存在雇佣或领导关系，大家相互配合完成自己的工作，工钱由雇主发放且金额相同，所有工人之间都是典型的工友关系。本案中，王军自己就是己经从事建筑机械安装多年的工人，其常年靠建筑机械出租使用和安装圈子的朋友介绍活，有时别的工友介绍他一起干活，有时雇主认识他并要求他再找几个工人一起干，一般雇主给付工钱都是给其中的一个人，再由此人将工钱代付给其它工人，但工钱都是一致，不存在代付的人会多拿多得及谁代付工钱谁就是雇主的情形，这种模式在王军的日常工作中己经是常态和惯例。本案中王军与陆永生既有过互相介绍一起干活也有过各自与其他人搭伙干活的情形，二人既未形成雇佣关系也未形成固定的搭伙干活的模式，二人之间是各自独立的地位，且不存在被管理与被支配的的固定模式，因而王军与陆永生之间并不是雇佣关系。2、本案中王军本人也参与了涉案机械设备的安装工作，其也领取了和其出工数相等的工钱，这足以说明王军就是上述所讲的常年从事建筑机械安装的工人，并非陆永生所讲的雇主。百度百科将雇主定义为：一个组织中使用雇员进行有组织有目的的活动，且向雇员支付工资报酬的法人或者自然人。显然王军并不拥有这样的一个组织，王军与所有共同参与此次干活的工人都是平等的工友关系，一审中我方提供了几个工友的证言证明与王军系工友关系，此次工作的工钱也是包括王军在内所有人共同平均分配，本次安装工作系林州二建的工作人员蔡绍连找到王军干活并要求王军再找几个工友一起完成此项工作，本次工作的工资支付方系林州二建二，王军虽然向其他工友代发了工资但其并末从中抽头或获利，因而其并不是陆永生的雇主，一审认定有误。二、本案一审对陆永生与王军之间的责任划分比例亦不适当。二八开的承担比例相对来讲是扩大了王军的承担比例，有失公平公允。本中陆永生作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道该项工作的危险性及注意事项因其疏忽大意，既未在工作中采取必要的安全保护措施，也未尽到必要的谨慎注意义务，因而其对本案的发生具有很大的过错。一审仅让其自身承担20%的责任过低。三、被上诉人林州二建应单独承担陆永生自身过错责任之外的全部责任。林州二建作为涉案工地的中标方，其具有多年的建筑专业资质和经验，应当将安装工程发包给具有建筑机械安装专业资质的单位，而不是雇佣几个没有资质的自然人对高危险的建筑机械安装业务进行施工操作。陆永生辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分公平合理，王军与陆永生存在雇佣关系，请求维持原判。林州二建辩称，同意陆永生的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。兴邦机械述称，其于2017年5月20日将两条施工升降机卖给蔡绍连，设备拉出仓库其就不负责了，蔡绍连说他没有相关人员安装，其就把王军介绍给了他。蔡绍连述称，其购买兴邦机械的施工电梯，出卖人与其达成口头协议，包安装，验收合格后其才接管。其与王军、陆永生并不认识，本次电梯安装中发生的事故与其无关。陆永生向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告各项损失共计114600.1元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告林州二建通过中标的方式承接了信阳伯皇电子产业园的建设工程，被告蔡绍连系被告林州二建驻伯皇电子产业园项目的管理人员。因建设宿舍楼需要安装电梯，被告蔡绍连与被告兴邦机械联系，并从其处购买二手电梯，双方签订转让协议。协议内容显示被告兴邦机械仅负责提供二手电梯设备，不负责安装，设备拉出仓库后所发生安全责任及经济纠纷与其无关。上述设备转让后被告蔡绍连经人介绍找到被告王军，将涉案电梯的安装工程发包给王军，王军承接上述业务后，组织原告在内多人进场施工。2017年7月3日下午3点，原告在信阳伯皇电子产业园B3宿舍楼从事电梯安装施工，在安装吊杆时王军要求原告将安装吊杆的普通螺丝换成加强螺丝，原告在更换螺丝时受伤。受伤后，原告先被送往信阳市中心医院治疗，因医院无法接收后转入河南淮河骨科医院住院治疗。经诊断为左手小指开放性骨折并血管神经肌腱损伤，左手环指开放伤，住院14天后出院。2018年1月8日，原告的伤情经委托信阳德正法医临床司法鉴定中心鉴定后出具司法鉴定意见书，原告的伤残程度为十级伤残。误工期限为30-90日、护理期限为20-30日，营养期为20-30日。根据原告提供的户口本显示，原告的户口性质为农业家庭户口，其父亲陆凤林（412829195609102072）、母亲李翠平（412829196107052349）婚后生育三个子女。从原告现生活居住地信阳市羊山新区南京路街道办事处段家湾居委会出具的证明显示，原告至2015年3月开始租赁其辖区梅方亮的房屋。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告陆永生受被告王军的雇佣为被告林州二建承建电梯安装提供劳务，被告王军与原告陆永生构成雇佣关系，被告林州二建与被告王军之间构成承揽合同的关系，被告林州二建系电梯安装合同的发包人，被告王军系接受发包人。原告在从事雇佣活动中受伤，被告王军作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案被告王军作为原告的雇主、施工现场的组织者、管理人，应当为劳动者提供必要的劳动安全防护设施和劳动保护装具，做好必要的安全生产教育、警示、提示工作，但其没有尽到上述应尽的安全保障、警示义务，对于造成原告受伤的结果，具有不作为的较大过错，依法应当对其过错造成的人身损害后果承担相应的赔偿责任。原告陆永生作为提供劳务的成年人，知道或应当知道该项工作的危险性及注意事项，因其疏忽大意，既未在工作中采取必要的安全保护措施，也未尽到必要的谨慎注意义务，亦具有一定过错。被告林州二建将电梯安装业务发包给不具备安全生产条件且没有相应资质的自然人王军，按照法律规定应当与王军承担连带责任。综合本案事故发生的原因、经过及过错责任的分析，划分被告王军与原告陆永生承担损失的比例为8：2，其中被告林州二建应当对于被告王军承担的部分承担连带清偿责任。关于原告要求被告兴邦机械及蔡绍连承担赔偿责任的诉请，一审法院认为兴邦机械虽然是涉案电器的销售者，但其明知自己不具备电梯安装的资质，且在合同中明确约定不负责后期的安装，故原告要求其承担赔偿责任于法无据。被告蔡绍连作为被告林州二建驻项目部的管理人员，虽然显示系涉案电梯的采购者，但其所经办的电梯采购及电梯安装发包均是代表公司履行的职务行为，而非个人行为，故其因职务行为所产生的法律后果应当由被告林州二建承担。根据信阳德正法医临床司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，一审法院认定原告误工期限为60日、护理期限为30日，营养期为30日。根据相关法律的规定及原告提供的证据并结合原告的诉讼请求，原告的合理损失项目和数额为：医疗费14388元、误工费4859元、护理费3029元，营养费600元、住院伙食补助费700元、交通费酌定300元、伤残赔偿金59115元、被抚养人生活费20879元、精神抚慰金5000元，鉴定费1300元。上述合计110170元。按照责任划分，原告的上述合理损失应当由被告王军承担80%即88136元，被告林州二建承担连带清偿责任。一审法院判决：一、被告王军于本判决生效10日内赔偿原告陆永生各项损失88136元。被告林州二建集团建设有限公司对于上述赔偿数额承担连带清偿责任。二、驳回原告陆永生的其它诉讼请求。本案受理费2590元，由原告负担590元，被告王军、林州二建集团建设有限公司共同负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王军提供涉案的两台升降机费用支出表，拟证明收到20000元安装费，除了每人平均分配的工钱外，剩余款项全部用于安装支出，王军个人没有从中获得工资以外的其他利益或抽成，王军与陆永生及工友之间是平等关系，王军不是雇主。陆永生辩称该份证据不符合新证据的条件，是一审后重新制作的，证据内容是否真实不清楚，对该份证据不予认可。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、王军与陆永生之间是否是雇佣关系；2、原审判决责任比例划分是否适当；3、林州二建是否应该承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，王军接到信阳伯皇电子产业园宿舍楼建设工程施工升降电梯安装工作后，即联系陆永生到现场从事安装工作，日工资300元，陆永生受伤也是在完成王军交代的工作时，因此，双方形成了雇佣关系。王军称双方系工友关系，但仅凭其提供的费用支出表，不能客观显示施工中的实际费用支出，王军称其未从中获得施工外的其他利益，证据不足，对其辩称本院不予采信。关于第二个争议焦点，陆永生作为提供劳务的一方在为王军提供劳务的过程中受伤，王军作为雇主依法应当承担相应赔偿责任，陆永生在施工过程中对自身安全没有尽到审慎义务，应当减轻王军的赔偿责任。一审法院根据双方的过程情况，认定王军对陆永生因伤造成的各项损失承担80%的赔偿责任并无不当。关于第三个争议焦点，林州二建将施工升降电梯安装工作发包给无相应施工资质的王军、陆永生等人，存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。因此，原审判决林州二建对陆永生的损失中王军应承担的部分负连带责任，并无不当。林州二建称其与蔡绍连没有关系，只是与项目部存在联系，但其未能提供证据予以证明，对其辩称本院不予采信。一审法院认定陆永生的各项损失，有事实和法律依据，本院二审予以确认。综上所述，上诉人王军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2003元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年三月二十四日法官助理熊涛书记员左政