河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终315号 上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县诚信房地产开发有限公司，所在地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇二建底商。 法定代表人：吕奎，董事长。 委托诉讼代理人：王树国，河北王树国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司围场分公司，所在地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇金峰街路北。 负责人：郑宏，经理。 委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。 上诉人围场满族蒙古族自治县诚信房地产开发有限公司（以下简称诚信房地产公司）因与被上诉人北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司围场分公司（以下简称北京嘉业嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚信房地产公司的委托诉讼代理人王树国，被上诉人北京嘉业嘉盛公司的委托诉讼代理人陆建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚信房地产公司上诉请求：撤销围场满族蒙古族自治县人民法院(2019)冀0828民初1950号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人已付清被上诉人全部工程款，不存在拖欠被上诉人工程款的事实；在被上诉人施工地下室外墙乳胶漆工程中，存在大量质量问题，无法正常使用，上诉人承担了巨额的修复费用，经双方协商，上诉人不追究被上诉人责任，双方签订了工程款结清的证明，一审中有证人出庭作证此项工程是由上诉人翻修，并提交了翻修的影像资料，及相关付款凭证。二、即便上诉人未付清全部工程款，一审判令上诉人给付在适用法律方面也存在错误。一审认为乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理竣工验收，事实错误，并未办理竣工验收。1、上诉人与被上诉人的结算行为是对价款数额的确认，向被上诉人付款的行为是对进度款的支付，一审以上诉人支付价款的行为来推定上诉人认可工程已验收合格没有法律依据。在建筑业，约大多数工程是采用预付款、进度款、结算款的三段付款方式。如果按着一审的逻辑，建设方支付预付款的行为也能视为对工程质量合格的确认，但预付款支付时工程尚未开工建设，何谈质量是否合格？2、退一步讲，即便上诉人认可质量合同，也不等于工程“经验收合格”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，无效建筑工程施工合同参照适用的前提条件是工程经验收合格。因建筑工程的质量和安全不但涉及建设单位的利益，还涉及业主及不特定的社会大众利益和安全，因此国家实行建筑工程的强制性监督管理制度，对此《建设工程质量监督管理条例》第四十三、四十九条有明确规定。据此，工程质量管理包括两方面内容：一个是“验收”，这是行政主管部门主导的行为或程序，另一个是“合格”，这是经过验收程序后对工程质量的评价结论，而评价的主体也是行政主管部门。不能由建设单位自行评定工程质量。3、“验收合格”不仅是法定的付款条件，也是涉诉合同约定的付款条件。民法通则第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”两份施工合同均在第九条约定了工程款的支付方式：按已完工程量的70%、50%支付进度款，另在办理竣工验收后扣除质保金、支付结算款。据此可见，竣工验收合格是支付结算款的必须前提，而双方无争议的已付款数额已经超过进度款支付比例。被上诉人诉请支付结算款不符合约定的支付条件、未届满约定的履行期限，依法不应支持。 《合同法》第十一条对合同的主要条款做了列举性规定，其中第（六）项为“价款或报酬”，是关于合同价款数额多少的约定事项；第（七）项为“履行期限、地点和方式”是关于合同义务（包括坐支付）应在什么时点、什么方式、满足什么条件的前提下履行义务的约定事项。就此来说，上诉人与被上诉人结算价款是对于工程款数额方（涉诉合同第二条约定事项）的确认，并不是对工程款支付方式和期限（涉诉合同第九条约定事项）的变更。一审以“上诉人付款、结算‘行为推定’上诉人认可验收合格”显然是将工程款数额问题（给多少的问题）与工程款支付问题（什么时候给的问题）混为一谈。4、被上诉人尚未履行开具发票的在先合同义务，该义务即是上诉人付款的约定条件，也是上诉人法定的“先予履行抗辩权”。《怡湖湾住宅小区建筑工程合同》第九条第5项约定“付款程序：带正规发票送甲方（上诉人）财务部审核后付款”。可见被上诉人提供发票是支付工程款的约定前提条件，而被上诉人至今不但未提供请求付款部分的发票，也未提供包怡湖湾工程在内的任何已付款的发票，不但约定的付款条件未成就，被上诉人还存在不履行提供发票的在先义务的违约行为，根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，上诉人有权拒付结算款。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销并改判驳回被上诉人诉讼请求。现具状上诉，望判如所请。 北京嘉业嘉盛公司辩称，一、一审判决认定上诉人拖欠答辩人的施工款993615.00元的事实清楚，证据充分。有双方于2017年11月23日签订的怡湖湾住宅小区项目部关于保温工程款、真石漆工程款协议书及合同终止协议书及双方对账单予以证实（一审中原告出示的1号证据、2号证据、3号证据予以证实）。2016年，上诉人在围场原钢材市场开发怡湖湾小区项目建设过程中，答辩人嘉业嘉盛围场分公司承建了上诉人1--8号楼外墙保温工程、外墙真石漆工程、地下车库内墙乳胶漆工程及外墙瓷砖工程。其中保温工程总价款9343517.00元、真石漆工程5135149.00元、地下车库内墙乳胶漆工程620000.00元、外墙砖工程518000.00元（此项目工程没有书面协议、工程款已全部付清），以上四项合计15616666.00元。扣除保温工程5%的质保金467176.00元、真石漆工程5%的质保金238325.00元，被告应给付工程款14911165.00元，上诉人现实际给付13918000.00元，拖欠工程款993165.00元。对于上述款项，双方已签订终止协议书，拖欠款项、数额双方并无争议。根据双方付款对账单（原告3号证据），保温工程总价款9343517.00元，上诉人已付工程款8300000.00元，扣除保温工程5%的质保金467176.00元，实际欠工程款数额为576341.00元；真石漆工程5135149.00元、地下车库内墙乳胶漆工程620000.00元，此两项工程款合计5755149.00元，此两项工程款在付款时是混在一起的，合计已付工程款5200000.00元，扣除真石漆工程5%的质保金238325.00元，上诉人拖欠工程款316824.00元。另，欠答辩人保证金100000.00元。合计：拖欠工程款993165.00元。二、上诉人在上诉状中提到的工程质量问题。上诉人主要说的地下车库刷漆工程的质量问题，事实是根本不存在质量问题的，因此地下车库乳胶漆工程只完成一半，双方就终止履行合同了，刷漆工程并未完成。双方所签的施工合同原为白色漆面，后来上诉人要变更为彩色漆面，由于价格问题，上诉人另找其他人员施工，单方面终止合同进行结算总价为620000.00元，使我公司造成了50余万元的损失。答辩人所完成的工程是用抗裂砂浆找平，刷了两遍内墙腻子。上诉人所说的质量问题是由于当时的多工种作业（其它工程），局部被破坏，与答辩人施工方没有任何关系。三、上诉人提出的工程竣工验收问题。上诉人开发的怡湖湾住宅小区项目，现在小区业主已入住两年十个月，小区已在使用中。答辩人施工的项目在施工过程中均是由诚信公司、监理方、施工方三方共同进行验收的，合格后进行量尺结算面积（有双方签订的终止合同协议书为证）。四、上诉人提出的发票问题。上诉人在上诉状中提到应为其提供发票，不提供发票，其有权拒付工程款。事实上，答辩人与上诉人签订的施工合同价款为不含税价格，上诉人提出要求答辩人开发票可以，但发票税款应由上诉人方面承担，在一审诉讼过程中，答辩人在一审诉讼过程中提供的6号证据外墙保温的施工合同第二条明确约定：以上单价不含税费及工程配合费，材料检测费。答辩人的负责人郑宏曾就工程款发票问题专门与上诉人的法定代表人吕奎协商并确定，工程价款为不含税价格，如上诉人需要开具发票，由答辩人帮忙代开。另外，上诉人现已实际给付工程款13918000.00元，上诉人并未要求答辩人出具发票，其付款行为也表明工程价款为不含税价格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所提出的几点上诉理由均不能成立，望二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 北京嘉业嘉盛公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告给付工程款993165.00元及利息100000.00元。2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月28日，原告北京嘉业嘉盛公司与被告诚信房地产公司签订《建筑工程合同》。合同内容为：甲方发包方（被告）诚信房地产公司，乙方承包方（原告北京嘉业嘉盛公司），工程名称：凤凰壹号院（怡湖湾小区），工程地点：围场县凤凰路1号，工程承包范围：怡湖湾小区1、2、3、4、5、6、7、8号楼及所有商业外墙保温工程，具体以甲方提供的施工图纸及工程内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。合同价款：外墙保温为每平米造价87.00元。工程进度款：乙方于每月25日向甲方提交当月已完工程量报告，甲方每月按审核后已完工程量的70%支付。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理竣工验收，专业分包结算定案，结清往来账务后，扣除质保金（总造价5%），30日内支付。保证金不含银行利息，保修时间2年。 2017年1月22日，原告北京嘉业嘉盛公司与被告诚信房地产公司签订《建筑工程合同》，合同内容为：甲方发包方（被告）诚信房地产公司，乙方承包方（原告北京嘉业嘉盛公司），工程名称：凤凰壹号院（怡湖湾小区），工程地点：围场县凤凰路1号，工程承包范围：怡湖湾小区1、2、3、4、5、6、7、8号楼外墙（金隅牌硅丙）真石漆工程，具体以甲方提供的施工图纸及工程内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。合同价款：本合同为综合包干单价，外墙真石漆金隅（每平米造价为51.00元），门窗口造型大檐按展开面积计算，工程量以实际面积结算为准。工程进度款：乙方于每季度25日向甲方提交当月已完工程量报告，甲方每季度按审核后已完工程量的50%支付。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理竣工验收，专业分包结算定案，结清往来账务后，扣除质保金（总造价5%），30日内支付。保证金不含银行利息，保修时间2年。 2017年1月22日，原告北京嘉业嘉盛公司与被告诚信房地产公司签订《建筑工程合同》，合同内容为：甲方发包方（被告）诚信房地产公司，乙方承包方（原告北京嘉业嘉盛公司），工程名称：凤凰壹号院（怡湖湾小区），工程地点：围场县凤凰路1号，工程承包范围：怡湖湾小区地下车库乳胶漆工程，具体以甲方提供的施工图纸及工程内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。合同价款：本合同为综合包干单价，内墙乳胶漆（立邦工程漆）每平米造价为23.00元，门窗口造型大檐及檐板按展开面积计算，工程量以实际面积结算为准，以上单价工程配合费、材料检测费、施工水电费、及（整个车库临时照明系统、人工、材料、电费）。工程进度款：乙方于每季度25日向甲方提交当月已完工程量报告，甲方每季度按审核后已完工程量的80%支付。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理竣工验收，专业分包结算定案，结清往来账务后，扣除质保金（总造价5%），30日内支付。保证金不含银行利息，保修时间2年。 另查明，涉案工程怡湖湾小区1-8号楼外墙保温工程总价款为9343517.00元，质保金为467176.00元，按照95%结算，被告应付工程款8876341.00元；1-8号楼真石漆工程总价款为5135149.00元，质保金为238325.00元，按照95%结算，被告应付工程款4896824.00元；地下车库内墙乳胶漆工程总价款为620000.00元，外墙砖总价款为518000.00元。以上工程总价款合计为14911165.00元，经过双方会计对账，截止至开庭之日，被告尚欠原告工程款993165.00元。 再查明，诉前双方达成协议将此笔所欠工程款支付原告，但被告无转账、流水等证据证明已将此款支付给原告。 一审法院认为，被告认为原告不具有适格诉讼主体资格，因被告已与原告签订了《建筑工程合同》，且被告已将部分工程款拨付给了原告，应认定被告方已认可原告具有请求工程款的权利主体资格。原告北京嘉业嘉盛公司作为无相应建筑施工资质的承包方与被告诚信房地产公司签订的《建筑工程合同》为无效合同。虽然该合同认定为无效合同，被告方对该工程验收合格予以否认，但根据诚信房地产公司的付款凭证等，足以认定被告方已认可该工程已验收合格，应付原告总工程款为14911165.00元元，且已给付原告方工程款13918000.00元，现尚欠工程款993165.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定，即使合同被认定为无效，工程竣工验收合格后，承包人仍有权参照合同约定主张工程款，这是肯定了无效合同承包人在工程竣工验收合格情况下享有的对工程款的请求权，原告主张被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：被告围场满族蒙古族自治县诚信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司围场分公司工程款人民币993165.00元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 另查明，上诉人诚信房地产公司与被上诉人北京嘉业嘉盛公司于2017年11月23日签订《合同终止协议书》一份，该协议书约定:“甲方：围场满族蒙古族自治县诚信房地产开发有限公司乙方：北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司围场分公司甲乙双方于2016年8月28日签订外墙保温施工合同，合同总价款：玖佰叁拾肆万叁仟伍佰壹拾柒元整￥9343517，质保金：肆拾陆万柒仟壹佰柒拾陆万元，￥：467176。于2017年1月22日签订地下车库内墙乳胶漆（立邦工程漆）合同，合同总价款陆拾贰万元整，￥620000元，于2017年2月20日签订外墙真石漆合同伍佰壹拾叁万伍仟壹佰肆拾玖元整，￥5135149，质保金：贰拾叁万捌仟叁佰贰拾伍元整，￥：238325元。经甲乙双方协商甲方一次性结清工程款，质保金除外。（质保金：人民币：柒拾万零五千五百元整）以上三个合同终止，乙方不在以任何理由向甲方索要工程款。 上诉人诚信房地产公司与被上诉人北京嘉业嘉盛公司于2017年11月23日还签订《怡湖湾住宅小区项目部》结算单一份，该结算单内容为：怡湖湾小区1-8#楼保温工程应总款为9343517.00元，按照95%结算应付款8876341.00元，质保金为467176.00元。1-8#楼真石漆工程总款为5135149.00元，按照95%结算应付款4896824.00元，质保金为238325.00元。合计：705501.00元。保温工程期限为：2017年8月14日至2019年8月14日。真石漆工程期限为：2017年10月7日至2019年10月7日。在合同规范之内无偿进行维护、维修，并承担维修费用。由他人原因造成的缺陷或损坏，我公司负责组织维修，不承担维修费用，且不得从质保金中扣除费用。到期后，全额支付质量保证金。上诉人诚信房地产公司与被上诉人北京嘉业嘉盛公司对上述合同的真实性予以确认。上述事实有《合同终止协议书》、《怡湖湾住宅小区项目部》结算单、当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为,上诉人诚信房地产公司与被上诉人北京嘉业嘉盛公司于2016年8月28日签订的外墙保温《建筑工程合同》、2017年1月22日签订的外墙真石漆《建筑工程合同》及2017年1月22日签订的地下车库乳胶漆《建筑工程合同》均因被上诉人北京嘉业嘉盛公司无相应的建筑施工资质而应认定为无效合同，被上诉人北京嘉业嘉盛公司已经完成施工并将本案所涉工程交付上诉人诚信房地产公司使用，上诉人诚信房地产公司理应支付工程款，对于欠付的工程款应承担给付责任。 上诉人诚信房地产公司称:“工程未办理竣工验收，一审以上诉人支付价款的行为来推定上诉人认可工程已验收合格没有法律依据”。因本案所涉工程虽未经过竣工验收，但上诉人诚信房地产公司认可已经接受使用该工程，则可以推定上诉人诚信房地产公司已认可该工程经竣工验收合格,且上诉人诚信房地产公司已经支付的工程款数额超过进度款80%，亦可以认定是对该工程竣工验收合格的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定,即使合同被认定为无效,工程竣工验收合格后,承包人仍有权参照合同约定主张工程款,据此一审法院判决上诉人诚信房地产公司承担给付责任并无不当。 上诉人诚信房地产公司称:“工程款已付清，不存在欠付工程款事实”。因双方虽然于2017年11月23日签订《合同终止协议书》，上诉人诚信房地产公司依据该协议主张工程款已付清，但依据该协议约定“经甲乙双方协商甲方一次性结清工程款，质保金除外”，上诉人诚信房地产公司在已支付工程款13918000.00元后，对于剩余工程款应继续给付，而上诉人诚信房地产公司并未提交任何证据证明剩余工程款已支付，则对于该主张一审法院不予支持并无不当。 上诉人诚信房地产公司称:“被上诉人未履行开具发票的先合同义务，上诉人有权拒付结算款”。因上诉人诚信房地产公司与被上诉人北京嘉业嘉盛公司于2017年11月23日签订《合同终止协议书》明确约定“双方签订的三个合同终止”，又因本案中与上诉人诚信房地产公司支付工程款义务相对应的合同义务是被上诉人北京嘉业嘉盛公司按约定施工，并非开具发票，被上诉人北京嘉业嘉盛公司是否开具发票不是上诉人诚信房地产公司拒付工程款的理由。如被上诉人北京嘉业嘉盛公司按约定应开具发票而未开具，则上诉人诚信房地产公司可另行主张权利。 综上所述，上诉人诚信房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14638.50元，由上诉人围场满族蒙古族自治县诚信房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周亚秋审判员孙琳丽审判员李红梅 二〇二〇年三月十八日 书记员 包      居      正