河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终632号 上诉人（原审被告）：卢小军，男，1977年8月30日出生，汉族，住滦州市。 委托代理人：马国英，河北弘丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈立光，男，1985年3月6日出生，汉族，住唐山市滦县。 委托代理人：高丽丽，女，河北滦天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玄智勇，男，1991年10月20日出生，汉族，住唐山市迁安市。 原审被告：刘宝，男，1976年1月1日出生，汉族，住唐山市滦县。 上诉人卢小军因与被上诉人陈立光、玄智勇，原审被告刘宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢小军上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人陈立光的损失不承担责任或将此案发回重审；2.一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人陈立光是在劳动过程中因违反劳动安全法规受到的伤害，是一种劳动法律关系的损害赔偿，一审法院直接受理并支持诉请，违反了劳动仲裁前置程序，属于程序违法。一审法院在劳动法存在的前提下，不应在劳动者放弃主张劳动关系赔偿而选择主张劳务关系赔偿时，改变应具有用工责任主体的单位来承担赔偿责任的事实，违背了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的初衷。2.被上诉人陈立光一审中并未主张营养费损失，但一审判决支持了该损失，超出原告诉请，违背了不告不理原则。3.一审时上诉人申请追加被告和通知第三人参加诉讼，一审法院未予支持，剥夺了上诉人法定权利。4.本案并非是上诉人的行为直接导致其受伤。而是其在劳动过程中，因自身违反劳动安全而受到伤害，因此，一审法院支持被上诉人陈立光的精神损害抚慰金没有法律依据。5.被上诉人陈立光在与谁形成了事实上的雇佣关系一审法院认定事故不清，三方之间的承包合同因违反了法律禁止性规定而无效，事实上该合同根本未履行，无效的法律后果上诉人不是承担责任的主体。被上诉人玄智勇应为责任主体。被上诉人陈立光在劳动过程有很明显过错，很明显严重违反劳动安全规定，未系安全带和佩戴安全帽，其对自己的损失应当承担一定过错，按法律规定应当减轻雇主的责任。 陈立光答辩称，1.本案不存在程序违法和适用法律错误的问题，答辩人认为被答辩人的上诉理由不成立。答辩人选择以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，是因为三位被告拒绝告之在他们之外是否有其他用工单位，用工单位是哪家公司。2.原审判决没有违反不告不理的原则，答辩人在一审开庭时变更了诉讼请求即121871.8元，而一审法院判决是96747.43元，未消超出诉讼请求，3.被答辩人一审要求追加被告，但却无任何证据证实其所谓的被告是谁，故原审法院没有追加被告是正确的。4.答辩人之所以在工作过程中从架子上摔下来，是因为作为雇主的各被告未能给现场作业员提供安全的防护措施和设备造成的，且焊把绳过长，无人管理，导致正常工作的答辩人被焊把绳拽了一下，才从高处摔下的，所以答辩人的受伤是因被答辩人等雇主造成的，答辩人精神损害抚慰金应当得到支持。答辩人在自身受伤过程中无过错，不应承担责任。5.答辩人是直接受雇于被答辩人和刘宝，虽然工资是玄智勇直接发放，但答辩人并不知道他们是什么关系，一审判决他们承担责任是正确的。请求驳回上诉、维持原判。 玄智勇答辩称，我与卢小军有施工合同。陈立光去医院和相关治疗费用都是卢小军支付的。我在施工现场负责技术管理，不负责员工管理工作。所有的施工人员都是卢小军找来的。发生事故也没有通知我，是他们自行解决进行的治疗。卢小军在陈立光发生事故后，过了一段时间就退出施工现场就不干了。卢小军工人的工资在9万2千左右，卢小军雇用的工人工资已经全部发放了，工资表是按照卢小军提供的工资表。我和卢小军签订的合同规定了相关的内容，其中发生事故后由卢小军全权负责。 陈立光向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告赔偿原告经济损失人民币137470.25元（庭审变更为121871.8元）；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年9月1日，刘宝找到具有焊接与热切割特种作业资格的陈立光等人去迁安市九江煤炭储运有限公司从事钢结构的焊接工作。该工程为刘宝和卢小军从玄智勇处转包，玄智勇从何处分包原被告双方均未提交证据证明。2018年9月5日，玄智勇（甲方）与卢小军（乙方）签订了《迁安市九江煤炭储运有限公司除尘管道施工合同》，合同约定了双方的权利义务及施工费的给付方式、给付时间等。其中合同第三章第二条乙方义务第10项载明“服从甲方ＴＰＭ现场、安全管理，施工结束，乙方清理施工垃圾、料净场清”。第六章第一条载明“乙方应遵守有关规定，对其施工现场的工作人员进行安全教育培训，严格按安全标准组织施工。施工时应采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，保证自身安全和周围环境的安全。由于乙方原因造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担”。第七章第五条载明“乙方在施工过程中要严格执行甲方的各项规定，接受甲方项目部人员的管理，出现违反甲方各项施工管理规定、安全违规等行为，按甲方有关规定罚款”。2018年9月21日下午，陈立光在迁安市九江煤炭储运有限公司进行管道焊接时从支架上摔下受伤，刘宝和卢小军遂将陈立光送至迁安市人民医院进行初步诊治，诊断意见为右跟骨骨折，并于当日到滦县人民医院住院治疗26日，主要诊断为右跟骨粉碎骨折。治疗期间的医疗费用15570.18元及其他费用系卢小军和刘宝支付，后续两次复查的费用268.25元由陈立光自己支付。2018年10月14日，玄智勇以微信支付的方式将陈立光9月1日起至受伤之日的工资给付陈立光，陈立光于同日将每天40元人头费提成转给刘宝。2019年7月22日，陈立光伤情经唐山华北法医鉴定所临床鉴定，陈立光被评定为拾级伤残、上班期间工资是玄智勇支付。陈立光的伤情经鉴定为十级伤残、二次手术费9000元、误工损失日240日、护理期90日、营养期90日。为此支出鉴定费2200元。在治疗及复查期间，陈立光支出部分交通费。一审法院认为，本案争议的主要问题是本案是否需要仲裁前置；三被告是否属于陈立光的雇主、应否承担赔偿责任。玄智勇本身没有施工资质、且拒不提供案涉工程的承包单位，陈立光不能举证承包单位，故选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼符合法律规定，程序并无不当；三被告违法分包、转包案涉工程，负责日常的工作安排、人员的管理，应属共同实际施工人，施工合同和当事人当庭陈述可证，对卢小军自己只是负责代班、施工合同没有实际履行的辩称不予采纳。三被告作为接受劳务方无证据证明陈立光本身存在过错，故对陈立光的损失应共同承担责任。误工损失本院按照建筑业标准确认；护理费按照居民服务业标准确认；住院伙食补助费和营养费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准40元／天计算；精神抚慰金根据伤残等级酌情确认给付4000元；交通费酌情认定给付800元。综上，本院根据证据认定和相关法律规定确认陈立光的损失为：1、医疗费268.25元7；2、二次手术费9000元；3、住院伙食补助费，依据住院天数26天以40元／天计算应为1040元（26天＊40）；4、法医鉴定费2200元；5、伤残赔偿金，依据2019河北省道路交通赔偿标准农村居民人均年可支配收入14031元／年规定，按原告出生时间并结合伤残等级计算为28062元（140××××0＊10%）；6、误工费，依据建筑业57681元／年规定，结合鉴定期限240日计算为37927.23元（57681元／年÷365＊240）；7、护理费，依据2019年河北省道路交通事故赔偿标准居民服务业39947元／年并结合护理时间90天计算为：9849.95元（39947／365＊90）；8、营养费，参照鉴定营养时间90日、住院伙食补助费40元／天标准计算为3600元（90天＊40）元;9、精神损害抚慰金，考虑伤残等级，确认给付4000元；10、交通费酌情给付800元；上述损失合计96747.43元。判决：一、被告玄智勇、刘宝、卢小军在本判决生效后共同给付原告陈立光各项经济损失96747.43元，并互负连带责任；二、驳回原告陈立光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费494元，由被告玄智勇、刘宝、卢小军负担348元，原告陈立光负担146元。 二审过程中，上诉人卢小军指出被上诉人玄志勇应为玄智勇，被上诉人玄智勇亦认可一审法院书写失误，同意二审直接更正。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案被上诉人陈立光一审时提交的证据能够其受雇上诉人卢小军、原审被告刘宝，上诉人未提交证据证明被上诉人陈立光受雇于其他人或其他用工责任主体，被上诉人陈立光对因在提供劳务过程中受伤造成自身的损失，选择提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼不违反法律规定，故上诉人主张被上诉人陈立光未先提起劳动仲裁确认劳动关系违反法定程序及上诉人不是适格被告，理据不足，本院不予支持。被上诉人陈立光在起诉状中要求赔偿的数额均有明确的损失项目，该损失项目总数额与其诉请的总数额相等，在该损失项目中并没有营养费这一项，且被上诉人陈立光在变更上诉请求时亦未增加营养费项目和数额，故一审法院支持被上诉人陈立光营养费的请求不妥，本院予以纠正。本案为提供劳务者在提供劳务中造成自身损害，因侵权人是提供劳务者本人，并不是接受劳务一方当事人，故被上诉人陈立光诉请上诉人、原审被告刘宝、被上诉人玄智勇承担精神损害抚慰金理据不足，一审判决支持被上诉人陈立光精神损害抚慰金不妥，本院予以纠正。本案被上诉人陈立光在焊管道支架过程中从上面摔下来，未提交证据其摔下来是其他侵权行为造成的，作为一个有完全民事行为能力且专业的焊接与热切割工人，对自己从事工作的危险性应有清晰明确的认识，其在提供劳务过程中未尽到基本的安全注意义务，对自身受伤应承担一定的过错责任，本院酌定被上诉陈立光对自身损失承担10%的责任。综上，被上诉人陈立光损失为：医疗费268.25元；二次手术费9000元；住院伙食补助费1040元（26天*40）；法医鉴定费2200元；伤残赔偿金28062元；误工费37927.23元；护理费9849.95元；交通费酌情给付800元；上述损失合计89147.43元。上诉人、原审被告刘宝、被上诉人玄智勇共同赔偿被上诉人陈立光的损失80232.69元（89147.43元*90%），并互负带赔偿责任。 综上所述，卢小军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3146号民事判决第二项； 二、变更河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3146号民事判决第一项为：上诉人卢小军、被上诉人玄志勇、原审被告刘宝在本判决生效后十日内共同赔偿被上诉人陈立光各项经济损失80232.69元，并互负连带责任。 一审案件受理费494元，由上诉人卢小军、被上诉人玄智勇、原审被告刘宝负担325元，被上诉人陈立光负担169元。二审案件受理费967.0元。由上诉人卢小军、被上诉人玄智勇、原审被告刘宝负担637元，被上诉人陈立光负担330元。 本判决为终审判决。 审判长  邹辉平 审判员  李贵志 审判员  任素霞 二〇二〇年三月二十二日 书记员  付 瑞