-2-贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终644号上诉人（原审被告）：贵州安天扬建设工程有限公司（原贵州铭颢建设有限公司）。住所地:贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋704室。法定代表人：谢明浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗朝瀚，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱思德，男，1973年1月8日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：李静春，贵州文冈律师事务所律师。原审被告：贵州铭颢建设有限公司余庆分公司。住所地:贵州省余庆县上里社区安置道。负责人：冉从富。上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（以下简称安天扬公司）因与被上诉人朱思德及原审被告贵州铭颢建设有限公司余庆分公司（以下简称铭颢余庆分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安天扬公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，将不具备原告主体资格的朱思德错误认定为实际施工人。根据一审庭审中双方出示的证据证明，被上诉人朱思德系涉案工程的委托代理人，负责该工程的施工、安全、质量等事务。上诉人从不知道被上诉人是挂靠上诉人进行施工。上诉人从未与被上诉人签订任何《内部承包经营责任制协议书》，一审庭审中及同期在一审审理的多个案件中，上诉人的代理人多次要求将冉梁钦涉嫌私刻印章用于诈骗工程款的违法犯罪行为移送公安机关处理，但一审视而不见，作出错误判决。二、一审判决程序违法，将约定仲裁的案件进行审理。判决结果错误。一审开庭前，上诉人已书面提出异议该工程约定的解决争议的方式是申请遵义仲裁委员会仲裁，上诉人已根据《建设施工合同》的约定向遵义仲裁委员会申请仲裁，并提供了仲裁委的受理通知书等文件，人民法院应不予受理或驳回起诉。而一审错误认定被上诉人向余庆县教育局主张权利不受《建设施工合同》的约束。该工程的工程价款、工程质量、施工、安全均受《建设施工合同》的约束，唯独解决争议的方式不受约束。这是滥用职权、枉法裁判。三、关于工程款应扣除税费的问题。一审错误判决上诉人将收到的18万元工程款全部支付给被上诉人。这完全是错误的，如果将该款全部判给被上诉人，上诉人公司如何经营管理，所欠的材料款、工资、税收等等如何处理。四、一审遗漏当事人，程序错误。一审中，上诉人要求追加冉梁钦为本案当事人，一审认为冉梁钦就是铭颢余庆县分公司，铭颢余庆县分公司就是冉梁钦错误，故一审遗漏本案的当事人。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法，请求撤销错误原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉。朱思德辩称，1、上诉人原名叫铭颢公司，冉梁钦是该公司余庆分公司的负责人，所以上诉人公司内部管理的问题和答辩人无关；2、仲裁条款针对的是余庆县教育局和现在的上诉人，所以该条款不能约束答辩人主张权利；3、工程款扣除的费用俗称挂靠费，该费用已经由上诉人扣除，答辩人已经缴纳，冉梁钦问题是对方公司与分公司的内部管理问题，和答辩人无关；4、不应追加冉梁钦为被告，冉梁钦系铭颢余庆分公司负责人，分公司是在上诉人批准下成立，答辩人有理由认可分公司和总公司是一起；5、虚假诉讼问题与本案无关，这是对前面工程款的处分，应另案主张；6、答辩人一审起诉的金额是查实的最近的一笔拨款，至于后面未拨付的款项答辩人未主张。二审期间铭颢余庆分公司未作陈述。朱思德向一审法院起诉请求：由安天扬公司支付工程款18万元，安天扬公司、铭颢余庆分公司承担连带责任。一审法院认定事实：安天扬公司原为贵州铭颢建设有限公司，在余庆设立铭颢余庆分公司。2015年上半年，余庆县教育局招标龙溪镇平场幼儿园项目，朱思德与安天扬公司、铭颢余庆分公司负责人冉从富、冉梁钦联系，经冉从富、冉梁钦介绍挂靠安天扬公司进行竞标，并在中标后对工程进行施工。同年10月9日，朱思德代表安天扬公司与余庆教育局签订龙溪平场幼儿园建设工程的《建设工程施工合同》。对外，安天扬公司则出具委托书，全权委托朱思德对项目施工、验收、材料垫资、质量安全、工程款拨付等所有事宜进行处理；对内，安天扬公司则与朱思德签订挂靠协议，约定由安天扬公司向朱思德收取1%的管理费。之后，朱思德按约施工完毕，经发包方教育局验收合格，并通过审计。施工过程中及完工后，朱思德收到了部份工程款。2019年9月30日，教育局拨付18万元到安天扬公司账户，安天扬公司未支付给朱思德，引发纠纷，朱思德诉至原审法院。一审法院认为，从本案的证据上看，安天扬公司与朱思德签订有内部承包合同并约定由安天扬公司向朱思德收取一定数额的管理费用，符合挂靠与被挂靠的特征；被挂靠公司对外将实际施工人（即挂靠人或资质借用人）派做项目负责人，也是建筑行业内的一个普遍存在的现象；同时，安天扬公司、铭颢余庆分公司管理人冉梁钦的也证实朱思德是挂靠安天扬公司的。所以，对安天扬公司辩称朱思德为项目负责人而非实际施工人的这一辩解不予采纳，应认定朱思德系借用安天扬公司资质中标并施工的事实。安天扬公司与发包方（余庆县教育局）的协议中的仲裁约定，仅能约束安天扬公司与教育局，对朱思德不具有约束力，因为朱思德与安天扬公司之间本质上是挂靠关系，仲裁结果也不必然与挂靠关系有联系，故对安天扬公司的关于本案纠纷应仲裁而不应由法院受理的这一辩解不予采纳；案外人冉梁钦是否涉嫌私刻公章等违法犯罪行为与本案无关，安天扬公司可以控告，由相关部门另行查处，但并不是可以中止本案审理的事由。朱思德挂靠有资质的企业施工虽然违背了法律的禁止性规定，但因朱思德已完成了相应工程并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，朱思德（即实际施工人）有权参照建设施工合同获得相应工程款，现教育局已将应付工程款18万元支付到安天扬公司处，该款应由朱思德获得，安天扬公司无权持有，应将该款转交朱思德享有，故对朱思德请求依法予以支持。对安天扬公司、铭颢余庆分公司负责人冉从富经传票传唤未到庭的行为，视为其自行放弃了在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并承担由此可能产生的对其不利的法律后果；同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，可依法缺席审理并缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由被告贵州安天扬建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告朱思德工程款18万元，被告贵州铭颢建设有限公司余庆分公司承担连带责任。案件受理费减半收取1950元，由被告贵州安天扬建设工程有限公司、贵州铭颢建设有限公司余庆分公司负担。本院二审期间，双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一、上诉人与被上诉人是否系挂靠关系；二、本案是否需要先进行仲裁。关于上诉人与被上诉人是否为挂靠关系的问题。第一，上诉人与被上诉人之间签订有内部经营责任承包书，由上诉人收取被上诉人涉案工程1%的管理费，表明双方系挂靠关系。上诉人认为该内部经营责任承包书所加盖的印章系冉梁钦伪造加盖，但冉梁钦签订合同时为上诉人公司在余庆办事处的负责人，因此冉梁钦具有代理权。第二，涉案项目由被上诉人实际施工完成，工程款系被上诉人自行垫付，涉案工程之前的工程款亦由被上诉人领取。故双方系挂靠关系。关于本案是否需要先行仲裁的问题。双方签订的合同并无仲裁条款，上诉人与建设单位签订的合同中约定的仲裁条款不能约束非合同相对人，因此本案无需先行仲裁。冉梁钦主要负责分公司业务，对外代表分公司，因此不属于应当追加为当事人的情形，一审未予追加并无不当。故一审程序并无不当。对于冉梁钦是否涉嫌犯罪的问题，不影响上诉人应支付工程款的义务，亦不影响上诉人向有关机关报案的权利。对于工程款是否扣除税费的问题，因该笔费用尚未发生，无法确认需要扣除的费用，如上诉人确为被上诉人缴纳了税费，可另案主张权利。综上所述，安天扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年三月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇