贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔02刑再1号原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）黄某，又名祖某，男，1993年4月15日出生于贵州省水城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省水城县。现在贵州省白云监狱服刑。原审上诉人（原审被告人）祖大锐，小名小徐锐，男，1993年6月16日出生于贵州省水城县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地六盘水市钟山区。贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控被告人黄某、祖大锐犯盗窃罪一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2012年11月13日作出（2012）黔钟刑初字第723号刑事判决。一审宣判后，原审被告人黄某、祖大锐不服提出上诉。本院于2013年1月17日作出（2013）黔六中刑二终字第9号刑事裁定维持原判。上述裁定发生法律效力后，黄某不服，向本院提出申诉。本院于2019年12月19日作出（2019）黔02刑申21号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审经审理查明，2012年5月29日前几日，被告人祖大锐在六盘水市医院后面公路上见郭云打开车辆后备箱时发现郭云的贵Ｂ×××××号轿车后备箱内有香烟十余条。2012年5月29日凌晨3时许，被告人黄某与祖大锐预谋盗窃郭云车内财物后，黄某又邀约来“小军军”（在逃，另案处理）共同实施盗窃。三人窜至六盘水市人民医院停车场内，由祖大锐放哨，黄某与“小军军”将贵Ｂ×××××号轿车车窗砸破后，由黄某爬进车内，盗走车内软中华香烟12条（价值8400元）、“沃尔玛”商场购物卡5张（每张购物卡面值1000元，共计5000元）及眼镜等物。后三人将十条软中华香烟销赃给潘建海得款4500元，并将赃款分赃。另从被告人黄某处扣押“沃尔玛”商场购物卡一张及现金990元，从潘建海处扣押软中华香烟四条及现金3360元。案发后，上述款物已追回发还失主郭云。上述事实，被告人黄某、祖大锐在开庭审理过程中均无异议，且有失主报案陈述及证人证言，抓获经过，现场勘查笔录、指认笔录及刑事照片，扣押及发还物品清单，涉案财物价格鉴定书，被告人黄某曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑事判决书及释放通知书，被告人黄某、祖大锐的供述等证据证实，足以认定。一审认为，被告人黄某、祖大锐伙同他人砸毁公民车窗玻璃窃取车内财物，价值13400元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。在犯罪中，被告人祖大锐发现失主财物后首起犯意与被告人黄某预谋盗窃，由黄某伙同他人砸毁车窗玻璃窃取车内财物，二被告人在犯罪中地位作用相当，不予区分主从犯。被告人黄某刑满释放不满半年又盗窃公民数额巨大财物，系累犯，属盗窃罪特别严重情节。被告人黄某、祖大锐在庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。被告人黄某辩称其盗窃的“沃尔玛”商场购物卡属虚拟财产，不应计入盗窃价值数额，但购物卡系失主用同面值数额的现金购得，购物卡丢失亦即意味着失主的现金丢失，且购物卡的特征具有不记名、不挂失性质，任何人持有失主的购物卡均可在规定的商场消费，购买到同等面值的商品，从而使失主的财产丧失，故被告人黄某辩称购物卡为虚拟财产的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第（4）目的规定，判决：一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2012年6月6日〈羁押之日〉起至2022年6月5日止）（所处罚金，在本判决生效后十日内缴纳）二、被告人祖大锐犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2012年6月7日〈羁押之日〉起至2015年12月6日止）（所处罚金，在本判决生效后十日内缴纳）三、涉案赃物继续追缴发还失主。一审宣判后，原审被告人黄某、祖大锐均不服，向本院提出上诉。黄某以“1、量刑过重、系从犯，不应认定为盗窃罪情节特别严重，自愿认罪，认罪态度较好，请求从轻处罚为由提出上诉，其辩护人提出“上诉人黄某系从犯，虽系累犯，但不应认定为情节特别严重，认罪态度较好，建议从轻处罚”的辩护意见；祖大锐以“量刑过重”为由提出上诉。二审经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄某、祝大锐犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审庭审中举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人（原审被告人）黄某、祖大锐未提出新的证据，二审对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审认为，上诉人（原审被告人）黄某、祝大锐以非法占有为目的，秘密窃取被害人数额巨大财物的行为，构成盗窃罪。关于上诉人黄某所提“系从犯，不应认定为盗窃罪情节特别严重，自愿认罪，认罪态度较好，量刑过重请求从轻处罚及其辩护人提出“上诉人黄某系从犯，虽系累犯，但不应认定为情节特别严重，认罪态度较好，建议从轻处罚”的辩护意见以及上诉人祖大锐所提“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人黄某在具体实施盗窃行为的过程中行为积极，上诉人祝大锐首起犯意，二上诉人在共同犯罪中地位作用相当，不作主从犯之分，上诉人黄某盗窃财物价值13400元，数额巨大，且系累犯，情节特别严重，应从严惩处，原判在量刑时考虑到上诉人黄某、祖大锐自愿认罪，已予以从轻处罚，故上诉人黄某、祖大锐的上诉理由不能成立，不予采纳。原判根据本案的事实、情节及对社会的危害程度作出的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。黄某申诉认为，根据《刑法修正案（八）》第六条规定，不满18周岁的人犯罪，不成立累犯。累犯必须前后两次犯罪都已满18周岁。黄某犯前罪时未满18周岁，依法不构成累犯。原审关于黄某系累犯，属于盗窃罪情节特别严重的认定错误，对黄某量刑过重。再审查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，关于原审被告人黄某认定为累犯的问题。黄某在犯本案盗窃罪之前因犯贩卖毒品罪，被六盘水市钟山区人民法院于2011年6月7日作出（2011）黔钟刑初字310号刑事判决：被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。该判决认定黄某在作案终了时未满十八周岁。根据《刑法修正案（八）》：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，构成累犯，犯前罪和后罪时必须均满18周岁。本案中，虽黄某在刑满释放不满半年再犯本案盗窃罪，但因黄某犯前罪时不满十八周岁，依法不构成累犯。故原审判决认定黄某构成累犯系适用法律错误，应予纠正。关于对原审被告人黄某的量刑问题。原审被告人黄某、祖大锐伙同他人砸毁公民车窗玻璃窃取车内财物，价值13400元。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。本案原审被告人黄某伙同他人盗窃财物价值人民币13400元，为数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”据此规定，并结合被告人黄某的犯罪事实、犯罪情节、犯罪前科等综合因素，原生效判决判处黄某有期徒刑十年不当，应予纠正。综上，原审被告人黄某的申诉认为其行为不构成累犯的理由成立。原审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）黔六中刑二终字第9号刑事裁定；二、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟刑初字第723号刑事判决第二项、第三项以及第一项中对被告人黄某犯盗窃罪的定罪部分；三、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟刑初字第723号刑事判决第一项中对被告人黄某的量刑部分；四、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金五千元；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日（羁押之日）起至2021年12月5日止。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  刘 靖审判员  张 嘉二〇二〇年三月二十四日法官助理欧静书记员张春梅