重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10786号上诉人（原审原告）:陈某，男，2012年3月22日出生，汉族，学生，住重庆市合川区。法定代理人：陈某1（系陈某父亲），1982年12月26日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈旭，重庆百君（合川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜洪均，女，1980年5月7日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）:廖国强，男，1977年2月21日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张全权，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:万方连，女，1957年4月26日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）:苏元伟，男，1982年4月4日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。上诉人陈某因与上诉人姜洪均、被上诉人廖国强、万方连、原审被告苏元伟廖健康权纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈某的法定代理人陈某1及其委托诉讼代理人陈旭、上诉人姜洪均、被上诉人万方连、苏元伟、被上诉人廖国强的委托诉讼代理人张全权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1.撤销原判，改判由廖国强、姜洪均、万方连赔偿其损失共计115392.69元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对事实认定错误，导致作出错误判决。1.廖国强、姜洪均、万方连三人的经营行为系以家庭为单位的共同经营行为。理由为：三人的经营字号为“廖XX”餐饮，对外均是宣称廖家人所开，苏元伟是与廖国强联系达成的交易，由此可见廖国强系经营者之一;姜洪均又以自己的名义办理了重庆市家庭集体宴席服务活动经营者备案卡以便对外经营，系经营者之一;万方连参与了生意谈判、宴会开办、收取宴会费用，且未举示证据证明其与廖国强、姜洪均之间系劳动或劳务关系，应当认定其为经营者之一。廖国强、万方连、姜洪均没有举示证据证明其经营活动的具体出资人、出资形式、分配方式等事实，结合姜洪均一审答辩对自己的主体身份的定义为家庭经营集体宴会活动的经营者，足以认定三人系共同的经营者。2.上诉人陈某与姐姐陈某2系同时掉入锅中，不是被姐姐推入锅中的，陈某2对事故的发生不存在过错，不应当承担责任，其监护人也不应当因为一审法院的错误认定分摊责任。3.廖国强、姜洪均、万方连无论系以家庭为单位从事生产经营还是实际形成了合伙关系，均应当对共同商业经营活动中造成的损失承担赔偿责任。4.一审法院责任划分不当：廖国强、姜洪均、万方连将灶具摆放于路边，属于违法占道行为，具有高度的危险性，且没有任何危险警示或者安全保护措施，是导致事故发生的根本原因；事故发生地属于公共道路，属于上诉人正常活动的范围，上诉人在公共道路上游玩不具有违法性或过错，上诉人及其监护人不存在过错，不应当承担责任，应由三被上诉人承担主要赔偿责任。姜洪均上诉请求：1.撤销原判，改判其不向陈某支付任何费用。2.本案一审、二审诉讼费用由陈某承担。事实和理由：一、一审法院程序不当。1.一审法院漏列了必须参加诉讼的被告陈某2及其法定代理人，没有将其作为被告参加诉讼，程序不合法。2.一审法院没有将陈某2及其监护人应当承担的责任在判决书中陈述，说明一审法院加重了上诉人姜洪均的责任，显失公平与公正。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为上诉人在餐馆外人行道上搭建简易厨房的事实不正确，实际搭建地点是在自己餐馆外面的停车位上，且停车位的四周均有护栏（其他人难以进入此地），上诉人姜洪均已尽到了相关的安全保障义务，而且在上诉人陈某被其姐姐陈某2直接推入锅中的情况下，该侵权行为其难以控制，因为当时正处于晚餐上菜的时间。2.根据一审法院的认定，陈某的父母系在他人向公安机关报警后才赶到的现场，说明其未尽到监护义务。3.被上诉人陈某的两个监护人于2016年12月28日才取得案涉房屋的产权证，一审认定被上诉人陈某一家人于2015年5月就一直在该房屋内居住的事实显然不正确，对方也没有举示监护人有固定收入的证明，其残疾赔偿金不应按城镇居民标准主张。三、一审法院适用法律错误，责任划分明显不公。1.被上诉人陈某所受伤害系其胞姐陈某2的侵权行为直接造成，依法应当由陈某2的监护人对其伤害后果承担全责，陈某的法定代理人同时是本案的被告。2.上诉人已对其经营的餐馆外车库尽到了必要的安全保障义务，不应承担责任。3.上诉人与苏元伟之间系雇佣关系，即使没有尽到安全保障义务，也应由雇主苏元伟承担责任，与上诉人姜洪均无关。针对陈某的上诉请求，被上诉人姜洪均、廖国强、万方连的答辩意见与姜洪均上诉意见一致。针对上诉人姜洪均的上诉请求，被上诉人陈某的答辩意见与其上诉意见一致，同时提出，陈某的户口虽然系农村户口，但其住房已被征收拆除，2015年交付现有还房，其与父母已连续在城区居住一年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民标准赔偿。被上诉人苏元伟答辩认为，其将宴席包给廖国强、姜洪均他们做，责任在廖国强、姜洪均一方，自己本不应该承担责任，但没有上诉。苏元伟还陈述，其是与廖国强联系的宴席业务，事故发生后其提出是否把事情解决了再给钱，对方不同意，其将钱给了万方连。原审原告陈某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令四被告向原告赔付医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、续医费、鉴定费等共计129794元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告姜洪均于2017年9月18日取得重庆市家庭集体宴席服务活动经营者备案卡，姜洪均在重庆市合川区开设“廖XX”餐馆。2017年11月5日，被告苏元伟在被告姜洪均经营的餐馆为其儿子举办生日宴，原告及其胞姐陈某2随其母亲彭时春一同赴宴。当日，因承办宴席需要，被告姜洪均临时在其经营的餐馆外人行道上搭建简易厨房，架设大铝锅烹煮食物。下午5时许,原告与其胞姐陈某2在临时厨房旁相互嬉戏推拉，二人不慎掉入铝锅中被烫伤。事故发生后，当即向公安机关报案，原告父母及被告苏元伟赶赴现场，原告与其胞姐被送往重庆市合川区中医院治疗，原告被诊断为：中医诊断：烧伤（火热伤津）；西医诊断：全身多处烫伤30%Ⅱ-Ⅲ度，住院治疗37天，产生医疗费25978.10元，2017年12月29日，原告在重庆市万和药房连锁有限公司购买人血白蛋白，产生费用1380元，合计27358.10元，其中被告苏元伟支付现金5000元，被告姜洪均支付现金3000元。出院医嘱：1、门诊随访；2、加强创面清洁、干燥；3、加强功能锻炼、加强营养；4、门诊随访。双方协商无果，原告起诉来院，诉请如前。审理中，原告申请对损伤程度和续医费鉴定。经一审法院委托，重庆市法庭科学司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：陈雨睞目前损伤属于十级伤残，陈某后续医疗费评定为人民币叁万元左右，产生鉴定费1600元由原告支付。另查明，陈某父亲陈某1、母亲彭时春于2016年12月28日取得位于重庆市合川区房屋所有权，重庆市合川区南津街街道办事处高阳社区居民委员会证明：陈某1及妻子彭某、女儿陈某2、儿子陈某自2015年5月一直该房屋居住。陈某2（2009年6月6日出生）2017年11月5日至25日在重庆市合川区中医院住院治疗20天，中医诊断：烧伤（火热伤津）；西医诊断：1、右上肢烫伤2%Ⅱ-Ⅲ度；2、臀部烫伤2%Ⅱ-Ⅲ度。还查明，廖国强系姜洪均丈夫，万方连系姜洪均婆母。苏元伟向万方连支付酒席款叁仟捌佰元（3800元）。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者组织未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案被告姜洪均虽取得重庆市家庭集体宴席服务活动经营者备案卡，在小区内开设“廖XX”餐馆承接宴席，临时搭建厨房未设立警示标志，姜洪均作为本次宴席的操办者，在经营管理过程中，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使原告受到人身损害，故被告姜洪均对原告的合理损失应承担一定的赔偿责任。原告系未满八周岁的无民事行为能力人，其胞姐陈某2系限制民事行为能力人，对自己的行为及就餐的环境没有认知能力，其监护人应当加强管理，原告和其胞姐陈某2到非公共场地玩耍，审理中，到庭证人证实原告受伤是其胞姐推到锅内所致，由此造成的损害后果其监护人应当承担主要责任。被告苏元伟系本次宴席的组织者，亦未尽合理的注意义务，导致原告受伤，被告苏元伟愿意承担一定责任，予以支持。被告廖国强系姜洪均的丈夫，万方连系姜洪均婆母，原告并未向本院提交证据证明廖国强、万方连实际参与共同经营，故原告要求被告廖国强、万方连承担连带赔偿责任，其请求不当，不予支持，依法应予以驳回。结合案件实际，酌定由原告监护人自行承担60%，被告姜洪均承担30%，被告苏元伟承担10%。根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院确认原告的损失如下：医疗费25978.10元、住院伙食补助费1850元、护理费3700元、交通费200元、营养费500元、残疾赔偿金64386元、续医费30000元、鉴定费1600元，合计128214.10元。由被告姜洪均、苏元伟按责任比例赔偿，被告姜洪均已支付的3000元、苏元伟已支付的5000元应当予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十二条第一款、第三十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告陈某的医疗费25978.10元、住院伙食补助费1850元、护理费3700元、交通费200元、营养费500元、残疾赔偿金64386元、续医费30000元、鉴定费1600元，合计128214.10元。由被告姜洪均赔偿38464.23元（扣除被告姜洪均已支付的3000元，姜洪均还应支付35464.23元），被告苏元伟赔偿12821.41元（扣除苏元伟已支付的5000元，苏元伟还应支付7821.41元），款限各被告本判决发生法律效力后30日内付清；二、驳回原告陈某对廖国强、万方连的诉讼请求；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人陈某举示了廖国强与姜洪均系夫妻关系的相关书证、陈某2的住院病历和《重庆市家庭集体宴席服务活动经营者备案管理办法》。其中，认为病历能够证明陈某2受伤部位是臀部，因此不可能是陈某2将陈某推入锅中，而是二人一同跌入锅中。姜洪均对婚姻关系的证据、住院证明的真实性无异议，提出病历只能反映受伤后的情况，不能反映如何受的伤，一审时证人已经证实是陈某2将陈某推入锅中。苏元伟对婚姻关系的证据无异议；称其当时不在场，故对住院病历不发表意见。上诉人姜洪均举示了以下证据：1.以“南溪社区二小组秦毓海”名义出具的“南溪社区原南溪11社（斑竹林小组）集体土地未征用完”的证明一份，2.合川区南津街街道南溪社区居民委员会出具的陈某1、陈某属农业户口的证明一份，及陈某1、彭某、陈某2、陈某的户籍信息。3.注明拍摄时间为2018年10月的现场照片六张，以证明事发当时其尽到了安全保障义务。陈某提出，其虽然系农村户籍，但原有住房2008年已被拆除，2015年交付现有住房，案发时其和父母已连续在城区居住一年以上，应按城镇居民标准主张残疾赔偿金；以“秦毓海”名义出具的证明，无该人联系电话和身份信息，也未加盖相应公章，照片不是案发时拍摄的，对秦毓海出具的证明和照片均不予认可。苏元伟对姜洪均举示的证据没有提出异议。上诉人陈某举示的上述证据、上诉人姜洪均举示的南溪社区居民委员会出具的证明一份及陈某1、陈某等人的户籍信息，与本案具有关联性，内容客观真实，本院予以采信。姜洪均举示的秦毓海出具的证明与本案没有关联性，不予采信；事后拍摄的现场照片并不能证明其事发当时尽到了安全保障义务。本院经审理查明，上诉人姜洪均与丈夫暨被上诉人廖国强在重庆市合川区开设“廖XX”餐馆（未取得工商登记），从事家庭集体宴席服务（俗称“一条龙”服务）活动。姜洪均于2017年9月18日取得重庆市家庭集体宴席服务活动经营者备案卡。原审被告苏元伟经事前与廖国强联系商谈后，姜洪均、廖国强于2017年11月5日在“廖XX”餐馆承办苏元伟儿子的生日宴席服务。上诉人陈某及其胞姐陈某2随其父母陈某1、彭某一同赴宴。当日，因承办宴席需要，姜洪均、廖国强临时在“廖XX”餐馆外停车位及人行道上搭建简易厨房，架设大铝锅烹煮食物。下午5时许,陈某与陈某2在临时厨房旁相互嬉戏推拉，二人不慎掉入铝锅中被烫伤。事故发生后，陈某的父母当即向公安机关报案。随即陈某与陈某2被送往重庆市合川区中医院治疗。同日，苏元伟向被上诉人万方连支付本次酒席款壹万叁仟捌佰元（13800元）。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。上述事实，有一审及二审中双方举示并经本院确认的证据，以及本院二审庭后核实万方连、姜洪均等人的相关笔录等予以证明。本院认为，本案二审存在以下三个争议焦点：1.关于廖国强、万方连是否为家宴服务共同经营者。2.本案责任如何划分。3.陈某的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准主张。现结合相关事实和法律规定，对上述争议焦点综合评判如下：一、关于廖国强、万方连是否为家宴服务的共同经营者。上诉人陈某提出廖国强、万方连与姜洪均系共同经营者，应当共同承担责任；万方连、廖国强辩解系基于亲友关系帮助姜洪均，万方连陈述已与廖国强、姜洪均分家多年；姜洪均否认万方连、廖国强参与共同经营家宴服务，认可已与万方连分家。本院认为，万方连作为姜洪均的婆母，不论是在宴席服务过程中提供帮助，还是在事故发生后，当苏元伟提出等事情解决后再给付宴席费用时要求苏元伟立即给付，并收取宴席费用，都未超出亲友之间相互帮助的范畴，上述行为不足以证明万方连与姜洪均、廖国强存在共同经营行为。故陈某上诉提出万方连系家宴服务的共同经营者的意见，本院不予支持。虽然家宴服务经营者备案卡是以姜洪均的名义办理，但结合家宴服务并非姜洪均个人能够独立完成，廖国强系厨师，其与姜洪均系夫妻关系；万方连陈述“一条龙”服务留的联系电话包括廖国强的电话；苏元伟证实其系与廖国强商谈的本次宴席业务；同时廖国强陈述自己作为厨师参与本次宴席服务，姜洪均系借用“廖XX”的厨房；且本次家宴服务举办地点为“廖XX”餐馆及附近，故综合现有证据能够认定本次家宴服务实质系廖国强、姜洪均夫妻共同经营。廖国强提出系给姜洪均帮忙的意见本院不予采纳，陈某上诉提出廖国强系共同经营者的意见本院予以支持。二、关于本案责任如何划分。1.关于姜洪均、廖国强是否具有过错，是否应当承担责任。陈某举示的现场照片显示，临时厨房既占用姜洪均、廖国强所称的其临时停车位，也有大量厨具（包括冒热气的铝锅）堆放在人行道上，部分厨具上方虽然有遮阳蓬，但临时厨房与相邻场地并无如围栏、挡板等物品或设施予以分隔。虽然姜洪均一方对上述照片提出了异议，但苏元伟、证人苏某均证实上述照片系事发当天拍摄的照片，姜洪均一方的异议不能成立。姜洪均上诉提出其停车位的四周均有护栏，外人不能进入与上述照片相矛盾，且二审中姜洪均、廖国强举示的事发后拍摄的现场照片亦显示，停车位四周并无护栏，锅具、灶台等所在区域与顾客就餐等其他区域无护栏等物品予以分隔。姜洪均、廖国强在人行道附近搭建临时厨房，未设置警示标志，也未采取其它安全措施防范临时厨房可能引起的危险，未尽到安全保障义务，致使本案事故的发生，对事故的发生有过错，应承担相应过错责任。2.关于陈某上诉提出其本人及监护人不应承担过错责任，以及姜洪均上诉提出陈某系被陈某2推入锅中，陈某2系侵权人和共同被告，不应由其承担责任的意见。经审理查明，证人罗某、苏某均证明陈某与陈某2系嬉戏推拉过程中跌入锅中的，虽然二人陈述跌入锅中前系陈某2“推”陈某，但结合事发经过、陈某与陈某2系姐弟关系，以及证人陈述的全部内容，证人表述的“推”实际指二人嬉戏推拉的动作，而非指向陈某2出于故意将陈某推入锅中。对此，证人苏某当庭亦陈述陈某2“不是故意”将陈某推入锅中，而是相互打闹的行为。根据家宴服务的实际情况，家宴服务经营者客观上不同于在日常营业性质的餐厅等专门地点提供服务，其厨房设置有别于上述营业性场所，其主要是从提供劳务中获得利益，获取利益较少，对其安全保障义务不应过于严苛，应结合社会常情，综合、客观分析、划分双方责任。姜洪均、廖国强临时搭建的厨房虽然占用了部分公共人行道路，但尚未对正常通行造成影响。姜洪均、廖国强承办的该次家宴服务，包括中餐、晚餐，至事故发生时的当天下午5时许，就餐人员对相关环境已有一定认知。陈某作为年仅5岁半的未成年人，陈某2作为年仅8岁的未成年人，对于自己的行为及所处环境没有足够的认知能力，其监护人在两个未成年小孩嬉戏过程中未切实履行监护义务，致二人嬉戏推拉过程中跌入锅中。且当时姜洪均、廖国强对正烹煮食物的铝锅加了盖，而陈某并非是正常通行过程中被铝锅阻碍跌入锅中，是与姐姐游戏过程中疏于对周围环境的观察跌入锅中，故监护人未尽监护责任是事故发生的主要原因，陈某一方应承担主要的过错责任。一审判决由陈某的监护人承担60%的责任，已经考虑到事故发生的经过、陈某系与姐姐陈某2嬉戏过程中跌入锅中的因素。姜洪均上诉提出一审认定其在餐馆外人行道上搭建简易厨房的事实不正确，实际搭建地点是在自己餐馆外面的停车位上，其已尽到安全保障义务，陈某系被陈某2推入锅中，陈某2系侵权人，不应由其承担责任的意见；陈某上诉提出本人及监护人没有过错，不应承担责任的意见本院均不予支持。3.苏元伟将本次家宴服务活动交由姜洪均、廖国强承接，并按双方约定的标准支付费用，而姜洪均一方作为家宴服务活动的经营者，按苏元伟的要求提供家宴服务活动并收取相应费用，双方之间是加工承揽关系，而非雇佣关系。姜洪均、廖国强作为承揽人，在完成工作过程中因过错导致他人损害，应自行承担相应责任。苏元伟虽然将家宴交由他人承接，但其作为宴席的举办者，对于举办宴席的场地等是否安全仍负有相应的选择、监督等义务，其未能尽到相应义务，应当承担相应的过错责任。姜洪均上诉提出其与苏元伟系雇佣关系，应由苏元伟承担雇主责任，其本人不应承担责任，及苏元伟二审中答辩提出其将宴席交由他人承包，其认为本人不应承担责任的意见均不能成立，本院不予支持。三、关于陈某的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准主张。陈某1、彭某取得案涉房屋产权证的时间虽然是2016年12月28日，但并不等于其实际入住房屋的时间；该房相关交费收据证明，2017年1月13日抄表时，燃气起数510，止数585；2017年1月17日交纳电费时，起数4019，止数4453，结合其他交费收据，均能证明陈某1、彭某2016年12月28日取得产权证之前，该房已长期使用电、气；高阳社区居民委员会出具了事发时陈某1、陈某等人实际已在该房居住一年以上的证明。综上，本院认为，无论陈某是否属农村户籍，现有证据足以证明事发时陈某随其父母已连续在城镇居住生活一年以上，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准主张。姜洪均上诉提出应按农村居民标准主张陈某的残疾赔偿金的意见，本院不予支持。综上，上诉人陈某的部分上诉请求成立，本院根据二审中的新证据，依法予以改判；上诉人姜洪均的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十条、第十七条、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初5519号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、变更重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初5519号民事判决的第一项为：原告陈某的医疗费25978.10元、住院伙食补助费1850元、护理费3700元、交通费200元、营养费500元、残疾赔偿金64386元、续医费30000元、鉴定费1600元，合计128214.10元。由被告姜洪均、廖国强赔偿38464.23元（扣除被告姜洪均已支付的3000元，姜洪均、廖国强还应支付35464.23元），被告苏元伟赔偿12821.41元（扣除苏元伟已支付的5000元，苏元伟还应支付7821.41元）三、驳回上诉人（原审原告）陈某对被上诉人万方连的诉讼请求；四、驳回上诉人（原审原告）陈某的其他诉讼请求。二案二审受理费1069.28元，由上诉人陈某负担669.28元，由上诉人姜洪均、被上诉人（原审被告）廖国强负担400元。上款赔偿款限本判决发生法律效力之日起30日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  贺志伟审判员  欧明艳审判员  汪礼滔二〇二〇年三月十八日书记员  汪雅馨