甘肃省灵台县人民法院刑事判决书（2019）甘0822刑初58号公诉机关灵台县人民检察院。被告人汪某，山东省郓城县人，住山东省菏泽市郓城县。2018年4月27日因犯合同诈骗罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，2018年12月14日刑满释放。2018年12月15日因涉嫌挪用资金罪被山东省博兴县公安局刑事拘留，2019年1月16日被博兴县公安局取保候审；2019年5月20日因涉嫌合同诈骗罪被灵台县公安局刑事拘留，同年6月24日被灵台县公安局逮捕。现羁押于灵台县看守所。辩护人王某，甘肃纳容律师事务所律师。灵台县人民检察院以灵检刑诉〔2019〕51号起诉书指控被告人汪某犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理。灵台县人民检察院指派检察员刘某、桂某出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人王某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出处理决定，现已审理终结。灵台县人民检察院起诉书指控，2012年至2016年10月，被告人汪某在山东省博兴县爱普瑞新型材料有限公司（以下简称“爱普瑞公司”）做业务员推销钢材。2016年9月、11月，被害人灵台县久达彩钢厂老板李某1分两次以货到付款的方式向汪某购买爱普瑞公司彩钢60余吨。2016年12月底，李某1第三次向汪某购买爱普瑞公司的彩钢，明知自己已经与爱普瑞公司解除劳动关系的汪某称临近春节公司资金回笼，需预付货款。2017年1月1日，汪某通过微信向李某1发送了货物总价为277317元的“供货清单”，并通过手机短信向李某1发送了收款账户，次日李某1通过本人尾号8390的工商银行账户向汪某提供的尾号9632工商银行账户转账人民币150000元，汪某又称预付款不够不发货，隔日李某1再次以相同途径给汪某转账70000元，后汪某失去联系，李某1共被骗取彩钢款220000元。被告人汪某于2012年至2015年在山东省博兴县千业新型材料有限公司（2015年后新注册为山东省博兴县爱普瑞新型材料有限公司）担任业务员期间，利用职务之便，挪用西安宏达、西安亿康、西安龙昌和西安锦红四家公司购买千业新型材料有限公司彩钢的货款245946元。2015年2月28日，在与公司对账后，汪某请求公司负责人不要报案并向公司出具了挪用资金的证明，案发后汪某表示未挪用过公司货款。公诉机关认为，认定上述事实的证据有立案决定书、受案登记表、抓获经过、户籍证明、微信截图、对账单、银行交易明细等书证、证人何某、李某2、周某等人证言、被害人李某1陈述、被告人汪某的供述与辩解、电子数据勘查取证工作记录。被告人汪某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；同时，汪某又以非法占有为目的，利用职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。犯罪事实清楚，证据确实、充分。汪某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人汪某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议。辩解称，对于指控的合同诈骗事实，李某1给他转账的15万元货款，他当时已全部如数转账给了爱普瑞公司的周立娟，不知道公司为什么给李某1没有发货；另外7万元货款因公司自2016年10月至2017年1月没有给他发工资，他用来抵顶他的工资了，这件事他当时也给公司说过，属于经济纠纷。对于指控的职务侵占事实，他没有收到西安宏达等四个公司的货款，也没有与公司对过账，他不认可挪用货款的事实。辩护人王某对公诉机关指控被告人汪某犯合同诈骗罪的定性无异议，但认为该指控部分事实不清、证据不足，应当继续侦查或宣告无罪；对指控的职务侵占罪名持异议，认为指控的事实不清、证据不足，应当宣告被告人汪某无罪。理由是：1.被告人汪某于2017年1月2日、4日两次收到李某122万元货款是事实，但之前双方之间存在买卖合同关系，汪某没有隐瞒其真实身份和联系电话，在案证据无法反映汪某主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上李某1没有收到货物，其可以提起诉讼主张权利；2.汪某收到李某1的货款后，是否向爱普瑞公司打款的事实不清，需要继续查证；3.2016年10月份爱普瑞公司单方宣告解除与汪某的劳动合同关系以及是否将解除通告送达汪某，证据不足；4.爱普瑞公司是否与汪某就西安宏达等四个公司拖欠货款进行过对账，是否向汪某足额发放工资，是否抵顶汪某个人款项，事实不清；5.爱普瑞公司曾于2017年9月20日以欠款纠纷为由向博兴县人民法院起诉，要求汪某归还欠款245946元，说明爱普瑞公司认可与汪某的欠款关系，其中不存在犯罪行为；6.2019年1月16日博兴县人民检察院以事实不清、证据不足为由不予批准逮捕涉嫌挪用资金罪的汪某，该案事实不清、证据不足被司法机关认可。经审理查明，2012年至2016年10月，被告人汪某在山东省博兴县爱普瑞新型材料有限公司（以下简称“爱普瑞公司”）做业务员推销钢材。2016年9月、11月，被害人灵台县久达彩钢厂老板李某1分两次以货到付款的方式向汪某购买爱普瑞公司彩钢60余吨。2016年12月底，李某1第三次向汪某购买爱普瑞公司的彩钢，明知自己已经与爱普瑞公司解除劳动关系的汪某称临近春节公司资金回笼，须预付货款。2017年1月1日，汪某通过微信向李某1发送了货物总价为277317元的“供货清单”，并通过手机短信向李某1发送了收款账户，次日李某1通过本人尾号8390的工商银行账户向汪某提供的尾号9632工商银行账户转账150000元，汪某又称预付款不够不发货，隔日李某1再次以相同方式给汪某转账70000元，后汪某失去联系。李某1共被骗取彩钢款220000元。被告人汪某于2012年至2015年在山东省博兴县千业新型材料有限公司（以下简称“千业公司”，2015年后新注册为爱普瑞公司）担任业务员期间，利用职务之便，挪用西安宏达、西安亿康、西安龙昌和西安锦红四家公司购买千业公司彩钢的货款245946元。2015年2月28日，在与公司对账后，汪某请求公司负责人不要报案并向公司出具了挪用资金的“证明”，案发后汪某表示未挪用过公司货款。另查明，被告人汪某于2018年4月27日因犯合同诈骗罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2018年12月14日刑满释放；2018年12月15日因涉嫌挪用资金罪被山东省博兴县公安局刑事拘留，2019年1月16日被博兴县公安局取保候审。公诉机关随案移送用于提取数据的被害人李某1iphope4s手机、被告人汪某oppo手机各1部。以上事实，有经当庭质证了的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、移送案件通知书，反映了本案的来源系被害人李某1向灵台县公安局报警称其被汪某骗取货款，爱普瑞公司韩克涛向博兴县公安局报警称汪某挪用其公司货款，灵台县公安局、博兴县公安局分别立案侦查，博兴县公安局将汪某挪用资金案移送灵台县公安局。2.拘留证及通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证及通知书、取保候审决定书、取保候审保证书、被取保候审人义务告知书、释放通知书、释放证明书，反映了被告人汪某因挪用资金案自2018年12月15日至2019年1月16日在博兴县看守所被羁押33日，2019年5月20日因合同诈骗案被羁押于灵台县看守所。3.手机微信聊天记录截图、短信，反映了李某1与汪某之间发送材料清单、价格表、发货清单（2017年1月1日）、银行卡账号的事实。4.常住人口基本信息，反映了汪某的个人基本情况。5.营业执照副本复印件，反映了灵台县久达彩钢厂、爱普瑞公司、千业公司的基本情况。6.工资表及公告，反映了爱普瑞公司员工情况，2016年10月30日公司发布公告与汪某解除劳动关系。7.山东省成武县人民法院（2018）鲁1723刑初83号刑事判决书，反映了汪某因犯合同诈骗罪于2018年4月27日被判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，刑期自2017年12月15日起至2018年12月14日止。8.银行卡交易明细，反映了李某12017年1月2日、4日向汪某的银行卡分别汇款、转账150000元、70000元，汪某收到该两笔款项后的支取情况。9.2014年应收货款对账单，反映了西安宏达、亿康、龙昌、锦红分别欠千业公司货款98885.60元、66269.40元、42816.20元、45245.60元。10.挪用资金证明，反映了汪某2015年2月28日向公司书写“今挪用山东省博兴县千业新型材料有限公司：贰拾肆万伍仟玖佰肆拾陆元（245946），具体明细：西安宏达98885、亿康59000、龙昌42816、锦红45245，×××，汪某，2015.2.28号”的证明书；2016年2月25日向公司书写“今挪用山东省博兴县爱普瑞新型材料有限公司：贰拾肆万伍仟玖佰肆拾陆元（245946），具体明细：西安宏达98885、亿康59000、龙昌42816、锦红45245，身份证：×××，汪某，2016.2.25号”的证明书。11.证人书面证明，反映了孙从征、崔宪朋于2018年12月21日分别书写书面证明，证实2015年2月28日在韩学锋办公室，汪某因挪用千业（爱普瑞）公司货款，苦苦哀求韩学锋总经理给他一次改过自新的机会，不要将此事交给公安部门处理。韩学锋总经理与汪某现场对账后，汪某确认自己挪用公款贰拾肆万伍仟玖佰肆拾陆元的数额，自愿写下了字据，并摁手印，当日他二人在场，可作证明。12.调取证据及扣押清单，反映了灵台县公安局从何某处调取李某1iphope4s白色手机1部，从汪某处扣押oppo蓝色手机1部。（二）证人证言1.何某的证言，证明她和李某12014年开始在一起经营灵台县久达彩钢厂。2016年下半年的一天傍晚，汪某驾驶一辆白色小型汽车来到她厂，自称是山东爱普瑞公司西安市场代理，让他们以后考虑使用其公司的产品，汪某和李某1互留了电话号码和微信，之后就驾车离开了。他们厂以前的彩钢材料都是从山东徐鲁忠处订购，2016年下半年汪某来她厂推销其代理的爱普瑞公司彩钢后，当年9月底、11月底他们两次从汪某处订购材料，都是货到付款。2017年1月他们再次向汪某订购材料时，其要求预付货款，他们向汪某预付22万元货款后，汪某一直未发货，后来不接听他们电话了，李某1就于2017年1月16日向灵台县公安局报案了。2.李某2的证言，证明他和李某1经常合作，以前都是先用其材料后付款，至2016年底，他还欠李某123万元左右的货款。2016年年底的一天他去李某1厂里拉货，李某1说其要进一批货，到年底了，商家要求预付货款，让他给其凑点货款，他就想办法给其凑了10万元左右。过了四五天他去李某1厂里拉货，李某1告诉他，其从一个叫汪某的人那里进货，汪某收到其22万元货款后不发货，以各种理由推诿，其感觉有问题，让他以购材料的名义联系汪某。李某1给他提供了汪某的电话号码和微信号，他用李某1提供的电话号码给汪某打电话，说他和李某1都在灵台，想先看看李某1订购的材料，如果质量好，他也想从汪某那里订货。汪某说李某1的货马上到，如果要订货先付货款。后来他还加了汪某的微信也聊过订货的事，过了几天，他再给汪某打电话其就不接了，微信也不回。后来李某1报案了，一直到2017年4月份，他还给汪某发过微信，其再没有回复过。李某1没有收到最后那22万元的货。3.韩学锋（又名韩仲佰）的证言，证明他是爱普瑞公司总经理。公司主要业务是生产和销售彩涂板。他们这个公司前身是千业公司，成立于2011年8月份，当时的法人代表是韩福江。到了2015年2月他们公司为了扩大生产，又重新成立了爱普瑞公司，原来千业公司的业务也都归到了新公司，从2015年他们公司都是以爱普瑞公司的名义对外做业务。2012年他在天津做业务时，汪某在一家公司做销售员，他感觉其业务能力较强，就让来他公司，负责公司在西安办事处的销售工作，工资是底薪加提成，后来其一直在西安工作，在西北地区做销售。刚开始几年，汪某没有出现问题，销售彩涂卷的货款都能按时交给公司。但到了2014年年底也就是2015年春节前，他发现汪某负责的几个客户有拖欠货款的情况，但在询问汪某的时候，汪某说是客户没有给其付货款。于是他就安排财务上的人员通过电话向这几个拖欠货款的客户了解情况，这几个客户均称货款早就付给了汪某，他这才发现是汪某挪用了客户的货款。2015年春节后，应该是农历正月初十，他们公司工作人员都回公司上班，汪某和同在西安做业务的崔宪鹏、孙从征也回到了公司。他当着崔宪鹏和孙从征的面问起汪某客户拖欠货款的问题，当场汪某就承认了挪用公司货款的事实，经他和汪某对账，汪某给他写了一张挪用“西安宏达98885元、亿康59000元、龙昌42816元、锦红45245元”四家客户共计245946元货款的证明。当时他对汪某挪用货款的事情非常生气，说汪某已经犯罪了，可汪某直接给他下了跪，要求公司再给其一次做人的机会，并表示其以后挣了钱就归还挪用的公司货款。他当时也感觉到汪某很可怜，不想毁了汪某，就没有到公安机关报案。后来他又让汪某继续到西安做业务员，2016年10月他发现汪某倒卖公司货物、以他公司的名义销售其他厂家货物，他公司就将其开除了，开除后公司不再让汪某做销售业务，也不再给发工资和提成，其也再未与他公司发生过业务。需要说明的是，截止2014年11月29日，“亿康”这个客户欠货款是66269.40元，但因为公司彩涂卷出现了质量问题扣除了7269.40元，所以“亿康”这个客户应付货款是59000元。他知道李某1这个客户，但没见过面。2017年1月初，李某1给他打电话说他公司业务员汪某以公司名义和其签订了供货协议，其已经向汪某支付了22万元的定金，公司没有安排发货。虽然当时汪某已被公司开除，他仍在公司销售和业务部门进行了查询，公司没有收到这笔订单，也没收到这笔货款，他把查询的情况给李某1说了。4.韩克涛证言，证明他在爱普瑞公司负责行政工作。汪某从2012年左右一直负责他们公司西安方面彩涂卷的销售。2015年年底，按公司规定他们对汪某负责的销售情况进行审核。在审核中发现，汪某销售给西安宏达彩钢制品有限公司、西安大王亿康彩钢制品有限公司、西安龙昌彩钢制品有限公司和西安锦红彩钢制品有限公司四家客户的彩涂卷还有欠款的情况，他们公司工作人员就向这四家公司催要货款，但这四家公司都称货款已经全部打到汪某的账户上了。于是公司找汪某落实情况，汪某承认四家公司的货款确实付了，货款被自己挪用了。2015年2月28日，汪某本人到公司进行对账，承认了挪用公司货款的事实，并给公司出具了挪用资金的证明。从公司账上和汪某自己出具的证明上看，西安宏达、西安亿康、西安龙昌、西安锦红四家公司分别给汪某个人账户打了98885元、59000元、42816元、45245元，共计245946元，这些钱都被汪某挪用了。5.丁盛证言，证明他是宏达彩钢加工部法人。汪某是爱普瑞公司在西安的业务员，其2013年至2016年和他公司有过业务联系。他公司是个小企业，没有规范的财务记账，所以汪某一共向他公司销售了多少彩涂卷记不清楚了。汪某销售给他公司彩涂卷后，他公司大部分给汪某现金，有少部分给爱普瑞公司通过转账的方式打款。他公司不欠爱普瑞公司及汪某的货款了，但汪某还欠他公司3万元的定金没有退。6.褚洪起证言，证明他在盛亿康彩钢夹心板厂负责生产工作。汪某是爱普瑞公司在西安的业务员，其2014年至2016年和他公司有过业务联系。他公司是个小企业，没有规范的财务记账，所以汪某共向他公司销售了多少彩涂卷记不清楚了。汪某销售给他公司彩涂卷后，他公司大部分是给爱普瑞公司的账户打款，有一部分是给汪某现金。汪某来他们公司联系业务，他们只通过汪某结算货款。不知道什么原因，2016年10月汪某突然失踪了，其也就再没有同他公司联系了。汪某和他公司终止业务前，他公司不欠爱普瑞公司或汪某个人的货款，所有货款已经全部结清。7.陈明银证言，证明他曾在西安锦红彩钢厂工作过。汪某是爱普瑞公司在西安的业务员，其从2014年至2015年和他公司有过业务联系。他公司没有财务记账，所以汪某一共向他公司销售了多少彩涂卷记不清楚了。汪某销售给他公司彩涂卷后，他公司大部分是给汪某付的现金，有一部分是给汪某的账户打的款，他公司去银行打款的时候，打款对象显示的名字是汪某。汪某来他公司联系的业务，他公司只通过汪某结算货款。2015年上半年他公司倒闭以后，就再没有和汪某联系了。汪某和他公司终止业务前，他公司不欠爱普瑞公司或汪某个人的货款，所有货款已经全部结清。8.周某证言，证明她在爱普瑞公司财务室工作。2015年春节前，公司跟西安汪某负责的客户要账时，发现客户已经给汪某都清账了，但是公司没有收到货款，这时已经临近春节了，汪某也就没有来公司，她和公司总经理韩学锋都与汪某通过电话核对过，汪某在电话里对核对结果表示认可。汪某承认拥用公司货款的具体数字她不记得了，在春节过后几天，公司曾经叫汪某回公司，汪某当时写了一份字据，承认挪用了其负责的爱普瑞公司西安客户的货款，具体数额在汪某写的字据上面有，她也曾经看过汪某写的那张字据，数额与她和汪某2015年春节前电话里面核对的结果相同。当时汪某是在韩学锋总经理办公室写的字据，在场的有总经理韩学锋、西安业务员崔宪朋、甘肃地区业务员孙从征。汪某写好字据后是她从韩学锋办公室拿走，由财务室保管的。9.崔宪朋证言，证明他从2011年8月6日开始到爱普瑞公司工作，公司开始叫千业公司，2015年2月10日注册成立了现在的爱普瑞公司。他一直负责爱普瑞公司在西安片区的彩涂板销售，公司在西北片还有一个业务员孙从征。西安片区还有一个叫汪某的业务员，其是山东省荷泽市××县人，现在因为诈骗被甘肃省平凉市××队抓走了。汪某曾经挪用过公司的245946元货款，公司和其对账后，汪某当时给公司打过一张字据，列明了西安四家客户分别欠多少货款，他记得四家客户是宏达、亿康、龙昌、锦红，但是具体汪某挪用哪家公司多少货款他不记得了。前段时间他曾经在西安给公安机关写过一份证明，说明了当时汪某在韩学锋办公室下脆，哀求韩总不要把其挪用公司资金的情况交给公安部门，给其一次重新做人的机会，韩学锋经理当时和汪某对好账，汪某确认后，在韩总办公室写了那份字据。10.孙从征证言，证明2015年初在爱普瑞公司开年会的一天傍晚，他和崔宪朋、汪某在韩学锋经理办公室，汪某苦苦哀求韩经理给其一次改过自新的机会，不要把其挪用公款的事交给公安机关处理，并给韩经理写了其挪用公司二十多万元的条子。（三）被害人陈述被害人李某1陈述，2016年5月下旬，一个30岁左右的小伙驾车来我经营的位于灵台县康家沟的彩钢厂，自称是山东爱普瑞公司的西安片区代理汪某，并向我推销他们公司生产的各种规格的彩钢卷，随后我们互留了电话号码、微信，他就离开了。同年9月24日前后，我通过微信主动联系汪某，向他购买他们公司的彩钢卷，他提供的彩钢卷价格较低，我就向他订购了30吨彩钢卷，并商定货到付款，随后我向他通过微信和电话报了购买的彩钢卷规格和数量，过了一二天汪某给我打来电话，说公司已经发货了，货到后司机会和我联系，卸完货之后让我尽快给付款。过了三四天，从山东过来了一辆半挂车，拉的就是我之前跟汪某订购的彩钢卷，等司机将彩钢卷运来之后，我就安排人卸车，并向司机支付8700元左右运费，随后我通过农行和工行两家银行给他的账户打了11万多元的货款；因他们提供的产品质量较好，10月20号左右，我又以同样的方式向汪某订购30吨彩钢卷，还是货到付款，我通过微信和电话提供需要的货物型号、数量，汪某安排发货，货到后我通过工行给他的账户打了12万多元的货款。2016年12月底，因临近年关，我和汪某通过微信、电话联系，打算通过他再订购60吨彩钢卷，总价值277317元，汪某说年底他们公司不欠账，要预付货款，我就于2017年1月2日通过工行给他转了15万元，款到后，汪某说预付款太少，让我再打7万，我又于2017年1月4日通过工行向他打了7万元，款到后，汪某一直以孩子有病、马上安排为由推诿，2017年1月12日14时左右，我给他打电话催促时，汪某说他已经安排厂家发货，下午5点半左右我再次给他拨打电话时，他电话已经关机，发微信也不回复，至今和他联系不上。我通过电话微信联系厂家，厂家说没有收到汪某的货款，并说汪某已经于2016年10月底辞职。第三次付款后汪某未供货的情况除了我妻子何某知道外，我还向我的客户李某2说过，再就是向爱普瑞公司的经理韩仲佰说过。我给汪某第三次转款后四五天，我让李某2假称要向汪某订购彩钢，问给我的货什么时候到，汪某当时称说马上就到，过了几天汪某就不接电话了。（四）被告人供述和辩解被告人汪某供述和辩解称，爱普瑞公司在西安设有办事处，我在那个办事处做销售业务，业务范围涉及西北地区，主要销售彩钢。我在爱普瑞公司干的时间长，我的客户估计有一百多个，付款方式有货到付款的，有欠账的。我知道灵台县。我记得我在甘肃省灵台县有个客户，我去过那个客户的厂里，去过几次我记不清了。我当时开着一辆“奥拓”牌汽车去的，车号我没记下。客户的姓名和厂名时间长了记不清了。灵台的这个客户付款方式我记不清了，他向我购买过几次材料我记不清了，销售的应该是彩钢。当时是否收到过灵台的这个客户的货款我记不清了，是否给他发过货我记不清了。我可以肯定我没欠他的钱，他有没有欠我的钱我记不清了。灵台县这个客户的厂子在离县城不远的一个公路旁边，其他特征我忘了。我记得他厂里一个女的后来还加过我微信，但是很少联系。灵台县这个客户是将货款打到我个人账户，是货到付款的类型。我记不清我们合作过几次了，也记不清他给我打过几次货款。灵台县的这个客户给我账户转款肯定是我的客户，一种是他给我付的货款，另一种是归还质保金。质保金就是我给客户提供资金，但是客户必须用我的材料，如果客户不用我的材料或到年底就必须将一年的质保金归还给我。灵台县的这个客户给我账户转款22万元是货款还是质保金我记不清了。我向客户提供质保金的时候，客户会给我打一个收条，客户归还我质保金后，我就撕毁了。我和灵台县这个客户不熟悉，他长什么样我都记不清了，但我可以给他提供质保金，他有企业，我不怕。2012年春节至2017年我在爱普瑞公司工作。我刚刚来公司上班的时候，这家公司名称是千业公司，到2015年公司成立了爱普瑞公司，以后的业务都成了爱普瑞公司的业务了。我曾经为爱普瑞公司向西安市的宏达、亿康、龙昌、锦红、登科、远朋等公司销售过彩涂卷。在2015年2月28日前，我代表爱普瑞公司销售给西安市宏达、亿康、龙昌和锦红这四家公司的货款都收回了，都交给公司了，我没有挪用过公司的货款。2015年2月28日这张证明是我自己写的，这张证明表达的主要意思是我挪用了千业公司客户(西安宏达、亿康、龙昌和锦红这四家)货款245946元，但我不知道当时为什么要写这张证明了。2016年2月25日我写的这张证明和2015年2月28日的证明有没有关系我不清楚。西安宏达彩钢公司全称我不清楚，公司主要是复合板加工，当时的负责人叫沈卫春，还有一个打工的叫丁盛，丁盛现在是老板，当时我做业务的时候主要和沈卫春联系。亿康彩钢公司全称我不知道，公司主要做复合板加工，负责人叫褚洪起，就是褚洪起和我联系业务。锦红彩钢公司全称叫西安锦红彩钢公司，主要生产复合板，公司是陈明银、陈明新和一个姓袁的合伙的，这三个人都和我有联系。龙昌彩钢公司主要生产复合板，公司负责人我忘记了。（五）辨认笔录1.汪某辨认笔录，反映了汪某对印在同一张A4纸上的12名不同男子（其中含李某1，编号8）照片进行了辨认，其指出8号位的男子就是他在灵台县供货的客户。2.李某1辨认笔录，反映了李某1对印在同一张A4纸上的12名不同男子（其中含汪某，编号9）照片进行了辨认，其指出9号位的男子就是骗取他22万元货款的汪某。3.何某辨认笔录，反映了何某对印在同一张A4纸上的12名不同男子（其中含汪某，编号6）照片进行了辨认，其指出6号位的男子就是骗取李某122万元货款的汪某。（六）电子数据1.鉴定聘请书，反映了灵台县公安局2019年5月31日委托平凉市公安局网络安全保卫支队，对李某1、汪某的手机进行送检，以固定证据、查明事实。2.取证工作记录，反映了平凉市公安局网络安全保卫支队作出平公（网安）勘〔2019〕174号、183号工作记录，从李某1、汪某手机中提取了与案件相关的信息，并已打印和刻录光盘附卷。（七）物证随案移送的被害人李某1、被告人汪某手机各1部，证实平凉市公安局网络安全保卫支队提取涉案信息的存储载体。上述证据互相关联、印证，客观全面地反映了本案的全部事实，且来源合法，内容有效，本院予以确认。辩护人在庭审中提供了爱普瑞公司向山东省博兴县人民法院起诉汪某买卖合同纠纷一案的民事起诉状、受理通知书、应诉通知书、当事人送达地址确认书、撤诉申请书、民事裁定书复印件各1份，以证明爱普瑞公司与汪某之间关于245946元欠款是合法的买卖合同纠纷，公诉机关指控相关事实是职务侵占犯罪不能成立。公诉人对辩护人出示的证据真实性无异议，但对辩护人的证明目的有异议，认为2016年10月份之前汪某是爱普瑞公司的员工并领取工资，其侵占的是爱普瑞公司的货款，汪某亲笔书写挪用资金证明，事发至今五年多时间未归还，爱普瑞公司以民事诉讼的方式维权不能免除汪某的刑事责任。审查认为：辩护人出示的证据加盖了博兴县人民法院档案管理专用章，形式合法，内容反映了爱普瑞公司起诉汪某后又申请撤诉，博兴县人民法院未进行实体审理即准予撤诉，上述证据与本案指控事实有一定的关联性，证实爱普瑞公司的经济损失未得到赔偿，本院对上述证据予以确认，但被告人犯罪行为的刑事责任不能因被害人为了挽回经济损失进行民事诉讼而免除，公诉人的质证意见符合法律规定，予以支持，辩护人举证的证明目的不予支持。本院认为，被告人汪某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大,其行为确已构成合同诈骗罪；汪某又以非法占有为目的，利用职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人汪某犯合同诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人汪某关于李某1给他转账22万元货款去向的辩解，经审查：从李某1与汪某银行账户交易明细看，李某12017年1月2日、4日向汪某尾号9632银行卡分别汇款15万元、7万元后，汪某于当日、次日全部取现，没有向爱普瑞公司的任何人转账，汪某其他银行卡在此期间也无相关存款、取款、转账记录，其辩解与事实不符，本院不予采信。被告人汪某关于他没有收到西安宏达等四个公司货款的辩解，经审查：该事实有其两次亲笔书写签名的“证明”、2014年应收货款对账单、爱普瑞公司等相关证人证言等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，其辩解与本案查明的事实不符，本院不予采信。辩护人提出本案事实不清、证据不足，应当对被告人汪某宣告无罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予支持。被告人汪某对被害人造成的经济损失，应予退赔。随案移送的手机并非作案工具，应予退还。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金22000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，数罪并罚，合并有期徒刑五年四个月，并处罚金22000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金22000元；（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，汪某2018年12月15日至2019年1月16日因涉嫌职务侵占案被羁押33日予以折抵，即自2019年5月20日起至2024年6月16日止；罚金限判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人汪某于本判决生效后立即退赔被害人李某1经济损失220000元、被害单位山东省博兴县爱普瑞新型材料有限公司经济损失245946元；三、随案移送的iphope4s手机(含充电器)退还被害人李某1，oppo手机退还被告人汪某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张 志 强审 判 员 干 荣 科人民陪审员 刘  玮 二〇二〇年三月二十四日法官 助理 周 菊 红书 记 员 王朱玉宁