河南省平顶山市新华区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0402刑初13号公诉机关平顶山市新华区人民检察院。被告人朱全力，男，1959年1月4日出生，汉族，初中文化，住河南省平顶山市叶县,无前科。2019年5月16日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被平顶山市公安局青石山分局刑事拘留;2019年6月21经日平顶山市新华区人民检察院批准逮捕，次日由平顶山市公安局青石山分局执行逮捕。辩护人王亚芳,系北京市京师（郑州）律师事务所律师。辩护人梁耀诚,系北京市京师（郑州）律师事务所律师。平顶山市新华区人民检察院以平新检二部刑诉[2019]18号起诉书指控被告人朱全力犯销售有毒、有害食品罪，销售假药罪,于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案。平顶山市新华区人民检察院指派检察员杨杰、孔高颂出庭支持公诉，被告人朱全力及其辩护人王亚芳、梁耀诚到庭参加诉讼。现已审理终结。平顶山市新华区人民检察院指控：2018年12月份，被告人朱全力在郑州“药交会”通过广告名片认识了微信名为“沉默是金”（身份不明）和“缘分天定”（身份不明）的人员，通过咨询商定价格后，朱全力从2019年3月份至6月份先后从上述人员处订购了约7500元的“某某不倒”、“某某马卡”、“某某神”、“某某头”、“某某鹿鞭”、“某某底”等保健品，上述保健品通过某某物流运送到叶县，朱全力收到货后将上述保健品部分送往叶县某某9店、叶县某某夫妻保健店、龚店某某一药店等多家药店内展示销售，部分通过开车到农村集会上进行销售。2019年5月16日上午叶县食品药品监督管理局会同叶县公安局在叶县朱全力家中现场查获大量医疗器械、保健品、药品，其中有“某某不倒”、“某某马卡”、“某哥”、“某某神”、“某某头”、“某某鹿鞭”、“某某底”等保健品或食品。后经认定，朱全力销售的假冒保健品“某某不倒”、“某某王”、“某某某哥”、“某某天亮”、“某某时王”、“某某神”、“某某底”、“某某头”、“德某某金刚”中均含有“西地那非”成分。另查实在朱全力家中现场查获的医疗器械、保健品、药品中有未销售的某某壮骨胶囊70盒，经平顶山市市场监督管理局认定，该某某壮骨胶囊标示有药品成分、主治功能、用法用量，符合药品定义，且未经批准生产，应按假药论处。为证明上述事实，公诉机关向法庭出示、宣读了被告人朱全力供述，证人刘某、王某的证言、被告人户籍证明、前科证明、发破案经过、抓获经过、扣押清单、叶县市场监督管理局提供关于朱全力、张某某、王某的现场笔录、实施强制措施决定书、送达回证、扣押清单等文件及食品安全抽样检验抽样单、检验报告、辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人朱全力销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人朱全力为销售而购买假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。其购买的假药尚未销售，由于意志以外的原因未得逞，根据《中华人共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。其到案后如实供述所犯罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，构成坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人朱全力有期徒刑一至二年，并处罚金。被告人朱全力对公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪的罪名及事实无异议。对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实辩称，自己购买的70盒某某壮骨胶囊是为了给自己治病，并不是为了销售。其辩护人对公诉机关指控朱全力犯销售有毒、有害食品罪和销售假药罪的罪名及事实无异议，辩称朱全力销售假药的行为是犯罪预备，且销售的有毒有害食品罪数量较小，金额不大，当庭认罪，属坦白，请求对被告人朱全力从轻处罚。经审理查明：一、2018年12月份，被告人朱全力在郑州“药交会”通过广告名片认识了微信名为“沉默是金”（身份不明）和“缘分天定”（身份不明）的人员，通过咨询商定价格后，朱全力从2019年3月份至6月份先后从上述人员处订购了约7500元的“某某不倒”、“某某马卡”、“某某神”、“某某头”、“某某鹿鞭”、“某某底”等保健品，上述保健品通过某某物流运送到叶县，朱全力收到货后将上述保健品部分送往叶县某某9店、叶县某某夫妻保健店、龚店某某一药店等多家药店内展示销售，部分到农村集会上进行销售。其中,销售给叶县某某9店“某某头”30小盒,每销售价3元/盒;“某某刚”10盒，送1盒,共计11小盒,销售价5元/盒；“某某神”1小盒,销售价5元/盒。“某某(AmericaViAGRA)1瓶（10粒）销售价5元/粒；销售给叶县某某健康医药有限公司“某某底”10盒，销售价6元/盒；“某某头”10盒，销售价5元/盒；“某某神”10盒，销售价5元/盒，以上共计销售金额为365元。2019年5月16日上午叶县食品药品监督管理局会同叶县公安局在叶县朱全力家中现场查获大量医疗器械、保健品、药品，其中有“某某不倒”、“某某马卡”、“某哥”、“某某神”、“某某头”、“某某鹿鞭”、“某某底”等保健品或食品。后经认定，朱全力销售的假冒保健品“某某不倒”、“某某王”、“某某”、“某某天亮”、“某某时王”、“某某神”、“某某底”、“某某头”、“某某金刚”中均含有“西地那非”成分。二、2019年5月16日在朱全力家中现场查获的医疗器械、保健品、药品中有未销售的某某壮骨胶囊70盒，经平顶山市市场监督管理局认定，该某某壮骨胶囊标示有药品成分、主治功能、用法用量，符合药品定义，且未经批准生产，应按假药论处。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人朱全力供述：自己今年三月份在郑州“药交会”上发广告的人那里了解到现在销售的保健品，后来通过微信联系厂家发的货，货到付款，收到货后自己再向药店推销，卖给他们时每盒是4元或5元记不清楚了，药店老板直接把钱给我了，具体钱数记不清楚了，自己总共进了三次共7500元的货，某某壮骨胶囊70盒是第一次进这东西，想着卖着试试，还没有卖。被告人朱全力当庭供述：2019年4月份购买的70盒某某壮骨胶囊是自己吃的，不是为了卖。2、证人刘某证言：证实假保健品是一个男的送的，名字我不知道，他给我留下的有电话，在我笔记本上记得有他送的保健品的名称和电话，送货的时候是他一个人开车来的。他卖给我的有10粒装“某某头”30盒、10粒装的“某某刚”20盒；还送给了我一盒10粒装的“某某神”、一盒10粒装的“某哥”让我零着卖卖试试，“某某头”是三块钱一盒，我卖五块钱或者八块钱一盒；“某某刚”是五块钱一盒，我卖八块钱一盒；“某哥”卖一两块钱一粒；“某某神”卖八块钱一盒。“某某头”卖了大概两三盒、“某某刚”卖了几盒我也记不住了、“某某神”和“某哥”卖了多少我记不清了。共大概挣了几十块钱。我现在能认出卖给我的假冒保健品的男的。3、证人王某证言：证实保健品是一个业务员到我店里送的，送货的时候他是一个人来的，电话在家里的纸上记着，但是我没有给他打过电话。今年（2019年）三月底四月初的时候给我送的货。卖给我的都有10粒装的“某某头”10盒、10盒10粒装的“某某神”、10粒装的“某某底”10盒。有两种保健品是五块钱一盒，一种是六块钱一盒，哪种五块或者六块我记不清了；进价五块的卖八块钱一盒、进价六块的卖十块钱一盒。我是给送保健品的男子现金付钱，给了他160块钱。我一共卖出去了三四盒这种类型的保健品，挣了大概十几块钱。4、平顶山市公安局青石山分局2019年5月16日扣押清单显示:证实扣押朱全力白色手机一部；轿车一部，车牌号。5、保健品厂家微信联系人照片:证实被告人与保健品厂家聊天记录照片共10张。6、证人刘某提供的笔记本复印件显示:证实19年3月2日某某头30瓶、某刚10盒、某某神。7、检验报告共8份:证实样品名称：金某哥，检出其中含有西地那非，检测值5.34×103；样品名称：硬十天，检出其中含有西地那非，检测值8.73×103；样品名称：某某不倒，检出其中含有西地那非，检测值8.12×103；样品名称：某某王，检出其中含有西地那非，检测值5.99×103；样品名称：某某，检出其中含有西地那非，检测值4.65×103；样品名称：某某头，检出其中含有西地那非，检测值5.62×103；样品名称：某某天亮，检出其中含有西地那非，检测值4.44×103；样品名称：某某时王，检出其中含有西地那非，检测值4.62×103。8、平顶山市市场监督管理局文件平市监办[2019]6号关于对叶市监[2019]25号的批复：证实你局递交的《关于认定“王氏（加强版）伸筋壮骨胶囊”等三个品种为假药的请示》收悉，应按假药论处。9、叶县市场监督管理局2019年6月21日出具的情况说明：证实金某哥、硬十天、某某不倒、某某王、某某、某某头、某某天亮、某某时王、某某底、某某神上述产品根据产品包装及说明书不属于保健食品，也不属于药品。另有被告人朱全力的户籍证明、前科证明、发破案经过、抓获经过、叶县市场监督管理局提供关于朱全力、张某、王某的现场笔录、实施强制措施决定书、送达回证、扣押清单等文件及食品安全抽样检验抽样单、叶县市场监督管理局叶市监[2019]25号关于认定“某壮骨胶囊”等三个品种为假药的请示、关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知。食药监办保化【2012】33号、叶县市场监督管理局现场笔录及行政强制措施决定书、现场扣押清单、叶县某某二十四店营业执照、辨认笔录等证据在卷证实。以上事实清楚、证据确实、充分，且经当庭举证、质证，能相互印证，形成了完整的证据链条，符合证据之客观性、关联性、合法性的要求，可以作为本案的定案依据，足以认定被告人销售、有毒有害食品及购买假药尚未销售的事实。本院认为，被告人朱全力销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的健康安全，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人朱全力犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人朱全力明知是假药而销售，侵犯了国家对药品的管理制度和人民群众的健康权利，其行为已构成销售假药罪。由于被告人朱全力已购买假药，由于意志以外的原因尚未销售，是犯罪未遂。公诉机关指控被告人朱全力犯销售假药罪，属未遂的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人朱全力对公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪的罪名及事实无异议。对公诉机关指控犯销售假药罪的事实辩称，自己购买的70盒某某壮骨胶囊是为了给自己治病，并不是为了销售的辩护意见，经查，被告人朱全力于2019年5月29日在侦查阶段供述:叶县市场监督管理局在自己的住处查扣的“某某壮骨胶囊”是第一次进这个东西，想着卖着试试，还没有卖；在起诉阶段对此无异议，并且自愿签署《认罪认罚具结书》，且被告人朱全力当庭辩称购买的“某某壮骨胶囊”是为治病自己吃的，不是为了卖，也不符合正常病人一次性购买70盒使用的一般常识，故对被告人朱全力的该辩护意见，本院不予采纳。其辩护人对公诉机关指控朱全力犯销售有毒、有害食品罪和销售假药罪的罪名及事实无异议。对辩称朱全力销售假药的行为是犯罪预备，且销售的有毒有害食品罪数量较小，金额不大，当庭认罪，属坦白，请求对被告人朱全力从轻处罚的辩护意见，经查，犯罪预备是为了犯罪准备工具制造条件，出于行为人的意志而主动放弃犯罪。本案被告人朱全力于2019年4月已完成了购买假药的行为，即已着手实行犯罪，由于叶县市场监督管理局于2019年5月16日在其住处对该假药予以查扣，致使朱全力意志以外的原因而未得逞，该行为是犯罪未遂，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；对辩称的朱全力在销售有毒、有害食品犯罪中，销售数量较小，金额不大，当庭认罪，属坦白，请求对朱全力从轻判处的辩护意见，与庭审查明的事实相一致，对该辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人朱全力到案后能如实供述自己销售有毒、有害食品罪的犯罪事实，当庭认罪，属坦白，且销售数额较小，可依法从轻判处；被告人朱全力虽然在公安机关如实供述了销售假药未遂的犯罪事实，并在起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，但在庭审过程中予以否认，不符合坦白的构成要件，但可比照既遂犯，从轻处罚；被告人朱全力犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人朱全力犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2020年8月15日止。罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳，逾期缴纳的，强制缴纳。）二、对被告人朱全力的违法所得365元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张喜群审判员  闫筱玉审判员  付**二〇二〇年三月二十五日书记员  马姣南本案适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。