河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀04刑终1005号 原公诉机关河北省武安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐传娇，男，1972年6月21日出生，汉族，中专文化，群众，户籍地：山东省莒县，捕前住山东省日照市东港区。2016年8月19日被日照市公安局东港分局秦楼派出所抓获到案，同年8月19日至8月22日羁押于日照市看守所，同年8月23日因涉嫌票据诈骗罪被武安市公安局刑事拘留，同年9月19日被武安市公安局取保候审，2019年3月3日被淄博市公安局张店分局刑事侦查大队九中队抓获到案，同年3月4日至3月5日羁押于淄博市看守所，同年3月5日被武安市公安局刑事拘留，同年4月12日被武安市公安局执行逮捕，现羁押于武安市看守所。 辩护人韩晓栋、武朝，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人徐传娇犯票据诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）冀0481刑初420号刑事判决，原审被告人徐传娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2015年11月左右，被告人徐传娇（山东莒县环宇石材有限公司的实际控制人）以145万元的价格，从张玉军（另案处理）处购买两张2500万元的商业承兑汇票（每张承兑汇票各开具6份，每份承兑汇票半年延续一次）共5000元，被告人徐传娇多次使用未将这5000万元商业承兑汇票使用出去，又从张玉军手中开具了6张（每张票面价值为500万元）商业承兑汇票。2016年2月份被告人徐传娇将其中1张面值500万元的承兑汇票支付给赵某，用于抵顶其所欠赵某的武安市瑞川贸易有限公司的291万元的煤款，余下的钱作为后期供煤的预付款。2016年6月23日左右，赵某拿着这张500万元的商业承兑汇票去开户行（中国农业银行漯河市郾城区支行井冈山分理处）贴现时得知是假票，经邯郸市物证鉴定室鉴定，该商业承兑汇票以及“商业承兑汇票使用确认”函、“商业承兑汇票保兑保函”等附随文件上印有“驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司财务专用章”、“常华杰印”、“中国农业银行股份有限公司漯河郾城支行”的印章，均不是原章盖印，系伪造。 上述事实，有下列证据证明： 1、被害人赵某陈述，我经营武安市瑞川贸易有限公司，从2011年开始，我公司就和莒县环宇石材有限公司做过几笔煤炭方面的生意，去年8月份之后，徐传娇给我打电话说他马上就有一笔贷款到账了，只要我一直向他公司上货，贷款来了之后就一次性把我所有的货款结清。我当时相信了他，然后就开始又向他公司上货，大概又上了180多万元的货物。但是在我上了一段时间货后，他还一直说没钱。2016年2月份的时候，我再次打电话给徐传娇索要欠款，徐传娇答应支付我一张500万元的承兑汇票，让我在承兑汇票到期兑付后自己拿走292万元的欠款，剩余的款项作为预付煤款，后面再继续给徐传娇供货，徐传娇说是真的，让我放心。2016年3月23日的时候，我就拿着这张承兑汇票到山东莒县徐传娇的公司找到徐传娇，徐传娇说他有事儿，不给我见面，我再次问他这张承兑汇票是不是真的，他说是真的，并且当天还安排一名男子在这张承兑汇票的反面盖上了日照诺之星经贸有限公司的财务专用章和孙某的手章，还让孔经理给我出具了一份承诺函，保证让我在承兑汇票到期后可以兑付。2016年6月20日，这张承兑汇票快到期的时候，我拿着这张承兑汇票复印件到承兑汇票的开户行中国农业银行郾城区支行井冈山分理处咨询，经过银行的工作人员查询，郾城区支行井冈山分理处根本没有出具过这张承兑汇票。我发现这张承兑汇票是假的之后，徐传娇的电话也打不通，我现在也找不到他了。我和徐传娇双方在互谅、互让的基础上达成和解协议，徐传娇家属也积极赔偿我的损失，所以我今天来请求公安机关对徐传娇不予追究刑事责任。 2、另案处理被告人张玉军供述,我认识徐传娇，徐传娇通过我开具了一些商业承兑汇票、银行保兑保函、商业承兑汇票使用确认书、商业承兑汇票授权书等手续。我是通过姓邢的和一个山东人介绍我们认识的徐传娇。这些票是姓宋的和姓张的交给我的，我不知道具体谁开具的这些商业承兑汇票，当时是姓宋的和姓张的从农行漯河支行拿出来的，姓宋的交给我的。商业承兑汇票上的公章和手章是圆琳程公司员工盖的，具体谁盖的我记不清了。银行保兑保函、商业承兑汇票使用确认书、商业承兑汇票授权书上面的公章是由姓宋的和姓张的交给我时，上面就有这些公章了。我找驻马店圆琳程公司开具12张票据，当时徐传娇分三笔将钱通过银行打给我账户共110万。 3、证人温某证言，2016年2月份左右，莒县环宇石材有限公司的孔经理来武安给我们公司送商业承兑汇票和相关手续，老板赵某电话通知我接待孔经理，当时孔经理给我看了商业承兑汇票等手续后，我拍照后给赵某发过照片去，赵总确认后让我给孔经理写了一个收据，签上了我和赵总的名，然后孔经理就走了。莒县环宇石材有限公司欠我公司二百九十多万元煤款，除了支付我公司的货款，剩余的钱作为预付款继续拉煤。莒县环宇石材有限公司的老板叫徐传娇。 4、证人孔某证言，我是环宇石材公司的生产经理。莒县环宇石材有限公司的老板是徐传娇，目前资金困难，停产已经半年了，而且厂子员工有半年多没发工资了。武安市瑞川贸易有限公司与我公司有煤炭业务往来，目前欠瑞川公司293万元左右。徐传娇说目前公司没有钱，先把这张500万元的商业承兑汇票给了武安市瑞川贸易有限公司，作为结清293万元左右的货款，剩余的200万元让瑞川公司继续给我公司供货。 5、证人马某1证言，徐传娇是我表弟，今年2月份左右的一天，徐传娇打电话让我转交给孔某一些东西，然后我在日照欧盾工贸有限公司的门岗拿到文件后，把文件给了他。 6、证人朱某证言，我在环宇石材公司负责公司的车辆管理。公司的老板是徐传娇，财务主管是孔某，公司已经半年没给工人开工资了，目前公司欠我两万多元的工资。 7、证人李某证言，我是莒县环宇石材有限公司的财务负责人，公司的老板是徐传娇。从2015年开始，莒县环宇石材有限公司就出现了财务紧张的局面，到2015年7月份公司就停止发放工人工资了，公司外欠很多钱，从2008年至今，我公司欠莒县农商银行3500万元的贷款，至今没有归还。2013年左右开始，武安市瑞川贸易有限公司向莒县环宇石材有限公司供煤的。2015年10月18日，瑞川贸易有限公司的赵某到我公司与我和生产经理孔某核对的账目，莒县环宇石材有限公司目前欠瑞川贸易有限公司2913618.6元。2016年4、5月份，瑞川贸易有限公司的赵某拿着一张500万元的商业承兑汇票复印件来我公司找到孔某经理，要求我公司出具《承诺函》，然后我给徐传娇打电话确认，徐传娇跟我说商业承兑汇票的开票公司到期后会支付这500万元，如果开票公司不支付，由莒县环宇石材有限公司支付，所以让我给瑞川贸易有限公司出具了一份《承诺函》，并加盖了我公司的公章，然后交给了赵某。在开具《承诺函》时，我公司账户上基本没钱了，生产经营都出了问题，根本不可能支付给瑞川公司500万元。 8、证人粱赟证言，我是河南省驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司的财务负责人。我没有听说过山东省日照诺之星经贸有限公司。你们向我出示的出票日期为2016年1月12日，票号为00100061/20722314的商业承兑汇票不是我公司开具的，我公司没有对外开具商业承兑汇票。向我出示的中国农业银行股份有限公司漯河郾城支行于2016年1月12日开具的《商业承兑汇票保兑保函》，上面加盖的驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司财务专用章和常华杰手章不是我公司的章。我公司没有和日照诺之星经贸有限公司签订过购销合同。驻马店圆琳程科技有限公司的公章、财务专用章和法人代表常华杰的手章一直是由我保管的。 9、证人孙某证言，我是日照市诺之星经贸有限公司的法人代表。我没有出资，也没有负责和管理该公司的任何业务，公司的实际控制人是徐传娇，公司的事我什么也不知道。你们向我出示的商业承兑汇票我看了，这张承兑汇票上我的手章怎么盖上去的我不知道。我也不知道我的手章是谁去刻制的。我不知道徐传娇支付给武安市瑞川贸易有限公司一张500万元的商业承兑汇票的事。 10、证人侯某证言，我是日照市诺之星经贸有限公司的会计和出纳。2015年11月份，由于公司资金紧张，而且还有外债，公司就不再做煤炭和白灰销售了。2016年1月份，日照市诺之星经贸有限公司和驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司没有业务往来，日照市诺之星经贸有限公司没有通过公司的对公账号往这个公司转过款。2016年1月份，日照市诺之星经贸有限公司的对公账号上就几百块钱了。 11、证人费某证言，2013年底至现在，我在日照市吉祥贸易有限公司负责销售钢材和机械设备。我通过杜某认识徐传娇的，我又帮徐传娇介绍董海斌，他们在河南驻马店市圆琳程现代农业科技有限公司开过商业承兑汇票，进行融资使用。我、徐传娇、崔某、杜某还有一个姓唐的到驻马店市圆琳程现代农业科技有限公司参观过，没有人接待我们，我们就去看了看吃了饭就回宾馆了。2016年春节前十天左右，徐传娇让我帮忙处理两张500万的承兑汇票，我找了几个人，但都没有卖出去。 12、证人崔某证言，我在日照诺之星经贸有限公司工作。公司实际控制人是徐传娇，你们向我出示的商业承兑汇票从开具到使用都是我公司的实际控制人徐传娇操作的。商业承兑汇票的开具和使用具体操作是由徐传娇到河南驻马店市和驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司签订的一份购销合同，我公司没有履行该份购销合同。 13、证人杜某证言，2015年11月份的时候，我还没有到日照诺之星贸易有限公司上班。徐传娇的日照诺之星贸易有限公司由于资金紧张，想办理一些融资业务，徐传娇就找到我，我把我的朋友费某介绍给了徐传娇，后面他们就直接联系。2015年12月份，徐传娇打电话要我叫上费某一块去河南找张玉军和董海斌。见面后徐传娇还要求核实，张玉军就是找理由说当天核不了。但张玉军和董海斌说这些商业承兑汇票没有问题。 14、证人王某证言，我在日照坤沛贸易有限公司工作，2015年5月份，崔某以欧盾工贸有限公司从日照坤沛贸易有限公司借了260万元，2016年1月19日，崔某打电话让我去日照诺之星经贸有限公司拿了一张500万元的商业承兑汇票，抵押到我的日照坤沛贸易有限公司了，崔某给我说这500万元的商业承兑汇票绝对是真的，没有任何问题，我没有到银行去核实。 15、证人马某2证言，我是日照诺之星经贸有限公司的司机。2016年1月份，老板徐传娇让我和崔某到河南驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司出了趟差。过了几天，崔某给了我一个封口的帆布袋子给徐传娇了。 16、赵某提供的商业承兑汇票复印件、商业承兑汇票使用确认、承诺函、商业承兑汇票保兑保函、日照诺之星与驻马店市圆琳程公司签订的合同、中国农业银行授权、审批表； 17、被害人赵某提供的莒县环宇石材有限公司与武安市瑞川贸易有限公司对账单，证实莒县环宇石材有限公司欠武安市瑞川贸易有限公司煤款2913618.6元； 18、中国农业银行股份有限公司漯河郾城支行证明，证实该行没有向驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司出具任何手续，经办人是该行人员，签字系伪造，公章也不是该行公章；2015年1月27日该行办理银行承兑汇票（40亿）、审批表（对圆琳程综合授信12亿），经核实，从内容、格式、签名均不相符，确系伪造； 19、莒县环宇石材有限公司、日照诺之星经贸有限公司、漯河市军双商贸有限公司、驻马店圆琳程现代农业有限公司工商资料； 20、莒县环宇石材有限公司、日照诺之星公司、徐传娇、董海斌、张玉军、夏瑞莲的银行流水、账户交易明细； 21、驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司出具的证明，证实该公司未与山东日照诺之星经贸有限公司发生任何业务，也从未与其签订过《购销合同（螺纹钢，价值500万元）》，也未与其出具过商业承兑汇票和保兑保函；证实该公司没有与张玉军、杨双、董海斌等人及其他任何公司和人员合作对外开具商业承兑汇票等票据业务； 22、漯河市天桥分局对杨双立案决定书、拘留证、取保候审决定书、不批准逮捕决定书等； 23、日照市公安局东港分局秦楼派出所抓获经过、山东省日照市看守所出所登记表，证实徐传娇于2016年8月19日被抓获到案，同年8月19日至8月22日被寄押于山东省日照市看守所； 24、武安市瑞川贸易有限公司谅解书； 25、淄博市公安局张店分局刑事侦查大队九中队出具的抓获说明、淄博市看守所寄押证明，证实徐传娇在2019年3月3日被抓获到案，同年3月4日至3月5日羁押于淄博市看守所； 26、莒县公安局城西派出所出具证明、武安市公安局没收保证金决定书，证实徐传娇违反取保候审规定被没收保证金情况； 27、长春市绿园区人民法院（2016）吉0106刑初400号刑事判决书，证实被告人张玉军犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元； 28、漯河公安局天桥分局案件侦办大队出具的情况说明，证实无法查找到张玉军、杨双； 29、被告人徐传娇、被害人赵某、证人费某、崔某辨认笔录及照片； 30、武安市公安局提取笔录，证实公安机关从日照诺之星经贸有限公司、费某、王某手中提取商业承兑汇票情况； 31、邯郸市公安局物证鉴定所印文鉴定书，证实在商业承兑汇票保兑保函上及使用确认上“中国农业银行股份有限公司漯河郾城支行”印文系伪造；商业承兑汇票保兑保函及商业承兑汇票正面上“驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司财务专用章”印文系伪造；商业承兑汇票保兑保函及商业承兑汇票上的“常华杰印”印文系伪造； 32、被告人徐传娇供述，从2008年开始，我们莒县环宇石材有限公司就和赵某的瑞川贸易有限公司有煤炭生意往来，我们的生意往来在货款上就有所拖欠，2016年1月份的时候赵某给我打电话让结付货款，我经济上有困难，刚好我的手里有一张河南驻马店圆琳程有限公司给日照诺之星经贸有限公司开具的一张面值为500万元的商业承兑汇票（日照诺之星经贸有限公司也是我名下的公司），于是我就将这张商业承兑汇票给了赵某，用于支付欠款，6月底时，赵某打电话说商业承兑汇票不能用。 2013年以前莒县环宇石材有限公司经营正常，2013年下半年开始，因为行情不好，利润下滑严重，公司就不能正常运转了，从2016年初公司全部停产了，工人工资从2015年4月份就没有发放过了。目前一共大概有9000多万元的银行贷款和个人欠款未还。日照诺之星经贸有限公司成立于2013年，我是实际老板。2015年11月份，我听说开具商业承兑汇票能够融资，我经过日照市的费某介绍认识了张玉军，他说能够开出来驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司的商业承兑汇票。2015年11月份，我和费某、崔某、唐劲峰四个人开车去的河南漯河市，跟张玉军见面谈了开商业承兑汇票的事情，张玉军说开具商业承兑汇票共收费票面金额的百分之十，并包括银行开具的商业承兑汇票使用确认和保兑保函等相关手续，他保证商业承兑汇票和银行出具的商业承兑汇票使用确认和保兑保函及相关手续是真实的，商业承兑汇票到期后能到银行兑付。后来张玉军通过快递把六张，每张500万元的承兑汇票、承兑汇票保兑保函、六张商业承兑汇票授权书、六张中国农业银行授权书审批表和六张购销合同邮寄给了崔某，然后由崔某把这些手续转交给了我。给张玉军转了110万元的开票费，给董海斌转了35万元的开票费。当时都是通过我的农行卡转出去的。我的农行卡号的尾号是66×××17。张玉军和董海斌的卡号我记不清了。平均大概每张商业承兑汇票价值20多万元。500万元的商业承兑汇票本身价值500万元。花20万元开具的商业承兑汇票不具有500万元的价值，那它就是假票了。 我一共用了五张承兑汇票，剩下一张还在我的日照诺之星经贸有限公司里。一张给了莒县王某，王某未使用出去又退给了我；给了济南某公司一张，也是未使用又退还给我了；给了日照市费某两张，之后费某没有给我钱，我就向日照市公安局东港分局经侦大队报案了。 我没有和驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司签订这份购销合同，就是为了开具这3000万元的商业承兑汇票而做的购销合同。驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司就是为了挣我的开票费而开的虚假的商业承兑汇票。驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司按照正常程序，不能开具商业承兑汇票，该公司给我开具的商业承兑汇票就是假票，我购买商业承兑汇票，如果这些钱投入到公司生产了，有可能归还的上。当时公司资金紧张，我想万一能做成一笔融资，就可以救活公司，当时我存了一定的侥幸心理。从张玉军那里买3000万商业承兑汇票前，我还从张玉军那开过5000万元（两张，每张2500万元）商业承兑汇票。 另有被告人徐传娇户籍证明、现实表现证明、在逃人员登记/撤销表等证据证实，相互印证，足以认定。 河北省武安市人民法院认为，被告人徐传娇无视国家法律规定，以非法占有为目的，明知是伪造的商业承兑汇票仍予以使用，以数额特别巨大的财物为诈骗目标，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，其行为已构成票据诈骗罪（未遂），公诉机关指控罪名成立。被告人徐传娇主要辩解，起诉书指控的145万元购买商业承兑汇票的事实不存在，该145万元是开票的好处费、佣金的意见，经查，另案处理人张玉军及其它证据均能证实徐传娇未与驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司有任何贸易往来，支付的145万元实际是购买商业承兑汇票的价格，购买承兑汇票的目的系为融资，足以证实其辩解不实，不予采信。被告人徐传娇及辩护人提出被告人徐传娇不明知商业承兑汇票系假的，其没有诈骗的主观目的的意见，经查，结合其未与驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司有任何经济往来、其支付的价格远远低于商业承兑汇票价值、其多次使用商业承兑汇票未使用出去、莒县环宇石材有限公司经济亏损情况等事实，足以证实其明知或应当明知该票据系虚假，诈骗的主观故意明显，故对该意见不予采信。辩护人主要提出，瑞川公司债务的产生与虚假票据之间没有关联，使用虚假票据不会阻碍赵某主张债权，没有给赵某造成新的损失的意见，经查，其与瑞川公司的291万元债务系长期供货形成，被告人徐传娇使用虚假的商业承兑汇票目的是为消除其与瑞川公司的债务，因意志以外的原因未得逞，主观目的和客观行为均符合诈骗罪的犯罪构成，故对该意见不予采信。被告人徐传娇属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，其取得武安市瑞川贸易有限公司负责人赵某的谅解，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十三条、第五十二条、第五十五条、第五十六条之规定，判决如下： 被告人徐传娇犯票据诈骗罪（未遂），判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元（自判决生效后十日内缴纳）； 上诉人（原审被告人）徐传娇上诉提出，原判决认定145万元购买商业承兑汇票的事实不存在，该145万元是开票的好处费、佣金；其不明知商业承兑汇票系假的，其没有诈骗的主观目的。 辩护人主要提出，瑞川公司债务的产生与虚假票据之间没有关联，使用虚假票据不会阻碍赵某主张债权，没有给赵某造成新的损失；被告人徐传娇并不明知该票据系虚假，没有诈骗的主观故意，没有非法占有的目的，不构成票据诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）徐传娇上诉及辩护人提出，原判决认定145万元购买商业承兑汇票的事实不存在，该145万元是开票的好处费、佣金；其不明知商业承兑汇票系假的，其没有诈骗的主观故意，不构成票据诈骗罪的理由和意见，经查，另案被告人张玉军的供述及其它证据均能证实其没有与河南驻马店市圆琳程现代农业科技园有限公司有任何经济往来，其支付的145万元的资金远远低于商业承兑汇票的价值，其多次使用商业承兑汇票均未能使用出去，莒县环宇石材有限公司经济亏损，账面的资金不足以支付500万元商业承兑汇票等事实，足以证实其明知或应当明知该票据系虚假，诈骗的主观故意明显，故对该理由和意见不予采信。辩护人还提出，瑞川公司债务的产生与虚假票据之间没有关联，使用虚假票据不会阻碍赵某主张债权，没有给赵某造成新的损失的意见，经查，其与瑞川公司的291万元债务系长期供货形成，被告人徐传娇使用虚假的商业承兑汇票目的是为消除其与瑞川公司的债务，因意志以外的原因未得逞，主观目的和客观行为均符合诈骗罪的犯罪构成，故对该辩护意见不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐传娇无视国家法律规定，以非法占有为目的，明知是伪造的商业承兑汇票仍予以使用，以数额特别巨大的财物为诈骗目标，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，其行为已构成票据诈骗罪（未遂），原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏魁利 审判员  王晓鹏 审判员  张耀旗 二〇二〇年三月二日 书记员  韩旭东