广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初15293号原告：广州珈姿莱尔服饰有限公司，住所地广州市番禺区南村镇塘西龙山大道鑫瑞综合楼塘埗西工业C区A栋5楼，统一社会信用代码91440113583378047C。法定代表人：陶燕，总经理。委托诉讼代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。被告：刘程，男，1970年4月13日出生，汉族，住湖南省祁东县,原告广州珈姿莱尔服饰有限公司与被告刘程劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州珈姿莱尔服饰有限公司的委托诉讼代理人朱毅华、被告刘程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州珈姿莱尔服饰有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿8575.82元、2018年9月1日至2019年7月15日期间没有签订劳动合同二倍工资差额89534元；2.依法确认原告与被告在2018年8月1日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告并无解雇被告，是被告旷工没有回来工作导致劳动关系终止，原告不需要支付解除劳动关系经济补偿金。从被告提交仲裁的证据可以显示，原告从未向被告发出解除劳动合同的通知，被告提到所谓的林总监也非原告的人事行政主管，其也无权代表原告向被告作出任何解除劳动关系的意思表示。而且也没有任何证据说明林总监是和被告提出解除劳动关系，所有的都是被告自己一厢情愿的认为和说法而已。根据原告的调查了解，林总监只是和被告沟通工作岗位的调换，但被告却没有任何答复就不回来上班了。原告认为，在原告没有向被告发出任何解除劳动关系的通知前，被告还是原告的员工，被告有义务遵守原告的规章制度，但是被告却在没有办理任何请假手续的情况下就拒绝回原告公司工作，其行为已经构成旷工，被告旷工导致劳动关系的终止属于被告的过错，原告依法无须支付解除劳动关系经济补偿金。二、劳动仲裁委员会认定劳动关系存续期间明显错误，被告在2018年8月1日至2018年10月31日还在广州市圣坦尼纳服饰有限公司购买社保，明显在此期间被告是和广州市圣坦尼纳服饰有限公司存在劳动关系，因此2018年8月1日至2018年10月31日原被告之间不存在劳动关系。如果说购买社保不代表劳动关系的存续，不能认定2018年8月1日至2018年10月31日期间原告与圣坦尼纳公司存在劳动关系，那么同理也不能认定2018年11月1日至2019年7月15日原被告之间存在劳动关系。三、没有签订劳动合同的过错是在于被告方。根据《劳动法》第九十九条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”的规定，用人单位招录员工时必须确定员工与原用人单位之间已经解除劳动关系，就是员工必须提供离职证明证实已经与原用人单位解除劳动关系，但是本案中被告一直没有提交离职证明证实其已经跟原用人单位解除劳动关系，故导致原告不够胆与其签订劳动合同，因此未签订劳动合同的主要过错在于被告，原告不应就此承担支付二倍工资差额的责任。综上所述，请求法院在查明事实的基础上依法支持原告诉请。被告刘程辩称，1、被告并非旷工，原告也没有提供证据证明被告因旷工导致劳动关系终止。故劳动关系的终止并非被告的过错，反而是原告存在不签订劳动合同、不购买社保的过程，无理由调岗，无理由劝退等非法用工行为，最终导致劳动关系终止，原告应支付被告经济补偿金。首先，原告主张被告因为旷工导致劳动合同终止不具备合理性。若被告旷工，原告应按照程序对被告进行催告，要求其按时上班，对被告的旷工行为先进行处罚，然后再单方无过错终止劳动关系，但事实上原告并没有采取任何措施、提供任何手续，可见并没有旷工的事实。原告的主张不具有合理性，否则原告为什么不催告被告来上班？为什么不依据程序对被告进行处罚？反而是原告通过被告的直属上司林总监，想要解雇被告，被告不来上班，原告达成目的，故不采取任何措施，才更具有合理性。其次，原告存在不签订劳动合同、不按规定购买社会保险、长时间安排加班、不安排年休假等违法用工的行为，根据劳动合同法第三十八条的规定，即使是被告因为原告违法用工的行为随时主动提出辞职，原告都应当支付经济补偿金，故劳动仲裁委判令原告支付经济补偿金合理合法。2、原告应当向被告支付2018年9月1日至2019年7月15日的双倍工资。首先，原告在起诉状中多次强调被告是原告的员工，应当遵守原告的规章制度。被告不仅遵守了原告的规章制度，而且白天早上8点上班，晚上21点下班，工作日和工作时间固定，工资较高且比较稳定，工资也按月发放，不符合兼职的灵活性特征，所以应当跟其他员工一样，属于全职而非兼职。根据原告向被告支付工资的流水可知，被告自2018年8月1日开始在原告处上班，可见原告与被告自2018年8月1日起建立了劳动关系。被告与圣坦尼纳公司之间只有保险代买关系，没有事实劳动关系，也没有任何劳动报酬。其次，原告主张离职证明是签订劳动合同的必要条件缺乏法律依据。原告主张用人单位招录员工必须确定员工与原用人单位是否解除劳动关系，这确实是用工的一般前置程序，是很多用人单位为了避免承担法律责任而建立的风险防控机制，但是劳动法第九十九条的规定并非禁止招录有单位的员工，而是规定了招录这些员工的后果，至于是否招录，由用人单位自己评估风险。本案中，原告在实际用工过程中并没有因无离职证明而拒绝招录被告，而是直接安排被告开展工作，应视为原告接受该用工风险而直接录用被告。根据劳动合同法第七条以及第十条的规定，在被告没有拒绝签订劳动合同的前提下，原告只要不与被告签订劳动合同，过错方都应该是原告而非被告，故原告应当按照劳动合同法的规定支付双倍工资。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：原告自2018年11月开始为被告缴纳社会保险，双方未签订书面形式的劳动合同。原告每月17日左右通过银行转账方式支付被告上月工资，被告在原告处工作至2019年7月15日未再回原告处上班。2019年7月22日，被告向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、2018年9月1日起至2019年7月15日未订立书面劳动合同二倍工资105000元；2、违法解除劳动关系赔偿金20000元；3、2018年8月1日起至2019年7月15日年休假工资13632元；4、2018年8月1日起至2019年7月15日延长工作时间加班工资62400元；5、确认申请人与被申请人于2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；6、2019年7月1日起至2019年7月15日工资5000元；7、退回2018年8月1日至2019年7月15日公司应缴社保部分的扣款工资金额9743元。2019年11月4日，仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2019]3375号仲裁裁决书，裁决：1、原告向被告支付2019年7月1日至15日的工资4700元、解除劳动关系经济补偿8575.82元、2018年9月1日至2019年7月15日期间没有签订劳动合同二倍工资差额89534元、退还社保费4352.44元；2、确认原告与被告在2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内诉至本院。被告未提起诉讼。双方对以下事实存在争议：1、2018年8月1日至2018年10月31日期间是否存在劳动关系。原告主张该期间被告在原告公司只是兼职，与原告不存在劳动关系，该期间由其他公司为被告缴纳社会保险，被告与其他公司存在劳动关系。被告则主张其自2018年8月1日即入职原告处，只是由于原告称入职前三个月不参加社会保险，故才由其他单位为被告代为缴纳社会保险。原告为此提供了缴费历史明细表予以佐证。该表格显示，2018年8月至2018年9月期间为被告购买社会保险的单位名称为广州市圣坦尼纳服饰有限公司。2018年11月起至2019年6月由原告为被告购买社会保险。被告为此提供了广发银行客户回单予以佐证。该回单显示，原告通过蔡雨灵的账户分别于2018年9月21日向被告转账9500元、于2018年10月19日转账9818元、于2018年11月20日转账10000元、于2018年12月17日转账8708元、于2019年1月27日转账8708元、于2019年1月27日转账3000元、于2019年2月18日转账5708元、于2019年3月16日转账3656元、于2019年4月20日转账9034元、于2019年5月17日转账8734元、于2019年6月19日转账8734元、于2019年7月17日转账8734元。被告还提供了微信聊天记录予以佐证。微信群名为珈姿莱尔设计部板房工作汇报群。聊天记录内容显示，4月23日、4月25日、4月27日、5月10日、5月21日、5月22日、7月9日刘程发送当日工作汇报的时间均为晚上9点之后。2、解除劳动关系的原因。原告主张是2019年7月17日，被告回来公司称不干了，之后就没有上班了。被告则主张是原告的工作人员林总监在2019年7月15日口头告知其把手头工作完成，晚上交接工具，第二天无需回来上班，因此7月16日没有上班，7月17日原告老板的哥哥叫其到公司沟通，询问为何没有上班，被告将林总监的话转达后，其表示原告公司不会进行赔付，因此被告认为原告属于违法解除劳动关系。本院认为：本案属劳动争议纠纷案。审理中，原、被告双方对原告向被告支付2019年7月1日至15日的工资4700元、退还社保费4352.44元没有异议，本院予以确认。首先，关于2018年8月1日至2018年10月31日期间是否存在劳动关系的问题。原、被告对双方自2018年11月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系的事实均无异议，但双方对原告的入职时间存在争议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从被告提供的银行流水可以看出，原告自2018年9月21日起向被告发放工资，与双方确认的工资发放时间相符，且2018年9月、10月的工资发放数额与其他月份相当，原告主张被告该期间是在原告公司兼职，与常理不符，且未有证据予以佐证，本院不予采纳，本院确认原、被告于2018年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。其次，关于解除劳动关系经济补偿的问题。原、被告双方均确认被告自2019年7月15日后未再上班，已实际解除劳动关系，但双方均未举证证明解除劳动关系的事由，仲裁委员会认定双方劳动合同由原告提出并经双方协商一致而解除，并裁决原告向被告支付经济补偿。被告未对仲裁裁决提起起诉，视为服裁，本院对此予以确认。按照被告离职前的平均工资及工作年限，核算原告依法应支付的经济补偿数额也不低于仲裁裁决的金额，本院对此一并予以确认。故原告应按仲裁裁决的金额8575.82元支付此项经济补偿给被告。第三，关于未订立劳动合同的二倍工资差额问题。案件事实表明，被告在职期间，原告确实未与其订立书面劳动合同，应向被告支付未订立劳动合同的二倍工资。按被告同期的工资数额，经核算，仲裁裁决此项二倍工资差额不超出原告依法应支付的金额，被告对裁决无异议，本院予以确认。故原告应向被告支付未订立劳动合同的二倍工资差额89534元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告广州珈姿莱尔服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向被告刘程支付2019年7月1日至15日的工资4700元；二、原告广州珈姿莱尔服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向被告刘程支付解除劳动关系经济补偿8575.82元；三、原告广州珈姿莱尔服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向被告刘程支付2018年9月1日至2019年7月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额工资89534元；四、原告广州珈姿莱尔服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向被告刘程退还社保费4352.44元；五、确认原告广州珈姿莱尔服饰有限公司与被告刘程在2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；六、驳回原告广州珈姿莱尔服饰有限公司的诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州珈姿莱尔服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  冯 婉人民陪审员  张俊民人民陪审员  江灿良二〇二〇年三月二十四日书 记 员  邬敏秋