黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑民终655号 上诉人（一审原告）：王国清，男，1964年9月13日出生，汉族，住佳木斯市前进区。 委托诉讼代理人：曹新平，佳木斯市前进区商贸法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（一审被告）:佳木斯兴盛房地产开发有限公司，住所地佳木斯市东风区长安路东段。 法定代表人：孙凤山，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴树河，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：于帆，黑龙江鸿臻律师事务所律师。 上诉人王国清因与被上诉人佳木斯兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人王国清及其委托诉讼代理人曹新平，被上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人吴树河、于帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王国清上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令兴盛公司给付工程款711万元；3.一、二审案件受理费及鉴定费由兴盛公司承担。事实和理由：1.一审判决认定兴盛公司给付王晓波的110万元为给付王国清的工程款错误，该笔工程款未实际发生，王晓波也未在案涉工程中进行过施工和抽水，地下室工程由邹宝玉施工，王国清已在一审中举示与邹宝玉签订的协议书及付款400万元的证据。2.虽然案涉《建设工程施工合同》约定的承包范围不包括消防工程，但经与兴盛公司口头协商，该部分工程先期由王国清的合伙人袁永学施工，之后全部由王国清施工。王国清将消防工程的人工部分发包给张纪坤，并签订了施工合同，给付张纪坤人工费39.6万元。一审法院对王国清举示的证据不予采信错误。扣除兴盛公司已经给付的地下室消防工程款582,967.56元外，该公司还应给付王国清消防工程款3,772,485.24元。3.王国清施工完成案涉工程的1轴至49轴，而一审判决认定为1轴至44轴，少计算施工面积192平方米。一审法院以尚未发生法律效力为由，对王国清举示的佳木斯市东风区人民法院（2018）黑0805民初418号民事判决书及该案中的司法鉴定意见书不予认定错误。该案中，当事人并未对其施工范围提出上诉。4.一审判决对石材、外墙砖的认定错误，该部分工程确未施工，但案涉《建设工程施工合同》已对该部分工程作出了约定，在施工过程中双方进行了变更，不再属于王国清的施工范围，故不应计入未完工程并扣除相应工程款。5.双方当事人约定税金由兴盛公司承担，一审判决认定王国清承担40余万元税金错误。6.一审判决认定电梯款为1,168,350元错误。经鉴定，不包含电梯费的工程造价为60,555,903.88元，据此，电梯费应为1,787,975元。 兴盛公司辩称：1.王国清主张给付王晓波的110万元不应计入已付工程款不成立。王国清与王晓波签订协议，对于其欠付王晓波的110万元，同意由王晓波向兴盛公司主张。兴盛公司已给付王晓波3套房屋及20万元现金，王晓波在一审中出庭证实已实际收取。2.消防工程并非王国清施工，其无权主张该部分工程款。消防工程由袁永学施工完成，兴盛公司已给付消防工程的材料款。3.王国清主张1轴至49轴的工程款于法无据。黑利瑾〔2019〕价司鉴字26号司法鉴定意见书（以下简称26号意见书）并未认定1轴至49轴的工程量，且现场确认时也未确认该部分工程量。4.按照案涉《建设工程施工合同》的约定，石材和外墙砖属于王国清的施工范围，而其并未实际施工，故其主张该部分工程不属于其施工范围，不应扣除该部分费用不成立。5.王国清关于税金的理解错误。案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款不包含税金，税务机关按照工程总造价收取税金1,619,789元，按照兴盛公司应给付王国清工程款数额计算的税金为1,217,595.39元，故已经支付的工程价款应减去未完工程的税金，一审判决并未导致王国清多承担40多万元的税金。6.王国清主张电梯费为1,787,975元没有依据。因一审判决认定电梯采购安装不在案涉《建设工程施工合同》约定的承包范围内，故电梯安装费用未计入工程造价。 王国清向一审法院起诉请求：1.兴盛公司给付工程款36,882,050元；2.王国清在兴盛公司欠付工程款额度内就承揽工程依法享有优先受偿权；3.兴盛公司自2012年1月1日开始按照同期同类贷款利率支付逾期付款利息；4.兴盛公司支付因违约造成王国清租赁设备超期使用费200万元、建筑材料差价款200万元；5.兴盛公司给付消防工程的工程款400万元；6.案件受理费、保全费、鉴定费由兴盛公司承担。 一审法院认定事实，2010年9月5日，兴盛公司（原佳木斯圣业房地产开发有限公司）与佳木斯第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）签订《建设工程施工合同》，将佳木斯市长安路花鸟鱼市场综合楼工程发包给一建公司施工，约定：承包范围为土建、水暖、电气（不包括消防），承包形式为包工包料；以兴盛公司提供的全部施工图纸为准；开工时间2010年4月20日，竣工时间2011年8月30日；合同价款按建筑面积每平方米1450元计算；建筑面积按实际施工图纸为准（阳台按全面积计算）。合同签订后，袁永学对案涉工程施工至二层平顶后退出。其后，王国清借用一建公司施工资质继续施工。2011年，王国清施工至十七层主体完工，剩余工程由兴盛公司另行发包给他人施工。 佳木斯圣业房地产开发有限公司于2011年6月16日变更名称为兴盛公司。 本案审理过程中，王国清申请黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对其施工的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1.电梯采购安装不在合同承包范围内，案涉工程已完工程造价为40,729,109元；2.电梯采购安装在合同承包范围内，案涉已完工程造价为39,560,759元。王国清申请鹤岗芳源会计师事务所有限公司（以下简称会计师公司）对兴盛公司已给付工程款进行鉴定，鉴定意见为：2010年至2017年间，兴盛公司付给案涉工程项目工程款共计43,133,011元。扣除双方认可的1,297,554元（税等），剩余41,835,457元。另,佳木斯市前进区人民法院（以下简称前进区法院）强行划拨给王凤川（王国清拖欠）工程款333,600元。兴盛公司共给付工程款42,169,057元。 一审法院认为，2010年9月5日，兴盛公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，因一建公司并未实际施工，故该合同为无效合同。王国清借用一建公司施工资质，自二楼开始施工至十七层主体完工，王国清为实际施工人。案涉工程虽未经验收合格，但2016年末开始入住，视为兴盛公司对工程质量予以认可，故王国清依据上述施工合同约定的价款主张兴盛公司给付工程款，符合法律规定。王国清主张按施工图纸结算造价没有法律依据，不予支持。王国清未将工程全部施工完毕，经一审法院委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对其已完工程造价鉴定为40,729,109元。王国清主张电梯不包括在其施工范围内，予以支持。经一审法院委托会计师公司对兴盛公司已付工程款鉴定为43,133,011元。扣除双方认可的税金1,297,554元，剩余41,835,457元。另前进区法院强行划拨给王凤川（王国清拖欠）工程款333,600元。兴盛公司共给付王国清工程款42,169,057元。因王国清未提供其使用的“佳木斯第一建筑工程有限公司福地名苑工程项目部财务专用章”丢失的证据，其对23张票据计3,824,558元不予认可，不予支持。因王晓波持有王国清签字的“同意拿此1,100,000元欠条向开发商索要”的协议向兴盛公司索要工程款，兴盛公司已经实际给付王晓波3套房屋和20万元现金，故王国清对兴盛公司给付王晓波110万元不予认可的主张，不予支持。综上，王国清已施工完成的案涉工程造价为40,729,109元，兴盛公司已给付王国清工程款42,169,057元，多给付1,439,948元。案涉工程于2016年末入住，现尚未验收合格，王国清应从应付工程款中扣除5%即2,036,455元作为工程质保金，此款兴盛公司未预留。兴盛公司已付工程款超出其应付工程款，故王国清主张该公司给付工程款36,882,050元及利息的诉讼请求没有事实和法律依据。王国清主张兴盛公司给付租赁设备超期使用费200万元、建筑材料差价款200万元亦没有事实和法律依据。王国清主张兴盛公司给付消防工程的工程款400万元，证据不足，不予支持。王国清主张的售楼处、十八层、丢失设备赔偿，因未提出诉讼请求，故不予审理。判决：一、驳回王国清请求兴盛公司给付工程款及利息的诉讼请求；二、驳回王国清请求兴盛公司给付租赁设备超期使用费、建筑材料差价款、消防工程工程款的诉讼请求；三、鉴定费36万元由王国清承担。案件受理费206,210元、保全费5000元由王国清承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王国清提交以下证据：证据一，王国清与案涉工程兴盛公司负责人宫显军的通话录音、照片，意在证明案涉工程的消防工程由王国清施工，石材不在案涉《建设工程施工合同》约定的施工范围内；证据二，邹宝玉与杨延章的通话录音，意在证明案涉工程的地下室由邹宝玉施工，王国清施工完成案涉工程的1轴至49轴；证据三，一审法院（2016）黑08民终749号民事判决书，意在证明该案民事判决对本案中没有王国清签字的23张票据未予认定。 兴盛公司质证认为：对证据一的真实性和证明事项均有异议，无法证明王国清系与宫显军通话，且宫显军仅为兴盛公司的普通工作人员，并不清楚案涉施工合同的签订和履行情况，且通话人并未明确表示消防工程由王国清施工；对证据二有异议，邹宝玉未出庭作证，且其已旁听一审庭审，不能作为证人出庭作证；对证据三的真实性无异议，对证明事项有异议，该案审理过程中因王国清和一建公司均未出庭，无法核实相关票据，故对23张票据未予认定。 本院认证认为，因证据一和证据二的通话录音均涉及案外人，而案外人未能出庭证实通话内容的真实性，故不予采信；证据一中的照片无形成时间，故不予采信；兴盛公司虽对证据三的真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性，故不予采信。 本院二审期间，王国清提出鹤芳会鉴字[2017]6号司法鉴定意见书（以下简称6号意见书）附表5“刘云用房源款付给福地名苑工程项目部（袁永学、王国清）抵工程款明细表”所涉房屋认购书存在大小写金额不一致的情形，一审判决按照小写金额认定错误。对此，本院于2019年12月23日函询了会计师公司。该公司于2019年12月28日对本院函询作出了情况说明，内容包括附表5存在笔误，总金额953,108元调整为953,725元。王国清对该情况说明质证认为：因其当时无测绘报告并对袁永学已确认不知情，现已收到测绘报告及袁永学签字确认的材料，故放弃对房屋价款大小写金额不一致的意见。兴盛公司对该情况说明无异议。 本院审理查明：兴盛公司与一建公司于2010年9月5日签订《建设工程施工合同》约定的合同价款每平方米1500元（不包括税金和规费）经手写更改为1450元，该合同第三部分专用条款第77条补充条款第十项约定，“塑窗、进户门、单元门、门市房门，墙砖、地砖、花岗岩石材、外墙砖、外墙涂料，如需要高档次优良产品，超过预算材料价格，其超出部分费用由提出方负责。” 同时查明：证人袁永学一审出庭陈述，“王国清与我是合作关系，我有投入，消防我们没有干完，只干了大部分，工程快到二楼封顶时我撤出”。兴盛公司对袁永学的证言无异议。兴盛公司自述其仅给付消防工程材料款10万元，并已计入6号意见书的已付工程款。王国清认可兴盛公司自行完成消防工程的工程价款为582,967.56元。 兴盛公司在一审中提交了哈尔滨市喜武消防设施安装有限公司于2010年5月12日出具的《佳木斯圣业房地产开发有限公司花鸟鱼市高层住宅消防工程预算书》，载明的预算总金额为3,821,710.56元。 证人王晓波一审出庭陈述，兴盛公司给付其3套房屋并20万元现金，共110万元，并提交其于2015年5月21日与王国清签订的《协议书》。王国清认可该协议由其签字，但主张在其签字时协议为空白；其在二审中则主张系受到王晓波“恐吓”而签订该协议。 同时查明，6号意见书的鉴定意见应为：2010年至2017年间通过陈晓德、刘云经手，兴盛公司付给花鸟鱼市综合楼项目（福地名苑项目部）工程款共计应为43,133,628.60元（43,133,011.60元-953,108元+953,725元）。该款中包括佳木斯市东风区地方税务局扣押房源5户，金额1,619,789元，用于抵缴案涉工程项目2011年、2012年所欠税金。该意见书附表7为“付给王晓波、邹宝玉、张孟群施工的地下室工程款明细表”，总金额为5,199,486元。 王国清于2014年9月撤出案涉工程的施工现场。至2014年9月30日，兴盛公司共计给付王国清工程款36,314,353.60元，其后，根据6号意见书，兴盛公司于2014年12月13日给付王国清工程款6000元（现金），于2015年2月12日给付王国清工程款10万元（现金），于2015年2月15日给付王国清工程款35万元（房抵），于2015年2月17日给付王国清工程款10万元（现金），于2015年6月18日给付王国清工程款10万元（现金），于2015年7月30日给付王国清工程款1,838,690元（房抵），于2015年8月19日给付王国清工程款10万元（现金），于2015年12月30日给付王国清工程款8万元（现金），于2016年7月13日给付王国清工程款2万元（现金），于2016年9月22日给付王国清工程款488,400元（房抵），于2016年9月28日给付王国清工程款299,490元（房抵），于2017年1月15日给付王国清工程款10万元（现金），于2017年4月17日给付王国清工程款1万元（现金），于2017年8月8日给付王国清工程款1,606,906元（房抵）。 前进区法院于2018年6月22日自兴盛公司银行账户扣划333,600元。 除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，王国清系借用一建公司资质进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审中主要涉及以下几个焦点问题： 一、应付工程款 关于石材、外墙砖工程。王国清主张，案涉《建设工程施工合同》约定的合同价款由每平方米1500元变更为1450元系因双方约定石材、外墙砖不属于其施工范围，故26号意见书将该部分工程计入未完工程并扣除工程价款1,574,030.85元错误；兴盛公司则主张，该合同约定的合同价款由每平方米1500元变更为1450元系因双方约定税金及规费由其承担。案涉施工合同的合同价款确已由每平方米1500元手写更改为1450元，但该合同中并无与变更合同价款原因相关的内容，王国清与兴盛公司亦未能举证证明为何进行变更，鉴于该合同专用条款第77条补充条款第十项约定墙砖、地砖、花岗岩石材、外墙砖等属于王国清的施工范围，该约定未变更，故应认定石材、外墙砖工程仍属于王国清的施工范围，王国清的上述主张无事实依据，本院不予支持。王国清与兴盛公司均认可石材、外墙砖工程未进行施工，故一审判决将该部分工程计入未完工程并扣除相应的工程价款，并无不当。 关于电梯费。王国清主张电梯费应为1,787,975元，一审判决认定为1,168,350元导致其多承担619,625元。26号意见书系根据电梯采购安装不在案涉《建设工程施工合同》承包范围内计算王国清施工完成的案涉工程造价为40,729,109元，即与计算该工程造价相关的图纸全部施工内容造价和未完工程施工内容造价均未计取电梯费，该工程造价与电梯费无关。王国清对此工程造价并无异议并认为其未进行电梯采购安装。据此，电梯费数额与应付工程款和已付工程款数额无关，不影响本案处理结果，故对王国清的上述主张不予认定。 关于消防工程。袁永学在一审中出庭证明其与王国清系合作关系，二人施工完成大部分消防工程，兴盛公司对此并无异议。兴盛公司主张，消防工程由袁永学与哈尔滨喜武消防消防设施安装有限公司签订合同施工，其仅给付材料款10万元，并已计入鉴定意见的已付工程款中。根据兴盛公司举示的该消防设施安装公司于2010年5月12日出具的《佳木斯圣业房地产开发有限公司花鸟鱼市高层住宅消防工程预算书》，消防工程的预算总金额为3,821,710.56元，鉴于兴盛公司并未能举证证明其自行施工完成或委托他人完成该部分工程的工程价款，而王国清对此自认为582,967.56元，据此，兴盛公司应给付王国清施工完成的消防工程的工程价款为3,238,743元。对于王国清主张其给付张纪坤的人工费，证据不足，本院不予支持。 关于45轴至49轴工程款。因（2018）黑0805民初418号民事案件系自案涉工程第50轴开始进行工程量的司法鉴定，王国清据此主张其施工范围为1轴至49轴，因本案所作的工程造价司法鉴定确认的工程范围为1轴至44轴，故其主张在鉴定造价外兴盛公司应另行给付其45轴至49轴的工程款。根据26号意见书的内容，司法鉴定过程中并未按照轴数计算王国清的施工范围、工程量和工程价款，王国清亦认可该意见书中并未具体列明与其施工范围相关的轴数，即本案司法鉴定中确定王国清施工范围的方法与上述案件不同，不能据此认定本案司法鉴定过程中遗漏了王国清施工的45轴至49轴的工程量，故王国清的上述主张依据不足，本院不予支持。 综上，兴盛公司应给付王国清的工程款为43,967,852元（40,729,109元+3,238,743元）。 二、已付工程款 关于无王国清签字，但已加盖一建公司福地名苑项目部财务专用章的23张票据的认定。不同民事案件因当事人诉讼地位、诉辩主张、质证意见、相关案件事实等的不同，所作出的民事裁判对当事人提交证据的认证意见也会有所不同，证据审查认定的标准仅为证据的真实性、合法性和关联性，而与其他案件中相同证据的认定与否无关，故一审法院在（2016）黑08民终749号民事案件中对相关证据的认证意见并不影响本案的证据认定。王国清主张因一审法院在该案中对该23张票据未予认定，故在本案中亦应不予认定，无法律依据。23张票据虽无王国清签字，但已加盖了一建公司福地名苑项目部财务专用章，该章一直由王国清保管并在案涉工程施工过程中使用，故一审法院对该23张票据予以认定，所涉款项认定为已付工程款并无不当。 关于税金。按照案涉《建设工程施工合同》的约定，税金应由兴盛公司承担，即兴盛公司缴纳的税金不应计入已付工程款，而6号意见书系将佳木斯市东风区地方税务局扣押的5户房屋，金额1,619,789元计入已付工程款，故该税金应自该意见书确认的已付工程款中全额扣除。一审判决据根据王国清施工完成的比例计算应扣除的税金为1,297,554元，实为已付工程款中仍包含402,193.61元税金由王国清承担，与案涉施工合同的约定不符，故已付工程款应全额扣除税金1,619,789元。 关于兴盛公司给付王晓波的款项。根据6号意见书附表7，已付工程款中包括付给王晓波、邹宝玉、张孟群施工的地下室工程款5,199,486元，王国清对付给邹宝玉的400万元无异议，但对付给王晓波的款项不予认可。王晓波一审中出庭证实收到兴盛公司给付的3套房屋及20万元现金，共计110万元，与其提交的于2015年5月21日与王国清签订的《协议书》一致。王国清认可其在该协议中签字的真实性，但主张其签字时该协议为空白，又主张系受到王晓波胁迫而签订，但均未能举证证明其主张成立。据此，兴盛公司代王国清给付王晓波的110万元应计入已付工程款，兴盛公司付给王晓波、邹宝玉施工的地下室工程应为510万元，一审法院根据上述鉴定意见认定为5,199,486元，依据不足，本院予以相应调减99,486元。 综上，兴盛公司已付王国清的工程款为41,747,953.60元（43,133,628.60元+333,600元-1,619,789元-99,486元）。 三、欠付工程款利息 如上所述，因兴盛公司应给付王国清的工程款为43,967,852元，已给付的工程款为41,747,953.60元，故欠付工程款为2,219,898.40元。因王国清于2014年9月撤场，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；……”的规定，欠付工程款的利息应自2014年10月1日起算，王国清诉请自2012年1月1日起算欠付工程款利息，依据不足，本院不予支持。至2014年9月30日，兴盛公司共计给付王国清工程款36,314,353.60元，尚欠工程款7,653,498.40元，此为计息基数。兴盛公司于2014年10月1日后再行给付王国清工程款，欠付工程款数额相应减少，则计息基数相应减少。其中，因地下室工程款予以调减99,486元，故兴盛公司于2017年8月8日给付王国清的地下室工程款1,606,906元（房抵）相应调减为1,507,420元，欠付工程款和计息基数相应调整。 关于鉴定费用，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，属于诉讼费用，应由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额，故不属于当事人诉讼请求范畴，不应列入判决主文，一审判决将鉴定费用的负担列入判决主文，于法无据，本院予以纠正。关于鉴定费用的数额，本院依据实际发生认定。 综上所述，王国清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民初112号民事判决； 二、佳木斯兴盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王国清工程款（含消防工程款）2,219,898.40元及利息（自2014年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中：2014年10月1日至2014年12月13日计息基数为7,653,498.40元，2014年12月14日至2015年2月12日计息基数为7,647,498.40元，2015年2月13日至2015年2月15日计息基数为7,547,498.40元，2015年2月16日至2015年2月17日计息基数为7,197,498.40元，2015年2月18日至2015年6月18日计息基数为7,097,498.40元，2015年6月19日至2015年7月30日计息基数为6,997,498.40元，2015年7月31日至2015年8月19日计息基数为5,158,808.40元，2015年8月20日至2015年12月30日计息基数为5,058,808.40元，2015年12月31日至2016年7月13日计息基数为4,978,808.40元，2016年7月14日至2016年9月22日计息基数为4,958,808.40元，2016年9月23日至2016年9月28日计息基数为4,470,408.40元，2016年9月29日至2017年1月15日计息基数为4,170,918.40元，2017年1月16日至2017年4月17日计息基数为4,070,918.40元，2017年4月18日至2017年8月8日计息基数为4,060,918.40元，2017年8月9日至2018年6月22日计息基数为2,553,498.40元，2018年6月23日至本判决确定的给付之日计息基数为2,219,898.40元）； 三、驳回王国清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费206,210元，由王国清负担175,278元，由兴盛公司负担30,932元；保全费5000元，由兴盛公司负担；鉴定费35万元，由王国清和兴盛公司各负担17.5万元。二审案件受理费61,570元，由王国清负担26,932元，由兴盛公司负担34,638元。 本判决为终审判决。 审判长 何 涛 审判员 胡乃峰 审判员 王晓兵 二〇二〇年三月十九日 法官助理李红敏 书记员孙思宇