河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终206号抗诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。原审被害人杨某云，男，1951年5月13日出生，汉族，中专文化，住河南省信阳市浉河区。委托代理人李朝阳，河南新砥柱律师事务所律师。原审被告人张建民，男，1972年6月23日出生，汉族，初中文化，三门峡鑫瑞矿业有限公司经理，住三门峡市湖滨区（户籍所在地：三门峡市陕州区）。因涉嫌合同诈骗犯罪于2017年5月11日被刑事拘留，6月10日被取保候审，11月21日被逮捕。2019年8月21日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。辩护人荆小平，河南东方律师事务所律师。原审被告人刘建光（曾用名：刘建克），男，1969年7月19日出生，汉族，高中文化，无业，住三门峡市湖滨区（户籍所在地：巩义市）。因涉嫌合同诈骗犯罪于2017年5月11日被刑事拘留，6月10日被取保候审，11月21日被逮捕。2019年8月21日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。辩护人麦志强，北京市中闻律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人张建民、刘建光犯合同诈骗罪一案，于2019年8月8日作出（2018）豫1202刑初230号刑事判决。宣判后，三门峡市湖滨区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员靳渊、信燕燕出庭支持抗诉，原审被害人杨某云及其委托代理人李朝阳，原审被告人张建民及其辩护人荆小平、刘建光及其辩护人麦志强，到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：南某森在灵宝市阳平镇观音峪投资开挖642坑口（又称为650坑口），后因政策调整等原因该坑口被停止开采收归灵宝金源矿业股份有限公司管控。2013年5月26日，灵宝金源矿业股份有限公司所属鑫辉分公司向公司请示启动642等坑口，灵宝金源矿业股份有限公司有关领导批示同意。后南某森着手准备坑口启动事宜。因南某森与张建民、刘建光等合伙在他处经营矿山之间存在债务关系，南某森与张建民、刘建光协商将上述坑口的部分股份转给二人。李某1经李某3介绍，李某3交给李某12013年6月10日署名“南某森”向平陆县龙鑫矿业有限公司转让灵湖矿区650坑口，坑口定价一亿元，平陆龙鑫公司付款5000万元占有50%股份的合作协议及平陆县龙鑫矿业有限公司向李某3转让灵湖矿区650坑口股权的合作协议等手续，李某1欲参与上述坑口投资。2013年8月左右，李某1与杨某云一起到三门峡市，由李某3带领李某1、杨某云等到灵宝阳平642坑口进行查看，并由坑口中取样后回到三门峡见到张建民、刘建光。李某1、杨某云将在坑口采取的矿石进行化验后，认为含金品位较高，具有投资价值。2013年9月，杨某云与李某1又到三门峡与张建民、刘建光见面商议在坑口投资入股，并达成意向。李某3又将一份2013年6月5日，“南某森”与灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司灵湖矿区650坑口掘进采矿工程承包合同交予李某1。后李某1将李某3给予有关协议交予杨某云。2013年9月13日，杨某云向张建民账户汇款100万元。2013年9月16日，张建民以三门峡鑫瑞矿业有限公司（甲方）与杨某云、李某1（乙方）签订入股协议，约定：甲方愿将自己在灵宝市金源鑫辉公司灵湖矿区650矿口一部分股份转让给乙方，甲方坑口作价一亿元，乙方出资两千万占股比例20%，甲方保证该坑口的手续合法有效，并承诺乙方在六个月内收回投资（以平陆县龙鑫矿业有限公司作担保），六个月后按投资比例分红；款项全部到位后协议生效。协议签订之日付600万元，2013年9月30日前付400万元，10月10日前付1000万元。协议签订后，甲方不能将乙方股份缩小，如违约，甲方按乙方付给甲方款项的两倍退还；如乙方款项不能按时足额付给甲方，甲方在乙方所付款项中扣除500万元，剩余款项按比例入股。此后杨某云陆续向张建民、刘建光的有关账户转款。后杨某云与李某1商议，李某1由上述入股协议退出。2013年11月5日，张建民以三门峡鑫瑞矿业有限公司（甲方）名义与杨某云（乙方）签订入股协议，约定：甲方愿将在灵宝市金源鑫辉公司灵湖矿区650坑口一部分股份转让给乙方，坑口作价一亿元，乙方出资2000万。占股比例20%，甲方保证该坑口的手续合法有效，并承诺乙方在六个月内收回投资（以平陆县龙鑫矿业有限公司作担保），六个月后按投资比例分红；款项全部到位后协议生效。协议签订之日付600万元，2013年11月1日前付900万元，11月10日前付500万元。协议签订后，甲方不能将乙方股份缩小，如违约，甲方按乙方付给甲方款项的两倍退还；如乙方款项不能按时足额付给甲方，甲方在乙方所付款项中扣除500万元，剩余款项按比例入股。至2013年底，杨某云共向张建民有关账户转款800万元，向刘建光有关账户转款1200万元。三门峡鑫瑞矿业有限公司就上述款项向杨某云出具了收据。2013年12月1日，刘建光以坑口流动资金收取杨某云40万元，其出具了收条。刘建光、张建民向南某森转款数百万元。2013年底2014年初，杨某云参与三门峡鑫瑞矿业有限公司管理，期间杨某云与南某森、刘建光、张建民等曾共同就坑口事宜开会研究，杨某云数次到灵宝642坑口查看，发现坑口不正常生产。后杨某云指派财务人员到灵宝南某森处参与管理。2014年7月，南某森通过他人账户向杨某云转款100万元。杨某云后经了解发现南某森实际未与金源公司签订协议，向张建民、刘建光提出退款未果。2015年初，杨某云以被诈骗向信阳市公安局报案。2015年下半年，南某森通过张某2与金源公司签订了协议。2015年11月2日，南某森向信阳市公安局出具保证书，承诺：杨某云与张建民、刘建光签订的642坑口合同，金矿属于南某森经营，刘建光、张建民已将杨某云投资款支付给南某森1240万元，该款由南某森承担；现金矿以张某2为名已办好手续，张某2占25%股份，南某森占75%（张建民、刘建光各占25%）,张建民、刘建光未投资，与其签的合同无效；1240万元及损失由南某森保证五个月全部付清等。经信阳市公安局物证鉴定所鉴定，《坑口掘进采矿工程承包合同》、南某森与刘建光签订的《合作协议》上“南某森”的签名均系张建民书写。经河南金剑司法鉴定中心司法鉴定，《坑口掘进采矿工程承包合同》中两处“灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司”的印文与灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司提供的印文不是同一枚印章盖印。在原审法院审理过程中，被告人刘建光的辩护人委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见：送检的《灵湖矿区650坑口掘进采矿工程承包合同》中的印文系彩色打印形成，非直接盖印形成；由于送检材料自身条件所限无法判断与灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司是否出自同一枚印章；该合同落款签名字迹“南某森”处压名指印系彩色打印形成，非直接捺印形成；由于送检材料自身条件所限，无法判断该指印是否出自南某森或张建民或刘建光所留。上述事实有下列经庭审质证、认证的证据证实：1.入股协议、采矿工程承包合同、合作协议、转款凭据、收款收据、保证书、报案材料、抓获经过、破案报告、户籍证明、会议记录、财务审批凭证等；2.证人南某森、李某1、鲁某、罗某1、李某2、曹某、张某1、夏某、张某2、王某、丁某、李某3、张某3、张某4等人的证言；3.被害人杨某云的陈述；4.被告人张建民、刘建光的供述和辩解；5.鉴定意见等证据。根据上述事实和证据，三门峡市湖滨区人民法院认定南某森是涉案642坑口的投资者，虽然由于政策调整等原因，坑口被金源公司管控，但根据实际情况，南某森对坑口仍具有一定的支配权力，其在金源公司同意对642坑口启动掘进的情况下，将坑口股份转让给张建民、刘建光是真实意愿，是客观真实的。杨某云、李某1经现场考察、取样化验，自认该矿具有投资价值，没有确切证据证实刘建光、张建民指使他人向李某1、杨某云提供高品位矿样的事实。刘建光、张建民以三门峡鑫瑞矿业有限公司名义与杨某云签订入股协议，在收到杨某云的入股款项后，将部分款项转给了南某森，使杨某云在642坑口的入股得以落实。杨某云支付入股款项后，实际与南某森、刘建光、张建民共同参与对642坑口的运营管理。本案现有证据无法证实被告人张建民、刘建光在与杨某云签订642坑口的入股协议前，指使他人从富矿带取样蒙骗杨某云的事实；张建民、刘建光为取得642坑口的股份，将杨某云支付的部分款项交付给南某森，作为642坑口权利所有人的南某森认可张建民、刘建光在642坑口的股份；南某森对于杨某云的入股情况亦明知，且并未否认这一事实，杨某云实际已经参与了642坑口的运营管理；公诉机关举证的现有证据也无法证明张建民、刘建光具有利用与杨某云签订入股协议非法占有杨某云财物的主观故意及其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。公诉机关指控被告人张建民、刘建光犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。判决：一、被告人张建民无罪；二、被告人刘建光无罪。三门峡市湖滨区人民检察院认为三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202刑初230号刑事判决错误。抗诉理由：1.一审判决认定“南某森对涉案642坑口具有一定的支配权力”错误。矿山资源整合前，南某森在涉案642坑口有经营行为，随着矿山资源整合，灵宝金源矿业股份有限公司将该坑口收回，南某森不再对该坑口具有支配权。被告人张建民、刘建光实施合同诈骗犯罪行为，发生在该坑口被收回，南某森失去支配权期间。2.一审判决认定“现有证据无法证明张建民、刘建光具有利用与杨某云签订入股协议非法占有杨某云财物的主观故意”错误。首先，被告人张建民、刘建光明知642坑口已被灵宝金源矿业股份有限公司收回，伪造南某森与该公司鑫辉分公司签订642坑口掘进承包合同，使被害人杨某云陷入错误认识；其次，被害人杨某云入股时，被告人张建民、刘建光均背负巨额债务，被害人投资的2040万元，除不足500万元转给南某森外，大部分约1500万元被二被告人用于个人消费或偿还债务；第三，在642坑口经营严重亏损的情况下，被告人张建民、刘建光以约2200万元的价格，私自将平陆龙鑫矿业有限公司97%股权转让给他人，使为被害人杨某云投资提供担保的承诺无法兑现；第四，被害人杨某云参与“经营”，发现被骗后即提出退钱，被告人张建民、刘建光明知仅有的高品位矿石已被开采完毕，隐瞒真相，以“钱已投资到金矿中，只要能拉出来就能还清钱”为由拒绝退还。3.一审判决认定“本案现在案证据无法证实被告人张建民、刘建光在与杨某云签订642坑口的入股协议前，指使他人从富矿带取样蒙骗杨某云的事实”错误。现在案证据足以证实，被告人张建民、刘建光明知642坑口矿石品位很低，仅有约七八吨高品位矿石，事先约定如有人来坑口考察投资，就安排张某3、张某4、李某2等从该高品位矿石取样交给投资人。被害人杨某云来考察投资时，二被告人实际安排张某3、张某4、李某2等人采取高品位矿样交给杨某云，杨某云未进入坑口巷某内取样。二被告人入股642坑口时，与南某森约定坑口价值3000万元，在诱骗被害人杨某云入股时，故意将该坑口价值夸大为1亿元。综上，被告人张建民、刘建光的行为已构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审判决认定事实确有错误，导致适用法律错误，请依法判处。三门峡市人民检察院出庭检察员支持了上述抗诉意见。被害人杨某云及其代理人同意抗诉机关的意见。原审被告人张建民、刘建光辩称一审判决正确，检察机关的抗诉意见不能成立。张建民辩护人的辩护意见：1.检察机关抗诉认为南某森对642坑口没有支配权是错误的。642坑口系南某森开挖形成，多年来个人投资三千多万元，虽然因国家政策收归金源公司所有，但实际支配权仍归南某森。受害人杨某云也知某该坑口的支配权归南某森所有。2.原审被告人没有非法占有杨某云财物的故意。3.指控原审被告人指示他人从富矿带取样蒙骗杨某云是错误的。综上，原审被告人与受害人签订的股份转让合同内容真实，没有欺骗受害人，且已实际履行一年多。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持。刘建光辩护人的辩护意见：1.南某森对642坑口拥有合法权益，且对642坑口具有相对性的决定性支配权。2.现有证据不能证明张建民、刘建光具有利用与杨某云签订入股协议，非法占有杨某云财物的主观故意。3.本案没有证据证明张建民、刘建光指使他人从富矿带取样蒙骗杨某云。综上，张建民、刘建光的行为不构成合同诈骗罪，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。二审期间三门峡市人民检察院补充出示了下列证据：1.证人李某2证言证实：张建民让其伪造一份灵湖矿区石灰沟650坑口掘进采矿工程承包合同，私刻一枚灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司公章。张建民让其带着杨某云、李某1到650坑口采样，其和老张、夏某、牛牛、张某3到矿洞里采集样本。辨认笔录：李某2能够通过照片辨认出牛牛（张某4）、老张（张某1）、张某3。2.证人张某1的证言证实：张建民的司机黑娃带着杨某云和姓李的到山上后，曹某安排其和牛牛、张某3到矿洞内取样，黑娃也去了，张某3拿锤子敲下几块矿石。杨某云投资后没有效益。3.张某3证言证实其没有到矿洞内取过样。4.夏某证言证实：张建民安排谁去取样其不了解，不清楚。其听说杨某云入股投资，就给他打电话说工程款的事，随后工程款到位。5.证人李某4证言证实：灵宝金源矿业股份有限公司鑫辉分公司没有收到南某森交纳的65万元风险抵押金。6.证人罗某2证言证实：642坑口在2004年被封堵，矿权属于金源公司。关于“启动石灰沟642坑口等”请示是其经手报送的。被害人杨某云陈述证实：张建民的司机黑娃、矿上两个年轻人、李某1、张某1进到坑某取样，张建民司机黑娃、李某1给其的矿石样品。张建民、刘建光伪造了三份协议，夸大金矿的价值，诱骗其签订投资入股协议。证人张某5、贺某、韩某、方某、赵某的证言证实：与张建民、刘建光有债权债务关系，张建民、刘建光偿还款项的事实。刘建光的辩护人补充出示的下列证据：1.灵宝市人民政府关于依法关闭1148个矿井（坑口）的通告；2.南某森的调查笔录证实：杨某云在642坑口主要负责财务审批。642坑口具有巨大价值。没有向曹某交代如何取样。3.曹某的调查笔录证实：其没有安排张某4、张某3、张某1取过样，其安排的是郑才源取样。4.郑才源的调查笔录证实：其带着杨某云进642坑口取样。5.夏某的调查笔录证实：2013年期间其在642坑口干分成。二审查明的事实及其他证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于抗诉机关认为一审判决认定“南某森对涉案642坑口具有一定的支配权力”错误的理由，经查，涉案的642坑口原系南某森投资开挖，后因矿山资源整合，采矿权统一归灵宝金源矿业股份有限公司所有，南某森不能再继续开挖，但并未证据证明灵宝金源矿业股份有限公司对南某森给予补偿，南某森对原投资建设的坑某仍享有权利。事实上，在2013年6月灵宝金源矿业股份有限公司同意涉案的642坑口生产的情况下，也是由南某森在组织相关的生产事宜。故原判认定南某森对涉案的642坑口具有一定的支配权力并无不当。该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关认为一审判决认定“现有证据无法证明张建民、刘建光具有利用与杨某云签订入股协议非法占有杨某云财物的主观故意”错误的理由，经查，在2013年9月份杨某云决定入股涉案的642坑口前，原审被告人张建民、刘建光与南某森已协商转让642坑口的部分股份，获得了该坑口的部分股份，且灵宝金源矿业股份有限公司已同意对该坑口组织生产。在杨某云与二原审被告人签订入股协议后，杨某云参与了642坑口的管理，南某森对杨某云的股东身份已予以认可，双方之间的入股协议得以履行。金矿开采与经营是高风险、高收益相伴的产业。在杨某云与二被告人签订转让642坑口股份协议时，对于存在风险因素，杨某云是明知和有明示的，故其要求二被告人承诺其六个月内收回投资，并要求平陆县龙鑫矿业有限公司作担保。二被告人在协议中亦作出承诺并提供担保，因此不能认定二原审被告人在与杨某云签订协议时具有非法占有的目的。故该抗诉理由亦不能成立。关于抗诉机关认为一审判决认定“本案现在案证据无法证实被告人张建民、刘建光在与杨某云签订642坑口的入股协议前，指使他人从富矿带取样蒙骗杨某云的事实”错误的理由，经查，杨某云在对642坑口入股前，对于从642坑口富矿带所取样本，只是杨某云投资入股的原因之一，对于所谓从富矿带取样的行为并不能认定为构成合同诈骗罪。另外，控辩双方对何人取样的事实所举证据证明不一致，不具有同一性，原判决对此未予认定并无不当。本院认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。原审被告人张建民、刘建光在与杨某云签订入股协议前，取得了涉案642坑口的部分股份，具有履行入股协议的能力；签订入股协议后，杨某云亦参与了642坑口的经营管理，入股协议实际已履行。不能因投资入股未达预期收益而认定协议相对方在签订、履行合同过程中具有非法占有的目的。原判认定原审被告人张建民、刘建光无罪的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙志强审判员  袁晓毅审判员  宋东飞二〇二〇年三月五日书记员  江 洋