重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0236民初5733号原告：重庆宏通建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路162号附2号，统一社会信用代码9150023667102429X8。法定代表人：王形文。董事长。委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。被告：奉节县众成房地产开发有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路266号，统一社会信用代码91500236756211668Q。法定代表人：陈涛平。董事长。委托诉讼代理人：蒋常清，重庆贞枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡琼，重庆贞枰律师事务所实习律师。原告重庆宏通建筑工程有限公司（以下简称“宏通公司”）与被告奉节县众成房地产开发有限公司（以下简称“众成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宏通公司的委托诉讼代理人杨川、被告众成公司的委托诉讼代理人蒋常清、蔡琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告付清欠付的工程进度款13358103.00元；2.确认原告对被告开发建设的“静江花园”工程享有优先受偿权，有权对拍卖变卖“静江花园”房屋、车库及商业门市所得的价款优先受偿；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告付清欠付的工程进度款11858103元；2.确认原告对被告开发建设的“静江花园”工程享有优先受偿权，有权对拍卖变卖“静江花园”房屋、车库及商业门市所得的价款优先受偿；3.案件受理费、两次保全的保全费和保全保险费由被告承担。事实及理由：2017年12月29日，原被告签订《建设工程施工合同》，被告将开发建设的“奉节县静江花园工程项目”发包给原告施工，并办理了《建筑工程施工许可证》。原告于2018年9月4日完成1号楼主体封顶、于2018年12月9日完成2号楼主体封顶。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条第26款的约定，被告在收到原告报送的当月工程进度后7日历天内完成审核，在单栋工程封顶1个月内按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。施工期间，原告累计报送已完工程造价48809694元，每期《工程进度报审表》已由监理单位、监理工程师和被告现场代表签章确认；被告应当向原告支付工程进度款39047755元，但被告实付工程进度款仅为25689652元，欠付工程进度款13358103元。原告多次要求被告及时支付欠付的工程进度款未果。导致原告已经不能按照合同约定的进度组织施工，为保护原告合法权益，确保工程进度，特起诉。被告众成公司辩称，1.原被告于2017年12月29日签订建设工程施工合同属实，但因被告当初资金不足，原告同意按销售回款支付进度款，原被告于签订施工合同的同时签订了资金监管细则，约定为确保工程进度以及工程款及时拨付，双方同意该工程所有住宅及商业的销售回款实行共管，由原告监督被告资金使用去向，同时约定原告负责每笔付款业务的审核职能，这份资金监管细则实际上是对施工合同第6条第26款进度款支付约定的变更，而且被告的所有销售回款均已支付给了原告作为工程进度款，没有违反资金监管细则的约定。2.对于原告诉称的每期工程进度报审表已由被告现场代表签章确认不是事实，即使有甲方人员签字，也不是被告的现场代表。而且也不是对原告工程进度报审表的确认。只能证明被告收到该工程进度报审表而已。有一些工程原告在没有做的时候就已经报审。原被告签约价位4100万元，原告诉称已经报送4880万元，该报送价额被告并不认可。对于工程计价双方还在争议之中，已完成的工程造价目前无法确定。在本案起诉前，原告也曾报送过5300余万元的报价。3.对于原告请求的优先受偿权问题，本案工程属于在建工程没有验收，原告属于工程的承建方，所以在工程验收前不应折价也不应拍卖。4.保全费和保险费不应支持，原告对监管的资金没有必要进行保全，保全措施错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的原告营业执照及建筑业企业资质证书、被告营业执照、建筑工程施工许可证、中国建设银行客户专用回单19份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举示的用于备案的《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）和双方举示的非备案的《建设工程施工合同》（以下简称“原合同”），被告认为备案合同并非实际履行的合同，仅是用于主管部门备案，不认可备案合同中约定的廖中林为发包人派驻的现场代表。经对比两份合同并无实质性内容的不一致，备案合同在内容上对原合同多处空白地方进行详尽补充。如合同第三部分专用条款“5.3发包人派驻的工程师姓名：▁▁职务：▁▁职权：▁▁”，被告举示的原合同中该处未填写，而备案合同中写明“5.3发包人派驻的工程师姓名：廖中林职务：现场代表职权：全权负责”。被告辩称在签订合同时并未约定廖中林为被告派驻的现场代表，实际现场代表是尹天和，但被告并未举证证明施工中尹天和有任何代表被告众成公司的履职行为。结合原告举示的多份工程进度报审表上均有廖中林在建设单位现场代表处签名，可认定廖中林是被告众成公司在案涉工程中的现场代表。同理可见，备案合同内容更完备，合同中约定的监理单位委派人员王义民、发包人派驻人员廖中林均在工程建设中履职，因此备案合同是原、被告实际履行的合同，本院将以此确定双方的权利义务。至于两份合同对于合同价款暂定价数额约定不一致，因施工合同第23条对工程具体计价方式有明确约定，暂定价并不作为结算依据和支付工程进度款的依据，因此暂定价条款并不影响备案合同作为本案定案依据。2.双方举示的《资金监管细则》，被告众成公司认为，细则变更了合同对工程进度款支付的约定，将销售回款支付工程进度款后不再需要按照合同约定另行支付进度款。本院认为该细则只是约定原、被告双方对销售回款的资金使用实行共管，并无进度款支付以销售回款为限的意思表示，对被告的该证明目的不予认可。3.原告举示的四份监理日志，有监理单位委派的工程师王义民签字确认，能证明案涉工程1栋1单元、1栋2单元和3单元、2栋2单元、2栋1单元分别于2018年8月24日、9月4日、11月24日、12月9日完成封顶的事实，本院予以采信。4.原告举示的2018年8月、9月、10月、11月、2019年1月、5月、8月的工程进度报审表，均有监理公司盖章及建设单位被告众成公司现场代表廖中林签字，能证明原告向被告报送工程进度及申请支付工程进度款情况，予以采信。5.原告举示的两份要求众成公司支付工程进度款的函，能证明原告向被告书面催收工程进度款且该函件经被告派驻的现场代表廖中林签收的事实，予以采信。6.保全材料：（2019）渝0236民初5733号民事裁定书、（2019）渝0236执保498号执行裁定书、（2019）渝0236民初5733号之一民事裁定书、（2020）渝0236执保19号、（2020）渝0236执保22号执行裁定书、两份保险单明细、两张保险费发票、两张保全诉讼费票据，能证明原告申请诉讼财产保全及支付保全保险费、保全申请费情况，予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年12月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，发包人：奉节县众成房地产开发有限公司，承包人：重庆宏通建筑工程有限公司，工程名称为奉节县静江花园工程，工程地点为重庆市奉节县城西连接道高架桥外侧，承包范围：本工程除去消防、电梯工程以外为交钥匙工程（包含场坪、基础、主体、水电安装、外墙保温、室内外装饰装修以及环境、附属工程等等）。合同第三部分专用条款中约定，“5.2监理单位委派的工程师姓名：王义民，职务：总监，发包人委托的职权：施工全过程。５.3发包人派驻的工程师姓名：廖中林，职务：现场代表，职权：全权负责。”合同第26条“工程款（进度款）支付工程进度款按以下原则支付：每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定，在单栋工程封顶1个月内发包人按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。工程全部完工后，综合验收合格，提交符合国家相关规定及要求的竣工资料，10日历天内支付进度完成总量的90%，并在三个月内完成审计工作，完成后十五日历天内，支付至合同结算价款的97%；竣工结算总额的3%作为工程质量保证金（不计利息）。”2018年8月7日，奉节县城乡建设委员会为原告众成公司颁发《建筑工程施工许可证》准予施工。经工程监理单位中经国际工程监理集团有限公司奉节县静江花园工程监理部审核确认，案涉工程1栋1单元、1栋2单元和3单元、2栋2单元、2栋1单元分别于2018年8月24日、9月4日、11月24日、12月9日完成封顶。施工过程中，宏通公司分别于2018年8月25日、2018年9月25日、2018年10月25日、2018年11月25日、2019年1月25日、2019年5月25日、2019年8月25日向众成公司报送工程进度并申请审核支付进度款21333049元、7026435元、3361965元、3790710元、1171178元、8317279元、3809078元，合计申请48809694元。众成公司通过转账方式向宏通公司支付工程进度款合计25680000元，具体为2018年10月26日转账1000000元、2018年10月31日500000元、2018年11月2日500000元、2018年11月13日500000元、2018年12月14日400000元、2018年12月18日400000元、2018年12月27日500000元、2019年1月18日3500000元、2019年1月28日1000000元、2019年2月2日4000000元、2019年3月15日1100000元、2019年3月29日2000000元、2019年4月8日800000元、2019年4月16日800000元、2019年5月10日300000元、2019年5月29日200000元、2019年6月12日3980000元、2019年6月28日200000元、2019年7月22日4000000元。此后再未支付过任何工程进度款。2019年6月24日、2019年8月25日原告两次致函被告催收工程进度款，函件均由被告的工程代表人员廖中林签字确认收悉。再查明，原、被告均认可的房屋抵账509652元作为众成公司已付工程款，本院予以确认。在本案审理过程中，原告申请财产保全，由中国大地财产保险股份有限公司提供担保，本院作出（2019）渝0236民初5733号民事裁定书准予保全，并于2019年11月27日冻结了被告的存款7001362元，原告为此次保全向本院交纳申请保全费5000元及向保险公司支付了诉讼保全担保保险费6301.23元。2020年1月21日，为支付民工工资，原告请求解除对被告以上存款的冻结，本院裁定解除冻结后，被告支付了1500000元民工工资。2020年3月3日原告再次申请财产保全，本院作出（2019）渝0236民初5733号之一民事裁定书准予保全，并对被告的存款5516394.58元予以冻结，原告为再次保全支付申请保全费5000元、诉讼保全担保保险费4964.76元。本院认为，宏通公司与众成公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，宏通公司具有相关的建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。一、关于众成公司是否应当向宏通公司支付工程进度款及支付多少工程进度款的问题。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付中明确约定“工程进度款按以下原则支付：每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定，在单栋工程封顶1个月内发包人按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。工程全部完工后，综合验收合格，提交符合国家相关规定及要求的竣工资料，10日历天内支付进度完成总量的90%，并在三个月内完成审计工作，完成后十五日历天内，支付至合同结算价款的97%；竣工结算总额的3%作为工程质量保证金（不计利息）。”现宏通公司已于2018年9月4日完成案涉工程1号楼的主体封顶，于2018年12月9日完成2号楼的主体封顶，已经满足合同约定的按工程量的80%支付工程进度款的条件。2018年8月至2019年8月期间，宏通公司制作工程进度报审表并向众成公司申请支付工程进度款，众成公司的廖中林在工程进度报审表建设单位项目负责人处签字确认。因双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条明确约定“每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定”。众成公司未在合同约定的时间内对产值金额进行审定，应当视为众成公司认可宏通公司报送的金额。按照合同约定，众成公司应当在审核完成后支付产值的80%，即应当支付宏通公司工程进度款48809694元×80%＝39047755.2元，截止目前，众成公司已经支付宏通公司工程进度款25680000元，且原、被告双方认可被告用房屋抵扣应付工程款509652元，再者，诉讼中，被告代原告支付了民工工资1500000元，因此众成公司尚欠工程进度款11358103.2元(39047755.2元-25680000元-509652元-1500000元)。对于原告诉称2018年10月26日被告转账金额1000000元中的500000元系被告偿还的借款，不是支付工程款，因被告不予认可，原告又未举证证明，本院不予采纳，该1000000元应当算入被告已支付工程款项中。二、关于宏通公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程虽未竣工，但在被告未对案涉工程质量提出异议的情况下，原告有权请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。原告最后一次提交工程进度报审表申请支付工程款是在2019年8月25日，而原告于2019年11月22日提起本案诉讼主张优先受偿权，其行使优先受偿权未超过六个月期限，故原告在被告欠付工程款的范围内对案涉项目享有建设工程折价或者拍卖价款优先受偿权。关于原告主张的申请保全费和诉讼保全担保保险费应否支持的问题。原告为了确保判决生效后的执行，向本院申请对被告名下银行账户中的存款采取保全措施，诉讼中为了支付民工工资，解除保全后再次申请保全。两次保全原告共向本院交纳了申请保全费10000元，向保险公司支付了诉讼保全担保保险费合计11265.99元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因被告未支付工程款引起本案诉讼，原告在诉讼过程中申请财产保全，为此其支付的申请保全费和诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失，故原告要去被告承担该费用的请求予以支持。综上所述，宏通公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告奉节县众成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告重庆宏通建筑工程有限公司支付工程进度款11358103.2元；二、原告重庆宏通建筑工程有限公司在11358103.2元工程进度款范围内对其所施工完成的奉节县静江花园工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、被告奉节县众成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告重庆宏通建筑工程有限公司支付因申请诉讼财产保全的保全担保保险费11265.99元；四、驳回原告重庆宏通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101948元，减半收取50974元（原告已交纳），由原告重庆宏通建筑工程有限公司负担7632元，被告奉节县众成房地产开发有限公司负担43342元；申请保全费10000元，由被告奉节县众成房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。审 判 员 马妮二〇二〇年三月二十五日法官助理 覃雪书 记 员 何春