广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21954号上诉人（原审第三人）：天津启隆汽车销售有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨八路78号惠通陆华物流中心429号，统一社会信用代码911201163285312199。法定代表人：张健宽。委托诉讼代理人：何玉昆，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智伟，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：前海通利华实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300359829608J。法定代表人：冯艳，副总经理。委托诉讼代理人：徐祥全，广东宽和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆灵菲，广东宽和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗冬祥，男。委托诉讼代理人：徐峰，浙江广诚律师事务所律师。上诉人天津启隆汽车销售有限公司（以下简称启隆公司）因与被上诉人前海通利华实业（深圳）有限公司（以下简称通利华公司）、罗冬祥买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2017)粤0391民初1697号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。启隆公司上诉请求：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初1697号民事判决中第一项、第二项判决内容。二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费、公告费等均由通利华公司承担。事实与理由：一、原审判决判令启隆公司返还购车款并承担三倍赔偿,属于事实认定错误。首先,根据合同相对性原则,启隆公司与罗冬祥之前不存在合同关系,启隆公司并未收到其支付的任何购车款,也并未向其提供过任何车辆。其次,通利华公司、罗冬祥提供的所有加盖启隆公司章的文件,均无原件,系复印件,但原审判决仅依据合同复印件即予以采信,并认定合同真实性,不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据的规定,属于事实认定错误。最后,王某伟曾系启隆公司监事,并非启隆公司法定代表人,而依据《中华人民共和国公司法》第五十一条、第五十三条、第五十四条之规定,监事对公司经营状况进行监督管理,但不参与日常业务经营。但原审判决却认定王某伟收取购车款项属于履行职务的行为,不符合法律规定及交易惯例,属于事实认定错误。二、原审判决认定构成表见代理,属于适用法律不当。首先,通利华公司、罗冬祥提供的所有启隆公司盖章的文件,均系复印件,并无原件,且购车款均是由案外人王某伟收取或支付的,且启隆公司对上述资金往来并未开具任何发票,上述交易不符合交易惯例及正常的市场秩序。其次,启隆公司与通利华公司、罗冬祥之前并无任何业务往来,且通利华公司作为大型企业,并未尽到合理注意义务,如未签署正式合同、且款项并未支付至启隆公司账户,而是支付至个人账户、款项往来也未开具发票、且即便王某伟为启隆公司监事,但是其应知悉监事不得从事公司日常经营,在存在上述情况下,通利华公司、罗冬祥也未向启隆公司进行核实,故根据《合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、14条之约定,其在相信王某伟具备代理权上存在过失,并未尽到合理注意义务,不构成表见代理。最后,在此次车辆买卖中,通利华公司系真正的销售商。第一,罗冬祥取车系在通利华公司指定的物流公司交付的,且通利华公司未能举证证明涉案车辆在交付罗冬祥时符合新车标准及不存在瑕疵,应承担举证不利的法律后果；第二,通利华公司向罗冬祥开具发票,通利华公司作为汽车销售公司,应知悉该发票是开具给最终的购车用户,用于上牌照、购买保险等事宜,故通利华公司系真正的销售商,其与罗冬祥之间存在合同关系,但原审判决认定启隆公司与罗冬祥之间构成合同关系,认定构成表见代理,属于法律适用不当。三、罗冬祥主张本案的诉讼费系由通利华公司承担,但原审判决判令本案的诉讼费、鉴定费、公告费等均由启隆公司承担,判决内容超出原审罗冬祥的诉讼请求范围。综上所述,原审判决属证据采信不当,法律事实认定错误,法律适用不当,既不符合交易惯例,也损害了市场交易的正常秩序,损害了法律的公平公正。故恳请二审法院依法查明事实,依法改判。通利华公司针对启隆公司的上诉答辩如下：一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求依法予以维持。罗冬祥针对启隆公司的上诉答辩如下：一审判决的事实清楚，我方认为对于承担相应的法律后果的主体，应当是通利华公司，因为依据一审查明的事实，在交易过程中披露的实际交易的相对人为通利华公司、罗冬祥。而通利华公司作为专业的销售公司，其应当明白发票的相对方即是实际车辆的实际购买人及使用人，也就是说通利华公司在开发票后已经充分明了实际车辆的购买人及合同相对人应为罗冬祥，所以我方认为承担法律后果的主体应当为通利华公司。罗冬祥一审起诉请求：一、判令通利华公司及启隆公司退还与赔偿罗冬祥购车款人民币428万元（以下所涉币种除特别标明外均为人民币，按退一赔三计算，退还107万元购车款，赔偿321万元），并支付自起诉之日起至法院判决确定的履行日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准的1.5倍计算的利息；二、判令本案诉讼费由通利华公司承担。一审法院认定的事实：一、合同签订情况1、2016年12月7日，案外人毛某法与启隆公司签订一份《定购合同》（一审庭审中罗冬祥称因毛某法懂车，故委托毛某法购买车辆），约定买方就订购所需车辆事宜签订合同，车辆型号为美规版奔驰GLS450，车价1105000元，合同签订之日预付卖方订金1万元，车到指定交货地点后通知买方，买方在接到通知的7日内付清余款。交车方式为买方至交货地点自提自运；交车时间为2016年12月27日，交车地点为天津。车辆验收应于交货当日在交货地点进行。验收完成后，双方应共同签署验车交接单。如买方未提出异议，则视为卖方交付的合同车辆之数量和质量均符合合同的要求。合同上盖有启隆公司印章。2、购销合同复印件显示：2016年12月7日，启隆公司作为买方与通利华公司作为卖方签订一份购销合同，约定汽车品牌：奔驰；车型：美版GLS450汽油3.0T；颜色：黑；总价：107万元；交货地点：天津；交货时间：车辆预计于2016年12月2日到达天津。买方在本协议签署后交付车辆定金2万元，买方于车辆到达天津后第二日内付清余款105万元。运输费用由买方承担。卖方保证本协议所提供的车辆完全符合出厂所规定的质量标准，交付由国家商检部门签发的“随车商检单”及发票等。如出现质量问题，按照质保卡上的承诺在原生产厂家指定的特约维修点给予维修或保养。交接时按照车辆出厂标准，由买方或者买方指定代理人验收，若买方发现车辆不符合规定应当场提出异议，否则视为验车合格。合同上有通利华公司盖章和“天津启隆汽车销售有限公司”字样的盖章及案外人王某伟签名。启隆公司在一审庭审中确认王某伟是其公司的监事。通利华公司在一审庭审中确认合同的签订过程为：通利华公司在网络上发布车辆信息，案外人王某伟与通利华公司联系，通利华公司在购销合同上盖章并拍照后传送给王某伟，王某伟在购销合同上盖启隆公司的章并拍照后传回给通利华公司。二、合同履行情况1、罗冬祥一审庭审中称将款项支付给毛某法的妻子。案外人王某伟出具情况说明称：2016年12月7日，案外人毛某法与启隆公司签订车辆订购合同，毛某法的妻子向王某伟银行转账共计1111800元。2016年12月7日、2016年12月16日、2016年12月20日，案外人王某伟（启隆公司的监事）以其账户分别向通利华公司支付涉案车款2万元、5万元、100万元，共计107万元。银行附言中有“奔驰GLS450黑3945定金”及车款等记载。2、罗冬祥在一审庭审中称：2016年12月26日，案外人毛某法通知罗冬祥车辆已到达，罗冬祥于2016年12月28日去取车。3、通利华公司在一审庭审中称：车辆交付的过程为先交定金，由物流公司验车，验车完毕后交付尾款即可取车。通利华公司称没有双方正式书面的验车单，具体不清楚谁去取车。4、2016年12月26日，启隆公司向通利华公司出具委托开具发票确认书，称：启隆公司与罗冬祥在2016年12月7日签订了车辆销售合同，车型为奔驰GLS450；车架号（后四位）3945；涉案车辆是启隆公司从通利华公司处购入，委托通利华公司代开具销售发票至罗冬祥。启隆公司确认已支付此车辆款项的明细如下：2016年12月7日从户名为王某伟的银行账户转入通利华公司账户2万元，2016年12月16日从户名为王某伟的银行账户转入通利华公司账户5万元，2016年12月20日从户名为王某伟的银行账户转入通利华公司账户100万元，支付此车辆款项共107万元，即为支付此车辆的全部车款，由此引起的任何纠纷及法律责任均由启隆公司承担，与通利华公司无关。确认书上有“天津启隆汽车销售有限公司”字样的盖章及王某伟签名。5、2016年12月26日，通利华公司向罗冬祥出具机动车销售统一发票，购买方：“罗冬祥”，销货单位名称：“前海通利华实业（深圳）有限公司”；厂牌型号：戴纳肯GLS4502996CC越野车；车架号码：4JGDF6EE1HA763945；价税合计90万元。6、2016年12月26日，启隆公司出具免责声明书，载明：兹有启隆公司在通利华公司处购买涉案车辆奔驰GLS450，由通利华公司开具用户购车发票（客户名：罗冬祥）；该车未在通利华公司处购买车辆质量三包保险，如该车辆出现质量等相关问题，由启隆公司负责，与通利华公司无关。免责声明书上有“天津启隆汽车销售有限公司”字样的盖章。7、2017年4月16日，案外人王某伟出具情况说明称：2017年3月25日，案外人毛某法通过电话、微信告知王某伟及启隆公司，毛某法替罗冬祥所购的奔驰戴纳肯GLS4504JGDF6EE系事故车，表现为尾门内侧有钣金焊接、切割，车门被撞后重新整形上油漆、尾灯凸出不平整等，并要求责任方通利华公司赔偿。王某伟知悉情况后及时通知通利华公司。通利华公司答复说赔偿3-5万元换原厂配置的车辆后尾门。王某伟打电话给毛某法告知通利华公司的处理办法，罗冬祥拒绝通利华公司的处理意见。该情况说明有王某伟的签名。8、2017年4月17日，启隆公司出具情况说明，称：王某伟是启隆公司的员工。毛某法代罗冬祥购买奔驰GLS450，王某伟是启隆公司承接该业务的办事人员，罗冬祥为启隆公司的客户，通利华公司是启隆公司的供货方。2017年3月25日毛某法告知此车辆有事故痕迹，启隆公司已通知供货方通利华公司的员工吴某生知晓此事，吴某生已告知通利华公司的领导，准备协商下一步具体处理办法。该情况说明上有“天津启隆汽车销售有限公司”字样的盖章。9、根据罗冬祥的申请，一审法院委托广东通济司法鉴定中心对涉案车辆质量进行鉴定，该鉴定机构于2018年9月3日对涉案车辆出具鉴定报告，鉴定意见为：涉案车辆的后备箱覆盖件、钣金件有焊接、修复痕迹，后备箱尾部右侧有重新上油漆的痕迹。产生鉴定费27020元。三、涉案车辆来源情况1、2016年4月30日，通利华公司提交的机动车辆购买协议显示：KIMB××RPHY（个人）从美国4S店购买涉案车辆，车型为GLS50W4；车型号GLS450；里程表：29公里；该车辆为新车。车辆价格79300美元，交付时应付总额为85502.69美元。2、2016年4月30日，美国沃里克梅赛德斯奔驰店出具车辆发票，购买者为KIMB××RPHY，品名为MERCED；车型为GLS450W4；新车；车辆识别码：4JGDF6E××63945。3、罗冬祥庭后提供一份我国驻洛杉矶总领事馆于2019年1月10日认证的《汽车销售合同和单据》，载明：2016年5月2日，KIMBE××HY（地址位于马塞诸塞州）作为卖方将涉案车辆出售给美国×球公司（CARSUN××LINC）（地址位于加利福尼亚州），车辆总购买价为98800美元，卖方同意在收到98800美元的付款后安排向美国×球公司（CARSUNIV××ALINC）交付车辆所有权证书（所有权），卖方同意将车辆运送到买方要求的仓库地址。4、2016年5月3日，通利华公司作为买方与境内合作商中××通公司作为卖方签订进口汽车销售合同及补充协议，载明购买的车型为GLS450，附件中记载车辆车架号为4JGDF6EE1HA763945。车辆质量配置要求以境外汽车供应商交货标准为准。货物到港且完税后，由双方协商确定具体交付时间。交付地点、方式：通利华公司至中××通公司指定场所自提。中××通公司向通利华公司交付车辆及随车文件时，双方应签署《车辆交接单》，一式两份，双方各执一份。双方的《补充协议》约定，中××通公司根据通利华公司需求，接受通利华公司全权委托与通利华公司指定的汽车供货商签订合同；对外TT付款；办理报关、商检。中××通公司从事上述活动的结果和费用最终由通利华公司承担，中××通公司从事上述活动时，通利华公司应当给予及时必要的协助。运输方式：海运集装箱；装船期：2016年7月10日前。鉴于境外供货商由通利华公司指定，因此，通利华公司应对其所指定的境外供货商的资信状况和供货能力承担责任。如因境外供货商的资信状况和供货能力、质量保障能力而产生任何违约情形，由通利华公司承担所有相关责任和损失，并由其直接向境外供货商进行索赔，中××通公司可给予必要的帮助和配合。进口合同的全部条款均经通利华公司确认，通利华公司对进口合同标的物的规格、型号、数量、金额、颜色和品质等内容真实性负全部责任。该批进口车辆到港后损毁和灭失的风险由通利华公司自行承担。该批进口车辆到港后应存放于中××通公司指定仓库，仓储费由通利华公司承担。该批进口车辆在仓库保管期间的所有风险由通利华公司承担。仓库应凭中××通公司指令放车。中××通公司在通利华公司按本协议约定结清全部款项后通知通利华公司提取车辆，办理相应数量的车辆放行手续。通利华公司对进口车辆的质量风险承担责任。通利华公司承担由于境外供应商原因所造成的质量责任、履约责任等其他一切责任。5、2016年5月6日，中××通公司作为买方与美国×球公司（CARSUN××ALINC）作为卖方签订一份合同，约定购买包括涉案车辆在内的5部车辆，涉案车辆显示价款为79300美元，装货港为宁波，最迟发货日期为2016年7月10日，付款条件为100%电汇。6、2016年10月10日，中华人民共和国出入境检验检疫局出具进口机动车随车检验单，记载收货人：中××通公司；发货人：美国×球公司（CARSUN××ALINC）；入境时间：2016年8月19日；品名：戴纳肯GLS4502996CC越野车DYNCGLS450；型号：GLS450；车架号：4JGDF6EE1HA763945；涉案车辆一般项目检验合格；安全性能检验合格。备注：该车为改装车。该检验单盖有中华人民共和国出入境检验检疫专用章。7、2016年10月12日，宁波海关出具货物进口证明书，载明涉案车辆自美国于2016年8月19日运抵宁波口岸，业经中××通公司于2016年10月9日按章办结进口手续。8、车辆一致性证书载明，车辆制造日期为2016年4月，车辆生产企业名称为美国戴纳肯汽车公司。9、通利华公司在一审庭审中称：涉案车辆通过海运运到宁波市，2016年10月11日在宁波市提车，之后转运到通利华公司在天津市的仓库，一直没有使用，在仓库停放。10、通利华公司提交的CARFAX车辆历史记录报告显示：本CARFAX车辆历史记录报告是基于CARFAX截止到2017年8月31日下午可获得的信息，此车辆的其他相关信息（包括故障），可能尚未报告给CARFAX,本报告仅可用作为一个重要工具，连同车辆检查和试驾报告，用来作出关于购买二手车的更优决策。截至2017年8月31日下午，涉案车辆未向CARFAX报告结构破损、安全气囊展开、事故或损害赔偿等。历史记载：购买年份2016年4月30日，里程数29公里，来源：马萨诸塞州机动车辆管理部，产权证或登记证登记为个人车辆；2016年5月6日，登记证已签发或更新。2017年4月11日和2017年5月25日，显示有厂商召回。四、其他情况1、天津市滨海新区公安局保税分局受案回执显示：2018年11月13日，天津市滨海新区公安局保税分局已受理张健宽（启隆公司的法定代表人）报称的其公司印章被伪造一案。但启隆公司一审庭审中称未能提交相应的立案通知书。2、罗冬祥一审庭审时称毛某法曾多次与王某伟代表的启隆公司交易，并出具了相关合同、指定王某伟银行账户为收款账户的手机照片，其中显示启隆公司指定王某伟银行帐号为收款账户并盖有启隆公司的财务专用章。启隆公司对以上证据质证称因不是原件，不予认可。3、罗冬祥在起诉时并未将天津启隆公司列为第三人，案件审理过程中，一审法院依通利华公司的申请，将天津启隆公司追加为第三人。原审院认为：本案为涉平行进口车辆案件。本案争议焦点在于：一、关于涉案车辆买卖合同关系的相对方问题；二、是否构成消费欺诈？法院依据相关事实与法律，对上述争议焦点分析评判如下：一、关于涉案车辆买卖合同关系的相对方问题毛某法代表罗冬祥与启隆公司签订有《定购合同》，启隆公司与通利华公司签订有购销合同。两份合同上均有“天津启隆汽车销售有限公司”字样的盖章，均为王某伟代表启隆公司签订。王某伟是启隆公司的监事。结合启隆公司指定王某伟银行帐号为收款账户的手机照片等其他证据，王某伟代表启隆公司签订合同和收取款项应为履行启隆公司职务的行为。即使启隆公司的公章是伪造的，根据本案情况，罗冬祥应有理由相信王某伟有权代表启隆公司签订合同和收取款项，构成表见代理。故罗冬祥与启隆公司形成直接的车辆买卖合同关系。通利华公司虽向罗冬祥出具了发票，但其是受启隆公司委托出具。启隆公司向通利华公司出具委托开具发票确认书，称启隆公司与罗冬祥在2016年12月7日签订了车辆销售合同，涉案车辆是启隆公司从通利华公司购入，委托通利华公司代开具销售发票至罗冬祥。且启隆公司出具情况说明，称罗冬祥为启隆公司的客户，通利华公司是启隆公司的供货方。因此虽然通利华公司知晓罗冬祥的存在并出具发票，但不足以证明通利华公司有和罗冬祥形成直接合同关系的意思表示，不足以证明通利华公司和罗冬祥形成直接的买卖合同关系。启隆公司与通利华公司签订有购销合同，因此，通利华公司属于向销售者启隆公司提供商品的其他销售者。二、启隆公司是否构成消费欺诈罗冬祥与启隆公司形成直接的车辆买卖合同关系，启隆公司提供的证据不足以证明其履行了买卖合同的主给付义务。关于主给付义务,合同法第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，经鉴定机构鉴定，涉案车辆后备箱覆盖件、钣金件有焊接、修复痕迹，后备箱尾部右侧有重新上油漆的痕迹。罗冬祥不能实现合同目的，可以请求撤销或解除合同。合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。罗冬祥诉求启隆公司退还购车款与赔偿，具有法律依据，法院予以支持。因罗冬祥与通利华公司不形成直接的合同关系，罗冬祥诉求通利华公司退还购车款与赔偿，缺乏法律依据，法院不予支持。如上所述，罗冬祥可依据车辆买卖合同关系向启隆公司主张权利。罗冬祥为消费者，启隆公司为经营者，二者关系亦受到消费者权益保护法的调整。消费者权益保护法第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。因此本案争议焦点之一在于启隆公司是否构成消费者权益保护法第五十五条所禁止的欺诈行为。消费欺诈使消费者难以获得满意的产品和服务,侵犯了消费者的知情权与公平交易权。法院根据以下消费欺诈的客观与主观构成要件进行认定。（一）客观上，涉案车辆质量存在重大瑕疵，且启隆公司未能举证证明涉案车辆在交付罗冬祥前不存在瑕疵构成欺诈的客观要件在于消费者因生活需要购买商品或者接受服务时，经营者对消费者客观上实施诱导、误导行为。1、涉案车辆质量存在重大瑕疵罗冬祥与启隆公司进行平行进口汽车买卖，根据交易习惯该车辆在交付时应为新车及质量合格车辆。但罗冬祥在接受车辆后，经鉴定机构鉴定，涉案车辆后备箱覆盖件、钣金件有焊接、修复痕迹，后备箱尾部右侧有重新上油漆的痕迹。故涉案车辆情况与新车及质量合格车辆状况存在客观严重不符。2、启隆公司未能举证证明涉案车辆在交付罗冬祥前不存在瑕疵消费者权益保护法第二十三条第三款规定，“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。罗冬祥在接受涉案车辆六个月内发现瑕疵并履行了告知义务，应由启隆公司承担有关瑕疵的举证责任。通利华公司辩称其提交的证据显示涉案车辆在美国采购时为新车，向美国专业机构查询时也未发现涉案车辆存在任何事故或者损害情况。法院认为，通利华公司提交的证据只能证明涉案车辆在案外人KIMBERLYANNMURPHY向美国4S店购买时为新车。该车在马萨诸塞州机动车辆管理部产权证或登记证上登记为个人车辆。通利华公司提交的CARFAX车辆历史记录报告载明，本CARFAX车辆历史记录报告是基于CARFAX截止到2017年8月31日下午之时可获得的信息，涉案车辆的其他相关信息（包括故障），可能尚未报告给CARFAX,本报告仅可用作为一个重要工具，连同车辆检查和试驾报告，用来作出关于购买二手车的更优决策。因此，通利华公司提交的CARFAX车辆历史记录报告仅是为购买二手车作决策参考，且通利华公司未提交相应的车辆检查和试驾报告。故通利华公司提交的CARFAX车辆历史记录报告不足以证明罗冬祥交付涉案车辆时，该车辆为新车且没有质量瑕疵。且该报告显示2017年4月11日和2017年5月25日有厂商召回车辆，通利华公司和启隆公司所提交证据不足以证明通利华公司和启隆公司将厂商召回车辆事宜及时通知了罗冬祥。通利华公司还辩称，其提交的进口机动车辆随车检验单证明涉案车辆的一般项目及安全性能均检验合格。《进口汽车检验管理办法》第六条规定，“一般项目检验。在进口汽车入境时逐台核查安全标志，并进行规格、型号、数量、外观质量、随车工具、技术文件和零备件等项目的检验”。因此一般项目检验仅为外观质量的检验。同时，《进口汽车检验管理办法》第七条规定，“安全性能检验。按国家有关汽车的安全环保等法律法规、强制性标准和《进出口汽车安全检验规程》（SN/Ｔ0792－1999）实施检验”。以上检验未能表明对涉案车辆内部有无后备箱覆盖件、钣金件的瑕疵等进行了检验。且对进口汽车的检验包括一般项目检验、安全性能检验和品质检验，通利华公司未提供涉案车辆的品质检验报告。因此，通利华公司提交的证据不足以证明涉案车辆入境时无以上质量瑕疵。同时，涉案车辆于2016年10月10日运到宁波港，2016年10月11日后转运到天津仓库，罗冬祥于2016年12月28日去取车。启隆公司未提交涉案车辆交付罗冬祥的验车记录等单证，未能举证证明涉案车辆在交付罗冬祥前没有质量瑕疵。综上，启隆公司及通利华公司未能举证证明涉案车辆在交付罗冬祥时符合新车标准和不存在瑕疵，应承担举证不力的法律后果。因此，启隆公司作为专业的汽车销售商，未告知罗冬祥涉案车辆的质量瑕疵，并将涉案车辆销售给罗冬祥，应认定启隆公司有客观上交付让罗冬祥误认为合格车辆的行为。(二)主观上，启隆公司未尽到严格的进货审查义务，具有重大过失，构成消费欺诈的主观过错通利华公司辩称“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示；涉案车辆存在的修复痕迹并非肉眼可见的外观瑕疵，不能苛求经营方必然清楚涉案车辆可能存在的隐蔽瑕疵，罗冬祥应提供证据证明存在故意欺诈的情形。民事欺诈一般认为构成要件有：欺诈行为、欺诈故意、相对人因欺诈而陷入错误、受欺诈人基于错误而做出意思表示。目前我国消费欺诈主要规定在消费者权益保护法和欺诈消费者行为处罚办法中,对消费欺诈和民事欺诈关系的理解存在不同观点。“含义一致说”认为无论是新消费者权益保护法还是旧消费者权益保护法,其中规定的消费欺诈与传统民事规范中的民事欺诈的含义必须是一致的，即认为欺诈必须有主观上的故意，如果经营者不知道所售之货物是假货，就不构成消费欺诈。“含义区别说”认为消费欺诈与民法通则、合同法中的民事欺诈不应该是同一含义，因为普通民事法律调整的是平等主体之间的法律关系，而消费者权益保护法在调整经营者与消费者之间的法律关系时，应考虑到经营者的优势地位而对消费者进行一定的倾斜保护，因此认为对消费者欺诈认定标准之一的经营者主观状态应扩大至经营者的重大过失。法院认为，首先，从我国司法实践的角度，本案关于消费欺诈的认定可参照2014年最高人民法院公布的十起维护消费者权益典型案例之九：陈某与重庆×东百货有限公司产品质量纠纷案，该案判决认为：“《中华人民共和国产品质量法》第二十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识。×东百货公司作为商品的销售者，应当有验明在其商场销售的商品标注的“产品质量为一级品”是否符合食品安全标准的义务。由于其未尽严格的审查义务，销售了标注内容虚假的商品，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为已构成欺诈。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿消费者受到的损失”。该案判决中，对于销售者是否构成欺诈行为的认定引用了《中华人民共和国产品质量法》第二十三条关于销售者的审查义务之规定，法院认为经营者在销售商品时有审查销售的商品时是否符合标准的义务，经营者由于故意或者过失未尽严格的审查义务，销售虚假的商品，引起消费者的误解而做出错误的意思表示，其行为构成欺诈。故销售者未尽审查义务，主观上的过失也可构成经营者实施欺诈行为的主观要件。其次，从理论上看，将作为消费欺诈认定标准之一的经营者主观状态扩大至经营者的重大过失，更能实现惩罚性赔偿制度对消费者的保护与对不法经营者的惩罚改造功能。相较于具备专业知识的销售者而言，消费者缺乏专业技能察觉较为隐蔽的瑕疵与质量问题，故为平衡二者的不对等地位，保障消费者合法权益，销售者应把控进货事宜，及时检验、核对商品情况，避免瑕疵商品流向市场。将有质量问题的商品进货后流通向市场的经营者应负过错责任，未把好进货关销售有质量问题的商品，如果不是故意，也是一种重大过失，构成对消费者的欺诈。参照以上案例和理论，启隆公司如因重大过失未尽严格的进货审查义务，销售有质量瑕疵的商品，误导消费者作出不真实的意思表示，亦可构成消费欺诈。三、平行进口的特点决定对平行进口消费者应予以特别保护——平行进口商应证明其不构成消费欺诈的故意和消费欺诈行为，否则应推定消费欺诈成立从本案特殊性的角度而言，本案为涉平行进口案件。认定平行进口商是否构成欺诈，应对平行进口的背景和特点等进行了解。平行进口的概念：平行进口也称平行贸易，是与垂直贸易相对应的概念。垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动，其销售方式是依次向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转售就称为平行进口。平行进口汽车是指未经品牌厂商授权，贸易商从海外市场购买，并引入中国市场进行销售的车辆。由于进口地不同，可分为“美版车”、“欧版车”等，以区别于授权渠道销售的“中规车”。品牌授权销售模式不再是进口车销售的唯一方式。平行进口的主要特点：第一，平行进口的商品是真品，即商标所标示的商品是由商标权人或其被许可人生产的，所使用的商标在进口国受法律保护；第二，进口商的进口行为未经商标权人或其被许可人许可；第三，平行进口的商品是进口商通过合法途径获得的；第四，在国内市场，平行进口商销售该商品的价格通常比商标权人或其许可的经销商销售该商品的价格低。平行进口产生的根源：平行进口产生的根源包括跨国公司的歧视性定价策略、关税差别、汇率波动。我国在参加世界贸易组织后，贸易壁垒的削减、关税的大幅降低以及配额限制的减少使得平行进口商进行交易的成本大大降低，增加已经存在国际差价的商品发生平行进口的可能性，同时，对外资零售业限制的减少、我国汇率相对波动的可能性的增加使国内外同种知识产权产品发生偶发性价格差的可能性增加。平行进口的意义：允许商标平行进口有利于促进自由贸易。若严格限制商标平行进口，将导致市场上的经营主体单一，缺乏有效的竞争，限制了贸易自由。有文章认为境外的生产企业及其总代理商控制了中国进口汽车市场从销售到售后服务的各个环节，从而垄断其进口商品市场，形成垄断价格，损害了被授权进口经销商的利益，消费者的利益也没有得到全面保护，对整个中国汽车市场的规范化建设产生了严重的负面影响，违背了市场经济的规律。如果允许并规范平行进口行为，商标所有人的权利将受到一定限制，国内进口商标商品的经销商将不限于商标所有人或其被许可人授权的经销商，就可以使市场经营主体多元化，并进行公平竞争，从而扩大自由贸易，促进商品的跨国流动，符合现代市场竞争的客观发展要求。平行进口的商标权利用尽原则：根据商标权利用尽原则，平行进口并不构成商标侵权。该原则理论认为一旦使用了注册商标的商品被商标权人或经其许可的其他人投放到市场上，商标权人在这些商品上的权利即告用尽，无权禁止该商品的继续流通。平行进口主要关系到三方主体，一是商标权人，二是平行进口商，三是进口国消费者。认可平行进口是对商标权的限制。商标权具有地域性，即商标权的取得是依据各国商标法的规定，行使范围仅限于赋予其商标权的国家领土范围内。是否认可商标平行进口在于如何平衡商标权和所有权之间的冲突。根据权利用尽原则的理论推导，处分权是所有权的基本权能之一，所有权人有权处分转售其商品，他人无论从何地购买带有商标权人商标的正品后均有将其再次销售的权利，这种权利无须商标权人的授权。由此推及商标平行进口，平行进口是否具有合法性的关键在于是否承认商标权国内范围权利用尽原则延伸至国际范围。对此各国态度不一，如从维护本国商标权人及其经销商权利的角度，则倾向于用地域性原则将权利用尽原则限制于本国范围内；如致力于贸易自由化和统一市场的建立，则倾向于将其扩大到国际范围。但对商标权进行限制，如果不同时赋予商标权人对其商品投放市场后一定程度上的控制权，则很有可能因二次销售的商品具有质量上的瑕疵而导致对商标权人商誉的实质性损害，因此同样也应当对所有权中的处分权能加以限制。商标最基本的功能之一在于其识别性，即区分商品或服务的来源，从这一角度看，商标保护的目的一方面是对商标权人的保护，即对商标权人的商业和身份识别的保护；另一方面也是对消费者的保护，以降低消费者的搜寻成本、防止交易中的混淆。因此，各国虽然对平行进口的合法性判断采取的态度和立法策略有所差别，但均坚持这样一种原则，即平行进口行为不得导致该区域范围内消费者对平行进口商品与本地商品产生混淆，进而产生影响到本地商品商誉的可能性，否则应当认定为是侵犯商标权的行为。因此平行进口商应当采取有效措施防止混淆发生和商誉损害，否则应被认定为是对商标权人的商标权的侵权行为；采取的措施包括在转售商品时，不得对商品有所改变、改动，甚至不能重新包装；转售进口商品应当以显著方式告知消费者商品来源之不同。同时，应着重从维护商标的质量保障功能的角度对平行进口进行规制。从商标的功能看，商标的设定具有三大功能，识别功能、质量保障功能和广告宣传功能。质量保障功能是指使用相同商标的商品具有相同的质量，如果仅将商品流通范围限于一国范围之内，质量保障功能在商标权人的控制之下一般都能够实现，但是一旦商品因平行进口越出国界，商标权人对商品质量的控制力往往会被减弱。从消费者的角度，如上分析，平行进口可能导致消费者权益缺乏商标权保护的影响。《中华人民共和国商标法》第七条第二款规定，“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为”。《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”。以上规定表明商标权人与商标许可人具有质量监督义务。由于平行进口商的进口行为实际上未经商标权人或商标权被许可人许可，因而缺乏商标权人和商标许可人的直接监督和管理。其次，平行贸易没有垂直贸易那样依次向下一层次的经销商供货的体系，不利于实行统一的配置和价格体系管理。再次，以上情况结合平行进口有国际贸易因素的影响，导致平行进口商与消费者之间的信息比较优势差距相比一般买卖进一步扩大，消费者获得信息的能力和渠道也更为有限，难以知悉平行进口车辆跨国流转的情况。一方为商人，一方为消费者的商事合同中，由于消费者一方在专业性、信息的获取等方面处于劣势，法律一般倾向于对其进行特殊保护。因此，为平衡消费者和经营者的利益，平衡商标权人和平行进口经销商的利益，应对平行进口商赋予保证商品质量、避免消费者混淆等保护消费者的加重义务。反映在是否构成消费欺诈中，平行进口商应对是否构成消费欺诈承担更严格的说明义务和举证责任。因此，根据平行进口的特点，即使认为消费欺诈与民事欺诈的含义一致，在消费者证明车辆存在质量问题的情况下，平行进口商应证明其不构成消费欺诈的故意和消费欺诈行为，否则应承担举证不力的责任，推定为消费欺诈。本案中，罗冬祥提交证据表明涉案车辆存在质量问题；启隆公司提交证据不足以证明不构成故意隐瞒等消费欺诈的情形，应承担举证不能的法律后果，因此应推定消费欺诈成立。综上，启隆公司行为构成消费欺诈的客观与主观要件。故对罗冬祥关于启隆公司构成消费欺诈的主张，法院予以支持。四、关于赔偿数额《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。关于赔偿金额问题，有观点认为三倍赔偿对于如服装、家电等价格较低的日用商品，较为合理，但对于名贵家具、汽车等价格较高的消费品来说，可能导致买卖双方利益关系的失衡。法院认为，“退一赔三”属于惩罚性赔偿，目的是保护交易安全，保护消费者的合法权益不受侵犯。且在本案中，根据以上平行进口的特点，平行进口车辆买卖双方信息比较优势差距相比一般买卖进一步扩大，商标权人对平行进口商品的质量控制力往往被减弱，平行进口消费者相对缺乏商标权质量保障功能的保护，因此应对平行进口消费者予以特别保护。平行进口汽车为新兴产业，和传统的汽车销售模式相比正在不断完善过程中，只有确实保护好消费者买方的利益，才能使消费者放心购买，形成消费需求，整个行业才能持续健康发展。故应支持增加三倍赔偿，由此才能促使平行进口商在进货时严格审查商品是否符合质量标准，认真审核车辆来源，并提供相关资料证明，以维护平行进口产品质量，从而发挥司法对自贸区平行进口产业健康发展的引导和保障作用。因此，启隆公司除应退还购车款107万元外，还应增加赔偿罗冬祥购买涉案车辆价款的三倍金额321万元。关于利息问题，因法院已支持三倍赔偿车辆价款，为违约金性质，因此法院酌定对退还购车款107万元的利息按银行同期同类贷款利率予以支持，对罗冬祥诉求参照逾期罚息利率标准的1.5倍计算利息不予支持。对增加三倍赔偿款321万元，为违约金性质，故不重复计算该321万元的利息。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。因此本案中，启隆公司赔偿后，属于通利华公司的责任的，启隆公司有权向通利华公司追偿。启隆公司和通利华公司之间如有争议，可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十六条、第五十八条、第九十七条、第一百五十三条、第一百五十五条、第四百零三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第二十三条、第四十条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：一、启隆公司于判决生效之日起十日内退还罗冬祥购车款人民币107万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从起诉之日即2017年6月19日起计算至付清之日止）；二、启隆公司于判决生效之日起十日内增加赔偿罗冬祥购买涉案车辆价款的三倍金额人民币321万元；三、驳回罗冬祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20520元、鉴定费人民币27020元，公告费酌定为人民币390元，共计人民币47930元，由启隆公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审争议的焦点为：1、罗冬祥与启隆公司的买卖合同是否成立；2、原审判决本案的诉讼费、鉴定费、公告费等均由启隆公司承担是否得当。关于焦点1：罗冬祥因消费需要向启隆公司购买涉案汽车，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，罗冬祥属于消费者。2016年12月7日，案外人毛某法受罗冬祥的委托，与启隆公司签订一份《定购合同》，定购车辆型号为美规版奔驰GLS450的奔驰车一辆，车价1105000元。同日罗冬祥按启隆公司的要求转帐支付了1111800元。启隆公司的具体经办人为王某伟，系公司监事。签订的购销合同上有加盖启隆公司的公章。罗冬祥与启隆公司的买卖合同关系依法成立。一审庭审时，罗冬祥当庭提交了与启隆公司签订的《定购合同》。通利华公司对该合同的真实性无异议。启隆公司对该合同的真实性、关联性不予确认，辩称合同上的印章系王某伟伪造，王某伟作为公司监事经手相关易不符合市场交易习惯；启隆公司对该交易不知情；启隆公司据此主张启隆公司不应当承担责任。本院经审理认为，罗冬祥作为消费者，已与启隆公司员工王某伟签订有加盖公司印章的购销合同，已履行了一般性审查义务。启隆公司以合同印章系王某伟伪造、王某伟作为监事不应经手相关交易抗辩主张罗冬祥未尽审慎的义务明显过于苛责，其据此主张罗冬祥存在过错本院不予采纳。启隆公司虽就王某伟伪造合同印章进行报案，目前公安机关尚无作出具体结论。启隆公司也未提供证据证明罗冬祥知晓印章是伪造的或王某伟不具有相关交易权限，其上诉主张不应承担民事责任本院不予支持。通利华公司一审时提交了购销合同、委托开具机动车发票确认书、免责声明书等证明涉案车辆系启隆公司向通利华公司购买后交付罗冬祥。启隆公司质证时称：购销合同、免责声明书系王某伟冒用启隆公司、仿造启隆公司印章私自出具，启隆公司不知情事后未予以追认。鉴于罗冬祥与启隆公司已签订《定购合同》，根据合同相对性原则，一审认定启隆公司为出卖方并无不当。通利华公司虽系涉案车辆的提供人，但并无有效证据证明通利华公司与罗冬祥直接进行汽车交易。启隆公司主张通利华公司为向罗冬祥出售汽车的出卖人理由不成立，本院不予采纳。启隆公司作为汽车经销的专业公司，未提供证据证明向通利华公司购进汽车时履行了相关质量查验义务，也未提供证据证明向罗冬祥交车时办理了相关验收手续。罗冬祥取车时间为2016年12月28日。2017年3月，罗冬祥发现涉案车辆为事故修复车辆，即与启隆公司的王某伟及通利华公司协商相关问题，但未能达成一致。涉案车辆所显示的行驶里程为29公里，启隆公司及通利华公司一审庭审时均确认无法鉴定事故发生的时间。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。罗冬祥在接受涉案车辆六个月内即提出了瑕疵问题，启隆公司未能举证证明相关责任应由罗冬祥承担，应承担举证不能的法律后果，依法应认定启隆公司向罗冬祥交付的车辆属事故修复车辆。根据交易习惯，除非双方有明确约定或出售方明确告知出卖的车辆为有瑕疵的车辆，否则交付的车辆均应为新车。启隆公司向罗冬祥交付的车辆属事故修复车辆，启隆公司在无双方约定或明示的情况下，将已经使用过并经事故维修过的车辆交付罗冬祥，导致罗冬祥作出错误的意思表示，一审认定启隆公司构成销售欺诈并无不当。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。一审认定启隆公司应退还购车款107万元及从起诉时起计付利息，并应增加赔偿罗冬祥购买涉案车辆价款的三倍金额321万元符合法律规定，本院予以维持。关于焦点2：诉讼费、鉴定费、公告费等由谁承担应由法院根据实际情况确定，当事人除可以表示自愿承担以外，无权自行决定由谁承担。启隆公司以罗冬祥主张本案的诉讼费由通利华公司承担为由主张一审判决由启隆公司承担不当理由不成立，本院不予采纳。原审判决本案的诉讼费、鉴定费、公告费等均由启隆公司承担并无不当，本院予以确认。综上所述，启隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币41887.08元（天津启隆汽车销售有限公司已预交），由天津启隆汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年三月十日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。