云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终44号原公诉机关云南省禄丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）代辉，男，1988年9月14日出生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。因本案于2019年5月8日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。辩护人段鹏飞，云南周贤江律师事务所律师。原审被告人李菊兰，女，1990年11月26日出生，汉族，云南省禄丰县人，高中文化，农民，住禄丰县。因本案于2019年5月10日被禄丰县公安局取保候审。禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人代辉、李菊兰犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）云2331刑初213号刑事判决。原审被告人代辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人代辉，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月初，被告人代辉建立“娱乐多多”“四五筒两元一分”网络赌博微信群，利用“血拼三张”APP游戏端、“楚雄玉溪麻将”APP游戏端注册俱乐部，通过冲钻开房，“血拼三张”五人房间每局收取6元或“血拼三张”八人房间每局收取9元房费，“楚雄玉溪麻将”收取4元、7元、8元不等房费的方式，在代辉等人注册的俱乐部内，组织多人进行网络赌博。2019年3月20日，被告人代辉与被告人李菊兰合作共同管理“娱乐多多”的“血拼三张”网络赌博微信群，由李菊兰管理收取八人房“血拼三张”网络赌博微信群的房费，代辉管理收取五人房“血拼三张”网络赌博微信群的房费。李菊兰（微信昵称：“岁月静好，年华无伤”“坚定不移”“我情人姓张”“时光不老”）负责收取的房费扣除购买钻石费用后，代辉和李菊兰平均分配。至2019年5月7日，李菊兰通过血拼三张APP游戏端收取房费32,000余元，代辉收取房费28,000余元，代辉通过楚雄玉溪麻将APP游戏端，收取房费1,000余元，获利500余元，代辉累计获利20,000余元。侦查机关现有的技术不能查明本案中被告人代辉与李菊兰购买钻石的金额。被告人代辉与李菊兰供述收取的房费中，约有一半用于购买钻石。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证人张某2、桌某某、汤某、何某3、李某3、王某1、杨某2、杨某3、白某、毛某、王某2、吴某2、密某2、张某某、赵某某、杨某某、潘某、董某、廖某、何某1、杨某1、周某、密某1、潘某、李某1、吴某1、何某2、许某、张某1、普某某、陈某、李某2等32人的证言，微信房费交易账单明细记录、手机电子数据、手机微信界面截屏、微信电子账单导出数据，被告人代辉的供述及收取房费记录、被告人李菊兰的供述及收取房费记录，情况说明、认罪认罚具结书等证据在卷证实，被告人代辉、李菊兰在审理中也无异议，足以认定。原判认为，被告人代辉、李菊兰为牟取经济利益，利用移动通信终端组织赌博活动，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人代辉、李菊兰是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人代辉是主犯，被告人李菊兰是从犯。被告人代辉、李菊兰到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人李菊兰认罪认罚，可以从宽处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。在本案中，被告人代辉从微信上下载他人建立的微信赌博网站，向他人购买钻石后取得房间，再组织他人进入房间赌博从中收取房费，其行为符合“参与赌博网站利润分成的”情形，被告人代辉、李菊兰利用他人建立的网站组织他人赌博，收取的房费与购买钻石的差额认定为抽头渔利的数额。被告人代辉、李菊兰收取房费应是违法所得，而非抽头渔利数额。鉴于现行侦查技术手段尚不能查获提供微信供网络赌博的上家，也未能获取被告人代辉、李菊兰用于购买钻石的资金数额，被告人代辉、李菊兰利用移动通信终端组织赌博抽头渔利数额不确定，只能结合本案实际情况予以认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人代辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人李菊兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万五千元；三、继续追缴被告人代辉、李菊兰的违法所得；四、扣押在案的作案工具VIVO手机一部、OPPO手机一部、HONOR手机一部，予以没收。代辉上诉提出，根据一审判决认定的事实，因抽头渔利的数额不能确定，故公诉机关指控上诉人抽头渔利的金额不成立，一审判决认为上诉人属于“情节严重”，并对上诉人判处三年有期徒刑不当，请求改判上诉人有期徒刑二年并宣告缓刑，并处罚金二万元。辩护人认为，根据一审判决的认定，代辉、李菊兰利用移动通信终端组织赌博抽头渔利数额不确定，因此，公诉机关指控的抽头渔利金额不成立，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，抽头渔利数额累计达到3万元的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，因本案抽头渔利数额不确定，不能认定代辉属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，一审判决不当，建议改判代辉有期徒刑二年并宣告缓刑，并处罚金二万元。经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）代辉及原审被告人李菊兰为牟取非法利益，利用移动通信终端组织赌博活动，从中获取非法利益，其二人的行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人代辉建立网络赌博微信群，并组织多人进行网络赌博，系主犯；被告人李菊兰参与网络赌博的收费及非法利益分配，系从犯。代辉通过血拼三张APP游戏端先后向参赌人员收取房费28,000余元，通过楚雄玉溪麻将APP游戏端先后向参赌人员收取房费1,000余元，李菊兰通过血拼三张APP游戏端先后向参赌人员收取房费32,000余元，二人属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的情节严重情形。被告人代辉、李菊兰到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚；被告人李菊兰认罪认罚，可以从宽处罚。代辉及辩护人提出因抽头渔利数额不能确定，不能认定代辉属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的问题，根据代辉、李菊兰的供述以及其二人收取房费记录，能够证实代辉通过血拼三张APP游戏端先后向参赌人员收取房费28,000余元，通过楚雄玉溪麻将APP游戏端先后向参赌人员收取房费1,000余元，李菊兰通过血拼三张APP游戏端先后向参赌人员收取房费32,000余元的事实，其收取房费后支付购买钻石的费用也属于犯罪数额，因此，代辉、李菊兰利用移动通信终端组织赌博活动，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，代辉、李菊兰利用移动通信终端组织赌博活动属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形，故代辉的上诉理由及辩护人的辩护意见与本案查明的事实及法律规定不符，不能成立。综上，原判认定代辉、李菊兰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李孔俊审 判 员 徐学林审 判 员 张 循二〇二〇年三月十二日法官助理 **江书 记 员 李 菲