广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14162号上诉人（原审原告）：广东亚欧电气科技有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇龙岗工业区。统一社会信用代码：91441900570162714M。法定代表人：廖平举，执行董事。委托代理人：陈咸，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西桂电建筑安装工程有限责任公司。住所地：广西省大化瑶族自治县大化镇北新化西路78号。统一社会信用代码：914512297399563267。法定代表人：秦兆生，总经理。委托代理人：姚作凤，广西祥泰律师事务所律师。原审被告：莫琦，男，1978年10月4日出生，汉族，居民身份证住址为广西柳州市柳北区*********，公民身份号码为************。上诉人广东亚欧电气科技有限公司（以下简称亚欧公司）因与被上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司（以下简称广西桂电公司）、原审被告莫琦承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亚欧公司起诉请求：1.判令广西桂电公司向亚欧公司支付货款3188000元及逾期付款利息（以3188000元为本金，按年利率24％的标准，从2018年9月7日起至货款实际付清之日止）；2.判令广西桂电公司承担亚欧公司为本案支出的律师费117640元、担保费9563元；3.判令广西桂电公司承担本案受理费、保全费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西桂电公司应于判决生效之日起五日内向亚欧公司支付货款598000元；二、广西桂电公司应于判决生效之日起五日内向亚欧公司支付逾期利息（以598000元为本金，按年利率24%的标准，从2018年9月7日起计至付清之日止）；三、广西桂电公司应于判决生效之日起五日内向亚欧公司支付律师费22066.73元、诉讼财产保全担保费1793.81元；四、驳回亚欧公司的其他诉讼请求。一审受理费18905.17元、保全费5000元，合计23905.17元，由亚欧公司负担20070.17元，由广西桂电公司负担3835元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20686号民事判决。亚欧公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持亚欧公司的起诉请求。事实和理由：一、本案所涉全部交易对象均直接、明确的指向广西桂电公司，原判不予认定属于明显错误。（一）本案主要争议焦点在于合同编号为YO-20170908、YO-20170908-1两份合同是否应由广西桂电公司承担合同责任，是否承担责任不仅要从合同的签订来看，更重要的是根据合同的实际履行来认定。从合同的履行方面来看，前述两份合同，广西桂电公司均以自己的名义实际履行，依法应当承担合同责任。1.合同的签订方面：争议合同在签订之时，合同主体明确约定为广西桂电公司，并加盖了广西桂电公司公章，表明亚欧公司是在与广西桂电公司进行交易的前提下达成该两份合同，双方之间缔约的意思表示真实，交易的主体在形式上确定。尽管广西桂电公司否定合同加盖公章的真实性问题，但在此后的对账、款项的支付、发票的收取等方面，广西桂电公司均承认并实际履行，表明广西桂电公司认可该两份合同。在合同的有效性方面，不能仅凭一个公章来判断合同是否有效，而是要看根据各方的实际行动，即使是没有书面合同，在现实生活中还有很多口头合同，照样是合法有效的，何况本案中的合同还加盖了印有广西桂电公司名称的印章，且广西桂电公司依照合同履行了部分义务。2.合同的履行方面：亚欧公司按照合同约定，将合同标的送到广西桂电公司承接的广西裕达投资控股集团有限公司的南宁五象总部基地，广西桂电公司予以了签收，并已经安装使用在了广西桂电公司承包的项目中。3.发票的开具方面：根据亚欧公司补充提交的证据，可以显示广西桂电公司全部已付款项发票的开具，均是开给广西桂电公司的。一审庭审时广西桂电公司主张庭后限期回复发票问题，广西桂电公司没有回复，依法应当视为举证不能，而采信亚欧公司的主张，即已经实际开具发票给广西桂电公司。4.款项的支付方面：案涉所有合同已付款项，包括其他无争议的合同、包括其他广西桂电公司也辩称是委托支付的款项，包括在2018年1月11日之前，广西桂电公司就争议合同也已经支付的60万元，均由广西桂电公司直接支付。5.对账方面：从案涉全部合同的对账情况来看，所有合同的对账，均是由广西桂电公司来进行确认和对账。6.主观故意方面：广西桂电公司已经与广西裕达投资控股集团签订了相关的电气安装合同，而且明知莫琦代广西桂电公司与我方签订了案涉的两份合同。且在合同签订之后，亚欧公司是一直以自己主体的名义与我方进行交易，并在自己主体的名义在广西裕达投资控股集团的工程中进行相应的施工。如果说广西桂电公司不认可案涉两份合同，就一定会在第一时间通知亚欧公司，并提醒亚欧公司不要继续履行合同。否则，广西桂电公司就是明知莫琦冒名与亚欧公司签订合同，但又配合莫琦与我方进行交易，并最终可能导致亚欧公司的货款无法收回，那么广西桂电公司与莫琦可能因此构成合同诈骗罪的共犯，肯请法院对此查明。（二）本案所涉合同交易模式均全部一致，且对账单对交易模式均进行了一致性确认，依法应当全部认定广西桂电公司承担责任。1.案涉两份总对账单中均标注了案涉四份合同均存在承包方，承包方分别为莫琦、杨洋、潘志国，从亚欧公司提交的证据来看，案涉全部四份合同在合同签订模式、合同履行、开票、对账和付款等方面，全部一致，没有任何区别。广西桂电公司已经认可杨洋、潘志国的合同，那么就没有任何理由否定莫琦的合同。2.从对账单的内容来看，一是对案涉四份合同的款项情况进行了确认。二是对账单显示，同样是承包项目，杨洋、潘志国承包的项目也同样采用委托支付方式，而莫琦承包项目的款项中，桂电公司法定代表人秦兆生明确写明“按莫琦委托单支付亚欧公司90万元，廖平举指定账30万元，合计莫琦申请委托支付120万元”。这句话充分证明无论是内部承包还是挂靠，所有项目的履行均系由桂电公司进行实际控制和履行，无论哪个项目，均需要承包方向桂电公司进行申请，才能付款。3.在所有案涉合同均属于同等情况下，在杨洋、潘志国的其他承包项目亦同样采用委托付款模式的情况下，且桂电亦承认该些项目欠款的情况下，不能因为莫琦使用了另外的公章、也不能因为存在《委托支付承诺》而否认桂电公司的合同主体，而应依法认定桂电公司承担全部责任。（三）另案查明的事实，也足以认定莫琦有权代表桂电公司签订合同，桂电公司此后又对该合同予以认可和执行，据此也应当认定桂电公司的合同责任。根据《江苏雷朋电气有限公司与广西桂电建筑安装工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书》[（2018）苏11民终2568号]，江苏镇江中院庭审查明如下事实：1.广西桂电公司此前出具了致广西裕达投资控股集团授权委托书，该授权书显示莫琦在桂电公司担有业务经理一职，并全权代理“南宁五象总部基地”项目强配电工程投标及其合同执行过程的一切事务。2.裕达南宁总部基地项目广东大厦、裕达国际酒店、1#、2#办公楼及地下室配电工程项目的承包人为桂电公司，桂电公司法定代表人授权委托莫琦作为业务经理为该公司全权代理人，在南宁总部基地项目强配电工程投标及其合同执行过程中以该公司名义处理一切与之有关的事物。故莫琦以桂电公司的名义签订涉案合同，足以使人相信其系履行职务行为，可以代表桂电公司作出意思表示。对于该案中的委托书证据，亚欧公司虽然在本案中无法提交，但在签订案涉合同之前，确实有与裕达集团等相关方进行确认，足以证明莫琦是广西桂电公司的项目经理，才签署了案涉两份编号为YO-20170908、YO-20170908-1的合同。（四）委托付款承诺实质是内部结算协议，不能否定广西桂电公司的合同责任。1.委托付款的权利义务显然只能存在莫琦与桂电公司之间，两者之间的权利义务不能直接约束到亚欧公司。从承诺书的内容来看，所有的分期款项均按照广西裕达集团每一笔款项到账后进行支付，可见桂电公司才是项目的真正承包方，案涉供货直接用于项目，合同亦是桂电公司实际履行，广西桂电公司与莫琦签订委托付款仅仅是为了就付款行为进行内部确认和外部承诺，依法应当认定桂电公司承担责任。2.但凡具有财务常识的人都知道，对账单的主要功能是对未付款部分进行确认，而非对已付款部分进行确认，在亚欧公司已经开具发票、广西桂电公司及莫琦留存银行付款记录的情况下，对已付款部分进行确认实际上是毫无必要的，对账单的功能便仅剩下对未付款部分进行确认。案涉对账单的负债主体已经明确注明是广西桂电公司，广西桂电公司不仅用法定代表人在对账单上签名，还在对账单上加盖了财务专用章，充分说明广西桂电公司多次确认应付款金额且对于付款主体不存在任何异议。如果广西桂电公司仅仅如其所称是一个受委托付款的身份而非合同相对方即债务人的话，是没有资格进行对账的。3.就合同履行过程来看，亚欧公司与广西桂电公司之间进行对账的时间远远晚于签订委托付款承诺，亚欧公司与广西桂电公司之间的法律关系最终依据应以对账单为准。（五）此外，一审未能查明案涉项目承包，是否属于挂靠还是内部承包。当然无论案涉项目是内部承包经营、还是承包方挂靠桂电公司，均不能免除桂电公司支付款项的责任。1.如对账单注明的承包是内部承包，则桂电公司作为案涉合同的签订主体，当然应对案涉全部债务承担清偿责任，内部承包关系和内部结算方式不影响桂电公司对外的责任承担。2.如案涉项目为承包人挂靠承包，则桂电公司作为被挂靠方，在案涉全部以桂电公司为合同一方主体的合同中，亦已经实际参与并控制合同的履行，其应当承担合同责任。且在挂靠经营的模式下，依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第22条的规定，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。根据该条解释的内涵，即只要存在以被挂靠人名义承接工程的情况下，被挂靠人就要对承接工程的对外债务负责。本案中，桂电公司承接工程后，又以桂电公司的名义对外采购，由亚欧公司进行送货并实际施工安装设备，桂电公司应当对外承担责任，清偿拖欠亚欧公司的欠款。二、原判适用法律错误原判在认定事实存在根本性错误的情况下，错误的适用了相应法律，导致亚欧公司的相应款项未能得到支持。如果按照原判的认定逻辑，则所有的建设工程项目中，只要使用假公章或、或者只要被挂靠人与挂靠人签订一份委托付款承诺就可以免除被挂靠人的责任，则建设工程领域将出现非常荒唐的一幕，被挂靠人的资质责任和社会责任将无从体现，将严重损害实际施工人、供货方的利益。纵观本案，案涉合同是以广西桂电公司的名义签订的，货物是送到广西桂电公司承包的项目上并被安装使用的，工程款是由建设方支付给广西桂电公司的，货款是广西桂电公司支付给亚欧公司的，发票是开给广西桂电公司并由其进行了税务抵扣的，对账单也是由广西桂电公司确认的。广西桂电公司对于案涉合同，不仅仅知情，而是深度参与。综合以上，亚欧公司提出如上上诉意见，诚望贵院能够判如所请，维护亚欧公司的合法权益。广西桂电公司口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回亚欧公司的上诉请求，维持原判。莫琦没有在法定期限内提交书面意见。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查明，亚欧公司二审期间向本院提交如下证据：1.发票（共6张），拟证明亚欧公司的交易对象是广西桂电公司，且广西桂电公司也以自已的名义给亚欧公司开具了相关的发票，证明交易的真实性以及交易双方的主体。2.江苏省镇江市中级人民法院出具的（2018）苏11民终2568号民事判决书，拟证明在已经生效的相关判决中，已经认定广西桂电公司应当承担付款责任；莫琦是广西桂电公司的员工，有权代理签订相应的合同。发票是一审法院有要求广西桂电公司提交，但对方没有提交，亚欧公司为了证明案件事实才提交的；亚欧公司起诉时没有在网上查询到上述民事判决书，是在起诉之后才查询到的。广西桂电公司针对亚欧公司提交的证据，质证认为：一、亚欧公司二审提交的该证据都不符合最高院关于新证据的规定，不是一审判决以后才出现的证据，一审审理阶段就已经存在，但亚欧公司没有提交，在二审提交不能作为新证据提交。二、亚欧公司所提交的民事判决书，并不是亚欧公司所说的是在本案一审判决之后才上传到网络的，且虽然该判决现在已经生效，但是该判决书的事实与本案的事实不一致，因此广西桂电公司认为该民事判决书不能作为本案认定案件事实的依据。三、关于发票的事情，亚欧公司所提供的发票主张是广西桂电公司向亚欧公司出具的，为了证明本案的交易主体是广西桂电公司，该观点是错误的，该发票都是亚欧公司开具的，即便是亚欧公司开具给广西桂电公司，也不能证明广西桂电公司就是本案全部四份涉案合同的交易主体。一审判决已经查明亚欧公司与广西桂电公司及莫琦签订了委托付款承诺书，该承诺书并不是亚欧公司所主张的内部结算的依据，如果仅是广西桂电公司和莫琦的内部结算，广西桂电公司没有必要作为合同的一方出现在合同上面并加盖印章，另外两份合同（涉及杨洋和潘志国）就没有出现委托付款的承诺书，那是因为那两份合同广西桂电公司是认可的，也加盖了广西桂电公司的专用章，因此杨洋、潘志国和广西桂电公司之间存在内部结算，故就没有亚欧公司在一审开庭的时候在提交证据原件时所携带的委托合同，说明亚欧公司在一审起诉时就有意隐瞒案件事实真相。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点为广西桂电公司是否定做承揽合同（合同编号为YO-20170908）、定做承揽增补合同（合同编号为YO-20170908-1）的合同相对方。因，两公司均确认上述两合同上“广西桂电建筑安装工程有限责任公司”印章并非广西桂电公司备案的公章；亚欧公司又主张代表广西桂电公司签名的莫琦是广西桂电公司的员工，但亚欧公司并未就该主张提供证据，亦未提供证据证实在签订上述合同时莫琦曾向亚欧公司提供资料而导致亚欧公司认为莫琦是代表广西桂电公司签订上述合同；而且上述两份合同与两公司同期签订的另外两份合同，广西桂电公司的代理人不相同，加盖的公章也不一样。此外，亚欧公司持有原件的有两公司加盖公章及莫琦签名、捺有指印的委托付款承诺，其内容只是显示莫琦委托广西桂电公司向亚欧公司支付款项；亚欧公司持有原件的对账单也是显示广西桂电公司在上面备注了按照莫琦委托支付款项。综上，原审法院认定广西桂电公司并非定做承揽合同（合同编号为YO-20170908）、定做承揽增补合同（合同编号为YO-20170908-1）的合同相对方是合理的。亚欧公司以广西桂电公司合同诈骗向公安机关报案，申请中止审理。但公安机关在收到报案后，至今仍未作出刑事案件立案等举措，故亚欧公司申请中止审理的理由不成立，本院不予准许。综上所述，亚欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28346.73元，由亚欧公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇二〇年三月六日书记员  冯颖欣