重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8586号上诉人（原审被告）：重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道桥河上场口，统一社会信用代码915002226220834966。法定代表人：翁明全，总经理。委托诉讼代理人：李勇，重庆智牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴万君，重庆智牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜华平，男，1968年9月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杜万科，重庆杏林律师事务所律师。原审被告：中国铁路成都局集团有限公司重庆工务段，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路三、四村站场，统一社会信用代码91500107762665316E。负责人：缪体红，段长。委托诉讼代理人：唐秀珍，女，该公司重庆工务段经济师。委托诉讼代理人：罗艺，女，该公司法律服务所法律顾问。上诉人重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司（以下简称：全兴建司）与被上诉人杜华平及原审被告中国铁路成都局集团有限公司重庆工务段（以下简称：成都铁路局重庆工务段）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3311号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。全兴公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人系实际施工人王连友雇佣，受实际施工人管理和安排工作，并由实际施工人发放工资，因此，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误；被上诉人从事的线路维修养护工作受铁路运行安全的限制，必须在“天窗”时间点才能进行工作，而每天该特定时间段不超过4小时，即使认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，也应认定被上诉人系非全日制用工人员。2、被上诉人未举示证据证明其和重庆市壬强劳务有限公司之间具备劳动关系，因此，一审认定被上诉人在重庆市壬强劳务有限公司的工作年限应合并计算为被上诉人的工作年限，属认定事实和适用法律错误。3、被上诉人在本案中未提交任何证据证明其可以将在重庆市壬强劳务有限公司的工作时间连续计算在上诉人的工作时间之中，且被上诉人在上诉人处工作时间又不满1年，因此，一审认定上诉人应享受带薪年休假工资和计算带薪年休假的累计工作时间为2011年9月1日至2018年6月30日，系认定事实和适用法律错误。杜华平辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持原判。成都铁路局重庆工务段二审辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持原判。杜华平向一审法院起诉请求：1、判决全兴建司支付杜华平违法解除劳动合同赔偿金122725.40元；2、判决全兴建司支付杜华平未签订劳动合同的差额工资25046元；3、判决全兴建司支付杜华平未休带薪年休假工资报酬6909.24元；4、判决全兴建司支付杜华平失业保险金损失29088元；5、判决成都铁路局重庆工务段与全兴建司就上列请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：全兴建司系依法成立的有限责任公司，经营范围为承包土木工程建筑、房屋防水治理工程等。成都铁路局重庆工务段自2017年8月1日起将“三万线”部分枢纽线路维修辅助工作分包给全兴建司，杜华平在该路段的温塘工区从事线路养护工作。2018年6月30日后，杜华平未再到温塘工区上班。2019年2月1日，杜华平向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：全兴建司支付违法解除劳动合同赔偿金122725.40元、未签订劳动合同的差额工资25046元、未休带薪年休假工资报酬6909.24元、失业保险金损失29088元；成都铁路局重庆工务段与全兴建司承担连带赔偿责任。该仲裁委员会于2019年3月15日作出渝万盛经开劳人仲案字〔2019〕第28号仲裁裁决书，裁决全兴建司支付杜华平未签订劳动合同二倍工资差额25046元、违法解除劳动关系赔偿金5009.20元。杜华平不服该裁决，于2019年4月8日向法院提起诉讼，要求判如所请。另查明，温塘工区的工长邹仕明自2011年9月起到该工区担任工长时，杜华平已在成都铁路局重庆工务段温塘工区从事线路养护工作，直至2018年6月30日止；该工区的线路维修辅助工作原先分包给重庆市壬强劳务有限公司，2017年8月1日起分包给全兴建司。一审庭审中，杜华平主张自2017年8月1日起至2018年6月30日止的用人单位是全兴建司，用工单位是成都铁路局重庆工务段，月工资2504.60元，并提交《证明》、《2018年重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司劳务工统计表》、工作服照片拟证明其主张。《证明》载明：“兹有杜华平，身份证号码：，从2017年8月1日至2018年6月30日在我公司从事线路维修零时用工工作。”的内容，并加盖了全兴建司的印章。《2018年重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司劳务工统计表》系全兴建司制作，该统计表中包含杜华平名字。工作服照片显示工作服上有“全兴建司”、“重工”的字样。全兴建司辩称，该《证明》及统计表均证明杜华平是临时用工和劳务关系，并非劳动关系，工作服照片真实性无异议，但杜华平系实际施工人王连友雇佣，工资也由其支付，杜华平自2018年6月30日后未再在该工区上班，是因公司承包的工作任务已完成，并提交《内部承包合同》2份、《缺员补工工资表》2份、《全兴建筑有限公司工资支表》4份拟证明其主张。《内部承包合同》载明的甲方为“重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司”、乙方为“王连友”，工程名称“……三万线及重庆部分枢纽线路维修辅助工程”。《缺员补工工资表》、《全兴建筑有限公司工资支表》载明杜华平2017年8月工资2300元、2017年9月工资2200元、2018年2月工资1920元、2018年3月工资2700元、2018年4月工资2400元、2018年6月工资1680元。一审法院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。针对双方的争议焦点，评析如下：一、关于杜华平与全兴建司是否存在劳动关系的问题。全兴建司系符合法律规定的用人单位。虽然全兴建司与杜华平未订立书面劳动合同，但全兴建司出具的《证明》载明杜华平自2017年8月1日至2018年6月30日在其公司工作，结合维修辅助工作劳务合同、工作服“全兴建司”字样、《全兴建筑有限公司工资支表》等证据，可知杜华平从事的工作属于全兴建司的业务范围，发放的工资亦以全兴建司的名义发放，符合具有劳动关系的法律特征，故认定杜华平与全兴建司自2017年8月1日至2018年6月30日期间具有全日制劳动关系。全兴建司辩称杜华平系由实际施工人王连友雇佣、发放工资，但仅举示《内部承包合同》，并不足以推翻杜华平在其公司承包的线路从事工作，并以其公司名义发放工资的事实，对此辩称意见不予采信。全兴建司辩称，即使全兴公司与杜华平存在劳动关系，也属于非全日制劳动关系，但全兴建司作为负有管理责任的用人单位，未举示充分证据予以证明，且全兴建司系按月向杜华平结算工资，并不满足非全日制用工工资支付周期不得超过15日的法律规定，对全兴公司的该辩称意见不予采信。二、关于杜华平主张的未签订劳动合同差额工资25046元的问题。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。杜华平在全兴建司处工作期间，全兴建司未与杜华平签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，应由全兴建司支付杜华平2017年9月至2018年6月未签订劳动合同二倍工资差额。杜华平主张月工资2504.60元，全兴建司作为用人单位应对杜华平的工资标准承担举证责任，但全兴建司举示的工资表仅系杜华平的部分月份的工资表，应承担举证不利的法律后果，且杜华平主张的工资标准与全兴建司举示的工资表载明的工资相差不大，亦符合市场行情，故认定杜华平的工资为2504.60元/月。全兴建司应支付杜华平2017年9月至2018年6月未签订劳动合同二倍工资差额25046元（2504.60元/月×10个月）。三、关于杜华平主张支付违法解除劳动合同赔偿金122725.40元的问题。关于双方在2018年6月30日解除劳动合同的原因，杜华平主张是全兴建司违法解除，全兴建司辩称是由于其承包的工作任务完成而解除。用人单位应当按照相关法律规定履行解除劳动合同的相应程序，在解除劳动关系时向劳动者出具解除劳动关系的书面证明，并说明解除劳动关系的具体原因。但全兴建司未提供双方解除劳动关系的书面证明，应承担不利的法律后果，故认定全兴建司解除劳动关系的行为违法。杜华平自2011年9月起在成都铁路局重庆工务段温塘工区从事线路养护工作直至2018年6月30日止，该工区的线路维修辅助工作原先分包给重庆市壬强劳务有限公司，2017年8月1日起分包给全兴建司。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故杜华平在全兴建司的工作年限应自2011年9月1日起计算至2018年6月30日。杜华平诉称其在1994年4月起就在成都铁路局重庆工务段温塘工区从事线路养护工作，但未举示充分证据予以证明，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，全兴建司应支付杜华平违法解除劳动合同赔偿金35064.40元（2504.60元/月×7个月×200%）。四、关于杜华平主张全兴建司支付未休带薪年休假工资报酬6909.24元的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。本案中，杜华平自2011年9月1日连续工作至2018年6月30日，累计工作已满1年不满10年，应享受带薪年休假。杜华平在2017年8月1日至2018年6月30日期间应休年休假天数为：（1）2017年8月1日至12月31日的应休年休假天数为：153天÷365天×5天=2.10天，2017年当年度年休假天数，按照本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，故杜华平在2017年度应休年休假天数为2天；（2）2018年1月1日至6月30日的应休年休假天数为：181天÷365天×5天=2.48天，同理，杜华平在2018年度应休年休假天数为2天。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位就劳动者工资的发放情况负有保存2年以上的法定义务，因此全兴建司负有对杜华平在其处工作时已安排休假承担举证责任。现全兴建司未举证证明已安排杜华平休年休假，故全兴建司应支付杜华平未休年休假工资921.23元（2504.60元/月÷21.75天×4天×200%）。五、关于杜华平主张全兴建司支付失业保险金损失29088元的问题。杜华平在全兴建司处工作时间未满一年，不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的条件，故对杜华平主张全兴建司支付失业保险金损失29088元的诉讼请求，不予支持。六、关于杜华平主张成都铁路局重庆工务段与全兴建司承担连带赔偿责任的问题。因成都铁路局重庆工务段将“三万线”枢纽线路维修辅助工作分包给全兴建司，杜华平与全兴建司建立劳动关系，与成都铁路局重庆工务段不具有劳动关系，故杜华平要求成都铁路局重庆工务段承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《失业保险条例》第十四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条、《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内支付杜华平未签订劳动合同二倍工资差额25046元、违法解除劳动合同赔偿金35064.40元、未休年休假工资921.23元，共计61031.63元；二、驳回杜华平的其他诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：根据上诉人全兴建司的上诉请求及理由和被上诉人杜华平的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：一是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二是被上诉人的工作年限问题。对此，结合查明的事实，本院评析如下：一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。首先，上诉人全兴建司对于被上诉人杜华平在其承包的川黔线K5+300-K81+500、涪三线、三万线及重庆部分枢纽线路维修辅助工程从事维修工作的事实并无异议，即被上诉人杜华平从事的工作在上诉人的业务范围内。其次，上诉人全兴建司出具《证明》确认被上诉人杜华平在其公司从事线路维修零时用工工作。最后，上诉人举示的《全兴建筑有限公司工资支表》也证明全兴建司以公司名义向被上诉人发放了工资。上述事实符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定的可以确定劳动关系成立的情形，一审据此确认全兴建司与杜华平之间存在劳动关系并无不当。上诉人辩称被上诉人是非全日制用工人员，但上诉人并未举示双方符合建立非全日制劳动关系特征的相应依据，应承担举证不能的不利后果，其该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于被上诉人杜华平的工作年限问题。虽然上诉人全兴建司于2017年8月1日才承包该工程的劳务作业，但根据查明的事实，被上诉人杜华平从2011年9月1日起便一直在川黔线K5+300-K81+500、涪三线、三万线及重庆部分枢纽线路区段从事维修工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，一审据此认定杜华平的工作年限为2011年9月1日至2018年6月30日，符合上述规定。同理，一审以此计算被上诉人的带薪年休假天数和工资并无不当，上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人全兴建司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇二〇年三月二十三日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩