昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初10655号原告：谭忠波,男,1985年8月21日生，彝族，身份证登记住址：云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：朱晶，云南凌云（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔桃，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告：邓永华,男,1977年8月28日生，汉族，身份证登记住址：广东省东莞市。委托诉讼代理人：韩毅，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：徐敏,女,1985年10月18日生，汉族，身份证登记住址：云南省楚雄彝族自治州武定县。原告谭忠波与被告邓永华、徐敏民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告谭忠波的委托诉讼代理人朱晶、被告邓永华及委托诉讼代理人韩毅到庭参加诉讼，被告徐敏经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序审理，并于2019年12月20日依法适用普通程序公开开庭进行了第二次庭审，于2020年3月25日进行了补充质证。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加了第二次庭审和补充质证，本案经本院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。原告谭忠波向本院提出诉讼请求：1.由两被告连带偿还原告借款本金457579.3元；2.由两被告连带支付原告以76263元为基数自2019年5月8日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金；3.由两被告连带支付原告以76263元为基数自2019年6月8日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金；4.判令两被告连带支付原告以305052元为基数自2019年6月19日起至实际付款之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金；5.由两被告承担本案律师费12000元、诉讼费、保全费及保全担保费。事实及理由：原告于2019年4月期间依次向被告出借款项共计457579.3元，并约定由被告分期还款。2019年6月19日经双方签订《债权债务确认协议》，确认原告已履行全部出借义务，并约定管辖法院为合同签订地即昆明市西山区人民法院。时至今日，经原告多次催要，被告拒不还款，为维护原告合法权利，故诉至法院。被告邓永华辩称，1.本案借款事实虚假。原告在起诉状中陈述：2019年4月起原告向被告出借款项457579.3元，2019年6月19日双方签订《债权债务确认书》确认原告已经履行出借义务。该陈述与事实不符，原告所举证据《还款计划书》与《债权债务确认书》内容相互矛盾，且无转款凭据，被告委托原告付款也无证据，故本案借款事实与还款事实虚假；2.原告与被告于2019年6月19日签订的《债权债务确认书》应属无效，不能作为证明被告向原告借款的依据。原告并没有出借457579.3元给被告，原告认为其是代替被告向其他人支付了被告应当支付的款项后，成为被告的债权人，原告代替被告向案外人履行付款义务，必须要具备一个前提，就是被告已经与案外人之间形成债权债务关系，被告有向案外人支付相应款项的义务，但原告并未举证证明被告对案外人负有债务。原告在被告对案外人没有债权债务纠纷，而是经营外汇发生了纠纷，且未进行结算的情况下，原告自作主张向案外人转款，并逼迫被告签定《债权债务确认书》，将该款项强行作为被告的债务，违背了诚实信用、公平自愿原则，故该确认书应属无效，原告向案外人自愿支付的457579.3元也不能成为被告的债务；3.原告要求被告徐敏承担连带还款责任，必须证明被告借款用于家庭生活，原告不能举证证明上述观点，故应当驳回对被告徐敏的诉讼请求。综上，本案原告证据不足，应当驳回原告的全部诉讼请求。被告徐敏辩称，其并不认识原告谭忠波，2019年4月被告向原告出具《还款计划书》以及2019年6月19日二人签订《债权债务确认书》时，其本人不在场、不知情。原告在诉状中称“向被告出借款项共计457579.3元”，其一直不知有此债务存在，且《还款计划书》和《债权债务确认书》上无其本人签字，均不认可其真实性、合法性及关联性，不足以让其承担还款义务。原告主张的457579.3元并未用于二被告夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。综上，应当驳回原告要求被告徐敏承担本案还款责任的诉讼请求。原告及被告邓永华围绕诉讼请求依法提交了证据，经原告谭忠波申请，证人赵某、杨某到庭进行了陈述，被告徐敏未提交证据。本院于2019年12月26日、2020年3月16日对案外人杨涛、林雪进行了询问，并制作了《询问笔录》，案外人谭传宝、李守丰因疫情严重，被交通管制未到庭，提交了《情况说明》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《借款协议》、《还款计划书》、《债权债务确认协议》，有被告邓永华签字捺印确认，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认，但对于是否属于民间借贷的观点，在本院认为部分予以评判；2.原告提交的银行转款凭证7份、收条7份、《外汇理财合作协议》7份，能与《债权债务确认协议》上的金额、转款人相互对应，本院对真实性予以确认，是否属于民间借贷的观点，在本院认为部分予以评判；3.原告提交的二被告的结婚登记审查处理表，本院对真实性予以确认，但对被告徐敏是否应当承担连带还款责任的观点，在本院认为部分予以评判；4.原告提交的《保全费发票》，因该组证据来源合法，形式完备，且与本案有关联性，本院予以采信；5.原告提交的《律师费发票》、《保全担保费发票》，对其真实性予以确认，对于是否应当由被告承担的观点，在本院认为部分予以评判；6.原告提交的照片，因无其他证据予以佐证，且无法证实与本案的关联性，本院不予采信；7.被告邓永华提交的原告与被告邓永华签订的《外汇理财合作协议》、被告邓永华与证人赵某签订的《外汇理财合作协议》，本院对真实性予以确认，对是否属于民间借贷的观点，在本院认为部分予以评判。8.证人赵某、杨某所作证人证言陈述的事实与原、被告提交的证据能相互印证，且与本案有关联性，本院予以采信；9.本院对案外人杨涛、林雪制作的《询问笔录》，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以采信；10.案外人谭传宝、李守丰提交的《情况说明》与原、被告提交的证据能相互印证，且与本案有关联性，本院予以采信。综上所述，根据当事人当庭陈述及证据，本院确认以下法律事实：被告邓永华与被告徐敏于2011年6月13日登记结婚。被告邓永华作为乙方与案外人赵某、杨某、李守丰、林雪、杨涛、谭传宝、原告谭忠波作为甲方分别于2018年4月2日、4月3日、4月4日、4月6日、4月16日签订了《外汇理财合作协议》约定：甲方提供标准盘资金给乙方在外汇、贵金属等方面进行操作。乙方拥有所有账户的独立且唯一的操作权，甲方不得干预乙方的操作或擅自操作，由此造成的一切损失由甲方承担。每个账户独立核算，每个账户锁定期满，如出现亏蚀，亏蚀部分的100%由乙方承担。亏蚀计算方法：（账面净值﹢甲方所有分段分红金额）﹣总入金金额。当账户有利润产生时，乙方分享利润的70%，原则上账户盈利50%进行利润分成。每个账户的资金锁定期为一年，在锁定期内撤出资金，所造成的损失由甲方承担，乙方不进行任何损失承担。合同尾部原告谭忠波、被告邓永华、案外人赵某、杨某、李守丰、林雪、杨涛、谭传宝签字并加盖手印确认。2019年4月10日，原告谭忠波（出借人、甲方）与被告邓永华（借款人、乙方）签订合同编号为：ＷＨＪＫ-0010的《借款协议》，约定：乙方向甲方所借款项用于邓永华外汇入金经营需要，借款金额为457579.3元，借款期限180天（2019年4月9日至2019年10月8日）。甲、乙双方应认真履行本协议项下的各项义务，借款期限届满不能按时还款的，乙方应支付甲方每日千分之六的违约金，不履行或迟延履行给对方造成的损失，应承当赔偿责任。合同尾部原告谭忠波、被告邓永华签字并加盖手印确认。同日，被告向原告出具《还款协议书》，承诺所欠457579.3元于2019年10月8日前还清，自2019年5月8日起每月还76263元，款项支付至谭忠波名下：建设银行昆明景江花园支行，账号为：62×××21的账户内。合同尾部被告邓永华签字并加盖手印确认。2019年6月19日，原告谭忠波（甲方）与被告邓永华（方乙）签订《债权债务确认协议》约定：甲方与乙方于2019年4月10日签订合同编号为：ＷＨＪＫ-0010《借款协议》及《还款计划书》，确认邓永华向谭忠波借款457579.3元，该笔款项系邓永华2018年4月期间经营外汇期间应兑付给以下七人的金额，分别为：1.谭忠波兑付金额71802.84元、2.谭传宝兑付金额56688.3元、3.林雪兑付金额22743元、4.李守丰兑付金额7573.8元、5.杨涛兑付金额3789元、6.杨某兑付金额22683.24元、7.赵某兑付金额272299.17元，邓永华承诺对上述应兑付款项以支付，故向甲方借款457579.3元并委托甲方向7人支付兑付款项。一、款项支付明细：其中385776.46元直接委托支付至以下6人帐户，剩余71802.84元，因甲方为其中收款人，则直接扣划抵偿，付款凭据及各兑付人收款凭据复印件作为本协议附件，款项支付依次为：1.2019年4月16日由乙方委托甲方支付至谭传宝56688.3元；2.2019年4月18日由乙方委托甲方支付至林雪22743元；3.2019年4月18日由乙方委托甲方支付至李守丰7573.9元；4.2019年4月18日由乙方委托甲方支付至杨涛3789元；5.2019年6月15日由乙方委托甲方支付至杨某22683.24元；6.2019年4月15日、5月9日、6月18日由乙方委托甲方支付至赵某272299.17元；二、乙方确认指定的款项接收人已实际收到上述款项，合计本金为457579.3元，亦确认甲方依《借款协议》之约定实际出借了相关款项给乙方，乙方应按照《还款计划书》按时向甲方还款，若未按还款计划支付，则甲方有权要求乙方提前归还所有本金；三、乙方确认上述借款由乙方作为还款人，若乙方违反相关约定，则甲方有权按照原《借款协议》合同相关约定追究甲方的违约责任。合同尾部原告谭忠波、被告邓永华签字并加盖手印确认。原告谭忠波通过手机银行于2019年4月16日、4月18日、6月15日分别向案外人谭传宝、林雪、杨某转帐56688.30元、22743元、22683.24元，于2019年4月15日、5月9日、6月18向赵某共计转帐27229.17元。原告谭忠波于2019年4月16日出具收条，载明今收到邓永华赔偿的经营外汇期间应兑付款71802.84元，案外人谭传宝、林雪、杨涛、杨某、赵某于2019年4月16日、4月18日、6月15日、18日向原告谭忠波出具收条，载明收到谭忠波代邓永华赔偿的经营外汇期间应兑付款56688.30元、22743元、3789元、22683.24元、272299.17元。另，原告因本案保全产生保全申请费3067元、诉讼保全担保保险费2000元，支付律师费12000元。案外人李守丰、杨某、杨涛、林雪、谭传宝、赵某均陈述：其均与被告邓永华签订了《外汇理财合作协议》，协议签订后将款项转入了东远民间资本管理有限公司的账户，账户均由被告邓永华进行操作，约定不论亏损最后均能保本，合作期为一年，前期其均收到了利息，后期便未能收到利息，合同到期后理财的资金全部亏损，东远民间资本管理有限公司退还了其投入资金的80%，另20%的投入本金由被告邓永华退还。其均找到被告邓永华要求退付款项，因被告邓永华资金困难无法还款，邓永华就找到谭忠波借款退付，谭忠波通过银行向案外人谭传宝、林雪、李守丰、杨涛、杨某、赵某分别转款56688.30元、22743元、7573.80元、3789元、22683.24元、272299.17元，其后亦不会向邓永华主张权利。庭审中就借款过程，原告陈述：原告与被告邓永华因业务往来认识。2018年4月，被告邓永华与原告及案外人赵某、李守丰、杨某、林雪、杨涛、林雪、谭传宝签订了《外汇理财合作协议》，由被告邓永华进行理财操作，原告及案外人将款项转入东远民间资本管理有限公司账户，且约定“亏损部分100%由被告邓永华承担”。后因被告邓永华操作不当导致理财失败，资金全部亏损，案外人东远民间资本管理有限公司退还原告及案外人80%本金，另20%本金由被告邓永华个人退还。因资金兑付的问题，六位案外人找到被告邓永华要求退还，被告邓永华就找到原告借款，要把六位案外人的钱退还。于2019年4月10日，原告与被告邓永华便签订了《借款协议》，明确被告邓永华借款的金额为457579.3元用于兑付六位案外人及原告的款项，当天被告邓永华也向原告出具了《还款计划》，之后原告通过其转户将款项转付给六位案外人。款项转付完后，原告与被告邓永华就转付的金额进行确认，2019年6月19日便签订了《债权债务确认协议》。原告明确本案系民间借贷关系，并不是委托理财合同，要求以民间借贷法律关系向被告主张权利。庭审中被告邓永华陈述：其与原告、六位案外人确实签订了《外汇理财合作协议》，原告与六位案外人其自己在东远民间资本管理有限公司开设了账户，然后他们将账户及密码告知被告，由被告进行操作，合作期限为一年，这一年内他们不能对被告的操作进行干涉，当时约定是盈亏三七开（原告及案外人三被告七），亏损有80%的风控线，另20%由被告个人赔付原告及案外人，但在合作期未满时因密码被修改，被告无法进行操作，导致产生了库存利息，直至合作期满被告均无法进行操作，故导致了亏损，他们就找到被告要求赔偿投入的资金。被告因受到原告威胁、胁迫才签订了《借款协议》、《还款计划书》、《债权债务确认协议》。被告并未向原告借款亦未收到相应款项，其认为本案并不属于民间借贷关系，应当以委托理财合同关系处理本案。本案的争议焦点为：本案是委托理财合同纠纷还是民间借贷纠纷？本院认为，委托理财合同纠纷是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所引发的合同纠纷。参照最高人民法院《关于委托理财案件的若干法律问题的指导意见》第二条第二款第三项规定：借款合同纠纷案件。当事人双方在合同约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。根据上述规定，本案中，《外汇理财合作协议》约定如出现亏蚀，亏蚀部分的100%由被告邓永华承担。当账户有利润产生时，被告邓永华分享利润的70%，原则上账户盈利50%进行利润分成。被告邓永华无论盈亏均保证原告谭忠波固定本息回报，利润分享（（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，故本案的法律关系为民间借贷关系。《外汇理财合作协议》系合同当事人各方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同自成立时生效，对合同当事人各方具有法律约束力，各方应按照约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同履行过程中，原告谭忠波与被告邓永华签订《借款协议》、《还款协议书》及《债权债务确认协议》，对此前签订的《外汇理财合作协议》中的债权债务进行了确认，原告已按照协议向案外人转款、案外人均确认已收到款项，对于原告要求被告邓永华归还借款本金457579.3元的请求，本院予以支持。至于还款责任的承担，上述协议均经被告邓永华签字确认并捺手印，关于被告邓永华提出签订协议书时系被原告胁迫和威胁而签订，其并未向本院举证予以证实其观点，本院不予采信。关于原告要求被告徐敏对本案借款及利息承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，被告徐敏并未参与原告与被告邓永华委托理财之中，且并未在后续的所有协议中进行签字确认即原告并未向被告徐敏进行过追认，以及根据原告提交的证据并不足以证明本案借款实际用于二被告夫妻共同生活或经营，故对原告要求被告徐敏对上述债务承担连带还款责任的诉请，本院不予支持。关于利息，本案中，原、被告先后签定了《借款协议》、《还款计划书》及《债权债务确认协议》，对还款时间及金额的约定不一致，最后签定的《债权债务确认协议》应视为原、被告对合同内容的最终变更，在该协议中约定若被告违反相关约定，则原告有权按照《借款协议》合同相关约定追究被告的违约责任。《借款协议》约定还款时间为2019年10月8日，借款期限届满不能按期还款的，按每日千分之六支付违约金，因该违约金约定过高，原告主张按月利率2%支付利息，符合法律规定，本院予以支持。故本院支持以457579.3元为基数自2019年10月9日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息。关于律师费12000元。因原、被告并未明确约定，且并不是因本案而必须产生的费用，故本院不予支持。关于保全担保保险费2000元，因该笔费用原告可以以自己的财产或他人财产担保，故该笔费用不是因本案而必须产生的费用，本院不予以支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告邓永华于本判决生效之日起十日内偿还原告谭忠波借款本金457579.3元，并支付以457579.3元为基数自2019年10月9日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回原告谭忠波对被告徐敏的全部诉讼请求；三、驳回原告谭忠波其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费8894元、保全申请费3067元，以上共计11961元（原告已预交），由原告谭忠波负担1961元，另10000元被告邓永华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  李红朴人民陪审员  王应红人民陪审员  袁志华二〇二〇年三月二十五日书 记 员  包金梅吴维