云南省祥云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2923民初2126号 原告：浙江亚厦装饰股份有限公司。统一社会信用代码：9133000014616098X3。住所地：浙江省绍兴市上虞章镇工业新区。 法定代表人：张小明，董事长。 委托诉讼代理人：巩国朋、郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司。统一社会信用代码：91532923770464696L。住所地：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路东侧、祥姚路南侧。 法定代表人：杨玉，执行董事。 委托诉讼代理人：自学礼、范佳鸿（实习），云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称“亚厦装饰公司”）与被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司（以下简称“云飞地产公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告亚厦装饰公司的委托诉讼代理人巩国朋，被告云飞地产公司的委托诉讼代理人自学礼、范佳鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亚厦装饰公司向本院提出以下诉讼请求:一、判令被告立即支付原告工程款3311316.88元；二、判令被告向原告按照日千分之一的标准支付从2017年9月10日计算至被告实际付清之日止的违约金；三、确认原告对“祥云县飞龙酒店精装修工程”工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告于2015年签订《祥云县飞龙酒店装饰精装修工程施工合同》（以下简称“施工合同”）约定被告将位于大理州祥云县的“飞龙酒店精装修工程”发包给原告，《施工合同》对涉案工程的承包范围、工程价款及付款方式、双方权利义务等进行了明确约定。其中《施工合同》第6.4.2.1款约定“……乙方完成全部工程并验收合格后十天内，甲方支付至合同总款的90%（含机电项目工程款）”。第6.4.2.2款约定：“乙方于工程竣工后45天内提供工程结算予甲方审核，甲方于30天内审核完毕，经甲方审核结算完成后十日内，支付除质保金外的余款。”第6.4.2.3款约定：“结算总价的5%作为质量保修期质保金。相应保修期满（并经甲方确认无质量问题）15日内返还（不计息）。”第12.1款约定“如甲方（即被告）无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。”。上述合同签订后，原告即按约履行义务，积极组织人工施工，负责管理涉案工程。后被告方将涉案工程的部分工程另行发包给第三人。原告施工的部分工程于2017年8月31日经竣工验收合格。2018年11月21日原、被告双方完成结算，最终审定价为人民币8937691.72元。但截止起诉之日，被告仅支付了人民币5626374.84元，仍有3311316.88元工程款未支付，期间虽经原告多次催要，被告均故意拖延拒不付款。现为维护自身合法权益，原告诉至法院。 被告云飞地产公司辩称，一、原告诉状所述有隐瞒和不实之处。事实是：经双方协商一致，原告承包得被告的飞龙酒店装饰装修工程，并于2015年1月5日进场开工。2015年3月24日，原、被告签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》，约定：1、飞龙酒店项目精装修工程承包给原告，范围包括：A1、A2、A3幢一楼大堂公共部分及其他相关配套工程施工；合同价款2360万元；2、原告未按要求完成而中途撤场，已完工部分按已完工工程量80%比例计算，未完工部分按未完工工程量的万分之五的比例进行处罚;3、乙方上报的工程量结算金额超过甲方审定金额的5%，甲方有权对乙方超出审定金额5%的部分处以10%的比例作出处罚等。2015年5月13日，因原告石材供货严重滞后，无法满足施工进度远不能达到2016年5月30日完工要求，被告发函催告；因原告履行严重迟延，2016年11月7日，被告发函要求原告停止石材供应与安装工作，由被告自行完成；2016年11月10日，被告发函给上海正方建筑装饰有限公司，将剩余石材装修工程转给正方公司实施。在此期间，原告分别于2015年9月30日、2016年11月7日向被告签发洽商联系函，将其承包的宴会厅装修工程和石材供应与安装工作从合同价款中扣减，扣减后原合同包干价剩余金额为8218679.46元。2015年12月2日，2016年4月10日、2016年4月26日，被告与上海正方建筑装饰有限公司协商签订了施工合同及二份补充合同，将原告未能完成的宴会厅等装饰装修工程承包给正方公司实施。2017年2月26日，正方公司向被告提供了包含原告装修部分的竣工验收材料，随后，被告与正方公司对全部装修工程进行了验收并验收合同，工程交付被告使用。2018年11月21日、2019年6月26日，被告与正方公司就酒店装修项目的结算审核最终确认总价为27774833.82元（含原告装修部分），但未向被告提供原告与正方公司之间签署的结算总款划分的有效依据。二、关于工程尾款，原告诉请理由为其施工的工程款总额扣减被告已支付的工程款后的差额3311316.88元，但原告显然无视了双方所签合同的约定，答辩人不予认可，原告的诉请只有部分成立：1、合同第4.4条约定：乙方未按要求完成而中途撤场，已完工部分按已完工工程量的80%比例计算，未完工部分按未完工工程量的万分之五的比例进行处罚。本案中，原告严重违约致被告的合同目的不能实现，已无法在2016年5月30日前完工，为尽可能缩短工期迟延的时间，避免被告损失的进一步扩大，被告不得不先后将宴会厅部分和剩余石材供应安装工作转交给正方公司。该部分属于原告因违约不能按要求完成而中途撤场的情形，应承担相应的违约责任。经计算，应扣减的金额为1651426.55元。2、合同第9.6条约定：乙方上报的工程量结算金额超过甲方审定金额的5%（含5%），甲方有权对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%的部分处的10%，则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款。原告报审金额为10941107.51元，最终审定确认的金额为8937691.72元，超过审定金额的比例达22.42%，依约应扣款155653.12元。扣减上述相应款项后，被告尚应支付给原告工程尾款为1504237.21元。原告应依约开具对应数额的合法的增值税专票给被告，被告当然应予支付。关于违约金。原告主张的违约金与合同约定及结算审核的事实不符，以2017年9月10日作为计息起始日亦无事实依据；其次，合同第12.1条明确约定的是进度款，不是针对双方结算后的尾款；再次，应付进度款日0.5%的违约金显然过高，即使以原告调整的日0.1%计算，仍然过高，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是适当的，请法庭予以支持。关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告的诉请不符合上述规定和合同约定，不能成立。 为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：A1、《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》1份,证明原、被告就涉案工程签订了《施工合同》，合同对涉案工程的承包范围、工程价款、付款方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定；A2、工程竣工验收证明书1份，证明涉案工程于2017年8月31日竣工验收合格的事实；A3、《工程结算审核单》1份，证明原、被告于2018年11月21日就涉案工程进行结算，被告确认最终结算价为8937691.72元的事实；A4、收款记录明细1份，证明被告就涉案工程向原告支付工程款的情况，截止起诉之日，共计支付5626374.84元；A5、工程竣工移交证书2份，证明原告不存在中途退场的情形，原告是按照被告的需要完成飞龙酒店大堂；一、二层餐厅包间，全日制餐厅与咖啡厅装修工程并分别于2017年3月和2017年7月移交给被告投入使用的事实；A6、工作联系函5份，证明由于被告装修的指令经常出现和土建等设计不符的情形，被告不断进行设计变更导致工程进度缓慢的事实；A7、工作联系函3份，证明被告不断对原告施工区域进行功能性和施工工艺调整造成工程进度缓慢的事实；A8、工作联系函7份，证明因被告将不属于原告施工范围的部分交由原告施工等原因，不断增加原告的工程量，进而导致工程进度缓慢的事实。 被告云飞地产公司向本院提交以下证据：B1、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件各1份，证明被告单位及法定代表人的基本信息；B2、祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同1份，证明2015年3月24日，原、被告双方签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》，合同对承包范围、原告未按要求完成而中途撤场的违约责任等内容进行了约定；B3、工作联系函、文件签收表各3份，证明1、2015年5月13日，因原告石材供货严重滞后，无法满足施工进度，不能达到2016年5月30日完工要求，被告发函催告；2、因原告履行严重迟延，2016年11月7日，被告发函要求原告停止石材供应与安装工作，由被告自行完成；2016年11月10日，被告发函给上海正方建筑装饰有限公司，将剩余石材装修工程转给正方公司实施； B4、工程商务变更洽谈联系单及合同项目清单汇总表4份，证明原告分别于2015年9月30日、2016年11月7日向被告签发洽商联系，将其承包的宴会厅装修工程和石材供应与安装工程从合同价款中扣减；B5、祥云县飞龙酒店装饰装修工程合同及补充合同3份，证明2015年12月2日、2016年4月10日、2016年4月26日，被告与上海正方建筑装饰有限公司协商签订了施工合同及补充合同，将原告未能完成的宴会厅等装饰装修工程承包给正方公司实施；B6、结算审核单1份，证明2018年11月21日，被告与正方公司就酒店装修项目（含原告部分）的结算审核最终确认总价为27774833.82元；B7、文件签收表2份，证明被告于2015年1月5日及3、4、5月份向原告发送有关装修工程的函件，同时证明原告于2015年1月5日进场施工；B8、竣工验收资料封面及工程资料移交书1份，证明2017年12月26日，正方公司向被告移交了工程竣工验收资料共三册（含原告施工部分）；B9、装饰装修工程总结清算书1份，证明原告于2017年12月25日制作了飞龙酒店装饰装修工程总结清算书并在之后提供给被告（具体时间以原告所持签收单为准），原告报审金额为10941107.51元；B10、装饰装修工程总结清算书1份，证明上海正方公司于2018年1月15日制作了飞龙酒店装饰装修工程总结清算书并在之后提供给被告（具体时间以正方公司所持签收单为准），包含原告的装修在内；B11、付款及开票清单2份，证明被告向原告、上海正方公司支付工程款情况及其开票给被告的情况，其中被告付款给原告的金额与原告的统计清单一致；B12、施工组织设计1份，证明飞龙酒店装饰装修工程的施工组织设计，原为原告制作提供，因原告部分撤场后正方公司接手施工，统一以正方公司之名编制并提交了竣工验收报告，施工组织设计属于竣工验收报告资料的一部分；2、飞龙酒店装饰装修工程约定从2015年5月1日开工，2015年10月30日完工，总工期为150天。 经质证，被告云飞地产公司对原告提交的A1三性及证明目的均无异议，但涉及的逾期付款条款明显过高；对A2三性无异议，但认为达不到原告的举证目的，该组证据罗列了竣工日期系2017年8月31日，但第三方公司2017年12月26日提供了包含原告装修部分的竣工验收资料，验收时间在提交材料之后；对A3的印章真实性无异议，但对审核单的真实性存疑，因对于整个工程的结算系第三方公司与被告进行结算，包含了原告装修的部分，划分依据被告没有，各方有两个印章却没有任何人的签字，若第三方认可则被告方予以认可；对A4三性无异议；对A5真实性无异议，但不认可其证明目的；对A6-A8真实性无异议，但认为与本案无关联性，达不到原告的举证目的，不应作为本案的证据使用。 原告对被告提交的B1三性均无异议；对B2真实、合法性无异议，但认为与本案无关联性，原告并未中途撤场，实际情况是被告单方要求将原告方发包的部分工程发包给上海正方公司，因被告将原告施工范围强行肢解后发包给正方公司，故合同约定的原告施工范围已经发生了较大变化，合同第9.6款虽然赋予了甲方在结算时有权扣除审定金额的5%部分的10%处罚金额的权利，但权益行使也可以放弃，从原告提交的工程结算审核单可印证被告早已在2018年11月21日便已经放弃了该权利的行使，并最终确认原、被告之间的结算金额为8937691.72元，并未扣减处罚金额且从该工程结算审核单出具后近一年内被告从未向原告主张过，现在在诉讼中提出，有违诚实信用原则；对B3工作联系函，原告方确实收到，但仅仅是签收，因该函件内容事实上严重失实，原告不存在供货迟延的情形，对函件内容不予认可，对该联系函中提到的内容尤其是石材部分工程事实上早已在该函件发出之前的2016年4月10日就已经直接分包给了正方公司，这一事实与函件内容相互矛盾，该组证据证明被告存在肢解发包的行为；对其中的文件签收表，只能证明原告签收过文件，不代表原告对文件内容的认可；对B4无原件，真实性由法庭予以审核，对其关联性有异议，该两份联系单均明确为根据被告公司的指令要求，并非因原告原因所致，且合同第3.4条也明确约定，此外合同第3.10款也有相应的约定；对B5无原件，真实性由法庭予以核实，对其关联性有异议，首先，根据被告提交的证据，如证据七，被告与正方公司之间的合同关系早已经在2015年8月之前就已经形成；对B6无原件，真实性、合法性由法庭予以核实；对B7真实性无异议，对关联性有异议。首先，该组证据只能证明原告签收了相关文件并不能证明原告是从2015年1月15日开始施工。2015年3月没有发件函。从2015年1月、4月、5月所发的函件内容来看，也不能证明该段时间原告已经开始施工的事实。事实上，是施工前的正常准备和沟通。原告的开工日期应当以双方确认的开工报告和竣工验收证明书为准。另外，从该签收文件内容来看，从2015年1月份开始，被告已经通过肢解发包的方式强行将原告施工范围内的工程交给正方施工，更进一步证明并不是原告资金和施工缓慢的原因导致案涉工程工期延误的；对B8真实性无异议，但认为与本案无关联性；对B9真实、合法性无异议，从该证据可以看出，被告方也经常进行施工方案的变更，仅因此工程量增加就达到原告总完成工程量25%，也是导致工程进度缓慢的原因之一；对B10真实、合法性无异议，从该证据显示，特别是从编制依据来看，该结算文件并未包含原告施工工程；另外也可以看出被告方也经常进行施工方案的变更，且因此增加的工程量达到正方公司总完成工程量的30%，这也是导致工程进度缓慢的原因之一；对B11对被告向原告的付款数额、开票金额没有异议；从被告付款的情况看，被告存在严重的拖延支付工程款的行为，如2015年仅支付两笔工程款；2016年仅支付三笔工程款；2017年仅支付一笔；2018年仅支付一笔。而根据双方合同的约定被告每月都应当支付原告工程进度款的；对B12真实性不予认可，即便存在该份文件，该组证据是正方公司的施工组织设计，与原告无关；从该施工组织设计文件的内容看，也与事实不符的。根据被告与正方签订的施工合同中所约定的工期来看，也是与该施工组织设计极不相符。 经审核，原、被告提交的A1-A8、B1-B3、B9、B11组证据客观真实，与本案相关联，本院予以确认，并作为定案的证据使用。被告提交的B4组证据虽未提供原件予以核对，但能与B3组证据相互印证，本院予以确认；B5组证据与本案无关联性，本院不予确认；B6、B7、B8、B10、B12组证据达不到被告的举证目的，本院不予确认。 根据当事人的陈述和上述法庭确认的证据，本院确认如下案件事实：2015年3月24日，经协商一致，被告云飞地产公司作为甲方，原告亚厦装饰公司作为乙方，双方签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》，合同约定：甲方将祥云县飞龙酒店精装修工程以包工包料的方式承包给乙方施工。施工范围包括：A1、A2、A3幢一楼大堂公共部分，合同包干价为23600000元。合同还对付款方式、违约责任等内容进行了约定。2015年5月1日原告组织人工进场开工，在施工过程中，因土建原设计与室内装饰不符以及与后期消防安装时考虑不足等原因，被告多次向原告发出工作联系函，要求原告进行调整、完善，并表示相关图纸与报价需报被告审核，费用后期进行协商等。2017年3月10日、2017年7月，原告完成了酒店大堂与一、二层餐饮包间、全日制餐厅与咖啡厅装修工程的施工并移交被告管理使用。2017年8月31日，祥云县飞龙酒店精装修工程经竣工验收合格后，双方形成了《工程竣工验收证明书》。 2018年11月21日，经原、被告双方结算，祥云县飞龙酒店装饰装修工程的总结算金额为8937691.72元，并形成了《工程结算审核单》。自2015年10月19日至2018年1月12日，被告合计向原告支付工程款5626374.84元。 另查明，2015年9月30日，因工程量调整，原告向被告发出《工程商务变更洽商联系单》，确认在原合同范围内扣减宴会厅精装修工程部分（一层、二层，包括招标图纸范围内的天棚、地面及墙面室内装饰，不包括楼梯防火门、连接通道门，活动家具）价款8334851.89元，明确原合同包干金额23600000元变更后为15265148.11元。 2016年5月13日，因石材供货进度原因，被告向原告发函催告并提出警示。2016年11月7日被告向原告再次发出工作联系函，告知原告即日起停止石材供应及安装的一切工作。同日，原告向被告发出《工程商务变更洽商联系单》，确认在原合同范围内扣减石材供应与安装工程金额7046468.65元后合同包干部分剩余金额为8218679.46元。2016年11月10日，被告向上海正方建筑装饰工程有限公司发出石材供货方变更的联系函。 再查明,2015年12月2日，被告云飞地产公司与上海正方建筑装饰工程有限公司（以下简称“正方公司”）签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》，约定将祥云县飞龙酒店B幢宴会厅一、二楼公共部分承包给正方公司施工。2016年4月10日，被告与正方公司签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同（补充）》，约定将飞龙酒店室内精装修-包工包料，咖啡厅装修、大堂背景墙石材供货及安装承包给正方公司。2016年4月26日，被告与正方公司再次签订《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同（补充）》，约定将飞龙酒店室内精装修-包工包料，石材供应及安装（A2栋一层大堂主入口及所有公共区域、全日制餐厅、A1栋餐饮一、二层、C栋一层等公共区域所有的地面、墙面精装修石材）承包给正方公司。 本院认为，原、被告作为合同相对人签订了《祥云县飞龙酒店装饰装修工程施工合同》，双方按照合同内容履行合同义务，原、被告双方成立合法的装饰装修合同关系，双方均应如实履行合同义务。在合同履行过程中，双方对工程量进行了多次调整、增加，并于2018年11月21日对最终的工程量进行了结算，明确工程总结算金额为8937691.72元，被告予以确认并应进行支付。扣减已支付的5626374.84元后，剩余3311316.88元工程款应由被告进行支付，现原告主张被告继续支付该笔款项的诉讼请求本院予以支持。 关于违约金。《施工合同》第6.4.2.2条约定“乙方于工程竣工后45天内提供工程结算予甲方审核，甲方于30天内审核完毕,经甲方审核结算完成后十日内，支付除质保金外的余款。”原告主张被告按照日千分之一的标准支付从2017年9月10日计算至被告实际付清之日止的违约金，被告在审理中明确请求予以适当减少，被告的该项主张符合法律规定，本院予以支持。结合本案事实，原告承包的装饰装修工程于2017年8月31日竣工验收合格并交付使用，但原、被告双方于2018年11月21日对最终的工程量进行了结算，被告付款应自结算审核完成后十日内支付，综合双方合同的履行情况，本院酌情认定被告自2018年12月1日起以未付款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算其违约损失较为适宜。 关于被告按照合同第9.6条约定，对原告超出审定金额的5%的部分进行处罚的主张，因双方在合同履行过程中，对超出《施工合同》范围的工程量进行了多次调整、增加，亦多次对工程价款进行了调整，故被告的该项主张本院不予支持。对于被告认为原告属于因供货迟延未按要求完成而中途撤场的情形，应承担相应的违约责任，与本案查明的事实不符，本院不予采信。 关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告于2019年10月12日向本院提起诉讼主张优先受偿权已超过主张期限，不符合法律规定，本院不予支持。 据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告浙江亚厦装饰股份有限公司支付尚欠工程款3311316.88元，并支付该款自2018年12月1日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约损失（2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币51618元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担21818元，由被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司负担29800元。保全费5000元由被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨 哲 人民陪审员  许建平 人民陪审员  李 梅 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  宋志颖