河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终288号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：赵轩坤，男，1967年10月5日出生，汉族，住三门市湖滨区。上诉人(原审原告、原审反诉被告)：三门峡市上阳房地产开发有限公司，住所地：三门峡市虢国路中段。法定代表人：赵轩坤，该公司总经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈启超，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：三门峡市九拓函谷红茶业有限公司，住所地：三门峡市五原路正和小区五号楼五单元2号门面房。法定代表人：薛介珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：薛介珠，女，1971年12月19日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：何柳，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：郑亦生，男，1965年9月1日出生，汉族，住福建省福安市。原审第三人：三门峡市商务中心区建设指挥部办公室，住所地：三门峡市崤山路与上阳路交叉口市建委12楼。负责人：王保卫，该办公室主任。原审第三人：三门峡市城市建设投资开发有限公司，住所地：三门峡市文明路商业街6楼。法定代表人：白学勤，该公司总经理。上诉人赵轩坤、三门峡市上阳房地产开发有限公司（以下简称上阳开发公司）、三门峡市九拓函谷红茶业有限公司（以下简称九拓公司）、薛介珠因与被上诉人郑亦生、原审第三人三门峡市商务中心区建设指挥部办公室（以下简称商务中心区建设指挥部办公室）、三门峡市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）合同纠纷案，不服湖滨区人民法院（2018）豫1202民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵轩坤、上阳开发公司的共同委托诉讼代理人陈启超，上诉人九拓公司的委托诉讼代理人张华，上诉人薛介珠的委托诉讼代理人何柳，被上诉人郑亦生到庭参加诉讼，原审第三人商务中心区建设指挥部办公室、城投公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。赵轩坤、上阳开发公司上诉请求：依法改判支持九拓公司、郑亦生、薛介珠按中国人民银行同期贷款利率支付1750万元的利息（其中20万元自2013年11月27日起算；1730万元自2014年10月15日起算，均付至款项付清之日）。事实和理由：一、九拓公司是2014年6月13日与中心商务区签订《建设项目投资协议书》，但其早在2013年11月24日就已经与我公司签订转让协议。九拓公司、郑亦生在没有取得涉案土地使用权并领取权属证书的情况下即与我方签订转让协议，且在与我方协商过程中采用篡改其与中心商务区签订的投资协议的方式抬高报价，欺骗我方，其具有明显过错。二、一审以涉案款项中1394万元目前在商务中心区指定的城投公司保管为由否定利息是错误的。利息是天然孳息，返还款项的义务承担者应当承担相应支付利息的责任。三、郑亦生向一审法院提供的授权委托书是虚假的，且没有证据证明该授权委托书向我公司出示过。郑亦生、薛介珠在本案协议签订和履行过程中存在滥用法人独立地位和股东责任问题，故九拓公司、郑亦生、薛介珠应当互相承担连带返还责任。九拓公司辩称，我公司不存在任何欺诈行为。本案协议并未约定利息，而且我公司并未实际使用涉案款项，合同无法履行是上阳公司违约造成的，我公司不存在任何过错。郑亦生是受我公司委托从事的本案民事事宜，且政府也不可能与其个人签订土地出让协议，其履行授权行为并不代表其个人，一审判决郑亦生不承担责任是正确的。薛介珠作为我公司法定代表人，其收取款项是行使职务行为，且薛介珠在收到400万元款项后即依职权将款项转入政府制定账户，其并不存在滥用法人独立地位的情况。薛介珠辩称，本案一审判令薛介珠承担责任是依据公司法第二十条，认为薛介珠存在滥用股东权利的情况。但是综合一审的证据材料，上阳公司未提交任何证据证明薛介珠滥用股东权利。薛介珠履行九拓公司职务收取款项且将款项支付给政府，其并不存在谋取利益的情况，故一审判决薛介珠承担责任明显错误。郑亦生辩称，我与赵轩坤以及商务中心区协商申请土地事宜均是受九拓公司委托进行的，九拓公司、赵轩坤、上阳公司、商务中心区对此均是知情的，上阳公司、赵轩坤要求我承担还款责任没有依据。九拓公司、薛介珠上诉请求：撤销原判，依法改判支持九拓公司一审反诉请求；一、二审诉讼费由上阳公司、赵轩坤承担。事实和理由：一、本案主要解决的是九拓公司与上阳公司之间的合同纠纷，赵轩坤在本案中从事的民事行为系履行上阳公司职务，其并非一方当事人，其一审本诉原告主体资格不适格。退一步讲，以涉案两份协议签订主体来看，两个合同法律关系主体分别是上阳公司与九拓公司、赵轩坤和郑亦生，二者并不属于必要共同诉讼，一审合并审理不当。二、本案承诺书及相应协议实质来看，赵轩坤代表上阳公司委托九拓公司向政府申请用地，并承诺了服务费和其他利益，郑亦生代理九拓公司接受上阳公司委托，与政府协商土地出让，取得土地后由上阳公司出资开发。本案合同双方上阳公司与九拓公司形成的是委托合同关系，而并非法律规定的土地使用权转让协议。退一步讲，即便是土地使用权转让，我国法律也没有明确禁止，也没有法律明文规定未取得土地使用权的主体与他人签订土地使用权转让合同无效。一审对本案合同性质认定错误，适用法律错误导致合同效力认定错误。三、本案所涉协议书合法有效，未实际履行完毕系上阳公司违约所致，合同目的已经无法实现。我公司请求解除涉案相应协议并要求上阳公司支付相关费用有事实和法律依据。四、薛介珠并非涉案合同当事人，不是本案适格被告。其作为九拓公司法定代表人，接受和支付款项均为履行职务行为。薛介珠没有使用涉案款项，也未获得任何利益，一审判令其在400万元内承担连带责任于法无据。赵轩坤、上阳开发公司辩称，2013年11月24日、2014年5月21日两份协议是在九拓公司、郑亦生欺诈、诱使下所签，对方在没有取得土地使用权的情况下违法转让土地，故该两份协议均为无效协议。一审认定薛介珠使用个人账户收取、转出涉案部分款项证据充分，但我方认为薛介珠应当对涉案全部款项及利息的返还承担连带责任。解除合同的前提是该合同合法有效，在合同无效的情况下不存在解除问题。九拓公司请求的服务费和损失也没有事实和法律依据，应当驳回九拓公司和薛介珠的上诉请求。郑亦生辩称，我同意九拓公司和薛介珠的上诉意见。商务中心区建设指挥部办公室、城投公司未答辩。赵轩坤、上阳开发公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认2013年11月24日九拓公司与上阳开发公司签订的《协议书》和2014年5月21日郑亦生和赵轩坤签订的《协议书》均为无效协议。2.判令九拓公司、薛介珠、郑亦生共同退还赵轩坤支付款项1750万元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息（20万元自2013年11月27日起，1730万元自2014年10月15日起，均计付至款付清之日），九拓公司、薛介珠、郑亦生之间互负连带清偿责任。九拓公司向一审法院反诉请求：1.判决驳回赵轩坤、上阳开发公司诉讼请求；2.解除2013年11月24日、2014年5月21日签订的《协议书》；3.判令赵轩坤、上阳开发公司支付340万元服务费；4.判令赵轩坤、上阳开发公司因违约赔偿人民币300万元（其中包括120和150平米房屋、40.5万元补偿款及企业声誉损失金）；5.本、反诉诉讼费由赵轩坤、上阳开发公司承担。一审法院认定事实：2011年6月29日，福安市九拓茶业公司（乙方）与三门峡市人民政府（甲方）签订投资合作意向书，约定乙方成立九拓茶业三门峡分公司，乙方投资茶业发展合作项目3亿元，3年内完成全部投资额，并根据企业发展和市场需求，在三门峡市所辖县（市）选定区域投资茶业发展。甲、乙双方盖章确认。2013年11月22日，赵轩坤和牛建军出具承诺书，载明：郑亦生向三门峡市中心商务区申请购买位于：商务区上官南路西与商务一街路北、润南变电站东侧的地块（C－1－03－3－R2）。经与郑亦生洽谈协商，我方愿意向郑亦生购买本地块26亩，土地性质为商住，每亩土地价格150万元（仅指土地价格，开发的土地配套费、税费由我方自己负责），总价3900万元，具体承诺如下几点：1、在本承诺书签字后两天内，同意向郑亦生支付保证金20万元。正常交易后，保证金转变为郑亦生的服务费（总服务费300万元，剩余280万元在后面分二次付清）。若我反悔不买本地块，保证金则作为违约金赔偿郑亦生。2、郑亦生负责与政府签订协议后，我方同意将26亩地价款的40％，计1560万元交给郑亦生。并付给郑亦生服务费130万元。3、在政府对这块地办理出让手续后，需要交纳土地余款时，我方同意付给郑亦生剩余的60％地款。4、如果郑亦生通过洽谈，该地块价格高于150万元／亩，我方有权提出不要，保证金20万元退还：如果通过郑亦生的努力，该地价低于150万元／亩，我也同意以150万元／亩向郑亦生购买。5、该地块手续由郑亦生转到我指定的三门峡市上阳房地产开发有限公司上，该地块的建筑、销售手续由我自己办理。6、与政府签订协议三个月内，总体规划审批完成后，再付给郑亦生服务费150万元；在一期开发后，我同意将120平米左右的一套住宅产权办理给郑亦生。7、除了该地块面积以外，郑亦生购买与该地块相邻的其他任何性质的土地产权与经营，均与我无关。但我同意通道、绿化等建筑符合政府设计。8、该承诺为保密承诺，我决不外泄，若我外泄，郑亦生有权不转让该地给我，我并同意赔偿他损失。承诺人赵轩坤和牛建军签名确认。2013年11月24日，九拓公司（甲方）与上阳开发公司（乙方）签订“协议书”，载明：甲方在三门峡市商务中心区申请购买位于：上官南路西与商务一街路北、涧南变电站东侧的地块（C-1-03-3-R2），甲方愿以150万元/亩的价格转让给乙方。本地块共约26亩，土地性质为商住。甲方负责在协议签订后60天内，催促政府将地面附属物拆除干净，并将该地块内的电杆、电线移除，达到乙方进地条件。甲方负责将用地性质定为商住用地，容积率为4.0左右，并在乙方总体方案出来后，负责和政府协商按此方案审批。甲方在挂牌后负责尽快将该地块相关手续过户到乙方名下，过户手续完成后，乙方将按承诺书第六条规定付给甲方。甲方提供项目建设所需的水源、电源及场外进场道路等配套设施，其配套设施费用由乙方承担。甲方与政府签订协议后及办理出让手续时，需要交纳的土地款，由乙方转到甲方指定账户，再由乙方监督共同将收付款转入政府账号，差价转入甲方账户。乙方自获得甲方提供的符合进场施工条件的土地后，两个月内必须进场动工建设。办理每次审批时，一切手续费用由乙方承担。履行承诺书中的各项承诺。郑亦生在九拓公司的法定代表人处签字并加盖九拓公司公章确认，赵轩坤在上阳开发公司的法定代表人处签字并加盖公章确认。合同签订后，2013年11月26日，赵轩坤向郑亦生转账20万元，九拓公司于11月27日出具收据，载明：今收到中心商务区项目保证金贰拾万元整，并加盖九拓公司印章确认。2014年5月13日，赵轩坤出具承诺书，载明：九拓公司（郑亦生）向三门峡市中心商务区申请购买二块地块（a）商务类地块位置：编号03－5西侧部分17亩，建设九拓函谷红大厦（b）商住类地块位置：编号39－6东侧25．8亩，建设九拓家苑具体亩数根据政府控规确认，经与九拓函谷红公司协商，我同意如下承诺：1、我愿意购买：（a）编号03－5西侧的17亩商务地块，每亩土地价格130万元，计2210万元。（b）编号39－6东侧25．8亩商住地块，每亩价格150万元，计3870万元。二块地价总计6080万元。以上价格仅为土地价格，其他开发土地所需的土地配套费、税费、立项审批、环评等一切手续费用均由我承担。2、本承诺书签字前，本人已于2013年11月27日付给郑亦生保证金20万，正常交易后，保证金转变为九拓公司的服务费（总服务费340万元，剩余320万元在后面分二次付清），若我反悔不买这二块地块，保证金作为违约金赔偿九拓公司。3、郑亦生负责与政府签订协议后，我方同意将此二块地价的40％，计2432万元交给九拓公司，同时付给九拓公司服务费150万元，余下170万元服务费在过户时付清。4、在政府对这二块地块办理出让手续后，需要交纳土地余款时，我方承诺按政府要求付清九拓公司余款。5、如果九拓公司通过冾谈，该二块地价格高于150万元／亩和130万元／亩，我方有权提出不要，保证金20万元返还；如果九拓公司通过努力，该二块地价低于150万元／亩和130万元／亩，我也同意以150万元／亩和130万元／亩向九拓公司购买。6、该二块地块手续由九拓公司负责转到我公司上，费用由我承担。以后二地块上的建筑、销售手续由我自己办理。7、我承诺：（a）编号39－6东侧25．8亩商住地块，在第一期开发时，我同意将120平方米左右的一套住宅产权无偿办理至郑亦生名下（或郑亦生指定人），作为员工住宿之用。（b）编号03－5西侧17亩地块，在开发第一期时，我同意将150平方米的办公楼产权无偿办理至郑亦生名下（或郑亦生指定人），楼层在九层以上，作为办公住宿之用。（c）若郑亦生还需要增加办公场所面积，我同意以每平方米2700元的成本价供应。（d）若我不开发或转让此17亩的商务地块，我同意付给郑亦生40．5万元人民币作为补偿。8、除了此二块地块，郑亦生在商务中心区购买的其他地块的其他任何性质的土地产权与经营，均与我无关。我同意该二块地块的一切项目建设、条款均按九拓公司与政府签订的协议条款去执行，维护好九拓形象。9、该承诺书为保密承诺，我决不外泄，若我外泄，郑亦生有权不转让给我，我也同意赔偿他损失。承诺人赵轩坤签字确认。2014年5月21日，郑亦生（甲方）与赵轩坤（乙方）签订“协议书”，载明：一、甲方同意向乙方转让如下二块土地，总价6080万元。（a）甲方在三门峡市商务中心区39—6东侧的25.8亩商住类地块（上官南路西与商务一街路北、涧南变电站东侧的地块C—1—03—3—R2），乙方同意以每亩150万元向甲方购买该地块，总价3870万元。（b）甲方在三门峡市商务中心区购买编号03—5西侧部分的17亩商务类地块（召公路南与金谷路东），乙方同意以每亩130万元向甲方购买该地块，总价2210万元。二、甲方责任：1、负责在协议签订后60天内，催促政府将地面附属物拆除干净，并将地块内的电杆、电线移除，并完成规划审批，甲方负责将容积率调整为4.3左右，达到乙方进地条件。2、甲方负责在乙方总体方案出来后，负责与政府协商报批。3、甲方在挂牌时负责将该二块地块相关手续办理到上阳开发公司名下，在过户时，乙方按承诺书第三条规定，付给甲方余下的服务费。……5甲方与政府签订协议后及办理出让手续，需要交纳的土地款项，由乙方转到甲方指定账户，再由乙方监督，将政府款转入账号，差价转入甲方账户。三、乙方责任：办理每次审批时，一切手续费用由乙方承担。郑亦生和赵轩坤签名确认。2014年6月13日，商务中心区建设指挥部办公室（甲方）与九拓公司签订“建设项目投资协议书”，载明：一、项目名称为函谷红大厦、函谷红家苑。建设周期为：商务项目、商住项目于2014年7月1日前开工，2016年12月31日前竣工。二、1.乙方拟建项目地址位于三门峡市商务中心区，四周界址以用地规划图划定的范围为准。2.商务办公类项目，以出让方式取得土地，土地招拍挂起始价100万元/亩。土地出让价款约1700万元。土地价款据实核算。3.商住项目西侧邻变电所和110KV、220KV高压电线，高压电线交错，地面高压电杆林立，影响该项目品质。以上三项共计土地出让总价款约5252万元。三、付款办法：乙方在本合同签订之日起十五日内足额缴纳项目建设履约保证金（标准为拟挂牌出让地块土地挂牌起始价总价的30%），即1576万元，汇入甲方指定的城投公司设立的专用账户。…….六、违约责任。协议任何一方未征得对方的书面同意，不得将本协议规定的权利和义务进行转让，一方违约转让的，另一方可单方解除协议。……商务中心区建设指挥部办公室加盖公章确认。九拓公司加盖合同专用章确认。上述合同签订后，赵轩坤分别于2014年6月23日通过自己账户向九拓公司转账450万元，6月25日通过自己账户向九拓公司转账200万元，6月27日通过自己账户向九拓公司转账130万元，7月1日通过自己账户向薛介珠转账200万元，7月3日通过自己账户向薛介珠账户转账200万元，7月21日通过自己账户向九拓公司转账100万元，8月13日通过自己账户向九拓公司账户转账100万元，8月18日通过牛建军账户向九拓公司转账200万元，9月20日通过管颂英账户向九拓公司账户转账12万元，9月22日通过自己账户向九拓公司账户转账8万元，10月1日通过自己账户向九拓公司账户转账130万元。上述累计1730万元（不含保证金），10月15日，九拓公司出具收条，载明：截至今日止，兹收到赵轩坤（包括牛建军）投资函谷红大厦款1730万元。九拓公司加盖印章确认。九拓公司收到上述款项后，分别于2014年6月23日从自己账户向城投公司转账500万元，6月27日从自己账户向城投公司转账330万元，7月1日从薛介珠账户向城投公司转账200万元和260万元，7月3日从薛介珠账户向城投公司转账140万元，上述累计1430万元。城投公司向九拓公司出具两张收据。2015年8月26日，商务中心区建设指挥部办公室（甲方）与九拓公司红公司（乙方）签订“建设项目投资补充协议书”，载明：2014年6月13日，商务中心区建设指挥部办公室与九拓公司签订了“函谷红大厦、函谷红家苑”建设项目投资协议书。原签订协议地块编号03—5西侧部分土地功能板块规划为金融类板块，由于金融机构拟入驻商务中心区金融板块，经甲、乙双方充分协商，现将“函谷红大厦”、“函谷红家苑”建设项目调整至编号为10—5、10—6地块。经友好协商，签订补充协议如下：一、项目计划总投资：4.3亿元，项目规模为项目地块编号10—6、容积率5.0、建设规划5.3万m2，项目地块编号10—5,容积率4.0，建设规模5.4万m2，项目占地面积为：商务类项目，地块编号10—6，建设项目用地面积约16亩左右；商住类项目，地块编号10—5，建设项目用地面积约20.3亩左右。建设周期为2016年5月1日—2019年5月1日。二、土地使用：乙方拟建项目地址位于三门峡市商务中心区，四周界址一用地规划图划定的范围为准。2、商务类项目，以出让方式取得土地，土地招拍挂起始价执行三门峡市土地委员管理委员会（三土委[2014]1号）确定的100万元/亩的标准，土地出让价款约1600万元。商住类项目，以出让方式取得土地，土地招拍挂起始价执行三门峡市土地委员管理委员会（三土委[2014]1号）确定的150万元/亩的标准，土地出让价款约3045万元。土地总价款据实核算。以上两项合计土地出让价款约4645万元。三、付款办法：乙方应在本合同签订之日起十五日内足额缴纳项目建设履约保证金（标准为拟挂牌出让地块土地挂牌起始价总价的30%）1394万元，乙方实际已缴纳项目建设履约保证金1430万元汇入甲方指定的市城投公司设立的专用账户，经核算后，甲方退还乙方项目建设履约保证金36万元。项目建设履约保证金按照三政办[2013]46号文件执行。……五、乙方的权利与义务：乙方在2016年5月1日前按照国土资源部门有关规定完成土地挂牌出让，若因乙方自身原因造成土地流挂，本协议终止，甲方退还乙方已缴纳的项目建设履约保证金。乙方通过土地摘牌取得国有土地使用权方可进地施工，并自签订国有建设用地使用权出让合同之日起九个月内完成建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证及施工许可证的办理。项目建设单位自觉接受质量、安全监督管理，确保工程质量。商务中心区建设指挥部办公室加盖公章确认。九拓公司加盖合同专用章。合同签订后，城投公司于2015年9月23日向九拓公司退还履约保证金36万元。九拓公司收到上述款项并出具收据。2016年12月28日，商务中心区建设指挥部办公室向九拓公司发出关于解除协议的通知，载明：你公司与市商务中心区建设指挥部办公室签约的10－5、10－6地块，土地用途商住、商务用地，土地面积36．3亩。其中，商住用地（10－5）占地面积20．3亩；商务用地（10－6）占地面积16亩，该协议自签约至今，未动工开发建设，违反了你公司同我方签订的商务中心区建设项目投资协议书中关于“乙方在2016年5月1日前按照国土资源部门有关规定完成土地挂牌出让，若因乙方自身原因造成土地流挂，本协议终止，甲方退还乙方已缴纳的项目建设履约保证金”的约定。经市商务中心区建设指挥部办公室研究决定，现向你公司正式下达解除协议的通知，通知自贵公司收到之日生效，由此造成的一切损失由你公司自行承担。该通知商务中心区建设指挥部办公室通过邮寄方式送达九拓公司被拒收后，商务中心区建设指挥部办公室于2017年1月20日又登报进行公告送达。审理中，郑亦生提交了九拓公司于2013年5月13日出具的委托书，载明：我公司因业务需更，现委托受托人郑亦生作为我单位合法委托代理人，该委托代理人的被授权范围为：代表我公司与上阳开发公司签订合同、接冾业务等有关的事务。在授权的范围内，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任，本公司对本委托授权书提出终止的书面文件前，本委托授权书始终有效。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。另查明：薛介珠和郑亦生系九拓公司的股东。赵轩坤、三门峡市湖滨区崖底乡崖底村民委员会、管颂英系上阳开发公司的股东。一审法院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换、赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中上阳开发公司与九拓公司签订协议书时，九拓公司尚未与商务中心区指挥部办公室签订“建设项目投资协议书”，九拓公司亦未取得土地使用权证书，且目前商务中心区指挥部办公室已经与九拓公司解除了双方签订的“建设项目投资协议书”和“建设项目投资补充协议书”，故上阳开发公司与九拓公司签订的合同无效。赵轩坤作为上阳开发公司的法定代表人，其可以代表法人从事民事活动，郑亦生作为九拓公司的委托代理人，其应当以九拓公司的名义从事民事活动而不应当以自己的名义签订合同，郑亦生没有与商务中心区指挥部办公室签订合同，也没有取得国有土地使用权证书，故赵轩坤与郑亦生之间的合同亦为无效的。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因为合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中赵轩坤已经向九拓公司交付土地出让款1750万元（转账至九拓公司或者法定代表人薛介珠账户），九拓公司向赵轩坤出具收据，赵轩坤系上阳开发公司的法定代表人，其以本人账户或者指定相关人员向九拓公司转账的行为虽系职务行为，客观上也存在股东个人财产和公司财产混同的情况，鉴于其主张返还给赵轩坤本人，故九拓公司应当将上述款项返还给赵轩坤。另由于赵轩坤在签订合同时对九拓公司未取得土地使用权证书是明知的，对于双方签订的合同以及赵轩坤和郑亦生签订的合同无效也存在过错，且上述土地款中1394万元目前在商务中心区建设指挥部办公室指定的城投公司保管，并非九拓公司全部非法占有使用，故其主张返还利息的诉讼请求，本院不予支持。原告主张郑亦生承担连带返还责任，因郑亦生是九拓公司的委托代理人，在签订第一份协议书时也是以九拓公司名义签订的，第二份虽是以自己名义签订，但是其没有收取土地款，上述款项均汇入九拓公司和法定代表人账户，其行为应当由九拓公司承担，故其不应当承担连带返还责任。原告主张薛介珠承担连带返还责任，虽然薛介珠系九拓公司的法定代表人，但是其也是股东之一，赵轩坤的土地款中有400万元是转入薛介珠个人账户作为九拓公司的收款，且薛介珠也从个人账户向城投公司账户转帐作为九拓公司的出款，故认为其作为股东与法人资产混同，根据公司法第二十条第三款：公司股东滥用法人独立地位和股东责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任的规定，薛介珠应当在其收原告款项400万元范围内对九拓公司债务承担连带返还责任。九拓公司主张由城投公司和商务中心区建设指挥部办公室返还，因城投公司和商务中心区建设指挥部办公室不是上阳开发公司所签合同相对方，也不是上阳开发公司相对应的收款方，故其不应当承担返还责任。关于反诉原告主张解除上阳开发公司与九拓公司签订的协议书和赵轩坤与郑亦生签订的协议书，因上述两个协议无效，故不存在解除之说,本院对其诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张支付服务费和赔偿损失，因九拓公司并未按合同约定取得涉案的土地使用权交付上阳开发公司，且其与上阳开发公司协议书的效力不影响其与商务中心区建设指挥部办公室“建设项目投资协议书”和“建设项目投资补充协议书”的履行，故其要求上阳开发公司支付服务费赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上阳开发公司要求确认2013年11月24日九拓公司与上阳开发公司签订的《协议书》和2014年5月21日郑亦生和赵轩坤签订的《协议书》均为无效协议，有事实和法律依据，本院予以支持。被告九拓公司返还赵轩坤土地款1750万元。九拓公司的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论研究决定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第九条之规定，判决：一、依法确认三门峡市上阳房地产开发有限公司与三门峡市九拓函谷红茶业有限公司于2013年11月24日签订的协议书和赵轩坤与郑亦生于2014年5月21日签订的协议书均无效。二、三门峡市九拓函谷红茶业有限公司返还赵轩坤土地款1750万元，限于本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、薛介珠对上述款项在400万元范围内承担连带返还责任。四、三门峡市商务中心区建设指挥部办公室、三门峡市城市建设投资开发有限公司不承担返还责任。五、驳回赵轩坤的其他诉讼请求。六、驳回三门峡市九拓函谷红茶业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费126900元、保全费5000元，合计131900元，由被告三门峡市九拓函谷红茶业有限公司负担。反诉案件受理费28350元，由反诉原告三门峡市九拓函谷红茶业有限公司负担。二审查明事实与一审一致。本院认为，纵观涉案承诺书和协议书，签订主体混乱、约定内容交叉，为方便理顺各方当事人之间法律关系进而确定责任承担，以下分别从意思表示、合同主体、合同性质及效力、责任承担四方面详细论述。一、从本案协议所涉各方意思表示来看。自2013年11月22日赵轩坤、牛建军向郑亦生出具承诺书到2013年11月24日九拓公司与上阳开发公司签订协议书的过程及该承诺书及协议书载明的内容来看，本案纠纷的起因最初系由赵轩坤与郑亦生协商，由郑亦生以九拓公司名义向商务中心区申请购买涧南变电站东侧约26亩商住地，之后由赵轩坤为法定代表人的上阳开发公司开发，土地出让费用及其他取得土地的费用由上阳开发公司承担。上述承诺书虽系赵轩坤、牛建军向郑亦生出具，但2013年11月24日协议书却系九拓公司与上阳开发公司签订的。并且基于上述协议，赵轩坤向郑亦生转账20万元用以支付约定保证金，九拓公司向赵轩坤出具收据。上述事实可以确定，在协商购买土地的过程中，对赵轩坤是代表上阳开发公司，郑亦生是明知的；同样，郑亦生是代表九拓公司进行协商，赵轩坤亦是明知的。再之后，因九拓公司与商务中心区协商欲出让地块发生变动，赵轩坤于2014年5月13日向郑亦生出具第二份承诺书，基于该第二份承诺书，郑亦生与赵轩坤于2014年5月21日签订第二份协议书，从该第二份承诺书及对应协议书载明内容和后续履行方式可以看出，双方仍是基于之前的合作意向对之前双方合意购买土地的位置进行了协商变更，并就相应土地价格、服务费及其他相关权利义务进行了重新约定。双方之后也是依据第二次承诺书及协议书的内容施以履行各自义务，即郑亦生以九拓公司名义与商务中心区协商申请第二次协议所涉的土地、上阳开发公司从赵轩坤账户向九拓公司转付第二次协议约定的土地款，九拓公司以自己名义向商务中心区指定单位支付地款。故2014年5月21日的协议书对合同标的土地的变更即从根本上否定了2013年11月24日九拓公司与上阳开发公司签订协议书约定标的土地的转让合意。另外，2014年5月21日的协议书虽约定有20万元保证金，但赵轩坤和上阳开发公司并未支付，九拓公司、郑亦生亦没有向赵轩坤、上阳开发公司主张，且2014年5月13日承诺书第2条约定“本承诺书签字前，本人已于2013年11月27日付给郑亦生保证金20万，正常交易后，保证金转变为九拓函谷的服务费”，由此可以看出双方均存在以第一次协议支付的20万元保证金抵顶第二次协议20万元保证金的意思表示。故以上第二次协商过程可以认定为第一次协商的延续，第二次承诺书的出具及协议书的签订可以视为双方对2013年11月24日协议书已经不能履行是明知且没有要求对方继续履行的意思表示。双方签订2014年5月21日的协议书并部分履行的行为应当视为双方均已同意解除了2013年11月24日协议书。本案双方争议的实质应为2014年5月21日协议书是否有效或者应否解除的问题。二、关于2014年5月21日协议书约束的合同主体确定问题。涉案2013年11月24日协议书签订双方主体为九拓公司和上阳开发公司，该二公司均加盖印章予以确认，双方经办人员郑亦生和赵轩坤亦签字确认。之后2014年5月21日的协议书，赵轩坤与郑亦生签字确认但并未加盖公司公章。从本案土地转让事宜协商过程来看，在双方签订第一次协议时，赵轩坤对郑亦生代理九拓公司与上阳开发公司协商土地转让以及郑亦生是代理九拓公司与政府协商土地出让事宜均是明知的。赵轩坤作为房地产开发公司的法定代表人，其对郑亦生以个人名义是无法从政府取得土地亦应是明知的。且根据2014年5月13日赵轩坤承诺书第2条表述，赵轩坤在签订第二次协议时对20万元服务费的给付对象为九拓公司是明知的，故并不能因2014年5月21日的协议书上仅有郑亦生签名而无九拓公司的签章即认为该协议的甲方为郑亦生本人。九拓公司在诉讼中对郑亦生签订2014年5月21日协议书系代理九拓公司所为予以认可，且九拓公司的委托书也可以证明郑亦生签订该协议时就处理土地相关事宜是经九拓公司授权的，故2014年5月21日协议书甲方应为九拓公司，该协议不能约束郑亦生本人。关于2014年5月21日的协议书乙方的主体认定问题。上阳开发公司对赵轩坤签订该协议的身份提出异议，认为赵轩坤在出具2014年5月13日的承诺书以及签订2014年5月21日协议书时并不能代表上阳开发公司。本院认为，上阳开发公司该上诉理由不能成立。首先，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”2014年5月21日的协议书乙方仅有赵轩坤签字而没有上阳开发公司签章，并不能必然认定上阳开发公司不是该协议一方，而要看赵轩坤在该协议上签字时代表的是上阳开发公司还是赵轩坤本人。从本案土地转让事宜协商的过程来看，第一次签订协议前上阳开发公司的签约过程即表现为由赵轩坤先出具承诺书，后签订协议时由赵轩坤签字并加盖上阳开发公司印章。从该履行过程来看，郑亦生完全有理由相信赵轩坤在签订2014年5月21日协议时能够代表上阳开发公司；从合同目的来看，郑亦生对赵轩坤以个人名义无法进行房地产开发是明知的，若赵轩坤代表其个人签订该协议，明显不能完成双方预期的合同目的，赵轩坤代表上阳开发公司进行本案协议签订更符合双方交易目的和通常交易习惯；从保证金履行方式来看，上阳开发公司在履行其加盖印章的2013年11月24日协议书约定20万元保证金系由赵轩坤个人账户支出，而双方在签订2014年5月21日协议书时，约定之前履行的20万元保证金并未退还而是抵顶了2014年5月21日协议书约定保证金，该事实可以在一定程度上证明上阳开发公司对赵轩坤与郑亦生协商申请土地进而由上阳公司进行开发是明知且认可的，且2014年5月21日协议书第3条明确约定了甲方将标的土地过户给上阳开发公司的义务，也可以看出赵轩坤是为上阳开发公司利益进行涉案协议协商，郑亦生对此应当也是知情且默认的。从相对方角度来看，赵轩坤的连续行为以及相关协议、承诺的内容均能够使郑亦生足以相信赵轩坤可以代表上阳开发公司。从权利义务相一致的角度来看，赵轩坤在本案协议签订过程中所预期获得的合同利益均系为上阳开发公司而非赵轩坤个人。上阳开发公司否认赵轩坤在2014年5月21日协议书签字代表其公司的主张若成立，就会造成赵轩坤个人履行了合同部分义务，而合同权利并非由赵轩坤享有的后果。综上，在没有证据证明2014年5月21日协议书签订时赵轩坤明确告知郑亦生其并不代表上阳开发公司的情况下，从合同目的、协商过程、约定内容和履行情况来看，应当认定2014年5月21日协议书乙方为上阳开发公司。基上所述，涉案2014年5月21日协议书系郑亦生代表九拓公司、赵轩坤代表上阳开发公司进行协商签订的，且九拓公司与上阳开发公司均已依约履行了部分合同义务。同理，在没有证据能够证明2014年5月13日承诺书系赵轩坤代表其个人所为的情况下，与2014年5月21日协议书相对应的2014年5月13日承诺书对九拓公司和上阳开发公司亦具有约束力。三、关于2014年5月21日协议书和与之对应的2014年5月13日承诺书性质和效力问题。上诉人赵轩坤、上阳开发公司主张该协议系土地使用权转让合同，上诉人九拓公司、薛介珠则主张该协议系委托合同。委托合同是指受托人以委托人的名义和费用为委托人办理委托事务，委托人按约支付报酬的协议。本案中，九拓公司是以自己的名义与商务中心区协商取得土地，而并非以上阳开发公司的名义与商务中心区进行的协商，且九拓公司与上阳开发公司协议也没有就与商务中心区协商事宜产生的费用由九拓公司承担进行约定，故九拓公司主张涉案协议为委托合同的上诉理由与法律规定不符，不能成立。而土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，赵轩坤与郑亦生签订涉案协议时，对九拓公司、郑亦生并非涉案土地合法使用权人是明知的，其双方签订涉案协议的目的是为了合作从相关政府部门受让土地并进行房地产开发。从本案合同目的来看，双方之间达成的系合作意向，而并非单纯为了达到土地使用权转让的目的。故从本案合同目的来看，2014年5月21日协议书应为合作开发房地产合同。但是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同。本案2014年5月21日协议书对九拓公司承担风险没有约定，而只是在赵轩坤出具的承诺书中对九拓公司履行相应义务后给予服务费进行了承诺。根据上述法律规定，结合双方在合作过程中的权利和义务约定内容，涉案2014年5月21日协议书性质应当认定为土地使用权转让合同。关于2014年5月21日协议书及其相对应的2014年5月13日承诺书效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”从该法律规定来看，未取得土地使用权的转让方与受让方签订的土地使用权转让合同并非当然无效。《城市房地产管理法》第三十七条规定并非《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据。依照《中华人民共和国物权法》第十五条规定，承诺书和协议均为当事人真实意思表示，具备法律规定的生效要件，自承诺书出具和协议签订时成立并生效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案土地使用权转让合同签订时，转让方尚未取得土地使用权，只要合同系双方当事人的真实意思表示，且合同一方对对方缔约时尚未取得标的物所有权是明知的，此后再以缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院也不应支持。故上阳公司与九拓公司签订的2014年5月21日协议并非自始无效，而属效力待定。该协议在商务中心区指挥部办公司与九拓公司解除双方投资协议时，上阳公司与九拓公司签订的协议才应认定为无效。关于2014年5月13日承诺书效力问题，因该承诺书所承诺的部分内容在协议中并未约定，与协议本约存在不同之处，并不属于协议一部分。且从协议约定的九拓函谷红公司（郑亦生）向三门峡市中心商务区申请购买两块地块”、“具体亩数根据政府控规确定”、“如果九拓函谷通过洽谈，该二块地价格高于150万元/亩和130万元/亩，我方有权提出不要，保证金20万元返还；如果九拓函谷通过努力，该二块地价低于150万元/亩和130万元/亩，我也同意以150万元/亩和130万元/亩向九拓函谷购买”等相关内容来看，该协议书不仅对之后协议能够如期签订的后果进行了承诺，对协议不能如期签订的责任承担也进行了表述。该承诺书的出具是为了双方在九拓公司从政府取得土地权利后进行转让签订相应合同而事先出具的，目的是确保将来订立特定合同，在性质上2014年5月13日承诺书应当视为预约合同。该预约合同由赵轩坤代表上阳公司发起要约，郑亦生代理九拓公司承诺后并据此履行了部分义务，预约合同已经成立。参照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本院认为，涉案2014年5月21日协议书虽因商务中心区指挥部办公司与九拓公司解除协议而被认定无效，但相应2014年5月13日承诺书的效力并不必然全部归于无效，该承诺书中相关解决争议条款仍应适用。四、关于本案责任承担问题。赵轩坤向九拓公司交付1750万元，九拓公司向赵轩坤出具收据，赵轩坤作为上阳开发公司的法定代表人，其主张将该1750元返还给赵轩坤本人，上阳开发公司亦表示认可，故九拓公司应当将上述款项返还给赵轩坤，一审法院对返还责任认定并无不当。赵轩坤所主张的利息，因双方协议及相应承诺并未约定，且其中1394万元由商务中心区建设指挥部办公室指定的城投公司保管，并非九拓公司全部非法占有使用，故其主张返还利息的诉讼请求，一审法院不予支持亦无不当。关于上阳公司、赵轩坤责任承担问题。从查明事实来看，对签订协议时九拓公司和郑亦生未取得土地使用权的事实，赵轩坤和上阳开发公司是明知的。其双方签订涉案协议的目的是为了合作从相关政府部门受让土地并进行房地产开发。协议和承诺书中对九拓公司与政府协商取得土地过程中所产生的费用双方并未约定承担主体，但九拓公司在与政府协商取得土地并非一蹴而就，而是通过九拓公司委托郑亦生经过努力促成了商务中心区与九拓公司的投资合同，在此过程中九拓公司所付出的劳动显而易见。确定双方责任承担应当考虑到该协议实际履行情况、预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因2014年5月13日承诺书与2014年5月21日协议书效力有所区别。该承诺书第3条约定“郑亦生负责与政府签订协议后，我方同意将此二块地价的40%，计2423万元交给九拓函谷，同时付给九拓函谷服务费150万元，余下170万元服务费在过户时付清。”根据本案查明事实，九拓公司与商务中心区指挥部办公室签订的“建设项目投资协议书”和“建设项目投资补充协议书”可以证明其已经按照与上阳公司的协议约定履行了双方约定的“与政府签订协议”义务。根据商务中心区指挥部办公室出具的证明，九拓公司与商务中心区指挥部办公司的协议解除的原因是九拓公司未按照约定完成土地挂牌出让，而根据九拓公司与上阳公司签订的协议，提供出让资金的义务应当由上阳公司承担。而上阳公司截止起诉时仅支付1750万元，并未达到承诺书承诺的2423万元，故本案合同目的没有实现的原因是上阳公司履行合同义务不到位造成的，上阳公司对此存在过错。根据诚实信用原则，赵轩坤仍应按照承诺书载明承担相应责任。因九拓公司已经与商务中心区指挥部办公室签订了建设项目投资协议书，在此过程中，九拓公司相关人员也付出必要的劳动，同时也会产生一定的经济支出。九拓公司主张赔偿损失，但并未提供合法有效证据证明其受到何种损失及损失的具体数额，故其该诉求证据不足，无法支持。但在涉案2014年5月13日承诺书并不必然无效的情况下，赵轩坤应当依据前期承诺向九拓公司支付150万元服务费，之前已付的20万元保证金也因该约定不再返还。至于承诺书中的下余170万元服务费，因商务中心区指挥部办公室与九拓公司解除了投资协议，故该170万元服务费的支付条件未成就，九拓公司主张赵轩坤支付没有事实和法律依据。关于薛介珠应否承担责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用法人独立地位和股东责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，赵轩坤支出的土地款中有400万元是转入薛介珠个人账户，对此郑亦生称是受其指示的，九拓公司也认为薛介珠收取该400万元系履行职务行为，且薛介珠收到该400万元当日即将该款支付给城投公司完成九拓公司付款义务。薛介珠作为九拓公司法定代表人，并没有利用法人独立地位逃避债务、损害公司及公司债权人利益的故意，一审仅依据薛介珠用自己银行账户代九拓公司收付款，即认定薛介珠作为股东与法人资产混同系证据不足且适用法律不当，二审对此予以纠正。薛介珠不应承担连带返还责任。综上，上阳公司、赵轩坤主张确认2014年5月21日协议书无效以及九拓公司返还已经支付的土地转让款1750元理由正当，九拓公司主张上阳公司、赵轩坤支付服务费部分理由成立，本院予以支持。对其他本诉诉讼请求和反诉诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖滨区人民法院（2018）豫1202民初2247号民事判决第一项为确认赵轩坤与郑亦生2014年5月21日签订的协议书无效；二、维持湖滨区人民法院（2018）豫1202民初2247号民事判决第二项；三、撤销湖滨区人民法院（2018）豫1202民初2247号民事判决三、四、五、六项；四、三门峡市上阳房地产开发有限公司、赵轩坤支付三门峡市九拓函谷红茶业有限公司服务费170万元，限于本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕；五、驳回一审原告赵轩坤、三门峡市上阳房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回一审反诉原告三门峡市九拓函谷红茶业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费126900元、保全费5000元，合计131900元，由三门峡市九拓函谷红茶业有限公司负担。反诉案件受理费28350元，由三门峡市九拓函谷红茶业有限公司负担8250元，赵轩坤、三门峡市上阳房地产开发有限公司负担20100元。二审案件受理费182000元，由赵轩坤、三门峡市上阳房地产开发有限公司负担26750元，由三门峡市九拓函谷红茶业有限公司负担155250元。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇二〇年三月十九日法官助理秦艳书记员王伟