广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终16号 上诉人（原审原告）：广西联众工贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县山圩镇广西农垦国有山圩农场办公室一楼108室，统一社会信用代码：91451421MA5LBLRT23U。 法定代表人：陈婷，董事长。 委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张慧敏，广东至高律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：佛山市沣石钢结构有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇文教工业区（土名：水头北）自编1号之一（住所申报）。统一社会信用代码：91440605MA4URTBWXA。 法定代表人：黄振锋，总经理。 委托诉讼代理人：罗永坤，广东盈宇律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：黄振锋，男，1979年９月29日，汉族，住广东省惠来县。 被上诉人（原审被告）：吴家颖，男，1978年8月18日出生，汉族，住广东省南海区。 被上诉人（原审被告）：陈群弟，男，1982年１月30日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。 上诉人广西联众工贸有限公司（以下简称广西联众公司）、上诉人佛山市沣石钢结构有限公司（以下简称佛山沣石公司）因与被上诉人黄振锋、陈群弟、吴家颖建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日开庭进行了审理。上诉人广西联众公司的委托诉讼代理人徐建民，上诉人佛山沣石公司委托诉讼代理人罗永坤到庭参加诉讼，被上诉人陈群弟、黄振锋、吴家颖经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西联众公司上诉请求：1．改判撤销一审判决第二项；2、改判陈群弟对一审判决第一项债务承担连带清偿责任；3．改判黄振锋（股东）、吴家颖（股东）对一审判决第一项佛山沣石公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4．二审费用由佛山沣石公司、黄振锋、陈群弟、吴家颖承担。事实与理由：一、陈群弟是挂靠沣石钢公司，一审判决认定陈群弟是沣石钢公司的委托代理人属于事实认定错误，导致适用法律错误。1．佛山沣石公司在一审庭审中确认佛山沣石公司是作为陈群弟挂靠单位在合同上签章，陈群弟未出庭抗辩，且案涉工程款是直接支付到陈群弟的账户。根据《民事诉讼法》高度盖然性的原则，应当认定陈群弟作为实际施工人挂靠在佛山沣石公司，并以佛山沣石公司的名义跟广西联众公司签订《钢结构工程承包》，佛山沣石公司的行为违反了《合同法》第二百七十二条关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位的规定以及《建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以企业的名义承接工程的规定。陈群弟作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位，陈群弟规避法律，主观上有过错，佛山沣石钢公司应与陈群弟承担连带返还定金的责任。2．退一步说，即便认定陈群弟是佛山沣石钢公司的代理人，陈群弟就其出借银行账户行为应与佛山沣石钢公司承担连带返还定金的责任。陈群弟无正当、合法的理由以其个人账户收取佛山沣石钢公司钱款，是出借银行卡账户的行为，违反《公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，佛山沣石钢公司与陈群弟属于共同侵权行为，应承担连带责任。二、一审法院不予支持黄振锋、吴家颖在其未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任属于适用法律错误。《＜中华人民共和国公司法＞司法解释三》第十三条以及最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要规定，黄振锋、吴家颖作为佛山沣石钢公司的股东，未履行出资义务，广西联众公司有权要求黄振锋、吴家颖在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 佛山沣石公司辩称：1．陈群弟为实际承包人，签订涉案合同时广西联众公司对陈群弟挂靠佛山沣石公司是知悉的，在涉案的承包合同解除后，其理应向陈群弟主张返还定金。2．即便广西联众公司认为挂靠涉及违反法律强制性规定，那么该合同效力也应当属于无效，在无效合同情况下广西联众公司理应向陈群弟主张返还定金，与佛山沣石公司无关。佛山沣石公司是作为协助双方处理涉案合同而进行盖章，不存在过错，广西联众公司要求佛山沣石公司承担还款义务没有事实和法律依据。2．佛山沣石公司尚未被列为被执行人，也没有发生公司财产无法执行的情况，所以广西联众公司要求佛山沣石公司股东承担补充赔偿责任没有法律依据。 佛山沣石公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，驳回广西联众公司要求佛山沣石公司返还262000元及支付利息的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由广西联众公司承担。事实和理由：一、一审法院认定佛山沣石公司是涉诉工程的承包方，由佛山沣石公司向广西联众公司承担返还定金义务属于认定事实错误。1．《钢结构工程承包合同》（以下简称“《承包合同》”）合同签订主体实际为陈群弟与广西联众公司，佛山沣石公司仅作为陈群弟挂靠单位在合同上盖章，且陈群弟并非佛山沣石公司的员工，其行为亦不必然代表佛山沣石公司的行为，一审法院忽视实际收款人、实际履行合同义务人为陈群弟。2．《取消合同》仅由陈群弟与广西联众公司签订，广西联众公司亦明示确认《取消合同》的效力，显然是明知佛山沣石公司并非涉诉工程的实际承包方。一审法院在明知上述事实的情况下判决佛山沣石公司向广西联众公司承担返还定金义务错误。二、原审法院在没有任何证据材料证明的情况下，径行判决佛山沣石公司承担逾期返还定金利息，适用法律错误。首先，广西联众公司在一审案件审理期间从未提交过证据材料证明，其与陈群弟或与佛山沣石公司存在利息按年利率6%计算的约定。故此，一审法院判决佛山沣石公司按年利率6%承担返还定金利息错误。三、本案应由陈群弟向广西联众公司承担返还定金义务。1．陈群弟是涉诉工程的实际承包人，一直单独与广西联众公司进行交涉，仅因其无资质才向佛山沣石公司提出挂靠要求，并签定《承包合同》。2．《取消合同》的签订主体明确记载为陈群弟，所谓的扣除已经履行费用38000元保证金，返还定金的义务人亦应为陈群弟。 广西联众公司辩称，佛山沣石公司提出的上诉请求不能成立，应当予以驳回。首先，佛山沣石公司与联众公司签订了合同，依据合同法相对性的原则，佛山沣石公司应当就所欠广西联众公司的债务承担责任；其次，即使佛山沣石公司自认为与陈群弟属于挂靠关系，那么该挂靠行为也违反了法律的强制规定，扰乱了市场秩序，所以佛山沣石公司与陈群弟应承担连带责任。 黄振锋、陈群弟、吴家颖未到庭参加诉讼，视为该三人放弃答辩权利。 广西联众公司向一审法院起诉请求：1、判令佛山沣石公司返还定金262000元，利息2040元（以150000元为本金自2018年7月15日起按照年利率6％暂计算至2018年8月为1200元，以112000元为本金自2018年7月18日起按照年利率6％暂计算至2018年8月为840元），并以262000元为本金自起诉日起按照年利率6％计算利息至实际清偿之日；2、判令佛山沣石公司、黄振锋、吴家颖、陈群弟对上述债务承担连带清偿责任；3、吴家颖在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。4、判令本案诉讼费由佛山沣石公司、黄振锋、吴家颖、陈群弟承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年4月16日，广西联众公司与佛山沣石公司签订《钢结构工程承包合同》，约定由佛山沣石公司承包建设广西联众公司位于广西山圩工业园（2号、3号、5号厂）的钢结构工程；工程造价260元／㎡。合同签订之日起2日内，广西联众公司向佛山沣石公司支付定金人民币30万元整；合同还约定其他权利义务。合同中佛山沣石公司盖章并由委托代理人签字。合同签订后，2018年4月17日，广西联众公司按照合同指定的陈群弟账户转账支付定金30万元。佛山沣石公司收到定金后，向广西联众公司出具了收据。2018年7月10日，双方经过协商，同意终止《钢结构工程承包合同》。《取消合同》由广西联众公司当时的法定代表人庞昌与佛山沣石公司的委托代理人陈群弟签订。《取消合同》约定，扣减其他费用后，在三天内向广西联众公司退还定金262000元。然而，佛山沣石公司没有按期退款。此后虽经广西联众公司多次催付，佛山沣石公司以各种理由和借口推托。广西联众公司认为，黄振锋作为法定代表人及股东在经营佛山沣石公司期间，公司的财产与个人财产混同，应对上述债务承担连带清偿责任。陈群弟以其个人账户收取佛山沣石公司的财产，违反《公司法》相关规定及损害了他人的合法利益，也应对上述债务承担连带清偿责任。吴家颖为佛山沣石公司的股东，未履行出资义务，其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 一审法院认为，广西联众公司与佛山沣石公司签订《钢结构工程承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，该协议依法成立并生效。合同签订后，广西联众公司按照合同约定履行了向佛山沣石公司支付定金义务。过后，由于履行合同过程中的其他原因，双方经过协商终止合同履行，并签订了《取消合同》，约定退还定金。但佛山沣石公司没有按照期限退还定金，属于违约行为，依法应当承担违约责任。广西联众公司诉请佛山沣石公司返还定金及利息证据充分，理由成立，一审法院予以支持。佛山沣石公司辩称自己仅作为陈群弟的挂靠单位在合同上盖章，不是实际的合同当事人。但陈群弟在合同签字的身份仅是委托代理人，公司又出具收据证明收到定金，同时又没有证据证明佛山沣石公司是陈群弟的挂靠单位，辩称理由不成立，一审法院不予支持。广西联众公司主张陈群弟以其个人账户收取佛山沣石公司的财产，对债务承担连带清偿责任；因陈群弟是签订合同的代理人，又是合同约定的收款账号，不是其私自收取，广西联众公司该诉请没有任何证据证实，一审法院不予支持。广西联众公司主张黄振锋作为法定代表人及股东在经营佛山沣石公司期间，公司的财产与个人财产混同，对公司债务承担连带清偿责任；吴家颖为佛山沣石公司的股东，未履行出资义务，其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，对此也因没有向法庭提交证据证实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、佛山沣石公司在本判决生效后十天内向广西联众公司退还定金262000元及支付利息（利息计算：按照年利率6％计算。以150000元为基数，自2018年7月15日起计至2018年8月30日；以112000元为基数，自2018年7月18日起计至2018年8月30日；以262000元为基数，自2019年2月21日起计至实际清偿之日止）；二、驳回广西联众公司的其他诉讼请求。案件受理费5260元，由佛山沣石钢结公司负担。 本院二审中，双方当事人无新的证据提交。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：广西联众公司、佛山沣石公司均主张陈群弟与佛山沣石公司存在挂靠关系。经查，2018年4月16日广西联众公司与佛山沣石公司签订《钢结构工程承包合同》中注明佛山沣石公司委托代理人：陈群弟，且由陈群弟签字确认，故应认定陈群弟与佛山沣石公司之间存在委托代理关系。一审法院查明的事实属实，本院予确认。 二审另查明：1.2018年7月11日，双方经过协商后签订《取消合同》，双方同意终止《钢结构工程承包合同》，并由广西联众公司在三天内退还定金262000元，其中分别于2018年7月12日和2018年7月15日退15万元和11.2万元。2．佛山沣石公司的股东为黄振锋、吴家颖，注册资本为300万元，黄振锋、吴家颖各自认缴150万元，分别于2026年12月31日前缴足。 本院认为，广西联众公司与佛山沣石公司签订《钢结构工程承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，该协议合法有效，双方应严格履行各自义务。关于佛山沣石公司应否返还广西联众公司定金及如何支付利息的问题。2018年7月11日，双方经过协商后签订《取消合同》，双方约定由佛山沣石公司在三天内退还定金262000元，其中于2018年7月12日退15万元，于2018年7月15日退还11.2万元，但佛山沣石公司并未履行约定的义务，应承担违约责任。故一审法院判决佛山沣石公司退还定金262000元并无不妥，应予维持。因双方对逾期退还定金的违约责任没有明确的约定，故应按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，即以15万元为基数，于2018年7月13日起按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2018年7月15日；以262000元为基数，于2018年7月16日起按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，以262000元为基数于2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止。故一审法院计付利息错误，应予纠正。因陈群弟系佛山沣石公司的委托代理人，故广西联众公司上诉主张陈群弟与佛山沣石公司存在挂靠关系，陈群弟对退还262000元定金承担连带清偿责任没有事实与法律依据，不予支持；至于广西联众公司上诉主张吴家颖对佛山沣石公司退还262000元债务中不能退还的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，因吴家颖对佛山沣石公司注册资本认缴的出资额于2026年12月31日前缴足，认缴的出资额期限尚未届满，故广西联众公司上诉主张吴家颖对佛山沣石公司退还262000元债务中不能退还的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任不予支持。至于广西联众公司上诉主张黄振锋对佛山沣石公司退还262000元债务中不能退还的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，因广西联众公司一审诉讼中并未提出该主张，故本院不予审理。 综上，广西联众公司上诉请求不能成立，应予驳回；佛山沣石公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1313号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1313号民事判决第一项为佛山市沣石钢结构有限公司在本判决生效后十天内向广西联众工贸有限公司退还定金262000元及支付利息（利息计算：以15万元为基数，于2018年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2018年7月15日；以262000元为基数，于2018年7月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日；以262000元为基数于2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止）； 一审案件受理费5260元，由佛山市沣石钢结构有限公司负担。二审案件受理费10490元，由广西联众工贸有限公司负担5260元，佛山市沣石钢结构有限公司负担5230元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年三月二十九日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。