江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初1882号 原告：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地：江苏省兴化市英武南路188号。 法定代表人：王涛，总经理。 委托诉讼代理人：邹维荣，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：南通利恒置业有限公司，住所地：如皋市丁堰镇鞠庄居12组。 法定代表人：徐建备，总经理。 委托诉讼代理人：张新明，江苏敏政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪小龙，系公司员工。 原告江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）与被告南通利恒置业有限公司（以下简称利恒置业）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏兴公司的特别授权委托诉讼代理人邹维荣、被告利恒置业的特别授权委托诉讼代理人张新明、洪小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏兴公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款人民币1023652.23元，迟延支付违约金人民币500000元；（要求自本案立案之日起，以1023652.23元为基数按月率2‰计算违约金至被告之际支付清该款的本金之日止）；2、判决被告支付原告为实现本案债权而支付的律师服务费人民币85000元；3、判决被告承担本案案件受理费等诉讼费用。事实和理由：2014年4月，原被告双方签署《建设工程施工合同》（下称《合同》）一份，约定原告承建被告开发建设的“丁西小镇”项目。《合同》签署后原告按约施工，该项目于2015年12月16日竣工验收合格，2016年2月1日，双方完成该项目的竣工结算，结算价格为人民币2400万元。然而，被告拒不按《合同》约定支付工程结算价款及质保金，截止至2019年1月15日，被告尚欠原告工程结算款人民币335839元、工程质保金人民币720000元。根据《合同》第十五条第8款约定，被告应当自2016年3月02日起按日向原告支付逾期付款违约金，截止到2019年1月15日违约金总额高达人民币722余万元。但从有利被告的原则出发，原告自愿放弃绝大部分权益，自愿接受《合同》第十五条第16款第三项关于限额违约金的约束，即要求被告支付违约金人民币50万元。为维护原告的利益，原告不得不诉至法院，恳请判如所请。 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据1、双方没有落款时间签订的建设工程施工合同，通过验收报告可以推论是2014年4月份签订，证明双方合同关系及合同造价是2300万。 证据2、竣工验收记录，证明涉案工程于2015年12月16日竣工验收合格，显示开工日期是2014年4月28日。 证据3、工程结算审定单一张，证明涉案工程造价是2400万元。 证据4、建设工程施工结算2017年1月报审核确认书（彩印件），证明工程验收后在2017年做了零星工程，确认价格是31435.50元。 证据5、委托代理合同，苏兴公司与南京（大成）律师事务所签订的合同，已支付律师费85000元。 证据6、2018苏0682民初5541号民事判决书，蔡锦军诉本案原被告双方索要工程保修金，当时原告蔡锦军代理人就是本案被告利恒公司代理人张新明律师，张律师代表蔡锦军向法院提出诉讼请求时认为该部分工程款给付已具备条件，在判决书第2页倒数11行至倒数第8行，本案被告利恒公司在辩称中也仅仅主张保修期未届满，未提出需要保修，也没有提出已经发生保修费用，在判决书第2页倒数第7行至第4行。最后法院判决也支持了蔡锦军的请求。 被告质证认为： 对证据1、建设工程施工合同，没有异议。对证明目的也没有异议，原告可以依据合同第15条第8款和第15款提起诉讼，但是根据合同第13条第4款、第18条第5、6款，合同附件第9条第2、3款的约定，原告的请求不能成立。 对证据2、竣工验收记录，没有异议。 对证据3、工程结算审定单，没有异议。审定总价金额是2400万，后面备注有包含消防，包含消防是指案涉工程在竣工结算时还没有通过消防验收。 对证据4、审核确认书，有异议。这份材料不是原件，有一点可以确认，签证工程款确实是31435.5元。 对证据5、委托代理合同，没有异议。因为原告的请求不能成立，相关费用也不应当得到支持。 对证据6、原告蔡锦军代理人确实是本案被告委托诉讼代理人张新明，对该份民事判决书没有异议，但是原告提出的该份判决书不能证明原告证明目的，蔡锦军提起的诉讼主张依据是蔡锦军与华易公司之间签订的合同，蔡锦军提出主张向法庭所提交的证据是2017苏0682民初921号民事判决书，得到法庭判决的支持事实依据和法律依据就是蔡锦军与华易之间的约定，而争议焦点是应付工程款5%的给付条件，关于给付条件民事判决有明确的认定，因为蔡锦军所提起的诉讼所依据的法律关系与本案原告提起诉讼所依据的法律关系并不相同，根据合同的相对性原则原告所提出的判决书载明内容对本案没有证明意义。 被告利恒置业辩称，原告诉请立即支付工程款，请求和数额都不能成立，根据原被告双方之间的合同约定，工程款的给付和质保金的结算，目前还不具备条件。被告应否向原告支付工程款和结算工程质保金，由法院认定，但是，不存在被告逾期支付工程款和质保金的事实，相应也不存在对原告的违约责任。理由：一、竣工结算价款并不是对已竣工验收工程的结算。2016年2月1日，原、被告进行了工程竣工计算，结算价款2400万元，《工程结算审定单》“审定总价金额大写”金额贰仟肆佰万元整之后备注有“包括消防”，包括消防，指原告所承包施工的工程，在竣工结算时还没有通过消防验收。二、根据合同对工程款支付的约定，被告“有权暂停支付工程款”。2016年2月5日，被告收到原告所提供的240万的发票，向原告支付了210万元。至2016年2月5日，被告已合计向原告支付工程款222699997.27元。（一）、根据《合同》第十八条第5款的规定，被告“有权暂停支付工程款”。1、交付工程之前，原告未能按照合同约定将工程所涉及的工人（含民工）工资应付情况和支付时间在工地现场和周围张贴公布。2、被告遭到讨要工资的农民工的围堵，无奈之下报警，如皋市公安局丁堰派出所依据关键词查询的接处警记录就有：2017年1月27日，2017年4月10日，2018年1月31日，其中2018年1月31日是讨要工资的民工追至被告法定代表人的岳父家中纠缠所报的警。3、如皋市人民法院对蔡锦军所提起的建设工程合同纠纷诉讼作出（2017）苏0682民初921号民事判决，对丁佐明所提起的建设工程合同纠纷作出（2017）苏0682民初2980号民事判决，经如皋市人民法院强制执行，被告履行了法院判决。4、2018年12月21日，如皋市人民法院对蔡锦军所提起的诉讼所作出的（2018）苏0682民初5541号民事判决，已经认定了被告的给付义务。5、据了解，至目前，原告仍然没有全部解决农民工工资问题，春节前，还有民工找被告讨要木工工资，数额二十多万，因为没看到合同和结算依据，被告当然的没有处理。6、另据了解，因为原告没有完全解决农民工工资问题，在如皋市建工局缴纳的农民工工资保证金到现在也没有能够拿出来。（二）、根据《合同》第十八条第6款的规定，被告“有权暂停支付工程款”。1、2016年2月5日，被告收到原告提供的240万的发票后，被告告知原告预留30万元，将210万元支付给原告，目的是让原告知情被告支付工程款的诚意，以催促原告尽快配合完成消防验收。2、通过消防验收，需要原告提供工程施工的相关资料和文件，需要原告配合完成相关的工作，为通过消防验收，被告多次联系原告，由于原告不能积极配合，一直到2017年5月27日，工程消防才通过了验收。3、工程的防雷验收，同样需要原告提供工程施工的相关资料和文件，需要原告配合完成相关的工作，为通过验收，被告同样是多次联系原告，由于原告不能积极配合，一直到2017年12月11日，才通过了防雷验收。三、根据合同对质保金退还的约定，被告“有权拒绝办理质保金退还事宜”。合同约定的工程保修金即质保金为结算价款的3%，计72万元。1、关于“保修期限”，《保修合同》第二条有明确的约定，即“按照国家规定甲方与购房业主的交房通知书中载明的交房日起为保修期起算日开始计算”，但是，原告从未与被告联系确定业主所购房屋的具体保修期。2、自工程移交至目前，原告未能按照合同约定向被告提交物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章为准）的书面或者其他形式的任何材料。3、尽管保修期还有待明确，被告也没有按照合同约定提交保修期到两年期满后物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章为准）的书面或者其他形式的任何材料。4、至目前，属于保修范围内的保修事项需要安排进行。四、在“有权暂停支付工程款”的情况下，被告对原告的工程款支付，为原告的垫付，按照合同进行维修所支出的费用，如果“拒绝办理质保金退还事宜”，就已经超出了应付款范围，即使动用质保金列支，质保金也多数支用。被告应付原告的工程款包括2016年3月以后的签证31435.5元。2016年8月24日，被告向原告支付了工程款50万元。2018年2月4日，被告向原告支付了工程款20万元。自2017年1月17日至2019年4月1日，被告合计为原告垫支356272元。自2016年8月19日至2018年12月31日，被告合计为工程维修支出375462.91元。1、虽然出现并存在被告“有权暂停支付工程款”的情形，被告在估计到所存在的具体情形对于向原告支付工程款应尽谨慎的情况下，两次向原告支付了工程款，被告确实是本着诚信向原告履行工程款支付义务的。2、为原告的垫付，发生在接处警过程中，在其他应对原告的债务人催讨债务过程中，在应对债权人提起的诉讼过程中，在处理消防、防雷验收事务过程中。对于债权人的索债，被告是在实在无法推拖的情况下，代原告履行的清偿。3、对于被告所通知的维修，原告仅三次派员实际维修，因原告怠于履行保修义务，被告按照《保修合同》第三条第2、3款的约定组织了维修，代为支付保修费用仅为工程款总额的1.56%。五、根据合同对原告提供发票的约定，被告不存在对工程款（含质保金）的逾期支付。2018年2月10日，被告才收到原告提供的最后一张工程款50万元的发票。（该发票，原告并没有按照合同的约定开具）至2018年2月10日，被告共收到原告提供的发票23599997.27元。在同时存在被告“有权暂停支付工程款”以及“有权拒绝办理质保金退还事宜”的情形之下，原告既不能主张2400万元的结算款的支付，也不能主张24031435.5元工程款的支付，更不能主张被告逾期支付。 被告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据1、发票一组，原告开具给被告，双方工程款支付结算的依据，收到发票总额23599997.27元。证明根据合同对原告提供发票的约定，被告也有权暂停支付工程款。 证据2、工程款支付明细，支付金额是22969997.27元，原被告之间工程款结算依据，同时证明即使存在被告有权暂停支付工程款，有权拒绝办理质保金退还事宜的情形，被告仍然依据诚信向原告支付工程款。 证据3、垫付款明细，原被告双方工程款结算依据，垫付金额是356272元，证明原告未能按照合同约定在交付工程前付清所欠工人工资，原告不能积极配合通过消防验收等事实，根据合同约定被告有权暂停支付工程款。 证据4、维修费用支付明细，金额为375462.91元，原告怠于履行保修义务，被告根据合同进行维修，结合第二组证据所反映的垫付及第三组证据反映的被告对工程款支付，被告在应付工程款范围内的实际支付已经超出除质保金之外的应付工程款范围，已经支用了质保金。被告有权暂停工程款和有权拒绝办理质保金退还的前提下，被告不存在对工程款及质保金的逾期支付。 证据5、交房记录，证明根据合同对保修期的约定，原告应当与被告确定业主所购房屋的具体保修期，因为原告未能按照合同约定提供在两年的保修期及保修期满后退还质保金的相关资料，被告有权拒绝办理质保金退还事宜。 证据6、接处警工作登记表，证明原告未能按照合同约定在交付工程前付清所欠工人工资的事实，根据合同约定，被告有权暂停支付工程款。 证据7、竣工验收消防备案凭证，证明通过消防验收需要原告提供工程施工的相关资料和文件，需要原告配合完成相关工作，由于原告不能积极配合，在单体工程竣工验收后一年半久才通过消防验收，根据合同约定被告有权暂停支付工程款。 证据8、微信通信记录，证明为通过消防验收、为通过防雷验收、为质保期之内的维修被告多次联系原告，原告怠于履行合同约定的配合义务、保修义务。 证据9、维修预算，证明属于保修范围内的保修事项需要安排进行，原被告之间的支付结算，原告必须履行相关合同义务。 证据10、消防验收代理合同及收条，证明代垫款第十项的发生，说明：消防设备的检查、调试、维修，被告是与徐爱忠口头约定的，费用已实际支付，合同和收条是补充签订的。 证据11、防雷工程竣工验收报告，证明代垫款第十一项，防雷检测费用。 证据12、照片一组（补充提交），证明维修款第十一项。 证据13、维修预算说明和照片，证明维修预算。之前已提交保修的预算清单，这次是预算的具体说明。 证据14、往来单，证明代垫款和维修款，往来单由被告向原告方项目经理刘建提供，刘建进行了签收。 原告质证认为： 对证据1、发票一组，没有异议。 对证据2、工程款支付明细，没有异议。 对证据3、垫付款明细，不存在，原告认可的垫付款是维修期间的人员工资，原告认可164010元。 对证据4、维修费用支付明细，不予认可，案涉工程原告派驻现场到2018年2月份才撤走维修人员，2018年春节前现场的维修都是原告自己组织的，被告承诺付50万，最后只付20万，被告没有按照承诺支付工程款。2018年春节后原告方没有在现场派驻人员，有维修事项原告还是派人过来维修的。 对证据5、交房记录，与本案没有关联性，是被告与购房人之间的关系。 对证据6、接处警工作登记表，与本案没有关联性。真实性无法确认。 对证据7、竣工验收消防备案凭证，三性有异议，消防备案是被告的责任，原告只是协助义务。消防备案能否通过，涉及到消防工程设计、施工及建筑物装修使用等，原告方只是消防施工单位，且在2015年12月16日验收中，消防已通过验收，2016年1月份做消防结算时消防价款也出来了，双方消防工程施工结束，原告方的消防工程责任已经完成，消防何时通过验收不是原告的责任，也不是原告能够控制的。 对证据8、微信通信记录，不能证明原告未履行协助义务。 对证据9、维修预算，到目前为止涉案工程还不存在维修的问题，随后提供有关补充证据。 对证据10、消防验收代理合同及收条，与本案不具备关联性，消防验收本身是被告的责任，不能证明原告施工消防工程不合格，相反本案的竣工验收报告已经显示包括消防已经全部验收合格。 对证据11、防雷工程竣工验收报告，验收责任本身是被告，需要花费有关费用应当由被告承担。 对证据12、照片一组（补充提交），所谓维修费用应该不存在，与本案没有关联性。 对证据13、维修预算说明和照片，所谓维修费用应该不存在，与本案没有关联性。没有证据证明消防工程不合格，因为建设工程特殊性，验收合格后，如果相关方主张工程不合格或者有瑕疵，应当委托第三方鉴定，或者双方协商确定，而不能有任何一方单方认定。 对证据14、往来单，复印件有刘建签字，需要核实。即使刘建签字，刘建只是收到被告方提供的单子，不能证明原告对单子上费用应当承担责任。 本院经审理认定事实如下：2014年原告苏兴公司作为承包人与被告利恒置业作为发包人签订《建设工程施工合同》（合同中没有签订具体日期）一份，约定工程名称为南通利恒丁西小镇项目土建及普通水电安装工程。工程地点位于如皋市。建设规模为建筑面积约15308㎡及封顶包干造价2300万元（不含住宅太阳能、卫生洁具及图纸中未明确做法和明确表示属于用户自理或二次装修的工作内容，也不包括地方政府主管部门明确规定或通常属于建设单位缴纳的行政事业性收费及消防检测费用）。 合同第二条约定：工程承包范围及内容：1、1#住宅面积：约3668.32平方米；2、2#住宅面积：约2792.21平方米；3、3#商业面积：约4936.77平方米；4、4#商业面积：约3910.77平方米；5、本项目甲方提供给乙方做投标报价的施工图图纸所包含的指定内容。开工前，由发包人提供正式施工图纸（蓝图）八套，其中三套做竣工图纸留用。 合同第四条约定：合同工期：本项目总工期为330天。计划开工日期：2014年4月20日为开工日，具体开工时间以现场具备施工条件，并且经总监理工程师及甲方签署的开工令的时间为准：合同签订即日起7日内必须组织进场。在未确定开工时间前承包人所发生的任何费用及损失由承包人自行承担，发包人不给予任何补偿。 合同第五条约定：本工程监理单位为南通方圆工程监理咨询有限公司，监理单位委派工程师许敬仁；发包人派驻现场工程师沙晓华；承包人派驻项目经理刘建。 合同第十三条第2项约定：工程进度款支付按下述约定的条款执行：（1）工程形象进度的确认：按下述条款执行：承包人报工程形象进度（工程形象进度只统计施工工程节点，且以完整的整层工作计算，未完成整层的工程不计入本次统计范围），发包人收到报送的形象进度后3日内，由发包人工程部现场工程师、监理工程师以及承包人现场代表、项目经理共同到现场确认工程形象进度并填写《年月工程形象进度确认表》（格式见附表6)，经三方相关人员当场会签，该表一式肆份，发包人工程部、成本部、监理单位和承包人各执一份，作为审核的原始依据。（2）工程进度（结算）款支付按下述条款执行：支付原则，1#、2#、3#、4#楼按单体总价和进度分别支付工程进度款：1.本项目施工到+0.00付总造价的30%；2.本项目楼施工完3层、3#4#楼施工完1层再付总造价的30%；3.本项目施工到主体结构封顶再付总造价的20%；4.内墙抹灰完,外墙和水电安装完再付总价10%；1)本项目竣工验收合格结算完付至结算价的97%。2)各楼栋发包人代付的水电费和（或）其他费用在每期付款时扣回（发包人只提供发票复印件)；3)工程结算完成后，付款时扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项和审定结算总价的3%工程保修金。工程保修金满2年全额不计息返还。第3项约定：工程竣工结算价款的支付：A、工程竣工结算价款经发包人审核并由双方按约定签字盖章生效后，扣除发包人已支付的工程进度款、扣除应扣的其它款项（包括但不限于违约金、罚金、损失、借款、委托付款以及其他承包人应付款项等)，并按约定留质保金后，剩余部分款项在第一次审计完成15工作日内不计息支付给承包人至总工程款的95%，在第二次审计完成后15工作日内再支付至总工程款的97%。第4项约定：承包人每次收款时(含进度款)，应当向发包人出具和提供相应金额的建筑业合法有效的发票，并在工程竣工结算价款确认生效后7日内，将结算价款总额(含质保金)的建筑业合法有效的税务发票全部提供给发包人，承包人未按时提供发票或者提供的发票金额不足的，发包人支付进度款和结算款的时间相应顺延。承包人提供的该部分发票应含发包人前述约定的相关税金。承包人未提供该部分发票或者提供发票金额不足的，发包人有权暂停支付进度款和结算款。如承包人注册地与工程所在地不一致的，本合同签订后承包人应按税收征管有关法律、法规的规定向工程所在地税务机关进行纳税申报，并且开具的建筑业合法有效发票应经工程所在地税务机关认可，否则由此产生的责任及损失由承包人自行承担，且在承包人提供工程所在地税务机关认可的建筑业合法有效发票前，发包人有权暂停支付工程进度款和结算款。 合同第十五条第8项约定：发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，逾期7天以内（含7天）的，发包人不承担任何违约责任；超过7天以上的，每延误一天，由发包人按合同总价的每日万分之二累计计算支付违约金，并承担由此而造成的损失；超过14天以上的，每延误一天，由发包人按合同总价的每日万分之三累计计算支付违约金。超过一个月以上的，且双方不能协商一致时，承包人有权与发包人终止合同，此时由发包人承担违约责任和赔偿给承包人造成的经济损失（含计划利润）。第15项约定：若一方违约，违约方还必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师代理费、业务费、交通费、餐饮费、住宿费及其他与追溯违约方责任有关的所有费用。第16项第3款约定：本合同约定的违约金如超过实际损失的，超过部分作为惩罚性违约金。如因一方违约另一方只主张违约金的，对是否产生实际损失的事实，不需举证。本合同约定应由承包人承担的违约金、赔偿金、损失等相关费用，如合同中已经约定金额或计算方式的，以合同中约定的金额或计算方式计算确定的金额为准，如本合同中没有明确约定金额或计算方式的，以实际发生的金额为准，没有实际金额或无法确认实际金额的，以不超过五十万元为限进行确定。 合同第十八条第5项约定：承包人不得以任何理由拖欠工人(含民工)工资，承包人应在交付工程前付清所欠工人(含民工)工资，承包人应将本工程所涉及的工人(含民工)工资应付情况和时间在工地现场和周围张贴公布，承包人未付清工人(含民工)工资前，发包人有权暂停支付工程款。如因承包人拖欠工人(含民工)工资出现本条前述条款约定情况的，则由承包人按前述欠款约定承担责任。第6项约定：本合同生效后(包括本工程施工过程中和竣工验收后)，如发包人需要承包人配合完成其他相关工作或者需要承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的，承包人必须按照发包人要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天2000元累计计算违约金，同时发包人有权暂停支付工程款，直至承包人实际完成后方才支付。 《合同》附件二《保修合同》第二条第1项约定：按照国家规范规定执行。基础设施工程、地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房、地下室、房间和外墙面的防水、防渗漏，保修期为五年；门窗、五金件的保修期为二年；墙面、楼地面空鼓、开裂保修期为二年；卫生洁具、电器插座、开关、室内外的电气管线、给排水管道、设备安装、小区道路、消防工程、装修工程、园林及绿化工程保修期为二年；供热与供冷系统，保修期为二个采暖期、供冷期；植物成活质保期两年；除前述约定外，本工程范围内其他项目的保修期均为二年。前述所指的保修期以按国家规定甲方与购房业主的交房通知书中载明的交房日期为保修期起算日开始计算；分期竣工移交的，保修期分别按国家规定。从甲方与购房业主的交房通知书中载明的交房日期为保修期起算日开始计算。第2项约定：在保修期内（含延长后的保修期）如发生属保修范围的保修事项，则发生保修的部位从发生保修事项之日起中止计算保修期，直至完成维修且验收合格之次日起保修期继续计算。发生属保修范围的保修事项后，发包人或发包人委托的单位根据约定直接进行处理的，仍适用前述中止计算保修期的约定。 《保修合同》第九条第1项约定：质保金由承包人按工程竣工结算总价款的3%留存在发包人处。第2项约定：质保金按以下约定执行：工程移交满两年后，承包人将2%保修金退还承包方，承包方承担保修期内的保修责任。保修期到两年期满后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认(以物管公司工作人员签字并加盖公章为准)，发包人收到物管公司对工程质量、保修履行情况的确认依据后，按留存质保金的50%减除应由承包人承担的款项(包括违约金、赔偿金及损失等)后，如有剩余，由发包人一次性将该部分剩余款项(全额不计息)支付给承包人，如不足减除的，由承包人按第十条第1款约定承担责任，发包人也可以在剩余的50%的质保金中扣除。发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认(以物管公司工作人员签字并加盖公章为准)前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。 2015年12月16日，建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位、设计单位盖章确认《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》四份，工程名称分别为丁西小镇1#楼、2#楼、3#楼、4#楼，均载明开工日期2014年4月28日，竣工日期2015年12月16日。 2016年2月1日，原被告共同确认工程结算审定单，载明审定总价金额为贰仟肆佰万元整（包含消防）。 2017年1月19日，原告出具《建设工程施工结算17年1月报审核确认书》一份，载明：结算款应支付至2400万元*97%=2328万元，已支付22737810.47元，剩余542189.53元另2016年3月以后签证31435.5元，合计573625元。2017年1月20日，沙晓华在该审核确认书上签名予以确认。此前，原告累计向被告开具发票金额为2309999.27元；2018年2月8日，原告向被告开具发票金额为500000元；2019年8月30日，原告向被告开具发票金额为431438.23元。截止2018年2月10日，被告累计支付原告工程款22969997.27元（含代付招投标中心交易费、预交临时用电及押金、电费）。 2018年2月5日，被告出具《江苏苏兴建设工程有限公司往来》一份，载明双方往来明细及垫付款、维修款明细，刘建在该往来单上签注“收到利恒公司往来单，刘建2.52018”。 自2016年7月24日至2018年2月7日，被告工作人员洪小龙通过微信多次与原告案涉工程项目经理刘建就消防验收、防雷验收、工程维修等问题进行沟通。 2017年5月17日，被告取得案涉工程竣工验收消防备案凭证。2017年12月9日，案涉工程通过防雷工程竣工验收。 另据如皋市公安局丁堰中心派出所接处警工作登记表显示：2016年2月1日、2月3日、2017年1月27日、4月10日、2018年1月31日，蔡锦军、丁建军、张祖军、贾左成、张玉建、张秀园、丁左明等数十名工人先后因讨要工资与他人发生纠纷，如皋市公安局丁堰中心派出所先后派警处理，安抚工人情绪，协调处理纠纷。 另查明，2017年2月15日，蔡锦军诉至本院要求判令：1、被告华易劳务公司支付工程款488309.73元，并承担自起诉之日至实际付清之日的银行贷款利率；2、被告苏兴公司、利恒公司承担连带偿还责任；3、被告承担本案的诉讼费用。本院经审理认为，原告蔡锦军在丁西小区瓦工工程应得款项为1984032.73元。按照双方约定付款进度，被告华易劳务公司应当在工程竣工验收合格之日两年后给付完毕，故在应付总工程款中尚有5%的部分未到给付条件，应暂予扣减。关于被告苏兴公司、利恒公司的责任承担问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。据此本院依法作出（2017）苏0682民初921号民事判决书：一、被告华易劳务公司于本判决发生法律效力后立即给付原告蔡锦军工程欠款129411.1元及利息（自2017年1月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、被告苏兴公司对上述第一项给付义务承担连带责任；三、被告利恒公司在欠付被告苏兴公司工程款的范围内对上述第一项给付义务承担连带责任；四、驳回原告蔡锦军的其他诉讼请求。2018年5月21日，本院作出（2018）苏0682执2386号结案通知书，至此，蔡锦军向本院申请执行的本院（2017）苏0682民初921号民事判决书全部执行完毕。 2018年6月4日，蔡锦军再次诉至本院，要求被告华易劳务公司支付暂予扣减的应付总工程款中5%的部分，即1984032.73元×5%=99201.6元；被告苏兴公司、利恒公司承担连带偿还责任。本院经审理认为，蔡锦军已按合同约定完成大部分的工程量，且案涉工程经验收合格，故华易劳务公司应按双方约定的结算方式支付工程款。案涉工程于2015年12月16日竣工验收合格，现已符合工程竣工验收合格之日两年后的支付条件，原告方现在起诉要求被告华易劳务公司支付应付总工程款的5%部分（1984032.73元×5%=99201.6元），合法有据，本院予以支持。苏兴公司将工程劳务分包给不具备劳务分包资质的华易劳务公司施工，违反法律法规强制性规定，故苏兴公司应对华易劳务公司的欠款承担连带责任。被告利恒公司未能提交证据证明已将质保金及欠付工程款项结清。故原告要求利恒公司在工程款欠付范围内承担连带责任，本院予以支持。据此本院于2018年12月21日依法作出（2018）苏0682民初5541号民事判决书：一、被告淮安市华易建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告蔡锦军工程欠款99201.6元；二、被告江苏苏兴建设工程有限公司对上述第一项给付义务承担连带责任；三、被告南通利恒置业有限公司在欠付被告江苏苏兴建设工程有限公司工程款的范围内对上述第一项给付义务承担连带责任。2019年6月10日，本院作出（2019）苏0682执2388号结案通知书，至此，蔡锦军向本院申请执行的本院（2018）苏0682民初5541号民事判决书全部执行完毕。 2017年3月1日，丁佐明诉至本院，要求被告蔡锦军支付工程款37200元；要求被告华易劳务公司、苏兴公司、利恒公司承担连带偿还责任。本院于2017年10月24日作出（2017）苏0682民初2980号民事判决书：一、被告蔡锦军于本判决生效后十日内向原告丁佐明支付工程欠款37200元；二、被告华易劳务公司、苏兴公司对上述工程款37200元承担连带责任；三、被告利恒公司在欠付被告苏兴公司工程款的范围内对上述工程款37200元承担连带责任。后丁佐明向本院申请执行的本院（2017）苏0682民初2980号民事判决书，利恒公司履行了该判决书确定的义务。2018年5月9日，本院作出（2018）苏0682执2128号结案通知书。 2019年1月8日，苏兴公司与北京大成（南京）律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定委托北京大成（南京）律师事务所的律师担任其诉利恒公司建设施工合同纠纷一案的诉讼代理人，律师服务费为8.5万元。 2019年2月25日，原告苏兴公司诉至本院，要求判如所请。 审理中，被告利恒公司分别制作《发票明细表》、《工程款支付明细》、《垫付款明细》、《维修款支付明细》各一份。原告苏兴公司对《发票明细表》、《工程款支付明细》没有异议；对《垫付款明细》中第1-7项不予认可，对第8、9、14、15、16、17、18、20、21、22、23项予以认可，其他项目要求被告提供证据；对《维修款支付明细》不予认可。 上述事实，有原被告当庭陈述及相关证据并经庭审质证确认在卷佐证。 本院认为：被告利恒公司将如皋市丁西小镇工程发包给原告苏兴公司，利恒公司与苏兴公司所签订的建设工程施工合同并不违反我国相关法律禁止性的规定，合同合法有效。本案中，原被告双方对案涉工程已竣工验收、工程总价款2400万、2016年3月以后增加工程量31435.5元、已付工程款22969997.27元、开具发票的时间和金额以及约定的工程质保金为72万元等事实均没有异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1、原告主张的尚欠工程款是否合法有据；2、原告主张的工程质保金和被告抗辩的维修款是否应当支持；3、被告是否存在违约行为，原告主张的违约金和律师代理费是否应当支持。 一、关于原告主张的尚欠工程款数额。双方确认总工程款为24031435.5元，已付工程款为22969997.27元，扣除质保金720000元，尚欠工程款为341438.23元。被告提供的《垫付款明细》中，原告认可第8项刘加美砂石款60000元、第9项陈金良工资7500元、第14项张秀园工资10000元、第15项陈金良工资1200元、第16项贾佐成工资15000元、第17项张玉建工资3160元、第18项张秀忠工资1050元、第20项贾佐成工资5000元、第21项张秀园工资3000元、第22项代付农民工工资58100元、第23项法院执行款（丁佐明）37786元，以上合计201796元应在工程款中扣减。对被告提供的《垫付款明细》中第1-7项及第10项、第11项、第12项为消防大队罚款、消防验收费用、防雷验收费用、竣工验收等费用，上述费用并不完全合规，且竣工验收、消防验收、防雷验收应当是建设方义务，双方合同中亦明确约定包干造价中不包括地方政府主管部门明确规定或通常属于建设单位缴纳的行政事业性收费及消防检测费用，虽然双方在工程结算审定单中载明审定总价金额为贰仟肆佰万元整（包含消防），但该“包含消防”是包含消防施工还是包含消防施工和消防验收亦不明确，故被告主张的上述费用不应当在工程款中扣减。对被告提供的《垫付款明细》中第13项消防门尾款32000元、第19项代付多孔砖款32291元、第24项冒殿芳（吊车人员工资）10000元、第25项尤国兴（门窗尾款）7000元，被告提供了收条、付款回单、结算单、由被告收回的欠条等证据，原告虽然对上述代付存在疑义，但也表示原告没有向上述相应方支付过款项，故对上述垫付的81291元（32000+32291+10000+7000）本院予以认定，应当在工程款中扣减。综上，扣除质保金后被告尚欠原告的工程款为58351.23元（24031435.5-22969997.27-720000-201796-81291）。 二、原告主张的工程质保金和被告抗辩的维修款是否应当支持。双方在合同中约定质保金为总工程款的3%，在《建设工程施工结算17年1月报审核确认书》中亦载明“结算款应支付至2400万元*97%=2328万元”，因此质保金数额应认定为72万元。双方在保修合同中约定：工程移交满两年后，承包人将2%保修金退还承包方，承包方承担保修期内的保修责任。保修期到两年期满后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认(以物管公司工作人员签字并加盖公章为准)，发包人收到物管公司对工程质量、保修履行情况的确认依据后，按留存质保金的50%减除应由承包人承担的款项(包括违约金、赔偿金及损失等)后，如有剩余，由发包人一次性将该部分剩余款项(全额不计息)支付给承包人，如不足减除的，由承包人按第十条第1款约定承担责任，发包人也可以在剩余的50%的质保金中扣除。发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认(以物管公司工作人员签字并加盖公章为准)前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。双方对质保金退还的方式、比例、金额并不明确，甚至在文义上产生歧义，不能清楚的表达双方的意思表示，但双方对质保金退还的条件是明确的，即“发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认(以物管公司工作人员签字并加盖公章为准)前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜”。该条款为单独条款，应视为对全部质保金退还进行的约定。本案中，根据原告提供的图片和洪小龙与刘建的微信聊天记录及被告发给原告的信函，可以确认维修事实存在，但原告没有提供物管公司对维修确认的证据，也没有提供证据证明其已经要求物管公司进行确认，甚至在2018年2月5日被告主动将双方往来（含维修项目和维修费用）送交原告后，原告对该往来单既不确认，亦不反对，也没有跟被告进一步沟通、确认。因此，可以认定原告怠于履行合同约定的退还质保金前由物管部门先行确认的义务。审理中，本院多次要求双方到现场确认或通知刘健或原告法定代表人到庭接受询问，但原告多次表示刘健不在国内，原告已尽维修义务，被告主张的维修款中部分是原告维修，其余的不存在维修，致使审理中双方仍未能就维修部分进行确认。因此，双方对工程质量和维修项目、维修费用仍存在争议。故，被告抗辩以此拒绝办理质保金退还事宜，本院应予支持。原告可以与被告委托的物管公司确认维修项目和费用后另行向被告主张退还质保金，如被告委托的物管公司拒绝确认或双方就维修项目和费用不能确认一致，亦可另行依法主张权利。因维修款应当在质保金中优先扣除，故对被告主张的维修款，本案亦不予理涉。被告可以在原告另行主张质保金时抗辩，亦可单独就维修费用另行依法主张权利。 三、被告是否存在违约行为，原告主张的违约金和律师代理费是否应当支持。在合同履行过程中虽然存在，被告没有完全按照合同的约定给付工程款，至今工程款仍未完全给付，但根据双方合同约定，原告主张被告违约，要求被告承担违约金和律师代理费的请求，本院难以支持。理由如下： 1、根据2016年2月1日、2月3日、2017年1月27日、4月10日、2018年1月31日如皋市公安局丁堰中心派出所接处警工作登记表及本院（2017）苏0682民初921号民事判决书、（2018）苏0682执2386号结案通知书、（2017）苏0682民初2980号民事判决书、（2018）苏0682执2128号结案通知书、（2018）苏0682民初5541号民事判决书、（2019）苏0682执2388号结案通知书，原告未能在交付工程前付清所欠工人(含民工)工资。根据双方合同第十八条第5项约定，发包人有权暂停支付工程款。 2、根据被告工作人员洪小龙与原告案涉工程项目经理刘建的微信聊天记录，被告多次要求原告协助消防验收、防雷验收。根据双方合同第十八条第6项约定，发包人有权暂停支付工程款。2017年5月17日，被告取得案涉工程竣工验收消防备案凭证。2017年12月9日，案涉工程通过防雷工程竣工验收。故在此之前被告不支付款项，不应认定其违约。 3、2018年2月8日，原告向被告开具发票金额为500000元；2019年8月30日，原告向被告开具发票金额为431438.23元。根据双方合同第十三条第4项约定，原告未能在工程竣工结算价款确认生效后7日内，将结算价款总额(含质保金)的建筑业合法有效的税务发票全部提供给被告，原告未按时提供发票或者提供的发票金额不足的，被告支付进度款和结算款的时间相应顺延。被告有权暂停支付进度款和结算款。 综上所述，被告尚欠原告工程款341438.23元事实存在，但被告已为原告垫付283087元应当在工程款中扣减。原告未能在交付工程前付清所欠工人(含民工)工资；未能在工程竣工结算价款确认生效后7日内将结算价款总额(含质保金)的建筑业合法有效的税务发票全部提供给被告；未能及时配合被告做好消防验收、防雷验收。被告根据合同约定暂停支付进度款和结算款，不应认定其违约。原告怠于履行合同约定的维修义务和退还质保金前由物管公司先行确认的义务，致使双方对工程质量和维修项目、维修费用仍存在争议，被告抗辩以此拒绝办理质保金退还事宜，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、被告南通利恒置业有限公司给付原告江苏苏兴建设工程有限公司工程款58351.23元，于本判决生效后十日内履行。 二、驳回原告江苏苏兴建设工程有限公司要求被告南通利恒置业有限公司退还质保金720000元的诉讼请求。 三、驳回原告江苏苏兴建设工程有限公司要求被告南通利恒置业有限公司承担违约金500000元和律师服务费85000元的诉讼请求。 四、驳回原告江苏苏兴建设工程有限公司其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19565元，由原告江苏苏兴建设工程有限公司负担18305元，由被告南通利恒置业有限公司负担1260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）预交上诉案件受理费19565元。 审 判 长  刘德兵 人民陪审员  仲伟珉 人民陪审员  吕 蒙 二〇二〇年三月五日 见习书记员  徐启阳