宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3194号 上诉人（原审原告）：包玉巧,女,1973年9月5日出生,汉族,住甘肃省清水县。 委托诉讼代理人：韩智、马婷，宁夏言宗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军,该公司总经理。 委托诉讼代理人：段怀丽，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人包玉巧因与被上诉人江苏省建工集团有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 包玉巧上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：1.一审法院在被上诉人自认其为上诉人缴纳了工伤保险即上诉人依法应享受的各项工伤待遇应以职工月平均工资为基数进行计算的情况下，仍然判决上诉人应享受的各项工伤待遇以职工月平均工资的60%作为计算基数，明显错误；2.一审判决不支持上诉人护理费的主张，适用法律错误。 被上诉人辩称，1.对上诉人发生工伤事实认可，但仅在被上诉人处干了三天，并未形成月工资，故给上诉人支付各项工伤保险待遇按照本地职工月平均工资的60%支付正确；二、被上诉人购买社保，是对整个工程团体购买，而非针对上诉人一个人，故上诉人的上诉理由说被上诉人在上诉人工伤保险中获利的说法错误。 包玉巧向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.裁决被告支付原告医疗费64293.16元、住院伙食补助费330元、护理费2740元、一次性伤残补助金62177.5元、一次性工伤医疗补助金72779元、一次性伤残就业补助金72779元、停工留薪期工资56525元，以上总计331623.66元;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告包玉巧于2017年11月11日在被告承建的工地工作时受伤，经宁夏回族自治区人民医院诊断为：1．腰2椎体爆裂骨折，2．腰5椎体前滑。2017年11月11日至2017年11月21日期间在该院住院治疗，实际住院时间10天，并于2017年11月14日进行了腰2椎体爆裂骨折切开复位椎弓根螺钉内固定术。出院诊断为：1．腰2椎体爆裂骨折，2．腰5椎体前滑，3．轻度脂肪肝。住院期间花费的费用已由被告承担。2019年1月4日至2019年1月15日期间在宁夏回族自治区人民医院住院治疗，实际住院11天，入院诊断为：腰椎滑脱。2019年1月8日进行了L4-5经后路钉棒系统固定＋滑脱复位＋椎板切开减压＋cage植入＋植骨融合术＋腰椎内固定取出术。住院期间花费医疗费64293．16元，其中医保报销44853．99元，原告自费19439．17元。2017年12月7日，经银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字［2017］2229号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为八级，护理依赖程度为无护理依赖。并确认停工留薪期为8个月。原告作为申请人，以被告为被申请人向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1．解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金72779元、一次性伤残补助金62177．5元、一次性工伤医疗补助金72779元、停工留薪期工期56525元、住院伙食费150元、护理费1174元，合计265584．5元。2018年11月25日，银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会作出银金劳人仲裁字［2018］200号仲裁裁决书。裁决：1．解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金40704元、一次性伤残补助金37312元、一次性工伤医疗补助金40704元，驳回了其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。原告受伤后，樊具保向原告赔偿30000元。 一审法院认为，一、被告认可其与原告之间存在劳动关系，原告要求解除与原告之间的劳动关系，并以此为基础请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定。二、原告在被告处工作时受伤，且被评定为工伤，该工伤认定书已发生法律效力，故原告依法应享受的相应的各项工伤待遇应由被告支付。原告仅在被告处工作三天，双方既未签订书面协议又未有工资发放记录，月工资无法确定，按照2017年宁夏回族自治区在岗职工月平均工资的60％计算为3391．5元（67830元／年÷12个月×60％）。关于原告要求的各项赔偿，一审法院认定如下：1．原告主张的医疗费64293．16元，其中通过医保报销的44853．99元不能同时享受工伤保险待遇，故被告应向原告支付医疗费19439．17元；2．原告两次住院共计21天，被告应向原告支付住院伙食补助费315元；3．根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告的伤残等级鉴定结果为无护理依赖，故原告主张的护理费一审法院不予支持；4．一次性伤残补助金计算为37306．5元（3391．5元／月×11个月）；5．一次性工伤医疗补助金计算为40698元（3391．5元×12个月）；6．一次性伤残就业补助金计算为40698元（3391．5元×12个月）；7．停工留薪期工资计算为27132元（3391．5元／月×8个月）。上述费用合计165588．67元，扣除已赔偿的30000元，被告还应向原告支付135588．67元。判决：一、解除原告包玉巧与被告江苏省建工集团有限公司之间的劳动关系；二、被告江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告包玉巧医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计135588．67元；三、驳回原告包玉巧的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江苏省建工集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人在被上诉人处工作时受伤且被评定为工伤，被上诉人应依法向上诉人支付各项工伤待遇。因上诉人在被上诉人处仅工作三天，且双方未提交证据证实双方达成合意的工资标准，故上诉人的月工资标准无法确定，一审法院酌情以上年度在岗月平均工资的60%计算上诉人的工伤待遇并不违反法律规定。对于医疗费19439.17元，住院伙食补助费315元，双方当事人未对该部分提出上诉，二审不再审查。关于护理费，上诉人没有提交确实充分证据证实，一审没有支持并无不当。 综上所述，综上，包玉巧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人包玉巧负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇二〇年三月六日 书记员  李天文 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。