广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终12373号上诉人（一审被告）：卢小年，女，1981年12月24日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区桔洲新苑小区*******，公民身份号码为430************421。委托诉讼代理人：周智坚，湖南江荣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：欧平娟，女，1979年12月15日出生，汉族，住广东省东莞市寮步镇香市******************，公民身份号码为432************963。委托诉讼代理人：游雄志，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓靖，广东广和（东莞）律师事务所律师。一审第三人：东莞市纬业房地产代理有限公司香市分公司，住所地：广东省东莞市寮步镇香市*****************，统一社会信用代码为914**********229X4。负责人：钟进权。委托诉讼代理人：张海蓬，女，汉族，住广东省东莞市***********，公民身份号码为441************920系该公司员工。上诉人卢小年因与被上诉人欧平娟、一审第三人东莞市纬业房地产代理有限公司香市分公司（以下简称纬业香市分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧平娟向一审法院提起诉讼，请求判令:1.解除卢小年、欧平娟和纬业香市分公司签订的《房地产买卖居间合同》（编号：WYLB0001575）;2.卢小年向欧平娟返还定金人民币200000元；3.卢小年向欧平娟支付违约金人民币220000元；4.卢小年赔偿欧平娟购房损失人民币790180元（以房屋每平方米18000元的价格计算房价上涨导致欧平娟购房损失人民币790180元，实际以房屋评估价为准）；5.卢小年赔偿欧平娟支付的佣金人民币10000元；6.卢小年赔偿欧平娟要求其继续履行合同产生的诉讼费人民币37437.5元；7.由卢小年承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除欧平娟、卢小年及东莞市纬业房地产代理有限公司香市分公司于2016年9月27日签订的《房地产买卖居间合同》。二、限卢小年自判决发生法律效力之日起五日内向欧平娟返还定金200000元。三、限卢小年自判决发生法律效力之日起五日内向欧平娟支付违约金220000元。四、限卢小年自判决发生法律效力之日起五日内向欧平娟赔付购房损失500000元。五、限卢小年自判决发生法律效力之日起五日内向欧平娟支付佣金10000元。六、驳回欧平娟的其他诉讼请求。一审诉讼费21118.56元（受理费16118.56元，保全费5000元，欧平娟已预交），由欧平娟负担5501.52元，卢小年负担15617.04元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4302号民事判决书。上诉人卢小年向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.欧平娟承担本案二审诉讼费用。事实与理由：（一）本案一审法院认定事实不清，在本案中确实存在卢小年不愿意履行案涉《房地产居间买卖合同》的情形，但导致房屋买卖合同不能履行的原因在欧平娟。1.《房地产居间买卖合同》第二条第二款约定，贰拾肆万元欧平娟按如下方式交付：必须在担保公司通知支付首期款后7日内，将此楼款存入担保公司指定的银行账号内做首期款冻结处理，但时至今日，欧平娟并未履行将240000元首付款冻结手续，欧平娟和纬业香市分公司明显先期违约。2.根据（2018）粤19民终9423号判决书第四页中分析：最后，案涉合同签订后，欧平娟仅向卢小年支付了定金，合同的主要义务尚未开始履行。这也说明在案涉合同签订后，先违约是欧平娟。3.根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，在欧平娟不履行冻结第一笔240000元首期购房款的手续前，卢小年可以拒绝履行义务。4.《房地产居间买卖合同》第三条第三款约定“买卖双方须在签订本合同后7个工作日内配合担保公司签署《担保合同》、签署按揭”，一审法院对纬业香市分公司关于主张案涉房屋的产权证明是履行后担保、赎楼的必要前提条件的主张予以采纳是错误的。（二）本案中应承担欧平娟的购房损失的是纬业香市分公司及其本人。1.居间合同中反复提到担保公司，从居间合同签订一直到一审庭审完毕，卢小年都不知道担保公司是哪家及担保公司指定银行账号。2.根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，因纬业香市分公司提供虚假情况，导致合同不能履行，按合同法的规定赔偿责任在纬业香市分公司。3.根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，由于纬业香市分公司和欧平娟未按照约定全面履行自己的义务，导致案涉合同不能全面履行，欧平娟的购房损失应由纬业香市分公司及其本人承担。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。（三）一审法院在本案中定案的证据错误和适用法律不当。在《房地产买卖居间合同》第九条第二款规定，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（卖方违约须双倍返还定金予买方，如买方违约则卖方可以没收定金），还有权要求违约方支付等额于总楼价20%的违约金。一审判决计算欧平娟购房损失时，依据2019年5月22日安居客网站案涉房屋所在小区的房屋走势截图计算购房损失是错误的，安居客网站不是符合法律规定的司法评估机构，其提供的商业数据不符合证据三性。计算购房损失时，一审法院计算违约金220000元和527655元的增值损失，属于重复计算。被上诉人欧平娟向本院答辩称：（一）卢小年主张《房地产买卖居间合同》不能履行的原因不在于其本人，无事实依据，理应予以驳回。卢小年在一审庭审中和二审上诉状均确认其不愿意履行案涉合同。开发商和纬业香市分公司多次催促卢小年办理案涉房屋的产权证，但卢小年未予理会。卢小年与欧平娟电话沟通确认因房价上涨觉得不愿意原价买以及要求欧平娟加价购买。（2018）粤19民终9423号判决已认定卢小年违约的事实。因此，卢小年主张案涉合同不能履行的原因不在于其本人与事实不符。（二）卢小年主张未按案涉合同约定将240000元首期款存入担保公司指定账户是先期违约，缺乏依据。根据二手房交易惯例及纬业香市分公司一审陈述可知，办理案涉房屋的房产证是后续担保、赎楼的必要前提条件，由于卢小年尚未办理产权证无法进入后续担保、赎楼阶段。一审庭审前，卢小年从未提及担保公司和欧平娟违约的主张，且在双方另案诉讼中亦未提及，也未提供证据佐证其主张。（三）卢小年拒不配合提供房产证和不同意继续履行案涉合同，致使欧平娟购房的目的无法实现，卢小年因房价上涨恶意违约的行为违背诚实信用原则。因案涉房屋升值，欧平娟重新购置一套相同房屋需支付更多费用，而合同约定违约金无法弥补欧平娟的损失，因此，一审法院根据《房地产买卖居间合同》第二、九条和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，判决卢小年返还定金，支付违约金220000元及赔偿购房损失具备事实基础和符合法律规定。（二）卢小年主张案件定案证据错误和适用法律不当缺乏依据。卢小年在电话录音中自认案涉房价上涨的事实。一审法院根据卢小年自认的事实，参考安居客网站的房价查询结果和纬业香市分公司陈述及房屋情况，最终认定房屋的现有价格作为损失赔偿依据是符合客观事实。一审第三人纬业香市分公司向本院答辩称：纬业香市分公司已通知卢小年第一步办证，然后办理过户手续。二审期间，纬业香市分公司向本院提交录音证据。卢小年对该证据的真实性无异议，认为该录音证明了目前为止，双方都未提供房屋买卖的担保公司，反证明欧平娟违约。欧平娟对该证据的真实性、合法性无异议，认为该证据证明了纬业香市分公司通知了卢小年要找担保公司，但卢小年拒绝了。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕卢小年提起的上诉，本案二审的争议焦点是案涉房产交易未能继续履行的责任承担主体及违约损失应如何认定。对此本院分析如下：关于案涉房产交易未能继续履行责任承担主体的问题。首先，（2018）粤1971民初1070号和（2018）粤19民终9423号民事判决均认定“卢小年构成违约并导致合同无法继续履行，欧平娟可另行向卢小年主张违约责任”，卢小年对此并未提起上诉和申请再审，在无证据推翻上述生效判决的情况下，本院对上述判决认定事实予以确认。其次，卢小年主张欧平娟应先履行240000元首付款冻结手续的义务，但依据《房地产买卖居间合同》第二条第二款约定“第一笔楼款（不含定金）240000元，买方按以下方式支付：必须于担保公司通知支付首期款后7日内，将此楼款存入担保公司指定的银行账号内做首期款冻结处理。”欧平娟支付首期款的前提条件是担保公司发出通知。然而，欧平娟并未收到担保公司发出的支付首期款的通知，且《房地产买卖居间合同》中并未对选定担保公司、赎楼等作出明确约定。最后，卢小年认为欧平娟不履行冻结首期购房款的手续，导致案涉房产交易不能履行的责任在欧平娟。然而，根据生活常识以及交易惯例，卖家保证案涉房屋产权登记其名下是房产交易能够顺利履行的必要条件。在本案中，卢小年已确认未办理案涉房屋的产权证，因此案涉房产交易缺乏继续进行的前提，卢小年以欧平娟未支付首付款构成先期违约的主张既没有合同依据，亦缺乏现实履行可能性。故，欧平娟在案涉《房地产买卖居间合同》的履行过程中并不存在违约行为，案涉房产交易未能继续履行的责任应由卢小年承担，卢小年主张先履行抗辩权的理由不能成立。关于违约损失应如何认定的问题。首先，案涉《房地产买卖居间合同》第二条约定“或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续的，卖方应赔偿由此而给买家及经纪方造成的全部损失。”卢小年在案涉物业已办理大确权且经违业香市分公司发出限期履行通知书后至今尚未办理产权登记，其违约行为符合上述合同条款约定的情形，欧平娟据此主张卢小年应赔偿其购房损失具有合同依据。尽管买卖双方并未对购房损失进行具体约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损失赔偿的数额并不需要以合同约定的违约金为限额。因此，本案中，欧平娟向卢小年主张赔偿购房损失于法有据，本院予以支持。其次，从一审中录音证据显示以及卢小年在本案庭审中的陈述可知，卢小年是明确知晓案涉房屋存在上涨情况的，即知晓合同继续履行的买方利益及解除的买方损失。对于房屋差价的确定，在双方没有委托专业机构进行评估前提下，一审法院通过向专业机构纬业香市分公司进行询价和可比照同小区在安居客网站上的类似房屋的市场成交价与买卖合同成交价的差额予以确定差价为500000元较为合理，本院予以维持。卢小年认为一审法院依据纬业香市分公司和安居客网站的报价计算差价损失缺乏科学性，但其并未提供相反证据予以证明，对此主张本院不予采纳。最后，欧平娟主张依据《房地产买卖居间合同》第九条第二款约定“守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（卖方违约须双倍返还定金予买方，如买方违约则卖方可以没收定金），还有权要求违约方支付等额于总楼价20%的违约金。”卢小年应向其支付违约金220000元。但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。然则，在一审法院已支持欧平娟购房损失500000元，再支持违约金220000元超出了双方订立合同可预见的违约所造成的损失的范畴，对此本院予以纠正。故，在案涉《房地产买卖居间合同》无继续履行基础上，应予以解除，卢小年应向欧平娟返还定金200000元并支付佣金10000元赔付及赔偿损失500000元。综上所述，上诉人卢小年的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4302号民事判决第一、二、四、五项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4302号民事判决第三、六项。三、驳回欧平娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费21118.56元（受理费16118.56元，保全费5000元，欧平娟已预交），由欧平娟负担8658.56元，卢小年负担12460元。二审案件受理费13100元（卢小年已预交），由上诉人卢小年负担7729（已预交），欧平娟负担5371元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇二〇年二月二十五日书记员  熊义珍