江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0691民初156号原告：陈国华，男，1970年11月1日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：金朋举，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被告：南通星湖市政工程有限公司，住所地南通市开发区通盛大道88号。诉讼代表人：张长青，该企业管理人南通中天会计事务所有限公司负责人。委托诉讼代理人：徐爱萍、张长青，系该事务所工作人员。被告：南通市通州区平潮镇人民政府，住所地南通市通州区平潮镇建设街40号。法定代表人：马锋，镇长。委托诉讼代理人：邢道尧，系镇政府工作人员。委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。原告陈国华与被告南通星湖市政工程有限公司（以下简称市政公司）、南通市通州区平潮镇人民政府（以下简称平潮政府）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月17日公开开庭进行了听证和审理。原告陈国华及其委托诉讼代理人金朋举、被告市政公司管理人的委托诉讼代理人徐爱萍、张长青、被告平潮政府的委托诉讼代理人王引、邢道尧到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告陈国华向本院提出诉讼请求：1、确认市政公司应付原告工程款217157.24元；2、判令被告平潮政府在欠付市政公司工程款范围内对原告承担清偿责任。事实和理由：2016年3月23日，市政公司参与平潮政府的2016年度河道整坡工程项目七标段的工程投标，2016年4月6日，平潮政府向市政公司发出《中标通知书》，确定市政公司为上述项目的中标人。2016年4月8日，两被告签订《平潮镇2016年河道（塘）整坡工程施工合同（七标段）》的施工合同，约定平潮政府将案涉工程发包给市政公司施工，同时该合同对工程地点、工程量及工程费、承包方式、工期、工程款结算方式等进行了明确约定。合同签订后，市政公司将上述工程整体转包给原告，约定工程款扣除相应税费及2%管理费后全部归原告所有，随即原告对上述工程进行了施工。2017年1月，上述工程通过竣工验收。2018年2月2日，南通市通州区审计局审定案涉工程的工程款为1107945.02元。据原告了解，平潮政府已经向市政公司累计付款886356元，尚欠工程款221589.02元。市政公司将到账工程款扣除管理费后支付给了原告，同时原告也承担了全部工程款对应的税费。根据原告与市政公司的约定，工程余款扣2%的管理费后应当归原告所有。因2019年8月20日南通开发区法院裁定受理市政公司的破产清算案，故诉请对市政公司对原告的工程款金额予以确认，同时判令平潮政府在欠付工程款范围内承担清偿责任。请求判如所请。被告市政公司管理人辩称：原告与市政公司没有工程分包合同，要求原告提供书面合同。被告平潮政府辩称：1、市政公司与答辩人建筑工程合同合法有效；2、答辩人与本案原告没有任何合同关系，原告是否为市政公司的实际施工人由法院依法认定；3、案涉工程已经验收合格且已经交付，符合工程款交付的条件，现因市政公司进入破产程序，该合同应该支付的款项应当向市政公司的管理人予以交付。原告陈国华围绕诉讼请求依法提交了中标通知书、施工合同、工程验收证明书、核定单、证明、民事裁定书、结算单、银行流水。被告市政公司提交了记账凭证、付款申请单、支付凭证、增值税发票。被告平潮政府提交了支付凭证、增值税发票。本院与案外人包志军做调查笔录。本院组织当事人对上述证据进行了质证，对于双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2016年3月23日，市政公司参与平潮政府的2016年度河道整坡工程项目七标段的工程投标，2016年4月6日，平潮政府向市政公司发出《中标通知书》，确定市政公司为上述项目的中标人。2016年4月8日，市政公司与平潮政府签订《平潮镇2016年河道（塘）整坡工程施工合同（七标段）》的施工合同，约定平潮政府将案涉工程发包给市政公司施工，同时该合同对工程地点、工程量及工程费、承包方式、工期、工程款结算方式等进行了明确约定。后市政公司对于上述工程进行了整体转包，由原告实际完成对案涉工程的施工。2017年1月，案涉工程通过竣工验收，原告作为工地代表在竣工验收证明书上签字。2018年2月2日，南通市通州区审计局审定案涉工程的工程款为1107945.02元。对于工程款支付，平潮政府分别于2017年1月20日向市政公司付款579500元，于2018年2月11日付款306856元。市政公司于2017年1月24日向案外人包志军付款550000元，于2018年2月11日向案外人包志军付款306856元。案外人包志军代陈国华于2018年2月7日向市政公司汇款38534.93元。案外人包志军陈述其与陈国华合伙承接案涉工程，收到的款项系案涉工程的工程款，对于陈国华以自己的名义主张权利无异议。还查明，2019年8月20日，本院裁定受理通州区川姜镇祥群建材经营部申请市政公司破产一案，并于同日指定南通中天会计师事务所为市政公司管理人。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈国华是否系案涉工程的实际施工人；二、案涉陈国华与市政公司之间转包关系的效力；三、在市政公司进入破产程序后，工程款应当如何支付。关于争议焦点一、陈国华是否系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人的认定主要应当考察以下几个方面：一、是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二、是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三、是否存在投资或收款行为。从案涉工程的情况来看，虽然陈国华与市政公司之间没有签订书面的分包协议，但是原告陈国华组织人、财、物对于案涉工程进行了施工，且根据陈国华提供的银行卡流水，可以看出平潮政府的前两期工程款汇入市政公司的账户后，市政公司均扣除一定费用后汇入了案外人包志军的账户，包志军陈述与陈国华之间系合伙关系，要求对外以陈国华的名义向市政公司主张工程款，可以认定陈国华系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二、关于案涉合同的效力。市政公司与平潮政府签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。但承包单位将工程进行整体转包的给无资质的实际施工人，应认定转包协议无效。故原告陈国华与市政公司之间的分包关系无效。关于争议焦点三、在市政公司进入破产程序后，工程款应当如何支付。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈国华与市政公司的分包关系无效，但案涉工程经竣工验收合格，陈国华有权主张工程款。陈国华基于合同的相对性向市政公司主张权利，并要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。关于工程款的数额，根据审计报告，平潮政府应付的工程款总额应为1107945.02元，已付款886356元，因该工程的所有付款期限均已到期，故对剩余款项221589.02元均应由平潮政府向市政公司支付。对于市政公司应支付给陈国华的款项，市政公司认为应当就平潮政府向市政公司支付的第三笔未付款项扣除4.5%的管理费后支付给陈国华，陈国华则认为就未付款项支付过税费。本院认为，根据各方往来情况：1、平潮政府对市政公司的第一笔付款579500元，市政公司在与陈国华进行结算并扣除税费后支付了550000元；2、平潮政府对市政公司的第二笔付款前，陈国华陈述其已委托包志军先行与市政公司就平潮政府应支付给市政公司的第二、三笔余款所需扣除的税费一并进行结算后向市政公司汇款38534.93元，并提供了银行流水和与市政公司的对账单。结合市政公司已就所有款项向平潮政府开具发票的事实，本院认定陈国华的陈述具有合理性，市政公司不得再就第三笔余款向陈国华重复收取税费。陈国华起诉时仅主张217157.24元，系对自身权利的放弃，本院在陈国华的诉讼请求范围内予以支持。由于市政公司已经进入破产程序，故本院确认市政公司就案涉工程结欠陈国华217157.24元。因被告平潮政府系工程发包方，目前尚欠被告市政公司工程款，故原告陈国华主张被告平潮政府在欠付工程款范围内对市政公司的前述债务承担连带责任，具有法律依据，应予支持。关于市政公司管理人认为案涉工程款应当由管理人统一收取后在所有债权人之间统一分配的意见，本院认为，陈国华系案涉工程的实际施工人，平潮政府欠付市政公司的工程款实际上是陈国华应得的工程款，陈国华是该款的实际权利人，市政公司并非该工程款的实际债权人，故管理人无权要求取得工程款后在市政公司所有的债权人之间统一分配。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决如下：一、确认被告南通星湖市政工程有限公司尚欠原告陈国华工程款217157.24元；二、被告南通市通州区平潮镇人民政府在欠付工程款范围内对被告南通星湖市政工程有限公司的上述债务承担连带责任，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由被告南通星湖市政工程有限公司负担（被告负担部分原告已垫付，由被告在履行时一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费80元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 员 曹维维二〇二〇年三月二十三日法官助理 李佼童书 记 员 丁浩楠