内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终46号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行。 负责人：贾某。 委托诉讼代理人：贺某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行因与被上诉人王某借记卡纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行的委托诉讼代理人贺某以及被上诉人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，且部分法律适用错误，应当依法予以撤销。本案被上诉人存款被盗刷、盗取的原因是被上诉人没有妥善保管其银行卡和密码，上诉人对此不存在过错，因此，不承担赔偿责任。首先，即使上诉人与被上诉人之间形成的借记卡合同关系真实、合法、有效，上诉人负有保障被上诉人借记卡账户安全的义务，被上诉人作为完全民事行为能力人，在使用银行卡、密码的过程中，也需要妥善地保管借记卡卡片、密码。而本案被上诉人在使用卡、密时，并未尽到审慎注意义务，其既未发现安装在ATM机上的窃密设备，输入密码时也未进行必要遮挡，导致卡、密信息泄露，存款被盗刷、盗取。而上诉人对此并不存在过错，因此，一审判决认定上诉人存在违约，并因此判令上诉人全额赔偿，系认定事实错误。其次，即使法院认为上诉人存在未能全面履行保障被上诉人借记卡账户安全的义务，上诉人也仅就过错部分承担赔偿责任，而不是承担全部赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，并且部分法律也适用错误，应当依法予以撤销，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人王某辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王某向原审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失169253元，并按银行活期存款利率支付从2017年9月11日起至实际给付之日止的利息；二、判令被告由承担本案的全部诉讼费。 原审法院认定事实：王某持有在中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行申请办理的卡号为×××的借记卡一张。王某于2017年9月11日发现其中国工商银行×××借记卡卡内169253元现金丢失并产生32元的取款手续费，遂向鄂尔多斯市公安局东胜区分局报案。鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602刑初209号《刑事判决书》查明：2017年9月10日23时至9月11日0时，蒋琦使用崔会强伪造的被害人王某银行卡分两次在中国银行鄂尔多斯康巴什支行ATM机取款共计人民币40000元。在该案中，王某收到退赔款1000元。内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203刑初406号刑事判决书及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02刑终104号刑事裁定书查明：2017年8月17日左右，被告人崔会强伙同蒋琦（绰号700，另案处理）在本市东河火车站工商银行ATM机上安装盗录设备，获取被害人王某的银行卡信息，2017年9月10日，王某尾号为0405的银行卡内被盗刷共计169285元。 原审法院认为，王某与中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行之间形成的借记卡合同关系是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，当属合法有效。根据合同的约定，被告负有保障王某借记卡账户安全的义务，原告则负有妥善保管借记卡卡片、卡片信息、密码的义务。本案中，第一、根据鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602刑初209号《刑事判决书》及内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203刑初406号刑事判决书查明的事实，可以认定涉案争议款项用伪卡交易的。第二、关于工商银行是否构成违约。本案中，在王某与工商银行之间存在真实有效的借记卡合同关系的情况下，工商银行作为涉案借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比持卡人了解得更多，在履行借记卡合同关系中明显占有优势地位，更有可能预见到可能发生的交易风险的环节，更有可能及时采取必要的措施防止潜在风险的发生，故应保证其服务场所、系统设备的安全适用，并理应承担伪卡识别义务。发卡行通过电子交易系统避免了对持卡人身份的实质性审查，为其经济上获取更多收益创造了条件，对此种电子交易潜在的风险及危险的发生也应当负有防范和制止义务。他人能够利用伪造复制的借记卡进行交易，表明工商银行制发的借记卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，给王某造成了经济损失，构成违约。第三，关于工商银行是否应在本案中承担法律责任。本案中，被告主张储户使用密码就可以进行交易，但是这一结论的前提不应包括“伪卡”这一情形。现有证据已经能够认定涉案的交易属于伪卡交易。另被告主张是由于原告没有安全防范意识造成的，本院认为，银行卡信息和密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，发卡行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致，在没有证据证明王某与他人恶意串通损害工商银行的利益，以及王某对密码泄露存在过错的前提下，不应由其承担相应责任。王某在发现余额有异常后立即进行了挂失，并及时向公安机关报案，采取了措施防止损失扩大，履行了自己的合同义务，故工商银行应当承担王某的资金损失，本案中，王某尾号为0405的借记卡共被盗刷169285元，因王某已收到退赔款1000元，故对原告要求被告工商银行赔偿借记卡存款的本金168285元损失及按照银行同期活期存款利率计算利息损失的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某存款损失168285元，并支付自2017年9月11日至实际支付之日止的利息损失（利息损失以上述存款损失为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1843元，由被告负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据已生效的法律文书确认，被上诉人王某的借记卡系被盗刷，且属于使用伪卡进行的交易。上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行作为专业金融机构，对被上诉人的借记卡账户资金负有安全保障义务，有责任改善ATM机功能上的缺陷，遏制和消除盗用银行卡信息和密码伪造银行卡盗取储户存款的犯罪行为。银行机构应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，加强对ATM机的日常维护、管理，确保储户的存款安全，维护储户的合法权益，故对于ATM机无法识别银行卡的真伪的安全漏洞及技术风险，应由银行承担。本案中，由于工商银行没有赋予ATM机识别银行卡真伪的功能，是王某存款被他人取走的根本原因，上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行对此应负全部责任，应当对被上诉人王某进行承赔偿。同时，上诉人亦未提供证据证明被上诉人王某对于其银行卡信息及密码的泄露存在过错，故原审判决并无不当。 综上所述，中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3686元，由上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯锦绣苑支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  何艳春 审判员  赵 凯 二〇二〇年三月二十四日 书记员  敖新宇