青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民再9号原审原告：李垂良，身份号码×××，男，汉族，1957年8月28日出生，个体工商户，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。原审被告：苏云生，身份号码×××，男，回族，1970年5月5日出生，个体工商户，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：柴鸿运，青海润君律师事务所律师。原审被告：刘燕红，女，（现下落不明，基本情况不详）。原审被告：成国平，男，（现下落不明，基本情况不详）。李垂良诉刘燕红、苏云生、成国平合伙协议纠纷一案，李垂良于2013年12月20日诉至本院，本院于2014年11月12日作出（2014）宁民一初字第3号民事判决，宣判后，苏云生不服，向青海省高级人民法院上诉，2015年8月13日，青海省高级人民法院作出（2015）青民终字第60号民事判决。驳回了苏云生的上诉，维持原判。判决生效后，苏云生仍不服，向青海省高级人民法院申诉，2018年5月23日，青海省高级人民法院作出（2017）青民再71号民事裁定书，撤销高法（2015）青民一终字第60号民事判决和本院（2014）宁民一初字第3号民事判决，发回由我院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，经公告送达，于2018年10月25日公开开庭审理，原审被告苏云生及其委托诉讼代理人柴鸿运，原审原告李垂良的委托诉讼代理人王小兰到庭参加诉讼。原审被告刘燕红、成国平未到庭，对其缺席审理。在审理时双方当事人均提出由人民法院指定鉴定机构对合伙期间的账目进行会计审计，经本院委托瑞华会计师事务所对双方合伙期间进行了会计审计，并出具了司法会计鉴定报告。2019年8月14日向原审被告苏云生及原审原告李垂良的委托诉讼代理人送达了司法鉴定报告，2019年9月8日李垂良与其委托诉讼代理人王小兰解除律师委托代理，对被申请人刘燕红、成国平公告送达了司法鉴定报告，2019年12月17日本院第二次公开审理，苏云生及其委托诉讼代理人柴鸿运到庭参加诉讼，原审原告李垂良经合法传唤未到庭，原审被告刘燕红、成国平经公告送达仍未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。李垂良原一审诉称：2013年1月20日，因刘燕红在西宁远东大酒店投资经营的“三江盛鼎餐饮城”利润较好，李垂良、苏云生、刘燕红、成国平等四人经协商，签订了《合伙协议》，约定合伙投资设立“三江盛鼎餐饮城”城中店。协议签订后，李垂良依约投资1900000元，刘燕红作为合伙事务执行人，并由其负责管理“三江盛鼎餐饮城”城中店。在上述协议签订后，2013年4月27日，刘燕红、成国平、苏云生违反协议约定，在李垂良不知情的情况下签订《转让协议》，将刘燕红、成国平的出资全部转让给苏云生，即刘燕红、成国平退出合伙，并将合伙事务执行人变更为苏云生，上述行为侵害了李垂良的合法权益。请求判令解除李垂良与苏云生、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订的《合伙协议》并由苏云生、刘燕红、成国平连带返还李垂良的合伙投资款1900000元，并承担本案诉讼费。原一审认定事实及判决理由：2013年1月20日李垂良、苏云生、刘燕红、成国平签订了《合伙协议》,约定:合伙经营“三江盛鼎餐饮城”城中店;合伙期限自2013年1月20日至2023年1月20日;刘燕红、李垂良、苏云生均以现金方式出资,出资额各为190万元,出资比例均为31.66%、成国平现金出资30万元,出资比例为5%;合伙债务先由合伙财产偿还,不足清偿时,由合伙人按出资比例承担;合伙期间,各合伙人必须同时具备并认可以下条件方可退伙,否则不得退伙,并由擅自退伙的合伙人双倍赔偿其他合伙人因退伙而遭受的损失:（1）需有正当理由方可退伙:（2）不得在合伙不利时退伙;（3）退伙需提前6个月告知其他合伙人并经全体合伙人书面同意;（4）退伙后以退伙时的财产状况进行结算,不论何种方式出资,均以金钱结算；刘燕红为合伙事务总执行人;其他合伙人的权利为:听取合伙事务总执行人开展业务情况的报告,随时检查合伙账册及经营情况等。2013年4月27日,刘燕红、苏云生、成国平签订《转让协议》,约定由苏云生受让刘燕红、成国平在“三江盛鼎餐饮城”的全部出资,转让完成后,刘燕红、成国平在“三江盛鼎餐饮城”不再享有出资。根据上述《转让协议》,苏云生向刘燕红支付出资款40万元,向成国平支付出资款10万元。2013年5月26日,经工商行政管理机关核准,“三江盛鼎餐饮城”城中店负责人由刘燕红变更为苏云生。根据当事人的诉辩主张,一审法院归纳本案的焦点是:(一)李垂良的实际出资数额;(二)李垂良与苏云生、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订的《合伙协议》应否解除(三)李垂良应享受的债权、利润额以及应承担的亏损额及负债。关于李垂良的实际出资数额的问题。一审法院认为,加盖有“三江盛鼎餐饮城”财务专用章的《明细分类账簿》明确载明:实收资本一李垂良1353500元,因此苏云生虽认为李垂良的出资未全部到位,但上述《明细分类账簿》加盖有“三江盛鼎餐饮城”财务专用章,足以表明李垂良实际缴纳出资1353500元。至于李垂良自行书写支付张涛酒店房租费50万元、地板砖55000元,并无其他证据相佐证,且亦无苏云生、刘燕红、成国平的签字确认，故对李垂良主张的该部分出资因证据不足不予采信,应认定李垂良实际缴纳出资1353500元。关于李垂良与苏云生、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订的《合伙协议》应否解除的问题。一审法院认为,自然人之间建立合伙关系是基于相互间的信任。刘燕红、成国平与苏云生签订《转让协议》时,并未告知李垂良并取得李垂良的同意,且从《转让协议》内容看,刘燕红、成国平是将各自的全部出资转让给了苏云生,并表明不再享有出资,故该协议名为转让出资实际为刘燕红、成国平退出合伙体。各方在《合伙协议》中约定退伙需提前6个月告知其他合伙人并经全体合伙人书面同意,但苏云生并无证据证明李垂良同意刘燕红、成国平全额转让出资从而退伙,致使李垂良作为合伙人出资合伙的合同目的不能实现,故《合伙协议》应予解除。关于李垂良应享受的利润额、债权及应承担的亏损额及负债的问题。一审法院认为,根据相关法律规定及《合伙协议》的约定,全体合伙人理应对合伙期间的亏损按出资比例承担责任。鉴于苏云生、刘燕红、成国平于2013年4月27日签订《转让协议》后,合伙体实际已解散,故李垂良应承担自《合伙协议》签订时起至2013年4月27日苏云生、刘燕红、成国平签订《转让协议》时止的亏损及债务。双方均不持异议的财务报表显示截止2013年4月底,债权额(应收帐款279057元+其他应收款1202954.29元预付账款3000元)1485011.29元、亏损额为869102.46元,负债1669481.90元,故按出资比例,李垂良应享有债权470154.54元应承担亏损275157.84元、负债528557.97元,对于李垂良签单消费的507351元,经向相关人员核实,已及时计入合伙体账务,相应必然已计入到上述财务报表中,因此不应再重复扣减。综上,一审法院认为,民事活动应当遵循诚实信用、自愿公平原则。该案中,李垂良、苏云生、刘燕红、成国平基于相互之间的信任,签订了《合伙协议》,但此后苏云生、刘燕红、成国平未经李垂良同意,又签订了《转让协议》,该行为不仅违反了《合伙协议》的约定,而且导致签订合伙协议的目的不能实现,因此该合伙协议应自《转让协议》签订时起解除;根据相关法律规定,合伙协议解除后,各合伙人应根据各自出资比例分享债权、分担亏损。鉴于合伙体现实际全由苏云生经营管理,故合伙体享有的债权由苏云生享有并行使,相应的给付李垂良相应款项为宜,但应折抵李垂良应承担的债务和亏损。李垂良的投资款亦应由苏云生退还,但刘燕红、成国平应对上述给付责任承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条、第八十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,遂判决:一、李垂良与苏云生、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订的《合伙协议》予以解除;二、苏云生、刘燕红、成国平于本判决生效后十日内连带给付李垂良投资款1019938.73元。案件受理费21900元,李垂良负担1176元,苏云生、刘燕红、成国平负担20724元。宣判后，苏云生不服，向青海省高级人民法院上诉称：一、原审判决解除《合伙协议》没有事实和法律依据。2013年1月20日,苏云生与李垂良、刘燕红、成国平鉴订《合伙协议》,约定共同出资合伙经营“三江盛鼎餐饮城城中店”。协议签订后,苏云生依约出资190万元,该餐饮城营业至今。苏云生与李垂良均认为《合伙协议》有效,而且合伙事项已按照约定执行,在经营期间李垂良提出解除《合伙协议》,没有事实和法律依据。在合伙期间,涉及到的是合伙人的退伙、终止合伙的事项,而不是解除合伙协议。且《合伙协议》第七条三款约定“允许合伙人转让自己的出资。转让时其他合伙人有优先受让权”,苏云生与刘燕红、成国平之间的《转让协议》并没有违反《合伙协议》,转让的只是合伙份额,并未减少合伙体的财产,也未影响合伙目的的实现。一审法院将资产转让等同于退伙,属概念混同，作出解除《合伙协议》判决没有事实和法律依据。一审认定“截止2013年4月底,债权额(应收帐款279057元+其他应收款1202954.29元+预付账款3000元)1485011.29元、亏损额为869102.46元,负债1669481.90元,故按出资比例,李垂良应享有债权470154.54元、应承担亏损275157.84元、负债528557.97元,对于李垂良签单消费的507351元,经向相关人员核实,已及时计入合伙体账务,相应必然已计入到上述财务报表中,因此不应再重复扣减。”的事实错误。2013年4月27日,苏云生、刘燕红、成国平签订《转让协议》。但李垂良在2013年4月27日之后直参与合伙体经营,并于同年10月,从酒店拿走50万现金至2014年10月25日累计签单消费507351元,上述款项均发生在2013年下半年。原判将合伙期间界定到2013年4月,却将2013年下半年至2014年9月账目与2013年4月之前混同,一审认定事实前后矛盾。三、一审判决第二项判决苏云生、刘燕红、成国平连带给付李垂良投资款1019938.73元适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任…。”及最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第四十七条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担”以上法律规定合伙人对外债务应承担连带责任,不适用合伙人内部的经济纠纷，一审判决苏云生、刘燕红、成国平连带给付李垂良投资款无法律依据。请求撤销原判,驳回李垂良的诉讼请求。青海省高级人民法院经审理认为，原一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,裁定维持原判，驳回了苏云生的上诉。判决生效后，苏云生仍向青海省高级人民法院申请再审称：（一）原一、二审法院判决解除《合伙协议》属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.《合伙协议》第十条第1项约定：“合伙因以下事由之一终止：合伙期届满；全体合伙人共同决定终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被强制停业、撤销，并且不能恢复合伙经营。”第七条第3项约定：“允许合伙人转让自己的出资。转让时其他合伙人有优先受让权。”刘燕红、成国平与苏云生之间的出资转让行为是合伙人之间的内部转让，符合《合伙协议》第七条第3项的约定，刘燕红、成国平不必征得李垂良的同意。李垂良签单、代收餐厅房租等证据证明李垂良对转让行为是明知和认可的，李垂良在转让行为发生后的一年时间内一直参与餐厅经营，履行经营管理职责。2．依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十条的规定，只有继续履行仍然不能实现合同目的，才符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定的合同目的不能实现的条件，才能解除合同。现继续履行合同完全能够实现共同经营的合同目的，原审法院以合同目的不能实现为由判决解除合同属适用法律错误。（二）原审法院对《合伙协议》解除时间认定错误，适用法律错误，超出诉讼请求判决。1.《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，应以通知到达时间作为合同解除的时间。李垂良2013年12月20日向西宁市中级人民法院提起诉讼要求解除《合伙协议》之前，从未向刘燕红、成国平、苏云生提出解除《合伙协议》，《合伙协议》解除时间不可能是李垂良起诉前的时间点。原审法院认定《合伙协议》在2013年4月27日已解除没有事实和法律依据。即便《合伙协议》符合解除条件，也应在法院判决生效之日起解除。2．李垂良的诉求是解除《合伙协议》，不是确认《合伙协议》在2013年4月27日已解除，原审判决认定《合伙协议》在2013年4月27日已解除超出了李垂良的诉讼请求。（三）原审法院判决苏云生、刘燕红、成国平向李垂良连带给付投资款，缺乏事实和法律依据。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《合伙协议》第十条第2项约定：“合伙终止后，推举合伙事务总执行人为清算人，对合伙财产、债务进行清算，如有盈余，按出资比例进行分配，如有亏损，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”因此，合伙关系终止后应由全体合伙人推举的合伙事务总执行人对合伙财产依法依约进行清算，原审法院无视李垂良作为合伙人的清算义务，直接将其作为权利人，判决其他合伙人向其支付投资款于法无据。请求撤销原审判决，驳回李垂良的全部诉讼请求。李垂良辩称，（一）原一、二审判决解除《合伙协议》认定事实正确，适用法律正确。1．李垂良与苏云生、刘燕红、成国平签订的《合伙协议》有效，人合性是合伙成立最基本、最重要的要素，合伙人之间相互信任是合伙体存在的基本要求，一旦合伙人出现信任危机，将导致合伙体不存在。2．依照《合伙协议》第七条第2项的约定，退伙需提前6个月告知其他合伙人并经全体合伙人书面同意，苏云生认为刘燕红、成国平转让份额无需李垂良知情的事实，违反了《合伙协议》约定。李垂良对转让份额的事实不知情，作为合伙人李垂良有提出退伙或解除《合伙协议》的权利。3．李垂良的签单行为不是管理行为。李垂良退出合伙之后与苏云生之间存在债权债务纠纷，李垂良是将自己的招待消费和自行消费进行签单，从债权债务中相互抵消。签单行为与合伙体是相对立的，如果李垂良还在经营合伙体为何要签这么多单而不是直接收钱，签单行为并不是实行管理行为，而是变相实现自己的债权。（二）李垂良退伙时间应以2013年4月27日为准。《中华人民共和国民法通则》未规定退伙时间点，应参照《中华人民共和国合伙企业法》关于退伙时间点应自退伙事由发生之日的规定，因此，《转让协议》签订之日刘燕红、成国平就退伙了，只是需要司法机关确认退伙的时间。退伙事由发生后，李垂良要求退伙，李垂良退伙的时间也应从签订《转让协议》之日计算。（三）《合伙协议》第十条是关于合伙终止和终止后清算的约定，李垂良是中途退出合伙，不是合伙体终止，退出的原因是因为苏云生、刘燕红、成国平违反《合伙协议》，导致李垂良合伙目的不能实现，李垂良有权提出退伙，在此应适用《合伙协议》第七条关于退伙、出资转让的约定，不应适用《合伙协议》第十条的约定和民法通则、合同法的相关规定。请求驳回苏云生的再审请求，维持原审判决。刘燕红、成国平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。再审法院认为，原一、二审判决认定苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》，约定刘燕红、成国平将其全部出资转让给苏云生属退出合伙体，并认定该《转让协议》由于未经合伙人李垂良书面同意，也未通知李垂良，侵犯了李垂良的优先受让权，该《转让协议》不发生法律效力，签订转让协议的时间即为解除合同的时间，属认定事实不清且错误，合伙协议解除的时间应当为刘燕红、成国平公告送达李垂良起诉状的2014年4月25日。并且要求对《合伙协议》解除后，李垂良的出资款是否还有剩余，应由合伙人对《合伙协议》解除前的合伙债权、债务、亏损等进行清算之后确定。故裁定：撤销（2015）青民一终字第60号民事判决和（2014）宁民一初字第3号民事判决；本案发回我院重审。再审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，苏云生与李垂良、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订《合伙协议》，约定合伙经营“西宁三江盛鼎美食城城中分店”，该《合伙协议》系各合伙人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各合伙人均应按协议的约定履行义务。履行《合伙协议》过程中，苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》，约定刘燕红、成国平将其全部出资转让给苏云生，未经合伙人李垂良书面同意，也未通知李垂良，侵犯了李垂良的优先受让权，该《转让协议》不发生法律效力。原判决认定苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》名为转让，实为刘燕红、成国平退出合伙体，属认定基本事实错误。且根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”李垂良于2013年12月20日起诉要求解除《合伙协议》，行使了合同解除权，李垂良解除合同的意思表示是在其起诉状中明确提出，苏云生、刘燕红、成国平签收起诉状副本的时间应为通知到达时间，故《合伙协议》应自2014年4月25日刘燕红、成国平以公告送达方式收到起诉状副本之日解除。原一审判决认定2013年4月27日《转让协议》签订后合伙体已实际解散，属认定事实错误。依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第55条的规定和《合伙协议》第十条第2项的约定，《合伙协议》解除后，合伙即终止，李垂良的出资款是否还有剩余，应由合伙人对《合伙协议》解除前的合伙债权、债务、亏损等进行清算之后确定。原一审未依据正确的《合伙协议》解除时间对《合伙协议》解除前合伙的债权、债务、亏损等基本事实来认定，导致本案认定的基本事实不清。再审过程中，根据双方当事人的申请，本院委托瑞华会计事务所对双方合伙成立的西宁市三江鼎盛美食城城中分店自2013年1月20日至2014年4月25日经营期间的债权、债务、亏损等情况进行会计审计，经审计该所以瑞华鉴所（2019）会计鉴字第4号司法鉴定报告，出具鉴定意见为：1、2013年1月1日至2014年4月30日，西宁市三江鼎盛美食城城中分店经营亏损4543780.35元；2、各合伙人在鉴定期间共出资5047500.00元（李垂良出资1353500元，刘燕红出资1324000元，成国平出资220000元，苏云生出资2150000元）3、李垂良占用分店资金共计1050266元，其中鉴定期间挂账929984元，鉴定期后挂账为120282元，苏云生占用鉴定期间分店资金共计112593.00元。上述鉴定意见在送达双方当事人后，均未提出重新鉴定的申请，在庭审时原审被告苏云生认可该鉴定意见，原审原告李垂良未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。根据该司法鉴定报告，对合伙人经营期间的债权、债务、亏损等进行了全面的会计审计。原审原告李垂良的投资占比为31.66%，应承担亏损额为1438560.86元。本院认为，原审原告李垂良与原审被告苏云生、刘燕红、成国平签订的《合伙协议》系各合伙人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各合伙人均应按协议的约定履行义务，在履行过程中，苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》，未经李垂良同意，也未通知李垂良，侵犯了李垂良的优先受让权，违背了合伙的人合性要求，故该转让协议无效，原判认定刘燕红、成国平的行为为退出合伙体错误，应以原审原告李垂良起诉要求解除《合伙协议》，自公告送达刘燕红、成国平的2014年4月25日起解除。考虑到李垂良作为合伙人已无法实现合伙目的，且李垂良亦要求予以解除《合伙协议》，故其诉求予以支持。经再审对合伙人合伙期间的债权、债务、亏损等经营情况的司法会计审计，合伙人合伙期间的亏损为4543780.35元。根据合伙经营应利盈共享，风险共担的原则，李垂良合伙投资为1353500元，按照投资占比31.66%核算，应承担亏损额为1438560.86，其投资已全部亏损，故要求苏云生、刘燕红、成国平退还合伙投资款的诉求不能成立，不予支持。原审被告苏云生的主要辩解成立，予以采纳。本案经院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，判决如下：一、李垂良与苏云生、刘燕红、成国平签订的《合伙协议》予以解除；二、驳回李垂良的其他诉讼请求。案件受理费21900元、鉴定费100000元，由李垂良承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 马晓军审判员 柳香芳审判员 马秀芬 二〇二〇年三月十九日书记员 王 宏附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效率的判决、裁定是由第一审法院作出的、按照第一审程序审理，所做的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民法总则》第一百零六条：有下列情形的，非法人组织解散：（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；（二）出资人或者设立人决定解散；（三）法律规定的其他情形。第一百零七条：非法人组织解散的，应当依法进行清算。《最高人民法院关于适用解释》第137条：但是人在提起上诉，申请再审，申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。