陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1058号上诉人（原审被告）西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司，住所地西安国际港务区西航花园物业服务中心大楼。法定代表人：景鸿飞，总经理。委托代理人：付涛，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田希友，男，1961年3月22日出生，汉族，住西安市灞桥区。上诉人西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司因与田希友劳动争议一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2011年12月入职被告处工作，被告按月向原告以现金形式发放工资。从2016年9月起原告每月领取工资3200元，被告另外每月向原告发放伙食补助200元。2018年6月原告进入大中热力公司工作，工资由大中热力公司发放，原告在大中热力公司工作期间的平均工资为4584.33元。关于原告进入大中热力公司工作的原因，原告陈述系接受被告委派从事工程主管工作，被告认为原告是私自离岗去其他单位工作，并认为双方劳动关系在2018年6月已经解除，但被告未提交相关证据证实。原告提交了2018年10月31日《费用报销单》，该费用报销单经被告经办人、单位主管签字认可，该报销单载明：“金额1230元，用途说明：2017年年三十晚上加班一夜230元、2017年12月18日步行街清理摊位被打奖励1000元，共计1230元”，被告对该费用报销单上用途载明的“2017年年三十晚上加班一夜230元”认可，并认可对上述报销单所涉及的奖励1000元至今未予支付。上述费用报销单产生于2018年10月31日，在原告进入大中热力公司工作之后，结合原告陈述的进入大中热力公司的原因，应采信原告的陈述，认定原告系接受被告委派进入大中热力公司工作，由大中热力公司向其发放工资，故至2018年10月底原告与被告之间仍存在劳动关系，原告2018年6月系被被告外派至大中热力工作。在大中热力公司工作结束后，原告于2018年11月17日向被告邮寄《告知函》，要求回原工作岗位工作。2019年1月31日原告向被告邮寄《辞职书》，要求与被告解除劳动关系。原告申请劳动仲裁，要求被告支付工资差额、解除劳动关系赔偿金、支付水电安装工程师证件培训学院费用10000元、学习期间预产生的费用24000元、2017年年三十加班费462元等费用。2019年5月29日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2018】GW96号裁决书，裁决被告支付原告2017年年三十加班费312.64元、2017年12月18日奖励金1000元、解除劳动关系的经济补偿金29941.28元，并驳回原告其余诉讼请求。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，形成本诉之争。被告不服仲裁裁决提起诉讼，原审法院以（2019）陕0111民初4794号民事裁定书终结案件诉讼。在庭审中，原告表示，若要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求不能得到支持，同意由被告支付解除劳动关系的经济补偿金。另查明，被告未为原告缴纳职工社会保险费，但原告在铜川市新川水泥厂缴纳了企业职工社会保险费。原审以上事实，有大中热力公司工资单、费用报销单、告知函、辞职书、仲裁裁决书、（2019）陕0111民初4794号民事裁定书及庭审笔录等材料在卷佐证。原审法院认为，原告自2011年12月入职被告处工作，原告接受被告管理为被告提供劳动，被告按月向原告发放工资，原被告之间形成事实劳动关系。2018年6月被告外派原告至大中热力公司工作，由大中热力公司向原告发放工资，2018年11月原告要求被告安排工作，原告实际在大中热力公司工作5个月，被告因对原告劳动关系归属存疑，未及时为原告安排工作，原告于2019年1月要求离职，故自2018年11月至2019年1月要求离职期间，原告未向被告提供劳动，原告要求被告支付2018年11月至2019年1月工资的请求没有依据支持，原审法院不予支持。因被告未及时为原告提供劳动岗位，原告要求离职，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。法律规定，经济补偿金按照劳动者在本单位的工作年限，毎满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算,不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上述所说的劳动者的工资指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。按照《国家统计局关于工资总额组成的规定》及《国家统计局若干具体范围的解释》的规定，伙食补助属于工资津贴的范畴，属于工作总额的构成部分，故原告在解除劳动关系前在被告处工作期间的工资应按照每月3400元计算，在大中热力公司工作5个月期间的平均工资为4584.33元，故原告在离职前十二个月的平均工资为3893.47元【（4584.33×5+3400×7）÷12】，原告在被告处的工作年限为7年多，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金29201.03元（3893.47×7.5）。原告要求被告为其补发2017年年三十加班费312.64元、2017年12月18日未兑现的奖金1000元，被告同意支付，予以准许。原告要求被告支付2011年12月至2018年10月的工资差额，原告提交了证人赵某的证言，证明被告主管在2011年12月26日承诺向原告按照每月4000元支付工资，原审法院认为，原告自入职被告处后即按月领取工资，至提起本次仲裁前，未对领取的工资数额提出异议，原告提交的上述证人证言不能证明被告同意按照每月4000元支付原告工资，不能证明原告要求被告支付的工资差额的存在，故对原告要求被告支付其自入职以来的工资差额的诉讼请求不予支持。原告陈述被告丢失了自己经西安市劳动局颁发的水电安装工程师证原件，要求被告赔偿补办该证所发生的相关费用（证件学习费用10000元、学习期间预计产生的费用24000元，合计34000元），原审法院认为，原告不能提交证据证明该证的原件由被告保管并丢失，不能证明自己损失34000元的存在；即使原告的水电安装工程师证原件丢失，原告可通过缴纳补缴费用、通过国家规定的正规渠道补办，不应就学习费用及学习期间预计产生的费用要求其他人员承担。原告的社会保险费在其他单位缴纳，原告现要求被告将2011年12月-2019年至今的社会养老金支付给其本人，原告的请求不符合法律规定，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第八条、《国家统计局若干具体范围的解释》第三条第（一）项第5目的规定，遂判决：一、被告西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司在本判决发生法律效力之日起15日内，向原告田希友支付2017年年三十晚加班费312.64元；二、被告西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司在本判决发生法律效力之日起15日内原告田希友支付2017年12月18日奖励金1000元；三、被告西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司在本判决发生法律效力之日起15日内原告田希友支付解除劳动关系的经济补偿金29201.03元；四、驳回原告田希友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由被告承担。宣判后，西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司不服提起上诉称，一、被上诉人私自离岗近半年，并给其它公司提供劳动，已经与上诉人解除了劳动关系。2018年6月，上诉人与合作的公司就上诉人服务的西航花园小区进行管网改造，被上诉人发现该公司急需用人，且工资比上诉人高1000余元，于是私自离开，前去该公司工作，至2018年11月，期间的工资均由该公司发放。被上诉人的行为明显违反公司制度，其严重违规行为已经表明与上诉人解除了劳动关系。二、被上诉人以未缴纳社保等原由主张经济补偿金不应得到支持。本案中，被上诉人在上诉人处工作时，其在铜川市新川水泥厂缴纳有企业职工社会保险，并领有工资，其在入职上诉人处时，就已经说明了该情况。工作期间，也从未向上诉人提出要办理社保转移手续，而此次以未缴纳社保为由提出辞职，是因为其离岗5个月后，想再次回到上诉人处，其目的未得逞，才提出补缴社保等理由，故其主张不应得到支持。综上，被上诉人在2018年6月至2018年11月期间，除上诉人外，已经与其它两家公司建立劳动关系，与上诉人之间不存在劳动关系，故请求：1、依法撤销（2019）陕0111民初4402号民事判决第三项，并改判上诉人不予支付被上诉人经济补偿金29201.03元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人田希友辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位未为劳动者提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，上诉人西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司自2018年11月起，未为被上诉人田希友提供工作岗位，在2018年11月17日田希友向其邮寄《告知函》要求回原工作岗位工作，至田希友提起仲裁之日仍未为田希友提供工作岗位。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，判决上诉人西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司向田希友支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当。综上，上诉人西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年三月三十日书记员  梁 丹