河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终851号上诉人（一审被告）：梅希保，又名梅建民，男，1963年8月21日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱焕明，男，1970年11月3日出生，汉族，住新蔡县。被上诉人（一审原告）：徐培燕，女，1968年3月24日出生，汉族，住新蔡县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：闫将军，河南劝学律师事务所律师。上诉人梅希保因与被上诉人朱焕明、徐培燕建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅希保及其委托诉讼代理人简振，被上诉人徐培燕及其与被上诉人朱焕明的共同委托诉讼代理人闫将军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅希保上诉请求：请求撤销新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5029号民事判决，依法改判或驳回朱焕明、徐培燕的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误，没有认定朱焕明、徐培燕已经对房屋进行装修并实际入住。一审判决认定房屋没有完工，对没有完工的房屋进行工程质量鉴定没有依据。二、一审依照河南众惠工程鉴定服务有限公司建设工程质量鉴定意见书和修复工程造价鉴定意见书认定工程质量和工程造价错误。质量鉴定意见书所依据的鉴定材料、修复方案没有质证，鉴定过程不客观，只进行了现场询问未进行现场勘查，分析说明存在错误。施工过程中，其仅仅负责垒墙，不能将施工过程中不属于其施工的部分也让其承担责任。修复工程造价鉴定意见书做出的预算工程汇总表中文明施工费、增值税等不符合农村建房情况，评估的维修费用不能作为判决的依据。三、所建房子仅有三层顶有问题，是徐培燕自己找人买的水泥有质量问题，还是材料问题和施工都有缺陷，质量鉴定书没有对使用的原材料进行鉴定，认定是施工缺陷显然错误。朱焕明、徐培燕辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：一、一审已经查明梅希保系大包其房屋，应当保证房屋的全部建设质量。其虽然对房屋进行了部分装修，但没有实际使用，也没有认可房屋质量，并不能免除梅希保的建设质量责任。为明确房屋主体质量是否存在质量问题，其依法申请对质量问题进行鉴定是其权利，鉴定具有法律依据。二、鉴定机构是经双方按照选定程序进行选定的，具有鉴定资质。公司在实体勘验中通知双方到场，双方也在勘查相关笔录中对勘察事实进行签字确认，鉴定程序合法。鉴定机构根据相关建设工程规定，依法作出鉴定报告，报告结论合法。一审判决依据两份报告，符合法律规定。三、梅希保属于大清包，建设工程质量鉴定书鉴定意见明确系施工工艺造成其房屋存在质量问题，与承包方式相互印证。该鉴定意见对修复费用依法作出了科学评估，一审根据双方过错依法判决梅希保承担赔偿的数额有事实和法律依据。朱焕明、徐培燕向一审法院起诉请求：1、判令梅希保赔偿其房屋修复损失58000.35元。2、诉讼费用由梅希保承担。一审法院认定事实：朱焕明、徐培燕系夫妻。2018年10月份经朱焕明、徐培燕与梅希保口头协商，约定梅希保为朱焕明、徐培燕承建位于新蔡县关津乡翁庄村潘庄组一处三间四层楼房，采取包工不包料的方式。后该房在主体完工后，出现质量问题。经一审法院依法委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年11月23日出具河南众惠【2019】临鉴字第230号建筑工程质量鉴定意见书，认定该房由于施工工艺控制不当造成质量缺陷，并建议对发现的质量问题采取相应修复加固措施，以确保房屋的安全性、耐久性及观感。河南众惠工程鉴定服务有限公司又于2019年12月10日出具河南众惠【2019】建造鉴字第230-1号修复工程造价鉴定意见书，认定对该房屋的维修费用为33000.35元。上述鉴定费用25000元，由朱焕明、徐培燕支付。经查明，双方未签订书面合同，梅希保无相应建筑施工资质。审理中，梅希保辩称朱焕明、徐培燕已经对该房进行实际居住应视为房屋质量合格，对此朱焕明、徐培燕不予认可。但双方均认可根据约定内外墙及楼梯的粉刷均应由梅希保施工，但梅希保没有进行施工。按照双方约定该房并没有施工完毕，据此不能认定房屋交付使用并视为质量合格。对于经过一审法院依法委托由鉴定机构出具的两份鉴定意见书，梅希保均有异议，但不能提供证据证明其异议成立。且该鉴定程序合法，鉴定内容具体、明确，鉴定人具有相应合法的鉴定资质。故对河南众惠【2019】临鉴字第230号建筑工程质量鉴定意见书、河南众惠【2019】建造鉴字第230-1号修复工程造价鉴定意见书均予以认定。一审法院认为，本案朱焕明、徐培燕与梅希保口头协商约定由没有建筑施工资质的梅希保为朱焕明、徐培燕建造一处三间四层楼房，但该房应由具有建筑施工资质的施工单位进行建造，而朱焕明、徐培燕选择了没有建筑施工资质的梅希保为其建房，违反了法律的强制性规定，双方之间的口头协议无效。梅希保建造的该房在主体完工后出现质量问题，经鉴定机构鉴定认定属于梅希保施工工艺控制不当造成质量缺陷，该房维修费用为33000.35元，朱焕明、徐培燕支出鉴定费25000元。本案因房屋质量问题产生的原因主要在于梅希保施工工艺控制不当造成，其应对该损失后果承担主要责任。朱焕明、徐培燕应知梅希保没有建筑施工资质，仍选择梅希保为其建房，应承担相应的选任过失责任。综合本案，对于本案责任后果应由梅希保承担80%、朱焕明、徐培燕承担20%责任为宜。故对朱焕明、徐培燕要求梅希保赔偿房屋维修费用及鉴定费予以支持，但赔偿数额以梅希保承担的责任为限。综上梅希保承担的具体赔偿数额为维修费用33000.35元加上鉴定费25000元乘以80%，即46400元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：梅希保于本判决生效后十日赔偿朱焕明、徐培燕房屋维修费用、鉴定费共计46400元。案件受理费1050元，减半收取525元，由梅希保负担487元，朱焕明、徐培燕负担38元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案因梅希保为朱焕明、徐培燕建设一处三间四层楼房、房屋在主体完工后出现质量问题引起纠纷。本案双方当事人的争议焦点是河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的【2019】临鉴字第230号建筑工程质量鉴定意见书、【2019】建造鉴字第230-1号修复工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据。根据审理查明的事实，上述两份鉴定意见书系朱焕明、徐培燕在一审法院审理过程中申请对梅希保建设的该处房屋质量及修复方案和修复费用进行鉴定、河南众惠工程鉴定服务有限公司经一审法院委托按照鉴定程序作出的。河南众惠工程鉴定服务有限公司具有合法的鉴定资质，在鉴定中通知双方到场，进行了实地勘验，鉴定程序合法。梅希保在一审中对鉴定建议书提出异议，但没有提交足以推翻上述鉴定意见书的证据，应承担举证不能的后果。一审法院在组织双方当事人对上述鉴定意见书质证后予以采信作为本案的定案依据，并无不当。梅希保上诉称一审判决对没有完工的房屋进行工程质量鉴定没有法律依据，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十一条、第一百八十二条之规定，对于施工人施工原因造成的质量问题，发包人有权就质量问题主张权利，一审法院依据朱焕明、徐培燕的申请就本案所涉专业性问题准予鉴定符合法律规定，梅希保的该上诉理由不能成立。梅希保关于两份鉴定意见书所依据的鉴定材料及修复方案未经质证、鉴定过程与分析说明均存在错误的上诉理由无事实依据，不予采信。关于梅希保对朱焕明、徐培燕房屋修复费用应承担的责任划分比例问题，一审判决鉴于朱焕明、徐培燕在选任施工人时的选任过失，结合梅希保的过错程度，认定梅希保对房屋修复费用承担80%的责任并无不当。综上所述，梅希保的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人梅希保负担。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  许卫卫审判员  翟冰冰二〇二〇年三月二十三日书记员  郑晓帅