福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终218号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李玫瑰，女，1979年8月25日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，住福建省古田县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈学杰，男，1981年11月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，住福建省福州市马尾区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。 辩护人江一泓、潘越琳，福建景行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林仁煊，曾用名林建熖，男，1983年9月20日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，住福建省福清市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。 辩护人林勇、林新拓，福建元一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李兵远，男，1982年8月2日出生，汉族，专科文化程度，无业，住福建省连江县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。 原审被告人董行勇，男，1964年6月21日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，住福建省福州市马尾区。曾因犯贩卖毒品罪，于2004年8月16日被福州市马尾区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2006年3月18日刑满释放。现因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。 原审被告人焦正林，男，1974年1月5日出生，汉族，小学文化程度，务工，住湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。 原审被告人林依俤，男，1979年7月21日出生，汉族，高中文化程度，个体经营户，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2018年11月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，因刑期届满，于2019年12月21日被取保候审。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人董行勇、李玫瑰、陈学杰、李兵远犯非法买卖弹药罪，原审被告人焦正林犯非法制造枪支罪，原审被告人林仁煊犯非法买卖枪支罪，原审被告人林依俤犯非法持有枪支罪一案，于2019年11月26日作出（2019）闽0121刑初343号刑事判决。原审被告人李玫瑰、陈学杰、林仁煊、李兵远不服提出上诉。经审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2014年至2018年期间，被告人焦正林先后从网络、花鸟市场等处购买了弹簧、通条管刷、瞄准器、钛合金管、阀门、击锤、枪管、气瓶等零件以及铅块、铅弹模具，在闽侯县祥谦镇枕峰村住处内自行加工、制造了三支气枪及若干发气枪弹。2014年下半年，被告人焦正林将其中一支气枪以人民币3500元价格卖给唐某1。案发后，闽侯县公安局追回并扣押了上述三支气枪及气枪弹153发、机床、气枪配件、子弹模具等物品。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述扣押在案的三支气枪中其中二支（含唐某1处一支）为以压缩气体为动力的枪支，上述气枪弹为气枪铅弹。 二、2018年5月左右，被告人董行勇向“张姓男子”购买了约15袋不同型号的气枪弹，并在福州市仓山区齐安路花鸟市场淘宝街90号摊位进行销售。同年11月4日下午，董行勇交待女友饶某在该摊位以人民币300元的价格销售3袋共计500余发气枪弹给被告人李兵远。案发后，闽侯县公安局在董行勇的摊位内查扣了12袋共计2303发气枪弹，并在李兵远处查扣了其剩余的483发气枪弹。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述气枪弹为气枪铅弹。 三、2016年至2018年期间，被告人李玫瑰向几名“少数民族小弟”购买若干枪支、铅弹及枪支配件并在福州市摊位进行销售。2016年夏天，李玫瑰以约人民币6000元价格向庞某出售一支气枪。此外，李玫瑰还于2018年初至2018年9月左右期间，四次向被告人陈学杰出售气枪弹等： 1、2018年年初，李玫瑰在其摊位上，以人民币120元价格向陈学杰销售两袋共约200发气枪弹。 2、过一段时间，李玫瑰在其摊位上，以人民币120元价格向陈学杰销售两袋共约200发气枪弹。 3、2018年下半年，李玫瑰在其摊位上，以人民币100元价格向陈学杰销售两袋共约200发气枪弹。 4、2018年9月左右，李玫瑰让弟弟李某在其摊位上将两袋共约200发铅弹及一个瞄准镜以人民币500元出售给陈学杰。 案发后，闽侯县公安局追回并扣押庞某持有的气枪1支、在李玫瑰摊位扣押气枪弹9袋共计869发、在陈学杰住处扣押剩余的气枪弹2袋共约298发。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述气枪为枪支，上述气枪弹为气枪铅弹。 四、2012年，被告人林仁煊通过网络以人民币700元购买了一把弹簧枪。2013年至2016年期间，被告人林仁煊先后通过网络向“黑土”分别以人民币7000元、2万元、1.5万元购买了三支气枪，并以人民币250元购买了若干气枪弹。此外，被告人林仁煊还通过网络购买了瞄准镜、气瓶、握把等配件物品。案发后，闽侯县公安局扣押了被告人林仁煊上述四支气枪及气枪弹68发。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述扣押在案的其中两支气枪为以压缩气体为动力的枪支，上述气枪弹为气枪铅弹。 五、2016年6月左右至2018年8、9月左右期间，被告人林依俤多次与被告人陈学杰或朋友侯某一起使用侯某所有的一支气枪到闽侯县山上打鸟。侯某在共同使用完气枪后时常将气枪放置于林依俤位于闽侯县家中保管。2018年6月左右，陈学杰将朋友“依浩”几年前放置在其家中的一支气枪带至闽侯县，欲使用该气枪打鸟，后因二人无法使用该气枪而作罢。随后，陈学杰遂将该气枪放置于被告人林依俤家中保管。2018年8月左右，林依俤、陈学杰与侯某一起使用侯某所有的一支气枪到闽侯县山上打鸟，当天侯某离开后，将该气枪放置于林依俤厂里保管。次日，陈学杰离开林依俤家中时，将该气枪带走。案发后，闽侯县公安局在陈学杰的小车后备箱内查扣侯某所有的气枪1支、在林依俤家中查扣“依浩”所有的气枪1支。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述扣押在案的2支气枪均为枪支。 2018年11月13日，被告人李玫瑰在福州市晋安区福州市第二十中学附近大美美发用品店二楼被闽侯县公安局抓获，被告人陈学杰在福州市马尾区琅岐镇商业街南区64号店面被闽侯县公安局抓获，被告人董行勇在福州市仓山区齐安路国艺花鸟市场淘宝街90号摊位被抓获，被告人李兵远在连江县被抓获，被告人林依俤在闽侯县荆溪镇关中村白洋51号被抓获。2018年11月14日，被告人焦正林在闽侯县祥谦镇枕峰村红南18号被闽侯县公安局抓获，被告人林仁煊在福州市晋安区溪里路60号家天下二期怡园小区5座510单元被闽侯县公安局抓获。 原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、情况说明、通话清单、微信截图、淘宝购物截图、QQ信息截图、行政处罚决定书等材料；2.证人罗辽、黄某、唐某1、潘某、庞某、饶某、李某、陈某、唐某2等人的证言;3.被告人董行勇、焦正林、李玫瑰、陈学杰、林仁煊、李兵远、林依俤的供述和辩解;4.福州市公安局物证鉴定所鉴定书；5.搜查证、搜查笔录、辨认笔录、辨认照片、提取笔录、提取照片；6.抓获经过、破案经过、扣押清单、扣押决定书、扣押照片；7.福州市公安局物证鉴定所出具的说明、闽侯县公安局出具的说明、被告人林仁煊购枪动机说明及被告人李玫瑰的到案情况等。 原审法院认为，被告人董行勇、李玫瑰、陈学杰、李兵远非法购买、销售气枪铅弹，其中董行勇涉案约2803发（其中2303发尚未销售）、李玫瑰涉案约1669发（其中869发尚未销售）、陈学杰涉案约800发、李兵远涉案500余发，其行为均已构成非法买卖弹药罪；被告人焦正林非法制造以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪；被告人林仁煊非法购买以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人陈学杰、林依俤非法持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为均已构成非法持有枪支罪。陈学杰判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。董行勇、李玫瑰、陈学杰、焦正林、林仁煊、李兵远、林依俤到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈学杰、林仁煊、林依俤自愿认罪认罚，可以从宽处理。因本案是气枪及气枪铅弹类犯罪，且董行勇涉案2803发铅弹中大部分尚未出售且超过2500发的基数不多，李玫瑰涉案1669发铅弹中近半数未出售，上述未出售部分尚未流入社会，对社会的危害性相对较小。陈学杰、林仁煊、李兵远、林依俤涉枪涉弹并非用于从事其他违法犯罪活动，均以娱乐、爱好为主。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，要综合考虑枪支、气枪铅弹的数量、致伤力大小、主观认知、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。据此，对本案七名被告人均予以从轻处罚，其中董行勇不宜认定为“情节严重”的情形。辩护人关于被告人具有从轻处罚情节的相关辩护意见，于法有据，予以采纳，但均不宜宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖枪支、弹药刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，判决如下： 一、被告人董行勇犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑六年。 二、被告人李玫瑰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑四年。 三、被告人陈学杰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年一个月。数罪并罚，执行有期徒刑三年十个月。 四、被告人焦正林犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年十个月。 五、被告人林仁煊犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。 六、被告人李兵远犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。 七、被告人林依俤犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年一个月。 八、扣押在案的枪支、弹药、机床、气枪配件、子弹模具等物品，由扣押单位闽侯县公安局依法处理。 上诉人李玫瑰提出：从其摊位查获的869发铅弹是少数民族人员丢弃在其摊位上，不能算是其所有，且其也准备丢弃，不应认定到其买卖弹药的数量当中。其在得知行为违法后主动放弃停止犯罪，从事正当职业，归案后如实供述自己的罪行，请二审法院从轻处罚。 上诉人陈学杰及其辩护人提出：陈学杰因娱乐行为购买铅弹不是为了弹药的传播及流转，其行为不能认为是非法买卖弹药罪。且陈学杰仅购入弹药未再次进入流通领域，也没有实施伤害他人人身及财产的行为，社会危害性小。犯罪情节显著轻微，也不应认定为非法买卖弹药罪。 上诉人林仁煊及其辩护人提出：林仁煊主动认罪，系初犯偶犯，购入枪支主要是为了打鸟，并没有实施其他危害社会的行为，请法院予以适用缓刑。 上诉人李兵远提出：实际购买的铅弹只有从其车上查获的483发，不构成犯罪。 经审理查明，原判认定上诉人李玫瑰、陈学杰、李兵远，原审被告人董行勇犯非法买卖弹药罪，原审被告人焦正林犯非法制造枪支罪，上诉人林仁煊犯非法买卖枪支罪，原审被告人林依俤、陈学杰犯非法持有枪支罪事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人李玫瑰提出的869发铅弹是少数民族人员丢弃，其并未花钱购入，未想贩卖，对该869发不应计入非法买卖弹药数量的上诉理由，经查，李玫瑰在侦查阶段明确供述其从少数民族人员处购入枪支、铅弹并转卖牟利，从其处查获的铅弹是从上家进货后尚未卖出剩余的铅弹，而李玫瑰在2018年也持续在其摊位上贩卖铅弹给他人，结合李玫瑰在侦查阶段的供述及其持续贩卖铅弹给他人的状态，其辩解该869发铅弹不是购入，未想贩卖，不应计入非法买卖弹药的数量的上诉理由，不能成立。 关于上诉人陈学杰及其辩护人提出陈学杰仅是买入未卖出不应构成非法买卖弹药罪的上诉理由及辩护意见，经查，非法买卖弹药罪的“非法买卖”是指违反有关法规，购买或者出售弹药的行为，故陈学杰及其辩护人提出陈学杰的行为不构成非法买卖弹药罪的上诉理由及辩护意见不能成立。 关于上诉人林仁煊及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，林仁煊先后购入气枪三支、铅弹若干以及瞄准镜、气瓶等配件，且其中二支鉴定为枪支，其购入并持有的枪支、铅弹在流转及持有状态下，已足以对公共安全产生危害，是否从事其他违法犯罪行为并不影响对林仁煊买卖枪支罪的认定及其社会危害性评价，故林仁煊及其辩护人提出林仁煊未实施其他危害社会的行为，可以予以适用缓刑的上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于上诉人李兵远提出的上诉理由，经查，原审被告人董行勇供述其购入15包铅弹，每包数量在200发上下，其中3包贩卖给李兵远。而从董行勇处查获的剩余12包尚未售出的铅弹每包约有190发，董行勇的供述与从其处查获的每包铅弹数量可以相互印证董行勇销售的每包铅弹数量较为统一，即约为190发/包。而上诉人李兵远从董行勇处购买的铅弹3包，其中两个未拆封塑料袋中铅弹的数量分别为193发、194发，每个塑料袋中铅弹的数量与从董行勇处查获的单个塑料袋中铅弹数量相仿，由此可见，李兵远从董行勇处购买的3包铅弹每包的数量均应约为190发，且李兵远也供述其将1包铅弹拆封后放在茶叶罐中，有玩掉或遗失一部分，故综合李兵远已经消耗掉部分铅弹的供述及董行勇销售的每包铅弹的数量情况等证据，足以认定李兵远购入的铅弹数量在500发以上。李兵远购入铅弹500发以上，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项的规定，其行为已达到入刑标准，依法应以非法买卖弹药罪追究其刑事责任。 本院认为，上诉人李玫瑰、陈学杰、李兵远、原审被告人董行勇非法购买、销售气枪铅弹，其中董行勇涉案约2803发（其中2303发尚未销售）、李玫瑰涉案约1669发（其中869发尚未销售）、陈学杰涉案约800发、李兵远涉案500余发，其行为均已构成非法买卖弹药罪；上诉人林仁煊非法购买以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人焦正林非法制造以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪；上诉人陈学杰、原审被告人林依俤非法持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为均已构成非法持有枪支罪。陈学杰判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。董行勇、李玫瑰、陈学杰、焦正林、林仁煊、李兵远、林依俤到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈学杰、林仁煊、林依俤自愿认罪认罚，可以从宽处理。对于各上诉人及相关辩护人提出的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 程     颖 审判员 李颖审判员林伟 二〇二〇年三月三十一日 书记员 钟  文  琦 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。