山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终550号上诉人（原审原告）：盐城市大丰港成品油有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港区南港路8号。法定代表人：瞿忠东，总经理。委托诉讼代理人：杨成义，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂沂河石化有限公司，住所地山东省临沂市兰山区化工园区（临沂西外环与柳青河交汇处）。法定代表人：臧文革，总经理。委托诉讼代理人：孙运波，山东沂蒙律师事务所律师。上诉人盐城市大丰港成品油有限公司（以下简称大丰港成品油公司）因与被上诉人临沂沂河石化有限公司（以下简称沂河石化公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大丰港成品油公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持大丰港成品油公司的诉讼请求；3.判令沂河石化公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决没有将《江苏大丰往来》作为大丰港成品油公司支付沂河石化公司购油款的依据错误。1.《江苏大丰往来》可以证明其上记载的资金金额为大丰港成品油公司购买沂河石化公司的柴油款金额。2.《江苏大丰往来》系沂河石化公司向大丰港成品油公司出具，而非向检察机关出具。3.《江苏大丰往来》记载的汇款金额以及出具增值税专用发票的次数、价税合计的金额，与沂河石化公司财务总监汪龙水在检察机关的陈述完全一致，充分证明沂河石化公司认可大丰港成品油公司向其支付柴油款130647065.5元。4.沂河石化公司提供的财务证据记载的收款金额为97366997.5元，与《江苏大丰往来》及汪龙水在检察机关的陈述基本一致，且沂河石化公司自认系大丰港成品油公司业务员等个人向沂河石化公司其他个人账户付款，即汇款人系代表大丰港成品油公司履行的职务行为，收款人系沂河石化公司其他个人账户，也系代表沂河石化公司的职务行为，沂河石化公司收到大丰港成品油公司以个人名义所汇款项97366997.5元系柴油款。5.大丰港成品油公司一审提供的补充证据《承诺》证明，从顾春生个人账户汇款至沂河石化公司个人账户的款项系大丰港成品油公司付给沂河石化公司的柴油款。（二）一审判决没有认定汪龙水在检察机关的陈述系职务行为错误。沂河石化公司财务总监汪龙水的《询问笔录》系其向大丰区检察院作出的陈述，虽汪龙水未向检察机关出示沂河石化公司的书面委托书，但其代沂河石化公司履行职务行为无需委托证明。（三）一审判决认定97367065.5元并非大丰港成品油公司的购油款错误。一审判决已认定顾春生银行卡系用于大丰港成品油公司经营，且法律法规未规定财务入账必须在业务发生时进行，大丰港成品油公司已经提交了97367065.5元入账记录，即使大丰港成品油公司未提供汇入顾春生账户的银行流水，但也不能否认顾春生银行账户的资金来自大丰港成品油公司。（四）一审判决将刑事案件中的相关讯问（询问）笔录等作为本案定案证据错误。1.沂河石化公司在一审提供的刑事案件讯问（询问）笔录属于证人证言，在无其他证据予以佐证的情况下不能单独作为证据使用。2.由于沂河石化公司不涉嫌虚开增值税专用发票罪，所以其在一审中提供的刑事案件讯问（询问）笔录不适用于本案。3.季安兵、顾春生、邓红霞虽在刑事案件中没有供述沂河石化公司欠大丰港成品油公司柴油，但不能据此证明事实上不欠款。4.季安兵、顾春生、邓红霞供述大丰港成品油公司财务没有调账不具有真实性。5.刑事案卷《审计报告》中有关沂河石化公司的相关内容没有被一审法院采信。（五）一审判决将《企业询证函》作为本案有效证据错误。1.即便该《企业询证函》系大丰港成品油公司出具，也是该公司财务调账之前出具的，不具有真实性。2.沂河石化公司辩称《企业询证函》已邮寄给大丰港成品油公司，既没有证据证明，也不符合交易习惯。3.《企业询证函》与《江苏大丰往来》、汪龙水的《询问笔录》及沂河石化公司一审提交的财务证据相矛盾，应以最后一次形成的证据或以证明力最强的证据作为定案证据。（六）一审判决认定沂河石化公司已交付了3328万元的柴油错误。大丰港成品油公司仅认可沂河石化公司交付6455.8吨柴油，一审判决以大丰港成品油公司对33280068元增值税专用发票予以抵扣就视为柴油已交付没有法律依据。（七）一审判决对自认的解释错误。《江苏大丰往来》形成时间为2017年11月，形成于季安兵、顾春生、邓红霞涉嫌刑事案件诉讼过程中，该案庭审中的自认完全可以在本案中予以认定。二、一审判决适用法律错误。沂河石化公司收到货款后，未能提交其向买受人交付货物的证据，应承担举证不能的法律后果。三、一审判决违反《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》。一审法院于2017年12月6日立案受理，于2019年8月23日作出一审判决，审理时间近2年，大丰港成品油公司未收到一审法院延长、延期审理的说明。被上诉人沂河石化公司未提交书面答辩意见。大丰港成品油公司向一审法院起诉请求：1.判令沂河石化公司立即向大丰港成品油公司交付23035.49吨柴油（按均价为4560.73元／吨计算），或向大丰港成品油公司返还10505.8628万元的购油款；2.判令沂河石化公司向大丰港成品油公司承担逾期交付柴油的违约金暂定1000万元（以10505.8628万元为基数，从2015年11月21日开始，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，计算至2017年12月20日止，从2017年12月21日至裁判文书确定履行之日的违约金参照前述标准执行）；3.判令沂河石化公司向大丰港成品油公司开具价税合计为10122.16896万元的增值税专用发票；4.判令一审诉讼费用由沂河石化公司承担。一审法院认定事实：一、诉讼主体情况1－1，沂河石化公司于2012年9月3日注册成立，注册资本1亿元，法定代表人为执行董事兼总经理臧文革，股东为姜璐、臧文革、臧聚龙，经营范围为：生产、销售针状焦、液化气、硫磺，销售：燃料油、重油、渣油、蜡油、汽油、柴油、石脑油、芳烃、化工产品（不含监控、易制毒及化学危险品）；货物及技术进出口（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。1－2，大丰港成品油公司于2010年3月3日核准成立，企业原名称为大丰市大丰港成品油有限公司，2015年10月27日，企业变更名称为大丰港成品油公司。该公司为法人国有独资——国家授权投资主体的有限公司，公司独资股东为大丰市大丰港水务发展有限公司，大丰市大丰港水务发展有限公司为盐城市大丰区人民政府（原大丰市人民政府）成立的全资子公司，2012年变更名称为江苏大丰海港控股集团有限公司。大丰港成品油公司注册资本6000万元，经营范围：柴油、煤油零售；成品油仓储；矿泉水生产供应（以上各项限经许可的分支机构经营）；柴油批发；燃气经营（按燃气经营许可证经营）；预包装食品、散装食品批发与零售（除食盐批发）；危险品3类道路运输；船用配套设备及配件、润滑油、燃料油、日用品（除电动三轮车）、石油沥青、化工产品（除农药）、危险化学品（按危险化学品经营许可证经营）、钢材、木材、化肥销售；船舶代理；市场管理；装卸搬运；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、纠纷发生前，大丰港成品油公司的经营项目及经营模式，本案纠纷的发生。2－1，大丰港成品油公司于2010年3月3日核准成立。案外人季安兵曾为公务员，在盐城市大丰市政协办工作，于2010年3月任大丰港口管理局副局长兼大丰市大丰港开发建设有限公司副总经理，受大丰市大丰港开发建设有限公司指派负责筹建大丰市大丰港成品油有限公司，任该公司总经理；2013年10月，任大丰市大丰港成品油有限公司董事长兼总经理。2015年2月，由公务员转岗到企业工作。2015年11月9日，大丰市大丰港成品油有限公司经营资金链断裂，2015年12月30日，江苏大丰海港控股集团有限公司免去季安兵的总经理职务，2016年8月免去其董事长职务。该公司除季安兵外，其他人员均为合同制员工。2014年5月，季安兵聘请案外人顾春生为大丰港成品油公司总经理助理。顾春生原来曾在多家公司代办销售油品。顾春生到大丰港成品油公司工作后，负责润滑油的经营业务，2014年年底，大丰港成品油公司取得成品油批发资质后，成品油的批发、销售业务就全部由顾春生负责。2015年6月，顾春生被任命为副总经理。2015年初，顾春生经季安兵同意，在银行私开了一个个人银行账号，用于大丰港成品油公司经营（后来发现顾春生将其五个银行卡用于公司经营）。至2015年11月9日公司资金链断裂，大丰港成品油公司被债主围堵，集团公司派出工作组到公司，顾春生是高价进油、低价销售出油，每吨最多比进价低1000元出售。事发之前，公司财务上没有余款，顾春生称有30多家客户欠公司1.7个亿，并列出客户名单、金额，公司安排人分别联系客户，反馈回来的情况是每个客户都说不欠公司的款，还有几个客户说公司欠他们的款，他们将款打到顾春生个人账号上，油一直没有到位。后来，顾春生称：因高价进油低价销售出油，公司款全部亏损掉了。季安兵在公安机关陈述称：公司亏损1.7个亿的原因是顾春生在实际经营油品的过程中，采取票（增值税专用发票）、货分离的经营模式，销售油品的实际价格低于成本价，最大差价超过每吨1000元，将增值税专用发票以低开票费对外虚开，另外还向其他公司购买增值税专用发票（东明石油经销有限公司）。这样的经营模式导致无法与客户对清账务，收回货款。如顾春生说其向天罡公司虚开了3个多亿发票，有几百万元的资金在天罡公司法定代表人张迁手里，季安兵约张迁对账，顾春生与张迁双方坐下来进行专门对账，对完账后，发现大丰港成品油公司还欠张迁的钱。季安兵于2016年11月9日因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪被立案侦查。2－2，顾春生于2016年5月14日公安机关的讯问笔录中供述：其他单位向大丰港成品油公司购买虚开的增值税专用发票操作模式为（以购买100万元增值税专用发票为例）：顾春生用其个人银行卡向购买方单位指定的个人银行卡汇款96万元，该个人用其个人银行卡向购买方单位对公账号转款96万元，在对公账号上购买方补足4%的差额4万元，共计款100万元，购买方单位对公账号共计100万元，其将该100万元汇至大丰港成品油公司对公账号，即发生了100万元柴油虚假交易额，然后大丰港成品油公司虚开100万元增值税专用发票，将增值税专用发票交付给购方单位。当大丰港成品油公司向其他单位购买虚开的增值税专用发票时，其他单位指定个人银行账户向顾春生个人银行账号汇款，顾春生将该款转入大丰港成品油公司公户，大丰港成品油公司公户补足4%的差价，大丰港成品油公司将款汇给出售单位，出售单位虚开增值税专用发票给付大丰港成品油公司，通过以上个人、公户伪造了虚假的货物交易及相应资金交易额。2－2－1，以上交易模式，导致发票、银行汇款均不能作为真实柴油交易的结算依据。发票若是虚假的，不能作为双方真实柴油交易货款的结算依据，个人、公司为了虚开增值税专用发票而进行的虚假转款，也不能作为双方真实柴油交易的货款结算依据。双方结算必须分清哪些款是买票的走账款，哪些转账款是购买柴油的货款。2－2－2，顾春生于2016年10月18日、2016年6月3日公安机关的讯问笔录中供述：杜永春共向顾春生银行卡上打了350.08004万元的回扣给我。与其他客户一样的价格，我公司正常的销售价格均低于进货价，因为不开票销售，把税点扣除了，给杜永春的价格在扣除4%的税金后，每吨再优惠100元至200元。顾春生和杜永春确定好采购柴油的数量和价格后，杜永春就把需要发的货告诉周伟，周伟向成品油的供货单位发出委托函，委托函上有采购的数量和车号，供货单位根据委托函向杜永春发油，杜永春收油后不需要向我公司发确认函，一般第二天杜永春采取发短信的方式给我确认。3，2017年7月10日，江苏省盐城市人民检察院向江苏省盐城市中级人民法院提起公诉，盐检诉刑诉［2017］19号起诉书载明：被告人单位犯罪为：大丰港成品油公司（价税合计13亿余元）等8家企业（接受增值税专用发票的企业）涉嫌虚开增值税专用发票罪，被告人：顾春生（12亿元，2016年5月14日被刑拘）、邓红霞（13亿元、2016年5月27日被刑拘）、陆玲玲（1.8亿）、周伟（13亿、以上四人均为大丰港成品油公司职工）及上述其他企业的工作人员等共16人涉嫌虚开增值税专用发票罪，被告人：顾春生还涉嫌贪污罪及挪用公款罪，被告人：邓红霞、陆玲玲还涉嫌挪用公款罪。4－1，刑事案件中，收存入卷的《大丰市大丰港成品油有限公司2015年柴油购销情况审计报告》（时间：2016年5月）载明：2014年5月起聘用顾春生担任公司业务经理，全面负责公司的业务经营工作，在顾春生经营期间，顾春生采取大部分销售不开发票、部分进货不要发票，货款进出通过个人银行卡周转等方式违规经营，通过买卖增值税发票、买卖银行承兑汇票、高价进低价出等非正常经营手段，造成公司经营混乱，资金流失，以致无法运转，其行为严重违纪违法，现将审计情况汇报如下：一、顾春生负责经营期间（2015年1月至10月）总体购销货情况……，二、存在问题：（一）……，（二）违法购买增值税专用发票2.01亿元……款项进出差额损失818万元，(三)违法出售增值税专用发票。其中天罡公司虚开3.4亿元，一直未收取开票费用（预估费用1370万元），（四）沂河石化（沂河石化公司）进货多付款383万元。实际购沂河石化公司柴油13065万元，累计发现付款达13448万元，其中有9840万元是转给沂河石化（沂河石化公司）个人银行卡，多付款383万元。（五）——（十），三、审计建议：（一）将顾春生违纪违法行为，建议移送有关机关，追究刑事、政纪责任……，（二）对公司的账务进行甄别核对清理，及时调整虚假账项。对顾春生账外资金逐笔核实，理清往来款项的来龙去脉，区别各种款项的性质，采取种种措施积极追讨欠款，保证国有资产不流失。4－2，2016年4月26日，大丰港成品油公司向沂河石化公司发出《企业询证函》：截至2015年12月31日，沂河石化公司欠大丰港成品油公司12944267元，备注（账户科目）预付账款。2016年6月30日，沂河石化公司在《企业询证函》上回复大丰港成品油公司：数据不符，我公司账户余额为“零”。4－3，2017年11月，盐城公安机关、盐城检察机关至沂河石化公司处核对大丰港成品油公司的账务，发现大丰港成品油公司工作人员周伟于2015年5月18日网银转账199.90万元至沂河石化公司方臧文影个人账户，表现为五洲物流支付货款，由五洲物流提走柴油价款1910281元，剩余货款88719元，要求沂河石化公司退回。沂河石化公司方的臧文影以其个人户于2017年11月22日退回给大丰港成品油公司款88719元。5－1，沂河石化公司向盐城相关公安机关、盐城相关检察机关出具了《江苏大丰往来》共23页。如下图所示，该图仅为共计23页中的第13页。5－2，顾春生、季安兵、邓红霞在刑事案件中均未供述沂河石化公司拖欠大丰港成品油公司大宗柴油。5－3，2017年12月6日，大丰港成品油公司以上述23页《江苏大丰往来》为主要证据，提起本案诉讼。三、本案诉讼情况以及主要争议的焦点问题。6，如上图所示，该《江苏大丰往来》第二列“摘要”栏标注的“电汇”是顾春生等人个人账户汇款，“公司汇款”是大丰港成品油公司公户对沂河石化公司公户的汇款，“POS”机刷银行卡支付货款。以上共计23页所统计的付款共计13064.70655万元油款，该《江苏大丰往来》所示如下内容：【其中：摘要为“公司电汇”字样共计18笔（均从大丰港成品油公司476758208350账户汇至沂河石化公司209117495396账户），合计金额2828万元；摘要为“票据结算”字样共计16笔，合计金额500万元；摘要为“电汇”字样共计110笔，摘要为“POS”字样共计46笔，摘要为“现金”1笔，合计金额97367065.5元】；大丰港成品油公司以该《江苏大丰往来》主张沂河石化公司自认收到大丰港成品油公司各项汇款13064.70655万元，大丰港成品油公司对该《江苏大丰往来》第二列“摘要”栏标注的“发货”不予认可，主张未收到该发货；沂河石化公司为此提供了该表中“发货”相对应的过磅单，大丰港成品油公司不认可过磅单上收货人或司机系其工作人员，要求沂河石化公司提供证据证明已向其交付了上述货款的柴油（除大丰港成品油公司自认收到了部分柴油外），否则，沂河石化公司不能证明交付，沂河石化公司即应承担未履行交付柴油的违约责任。沂河石化公司抗辩除公户对公户付款系大丰港成品油公司付款外，其余“电汇”字样共计110笔、摘要为“POS”字样共计46笔、摘要为“现金”1笔均不是大丰港成品油公司付款，而是顾春生等个人付款，系个人业务，而不是大丰港成品油公司的业务。由于双方对公户与公户汇款2828万元、承兑汇票500万元无异议，仅对97367065.5元付款、交货提出异议，由于大丰港成品油公司账中对该部分款97367065.5元未能入账，沂河石化公司对该部分款未开具发票，沂河石化公司表示也没有入账，一审法院列出14个问题，要求大丰港成品油公司与沂河石化公司充分举证，查明以上争议的问题，但举证结果未能如愿。一审法院认定大丰港成品油公司与沂河石化公司之间存在买卖柴油的买卖合同关系。沂河石化公司向大丰港成品油公司出售柴油。对于大丰港成品油公司公户向沂河石化公司公户汇款2828万元及承兑汇票款500万元认定系购柴油的货款，认定沂河石化公司向大丰港成品油公司交付了上述价款的柴油。对于顾春生等个人银行账号向沂河石化公司工作人员个人银行账号汇款97367065.5元，认定系对沂河石化公司的汇款。但是，上述97367065.5元是否是大丰港成品油公司的款、是否是购买柴油的货款，一审法院没有给予准确认定。理由在以下一审法院认为中阐述。一审法院认为，本案中双方交易的特征：1.双方多笔交易没有书面合同。2.若大丰港成品油公司工作人员顾春生及其他个人通过个人银行账户向沂河石化公司工作人员个人银行账户转款是真实的成品油交易，双方均存在不开发票、巨额收入不入账、违反财务制度、违反公司制度的行为；若双方不是真实的成品油交易，而是增值税专用发票交易行为，是违法犯罪行为，双方的陈述均欲规避该行为。这是处理本案应考虑的前提，也是一审法院慎用自认规则的一个原因。一、大丰港成品油公司主张的其工作人员顾春生及其他个人等通过个人银行账户转账至沂河石化公司工作人员个人银行账户9736.69975万元，是大丰港成品油公司向沂河石化公司支付的购油款。沂河石化公司在本案诉讼中，主张顾春生等人的上述个人银行账户的汇款是顾春生等人的个人行为，不是大丰港成品油公司的行为。大丰港成品油公司主张沂河石化公司在《江苏大丰往来》中已列明、已认可收到了该9736.69975万元的购油款，沂河石化公司财务总监在公安机关陈述也予以认可，在本案中构成对该事实的自认，沂河石化公司答辩称不构成自认。沂河石化公司在诉讼之前的该行为是否构成自认。若不构成自认，举证责任应由谁承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。自认，是对于己不利的事实的承认或某种表示。依事实承认时间的不同，可分为诉讼上自认与诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中向法院承认对方所主张的不利于己的事实；自认也可发生在诉讼过程之外，如沂河石化公司诉讼前给大丰港成品油公司的信件中曾承认向大丰港成品油公司借款，或沂河石化公司曾向第三人承认向大丰港成品油公司借款，或者沂河石化公司在诉讼前曾同意归还欠款。尽管都是承认对自己不利的事实，但诉讼外承认与诉讼上承认在效力上差别很大；现行司法解释只规定了诉讼上自认制度，没有规定诉讼外自认制度；各国的诉讼理论和实践都不承认诉讼外自认具有免除举证责任的效力。当然，对方当事人可以把这种自认作为证据材料来使用，只是影响法官心证的因素，其本身与证明责任无直接关联，通过举证证明诉讼外自认来证明所主张的事实。根据以上两部司法解释的规定，诉讼上自认应具备以下构成要件：1.诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。该事实必须是于己不利的事实，须为一种免除证明责任以外的事实。在内容上，诉讼上自认的对象永远是事实，是对方当事人主张的具体事实，对于事实的法律评价及其他法律上的问题，不产生自认问题。2.诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。而且，自认必须发生于诉讼过程中，还包含有自认必须是在法官或法庭面前作出才为有效之意。3.必须与对方当事人的事实陈述一致。4、诉讼上的自认的表示应当是明确的。诉讼自认的法律效力，诉讼上的自认一般具有免除对方当事人举证责任的作用，自认的事实有拘束当事人的效力，也有拘束法院的效力，法院应以自认的事实为裁判基础，不必进行审查，不得作出相反的认定。《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十二条第二款、第三款，规定了不适用自认（涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实）和不予确认（自认的事实与查明的事实不符）的例外情形。上述司法解释的规定及上述本案中当事人违法违规的前提交易特征情形，本案理应慎用自认规则。本案中，大丰港成品油公司主张沂河石化公司自认顾春生及其他个人通过个人账户转账给沂河石化公司工作人员的9736.69975万元是大丰港成品油公司向沂河石化公司支付的柴油款，主要有以下几点：1.2016年1月9日，汪龙水（沂河石化公司副总经理，负责财务管理）在盐城市大丰区人民检察院的询问笔录中陈述“另外，大丰港成品油公司这边有19352.83吨柴油，金额是97366997.50元，这些钱是以顾春生通过他个人的卡汇给我们公司的，这部分销售没有开票给大丰港成品油公司”。2.沂河石化公司在给大丰港成品油公司出具的（大丰港成品油公司主张）或沂河石化公司在大丰港成品油公司和顾春生刑事案件中向公安机关、检察机关（沂河石化公司主张）出具的《江苏大丰往来》，金额为13064.706552万元。根据自认的构成要件，上述两点均不符合构成要件的第2个要件，即不符合“诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中”的条件，均不属于在诉讼过程中的承认；且汪龙水并非涉案诉讼的委托诉讼代理人，其陈述并不能构成本案的沂河石化公司的自认；另，大丰港成品油公司提供的来源于沂河石化公司出具的《江苏大丰往来》，并不是沂河石化公司的直接财务记账账目，因为沂河石化公司对该部分交易没有正式入账，也不来源于大丰港成品油公司与沂河石化公司之间的直接账目。故，汪龙水在盐城市大丰区人民检察院询问笔录中的陈述及《江苏大丰往来》中的所涉及的“顾春生及其他个人通过个人账户转账给沂河石化公司工作人员的9736.69975万元”的表述，不构成沂河石化公司对该事实的自认。基于以上原因，《江苏大丰往来》仅能作为证据材料使用，其只影响法官心证的因素，其载明的事实仍需要证据来予以证明，法院根据证据才能确认其载明的事实，其本身不能证明其所载明的该事实，其本身与证明责任无直接关联。故，《江苏大丰往来》不为证据，其没有证实沂河石化公司欠大丰港成品油公司柴油款的证明力。不能免除大丰港成品油公司对“顾春生及其他个人通过个人账户转账给沂河石化公司工作人员的9736.69975万元是大丰港成品油公司向沂河石化公司支付的柴油款”该事实的举证责任，大丰港成品油公司仍需举证证明顾春生及其他个人通过个人账户转款给沂河石化公司工作人员个人账号的9736.69975万元均是大丰港成品油公司的货款，且，均系大丰港成品油公司向沂河石化公司支付的用途是购买柴油的货款。大丰港成品油公司仅根据上述两点主张沂河石化公司自认9736.69975万元均是大丰港成品油公司的汇款不成立，这不能免除其对于该9736.69975万元全部是其公司汇款的举证责任，其仍需举证，其完成举证义务后，才有权要求沂河石化公司对交付全部上述货款的货物承担举证责任。其未完成举证义务之前，无权要求沂河石化公司举证，即其无权要求沂河石化公司承担该问题的举证责任。二、顾春生及其他个人使用个人银行账户转账到沂河石化公司业务员个人银行账户的款项，能否认定是大丰港成品油公司向沂河石化公司交付的购买柴油的货款。根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。基于货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号，流通性系其生命。无论何种情况，货币占有即所有，货币进入他人账户，即成为他人的财产，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，所有权自交付时发生转移。大丰港成品油公司主张其公司为了付款及时、方便，使用顾春生等个人账户对外代表公司进行付款，但其没有提供其公司将款项打入顾春生等个人银行账户的证据。且，现有证据证实款项在顾春生等个人银行账户名下，该款项的所有权即归顾春生等人所有，顾春生等人如何使用该笔款项系其个人行为。大丰港成品油公司没有提供证据证实顾春生等人的打款行为系其公司行为。社会上的单位或个人向顾春生个人银行账号汇款，这些单位、个人可能与大丰港成品油公司构成表见代理，顾春生将该部分款再转给沂河石化公司方的个人银行账户名下，该部分汇款对大丰港成品油公司与沂河石化公司之间不一定构成表见代理。故其主张顾春生等人个人银行账户向沂河石化公司工作人员个人银行账户的汇款属于其公司打款行为不能成立。三、能否认定欠交付柴油的问题。大丰港成品油公司主张33280068元的柴油，沂河石化公司没有全部发货，对此沂河石化公司提供了增值税专用发票及经客户签字的过磅单等予以证实，且双方对增值税专用发票及过磅单均已入财务会计账目，大丰港成品油公司主张沂河石化公司交付增值税专用发票计入大丰港成品油公司账目时，沂河石化公司仍欠发票上的部分柴油未交付，对此主张，按交易惯例，大丰港成品油公司在收到增值税专用发票作财务账目时，应让沂河石化公司为其立下欠柴油多少升或多少吨的欠条，现在大丰港成品油公司没有提供反证证明沂河石化公司提供的相应证据虚假，也没有提供上述欠条表明财务已入账但仍欠货物。故，大丰港成品油公司的该项主张不能成立。大丰港成品油公司在诉状中所主张的操作模式（操作模式为：购买前，挂牌价下浮，后大丰港成品油公司或大丰港成品油公司指定人员向沂河石化公司或沂河石化公司指定人员支付购油款，再由大丰港成品油公司出具书面委托书，指示沂河石化公司向大丰港成品油公司指定人员和指定运输车辆交付柴油，最后沂河石化公司向大丰港成品油公司开具增值税专用发票），沂河石化公司不认可存在书面委托书，大丰港成品油公司也没有提供相应的证据证实。大丰港成品油公司与沂河石化公司之间存在较大争议的是涉及顾春生、其他个人等通过个人银行账户汇款给沂河石化公司工作人员个人银行账户9736.69975万元的所有权及该款用途问题，业务发生时，在大丰港成品油公司处没有入账，顾春生刑事案件事发后，上级单位江苏大丰海港控股集团有限公司专案组调资料调而入账，在沂河石化公司处也没有入账；而大丰港成品油公司对外出售增值税专用发票流程即是顾春生个人账号向购买方指定个人汇款，个人将汇款存入购买方公司账户并补足4%差额，然后向大丰港成品油公司公户汇款，大丰港成品油公司开具增值税专用发票向购买方交付。涉及大丰港成品油公司单位犯罪及顾春生虚开增值税专用发票罪一案，公安、检察机关将购买方一并追究刑事责任，存在刑事案件侦查、本案处理，当事人不能如实陈述的可能。且大丰港成品油公司出售增值税专用发票如此操作，导致双方不能以银行汇款（购票：大丰港成品油公司个人向沂河石化公司个人汇款、沂河石化公司公户向大丰港成品油公司公户汇款；柴油交易：真实的交易汇款）作为依据用于真实的买卖柴油货款的结算依据，非具体经办人，他人无法分清哪笔汇款是购票的虚假汇款，哪笔汇款是真实购油的汇款。双方也不能以发票作为结算双方真实的买卖柴油货款的结算依据，因为发票是虚开的，也是虚假的。顾春生在与盐城市当地公司结算实际账目时，也是双方具体经办人坐下来、根据私下记录专门结算。本案也应当在具体经办人或双方知情人参与下根据各自单独记载账目与甄别区分每笔款的实际用途，再结算购销柴油的实际账目。因大丰港成品油公司方的顾春生不向售油方索要增值税专用发票，致进油价较低，其对外出售柴油低于其进油成本价，导致向大丰港成品油公司购油的购油户很多，购油户向大丰港成品油公司或者顾春生个人汇款，大丰港成品油公司或者顾春生个人再向沂河石化公司汇款，购油户安排车辆直接在沂河石化公司处提走柴油，柴油不再进入大丰港成品油公司的油库，因购油户利润率高，顾春生与购油户私下协议私分大丰港成品油公司的利润额，存在沂河石化公司主张的“现金提货、款货两清”“即时结算、即时交付、双方只留存称重过磅单、不开增值税专用发票、不入账”的可能。本案中，沂河石化公司提供了过磅单，大丰港成品油公司也提供了过磅单；大丰港成品油公司提供的过磅单，系在顾春生一案事发，公安机关至沂河石化公司调查时，由沂河石化公司提交给公安机关，是当时的过磅单，因存在上述问题，一审法院谨慎认定“过磅单”存在真实性。在涉及大丰港成品油公司的刑事案件中，大丰港成品油公司董事长季安兵、副经理顾春生、财务总会计邓红霞均被立案，他们三人供述其他单位欠大丰港成品油公司货款，而没有供述沂河石化公司欠大丰港成品油公司货款。若沂河石化公司存在欠大丰港成品油公司近1个亿的货款，其三人均面临被追究刑事责任，而其三人不供述沂河石化公司欠其货款1个亿之情形，出现此种现象，极不可能。《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。根据上述第一百零八条第一款的规定，因大丰港成品油公司对本案争议的9736.69975万元系其款、已经汇给沂河石化公司、且该款的用途是购买柴油而非购买增值税专用发票的基本事实承担举证证明责任，其提供的证据需使法官确信该事实存在具有高度可能性，要达到高度盖然性的证明标准。沂河石化公司抗辩部分汇款不是大丰港成品油公司的款，而是顾春生等个人的款，且沂河石化公司主张款货已交付系沂河石化公司对大丰港成品油公司上述主张的反驳，沂河石化公司为此提供的证据属于反证，根据上述第一百零八条第二款的规定，该反证并不需要证明到高度盖然性的证明标准，只需要证明至待证事实真伪不明，即可认定“大丰港成品油公司主张的9736.69975万元系其款、已经汇给沂河石化公司、且该款的用途是购买柴油、欠交付柴油”该事实不存在。本案中，大丰港成品油公司主张的13064.706552万元之中，其主张有顾春生及其他个人通过个人账户转款给沂河石化公司工作人员的9736.69975万元，大丰港成品油公司对其中的7820.25655万元，除277.6917万元有电子回单外，剩余7542.56485万元没有提供银行流水及银行支付凭证；且，上述9736.69975万元，大丰港成品油公司无证据证实系从其公司账户将款转移至顾春生等个人银行账户或者也没有提供证据证实该款就是大丰港成品油公司的款；大丰港成品油公司也没有提供证据证实该款的用途是购油款，而不是购买增值税专用发票款，大丰港成品油公司对该部分巨款为什么通过顾春生等个人银行账户汇至沂河石化公司指定的工作人员个人银行账户名下，没有作出合理解释，其主张沂河石化公司尚有23035.49吨、价款10505.8628万元的柴油没有交付，其对该基本事实承担举证证明责任，其提供的证据需使法官确信该事实存在具有高度可能性，要达到高度盖然性的证明标准。基于以上原因，尤其《江苏大丰往来》被认定为不为有效证据，根本不能达到高度盖然性的证明标准。相反，沂河石化公司提供了前面4－1《大丰市大丰港成品油有限公司2015年柴油购销情况审计报告》、4－2《企业询证函》的情形，还提供了存在2－2－1的情形，反证大丰港成品油公司对沂河石化公司欠其款多次主张金额不一致，差距较大，双方未能核对账目，如果真的存在1个多亿的柴油款未发货，这不符合社会正常交易习惯和常理。因为从顾春生与沂河石化公司开展的第一笔业务开始汇款不是一次性的，是自提柴油后，再进行第二笔业务，若前一笔业务的货（柴油）未发，大丰港成品油公司不会付第二笔业务的货款，就不会欠款达1个亿；另外，这对于注册资本仅6000万元的大丰港成品油公司来说，这种现象明显不符合大丰港成品油公司的资本财力。现沂河石化公司提供了过磅单，大丰港成品油公司的举证、沂河石化公司的反证均表明，大丰港成品油公司主张沂河石化公司未向大丰港成品油公司交付货款达10505.8628万元、计23035.49吨柴油不能达到高度盖然性的证明标准。大丰港成品油公司的该主张，证据严重不足。大丰港成品油公司的第二项支付违约金诉讼请求、第三项开具增值税专用发票诉讼请求、第四项负担诉讼费用的诉讼请求的成立均依附于第一项诉讼请求的成立，因双方没有书面合同，大丰港成品油公司要求为其开具增值税专用发票也无合同依据。另外，在法定期限内大丰港成品油公司未向法院申请对双方的账目像大丰港成品油公司在审计报告所述那样“进行甄别核对清理，及时调整虚假账项，对顾春生账外资金逐笔核实，理清往来款项的来龙去脉，区别各种款项的性质”而进行审计，致一审法院不能通过审计结论来确定本案事实。综上所述，大丰港成品油公司的诉讼请求因证据不足而不能成立，一审法院不予支持。大丰港成品油公司若有新的证据，比如双方核对了账目或审计完毕后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回大丰港成品油公司的诉讼请求。案件受理费617093.14元，由大丰港成品油公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：大丰港成品油公司是否向沂河石化公司支付了购油款，沂河石化公司是否向大丰港成品油公司交付了涉案柴油，在此基础上大丰港成品油公司的一审诉讼请求能否得到支持。综合本案中双方当事人提交的证据，以及公安机关对刑事被告人顾春生、邓红霞、陆玲玲、周伟等人的讯问、询问笔录和出具的审计报告来看，本案中，在顾春生被任命为大丰港成品油公司副总经理，并负责该公司的成品油批发、销售等业务期间，其私自开立多个个人银行账户，并通过这些私人账户与大丰港成品油公司账户、交易相对人包括沂河石化公司及其单位工作人员账户之间存在频繁的资金往来，其中有的资金用于相互之间虚开增值税发票，有的资金用于支付购油款，还有的资金用于个人而非公司业务。在柴油买卖业务过程中，有些货物交易亦未计入双方公司账目。因此，大丰港成品油公司、顾春生与沂河石化公司及其工作人员，以及大丰港成品油公司与案外人公司、人员的账户资金往来已经混同，一方面，从货款支付情况来看，大丰港成品油公司虽主张其已支付购油款，但通过资金往来已无法区分这些款项系购油款还是虚开增值税发票款，系用于公司购油业务还是用于个人业务，亦无法认定通过顾春生个人账户支付的款项是否系其代大丰港成品油公司打款的职务行为，即对款项的性质和用途已无法区分。即使大丰港成品油公司提交的《江苏大丰往来》能够证明其向沂河石化公司支付了其所主张的款项，但该款项仅系双方公司及人员往来款的一部分，在查明双方公司及人员所有往来款项的性质、用途及金额前，仅凭该《江苏大丰往来》不足以证明其已向沂河石化公司支付了全部货款。另外，沂河石化公司对大丰港成品油公司向其提交的《企业征询函》中记载的欠款数额并不认可，该证据亦无法证明沂河石化公司仍欠大丰港成品油公司货款。故江苏大丰港成品油公司关于其已支付全部货款的主张缺乏证据证明，本院不予支持。另一方面，从货物交付情况来看，本案中双方当事人均提交了增值税发票以及过磅单等证据证明货物的交付情况，对此，如前所述，因双方公司和工作人员一直存在通过虚假交易的方式买卖和虚开增值税发票的行为，故双方在本案中所提交的增值税发票已不能真实反映沂河石化公司向大丰港成品油公司的货物交付情况，该发票亦不能作为认定货物是否已经实际交付的证据。对于过磅单，依据公安和检察机关侦查记录来看，顾春生确实存在私自对外销售大丰港成品油公司柴油的违法经营行为，且不计入公司账目，故仅凭过磅单亦无法证明涉案货物的交付情况。本案中双方当事人所提交的证据均无法证明涉案货物的交付和货款的支付情况，双方当事人应对双方公司、顾春生及有关交易单位和人员的往来资金情况进行逐一核实，查明每笔款项的性质、用途和金额，在此基础上再行确定大丰港成品油公司是否足额支付了购油款以及沂河石化公司是否足额交付了涉案货物。综上，大丰港成品油公司的诉讼请求因缺乏证据支持，一审法院予以驳回，并告知待双方核对账目后可另行主张，并无不当。另，对于大丰港成品油公司主张的一审程序问题，经本院向一审法院核实，因本案存在案情复杂、当事人协商延长举证期限、涉嫌刑事犯罪等需要延长审限的情形，对此一审法院办理了延长审限手续，并经过院长审批，故一审并不存在违反法定程序的情形。综上，大丰港成品油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费617093.14元，由上诉人盐城市大丰港成品油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王爱华审判员  邝 斌审判员  张秀梅二〇二〇年三月三十日书记员  张海娇