四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终347号 上诉人（一审被告）：杨保安，男，1954年6月12日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：王建轶，上海金茂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川成都龙泉驿稠州村镇银行股份有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区成龙路银河大道888号总部经济港A4座。 法定代表人：朱正民，董事长。 委托诉讼代理人：李伟民，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨进，男，该公司员工。 一审被告：杨和平，男，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 一审被告：陆细连，女，1980年1月16日出生，汉族，住江苏省溧阳市。系杨和平之妻。 一审被告：四川卓旭置业有限公司，住所地四川省成都市成华区槐树店路长融街30号4栋4单元1层4号。 法定代表人：杨保安。 管理人：北京金杜（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人：李耘天，北京金杜（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思涵，北京金杜（成都）律师事务所律师。 一审被告：谭守盛，男，1963年7月8日出生，香港特别行政区居民，暂住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：米华荣，辽宁华峰律师事务所律师。 一审被告：谭万华，男，1977年4月2日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：王建轶，上海金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凌，四川明炬律师事务所律师。 上诉人杨保安因与被上诉人四川成都龙泉驿稠州村镇银行股份有限公司（以下简称龙泉驿稠州银行）以及一审被告被告杨和平、陆细连、四川卓旭置业有限公司（以下简称卓旭置业公司）、谭守盛、杨保安、谭万华金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 杨保安上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判龙泉驿稠州银行要求杨保安对杨和平、陆细连涉案债务承担连带还款责任的诉讼请求；2.本案二审诉讼费由龙泉驿稠州银行承担。 事实与理由：1.杨保安同意与龙泉驿稠州银行签订《个人购房抵押(保证)借款合同》的前提是杨和平、陆细连为涉案借款提供房产抵押，该提供抵押担保的约定有效。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”及《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，在物保和人保并存的情况下，应当优先实现物保，杨保安依法应仅在物保以外的债权承担保证责任。2.杨和平、陆细连提供抵押的房屋未办理登记的过错在于杨和平、陆细连和龙泉驿稠州银行。3.杨保安不应对杨和平、陆细连和龙泉驿稠州银行的过错而承担义务加重的不利后果。同时，从债权人放债起，均是卓旭置业公司一直支付利息直到其宣告破产，为此，卓旭置业公司替债务人还款是债务转让，改变了还款主体，是对抵押保证合同的主体变更，保证人不应再承担责任。 卓旭置业公司辩称，卓旭置业公司已经破产重整，一审法院对其责任已经作出认定。同意龙泉驿稠州银行的答辩意见。 谭守盛辩称，杨保安陈述的事实和理由如果建立在主合同有效基础上，其同意杨保安的意见。 谭万华辩称，谭万华与债务人杨和平、陆细连不认识，没有要求为杨和平、陆细连担保的意思表示，是卓旭置业公司向谭万华发出要求的；谭万华是卓旭置业公司股东，谭万华当时签订合同的目的是为公司担保。 杨和平、陆细连未提交书面答辩意见。 龙泉驿稠州银行向四川省成都市中级人民法院提出诉讼请求：1.杨和平、陆细连立即偿还龙泉驿稠州银行借款本金人民币1850790.40元及逾期利息（本金按1850790.40元计，自2015年10月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至款项付清之日止）；2.龙泉驿稠州银行对杨和平、陆细连所有的位于四川省成都市成华区房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款享有优先受偿权；3.谭守盛、杨保安、谭万华对杨和平、陆细连的上述债务承担连带保证还款责任；4.卓旭置业公司对杨和平、陆细连上述借款本金1850790.40元及逾期利息（本金按1850790.40元计，自2015年10月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至2017年9月11日止）承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与杨和平、陆细连、卓旭置业公司、杨保安签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》（合同编号：龙稠借字第（20146516501005556133）号）。合同主要约定：1.杨和平、陆细连向龙泉驿稠州银行贷款212万元用于购买四川省成都市成华区房屋，借款期限共120个月，自2014年8月21日起至2024年8月16日止；2.借款基准利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率，借款利率为基准利率上浮30%，借款利率浮动周期为年；借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮50%;3.杨和平、陆细连在龙泉驿稠州银行处开立账户，龙泉驿稠州银行从此账户扣收杨和平、陆细连到期应付的本息，采取按月结息，到期一次偿还本金的还款方法归还借款，结息日为每月10日；4.借款发放收款人为卓旭置业公司；5.杨和平、陆细连在2014年8月20日至2024年8月19日止以上述所购房产为本次借款提供商品房抵押登记；6.卓旭置业公司、杨保安为本次借款承担连带保证责任，保证范围为本合同此项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用。 2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与谭守盛签订龙稠最保字第（20146516510008756133）《最高额保证合同》，约定：谭守盛为卓旭置业公司沙河·名化公馆项目包括杨和平在内的五名业主，自2014年8月20日至2024年8月19日止连续发生的债务向龙泉驿稠州银行承担连带保证责任，并约定保证最高本金限额为人民币1亿元整。保证范围为保证额度有效期内即保证最高本金限额债权人与债务人发生的债权以及由此相应产生的所有利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；其中债权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费用，财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等。 2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与谭万华签订龙稠最保字第（20146516510008856133号）《最高额保证合同》，约定：谭万华为卓旭置业公司沙河·名化公馆项目包括杨和平在内的五名业主，自2014年8月20日至2024年8月19日止连续发生的债务向龙泉驿稠州银行承担连带保证责任，并约定保证最高本金限额为人民币5000万元整。保证范围为保证额度有效期内即保证最高本金限额债权人与债务人发生的债权以及由此相应产生的所有利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；其中债权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费用，财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等。 2014年8月20日，杨和平、陆细连在成都市房屋产权登记中心对其位于四川省成都市成华区房屋进行了抵押预告登记，预告登记权利人为龙泉驿稠州银行。此后，杨和平、陆细连并未以该房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记。 上述合同签订后，2014年8月22日，龙泉驿稠州银行向卓旭置业公司发放了全部贷款，将212万元贷款划入卓旭置业公司指定的账户。 贷款发放后，杨和平、陆细连按期偿还了部分借款。自2015年10月10日起杨和平、陆细连未按时偿还龙泉驿稠州银行借款本息，龙泉驿稠州银行遂自2015年10月10日起至2016年5月10日期间自卓旭置业公司保证金账户扣划借款。此后，杨和平、陆细连再未归还借款本金及逾期利息，尚欠龙泉驿稠州银行本金1850790.40元及逾期利息。 2017年6月27日，四川天府银行股份有限公司成都分行以卓旭置业公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向成都市成华区人民法院申请卓旭置业公司进行重整，2017年9月11日，成都市成华区人民法院作出（2017）川0108破3号民事裁定，裁定：受理四川天府银行股份有限公司成都分行对卓旭置业公司的重整申请。 一审法院认为，龙泉驿稠州银行与杨和平、陆细连、卓旭置业公司、杨保安签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，龙泉驿稠州银行与谭守盛、谭万华签订的《最高额保证合同》是各方真实意思表示，合同内容合法，不违反法律行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力，各方均应依约履行。 上述合同签订后，龙泉驿稠州银行按约于2014年8月22日将借款金额划入卓旭置业公司账户。杨和平、陆细连应按期偿还借款，卓旭置业公司、杨保安、谭守盛、谭万华在杨和平、陆细连未按期偿还借款的情况下应按照约定承担保证责任。杨和平、陆细连未按期偿还借款本金及逾期利息，尚拖欠龙泉驿稠州银行借款本金1850790.40元及逾期利息。杨和平、陆细连的逾期未还款行为已构成违约，应承担相应的违约责任，向龙泉驿稠州银行偿还借款本金1850790.40元及逾期利息；卓旭置业公司、杨保安应依照约定对杨和平、陆细连的该笔债务承担连带还款责任；但因卓旭置业公司于2017年9月11日被成都市成华区人民法院受理破产重整申请。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故卓旭置业公司承担连带偿还利息的截止时间为2017年9月11日。谭守盛、谭万华应依照约定分别在1亿元、5000万元整范围内承担最高额担保责任；因谭守盛、谭万华并未举证证明其他四名业主及杨和平、陆细连的存在的债务已超过担保最高额限度的情形，故谭守盛、谭万华对杨和平、陆细连的该笔债务承担连带还款责任。谭守盛、杨保安、谭万华、卓旭置业公司承担上述保证还款责任后可向杨和平、陆细连追偿。杨和平、陆细连为龙泉驿稠州银行以其位于四川省成都市成华区房屋进行了抵押预告登记，但此后杨和平、陆细连并未以该房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记。一审法院认为，抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，但对涉案房屋不享有抵押权。因杨和平、陆细连此后并未以案涉房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记，故龙泉驿稠州银行对杨和平、陆细连位于四川省成都市成华区案涉房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款不享有优先受偿权，其该项主张不能成立，一审法院不予支持。卓旭置业公司的辩称成立，一审法院予以支持。 综上，龙泉驿稠州银行的诉讼请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民初1297号民事判决：一、杨和平、陆细连在判决生效之日起十五日内，向龙泉驿稠州银行偿还借款本金1850790.40元及逾期利息（本金按1850790.40元计，自2015年10月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至款项付清之日止）；二、谭守盛、杨保安、谭万华对杨和平、陆细连的上述债务承担连带还款责任；三、卓旭置业公司对杨和平、陆细连上述借款本金1850790.40元及逾期利息（本金按1850790.40元计，自2015年10月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至2017年9月11日止）承担连带还款责任；四、谭守盛、杨保安、谭万华、卓旭置业公司承担上述还款责任后可向杨和平、陆细连追偿；五、驳回龙泉驿稠州银行的其他诉讼请求。如杨和平、陆细连、卓旭置业公司、谭守盛、杨保安、谭万华未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21545.40元，财产保全费5000元，合计26545.40元，由龙泉驿稠州银行负担1545.40元，杨和平、陆细连、卓旭置业公司、谭守盛、杨保安、谭万华共同负担25000元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，龙泉驿稠州银行与杨和平、陆细连、卓旭置业公司、杨保安签订的编号为龙稠借字第（20146516501005556133）号的《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条第一款第（五）项约定：“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利”。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：杨保安是否应当对涉案债务承担连带还款责任。 杨保安上诉称，其同意与龙泉驿稠州银行签订《个人购房抵押(保证)借款合同》的前提是杨和平、陆细连为涉案借款提供房产抵押，该抵押担保的约定有效，故龙泉驿稠州银行应当优先实现物保。对此，本院认为，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。本案中，因杨和平、陆细连对涉案房屋未办理抵押登记，故龙泉驿稠州银行对该房屋不享有抵押权，一审法院对龙泉驿稠州银行关于以该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的主张不予支持并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。按照上述法律规定，对实现担保物权的顺序，如果合同有明确约定的，首先应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，才应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。本案中，《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。故杨保安上诉主张其只应对物保之外的债务承担保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 杨保安上诉称，卓旭置业公司替债务人还款是债务转让，改变了还款主体，这是对抵押保证合同的主体变更，保证人杨保安不应该再承担责任。本院认为，涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，杨和平、陆细连在龙泉驿稠州银行处开立账户，龙泉驿稠州银行从此账户扣收杨和平、陆细连到期应付的本息。合同履行中，杨和平、陆细连亦偿还了部分借款。自2015年10月10日起，龙泉驿稠州银行在杨和平、陆细连未按时偿还涉案借款本息的情况下，才从担保人卓旭置业公司保证金账户扣划借款，该行为并未导致债务转移，杨保安的该项上诉理由无证据佐证，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨保安的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21457元，由杨保安负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 涛 审判员 余 静 审判员 刘小红 二〇二〇年三月九日 书记员 李 霞