广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终114号 上诉人(原审被告)：高忠，男，1973年3月8日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：林运文，广西盛安律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：百色市右江区芒果示范场，住所地百色市右江区六塘。统一社会信用代码：1245100249943865XM。 法定代表人：陆俊达，示范场副厂长。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：百色康顺置业投资有限责任公司，住所地百色市右江区东笋路5号中城丽景花园第13幢8层802号。统一社会信用代码：914510006670458991。 法定代表人：陆囿成，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄盛钊，男，1966年6月6日出生，住广西百色市右江区，该公司职员。 被上诉人(原审被告)：广西大伟建设集团有限公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳路31号百万庄主楼21C座。统一社会信用代码：91450100662114867M。 法定代表人：韦国巧，公司董事长。 被上诉人(原审原告)：谢远宁，男，1988年1月10日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：骆爱曼，右江区法律服务所法律工作者。 上诉人高忠、上诉人百色市右江区芒果示范场（以下简称“芒果示范场”）因与被上诉人谢远宁、百色康顺置业投资有限责任公司（以下简称“康顺公司”）、广西大伟建设集团有限公司（以下简称“大伟公司”）劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高忠上诉请求并辩称：1.依法撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2526号的民事判决书第一项、第二项，改判高忠在本案是无独立请求权的第三人，其承担的是补充责任而非连带责任。2.本案诉讼费由被上诉人按照责任比例承担。事实与理由：一、高忠不是本案的适格被告。案件的实际施工人起诉发包人，根据司法解释应当将违法分包人、转包人列为无独立请求权的第三人，一审法院判决当事人的地位出现错误，高忠应当做为无独三参与诉讼。二、一审法院适用法律错误，导致法律责任承担不正确。本案中发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，违法分包人、转包人做为无独三，对案件结果无请求权。一审判决几个当事人承担连带责任明显违法了该项规定，导致责任承担错误。请求二审法院支持上诉请求。 芒果示范场上诉请求并辩称：芒果示范场上诉请求并辩称：1.依法撤销一审判决的第二项判决，并改判驳回谢远宁对芒果示范场的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、谢远宁与高忠并没有结算劳务费，谢远宁提供的《工资统计表》不是其与高忠的劳务费结算表，其所提供的《工资统计表》不具有真实性。原审判决采信谢远宁提供的《工资统计表》，并进而认定涉案拖欠劳务费为32000元，属认定事实错误。本案中，首先，从《工资统计表》的来源及内容看，谢远宁与高忠并没有结算劳务费，谢远宁提供的《工资统计表》是高忠单方面制作的，不是其与高忠双方合意确认的劳务费结算表。其次，按常理，谢远宁每天或每月做工都应当有记载工资的工单。在原审庭审中，谢远宁只是提供了一份《工资统计表》，而未能提供当时记载工资的原始工单来佐证《工资统计表》中的工资数额，该《工资统计表》是一份孤证。再次，虽涉案拖欠的劳务费是案件待证的事实，谢远宁提供的《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费有一定的关联性，但其所提供的《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费具有关联性是一码事，《工资统计表》是否具有真实性又是另一回事。《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费具有关联性并不等同于《工资统计表》就具有真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，原审法院应当全面、客观公正地审查《工资统计表》的真实性、合法性和关联性。原审判决片面的采信《工资统计表》违背了证据的真实性规则。综上，原审判决采信谢远宁提供的《工资统计表》，进而认定涉案拖欠的劳32000元，属认定事实错误。二、芒果示范场与谢远宁之间并未形成劳务合同关系，芒果示范场不是涉案劳务合同的当事人，不应承担任何清偿涉案拖欠的劳务费的民事责任。原审判决判由芒果示范场承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任，违背了合同的相对性原则，属判决错误。本案中高忠与康顺公司签订《劳务合同》后，就雇请谢远宁为建设工程施工提供劳务，高忠与谢远宁之间形成了劳务合同关系，涉案劳务合同的当事人是高忠和谢远宁，芒果示范场并不是涉案劳务合同的当事人。劳务合同指当事人双方就一方提供劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，劳务合同是民事合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”之规定，由于高忠与谢远宁之间形成劳务合同关系，涉案拖欠的劳务费应当由高忠承担清偿的民事责任。芒果示范场不是涉案劳务合同的当事人，不应当承担清偿涉案拖欠工资的劳务费的连带责任。三、涉案拖欠劳务费的纠纷是劳务合同关系，而不是劳动关系。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》只是适用于劳动关系，不适用于劳务合同关系。原审判决不恰当适用上述办法作为处理涉案拖欠劳务费的劳务合同关系的法律依据，属判决适用法律错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条：“本办法适用于在中华人民共和国境内建筑企业（以下简称企业）和与之形成的劳动关系的农民工。”由此可见，上述办法只是适用于劳动关系，而不适用于劳务合同关系。四、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部制定的部门规章，不是法律，不能直接作为法院判决案件的法律依据，原审判决直接适用上述办法第十条和第十二条的规定作为处理涉案拖欠劳务费案件的判决法律依据，属判决适用法律错误。《中国人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”原审判决不能直接适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条和第十二条的规定作为处理涉案拖欠劳务费案件的法律依据。五、芒果示范场既不是工程总承包企业，也不是建设工程承包企业，而且芒果示范场也不可能会与建设承包企业结算工程款。原审判决由芒果示范场承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任，属判决缺乏事实根据，判决错误。本案中，芒果示范场将建设工程总发包给大伟公司承建，大伟公司是工程总承包企业，芒果示范场不是工程总承包企业。大伟公司总承包芒果示范场发包给的工程后，又将工程发包给或分包给康顺公司或高忠，康顺公司或高忠是建设工程承包企业。芒果示范场从未与康顺公司及高忠签订过任何的建设工程承包合同，因此不可能会与康顺公司和高忠结算工程款。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”要判决芒果示范场承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任的前提条件必须是芒果示范场是工程总承包企业或建设工程承包企业，并且不与建设承包企业结算工程款才能判决由其承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任。综上所述，芒果示范场认为原审判决认定事实不清，认定事实证据不足，甚至认定事实错误，而且适用法律错误，从而作出不公正的错误判决。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定及其他法律法规的有关规定，芒果示范场依法向上一级人民法院提起上诉，请求二审法院依法判决支持芒果示范场的上诉请求。 康顺公司辩称，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 谢远宁辩称，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 大伟公司未作答辩。 谢远宁向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务费32000元；2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2010年元月28日，被告芒果示范场与被告康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，约定芒果示范场以引资方式委托康顺公司在百色市右江芒果示范场内（即城东二路54号）所属土地使用权范围内建设职工住宅楼，芒果示范场按建设规划部门审批的建设规划用地面积委托康顺公司全额投资代理建设危旧房改造职工限价房等等内容。2016年，芒果示范场与被告大伟公司签订《建筑工程施工合同》，约定芒果示范场将其棚户区改造二期工程施工建设项目发包给大伟公司总承包，约定承包范围包括项目土建、安装等工程，为地上18层地下2层，建筑面积19003.37平方米。2017年7月5日，康顺公司与高忠签订《劳务合同》，约定康顺公司将其代建的芒果示范场棚户区改造二期工程分包给高忠承包施工，承包方式为包工包周转材料及内外钢管脚手架、主体带粗装修。施工期限15个月，合同总价420元/平方米，本工程民工工资首期支付为主体框架至第五层开始，支付的民工工资按完成的建筑面积计付280元平方米，康顺公司按月拨付框架完成工程量建筑面积乘以合同价70%的民工工资款给高忠，待主体、带粗装修等全部完工后，付民工工资到总价的95%。该合同签订后，高忠作为施工方雇请原告等人组成施工队为康顺公司代建的芒果示范场棚户区改造二期工程提供劳务，并安排原告从事木工。期间，康顺公司支付高忠工程款350000元，经高忠统计，共欠原告劳务费32000元。后因康顺公司不能付清工程款，高忠亦不能支付原告等人的劳务费。2019年7月29日，原告向该院提起诉讼。另查明，被告康顺公司、大伟公司、芒果示范场之间尚未结清工程款。一审法院认为，被告芒果示范场与被告大伟公司签订《建筑工程施工合同》将芒果示范场棚户区改造二期工程项目发包给被告大伟公司总承包，被告芒果示范场是业主、发包方，被告大伟公司是总承包企业。被告芒果示范场与被告康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，将该工程项目委托康顺公司全额投资代理建设。不管被告康顺公司是否挂靠被告大伟公司借用其资质，亦不管被告康顺公司与被告芒果示范场签订的投资代建协议是何种形式，被告康顺公司均不具备建筑施工资质及独立的用工主体资格。2017年7月5日，被告康顺公司与被告高忠签订《劳务合同》约定，被告康顺公司将其代建的芒果示范场棚户区改造二期工程分包给被告高忠承包施工。该合同签订后，被告高忠组织原告等人组成施工队为芒果示范场棚户区改造二期工程提供劳务，原告虽未与被告康顺公司、大伟公司签订劳务合同，但被告康顺公司、大伟公司实际接受了原告等人提供的劳务。被告高忠虽不具有相应的建筑资质和用工主体资格，但原告等人是被告高忠的施工人员，接受被告高忠的指令与监督，与被告高忠形成事实上的劳务关系，故被告高忠应对拖欠原告的劳务费承担给付责任。被告康顺公司与被告高忠存在劳务合同，被告高忠接受劳务并组织原告等人进行施工，被告康顺公司实际接受了原告等人提供的劳务，故对于原告等人的劳务费，被告康顺公司应与被告高忠承担连带清偿责任。因被告高忠、被告康顺公司均不具备独立用工主体资格，根据劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，故被告大伟公司应承担清偿拖欠原告工资的连带责任。另根据劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”，被告大伟公司作为工程总承包企业，明知被告康顺公司、被告高忠没有建筑施工资质，不具备用工主体资格，仍将该工程交由高忠承包施工，且工程总承包企业大伟公司未与建设工程承包企业被告康顺公司结清工程款，导致被告康顺公司拖欠原告工资，故被告大伟公司应承担清偿拖欠原告工资的连带责任，在未结清的工程款范围内先行垫付原告被拖欠的工资。被告芒果示范场既是该工程发包方又是该工程的业主，未与工程承包企业被告大伟公司结清工程款，致使建被告大伟公司拖欠农民工工资，故应与被告大伟公司在未结清的工程款范围内先行垫付农民工被拖欠的工资。本案中，被告大伟公司、芒果示范场均未结清工程款，故二被告对原告的全部诉请均应承担连带清偿责任。原告的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。被告康顺公司、芒果示范场、高忠的抗辩理由不充分，该院不予采纳。被告大伟公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃相应的诉讼权利，不影响该院依据已查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告高忠支付原告谢远宁劳务费32000元；二、被告百色康顺置业投资有限责任公司、百色市右江区芒果示范场、广西大伟建设集团有限公司在被告百色康顺置业投资有限责任公司欠付的工程款范围内对被告高忠拖欠原告谢远宁的劳务费承担连带清偿责任。案件受理费600元，减半收取300元，由被告高忠、被告百色康顺置业投资有限责任公司、百色市右江区芒果示范场、广西大伟建设集团有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 另查明，芒果示范场与大伟公司签订《建设工程施工合同》后，未实际对芒果示范场的棚户区改造二期工程进行施工建设，而是由康顺公司对上述工程继续自行施工建设，大伟公司从中收取1.5%的管理费。 再查明，芒果示范场与康顺公司签订的《危旧房改造委托代建职工限价房协议》第三条第一项：“乙方（康顺公司）为确保投资方权益，优先从项目收取房款中回收投入代建资金（含项目前期工程报建费、项目建安工程费、管理费、税金、银行利息、利润等投资）。乙方尚未回收投资前，项目等价部分已竣工住房作为乙方的抵押物，双方共同管理共同受益。” 本院认为，本案的争议焦点是：一、《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（木工组）》是否真实；二、百色市右江区芒果示范场是否应承担本案劳务费的连带支付责任；三、高忠应承担本案劳务费的何种责任。 关于焦点一，谢远宁是高忠招用的农民工，其所提供的劳务包含在高忠与康顺公司签订的《劳务合同》中约定的劳务内容，而《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（木工组）》经高忠签字确认，上述工资统计表对谢远宁的工时、出勤天数、应发工资、欠发工资、身份证号码及电话均作了详细的记载，芒果示范场认为上述工资统计表不真实的上诉主张，由于其未能提交相反证据证实，故本院认为其该项上诉主张不成立，不予支持。 关于焦点二，芒果示范场认为，其与谢远宁之间未形成劳务合同关系，不是相关劳务合同的当事人，不能违背合同相对性原则判决其承担责任。其作为案涉工程的发包人，并非工程总承包企业或者建设工程承包企业，原审判决直接引用性质为部门规章的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的有关条款判决其承担责任，既适用法律错误，又缺乏事实根据。对此本院认为，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第六条：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规范性文件，一审法院直接引用该办法作为本案的裁判依据，确属不当，应予纠正。但是，该办法却“可以作为裁判说理的依据”。该办法规范目的在于保护农民工的工资权益，该办法第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”同时，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）也在其中规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，2010年，芒果示范场与康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，约定案涉工程由康顺公司全额投资代理建设。但由于康顺公司没有建筑施工资质，2016年，芒果示范场作为业主、发包方又与大伟公司签订《建设工程施工合同》，约定芒果示范场将其棚户区改造二期工程施工建设项目发包给大伟公司总承包。大伟公司与芒果示范场签订《建设工程施工合同》后，未实际对芒果示范场的棚户区改造二期工程进行施工建设，而是由没有相应建筑资质的康顺公司继续自行施工建设，只是从中收取1.5%的管理费。芒果示范场与大伟公司签订合同的目的是为了规避法律规定，为不具备建筑资质的康顺公司违法取得涉案工程建设施工提供便利，因此双方签订的《建设工程施工合同》并非当事人的真实意思表示，为无效合同。芒果示范场与康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，约定康顺公司优先从房款中回收投入的代建资金，康顺公司回收投资前，已竣工的住房作为抵押物由双方共同管理。因此该合同实为垫资施工合同，芒果示范场为业主，康顺公司为工程建设承包方，该合同因康顺公司无相应建筑资质而无效。康顺公司已实际履行《危旧房改造委托代建职工限价房协议》大部分义务，芒果示范场作为业主系工程受益人，应当向康顺公司返还相应工程款。因此，芒果示范场依据其与大伟公司、康顺公司签订的合同约定，主张其没有义务结算工程款，没有事实根据，理由不成立。一审法院参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条判决芒果示范场承担本案劳务费的连带支付责任正确。 关于焦点三，本案中，高忠与康顺公司签订《劳务合同》后，找来谢远宁进行施工，并制作了《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（木工组）》确认了尚欠谢远宁的劳务费，高忠与谢远宁之间存在劳务关系，高忠应当按照上述农民工工资统计表确认尚欠谢远宁的劳务费支付谢远宁劳务报酬。高忠认为本案劳务费应由发包人承担给付责任，其只承担补充责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 另关于康顺公司的用工主体资格问题。康顺公司是依法设立、依法取得营业执照的企业法人，具备用工主体资格。一审判决认定其不具备用工主体资格有误，本院予以纠正。 综上所述，百色市右江区芒果示范场的上诉请求不成立，不予支持；高忠的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理1200元，由上诉人百色市右江区芒果示范场负担600元，由上诉人高忠负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  盘宏权 审判员  何双安 二〇二〇年三月十一日 书记员  潘增毅