广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0103刑初28号 公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 被告人梁新伟，男，1988年9月9日出生，汉族，大专文化，浙江杭标控股集团有限公司广西分公司员工，户籍所在地：广西壮族自治区贵港市港南区。因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪，于2018年5月23日投案，同日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人朱绍欢，广西三原律师事务所律师。 南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉〔2018〕1159号起诉书指控被告人梁新伟犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员秦文静、庞俊出庭支持公诉，被告人梁新伟及其辩护人朱绍欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市青秀区人民检察院指控： （一）职务侵占罪 被告人梁新伟系浙江杭某控股集团有限公司广西分公司的汽车信贷专员，负责公司下属公司山东林某1汽车销售服务公司、浙江杭某汽车销售有限公司百色分公司在贵港地区的业务。2017年7月至9月，梁新伟利用其经手公司为购车客户垫付的资金的职务便利，将公司打入其账户的人民币799200元垫付款用于赌博。2017年10月至2018年4月，梁新伟向公司还款人民币400000元。2018年4月，梁新伟用同样的手段将公司的人民币994000元垫付款占为己有用于赌博和偿还个人债务。2018年5月23日，梁新伟在公司人员的陪同下投案。 （二）诈骗罪 2018年4月，被告人梁新伟虚构其帮助被害人邓某1办理提前清偿银行贷款的事实，取得邓某1的信任，从邓某1处骗取38776元用于偿还个人债务。 公诉机关当庭出示了相关证据以证明指控事实，认为被告人梁新伟利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。梁新伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。梁新伟在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。梁新伟犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人梁新伟对公诉机关指控的职务侵占罪、诈骗罪的罪名及事实均无异议。 被告人梁新伟的辩护人对公诉机关指控的职务侵占罪罪名无异议、但认为第二个罪名应当认定为侵占罪，而非诈骗罪，提出如下辩护意见：1.指控诈骗罪的犯罪事实应当认定为侵占罪，因为公诉机关举证的书面证据中，只有被害人邓某1陈述了还款的理由，聊天记录中，邓某1并没有向梁新伟询问还款的程序和流程。所以在取得邓某1的款项的过程中，梁新伟并没有采取任何隐瞒或者欺骗的手段，反而是因为邓某1人在外地等不便的客观环境下才让梁新伟代为还款。所以邓某1存入梁新伟账户的款项不是基于梁新伟的欺骗而陷入错误认识；2.关于涉案数额，本案职务侵占罪的涉案数额应当是994000元。因为第一次案发后侵占的799200元，因为梁新伟已与杭某公司达成了偿还协议，杭某公司也表示不追究梁新伟的刑事责任，因此这个799200元应当认定为梁新伟与杭某公司的借贷关系，同时梁新伟已经偿还了400000元，因此这个款项也不应当再认为是侵占数额；3.关于量刑，梁新伟的侵占数额并没有超过一百万，量刑起点应该是五年以下，同时他在案发后主动投案，如实供述，是自首，两个犯罪事实都应当认定为自首。另外，梁新伟是初犯，建议酌情考量。 被告人梁新伟及其辩护人均未向法庭提交证据。 经审理查明： （一）职务侵占罪 梁新伟自2015年12月23日入职浙江杭某控股集团有限公司广西分公司（以下简称“杭某公司广西分公司”），担任汽车信贷员一职，主要负责山东林某1汽车销售服务有限公司（以下简称“林某1公司”）、浙江杭某汽车销售有限公司百色分公司（以下简称“杭某公司百色分公司”）在贵港地区的汽车信贷业务。 2017年7月至9月，梁新伟利用帮购车客户吴某、林某2等8人办理汽车信贷业务的便利，将杭某公司百色分公司打入其账户里共计人民币799200元的购车垫付款，用于个人赌博及偿还个人债务。后因无力偿还，梁新伟于2017年10月向公司交代了相关的情况，并于2017年10月8日签订承诺书，承诺还款。2017年10月20日至2018年4月26日，梁新伟先后偿还杭某公司百色分公司合计人民币400000元，剩余人民币399200元未归还。 2018年4月至5月，被告人梁新伟用上述同样的手段，将杭某公司百色分公司用于垫付购车客户杨某1、杨某2等12人的购车款共计人民币994000元，用于个人赌博和偿还个人债务。 2018年5月，梁新伟在杭某公司员工陪同下到公安机关投案。 另查明，杭某公司百色分公司与林某1公司分别系浙江杭某控股集团有限公司下属分公司。 以上事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案系杭某公司百色分公司委托员工巫某报案称梁新伟利用职务之便收到公司代客户垫付的款项近100万元后陆续用于支付其欠下的赌债及生活费。 2.抓获经过，证实被告人梁新伟于2018年5月23日在公司人员陪同下到公安机关接受讯问，当日被刑事拘留。 3.户籍证明，证实被告人梁新伟身份情况及其案发时已达到完全刑事责任年龄。 4.关于梁新伟挪用客户垫付款明细（由山东林某1汽车销售服务有限公司出具），证实梁新伟和杭某公司百色分公司确认被梁新伟侵占的杨某1、陈某、杨某2等12名客户的汽车垫付情况。 5.自述书，证实2018年5月23日被告人梁新伟自述其将杭某公司百色分公司打入其账户的客户购车垫付款占为已有。 6.承诺书，证实2017年10月8日被告人梁新伟向杭某公司百色分公司承诺偿还占用的客户购车垫付款人民币799200元。 7.2018年3月1日至2018年4月30日被告人梁新伟向公司申请打款的明细表，2018年4月9日至4月30日，梁新伟向公司申请打款的客户名单中包含杨某1、杨某2、陈某、郭某、梁某2、李某1、陆金合、洪某、蒋某、梁某3、张某、黄某12人。 8.接受证据材料清单及相关材料，证实梁某2名下车辆信息及梁某1于2018年4月23日在东莞市刷卡人民币81475元购买该车辆。 9.营业执照、不动产权证书、证明等材料，证实杭某公司百色分公司、林某1公司均系浙江杭某控股集团有限公司下属分公司；叶某2系杭某公司百色分公司员工。 10.劳动合同、劳动合同续签审批表、挪用垫付款明细，证实被告人梁新伟自2015年入职浙江杭某控股集团有限公司广西分公司，自2017年4月29日续签合同至2020年4月28日。 11.垫付通知书、电子银行回单、挪用垫付款明细，证实2017年10月12日，被告人梁新伟向公司申请为客户李某2打款人民币80000元至李奇峰的建设银行账户；2017年10月20日，梁新伟申请为客户梁某4打款人民币90000元至黄海健的交通银行账户；2017年7月27日，梁新伟申请为客户吴某打款人民币260000万至林福妹的工商银行账户。 12.垫款协议书、个人汽车消费融资担保合同、垫付通知单、电子转账回单、银行卡刷卡存根等资料，证实2018年4月8日至4月28日期间，梁新伟分别向公司申领杨某1、杨某2、陈某、郭某、梁某2、李某1、陆金合、洪某、蒋某、梁某3、张某、黄某12名客户的购车垫付款，杭某公司百色公司经叶某2名下中国工商银行账户62×××27向梁新伟名下建设银行账户62×××47转入共计人民币994000元。梁新伟收到上述款项后，向公司提交了上述建设银行卡账户在12名客户购车对应的汽车销售公司刷卡消费对应购车贷款数额的POS机刷卡持卡人存单，作为其已将公司为客户垫付的购车款用于为客户购车的凭证。 13.叶某2名下中国工商银行账户62×××27的银行流水单，证实叶某2于2018年4月8日至4月28日，向梁新伟名下建设银行账户62×××47转入共计人民币994000元。 14.被告人梁新伟名下建设银行账户62×××47的银行流水，证实叶某2在2018年4月8日至28日期间，转入该账户共计人民币994000元，梁新伟向公司提交的建设银行账户62×××47在12名客户购车对应的汽车销售有限公司刷卡消费购车贷款数额的POS机刷卡人存单显示的资金支出信息并不存在。 15.广西和润会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，桂和润会鉴字[2018]第007号，证实被告人梁新伟为利用职务便利，挪用公司资金1393200元，至鉴定日2018年6月22日未归还。 16.证人巫某的证言，反映其是杭某公司百色分公司的员工，经公司授权报案。被告人梁新伟是公司员工，负责公司在贵港地区开展各项业务，具体业务是与各车商密切合作，如有客户有意向银行申请贷款，则收集客户资料，向公司反馈，由公司为客户提供担保，向银行申请信用卡购车分期付款，包括公司替客户向车商先行垫付车款。从2018年3月9日至案发2018年5月23日，梁新伟利用杨某1等12名意向客户申请银行信用卡分期购车贷款业务期间，虚拟垫付车款凭证，将公司通过公司员工叶某2名下工商银行账户62×××27向梁新伟名下建设银行账户62×××47转入的994000元本该用于替客户向车商垫付的资金挪作他用。梁新伟向公司承认上述资金已被其用于赌博，无力偿还。 17.证人叶某1的证言，反映其系公司财务，公司打款账户是经过公司总经理叶某2的账户62×××27，被告人梁新伟收款账户是中国建设银行账户62×××47、中国工商银行账户62×××20。2017年梁新伟向公司说挪用了公司车款后也向公司表明了愿意承担后果，当时公司领导见他态度还行想给他一条出路，让他写了一份材料让他还款，没想到其2018年又重蹈覆辙。 18.证人梁某1的证言，反映2018年4月其堂叔梁某2想贷款买车，便向梁某2介绍了被告人梁新伟，之后梁某2和梁新伟签订了贷款合同，梁某1想全款帮梁某2在东莞买一辆车，想要先将车买下，过户之后再将车辆手续补给梁新伟的公司，之后就可以申请贷款。但梁某2车辆过户后，梁新伟说梁某2申领的贷款未通过审批，后来梁某1打电话给公司才得知，梁新伟已经将梁某2的贷款合同向公司申领并取得贷款，但未交给梁某2。 19.被告人梁新伟的供述，证实其从2015年12月入职杭某公司广西分公司，一直负责贵港地区汽车信贷专员工作至案发。工作内容为负责贵港片区汽车销售商寻求汽车信贷合作，协助需要办理汽车贷款业务的客户办理贷款，办理完成后收集客户资料并寄回杭某公司广西分公司。具体来说，购车客户向杭某公司百色分公司提出贷款购车，杭某公司百色分公司就先于购车客户办理好贷款手续，之后杭某公司百色分公司把与客户贷款数额相同的资金转入其账户，由其支付给车行，购车客户在车行提走车辆，之后客户每个月按时偿还购车款给杭某公司百色分公司。2017年7月至9月，其利用帮购车客户办理汽车信贷业务的便利，私自挪用杭某公司百色分公司代客户垫付的购车款共计人民币799200元，用于个人网络赌球赌博并输光。因无力偿还，2017年10月8日，其向杭某公司百色分公司坦白，和公司签订承诺书承诺一年内还清上述款项，至2018年4月30日，其共向公司还款人民币400000元。2018年3月至4月期间，其用同样的方式将公司转至其账户的12名客户购车垫付款人民币994000元用于赌博和偿还外债。郭某、李某1、蒋某、梁某3、张某、黄某的客户信息由贵港市澳卡汽车负责人李某3向其提供，上述款项中有人民币300000元被其转入李某3账户偿债。其用来接收公司转来的客户购车垫付款的账户为：中国建设银行贵港城中支行卡号62×××47、中国工商银行贵港市广场支行卡号62×××20。 （二）诈骗罪 2017年5月23日，被害人邓某2购买车辆时通过被告人梁新伟申请购车贷款，后与中国工商银行股份有限公司南宁市江南支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同》。2018年4月17日，邓某2联系梁新伟想要提起还款，梁新伟计算出邓某2剩余贷款为人民币38876元，并告知邓某2把钱存入还款账户不能一次性清偿完，其可以帮助邓某2一次性还款，让邓某2将钱转入其中国工商银行账户为62×××20。2018年4月18日，邓某2将人民币38876元转入梁新伟中国工商银行卡账户。后梁新伟将该笔款项用于赌博及偿还个人债务。 另查明，2019年3月8日，被告人梁新伟及其家属退赔被害人邓某2人民币38876元。同日，邓某2出具刑事谅解书一份。 以上事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实： 1.控告书、报警回执，反映被害人邓某2于2017年5月23日购买车辆时与被告人梁新伟签订贷款合同申请贷款。2018年4月，其想提前还款，于是联系了梁新伟咨询如何提前还清贷款，梁新伟说需要本人去刷卡销户，但其没有时间，问梁新伟是否可以代办，梁新伟说可以。于是，梁新伟就帮其计算出十三期的贷款还有38876元，还将梁新伟的账号发给其，其看到梁新伟的账号上有工商银行的盖章。其就问梁新伟剩下的贷款是否可以打进其的还款账户上，梁新伟说不行，说其的账户是月扣卡，不能一次性还清，所以其在2018年4月19日将38876元转入梁新伟的账户。但梁新伟迟迟未帮其办理，直到2019年5月6日收到工商银行违约金通知，其联系梁新伟的同事才知道梁新伟拿钱跑了。其于2018年5月10日到公安机关报案，要求追究梁新伟诈骗罪刑事责任。 2.中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同、购车发票，证实邓某2于2017年5月23日与中国工商银行股份有限公司南宁市江南支行签订信用卡汽车专项分期付款/担保合同，向汽车销售商杭州林通汽车销售服务有限公司百色分公司（于2017年7月5日变更名称为“浙江杭某汽车销售有限公司百色分公司”）购买汽车宝骏560，车辆总价为人民币87800元，透支金额即贷款金额为人民币66400元。分期还款共分24期，首期偿还人民币3020.4元，以后每期偿还人民币2970元，手续费共计人民币4913.6元。 3.微信聊天记录、转款凭证，反映2018年4月17日被害人邓某2联系被告人梁新伟的微信提出提前还清剩余的38876元贷款，因梁新伟称“不要打到你本人的那张卡里面去，因为那个卡的话，你打进去的是按每个月扣款”，让其不要把钱打进还款卡里。邓某2于2018年4月19日向梁新伟尾号是4020的工商银行卡转账38876元，但最后发现梁新伟未将该款项交给银行结清邓某2的贷款。 4.被告人梁新伟名下卡号62×××20的工商银行账户流水信息，证实2018年4月19日，邓某1向梁新伟工商银行账户转入38876元。 5.收条、转账凭证、谅解书，证实被告人梁新伟及其家属向被害人邓某1偿还人民币38876元。2019年3月8日，梁新宇尾号是6930的交通银行账户向邓某2尾号是4479的中国农业银行转账人民币38876元。邓某2出具谅解书一份，表示对梁新伟予以谅解。 6.被告人梁新伟供述与辩解，称2018年4月18日，有个杭某公司的贷款客户邓某1的，他因需要提前结清自己名下的汽车贷款人民币38776元，其在办理过程中，要求邓某2把款项存入其个人的建行账户，钱存入其账户后，其并未帮邓某2办理提前结清业务而是又被其用于偿还外债。 以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。 关于职务侵占的数额问题。被告人梁新伟于2017年7月至9月利用职务便利侵占了公司财物共计人民币799200元，后偿还公司人民币400000元，但对于其侵占399200元拒不归还的行为性质仍然是职务侵占，不因与公司达成还款协议而改变其行为定性，其未归还的399200元应认定为职务侵占数额。梁新伟还于2018年4月至5月侵占公司财物994000元，因此本案梁新伟侵占公司财物共计人民币1393200元，数额巨大，故对辩护人提出799200元不认定为侵占数额的相关辩护，本院不予采纳；对辩护人提出已归还的400000不应当在认为是侵占数额的意见，本院予以采纳。 关于辩护人认为被告人梁新伟诈骗邓某138776元的行为应当认定为侵占罪的相关辩护意见，在该起犯罪事实中，梁新伟以非法占有为目的，隐瞒被害人邓某1可以自己提前还款的事实，要求被害人将还款打入梁新伟账户，使被害人邓某1基于错误认识，将人民币38876元转入梁新伟账户中，梁新伟的行为构成诈骗罪，对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人梁新伟利用职务便利，将公司打入其账户用来垫付客户的购车款共计人民币1393200元非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。被告人梁新伟以非法占有为目的，诈骗他人38876元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。梁新伟一人犯两罪，依法对其数罪并罚。案发后，梁新伟主动投案并如实供述了全部犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚。梁新伟全部退赔诈骗案被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。对辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见，予以采信。 综上，根据被告人梁新伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十三条的规定，判决如下： 一、被告人梁新伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行刑期五年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决生效第二日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）； 二、责令被告人梁新伟退赔浙江杭标汽车销售有限公司百色分公司经济损失人民币一百三十九万三千二百元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 论 人民陪审员  赵卫平 人民陪审员  牟 戈 二〇二〇年三月二日 书 记 员  黄秋玉 附：判决书中引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 “数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。” 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。