山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1025号上诉人（原审被告）：綦豪，男,1981年11月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：苏本彪，男，1988年9月17日出生，汉族，住济南市。上诉人綦豪因与被上诉人苏本彪民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。綦豪上诉请求：依法改判一审判决第一项和第二项内容，不服的数额为28300元，綦豪支付苏本彪28300元是本金，而不是利息。事实和理由：一、苏本彪一审中提供的合同不是綦豪与苏本彪借款当日所签订的借款抵押合同。二、綦豪支付苏本彪28300元是本金，而不是利息。三、依据中华人民共和国银行业监督管理法第三章第十九条，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。具体理由如下：1.最高法院判决案例中已经明确：以借贷为常业的民间借贷合同无效。借条为统一格式，明显是以借贷为常业，并且未经银行业监督管理机构的批准，违法违规从事借贷活动。2.苏本彪不是广西杰出苏工红木家具有限公司员工，经工商系统查询没有此公司，苏本彪是济南泉城汇信金融服务外包有限公司法定代表人，经工商系统查询苏本彪为原始股东发起人，在2019年三月份才不在济南泉城汇信金融服务外包有限公司担当法定代表人，苏本彪微信号已经证明他是职业放贷人。补充：1.苏本彪不是广西杰出苏工红木家具有限公司员工，广西杰出苏工红木家具有限公司在工商注册系统中找不到任何注册信息，苏本彪用一个虚构出来的公司来掩盖自己是非法职业放贷人的身份，苏本彪利用虚构公司信息伪造虚构职工身份隐匿真实身份欺骗一审法官，致使一审判决出现重大失误。2.经工商注册系统查找，苏本彪真实身份为济南泉城汇信金融服务外包有限公司原始股东发起人，并且是法人代表。而且这个公司名称与苏本彪原来的微信名一致，现在更改了名字是为了继续欺骗法官，苏本彪的公司非法放贷但是以个人名义放贷是为了逃避法律监督，掩盖其非法放贷的事实。并且苏本彪的放贷资金到底是不是合法的自有资金，恳请法官调查苏本彪资金来源。3.苏本彪注册的济南泉城汇信金融服务外包有限公司后来增加的股东谈飞，孙明涛，张鑫焱，陈庆亮，刘强，这些股东在基层法院都有以所谓的民间借贷的官司。苏本彪注册的公司是以非法放贷为主的公司。苏本彪在2016年3月4日为济南泉城汇信金融服务外包有限公司原始股东发起人，2019年3月份才不在泉城汇信金融外包有限公司担任法定代表人。苏本彪及其股东的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。4.苏本彪在2019年6月2日带领社会人员王鹏到我家持伪造租房合同恐吓威胁强迫让我搬离住所，后打110到王官庄派出所处理，苏本彪在派出所用异物很暴力的砸我头部，此事到现在还未彻底解决，苏本彪目无法律，在派出所守着警察都敢如此嚣张致使我心理压力增大长期恐惧其暴力行为，后出现厌恶人世的想法，经省县医院检查，并且最终由省立医院确诊为重度抑郁症，由此产生的医药费，电休克治疗费，心理治疗费由苏本彪承担。5.姜宝平的录音承认他与苏本彪是放贷人，根据中华人民共和国银行业监督管理法第三章第十九条，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。此法规是2003年颁布，与2019年10月份最高人民法院、最高人民检察院认定的非法职业放贷人入刑不冲突，苏本彪虽不符合入刑标准但改变不了他违反银行业监督管理法的事实，并且最高人民法院判定的案例中明确指出以借款为常业的民间借贷合同无效。以苏本彪为首的济南泉城汇信金融服务外包有限公司以及后来增加的股东明显是以借贷为常业。并未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。6.律师费明显高于其他律师事务所的收费标准，其他律师事务所28万元的借贷官司收费为6000元。而苏本彪20万元的官司，律师费高达17000元，明显有悖于律师行业的收费标准。7.本人名下济南市市中区天业翠苑西区12-3-102室是由父母2007年出资二十万元（首付）和六万元装修款及其后续偿还贷款，由本人顶替父母购买的养老房，因为父母户籍不在济南并且年龄偏大，在购买房产时受银行的贷款限制无法贷款，本人的户籍一直留在毕业学校所以才由本人顶名购买。本人当时刚毕业并且无业，根本没有能力拿出来二十万元（首付）和六万元装修款及其后续偿还贷款。苏本彪要求的优先受偿权不是本人的房子。苏本彪联合另外一个职业放贷人岳林清，就是想恶意侵占我父母的房产，因为我私自抵押贷款的事情家里一概不知。8.依据银行业监督管理法第十九条及最高法院判定案例，本案民间借贷应为无效。根据中华人民共和国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。无效合同只返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用期间的使用费。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误的判决，以维护法律的尊严，维护綦豪的合法权益。苏本彪辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。苏本彪向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告返还借款本金20万元并支付利息31000元（暂计算至起诉之日，实际数额，以10万元为基数，按照月息2%，自2018年11月13日起计算至清偿完毕之日止；以5万元为基数，按照月息2%，自2019年3月16日起计算至清偿完毕之日止；以5万元为基数，按照月息2%，自2019年4月14日起计算至清偿完毕之日止）；二、依法判令被告赔偿原告支付的律师代理费17000元；三、依法判令原告对被告綦豪所有的位于济南市市中区白马山南路某某室房屋在拍卖、折价或变价等后的价款在第一、二项诉讼请求范围内享有优先受偿权；四、本案的诉讼费用（案件受理费、保全费、诉讼保全保险费）由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，原、被告签订《借款合同》，载明：“借款人（以下简称甲方）綦豪，出借人（以下简称乙方）苏本彪。第一条借款用途：綦豪本协议约定的借款，甲方只能用于家庭及经营需要，不得挪作他用，更不能将借款用于违法活动。第二条借款金额：甲方向乙方借款￥100000元，大写壹拾万元整，利息自借款之日起按月息3%支付，到期偿还本金。第三条借款期限为3个月，即自2018年11月13日起至2019年2月12日止。……第七条担保：经甲、乙双方协商约定，此次借款甲方与丙方以位于市中区白马山南路某某号济房权证中字第137XXXX号的房产作为抵押担保物，如借款方逾期不归还本息或其他行为给乙方造成损失，则以此房抵债，房产归乙方所有，当房产价值不足以偿还本息时，乙方可继续向借款人追索，借款方则无条件配合乙方办理房产过户，腾空房屋，迁出户口，双方无异议。甲方承诺：对提供的抵押物拥有完全的、充分的所有权或处分权、同时不存在抵押、被查封等其他限制的情形，不存在任何权属争议。第八条违约责任，（一）乙方如不按本协议约定支付借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应承担违约责任，并向甲方支付总借款额3%的违约金。（四）甲方如不按期付息还本，乙方有权从甲方任何银行开立的账户内扣收，并从逾期之日起，对逾期借款部分每日按1%加收违约金。（六）甲方如不能按时归还本息造成违约所产生的一切费用，甲方必须先支付违约金后支付本息，待违约金及利息按期结清后则视本次违约行为终止。第九条（二）如因甲方逾期还款而导致乙方诉至法院，由此产生的乙方所支付的如下费用（包括而不限于）法院起诉费、案件代理费、保全费、公告费、邮寄费、交通费等费用，以及所有为讨回该笔借款而产生的相关各项费用均由甲方承担。甲方（借款人）綦豪（签名并捺印），乙方（出借人）苏本彪（签名）。2018年11月13日。”同日，原告通过银行转账的方式向綦豪出借10万元。同日，被告向原告出具借款条及收款条各一份。2018年11月14日，济南市国土资源局颁发鲁（2018）济南市不动产证明第011某某某某号不动产登记证明，载明：“证明权利或事项：抵押权，权利人（申请人）：苏本彪，义务人：綦豪，坐落：市中区某，不动产单元号370103017006GB00011F10某某某某某某，其他：不动产权证书号：中137XXXX，抵押方式：一般抵押，担保债权数额：100万元，债务履行期限：2018年11月13日至2019年2月12日。”2019年3月16日，原告通过银行转账方式向被告出借5万元。同日，被告向原告出具借条一份，载明：“今借苏本彪现金人民币大写伍万元整，借期3个月（月利率3%），借款时间2019年3月16日起2019年6月15日止。此款我要求转入綦豪农行62305202600XXXXXXX卡上，立此为据，借款人綦豪（签名并捺印），2019年3月16日。”同日，被告向原告出具收条一份。2019年4月14日，原告通过银行转账方式向被告出借5万元。同日，被告向原告出具借款条一份，载明：“今借到苏本彪伍万元人民币，自借款之日起按月息3%支付借款利息，到期归还本金。借款人綦豪（签名并捺印）。”同日，被告向原告出具收款条一份，双方签订借款合同，约定借款期限为一个月，自2019年4月14日至2019年5月13日，原告因本次诉讼支出律师代理费17000元。原告因诉讼中申请财产保全向中华联合财产保险股份有限公司山东分公司营业部投保诉讼财产保全责任保险，并支付诉讼财产保全责任保险费500元。被告共向原告支付款项28300元，原告主张系支付的借款利息，被告主张系支付的借款本金。一审法院认为，本案被告分三次共计向原告借款20万元，由借款合同、借款条、收款条、招商银行转账汇款业务回单、平安银行首付款业务回单足以认定，被告所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。被告主张其向原告支付的款项28300元系借款本金，原告主张系支付的借款利息，根据相关法律规定，能够认定该28300元系支付的借款利息，而非借款本金，对此，一审法院予以确认。被告向原告支付28300元利息后，其余借期内及逾期利息和借款本金至今未还，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案原、被告约定的借款利率过高，应予以调整，根据上述规定，现原告主张借期内及逾期利息均按月息2%（即年利率24%）计算，于法有据，故原告要求被告偿还借款本金20万元，并支付相应利息的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持，但应从上述利息总和中扣除被告已向原告支付的28300元利息。双方在借款合同中已明确约定，故原告要求被告赔偿律师代理费17000元，属于经济损失范畴，有事实和合同依据，一审法院予以支持。原告支出的诉讼财产保全责任保险费500元，系其为实现自己的合法权益而支出的合理费用，属于经济损失范畴，被告应予赔偿。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”双方已办理不动产抵押登记，原告取得涉案房屋的抵押权，且担保债权数额为100万元，故原告要求对被告綦豪所有的位于济南市市中区白马山南路某某号房屋在折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款享有优先受偿权的诉讼请求，事实清偿，理由充分，一审法院予以支持。综上，判决：一、被告綦豪于本判决生效之日起十日内，偿还原告苏本彪借款本金20万元。二、被告綦豪于本判决生效之日起十日内，向原告苏本彪支付以10万元为基数，自2018年11月13日起至实际给付之日止；以5万元为基数，自2019年3月16日起至实际给付之日止；以5万元为基数，自2019年4月14日起至实际给付之日止，均按年利率24%计算的利息，但应从上述利息总和中扣除被告已向原告支付的28300元利息。三、被告綦豪于本判决生效之日起十日内，赔偿原告苏本彪经济损失即律师代理费17000元、诉讼财产保全责任保险费500元。四、原告苏本彪对被告綦豪所有的位于济南市市中区白马山南路某某号房屋在折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在上述本判决第一条、第二条、第三条确定的被告綦豪的付款义务范围内享有优先受偿权。五、驳回原告苏本彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取2510元；财产保全费1770元，均由被告綦豪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。綦豪在二审中提交以下证据：证据一、綦豪与姜宝平、苏本彪的录音2段，拟证明苏本彪和姜宝平是放贷人。证据二、苏本彪注册的公司和股东情况，拟证明苏本彪是以借贷为常业。苏本彪对以上证据质证称，对证据一中录音不能证明我是放贷人。对证据二，之前和朋友注册过公司，经营范围很多，不能证明我是以放贷为职业。苏本彪在二审中提交以下证据：证据一、綦豪与我的聊天记录，证据二、视频录像，以上证据共同证明綦豪借我钱了，綦豪支付给我的28300元是利息不是本金。綦豪对以上证据质证称，我承诺借苏本彪钱了，也还本金了，录像能证明职业放贷人，我提交的录音中可以证明苏本彪是职业放贷的，以裸条贷为例。以上事实由綦豪、苏本彪在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。苏本彪提交了綦豪签字确认的借款合同和借款条，能够证明双方存在借贷的合意。关于款项的交付，苏本彪亦提交了綦豪出具的三份共计20万元的收款条和银行转账凭证，綦豪亦认可收到20万元借款，綦豪虽主张苏本彪为职业放贷人，但并未提交充分有效的证据予以证明，故双方的借贷关系成立并有效。关于綦豪偿还苏本彪的28300元款项是本金还是利息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，綦豪签订的三笔共计20万元的借款合同和借条中均明确约定了借款期限和月利率为3%的借款利息，但未约定清偿顺序。根据上述法律规定和双方的约定，对綦豪已还的每笔款项应当先清偿按月利率3%计算的利息后再折抵本金，未清偿部分的本金再按月利率2%计算利息。一审未按此计算而是将所有借款均按月利率2%计算利息后再扣除偿还的28300元利息，实际上已有利于綦豪。綦豪主张偿还的28300元款项均为本金没有事实和法律依据，本院不予支持。故一审法院判决綦豪偿还借款本金20万元及按年利率24%计算的利息（扣除綦豪已向苏本彪支付的28300元利息），并无不当。关于綦豪主张的苏本彪要求的律师费17000元是否过高的问题，苏本彪就本案主张的律师费并未超过山东省律师服务收费标准，苏本彪已提交发票及民事法律服务合同证明该费用实际支出，且双方在借款合同中已明确约定该费用由綦豪承担，故苏本彪要求綦豪赔偿律师代理费17000元，属于经济损失范畴，有事实和合同依据，一审法院予以支持，亦无不当。关于苏本彪主张享有对涉案抵押物的优先受偿权的问题。綦豪与苏本彪就借款进行数额100万元的房产抵押担保，依法进行了抵押权登记且取得了抵押权证书，该抵押房屋的所有权人为綦豪个人，故该抵押权依法设立并有效，一审法院予以支持亦无不当。綦豪以该抵押房屋系其父母出资购买为由主张抵押合同无效，并无法律规定，本院对其该主张不予支持。综上所述，綦豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由上诉人綦豪负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月十九日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟