黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终31号上诉人（一审被告，反诉原告）：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街8号。法定代表人：孙衍罡，该公司经理。委托诉讼代理人：郭瑶，该公司会计。委托诉讼代理人：李效桐，黑龙江法重律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：黑龙江省滨辉建筑工程集团有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区创新三路600号科技大厦3416-2室。法定代表人：王彦武，该公司董事长。委托诉讼代理人：连培军，该公司员工。一审被告：郭淳，男，1969年4月2日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。一审被告：吕聿刚，男，1964年7月28日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。上诉人黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖公司）因与被上诉人黑龙江省滨辉建筑工程集团有限责任公司（以下简称滨辉公司）、一审被告郭淳、吕聿刚建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查方式审理本案。上诉人太平湖公司委托诉讼代理人李效桐、郭瑶，被上诉人滨辉公司委托诉讼代理人连培军、蔡庆治到庭参加诉讼，本案现已审理终结。太平湖公司上诉请求：撤销黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初6号民事判决，驳回滨辉公司的诉讼请求。事实和理由：1.经过滨辉公司认可，太平湖公司将工程款直接拨付给材料商和实际施工人，给付完毕的3,997,847元工程款应予扣除。2.电费、水费等综合费用由太平湖公司整体结算，双方于2014年7月14日签订《从施工单位扣除款项》的协议，已认可扣除该款。3.太平湖公司已经举示600万元拨款单，该款应予扣除。4.太平湖公司于2015年8月3日通过银行向滨辉公司支付了50万元工程款。滨辉公司答辩称，认可2015年8月3日太平湖公司支付的50万元，其他款项需与太平湖公司对账。滨辉公司一审法院诉讼请求：1.太平湖公司、郭淳、吕聿刚共同支付工程款12,389,719.18元；2.太平湖公司、郭淳、吕聿刚共同支付损失赔偿金至实际给付日止，暂计算至起诉日为568万元；3.诉讼费用由太平湖公司、郭淳、吕聿刚共同承担。太平湖公司反诉请求：1.滨辉公司给付施工技术内业资料（土建、给排水、采暖、电气及设备工程等），承担违约金400万元；2.滨辉公司立即出具建筑业发票（61,108,280.50元）或给付相应税金5,298,544.93元用于太平湖公司代开发票；3.滨辉公司给付维修费用106,832.50元；4.滨辉公司应承担施工款565,779.77元；5.滨辉公司因将以房抵债房屋卖给梁文富、梁帅、谭代新等三人，三人拒付贷款给太平湖公司造成的直接经济损失867,276.85元，其应当给付。以上合计10,838,434.05元。又于2018年1月8日增加逾期交工违约金请求451万元。以上合计15,348,434.05元。反诉费用由滨辉公司承担。一审法院认定事实：2011年6月5日，太平湖公司与滨辉公司就案涉工程签订了《施工合同》（意向合同），约定：承包内容为单位工程二米以内土建、给、排水、采暖、电气及设备安装等（不包含太平湖公司分包的消防、电梯、门窗、外墙装饰、智能建筑等工程）。包工包料。多层、高层的开工时间分别为2011年5月30日、9月17日，竣工时间均为次年10月30日。第八条付款方式，滨辉公司完成主体施工，经工程监理及太平湖公司代表验收合格后，太平湖公司拨付完工程进度款的80%（13号楼分二期拨付）；主体工程完成后，每月按完成工程形象进度款的80%拨付一次进度款；单体工程竣工经市、农垦总局质检部门验收合格并向太平湖公司移交竣工备案的全部文件、资料后，太平湖公司按工程预算造价的5%拨付；工程结算审定、双方盖章签字后，太平湖公司付款至工程结算款的95%（含太平湖公司以房抵款金额），余款5%作为工程质量保证金；因太平湖公司原因不能按合同约定同时开工、主体完工，太平湖公司按本合同约定付款方式支付滨辉公司单体工程形象进度款。太平湖公司于开工前3日向滨辉公司移交具备开工条件的施工场地；第九条第1项约定，滨辉公司必须在每月25日前向太平湖公司上报下月施工计划、本月完成的工程形象进度结算，太平湖公司审定后于次日前拨付已完工程进度款；该条第4项约定，双方同意以太平湖公司该项目一、二期工程充抵滨辉公司工程款，抵款金额为滨辉公司承包工程结算总价的20%。工程竣工后，双方另行签订以房抵款合同，确定房屋坐落、楼层、面积等，抵款房屋价格按太平湖公司当期销售价格执行。2012年1月2日，滨辉公司经投标后中标，中标价为40,805,927.06元（其中安全生产措施费407,990元），工期自2012年1月5日至同年8月30日，总工期238日历天。约定接到中标通知书后3日内与招标人签订《施工合同》，但双方未重新签订合同。双方于2013年1月15日签订了《施工合同补充协议》，约定：7-10号楼固定价格1450元/平方米，现场不发生任何签证费用及其他费用（一项）；7-10号楼交工日期为2013年5月31日，13号楼于同年7月31日交工（二项）；发包方于同年1月25日支付给承包方工程进度款500万元，本工程实际支付工程款总计39,636,893元，其中包括5,076,893元房款，承包方保证在本工程交工前不需发包人再支付任何款项（三项）。承包方保证2013年复工开始到交付使用前不得以任何借口停工，要求支付工程进度款，其他事项仍执行原合同。双方于同年4月3日再次签订《施工合同补充协议》，约定：13号楼已完工程部分价款为1540万元，包括签证费用及管理费、规费、利润、税金及其他所有费用（含现场剩余钢材、暂设、阻燃管、镀锌钢管）。工程由原来的地上9层变更为地上10层，建筑面积暂定为12330.35平方米（最终以竣工验收面积为准），总造价为22,194,630元，1800元/平方米。承包方不得以任何借口停工，要求支付工程进度款。其他事项仍执行原合同。2014年1月20日，案涉工程竣工验收，属合格工程。在竣工验收前至2014年5月30日，太平湖公司对案涉工程进行了多次维修，发生费用106,832.50元。2015年7月14日，双方签署了《工程量及工程造价决算书》，确定案涉工程总造价为66,108,280.50元。太平湖公司已付工程款（含以房抵款）64,165,611.77元（65,032,888.62-867,276.85元），滨辉公司起诉状中自认太平湖公司已经给付工程款53,718,561.32元。太平湖公司以部分房屋抵顶欠滨辉公司的工程款，滨辉公司将部分房屋分别抵顶给了梁帅、梁文富、谭代新、蔡金辉四人，四人以上述房屋到银行抵押贷款，但未及时还贷，产生了逾期利息，太平湖公司支付了逾期利息及剩余贷款共计867,276.85元，将四人贷款房屋回购。一审法院认为，太平湖公司与滨辉公司虽然仅签订《建筑工程施工合同》（意向书），未再签订正式建筑工程施工合同，但经过合法有效的招投标程序，进入实际施工阶段后通过签订《施工合同补充协议》等行为对《建筑工程施工合同》的内容予以确认及明确，且双方已经履行了合同的大部分内容，故双方应当按照约定内容全部履行权利义务。双方签署的《工程量及工程造价决算书》确定案涉工程总造价为66,108,280.50元，为双方真实意思表示，予以确认。太平湖公司提供证据证明已拨付工程款现金、以房屋抵顶工程款共计64,165,611.77元，但滨辉公司对太平湖公司拨付工程款的拨款单有连培军签字的予以认可，对给付江苏广通公司及杨军、吕艳、李拥辉、谭代江、韩永志等人的没有连培军签字的款项共计3,997,847元不予认可，太平湖公司应按照合同约定将工程款拨付给滨辉公司，拨付给杨军、吕艳、李拥辉、谭代江、韩永志等人的款项不能证明用于案涉工程，违反合同相对性原则，不能认定是向滨辉公司拨付的工程款，滨辉公司此辩解理由成立，予以支持。给付江苏广通公司的土地平整费用，根据合同约定土地平整系太平湖公司的义务，虽有滨辉公司出具的资金结算票据，但不应认定为太平湖公司给付的工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，滨辉公司称太平湖公司用支票给付的500万元工程款，有部分未兑付，未兑付部分应从给付工程款中扣除，因滨辉公司仅标注所有支票尾号，未提供证据证明具体未兑付的支票及具体数额，对滨辉公司此诉求不予支持。太平湖公司认为应由滨辉公司承担的施工用水、电费用、化验检测综合费等共计565,779.77元。双方虽在《从施工单位扣除款项》表上盖章，但太平湖公司不能提供缴费票据及其他证据予以佐证，不能证实太平湖公司已支出这些费用，故不应从工程款中扣除。太平湖公司提供的两张建筑业统一发票金额共计600万元，但税务机关出具发票并不是施工方收到开发公司工程款的收据，仅意味着对已付部分工程款办理了正规纳税发票，且与双方对已经拨付的工程款的确认方式不符，应以拨款单为准，如以发票为收据，亦应提供相对应的拨款单证实开具的是哪部分拨款的发票，太平湖公司未提供对应的拨款单，双方如以发票为对已经拨付工程款的确认方式，那么太平湖公司仅拨付工程款600万元，明显与事实不符，如认定该发票为太平湖公司拨付工程款的凭证，就会造成对拨付工程款的重复计算，因此两张发票的600万元不应计入太平湖公司拨付工程款数额内。关于梁帅、梁文富、谭代新、蔡金辉四人用抵账房做抵押贷款产生的逾期利息，太平湖公司进行垫付后是否应从工程款中扣除的问题。因滨辉公司在接受房屋抵顶工程款后，将部分房屋又抵顶给了部分工程分包人，其中梁帅、梁文富、谭代新、蔡金辉四人用抵账房做抵押在银行贷款，太平湖公司给银行出具手续，四人才能从银行取得贷款，发生逾期贷款后，太平湖公司垫付了逾期利息和剩余全部尾款，此费用已与滨辉公司无关，太平湖公司可另行主张权利。据此，太平湖公司尚欠滨辉公司工程款12,506,295.5元（66,108,280.50元-64,165,611.77元+10,563,626.77元）,滨辉公司起诉请求12,389,719.18元，予以支持。关于郭淳、吕聿刚是否共同承担工程款给付责任的问题。虽有证据证实郭淳、吕聿刚是太平湖公司的实际控制人和受益人，但双方签订的《建筑工程施工合同》及多份《施工合同补充协议》的合同当事人均为太平湖公司和滨辉公司，也并未约定郭淳、吕聿刚的共同给付责任或者保证责任，因此滨辉公司要求郭淳、吕聿刚共同给付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。关于太平湖公司、郭淳、吕聿刚是否应当共同承担损失赔偿责任的问题。太平湖公司出具欠条的相对人为魏立仁、连培军，欠条名目为补偿款，但不能明确补偿款与本案的关系、补偿原因，虽然滨辉公司称此补偿款系对魏立仁、连培军个人太平湖温泉小镇一期三标段工程项目投入造成的损失补偿，但无其他证据佐证，且与滨辉公司无关联性，当事人可另行起诉，此诉讼请求不予审理。关于太平湖公司提出的滨辉公司未能按约定期限提供技术内业资料，应当按照承诺书承担违约责任，向太平湖公司支付400万元违约金的问题，在承诺书中，滨辉公司设定了由太平湖公司配合协调监理部门为技术内业资料盖章的前置条件，太平湖公司未能提供证据证明在取得滨辉公司的承诺书后，在期限内向滨辉公司积极追索技术内业资料，并协调监理部门为滨辉公司制作的技术内业资料盖章，故不能认定滨辉公司违约。另外，双方于2015年8月6日签订的《施工合同补充协议》约定，之前签订的所有承诺书全部作废，因此太平湖公司向滨辉公司主张违约金的约定等于被撤销，故太平湖公司该主张不予支持。关于太平湖公司提出应当从给付滨辉公司的工程款中扣除维修费用的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第十一条的规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”太平湖公司的自行维修行为应在向滨辉公司提出维修申请，滨辉公司拒绝维修或不予答复的情况下，才可以视为滨辉公司默认太平湖公司的自行维修行为，发生的费用由滨辉公司支付。本案中太平湖公司未提供证据证明在质保期内向滨辉公司提出工程质量问题并提出修理、返工或改建的要求，太平湖公司的维修费用应自行承担，对此诉讼主张不予支持。关于滨辉公司应否给太平湖公司出具61,108,280.50元的《建筑业统一发票》或给付5,298,544.93元税金的问题。根据双方2011年6月5日签订的《建筑工程施工合同》第九条第5项约定，太平湖公司支付工程款（包括太平湖公司代缴的各项费用），滨辉公司必须提交税务机关要求的合法建安发票。因此，滨辉公司应当给太平湖公司出具已收到工程款的正规建筑业统一发票。关于税率标准的确定，以滨辉公司出具的两张发票的税率高额来确定为4.165%。根据当事人提交的证据证实，滨辉公司已给太平湖公司出具了8,200,000元的发票，滨辉公司还应当向太平湖公司出具45,401,985元（53,601,985元-8,200,000元）的建筑业统一发票或给付代缴税金1,890,992.68元（45,401,985元×4.165%）。剩余工程款12,506,295.5元的发票，滨辉公司应在收到工程款后及时向太平湖公司出具发票。关于滨辉公司是否应当给付太平湖公司逾期交工违约金451万元的问题。双方当事人于2015年8月6日签订了《施工合同补充协议》，认定施工期间由于太平湖公司的原因造成延期交工，约定双方最终延期交工和结算日期为2016年8月15日，因此滨辉公司不存在违约事实，太平湖公司此诉求不予支持。判决：一、太平湖公司于本判决生效之日起十日之内给付滨辉公司剩余工程款12,389,719.18元；二、滨辉公司向太平湖公司出具45,401,985元的建筑业统一发票或给付代缴税金1,890,992.68元；三、滨辉公司收到剩余工程款12,389,719.18元后，十日之内向太平湖公司出具等额的建筑业统一发票；四、驳回滨辉公司的其他诉讼请求；五、驳回太平湖公司的其他反诉请求。案件本诉受理费130,164元，由滨辉公司负担40,871.02元，太平湖公司负担89,292.98元；反诉受理费64,855.30元，由滨辉公司负担11,315.37元，太平湖公司负担53,539.93元。本院二审期间，太平湖公司向本院提供付款凭证，经本院组织太平湖公司与滨辉公司对已付款进行对账确认，滨辉公司认可太平湖公司于2015年8月3日向其汇款50万元。对于太平湖公司付给杨军、吕艳、李拥辉、谭代江等人的材料款及工程款，滨辉公司不予认可。对于《从施工单位扣除款项》中所体现的各项费用，太平湖公司提供缴费单据，但滨辉公司认为该部分费用应由太平湖公司承担。对于滨辉公司出具发票的600万元，经双方对账，确认该款项滨辉公司已在工程拨款单上签字。本院审理查明，滨辉公司施工过程中，太平湖公司陆续向滨辉公司支付工程款。其付款一般流程为：太平湖公司制作工程拨款单，该拨款单中需填写形象进度、付款总计、上期累计付款、本期应付款、本期实付款等内容，并由太平湖公司总经理、主管经理、财务部、经济部、工程部、监理签字，施工单位签字。截至2013年11月7日，太平湖公司累计付款59,398,622元。在此日期之前的工程款审批单均记载已先前已支付的工程款的累计金额,滨辉公司确认后签字。该日期之后的工程款审批单仅记载了本次支付的工程款，未对累计付款予以标注。同时查明，2013年8月30日，案涉工程7#、9#楼项目负责人谭代江与哈尔滨斌辉建筑机械设备租赁有限公司孙向东签订《塔吊拆除退场协议》，内容为：7#、9#楼项目负责人谭代江付塔吊公司16万元，7#至13#楼总承包人连培军付给塔吊公司2万元，太平湖公司现场负责人吕聿健承担0.5万元，合计塔吊租赁费18.5万元。塔吊拆除退场由谭代江自理。同日，太平湖公司向孙向东支付18.5万元。孙向东收到18.5万元并出具收条。谭代江出具收到16万元的收据。2013年9月7日，太平湖公司的吕聿健付塔吊拆除费1.9万元。2013年10月16日，太平湖公司与滨辉公司的连培军、7#、9#楼的项目负责人谭代新签订书面协议确定该款协商解决。2015年7月8日，太平湖公司向韩永志付款3万元（该款系案涉项目13#地下车库篦子，此款从李彦签证中扣出），李彦在该借据上签名。2015年7月8日，太平湖公司向韩永志付款2万元（该款系案涉项目13#监控室防水，此款从签证费中扣出），李彦在该借据上签名。2015年8月3日，太平湖公司向连培军汇款50万元。连培军在收据上签名。该收据载明：人民币贰佰万元整，上款系太平湖一期7#-13#楼工程尾款其中伍拾万元付现金汇连培军卡，壹佰伍拾万元整去税务局交税。除此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招投标的工程项目，当事人未履行招投标程序并不影响所签订的《建设工程施工合同》的效力，但对于当事人已经履行招投标程序而签订的施工合同，应受到该法的约束。由于太平湖公司与滨辉公司在履行招投标程序前签订的《施工合同》虽然名为意向合同，但已具备建设工程施工合同的实质内容，属于双方招标前对工程的实质性内容已经达成协议，违反法律的效力性强制性规定，应认定《施工合同》及补充协议无效。现案涉工程已施工完毕，经竣工验收合格，双方关于工程款的结算已签订了《工程量及工程造价决算书》，对于该结算数额，双方均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第二条规定，滨辉公司可以参照合同约定请求结算工程款。为此，本案应重点解决以下关键问题：一、太平湖公司向他人支付的相应款项如何认定。太平湖公司拨付给杨军、吕艳、李拥辉、潭代江、韩永志等人的款项及平整场地的工程款合计3,997,847元，包含已付给滨辉公司的58,572元场地平整款,付给杨军的钢材款260万元，付给吕艳的材料款417,633元；付给李拥辉的50万元；付给谭代江的354,000元、彩钢围档拆卸费17,642元及付给韩永志的50,000元。由于向滨辉公司移交具备开工条件的施工场地系太平湖公司合同义务及法定义务，所对应的场地平整款应由太平湖公司承担。对于太平湖公司支付给杨军的260万元钢材款，太平湖公司举示了滨辉公司与杨军签订购买钢材的协议书及滨辉公司负责人连培军签字确认的工程拨款单，滨辉公司抗辩只签字未收到该款，其与杨军之间的钢材款已经结算完毕。由于滨辉公司与杨军之间存在钢材买卖合同关系，连培军在太平湖公司给付下一笔工程款时，对包含该钢材款的已付款数额未提出异议，并签字予以认可，故该款项应计入太平湖公司向滨辉公司的已付款中。同理，太平湖公司付给砂子供应人吕艳的417,633元，该情形同向杨军付款，亦应计入已付款。太平湖公司付给案涉工程11#、12#楼的实际施工人李拥辉的50万元后，连培军在工程拨款单中签字确认，故应计入已付工程款。对于付给谭代江的354,000元，其中的15万元工程款，太平洋公司提供票据，滨辉公司予以认可；18.5万元代潭代江付塔吊费用，符合谭代江与哈尔滨斌辉建筑机械设备租赁有限公司孙向东签订《塔吊拆除退场协议》的约定，太平湖公司同意承担5000元，其余18万元太平湖公司已代为支付，该款应计入滨辉公司的工程款中；1.9万元的塔吊拆卸运输费，按照包工包料施工的惯例，塔吊的进场、出场应由施工方承担，故该款应计入已付款。对于17,642元的彩钢围档拆卸费，连培军已在签证上签名确认，但其认为该款非案涉工程款，因该《现场签证报审表》中体现工程名称为：太平湖温泉小镇，与案涉工程相符，故该款应计入已付工程款。对于付给韩永志的5万元，该款由13#楼实际施工人李彦签字确认，滨辉公司认为该款系李彦与太平湖公司间发生的其他工程款，不应含在案涉13#楼的施工款中，李彦出庭证实该款系其与太平湖公司之间存在的其他合同关系，非太平湖公司与滨辉公司之间的工程款。因李彦与太平湖公司在本案中不存在直接的合同关系，滨辉公司对该付款行为亦不予认可，本院将该款从已付工程款中扣除，太平湖公司可根据其付款情况另案解决。二、如何确定已付款数额。《从施工单位扣除款项》中载明的565,779.77元，一审法院已认定该款应计入已付款，由于太平湖公司未能提供实际缴费的票据而未予认定。现太平湖公司在本院审理中出示了上述扣除款项的相关票据，其中包含电表款、施工用水费、建筑材料化验费、检测综合费。滨辉公司对上述票据的真实性未予否认，仅认为上述费用不应由其承担，鉴于滨辉公司在双方签订的《从施工单位扣除款项》中已认可上述款项，故应计入太平湖公司的已付款中。滨辉公司出具了600万元发票，由于滨辉公司与太平湖公司之间未形成付款即出具发票的交易习惯，不能仅依据发票确认太平湖公司已付款。但是，结合太平湖公司的付款习惯，滨辉公司在太平湖公司每一次的工程拨款单上签名确认，且会在下一次的工程拨款单上将上一次的付款予以体现，即显示付款总计数，也体现上期累计付款数及本期实付款。鉴于太平湖公司举示的具有连续性的工程拨款单中，体现了连续拨款过程中包含案涉600万元发票对应的款项，故应认定太平湖公司已付600万元工程款。因此，太平湖公司还应给付滨辉公司工程款为1,556,240.73元（66,108,280.50元-64,165,611.77元+58,572元+5,000元+50,000元-500,000元）。三、滨辉公司如何承担开具发票的责任。滨辉公司作为施工单位向建设单位太平湖公司开具工程款的发票系其法定的协作义务，经与太平湖公司及滨辉公司核对，滨辉公司已向太平湖公司开具820万元的建筑业统一发票，尚未开具发票的数额为57,908,280.5元（66,108,280.50元-820万元），滨辉公司应出具的建筑业统一发票。在太平湖公司未代滨辉公司履行缴纳相应税款的情况下，主张给付滨辉公司应缴纳的税款，于法无据，本院不予支持。综上所述，太平湖公司上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初6号民事判决第三、四、五项；变更黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初6号民事判决第一项:太平湖公司于本判决送达之日起十五日内给付滨辉公司剩余工程款1,556,240.73元；变更黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初6号民事判决第二项:滨辉公司于本判决送达之日起十五日内为太平湖公司开具57,908,280.5元的建筑业统一发票；驳回滨辉公司的其他诉讼请求；驳回太平湖公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费130,164元，由滨辉公司负担111,414元，太平湖公司负担18,750元；一审反诉案件受理费64,855.30元，由滨辉公司负担11,315.37元，太平湖公司负担53,539.93元；二审案件受理费88,182元，由滨辉公司负担69,432元，由太平湖公司负担18,750元；保全费5000元，由太平湖公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇二〇年三月三十日书记员 丁 馨