四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1765号上诉人(一审被告)：王兴映，住四川省万源市.委托诉讼代理人：刘翔宇，四川图南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都兆路塑胶有限公司。住所地：成都市郫县三道堰村九组。法定代表人：邵新余。委托诉讼代理人：孙玉林，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙玉林，住成都市龙泉驿区.被上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程有限公司。住所地：泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋。法定代表人：曾川浩,总经理。委托诉讼代理人：李阳，该公司员工。上诉人王兴映因与被上诉人成都兆路塑胶有限公司、孙玉林、四川省泸州市建设工程有限公司（简称泸州建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，不服渠县人民法院(2019)川1725民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王兴映上诉请求：撤销原判，依法驳回成都兆路塑胶有限公司、孙玉林的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：王兴映与泸州建设工程有限公司没有挂靠关系，王兴映与成都兆路塑胶有限公司、孙玉林有买卖合同关系应由王兴映承担责任，泸州建设工程有限公司不应承担连带责任；一审法院认定认定王兴映未支付10万元现金和逾期利率按24％计息错误；本案最后一次收款时间为2016年2月6日，其起诉已过诉讼时效。成都兆路塑胶有限公司、孙玉林辩称：合同没有失效，基本上隔一个月向王兴映电话催要，2015年7月17日收现金10万元当天王兴映让我补2015年5月23日收据，逾期利息按24％计正确，请求公正判决。泸州建设工程有限公司同意上诉人王兴映意见。成都兆路塑胶有限公司、孙玉林向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告立即支付下差原告货款876733元，并支付逾期付款的利息（自2016年2月起至付清时止，按照每日千分之一计算。）；2．二被告对上述款项负连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年2月25日，渠县水务局将渠县土溪集中供水站工程发包给泸州市建设公司（2018年8月13日，四川省泸州市建设工程公司更名为四川省泸州市建设工程有限公司），双方签订了《建设工程施工合同》。约定工期为自2015年2月28日至2015年7月27日。合同签订后，泸州市建设公司并未依约履行合同，而是将全部工程转包给王兴映，由王兴映履行合同的权利与义务。2015年4月20日，原告成都兆路公司、孙玉林与被告王兴映签订《成都兆路塑胶有限公司产品购销合同》，合同主要内容约定：王兴映向原告采购渠县土溪集中供水站工程所需PE管材，货款的95%在主要管道安装工程试压结束后一周内付清，余下5%的质保金于2016年5月31日前全部付清。并约定若购买方未按时付清货款，应当按照总货款每日1‰的标准向原告支付资金利息。合同签订后，原告自2015年4月25日至2016年1月6日，向渠县土溪集中供水站工程供货共计1426733元，被告退货16713元，实际供货总值1410020元。另查明：被告泸州市建设公司并未在《成都兆路塑胶有限公司产品购销合同》加盖公章，庭审时，被告泸州市建设公司对此事也不予认可，仅认可王兴映是其下面一个劳务班组的施工人员。被告王兴映委托诉讼代理人称述，王兴映与泸州市建设公司系挂靠关系。本院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下：一、被告王兴映向原告支付的货款数额的认定。王兴映曾五次通过银行转账的方式向孙玉林支付货款500000元，2015年7月17日支付现金100000元，共计600000元，双方对此无异议。有争议的是孙玉林于2015年5月23日向王兴映出具一张100000元的货款收据。王兴映认为该收据足以证明曾给付孙玉林100000元的现金。孙玉林陈述该收据系王兴映于2015年5月23日向其银行转账100000元所补开的。一审法院认为王兴映主张给付100000元现金的事实不能成立。首先，依据举证规则，王兴映应当对自己所主张的事实举证证明，王兴映未能提供100000元现金的来源依据及其它证据与收据相互佐证，证据证明力未达到高盖性。其次，7月17日收据右上方编号为0141852,5月23日收据编号为0141853，符合补开收据使用票据的先后顺序。若依据王兴映陈述，则在后的票据被先使用，在双方还未发生纠纷时，孙玉林颠倒顺序出收据不符合常理。因此，应认定编号0141853收据系补开王兴映2015年5月23日向孙玉林银行转账100000元货款。二、泸州市建设公司是否应当承担责任首先，王兴映借用泸州市建设公司的施工资质承揽工程，符合挂靠的法律特征。挂靠行为系法律所禁止，挂靠施工人王兴映购买原告的管材用于泸州市建设公司承包的渠县土溪集中供水站工程，泸州市建设公司在挂靠关系上具有过错且买受的材料实际用于泸州市建设公司承揽的工程上，故因履行施工合同所产生的债务，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。被告泸州市建设公司认为王兴映是其公司现场施工人员，未提供任何证据予以证明，若真是其公司施工人员，依据表见代理规则，其公司亦应当承担责任。其次，在挂靠关系中，项目发包方会依据其签订的《建设工程施工合同》将全部的工程款支付给被挂靠人泸州市建设公司，而实际施工过程中产生的债务则由挂靠人王兴映个人承担。在从事同一项经济活动中，承担义务与享有权利的主体不一致，若从权利人的权利受到侵害，则难以救济。综上，本院认为，即使被挂靠人泸州市建设公司未在购销合同上盖章，仍需就挂靠人王兴映履行施工合同所产生的债务承担连带责任。三、逾期付款利息应当如何计算关于利息的起算时间，购销合同第七条约定“在甲方本次主要管道安装工程试压结束后一周内，一次性将货款支付，留5%货款作为质保金（期限壹年，即2016年5月31日前）一次性将货款支付给乙方”。原告最后一次送货是在2016年2月1日。因原告未举证证明“主要管道安装工程试压结束后一周内”的时间节点，庭审中，原告表示愿意按照合同约定的支付质保金的最晚时间作为起算违约金的时间点，其主张符合法律规定，应予支持。关于违约金的计算标准问题。双方在《购销合同》第十三条中约定按照总货款1‰/每天为计算标准计算违约金。被告王兴映认为原告未能如期收到材料款的损失仅为利息，约定违约金过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。王兴映主张原告的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为”过高”。本案中，双方约定按日1‰计算违约金，超过年利率24%，故将利息的计算标准调减为24%。关于计算违约金的基数，原、被告合同约定为依据总货款计算，由于被告王兴映已经给付了部分款项时，若再依据总货款计算违约金，有失公允。故应将计算违约金的基数调减为未给付的剩余款项。关于被告王兴映依据最后一次供货时间为2016年2月1日，认为原告请求权已过诉讼时效的问题，一审法院认为，按照购销合同约定，最后一次供货时间不等同于被告应当向原告付款的时间，且原告提供了其与王兴映的多次通话记录，代证原告向被告催收货款，诉讼时效中断，被告主张已过诉讼时效，不予支持；关于被告王兴映主张原告未提供发票，有权拒付货款。因开具发票系基于买卖合同的附随义务，不构成拒付货款的理由，若原告拒绝履行该附随义务，被告可向税务部门寻求行政救济。并非在民事责任领域内解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条之规定判决，判决：一、被告王兴映自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告成都兆路塑胶有限公司、孙玉林材料款81.0020万元及利息（利息自2016年6月1日起按照年利率24%的标准计算至实际付清时止）；二、被告四川省泸州市建设工程有限公司对本判决第一条所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17538元，减半收取8769元，保全费5000元，共计13769元，由被告王兴映、四川省泸州市建设工程有限公司负担。二审中，双方没有提供新的证据，并对一审判决认定事实没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人王兴映因案涉工程建设所需与被上诉人成都兆路塑胶有限公司、孙玉林签订的《产品购销合同》合法有效，双方应按合同约定执行。案涉工程系被上诉人泸州建设工程有限公司的名义承建，由上诉人王兴映具体施工修建，一审法院作出上诉人王兴映借用被上诉人泸州建设工程有限公司对工程进行施工建设双方系挂靠关系和被上诉人泸州建设工程有限公司对上诉人王兴映应支付购买用于工程的材料货款承担连带责任的判定并无不当。上诉人王兴映提出其应承担责任，被上诉人泸州建设工程有限公司不应承担连带责任的观点，不予支持。上诉人王兴映提出一审法院未认定2015年5月23日被上诉人孙玉林出具收条，收取上诉人王兴映现金100000元的主张，因该收条编号为0141853号与2015年7月17日上诉人王兴映向被上诉人孙玉林支付100000元现金、编号为0141852号收条为同一本收据的不同编号，出现了后付款收据编号在先付款收据编号之前的情况。上诉人王兴映对此未作出充分合理的说明和解释或提供其他证据证明，同时结合2015年5月23日上诉人王兴映通过银行向被上诉人孙玉林转款100000元的事实以及被上诉人孙玉林关于编号为0141853的100000元收条，系补开上诉人王兴映2015年5月23日银行转款100000元条据的陈述，一审法院作出编号为0141853号、落款时间为2015年5月23日的100000元收据系被上诉人孙玉林补开的上诉人王兴映在2015年5月23日通过银行向其转款100000元货款收据和上诉人王兴映已向被上诉人孙玉林支付货款600000元的判定并无不当。上诉人王兴映提出一审法院未认定其在2015年5月23日支付现金100000给被上诉人孙玉林错误的理由和观点，不予支持。上诉人王兴映没有提供充分的证据证明其按照合同的约定对下欠货款支付完毕，根据《产品购销合同》第十三条关于若购买方未按时付清货款，应当按照总货款每日1‰的标准向原告支付资金利息的约定，该每日1‰的标准实属逾期付款利率的约定，一审法院根据上诉人王兴映已支付货款600000元，剩余货款没有付清的事实和其提出违约金按总货款每日1‰计算赔偿资金利息过高应予调整的主张，结合实际损失情况，判令上诉人王兴映对下欠货款按照年利率24％计算承担资金利息的违约责任并无不当。上诉人王兴映提出逾期利息按年利率24％计算错误，应按同期同类银行贷款基准利率支付逾期付款违约金的理由和观点，不予支持。上诉人王兴映与被上诉人就下欠货款一直未予结算，被上诉人多次向上诉人王兴映催收下欠货款，其上诉提出被上诉人的诉讼已超过诉讼时效的理由和观点，不予支持。综上所述，王兴映的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费17538元,由上诉人王兴映负担。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  胡光俊审判员  程 瑜二〇二〇年三月三十一日书记员  李 杰