黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1674号上诉人（原审原告、反诉被告）：李红兴，男，1981年9月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：陈秀娟，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武少生，男，1970年9月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：骆金羽，北京岳城（大庆）律师事务所律师。上诉人李红兴因与被上诉人武少生承揽合同纠纷一案，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出（2014）让民初字第1977号民事判决。李红兴不服该判决提起上诉，本院作出（2017）黑06民终490号民事裁定，将本案发回重审。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审作出（2018）黑0604民初3090号民事判决，李红兴仍不服，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李红兴及其委托诉讼代理人陈秀娟、被上诉人武少生的委托诉讼代理人骆金羽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李红兴上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判武少生给付装修报酬50,850元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率,自2013年12月30日起计算至实际给付之日止);3.改判李红兴不承担部分装修及拆除及修复费用；4.一、二审诉讼费用由武少生承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院在审理本案过程中所认定事实与客观事实不符，没有全面、客观采信证据。李红兴从武少生处承揽“仙芋世家”和“胡椒美厨”两个店铺的全部室内装修工程，在施工过程中有后来增加的工程量，增加的工程量包括：三角吧台和圆形吧台以及三角吧台和圆形吧台上面的理石、入门处的吊棚、入门外的右侧餐桌上方的吊棚、服务台和后厨的地台，根据原一审庭审中双方举证的两份施工图纸和效果图能够清晰的对比出增加的工程量，而且又有证人证言相辅助，已经能够形成完整的证据链条，可一审法院仅凭“原告提供的图纸中没有武少生的签字确认”，便对证据不予采信，否认了李红兴在此装修工程中增加工程量的事实。一审法院在审理本案过程中剥夺了李红兴重新鉴定的权利，程序违法，庭审过程中，李红兴对鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。理由是鉴定机构没有按照施工图纸进行鉴定，一审法院拒绝接收李红兴重新鉴定申请，亦没有通知鉴定人出庭接受质询，程序违法。请求二审法院予以纠正。一审法院适用法律错误，工程质量不合格不是事实。武少生之所以提出反诉的目的是拒绝向李红兴给付承揽费用。此项工程虽未经验收，但已投入使用，建设工程司法解释规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又能使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，反诉请求不应予以支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。武少生辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,应当维持。李红兴向一审法院起诉请求：1.要求武少生给付工程款50,850元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月30日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由武少生承担。武少生向一审法院提出反诉请求：1.要求李红兴返还承揽报酬43,355.29元（计算方式为拆除、修复费用63,355.29元，扣除合同约定的尚未支付的20,000元）；2.反诉费用、鉴定费用由反诉李红兴承担。一审法院查明:李红兴与武少生于2013年10月25日签订合同书，约定李红兴承包武少生位于大庆市××雷休闲购物广场××楼的“仙芋世家”和“胡椒美厨”两个店铺的室内装修工程，承包方式为包工包料，工程总造价为100,000元，并约定2013年10月25日开工，工期为25天。武少生已实际给付李红兴承揽报酬80,000元。装修工程于2013年12月30日完工，交付给武少生，“仙芋世家”和“胡椒美厨”两家店铺于2014年1月正式开业。本案原一审时，经武少生申请，一审法院经大庆市中级人民法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对装饰工程全部施工与图纸是否符合进行鉴定；对仙芋世家和胡椒美厨装饰工程中实际施工的吧台与图纸规范的吧台制作差价进行鉴定，对合同范围内木饰面喷涂质量是否合格进行鉴定，如不合格，对不合格的木饰面工程造价及修复价值进行鉴定。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据现场勘验，检测结果，仙芋世家和胡椒美厨服务台尺寸与设计图纸不符，不符合设计要求；装饰装修的木饰面喷漆喷涂颜色不均，色差过大，深浅不一，不满足规范要求；2、拆除不符合图纸要求的服务台费用为12,792.57元；3、拆除喷涂质量不合格的木饰面积重新装饰并喷涂木饰面的费用为50,562.72元。武少生为此支出鉴定费22,000元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，李红兴应当按照合同约定及图纸要求完成承揽任务，武少生应当按照合同约定向李红兴支付相应报酬。李红兴已完成工程并交付给武少生使用，根据合同约定合同总造价为100,000元，庭审中双方均认可已付80,000元，剩余尾款20,000元未付，依法予以确认。李红兴主张合同履行过程中，应武少生要求增加了部分工程量，总价为30,850元，并要求给付该笔报酬，武少生于对于增加的工程量不予认可。一审法院认为李红兴提供的图纸中没有武少生签字确认，不能认定为系武少生提供给的图纸，据原一审证人王某所述因李红兴尚欠木工王某的人工费，待武少生给李红兴装修报酬后李红兴才能给付其人工费，故证人与李红兴之间存在利害关系，证人王某的证言不能单独作为认定案件事实的依据；据原一审证人姜某所述李红兴在其店中购买装修材料不仅用于仙芋世家也有别的工程，并且其是听李红兴讲增加工程量，李红兴所提供的材料款票据是增加工程量之前购买的还是增加工程量之后购买的其并不清楚。一审法院认为李红兴提供的购买装修材料的票据及证人姜某的证言不能证实工程量的增加及费用。故对于李红兴的该部分主张不予支持。武少生主张李红兴未按图纸施工，并且部分工程质量不合格，并提起反诉要求返还相应的承揽报酬。根据司法鉴定意见工程中存在不符合图纸要求及工程质量不合格的问题，拆除及修复费用共计63,355.29元，一审法院认为因李红兴施工存在不符合设计要求及质量问题，故应承担拆除及修复费用。关于武少生主张的司法鉴定费22,000元，因有证据证实，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告武少生于本判决生效后五日内一次性给付原告李红兴装修报酬20,000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月30日起计算至实际给付之日止）；二、反诉被告李红兴于本判决生效后五日内一次性给付反诉原告武少生部分装修拆除及修复费用63,355.29元；三、驳回李红兴的其他诉讼请求。本诉案件受理费1128元（已由原告预交），原告李红兴承担703元，武少生承担447元；反诉案件受理费775元（已由反诉原告预交），由反诉被告李红兴承担；司法鉴定费22,000元（已由反诉原告预交），由反诉被告李红兴承担。二审中，李红兴向法院提交如下证据:证据一、李红兴与武少生的qq邮箱截图及第二份施工图纸，qq名字沙漠风暴是武少生夫妻俩的，主题内容名字为许姐松雷施工图，时间是2013年10月16日，沙漠风暴当日向李红兴的邮箱发送了主题内容为“四副本许姐松雷”主题效果图。证明：仙芋世家和胡椒美厨装修工程的施工图是装修工程的第二份变更后的施工图，是武少生亲自通过QQ邮箱发给李红兴的，李红兴按照该施工图对第一份施工图不合理的吧台进行变更。武少生申请鉴定作出的鉴定意见书是依据第一份施工图纸做的鉴定，没有按照变更后的第二份图纸进行司法鉴定，所以得出工程质量不合格的鉴定结论。武少生质证称,对截图的真实性无异议，但无法确定沙漠风暴与武少生是什么关系，是否是武少生本人或其授权的人发送，故无法证实李红兴与武少生之间确定使用李红兴所称的第二份图纸进行施工。对图纸的真实性无法确认，因该图纸没有武少生任何标注确认用于施工，故无法证实实际施工以该图纸为准。本院对该证据的真实性予以采信。证据二、原审中的第一份施工图纸以及第一份施工图纸相对应的效果图，补充证明：在武少生没有通知李红兴变更吧台同时向李红兴邮箱转发变更后的施工图纸及效果图之前，李红兴按照第一份图纸施工出的效果图能够看出吧台的设计极其不合理，客人无法就餐，针对此不合理的设计，武少生通知李红兴变更吧台重新按照变更后的图纸进行施工，原审司法鉴定依据的检材就是第一份图纸。武少生质证称,真实性无法确定，李红兴所要补充证明的问题从该证据中无法体现。装修施工应以定作人喜好为准，其装饰美化的环境应以定作人审美确认，承揽人作为按要求施工方无权擅自以个人判断认定施工图纸应以何为准。本院对该证据的真实性予以采信。证据三、司法鉴定意见书一份，证明：该份鉴定书是不真实的，鉴定书中说施工现场喷漆颜色不一，吧台尺寸与图纸不符，但是第二份图纸已经更改了，不在于施工方施工错误，施工方是按照图纸施工的。对鉴定书中的三项鉴定结论都不认可，鉴定的损失数额中包含了很多不涉及的项目，鉴定数额不准确。武少生质证称,对该份证据的真实性无异议，但该司法鉴定意见书是通过法院司法鉴定委托程序由法院依法指定鉴定机构进行鉴定，程序合法、结果准确，该鉴定意见书本身无法证实存在错误或不准确，故无法证实其所要证明的问题。本院对该证据的真实性予以采信。证据四、光盘二张，证明：武少生将变更后的第二份图纸通过QQ邮箱发给李红兴，李红兴依据变更后的第二份图纸对原有工程不合理的地方（包括三角吧台、圆形吧台及整体喷漆）重新施工。同时，此份证据能够直接否认原一审作为定案证据的司法鉴定意见书。武少生质证称，对证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议。经代理人询问武少生确实有一个名为沙漠风暴的QQ号，但其本人对其是否发送过图纸及发送图纸目的因年限较长确实无法记清；另外，司法鉴定意见书中吧台与李红兴所指出的所谓修改的吧台并不是同一个吧台，而是操作收银台，故李红兴以此证据否认司法鉴定意见书没有，该证据无法证明李红兴存在额外需要增加费用的工程量，也证实不了其所增加的工程量为30,850元。本院对该证据的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：双方在合同中约定，“甲、乙双方应严格按照签订的工程量施工，如在施工过程中甲方活量增加，费用应追加另计”。根据李红兴提交的相关证据能够证实装修工程发生过图纸变更且增加了工程量。本院认为，本案为承揽合同纠纷。李红兴与武少生签订的室内装修合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该装修工程已完工且投入使用，故剩余尾款20,000元，武少生应向李红兴支付。关于装修过程中是否发生图纸变更及增加工程量的问题，本院认为，根据李红兴提供的qq邮箱截图及第二份施工图纸、李红兴与武少生的通话录音、证人证言等证据，能够形成较为完整的证据链条证实在装修过程中，发生了图纸变更及增加工程量款项为30,850元的事实，故本院对李红兴主张给付增加工程量款项30，850元的诉求,予以支持,关于利息诉请,本院不予支持。关于反诉请求，因本案所涉的鉴定意见书系以双方第一张图纸为检材，未以实际使用的变更后图纸作为检材进行鉴定，故鉴定意见中“根据现场勘验，检测结果，仙芋世家和胡椒美厨服务台尺寸与设计图纸不符，不符合设计要求”的鉴定意见，不符合实际情况，本院不予采信；关于喷漆喷涂质量问题，本案双方当事人并未在合同中约定喷漆喷涂的具体标准，但因黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见书中意见为“装饰装修的木饰面喷漆喷涂颜色不均，色差过大，深浅不一，不满足规范要求”，故本院对该项鉴定意见予以采信。鉴定意见中的拆除喷涂质量不合格的木饰面积重新装饰并喷涂木饰面的费用为50,562.72元，本院认为，该室内装修工程由李红兴个人包工包料承揽，施工单位为自然人并非公司企业，仅涉及人工、材料、机械使用费等方面费用，故对鉴定意见书中的“分部分项工程费35,966.36元（包含人工费、材料费、机械费）及脚手架费用595.74元、利润2,239.89元，材料费差价-2946.60元”予以采信，该四项费用为35,855.39元，应由李红兴给付。关于鉴定费22,000元，由李红兴承担16,300元，武少生承担5700元；因该鉴定费22,000元已由武少生向鉴定机构支付，故按上述分担，李红兴承担的16,300元应向武少生支付。综上,因李红兴提供新的证据,导致一审认定事实错误,证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3090号民事判决；二、被上诉人武少生在本判决生效后十日内给付上诉人李红兴工程款50,850元；三、上诉人李红兴在本判决生效后十日内给付被上诉人武少生工程维修款35,855.39元；四、驳回李红兴的其他诉讼请求；五、驳回武少生的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1128元，由武少生负担1071元,李红兴负担57元；一审反诉案件受理费775元，由反诉被告李红兴承担；二审案件受理费2155元，由武少生负担1071元,李红兴负担1084元;鉴定费22,000元,由李红兴负担16,300元,武少生负担5700元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  金 玉审判员  战 剑二〇二〇年三月二十三日书记员  王妍苏