安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终640号上诉人（原审被告）：芜湖市润阳服装有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县孙村镇红旗路。法定代表人：俞海贞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德龙，安徽东帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王翠英，女，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：何永水，铜陵市钟鸣镇法律服务所法律工作者。上诉人芜湖市润阳服装有限责任公司（以下简称润阳公司）因与被上诉人王翠英劳动争议一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润阳公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项并依法改判。上诉费用由王翠英承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。2018年4月1日双方当事人签订退休返聘协议，第八条约定协议解除或终止不适用劳动法等相关规定。该约定系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，应为合法有效，即双方在王翠英达到法定退休年龄后形成劳务关系而非劳动关系，而一审法院却认定双方系劳动关系的延续，系认定事实错误。王翠英虽然否认协议系其本人所签，但未提起笔迹鉴定申请，应认定该证据真实性。2.本案超过劳动争议申请仲裁时效。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请时效为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王翠英签署退休返聘协议之日起一年系仲裁时效期间，但王翠英于2019年7月15日方提起申请，显然超过仲裁时效，润阳公司不承担支付经济补偿金的诉讼请求。3.一审认定工作时间错误。王翠英在一审提交的凌云公司工作牌与润阳公司无关，与润阳公司无关的工作情况的举证责任在王翠英，而一审法院以公司举证不能为由推定王翠英入职时间，于法无据。王翠英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回润阳公司上诉请求。王翠英向一审法院提出诉讼请求：1.润阳公司支付给王翠英违法解除劳动关系经济补偿金3206元/月×15年×2倍=96180元；2.润阳公司支付给王翠英未提前一个月书面通知解除劳动关系的一个月工资3206元；3.润阳公司为王翠英依法补缴自2004年4月起至2019年3月止的社会保险五险一金或者按每月500元支付给王翠英，由王翠英自行补缴；4.润阳公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：王翠英系润阳公司员工，润阳公司每月通过银行转账的方式向王翠英发放工资，但没有为其缴纳社会保险，2019年3月，王翠英离开公司。同年7月3日，王翠英向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.润阳公司支付给王翠英违法解除劳动关系经济补偿金96180元；2.润阳公司支付给王翠英未提前一个月书面通知解除劳动关系的一个月工资3206元；3.润阳公司为王翠英补缴自2004年4月起至2019年3月止的社会保险五险一金。该委员会于同日作出了不予受理通知书，并告知王翠英不服不予受理决定的，可在通知书送达之日起十五日内向法院起诉，王翠英据此向繁昌县人民法院提起诉讼。一审法院认为，一、由于双方对于王翠英的入职时间争议较大，作如下认定：王翠英在诉状中陈述其于2004年4月入职到润阳公司工作，在庭审中陈述其于2003年春节后正月初八到公司工作，前后陈述不一致，且陈述先后曾在永盛、凌云、润阳三个公司工作，但未能举证证明三个公司之间存在何种关系。润阳公司辩称王翠英系2013年进入公司工作，由于双方各执一词，一审法院于2019年11月25日书面通知润阳公司到庭接受询问，但润阳公司在确定的时间未到庭。而根据王翠英提交的润阳公司的企业信用公示资料显示，润阳公司的成立时间为2006年4月5日，由于双方均未能提供证据证明王翠英的入职时间，且作为用人单位的润阳公司拒不接受法院的询问，应当承担相应的后果，一审法院依据润阳公司的成立时间，确认王翠英入职润阳公司的时间为2006年4月5日。二、由于润阳公司未举证证明王翠英离职前12个月的月平均工资数额，一审法院根据王翠英提供的工资卡交易记录对其离职前的12个月工资进行了核算，其最后一次收到工资的时间为2019年3月15日，故其离职前的12个月工资应当自2018年4月起算。依据银行卡交易记录，自2018年4月4日起至2019年3月15日，王翠英离职前12个月的月平均工资为2979元。三、劳动者的合法权益受法律保护，王翠英与润阳公司间已形成劳动关系，双方之间的劳动权利和义务受劳动法律、法规的调整。根据相关规定，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。用人单位单方终止劳动关系的，除用人单位对劳动者未享受职工基本养老保险待遇存在过错的外，劳动者主张经济补偿的，不应得到支持。本案中王翠英于2006年4月5日入职润阳公司，入职时43周岁，未达到法定退休年龄，因润阳公司没有为其缴纳社会保险，在其达到法定退休年龄时未能享受职工基本养老保险待遇，且仍继续在润阳公司工作，应当认定双方劳动关系延续。但在达到法定退休年龄后，润阳公司和王翠英均有单方终止劳动关系的权利。故王翠英要求润阳公司支付未提前一个月书面通知解除劳动关系一个月工资的诉讼请求，不予支持。四、因润阳公司没有为王翠英缴纳社会保险，在其达到法定退休年龄时未能享受职工基本养老保险待遇，润阳公司存在过错，故应当向王翠英支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。依据王翠英在润阳公司的工作年限及月工资标准，确定王翠英的经济补偿金为2979元／月×13个月＝38727元。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险费，社保管理部门可依法强制征缴。只有在社会保险不能补办导致劳动者无法享受社会保险，劳动者据此要求用人单位赔偿损失发生争议的，才属人民法院受案范围。本案中王翠英要求润阳公司为其补缴在职期间的社会保险，该争议属行政管理范畴，不属人民法院民事案件受理范围，故对于王翠英的该项主张，不予处理。且王翠英已超过退休年龄，社会保险已无法补缴，故对于其要求润阳公司按每月500元的标准将社会保险费支付给其，由其自行补缴的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决：一、芜湖市润阳服装有限制责任公司于本判决生效之日起十日内向王翠英支付经济补偿金人民币38727元；二、驳回王翠英的其他诉讼请求。案件受理费10元（王翠英已预交），由芜湖市润阳服装有限制责任公司负担。二审期间，润阳公司提交一份罗建国于2018年4月1日出具的承诺书，拟证明劳动者明确表示不要求单位代缴社会保险费用，并自愿承担一切法律后果。经质证，王翠英认为虽然罗建国系其丈夫，但不代表王翠英作出同样的承诺。本院认为，罗建国未出庭质证，无法证明该证据真实性，亦与本案不具有关联性。本院查明事实基本同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1.劳动关系抑或劳务关系。2018年4月1日退休返聘协议上所载王翠英签名与庭审笔录基本一致，王翠英未申请笔迹鉴定，亦未提交证据证明该签名系伪造的情况下，应当认定该证据具有真实性。《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第一条规定，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。王翠英虽然于2018年签订返聘协议，但此前已在润阳公司工作，不属于已过法定退休年龄且初次到用人单位提供劳动的情形，故双方形成劳动关系而非劳务关系。2.仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权在解除劳动关系后要求用人单位支付经济补偿。润阳公司未举证证明为王翠英代缴社会保险费用，该权利被侵害过程至解除劳动关系期间处于持续状态，王翠英自双方解除劳动关系之日起一年提起劳动争议仲裁申请，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，本案未超过仲裁时效，润阳公司应当支付经济补偿金。3.工作时间。王翠英提出其到润阳公司工作时间系自2003年春节起，公司名称先后变更为永盛服装公司、凌云服装公司、润阳公司。润阳公司提出王翠英到公司工作时间系自2013年春节起。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，芜湖市永盛服装有限公司与润阳公司是否具有关联性，不属于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应当根据谁主张谁举证原则，认定该举证责任在于王翠英。银行流水仅记载2016年5月1日至2019年3月15日期间润阳公司向王翠英汇入工资情况，王翠英未举证证明自2003年至2016年5月期间任职公司工商信息或工资支付流水等，应当承担举证不能的责任。王翠英自企业注册设立时即2006年4月至公司自认王翠英就业起算时即2013年期间是否在该公司工作，系与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，因润阳公司未能完成举证责任，应当承担举证不能的责任。综上，一审认定王翠英在润阳公司工作年限自2006年至2019年，即按照13个月计算经济补偿金，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由芜湖市润阳服装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年三月三十日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。