贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终181号上诉人（原审被告）：六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区河东路。法定代表人：陈仙娥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗杰，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201710196803。被上诉人（原审原告）：贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司，住所地：贵州省黔南州长顺县鼠场工业园区。负责人：陈佳佳，系该分公司总经理。原审被告：贵州金鼎建筑科技有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道。法定代表人：付召达，系该公司总经理。上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司（以下简称虹博公司）因与被上诉人贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司（以下简称晨宇双龙分公司）及原审被告贵州金鼎建筑科技有限责任公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹博公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用程序违法，贵州晨宇建材科技有限公司作为合同签订主体，在并未明示放弃诉权的情况下，应作为共同原告参与诉讼，一审遗漏诉讼主体。2017年2月10日，上诉人作为甲方、被上诉人与原审被告作为乙方签订了《钢结构防火涂料施工合同》，合同约定乙方提供增值税发票的单价为55元/㎡，不需要发票价格下浮11%，质量要求为本工程按《建筑设计防火规范》GB50016-2014和国家现行的有关标准、规范、规定及工程所在地相关部门的管理规定达到合格标准，耐火极限达到2.5-3小时要求，且厚度≥25mm，按月进度的50%支付进度款，单体完工后支付70%，竣工验收合格后付款达95%，留5%质保金，并约定涂刷厚度达不到合同要求，即使通过消防验收甲方也可拒付工程款或酌情扣减工程款。被上诉人的施工未达到合同约定的厚度，经上诉人负责人员现场检测，被上诉人施工的防火涂层厚度未达到上诉人施工图纸要求的40mm，平均值只在16mm至26.5mm之间，未能完全达到合同约定的25mm，上诉人才根据合同约定拒付工程款，并多次要求被上诉人对质量进行整改被拒绝。被上诉人一审出示的工程结算单并未加盖上诉人单位的法人公章或是工程结算章，且该两份面积结算单实际上仅仅是对工程量的收方，并不是真正意义的结算，我公司也从未授权给结算单上的人员或者金鼎公司去结算，在被上诉人施工厚度达不到合同要求及设计值要求的情况下，我公司也不可能按照收方的方量与被上诉人进行结算，肯定要针对质量缺陷部分扣减相应工程款的。工程质量合格涂刷厚度达到合同要求才按进度付款系一个合同的应有之意，如果施工方工程质量不合格都要求发包方按照进度付款的话，将会激励所有施工方不顾及工程质量胡乱施工。由于被上诉人施工质量不合格，厚度达不到要求，导致该工程至今未能通过消防验收，上诉人无法完全使用案涉房屋，上诉人已经提交了有资质的鉴定机构对工程质量涂刷厚度鉴定检测作为证据使用，如果被上诉人认为属于单方委托，完全可以向一审法院申请重新鉴定。上诉人多次向被上诉人提出整改后，因被上诉人一直不予整改，上诉人不可能重新租赁场所开展业务，故使用了案涉7层房屋中的一层，其余6层均为毛坯未适用，现向被上诉人提出质量要求在使用的不属于擅自使用的情形，并不能视为验收合格。被上诉人至今未向上诉人提供增值税发票，按照合同约定价格下浮11%，并应扣除因被上诉人施工达不到要求，将给上诉人造成的重新打磨施工造成的经济损失后方能进行结算，一审直接判令按照被上诉人的施工方量，并按照55元予以计算，要求我公司支付竣工验收后才应支付的95%违反了当事人意思自治，对上诉人有失公允。晨宇双龙分公司及金鼎公司未向本院提交书面答辩意见。晨宇双龙分公司公司向一审法院起诉请求1、判令两被告支付原告钢结构防火涂料工程款551432元；2、判令两被告支付利息66170元（按年息5%支付，从2017年7月16日算到2019年9月30日）；3、判令两被告支付2019年9月30日后按年息5%支付利息及违约金；4、案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实：2016年12月31日，被告虹博公司将驾驶员城1号楼、2号楼钢构防火涂料涂装工程承包给贵州晨宇建材科技有限公司及晨宇双龙分公司施工，后双方签订了《钢结构防火涂料施工合同》，约定工程内容：钢结构构件厚型防火涂料涂刷，承包方式：防火涂料施工价格采用包工包料、包安全、包施工中架子的搭拆、包通过消防部门验收的形式（此价格包括：竣工验收资料），工程造价：单价（包工包料并提供增值税专用发票的单价）为55元/㎡（若不需要提供发票，则单价下浮11%），工程量按实际涂刷面积计算，暂定7000㎡，工程暂定价人民币385000元；质量要求：本工程按《建筑设计防火规范》GB50016-2014和国家现行有关标准、规范、规定及工程所在地相关部门的管理规定达到合格标准，本工程钢结构按设计要求执行，耐火极限达到2.5—3小时要求，且厚度≥25㎜；付款方式：按月进度的50%支付进度款，单体完工后付款至70%，竣工验收合格后付款达95%，留5%的质保金（质保期为2年）；特别条款：涂刷厚度达不到本合同要求的，即使通过消防部门及政府相关部门的验收，虹博公司可拒付工程款或酌情扣减工程款；合同还对双方职责、违约责任、安全责任等进行了约定。付召勇作为虹博公司代表在合同上签名。2017年5月，原告施工的工程全部完工。期间，2017年4月11日，被告金鼎公司出具驾驶员城二期防火涂料面积工程量结算单，载明：“驾驶员城二期防火涂料面积经技术部测算，构件总表面积为8428.3㎡，扣除楼板、墙体遮盖面积1942.9㎡，实际结算面积为6485.4㎡。”付召勇于2017年8月8日在该结算单上签字，确认情况属实。2017年5月6日，被告金鼎公司出具驾驶员城一期办公楼防火涂料施工量面积结算单，载明：“驾驶员城一期办公楼钢结构构件表面积总计8242㎡，扣除楼板遮盖钢梁上翼缘面积758㎡；扣除楼板遮盖钢柱法兰及牛腿上翼缘面积86㎡；扣除楼梯及平台上表面面积198㎡；扣除一层墙遮盖钢柱面积23㎡；防火涂料实际喷涂面积为7177㎡，该工程量经技术部现场收方并根据图纸核算无误。”付召勇于2017年7月16日在该结算单上签字，确认情况属实，同意支付。2018年3月21日，被告虹博公司向原告付款20万元。之后，原告向被告催讨工程款未果，遂诉至法院。另查明，案涉工程已部分投入使用。一审法院认为，关于是否遗漏诉讼主体的问题，虽然贵州晨宇建材科技有限公司在案涉《钢结构防火涂料施工合同》上加盖了印章，但该公司认为案涉工程是由晨宇双龙分公司实际施工，款项也是由晨宇双龙分公司收取，与贵州晨宇建材科技有限公司没有关系，故晨宇双龙分公司仅以其作为原告起诉，没有遗漏诉讼主体。原告晨宇双龙分公司与被告虹博公司签订的《钢结构防火涂料施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告所承包的工程已经于2017年5月完工，被告应当按照合同约定支付相应工程价款。因被告金鼎公司不具备支付主体身份，故该工程款应由被告虹博公司支付。被告认为原告所施工的工程质量存在问题，至今未经验收合格，故不应当支付工程款。一审法院认为，虽然被告提交了检测报告欲以证实，但该报告系被告在原告向法院提起诉讼之后单方申请检测，其也未提供证据证明在工程完工后至今因质量问题向原告主张过权利，且在2017年5月工程完工后被告向原告支付了部分工程款，案涉工程已部分投入使用，因此，被告认为不应当支付工程款的主张，不予支持。对于应付原告工程款的数额问题，付召勇作为虹博公司代表在合同上签名后，其又在结算单上签名确认，视为虹博公司与原告进行了结算。根据合同约定，单体完工后付款至70%，竣工验收合格后付款达95%，留5%的质保金（质保期为2年）。结合本案，原告虽未提供工程经过验收合格的证据，但被告虹博公司自认已部分投入使用，视为验收合格，但具体什么时间移交工程给被告虹博公司使用原告也没有书面证据，故无法确定质保期是否已过，扣除5%的质保金，被告虹博公司按照合同约定应付原告95%工程款即[（7177㎡+6485.4㎡）×55元/㎡]×95%=713860.40元，减去已支付的20万元，被告虹博公司应向原告支付513860.40元。关于工程质量问题，被告如有证据证实可另行主张权利。关于原告主张的工程款的利息问题，因合同中未约定付款的具体时间，也未约定欠付工程款的利息计算标准，原告也未提交具体什么时间移交工程给被告公司使用的书面证据，故支持从原告向法院主张权利之日即2019年8月2日起按年利率4.35%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司于判决生效后十日内向原告贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司支付工程欠款人民币513860.40元及利息（以513860.40元为基数，从2019年8月2日至全部款项付清之日止按年利率4.35%计付）；二、驳回原告贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司的其他诉讼请求。案件受理费9976元，因适用简易程序审理，减半收取计4988元，由原告贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司负担838元，被告六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司负担4150元。二审中，各方当事人未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、原判是否遗漏诉讼主体；二、涉案工程款是否达到支付条件，若已达支付条件，上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司应当支付被上诉人贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司多少工程款。关于原判是否遗漏诉讼主体的问题。经查，虽然涉案《钢结构防火涂料施工合同》加盖有案外人贵州晨宇建材科技有限公司印章，但该公司向一审法院提交的《合同证明》表明涉案工程是由晨宇双龙分公司实际施工，与贵州晨宇建材科技有限公司没有关系，且款项由虹博公司直接支付给晨宇双龙分公司，故晨宇双龙分公司作为涉案《钢结构防火涂料施工合同》的一方当事人及该合同的实际履行人提起诉讼并无不当，上诉人虹博公司认为贵州晨宇建材科技有限公司作为合同签订主体，在其未明示放弃诉权的情况下，其应当作为共同原告参与诉讼，一审遗漏诉讼主体，程序严重违法的上诉理由不能成立，不予支持。关于涉案工程款是否达到支付条件，若已达支付条件，上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司应当支付被上诉人贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司多少工程款的问题。首先，上诉人虹博公司据以主张涉案工程质量不符合约定的主要依据是“贵州立康建设工程检测有限公司”作出的《检测报告》（报告编号：20192900909215002；报告日期：2019-09-09），因该《检测报告》是上诉人虹博公司在本案进入诉讼程序后其自行单方委托“贵州立康建设工程检测有限公司”作出，并非当事人协商一致同意委托“贵州立康建设工程检测有限公司”作出，亦非一审法院依法委托“贵州立康建设工程检测有限公司”作出，故该《检测报告》不能作为本案的定案依据。其次，对于涉案工程款是否达到支付条件的问题。经查，涉案工程已于2017年5月全部完工，并已部分投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人虹博公司以涉案工程质量不符合约定为由主张涉案工程款不满足支付条件的上诉理由不能成立，不予支持。再次，对于上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司应当支付被上诉人贵州晨宇建材科技有限公司双龙分公司多少工程款的问题。本案中，上诉人虹博公司认为被上诉人至今未向上诉人提供增值税专用发票，应按照合同约定价格下浮11%，并应扣除被上诉人施工厚度达不到要求，给上诉人重新打磨施工造成的经济损失后方能进行结算。第一，对于上诉人虹博公司认为被上诉人至今未向上诉人提供增值税专用发票，应按照合同约定价格下浮11%的问题。经查，涉案《钢结构防火涂料施工合同》第五条约定“五、工程造价：单价（包工包料并提供增值税专用发票的单价）为55元/m2（若不需要提供发票，则单价下浮11%……）”，从上述约定的内容来看，并未约定上诉人虹博公司支付涉案工程款应当以被上诉人晨宇双龙分公司提供增值税专用发票为支付条件，上诉人虹博公司可依法向被上诉人晨宇双龙分公司索取增值税专用发票，故上诉人虹博公司的该上诉理由不能成立，不予支持。第二，对于上诉人虹博公司认为应当扣除被上诉人施工厚度达不到要求，给上诉人重新打磨施工造成的经济损失后方能进行结算的问题。经查，上诉人虹博公司在本案中提供的证据不足以证明被上诉人晨宇双龙分公司的施工厚度未达约定及其重新打磨施工造成经济损失的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其依法应当承担举证不力的不利后果，故上诉人虹博公司的该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9976元，由上诉人六盘水红桥新区虹博驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年三月十一日法官助理蔡婷书记员安梦薇