广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0111刑初351号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人黄奕涛，男，1994年6月29日出生，汉族，文化程度高中，住广东省汕头市潮南区。因本案于2019年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日经广州市公安局白云区分局决定被取保候审，12月23日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审，2020年1月17日经本院决定被继续取保候审。指定辩护人王际军，广东蕴德律师事务所律师（广州市白云区法律援助处指派）。广州市白云区人民检察院以穗云检二部刑诉[2020]101号起诉书，指控被告人黄奕涛犯职务侵占罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员王彦琳出庭支持公诉，被告人黄奕涛及辩护人王际军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广州市白云区人民检察院指控，2019年7月至9月期间，被告人黄奕涛利用其担任位于本市白云区某贸易有限公司的销售员，代为收取定金、货款的职务便利，先后将9名客户支付的定金、货款共计人民币（以下币种同）60734元非法占为己有。同年9月29日和2020年1月11日，黄奕涛向上述公司共退缴了60000元，并取得了谅解。公诉机关为证实所指控的事实，随案移送并当庭出示了书证，证人证言，被害单位代理人的陈述，被告人供述，勘验检查、辨认笔录，视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人黄奕涛作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应以职务侵占罪追究其刑事责任。黄奕涛犯罪后有自首情节，根据《中华人民共和国》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。建议对黄奕涛判处九个月以下有期徒刑或者拘役，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人黄奕涛对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中对本案的证据材料亦无异议。辩护人提出如下辩护意见：（一）本案没有充分证据证明被告人黄奕涛具有非法占有的目的，被告人黄奕涛的行为不应认定为职务侵占而应认定为挪用资金。被告人黄奕涛利用担任可娃衣公司销售员的职务便利，将本应由公司收取的货款先由自己收取，然后没有上交公司，而是将收取的货款用于自己的开销，但是在此过程中，被告人黄奕涛没有销毁微信或支付宝上客户支付货款的相关信息，也没有私自以公司名义向客户虚假发货，也没有采取其他平账等手段掩盖资金的流向，且在其中一名客户来公司反映情况时，被告人黄奕涛直接向公司承认确实收到货款，只是被自己挪用了，所以没有向客户发货。最后被告人黄奕涛在家属的配合下，积极还清了公司的货款60000元。因此，现有证据不足以证明被告人黄奕涛具有非法占有的目的，对其挪用公司货款的行为不能以职务侵占罪定罪。事实上，杨代勇挪用资金案与本案案情类似，杨代勇利用职务便利，将收取客户物流费全部挪用用于赌博，金额达330余万元且没有退还，最终法院以挪用资金罪对其定罪处罚。此外，根据相关的司法解释，挪用资金罪的入罪起点是10万元，本案被告人黄奕涛挪用资金仅60734元，故应不构成犯罪。（二）被告人黄奕涛具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节：1、被告人黄奕涛具有自首情节，犯罪数额刚达到入罪标准，且已全部退赃退赔，可以对其减轻处罚。2、被告人黄奕涛挪用了多位客户的货款，但这几位客户是被告人开发的客户，可对被告人黄奕涛酌情从轻处罚。3、被告人黄奕涛已全部退清公司的货款，取得了公司的谅解。综上，建议对被告人黄奕涛判处拘役并适用缓刑。另查明，2019年9月17日，案发后被告人黄奕涛在明知被害公司的代理人报警后，仍在现场等候处理，随后公安人员到场将其传唤到案。本院认为，被告人黄奕涛作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄奕涛犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于辩护人提出的被告人黄奕涛的行为应定性为挪用资金，且因未达到数额较大，故其不构成犯罪的辩护意见，经查，本案被害人陈述、被告人供述及相关书证等证据足以证实被告人黄奕涛作为公司人员，利用职务便利，以自己的支付宝账号或收款码和微信账号或收款码收取客户本应通过公司专用的收款账号或收款码向公司支付的定金、货款，收到款项后并没有及时交付给公司，金额为60734元的事实。本院认为，根据法律规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中，首先，公司通过专用的微信或支付宝收款码收取客户的定金、货款，被告人黄奕涛并无权利私自收取客户定金及货款。其次，被告人黄奕涛私自收取客户的定金、货款后并未向公司归还。综上，足以认定被告人黄奕涛主观上具有非法占有公司财物的故意，客观上将公司财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，辩护人对此的辩护意见本院不予采纳。被告人黄奕涛具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人黄奕涛积极退赔，并已取得公司的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关及辩护人关于被告人黄奕涛具有自首情节；已退赔并取得谅解，建议对其从轻处罚的量刑建议及意见符合法律规定，本院在量刑时综合予以考虑。被告人黄奕涛自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。本院综合全案的性质、情节、危害后果及被告人黄奕涛的认罪态度、悔罪表现，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人黄奕涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起五日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄丽娜人民陪审员  唐翠梅人民陪审员  李 瑛二〇二〇年三月二十七日书 记 员  曾佩雯附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。中华人民共和国刑事诉讼法第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。