河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终885号上诉人(原审被告)：赵庆田，男，1978年7月5日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：董多仓，男，1959年10月29日出生，汉族，住泌阳县。被上诉人(原审原告)：武汉辉爱装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村161号（16）。法定代表人：张绪德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕新如，河南文苑律师事务所律师。原审被告：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。原审被告：泌阳县公安局，住所地：泌阳县人民路16号。法定代表人：许志勇，该局局长。委托诉讼代理人：刘培强，河南国基律师事务所律师。上诉人赵庆田因建设工程施工合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵庆田的委托诉讼代理人董多仓、被上诉人武汉辉爱装饰工程有限公司的委托诉讼代理人吕新如、原审被告泌阳县公安局的委托诉讼代理人刘培强均到庭参加诉讼，原审被告林州市昌弘建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。赵庆田上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院委托的司法鉴定机构鉴定被上诉人施工工程不合格，一审认定工程“验收合格”不当。《测绘报告》与公证文书认定的施工面积不一致，应当依据公证文书作出认定。一审判决中的诉讼费、鉴定费分担错误，应予纠正。武汉辉爱装饰工程有限公司答辩称，上诉人已在另案中主张工程维修费用，工程质量问题不属于本案审理的范围。一审法院委托的司法鉴定机构对工程面积鉴定正确。泌阳县公安局答辩称，其与林州市昌弘建筑工程有限公司签订合同，根据合同相对性原则，其不应承担责任。武汉辉爱装饰工程有限公司向一审法院起诉请求:1.判令被告赵庆田、昌弘公司共同支付拖欠原告的劳务费620000元，被告泌阳县公安局在未付工程款范围内承担清偿责任；2.本案诉讼费用由被告赵庆田承担。一审法院认定事实：2015年10月16日，以被告赵庆田为甲方，以原告辉爱公司为乙方，就位于泌阳县铜山湖大道东段路北的泌阳县公安局技术大楼外墙石材干挂施工工程订立了《外墙石材干挂施工合同》一份，主要约定：“一、工程名称：二、工程地址：三、承包方式：包工包料。四、合同金额及付款方式：1、经双方商定，该工程预测面积为8000平方，实际面积最终以实际测绘部门测绘面积为准，单价每平方335元（大写叁佰叁拾伍圆），工程总造价为元（大写：元）。2、付款方式：外架搭好、钢材进场40吨以上付贰拾万圆，石材挂墙总面积?时，付?×60﹪，挂?时付?×60﹪，工程结束时付总款65﹪，剩余款项待工程验收合格后付工程总款92﹪，剩余8﹪保修期一年验收合格后付清。3、工程完工后，由甲方验收合格，一次性付清费用。五、技术资料、图纸提供办法及保密要求：1、甲乙双方认可的图纸。2、图纸的变更：如需变更，需经甲方签字。六、验收标准：甲方根据图纸按施工规范验收。七、双方责任：1、甲方负责开工前组织施工图纸会审并报批有关开工手续，保证工程的顺利进行。2、甲方负责施工现场的“三通”：水通、电通、路通，保证乙方施工顺利进行，甲方负责工程用水电费用。3、如遇不可抗力或因天气及甲方等因素造成影响工期的，工期相应顺延。4、甲方不能按合同预定如期付款，乙方有权停工，工期顺延。责任由甲方负担。5、乙方按图纸要求施工规范，保质保量地完成工程任务，做到文明施工，并负责施工过程中的工程质量和施工安全事故。八、工程期限：乙方收到甲方工程预付款，80个工作日结束。九、工程竣工及工程保修：1、本工程验收以双方认可的图纸为准。2、工程竣工后，双方应在一周内及时进行验收。如果在乙方安装结束十日内甲方不予验收，则视为工程验收合格。十、其它约定事项：1、未尽事宜，双方协商解决，也可另立补充协议，该补充协议与本合同具有同等法律效力。2、如果施工中有增减项目，另行计价。3、本合同一式两份，双方各执一份。经甲乙双方签字盖章后即可生效。4、本合同履行中发生争议，双方当事人应及时协商解决，协调不成向原告所在地人民法院提起诉讼。”现该工程项目已经施工结束并已投入使用。在本案审理过程中，根据原告辉爱公司的测绘申请，本院委托河南五格勘测信息技术有限公司对泌阳县公安局技术大楼的外墙干挂石材施工面积进行了测绘，测量结果为全部外挂石材总面积为7054.30平方米。原告方为此支付测量费15000元。按照被告赵庆田与原告辉爱公司签订的上述《外墙石材干挂施工合同》约定，上述测绘部门测绘面积为7054.30平方米，单价为每平方米335元，外墙石材干挂工程款合计应为2363190.5元（7054.30平方米×335元），扣除被告赵庆田已向原告辉爱公司支付的2274000元，被告赵庆田下欠原告辉爱公司《外墙石材干挂施工合同》工程款89190.5元。另查明，被告昌弘公司承建被告泌阳县公安局技术大楼以1761万元中标，减去部分费用后为1734.29万元（不包含后来追加未出的评审结果），被告泌阳县公安局已经支付工程款1500万元，下余234.29万元未付。被告赵庆田系该工程项目的负责施工人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同无效”的规定，本案被告赵庆田系实际负责施工人，不具有对外分包的主体资格，其与原告辉爱公司所签订的《外墙石材干挂施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《外墙石材干挂施工合同》无效，但原告辉爱公司已按照被告赵庆田的要求完成了外墙石材干挂施工，根据上述合同约定的如在乙方（原告）安装结束后十日内甲方（被告赵庆田）不予验收，则视为工程验收合格，且该工程项目已经实际投入使用，认定其已经验收合格。原告辉爱公司作为实际施工人，要求被告赵庆田支付下余工程价款，并无不当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，被告赵庆田应当按照上述合同约定的计价标准支付工程款。被告昌弘公司作为承包人，对造成上述合同无效等不良后果主观上存在重大过错，应对被告赵庆田分包给原告辉爱公司的工程所产生的支付工程价款的义务，承担连带清偿责任。被告泌阳县公安局作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告泌阳县公安局应在欠付工程价款2342900元范围内承担清偿责任。被告赵庆田的辩称理由与事实不符，不予采纳。被告昌弘公司缺席，视为其放弃了答辩、举证及质证的权利，不影响本院依法作出判决。综上所述，对原告诉讼请求成立的部分，予以支持。据此，判决如下：一、被告赵庆田于本判决生效之日起五日内支付原告武汉辉爱装饰工程有限公司工程款89190.5元；被告林州市昌弘建筑工程有限公司对该89190.5元工程款承担连带清偿责任。二、被告泌阳县公安局在欠付建设工程价款2342900元范围内对本判决第一项内容承担清偿责任。三、驳回原告武汉辉爱装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5184元，测量费15000元，合计20184元，由原告武汉辉爱装饰工程有限公司负担10655元，被告赵庆田、林州市昌弘建筑工程有限公司负担9529元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交一份河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的检测报告，以证明被上诉人施工质量不合格。被上诉人质证称对检测报告的真实性予以认可，但上诉人已在另案中主张维修费用，该证据对本案没有意义。对上诉人提交的检测报告的真实性予以采信。二审查明的事实除与原审法院判决认定的事实一致外，另查明，上诉人已另行提起支付维修费用的诉讼。本院认为，各方当事人争议的焦点问题：上诉人应否支付被上诉人工程款。上诉人主张被上诉人施工的工程质量存在问题，其不应支付剩余工程款。虽上诉人提交了质量不合格的检测报告，但被上诉人对上诉人所称的工程质量问题并不认同，本案中上诉人并不能提供证据证明被上诉人所施工的工程质量存在严重质量问题，也不能提供证据证明该工程所需的维修费用，该工程项目已经施工结束并已投入使用。另外，上诉人已在另案中提起支付维修费用的请求。因此，上诉人主张的质量问题，双方可以在另案中予以解决。一审法院根据鉴定机构认定的施工面积，判决上诉人支付相应的工程款并无不当。一审法院在分配诉讼费、测量费时，未能考虑被上诉人武汉辉爱装饰工程有限公司的误诉部分，存在不当，应予纠正。综上所述，赵庆田的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文正确，但诉讼费分担不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：维持泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4684号民事判决的第一、二、三项及如未履行加倍支付债务利息的内容。一审案件受理费5184元，测量费15000元，合计20184元，由武汉辉爱装饰工程有限公司负担13241元，赵庆田、林州市昌弘建筑工程有限公司负担6943元；二审案件受理费2029元，由赵庆田、林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年三月二十四日书记员  赵聪聪