内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）内06刑终49号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院。 上诉人（原审被告人）张某，户籍所在地鄂尔多斯市，捕前住东胜区万胜西小区。 辩护人温某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控被告人张某涉嫌犯诈骗罪一案，于2019年11月4日作出（2018）内0602刑初622号刑事判决。宣判后，被告人不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 一审法院判决认为，2017年3、4月份，被告人张某通过鄂尔多斯煤炭协会微信群与被害人吕某认识，张某谎称自己是鄂尔多斯市东胜区政法委书记的司机。同年7月份，被害人吕某问其能否帮忙将已被司法机关采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人张某转为取保候审，被告人张某在明知不能办理此事的情况下，仍向吕某谎称可以办理并索要30万元的所谓的“办事费”，且事后拒不退还。 另查明，2017年11月1日，被告人张某经公安机关抓捕到案。 再查明，案发后，被告人张某的父亲代其向被害人吕某退赔30万元，被害人吕某对被告人张某予以谅解。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确定的下列证据证实： 1.被害人报案材料及陈述，证明2017年4月初，其通过鄂尔多斯煤炭协会微信群认识张某，张某自称是鄂尔多斯市东胜区政法委书记的司机。同年7月，朋友找其帮忙“将准格尔旗公安局侦查办理的张某涉嫌刑事犯罪一案中的已被采取逮捕措施的犯罪嫌疑人张某的强制措施变更为取保候审”，其基于张某是政法委书记的司机，便委托张某办理此事，张承诺此事可以办，需要30万元的费用，遂于同年7月18日、19日、21日，给张某指定的银行账户分三笔转账30万元（每笔10万元）。一个多月过后，张某的事情一直没有办成。同年9月下旬，其到东胜区政法委找张某，经问询均说政法委并没有叫张某的人，后得知张某并非东胜区政法委书记的司机，而是东胜区建设街道办事处的工作人员，后其多次要求张某退款，张某一直推脱未予退还。 2.鄂东公（刑）查财字〔2017〕184号协助查询财产通知书、户名杨某榕尾号为5174银行账户的交易明细清单、鄂东公（刑）调证字〔2017〕186号调取证据通知书、调取证据清单、取款凭证，鄂东公（刑）查财字〔2017〕183号协助查询财产通知书、户名王某尾号为5428银行账户的交易明细清单、鄂东公（刑）调证字〔2017〕185号调取证据通知书、调取证据清单、取款凭条，证明2017年7月18日，被害人吕某向杨某榕（张某的女朋友）尾号为5174的银行账户转账10万元，该款于同月20日被现金支取；2017年7月19日、21日，被害人吕某向张某指定的王某尾号为5428的银行账户分两笔转账支付共计20万元（每笔10万元），上述款项分别于7月20日、7月21日被现金支取。 3.证人毕某（吕某战友）的证言、辨认笔录及照片，证明2017年4、5月，吕某通过微信群认识的张某，当时张某自称是东胜区政法委书记的专职司机，吕某告诉其给了张某30万元办吕某亲戚的案子，后事情一直未办成，吕某要求张某退款，张某一直推脱拒不退款。经辨认，毕某从公安机关提供的一组10张不同男子正面免冠照片中辨认出8号照片中的男子就是张某。 4.证人杨某（吕某同事）的证言，证明2017年9月，吕某让其陪同去东胜区政法委找张某，去了政法委问询了多人都说并没有叫张某的人。 5.证人陈某（又名陈龙）的证言，证明其系鄂尔多斯市政法委的司机，2017年7月中旬，张某给其打电话称张某的哥哥张某被准格尔旗公安局处理了，让其帮助看能否将张某办成取保候审措施，事成后会给其10至20万元的费用。同年7月18日，其和同事董某去准格尔旗公安局向办理张某案件的民警问询案件具体情况，并于当日将民警反馈的情况原话告诉张某，即“现在张某已被检察院批准逮捕，办不了取保候审，如果能提供谅解书，能不能办还需要请示、研究”。第二天，张某给了其5万元，其将5万元用于还本人信用卡。 6.证人董某的证言，证明2017年7月，其和陈龙去准格尔旗公安局问询了张某的案件具体情况，该局经侦大队的祁某称张某已被检察院批准逮捕，没有办法办理取保候审。 7.证人祁某的证言，证明其系准格尔旗公安局经侦大队副大队长，2017年7月20日左右，陈龙和董某来单位向其咨询了张某案件的具体情况，看能否给张某办理取保候审手续，其答复检察院已经批准逮捕，办不了取保候审。 8.证人袁某的证言，证明其系被告人张某的母亲，2017年7月底，被告人张某让其保管17.5万元现金，称是做煤炭生意挣的钱，并叮嘱其“这笔钱先不要动，他还有别的用处”。 9.接受证据材料清单、东胜区建设街道办事处通讯录、郝家圪卜片区棚户区改造指挥部照片，证明案发期间被告人张某系东胜区建设街道办事处的工作人员。 10.接受证据材料清单、被告人张某与被害人吕某短信聊天记录截图，证明短信内容：“现在都打好招呼了，人家局长在办公室等了一中午到现在了”、“领导说，如需要祁警官配合，可以！”“吕哥，钱不是说我昨天打电话了今天就能要回来了，毕竟给在人家手里了，我得往回要了”、“吕哥，给你说了钱我现在让往回退的了，不是我张某拿了”、“不是没给他办，专程跑准旗就5趟，协调各种事，不是一点问题也没处理，本来还要材料给张某加罪名，我们不是人去了给商量的没有加！”、“你知道我有多难吗、我一分钱没拿到现在都是我的错，你说我难受不？”、吕某称“节前务必给退10-20万元！节后8号前一次清退清”，张某回称“吕哥，我这几天天天跑这个事的了，明天我给你打电话！” 11.被告人张某的供述（附同步录音录像），证明2017年3、4月份，张某通过鄂尔多斯煤炭协会微信群认识了被害人吕某，并谎称自己是东胜区政法委书记的司机。同年7月13日，吕某告诉他“朋友张某涉嫌刑事犯罪被准格尔旗公安局立案处理，看能否帮忙将张某变更强制措施为取保候审”，他回复吕“事情可以办，但需要30万元的费用”。吕某通过银行转账的方式分三笔（每笔10万元）给其指定的银行账户转款30万元。后他委托陈某去准格尔旗公安局了解案件的情况，陈某答复他先让被害人出具一份谅解书，再按照相关的程序看能否办理，他给了陈某5万元，后再未办理过吕某所托之事。期间，吕某去东胜区政法委找过他，他谎称在外办事，后在东胜区政府的停车场与吕某见面，吕要求其退款，他一直推脱未给退款。他将骗取的款项中的17.5万拿回家中、给了陈某5万元，其余款项用于个人花销。 12.刑事谅解书、退款条，证明被告人张某的父亲代其向被害人吕某退赔30万元，其中包括陈某退回的5万元，被害人吕某对被告人张某予以谅解。 13.到案经过，证明2017年11月1日，被告人张某被公安民警抓捕归案。 一审法院判决认为，被告人张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法从轻处罚；案发后，被告人张某在亲属帮助下退赔了被害人全部经济损失，且取得被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人张某犯罪所得30万元，责令退赔被害人（已退赔）。 宣判后，被告人张某不服提出上诉，认为一审判决量刑过重，一审法院对其具备的自首、全部退赔并取得被害人谅解等应从轻处罚情节未予认定。 辩护人提出上诉人张某具有自首、如实供述犯罪事实、积极全额退赃并取得被害人谅解等从轻、减轻量刑情节，且本案案发被害人具有一定过错，希望二审法院能够改判被告人缓刑。 经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。 本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某归案后如实供述自己罪行，属坦白，依法从轻处罚；案发后，上诉人张某在亲属帮助下退赔了被害人全部经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚，以上量刑情节原审法院均在量刑时予以考虑。关于上诉人张某及辩护人提出的“张某明知被害人报警仍不逃离处罚在单位上班，传唤至公安机关后如实供述其犯罪事实”，应当构成自首的意见，经查，上诉人张某被公安机关在其工作单位抓获，上诉人到案不具备自动性，不属于自动投案，故不应认定为自首。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  宋 云 审 判 员  赵 霞 审 判 员  李永峰 二〇二〇年三月十六日 法官助理  杨晓峰 书 记 员  黄 磊 法条链接 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。