贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1690号原告（案外人）：刘东旺，男，1970年12月6日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：李春兰，贵州谦明律师事务所律师。被告（申请执行人）刘大利，女，1968年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周孟菊，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：万涛，贵州中创联律师事务所律师。第三人（案外人）：刘单，女，1991年3月23日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：李春兰，贵州谦明律师事务所律师第三人(被执行人)：贵州湘企房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳大道南段(商贸走廊)。法定代表人：刘东旺，该公司董事长。原告刘东旺与被告刘大利、第三人刘单、贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称：湘企房开公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月6日开庭进行了审理。原告刘东旺及其委托诉讼代理人李春兰、被告刘大利委托诉讼代理人周孟菊、万涛，第三人刘单委托诉讼代理人李春兰、湘企房开公司法定代表人刘东旺均到庭参加诉讼。原告刘东旺向本院提出诉讼请求：一、依法撤销贵阳市中级人民法院(2019)黔01执异365号执行裁定书，不得追加原告为被执行人，不得执行原告的个人财产；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：刘大利与湘企房开公司房屋买卖合同纠纷一案，贵阳市中级人民法院作出(2019)黔01执异365号执行裁定书裁定：追加刘东旺为被执行人，刘东旺在抽逃出资1350万元范围内履行(2014)筑民一初字第27号民事判决所确定的义务。原告认为(2019)黔01执异365号裁定书认定事实及适用法律存在错误。一、公司法司法解释(三)第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，本案并不符合法律规定的抽逃出资的行为，原告将增资资金转到湘企房开公司后，已经履行了增资义务，其后湘企房开公司对增资资金如何处理与原告无关，365号裁定书将湘企房开公司向刘单的转款行为认定为抽逃出资，属事实认定及法律适用错误。二、公司法司法解释(三)第十二条确定了公司资本维持的清算标准，且湘企房开公司将资金转到刘单账户属于公司的日常经营活动所需，现湘企房开公司还在正常经营中，因此，单纯将资本转出的行为并不足以构成抽逃出资。因我国之前对于公司注册资本采取实缴制制度，因此2011年的公司法司法解释(三)“将出资款项转入公司账户验资后转出”的情形认定为股东抽逃出资，但是随着2013年公司法变更，对于公司注册资本已转变为认缴制，资本维持从注册资本转变到清算标准，因此，新修订的公司法司法解释(三)对于股东将公司资本转出构成抽逃出资的条款已删除，且目前湘企房开公司仍在正常经营中，据此365号裁定书将湘企房开公司因日常经营需要将资金转入股东刘单账户的行为认定为股东抽逃资金没有法律依据。综上，原告为了维护自身合法权益，特依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，提起本案诉讼。被告刘大利辩称，一、根据当时的公司法以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第（1）项之规定，原告将增资款项验资后转出的行为属于抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，答辩人作为申请执行人，申请变更追加抽逃出资的原告为被执行人，湘企房开公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，在抽逃出资的范围内承担责任，于法有据。根据当时的公司法第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，第二十九条“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”。结合湘企房开公司的章程及修正案、验资报告、工商登记资料，湘企房开公司将注册资本从100万元增加至1600万元的出资时间应是2008年12月15日以前，即股东刘东旺、刘单应在2008年12月15日以前应实际缴纳增资款项。原告于2008年12月15日将增加出资1350万元转入公司账户后，次日即全额以所谓“还借款”用途转出给另一增资股东刘单，该行为应受当时法律及司法解释的约束。原“公司法解释三”于2011年1月27日颁布，就是对2006年施行的公司法的解释，该解释的第12条第（1）项规定“将出资款转入公司账户验资后转出”属于抽逃出资。二、原告在诉状中认可将资本转出行为，只是认为该行为不构成抽逃出资。原告称新修订的《公司法解释三》第12条中第（1）项“将出资款转入公司账户验资后转出”构成抽逃出资的条款已被删除，其据此认为资本转出行为不构成抽逃出资，是对该法条的错误理解。由于2006年开始施行的公司法于2013年12月28日修正后，取消了公司验资规定。因此，2014年2月17日最高人民法院审判委员会对公司法解释三进行相应的修正，删掉“将出资款转入公司账户验资后转出”该条款。但是，该修正并不意味着2013年之前受当时公司法及原公司法解释三调整的“验资后转出”的行为不再被认定为抽逃出资。并且，原告将增资款项转出的行为即使按照修正后的《公司法解释三》，也属于第12条第（4）项之规定“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。湘企房开公司股东刘东旺于2008年12月15日向湘企房开公司账户转入增加出资款1350万元，又于次日将该款项（连同另案其他股东刘单增加出资的150万元共计1500万元）转出，其在获得工商部门核准注册资本增加的变更登记后，又无合法理由、未经法定程序转走出资，未经合法的减少注册资本的法定程序，明显属于抽逃出资的行为。即使现行公司法实行认缴制度，股东也应在章程规定的期限内缴纳认缴的出资额。资本维持不变是股东的法定义务，股东不得随意将注册资本取回。三、原告诉称该款项转至刘单账户属于公司日常经营所需，但原告既未提供证据证明该行为系公司日常经营所需的合理支出，也没有证明该行为经过公司法定程序。并且，湘企房开公司转出该1500万元时填写的银行转款凭证上备注为“还借款”，而非其所谓经营所需。增加出资款在进入公司账户次日即转出，该行为严重侵蚀公司资本，减损了公司偿债能力，侵犯了公司债权人的合法权益。因此，原告的行为，无论根据原《公司法解释三》第12条第（1）项规定的“将出资款转入公司账户验资后转出”、还是修正后的《公司法解释三》第12条第（4）项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，均属于抽逃出资。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请求法院依法驳回。第三人刘单、湘企房开公司述称，认可原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘东旺对其主张提交以下证据：第一组：身份证复印件，拟证明：证明原告主体适格。第二组：刘单部分银行流水（农行碧海花园支行、工行金阳支行）拟证明：刘单经常有大额支出，不属于日常生活开支，应为经营湘企房开公司的支出。第三组：（2018）黔民终386号民事判决书，拟证明：类似案件中，当事人申请追加股东刘东旺、刘单为被告承担出资不足部分的责任，被省高院判决驳回。第四组：拍卖公告，拟证明湘企房开公司有足额的资产，现在20处资产在挂网拍卖，目前被拍卖的财产评估价为15.34亿元以上，湘企房开公司并未进入破产，不能说明没有足额资产。第五组：回执（农商行南湖支行）拟证明：由于农商行系统原因，刘东旺、刘单的银行流水暂时未能提供，查询时间不确定，待该银行流水出来后能清楚的看到该资金的用途。被告刘大利质证称，对第一组证据无异议；对第二组证据真实性不确定，不能达到原告证明目的。此为刘单个人账户，不能证明本案所涉抽逃出资是湘企房开公司的正常经营支出。对第三组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据证明湘企房开公司有其他债务。该案判决驳回原告主张出资不实责任，是因为未提供证据证明湘企房开公司丧失偿债能力等。本案主张的是抽逃出资的责任，并且有证据表明湘企房开公司财产不足以清偿生效法律文书确定债务。对第四组证据真实性、合法性不确定，对关联性有异议。原告并未证明该拍卖的执行案件涉及多少债权金额，有多少债权人的案件对该拍卖房产进行过查封、轮后查封、要求从拍卖款受偿或分配的债权数额；评估价不等于拍卖成交价，不能证明湘企房开公司具有偿还本案债务的能力；原告主张湘企房开公司有偿债能力，应当明确提供该公司可供本案执行受偿的财产，由法院进行核实；司法解释规定追加抽逃出资股东为被执行人的情形，并未以企业法人进入破产为前提。对第五组证据真实性无异议，但达不到原告的证明目的。第三人刘单、湘企房开公司质证称，认可原告证据，无异议被告刘大利为证明其主张向本院提交以下证据：第一组：被告身份证复印件，拟证明被告主体资格。第二组：（2014）筑民一初字第27号判决、（2015）黔高民终字77号、（2018）黔01执757号之二裁定书、（2018）黔01执757号之三裁定书、（2018）黔01执757号之四裁定书。拟证明被告对湘企房开公司享有债权，经以物抵债的方式实现债权39784160元（即房屋18186000元加土地及其附着物抵债21598160元），尚有三千余万元债权未实现。第三组：湘企房开公司工商登记查询资料；拟证明湘企房开公司于2008年12月11日将注册资本增加至1600万元，出资构成为：由湘企房开公司的股东刘东旺增加出资额1350万元、刘单增加出资额150万元。2008年12月15日，股东刘东旺、刘单将增加注册资本1500万元支付到公司账户，并由贵阳天虹会计师事务所有限公司出具验资报告。第四组：湘企房开公司账户2052180001201100050002转出（入）1500万的转（取）款流水清单、转账凭证；刘东旺信用社账户20×××45流水清单；刘单信用社账户20×××74流水清单，拟证明刘东旺、刘单在2008年12月15日分别将增资款项1350万元、150万元转入湘企房开公司账户后，于次日全部转出抽逃出资的事实。第五组：湘企房开公司失信被执行人信息打印件。拟证明湘企房开公司涉诉众多，且被列为失信被执行人，已丧失偿债能力。原告刘东旺质证称：对第一组证据三性无异议；对第二组证据真实性无异议，但达不到证明目的，湘企房开公司有资产，并没有出现资不抵债的情况，且该案认定事实不清已申请再审；对第三组证据三性无异议，同时证明股东刘东旺、刘单已完成了出资义务；对第四组证据关联性不予认可，达不到证明目的，是否转出暂无定论，即便有转出也是用于公司生产经营，也只是转到刘单账户，并未转到刘东旺个人账户，且即便转出也不能证明该资金就是刘东旺、刘单转出的；对第五组证据真实性无异议，但达不到被告的证明目的，湘企房开公司的部分资产还在法院评估拍卖程序中，评估价在15.34亿元以上，即便是被纳入失信名单，但并不能证明湘企房开公司已经资不抵债。第三人刘单质证称：认可原告意见。第三人湘企房开公司质证称，对第一组证据无异议。对第二组、第三组证据与原告质证意见一致。对第四组证据，以物抵债已经抵了四千多万，借款只有两千多万。本金只有两千多万，她甚至还卖了我一个公司，其余意见与原告一致。对第五组证据无异议，与刘大利的债务我方已经足额清偿。经庭审举证及本院核实，本院认定事实如下：刘大利诉湘企房开公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月18日作出（2014）筑民一初字第27号民事判决，判令：一、解除刘大利与贵州湘企房地产开发有限公司于2010年5月21日签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》；二、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还刘大利购房款2880万元及利息(利息以2880万元为基数，从2010年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止)三、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿刘大利经济损失2880万元；四、驳回刘大利其他诉讼请求。后湘企房开公司向贵州省高级人民法院提出上诉，贵州省高级人民法院于2017年12月17日作出（2015）黔高民终字第77号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，刘大利向本院申请强制执行，执行案号为（2018）黔01执757号。2019年10月23日，本院作出（2019）黔01执757号之四执行裁定书，认定截止2019年10月25日，本案共计执行到位46680637.47元，本案尚余人民币17283026.53元及相关利息等未执行到位。执行过程中，刘大利主张湘企房开公司的股东刘东旺、刘单存在抽逃出资的情形，故向本院申请追加刘东旺、刘单为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。本院于2019年7月2日作出（2019）黔01执异365号执行裁定书，裁定：一、追加刘东旺、刘单为本案被执行人；二、被执行人刘东旺在抽逃出资1350万元范围内履行本院（2014）筑民一初字第27号民事判决所确定的义务；三、被执行人刘单在抽逃出资150万元范围内履行本院（2014）筑民一初字第27号民事判决所确定的义务。刘东旺、刘单遂提出本案执行异议之诉。另查明，湘企房开公司的工商资料显示，该公司于2003年12月9日在贵阳市观山湖区市场监督管理局注册，注册资本为100万元。股东刘东旺出资90万元，持有90%股权，股东赵湘蓉出资5万元，持有5%股权，股东余国晖出资5万元，持有5%股权。2008年6月24日，湘企房开公司股东赵湘蓉、余国晖各将5%股权转让给刘单，转让后，刘东旺持有90%股权，即90万元，刘单持有10%股权，即10万元。2008年12月11日，湘企房开公司股东会决议：同意原注册资本100万元申请变更注册资本1600万元。同意股东刘东旺增加出资额1350万元，变更后累计出资额1440万元，占注册资本的90%，股东刘单增加出资额150万元，变更后累计出资额1600万元，占注册资本的10%。2008年12月11日，湘企房开公司章程第十七条载明：公司经公司登记机关登记注册后，股东不得收回投资。湘企房开公司章程修正案记载:2008年12月15日，湘企房开公司将注册资本增加至1600万元，刘东旺实缴1440万元，持有股权90%；刘单实缴160万元，持有股权10%。贵阳天虹会计师事务所有限公司审验了截至2008年12月15日止湘企房开公司新增注册资本及实收资本情况，并出具验资报告，载明刘东旺、刘单于2008年12月15日分别向湘企房开公司在贵阳市白云区农村信用合作联社南湖分社开设的账户20×××02转款1350万元、150万元。湘企房开公司20×××02的账户流水显示，2008年12月15日收到两笔转入款项，分别为150万元、1350万元，2008年12月16日该账户转出1500万元,对应的银行转账凭证显示，湘企房开公司2008年12月16日向刘单20×××74账户转账1500万元，用途一栏载明：还借款。刘东旺名下20×××45银行账户2008年12月15日向湘企房开公司20×××02账户转账1350万元；刘单名下20×××74银行账户2008年12月15日向湘企房开公司20×××02账户转账150万元。2008年12月16日刘单名下20×××74银行账户收到湘企房开公司转入的1500万元。并于同日分15次将该1500万元全部取出。湘企房开公司企业信用信息公示报告显示，湘企房开公司2014年5月16日登记变更注册资金为5000万元，变更前为1600万元。本院认为，本案争议焦点为：一、刘东旺是否存在抽逃出资的情形；二、刘东旺是否应追加为被执行人。关于争议焦点一，2008年12月11日，湘企房开公司股东会决议公司注册资本增至1600万元，刘东旺、刘单作为湘企房开公司股东，于2008年12月15日分别向湘企房开公司的银行账户转入1350万元、150万元，并由贵阳天虹会计师事务所有限公司完成验资，同时进行了工商变更登记。但在验资次日湘企房开公司即将1500万元转账至刘单个人账户。虽然刘单不认可资金转入其个人账户，但被告提交的湘企房开公司银行流水、刘单银行账户流水、银行转账凭证已形成完整的证据链，可以证实湘企房开公司增资验资后，公司账户中1500万元转入刘单个人账户的事实。刘东旺、刘单主张，湘企房开公司资金转入刘单账户系用于公司经营，但湘企房开公司向刘单账户转账的银行转账凭证显示，该笔转账用途为“还借款”，且刘单银行账户收到该1500万元后，当日即将该款项全部支取。而刘东旺、刘单均未对该1500万元款项的流向作出合理解释，故对其主张本院不予采信。原告申请本院向公安机关调取湘企房开公司、刘东旺、刘单的账簿、财务收支明细，由于上述证据属于原告及第三人自行制作的材料，不能作为单独认定事实的依据，故本院对原告的申请不予准许。原告主张最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条于2014年修订后，删除了“将出资款项转入公司账户验资后转出”规定，故原告认为将出资款项转入公司账户验资后转出不属于抽逃出资的情形。但是根据修订后的最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司，股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，本案中，湘企房开公司在验资次日将公司资本1500万元转入刘单个人账户并在当日全部支取，对此原告未举证证明该行为经过了公司股东会决议并经过工商变更登记等法定程序，亦未对该款项的转账及支取作出合理解释。且原告刘东旺作为公司股东、法定代表人，在增资次日在湘企公司转账凭证中签字确认，将款项转入刘单的个人账户，应当属于上述规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应当认定为抽逃出资。关于争议焦点二，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，在刘大利申请执行湘企房开公司一案中，本院已作出（2019）黔01执757号之四执行裁定书，认定该案执行到位40680637.47元，尚余17283026.53元及利息未执行到位，并裁定终结本次执行程序。即湘企房开公司作为被执行人未能足额清偿生效判决确定的义务。而刘东旺、刘单作为公司股东，存在抽逃出资的行为，根据上述法律规定应当在其抽逃出资的范围内承担责任，刘大利申请追加刘东旺、刘单为被执行人，并在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。原告刘东旺的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，判决如下：驳回原告刘东旺的诉讼请求。案件受理费60元，由刘东旺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  李广审判员  彭攀审判员  **二〇二〇年三月十六日法官助理戴蔚书记员李月红