宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁04刑终21号 原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯金虎，男，1988年12月9日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，小学文化，居民，公民身份号码×××，捕前住固原市原州区。2007年9月27日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千元，2014年9月6日刑满释放。2016年8月10日因殴打他人被固原市公安局原州区分局决定行政拘留十日，罚款二百元。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留。同年4月13日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人单艳，宁夏朔北律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)马福，男，1987年2月19日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，高中文化，农民，公民身份号码×××，户籍地宁夏固原市原州区，捕前住固原市经济技术开发区。2007年2月1日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，2010年3月11日刑满释放。2016年12月13日因殴打他人被固原市公安局经济技术开发区分局行政拘留五日，罚款二百元。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留，同年4月13日被固原市公安局经济技术开发区分局决定取保候审。2018年6月12日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人张强，宁夏平朔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫万富，男，1998年5月30日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，初中文化，农民，公民身份号码×××，捕前住海原县。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留，同年4月13日被固原市公安局经济技术开发区分局决定取保候审。2018年6月12日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人何生虎，宁夏泰思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏有明，男，1980年9月4日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，文盲，农民，公民身份号码×××，户籍地宁夏永宁县，捕前住固原市经济技术开发区。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留。同年4月13日被固原市公安局经济技术开发区分局决定取保候审。2018年6月12日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人徐玉贞，宁夏信用律师事务所律师。 原审被告人何彪，男，1990年1月4日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，公民身份号码×××，小学文化，农民，捕前住海原县。2007年9月14日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，2009年4月20日刑满释放。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留。同年4月13日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人安红，宁夏萧关律师事务所律师。 原审被告人母四七，男，1998年1月13日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，小学文化，农民，公民身份号码×××，户籍地宁夏固原市原州区，捕前住固原市原州区。2018年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留。同年4月13日被固原市公安局经济技术开发区分局决定取保候审。2018年6月12日经固原市原州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。 宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人何彪、冯金虎、母四七、闫万富、马福、夏有明犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杨某1、白某、李某1提起附带民事诉讼一案，于2019年2月26日作出（2018）宁0402刑初258号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人杨某1、白某及原审被告人何彪、冯金虎、母四七、闫万富、马福、夏有明不服提出上诉。本院于2019年6月17日作出（2019）宁04刑终45号刑事附带民事裁定，发回原审法院重新审理。固原市原州区人民法院于2019年11月27日作出（2019）宁0402刑初370号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人杨某1、白某、李某1及原审被告人何彪、冯金虎、母四七、马福、闫万富、夏有明对附带民事部分判决均未提出上诉，本案附带民事部分判决在上诉期满后发生法律效力。原审被告人冯金虎、马福、闫万富、夏有明对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问了上诉人，听取了检察机关及辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，（一）故意伤害的犯罪事实：2018年2月28日2时许，被害人李某1、杨某2与其朋友海某到被告人母四七经营的位于固原市经济技术开发区永乐巷的足浴店内消费时，被害人李某1、杨某2与被告人母四七发生口角，在足浴店内的被告人冯金虎见状便与李某1理论，后经劝解，双方散去。当日3时许，被害人李某1、杨某2携带刀具返回并砍砸被告人母四七经营的足浴店卷帘门后离开。被告人母四七电话询问同在被告人何彪店内的被告人冯金虎、何彪如何处理，后被告人母四七携带凶器来到何彪店内，与被告人冯金虎、何彪商议殴打被害人李某1、杨某2，此时在冯金虎店内的马福、在何彪店内的闫万富，又电话通知被告人夏有明赶到现场，之后六名被告人分别持洋镐把、木棒、铁制货架角等工具在固原市经济技术开发区上海路与九龙路十字路口处找到被害人李某1、杨某2，被告人冯金虎先持铁制货架角上前殴打被害人杨某2，被告人何彪紧接着持洋镐把击打杨某2，致杨某2受伤倒地。后被告人母四七、夏有明持木棒，被告人闫万富持塑胶棍，被告人马福持铁制货架与被告人冯金虎、何彪共同殴打被害人李某1，在殴打过程中，被告人马福使用铁制货架角向被害人李某1眼部击打，被害人李某1受伤跑离，被告人冯金虎、何彪、母四七、马福、闫万富、夏有明遂逃离现场。案发后，被害人杨某2被海某送往固原市原州区人民医院住院治疗70日，后又转往固原市人民医院治疗24日、宁夏医科大学总医院住院门诊治疗3日，花去医疗费共计380683.92元。2018年9月19日，被害人杨某2经救治无效死亡。经鉴定，被害人杨某2系暴力致颅脑损伤死亡。被害人李某1受伤后到宁夏医科大学总医院住院治疗11日，在西安古城眼科医院住院治疗9日，伤情被诊断为：急性闭合颅脑损伤；左眼钝挫伤；左眼眼球破裂，左眼球内积血；闭合性胸部损伤；双肺挫伤；全身多处皮肤软组织挫裂伤；经宁夏固原市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定为构成重伤二级，被害人李某2去医疗费共计68346.77元。 另查明，2018年3月7日，被告人冯金虎、何彪、母四七、马福、闫万富、夏有明向公安机关自动投案。被告人何彪、母四七家属分别向被害人杨某2赔偿医疗费20000元，被告人母四七的家属于2018年9月20日再次向被害人杨某2家属赔偿30000元；被告人何彪于2019年2月20日再次赔偿13000元，被告人马福于2019年2月21日赔偿20000元。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、到案经过、医院诊断证明、释放证明等书证、作案工具木质洋镐把、木棒等物证、鉴定意见、证人海某、杨某3等人的证人证言、被害人李某1的陈述及辨认笔录、被告人冯金虎、何彪、母四七、闫万富、夏有明、马福的供述和辩解及视频光盘在案予以证实。 （二）被告人何彪、冯金虎聚众斗殴的犯罪事实：2017年11月26日凌晨1时许，被告人何彪、冯金虎与其朋友范治家（另案处理）及杨兴龙四人在固原市原州区军分区巷道时尚潮人酒吧饮酒后欲离开时，被告人何彪、范治家和杨兴龙从酒吧出来，见同在该酒吧喝完酒的雨长荣（另案处理）靠在杨兴龙所驾驶白色越野车的引擎盖上，被告人何彪让雨长荣走开，雨长荣嫌何彪语气太冲，双方发生争吵并厮打，与雨长荣一起喝酒的马清成、杨存福、**利等人见状便上前参与厮打，被告人何彪让范治家回酒吧喊在卫生间呕吐的冯金虎，冯金虎从酒吧出来看到何彪与人厮打便参与厮打，因其被人踢了几脚后返回酒吧取三个啤酒瓶参与斗殴，斗殴期间马清成（另案处理）将冯金虎手中的酒瓶夺下朝冯金虎头部击打一下致其受伤。杨存福见状报警，公安机关处警后双方散去。经鉴定，被告人冯金虎的伤情系轻伤一级一处，轻微伤一处。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书等书证、辨认笔录、证人康某、付某的证言、鉴定意见、另案处理的杨兴龙、雨长荣、范治家等人的供述、被告人冯金虎、何彪的供述和辩解及视听资料、监控视频（系公安机关翻拍）在案予以证实。 原审判决认为，被告人冯金虎、何彪、母四七、马福、闫万富、夏有明持械故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，被告人何彪、冯金虎、母四七预谋、纠集人员，且在共同犯罪中被告人冯金虎、何彪持械殴打被害人杨某2致其死亡，故被告人何彪、冯金虎、母四七在共同犯罪中起重要作用，系主犯；被告人马福、闫万富、夏有明在共同犯罪中积极参与殴打被害人，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被害人杨某2、李某1持凶器砍砸被告人母四七的卷帘门是引起本次互殴的直接原因，二被害人存在一定过错，应酌情对六被告人从轻处罚；六被告人持械共同故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤二级的结果，应全部承担相应刑事责任；被告人何彪、冯金虎持械直接伤害被害人致其死亡，被告人马福伤害被害人李某1主要部位致其重伤二级，予以酌定从重处罚；被告人冯金虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人何彪、马福有犯罪前科，应酌定从重处罚，但鉴于六被告人犯罪后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对主犯何彪、冯金虎、母四七从轻处罚。综合本案的案发原因及犯罪事实，六被告人在共同犯罪中所起的作用，决定对被告人马福、闫万富、夏有明减轻处罚，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人何彪、母四七、马福家属能积极赔偿被害人部分经济损失，依法酌情从轻处罚。 由于六被告人共同犯罪致一人死亡、一人重伤的行为应承担相应民事赔偿责任，但被害人对事件的发生亦有一定过错，应自行承担一定经济损失，本院依据本案实际，确定六被告人按照80%赔偿较为适宜，关于附带民事诉讼原告人要求各被告人赔偿精神损害赔偿金、死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费的请求，于法无据，不予支持。经审查，附带民事诉讼原告人杨某1、白某的损失为：医疗费380683.92元、护理费49692元（123元/日×202日×2人）、误工费24848元、丧葬费36389.5元、护理用品费4580元、鉴定费1600元、住院伙食补助费9700元、关于营养费本院确定3000元较为适宜，交通费、住宿费未向本院提交证据证明，依据本案实际确定交通费3000元、住宿费1000元为宜，总计514493.42元，六被告人实际赔偿数额为411594.74元（514493.42元x80%）；附带民事诉讼原告人李某1的损失为：医疗费68346.77元、误工费10010.79元、住院伙食补助费2000元、鉴定费800元，关于营养费、交通费、住宿费，虽然附带民事诉讼原告人未提交相关证据，但各被告人对其主张均认可，且依据其病情实际发生，本院酌情予以确认营养费3000元、交通费2000元、住宿费1000元较为适宜，总计：87157.56元，六被告人实际赔偿数额为69726.05元（87157.56元x80%）。 被告人何彪、冯金虎等三人持啤酒瓶实施暴力聚众斗殴,扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人何彪、冯金虎系共同犯罪，聚众斗殴情节一般，应在三年以下判处刑罚。其中被告人何彪临时纠集他人聚众斗殴，系首要分子，起主要作用，系主犯；被告人冯金虎积极参与斗殴，系积极参与者，起次要作用，系从犯。被告人何彪、冯金虎犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第二款、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人何彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚,合并刑期十四年，决定执行有期徒刑十四年；二、被告人冯金虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，合并刑期十二年零十个月，决定执行有期徒刑十二年零十个月；三、被告人母四七犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年;四、被告人马福犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年;五、被告人闫万富犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年;六、被告人夏有明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年;七、随案移送的木质洋镐把1根、木棒两截、刀（黄色刀柄，总长约35厘米，刀柄长约10厘米，单刃）1把、磨刀棒1根（铁制，长约40厘米），予以没收;八、被告人何彪、冯金虎、母四七、马福、闫万富、夏有明于本判决生效后一月内连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某1、白某各项经济损失人民币411594.74元（514614.42元x80%），扣减何彪已支付的20000元、母四七已支付的50000元，实际应支付人民币341594.74元；赔偿附带民事诉讼原告人李某1各项损失人民币69726.05元（87157.56元x80%）;另被告人何彪的亲属于2019年2月20日赔偿13000元、被告人马福的亲属于2019年2月21日赔偿20000元，共计人民币33000元待判决生效后向被害人支付；九、驳回附带民事诉讼原告人杨某1、白某、李某1的其他诉讼请求。 上诉人冯金虎的上诉理由是，1.上诉人并非本案的纠集者，也未与母四七进行商量，而是在听到何彪的话后才参与殴打的，不应认定为主犯。2.上诉人未击打被害人杨某2的头部，其殴打被害人右肩膀和右胳膊的行为与杨某2的死亡无直接因果关系。3.上诉人未参与殴打李某1，上诉人与李某1的重伤也无因果关系。4.本案是因被害人杨某2和李某1酒后滋事而引发，被害人对案件发生具有重大的过错。5.在聚众斗殴中，上诉人是被逼无奈情况下才参与打架，不是积极参加者，应认定为正当防卫。上诉人不是聚众斗殴案的引起者，只是拉架而已未对他人造成伤害，反而被他人殴打面部受到一轻伤一轻微伤的后果。综上，一审判决认定事实有所偏差，量刑畸重。 指定辩护人单艳的辩护意见是，1.对公诉机关指控上诉人冯金虎故意伤害罪的定性无异议，但冯金虎只是用货架角铁击打了被害人杨某2的右肩膀部，导致杨某2的致命伤在头部，因此杨某2的死亡与冯金虎的行为之间没有因果关系。冯金虎虽有伤害被害人李某1的故意，但其并未殴打到李某1，因此李某1的伤情与冯金虎也没有关系。2.冯金虎在共同犯罪中属于从犯，具有自首情节，认罪、悔罪，且被害人存在过错，对其依法应从轻或减轻处罚。3.对公诉机关指控上诉人参与打斗的基本事实没有异议，但对指控冯金虎犯聚众斗殴的定性有异议，其行为应定性为故意伤害。 上诉人马福的上诉理由是，上诉人未殴打杨某2，其不应对杨某2的死亡承担责任。也不是李某1伤情的直接造成者，其手里拿的木棒不能对李某1造成重要伤情，故一审法院认定事实不清、证据不足，导致量刑过重。 指定辩护人张强的辩护意见是，1.对上诉人马福构成故意伤害的定性无异议，但上诉人仅对被害人李某1实施了伤害行为，对被害人杨某2没有实施伤害行为，上诉人仅对李某1的伤害后果承担刑事责任。在案证据不能证明上诉人直接将被害人李某1的左眼致伤，一审对此事实认定错误。2.上诉人马福系从犯，具有自首、认罪悔罪的法定和酌定从轻和减轻处罚情节，且被害人在本案中具有严重过错，应对上诉人马福从轻、减轻处罚。 上诉人闫万富的上诉理由是，一审判决认定案件事实清楚，但对上诉人的量刑偏重，请求改判。1.上诉人不知道死者杨某2在场，亦没有与被害人杨某2发生过任何肢体接触，对杨某2死亡的后果不应承担刑事责任。2.上诉人系从犯、具有自首的法定从轻或减轻处罚情节，应得到法律的宽大处理。3.上诉人愿意承担合理赔偿责任。 指定辩护人何生虎的辩护意见是，1.被害人酒后携带凶器对母四七经营的店面进行打砸，具有明显的过错。2.上诉人闫万富在本案中作用较小，系从犯，具有自首情节且自愿认罪，依法应对其从轻、减轻处罚。 上诉人夏有明的上诉理由是，1.上诉人与其他被告人并没有商量殴打杨某2，杨某2的死亡与上诉人没有关系，不应对杨某2的死亡结果负刑事责任。2.上诉人没有殴打他人的故意，在事件中起的作用较小，应减轻处罚。3.上诉人系从犯、具有自首情节，愿意对被害人赔偿。请求二审法院减轻对上诉人的处罚。 指定辩护人徐玉贞的辩护意见是，1.上诉人夏有明到达现场时被害人杨某2已被冯金虎、何彪打倒在地，夏有明也未对被害人实施殴打，上诉人不应对杨某2的死亡承担刑事责任。2.夏有明具有以下量刑情节：自首情节、认罪悔罪、主观恶性较小，在整个案件中所起的作用较小、系初犯、偶犯，无犯罪记录。3.被害人对本案发生有一定过错。综上，原判对夏有明量刑偏重，望二审依法从轻处罚。 原审被告人何彪的意见是，1.杨某2的死亡不是其造成的，对证据和罪名没有异议，一审对其量刑重了，希望二审能从轻处罚。2.聚众斗殴案中，是对方六个人殴打其，其具有正当防卫情节。案发后其三次找公安机关处理，具有自首情节，希望二审法院明查。 指定辩护人安红的辩护意见是，1.对公诉机关指控何彪犯故意伤害罪的罪名无异议，但致使杨某2受伤死亡的致命伤不是上诉人何彪所为且没有证据证明，杨某2的死亡与何彪没有直接的因果关系。何彪参与打架是母四七电话叫去的，犯意不是何彪提出，其也没有纠集他人，提供工具。2.何彪具有自首、自愿认罪情节，主观恶性相对较小且其积极赔偿，二被害人在本案中存在重大过错。依法应对何彪从轻、减轻处罚。3.对指控何彪犯聚众斗殴罪的罪名无异议，但何彪不是该案的首要分子。综上，请法庭结合全部案件事实和本案实际情况，依法对何彪减轻处罚。 原审被告人母四七的意见是，其没有打杨某2的头部，杨某2的死亡不是其造成的，对证据和罪名没有异议，但一审对其量刑重了，希望二审能对其从轻处罚。 指定辩护人毛亚金的辩护意见是，1.二被害人对打斗的发生具有明显过错。2.一审认定上诉人母四七属于纠集者错误，母四七应属从犯。从现有证据及公诉书认定的事实，可以确定上诉人母四七没有参与殴打杨某2，被害人李某1眼睛的伤也不是母四七所造成。3.母四七具有自首情节，自愿认罪，系初犯且给被害人部分赔偿，依法应从轻、减轻处罚。 检察机关的意见是，一审法院认定案件事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确。量刑适当，审理程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。对上诉人马福家属二审中给被害人李某1主动赔偿并得到被害人谅解的情节，建议法庭对马福量刑时予以考虑。 二审中，上诉人马福的指定辩护人向法庭提供被害人李某1出具的谅解书一份，证明马福的家属在本案二审审理过程中，向被害人李某1赔偿后得到李某1的谅解。上诉人冯金虎、闫万富、夏有明及其指定辩护人、原审被告人何彪、母四七及其指定辩护人、履行职务的检察人员，均未向法庭提供新的证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，二审中，上诉人马福的家属替马福交纳给被害人李某1的赔偿款2万元，李某1对马福的行为给予谅解。聚众斗殴案发后，上诉人冯金虎、原审被告人何彪系被侦查机关口头(电话)传唤到案，如实供述犯罪事实。本院予以确认。 上述事实，有一、二审举证、质证，并经二审审查的下列证据予以证实。 一、上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七犯故意伤害罪证据： 1.随案移送的木质洋镐把1根、木棒两截、刀（黄色刀柄，总长约35厘米，刀柄长约10厘米，单刃）1把、磨刀棒1根（铁制，长约40厘米），证明经当庭辨认，侦查机关收集在案的洋镐把、木棒系被告人实施伤害被害人的作案工具。 2.固原市公安局经济技术开发区分局受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及侦查机关对该案立案进行侦查。 3.户籍证明、违法犯罪记录证明，证明上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明、原审被告人何彪、母四七的身份信息及六人实施犯罪行为时达到法定承担刑事责任年龄并具有刑事责任能力。 同时证明六人有无违法犯罪前科的记录。 4.抓获经过，证明上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七系自动投案的过程。 5.提取笔录、提取痕迹、物证登记表及照片，证明侦查机关依法提取的作案工具及拍照予以固定。 6.辨认笔录及现场照片，证明侦查机关分别组织上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七对其实施故意伤害他人的作案现场进行辨认，并拍照予以固定。 7.法医学尸体检验鉴定书【固公（刑）鉴（尸检）字[2018]102号】、理化检验鉴定报告【宁公物证鉴字[2018]355号】、法医病理司法鉴定意见书【西交司法鉴定中心[2018]病检字第131号】、法医学人体损伤程度鉴定书【固公（刑）鉴（活检）字[2018]061号、078号】，证明经鉴定，被害人杨某2系暴力致颅脑损伤死亡。被害人杨某2排除中毒死亡。被害人杨某2排除自身疾病造成死亡。被害人杨某2身体所受的损害程度构成重伤二级；经鉴定，被害人李某1身体所受的损害程度构成重伤二级。 8.固原市原州区人民医院、固原市人民医院、宁夏医科大学总医院住院病历、诊断证明，证明被害人杨某2在固原市原州区人民医院、固原市人民医院住院治疗，经诊断伤情被评定为，开放性颅脑损伤、脑疝、右侧额、颞骨骨折伴皮下血肿、右侧眼眶骨折、右侧额骨眶突骨折、右侧鼻骨骨折、副鼻骨窦积液等伤情。被害人李某1在宁夏医科大学总医院住院治疗，经诊断伤情被评定为：左眼球破裂伤、左眼眶外侧壁骨折、左眼下睑裂伤、闭合性胸部损伤、双肺挫伤，全身多处软组织挫裂伤。 9.证人海某的证言，证明2018年2月27日23时许，其与被害人李某1一起到固原市经济技术开发区警民路一按摩店找小姐，后与对方发生争吵，海某与被害人杨某2将李某1劝开后三人离开，后李某1拿取刀具1把与海某、杨某2重回警民路那家按摩店，见店内无人便将店门砍砸后离开，后冯金虎、何彪、母四七等六人将其三人追赶上，并将被害人杨某2打伤后又追打被害人李某1致其受伤，海某将杨某2送往原州区人民医院就诊并打电话报警。 10.证人杨某3的证言,证明2018年2月28日凌晨，杨某3在其与母四七经营的足浴店内，见被害人李某1与被告人母四七、冯金虎争吵，后母四七说其与人打架。 11.被害人李某1的陈述及辨认笔录，证明被害人李某1、杨某2和上诉人冯金虎等六人发生打架的原因、过程及其持有的刀具的来源；其通过辨认指出母四七、冯金虎和闫万富就是案发时实施故意伤害的人，其眼部伤情系马福造成。 12.上诉人冯金虎、闫万富、马福、夏有明及原审被告人何彪、母四七的供述和辩解，证明2018年2月28日凌晨3时许，六人殴打被害人李某1和杨某2的原因及过程。 13.视频光盘，证明案件发生的时间、地点及上诉人冯金虎、闫万富、马福、夏有明及原审被告人何彪、母四七追打被害人的经过。 14.刑事判决书、释放证明，证明上诉人冯金虎曾因犯罪受到过刑事处罚，在刑罚执行完毕五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人何彪、马福曾因犯罪受过刑事处罚。 15.收条、收款凭据，证明案发后，原审被告人何彪及母四七家属分别向被害人杨某2赔偿20000元。2018年9月20日母四七的家属再次向杨某2家属赔偿30000元。2019年2月20日何彪的家属向法院交纳赔偿款13000元。2019年2月21日马福的家属向法院交纳赔偿款20000元。 16.收条、领条，证明上诉人马福的家属向本院交纳给被害人李某1的赔偿款2万元及该赔偿款2万元被李某1领取。 17.谅解书，证明二审审理过程中，被害人李某1出具谅解书对马福的行为给予谅解，希望二审法院对马福从轻处罚。 上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能相互印证，能够证实上诉人冯金虎、闫万富、马福、夏有明及原审被告人何彪、母四七故意伤害罪的犯罪事实。二审予以确认。 二、上诉人冯金虎、原审被告人何彪犯聚众斗殴罪证据： 1.受案登记表、立案决定书，证明本案来源及侦查机关对立案决定立案进行侦查。 2.辨认笔录，证明侦查机关依照法定程序组织证人康某、另案处理的同案人马占明、王付林、马清成、**礼、雨长荣、杨存福、范治家辨认原州区军分区巷道潮人酒吧门口就是双方斗殴的现场及辨认参与打架的人员；组织原审被告人何彪辨认另案处理的同案人范治家、杨兴龙及被告人何彪、冯金虎的。 3.证人康某、付某的证言，杨兴龙、雨长荣、马清成、**礼、王付林、马占明、范治家的供述和辩解，证明上诉人冯金虎和原审被告人何彪与对方发生打架斗殴的起因及发生打架之后何彪让范治家去喊冯金虎，冯金虎出来后参与撕扯，冯金虎后又折回酒吧取啤酒瓶继续参与斗殴。 4.鉴定意见，证明冯金虎在斗殴中受伤。经鉴定，伤情系轻伤一级一处、轻微伤一处。 5.上诉人冯金虎、原审被告人何彪的供述和辩解,证明何彪、冯金虎与同案人范治家在固原市原州区军分区巷道潮人酒吧门口与雨长荣、马清成、**礼等人发生相互打架斗殴的过程。 6.视听资料、监控视频（系公安机关翻拍），证明上诉人冯金虎和原审被告人何彪与同案犯罪嫌疑人打架斗殴的部分过程。 7.固原市公安局原州区分局南关派出所出具到案情况说明，证明上诉人冯金虎、原审被告人何彪系被侦查机关口头（电话）传唤到案。 上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能相互印证，能够证实上诉人冯金虎及原审被告人何彪实施聚众斗殴的犯罪事实。二审予以确认。 本院认为，上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七因被害人滋事行为而不能正确处理，无视国法，持械故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。六人持械共同故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤的严重后果，应对犯罪行为造成的后果全部承担刑事责任。在具体实施犯罪过程中，母四七提出犯意，提供作案工具，与何彪、冯金虎共同谋划并纠集人员，何彪、冯金虎持械直接伤害被害人杨某2致其死亡，系主要实施者。马福持械殴打被害人李某1主要身体部位致其重伤，系主要实施者，母四七、闫万富、夏有明积极参与殴打二被害人。故何彪、冯金虎、母四七在整个共同犯罪中对犯罪行为的实施起到主要作用，系主犯。马福、闫万富、夏有明在共同犯罪中积极参与殴打被害人起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。冯金虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。案发后，上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七主动投案，并如实供述犯罪事实，均构成自首，依法可从轻处罚。何彪、冯金虎、马福系伤害行为的主要实施者，酌定从重处罚。何彪、马福均有犯罪前科，酌定从重处罚。被害人杨某2、李某1持凶器滋事是引发本案的直接原因，二被害人存在一定过错，可酌情对上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七从轻处罚。上诉人马福及原审被告人何彪、母四七的家属能积极赔偿被害人部分经济损失，可对其酌情从轻处罚。原判根据上诉人马福、闫万富、夏有明各自的犯罪事实、犯罪情节及在共同犯罪中所起的作用，决定对其予以减轻处罚，并无不当。原判对主犯何彪、冯金虎、母四七判处十年以上刑罚符合法律规定，亦并无不当。上诉人冯金虎、原审被告人何彪一人犯数罪，应实行数罪并罚。 上诉人冯金虎、原审被告人何彪等人因琐事而滋事，持啤酒瓶实施暴力聚众斗殴,扰乱社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。何彪、冯金虎系共同犯罪，聚众斗殴情节一般，应在三年以下判处刑罚。具体实施犯罪行为中，何彪临时起意纠集冯金虎等人聚众斗殴，是首要分子，起主要作用，系主犯。冯金虎积极参与并实施与他人斗殴，系积极参与者，起次要作用，系从犯。 关于上诉人冯金虎及辩护人提出被害人杨某2的致命伤非其所为，与其行为没有因果关系，其没有殴打被害人李某1的上诉理由和辩护意见、上诉人马福及辩护人提出其未殴打杨某2，不应对杨某2的死亡承担责任，也不是李某1伤情的直接造成者的上诉理由及辩护意见、上诉人闫万富提出其没有与被害人杨某2发生过任何肢体接触，对杨某2死亡的后果不应承担刑事责任的上诉理由、上诉人夏有明及辩护人提出杨某2的死亡与上诉人没有关系，不应对杨某2的死亡结果负刑事责任的上诉理由及辩护意见、原审被告人何彪及辩护人提出杨某2的死亡不是其造成，杨某2的死亡与其没有直接的因果关系的意见及辩护意见、原审被告人母四七及辩护人提出的其没有打杨某2的头部，杨某2的死亡不是其造成的意见和辩护意见。经查，本案系共同故意犯罪，主观上上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七均具有殴打二被害人的故意且是概括故意。客观上六人对二被害人实施殴打行为的次数、殴打部位及殴打程度各有侧重，其六人的故意伤害行为均没有超出各自的故意范围，其六人均应对造成被害人一死一重伤的犯罪后果共同负责并承担相应的法律责任。故其六人提出的上诉理由、意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人冯金虎、闫万富、马福、夏有明及原审被告人何彪、母四七及其辩护人提出六人具有自首情节，认罪悔罪及被害人具有过错，闫万富及其辩护人提出闫万富属于从犯的上诉理由、意见及辩护意见。经查，原判在故意伤害罪中，对上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七提出的上述情节均已认定并在量刑时给予充分考量，故该上诉理由、意见及辩护意见本院均不予采纳。 关于上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七及其辩护人提出原判量刑重，应从轻、减轻处罚的上诉理由、意见及辩护意见。经查，原审判决综合全案事实，结合上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七的犯罪事实、充分考虑其法定和酌定情节，均在法定幅度内科处刑罚，量刑适当，故该上诉理由、意见和辩护意见本院均不予采纳。 关于上诉人冯金虎及辩护人提出故意伤害犯罪中，冯金虎不是纠集者，未与母四七商量，其不是主犯而是从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在案各上诉人及原审被告人的供述、证人证言等证据能够相互印证，证实被害人对母四七的店面实施滋事行为后，母四七电话询问冯金虎、何彪如何处理，随后母四七携带作案工具到何彪的店里与冯金虎、何彪共同商议殴打被害人，并通过电话召集他人，之后六人分别持作案工具找寻被害人，对被害人实施殴打。冯金虎参与商议、纠集他人并在共同犯罪中起主要作用是清楚的。该上诉理由和辩护意见与法庭查明的事实不符，本院不予采纳。关于冯金虎提出聚众斗殴其是被迫参与打架，不是积极参加者，应认定为正当防卫。经查，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。在案证人证言、同案犯的供述、监控视频及上诉人冯金虎的供述，相互印证证实冯金虎从酒吧出来后见何彪与他人相互厮打，不仅没有进行劝阻，反而返回酒吧取出酒瓶殴打对方，参与斗殴。冯金虎的行为不符合正当防卫的起因、意图和对象的条件，依法不构成正当防卫。聚众斗殴犯罪中的积极参与者是行为人对聚众斗殴活动所持有的一种态度。冯金虎见何彪与他人互殴返回酒吧取出酒瓶殴打对方，充分说明其积极参与斗殴的心态，原判认定其为积极参与者符合事实和法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出冯金虎的参与打斗的行为应定性为故意伤害的辩护意见。经查，故意伤害罪与聚众斗殴罪的根本区别在于二者犯罪动机的不同。故意伤害事先有明确的伤害对象，而聚众斗殴的犯罪对象是不特定的。冯金虎酒后积极参与和他人斗殴显然是酒后滋事，给事先斗殴的何彪帮忙，置社会公共秩序于不顾，其行为与法庭查明的事实相符，原判定性准确，故该辩护意见与法庭查明的事实不符，本院不予采纳。 关于原审被告人何彪提出聚众斗殴案中，其具有正当防卫和自首情节的意见。经查，在案证人证言、同案犯的供述、监控视频及上诉人何彪的供述，相互印证证实何彪从酒吧出来后与他人因琐事发生争执后，其与对方继而相互厮打互殴并指示范治家喊叫冯金虎参与斗殴。其行为同样不符合正当防卫的起因、意图和对象的条件，依法不构成正当防卫，本院不予采纳。二审中，何彪提出其具有自首的情节，本院依职权就何彪是否自动到案情况进行核实，侦查机关对此向本院出具情况说明，证明何彪系口头（电话）传唤到案，符合自动投案。到案后何彪能如实供述，故何彪依法构成自首，该意见成立，本院予以采纳。 检察机关建议驳回上诉，维持原判，对上诉人马福家属主动赔偿并得到被害人谅解的情节在对马福量刑时予以考虑。对上诉人冯金虎、原审被告人何彪在聚众斗殴案中均构成自首，但不影响量刑的意见，本院予以采纳。 据此，原审判决认定上诉人冯金虎、马福、闫万富、夏有明及原审被告人何彪、母四七犯故意伤害罪的事实清楚，认定上诉人冯金虎、原审被告人何彪犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。定性准确。适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。鉴于二审审理中，上诉人马福的家属主动替马福给予被害人李某1部分赔偿，并取得被害人的谅解，可依法酌情对其量刑改判。上诉人冯金虎、原审被告人何彪在聚众斗殴案中，均构成自首，二审予以认定，综合二人在该犯罪中的犯罪事实及社会危害程度，原判对二人的量刑适当，其自首情节的认定不影响对其量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初370号刑事附带民事判决第一、二、三、五、六、七项，即“一、被告人何彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑徒刑一年。数罪并罚,合并刑期十四年，决定执行有期徒刑十四年；二、被告人冯金虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，合并刑期十二年零十个月，决定执行有期徒刑十二年零十个月；三、被告人母四七犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年;五、被告人闫万富犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年;六、被告人夏有明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年;七、随案移送的木质洋镐把1根、木棒两截、刀（黄色刀柄，总长约35厘米，刀柄长约10厘米，单刃）1把、磨刀棒1根（铁制，长约40厘米），予以没收”； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初370号刑事附带民事判决第四项，即“四、被告人马福犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年”; 三、上诉人（原审被告人）马福犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。 （刑期自判决执行之日起计算，判决之前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年6月12日起至2025年5月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵军万 审判员  王继红 审判员  陈继国 二〇二〇年三月二十六日 书记员  邓 楠 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。