广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3592号 上诉人（一审被告）：敖海平，男，1981年12月20日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托代理人：陆荣飞，广西嘉沁律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：桂林市小数点婴幼儿服饰有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县定江镇灵川大道75号。 法定代表人：阳富有，该公司总经理。 委托代理人：刘方，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 上诉人敖海平因与被上诉人桂林市小数点婴幼儿服饰有限公司（以下简称小数点公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人敖海平的委托诉讼代理人陆荣飞，被上诉人委托诉讼代理人刘方到庭参加诉讼。因当事人申请庭外和解，延期审理一个月。本案现已审理终结。 敖海平上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1582号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工资60000元、经济补偿10000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认为被上诉人与上诉人没有约定工资，上诉人没有证据证明在被上诉人处工作期间的年薪为40万元以及被上诉人尚欠上诉人60000元工资是错误的。一、原判认定双方没有明确约定上诉人的工资是错误的。1.被上诉人与上诉人明确约定了上诉人的工资待遇。谢璐帆是被上诉人管理生产、销售的负责人、厂长，上诉人是经过谢璐帆招聘进入被上诉人公司工作的，当时谢璐帆与上诉人约定上诉人的岗位为营销总监，负责公司产品的市场开发与营销，年薪40万元另加销售提成。协商好后上诉人将本人拟好的聘用合同发给了被上诉人的法定代表人阳富有和厂长谢璐帆，他们收到后未提出异议，但被上诉人以让上诉人先做一段时间再签为由未签。2.原判认定被上诉人没有支付上诉人工作期间的工资是错误的。终止劳动关系后上诉人按照双方原来的口头约定计算出被上诉人应支付给上诉人的工资为115500元（3.5个月×33000元=115500元），经过与谢璐帆厂长协商最后确定支付90000元，在2018年7月20日、8月20日、9月20日分三次付清。上诉人将制作的本人工资汇总表发给谢璐帆厂长，谢璐帆厂长和法定代表人阳富有均无异议。2018年7月25日阳富有转给上诉人的30000元是双方确定的90000元工资中的一部分。二、原判按广西2018年度职工月平均工资确定上诉人的工资标准是错误的。被上诉人终止上诉人的劳动关系后双方经协商确定上诉人工作三个半月的工资为90000元，且已支付30000元，这一事实有上诉人与谢璐帆厂长的微信通信记录、电话通话录音和阳富有转30000元工资的交易明细等证据充分证实。三、原判将上诉人工资标准举证责任分配给上诉人是违反法律规定的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此被上诉人应当提供证明上诉人工资标准的证据，不提供应承担不利后果，即应当按上诉人主张的工资标准发放。 小数点公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 小数点公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付工资60000元；2.原告无需向被告支付经济补偿金10000元；3、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2017年12月27日到原告处工作，岗位为营销总监，双方未签订书面劳动合同。2018年4月11日原告因公司原因终止与被告的劳动关系。在双方存在劳动关系期间，原告于2018年2月9日、2018年4月4日、2018年6月28日三次为被告支付了出差的旅差费29411元，2018年7月25日原告支付给被告业务费30000元，但原告未支付被告工作期间的工资报酬等相关费用。为此，被告于2018年9月曾向灵川县人力资源和社会保障局投诉，要求原告支付拖欠的工资报酬未果，被告于2019年6月向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付工资88886元，经济补偿金33000元，未签订书面劳动合同的经济补偿金33000元。该委于2019年7月10日裁决如下：一、由原告支付被告尚未支付的工资60000元；二、原告支付被告经济补偿金10000元；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向该院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。 同时查明，被告认为在原告工作期间的年薪为40万及原告尚欠工资60000元，没有提供充分的证据予以证明。被告认可在原告处工作期间没有营销业绩，只做了一些市场调查的相关工作。 一审法院认为，根据本案的相关证据证明，被告自2017年12月27日至2018年4月12日在原告处的出勤情况由原告签字认可，因此，被告与原告自2017年12月27日至2018年4月12日期间存在劳动关系。由于被告在原告处工作期间，原告未支付被告工资，被告要求原告支付工资的理由成立，但由于双方对月工资的多少没有明确的约定，本院参照广西2018年上年度职工月平均工资予以确定被告的月工资收入为5538元。据此，原告应支付被告自2017年12月27日至2018年4月12日期间的工资19383元（5538元/月×3.5个月）。关于是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，用人单位终止劳动者劳动关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，由于被告到原告处工作不满6个月，因此，应由原告支付被告经济补偿金2769元（5538元/月×0.5）。关于被告要求原告支付未订立书面劳动合同的第二倍工资33000元的问题，由于被告在申请仲裁时没有申请此要求，对被告这一答辩要求，该院不予审理。原告认为与被告不存在劳动关系，不支付拖欠的工资及经济补偿金的诉讼请求理由不成立，依法予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由原告桂林市小数点婴幼儿服饰有限公司支付被告敖海平2017年12月27日至2018年4月12日期间工资报酬19383元、经济补偿金2769元，合计22152元；二、驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决认定“2018年7月25日原告支付给被告业务费30000元”和“同时查明，被告认为在原告工作期间的年薪为40万及原告尚欠工资60000元，没有提供充分的证据予以证明”有异议，认为：1.上述30000元，上诉人在一审提供的双方微信聊天记录证实不是业务费，是被上诉人发放给其的第一笔工资；2.上诉人的年薪40万元和被上诉人尚欠上诉人工资60000元的事实，上诉人在一审提供的证据，即《2017年12月27日至2018年4月12日敖海平工资汇总》可以证实。对此，被上诉人陈述称：1.聊天记录中的谢璐帆也是拿公司提成的、没有工资，其不能代表公司；2.上诉人在一审中提供的“工资汇总”，制作人不明确，公司不可能针对个别员工单独制作一份“工资汇总表”。双方以上争议事实，经本院审查核实并认为，上诉人异议1，与当时银行转款凭证上标明的用途“业务费用”不符，其异议不成立；上诉人异议2，因该份《工资汇总》上说明栏中使用了第一人称“我”，说明该“汇总”是上诉人自己编制，且未经过被上诉人认可，故该证据之内容在无其他证据佐证的情况下，没有证明效力，其异议不成立。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否应当支付上诉人2017年12月27日至2018年4月12日之间的60000元工资和经济补偿金10000元？ 一、关于被上诉人是否应当支付上诉人2017年12月27日至2018年4月12日之间的60000元工资问题。因此期间双方没有签订劳动合同，且被上诉人也未向上诉人发放过工资，在无其他确实、充分、有效证据予以证实的情况下，上诉人的年薪或月资是多少无法确定，故一审判决参照广西2018年上年度职工月平均工资确定上诉人的月工资收入为5538元并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张应当按照其年薪40万元或双方解除合同时约定的劳动期间总工资90000元（已支付30000元）的数额，计算被上诉人还应向其支付的工资，即未支付的二个月工资60000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于被上诉人是否应当支付上诉人敖海平经济补偿金10000元的问题。对此，一审判决已作出被上诉人应予支付上诉人经济补偿金2769元，非10000元的阐述，本院予以认同，在此不再复述。 综上所述，敖海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人敖海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年三月九日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  谢 云