贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终530号上诉人（原审原告）：李保三，男，1969年11月27日出生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。委托诉讼代理人：孙赞翔，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中投齐泰置业有限公司。住所地:贵州省遵义市湄潭县湄江街道协育中学旁。统一社会信用代码91520328314380042C。法定代表人：宋为民，公司总经理。委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。上诉人李保三因与被上诉人贵州中投齐泰置业有限公司（以下简称齐泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网云间庭审平台公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人孙赞翔，被上诉人委托诉讼代理人程普权通过云间庭审平台参加了诉讼。本案现已审理终结。李保三上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定“同时按照行业惯例，该项目存在安全文明措施费用支出，该支出按工程款的2%-4%计算。安全文明措施费原告愿意承担2%，被告认为应按中间值3%计算”，上述认定的事实中己经查明了安全文明措施费按照2%-4%进行计算，庭审中被上诉人也陈述自愿按照2%进行承担，上诉人陈述按照中间值4%承担，但一审却按照5%进行计算，明显与查明的事实部分不符合，存在矛盾。二、一审查明的事实部分“证人曾某证明，双方口头约定案涉工程款以审定金额下浮15%计算”。首先，证人与上诉人之间系“求是中学”的合伙人，并非涉案工程的合伙人，双方因“求是中学”项目存在纠纷，其证人的证言显然是对上诉人存在不利，人民法院不应当根据其证人证言进行断案。其次，上诉人与王庆之间下浮25%系上诉人与王庆之间存在合同关系，是双方之间的意思表示，不能以双方的约定推断认定本案存在下浮。最后，本案上诉人之间与被上诉人并未约定对工程款进行下浮，本案并没有任何证据证明涉案工程对工程款进行下浮的约定。证人曾某并未对涉案工程参加过任何管理，一审法院仅根据证人的证言，臆断的认定双方工程存在下浮显然错误，并未根据本案的事实进行裁判。综上，一审认定事实不清，草率的根据证人的证言进行断案，明显损害了上诉人的合法利益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。齐泰公司辩称，关于安全文明措施费一审只是按3%计算，书写笔误为5%，下浮15%是双方口头约定，一审证人曾某与上诉人有合伙关系，证明下浮15%，且被上诉人将消防工程转包给上诉人，中间有利润，因此下浮15%，上诉人又将消防工程再次转包给他人，又下浮25%，该事实有生效判决确认，故被上诉人认为下浮15%的事实成立。李保三向一审法院起诉请求：1.由齐泰公司支付工程欠款1547657.25元及利息（从2018年8月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费、保函费由齐泰公司承担。一审法院认定事实：齐泰公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发销售；李保三原是齐泰公司的股东。2014年9月6日，齐泰公司与湄潭县教育局订立合同，由齐泰公司承建湄潭县协育中学扩建工程附属项目工程。齐泰公司承建后，将该工程中的全部消防工程等部分工程口头转包给了其股东李保三。该工程已经验收合格并交付使用。2018年8月24日，湄潭县审计局对湄潭县协育中学扩建工程资产置换建设项目造价进行了审计，审核意见：审计费为5%；该项目施工费48277883.53元，审定金额未下浮，建议审计结算金额下浮300000元，据实结算；该项目消防工程部分审定金额为3075657.25元。另查明，齐泰公司与李保三的工程款未结算，齐泰公司已向李保三支付工程款1704480.88元。该项目税率为5.93%。齐泰公司已代李保三交纳保险费3572元；同时按照行业惯例，该项目存在安全文明措施费用支出，该支出按工程款的2%-4%计算。庭审中，李保三同意承担税收、保险费。安全文明措施费用愿意承担2%，齐泰公司认为应按中间值3%计算。证人曾某证明，李保三与齐泰公司双方口头约定案涉工程款以审定金额下浮15%计算。一审法院认为，本案争议的消防工程需要相应的资质，本案中，齐泰公司将其承揽的工程转包一部分给李保三，双方形成了工程转包关系。由于李保三不具备消防建设资质，该转包违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的合同和转包行为当属无效。李保三与齐泰公司对湄潭县审计局审定的金额均不持异议，予以确认。齐泰公司主张以该审计金额下浮15%计算工程款，并提供了证人证言，予以认定。现工程经过了审计，证明工程质量验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照双方的约定及庭审中的自认，李保三愿意支付税金、保险费、审计费、安全文明措施费等费用，可以作为双方结算的依据，按照审计文件和参照双方约定，齐泰公司现仍欠付李保三工程款665461.28元[审定金额3075657.25元-下浮461348.59元（3075657.25元×15%）-税收155028.50元（2614308.66元×5.93%）-审计费7159元（143187.70×5%）-保险费3750元（75000元×5%）-安全文明措施费78429元（2614308.66元×5%）-齐泰公司已付工程款1704480.88元=106480.88元]。李保三主张的债务利息，虽然双方既未约定具体的付款时间，约定的结算方式不明，现双方都认可工程款以审计文件为结算依据，故应当视为双方一致同意对付款期限进行了约定，将审计文件作出的次日作为应支付工程款的日期，因此，工程款利息应从审计文件作出的次日即2018年8月25日开始计算，李保三主张的债务利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，有法律依据，予以支持。李保三主张齐泰公司承担本案保函费4643元，该费用系李保三申请保全产生的，不是齐泰公司欠付工程款所产生的必然费用，不予支持。综上所述，齐泰公司将承建的湄潭县协育中学扩建工程中的消防工程转包给李保三的行为无效。齐泰公司应当支付所欠李保三的工程款665461.28元，并从2018年8月25日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。李保三对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条的规定，判决如下：一、限被告贵州中投齐泰置业有限公司在本判决生效后九十日内一次性支付所欠原告李保三工程款人民币665461.28元，并从2018年8月25日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。二、驳回原告李保三的其余诉讼请求。案件受理费18728元，依法减半收取9364元，保全费5000元，合计14364元，由原告李保三负担7364元，由被告贵州中投齐泰置业有限公司负担7000元。本院二审期间，双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年6月24日湄潭县人民法院作出（2019）黔0328民初2138号民事判决，就王庆诉李保三承揽合同纠纷案件中，李保三将其承包的涉案工程的地下室排烟工程又转包给王庆，并约定王庆向李保三支付25%项目管理费，湄潭县人民法院在判决时扣除了该25%。本院认为，关于安全文明措施费一审是否按3%计算的问题，从一审计算的安全文明措施费金额78429元来看，系工程款2614308.66元×3%所得，一审笔误将3%写成5%不当，一审应裁定纠正，但尚未影响最终双方认可的金额，故上诉人认为一审认定安全文明措施费以5%计算错误的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人承包的消防工程是否下浮15%的问题。被上诉人与上诉人系转包关系，从交易习惯来看，承包人将工程转包给他人，中间存在一定的利润，且证人曾某一审出庭作证，证明双方曾经协商过在审计金额下浮15%，加之上诉人将其承包的工程转包给案外人时亦约定了25%管理费，因此，一审认定上诉人承包的工程需要下浮15%并无不当。综上所述，李保三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18728元，由李保三负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年三月二十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇