河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终78号 上诉人（原审被告）：曲周县医院。住所地：曲周县光明街中段。 法定代表人：刘学东，该院院长。 委托诉讼代理人：卢永海，河北振远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李锡成，男，１９６０年７月２日出生，汉族，现住曲周县。 被上诉人（原审原告）：李章英，男，１９８５年１１月１８日出生，汉族，现住曲周县。 被上诉人（原审原告）：李伟，女，１９９４年１月１７日出生，汉族，现住天津市武清区。 委托诉讼代理人：李章英，男，１９８５年１１月１８日出生，汉族，现住曲周县，系李伟哥哥。 上诉人曲周县医院因与被上诉人李锡成、李章英、李伟医疗损害责任纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲周县医院上诉请求：１、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；２、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、１、本案中，患者郝贵菊的丈夫李锡成在《曲周县医院放射介入诊断/治疗知情同意书》上签字，根据李锡成本人的年龄、文化程度、职业情况，其完全明白医生所告知的内容，更何况手术医生李保军系李锡成学生，双方关系密切。所以本案中上诉人已经做到了充分告知义务，被上诉人一方没有任何证据可以反驳其在《曲周县医院放射介入诊断/治疗知情同意书》的签字的真实性。２、根据法释[2013]7号《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中，序号50自2013年4月8日起废止《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》。《医疗事故处理条例》不再是人民法院参照的法律法规。本案中一审判决在本院认为中用《医疗事故处理条例》显然属于适用法律不当。退一步讲，即便参考《医疗事故处理条例》第１８条，因为患者郝贵菊死亡后死者家属没有对死亡原因提出任何异议，也没有对上诉人的医疗行为提出任何不同看法，而进行尸体解剖必须经过死者近亲属同意并签字，在死者家属不请求解剖的情况下，上诉人不能擅自解剖死者尸体，足以说明没有对郝贵菊尸体解剖的原因不在于上诉人一方，因此造成的后果应该由被上诉人承担。３、本案中被上诉人在２００８年１０月份向法院提出司法鉴定申请，法院也予以准许，足以说明被上诉人无法提交上诉人有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据。本案鉴定机构没有进行司法鉴定，并且不能鉴定的原因也是被上诉人造成的（患者死亡后近亲属没有对死亡原因提出异议导致没有进行尸体解剖），所以本案没有任何证据证明上诉人有过错。４、法官的专业知识仅限于法律范围内，属于社会科学范畴。而医疗活动属于自然科学范畴，具有极强的专业性，法官无法根据自己的法律专业知识对医疗行为的正确与否作出判断，必须依靠专业鉴定机构的判断。本案中没有进行司法鉴定就认定上诉人有过错没有事实依据。二、被上诉人李锡成在本案庭审中明确表顺：“如果不做手术，我妻子可能生存三至六个月”，对于肝癌晚期的患者，这是一个正常的生存期限，可是一审法院在计算死亡赔偿金时却按照２０年期限计算，延长了死者寿命６０－８０倍，明显没有科学依据。三、本案没有进行司法鉴定，被上诉人无法证实上诉人有过错，上诉人不认可自己具有过错，案情复杂且双方争议过大，不符合简易程序的适用范围，因此一审程序违法。 李锡成、李章英、李伟答辩称，ー、一审判决认定事实正确，审理程序合法，适用法律得当。一审法官认真审理了原告近亲属郝贵菊在被告处的病历及其他案涉证据，未发现被告医务人员履行《医疗事故处理条例》第十三条规定的相应义务，导致患者在死亡48小时内未进行尸检（具备尸体冻存条件的，可延长至7日），对此被答辩人存有过错，应承担相应的法律责任；答辩人近亲属郝贵菊已经属于为肝恶性晚期患者，并且肿瘤远处广泛转移。就诊治疗意在缓解病情，在治疗方法上有保守治疗、手术治疗及先保守治疗再手术治疗。一审法官认真审理了答辩人近亲属郝贵菊在被告处的病历及其他案涉证据，没有发现被答辩人方履行相应告知义务，故被答辩人医院在术前告知方面存在缺陷，应承担相应的法律责任。二、从因果关系上分析，被答辩人也应承担相应的法律责任。在此类医疗损害赔偿案件中，可借鉴存活机会丧失理论，以法律上的因果关系代替事实上的因果关系，对医方和患方的举证责任进行合理分配，并将期待适当治疗利益作为赔偿对象，由法官酌定賠偿数额。三、答辩人近亲属郝贵菊属于法律法规规定的禁忌症。国家卫生计生委办公厅关于印发原性肝癌诊疗规范的通知（国卫办医函（2017）553号），发原性肝癌介入治疗手术禁忌症为:（1）肝功能严重障碍（Ｃｈｉｌｄ-ＰｕｇｈＣ级），包括黄疸、肝性脑病、难治性腹水或肝肾综合征;（2）凝血功能严重减退，且无法纠正;（3）门静脉主干完全被癌栓栓塞，且侧支血管形成少;（4）合并活动性××或严重感染且不能同时治疗者；（5）肿瘤远处广泛转移，估计生存期＜3个月者;（6）恶液质或多器官功能衰竭者;（7）肿瘤占全肝比例≥70％癌灶（如果肝功能基本正常，可考虑采用少量碘油乳剂分次栓塞）;（8）外周血白细胞和血小板显著减少，白细胞＜3.0×109／Ｌ（非绝对禁忌，如脾功能亢进者，与化疗性白细胞减少有所不同），血小板＜50×109／Ｌ;（9）肾功能障碍:肌酐＞2ｍｇ／ｄ1或者肌酐清除率＜30ｍｌ／ｍｉｎ。答辩人近亲属郝贵菊在被答辩人处的2017年9月24日ＭＲ检验报告单、2017年10月12日血液检验报告单、2017年10月12日彩超检验报告单、答辩人近亲属郝贵菊在邯郸市第六医院的2017年9月19日ＣＴ诊断报告单、郝贵菊在邯郸市传染病医院的2017年8月21日血清检验报告单均充分证明答辩人近亲属郝贵菊已经属于（1）肝功能严重障碍;（2）门静脉主干完全被癌栓栓塞;（3）肿瘤远处广泛转移，完全属于发原性肝癌介入治疗手术禁忌症。被答辩人在近亲属郝贵菊已经确诊为发原性肝癌介入治疗手术禁忌症的情况下，严重违反了国卫办医函（2017）553号关于印发原发性肝癌诊疗规范的有关规定，而给答辩人近亲属郝贵菊做了介入治疗手术，造成答辩人近亲属郝贵菊在48个小时内死亡的严重后果。故被答辩人在做介入治疗手术时存在严重过错，应承担相应的法律责任。四、一审判决结果答辩人很不满意。在本案中，被答辩人尸检方面存在过错，在术前告知方面存在缺陷，被答辩人在做介入治疗手术时存在严重过错，应依法对答辩人应当承担大部分损失的赔偿责任，应当按死亡赔偿金和丧葬费两项合计数额的70％进行赔偿，即赔偿答辩人方695771.5元×70％＝487040.05元，并给付原告方精神损害抚慰金35000元，应当共计赔偿答辩人522040.05元。综上，请求依法驳回其上诉，依法改判。改判为被答辩人赔偿答辩人522040.05元。 李锡成、李章英、李伟向一审法院起诉请求：1、依法判决被告因医疗过失给原告造成的经济损失10万元;2、由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：已故患者郝贵菊系原告李锡成妻子，原告李章英、李伟母亲。2017年10月12日，郝贵菊患肝恶性肿瘤晚期，入住被告曲周县医院治疗，行肝脏介入手术治疗，术后14日凌晨2时出现腹痛等症状，后逐渐加重，经抢救无效，凌晨五时40分左右郝贵菊死亡。据郝贵菊治疗病历内附有1、放射介入诊断治疗同意书，原告李锡成作为患者家属在该告知书上签字同意；2、术前小结页显示术前查看患者情况适宜手术。后原被告就郝贵菊手术治疗可行性发生纠纷，为确定院方是否存有过错，根据原告方申请，通过本院先后委托西南政法大学司法鉴定中心和上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，2018年12月28日西南政法大学司法鉴定中心因无尸检报告，死亡原因无明确，决定终止鉴定；2019年6月20日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以本案无郝贵菊死亡的尸体解剖报告，仅就现有材料无法进行鉴定，遂决定不予受理。一审法院认为，原告近亲属郝贵菊（1959年7月5日出生）就诊于被告处，术后不久死亡，原告方认为被告医务人员在治疗过程中存有过错，发生本案纠纷，为查明被告曲周县医院在原告的诊疗活动中是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，过失造成患者损害，根据原告申请医疗过错鉴定，因未进行尸检出具报告，导致无法进行鉴定。根据《医疗事故处理条例》第十三条规定“医务人员在医疗活动中发生或发现医疗事故，可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。”案涉证据未显示被告医务人员履行本条规定的相应义务，导致患者在死亡48小时内未进行尸检（具备尸体冻存条件的，可延长至7日），对此被告存有一定过错，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”医务人员应向患者履行的说明义务的范围分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。其中医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利弊等。案涉证据未显示被告方履行第一种情况的相应告知义务，郝贵菊为肝恶性肿瘤晚期患者，就诊治疗意在缓解病情，在治疗方法上，有保守治疗、手术治疗及先保守治疗再手术治疗，故被告医院在术前告知方面存在缺陷。综上，被告未尽到上述义务，依法对原告应当承担一定损失的赔偿责任，赔偿的项目包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，根据河北省统计部门公布的2018年度有关数据，郝贵菊的死亡赔偿金为32997元/年×20年=659940元；丧葬费71633元/2=35831.5元，合计695771.5元，综合患者具体病情及被告过错程度等因素，酌情由被告承担两赔偿项目合计数额10%的赔偿责任即赔偿原告方695771.5×10%=69577.15元，并给付原告方精神损害抚慰金5000元，共计赔偿原告74577.15元。原告方其他请求赔偿额，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告曲周县医院自本判决发生法律效力之日十日内赔偿原告李锡成、李章英、李伟因近亲属郝贵菊死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计74577.15元；二、驳回原告李锡成、李章英、李伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,150.0元，由被告曲周县医院负担。 本院二审期间，李锡成、李章英、李伟提交曲周县医院2017年10月12日超声检查报告单一份、邯郸市第六医院2017年9月19日诊断报告单一份、邯郸市传染病医院报告单一份、曲周县医院2017年9月24日检查报告单一份，证明郝贵菊属于肝功能严重障碍、门径脉主干完全被癌栓栓塞、肿瘤远处广泛转移，完全属于原发性肝癌介入治疗手术经济正。曲周县医院严重违反了国卫办医函（2017）553号关于印发原发性肝癌诊疗规范的有关规定。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，曲周县医院未能提供证明其在为郝贵菊实施手术前已履行说明义务的相关证据，即向患者说明病情和医疗措施，手术必要性、手术适应症、手术目的、不实施手术的后果等，故曲周县医院对于郝贵菊在诊疗活动中未尽到充分的告知义务，原审判令其承担１０％的赔偿责任并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于死亡赔偿金的计算年限问题，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，按照受害人事故发生时的年龄（未满六十周岁）计算20年并无不当，故曲周县医院上诉称应按照受害人的生存期限计算死亡赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于一审适用简易程序是否违法的问题。经审查，该案件不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的不适用简易程序的情形，且双方当事人一审期间均未对适用简易程序提出异议，故曲周县医院上诉称程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于曲周县医院二审提出的要求对患者郝贵菊当时的病情程度及身体状况是否可以进行本案涉及的手术治疗手段进行司法鉴定，对此，本院认为，李锡成、李章英、李伟虽提出曲周县医院违反介入手术治疗禁忌症诊疗规范，应承担大部分责任，但其并未提出上诉，而二审是针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因曲周县医院上诉未提出该事实，故对其二审提出的鉴定申请因与上诉理由无关，本院不予准许。 综上所述，曲周县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费１６６５元，由曲周县医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 张振华 审 判 员 田 莉 二〇二〇年三月十日 法官助理 崔针针 书 记 员 田子豪