河南省开封市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0204民初330号原告：曹智霞，女，回族，1967年3月8日出生，住开封市禹王台区。委托诉讼代理人：丁夏洁，开封市鼓楼区联合法律服务所法律工作者，代理权限系特别授权。被告：政通智慧城市运营科技有限公司。统一社会信用代码：91120116328521416K。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西五道35号汇津广场2号楼434室。法定代表人：王东，总经理。委托诉讼代理人：郭小灵、李维梅，北京京师（亳州）律师事务所律师，代理权限系特别授权。原告曹智霞诉被告政通智慧城市运营科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人丁夏洁，被告委托诉讼代理人郭小灵、李维梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹智霞向本院提出诉讼请求：1.请求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、辅助器材、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费各项损失共计298643元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2012年12月,原告受被告劳务派遣至北京数字政通科技股份有限公司从事开封信息采集员工作。2017年5月3日,原告早上到鼓楼区胜利街市场开始信息采集工作,工作中不慎摔倒左腿被自己骑的电动车砸伤,随后送至医院就诊,因伤势骨折情况严重,原告先后经历两次进行内固定植入与取出的手术治疗。2017年12月,被告为原告购买的人保寿险向原告理赔了21850元。但此后原、被告就关于医疗等各项费用的报销与赔付无法达成一致意见,因而原告诉至法院,望法院依法判如所请。被告辩称，一、曹智霞不能证明其是在为被告提供劳务时受伤，其因自行受伤产生的赔偿应由其自行承担，被告依法不承担任何赔偿。（一）根据曹智霞称其是于2017年5月3日工作中不慎摔倒，左腿被自己骑的电动车砸伤，但该事故具体发生地点不明确，原告也未提供相应证据予以证明其是在为被告提供劳务过程中遭受伤害，故根据民事诉讼法中的举证规则，原告应承担举证不能的不利后果。（二）根据原告与政通智慧城市运营科技有限公司开封分公司于2016年4月26日签订的《聘用协议》第六项其他待遇中约定“（二）甲方出资给乙方购买“意外身故、意外伤残、意外伤害医疗”商业保险，如乙方在工作时间内受到伤害的，首先享受保险公司的理赔，不足部分乙方自行承担。”“（三）乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。医疗时间超出15天的，甲方有权解除本协议”。以及双方于2017年1月1日签订的《聘用协议续订书》中约定双方仍然继续适用2016年4月26日签订的《聘用协议》中各项约定。故即使原告此事受伤系在提供劳务时，被告在协助其向有关保险理赔之后，不再承担任何赔偿义务。二、如被告承担各项赔偿义务，原告的三期评定时间过长、主张的各项赔偿费用过高，依法应予以调整。（一）、河南大学司法鉴定中心作出的河南大学司鉴中心[2019]临鉴字第117号司法鉴定意见书三期鉴定结论不合理，对原告的三期鉴定时间过长，不能作为定案依据。1、虽然根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）、附录A.5的规定可将误工期、护理期、营养期评定的上限至伤残评定前一日，但依据附录A.6的规定：误工期、护理期、营养期原则不超过24个月。本案中，如依据案涉的鉴定报告，被答辩人的误工期、护理期、营养期为790天，已远远超过规定的最长期限。2、根据鉴定时间来看，鉴定报告的鉴定日期为2019年6月13日，而被答辩人摔伤日期为2017年5月3日，出院日期为2017年6月7日，第二次摔伤时间为2018年5月10日，出院时间为2018年5月30日，故自2018年5月31日起，原告已经符合鉴定的条件，但其直至2019年6月13日才进行鉴定，从其符合鉴定时间起至实际鉴定日期已经一年多时间，鉴定意见仅仅依据附录A.5的规定将原告的三期评定至伤残评定前一日，而未考虑鉴定时间等其他因素，显然是不符合常理的，故原告的误工费、营养费、护理费不能依据鉴定报告中的三期时间进行计算。（二）原告主张的误工费过高。1、根据鉴定报告对原告的误工期鉴定时间过长。2、原告受伤时间为2017年5月份，但被告在2017年5月份至2018年8月份原告工作的项目解散一直继续按照原告受伤之前的工资标准发放工资，故在此期间共计469天，原告并不存在误工损失，故其误工期应扣除该469天。3、根据原告签订的《聘用协议》中，针对工资的约定以及被告向原告实际发放的工资均可显示，原告的工资为1500元/月，故原告的误工费标准应按照每月1500元计算，而非2319元。（三）原告主张的护理费、营养费过高。护理期为人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难全部或部分需要他人帮助的时间。营养费是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，即是一种辅助治疗。本案中，原告在受伤后，于2017年12月份就已经再次到被告处继续从事信息采集的工作，既然原告已经可以正常工作，那么至少从2017年12月份开始至其第二次摔伤，其已经完全具备自理能力，不再需要护理，也不需要辅助治疗，因此也不可能产生任何的护理费、营养费。三、原告主张的辅助器材费及交通费依法不应予以承担。原告主张的上述两项费用均未提供相应发票，依法应不予支持。四、原告主张的精神损害抚慰金过高，依法应当按照其实际伤残程度予以确定。经审理查明，原告与被告签定聘用协议成为被告雇佣的员工，被告聘用原告从事开封信息采集员工作。2017年5月3日,原告早上到鼓楼区胜利街市场开始信息采集工作,工作中不慎摔倒，左膝关节被自己骑的电动车砸伤,随后送至河南大学淮河医院就诊,被诊断为左胫骨平台骨折、左侧胫腓骨近段多发骨折，进行了内固定手术，术后原告于2017年6月9日出院，期间共住院37天，其出院记录上出院诊断一栏载明：1.左胫骨平台骨折；2.左侧胫腓骨近段多发骨折。出院记录上出院时情况及医嘱一栏载明：1.继续药物治疗；2.继续肢体的功能锻炼；3.注意休息；4.定期复查，不适随诊。原告此次住院花费医疗费46454.63元，2017年12月,被告为原告购买的人保寿险向原告理赔了21850元，原告实际花费医疗费26454.63元。2018年5月10日，原告因左胫骨骨折术后骨折不愈合再次入住河南大学淮河医院治疗，进行内固定取出+外固定架术，2018年5月30日出院，期间共住院20天，其出院记录上出院诊断一栏载明：左胫骨骨折术后骨折不愈合。出院记录上出院时情况及医嘱一栏载明：切口愈合良好1.术后3月内左下肢避免负重；2.术后1月、2月、3月、6月复查；3.功能锻炼、如有不适，及时随诊。2019年2月13日，原告向本院申请对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定。后经开封市中级人民法院委托河南大学司法鉴定中心对原告的伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定。2019年7月3日，该机构出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人曹智霞意外事故致左膝关节活动受限（功能丧失29%）属十级伤残；其意外事故左胫、腓骨上段粉碎性骨折致左腿缩短2cm属十级伤残；其误工期、护理期、营养期为鉴定前一日止。原告为此支付鉴定费1300元。后原、被告就赔偿事项协商未果，故原告诉至本院。庭审中，原告自认其平均月工资为1450元，加班费另算，被告向其发放基本工资至2018年8月。根据原告提供的工资银行流水可计算出2016年5月至2018年8月原告的月平均工资为1823.6元。以上事实有当事人陈述、住院病历、证人证言、工作证、医疗费票据、辅助器具发票、鉴定费发票、交通费票据、鉴定意见书、庭审笔录等证据予以证明。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受被告公司雇佣，在工作时间里从事雇佣活动遭受人身损害，被告作为雇主应承担相应赔偿责任。现将原告的各项损失计算如下：1、医疗费，对于有证据证明的51123.55元（26454.63元+24668.92元）本院予以认定，超出部分本院不予支持。2、误工费，原告构成两项十级伤残，原告自认其基本工资发放到2018年8月，故原告主张2018年8月之前的误工费没有法律依据，本院不予支持。虽然按照司法鉴定意见书，原告的误工时间从2017年5月3日计算至定残前一天即2019年7月3日为790天，但根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的相关规定：误工期、护理期、营养期原则不超过24个月，结合本案实际情况及原告伤情，本院酌定原告误工期为24个月。发生事故前原告月平均工资为1823.6元，其误工损失为43766.4元（1823.6元×24月），扣除被告已向原告支付的自2017年5月至2018年8月的工资23221.29元，原告的误工费实际为20545.11元。3、护理费，原告在河南大学淮河医院住院共计57天，本院确认其住院期间需1人护理；根据医疗机构的出院记录及鉴定机构出具的鉴定意见显示的原告伤情，本院酌定原告出院后需护理共计200天、护理人数为1人，共257天。原告未提交证据证明其护理人员收入情况，参照2018度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准36848元/年计算，其护理费为25945元（36848元÷365天×257天）。4、营养费，本院按住院天数57天计算，其营养费为1140元（20元×57天）。5、住院伙食补助费，原告住院57天，按50元/天计算，其住院伙食补助费为2850元（50元×57天）。6、交通费，原告主张1140元，符合法律规定，本院予以支持。7、辅助器材费用2800元，有票据为证，本院予以支持。8、鉴定费1300元，有票据为证，本院予以支持。9、伤残赔偿金，原告系城镇户口，构成两项十级伤残，赔偿系数为11%，赔偿年限为20年，参照河南省2018年度城市居民家庭人均可支配收入31874.19元/年计算，其残疾赔偿金为70123.218元（31874.19元/年×20年×11%），原告主张70122.8元，符合法律规定，本院予以支持。10、精神损害抚慰金，原告构成两项十级伤残，结合原告受伤给其带来的精神痛苦、被告承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，本院酌定原告的精神损害赔偿金为6000元。以上原告的1-9项损失共计176966.46元。原告作为完全民事行为能力人，在从事劳动活动中应当对自身的安全尽到一定的注意义务，因此原告在本次事故中也存在一定的过失，故本院酌定原告自行承担20%的责任，被告承担80%的责任，即141573.17（176966.46×80%）元，加上精神损害抚慰金6000元，被告应赔偿原告各项损失共计147573.17元。关于被告辩称，根据原被告签订的《聘用协议》中约定“甲方（被告）出资给乙方（原告）购买意外身故、意外伤残、意外伤害医疗商业保险，如乙方在工作时间内受到伤害的，首先享受保险公司的理赔，不足部分乙方自行承担”，被告在协助原告完成有关保险理赔后，不再承担任何赔偿义务，因上述约定免除了被告的法定责任、排除了原告的合法权利，该约定无效，故对被告该项辩称本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起10日内，被告政通智慧城市运营科技有限公司赔偿原告曹智霞医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、辅助器材费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计147573.17元；二、驳回原告曹智霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5780元，由原告曹智霞负担2924元，由被告政通智慧城市运营科技有限公司负担2856元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  张鹏飞人民陪审员  宋桂花人民陪审员  石辉峰二〇二〇年三月十二日书 记 员  吴 颖