辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1690号上诉人（原审原告）：大连九洲建设集团有限公司，住所地:辽宁省庄河市大郑镇。法定代表人：孔繁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹东汇友股份有限公司，住所地:辽宁省丹东市振兴区鸭绿江大道190-1-1号。法定代表人：彭雪虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：廉洪旭，辽宁圣权律师事务所律师。上诉人大连九洲建设集团有限公司（以下简称大连九州集团）因与被上诉人丹东汇友股份有限公司（以下简称丹东汇友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年1月13日进行了审理。大连九州集团的委托诉讼代理人许文东，丹东汇友公司的委托诉讼代理人廉洪旭到庭参加诉讼,本案现已审理终结。大连九洲集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判自2013年6月5日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2013年6月5日-2016年5月1日的利息为6247018元）。事实和理由：一审判决认定诉讼双方约定在2016年5月1日前解除房屋抵押系双方对支付工程款时间的重新约定，故从2016年5月2日起承担逾期支付工程款的利息是错误的，欠付工程款的利息应从2013年6月5日开始计算。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第33.3规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2013年5月7日，双方对工程款进行了结算并通过了丹东边境经济合作区审计局的审计，因此利息应从2013年5月7日后第29天即2013年6月5日开始计算。二、被上诉人没有按照2016年1月16日的双方协议的约定在2016年5月1前对抵顶的房屋办理解除抵押及过户手续是被上诉人违约，一审法院也予以认定。如果按一审判决的时间开始计算利息，那么被上诉人在违约的情况下反而少支付利息，明显不公平，损害了上诉人的利益。综上，请二审法院能够依法查清本案的事实，正确适用法律，依法改判。丹东汇友公司辩称，上诉人与被上诉人于2013年11月20日签订的协议书，约定被上诉人以位于国门湾新世纪佳园B区37号楼2998.62平方米房屋抵顶所欠上诉人的工程款35983440元。2016年1月16日，上诉人与被上诉人签订资产移交确认书，对前述抵顶工程款的B区37号楼2998.62平方米房屋进行资产移交确认，同时约定被上诉人在2016年5月1日前将抵顶房屋解除抵押，并为上诉人办理完成产权等各项手续。在前述协议书和资产移交确认书中，双方将相应工程款的付款方式由现金付款变更为以房屋抵顶工程款，而2016年5月1日前办理完毕抵顶房屋解除抵押及权属证书手续的约定，是双方在工程款支付方式变更后对支付工程款时间的重新约定。无论是付款方式的变更，还是支付工程款时间的重新约定，都是双方基于真实意思表示而协商一致的结果，双方的前述约定不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。按照双方的前述重新约定，到2016年5月1日未能办理抵顶房屋解除抵押等手续的，被上诉人才产生违约的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。大连九州集团向一审法院起诉请求：1、判令丹东汇友公司立即给付大连九州集团工程款37059022．67元及利息(自2013年6月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算到2018年2月31日为11352304．26元)；2、本案诉讼费用由丹东汇友公司承担。一审法院认定事实：2009年7月26日，大连九州集团与丹东汇友公司签订建设工程施工合同，约定：大连九州集团为丹东汇友公司施工丹东市国门湾新世纪佳园12#—14#，34#楼及地下室工程，建筑面积71383.65㎡，合同价款76944643.52元。开工日期：2009年7月27日，竣工日期：2010年7月30日。工程款支付的方式和时间：每月25日按以完工程总量的60%拨款，工程竣工验收合格后，扣除总造价的5%作为工程保证金，余款三个月内拨付完毕，工程总造价下浮5%等条款。施工完成后，2013年5月7日，经诉讼双方及丹东边境合作区审计局共同确认，涉案工程审定工程造价为101791023.02元。2013年11月20日，大连九州集团（乙方）与丹东汇友公司（甲方）签订协议书，约定：一、双方于2009年7月26日签订了国门湾新世纪佳园B区12#—14#，34#楼及地下室工程的《建设工程施工合同》，该工程结算审计已完成，甲方尚欠乙方工程款，经双方商定甲方以国门湾新世纪佳园B区37#楼（销售面积2998.62㎡，销售单价12000元/㎡）抵顶部分尚欠工程款，暂定房屋总价35983440元，按最终房产部门确定的确权面积为准计算总房款。二、自本协议签订之日起60日内，甲方应将上述房屋产权办理到乙方指定名下。三、尚欠工程款余款，甲乙双方另行协商解决。2014年7月23日，丹东汇友公司为大连九州集团出具收款收据，欠工程款37059022.67元。2016年1月16日，大连九州集团（乙方）与丹东汇友公司（甲方）签订资产移交确认书，约定：依据甲乙双方于2013年11月20日签订顶房协议书，甲乙双方经协商一致，甲方将下述房产抵偿给乙方，作为甲方偿还乙方的工程款35983440元。抵债房产如下：新世纪佳园小区B区37号楼，面积2998.62㎡，单价12000元，金额35983440元；新世纪佳园小区B区37号楼，面积2998.62㎡，单价12000元，金额35983440元，已由甲方在丹东银行抵押，甲方承诺在2016年5月1日前解除抵押，并为乙方办理完成该房屋的产权等各项手续。一审法院认为，大连九州集团与丹东汇友公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，依法有效。大连九州集团按照合同的约定，施工完成了国门湾新世纪佳园12#—14#，34#楼及地下室工程，并经审计部门审计，且丹东汇友公司向大连九州集团出具了欠工程款37059022.67元的收据，丹东汇友公司应当支付大连九州集团尚欠的工程款。虽然诉讼双方签订了协议书，以房屋抵顶部分尚欠工程款35983440元，但并未实际履行。此后双方签订的资产移交确认书，丹东汇友公司并未履行确认书中约定的解除抵押及为大连九州集团办理完成该房屋的产权等各项手续义务，未能将抵顶房屋实际交付给大连九州集团，大连九州集团亦未实际占有使用，属丹东汇友公司履行不能，故丹东汇友公司应将尚欠的工程款支付给大连九州集团。关于尚欠工程款的利息计算的起算日，因诉讼双方签订资产移交确认书中约定，丹东汇友公司于2016年5月1日前解除房屋抵押，系双方对支付工程款时间的重新约定，而丹东汇友公司未按照约定的期限履行义务，构成违约，故丹东汇友公司应自2016年5月2日起承担逾期支付工程款的利息。综上所述，大连九州集团请求丹东汇友公司支付尚欠工程款37059022.67元一审法院予以支持，请求自2013年6月5日起支付利息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、丹东汇友股份有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付大连九州建设集团有限公司工程款37059022.67元，自2016年5月2日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、驳回大连九州建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283857元，由丹东汇友股份有限公司负担。本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，大连九州集团上诉主张，一审判决认定丹东汇友公司于2016年5月1日前解除房屋抵押系双方对支付工程款时间的重新约定，丹东汇友公司从2016年5月2日起承担逾期支付工程款的利息是错误的，丹东汇友公司欠付工程款的利息应从2013年6月5日开始计算。经查，2013年5月7日，诉讼双方对案涉工程进行了结算并经过丹东边境合作区审计局审计确认，涉案工程审定工程造价为101791023.02元。2016年1月16日诉讼双方签订的资产移交确认书仅表明因抵债房产已经抵押，丹东汇友公司承诺在2016年5月1日前解除抵押，并为大连九州集团办理完成该房屋的产权等各项手续。从资产移交确认书的内容上看，系诉讼双方基于工程款已结算完毕，而丹东汇友公司拖欠应付工程款的情况下，双方协商通过以物抵债的方式解决纠纷。从文字表述上看，并不存在诉讼双方对工程款支付时间进行重新约定的意思表示。当事人对权利的放弃须采用明示的意思表示。因此，不宜对此内容进行推定，将资产移交确认书中约定的相关内容理解为双方对支付工程款时间的重新约定。因且丹东汇友公司并未履行资产移交确认书中约定的解除抵押及为大连九州集团办理房屋产权手续的义务，其已经构成违约，如自2016年5月2日起算利息，则有失公平。故，一审法院对工程款支付时间及利息起算时间的认定没有事实依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，诉讼双方已于2013年5月7日对工程款进行结算。自该日起，丹东汇友公司欠付大连九州集团的工程款已经确定。现大连九州集团自认，根据双方签订的合同通用条款第33.3条之规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。因此，应从2013年5月7日后第29天即2013年6月5日开始计算利息。根据上述法律规定，大连九州集团主张从2013年6月5日起支付工程款利息的请求，有事实依据及法律依据，本院予以支持。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，丹东汇友公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向大连九州集团支付利息。综上所述，大连九洲集团的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销丹东市中级人民法院（2019）辽06民初326号民事判决；二、丹东汇友股份有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付大连九州建设集团有限公司工程款37059022.67元，自2013年6月5日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。三、驳回大连九州建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费283857元，二审案件受理费55530元，均由丹东汇友股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年三月三十日法官助理林敏书记员李丹妮