河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终259号上诉人（原审原告）：漯河市山楂树下餐饮管理有限公司，住所地漯河市郾城区孙庄乡大高庄3幢1-3层。法定代表人：明松超，该公司总经理。委托诉讼代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司，住所地上海市中山东一路12号。法定代表人：高国富，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路588号9楼。负责人：刘显峰，该分公司总经理。以上二被上诉人委托诉讼代理人：詹德强，上海天尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高柏（中国）企业管理咨询有限公司，住所地上海市虹口区物华路11号534室。法定代表人：卢家瑜，该公司任行政总裁。委托诉讼代理人：刘长虹，北京市中伦律师事务所律师。上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司（以下简称山楂树下公司）因与被上诉人海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）、上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心（以下简称浦发信用卡中心）、高柏（中国）企业管理咨询有限公司（以下简称高柏公司）侵权责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2299民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山楂树下公司的委托诉讼代理人范苗奕，被上诉人浦发银行和浦发信用卡中心的委托诉讼代理人詹德强，被上诉人高柏公司的委托诉讼代理人刘长虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山楂树下公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2299号民事判决书；2、请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，被上诉人高柏公司的行为构成侵权是不容争辩的事实。2018年8月份，被上诉人高柏公司工作人员刘少攀等人不间断的拨打上诉人餐馆的订餐电话，还安排黑社会性质的刘少攀等4名人员到上诉人餐馆询问餐馆的每个服务员、厨师等工作人员，以及到上诉人餐馆就餐的消费者；向与债务无关的第三方变相催收，频繁拨打上诉人餐馆订餐电话等。以上高柏（中国）企业管理咨询有限公司工作人员实施的暴力违法催贷行为已经被沪银监访复［2018］1903号回复函予以确认。上诉人一审提交的证据已证明被上诉人高柏公司工作人员频繁拨打上诉人订餐电话；派人在上诉人餐馆蹲点；进入餐馆恶意询问服务员、厨师制造恐慌氛围；骚扰、威胁就餐顾客。被上诉人的上述违法行为影响上诉人正常经营，其的行为符合侵权行为构成要件，被上诉人高柏公司的行为构成侵权。2、被上诉人的侵权行为给上诉人造成了严重经济损失。上诉人是经营餐饮业的合法公司，餐馆装修格调高雅，定位高端客户，前期各项投资高达一百多万元。开业至被上诉人违法催贷之前经营收入稳定，厨师、服务人员等工作人员二三十人，餐馆欣欣向荣，股东、工作人员均干劲十足，每月平均收入二十余万元。因被上诉人的违法催贷行为严重影响上诉人的正常经营，公司人心涣散，股东互相指责，顾客流失严重。上诉人营业收入断崖式下跌，勉强维持至2018年底山楂树下公司餐馆无力继续经营，于2019年1月4日转让。因此被上诉人的违法催贷行为给上诉人餐馆前期投入造成的损失及经营造成的损失共计1277370元。这些损失均是被上诉人的侵权行为造成，被上诉人应予赔偿。3、三被上诉人应对侵权行为造成的损失承担连带赔偿责任。被上诉人高柏公司工作人员实施违法催贷行为是以浦发银行的名义进行的，高柏公司工作人员向山楂树下公司出示了浦发银行给其出具的委托催收证明函，并多次表明是受浦发银行的委托催收贷款。因此浦发银行应当对本案承担连带赔偿责任。其次，沪银监访复［2018］1903号回复函显示高柏公司催收贷款是受浦发信用卡中心委托，则被上诉人浦发银行信用卡中心应对高柏公司违法侵权行为后果承担连带赔偿责任。4、一审判决与事实认定自相矛盾。一审判决认为被上诉人高柏公司不存在侵权行为。同时判决的依据又是《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一审判决与认定的事实认定自相矛盾，二审应予纠正。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决错误，恳请二审法院查清事实后依法改判。高柏公司二审答辩称：1、高柏公司仅对山楂树下公司进行了正常的走访和询问，不存在侵权行为，山楂树下公司所谓的暴力违法催贷等情形，与事实严重不符；一审判决认定事实清楚，应予维持。2、山楂树下公司主张其遭受损失的证据不足，一审判决对其主张不予支持，符合证据规则，应予维持。山楂树下公司主张的租金、装修、施工等固定资产损失，证据不足。山楂树下公司主张的经营损失，证据不足山楂树下公司提交的经营损失的证据，均是其自行制作，未经第三方审核、审计确认，更未提交其就营业收入缴纳税款的相关证据，不足以证明存在经营损失。山楂树下公司主张的损失均没有证据支持，亦与本案无关，一审判决对相关证据不予采信，符合证据审查规则，事实认定正确，应予维持。3、山楂树下公司要求浦发银行、浦发银行信用卡中心在本案中承担连带责任，没有事实和法律依据。高柏公司没有实施侵权行为，没有给山楂树下公司造成损失，因此，本案没有要求浦发银行、浦发银行信用卡中心承担连带责任的前提基础。4、山楂树下公司主张一审判决的事实认定与判决依据存在矛盾，系其对一审判决的曲解，无法成立《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款是关于一般侵权责任归责原则的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条是关于举证责任的规定，如前所述，山楂树下公司未提交足以证明高柏公司的正常走访和询问的行为，造成其经营损失的证据，依法应自行承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，山楂树下公司的上诉理由，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。浦发银行、浦发信用卡中心二审共同答辩称：1、浦发银行并非本案的适格被上诉人，被答辩人上诉主体资格不适格，应当驳回被答辩人的上诉请求。2、浦发银行和信用卡中心在本案中无任何侵犯被答辩人权益的行为，不构成侵权，无需承担任何责任。3、一审法院查明高柏公司不存在影响被答辩人经营权的侵权行为，也不存在任何损失，无需承担赔偿责任。因高柏公司不构成侵权，无需承担赔偿责任，上诉人起诉主张的事实不存在。4、浦发银行和信用卡中心不存在共同侵权行为，依法不应当承担连带责任。首先，如上所述，浦发银行和信用卡中心并无任何侵权行为，无需承担侵权责任。其次，根据《侵权责任法》第八条规定，承担连带责任的前提是二者共同实施侵权行为，造成他人损害。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。山楂树下公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求浦发银行、浦发信用卡中心、高柏公司依法承担侵权责任，并赔偿山楂树下公司各项经济损失等费用暂计1300000元；2．判令浦发银行、浦发信用卡中心、高柏公司对以上赔偿费用承担连带责任；3．诉讼费用由浦发银行、浦发信用卡中心、高柏公司承担。一审法院认定事实：2010年7月30日，刘芳辉在浦发信用卡中心申请了信用卡。《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》第三条第8项规定：“如乙方未能按时还款，甲方有权自行或委托第三方通过电话、信函、短信、上门、公告或司法途径等方式向乙方或（及）担保人催收欠款，联系乙方的联系人、近亲属及工作单位等。”刘芳辉在信用卡申请材料中签字确认，愿意遵守领用合约。刘芳辉名下浦发信用卡发生欠款逾期后，浦发信用卡中心委托高柏公司对刘芳辉进行催收，高柏公司营业执照中载明的经营范围包括“催收客户服务”。2018年5月23日，上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初16719号民事裁定书载明，浦发信用卡中心诉刘芳辉信用卡纠纷一案，因根据浦发信用卡中心提交的住所地信息，通过邮政部门无法向送达有关诉讼文书，裁定驳回浦发信用卡中心的起诉。2018年7月31日，北京市西城区人民法院就其受理的浦发银行北京分行诉刘芳辉信用卡纠纷一案，在人民法院报上刊登向刘芳辉送达的公告。山楂树下公司的股东之一谷秀娟系刘芳辉的妻子。高柏公司工作人员与谷秀娟曾在山楂树下公司处一个用完餐的包间内进行交谈，双方并未发生肢体冲突。山楂树下公司提交的通话流水显示，高柏公司工作人员向山楂树下公司拨打电话的全部记录为：2018年8月23日、26日各拨打1次；2018年8月28日拨打3次；2018年8月29日12：12至17：24期间拨打6次，18：16至21：01期间拨打次数较多；2018年8月31日12：13至12：14期间拨打4次。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高柏公司是否应向山楂树下公司承担侵权损害赔偿责任，浦发银行、浦发银行信用卡中心是否应承担连带责任，需要结合本案证据综合认定。1、从一审法院查明事实及山楂树下公司提供的证据来看，山楂树下公司自2018年8月23日至2018年8月31日的通话记录不能反映高柏公司曾“每天”“不间断”拨打山楂树下公司电话，山楂树下公司提交的催收照片无法证明高柏公司每天派人到山楂树下公司处蹲点。因此，山楂树下公司提交的证据无法证明高柏公司存在影响山楂树下公司经营权的侵权行为。2、关于经营损失，山楂树下公司仅提交了店小算软件2018年5月至12月的营业日报月度截图和自行制作的日报表，未提交其就营业收入缴纳税款的相关证据印证，不足以证明山楂树下公司存在经营损失；同时山楂树下公司营业额多少受各种因素影响，故对山楂树下公司主张的营业损失不予确认。综上，一审法院对山楂树下公司要求高柏公司承担侵权损害赔偿责任的主张不予支持；山楂树下公司要求浦发银行、浦发银行信用卡中心承担连带责任的主张亦不予支持。一审审理过程中，因高柏公司同意给予山楂树下公司适当补偿，故一审法院确认高柏公司补偿山楂树下公司20万为宜。判决：1、驳回漯河市山楂树下餐饮管理有限公司的诉讼请求。2、高柏（中国）企业管理咨询有限公司于一审判决生效之日起十日内向漯河市山楂树下餐饮管理有限公司支付补偿款人民币20万元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，减半收取计8250元，由漯河市山楂树下餐饮管理公司负担。二审期间，根据上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司的申请，本院调取了漯河市公安局沙北分局制作的高柏公司催收人员张宇、刘少攀、贾春芽、刘昊宇询问笔录各一份及高柏公司向漯河市公安局沙北分局提供的高柏公司催收欠款时的实时电话录音一份，张宇、刘少攀、贾春芽、刘昊宇对接受高柏公司委托向刘芳辉催要信用卡欠款的情况做了陈述，电话录音对催收过程进行了实时记录。上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司质证称：二审法院调取的证据与一审原告提交的证据共同证明，高柏公司工作人员多次以浦发银行名义在上诉人餐馆暴力催贷，威胁上诉人工作人员、就餐人员的人身安全，严重影响上诉人餐馆的生产经营，上述行为根据《侵权责任法》第6条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”高柏公司以浦发银行名义的催贷行为构成侵权，本案被上诉人依法应当承担侵权责任。被上诉人高柏（中国）企业管理咨询有限公司质证称：1、对录音，以及张宇、刘少攀、贾春芽、刘昊宇询问笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。2、该些证据足以证明高柏公司工作人员在外访过程中，完全合法、合规，没有与谷秀娟、山楂树下公司的任何人员发生冲突，没有询问过就餐人员，更不存在山楂树下公司所称的蹲点，高柏公司不存在任何侵权行为，该些证据达不到山楂树下公司的证明目的。3、本案中，山楂树下公司对损害结果以及因果关系负有举证责任，而其对于各项损失均举证不足，更无法证明与高柏公司行为之间的因果关系。因此，无论山楂树下公司如何解读这些证据，其诉讼请求均无法得到支持。被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心质证称：1、对公安机关询问笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。2、该些证据足以证明高柏公司工作人员在外访过程中，完全合法、合规，没有与谷秀娟、山楂树下公司的任何人员发生冲突，没有询问过就餐人员，更不存在山楂树下公司所称的蹲点，高柏公司不存在任何侵权行为。3、本案中，上海浦东发展银行股份有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司不是合格的主体，银行方不是行为主体，从侵权行为法律构成要件上来看，上诉人主张银行方作为侵权一方明显不当，且高柏公司亦不存在侵权行为。二审期间，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据，本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司上诉称高柏公司工作人员频繁拨打上诉人订餐电话、派人在上诉人餐馆蹲点、进入餐馆恶意询问服务员、厨师制造恐慌氛围、骚扰、威胁就餐顾客，该违法行为影响上诉人正常经营，应当赔偿，但其上诉期间并未提供新的、确实充分的书证、物证等相关证据证明其主张，其一审提交的证据也不足以证明高柏公司工作人员实施了上述违法行为。本院二审调取的张宇、刘少攀、贾春芽、刘昊宇四人询问笔录对催收事实进行的陈述与高柏公司制作的实时电话录音，内容相互印证，本院二审予以采信。四份询问笔录、电话录音显示高柏公司工作人员的催收行为并无违法之处，上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人漯河市山楂树下餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 刘继伟审判员 李 刚二〇二〇年三月二十六日书记员 佟宗霖