江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4442号上诉人（原审被告）：南京恒天伟智能技术有限公司，住所地南京市雨花经济开发区凤集大道路12-2号。法定代表人：张凡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宗珂羽，上海君澜（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙兆华，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市鸿旭胶带贸易有限公司，住所地江阴市周庄镇龙西路133号，原企业名称为江阴合众建筑安装有限公司。法定代表人：陈忠清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱晓明，江苏三法（江阴）律师事务所律师。原审被告：江阴广播电视集团，住所地江阴市中山南路79号。法定代表人：王敏，该集团董事长。委托诉讼代理人：沈健，江苏信卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾宸清，江苏信卓律师事务所律师。原审被告：南京恒天伟智能技术有限公司江阴分公司，住所地江阴市芙蓉路144号。负责人：袁来军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：翟肖肖，上海君澜（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程庆，上海君澜（无锡）律师事务所实习人员。上诉人南京恒天伟智能技术有限公司（以下简称恒天伟公司）因与被上诉人江阴市鸿旭胶带贸易有限公司（以下简称鸿旭公司），原审被告江阴广播电视集团（以下简称江阴广电集团）、南京恒天伟智能技术有限公司江阴分公司（以下简称恒天伟江阴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初14333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒天伟公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回江阴合众建筑安装有限公司（以下简称合众公司）对恒天伟公司的全部诉请或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案工程的承包人为恒天伟公司，实际施工人为恒天伟江阴分公司。恒天伟公司中标涉案工程后，案外人刘潇潇与恒天伟江阴分公司负责人袁来军联系，提出以合众公司的名义与恒天伟公司签订分包协议，并提供了合众公司的授权委托书，故恒天伟公司及恒天伟江阴分公司有理由相信刘潇潇有权代表合众公司。至于一审法院据以认定双方存在转包关系的《消防项目施工合作协议》，系刘潇潇代表合众公司与沈忠良所签订，但沈忠良并非恒天伟公司的员工，也未取得恒天伟公司的授权，且该协议未实际履行，故对恒天伟公司并无约束力。恒天伟公司一开始并不知晓该协议的存在，是刘潇潇在（2018）苏0281民初396号案件中提供的。2.即便《消防项目施工合作协议》对恒天伟公司有约束力，刘潇潇作为合众公司的代表也于2013年7月31日出具了《关于调整确认承包模式的申请》，双方的合作模式已变更为劳务分包，恒天伟江阴分公司随即全面介入并实际施工至工程竣工验收。一审法院一方面否定刘潇潇代表合众公司出具的《关于调整确认承包模式的申请》，一方面又采信刘潇潇代表合众公司签订的《消防项目施工合作协议》，明显矛盾。一审法院认为“通常来说，若双方达成了调整确认承包模式的合意，应对先期施工的工程量进行结算，并签署相应的协议确认”。但本案中，合众公司先期除劳务外并无实质性介入，且上述申请已经明确此后仅承包劳务并基于审计报告确定的劳务费用进行结算，故无须马上对先期施工的工程量进行核对、结算。3.关于实际施工人，应根据大部分工程尤其是核心设备部件采购、核心专业施工、竣工验收由谁来完成予以确定。恒天伟江阴分公司全面介入施工后，重新与供应商洽谈并签订采购合同、委派专业技术人员进行施工、配合工程项目验收及负责后续维修工作等，业主方、工程检测单位也均确认涉案工程由恒天伟江阴分公司负责人袁来军全程负责施工。一审中，恒天伟江阴分公司提供了施工日志、监理报告等施工资料，而合众公司却无法提供基本的施工资料，仅提供了一些打印清单及费用收据，有些甚至与涉案工程无关。调整承包模式后，合众公司未采购过任何设备。恒天伟公司购买设备、材料等共计支付365万余元，即使按照一审判决确认的垫付款也达2917881.06元，如为转包关系恒天伟公司仅收取6%的管理费，没有必要为了涉案工程巨额垫资，这明显违反常理。4.合众公司于2016年12月出具的情况说明以及夏鹏飞（合众公司多次陈述夏鹏飞为其公司在涉案工程上的工地负责人）于2017年3月出具的澄清函，均明确了涉案工程由恒天伟公司承包、合众公司仅承包部分劳务的事实，应当视为合众公司的自认。综上，双方系劳务分包关系，恒天伟公司已足额支付劳务费用，不存在拖欠情形。被上诉人鸿旭公司二审辩称：1.《消防项目施工合作协议》系恒天伟公司在（2018）苏0281民初396号案件中自行提供，2014年5月24日恒天伟公司向合众公司送达的紧急告知函也印证了双方系工程转包法律关系，一审认定事实清楚、证据确凿。2.恒天伟公司一方面主张双方不存在转包关系，一方面又主张双方于2013年7月31日通过刘潇潇出具的《关于调整确认承包模式的申请》将转包关系调整为劳务分包关系，明显矛盾。3.合众公司通过刘潇潇牵线与恒天伟公司商谈合作条件，恒天伟公司将涉案工程转包给合众公司实际施工，刘潇潇与合众公司之间不存在挂靠关系。恒天伟公司与刘潇潇恶意串通，企图侵吞合众公司的工程款，其已向公安机关报案。4.与涉案工程相关的施工作业劳务人员、工程施工材料、机械操作等所有施工事项，均由合众公司完成，合众公司按约向恒天伟公司缴纳了6%的管理费并自行承担了相关成本费用及开票税金。5.如按恒天伟公司主张的劳务分包，审计报告确定的劳务费用为59万元，恒天伟公司向合众公司付款主要是在审计报告出具后，合计支付110万元（不包括恒天伟公司扣除的6%管理费及开票税金等），远远超过59万元，这显然不符合常理。6.合众公司于2016年12月出具的情况说明以及夏鹏飞于2017年3月出具的澄清函，均形成于江苏鸿翔电缆有限公司（以下简称鸿翔公司）诉恒天伟公司买卖合同纠纷一案诉讼中，系承包方基于推卸支付货款的目的而形成，与本案无关。综上，请求二审法院查明本案事实，驳回恒天伟公司的上诉请求，并惩戒恒天伟公司的虚假诉讼行为。原审被告江阴广电集团二审述称：1.江阴广电集团与恒天伟公司就涉案工程签订了承包合同，合同履行过程中，所有施工人员均以恒天伟公司的名义施工，最后也以恒天伟公司的名义结算，至于恒天伟公司与合众公司之间是什么关系，江阴广电集团不清楚。2.一审判决江阴广电集团将欠付工程款直接支付给合众公司，会造成江阴广电集团不清楚应向哪一方讨要工程款发票的后果。3.实际施工人向发包人起诉工程款的法律依据为代位权诉讼，代位权诉讼产生的诉讼费不应由发包人承担；且欠付原因不在江阴广电集团，而是付款时由于恒天伟公司与合众公司产生纠纷，有关部门的协调意见是通过诉讼由法院认定，故诉讼费不应由江阴广电集团负担。原审被告恒天伟江阴分公司二审述称：同意恒天伟公司的上诉意见。合众公司向一审法院起诉请求：1.判令江阴广电集团立即支付剩余工程款931542元；2.判令恒天伟公司立即支付剩余工程款1449433.52元；3.判令恒天伟江阴分公司对恒天伟公司的上述第二项工程款支付义务承担连带清偿责任；4.判令由被告方承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年12月，恒天伟公司投标江阴市广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）并中标。中标后，恒天伟公司以恒天伟江阴分公司的名义将该工程转包给其实际施工，双方签订《消防项目施工合作协议》，其向恒天伟江阴分公司净上缴6%的管理费，而该工程所有的人机料及开票税费、财务费用等支出均由其承担。其于2013年3月20日正式进驻工程现场施工，至2014年11月施工结束，并将该工程交付验收通过。经结算，涉案工程结算工程款为6481849元，江阴广电集团已向恒天伟公司支付5550307元。扣除6%的管理费333018.42元，扣除恒天伟公司垫付款2905855.06元，再扣除恒天伟公司已付款90万元，再加上恒天伟公司的奖励费38000元，恒天伟公司应给付其工程款1449433.52元，江阴广电集团应将余款931542元直接向其支付。江阴广电集团一审辩称：1.其将涉案工程发包给恒天伟公司施工，亦应将工程款向恒天伟公司支付；2.涉案工程结算工程款为6481849元，其已向恒天伟公司支付5550307元。恒天伟公司一审辩称：涉案工程由恒天伟江阴分公司具体经办负责。其经恒天伟江阴分公司指示支付了一部分费用给合众公司，并开票给江阴广电集团，其余情况均不清楚。恒天伟江阴分公司一审辩称：1.其与合众公司之间不存在工程转包关系；2.江阴广电集团业务用房火灾报警系统工程由其施工，其仅将该工程的劳务分包给了借合众公司名义的刘潇潇施工。经其核算，合众公司施工的工程价款大概几十万元，其已付100万元。一审法院认定事实如下：2013年1月21日，发包人江阴广电集团、江阴市人民政府重点工程建设办公室与恒天伟公司签订建设工程施工合同一份，约定：发包人将江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）发包给恒天伟公司施工。签约合同价为6193075.31元。工程结算经审计审定后，累计付款至结算审计价款的80%，余款待工程竣工财务决算审计结束且项目保修期满后付清。工程质保期为2年。2013年3月16日，施工人进场施工。2014年9月29日，涉案工程通过竣工验收。2017年6月5日，江苏金诺建设咨询管理有限公司对江阴广播电视中心扩建（改造）业务用房消防火灾报警系统工程出具了结算报告，结算金额为6481849元。恒天伟公司支付了审计费12026元。一审中，各方当事人一致确认江阴广电集团向恒天伟公司支付5550307元。恒天伟公司已向合众公司支付120万元（含返还的保证金20万元）。另查明：2018年1月5日，恒天伟公司诉至法院[案号为（2018）苏0281民初396号]，要求合众公司返还劳务款155000元，并开具金额为495000元的发票。该案的起诉材料中，提供了署名为“袁来军”的人与合众公司签署的《消防项目施工合作协议》及《补充协议》。本案的争议焦点是：一、恒天伟公司与合众公司之间是否存在工程转包关系；二、合众公司施工的工程价款如何确定；三、恒天伟公司的垫付款是否应予以扣除；四、发包人江阴广电集团是否应该承担付款责任。对于第一个争议焦点：合众公司认为，其与恒天伟公司之间存在消防工程转包关系，主要提供了下列证据：1.2013年2月6日签订的《消防项目施工合作协议》，该协议约定：恒天伟公司将江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）转包给合众公司施工。工程内容为施工图纸范围内所有工程量，工程价款为5821490.79元。承包方式为按图施工，包工包辅料。2.2014年5月24日，恒天伟江阴分公司向合众公司送达了《关于江阴广电火灾报警项目的紧急告知函》，载明：我公司从合作大局出发充分考虑你方工程需要，已给予积极支持配合。目前该工程己到了收尾和调试阶段，但还存在以下问题：1.工程进度:你方工程进度不能跟上总工程进度，已对相关单位造成影响，监理、甲方己多次催促，尤其近期现场近似无人施工；2.设备:有部分设备至今未到位、安装，已对相关单位的施工造成影响;你方以我公司名义和供应商签订的合同，设备款未按合同约定支付，对我公司的信誉和后期的调试合作产生了极坏的影响；3.成本发票:去年年底我公司己将工程款人民币55万元汇入你方银行账户，经我公司多次催促你方经办人，仍未提供分包发票，望你方尽快提供该发票，以免产生额外的税收损失或税务风险。综上所述，根据你方（经办人：夏建耀）与我公司（江阴分公司）签订的江阴广电业务用房火灾自动报警系统《消防项目施工合作协议》，贵司已违反了该协议第八款第3条、第九款第2条、第十款第2条等规定，构成违约。因此，请贵司高度重视、密切配合并积极履行自身义务，避免不必要的损失。望贵司负责人尽快安排时间与我司负责人积极沟通和对接，有效监管和推进该项目，避免损失发生及扩大。3.材料采购的收据与发票，证明合众公司不仅从事了劳务作业，还采购了材料。恒天伟江阴分公司认为，其与合众公司之间存在劳务分包关系，涉案工程由其实际施工，主要提供了下列证据：1.数份买卖合同，主要内容为恒天伟公司向上海嘉诺楼宇科技有限公司、上海安创消防设备有限公司等公司采购火灾报警设备。2.2016年12月合众公司出具的情况说明，载明：近日，贵司要求我司协助查询我司是否有“夏鹏飞”这名员工，或者是否曾授权“夏鹏飞”负责或参与向贵司提供与“江阴广电消防改造工程”有关的劳务。我司经仔细核查，并经逐个询问我司各工地管理人员，现简要答复如下：一、我司任何时期内均无名字为“夏鹏飞”的员工，也从未授权该“夏鹏飞”负责或参与向贵司提供与“江阴广电消防改造工程”有关的劳务，该“夏鹏飞”与我司无任何关联;二、我司郑重申明，我司从未负责或授权他人负责贵司“江阴广电消防改造工程”的现场安装工程。但我司曾临时根据贵司指令调派部分农民工到贵司工地、根据贵司现场管理人员指挥协助施工；对于有人涉嫌冒用我司名义，造成贵司无端陷入诉讼并对贵司商誉造成不利影响，我司深表遗憾和歉意，并将依法追究有关责任人的法律责任。3.2013年7月31日，刘潇潇出具的《关于调整确认承包模式的申请》，载明：首先，对贵司选择我方开展合作表示感谢。刘潇潇以“江阴合众建筑安装有限公司”名义与贵司关于江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）开展施工合作，并于2013年2月6日与贵司代理人草签了《消防项目施工合作协议》，但自2013年上半年开展合作以来，我方因缺乏专业技术队伍且对采购方面缺乏渠道、经验，仅委派了农民工到现场协助施工，且施工进展缓慢，对贵司的施工进度造成了不利影响。为顾全大局，经慎重考虑，我方申请并确认：一、自本申请出具之日起，将双方合作的模式调整并明确为:我方仅分包江阴广电消防项目的劳务，不负责该工程的任何其他方面，我方将根据贵司的施工需求或指令，及时组织、调配相应数量的劳动力至贵司工地协助贵司施工（设备调试及工程验收因专业性较强，我方不负责，概由贵司派人负责），由贵司预付劳务费至我方（劳务发票以江阴合众建筑安装有限公司名义开具给贵司），最终参照本工程审计结论确定的劳务费总额，按我方委派的实际“点工”(人数、天数)数量核算，多退少补。原已草签的《消防项目施工合作协议》不再执行。二、出于施工便利，若贵司需临时委托我方代为采购零星辅材的，贵司可向我方出具委托手续，我方将根据贵司要求代为采购，并在正式签订采购协议或合同前交贵司审核、确认。我方承诺未经贵司允许，不得自行以贵司项目名义对外采购材料或发生其他业务往来，否则我方将承担全部责任。三、我方的实际分包人和负责人是刘潇潇，其他任何人未经刘潇潇书面同意，均不得代表我方。4.施工过程中的相关资料及竣工验收资料，证明其具体施工了涉案工程。一审法院认为，工程转包是指建设工程的承包人承包建设工程后，不自己履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部建设工程倒手转让给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，使该第三人成为工程的实际承包人的行为。工程分包是指建设工程总承包人将其所承包的建设工程中某一部分工程依法分包给具有相应资质的分包人进行承包作业或施工，该总承包人不退出承包合同关系，其与分包人就分包人所完成的工作成果向发包人承担连带责任的一种工程承包施工形式。它包括专业工程分包和劳务作业分包两类。工程分包除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可；但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能分包。转包是承包人自己并不履行合同，而是将合同工程全部倒手转让给他人履行；分包是承包人将其承包工程的某一部分或几部分分包给其他承包人，但承包人仍要就承包合同义务的履行向发包人负责。因此转包和分包的最大区别是承包人有无参与建筑工程主体结构的施工，有无履行其合同义务。结合具体案情法院认为，合众公司与恒天伟公司之间存在建设工程转包关系，理由如下：1.2013年2月6日，恒天伟公司与合众公司签订的《消防项目施工合作协议》明确约定恒天伟公司将江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）转包给合众公司施工。工程内容为施工图纸范围内所有工程量，工程价款为5821490.79元。承包方式为按图施工，包工包辅料。虽然该份合同没有原件，袁来军也否认合同上其签名的真实性，但在（2018）苏0281民初396号案件中，恒天伟公司作为起诉的依据向法院提供，且本案双方提供的多份证据（《关于江阴广电火灾报警项目的紧急告知函》、《关于调整确认承包模式的申请》）多次提到了该份协议，故法院对《消防项目施工合作协议》的真实性予以确认。2.2014年5月24日，恒天伟公司向合众公司送达了《关于江阴广电火灾报警项目的紧急告知函》，明确提到“我公司从合作大局出发充分考虑你方工程需要，已给予积极支持配合。目前该工程己到了收尾和调试阶段”，“你方以我公司名义和供应商签订的合同，设备款未按合同约定支付，对我公司的信誉和后期的调试合作产生了极坏的影响”。从该告知函载明的内容来看，恒天伟公司系从事的支持配合工作，且合众公司亦采购了设备，故合众公司并非如恒天伟公司陈述的仅施工了劳务。3.虽然恒天伟公司提供了合众公司出具的情况说明，但不能明确说明该情况说明是如何取得的，且该情况说明载明的内容与《关于调整确认承包模式的申请》载明的内容相矛盾。4.虽然恒天伟公司提供了《关于调整确认承包模式的申请》，但该申请系刘潇潇个人出具，没有证据证明合众公司与恒天伟公司之间就调整承包模式形成了合意。通常来说，若双方达成了调整确认承包模式的合意，应对先期施工的工程量进行结算，并签署相应的协议确认，现没有证据证明双方当事人办理了相应的手续。5.恒天伟江阴分公司在庭审中的陈述自相矛盾。在第一次证据交换时，恒天伟江阴分公司陈述，合众公司并未参与工程施工，仅施工了一部分劳务。在2019年5月14日庭审时，恒天伟江阴分公司又陈述涉案工程系刘潇潇承接后挂靠在其公司施工的，2013年7月以后由其公司负责施工。法院综合考虑庭审中双方提供的证据，并结合上述五点理由，根据优势证据原则，确定涉案工程由恒天伟公司转包给合众公司施工。对于第二个争议焦点，一审法院认为：虽然双方签订的《消防项目施工合作协议》因违反了法律的强制性规定而无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方签订的《消防项目施工合作协议》，涉案工程价款为6481849元（含管理费），应于工程竣工财务决算审计结束且项目保修期满后付94%，故恒天伟公司应付至6092938.06元，现仅支付了100万元，尚应支付5092938.06元。对于合众公司主张的奖励费，未提供证据证明，法院不予确认。对于第三个争议焦点：合众公司主张，恒天伟公司垫付了上海嘉诺楼宇科技有限公司设备款1271396元，上海安创消防设备有限公司设备款1409270.70元、税金97188.36元、外派人工费128000元，合计2905855.06元，可以从恒天伟公司应支付的工程款中予以扣除。恒天伟公司认为其在涉案工程中投入的成本为6298822.73元。一审中，法院亦对恒天伟公司提供的成本明细交由合众公司发表意见，合众公司除上述自认部分外，仅认可江苏金诺建设咨询管理有限公司的服务费12026元，其余均不予认可。一审法院认为，恒天伟公司提供的成本明细主要为两大类，一类为其垫付的材料费、设备款、人工费；另一类为其投标及履行江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）项目支付的成本。对于第一类费用：在2019年5月14日庭审中，法院释明若认定恒天伟公司与合众公司之间系转包合同关系，除合众公司自认的垫付款项外，恒天伟公司有无垫付其他款项，但恒天伟公司坚持认为涉案工程由其施工，其对全部工程款主张权利。法院对合众公司不认可的垫付费用进行审查后发现，该部分费用证据不全，有的缺少合同，有的虽有合同但缺少履行的依据，有的缺少款项交付的凭证，且涉及第三方（材料供应商、设备供应商、劳务提供者），将全部的材料供应商、设备供应商、劳务提供者作为第三人追加进来查清事实显然不现实，且材料、设备的买卖合同关系与本案建设工程施工合同关系亦不属同一法律关系，故法院按照合众公司自认的金额扣除垫付款2917881.06元（2905855.06元+12026元）予以认定，若本裁判文书生效后，恒天伟公司认为存在其他垫付款项，可另行主张权利，也可由第三人直接向合众公司主张权利。对于第二类费用：该部分费用系恒天伟公司作为涉案工程的总包方应承担的成本，且恒天伟公司亦向合众公司收取了管理费，故对于该类费用，应由恒天伟公司自行承担。综上，恒天伟公司应给付合众公司5092938.06元，扣除其垫付的2917881.06元，尚应支付2175057元。因涉案工程系恒天伟公司转包给合众公司施工，合众公司要求恒天伟公司江阴分公司承担连带付款责任，于法无据，法院不予支持。对于第四个争议焦点：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案工程总价为6481849元，扣除已付5550307元，江阴广电集团尚应支付931542元。综上，涉案恒天伟公司应支付合众公司工程款2175057元，江阴广电集团应在欠付工程款931542元范围内承担连带责任。现合众公司直接要求江阴广电集团支付931542元，恒天伟公司支付剩余款项1243515元，属自主处分其合法权利，法院依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条之规定，作出判决：一、恒天伟公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付合众公司1243515元；二、江阴广电集团应于判决发生法律效力之日起十日内给付合众公司931542元；三、驳回合众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25848元（合众公司已预交），由合众公司负担2236元（余款23612元法院依法予以退还）；由恒天伟公司负担13500元（于判决发生法律效力之日起十日内汇付至一审法院诉讼费账户）；由江阴广电集团负担10112元（于判决发生法律效力之日起十日内汇付至一审法院诉讼费账户）。一审法院诉讼费账户开户名称：江阴市财政局非税收入专户；开户账号：01×××96；开户银行：江阴农商银行营业部。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院另查明：《消防项目施工合作协议》约定“承包方式：按图施工，包工包辅料，包一次性验收通过，主材品牌质量根据招投标文件要求由甲方控制委托乙方代为采购，但同等质量甲方询价更低的由甲方直接采购，由甲方规定专用账号支出保证专款专用，价格按招标合同价执行。乙方代采购必须满足业主监理要求，如不能满足甲方收回乙方采购权自行采购，因此所产生的费用或损失由乙方承担”。《补充协议》约定“一、一致商定江阴广电消防项目的具体负责人为刘潇潇……二、双方商定由恒天伟江阴分公司负责对该项目技术咨询、资料整理、消防验收、竣工结算、财务结算的配合。总人工服务费用为128000元，服务期限为本工程验收止，甲方现场指派人为时海强……三、该项目资金筹集调度由乙方刘潇潇负责……凡由恒天伟公司为该项目订货的设备款，所差缺部分均由乙方负责填补，如垫资不按时到位，产生的损失及后果均由乙方负责……四、乙方常驻现场的代表人为夏鹏飞，联系号码138××××9179，代表乙方行使乙方的一切权利并直接对现场进行管理”。2019年5月29日，江阴市市场监督管理局准予合众公司变更企业名称为鸿旭公司。二审中，恒天伟公司提供以下证据：1.2013年7月31日的授权委托书，主要内容为合众公司委托刘潇潇全权代理其公司负责处理涉案工程所有事宜。该授权委托书与《关于调整确认承包模式的申请》系同一天出具，证明刘潇潇有权代理合众公司申请变更承包模式。2.2013年7月31日的《关于调整确认承包模式的申请》，相关内容一审法院已经查明。因原件找不到了，故刘潇潇于2018年1月29日在复印件上签字确认与原件一致。3.2015年2月9日的《劳务费结算申请》，系刘潇潇代表合众公司向恒天伟公司出具，主要内容为确认已收到劳务费55万元，要求再支付35万元并退还20万元农民工工资保证金。相关劳务费恒天伟公司已支付完毕，合众公司不得再以其他理由、名目向恒天伟公司主张付款。该结算申请的原件也找不到了，刘潇潇于2018年1月29日在复印件上签字确认与原件一致。4.（2016）苏0282民初4361号民事判决书及夏鹏飞于2017年3月21日出具的澄清函，证明在鸿翔公司诉恒天伟公司买卖合同纠纷一案中，夏鹏飞承认合众公司仅根据恒天伟公司的指令调派部分农民工到江阴广电工程现场，根据恒天伟公司现场管理人员的具体要求协助施工，合众公司与恒天伟公司之间不存在其他关系。5.江苏四方建设项目管理有限公司于2018年10月25日出具的情况说明及江苏华腾消防安全科技服务有限公司于2018年10月25日出具的情况说明，证明涉案工程从开始施工至竣工验收全程均由恒天伟江阴分公司负责与监理单位、检测公司对接，合众公司从未参与。6.现场照片共14张，证明恒天伟公司为涉案工程购买气体灭火报警设备、空气采样设备以及委托第三方维修钢瓶的事实。7.（2018）苏0282民初12527号民事调解书，证明恒天伟公司代刘潇潇支付达宏电缆货款8万元，而非合众公司支付。8.夏鹏飞出具的借条，载明夏鹏飞向袁来军借款99452元用于偿还夏鹏飞应付鸿翔公司的货款97220元及一审诉讼费2232元，证明恒天伟公司代夏鹏飞支付货款，而非合众公司支付。鸿旭公司质证称：1.对授权委托书的真实性不认可，刘潇潇并非涉案工程的实际施工人。2.对《关于调整确认承包模式的申请》、《劳务费结算申请》的真实性不认可，该两份申请最初是在恒天伟公司起诉合众公司返还劳务费一案中由恒天伟公司提供，本案一审中由合众公司申请法院依法调取，但恒天伟公司从未提供过原件，现其二审中提供的刘潇潇签字确认的所谓原件形成于2018年1月29日，合众公司有理由怀疑系恒天伟公司与刘潇潇恶意串通伪造的证据。3.（2016）苏0282民初4361号民事判决书载明“审理中，本院当庭又拨打夏鹏飞138××××9179手机，夏鹏飞称：其叔叔是夏建耀，与别人合开了合众公司，恒天伟公司承接了江阴广电消防工程的项目后分包给了合众公司，鸿翔公司确实供过电缆，工程也用过其他公司的电缆，包括荣宜电缆等，鸿翔公司开具的发票都交给恒天伟公司的”。对夏鹏飞出具的澄清函不认可，系承包方基于推卸支付货款的目的而形成，与本案无关。4.对两份情况说明不认可，属于证人证言，但证人未出庭作证，且该两份情况说明内容形式完全一致，系恒天伟公司刻意制造。5.现场照片无法证明相关设备由恒天伟公司购买及维修的事实。6.（2018）苏0282民初12527号民事调解书载明的原告即供货方为无锡市伟辉电线电缆有限公司，而非达宏电缆，与本案无关。7.夏鹏飞出具的借条，反而证明鸿翔公司的货款是由合众公司支付的事实，以及恒天伟公司也认为自己不是实际施工人而无需支付货款，否则不会要求夏鹏飞出具借条。二审中，鸿旭公司申请夏鹏飞出庭作证，夏鹏飞陈述：其代表合众公司对涉案工程进行现场管理；电线电缆等辅材由合众公司直接采购付款，工人工资由合众公司发放，机械、工棚由合众公司出钱租赁，水电费也是合众公司交给土建的，所有工具均由合众公司自行提供；主要设备采购是由合众公司派人商谈的，付款时由其代表恒天伟公司向电视台打申请，电视台拨款后由恒天伟公司代付给供货方，具体施工过程中需要对施工图进行深化设计也是由其与供货方联系的；合众公司雇佣了恒天伟公司姓时的员工，由他负责搜集资料、统计工程量、制作清单并向甲方报备，由合众公司支付他工资以及平时的饭钱，审计时其将所有的工程资料都提交给了审计单位的沈工；澄清函是其签字的，当时合众公司向鸿翔公司采购电缆，由于合众公司一直没拿到工程款就没有钱支付货款，鸿翔公司就起诉了恒天伟公司，袁来军来找其，说恒天伟公司要上市，不要牵连恒天伟公司，其就在澄清函上签字了。恒天伟公司质证称：夏鹏飞的证言大部分是虚假的，其没有参与工程结算，也没有将工程资料交给沈工，所有的工程结算资料都是由恒天伟公司整理汇总并提交；关于设备付款，都是恒天伟公司向江阴广电集团打申请支付的，江阴广电集团不可能接受合众公司的付款申请；关于澄清函，实际上是刘潇潇办理好后交给袁来军的，而非袁来军要求夏鹏飞出具的。夏鹏飞系合众公司股东夏建耀的侄子，与合众公司有利益关系，其证言的证明效力较低，不应采信。二审中，案外人刘潇潇要求旁听庭审，本院予以准许。为查清本案事实，双方当事人均同意刘潇潇发言，本院亦予准许。刘潇潇陈述：涉案工程是其与合众公司的股东夏建耀合作施工的，《消防项目施工合作协议》及《补充协议》的原件都是一式两份，合众公司这边的原件在其处，但是被偷掉了；授权委托书和《关于调整确认承包模式的申请》是同一天办理的，均加盖了合众公司的章，盖章时恒天伟江阴分公司负责人、夏建耀和其均在场；《关于调整确认承包模式的申请》与《劳务费结算申请》上面的字是其签的，内容记不清了，日期记不清了，印象中《关于调整确认承包模式的申请》与《劳务费结算申请》是同一天形成的，应该是某天早上一上班袁来军和他妻子一起到其公司的；《关于调整确认承包模式的申请》与《劳务费结算申请》上“与原件一致.刘潇潇2018.1.29”的内容是其签的。恒天伟公司、鸿旭公司均确认其处没有《消防项目施工合作协议》及《补充协议》的原件。上述事实，有《消防项目施工合作协议》、《补充协议》、准予变更登记通知书、授权委托书、《关于调整确认承包模式的申请》、《劳务费结算申请》、（2016）苏0282民初4361号民事判决书、澄清函、情况说明、现场照片、（2018）苏0282民初12527号民事调解书、借条、证人证言、刘潇潇的陈述以及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为：本案中，双方均称不持有《消防项目施工合作协议》及《补充协议》的原件，但恒天伟公司曾在起诉合众公司返还劳务费的案件中作为证据提交给法院，且在恒天伟江阴分公司向合众公司送达的紧急告知函中也通过引用《消防项目施工合作协议》相关条款认为合众公司违约，一审法院据此认定现有的《消防项目施工合作协议》及《补充协议》复印件真实有效并无不当，本院予以确认。恒天伟公司上诉认为双方之间的关系在2013年7月31日刘潇潇代表合众公司出具《关于调整确认承包模式的申请》时变更为劳务分包，但却未能提供该申请的原件，虽刘潇潇在复印件上签署了“与原件一致.刘潇潇2018.1.29”的字样，但刘潇潇本人却未能说清该申请的原始形成时间，且其称《关于调整确认承包模式的申请》上加盖了合众公司印章以及该申请与《劳务费结算申请》系同一天形成等均与证据所反映的情况不符，恒天伟公司亦未能提供证据佐证《关于调整确认承包模式的申请》复印件的真实性，故本院依法不予采信。此外，恒天伟公司主张双方仅为劳务分包关系，这与紧急告知函中载明的恒天伟江阴分公司支持配合合众公司施工以及合众公司违反《消防项目施工合作协议》等内容不符，恒天伟公司未能作出合理解释。根据《消防项目施工合作协议》的约定，合众公司的承包方式为包工包辅料，主材的采购主体为恒天伟公司，合众公司即便采购也系受托采购，况且关于涉案工程的设备采购，恒天伟公司也认可合众公司在前期进行了磋商，一审中合众公司也提供了与供货方之间深化设计施工图的邮件往来，事实上合众公司也采购了部分设备和大部分辅材并支付了部分款项；同时，根据《补充协议》的约定，由恒天伟江阴分公司负责对涉案工程的技术咨询、资料整理、消防验收、竣工结算、财务结算提供配合，并由合众公司支付服务费。故恒天伟公司以其采购了主要设备以及整理汇总结算资料、配合竣工验收为由认为合众公司不是涉案工程的实际施工人，依据不足，本院不予采纳。关于2016年12月合众公司出具的情况说明以及2017年3月21日夏鹏飞出具的澄清函，均是在鸿翔公司起诉恒天伟公司支付货款一案中由恒天伟公司向法院提供，举证的目的是为了抗辩鸿翔公司的付款请求，与本案没有必然联系，况且夏鹏飞的身份在《补充协议》中已经明确系合众公司在涉案工程的现场工地代表，故上述情况说明和澄清函不足以证明恒天伟公司的主张。综上，恒天伟公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15992元，由上诉人恒天伟公司负担。本判决为终审判决。（（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年三月六日书记员  窦 玥