江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0621民初7487号 原告：海安开发区中小企业融资担保有限公司，住所地海安市开发区东湖路1号，统一社会信用代码913206215837277292。 法定代表人：储呈平，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。 被告：丁红，女，1966年7月15日出生，住海安市高新区。 被告：海安华鑫珠宝首饰有限公司，住所地海安市高新区江海西路58号，统一社会信用代码91320621581060115G。 法定代表人：邓鹰，该公司执行董事。 被告：李洪侠，女，1982年2月27日出生，住海安市。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：史建华，男，1965年7月24日出生，住海安市高新区。 被告：史建华，男，1965年7月24日出生，住海安市高新区。 被告：谢晓丽，女，1982年2月12日出生，住海安市高新区。 被告：江苏一言商品钢筋有限公司，住所地海安市海安大公科技产业园东区A1号，统一社会信用代码913206210885409161。 法定代表人：翟辉香，该公司执行董事。 被告：翟辉香，女，1976年11月15日出生，住海安市高新区。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：唐爱华（系翟辉香丈夫），男，1971年1月28日出生，住海安市高新区。 被告：唐爱华，男，1971年1月28日出生，住海安市高新区。 第三人：南通华瑞铸造材料有限公司，住所地海安市高新区园庄村4组30号，统一社会信用代码91320621790856590T。 法定代表人：史建华，该公司经理。 原告海安开发区中小企业融资担保有限公司（以下简称担保公司）与被告丁红、海安华鑫珠宝首饰有限公司（以下简称华鑫公司）、史建华、李洪侠、谢晓丽、江苏一言商品钢筋有限公司（以下简称一言公司）、翟辉香、唐爱华，第三人南通华瑞铸造材料有限公司（以下简称华瑞公司）追偿权纠纷一案，本院曾于2019年4月22日立案受理，于2019年6月25日依法作出判决，被告丁红不服该判决向南通市中级人民法院提起上诉，南通中院于2019年11月7日裁定发回重审，本院于2019年11月25日立案，依法适用普通程序,于2019年12月30日公开开庭进行审理。原告担保公司委托诉讼代理人朱爱军，被告丁红，被告华鑫公司、李洪侠的委托诉讼代理人史建华（同为本案被告），第三人华瑞公司法定代表人史建华到庭参加诉讼，被告谢晓丽、一言公司、翟辉香、唐爱华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告担保公司请求法院判令：1.被告丁红立即给付代偿款本金1979369.94元及利息损失（按年利率6.96%，自代偿之日起计算至实际给付之日止）；2.被告丁红支付律师代理费104472元；3.被告华鑫公司、史建华、一言公司、翟辉香、唐爱华、谢晓丽、李洪侠对被告丁红上述给付义务承担连带清偿责任；4.第三人华瑞公司对丁红的上述债务承担共同偿还责任。事实及理由：2016年2月2日，被告丁红向浙商银行股份有限公司南通分公司（以下简称浙商银行）借款220万元，并与该行签订《个人借款合同》一份，原告为丁红的上述借款提供连带责任保证，并与浙商银行签订《保证合同》一份。由被告华鑫公司、史建华、一言公司、翟辉香、唐爱华、谢晓丽、李洪侠就原告对上述借款提供的担保向原告提供最高额反担保，均与原告签订了《最高额反担保保证合同》、《最高额第三人反担保保证合同》，合同对反担保范围、代偿利息损失的计算标准等均进行了约定。上述合同签订后，因丁红无法按时偿还所借款项，原告担保公司于2017年2月9日代丁红向浙商银行偿还了借款及利息共计2209369.94元，因浙商银行退还保证金22万元，再减去2017年2月9日史建华还的1万元，尚欠代偿款1979369.94元。各被告均未予归还，故引发诉讼。 被告丁红辩称：借款我没有使用，是史建华弄的，说只要我签字就与我无关，是原告与史建华共同欺骗我的。 被告史建华、李洪侠、华鑫公司辩称：借款实际用于华瑞公司经营，是借丁红的名义将贷款借出后打到丁红卡上，再转到华瑞公司珠宝商行账户。借款到期后，由担保公司代偿是事实。代偿后，原告找史建华协商，签订了债权确认函，借款实际由华瑞公司使用，由华瑞公司来偿还。 被告一言公司、翟辉香、唐爱华在原审中辩称：借款用于华瑞公司，一言公司也不清楚，依据债权确认函，担保公司承认该款由华瑞公司来偿还。担保公司在担保前应当核实借款人的偿还能力，未尽到审查义务，担保公司负主要责任。现原告担保公司主张权利已超过6个月的保证期间。 被告谢晓丽未予答辩。 第三人华瑞公司述称:借款实际用于华瑞公司经营，案涉借款构成债务转移,应由华瑞公司偿还,丁红不承担责任。 经审理查明：2019年6月25日,本案原告担保公司名称由海安县开发区中小企业信用担保有限公司变更为海安开发区中小企业融资担保有限公司。 2016年2月2日，被告丁红与浙商银行签订《个人借款合同》一份，约定丁红向浙商银行借款220万元；借款期限自2016年2月2日起至2017年2月1日止；借款利率以借款凭证记载为准；按月结息，到期还本。 同日，原告担保公司及史建华、史薇、华鑫公司作为保证人与浙商银行签订《保证合同》一份，约定为确保丁红与浙商银行签订的《个人借款合同》的切实履行，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等及债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2016年2月2日，借款人丁红与担保公司签订一份编号为（2016）开保字第017号《最高额反担保保证合同》，约定担保公司同意为丁红与浙商银行签订的个人借款合同的履行提供保证担保，担保公司为丁红提供的担保债务本金最高额不超过220万元；丁红同意以其所有财产向担保公司提供连带责任反担保保证，反担保的期间自担保公司为丁红向银行担保开始至丁红所欠担保公司担保的债务全部还清之日止；反担保保证范围为主合同保证合同项下所发生的全部债务，包括但不限于债务的本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、担保人代偿所垫资金的银行利息损失（按贷款银行贷款利息标准计算）及实现债权的费用等。 2016年2月2日，反担保人江苏一言金属物资有限公司（以下简称一言金属公司）、华鑫公司、翟辉香、唐爱华、史建华、谢晓丽、李洪侠，和借款人丁红与担保人担保公司签订编号为（2016）开保字第017号－1《最高额第三人反担保保证合同》一份，约定担保公司于2016年2月2日起至2017年2月1日止，在金融机构实际形成的流动资金借款或最高额授信额总计最高额220万元，并因此签订一系列债权债务合同，担保公司同意在此期间的最高限额内为丁红借款或授信业务担保，为保证上述合同的履行，反担保人自愿以其所有的全部财产向担保公司提供不可撤销无限连带责任反担保；反担保期间至反担保债务实际清偿日止；反担保范围为主合同保证合同项下所发生的全部债务，包括但不限于债务的本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、担保人代偿所垫资金的银行利息损失（按同期商业银行贷款利息标准计算）及实现债权的费用等。 同日，浙商银行按约发放上述借款并形成借款凭证一份，载明借款人丁红；借款金额220万元；借款年利率6.96%；到期日期为2017年2月1日。被告丁红在上述借款合同及借款凭证中签名捺印。 上述借款到期后，因丁红未按约归还借款本息，原告担保公司于2017年2月9日代偿本息计2209369.94元。原告代偿后扣减保证金22万元及归还的1万元，尚欠代偿款为1979369.94元，各被告均未予归还。原告担保公司主张代偿利息损失的计算标准按案涉贷款发放银行浙商银行同期贷款利率6.96%计算。 庭审中，被告丁红提供客户付款通知、姜堰区今生福珠宝商行（以下简称金生商行）企查查打印件、债权确认函各一份，以证明借款发放后其将220万元借款转至华瑞公司的金生商行账户，是华瑞公司实际使用了案涉借款，债权确认函也予以确认。丁红提供的债权确认函载明“丁红（华鑫公司）：贵公司于2016年2月2日与浙商银行签订流动资金借款合同，借款金额为220万元，至2017年2月2日到期，2017年2月9日我公司向浙商银行代偿1999369.94元，截止2018年8月20日，按照约定的代偿利率计息，贵公司尚欠我公司代偿款利息556824.5元（实际利息按具体还款日期计算），共欠2556194.47元。请贵公司在接到此函之日立即对我公司享有的上述债权予以确认，并筹集资金还清代偿款本息。如仍不能清偿代偿款本息，我公司亦将根据委托担保合同及反担保合同的约定，依法提起诉讼。经三方协商确定，上述债务由南通华瑞铸造材料有限公司归还”。债权确认函下方为“回执”，回执载明“现已收到担保公司于2018年8月22日送达的债权确认函一份，我公司对贵公司享有上述债权确认无误，并将筹集资金偿还本息，如不能还清，愿承担相应法律责任”，该回执签章处由华瑞公司加盖印章。 另查明，原告担保公司为案涉诉讼与江苏钻石律师事务所、江苏苏律律师事务所签订民事委托代理合同各一份，并向江苏钻石律师事务所支付律师代理费104472元。 被告华鑫公司于2016年2月22日将公司法定代表人由丁红变更为李洪侠，2016年12月23日华鑫公司法定代表人又变更为邓鹰。第三人华瑞公司为史建华投资的自然人独资企业。 以上事实，有最高额反担保保证合同、最高额第三人反担保保证合同、个人借款合同、保证合同、借款借据、代偿证明、债权确认函、委托代理合同、电子银行交易回单、增值税专用发票等及当事人庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：案涉合同均是当事人真实意思的表示，依法成立有效，各方当事人均应依法依约履行各自义务。 本案争议焦点为：一、债权确认函构成债务转移还是债务加入？二、被告丁红是否应承担还款责任？三、反担保人责任的承担是否超过诉讼时效？ 关于争议焦点一，债权确认函性质的认定为债务加入。债务转移与债务加入最主要的区别在于债务加入并不免除原债务人履行债务的义务，原债务人并不脱离原债务关系；债务转移则免除原债务人履行债务的义务，原债务人脱离原债务关系。根据我国《合同法》第84条债务转移必须经债权人同意的规定，本院认为权利的放弃必须明示，如债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。本案中，首先债权确认函抬头称谓为丁红（华鑫公司），被告丁红作为主债务人的身份并未在函中予以变更；第二函中载明“请贵公司在接到此函之日立即对我公司享有的上述债权予以确认，并筹集资金还清代偿款本息。如仍不能清偿代偿款本息，我公司亦将根据委托担保合同及反担保合同的约定，依法提起诉讼。经三方协商确定，上述债务由华瑞公司归还”，该段内容构成三层意思表示，即确认债权、筹资还款；不能清偿，依担保合同诉讼；协商确定，华瑞公司归还。原告担保公司并未明确表示放弃要求被告丁红承担还款的责任，并无债务转移的意思表示,原、被告及第三人亦没有达成债务转移合意，反之如三方确认债务转移，丁红退出债权债务关系，则无需再要求丁红确认债权及发出依据委托担保合同、反担保合同提起诉讼的警示；第三华瑞公司系自然人独资的有限责任公司，股东史建华为该公司法定代表人，代表公司在债权确认函上加盖公章承诺还款。故本院认定第三人华瑞公司构成债务加入，与丁红承担共同还款责任。 关于争议焦点二，被告丁红应依法承担还款责任。被告丁红辩称系担保公司与史建华共同欺诈，其不应承担还款责任，但其对此未予举证，从其庭审陈述看，被告丁红对签订借款合同及借款发放后再转给华瑞公司使用整个过程是清楚的，其借款后再转给他人使用系其与他人之间形成的新的债权债务关系，并不影响被告丁红作为案涉借款合同中主债务人身份的确定，且第三人华瑞公司亦已作为债务人愿意承担偿还责任。对被告丁红的抗辩意见，本院不予采信。 关于争议焦点三，保证人保证责任的承担未超过诉讼时效，应依约承担反担保责任。根据反担保合同约定反担保期间至反担保债务实际清偿之日止，依法应认定反担保期间为2年，原告担保公司代偿时间为2017年2月9日，反担保人史建华于2018年8月22日与原告担保公司协商达成债权确认函，该函的形成背景应为担保公司主张权利的前提之下，应认定担保公司在反担保期间向反担保人史建华主张过担保责任，保证合同诉讼时效应从2018年8月22日起计算。债权人在保证期间内向部分连带共同保证人主张权利的行为，其法律效力应及于其他保证期间尚未届满的连带共同保证人，债权人向部分连带责任共同保证人主张权利产生的开始计算保证合同诉讼时效的法律后果对其他连带保证人同样发生效力，故反担保人应依约承担连带清偿责任。对被告一言公司、唐爱华、翟辉香的辩称意见，本院不予采纳。反担保人承担保证责任后，有权向债务人丁红追偿。 综上，原告担保公司作为担保人，其因借款人丁红未按约履行还款义务而承担担保责任，向浙商银行代为偿还所欠借款本息，原告担保公司有权依法向债务人丁红追偿。被告丁红应归还原告担保公司代偿款1979369.94元，并支付自代偿之日起计算的利息损失，原告主张利息损失计算标准按浙商银行出借贷款年利率6.96%计算，符合合同约定及法律规定，本院应予支持。原告担保公司为实现债权支付律师代理费104472元，亦符合合同约定，被告丁红亦应按约承担。第三人华瑞公司构成债务加入，其应与丁红承担共同还款责任。被告史建华、华鑫公司、翟辉香、唐爱华、谢晓丽、李洪侠应依约承担反担保责任。被告一言公司不应承担反担保责任，为担保公司提供反担保的是一言金属公司而非被告一言公司，故本院对原告的该项请求不予支持。被告谢晓丽、一言公司、翟辉香、唐爱华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据，放弃对事实抗辩、对证据质证的权利，不利后果依法由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款，第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告丁红给付原告海安开发区中小企业融资担保有限公司代偿款本金人民币1979369.94元及利息（以本金1979369.94元，自2017年2月9日起按年利率6.96%计算至实际给付之日）。 二、被告丁红偿付原告海安开发区中小企业融资担保有限公司律师代理费损失104472元。 上述一、二两项，被告丁红于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如被告丁红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、被告海安华鑫珠宝首饰有限公司、史建华、翟辉香、唐爱华、谢晓丽、李洪侠对被告丁红上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。 四、第三人南通华瑞铸造材料有限公司对被告丁红上述第一、二项给付义务承担共同偿还责任。 五、驳回原告海安开发区中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费22614元（已由原告预缴），由被告丁红、海安华鑫珠宝首饰有限公司、史建华、翟辉香、唐爱华、谢晓丽、李洪侠、第三人南通华瑞铸造材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22614元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  高 杰 人民陪审员  王祖谟 人民陪审员  韩才稳 二〇二〇年三月五日 书 记 员  王 璇