浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初6144号 原告：叶维江，男，1980年1月14日出生，汉族，经商，住宁海县。 委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：竺央央，浙江知仁律师事务所律师。 被告：王肖平，男，1980年12月14日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蓉，女，1982年4月18日出生，汉族，住宁海县。 第三人：王鑫，女，1978年7月28日出生，汉族，个体工商户，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原告叶维江为与被告王肖平、第三人王鑫合伙协议纠纷一案，于2019年10月14日向本院起诉，诉请判令：1.被告向原告支付投资结算款245万元及利息（自起诉之日起以245万元为基数，按年利率6%计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。本院当日受理后，依法适用简易程序审理，分别于2019年12月3日、2020年1月3日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告的委托诉讼代理人金学成、被告的委托诉讼代理人杨继统及王蓉到庭参加诉讼。第二次庭审原告的委托诉讼代理人金学成、被告的委托诉讼代理人杨继统及王蓉、第三人王鑫及委托诉讼代理人杨继统到庭参加诉讼。2019年12月10日双方申请庭外和解2个月。本案现已审理终结。 被告王肖平答辩称：第一，原、被告及第三人王鑫在深圳进行无邪品牌的代理，代理费300万元，保证金10万元，三方签订合伙协议，原告为此支付131万元，王鑫支付62万元。海岸城门店是由王鑫出面审批的营业执照，2017年5月25日原告叶维江出面签订深圳东门店租房合同，并由叶维江联系李杰新作为合作伙伴对深圳东门店进行合伙经营，后因经营不善关闭，李杰新在深圳华强北找店面经营，也因经营不善亏损，深圳东门店、华强北店由李杰新出面批的营业执照。经营过程中，被告未参与经营管理，由原告经营管理，被告妻子王蓉协助，王鑫主要管仓库及有关经营物品。双方在深圳经营3家门店外，也进行无邪品牌的招商加盟，加盟商支付加盟费，有些加盟店在经营当中，加盟费是否需要返还或者继续合作还未商定，深圳的合伙主体系原、被告及王鑫三人，合伙经营的期限是5年，目前没有解散终止，合伙经营严重亏损，目前亏损700多万元，另外库存70万元左右。第二，实际上原、被告及王鑫三方合伙没有改变，之后原、被告双方签订《合作协议》，原、被告双方是无权决定合伙事项的，《和解协议》也不是被告王肖平真实意思表示，合伙的事项应经全体合伙人签字同意，因没有全体合伙人签字，故未成立及生效。第三，《合作协议》及《和解协议》表明原告不承担亏损，但要返还原告投入，显失公平，应予撤销。第四，现合伙仍存续，没有经过清算、结算，故将投资返还原告，与事实不符，也没有经过王鑫同意。第五，原告是为应付家庭需要，而让被告签《和解协议》的，亏损要被告及第三人王鑫承担，违背按照比例共享盈利、共担风险的原则。要求驳回原告诉讼请求。 第三人王鑫述称：王鑫也是合伙人之一，王鑫为无邪品牌支付62万元，以及投入海岸城店有50多万元，王鑫主要负责仓库原材料进出，而原告妻子是管账记账的，原、被告及王鑫是三人合作的，原、被告双方签订的《合作协议》及《和解协议》不成立及无效。要求驳回原告诉请。 根据当事人提供的证据，并结合当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 2017年4月10日，特许人南京无邪企业管理咨询有限公司、被特许人王肖平签订《餐饮特许经营管理合同》1份，约定甲方将已注册的使用在43类餐饮服务项目上的商标授权乙方进行代理。合同期限自2017年4月10日起至2022年4月9日止，共计五年。授权代理区域仅限于深圳区域内。在本合同签订后3日内，乙方应一次性将代理保证金10万元支付至甲方，代理费共计300万元。合同还约定了其他事项。期间被告王肖平支付合同项下代理费及保证金共计310万元。2017年5月1日，原告叶维江、被告王肖平、第三人王鑫签订《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》，约定经三大股东讨论一致决定，南京（无邪）品牌深圳总代理股份权分配如下：王肖平占40%，叶维江占40%，王鑫占20%。以上股份分配比例按总代理合同内利益之分配比例。原告叶维江为品牌代理支付131万元，王鑫为品牌代理转账支付61万元。2017年5月18日，王鑫申请办理深圳市南山区无邪日式甜品海岸城店营业执照，该店系个体工商户。期间，第三人王鑫参与经营管理，主要负责仓库原材料进出。2017年8月5日，甲方王肖平、乙方叶维江签订《合作协议》1份，约定甲方为南京无邪餐饮管理有限公司授权的深圳总代理，乙方为“无邪”品牌投资商，约定：合作项目名称为深圳无邪日式甜品。甲方占深圳代理权60%，乙方占40%，共同已完成出资310万元。现有门店落于海岸城Okmall二楼，深圳无邪日式甜品（海岸城店）总投入700万元，初次比例为甲方65%，乙方为35%，已完成出资。为保证双方利益本着甜品店良性发展：甲方保证承担乙方利益：如无邪品牌存在漏洞或第三者经营造成乙方经济损失和门店不能经营，甲方承担乙方所有（减去已盈利金额）经济损失。期间，海岸城店实际投入为200多万元，另外还经营深圳东门店、华强北店。后因经营不善，造成几百万元亏损。2018年12月12日甲方叶维江、乙方王肖平签订《和解协议》1份，约定因甲乙双方投资深圳无邪日式甜品店失败，造成巨额亏损，经结算，乙方应支付甲方投资结算款245万元。并约定乙方应支付甲方投资结算款135万元，此款定于2019年1月1日开始，每月1日支付1万元，依次类推，直至付清。如乙方不能按约支付，甲方有权按245万元向乙方主张一次性支付。乙方应无条件配合甲方处理深圳无邪日式甜品店的善后处理工作，如需乙方签字确认的，乙方应无条件配合，如不配合，甲方有权按245万元向乙方要求一次性支付。上述协议系双方真实意思表示，一经签字即具有法律效力。原乙方向甲方所借60万元借款按约定归还，与本结算款无关。诉讼过程中，原、被告及王鑫均确认合伙对外并无负债，另经原、被告及第三人王鑫对账，已确认的合伙期间原告收入为232万元左右。 本院认为，本案主要争议焦点在于被告是否应支付原告投资结算款245万元及相应利息。对此，原告认为，原告为被告垫付大量资金，故原、被告签订《合作协议》，被告是保证承担原告利益及承担原告所有经济损失，有利益时原告享受，没有利益原告也不亏损，在此基础上，因合伙造成巨额亏损，经原、被告双方清算、结算后，原、被告达成《和解协议》，系双方真实意思表示，被告应按《和解协议》约定支付原告245万元投资结算款。被告及第三人王鑫认为，原、被告及王鑫均为合伙人，原、被告签订《合作协议》及《和解协议》，未经王鑫签字，是不成立或无效的，《合作协议》第四条被告保证承担原告利益是有条件的，即在品牌存在漏洞或第三者经营造成原告经济损失和门店不能经营，另外《和解协议》中投资结算款245万元可能根据《合作协议》协议中总投入700万元，按原告35%比例来计算的。本院认为：第一，原、被告及第三人王鑫签订《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》，约定无邪品牌深圳总代理股份权王肖平占40%，叶维江占40%，王鑫占20%，分配书约定了各方盈余分配，而且原、被告及王鑫均支付了品牌代理费，王鑫也参与合伙的经营管理，故能认定本案系原、被告及王鑫三人间存在合伙关系。第二，原、被告及王鑫签订分配书后，原告叶维江与被告王肖平又于2017年8月5日签订《合作协议》，约定被告占深圳代理权60%，原告占40%，以及海岸城店总投入700万元，原告为65%，被告为35%，原、被告间的上述约定显然包括了合伙人王鑫在内的三人合伙出资比例、盈余分配比例、亏损承担事项，该《合作协议》性质上为合伙协议，合伙协议是确定合伙人权利义务的基础，第三人王鑫并非与王肖平之间的内部合伙关系，而是原、被告及王鑫三人合伙关系，合伙协议应该经全体合伙人协商一致，始能成立，但被告王肖平未经王鑫授权，代表王鑫作为己方与原告签订《合作协议》，也未经王鑫追认，故《合作协议》依法不能成立。第三，原、被告于2017年8月5日签订《合作协议》之后，又于2018年12月12日签订《和解协议》，《和解协议》约定的投资结算款为245万元，能与《合作协议》中总投入700万元，原告35%即245万元相互印证，《和解协议》也约定被告王肖平无条件配合原告叶维江处理深圳无邪日式甜品店善后处理工作，该项系合伙散伙，上述情节能证明《和解协议》是对《合作协议》项下合伙亏损进行结算，也能证明《和解协议》中投资结算款245万元为原告的投资，王肖平与原告从2017年8月5日签订《合作协议》到2018年12月12日签订《和解协议》，王肖平均代表着同为合伙人的王鑫作为己方与原告决定合伙盈余分配比例、结算合伙亏损，并向原告承担支付亏损，损害了合伙人王鑫利益，王肖平未经王鑫授权，王鑫亦未追认，《和解协议》缺乏合伙人王鑫的合意，该《和解协议》亦未成立。依法成立的合同，自成立时生效，故《和解协议》自始未生效。第四，《合作协议》载明：为保证双方利益本着甜品店良性发展，甲方保证承担乙方利益：如无邪品牌存在漏洞或第三者经营造成乙方经济损失和门店不能经营，甲方承担乙方所有（减去已盈利金额）经济损失，该条款是附条件的承担经济损失，另从法律强制性规定来看，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案合伙也不能排除一方合伙人不承担亏损。本案原告已确认的合伙期间原告收入为232万元左右，现原告主张《和解协议》中投资结算款245万元系原告亏损，依据不足，本院也难以采信。综上，原告依《和解协议》要求被告承担支付投资结算款245万元，于法无据，本院难以支持。被告抗辩《和解协议》系双方虚假意思表示，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告叶维江的诉讼请求。 本案受理费26400元，财产保全费5000元，由原告叶维江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 柴学勇 二〇二〇年三月十一日 代书记员 林巧莹