河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终42号 上诉人（原审被告）：张晓美，女，2000年3月2日出生，汉族，住桥西区。 委托诉讼代理人：于昌莲，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵燕娟，女，1978年11月22日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：韩宝生，张家口市桥西区长青法律服务所法律工作者。 原审第三人：臧树梅（张晓美母亲），女，1970年7月23日出生，汉族，住张北县。 原审第三人：张在欣（张晓美父亲），男，1968年12月23日出生，汉族，住张北县。 上诉人张晓美因与被上诉人赵燕娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初122号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张晓美的委托诉讼代理人于昌莲，被上诉人赵燕娟及其委托诉讼代理人韩宝生，原审第三人臧树梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓美上诉请求：1.撤销（2019）冀0703民初122号判决书，依法改判；2.依法改判上诉人不承担两次误工费共计28000元，驳回被上诉人关于这项的诉求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决关于误工费的认定事实不清，适用法律错误，关于这项所作的判决是错误的判决，依法应予改判。一审对赵燕娟误工费24000元与二次手术期间的误工费4000元的认定缺乏证据证明，一审判决书也认可赵燕娟所举证据不足。赵燕娟只是提交了其工资证明，并未提交其因受伤而被单位扣减工资的证明。赵燕娟在受伤后在工伤保险理赔范围内已对误工费进行了理赔，再次请求误工损失系重复请求。一审法院明知证据不足仍然支持赵燕娟的诉求，是对上诉人合法权益的严重侵犯。上诉人现依据我国《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，望二审法院判若所请。 赵燕娟答辩称，不认可该上诉，我们认为就是原审第三人臧树梅上诉了。一审法院关于答辩人误工费的认定事实清楚，适用法律正确，张晓美的上诉请求及事实理由错误，请求二审法院驳回上诉，一审法院开庭审理期间查明答辩人2019年1月3日步行过马路被上诉人的电动自行车刮碰造成答辩人受伤，同时住院5次共计95天，造成多处骨折，鉴定为十级伤残。一审法院查明认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉维持原判。 原审第三人臧树梅（张晓美母亲）陈述称，住院垫付1万元现金，对交警队的事故认定书不服，监控拍的不是这么一回事，对一审判决不认可。没有新的证据和补充。 原审第三人张在欣（张晓美父亲）未到庭，未陈述意见。 赵燕娟向一审法院起诉请求：1.判令张晓美及第三人臧树梅、张在欣赔偿原告医疗费等94017.17元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月3日7时5分许，张晓美驾驶的红色雅迪牌电动自行车沿张家口市桥西区西坝岗路由南向北行驶至第一医院门前时，与沿此路段由西向东步行过马路的赵燕娟相挂碰，造成赵燕娟倒地受伤的交通事故。该事故经张家口市公安交通警察支队二大队于2018年1月16日作出张公交直（二）认字（2018）第50003号道路交通事故认定书，认定张晓美负事故的主要责任，赵燕娟负事故的次要责任。赵燕娟受伤后入住解放军第二五一医院治疗，住院5次，共计95天，经诊断为，1、右内踝骨骨折；2、右外踝骨骨折。赵燕娟的伤情经河北北方学院司法鉴定中心鉴定意见书鉴定为，1、右内外踝骨骨折评定为十级伤残；2、医疗终结期180日，护理期75日1人，营养期100日；3、手术取出内固定所需费用约10000元，给予医疗终结期30日，护理期15日1人，营养期15日。赵燕娟依据道路交通事故责任认定书、住院病例、诊断证明、司法鉴定意见书、入职审批登记表、工资收条、检查鉴定费票据、交通住宿费票据、邮寄费证明、纸尿裤、大便器、X光片费用票据。其主张精神抚慰金2850元、营养费3000元、护理费9000元、主张残疾赔偿金65994元、误工费24000元、二次手术费10000元、二次手术护理费1800元、二次手术营养费450元、二次手术误工费4000元、鉴定费2800元、邮寄费47元、购买纸尿裤、大便器、X光片费用302.1元、交通费640元。并称对于医疗费57883.4元，我们向原告公司主张，在本案就不再主张，将住院伙食补助费变更为精神抚慰金，以上费用合计124883.1元，被告方垫付1万元，我方认可，被告及第三人在质证中称，对第一份病历的三性认可，住院21天。对第二份病历的关联性不予认可，在诊断证明病情摘要写是摩托车而不是电动自行车故认为与本案无关，在住院病历上在长期医嘱单有2018年7月9日、10日两天做理疗以后就没有了一直到出院7月30日，意思是从7月11日到7月30日之间没有登记治疗的记录，对第二次住院21天是不予认可的。对第三份住院病历的真实性及关联性不予认可，无法证明此次住院与交通事故有因果关系，诊断证明写被摩托车撞上与本案无关联性，只有7月30日有记录，其他的时间都没有用药的情况。对第四份住院病历的真实性及关联性不予认可，写的是被摩托车撞上，与本案无关联，长期医嘱单只有8月21日进行护理，8月30日有一次吸氧理疗，其他日期均没有理疗的记录。对第五份住院病历质证意见同上，登记住院11天，但长期医嘱上只有两天用药，综合五份病历认为原告在后期理疗与本案无关联性，存在挂空床的现象，对后面的理疗不应由被告承担赔偿责任。对鉴定意见书的三性予以认可，但对其内容不予认可，所评定的二次手术费及其二次手术费的三期明显高于张家口市类似交通事故的期限及金额。对邮寄费三性认可。对入职审批登记表是复印件，对其真实性不予认可，对工资收条真实性不予认可，其为复印件，其无法证明误工损失，只能证明原告收到了多少，不能证明误工损失了多少，不能作为误工损失的证明来主张误工费。对X光医疗门诊收费票据的真实性认可，但对其关联性不予认可，这是在张家口市轻工医院做，是2018年11月30日，无法证明与本案的关联性。对大便器票据，关联性不予认可，没有医生医嘱，在住院期间没有在本医院内购买。对纸尿裤的质证意见同上。对鉴定费票据三性无异议。对交通费票据真实性无异议，对其关联性有异议，票据是连号的，不是多次发生的，我方认可交通费酌情支持300元。对营养费一天30元计算无异议，对营养期护理期鉴定意见有异议，认为期限过长。对误工费不予认可，对误工期不认可，对每月4000元不认可，原告没有证据证明其每月损失多少元。对二次手术费不认可，金额偏高，高出2000元。对二次手术三期的期限均不予认可，期限高，误工费每月损失4000元不认可，理由同上。对残疾赔偿金按照百分之八十是没有法律依据的，应该按照主次责任划分，按照城镇标准是没有异议的。我们认为应该按照四六比例划分责任。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张晓美驾驶的电动自行车将赵燕娟挂碰，造成赵燕娟倒地受伤，事故经公安交警支队二大队认定，张晓美负事故的主要责任，赵燕娟负事故的次要责任。因张晓美在侵权行为发生时不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，应当承担侵权赔偿责任，但其系在校学生，当事人未提供证据证明其有承担侵权赔偿责任的经济能力，故按照有关法律规定，对赵燕娟的赔偿责任应由张晓美原监护人，即本案第三人（被告的父母）承担民事赔偿责任。对赵燕娟主张精神抚慰金2850元、营养费3000元、护理费9000元、残疾赔偿金65994元，计算的依据及标准符合法律规定，予以支持；对赵燕娟主张的误工费每月4000元，180日，计24000元，赵燕娟虽提供的证据误工不足，但其主张的误工费低于其所从事的房地产行业职工年平均工资，应予支持；对赵燕娟主张的二次手术费10000元、二次手术护理费1800元、二次手术营养费450元、二次手术误工费4000元，因有鉴定报告的鉴定意见证实，且计算标准符合法律规定，予以支持；对原告主张的鉴定费2800元、邮寄费47元，因有鉴定机构出具的票据证实，予以支持；对赵燕娟购买的纸尿裤、大便器、X光片费用302.1元，虽无医嘱，但与其伤情有关联，是必要的费用，予以支持；对赵燕娟主张的交通费640元，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据其伤情及就医情况，酌情支持350元。以上费用合计124593.1元。第三人张在欣未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。判决：一、第三人臧树梅、张在欣一次性赔偿赵燕娟精神抚慰金2850元、营养费3000元、护理费9000元、残疾赔偿金65994元、误工费24000元、纸尿裤、大便器、X光片费用302.1元，二次手术费10000元、二次手术护理费1800元、二次手术营养费450元、二次手术误工费4000元、鉴定费2800元、邮寄费47元、交通费350元，以上费用合计124593.1元的70%，即87215元，扣除先行垫付的10000元，第三人臧树梅、张在欣于本判决书生效后十日内再行赔偿赵燕娟77215元。二、驳回赵燕娟的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 另，本案审理过程中，经本院当庭主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、张晓美及臧树梅资源赔付赵燕娟7万元整，该款项收到本调解书之日起于2020年4月1日一次性支付予张家口市中级人民法院民事审判第一庭，由民事审判第一庭转交赵燕娟；二、自本案调解书生效之日后赵燕娟不得再以本案所争议的事实起诉张晓美；三、一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费500元减半收取250元由张晓美负担。上述协议不违反法律规定，本院予以确认。庭后，原审第三人臧树梅（张晓美母亲）电话告知本院对当庭达成的调解协议反悔并拒收。上述协议经当事人当庭签字并在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能通过证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张晓美在作出判决前未能通过证据反驳赵燕娟主张误工费24000元与二次手术期间的误工费4000元的事实。张晓美在举证责任分配上承担举证反驳上述事实的情形下未能通过证据证明其上诉主张，其应承担不利的后果。张晓美上诉主张赵燕娟受伤后在工伤保险理赔范围内已对误工费进行了理赔，再次请求误工损失系重复请求。工伤保险与侵权造成的误工费属于不同的法律关系，侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域的赔偿；工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域的赔偿。二者性质不同，不可替代。侵权赔偿与工伤保险赔偿机制在法律上是并行不悖的，受害人可以获得双份赔偿。故，张晓美上诉请求改判的理由不充分，不予采纳。 综上所述，张晓美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人臧树梅（张晓美母亲）对当庭达成的调解协议反悔并拒收调解书，致案件调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由被上诉人张晓美负担。 本判决为终审判决。 审判长  王万军 审判员  吴义清 审判员  雷 鹏 二〇二〇年三月九日 书记员  武 岳