陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终497号上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省榆林市。统一社会信用代码：9161000*****。法定代表人：李世杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乔磊，陕西秦北律师事务所律师。委托诉讼代理人：高军，系该公司员工。上诉人（原审原告）：陈树军，男，1965年3月24日出生，汉族，无固定职业，住陕西省清涧县。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司因与上诉人陈树军劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初6262号民事判决。2、改判上诉人与陈树军解除劳动关系，上诉人仅向陈树军支付一次性伤残就业补助金109221元（5201元×21个月）；一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办中心核准支付，上诉人仅配合办理。或者将本案发回重审。事实与理由：1、陈树军一审起诉状中要求解除劳动关系，一审判决保留用人单位与劳动者之间的劳动关系不当，应当解除二者之间的劳动关系。不应判决上诉人按月支付陈树军伤残津贴，而应支付一次性就业伤残就业补助金109221元（5201元×21个月）。2、陈树军与劳动合同期内擅自离岗，直至合同期满未归，视为单方解除劳动合同，因此陈树军所主张的医疗费、交通费产生于双方劳动关系解除后，一审判决上诉人支付医疗费、交通费缺乏事实及法律依据。3、判令上诉人支付陈树军停工留薪期工资31069.98元，缺乏事实及法律依据。陈树军辩称：同我的上诉意见。陈树军上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初6262号民事判决第二、三项判决。2、依法改判赵家梁煤矿向上诉人陈树军支付停工留薪期工资96000元、职业病诊断50元、医疗费969.8元、交通费489.5元、一次性伤残补助金256000元；3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对于上诉人陈树军的工资数额认定存在错误，陈树军的工资由银行卡和现金两种方式发放，其中2014年8月至12月期间仅银行卡发放部分的月平均工资为10718.80元，加上现金发放的部分，上诉人陈树军的月平均工资远超过12000元，因此，以12000元标准确定陈树军的月工资并无当。再之，用人单位应当提供工资表，否则应承担不利后果。退一步讲，陈树军于2016年起虽未实际提供劳动，但双方的劳动关系一直存续，参照裁判时陕西省或榆林市在岗职工平均工资分别为74993元、75264元更为符合实际。总之，对于停工留薪期间的工资待遇、一次性伤残补助金均应按上诉人陈树军的实际工资进行计算。2、神木市工伤保险经办中心出具的证明不能表明缴费起止年限、缴费基数以及陈树军是否符合工伤保险基金的核报条件，一审判决一次性伤残补助金由工伤保险经办中心审核支付不当。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司辩称：同我司上诉意见。陈树军向一审法院起诉请求：1、确认原、被告从2007年5月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，并判令被告向原告支付从2016年2月1日起至2018年3月13日的工资46425元；2、确认被告向原告支付经济补偿144000元；3、确认被告于2016年2月解除与原告之间的劳动关系行为违法，并支付原告赔偿金288000元；4、判决被告支付原告2007年5月1日起至2016年2月1日的休息日、法定节假日工资未支付部分550620.69元；5、确认被告应当与原告签订无固定期限劳动合同而未签订的行为违法，并向原告支付从2010年1月1日起至被依法确认解除劳动关系之日止,暂计至2019年7月1日为1380000元；6、判决被告向原告支付因职业病诊断、劳动能力鉴定等支出的职业病诊断费、交通费、医疗费用等共计1459.3元；7、判决被告赔偿原告因未缴社保给原告导致的损失38880元；8、判决被告向原告支付2018年3月14日至2019年3月13日的停工留薪期待遇144000元；9、判决被告向原告支付一次性伤残补助金192000元；10、判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金131237.75元；11、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金131237.75元。一审法院认定事实：原告2007年5月进入被告处从事井下车工工作，每年签订一次劳动合同，被告为原告交纳了工伤保险。2016年2月份，原告离开被告处，原告的工资发放至2016年2月。2016年4月18日，原告前往神华神东总医院检查，结果为两上肺肺结核，不除外煤工尘肺，医生建议进一步检查。随后，原告向原神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，原神木县劳动争议仲裁委员会于2016年6月8日作出神劳仲案（2016）040号裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系。2018年4月4日，榆林市疾病预防控制中心对原告作出职业性煤工尘肺壹期的诊断结论。2018年6月8日，原告经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月14日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字〔2018〕1562号《初次鉴定结论书》，原告经鉴定伤残等级为柒级，护理等级为无，2018年12月26日，原告向陕西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委员会于2019年3月13日作出陕劳鉴〔2019〕006号《再次鉴定结论书》，原告经鉴定为伤残六级。2019年4月份，原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工伤待遇及劳动待遇，神木市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月1日作出神劳仲案（2019）058号裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告为原告缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤经办中心核准支付，被告配合办理，由原告享受；四、被告自裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付一次性伤残就业补助金112134.8元、停工留薪期工资32038.5元、解除劳动合同经济补偿金37378.3元、医疗费969.8元、交通费384元；五、驳回原告的其他仲裁请求。原告于2019年7月5日收到该裁决书后，不服裁决内容，诉至本院。另查明，2016年榆林地区社会平均工资为5178.33元／月。一审法院认为：本案原、被告均认可双方签订过劳动合同，但双方均未能提交劳动合同，故无法确定双方签订的劳动合同期限是否届满，何时届满，原告在2018年6月8日已被认定为工伤，且为伤残六级。无论劳动合同期限是否届满，均应根据《工伤保险条例》第三十六条规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残标准为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残标准为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。原告称系被告违法解除劳动关系，但其未能提交证据予以证明，原告亦不提出解除劳动关系，故保留原、被告之间的劳动关系，由被告配合原告在工伤保险基金领取一次性伤残补助金，原告称被告自2016年2月份即拒绝为原告安排工作，对于难以安排工作的，则由被告按原告工资的60%按月发给原告伤残津贴，关于原告的工资数额问题，原告主张其月工资为12000元，但其所举中国银行卡交易流水明细单并不能证明发放的是工资，也不能证明原告月工资为12000元的事实，故原告的工资本院酌情按照榆林地区社会平均工资进行计算。关于停工留薪期工资，按照原告的伤残等级，本院酌情支持停工留薪期6个月，即31069.98元（5178.33月／月×6）。原告为了诊断治疗工伤，花费医疗费969.8元，原告为治疗工伤支出交通费，本院酌情支持384元，其余部分不予支持。综上，原告诉请确认原、被告从2007年5月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，原、被告之间的劳动关系在神劳仲案（2016）040号裁决书中已经确认，且双方均未提起诉讼，故在本案中对劳动关系不再赘述，原告诉请被告支付从2016年2月1日起至2018年3月13日的工资46425元，因该时间段原告既未治疗病情，又未提供劳动，故对工资诉请，本院不予支持；《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条规定，工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，原告在2019年3月13日被鉴定为伤残六级，故应从2019年4月份开始由被告按月发放伤残津贴，对原告的工资诉请，本院不予支持；原告诉请被告向原告支付经济补偿144000元、支付违法解除劳动关系赔偿金288000元、支付一次性工伤医疗补助金131237.75元、支付一次性伤残就业补助金131237.75元，因原、被告劳动关系并未解除，故原告上诉各项诉请于法无据，本院不予支持；原告诉请被告支付原告从2007年5月1日起至2016年2月1日的休息日、法定节假日工资未支付部分550620.69元，因原告未能举证证明其在上述休息日和法定节假日存在加班的事实，对原告该项诉请，本院不予支持；原告诉请被告支付从2010年1月1日起至被依法确认解除劳动关系之日止应签订固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差1380000元，因原告诉称其与被告每年签订一次劳动合同，表明原告同意订立固定期限劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同，故对原告该项诉请，本院不予支持；原告诉请被告赔偿原告因未缴社保给原告导致的损失38880元，因原告未举证证明，故本院无法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、保留原告陈树军与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系；二、原告的一次性伤残补助金由工伤保险经办中心按规定审核支付，被告配合办理；三、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告陈树军停工留薪期工资31069.98元，医疗费969.8元，交通费384元，共计32423.78元；四、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司从2019年4月份起按月于每月的25日前向原告陈树军发放伤残津贴至原告退休之日止，伤残津贴按统筹地区当年职工平均工资的60%适时调整计算；五、驳回原告陈树军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，陈树军的职业病诊断结论为煤工尘肺壹期，于2019年3月13日由陕西省劳动能力鉴定委员会作出陕劳鉴【2019】006号再次鉴定结论为工伤六级。依据《工伤保险条例》第三十六条第二款，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%。据此，一审判决保留劳动关系并按月发放伤残津贴，于法相符。对于停工留薪期工资，根据职业病诊断机构对陈树军出具的《职业病诊断证明书》中处理意见所载：“脱离粉尘作业，并根据病情需要进行综合治疗”，且停工留薪期待遇是职工因事故伤害或患职业病，需要暂停工作接受医疗而享受的工资福利待遇，据此可知，陈树军具有享受停工留薪期工资待遇的资格条件。故上诉人公司所持陈树军未接受治疗不予支付停工留薪期工资的上诉理由，依法不予支持。上诉人陈树军认为停工留薪期工资应按实际工资计算，其所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，不能有效证明其月工资为12000元，一审参照本地社会平均工资认定其工资标准，并无不当，故其请求12000元/月标准支付相关待遇，依法不予支持。对于一次性伤残补助金，因赵家梁煤矿在神木工伤保险经办中心为职工参保，该工伤保险经办中心于2019年5月7日出具‘已购买职工工伤保险’证明，再依据《工伤保险条例》第三十六条第一款所规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，因此一审判决并无不当。综上所述，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司、陈树军的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担10元、由陈树军负担10元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年三月十九日书记员  段欣兵