北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初37954号原告:泰山金建担保有限公司，住所地北京市东城区安化北里1号。法定代表人：宛庆国，总经理。委托诉讼代理人：马涛，北京德和衡律师事务所律师。被告：北京林氏房地产开发有限公司，住所地北京市西城区西站南路80号院5号楼宝林轩酒店13层1301。法定代表人：林发祥，执行董事。委托诉讼代理人：于明占，北京市瑞驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。被告：林发祥，男，1964年2月16日出生，汉族，北京林氏房地产开发有限公司执行董事，住北京市西城区。委托诉讼代理人：于明占，北京市瑞驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。第三人：长安责任保险股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新区燕南路17号国家高新区科技金融产业园1号楼3层。法定代表人：阎波，董事长。原告泰山金建担保有限公司（以下简称泰山金建公司）与被告北京林氏房地产开发有限公司（以下简称林氏公司）、被告林发祥、第三人长安责任保险股份有限公司（以下简称长安保险公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，泰山金建公司的委托诉讼代理人马涛，林氏公司的委托诉讼代理人刘影到庭参加了诉讼。长安保险公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。泰山金建公司向本院提出诉讼请求：1.判令林氏公司和林发祥共同向长安保险公司返还多支付的购房款项862万元及利息损失（以862万元为基数，自2012年11月17日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.判令林氏公司和林发祥共同向长安保险公司返还侵占的公司财产350万元及利息损失（以350万元为基数，自2010年4月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。事实及理由：泰山金建公司与林氏公司均系长安保险公司的股东，林发祥长期担任长安保险公司董事、薪酬委员会委员、决策投资委员会委员。2012年5月7日，林氏公司与长安保险公司签署《商品房现房买卖合同》(以下简称《商品房合同》），约定由长安保险公司以单价每平米5万元的价格，向林氏公司购买总面积为587平方米的房屋，总价款为2935万元。合同签署后，长安保险公司于2012年5月17日支付第一期购房款500万元，于2012年8月23日支付第二期购房款1200万元，于2012年11月16日支付购房款1750万元，上述三笔款项共计为3450万元。2012年12月18日，相关房屋的产权证书交付给长安保险公司后，才发现相关房屋的产权证所记载的建筑面积分别为299.97平方米、24.19平方米、79.74平方米以及113.70平方米，相关房屋的总面积为517.6平方米，与该合同所记载的房屋面积相差69.4平方米，面积误差比绝对值达到11%以上，远远超出合理的误差范畴。且按照合同约定的单价，林氏公司在本次交易中，多收取了862万的购房款，经长安保险公司与林氏公司多次协商，林氏公司至今拒绝归还。除此以外，林发祥还利用其董事身份，迫使长安保险公司及长安保险公司江苏分公司于2010年4月27日向林氏公司转款350万元，上述款项林氏公司至今未归还长安保险公司。林发祥作为林氏公司的大股东及实际控制人，利用在长安保险公司处担任董事的便利条件，在林氏公司与长安保险公司之间的房屋买卖及转款过程中，违反作为长安保险公司董事应当负有的忠实义务和勤勉义务，导致长安保险公司的巨额资金被林氏公司侵占，且一直阻碍长安保险公司向被林氏公司主张权利。林发祥应当对林氏公司向长安保险公司承担的返还相关款项的义务承担连带责任。因二被告的行为严重损害了长安保险公司的权益且拒绝纠正，泰山金建公司作为长安保险公司的股东，于2017年向长安保险公司提交了《关于请求长安保险监事会向长安保险股东大会提出停止或罢免林发祥董事职务建议及对林发祥提起诉讼的建议》（以下简称《建议》），2017年6月15日长安保险公司监事会对泰山金建公司的提议进行了审议，林发祥也出席接受了询问，林发祥示可以退房或退钱，但此后未有任何实质进展。基于以上事实和理由，泰山金建公司诉至法院。泰山金建公司向本院提交以下证据予以证明：1.《商品房合同》（复印件）；2.大连银行电汇凭证及收据、多级账簿动账收（付）款通知书（复印件）；3.X京房权证西字第XXXX号房屋所有权证书（复印件）；4.大信专审字[2017]第2-00327号《审计报告》（复印件）；5.《长安保险公司第二届监事会第九次会议纪要》（复印件，以下简称《第九次会议纪要》）；6.《长安保险公司第二届监事会第十一次会议纪要》（复印件，以下简称《第十一次会议纪要》）；7.长安保险公司记账凭证、支出凭单、收据、长安保险公司系统往来单、电子转账凭证、中国工商银行资金汇划补充凭证、中国农业银行结算业务申请书（复印件）；8.《关于公司股东长安担保和泰山金建向监事会提请两项请求的处理意见》及附件《关于请求长安保险公司监事会向长安保险公司股东大会提出停止或罢免林发祥董事职务建议及对林发祥提起诉讼的建议》（复印件，以下简称《提起诉讼函》）；9.《关于长安责任保险股份有限公司变更注册资本的批复》（复印件）。林氏公司、林发祥辩称：1.泰山金建公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。泰山金建公司提起的是董监高侵犯公司利益纠纷，应当依据《中华人民共和国公司法》以下简称《公司法》第一百五十一条的规定，故泰山金建公司提起的是股东代表诉讼。按照上述法律规定，股东提出股东代表诉讼必须穷尽内部救济之后，再向法院提起，他人侵犯公司权益给公司造成损失的，应当依照前两款规定，泰山金建公司没有证据证明其已经穷尽内部救济。泰山金建公司未向长安保险公司监事会提出书面请求而直接进行了起诉，没有完成前置的必要程序，故应当予以驳回。2.按照泰山金建公司与天津中方荣信实业有限公司（以下简称中方荣信公司）签订的《股权收益权转让补充协议》（以下简称《补充协议》），以及北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）的生效判决，泰山金建公司不具有诉讼主体资格。按照泰山金建公司与中方荣信公司的约定，泰山金建公司持有的1.56亿股股权，其中1.5亿的实际股东应为中方荣信公司，而非泰山金建公司，而泰山金建公司持有的6000万元股权并未达到提起股东代表诉讼的持股比例，故泰山金建公司并非本案适格主体。目前中方荣信公司已起诉泰山金建公司要求进行股权转让，该案尚在审理过程中。3.涉案房屋买卖过程中，林氏公司和、林发祥的行为均符合正常的商业流程，泰山金建公司未提交林发祥“迫使”行为的证据。林氏公司、林发祥向本院提交以下证据予以证明：1.《股权收益权转让协议》（以下简称《转让协议》）、《补充协议》、（2014）二中民（商）初字第11033号民事判决书；2.长安保险签报两份；3.《关于协助解决资金问题的函》（以下简称《协助函》）、《人民币资金委托贷款合同》（以下简称《贷款合同》）、《担保函》、《委托贷款保证合同》（以下简称《保证合同》）；4.进账单、电汇凭证；5.中国建设银行联网业务入账通知书；6.中国民生银行转账支票存根、电汇凭证、支付系统专用凭证；7.（2014）二中刑初字第111号刑事判决书；8.中国建设银行贷款转存凭证、电汇凭证、（2014）东民（商）初字第15793号民事判决书和（2018）京02民终873号民事判决书。长安保险公司提交书面陈述意见称：1.长安保险公司成立于2007年11月7日，泰山金建公司和林氏公司均系长安保险公司的发起人，历经几次增资后，泰山金建公司和林氏公司现分别持股9.62%、7.54%。长安保险公司董事会现由阎波、刘智、林发祥等11名董事组成，监事会现由杨润时、顾鹤雅、王连凤等9名监事组成。2.2012年5月7日，长安保险公司与林氏公司签订《商品房合同》，约定长安保险公司以每平方米5万元的单价购买林氏公司房地产总面积为587平方米的商品房，预计总价款2935万元，最终购买价格以房屋所有权证记载的房产测绘机构测量实际面积乘以单价确定。2012年5月17日、2012年8月24日、2012年11月16日，长安保险公司分三笔向林氏公司支付购房款共计3450万元。2012年12月18日，长安保险公司取得北京市西城区房管局颁发的房屋所有权证：经北京大地万川测绘有限公司实际测量，四套商品房总建筑面积为517.6平方米。3.2016年11月29日，泰山金建公司和长安保险公司的另一发起人长安保证担保有限公司（以下简称长安担保公司）共同向长安保险公司监事会提交了《提起诉讼函》，因泰山金建公司和长安担保公司在《提起诉讼函》中提出的起诉林发祥董事的建议涉及财务问题，长安保险公司监事会建议委托公司年度审计机构大信会计师事务所（以下简称大信事务所）对此进行专项审计。为此，长安保险公司委托大信事务所就长安保险公司与林氏公司截至2016年12月31日的往来款进行专项审计。2017年4月8日，大信事务所出具《关于长安保险与林氏公司往来款专项审计报告》：按照公司购房合同每平方米5万元的价格和交付房产证面积计算，购买价格为2588万元，长安保险公司实际支付房屋购买款3450万元，多支付林氏公司862万元。2017年6月15日，长安保险公司第二届监事会召开第九次会议审议泰山金建公司和长安担保公司在《提起诉讼函》中提出的问题并形成会议纪要，请公司财务部门抓紧清理公司与林发祥董事之间的债权债务关系（包括房屋购买款及其他几笔往来款），并将结果提交监事会，待相关债权债务问题梳理清楚之后，提请公司依法依规处理或者通过法律途径解决。2017年7月，长安保险公司财务部根据上述监事会会议要求，梳理了长安保险公司与林氏公司之间的往来款项。2017年11月22日至23日，长安保险公司第二届监事会召开第十一次会议审议二届九次监事会会议对泰山金建公司、长安担保公司两股东所提议案审议事项的落实情况并形成会议纪要：针对长安保险公司与林氏公司房地产往来款项的梳理情况，监事会建议经营管理层主动与林氏房地产公司沟通解决。4.长安保险公司同意林氏公司向其退还多收的862万元购房款，同时认为林氏公司应向其返还350万元股东占用款项。长安保险公司未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。林氏公司、林发祥对泰山金建公司提交的证据1、证据3、证据7、证据9的真实性均无异议，泰山金建公司对林氏公司、林发祥提交的证据1-2、证据4-8的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。各方当事人对以下证据持有异议：1.林氏公司、林发祥对泰山金建公司提交的证据2大连银行电汇凭证及收据、多级账簿动账收（付）款通知书、证据4《审计报告》、证据5《第九次会议纪要》、证据6《第十一次会议纪要》、证据8《关于公司股东长安担保和泰山金建向监事会提请两项请求的处理意见》及附件《提起诉讼函》的真实性不予认可，认为泰山金建公司未提供原件，因泰山金建公司未提交上述证据原件，故本院对上述证据的真实性不予确认。2.泰山金建公司对林氏公司、林发祥提交的证据3《协助函》、《贷款合同》、《担保函》、《保证合同》形式上的真实性无异议，但对内容的真实性未予确认，认为其并非相关参与人，无法确内容认真实性。同时不认可关联性，认为该组证据与本案无关。本院对该组证据形式上的真实性予以确认，对该组证据的其他认定将在本院认为部分一并阐述。通过审查当事人所提交的证据，结合（2018）京02民初371号、（2019）京民终798号、（2014）二中民(商)初字第11033号、（2016）京民终270号等关联案件已生效裁判文书认定的事实及当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案查明以下事实：一、泰山金建公司持股情况长安保险公司成立于2007年11月7日，现注册资本为325154万元，泰山金建公司现所持股份对应注册资本15600万元，林氏公司现所持股份对应注册资本为12226万元。2007年6月6日，泰山金建公司作为发起人之一向长安保险公司出资100万元。2011年1月10日，经原中国保监会批准，泰山金建公司增持长安保险公司股份5000万股。2012年3月30日，泰山金建公司与天津海尔斯生物科技有限公司（后更名为中方荣信公司）签订《转让协议》及《补充协议》，约定泰山金建公司认购长安保险15000万股股权的股价款计17800万元由中方荣信公司承担。泰山金建公司将长安保险公司15000万股股权的收益权转让给中方荣信公司。2012年6月29日，原中国保监会批复同意泰山金建公司增持长安保险公司股份10500万股。2018年1月11日，原中国保监会出具保监许可[2018]41号《撤销行政许可决定书》，决定撤销对泰山金建公司增资长安保险公司1.05亿股的许可。委托代持方中方荣信公司对前述撤销行政许可决定书不服，向银保监会申请复议，银保监会作出银保监行复决字[2018]42号行政复议决定书，维持撤销许可决定。中方荣信公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销前述《撤销行政许可决定书》及《行政复议决定书》。北京市第一中级人民法院经审理驳回中方荣信公司的起诉。中方荣信公司不服，上诉至北京市高院，北京市高院经审理于2018年9月30日作出（2018）京行终4459号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持一审裁定。另查，林发祥为长安保险公司董事会董事。二、关于涉案《商品房合同》的相关事实2012年5月7日，林氏公司与长安保险公司签署《商品房合同》，约定由长安保险公司向林氏公司购买位于北京市西城区北京西站南路80号院六号楼一层101的房屋，总面积为587平方米。长安保险公司与林氏公司约定，该商品房单价为每平米5万元，预计总价款为2935万元，最终购买价格以房屋所有权证所记载的房产测绘机构测量实际面积乘以该商品房单价确定。双方同意，此前出卖人与买受人商定的买受人向出卖人承租该购买房屋的约定废止。长安保险公司分别于2012年5月17日支付第一期购房款500万元，于2012年8月23日支付第二期购房款1200万元，于2012年11月16日支付购房款1750万元，共计支付3450万元。2012年12月18日，长安保险公司取得涉案房屋所有权证书，其中房屋状况一栏载明建筑面积分别为299.97平方米、24.19平方米、79.74平方米及113.70平方米，房屋总面积共计517.6平方米。三、关于长安保险公司江苏分公司向林氏公司转款350万元的相关事实2010年4月26日，长安保险江苏分公司以支付业务推广费的名义向林氏公司分四次共计汇款350万元。在本案审理过程中，林氏公司、林发祥认可以泰山金建公司提交的《第九次会议纪要》第5页中记载的林发祥对前述350万元款项的解释，即：“关于2010年4月27日长安保险江苏分公司与北京林氏350万元往来款，是刘智邀请其前往江苏金坛茅山考察投资相关事宜，考察结束后，入住南京汤山温泉宾馆那天，刘智问其在金坛是否有开发公司，林称有。刘智说，我明天让江苏分公司给你账上打350万，林问此款用途，刘智说你不用管，我有用，到时候我把账号给你，你按此账号转出。林发祥称，他不知道这笔钱干什么用，钱是怎么批的；其金坛开发公司收到350万后，让其财务打到了刘智提供的人员名单对应的银行卡里，其财务可以具体对账。其没有强迫长安保险江苏分公司借款350万元。”四、关于长安保险公司召开有关监事会的情况长安保险公司在向本院提交的《答辩意见》中确认：2016年11月29日，泰山金建公司和长安担保公司共同向长安保险公司监事会提交了《提起诉讼函》，因泰山金建公司和长安担保公司在《提起诉讼函》中提出的起诉林发祥董事的建议涉及财务问题，长安保险公司委托大信事务所就长安保险公司与林氏公司截至2016年12月31日的往来款进行专项审计。2017年4月8日，大信事务所出具《审计报告》：按照公司购房合同每平方米5万元的价格和交付房产证面积计算，购买价格为2588万元，长安保险公司实际支付房屋购买款3450万元，多支付林氏公司862万元。2017年6月15日，长安保险公司第二届监事会召开第九次会议审议泰山金建公司和长安担保公司在《提起诉讼函》中提出的问题并形成会议纪要，请公司财务部门抓紧清理公司与林发祥董事之间的债权债务关系（包括房屋购买款及其他几笔往来款），并将结果提交监事会，待相关债权债务问题梳理清楚之后，提请公司依法依规处理或者通过法律途径解决。2017年7月，长安保险公司财务部根据上述监事会会议要求，梳理了长安保险公司与林氏公司之间的往来款项。2017年11月22日至23日，长安保险公司第二届监事会召开第十一次会议审议二届九次监事会会议对泰山金建公司、长安担保公司两股东所提议案审议事项的落实情况并形成会议纪要：针对长安保险公司与林氏公司房地产往来款项的梳理情况，监事会建议经营管理层主动与林氏房地产公司沟通解决。本院认为：股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。依照《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。故能够提起股东代表诉讼的股东应为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。结合本案查明情况，虽然泰山金建公司目前在工商登记中显示其仍持有1.56亿股长安保险公司的股份，但由于其增资行为的行政许可已经被撤销，其已经不能行使该1.05亿股的股东权利，故在计算其发起股东代表诉讼时的持股比例时应将上述1.05亿股股份排除在外。泰山金建公司自2007年6月6日其持有长安保险公司100万股股份，另于2011年1月10日增持长安保险公司股份5000万股,截至起诉之日，泰山金建公司连续持有上述股份已达到一百八十日以上，且其持股比例亦超过长安保险公司股权比例百分之一以上，故在无证据否定泰山金建公司前述5100万股股份的合法性的前提下，本院确认泰山金建公司的持股情况及持股比例均符合法律规定，其具有代表长安保险公司提起股东代表诉讼的主体资格，林氏公司及林发祥认为泰山金建公司不是本案适格原告的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段；换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。依照《公司法》规定，股东在提起股东代表诉讼之前，应先履行前置程序，即书面请求公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有在公司拒绝提起诉讼，或30日内未提起诉讼，及情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，才可以提起股东代表诉讼。结合本案查明情况，长安保险公司在本案诉讼过程中仅确认泰山金建公司和长安担保公司在《提起诉讼函》中提出了起诉林发祥董事，现有证据不足以证明泰山金建公司对林氏公司的起诉已履行《公司法》规定的股东代表诉讼前置程序要求，故本院对泰山金建公司要求林氏公司向长安保险公司退还相应款项及赔偿损失的诉讼请求，不予支持。《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。泰山金建公司认为林发祥作为长安保险公司的董事及林氏公司的实际控制人，利用其担任长安保险公司董事的职务便利，与林氏公司里应外合、恶意串通，帮助林氏公司侵占长安保险公司的款项，但其提交的证据显示上述款项往来均发生于长安保险公司与林氏公司之间，对于上述款项与林发祥执行公司职务之间的关联性以及违反法律、行政法规或公司章程的相关情形，泰山金建公司并未提交充分证据予以证明，故本院对其相应诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告泰山金建担保有限公司的全部诉讼请求。案件受理费94520元，由原告泰山金建担保有限公司（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，[开户行：工行西直门支行，账号：×××，收款人：北京市西城区人民法院，并注明案件承办人姓名]，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张佳丽人民陪审员  刘晓梅人民陪审员  霍艳萍二〇二〇年三月三十一日法官 助理  赵亚坤书 记 员  陈凯枫