山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终733号 上诉人（原审被告）：莱州市海福水产科技有限公司，住所地：山东省莱州市开发区恒通路道北。统一社会信用代码：913706885978195361。 法定代表人：张肖合，总经理。 委托诉讼代理人：张琳，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东淄矿煤炭运销有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区淄矿路133号。统一社会信用代码：91370300668083969Y。 法定代表人:**，总经理。 委托诉讼代理人：张凯强，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海峰，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原审被告：日照致力洁净能源有限公司。住所地：山东省日照市东港区四季圣园北区17#楼0单元302号。统一社会信用代码：91371102MA3D9M070Y。 法定代表人：董旺，执行董事。 上诉人莱州市海福水产科技有限公司（以下简称海福水产公司）因与被上诉人山东淄矿煤炭运销有限公司（以下简称淄矿运销公司）、原审被告日照致力洁净能源有限公司（以下简称日照致力公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海福水产公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的进口煤炭销售合同和煤炭销售合同这两份合同，不论合同内容还是生效条件，都不符合《合作协议书》的明确要求，根本不是双方按照协议书的要求签订的买卖合同，即使被上诉人根据这两份购销合同享有对原审被告的债权，也不符合三方签订的最高额抵押合同的约定，上诉人不应当承担最高额抵押担保责任。2、一审法院认定上诉人承担担保责任的数额错误。一审提交的两份结算确认单是确认全部货权无瑕疵风险转移和按照合同结算价格全额开具发票的凭证，不是被上诉人的债权凭证，只能证明原审被告已经按照合同约定将煤款全部支付完毕，并做好了货权转移，被上诉人是按照合同约定在收到全部货款的前提下出具结算确认单。被上诉人单纯以该确认单载明的合同标的总额主张债权，不符合事实与合同约定。一审法院在被上诉人没有其他书面债权凭证的情况下，把结算确认单载明的合同标的价款总金额认定为债务余额是错误的。二、一审判决上诉人承担最高额抵押担保责任认定错误。1、根据合作协议书的规定，上诉人只为被上诉人采购煤炭带来的风险提供担保，即上诉人担保的标的是买卖双方在合作协议履行期限届满或者终止后，经最后结算，在被上诉人亏损3000万的范围内承担最高额担保责任，而不是对单纯每个购销煤炭合同项下的货款承担最高额担保责任。2、即使被上诉人运销所诉情况属实，被上诉人单方面变更了合同的主要条款，将先款后货改为先发货后付款、原审被告未及时结清货款的情况下，继续单方面赊账，且无限期延长了债务履行期限，以上违背了最高额抵押合同第8.1条A项的规定，未告知上诉人亦未征得上诉人同意，故上诉人不应承担最高额担保责任。三、一审判决的其他错误。1、一审缺席判决程序适用错误。2、逾期付款违约金计算错误。3、对债务的内容认定事实错误。4、一审认定没有延长债务人的债务履行期限显然错误。 被上诉人淄矿运销公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，依法应予维持。 原审原告淄矿运销公司向一审法院起诉请求：1.要求日照致力支付货款21249874.92元并按日万分之五支付逾期违约金(其中货款19106146.92元自2018年9月5日起计算至实际付款之日；货款2143728.00元自2018年12月14日起，计算至实际付款之日)；2.要求日照致力公司支付律师代理费70万元；3.要求就海福水产公司提供的抵押财产折价、拍卖、变卖所得价款在诉讼请求金额范围内享有优先受偿权；4.本案一切诉讼费用由日照致力公司、海福水产公司负担。 一审法院认定事实：2018年3月13日，淄矿运销公司与日照致力公司签订进口煤销售合同一份，合同编号SDZK(2018)MT-RZ-9-1，约定：煤炭购销数量为21000±15%吨(以船舶实际装载数量为准)，合同单价暂定690元/吨(不含17%增值税)，预计交货时间2018年4月(以实际装货日期为准)，货款：先款后货或按照抵押物相应价值提货。因日照致力公司违约引发诉讼案件，日照致力公司应承担淄矿运销公司为此而支付的所有费用，包括但不限于淄矿运销公司支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费及其他相关费用。合同中还就煤炭质量标准、卸货、违约责任等进行了约定。2018年4月1日，淄矿运销公司与日照致力公司签订煤炭购销合同一份，合同编号SDZK(2018)MT-RZ-(12-1)，约定：煤炭购销数量为21000±15%吨，实际数量以结算为准，暂定单价583.72元/吨(不含17%增值税)，价格及增值税率变动以货权转移及结算通知单为准，先款后货，交款提货时间为2018年4月1日始，至2018年5月15日止，因日照致力公司违约引发诉讼案件，日照致力公司应承担淄矿运销公司为此而支付的所有费用，包括但不限于淄矿运销公司支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费及其他相关费用。合同中还就煤炭质量标准、付款、卸货、违约责任等进行了约定。2018年9月5日，淄矿运销公司交付了合同编号SDZK(2018)MT-RZ-(12-1)约定的煤炭，并由日照致力在煤炭货权转移结算通知确认单上加盖公章，交货日期为2018年9月5日，实际数量为27156.00吨，结算单价703.57元，价款(含税)19106146.92元。2018年12月14日，淄矿运销公司交付了合同编号SDZK(2018)MT-RZ-9-1约定的煤炭，并由日照致力公司在煤炭货权转移结算通知确认单上加盖公章，交货日期为2018年12月14日，实际数量为2400.00吨，结算单价893.22元，价款(含税)2143728.00元。以上共计煤款21249874.92元，日照致力公司未支付淄矿运销公司。 2017年5月25日，淄矿运销公司与日照致力公司、海福水产公司签订最高额抵押合同一份，约定：海福水产公司以其所有的房产(不动产权证书号为：鲁(2017)莱州不动产权第0001563、0001565、0001551号)为日照致力公司的上述货款提供抵押担保，所担保的主债权为自2017年5月25日至2018年5月24日期间(包括该期间的起始日和届满日)，在人民币30000000.00元(大写：叁仟万元整)的最高余额内，淄矿运销公司与日照致力公司依据双方已签订的一系列煤炭买卖合同等而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。担保范围包括主债权本金、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等)。2018年5月10日，淄矿运销公司、日照致力公司、海福水产公司又签订最高额抵押合同(展期)一份，合同约定的内容，除主债权担保日期展期为2018年5月24日至2019年5月23日外，其余内容均与前一份合同一致。该-6-抵押权利证书号为：鲁(2018)莱州市不动产证明第0005447号。 另查明，本案审理过程中，淄矿运销公司与山东众成清泰(淄博)律师事务所签订委托代理合同，并支付700000.00元代理费。 上述事实有淄矿运销公司提供的买卖合同二份、煤炭货权转移结算通知确认单二份、最高额抵押合同二份、委托代理合同、发票以及当事人的陈述记录在卷佐证。 一审法院认为，淄矿运销公司与日照致力公司签订的煤炭买卖合同二份，以及淄矿运销公司、日照致力公司、海福水产公司三方签订的最高额抵押合同二份，是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立并有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。根据“煤炭货权转移结算通知确认单”，能够认定淄矿运销公司已将案涉合同中约定的煤炭交付日照致力公司，日照致力公司应当履行支付煤炭款的义务，但日照致力公司未履行该义务，构成违约，应当承担偿还煤炭款的责任。庭审中，海福水产公司以“据日照致力公司称已不欠淄矿运销公司货款”以及双方是否存在真实交易和是否实际履行为由进行抗辩，因日照致力公司未到庭，也未提出答辩意见，应视为日照致力公司对其诉讼权利的放弃，海福水产公司的该抗辩理由不予采信，故淄矿运销公司要求日照致力公司偿还煤炭款21249874.92元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，依法予以支持。对淄矿运销公司要求日照致力公司按日万分之五支付逾期违约金(其中货款19106146.92元自2018年9月5日起，货款2143728.00元自2018年12月14日起，均计算至实际付款之日)的诉讼请求，海福水产公司主张违约金约定过高，符合法律规定，应当依法予以调整，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，确认本案违约金的计算标准为按同期银行贷款利率4.35%上浮30%计算，违约金超出部分依法不予支持。 对淄矿运销公司要求日照致力公司支付律师费700000.00元的诉讼请求，因双方在合同中明确有约定，淄矿运销公司已实际支付该费用，且该费用未超过法律规定，故日照致力公司负有支付该款项的合同义务，依法予以支持。 关于海福水产公司是否承担抵押担保责任的问题，海福水产公司以“淄矿运销公司与日照致力公司未按合同约定的时间交付货物，以及双方未按合同约定的先款后货的交易方式进行交易，违反了合同约定，淄矿运销公司与日照致力公司变更主合同的行为，事实上无限的延长了债务人的债务履行期限，加重了海福水产公司的担保责任”为由提出抗辩，一、从“煤炭货权转移结算通知确认单”经日照致力公司盖章确认来看，日照致力公司认可了淄矿运销公司的交货时间，且未提出异议，应视为双方对合同中交货时间的变更，根据淄矿运销公司、日照致力公司、海福水产公司三方签订的最高额抵押合同的约定，主合同交货时间的变更在最高额抵押合同约定的保证期限内，且根据三方签订的最高额抵押合同“不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生”的约定，依法确认主合同交货时间的变更未延长债务人的债务履行期限；二、至于淄矿运销公司与日照致力公司未按先款后货的约定进行交易的问题，SDZK(2018)MT-RZ-9-1号进口煤销售合同约定的是“先款后货或按照抵押物相应价值提货”，SDZK(2018)MT-RZ-(12-1)号煤炭购销合同约定的是“先款后货”，从两份合同约定的内容上看，双方的交易习惯不完全是先款后货，还有以抵押物价值为限进行提货的交易习惯，而且双方交易的合同标的额在最高额抵押担保的数额范围内，未增加海福水产公司抵押担保的额度，即没有加重海福水产公司的担保义务，并且淄矿运销公司作为合同义务的履行方，根据诚信原则，其合同权利应当得到保障，故海福水产的抗辩理由没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，淄矿运销公司对海福水产公司提供的房产享有最高额抵押权，因此，淄矿运销公司主张依法拍卖、变卖海福水产提供的房产，所得价款在担保债权最高余额30000000.00元范围内优先受偿上述抵押财产担保的货款，合法有据，依法予以支持。 对海福水产公司提出的本案涉及刑事犯罪，应当继续中止审理的答辩意见，一是申云涛并非日照致力公司的法定代表人和股东，故申云涛被关押不是日照致力公司拒不出庭和进行答辩的合法理由；二是淄川区检察院于2019年11月8日对申云涛提起公诉，检察院的起诉书中，并未涉及本案的买卖合同，即申云涛的刑事案件与本案不是同一事实，故本案不符合先刑后民的规定，海福水产公司的该答辩意见，于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、日照致力洁净能源有限公司支付山东淄矿煤炭运销有限公司煤炭款21249874.92元；二、日照致力洁净能源有限公司支付山东淄矿煤炭运销有限公司以货款19106146.92元为基数，自2018年9月5日起，以货款2143728.00元为基数，自2018年12月14日起，至实际给付之日止，按同期银行贷款年利率4.35%上浮30%计算的逾期违约金；三、日照致力洁净能源有限公司支付山东淄矿煤炭运销有限公司律师费700000.00元；以上一、二、三项，于本判决生效后十日内付清；四、山东淄矿煤炭运销有限公司在日照致力洁净能源有限公司不予偿还上述货款的情况下，可申请人民法院依法拍卖、变卖莱州市海福水产科技有限公司提供的房产(不动产权证书号为：鲁(2017)莱州不动产权第0001563、0001565、0001551号)，所得价款在担保债权最高余额30000000.00元范围内优先受偿上述抵押财产担保的货款，拍卖、变卖所得价款超过上述最高额抵押担保债权数额的部分，归莱州市海福水产科技有限公司所有，不足部分，仍由日照致力洁净能源有限公司负责偿还。莱州市海福水产科技有限公司在山东淄矿煤炭运销有限公司实现抵押权后，有权向日照致力洁净能源有限公司追偿。五、驳回山东淄矿煤炭运销有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151549.00元，财产保全费5000.00元，合计156549.00元，由被告日照致力洁净能源有限公司、莱州市海福水产科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人海福水产公司提交淄矿运销公司与日照致力公司的协议书一份，经质证，被上诉人淄矿运销公司对该证据的真实性没有异议，但对该证据的效力及证明内容均不予认可，认为该证据不属于法定新证据，不应予以采纳。上诉人提交的该证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明，涉案两份最高额抵押合同的第1.2条约定：上条所述最高余额是指在淄矿运销公司要求海福水产公司承担担保责任之日，淄矿运销公司对债务人所享有的全部债权余额之和；第8.1条A款均约定：淄矿运销公司与主债务人协议变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的，无需经海福水产公司同意，海福水产公司仍继续按照本合同的约定履行担保责任。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人海福水产公司主张涉案购销合同不符合合作协议书的要求，不符合三方签订的最高额抵押合同的约定，合作协议书约定日照致力公司需全款提货、合同签订必须经经济运行小组成员共同签字才能盖章生效，上诉人不应当承担最高额抵押担保责任。但依据涉案最高额抵押合同第8.1条A款的约定，淄矿运销公司与主债务人协议变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的，无需经海福水产公司同意，海福水产公司仍继续按照本合同的约定履行担保责任。上诉人未提交证据证明购销合同的签订未经过经济运行小组成员共同签字认可，且即便购销合同签订未经经济运行小组成员共同签字，但已盖章生效，合同双方均已认可。日照致力公司未全款提货、购销合同签订即便未经经济运行小组成员共同签字，也未加重债务人的债务或延长债务履行期限的，海福水产公司仍应承担担保责任。上诉人海福水产公司的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人海福水产公司主张一审法院以确认单载明的合同标的总额确认债权，并认定其承担担保责任的数额错误，其认为依据合同应是日照致力公司付清货款在先，淄矿运销公司出具结算确认单在后，依据合同日照致力公司应该已经付清了全部货款，但其并未提交日照致力公司付清货款的证据，一审法院依据结算确认单确定欠款数额并无不当。上诉人海福水产公司关于一审法院认定其承担担保责任的数额错误的上诉主张，本院不予支持。 上诉人海福水产公司主张淄矿供销公司给日照致力公司出具结算确认单，应该确定日照致力公司已经付清了全部货款，无需承担逾期付款违约责任，但其并未提交日照致力公司已付清全部货款的证据，上诉人关于日照致力公司已经付清全部货款、无需承担逾期付款违约责任的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人海福水产公司主张被上诉人单方面变更了合同的主要条款，先发货后付款，无限期延长了债务履行期限，违背了最高额抵押合同第8.1条A项的规定，上诉人不承担最高额担保责任，但先发货后付款，并非系无限期延长债务履行期限，上诉人海福水产公司的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人海福水产公司主张其担保的标的是在合作协议履行期限届满或者终止后，经最后结算，在被上诉人亏损3000万的范围内承担最高额担保责任，但其该上诉主张与涉案最高额抵押合同的约定不符，涉案两份最高额抵押合同的第1.2条约定：上条所述最高余额是指在淄矿运销公司要求海福水产公司承担担保责任之日，淄矿运销公司对债务人所享有的全部债权余额之和。本案中，淄矿运销公司要求海福水产公司承担担保责任，淄矿运销公司对债务人所享有的全部债权余额之和即为最高余额，一审判决并无不当。上诉人海福水产公司的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人海福水产公司主张日照致力公司的实际控制人申云涛因被司法机关羁押，无法出庭应诉，但申云涛并非日照致力公司的法定代表人，其被关押不是日照致力公司不出庭的合法理由。日照致力公司在一审中未到庭亦未说明情况，上诉人主张日照致力公司系因公章被扣押导致不能出庭，但未提交证据予以证明，对上诉人海福水产公司以此主张一审缺席判决程序适用错误的上诉观点，本院不予支持。 综上所述，上诉人莱州市海福水产科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151549.00元，由上诉人莱州市海福水产科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 张德忠 书 记 员 荆惠苒