四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申7164号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地四川省泸县玄滩镇。 法定代表人：易定渊，董事长。 委托诉讼代理人：何净，四川星奎律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省古鼎房地产开发有限公司，住所地四川省古蔺县古蔺镇迎宾路168号。 诉讼代表人：泸州新天破产清算事务所有限公司，系四川省古鼎房地产开发有限公司管理人。 再审申请人四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称科茂公司）因与被申请人四川省古鼎房地产开发有限公司（以下简称古鼎公司）别除权纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2019）川05民终300号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 科茂公司申请再审称，一、原审判决未对案涉2350万元可得利益损失予以确认属认定事实有误。本案中，因古鼎公司的原因导致案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同（补充合同）》无法履行，违约责任在古鼎公司。后科茂公司按古鼎公司的要求，于2013年11月17日向古鼎公司发送了《四川省科茂建筑工程有限公司与四川省古鼎房地产开发有限公司解除建筑施工合同的结算清单》，古鼎公司的委托代理人兼总经理林安栋在该结算清单上签字确认：“以上1-9项内容、金额属实。具体确定金额双方择日协商确定”。随后经古鼎公司与科茂公司反复磋商于2013年11月20日签订了《解除建设工程施工合同协议书》，并明确古鼎公司还应向科茂公司支付工程款800万元、可得利益损失2350万元，以及返还履约保证金1500万元及利息900万元，并对付款方式、付款时间等进行了约定。且从之后双方签订的《四川省古鼎房地产开发有限公司与四川省科茂建筑工程有限公司就“古蔺县新城西区商贸综合体工程项目至2014年9月30日的结算协议”》《四川省科茂建筑工程有限公司与四川省古鼎房地产开发有限公司自2014年9月30日结算以来至2015年7月15日的资金结算协议》及2份《2015年7月26日债务抵偿协议》可以看出，古鼎公司已按《解除建设工程施工合同协议书》的约定向科茂公司履行完900万元利息、2350万元的可得利益损失及部分工程款。现结合科茂公司仍持有交纳保证金收据的事实，应当认定双方最后确认的古鼎公司尚欠科茂公司的1783.2389万元应分别为保证金1500万元及283.2389万元的工程款。综上，双方签订案涉协议的内容并未违反法律、法规的强制性规定，也不存在任何欺诈、胁迫等可撤销情形，应属合法有效，对双方具有法律约束力。现古鼎公司亦对已支付款项的性质和未付款项的金额均作出了明确的意思表示，虽古鼎公司在原审中否认案涉协议内容，认为其已经支付完毕所有欠款并超额支付，但古鼎公司的该辩称不仅与客观事实不符，且违背民法的诚实信用和意思自治原则，更违背合同法契约严守的基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及相关法律的规定，可得利益是指如果债务人全面履行合同义务时，债权人可以因此获得的利益，但该可得利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能给守约方造成的损失。故科茂公司获得案涉2350万元可得利益损失既有法律依据，又有事实依据。另，科茂公司在本案诉讼中从未提出过要求古鼎公司支付可得利益损失2350万元的诉讼主张，只诉请古鼎公司返还履约保证金1500万元、工程款283.2389万元、利息803.0550万元，古鼎公司针对科茂公司的诉讼请求，也未提出反诉，只是在庭审中辩称其欠付科茂公司的款项已经支付完毕。原一、二审法院却超出科茂公司的诉讼请求的范围进行审理，并将2350万元可得利益损失作为本案争议焦点有误。二、原审判决适用法律错误。原一、二审判决超越法律的规定，违背当事人的自主意思约定，无视双方签订相关协议后，古鼎公司已履行完900万元利息、2350万元可得利益损失、部分工程款，以及科茂公司仍持有交纳保证金收据的事实；更无视古鼎公司与科茂公司之间“先息后本”的书面约定，仅以古鼎公司在银行转账凭证上单方备注的“先本后息”为由，而错误认定古鼎公司已返还了科茂公司的履约保证金1500万元及已支付完毕修建售楼部和其他附属工程拖欠的全部工程款，故原审判决驳回科茂公司的全部诉讼请求有误。三、原审法院的审理程序违法。1.原审法院未依法调取证据违反法律规定。本案中，科茂公司在一审举证期限内书面申请调取保存于乐山市商业银行股份有限公司泸州分行（以下简称乐山商业银行泸州分行）的古鼎公司向乐山商业银行泸州分行、渤海国际信托有限公司贷款2.4亿元的用途的申请材料和科茂公司放弃留置优先受偿权的材料，但一审法院却仅调取了科茂公司放弃留置优先受偿权的材料，而未予调取古鼎公司向乐山商业银行泸州分行、渤海国际信托有限公司贷款2.4亿元的用途的申请材料。2.原审法院将本案案由定为别除权纠纷有误。本案中，科茂公司向古鼎公司交纳的1500万元合同履约保证金，其所有权仍属于科茂公司，科茂公司有权取回，故因此而发生的纠纷应属于民事案由中的取回权纠纷。同时，科茂公司对案涉工程欠款享有法定优先受偿权，应当依法在破产人所有的财产中予以别除，属于民事案由中的别除权纠纷，而原审法院不加区分将本案案由定为别除权纠纷有误。综上所述，科茂公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，请求依法再审本案。 本院经审查认为，本案争议的焦点是：1.原审判决对案涉可得利益损失2350万元未予支持是否有误；2.原审判决认定古鼎公司已向科茂公司履行完毕付款义务是否有误；3.原审法院审理程序是否存在违法。 一、关于原审判决对案涉可得利益损失2350万元未予支持是否有误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，但该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约赔偿的对象。本案中，虽科茂公司与古鼎公司在2013年11月20日签订《解除建设工程施工合同协议书》时约定可得利益损失为2350万元，但从该《解除建设工程施工合同协议书》可以看出，在解除合同时，双方已确认科茂公司完成的售楼部工程的工程款为1290万元，该工程款尚未到《建设工程施工合同》预计的总工程价款3亿元的5%，而此时双方即将整个项目完成后可能取得的可得利益损失约定为2350万元，明显不符合客观确定性原则，况且可得利益的实现还受科茂公司的投资、经营管理以及市场风险等多种因素的影响，现科茂公司在本案中并未提供充分证据证明古鼎公司违约给其带来了哪些可得利益损失，且这些可得利益是必得的，故原审判决认定科茂公司主张的可得利益损失缺乏证据证明并无不当。同时，本案作为古鼎公司进入破产程序后的衍生诉讼，破产管理人作为债务人（即古鼎公司）在破产案件审理期间的财产管理者，为切实有效保全债务人的财产，保障所有破产债权人最大限度的获得清偿，在科茂公司未提供充分证据证明其可得利益的情况下，不予确认该可得利益损失2350万元的债权，并无不当。另，因对案涉可得利益损失2350万元是否应予以支持进行审查，涉及到古鼎公司是否尚欠科茂公司工程款、履约保证金及利息的问题，亦即涉及到科茂公司的诉讼请求是否应得到支持的问题，故原审法院根据诉辩双方的理由对案涉可得利益损失2350万元进行审查并未超出科茂公司的诉请范围。 二、关于原审判决认定古鼎公司已向科茂公司履行完毕付款义务是否有误的问题。本案中，根据科茂公司与古鼎公司于2013年11月20日签订的《解除建筑工程施工合同协议书》的约定，古鼎公司应当支付科茂公司履约保证金1500万元、工程款800万元及利息，利息按照月利率3%计算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，原审判决以双方在解除合同时，并未明确约定款项的支付顺序，由此认定古鼎公司支付给科茂公司的款项应视为先付利息部分再支付主债务（履约保证金和工程款的本金部分)，并从2012年1月15日起开始计算履约保证金1500万元的利息，以及从解除合同确定工程款结算金额时（2013年11月20日）起开始计算工程款800万元的利息，并以此方式计算所欠利息的同时结合古鼎公司已累计还款数额的法律事实，进行品迭后，据此认定古鼎公司已按约向科茂公司支付完毕履约保证金、所欠工程款及利息并无不当，亦不存在科茂公司主张的原审判决按“先本后息”对案涉还款进行认定的情形。 三、关于原审法院审理程序是否存在违法的问题。1.对于原审法院调取证据的问题。本案中，科茂公司主张一审法院据其申请仅调取了科茂公司放弃留置优先受偿权的材料，而未予调取古鼎公司向乐山商业银行泸州分行、渤海国际信托有限公司贷款2.4亿元的用途的申请材料。经查一审电子卷宗，科茂公司向一审法院申请调取古鼎公司向乐山商业银行泸州分行、渤海国际信托有限公司贷款2.4亿元的贷款申请、审批、发放材料及科茂公司放弃留置权的书面材料。后一审法院根据科茂公司的申请，已对古鼎公司向乐山商业银行泸州分行申请贷款的《“古蔺县金融商贸综合体”一期项目借款申请书》、古鼎公司与渤海国际信托有限公司签订的《信托贷款合同》《抵押合同》以及科茂公司向渤海国际信托有限公司出具的《承诺书》等进行了调查收集，并组织双方进行了质证，故科茂公司的该申请再审的理由不能成立。2.对于本案案由的问题。因民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。虽本案既涉及取回权，又涉及别除权，但因科茂公司向一审法院起诉时主张本案案由为别除权纠纷，故一审法院依据当事人主张的民事法律关系的性质将本案案由确定为别除权纠纷并无不当。 综上所述，科茂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回四川省科茂建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长 张碧芳 审 判 员 漆光碧 审 判 员 邓 军 二〇二〇年三月十九日 法官助理 刘士龙 书 记 员 陈 莹