浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初9505号 原告：王小平，男，1967年12月24日出生汉族，户籍所在地：浙江省建德市。 委托诉讼代理人：张文泽，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被告：张东，男，1974年10月17日出生汉族，户籍所在地：浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：蒋伟峰，嵊州市甘霖法律服务所法律服务工作者。 被告：浙江尊万机电有限公司（统一社会信用代码为91330204MA282EMT4F）。住所地：浙江省宁波市鄞州区宁穿路18-7号（4-14）。 法定代表人：袁浩勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈晓波，该公司员工。 被告：浙江欣捷建设有限公司（统一社会信用代码为913302001448768377）。住所地：浙江省宁波市江北区环城北路455号。 法定代表人：杜世培，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈英平，该公司员工。 被告：华创电子股份有限公司（统一社会信用代码为91330200725147755H）。住所地：浙江省宁波市望春工业园区布政东路128号宁波鹰达锂离子电池厂区2号车间第3层。 委托诉讼代理人：卜未鸣、巨瑞瑞，浙江甬信律师事务所律师。 原告王小平为与被告张东、浙江尊万机电有限公司（以下简称尊万公司）、浙江欣捷建设有限公司（以下简称欣捷公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2019年6月14日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序审理。2019年10月12日，原告追加华创电子股份有限公司（以下简称华创公司）为共同被告。本案于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告王小平及其委托诉讼代理人张文泽，被告张东其委托诉讼代理人蒋伟峰，被告尊万公司的委托诉讼代理人沈晓波，被告欣捷公司的委托诉讼代理人陈英平，被告华创公司的委托诉讼代理人卜未鸣、巨瑞瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王小平起诉称：原告于2018年10月7日经被告张东招用进入被告尊万公司工作，从事弱电相关工作。2018年12月3日，原告在应嘉丽园工地3号楼工作时不慎被钢管砸伤，于当日被送往医院，后经鉴定构成九级伤残。应嘉丽园工地3号楼的施工单位为被告欣捷公司。原告认为，原告在建筑工地上因工受伤，因被告张东不具备用工主体资格，原告依法可要求违法分包方被告尊万公司以及被告欣捷公司参照工伤保险予以赔偿，且三被告承担连带责任。后被告欣捷公司在原告起诉后向法院提供的通信基础设施建设协议反映，原告所从事的项目属于被告华创公司所承包，故被告华创公司可能是具备用工主体的承包单位。综上原告请求法院判令：四被告连带赔偿原告工伤保险待遇损失，包括一次性伤残补助金68850元（9个月×255元/天×30天）、一次性伤残就业补助金21859元（4个月×65578元/12）、一次性工伤医疗补助金21859元（4个月×65578元/12）、停工留薪期工资30600元（120天×255元/天）、护理费3600元（60天×60元/天）、鉴定费1900元、交通费1000元，医药费2022.60元，合计151690.60元。 本案审理中，原告变更诉讼请求为：四被告连带赔偿原告工伤保险待遇损失，包括一次性伤残补助金68850元（9个月×255元/天×30天）、一次性伤残就业补助金23593元（4个月×70780元/12）、一次性工伤医疗补助金23593元（4个月×70780元/12）、停工留薪期工资7140元（28天×255元/天）、护理费1680元（28天×60元/天）、鉴定费1900元、交通费1000元，医药费2022.60元，合计129778.60元。 被告张东答辩称：1.本案原告受伤不是工伤的事实未经劳动部门调查认定，本案须仲裁前置，原告诉讼程序错误，应按侵权主张权利。2.原告应在受伤1年内先提出工伤认定，然后再由责任单位承担赔偿责任，现未经工伤认定，不能证明基本事实。3.如原告存在工伤，也应由具备资质的主体承担责任，而非答辩人承担。答辩人系从被告尊万公司处承接了三网合一工程，双方签定过合同，承包范围包括3号、4号地块。 被告尊万公司答辩称：答辩人系涉案工地的三网合一分包单位，工程是从被告华创公司处转包而来，后又将工程转包给了被告张东。仲裁机构已认定原告与答辩人不存在劳动关系。 被告欣捷公司答辩称：浙江五洲工程项目管理有限公司将涉案工地建筑工程发包给了答辩人，但将三网合一项目发包给了被告华创公司，故原告提出工伤保险待遇，与答辩人无关。答辩人听原告说是被架子工钢管倒下来压伤，应该是真实的，内部没有核查过。 被告华创公司答辩称：1.答辩人与原告无劳动关系，答辩人非雇主，非侵权责任方，故原告无权向答辩人主张责任。2.答辩人将三网合一工程内部承包给了被告尊万公司，相应合同由被告尊万公司的法人袁浩勇签字，被告尊万公司又将工程转包给了被告张东。本案义务主体是离原告最近的上一层分包、转包用工主体，被告尊万公司具用工主体资格。3.原告系被被告欣捷公司建设工程中的架子工砸伤，故最终承担主体是被告欣捷公司。4.原告自行委托鉴定，答辩人对鉴定报告有异议。原告在休养20天后继续工作了，故受伤情况并非九级那么严重，希望重新鉴定。如构成九级伤残，一次性伤残补助标准由法院判断，就业、医疗补助金额无异议，误工时间有异议，应为实际停工损失，护理费不认可，原告未提供护理依据，其继续工作明显无护理，鉴定费原告自行承担，交通费无依据，医疗费无异议。 本院认定事实如下： 2014年12月，浙江五洲工程项目管理有限公司将应家经济适用房东侧保障性住房区块3#-1地块项目Ⅰ标段建设工程项目发包给了被告欣捷公司，承包范围包括土建、安装等工程施工总承包。2018年6月，浙江五洲工程项目管理有限公司将前述地块项目中的通信基础建设工程发包给了被告华创公司。被告华创公司将前述通信基础建设工程转包给了被告尊万公司。被告尊万公司将前述工程以及应家经济适用房东侧保障性住房区块4#地块的通信基础建设工程转包给了被告张东。 2018年10月，被告张东雇佣原告王小平到工地从事弱电工作。原告的日常工作由被告张东手下的带班师傅张善春安排，工资由被告张东发放，约定255元每天，发放方式为每月领生活费，剩余部分年底一次性结清。2018年12月3日，原告在3#-1地块3号楼工地干活时不慎被钢管砸伤。原告受伤后由被告张东及带班师傅张善春陪同到宁波市中医院治疗，被诊断为L2-4椎体左侧横突骨折。原告共看四次门诊，根据门诊病历记录，2018年12月3日医嘱卧床休息两周，2018年12月15日医嘱休息半月，2019年1月11日医嘱继续休息1个月。原告治疗共支出医疗费2022.60元，其中首次就诊医疗费由被告张东垫付，后原告已归还被告张东。 2019年3月22日，原告委托宁波三益司法鉴定所对其致残等级、误工期、护理期限进行评估。该所于2019年3月25日作出鉴定意见书，认为原告L2-4椎体左侧横突骨折，经保守治疗后，目前遗留腰背部压痛（+），腰部活动稍受限，该伤情的致残等级为九级（工标）；伤后误工期限为120日，护理期限为60日。原告支出鉴定费1900元。 2019年3月27日，原告王小平向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与尊万公司在2018年10月7日至2019年1月31日期间存在事实劳动关系，该委于2019年5月24日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）387号仲裁裁决，驳回了原告王小平的仲裁请求。2019年6月5日，原告王小平向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告张东、尊万公司、欣捷公司连带赔偿其工伤保险待遇损失151690.60元，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，于同日作出不予受理案件通知书。 本案审理中，原告与被告张东确认原告伤后一共休息了28天，之后又回到工地工作了一段时间后再离开。 以上事实，由原告提供的劳动人事争议仲裁申请书、不予受理案件通知书、仲裁裁决书、补充询问笔录、门诊病历、CT报告单、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、《应家经济适用房东侧保障性住房区块3#-1地块通信基础设施建设协议》，被告欣捷公司提供的《建设工程施工合同》、《应家经济适用房东侧保障性住房区块3#-1地块通信基础设施建设协议》，被告华创公司提供的《应家经济适用房东侧保障性住房区块3#-1、4#地块通信基础设施建设项目管理目标合同书》等证据，以及原、被告所作陈述予以证明。 本院认为，本案争议焦点如下： 一、赔偿义务人的确定。为保障建设工程施工人员的人身权益，与建筑企业未建立劳动关系的施工人员在施工活动中受伤，可以将最近的转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人。在施工人员不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。被告尊万公司将涉案地块通信基础设施建设工程转包给没有施工资质和用工主体资格的个人即被告张东，系违法转包行为。原告受被告张东雇用在涉案工地工作时受伤，被告尊万公司为赔偿义务人，原告有权要求被告尊万公司参照工伤的有关规定进行赔偿。原告基于工伤保险待遇而提起的对于被告张东、欣捷公司、华创公司的诉请，因无事实和法律依据，本院不予支持。 二、工伤保险待遇赔偿项目的认定。1.一次性伤残补助金：原告伤情构成工伤九级伤残，原告工资为每日255元，本院认定该项金额为49916.25元（9个月×255元/天×21.75天）。2.一次性伤残就业补助金：22144元（4个月×66432元/12）。3.一次性工伤医疗补助金：22144元（4个月×66432元/12）。4.停工留薪期工资：根据鉴定结论，原告的误工期限为120日，但该鉴定结论系根据人身损害的相关标准作出。原告伤后实际休息28天，结合原告伤情，以及原告工种实际情况，本院酌情认定停工留薪期为28天，认定停工留薪期工资为7140元（255元/天×28天）。5.护理费，本院结合原告伤情、门诊病历医嘱、鉴定意见内容等，酌情确定护理费900元。6.鉴定费，本院根据鉴定费发票认定1900元。7.交通费，本院根据原告伤情、就诊情况，酌情确定200元。8.医疗费，被告张东为原告垫付首次就诊医疗费时，并未对费用项目提出过异议，而原告之后就诊用药或检查项目与首次就诊内容一致，故现被告张东关于扣除非医保部分的抗辩意见，本院不予采纳，本院认定医疗费赔偿项目为2022.60元。综上，被告尊万公司合计须支付原告106366.85元。 被告张东辩称本案未经工伤认定程序应予驳回起诉，该主张缺乏依据，本院不予采纳。被告尊万公司申请对原告工伤伤残等级以及误工期、护理期进行重新鉴定，依据不足，本院不予准许。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条之规定，判决如下： 一、被告浙江尊万机电有限公司支付原告王小平一次性伤残补助金49916.25元、一次性伤残就业补助金22144元、一次性工伤医疗补助金22144元、停工留薪期工资7140元、护理费900元、鉴定费1900元、交通费200元、医疗费2022.60元，合计106366.85元，于本判决生效之日起七日内履行完毕； 二、驳回原告王小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 阮佳志 二〇二〇年三月三十一日 代书记员 张 楠