杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初13420号 原告：孙国兴，男，1969年2月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：毛朝臣，浙江泽大律师事务所律师。 被告：华强建设集团有限公司，统一社会信用代码91330100255711074X，住所地杭州市萧山区义蓬街道办事处内。 法定代表人：王尚军，董事长。 委托诉讼代理人：章刘鹏，浙江商祺律师事务所律师。 被告：杭州华鑫羽绒有限公司，统一社会信用代码91330109749477265Y，住所地杭州市萧山区新塘街道姑娘桥村。 诉讼代表人：杭州华鑫羽绒有限公司管理人。 委托诉讼代理人：方贤君、何佳颖，浙江法君律师事务所律师。 原告孙国兴与被告华强建设集团有限公司（以下简称“华强公司”）、杭州华鑫羽绒有限公司（以下简称“华鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日预立案，于同年3月7日进行了法庭调查。依原告方书面申请，本院依法决定对华鑫公司1、2#厂房的工程量及造价进行司法鉴定，鉴定机构浙**耀建设咨询有限公司于2019年7月8日出具了最终的工程造价鉴定报告书（附回复）。本案于同年8月19日立案受理后，依法适用简易程序于同年11月1日公开开庭进行了审理。原告孙国兴以及各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。各方曾申请本案审限届满后继续适用简易程序审理，本院予以准许，并依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告孙国兴向本院提出变更后的诉讼请求：1.被告华强公司支付原告工程价款5598077元（鉴定价款11813077元-已付款9095000元＋新增面积固定价款2880000元，已扣管理费）；2.被告华强公司按月利率1.2%的标准支付原告未付工程款自2014年4月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年7月31日为4299323元。根据合同专用条款第35.1条的约定，逾期付款利息按月利率1.2%计算，2011年4月28日的补充协议也作了同样约定；就起算日，根据合同专用条款第26条及第九部分“竣工验收和结算”中约定审核时间为1个月，原告于2013年9月份提交结算书，最晚应于同年10月底审核完毕，于2014年3月底付清款项，故从2014年4月1日开始计算利息）；3.确认原告享有华鑫公司在欠付华强公司工程价款5598077元的范围内对其的付款责任，并对华鑫公司的案涉厂房及附属建筑物工程价款或拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：2011年2月25日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定华强公司承包华鑫公司投资建设的位于厂房工程（以下简称“案涉工程”），承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、消防、装修及室外附属工程，工程造价暂定10500000元，工期为总日历天数300天。合同专用条款对工程进度款的支付方式及时间作了约定，具体为桩基进场3天内付1000000元；1＃厂房基础完成付500000元；2、3＃厂房一层楼面完成付2000000元；2、3＃厂房主体完成5层付2000000元；2、3＃厂房主体验收后付1500000元；工程竣工验收后付2000000元；余款在竣工验收决算完成五个月内付清。专用条款第35.1条及2011年4月28日签订的补充协议还对逾期付款的违约责任作了约定，即在原告完成工程量后，华鑫公司在7天内未支付工程款的，按款项金额12‰支付月利息等。同年4月28日及10月18日，二被告签订《建筑施工补充合同》各1份，约定逾期支付工程款产生的利息计算比例，同时原2、3＃厂房之间增加面积2148.24平方米，增加的工程造价为2880000元。其间，原告与华强公司于2011年3月17日签订《内部承包合同》，约定华强公司将案涉工程以内部承包形式转包给原告施工，承包形式采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交工程总造价6%税管费的承包责任制，原告以项目为单位独立核算并自负盈亏。合同签订后，原告方组织施工队伍，于2011年5月19日进场施工。在华鑫公司未按约支付工程进度款的情况下，原告为确保施工进度，自筹资金解决农民工生活费的发放及垫资施工问题，在原施工图及合同的基础上增加近一倍工程造价及因华鑫公司原因停工150天的情况下，于2013年7月11日通过工程竣工验收，于同年9月以华强公司的名义向华鑫公司提交工程结算书，工程造价为17534605元。但华鑫公司既不委托第三方对工程造价进行审核，也不对案涉工程造价进行结算。截至起诉之日止，华鑫公司仅支付工程进度款9095000元，余款一直未付。原告起诉后，经委托第三方进行司法鉴定，确定工程总造价为11813077元（不含补充合同约定的新增面积及市政工程、配电房、传达室部分）。 原告方认为，一、关于案件事实。1.关于已付款数额。本案华鑫公司主张已付9208000元，之前双方争议的是2011年9月21日的两笔50000元是否为同一笔款项。现原告主张已付款为9095000元，与之前差额63000元，即2014年2月28日收条所涉23000元，及2013年7月26日收条所涉40000元，均系厂房内部装修的工程款，并非案涉工程的施工范围，也不是支付案涉工程的款项，故与本案无关，应予扣除。就内部装修的工程，双方未签订书面合同，当时是华鑫公司临时要搬进来，故临时委托原告进行装修施工，该部分办公楼装修工程价款63000元已经结清，但在司法鉴定的造价报告中没有涉及。2.对于新增部分面积。因该部分系违章建筑，故没有图纸，当时审批的是1、2、3#厂房，施工过程中为增加面积，将2、3#厂房间的空地进行连接，故增加该部分。根据补充合同的约定，双方对该部分价款已达成固定总价的意思表示。二、案涉合同因属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应属无效，但工程经竣工验收合格，且华鑫公司已获得不动产登记证书，原告可参照合同约定以自己名义要求支付工程款。三、本案可确定的工程总造价为14693077元，华鑫公司目前已付9095000元，尚欠5535077元。除鉴定部分计11813077元外，尚有新增生产用房面积2148.24平方米计固定造价2880000元，二项共计14693077元。另有市政工程、配电房及传达室部分，因未见对应图纸、资料，未列入本次造价鉴定范围内，原告将另行主张。四、原告主张未超过诉讼时效，其诉请应得到支持。前述增加的工程款2880000元，属于全部工程范围内，无法与案涉工程机械隔离，华鑫公司的已付款也无法一一对应哪个工程。本案因华鑫公司未按约履行审核结算义务，导致司法鉴定确定案涉工程价款，并据此确定原告主张权利的具体数额，相应请求必然未超过时效。况且，原告一直催讨欠款，甚至到公安机关报案，华鑫公司法定代表人也签署了支付工程款的承诺。关于原告主张的逾期支付利息的时间点，是因为华鑫公司故意拖延履行及时审核决算的义务，恶意阻却其付款义务的成立，使原告无法及时主张工程款权利，造成损失，故逾期利息应从2014年4月1日开始计算。五、关于工程价款优先受偿权。首先，建设工程价款优先受偿权制度的目的，是保护农民工的工资性收入权益。现华鑫公司已进入破产程序，若不让原告行使优先受偿权，造成建设工程中农民工工资和破产企业员工工资处于不同的受偿次序，违背法律的公平原则。其次，华鑫公司直接向原告支付工程款的行为表明，华强公司在案涉合同中的债权债务已经概括转移给原告，华鑫公司予以认可，原告受让华强公司的权利，当然包括优先受偿权。再次，华鑫公司依据建设工程司法解释二第十七条的规定否定实际施工人的优先受偿权，与目前的司法实践相违背。其中的承包人并非仅指合同的承包人，也包括实际施工人，华强公司就案涉工程实际没有物资、人力及财力的投入，仅收取项目管理费，而原告投入了所有，且华鑫公司对此明知，合同履行过程中实际上是以原告为合同相对方在履行义务，原告作为代表签订了补充合同，相应款项绝大部分也是直接支付给原告方。特别是在华强公司不积极主张权利的情况下，原告只能依据相应司法解释的规定，以实际施工人的身份起诉，应享有承包人包括优先受偿权在内的权利。综上，请求依法支持原告变更后的诉讼请求。 被告华强公司辩称，二被告签订建设工程施工合同属实，华强公司与原告签订的内包合同也属实，案涉工程实际由原告施工。华强公司仅收到华鑫公司支付的工程款1500000元，已交付原告，其余费用均由原告与华鑫公司直接联系。此外，对新增部分的工程价款即2、3#生产车间之间面积的固定价款，华强公司无异议。综上，请求依法判决。 被告华鑫公司辩称，一、对原告就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问答。1.原告不是行使优先受偿权的适格主体。根据建设工程司法解释二第十七条的规定，行使该权利主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，这对合同法第二百八十六条中“承包人”进行了限缩解释，突出了合同相对性。本案中，原告并非与华鑫公司订立建设工程施工合同的主体，原告不享有建设工程价款优先受偿权。2.即使承包人主张建设工程价款优先受偿权，也超过法定期限，不能得到支持。无论按照最高院关于优先受偿权的批复抑或建设工程司法解释二的规定，承包人的权利主张均已超过期限。案涉工程竣工之日为2013年7月11日，根据批复要求，承包人应当在2014年1月10日之前行使权利；因原告主张被告方自2014年4月1日开始逾期付款，根据建设工程司法解释二的规定，承包人也应当在2014年10月1日前行使权利，而原告最早于2017年11月29日向法院主张权利，故均已过期。二、关于华鑫公司应付原告工程款范围及金额问题。1.对于新增部分工程价款即生产车间的固定价款2880000元按合同由法院依法裁判，但该部分已过诉讼时效而不应得到支持。按补充合同约定，该款应当于工程完工后一次性支付，即该款应当支付的时间为2013年7月11日。本案中，无论是最后的付款时间2014年2月抑或承诺付款时间等，距原告主张权利之日，都已超过诉讼时效，且原告未提供其他主张权利的书面材料。2.关于已付款情况。首先，双方争议的2011年9月21日的两笔50000元明显非同一笔款项。其次，就原告主张的临时装修款63000元，其没有提供任何证据证明该款属于案涉工程之外的工程款，应承担举证不能的不利后果。因此，华鑫公司已付的工程款为9208000元。3.利息部分并非华鑫公司应当支付原告的工程款范围。原告作为实际施工人，与华鑫公司并无合同关系，其仅能主张华鑫公司在欠付华强公司的工程款范围内承担责任，且该工程款仅为欠付华强公司的工程本金，并不包含利息。同时，原告若主张利息损失，则其自认的应付款时间与优先受偿权主张相互矛盾，不应同时支持。综上，请求依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了举、质证。对当事人无异议的证据，有原告提供的《建设工程施工合同》1份、《建筑施工补充合同》2份、开工报告、要求规划调整的报告、工程竣工报告及验收记录各1份，被告华鑫公司提供的付款凭证1组，本院调取并出示的（2017）浙0109民初20491号案件的庭前会议笔录1份，系双方无争议的事实，故予以确认并在卷佐证。 对有争议部分，本院认定如下：对原告提供的证据，1.《内部承包合同》1份，合同当事人均予认可，且华鑫公司对原告身份无异议，故予以确认。2.证明1份，华鑫公司无法确认其真实性，但未提供任何有效证据，应承担不利后果，故确认其真实性。对被告华鑫公司提供的证据，1.时间为2013年7月18日的工程结算书1份，该材料形成时间明显与竣工时间、前述华鑫公司出具的证明内容相矛盾，且华鑫公司法定代表人也陈述“双方自始至终未进行审计”等，故不予认可。2.华鑫公司员工朱水根的调查笔录1份，证据形式应为证人证言，证人并未出庭作证，故不予确认。对经本院委托由鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书1份（包括鉴定结论及异议回复），华鑫公司认为案涉工程价款应以二被告之间的结算为准，但本案其并未提供相应有效结算依据，且未提供证据证实该鉴定程序及依据、结论存在的缺陷问题，故予以确认。 根据以上确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年2月25日，华鑫公司作为发包方与承包方华强公司签订《建设工程施工合同》，约定华强公司承包案涉1-3#厂房工程，承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、消防、装修及室外附属工程，合同工期为总日历天数300天，合同价款10500000元。合同专用条款“合同价款与支付”约定本合同采用可调价格合同，工程进度款的支付方式和时间为桩基进场3天内付1000000元；1#厂房基础完成付500000元；2#、3#厂房一层楼面完成付2000000元；2#、3#厂房主体完成5层付2000000元；2#、3#厂房主体验收后（砌体完成）付1500000元；工程竣工验收后付2000000元；余款在竣工验收决算完成五个月内付清。“竣工验收与结算”约定工程竣工验收合格后一个月内承包人递交工程结算书，发包人收到结算书后一个月内予以审计完毕，否则按默认。“违约、索赔和争议”约定在乙方完成工程量后，甲方在7天内无支付工程款的，按支付款项金额支付12%的月利息计算，超过二个月未支付工程款，乙方有权停工，并由甲方承担乙方由此造成的一切损失，直至款项付清等内容。同年3月17日，华强公司（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方将案涉工程交给乙方承包施工，工程造价10500000元。有关工期奖惩条例，按建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》要求由乙方承担。承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、消防、装修及室外附属工程。承包形式采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用，按时上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算，盈亏自负。本工程甲方向乙方收取工程总造价6%管理费和营业税金等内容。同年4月28日，二被告签订《建筑施工补充合同》，约定在承包方完成工程量后，发包方在7天内无支付工程款，按支付款项金额支付月息千分之十二计算等内容，合同落款承包方处由孙国兴签名并加盖华强公司公章。后原告方实际进行施工，开工日为2011年5月19日。同年8月28日，华鑫公司向萧山建设部门提出要求规划调整的报告，报告载明“由于公司发展规模扩大，对3号厂房的设计与本公司生产发展不相适应，现经规划部门的同意1-2号厂房建设规模调整为13172.1平方米”等。同年10月18日，二被告再次签订《建筑施工补充合同》，约定因发包方发展需要，经上级规划部门批准，在原2-3#厂房中间增加面积2148.24平方米，调整为生产用房，结算方式按设计图审为准。调整后本工程套用2003定额计取，主材按每月每季信息价计入造价，人工工资按最新政府指导价为标准，工程按直接费上浮10%计入总造价，造价为2880000元，工程完成后一次性付清等内容，合同落款承包方处由孙国兴签名并加盖华强公司公章。2013年7月11日，案涉工程经竣工验收合格。华鑫公司曾向华强公司出具证明1份，载明“案涉1#、2#厂房由孙国兴承建……结算书于2013年9月提交给业主，工程款还没有全部结算”等。就案涉工程价款，经本院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构浙**耀建设咨询有限公司于2019年7月8日出具工程造价鉴定报告书，报告明确前述补充合同约定新增面积的生产用房，因未见对应的图纸、资料，未列入本次造价鉴定范围等，认定：a.按照全部工期计算，信息价按2011年5月~2013年7月，案涉工程造价为11813077元；b.按照全部工期扣除150天停工时间计算，信息价按2011年5月~2013年2月，案涉工程造价为11728799元。原告实际预付鉴定费170000元。2019年7月9日，本院依法裁定受理对华鑫公司的破产清算申请。华鑫公司的已付款，各方无争议的数额为9095000元，有争议部分共计113000元，其中1500000元由华鑫公司支付华强公司，其余由华鑫公司直接支付原告方，最迟一笔付款为2014年2月28日付给孙国兴的23000元。就尚欠款项，华鑫公司法定代表人单江林曾于2013年1月31日出具承诺，承诺于2013年2月5日支付华强公司工程款1000000元；之后于2015年2月13日出具承诺书，承诺到2015年5月1日前支付孙国兴工程款450000元。因案涉争议，原告曾于2017年11月29日向本院起诉主张案涉权利，后撤回起诉，之后于2018年1月23日再次起诉来院。 另查明，各方就华鑫公司已付款中存在争议的是2011年9月21日的两笔50000元是否系同一笔款项，其中一笔系网银转账50000元，一笔收条载明50000元；以及2014年2月28日收条所涉23000元及2013年7月26日收条所涉40000元，是否系支付案涉工程款。 本院认为，针对本案主要争议点，一、关于案涉合同的效力等认定。原告依据内包合同主张工程款等权利，该合同名为内包，实为转包，违反法律法规的禁止性规定，应为无效。案涉工程系原告实际施工，经竣工验收合格，其有权参照合同约定主张权利。二、关于案涉工程价款的确认，包括增加生产用房面积的价款及利息部分争议。就工程价款，结合前述分析，案涉1#、2#厂房经本院委托司法鉴定，其中150天停工时间，因合同履行过程中华鑫公司存在未按期付款的情形，且本案没有证据证明系施工方原因所致，故应按全部工期计算，即确定造价为11813077元。就原告所主张增加部分面积价款2880000元的时效问题。该部分面积与案涉工程系两个不同的工程内容，且案涉工程经本院司法鉴定确定价款，而该部分系固定价。本案中，原告就案涉工程系参照内包合同约定主张价款，就该部分工程其与华强公司并无相应约定，仅存在二被告之间的补充合同约定。现原告系根据合同相对性主张华强公司的欠款，并非二被告之间的款项结算或时效抗辩，而华强公司对该部分价款的时效并未提出异议，且对该款予以认可，故予以确认。综上，案涉工程及新增面积价款应为14693077元。关于已付款争议，即2011年9月21日的两笔50000元（其中一笔系网银转账50000元，一笔收条载明50000元）是否系同一笔款项，原告主张系同一笔款项。经审核，通过华鑫公司的付款行为，可以看出均是现金、承兑及转账，且各自分开明确，即现金与转账区分，如现金以收条等形式载明，故可知款项应为二笔不同款项，这也符合付款交易习惯。另外，就2014年2月28日收条所涉23000元及2013年7月26日收条所涉40000元，是否系支付案涉工程款。经审查，双方对临时装修部分并无相应书面约定，且华鑫公司不予认可，在原告未提供证据证明双方就该款存在特别约定的情况下，应认定为合同内付款。综上，本院对原告的相应款项主张不予支持，并认定其收到的已付款为9208000元，剩余5485077元未付，故对原告主张华强公司承担该款的付款请求予以支持，其余价款部分不予支持。就原告主张华强公司承担的利息主张，根据建设工程司法解释一的相应规定，双方未作约定的，利息应从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日应视为付款时间。本案中，华强公司与原告在内包合同中仅就工期奖惩问题按施工合同履行，但就利息问题并未作约定，但华强公司的付款应从竣工交付之日开始计算，现原告自愿从2014年4月1日开始计算，系其自愿行使处分权，予以支持。至于利息标准，前述补充合同系二被告之间的约定，原告与华强公司之间并未作约定，本院按银行贷款基准利率标准及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分期计付，故对原告主张该项请求的合理部分予以支持，其余部分不予支持。三、关于案涉工程价款优先受偿权的认定。首先，关于行使该权利的主体。本案原告就案涉工程进行了所有投入并实际施工，相应施工合同等均由原告代为签订，华鑫公司也向原告支付绝大部分的工程款，对案涉施工合同实际由原告全面履行并承担责任、风险的情形，华鑫公司应为明知，据此可区别于建筑行业中层层转包或分包的实际施工人情形，本案应赋予原告具有承包人身份并享有建设工程价款优先受偿权，亦符合合同法及相应司法实践保护农民工合法权益的精神，故对其主张该项权利予以支持。其次，关于原告主张权利是否已超过期限的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合前述分析，因华鑫公司未履行其审核结算义务，致各方对案涉工程价款的确定一直存在争议，按照施工合同约定，余款在竣工验收决算完成五个月内付清。而案涉工程的决算系通过本案司法鉴定确定，不存在该项权利已超期的问题，故对原告的该项主张予以支持。同时，关于原告所主张发包方在欠付工程款范围内的责任请求，因华鑫公司确实欠付华强公司工程款，该项请求于法有据，故予以支持。此外，关于案涉鉴定费170000元的承担问题，经本院释明，各方同意该款在本案诉讼费用中一并处理，故予以确认。结合各自的价款主张、导致未予审核决算的原因及支付能力等情形，本院酌情认定该款由原告及华强公司各承担35000元，由华鑫公司承担100000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、华强建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付孙国兴工程价款5485077元； 二、华强建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付孙国兴前述价款自2014年4月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率计付的逾期利息，及自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的逾期利息； 三、确认杭州华鑫羽绒有限公司在欠付华强建设集团有限公司工程价款范围内对孙国兴承担付款责任； 四、确认孙国兴对承建的案涉工程折价或拍卖的价款，在前述第一项所确定价款范围内享有优先受偿权； 五、驳回孙国兴的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81082元，减半收取计40541元，由孙国兴负担12857元，华强建设集团有限公司负担27684元。鉴定费170000元，由孙国兴、华强建设集团有限公司各负担35000元，杭州华鑫羽绒有限公司负担100000元，该款孙国兴已预交，由华强建设集团有限公司、杭州华鑫羽绒有限公司在本判决生效后十日内将其应承担部分直接支付给孙国兴。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑卜训 二〇二〇年三月二十日 书记员  富美芳