东营市河口区人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁0503民初346号原告：东营荣建劳务工程有限公司，住所地东营市河口区海康路32号，统一社会信用代码913705033345138267。法定代表人：朱建芳，经理。委托诉讼代理人：王廷顺，东营河口新户法律服务所法律工作者。被告：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路68号，统一社会信用代码913702001630428898。法定代表人：刘同敬，总经理。被告：东营港建设投资有限责任公司，住所地东营市东营港经济开发区，统一社会信用代码91370500678138636X。法定代表人：苟军松，经理。委托诉讼代理人：丁泽民，男，东营港建设投资有限责任公司职工。原告东营荣建劳务工程有限公司（以下简称东营荣建公司）与被告中建筑港集团有限公司（以下简称中建集团公司）、东营港建设投资有限责任公司（以下简称东营港建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法进行了审理。东营荣建公司向本院提出诉讼请求：1．中建集团公司、东营港建设公司支付工程施工垫付费用76731元（包括垫付房租60000元、水电费9940元、另工费6791元）及利息；2．东营荣建公司施工的应付工程款及利息待双方确认或司法鉴定后一并处理；3．中建集团公司、东营港建设公司承担本案所有费用。事实和理由：2015年9月，中建集团公司与东营荣建公司签订《工程土方分包合同书》1份，在此之前，东营港建设公司以总承包的名义将东营综合保税区一期公共服务区及配套项目等工程项目发包给中建集团公司，中建集团公司再以分包方式发包给东营荣建公司进行施工。中建集团公司与东营荣建公司约定分包工程的工期为16天，合同价款预估暂定200万元，并约定以最终实际工程量审定结算价为准。后东营荣建公司依约完成项目范围内的相关工程。在施工过程中，因中建集团公司和东营港建设公司的施工需要又增加了部分施工项目，经东营荣建公司评估决算为2777252.72元。东营荣建公司还应中建集团公司和东营港建设公司要求为中建集团公司垫付建设工程的房租60000元、水电费9940元、另工费6791元。东营荣建公司多次向中建集团公司和东营港建设公司上报申请解决，中建集团公司和东营港建设公司一直以资金紧张为由没有解决，上述工程价款及垫付费用中建集团公司和东营港建设公司未提出异议，但一直没有落实解决，后经索要，中建集团公司和东营港建设公司仅支付部分工程款，剩余款项合计2853983.72元（预估价，待各方共同确认）未予支付，由此造成东营荣建公司一定经济损失。为维护东营荣建公司的合法权益，现特提起诉讼，望依法支持东营荣建公司的诉讼请求。中建集团公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为东营荣建公司在起诉状中自行陈述其起诉的依据是与中建集团公司签订的《工程土方分包合同书》，该合同书第八条明确约定有仲裁条款，即“八、争议解决方式因执行本合同发生的一切争议，甲乙双方协商解决，协商不成，向青岛员会申请仲裁。”该仲裁条款对于仲裁事项也排除了《仲裁法》第十七条规定的无效事由。因此，根据《仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”的规定，申请人请求贵院依法驳回原告的起诉。东营荣建公司针对中建集团公司的异议答辩称，一、中建集团公司的管辖权异议申请于法无据。关于仲裁管辖权问题，我国法律实行仲裁委决定和法院裁定两种决策方式，当事人可以选择适用。只有双方当事人同时同步分别到仲裁委和法院请求确认仲裁管辖的，才实行法院优先原则。为防止相互推诿或造成法律部门浪费司法资源，对一方当事人申请仲裁委已经作出决定的，法院对另一当事人应不予受理其仲裁管辖异议。对此《仲裁法》及最高人民法院对此有明确规定。《仲裁法》第二十条“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出决定的，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”除上述司法解释规定外，最高人民法院还专门对一方当事人申请仲裁机构先于法院作出决定的，法院在其后对仲裁效力问题不得再行受理管辖问题。本案中东营荣建公司已经申请仲裁，青岛也已作出管辖决定书，对此，法院不应再行受理管辖权异议问题，即已受理也应予以驳回。对此，最高人民法院对山东省高级人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释（1998）27号，内容如下：“山东省高级人民法院：你院鲁高法［1997］84号《关于认定重建仲裁机构前达成的仲裁协议的效力的几个问题的请示》收悉。经研究，答复如下……”其中第3项“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”根据上述规定第3项，本案东营荣建公司已经提请仲裁，青岛在中建集团公司提出管辖权异议前已对仲裁协议的效力作出了不予受理决定书，法院不应再受理中建集团公司的管辖权异议。中建集团公司的主张明显违反上述法律规定，应予驳回。二、中建集团公司主张无事实依据。因本案通过国家有关部门招标的承包主体系东营港建设公司（总承包方），且涉案工程量及价款均应由东营港建设公司直接支付给东营荣建公司，东营荣建公司与中建集团公司的合同违反了《招标法》及招标合同不得转包或肢解发包的明确规定，涉案合同系无效合同，故本案的付款责任主体应为东营港建设公司，其应依法列为本案被告。基于以上原因，东营荣建公司在提请仲裁时亦将总承包方列为当事人符合《建筑法》及最高院关于建设施工合同相关司法解释的规定，东营荣建公司的该项主张有明确的法律依据。在东营荣建公司提请仲裁后，因总承包方没有在仲裁协议上签字盖章，根据《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，基于以上法律规定，青岛曾口头告知东营荣建公司要求总承包方、东营荣建公司及中建集团公司重新签订补充仲裁协议，但东营荣建公司协调未果，总承包方根本不参与签订任何仲裁协议。因此，青岛最终出具了不予受理决定书，该决定书合法有效，应依法执行。中建集团公司在此后申请法院确认协议效力并依据该协议效力提出管辖问题显属不当。最高人民法院及各中、高级人民法院对类似本案情况的案件也是由人民法院管辖，例如：最高人民法院（2019）最高法民辖终14号民事裁定书、最高人民法院（2019）最高法民辖19号民事裁定书、北京市第二中级人民法院（2002）二中民特字第03878号民事裁定书、山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民特7号民事裁定书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终486号民事裁定书。东营荣建公司认为，涉案纠纷仲裁机构已经作出不予受理的决定书，该决定书在中建集团公司提出管辖权异议前已经生效，根据法律规定应由人民法院管辖。现东营港建设公司系本案当事人，其从未签订过仲裁协议，三方当事人也没有就涉案工程达成补充协议，故仲裁机构无权管辖。根据仲裁协议必须自愿的原则，现东营荣建公司坚决不同意到青岛处理，东营港建设公司在诉前也无仲裁管辖的意思表示，单凭中建集团公司一方并无法达成补充协议进一步约定仲裁处理。故中建集团公司的主张应予以驳回。本院经审查认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。本案中，中建集团公司就本院是否存在管辖权的问题提出了异议，故本案应当查明的是东营荣建公司的起诉是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定及是否存在第一百二十四条规定的情形。虽然东营荣建公司提起的建设工程施工合同纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，而且本案合同履行地在东营市东营港经济开发区，东营荣建公司的起诉形式上符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，但东营荣建公司的起诉存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，即：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”东营荣建公司与中建集团公司签订的《工程土方分包合同书》（合同编号：ZJZG-东营-保税区-分包001）中第八条约定：“因执行本合同发生的一切争议，甲乙双方协商解决，协商不成，向青岛员会申请仲裁。”该约定是当事人的真实意思表示，亦不存在其他无效情形，应为有效条款，该仲裁条款合法有效，排除了法院管辖权。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”退一步讲，即使双方签订的合同《工程土方分包合同书》违反了招标法及招标合同不得转包或肢解发包的规定系无效合同，也不影响该合同第八条关于通过仲裁解决争议的条款的效力，故东营荣建公司应受该仲裁条款约定的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系建设工程施工合同纠纷，东营荣建公司提出诉讼请求的基础法律关系是其与中建集团公司之间的合同关系，东营荣建公司依法能否向东营港建设公司主张权利，取决于东营荣建公司与中建集团公司之间的合同关系，同时还取决于东营港建设公司是否存在欠付中建集团公司工程价款的事实，也就是说东营港建设公司不是本案纠纷的必要共同被告。东营荣建公司将东营港建设公司作为共同被告提起诉讼，违反了其与中建集团公司通过仲裁处理双方争议的约定，也违反了《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”之规定。东营荣建公司主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”东营荣建公司已提请仲裁，并向本院提交了青岛员会作出的青仲不受通字（2020）第2号不予受理通知书，该不予受理通知书载明“东营荣建劳务工程有限公司：经对你方于2020年1月6日提交的与被申请人中建筑港集团有限公司、东营港建设投资有限责任公司关于建设工程分包合同纠纷的仲裁案进行审查，涉案合同中签字盖章的双方是东营荣建劳务工程有限公司和中建筑港集团有限公司，东营港建设投资有限责任公司未在该合同签字盖章，与你方之间没有仲裁协议。因此本会对你方将东营港建设投资有限责任公司作为被申请人的仲裁申请，不予受理。”通过青岛员会作出的青仲不受通字（2020）第2号不予受理通知书可以看出，东营荣建公司向仲裁委申请的仲裁事项并不是请求对仲裁协议的效力作出决定，青岛员会也不是针对东营荣建公司与中建集团公司之间签订的《工程土方分包合同书》约定的仲裁条款的效力作出的决定。中建集团公司提出的管辖权异议不是申请确认其与东营荣建公司达成的仲裁协议的效力或者申请撤销仲裁机构的决定，故本院对东营荣建公司以本案关于管辖权异议的审查应适用《中华人民共和国仲裁法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款的规定的答辩意见，不予采纳。综上，东营荣建公司与中建集团公司因履行《工程土方分包合同书》产生纠纷，应按照双方关于通过仲裁解决争议的约定向青岛员会申请仲裁，本院对本案不享有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告东营荣建劳务工程有限公司的起诉。案件受理费1718.28元（原告已预交），全额退还原告东营荣建劳务工程有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  孟凡梅二〇二〇年三月十七日法官助理陈圆圆书记员崔向晓