陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终14043号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西零距离体育文化发展有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城二路第五国际C座2005室。法定代表人：刘科勋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段强，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨婷，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安祺云置业有限公司，住所地西安市浐灞生态区新兴路2号西安恒大名都32幢1单元10101室。法定代表人：赵腾飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王开江，男，1984年6月25日出生，汉族，法务，住。上诉人陕西零距离体育文化发展有限公司（以下简称零距离公司）因与被上诉人西安祺云置业有限公司（以下简称祺云公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人零距离公司委托诉讼代理人段强、周雨婷及被上诉人祺云公司委托诉讼代理人王开江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。零距离公司上诉请求：1.撤销原判第一、三项，改判驳回祺云公司的诉讼请求，并改判祺云公司返还零距离公司已支付的租金344802元及保证金342338元，装修损失620869元，经营损失40万元（共计1708009元），或依法发回重审；2.鉴定费及一、二审诉讼费由祺云公司负担。事实和理由：致使租赁合同无法正常履行的根本原因是涉案房屋存在质量问题。经鉴定，漏水、积水系房屋质量问题所致。双方在签订合同时（2014年12月29日），祺云公司承诺将房屋漏水问题解决后将房屋移交给零距离公司。2015年3月，零距离公司接收房屋时，祺云公司明确表示漏水问题已进行维修。零距离公司在接收房屋时根本无法判断房屋是否仍然存在漏水问题。零距离公司接收房屋后，天下雨后，发现房屋仍存在漏水情况，立即于2015年4月9日致函祺云公司。后又于2015年4月28日、2015年5月12日、2015年8月3日、2015年10月14日、2016年1月5日先后向祺云公司致函要求修复，祺云公司均未理睬。零距离公司无奈之下才停止支付租金。合同第七条第13项虽约定“乙方同意按现状承租该房屋”，但关于现状接收不宜作扩大解释，合同第四条第4项明确约定“甲乙双方共同确认，在签订本合同前，乙方已视察过该租赁物的现场，并对租赁物的利用空间实用率、位置、配套、容积率、实用性能、共用部位、设备及家具等无异议”，所谓现状仅指上述部分，不应包括房屋质量、主体结构、消防设施设备、房屋权属等。一审认定零距离公司未尽到审慎义务，增大了零距离公司的义务，减小了祺云公司作为出租人的义务。房屋质量问题根本无法通过个人视觉观察进行验收，一审中也是通过专业司法鉴定才确定房屋存在质量问题。祺云公司故意隐瞒这一重要事实，恶意将存在质量问题的房屋出租给零距离公司，至今该房屋仍处于存在质量问题的状态。根据《合同法》第二百二十条、第二百二十一条、第二百三十三条规定及合同第五条第5项约定，祺云公司不能以零距离公司现状接收为由，免除其就房屋质量问题应承担的义务。在零距离公司拒绝支付后期租金后，祺云公司仅于2015年10月12日函告零距离公司要求交纳租金，对房屋质量问题只字未提，客观上也仅于2015年9月安排人来勘察维修，但只是简单处理，没有解决问题。通过司法鉴定结论可以看出，因涉案房屋存在质量问题，也无法短期内、以小的代价使涉案房屋达到合格的要求。可见，房屋质量问题及祺云公司怠于履行义务导致房屋无法正常使用是双方纠纷产生的根本原因。至2017年12月前，涉案房屋因质量问题一直无法完全正常使用，祺云公司怠于履行维修义务，导致零距离公司合同目的不能实现。2018年1月，加之涉案房屋无法正常供电，彻底无法使用。根据《合同法》第二百二十一条规定，零距离公司不应承担房租损失，一审认定租金计算至2018年11月30日，明显不当。零距离公司承租涉案房屋作为健身会所、超市、亲子儿童、社区医疗等商业用途，从司法鉴定报告附件四“不能使用的面积”可以看出，涉案房屋各楼层均有不能使用的面积，鉴定机构就祺云公司有关更衣室的异议明确答复：“更衣室出现不同程度的潮湿发霉现象，应属于不能使用的面积”，在各楼层均有漏水及更衣室无法使用的情况下，零距离公司承租涉案房屋的商业价值无法实现，一审酌定由零距离公司承担租金总额的三分之二的租金承担分配方式脱离涉案房屋系商业体这一现实，明显不当。一审认为，祺云公司于2018年11月28日向零距离公司发函要求解除合同，零距离公司于2018年11月30日回函表示同意，并于2018年12月将钥匙交至物业，故应认定双方租赁合同已于2018年11月30日解除，租金应计算至2018年11月30日，这一认定明显错误。零距离公司同意解除合同的前提是，双方已就租赁过程中的纠纷无法协商解决，祺云公司怠于履行义务，且双方纠纷已于2017年3月21日诉至法院。涉案房屋质量问题无法满足合同约定的使用条件，合同解除后，法院应从客观事实出发，确认租金是否应当支付，而不是当然认定租金应支付至合同解除之日。祺云公司不应从其提供的不符合质量要求的租赁物上取得利益。一审的上述认定，有违《合同法》第六十条规定的诚实信用原则。因涉案房屋存在质量问题一直无法正常使用，祺云公司应退还零距离公司已支付的租金344802元及保证金342338元。对于零距离公司的经营损失，根据《合同法》第一百一十三条规定，应由祺云公司承担。通过司法鉴定，房屋因漏水导致的装修损失为620869元，应由祺云公司向零距离公司支付。一审认定双方均怠于履行各自义务，导致后期合同履行过程中出现纠纷，双方均应承担相应的违约责任，完全错误。零距离公司在先期交付保证金及租金，并未违反合同约定。而当涉案房屋存在质量问题时（此时零距离公司正常支付租金），祺云公司应及时维修，确保房屋能正常使用，但经零距离公司多次催告，祺云公司仍拒绝履行维修义务，零距离公司才停止支付租金，可见是祺云公司违约在先。根据《合同法》第六十七条规定，零距离公司拒绝支付房租是合法的抗辩行为，不能被认定为违约行为。祺云公司辩称，零距离公司的反诉请求中并不包含要求返还租赁保证金342338元，但零距离公司的上诉请求中却要求返还租赁保证金342338元，此部分上诉请求超出一审反诉范围，且在一审判决中，一审法院已将租赁保证金冲抵零距离公司应支付租金的一部分，并非对租赁保证金未予处理，零距离公司并无租赁保证金损失，故对零距离公司此项请求应不予支持。零距离公司承租涉案房屋时，该房屋为精装修交付，且房屋内各种健身设备、器械器材齐全，属于承租即可使用，零距离公司无需为租赁房屋进行任何装修，房屋中的装修也是祺云公司原有装修。司法鉴定所确认的装修损失620869元，鉴定的是因房屋漏水所导致的装修损坏部位如果进行修复所需要花费的费用，并非零距离公司已经为漏水部位进行维修所花费的费用。关于此节，在鉴定机构就鉴定异议给予的回复中也明确答复：损失费用估算表中并没有区分是祺云公司原有装修还是零距离公司后期改造装修。而双方合同解除后，零距离公司并未对该房屋进行维修，也未举证证明其实际花费了620869元的装修，祺云公司也没有就该维修费用向零距离公司进行任何主张，零距离公司根本不存在任何装修损失，却以未发生的损失向祺云公司主张赔偿，缺乏事实依据。一审判决认定由祺云公司减少租金总额的三分之一作为损失，已经超过了司法鉴定确定的不能使用面积占房屋总面积的租金比例，但零距离公司延期支付三分之二部分的租金也已属违约，零距离公司还应就三分之二部分的租金承担逾期支付的违约金，一审法院未支持祺云公司该诉讼请求，但祺云公司考虑到为减少诉累、及时化解纠纷等，最终决定不就此上诉，愿接受一审判决结果。关于零距离公司主张的经营损失40万元，因一审法院已在租金部分作出相应扣减，零距离公司再次主张经营损失，缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。祺云公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《会所租赁合同》；零距离公司支付计算至2017年3月21日的租金2281310.13元，自2017年3月22日至2019年2月28日的租金3688935.87元（应计至零距离公司交还房屋时止）；零距离公司支付至2017年3月21日的违约金2041858元，2017年3月22日至2019年2月28日的违约金882912.85元（应计至零距离公司交还房屋时止），零距离公司所交纳保证金342338元不予退还；零距离公司于合同解除之后两日内迁出租赁会所，并交还所有资产、设施设备、硬装配备、会所钥匙；零距离公司负担本案诉讼费用。零距离公司向一审法院反诉请求：判令祺云公司赔偿租金及经营损失4140142.34元；赔偿维修房屋费用及装修损失、设施设备损失230万元；祺云公司负担反诉费用。一审法院认定事实：2015年1月23日，祺云公司（出租人、甲方）与零距离公司（承租人、乙方）签订《会所租赁合同》，约定甲方同意将坐落在西安市未央区酒十路恒大名都楼盘综合楼房地产出租给乙方使用，该房屋建筑（或使用）面积为7094.71平方米；乙方开业时间不得晚于2015年5月1日，每逾期一日，乙方需按首月租金额的3‰向甲方支付违约金，逾期超过30天，甲方有权解除房屋租赁合同，并不退还租赁保证金；甲方将该房屋出租给乙方作“健身会所”用途，主要经营运动健身、便民超市、亲子儿童、社区医疗，未经甲方书面同意不得擅自改变合同约定的该房屋的用途；本合同约定租赁期限为10年，自2015年3月1日至2025年2月28日，租金、管理费及水电费等自租赁物交付乙方之日开始计算；租金标准为2015年3月1日至2015年11月30日为每月57467元，2015年12月1日至2016年2月29日为每月172401元，2016年3月1日至2016年5月31日为每月57467元，2016年6月1日至2016年8月31日为每月114934元，2016年9月1日至2017年2月28日为每月172401元，2017年3月1日至2017年5月31日为每月59191元，2017年6月1日至2017年8月31日为每月118382元，2017年9月1日至2019年2月28日为每月177573元，2019年3月1日至2021年2月28日为每月182901元……租金按季度结算，乙方应在每季度最后一个月28日前按现金、支票、银行转账付款方式向甲方缴付下一季度租金，甲方须向乙方提供相应的租金发票；乙方逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按未付租金额3‰向甲方支付违约金，逾期期限超过30天，甲方有权解除合同并不退还租赁保证金；本合同签订当日，乙方须向甲方交纳租赁保证金342338元；在本合同租赁期届满且乙方完全履行合同约定的义务、没有违约行为的情况下，甲方将该租赁保证金在合同终止后退还乙方（不计利息），乙方违反本合同任何条款，甲方均有权从租赁保证金中抵扣乙方应支付给甲方的款项，直至将租赁保证金全部抵扣完毕，不足部分甲方可向乙方追偿；甲乙双方共同确认，在签订本合同前，乙方已视察过该租赁物的现场，并对租赁物的可利用空间、实用率、位置、配套、容积率、实用性能、共用部位、设备及家具等均无异议；房屋内现有资产见后附附件，该附件作为甲方按照本合同约定交付乙方使用和乙方在本合同租赁期满交还房屋时的验收依据；除房屋主体结构自然损坏应由甲方或其委托的物业管理公司维修并承担费用外，房屋其他损坏、设施设备损坏由乙方负责维修并承担费用，乙方须做好房屋及配套的健身、娱乐等设施设备及家具的维护保养工作；租赁关系终止时，乙方应将租赁物及设备按原状交还给甲方，并保持其完好（自然折旧或不可抗力引致的损毁除外），双方应共同检查租赁物及设备，如有损坏，乙方应予以赔偿，甲方可在乙方保证金中予以扣除，不足部分由乙方负责赔偿；乙方对房屋内配备的所有中央空调设备、电梯设备等设备使用，乙方负责维修、保养并对设备故障、损坏后进行维修、更换并承担相应费用；甲方向乙方交付房产时，房屋内的资产包括但不限于器材、软装家私等物品，在租赁关系终止后，乙方归还甲方在房产移交时的所有器材、软装家私等物品并保证使用功能完好；租赁关系终止时，如租赁物及设备等物品有损坏或不能正常使用，乙方应负责维修或对甲方进行赔偿，赔偿标准为租赁关系终止时的市场重置费用；租赁期内任何一方无法定或约定理由而单方解除合同，另一方有权要求违约方支付与租赁保证金等额的违约金；乙方同意按现状承租该房屋，工程改造及费用均由乙方负责承担等。2015年1月21日，祺云公司将会所的资产、硬装配备、设施设备、钥匙移交给零距离公司。2015年1月23日，零距离公司与金碧物业有限公司西安分公司签订《恒大名都会所能耗确认书》，载明零距离公司作为恒大名都会所的承租方，与金碧物业有限公司西安分公司共同对商铺进行了验收，双方确认该商铺验收合格，符合双方及该房屋业主所签《房屋租赁合同》的交付条件，零距离公司同意接收该商铺，移交手续已办理完毕，双方并对房屋内水、电等配套设施作出确认。关于已付款，2014年12月29日，零距离公司向祺云公司交纳租赁保证金342338元。之后，零距离公司交纳了2015年3月1日至2015年5月31日的租金172401元以及2015年6月1日至2015年8月31日的租金172401元。2015年10月12日，祺云公司向零距离公司发出《催缴租金通知单》，内容为：根据我司与贵司2015年1月23日共同签订的《房屋租赁合同》，按约定贵司须于2015年8月28日前向我司缴纳172401元，即2015年9-11月份租金172401元，但贵司截止2015年10月12日仍未向我司缴纳以上租金，从2015年8月28日至今已逾期45日，违约金合计23274元，请贵司在2015年10月19日前向我司缴纳以上款项，否则我司将以约定终止《房屋租赁合同》，解除与贵司的合作关系。庭审中，零距离公司称其承租涉案房屋后，发现房屋存在质量等诸多问题，遂多次向祺云公司发函，并提交函件及EMS快递邮单。2015年4月9日《函》载明：双方签订合同后，其在筹备过程中发现三点问题严重影响其公司经营，经多次口头协商无果特发此函，一是在签订合同之前恒大名都小区没有设立门禁，行人可以自由出入，签合同之后贵公司委托物业管理公司增设了小区门禁，使会所失去了对外经营的可行性，请贵公司予以协调解决；二是综合楼从负一层至四层大小共二十余处漏水，个别地方积水已达15公分，经多次交涉，至今问题无法解决，我公司因此蒙受的损失应由贵公司承担；三是房屋交付时消防卷帘等部分消防设施损坏，贵公司及物业公司承诺尽快维修，至今仍未修好，会所无法开展经营活动。要求租金起始日期推迟至以上问题解决之日。2015年4月28日，零距离公司向祺云公司发出《关于恒大名都小区门禁问题的函》，再次提出小区设立门禁影响会所经营的问题以及因为房屋主体结构漏水问题得不到解决，其只能将漏水泡坏的吊顶和地板先行维修更换，但每次下雨都要重新泡坏，一再拖延正式开业时间，请尽快协商解决。2015年5月12日，零距离公司向祺云公司发出《关于恒大名都会所泳池漏水问题的函》，内容为：我公司在泳池防水调试过程中发现泳池池体多处裂缝漏水，根本无法使用，请贵公司尽快安排维修，关于主体结构漏水问题以及门禁问题已函告贵司多日，至今未解决，给其造成巨大损失，我公司要求房租起始日推迟至以上问题解决之日。2015年6月6日，零距离公司向祺云公司发函，称签订合同时贵公司承诺该会所地下车位可以供我公司经营使用，收费标准为8小时内4元每车次，但直至今日我公司健身会所已经开业，贵公司未解决停车位问题，如不能解决车位问题，我公司要求重新商定租赁条件。2015年8月3日，零距离公司向祺云公司发出《关于要求退租恒大名都会所部分租赁面积的函》和《关于恒大帝景及恒大名都会所漏水问题的函》，再次提出因门禁问题导致公司经营困难，公司只开出了健身业态且亏损经营，其他业态根本无法开出，公司要求退租会所非健身区域面积约3000平方米并要求尽快维修漏水房屋，给出补偿方案。2015年10月14日，零距离公司向祺云公司发出《关于恒大名都会所经营问题的函》，内容为：双方签订的租赁合同存在以下问题1.门禁问题，导致小区外客户无法进来消费，给其造成巨大损失；2.部分业主联合抵制会所经营，要求免费试用，很多业主还有买房时发放的会所试用代金券，给其经营造成阻碍；3.漏水问题，从会所交接时就进行交涉，直到2015年9月贵公司才安排人员勘查维修，但简单处理后没有解决问题，很多房屋漏水严重，地下一楼漏水无法使用，这种情况下正常计算房租不合理；4.消防卷帘交接时就是坏的，至今没有完全修好；5.会所空调是只能制冷不能制热的单向空调，贵公司没有尽到告知义务，现天气转冷，空调问题很难解决，因部分房屋实在不好安装分体空调；6.我公司想利用会所部分面积开设幼儿园，贵公司与物业公司坚决不同意，该问题一直搁置至今，贵公司没有给出不让开幼儿园的理由，业态经营不起来拿什么交房租；7.部分面积漏水严重、之前门禁问题没有解决导致我公司很多业态无法经营，我公司也曾告知贵公司要求退租部分租赁面积，贵公司一直没有明确回复；基于以上原因导致我公司半年来惨淡经营，加之整体经济环境的恶化我公司无力承担该会所的租赁成本，恳请贵公司针对以上问题给我公司造成的影响予以时间上的补偿，收回部分租赁面积或是降低租金标准。2016年1月5日，零距离公司向祺云公司发出《关于恒大名都会所泳池顶脱落问题的函》《关于恒大名都业主联合抵制会所运营问题的函》，称泳池部分出现严重工程质量问题，顶部脱落，存在安全隐患，要求尽快安排探查维修，并称其遭受业主的抵制和压力，请祺云公司拿出解决方案。另查，2015年12月6日，阮亮（承租方、乙方）与零距离公司（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定乙方承租甲方位于恒大名都小区综合楼位于第一层共九间房屋，建筑面积约1200平方米，房屋用途为托幼中心，租赁期限自2016年1月1日至2025年1月1日，该房屋租金为每年20万元，租赁前两年的最后一个月为免租期。阮亮使用该房屋开办幼儿园至今。2018年11月28日，祺云公司向零距离公司发出《关于解除会所租赁合同的通知》，内容为：贵司承租我司恒大名都综合楼，根据双方签订的合同约定，贵单位应在每季度最后一个月28日前向我司缴付下季度租金，但自2015年9月以来的租金、违约金及相关费用，贵单位一直欠交；另根据租赁合同约定，未经我司书面同意，不得转租，但贵单位在未征得我司同意的情况下，擅自转租，违反租赁合同约定，且至今尚未整改，鉴于贵单位严重违约事实，为尽量减少我司损失，我司正式通知和贵司解除与贵司签订的《会所租赁合同》，依据租赁合同约定，贵司须于合同解除之日起2日内迁出租赁房屋，如贵司逾期未迁出租赁房屋，我公司将依据合同约定采取进一步措施。2018年11月30日，零距离公司给祺云公司回函，称双方纠纷已诉至法院处理，经依法鉴定，房屋存在质量问题、无法供暖导致房屋无法正常使用和用于经营，贵司交付的房屋不符合要求且一直未能维修好存在根本违约，以及门禁、车位等问题导致我司租赁物商业价值减损，无法正常商业使用，加之因房屋质量不合格漏水导致内部电线线路被泡坏，2018年1月起一直无法供电，停电租赁房屋无法使用，因此贵公司违约在先，我公司不存在违约情形，也没有违反合同约定转租，我司不欠付贵司租金、违约金及相关费用。因贵司出租的房屋存在质量问题至今无法正常使用，贵司要求收回房屋我方同意，贵司收回房屋后视为贵司对房屋验收合格，收回房屋后贵司应返还我司租赁保证金342338元，且收回房屋不影响贵司向我司承担违约责任及赔偿……2018年12月，零距离公司将涉案房屋钥匙放在小区物业公司前台。2019年4月，祺云公司、零距离公司双方对房屋内的资产、硬装配备、设施设备、钥匙等进行了清点，2019年6月对清点的结果进行了签字确认，其中资产部分短缺球杆、儿童画画椅、琴房石膏像等，祺云公司根据网上查询价格估算价格为56370.74元；硬装配备部分短缺白色展示门、游泳池柜门等，祺云公司估算价格为4950元；设施设备部分没有打开门，没有核算金额；钥匙缺失88把，没有核算金额。案件审理过程中，零距离公司申请对涉案房屋是否存在质量问题以及因房屋质量问题造成的损失等进行鉴定。西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信[2018]鉴字59号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为（一）漏水是质量问题。漏水原因为地下室外墙、防水层做法及室外回填土做法不符合设计要求，造成地下室外墙渗水；地下室娃娃池存在漏水和相关管道处漏水，使地下室相关房间和地面有积水和潮湿；屋面防水存在一定的缺陷，吊顶内部分管道未做防结露措施，造成楼层板漏水；地面以上外墙窗框四周密封胶不密实、有脱开、孔隙现象，外墙面石材幕墙板缝存在缝隙的施工缺陷，形成渗漏水的通道，造成外墙渗水、室内墙面装饰层受损；这些部位漏水原因属原施工质量存在缺陷所致，地下室相关管道渗漏水也与管道后期使用维护有一定影响因素；（二）房屋因漏水导致的装修损失为620869元；（三）房屋因漏水导致不能使用面积为1255.57平方米；（四）2016年至2018年三个采暖期采用空调供暖所需的电量损耗费用估算约为1594954元。庭审中，零距离公司提交装修清单一份，载明其多次装修房屋共计花费2058480元；提交《健身设备清单》一份，载明其投入健身器材共计382200元；提交损失清单一份，载明因漏水导致不能使用的租赁面积约1500平方米，导致直接损失1358400元；提交送水确认表、工资表等，证明因没有暖气及空调无法经营，导致租金损失1424972.64元，水电费、热水使用量增加消耗月均5万元，取暖季给员工制服工资的损失月均10万元。一审法院认为，祺云公司与零距离公司签订的《会所租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应全面履行各自义务。零距离公司承租涉案房屋时，应当尽到审慎义务，对涉案房屋进行全面的了解，涉案房屋在签订合同前以及房屋交接时就存在多处漏水、积水的现象，零距离公司明知存在该情况，仍验收合格并现状接收了房屋。而祺云公司亦有提供适租房屋的义务，零距离公司在筹备开业过程中，就多次发函通知祺云公司对漏水、积水部位进行维修，而祺云公司迟迟未尽到维修义务，现经过司法鉴定确定漏水、积水系房屋质量问题所致。故双方均怠于履行各自义务，导致后期合同履行过程中出现纠纷，双方均应承担相应的违约责任。零距离公司辩称小区加装门禁影响其经营一节，零距离公司承租涉案房屋时，该小区已经建成并投入使用，小区也有围墙及大门，零距离公司应当预见到其承租房屋的商业价值，小区管理方对小区大门进行改造属于正常的对小区安全管理的行为，祺云公司不应当对该行为承担违约责任。零距离公司辩称祺云公司未依约提供车位一节，双方在合同中并无明确约定，依法不予采信。零距离公司辩称房屋没有暖气、空调没有制热功能以及消防卷帘交接时就是坏的一节，双方合同中明确约定在签订本合同前，乙方已视察过该租赁物的现场，并对租赁物的可利用空间、实用率、位置、配套、容积率、实用性能、共用部位、设备及家具等均无异议，现提出无取暖设备以及部分消防设施损害没有事实及法律依据，对司法鉴定书中估算的2016年至2018年三个采暖期采用空调供暖所需电量损耗费用1594954元依法不予采信。零距离公司辩称部分业主联合抵制会所经营，未提供相关证据，依法不予采信。关于零距离公司提出祺云公司不允许其开设幼儿园一节，零距离公司已于2015年12月6日与他人签订《房屋租赁合同》，他人用于开办幼儿园并经营至今，故依法不予采信。双方约定租金自2015年3月1日开始计算，2018年11月28日，祺云公司给零距离公司发函要求解除合同，零距离公司于2018年11月30日回函表示同意，并于2018年12月将钥匙交至物业，故应当认定双方签订的租赁合同已于2018年11月30日解除。按照合同中约定的租金计算标准，该房屋建筑（或使用）面积为7094.71平方米，租赁期间租金共计5782329元。现经司法鉴定，确认房屋因漏水导致不能使用面积为1255.57平方米，另还有部分房屋漏水虽未达到不能使用的程度，但是因祺云公司怠于履行维修义务也对零距离公司的经营产生一定的影响，故综合全案，酌情由零距离公司承担租金总额的三分之二，即3854886元。零距离公司已经支付租金344802元，扣减后零距离公司尚欠祺云公司租金3510084元。关于祺云公司主张的违约金，双方合同约定按照日计千分之三计算显系过高，且祺云公司自身也存在违约行为，故依法不予支持。关于零距离公司反诉要求祺云公司赔偿租金及经营损失一节，已经在前述租金部分作出相应的扣减，故对该请求不予支持。关于零距离公司反诉要求祺云公司赔偿维修房屋费用、装修损失、设施设备损失，零距离公司仅向法庭提交其单方制作的维修清单，并未提交实际发生该费用的相关证据，故不足以证明实际发生的费用，对该请求依法不予支持。至于司法鉴定意见书中确定的因房屋漏水导致的装修损失620869元，因本案鉴定后，零距离公司并未对漏水房屋进行维修，且双方合同已经解除，零距离公司已经将涉案房屋现状移交给祺云公司，祺云公司业已接收，故该费用并未实际产生。关于双方交接房屋及财产的过程中，零距离公司尚有部分资产因毁损或者遗失未向祺云公司交付，对于该部分财产祺云公司核算的价格没有依据，考虑到这些财产已购置十年左右，且在使用中也存在合理的损耗，故酌情由零距离公司承担1万元，依据合同约定，该款项从零距离公司已经交纳的租赁保证金中予以扣减，扣减后剩余租赁保证金332338元用于扣减租金，即零距离公司应向祺云公司支付租金3177746元（3510084元-332338元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百二十条、第二百二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陕西零距离体育文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告西安祺云置业有限公司支付租金3177746元；二、驳回原告西安祺云置业有限公司其余诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西零距离体育文化发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费74065元（原告已预交）、鉴定费9.5万元（被告已预交），由原告西安祺云置业有限公司自行负担案件受理费41843元，被告陕西零距离体育文化发展有限公司负担案件受理费32222元，于上述付款时间一并支付原告西安祺云置业有限公司。鉴定费9.5万元，由原告西安祺云置业有限公司负担47500元，由被告陕西零距离体育文化发展有限公司负担47500元，原告西安祺云置业有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付被告陕西零距离体育文化发展有限公司。反诉案件受理费28440元（反诉原告已预交），由反诉原告陕西零距离体育文化发展有限公司负担18440元，由反诉被告西安祺云置业有限公司负担1万元，于本判决生效后十日内支付反诉原告陕西零距离体育文化发展有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。祺云公司与零距离公司签订的《会所租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《会所租赁合同》第四条第4项约定：甲乙双方共同确认，在签订本合同前，乙方已视察过该租赁物的现场，并对租赁物的可利用空间、实用率、位置、配套、容积率、实用性能、共用部位、设备及家具等均无异议。《会所租赁合同》第七条第13项约定：乙方同意按现状承租该房屋，如乙方对租赁物进行任何改造或维修（如对中央空调、泳池供热系统改造维修等），费用均由乙方承担。虽然在签订合同前及交接房屋时，零距离公司对涉案房屋存在多处漏水的情况知晓，但是漏水系房屋质量问题，未经使用不能经肉眼判断漏水程度，亦不能判断在维修前提下是否仍存在漏水现象，根据零距离公司承租房屋后多次向祺云公司发函反映房屋漏水问题及司法鉴定意见可知，涉案房屋漏水问题自零距离公司承租时起一直存在，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”、第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”，祺云公司提供符合使用条件的租赁房屋系其合同主要义务，租赁房屋存在漏水质量问题，祺云公司应承担维修义务，《会所租赁合同》约定的零距离公司现状承租，应不包含租赁房屋漏水质量问题。但，零距离公司在承租房屋时对该房屋现场进行了视察，在明知该房屋有漏水现象的情况下仍选择承租，亦未尽到审慎注意义务。祺云公司主张零距离公司迟延支付租金构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，祺云公司交付给零距离公司的租赁房屋自始存在漏水质量问题，零距离公司拒付租金并非无正当理由。《会所租赁合同》约定租赁期限自2015年3月1日起算。2018年11月28日，祺云公司向零距离公司发函要求解除合同；2018年11月30日，零距离公司向祺云公司回函表示同意，并于2018年12月将涉案房屋钥匙交至小区物业，一审法院认定双方《会所租赁合同》于2018年11月30日解除，并无不妥。根据《会所租赁合同》约定的租金标准，自2015年3月1日至2018年11月30日，产生租金共计5782329元。根据司法鉴定意见，租赁房屋因漏水导致不能使用的面积为1255.57㎡，且租赁房屋因漏水质量问题不能使用的面积从地下室至四层均有分布，祺云公司又怠于履行维修义务，对零距离公司使用租赁房屋进行经营收益造成一定影响。本院酌定由零距离公司承担租赁期间租金总额的二分之一即2891164.5元为宜。零距离公司已经支付租金344802元，扣减后尚欠祺云公司租金2546362.5元。零距离公司支付的租赁保证金342338元，因零距离公司在向祺云公司交接房屋及财产过程中尚有部分资产因毁损或遗失未移交，一审法院考虑这些资产的购置年限及合理损耗，酌定零距离公司承担1万元，在零距离公司已支付的租赁保证金中予以扣减，并无不妥。剩余租赁保证金332338元，冲抵零距离公司上述欠租后，零距离公司还应向祺云公司支付租金2214024.5元。关于零距离公司要求祺云公司赔偿经营损失40万元一节，因该部分损失已在租金部分进行相应考虑及扣减，故该请求不再予以支持。就零距离公司要求祺云公司赔偿装修损失620869元一节，因零距离公司承租时，祺云公司系精装修交付，司法鉴定后，零距离公司亦未对受损装修部分进行维修，该费用并未实际发生，故零距离公司该请求，应不予支持。综上所述，零距离公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5217号民事判决第三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5217号民事判决第二项；三、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5217号民事判决第一项即“被告陕西零距离体育文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告西安祺云置业有限公司支付租金3177746元”为：陕西零距离体育文化发展有限公司于本判决生效后十日内向西安祺云置业有限公司支付租金2214024.5元；四、驳回西安祺云置业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费74065元，由西安祺云置业有限公司负担37032.5元，由陕西零距离体育文化发展有限公司负担37032.5元；反诉案件受理费18440元，由陕西零距离体育文化发展有限公司负担9220元，由西安祺云置业有限公司负担9220元；鉴定费9.5万元，由陕西零距离体育文化发展有限公司负担47500元，由西安祺云置业有限公司负担47500元。二审案件受理费45886元，由陕西零距离体育文化发展有限公司负担22943元，由西安祺云置业有限公司负担22943元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇二〇年三月三十日书记员  张 佩