陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终202号 上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会。住所地：四川省成都市郫都区住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路483号。法定代表人：吴炤君，该协会会长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市曲江新区（大明宫）于博副食粮油店。住所地：西安市未央区西北农产品中心批发市场蔬菜区XX号副食厅D-11-12号。经营者：王红召，男，1972年XX月XX日1972年8月8日出生，汉族，住西安市未央区XX居XX栋XX层XX号泰和居20栋27层10号。上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）因与被上诉人西安市曲江新区（大明宫）于博副食粮油店（以下简称：于博副食店）侵犯注册商标专用权纠纷一案,不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和征求当事人意见，进行了不开庭审理，现已审理终结。郫都食品协会向本院上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判为于博副食店赔偿郫都食品协会经济损失30000元（含合理开支）；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由为：一审判决于博副食店仅承担5000元损失赔偿责任，未充分考虑商标声誉、侵权性质、合理开支、司法实践、相关法律政策等因素，对原告提交的第3组、第4组、第6组证据未予确认，属事实认定不清。于博副食店未提交答辩意见。郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1．判令于博副食店立即停止侵权，即于博副食店立即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的产品；2．判令于博副食店赔偿郫都食品协会经济损失人民币3万元（含合理开支）；3．本案诉讼费用由于博副食店承担。一审法院经审理查明，郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。2019年3月3日，郫都食品协会向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证。同日，郫都食品协会委托代理人与公证人员一同来到陕西省西安市未央区XX中心XX市场“西北农副产品中心批发市场”中标有“永丰干调副食批发”的店铺。郫都食品协会委托代理人用手机支付人民币70元，购买了标有“郸县风味豆瓣”的商品及其他商品。公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片三张。2019年4月23日，四川省成都市律政公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第17893号《公证书》。庭审中，经当庭查看公证处封存的被控侵权产品，被控侵权产品为桶装。该产品外包装中部印有黑色字体“郸县风味豆瓣”字样，“风味”两字竖排版，且字体较小，该四字上方有黄底黑字的 “蜀瑞湘”标识。该包装底部注明“成都益厨香食品有限公司总经销”，该豆瓣酱的制造商为邢台东旺食品有限公司，产地为河北邢台。上述事实，有“郫县豆瓣”商标注册证复印件、商标核准续展注册证明、驰名商标的批复及其相对应的公证书、（2019）川律公证内民字第17893号《公证书》等证据及庭审笔录共同在卷佐证。本案的争议焦点为：一、于博副食店是否实施了侵害郫都食品协会商标专用权的行为；二、如果构成侵权，民事责任应如何承担。一审法院经审理认为，郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”商标注册人，该商标现为合法有效状态，郫都食品协会有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。关于于博副食店是否实施了侵害郫都食品协会注册商标专用权行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 本案中，被控侵权产品“郸县风味豆瓣”外包装中虽标注的是“郸县豆瓣”，但“郸”字与“郫”字字形较为相似，且“郸县豆瓣”四字的排列组合方式与原告商标中的“郫县豆瓣”的外观近似，该产品的产地与郸县也无任何关联性，还同时注明了经销商即成都益厨香食品有限公司。因此，综合商标标识的字型、排列组合及产地、经销商等元素，被控侵权产品足以引起一般消费者对产品来源产生误认，将该产品与标有郫都食品协会注册商标的同类产品混淆，故该被控侵权品属于侵犯郫都食品协会注册商标专用权的产品。依照上述法律规定，于博副食店销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。 关于民事责任的承担问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，于博副食店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明于博副食店因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的数量、售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，该院酌定于博副食店的赔偿数额为5000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市曲江新区（大明宫）于博副食粮油店于本判决生效之日起立即停止侵害原告成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；二、被告西安市曲江新区（大明宫）于博副食粮油店于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会经济损失5000元；三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（原告郫都食品协会已预交），由原告郫都食品协会负担450元，被告于博副食店负担100元。本案二审中，双方没有提交新的证据。二审经审理查明，成都市郫县食品工业协会于2000年4月21日向商标局申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”证明商标，2019年9月6日变更申请人为成都市郫都区食品工业协会。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。” 就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。被诉侵权商品在容器标贴正面显著位置，以醒目方式突出标注“郸县豆瓣”，但注明的生产商是邢台东旺食品有限公司，注明的产地为河北省邢台市。生产商使用的“郸县”标识既不能与其产地和生产工艺产生实际联系，也不能与实际行政区划相对应，加之将该标识与郫都食品协会“郫县豆瓣”注册商标相比较，除“郸”与“郫”字不相同外，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且“郸”与“郫”二字本身极为相近，被控侵权标识的“郸”字进行了艺术化处理，与注册商标中的“郫”字呈现高度相似，故上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。于博副食店销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。一审法院认定结果正确，但理由不当，本院予以纠正。关于赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明于博副食店因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定于博副食店的赔偿数额为5000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）并无不妥。综上所述，成都市郫都区食品工业协会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，论理部分虽略有不当，但对处理结果并无影响，故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由成都市郫都区食品工业协会承担。本判决为终审判决。  审  判  长    常宝堂审  判  员    涂道勇审  判  员    吴  娜  二〇二〇年三月二十日 法 官 助 理    李 文   书  记  员   李怡然  - 1 -