福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽02刑终110号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦航，男，1994年1月8日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地辽宁省沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审，2019年12月13日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人王剑铭，北京京师（厦门）律师事务所律师。 原审被告人张子昌，男，1990年9月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审。 原审被告人马巧真，女，1987年2月20日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审。 原审被告人谢长江，男，1995年12月29日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航犯开设赌场罪一案，于2019年12月16日作出（2019）闽0203刑初1040号刑事判决。原审被告人韦航不服，提出上诉。本院依法立案受理，并组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年以来，被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航在柬埔寨立马高酒店，参与赌博集团，经营微彩票、518CP等中文网络赌博平台。微彩票、518CP网络赌博平台以“重庆时时彩”“北京赛车”等项目吸引中国境内人员参赌。据审计，微彩票网络赌博平台自2018年4月至2019年1月的存款金额为人民币(币种下同)21263407.26元，518CP网络赌博平台自2018年2月至2019年1月的存款金额为170067301.95元。 被告人张子昌自2018年2月开始负责微彩票网络赌博平台后勤，违法所得共计52000元。经审计，被告人张子昌在微彩票网络赌博平台涉及的总存款金额是21263407.26元。被告人马巧真，自2018年5月开始担任微彩票网络赌博平台客服，同时负责制作报表，为赌客充值上分，违法所得共计38700元。经审计，被告人马巧真在微彩票网络赌博平台涉及的总存款金额20626593.61元。被告人谢长江自2018年9月底开始担任微彩票网络赌博平台客服，同时负责制作报表，为赌客充值上分，违法所得共计3250元。经审计，被告人谢长江在微彩票网络赌博平台涉及的总存款金额是8995337.42元。被告人韦航自2018年10月开始担任518CP网络赌博平台客服，同时负责制作报表，为赌客充值上分，违法所得共计9000元。经审计，被告人韦航在518CP网络赌博平台涉及的总存款金额是41693109.89元。 2019年1月21日，柬埔寨警方在柬埔寨巴域木牌立马高酒楼抓获被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航，公安机关陆续自被告人马巧真处扣缴作案工具华硕牌笔记本电脑2台，自被告人韦航处扣缴作案工具Thinkpad笔记本电脑1台、手机2部（金色红米4A、玫瑰金色小米各1部），自被告人谢长江处扣缴作案工具华硕牌笔记本电脑1台、手机4部（3部Redmi4A、黑色小米1部）。2019年1月28日，柬埔寨警方将抓获的上述四名被告人以及查获的涉案物品移交我国公安部，公安部随后转交厦门市公安局处理。到案后，四名被告人均如实交代了上述事实。 2019年11月14日、11月19日，被告人马巧真退缴违法所得2万元、18700元；2019年11月18日，被告人谢长江向本院退缴违法所得3250元；2019年11月19日，被告人张子昌向本院退缴非法所得52000元，被告人韦航向本院退缴非法所得9000元。 原判认定上述事实的证据有扣押清单、手机、电脑，电子数据提取笔录、网络赌博平台截图、账目报表，厦门方华会计师事务所专项审核报告，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，辨认笔录，四被告人的户籍材料、公安机关出具的到案经过及诉讼文书、暂时扣留财物收据，证人王某、曾某、龚某等人的证言，被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航伙同他人共同开设网络赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且系犯罪集团。被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人张子昌、马巧真、谢长江、韦航到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；四被告人均退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张子昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人马巧真犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人谢长江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。四、被告人韦航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人马巧真退缴的违法所得人民币38700元，被告人谢长江退缴的违法所得人民币3250元，被告人张子昌退缴的违法所得人民币52000元，被告人韦航退缴的违法所得人民币9000元，予以没收。六、扣押在案的自被告人马巧真处扣缴的作案工具华硕牌笔记本电脑2台，自被告人韦航处扣缴作案工具Thinkpad笔记本电脑1台、手机2部（金色红米4A、玫瑰金色小米各1部），自被告人谢长江处扣缴作案工具华硕牌笔记本电脑1台、手机4部（3部Redmi4A、黑色小米1部）予以没收，由公安机关依法执行。 上诉人韦航上诉称，1.其参与犯罪时间短，作用小，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，积极全额退赃，认罪悔罪态度好，且系初犯、偶犯，司法局出具的评估意见也认为可以对上诉人适用社区矫正，符合适用缓刑的条件。2.其地位作用与同案被告人相当，且参与时间更短，而本案其他同案被告人均已适用缓刑，对其适用缓刑更能体现全案量刑的平衡。综上，请求本院依法改判对上诉人韦航适用缓刑。辩护人提出同上辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人韦航、原审被告人张子昌、马巧真、谢长江犯开设赌场罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。 经本院发函，沈阳市苏家屯区司法局出具《调查评估意见书》，认为可以对韦航适用社区矫正。 本院认为，上诉人韦航、原审被告人张子昌、马巧真、谢长江伙同他人共同开设网络赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，且系犯罪集团。张子昌、马巧真、谢长江、韦航在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；张子昌、马巧真、谢长江、韦航到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；四人均退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，且根据上诉人韦航及原审被告人张子昌、马巧真、谢长江的犯罪事实、情节、在共同犯罪中的地位作用及归案后的表现所作出的量刑适当。鉴于上诉人韦航参与犯罪时间较短，获利不多，且全额退缴违法所得，认罪悔罪态度较好，社会危害性较轻，结合审前调查评估意见，可以对上诉人韦航适用缓刑，上诉人韦航及其辩护人要求改判适用缓刑的上诉、辩护意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203刑初1040号刑事判决第一项至第三项、第五项至第六项及第四项对韦航之定罪部分。 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203刑初1040号刑事判决第四项对韦航之量刑部分。 三、上诉人韦航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （王敏重） 二〇二〇年三月十八日 法官助理(陈雁哲) 书记员（ 杨 杰 ） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 第二十六条第二款三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。