沈阳市沈北新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0113民初1639号 原告：徐志军，男，1964年7月10日出生。 委托诉讼代理人：孟艳华，系辽宁馨远律师事务所律师。 被告：辽宁光大建筑工程有限公司，住所地沈阳近海经济区近海大街1号510室。 法定代表人：宋杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭玉辉，女，系该公司工作人员。 被告：沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室，住所地沈阳市沈北新区明珠路1号。 法定代表人：卜世杰，系该办公室主任。 委托诉讼代理人：赵天超，系辽宁良友律师事务所律师。 原告徐志军与被告辽宁光大建筑工程有限公司（以下简称“光大公司”）、沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室（以下简称“沈康办公室”）、建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐志军及委托诉讼代理人孟艳华、被告光大公司委托诉讼代理人郭玉辉、被告沈康办公室委托诉讼代理人赵天超到庭参加诉讼，现本案已审理终结。 原告徐志军向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付原告工程款791,307.31元（暂定）及利息（2016年3月10日起至实际给付之日止）。2、判令两被告承担本案诉讼费、鉴定费。在诉讼过程中，原告最终变更诉讼请求为：1、判令被告辽宁光大公司给付原告工程款623,293.53元及利息（以623,293.53元为基数，从2013年9月26日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款利率计算，及以623,293.53元为基数，2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令被告沈康办公室对被告光大公司给付拖欠工程款承担连带给付义务；3、判令两被告承担本案鉴定费32,000元、诉讼费等费用。事实与理由：被告沈康办公室与被告光大公司签订《建设工程施工合同》，由被告光大公司承包被告沈康办公室发包的沈北新区七星旅游大道现代农业示范带-农田建设项目一标段(石佛)的工程。2013年6月21日，被告光大公司与原告徐志军为代表的沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订了《工程承包合同》。合同签订后，原告徐志军的施工队即进入现场以包工包料的方式开始施工。并在约定的工期内施工完毕。工程经相关部门验收合格。按照合同约定，被告光大公司应当在工程结束后即支付工程款。直到今日，二被告也没有给付工程款。原告多次要求结算，被告拒不给付也不配合，被告沈康办公室虽认可原告施工的事，但拒向原告支付工程款。被告光大公司将其承包的被告沈康办公室的工程转包给借用资质的原告徐志军，违反法律规定，被告光大公司与沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订的工程承包合同系无效合同。原告作为实际施工人已全面履行建筑承包合同，并向被告沈康办公室交付了工作成果，被告沈康办公室已验收合格并投入使用。被告沈康办公室应当在拖欠工程款范围内对原告承担给付义务，综上原告依法诉讼。 被告光大公司答辩称，原告主张不实，被告光大公司并不欠付工程款，被告已通过维权及其他部门取得工程款114万元，其中应交付被告光大公司18%管理费已被从中扣除，未给付光大公司。原告未按约定期限、工程量完成，至今未完成返修内容，至今未提供工程量清单、工程进度表、材料计划表。造成工程不能如期验收，我方无法向被告沈康办公室提供手续，双方无法结算，又原告未按合同约定提供材料发票，我公司不欠原告任何款项。另案外人赵强是实际承揽人，其挂靠在我公司名下施工。请求法院在查清事实基础上依法驳回原告的诉求。 被告沈康办公室答辩称，1、我方与原告不具有合同关系，且原告与被告光大公司之间合同属无效合同，原告无权越过被告光大公司直接向我方主张工程款。2、原告与被告光大公司之间属无效的建设工程施工合同，完工后经验收有多处质量不合格，至今仍未修复，原告向我方主张工程款无事实和法律依据。3、根据我方与被告光大公司签订的合同约定及实际工程量，我方已向被告光大公司支付了90.62%工程款，实际上我方已经足额支付了工程款。4、因被告光大公司不配合，该工程至今没有完成结算，被告光大公司或原告应对质量不合格工程进行赔偿及承担违约责任。综上，应判决驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为证。 2012年3月，被告沈康办公室通过招标等程序，确定被告辽宁光大公司为沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程（农田建设项目一标段-石佛）的中标人，2012年3月24日，被告沈康办公室与被告辽宁光大公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定“工程内容：渠道衬砌上口1.7米…，农田作业路宽4米，长12.9公里…。合同价款采用固定总价方式确定。工程预付款10%，按工程进度付款至80%，至竣工验收合格付款至90%，余款10%作为质保金，工程竣工一年无质量问题一次性支付…。”该合同还约定了其它内容。合同签订后，被告辽宁光大公司组织人员包工包料，进行部分工程的施工。 2013年6月21日，被告辽宁光大公司与案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订了《工程承包合同》，该合同约定“工程名称：沈北新区七星旅游大道现代农业示范带-农田建设项目一标段（石佛），承包范围：衬砌、涵洞（600mm）200个，涵洞（800mm）44个，大小桥5座，清淤59公里…，包工包料，承包价格按验收审计后确定，结算以实际工程量为准…以上价格含税。结算方式业主验收合格后，正式拨款，甲方按拨款额扣除税金及管理费18%，其余在三个工作日内拨付乙方…”，该合同还约定了其它内容。原告徐志军以案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司名义组织人员包工包料进行实际施工。 在诉讼过程中，原告徐志军提交了一份案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签章的《证明材料》，并称涉案工程2013年完成工程量、三座农桥、63座涵洞，11.8公里农田作业路，4000米衬砌，徐志军是实际施工人，全部工料都是徐志军所投。徐志军称其是借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司名义挂靠施工。被告辽宁光大公司对徐志军是实际施工人无异议，并称涉案工程是案外人赵强以被告辽宁光大公司名义实际承揽，并称案外人赵强挂靠在被告辽宁光大公司名下与被告沈康办公室签约、履约，并与原告徐志军挂靠的案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签约，将涉案工程进行分包。 2017年8月15日，案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司就其与被告辽宁光大公司、被告沈康办公室建设工程分包合同一案向本院提起诉讼，经本院审查，案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司以自已名义起诉被告辽宁光大公司、被告沈康办公室的原告主体不适格，作出民事裁定书，裁定驳回了案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司的起诉，该民事裁定书已生效。 在施工过程中，原告徐志军施工了三座农桥、排涵63座、11.815公里农田作业路（机耕路）及部分清淤、衬砌工程，经村民代表、村委会主任、乡镇政府、工程监理、被告辽宁光大公司等相关机构进行单体工程验收合格出具相关验收单，此后，原告徐志军交付涉案工程。被告辽宁光大公司将涉案工程与分包的其它工程一并上报验收结算，经相关部门验收确认原告徐志军施工的农桥、排涵、农田作业路（机耕路）均合格，原告徐志军也称相关部门于2015年10月1日又进行验收结算工作，辽宁光大公司上报的验收证明及工程预结算审核表中体现其总承包的衬砌工程实际施工36073米，其中6315米存有部分质量问题，辽宁光大公司上报结算额4,648,768元。此后，经被告沈康办公室等相关部门进行工程审计结算，辽宁光大公司因故未能全部配合，造价审计机构出具了辽宁光大公司总承包施工工程的《结算咨询报告》，该咨询报告对存有问题的衬砌工程核减扣除，核减后核定额为3,079,771.5元，被告沈康办公室拟以该核减后核定额结算，辽宁光大公司认为核减扣除额过大，双方对此存有争议。 在诉讼过程中，被告光大公司、被告沈康办公室对原告徐志军实际施工的涉案工程造价提出异议，本院依法通过摇号委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，辽宁兴宏造价咨询有限公司作出辽兴宏工鉴字（2019）第156号造价鉴定意见书，该鉴定意见书所载鉴定结论为衬砌、涵洞、桥、农田作业路（机耕路）的工程造价为1,673,293.53元，原告徐志军垫付司法鉴定费32,000元。同时，鉴定机构说明原告徐志军主张的清淤工程系隐蔽工程无法现场指认，经与原告徐志军确认未鉴定工程量价。在诉讼过程中，原告徐志军确认自愿放弃该部分工程量价的权利主张。 另查，在2013年12月前，被告沈康办公室累计给付被告辽宁光大公司工程款1,650,101元，但被告辽宁光大公司未能给付原告徐志军。为解决农民工的民生问题，2014年1月，被告沈康办公室通过维权中心给付原告徐志军涉案工程的工程款45万元，2015年2月，被告沈康办公室通过维权中心给付原告徐志军涉案工程的工程款60万元。在诉讼过程中，原告徐志军称其除收到被告沈康办公室给付的上述二笔款项外，还在2016年6月收到被告沈康办公室给付的9万元。被告沈康办公室给付款项时并未明确确认系给付本案工程款项还是另案返修衬砌工程的工程款。在诉讼过程中，被告辽宁光大公司自认在办理被告沈康办公室付款手续过程中，原告徐志军累计垫付了被告沈康办公室已付款114万元发票的税金92,580元（45万元*8%+69万元*8.2%）。 本院认为，违反法律法规强制性规定的合同无效。本案中，被告辽宁光大公司将其承包的部分工程违法分包给借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司施工资质的原告徐志军，双方签订的《工程承包合同》违反法律的强制性规定，合同依法无效。而原告徐志军施工的涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用，故原告徐志军主张被告辽宁光大公司参照合同约定支付工程价款具有事实及法律依据，本院予以支持。被告沈康办公室作为涉案工程建设方，应在欠付被告辽宁光大公司涉案工程款范围内对原告徐志军承担连带给付责任。 关于被告沈康办公室、被告辽宁光大公司应付工程款的数额。2014年后，被告沈康办公室直接给付到原告方的工程款累计114万元，仅被告辽宁光大公司在另案【案号（2019）辽0113民初1638号案件】中将返修衬砌水渠施工工程分包给原告徐志军，被告沈康办公室与被告辽宁光大公司针对返修衬砌水渠并未重新签约明确，可证另案工程与被告沈康办公室无直接关联。而被告沈康办公室作为建设方，为解决农民工民生问题，在欠付被告辽宁光大公司工程款范围内直接给付原告徐志军本案工程款项具有事实及法律依据，故被告沈康办公室已付的工程款114万元应视为其给付的本案工程款。依据工程承包合同约定被告辽宁光大公司收取原告徐志军税金及管理费18%，在履行过程中，原告徐志军实际垫付了114万元发票的税金92580元（45万元*8%+69万元*8.2%），故该垫付费用应包含在辽宁光大公司收取的税金及管理费18%之内。经司法鉴定，原告施工的涉案工程造价为1,673,293.53元，原告徐志军已收到工程款114万元，经核算被告辽宁光大公司还应支付涉案工程款324,680.7元【1,673,293.53元*（1-18%）-114万元+45万元*8%+69万元*8.2%】。又被告沈康办公室与被告辽宁光大公司针对涉案工程并未正式结算，双方对涉案工程总造价仍存有争议，被告沈康办公室认可涉案工程审计核减后的核定造价为3,079,771.5元，又被告沈康办公室在2013年12月前已累计给付被告辽宁光大公司工程款1,650,101元，故被告沈康办公室仅应在其欠付被告辽宁光大公司工程款289,670.5元（3,079,771.5元-1,650,101元-114万元）范围内，对给付原告徐志军工程款承担连带给付责任。关于被告沈康办公室与被告辽宁光大公司之间所有工程总造价的争议，应另案解决。 关于原告徐志军所称已收到的9万元并非工程款，原告徐志军与被告沈康办公室并无其它业务往来，又被告沈康办公室已提交证据材料证明已收到该9万元工程款的发票，故原告徐志军所述该9万元并非工程款的主张缺少事实及法律依据，本院不予采信。被告沈康办公室所称部分工程有质量问题不应给付10%质保金的抗辩，经审查，被告沈康办公室在结算审核时已对存有质量问题的工程量价核减，而原告徐志军实际施工的涉案工程已验收合格交付使用多年，又有证人证言等证据材料佐证，被告沈康办公室的上述抗辩缺少必要的事实及证据证明，故本院不予采信。 关于被告沈康办公室、被告辽宁光大公司是否应给付原告徐志军工程款利息。本案合同对逾期给付工程款是否计付利息并无明确约定，依据相关法律规定，原告徐志军主张被告辽宁光大公司给付逾期付款利息于法有据，本院予以支持。又依据工程总包合同及分包合同约定，被告辽宁光大公司应在被告沈康办公室验收合格后付款至工程款90%，余款10%作为质保金，在验收合格一年无质量问题后给付。结合本案证据材料，可证涉案工程于2013年9月25日竣工，经相关部门验收合格，故被告辽宁光大公司应在验收后的三个工作日即2013年9月28日给付验收后工程款187,470.6元【324,680.7元-1,673,293.53元*（1-18%）*质保金10%】，并应在竣工验收一年后三个工作日即2014年9月28日给付剩余工程款（质保金）137,210.1元【1,673,293.53元*（1-18%）*质保金10%】。被告辽宁光大公司逾期给付工程款，应以187,470.6元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以187,470.6元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；并以137,210.1元为基数，从2014年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以137,210.1元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，分别给付原告徐志军逾期付款利息。由于原告徐志军与被告辽宁光大公司的合同为无效合同，原告徐志军是参照合同约定，向发包人被告沈康办公室主张欠付工程价款范围内的连带给付责任，结合上述规定及无效合同的处理等相关法律规定，原告徐志军主张被告沈康办公室连带给付欠付工程价款的利息无事实及法律依据，本院无法支持。 关于本案的诉讼主体相关问题。本案中，原告徐志军借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司资质与被告光大公司签约履行，本院生效裁判也已驳回了案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司的起诉，故原告徐志军以自身名义起诉主体适格，并无不当。在本案中，原告徐志军仅起诉了被告沈康办公室、被告辽宁光大公司，并未向借用被告辽宁光大公司名义承包施工的人主张权利，系原告徐志军自行行使的权利，又该主体也并非法律规定必须追加的必要共同诉讼当事人，故本院应依法保障原告徐志军的权利，不宜直接追加诉讼主体。原告徐志军对借用被告辽宁光大公司名义承包施工的人，可依法另行主张权利。 关于被告光大公司异议的工程量及工程造价。本案中，原告徐志军就涉案工程包工包料实际施工，包含了部分新建衬砌水渠工程，原告亦提供了涉案工程的验收单、建设方等相关机构确认的竣工验收证明、审计结算审批表等证据材料以证明其实际施工的工程量。在司法鉴定过程中，经各方当事人现场指认，又有部分当时监工的村民代表、村委会人员证人证言。被告辽宁光大公司虽对原告实际施工的工程量提出异议，但未能提供充足证据材料反驳、推翻原告的工程量主张，故原告主张依据司法鉴定意见的工程造价1,673,293.53元请求给付工程款具有事实及法律依据，本院予以支持，被告光大公司对工程量价的异议，本院不予采信。 关于被告辽宁光大公司所称原告徐志军未依合同约定提供发票，本案中，双方并未明确约定以原告先行提供发票作为付款的前提条件，被告辽宁光大公司以此为由拒付工程款缺少事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告辽宁光大建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐志军工程款324,680.7元。 二、被告辽宁光大建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐志军工程款324,680.7元的利息（以187,470.6元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以187,470.6元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；并以137,210.1元为基数，从2014年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以137,210.1元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被告沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室在欠付被告辽宁光大建筑工程有限公司工程款（289,670.5元）范围内，对给付原告徐志军工程款承担连带给付责任。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告徐志军的其他诉讼请求。 案件受理费10,033元，原告徐志军已预交，由被告辽宁光大建筑工程有限公司承担6170元，由原告徐志军承担3863元。鉴定费32,000元由被告辽宁光大建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  肖鲁峰 审 判 员  郑力山 人民陪审员  王继阳 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  廖玲玲 本判决所涉及的相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 一、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 二、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 十三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 十七、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 申请执行的期限 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。