云南省祥云县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)云2923行初6号 原告：祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）。 住所地：祥云县祥城镇秀溪社区飞龙新苑小区。 负责人：左骋，系业主委员会主任（未备案）。 委托诉讼代理人：张学彬，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：王永智，男，1985年10月15日生，彝族，云南省祥云县人，住祥云县，系业主委员会副主任（未备案），代理权限为特别授权代理。 被告：祥云县住房和城乡建设局，统一社会信用代码：11532923015242993L。 住所地：祥云县祥城镇祥姚路中段。 法定代表人：杨永健，系该局局长。 委托诉讼代理人：王宇明，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨金莲，女，1978年12月4日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县祥城镇兴云路57号，系祥云县住房和城乡建设局房地产管理所所长，代理权限为特别授权代理。 原告祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）因要求确认被告祥云县住房和城乡建设局不履行备案登记的法定职责违法，于2019年10月24日向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月24日立案后，当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。原告负责人左骋及其委托诉讼代理人张学彬、王永智，被告的委托诉讼代理人王宇明、杨金莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）提出如下诉讼请求：1、确认被告不为祥云县飞龙新苑小区业主委员会备案的行政不作为违法；2、判令被告立即为原告办理备案；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年6月，祥云县飞龙新苑小区（以下简称“飞龙新苑”）业主拟筹备成立业主大会，曾多次与被告取得联系，要求其协助、指导、监督本小区召开首次业主大会，然而被告只是打印了一份《业主大会和业主委员会指导规则》交于本小区筹备小组成员，让筹备组按照此文件程序进行，没有履行协助、指导、监督的法定职责。2019年7月28日，原告方召开了首次业主大会，选举产生了业主委员会委员后，于2019年8月26日向被告提交了备案资料。但是，被告于2019年10月8日以电话形式告知原告不予备案。2019年10月10日，原告向祥云县信访局反映后，被告依然是用业主委员会选举程序不合法等各种与备案无关的理由口头答复不予备案（直至原告提起诉讼后才出具了书面回复函）。《物业管理条例》规定的“备案”是一种告知备案，该备案不具有行政许可的性质，被告仅有进行形式审查后进行备案的义务，没有任何权利进行实质性审查，其以业主委员会选举不合法为由拒绝进行备案登记的行为，属于不依法履行法定职责的违法行为，侵害了原告的合法权利。 被告祥云县住房和城乡建设局辩称，一、“祥云县飞龙新苑小区业主委员会(未备案)”不具有提起行政诉讼的原告主体资格。本案中以左骋、李艳平、李红英、余绍福、王永智组成的“祥云县飞龙新苑小区业主委员会”，在未通过备案且其他业主提出异议的情况下,不具有合法的原告主体资格,请求人民法院依法裁定驳回其起诉；二、本案中，是否备案将直接影响业主委员会的合法性，因此，需要对业主委员会的合法性、真实性、有效性等进行必要的审查。特别是在接到众多投诉情况下，更是要加强审查；三、对原告要求进行备案不予受理,具有充分事实依据及确凿证据。在收到备案申请前，答辩人就分别收到祥云县云飞房地产开发有限责任公司（以下简称“云飞地产”）、飞龙新苑业主以及祥云县云飞物业服务有限责任公司（以下简称“云飞物业”）递交的相关投诉，反映称左骋等人召开的“首届业主大会”及选举的“业主委员会”存在程序不合法等诸多问题。接到各方投诉后,答辩人分别找到筹备组、物业公司、地产公司、部分业主代表了解情况,并于2019年8月6日以住建局牵头,分别邀请祥城镇、社区、律师、委员会筹备组、物业公司、地产公司、部分业主代表到住建局针对业主反映的问题做调处。业主代表坚持不认可2019年7月28日召开的业主大会选举的业主委员会,要求重新召开全体业主大会,依法选举业主委员会。2019年8月26日收到左骋等人报送的备案申请后,于2019年9月17日在该小区内向全体业主粘贴公告,告知该小区全体业主对业主委员会备案申请有异议的,请于公告之日起七日内到祥云县住房和城乡建设局房地产管理所反映,逾期将依法办理备案登记手续。2019年9月19日,答辩人又分别收到云飞物业和广大业主联名递交的《关于祥城镇人民政府和秀溪社区重选飞龙新苑业主委员会的情况说明》和《业主对于2019年9月17日住建局公告的反映》，均称秀溪社区组织人员走访调查了飞龙新苑300多户住户,于2019年8月28日召开了由秀溪社区、云飞物业和飞龙新苑“业主委员会”的通报会,会上通报了对飞龙新苑走访调查情况:飞龙新苑90%以上的业主对目前的“业主委员会”成员持反对态度;80%以上的业主要求重新选举产生业主委员会成员;对云飞物业提出了书面整改意见，对飞龙新苑“业主委员会”提出整改要求,要求在祥城镇人民政府和秀溪社区领导和监督下重新选举产生合法的业主委员会。对上述内容，答辩人向祥城镇政府进行了核实,回复内容为:飞龙新苑首届业主委员会选举程序不合法,不予备案,要求重新召开业主大会,依法选举业主委员会。据此，答辩人审查后作出不予备案的决定合法。综上,原告没有依照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》依法成立筹备组，整个业主委员会成立过程均不符合《业主大会和业主委员会指导规则》所规定的情况，也不符合业主大会表决规则的规定，依法不应予以备案。从程序上讲，原告不具备行政诉讼原告主体资格，从实体法上讲,其诉讼请求缺乏事实及法律依据,请依法裁定驳回其起诉。 被告祥云县住房和城乡建设局向本院提交了以下证据： 1、法定代表人身份证明1份、法定代表人居民身份证复印件1份，证明被告的法定代表人情况； 2、《祥云县住房和城乡建设局收文处理笺》1份、《关于对飞龙新苑首届业主大会成立中违法违规的投诉》1份、《业主对于飞龙新苑“首届业主大会”和成立“业主委员会”的投诉》1份、《对于飞龙新苑“首届业主大会”和成立“业主委员会”的投诉》1份； 3、《公告》1份； 4、《关于祥城镇人民政府和秀溪社区重选飞龙新苑业主委员会的情况说明》1份； 5、《业主对于2019年9月17日住建局公告的反映》1份； 6、《祥云县住房和城乡建设局关于飞龙新苑（左骋）申请业主委员会备案的回复函》1份。 经庭审质证，原告对上述被告提交的证据中被告法定代表人身份证明、法定代表人居民身份证复印件和《公告》无异议，对其他证据提出异议，认为：1、小区建设单位（开发商）和物业公司的投诉事项，与本小区选举相关事宜没有法律上的利害关系，部分业主的投诉意见中业主的签名存在造假情况，且三份投诉的内容基本相同，存在大量粘贴复制情况，系虚假证据，不能作为本案证据；2、《关于祥城镇人民政府和秀溪社区重选飞龙新苑业主委员会的情况说明》系前期物业公司出具，主体不适格，内容造假且与本案无关联；3、《业主对于2019年9月17日住建局公告的反映》内容不客观真实，业主的签名笔迹真实性无法予以确认，其中有些是围建花园的业主，对业主委员会持反对意见，且部分业主的反对意见不影响业主委员会成立；4、《祥云县住房和城乡建设局关于飞龙新苑（左骋）申请业主委员会备案的回复函》依据的事实理由不充分，所谓的程序不合法以及要求重新召开业主大会的意见，无法律依据。 为支持自己的诉讼主张，原告向本院提交了下列证据： 1、左骋身份证复印件1份，证明左骋身份情况； 2、《关于召开祥云县飞龙新苑小区业主大会的报告》复印件1份,欲证明已将召开首次业主大会的筹备情况向被告作了汇报说明； 3、邀请函复印件5份（附签到表1份）、通话记录复印件1份2页，欲证明已发函邀请被告等单位参会的情况以及召开大会当天原告方给被告方房管所所长告知其参加大会情况，但被告方并未参加，属于履职不到位的事实； 4、《关于祥云县祥城镇秀溪社区飞龙新苑小区部分业主占用公共绿地私自围建花园的举报信》复印件1份（附小区内部围建花园照片复印件3份），欲证明被告没有依法履行法定职责，包庇纵容本小区前期物业肆意侵害全体业主利益，存在不作为和保护伞的行为； 5、《关于彭学华信访事项的答复意见》原件1份，欲证明被告完全知晓本小区经召开业主大会并依法选举成立业主委员会的情况并已经承认本小区业主委员会的合法性； 6、《关于李艳平信访事项的答复意见》原件1份，欲证明2019年8月6日协调会的最终讨论结果是两个（分别为重新组织业主大会罢免新选举成立的业主委员会或者通过司法途径确认新成立的业主委员会违法），而非被告答辩状所述事实； 7、《关于请求祥云县住房和城乡建设局尽快为祥云县飞龙新苑小区业主委员会完成备案的请示》复印件1份（附《业主管理公约》、《首届业主大会会议表决规则》复印件各1份），欲证明被告存在不作为的行为； 8、《夫妻房产约定协议书》和《结婚证》复印件各1份，欲证明左骋系本小区房屋所有权人，依法应认定为业主； 9、小区户主数量和建筑面积记录复印件1份、被告工作人员照片复印件1份，证明被告提供给会议筹备组的相关数据：已经出售备案登记的业主户数为487户，总建筑面积为76831.1平方米，已售面积70017.56平方米； 10、《关于祥云县飞龙新苑小区存在若干问题的汇报》复印件1份，证明本小区前期物业存在的各种问题； 11、选举统计结果和表决统计结果表复印件各1份（附选票复印件313份、表决票复印件313份、筹备调查表328份、工作照片复印件10份、公示公告照片复印件14份），欲证明筹备组对筹备组成员名单等相关事项进行了公告、公示，业主大会选举、表决符合法律规定； 12、会议纪要2份，欲证明业主委员会讨论决定提起本案诉讼的相关情况； 13、情况说明复印件1份、业主群截图复印件2份，欲证明被告提交的相关投诉材料中存在伪造业主签名和诱导业主签名等情况。 14、回复函复印件1份，证明被告不予备案的情况； 经庭审质证，被告对原告提交的上述证据中左骋的身份证和回复函无异议，对其他证据提出异议，认为：1、收到原告提交的《关于召开祥云县飞龙新苑小区业主大会的报告》后，已经明确告知送达人员该业主委员会大会召开及报告中表述的内容不合法，建议其进行修正，但送达人员置之不理；2、对邀请函的真实性无异议，但已经告知无法参会；3、《关于祥云县祥城镇秀溪社区飞龙新苑小区部分业主占用公共绿地私自围建花园的举报信》、《关于彭学华信访事项的答复意见》达不到原告方证明目的，不能因为答复意见确定业主委员会合法性；4、《关于李艳平信访事项的答复意见》、《关于请求祥云县住房和城乡建设局尽快为祥云县飞龙新苑小区业主委员会完成备案的请示》相关内容，已经在前期相关会议上以作告知，原告方请求备案情况也得到相应建议；5、《夫妻房产约定协议书》和《结婚证》与本案无关联；6、小区户主数量和建筑面积记录，形式要件不合法，小区面积、购房客户备案信息等应以更为规范的形式出现；7、《关于祥云县飞龙新苑小区存在若干问题的汇报》与本案无关联；8、情况说明、业主群截图与本案无关联；9、表决票和选举票签字时间均在首次业主大会之前，不符合法律规定，同时也违反了原告方制定的《首届业主大会会议表决规则》中关于“在首次业主大会召开7天前将业主委员会候选人名单进行公示”等规定，故程序及实体均不符合法律规定；调查表的真实性无法落实；10、会议纪要、情况说明等证据，与本案无关联。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据能证明其身份主体情况和不予备案登记的事由，本院予以确认；原告提交的证据中左骋身份证复印件、《关于召开祥云县飞龙新苑小区业主大会的报告》、邀请函（附签到表）、通话记录、《关于李艳平信访事项的答复意见》、《关于请求祥云县住房和城乡建设局尽快为祥云县飞龙新苑小区业主委员会完成备案的请示》（附《业主管理公约》、《首届业主大会会议表决规则》）、小区户主数量和建筑面积记录单、选举统计结果和表决统计结果表（附选票、表决票、筹备调查表、公示公告照片）、会议纪要、回复函等证据能证明本案相关案件事实，本院予以确认。原告提交的《关于祥云县祥城镇秀溪社区飞龙新苑小区部分业主占用公共绿地私自围建花园的举报信》、《关于彭学华信访事项的答复意见》等其他证据，与本案争议事实无关联，达不到原告举证目的，本院不予确认。 经审理查明，祥云县飞龙新苑小区（以下简称“飞龙新苑”），系云飞地产开发的房地产项目，总建筑面积85775.9平方米，批准预售面积为76873.1平方米，共计520套房屋（住宅451套、商铺69套），已经于2017年10月竣工验收并交付业主。截至2019年4月15日，已备案销售487套（面积为70017.53平方米），待售33套（面积为6855.57平方米）。飞龙新苑竣工后，云飞地产指定云飞物业为小区前期物业管理公司。 2019年6月，在李艳平、左骋等人的倡议下，飞龙新苑业主欲筹备成立业主委员会，向被告等部门提交相关申请后，于2019年6月10日以“祥云县飞龙新苑小区首届业主大会筹备组”（以下简称“筹备组”）的名义，在小区内发布了“关于成立祥云县祥城镇秀溪社区飞龙新苑小区首届业主大会会议筹备组的公告”，载明了“筹备组成员由业主代表19人组成，其中业主代表19人”以及筹备组成员条件、推（自）荐期限等内容。2019年6月22日，对左骋、王永智、李艳平等19名筹备组成员进行了公示。之后，筹备组拟定了《首届业主大会会议表决规则》（以下简称“《表决规则》”）、《业主委员会候选人条件和产生办法》以及《业主管理公约》等相关材料，并于2019年6月30日进行了公告，拟定于2019年7月28日召开首届业主大会。其中，《表决规则》载明了“首次业主大会采用书面征求意见形式召开，筹备组应当将选票发放到参加会议的每一位业主”、“在首次业主大会召开前收发票组将选票送达到会的每位业主，并确认业主身份，业主须在选票发放签收登记表上签字，于业主大会召开之日进行集中投票”、“业主委员会委员选举，一律采用实名投票的方法，业主在业主大会期间因故不能到场的，可由本人填写选票后，以书面形式委托其他业主代为投递选票”、“候选人产生后，应公示一周”等有关内容。 2019年7月8日，“筹备组”公示了左骋等10名候选人名单（载明的公示期至2019年7月15日届满）和召开首次业主大会的公告。之后，“筹备组”成员自2019年7月9至7月24日期间，分组向业主发放业主大会表决票和业主委员会委员选票。业主当场填写表决票和选票后，由“筹备组”成员收回。 2019年7月22日，“筹备组”向被告所属单位祥云县房地产管理所、祥云县祥城镇秀溪社区居民委员会、云飞地产和云飞物业等单位发出首次业主大会参会邀请函（后房管所领导未参会）。 2019年7月28日，“筹备组”组织召开了首次业主大会。经“筹备组”统计，发出选票和表决票各313张，收回选票和表决票各313张，其中有效票各310张废票各3张、弃权票各0张，由此选举产生了左骋、王永智等9名委员。经本院审核，上述选票中，约有50%的选票填写时间在2019年7月9日至14日期间（未包含没有填写时间的选票）；有50余份选票注明为委托投票，但没有书面委托代理材料，且受托人代理人多数系候选人；有部分选票存在重复投票情况（注明的房号相同）。 2019年7月28日至2019年8月初，云飞地产、云飞物业和部分业主联名，分别向被告递交投诉材料，称上述业主大会及业主委员会的产生存在程序违法等问题，请求进行调查并依法重新组建筹备组，依法依规选举成立业主委员会。2019年8月6日，由被告牵头组织祥城镇政府、祥城镇秀溪社区、“筹备组”、物业公司、房地产公司和部分业主代表召开了协调会，但未达成共识。 2019年8月26日，原告向被告递交了备案申请及相关材料。2019年9月17日，被告向飞龙新苑小区业主发出公告，告知该小区全体业主，若对委员会备案申请有异议的，于公告之日起七日内到被告处反映，逾期将依法办理备案登记。2019年9月19日，云飞物业和部分业主联名向被告递交反映材料，请求重新选举产生合法的业主委员会。2019年10月12日，被告作出《祥云县住房和城乡建设局关于飞龙新苑（左骋）申请业主委员会备案的回复函》，告知原告对其备案申请不予受理。2019年10月24日，原告以被告不依法履行备案登记的法定职责违法为由，向本院提起行政诉讼。 本院认为，祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）作为业主的自治组织,虽未经过备案,但未备案的原因即本案所涉行政行为,不妨碍其作为其他组织提起行政诉讼以维护其合法权益,具备原告主体资格。 依照《物业管理条例》第五条第二款关于“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”和第十六条第一款关于“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”的规定，本案被告负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作,具有对依法成立的业主委员会进行审核备案的法定职权，被告主体适格。被告作出的是否备案的决定对业主委员会的合法性和权利义务具有实质影响，本案中被告不予备案的行为属于行政行为,具有可诉性。 该案中所涉及的“备案”，虽不是行政审批，但是依照《物业管理条例》的规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，应对辖区内业主委员会成立的合法性等相关活动进行监督，履行对有关备案事项进行相应适度的合法性审查职责，应对有关备案事项是否符合法律、法规和部门规章的规定进行审查。原告关于该类“备案”属于告知性备案，仅需作形式审查的主张，没有相应依据，本院不予采纳。 关于本案被告不予备案处理决定（回复函）是否合法的问题。一、住房和城乡建设部发布的《业主大会和业主委员会指导规则》（建房[2009]274号，2009年12月1日公布，2010年1月1日施行）规定：（第十条）首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任；（第十一条）筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。但是，本案中，首次业主大会没有按照被告提供《业主大会和业主委员会指导规则》的要求成立筹备组，其筹备组成员均为小区业主，没有乡镇人民政府代表和居民委员会代表参加，难以保证后续相关工作的合法性；二、在业主人数计算方面，原告提交的《首届业主大会会议表决规则》（以下简称“《表决规则》”）中，对一人拥有多个专有部分的，按照实际拥有数量计算业主，但是，对建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的专有部分则只计算一人。该规定与《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条关于“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算”的规定不符，缺乏公平性，导致选举程序存有明显瑕疵；三、《表决规则》规定：“业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人或者业主委员会筹备组人员参加业主大会会议并行使投票权（注：无书面委托的，代理人无效）”，“业主委员会委员选举，一律采用实名投票的方法，业主在业主大会期间因故不能到场的，可由本人填写选票后，以书面形式委托其他业主代为投递选票”。但是，原告提交的表决票和选票中，各有50余份注明为委托投票，但没有提供书面委托代理材料。依照《表决规则》的前述规定，该部分表决票和选票应为无效票。仅前述50余份无书面委托的无效票载明的专有部分面积就超过7000平方米，扣除该部分专有部分面积后，表决、选举有效权数未达到专有部分面积的50%（按照原告的统计，总面积约76000平方米，有效权数面积约41000平方米，仅扣除前述无效部分7000平方米后，有效权数面积也只有34000平方米）。因此，原告召开的首次业主大会会议的表决和选举，不符合《物权法》第七十六条关于“选举业主委员会由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”和《物业管理条例》第十二条关于“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，决定选举业主委员会的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定。原告关于表决和选举结果符合法定要求的主张，与本案事实不符；四、在表决和选举过程中，还存在候选人名单公示期尚未届满就开始发放表决票和选票并由业主当场填写（大量选票填写时间均为公示期届满前）、部分候选人直接参与表决票和选票发放、收集和计票工作、部分候选人代理多人填写选票等程序问题。据此，原告主张的业主大会的成立和业主委员会的产生不具备合法性，被告不予备案的决定,符合《物业管理条例》及《业主大会和业主委员会指导规则》等相关规定。被告在收到原告备案申请后，进行了相应的审查，并作出了不予备案的决定（回复函），履行了相应的行政职责，原告关于被告不予备案系行政不作为等主张，不符合法律规定，本院不予采纳，其请求确认被告不为其备案的行政不作为违法以及请求判令被告立即为其办理备案的诉讼请求，本院不予支持。 同时应予指出的是，依据《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》及《云南省物业管理规定》（2005年8月10日云南省人民政府令第135号公布，根据2008年11月22日云南省人民政府令第151号修订）等规范性文件的相关规定，被告对辖区内相关住宅小区成立业主大会、选举业主委员会等活动，在负有监督职责的同时，也负有组织、指导成立首次业主大会会议筹备组等职责。本案中，被告在收到飞龙新苑业主的相关申请后，没有按照相关规定及时有效地组织、指导小区业主成立首次业主大会会议筹备组等工作，确实存在不当之处。但该不当行为与本案原告的诉讼请求无关联，不属于本案处理范畴，因此，原告关于被告没有履行协助、指导、监督义务，便无权拒绝给予原告进行备案的主张，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第六项、第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告祥云县飞龙新苑小区业主委员会（未备案）负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。 审 判 长  李福荣 人民陪审员  孔学秀 人民陪审员  李 梅 二〇二〇年三月十七日 书 记 员  杨浩然