北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2601号上诉人（原审被告）：中粮海优（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张东风，董事长。委托诉讼代理人：黄义彪，北京观永律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛星华粮油食品有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区铁橛山路1828号。法定代表人：郑志光，董事长。委托诉讼代理人：李翠萍，女，青岛星华粮油食品有限公司员工。被上诉人（原审原告）：内蒙古恒丰集团银粮面业有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区建设南路40号。法定代表人：魏博，董事长。委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：金宸林，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古恒丰食品工业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。法定代表人：魏建功，董事长。委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：金宸林，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人中粮海优（北京）有限公司(简称中粮海优公司)、青岛星华粮油食品有限公司（简称青岛星华公司）因与被上诉人内蒙古恒丰集团银粮面业有限责任公司(简称恒丰银粮公司)、内蒙古恒丰食品工业（集团）股份有限公司（简称恒丰集团公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）（2018）京0105民初13199号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮海优公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、中粮海优公司不存在商标侵权行为。“河套”缺乏显著性，不得作为商标注册，被上诉人涉案商标缺乏显著性。中粮海优公司使用“河套”文字属于正当使用，不会造成相关公众的混淆误认。“河套”文字表示了面粉产品的特点和产区的地理标识，在面粉商品上使用缺乏显著性；被诉商品面粉来源于“河套”地区，使用“河套”文字仅为表述面粉产地；中粮海优公司在涉案商品上标注了自己的注册商标，无将“河套”作为商标使用的恶意；涉案商品并未引起相关消费者对商品来源的混淆误认；中粮集团是世界500强企业，无攀附涉案商标的必要和动机；河套是我国优质面粉的重要产区，具有公有属性，被上诉人无权独享。二、中粮海优公司不存在虚假宣传行为，不构成不正当竞争行为。中粮海优公司提交的证据可以证明“初萃”系列商品生产使用了已有的“全产业链管理”模式，把控产品质量，中粮海优公司并非虚假宣传。三、一审判决酌定的赔偿数额过高，赔偿数额的计算缺乏依据。青岛星华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一审法院违反了级别管辖和指定管辖的规定，本案移交北京市第四中级人民法院作为一审法院审理；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院错误的将涉案商品上标注的“河套雪花粉”认定为商标，而涉案商品的上述标注仅表明原料产地和产品等级；涉案商品与被上诉人的使用涉案商标的商品没有任何相似性，产品质量、包装材质、整体版面设计亦不相同，标注了中粮海优公司的注册商标，不会使相关消费者混淆误认；涉案商品不存在不恰当的使用“河套”文字的行为；青岛星华公司作为受委托加工的主体，对涉案商品已经尽到了审查义务；一审法院认为涉案的两种商品，一种构成不正当竞争，一种不构成不正当竞争没有事实依据；一审法院认定的赔偿数额过高，计算缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。涉案商标不具有显著性，被上诉人无权禁止他人正当使用“河套”、“雪花粉”等文字；星华公司没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。三、依据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》第一条第二项“应由本市人民法院管辖的标的额在2亿元以下的第一审涉外、涉香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区商事案件”的规定，本案的一审法院应该为北京市第四中级人民法院。恒丰银粮公司、恒丰集团公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人的涉案行为构成商标侵权。被上诉人依法享有涉案商标的商标专用权，依法受法律保护，且涉案商标具有极高知名度。上诉人的行为构成商标侵权行为，其关于地理标志、通用名称、正当使用等抗辩不成立，其关于“河套”商标不具有显著性的抗辩不成立，其认为涉案商标侵权行为不会造成相关消费者的混淆的抗辩亦不成立。二、上诉人中粮海优公司的行为构成虚假宣传。中粮海优公司称涉案商品的面粉源自巴彦淖尔市，但其提交的证据不足以证明该事实；上诉人中粮海优公司在其网站和产品包装中关于涉案商品为全产业链管理的产品的宣传不实。三、上诉人对涉案商标侵权行为具有主观恶意。上诉人中粮海优公司的关联公司在涉案行为之前曾有意收购被上诉人，并对被上诉人进行了详尽的尽职调查，对涉案商标十分了解，违反了诚实信用的市场竞争秩序，应当承担赔偿责任。恒丰银粮公司、恒丰集团公司向一审法院起诉请求：1.判令中粮海优公司、青岛星华公司停止在其生产销售的“初萃”“悠采”系列“河套雪花粉”和“河套饺子粉”四类商品上及“我买网（www.womai.com）”上的商标侵权行为和虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令中粮海优公司、青岛星华公司在《法制日报》和“我买网（www.womai.com）”的显著位置刊登声明以消除影响，声明连续刊登日期不少于30日，且显示方式为全文；3.判令中粮海优公司、青岛星华公司就其商标侵权行为及不正当竞争行为赔偿恒丰银粮公司、恒丰集团公司经济损失及合理费用共计20000000元，其中经济损失为19686588元，合理费用为313412元（包括公证费13000元，侵权产品费用412元，律师费300000元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。一审法院认定如下事实：一、关于恒丰银粮公司、恒丰集团公司经营情况及注册商标专用权情况。恒丰银粮公司成立于2005年，其经营范围包括生产各种面粉、副产品及其他粮油产品和农副土特产品，粮油及农副产品购销、加工、食品加工及贸易；经营粮油产品的进出口业务。恒丰集团公司成立于1993年，其经营范围包括粮食、油料收购；生产、销售、加工各类面粉；小麦良种推广等业务。两公司均地处内蒙古自治区巴彦淖尔市。巴彦淖尔市地处河套平原，河套是指位于贺兰山以东，吕梁山以西、阴山以南、长城以北之地，是我国小麦的重要产区。1991年4月10日，经工商局核准，内蒙古巴彦淖尔盟临河面粉厂注册取得第548210号“河套”文字及图注册商标专用权，核定使用在第30类面粉等商品上，注册有效期经续展后至2021年4月9日。经多次转让，2015年5月13日，恒丰银粮公司取得该商标专用权。1996年1月28日，临河恒丰食品工业（集团）公司取得第811155号“河套”及图商标的注册商标专用权，核定使用在第30类面粉、饺子粉、高筋面粉等商品上，经续展有效期至2026年1月27日。经多次转让，恒丰银粮公司于2015年5月13日取得该商标专用权。2004年3月21日，巴彦淖尔市稷丰粮油有限责任公司注册取得第3365306号“河套雪花”商标，核定使用在第30类面粉、面包等商品上，注册有效期经核准续展至2024年3月20日。经多次转让，2015年5月13日，恒丰银粮公司取得该商标专用权。2004年3月28日，恒丰集团公司取得第3379670号“河套雪hetaosnow”商标，核定使用在第30类面粉、面包等商品上，注册有效期经续展至2024年3月27日。2015年5月13日，恒丰银粮公司受让取得该商标专用权。2014年12月28日，恒丰集团公司注册取得第13058818号“河套雪花粉”商标，核定使用在第30类面粉等商品上，注册有效期自2014年12月28日至2024年12月27日。2015年5月14日，恒丰集团公司将该商标转让给恒丰银粮公司。2015年5月，恒丰银粮公司与恒丰集团公司签订《商标使用授权书》，将上述五枚商标授权许可给恒丰集团公司，许可使用的形式为普通许可。诉讼中，恒丰银粮公司同意恒丰集团公司与其共同作为原告提起诉讼。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局将第811155号“河套”商标认定为驰名商标。第811155号“河套”商标被商务部认定为“中华老字号”。2000年6月，厉恩海用恒丰集团公司的“河套牌雪花粉”制造出世界上最细的拉面，创下了吉尼斯世界纪录。2007年8月，恒丰集团公司生产的“河套”牌系列产品荣获“2007中国面粉行业质量信誉双保障产品”。2008年，恒丰集团公司被农业部、国家发改委、财政部、商务部等部门联合发文评为农业产业化国家重点龙头企业。2012年，第811155号“河套”商标被《粮油市场报》评为中国十佳面粉品牌。2013年1月，恒丰集团公司的第811155号“河套”商标被认定为内蒙古著名商标。2014年，河套牌小麦粉被内蒙古自治区质量奖审定委员会授予内蒙古名牌产品。2015年6月，内蒙古自治区粮食行业协会证明恒丰集团公司的“河套雪花粉”系列产品的市场占有率居全国同行业前列，是内蒙古自治区的特色形象品牌产品，在区内同行业名列前茅。中国绿色食品发展中心认定恒丰集团公司的河套牌雪花粉、手拉面、馒头粉、雪花面等产品为绿色食品A级产品。2016年，恒丰集团公司的“河套”雪花粉荣获第十四届中国国际农产品交易会参展农产品金奖。同年，恒丰集团公司的“河套”商标获得首届内蒙古粮油榜十佳粮油品牌。自2006年，恒丰银粮公司在中央七套、内蒙古卫视、辽宁卫视、延边卫视、吉视生活频道、吉视法制频道、巴彦淖尔电视台等电视媒体对其河套牌雪花粉等产品进行广告宣传。恒丰集团公司分别在黄河晚报、巴彦淖尔日报、巴彦淖尔晚报、北方周末报等报刊媒体上刊登广告宣传河套牌雪花粉等产品。经过恒丰银粮公司及恒丰集团公司的多年经营，“河套”牌雪花粉在北京、长春、沈阳、内蒙古等地区多有销售。恒丰集团公司与恒丰银粮公司提交了北京北方亚事资产评估事务所对其“河套”商标权的资产评估证书，该证书显示评估结果为111766万元，证明其商标权价值巨大。二、中粮海优公司经营情况及注册商标及其使用情况中粮海优公司成立于2012年10月31日，经营范围为预包装食品销售、特殊食品销售、批发零售食用农产品等，域名为womai.com的网站系由中粮海优公司主办经营。2018年1月16日，中粮海优公司代理人登录该网站，搜索“中粮初萃”，搜索结果显示为“中粮初萃五常黑米150g”“中粮初萃上饶黑芝麻360g”“中粮初萃松原玉米碴400g”“中粮初萃宝清红小豆400g”“中粮初萃河套雪花饺子粉2.5kg”等内容，该取证过程进行了公证证据保全。中粮海优公司公证上述网站页面，意在证明“初萃”“悠采”系中粮海优公司的系列产品品牌，均采取统一的地名加产品名称的命名方法和风格一致的包装方式。2013年9月21日，中粮电子商务投资有限公司取得第10994129号“初萃”商标，核定使用在第30类面粉制品、面条等商品上。2016年1月26日，中粮电子商务投资有限公司名称变更为中粮我买网投资有限公司。2017年1月11日，该商标注册人变更为中粮我买网投资有限公司。2013年6月14日，中粮电子商务投资有限公司取得第10706011号“悠采（指定颜色）”商标，核定使用在第30类商品上，2017年1月11日，该商标注册人变更为中粮我买网投资有限公司。2016年4月30日，中粮我买网投资有限公司与中粮海优公司签订《商标使用许可合同》，将第10994129号“初萃”商标和第10706011号“悠采（指定颜色）”商标授权中粮海优（北京）有限公司使用，许可类型为普通使用许可，许可期限为2016年4月30日至2022年4月30日。三、青岛星华公司经营情况及其与中粮海优公司合作相关情况青岛星华公司成立于1986年，从事粮食收购及小麦粉生产等业务，长期在河套地区购买小麦进行加工。2016年，青岛星华公司与中粮海优公司签订《委托加工协议》。该协议约定中粮海优公司委托青岛星华公司加工“悠采”“初萃”品牌小麦粉，中粮海优公司拥有加工产品品牌的商标权，中粮海优公司保证其产品品牌不会侵犯任何第三方的注册商标权。该协议中还约定中粮海优公司有权随时进入青岛星华公司的委托加工产品车间，对青岛星华的加工过程进行监督检查，并有权提出改进意见。青岛星华公司加工完成并交付的悠采、初萃品牌小麦粉产品质量应符合双方确认的成品质量标准，在产品加工完成后，青岛星华公司应做样品留存，并提供每批出厂检测报告和一年两次型式检验，送交具有合法资质的第三方质量监督检验测试中心检验。经中粮海优公司同意，青岛星华公司从杭锦后旗驰林面粉有限责任公司采购“永良4号小麦面粉”，青岛星华公司对产品进行质量检测和监督，将产品进行分包包装。产品的包装规格、设计、包装图案内容均由中粮海优公司提供。2018年1月31日，内蒙古乐丰粮食储备库有限公司出具证明，证明中称内蒙古乐丰粮食储备库有限公司位于河套平原，常年收购并销售内蒙古河套地区的优质小麦，青岛星华公司是其长期合作伙伴；同日，杭锦后旗驰林面粉有限责任公司也出具证明，称该公司地处河套平原，主要从事小麦加工业，以优质河套小麦为原料，中粮海优公司及青岛星华公司是其长期合作伙伴。2016年1月18日，青岛星华公司向杭锦后旗驰林面粉有限责任公司采购小麦粉40吨，规格25KG/袋，单价5380元，总金额215200元。2016年7月5日，青岛星华公司向杭锦后旗驰林面粉有限责任公司采购有机小麦面粉5吨，单价8700元/吨，总金额43500元。2017年5月25日，青岛星华公司向杭锦后旗驰林面粉有限责任公司采购有机小麦粉33吨，单价8370元/吨，规格25KG/袋，总金额276210元。四、涉案商品及“我买网（www.womai.com）”被诉侵权情况的相关事实（一）涉案侵权商品的相关事实中粮海优公司在“我买网（www.womai.com）”上销售“初萃”、“悠采”系列河套雪花粉及河套雪花饺子粉四类商品。“CHUCUI初萃河套雪花粉”产品包装正面下部印有“中粮COFCO”字样及图形标志，中部是“CHUCUI初萃”字及图形商标。正中间显著位置印有大号字体“河套雪花粉”字样，“河套”在“雪花粉”之上，字体一致，字号略小。“雪花粉”下方印有“内蒙古河套地区原产小麦……”字样。产品侧面印有“品名：初萃河套雪花粉；配料：小麦粉”字样。产品背面印有“初萃河套雪花粉精选内蒙古河套地区优质小麦，……中粮全产业链，品质保障，初萃全面贯彻落实中粮集团全产业链战略，从种子选择、基地确定、栽培管理、储藏加工到销售服务，从田间到餐桌，全程质量和安全监控，让您安心享用自然品味。”（见附图一）“初萃河套雪花饺子粉”产品包装正面上部印有“中粮COFCO”字样及图形标志，中部是“CHUCUI初萃”字及图形商标。正中间显著位置印有大号字体“河套雪花饺子粉”字样，“河套雪花”在“饺子粉”之上，字号略小。“饺子粉”下方印有“内蒙古河套地区原产小麦……”字样。产品侧面印有“品名：初萃河套雪花饺子粉；配料：小麦粉……”字样。产品背面印有“初萃河套雪花饺子粉精选内蒙古河套地区优质小麦，……中粮全产业链，品质保障，初萃全面贯彻落实中粮集团全产业链战略，从种子选择、基地确定、栽培管理、储藏加工到销售服务，从田间到餐桌，全程质量和安全监控，让您安心享用自然品味。”（见附图二）“悠采河套雪花粉”产品包装上部有“悠采”商标，旁边写有“内蒙河套巴彦淖尔，永良4号纯种，有机栽培，色泽透亮、筋道爽滑”，产品中间显著位置印有大号字体“河套雪花粉”字样，字体相同，“河套”字号略小于“雪花粉”。正面包装下方印有“中粮”商标。包装一侧写有“悠采有机河套雪花粉选择河套地区永良4号硬麦名种，……”另一侧写有“悠采贯彻执行中粮7C全产业链品质管理，严格遵循有机食品过程管控标准，严把麦种纯度，独有种植基地，……”下方显示“品名：悠采有机河套雪花粉……”。（见附图三）“悠采河套饺子粉”产品包装上部有“悠采”商标，旁边写有“内蒙河套巴彦淖尔，有机栽培，……”产品中间显著位置印有大号字体“河套饺子粉”字样，字体相同，“河套”字号略小于“饺子粉”。正面包装下方印有“中粮”商标。包装一侧写有“悠采有机河套饺子粉选择永良4号硬麦名种，……”另一侧关于“7C”的描述与“悠采河套雪花粉”的描述一致。下方显示“品名：悠采有机河套饺子粉……”。（见附图四）上述四种商品产品包装上均写明：“委托方：中粮海优（北京）有限公司；受委托方：青岛星华粮油食品有限公司。”关于原料产地，初萃系列产品包装上标明为：内蒙古自治区巴彦淖尔；悠采系列产品包装上标明为内蒙古自治区杭锦后旗。恒丰银粮公司及恒丰集团公司代理人在陕西省军区军人服务社A区超市购买了中粮“初萃”系列河套雪花粉及河套雪花饺子粉，共花费141.6元。（二）“我买网（www.womai.com）”被诉侵权情况的相关事实2017年9月19日，恒丰银粮公司代理人进入“我买网（www.womai.com）”首页，搜索“河套”，点击“中粮初萃河套雪花粉2.5KG赠【当季新米】中粮初萃五常香米225g”,进入商品详情页面显示“中粮初萃河套雪花粉2.5kg”；下方显示“河套雪花粉内蒙河套纯种小麦”，该行字前方和后方分别为中粮初萃商标和中粮商标。“河套雪花粉”字体一致，比后方“内蒙河套纯种小麦”字体稍大。下方配图中有产品包装图案，右侧写有“永良4号小麦……”；下方标有“核心产区——巴彦淖尔，单品种收储”字样。页面下方有“全产业链质量和安全监控”表述。该产品销售页面显示评论数为579。2017年10月11日，恒丰银粮公司代理人进入“我买网（www.womai.com）”首页，搜索“河套雪花粉”然后再搜索结果中依次点击相关产品，进入相关页面进行查看。在“中粮初萃河套雪花粉饺子粉”页面显示最上方为小字体“中粮初萃河套雪花饺子粉2.5kg”下方为“初萃”商标及河套雪花饺子粉产品包装。右侧有字体大小相同的“河套雪花粉饺子粉”下方小字体字为“内蒙河套纯种小麦，永良4号小麦，不混种、无配粉……”。下方有“产自河套巴彦淖尔，单品种收储”。在“中粮悠采有机河套雪花粉”商品详情页面显示，最上方为小字体的“中粮悠采有机河套雪花粉2.5kg”，下方是悠采商标，及产品包装图案。产品包装图案下方文字内容为“内蒙河套巴彦淖尔，永良4号纯种，有机栽培……”。旁边文字表述为“悠采严把麦种纯度，独有种植基地……”“7C全产业链品质提升管理体系7C通过全产业链7大关键环节：选种、种植、采收、储运、加工、包装、服务——从田间到餐桌，全程提升悠采品质，全面提供品质保证”。该产品销售页面显示评论57条。在“中粮悠采有机河套饺子粉”产品页面，商品详情部分有“巴彦淖尔种植基地”、“有机栽培、自然农耕、久煮不破皮、不糊汤、口感爽滑筋道”字样。产品详情页面与“中粮悠采有机河套雪花粉”一致，均有“独有种植基地”“全产业链”相关表述。该产品销售页面显示评论41条。以上过程，恒丰银粮公司进行了公证保全并购买相关产品，为此支付面粉费270.4元，公证费13000元。另，在我买网（www.womai.com）“中粮初萃河套雪花粉2.5kg”商品评价里，最早的评论日期为2016年1月10日，之后在2016年1月11日、2016年1月19日、2016年1月21日陆续有买家评论。五、其他事实中粮海优公司提交了多个在各类商品、服务上的以“河套”作为商标的商标信息及多个企业名称中包含“河套”的企业信用信息公示查询结果打印件，用以证明恒丰银粮公司的“河套”注册商标显著性较低。中粮海优公司公证了恒丰集团公司官方网站、微信公众号、京东网上恒丰集团公司的官方旗舰店上的相关内容，其认为“恒丰河套小麦粉”“中国河套优质面粉生产基地”“内蒙古恒丰食品工业（集团）股份有限公司是河套平原的一颗璀璨明珠”“中国河套优质面粉生产基地”“产自内蒙古河套平原”等相关表述，可以证明恒丰集团公司多次将“河套”作为面粉商品产地、地理名称使用，该商标已经淡化，不具有显著性。中粮海优公司为了证明涉案商品包装及我买网上未进行虚假宣传的不正当竞争行为，提交了中国检验认证集团检验有限公司出具的《（种子身份）验证报告》《中粮悠采有机小麦种植验证报告》《悠采有机小麦采收和储运验证报告》《中粮悠采有机小麦粉运输、生产、包装验证报告》用以证明涉案产品均是符合中粮7C全产业链品质管理体系，严格遵循有机食品过程管控标准，严把麦种纯度，拥有独有的种植基地。上述验证报告中项目名称均为：中粮悠采。《（种子身份）验证报告》中评审概况为：基地所使用的种子均为永良四号；基地种植面积500亩，由杭锦后旗驰林面粉有限责任公司统一代管理，从种子培育开始到小麦采收，完全按照有机农作物的要求进行管理；公司建立了有机小麦的种植档案，种子入库、验收、发放及播种都有详细的记录。《中粮悠采有机小麦种植验证报告》的验证结论为：中粮悠采有机小麦种植过程符合有机产品标准和中粮集团全产业链品质提升管理体系（7C）小麦粉操作规程要点（有机小麦粉）的要求。《悠采有机小麦采收和储运验证报告》的验证结论为：中粮悠采有机小麦采收和储运符合有机产品标准和中粮集团全产业链品质提升管理体系（7C）小麦粉操作规程的要求。《中粮悠采有机小麦粉运输、生产、包装验证报告》验证结论为：中粮悠采有机小麦粉（雪花粉、雪花饺子粉）的分包加工过程符合有机产品加工标准和中粮集团全产业链品质提升管理体系（7C）小麦粉操作要求。恒丰集团公司及恒丰银粮公司认为上述证据不能证明涉案产品的全部原料来源于河套地区，且上述验证报告均是针对悠采系列产品出具的验证报告，不能证明初萃系列产品也实施了上述验证过程。对此，中粮海优公司提交了中国质量报（数字报）2017年9月27日发表的《国家标准委与中粮集团举行标准化建设合作行动计划解读会》，文中指出国家标准委和中粮集团有限公司签署《行动计划》，从构建全产业链标准体系、开展标准化示范基地建设与推广、积极参与国际标准化工作、加强“一带一路”农业标准化合作、助推“精准扶贫”标准化以及加强标准化人才培养等6个方面开展行动。中粮海优公司还提交了经济日报、人民日报、北京晨报、深圳商报、中国新闻社、中国企业报、新闻晨报等报刊对于中粮全产业链政策的报道，用以证明涉案悠采系列产品及初萃系列产品均执行“全产业链”政策。另查一，（2003）一中民初字第1004号民事判决书及工商标函字【2004】第45号函认定雪花粉已经成为与特定品质相联系的面粉的通用名称。另查二，恒丰银粮公司及恒丰集团公司支出律师费600000元，本案中主张300000元。一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张及理由，一审案件的焦点问题为：一、恒丰银粮公司及恒丰集团公司是否有权提起诉讼；二、中粮海优公司及青岛星华公司是否侵犯了恒丰银粮公司及恒丰集团公司的注册商标专用权；三、中粮海优公司及青岛星华公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；四、如果前述行为构成侵权或不正当竞争，中粮海优公司及青岛星华公司如何承担法律责任。一、恒丰银粮公司及恒丰集团公司是否有权提起诉讼。根据恒丰银粮公司的商标注册证，可以确认恒丰银粮公司享有第811155号“河套”及图、第548210号“河套”及图、第13058818号“河套雪花粉”、第3365306号“河套雪花”、第3379670号“河套雪hetaosnow”商标专有使用权。上述商标均处于有效期内，因此，恒丰银粮公司有权针对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。根据恒丰银粮公司与恒丰集团公司签订的《商标许可使用协议》，恒丰银粮公司以普通许可的形式授权恒丰集团公司在实际生产销售中使用上述商标，恒丰银粮公司同意恒丰集团公司共同作为原告参加诉讼，故恒丰集团公司亦有权作为原告提起诉讼。二、中粮海优公司及青岛星华公司是否侵犯了恒丰银粮公司的注册商标专用权（一）中粮海优公司是否侵犯了恒丰银粮公司的注册商标专用权。根据我国《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。因此判断涉案商品是否构成侵权，主要从涉案商品使用的标识是否属于商标性使用、涉案商品包装上使用的标识与恒丰银粮公司主张的权利商标是否构成近似、被诉商品使用的标识是否具有混淆可能性三方面进行认定。中粮海优公司在其销售的“中粮初萃河套雪花粉”、“中粮初萃河套雪花饺子粉”、“中粮悠采有机河套雪花粉”、“中粮悠采有机河套饺子粉”产品包装上将“河套”紧邻“雪花粉”、“雪花饺子粉”、“饺子粉”，字体相同，且在商品包装的显要位置，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。虽然在产品包装的顶端和底端有“中粮COFCO”、“初萃”、“悠采”中粮海优公司的商标标识，但并不能对抗“河套”二字的商标性使用行为。在我买网（www.womai.com）上，中粮海优公司在销售涉案产品的网页中，以加粗加大字体突出使用了“河套雪花粉”字样，表明了商品来源，同样属于商标性使用行为。恒丰银粮公司的第811155号“河套”及图、第548210号“河套”及图、第13058818号“河套雪花粉”、第3365306号“河套雪花”、第3379670号“河套雪hetaosnow”商标，核准商品范围均为第30类面粉，与中粮海优公司销售的涉案产品相同，构成相同商品。“河套”是涉案五枚商标的主要识别部分，涉案四类产品包装上的“河套”标识与恒丰银粮公司的涉案五枚商标文字及读音相同，构成近似商标。因此，涉案商品构成在相同商品上使用近似商标。且恒丰银粮公司注册商标具有较强显著性和较高知名度，相关公众会误认为被诉商品系由恒丰银粮公司提供,被诉行为存在混淆可能性。中粮海优公司针对被诉商标侵权的抗辩意见为：一、中粮海优公司主张“河套”属于我国长期存在并广泛使用于地理、农业、经济等领域的地理名称，具有公共属性，涉案产品系对河套地理名称、河套面粉等地理标志的正当使用，目的在于说明涉案产品原料来源及产地、特定的质量品质，不属于商标性使用；二、“河套”在多种商品上亦有商标注册，其显著性较低的；三、关于“初萃”及“悠采”系列（如宝清红小豆、上饶黑芝麻等）均是由地名加产品名称的模式命名，其使用“河套”有其合理性；四、恒丰集团公司的网站及微信公众号多次将“河套”作为面粉商品产地、地理名称使用，该商标已经淡化。对此，一审法院认为，以地名作为文字商标进行注册的，商标专用权人有权禁止他人将与该地名相同的文字作为商标或者商品名称等商业标识在相同或者类似商品上使用来表示商品的来源；但无权禁止他人在相同或者类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地、地理位置等之间的联系。本案中，中粮海优公司在涉案产品上使用涉案标识的方式是否正当，是本案的关键。中粮海优公司可以选择其他表达方式排除与恒丰银粮公司的“河套牌雪花粉”混淆的可能性，但其在涉案商品的显著位置，突出使用，与产品名称“雪花粉”、“饺子粉”紧密相连，读取商品名称时存在连贯性，与恒丰银粮公司主张权利产品的呼叫大致相同。该使用方式并不是表示产品来源的正确方式，反而会使相关公众产生混淆，误认产品的提供者或者认为该产品与恒丰银粮公司或者与“河套牌雪花粉”存在某种联系。在其他品类商品或服务上注册“河套”商标，并不能证明本案中商标不具有显著性。中粮海优公司内部产品系列的设计和表达方式的选择，并不能证明其使用涉案标识的合理性从而对抗恒丰银粮公司的商标专用权。“河套”是恒丰集团公司及恒丰银粮公司的生产经营地，亦是其产品原材料的来源地，恒丰银粮公司及恒丰集团公司在其网站及微信公众号中使用“河套”的表达方式，均是表明产品产地来源及公司经营地点，并无不妥。故，中粮海优公司抗辩意见一审法院院不予支持。综上，中粮海优公司在产品包装及“我买网”上不当使用“河套”的行为，侵犯了恒丰银粮公司的注册商标专用权。鉴于“雪花粉”已经在（2003）一中民初字第1004号民事判决书及工商标函字【2004】第45号函中被认定为与特定品质相联系的面粉的通用名称，可以正当使用，中粮海优公司使用“雪花粉”是表示产品的质量和品级，属于正当使用的范畴，因此中粮海优公司在涉案商品及涉案网站上对“雪花”及“雪花粉”的使用，不构成侵权。（二）青岛星华公司是否侵犯了恒丰银粮公司的注册商标专用权青岛星华公司接受中粮海优公司委托从杭锦后旗驰林面粉有限责任公司采购面粉，将产品进行分包包装。青岛星华公司与中粮海优公司之间是承揽加工关系。承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定做人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。本案中，虽然青岛星华公司在与中粮海优公司签订的《委托加工协议》中约定了中粮海优公司拥有加工产品品牌“初萃”及“悠采”的商标权，中粮海优公司保证其产品品牌不会侵犯任何第三方的注册商标权；但其对“河套”系列标识的使用并未尽到相应的审查和合理注意义务。青岛星华公司作为多年从事面粉加工的企业，在长期与巴彦淖尔地区面粉厂合作的情况下，其对“河套”系列商标的知名度理应知晓，应对中粮海优公司是否有“河套”系列商标进行相应的审查，无证据证明青岛星华公司对“河套”系列商标进行了相应的审查，故其对涉案商品的商标侵权行为构成共同侵权。针对中粮海优公司在“我买网”上的侵权行为，青岛星华公司是否构成共同侵权的认定，一审法院认为，“我买网”系中粮海优公司经营和主办，被诉侵权内容均是中粮海优公司实施发布，青岛星华公司并未实施，故青岛星华公司对中粮海优公司在“我买网”上的侵权行为不构成共同侵权，不承担侵权责任。三、中粮海优公司及青岛星华公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》于2017年11月4日进行了修改，自2018年1月1日起施行。恒丰银粮公司及恒丰集团公司主张中粮海优公司及青岛星华公司的虚假宣传的不正当竞争行为发生在《反不正当竞争法》修改前，并在《反不正当竞争法》修改后仍然持续。故，依据法律的溯及力的基本理论，本案适用修改后的《反不正当竞争法》的规定。恒丰银粮公司、恒丰集团公司与中粮海优公司均是小麦粉的生产、销售产业链中的经营者，他们之间有竞争关系，属于《反不正当竞争法》规制的范围。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。因此，在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，应以是否引人误解为标准加以具体认定。本案中，涉案产品的原材料是否来源于河套地区；中粮海优公司、青岛星华公司在涉案侵权产品的包装及官方网站上“全产业链”的表述是否由于不准确或者不全面而导致消费者对该商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的质量和特点，从而使中粮海优公司和青岛星华公司获得利益或者竞争优势是判断本案是否构成虚假宣传的关键。根据中粮海优公司关于“全产业链”政策的宣传，是否符合“全产业链”标准，应从该产品是否从选种、种植、采收、储运、加工、包装、服务都有质量监督和把控来认定。本案涉及初萃系列和悠采系列两个产品，分别予以论述。关于悠采系列产品，中粮海优公司提交的中国检验认证集团检验有限公司出具的《（种子身份）验证报告》《中粮悠采有机小麦种植验证报告》《悠采有机小麦采收和储运验证报告》《中粮悠采有机小麦粉运输、生产、包装验证报告》能够证明中粮海优公司具有专门的种植基地，其原材料来源于河套地区，对种子选择、基地确定、栽培管理、储藏加工到运输实施了“全产业链”的把控，对产品质量实现了全程的追溯和控制。因此，对于恒丰银粮公司及恒丰集团公司主张中粮海优公司在悠采系列产品包装及网站销售页面中存在虚假宣传行为的主张，一审法院不予支持。关于初萃系列产品，中粮海优公司提交的证据均是关于中粮海优公司“全产业链”整体的政策、战略的报道，并不能证明涉案初萃系列产品采取了全产业链政策、实施了全程质量和安全监控的措施。中粮海优公司在初萃系列产品包装上及网页销售页面的“中粮全产业链，品质保障”“从种子选择、基地确定、栽培管理、储藏加工到销售服务，从田间到餐桌，全程质量和安全监控”的描述，会让一般相关公众产生误认，误认为初萃系列产品实施了“全产业链”式的管理模式，具备相应的品质保障，因此，对于恒丰银粮公司、恒丰集团公司主张中粮海优公司在初萃系列产品的包装及销售网页中存在虚假宣传的主张，一审法院予以支持。关于青岛星华公司是否存在虚假宣传的不正当行为的认定，本院认为，虚假宣传内容的发布主体，均系中粮海优公司实施，青岛星华公司系接受中粮海优公司委托加工小麦及进行包装，包装的设计及内容均系中粮海优公司提供，无虚假宣传之故意，不构成共同侵权的不正当竞争行为，不承担赔偿损失的法律责任，但其作为加工方，应当停止使用含有虚假宣传内容的产品包装。四、中粮海优公司及青岛星华公司如何承担法律责任。鉴于中粮海优公司、青岛星华公司的商标侵权行为及中粮海优公司的不正当竞争行为，其应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。关于赔偿损失的具体数额，恒丰银粮公司及恒丰集团公司未能举证证明其因中粮海优公司、青岛星华公司的涉案侵害商标权及不正当竞争行为所遭受的损失或中粮海优公司的侵权获利，故对恒丰银粮公司及恒丰集团公司主张的赔偿数额，一审法院不予全额支持。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，中粮海优公司、青岛星华公司涉案侵权行为的情节、性质以及销售情况酌情确定。因青岛星华公司仅构成涉案商品包装上的商标侵权，故其仅对该部分侵权行为承担连带赔偿责任，具体的连带赔偿数额，一审法院依据涉案商标知名度，实施侵权行为的时间等情形酌定。关于消除影响的具体方式，一审法院认为在中粮海优公司经营管理的“我买网”上刊登消除影响的声明足以达到消除不良影响的效果。关于发布消除影响的实施主体，针对商标侵权行为，由中粮海优公司及青岛星华公司共同实施发布，对于不正当竞争行为的消除影响，由中粮海优公司发布。对于合理费用部分，考虑到恒丰银粮公司及恒丰集团公司实际聘请律师出庭代理诉讼以及本案案情复杂、证据材料繁多、诉讼工作量大并且存在相应公证和购买侵权产品等事实，一审法院酌情支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定，一审法院判决如下：一、中粮海优公司、青岛星华公司自一审判决生效之日起，立即停止涉案商标侵权行为；二、中粮海优公司自一审判决生效之日起，立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；三、中粮海优公司、青岛星华公司于一审判决生效之日起三十日内履行在域名为womai.com的网站上连续十日发布声明，消除因中粮海优公司、青岛星华公司涉案商标侵权行为及中粮海优公司涉案虚假宣传的不正当竞争行为给恒丰集团银粮公司及恒丰集团公司造成的不良影响（声明内容须于一审判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由中粮海优公司、青岛星华公司承担）；四、中粮海优公司于一审判决生效之日起十日内赔偿恒丰银粮公司及恒丰集团公司因涉案侵害商标权行为造成的经济损失100万元，青岛星华公司对上述赔偿金额中的50万元承担连带赔偿责任；五、中粮海优公司一审判决生效之日起十日内赔偿恒丰银粮公司及恒丰集团公司因涉案不正当竞争行为造成的经济损失50万元；六、中粮海优公司、青岛星华公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿恒丰银粮公司及恒丰集团公司合理费用10万元；七、驳回恒丰银粮公司及恒丰集团公司的其他诉讼请求。二审中，中粮海优公司提交了如下新证据：1、《中国经济史研究》刊载的《汉代河套地区的开发》文章、《内蒙古大学学报（哲社版）》刊载的《清代河套地区农业及农田水利概况初探》文章、《现代农业》刊载的《塞上鱼米乡—河套》文章、《内蒙古农业科技》刊载的《巴盟河套灌区春小麦生育特点及千斤田的栽培技术》文章、《内蒙古科技与经济》刊载的《河套地区发展现代农业的现状与对策》文章、《前沿》刊载的《河套地区农业产业化发展的主要对策及思路》文章、《发展》刊载的《河套地区小麦产业的发展现状及政策建议》文章、《内蒙古农业大学学报》刊载的《河套灌区优质高产小麦品种鉴选》文章、《中国质量**行》刊载的《河套面粉的第三种味道》文章，以上均为复印件；全国农产品地理标志查询系统查询的“河套”地理标志查询汇总网页打印件，内容显示证书持有者为“巴彦淖尔市绿色食品发展中心”的“河套番茄”、“河套向日葵”等产品名称，；农业部第2046号、第2105号、第2468号、第2651号地理标志公告网页打印件，显示有“河套番茄”、“河套巴美肉羊”等产品名称；“河套番茄”及“河套向日葵”地理标志详细介绍网页打印件。2、（2009）鲁民三终字第34号民事判决书、（2016）京73民终393号民事判决书、（2012）新民三终字第6号民事判决书、（2010）浙知终字第95号民事判决书、最高人民法院[2005]民三他字第6号答复、[2008]民三他字12号答复，以上均为网页打印件。3、中国商标网上查询的内蒙恒丰公司申请“河套”商标被驳回的记录、在“面粉”等商品上带有“河套”字样部分商标注册信息的网页打印件。4、中粮海优公司与杭锦后旗驰林面粉有限责任公司签订的《小麦粉项目合作框架协议》，签订日期为2015年3月；2015年、2016年中粮海优公司与杭锦后旗驰林面粉有限责任公司签订的《田间巡查委托协议》及《种植记录》；青岛星华公司与内蒙古乐丰粮食储备库有限公司签订的《小麦购销合同》，签订日期为2016年1月15日；青岛星华公司与杭锦后旗驰林面粉有限责任公司签订的《小麦面粉购销合同》，签订时间为2016年1月18日；验收记录、化验记录及包装抽查记录；中粮海优公司与苏州新凹凸食品产业供应链有限公司签订的《仓储协议》，仓储时间为2017年8月20日至2018年8月19日；中粮海优公司与北京汇通新世纪物流有限公司签订的《仓储服务协议》，仓储时间为2017年5月15日至2018年5月14日；杭锦后旗驰林面粉有限责任公司与青岛星华公司食品安全管理体系认证证书。5、无效宣告受理通知。恒丰银粮公司及恒丰集团公司对上述证据的质证意见为：对证据1，真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。即便河套有地理意义，但并不是地理区划，河套二字具有显著性，同时涉案商标经被上诉人大量持续的使用具有唯一对应关系，上诉人是商标性使用。河套自汉代以来虽是农产品生产优质区，但并非小麦优质培育区，河套在面粉领域知名度与地理意义上的知名度是不同的。证据2与本案没有关联性。证据3被驳回记录，反而证明了涉案商标具有显著性。对于证据4，除了有双方签字盖章的证据外，其他证据真实性认可，但一审上诉人没有提交，二审法院不应采纳，证明目的不认可，种子选择方面没有质量监控过程，其中《小麦粉项目合作框架协议》、《田间巡查委托协议》及《种植记录》是签订于2015年3月15日之前，中粮公司是2015年3月18日才使用中粮海优字号，这些证据涉嫌伪造。涉案面粉的购买时间是2016年1月15日，与上述销售时间相比，无法保证质量把控。种子选择及小麦生产、巡查，全产业链都是外包或委托，证据全部是由案外人签订的委托协议，存在事后补签的可能性，即使当时有合同，也无法保证全产业链进行了严格的把控管理，真实性不认可。证据5所涉及的商标均为有效商标。青岛星华公司认可中粮海优公司提交的证据的真实性及证明目的。恒丰银粮公司及恒丰集团公司提交了如下新证据：1、商标驳回通知，内容为恒丰集团公司申请注册的商标因与本案涉案商标近似而被驳回；2、无效宣告受理通知书，内容为恒丰银粮公司针对其他包含“河套”文字的商标提起异议申请被受理；3、类似案件的判例。中粮海优公司及青岛星华公司认可上述证据的真实性，但认为与本案无关。本院认为：恒丰银粮公司为涉案商标的注册商标专用权人，且涉案商标在有效期内，恒丰银粮公司依法享有的注册商标专用权受法律保护，恒丰集团公司经恒丰银粮公司授权取得涉案商标的普通许可授权，且经恒丰银粮公司同意，与恒丰银粮公司共同提起本案诉讼，故恒丰银粮公司及恒丰集团公司均有权提起本案诉讼。1、涉案商品上使用的“河套”文字是否侵害涉案商标的注册商标专用权。本案涉案四类商品，分别为“初萃河套雪花粉”、“初萃河套雪花饺子粉”、“悠采河套雪花粉”、“悠采河套饺子粉”，该四类商品的包装正面上半部均用较大字体标明“河套雪花粉”、“河套雪花饺子粉”、“河套雪花粉”、“河套饺子粉”文字，虽然中粮海优公司在涉案商品上亦标注了其注册的“初萃”、“悠采”商标，但在涉案商品的包装上所占比例较小。在我买网（www.womai.com）上，中粮海优公司在销售涉案产品的网页中加粗加大字体突出使用了“河套雪花粉”字样。本案中，中粮海优公司主张涉案商标为地理标志、通用名称，不具有显著性，恒丰银粮公司及恒丰集团公司无权就“河套”文字主张权利。对此，本院认为，虽然中粮海优公司主张“河套”属于我国长期存在并广泛使用于地理、农业、经济等领域的地理名称，具有公共属性，但是中粮海优公司提交的证据不足以证明“河套”文字在面粉类商品上形成通用名称，亦不足以证明“河套”文字作为地理标识可以证明面粉的等级等足以导致丧失显著性的情形。在“河套”为涉案商标恒丰银粮公司的在有效期内且有一定知名度的注册商标，在“河套”为涉案商标的主要识别部分的情况下，即使中粮海优公司将“河套”文字作为标注涉案商品产地的地理标识使用，亦应该对涉案商标进行合理避让。但是，涉案商品包装及销售网站上标注“河套”文字的方式存在明显不当，一般来说，消费者的注意力会集中于商品包装上较大文字的部分及网站中加粗加大字体部分，虽然涉案商品的消费者可以通过识别“初萃”、“悠采”确定商品的来源，但是在涉案商标为有效商标且具有一定知名度的情况下，此种标注方式易导致相关消费者认为涉案商品来源于恒丰银粮公司及恒丰集团公司，或者认为涉案商品系恒丰银粮公司、恒丰集团公司与中粮海优公司合作产品而产生错误认知，故涉案商品上的“河套”文字属于商标性使用，与涉案商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，极易导致消费者产生混淆误认，侵犯了涉案商标的注册商标专用权。2、中粮海优公司在其网站上和“初萃”系列商品上使用“全产业链管理”模式的宣传是否构成虚假宣传。二审中，中粮海优公司提交了《小麦粉项目合作框架协议》、《田间巡查委托协议》及《种植记录》等证据以证明其“初萃”系列商品采用了“全产业链管理”模式，但上述证据或为自制证据，或证据形成日期在购买涉案商品日期之后，故其提交的证据不足以证明“初萃”系列商品上使用“全产业链管理”模式。3、一审法院受理本案是否违反级别和专属管辖。青岛星华公司主张依据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》第一条第二项的规定，本案的一审法院应该为北京市第四中级人民法院。但是，结合本案案情，本案为知识产权案件，且并非涉外案件，故青岛星华公司的主张不成立，现有证据不能证明一审法院受理本案违反级别和专属管辖。对于侵权损害及不正当竞争赔偿数额一审法院在认定事实的基础上，综合考虑涉案权利商标的知名度、中粮海优公司和青岛星华公司涉案商标侵权行为及中粮海优公司不正当竞争行为的情节、性质以及销售情况酌情确定。因青岛星华公司仅构成涉案商品包装上的商标侵权，故其仅对该部分侵权行为承担连带赔偿责任，具体的连带赔偿数额，一审法院依据涉案商标知名度，实施侵权行为的时间等情形酌定。对于合理费用部分，考虑到本案恒丰银粮公司及恒丰集团公司实际聘请律师出庭代理诉讼以及本案案情复杂、证据材料繁多、诉讼工作量大并且存在相应公证和购买侵权产品等事实，一审法院酌情支持。对于上述内容，本院认为并不不妥。综上，中粮海优公司和青岛星华公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19200元，由中粮海优（北京）有限公司、青岛星华粮油食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 朱凌琳审 判 员 赵 明审 判 员 张 宁二〇二〇年三月二十六日法官助理 王 霖书 记 员 韩擘男附图一：附图二：附图三：附图四：