黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑民申395号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜志刚，男，1983年6月13日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市交投公共汽车有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区世纪大道南侧客运枢纽站信息楼11-14层。法定代表人：沈飞，该公司董事长。再审申请人杜志刚因与被申请人大庆市交投公共汽车有限公司（以下简称交投公司）劳动争议一案，不服大庆市中级人民法院(2019)黑06民终1606号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杜志刚申请再审称：(一)原审认定杜志刚与交投公司实行综合计算工时制的事实错误。1.《中华人民共和国劳动法》第39条规定，企业需要实行其他工作制度，须经劳动行政部门批准。劳动行政部门的批准，是企业实行其他工作制度的前提条件。交投公司实行综合工时制没有取得劳动行政部门审批，违反法律规定。因此，交投公司与杜志刚在劳动合同中约定的综合工时制违反法律规定，应认定为无效。2.交投公司未按照综合工时制的要求保证杜志刚的休息休假，所谓的综合工时制并未得到实际的执行。1995年1月1日劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的通知》第6条规定，综合计算工时工作制要保障职工的休息休假的权利，要采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等。杜志刚在交投公司工作期间，全年365天上班，没有休息日，故交投公司应按法律规定给付延时加班费。3.交投公司实行综合工时制并未与工会或劳动者协商，违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第4条第1款、第3款规定，用人单位应当将涉及劳动者切身利益的重大事项，经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，且应当将该事项公示或告知劳动者。交投公司未将实行综合工时制的事项与工会或者全体职工讨论商定，也未将实行综合工时制的决定或批复等文件予以公示，更没有向劳动者告知。4.劳动合同关于综合工时制的约定并非杜志刚的真实意思表示。杜志刚签订的劳动合同均为交投公司预先拟定好的格式合同，交投公司并未向杜志刚明确其实行的是综合工时制。综合工时制度作为劳动合同的主要条款，交投公司应向杜志刚特别说明。在杜志刚未完全理解综合工时制法律后果的情况下，签订的劳动合同条款不是其真实意思表示。5.杜志刚与交投公司签订的两份合同约定的工时制度不一致。2011年10月17日签订劳动合同约定的工时制度为不定时工时制度，2014年10月20日签订的劳动合同约定的为综合工时制。两份劳动合同，约定了不同的工时制度。如果依据劳动合同确定工时制度，2011年10月20日至2014年10月19日之间应该是不定时工作制。但杜志刚所从事的岗位不适用不定时工作制，故应按标准工时制计算。6.实际执行的计算周期与合同约定的计算周期不一致。杜志刚与交投公司签订的劳动合同约定交投公司实行综合工时制，以月为一个工作周期。交投公司承认给付杜志刚的加班工资是按照每周92元的标准给付，证明交投公司不是按月为周期进行计算的，而是以周为周期计算综合工作时间的。因此，一审法院认定交投公司是以月为周期计算综合工作时间错误。（二）原审认定不存在延时加班的事实错误。1.交投公司承认按每周92元的标准给付延时工资，证明存在延长工作时间的事实。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第9条规定，如果交投公司不能提供相应的证据，就应该按照杜志刚陈述的工作时间及结合实际情况来认定杜志刚延长的具体工作时间，按照法律规定给付加班工资。（三）依照《职工带薪年休假条例》第五条第3款规定，交投公司应当按照杜志刚日工资收入的300%支付年休假工资报酬，以劳动关系终止计算诉讼时效。因此，杜志刚关于带薪年休假工资报酬的主张符合法律规定，不超过仲裁时效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审本案。本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、杜志刚与交投公司双方之间适用的是何种工时制度；二、关于交投公司适用综合计算工时工作制，但未经过劳动行政部门审批，该用工行为的性质如何认定问题；三、是否存在延时加班工资、周休息日的加班工资，若存在，交投公司是否应该给付；四、杜志刚主张的带薪年休假工资报酬应如何认定。关于杜志刚与交投公司适用的是标准工时制，还是综合计算工时工作制问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”本案中，杜志刚与交投公司签订的《劳动合同书》第三章工作时间第六条约定“根据工作岗位需要，在甲乙双方协商一致后，乙方执行综合计算工时工作制。甲方按照国家有关规定，保证乙方享受相应休息休假待遇。”杜志刚为公交汽车驾驶员，属于综合计算工时工作制的行业，且双方均认可交投公司按月计算加班时长,双方是以月为周期综合计算工作时间，并支付工资报酬和延时加班工资。根据杜志刚与交投公司签订的《劳动合同书》约定及杜志刚在交投公司从事司机驾驶员的工作性质，原审认定杜志刚与交投公司之间实行的并非标准工时制，而是综合计算工时工作制并无不当。关于交投公司适用综合计算工时工作制，但未经过劳动行政部门审批，该用工行为的性质如何认定问题。原审时交投公司提交的大庆市人力资源和社会保障局于2017年7月26日出具的批复，可以认定交投公司职工的工作性质符合不定时工作制或综合计算工时工作制的用工条件，作为交通行业，杜志刚的工作性质亦具有不定时工作制或综合计算工时工作制工作特点，故交投公司虽未提交2017年7月26日之前劳动行政部门批准的文件，但不能否认杜志刚与交投公司之间实行综合计算工时工作制的事实，交投公司审批文件不全或未经审批的行为，应由劳动行政部门处理，不属于案涉的民事劳动争议的审理范围，杜志刚提出的交投公司未经过劳动行政部门审批，适用的就是标准工时制的主张没有事实根据和法律依据。关于杜志刚主张的交投公司应如何给付延时加班工资、休息日的加班工资问题。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第六十二条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。”《关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述法律规定，在综合计算工时工作制劳动关系中，劳动者在周休息日上班或单日、单周工作时长超过法定标准工作时间，不能认定为加班。劳动者向用人单位主张加班工资的前提是劳动者的实际工作时间总数超过双方约定的工作周期的法定标准工作时间总数，在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。本案中，杜志刚与交投公司实行的是综合计算工时工作制，且杜志刚在一审中举示的排班表等证据不足以证明其实际工作时间总数超过其与交投公司约定工作周期的法定标准工作时间总数，同时根据劳动合同的履行情况及杜志刚本人的自认，交投公司已经按照月份向其给付了延时加班工资，故杜志刚基于其全年365天上班、在周休息日上班，而提出的延时加班及周休息日加班工资的主张，缺乏事实根据和法律依据。关于带薪年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条规定：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据法律规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，而未休年休假工资则是300%支付未休年休假工资报酬，未休年休假工资中有一倍是正常的工资收入，而另200%则属于年休假工资报酬。即300%未休年休假工资报酬中有100%是工资收入，属于劳动报酬，应适用特别仲裁时效，而另200%是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，具有一种惩罚性赔偿性质，其与未签劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金等性质一样，都要遵守一般时效的限制，而不应适用劳动报酬的特殊时效。根据上述规定，企业本年度未安排劳动者休年休假的，可以跨一年度安排补休，故劳动者因未休年休假主张权利的时效应当自用人单位跨一年度未安排补休后开始计算一年，即应从第三个年度的1月1日开始计算；解除、终止劳动合同的，当年的未休年休假权利主张时效，应从劳动合同解除、终止之日起计算。本案中，杜志刚工作性质为全年无休假，交投公司在当年过后下一年度亦未安排补休，且杜志刚与交投公司履行合同的期间为2011年11月至2018年11月，故杜志刚每一年因未享受带薪年休假而主张权利的仲裁时效期间均应从第三个年度的1月1日开始计算一年。杜志刚向大庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请的时间为2019年1月23日，故杜志刚因2011年至2017年未享受带薪年休假而提出的主张已超过法定仲裁时效，原审法院对杜志刚该部分请求未予支持亦无不当。综上，杜志刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杜志刚的再审申请。审判长  孙仕富审判员  刘 平审判员  孙淑波二〇二〇年三月十七日此件与原本核对无异法官助理边世民书记员李穆群