广东省中山市中级人民法院 （民事判决书）稿 签发： 核发： 核发： 拟稿： 案由：建设工程施工合同纠纷 校对： 发文：（2019）粤20民终6441号2019年月日封发 广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终6441号 上诉人（原审被告）：广东中亿集团有限公司（原广东中亿建设工程有限公司），住所地广东省中山市石岐区***************卡，统一社会信用代码914************269。 法定代表人：周德聪，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁煜明，广东六道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余让明，男，1973年2月1日出生，汉族，住四川省犍为县**********。 委托诉讼代理人：彭福生，广东威格信律师事务所律师。 上诉人广东中亿集团有限公司（以下简称中亿公司）因与被上诉人余让明建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 中亿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余让明的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审程序错误、诉讼主体错误。1.一审程序错误，该案认定中亿公司拒不到庭应诉是错误的，实际上中亿公司并不清楚本案诉讼，亦无接收诉讼资料及传票，不清楚法官开庭审理的情况，一审无视中亿公司的诉讼权利，程序错误。2.诉讼主体错误。余让明不能成为本案原告，其提出诉讼请求没有事实和法律依据。中亿公司与余让明没有任何法律关系，不存在拖欠款项的情况，本案不存在合同权利转让的法律关系，故中亿公司无须对余让明承担付款责任。3.本案的主要证据是合同，此合同是建筑施工合同，涉及建筑质量终身负责的法律要求，不能进行合同转让，因此其他的任何人均不能成为合同的权利人，合同中已有不可转让、转包、分包的约定，故本案主体错误，一审程序严重错误。二、一审认定事实错误。1.认定工程已结算，并确认结算价为727125.42元是错误的，一审判决此认定并无事实依据，不能单凭余让明提出的结算价来认定工程总价款，应依建筑工程结算规范进行工程结算，应由双方公司工程部及财务部共同核算并签字盖章确认，并报建设部门存档结算文件，方为工程结算，否则无效。事实上，中亿公司多次要求余让明会同其公司共同结算，但中山市顺利建筑劳务分包有限公司（以下简称顺利公司）没有理会，拖延至今，中亿公司不可能与余让明私下结算，这责任不在中亿公司。2.认定中亿公司以借支方式向余让明预付工程款是错误的。中亿公司与余让明没有法律关系，只是与顺利公司存在合同关系，所有来往均为两个公司之间的合同责任来往，并没有单对余让明，余让明只是顺利公司的工地现场主管负责人，其代表顺利公司，不是代表个人，同时，保证金是顺利公司缴纳的，是依合同履行的表现，不能擅自转移及变更权利人。3.一审认定合同无效错误。4.一审判决认定余让明借用顺利公司资质与中亿公司签订施工合同无事实依据。余让明借用顺利公司的资质没有充分依据，是一审法官主观认定，如果余让明借用顺利公司资质与中亿公司签订施工合同是违法诈骗行为，应受刑事处罚，不能要求中亿公司支付任何款项，涉案保证金应没收上缴国库。三、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持中亿公司的上诉请求，依法判决。 余让明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理无误，余让明的诉讼主体资格合格，请求驳回中亿公司的上诉，维持原判。 余让明于2019年6月14日向一审法院起诉请求：中亿公司支付所欠余让明工程款227896元，同时返还保证金30000元。 一审法院认定事实：1.中亿公司（发包人、甲方）与顺利公司（承包人、乙方）签订施工工程分包合同，约定：工程名称为中山市浩科化工科技有限公司厂区钢管脚手架工程，工程地点为中山市民众镇沙仔综合化工集聚区；工期240日历天；质量目标为合格；承包方必须具备有当地注册的建设工程劳务承包的公司资质单位，签约人必须是劳务公司法人或劳务公司开具委托书的委托人；承包范围和工作内容为外墙钢管双排脚手架，桥面铺钢筋网，施工梯、行人工作步级斜梯等内容，上述乙方承包范围包搭设、拉顶预埋、拆除、材料的水平、垂直运输，工程要求全钢综合脚手架；承包方式为包工包料、包材料制作及材料运输、包工期、包质量、包安全、包工人食宿及生活水电费用等；合同暂定金额430000元；当完成总工程量的50%进度时甲方30天内支付该期进度总价款的45%的工程款给乙方，当主体工程全部完成后甲乙双方办理结算手续后，甲方30天内支付结算工程总价款的60%的工程款给乙方，当工程拆除外脚手架后计算180天内甲方支付至结算工程总价款的100%的工程款给乙方；乙方在签订合同时，向甲方缴纳工程总造价的7.5%（30000元）工程履约保证金，工程主体完成后60天内甲方无息退还给乙方的工程履约保证金总额的100%给乙方；工地负责人余让明，职务现场主管；乙方所做工程项目完工并经有关单位验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的计价计算办法，进行工程竣工结算，经双方审核无误签字确认。合同还约定了其他内容。次日，中亿公司出具收据，载明：今收到顺利公司交来中山市浩科化工科技有限公司厂区外钢管脚手架工程合同履约金30000元。 2.一审庭审中，余让明称，涉案钢管脚手架搭设工程系其经朋友介绍后直接与中亿公司联系协商分包事宜，后应中亿公司要求以顺利公司的名义签订施工工程分包合同，合同的签订过程以及施工、结算等事宜均由其与中亿公司直接联系，中亿公司清楚知道前述事实；其与顺利公司是挂靠关系；其于2015年8月2日进场施工，后于2016年8月20日拆除完毕钢管脚手架。对于前述陈述的事实，余让明提交了中亿公司出具的开工证明以及顺利公司出具的证明，其中开工证明载明：浩科化工厂项目研发厂房排栅从2015年8月2日开始搭设。开工证明上加盖了中亿公司的公章以及其员工胡敏明的签字。证明载明：2015年8月18日余让明挂靠我公司与中亿公司签订了施工工程分包合同，由余让明为中亿公司位于中山市民众镇沙仔综合化工集聚区的中山市浩科化工科技有限公司厂区工程搭设外墙钢管脚手架（排栅），余让明以本公司名义交纳合同履约金30000元，该工程全部由余让明组织施工，所有工程款及上述履约保证金均归余让明所有，我公司不对中亿公司就该工程主张任何权利。 3.2016年8月20日，余让明与中亿公司的工作人员胡敏明、曹权辉等人签订外架超期证明，一致确认：“广东中亿民众浩科化工厂项目研发厂房外排栅从2015年8月2日开始搭设，2016年8月20日开始拆除，总使用382天，按合同使用周期240天，超出使用周期120天，研发厂房按图建筑面积5292m²。” 4.2016年10月29日，余让明与中亿公司的工作人员胡敏明、曹权辉等人签订脚手架搭设工程结算单，一致确认含超期费用在内的工程结算价为727125.42元。一审庭审中，余让明称，双方结算前中亿公司以借支的方式向其现金预付工程款约30万元，结算后以抵扣水电费等费用的方式又支付了部分款项，经统计至今尚欠227896元工程款，且保证金30000元仍未退还，故其诉至一审法院，主张前述实体权利。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。从施工工程分包合同、顺利公司出具的证明、结算单反映的内容以及余让明对涉案钢管脚手架搭设工程施工、结算、收款过程的陈述可知，余让明系挂靠顺利公司承接涉案工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，余让明作为个人本身并无工程施工资质，其借用顺利公司资质与中亿公司签订的施工合同应认定为无效合同。 由于余让明已依约完成相应的施工内容，中亿公司亦与其进行了结算且未到庭就余让明施工内容的质量提出异议，同时顺利公司亦明确同意由实际承包人余让明直接向中亿公司收取工程余款以及保证金，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，余让明作为实际承包人有权要求中亿公司参照施工工程分包合同的约定支付工程价款及退还保证金，现余让明自认其与中亿公司结算后中亿公司尚欠工程价款227896元以及保证金30000元未予退还，并要求中亿公司支付前述款项，该诉求事实清楚，且符合前述法律规定，一审法院予以支持。 中亿公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，其应自行承担相应的诉讼风险。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：中亿公司于判决发生法律效力之日起七日内向余让明支付工程价款227896元及返还保证金30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5168元（余让明已预交），由中亿公司负担（中亿公司于判决生效之日起七日内迳付余让明）。 本院二审期间，中亿公司提交了《中亿公司与顺利公司之民众工地付款情况说明》及授权委托书、收款收据等证据，拟证明中亿公司共向余让明支付了工程款499529.31元。 余让明确认其个人从2015年8月19日至2019年2月15日期间共收取了中亿公司支付的工程款共计499529.31元，对中亿公司所提交的付款凭证等证据的三性予以确认，中亿公司支付对象是余让明，说明实际履行人为余让明，并非顺利公司。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明：1.广东中亿建设工程有限公司于2019年7月17日变更企业名称为“广东中亿集团有限公司”。 2.一审法院依法将民事诉状、传票、应诉通知等诉讼材料送达至中亿公司的住所地广东省中山市石岐区**************1卡，并由王雪章于2019年6月21日签收，中亿公司确认王雪章是其公司的员工。同时，并确认涉案的工程结算单上面的签名胡敏明、曹权辉、梁海生亦是其公司的员工。 3.中亿公司和余让明均确认中亿公司共同向余让明支付了499529.31元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点为：余让明要求中亿公司支付工程款是否有事实和法律依据。本院围绕双方当事人陈述意见及全案证据进行审查，认为如下： 一、程序问题。对于中亿公司上诉提出，一审法院一审程序错误的问题，经查，一审法院已依法向中亿公司送达了相关民事诉状、传票等相关法律材料，中亿公司未到庭应诉系其对自身诉讼权利的放弃，一审程序并无不当之处，本院对中亿公司主张一审程序错误的上诉意见不予采信。 二、工程款问题。根据本案查明的事实，余让明是涉案钢管脚手架工程的实际施工人，经余让明与中亿公司的员工进行工程结算确认总工程款为727125.42元。二审期间，双方均确认中亿公司已支付499529.31元，即中亿公司仍需向余让明支付227596.11元工程款，故一审判决认定的工程金额有误，本院予以纠正。中亿公司主张不应向余让明支付工程款理据不足，本院不予支持。 综上，中亿公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳，其余予以驳回。鉴于本案是中亿公司在一审中怠于行使诉讼权利未到庭应诉，在二审才提交新证据导致本院予以改判，故不属一审错判，本案的诉讼费用由中亿公司承担。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16018号民事判决； 二、上诉人广东中亿集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人余让明支付工程价款227596.11元及返还履约金30000元； 三、驳回被上诉人余让明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5168元（余让明已预交），由广东中亿集团有限公司负担（广东中亿集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付余让明）。二审案件受理费5168元（广东中亿集团有限公司已预交），由广东中亿集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛庆利 审判员  吴合波 审判员  吴碧英 二〇二〇年三月××日 书记员  张欣琪