广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9572号原告：周卫烽，男，1978年2月22日出生，汉族，住广东省兴宁市，委托诉讼代理人：樊启彪，广东星凯律师事务所律师，由广州市番禺区法律援助处指派。被告：上海万象文化发展有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号5幢5层5006室，统一社会信用代码913101126929888137。法定代表人：李武昌，总经理。被告：广州万之象物流有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场H2区六层A608，统一社会信用代码914401130658499290。法定代表人：沈建锋，总经理。上述两被告的共同委托诉讼代理人：梁小凤，广东洛亚律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：郭旭，广东洛亚律师事务所实习人员。原告周卫烽与被告上海万象文化发展有限公司（以下简称万象公司）、广州万之象物流有限公司（以下简称万之象公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告周卫烽及其委托诉讼代理人樊启彪，万象公司、万之象公司的共同委托诉讼代理人梁小凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周卫烽向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付2018年10月1日至2019年3月22日的工资12370元；2.两被告向原告支付2017年11月21日至2019年2月3日加班费198331.25元；3.两被告向原告支付解除劳动关系赔偿金25500元；4.两被告向原告支付2019年3月克扣的底薪1700元。在案件审理过程中，原告周卫烽变更诉讼请求为：1.两被告向原告支付2018年10月1日至2019年3月22日的工资6028元；2.两被告向原告支付2017年11月21日至2019年2月3日加班费182681元；3.两被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金12750元；4.两被告向原告支付2019年3月1日至2019年3月20日克扣工资1123元；5.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告2017年11月21日入职被告万之象公司，并于2018年4月1日担任天猫广州大塘站主管，2018年7月18日调任天猫广州大学城站担任主管，公司要求换签合同，改为与被告万象公司签订劳动合同。两份合同均未交付给原告。原告上班时间为早上8时到物品配送完成，作为主管，晚上需要清理数据及卸货，完成时间最早为21时到22时，最晚是凌晨12时。平均每天加班不低于5小时，国家法定节假日经常加班而无加班工资，每月休息4天，平时加班公司也从未支付过加班工资。公司发放的工资条只有电子版本，考勤表有两份，凡涉及国家节假日加班的一律改为休息。作为管理人员，公司要求我们在系统里面打卡。在双十一、双十二、618等大型促销活动我们更是工作时长每天超过18小时。另外从2018年10月开始，公司未经本人同意降低我的提成，其中11月份达3000元，从2019年1月份开始降低我底薪，平均降幅达1700元。被告万象公司、万之象公司答辩称，原告的请求没有事实与法律依据，请求法院驳回。1.被告已足额发放了2018年10月至2019年3月的工资。根据被告提交的工资构成表中可以看出，原告每个月的工资主要与其所在站点的城市系数、出勤天数、基础工资、补贴、奖励及派件数有关。结合原告自行提交的银行流水可以显示，2018年10月份工资8916.31元，11月份工资7336.52元，12月份工资7311.07元，1月份工资2555.59元，2月份工资1841.01元，3月份工资1887.04元。被告已足额发放了2018年10月至2019年3月的工资。同时，原告并没有举证被告如何少分了工资，且如真的有少发工资，在长达半年的时间中，原告却从未向被告提出过异议或向有关部门投诉过，这明显是不符合常理的。因此，其第一项诉讼请求没有事实依据与法律依据。2.原告实行不定时工作制，无打卡要求，按件提成，原告每月领取的工资已包括原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间（如有）下的劳动工资。原告的派件工作属于不定时的工作制，多劳则多得，上班时间灵活，没有打卡要求，被告从无强制要求原告加班，其自身的派件总数与其工资总额直接挂钩。原告的工资构成包括底薪加提成，由于提成金额是按照原告完成派件数的数量计算，即被告每月发放的工资，均系包括了原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间（如有）下的劳动工资。事实上，公司从未要求原告加班，但不排除原告为了多拿提成而自行延长工作时间，公司员工手册明确约定，如果加班的，需要提出加班申请，但原告从未向被告提出过加班申请。由此可见，原告是明知其领取的工资是每月出勤时间所应得的全部劳动工资的，因此，应视为双方以实际行为约定了原告每月领取的工资已包括原告正常工作时间下的劳动工资以及加班时间下的劳动工资。另外，被告在原告入职时已明确告知，如对当月的工资计算有异议，应立即提出异议；原告在劳动关系履行期间，从未提及工资及加班费拖欠一事，现突然主张工资与加班费，没有任何依据，请依法予以驳回。3.原告提出经济补偿金/经济赔偿金没有事实依据与法律依据。原告周卫烽于2019年2月14日至3月16日请病假，没来站点上班；2019年3月17日开始没有继续请假，也没来站点上班，被告于3月19日向原告发出催促回岗通知书，要求原告对缺勤行为作出合理解释，原告直接在钉钉上向被告发出解除合同的通知，被告亦在3月21日就收到了原告周卫烽寄来的书面的《解除劳动合同通知》。因此，首先是原告单方提出解除合同，且其单方解除劳动合同的理由并不成立。其次，其旷工的行为已严重违反公司劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）款规定，公司有权解除合同。在公司多次催促其上班无果后，向其发出解除合同通知，公司是合法解除其劳动关系，因此，原告提出经济补偿金/经济赔偿金没有事实依据与法律依据。4.被告并没有克扣原告的底薪，原告提出被告3月份克扣底薪1700元没有事实依据，应予驳回。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。双方对以下事实没有争议：1、原告周卫烽于2017年11月21日至2018年7月17日在海珠区赤岗大塘站工作，2018年7月18日后转到大学城一直工作至离职，职务为主管，工作内容为协助站长进行管理和派件。被告每月21日左右通过银行转账方式支付上月工资。万象公司是万之象公司的股东。2、2019年4月15日，原告周卫烽以被告万象公司、万之象公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.两被告支付2018年10月1日至2019年3月22日的工资12370元；2.两被告支付2017年11月21日至2019年2月3日的加班费198331.25元；3.两被告支付违法解除劳动关系赔偿金25500元；4.两被告支付2019年3月克扣的工资1700元。2019年7月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]3291号仲裁裁决书，驳回周卫烽全部仲裁请求，周卫烽不服，于法定期限内诉至本院。双方对以下事实存在争议：1、劳动关系情况。原告周卫烽认为，其2017年11月21日入职万之象公司，后转与万象公司签订劳动合同，工龄应连续计算。被告认为，原告周卫烽是从2018年8月开始任职于万之象公司，在2018年8月前是与深圳仁中仁劳务派遣有限公司签署的劳动合同，由该公司派遣至被告处工作。被告为此提供了《服务外包协议》和《劳动合同》予以佐证。其中，2014年4月1日，万之象公司作为甲方与深圳仁众仁企业管理有限公司（2019年6月更名为深圳仁中仁企业管理有限公司）作为乙方，签订合同编号为仁字01191号的《服务外包协议》，约定根据甲方经营管理需要，委托乙方提供服务外包业务，乙方自行选派工作人员，在参照甲方的管理、质量体系的前提下，到乙方承揽的甲方岗位上工作，乙方与员工直接签订劳动合同和建立劳动关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常工作管理、现场管理。2018年8月1日，万象公司作为甲方与周卫烽作为乙方签订《劳动合同》，约定：合同有效期为自2018年8月1日起至2020年7月31日为止，第3.1条约定“甲方实行标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。乙方同意，甲方有权对管理人员、外勤人员、销售人员及符合有关法律法规的其他人员实行不定时工作制。实行不定时工作制的员工在服从甲方工作指令的前提下，可自主安排工作时间，但仍需遵守甲方的各种规章制度，并确保按时完成甲方安排的工作任务。”在第4.2条约定，“乙方同意，如乙方对当期工资（包括但不限于基本工资、佣金/提成、加班工资、奖金等）有异议的，应在收到工资后3日内向甲方提出；乙方在上述期限内未对当期工资提出异议的，视为当期工资发放准确无误。”另外，2017年12月至2018年7月，由深圳仁中仁企业管理有限公司为原告缴纳社保。周卫烽经质证认为，对《服务外包协议》不清楚，因该合同是被告与深圳仁中仁劳务派遣有限公司签订。确认《劳动合同》的签名，劳动合同签署的时间应该是2018年7月中旬，但自己没有拿过合同的原件，不知道哪个公司盖的公章，该合同的工作时间和休息休假明确约定是按照标准工作制，甲方是安排乙方每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，故原告认为与用人单位之间的工作时间应该按照标准工作制计算。2、2018年10月1日至2019年3月22日的工资发放情况。原告周卫烽提供了2018年7月至11月的工资表。经质证，被告确认2018年8月后的工资表，并认为2018年8月以前的工资表由深圳仁中仁劳务派遣有限公司记录，其没有相关材料。对2018年10月份的总额确认，但工资构成不确认，应以被告提供的为准，2018年11月份的总额及构成均确认。被告提供了2018年10月至2019年3月的工资构成表及考勤记录拟证明原告已经按照工资构成表的标准足额发放了2018年10月至2019年3月期间的工资。经质证，原告认为，该工资表上没有原告的签名，且与原告提供的不一致，原告对此不予确认。原、被告双方均确认周卫烽的收入由基本工资+绩效工资+妥投考核+提成构成。2018年10月1日至2019年3月22日期间，由万象公司向原告周卫烽发放工资，其中2018年10月10284.59元、2018年11月8916.31元、2018年12月7336.52元、2019年1月7742.17元、2019年2月2555.59元、2019年3月1841.01元。周卫烽认为，被告在2018年11月少发了派件提成工资1628.03元，在2019年1月和2月少发了工资4500元，两者合计6128元，但周卫烽按6028元来主张。其中：（1）被告于2018年10月份降低了提成的标准，派件提成平均单价从2.05元减至1.7元，11月派件总数2726件，按照1.7元单价计算提成为4634.2元，若按照单价为2.05元计算提成应为5588.3元；（2）2019年1月以前的旧基本工资标准为1500元、绩效为3000元、妥投考核为500元，共计5000元，但2019年1月执行新的标准，基本工资标准为2750元，绩效工资不确定，这样每月少计算2250元。2018年10月以前的提成，单一客户同一天母件为2.6元，子件为1元/件，按新的标准计算为1.8元/件，按重量计0.8折至8倍计算，但不管多少件同一个客户同一天都是按重量计算，故1.7元/件。被告认为，原告在2018年8月份以后与新的公司签订劳动合同，新公司有新的工资标准，故不存在降低标准一说。2019年1月以前基本工资为1500元、绩效工资固定为2500元。2019年1月以后基本工资为2750元，绩效工资不确定。2018年10月以前的提成按照件数乘以单价计算，主件是2元/件，拖件是1.6元/件，2018年10月份以后是按照计重方式计算，按照1.8元/单乘以重量对应的系数，代收自提校园件等提成打折。且根据双方签订的劳动合同第4.2条，若原告对当月的工资有异议应在收到工资的三天内向我方提出，若原告没有提出异议，视为当期工资发放无误，原告从未向我方提出过异议，也没有向相关单位提出过，应视为当期工资发放无误。3、2017年11月21日至2019年2月3日期间的加班费问题。原告周卫烽提供了2018年7月至10月、12月的考勤表。经质证，被告确认2018年8月后的考勤记录，但2018年8月以前的考勤由深圳仁中仁劳务派遣有限公司记录，我方没有相关材料。原、被告双方均确认2017年12月至2019年3月期间，由万之象公司向原告发放工资的情况为：2017年12月转账1718.42元、2018年1月转账4823.04元、2018年2月转账5925.37元、2018年3月转账4969.03元、2018年4月转账8970.75元、2018年5月转账9265.15元、2018年6月转账7922.43元、2018年7月转账6262.91元。万象公司向原告发放工资的情况为：2018年8月转账3958.93元、2018年9月转账4479.85元、2018年10月转账10284.59元、2018年11月转账8916.31元、2018年12月转账7336.52元、2019年1月转账7742.17元、2019年2月转账2555.59元、2019年3月转账1841.01元、2019年4月转账1887.04元。原告周卫烽认为被告应支付其加班费182681元，具体计算办法为：根据2018年7、8、9、10、11月的工资得出平均工资为8500元/月，8500元除以21.75天除以8小时得出时薪为48.85元/小时。每月只有四天休假，每天加班5小时左右，按照48.85元/小时×21.75天×1.5倍×5小时=7968.65元×14个月=111561元。每月周六的加班工资为48.85元/小时×4天×13小时×2倍=5080元乘14个月=71120元；上述两者相加为182681元。原告陈述称其上班时间为早上8时到21时、22时，中午休息1小时，最晚工作到凌晨12时，平均每天加班不低于5小时，国家法定节假日经常加班而无加班工资。原告周卫烽为此提供被告区域经理刘海平与大学城站点站长吴基星的电话录音的光盘和文字材料（2018年11月11日22:26、2018年11月13日9:36、15:29、21:55），拟证明原告被公司要求强制加班的事实。经质证，被告认为，对该录音的真实性确认，合法性不确认，该录音未经刘海平同意，且时隔已久，无法判断录音有无裁剪。关联性方面，刘海平不记得录音的确切时间，但从周卫烽提交的文字材料来看，录音时间是11月11日和11月13日，即双十一期间。双十一是全国电商活动，也是电商和快递最忙碌的时候，这个时候快递员上班较长时间是正常的，但不代表日常都是这种工作状态，且周卫烽已经拿到了相应的提成，如果同时主张加班费和提成，属于重复主张，不应支持。此外，被告认为，原告在2018年8月至2019年3月期间的平均工资是5631元/月，且不认可原告的加班主张。被告认为，原告的工作时间比较松动，以外勤为主，被告不清楚原告的加班行为，即便存在延长工作时间的情况，原告的派件提成也考虑了这个方面的情况，若原告不想要长时间的工作完全可以自己安排，可以少派接件，原告要主张派件的提成又主张加班的工资，属于重复主张，事实上原告的工资已经不低，其计算的平均工资都有八千多，有个别月份高达一万多，若原告是按照这个标准计算每小时的工作时间及加班工资，对被告不公平，若按照原告的主张，整个快递行业都不用干了，因为单单是人工费就超过企业的运营成本，日常肯定是亏损的。4、关于解除劳动关系的原因。原、被告双方均确认被告于2019年3月19日在钉钉上收到原告周卫烽发出的解除合同通知，原告另于2019年3月20日向被告寄送的书面的《解除劳动合同通知》（EMS单号1164336684490）因拒收被退回。被告曾以原告旷工为由在2019年3月22日向原告周卫烽发出《解除劳动合同通知书》。双方对解除劳动合同的原因存在争议。周卫烽以被告违反劳动合同法的相关规定为由要求与被告解除劳动关系并要求被告支付赔偿金12750元（8500元×1.5倍=12750元）。被告认为是原告连续旷工三天以上，故被告根据公司的规章制度解除与原告的劳动关系，被告无需支付赔偿金或补偿金。对原告发送的解除劳动合同通知书，被告认为，该通知属于非法解除，里面陈述的解除合同理由不成立，且未明确是以何种理由或依据劳动合同法38条里的哪一条，故原告据此要求被告支付赔偿金或补偿金均不成立。被告提交《员工纪律制度》和《员工记录制度签署表》予以佐证，其中《员工纪律制度》第6.3条注明：“连续旷工三天或三天以上，或一年以内旷工两次或两次以上”,该行为属于一类违规行为，公司可予以辞退处分。周卫烽经质证，认为被告提交的《员工纪律制度》和自己签署的不一致，对于第6.3条的“或一年以内旷工两次或两次以上”这一句原来的版本是没有的。5、2019年3月是否存在克扣工资的情况。原告主张上述期间被克扣工资1123元，具体计算方式是按照月工资4500元/月×2÷3=3000元（应发工资）减去1877元（实际发放工资）=1123元。被告否认存在克扣工资的情况，认为2019年3月税前应发工资为1887.04元，并且已实际按该金额发放了3月17日之前的工资，并提交了工资表予以佐证。原被告双方均确认2019年2月14日至3月16日是原告周卫烽的病假期间。原告周卫烽在仲裁阶段称3月17日接到被告的要求去大学城上班，3月18日周卫烽发出解除劳动合同通知，被告没有回应，要求其继续上班，3月20日再邮寄解除劳动合同通知书，并提出劳动关系已解除要求办理交接手续，3月17日、18日、19日均未上班，3月20日有上班。但在本案审理过程中，原告周卫烽又称3月17日是星期天休息，3月18日和19日上班，3月20日没有上班并通过EMS发出解除劳动合同通知书。被告则认为原告周卫烽自2019年3月17日开始均没有上班。本院认为，原告周卫烽与两被告建立劳动关系，双方的合法权益均应予以保护。关于原告主张的2018年10月1日至2019年3月22日的工资6028元以及2019年3月1日至2019年3月20日工资1123元问题。银行转账记录显示被告发放给周卫烽的工资已截止至2019年3月，而被告已向本院提供了周卫烽各月份的工资项目构成表，本案现有证据不能证实被告就周卫烽在2018年10月1日至2019年3月22日期间的工资核算有悖双方签订的劳动合同的约定，且周卫烽也未提供证据证实其对该期间的工资支付情况曾提出异议，故本院对原告周卫烽要求补发的上述期间工资不予支持。关于原告主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应对其主张的加班事实承担举证责任。本案中，原告提供的考勤表未记载其每天的工作时长，其亦未提供其他证据佐证其主张的加班事实。而根据周卫烽与被告签订并执行期限从2018年8月1日至2020年7月31日的劳动合同的约定，周卫烽在职期间执行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，并有权对管理人员、外勤人员实行不定时工作制。同时，原、被告双方均确认周卫烽的收入由基本工资+绩效工资+妥投考核+提成构成。根据银行账户明细以及工资表，均显示周卫烽实际月工资数额已远远超出其基本工资范畴。同时，从原告周卫烽的工作岗位来看，其工作时间比较灵活且具有提成性工资性质，周卫烽也未提供证据证明其对上述期间工资支付情况向被告提出过异议。因此，周卫烽主张支付上述期间加班费的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院对此不予支持。关于原告主张的经济补偿金问题。本院认为，原告向被告提出解除劳动关系从而离职在先，而综合前述本院认定，原告要求解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故被告无需向原告支付经济补偿金，对原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告周卫烽的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告周卫烽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  冯 婉人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇二〇年三月二十三日书 记 员  邬敏秋