江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终9811号 上诉人（原审原告）：尹剑，男，1977年1月29日生，汉族，住南京市秦淮区。 上诉人（原审原告）：尹涛，男，1979年2月25日生，汉族，住南京市秦淮区。 上诉人（原审原告）：戎伟，男，1976年2月26日生，汉族，住南京市秦淮区。 上诉人（原审原告）：刘庆，男，1967年10月13日生，汉族，住南京市秦淮区。 上诉人（原审原告）：叶宪春，男，1965年2月2日生，汉族，住南京市秦淮区。 五上诉人的共同委托诉讼代理人：贾如，江苏华昕律师事务所律师。 五上诉人的共同委托诉讼代理人：魏明，江苏华昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:朱高华，男，1961年5月13日生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文婷，江苏苏南律师事务所实习律师。 原审第三人：刘雪城，男，1967年3月9日生，汉族，住南京市秦淮区。 上诉人尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春因与被上诉人朱高华、原审第三人刘雪城案外人执行异议之诉一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）苏0115民初206号民事判决书，依法改判或发回重审。2.判决由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定双方之间的以物抵债协议未履行系事实认定错误。上诉人自以物抵债协议签订之日起，即已经实际占有案涉房屋。第三人至2017年国庆节前已经全部迁出，以物抵债协议已经切实履行，同时双方之间签订的以物抵债协议是诺成性合同，自成立之日起生效，是否实际履行并不影响其效力。以物抵债协议是2017年8月8日签订的，该协议在签订时已经成立并且生效。双方2017年9月5日在南京市雨花台区人民法院的谈话笔录，仅仅是一个协商的过程，上诉人表达的意思仅仅是如果将来第三人另行支付款项，可以协商回购，调解笔录并不能达到变更推翻原协议的约定的效力。2.双方以物抵债的标的是案涉房屋，案涉房屋所依附的土地被收归国有，一审判决认定以物抵债协议是处分集体土地使用权，并据此认定无效，缺乏事实依据。3.上诉人要排除执行的执行依据是（2017）苏0115民初14732号民事判决书，据上诉人了解，该案系因民间借贷而引起的债权转让纠纷，涉嫌暴力催收虚构债权。 朱高华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与第三人刘雪城抵债协议书中所列的债务大部分是虚假的债权债务。2.该抵债协议书是双方串通，让法院无法执行案涉房屋，以达到逃避债务的目的。3.根据法律规定，集体土地使用权不得转让，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与刘雪城的房屋低债协议无效。 刘雪城未答辩。 尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春向一审法院提出诉讼请求：1、解除（2018）苏0115执5303号案件对第三人名下君子兰花园45号房屋的土地查封，终止执行程序；2、朱高华承担诉讼费用。事实和理由：2017年8月8日，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与第三人刘雪城因民间借贷纠纷，签订《以物抵债协议书》，载明刘雪城自愿以君子兰花园45号房屋清偿其欠尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春的10300000元债务，并约定在房屋产权登记办理完毕后三个月内将房屋变更登记至尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春名下。后尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春诉至南京市雨花台区人民法院。2017年9月5日，刘雪城在庭审谈话中表示其自愿继续履行《以物抵债协议书》，将君子兰花园45号房屋用于清偿双方之间的债务，并在谈话结束后一周左右就将该房屋交付给了尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春。因君子兰花园45号房屋暂时未办理产权登记，故无法进行变更登记，但该房屋自2017年9月起就由尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春实际合法占有，一审法院于2018年11月6日将该房屋查封的行为，严重损害了其合法权益。后其提出执行异议，但法院于2018年12月25日作出（2018）苏0115执异252号民事裁定，驳回了其请求。其认为，上述民事裁定缺乏事实与法律依据。 一审法院认定事实如下：第三人刘雪城、案外人金美香原系夫妻关系。金美香名下有位于南京市雨花台区宁南街道丁墙农民新村君子兰花园45号房屋的集体土地建设用地使用证和村镇工程建设许可证。2017年8月7日，刘雪城、金美香在民政部门协议离婚，并约定上述房屋归刘雪城所有。2017年8月8日，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与刘雪城签订《以物抵债协议书》一份，约定刘雪城以上述房屋抵偿债务10300000元。同年9月5日，在南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4460号尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春诉刘雪城民间借贷纠纷一案审理中，刘雪城到庭确认债务金额为10300000元，其称要求在上述房屋中继续免费居住3个月，如3个月内能还款就消灭债务，如不能还款，其将搬离该处，房屋给尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春。同年12月13日，尹涛将该房屋电费缴费卡更名为其名称，2017年12月19日，尹涛交纳了该房屋水费。 另查明，2017年10月13日，一审法院在审理（2017）苏0115民初14732号朱高华与刘雪城、金美香、江苏鑫正祥贵金属有限公司、周灿坤债权转让合同纠纷一案中，经朱高华申请保全，查封了案涉房屋的土地。2018年8月6日，一审法院作出（2017）苏0115民初14732号民事判决书，判决刘雪城、金美香归还朱高华借款7292000元及相应利息。该民事判决书生效后，朱高华向一审法院申请强制执行，一审法院立案后于2018年11月6日作出（2018）苏0115执5303号执行裁定书，裁定查封金美香、刘雪城所有的上述房屋。后尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年12月25日裁定驳回尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春的异议请求。 审理中，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春提交借条10份、欠条2份、收据1份、银行账单15份、pos机回单1份、民事判决书一份，证明其与刘雪城之间存在真实合法的借贷关系。朱高华质证认为，部分借款原告称系现金交付，但金额较大，不符常理，部分借款并非发生在尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与刘雪城之间，部分借款实际系购房款，对尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春的证明目的不认可。因刘雪城下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，逾期，刘雪城未到庭参加诉讼。 一审法院认为：尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春虽与第三人刘雪城签订了《以物抵债协议书》，但刘雪城在2017年9月5日表示要求尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春允许其继续居住3个月，如能还款，则债务消灭，故此时该协议书并未实际履行。同年12月，虽从尹涛办理相应水电费手续可以推断刘雪城此时已将房屋交给尹涛占有，但一审法院已于之前（同年10月13日）先行查封了该房屋，故《以物抵债协议书》在查封前并未实际履行，现尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春根据此协议书主张相应权利，于法无据。再则，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，本案尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春与刘雪城达成协议处分集体土地使用权的行为，亦属无效。综上，对尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春要求解除查封，终止执行程序的主张，一审法院不予支持。刘雪城经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十二条之规定，缺席判决如下：驳回尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春的诉讼请求。一审案件受理费111943元，由尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春负担。 各方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春提交了以下证据：1.2019年12月13日尹剑和刘雪城的通话录音记录、房屋租赁合同复印件，拟证明在双方签订以物抵债协议时，刘雪城已经将案涉房屋交付给尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春，在2017年国庆节前已经全部搬离，以物抵债协议已经实际履行。2.江苏省国土管理局关于批准南京市雨花台区国土管理局征地和撤销四个村民小组建制的通知、南京市土地管理局征（拨）用土地批准通知书，拟证明案涉房屋所处的雨花台区丁墙村所在范围已经被征收，被征收后的剩余土地由土地管理局收归国有。3.司法拍卖成交纪录，拟证明与案涉房屋处于同一小区的南京市雨花台区君子兰花园30号房屋经法院拍卖成交，案涉房屋可以流转。4.（2017）苏0115民初14732号民事判决书、询问笔录，拟证明本案执行依据债权转让纠纷案件存在暴力催收、虚构债权等情形。 朱高华的质证意见如下：对第一组证据的真实性不予认可；第二组证据不能证明案涉房屋的土地已经被征收为国有土地；第三组证据所涉拍卖在拍品介绍中已经注明土地性质系集体土地，并且明确提示该房产系集体土地，暂时无法办理过户，相关风险由买受人承担，故不能达到其证明目的；对第四组的证据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，不能达到其证明目的。 本院对以上证据的认证意见：第一组证据中通话录音笔录系当事人陈述且刘雪城本人并未到庭应诉，房屋租赁合同非原件，故本院对该组证据的真实性不予认可。第四组证据中的询问笔录与本案没有关联性，本院不予审查。第二、三组证据的关联性，本院在后阐述。 本院认为，本案系因案外人对被执行人名下的不动产提出异议而产生的执行异议之诉，故应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”处理。本案中，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春提交的证据不能证明案涉房屋的土地性质已经变更，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，其与刘雪城签订的以物抵债协议书应属无效合同。同时，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春提交的证据不能证明其在案涉房屋被查封之前已经占有该房屋。因此，尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111943元，由尹剑、尹涛、戎伟、刘庆、叶宪春负担。 本判决为终审判决。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二〇二〇年三月二十四日 书记员  李 好