山西省长治市潞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0403民初168号 （2020）晋0403民初379号 原告(379号案被告)：神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司，住所地，长治市太行北路168号。 负责人：郭丽娟，职务,总监。 委托诉讼代理人：吴刚，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司人事主管。 委托诉讼代理人：潘虹霞，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司人事专员。 被告(379号案原告)：宇江南，男，1984年5月6日出生，汉族，现住长治市××区户。 委托诉讼代理人：裴力军，山西晶旌律师事务所律师。 神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司（以下简称神州二手车长治公司）与宇江南劳动争议纠纷一事，神州二手车长治公司因不服长治市劳动人事争议仲裁委员会（长劳人仲裁字[2020]第1-1号）仲裁裁决书，将宇江南诉至本院。该案立案后，宇江南亦因不服长治市劳动人事争议仲裁委员会（长劳人仲裁字[2020]第1-1号）仲裁裁决书，将神州二手车长治公司诉至本院。两案立案后，本院依法适用普通程序，于2020年3月25日通过云上法庭系统，对两案并案进行了公开开庭审理。原告(379号案被告)神州二手车长治公司委托诉讼代理人吴刚、潘虹霞,被告(379号案原告)宇江南及其委托诉讼代理人裴力军出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告(168号案)神州二手车长治公司向本院提出诉讼请求：1、要求判决原告无须支付被告休息日加班工资339665.28元；2、要求判决原告无须支付被告法定假日加班工资30471.48元；3、诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告宇江南于2016年4月17日入职原告公司，职位公司经理。被告在职期间因严重违反公司管理规章制度，原告公司于2019年10月8日与被告解除劳动合同。2017年2月至2018年12月期间，不存在未支付被告休息日加班费和法定假日加班费，因此原告不应当支付2017年2月至2018年12月休息日加班及2017年、2018年度法定假日的加班工资。为此，诉请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告(168号案)宇江南辩称，原告诉请无事实和法律依据，被告在休息日和法定节假日为原告公司付出了相应的劳动，原告应当依据法律规定支付被告休息日和法定节假日的加班工资。 原告(379号案)宇江南向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告经济补偿金63000元；2、要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金126000元；3、要求被告支付原告休息日加班工资468767.76元；4、要求被告支付原告法定假日加班工资45367.92元。 事实与理由：原告2016年4月17日与被告建立劳动关系，2019年5月1日双方续签劳动合同，合同期限从2019年5月1日至2024年4月30日，合同约定月工资18000元。2016年4月17日至2019年10月8日原告担任被告公司经理职务，且在职期间工作兢兢业业，业绩全省第一。2019年10月8日原告突然收到被告公司的《解除劳动关系通知书》，理由是严重违反公司管理制度。原告没有违反公司制度的任何事实，无奈原告向被告公司的区域负责人申请继续履约，区域负责人坚决不同意。后原告与其协商离职补偿，被告表示不给支付任何赔偿。原告在职期间在休息日和法定节假日都正常工作，但被告未支付过原告相应的加班工资。被告违法强行解除劳动合同的行为，严重损害了原告的合法权益，为此诉请法院支持原告的诉讼请求。 被告(379号案)神州二手车长治公司辩称，不同意向原告支付经济补偿金和赔偿金，原告任职期间，与他人签订合伙协议，与他人合伙经营任职公司同类业务，并由公司为其他人支付工资，此行为严重违反了公司关于任职期间不得以任何形式从事第二职业、获得报酬的相关规定，被告解除与原告的劳动关系合法。被告不同意支付原告加班工资，公司实行加班申请制度，明确规定加班需填写加班申请，原告未提供申请加班的相关证据，不能证明其有休息日和法定节假日加班的事实。 神州二手车长治公司和宇江南针对自己的主张分别提供了以下证据予以证明，法庭组织双方当事人对证据进行了质证。 一、神州二手车长治公司提供的证据有：1、劳动合同主体变更协议1份，证明宇江南的入职情况；2、劳动合同1份，证明公司与宇江南续签合同的情况；3、公司员工手册1份，证明公司的管理规章制度；4、职工大会决议书1份，证明员工手册制定的合法性；5、员工手册签阅单1份，证明宇江南了解并承诺遵守公司员工手册内容；6、合伙经营协议书1份，证明宇江南违反公司规定的事实；7、2017年2月至2019年9月考勤表，证明宇江南的出勤情况；8、2018年、2019年邮件传送截图，证明宇江南的出勤情况；9、印章管理规定1份，证明宇江南违规使用印章。 对以上证据宇江南质证表示，对证据1至5均无异议，对证据6的真实性认可，但该协议并未实际履行，亦未成立公司，不能证明宇江南受雇于其他公司并获取劳动报酬，不能证明宇江南从事第二职业。证据7系打印件，不是加盖公司公章的资料，不能确定其真实性。神州二手车长治公司未提供2018年之前的考勤表，公司提供的考勤表与宇江南提供的考勤表不一致，仲裁时公司只提供了2019年1月至2019年9月的截图，本次与仲裁时提供的证据不一样，不具备真实性。对证据9的真实性无异议，但只是内部管理规定。 二、宇江南提供的证据有：1、劳动合同书1份，证明双方的劳动关系，工资标准以及合同期限；2、解除劳动关系通知书1份，证明宇江南在没有违反公司规定的情况下，公司强行解除与宇江南的劳动关系；3、2016年4月至2019年9月公司考勤表，证明宇江南在公司工作均是全勤，且在2017年、2018年、2019年在休息日、法定节假日提供了劳动，公司应当向宇江南支付相应的加班工资；4、考勤审批邮件，证明人事专员将考勤表进行了上报以及宇江南休息日、法定节假日提供劳动的事实；5、放假通知1份，证明宇江南是门店工作人员，法定假日休息不适用宇江南，以及假日加班的事实；6、证明1份，证明公司未落实假日休息，未支付相应劳动报酬；7、2018年至2019年公司内部考勤表，证明宇江南在休息日、法定节假日提供了劳动，神州公司提供的2019年邮件截图不真实；8、视频资料光盘一张，证明宇江南向总部上报考勤的真实性；9、浦发银行交易流水1份，证明宇江南的工资情况；10、仲裁裁决书2份、付款凭证1份，证明宇江南的平均工资、休息日及法定节假日加班天数。 对以上证据神州二手车长治公司质证表示，对证据1、2的真实性认可。但对证据2的证明目的不认可，解除劳动合同是因宇江南严重违纪。对证据3的真实性不认可，一是考勤表均为复印件，可修改，不具有唯一性；二是考勤表有的相互矛盾，2019年的没有分公司经理的签字；三是考勤表中列有“加班天数、折现”栏，但考勤表中该栏均为空白，不能体现有加班的事实。对证据4的真实性不予认可，邮件为打印件，没有原始载体，可修改，不能确定唯一性。对证据5的真实性不认可，该证据系复印件，可修改，不具有唯一性，且不能证明宇江南有加班的事实，与本案无关。对证据6的真实性无法确认，且证据中显示的5人现均已离职，与宇江南有利害关系。对证据7不予认可，证据系复印件加盖公章，不符合常理，宇江南作为公司经理有公章保管和使用权，不排除修改后加盖公章的可能。证据8显示宇江南个人电脑中所保存的考勤表及邮件，系可修改的电子文件，不具有唯一性，因此不予认可。对证据9、10无异议。 宇江南提供的证据1、2、9、10，神州二手车长治公司提供的证据1、2、3、4、5、6、9，各相对方质证对证据的真实性认可，证据来源合法，与所证事实相关联，本院予以认定并在卷佐证。对各相对方质证不予认可的证据，本院认定如下： 宇江南提供的证据3、7和神州二手车长治公司提供的证据7都是神州二手车长治店的员工考勤表，该考勤表系由神州二手车长治店通过邮件发送上报给区域经理进行审批的，因此应当是唯一的，或双方提供的考勤表应当是一致的。但双方当庭提交的证据考核表却大相径庭，尤其是考核表中的出勤天数和时间完全不同。宇江南提供的2016年7月至12月的考勤表，其在仲裁时并未提供，且没有相对应的上报邮件佐证，无法确定其证据的真实性，本院对此不予采信。经比对宇江南提供的2017年1月至2019年9月的考勤表和神州二手车长治店提供的2017年至2019年10月的考勤表可看出，宇江南提供的2017年1月至8月的考勤表均有制表人王玲的签名；2017年6月、8月双方提供的考勤表中的人数不相同；在2017年4月、5月的考勤表中，加班折现一栏，显示宇江南并未加班；2017年8月、9月、10月的考勤表中，显示宇江南并不是满勤，而后两种情况属对宇江南不利的证据，因而其更具有真实性。因此综合以上因素，本院认为宇江南提供的考勤表相对于神州二手车长治公司提供的考勤表具有证据的优势性，本院对宇江南提供的考勤表予以认定，对神州二手车长治公司提供的考勤表不予采信。宇江南提供的证据4和神州二手车长治公司提供的证据8是邮件传送截图，宇江南提供的大部分属王玲传送给宇江南审批的，亦有部分是传送给区域经理的，神州二手车长治公司提供的均是王玲传送给区域经理审批的，其中有部分亦显示有王玲传送给宇江南审批的过程，经比对双方重复的部分，除个别在传送时间上稍有差别外，大多数对应一致，因此本院对双方提供的证据邮件截图均予以采信。宇江南提供的证据5放假通知，神州二手车长治公司质证不予认可，但未提供相反的证据予以证明，本院对该证据予以采信。宇江南提供的证据6属于证人书面证言，证人无正当理由未出庭作证，本院对该证据不予采信。宇江南提供的证据8其内容和证明目的与证据3、4一致，能相互佐证，本院对该证据予以采信。 综合双方当事人的当庭陈述和对以上证据的认定结论，本院对以下事实予以确认。 宇江南于2016年4月17日入职神州买卖车（福建）二手车有限公司，2016年6月16日宇江南劳动合同用人单位主体变更为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司。2019年5月1日宇江南与神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司续签劳动合同，合同期限为5年，约定职位为城市销售经理，工作时间为不定时工时制，月基本工资为14000元，公司根据业务运营情况和内部规章决定是否向员工发放奖金以及奖金的具体数额。此外双方还就保险、福利和休假，劳动纪律，劳动合同的变更、解除、终止和延期等均进行了约定。2016年4月17日宇江南入职时曾在《员工手册》签阅单上签字，表示严格遵守员工手册的各项规定。2018年9月16日宇江南牵头和公司其他员工与他人签订“合伙经营协议书”，合伙经营汽车销售、车辆抵押贷款等业务，并约定合伙人的工资前期由神州发放。2019年10月8日神州二手车长治公司以宇江南严重违反公司管理制度为由，给宇江南送达《解除劳动关系通知书》，解除了神州二手车长治公司与宇江南的劳动合同关系。2019年10月底宇江南向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月8日长治市劳动人事争议仲裁委员会做出（长劳人仲裁字[2020]第1-1号）仲裁裁决书，裁决被申请人神州二手车长治公司支付宇江南2017年2月至2018年12月休息日加班工资339665.28元，支付宇江南2017年、2018年法定休息日加班工资30471.48元。驳回了宇江南关于要求支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的请求。神州二手车长治公司和宇江南均对该裁决书不服，分别向本院提起诉讼。 本院认为，宇江南2016年4月17日就职于神州买卖车（福建）二手车有限公司（后变更为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司），2019年10月8日神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司与宇江南解除劳动合同关系，双方为此发生纠纷。现宇江南要求神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司支付其解除劳动合同经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金，休息日加班工资，法定节假日加班工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条亦做了相同的规定。本案宇江南与神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司所签订的《劳动合同》中的第6条第(1)项b款、第26条、第27条第(15)项约定，劳动者在职期间不得兼职，不得经营与公司的同类业务。宇江南2016年4月17日签阅的《员工手册》第2.3条高压线第(3)项亦做了同样的规定，并规定一经发现，解聘处理。宇江南作为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司的员工，在职期间与他人签订《合伙经营协议书》，合伙经营汽车销售、车辆抵押贷款等业务，此行为违反了双方的合同约定和《员工手册》规定的高压线，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司为此解除与宇江南的劳动合同不违反劳动合同法的相关规定，其解除行为不具有违法性。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条分别规定了用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金和应当支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，宇江南关于要求支付解除劳动合同经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金的诉请不符合上述法律规定，其诉请依法无据，本院对此不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)款规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案宇江南提供的证据“考勤表”显示，宇江南大部分的月份处于满勤，即周末星期天未休息。虽然神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司以《员工手册》第3.4条第(1)项有“公司实行加班申请制，如果确需要加班，需填写加班单审批通过后方为有效”的规定为由，对宇江南主张的加班工资予以抗辩，且以上法律亦规定支付加班费应有用人单位安排加班为前提，但考虑到宇江南所从事的工作为汽车销售业务，业务性质决定了假日里的销售相对要好于平时，且市场竞争的激烈，亦决定了销售企业放弃假日休息是常态，宇江南提供的证据“考勤表”对此亦能予以佐证。因此宇江南主张的休息日加班符合客观实际，本院对此予以认定。鉴于宇江南在休息日实际付出了劳动，给公司创造了效益，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司应当依法支付宇江南休息日的加班工资。因此本院对宇江南关于支付休息日加班工资的诉请予以支持。 关于宇江南休息日加班工资的计算，首先是计算基数。宇江南在劳动仲裁申请书中陈述，其月工资为18000元，其中月基本工资为14000元，绩效奖金月平均为4000元，日平均工资为827元。因绩效奖金是根据业绩等考核所得，多少并不固定，也就是只要出满勤就能得到基本工资14000元，如果业绩好，绩效奖金就能多点，如果业绩不好，绩效奖金就会少点。因此计算加班工资时只能以基本工资14000元作为基数，不能以月平均收入作为计算依据。因此按照通行的每月平均21.7天有效工作日计算，其日工资为645元；其次是计算天数。宇江南诉请主张2017年加班88天，2018年96天，2019年78天，共计262天，其主张在合理范围之内，本院对此予以认定；再次是计算倍数。宇江南在劳动仲裁申请书的第3项请求中陈述：“被申请人向申请人支付所欠加班工资周末双休双倍工资(已发一倍)，剩余未发部分补偿金额301028元”。该请求表明，宇江南认可神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司已经给其计发过周末双休加班工资，只是没有依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)款规定，按照双倍工资给其计发。因此本院对宇江南关于按照2倍计算的诉请不予支持，应当按照1倍予以计算。综上，宇江南2017年至2019年休息日加班工资应为168990元。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的依据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。宇江南诉请要求神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司支付2017年至2019年法定节假日加班工资45367.92元，并提供了证据“考勤表”、“放假通知”对其诉请予以证明。宇江南提供的证据“考勤表”其格式前后有所变化，在2017年1月至5月的考勤表中列有“加班折现”栏，其中2017年4月、5月的考勤表中，显示有员工在“清明”、“五一”法定假日加班折现，但并未显示宇江南有加班。从2018年6月起至2019年9月，其考勤表加以变化，表中列有加班时长栏，并以工作日加班、周末加班、节日加班作为分栏，该期间内考勤表中没有宇江南在节日内加班的记录。宇江南提供的证据“考勤表”均是经宇江南审核同意后上报区域经理的，其记载内容应为真实。宇江南提供的证据“放假通知”，系神州买卖车(福建)二手车经营有限公司2019年国庆节的放假通知，该通知规定了放假日期，并明确了门店、维修厂、客服中心不适用该通知。宇江南作为长治分公司的经理，并不是门店的直接销售服务人员，该证据不能直接证明宇江南在节日期间加班。综上，宇江南提供的证据不能证明其在法定假日内有加班的事实，其诉请的支付2017年至2019年法定节假日加班工资无事实依据，对此诉请本院不予支持。 两案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第(二)项、第四十六、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款、第七十四条之规定，判决如下： 一、(379号案)被告神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司于本判决生效之日起10日内支付(379号案)原告宇江南周末休息日加班工资168990元。 二、驳回(379号案)原告宇江南的其他诉讼请求。 三、驳回(168号案)原告神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案件受理费共计10元，由神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。 审 判 长  韩旭辉 审 判 员  李晋安 人民陪审员  燕敏兰 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  赵 嫱 书 记 员  常海丰