四川省广安市前锋区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1603民初70号 原告：广安观塘建筑安装工程有限公司，住所地四川省广安市广安区北辰建新街12号，统一社会信用代码9151160220985172X6。 法定代表人：杨大斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐永生，广安市广安区天赐法律服务所法律服务工作者。 被告：李帮鑫，男，1972年4月15日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋友波，四川良众律师事务所律师。 原告广安观塘建筑安装工程有限公司（以下简称观塘建司）与被告李帮鑫劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告观塘建司的委托诉讼代理人徐永生、被告李帮鑫及其委托诉讼代理人蒋友波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告观塘建司向本院提出诉讼请求：1.撤销广安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广安经开区仲裁委员会）作出的广经开劳人仲案（2019）55号仲裁裁决书并依法改判；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：李帮鑫为观塘建司外包个人雇佣的劳务人员，不与观塘建司发生劳动关系。观塘建司未收到李帮鑫的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书，对李帮鑫的工伤认定、劳动能力鉴定结论有异议。观塘建司未收到仲裁庭的开庭传票，仲裁庭缺席审理不合法；被告系农民，利用农闲出来打散工，非固定工伤人员，仲裁裁决偏袒李帮鑫认定其月工资7000多元过高，工资标准只能按农民人均可支配收入计算；认定李帮鑫停工留薪时间6个月且住院3个月不符合法律规定。李帮鑫自身违反操作规定，亦应承担50%的责任。 被告李帮鑫辩称，他为观塘建司承建的工程工作中受伤，经相关部门认定为工伤并构成九级伤残，观塘建司将工程外包给不具有用工主体资格的个人，观塘建司为用工单位，应对他的工伤承担责任。他工作的月工资为10,000元。观塘建司收到了工伤决定书、劳动能力鉴定结论书以及仲裁相关的文书，观塘建司不参与仲裁庭审，仲裁庭缺席审理并作出裁决程序合法、事实清楚，应予维持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人举证、质证及陈述意见，本院对于本案事实综合认定如下： 浙江**建设工程有限公司系驴溪口至渠江污水管道工程的总承包单位，观塘建司为工程施工单位并外包给个人实际施工。李帮鑫经人介绍于2019年2月14日在驴溪口至渠江污水管道项目工地上从事扒挖机操作工作，未与用工方签订书面劳动合同。2019年3月11日，李帮鑫在工作时不慎被落石砸中受伤，在广安市人民医院住院治疗96天，出院诊断为：1、右侧额颞顶急性硬膜下、硬膜外血肿；2、左颞部急性硬膜下出血；3、左额颞叶、右枕叶脑挫裂伤；4、颅骨骨折；5、右颞骨、左颧弓骨折；6、软组织伤；7、左侧面瘫；8、荨××；9、瘙痒症。出院医嘱：门诊随访。李帮鑫在广安市人民医院支付治疗费用已由用工方结清。2019年8月12日-14日，李帮鑫在广安福源医院进行门诊检查，合计花费1715元。李帮鑫受伤后再未到案发工地上班。 2019年5月24日，李帮鑫向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2019年7月2日，广安市人力资源和社会保障局做出广安人社工决[2019]8025号《认定工伤决定书》，该决定书根据李帮鑫提供的证据证明：李帮鑫系观塘建司承建的驴溪口至渠江污水管道项目部操作工人，于2019年3月11日在工地土石清理工作时，因隧道顶部石头松动砸伤其头部等。认定：李帮鑫2019年3月11日所受伤害性质为工伤。申请人或用人单位对本决定书不服的，可在收到本决定书之日起六十日内申请行政复议或直接向法院提起行政诉讼。观塘建司未对该《认定工伤决定书》申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2019年9月19日，广安市劳动能力鉴定委员会作出广安劳鉴[2019]677号《广安市初次鉴定结论书》，鉴定李帮鑫伤残等级为玖级，用人单位为观塘建司。李帮鑫支出劳动能力鉴定费用300元。2019年10月25日，李帮鑫向广安经开区仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除他与观塘建司的劳动关系;2.观塘建司向他支付医疗费1715元、停工留薪期工资60,000元(10，000元/月×6个月)、护理费10,560元(110元/天×96天)、住院伙食补助费1920元(20元/天×96天)、一次性伤残补助金90,000元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金76,148元(4759.25元/月×16个月)、交通费1000元、鉴定费1000元，共计242,343元。观塘建司于2019年10月30日收到广安经开区仲裁委员会送达的开庭通知书等相关文书，后未向仲裁庭提交书面答辩意见，亦未到庭参加仲裁庭审。广安经开区仲裁委员会于2019年12月31日作出广经开劳人仲案字[2019]55号《仲裁裁决书》，广安经开区仲裁委员会认为，李帮鑫在工作中受伤，被依法认定为工伤，可以解除劳动关系并享受工伤保险待遇；李帮鑫主张本人工资10,000元每月，其提供的工资领取表表明2019年2月份的平均每天工资为333元，3月份平均每天为363.6元，由此推定李帮鑫月工资标准是按照实际出勤天数计算，采用7242.75元/月（333元/天×21.75天）作为李帮鑫工资计算标准，护理费按80元/天计算，伙食补助费按12元/天计算，交通费、鉴定费酌定500元，遂作出裁决：李帮鑫与观塘建司之间的劳动关系自李帮鑫提出仲裁申请之日起解除；观塘建司在本仲裁裁决发生效力之日起十内向李帮鑫支付玖级工伤待遇195,836.25元。观塘建司不服上述仲裁裁决书，于2020年1月13日向本院提起诉讼。 李帮鑫称其是经工友邓某介绍，于2019年2月14日进入观塘建司承建的施工工地，直至3月11日受伤前每日均有上班，口头约定每月工资10000元，未签订书面劳动合同，2月实际领取工资4995元，3月因工作天数多计算了1天而实际领取工资4000元，均由其子李天宝到项目部代领现金。李帮鑫提供的2月份的工资表无其他领款工人签名，3月份表中15人仅有8人签名，且均为复印件。李帮鑫申请邓某出庭作证，邓某证实，李帮鑫是他介绍去案涉工地务工的，他与李帮鑫都是在观塘建司承包的该工程不同的施工段、不是同一个包工老板的手下工作，没有签订书面劳动合同，工资是口头约定的，工资也不一定按月发放，李帮鑫到该工地之前是做零工。诉讼中，双方当事人均无证据证明李帮鑫受伤前12个月的月平均工资。 李帮鑫提供的证据显示，将李帮鑫鉴定资料通过特快专递（邮件编号1148268898792）于2019年9月24日邮寄给了观塘建司，唐明于当月29日签收；广安经开区仲裁委员会于2019年10月30日将仲裁申请书以及答辩、举证、开庭通知书等送达给了观塘建司，其项目负责人陈宗志予以签收；劳动人事争议仲裁专递邮件详情单（邮件编号1000904809399）显示，仲裁裁决书于2020年1月2日邮寄给观塘建司、邮寄地址为观塘建司住所地广安区北辰建新街12号，其工作人员鲁祖义签收。 另查明，观塘建司在承建案涉工程项目时，未为职工参加工伤保险。广安市人民政府公布的广安市2018年度统筹职工月平均工资为4759.25元。 本院认为，本案争议的焦点主要是观塘建司应否对李帮鑫工伤进行赔偿及赔偿金额的问题。 2019年3月11日，李帮鑫在驴溪口至渠江污水管道项目从事扒挖机操作工作时不慎被落石砸中受伤，并经广安市人资源与社会保障局认定为工伤，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。本案的邮件专递详单及送达回执，均证实观塘建司收到或知晓有关李帮鑫的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、仲裁申请以及仲裁庭开庭通知书、仲裁裁决书等内容，观塘建司有关未收到工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书以及仲裁裁决程序不合法等的辩称意见，与事实不符，本院不予采信。社会保险行政部门作出的工伤认定属于具体行政行为，劳动者或用人单位不服该工伤认定的，既可申请复议，也可直接向人民法院提起行政诉讼。逾期既不申请行政复议，又不提起行政诉讼的，该工伤认定发生法律效力。观塘建司对广安人社工决[2019]8025号《认定工伤决定书》既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，故该工伤认定已产生法律效力，李帮鑫依据该工伤认定主张工伤保险待遇符合法律规定。观塘建司在收到李帮鑫的劳动能力鉴定结论后，也未在规定期限内申请再次鉴定，李帮鑫依据该鉴定结论主张工伤保险待遇符合法律规定。 从现有证据来看，社会保险行政部门在作出工伤认定时，并未直接认定李帮鑫与观塘建司之间存在劳动关系。李帮鑫在申请仲裁时提出解除劳动关系的仲裁请求，但并未提供依据证明其与观塘建司存在劳动关系，仲裁机构在仲裁裁决书中对于李帮鑫与观塘建司是否存在劳动关系并未作出认定，但其在裁决结果中直接裁决解除李帮鑫与观塘建司之间的劳动关系确有不妥。观塘建司在起诉书及庭审中自认李帮鑫系其公司外包个人赵强雇请的劳务人员，结合李帮鑫的陈述和证人邓某的证词，可以认定观塘建司承包工程后，将工程分包给个人实际施工，李帮鑫并非观塘建司直接招工，与观塘建司亦无书面劳动合同，其工资也非观塘建司直接发放。由此，李帮鑫与观塘建司不存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”规定，即使李帮鑫与观塘建司不存在劳动合同关系，观塘建司也应根据前述法律规定向李帮鑫承担工伤保险责任。因观塘建司未为职工参加工伤保险，故李帮鑫的工伤待遇应由观塘建司全额支付。 观塘建司向本院诉请撤销广安经开区仲裁委员会于2019年12月31日作出广经开劳人仲案字[2019]55号《仲裁裁决书》，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，用人单位应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销，本院对该项诉讼请求不予审查。 本案中，李帮鑫每月工资不固定且到案涉工地上班时段跨越两个月份，但均不足一月，双方当事人又无充分证据证明李帮鑫受伤前12个月的平均工资；李帮鑫提供的工资表为复印件，亦无全部工人领款签名；证人邓某与本案有利害关系，又与李帮鑫不是同一老板所雇请；李帮鑫对2月份333元／天、3月份363.6元／天解释为3月份多计算了一天所致，也未提供相应证据印证。李帮鑫称其工资为每月10000元，亦无充分证据证实。故，本院参照广安市上年度职工平均工资标准计算其工伤保险待遇。据此，李帮鑫的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇的计算基数应为其停工留薪期满后的上一年度统筹地区平均工资即2018年广安市职工月平均工资4759.25元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，李帮鑫可享受相当于本人9个月工资的一次性伤残补助金，即李帮鑫应享受的一次性伤残补助金应为42833.25元（4759.25元／月×9个月）。《工伤保险条例》另规定，在劳动合同终止或职工提出解除劳动合同时，用人单位应承担向职工支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的义务。李帮鑫在受伤后再未到案涉工程工地上班，其在仲裁中亦提出了解除劳动关系的仲裁请求，故李帮鑫可按照《工伤保险条例》规定享受一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。李帮鑫在仲裁中主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条第三项之规定，李帮鑫应享受的一次性工伤医疗补助金为28555.5元（4759.25元／月×6个月），一次性伤残就业补助金为47592.5元（4759.25元／月×10个月）。李帮鑫在仲裁中主张6个月的停工留薪期待遇符合《广安市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，本院予以支持，李帮鑫应享受停工留薪期待遇为28555.5元（4759.25元／月×6月）。李帮鑫在出院后遵医嘱产生的门诊医疗费1715元，应纳入本案处理范畴。李帮鑫在广安市人民医院住院治疗的伙食补助费、护理费以及交通费和鉴定费，因原、被告双方对仲裁裁决的标准、金额均无异议，本院予以确认，即李帮鑫住院期间伙食补助费为1152元（12元／天×96天），护理费7680元（80元／天×96天），交通费和鉴定费为500元。以上费用总计158583.75元。 综上，本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告广安观塘建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告李帮鑫工伤待遇158,583.75元； 二、驳回原告广安观塘建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告广安观塘建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员  熊明 二〇二〇年三月二十三日 书记员  高盼 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。