福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终3号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周兴阳，男，1981年10月20日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，石狮市瑞翔机电设备贸易有限公司总经理，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月19日被刑事拘留，2016年2月26日被取保候审，2016年8月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人周兴阳犯诈骗罪一案，于2018年2月13日作出（2017）闽0581刑初476号刑事判决。原公诉机关福建省石狮市人民检察院提出抗诉，原审被告人周兴阳提出上诉。本院于2018年9月14日作出（2018）闽05刑终489号刑事裁定，准许福建省泉州市人民检察院撤回抗诉，撤销原判，发回福建省石狮市人民法院重新审判。福建省石狮市人民法院重新审理后，于2019年10月31日作出（2018）闽0581刑初1524号刑事判决。原审被告人周兴阳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人周兴阳系石狮市瑞翔机电设备贸易有限公司总经理。瑞翔公司系被告人周兴阳配偶庄某2名下的自然人独资有限公司，被告人周兴阳为该公司的实际控制人。周兴阳向被害人陈某1、许某1租赁了石狮市子芳路117号2楼作为该公司住所地。 2013年底至2014年初，被告人周兴阳与被害人陈某1、许某1夫妇就石狮市轻纺城一期暖通空调工程达成合作经营的口头约定。后双方寻找了福建省工业设备安装有限公司、贵州建工集团第一建筑工程有限公司等公司进行挂靠，投标暖通工程。2014年4月8日，省安公司中标该工程。同日，被害人许某1汇款1000万元至瑞翔公司账号，由瑞翔公司转账至省安公司泉州分公司。该公司于同月10日将该笔款项转至石狮市国际轻纺城发展有限公司作为履约保证金。 2014年4月14日，被告人周兴阳以暖通工程建设为由，向泉州市盛某建工劳务有限公司借款1000万元。根据盛某公司的要求，该笔款项由盛某公司直接转至省安公司泉州分公司账户内。次日，省安公司泉州分公司将该笔款项转给瑞翔公司。 2014年4月，业主与省安公司签订涉案暖通工程施工合同，而后，瑞翔公司与省安公司泉州分公司签订项目合作经营施工协议书，承包该涉案暖通工程。之后，被告人周兴阳及瑞翔公司一方派出员工周某1、周某2、陈某5等人，被害人陈某1、许某1一方派出许某2、蔡某1等人，共同组成项目部，负责暖通工程的施工运作，并以许某2名下的建设银行、泉州银行账号作为项目资金收支专用账户。该专用银行账户由被害人陈某1、许某1一方控制，支出款项由双方共同监管，账户内资金需经许某2、周兴阳及其他相关采购、财务人员共同签字审批后方可拨付使用。同年6月30日，双方签订《融资参股协议书》，约定了双方的权利义务及股权比例，被告人周兴阳一方占55%、被害人陈某1、许某1一方占45%。 在暖通工程施工过程中，被告人周兴阳指使周某2、沈某等人，将其本人控制下的曾某2银行账号虚报为暖通工程材料供应商厦门鑫合龙工贸公司的收款账户，并利用厦门鑫合龙公司提供的空白单据填写虚假的供货单，从许某2名下的银行专户内骗取款项计217.691万元；以向厦门唯远钢铁有限公司下单购买材料并预先支付相应货款，后又取消订单，同时要求该公司将退款转账至其指定账号的方式，从许某2名下的银行专户内骗取款项计93.2623万元；以向晋江大长江钢管实业有限公司下单购买材料并预先支付相应货款，待发货时又临时要求该公司更换规格相同但价格更低的材料，而后将材料差额款项转账至其指定账号的方式，从许某2名下的银行专户内骗取款项计72.048478万元；以编造需向材料供应商施某1支付货款，并伪造相应供货单的方式，从许某2名下的银行专户内骗取款项计68.435万元。以上款项共计451.436778万元。 此外，在暖通工程施工过程中，被告人周兴阳还以购买承兑汇票用以支付材料供应商货款为由，从许某2名下的银行专户内套取出资金244.9996万元挪作他用；在项目部拨付款项200万元用以支付材料供应商约克公司的情况下，被告人周兴阳以支付工人工资为由，未将该200万元支付给约克公司。 2014年11月20日，业主按工程施工进度退还履约保证金700万元，省安公司将700万元履约保证金汇至盛某公司账户。被害人陈某1、许某1一方因未收到业主退回的700万元履约保证金，并且发现相关报账单据存在造假的情况，便于2015年5月到瑞翔公司从该公司会计陈某5处取走了暖通工程的18本原始记账凭证，经核算发现账目异常，遂向公安机关报案。2016年1月19日，周兴阳在石狮市服装城被公安人员抓获。 案发后，被害人许某1一方收到业主退还的300万元保证金。2015年6月，涉案暖通工程由省安公司接手建设，目前尚未结算。 原判认定上述事实的证据有： （一）关于被害人陈某1、许某1与被告人周兴阳及瑞翔公司合作石狮市轻纺城暖通项目部分的证据：户籍证明，内资企业登记基本情况表、营业执照，瑞翔公司证明，福建省建审工程项目管理咨询有限公司出具的《石狮国际轻纺物流交易中心（石狮国际轻纺城）一期暖通系统设备、材料及安装服务项目采购情况报告书》、《中标通知书》以及石狮国际轻纺城发展有限公司出具的《银行收款回单》，被害人许某1、陈某1陈述，被害人陈某1提供的《融资参股协议书》、《项目合作经营施工协议书》，证人庄某1提供的借款协议、借条、营业执照复印件、投标保证金支还登记表，石狮市轻纺城项目部员工工资单，证人庄某2、许某2、蔡某1、周某1、蔡某2、曾某1、庄某1、陈某2、颜某1证言，证人颜某1提供的记账凭证、收款收据、银行转账回执及银行承兑汇票复印件等材料。 （二）关于被害人陈某1、许某1支付1000万元保证金及被告人周兴阳向盛某公司借款1000万元部分的证据：被害人许某1、陈某1陈述，被害人陈某1提供的《补充协议》、收款收据复印件，证人颜某1提供的付款申请单、省安公司泉州分公司记账凭证、建行单位客户专用回单、收款收据、承诺书及盛某公司800万元工程保证金使用明细表，证人庄某1提供的借款协议、借条、收款收据、银行业务回单及声明，证人庄某3提供的银行交易明细，建行进账单、转账支票存款、瑞翔公司对公活期存款交易明细报表（账号35×××45），泉州市综合有限责任会计师事务所出具的《CPA泉州综合专审字[2017]第003号鉴证报告》，证人许某2、颜某1、陈某2、庄某1、庄某3、周某1、卢某、蔡某3、陈某3证言，证人陈某4的证言及相应银行转账记录。 （三）关于骗取项目部银行专户款项451.436778万元部分的证据：1．关于虚报厦门鑫合龙公司217.691万元货款部分的证据：被害人陈某1陈述，被害人陈某1提供的石狮市永信工程造价咨询有限公司出具的涉案工程材料汇总分析表、安装工程预算书，石狮轻纺城付款申请单付款凭证、付款申请单、销售单、送货单及银行转账记录等，证人许某2、欧某、陈某5、周某2、曾某2、庄某4、沈某、曾某3、曾某1、王某1、王某2、张某1证言，相关的银行转账记录；2．关于隐瞒厦门唯远钢铁有限公司及晋江大长江钢管实业有限公司退款165.310778万元部分的证据：石狮轻纺城付款申请单付款凭证、付款申请单、销售单、送货单及银行转账记录等，建设银行账户交易明细，证人吴某1提供的（2016）闽0206民初31号民事判决书一份，证人康某提供的委托书一份，证人康某提供的晋江市大长江钢管实业有限公司发货单及对账单，建设银行账户交易明细，石狮轻纺城付款申请单付款凭证、付款申请单、销售单、送货单、承兑汇票复印件及银行转账记录等，证人吴某2、吴某1陈某5、康某、庄某2、蔡某1、周某2证言；3．关于虚构支付施某168.435万元货款部分的证据：证人施某1提供的银行转账通知短信，证人施某1、周某2证言，石狮轻纺城付款申请单、转账记录及送货单。 （四）关于以购买承兑汇票支付货款为名套取项目部资金部分证据：证人许某2、周某1、罗某、王某3、蔡某4、颜某1证言，石狮轻纺城付款申请单付款凭证、付款申请单、销售单、送货单、银行承兑汇票复印件及银行转账记录等，中国银行交易历史清单及支付系统收付款通知书，证人王某3提供的对账明细表、产品供货合同及银行转账记录。 （五）关于未按项目部要求支付约克公司200万元货款部分的证据：证人董某的证言，证人董某提供的产品购销合同，石狮轻纺城付款申请单付款凭证、付款申请单、销售单、送货单、银行承兑汇票复印件及银行转账记录等。 本案另有其他与案件定性相关的综合性证据：被害人许某1陈述，证人蔡某1、陈某6、陈某5、吴某3、王某4、颜某1、周某1、洪某、颜某2、张某2证言，本案相关之原始记账凭证18本、银行存款日记账3本，CPA泉州众和咨询[2016]第213号咨询报告、补充说明及证明，与本案相关之银行账户交易明细清单，泉州市综合有限责任会计师事务所出具的《CPA泉州综合专审字[2017]第003号鉴证报告》，证人梅某证言及借据、转账证明，证人陈某7证言及借条，民事判决书及民事裁定书。 原审法院认为，被告人周兴阳以非法占有为目的，在与他人合作经营工程项目中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人一方管控下的银行账户内的被害人款项，数额计人民币203.14655万元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。据此，原审法院作出判决：一、被告人周兴阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人周兴阳赔偿被害人陈某1、许某1经济损失人民币二百零三万一千四百六十五元五角。 上诉人周兴阳提出：其不具有非法占有涉案款项的主观目的，不构成诈骗罪，其与陈某1融资参股合作目的明确，持股比例是对预期2000万分红的分配约定，在工程承建过程中，陈某1一方利用许某2、蔡某1作为项目出纳的便利，随意抽出资金导致项目资金紧缺，致使其运作出现资金紧缺，其对项目资金的调配、且实际用于公司经营，原判认定虚报厦门鑫合龙公司、隐瞒厦门唯远公司、晋江大长江公司退货款及虚构支付施某1货款，发生于2014年7月至2015年3月间，期间其有通过自有资金和个人向第三方融资等方式将套取挪用的资金又投入工程中使用，且工程尚未结算，其即使存在虚报支付材料款、隐瞒供货公司退款，也只是暂时地资金的调配使用，并不影响最终结算，在结算时这些问题都能发现和解决，其并无任何非法占有的目的，更何况根据协议约定，只需结算融资款项、利息及固定利润900万元，这与材料款并无关系，不会直接导致陈某1一方的经济损失；本案所谓被害人一方并未因涉案工程受到经济损失，反而获利，原判认定陈某1一方经济损失2031464.5元明显错误的，无任何事实和法律依据；其与陈某1一方的纠纷，无论是借贷或合作纠纷，均纯粹这民事纠纷，中间存在一些欺诈行为，也属于民事欺诈，并不构成刑法上的诈骗罪；陈某1一方为掩盖私自抽取项目资金和其投资款的客观事实，强迫其签订借款凭证和个人借款明细，所谓借出是陈某1一方为私自抽取资金的，其未收到所谓借出款项，而还入款项是其投入到项目的款项，陈某1一方为掩盖其的实际投入事实，将投资款转变为还款，18本账册对陈某1一方私自抽取资金未有完整记录，咨询报告是陈某1故意隐瞒事实的产物，专项审计报告等证据证实陈某1一方私自抽取资金的事实；请求二审依法查明事实，改判其无罪。辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定上诉人周兴阳犯诈骗罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本案中，上诉人周兴阳在与被害人陈某1、许某1合作经营石狮市轻纺城一期暖通空调工程项目的过程中，约定了该项目资金收支专用银行账户由被害人陈某1、许某1一方控制，结合其他证据佐证，足以认定周兴阳无法实际控制涉案的资金的事实。在工程施工过程中，周兴阳先后采取虚报厦门鑫合龙公司货款、向厦门唯远钢铁有限公司下单付款后又取消全部或者部分订单、向晋江大长江钢管实业有限公司下单付款发货时临时改变货物品牌、伪造材料供应商施某1供货单据的方式，从项目部账户内骗取出款项451.436778万元。周兴阳的上述行为未获得陈某1、许某1一方的同意，也没有证据证实周兴阳将前述骗取出的款项又投入到工程项目中，证实其具有非法占有的目的。周兴阳采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人陈某1、许某1一方管控下的银行账户内款项的行为已构成诈骗罪。同时，涉案工程在案发时尚未结算，而合作双方已经事先约定了占股比例，原判考虑周兴阳在被骗取出的款项中也占有份额，在认定周兴阳犯罪数额时，按双方约定的占股比例计算为203.14655万元，认定数额符合客观实际情况，本院予以确认。故上诉人周兴阳及辩护人提出周兴阳无罪的意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周兴阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币203.14655万元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人周兴阳的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人周兴阳做出的量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇二〇年三月六日 书记员  王智恒 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。