北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初195号原告：艾静，女，1976年6月3日出生，满族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王冠舜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振华，北京市京师律师事务所实习律师。被告：金耀东，男，1970年4月30日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。被告：朱梅，女，1975年7月31日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：金耀东（朱梅之夫），住河北省唐山市路北区。原告艾静与被告金耀东、被告朱梅委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艾静的委托诉讼代理人王冠舜，被告金耀东，被告朱梅的委托诉讼代理人金耀东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告艾静向本院提出诉讼请求：1.要求判令金耀东、朱梅向艾静返还投资本金及管理费共3030000元；2.要求判令金耀东、朱梅向艾静支付违约造成的损失（以3030000元为基数，自2015年6月4日至实际返还之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由金耀东、朱梅承担。事实与理由：2015年6月3日，艾静与金耀东及其配偶朱梅签订《委托投资（代持股）协议》（以下简称涉案协议），约定，艾静委托金耀东对北京同创九鼎投资管理股份有限公司（于2015年12月8日经北京市工商行政管理局核准名称变更为同创九鼎投资管理集团股份有限公司，以下统一简称同创九鼎公司）以其自己的名义持有并对艾静履行投资收益义务。艾静对投资收益的80%享有收益权，艾静作为股份的实际所有人，有权依据涉案协议对金耀东不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议的约定要求金耀东、朱梅赔偿因受托不善而给艾静造成的损失。金耀东作为受托人有权以名义股东身份参与同创九鼎公司运营和投资决策。金耀东对投资收益的20%享有收益权，管理费为1%。2015年6月1日，艾静以自己在金耀东名下的10万股份转为2230000元指令交付给金耀东，6月3日，艾静向金耀东银行卡内转入投资款80万元，两项总计303万元，至此，艾静履行了自己的全部义务。金耀东收到款项后，并未按照协议的约定以自己的名义认购并持有同创九鼎公司定向增发的股票，而是故意隐瞒相关事实不告知。金耀东根本没有依约进行投资而是将艾静的款项挪作他用，至今款项不知去向，未履行合同约定的投资义务和告知义务等各项约定，金耀东的行为已经构成违约。根据涉案协议约定，朱梅作为金耀东配偶、财产共有人，且在涉案协议上签字，应当对涉案协议产生的法律后果承担连带责任。因询问、追索无果，艾静诉至法院。被告金耀东辩称：不同意艾静的诉讼请求。理由如下：1.金耀东被告主体不适格。根据涉案协议约定，金耀东为深圳九天云鼎资产管理有限公司（以下简称九天云鼎公司）的代理人，应由九天云鼎公司承担涉案协议中的合同责任。理由如下：（1）使用九天云鼎公司的格式合同经九天云鼎公司的法定代表人张某同意；（2）涉案协议正文第八条第一款、附件二第十条、附件三第三条二款三项、附件三第三条三款也有明确提示；（3）法定代表人张某与金耀东签订涉案协议，证明九天云鼎公司对上述条款的法律效力是认同的；（4）经全体股东授权，涉案协议附件二第十一条第二款可以证明。2.合同尚在履行期间。艾静要求金耀东返还涉案协议投资本金及管理费与法、与约无据，涉案协议尚在履行期间，九鼎资管计划还没有清算。3.艾静无损失。艾静向金耀东转账是履行合同义务，并非损失，是否返还根据约定，投资风险在涉案协议正文、附件一第五条及附件三等多处条款已明确约定，请求支付利息无事实、法律依据。4.艾静的合同目的已经实现。涉案协议是双方基于信赖关系而签订的委托理财意向合同，除了正文还有附件以补充约定，有多种履行方式。涉案协议正文第一条是艾静依托金耀东是同创九鼎公司占股比较多的股东优势参与同创九鼎公司相关的各种投资，根据涉案协议正文第二条，不限于答辩人持股并具名，此外根据附件一第四条，双方约定不限于以金耀东的名义投资参与同创九鼎公司的定增投资项目。股东权利依据法定和约定，法律及同创九鼎公司章程并未规定股东有诸如参与定向增发项目的权利，双方约定的权限超越了股东权利，涉案协议正文第一条和第二条明显冲突。根据附件二第七条可以明确，“定增”配以杠杆无法具名，因为通过结构化资产管理计划参与定增投资和直接持股投资是不同的投资方式，这是投资管理领域的常识。由此可见，涉案协议正文对委托理财的履行方式并未具体明确。艾静订立合同的目的是委托金耀东从事风险投资，由于金融资本市场的变化和不确定性，金耀东需要随时变更投资方式，因此涉案协议附件一第四条授予金耀东自主决定权，根据商事效率决定是否告知，艾静自转账给金耀东后，直到起诉的将近三年时间内，没有对合同履行提出任何异议，亦可证明上述观点。2015年5月28日，金耀东代理九天云鼎公司与同创九鼎公司签订《股票认购意向协议》。2015年6月2日，金耀东代理九天云鼎公司与艾静签订涉案协议，支付保证金是投资预付款，并未挪作他用。因同创九鼎公司董事会秘书古某鹏的承诺和保证，金耀东为了获得更高的投资回报，更好地履行涉案协议附件的约定，决定通过结构化资产管理计划方式参与定增投资，为了确保优先级资金及时到位，而吴某作为同创九鼎公司的前法人代表和大股东更具资信以获得银行资金，于是金耀东转委托以吴某的名义参与定增投资。2015年8月18日，同创九鼎公司向金耀东退还投资预付款（保证金）6000万元。2015年8月17日，金耀东与同创九鼎公司前法人代表、大股东吴某签订《资产管理计划代持协议》；同日，为了避免亏损，金耀东与叶某灼、吴某签订《财务顾问协议》（保证合同），保证人为叶某灼、吴某加入。上述三份协议格式均由九泰基金-九鼎投资定增分级8号专项资产管理计划（以下简称九鼎资管计划）负责人、董事会秘书古某鹏提供并代理。2015年8月19日，金耀东根据涉案协议附件一第四条、附件二第十一条第一款，将艾静和其他投资人交付的投资款（总计6000万元，包括金耀东的1100万元）转入吴某账户，代理人古某鹏提供了吴某转入九鼎资管计划的转账记录和吴某签名的收据，该资管计划目前尚未清算。金耀东作为九天云鼎公司的代理人经艾静授权，依涉案协议约定，参与九鼎资管计划，与正文约定的同创九鼎定向增发属于同一投资项目，艾静的合同目的已实现。5.委托吴某参加九鼎资管计划的理财方式符合约定。委托理财实践中大量存在受托人接受委托后以第三方名义进行投资的事实，也是委托理财的习惯做法。金耀东与同创九鼎公司签订《股票认购意向协议》第八条明确约定缴纳投资预付金（保证金）是履行约定的信用前提，并约定可以委托第三方。《股票认购意向协议》是双方缔约的原因，金耀东和同创九鼎公司签订合同在先，和艾静签订合同在后，艾静知道《股票认购意向协议》的全文内容。艾静的合同目的是委托金耀东从事同创九鼎公司增发的风险投资，涉案协议第二条规定的金耀东作为显名股东、艾静作为隐名股东进行投资只是其中的投资方式之一，双方并没有就隐名股东委托常见的利益分成、股权转让和限制、保密义务、竞业禁止等内容进行约定，相反合同多处约定可以证明艾静主要目的是通过结构化资产管理计划参与定增投资。由于金融资本市场的变化和不确定性，金耀东需要随时变更投资方式，所以在后头附件一第四条约定“等”多种投资方式，并授权金耀东自主决定。虽然双方对具体的第三方未明确约定，但对自由转委托的方式进行了明确约定。委托第三方的事实，即使没有告知艾静并经同意，合同附件一第四条已经就转委托方式进行了明确约定，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由。6.委托吴某参与同创九鼎公司增发，事后由单某和张某告知，艾静并未向单某和张某表示反对。同创九鼎公司于2015年11月2日向社会发布《股票发行情况报告书》，说明艾静已于2015年11月2日知道金耀东没有直接持股投资，艾静自转账给金耀东投资款后，在起诉前近三年时间内没有对合同履行提出任何意义，也没有所谓的询问和追索，可以推定艾静知道并认同金耀东委托第三方投资的事实。7.朱梅非合同责任主体，为合同见证人。朱梅不是同创九鼎公司的股东，无法履行合同义务，合同本意为其作为金耀东妻子，见证并督促金耀东履行义务，应作为本案证人而非被告。夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务，本案金耀东受托的个人理财行为，并非夫妻共同债务。综上，请求法院依法驳回艾静的诉讼请求。被告朱梅答辩意见同金耀东答辩意见一致。经审理查明：2015年6月3日，艾静作为甲方（委托人）与乙方（被委托人）金耀东、以及乙方共有权人朱梅签订涉案协议，约定：甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方投资同创九鼎公司并代为持股事宜达成协议如下：一、委托内容。甲方自愿委托乙方作为甲方对同创九鼎公司300万元投资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限。甲方委托乙方代为行使的权利包括但不限于：以乙方名义将受托资金投资于同创九鼎公司的定向增发项目、同创九鼎公司的股票、在同创九鼎公司股东登记名册上具名并且以其股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法、合伙企业法及公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务。1.甲方作为上述投资的实际出资者，对委托乙方代为行使投资行为具有充分的理解；对投资行为存在的或有风险有清晰的认识和充分的承受能力；对投资收益的80％，享有收益权；2.在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的交易费、印花税、律师费、审计费、资产评估费等）均由甲方承担；自甲方负担的上述费用发生之日起五日内，甲方应将该等费用划入乙方指定的银行账户或者乙方有权在甲方的投资收益、股权转让收益等任何收益中扣除；3.作为委托人及认购投资额度的实际出资人，甲方须按照同创九鼎公司或乙方的缴款通知及时足额以人民币现金履行认购投资的出资，并以其出资额为限承担投资风险。因甲方未能及时出资而导致的一切后果（包括给乙方造成的实际损失，具体规定参照同创九鼎公司定向增发公告、其他补充协议）均应由甲方承担；4.甲方作为“代表股份”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议的约定要求乙方赔偿因受托不善而给甲方造成的实际损失；5.对于乙方所通报的涉及同创九鼎公司的各类非公开信息，甲方应当承担保密责任。未经同创九鼎公司及乙方同意，不应向任何无关的第三方透露，尤其是相关经营、财务信息。四、乙方的权利与义务。1.作为受托人，乙方有权以名义股东身份参与同创九鼎公司运营和投资决策，但不得利用名义股东身份为自己牟取不正当利益。乙方对投资收益的20％，享有收益权；2.乙方拥有应急处置权（包括但不限于买进、卖出时机的决定和执行，或有的止损止盈决定和执行）；3.乙方有义务定期或在突发情况发生时，向甲方通报同创九鼎公司的运营情况及投资业绩的相关情况；4.在达到乙方分析判断的项目止盈点之后，乙方有权以二级市场出售的形式减持或清空同创九鼎公司的股票，并向甲方转交80％的投资收益，但必须提前5日通知乙方；5.乙方承诺将同创九鼎公司项目之全部投资收益的80％（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）转交给甲方，并承诺将在项目退出日后5个工作日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方由于非不可抗力原因未能于5个工作日内交付的，延迟交付少于22个工作日的，乙方应向甲方支付资金利息。（延迟支付的资金利息等于全部延迟支付资金额乘以同期人民银行6个月流动资金贷款日利率乘以实际延迟支付天数）；延迟支付超过30个工作日的，乙方除了按照上述办法支付资金利息外，还要额外向甲方支付延迟支付全部资金额3％的违约金……七、乙方财产共有人已经完全知晓乙方代持事实及双方的权利义务并承诺遵守本协议各项规定……同日，艾静作为甲方与乙方金耀东签订涉案协议的《附件一：关于同创九鼎公司定增项目的操作备忘》（以下简称附件一），内容包括“同创九鼎公司自中小企业股份转让系统挂牌以来，业已成为新三板龙头股。自其2015年5月19日发布定向增发5亿新股公告之后，投资者认购踊跃，目前业已严重超额认购。故此，乙方提请投资人注意以下可能出现的情况：……四、基于严重的超额认购现状，同创九鼎公司可能会平衡已签订认购协议投资者的认购额度，即乙方不能保证以3亿元（或2000万股）的足额申购，也不能保证定增价格一定低于同创九鼎公司在二级市场的价格；乙方享有自主决定以个人名义或有限合伙等机构名义参与此次定增的完全决定权；五、甲方的资金交与乙方代持，并与乙方自有资金共同在此次定增项目中承担劣后资金，乙方负责落实1-2倍杠杆的优先级资金（具体杠杆比例以乙方实际通告的情况为准），乙方以此结构化的分级设计提升劣后资金的投资收益，但也请甲方充分知晓劣后级资金存在的或有投资风险；六、如果以有限合伙企业的名义参与此次定向增发项目，存在赋税大幅度增加的可能性，乙方承诺将在全国范围内寻求尽可能低税负的地区注册有限合伙企业，以合理避税”等。同日，艾静作为甲方与乙方金耀东签订涉案协议的《附件二：九鼎定增项目专项募集方案说明书》（以下简称附件二），内容包括“……六、投资期限：定增日起12个月或者达到预期收益止盈点（以二者先到为准）。七、项目结构：金耀东在本次定增中竞得6亿元份额（或2400-4000万股），金耀东及其他劣后投资人拟共同出资2-3亿元，另配4-3亿元优先级机构资金做杠杆。金耀东先生委托九天云鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金共做劣后级资金。八、项目收益：此次定增预期年收益100%，如达到止盈点或定增日之后12个月，项目即行退出。九、管理费：1％（通道、托管）一次性收取。十、或有税费：因为优先级资金为保险资管和银行资金，项目最终可能以有限合伙的形式参加定增，如果采取有限合伙，则会产生收益的20%的个人所得税。九天云鼎公司会尽职为投资人合理合法节约或有的税金支出”等。艾静作为投资者签署涉案协议的《附件三：投资风险确认书》，内容包括“同创九鼎公司作为新三板挂牌企业，其定向增发在现有政策条件下具有高风险性，不适合于利用养老基金、举借债务、银行贷款等方式取得的资金进行投资的投资者；投资者能够充分保证、同意和理解一切有关于此投资的风险，并且在经济、生活等其他方面有能力承担所有风险”等。2015年6月3日，艾静通过银行转账方式向金耀东的银行账户转账80万元。艾静提交其与金耀东的微信聊天记录截图，内容为“金耀东：你共持有10万股，已经22.4元卖出，扣除手续费，金额2232160元。艾静：那我就凑成300整，回头我把差额部分汇给你。金耀东：恩好的。80收到，那还富裕2160元，给个账号退给你”，欲证明艾静已经实际支付投资款及管理费303万元，金耀东对此证据的真实性、证明目的均认可。另查一：根据银行明细、个人账户对账单：2015年6月4日、8日，金耀东先后向同创九鼎公司转账4000万元和2000万元，金耀东提出该款项系投资保证金、供同创九鼎公司验资。2015年8月18日，同创九鼎公司向金耀东账户转账存入6000万元，备注为定增保证金退还。2015年8月19日，金耀东分三次共向吴某转账6000万元，金耀东提出该部分资金用于购买资管计划份额6000万份。另查二：同创九鼎公司于2015年11月2日发布《同创九鼎公司股票发行情况报告书》，披露了此次发行股票情况，列明了股票发行的22名发行对象，包括九鼎资管计划，发行对象中无金耀东姓名。诉讼中，关于金耀东在收到艾静交付的资金后，最终参与同创九鼎公司定增项目的模式（以下简称最终参增模式），金耀东提出该模式的内容为：金耀东与吴某签订《资产管理计划代持协议》后将6000万元资金转交吴某，由吴某与九泰基金管理有限公司（以下简称九泰公司）签订资管合同，成立九鼎资管计划并通过该资管计划认购同创九鼎公司的股票定增项目。诉讼中，金耀东提交其与同创九鼎公司签订的《股票认购意向协议》、与张某、单某分别签订的《委托投资（代持股）协议》、群名为九天云鼎核心层（群成员为金耀东、张某、单某三人）微信群部分聊天记录，欲证明其代理九天云鼎公司与艾静签约的原因及事实，金耀东主张九天云鼎公司法定代表人张某授权其进行代理，因张某在2015年11月11日之前告知，故艾静知道金耀东是以第三方名义参与同创九鼎公司定增项目的事实。艾静认为上述证据不足以证明九天云鼎公司对金耀东进行了授权，金耀东是签约主体也是履约主体，九天云鼎公司没有盖章。其中，《股票认购意向协议》约定“金耀东作为乙方，甲方为同创九鼎公司，双方于2015年5月28日签订该协议；本协议签署后乙方及时足额缴纳保证金的，乙方可以指定其管理的符合条件的基金或其他第三方替代乙方参与认购甲方发行的股票，但只能指定一家，指定后乙方本身则不能认购，且乙方须确保其指定的第三方应履行本协议约定的乙方义务”。诉讼中，金耀东提交了其与吴某签订的《资产管理计划代持协议》、吴某作为资产委托人与资产管理人九泰公司签订的《九鼎资管计划资产管理合同》（以下简称《资管合同》）、吴某出具的收据、银行明细及银行个人对账单、北京颂通律师事务所律师宋通向金耀东发出的要求金耀东支付资管计划产生的各类费用的律师函，欲证明其依约变更投资方式，委托吴某投资，将投资款通过吴某投入九鼎资管计划，再由九鼎资管计划投资到同创九鼎公司的定增项目。其中，《资产管理计划代持协议》内容包括“2015年8月17日，金耀东作为乙方（委托人）与甲方（代持人）吴某就乙方委托甲方代持相关资管计划份额事宜达成如下协议：乙方自愿委托甲方代自己认购并持有资管计划份额6000万份（以下筒称“相关份额”），并代为行使相关权利；甲方愿意接受乙方的委托并代为行使代持相关份额对应的相关权利”。《资管合同》内容包括：签署日期为2015年8月，资产委托人为吴某，资产管理人为九泰公司，本资管计划主要投资于同创九鼎公司（股票代码：430719）定向增发的股票，在严格控制投资风险的前提下，力争为资产委托人创造较高的当期收益和绝对回报。艾静认可银行明细及银行个人对账单的真实性，其余证据因未提供原件，故对真实性不予认可，提出金耀东的行为违反了双方签订的涉案协议。诉讼中，金耀东提交了九鼎定增-维权群的微信聊天记录以及其与张某、单某的微信聊天记录，欲证明艾静在该群内知晓金耀东履行涉案协议的事实，并且起诉的真实原因是金耀东未向古某鹏、吴某维权。艾静不认可该证据的真实性及证明目的，认为该证据不能证明金耀东履行了通知义务。根据前述聊天记录：金耀东与单某在九天云鼎核心群中谈及《九鼎定增项目的最新进展通报》（以下简称《最新进展通报》），后单某在九鼎定增-维权群中转发。《最新进展通报》的相关内容包括“我们已经以不设预警线和平仓线的杠杆投资的形式参与了同创九鼎公司的定增，杠杆比例为0.75倍。自从6月3日缴付九鼎定增投资款以来，九天云鼎公司一直在积极运作九鼎定增的项目，过程回顾如下：一、项目进展，按照金总签署的认购协议，通过建设银行向同创九鼎公司指定账号缴款……二、我们的应对，在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与同创九鼎公司的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估同创九鼎公司的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……同创九鼎公司的核心高管与我们一起作为劣后资金出资人，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果……等”。经询，金耀东认可《最新进展通报》中没有明确表述最终参增模式，但是明确表述了金耀东没有直接参与定增计划，“杠杆比例为0.75倍”即可证明。诉讼中，经法庭依职权通知吴某、同创九鼎公司、张某、单某作为证人到庭，前述证人向法庭出示证言：（一）同创九鼎公司的证人证言，内容为“1.同创九鼎公司与金耀东曾签订《股票认购意向协议》，但之后终止了《股票认购意向协议》，金耀东未参加定增计划。意向协议终止的原因在于股票定增竞争者较多，超过了35人，同创九鼎公司将认购金额提高至1亿元，金耀东不符合认购1亿元的要求，故与其终止了《股票认购意向协议》；2.同创九鼎公司对金耀东所称其随后与吴某签订《资产管理计划代持协议》不知情；3.同创九鼎公司不清楚金耀东资金的来源和构成。在签订股票认购意向协议阶段，不会对投资者的资金来源和构成进行了解，只有在最终签订正式定增协议时，同创九鼎公司才会对投资者资金来源和构成进行核实”。（二）吴某的证人证言，内容为“1.吴某与金耀东签署过《资产管理计划代持协议》，金耀东曾将6000万元打入吴某账户；2.吴某与金耀东都是同创九鼎公司股东，这是双方相识原因，金耀东当时没有资格通过九鼎资管计划（因为他投资的金额太少），所以与吴某签订了《资产管理计划代持协议》；3.金耀东没有披露其委托资金的来源和构成；4.在九鼎资管计划认购同创九鼎公司的定增股份后，吴某与金耀东进行了进一步接触，主要商谈内容为九鼎资管计划需付利息，但金耀东没有付，一直都是吴某在垫付，因同创九鼎公司股票一直停牌，故商量后续如何打算”。（三）张某的证人证言，内容为“张某是九天云鼎公司股东，不认可金耀东作为九天云鼎公司代理人身份与投资人签订协议，是金耀东让张某去找投资人；张某也是同创九鼎公司定增项目的投资人，也是与金耀东签订的涉案协议，2015年6月股灾开始，张某以各种方式敦促金耀东撤回资金，金耀东拿其与同创九鼎公司签订的协议告知6000万元不可撤回；金耀东收到同创九鼎公司退还的6000万元后，并没有告诉张某；2017年去同创九鼎公司核实的时候才真正把问题弄清楚；金耀东的实际投资形式投资人都不知道，其将事情做完了才让单某发了个通知说项目很好，没有具体结构变化信息”。（四）单某的证人证言，内容为“单某为九天云鼎公司的股东，不认可金耀东为九天云鼎公司的代理人，单某也是同创九鼎公司定增项目的投资人，与金耀东签订了涉案协议；2015年6月之前，单某与金耀东一起去找过优先级资金；在与金耀东一起去找古某鹏谈判时，古某鹏只是谈了同创九鼎公司的发展未来，没有谈及项目有关内容；金耀东曾将同创九鼎公司的内部文稿交给单某，由单某草拟了《最新进展通报》，但金耀东没有告知委托吴某再由吴某委托九泰基金的事情；2017年下半年单某大概知道了事情的全貌，当时据说同创九鼎公司复牌了，一起去找同创九鼎公司和九泰公司，才知道委托的情况”。关于前述证人证言，金耀东提出张某、单某与其存在利害关系，2018年6月2日单某通过电子邮件向金耀东提供了有九天云鼎水印的格式化涉案协议，募资和签约是张某和单某所为，张某、单某完全了解6000万元保证金的过程，且通过吴某参与九鼎资管计划是三人共同商定的；金耀东提出同创九鼎公司与其存在利害关系，其作为同创九鼎公司的原股东不受名额限制，且其实际投资金额超过1亿元的投资门槛；金耀东提出基本认可吴某的意见，但不认可吴某所述的代持原因，提出与吴某合作是因为吴某曾是同创九鼎公司的法定代表人和大股东，容易匹配优先级资金，而不是金耀东的定增金额过少。诉讼中，金耀东提出其与吴某签订有财务顾问协议作为担保性质的保护协议。经询，金耀东认可其最终参增模式没有经过艾静的事先同意，提出其通过张某、单某在微信群中向艾静等委托人事后披露最终参增模式，因之前没有在微信群里，没有接到投资者不同意的反馈，在进入投资者维权群以后，因定增股份的价值已经很低了，艾静等投资者不可能同意最终参增模式了。艾静否认单某向其告知了最终参增模式，金耀东在事先和事后均未告知或通知寻求追认，艾静对金耀东通过委托吴某和九鼎资管计划的形式不知情也不认可，附件二约定投资期限为定增日起12个月或者达到预期收益止盈点（以二者先到为准），委托期限已经届满。以上事实，有涉案协议及其附件一、附件二、银行对账单、银行交易明细、《同创九鼎公司股票发行情况报告书》、证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：涉案协议系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行合同义务。本案争议焦点为：1.金耀东答辩称其系九天云鼎公司的代理人与艾静签订涉案协议等答辩意见是否成立；2.金耀东是否就最终参增模式向艾静进行告知并获得艾静的事后追认；3.金耀东的最终参增模式是否符合合同约定；4.艾静要求金耀东返还本金及管理费并赔偿损失的诉讼请求是否于法有据；5.朱梅是否应当承担连带清偿责任及其责任范围。关于争议焦点一，金耀东答辩称其系九天云鼎公司的代理人，并非本案适格被告，其代理九天云鼎公司与艾静等投资人签订涉案协议，并通过九天云鼎公司股东张某、单某就投资方式变更后的最终参增模式向艾静等投资人进行了告知。本院认为，金耀东主张其系九天云鼎公司代理人的答辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信，理由如下：1.金耀东未提交九天云鼎公司的授权委托书，亦未就具有代理人身份向艾静等投资人进行了披露予以举证；2.张某、单某到庭后明确以九天云鼎公司股东身份否认了金耀东的该部分意见，提出系金耀东委托张某、单某寻找投资人，而不是委托金耀东作为代理人与投资人签订涉案协议；3.基于合同相对性，九天云鼎公司并非涉案协议的当事人，虽然涉案协议加有“九天云鼎”的水印，该协议附件二亦明确约定“金耀东委托九天云鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金作为劣后级资金”，但涉案协议及附件并未加盖九天云鼎公司公章；4.综合全案证据，可以证明金耀东、张某、单某三人就九天云鼎公司参与同创九鼎公司的涉案定增项目进行过协商、筹资等活动，但此系其内部关系，现有证据不足以证明金耀东以九天云鼎公司代理人身份与艾静签订涉案协议。关于争议焦点二，具体可以分为以下问题：1.金耀东就最终参增模式是否进行了事先披露并征得委托人艾静的同意；2.金耀东是否就最终参增模式向委托人艾静进行了事后的告知，告知的方式及内容，及是否获得了委托人的同意。本院认为，现有证据不足以证明金耀东就其最终参增模式向委托人进行了告知并征得其同意，理由如下：1.金耀东认可其就最终参增模式未进行事先披露；2.金耀东于本案中未提交直接证据就最终参增模式进行事后告知并获得艾静同意，一方面，微信群中的《最新进展通报》中未提及金耀东的最终参增模式，就项目进展仅提及“按照金总签署的认购协议，通过建设银行向同创九鼎公司指定账号缴款……在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与同创九鼎公司的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估同创九鼎公司的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……同创九鼎公司的核心高管与我们一起作为劣后资金，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果”等，未明确提及最终参增模式的转委托事宜、当事人姓名、资金规模等信息；另一方面，证人张某、单某到庭后明确提出其本人直到赴同创九鼎公司维权才知道金耀东的最终参增模式，且明确表示其未就此向艾静等投资人进行告知，张某明确提出其对同创九鼎公司将6000万元资金返还金耀东并不知情，这表明金耀东、张某、单某之间作为九天云鼎公司股东之间存有争议，但无法证明张某、单某向艾静等投资人就金耀东的最终参增模式进行了披露告知并征得委托人同意；3.综合金耀东提交的微信记录、《最新进展通报》及当事人陈述等内容，现有证据无法确定金耀东所述进行事后告知的具体内容，换言之，即使认定金耀东就投资方式变更向委托人进行了事后告知，但现有证据无法证明事后告知的内容，则投资人无从知晓金耀东的最终参增模式，更无从就金耀东的最终参增模式进行事后追认。关于争议焦点三，本院认为，金耀东的最终参增模式不符合涉案协议的约定，理由如下：1.涉案九鼎资管计划并非附件一所述的有限合伙等机构形式，更非金耀东直接参加的有限合伙或资管计划，金耀东对外层层委托的最终参增模式在涉案协议并没有明确约定；2.从合同解释的角度，结合附件一第四条、第六条以及附件二第十条的完整表述，其更多在有限合伙情形下的避税设计背景下进行阐述；涉案协议及其附件的内容并无相关意思表示涉及到金耀东的最终参增模式；3.涉案协议附件一虽然约定有限合伙等形式，金耀东拥有完全决定权等内容，但该约定不能违反合同法关于转委托需要委托人同意的法定要求，现有证据不足以证明金耀东就最终参增模式向艾静进行告知并获得艾静同意已如上述；4.涉案协议及其附件系金耀东提供的格式合同，虽然附件一第四条、第六条以及附件二第十条有关于“有限合伙等机构”的表述，但该部分内容属于对涉案协议主要内容的重大补充约定，如果金耀东委托其他机构参与涉案定增，在如实披露并征得委托人同意的情况下，会涉及到对金耀东责任的限制或免除；本案中，金耀东也确实以此提出了抗辩意见，依据我国合同法，金耀东应就前述条款采取合理方式提请对方注意并按要求予以说明，但金耀东并未就其履行前述义务进行举证。关于争议焦点四，本院认为：艾静要求金耀东返还投资本金及管理费，符合法律规定，应予支持，理由如下：1.转委托需征得委托人同意，是委托合同项下受托人的法定义务；金耀东对外层层委托的最终参增模式意味着投资风险加大，作为受托人，其更加有义务向委托人进行积极、有效的披露、告知并征得委托人明确同意，本案中，现有证据不足以证明金耀东履行了该等义务；金耀东的最终参增模式未向艾静等委托人进行事先披露及事后告知并获得委托人同意，意味着在合同相对性原则下，艾静无法与金耀东最终参增模式下的相关当事人建立法律关系，导致艾静缺乏有效的请求权基础向前述相关当事人主张权利；本案中，金耀东于诉讼中即表示艾静起诉的真实原因是金耀东未向古某鹏、吴某维权，而这种情况对艾静权益实现和维权构成了法律障碍，会导致艾静通过涉案协议进行投资的合同目的无法实现，金耀东的履约行为构成根本违约。2.从维护民事权益角度，艾静不仅缺乏请求权基础向最终参增模式下的相关当事人主张权利，因相关代持股份尚未在二级市场交易，则金耀东与吴某之间的委托协议是否存在损失及损失大小无法确定，这也会导致艾静作为金耀东的委托人向金耀东主张损害赔偿存在一定的法律障碍；3.金耀东于诉讼中提出其与吴某签订有财务顾问协议作为担保性质的保护协议，但其并未就此向艾静等委托人进行披露；这意味着艾静并非前述保护协议的当事人，与金耀东相比，缺少了如金耀东所述内容一样的投资保护，这不仅违反了民法上的公平原则，亦导致艾静在本案情形下，其通过涉案协议以获得投资收益的目的无法实现；4.金耀东提出《同创九鼎公司股票发行情况报告书》于2015年11月2日发布，故包括艾静应该自该期间即已知晓金耀东并未以个人名义参加定增等。本院认为，一方面，金耀东的披露告知义务并征得委托人同意是法定义务，纵使金耀东的该意见成立，亦不应免除其就转委托事宜进行披露告知并征得委托人同意的法定义务，更不能推论艾静等投资者知晓并同意了金耀东的最终参增模式，因为默示同意只有在法律有明确规定或当事人有明确约定情形下方能成立；另一方面，艾静投资经验并不丰富，其就金耀东该部分意见所作解释尚属合理，本院予以采信；综合上述两方面分析，金耀东的该部分意见缺乏事实依据，本院不予采信。故艾静主张金耀东违约，在委托期限届满的情况下，要求金耀东返还投资款及管理费，于法有据，本院予以支持。关于艾静诉讼请求中主张的损失部分，本院认为，一方面，承受一定的投资风险是金融投资的应有之义；另一方面，根据我国合同法，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，艾静等投资者应当在出资后对自己的收益和风险加以必要的注意，一方面，在《同创九鼎公司股票发行情况报告书》公开发布前，艾静等投资者应当承担相应的投资亏损风险，这是投资的应有之义；另一方面，在《同创九鼎公司股票发行情况报告书》于2015年11月公开发布后，艾静并未及时与金耀东就投资定增项目的具体情况进行交涉并积极及时主张权利，故艾静关于损失部分的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点五，朱梅在本案中是否应承担民事责任，依照我国婚姻法相关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，朱梅作为金耀东财产共有人在涉案协议签字，其在本案中亦未证明涉案债权债务属于个人债务，故艾静有权要求朱梅就投资款及管理费的返还承担连带责任，其该项诉讼请求，本院予以支持；艾静要求朱梅承担损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第四百条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告金耀东于本判决生效之日起十日内返还原告艾静3030000元；二、朱梅于本判决生效之日起十日内就上述第一项确定的被告金耀东的应还款项向原告艾静承担连带赔偿责任；三、驳回原告艾静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33998元，保全费5000元，由原告艾静负担案件受理费2958元（已交纳），由被告金耀东、朱梅负担案件受理费31040元、保全费5000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 孟 妍审判员 杨 帆审判员 孙璟钰二〇二〇年三月二十日书记员 戴 畅