吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终622号上诉人（原审被告）：吉林省国隆房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市九台区九苇公路东侧2公里处。法定代表人：杨俊欢，总经理。委托诉讼代理人：付井海，长春市南关区卓信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董平发，男，汉族，1957年5月3日出生，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：丁任兰，女，汉族，1958年1月7日出生，住吉林省通化县，系董平发妻子。委托诉讼代理人：石云峰，吉林常春（九台）律师事务所律师。上诉人吉林省国隆房地产开发有限公司（以下简称国隆公司）因与被上诉人董平发健康权纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国隆公司上诉请求：1.依法撤销长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初4262号民事判决，请求二审法院改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用、代理费均由董平发承担。事实及理由：一审法院在审理该案过程中存在如下错误：一审法院程序违法，在审理该案过程中遗漏当事人，即九台区欢喜礼宴婚宴广场，因为该公司是独立法人单位，而且该下水井的管理和使用均属于该公司，依据民事诉讼法第52条之规定，必要共同诉讼人必须一同参加诉讼。如果人民法院发现有必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当追加其为当事人，通知其参加诉讼以及侵权责任法第8条共同侵权行为，二人以上共同实施侵权行为的，造成他人损害的，应承担连带责任。二、一审法院支持董平发的损害赔偿由国隆公司承担90％的责任比例过高，董平发的行为存在重大过错，该事发生在2019年6月16日下午4时，在这个时间，视线状况良好，是因董平发未充分观察路况，在搬运烟道铁皮时，由于自身原因遮挡未看到该下水井，导致其掉入下水井中受伤。董平发搬运过程中，理应首先确定周围环境安全，且该下水井的位置未处于正常行走的马路上，而是在相对偏僻的靠近房屋的附近，距正常行人的马路约30米外，如果董平发按正常道路行走，是不可能掉入下水井中的，因此依据民法通则第131条，受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。综上所述，依据本案的事实，请二审法院查明，对该案依法改判或发回重审。二审审理过程中，国隆公司称涉案下水井的使用权和管理权由九台区欢喜礼宴婚宴广场所有，董平发受伤时受雇于天宏公司，故九台区欢喜礼宴婚宴广场及吉林省天宏空调通风设备有限公司系其上诉状中所称的本案必要共同诉讼人。董平发辩称，原审程序是合法的，董平发以国隆公司为被告起诉是正确的。首先，董平发选择的法律关系是侵权法律关系，理由是国隆公司的过错侵害了董平发的健康权。其次，董平发遭受人身损害的原因是下水井没有加盖且未采取任何防护措施，而国隆公司正是该下水井的建设者和管理使用者。第三，原审中，国隆公司提供的证人已经向法庭说明，造人损害的下水井是其单位修建的尚未完工，还没有交付给婚宴公司使用(婚宴公司也是国隆公司单位开办的)。所以原审判令国隆公司承担赔偿责任是正确的，程序合法。二、原审判决结果正确。董平发不是在马路上行走，是在正在施工的婚宴公司通风系统现场干活，所以和国隆公司说的下水井距离道路多远没有关系。施工现场存放着很多杂物，使正在干活的董平发不能及时发现没有任何安全防护和警示措施且没有加盖井盖的下水井，这是造成董平发受伤的根本原因。所以原审判令国隆公司承担90%的责任是正确的。董平发向一审法院起诉请求：1．要求判令国隆公司赔偿董平发医疗费69492.22元、住院补助费900元；2．判令国隆公司赔偿董平发护理费、营养费、继续治疗费、伤残赔偿金其具体数额以司法鉴定结论为准；3．本案诉讼费用、鉴定费、律师代理费由国隆公司承担。诉讼过程中，董平发增加诉讼请求：判令国隆公司赔偿董平发护理费14573.70元、营养费6000元、误工费23641.78元、伤残赔偿金54309元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计104024.48元。一审法院认定事实：2019年6月16日，董平发在国隆公司开发的九台区国隆上东城小区内搬运烟道铁皮时，不慎掉入小区内无井盖盖护的下水井内受伤。董平发伤后到长春市九台区人民医院门诊治疗，初诊病历记录载明“……建议核磁检查……建议手术”；于2019年6月24日到吉林大学第一医院门诊治疗，门诊手册载明“……手术治疗……”，支出门诊费1249.20元；于2019年6月26日到吉林大学第一医院住院治疗9天，诊断为：右膝关节前后交叉韧带损伤、右侧胫骨平台骨折等，支出住院费66635.22元；于2019年7月17日到吉林大学第一医院复查，支出门诊费829.60元；于2019年7月19日到吉林大学第一医院复查，支出门诊费779元。诉讼过程中，经董平发申请，一审法院委托吉林津科司法鉴定中心对董平发的护理期限、营养费、继续治疗费、伤残等级进行鉴定，该中心于2019年11月11日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．董平发此次损伤的护理期评定为90日；2．董平发此次损伤的营养期评定为60日（每日营养费标准可以参照相关法律规定予以确定）；3．董平发目前无确需的继续治疗；4．董平发此次右膝关节损伤后果评定为十级伤残。董平发支出鉴定费3300元。董平发因案涉诉讼支出律师代理费3090元。另查明，案涉下水井管理人系国隆公司。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护，下水井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，董平发在搬运烟道铁皮时，因下水井无盖且无防护措施而跌落井内受伤，该下水井的管理人应对董平发的损失承担赔偿责任。国隆公司作为下水井所在小区的管理人，未能举证证明已尽到管理职责，故依法均应对董平发跌落下水井造成的损失承担赔偿责任。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中，董平发在该小区从事过安装烟道等工作，其在搬运烟道铁皮时疏于对附近环境进行观察，疏忽大意，对损害的发生亦具有一定过错，其应自负10％损失。董平发的合理损失确定为：1．医疗费，有门诊手册、门诊票据、住院记录、医疗机构住院收费票据等证据予以证明，核算为69493.02元。董平发主张69492.22元，一审法院予以准许；2．住院伙食补助费，董平发住院9日，核算为900元（100元／日×9日）；3．营养费，结合鉴定意见，核算为6000元（100元／日×60日）；4．护理费，结合鉴定意见，参照吉林省2018年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资，核算为14573.70元（161.93元／日×90日）；5．误工费，董平发系城镇居民，在事故发生时已年满60周岁，达到退休年龄，法律虽未禁止退休人员劳动的权利，但本案董平发没有提交证据证实其工作情况及收入情况、因受伤收入减少的情况，应当承担举证不能的后果，对董平发主张的误工费，一审法院不予支持；6．交通费，董平发主张500元，未提供证据予以证明，一审法院不予支持；7．伤残赔偿金，董平发经鉴定构成十级伤残，核算为54309.60元（30172元／年×18年×10％），董平发主张54309元，一审法院予以准许；8．精神损害抚慰金，一审法院酌定支持5000元；9．鉴定费3300元、律师代理费3090元，均有相关票据予以佐证，一审法院予以支持。综上，董平发的损失合计为156664.92元，此款由国隆公司赔偿90％即140998.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告吉林省国隆房地产开发有限公司于本判决生效之日立即赔偿原告董平发各项损失共计140998.43元；二、驳回原告董平发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元（已减半收取），由吉林省国隆房地产开发有限公司负担1560元，由董平发自行负担410元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，国隆公司称涉案下水井由九台区欢喜礼宴婚宴广场使用和管理，但其并未举证证明该点。即便涉案涉案下水井的权属属于九台区欢喜礼宴婚宴广场，但国隆公司在一审中自认其将通风和空调设备包给天宏公司，故国隆公司仍为涉案下水井的管理人。董平发作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求实际侵权人承担赔偿责任。本案中，董平发选择国隆公司承担赔偿责任是对自己权利的处分，天宏公司与九台区欢喜礼宴婚宴广场与国隆公司之间并非必要共同诉讼人，国隆公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。至于责任比例问题，系一审法院综合本案案情进行酌定，在国隆公司未举证证明该责任划分存在明显失衡的情况下，本院不予调整。综上所述，吉林省国隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120.00元，由吉林省国隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年三月二十六日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞