山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终62号上诉人(原审原告)：浙江盈合物资有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道翁山路555号大宗商品交易中心6001-A171室。法定代表人：唐京良，该公司经理。委托诉讼代理人：王学朋，河北万千律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同煤炭投资管理有限责任公司，住所地山西省大同市御河北路二条二号。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：赵志强，山西光硕律师事务所律师。原审第三人：大同市泓盛鑫丰能源有限公司，住所地大同市平城区南环路北侧德胜大厦-1至2层3号商铺。负责人：南炳阳，该公司经理。委托诉讼代理人：张洪良，男，1967年12月23日出生，汉族，住大同市平城区御锦源小区7号楼2单元701号。原审第三人：谭业锋，男，1968年12月2日出生，汉族，住秦皇岛市。委托诉讼代理人：赵勇，河北润谦律师事务所律师。原审第三人：张洪良，男，1967年12月23日出生，汉族，住大同市。上诉人浙江盈合物资有限公司因与被上诉人大同煤炭投资管理有限责任公司、原审第三人大同市泓盛鑫丰能源有限公司、谭业锋、张洪良买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江盈合物资有限公司的委托诉讼代理人王学朋、被上诉人大同煤炭投资管理有限责任公司的法定代表人**及委托诉讼代理人赵志强、原审第三人大同市泓盛鑫丰能源有限公司的法定代表人暨原审第三人张洪良、原审第三人谭业锋的委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江盈合物资有限公司上诉请求：依法撤销一审法院的错误判决，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：一审法院在庭审调查事实清楚，证据充分的情况下，仍然故意违背事实和法律作出错误判决，实属枉法裁判。一、一审法院认定被上诉人为上诉人采购了4821.36吨煤炭，纯属故意歪曲事实。首先“4821.36吨”这一数额本身就是错的。被上诉人在《答辩状》中主张为上诉人采购的煤炭是“4600多吨”，被上诉人和第三人签订的《情况说明》中的数额也是“4600多吨”，这“4600多吨”的具体斤数在被上诉人2019年3月15日、2019年7月15日、2019年7月24日发给上诉人的三封函件中有清楚记载，为“4674.69”吨。一审法院对此置若罔闻，故意采信了被上诉人提交的伪证《过磅单》中的“4821.36吨。”其次，一审法院依据《过磅单》认定被上诉人在2018年3月17日至2018年3月19日为上诉人采购4821.36吨煤炭错误。被上诉人与第三人签订的《情况说明》中载明：被上诉人存放在万通北站的“4600多吨”煤炭是2018年2月26日最后一次发运后储存的煤炭。对此，在被上诉人2019年7月15日、2019年7月24日发给上诉人的函件中也有清楚表述“装完火车后剩下4674.69吨煤。第三人谭业锋提交的《关于三方协议签订过程的情况说明》中写明“该4600吨煤炭是大同煤炭投资公司和张洪良在前期共同滚动上煤炭的过程中形成，是每次上煤炭后剩余部分的总和。表明这些煤是被上诉人之前给其他用户发运完多列煤炭后，剩下的货物。需要说明的是，被上诉人在2018年2月给上诉人只发运一列煤炭，到港(曹妃甸)时间为2018年2月18日(见被上诉人证二),即使这4600多吨煤炭是装完火车后剩余的煤炭也与上诉人无关。第三，被上诉人在庭审调查和发给上诉人的函件中均陈述这4600多吨煤炭是第三人谭业锋派崔文龙、苗海山全程监管上的煤。对此，一审庭审中已经查明，崔文龙、苗海山是宁波华营公司的员工，谭业锋在为上诉人和被上诉人介绍业务前代表宁波华营公司与被上诉人进行煤炭交易。(见一审庭审笔录)4600多吨煤炭是被上诉人为宁波华营公司采购的无疑，与上诉人无关。第四，上诉人与被上诉人2018年3月16日签订的《采购合同》中约定的煤炭发热量为5000大卡，而4600多吨煤炭的发热量一审庭审中已经查明为5700到5800大卡，对此，被上诉人、第三人张洪良、谭业锋在庭审调查中均有陈述。由此可以清楚看出这部分煤炭根本就不是为上诉人采购的。第五，被上诉人提交的《情况说明》可见，虽然被上诉人在起草《情况说明》时在谭业锋的名字后面加了括号，标注了“浙江盈合物资有限公司”，但谭业锋在签字时直接划掉了“浙江盈合物资有限公司”的名称。这也能够表明4600多吨煤炭与上诉人无关。仅仅是被上诉人与第三人之间达成的莫须有的想法。由上可见，4600多吨煤炭的采购时间、数量、质量指标及采购人员均与上诉人与被上诉人签订的《采购合同》约定无关。对于这些庭审中已经查明的事实，一审判决视而不见。如果上诉人在法庭调查及辩论中没有阐述清楚，还可以解释为审判员的疏忽，而实际情况恰恰相反，上诉人在一审中已经清晰的阐述了这些事实。一审判决不是枉法裁判是什么？二、一审法院故意把上诉人与被上诉人签订的三份采购合同混为一谈，意图明显是为了混淆4600多吨煤炭的采购时间、数量、质量指标与2018年3月16日《采购合同》约定无关的事实，以掩盖其故意作出的错误判决。事实上，上诉人仅就双方2018年3月16日签订的《采购合同》提起了诉讼，其原因就是2018年2月8日签订的《煤炭购销合同》、2018年9月3日签订的《采购合同》与本案诉争无关。首先，关于双方签订的三份合同。2018年2月8日签订的《煤炭购销合同》是双方签订的第一份合同。合同约定的执行期限为：2018年2月8日到2018年3月7日，供需数量2列，发热量要求：陕煤5600大卡、山西煤5800大卡，交货地点：曹妃甸港。实际履行情况是：2018年2月9日上诉人预付煤款500万元，2018年2月18日被上诉人发运山西煤8414吨(1列)到曹妃甸港。之后双方未再交易，2018年3月7日执行期限到期，合同终止。对此合同的履行双方无争议。2018年3月16日签订的《采购合同》是双方签订的第二份合同。合同约定的执行期限为：2018年3月16日到2018年4月15日，供需数量2列，发热量要求：山西煤5000大卡，交货地点：曹妃甸港。实际履行情况是：2018年3月16日上诉人预付煤款300万元，2018年4月15日执行期限到期，被上诉人未向上诉人发运煤炭。双方因300万元预付款应否退还产生争议。2018年9月3日签订的《采购合同》是双方签订的第三份合同。合同约定的执行期限为：2018年9月3日到2018年9月30日，供需数量5列，发热量要求：5500大卡，交货地点：京唐港。实际履行情况是：上诉人未预付煤款，被上诉未发运煤炭。2018年9月30日执行期限到期，合同终止。对此合同的履行双方无争议。从上述情况不难看出，双方之间的三份合同是不同时间段就不同质量煤炭的分别采购行为，不能混为一谈。双方存在争议的也仅是2018年3月16日签订的《采购合同》。一审法院故意把三份合同混在一起认定，目的就是掩饰三者的区别，把三份合同表述为一个上诉人与被上诉人之间持续的采购过程，为支持被上诉人提交的伪证制造合理借口。被上诉人为证明给上诉人采购了4600多吨煤炭，佐证其提交的《过磅单》中的煤炭就是为上诉人采购的，提交了其与大同市泓盛鑫丰能源有限公司2018年1月5日签订的《煤炭购销合同》。因双方争议的是第二份合同即2018年3月16日《采购合同》的预付款应否退还的问题，上诉人对该证据的关联性明确不予认可。但一审法院却认为“原被告签订的第一份购销合同时间为2018年2月，在合同签订前，原、被告经第三人谭业锋撮合，双方多方考察、协商最终达成合意，被告作为煤炭经营企业为履行合同积极进行准备，亦属于正常经营行为。”上诉人十分纳闷，难道一审法院在为被上诉人制造合理借口时连合同内容都不去看吗？被上诉人与大同市泓盛鑫丰能源有限公司2018年1月5日签订的《煤炭购销合同》中约定的煤炭品种是陕煤，发热量要求是5000大卡。而上诉认与被上诉人2018年2月8日《煤炭购销合同》约定的是陕煤5600大卡、山西煤5800大卡，实际发运的也是山西煤。被上诉人主张在上诉人支付第二份《采购合同》预付款300万元后，为上诉人采购的4600多吨煤炭的发热量也是5700到5800大卡。(根据合同约定，应该还是山西煤，而不陕煤)这些煤炭和被上诉人2018年1月5日与大同市泓盛鑫丰能源有限公司签订的《煤炭购销合同》有什么关系？一审法院不仅对此视而不见，还刻意在判决书中表述为“《采购合同》三份，合同的主要内容为：煤炭品种，5000-5800大卡山西煤。事实上，第三人张洪良、谭业锋均已在庭审中明确陈述在与上诉人交易前，被上诉人是在与宁波华营公司进行煤炭交易，被上诉人与大同市泓盛鑫丰能源有限公司签订的《煤炭购销合同》根本就与上诉人无关。被上诉人为了支持其诉讼主张提交伪证，一审法院则为了认定其证据确实充分，形成完整证据链，故意混淆事实。三、一审法院不仅故意违背事实，还故意违背法律，作出错误判决。双方《采购合同》中之所以约定“预付货款，暂定500万为一批次“就是对预付款金额有所考量，没有定死。上诉人预付300万不构成违约，被上诉人也从未向上诉人主张过再付200万预付款。双方没有煤炭发运前必须支付全部货款的约定。事实上，煤炭行业的交易惯例均是销售方依采购方的提前通知进行上煤，采购方虽然预付了购煤款，但在没有申请到港口堆场之前，没有通知的情况下，销售方不会组织上煤，尤其是在预付款不够一列的情况下。否则就会被采购方要求承担价格波动的损失，以及货物发运到港口却无堆场可以接卸的纠纷。一审法院对上诉人的上诉观点不予支持，上诉人没有怨言，一审法院认定上诉人违约在先，并认定被上诉人未发运煤炭的行为属于行使先履行抗辩权的观点仅是对法律适用的理解不同。但上诉人怎么也不能理解为什么一审法院在判定双方签订的煤炭购销合同应予解除的情况下，仅判决“被告退还原告煤款528424.32元。一审法院依据被上诉人提交的《过磅单》中的错误吨数“4821.86吨”和被上诉人与大同市泓盛鑫丰能源有限公司2018年1月5日签订的《煤炭购销合同》中约定的采购单价每吨492元，计算出被上诉人为上诉人采购煤炭合计金额2372355.12元。300万预付款中扣除2372355.12元，再扣除双方第一份采购合同结算中上诉人应付的99220.56元，得出剩余款528424.32元。先不说一审法院张冠李戴，把5000大卡煤质的约定采购价套到了5700-5800大卡的煤炭上，也不说2018年1月5日的约定采购价是否与2018年3月17日-19日的实际采购价一致。被上诉人用上诉人的钱买了煤，一审法院仅判给上诉人买煤剩下的钱，煤呢？堆放在万通煤站的4600多吨煤炭归谁所有？按说用上诉人的钱采购的煤炭，因客观原因无法发运，煤炭也应归上诉人所有，但一审法院对此没有作出判决，上诉人就无权处置这些煤炭。谁有权去处置？那显然谁采购的谁就有权去处置。一审法院一纸判决让上诉人损失了2372355.12元，却让被上诉人得到了4600多吨煤炭。即使这些煤炭现在贬值，恐怕其价值也不会低于150万，被上诉人没有发运煤炭却赚到了比发运煤炭还多几十倍的利润。一审法院的判决公平吗？综合以上几点，一审法院不仅仅是判决错误的问题，上诉人认为一审法院的判决明显触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第二款民事、行政枉法裁判罪的规定，涉嫌犯罪。上诉人请求二审人民法院依法查明事实，撤销一审法院错误判决，维护法律的正确实施。大同煤炭投资管理有限责任公司辩称，1、本案名义上的合同签订主体是上诉人，但合同实际履行主体、实际控制人为谭业锋；2、储存的4000多吨煤与上诉人有关。谭业锋和张洪良已经确认，储存的4000多吨煤由谭业锋和张洪良的二人承担；3、上诉人与答辩签订的第一个合同与本案有关联。大同市泓盛鑫丰能源有限公司与张洪良述称，4600吨煤炭，我不认可这个数字，是谭业锋给浙江盈合物资有限公司剩下的煤炭，煤炭应当是谭业锋的，但是数字不认可。谭业锋述称，1、一审判决4818吨认定不准确，2、关于煤炭的处置，一审法院没有认定，其他的同一审的意见。针对被上诉人的意见，被上诉人的证据存在问题；其次，第一个合同和第二个合同没有关系；另外合同的签订是与被上诉人之间的，和谭业锋和张洪良均没有关系。浙江盈合物资有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告退还预付款人民币300万元，并自2018年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至款项付清之日止(截止2019年8月16日的利息为19万元，本金、利息合计319万元)；二、要求被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月8日、2018年3月16日、2018年9月3日，甲方浙江盈合物资有限公司与乙方大同煤炭投资管理有限责任公司签订《采购合同》三份，合同约定的主要内容为：煤炭品种，5000-5800大卡山西煤；执行期限均为合同签订后一个月内；供需数量，整列（三份合同共计9列，每列8400吨）；交货地点，国投曹妃甸港；付款方式，甲方向乙方按批次预付货款，暂定500万为一批次，后续货款根据实际发运情况按批次另行支付。并对煤炭价格、数量、质量验收、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2018年2月9日通过银行转账向被告支付货款500万元，2018年2月18日，被告向原告发运煤炭8414吨，结算金额5099220.56元。2018年3月16日，原告通过银行转账向被告支付预付款300万元。一审法院认为，原、被告通过第三人谭业锋居间介绍，双方订立了煤炭买卖合同。合同明确约定煤炭是按照铁路火车整列发运，一批次预付煤款暂定为500万元。由于铁路发运的特殊规定即不够万吨不能批车、装车，站台储煤须在8400吨以上，基于上述规定，原、被告在合同中有每列8400吨为一个批次，每批次预付款500万元的约定。因此，被告在向原告发运一列煤炭后，原告所付购煤预付款不足再发运整列煤炭，原告未能及时履行合同约定的每批次付款500万元，其行为构成违约。其次，被告为履行合同向第三人大同市泓盛鑫丰能源有限公司购买了煤炭。被告提交的其与大同市泓盛鑫丰能源有限公司签订的《煤炭购销合同》、过磅单、照储煤片、大同市泓盛鑫丰能源有限公司、谭业锋、张宏良共同出具的《情况说明》与原告提交的原、被告为解决纠纷双方往来函件，均证实了被告上述主张。原告认为，上述合同订立于原、被告签订购销合同之前，自相矛盾。一审法院认为，原、被告签订的第一份购销合同时间为2018年2月，在合同签订前，原、被告经第三人谭业锋撮合，双方多方考察、协商最终达成合意，被告作为煤炭经营企业为履行合同积极进行准备，亦属于正常经营行为。被告提交的过磅单时间为2018年3月17日至2018年3月19日，是在被告于2018年2月18日向原告发运煤炭，原告于2018年3月16日支付预付款300万元之后。一审法院依上列证据认定，被告购买的煤炭4821.86吨，按其与第三人合同约定价格每吨492元，合计金额为2372355.12元，故被告应退还原告煤款528424.32元（2900779.44元-2372355.12元）。判决：一、被告大同煤炭投资管理有限责任公司于本判决生效后十个工作日内退还原告浙江盈合物资有限公司购煤预付款528424.32元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取16160元，由被告负担4542.12元，原告负担11617.88元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张洪良向本院提交7份微信聊天记录，欲证明谭业峰与张洪良合作经营，合作期间将固定资产质押于张洪良，盈合是固定的，利润没有，不参与经营，盈合给谭业峰出委托书，全权由谭操作煤炭业务，3月25日承诺付款，5月27日谭要求晚上装车，7月5日协商发煤一列。上诉人浙江盈合物资有限公司质证意见，该证据与本案没有关联性，谭业锋和张洪良之间的关系我们不得而知。被上诉人大同煤炭投资管理有限责任公司质证意见，认可证据的真实性，证明目的也认可，证明张洪良和谭业锋是合同的关系。谭业锋质证意见，不予认可该证据。本院认为，张洪良并未提交浙江盈合物资有限公司委托谭业锋处理上述煤炭买卖的证据，相关微信聊天记录也并未具体针对案涉合同，本院对该证据的真实性确认，证明目的不予采信。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于浙江盈合物资有限公司与大同煤炭投资管理有限责任公司签订于2018年3月16日签订的《采购合同》(以下简称合同二），被上诉人大同煤炭投资管理有限责任公司并未提交上诉人浙江盈合物资有限公司在合同执行期限内通知其上煤的证据，亦未提交其与上诉人浙江盈合物资有限公司就是否上煤事项达成合意的证据，故依据合同约定，该合同并未实际执行，执行期限到期后合同自然终止。被上诉人大同煤炭投资管理有限责任公司虽辩称该合同是基于双方之间于2018年2月8日签订的《采购合同》（以下简称合同一)的补充合同，但双方均认可已就合同一结算完毕，故合同一已履行完毕，无证据证明合同二系合同一的补充合同。综上，合同二并未实际履行且已终止，故上诉人浙江盈合物资有限公司于3月16日就合同二支付的预付款300万元应予以退还，一审法院认定事实不当，本院予以纠正。综上所述，浙江盈合物资有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5129号民事判决第一项；二、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5129号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；三、大同煤炭投资管理有限责任公司于本判决生效后十日内退还浙江盈合物资有限公司购煤预付款300万元，利息自2019年8月22日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清。一、二审案件受理费共计48480元，由大同煤炭投资管理有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二〇二〇年三月二十六日书记员 谭震红