江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0192民初273号原告（被告）：肖志平，男，汉族，1978年3月25日出生，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。被告（原告）：南昌大众钢业工程有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区。法定代表人：袁洋洋，该公司总经理。原告（被告）肖志平与被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司（以下简称南昌大众公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）肖志平委托诉讼代理人余奕，被告（原告）南昌大众公司的法定代表人袁洋洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）肖志平向本院提出诉讼请求：1.判决南昌大众公司因违法解除劳动合同而应支付的经济赔偿金140000元（20000元×3.5年×2）；2.判决南昌大众公司补发2019年1月至6月期间的工资85000元；3.判决南昌大众公司应支付的年休假工资20000元（2018年1月1日至2019年6月13日）。事实与理由：肖志平为南昌大众公司法律顾问，从2016年6月1日入职。南昌大众公司2019年6月12日违法解除劳动关系出具辞退通知书。南昌大众公司长期以法定代表人袁洋洋妻子谢玲玲的个人账户定期按月支付肖志平工资20000元，有银行流水和微信聊天记录为证。南昌大众公司仅向仲裁委提交了2016年签订的劳动合同和2017年2月、3月签订的两张工资条以主张肖志平平均工资5000元，对此表示不服。2016年签订劳动合同所约定的工资与实际发放工资不符，2017年2月、3月的工资条亦不能证明上一年度的月平均工资。南昌大众公司作为用人单位主张肖志平月平均工资5000元，应当提供上一年度完整的领取工资凭证或银行流水，不能单以2017年的两张工资条认定实发工资。经仲裁委已经确认2019年1月1日至2019年6月12日期间未发放的工资，故请求法院以2017年12月至2018年12月实际发放工资作为上一年度月平均工资为计算基础给予经济赔偿和补发工资。被告（原告）南昌大众公司辩称，第一，肖志平提供的工资20000元/月的劳动合同是其利用职务之便，私自盖章拟订的劳动合同。在南昌大众公司保存的劳动合同和任职期间发放的工资都是以5000元工资发放的，并且肖志平借亲友关系在南昌大众公司内部大量借支，借支是有借支凭条，并且是和工资一起发放，其借支金额高达435000元。肖志平在南昌大众公司对其充分信任的情况下，利用职务之便私改劳动合同，并大量借支，事后仍以劳动仲裁等途径索要超过应得的各种款项；第二，肖志平2019年1月至6月未在公司处理事务，而是在老家承包山林、种植脐橙等农作物，并未向公司报备，已造成自动离职的现象。被告（原告）南昌大众公司向本院提出诉讼请求：1.判令南昌大众公司无须支付解除劳动关系的经济赔偿金35000元；2.判令南昌大众公司无须支付2019年1月1日至2019年6月12日期间的工资26839.08元。事实与理由：南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的洪劳人仲字【2019】第513号裁决认定事实和适用法律错误。第一，裁决南昌大众公司支付解除劳动关系经济赔偿金的事实错误。肖志平自2019年初以来无故恶意旷工，事实是肖志平在于都老家种脐橙、养猪，其主张长期在各地帮助处理法律事务纯属子虚乌有。南昌大众公司确认肖志平确实在2019年4月份前往贵州处理建设工程施工合同事宜，但只需两三天，在于都帮助南昌大众公司处理债务纠纷后就从来没有离开于都，且这两件事均是之前法律事务的后续事宜。肖志平长期恶意旷工且没有请假，违背的不仅仅是公司的规章制度，更违背了一个法律人的职业操守。仲裁委仅依据南昌大众公司确认的肖志平处理的两件法律事务，而认定南昌大众公司违法解除劳动合同，与事实严重不符；第二，正是因为肖志平无故旷工，南昌大众公司才不为其发工资，裁决书要求补发2019年1月1日至2019年6月12日的工资也是没有任何事实依据的。综上所述，仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。原告（被告）肖志平辩称：第一，南昌大众公司认可2019年1月1日至2019年6月12日并未向肖志平发放过工资。在未解除劳动关系之前，南昌大众公司应当按时向劳动者发放工资。双方自从签订劳动合同以后，南昌大众公司并未要求肖志平考勤打卡，工作时间均是由其自主安排。在仲裁时南昌大众公司也认可肖志平的工作时间相对自由，由其自主安排；第二，南昌大众公司在于都设立了江西金冠钢结构工程有限公司，并指派肖志平在于都处理相关法律事务，所谓的种植脐橙，仅仅是与他人合伙，并未实际参与经营管理，也不存在本人种植的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和提交的证据，本院确认以下事实:2016年6月1日，肖志平与南昌大众公司签订了一份劳动合同，约定期限自当日起，岗位为企业法律顾问。关于报酬的约定，肖志平提供的劳动合同为月工资为按双方约定工资执行，肖志平诉称实际上月工资为20000元；而南昌大众公司提供的劳动合同约定工资为5000元。2019年6月12日，南昌大众公司向肖志平邮寄了一份《辞退通知书》，主要内容为：你自2019年初至今，未按合同约定的工作时间到公司上班，现根据《劳动合同》第四条、第八十条约定，本公司决定自2019年6月12日解除与你的劳动合同。肖志平随后收到了该通知书。之后，肖志平（作为申请人）因经济赔偿金、工资等问题与南昌大众公司（作为被申请人）协商无果后，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方劳动关系（2016年6月1日至2019年6月13日）；2.依法裁决南昌大众公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金140000元（20000元/月×3.5个月×2）；3.裁决南昌大众公司补发2019年1月至6月期间的工资85000元；4.裁决被申请人未能给予年休假期间（2018年1月1日至2019年6月13日）的工资20000元。该仲裁委员会于2019年10月24日作出洪劳人仲案字（2019）513号仲裁裁决书，裁决如下：第一、确认申请人、被申请人2016年6月1日至2019年6月12日期间存在劳动关系；第二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内，向申请人支付解除劳动关系的经济赔偿金35000元；第三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内，向申请人支付自2019年1月1日起至2019年6月12日的工资26839.08元；第四、驳回申请人的其他仲裁请求。肖志平、南昌大众公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。本院认为，双方当事人争议的焦点如下：第一，双方劳动关系起止时间？第二，南昌大众公司是否应当支付解除劳动合同经济赔偿金？第三，南昌大众公司是否拖欠肖志平2019年1月至6月的工资？第四，南昌大众公司是否应当支付肖志平的年休假工资？关于第一个争议焦点，肖志平为南昌大众公司法律顾问，其主张与南昌大众公司存在劳动关系，南昌大众公司亦认可双方存在劳动关系。双方确认肖志平于2016年6月1日入职，南昌大众公司出具的辞退通知书明确双方的劳动关系于2019年6月12日解除。因此，本院确认双方自2016年6月1日起至2019年6月12日止存在劳动关系。关于第二个争议焦点，南昌大众公司支付解除劳动合同经济赔偿金的前提是该公司违法解除劳动关系？南昌大众公司以肖志平自2019年初起未按合同约定的工作时间到公司上班，严重违反公司的规章制度从而解除劳动合同。第一，南昌大众公司主张肖志平自2019年初至2019年6月未在公司上班从而构成旷工，但该公司提供的证据并不足以证明肖志平旷工。南昌大众公司庭审中认可上述期间肖志平为公司处理了部分法律事务，并且认可肖志平的工作时间比较自由，基本由其自主安排。另外，南昌大众公司亦未提供证据证明2019年之前对肖志平进行了考勤。因此，南昌大众公司以肖志平旷工解除劳动合同，缺乏事实依据；第二，南昌大众公司并未向本院举证，证明其作出解除劳动合同的依据即公司的规章制度经过了公司的民主程序，并且向肖志平进行了公示。因此，南昌大众公司所谓的规章制度并不能作为解除劳动合同的依据；第三，南昌大众公司亦未向本院举证证明作出解除劳动合同的决定事先通知了公司工会组织，征得公司工会的意见。综上，南昌大众公司解除与肖志平的劳动合同，缺乏事实依据，程序不当，属于违法解除。既然南昌大众公司违法解除与肖志平的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。计算经济赔偿金涉及到月工资。关于肖志平的月工资，肖志平主张为20000元，但肖志平提供的银行流水未有相关内容明确其工资金额，其他证据亦不足以证明其上述主张。而南昌大众公司提供的肖志平多份借条，证明肖志平多次向南昌大众公司借款的事实，且与银行流水相印证。对于肖志平的该主张，本院不予支持。南昌大众公司主张肖志平的月工资为5000元，提供了劳动合同（劳动合同系由肖志平拟写的）印证，并且提供了肖志平本人签字的2017年2月、3月工资收据明确肖志平上述两个月的工资为3807元、4015元。南昌大众公司的证据优于肖志平的证据，本院有理由相信肖志平的月工资5000元具有高度的盖然性，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，南昌大众公司应当向肖志平支付经济赔偿金35000元（5000元/月*3.5个月*2）。关于第三个争议焦点，基于上述认定，肖志平劳动关系期间届满于2019年6月12日，南昌大众公司亦认可自2019年之后就未再支付肖志平的工资。既然肖志平在此期间为南昌大众公司提供了劳动，南昌大众公司应当支付肖志平在此期间的工资26839.08元﹝5000元/月*（5+8/21.75）月﹞。关于第四个争议焦点，庭审中，南昌大众公司主张肖志平上班期间比较自由，工作由其自主安排，肖志平对南昌大众公司的该项主张未予否认。依据双方的证据及庭审中的陈述，南昌大众公司未对肖志平的劳动、休息时间作强制要求，肖志平可以自主决定劳动、休息时间，即南昌大众公司已依法将安排劳动、休息的权利让渡给肖志平本人。同时，南昌大众公司未对肖志平进行考勤，并非按照肖志平的出勤情况核算劳动报酬，保证了肖志平在休息时间的工资收入与正常工作时间一致。因此，肖志平要求南昌大众公司承担肖志平未自行安排年休假的责任和后果，与立法本意不符，也违反了权利义务对待原则。因此，肖志平要求支付年休假工资，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司与原告（被告）肖志平自2016年6月1日起至2019年6月12日止存在劳动关系；二、被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）肖志平解除劳动合同赔偿金35000元；三、被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）肖志平工资26839.08元；四、驳回原告（被告）肖志平的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（原告）南昌大众钢业工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  沈张茂二〇二〇年三月二十六日书记员  熊 婷