广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10879号上诉人（一审原告）：刘代成，男，1968年8月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区***********，公民身份号码为511************199。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市大岭山医院。住所地：广东省东莞市*********。统一社会信用代码为124***********750D。法定代表人:叶建勋，系该院院长。委托诉讼代理人：梁石兰，广东慕正律师事务所律师。第三人：深圳正洪装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区******************（办公场所）。统一社会信用代码为914***********123M。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人刘代成因与被上诉人东莞市大岭山医院（以下简称大岭山医院）、深圳正洪装饰工程有限公司（以下简称正洪公司）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘代成向一审法院提起诉讼，请求判令：一、请求法院判决大岭山医院赔偿刘代成各项损失：1.医疗费112122.35元（人民币，下同）（大岭山医院15001.1元、北京大学深圳医院72011.69元、深圳恒生医院25109.56元）；2.护理费按2016年人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业平均工资67104元/年计算，67104元/年÷365天×108天=19855.43元（大岭山医院4天、北京大学深圳医院17天、深圳恒生医院67天、安假肢康复训练20天）；3.误工费计算至定残前一天161天，事故前8个月工资共计66226元，66226元÷8个月÷30天×161天=44426.61元；4.住院伙食补助费10800元，100元/天×108天=10800元；5.交通费8000元，有票据的3850元，其他发票丢失；6.营养费8000元；7.残疾赔偿金参照2018年度深圳城镇居民人均可支配收入52938元/年计算，52938元/年×20年×0.6=635256；8.精神损害抚慰金60000元；9.被扶养人生活费参照2018年度深圳城镇居民人均消费性支出38320元/年计算，原告母亲含原告在内需要4人抚养，需计算9年，38320元/年×9年×0.6÷4人=51732元；10伤残等级鉴定费5000元；11.已发生残疾辅助器具费33800元；12.后续残疾辅助器具费，33800元/次×8次+33800元/次×5%×32年=324480元；13.已发生安假肢的住宿费及康复训练费，2000元+2000元=4000元；以上1-13项共计1317472.39元，按大岭山医院承担60%的过错参与度计算为790483.43元。14.医疗损害司法鉴定费18516元。二、请求法院判令大岭山医院承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞市大岭山医院于判决发生法律效力之日起五日内向刘代成赔偿290035.23元；二、驳回刘代成的其他诉讼请求。案件一审受理费11890元（刘代成已预缴），由刘代成承担7890元，东莞市大岭山医院承担4000元;鉴定人员出庭费3000元（大岭山医院已垫付），由东莞市大岭山医院承担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1164号民事判决书。上诉人刘代成向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判大岭山医院承担808999.43元赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由大岭山医院承担。事实与理由：（一）一审法院认定大岭山医院承担刘代成损害后果的41%的赔偿责任，与案件查清的事实不相符，恳请二审法院依法改判大岭山医院承担60%的赔偿责任。本案一审中，刘代成依法申请医疗损害司法鉴定，鉴定内容为大岭山医院在对刘代成的诊疗过程中是否存在过错，如果存在过错，是否与刘代成右下肢高位截肢五级伤残的损害后果之间存在因果关系及因果关系参与度。一审法院依法委托广东通济司法鉴定所对本案进行医疗过错司法鉴定，该所出具鉴定意见，认为大岭山医院在对刘代成所患疾病的诊疗过程中，存在对右下肢大血管损伤未及时检查和处理，以及对创面大、污染严重型骨折、抗感染不足等诊疗过错，该过错与刘代成右下肢高位截肢致残的损害后果相关，医方的过错与刘代成的损害后果之间存在同等因果关系，参与度41-60%，建议参与度为50%左右。基于本案件的事实，结合司法鉴定意见书，刘代成认为一审法院认定大岭山医院对刘代成右下肢高位截肢损害后果承担41%的过错太低，请求改判大岭山医院承担60%的医疗过错损害赔偿责任。（二）一审法院认定刘代成基于本医疗损害案件的损失与事实不符，请求二审法院查清事实予以改判。一审判决认定刘代成损失合计911808.417元，对于已发生的医药费、残疾辅助用具费、安装假肢住宿费及康复训练费均没有支持是错误的。本案中，根据刘代成提供的证据材料，非常明确刘代成外伤后的损失如下：1、已发生医疗费：提供票据佐证共计112111.35元，其中大岭山医院15001.10元，北京大学深圳医院72011.69元、深圳恒生医院25109.56元；2、护理费：共计19855.43元，根据2016年人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资67104.00元/年予以计算，结合住院天数，计算如下：67104.00元/年÷365天×（4天+17天+67天+20天）=19855.43元，计算为19855.43元；3、误工费：共计44426.61元，误工时间计算至定残前一天161天，事故前8个月工资共计66226元，计算如下：66226元÷8个月÷30天×161天=44426.61元；4、住院伙食补助费：共计住院108天，按100元每天计算，为10800元；5、交通费：根据司法实践酌定为8000元，其中有票据的3850元，其他发票丢失；6、营养费：酌定8000元；7、残疾赔偿金：刘代成五级伤残，参照2018年度深圳城镇居民人均可支配收入52398元每年，计算为52398元/年×20年×0.6=635256元；8、精神损害抚慰金：根据法律规定酌定为60000元；9、被扶养人生活费：刘代成母亲包括刘代成4人扶养，还需计算9年，参照2018年深圳城镇居民人均消费性支出38320元每年计算，计算如下38320元/年×9年×0.6÷4人=51732元；10、伤残等级鉴定费：5000元，凭发票计算；11、已发生残疾辅助器具费：假肢费用：33800元，凭发票计算；12、后续残疾辅助器具费：根据评估意见，计算如下：33800×8次+33800×5%×32年=324480元；13、已发生安装假肢的住宿费及康复训练费：2000元+2000元=4000元；以上1-13项共计1317472.39元，按照大岭山医院承担60%的责任，赔偿金额为790483.43元。14、医疗损害司法鉴定费：18516元。综上，大岭山医院最终应当承担的赔偿总额为808999.43元。（三）一审法院对于其认定大岭山医院承担41%的赔偿责任后，对基于第三人向刘代成基于工伤赔偿进行扣减，缺乏法律依据，违反《中华人民共和国侵权责任法》的法律规定，请求予以改判。本案案由为医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案中，一审法院在认定刘代成损失与过错参与度上已经存在诸多违反法律规定的情形下，对于其认定的大岭山医院承担41%的过错赔偿金额373841.45元，在没有任何法律依据的情况下，扣减刘代成基于工伤的赔偿明显违法，严重侵犯刘代成合法权益，且让大岭山医院逃避其应当承担的医疗过错损害赔偿责任。恳请二审法院予以改判。综上，一审法院认定事实不清，有法不依，违法裁判，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人大岭山医院答辩称：（一）案涉《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定大岭山医院对刘代成的医疗损害后果承担同等责任过重，且不符合客观事实，对大岭山医院极度不公平。1、本案中，广东通济司法鉴定中心的鉴定专家均不是骨科相关临床医学专家，而本案刘代成的病情属于创伤骨科，为此，广东通济司法鉴定中心根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条的规定聘请了相关临床专家进行会诊并出具会诊意见书，根据临床专家会诊意见书的内容，刘代成的原发性损伤过重是导致截肢的主要原因，刘代成对本次医疗损害后果至少要承担60%-90%的比例，大岭山医院即使需对刘代成医疗损害承担责任也是次要责任，责任比例在20%-40%之间。但是广东通济司法鉴定中心的鉴定专家根本无视相关专家的会诊意见，在大岭山医院多次提出异议的情况下仍然在脱离刘代成基础病情的情况下认为大岭山医院对本次医疗损害承担同等责任。2、案涉鉴定意见书存在多处错误之处，鉴定较为随意，严重缺乏鉴定意见书要求的严谨性和公平性，不应予以采信。3、广东通济司法鉴定中心的鉴定专家作出的鉴定意见根本未考虑大岭山医院限于当时的医疗水平而难以采取的医疗措施，完全是脱离客观实际的。综上，大岭山医院认为鉴定意见书认定大岭山医院对刘代成的损害后果所需承担同等责任过重，一审法院判决大岭山医院承担41%的责任比例有一定合理性，请求二审法院予以维持。（二）刘代成的五级伤残损害后果是多因一果的侵权竞合，且该损害后果在另案中已经确定，依法应当根据另案中已经确定的赔偿金额进行责任比例的划分。另，刘代成的损害后果只有一个就是五级伤残，且适用的法律是《侵权责任法》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的若干问题解释》，那么同一损害后果同时适用相同的法律时，不能也不应该存在多个计算标准或者不同的赔偿金额。（三）我国民事赔偿的原则是损失弥补原则，本案中，刘代成未得到弥补30%的损失，故大岭山医院应当承担的赔偿责任不应超过该范围。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。一审第三人正洪公司陈述称：（一）正洪公司出于积极救治的目的为刘代成垫付了医疗费、护理费、假肢费，该费用是刘代成的实际损失，依法应由大岭山医院支付给刘代成。（二）一审法院在采纳鉴定意见的同时，又不按照鉴定意见认定的参与度，自相矛盾。（三）刘代成的损失并非大岭山主张的多因一果的侵权竞合。正洪公司与刘代成之间是健康权纠纷，大岭山医院与刘代成之间是医疗损害责任纠纷，两者属于不同的法律关系，故相关损失不应进行扣减。正洪公司已支付的赔偿款项与本案无关，大岭山医院应按照赔偿总额（包括正洪公司已垫付的医疗费、护理费、假肢费）乘以过错参与度计算。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审查明，刘代成确认在（2016）粤0306民初21247号案件之后没有发生新的费用，本案诉请的赔偿项目的金额比前案诉请的金额大是因为适用的标准不一样，至于其在本案中诉请的已发生的住宿费及训练费是在前案诉讼中已经发生，但在前案中没有提出诉请，故在本案中提出。另，刘代成与正洪公司均确认双方已签订了一份协议，约定了若刘代成在本案中获得了赔偿款，刘代成会把正洪公司在前案中多负担的赔偿款给回正洪公司。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕刘代成提起的上诉，本案二审的争议焦点为：一、关于大岭山医院对刘代成的损害后果应承担的赔偿责任的认定；二、关于损失数额的认定。对此，本院分析如下：关于焦点一。案涉鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定依据充分、鉴定程序合法，鉴定机构对于大岭山医院提出的异议进行了回复，鉴定人员亦出庭接受质询。因此，本院对于案涉鉴定意见书予以采纳。根据案涉鉴定意见书的认定，大岭山医院的诊疗行为过错与刘代成的损害后果之间存在同等因果关系，参与度41-60%。一审法院结合双方的陈述等因素酌定大岭山医院应对刘代成的损害后果承担41%的赔偿责任并没有超出鉴定机构确定的参与度范围，故本院予以维持。关于焦点二。刘代成在本案中诉请的大部分赔偿项目已在（2016）粤0306民初21247号生效民事判决中进行了认定，故该部分赔偿项目，应以前案确定的金额为准。具体包括：1.住院伙食补助费10800元(前案认定住院伙食补助费为8800元+2000元，但在计算总数时错误认定为108000元，而刘代成在本案中主张的金额亦为10800元，故本院确定住院伙食补助费为10800元，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正)；2.营养费3000元；3.后续残疾辅助器具费104000元；4.护理费15185.907元；5.误工费16776.99元；6.残疾赔偿金535599.6元；7.精神损害抚慰金60000元；8.被抚养人生活费43684.92元；9.交通费2000元；10.医疗费112121.28元；11.假肢安装费用（已发生残疾辅助器具费）33800元；12.伤残等级司法鉴定费5000元。一审法院对刘代成主张的医疗费、假肢安装费不予支持有误，本院依法予以纠正。以上赔偿项目合计为941968.7元。关于前案未作认定的项目：安装假肢训练期间的住宿费及康复训练费。刘代成提交了德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司出具的初次安装配置说明，但未能提交实际发生的住宿费、康复训练费的相关支付凭证，故对于刘代成的该主张，本院不予支持。关于刘代成诉请的医疗损害司法鉴定费18561元，因该鉴定费是本院委托鉴定机构进行医疗事故损害鉴定所产生的费用，应属于诉讼费用的范畴，故本院不将其纳入损失的范围。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，医疗损害司法鉴定费18561元，由刘代成负担10951元，大岭山医院负担7610元。综上，刘代成因本次事故造成的损失总额为941968.7元。正洪公司在前案中向刘代成承担的赔偿责任并不能减轻大岭山医院在本案中依法应承担的赔偿责任，至于刘代成与正洪公司之间的权利义务由其双方自行处理。因此，大岭山医院应向刘代成赔偿941968.7元×41%=386207.17元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人刘代成的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照以上援引的法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1164号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1164号民事判决第一项为：限东莞市大岭山医院于本判决发生法律效力之日起五日内向刘代成赔偿386207.17元。三、驳回刘代成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11890元（刘代成已预交），由刘代成负担6214元，东莞市大岭山医院负担5676元;鉴定人员出庭费3000元（东莞市大岭山医院已垫付），由东莞市大岭山医院负担。医疗损害司法鉴定费18561元，由刘代成负担10951元，东莞市大岭山医院负担7610元。二审案件受理费8990元（刘代成已预交），由刘代成负担7324元，东莞市大岭山医院负担1666元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇二〇年三月××日书记员  徐 珺