山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9311号 上诉人（原审被告）：山东达汇丰生物科技有限公司。住所地：日照市岚山区巨峰镇金港工业园。 法定代表人：夏霞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙绪平，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东利农肥业有限公司。住所地：山东省临沭县城327国道路北。统一社会信用代码：913713296755074750。 法定代表人：韩宝存，经理。 委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。 原审被告：夏霞，女，1973年1月26日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 原审被告：夏良宣，男，1941年9月26日出生，汉族，住日照市岚山区。 原审第三人：李林，男，1972年10月28日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 山东达汇丰生物科技有限公司（以下简称达汇丰公司）因与被上诉人山东利农肥业有限公司（以下简称利农公司）及原审被告夏霞、夏良宣、原审第三人李林民间借贷纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达汇丰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2.本案的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。原审开庭送达违法，没有给上诉人答辩期，上诉人提出后，未给上诉人开庭时间的传票。并且本案是个二审改判后再行起诉的案件，承办法官应该自行回避或者理性对待。二、原审没有查明案件事实。临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终341号判决书第五页第12、13行明确述明“双方的债务往来是不断变化的，需要对账单进行确认”，而且被上诉人的诉讼依据是2015年12月2日的单据，而被上诉人的财务人员却于2017年11月7日下午2点31分给上诉人的财务人员崔钰发送对账的微信。在对账结果不一致的前提下，被上诉人挑一张两年前形成的单据作为起诉的依据明显违背常理，必然逻辑错误。上诉人与被上诉人间实质是货物买卖合同纠纷，原审已经就该部分仍然依照民间借贷纠纷审理是错误的。其中2015年，中农集团控股股份有限公司向上诉人采购NP含量为33%的化肥，上诉人向被上诉人购买该标准的化肥，并约定若质量不符则退货扣款。被上诉人经李林指示向临沭县郑山供销社南古农资店交付144吨化肥。2016年4月27日，临沭县工商行政管理局对剩余的54吨化肥进行检测，检测结果23%为不合格。后上诉人将该54吨不合格化肥退货给被上诉人，相应的102,080元货款也应扣减。一审判决中，未涉及退货扣款的事实，属于事实不清。上诉人实际欠款金额为18万元。 被上诉人利农公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告夏霞述称：同上诉人意见，被上诉人起诉的30多万是双方往来发货期间抽出的一个欠条，不是最后的一笔。我方账本体现的最终欠被上诉人的账是188012元。 原审被告夏良宣、原审第三人李林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 利农公司向一审法院起诉请求：1、判令被告达汇丰公司偿还原告借款307380元及利息；2、判令被告夏霞、夏良宣在未出资本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、保全费、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：利农公司系主营复混肥、有机肥、冲施肥生产、销售的公司。2015年9月4日，李林从利农公司购买NP含量为33％化肥144吨，每吨1520元，总计668800元。因无现钱发货，李林在利农公司提供的制式“借款单”上借款人处签字，借款事由处填写：发33％货物.1520×144，借款期限处写：9月10日左右，借款金额大写处填写：668800元整。备注：如到期不偿还，每日收取本息3%的违约金。李林另在备注处载明:“此前欠384000元还承兑25万汇款134000元，至9月4日全部清账。9月4日前一切欠款全部结完”。分管领导审批处：承兑用不了换回。后经利农肥业公司催要，还款361420元，剩余307380元，李林另于2015年12月2日重新在利农肥业公司提供的借款单上借款人处签字，借款事由为货款，借款期限处为空白。金额为307380元，备注处载明：“除上述金额外，今日前其他欠款已还清”。后经原告多次催要，第三人李林一直推诿至今未还。原告于2018年9月11日起诉至一审法院要求第三人李林还款，一审法院作出(2018)鲁1329民初5645号判决书，判令：“被告李林于本判决生效之日起十日内返还2015年12月2日以前所欠原告山东利农肥业有限公司借款307380元及利息（以307380元为基数，自2018年9月11日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。”第三人李林不服该判决提起上诉，临沂市中级人民法院于2019年3月15日作出(2019)鲁13民终341号终审判决，对借款单的真实性予以确认，但以第三人李林系被告达汇丰公司的职工，其书写借款凭证的行为系职务行为为由撤销了一审法院（2018）鲁1329民初5645号民事判决，驳回了利农公司对李林的诉讼请求。 另查明，被告夏霞、夏良宣系被告达汇丰公司的股东，被告达汇丰公司注册资本为2000万元，被告夏霞认缴出资额为1200万元，占股份60%，被告夏良宣认缴出资额为800万元，占股份40%。二人认缴时间均至2024年12月28日。截止到2019年5月29日，被告夏霞已实缴出资180万元，被告夏良宣已实缴出资120万元。 一审法院认为：原告利农公司与被告达汇丰公司之间的债权债务关系已经由临沂市中级人民法院作出的(2019)鲁13民终341号终审判决予以确认，债务应当清偿，故原告利农公司要求被告达汇丰公司偿还借款的诉讼请求，予以支持。约定的逾期“每日收取本息3%的违约金”，既写本息又写违约金，视为约定不明，2015年12月2日的借款单未约定还款期限，利农公司自2018年9月11日提起诉讼主张权利，其未举证证明2015年12月2日至2018年9月11日期间其在其他时间主张过权利，故利农公司主张逾期利息，可自2018年9月11日提起诉讼之日起，参照民间借贷未约定利息情况下逾期利息，按年利率6%计算。被告夏霞与被告夏良宣对被告达汇丰公司的认缴出资尚未到期，无法确定二股东未履行或未全面履行出资义务，故原告要求被告夏霞、被告夏良宣在未出资本息范围内对被告达汇丰公司所欠债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东达汇丰生物科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告山东利农肥业有限公司借款307380元及利息（利息自2018年9月11日起至付清欠款之日止，按年利率6%计算）。二、驳回原告山东利农肥业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5910.7元，减半收取2955.35元，保全费2056.9元，均由被告山东达汇丰生物科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一，上诉人与被上诉人的会计之间的聊天记录，证明2018年7月24日双方对于买卖合同欠款需要对账，之后上诉人安排自己会计到被上诉人单位进行对账，但没有对出结果，说明2018年7月24日时双方账目没有对清。 证据二，2016年4月27日菏泽市产品检测研究院对被上诉人的货物进行检验，结果为不合格，含量仅有23，没有达到33的合同要求为不合格。且不合格后退货54吨，价值是102080元，该款项在一审判决中没有扣除。 证据三，（2019）鲁13民终341号判决书，说明双方之间业务往来是不断变化的，需要对对账单进行确认。 证据四，购买货物流程图，证明一审查明与事实不符。 被上诉人质证认为，对与证据一真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的。根据该聊天记录我公司账目显示上诉人欠我司共计50余万元。我公司苦于没有证据选择起诉30余万元，不违反法律规定。假如上诉人认可该对账结果，请法庭按照50余万元改判，该证据在以前案件中提交过。 对于证据二，是复印件，三性均有异议，且生产厂家是中农公司，不是我公司，与本案无关。 对于证据三，真实性无异议，不能证明上诉人的证明目的。可以证实上诉人欠款真实性。 对于证据四，有异议。且与（2018）鲁1329民初5645案件中李林答辩相矛盾。李林答辩货物是卖给中农公司的。 原审被告夏霞质证认为：对上述证据无异议。 经本院审查，对证据一、三的真实性予以确认，对证据二、四被上诉人有异议，不院亦不予确认。 二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、一审程序是否合法；2、上诉人与被上诉人之间系货物买卖合同纠纷还是民间借贷纠纷；3、上诉人的实际欠款数额。 关于焦点一，上诉人主张未收到一审法院的开庭传票，未给其答辩期间，经本院审查，一审法院于2019年7月9日开庭，上诉人于2019年6月20日收到开庭传票，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人的欠款是由买卖合同转化来的，上诉人的职工李林出具的借款单，一审法院按民间借贷纠纷审理并无不当。 关于焦点三，上诉人主张双方账目尚未确认，但上诉人未提交充分证据予以证明，且本案借款原为668800元，上诉人已还361420元，剩余307380元未还，借款单备注处载明：“除上述金额外，今日前其他欠款已还清”，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张应扣除货物不合格的102,080元货款，但上诉人二审提交的检测报告系复印件，被上诉人不予认可，亦不能证明与本案的关联性，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，山东达汇丰生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5910元，由上诉人山东达汇丰生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年三月十九日 书记员  曲阿囡