四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终14号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘汉雄，男，1969年8月17日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭中祥，男，1964年1月14日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杨东山，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 上诉人刘汉雄因与被上诉人彭中祥合伙纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘汉雄上诉请求：1.撤销（2019）川1902民初4155号民事判决第二项；2.依法改判支持上诉人原审全部反诉请求或发回重审。3.判令被上诉人承担本案反诉部分的一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院对上诉人反诉请求认定不清。1.上诉人与被上诉人在辽阳、范县、舟曲三地合伙时，上诉人的出资款明确，且被上诉人当庭全部确认，而一审判决认定“原告彭中祥亦不认可”，与庭审事实不符，系对事实的重大错误认定。2.一审中，上诉人明确要求法院对双方在外省三地的投资进行清算，但一审法院并没有组织双方算帐，也未委托第三方（如会计事务所等中介机构）组织清算，也未释明是否同意法院组织清算，从而草率的作出判决，对上诉人的反诉诉请及权利均未保障。故此，请求二审对在外省三地2016年4月23日至2017年1月26日的合伙出资及经营帐务进行清算，以确保上诉人的合法权益。3.一审庭审中，被上诉人对上诉人向其转款（钟庭清112万元、苏新49.2万元、直接转帐及代支129万元）的总金额290.2万元是认可的，而一审法院反其道而行之，从而作出错误的判决结果（即错误的驳回了上诉的反诉请求）。4.一审法院没有对被上诉人在外省三地投（出）资的事实进行调查和核实，事实上，被上诉人没有出资一分钱。5.一审法院对2019年2月15日被上诉人自己书立的外省三地的清算帐单未进行证据上的审查，从而导致判决反诉部分结果错误。该证据系被上诉人自认所书立，法庭并未根据《证据规则》的规定分析、认定。被上诉人自书的清算帐务帐单载明了被上诉人应当向上诉人支付上诉人的投（出）资款747159元。二、一审法院对下列事实认定正确（双方均认可）：1.双方在外省三地合伙的时间界定正确即2016年4月23日至2017年1月26日止。2.双方合伙出资的比例正确即各按5﹕5的比例出资。敬望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人彭中祥辩称：一、彭中祥在一审中认可的仅是刘汉雄曾转账112万元，确实未认可该112万元系刘汉雄有省外的合伙出（投）资款。二、刘汉雄在省外出资仅为747159元，在钟廷清处借款70万元，总共可计省外合伙出资1447159元。但因另案判决认定其在钟廷清处借款70万元为双方共同借款，刘汉雄省外最终出资为1097159元，彭中祥出资1819560元，双方省外合伙出资总额为2916719元，刘汉雄欠付出资额361200.50元，应补付给彭中祥。三、钟廷清、苏新处借款，另案生效判决已作认定。四、刘汉雄上诉主张彭中祥未付省外合伙出资，与其主张并认可2019年2月15日彭中祥书写的算账单的事实相互矛盾。五、刘汉雄主张确认2019年2月15日的清算账单，彭中祥无异议，该账单证明了双方省外合伙出资及亏损等情况。 彭中祥向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付合伙期间应分配利润人民币978059.4元；2.被告立即向原告支付合伙期间应退原告交纳的保证金人民币135678元；3.由被告立即向原告支付合伙期间应补交由原告为其垫付的合伙出资款人民币361200.5元；4.由被告按第1、2、3项诉讼请求的总额（共计人民币1474937.9元）以年利率24%计算向原告承担资金占用利息；5.被告全额承担本案诉讼费。 刘汉雄向一审法院反诉请求：1.被反诉人向反诉人依法支付合伙期间的投资款本金及利息、利润178.2万元（不含钟延清处的116.2万元）；2.由被反诉人承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告彭中祥与被告刘汉雄先后在巴中、辽宁省辽阳市、陕西省范县甘肃省舟曲合伙经营猪副产品的生产、加工及销售。合伙期间，双方未签订书面的合伙协议和散伙协议。彭中祥称：双方在巴中的合伙期间为2015年5月20日至2017年1月26日，其中2015午5月20日至2016年5月19日期间的合伙经营状况已经结算，被告还应向原告支付该期间的款项为135678元；2015年5月1日至2017年1月26日系被告在巴中经营，被告应向原告支付该时间段的合伙利润978059.40元。刘汉雄称：双方在巴中的合伙期间为2015年5月20日至2016年5月19日，双方已经结算，并已向原告彭中祥支付30万元，余款135678元抵扣了原告彭中祥在山东的出资，之后在巴中的合伙终止。原、被告双方均认可：在辽宁省辽阳市、陕西省范县甘肃省舟曲合伙经营猪副产品的生产、加工及销售由原告彭中祥一个人负责，合伙时间段为2016年4月23日至2017年1月26日。彭中祥称：在外地的整个合伙期间的收支及利润已进行结算，总共亏损2103341元，各自应负担亏损额1051670.5元，被告刘汉雄称：双方在外地的合伙未结算，原告彭中祥未提供出资依据，被告刘汉雄出资了209万元。 一审中，彭中祥提供销货单所载明金额247856.4元及自行计算出的730203元用以证明合伙期间（2015年5月20日至2017年1月26日）在巴中应分得的利润，同时提供无双方签字确认的结算表及银行明细用以证明省外合伙期间各自应承担的亏损额，刘汉雄对此不予认可。刘汉雄提供了向彭中祥的转款依据用于证明自己在辽宁省辽阳市、陕西省范县甘肃省舟曲合伙经营猪副产品的生产、加工及销售的出资，彭中祥亦不予认可。 一审法院认为，原、被告对曾在巴中及省外合伙经营猪副产品的生产、加工及销售事实均无异议，对双方之间存在合伙关系予以确认。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原、被告未就合伙事宜签订书面协议，也未就合伙期间的收支及利润形成书面的文字依据，对各自主张的事实应提供充分的证据加以证明。 关于补交或返还合伙出资及利息的问题。原、被告虽约定各按50%出资，但并未约定总出资额和各自应出资的具体数额，且双方对各自及对方在合伙期间出资额均各执一词，致无法确定双方应出资和实际出资的具体数额；同时，出资额不等同于应享有的利润，故对原、被告要求对方补交或返还合伙期间投资款的诉讼请求证据不充分，不予支持。 关于原、被告均主张的合伙期间应分配的利润问题。刘汉雄未提供证据证明合伙期间是否有利润。彭中祥提供的销货单所载明金额247856.4元仅为销售额，不等同于利润，其自行计算出的利润730203元，刘汉雄不予认可，也无其他证据佐证，不予采信。故对原、被告各自主张的合伙利润，不予支持。 关于彭中祥要求刘汉雄退还保证金135678无。双方对2015年5月20日至2016年5月20日在巴中合伙期间结算后，下差彭中祥135678元均无异议。彭中祥认为该款是作为继续合伙以刘汉雄的名义给甲方交付保证金，刘汉雄予以否认，并称该款抵扣了山东合伙事项彭中祥应支付的出资款。因双方对该款的性质各执一词，而彭中祥也无其他证据证明其主张，故对其此项诉讼请求，不予支持。 综上，因彭中祥与刘汉雄所提供的现有证据均不能充分证明各自所主张的事实，由此引发的不利后果，应由原、被告双方各自承担。据此判决：一、驳回原告（反诉被告）彭中祥的本诉诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘汉雄的反诉诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审判决认定一致，应予以确认。 本院认为，上诉人刘汉雄与被上诉人彭中祥对曾在巴中及省外合伙经营猪副产品的生产、加工及销售的事实均无异议，双方之间存在合伙关系的事实成立，本院予以确认。 上诉人刘汉雄与被上诉人彭中祥对合伙生产经营活动未订立书面的合伙协议，对合伙期间各自的权利义务没有进行书面约定，双方分工不明，责任不清。在合伙过程中，虽然双方都存有部分的资金流动记录，但未就合伙事务建立应当具备的财经手续，既未设立专门的生产经营账户，也未对各自出资、开支、收益等财务行为形成双方认可的完整的原始资料依据，或形成可以用于计算出利润的财务记录，致双方均不能举出确实充分的证据以推导、计算并证明是否产生合伙利润以及谁对资金和利润进行掌握和持有的重要事实，即上诉人刘汉雄与被上诉人彭中祥对各自主张的事实均未提供确实充分的证据加以证明，且对对方主张的相关事实互不认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人刘汉雄与被上诉人彭中祥主张的事实和请求均不能成立，原判予以驳回并无不当，应予维持。 综上所述，刘汉雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18048元，由上诉人刘汉雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 袁 梅 审 判 员 黎 明 二〇二〇年三月二十八日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊