浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0328民初85号 原告：吴上法，男，1950年5月22日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：陈伟，文成县法律援助中心法律援助律师。 被告：文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司，住所地浙江省文成县客运旅游集散中心，统一社会信用代码：91330328056863171E。 法定代表人：刘万通，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴豪、赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 原告吴上法与被告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司（以下简称百丈漈旅游公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年2月25日公开开庭进行了审理。原告吴上法及其委托诉讼代理人陈伟，被告百丈漈旅游公司的委托诉讼代理人吴豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴上法向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付医疗费77051.3元、后续医疗费12000元、营养费2700元、误工费36900元、护理费16380元、住院伙食补助费1100元、交通费900元、残疾赔偿金100848元、鉴定费4050元、精神损害抚慰金10000元，合计261929.3元。事实和理由：原告受被告雇佣在被告风景区内从事油漆作业及现场管理工作，约定日工资205元，按月结算一次。2019年3月15日，原告在进行油漆作业时不慎从高处坠落致伤。事后，原告被送往医院住院治疗，医院诊断原告腰2粉碎性骨折、腰5椎体压缩性骨折。原告住院11天后出院，后多次前往医院门诊复查，共花去医疗费77051.3元。2019年11月20日，原告的伤势经浙江温州律证司法鉴定中心鉴定为九级伤残，误工期限180天，护理期限90天，营养期限为90天，后续拆除内固定医疗费约12000元。 为证实上述事实，原告向本院提交了下列证据： 1、原告身份证、被告工商登记信息，证明原、被告主体资格； 2、温州医科大学附属第二医院出院记录、用药清单、住院发票、门诊发票，证明原告受伤后到医院治疗及支出医疗费用的事实； 3、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、三期及后续治疗费； 4、交通费发票，证明原告到温州门诊复查及司法鉴定支出的交通费； 5、鉴定费发票，证明原告支出的鉴定费用； 6、申请证人吴某1、吴某2出庭作证，证明原、被告存在雇佣的事实。 证人吴某1出庭主要陈述：本人与原告系工友关系，在百丈漈景区一起做工大概有10来年。景区有工作时通知原告，原告为带班，由原告通知和管理大家，工作内容均是景区管理人员安排。工资一天175元，一月结算一次，老师工多50元，带班多30元，每月大家共有多少工，被告管理人员有登记，带班也有登记。工人工资经被告方确认后，由带班统一开具发票到被告处报销，最后由带班发给工人。原告出事后，由本人带班至今年1月。带班去报销时，被告都会让带班补签一份协议。 证人吴某2出庭主要陈述：本人与原告系工友关系，在百丈漈景区一起做工大概有2、3年。原告为带班，负责通知和管理大家。工资一月结算一次，本人工资一天175元，是原告在被告处领取后发给本人的。原告出事后由吴某1带班。 被告百丈漈旅游公司辩称：一、原、被告不存在雇佣关系，而是承揽关系。双方签订协议书，约定被告将景区的零星工程交由原告施工，原告按被告的要求组织人员施工，其工作过程并不受被告控制，故被告不应承担赔偿责任。二、原告自身未尽安全注意义务，存在重大过失，才导致此次事故发生。三、若被告应承担责任，原告诉请中存在不合理的损失。其中医疗费应剔除救护车费用、伙食费等；误工费，原告已到退休年龄不存在误工；护理费，应按照2018年私营单位服务业每年43759元的标准计算为10789.89元；交通费，原告去温州门诊2次，加上救护车费用，计1700元较为合理；精神抚慰金应当为6000元较为合理；住院伙食费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费均无异议。 为证实上述事实，被告向本院提交了下列证据： 1、企业信息，证明被告的主体情况； 2、工程施工协议书，证明双方系承揽合同关系； 3、发票、税收缴款书、银行业务回单，证明原告按照合同约定已向被告付清工程款。 本院依法对双方当事人提供的证据进行审查、核实，并经双方当庭质证，本院认证如下： 一、对原告提供的上述证据，经质证，被告对证据1-5真实性无异议，但认为住院费中伙食费应当剔除；交通费，从原告提供的门诊发票看，出院后原告仅去温州复诊一次；证据6证人证言，其中证人吴某1对承包和带班的区别均不清楚，证人吴某2系受雇于原告，该两位证人均不能证实原、被告之间系雇佣关系。本院认为，被告对证据1-5无异议，本院予以确认；被告对证人证言陈述的上述事实没有异议，本院予以确认，其他事实不予确认。 二、对被告提供的证据，经质证，原告认为，协议书是事后补签，工人工资均是根据工时数计算所得，并经被告确认后，由原告统一开具发票到被告处报销，报销时被告让原告补签协议，以进行财务结算，该协议书不能证明双方之间存在承揽关系。被告认为，合同补签属实，原告及证人均做工十几年了，合同补签已经是双方做工的一个交易习惯，合同补签不代表没有效力，恰能证明双方之间法律关系的追认。本院认为，从被告提供的协议书中工程量清单可知，工程量是根据工时数和日工资计算所得，结合原、被告的陈述，原告组织工人施工，原告和景区管理人员分别记录工人的工时，工资清单每月经被告审核后，统一由原告开具发票与被告结算，故可认定原告等人为被告提供的是劳务而非劳动成果；虽然双方签订了工程施工协议，但该协议书系工资结算时所补签，与事实不相符，且系被告出具的格式合同，原告为弱势方，不能以倒签的协议来认定双方存在承揽关系，故对该协议的效力，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下： 多年来，被告百丈漈旅游公司因百丈漈景点基础设施需要维护，不定期地与原告联系，由原告组织人员对景点基础设施进行维护，工资按日计算，其中一般杂工（刷油漆、拆广告牌、清理垃圾等）175元/日、技工205元/日、老师工225元/日。原告组织工人进行施工，原告和景区管理人员分别记录每人的工时，工资每月经被告景区管理人员审核后，统一由原告与被告结算，原告领取工资后分发给其他工人。2019年3月15日，原告在被告风景区内从事油漆作业时，不慎从高处坠落致伤。事后，原告被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，医院诊断原告腰2粉碎性骨折、腰5椎体压缩性骨折，于2019年3月26日出院，住院天数11天。出院后，原告又前往医院门诊复查。2019年10月30日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评估鉴定。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年11月20日作出温律司鉴所[2019]临鉴字第2199号法医临床鉴定意见书，评定原告的伤残为九级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，上述误工期、护理期、营养期包含二期拆除内固定的误工期30日，护理期15日和营养期15日；原告腰2椎体骨折内固定术后，内固定尚未取出，需择期行内固定拆除术，后续治疗费难以具体评估（骨折内固定拆除治疗费用预计约为12000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用），建议按实际合理发生为准。原告为此支出鉴定费4050元。 本院认为：本案主要争议焦点为原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于合同标的是劳动成果还是劳务。本案原告根据被告的安排组织工人施工，工作内容系被告方安排，双方分别记录工人的工时，工人工资每月根据工时数和日工资计算后经被告审核，统一由原告与被告结算，原告在被告处领取所有工资后，按照被告工资清单的标准支付给其他工人，原告在结算中并没有获利，其在工作过程中仅起到组织联系的作用。综上，原告等人的劳动均受被告安排、监督，原告对其从事的劳动及成果并无实际支配权，故可认定原告等人为被告提供劳务而非劳动成果，双方之间的法律关系应为雇佣关系。被告主张其与原告存在承揽关系的抗辩，与事实不符，本院不予采信。现原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，则被告应当承担赔偿责任。但是原告明知在具有一定高度的地方作业具有危险性却未尽谨慎注意义务，其自身对于损害的发生具有一定的过错，故可减轻被告的赔偿责任。本院综合双方应负的安全职责，酌定由原告自行承担30%的责任，被告承担70%的责任。 关于原告损失的数额，本院确定如下： 1．医疗费，根据原告提供的医疗费收据、用药清单等扣除伙食费、救护车费及无关联性票据后认定为75620.6元； 2．住院伙食补助费1100元、营养费2700元、残疾赔偿金100848元、鉴定费4050元、后续医疗费12000元，被告表示无异议，本院予以认定。 3．护理费，一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，住院期间的护理费可按照浙江省2018年在岗职工年平均工资66432元计算，原告一期住院11天，加上二期拆除内固定住院鉴定为15天，故住院期间护理费为4732元（66432元÷365天×26天）；非住院期间可按浙江省2018年私营单位服务业年平均工资43759元计算，故非住院期间护理费为7673元（43759元÷365天×64天）。 4.误工费，虽然原告已到退休年龄，且未能提供证据证明其收入情况，但多年来原告不定期地在被告处务工是客观事实，本院可参照浙江省2018年私营单位服务业年平均工资43759元计算，误工期限鉴定为180天，故误工费为21580元（43759元÷365天×180天）。 5.交通费，原告及必要陪护人员就医必然发生费用，结合原告的伤情、就医、鉴定等情况，本院认为原告的交通费1900元为合理。 6．精神损害抚慰金，因原告此次受伤致残，遭受了一定的精神痛苦，本院综合考虑原告伤情、双方过错程度等因素，酌定支持7000元为宜。 综上，原告的合理损失除精神损害抚慰金外合计为232203.6元，由被告承担70%即为162542.52元，并另赔偿精神损害抚慰金7000元，合计169542.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司赔偿原告吴上法医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计169542.52元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告吴上法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5226元，减半收取2614元，由原告吴上法负担768元（已交纳），被告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司负担1846元，款限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  毛爱芬 二〇二〇年三月二十日 书记员  戴若楠