山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终677号上诉人（原审原告（反诉被告））：裴晓红，女,1988年3月13日出生,汉族,住太原市迎泽区并州路邮电宿舍26号楼2单元301室,公民身份号码:×××。委托代理人:马骞,山西管辅律师事务所律师。委托代理人:贾玉凤,山西管辅律师事务所律师。被上诉人（原审被告（反诉原告））：张婧蓉,女,1987年7月19日出生,汉族,住太原市迎泽区并州路中正乐居小区8号楼1单元101号,公民身份号码:×××。上诉人裴晓红因与被上诉人张婧蓉合伙协议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裴晓红向本院提出的上诉请求：1、依法撤销(2019)晋0106民初3787号民事判决;2、依法改判,支持上诉人裴晓红一审的全部诉讼请求;3、诉讼费由被上诉人张婧蓉承担。事实和理由：1.上诉人裴晓红通过微信向被上诉人张婧蓉表明终止合伙的意向,被上诉人张婧蓉表示认同,双方达成终止共识，双方合伙关系于2018年10月23日解除，原审法院在确认合伙关系解除的同时未对合伙财产分配一并处理,被上诉人张婧蓉应当对上诉人裴晓红的出资123060元予以返还。被上诉人张婧蓉通过微信发送上诉人裴晓红的《股权转让协议》均载明了合伙事务中店面的流转资金为5万元,足以证明存在合伙利润为5万元，被上诉人张婧蓉应当支付未分红利润18500元。上诉人裴晓红与被上诉人张婧蓉已于2019年11月3日通过微信发送《股权转让协议书》对退还上诉人裴晓红出资额并支付未分红利的清算方式进行记载并确认，确定的清算金额14.1万元为上诉人裴晓红投资额及合伙利润组成是真实的。上诉人裴晓红自双方达成终止合伙意向后,实际退出合伙事务,被上诉人张婧蓉认可终止合伙关系并不再履行分红义务,上诉人裴晓红不再对10月23日之后的盈利亏损承担责任；2.上诉人裴晓红与被上诉人张婧蓉发生的人身侵权纠纷已经另案处理,同时该纠纷证明被上诉人张婧蓉认可当时双方已解除合伙关系,原审法院认定12月4日的行为为经营行为是错误的；3.被上诉人张婧蓉于2019年1月14日工商注册新的个体工商户并开始经营第一家饮品店,违反了双方与蜜雪冰城品牌的签订的《特许经营合同》,更违反了合同中关于经营期间不得从事相关行业的约定,根据约定一旦蜜雪冰城追究,需承担至少12万元的损失赔偿,为了防止损失扩大,上诉人裴晓红被迫办理了解除合同手续。因此26000元的损失以及4800元管理费,均应当由被上诉人张婧蓉承担。综上,请求二审法院撤销原判,改判支持上诉人裴晓红的上诉请求。被上诉人张婧蓉在法定期限内未提供答辩意见。上诉人裴晓红在一审法院起诉时向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令终止原、被告合作关系;2、请求判令被告给付原告合作盈余款99876元;3、请求分割合作期间共同财产(制冰机,冰激凌机，热水器2个冷藏柜,保温桶4个,操作台2个封口机等);4、请求判令被告返还原告的加盟合同、营业执照、食品经营许可证、合作协议原件以及电磁炉一台;5、请求判令被告承担本案的诉讼费。一审法院判决认定的事实，2018年3月5日,原告裴晓红（反诉被告）与被告张婧蓉（反诉原告）签订《合伙投资协议书》,共同经营蜜雪冰城904057饮品店，约定原告裴晓红（反诉被告）以现金方式出资123060元，占总股份的37%；被告张婧蓉（反诉原告）以现金方式出资211869元，占总股份的63%，共计334929元，后合伙资金全部到位。另约定合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还。一审法院判决认为，原告裴晓红（反诉被告）主张2018年10月23日双方达成终止合意，但于2018年12月4日回到店里私自取走当日营业额，并与被告张婧蓉（反诉原告）发生纠纷，2018年12月6日原告裴晓红（反诉被告）又在未与被告张婧蓉（反诉原告）协商的前提下将店铺停业，导致店铺无法正常经营。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，原告裴晓红（反诉被告）与被告张婧蓉（反诉原告）虽签订了合法有效的《合伙投资协议书》，却在共同经营过程中出现矛盾，因此双方的合作协议已经实际不能继续履行，双方的合作关系名存实亡，合作协议已无履行的必要，故解除双方签订的《合伙投资协议书》。另据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，合伙关系解除后应就合伙经营期间的债权、债务进行清算，因双方未能建立符合要求的财务、账目管理制度，也未进行清算或要求法院进行清算，且其后一段时间双方又分开经营，导致无法确定双方经营期间的盈亏情况，也未提供明确的证据，应由双方共同承担不利后果。故原告裴晓红（反诉被告）在该合伙组织未经债权、债务清算的情况下请求给付合作盈余款、分割共同财产及被告张婧蓉（反诉原告）主张的经营损失，没有事实和法律为依据，本院不予支持。双方的其他诉讼请求应在依法清算以后另行主张。一审法院判决“1、解除原告裴晓红（反诉被告）与被告张婧蓉（反诉原告）于2018年3月5日签订的《合伙投资协议书》；2、驳回原告裴晓红（反诉被告）的全部诉讼请求；3、驳回被告张婧蓉（反诉原告）的全部诉讼请求”。本案本诉受理费2799.1元，由原告裴晓红（反诉被告）负担;反诉受理费1948.5元，由被告张婧蓉（反诉原告）负担。本院二审期间，上诉人裴晓红对一审法院查明的事实也无异议，本院予以确认。根据被上诉人张婧蓉在一审法院提供反诉状和答辩状以及送达地址确认书确定的送达地址和电话，一审法院向被上诉人张婧蓉送达开庭传票、一审判决书以及上诉状，被上诉人张婧蓉均已收到，但本院按照上述地址向被上诉人张婧蓉送达二审传票时，被上诉人张婧蓉家中无人，也不接电话，应视为被上诉人张婧蓉放弃二审诉讼权利。上诉人裴晓红提供两份证据，证据一：10月日报表；证明：10月底前账目显示5万元盈利存在。证据二：微信对话截屏；证明：该报表为被上诉人张婧蓉发送证明双方认可其真实性。上诉人裴晓红虽然二审期间提供的两份证据不属于新证据，但能客观真实的反映出本案的事实，本院予以采信。本院二审另查明，2018年10月23日，被上诉人张婧蓉以微信的方式向上诉人裴晓红发的《店铺股权转让协议》中对双方按照“原始投资额+未分配利润”方式核算股份转让价格为141724.79元，上诉人裴晓红也认可了转让价款。上诉人裴晓红向加盟商缴纳保证金15000元和加盟费26000元。本院认为，上诉人裴晓红与被上诉人张婧蓉签订的《合伙投资协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。协议签订后，双方共计出资334929元，上诉人裴晓红出资123060元，占总股份的37%，被上诉人张婧蓉出资211869元，占总股份的63%。在共同经营过程中上诉人裴晓红与被上诉人张婧蓉产生矛盾，双方的合伙协议已经实际不能继续履行，合伙协议已无履行的必要，且双方均同意解除《合伙投资协议书》，一审法院判决解除上诉人裴晓红与被上诉人张婧蓉签订的《合伙投资协议书》符合双方约定和法律规定。被上诉人张婧蓉向上诉人裴晓红发的《店铺股权转让协议》中对“原始投资额+未分配利润”方式核算股份转让价格为141724.79元，上诉人裴晓红也认可了转让价款，应视为是双方对合伙财产分割的确认。在141724.79元转让价款中扣除上诉人裴晓红按37%股份比例应承担的费用后，被上诉人张婧蓉应向上诉人裴晓红支付股份转让价格应为128230元。一审法院解除了双方的合伙投资协议，未对合伙财产予以分割，而以上诉人裴晓红在该合伙组织未经债权、债务清算请求给付合作盈余款、分割共同财产及被上诉人张婧蓉主张的经营损失，没有事实和法律为依据，双方的其他诉讼请求应在依法清算以后另行主张不符合法律规定。综上所述，上诉人裴晓红的上诉请求部分成立。一审法院判决认定事实不清，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一.维持太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3787号民事判决第一项和第三项；二.撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3787号民事判决第二项；三.被上诉人张婧蓉在本判决生效后十日内支付上诉人裴晓红股份转让款128230元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2799.1元，由上诉人裴晓红（原审原告，反诉被告）负担799.1元，由被上诉人张婧蓉（原审被告，反诉原告）负担2000元;反诉受理费1948.5元，被上诉人张婧蓉（原审被告，反诉原告）负担。二审案件受理费2799.1元，由上诉人裴晓红负担799.1元，被上诉人张婧蓉负担2000元。本判决为终审判决。审判长 姜宏亮审判员 李 峻审判员 吕 斌 二O二O年三月十二日书记员 薛 英