吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉07刑终184号原公诉机关吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢洪发，男，1973年5月30日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系前郭县公安局查干花派出所所长，住址吉林省松原市宁江区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪、徇私枉法罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于前郭县看守所。辩护人王际博，吉林大满律师事务所律师。吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院审理吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人谢洪发犯受贿罪、徇私枉法罪、滥用职权罪一案，于2019年8月13日作出（2019）吉0721刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人谢洪发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审认定，2018年7月至2019年3月间在被告人谢洪发任前郭县公安局查干花派出所所长期间，松原市万某甲机动车驾驶员培训学校校长王某甲请托被告人谢洪发帮助其办理该校异地学员暂住人口详细信息表，并承诺每份登记表给付被告人谢洪发好处费100元。被告人谢洪发按照王某甲的要求，违反《吉林省居住证管理办法》的规定为王某甲办理了相关学员的暂住人口详细信息表1051份，造成恶劣社会影响。被告人谢洪发收受王某甲给予的好处费共计96,300元，王某甲承诺给付的好处费8,800元尚未收取。2016年3月8日，马某甲与濮阳市国泰石油化工有限公司签订在松南采气厂腰平7井拉水协议，由马某甲负责将每天产生的污水80立方米全部拉走，每天费用1,000元。2016年4月8日马某甲到前郭县公安局查干花派出所报案称因给油田干活拉某甲施工与田某甲（系谢洪发好友，已另案处理）在电话中发生争执，电话里田某甲说这活他一定要干，并语言相威胁。马某甲报警后查干花派出所民警杨某甲和张某甲超出警来到拉某甲施工现场后，田某甲、王某乙（另案处理）、王某甲（另案处理）等人见民警来到现场后将堵在污水井口的车挪走，双方当事人称拉某甲施工都有合同，民警告诉双方如果都有合同，按各自合同履行。后马某甲害怕田某甲等人再次阻碍拉某甲施工，通过马某乙请求被告人谢洪发帮助制止田某甲等人阻碍其拉某甲施工的行为，并与马某乙一起两次送给谢洪发好处费30,000元。谢洪发收取钱款后，田某甲、王某乙等人再没有阻碍过马某甲拉某甲施工，使其拉某甲的工程顺利完工。2019年4月17日，前郭县纪委监委第一纪检监察室通知前郭县公安局纪委，将谢洪发送至前郭县监察委员会接受调查，被告人谢洪发按要求到案，2019年4月17日，前郭县监察委员会决定对被告人谢洪发采取留置措施。上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.关于受贿3万元的事实被告人谢洪发供述及辩解：认识马某乙，因为王某戊不让马某甲正常施工一事，马某甲找过我，但是我没有给他们帮忙，也没有收中华烟，也没有和马某甲见过面。马某甲第一次找没有答应帮忙，后来又找他，才同意帮助协调，收了马某甲分两次给的3万元和两条中华烟。烟用来招待客人，3万元周一上班在办公室给了田某甲。王某戊堵马某甲拉水车辆一事，马某甲没有单独给我送过10,000元钱。王某戊堵马某甲拉水车一事，不知道我所是否出过警，也没人向我汇报过。关于滥用职权办理居民暂住信息并收受贿赂的事实被告人谢洪发供述及辩解：万某甲驾校校长王某甲给过我钱，是给我个人的钱，给我的是办暂住证的钱。王某甲找我办暂住证是因为她和我是老乡，让我挣点钱。王某甲是我同学，2018年6、7月份王某甲找的我，王某甲和我说老谢让你挣点钱，让我给外来人口办理暂住证，给出单子就行，一个给出两张表给她拿过去，一个人给我100元钱。我说我也不会整，王某甲说户籍员一说咋整就会了，我就同意这事了。2018年7、8月份开始到2019年3月，王某甲通过微信方式给转名单，我再把名单用微信转给我所内勤张某甲超，张某甲超通过公安办理暂住证平台，按王某甲的要求给录入系统并打出两张暂住人口表，打出表以后张某甲超通过客车捎到万某甲驾校，交给王某甲或送到万某甲驾校门卫室，有时我所民警、有时我来前郭也捎。捎到以后王某甲按100元每人给我现金或转账，驾驶证办完了，在网上把暂住信息删下去。王某甲和我说办暂住证是外地人在松原考驾驶证时使用，考完驾驶证以后，信息就没用了，我告诉张某甲超就删了。我跟张某甲超说让他按我要求的办，也没说给钱的事。办的过程中，我有时给张某甲超300、400的，多的时候给1,000元。办理暂住证是王某甲告诉我怎么办，我再告诉张某甲超怎么办，张某甲超在平台上操作的，平台上怎么操作我也不清楚。我给王某甲办理了多少暂住证我记不清了，我和王某甲的微信聊天记录里有王某甲给我发的名单，能统计出来，我记得大约有700至800个左右。王某甲给了我大约7-8万元，每个人100元，我和王某甲微信聊天记录里的名单能统计出人数。王某甲通过微信给一部分，大部分是现金，还有用蜜蜡顶了22000多元。具体微信转账多少、现金多少就记不清了。根据微信里聊天记录统计的名单王某甲应该是给我的名单是1049人，因为每次都是王某甲通过微信给我名单，我也没删过记录是1049人，就是给我104,900元。王某甲给我的钱，是用什么费用解决的我不知道。王某甲给我的钱除了给了张某甲超几千块钱，其余都是我个人花了。王某甲和张某甲超他俩从来不联系，我也没告诉他们之间联系方式。我和张某甲超说过办理暂住证是考驾驶证用的。张某甲超不知道办理暂住证是收钱的。我所其他人不知道办暂住证的事，我给办理暂住的人口，实际没有在查干花镇辖区暂住。公安机关对办理暂住要求是什么我不太懂。公安机关正常办理暂住证是不收费的。根据我手机微信中和王某甲的聊天记录统计，每次都是王某甲通过微信给我的名单，我也没删过记录是1051人，按照我们之前的约定，我给她办一个暂住证，她给我100元，她给我一共是105,100元。2.证人马某甲证实：我当时给油田干活，油田把采气的活包给濮阳市国泰石油化工有限公司了，濮阳市国泰石油化工有限公司把拉某甲的活转包给我了，并且和我签了拉水的合同。在我干活过程中，2016年4月3日或4日，王某戊带几个人强行把我拉某甲的车给堵在干活的地方了，我知道有王某戊还有我们村二青山屯的田小胖，还有在查干花镇住的王国子三人，王国子开车去的，意思是他们想干这活，让我把活让给他们。我通过我们村的社主任马某乙打电话找到谢洪发给处理一下。马某乙给谢洪发打电话，让谢洪发帮助疏通疏通，当时谢洪发在电话里也答应了给问问什么情况，当天谢洪发没回信。第二天下午到松原油田电视台附近，在谢洪发开的灰色捷达车上给了他2万元。我约谢洪发吃饭，他不干，我就买了两条硬中华发到他车里。后来，谢洪发说2万元对方不同意，4月9日我在镜湖附近信用社柜员机取了1万元，给了谢洪发。后边几次电话我都录音了。3.证人张某丙证实内容与马某甲一致。4.证人张永华证实：我将松南采气厂拉某甲的活转包给马某甲了，工人说过污水拉不出去，马某甲的车让人堵了，耽误了两三天，后来马某甲自己解决了。5.证人刘某甲证实：马某甲在拉某甲过程中，有个叫田某乙子的把一台轿车堵住我们不让拉某甲，报警后他们把车挪开，警察走了他们又把井口拦住了。后来听说马某甲联系谢洪发，给谢洪发2万元，我和马某甲夫妻一起去乾安县找的马某乙，马某乙和马某甲去松原给谢洪发送的。6.证人马静证实：2017年9月开始举报谢洪发，包括谢洪发收马某甲4万元的事情，我听我儿子马某甲说他和马某乙一起给谢洪发送了4万元。7.证人杨某甲证实：2016年4月8日马某甲因为王某戊、田某乙阻碍马某甲给油田拉水的事出过警，处理我在车上给谢洪发打电话汇报了情况，后来阻碍的人拦路的车开走了。8.证人张某甲超证实：派出所录入暂住人口信息，正常程序是根据办理吉林省公安厅《居住证办法》规定，要求本人拿着自己的身份证、租房合同和半年以上的水电费票子，到辖区派出所申请办理居住证，对符合条件的，先录入系统报县局审批，10个工作日内出居住证。谢洪发给身份证号和电话号让其通过吉林省人口信息平台录入到暂住人口信息里，打印盖派出所公章后给万某甲驾校，暂住人口信息登记表一共出了1051份。2016年4月8日派出所的报警内容是我记录的。马某甲报警说拉水车被堵了，杨某甲带我出警，到现场后杨某甲不一会就叫我上车回所里，车上他给谢洪发打电话汇报情况。9.证人包某甲证实：2016年4月派出所出警处理王某戊、田某乙他们堵马某甲拉某甲车一事，位置在哈尔金北甸子水泥路道西，白铁牛马场西侧。当时出警的民警我记得有杨某甲，另一个人是不是张某甲超我印象不深了。10.证人高某甲证实：2016年4月有一天我开自己的银色宝来车去接的王某丁和包某乙，直接去的哈尔金屯北甸子白铁牛窝棚西的油田气井那。到那以后我看到有一台大车拉着水罐停在院外一个出水管下面，当时也没放水。不一会来了一辆捷达警车，开车的我认识是包某甲，因为他是我学车时的教练，警察一个是杨某甲我俩是一届同学，谁和杨某甲去的没有印象了。11.证人包某乙：2016年4月的一天，田某乙让我去哈尔金北甸子井场看有没有拉某甲车，如果有就给他打电话。我和二毛子到了井场，没看到拉水的车。后来查干花派出所有警察到了，问我们怎么回事，我们说这个活儿是田某乙的，就回去了。12.证人王某乙证实：2016年村民说哈尔金屯后面阀门没关把地污染了，我和田某乙子去现场看了，田某乙子想干这个拉水的活儿，第二天他就去了。后来他说谢洪发打电话了，活儿继续让马某甲干。他俩打完电话后我和田某乙子、王国子去了一趟乌兰图嘎找过马某甲一次，怎么谈得我不清楚，要没要钱我也不知道。13.证人田某甲证实：田某乙是我的绰号，2016年4月初，我和大毛子、王国子三个开车去的拉某甲的井场，当天就拉了一车，第二天我们让高某甲、二毛、包某乙去的。当天马某甲报警，查干花判处所去人了。派出所没有找过我调查，我也没找过派出所和谢洪发解决这事。谢洪发给我打过一次电话，是马某甲报警后第二或者第三天，意思是再敢去井场抢活就抓他们。我把谢洪发的意思跟王某戊说了。后来我和王某戊、王国子去过乌兰图嘎找过马某甲谈过想和他一起干拉水的活。谢洪发没有给过钱。14.证人马某乙证实：我和马某甲是一个村的，他管我叫叔。2016年4月马某甲找我说拉某甲被王某戊子堵住了不让干，让我帮忙找人解决一下。马某甲说拿2万元，我联系了查干花派出所谢洪发，随后带马某甲去找谢洪发。谢洪发告诉我们在油田电视台那里等他。马某甲身上只有1万元，马某甲的媳妇就把1万元打到我的银行卡上了，我就在油田电视台附近找了一个农村信用社，把1万元取出来，马某甲把2万元和事先准备好的中华烟装在一个黑色方便袋里。谢洪发自己开车过来以后，我和马某甲上了谢洪发的车，和他说了王某戊子堵车不让拉水的事情，并把2万元和两条中华烟给他了。第二天谢洪发回信说王某戊不干嫌少，马某甲商量再给谢洪发送1万元，这次也是我和马某甲去的，还是在上次的地方又给了谢洪发1万元。其他的情况我不清楚。15.证人梁某甲证实：我是司机，具体派出所出警是否到过拉某甲的现场我记不清楚了。16.证人王某甲证实：我和谢洪发是同学关系。2019年因为驾校异地报名需要暂住人口信息表找谢洪发，通过微信联系，把信息发给谢洪发，谢洪发给出暂住人口信息表，每办一个给100元。从2018年7、8月份到2019年3月份，我统计了一下，一共1051人。具体办理方式是我提供需要办理人员的姓名、身份证号、手机号。要求谢洪发把这些信息录到公安网里，并给我提供2张《暂住人口信息登记表》，加盖派出所公章。按照数量一共应该是105,100元，其中8,800元没给，我一共给了谢洪发96,300元。17.证人张某丁实：谢洪发手机微信中办理暂住证人员信息的表是我发给王某甲校长的，我发给王校长后过几天这些人的暂住信息表就回来了，她具体怎么办我不清楚。18.证人刘某乙证实：我是万某甲驾校法人，王某甲是我爱人，是驾校的校长，外地考生需要提供暂住人口信息登记表，我不知道王某甲为外地考生到查干花派出所办理暂停信息登记表。19.松原市万某甲机动车驾驶员培训学校营业执照（副本）20.万某甲驾校业务校长王某甲发给谢洪发办理暂住证情况统计表1051人。与谢洪发手机提取统计表一致。21.查干花派出所提供给万某甲驾校暂住人口详细信息表1051人。22.被告人谢洪发与万某甲驾校业务校长王某甲微信记录。23.被告人谢洪发与查干花派出所户籍民警张某甲超微信记录。24.2016年3月8日，濮阳市国泰石油化工有限公司与马某甲签订的拉水协议一份及被告人谢洪发拉钩机及铲车费用账单。25.2016年4月8日查干花派出所值班值宿记事簿：记载当天马某甲到派出所因油田活与田某甲（田某乙）发生争执的事实。26.被告人谢洪发干部任免审批表及2015年7月20日前郭县公安局委员会前公党字[2015]011号文件：谢洪发同志任查干花派出所所长，免去海勃日戈镇派出所所长职务。27.公民户籍信息及现实表现证明：被告人谢洪发1973年5月30日出生，无前科劣迹，表现一般。28.2019年4月17日，前郭县监察委员会前监留[2019]3号留置决定书，决定自2019年4月17日起对谢洪发使用留置措施。29.到案经过：2019年3月25日县纪委决定对谢洪发违纪违法问题立案调查。2019年4月17日，经县公安局纪委通知谢洪发到前郭县纪委监委再次谈话，当日经前郭县监委决定对谢洪发立案调查，同日对谢洪发采取留置措施。原审法院认为，被告人谢洪发身为国家机关工作人员利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人谢洪发违反规定为他人办理暂住人口详细信息表，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人谢洪发构成徇私枉法罪，罪名不能成立，该起犯罪应以受贿罪追究其刑事责任。理由是：徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，本案中被告人谢洪发收取马某甲30,000元好处费，替马某甲摆平了田某甲、王某乙、王某甲等人阻碍其施工的行为，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究谢洪发的刑事责任。被告人谢洪发自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人谢洪发不构成徇私枉法罪、系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好的辩护意见，本院予以支持。根据渎职犯罪同时受贿的处罚原则。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。因此谢洪发构成滥用职权罪和受贿罪，辩护人认为谢洪发不构成滥用职权罪的辩护意见，没有依据，本院不予采纳。谢洪发的非法所得应予以收缴。综合考虑被告人谢洪发的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪态度等情节，经本院审判委员会第十三次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人谢洪发犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100,000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币100,000元。二、受贿所得人民币126,300元，予以没收，上缴国库。三、华为手机一部，予以没收。上诉人谢洪发的上诉意见为：请求撤销原审判决，从轻判处。理由如下：1.上诉人谢洪发自动投案如实供述了主要犯罪事实即滥用职权办理暂住人口信息受贿96,300元，构成自首。2.原审判决量刑过重。3.上诉人认罪悔罪，应判处缓刑。4.违法办理暂住人口信息收取贿赂应是一个罪名，且没有危害结果，不应判处滥用职权罪和受贿罪。辩护人的辩护意见为，对定罪无异议，对量刑有异议。一、上诉人应认定自首。1.上诉人自动投案。上诉人在收到监察机关通知后自愿主动到监察机关接受调查，此时其没有收到调查谈话和讯问，也未被宣布采取调查措施或者强制措施。其与普通刑事犯罪司法机关电话通知嫌疑人到案没有区别。2.上诉人如实供述了主要犯罪事实。一审中，谢洪发否认收到马某甲3万元，但是其供述了其他受贿93,600元。根据自首的相关法律规定，其属于如实交代了主要犯罪事实，已交代的犯罪事实、情节和数额大于其他事实，属于如实供述。即使不能认定谢洪发自动投案，根据自首等相关法律规定，被采取强制措施的嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的以自首论。本案中，办案机关掌握的谢洪发收受马某甲3万元的受贿行为与96,300元滥用职权行为没有法律、事实上的密切关联。上诉人如实供述了办案机关未掌握的滥用职权罪，对滥用职权罪应以自首论。二、被告人主观性恶性小，一审量刑过重。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经一审开庭质证，本院均予以确认。关于上诉人所提其违法办理暂住人员信息并收取96,300元的事实不应同时构成滥用职权罪和受贿罪的意见，经查，上诉人谢洪发滥用职权为他人违法办理暂住信息1051份，并收受贿赂96,300元，构成滥用职权罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”的规定，上诉人滥用职权同时构成受贿罪，原审认定该起事实同时构成滥用职权罪和受贿罪并无不当，上诉人的此点辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人所提其滥用职权行为没有危害后果不构成犯罪的意见，经查，上诉人身为国家机关工作人员利用职务上便利违反规定为他人办理暂住人口详细信息表，数量达1051份，符合《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（四）项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的规定，上诉人的行为构成滥用职权罪，上诉人的此点辩护意见，本院不予支持。关于上诉人谢洪发及其辩护人所提上诉人属于自动投案，如实供述了96,300元受贿事实，对受贿96,300元构成自首及上诉人如实交代办案机关未掌握的滥用职权罪，应以自首论的上诉、辩护意见，经查，上诉人于2019年3月23日至前郭县监察委员会接受调查，对其收受3万元贿赂的事实，上诉人在监察机关出示录音证据后称其仅是转交3万元，并未收取，对收取96,300元的事实未主动交待。同年4月17日，前郭县监察委员会对上诉人立案调查并采取留置措施。留置期间，通过其手机微信聊天记录，聊天记录内容有办理暂住信息的大量表格及以微信红包形式收取贿赂的记录，根据聊天记录提供的线索，监察机关进行了调查，上诉人在讯问中承认并交代了滥用职权为驾校办理学员暂住信息并收取96,300元的事实。对该起事实，上诉人在监察机关已经基本掌握犯罪线索和犯罪事实的情况下被动交代，不属于自动投案，且该起事实与监察机关已掌握的受贿在法律、事实上存在密切关联，不符合自首的法律规定，故对该起事实不应认定自首，故对上诉人及其辩护人的此点辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人谢洪发利用职务上便利，非法收受他人3万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为符合受贿罪的构成要件。滥用职权，违法办理暂住人员信息表达1051份，收取贿赂96,300元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪和受贿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人提出的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨凤双审判员  王成伟审判员  丁艺深二〇二〇年三月十五日书记员  段贵斌