江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终680号 上诉人（原审原告）吴保民，男，1952年6月7日生，汉族，住徐州市云龙区。 被上诉人（原审被告）沛县沛城街道办事处，住所地沛县。 负责人文晓东，该办事处主任。 出庭应诉负责人耿兴盛，该办事处副主任。 委托代理人刘忠，江苏金维律师事务所律师。 原审被告沛县交通运输局，住所地沛县沛公路2号。 法定代表人王沛生，该局局长。 上诉人吴保民诉被上诉人沛县沛城街道办事处（以下简称沛城办事处）、沛县交通运输局行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴保民，被上诉人沛城办事处出庭应诉负责人耿兴盛，委托代理人刘忠到庭参加调查询问。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告吴保民在沛县××南侧、徐沛路东侧有房屋一处，沛房权证政字第××号房屋所有权证载明建筑面积共335.56平方米。因427省道建设项目需要，2017年6月9 日晚，前述房屋在未签订安置补偿协议的情况下由被告沛县沛城办事处组织实施拆除。后，原告与沛县住房和城乡建设局就涉案房屋签订了沛县国有土地上房屋征收补偿安置协议两份（产权调换与货币补偿各一份）。现原告以被告强拆违法为由提起行政诉讼，诉讼请求为：1、被告于2017年6月9日晚上暴力拆除原告房屋587.27平方米，占用原告国有土地541.2平方米的行为违法；2、被告赔偿房屋价值1152万元（1楼213.33平方米*3.2万元/平方米+2楼274.5平方米*1.6万元/平方米-两份协议中的房屋及补偿款288万元＝1152万元）及室内物品价值688800元；3、被告赔偿原告房租损失（3万元每月，自2017年6月9日起计算至赔偿实际支付之日止）；4、本案诉讼费由被告负担。 原审法院认为：一、关于被告主体是否适格的问题。沛县公安局正阳派出所的询问笔录及沛城办事处与淮安兴淮拆除工程有限公司签订的房屋拆除合同等证据可以证实，涉案房屋系被告沛县沛城办事处组织实施拆除，沛城办事处是本案适格被告。沛县交通运输局并非涉案拆除行为的组织实施方或委托方，不是本案适格被告。 二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。涉案房屋拆除行为在前，协议签订在后，故，被诉拆除行为并非协议拆除。因被告沛城办事处未提供有效证据证明拆除行为的合法性依据，根据前述法律规定，被告应当承担举证不能的后果。故，被诉拆除行为实属违法。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被诉拆除行为违法。原告主张被告占用原告国有土地的行为违法，因“房地一体”原则，原告房屋已经拆除而灭失，原告亦未提交有效证据证明其主张的541.2平方米“国有土地”的相关情况，在已对拆除行为作出评价后，再单独评价占地行为缺乏依据。 三、关于原告的赔偿请求依法应否赔偿的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机 关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取 得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，因被告拆除行为违法，原告可就该拆除行为造成其直接损失主张赔偿，其应提供证据证明其损失构成。原告主张被告赔偿其房屋价值1152万元及房租损失，鉴于原告已经与相关部门就涉案房屋签订了征收补偿协议，故原告针对该部分的赔偿请求缺乏相应依据，不予支持。原告主张其室内物品损失688800元，派出所对李正凯（原告邻居，同日房屋被一并拆除）询问笔录载明“问：吴保民和孔凡利两家房内还有什么物品吗？答：基本上屋里都没什么东西了，也就一些零零碎碎的东西，没有什么值钱的东西了，之前因为知道要拆迁，屋里值钱的东西都拉走了”，派出所对当日一并被拆除的原告其他邻居以及现场拆除人员的询问笔录中也均有类似记载，又因被告在组织实施拆除行为时，并未对房屋内物品进行清点并制作物品清单，亦未对拆除行为进行记录，故结合原告主张，综合全案证据，参照市场价格，根据公平公正及损失填补原则，酌定原告物品损失为5000元，故被告沛城办事处应当赔偿原告物品损失5000元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国囯家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告吴保民对被告沛县交通运输局的起诉。二、确认被告沛县沛城街道办事处对原告吴保民位于沛县××南侧、徐沛路东侧房屋的拆除行为违法。三、被告沛县沛城街道办事处于本判决生效后十五日内支付原告吴保民赔偿金人民币5000元。四、驳回原告吴保民的其他诉讼请求。 上诉人吴保民上诉称，请求撤销一审判决第三、四项。改判支持上诉人的诉讼请求。徐州市政府(2007)22号文件规定，持有20年前营业执照并实际作为非住宅房屋使用的，按照非住宅房屋补偿。但原审裁判认为，上诉人主张按门面房赔偿1152万元及房屋3万元缺少证据，不予支持。涉案房屋面积587.27㎡，原审错误判决为不补不赔。原审法院确认原告举证真实，被上诉人公布评估公司丈量上诉人房屋拆迁面积493.44㎡，又增楼梯面积4.73㎡，阁楼应补偿59.1㎡，最北售饭厅30㎡，房屋面积合计587.27㎡。被上诉人于2017年6月9日暴力违法拆除，上诉人和被上诉人于2018年7月4日签订协议，先按住房面积424.07㎡补偿，对面积之差163.13㎡由被上诉人赔偿，但至今未给，被上诉人也未举证对房屋面积差不再赔偿。本案诉讼请求是减掉先于执行补偿安置之后，对其余应赔事项数额之诉，原审法院没有查清先予执行所订补偿安置协议同本案诉求之间的关系。被上诉人毁灭房内物品688800元，原审判决违背事实和证据，判赔5000元。其实拆房时没让上诉人知晓，上诉人从未有机会搬运房内物品，公安问话记录不是为毁灭房内物品的取证，他们也不知道房内有何物品，不应作为本案赔偿物品的证据，被上诉人在协商先于执行时许诺赔物品损失18万元，也没得到法院支持。请求查清事实并加以改判。 被上诉人沛城办事处答辩称，原审判决认定事实正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。 双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院。双方当事人在二审期间未提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为： 本案的争议焦点是被上诉人沛城办事处拆除上诉人吴保民房屋所涉的赔偿认定是否正确。沛城办事处在未与吴保民签订补偿协议的情况下即强制拆除吴保民的房屋，缺乏合法性依据。原审法院认为鉴于涉案房屋已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销内容，依法认定涉案拆除行为违法，本院予以确认。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿的数额方面的证据”。本案中，因沛城办事处强制拆除吴保民房屋的行为违法，吴保民可依法就拆除行为所造成的直接损失主张赔偿。吴保民主张沛城办事处赔偿被拆除房屋的价值和房租损失，但其与沛城办事处及沛县住房和城乡建设局所签订的房屋征收补偿安置协议中的赔偿项目已包括被拆除房屋的价值等损失，吴保民再于本案中主张上述损失无事实和法律依据，不应予以支持。对于吴保民主张的室内物品损失688800元，其未提供有效证据证实，且本案相关证据证明涉案房屋被拆除前，大部分物品已搬走，故无法予以认定相应价值的损失。但根据本案证据及所查明的事实，综合考虑沛城办事处在拆除时未尽到审慎注意的义务，未对拆除行为进行记录及对房屋内物品予以清查记载，且拆除时间跨度较长造成上诉人举证困难等因素，原审法院酌定上诉人物品损失为5000元并无明显不当，本院予以确认。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人吴保民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁国民 审 判 员 徐 冉 审 判 员 陈玉浩 二〇二〇年三月十六日 法官助理 石 雪 书 记 员 何柏村