广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终82号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟誉，男，1993年6月21日出生，身份证号码441************917，汉族，文化程度本科，无业，户籍所在地广东省清远市清城区**************，住广东省清远市清城区小市现代城6B2310，因本案于2019年3月2日被行政拘留15日，并处罚款人民币1900元，同年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月19日因违反取保候审规定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。上诉人（原审被告人）黄嘉伟，男，1992年10月3日出生，身份证号码441************816，汉族，文化程度本科，无业，户籍所在地及现住址广东省清远市清城区*****巷11号603。因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月19日因违反取保候审规定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人刘少斌，广东定海针律师事务所律师。原审被告人周远峰，男，1991年2月11日出生，身份证号码441************434，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地及现住址广东省清远市清城区*********************。因本案于2019年3月2日被行政拘留15日，并处罚款人民币1900元，同年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月19日因违反取保候审规定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人陈展鹏，男，1993年2月3日出生，身份证号码441************919，汉族，文化程度大学本科，务工，户籍所在地广东省清远市清城区*******，现住广东省清远市清城区天湖郦都32栋601。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月30日被清远市清城区人民检察院院取保候审，同年1月15日被清远市清城区人民法院取保候审。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟、陈展鹏犯开设赌场罪一案，于2020年1月21日作出（2020）粤1802刑初53号刑事判决。原审被告人钟誉、黄嘉伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审经审理查明：2019年2月，被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟、陈展鹏在清远市清城区********酒吧内，以德州扑克的形式进行赌博，其中被告人周远峰主要负责传授德州扑克赌博方法、召集参赌人员、派牌等工作，被告人钟誉负责提供场地，被告人黄嘉伟、陈展鹏负责提供场地以及抽头渔利、派牌等工作。赌场开设期间，抽头渔利合计约人民币1万元，各被告人按比例分配抽头渔利数额。同年9月17日，被告人陈展鹏主动到清远市公安局下廓派出所投案。另查明，2019年3月2日，被告人周远峰、钟誉因本案被清远市公安局清城分局处以行政拘留15日，并处罚款人民币1900元，被告人周远峰、钟誉已缴纳罚款人民币1900元。被告人周远峰因在取保候审期间参与网络赌博，未经批准离开所居住的市、县被清远市清城区人民检察院批准逮捕。被告人钟誉、黄嘉伟因在取保候审期间未经批准离开所居住的市、县被清远市清城区人民检察院批准逮捕。在赌场开设期间，抽头渔利约人民币1万元除用于奖池激励、购买宵夜、水外，由四被告人按比例分占，其中被告人周远峰分得人民币约2000元、被告人钟誉分得人民币约1500元、被告人黄嘉伟分得人民币约1500元、被告人陈展鹏分得人民币约1000元。原审认定上述事实有以下证据证实：扑克牌、筹码、涉案手机等物证；户籍证明、到案经过、行政处罚决定书等书证；证人曾某晖、钟某良、杨某智、谢某昶、李某强的证言；被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟、陈展鹏的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；审讯视频等视听资料等。原判认为，被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟、陈展鹏结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，且是初犯、偶犯，可以对其从轻处罚。被告人陈展鹏主动投案，并能如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈展鹏自愿认罪认罚，且是初犯、偶犯，对其可以从轻处罚。对被告人陈展鹏提出的辩解意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议恰当，予以采纳。被告人周远峰、钟誉、黄嘉伟在取保候审期间违反取保候审的规定，有较大的社会危险性，不宜适用缓刑。鉴于被告人陈展鹏属于自首，且悔罪态度好，本着惩罚与教育相结合的原则，置被告人于社会上改造确实不致再危害社会，可以对被告人陈展鹏适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人周远峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人钟誉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人黄嘉伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人陈展鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；五、追缴被告人周远峰违法所得人民币2000元、被告人钟誉违法所得人民币1500元、被告人黄嘉伟违法所得人民币1500元、被告人陈展鹏违法所得人民币1000元没收上缴国库；六、随案移送的扑克牌83张、筹码5个、手机三台均是作案工具，依法没收销毁。原审被告人钟誉以原判量刑过重要求对其从轻或减轻处罚为由提出上诉，其在本院提讯时，经工作人员告知被告人可获得法律援助相关权利后，明确表示不需本院为其指派法律援助律师，其自愿放弃该项权利符合法律规定，予以准许。另，其在本院审理期间申请撤回上诉。原审被告人黄嘉伟提出上诉称：其是被动参与涉案犯罪事实，参与程度较轻，所起作用较小，属从犯，原判未认定其为从犯是错误的，原审判处其有期徒刑八个月量刑过重，另，其此前违反取保候审规定外出是基于其错误地以为取保候审对本省范围出行没有限制，主观上无违反取保候审的故意，原审以其违反取保候审规定认定其具有较大的社会危险性是错误的，综上，请二审改判更轻的刑罚，并宣告对其适用缓刑。上诉人黄嘉伟的辩护人所提的辩护意见与上诉人黄嘉伟所提上诉理由基本一致，另提出，上诉人黄嘉伟在二审期间主动退出赃款1500元，请二审对其减轻、从轻处罚。其辩护人为证明上诉人黄嘉伟主动退赃的事实提供了中国工商银行现金存款凭条和广东省人民法院案款收据予以证实。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人黄嘉伟的辩护人所提交的中国工商银行现金存款凭条和广东省人民法院案款收据来源合法、真实，并与待证事实存在关联性，本院予以采信。对上诉人钟誉、黄嘉伟及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：关于上诉人钟誉申请撤回上诉的意见。鉴于上诉人黄嘉伟也提出上诉，本院依法需就原审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，故对其提出撤回上诉的申请不必要准许。关于其提出原判量刑过重的意见，经查，上诉人黄嘉伟、钟誉及原审被告人陈展鹏提供场地供人赌博，与原审被告人周远峰抽头渔利，分配抽头渔利数额相当，四人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，原判根据四人的犯罪事实、情节和悔罪表现对四人的量刑适当。因此，上诉人钟誉提出原判量刑过重要求对其从轻或减轻处罚的意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人黄嘉伟及其辩护人提出的意见。首先，如前所述，对上诉人黄嘉伟、钟誉及原审被告人周远峰、陈展鹏不宜区分主从犯，原判量刑适当，况且，上诉人黄嘉伟基于认罪认罚获得原审从轻量刑后又提出上诉，是认罪不认罚，已失去了认罪认罚从宽制度适用的基础，鉴于上诉不加刑的限制，本院不另行对其加重处罚。至于上诉人黄嘉伟要求对其适用缓刑的意见，执行取保候审机关此前已告知上诉人黄嘉伟在取保候审期间未经执行机关批准不得离开所居住的市、县等相关义务，其仍明知而违反，如果置于社会改造其有可能再犯，其不具备适用缓刑的条件。其次，退出赃款、赃物是被告人的法定义务，根据本案情节，不足以再对上诉人黄嘉伟从轻处罚。因此，上诉人黄嘉伟及其辩护人提出的前述意见无法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人钟誉、黄嘉伟及原审被告人周远峰、陈展鹏结伙开设赌场，四人行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人钟誉及原审被告人周远峰归案后如实供述各自犯罪事实，在审查起诉阶段自愿认罪认罚，且是初犯、偶犯，可以对其从轻处罚，鉴于原判已根据上诉人钟誉认罪认罚对其从轻处罚，本院不再重复评价。原审被告人陈展鹏构成自首，且悔罪态度好，本着惩罚与教育相结合的原则，置其于社会上改造确实不致再危害社会，可以对其适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人钟誉、黄嘉伟及其辩护人所提的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百二十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 叶以昌审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年三月二十日法官助理 黄彦霖书 记 员 张家胜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。