广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终113号 原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李庆华，男，1980年11月20日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，个体，住平乐县。曾因犯抢夺罪，于2002年10月22日被判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪，于2008年4月30日被判处有期徒刑十一年，2014年7月16日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 原审被告人周志成，男，1987年1月21日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地兴安县，住兴安县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 广西壮族自治区平乐县人民法院审理平乐县人民检察院指控原审被告人周志成犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，李庆华犯运输毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0330刑初199号刑事判决。原审被告人李庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人（原审被告人)李庆华。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、周志成贩卖毒品、李庆华运输毒品的犯罪事实 2019年7月30日,被告人李庆华通过电话联系被告人周志成欲购买毒品“K粉”100克,周志成遂用微信电话联系“唐某”,帮李庆华向“唐某”购买毒品“K粉”,同时自己也向“唐某”购买毒品“K粉”。2019年7月31日凌晨,李庆华租车从平某县到达兴安县溶江高速公路出口附近与周志成见面，周志成将从“唐某”处取得的100.89克毒品“K粉”交给李庆华,并代收李庆华支付的毒资人民币29000元。因周志成促成毒品交易，其收到“唐某”多送的毒品“K粉”约30克作为酬劳。同日，被告人李庆华携带前述购得的毒品“K粉”100.89克乘坐租赁的轿车从兴安返回平某时,在桂梧高速公路平乐县城出口处被公安人员查获,其购买的毒品“K粉”100.89克亦被当场提取。经检验,提取的毒品“K粉”中检出氯胺酮成份。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： １.桂Ｃ×××××蓝色吉利轿车、李庆华的2部手机及“K粉”疑似物1包（均为照片），证实从李庆华身上提取的疑似毒品情况和相关作案工具，均经李庆华指认。 ２.通话清单，证实185××××3017的机主是周志成,该手机号于2019年7月30日与130××××9520(李庆华供述为其本人使用)有过联系,分别为13时许、15时许各有1次联系,22时至23时有3次联系,23时至次日0时有4次联系。 ３.银行流水信息，证实李庆华尾号为5641的工商银行账户于2019年7月30日晚22时许从ATM机取了4笔款,每笔5,000元,共2万元；尾号为4672的农业银行账户于2019年7月30日支取了2笔款项,每笔5000元,共1万元。 ４.桂Ｃ×××××车高速通行记录，证实该车于2019年7月30日22时51分从平某高速入口驶入,7月31日0时27分从兴安溶江驶出高速。 ５.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2019年7月31日2时20分至34分,公安人员对李庆华进行了搜查,从李庆华裤子右口袋搜出1包毒品疑似物（重约100克）,从李庆华左口袋搜出一部YUCUP手机和一部苹果4手机,公安人员对李庆华的2部手机及1包K粉疑似物进行了扣押。 ６.当面称量记录及称量告知书证实：公安人员将从李庆华身上提取的K粉疑似物进行称量,该K粉疑似物净重100.89克,并将称量结果告知了李庆华。 ７.现场检测报告书，证实公安人员于2019年7月31日使用氯胺酮尿检板对周志成的尿液进行检测,结果呈阳性,证实其在尿检前的近期有吸食氯胺酮的事实;同日使用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮尿检板对李庆华的尿液进行检测,结果均呈阴性,证实其在尿检前的近期均没有吸食以上毒品。 ８.证人陶某的证言，证实2019年7月30日晚上,阳安乡一个叫“肥仔”的人雇其驾驶桂Ｃ×××××蓝色帝豪轿车去兴安县的溶江镇,后到了溶江的高速路口下高速,过了收费站三百米左右,上了一辆停在路边的白色轿车,几分钟后“肥仔”又回到其车上叫其驶回平某,在平某从县城高速收费站下高速时被公安人员查获,公安人员从“肥仔”身上搜出一包东西,“肥仔”称是K粉。 ９.被告人周志成的供述，证实案发前一日下午平某的“肥仔”打电话叫其帮他找人购买100克K粉,其答应后即通过微信电话联系“唐某”，从“唐某”处帮“肥仔”购买毒品,同时其自己也想买点K粉，问“唐某”能否便宜点。唐某承诺卖给其260元一克，卖给其朋友300元一克，到时还可以送点给其。后唐某又同意再优惠“肥仔”1000元。其把约定的交易时间和地点告知“肥仔”。2019年7月31日凌晨0时左右,其驾驶自己的白色马自达小车来到了溶江收费站附近交易现场,“唐某”的马仔就开着一辆白色的海马小车到现场。在“唐某”马仔的车上,“唐某”的马仔把分好的两包K粉(一包100克，另一包是150克和唐某多送给其的)交给其后就下车去旁边躲起来了。“肥仔”到达后上了唐某马仔的车,其在车上把那袋100克的K粉交给“肥仔”,然后代收了“肥仔”付的29000元毒资。之后“肥仔”为感谢其帮忙介绍购买K粉,转了200元的好处费给其。之后“肥仔”就下车搭着他来时那辆小车离开。然后其把代收的29000元毒资和自己购毒的39500元给了“唐某”的马仔,因其帮忙介绍了买家,“唐某”让其马仔多送了30多克K粉给其。其本人使用的移动电话号码为159××××9089,其之前供述中提到的“唐某”的“马仔”使用的电话分别为130××××8267、132××××9259、132××××2615。 10.被告人李庆华的供述，证实2019年7月30日晚21时许，其联系兴安县一个叫“阿安”的男子,要购买100克K粉,当晚其租了一个姓陶司机开的出租车去兴安县溶江镇,到达交易地点后其看到“阿安”的马自达车,其在车上给了29000元现金给“阿安”,“阿安”就把100克K粉给其,其让司机开车回到平某高速路出口时,被公安人员查获,公安人员从其身上右边口袋内搜出一袋毒品K粉。其以前吸食K粉，现在不吸食了。 11.毒品检验报告、鉴定意见通知书,证实经检验,从李庆华身上提取的K粉疑似物检出了氯胺酮成份;鉴定意见已告知了李庆华、周志成。 12.勘验、辨认等笔录 (1)现场勘查,证实公安机关对案发现场进行了勘查，证实案发现场位于平某县县城高速公路收费站及现场的其他基本情况,李庆华从涉案的蓝色帝豪轿车下车后,从李庆华身上搜出疑似毒品1包。 (2)辨认现场笔录,证实李庆华对桂某1高速公路平某县出口被公安人员查获的现场及其乘坐的车辆进行了辨认。 (3)辨认笔录,证实周志成辨认出让其帮购买毒品的“肥仔”是李庆华，李庆华辨认出其购买毒品时所找的“阿安”是周志成。 13.视听资料、电子数据 (1)桂Ｃ×××××车高速收费站进出视频,证实涉案的桂Ｃ×××××车进出高速公路收费站的具体情况。 (2)微信名称及相关聊天页面,证实周志成对从其手机中自己的微信拍摄的相关照片进行了确认,其中微信名为“安心”的微信是其本人使用,微信名为“唐”的微信是其供述中提及的“唐某”使用,其在2019年7月29日至7月30日与“唐某”有过微信聊天、微信电话联系。 14.人员基本信息、户籍证明，证实被告人周志成、李庆华作案时均已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 15.受案登记表、立案决定书及指定管辖决定书，证实本案由公安机关于2019年7月31日在工作中发现，并于同日立案侦查。2019年7月31日桂林市公安局指定周志成非法持有毒品案由平乐县公安局管辖。 16.到案经过,证实被告人周志成、李庆华均由公安机关经过侦查、布控抓获归案。 17.刑事判决书、释放证明书,证实被告人李庆华因犯故意伤害罪于2008年4月30日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,上诉后广西壮族自治区高级人民法院二审维持原判,2014年7月16日刑满释放。 二、周志成非法持有毒品的犯罪事实 2019年7月31日下午，被告人周志成将从“唐某”处取得的毒品“K粉”带回兴安县城三台路的家中分装，将其中3小包(共净重1.42克)带在身上，其余的毒品“K粉”放置在其卧室内。后周志成驾驶“桂Ｃ×××××”白色马自达轿车到达兴安县城兴桂某2“中国石化”加油站内时被公安人员查获,其放置于轿车内的3小包毒品“K粉”被当场提取。公安人员还在周志成家中卧室内提取到毒品“K粉”1袋(净重177.73克)。经检验，提取的毒品“K粉”均检出了氯胺酮成份。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.白色马自达轿车及驾驶座车门储物格内的疑似毒品、周志成家中的疑似毒品（均为照片）,证实车内的3小包疑似毒品存放的位置等情况及周志成家中被搜查出的疑似毒品情况,均经周志成指认。 2.通话清单,证实159××××9089(周志成供述为其本人使用)在2019年7月30日15时许至20时分别与130××××8267、132××××9259、132××××2615有过多次联系。 3.搜查笔录、提取笔录、扣押清单,证实2019年7月31日,公安人员在抓获周志成时,对其及其驾驶的马自达轿车进行搜查,从车内驾驶室车门储物格内搜查到疑似毒品3小包及白色OPPO手机1部,后又从其家中卧室内搜查到疑似毒品1袋、计量秤一台。公安人员对以上搜出的物品进行了提取、扣押，同时扣押了周志成驾驶的马自达轿车(车牌号桂Ｃ×××××)。 4.当面称量记录、称量告知书,证实公安人员对从周志成处提取的疑似毒品进行了称重,4包疑似毒品净重分别为177.73克、0.66克、0.39克、0.37克,共计179.15克。其称量结果已告知了周志成。 5.被告人周志成供述,证实2019年7月30日，其花39,500元从唐某的马仔处购买了毒品K粉,因其介绍了“肥仔”购买毒品,唐某的马仔就多送了30多克K粉给其,其回到了兴安县城家中,称了其买来毒品的重量,连包装186克。于是其就从里面拿出1克左右到家里厕所吸食,把剩下的约185克的K粉放在其睡的房间内的桌子下面,31日下午其开车在兴安县兴桂路中国石化加油站自动洗车机处洗车时被公安人员查获,公安人员在其驾驶室门边放东西的地方搜出了三小包K粉,后来公安局的民警又到其住的地方搜出了家中存放的那袋K粉。 6.毒品检验报告、鉴定意见通知书证实：经检验,从周志成住处提取的1包疑似毒品及从其马自达轿车内提取的3小包疑似毒品均检出了氯胺酮成份。以上鉴定意见已告知了周志成。 7.勘验、辨认等笔录 (1)现场勘查笔录,证实公安机关对案发现场进行了勘查，证实案发现场位于兴安县中国石化加油站内,在周志成桂Ｃ×××××的马自达轿车驾驶座一侧的车门处提取到疑似毒品3小袋；另一案发现场位于兴安县润发农贸市场周志成住宅,在其卧室内提取到疑似毒品1袋、计量秤1台。 (2)辨认笔录证实：周志成对其在兴安县润发农贸市场家中存放毒品的现场进行了辨认。 针对公诉机关的指控及被告人辩解、辩护人的辩护意见，原判评判如下： １.关于公诉机关指控被告人周志成犯运输毒品罪的公诉意见。经查，被告人周志成、李庆华的供述与公安机关查获的毒品氯胺酮数量相互印证，综合证实周志成得知李庆华欲购买毒品氯胺酮后,用微信电话联系“唐某”,向“唐某”求购毒品氯胺酮，并与“唐某”商定贩卖毒品的价格，后又与李庆华约定交易时间和地点，直接跟李庆华见面，将从“唐某”处取得的100.89克毒品氯胺酮交给李庆华,同时代收李庆华支付的毒资29,000元。其因促成毒品交易，获得“唐某”赠送的毒品氯胺酮约30克作为酬劳。被告人周志成同时与贩毒者、购毒者联络，促成毒品交易，并从中获利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人周志成犯运输毒品罪，罪名适用不当，不予采纳。 ２.关于被告人周志成的辩护人陈某明提出周志成应当定性为居间介绍者，是从犯的辩护意见。经查，被告人周志成在贩卖毒品的犯罪过程中直接参与毒品交易，已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用，并从中牟利，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。该辩解不成立，不予采纳。 ３.关于被告人李庆华提出其行为不构成运输毒品罪，应 构成非法持有毒品罪的辩解。经查，被告人李庆华的供述、证人陶某的证言、现场检测报告书、扣押清单、搜查、勘验、辨认笔录等证据，综合证实被告人李庆华近期未吸食毒品氯胺酮，其乘坐租赁的轿车将购得的毒品氯胺酮从兴安运输回平某，在桂梧高速公路平乐县城出口处被公安人员查获,公安人员从其身上搜出的毒品氯胺酮达100.89克，数量较大，应以运输毒品罪定罪处罚。该辩解不成立，不予采纳。 原判认为，被告人周志成明知是毒品氯胺酮而贩卖，且数量较大（100.89克），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人周志成的该起犯罪事实存在，证据确实充分，但罪名适用不当，应以贩卖毒品罪论处。被告人周志成明知是毒品氯胺酮而非法持有，且数量较大（179.15克）,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人周志成犯非法持有毒品罪的罪名成立。被告人李庆华明知是毒品氯胺酮而运输，且毒品数量较大（100.89克），其行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。被告人周志成在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。周志成归案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。被告人李庆华归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。李庆华有犯罪前科，酌情对其从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定作出如下判决：一、被告人周志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李庆华犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。 李庆华上诉提出的理由是：１.毒品是其买来自己吸食的，其行为不构成运输毒品罪，应当构成非法持有毒品罪。2.公安机关对查获的毒品在称量时的程序、称量工具不合法，应由有相关资质的公安人员称量，称量结果与其所购买的毒品重量不符。希望二审对其作出公正判决。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，不再赘述。原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李庆华运输毒品氯胺酮100.89克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成运输毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人周志成贩卖毒品氯胺酮100.89克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成贩卖毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人周志成非法持有毒品氯胺酮179.15克,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审被告人周志成在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判定罪准确。对于李庆华上诉提出被查获的毒品是其买来自己吸食的，其行为不构成运输毒品罪而是构成非法持有毒品罪的辩解。经查，原审认定上诉人李庆华乘坐租赁的轿车将购得的100.89克毒品氯胺酮从兴安运输回平某，在桂梧高速公路平乐县城出口处被公安人员查获的行为构成运输毒品罪已进行了充分阐述，原判的观点本院予以认同，不再赘述。对于李庆华上诉提出公安机关对查获毒品在称量时的程序、称量工具不合法，应由有相关资质的公安人员称量，称量结果与其所购买的毒品重量不符的辩解。经查，在平乐县公安局刑侦大队执法办案中心讯问室，在见证人的见证下，公安人员将查获的毒品氯胺酮疑似物一袋当着上诉人李庆华的面进行了当面称量的事实，有当面称量记录及照片、称量告知书等证据证实，上诉人李庆华对当面称量无异议并签名，且有平某县计量检定测试所检定证书，证明计量器电子天平符合检定标准。本案对查获的毒品称量程序没有违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，依法可以作为定案的证据。因此，上诉人李庆华辩称称量结果与其所购买的毒品数量不符，并不影响对其运输毒品数量的认定。综上，上诉人李庆华的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇二〇年三月九日 法官助理  李 兴 书 记 员  陆君成