陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终609号上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木市。统一社会信用代码：91610000******。法定代表人：苗生军，系该矿副矿长。委托诉讼代理人：刘育田，男，1968年1月28日出生，汉族，住陕西省神木市。系该公司职工。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。上诉人（原审原告）：于良，男，1975年4月24日出生，汉族，工人，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿因与上诉人于良劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4379号民事判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人于良2018年12月自行离职，与煤矿的劳动关系已经解除，且属劳动者违法解除劳动合同情形，上诉人石岩沟煤矿不应支付经济补偿金及放假生活费。2、即使计算经济补偿金，因被上诉人于良系计件工资其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资即陕西省2018年度职工年平均工资62412元、月平均为5201元，作为基数计算经济补偿金。于良辩称：同我的上诉意见。于良上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4379号民事判决第二项和第三项，改判煤矿给付上诉人于良经济补偿金66000元、带薪休假工资27586元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳养老保险而给上诉人造成不能享受养老保险待遇的损失151200元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳医疗保险而给上诉人造成不能享受医疗保险待遇的损失60480元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险而给上诉人造成不能领取失业保险金的损失22680元，给付上诉人加班费187586元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审仅判决被上诉人给付上诉人2017年6月5日至解除劳动合同时的经济补偿金，而未予支持2014年2月至2017年6月5日之间的经济补偿金错误。2、一审判决未予支持加班带薪休假工资错误，上诉人于良提交的证据4和证据5即建设银行和长安银行交易明细，通过每月煤矿给劳动者发放的工资数额可以证明上诉人每月未享受过周末及除春节之外的其他法定假日的休假。上诉人于良提交的证据3工资交易明细表也能证明每月的工作天数为30天。3、一审判决未予支持上诉人于良的养老保险、医疗保险、失业保险损失违反法律的强制性规定。被上诉人未为劳动者办理社会保险手续导致以后无法享受社会保险待遇，是不争的事实，无需上诉人举证证实。神木县店塔镇石岩沟煤矿辩称：同我方上诉意见。于良向一审法院起诉请求：1、解除与被告的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同的经济补偿金66000元；3、给付原告带薪休假工资27586元；4、为原告补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给申请人造成的损失151200元；5、赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给原告造成的损失60480元；6、赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、给付原告周末及法定假日加班费187586元；8、给付原告2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠原告2018年12月26日至29日的工资1600元及2018年度奖金3000元；合计526852元。一审法院认定事实：2017年6月5日，原告于良通过招聘到被告石岩沟煤矿工作，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告于良工资由被告石岩沟煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，石岩沟煤矿停工关闭，原告等职工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为15298元。原告于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第90号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，随即原告向本院提起诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告石岩沟煤矿自用工之日起满一年未与原告于良订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，该诉讼请求本院依法予以支持，被告石岩沟煤矿应当支付原告于良经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限一年又六个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，被告应向原告支付经济补偿金22947元。被告石岩沟煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，本院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天400元，被告未提出异议，且该请求未超出原告的平均工资，故本院予以支持，即400元×4天=1600元；原告请求2018年度的奖金，因原告提供的证据不能证明其属于考核范围，无事实和法律依据，故本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告于良不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为按量计算工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告于良与被告神木县店塔镇石岩沟煤矿间的劳动合同。二、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告于良经济补偿金22947元、工资1600元、放假期间生活费6720元，共计31267元；三、驳回原告于良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，神木县店塔镇石岩沟煤矿与于良，双方对于曾经存在劳动关系的事实均无异议。煤矿与于良对于经济补偿金各持异议，经查，应聘入职登记审批表明确记载2017年6月5日，于良入职石岩沟煤矿，入职分配函亦是同一天。据此可知，于良于该日与石岩沟煤矿建立劳动关系。上诉人于良认为其在之前从职于红岩煤矿的工作时间亦应计算于本案的经济补偿金内，因两矿系独立的法人主体，即使法定代表人系同一人，也不能抹灭法人具有其独立人格的本质属性。上诉人石岩沟煤矿认为不应支付经济补偿金亦或按社平工资计算经济补偿金，因上诉人石岩沟未能举证证明于良违法解除劳动关系，故不予支付经济补偿金的上诉理由不能成立。另，于良入职石岩沟煤矿从2017年7月至2018年12月期间，均有石岩沟通过建设银行交易明细，向于良支付的工资金额。据此，一审判决的经济补偿金于法相符。上诉人于良提出应向其支付加班费和带薪休假工资，劳动者于良就此应当承担举证责任，现因其举证不能而不予支持。上诉人于良称一审未予判决社会保险违反法律强制性规定，因社会保险费用的缴纳和收取是依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补缴。故对该上诉理由，依法不予支持。综上所述，神木县店塔镇石岩沟煤矿、于良的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由神木县店塔镇石岩沟煤矿负担10元、于良负担10元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年三月十九日书记员  段欣兵