广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终500号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪星星，男。因涉嫌妨害信用卡管理于2016年8月18日被羁押，次日被刑事拘留，因身患严重疾病不适宜羁押，同年8月27日被变更强制措施为取保候审；因弃保潜逃，于2017年9月30日被逮捕；再因身患严重疾病不适宜羁押，于同年10月4日被变更强制措施为监视居住。于同年10月13日被深圳市宝安区人民检察院继续监视居住。后于2017年11月17日自行离开被监视居住地并潜逃，因其违反监视居住规定，2017年11月23日深圳市宝安区人民法院对其作出逮捕决定，于2019年8月28日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人廖某勇，广东××律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人汪星星犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2017）粤0306刑初6920号刑事判决。宣判后，原审被告人汪星星不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年至2014年间，被告人汪星星租赁龙华街道××大厦1208房经营直销完美牌日用品，因业务关系先后认识被害人李某容、王某华、王某力、陈某、汤某松等人。后汪星星因经营资金不足，为获得资金周转，遂以高额利息或帮养信用卡为诱饵，吸引被害人李某容、王某华、王某力、陈某、汤某松等人将办好的信用卡交给其，此后，汪星星使用被害人的信用卡透支现金。因经营不善，汪星星的资金链断裂，无力还清各被害人的信用卡透支金额，遂关闭公司，不辞而别。汪星星冒用他们名义，以前述人员的信用卡透支的银行本金共计：1262165.73元。具体犯罪事实如下：1、2014年11月，被告人汪星星以公司急需资金为由向被害人李某容借用信用卡，李某容用自己的身份证办理了一张上海浦发银行信用卡并交给汪星星使用。期间，汪星星将该卡透支人民币73000元后一直未予还款。2015年5月，汪星星关闭办公场所并将手机关机，以逃避被害人追讨债务。2、2014年6月，被害人陈某通过朋友找到汪星星，要求其帮忙办理高透支额度信用卡，此后汪星星协助陈某办理8张信用卡：陈某名下的北京银行信用卡（额度为人民币1.5万元）、包商银行信用卡（额度为人民币5万元）、中信银行信用卡（额度为人民币5万元）、光大银行信用卡（额度为人民币5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币7万元）共5张，陈某的岳父余某文名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币2万元）1张、陈某的妻子余某红名下的浦发银行信用卡（额度为人民币5万元）和光大银行信用卡（额度为人民币10万元）各1张。陈某授权汪星星使用以上信用卡，后汪星星将上述信用卡额度人民币455000元透支后关闭办公场所并将手机关机。截止到案发，以上信用卡欠款本金共334827.16元。3、2013年12月，被告人汪星星以月利率2%的高额利息诱使被害人王某力将自己、丈夫艾某翰、女儿艾某靖名下的信用卡共9张交给其使用。其中，王某力名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币50万元）、中国银行信用卡（额度为人民币11万元）各1张；艾某翰名下的兴业银行信用卡（额度为人民币3万元）、平安银行信用卡（额度为人民币7.8万元）、建设银行信用卡（额度为人民币2.5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币8.8万元）共4张；艾某靖名下的中国银行信用卡（额度为人民币5万元）、建设银行信用卡（额度为人民币3万元）、招商银行信用卡（额度为人民币3.5万元）共3张。以上信用卡额度共计955000元。截止到案发，以上信用卡欠款本金共505379.38元。4、2013年4月，被告人汪星星向被害人王某华借用一张招商银行信用卡，透支本金11万元后一直未予还款。后，在案发前，该信用卡的卡主王某华被迫还清该欠款。5、2013年初，被告人汪星星提出帮被害人汤某松办理信用卡，汤某松用自己的身份证办理了中国银行信用卡（额度为人民币10万元）1张、中信银行信用卡1张（额度为人民币4万元）交给汪星星使用，后来又以汤某松的名义办理中国工商银行车贷卡（额度人民币20万元）、中国银行车贷卡（额度人民币36万元）各1张交给汪星星使用。2015年5月，汤某松发现该中国工商银行车贷卡本金欠款28000元，但该卡非传统意义上的信用卡；另中国银行（尾号4274）信用卡欠款48260.18元，其中包括滞纳金7325.61元，利息934.57元；中国银行（尾号3771）车贷卡（信用卡）欠款218113.89元，其中包括滞纳金10403.1元，利息8751.6元；上述两张信用卡共本金欠款238959.19元。上述被害人发现自己的信用卡被汪星星恶意透支后报警。2016年8月18日，汪星星到湖北省孝感市大悟县公安局芳畈派出所投案，因汪星星身患严重疾病不适宜羁押，被取保候审。2017年4月，汪星星弃保潜逃。同年9月30日，民警再次将汪星星抓获归案。同年10月4日，汪星星被深圳市公安局龙华分局变更强制措施为监视居住，在监视居住期间，汪星星再次潜逃，后于2019年8月28日汪星星再次被抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证的书证抓获经过、被告人身份证明、信用卡开户资料及交易明细、收条、手机通话清单等、被害人李某容、陈某、王某华、王某力、汤某松的陈述、原审被告人汪星星的供述与辩解、现场勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实，足以认定。原判认为，被告人汪星星无视国家法律，借用他人信用卡进行恶意透支1262165.73元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立,予以支持。就被告人汪星星及其辩护人的辩护意见，结合本案事实与证据，判析如下：一、关于被告人汪星星是否构成信用卡诈骗罪的问题。本案中，被告人汪星星在不同时间，分别向涉案多名被害人取得可用于银行透支的信用卡，且信用卡的数量超过21张，其利用这些信用卡在向银行透支时已经经营不善、偿还乏力，明显与正常的信用卡善意透支行为相区别，可见其明知没有还款能力依然大量透支。作为一个具备正常认知能力的人，其必然知道其透支行为的后果。但汪星星在透支信用卡资金后，在被害人多次催其还款的情况下，其不仅没有归还透支资金，反而还将原办公场所关闭，并关闭手机，失去联系，逃匿外地，拒不归还透支欠款，可见其是有意逃避银行和被害人的追收。故此，依照法律规定，汪星星显然具有非法占有的目的，且其行为已经侵害了国家的信用卡管理秩序。虽然有被害人在银行的催收下被迫偿还了相关款项，但这并不能掩盖汪星星的犯罪行为，相反可以证明汪星星的恶意透支行为不但造成了银行资金的损失，还直接导致了相关被害人的损失，其社会危害性明显。故此，辩护人称汪星星的行为不具有非法占有为目的，以及仅为民间借贷纠纷的辩护意见，不予采纳。对于银行的催收行为问题，被害人李某容、陈某、王某华、王某力、汤某松均证实收到发卡银行的多次电话和短信催收，且均有向汪星星转告。另，按照信用卡的通常使用情形，透支人长期未还款的情况下，发卡银行必然会实施催收行为，对此汪星星亦有充分认知，这可从其供述中得到证实，即其承认被害人均有向其告知接收到银行催收且要求还款的事实。因此，发卡银行已经按照法律规定进行了有效催收行为，汪星星经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还透支款项，属于恶意透支的情形。故此，辩护人关于本案没有催收记录、无证据证明经催收超过三个月未还欠款的辩护意见，不予采纳。综上，被告人汪星星借用他人信用卡恶意透支，其后逃匿、改变联系方式，拒不履行还款义务，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。辩护人关于汪星星不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，不能成立，不予支持。二、关于本案的犯罪金额的问题。根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。原审法院于2018年1月12日建议公诉机关就被告人汪星星恶意透支的金额进行补充侦查，但公诉机关在本案判决前仍未予以回复。据此，综合在案证据材料，认定本案的信用卡透支金额具体为：被告人汪星星透支李某容名下上海浦发银行信用卡的本金为73000元，虽汪星星辩称该透支数额中包含了利息，但无相应的证据予以证明，故不予采信。汪星星用被害人陈某、余某文、余某红名下信用卡透支的本金为334827.16元；用被害人王某华名下信用卡透支本金110000元；被害人王某力、艾某翰、艾某靖名下信用卡透支本金共607379.38元，但因王某力自认其本人透支使用102000元，应扣除该部分非汪星星透支使用的资金，故认定汪星星以被害人王某力、艾某翰、艾某靖名下信用卡共透支本金为505379.38元；另，汪星星用被害人汤某松名下信用卡透支了本金238959.19元。前述汪星星恶意透支的本金合共为：1262165.73元。对于被告人汪星星及其辩护人辩称，有关被害人已向银行归还的部分透支款项，应从本案被告人的犯罪金额扣除。就此，原审法院认为，信用卡诈骗罪的规定保护的法益是我国信用卡管理秩序和银行资金安全，在银行的资金被透支后，汪星星实际已侵害了前述法益，从客观上讲汪星星已实际完成整个犯罪链条，完全符合信用卡诈骗罪中规定的犯罪构成。相关被害人在银行追收下，被迫偿还相关透支款项，该行为并非出于汪星星的授意，亦非受汪星星的委托而偿还，被害人向银行还款行为实与汪星星无关，其并不能掩盖汪星星已经完成的犯罪行为。虽然相关被害人的偿还行为使银行的资金得到了赔付，但其造成的法律后果又转嫁于被害人，实际上其犯罪行为的社会危害性依然未减，不能构成被告人免罪或罪轻的情节。故此，该辩护意见，不予支持。对于被告人的辩护人称应将汪星星替王某力偿还的房贷、替陈某及其家人交社保的款项，从犯罪金额中扣除的辩护意见。原审法院认为，该支付款项的行为，独立于本案汪星星的犯罪行为，其产生的法律效果与本案的犯罪后果不存在抵消的问题，且汪星星的犯罪行为已经实际侵害了本罪保护的客体。故此，辩护人的该辩护意见不能成立。另外，被告人汪星星借被害人汤某松的名义，分别办理了工商银行、中国银行的车贷卡（信用卡），透支额度分别为20万元、36万元。但据调查，其中的工商银行名下的信用卡实质是车贷卡，其是建立在实际存在的车辆贷款业务之上，属于发卡银行以信用卡透支形式变相发放贷款，而根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对该业务产生的持卡人未按规定归还款项的，不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。故此，对于该工商银行信用卡拖欠的28000元本金不应计入本案犯罪金额。但是，由于另一张中国银行发放的车贷卡（信用卡），从银行流水可证，汪星星使用该卡进行了透支消费，说明该车贷卡本身即具有信用卡的本质特征，具备透支功能，并发生了198959.19元本金业务，该卡发生的透支行为与其他信用卡的透支并无异，故此，该198959.19元本金应依法认定为涉案金额。三、关于被告人汪星星的量刑问题。根据2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，恶意透支，......数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。另，根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，恶意透支，......数额在50万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。根据刑法规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。本案犯罪行为发生时间为2013年至2014年。根据上述“从旧兼从轻的原则”，应当适用2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定汪星星恶意透支的数额巨大。另，鉴于被告人汪星星归案后有两次弃保潜逃行为，且拒不承认自己所犯罪行，认罪态度较差，在量刑时将予以综合考虑。综上，根据被告人汪星星的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条之规定，判决：一、被告人汪星星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人汪星星赔偿各被害人经济损失人民币：李某容73000元、陈某、余某文、余某红共计334827.16元、王某华110000元、王某力、艾某翰、艾某靖共计505379.38元、汤某松238959.19元。原审宣判后，汪星星向本院提出上诉，认为一审量刑过重，具体理由如下：1持卡人将卡交付他人使用，亦是违规行为，且均有各自不同目的。2、是持卡人授权给其使用信用卡，并非其诱骗。3、其系因持卡人的支持，公司作了相应扩张等，占用了大量资金才导致后续资金断裂，而非是因公司经营不正常才向他们借用信用卡，也非恶意透支。4、2013年至2015年7月，其一直支付持卡人提出的报酬，还款记录也一直正常，其没有恶意占有的目的，也没有冒用他人名义透支。5、其因王某力家人抢走了其装有证件和手机等的提包，才导致其与持卡人失去联系。6、其到派出所自首就是想解决问题。7、汤某松所说的金额跟其实际使用的金额，判决书上还是有很大差异，对其不公平。8、几位持卡人的说辞跟真实情况有一定的出入。9、其愿意跟受害人都道歉，并协商处理相关事宜。其辩护人认为本案不符合信用卡诈骗罪的构成要件，应改判无罪，理由如下：1、上诉人并没有逃避债务，不具备非法占有的主观故意。其借用信用卡的目的是经营公司，且一直遵守银行规定按时还款，没有恶意透支的主观故意；也没有逃避债务，其失联是因为被害人王某力抢走其手机等导致。2、上诉人不符合信用卡诈骗罪中“恶意透支”的情形。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，没有收到银行的催收记录拒不归还的情形，不应当认定为信用卡诈骗罪。上诉人与被害人之间属于普通的债权债务关系。3、上诉人具有自首情节。4、上诉人具有坦白情节。5、上诉人患有急性传染病肺结核，一旦判处实刑，需要监狱额外增加预防设施。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人汪星星无视国家法律，借用他人信用卡进行恶意透支人民币1262165.73元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原判根据本案犯罪事实、情节，定罪准确，所作量刑适当。关于上诉人及其辩护人的意见，本院归纳判析如下：一、被害人是否自愿授权上诉人使用信用卡、是否借此获得利益等，其行为是否存在不当，均不影响上诉人构成本罪。若被害人并非自愿授权上诉人使用其信用卡，上诉人之行为则可能认定为“冒用他人信用卡”，而根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，冒用他人信用卡，数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条（信用卡诈骗罪）规定的“数额特别巨大”（处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产）。而原审法院正是考虑到上诉人所提的上述情节，方以上诉人借用他人信用卡进行恶意透支认定其犯罪事实，并认定其恶意透支“数额巨大”（处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金）。二、关于上诉人是否具有非法占有的主观故意，是否有恶意透支的行为，原审判决已经结合本案证据和事实进行了判析，依法合理有据，本院不再赘述，故上诉人及其辩护人不构成信用卡诈骗罪的相关意见本院不予采纳。三、关于上诉人构成自首、有坦白情节、有急性传染病等意见。因上诉人汪星星归案后两次弃保潜逃，且拒不承认犯罪事实，认罪态度较差，依法不构成自首或坦白。其是否有传染病，是否需要监狱增加预防设施等，均不构成对其从轻处罚的情节。故上述意见无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 阮 玮审判员 谢 安审判员 陈加云二〇二〇年三月三十日书记员 黄恩南