杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初14576号 原告蒋聪慧，女，1973年6月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人姚冰融、余月海,浙江杭天信律师事务所律师。 被告杭州萧山天晨机械厂，统一社会信用代码91330109730926972K，住所地杭州市萧山区新街街道长山闸口。 经营者孔焕祥，男，1965年9月2日出生，汉族，住杭州市萧山区，该厂厂长。 被告孔鑫祥，男，1953年10月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上述两被告共同委托诉讼代理人褚汉杰、秦高益，浙江志和律师事务所律师。 原告蒋聪慧诉被告杭州萧山天晨机械厂（以下简称天晨厂）、孔鑫祥合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭于同年11月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚冰融、余月海，两被告共同委托诉讼代理人褚汉杰、秦高益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋聪慧诉称：原告与天晨厂于2016年8月25日签订《合作协议》，约定原告货币出资120万元，天晨厂以杭州市萧山区新街镇富新村【杭萧国用（2005）第1400017号】及杭州市萧山区新街镇新盛村【杭萧国用（2011）第1400022号】中的3.56亩国有土地使用权及该土地上3752.74平方米的四号楼厂房（以下简称“目标资产”）出资，折价880万元，合计出资注册资本1000万元设立新公司；待新公司设立后，天晨厂以880万元将其全部股份转让给原告，原告预支付股权转让款420万元，当目标资产变更至新公司后，原告再支付460万元。《合作协议》还约定天晨厂未按上述约定履行的，应当支付原告违约金200万元，并由孔鑫祥对违约责任承担连带责任。合同签订后，原告于同年8月18日、26日、9月9日分三次转账支付给天晨厂420万元。此后，原告多次要求天晨厂提供材料并协助设立公司，但其未予回应。2018年1月29日，应天晨厂要求，原告还代支付4号楼2017年房产税2.5万元，原告于2019年6月11日又向天晨厂发了律师函，天晨厂于次日收到后仍未给予答复。现原告诉请：1.解除蒋聪慧、天晨厂于2016年8月25日签订的《合作协议》；2.天晨厂返还蒋聪慧预付的股权转让款420万元及2018年1月29日蒋聪慧代付的房产税2.5万元；3.天晨厂支付蒋聪慧违约金200万元；4.孔鑫祥对天晨厂的上述付款责任承担连带清偿责任。后原告变更诉讼请求为：1.判令蒋聪慧、天晨厂于2016年8月25日签订的《合作协议》继续履行；2.天晨厂支付蒋聪慧违约金200万元；3.孔鑫祥对天晨厂的上述付款责任承担连带清偿责任。审理中，原告表示若法院经审理认为本案《合作协议》不适宜继续履行，则恢复原来的诉讼请求。 在原告蒋聪慧变更诉讼请求前，被告天晨厂向本院提交书面答辩状称：1.根据双方签订的《合作协议》约定，由原告进行新公司的设立工作，现原告以新公司未设立要求天晨厂承担违约责任并解除协议并不合理；2.《合作协议》约定天晨厂需支付原告200万元违约金的三种情形为天晨厂未按约定将股权全部转让给原告、未按照约定将目标资产交给新公司占有使用、未按约定将目标资产的房屋所有权、土地使用权变更至新公司名下，上述情形只可能发生在新公司成立之后，现新公司未成立，以上违约情形不可能出现，原告要求天晨厂承担违约金200万元无合同依据也无事实根据；3.在签订《合作协议》后，原告即开始占用协议涉及的房屋土地，现鉴于原告长期未组建新公司又无意愿继续履行协议，天晨厂同意解除《合作协议》，原告产生的房屋占有使用费应先与转让款及代付的房产税款项进行抵销，剩余部分同意返还。 被告孔鑫祥向本院提交书面答辩状称：1.根据协议约定，新公司的设立天晨厂仅是配合，现原告以公司未设立要求天晨厂承担违约责任并解除协议并不合理。2.协议约定，在新公司设立后，天晨厂若存在协议中所述的三种违约行为需支付违约金200万元，孔鑫祥作为保证人对天晨厂的前述违约责任承担保证责任，现原告起诉认为是天晨厂未配合设立新公司，不论天晨厂是否构成违约，孔鑫祥都不需要承担违约责任；即使天晨厂违约，亦属于协议约定的其他违约行为，但协议对其他违约行为并未约定具体的违约金数额，也不属于孔鑫祥承担保证责任的情形。 对于原告蒋聪慧变更后的诉讼请求，被告天晨厂答辩称：1.根据合同法第九十六条规定，法院将起诉书副本送达天晨厂时协议已解除。2.本案的合同目的已经不能实现也应解除合同，根据杭州市政府办公厅文件规定，工业用地不得转让给自然人，且不得分割转让，土地出让合同另有约定或经市政府批准的除外。3.合同约定需要支付200万元违约金的三种情形都是在新公司成立以后，本案公司尚未成立，故不存在200万元违约金；另起诉状中原告确认协议是2016年8月25日签订，但协议约定签订当天该支付的款项原告次日才支付已违约，根据约定该协议不再继续履行。 被告孔鑫祥辩称：1.关于协议是否继续履行与天晨厂的意见一致。2.关于孔鑫祥的保证责任与其前述答辩意见一致。 原告蒋聪慧为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.合作协议，证明原、被告就设立新公司签订合作协议，协议就出资义务、违约责任、担保责任等内容作出了约定的事实； 2.银行交易凭证，证明原告方向被告转账支付股权转让预付款420万元及支付4号楼2017年房产税2.5万元的事实； 3.律师函、EMS面单及官网物流状态截图，证明原告方于2019年6月11日发出律师函予以催告，天晨厂于2019年6月12日签收的事实。 经质证，被告天晨厂对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，协议签订时间2016年8月25日，原告付款时间是次日已违约，协议约定违约责任的前提是新公司成立以后，且设立公司主要是由原告方负责；对证据2真实性、合法无异议，关联性有异议，因付款时间延后一天，原告已违约；对证据3真实性无异议，关联性有异议，原告是在准备起诉的时候才发出律师函，原告也无证据证明其在此前3年内有在准备成立新公司，故系原告自己怠于履行成立公司。被告孔鑫祥对证据1的真实性、合法性无异议，对协议中关于违约责任的认定与答辩意见一致，证据2、3质证意见同天晨厂一致。 经审查，本院认为，对上述原告提供的证据“三性”予以确认，有关待证事实的争议下文论述。 被告天晨厂及孔鑫祥未向本院提交证据材料。 根据以上所确认的证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2016年8月25日原告（甲方）与天晨厂（乙方）签订《合作协议》一份，该协议载明乙方拥有目标资产，因乙方与施工企业存在纠纷，故其中的房产未能办理房屋产权证。其中双方约定:1.甲方以货币出资120万元，乙方以目标资产折价880万元出资，合计注册资本1000万元设立新公司，甲方拥有新公司12%股权，乙方拥有88%股权；2.新公司的名称预核准、报批设立事项由甲方负责并承担设立费用，乙方配合；3.新公司设立之日起甲方应在24个月内将120万元实缴至新公司，乙方应在新公司设立之日将目标资产范围内的土地房产交给新公司使用，并于24个月内将目标资产的所有权、使用权变更至新公司名下，完成出资交付义务；4.新公司设立后，乙方将其88%的股权无条件、不可撤销地授予甲方行使股东权利、享受股东利益，甲方同时承担所有的股东义务；5.新公司由甲方全权经营管理，乙方给予配合；6.新公司存续期间的债权债务和盈亏由甲方享有或承担，与乙方无关；7.新公司设立后，甲方可以随时要求乙方将股权转让给甲方，股权转让款880万元，甲方在本协议签订之日预先支付220万元，……甲方未按约定支付预付款的，本协议不再继续履行；8.乙方未按约定将股权全部转让给甲方或者未按约定将目标资产交给新公司占有使用或者未按约定将目标资产的房屋所有权、土地使用权变更至新公司名下的，甲方有权解除本协议，乙方应将已经收取的预付股权转让款退还甲方，同时新公司解散并注销，目标资产退还乙方，乙方需向甲方承担因履行本合同而产生的损失违约金200万元，孔鑫祥对乙方的前述违约责任承担连带责任保证担保；9.甲方在乙方将目标资产的房屋所有权、土地使用权变更至新公司名下时未付清股权转让款的，乙方有权解除本协议，乙方将已经收取的股权转让款退还给甲方，甲方对目标资产的装饰装修等不可移送的设施设备归乙方所有，甲方应向乙方承担目标资产实际占用损失、过户登记损失等违约金200万元；10.双方有其他违约行为的，由违约方向守约方承担违约金；11.新公司设立、股权转让等甲方或乙方单独或共同所出具的办理登记所需的文本与本协议不一致的，以本协议为准。被告孔鑫祥在该协议保证人处签字。 原告方于2016年8月18日、8月26日、9月9日分别向孔焕祥转账20万元、200万元、200万元，另于2018年1月29日向孔焕祥支付4号楼2017年房产税2.5万元。2019年6月11日，原告方向被告天晨厂发送律师函，载明《合作协议》签订后，原告曾多次要求天晨厂协助成立新公司，但至今未果，特通知天晨厂于2019年6月28日派员出席公司筹备会议，如不出席，律师将依法诉讼处理。天晨厂于2019年6月12日收到。 本案审理中，天晨厂于2019年10月12日向本院提交书面答辩状，表示同意解除双方签订的《合作协议》；本院向原告方送达，原告方于2019年10月15日签收，后原告变更诉讼请求要求继续履行合作协议。 庭审中，原告与天晨厂确认目标资产在协议签订后即2016年8月已交付原告方使用。 本院认为：案涉的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。各方当事人均应遵循诚实信用原则，按约全面履行各自义务。本案中，原告以天晨厂未协助成立新公司起诉要求解除协议，在起诉书副本送达天晨厂后，天晨厂向本院提交书面答辩状表示同意解除，原告于2019年10月15日收悉，至此可视为双方对解除协议的意思表示一致，《合作协议》于该日解除。原告要求继续履行《合作协议》应视为新的要约，天晨厂未作出同意的承诺，故对原告要求继续履行《合作协议》的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，协议解除后，当事人有权要求恢复原状，即天晨厂应将其收取的股权转款、房产税等款项予以返还，原告应将占用的目标资产腾退并返还给天晨厂。《合作协议》约定天晨厂需支付200万元违约金及孔鑫祥需对天晨厂支付违约金的义务承担连带责任均是以新公司设立为前提，现新公司并未设立，故对原告要求天晨厂支付违约金200万元及孔鑫祥承担保证责任的诉讼请求不予支持。天晨厂提出原告未在合同签订之日按约支付220万元，依约定协议不再继续履行，根据查明的事实，原告在签订次日即支付了前述款项，违约程度显著轻微，天晨厂也一直未通知原告终止履行，结合后续双方继续履行该协议的实际情况，对天晨厂的该抗辩意见本院不予采纳。天晨厂提出对原告要求返还的款项在与房屋占有使用费抵销后进行返还，但对于房屋占有使用费天晨厂并未明确具体金额并表示另案主张，故对该意见本院不予采纳；本案中原告未主张资金占用费等损失，对原告的损失和房屋占有使用费双方可另行协商或者另案主张处理。综上，本院对原告诉讼请求的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下： 一、杭州萧山天晨机械厂于本判决生效之日起十日内返还蒋聪慧预付的股权转让款420万元及代付的房产税2.5万元； 二、蒋聪慧在本判决生效后六十日内腾退并返还《合作协议》中确定的4号楼厂房； 三、驳回蒋聪慧的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55375元，由蒋聪慧负担14775元，杭州萧山天晨机械厂40600元。 原告蒋聪慧于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州萧山天晨机械厂于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  严 樱 人民陪审员  李国芳 人民陪审员  李凤娟 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  夏亦惠