辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终393号上诉人（原审原告）：王晓一，女，1984年2月24日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：赵培海，辽宁泰庆祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董俭，女，1980年2月20日出生，汉族，住所地辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：潘杨，辽宁律安律师事务所律师。上诉人王晓一因与被上诉人董俭合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人王晓一及其委托诉讼代理人赵培海，被上诉人董俭的委托诉讼代理人潘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓一上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、判令一、二审诉讼费用、保全费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2018年10月25日签订了股东合作协议，约定成立“纽约麻麻国际宝贝”有限公司，住所地为辽阳市仓储楼西侧1-7层，东侧5层，经营托育、早教、运动。后由于工商核名未通过，上诉人与被上诉人协商于2018年11月19日成立了辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司，经营纽约麻麻国际宝贝托育中心。纽约麻麻国际宝贝托育中心于2019年正式营业，纽约麻麻国际宝贝是一家高端的托育中心，与《股东合作协议》约定的经营范围一致。纽约麻麻国际宝贝在营业前后，做了大量的市场宣传，并迅速得到市场的认可，截至2019年10月，共计拥有员工若干人，接收孩子若干人次，营业收入若干元，以上事实有员工证言、照片、原告的大量银行流水、租房合同等相关证据加以佐证，上诉人已经充分履行了举证责任，一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求明显错误。董俭辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，纽约麻麻公司未正式成立，双方签订的股东合作协议未实际履行，上诉人与被上诉人实际成立公司为辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司，除约定的30万元外，另追加投资共计200万余万元，在双方合作经营期间，上诉人出现私自挪用公司资金，且经营期间疏于公司管理，造成公司经营亏损，双方合作三个月，公司便停业不再经营。停业前上诉人将答辩人转到公司账户的36,000元工人工资取走，导致公司内的所有职工均未得到2019年6、7月的工资，现多人到劳动争议仲裁院及白塔区法院起诉索要工资。双方在合作期间，答辩人完全按照合作成立的辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司章程约定，履行了全部义务，无违约及过错行为。上诉人并未按双方约定履行义务，导致公司无法经营。上诉人提出的多项诉请无事实依据。纽约麻麻公司成立不了，改为凯尔公司，没有再签协议，参照股东合作协议。王晓一向一审法院起诉请求：2018年10月25日，为合作创办、设立辽阳凯尔博诺教育咨询有限公司（纽约麻麻国际宝贝），经营高端托育项目，原告与被告签订《股东合作协议》，就公司设立前后的有关事宜做了明确约定。其中，协议第一条约定：公司名称为纽约麻麻国际宝贝有限责任公司，住所地为辽阳市仓储楼西侧1-7层，东侧5层，共计1,928平米，公司法定代表人为原告王晓一，注册资本为200万元人民币，经营范围为托育、早教、运动；协议第二条约定：由被告出资50万元作为启动资金，启动资金用于公司设立的前期开支，公司开户后，剩余的启动资金作为公司流动资金转入公司账号，股东不得撤回。公司注册资金200万元，原告以运营、技术出资认缴100万元注册资本，占公司注册资本的49%，被告以现金作为出资实缴100万元注册资本，占公司注册资本的51%，任一方违反约定需支付违约金5万元；协议第三条约定：公司不设董事会，由原告担任董事长，被告担任监事，总经理由原告担任，负责主持日常工作。具体为：1、办理公司设立登记手续。2、根据公司运营需要招聘员工（财务会计人员甲乙双方共同聘任）。3、审批日常事项。4、公司日常经营需要的其他职责。协议另约定，在合作经营期间，任何一方未经对方同意不得在公司经营所在城市内，设立与公司存在业务竞争关系的机构，或者参与此类机构的经营；重大事项的决策，甲乙意见不一致时，按照原告意愿执行。协议第八条约定：被告违反约定未出资，须在7日内补足，由此造成公司未能如期成立或者给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。除上述违约责任外，任一方违反本协议约定使公司利益受到损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金五万元。协议签订后，原告依约进行设立公司、选址、装修、招聘培训团队等组建公司工作，而被告无视协议约定，拒绝共同指定临时公司账号，违反协议约定拒绝履行出资义务，所有设立公司所需的费用均需要原告一事一请示，严重违背了有限责任公司作为法人的财产独立性，亦与原告设立有限责任公司正规经营的初衷和本意相违背。2018年11月19日，辽阳凯尔博诺教育咨询有限公司（纽约麻麻国际宝贝）取得工商执照，成功设立。2019年3月，公司经营场地辽阳市仓储楼西侧1-7层，东侧5层装修完毕。2019年4月，公司开设了对公账号，并于2019年5月1日正式营业。在公司设立过程中及正式营业后，原告依约履行执行董事、总经理职责，管理公司日常事务，带领公司进行组建专业团队、全面招生和培训员工等工作，均尽职尽责，使公司业务稳步发展。被告在公司开设账户后，拒绝向公司履行出资义务，仍要求原告一事一请示。2019年7月29日，被告公然毁约（违约），违反《股东合作协议》竞业禁止的约定，与他人在公司注册地址合作经营托育项目，被告未经任何法定程序擅自停止原告工作并强迫原告离开公司。原告认为，被告应继续履行《股东合作协议》，对原告、公司承担违约责任，赔偿公司损失。故原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。诉讼请求：1、请求判决被告继续履行《股东合作协议》对公司履行出资义务。2、请求判决被告对原告承担逾期出资的违约责任，支付违约金5万。3、请求判决被告对原告承担未经法定程序擅自停止原告工作的违约责任，支付违约金5万元。4、请求判决被告赔偿因违反公司章程规定私自关店给公司造成的损失6万元。5、请示判决被告对原告承担违反竞业禁止约定的违约责任，支付违约金5万元。6、请求判决被告承担诉讼费用。董俭一审未答辩，未到庭参加诉讼。一审法院认定事实：2018年10月25日，王晓一与董俭签订《股东合作协议》一份，双方拟投资设立“纽约麻麻国际宝贝”有限公司，住所地为辽阳市仓储楼西侧1-7层，东侧5层，共计1928平米，公司法定代表人为王晓一，注册资本为200万元人民币，经营范围为托育、早教、运动。2018年11月19日，辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司成立，法定代表人为王晓一，注册资本人民币300,000.00元，经营范围为教育咨询服务。一审法院确认的上述事实有王晓一提供的《股东合作协议》及当事人的陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。王晓一主张董俭应履行《股东合作协议》的内容并承担相关违约责任、赔偿责任，但辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司与双方签订《股东合作协议》约定的公司名称、注册资本、经营范围均不一致，故无法认定《股东合作协议》的内容已实际履行，亦无法认定董俭存在违约事实；王晓一提供的微信资料亦无法证明微信使用人系董俭。故王晓一的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回王晓一的诉讼请求。案件受理费4,450.00元，减半收取2,225.00元，由王晓一负担。本院二审期间，王晓一提供了新证据，1、2019年4月14日的微信记录及照片，证明公司原住址董俭与他人成立公司，违反竞业禁止限制。2、银行流水。证明2019年4月-2020年2月，辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司账面只有小额资金流动。董俭提供了公司章程。证明双方成立的公司为辽阳凯尔博诺教育咨询服务有限公司，双方实际履行系按该公司章程约定，部分参考股东合作协议。上述证据经各方当事人质证，证据与本案的关联性本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王晓一主张被上诉人董俭违约，应由其承担举证责任，双方在签订的《股东合作协议》并未充分履行的情况下，随后成立并运营了协议内容之外的新公司，同时另行设立了公司的章程，上诉人在此公司经营过程中与被上诉人之间产生的争议属公司内部管理问题，双方后续的合作是否属于对书面的《股东合作协议》的实质变更双方意见不一致，不能以该书面协议认定为被上诉人违约，上诉人的请求依据不足，本院不予支持。综上所述，王晓一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,450元，由上诉人王晓一负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年三月十九日法官助理王首智书记员白如冰