湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0704民初1211号原告：曹祥文，男，1968年12月28日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：程时州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被告：喻绪佳，男，1971年1月6日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：余君，湖北伸道律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谢家顺，鄂州市鄂城区法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。原告曹祥文诉被告喻绪佳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曹祥文及其委托诉讼代理人程时州，被告喻绪佳及其委托诉讼代理人谢家顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹祥文向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即偿付工程款4446895元；2、依法判令被告立即退还保证金30000元；3、依法判令被告立即偿付评估费130000元；4、由被告承担本案诉讼费用及其他费用。事实与理由：2013年，被告喻绪佳在鄂州市××城区××组开发联建房，并将工程发包给原告施工。原、被告于2013年1月24日签订《房屋承建合同》一份，合同对工程的相关事宜进行了约定，工程楼层为7+1，价格为650元/平方米全包干结算，工期180天，合同还对付款方式也作出了明确约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，而被告在原告进场后变更图纸，由原先设计的八层改为十一层，并将原设计方案全部变更。原告按被告要求带资承建，当原告将房屋承建至封顶时，被告却拒绝支付工程款。该工程由于房屋结构变更，但价格未随之变更，加之原合同价格低于成本价，现完工的楼层不是八楼而是十一楼，因此原合同不能作为结算依据，必须依法进行审计。原告为维护自身合法权益，特诉诸法院，要求判如所请。被告喻绪佳辩称：原、被告之间签订的合同是无效的，涉案工程承包人原告曹祥文不具备建设工程资质，过错在于原告，原告应当承担缔约过失责任。涉案工程并未竣工结算，被告有原告抵扣工程款的凭据62份，共计10215000元。原告未完成工程，被告代原告支付未完成工程部分款项5200000元，两项合计15415000元。工程未完工也未验收合格是造成本次纠纷的主要原因，原告应当将工程完工并经验收合格，待双方结算后由被告向原告支付工程款。截止目前，原告并未向被告提交工程合格的证明。湖北公力咨询服务有限公司出具的鉴定意见应当依据原、被告双方约定的定额进行造价鉴定，该鉴定意见不具备真实性。综上所述，原告诉讼请求没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告曹祥文为证实其主张，向法庭提供如下证据：证据一、原告身份证复印件。拟证明原告诉讼主体适格。证据二、《房屋承建合同》一份。拟证明原告承建房屋的事实。证据三、湖北公力咨询服务有限公司评估报告一份。拟证明原告施工的房屋工程造价为12346895.44元。证据四、保证金收据一份。拟证明被告已收取原告保证金30000元。证据五、湖北公力咨询服务有限公司收据一份。拟证明原告花费评估费130000元。证据六、收据27份。拟证明原告承建的房屋已经竣工，被告已经向外出售房屋，被告以高价房屋低付拖欠原告的工程款。被告喻绪佳向法庭提供如下证据：证据一、承诺书。拟证明原告承建的工程未完工，原、被告之间结算是以合格的工程为结算依据，原、被告之间约定工程造价定额是650元/平方米。证据二、工程款支付记录及收款凭证62张。拟证明原告在被告处领取或抵扣工程款10215000元的事实，原告未完成部分工程由被告代为施工，被告代原告支付相关费用5200000元的事实。庭审质证中，被告喻绪佳对原告曹祥文的证据一、四无异议，对证据二的真实性和证明目的有异议，认为合同签订原告承建的是1-7层的房屋，并不能证明原告承建的是所有房屋的事实，对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为评估报告并不是依据双方约定的工程定价进行鉴定的，评估报告超出了原告主张权利的范围，该报告是1-7层的造价，不能达到证明目的，对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告应当提供完整的税票，对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告没有提供原件，其不能达到其证明目的。原告曹祥文对被告喻绪佳证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为当时是为了给付民工工资，对证据二中部分收款凭证的真实性有异议，认为部分工程款是重复计算。经庭审质证及当事人当庭陈述，本院认证如下：原告曹祥文的证据具有客观性和合法性，均分别能证实其证明目的，予以采信。被告喻绪佳的证据一、二虽均具有客观真实性，但均不能证实其证明目的，不予采信。本院根据当事人举证、质证意见和当事人陈述，确定如下案件事实：2013年1月24日，原、被告签订《房屋承建合同》一份，约定被告喻绪佳将其开发的鄂州市鄂城区杨叶镇杨叶村十一组的联建房以包工包料方式发包给原告曹祥文施工，工程楼层为7+1，价格为650元/平方米全包干结算，工期180天，合同还对工程款支付及双方权利义务等进行了约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，被告在原告进场后变更施工图纸，由原八层改为十一层，并将原设计全部变更。嗣后，原告按被告要求带资承建，当原告将房屋承建完毕并将房屋交付被告后，被告再未支付工程款。原告认为，原告承建的工程由于房屋结构变更，且完工的楼层不是八楼而是十一楼，原、被告签订合同约定的工程按650元/平方米结算不能作为结算依据，必须依法进行审计，故原告诉诸法院，要求判如所请。本案在审理过程中，原告申请对其承建的鄂州市鄂城区杨叶镇杨叶村十一组的联建房进行工程造价鉴定，湖北公力工程咨询服务有限公司于2019年7月18日作出鉴定结论，该工程总造价为12346895.44元。被告申请对原告施工的房屋进行质量鉴定，被告后来撤回申请鉴定。另查明，原告曹祥文在承包施工鄂州市鄂城区杨叶镇杨叶村十一组的联建房时未取得建筑施工企业资质。被告共支付原告工程款及以房屋抵款合计8800000元，被告收取原告保证金30000元，原告支付评估费130000元。本院认为，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定合同无效。建设工程虽未经竣工验收，承包人已将承建工程交付发包人，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，原告曹祥文在承包施工鄂州市鄂城区杨叶镇杨叶村十一组的联建房时未取得建筑施工企业资质，故原、被告签订的《房屋承建合同》无效。由于原告承建的房屋竣工后均交付给了被告，故原告要求被告喻绪佳支付工程款的请求应予支持。原、被告签订的合同约定原告承建的工程由于被告将房屋结构变更，原先设计的楼层由八楼变更为十一楼，原告要求不应按合同约定的650元/平方米结算应予支持。原告承建的工程经湖北公力咨询服务有限公司进行工程造价鉴定，工程总造价价格为12346895.44元，该鉴定结论合法有效，予以采信。原告诉请被告返还保证金30000元并支付评估费130000元的请求依法成立，予以支持。原告超出部分诉讼请求，依法不予支持。被告辩称应按合同约定按650元/平方米结算工程款，请求驳回原告诉讼请求依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告喻绪佳于本判决生效之日起七日内支付原告曹祥文工程款人民币3546895.44元（12346895.44元-8800000元），返还原告曹祥文保证金30000元，并支付原告曹祥文评估费130000元，合计人民币3706895.44元；二、驳回原告曹祥文的其他诉讼请求。本案受理费减半收取21187.58元，由被告负担18787.58元，由原告负担2400元（被告应缴纳费用已由原告预交，待本判决生效后由被告支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判员  杨启军二〇二〇年三月二十六日书记员  邵倩雯