广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29705号上诉人（原审被告）：邱运宣，男，汉族，1970年9月5日出生，户籍地址广东省深圳市龙岗区，被上诉人（原审原告）：黄雪葵，男，汉族，1972年2月26日出生，户籍地址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：张建兵，广东承鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周明生，男，汉族，1961年12月18日出生，户籍地址广东省和平县上诉人邱运宣因与被上诉人黄雪葵、周明生民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初12512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。邱运宣上诉请求：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0309民初12512号《民事判决书》，依法改判或发回重审。二、一审二审诉讼费用都由黄雪葵承担。事实和理由：一、龙岗法院（2018）粤0307民初12512号《民事判决书》对证据事实认定不清。改判决书“判决结果”中法院认为“邱运宣提交的2018年11月5日录音第五页黄雪葵连续的‘嗯’，不能单独理解为邱运宣陈述的内容，结合该录音第4页黄雪葵明确表述不清楚利息支付情况，本院认为黄雪葵并未确认周明生实际已偿还借款本息159600元”。邱运宣提供的2018年11月5日的录音证据，经庭审质证程序，确认该证据的真实性不存在疑问，该证据真实，与案件事实关联且取得方法方式合法。但法院的认定上存在些问题。（1）该录音证据采用一问一答的方式。因为是双方对借贷具体情况的查明和确认。问的一方提出问题，答的一方如若情况属实，则用“嗯”和“是”，以肯定的语气和态度回应对方，表明当时经历的情况真实性予以肯定的认可。这是正常的语言习惯和常识。法院对此持否定态度，不承认“嗯”是一种对事实的肯定。这是主观的臆断。（2）该证据第五页对还款时间和月息通过一问一答的方式予以确认，黄雪葵明确承认，这是没有争议的。还款时间是3年加2个月，每个月还4200元，是月息。黄雪葵皆是以“嗯”的肯定语气承认。但问题出在这里，法院却以该证据第四页中的对话问答的内容未明确利息予以佐证，不认同邱运宣的明确陈述。可是该证据的第六页中关于4200元月息是按每月6分计算的利息。第6页中的对话：邱运宣：那样的话，利息4200元达到6分了。黄雪葵：6分。邱运宣：6分非常不合法不合理啦，是不是。黄雪葵：说到这里，你要咨询一下律师：中国没有说6分，1毛是犯法。这段对话足以说明利息黄雪葵强制要按6%算的，这是明显证明黄雪葵擅自变更合同，提高月息至6%的高利。事实上周明生每月均以7万元的本金按6分（6%）的利率支付，即每月支付利息4200元。然而法院回避了这段对话的事实，回避了这个问题。却有意在证据第四页中寻找无明确涉及利息的对话予以作证，这明显是颠倒是非。这是黄雪葵和周明生背着邱运宣变更借贷合同，未以书面的形式告知邱运宣，未经邱运宣书面同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，邱运宣应免除保证责任。二、法院对利息的计算的依据是以日息，这无法律根据。月利率不等于日利息，这两者不能混同，不能等量代换，无此法律规定。综上所述，为维护邱运宣的合法权益特提起上诉。黄雪葵答辩称，邱运宣依据邱运宣的录音佐证其已经偿还完毕借款，应当提供转账相一致的凭证来佐证。同时，该录音中的语言表述并不是邱运宣所主张的是对其问题的确认，而是一种语言沟通方式中的习惯用语。因此，邱运宣的上诉事实及理由缺乏事实和法律依据，恳请法庭依法驳回，维持原判。被上诉人周明生经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。黄雪葵一审起诉请求：1、周明生、邱运宣偿还黄雪葵借款本金7万元（人民币，下同）及利息（以本金7万元为基数，从2012年11月9日开始按月利率2%计算至周明生、邱运宣付清之日止，暂计至2018年6月9日为95106元）；2、周明生、邱运宣承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：一、黄雪葵、邱运宣与周明生之间的关系：黄雪葵、邱运宣与周明生是朋友关系，邱运宣称其不认识黄雪葵。二、黄雪葵从事的行业、收入情况：自营企业。三、周明生从事的行业、收入情况：邱运宣称周明生承包食堂，其本人在医院上班，年收入7、8万元。四、黄雪葵出借款项资金来源：自有资金。五、周明生借款的用途：周明生用于生意周转。六、周明生借款的数额：7万元。七、黄雪葵向周明生支付款项的方式：转账。黄雪葵于2012年11月9日通过其中国工商银行账户（卡号62×××00）向周明生中国工商银行账户（卡号62×××70）转账7万元。邱运宣确认周明生收到7万元。八、双方是否签订借款合同：有。黄雪葵作为债权人、周明生作为债务人、邱运宣作为保证人于2012年11月9日签订《借款合同》。黄雪葵作为乙方（出借人）、周明生作为甲方（借款人）、邱运宣作为丙方（保证人）于2016年8月19日签订《补充协议书》。九、周明生是否向黄雪葵出具借条及收条：无。十、还款约定：《借款合同》约定借款期限为2012年11月9日起至2013年4月8日止。《补充协议书》约定“乙方同意甲方延长借款时间至2016年12月31日”。十一、双方对利息如何约定：《借款合同》约定借款利息按月利率2.56%计算。《补充协议书》约定“甲方须按利率3%/月计算利息，从原合同借款之日起计算”。邱运宣称黄雪葵要求按照月利率6%支付利息，其和周明生实际按照每月4200元的标准支付过多期利息。十二、违约责任如何约定：《借款合同》约定“一旦发生违约事件，债权人有权自行或委托债务催讨公司或其它第三方机构采取以下一项或多项处理措施，债务人同意无条件配合：要求债务人限期纠正违约行为；要求债务人立即提前偿还应还欠款并赔偿相应的经济损失；提供债权人认可的足值的追加担保并办理相应的担保手续；根据借款风险调整借款金额、期限与费用标准；追加或更换保证人、抵押物、质押物；查封、拍卖或变卖债务人名下房产，并以所得价款优先偿还欠款及相关费用；其它催收措施。”十三、周明生借款后偿还本金或利息数额：1、邱运宣通过其中国民生银行账户（卡号62×××79）向黄雪葵指定的案外人张某某转账还款：2016年2月5日1500元、2016年6月21日1000元、2017年1月20日5000元、2017年1月23日5000元、2017年7云6日5000元，合计17500元。黄雪葵确认上述款项系偿还本案借款本息。2、邱运宣称自2012年11月起至2016年，周明生均按每月4200元的标准向黄雪葵支付利息，其理由是直至2016年初黄雪葵才向其催要借款本息。邱运宣提交了2018年11月5日、2018年11月13日其与黄雪葵之间对话的录音，其中2018年11月5日录音文字第4页记载：邱：周明生还了多少钱给你，每个月4200元，还了多少个月？应该是还到了2016年了吧？黄：这个东西我还真的不清楚，我得去查账，利息的事我是一点都没跟，我也不太清楚，确实你们给了多少，我还真不清楚。2018年11月5日录音文字第5页记载：邱：每次，如果是周明生他还不上钱，那个每月4200元没到账的情况下，你就会叫张某某打电话给我催。黄：嗯。邱：是不是，就是说之前也有催过然后后面还上了，就没有催了，然后到2016年，你知道我打钱给张某某了2016年2月份，过年的时候。黄：嗯。邱：那就是说至少能证明一直还到了2015年底，2016年还得这个钱肯定是没问题的吧。黄：嗯。邱：就这个事，肯定是已经还到2016年了。黄：嗯。邱：你说每月4200元？黄：嗯。邱：从2012年11月借钱开始。黄：嗯。邱：多少个月了？3年加2个月，38个月，一个月4200，你说到底怎么算？是本息一起还，还是只是利息？黄：利息。2018年11月13日录音文字记载：邱：那天我过去你那里跟你核实周明生的还款情况，现在怎么样？你查得。黄：那个我律师出差还没有回来，要等他回来跟他沟通。3、黄雪葵称周明生最后还款时间是2014年12月17日，而非邱运宣主张的2016年。黄雪葵提交了周明生还款明细，其中2013年1月13日8000元、2013年4月30日12600元、2013年9月8日2000元、2013年11月1日9200元、2014年2月19日8000元、2014年4月20日3700元、2014年7月16日4200元、2014年9月16日4200元、2014年10月27日4200元、2014年12月17日4200元，合计60300元。十四、其他需要说明的情况：1、黄雪葵提交公告费票据，金额为450元。2、黄雪葵对邱运宣提交的录音真实性予以认可，一审法院不再对录音进行声源鉴定。黄雪葵认为，邱运宣在其不知情的情况下录音，该证据不具备合法性；录音中“嗯”仅是黄雪葵对话时礼节性回复，不代表追认邱运宣所说问题。3、《补充协议书》约定“丙方为保证人，丙方对甲方在原借款及保证担保合同和本补充协议项下的全部债务承担连带保证责任。保证责任为本补充协议的以上延长借款时间期满之日起两年内”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邱运宣抗辩周明生已偿还借款本息159600元，并未提交还款的直接证据，其提交的2018年11月5日录音第5页中黄雪葵连续的“嗯”不能单独理解为确认邱运宣陈述内容，结合该录音第4页中黄雪葵明确表述不清楚利息支付情况，以及2018年11月13日录音中邱运宣询问黄雪葵查账情况，一审法院认定黄雪葵并未确认周明生已偿还借款本息159600元。周明生、邱运宣均未举证周明生实际还款金额，一审法院对黄雪葵提交的周明生还款记录予以采信。周明生还款合计60300元，邱运宣还款合计17500元。黄雪葵诉请借款利息自2012年11月9日起按月利率2%计算，是其对自身权利的处分，一审法院予以确认。周明生、邱运宣还款超出月利率2%的部分应视为偿还本金。经核算，截至2017年7月6日周明生、邱运宣已偿还本金33068.01元，利息44731.99元，尚欠剩余本金36931.99元（计算详见附表1），尚欠截至2017年7月6日的利息差额5132.73元。邱运宣作为连带责任保证人，应对周明生的上述债务承担连带清偿责任。黄雪葵过高的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。周明生不答辩不举证不应诉，依法承担不利后果。一审法院判决：一、周明生于本判决生效之日起十日内偿还黄雪葵借款本金人民币36931.99元及利息（按月利率2%计算，自2017年7月7日起计至款项付清之日止）；二、周明生于本判决生效之日起十日内偿还黄雪葵借款2017年7月6日前的利息差额人民币5132.73元；三、邱运宣对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回黄雪葵其他诉讼请求。案件受理费人民币3602元（黄雪葵已预交），由周明生、邱运宣承担1901元，黄雪葵承担1701元。一审案件公告费（含黄雪葵已预交的公告费人民币450元及可能公告送达判决书的费用，黄雪葵可在申请执行时一并凭单主张），由周明生承担。本院经审理查明:原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为邱运宣是否应向黄雪葵偿还借款。邱运宣上诉主张周明生已经按照每月4200元向黄雪葵还款至2016年，实际已经还清了借款。同时认为，黄雪葵要求周明生按照每月4200元偿还利息，属于黄雪葵擅自变更借款合同，将利率变更为月6%，邱运宣不应再承担担保责任。首先，关于周明生已还款项问题。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。依据邱运宣提交的2018年11月5日与黄雪葵谈话录音，邱运宣主要是与黄雪葵协商如何还款的问题，其在刚开始提到“应该是还到了2016年了吧”，黄雪葵回答“这个东西我还真的不清楚，我得去查账，利息的事我是一点都没跟，我也不太清楚，确实你们给了多少，我还真不清楚”，此后在邱运宣说自己的想法时，包括自己通过张某某2016年2月催款的时间分析，周明生应该至少还到了2015年底或者2016年，黄雪葵一直轻声“嗯”，未作出意思表示。依据录音的语境以及黄雪葵之前已经明确其不清楚利息的情形来看，黄雪葵所应答的“嗯”并非是确认邱运宣所说的事实，只是对邱运宣说话的一种回应，不能以此证明周明生已经按照每月4200元还款至2015年底或者2016年。同时，邱运宣提交的2018年11月13日的录音中，邱运宣再一次询问“那天我过去你那里跟你核实周明生的还款情况，现在怎么样？你查的？”，表明黄雪葵在此之前并没有核实周明生已还款项。综上，邱运宣不能提交周明生已还款项的证明，应当承担举证不能的不利后果。原审采信黄雪葵主张的已还款数额，并无不当，本院予以确认。第二，关于黄雪葵擅自变更利息，邱运宣是否还应承担保证责任的问题。本院认为，虽然黄雪葵与周明生实际以每月6%的利息在履行借款合同，高于邱运宣作为保证人签订的《借款合同》及《补充协议书》中约定的利息，加重了邱运宣的担保责任，超过部分对邱运宣不发生法律效力，但邱运宣仍应在其原担保范围内承担担保责任。同时，黄雪葵起诉时确定以年24%的利率的标准认定已还的利息以及作为未还本金的利息的计算标准，已实际低于原借款合同及补充协议中约定的利率标准，减轻了邱运宣的担保责任，邱运宣应当在此范围内承担担保责任。原审依据降低后的利率标准核算出周明生及邱运宣已还的本金及利息数额，并计算出周明生及邱运宣还应偿还的本金及利息，数额正确，本院予以确认。综上，上诉人邱运宣的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费851.61元，由上诉人邱运宣承担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年三月二十三日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。