河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0411刑初365号公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。被告人郭儿子，别名郭建长，男，汉族，1990年12月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省汝州市，租住河南省汝州市。因涉嫌非法经营罪于2019年8月23日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，于2019年9月2日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被平顶山市公安局姚孟分局执行逮捕。辩护人陈军校、王竞飞，河南前行律师事务所律师。被告人郭闯欣，男，汉族，1976年11月17日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省汝州市。因殴打他人于2009年7月15日被汝州市公安局行政拘留十日，并处罚金500元。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月8日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，于2019年10月24日经平顶山市湛河区人民检察院批准，次日被平顶山市公安局姚孟分局执行逮捕。辩护人任武当，河南神鹰律师事务所律师。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检一部刑诉〔2019〕140号起诉书向本院提起公诉，指控被告人郭儿子、郭闯欣犯非法经营罪。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平顶山市湛河区人民检察院指派检察员张晓贞出庭支持公诉。被告人郭儿子及其辩护人陈军校、王竞飞、被告人郭闯欣及其辩护人任武当到庭参加诉讼。现已审理终结。平顶山市湛河区人民检察院指控：2019年1月份以来，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人郭儿子在汝州市内及周边乡镇烟酒店收购“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等卷烟后，伙同被告人郭闯欣一同驾驶豫Ｄ×××××号广汽传祺越野车先后三次前往江苏常州市，将所收卷烟销售给在此开设烟酒店的陈某，从中赚取差价，每次所卖卷烟价值人民币20余万元。2019年8月21日，郭儿子再次与郭闯欣驾车前往常州贩卖香烟，行至沈丘县S102省道纸店交警检查站时被汝州市烟草专卖局查获，并现场查扣“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等各类卷烟1105条，后又在郭儿子位于汝州市骑岭乡门楼庄的家中现场查扣卷烟32条，共计1137条香烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟均系真品卷烟。经汝州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，涉案卷烟价值人民币共计482020元（车内查获1105条卷烟价值人民币464690元，家中查获32条卷烟价值人民币17330元）。平顶山市湛河区人民检察院当庭出示了相关证据。平顶山市湛河区人民检察院认为，被告人郭儿子伙同郭闯欣违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭闯欣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人郭儿子、郭闯欣自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人郭儿子有期徒刑三年至五年，并处罚金，判处被告人郭闯欣有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人郭儿子认为自己仅去过常州销售真烟一次，中途即被查获，认罪悔罪。辩护人认为：郭儿子虽成立非法经营罪，但公诉机关指控郭儿子前三次行为以及在家中搜查到的32条卷烟涉嫌非法经营罪，因事实不清、证据不足，指控不能成立；第四次行为因其主观恶性不大、人身危险性较低，对社会的危害性较小，且其认罪认罚，态度较好，属于初犯、偶犯，可对其从轻、从宽处罚，建议对其判处三年有期徒刑并宣告缓刑。被告人郭闯欣认为自己和郭儿子仅去过常州销售真烟一次，中途被查获，认罪悔罪。辩护人认为：对公诉机关指控被告人郭闯欣犯非法经营罪无异议，被告人郭闯欣在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且具有自首情节，本次犯罪又系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，综合以上情节，建议对郭闯欣予以从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年1月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无经营许可证的情况下，被告人郭儿子在汝州市区及周边乡镇烟酒店收购“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等卷烟后，伙同被告人郭闯欣一同驾驶豫Ｄ×××××号广汽传祺越野车前往江苏省常州市，将所收卷烟销售给在此开设烟酒店的陈某，从中赚取差价，所卖卷烟价值人民币23万元左右，获利约4000元。2019年8月21日，郭儿子再次与郭闯欣驾车前往常州贩卖香烟，行至河南省沈丘县S102省道纸店交警检查站时被汝州市烟草专卖局查获，并现场查扣“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等各类卷烟1105条，后又在郭儿子位于汝州市骑岭乡门楼庄的家中现场查扣卷烟32条，共计1137条香烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟均系真品卷烟。经河南省汝州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，涉案卷烟价值人民币482020元（车内查获1105条卷烟价值人民币464690元，家中查获的32条卷烟价值人民币17330元）。另查明，2019年8月21日23时许，车主郭儿子及郭闯欣被当场查获，2019年8月22日16时许，平顶山市公安局姚孟分局民警将郭儿子及郭闯欣带回平顶山市，2019年8月23日，郭儿子被刑事拘留。认定上述事实的证据有：被告人郭儿子、郭闯欣户籍证明和汝州市公安局骑岭派出所出具的证明、公安行政处罚决定书各一份、平顶山市公安局姚孟分局出具的到案情况说明两份、汝州市烟草专卖局移送财物清单、汝州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表各一份、扣押清单四份、汝州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书一份、机动车档案一份；查获现场照片五张、户名为郭儿子的建设银行账户交易明细清单一份；证人康某、陈某证言；被告人郭儿子、郭闯欣的供述与辩解；鉴定意见、辨认笔录等证据。以上证据已经当庭质证，具有证据效力，且相互印证，本院予以采纳。本院认为，被告人郭儿子伙同郭闯欣违法国家规定非法经营烟草专卖品，于2019年1月及2019年8月21日两次将从本地收购的真品卷烟售往外地，扰乱市场秩序，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪罪名成立。公诉机关指控的另两起犯罪事实，因证据不足，指控不能成立。二被告人于2019年8月21日晚上前往常州售烟的途中被查获，属犯罪未遂，本院予以减轻处罚；被告人郭闯欣在共同犯罪中所起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。二辩护人辩称意见与庭审查明事实相符部分，本院予以采纳。关于被告人郭儿子的辩护人提出的“在郭儿子家中查获的价值17330元的32条香烟不应计入非法经营的涉案金额”的意见，经查，被告人郭儿子家中存放的真品卷烟是其在市场上所收购，以销售为最终目的，其收购真品卷烟的行为是其非法经营行为的环节之一，该部分真品卷烟金额应计入被告人郭儿子的非法经营数额。故辩护人该辩称意见，本院不予采纳。关于被告人郭闯欣的辩护人提出的“郭闯欣具有自首情节的意见”，经查，被告人郭闯欣不具有自动到案的情节，也未如实供述自己所犯罪行，不构成自首。故该辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人郭儿子、郭闯欣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、被告人郭儿子犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2024年2月20日止；罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。)二、被告人郭闯欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月8日起至2022年10月7日止；罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。)三、被告人郭儿子的违法所得4000元依法追缴。四、犯罪工具豫Ｄ×××××号传祺越野车一辆予以没收；本案已查封、扣押的其他物品由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张 莹人民陪审员  王淑华人民陪审员  王淑萍二〇二〇年三月十一日书 记 员  王 琪附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定。