江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1476号上诉人（原审被告）：上海翼勋商务信息咨询有限公司，住所地上海市杨浦区杨树浦路1088号东方渔人码头国际中心6F。法定代表人：董志翔，该公司经理。上诉人（原审被告）：上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司，住所地徐州泉山区中山北路29号国贸大厦21楼。负责人：袁良伦，该公司经理。以上二上诉人委托诉讼代理人：曹金雯，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵茜，女，1978年7月4日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：朱明,系被上诉人丈夫，男，1975年9月14日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人上海翼勋商务信息咨询有限公司（以下简称翼勋公司）、上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司（以下简称翼勋徐州分公司）与被上诉人赵茜劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人翼勋公司、翼勋徐州分公司的共同委托诉讼代理人曹金雯，被上诉人赵茜及其委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翼勋公司、翼勋徐州分公司上诉请求：撤销一审判决；并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，关键事实认定存在错误。首先，上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司与翼勋徐州分公司是完全不同的两公司，系不同的法人分支机构，该两公司不存在任何直接关联关系。赵茜有条件提供相关证据材料，一审法院也可以依法查明。但是，一审法院在无任何证据且事实不清的情况下，仅凭赵茜的口述就将上述两公司进行混淆，从而对于赵茜的工作年限计算有误，属于事实认定错误。上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司已经工商批准注销，一审法院如果对该项事实不予纠正，则会导致翼勋公司承担已经注销的上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司的相关法律责任。其次，一审法院认定赵茜在2018年7月11日后在缺失劳动条件的情况下，依然按照原劳动合同履行工作职责，继续工作与事实不符。因为赵茜自2018年7月12日起就再无出勤记录，可见其在7月11日之后并没有继续履行工作。并且，上诉人也已经发放了赵茜6月份的工资，与赵茜的工资结算至2018年7月11日，由此可见，一审法院判令翼勋公司支付赵茜2018年7月11日之后的两个半月的工资，无事实及法律依据。二、上诉人并没有违法解除与赵茜的劳动合同关系。因为上诉人与赵茜解除劳动合同关系时，确实存在行业变动的客观形势，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的相关规定与赵茜解除劳动合同关系，且提前三十日以书面形式通知赵茜本人，也支付了赵茜之后一个月的工资，所以上诉人属于合法解除与赵茜的劳动合同关系，而非违法解除与赵茜的劳动合同关系。赵茜答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持，驳回翼勋公司的上诉请求。具体理由如下：一、翼勋公司称上海翼勋互联网金融信息服务有限公司与翼勋公司是不同的两个公司是错误的。首先，根据赵茜提交的上述两个公司的营业执照，可以看出上述两公司注册地，经营场所，负责人完全相同，名称相似，由此说明该两公司实为同一关联企业。其次，通过赵茜在一审法院所提交的上述两公司的相关工资单、考勤明细、社保缴纳证明，也可以看出该两公司所载明的负责人，人员结构以及社会保险缴纳代理机构从未发生变化。最后，赵茜在工作中所使用的办公系统软件上也均有“翼勋互联网金融”字样的LOGO.二、上诉人否认赵茜在2018年7月11日之后按照原劳动合同履行工作职责仍为其工作是错误的。因为赵茜向一审法院提交的证据，可以证明所谓的“缺失劳动条件”是由于上诉人恶意、人为制造的结果。从2018年7月10日开始，在赵茜完全不知情的情况下，上诉人单方面删除了赵茜的考勤系统，同时拆除了赵茜的办公电脑，关闭了工作邮箱、财务系统、OA办公系统等软件。赵茜所从事的工作内容为门店综合岗，具有一定综合性、灵活性，日常工作还包括对外接洽、后勤、购买办公用品、缴纳水电费等工作。在2018年7月11日之后，赵茜仍与公司的各工作对接人员正常进行工作的对接，在此期间，上诉人并未提出任何异议。至于，上诉人称赵茜在2018年7月12日之后再无出勤记录，也与事实不符。因为上诉人于2018年7月11日晚，将公司员工用于考勤的机器故意拆除，致使公司员工无法考勤打卡，所以赵茜才通过购买当日《都市晨报》及拍照的方式用于证明其自2018年7月12日之后至提起劳动仲裁前一直在上诉人处继续工作。由此可见，上诉人违法解除与赵茜的劳动合同关系，其通过上述行为变相逼迫赵茜自行离开公司。所以，一审法院判令翼勋公司支付2018年7月11日之后的两个半月的工资是正确的，并无不当。三、上诉人称因行业客观情况发生变化，所以无法履行与赵茜的劳动合同，但是其并未提交任何证据进行证明，其辩称于法无据。赵茜任职的行政综合岗位的工作职责、内容均未实际灭失，目前公司仍有专职人员从事该工作，可见其并没有达到无法履行的程度。其次，上诉人为了提高公司的运营效率，遂单方违法与赵茜解除劳动合同关系。最后，上诉人此次与40余人解除劳动合同关系，既未征求职工代表的意见，也没有征求当地工会意见，属于严重违法的行为。赵茜向一审法院起诉请求：1、翼勋公司、翼勋徐州分公司向赵茜出具解除劳动合同关系证明、办理社会保险关系转移手续、失业金领取手续。2、翼勋公司、翼勋徐州分公司支付赵茜违法解除劳动合同双倍经济赔偿金29043.5元。3、翼勋公司、翼勋徐州分公司支付赵茜2018年7月、8月、9月工资共计13770元。4、翼勋公司、翼勋徐州分公司支付赵茜2017年至2018年未休年假两倍工资，计8441.38元。5、诉讼费用由翼勋公司、翼勋徐州分公司承担。一审法院审理查明：2015年9月5日，赵茜（乙方）与上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事行政综合岗工作，工作地点为徐州，月基本工资2700元，劳动合同期限自2015年9月25日至2018年9月24日。2016年5月1日，赵茜（乙方）与翼勋公司（甲方）签订《劳动合同》，约定甲方根据工作需要，安排乙方从事门店综合岗工作，工作地点为徐州，月基本工资3020元。后上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司名称变更为上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司。2018年9月15日，赵茜向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年10月15日作出徐云劳人仲不字[2018]第160号不予受理通知书。另查明，翼勋公司2017年8月15日发放赵茜工资3629.98元、2017年9月15日发放工资3629.98元、2017年10月13日发放工资3396元、2017年11月15日发放工资3336.50元、2017年12月15日发放工资4001.00元、2018年1月15日发放4001.00元、2018年2月12日发放工资4001元、2018年3月15日发放工资4001元、2018年4月13日发放工资4066.96元、2018年5月15日发放工资4001元、2018年6月15日发放工资4001元、2018年7月13日发放工资4001元。2018年6月，翼勋公司以工作岗位取消为由通知赵茜解除劳动合同关系，并于次月关闭了赵茜工作所用电脑的相关系统。赵茜因不同意解除劳动关系，此后继续至公司上班，直至提起劳动仲裁之日。一审法院认为：翼勋公司以赵茜的工作岗位取消为由解除与赵茜的劳动合同，不符合劳动合同法的相关规定，属违法解除劳动合同。其应当向赵茜支付违法解除劳动合同的赔偿金及截止劳动合同实际解除之日止所欠付的劳动报酬，并在劳动合同解除后为赵茜出具解除劳动合同的书面证明及办理档案和社会保险关系转移手续，并配合办理失业金申领手续。翼勋徐州分公司系翼勋公司的下属分支机构，不具有独立的法人资格，其实施民事法律行为所产生的民事责任，由翼勋公司承担。关于赵茜的工资标准，因赵茜每月实际收入不同，存在浮动情况，一审法院酌定按照2017年8月至2018年7月工资收入的月平均值确定。年终奖的发放及数额取决于当年翼勋公司的经营效益，不宜计入工资核算的范围。以此工资标准计算，翼勋公司应支付的赔偿金的数额为3838.87（工资）*3（工作年限）*2（双倍）为23033.22元；翼勋公司虽于2018年6月通知赵茜解除劳动合同，但赵茜表示不同意解除，并继续履行劳动合同至同年9月15日。因此，翼勋公司还应向赵茜支付此间二个半月的劳动报酬9597.18元。年休假工资报酬不属于人民法院受理案件范围，劳动者可通过劳动行政部门解决。故对赵茜主张的年休假工资，一审法院不予理涉。遂判令：一、上海翼勋商务信息咨询有限公司于一审法院判决生效之日起十日内，给付赵茜欠付的工资9597.18元、违法解除劳动合同的赔偿金23033.22元；二、上海翼勋商务信息咨询有限公司于一审法院判决生效之日起十五日内配合赵茜办理失业金申领手续，并向赵茜出具解除劳动合同的书面证明及办理社会保险关系转移手续。三、驳回赵茜的其他诉讼请求。二审期间，翼勋公司、翼勋徐州分公司提供如下证据：证据一，上海翼勋商务信息咨询有限公司的营业执照复印件；证据二，上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司的营业执照复印件；证据三，上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司的工商信息截图；证据四，劳动合同一份；证据五，赵茜的社保缴纳记录一份；证据六，P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发的《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的要求》文件一份；证据七，翼勋公司向赵茜发送的解除通知邮件；证据八，翼勋公司向赵茜发送解除通知内容；证据九，赵茜已阅读并知晓解除通知的记录一份；证据十，赵茜2018年6、7月的工资支付凭证；证据十一，赵茜前12个月自2017年8月至2018年7月份实发工资明细；证据十二，考勤记录一份。上述证据用于证明：1、上海翼勋商务信息咨询有限公司为依法成立的法人组织，上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司为上海翼勋商务信息咨询有限公司设立在徐州的分支机构；2、翼勋公司与赵茜的劳动关系及劳动合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日；3、翼勋公司为赵茜缴纳社保公积金至2018年8月；4、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发的《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的要求》，该项规定要求“…应当消减淘汰或转型线下营销门店及人员，清理、摘除相关标示、标牌、宣传牌、宣传单等…”，可见，翼勋公司与赵茜解除劳动合同系因行业政策调整这一不可抗力因素，非翼勋公司的主观过错；5、翼勋公司于2018年6月12日向赵茜发送书面解除通知，赵茜也已阅读知晓该解除通知的内容，截止至工资最后结算日即2018年7月11日，赵茜未曾向翼勋公司提出过书面异议；6、自2018年7月12日起赵茜再无出勤记录，未再履行工作职责，与赵茜在原审起诉状中所述“仍坚持按照劳动合同约定相关内容履行了工作职责”不符。赵茜的质证意见为：对证据1-4的真实性没有异议；对证据5的真实性有异议，此证据只是翼勋公司工作网页截图，无法证明翼勋公司为赵茜缴纳的社保公积金情况；对于证据6真实性没有异议，但是此通知不是行业政策性指导文件，不能证明翼勋公司与赵茜解除劳动合同系因行业政策调整导致，且P2P网络借款也不符合翼勋公司、翼勋徐州分公司的经营范围，该证据不具有关联性；对证据7、8的真实性有异议，赵茜从未收到过此邮件送达通知书，赵茜办公电子邮箱已经被翼勋公司强行关闭，电子邮件送达也不是赵茜确认其知悉的方式，因此不能作为有效合法的送达，在双方签订的劳动合同书中载明了家庭住址，翼勋公司可以通过邮局特快专递的方式送达给赵茜；对证据12的真实性有异议，考勤表上载明的日期与事实不符；对证据11有异议，赵茜2018年7月份仅收到926元。赵茜向法庭提交如下证据：证据一，上海翼勋互联网金融信息服务有限公司名称变更项目方案的复印件一份；证据二，劳动合同主体变更协议一份以及补充劳动合同一份；证据三，上诉人与41名员工签订的劳动合同主体变更协议员工名单一份；证据四，翼勋公司劳动合同主体变更协议用印申请一份；证据五，2018年7月11日（无考勤机打卡）之后，赵茜与工作人员对接工作内容的截图一份。上述证据用于证明：1、变更方案中明确载明，系因自身经营需要，将上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司变更为上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司，赵茜一直在上述公司连续工作；2、赵茜工作的上述两公司实质为同一公司，因为翼勋公司也承认赵茜与上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司之间的劳动合同尚未履行的权利义务，由翼勋公司承接下来继续履行，同时也明确载明了翼勋公司将赵茜在上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司的工作年限，视同为在翼勋公司的工作年限。赵茜签订此劳动合同主体变更协议以及补充劳动合同后，翼勋公司一直未将书面协议合同交给赵茜；3、签订劳动合同主体变更协议的员工名单能够证明补充劳动合同是真实合法的；4、签订劳动合同主体变更协议的员工名单是经过翼勋公司相关职能部门以及法人同意，并且也按照规定进行用印程序，是翼勋公司的真实意思，况且翼勋公司与赵茜也已经就变更协议后的内容履行了主要义务；5、赵茜自2018年7月11日之后仍坚持实际出勤，并且一直履行岗位职责。翼勋公司、翼勋徐州分公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，因为该证据只是一个电子版，上面没有公司的印章，不能证明是翼勋公司、翼勋徐州分公司出具的。根据企业工商信息网站的查询信息，翼勋公司与上海翼勋互联网金融信息服务有限公司不是一个公司，即使对于赵茜的工龄进行连续计算，也不应将上述两个公司混为一个公司。至于其他的证据因为都是电子打印件，所以无法确认其真实性。上诉人对于一审法院审理查明的“上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司名称变更为上海翼勋商务信息咨询有限公司徐州第二分公司”提出异议，并主张上述两家分公司并非是企业名称的变更，而是两个不同的主体。对于上述两家分公司的关系，双方当事人均未能提供工商登记查询资料予以证明。二审审理查明，翼勋公司于2018年8月15日支付赵茜2018年7月1日至7月11日期间的工资。其余事实与一审一致。本院认为：虽然2015年9月5日赵茜与上海翼勋互联网金融信息服务有限公司徐州第二分公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2015年9月25日至2018年9月24日。但是2016年5月1日，赵茜又与翼勋公司签订《劳动合同》，约定翼勋公司根据工作需要，安排赵茜从事门店综合岗工作，工作地点为徐州，合同期限从2016年5月1日至2019年4月30日。且赵茜至入职以来，其工作岗位、工作地点均未发生过变化。同时，翼勋公司在庭审中也认可赵茜的工龄应连续计算，即从2015年9月25日起计算至赵茜离职时。综上，根据赵茜与翼勋公司签订的劳动合同，翼勋公司已经与赵茜直接建立了劳动关系，应当承担用工主体责任。关于翼勋公司是否构成违法解除劳动合同的问题。翼勋公司上诉主张因行业客观情况发生变化，所以提前三十日书面通知赵茜解除劳动合同，故翼勋公司不构成违法解除。对此，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。但是，本案中，首先翼勋公司未能提供充分证据证明公司所处行业发生重大变化，致使其与赵茜的劳动合同无法履行；其次，翼勋公司也未与赵茜就变更劳动合同进行协商，就以此为由解除与赵茜的劳动合同。因此，翼勋公司的解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，构成违法解除，应当向赵茜支付违法解除劳动合同赔偿金。关于翼勋公司应否支付赵茜2018年7月12日至其提起劳动仲裁之日期间的工资。赵茜在一审时陈述翼勋公司于2018年6月口头告知公司将要与其解除劳动合同，同时翼勋公司于2018年7月12日关闭了赵茜的办公系统，且将赵茜的工资结算至2018年7月11日，翼勋公司的上述行为表明其已经单方解除了与赵茜的劳动合同关系。虽然翼勋公司的解除行为不符合法律的规定，且赵茜也不认可翼勋公司的解除行为，但是赵茜现在主张翼勋公司支付违法解除劳动合同赔偿金，就表明双方之间的劳动合同已经于翼勋公司单方做出解除行为之日（即2018年7月12日）解除，双方之间不再存在劳动合同关系。赵茜主张2018年7月12日之后还仍然继续履行劳动合同，向翼勋公司提供劳务，但是翼勋公司对此不予认可，且赵茜目前提供的证据不足以证明其在该期间受翼勋公司的管理，并向翼勋公司正常提供劳动。综上，翼勋公司关于不应支付赵茜2018年7月12日至其提起劳动仲裁之日期间工资的上诉请求有事实和法律依据，应予支持，其余上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初6047号民事判决第二项，即“上海翼勋商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十五日内配合赵茜办理失业金申领手续，并向赵茜出具解除劳动合同的书面证明及办理社会保险关系转移手续。”二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初6047号民事判决第一项，即“上海翼勋商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内，给付赵茜欠付的工资9597.18元、违法解除劳动合同的赔偿金23033.22元”。三、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初6047号民事判决第三项，即“驳回赵茜的其他诉讼请求”。四、上海翼勋商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内给付赵茜违法解除劳动合同的赔偿金23033.22元。五、驳回赵茜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海翼勋商务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  崔金城二〇二〇年三月二十七日书记员  金宇婷