云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终6号 上诉人（原审被告）泸水市称杆乡人民政府，地址：泸水市称杆乡双纳瓦底。 统一社会信用代码：11533321015281896G。 法定代表人杨永胜，系该乡乡长。 委托代理人郑跃龙，男，1988年4月16日生，傈僳族，大学文化，系泸水市称杆乡人民武装部部长，现住泸水市。代理权限：特别授权代理。 委托代理人李德昌，男，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）蔡波妹，女，1957年11月13日生，傈僳族，云南省泸水市人，现住泸水市。 委托代理人杨恩龙，男，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人张运洪，男，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人泸水市称杆乡人民政府因行政强制拆除房屋一案，不服泸水市人民法院（2019）云3321行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭于2020年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人泸水市称杆乡人民政府（以下简称：称杆乡政府）及其委托代理人郑跃龙、李德昌，被上诉人蔡波妹及其委托代理人杨恩龙、张运洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院根据当事人的举证并经庭审质证认定以下事实：原告蔡波妹是泸水市称杆乡居民，其丈夫李才富，系原称杆乡供销社职工，1991年5月24日称杆乡供销社将原职工食堂、一所砖木结构瓦屋面的旧房转让给原告丈夫李才富。1993年9月20日，经原告申请，原泸水县土地管理局作出批复（93）泸土建复字第100号,同意原告使用称杆乡城镇国有土地343.93平方米，作为房屋建盖的建设用地。后因乡政府规划街道以及建设农贸市场，原告将该土地让出一部分作为公共道路，原土地被分成了两部分，原告在这两部分土地上都建盖了房屋，在政府围墙外的那一部分土地上建盖了5间铺面房。2010年1月15日经原告申请，泸水市国土资源局作出泸国土资复[2010]07号批复，同意将称杆乡的国有土地58.13平方米出让给原告作为住宅用地，之后原告在该国有土地上建盖了铺面房，该铺面房与之前的5间铺面房相连,共有12间铺面房。2018年3月6日原告以房子老化，需要重建为由提出申请，2018年4月3日称杆乡人民政府在申请书上备注：经核查，情况属实。2018年8月13日原告向泸水市住建局申请办理建设规划许可证，但因原告提交的材料不全，作退件处理，之后原告一直未办理手续。原告拆除了一部分土地上的旧房屋，于2018年9月份开始在该部分土地上建盖房屋。 2018年10月24日，称杆乡人民政府以原告未经批准取得规划许可证的情况下，擅自在称杆乡瓦贡公路边其老宅基地上重建住宅的行为违反规定为由，责令原告立即停止施工，办理相关手续后方可破土动工。2019年5月1日被告作出违章建筑停工通知书，2019年5月10日作出再次限期整改通知书，2019年6月10日被告以原告未取得合法建房手续，存在违法建房行为，根据怒江州、泸水市路域环境整治指挥部及称杆乡路域环境整治办公室的相关要求，给原告下发通知，要求原告于通知下发之日起3日内按照拆迁公司方案自行拆除，同时,同步拆除乡政府公厕下方铺面，限期内没有自行拆除，将予以强制拆除。2019年6月18日，被告向原告下达了房屋拆除告知书，并于当日对原告的房屋及铺面进行了强制拆除。原告被强制拆除的为房屋一栋及12间铺面。另查明，原告于2019年6月12日向被告提交了书面的陈述申辩书，被告于2019年6月14日向原告作出了书面的答复意见。 一审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中被告仅以原告未取得建设规划许可证为由进行强制拆除，没有查明原告的房屋是由哪几部分组成，对其中的铺面房也没有进行调查认定，没有查明事实。行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被告以原告新建房屋为违章建筑强制拆除的同时，把原告之前就已经建盖完成的12间铺面房一并拆除，未告知原告强制拆除的事实、理由及依据，被告的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从以上法律规定可以看出,对于违章建筑的认定和拆除,行政机关必须进行调查并依法作出行政决定,对违章建筑依法进行认定,并责令停止建设或者限期拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除,或依法申请人民法院强制执行。因此对于是否构成违章建筑应当由具有相应职权的行政机关进行调查后并依法作出行政决定,才能认定违章建筑。本案中涉及的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。本案被告在实施强制拆除前虽向原告送达了停止施工通知、限期整改通知、限期拆除通知、拆除告知书,但被告制作送达的文书不符合催告书及强制拆除决定书的内容要求，没有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，没有告知原告权益救济途径。被告于作出告知书当天就进行了强制拆除，没有强制拆除前的公告期间,违反了上述法律所规定的强制执行程序,属于程序违法。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决:确认被告泸水市称杆乡人民政府于2019年6月18日强制拆除原告蔡波妹位于称杆乡的住房及铺面房的行为违法。案件受理费50元，由被告泸水市称杆乡人民政府负担。 上诉人称杆乡政府上诉请求：1.请求撤销泸水市人民法院作出的（2019）云3321行初11号行政判决，并依法改判支持上诉人原审答辩主张。2.请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院以“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，上诉人仅以被上诉人未取得建设规划许可证为由进行强制拆除，上诉人的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。”属适用法律错误。主要理由如下：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类之一。虽然该条第七项规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚，但仅有《中华人民共和国土地管理法》第八十三条对责令限期拆除属于行政处罚作出了明确的规定。而《中华人民共和国城乡规划法》并未明确将责令限期拆除作为行政处罚。由此，法律、行政法规明确规定限期拆除属于行政处罚的可以在适用法律或者行政法规时将它视为行政处罚的一种；而法律、行政法规没有明确将“责令限期拆除”作为行政处罚规定的前提下，一审法院将上诉人作出的责令限期拆除认定为行政处罚并依据相关条款履行相关义务缺乏法律依据。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”以及第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依据上述法律规定，“责令限期拆除”是为了制止违法行为，依法作出的一种行政强制措施。故一审法院将责令限期拆除认定为行政处罚，属适用法律错误。三、2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复己明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》己修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。另2012年12月19日，国务院法制办公室秘书行政司在对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故一审法院将责令限期拆除认定为行政处罚实属不当。四、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，责令当事人在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。故，责令限期拆除不属于行政处罚。 综上，上诉人认为，责令限期拆除不属于行政处罚，原审法院将责令限期拆除行为认定为行政处罚，并以上诉人未按《行政处罚法》规定履行相关义务，判决上诉人作出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》的行为违法，属适用法律错误。望二审法院在查明事实基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人蔡波妹答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。第一，我认为一审判决适用法律正确，因为责令限期拆除属于行政处罚的范畴，在上诉人发出的2019年5月1日通知和2019年6月18日公告中都依据《城乡规划法》的规定。第二，作为行政机关，作出拆除时应该作出行政决定等相关文书，2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复己明确的指出责令限期拆除属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》己修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。另2012年12月19日，国务院法制办公室秘书行政司在对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，具有行政处罚的范畴，况且，城乡规划法是2008年1月1日才正式生效，《行政强制法》是2012年1月1日才生效，因此上述答复和复函不能作为行政处罚和行政强制的相关依据，答复和复函与行政处罚法、行政强制法和城乡规划法的规定相抵触。 综上所述，请求二审法院维持原审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求。 一审法院已将原、被告双方在一审中提交的所有证据材料均随案移送本院审查。 上诉人及被上诉人在二审期间均未提交新证据。经审查，一审法院对双方当事人提交的证据认证意见正确。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”以及《云南省违法建筑处置规定》第五条、第十九条的规定，上诉人称杆乡政府在其行政区域内，对违法建筑物依法具有法定处置职权，是本案适格的行政主体。 本案中，被上诉人蔡波妹于2018年9月1日，在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，在其老宅基地上开始建盖房屋。上诉人称杆乡政府分别于2018年10月24日、2019年5月1日和5月10日对上诉人蔡波妹作出了责令停止施工和整改通知。在蔡波妹未停止施工及整改的情况下，称杆乡政府遂于2019年6月10日对其作出了称政发[2019]127号限期拆除违法建房通知。2019年6月18日，称杆乡政府向蔡波妹发出称政发[2019]138号房屋拆除告知书，在当日，称杆乡政府组成了工作组对蔡波妹所建的房屋进行了强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关才能够依照该法强制执行。第三十五条至第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见；当事人经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条还规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可见，行政强制法对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序。而上诉人未提供证据证明其履行了行政强制法规定的实施强制拆除前的催告、听取陈述申辩、公告等法定程序，因此，即使如上诉人所称涉案房屋为违法建筑，亦不影响对上诉人强制拆除涉案房屋系违法的认定。本案中，称杆乡政府以涉案房屋和商铺为违法建设为由实施强制拆除，但其未能提交证据证明在实施被诉强制拆除行为前，已有相关机关就涉案房屋的性质作出认定，亦未能证明已经过催告、听取当事人陈述申辩、限期拆除等法定程序的情况下，即于2019年6月18日迳行对涉案房屋强制拆除，该强制拆除行为应当认定为违法行为。一审判决其强拆行为违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。上诉人称杆乡政府的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人称杆乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二〇年三月三十一日 书记员  李 茹 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于1989年4月4日通过，根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修正。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。