甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘07民终150号 上诉人（原审原告）：鄢明江，男，汉族，1969年10月9日出生，四川省广元市人，住四川省广元市朝天区。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：金昌华远新能源投资发展有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区经济开发区工业园区内。统一社会信用代码：91620300397029185H。 法定代表人：刘德宏，该公司总经理，现在甘肃省兰州监狱服刑。 被上诉人(原审被告)：肃南裕固族自治县中能新能源有限公司。住所地：肃南县明花乡境内。统一社会信用代码：91620721079262977X。 法定代表人：庞勃，男，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：山东中能电力科技有限公司。住所地：山东省济南市天桥区少年路5号少年宫内（西楼）。统一社会信用代码：91370105589943502H。 法定代表人：庞勃，男，该公司执行董事。 上诉人鄢明江与被上诉人金昌华远新能源投资发展有限公司（以下简称华远公司）、肃南裕固族自治县中能新能源有限公司（以下简称肃南中能公司）、山东中能电力科技有限公司（以下简称山东中能公司）建设工程合同纠纷一案，不服肃南裕固族自治县人民法院（2018）甘0721民初552号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 鄢明江的上诉请求：1、撤销肃南裕固族自治县人民法院(2018)甘0721民初552号民事裁定书，依法改判被上诉人退还收取的保证金10万元；2、判令被上诉人支付欠工程款958353.56元；3、判令被上诉人赔偿占用的保证金、工程款期间（2016年1月1日至2018年12月31日）的利息损失136565.38元(利率4.75%/年)，计算至退清止；4、判令被上诉人承担本案的涉诉费用。事实与理由：一审裁定书认定事实不清,适用法律错误,程序违法。一审裁定认为上诉人与被上诉人肃南中能公司签订的《意向书》,被上诉人华远公司并不认可,而且上诉人并无证据证明与华远公司之间存在合同关系,亦无证据证实郑武、杨伏举授权由其主张涉案工程款,并据此推定上诉人不是与本案涉诉纠纷有直接利害关系的适格主体,进而以此为由裁定驳回上诉人的起诉,纯属枉断,即无事实依据,又无相应法律依据,理由如下：一、上诉人与本案有直接的利害关系,上诉人作为实际施工人是适格的原告,一审裁定驳回起诉错误。上诉人以分包形式参与了光伏项目,进行了实际施工,上诉人就施工工程量与被上诉人肃南中能公司签订了《意向书》,《意向书》对上诉人实际施工的工程价款和保证金数额进行了确认意向书双方均不持异议。上诉人与该项目工程的其他施工队同为光伏项目的实际施工人,上列被上诉人对此均不持异议,其他实际施工人也未提出异议。上诉人与被上诉人在签订《意向书》时,就其内部权益也明确进行了分割,并在《意向书》中确认,上诉人的工程价款量也与其他施工队不重叠,至今没有相关权益人提出,即使有相关人员提出,也是另一法律关系,而不能以此推定为上诉人与本案没有利害关系。上诉人工程无论如何分包,在合同被确认无效情况下,上诉人有权向建设单位即发包人主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条也有明确规定。上诉人不仅有权向分包人提起诉讼也有权向发包人提起诉讼本案是建设施工合同纠纷,与上列被上诉人相关的光伏项目建设转让、承包、施工等合同均被一审法院认定为无效,上列被上诉人对无效行为有明显过错,特别是被上诉人山东中能公司作为本案的建设单位(发包人),将不具备开工条件的光伏建设项目转让给不具备建设施工资质的被上诉人华远公司，并授意华远公司收取保证金,违法开工后停工,是造成本案纠纷的直接原因，山东中能公司在本案当中存在严重违法行为和明显的过错,应当承担无效行为的全部责任,包括返还因无效行为取得的财产,同时应赔偿造成的全部损失。上诉人主张的保证金就是被上诉人依据无效行为取得的财产,而上诉人主张的工程款、保证金及被占用期间的利息就是给上诉人造成的损失。一审法院判决认定了山东中能公司转让项目系无效行为和违法开工的事实,但未认定无效行为的过错责任,也未依据处理无效合同或无效行为的法律规定作出判决,属于有法不依的违法判决,上诉人请求二审法院予以纠正。二、一审法院以甘肃省肃南裕固族自治县人民法院(2017)甘0721刑初27号民事判决书认为上诉人主张的保证金在刑事判决中作了处理,并已通过执行程序追缴,上诉人在本案中主张的返还保证金的请求违反了民事法律“一事不再理”的原则为由,驳回上诉人诉讼请求,属于适用法律错误。2、刑事诉讼责任、执行、追赃均不能剥夺上诉人的民事权利和诉讼权利。上诉人与本案被上诉人之间是建设工程合同纠纷,与刘德宏个人没有民事权利义务关系,上诉人保证金是交给被上诉人华远公司的,而不是刘德宏个人,刘德宏是否承担刑事责任,均不能代替本案各被上诉人应承担的民事法律责任,尤其是作为建设单位的山东中能公司的民事责任。近四年了,一审法院以刑事判决为挡箭牌,以执行或追赃为借口,阻挠上诉人及其他受害人的诉讼权利。上诉人认为,刑事诉讼是公权力行使,不能剥夺公民的民事权利,也不能代替上诉人的民事权利,而上诉人行使民事权利也不损害或妨碍公权为。本案各被上诉人均系刘德宏以外的其他民事责任主体,一审法院驳回上诉人要求返还保证金的诉求,严重损害了上诉人的合法权益,也是有意袒护被上诉人的违法判决。三、一审裁定书对被上诉人肃南中能公司出具给上诉人的《意向书》不予认定,严重不顾事实。该《意向书》是本案的主要证据,证明案件的重要事实,对于确定各方的责任有重要作用。该《意向书》是被上诉人根据肃南县政府与被上诉人肃南中能、山东中能达成的《会议纪要》确定的解决光伏项目纠纷方案,征得各被上诉人意见后,对光伏建设项目已完工程造价进行鉴定,在鉴定结论的基础上,双方对各施工队已完工程款以及交纳保证金的情况进行了核实确认。双方在《意向书》签字认可。虽然被上诉人认为该意向书是双方为了进行债转股而达成的,但是,债权的确定是债转股的前提,对该意向书中的工程款、保证金数额双方均无异议。另外,《意向书》还体现出双方协商确定了鉴定书以外的工程款或补偿款,同时,还包括被上诉人对保证金的确认。上诉人认为,根据肃南县政府要求和被上诉人的确权公告,双方协商并签订了意向书,该意向书应当认定为双方对工程款及保证金的确认,这完全是双方民事权利的体现,一审法院编制了一个防止重复诉讼的理由,启动鉴定程序,以所谓的评估价格来强行排除双方设立的民事行为有意动摇本案基本事实,纯属不顾事实,损害一方或双方的行为。四、同一事实相同情况下,一审法院判决结果不一，相互矛盾,更无公正性、严肃性。综上,一审裁定驳回上诉人起诉,没有相应事实依据,也没有法律依据,请二审法院依法纠正。 被上诉人未提交书面答辩意见。 鄢明江向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还收取原告的保证金10万元；2.判令被告支付原告工程款861953.56元；3.判令被告赔偿占用原告保证金、工程款期间的利息137078.38元；4.判令被告承担给原告造成的其他费用支出和损失；5.本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告将其第2项诉讼请求变更为判令被告支付原告工程款958353.56元，第3项诉讼请求变更为要求被告给付利息136565.38元。 一审法院认为：本案中，原告未与被告金昌华远公司签订施工合同，其完成的是郑武名下分包的明花光伏电站的施工工程。郑武于2015年8月24日与被告金昌华远公司签订了《建设工程施工合同》。原告主张的其向被告金昌华远公司交纳保证金10万元，系杨伏举向被告金昌华远公司交纳的，后杨伏举将该10万元保证金转让给了原告。原告的诉讼请求以2017年1月6日、2017年1月13日，被告肃南中能公司代表李周仁与原告签订的《意向书》各1份，主张其向被告金昌华远公司交纳保证金10万元，工程款861953.56元。同时原告在庭审中还提交了2016年1月30日常平平、贾少山出具的原告鄢明江施工队民工工资清单1份，金额91960元；2016年4月10日，刘军德给原告出具的证明1份，证明原告在明花光伏电站项目D3方阵施工费96400元，上述款项由明花光伏电站项目指挥部从吕军工程款中直接扣除。综合上述事实，因原告主张的上述款项存在原告与郑武、杨伏举、康伏林等人之间的交叉，一审法院为查清本案事实，解决各施工队重复起诉的问题，一审法院委托甘肃嘉仕华价格评估有限公司对原告在明花柳古墩滩光伏电站完成的工程量、应支付的工程款进行评估鉴定，该公司向一审法院出具的甘嘉仕华价评字（2019）57号价格评估报告书，认定原告承包修建的明花柳古墩滩中能光伏发电项目光伏电站二、三期支架工程基础工程中郑武名下6336桩基础，杨伏举名下3168个桩孔开挖工程造价为790725元（其中：含郑武名下工程款739096.01元，杨伏举名下工程款51628.94元）。郑武在本案诉讼期间对甘嘉仕华价评字（2019）57号价格评估报告书提出异议，认为其原告之间的债权、债务已结算清，其名下的工程款739096.01元，原告在本案中无权主张。 基于上述事实，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的名义要求三被告承担责任，但是在庭审中，原告无证据证明与被告金昌华远公司之间存在合同关系，原告亦无证据证实郑武、杨伏举授权由其主张涉案工程款。原告的诉讼请求仅依据被告肃南中能公司与原告签订的《意向书》确认的工程款的数额，但该《意向书》被告金昌华远公司未参与亦不认可，案外人郑武针对甘肃嘉仕华价格评估有限公司甘嘉仕华价评字（2019）57号价格评估报告书提出异议，故原告在本案中并非法律关系上适格的主体，其向一审法院提起诉讼，主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回原告鄢明江的起诉。 本院认为，根据肃南县政府与山东中能公司签订的战略合作框架协议、山东中能公司出资成立肃南中能公司、肃南中能公司授权金昌华远公司施工的通知，应当认定华远公司组织人员就本涉及的肃南县柳古滩光伏发电项目进行了施工。从案件材料看，华远公司在施工过程中如何将工程分包给郑武，郑武如何将工程再次分包给鄢明江只有当事人的陈述，但根据肃南中能公司与鄢明江签订的意向书，可以证明鄢明江参与了实际施工，并完成了一定的工程量。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人不论以发包人，还是转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院均应受理。而实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等。本案庭审中，华远公司认可鄢明江确实干了郑武名下的工程，因郑武并非本案当事人，亦未对其所涉建设工程施工合同向一审法院提起诉讼。鄢明江因系涉案施工合同的实际施工人。依据上述规定，对鄢明江的起诉应当受理。一审裁定以郑武认为其与鄢明江之间的债权、债务已结算清，鄢明江与本案中并非法律关系上适格主体为由裁定驳回起诉，属适用法律错误。关于鄢明江上诉要求改判被上诉人承担责任的请求，无法律依据，不属于本案二审审查的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院(2018)甘0721民初552号民事裁定； 本案指令甘肃省肃南裕固族自治县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年三月二十六日 书记员  李 颖