重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终414号上诉人（原审被告）：四川向恒建筑劳务有限公司。法定代表人：王伟权，总经理。委托诉讼代理人：田雨，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂章文，男，汉族。上诉人四川向恒建筑劳务有限公司（下称向恒劳务公司）因与被上诉人聂章文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，告知双方当事人以书面陈述方式参加本案诉讼。经释明，向恒劳务公司、聂章文在本院限定的期限内未将要素调查表或相应回复交至本院，本院视为其对审理方式无异议，且放弃回答本院通过该要素调查表向其调查的内容。本案现已审理终结。向恒劳务公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回聂章文一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由聂章文承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一次性医疗补助金及一次性就业补助金的计算基数应按解除劳动关系之日上一年度的社会平均工资计算。2018年建筑相关行业社会平均工资为5960元/月，法院认定为6814元/月，过高。聂章文的停工留薪期工资也应按5960元/月计算，且一审也未查明聂章文是否需要停工接受治疗。向恒劳务公司不应支付聂章文鉴定期间的生活津贴，聂章文未举证证明其在停工其停工期满后不能上班。二、一审程序错误，适用法律错误。根据聂章文提交的证据及一审庭审情况，仲裁请求与本案诉讼请求存在较大差异，实际上聂章文变更了部分诉讼请求，变更的请求未经仲裁前置程序处理，违背仲裁前置原则，程序违法。聂章文未发表答辩意见。聂章文向一审法院起诉请求：1判决向恒劳务公司与聂章文的劳动关系于2019年10月14日解除；2．向恒劳务公司支付一次性伤残补助金70000元（10000元/月×7个月）、一次性医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、一次性就业补助金40884元（6814元/月×6）、停工留薪期工资60000元（10000元/月×6个月）、医疗费5000元、鉴定费400元、鉴定检查费2000元、鉴定期间生活津贴12133元（10000元/月÷30天/月×52天×0.7）。一审法院审理查明：2018年6月30日，聂章文在重庆两江新区“重庆金碧茂礼嘉A09地块项目”工地从事外架共工作时不慎摔伤。后经重庆两江新区第二人民医院诊断为：1．左侧桡骨茎突骨折；2．面部、右小腿皮肤挫裂伤。2019年6月5日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认字［2019］748号认定工伤决定书，认定聂章文所受伤为工伤。2019年7月4日，聂章文缴纳初次鉴定费400元。2019年8月23日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出两江劳初鉴字［2019］595号初次鉴定结论书，认定聂章文所受伤为伤残十级，无生活自理障碍。聂章文称其申请鉴定时间为2019年7月4日，向恒劳务公司称不认可申请鉴定时间为2019年7月4日，该日期仅是缴费时间。2019年8月28日，聂章文向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．解除聂章文与向恒劳务公司的劳动关系；2．向恒劳务公司支付聂章文一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资40884元、医疗费5000元、鉴定费400元、鉴定检查费2000元、鉴定期间生活津贴12133元。2019年9月5日，该委出具超时未立案证明书，聂章文遂提起本案诉讼。一审庭审中，聂章文陈述：聂章文与向恒劳务公司不存在劳动关系，向恒劳务公司应承担用工主体责任，聂章文第1项诉讼请求只是为了获得一次性医疗补助金和一次性就业补助金。关于工资情况。聂章文陈述：工资实际由向恒劳务公司发放给小老板，由小老板统一领取后再发放给聂章文，聂章文先向小老板借支，在发工资时再扣除借支部分，由小老板通过现金发放；工资不是按月发放，发放多少记不清楚也没有证据证明实际发放的工资，同意按照2017年社平工资6106元/月计算聂章文本人工资。向恒劳务公司陈述：聂章文是由余永财发放工资，由余永财管理，不清楚工资如何发放及发放金额，如果聂章文没有证据证明实际工资，请法院依法认定。一审法院认为，聂章文本次起诉的诉讼请求与仲裁请求事项一致，仅停工留薪期工资的金额有增加，此种情形不违背仲裁前置的原则，故对向恒劳务公司关于聂章文诉讼请求不符合仲裁前置要求的抗辩，该院不予支持。根据双方关于工资发放情况的陈述及聂章文的自认，双方不存在劳动关系。故对聂章文要求判决双方劳动关系于2019年10月14日解除的诉讼请求，该院不予支持。但聂章文所受伤依法经行政部门为工伤，向恒劳务公司应当承担用工主体责任，支付聂章文工伤保险待遇。关于聂章文工资标准。由于双方均未对工资情况进行举证，且聂章文认可按照2017年社平工资为标准计算其本人工资，故该院以聂章文受伤上年度即2017年的社平工资6106元/月为标准计算原告工资。关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受7个月按本人工资计算的一次性伤残补助金。因此，向恒劳务公司应支付聂章文一次性伤残补助金42742元（6106元/月×7个月）。关于一次性医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，聂章文应享受2个月的一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。因聂章文与向恒劳务公司不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系时上年度职工月平均工资作为计发基数。向恒劳务公司于2019年10月14日收到聂章文起诉状副本，故一次性工伤医疗补助金应按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月作为计发基数。向恒劳务公司应支付聂章文一次性医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）。关于一次性就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，聂章文应享受6个月以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资作为计发基数的一次性伤残就业补助金。如前所述，一次性伤残就业补助金应按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月作为计发基数。因此，向恒劳务公司应支付聂章文一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月）。关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及原告的伤情，聂章文的停工留薪期应为6个月。故向恒劳务公司应支付聂章文停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）。关于鉴定费。聂章文支付鉴定费400元，此款向恒劳务公司应当支付聂章文。关于鉴定期间生活津贴。原告缴纳鉴定费的时间为2019年7月4日，原告关于其申请鉴定时间为2019年7月4日的陈述符合劳动能力鉴定的惯例，该院认定聂章文于该日申请鉴定。鉴定结论作出的时间为2019年8月23日，故向恒劳务公司应当支付聂章文该期间的生活津贴7074.5元（6106元÷21.75天×36天×70%）。关于医疗费、鉴定检查费。聂章文并未举示相应证据明确该两项费用，故对原告要求被告支付医疗费、鉴定检查费的诉讼请求，该院不予支持。综上，向恒劳务公司应支付聂章文一次性伤残补助金42742元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资36636元、鉴定费400元、鉴定期间生活津贴7074.5元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告四川向恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告聂章文一次性伤残补助金42742元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资36636元、鉴定费400元、鉴定期间生活津贴7074.5元。二、驳回原告聂章文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川向恒建筑劳务有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，向恒劳务公司提出的上诉理由均不能成立。一、关于事实认定问题根据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险事实办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均公司为计发基数。2018年重庆市职工月平均工资为6814元/月，向恒劳务公司主张按2018年建筑相关行业社会平均工资5960元/月计算，与前述规定不符。享受停工留薪期工资及鉴定期间的生活津贴是工伤职工的法定权利。至于停工留薪期工资的计发基数，因向恒劳务公司未举证证明劳动者的工资标准，故一审按聂章文自认的6106元/月计算，并无不当。二、关于程序问题根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，聂章文提出的诉讼请求与仲裁请求，除停工留薪期工资的金额有所增加外，其余一致。就停工留薪期工资增加部分的请求与讼争劳动争议具有不可分性，故向恒劳务公司关于聂章文诉讼请求不符合仲裁前置要求的上诉理由，不能成立。综上，盟合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川向恒建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年三月二日书记员 董昫顗