河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫07民再277号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):中机新能源开发有限公司。住所地：河南省郑州市东明路187号。法定代表人：胡卫广，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵记，该公司员工。委托诉讼代理人：李晓建，该公司员工。再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):郑州建工集团有限责任公司（原郑州建工集团有限公司）。住所地：河南省郑州市惠济区丰业街东绿源路南。法定代表人：贺中选，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙碧琦，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚鸽，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）、郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服本院（2018）豫07民终6068号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月12日作出（2019）豫民申5894号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中机公司的委托诉讼代理人赵记、李晓建、再审申请人郑建工公司的委托诉讼代理人孙碧琦、徐亚鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司申请再审称，请求：1、依法判令撤销（2018）豫07民终6068号判决书第一项，并改判郑建工公司支付中机公司延期完工违约金4200000元以及支付中机公司拒不履行指令违约赔偿金658000元；2、依法判令撤销（2018）豫07民终6068号判决书第二项、第三项，并改判郑建工公司返还中机公司多支付的工程款4858478.83元；3、判令郑建工公司承担中机公司缴纳的鉴定费140000元；4、判令郑建工公司承担一审诉讼费、反诉费和二审诉讼费。事实和理由：(一)二审法院未区分建设工程总承包合同和建设工程施工承包合同，将中机公司与项目业主签订的合同误认为建设工程施工合同，并错误认定中机公司为施工总承包方。关于中机公司是施工总承包方还是建设工程总承包方的问题，中机公司在原审庭后接受多次询问，在接受询问时中机公司还补充提交了其与项目业主签订的《新乡中益发电有限公司2x600MW超超临界机组工程烟气脱硫岛总承包合同》，该合同明确显示施工范围包括设计、采购、施工等内容，并且该合同还在相关部门进行了备案登记，从该合同的内容完全可以确认该合同属于建设工程总承包合同，而并不是单一的施工合同。此外，中机公司还提交了符合总承包资质的相关证书以及中标通知书等，以上资料足以证明中机公司的身份为建设工程总承包方，而并非施工总承包方。(二)中机公司不存在违法分包的情形，案涉合同依法有效。《合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条第一款规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。上述两个条款针对的主体是施工总承包方，而非工程总承包方。但二审法院将中机公司错误认定为施工总承包方，并认定中机公司将建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司施工，违反上述法律的强制性规定，属于违法分包，显然在法律适用上存在错误，根据中机公司提交的《分包资质报审表》(编号为XXZY-ZJNY-ZJNY-TJ-A05-001)可知，中机公司是经业主审批同意的情况下，将脱硫区域土建工程分包给郑建工公司施工，符合合同约定，并且也不存在《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包情形，更符合住建部2016年《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第九条规定：工程总承包项目的分包，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。很显然，中机公司将脱硫区域土建工程发包给郑建工公司施工，不但符合合同约定，且也不存在违法分包的情形，更没有违反任何强制性法律规定，案涉合同应当合法有效。(三)郑建工公司应当按照合同约定承担相应的违约责任。1、依据案涉合同约定，郑建工公司应当承担延期完工违约金420万元。《新乡中益脱硫项目建筑工程施工计划安排表》第12项明确约定，“室外箱罐基础”应于2013年10月31日结束。中机公司于2013年4月便已将新乡中益项目室外箱罐基础相关施工图纸移交给了郑建工公司。但经业主确认的中间交付验收交接表显示,2014年1月19日郑建工公司才完成“室外箱罐基础”工程，此时已距约定完成时间迟延80天。根据合同第34页14.2条约定，每迟延一天郑建工公司应支付合同总价0.5%的违约赔偿金，郑建工公司应当承担延期完工违约金420万元。2、依据案涉合同约定，郑建工公司四次不服从管理，应承担违约金65.8万元。根据合同第34页14.5条约定，郑建工公司拒不执行中机公司指令的，郑建工公司应向中机公司支付合同总价1%的违约金，因其四次违反合同约定，故郑建工公司应当承担违约金65.8万元。(四)中机公司支付工程款金额应当为16544037.04元，共计漏算1189938.41元。原审法院已经查明的中机公司向郑建工公司直接支付工程款10672852.96元，业主代支付4070000元，借支生活费形式支付616000元，共计15354098.63元，对于上述已经计入已付的工程款金额，中机公司没有异议，但一审、二审法院均未将66万元的钢材采购加工款和由中机公司代扣税金52.993841万元计入已付工程款，中机公司对此有异议如下:1、一审、二审法院均漏算66万元的钢材采购款。一审法院认为66万元的钢材采购款是“业主委托郑建工公司对脱硫区部分钢材进行采购加工配置的合同款，并非业主代中机公司支付郑建工公司的工程款”因此未计入，一审判决该认定是错误的，二审法院也未予以查明，草率认定“66万元系业主另行委托郑建工公司的项目，与案涉鉴定造价的工程无关”，不应当计入中机公司已付工程款，显然是错误的。根据案涉合同第47页第12.1.5.1条约定，合同价款包含材料费、人工费等费用，显然这66万元的钢材采购款是案涉鉴定造价中的工程款，且鉴定造价也包含钢材采购加工款等费用。现郑建工公司已经收到66万元的钢材采购款，且中机公司就该笔款项向业主方出具了代付申请，同时业主方将该笔款项从中机公司工程款中已扣除，并且在业主出具的《新乡中益发电有限公司基建工程竣工计算扣款明细表》也有明确显示(中机公司提交的证据九)，显然，业主已认可该66万元的钢材采购加工款为代中机公司支付给郑建工公司的工程款。然而，二审法院却在没有任何依据的情况下，认定业主支付给郑建工公司的66万元钢材采购款系业主另委郑建工公司的工程款，显然是错误的，再审法院应当予以纠正。2、原审法院漏算52.993841万元的建安发票税金。按照合同约定郑建工公司应当缴纳的税金包含在合同价款中，且属于郑建工公司应当承担的部分，但实际双方采取了在支付每次进度款时将税金扣留后支付的方式，对于被留的税金金额，郑建工公司将缴纳的税金和收到的工程款一起向中机公司开具了收据。郑建工公司所施工的内容为整个项目下的建筑施工，并应当承担该部分的税金缴纳，而根据中机公司提交的证据三可以证明中机公司已经完成整个项目的税金缴纳，并且在税收交款凭证中有郑建工公司合同签订人吴建军签字，并标注“原件已收到”的字样，显然，双方均认可中机公司已经代缴税金的事实，则双方在结算时也应当将中机公司代替郑建工公司缴纳的税金计入中机公司的已付款中。(五)二审法院对于中机公司的损失漏算424.321251万元，郑建工公司最终完工结算价应为11685557.21元。二审法院在计算结算价款时未对中机公司遭受的损失进行扣除有以下两项:1、在本案中业主因郑建工公司已施工的部分工程出现问题，并且也未进行消缺，业主自行补救，从而对中机公司进行的扣款261.633万元，依据合同约定，因郑建工公司原因导致中机公司垫付或遭受的业主扣款由郑建工公司承担，在庭审过程中，中机公司提交了业主扣款明细原件(证据九)，该证据是从业主方获取的，并详细记录业主对中机公司进行扣款的原因及金额，该证据足以证明业主因郑建工公司的原因对中机公司进行扣款261.633万元，在结算时应当予以扣除。但二审法院却仅以郑建工公司不认可为由，不支持中机公司主张扣款的请求，显然是不合法的，望再审法院予以纠正。2、因郑建工公司违约退场，给中机公司造成损失1626882.51元，依据合同约定，应当在结算时予以扣除。因郑建工公司违约退场后，案涉合同内剩余未施工工程，由业主方交由案外人上海中电建设有限公司第一分公司进行施工，并签订了三方协议，合同价为260万元，该款项业主方也从中机公司工程款中予以扣除，按照案涉合同约定，该费用应由郑建工公司承担，因其中的973117.49元已经在前述计算工程造价时予以扣除，因此剩余162.688251万元应视为郑建工公司违约退场给中机公司造成的经济损失，应当从结算款中扣除。但二审法院对此未予以审理，显然违反法律规定，望再审法院予以纠正。结合二审法院认定的应当由郑建工公司承担的损失514711元(水电费、临建费、垃圾清运费等)，按照涉案合同约定，结算时应当扣除因郑建工公司的原因给中机公司造成的损失，该损失共计为4757923.51元(514711元+2616330元+1626882.51元)，结算价为11685557.21元(造价1644.348072万元-损失475.792351万元),二审法院认定中机公司欠付郑建工公司工程款57.467109万元显然错误,因中机公司并不欠郑建工公司工程款并且还超额支付。郑建工公司辩称,(一)66万元钢材采购款不应视为中机公司已经支付给郑建工公司的工程款,一审,二审法院对该事实认定正确。根据郑建工公司补充证据七郑建工公司与新乡中益发电有限公司(以下简称:中益公司)签订的《新乡中益发电有限公司2*600MW级超临界机组脱硫区域部分钢材加工配制工程承包合同》约定,该工程是中益公司另行委托郑建工公司的,合同总价款为66万元,付款主体为中益公司,与中机公司无关。中机公司再审申请中称该款项已由中益公司扣除,中机公司证据九《新乡中益发电有限公司基建工程竣工计算扣款明细表》备注部分明确显示该66万元系零星另委项目费用,与郑建工公司提交的合同及付款相互印证,与涉案工程造价无关。(二)52.993841万元税款不应在工程款中予以扣除,二审法院对该事实认定正确。本案中,中机公司提供的涉案工程的完税证明,仅能证明涉案工程税收已经缴纳完毕,并不能证明中机公司实际缴纳了税款。另,中机公司仅凭在完税凭证上显示的“原件已收到”就单方认定双方认可中机公司代缴税款的事实,与事实严重不符。(三)中机公司再审申请称中益公司因郑建工公司原因对中机公司进行扣款86261.633万元在结算款中应予扣除,与事实不符。根据中机公司证据九《业主扣款明细》可知,除第一项系中益公司直接另行委托郑建工公司的工程产生的款项外,其余均系中机公司、中益公司与第三方之间的另委,与郑建工公司无关。第一项另委费用66万元工程款与中机公司无关,在上文中已详细阐述,不应扣减。另,中机公司作为工程总承包方,应对整体工程(包括但不限于设计、安装、土建等)负责,该扣款明细中对应的零星另委项目另委的原因均有显示,均因中机公司原因产生,故中益公司对中机公司扣款系基于其与中机公司工程总承包的关系,该明细中的扣款项与郑建工公司无关。(四)涉案合同的解除及郑建工公司的退场系因中机公司不按时支付工程款造成的,中机公司所谓的因郑建工公司退场造成的损失及工程逾期损失应由中机公司自己承担,与郑建工公司无关。中机公司提供的证据五《新乡中益发电有限公司协调会会议纪要》中明确显示,本次会议的召开原因系中机公司未与郑建工公司进行最终决算,未支付下余工程款,导致郑建工公司欠付农民工工资。郑建工退场造成的损失应由中机公司自行承担。中机公司依据合同签订时的工程进度计划以及中益公司的验收文件不足以支持其违约金诉求。本案中,工程进度计划在施工过程中多次发生变化,且中益公司的验收文件滞后于郑建工公司的完工时间,其违约金诉求证据不足应予驳回。郑建工公司申请再审称,请求：1、维持二审判决书第一、三项，撤销二审判决书的二、四项，依法改判支持郑建工公司一审的反诉请求。2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由中机公司承担。事实与理由：(一)原二审判决书未考虑合同签订与合同履行过程中的差异问题,单纯的认定参照合同约定结算工程价款属于适用法律错误,本案应当结合案件实际情况适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定依据定额据实结算工程款。1、《新乡中益发电有限公司2*660Mw超超临界机组烟气脱硫建筑工程施工分包合同》(以下简称:分包合同)签订时,中机公司未出具涉案工程施工图,致合同固定总价依据的后附工程量清单表缺乏相应的计算支撑;从另一个角度来说,分包合同后附的《工程量清单》缺少工程清单应具备的关键性要素-每项或每子目的规格参数,违反《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中强制性条款4.2.1、4.2.2规定,故分包合同载明的固定总价没有任何事实基础和计算依据,不得作为本案造价的结算依据。2、根据《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第八条之规定“固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可采用固定总价合同方式”,涉案工程为电厂2*660W超超临界机组烟气脱硫建筑工程,工期较长,合同总价较高,工艺标准要求高,故不适宜采用固定总价合同方式。3、从招标文件以及实际施工图的出图单位以及出图时间可以看出,分包合同签订时(也就是分包合同总价确定时),施工图尚未出具,合同签订后出具的施工图均可视为一种设计变更,该点在工程量上已由客观事实相印证。同时,施工过程中,涉案工程业主方新乡中益发电有限公司对涉案工程的以“鲁班奖”的标准进行了拔高性要求,工程质量标准有很大提高。综合涉案工程在设计变更和质量标准上均有很大变化,则应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定,参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。(二)本案中,中机公司应支付款项约为1489万元,工程款利息起算时间点为2015年3月27日;另停窝工损失207万元客观发生,应予支持。1、涉案工程总造价为25875170.63元,根据鉴定单位(中建联勘测规划设计有限公司)出具鉴定结果显示,证据充分部分工程造价24327441.12元+业主指定品牌单价与结算书内单价差额281072.54元+变更签证费用32254.48元+肢解损失费1234402.49元+鲁班奖工程奖励费,工程总造价共计25875170.63元。本案中,中机公司将分包合同范围内利润高的装饰工程交由第三方直接施工(鉴定报告现场勘查可为证),该部分损失应予支持;涉案工程由郑建工公司施工,获得鲁班奖,应依据《关于建设工程实行优质优价的通知》(豫建建[2007]59号)按建安工作量的4%给予郑建工公司奖励。2、涉案工程已支付款项认定有误。根据中机公司转账凭证及新乡中益公司有限公司支付凭证显示,涉案工程已支付款项合计约1473万元=中机公司支付郑州建工合计约1066万元+新乡中益公司有限公司代为支付款项407万元,而非二审判决书第16页第二段认定的约1535万元。另需注意,第一、吴建军、夏来中、夏高中等人虽为郑建工公司工作人员,但未经郑建工公司确认或追认,中机公司向前述人员支付的款项73.6万元,与郑建工公司无关;第二、中机公司依据涉案工程建安发票证明其实际支付了税金证据不足,不应支持;第三、钢结构防火涂料价款,钢结构防火涂料为隐蔽工程,中机公司未举证第三方施工,也未举证该工序不再施工,在合同范围及施工图纸内,应予认定已施工。3、综上所述,涉案工程应付工程价款约为1146万元,而非原二审判决书第二项认定的57.467109万元,一二审判决书均认定郑建工公司撤场时间为2015年3月份,则中机公司应在该撤场时间点支付剩余应付款项,故应付款项利息应自2015年3月27日起算。(三)二审法院对于公司员工签字的证据认定标准采取了双重标准,依法应对双方提交的证据采用统一标准。二审法院关于员工签字的证据认定采取双重标准,有违公平原则以及证据规则认定,依法应予纠正并改判。二审判决书第14、19页关于向郑建工公司支付款项的认定,在无郑建工公司签章,仅有工作人员吴建军、夏来中等签字的情形下,即对相关款项予以认可;而在二审判决书第18页关于郑建工公司主张的业主指定品牌与结算书内单价差额部分、变更签证部分等费用的认定上,却未对新乡中益公司有限公司以及中机公司的员工签字予以认可。中机公司辩称,(一)案涉工程造价应当依据双方合同约定的造价方法及图纸展开,郑建工公司要求舍弃合同进行鉴定没有依据,二审不予采纳依其申请而产生的鉴定结论是正确的。1、本案在合同签订前依法举行了招标环节,并且提供了相应的资料图纸,而并非郑建工公司所称合同价款缺少计算支撑，也并没有违反任何强制性法律规定。本次招投标采用的依据初步设计的工程量清单报价的招标方式,这是工程建设领域常见的方式。首先,在招投标中提供相应的工程资料,并非被郑建工公司称未出具施工图。在本次招标中提供了脱硫岛区域平面布置图和初步设计图,以及工程量清单等工程资料,对工程的主体项目及工程量等向投标人做了交代(招投文件110-113页)。其次,在招标阶段赋予了郑建工公司测算、充分预估报价编制权,并说明了投标人应当遵循的报价原则(详见第11页第6.4.1条规定),投标报价由投标人依据招标文件、图纸(初步设计)、有关规范标准、工程量清单等结合自身的技术、经营状况、所掌握的市场价格等自主测算报价编制,可以说在报价方面不仅为其提供了资料还赋予其自主的报价权利,中机公司并没有违反何法律规定。最后,招标考虑了风险平衡,设置了价格调整的条款。考虑到招标阶段的初步设计图与正式施工图纸之间会存在差异的情况,为公平起见,招标文件第12页第6.4.2.2条设计变更、工程量差、工程量项目增加情况的说明,以此平衡双方之间的风险。而郑建工公司提及的《建设工程工程量清单计价规范》以及《建设工程价款结算暂行办法》均为部门规章,并非法律或者行政法规,里面所规定的内容更多的是赋予合同当事人的选择权利或者指导意见,并非强制性义务,因此,涉案合同并不存在违反强制性规定的情形。此外,郑建工公司作为一家资深的建筑公司,具有建筑工程总承包一级资质,还具有“施工企业综合实力50强”的称号,在建筑领域具有丰富的建筑经验,合同也是双方协商一致的结果,合同条款对于合同价格以及设计变更、工程量差调整等结算办法也都明确约定,依法应当按照合同约定的结算方式进行结算。2、本案在施工过程中,工程质量要求不存在增加的情况,本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定,在此观点上二审法院不存在适用法律错误的情形,依法应予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定,涉案合同第14页3.8.1条明确约定,工程质量总目标是要求达到国家优良,鲁班奖就是国优工程的体现,工程质量标准要求达到“鲁班奖”并非施工过程要求提高质量,而是双方在合同签订时协商一致的结果。因此,本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定。案涉工程质量标准不存在变化,工程量差的调整方式双方早已在合同签订时进行了明确约定,所以,双方关于工程量差的调整应当依据合同约定的方式进行调整即可,而非舍弃合同约定,改变结算方式。3、涉案工程双方均申请了工程造价鉴定,鉴定机构按照双方主张在一份《鉴定意见书》中做出了两个鉴定结论,而两个鉴定结论是基于同一套施工图纸,之所以产生两个鉴定结论,是因为双方主张的结算方式即计算方法有差异。但根据二审判决已认定的事实和合同第46页12.1.1.2条的约定也明确约定了价格调整的条款，那么鉴定机构应当根据中机公司主张的依据合同约定的结算方式进行鉴定,脱离合同的鉴定结论显然是没有依据的,二审不予采纳郑建工公司的鉴定结论是正确的。(二)关于郑建工公司主张的变更签证费用、肢解损失费用、鲁班奖励金以及业主指定品牌差价费用等,二审法院不予支持其主张并无不当,依法应予以维持。1、郑建工公司通过暴力威胁手段逼迫我方在现场的负责人员签署了大量不实的工程单,且格式上也不符合合同约定,二审法院不支持其主张并无不当。此外,根据合同约定第31页第11.3.1条3)可知,对于工程中发生的变更,应由发包人授权代表签字,并加盖公章后生效。因此,郑建工公司提供的签证变更单,无论是从合法性还是客观性上均不满足,二审法院依法不予以采纳并无不当,再审法院应予以维持。2、中机公司并不存在肢解发包的违法行为,二审法院不支持其肢解损失费也无不当,再审法院应当依法维持。郑建工公司所称的由第三方施工的工程并不是由中机公司肢解分包出去的,而是由业主直接指定第三方施工,并且郑建工公司在原一审也对此予以认定,二审法院不予支持其主张并无不当,再审应予以维持。3、因郑建工公司中途退场,未完全施工完毕,并且已施工部分存在众多瑕疵也未进行修复,导致业主直接对中机公司进行扣罚款(相见证据九),后经中机公司与业主方共同努力花费巨额费用才处理完成,有土建尾工合同和业主扣款为证,郑建工公司应当承担其违约行为引起成本增加的费用。(三)中机公司对郑建工公司不存在欠付款项,相反中机公司已经超额支付给郑建工公司工程款4858478.83元,郑建工公司应当予以退还。具体理由详见中机公司再审申请书。(四)因中机公司并不欠郑建工公司任何款项,郑建工公司无权要求中机公司支付利息。本院再审认为，一、关于中机公司和郑建工公司分包合同的性质和效力，需要进一步查明。中机公司申请再审主张违约金和赔偿金的请求与合同效力问题密切相关,需要在确定合同效力的基础上进一步查明。二、关于是否应按照合同约定的固定价结算。该问题也与合同效力问题密切相关,需要在确定合同效力的基础上进一步查明。三、关于二审判决双方结算是否存在错漏项。中机公司主张漏算66万元钢材采购款；另主张漏算52.993841万元发票税金；还主张因郑建工公司原因导致工程质量问题被业主方扣款261.633万元。以上，均需进一步查明。综上，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）豫07民终6068号民事判决和河南省长垣县人民法院（2015）长民二初字第137号民事判决；二、本案发回河南省长垣县人民法院重审。二审案件受理费198858元，退还中机新能源开发有限公司46788元，退还郑州建工集团有限责任公司152070元。审判长 孙 琦审判员 吕 亮审判员 杨 府二〇二〇年三月三日书记员 来振扬