福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终309号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余辉鸿，男，1989年12月20日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，家住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郑永福，福建仰顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄印飞，男，1985年5月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，家住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月20日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年8月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人余辉鸿、黄印飞犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）闽0521刑初653号刑事判决。原审被告人余辉鸿、黄印飞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2016年以来，被告人余辉鸿与洪某（已被判刑）经事先预谋，由余辉鸿提供的足球料（赌球人员的电话号码），洪某及吕某2（已被判刑）在微信上向赌球人员发送足球比赛预测资料，谎称是内部资料，具有很高的准确率，骗取赌球人员服务费用；在获取对方信任情况下，再以更高的准确率为由，要求赌球人员缴纳会员费某为公司会员，继续骗取赌球人员交纳费用；会员费给予其他参与人员30%的抽成后，由余辉鸿和洪某平分。2018年2月至9月期间，洪某、吕某2通过上述方式骗取被害人丘某等人钱款共计人民币11022.64元。具体事实分述如下： （1）2018年2至3月，洪某使用名为阿某的微信号添加被害人丘某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，分六次骗取丘某共人民币2617.76元。 （2）2018年3月2日，洪某使用名为阿某的微信号添加被害人易某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，骗取易某人民币1170元。 （3）2018年6月底至7月初，洪某使用名为兄弟联胜的微信号添加被害人文某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，分两次骗取文某人民币400元。 （4）2018年8月初，洪某使用名为兄弟联胜的微信号添加被害人蔡某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，分四次骗取蔡某人民币2000元。 （5）2018年8月初，洪某使用名为兄弟联胜的微信号添加被害人谭某1为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，分五次骗取谭某1人民币970.88元。后又以获取更高的准确率为由欲让谭某1充值人民币16888元成为超级会员，因谭某1不相信而未能得逞。 （6）2018年8月初，洪某使用名为兄弟联胜的微信号添加被害人朱某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，骗取朱某人民币2000元。 （7）2018年8月底至9月间，洪某、吕某2使用名为兄弟联胜的微信号添加被害人刘某为微信好友，后向其推送足球比赛预测资料，谎称是公司内部资料，具有很高的准确率，分六次骗取刘某人民币3764元。后又以获取更高的准确率为由欲让刘某充值人民币6880元成为顶级会员，因刘某察觉而未能得逞。 2.2018年6月以来，被告人余辉鸿在惠安县螺阳镇霞苑路650号嘉惠小区2幢1607室租房，从QQ群上找人购买足球料（赌球人员的电话号码），从网上购买专门用于诈骗的名为李某、晓霞、王某2、晓娜等多个微信账户，通过上述账户添加赌球人员为好友，利用上述同样的方式实施诈骗。2018年8月24日，被告人黄印飞受被告人余辉鸿召集，通过其本人使用的名为足球大亨、足球先生的微信账户及余辉鸿购买来的上述微信账户添加赌球人员为好友实施诈骗，并约定余辉鸿、黄印飞按照诈骗款项七三比例分成。2018年8月24日至12月17日期间，被告人余辉鸿、黄印飞诱骗多名被害人向某、晓霞、足球大亨、足球先生、大家发、杜某的微信账户转账，金额共计人民币94698元。具体事实分述如下： （1）经流转最终汇入被告人余辉鸿使用的大家发微信账户 ①2018年8月30日至12月16日期间，被告人黄印飞将足球先生微信账户中接收到的诈骗款项汇入大家发微信账户，数额共计人民币27855元（其中包含被害人梁某1受骗于2018年12月16日转入足球先生微信账户的人民币20000元、微信名为天晴的被害人被骗于2018年11月3日至4日汇入足球大亨微信账户后再次转入足球先生微信账户的人民币1500元）。 ②2018年9月4日，名为晓霞的微信账户汇入诈骗款项人民币200元，后随即转入大家发微信账户。 ③2018年10月4日至11月15日期间，被告人黄印飞将足球大亨微信账户中接收到的诈骗款项汇入大家发微信账户，数额共计人民币7155元。 （2）经流转最终汇入足球先生、足球大亨微信账户 ①2018年10月23日，名为杜某的微信账户汇入诈骗款项人民币128元，后随即转入足球先生微信账户。 ②2018年11月28日，名为李某的微信账户汇入被害人梁某2被骗款项人民币1280元，后随即转入足球先生微信账户。 ③2018年12月17日，足球大亨微信账户汇入被害人吕某1被骗款项人民币1280元。 （3）直接汇入大家发、杜某微信账户 ①2018年8月29日至11月1日期间，名为杜某的微信账户汇入诈骗款项共计人民币15380元（期间共收到人民币15508元，已扣除转入足球先生微信账户的人民币128元）。 ②案发期间，大家发微信账户除接收到上述款项外，还于2018年12月1日至16日分十七次收到被害人吕某1被骗款项共计人民币34800元；2018年11月21日至11月29日分四次收到被害人梁某2被骗款项共计人民币4880元；2018年10月28日至29日分两次收到微信名为天晴的被害人被骗款项人民币600元；2018年11月30日至12月1日分两次收到微信名为低调De寂寞的被害人被骗款项人民币1140元。 2018年12月18日，被告人余辉鸿在南安市美林江北大道8号泛华大酒店内被南安市公安局民警抓获归案。2018年12月19日，被告人黄印飞在惠安县螺阳镇嘉惠小区2幢1607室被泉州市公安局民警抓获归案，民警当场查扣作案工具小米手机1部、VIVO手机1部、OPPO手机4部、笔记本，A4纸等物品。 原判认定上述事实的证据有：被害人梁某1、吕某1、梁某2、朱某、文某、谭某1、蔡某、刘某、易某、丘某的陈述，证人洪某、吕某2、王某1的证言，微信聊天记录、微信转账记录、房屋租赁合同，扣押笔录、扣押决定书及照片，提取笔录、微信号截图、微信聊天记录、转账记录，辨认笔录及照片，工作说明，刑事判决书，抓获经过，户籍证明，被告人余辉鸿、黄印飞的供述等。 原审法院认为，被告人余辉鸿、黄印飞伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取公民钱财，其中余辉鸿骗取金额共计人民币105720.64元、黄印飞骗取金额共计人民币94698元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人余辉鸿、黄印飞归案后如实供述主要犯罪事实，当庭表示自愿认罪，可以从轻处罚。被告人余辉鸿、黄印飞多次实施诈骗，社会危害性较大，酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人余辉鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄印飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十五万元；三、分别责令被告人余辉鸿、黄印飞共同退出赃款人民币94698元；被告人余辉鸿和同案人洪某共同退出赃款人民币11022.64元，予以没收，上缴国库；四、扣押在案的作案工具小米手机1部、VIVO手机1部、OPPO手机4部、笔记本，A4纸等物品，予以没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局依法处理。 上诉人余辉鸿诉称：其并未参与洪某的第1、2、3、5、6、7起诈骗，原判认定汇入杜某账户的15380元是诈骗款证据不足，其行为没有造成严重后果，原判量刑过重，请求改判四年以下有期徒刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人黄印飞诉称：其受余辉鸿雇佣，并没有通过互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，社会危害性不大；其诈骗所得仅2万余元，且梁某1、吕某1汇入的钱款系与被害人合作盈利给予的佣金，不应认定为诈骗款；其系初犯，考虑其身体情况，请求从轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人余辉鸿、黄印飞犯诈骗罪的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人余辉鸿及其辩护人提出其并未参与洪某第1、2、3、5、6、7起诈骗的相关诉辩意见。经查，上诉人余辉鸿、黄印飞的供述、证人洪某的证言、相关被害人的陈述、微信转账记录等证据可以相互印证，证实上诉人余辉鸿与洪某经事先预谋、共同实施诈骗并按比例分配诈骗所得的犯罪事实。故上诉人余辉鸿及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人余辉鸿及其辩护人提出汇入杜某账号的钱款并非诈骗款的相关诉辩意见。经查，上诉人余辉鸿、黄印飞归案后均稳定供认该微信账号用于诈骗，原判结合二上诉人的供述及转账记录认定该部分款项系诈骗款正确。上诉人余辉鸿及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人黄印飞提出其不属于电信网络诈骗的相关上诉意见。经查，上诉人余辉鸿、黄印飞通过微信、电话等方式向不特定多数人实施诈骗，应认定为电信网络诈骗。上诉人黄印飞提出的该上诉意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人黄印飞提出梁某1、吕某1汇入的钱款不应认定为诈骗款的相关上诉意见。经查，上诉人余辉鸿、黄印飞虚构其发送的比赛预测结果为内部资料，诱骗被害人梁某1、吕某1支付钱款，该部分款项依法应认定为诈骗数额。故上诉人黄印飞的该上诉意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人余辉鸿、黄印飞以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人余辉鸿、黄印飞归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人余辉鸿及其辩护人、上诉人黄印飞请求再予从轻处罚的诉辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇二〇年三月十六日 法官助理蔡凌轩 书记员张思颖 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。