上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初753号原告：上海黑黛增发服务股份有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：罗林川，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：强俊，男。被告：张宝成，男，1981年1月9日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：戎兴旺，上海创昱合律师事务所律师。原告上海黑黛增发服务股份有限公司与被告张宝成劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告上海黑黛增发服务股份有限公司的委托诉讼代理人强俊，被告张宝成及其委托诉讼代理人戎兴旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海黑黛增发服务股份有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：不支付被告解除劳动合同经济补偿金107,215.09元。事实和理由：原、被告于2018年8月3日签订承包合同建立承包关系，即日起原有的劳动关系终止，故解除关系时没有经济补偿金一说。被告张宝成辩称，双方始终是劳动关系，直至2019年2月1日。期间原告自2018年9月起持续拖欠工资，被告多次催讨未果，故以未及时足额支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系，原告应付经济补偿金。仲裁未支持被告关于欠付工资的请求，对此被告并不认可，但为快速解决争议未作起诉，实质上原告拖欠数万工资致被告损失巨大。本院经审理查明如下事实：1.2019年10月23日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作2018年9月1日至2019年3月31日工资、解除劳动合同经济补偿金请求，该会于2019年12月11日出具杨劳人仲(2019)办字第1448号裁决书，裁决原告支付被告解除劳动合同经济补偿金107,215.09元、不支持被告其他请求。原告不服起诉来院，作本案诉请。2.2010年10月8日，被告入职原告，双方签订的《劳动合同书》期限是2010年11月8日至2011年12月31日。被告称此后双方还签有数份劳动合同，最后一份是无固定期，但合同现已遗失，对此原告不予认可，称不清楚签过几份合同，亦从未签过无固定期劳动合同。自2018年8月起，被告向原告承包6个门店，分别是上海浦东张杨路店、杭州西湖国贸庆春路店、西安小寨店、北京国贸财富中心一楼店、沈阳汇宝国际店、成都喜年广场店。从现已提供的五份《黑黛承包经营合同》来看，双方系按不同门店分别签订合同，约定承包期限是2018年8月5日至2020年8月5日、被告每月支付原告2000或3000元承包费等。另，原、被告确认承包期间的相关费用至今尚未结算。3.2010年10月至2011年1月期间，原告法定代表人罗林川以现金或个人账户转账方式发放被告工资。2011年2月至2018年9月期间，原告按月转账(部分现金)被告工资，其中2018年2月至9月期间的转账分别是12,233.18元、10,559.18元、11,555.7元、11,705.55元、312元、22,102.57元、19,503.98元、10,584.98元。此后未见原告向被告转账工资。自2018年8月被告承包门店后，门店员工工资由被告按月支付。2018年9月至2019年7月期间，见有被告通过微信或银行向罗林川或原告不定期转账，数额在2300元至10,000元之间不等，对此双方一致陈述此系承包费。4.被告入职后担任产品部主任一职，自2016年起承担全部门店(先后共22个)质检、供应、采购等运营总监职责及加盟店供货工作。2018年8月承包6个门店后，继续承担其他门店上述工作。审理中，被告与本院同期另案在审的相关案被告刘姝提供多份其二人与罗林川之间的微信记录，原告认可罗林川与其二人确有微信往来，确认被告提供的记录属实，但称其中存有删减，后原告未向本院提供罗林川留存的微信记录。微信记录可见，刘姝曾于2018年11月16日询问罗林川“工资今天发放吧”，罗林川回复“应该”，微信记录“群聊(1)”可见刘姝于2019年6月29日向罗林川发送欠付工资表格，表上见有被告及刘姝2018年9月至2019年3月工资明细，其中被告月工资包括基本工资4000元+绩效奖金2000元+餐补240元+全勤100元+其他4000元，应付工资为10,340元，罗林川回复“收到”。此外，2018年8月至2019年2月期间被告与罗林川往来微信可见，罗林川要求被告汇报工作、询问深圳店发型师情况、通知拍摄团队视频，被告向罗林川催讨工资、申请差旅费报销、汇报济南客户投诉情况及武汉员工诉讼情况、要求罗林川垫付大连开庭费用等，审理中原告就此称罗林川并非作工作指示，相反系基于共同创业合作合伙进行的商讨。5.社保缴费清单可见，2017年7月至2019年1月原告为被告缴纳社保，2019年3月之后案外人为被告缴纳社保。审理中原告称出于人道主义并应被告请求，2018年8月之后的承包期间亦持续为其缴金。对此被告不予认可，认为本系原告法定义务，并称部分月份企业应担的社保费用系由自己垫付。另，在刘姝与罗林川微信记录中可见，2018年11月27日刘姝询问罗林川“各门店自己缴纳的社保需要开发票吗”，罗林川一方面将财务个人代付社保的截屏发送给刘姝，一方面回复“财务部社保都是自己先垫交，等融资下来补给大家...全等12月融资进来”。6.审理中被告称，原告因经营不善外债诸多故才对内承包，后又欠付门店租金致被告无法正常经营，故至2019年7月时被告陆续关闭承包的6个门店。被告并称其于2019年4月入职新单位，该单位为被告补缴2019年3月社保，后至劳动争议仲裁委员会咨询时听从建议向罗林川补发解除短信。被告并出示手机，演示打开短信，显示2019年8月8日向罗林川发送短信，内容是：“因公司至今拖欠工资，不提供工作场所和条件，且至今没有为我办理退工手续，现我正式提出自2019年2月1日起解除劳动关系，并要求公司索赔未能办理退工造成的本人的就业损失。”手机短信界面未见罗林川回复记录。原告于庭审时称，经与罗林川核实，其从未收到上述短信，但原告委托代理人于仲裁审理期间就此回复确认罗林川收到该短信，对此原告解释称仲裁时开庭仓促、当时代理人不了解事实。本院认为,当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。本案争议首先在于原、被告之间的关系。2010年10月入职至2018年8月签订承包合同之前，双方建立劳动关系，此系原、被告确认的事实，本院应予固定。承包合同签订及履行期间是否存续劳动关系，对此双方各执一辞。应予言明，建立了承包关系并不当然终止劳动关系，法律没有禁止两种关系并行。现据查明的事实可以看到，其一，被告自入职起其产品部主任职责始终持续，承包6个门店之后，其他门店相应工作亦同时肩负，就此与罗林川之间的微信记录可以印证，常见罗林川要求被告汇报、处理非承包门店的工作进度及相关事宜，被告亦作处理及回复，其二，确实未见承包之后原告向被告支付工资的记录，但被告就此几经催促，与罗林川之间的微信记录亦可佐证，催讨工资的意思表示清晰，且表格列明姓名、明细与总数，罗林川未作否认，相反作出回复，多次的回复意见均言及待资金到位后支付等，其三，原告持续缴纳被告社保，现称承包期间出于人道缴纳不足为信，相反，微信亦见罗林川承诺个人垫付的企业应缴部分待融资之后返还等记录，因此，承包期间原、被告之间同样符合劳动者为用人单位经营业务付出劳动、用人单位支付劳动报酬等人身从属、财产依附的特征，双方故系劳动关系。原告认可微信记录真实，称有删减却无相反证据印证，称合作商讨并非工作指示却显与微信记录意思表示不符，故反驳意见不成立。进而须言明的是，原、被告劳动关系的解除。鉴于原告为被告缴纳社保至2019年1月，此后退工手续办理完毕，被告后于2019年4月入职其他单位，新单位为被告缴纳2019年3月开始的社保，故被告关于2019年2月1日双方劳动关系解除的主张尚有事实依据。鉴于劳动关系期间原告持续拖欠工资的事实确实存在，门店亦因故渐次关闭，结合全案事实及仲裁委作出的生效裁决，本院支持被告关于经济补偿金的主张，具体数额参考被告入离职时间、工资组成、数额、实际发放等情形予以确定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条第一款之规定，判决如下：原告上海黑黛增发服务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张宝成解除劳动合同经济补偿金87,890元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告上海黑黛增发服务股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王芩菲二〇二〇年三月二十六日法官助理 吴佩雯书 记 员 沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……