贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终288号上诉人（原审原告）：陶海源，男，汉族，1996年3月1日出生，住毕节市威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李朝胜，贵州众正律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：左帅，贵州众正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州营中旺商贸有限公司，住址:贵州省毕节市七星关区鸭池镇营中岩村五组原泥清搅拌场，统一社会信用代码：91520502MA6GWU1Y3F。法定代表人：陈龙，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：秦晓熙，贵州尚恩律师事务所律师。原审被告：孙昌进，男，汉族，1979年5月1日出生，住贵州省普定县。原审被告：平安养老保险股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦5层D、E座，8层A、B、C、F、G、H、I座。统一社会信用代码:91520102798829933P。负责人:胡维涛，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王秦，女，苗族，1994年10月23日出生，住贵州省贵阳市乌当区。该公司员工。上诉人陶海源因与被上诉人贵州营中旺商贸有限公司（以下至判决主文前简称为：营中旺公司）、原审被告孙昌进、平安养老保险股份有限公司贵州分公司（以下至判决主文前简称为：平安养老保险公司）提供劳务者受害责任纠纷（一审确定的案由为承揽合同纠纷）一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶海源上诉请求：撤销一审判决或依法改判；一、二审诉讼费由营中旺公司承担。事实和理由：（一）一审认定陶海源与营中旺公司之间系承揽关系错误。1、营中旺公司为陶海源购买团体人身意外伤害保险、为陶海源垫付医疗费24,000元的事实足以证明陶海源与营中旺公司之间系雇佣关系，而非一审判决认定的承揽关系。根据平安养老保险公司提交的团体人身投保单的信息明确显示，投保人营中旺公司与包括陶海源在内的被保险人为雇佣关系，如果陶海源不是为营中旺公司雇佣，营中旺公司不会为陶海源买保险。陶海源受伤后在毕节市第一人民医院住院治疗期间，营中旺公司陆续为陶海源垫付医疗费24,000元，并让陶海源按其要求于2019年1月14日书写内容为“陶海源因工伤医疗费用预支贵州营中旺商贸有限公司大写贰万肆仟元正”的收条。如果营中旺公司不是雇主，就不会为陶海源治伤花去24,000元，虽然营中旺公司声称这24,000元系垫付，但让陶海源写收条时明确为因工伤医疗费用而预支，显然是因为陶海源为营中旺公司雇佣。2、从陶海源提供劳务的过程来看，本案的基础法律关系为雇佣关系。陶海源在为营中旺公司提供劳动时依赖于营中旺公司提供的工作场所、劳动工具、设备、生产原料等劳动条件，陶海源无力也不可能独立完成废铁切割、打包等工作，陶海源提供的劳务并非其独立经营活动，而是构成了营中旺公司所从事的废钢加工及销售的经营活动的组成部分，陶海源仅以出卖自己的劳动力长期持续地提供劳务而获得营中旺公司定期（按月）给付的劳动报酬。故本案的基础法律关系应认定为雇佣关系而非承揽关系。我国《劳动法》《安全生产法》《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》等相关法律法规都对特种作业人员作了相关规定，如《劳动法》第五十五条规定：从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；《安全生产法》第二十七条规定：生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业；《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第十条规定：对特种作业人员的安全技术培训，具备安全培训条件的生产经营单位应当以自主培训为主，也可以委托具备安全培训条件的机构进行培训。这些法律规定都明确了特种作业人员系用人单位的劳动者，对特种作业人员进行安全培训是用人单位的义务。故根据一审判决，陶海源系营中旺公司单位的劳动者，本案的基础法律关系也应认定为雇佣关系。（二）一审判决按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金错误。陶海源于2017年3月考入沈阳师范大学继续教育学院学习，虽是业余形式学习，但陶海源自2017年3月就入住该校学习、生活，其假期间勤工俭学，至2018年8月6日受伤时，已在城镇学习、生活满一年以上，成为一名经常居住、生活在城市的大学生。因此，残疾赔偿金应按城镇居民标准来计算较为公平、合理，亦与司法实践吻合。故一审法院以陶海源系非全日制形式学习而否认陶海源已在其学校生活、学习的事实，从而按农村标准计算残疾赔偿金实属错误。（三）一审判决按20年计算残疾辅助器具费缺乏法律和事实依据。陶海源受伤后经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定为：1、假手指假肢，档次为适合该患者的硅胶定制型，现行价格为：950元/具；2、假手指假肢每一年更换一次，损坏后只能更换不能维修；3、建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限期间。对于该鉴定报告，营中旺公司等均未对其三性提出异议，故本案残疾辅助器具费应按鉴定报告的假肢更换年限计算，即更换年限至我国男性人口平均寿命年限期间。另外，按照我国男性人口平均寿命确认残疾辅助器具费更能体现公平正义的价值。现代法治的精神对权利的合理确认和对权利的充分保障，在于对受损害的权利给予严格、完整的保护。本案中，陶海源年仅23周岁，若20年标准计算，本次残疾辅助器具费的计算年限在其43周岁即告终止。此时，陶海源的生命自然消亡的可能性很小，若按照20年的标准予以确定，陶海源因事故遭受的损失并未能得以完全填补，违背了法律的公平正义。而按照平均寿命计算该项费用既考虑了个体的生理发展规律，同时也体现了社会文化同情弱者的道德追求。被上诉人营中旺公司辩称：1、本案基本法律关系为承揽关系，营中旺公司按照陶海源提供的工作成果支付报酬，营中旺公司未雇佣陶海源，一审判决认定事实正确。2、陶海源虽然暑假期间短期进城务工，但其仍是居住在农村的学生，残疾赔偿金应当按照农村标准计算。3、残疾辅助器具费按照20年计算符合法律规定，陶海源可以在满20年之后另案主张残疾辅助器具费。原审被告平安养老保险：一审法院审理事实清楚，适用法律正确，保险公司仅在保险合同约定范围内赔偿5,000元。原审被告孙昌进辩称：对陶海源的上诉没有意见。陶海源向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿陶海源误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等费用207,101.49元。2、判决平安养老保险公司在保险范围内承担以上赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陶海源系沈阳师范大学继续教育学院学生，学习方式为业余形式学习。陶海源经其姐夫张广永介绍于2018年7月14日到营中旺公司上班，负责废铁加工与打包工作，每月按计件发放报酬，由孙昌进、谭贵平领取后发放。2018年8月6日，陶海源在工作过程中，右手指因被机器压伤，在毕节市第一人民医院住院治疗33天，支付医疗费20,775.59元，营中旺公司垫付24,000元。2018年11月7日，陶海源委托贵州医科大学法医司法鉴中心及贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所进行伤残和假肢鉴定。经鉴定，陶海源右食指所受之伤属十级伤残，误工期30-90日，护理期30-90日，营养期30-60日，假手指假肢现行价格950元每具，每年更换一次，更换年限至我国男性人口平均寿命年限期间。陶海源因就医产生交通费1,055元，因鉴定产生住宿费520元，产生鉴定费共计3,300元。一审法院另查明，营中旺公司为陶海源在平安养老保险公司购买团体人身保险，保险期间2018年6月21日零时起至2019年6月20日零时止，陶海源的损伤发生在保险期间，合同约定最高保险赔偿费用为医疗费5,000元，伤残等级承担1-7级内赔偿责任。一审法院认为，陶海源以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，根据审理查明的事实，营中旺公司虽系按月发放工资给陶海源，但陶海源系以自己的技术和劳力，按照营中旺公司的要求完成工作后,由营中旺公司实行计件支付陶海源报酬,由孙昌进领取后发放给陶海源等人。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定,结合本案当事人的陈述和对双方所举证据的分析认定,陶海源与营中旺公司之间客观上形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因陶海源从事的是废铁加工和打包工作，属特种作业。根据国家安全监管总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条:特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格,取得后,方可上岗的规定，本案陶海源没有《中华人民共和国特种作业操作证》，营中旺公司未提供证据证明陶海源具有该特种作业操作证书,其作为定作人具有选任过失,应当承担次要责任。陶海源不仅没有《中华人民共和国特种作业操作证》，且在废铁加工和打包工作中,未采取相关安全防护措施和未尽到谨慎注意义务,从而造成右手受伤的损害后果,自己应承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案实际,陶海源自己应承担70%的责任,营中旺公司作为定作人具有选任过失,应承担30%的责任。孙昌进与营中旺公司之间系承揽合同关系，与陶海源均为承揽人，对陶海源的损害后果不承担责任。因营中旺公司向平安养老保险公司购买了团体人身保险，故平安养老保险公司应按合同约定承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对陶海源要求赔偿医疗费、残疾赔偿金等诉讼请求中具有事实依据、符合法律规定的部分，应予以支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法若干问题的解释》的相关规定，陶海源可获得的赔偿项目及标准计算如下:1.医疗费以票据认定为20,775.59元；2.误工费9,000元，误工期评定为30-90日，酌定支持80日，参照贵州省上年度农、林、牧、渔业行业年平均工资58,198元∕年计算为12,755.73（58,198元/年÷365天×80天），陶海源诉请9,000元，系其在法律允许范围内对民事权利的处分，予以支持;3.营养费5,000元，营养期评定为30-60日，酌定支持50日，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（100元/日×50天）;4、护理费8,453.26元，护理期评定为30-90日，酌定支持80日，因陶海源未提供相关证据证明护理人员工作、收入情况，陶海源主张按贵州省居民服务及其他服务业年平均工资38,568元计算（38,568元/年÷365天×80天）；5、住院伙食补助费3,300元,参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（100元/日×33天）；6.精神损害抚慰金3,000元，因陶海源构成十级伤残，该项酌定为3,000元；7.鉴定费以票据认定为3,300元；8.交通费以票据支持1,055元，9、食宿费支持520元；10.残疾赔偿金19,432元，以上年度农村居民人均可支配收入标准9,716元计算20年为（9,716元/年×20年×10%）；11、残疾辅助器具费19,000元，本院按20年支持，该费用计算为（950元/年×20年）。以上1-11项损失共计92,835.85元。平安养老保险公司在保险范围内承担5,000元赔偿责任，剩余87,835.85元，陶海源自己应承担70%责任，营中旺公司承担30%责任为26,350.76元，扣除其垫付的24,000元，营中旺公司还应赔偿陶海源2,350.76元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州营中旺商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶海源医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、食宿费各项损失共计2,350.76元；二、被告平安养老保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶海源医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、食宿费各项损失共计5,000元；三、驳回原告陶海源的其他诉讼请求。案件受理费2,203元，由原告陶海源承担1,542.10元，被告贵州营中旺商贸有限公司承担660.90元。二审中，陶海源提交了工业和信息化部《废钢加工行业准入条件》，拟证明废钢铁加工行业培训从业人员，并取得人力资源与劳动保障部门颁发的职业技能证书，且废钢材加工行业应符合劳动合同法的用工制度。营中旺公司质证意见：该证据与本案不具有关联性，营中旺公司不进行钢材加工，仅仅是切割钢材后进行转卖，陶海源与营中旺公司是承揽关系，不受劳动合同法的调整。平安养老保险公司、孙昌进质证意见：对该组证据无异议。本院审查认为，陶海源提交的《废钢加工行业准入条件》来源合法，与本案基本事实相关，本院予以认定。二审经审理查明：营中旺公司将其废钢加工发包给孙昌进完成，并根据孙昌进加工交付的各类废钢数量分别按20元/吨、35元/吨、40元/吨、50元/吨、75元/吨等单价每月与孙昌进结算承包费，陶海源系受其姐夫张广元介绍为孙昌进做工，孙昌进每月向陶海源发放固定工资4,500元。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案当事人之间的法律关系如何认定；2、陶海源的损失如何确定；3、营中旺公司应否对陶海源因本案遭受的损失承担赔偿责任。关于本案当事人之间的法律关系如何认定的问题。本案中，营中旺公司提交的由孙昌进出具的收款收据，能够证明营中旺公司是根据孙昌进交付的废钢加工数量按不同种类废钢对应的加工单价与孙昌进结算工资（承包费）。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，营中旺公司将其经营的废钢加工发包给孙昌进完成，其与孙昌进之间存在承揽关系。结合陶海源和孙昌进的陈述，陶海源并没有直接向营中旺公司交付其加工完成的废钢和钢筋，也没有直接与营中旺公司结算劳动报酬，陶海源每月固定领取的4,500元工资，是由孙昌进发放，陶海源的雇主实际是孙昌进。陶海源与营中旺公司既不存在雇佣关系或承揽合同关系，也不存在劳动合同关系，一审法院认定陶海源与营中旺公司存在承揽关系不当。对于陶海源以一审认定的营中旺公司为其投保团体人身险的事实主张双方存在雇佣关系的问题，因孙昌进雇佣的工人是在营中旺公司经营场所内从事废钢加工活动，营中旺公司作为定作人，为孙昌进雇佣的工人购买团体人身险是转移自身风险的一种方式，该行为并不会改变本案当事人之间的法律关系。此外，因陶海源是在营中旺公司的经营场所内提供劳务，且陶海源从事的废钢加工劳务是营中旺公司发包给孙昌进完成的，在陶海源因工致伤后，营中旺公司作为发包人，为孙昌进雇佣的工人垫付医疗费符合情理，若仅以营中旺公司为陶海源垫付医疗费的事实认定营中旺公司与陶海源之间存在雇佣关系，将不利于鼓励存在类似法律关系的企业积极救治伤者，陶海源以营中旺公司为其垫付医疗费的事实主张与营中旺公司存在雇佣关系的理由不能成立。关于陶海源的损失如何确定的问题。关于残疾赔偿金，陶海源的户籍地贵州省威宁彝族回族苗族自治县系贵州省威宁彝族回族苗族自治县县城所在地，结合陶海源长期在城镇学习或务工，且受伤前已实际靠自己的劳动获取收入的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，陶海源的残疾赔偿金应当按照2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元计算为31592元／年×20年×10%＝63184元。关于残疾辅助器具费，陶海源提交的由贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所出具的上肢假肢鉴定报告，鉴定意见明确陶海源的假手指假肢现行价格为950元／具，明确损坏后只能更换不能维修，并建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”的规定，参照当前中国男性平均寿命74.6岁，本案残疾辅助器具费应从鉴定之日起开始计算51.9年（74.6-22.7），其金额为51.9年×950元／年＝49305元。据此，陶海源的各项损失共计166892.85元（医疗费20775.59元＋误工费9000元＋营养费5000元＋护理费8453.26元＋住院伙食补助费3300元＋精神损害抚慰金3000元＋鉴定费3300元＋交通费1055元＋食宿费520元＋残疾赔偿金63184元＋残疾辅助器具费49305元）。关于营中旺公司应否对陶海源因本案遭受的损失承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，孙昌进作为陶海源的雇主，未核查陶海源是否具备废钢加工相关工种的职业技能证书，也未组织岗位技能培训，是造成陶海源为其加工废钢的过程中受伤的主要原因，孙昌进应当对陶海源遭受的损失承担赔偿责任。但陶海源作为具备完全民事行为能力的成年人，在从事废钢加工的过程中未尽到必要注意义务，对自己遭受的损失亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻孙昌进的赔偿责任。本案中，营中旺公司作为废钢铁加工企业，将其生产经营项目、场所、设备发包给明显不具备安全生产资质的孙昌进从事废钢加工活动，未核查孙昌进及孙昌进雇佣废钢加工的人员是否取得人力资源和劳动保障部门颁发的相关工种职业技能证书，造成陶海源在加工废钢的过程中受伤，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”的规定，营中旺公司应当与孙昌进承担连带赔偿责任。根据本案事实并结合当事人的意见，对于陶海源因本案遭受的各项损失166,892.85元，扣除平安养老保险公司在保险责任范围内应承担的5,000元赔偿责任后，余款161,892.85元，应由孙昌进承担70%即113,325元（161,892.85元×70%）的赔偿责任，陶海源自行承担30%的责任，营中旺公司与孙昌进承担连带责任。扣除营中旺公司为陶海源垫付的24,000元费用后，孙昌进和营中旺公司还应赔偿陶海源89,325元。陶海源的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，陶海源的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初3866号民事判决第二项即“被告平安养老保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶海源医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、食宿费各项损失共计5,000元”、第三项即“驳回原告陶海源的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初3866号民事判决第一项即“被告贵州营中旺商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶海源医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、食宿费各项损失共计2,350.76元”；三、被上诉贵州营中旺商贸有限公司与原审被告孙昌进于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人陶海源医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、食宿费各项损失共计89,325元。四、驳回上诉人陶海源其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,203元，由上诉人承担1,253元，被上诉人贵州营中旺商贸有限公司和原审被告孙昌进共同承担950元；二审案件受理费4,406元，由上诉人承担2,506元，被上诉人贵州营中旺商贸有限公司和原审被告孙昌进共同承担1,900元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年三月二十五日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭