苏州市吴江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0509刑再1号原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。原审被告人顾小新，女，1965年1月3日生，汉族，初中文化，务工，住苏州市吴江区。原审被告人顾小新因本案于2018年1月21日被刑事拘留（1月20日被羁押），2020年1月19日刑满释放。原审被告人周耀，男，1989年8月9日生，汉族，本科文化，务工，苏州市吴江区号。原审被告人周耀因本案于2018年1月21日被刑事拘留，现在江苏省丁山监狱服刑。原审被告人孟娟，女，1990年2月19日生，汉族，本科文化，务工，苏州市吴江区号。原审被告人孟娟因本案于2018年1月20日被取保候审。现在苏州市吴江区进行社区矫正。江苏省苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人顾小新、周耀、孟娟非法经营一案，本院于2018年9月26日作出(2018)苏0509刑初1658号刑事判决，已经发生法律效力。苏州市吴江区人民检察院于2020年1月10日发出吴江检刑二建[2020]1号检察建议书，以原审未查明应当追缴的违法所得为由建议本院再审。本院于2020年2月5日作出（2020）苏0509刑监1号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年3月5日公开开庭审理了本案。苏州市吴江区人民检察院检察员李琳、茹意出庭履行职务。原审被告人顾小新、周耀（通过远程视频会见系统）、孟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2017年2月至2018年1月期间，被告人顾小新、周耀、孟娟经预谋后，采用电话联系、转账等手段，由被告人周耀联系货源，被告人顾小新联系买家并送货，被告人孟娟收款，以每条人民币360元的价格，先后13次将假冒硬中华伪劣香烟共计450条销售给张丽芳处（另案处理），销售金额共计人民币162000元。2018年1月19日上午，被告人周耀在苏州市吴江区松陵镇开平路450号君悦国际2幢门口收取快递时被吴江区烟草局稽查人员抓获，并现场查获假冒硬中华伪劣香烟50条。经江苏省烟草质量监督检测站检验，涉案的50条香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。2018年1月20日，被告人孟娟经电话通知后自行至苏州市吴江区公安局松陵派出所，并如实供述自己的罪行。归案后，被告人顾小新、周耀均如实供述了自己的犯罪事实。原审认为，被告人顾小新、周耀、孟娟共同违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，被告人顾小新、周耀均起主要作用，均系主犯；被告人孟娟起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人顾小新、周耀均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人孟娟犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。根据被告人孟娟的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区亦无重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。对于被告人顾小新的辩护人及被告人周耀的辩护人提出的对被告人顾小新、周耀适用缓刑的辩护意见，根据二被告人的犯罪情节，不符合适用缓刑的条件，对此点辩护意见，本院不予采纳。对于被告人顾小新的辩护人及被告人周耀的辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人孟娟的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，对被告人顾小新、周耀均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人孟娟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人顾小新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2020年1月19日止），并处罚金人民币十二万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）。二、被告人周耀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2020年9月1日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延），并处罚金人民币十二万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）。三、被告人孟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）。四、暂扣于苏州市吴江区公安局的伪劣香烟五十条，由扣押机关依法处理。再审中，公诉机关认为，原审被告人顾小新、周耀、孟娟非法经营的违法所得人民币81000元，有被告人供述、证人证言、转账记录等予以证实，应当予以追缴，但原审判决书中未写明应当追缴违法所得及具体内容，致使被告人无法退缴其违法所得。上述行为违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条的规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴”、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”。原审被告人顾小新、周耀、孟娟对公诉机关的上述观点无异议，愿意缴纳违法所得。原审所处的罚金，已经考虑了违法所得部分，三被告人为一家人，经济困难，请求法庭酌情减轻处罚。再审审理查明：2017年2月至2018年1月期间，原审被告人顾小新、周耀、孟娟经预谋后，采用电话联系、转账等手段，由原审被告人周耀联系货源，原审被告人顾小新联系买家并送货，原审被告人孟娟收款，以每条人民币360元的价格，先后13次将假冒硬中华伪劣香烟共计450条销售给张丽芳，销售金额共计人民币162000元。2017年3月至2018年1月期间，曹金龙采用网络聊天、转账、快递发货等手段，以每条人民币180元的价格，先后15次将假冒硬中华伪劣香烟共计640条销售给原审被告人周耀，销售金额共计人民币115200元。2018年8月9日，曹金龙被本院以犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。原审被告人顾小新、周耀、孟娟将假冒硬中华伪劣香烟共计450条销售给张丽芳，每条价格为360元，销售金额共计人民币162000元。该香烟由曹金龙提供，价格为每条180元，进销差价为每条180元，原审被告人顾小新、周耀、孟娟共违法获利81000元（180×450）。2018年9月26日，原审被告人孟娟缴纳罚金人民币十万元。2019年10月8日，原审被告人周耀缴纳罚金人民币十二万元。上述事实，有刑事判决书、原审被告人顾小新、周耀、孟娟的供述、证言笔录、微信交易记录、支付宝交易记录、缴款凭证等证据证实。原审被告人顾小新、周耀、孟娟在再审开庭审理过程中也无异议。本院再审认为，原审被告人顾小新、周耀、孟娟共同违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。原审认定事实正确，但原审未明确追缴违法所得及具体内容，应依法予以纠正。被告人周耀等人采取向上家曹金龙进货再销售给下家张丽芳的方式，共销售假冒硬中华伪劣香烟450条，违法获利81000元，应依法予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，判决如下：一、维持本院(2018)苏0509刑初1658号刑事判决第一项，即：原审被告人顾小新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2020年1月19日止，已执行完毕），并处罚金人民币十二万元（自判决生效之日起五日内缴纳）。二、维持本院(2018)苏0509刑初1658号刑事判决第二项，即：原审被告人周耀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2020年9月1日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延），并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。三、维持本院(2018)苏0509刑初1658号刑事判决第三项，即：原审被告人孟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（已缴纳）。四、维持本院(2018)苏0509刑初1658号刑事判决第四项，即：暂扣于苏州市吴江区公安局的伪劣香烟五十条，由扣押机关依法处理。五、原审被告人顾小新、周耀、孟娟违法所得人民币八万一千元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  庾向荣审判员  殷 翔审判员  张 婧二〇二〇年三月十一日书记员  沈炳蕾附录法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。