内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终55号上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。法定代表人：孙某，董事长。委托诉讼代理人：唐某。委托诉讼代理人：韦某，陕西瑞博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，现住包头市。原审被告：内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司。法定代表人：武某，董事长。委托诉讼代理人：王某。原审被告：包某，住所地包头市。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：张某。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕西十建公司）因与被上诉人赵某、原审被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司（以下简称鄂尔多斯酒业公司）、原审被告包某（以下简称包头旭威钢结构公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西十建公司委托诉讼代理人唐某、韦某，被上诉人赵某，原审被告鄂尔多斯酒业公司委托诉讼代理人王某，原审被告包头旭威钢结构公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西十建公司上诉请求：撤销一审判决，改判陕西十建公司对赵某不承担责任，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院不应采信东河区人民法院违反程序自行委托鉴定的鉴定结论。2.陕西十建拨付的工程款由包头旭威钢结构公司直接拨付赵某及其他施工人，赵某就是包头旭威钢结构公司的一个班组。3.赵某无资质承揽工程，存在过错，应承担相应责任，不应全部由陕西十建公司承担。4.包头旭威钢结构公司具有钢结构生产和施工资质，陕西十建公司将工程转包给包头旭威钢结构公司符合鄂尔多斯酒业公司的要求和认可的。5.涉诉工程是否合格一审法院未提及，陕西十建公司与鄂尔多斯酒业公司均已证明不欠付工程款，陕西十建公司不应承担连带责任。6.一审判决为预留质保金。7.赵某严重违约被清场，应承担相应责任。8.虽然合同无效，按照契约精神，赵某应承担价款下浮7.9%、缴纳管理费等。赵某辩称，一审判决事实清楚、证据充分，应予维持。包头旭威钢结构公司述称，我公司同时收到上诉状与一审判决书，没有上诉时间。依法撤销一审判决，改判包头旭威钢结构公司不承担工程款给付责任，或将本案发回重审。鄂尔多斯酒业公司支付的工程，已经扣除7.9%的下付款与税金，该部分款项应由赵某承担。鉴定应由鄂尔多斯定额站进行。鄂尔多斯酒业公司述称，一审判决事实清楚，应予维持。我方与陕西十建公司解除合同时，工程款已经全部支付完毕。赵某向一审法院起诉请求：1、依法判令鄂尔多斯酒业公司、陕西十建公司、包头旭威钢结构公司给付赵某尚欠工程款594618元及利息（从2014年4月22日按中国银行同期贷款利率计算，到工程款全部结清为止）；2、本案的诉讼费、鉴定费由鄂尔多斯酒业公司、陕西十建公司、包头旭威钢结构公司承担。一审法院认定事实：赵某于2014年4月21日将本案起诉到了包头市东河区人民法院，该院于2014年4月22日立案受理，经过审理，于2016年12月21日作出（2014）包东民初字第888号民事判决书，判决：一、包头旭威钢结构公司于判决生效后十日内给付赵某工程价款594618元。二、包头旭威钢结构公司以594618元从赵某起诉之日即2014年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付赵某利息，利随本清。三、陕西十建公司对上述第一条、第二条承担连带偿还责任。四、鄂尔多斯酒业公司在未付工程价款范围内对上述第一条、第二条承担连带偿还责任。五、驳回赵某其他诉讼请求。后陕西十建公司提出上诉，包头市中级人民法院于2017年7月5日作出（2017）内02民终952号民事裁定书：撤销原判，发回重审。后包头市东河区人民法院于2017年8月22日作出（2017）内0202民初2463号民事裁定，以建设工程施工合同纠纷应由不动产所在地人民法院专属管辖，裁定：本案移送鄂尔多斯市东胜区人民法院处理。赵某于2018年1月8日向一审法院交纳诉讼费，一审法院受理立案。2011年8月26日，鄂尔多斯酒业公司作为发包人，陕西十建公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，双方约定，工程名称是内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目，工程内容是标段内的工程内容，合同价款119061996元，合同工期是2011年8月15日至2012年2月15日共计180天。陕西十建公司之后将该工程转包给包头旭威钢结构公司组织施工，并约定收取包头旭威钢结构公司1%的管理费。包头旭威钢结构公司将该建设工程中的三工区K4-1辅料库土建、土方等园区围护挡墙承包给赵某组织施工，但双方没有签订书面合同，也未约定固定工程价款，包头旭威钢结构公司陆续给付部分工程价款，到2014年1月9日，鄂尔多斯酒业公司与陕西十建公司解除合同，赵某工程尚未完工，被停工进行现场清点，并制作了K4-1辅料库的现场清点清单，赵某撤离施工现场。现赵某申请工程量及价款司法鉴定，经东河区法院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对赵某施工的K4-1辅料库工程作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是5220977元。另赵某完成了工程围挡的施工价款158340元，包头旭威钢结构公司法定代表人马某签名予以确认。审理中包头旭威钢结构公司和陕西十建公司提出司法鉴定意见书有不妥之处，但没有提供相应证据予以证实，也未申请重新鉴定。包头旭威钢结构公司提出赵某收到工程价款的票据，计2570755元，使用机械结算单计26507元，经过赵某核对予以认可。包头旭威钢结构公司没有建筑施工企业资质。东河区法院委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论赵某完成的工程量是5220977元，依照陕西十建公司举证其按鄂尔多斯市税率5.49%向建设单位负担税金，赵某应按此税率承担相应税金，故一审法院对包头市东河区法院判决中赵某承担税金予以调整，应承担5220977元和工程围挡施工价款158340元合计5379317的5.49%为295325元。包头旭威钢结构公司已给付赵某工程款2570755元，赵某使用机械结算价26507元和应负担税金295325元。另赵某认可包头旭威钢结构公司提出甲方（鄂尔多斯酒业公司）扣除砂石等材料款2003715元，围挡施工产生水电费2005元，应核减，赵某还应得工程价款481010元。赵某支出的鉴定费44000元因其中14000元系赵某自行委托，一审法院不予支持。30000元鉴定费系包头市东河区人民法院委托鉴定支出，程序合法，故一审法院支持赵某请求由鄂尔多斯酒业公司、陕西十建公司、包头旭威钢结构公司负担。一审法院认为，鄂尔多斯酒业公司与陕西十建公司签订的鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目《建设工程施工合同》合法有效。但陕西十建公司将K4-1辅料库、土方等分包给没有相应施工资质的包头旭威钢结构公司，该公司又将上述项目承包给没有施工资质的自然人赵某组织施工，上述分包或转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，属无效合同行为。但鄂尔多斯市酒业公司与陕西十建公司中途解除合同，实际施工人赵某被清场，赵某请求对其已完成的工程部分依司法鉴定结论支付价款，一审法院予以支持。陕西十建公司因违法分包应对赵某工程款承担连带责任。鄂尔多斯酒业集团有限公司作为建设单位，与陕西十建公司互相认可至解除合同时工程款已支付，赵某亦无证据证实鄂尔多斯市酒业公司欠付工程款，故鄂尔多斯酒业公司在本案中不承担责任。赵某主张的利息起算时间符合法律规定，一审法院予以支持。利息计算办法应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定执行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、包头旭威钢结构公司于本判决生效之日一次性给付赵某工程款481010元和利息（以481010元为本金，从2014年4月22日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至本金付清之日）；二、陕西十建公司对上述第一条给付内容承担连带责任；三、驳回赵某的其他诉讼请求。二审中，各方当事人未出示新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，包头旭威钢结构公司承揽工程后又将其中三工区K4-1辅料库土建、土方园区围挡等工程分包给赵某的事实清楚。一审判决依据包头市东河区法院依法委托的鉴定意见书判令包头旭威钢结构公司承担给付工程款款的责任后，包头旭威钢结构公司并未提起上诉。包头旭威钢结构公司关于一审法院一并向其送法一审民事判决书和上诉状，剥夺其上上诉权利的主张与法律规定不符。包头旭威钢结构公司在一审判决作出后并未提出上诉，其二审提出的答辩理由只能按照抗辩处理，不属于二审诉讼请求的范围。关于陕西十建公司应否承担责任问题。陕西十建公司认为，不应依据包头市头东河区法院委托产生的鉴定意见书认定工程价款，但涉案鉴定意见书由包头市东河区法院依法委托，该鉴定意见书不存在违法支持，一审依据鉴定意见书并无不妥。且陕西十建公司承担责任的主要理由为：陕西十建公司与包头旭威钢结构公司之间合同因违法转包而无效，陕西十建公司对合同无效存在过错，应对包头旭威钢结构公司对实际施工人的债务承担连带给付责任。但包头旭威钢结构公司并未对一审判决提起上诉，故陕西十建公司关于其不应承担责任的主张无法律依据。关于鄂尔多斯酒业公司应否承担责任问题。鄂尔多斯酒业公司是否在未付工程款范围内承担连带责任，对实际施工人赵某的权利有直接利害关系，但赵某并未对鄂尔多斯酒业公司不承担责任提起上诉。陕西十建公司对鄂尔多斯酒业公司是否承担责任并无上诉利益，本院对其要求鄂尔多斯酒业公司承担责任的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8515.15元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  王 刚审判员  苗繁盛二〇二〇年三月十七日书记员  邱 婧法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;