云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终144号上诉人（原审被告）：文山和鑫房地产开发有限公司。住所地：文山市开化街道振华社区东风路光大广场中心23层。法定代表人：李涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：**华，男，傣族，1978年12月20日生，云南省麻栗坡县人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：王菊，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山和鑫房地产开发有限公司（以下简称和鑫公司）与被上诉人**华委托合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。和鑫公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法予以改判。事实与理由：一、原审法律适用错误，事实认定错误。本案中，和鑫公司仅欠**华88901元。根据《民法总则》第168条关于“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”之规定，和鑫公司之所以委托**华进行商品房销售，是为了由第三方与**华形成商品房预约合同关系。**华作为代理人，不能与和鑫公司从事民事法律行为。**华认购的1103号房屋并非其代理销售行为，不能计算佣金，其实际代理销售商品房面积仅为1570.31平米。按照每平米100元计算，和鑫公司应付的佣金为157031元，扣除已经支付的68130元，尚欠88901元。二、和鑫公司不存在违约，何况**华主张的违约金过高，依法也不应当得到支持。根据《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》第二十九条的规定，**华并未受到任何损失，其违约金诉请不应得到支持。**华答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1.和鑫公司应支付佣金102206元。双方签订了《委托书及提成协议》，明确约定了和鑫公司委托**华帮助销售由其开发的位于文山市的房屋，并约定每套每平方米提100元佣金。签订协议当天，**华帮助和鑫公司销售了十三套房屋，房屋面积1703.36平方米。并由**华与和鑫公司的法定代表人签订了《**华介绍购买佛寿街房的客户》，确认了销售客户及平方面积。据此，和鑫公司应支付佣金170336元。和鑫公司支付了68130元，剩余102206元未付。《民法通则》第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”本案中，**华虽以被代理人和鑫公司的名义以自己实施民事法律行为，但双方签订了《**华介绍购买佛寿街房的客户》，表明该行为已经和鑫公司同意。2.**华主张的违约金按年利率24%计算，应得到支持。第一，《委托书及提成协议》约定，和鑫公司在买方交首付款时，立即兑现原告佣金，若不按时兑现承诺，和鑫公司要承担逾期支付每天500元的违约金。**华介绍购买房屋的买方，均于2019年2月2日支付了首付款，和鑫公司应当日将佣金全部支付完毕。和鑫公司未按时支付，构成违约，应承担违约责任。第二，因双方约定的违约金过高，答辩人在一审起诉时，就已经根据公平原则，充分考量后，主张违约金按年利率24%计算，应予以支持。违约金具有补偿性和惩罚性。**华起诉时，已经作出了调整。和鑫公司主张违约金过高，应提供证据证明，现未提供任何证据，应承担举证不利的法律后果。**华向一审法院提出诉讼请求：1.判决和鑫公司支付佣金110336元，并按年利率24％予以计算，暂时计算自起诉之日2019年2月2日至清偿之日止的违约金（起诉时的违约金11898元，暂计算至2019年7月19日）；2.由和鑫公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告2019年2月2日签订《委托书及提成协议》，约定：“被告委托原告帮助销售佛寿街的商品房、电梯房（原告介绍买方购买佛寿街项目的商品房），被告方承诺原告以每平方米3400元的价格销售成交，并与单价3400元/平方米的价格签订购房合同。被告承诺每套每平方米提100元佣金奖励原告。并约定被告在买方交首付款时立即兑现原告奖励，若被告不按时兑现承诺，被告要承担逾期奖励原告每超期一天500元的违约金。协议一经签订，被告不能反悔，否则要赔偿原告100000元的违约金。”原告**华在签订协议的当天共介绍销售了13套房屋，总房屋面积为1703.36平方米，双方签订了《**华介绍购买佛寿街房的客户》予以确认。13套房屋购房者2019年2月2日支付了首付款。2019年2月2日，被告支付了原告佣金68130元。一审法院认为，原、被告2019年2月2日签订《委托书及提成协议》，双方意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，本院予以确认。协议约定被告委托原告对其开发的房屋进行销售，销售中并未约定禁止原告自行购买，故原告自行购买的房屋面积应计入已销售房屋面积中计算佣金。原告已按约定销售房屋13套，面积共计1703.36㎡，按协议约定100元/㎡佣金计算，计佣金170336元（1703.36㎡×100元/㎡），扣减被告已支付佣金68130元，被告还应支付原告佣金102206元（170336元－68130元），本院予以支持。双方协议约定在购房者支付首付款时，被告应支付佣金，13套购房者均在2019年2月2日支付了购房首付款，被告应当日向原告支付佣金，被告仅支付了佣金68130元，余款102206元未支付，已构成违约。协议约定违约金超期一天按500元计算，原告起诉主张违约金按年利率24%计算，计算标准少于协议约定标准，并未违反法律、法规规定，本院予以支持。被告认为其并未违约的辩解，以本案查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：文山和鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付**华佣金102206元，并按年24%的利率计算支付自2019年2月2日起至付清佣金之日止的利息。案件受理费2740元，减半收取1370元，由文山和鑫房地产开发有限公司负担。经过二审询问，双方当事人均对一审法院所认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、和鑫公司应否向**华支付其所购房屋佣金；二、**华主张的违约金是否过高的问题。一、关于和鑫公司应否向**华支付其所购买房屋佣金的问题和鑫公司上诉认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条关于“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”的规定，**华作为代理人，不能与和鑫公司从事民事法律行为。**华认购的1103号房屋并非代理销售行为，不能计算佣金。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条关于禁止自己代理的规定，其宗旨在于，为避免代理人实施代理行为时出现利益冲突，从而无法实现代理目的，且损害被代理人利益的情况出现，从而规定代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。本案中，根据《委托书及提成协议》的约定，即和鑫公司委托**华帮助销售佛寿街商品房，和鑫公司承诺保证**华以每平方米3400元的价格签订购房合同，按每套每平方米提取100元佣金奖励给**华。协议仅涉及**华帮助销售房屋，由和鑫公司按照销售面积计提佣金的内容，并不存在**华以和鑫公司名义与自己实施代理行为，从而损害和鑫公司利益的情形。从协议约定的内容来看，协议也未将**华自行购买的房屋排除在外。况且，和鑫公司最后以委托人的身份，在《**华购买佛寿街房的客户》上签字并确认，该名单中亦包含了**华所购1103号房屋，该名单应视为和鑫公司对**华所购房屋支付佣金的同意和认可。故，和鑫公司应当向**华支付其所购房屋的佣金。和鑫公司关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于**华主张的违约金是否过高的认定问题综上所述，和鑫公司未按照约定支付报酬的行为已构成违约，依法应当承担违约。尽管双方已对违约金作出了明确约定，即逾期一天500元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金的认定应以损失数额的确定为前提条件。本案中，作为违约方和鑫公司所能预见到的损失，就是逾期支付金额的同期银行贷款利率。而**华也未明确说明其实际损失数额，一审按照年利率24%予以计算违约金，略有不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定的每天500元违约金，已经超过了中国人民银行同期贷款利率的130%，属过分高于造成的损失，本院予以调整。参照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%，以不超过该利率130%的标准进行计算，和鑫公司应按年利率5.66%计算支付自2019年2月2日起至款项付清之日止的违约金。综上所述，和鑫公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3208号民事判决；二、文山和鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付**华佣金102206元，并按5.66%的年利率计算支付自2019年2月2日起至该款项付清之日止的违约金。二审案件受理费2740.00元，由文山和鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年三月六日书记员 李思颖