云南省腾冲市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0581民初4562号原告：张其亮，男，1963年9月28日生，汉族，住腾冲市，未出庭）。委托诉讼代理人：赵映禄，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南腾药制药股份有限公司，住所云南省腾冲市腾越镇天成社区凤翅园小区139号，统一社会信用代码915305002189902037。法定代表人：赵丙贤，任公司董事长（未出庭）。第三人：赵丙贤，男，1963年11月23日生，汉族，系被告云南腾药制药股份有限公司董事，住北京市海淀区，未出庭）。第三人：李盛廷，男，1968年10月5日生，汉族，系被告云南腾药制药股份有限公司董事，住山东省潍坊市奎文区，未出庭）。第三人：赵彩霞，女，1969年11月29日生，汉族，系被告云南腾药制药股份有限公司董事，住北京市朝阳区。第三人：曾英姿，女，1963年1月19日生，汉族，系被告云南腾药制药股份有限公司董事，住山东省潍坊市潍城区，未出庭）。以上被告及四个第三人的委托诉讼代理人：刘磊，北京星河律师事务所律师，特别授权代理。原告张其亮与被告云南腾药制药股份有限公司（以下简称腾药股份公司）、第三人赵丙贤、李盛廷、赵彩霞、曾英姿公司决议撤销纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张其亮的委托诉讼代理人赵映禄、被告云南腾药股份公司及第三人赵丙贤、李盛廷、赵彩霞、曾英姿的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张其亮向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告云南腾药股份公司于2019年8月30所作的20190830董事会会议决议;2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告系被告腾药股份公司发起股东，持有腾药股份15.24万股权，担任腾药股份公司党支部书记。2019年8月30日15时，被告腾药股份公司在该公司总经理办公室/集团会议室召开第三届董事会会议，全体董事出席会议，列席人员有:监事、高级管理人员，集团第一事业群、第二事业群、第三事业群负责人，集团董办人事行政部、并购部、法律合规部负责人，北京星河律师事务所刘磊律师、柳伟伟律师(会议通知里并没有列到)。主持人为董事长赵丙贤，会议审议《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》。原告认为被告腾药股份公司20190830董事会会议所作上述决议召集程序和内容违反《云南腾药制药股份有限公司章程》：一、召集程序违反公司章程。根据董事会议议程议案一记载:刘磊律师分别宣读《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》。依照《云南腾药制药股份有限公司章程》第117条，董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日以前书面通知全体董事和监事。第116条，董事长是公司法定代表人，行使下列职权:(一)主持股东大会和召集、主持董事会会议。因此被告腾药股份公司召开20190830董事会时，董事会召集和主持权属于公司董事长，而非他人。而在20190830董事会召开时，由一个既不是出席人员也不是列席人员的第三人宣读议案。原告认为，刘磊律师宣读议案违反《云南腾药制药股份有限公司章程》规定。二、审议的内容违反公司章程。1、《关于增设董事会办公室的议案》：(1)审议程序违反公司章程：根据公司章程规定，被告腾药股份公司内部管理机构设置首先由公司总经理拟订方案，然后才报董事会审议决定。被告腾药股份公司在20190830董事会审议《关于增设董事会办公室的议案》时，并没有按照公司章程规定先通过公司总经理拟定关于增设董事会办公室设置方案。(2)内容违反公司章程。公司20190830董事会会议决议记载:同意增设董事会办公室，负责人由董事会任命，其他人员、编制由董事长决定，工作经费单列。董事长办公室辅助董事会管理日常事务，全面负责管理上市、法律、财税等相关工作，其负责人直接对董事长汇报工作，统筹调度、协调公司内外所有资源、人员和部门。公司日常凡是需要提请董事会和董事长决定的事项，均应通过董事会办公室提交，董事会和董事长的各项决定也应通过董事会办公室下达。公司章程第148条，总经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，并向董事会报告工作；……（五）制定公司的具体规章。根据上述章程规定，董事会办公室的设立不仅先由总经理拟定，而且管理及职权是总经理决定的。被告设立董事会办公室的目的是什么？是董事会的办公室还是董事长的办公室？2、《关于任命董事会办公室负责人的议案》：公司章程第111条规定，董事会行使下列职权：……（十）聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书；根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项。根据上述规定，董事会办公室主任，副主任并不属于董事会聘任或解聘的人员范畴。20190830董事会决议任命董事会办公室负责人的议案违反章程规定。3、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》：（1）关于聘任张戈为董事会秘书的异议。第一，张戈是否取得董事会秘书资格证书？第二，张戈目前持有被告控股的中证万融参股的山东沃华医药科技股份有限公司0.71%的股权。诚然，张戈不具有胜任董事会秘书的资格。（2）关于任命陈汝安为证券事务代表的异议：同样，根据公司章程规定，证券事务代表，也不属于董事会聘任或者解聘的人员范畴。被告20190830董事会决议聘任董事会秘书和董事会证券事务代表的议案，也违反章程规定。因此，被告腾药股份公司董事会没有严格遵守国家法律规定，践踏公司章程，对公司和股东极不负责任。原告对被告20190830董事会会议决议不负责任的行为表示谴责，并为了维护国家法律的尊严，维护中华老字号“腾药”的品牌，维护公司及其他股东的合法权益，特提起诉讼，要求依法裁决。被告腾药股份公司辩称，一、依照本公司章程规定，云南腾药公司董事会有7名董事组成，设董事长1人，副董事长1人，本届董事会于2018年第三届董事会选举产生，任期三年，7名董事为赵丙贤、李筱玲、赵彩霞、李盛廷、李维宏、曾英姿、蔺以辉，其中赵丙贤为董事长、法定代表人。二、第三届董事会20190830会议于2019年8月19日由董事长赵丙贤决定召开，并按照公司章程的规定，指派秘书通过电子邮件向全体董事发送了会议通知，全体董事均于2019年8月30日参加了会议，董事长赵丙贤主持会议，七位董事就会议三项议题进行了讨论和表决。在会议表决时，七位董事对三个议案均口头表示了同意。会后工作人员根据董事会表决情况，按照“7票同意、0票反对、0票弃权”制作完成会议记录及会议决议，先找赵丙贤、赵彩霞、李盛廷、曾英姿等四位董事签了字，再找李筱玲董事签字时，其以“先看看”为由留下会议记录和会议决议。此后工作人员催促其签字未果，为不影响李维宏董事签字，不得不另行打印一页签字页找李维宏董事签了字。后来才知道李筱玲、蔺以辉两位董事不顾会上已明确表示同意的事实，在会议记录上签署了“与事实不符”，在会议决议上签署了“反对”。原告以此认为该会议记录及会议决议虚假的主张完全不符合事实，依照公司章程第121条的“董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过”的规定，本次会议七位董事均出席了会议，无论是按照会上表决时7名董事一致同意，还是按照会后签字情况反映的5：2票数对比，本次董事会审议的三项议案均已获通过，协议已合法作出并发生了效力。三、本届董事会三项决议均不应被撤销：依照公司法第二十二条规定，公司股东有权起诉要求撤销董事会决议的三种情形，即召集程序违反法律、行政法规或者公司章程、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程、决议内容违反公司章程，也就是说诉请撤销的董事会决议只有符合以上三种明确规定的情形才可以撤销。除此之外，即使董事会会议存在其他瑕疵，也不能予以撤销。这在最高人民法院公布的第10号指导案例，即李建军诉上海佳动力环保科技有限公司董事会决议撤销纠纷一案，明确表明以上观点。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。因此在审理此类案件时，应当按照第10号指导案例所确定的审判规则。最高人民法院案例指导工作办公室所发布的《指导案例10号的理解与参照》中明确指出该决议撤销纠纷案件的裁判要点。本案董事会三项决议在上述审查范围内不存在可以撤销的事由。（一）关于召集程序：根据公司章程第116条关于“董事长召集和主持董事会”，第117条关于“会议召开10日以前书面通知全体董事和监事”、第53条关于“本章程中书面通知的通知方式包括：直接送达、电子邮件、邮寄、传真或其他方式”的规定，本次董事会由董事长赵丙贤召集，已提前10天发送会议通知，发送方式是电子邮件，均符合公司章程的规定。因此本案董事会的召集程序不存在瑕疵。（二）关于表决方式：根据公司章程第121条关于“董事会会议，应当由过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票”的规定，7位董事均出席，参与了讨论并发表意见，按一人一票行使表决权。无论是按照会议上董事当场口头表态的7:0，还是按照后续签字反映的5:2，三项议案均已获通过，因此本案董事会的表决方式不存在瑕疵。（三）关于决议内容：1、关于增设董事会办公室和聘任董事会秘书。根据公司章程第111条规定，董事会有权：“决定公司内部管理机构的设置”，有权“聘任或者解聘董事会秘书”，所以本次董事会第一项《关于增设董事会办公室的议案》以及第三项《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》中关于聘任董事会秘书的内容符合公司章程。2、关于聘任董事会办公室负责人和证券事务代表。公司章程第148条规定，总经理有权“聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员”，也就是说公司章程明确认可，“应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员”才属于总经理聘任或者解聘的范围。那么，哪些管理人员属于“应由董事会聘任或者解聘”的范围呢？被告认为董事会办公室负责人和证券事务代表均属于“应由董事会聘任或者解聘”的管理人员范围。首先，在公司章程对一些具体事务没有明确的对应规定的情况下，按照“法无禁止即可为”和“公司自治”的原则以及公司章程第212条“本章程由公司董事会负责解释”的规定，公司董事会有权依据客观情况作出相关决定，只要该决定不违反公司法和公司章程的精神，就是合法有效的；其次，非上市公司是“可以”而非“应该”适用上市公司的治理标准。上市公司作为公众公司，股东数量成千上万，公司治理情况涉及千万股东的利益，而非上市公司因为监管要求其股东人数不得超过200人，公司治理情况涉及的利益相关数量有限，其治理水平本不需达到上市公司的治理标准。换句话说，因为上市公司受到的监管远比非上市公司要严格、苛刻得多，所以上市公司的治理标准是中国最严格的标准，而非上市公司在哪些方面需要提高对自己的要求，适用上市公司的治理标准？在哪些方面暂时不能适用上市公司的治理标准？应由非上市公司的决策机构，即董事会结合实际情况决定，其中：（1）关于证券事务代表的聘任。被告的章程中根本没有关于证券事务代表的任何规定没有提及证券事务代表这一职位，没有明确证券事务代表到底是由总经理聘任，还是由董事会聘任，更没有规定证券事务代表的任职资格。上海证券交易所《股票上市规则》和深圳证券交易所《股票上市规则》均明确规定，上市公司的证券事务代表由董事会聘任或解聘，证券事务代表的工作主要是辅助董事会秘书履职。被告比照上市公司治理标准，由董事会聘任证券事务代表，完全符合公司上市需要和上市公司治理惯例。因此本案董事会第三项《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》关于聘任证券事务代表的内容，不违反公司章程的规定。在聘任证券事务代表时，董事会考虑到被告正准备启动上市的实际情况，认为被告的证券事务代表不需要像上市公司的证券事务代表那样立即取得相关证书，可以在后续上市申请过程中参加交易所的培训考试取得相应资格证书，这一判断完全不违反公司章程的任何规定。要求非上市公司的证券事务代表必须具备上市公司证券事务代表的资格证书的主张毫无道理。事实上，上市公司证券事务代表资格证书的取得，履行上市公司推荐（公司推荐是必要的条件）、参加证券交易所（上海交易所或者深圳交易所）组织的培训、考试通过等程序即可取得。陈汝安暂无资格证书，不代表其不具备履行证券事务代表职务所必备的能力，只是因为被告暂时还没有进入上市辅导和申报阶段，不具备推荐陈汝安参加培训考试的申请条件而已。（2）关于董事会办公室负责人的聘任。被告公司章程中同样没有任何关于董事会办公室的规定，当然也就没有董事会办公室负责人应由董事会聘任还是总经理聘任的规定。被告认为本次会议的议案——《关于增设董事会办公室的议案》内容充分表明，董事会办公室是董事会的直属机构，辅助董事会管理日常事务，本质上仍属于董事会的一部分，不同于总经理领导下的行政、人事、财务等内部管理部门。因此董事会办公室的人员组成，本质上属于董事会内部事务，应当由董事会聘任或者解聘。上市公司云南白药（证券代码00538），于2019年8月21日公告的《第九届董事会2019年第一次会议决议公告》，载明该公司董事会聘任了战略委员会办公室、薪酬与考核委员会办公室、提名委员会办公室、审计委员会办公室主任，且未如董事会聘任高级管理人员决议一样，载明由首席执行官也就是总经理提名。同时该公告还载明，根据董事长的提名，董事会聘任了董事会秘书和证券事务代表；上市公司京投发展（证券代码600683）在2019年10月14日公告的《第十届董事会第18次会议决议公告》，载明该公司原董事会办公室主任兼证券事务代表辞职后，董事会聘任了新的董事会办公室主任和证券事务代表。上述案例充分印证了被告的主张，即董事会办公室负责人和证券事务代表均应由董事会聘任。因此本案董事会第二项决议《关于任命董事会办公室负责人的议案》的内容并不违反公司章程的规定。综上所述，被告第三届理事会董事会20190830会议的召集程序，表决方式符合公司章程，会议所作的三项决议——《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》的内容均符合或不违反公司章程的规定，不存在《公司法》第22条规定的应予撤销决议的法定情形。四、对原告主张的反驳：（一）关于董事会的人员列席和会议主持问题。原告认为刘磊、柳伟伟两位律师列席会议，并由刘磊律师宣读议案，违反《公司章程》规定，该主张不能成立。第一，关于刘磊、柳伟伟两位律师列席会议不违反程序。无论是《公司法》还是被告的《公司章程》，对列席董事会人员的身份、人数等没有作出任何限制。事实上，因为列席人员并不参与会议的讨论与表决，对会议的结果并不产生任何实质性影响，只要会议议题不涉及商业秘密，法律和《公司章程》即无需对列席会议人员范围予以限制。实践中，为提高董事会决策的效率和科学性，监事、公司高管、中层干部或者公司之外的专业人员均可应邀列席会议，以便董事在讨论有关议案时及时了解真实情况，听取相关人员的汇报或专业人士的专业分析。早在2019年7月，被告即与北京市星河律师事务所签订了《专项委托协议》，约定北京市星河律师事务所指派袁胜华律师、刘磊律师、柳伟伟律师为被告首次申请公开发行股份并上市事宜提供专项法律服务。由于本次董事会讨论的三项议题均与上市相关，邀请两位律师列席董事会，以备在董事讨论议案提出问题时进行专业解答，此举不仅不违背《公司法》和《公司章程》的规定，反而有助于提高董事会决策的科学性。第二，刘磊律师宣读议案并非主持会议。董事会的主持工作包括很多环节和工作，比如介绍会议到会人员和列席人员情况，监事会议召开的原因和背景，宣布会议开始自行或指定人员依次宣读议案，组织与会董事依次发言，总结争议问题，并引导与会董事深入讨论，提示和组织与会董事进行表决，宣布表决结果，宣布休会等。宣读议案只是主持会议的一个环节，《公司法》和《公司章程》均未规定议案必须由主持人宣读，也未禁止其他人宣读。无论是董事长亲自宣读议案，还是指定参会的董事宣读议案，或者指定列席会议的人员宣读议案，均不违反《公司法》和《公司章程》的规定。本案中董事长赵丙贤亲自出席了会议，除在宣读议案环节指定刘磊律师代为宣读外，赵丙贤亲自履行了其他所有主持工作，而刘磊律师除“照本宣科式”地宣读议案外，并未参与会议的讨论和表决，没有发表任何倾向性言论和个人观点，没有任何可能影响会议导向或董事会意见的行为，对董事会决议并未产生任何实质性影响。因此刘磊、柳伟伟两位律师列席会议，刘磊律师宣读议案，不违反任何的法律、法规和《公司章程》的规定。（二）成立董事会办公室并非必须由总经理拟定方案，聘任董事会办公室负责人、董事会秘书、证券事务代表也无需总经理提名。《公司法》和《公司章程》规定，股东大会是权力机构，董事会是决策机构，监事会是监督机构，总经理是执行机构。董事会对股东大会负责，有权决定公司生产经营中的重大事项。总经理对董事会负责，主持公司日常管理事务，向董事会报告工作。董事会有权聘任或者解聘总经理并决定其报酬。根据《公司章程》第148条关于总经理职权的兜底规定“（十）公司章程或董事会授予的其他职权”，总经理的权力来源于《公司章程》的规定和董事会的授予，凡是《公司章程》未明确规定和董事会未明确授出的权力均由董事会保留，并不归属于总经理。在《公司章程》未明确将上市事项列为总经理职权范围，董事会也未曾授予总经理的情况下，该权力应由董事会行使。即使在商业实践和司法实务中普遍认可的、由总经理负责的日常管理的范围，也仅限于采购、生产、销售、行政、人事、财务等常规事项，并不包括上市这样高度专业和系统复杂的事项。因此启动和推动上市工作应当是董事会的职权范围，董事会有权决定是自行组织实施，还是授权总经理组织实施。董事会之所以未将领导上市之权授予总经理，主要是考虑到总经理李筱玲，已年过七旬，精力有限，加之老伴身患重病卧床，需要人照料，而且其也从未经历过企业上市，客观上的时间、精力、知识和经验方面确实不足以承担上市这样系统、复杂和专业的工作。本着“专业的人做专业的事”的原则，董事会增设董事会办公室，聘任亲历过企业上市、曾经担任过上市公司董事会秘书的张戈等人担任董事会办公室负责人、董事会秘书和证券事务代表，统筹协调上市工作，是契合被告现实情况的理性选择。依照《关于增设董事会办公室的议案》，董事会办公室是董事会的内设直属机构，辅助董事会处理董事会日常事务，董事会将自身部分职权授予董事会办公室，并未侵夺总经理的权力，也不隶属于总经理。从组织架构来看，董事会办公室设立后，董事会办公室负责上市、证券事务、股东事务等，总经理负责日常的生产经营等活动，完全是两条各自独立负责的业务线。董事会办公室是董事会的直属机构，对董事会负责，向董事会汇报工作，这个机构及其工作内容不受总经理的管理，其工作所带来的后果和责任也不需要由总经理负责，并与《公司章程》第148条中“总经理拟定公司内部管理机构设置方案”规定的“公司内部管理机构”在性质上应予以区分。为什么《公司法》和《公司章程》第148条赋予总经理“拟定内部管理机构设置方案”、“提请董事会聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人”、“聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员”的权力？这是因为总经理对董事会负责，但是副总经理、财务负责人等其他高级管理人员只对总经理负责，不直接对董事会负责。也就是说对董事会负责是总经理个人负责，不是经理层集体负责，也不是经理层每个成员都直接对董事会负责。经理层无论是总经理自己独自作出的决定，还是听取经理层其他成员意见后作出的决定，或者是经理层成员未经过总经理而擅自作出的决定，总经理都要对董事会负责；经理层取得的一切成绩，所犯的各种错误，董事会都要将其算到总经理账上，因此，基于权力、义务、责任相一致的基本原则，总经理必须对经理层成员有提名权。为什么《公司章程》第132条又明确规定“董事会秘书由董事长提名”，以及该章程第148条明确在总经理职权之外存在“应该由董事会聘任或者解聘的管理人员”？这是因为股东大会在制定公司章程时，无法穷尽公司经营中可能需要董事会聘任或者解聘人员的所有情况。有些工作机构及其工作人员的工作内容，与公司日常经营管理没有必然的联系，而且工作的业绩和责任也并不算在总经理的账上。比如董事会办公室及其负责人、董事会秘书、证券事务代表，都是辅助董事会工作，独立向董事会负责，他们的工作业绩和责任与总经理无关。既然总经理既无管理董事会办公室及其负责人、董事会秘书、证券事务代表的职权，也不必承担这一机构及其工作人员的业绩和责任，所以这一机构的设置和人员的提名、聘任，也就无需假手和受制于总经理，而应当体现多数董事的意志，提名权开放，选择范围更广，有利于寻找到更合适的人选。《公司法》和《公司章程》的上述规定，绝非冲突和矛盾，而是立法者和股东们有意为之。以上分工和操作模式也是几千家上市公司共同遵循的惯例。因此，被告认为董事会办公室在性质上区别于向总经理汇报工作、由总经理承担工作后果、负责行政管理职能的“内部管理机构”，所以设置董事会办公室方案的拟定权不是总经理的专属权利，在《公司章程》未作明确规定的情况下，可以由其他人提出方案，或者由董事会直接作出决定。董事会、办公室负责人、董事会秘书、证券事务代表不同于向总经理汇报工作，由总经理承担工作后果。从事具体生产经营业务的副总经理财务总监的行政管理人员。因此这次人的提名聘任也不是总经理的专属权利。在公司章程未作明确规定的情况下，可以由其他人提名或者由董事会直接作出决定。（三）董事会作出聘任董事会办公室负责人、董事会秘书和证券事务代表决议时，受聘者的身份问题。《公司法》和《公司章程》均未明确规定董事会在作出聘任董事会办公室负责人、董事会秘书和证券事务代表的决议时，上述人员必须已经是公司员工，与公司签订劳动合同。当然，董事会办公室负责人、董事会秘书和证券事务代表均肩负重大职责，他们为保证有足够的时间、精力完成工作任务，确实需要与公司建立劳动关系，但这可以在董事会作出聘任决议后的实施过程中予以解决，而非必然成为聘任的前提条件。也就是说受聘者可以在董事会决议作出后，解除与其他单位的劳动合同，与被告签署劳动合同，而不是必须在董事会召开前，就已经解除与其他单位的劳动合同，与被告签署劳动合同。实践中企业在招录重要岗位员工时，有的企业为体现“求贤若渴”的诚意，不待相关人员从其他单位辞职即先“虚位以待”，作出聘任决议。同样也有的员工为表示“弃暗投明”的意愿，不等下家作出聘任决定即“毅然决然”地裸辞。既然《公司法》和《公司章程》并未明确规定董事会聘用相关人员之前，受聘人员必须首先与公司签订劳动合同，实践中各个公司又做法不一，且这个问题完全可以在执行和实施董事会决议的过程中予以解决。本着司法审慎介入公司内部管理的精神，就没有必要让这个问题成为董事会影响决议效力的因素。（四）关于张戈持有上市公司沃华医药的股票，并担任沃华医药董事问题。被告《公司章程》第146条规定，“在公司控股股东、实际控制人单位担任除股董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员”，张戈除担任沃华医药的董事外，未在沃华医药担任其他任何职务，其受聘担任被告的董事会秘书，成为被告高级管理人员，并未违反《公司章程》第146条的规定。张戈持有上市公司沃华医药1.74%的股票，并非沃华医药的控股股东和实际控股人。《公司法》和《公司章程》以及其他任何的法律法规、监管规定均未禁止公司高级管理人员持有上市公司的股票。张戈持有沃华医药的股，与其履行被告董事会秘书职责并不存在任何冲突，不影响其受聘担任被告董事会秘书的资格。腾冲市人民政府办公室下发的《关于成立云南腾药制药有限公司上市工作小组的通知》红头文件，也明确张戈作为上市工作领导小组副组长的身份，是被告董事会办公室主任兼董事会秘书。（五）在对《公司章程》规定产生理解上的分歧时，董事会拥有最终的解释和决定权。本案的产生在于各方对《公司章程》有关条款理解存在分歧：第111条董事会行使下列职权中的第九项“决定公司内部管理机构的设置”、第十项“聘任或者解聘公司总经理董事会秘书；根据总经理的提名、聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项或和奖惩事项”和第148条总经理对董事会负责，行使下列职权中的第三项“拟订公司内部管理机构设置方案”、第六项“提请董事会聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人”、第七项“聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员”。被告认为产生争议的根源，在于《公司章程》对于董事会、办公室及负责人，证券事务代表没有作出明确详细的规定。原告对相关条款的解读是完全的字面理解，其主张一切公司的机构都是第148条的内部管理机构，必须由总经理来拟定设置方案。除董事会秘书外，一切人员的提名和聘任都属于总经理的权利。被告对相关条款的理解则是在认真理解现代公司治理结构的基础上，领会《公司法》和《公司章程》的规定，结合目前国内上市公司非上市公司的治理现状和治理惯例作出的合理合法的解释。《公司章程》第212条明确规定，“本章程由公司董事会负责解释”，也就是说，董事会对《公司章程》的解释是最终的具有确定性效力的解释，只要这种解释不违反公司法的规定。本案中董事会已经通过决议的方式，实质性的回答了以上的问题，也实质性地完成了对以上问题的商业判断。这种商业判断是《公司章程》赋予董事会的权利，理应受到尊重和认可。目前被告正在腾冲市委市政府的关怀和领导下，大力推动上市进程，力争在短时间内使被告成为腾冲第一家上市公司。董事会办公室的成立，相关负责人和董事会秘书、证券事务代表的聘任，是实现这一目标的组织保证。本案中原告张其亮起诉所依据的全部理由均不成立，本案董事会的召集程序、表决方式符合《公司章程》的规定，决议议内容不违反《公司章程》的规定，不存在公司法第22条所规定的三种可以撤销决议的法定情形，被告的第三届董事会20190830决议合法有效，要求驳回原告的诉讼请求。第三人赵丙贤、李盛廷、曾英姿、赵彩霞述称，其意见与被告的辩称相同。同时第三人赵彩霞提出，要求驳回原告对其本人的起诉。其作为被告的董事，有义务参加董事会，有权利参加投票表决，其与20190830会议的三项议案均没有利害关系，与案件处理结果也没有关系，本人对本案标的没有独立请求权，不应列为第三人。原告在起诉前撤回同样参加董事会的第三人李筱玲、蔺以辉，本人作为第三人也不符合。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的本人身份证、被告营业执照副本复印件、被告公司章程、被告20190830会议通知、议程、会议记录、决议、张戈在山东沃华医药科技股份有限公司的持股信息，被告提交的云南省人民政府办公厅《关于印发云南省推进企业上市倍增三年行动方案》、云南省地方金融监督管理局《关于云南省金种子备选企业的公示》、腾冲市人民政府办公室《关于成立云南腾药制药股份有限公司上市工作领导小组的通知》、被告董事会20190830会议通知、邮单、议案、表决票、会议记录、决议及董事李维宏签字页、张戈董事会秘书资格证书、上海证券交易所和深圳证券交易所《上市规则》节选，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交专项委托协议，证明被告与北京市星河律师事务所就被告上市事宜签订协议，约定双方的权利义务。经质证，原告认为其与本案没有关联性。本院认为，原告对该协议的真实性和合法没有表示异议，其真实性本院予以采信。该协议就被告上市事宜签订，本案所涉决议与上市事宜有关，对该协议的关联性，本院予以采信。经过庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：2019年8月19日，被告腾药股份公司董事长赵丙贤决定于同月30日召开云南腾药制药股份有限公司第三届董事会20190830会议，并随即向全体董事和列席人员发出会议通知及会议议程。2019年8月30日，该董事会会议按时召开，七位董事参加会议，董事长赵丙贤主持会议，并委托列席会议的北京星河律师事务所律师刘磊分别就会议三项议题：《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》进行宣读，七位董事先后对上述三个议案进行了讨论和表决。该董事会会议决议中《关于增设董事会办公室的议案》的内容为：同意增设董事会办公室，负责人由董事会任命，其他人员、编制由董事长决定，工作经费单列。董事会办公室辅助董事会管理日常事务，全面负责管理上市法律、财务等相关工作，其负责人直接对董事长负责，向董事长汇报工作，统筹调度、协调公司内外所有资源、人员和部门。公司日常凡是需要提请董事会和董事长决定的事项，均应通过董事会办公室提交，董事会和董事长的各项决定也应通过董事会办公室下达；《关于任命董事会办公室负责人的议案》的内容为：同意任命张戈先生为董事会办公室主任，刘伯芳先生、李杰先生、邢娜女士、陈汝安先生为副主任。董事会办公室实行主任负责制，由主任主持日常工作；《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》的内容为：同意任命张戈先生为董事会秘书，陈汝安先生为证券事务代表，任期同本届董事会，连聘可以连任。会后七位董事中的赵丙贤、赵彩霞、李盛廷、曾英姿、李维宏，在工作人员制作的“7票同意、0票反对、0票弃权”的云南腾药制药股份有限公司第三届董事会20190830会议记录及会议决议上签字，两位董事李筱玲、蔺以辉在会议记录上签署“与事实不符”，在会议决议上签署“反对”。为此，被告认为该董事会会议决议获得通过，应予执行，原告认为，该董事会会议决议的三个事项均违反会议召集程序，违反审议程序，内容违反被告公司章程，要求予以撤销。另查明，依照《云南腾药制药股份有限公司章程》（以下简称公司章程），被告为永久存续的股份有限公司，董事长为公司法定代表人。公司注册资本5999万元，现有股东139名，其中原告张其亮出资15.24万元，持股比例为0.25%，北京中证万融医药投资集团有限公司出资3024万元，持股比例为50.41%。公司设立董事会，对股东大会负责。董事会由7名董事组成，设董事长1人，副董事长1人。同时该《公司章程》还规定公司股东、公司股东大会、董事会、董事长、监事、董事会秘书、公司总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等相应的权利义务。本院认为，被告腾药股份公司的《公司章程》不违反相关法律规定，其规定合法有效，依法应予遵守。原告张其亮作为被告被告腾药股份公司的股东，有权要求撤销的董事会决议。依照法律规定，原告要求撤销董事会决议，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。本案董事会决议系被告的七位董事作出，七位董事与该董事会决议均有利害关系，七位董事可全部或部分列为第三人，原告在起诉时将董事赵丙贤、李筱玲、赵彩霞、李盛廷、曾英姿、蔺以辉列为第三人，在诉讼过程中，原告撤回对第三人李筱玲、蔺以辉的起诉，均符合法律规定。本案董事会20190830会议决议的三项议案，即《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》、《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》，原、被告对其会议宣读和表决程序的争议，依照我国相关法律和被告《公司章程》规定，董事长主持董事会会议时，其有权决定或委托参加会议的人员代为宣读会议事项和内容，本案宣读人员本身虽不属于被告参会人员或列席人员，但原告明知宣读人员系被告聘用的常年法律顾问单位律师，系依法委托的人员，只要会议所涉内容不属商业秘密，其宣读行为不会构成主持会议角色，因此该宣读行为不违反法律规定，故对原告有关董事会会议中代为宣读行为违反被告《公司章程》规定的召集程序的主张，本院不予采纳；依照法律规定和被告《公司章程》规定，董事会会议决议的表决结果，应以参加会议的董事最后的签字为准；本案董事会的七名董事全部到会，依照董事会董事最后决议签名5:2的表决结果，该董事会会议决议应属获得通过，但其有效并得到执行的前提必须属于有权作出；被告认为该董事会会议决议是被告为公司上市准备和服务。公司上市是企业发展壮大的必然，也是我国的法律和政策积极提倡和引导的企业发展方向。公司上市必然要求企业管理更加规范，需着力建设现代企业制度，其制度建设必须严格依法进行。但被告《公司章程》没有公司上市方面的规定，依照被告《公司章程》第二百零三条“有下列情形之一的，公司应当修改本章程：……（二）公司的情况发生变化，以本章程记载的事项不一致；……”的规定，公司从非上市企业向上市企业转变，属公司的情况发生变化，涉及公司上市的事项需修改《公司章程》。依照被告《公司章程》第一百一十一条“董事会行使下列职权：（一）召集股东大会，并向股东大会报告工作；（二）执行股东大会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；……（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债权或其他证券及上市方案；……（九）决定公司内部管理机构的设置；（十）聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书；……（十二）制定本章程的修改方案；……（十五）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权。”、第三十八条“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（三）审议批准董事会的报告；……（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对公司发行证券作出决议；（九）修改本章程。……（十四）审议批准变更募集资金用途事项；……（十七）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项。”的规定，被告董事会20190830会议决议事项中，董事会上述会议决议事项中对董事会有明确授权的，仅有《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的议案》中的“同意任命张戈先生为董事会秘书”，其余有关董事会办公室、证券事务代表的设立及职责等事项在该《公司章程》均中没有规定或经股东大会授权。张戈具有担任董事会秘书的资格证书，即使按原告所说其持有被告控股的中证万融参股的山东沃华医药科技股份有限公司0.71%的股权，与担任董事会秘书的决议内容并不违反相关法律规定和被告《公司章程》规定，对“任命张戈先生为董事会秘书”的议案，无论从董事会决议的程序还是内容上，该部分决议属合法有效。因此原告有关张戈不具有胜任董事会秘书资格的主张，本院不予支持；依照被告《公司章程》第一百四十八条“总经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，并向董事会报告工作；（二）组织实施董事会决议、公司年度计划和投资方案；（三）拟定公司内部管理机构设置方案；……（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员。”……（九）公司章程或董事会授予的其他职权。”的规定，本案所涉董事会办公室、证券事务代表如属于公司内部管理机构，其设置需通过总经理拟定设置方案；如其不属于公司内部管理机构，其设置和职权界定应由股东大会决定或通过修改《公司章程》授权。故被告的董事会20190830会议决议，除其中《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》中的“同意任命张戈先生为董事会秘书”的决议事项，属董事会有权作出外，其余董事会决议内容均超越董事会职权，董事会无权作出。对原告主张该董事会会议决议其他决议内容违反法律规定的主张，本院予以采信。故对原告要求撤销被告20190830董事会会议决议的诉讼请求，本院部分支持。对被告有关司法审慎介入公司内部管理的精神的抗辩，依照法律规定，公司自治，司法审慎介入，但前提是其与内部纠纷没有进入诉讼，同时对企业内部有权决定事项，只要其不违反法律禁止性规定，国家采取不干预的原则，但本案明显不属于此类情形，该抗辩本院不予采纳；对被告有关董事会对《公司章程》的解释是最终具有确定性效力的解释的抗辩，其明显不符合法律和被告的《公司章程》的规定，该抗辩本院不予采纳；据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十五条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款、第四十六条、第四十九条、第九十八条、第九十九条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第二条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、撤销被告云南腾药制药股份有限公司董事会于2019年8月30日作出的会议决议中的《关于增设董事会办公室的议案》、《关于任命董事会办公室负责人的议案》和《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》中有关证券事务代表的决议内容；二、驳回原告张其亮的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告云南腾药制药股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  李建安审 判 员  李锦生人民陪审员  何正龙二〇二〇年三月十七日书 记 员  段婷婷