贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终173号 上诉人(原审原告、反诉被告)：贵州长顺联德建材有限公司，住所地贵州省长顺县广顺镇洞口村朝山组。统一社会信用代码522729000084059。 法定代表人：林邦权，系公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州方程建筑总公司，住所地贵州省贞丰县珉谷镇菜园商贸区，统一社会信用代码91522325730943844C。 法定代表人：左德周，系公司总经理。 委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 原审第三人：陈建华，男，1970年11月10日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人贵州长顺联德建材有限公司（以下简称联德公司）因与被上诉人贵州方程建筑总公司（以下简称方程公司）、原审第三人陈建华建设工程施工合同纠纷一案，长顺县人民法院于2017年3月22日作出（2016）黔2729民初411号民事判决，联德公司不服，向本院提出上诉，本院于2017年9月15日作出（2017）黔27民终1432号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由发回长顺县人民法院重审，长顺县人民法院于2018年10月18日作出(2017)黔2729民初870号民事判决，方程公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年4月26日作出（2019）黔27民终514号民事裁定，以原判决违反法定程序为由发回长顺县人民法院重审，长顺县人民法院于2019年11月20日作出（2019）黔2729民初679号民事判决，联德公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 联德公司上诉请求，一、请求改判由上诉人按40%的比例承担支付被上诉人各项数额共计158800.00元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案原审判决认定事实基本清楚，证据充分，审判程序合法。但在认定双方当事人过错程度及划分确认过错责任比例方面有失公平原则。一、本案工程造价评估机构主体合法、程序合法，但造价评估中适用的定额依据错误，造价评估结论过高，评估造价应适用2004定额，不应采用2016定额，按40%的比例，上诉人承担的数额应为458800.00元。二、涉案工程质量严重不合格，工程得不到启用，必然拆除，上诉人诉请的拆除费用10万元是合法合理的，应予支持。同时，被上诉人对工程质量出现严重问题存在过错，也应在过错责任范围内对上诉人事前已购60万元的设备款中承担20万元的损失。综上，扣除上述30万元，上诉人同意支付被上诉人158800元损失。三、人民法院应按最终裁判结果据实计算案件受理费用后再按责任比例进行分摊。对超出最终裁判结果的诉讼标的额的案件受理费应由被上诉人自行承担。 方程公司未提出答辩意见。 陈建华未提出陈述意见。 联德公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2014年12月13日签订的《建设工程施工合同》；2、撤销原告向被告出具的欠被告工程款的书面承诺；3、判令被告及第三人连带赔偿原告拆除费用10万元；4、由被告及第三人连带赔偿原告损失20万元；5、诉讼费和鉴定费由被告承担。 方程公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告已结算的工程欠款280万元；2、判决反诉被告支付逾期付款的违约金303761元；3、反诉被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月12日，联德公司作为甲方与作为乙方的陈建华签订《技术服务合同》，合同约定陈建华为联德公司位于长顺县投资新建设的蒸压加气砌块生产线项目提供技术服务，负责项目工艺流程设计、土建钢构设计、安装技术指导、工艺设备调试、生产调试等技术服务，项目报酬为26万元。同月19日，联德公司与方程公司签订《建设工程施工合同》，联德公司一方由林邦权、刘云签字并加盖联德公司印章，方程公司一方由曹炳安、杨兴洪签字并加盖方程公司印章，合同约定：方程公司作为承包方向发包方联德公司承建位于长顺县广顺镇凯佐加气砖生产线新建厂房建设工程，工程内容及范围为施工图纸中的内容；开工日期为2014年12月13日，竣工日期为2015年2月22日；合同价款为333万元，工期90天。 2014年10月30日，陈建华将六套初步方案设计图交给联德公司的员工刘云，初步方案设计图系北京龙安华诚建筑设计有限公司根据联德公司提供的数据对联德公司新建厂房进行初步方案的设计图，分为厂房基础、短柱平面、蒸压釜基、基础平面等初步方案设计，并在图纸中标注为初步方案设计，不得作为基础施工图使用，基坑开挖如遇淤泥、填土等不良土质需挖除，基坑挖至设计标高后，经勘察及设计人员验槽后方可施工基础，本项目设计文件需要委托具相应资质审查机构审查合格后，报建手续齐全方可用于施工等内容，该图纸没有会签、平面示意、单位出图章、签署等内容。陈建华在移交设计图时，在图纸交接单中注明初步方案图不得用于施工，刘云在图纸交接单中进行签字确认。 联德公司收到初步方案设计图后，便将该设计图交给方程公司，方程公司便组织施工队进场按图进行施工。2015年1月31日，方程公司在施工的过程中施工负责人张兴友发现施工的蒸压釜基础位置、厂房独立基础所在位置为松土回填，为确保基础满足设计及施工验收规范要求并防止基础下沉，以书面工作联系单的方式通知联德公司，建议对蒸压釜基础和厂房独立基础位置挖至原土后，再用毛石混凝土浇筑至设计标高，再进行下步工序，当日刘云在两份工作联系单工程部意见一栏分别签署“按原设计下挖壹米，没有毛边，此为隐蔽工程结算依据”和“按原设计下挖壹米，毛边伍拾公分（加长加宽），此为隐蔽工程结算依据”的意见。签署意见后，方程公司继续按照初步方案设计图进行施工。 方程公司在施工的过程中，蒸压釜基础位置、厂房独立基础所在位置出现工程基桩倾斜、地基下沉的质量事故，导致施工工程无法继续履行，造成工程施工损失，双方因此发生纠纷。2015年5月10日，以林邦权为甲方与作为乙方的曹炳安、杨兴洪、曹政洪、孙朝贵签订协议书，内容为“甲乙双方于2015年5月10日在清镇甲方家中商议达成原施工方从进场施工至今为此，总施工款为结算单价贰佰捌拾万元整，以后未完工部分由甲方自行安排，乙方无权干涉，甲方施工从即日此（止），乙方所有施工款以上面结算数据为准，乙方从即日此（止），一切施工方工人工资款及材料款均以（与）甲方无关，原甲方所欠工人工资及材料均以（与）乙方无关，经甲乙双方签字盖印后生效”。同日，原告法定代表人林邦权向被告出具欠条，内容为“今欠到贵州方程总公司曹炳安、杨兴洪、曹政洪、孙朝贵等人施工款共计贰佰捌拾万元整”。后双方为支付工程款发生争议，原告遂诉至法院引起诉争。 2019年8月2日，联德公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求人民法院委托鉴定机构对本案争议已完成工程的造价进行司法鉴定，经依法委托，确定由贵州世强价格评估有限公司对联德公司位于长顺县加气砖生产线厂房已完成工程造价进行价格评估，同年10月26日，贵州世强价格评估有限公司作出价格评估报告，评估结果为估价对象于估价时点2019年10月21日在本次估价目下的公开市场价值按照计算结果为人民币1347000元，其中加气砖厂厂房958849.67元，挡墙134587.34元，办公楼33887.38元，活动板房219617.69元。由原告支付鉴定费40000元。 一审法院认为，2014年10月19日原告联德公司与被告方程公司签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，合同自订立始合法有效，双方应当依照合同约定依法履行合同确定的义务。然而合同订立后，原告明知第三人陈建华提供的施工设计图为初步方案设计图，不得作为基础施工图使用，在没有进行勘察、设计、报建、取得施工许可证的情况下，将初步方案设计图交付给被告违法进行施工，原告存在重大过错；被告作为有资质的建设工程施工单位，明知原告发包的工程项目没有进行勘察、设计、报建、取得施工许可证的情况下，按初步方案设计图进行违法施工，被告也存在明显过错。特别是在施工过程中，被告发现部分基础位置为松土回填，可能会出现基础下沉等质量问题，被告虽然尽了告知义务并作出整改建议，但作为专业有资质的施工企业，应当预见因此引发的工程质量后果，何况其施工依据仅为初步方案设计图，而不是规范的施工设计图，同时该图纸中也标注该种情形的处理方式，故被告继续施工存在明显过错；而原告在得知基础位置有松土回填，按图施工可能会出现重大质量问题时，没有积极采纳被告的整改建议，而是要求被告继续按图施工，最终导致基础工程出现下沉的质量事故，致使施工工程无法继续履行（注：因没有正规施工图，也导致修复和履行不能），原告对此也存在重大过错。原、被告在履行建设工程施工合同中，都存在过错，因此造成的工程损失均应当承担相应的责任，一审法院结合本案实际，综合原、被告的过错程度，酌情确定原告承担工程损失的60%，被告承担工程损失的40%。 对于基础下沉的质量事故，致使本案施工工程无法继续履行和修复，造成工程损失数额确认的问题。原告主张的工程损失费20万元和拆除费用10万元，因没有提供证据证实，一审法院不予认定。被告提出由原告支付双方经协议达成结算的工程欠款280万元的诉讼请求，因工程款是工程竣工验收合格后按照合同约定应当支付的价款，而本案工程未完工并且出现严重质量问题，已完成工程没有现实价值意义，故对被告提出由原告支付双方经协议达成的结算工程欠款280万元的诉讼请求，一审法院不予支持；但本案双方在工程施工的过程中确因过错给被告造成工程施工损失，对此原告应当按比例承担过错赔偿责任，被告提出由原告支付工程款的诉讼请求可按赔偿数额进行支付；原、被告双方达成的支付280万元工程款协议不属于工程的直接损失，不应作为损失的依据，虽然本案中的已完成工程没有现实价值意义，但具有损失的评估依据，已完成工程造价是判断工程损失的合理依据，故本案中因施工给原告造成的损失可参照未完成工程造价评估报告进行认定。联德公司加气砖生产线厂房已完成工程造价价格评估报告的评估结果为1347000元，原告承担损失的60%为808200元，被告自行承担损失的40%为538800元。鉴定费40000元系原告先行垫付，对鉴定费损失由原告承担60%为24000元，被告承担16000元，最后原告共计应向被告支付792200元。 对原告提出解除原告与被告于2014年12月13日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，该工程因质量问题已无法履行，且该工程没有办理相关建设施工手续，已履行不能，应当予以解除，故对该诉讼请求一审法院予以支持；对原告提出撤销原告向被告出具的欠被告工程款的书面承诺的诉讼请求，因原告没有提供证据证实该协议违背了原告的真实意思表示或者重大误解等情形，并且本案是以过错原则承担赔偿责任，该请求已没有现实意义，故一审法院不予支持。被告提出由原告支付被告逾期付款的违约金303761元的诉讼请求，因本案原、被告在履行合同过程中均存在过错，对造成的工程损失均承担责任，故对该诉讼请求一审法院不予支持。 对委托诉讼代理人李秀成提出建设工程施工合同应予解除，原、被告双方在建设工程施工过程中均有过错的意见符合本案实际，一审法院予以采信；但提出结算协议和欠条应认定无效及被告承担主要责任原告承担次要责任的意见，因没有提供相应证据证实，一审法院不予采信。对委托诉讼代理人邓明松提出协议书和欠条应认定合法有效的意见符合本案实际，一审法院予以采信；提出现阶段双方的法律关系不是建设工程施工合同关系的意见，因本案的基础法律关系是建设工程施工合同，故对该意见一审法院不予采信；提出被告没有过错，也没有违约的意见与本院查明的事实不符，一审法院不予采信；提出评估报告启动鉴定程序违法、鉴定过程违法、鉴定机构和鉴定人不具备司法鉴定主体资质，具有违法性，不应认定的意见与本院核实的内容不符，一审法院不予采信，本案中的评估报告，作为证据，经审查，来源合法，内容客观真实足以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）和（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州长顺联德建材有限公司与被告（反诉原告）贵州方程建筑总公司签订的建设工程施工合同；二、由原告（反诉被告）贵州长顺联德建材有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）贵州方程建筑总公司损失共计柒拾玖万贰仟贰佰（792200元）元；三、驳回原告（反诉被告）贵州长顺联德建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州方程建筑总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元（原告已预付2900元），由原告（反诉被告）贵州长顺联德建材有限公司承担；反诉案件受理费31630元（被告已预付15815元），由被告（反诉原告）贵州方程建筑总公司承担9130元，原告（反诉被告）贵州长顺联德建材有限公司承担22500元。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对解除联德公司与方程公司双方签订的《建设工程施工合同》没有异议，本院对此予以确认。针对上诉人联德公司的上诉主张，本案的争议焦点是：一审判决联德公司与方程公司双方对损失所应承担的比例和金额是否合理；涉案的评估报告是否可以采信；案涉诉讼费的分担是否合理。 关于联德公司主张其对损失只应承担40%的责任，方程公司应给付其工程损失费和拆除费用的问题。一审法院结合本案实际，根据双方的过错程度，酌情确定联德公司对涉案的损失承担60%的责任，符合本案实际，因联德公司没有提供证据证实其工程损失费和拆除费用，从而不予认定并无不当，对该主张本院不予支持。因涉案的鉴定报告程序合法、依据充分，应予采信，故，本院对联德公司提出鉴定报告适用定额的问题本院不予采纳。关于联德公司主张应当按最终裁判结果据实计算案件受理费用后再按责任比例进行分摊，因该主张于法无据，且根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审法院确认联德公司与方程公司所承担的诉讼费数额并无不当，本院对此主张不予支持。 综上，贵州长顺联德建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3476元，由贵州长顺联德建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年三月十日 书记员 杨 墨