广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0308行初2038号原告刘继华，男，汉族，1976年12月6日出生，身份证住址深圳市南山区。委托代理人陈锡里，北京市兰台（前海）律师事务所律师。委托代理人鄢承瑜，北京市兰台（前海）律师事务所实习律师。被告深圳市罗湖区规划土地监察局，住所地深圳市罗湖区清水河街道清水河一路52号博隆大厦六楼，统一社会信用代码11440303576388730Q。法定代表人何木江，该局局长。委托代理人谢鹏飞，该局工作人员。委托代理人刘遐林，北京市东元（深圳）律师事务所律师。原告刘继华因被告深圳市罗湖区规划土地监察局（以下简称罗湖规土监察局）不履行强制拆除违法建筑的法定职责，于2019年6月11日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人陈锡里、鄢承瑜，被告委托代理人谢鹏飞、刘遐林到庭参加了诉讼。本案经广东省高级人民法院审批，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告诉称，原告是深圳市罗湖区东门街道东悦名轩C座7D业主，楼下C座6D（以下简称涉案房产）违法搭建约长8米宽5米阳台雨棚，雨棚常年堆积污秽垃圾无人清理，顺着雨棚还可翻越原告家里，严重影响到了原告居住环境、身心健康和居住安全。自2017年8月开始，原告开始找罗湖区东门街道和罗湖区规划土地监察局现场反映问题并要求解决，并提供了详细纸质资料，东门街道和罗湖区规划土地监察局均一直久拖不解决，期间我无可奈何先后到区信访局和市信访局信访寻求解决，相关部门才有了如下回复：2018年1月30日，东门街道《关于罗信访(2017)0355号的回复》，“我街道工作人员就该雨棚搭建是否属规划土地监察执法权限去函上级部门，至今未收到上级部门的回复，待上级部门回复后我街道将依法处理”。2018年5月15日，东门街道《关于罗信网(2018)0066号的回复》，“近日我街道将再次去函上级部门，请求确认该雨棚是否属于规划土地监察事项，待上级部门回复后我街道将依法处理”。2018年6月21日，东门街道《关于罗办个访(2018)0081号的回复》，“我街道为进一步查明事实，便于下一步查处，已就该雨棚去函上级部门，请求确认该房屋执法当事人是前任业主还是现任业主，待上级部门回复后我队将依法依规处理。下一步，我街道将在职权范围内加强对本辖区的寻常监督，并继续跟进处理此事”。2018年8月24日，罗湖区规划土地监察局（罗规土监复[2018]756号）回复，“2018年8月16日，执法人员现场以张贴形式向涉案房产制作了《限期拆除通知书》留置送达，目前该案件正依照法律程序处理中”。截止到今天，从开始找相关部门过去了快两年了，违法搭建仍未拆除，问题仍没未解决；被告2019年6月5号电话回复还是在调查中和在处理中，如此视群众事情为无物，无视自己所承担职责，回复起来轻描谈写，令原告非常寒心。天气逐渐炎热，违法搭建上垃圾遍地，污水横流，严重影响原告家庭生活。综上，被告行政不作为，拖延履行其法定职责行政行为违法，并严重侵害原告的合法权益。特提起本案诉讼，请求法院判令：1.确认被告拖延履行期法定职责违法，责令被告对涉案房产违法搭建限期拆除；2.被告向原告赔礼道歉；3.被告承担案件诉讼费。被告罗湖规土监察局答辩称，一、被告对涉案房产的违法建设行为已立案调查，履行了法定职责，不存在行政不作为的情形。1.2018年6月18日，被告受理来自公民的举报投诉，称涉案房产平台存在违法搭建雨棚的行为。2018年6月19曰，被告向涉案房产业主制发了《检查通知书》，但涉案房产业主未提交相关报建材料。被告于2018年6月22日对涉案房产涉嫌违建一案进行立案，并向东悦名轩物业管理处综合主管进行调查询问。2018年7月10曰，被告对涉案房产业主进行调查询问。同日进行现场勘验，经勘验涉案房产的平台建设了一处面积为47.6平方米的雨棚。2018年8月16曰，被告向业主制发《限期拆除通知书》，责令其限期自行拆除，并在张贴在涉案房产门口。2.业主多次不配合，2018年11月22日，被告依法通知深圳市不动产登记中心对涉案房产采取限制房地产权利的措施。期间，涉案房产业主不服被告作出的《限期房地产权利决定书》向深圳市规划土地监察局提出行政复议，直到2019年4月4日，深圳市规划土地监察局作出了《行政复议终止通知书》。3.被告已对原告反映涉案房产搭建的信访事项，于2018年8月24日通过书面形式向原告作出答复意见书，将案件的查处相关情况回复原告。二、被告不存在拖延履行法定职责的行为。1.涉案违法建设认定的事实和处理结果，需以相关民事案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。2018年5月4日，原告向罗湖区人民法院提起诉讼，请求法院判令业主立即拆除涉案房产违法搭建的雨棚并赔偿精神损失费，案号为（2018)粤0303民初第12185号，罗湖区人民法院于2018年8月14日驳回原告的起诉。后经深圳市中级人民裁定，指令深圳市罗湖区人民法院审理。罗湖区人民法院于2019年1月8日重新立案，经法院审理，于2019年2月18日驳回原告的全部诉讼请求。原告仍不服向深圳市中级人民法院提起上诉，现该民事案件仍在审理中。该民事案件的审理结果影响案件相关事实，所以，被告不存在拖延履行法定职责的行为。2.被告在案件审查中，发现作出的《限期拆除通知书》有错误主动改正，于2019年4月22日作出《撤销限期拆除通知书》。2019年5月6日，被告再次向涉案房产业主制发了《检查通知书》和《当事人申请回避权利告知书》，现该案仍在调查中。综上，被告收到信访件后，依法对被举报事项进行立案调查，也通过书面形式对原告进行了回复，告知了原告案件的进展情况。案件仍正在调查之中，被告不存在行政不作为和不履行法定职责的情形，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告提交四份行政机关的回复以证明其要求被告履行法定职责拆除涉案房产搭建的雨棚：2018年1月30日东门街道办的回复罗湖区信访局称，街道工作人员就涉案房产处雨棚搭建是否属规划土地监察执法权限去函上级部门，至今未收到上级部门的回复，待上级部门回复后我街道将依法处理。2018年5月15日，东门街道回复原告称，近日我街道将再次去函上级部门，请求确认该雨棚是否属于规划土地监察事项，待上级部门回复后我街道将依法处理。2018年6月21日，东门街道再次回复原告称，我街道已就该雨棚去函上级部门，请求确认该房屋执法当事人是前任业主还是现任业主，待上级部门回复后我队将依法依规处理；下一步，我街道将在职权范围内加强对本辖区的寻常监督，并继续跟进处理此事。2018年8月24日，被告回复原告称，2018年6月19日被告执法人员对涉案房产业主执法检查通知并留置送达；2018年6月22日、7月2日、7月10日，被告分别对小区物业管理处及原告、涉案房产业主制作调查笔录，业主及其家庭成员有老人、小孩且拒不配合；2018年8月16日执法人员现场以张贴形式向涉案房产制作了限期拆除通知书并留置送达，目前该案件正依照法律程序处理中。2018年6月18日，被告受理原告投诉对涉案房产搭建雨棚进行调查处理；次日，被告向涉案房产业主制发检查通知书，要求其提交雨棚项目建设的相关审批资料。2018年6月22日，被告对涉案房产搭建雨棚立案调查；同日，被告对小区物业管理处主任进行调查询问，该主任称雨棚并非涉案房产业主搭建，而是前业主搭建的，不清楚是否经过审批。2018年7月2日，被告对原告进行调查询问，询问笔录显示原告称雨棚系前业主搭建并表示原告投诉已近一年，仍未处理完毕，行政机关存在不作为。2018年7月10日，被告对涉案房产现业主柯影进行调查询问，询问笔录显示柯影称阳台是房屋所有，雨棚是前业主搭建的;同日，被告对涉案房产搭建雨棚进行勘测，显示雨棚为不锈钢隔热泡沫层，面积为47.6平方米（长8.5*宽5.6）。2018年8月16日，被告向涉案房产业主制发《限期拆除通知书》，要求业主于2018年8月23日前自行拆除涉案雨棚；由于业主未开门，被告工作人员于当日将该通知书张贴于涉案房产门外墙壁上。2018年11月16日，被告作出罗规土限决字[2018]第010001号《关于限制房地产权利的决定》，限制涉案房产在限权期间办理转移、抵押登记。柯影对被告的上述限制房产权利决定提起行政复议，后撤回复议申请，深圳市规划土地监察局于2019年4月1日作出行政复议终止决定。2019年4月22日，被告作出《撤销限期拆除通知书》，以限期拆除决定违反法定程序为由，撤销了其于2018年8月26日作出的《限期拆除通知书》。2019年4月26日，被告又重新启动对涉案房产雨棚违法建设的立案调查。2019年5月6日，被告向涉案房产业主柯影制发《检查通知书》《当事人申请回避权利告知书》并于当日向柯影直接送达。被告经过现场勘验、制发限期拆除通知书及催告书后等程序后，于2019年10月15日，委托施工单位实施了涉案房产雨棚的拆除,但由于考虑到安全因素，对靠近煤气管道及支撑原有防盗网的部分雨棚未拆除：平台南侧靠墙部分（宽约0.3米、长约5米），平台西侧（宽约0.5米、长约3米）。另查明，针对被告于本案审理期间拆除涉案雨棚的执法行为，原告在庭后提交情况说明认为：1.被告并未完全拆除搭建雨棚，剩余约2.5米*1米的违法搭建核心不锈钢承重骨架未拆除；2.上述未拆除的骨架很容易形成新的搭建，实际上在原告出具该情况说明时，该骨架上已经出现遮盖物。再查明，2017年12月起，罗湖区规划土地监察体制改革工作启动，查违模式由“街道为主”调整为“以区为主”，街道不再承担规划土地监察职能，但负有对违建行为的预防、发现、报告、协同制止和协助强制拆除及涉及违建问题的综合整治、维稳等责任。以上事实有被告提交的受理案件登记表、询问笔录、勘验笔录、限期拆除通知书、告知书、限制房产权利决定书、复议终止通知书、撤销限期拆除通知书、立案审批表、意见书、执行笔、情况说明、照片，原告提交的信访回复、情况说明等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案为不履行法定职责纠纷。原告申请被告履行法定职责，拆除其楼下房产搭建的约长8米宽5米平台雨棚；被告在本案诉讼期间已经对涉案违法搭建雨棚予以拆除，仅是少部分钢架结构未以拆除。因此，本案的争议焦点为：一、被告主张其按照原告的申请已经履行了法定职责依据是否充分；二、被告是否拖延履行法定职责。关于焦点一。原告请求被告履行的职责为拆除其楼下房屋的平台搭建雨棚，被告已经拆除了该雨棚但剩余小部分钢架结构未拆除，双方对此均无异议。因此，判断被告是否履行其法定职责关键点在于被告主张其未拆除该部分系出于安全考虑是否合理。本院认为，从被告及原告的陈述来看，未拆除钢架结构围合面积不到违法搭建的雨棚面积的十分之一，且仅是钢架结构；被告亦提交了拆除过程中的照片显示未拆除部分钢架确实靠近煤气管道及支撑原有防盗网；因此对被告的该项主张本院予以采信，应认定被告实际上已经履行了其法定职责。至于原告主张楼下涉案房产业主又在钢架结构上恢复遮盖物，属于新出现的行为，原告可要求被告依法处置。关于焦点二。原告请求被告履行的职责为拆除其楼下房屋的平台雨棚，被告要按照原告的申请履行法定职责，意味着被告要对该违法搭建作出行政处罚并执行。由于行政处罚的实施需要经过一定的法定程序，因此不能以行政诉讼法第四十七条第一款规定的两个月作为判断被告是否拖延履职的标准。考虑查违执法的困难及复杂性，应该从被告在整个违建查处执法过程中是否存在不合理拖延来判断其是否拖延履职。从查明事实可以看出，在被告与罗湖区东门街道办厘清针对涉案雨棚违法搭建行为的查处职责后，于2018年6月18日受理原告的投诉，并按照法定程序对涉案雨棚搭建行为展开调查处理；由于涉案雨棚搭建行为并非现业主实施、现业主不配合执法、涉及民事案件以及被告在执法过程中存在失误并自行纠正等情况，致使被告于2019年10月15日才实际拆除涉案违法搭建的雨棚；但整个执法过程中并不存在不合理的拖延情况。而且行政处罚法第五十四条第二款明确规定“行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正”，不能因行政机关主动改正错误而认定行政机关拖延其履行法定职责。因而对被告主张其依据法定程序履行职责不存在拖延的主张，本院予以支持。综上，被告罗湖规土监察局已经按照原告的申请履行法定职责，原告的请求确认被告未履职、拖延履职违法及赔礼道歉的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告刘继华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告刘继华负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 李   洋人民陪审员 张 秀 格人民陪审员 周   梅二〇二〇年三月十七日书 记 员 张琳（兼）附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。