辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0602民初2号原告：毕振东，男，1975年1月19日出生，汉族，丹东锦绣集团综合维修工，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：林雪松，辽宁圣权律师事务所律师。被告：北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司，住所地丹东市元宝区新安街7号B1163。法定代表人：那文志，总经理。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。原告毕振东与被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毕振东及其委托诉讼代理人林雪松、被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司的委托诉讼代理人马婧英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金30430元；支付带薪年休假补偿金4200元；支付法定节假日加班费7000元；支付平时加班工资50741元。事实与理由：原告2015年2月3日被被告前身“北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司”录用为电工。2019年5月，被告承继北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司的各项权利义务继续履行双方的劳动合同。原告自2015年2月至2017年3月间上长白班，共加班35天，公司没有支付过加班工资；2017年4月至2019年9月间，原告实行倒班工作制，作息时间为：首日早8时30分至16时；次日17时至第三天8时30分，每三天循环一次，即每三天工作23个小时，30天工作230个小时，每月比法定工作时长多上57个小时。工作29个月，多上了1653小时，被告从未支付过加班工资。另外，原告自2017年4月至2019年9月共赶上25天的法定节假日，都在工作岗位上，被告也从未支付过加班工资。原告尚有15天的带薪年休假，被告既未安排调休，也未支付工资。原告自工作以来，一项兢兢业业，恪尽职守，从未违反公司的规章制度，未给公司造成任何经济或其他损害。因原告与被告个别领导关系未处理好，被告于2019年9月11日突然以原告“违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为名，单方解除了与原告的劳动关系。被告的行为属于肆意侵害劳动者合法权益的严重违法行为，且拒不支付劳动者的合法待遇，原告依法申请劳动仲裁。2019年12月16日，丹东市元宝区劳动争议仲裁委员会下达元劳人仲字［2019］90号仲裁裁决书，对原告的部分诉求予以支持，但加班费等诉求未予支持，故原告诉至法院。被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司辩称：一、原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，请法院予以驳回。（一）双方劳动关系是协商一致解除，并非违法解除。原告就职期间，经常有例如早退、忘记关卷帘门等违反劳动纪律、工作失职的情形，被告本可以行使法律赋予的单方解除劳动合同的权利，但考虑到劳动者的情绪，被告在与原告协商一致的情况下，双方于2019年9月12日签署了《解除（终止）劳动合同书》，双方劳动关系自该日起解除，原告起诉状中所述双方于2019年9月11日解除劳动关系，与事实不符。（二）即便法院认为应当支付赔偿金，关于赔偿金的计算，原告在被告处的工作年限应为3个月零12天，并非仲裁裁决书认定的4年7月10天。首先，被告公司于2019年2月27日成立，此时案外人“北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司”亦是存续状态，即两个公司同时存续，案外人并非被告前身，原告起诉状所述与事实不符；其次，被告从未与案外人公司就承继其权利义务事宜达成协议，原告在起诉状中表述“被告从未向全体职工公布其与原公司的承继关系”，可见原告明知被告从未表示承继案外人公司权利义务，关于两个公司的承继关系完全系原告凭空猜测；再次，被告与原告建立劳动关系时，原告与北京尚新天地商业发展有限公司丹东分公司劳动关系已依法终止，原告在其他用人单位的工作年限与被告无关，不应合并计算。且，原告自述其于上一家公司工作岗位为电工，而在被告处工作岗位系维修工，二者工作岗位不同，即便原告工作场所、工作岗位没有变化，亦是被告鉴于原告有相关工作经验、聘用原告在类似岗位工作的结果，双方达成建立劳动关系的合意，且签订了劳动合同，而非劳动合同主体的简单变更，本案不符合司法解释四第五条规定的情形，原告在两个用人单位的工作年限不应合并计算。二、原告要求支付带薪年休假补偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，请法院予以驳回。（一）原告主张三年年休假工资，因原告与被告于2019年6月才建立劳动关系，故2019年前的年休假工资与被告无关，且原告关于年休假的主张已超过1年仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假，原告在被告处工作仅3个月12天，原告依法不享受带薪年休假。（二）即便原告所述其在案外人公司处工作年限系事实，那么原告2019年度依法应享受的年休假为5天。依据司法解释四规定，只有在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，才可能发生将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，而关于年休假补偿的计算，不应予以适用。原告在被告处工作时间为3个月零12天即103天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，经折算原告在被告处应享受的年休假天数为1天（103天÷365天×5天=1.4天），相应的年休假工资为239.08元（2600元÷21.75天×1天×200%）。而仲裁裁决书计算年休假补偿时，系从被告公司成立之日起算原告在被告处的工作期限，进而裁决向原告支付带薪年假工资717.24元，系适用法律错误。综上，如原告在案外人公司工作年限系事实，那么被告依法仅需向原告支付带薪年休假工资239.08元。三、关于平时加班工资，原告在被告处工作时间如原告起诉状所述实行三班倒，白班系早8:30至晚4点，夜班系晚5点至次日早8:30，夜班工作到晚9点后可以休息，被告为夜班人员提供休息场所，该工作时间安排系因商场经营管理需要而设置，并非因工作量的增加而采取的加班。综合计算原告的工作时间，每日不超过8小时、每周不超过44个小时，并未违反法律关于工作时间的规定。且原告自入职之日起即实行该三班倒的工作时间，原告从未提出异议，其对于该工作时间系明知且认可的。原告就职期间不存在加班事实，被告依法无需支付加班费。四、关于法定节假日加班费，如前文所述，原告就职期间不存在加班事实，且原告工作期间，仅有一个法定节假日，即2019年6月7日端午节，原告在该日期白天系休息状态，原告该项主张缺乏事实及法律依据，被告依法无需支付加班费。本案中，被告虽未就仲裁裁决提起诉讼，完全是出于人道主义的考虑，并不是对仲裁裁决的认可，被告认为元劳人仲字[2019]90号仲裁裁决书的第一项裁决内容系事实认定错误、适用法律错误。依据《司法解释（一）》第十七条规定，仲裁裁决因当事人起诉而不发生法律效力，恳请法院在审理原告诉讼请求时，对仲裁裁决内容依法予以审查。综上所述，原告向被告主张的各项费用均缺乏事实及法律依据，请贵院依法予以驳回，维护被告的合法权益。经审理查明：原告毕振东在被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止。原告在被告处担任维修工岗位，合同约定被告安排原告执行标准工时工作制，每月工资2200元。被告通过银行转账的方式支付原告2019年6月工资2342.36元、7月2349.36元、8月2349.36元。原告在被告处工作实行三班倒，白班系早8点30分至晚4点、夜班时间为晚5点至次日早8点30分。2019年9月11日，被告根据《劳动合同法》第三十九条第(三)项，以原告严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，对原告作出辞退通知。原告与被告于2019年9月12日解除劳动合同关系。被告成立日期为2019年2月27日。原告在与被告形成劳动关系之前，早在2015年2月3日被北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司录用为电工，在地下商场工作，被告接管商场后，原告继续在商场工作。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同书、光大银行活期账户对账单、辞退通知书、企业工商信息、考勤记录表、劳动仲裁笔录、照片以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告于2019年9月11日向原告作出辞退通知，被告应当举证证明原告严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的相关证据，但被告并未提供有效证据予以证明，应承担举证不利后果，被告解除与原告之间的劳动合同属违法解除。关于原告在被告处的工作年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)……(五)其他合理情形。原告在与被告形成劳动关系之前，早在2015年2月3日被北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司录用为电工，在地下商场工作，被告接管商场后，原告继续在商场工作，故原告在原用人单位的工作年限应当合并计算。原告于2015年2月3日至2019年9月12日，工作年限为4年7个月10天。关于月平均工资标准，原告在仲裁时主张其应发工资为2600元，被告在本院开庭时认可，故原告的工资可以确定为2600元／月。原告本次诉讼主张每月工资3043元，没有依据，不予采纳。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金26000元(2600元×5年×2倍)，原告该项请求本院予以支持。关于带薪年休假工资，根据上述原告工作年限的论述，原告已连续工作1年以上，应享受带薪年休假。被告未安排原告休假，应支付原告带薪年休假工资。由于原、被告劳动合同的起始时间是2019年6月1日，至双方解除劳动合同的2019年9月12日，原告在被告处的工作时间为3个月12天即104天，被告仅需支付原告2019年度未休年休假工资，原告2019年应享受2天(104天÷365天×5天)带薪年休假。故被告应支付原告478．16元(2600元÷21.75×2天×2倍)，原告该项请求本院予以支持。关于法定节假日加班，原告在被告处工作的3个月12天中没有法定节假日加班的情况，故其请求本院不予支持。关于加班工资，原告在被告处工作时间实行三班倒，白班系早8点30分至晚4点、夜班时间为晚5点至次日早8点30分，根据原告在劳动仲裁时提供的证人证言，证实一般夜班工作到晚10点以后可以休息，综合计算原告的工作时间，并未超过法律规定的每周四十个小时的工作时间，故原告请求被告支付平时加班工资，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，判决如下：一、被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金26000元、带薪休假工资478．16元；二、驳回原告毕振东的其他诉讼请求。如果被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审判员  孙小圣二〇二〇年三月三十日书记员  陈丽丽