四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终293号 上诉人（原审被告）：四川诚力建筑劳务有限公司。住所地四川省成都市金牛区羊市街西延线蜀汉路289号综合楼46栋5楼8号。 法定代表人：陈金贵，经理。 上诉人（原审被告）：四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司，营业场所四川省邻水县鼎屏镇万兴都市广场万兴苑1-1-3号仓库。 负责人：刘俊津。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘功勋，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉香，女，1962年11月23日出生，汉族，住重庆市奉节县。 上诉人四川诚力建筑劳务有限公司（下称诚力公司）、四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司（下称诚力邻水分公司）因与被上诉人张玉香劳动争议一案，不服四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初2403号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚力公司、诚力邻水分公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判由中铁十七局集团第四工程有限公司（下称中铁十七局四公司）赔偿本案判决确认的费用给张玉香；2.一、二审诉讼费由张玉香承担。事实及理由：1.诚力邻水分公司（乙方）与中铁十七局四公司（甲方）签订的《工序劳务作业合同书》第八条第8项约定：“为保证乙方施工人员人身受到损害时有所保障，乙方所有施工人员必须参加《建筑工程团体人身伤害保险》，并由甲方统一办理保险的有关手续，费用从乙方劳务费中扣回”，张玉香在中铁十七局四公司为其办理保险理赔中把医疗费单据原件换成复印件导致保险理赔无法完成，后又蓄意申请仲裁和诉讼。中铁十七局四公司作为本案的用工单位、发包人及保险的投保人，应由其为张玉香向保险公司申请理赔，一审判决忽略保险理赔事实，属于基本事实认定不清；2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，本案最终赔偿义务人是保险公司，但本案当事人与保险公司无保险合同法律关系，只有中铁十七局四公司与其投保的保险公司有保险合同关系，故应由法院通知中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人参加诉讼并判决其承担赔偿责任。 张玉香未作答辩。 张玉香向一审法院起诉请求：1.诚力公司、诚力邻水分公司支付张玉香双倍工资14,190元；2.诚力公司、诚力邻水分公司支付张玉香解除劳动关系的经济补偿金2150元;3.诚力公司、诚力邻水分公司支付张玉香一次性伤残补助金30,100元、一次性工伤医疗补助金34,400元、一次性伤残就业补助金25,800元；4.诚力公司、诚力邻水分公司支付张玉香医疗费933.65元、交通费300元、鉴定费250元、治疗期间往返途中伙食费补助费200元、护理费270元；5.诚力公司、诚力邻水分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月22日，中铁十七局四公司将南昆铁路南宁至百色段增建二线工程ＮＢＳＧ-2标段路基土石方、路基附属工程及涵洞接长转包给诚力邻水分公司，诚力邻水分公司将该工程部分分包给邓升华，邓升华雇请了张玉香在工地上从事铁路桩基工作。2016年1月13日下午，张玉香在工作中受伤，受伤后先后到隆安县中心卫生院、隆安县人民医院和重庆市第四人民医院治疗，经医院诊断为左尺挠骨远端骨折，2016年1月13日隆安县中心卫生院门诊医生建议1个月后复查，2016年1月15日该院门诊医生建议住院治疗张玉香未同意，张玉香受伤后未住院，均是采取往返门诊方式就医，陆续治疗产生的医疗费有发票原件的共计1023.79元。 2016年1月20日，诚力邻水分公司出具证明材料载明：“兹有四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司劳务员张玉香，性别:女，身份证号:5ｌ22261962××××××××，现年53岁，在中铁十七局南百项目部路基综合一队从事桩基工作。于20ｌ6年1月13日在工作期间受伤（左手远端骨折），经医院治疗出院，现处在修养康复阶段。项目部已报中国人寿保险中的建筑施工人员团体意外伤害保险，保单号为827102015459900000000020。”2016年3月14日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤［2016］（6）4号《工伤认定书》认定张玉香受伤为工伤。2016年10月21日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字［2016］851号《初次鉴定结论书》认定张玉香受伤的伤残等级为十级。2018年2月23日，隆安县劳动人事争议仲裁委员作出隆劳人仲字［2017］第3号《仲裁裁决书》，裁决：诚力邻水分公司支付张玉香双倍工资14190元、经济补偿金2150元、一次性伤残补助金30100元、一次性工伤医疗补助金34400元、一次性伤残就业补助金25800元、医疗费933.65元、交通费300元、鉴定费250元、伙食补助费200元、护理费270元。该裁决书在执行阶段张玉香追加诚力公司为被执行人，诚力公司、诚力邻水分公司申请不予执行仲裁裁决。2019年8月20日，一审法院作出裁定，不予执行该仲裁裁决，张玉香不服遂就工伤保险待遇等对诚力公司、诚力邻水分公司提起诉讼。 另查明，重庆怡景照明设备有限公司出具张玉香工作收入证明，称张玉香2014年10月-2015年9月在该单位贵州荔波项目部担任安全管理工作，月工资4500元，张玉香在劳动仲裁庭审过程中称自2015年9月在诚力邻水分公司工作期间月平均工资为4300元。 一审法院认为，一、诚力邻水分公司是否应支付张玉香双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金的问题。 参照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称为《通知》）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。本案张玉香提供的证据仅能证明其在诚力邻水分公司分包的工地受伤，张玉香在工作中是否接受诚力邻水分公司的管理，诚力邻水分公司制定的各项规章制度是否适用于张玉香，未有证据证实，应当承担举证不利的责任。另根据查明的法律事实，诚力邻水分公司将工程发包给不具备用工主体资格自然人邓升华，邓升华雇请的人员在工作中受伤，参照《通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”诚力邻水分公司仅是承担用工主体责任，不能以此直接推定具备用工主体资格的发包方诚力邻水分公司与邓升华招用的张玉香之间存在事实劳动关系，因此对主张的双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金不予支持。 二、诚力邻水分公司是否应承担工伤保险责任的问题。 基于诚力邻水分公司是具有用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的邓升华，邓升华招录的张玉香在工作中受伤的事实，参照《通知》第四条之规定，诚力邻水分公司应当承担用工主体责任，张玉香之伤被南宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经南宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”以及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”诚力邻水分公司应向张玉香承担工伤保险责任。 三、工伤保险待遇具体数额确定的问题。 （一）医疗费。张玉香工作中受伤，先后到隆安县中心卫生院、隆安县人民医院和重庆市第四人民医院治疗，医院诊断为左侧挠骨远端骨折，有发票原件的医疗费1039.85元，张玉香仅起诉要求诚力邻水分公司支付933.65元医疗费，符合法律规定，对该请求予以支持。 （二）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项关于职工因工致残被鉴定为十级的，享受7个月本人工资的一次性伤残补助金之规定，由诚力邻水分公司支付张玉香7个月本人工资的一次性伤残补助金。张玉香因工受伤前月平均工资为4300元，故对张玉香要求诚力邻水分公司支付一次性伤残补助金30,100元（4300元/月×7月）的诉讼请求，予以支持。 （三）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，十级伤残一次性工伤医疗补助金计发4个月,一次性伤残就业补助金计发6个月，2015年度统筹地区职工月平均工资为3673.25元，诚力邻水分公司应支付一次性工伤医疗补助金为14,693元(3673.25元/月×4月)，一次性伤残就业补助金为22,039.50元（3673.25元/月×6月）。 （五）鉴定费。张玉香进行伤残鉴定产生鉴定费250元，其要求诚力邻水分公司支付该鉴定费符合法律规定，予以支持。 （六）护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款关于生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责的规定，张玉香未提供在治疗期间生活需要护理的证据，但按照常理张玉香左尺挠骨远端骨折，生活费有部分不能自理，需一人陪护合理，因张玉香未住院治疗，综合其伤情结合医疗机构的门诊诊断处置意见，张玉香要求诚力邻水分公司支付270元的护理费并无不当，对于该请求予以支持。 （七）伙食补助费、交通费。张玉香受伤后就医、伤残鉴定必然会产生一定的费用，其主张交通费300元、伙食补助费200元并无不当，予以支持。 四、诚力公司是否应承担支付责任的问题。 依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，因诚力邻水分公司系诚力公司的分支机构，故诚力公司至少应对诚力邻水分公司财产不足以清偿部分承担补充责任。 据此，该院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决:一、诚力邻水分公司于判决生效之日起十日内支付张玉香医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、护理费、交通费、伙食补助费共计68,786.15元；二、诚力公司对诚力邻水分公司应支付给张玉香的以上工伤保险待遇承担补充清偿责任；三、驳回张玉香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由诚力邻水分公司负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，诚力邻水分公司违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的邓升华，邓升华所招录的张玉香在工作中受伤，且张玉香所受之伤被南宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，在张玉香未参加工伤保险的情况下，诚力邻水分公司作为用工单位应承担工伤保险责任。一审判决诚力邻水分公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张玉香支付相应费用，于法有据，本院予以维持。 诚力公司、诚力邻水分公司上诉称中铁十七局四公司为包括张玉香在内的施工人员购买了“建筑工程团体人身伤害保险”，本案应由中铁十七局四公司以保险理赔方式向张玉香支付工伤保险待遇。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”以及《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，用人单位参加工伤保险为职工缴纳工伤保险费系法定义务，工伤保险责任系法定责任。诚力邻水分公司称为张玉香购买了“建筑工程团体人身伤害保险”，系基于当事人约定产生的商业保险合同关系。工伤保险与商业保险在权利来源、权利义务内容、社会功能等方面均不相同。原劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》也明确商业保险中的人身意外伤害险不能代替工伤保险。为劳动者购买商业保险不能免除用工单位应当承担的工伤保险责任。因此，即便中铁十七局四公司为包括张玉香在内的施工人员投保了“建筑工程团体人身伤害保险”，张玉香仍可以向诚力邻水分公司主张工伤保险赔偿，对诚力公司、诚力邻水分公司该项上诉主张，本院不予支持。关于是否应通知中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，因本案系劳动争议，中铁十七局四公司并非本案基础法律关系当事人，追加中铁十七局四公司作为无独立请求权第三人于法无据，对其相应上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人四川诚力建筑劳务有限公司、四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川诚力建筑劳务有限公司、四川诚力建筑劳务有限公司邻水分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  成 琪 审 判 员  冯 文 审 判 员  黄 平 二〇二〇年三月二十三日 法官助理  寇正伟 书 记 员  王诗雨 附：相关法律法规条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第二条：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。 《工伤保险条例》 第二条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》（劳社厅函[2001]113号）：工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须按照国家规定参加工伤保险，并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。