四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川民终1232号 上诉人（一审被告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地陕西省西安市未央区徐家湾。 法定代表人：倪军，董事长。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：佛山市南海嘉美时代照明有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇桃园东路68号嘉美工业园区。 法定代表人：何兆坚，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓璇，女，1987年5月11日，汉族，住广东省汕头市潮阳区，系该公司员工。 一审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路6号院内E座。 法定代表人：陈建光。 委托诉讼代理人：王自力，四川迪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁超，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航铝业公司）因与被上诉人佛山市南海嘉美时代照明有限公司（以下简称佛山嘉美照明公司），一审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人西航铝业公司的委托诉讼代理人杜小东、李垚，被上诉人佛山嘉美照明公司的委托诉讼代理人陈晓璇，一审被告中建二局的委托诉讼代理人王自力、宁超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西航铝业公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初891号民事判决，将本案发回重审或改判驳回佛山嘉美照明公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由佛山嘉美照明公司承担。事实和理由：一、一审认定西航铝业公司侵犯佛山嘉美照明公司商标专用权证据不足。1.《公证书》记载涉嫌侵权的产品与案涉工程项目中的产品是否为同一产品存在疑问。公证过程没有对工程现场安装的灯具进行取证，仅以利害关系人单方提供的摔坏的产品来认定西航铝业公司施工项目所安装的产品是否侵权，存在重大的逻辑漏洞。2.佛山嘉美照明公司主张涉嫌假冒的商标与其第5813780号商标近似，但事实上该商标并未实际使用。3.西航铝业公司为履行案涉工程“采光顶工程分包合同”而进行的灯具采购安装行为并非灯具的销售行为。二、即使西航铝业公司存在侵权行为，一审法院判令西航铝业公司承担50万元损失赔偿责任也无事实和法律依据。1.佛山嘉美照明公司主张的被侵权商标实际并未使用，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，若佛山嘉美照明公司不能证明其实际使用被侵权商标及因侵权行为受到的损失，西航铝业公司不应当承担赔偿责任。2.本案的实际施工人是宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司。该公司取得工程后，将照明工程劳务分包给自然人牛四海，案涉侵权产品由牛四海购买，产品的来源证据均在牛四海处保存。因牛四海死亡，一审中西航铝业公司虽经努力，但因客观原因未能提供案涉侵权产品来源的相关证据。一审结束后，西航铝业公司在四川省成都市郫都区城建局调取案涉工程城建档案，调取的档案显示案涉侵权产品自成都市金牛区顶峰灯具经营部购买。西航铝业公司可以提供案涉侵权产品的合法来源，为善意侵权，依法不应当承担赔偿责任。3.本案中各方的侵权获利和侵权损失都是可以据实计算和确定的，不存在需要适用法定赔偿的情形。4.西航铝业公司主观上不存在侵权的恶意，不应当以西航铝业公司存在侵权的主观恶意而加重其赔偿责任。三、西航铝业公司不存在不正当竞争行为。不正当竞争行为针对的是竞争对手，但西航铝业公司的经营范围不包含灯具的生产、销售，且本案中，案涉工程使用的灯具是业主方在签订合同时指定的，西航铝业公司与佛山嘉美照明公司并非竞争对手，也不存在竞争关系，因此西航铝业公司不可能构成不正当竞争。四、一审法院未追加业主单位郫县万达公司作为第三人参加诉讼，未追加案涉工程的实际施工人宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司为被告或第三人参加诉讼，违反法定程序。 佛山嘉美照明公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.西航铝业公司未在举证期限内提交证据，该行为视为放弃举证。西航铝业公司提交的证据不符合新证据的规定，其在上诉状中提出有新证据，但是直到开庭才提交，是故意不按期提交证据，依法应当不予采信。2.《公证书》中的侵权产品是案涉工程使用的产品，佛山嘉美照明公司已提交证据证明。案涉商标佛山嘉美照明公司一直在使用，并已提交相关证据予以证实。3.一审判决将被诉侵权行为认定为销售行为并无不当。西航铝业公司通过招投标承包了案涉工程，采取的是包工包料的形式，尽管西航铝业公司是承包人，但是这种使用并不是纯消费性使用，该行为具有盈利性，属于销售商品的行为。4.一审法院判令西航铝业公司承担的损失赔偿责任并无不当。西航铝业公司的行为构成商标侵权和不正当竞争行为，西航铝业公司明知业主方推荐的品牌有佛山嘉美照明公司的品牌，为了误导业主方相信其安装的产品来源于佛山嘉美照明公司，提供了虚假的检验报告、销售清单等，由此可见，西航铝业公司具有侵权的主观恶意。即使在万达广场的分析表中载明了单价和数量，由于西航铝业公司实际上并未按合同约定使用指定品牌，因此不能真实反映出价格和数量，也就不能计算出获利和损失情况，故一审法院适用法定赔偿酌情确定赔偿金额合理合法。5.西航铝业公司上诉称案涉侵权产品是安装者通过合法途径获得，其证据不充足，不能形成完整的证据链，不能完成合法来源抗辩。6.一审法院认定西航铝业公司的行为构成不正当竞争，有事实和法律依据。西航铝业公司提供的检验报告、销售清单等均载明了佛山嘉美照明公司的企业名称全称，让业主方误认为该产品是佛山嘉美照明公司的产品，其行为构成了不正当竞争。7.关于西航铝业公司请求追加宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司为本案当事人的理由不成立。 一审被告中建二局陈述称：1.一审法院认定中建二局不存在侵权的事实符合客观事实和法律规定。中建二局主要是配合作用，不参与产品的招投标、购买、付款等。中建二局只是总承包方，按照业主方的要求签订分包合同，并未参与合同的履行。2.中建二局不承担侵权责任符合法律规定。中建二局作为总承包方尽到了审慎注意义务，中建二局根本不知道西航铝业公司采购并使用了案涉侵权产品。3.一审法院的判赔金额过高，与客观事实不符。本案佛山嘉美照明公司的损失与西航铝业公司的侵权获利情况是可以查清的，不应适用法定赔偿确定赔偿金额。 佛山嘉美照明公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.西航铝业公司立即停止生产、销售侵犯佛山嘉美照明公司第5813870号“”（以下简称案涉商标）商标专用权的金卤灯具；2.西航铝业公司销毁侵犯案涉商标专用权的案涉侵权产品、宣传资料、产品外包装等材料以及专门用于生产案涉侵权产品的材料、工具、设备；3.西航铝业公司立即停止使用佛山嘉美照明公司企业名称以及“嘉美”企业字号的不正当竞争行为；4.西航铝业公司与中建二局连带赔偿佛山嘉美照明公司经济损失及合理开支共计100万元。 一审法院认定事实： 一、案涉商标及企业知名度情况 2009年10月14日，佛山嘉美照明公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5813870号“”注册商标，核定使用商品为第11类，含灯；车辆照明设备；照明器械及装置；灯罩；顶灯；聚光灯；烹调器等。注册有效期截至2019年10月13日。 2007年12月，广东省照明电器协会分别授予佛山嘉美照明公司“嘉美时代”品牌为2007年度商业照明最具影响力行业品牌及最受欢迎品牌。 2010年12月，佛山嘉美照明公司在开展创建“用户满意企业、用户满意产品、用户满意服务和用户满意工程”荣誉称号评选活动中，被推荐为2010年度“用户满意企业”，广东省佛山市质量管理协会为此授予了荣誉证书。 2014年1月，建筑材料工业信息中，中国建材市场协会推荐佛山嘉美照明公司“嘉美”牌绿色LED节能灯饰产品为“中国健康、环保、低碳绿色LED节能灯饰采购首选供货单位”。 2015年12月，广东省名牌产品推进委员会授予佛山嘉美照明公司生产的“JM＋图形牌LED日光灯”产品为广东省名牌产品，有效期：2015年12月至2018年12月。 二、被诉侵权行为的相关事实 2014年10月21日，西航铝业公司就万达广场步行街采光顶工程（以下简称万达采光顶工程）向郫县万达公司提交资格预审申请文件。西航铝业公司通过郫县万达公司资格预审，并于之后中标万达采光顶工程。 2014年12月，中建二局作为总承包商、西航铝业公司作为分包商、郫县万达公司作为业主，共同签订了《万达广场施工合同》，就万达采光顶工程的施工、竣工、交付及质量保修等事项达成协议。主要约定有以下条款：合同项下工程价款为总价固定包干，合同固定包干总价为11458309.21元；分包商向总承包商保证，严格按照合同的规定进行本工程的施工、竣工并承担质量保修责任；合同各方特此同意，业主直接与分包商结算工程价款，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合；分包商需负责自行办理并向业主提供进入当地的审批或备案手续，以及地方主管部门要求的材料检验及工程验收手续，其相关费用包含在合同价款内，业主无需另行支付；总承包商需对整体工程（包括分包商进行的工程）负责，并应迅速将业主或业主发给他的工程指示中有关分包工程的部分传送给分包商，确保该类指示迅速得到执行；总承包商应安排整体工程（独立分包工程、指定分包工程）进度、安全和质量管理工作并对其全面负责；在整体工程竣工日期起到项目入伙、开业之前，总承包商仍然有责任和义务对所有专业分包工程及机电设备安装、调试工作（含业主直接发包项目）提供总承包管理、协调、配合和服务工作；总承包商有义务监督及督促分包商及时完成属于分包商的工作并保证工作质量和工期，如发现问题应及时报告给业主并督促分包商改正，直至分包商改正为止。在该合同的工程规范和技术说明中载明：金卤灯推荐使用包括嘉美在内的13个品牌，要求必须用推荐品牌；投标人须在投标的同时向发包人提交所有灯具样品，样品包括设备及材料的名称、制造商名称、产地、型号等；在每一个样品上应附有中文说明的标签，清楚标注有关投标人名称、工程名称、制造商名称及将应用的系统资料。 中建二局举示的案涉万达采光顶工程工程量清单中的“汇总金额表”载明，该工程包括小长条采光顶、长条采光顶、圆顶采光项、椭圆采光顶、电动挂钩、电动开启窗、采光顶电动开启窗开启器、遮阳天棚卷帘、照明工程等分项工程。其中，照明工程517580.61元，上有西航铝业公司公章，日期为2014年11月24日；综合单价分析表中载明：金卤筒灯单价380元、利润8.87元，加上其他材料费、机械费、管理费等费用，工程造价为470.67元；分部分项工程量清单计价表中载明：金卤筒灯综合单价470.67元、工程数量436元，金额共计205210.02元；主要材料限定品牌及材料价格清单载明：金卤筒灯选用品牌为皇宫照明、嘉美、福建新文行、雷士、欧普、品上照明，厂家或产地为雷士，在该清单上盖有西航铝业公司的公章。郫县万达公司向西航铝业公司就万达采光顶工程支付工程款。 西航铝业公司提供的案涉侵权产品样灯的灯罩上的标签印制有“嘉美、固定式灯具、品名：吊式双端70W金卤灯、佛山市南海嘉美时代照明有限公司”等字样；合格证上印制有“嘉美照明、固定式金卤灯具、品名：吊式单端金卤灯、佛山市南海嘉美时代照明有限公司”等字样；嘉美灯具订货清单上载明：“订货单位为西航铝业公司、品名为吊式单端70W金卤灯、型号为102201-0070、发货数为120盏、发货单位为佛山嘉美照明公司”，订货清单上盖有佛山嘉美照明公司的公章，佛山嘉美照明公司在一审庭审中陈述该公章为假冒的印章。西航铝业公司提供的申请人为佛山南海照明公司、申请编号为A2010CCC001-893950“国家强制性产品认证（CCC）试验报告”系伪造报告。 2016年7月20日，在四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员的见证下，佛山嘉美照明公司的代理人对万达广场采光顶的现状及掉落的案涉侵权产品进行了查看，并进行了拍照。国力公证处于2016年7月25日作出（2016）川国公证字第80687号《公证书》，佛山嘉美照明公司为此支出公证费2000元。照片显示，案涉侵权产品灯罩上的标签印制有“照明、固定式灯具、品名：吊式单端70W金卤灯、广东照明有限公司”等字样,电感镇流器、电容器上有“照明”字样。 另查明，佛山嘉美照明公司于2003年11月4日成立，住所地广东省佛山市南海区狮山镇桃园东路68号嘉美工业园区，经营范围包括制造、销售照明器材，灯具，照明配套设备，LED照明灯具及照明配套设备等。 西航铝业公司于2001年7月24日成立，注册资本20328.34万元，住所地陕西省西安市未央区徐家湾，经营范围包括金属材料（除专控）、办公家具的销售；建筑物室内外装饰装修设计、施工、建筑物各种门窗、幕墙的设计、制造、安装、玻璃深加工、金属材料的表面处理等。 中建二局于1980年12月9日成立，注册资本287529万元，住所地北京市通州区杨洼251号，经营范围包括土木工程建设；各类工业、能源、交通、民用等工程建设项目的设计及施工总承包等。 一审法院认为，一、西航铝业公司的行为是否构成商标侵权。佛山嘉美照明公司是第5813870号“”注册商标权人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。 本案中，案涉侵权产品为金卤灯，与案涉商标核定使用的商品灯，均属于照明设备，用途相同，应属于同种商品。关于案涉侵权产品上所使用的标识与案涉商标是否构成相同或相似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。案涉侵权产品及样品灯罩、合格证上使用的“”与“”相比，两标识均是呈“J＋图案＋M”结构，中间的图案前者为多个花瓣状组成的封闭性圆形，后者为多个由深至浅的圆点重叠而成的非封闭圆形；两标识主要识别部分和呼叫部分均为英文JM，尽管两标识中间的图案有差别，但由于该图案均呈圆形状态，位置均在J、M中间位置，相关公众不会注意到图案的差别，不足以使相关公众区别二者的商品来源，案涉侵权产品上的“”标识易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标的商品有特定的联系，两者构成近似。 由于案涉侵权产品上无西航铝业公司企业名称，也没有证据证明表明案涉侵权产品系西航铝业公司生产或者其上的标识系西航铝业公司附加，故一审法院认定西航铝业公司不存在未经佛山嘉美照明公司许可在案涉侵权产品上使用与其注册商标近似的商标的行为。 关于西航铝业将案涉侵权产品的样品（包括合格证）提供给郫县万达公司验收，以及将案涉侵权产品安装在万达广场的行为是否构成销售。一审法院认为，西航铝业公司通过招投标方式承包了万达采光顶工程，约定西航铝业公司在郫县万达公司推荐的品牌内提供灯具并负责安装，即采取的是包工包料的形式。尽管西航铝业公司作为承包人购进案涉侵权产品的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的采光顶工程中使用，但其这种使用方式与商品终端用户的使用是不同的，商品终端用户的使用应是纯消费性使用，不具有营利性，而西航铝业公司以自己名义购买被诉侵权商品，其最终目的并非自己使用，而是通过付出劳务，将二者合二为一形成最终工程成果，将其所购的案涉侵权产品的所有权有偿转让给发包人，从而获取利润，该行为是具有营利性的；另一方面，案涉侵权产品在样品验收阶段到施工使用过程中直至工程完工，并没有发生实质性变化，产品上记载的商标、产品等信息仍然存在，完全可能导致业主在内的其他人误认为案涉侵权产品来源于商标所有权人或其制造商与商标权人具有特殊的联系，造成商标法意义上的混淆。因此，西航铝业公司的行为属于销售侵权商品的行为，应当比照《中华人民共和国商标法》中关于销售侵权商品的有关规定予以规范。 综上，西航铝业公司未经商标权人许可销售案涉侵权产品的行为，侵害了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。 二、西航铝业公司的行为是否构成不正当竞争。本案中，佛山嘉美照明公司还主张西航铝业公司在案涉侵权产品样灯、合格证、销售清单上使用其企业名称及企业字号“嘉美”的行为，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品……。一审法院认为，西航铝业公司为达到其顺利入场施工的目的，向郫县万达公司提供了案涉侵权产品样品、虚假的检验报告、合格证、销售清单等材料，上述产品及材料上均载明了佛山嘉美照明公司的企业全称，加之西航铝业公司实际安装的案涉侵权产品上标注的生产商与样品不一致等事实，表明其存在故意误导郫县万达公司相信其在施工中所实际安装的案涉侵权产品亦来源于佛山嘉美照明公司，其行为属于擅自使用佛山嘉美照明公司企业名称；同时结合案涉侵权产品上以及合格证上还标注有案涉“”商标，足以使包括业主在内的消费者误认为案涉侵权产品来源于佛山嘉美照明公司。综上，西航铝业公司的行为属于上述法律规定的擅自使用他人的企业名称的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。对于案涉侵权产品上标注的“嘉美”字样，是否构成对佛山嘉美照明公司企业字号权的侵犯。一审法院认为，佛山嘉美照明公司的企业字号应为“南海嘉美时代”，故对于佛山嘉美照明公司要求“嘉美”作为其企业字号在本案中予以保护，一审法院不予支持。 三、中建二局是否构成侵权。佛山嘉美照明公司主张，中建二局通过《采光顶工程施工合同》为西航铝业公司侵权提供了便利条件，未尽到监管责任，构成间接侵权。对此一审法院认为，首先，虽然中建二局作为总承包方签订了《采光顶工程施工合同》，但事实上案涉采光顶工程系业主方郫县万达公司直接对外招标，由业主方选定中标公司，西航铝业公司在业主推荐的品牌内采购灯具，在入场施工前将案涉侵权产品的样品交付给业主方验收，经验收后入场施工，工程结束后的工程款也是由西航铝业公司直接与业主方郫县万达公司结算，中建二局对上述过程并未直接参与。其次，《采光顶工程施工合同》中约定了总承包商的一般责任和义务，从该约定中可以看出，中建二局主要负有的是为完成项目向分包商提供配合与协调，免费向分包商提供合理的设施等管理性义务，并未约定在施工过程中中建二局负有对西航铝业公司所提供的案涉侵权产品负有审查的义务。再次，现有证据不能证明中建二局有为西航铝业公司实施商标侵权行为提供便利条件的主观故意。综上，佛山嘉美照明公司主张中建二局构成侵权的理由不成立，一审法院不予支持。 四、民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，西航铝业公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。西航铝业公司应当停止销售案涉侵权产品，包括在销售时附随案涉侵权产品的合格证。关于佛山嘉美照明公司要求西航铝业公司销毁本案中已经实际安装在万达广场上使用的案涉侵权产品及附随的产品合格证的主张，因本案的案涉侵权产品已经安装并交付郫县万达公司实际使用，案涉侵权产品的销毁会涉及实际使用方郫县万达公司的利益，在郫县万达公司没有参加本案诉讼的情况，不宜在本案中判令销毁已经实际安装使用的案涉侵权产品及合格证，且判令西航铝业公司停止侵权、赔偿损失能够达到制止侵权的目的，故对于佛山嘉美照明的该项主张，一审法院不予支持；西航铝业公司在入场前向郫县万达公司提供过的国家强制性产品认证（CCC）试验报告系伪造报告，该报告用于西航铝业公司实施被诉侵权行为，故西航铝业公司应当予以销毁；因西航铝业公司不存在生产案涉侵权产品的行为，佛山嘉美照明公司也没有举示相关证据证明西航铝业公司拥有生产案涉侵权产品的材料、工具、设备，故对于佛山嘉美照明公司主张销毁生产案涉侵权产品的材料、工具、设备的诉讼请求不予支持。 关于赔偿金额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因西航铝业公司商标侵权以及不正当竞争行为均系通过销售行为予以实施的，故一审法院不分别确定商标侵权以及不正当竞争的赔偿金额。在万达采光顶工程“综合单价分析表”中载明：金卤筒灯单价380元，工程造价为470.67元；“分部分项工程量清单计价表”中载明：金卤筒灯综合单价470.67元、工程数量436个，金额共计205210.02元。一审法院认为，案涉工程采取的是包工包料形式，虽然上述表中对金卤筒灯的单价以及综合单价进行了载明，但由于西航铝业公司实际上并未按照合同约定实际使用郫县万达公司所指定的品牌，上述价格并不能真实反映出案涉侵权产品的价格，因此无法据此准确计算出西航铝业公司的侵权获利或佛山嘉美照明公司的实际损失，但上述证据可以作为法院判定赔偿损失标准的参考因素。在佛山嘉美照明公司没有举证证明其侵权损失，西航铝业公司侵权获利，以及案涉商标许可使用费的情况下，本案适用法定赔偿。西航铝业公司具有侵权的主观恶意、侵权行为性质恶劣、侵权行为后果较严重，以及结合案涉商标的声誉、佛山嘉美照明公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，一审法院对于佛山嘉美照明公司主张其经济损失及合理开支二者共计50万元的诉讼请求，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初891号民事判决：一、西航铝业公司自判决生效之日起，立即停止销售侵害佛山嘉美照明公司第5813870号“”商标专用权的产品，包括产品合格证；立即停止使用佛山嘉美照明公司企业名称的行为；二、西航铝业公司自判决生效之日起立即销毁申请编号为A2010CCC001-893950的“国家强制性产品认证（CCC）试验报告”；三、西航铝业公司自判决生效之日起十五日内，向佛山嘉美照明公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元；四、驳回佛山嘉美照明公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由佛山嘉美照明公司负担3800元，西航铝业公司负担10000元。 本院二审期间，西航铝业公司提交了九组证据： 1.（2018）金证字第0344号、第0345号《公证书》。拟证明案涉侵权产品就是佛山嘉美照明公司的产品。佛山嘉美照明公司有多个注册商标，案涉商标并未实际使用。佛山嘉美照明公司管理混乱，存在允许市场使用其商标名称的现象。 2.四川省电子产品监督检验所《检验报告》。拟证明检验报告的真实性及案涉工程的样品并非侵权产品。 3.佛山嘉美照明公司经营地照片。拟证明佛山嘉美照明公司并未使用商标号为第5813870的商标。 4.城市建设档案（含产品认证证书）。拟证明案涉工程的灯具由成都市金牛区顶峰灯具提供，系通过合同渠道购买，销售者提供了相应的证明文件，西航铝业公司已经尽到了合理的审慎注意义务。 5.蜀都万达广场开业公告。拟证明佛山嘉美照明公司一审提交的公证书取证过程存在瑕疵，取证时间不具有及时性，间隔时间长，灯具是否系案涉工程使用的灯具不能证实。 6.工商登记信息。拟证明（2016）川国公证字第8068号《公证书》中的进行公证的案涉侵权产品的提供单位与案涉工程的业主方是截然不同的法人主体。 7.（2017）川0124民初5225号案件材料。拟证明郫县万达广场投资公司因工程质量问题与西航铝业公司正在四川省成都市郫都区人民法院进行诉讼，该案与本案有利害关系。 8.佛山嘉美照明公司官网及天猫旗舰店截图。拟证明案涉涉嫌侵权商标与佛山嘉美照明公司正在使用的商标一致。 9.宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司关于管理费优惠的协议、该公司相关人员出具的情况说明、该公司工商登记信息。拟证明案涉工程是宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司实际负责施工，案涉工程的灯具也是由其负责购买、安装，应当由宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司承担责任。 本院当庭组织各方当事人对上述证据进行质证。佛山嘉美照明公司质证认为：1.从程序上看，西航铝业公司提交的证据均超过举证期限，且均不属于二审新证据，法院不应采纳。2.关于第一组证据，两份《公证书》均不属于新证据，西航铝业公司存在在一审中故意不提交的嫌疑，且两份《公证书》均与本案不具有关联性，不能证明佛山嘉美照明公司使用案涉商标的情况。3.对第二、三、四、五、八、九组证据的三性均不予认可，第二组证据不能证明检验的产品为案涉侵权产品；第三组证据与本案不具有关联性。照片显示的是在门面上的使用情况，并非在产品上的商标性使用，且佛山嘉美照明公司拥有多个商标，对拥有的商标均有使用的权利；第四组证据不是新证据，该证据不能达到西航铝业公司证明其有合法来源的证明目的，认证证书与案涉侵权产品不具有关联性；第五组证据不能达到西航铝业公司的证明目的。佛山嘉美照明公司在一审时提交过工程联系单，该工程联系单能够证明万达广场向佛山嘉美照明公司提出质量问题的时间，与取证时间接近；第八组证据不能证明该店铺系佛山嘉美照明公司的天猫旗舰店，且即使该店铺的经营主体是佛山嘉美照明公司，其也有权使用已注册的商标；第九组证据与本案不具有关联性。4.对第六、七组证据的关联性不予认可。第六组证据不能达到西航铝业公司的证明目的；第七组证据恰恰证明了案涉侵权产品存在质量问题，与佛山嘉美照明公司在一审中提交的工程联系单相对应，案涉侵权产品与万达广场的产品是同一产品。 中建二局质证认为：1.对第一、三、四、五、六、七、八组证据的三性均无异议。2.第二组证据证明了西航铝业公司提供的样品满足了业主的要求，负责招投标的业主认可了该产品，中建二局是没有参与这一过程的。3.对第九组证据的三性均有异议。 佛山嘉美照明公司提交了六组证据： 1.2015年度经销合同、第11628106号广东增值税专用发票、2016年度经销合同、第16727874号广东增值税专用发票、2017年度经销合同、第09414711号广东增值税专用发票、2018年度经销合同、第18459519号广东增值税专用发票。拟证明：2015至2018年期间，佛山嘉美照明公司有在商品交易文书上（经销合同）使用案涉商标，且每份经销合同均有相应的交易发票予以佐证其真实性。 2.2015年电灯产品宣传册、2017消防应急灯具宣传册。拟证明：2015年、2017年佛山嘉美照明公司在产品宣传册上有使用案涉商标。 3.市场推广（申请/审批/核销）表、收款收据（支付灯箱广告制作费）。拟证明：2017年，佛山嘉美照明公司将案涉商标用于广告宣传及其他商业活动中。 4.广告发布业务合同、第00332650号陕西增值税专用发票、广告发布图片。拟证明：2015-2016年期间，佛山嘉美照明公司将案涉商标用于广告宣传及其他商业活动中。 5.广告位租赁合同、收据、广告发布图片。拟证明：2016-2017年期间，佛山嘉美照明公司将案涉商标用于广告宣传及其他商业活动中。 6.2016年度中国灯饰（照明）行业十大商照/工程品牌亮点奖。拟证明：2016年度佛山嘉美照明公司有将案涉商标用于商品，并获得相关荣誉。 本院组织各方当事人对上述证据进行质证。西航铝业公司、中建二局质证认为：1.对第一组证据的三性均不予认可。合同是复印件，且合同上没有发现案涉商标。增值税发票不能证明是针对哪个产品出具的，不能证明与案涉商标的关联性。且案涉工程于2016年4月开始营业，佛山嘉美照明公司应该举证至少在此时间之前三年案涉商标的使用情况，2017年、2018年的经销合同与此无关。2.对第二组证据的三性均不予认可，2015年宣传册上没有案涉商标，2017年的宣传册与此无关。3.对第三组证据的三性均不予认可，不能达到佛山嘉美照明公司的证明目的，该组证据中均无案涉商标，时间也是在万达的工程完工之后。4.对第四组证据的三性均不予认可，不能体现于案涉商标的关系。5.对第五组证据的三性均不与认可，均不能体现于案涉商标的关系，没有发现案涉商标的使用情况，时间也是在案涉工程完工之后。6.对第六组证据的三性均不予认可，资料上没有案涉商标。 对于西航铝业公司和佛山嘉美照明公司提交的上述证据，本院将结合本案事实和在案的其他证据综合认定。 本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.西航铝业公司的行为是否侵犯了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。2.西航铝业公司的行为是否构成不正当竞争。3.西航铝业公司是否应该承担相应的侵权责任及一审判决确定的赔偿金额是否恰当。4.一审程序是否违法。 一、关于西航铝业公司的行为是否侵犯了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。本院认为，佛山嘉美照明公司是第5813870号“”注册商标的商标权人，其合法权利受法律保护。对于西航铝业公司辩称案涉商标并未实际使用的主张，从佛山嘉美照明公司提交的经销合同、产品宣传册等证据来看，2015年至2018年期间，佛山嘉美照明公司在经营活动中有对该商标进行实际使用的行为，西航铝业公司的该项主张没有事实和法律依据，不能成立。 对于西航铝业公司主张一审法院认定其侵犯佛山嘉美照明公司商标专用权证据不足的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，佛山嘉美照明公司为证明西航铝业公司侵权的事实，申请公证处公证保全证据，西航铝业公司以公证过程仅以利害关系人单方提供的摔坏的产品来认定西航铝业公司施工项目所安装的产品是否侵权，否认案涉公证书的效力，缺乏法律依据。其次，从一审经各方当事人质证且均无异议的《工程联系单》载明的内容来看，该《工程联系单》载明：“蜀都万达广场大商业采光顶多次发生灯具坠落事件，经佛山市南海嘉美时代照明有限公司品控部协助对掉落的灯具进行鉴定，采光顶所使用的灯具不是佛山市南海嘉美时代照明有限公司所生产，鉴定为伪造南海嘉美时代照明灯具所生产，为伪造产品。……”。结合上述证据可以证实，西航铝业公司在施工过程中使用的产品侵犯了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。西航铝业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 对于西航铝业公司的行为是否是销售行为的问题。本案中，万达采光顶工程在公开招标时明确要求金卤灯推荐使用包括嘉美在内的13个品牌，并要求必须用推荐品牌，西航铝业公司中标该工程后，购进案涉侵权产品并将购买的产品使用在承建工程中，从中获取利益。因此，西航铝业公司的行为并非单纯的采购、终端消费行为，而是销售行为。一审法院的该项认定正确，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，西航铝业公司未经商标权人许可销售侵犯注册商标专用权的产品，侵犯了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。 二、关于西航铝业公司的行为是否构成不正当竞争的问题。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”。首先，因业主方在招标时明确要求施工方必须使用包括嘉美在内的13个品牌，西航铝业公司为达到顺利进场的目的，向业主方提供的案涉侵权产品样品、虚假的检验报告、合格证、销售清单等材料上均载明了佛山嘉美照明公司的企业全称，西航铝业公司的行为构成“擅自使用他人企业名称”。其次，案涉侵权产品上以及合格证上均标注有案涉侵权商标，足以使包括业主方在内的消费者误认为案涉侵权产品来源于佛山嘉美照明公司，西航铝业公司的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的“引人误认为是他人的商品”的情形。综上，一审法院认定西航铝业公司的行为构成不正当竞争并无不当，本院予以维持。 三、关于西航铝业公司是否应该承担相应的侵权责任及一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。本院认为，西航铝业公司实施了侵犯佛山嘉美照明公司注册商标专用权的行为，且其行为已构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。虽然在万达采光顶工程“综合单价分析表”中载明有金卤筒灯单价和综合单价，但从审理查明的情况来看，上述价格并不能真实反映出案涉侵权产品的价格，因此无法据此准确计算出西航铝业公司的侵权获利或佛山嘉美照明公司的实际损失。一审法院在佛山嘉美照明公司没有举证证明其侵权损失、西航铝业公司侵权获利以及案涉商标许可使用费的情况下，参考“综合单价分析表”并综合考虑西航铝业公司具有侵权的主观恶意、侵权行为性质恶劣、侵权行为后果较严重，同时结合案涉商标的声誉、佛山嘉美照明公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定西航铝业公司赔偿佛山嘉美照明公司经济损失及合理开支共计50万元并无不当，本院予以维持。西航铝业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于西航铝业公司合理来源抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。西航铝业公司辩称其安装的案涉侵权产品有合法来源，本院认为，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。首先，西航铝业公司为达到顺利进场的目的，向业主方提供了案涉侵权产品样品、虚假的检验报告、合格证、销售清单等材料，使业主方误认为其使用的是佛山嘉美照明公司的产品，其行为难以认定为主观善意。其次，西航铝业公司提交的城市建设档案上虽有成都市金牛区顶峰灯具经营部的盖章，但并无双方进行实际交易的其他证据佐证，不能形成证据锁链证明案涉侵权产品来源于成都市金牛区顶峰灯具经营部。因此，西航铝业公司的合理来源抗辩不能成立，本院不予支持。 四、关于一审程序是否违法的问题。西航铝业公司称一审法院未追加业主单位郫县万达公司作为第三人参加诉讼，未追加案涉工程的实际施工人宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司为被告或第三人参加诉讼，违反法定程序。本院认为，首先，佛山嘉美照明公司在本案中主张的是西航铝业公司实施了侵害其注册商标专用权的行为，并无证据表明该侵权行为系郫县万达公司、宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司与西航铝业公司共同实施。其次，西航铝业公司称宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司才是实际施工人，但从现有证据来看，案涉工程合同的签订、工程款的结算均发生在西航铝业公司与业主方之间，西航铝业公司是否将案涉工程转包给他人，应系另一法律关系。综上，一审法院未追加其他当事人并不存在程序违法，西航铝业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，西航铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由西安西航集团铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 静 审判员 林 涛 审判员 刘小红 二〇二〇年三月九日 书记员 李 霞