贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨朝学，男，1964年2月22日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵毕飞，女，1963年7月8日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李志贵，男，1972年6月5日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人杨朝学因与被上诉人赵毕飞、李志贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨朝学上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不向被上诉人赵毕飞承担责任；3.由被上诉人赵毕飞向上诉人返还在赵毕飞受伤医治时向上诉人借支的12800元；4.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、本案的事实认定。1.一审判决认定上诉人与李志贵之间是承包关系是错误的，法律并未有承包关系的相关规定。上诉人与李志贵之间都是雇佣和被雇佣的关系。2.一审认定上诉人与被上诉人赵毕飞之间是雇佣关系是错误的。上诉人夫妇与杨某、詹光喜、陈艳等人经常给本村或邻村寨人做工，根据工作量的大小，与雇主谈好劳务费之后，我们共同做工，完工后平分劳务费。案涉工程是由6人共同做，平分1100元，一审认定每天工钱为100元不是事实。二、一审对责任比例划分错误。赵毕飞作为完全民事行为能人应对自己的损伤承担主要责任，李志贵作为雇主亦应当承担责任，上诉人作为共同做工的人，不应当承担责任。三、一审程序错误。如果共同做工的人需要承担责任，则其他共同做工的四人均应被追加为被告参与本案诉讼。四、一审对误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的认定错误。误工费应按照农村居民年均纯收入9716元计算。护理费按照前述误工费的标准计算，护理人员是赵毕飞的家人，同样是农村居民。住院伙食补助费、营养费每天按照30元计算较为适合。被上诉人赵毕飞、李志贵未作书面答辩。一审原告赵毕飞向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿原告医疗费17308元、误工费43050元、护理费12680元、住院伙食补助费2300元、营养费9000元、交通食宿费640元、残疾赔偿金19432元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元、鉴定费12000元，共计121310元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院查明：2019年3月，被告李志贵在杨小军家将自建房屋的地圈梁承包给被告杨朝学施工，双方口头约定劳务费1100元，被告杨朝学找赵毕飞参与做工，劳务费每天100元。2019年3月19日，被告杨朝学组织施工，当天参与做工的共6人，原告赵毕飞在做工过程中背水泥时摔倒，致右脚受伤，当天，原告赵毕飞被送到六盘水市贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查，于2019年3月20日转到纳雍县新立医院住院治疗，经诊断为：1.右侧股骨粉碎性骨折，2.右胫骨平台外侧缘骨折，右侧腓骨头骨折，原告赵毕飞于2019年4月12日出院，共住院治疗23天，用去医疗费17308元。2019年9月25日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第4783号《司法鉴定意见书》对原告赵毕飞的损伤作出鉴定，鉴定意见为：1.赵毕飞的伤残等级为十级。2.误工期评定为270日，护理期120日，营养期90日。3.后续治疗费1万至1.2万元。原告赵毕飞支付鉴定费1900元。另查明，原告赵毕飞受伤后被告李志贵垫付治疗费1.3万元，被告杨朝学垫付1.28万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告赵毕飞的损伤应由谁承担赔偿责任，赔偿项目及标准如何认定；被告杨朝学的反诉请求是否应予以支持。关于原告赵毕飞的损失应由谁承担赔偿责任问题。被告李志贵作为房主以1100元的价格将自建房屋的地圈梁承包给被告杨朝学施工，被告杨朝学找来原告赵毕飞以及案外人杨某、詹某等共6人修建地圈梁，被告杨朝学申请出庭作证的证人杨某、詹某证实了被告杨朝学找他们做工的事实；原告赵毕飞陈述劳务费每天100元，到现在工资都没有支付，被告杨朝学陈述劳务费平分，是共同为被告李志贵做工，根据举证责任，被告杨朝学申请出庭作证的证人杨某、詹某对支付的劳务费数额的证实不一致，应认定原告赵毕飞的劳务费为每天100元，原告赵毕飞以及案外人杨某、詹某等人是被告杨朝学找来做工，劳务费是由被告杨朝学发放，与被告杨朝学之间形成劳务关系，故被告杨朝学应为雇主，应对原告赵毕飞的损伤承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，在施工过程中，原告赵毕飞背水泥时不慎摔倒，原告赵毕飞系完全民事行为能力人，应对做工过程中的危险有预见，其不慎摔倒导致损害后果发生，应承担一定的责任。被告李志贵作为房主，将房屋地圈梁承包给杨朝学施工，未提供安全的施工环境，导致原告赵毕飞摔倒受伤的后果，被告李志贵应对原告的损害后果承担相应责任。综合本案原、被告的过错程度，原告赵毕飞因本次伤害事故所导致的损失，应由原告赵毕飞自行承担40%、被告杨朝学承担40%、被告李志贵承担20%的损害赔偿责任为宜。关于赔偿项目及标准如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，依据贵州省统计局2019年公布的《2018年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，赔偿项目及标准作如下认定：1.医疗费17308元；2.误工费，原告系农村居民，经鉴定误工期为270天，2018年贵州省农、林、牧、渔业收入为58198元每年，计算为58198元/年÷365天×270天=43050.58元；3.护理费，原告经鉴定护理期为120天，原告未提供护理人员的收入证明，按2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业收入38568元/年，计算为38568元/年÷365天×120天=12679.89元；4.住院伙食补助费，原告住院23天，根据当地一般工作人员出差生活补助标准每天100元，计算为23天×100元/天=2300元；5.营养费，原告经鉴定营养期为90天，每天按100元，计算为90天×100元/天=9000元；6.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，原告系农村居民，损伤为十级伤残，贵州省2018年农村居民年均纯收入为9716元，计算为9716元/年×20年×10%=19432元；7.后续治疗费，原告经鉴定后续治疗费在10000元-12000元之间，取中间值认定为11000元；8.精神抚慰金，本次事系自己摔倒，非二被告的行为所致，故该项请求应不予支持；9.交通费，庭审中原告与二被告对交通费的具体数额达成一致意见，故交通费以原告与二被告均认可的320元计算，上列各项损害赔偿款共计115090.47元，原告赵毕飞自行承担115090.47元×40%=46036.19元，被告杨朝学应赔偿的数额为115090.47元×40%=46036.19元；被告李志贵应赔偿的数额为115090.47元×20%=23018.09元，因原告赵毕飞主张赔偿的损失不包括被告李志贵垫付的1.3万元以及被告杨朝学垫付的1.28万元，故垫付费用应从二被告应承担的赔偿数额中予以扣减，即被告李志贵实际应赔偿原告赵毕飞23018.09元-13000元=10018.09元；被告杨朝学实际应赔偿原告赵毕飞46036.19元-12800元=33236.19元。被告杨朝学反诉请求原告赵毕飞返还其垫付的1.28万元及承担反诉费用的请求，因被告杨朝学在本次事故中承担赔偿责任，其垫付的1.28万元已在应赔偿数额中减除，故对该反诉请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：一、被告（反诉原告）杨朝学在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）赵毕飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费等共计33236.19元；二、被告李志贵在本判决生效后十日内赔偿原告赵毕飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费等共计10018.09元；三、驳回原告（反诉被告）赵毕飞的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨朝学的反诉请求。案件受理费2833元，适用简易程序审理，减半收取1417元，鉴定费1900元，共计3317元，由原告赵毕飞负担1326.80元，被告杨朝学负担1326.80元，被告李志贵负担663.40元；反诉案件受理费120元，适用简易程序审理，减半收取60元，由被告杨朝学负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审围绕上诉人杨朝学的上诉请求进行审理。关于上诉人杨朝学主张其与被上诉人赵毕飞是共同为被上诉人李志贵做工，并不是案涉工程承包人的上诉理由。本院认为，根据一审中出庭作证的证人证言，工人均是由杨朝学喊到案涉工程做工，报酬的计算方式、工作内容等均是由杨朝学告知。报酬的支付亦系李志贵支付给杨朝学后，杨朝学再向其他工人支付。同时，杨朝学召集多少工人做工、何时做工、如何做工、做工多久等均未受李志贵控制、指挥、支配。据此可知，上诉人杨朝学与被上诉人李志贵之间不存在人身依附关系，杨朝学系依靠自己的技术、工具等完成此项工作，并向李志贵交付工作成果。故，一审认定李志贵是发包人、杨朝学是承包人并无不当，本院予以确认。上诉人杨朝学的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳，上诉杨朝学主张一审应当追加其他共同做工的人员参加本案诉讼的上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。关于上诉人杨朝学主张其对被上诉人赵毕飞受伤导致的损失不应当承担赔偿责任的上诉理由。本院认为，本案中，杨朝学承包了李志贵发包的地圈梁工程后，组织召集了赵毕飞等人做工，赵毕飞的工资按照100元/天的价格支付，赵毕飞提供的劳务是为了完成杨朝学承包的工程内容，一审认定上诉人杨朝学与被上诉人赵毕飞之间构成劳务关系并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人杨朝学作为接受劳务的一方，未向赵毕飞提供必要的施工安全保障设备，未采取必要的施工安全防范措施，存在过错，应当承担相应赔偿责任。故，一审根据本案情况认定由杨朝学承担40%责任并无不当，上诉人杨朝学的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人杨朝学认为一审对误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的标准认定错误的上诉理由。本院认为，就误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，被上诉人赵毕飞未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合其系农村居民的实际，一审参照贵州省农、林、牧、渔业收入标准计算误工费并无不当，本院予以确认。就护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，被上诉人赵毕飞未举证证明护理人员收入情况，一审法院按照贵州省居民服务、修理和其他服务业收入确定护理费标准并无不当，本院予以确认。就住院伙食补助费和营养费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”、第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，一审按照100元/天的标准认定住院伙食补助费和营养费并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人杨朝学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币950元，由上诉人杨朝学负担，多收取的二审案件受理费1883元，由上诉人杨朝学自行到本院退回。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇二〇年三月二十七日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪