湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12905号上诉人（原审原告）：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市珠海区石榴岗路10号生物工程大厦6楼。法定代表人：詹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学鑫，男，1962年7月28日出生，汉族，住武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：湖北新奇建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市江岸区三阳路太平街101号。法定代表人：张学鑫。被上诉人（原审被告）：王一文，男，1969年8月31日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人广东省装饰有限公司（以下简称广东装饰公司）因与被上诉人张学鑫、湖北新奇建筑装饰工程有限公司（以下简称新奇公司）、王一文企业承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初9169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广东装饰公司上诉请求：1.维持（2017）鄂0106民初9169号民事判决书第一、第二、第四项判决；2.维持（2017）鄂0106民初9169号民事判决书第三项判决，增加判决张学鑫、新奇公司向上诉人支付资金占用费，按年息6%的标准，以1020000元为基数自2017年9月1日起至判决生效之日起十日止（暂计至2019年8月31日为122400元）。3.撤销（2017）鄂0106民初9169号民事判决书第五项判决，改判王一文就代垫材料款102万元及资金占用利息和上诉人己支付给毕远红案赔偿款245000元与张学鑫、新奇公司承担连带责任。事实和理由：一、一审判决不支持上诉人垫付102万元材料款的资金占用利息，损害了上诉人的合法权益。河南豪瑞斯木业有限公司的材料款发生于被上诉人承包经营期间，且发生于被上诉人承包的项目中。被上诉人也承诺在2017年8月31日之前归还上诉人所垫付的相关款项。但被上诉人未能在约定的期限届至之前清偿。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现上诉人为被上诉人代垫材料款，被上诉人承诺归还而不归还。使得上诉人的上述资金被长期占用。因此，上诉人有权要求被上诉人支付资金逾期归还期间的利息损失。二、被上诉人王一文是涉案中核酒店装修工程的转包承包人、实际施工人。1、被上诉人王一文与张学鑫所经营的武汉分公司之间签有书面的项目承包合同。虽然上诉人只能提供王一文所签《项目承包合同》，虽无原件，王一文也予以否认，但是：首先，该份《项目承包合同》系王一文与张学鑫之间签订，上诉人不持有该材料的原件具有合理性。其次，王一文在一审时向合议庭提交了《中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知》，以证明其自2016年7月10日起不再承包中核国际酒店装修项目。该文件中，明确记载“广东省装饰有限公司武汉分公司与王一文签订的中核国际酒店装修项目承包责任书”，可见，王一文与张学鑫所承包经营的武汉分公司之间确实就涉案中核酒店装修项目签订有书面合同。显然，在王一文及张学鑫不能提供反证的情况下，上诉人所提供的证据具有合理性，依法应予以认定其合法性。即王一文应被认定为涉案工程的承包人、实际施工人。2、王一文所提交的工资表不能证明其项目负责人的身份。在一审庭审过程中，上诉人已经指出王一文作为证据所提交的工资表，根本就不能证明其是中核项目的负责人。相反，该些所谓的工资表如果真实，更能说明王一文不是武汉分公司或者新奇公司员工，因为，王一文并未领取工资。3、王一文具体实施了施工组织的承包人工作。王一文承包涉案工程后，全面接管了全部工作，包括业主方的所有工程款全部由王一文直接收取，材料款及劳务款也由王一文直接支付。中核置业公司使用房屋抵偿工程款的所有手续也是王一文在办理。三、被上诉人王一文应与张学鑫、湖北新奇公司承担连带责任。1、王一文作为实际施工人，其应对其承包施工期间所产生的债务承担责任。涉案工程的工程款如前所述，是由王一文所收取；涉案的代垫材料款、劳务费发生在王一文承包期间，因此，王一文必须承担付款的责任。2、张学鑫所承包经营的武汉分公司与王一文解除承包关系，仅是其两方内部的安排，其效力不应对抗第三人。张学鑫与王一文之间的承包关系，仅为其内部关系，不改变张学鑫、王一文应该对包括上诉人在内的材料商、劳务方应承担的付款责任。综上所述，一审判决忽视了对上诉人合法财产的充分保护，并对王一文的责任认定错误，以致判决存在瑕疵。上诉人为保护自身的合法权益，特提起上诉。张学鑫、新奇公司辩称，我们对第一项上诉请求无异议。对第二项上诉请求有异议，不同意支付资金占用费，我们认可一审判决。我们对第三项上诉请求有异议，我们认可一审判决。希望驳回上诉人的上诉请求。王一文辩称，我方认可一审判决，希望维持原判。广东装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张学鑫、新奇公司共同向广东装饰公司支付承包费391,918.03元，并以391,918.03元为本金，自2016年7月10日起至付清之日止，按0.02%每日，向广东装饰公司支付逾期付款违约金；2、判令张学鑫、新奇公司向广东装饰公司支付垫付的材料款102万元，并以102万元为本金，自2017年9月1日起至清偿之日止，按每年6%的比例向广东装饰公司支付资金占用费；3、判令王一文就第一、二项诉讼请求与张学鑫、新奇公司承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由张学鑫、新奇公司、王一文承担。诉讼中，广东装饰公司增加诉讼请求：请求判令张学鑫、新奇公司向广东装饰公司支付（2018）鄂01民终5270号案确定的款项245,000元，王一文对该款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年2月25日，广东装饰公司（甲方）与新奇公司、张学鑫（乙方）签订《广东装饰公司武汉分公司承包经营合同》，约定甲方委派乙方在武汉设立分公司，并将该分公司承包给乙方经营。经营责任期限为三年，自2012年2月18日起至2015年2月17日止。承包经营期限为自武汉分公司成立之日起三年（日历年）。本合同项下承包经营期间，甲方委派张学鑫担任广东装饰公司武汉分公司的负责人。乙方全面负责武汉分公司的经营管理，且武汉分公司独立核算、自负盈亏，实行责任人负责制。第六条承包费、工程款、资料押金及支付方式项下约定，乙方以甲方名义承接的工程项目，按合同金额的3%向甲方支付承包费；乙方以武汉分公司名义承接的工程项目，按合同金额的1%向甲方支付承包费。前述承包费不包括乙方委托甲方进行工程项目设计的费用，设计费由双方另行协商。乙方自收到工程款之日起三个工作日内，将相应比例的承包费付至甲方账户。第九条乙方的权利和义务项下约定，在承包经营范围内，乙方享有武汉分公司的独立自主经营权，自行享有和承担该分公司有关的所有债权和债务。乙方应按本合同约定向甲方支付承包费。第十三条违约责任项下约定，任何乙方未按第五条约定向另一方支付款项的，每逾期一日，按应付款项的万分之二向守约方支付违约金。2016年2月3日，广东装饰公司通过周纪文的账户向刘彩蝶账户转账102万元。广东装饰公司提交了河南豪瑞斯木业有限公司出具的指定收款委托书，拟证明该款项系广东装饰公司支付的广东装饰公司武汉分公司承接的湖北中核国际酒店有限公司装饰工程供应木制品的货款。2016年8月7日，新奇公司、张学鑫向广东装饰公司出具承诺书，载明其承包期间因武汉分公司承接的“中核工程项目”拖欠材料商河南豪瑞斯木业有限公司材料款一事，装饰公司替武汉分公司向材料商支付了人民币1020000材料款。根据《广东省装饰有限公司武汉分公司承包合同》的合约精神，承诺上述款项（人民币1020000元），将由张学鑫及新奇公司偿还给广东装饰公司。该款项在2017年8月31日前还给总公司。2017年7月26日，张学鑫以其个人及新奇公司的名义向广东装饰公司出具承诺书，载明：“在本人承包经营期间，武汉分公司承接了湖北中核国际酒店有限公司装饰装修工程（负一层至十七楼），该项目已于2015年1月5日竣工验收并交付使用。但由于酒店经营不善，尚拖欠有一定数额的工程款，也给贵司的正常经营造成了不良的影响。为了解决遗留的工程款问题，本人郑重承诺：1、贵司于2016年2月3日为本人垫付的河南豪瑞斯公司的材料款102万元，本人原承诺于2017年8月31日前归还，现本人正积极筹措资金，以期尽快归还。2、已由武汉市江岸区人民法院受理的毕远红请求支付24万元工程劳务费案，如经法院审理毕远红的24万元工程劳务费的情况属实则相关法律责任由本人承担，无需由贵司承担……4、与湖北中核国际酒店有限公司项目有关的，仍未清偿的材料款和本人工资，本人也将一力承担……”案外人毕远红与广东装饰公司武汉分公司、广东装饰公司、张学鑫、新奇公司劳务合同纠纷一案，武汉市江岸区人民法院作出（2017）鄂0102民初4999号民事判决书，认定广东装饰公司武汉分公司与毕远红签订《劳务分包合同》，由毕远红分包广东装饰公司武汉分公司的中核酒店室内装饰装修工程项目中的水电安装工程。判决：1、广东装饰公司武汉分公司、广东装饰公司共同向毕远红支付劳务费234000元；2、广东装饰公司武汉分公司、广东装饰公司共同向毕远红赔偿损失（以234000元为本金，从2017年6月28日起至清偿之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；3、驳回毕远红的其他诉讼请求。广东装饰公司、广东装饰公司武汉分公司不服该判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院。该院作出（2018）鄂01民终5270号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。2018年8月13日，广东装饰公司向毕远红支付（2018）鄂01民终5270号民事判决书所涉款项245,000元，毕远红出具收据及确认函，确认广东装饰公司、广东装饰公司武汉分公司已经完全自觉履行（2018）鄂01民终5270号民事判决书的全部内容。张学鑫在本案诉讼期间向湖北省高级人民法院对毕远红与广东装饰公司武汉分公司、广东装饰公司、张学鑫、新奇公司劳务合同纠纷一案申请再审，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民申107号民事裁定书，裁定驳回张学鑫的再审申请。法庭审理中，广东装饰公司提交中国核工业中原建设有限公司中南分公司与广东装饰公司武汉分公司、新奇公司签订的对账单，该对账单载明截至2016年7月14日就《湖北中核国际酒店负一层至十七层装饰装修工程施工合同》办理结算，结算总金额为39191803.21元，甲方已付乙方工程款金额27042930元，另抵扣房款4745509元，扣除乙方需支付的开票金额20024683.97元，本次应付金额5400895.24元。上述金额经甲乙双方确认无误后盖章或签字，就此，双方账务已结清，此之前所有的结算单、对账单等相关凭据如与此对账单有冲突，以此对账单为准。张学鑫、新奇公司对该证据的真实性不持异议，但认为该工程项目至今未进行决算，该对账单并非最终结论。广东装饰公司向该院提交广东装饰公司武汉分公司与王一文签订的项目承包合同复印件一份，拟证明王一文是广东装饰公司武汉分公司承包的中核国际酒店室内装饰工程的实际施工人。王一文对该合同的真实性持有异议，认为王一文仅为该项目的项目负责人，是广东装饰公司武汉分公司的员工，并提交工资表、中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知予以证实。中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知载明广东装饰公司武汉分公司与王一文签订的中核国际酒店装修项目承包责任书正式解除。张学鑫在该通知上手写“同意原承包合同解除，广东装饰公司武汉分公司在武汉的相应债权债务以及其它方面与王一文无关”。张学鑫、新奇公司提交广东装饰公司在（2016）鄂0114民初567、1568号案件审理中向武汉市蔡甸区人民法院出具的情况说明，该情况说明载明“广东装饰公司武汉分公司没有与湖北中核置业有限公司签署过《工程施工合同》。广东装饰公司、广东装饰公司武汉分公司或武汉分公司负责人（洪亮），没有授权委托过任何人与湖北中核置业有限公司签署过工程施工合同”，张学鑫、新奇公司据此认为广东装饰公司在上述案件中主张其不应承担任何责任，故其无权收取张学鑫、新奇公司的承包费。张学鑫、新奇公司向该院提交河南豪瑞斯木业有限公司出具的证明、中核酒店一、三标段河南木饰面决算单、收条、银行转账凭证，拟证明广东装饰公司武汉分公司负责人洪亮在其明知前期已支付了30万元货款的情况下，其与广东装饰公司没有通知张学鑫、新奇公司又向河南豪瑞斯木业有限公司支付了102万元货款，多支付的30万元的损失应当由广东装饰公司承担，张学鑫、新奇公司仅认可向广东装饰公司支付72万元。一审法院认为，《广东装饰公司武汉分公司承包经营合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，广东装饰公司、张学鑫、新奇公司均应按合同约定履行义务。张学鑫、新奇公司以广东装饰公司武汉分公司的名义承接了中核国际酒店装修项目，根据承包经营合同第六条的约定，应向广东装饰公司按合同金额的1%支付承包费。关于张学鑫、新奇公司提出的广东装饰公司在其他案件审理中作出了其未授权委托任何人与湖北中核置业有限公司签署过工程施工合同，故张学鑫、新奇公司不应向其支付承包费的辩称意见，因广东装饰公司的上述陈述不影响张学鑫、新奇公司以广东装饰公司武汉分公司的名义承接中核国际酒店装修项目合同的事实，张学鑫、新奇公司提出的上述辩称意见不是其拒付承包费的理由。广东装饰公司提交的对账单中有“就此，双方账务已结清”的表述，且张学鑫、新奇公司未提交证据证明其认为该对账单不是最终结论的辩称意见，故该院对广东装饰公司提出按该对账单中载明的结算总金额为基数计算承包费的主张予以采信。关于张学鑫、新奇公司提出的对账单中载明的本次应付金额尚未支付的辩称意见，承包经营合同虽约定张学鑫、新奇公司自收到工程款之日起三个工作日内将相应比例的承包费付至广东装饰公司的账户，但对账单的落款日期为2016年7月9日，张学鑫、新奇公司未举证证明其以广东装饰公司武汉分公司或新奇公司的名义向对账单载明的甲方主张了权利，其怠于行使权利，应视为承包经营合同中约定的付款条件已成就，张学鑫、新奇公司应向广东装饰公司支付中核国际酒店装修项目的承包费391,918.03元（39,191,803.21元×1%）。张学鑫、新奇公司未依合同约定支付承包费，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条应按合同约定支付逾期付款的违约金。对账单载明的内容显示截至2016年7月9日尚未支付到位的工程款为5,400，895.24元，对广东装饰公司主张自2016年7月10日起至起诉之日计算该尚未支付到位部分工程款对应承包费的逾期付款违约金的诉讼请求，该院不予支持。张学鑫、新奇公司应向广东装饰公司支付逾期付款的违约金，按日万分之二的标准，以337,909.08元[（39,191,803.21元-5,400,895.24元）×1%]为基数自2016年7月10日起计算至起诉之日即2017年11月6日，以391,918.03元为基数自2017年11月7日起计算至清偿之日止。新奇公司、张学鑫同意支付广东装饰公司垫付的河南豪瑞斯木业有限公司材料款，但认为其向河南豪瑞斯木业有限公司多支付的30万元应自行承担。因张学鑫以其个人及新奇公司的名义在承诺书中对广东装饰公司为其垫付的河南豪瑞斯木业有限公司102万元材料款的事实予以确认，对广东装饰公司要求其支付垫付材料款102万元的诉讼请求，该院予以支持。关于张学鑫、新奇公司主张其向河南豪瑞斯木业有限公司多支付的30万元货款，可另行主张权利。关于广东装饰公司主张的资金占用费，于法无据，该院对此不予支持。广东装饰公司提交的证据能够证明其向毕远红支付了（2018）鄂01民终5270号民事判决书确定的款项245,000元，该款项系张学鑫、新奇公司以广东装饰公司武汉分公司的名义承接中核国际酒店装修项目期间发生的工程价款，根据双方《广东装饰公司武汉分公司承包经营合同》第九条的约定及张学鑫以其个人及新奇公司名义在承诺书中做出的承诺，对广东装饰公司要求张学鑫向其支付广东装饰公司向毕远红垫付的款项245,000元的诉讼请求，该院予以支持。广东装饰公司提交的广东装饰公司武汉分公司与王一文签订的中核国际酒店装修项目承包合同系复印件，且该合同的落款日期在张学鑫、新奇公司承包经营广东装饰公司武汉分公司期间，且王一文亦提交了中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知，载明承包责任书已于2016年7月10日协商解除，张学鑫、新奇公司承包经营的广东装饰公司武汉分公司与王一文对双方债权债务的承担进行了约定。王一文与广东装饰公司之间不存在合同关系，广东装饰公司要求王一文承担连带清偿责任没有法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、张学鑫、新奇公司于本判决生效之日起十日内共同向广东装饰公司支付承包费391,918.03元；二、张学鑫、新奇公司于本判决生效之日起十日内共同向广东装饰公司支付逾期付款的违约金，按日万分之二的标准，以337,909.08元为基数自2016年7月10日起计算至2017年11月6日，以391,918.03元为基数自2017年11月7日起计算至清偿之日止；三、张学鑫、新奇公司于本判决生效之日起十日内共同向广东装饰公司支付垫付材料款1,020,000元；四、张学鑫、新奇公司于本判决生效之日起十日内共同向广东装饰公司支付其向毕远红垫付的款项245,000元；五、驳回广东装饰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17,507元，由张学鑫、新奇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张学鑫、新奇公司、王一文对广东装饰公司的证据真实性无异议，对证明目的有异议。广东装饰公司的证据不能达到其证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、张学鑫、新奇公司是否应对广东装饰公司垫付的材料款1,020,000元支付资金占用费；二、王一文是否应对张学鑫、新奇公司在本案中所涉的债务承担连带清偿责任。本院认为，一、关于张学鑫、新奇公司是否应对广东装饰公司垫付的材料款1,020,000元支付资金占用费的问题。广东装饰公司与张学鑫、新奇公司并未就垫付材料款应支付资金占用费进行约定，广东装饰公司的该项主张没有合同依据，一审法院处理并无不当。二、关于王一文是否应对张学鑫、新奇公司在本案中所涉的债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”王一文与广东装饰公司未签订合同，双方之间没有王一文对张学鑫、新奇公司的债务承担连带责任的约定。广东装饰公司认为王一文作为实际施工人应承担连带责任的上诉理由亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广东装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17507元，由广东省装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年三月二十一日法官助理徐向云书记员丁洁