福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终586号 上诉人（原审原告）：蔡金风，男，1966年7月2日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：傅文尧，莆田市城厢区148法律服务所法律工作者，特别代理。 上诉人（原审被告）：林其进，男，1971年5月12日出生，汉族，福建省仙游县号。 委托诉讼代理人：林德棋，男，1956年5月29日出生，汉族，福建省仙游县号。福建省仙游县鲤南镇大坂社区居委委员会推荐，特别代理。 被上诉人（原审被告）：蔡建明，男，1970年4月24日出生，汉族，福建省仙游县号。 委托诉讼代理人：陈龙鑑，莆田市法律援助中心法援律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）：陈永顺，男，1971年4月13日出生，汉族，福建省仙游县号。 上诉人蔡金风、林其进因与被上诉人蔡建明、陈永顺侵权责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡金风上诉请求：撤销原审判决，判决林其进、蔡建明、陈永顺赔偿蔡金风经济损失388972.92元，本案一二审诉讼费用由林其进、蔡建明、陈永顺承担。事实与理由：一、本案是雇佣关系。1、林其进包工包料承揽的仙游鲤城正觉寺工程是工程钢构加层建筑工程。2、蔡金风从事的劳动是从属性劳动，对工作安排没有自主权，林其进可以随时干预蔡金风的工作。3、蔡金风工作场所是林其进指定的正觉寺内，工作时间、工作地点、工作内容均受林其进安排。4、蔡金风在受林其进雇佣的过程中，直接提供劳务为目的，继续性提供劳务，而非以一次性完成工作成果为目的。5、事实上蔡金风领取的是固定工资，每天300元。本案中即使按蔡建明、陈永顺在庭审中承认是按每平方35元结算工资，但工资的结算有计时工资、计件工资，原判仅依据蔡建明、陈永顺在庭审时所述的计面积工资就草率认定承揽关系，明显是错误的。综上，因本案工作的自主性、工作时的人身依附关系、工作的场所等可以体现是雇佣关系而非承揽关系。二、退一步讲，即使是承揽关系，蔡建明、陈永顺也应承担赔偿责任。即使按照原审所述，蔡建明、陈永顺和蔡金风是共同承揽的合伙人，蔡建明、陈永顺也依法应当共同承担赔偿责任。三、原审判决自相矛盾。按照原审判决本案系承揽关系，那么仙游鲤城正觉寺支付的4万元就跟本案没有法律上的因果关系，属于正觉寺对蔡金风的赠与，与林其进的赔偿没有因果关系。故法院在计算赔偿金额时，不应扣除正觉寺支付给蔡金风的4万元。但原审法院一方面扣除正觉寺支付的4万元，另一方面又认定承揽关系，明显自相矛盾。 针对蔡金风的上诉，林其进辩称，一、蔡金风于2018年6月24日在正觉寺施工过程中，未注意自身安全，对造成损害的发生自身存在过错，原审法院认定其自负70%的主要责任。二、林其进自工程开始不认识蔡金风，也不需要蔡金风来正觉寺做工，从未与蔡金风联系过，施工中的工程量全部按35元每平米直接承包给蔡建明、陈永顺两人负责完成，而后蔡陈不需要再经过本人任何答应与批准，再雇请了蔡金风施工，与林其进无关，所以林其进与蔡金风不是雇佣关系。三、蔡金风要求赔偿388972.92元没有法律依据。1、原审已明确其须承担70%的主要责任。2、蔡金风已主动放弃对正觉寺的权利，想将责任转嫁给林其进、蔡建明、陈永顺三人，这只能代表蔡金风的主张，不能代表林其进、蔡建明、陈永顺三人的意愿。3、蔡金风受伤后，正觉寺、林其进、蔡建明、陈永顺及时主动出资4万、3.6万、各1.5万元资助其治疗，而这部分出资治疗金额应当在负次要责任30%中予以扣除，余下6895.78元再由正觉寺、林其进、蔡建明、陈永顺共同承担。4、原审判决的30%责任106895.78元扣除3.6万元，余下70865.78元，由林其进承担是错误的。如果本次事故造成死亡，难道正觉寺、蔡建明、陈永顺就没有责任了吗。故本案赔偿责任应当由正觉寺、林其进、蔡建明、陈永顺共同承担才合理。 针对蔡金风的上诉，蔡建明辩称，一、林其进与蔡金风是雇佣关系，而非承揽关系，本案赔偿责任应由雇主林其进承担，蔡建明不承担赔偿责任。（一）虽然林其进在寺庙屋顶维修工作中没有与蔡金风直接联系，但从头到尾都知道蔡金风参与维修，对用工采取默许的态度。首先，林其进作为工程承包者包工头，口头（打电话）通知蔡建明、陈永顺帮其打工，如果人员不足，可以再找他人。其次，蔡金风从加入工程维修项目至2018年6月24日发生事故时已经有9天时间，林其进作为雇主没有对其劝退，说明对用工采取默认允许。再者，林其进提供的录音欲证明只与蔡建明、陈永顺联系，是在2019年4月25日形成的，而本案是在2019年4月3日法院立案。该时间形成的录音，欲证明2018年6月前不清楚蔡金风在工地用工，很牵强。（二）蔡建明、陈永顺、蔡金风都是打工者，蔡建明并没有从蔡金风那里赚取经济利益，三人系工友关系。一审法院仅依据每平方35元的计薪方式，断定林其进与蔡建明、陈永顺、蔡金风形成承揽关系，与事实不符。林其进是以包工包料的方式承揽正觉寺维修工作，林其进不仅出人工而且出材料，其与正觉寺是承揽关系。但蔡建明、陈永顺、蔡金风三人仅仅出人工，不构成承揽，而是雇佣关系。并且，蔡金风与蔡建明、陈永顺三人均分工资，蔡建明、陈永顺未赚取人工费用，也不存在蔡金风受雇于蔡建明、陈永顺的事实，三人系工友关系，皆受雇于林其进。二、退一步讲，即使林其进与蔡金风不存在雇佣关系，就算是义务帮工，其侵权赔偿也应当由被帮工者，即受益人林其进承担。综上，蔡金风与林其进之间存在雇佣关系，应当雇主林其进承担赔偿责任。 针对蔡金风的上诉，陈永顺辩称，其系做工工人，不应当承担赔偿责任。 林其进上诉请求：撤销原审判决，改判由蔡建明、陈永顺赔偿经济损失。事实与理由：一、本案的赔偿责任应由蔡建明、陈永顺承担。蔡金风放弃对正觉寺的赔偿要求，正觉寺应承担的赔偿责任应当折减。林其进提供微信转账记录和微信语音、通话录音证实案涉工程转包给陈永顺、蔡建明，转包金额每平方35元，林其进与蔡金风没有联系，没有雇佣蔡金风，也没有支付工资给蔡金风。蔡金风是陈永顺、蔡建明雇佣的，其工资由陈永顺、蔡建明支付。林其进已经完成举证责任，不是雇主。林其进在2018年7月仍将工程转包给陈永顺、蔡建明施工，由陈永顺、蔡建明自行雇佣他人施工。林其进被认定为受益人，有支付医疗费36000元作为补偿。二、蔡金风的原审诉讼请求及赔偿金额部分不合理。1、医疗费金额是106130.89元，而非107182.95元。正觉寺支付40000元、林其进付款36000元、陈永顺和蔡建明各付款15000元，合计106000元，医疗费付款已支付完毕。2、护理费按165.78元每日计算，计24日为3978.72元。3、误工费按203.6元每日计24日为4886.4元。4、住宿费无房东姓名、身份住址、联系电话，真实性无法确认。5、后续治疗费30000元数额较大，待实际发生后另行主张权利，且司法鉴定所业务范围无医疗费、误工、护理鉴定资质，不应认定后续治疗费、误工期、护理期。6、精神损害抚慰金按12000计。7、伤残赔偿金根据民政行政区划由法院依法认定。8、交通费和营养费由法院酌定。综上，林其进是第一手承包人，转包给陈永顺、蔡建明，没有雇佣蔡金风。陈永顺、蔡建明是第二手承包人，自行雇佣他人施工，与林其进无关。陈永顺、蔡建明是雇主。 针对林其进的上诉，蔡金风辩称，1、林其进称应当由陈永顺、蔡建明承担责任没有理由和事实依据，一审已经认定蔡金风是承包人，林其进抽取雇员的工资，从中有受益，林其进已经支付医疗费3.6万元给蔡金风，说明其在事故中承担的是雇主的责任。2、关于赔偿部分，赔偿金额中一审认定的数额合理，按照法律规定可以予以赔偿。故一审的认定没有错误。 针对林其进的上诉，蔡建明辩称，林其进与蔡金风是雇佣关系不是承揽关系，本案的赔偿责任应当由雇主林其进承担，蔡建明不应当承担赔偿责任。其他答辩意见同对蔡金风的上诉发表的答辩意见一致。 针对林其进的上诉，陈永顺辩称，其系做工工人，不应当承担赔偿责任。 蔡金风向一审法院起诉请求：请求判令林其进赔偿蔡金风医疗费、误工费、住院伙食费、护理费、交通费、营养费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等经济损失270891.96元。诉讼过程中，蔡金风变更诉讼请求为：判令林其进、蔡建明、陈永顺共同赔偿蔡金风医疗费、误工费、住院伙食费、护理费、交通费、营养费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等经济损失388972.92元。 一审法院认定事实：林其进将其承揽的仙游鲤城正觉寺寺庙屋顶维修工作，再交由给陈永顺负责，由陈永顺、蔡建明叫上蔡金风3人一起施工，按施工的平方数计算工资给陈永顺，陈永顺、蔡建明、蔡金风3人平均分配工资。2018年6月24日，蔡金风于第一层顶处作业时，不慎从层顶跌落，导致蔡金风受伤。事故发生后，蔡金风被送往仙游县医院住院抢救1天，出院诊断：下颌皮肤软组织挫裂伤、上唇裂伤、颅底骨多发骨折、下颌骨骨折、左下颌小头骨折、双侧颞颌关节脱位、左侧气胸、左侧多发肋骨骨折、右膝皮肤挫擦伤、全身多处擦伤，住院花费治疗费3987.11元，出院医嘱：转上级医院治疗。2018年6月24日蔡金风转至福建医科大学附属第一医院门诊治疗1天，门诊花费医疗费6069.39元，后继续住院22天（2018年6月25日至2018年7月7日），出院诊断：1.多发性面骨骨折（双侧上颌窦各壁、双侧上颌骨、双侧颞骨乳突部、下颌骨正中及右侧髁突）2.右眼睑闭合不全3.创伤后伤口感染（颏下）4.21┛┗12牙脱位（嵌入）5.双侧耳道前壁骨折（？）6.特指手指后状态（颏下皮肤软组织挫裂伤、上下唇裂伤清创缝合术后）7.右膝皮肤挫伤8.胃溃疡9.左侧多发肋骨骨折10.颅底骨折11枕骨骨折12.C3-4、C4-5、C5-6颈椎间盘突出13.颈椎退××病变14.双上肢肢体麻木（待查）15.右肺上叶肺大泡16.肺挫伤（？），住院花费医疗费为95964.27元，出院医嘱：1.3天后复诊或于当地医院拆除口内上下前牙区及颏下伤口缝线；2.1周后复诊拆除口内橡皮筋并开始张口训练；3.1周后耳鼻喉科林昶主任会诊，取出左外耳道填塞的碘仿纱条，并行下一步诊疗；4.出院后继续使用滴眼液滴右眼，继续使用营养神经药物，口内橡皮筋持续垂直牵引，定时更换；5.清淡饮食，右腮腺区加压两周；6.出院后脊柱外科持续治疗椎间盘突出；7.出院带药。；8.我科门诊定期随访。2018年7月20日至2018年9月11日期间，在莆田学院附属医院门诊复查花费医疗费917.38元。2018年12月13日在仙游县医院门诊复查花费医疗费244.8元。2018年12月28日，蔡金风经福建恒信司法鉴定所鉴定，（一）下颌骨骨折，其伤残等级为九级，（二）牙齿缺失，其伤残等级为十级，（三）多处损伤，其误工期限为120日、护理期限为60日，（四）后续治疗费30000元。蔡金风花费鉴定费2600元。另查明，事发后，仙游鲤城正觉寺已赔偿给蔡金风40000元，林其进已赔偿给蔡金风36000元。 一审法院认为，林其进以包工包料承揽仙游鲤城正觉寺维修工作，双方形成承揽合同关系，林其进承揽上述工程后叫蔡建明、陈永顺维修工作，双方也形成直接的承揽合同关系，之后蔡建明、陈永顺叫上蔡金风一起进行维修工程，蔡建明、陈永顺、蔡金风之间平均分配工资，三人之间没有存在雇佣关系，林其进承揽维修工作后，与仙游鲤城正觉寺以包工包料每平方35元结算承揽费用，再与蔡建明、陈永顺、蔡金风按实际施工面积每平方35元结算承揽费用，林其进与蔡建明、陈永顺、蔡金风形成承揽关系，林其进是承揽关系的受益人，其承揽工程应采取安全防护措施，对蔡金风从楼顶跌落的发生存在一定的过程，应承担次要责任，即30%的赔偿责任；蔡金风在施工过程中的，未注意自身安全，对损害的发生也有过错，应自负主要责任，即70%的责任；蔡建明、陈永顺、蔡金风之间平均分配工资，3人之间没有存在雇佣关系，故蔡建明、陈永顺无责任。故根据双方的陈述及提供的证据，参照2019年我省交通事故赔偿标准，结合蔡金风请求的数额，蔡金风的损失有1.医疗费107182.95元，2.误工费38864.7元，3.住院伙食补助费1200元，4.护理费9545.4元，5.交通费1200元，6.营养费10718元，7.鉴定费2600元，8.伤残赔偿金176908.2元，9.后续治疗费30000元；10.精神损害抚慰金18000元，共计396219.25元。对于上述损失，扣除仙游鲤城正觉寺已付的40000元，余下356219.25元；根据上述认定双方的过错程度，林其进应对蔡金风的损失赔偿106895.78元，林其进已赔偿的36000元应予折抵。林其进与仙游鲤城正觉寺形成承揽合同关系，林其进与蔡金风、蔡建明、陈永顺三人也形成承揽合同关系，蔡金风、蔡建明、陈永顺三人之间没有存在雇佣关系，林其进是承揽关系的受益人，其承揽工程应采取安全防护措施，对蔡金风从楼顶跌落的发生存在一定的过程，应承担30%的次要责任；蔡金风在施工过程中的，未注意自身安全，对损害的发生也有过错，应自负70%的主要责任，对于蔡金风的损失，林其进应另赔偿。应驳回蔡金风对蔡建明、陈永顺的诉讼请求，对蔡金风其它不合理的诉讼请求也应予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第十十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条规定，判决：一、林其进应在本判决生效之日起十日内另赔偿给蔡金风医疗费等损失计70865.78元；二、驳回蔡金风对蔡建明、陈永顺的诉讼请求；三、驳回蔡金风的其他诉讼请求。案件受理费2295元，蔡金风负担1736元，林其进负担559元。 本院二审期间，林其进提交三张打印的照片，欲证明在本案事故发生后，林其进在另处工程施工中，同样以正觉寺工程的方式直接承包给蔡建明、陈永顺两人负责完成。蔡金风质证认为，与本案不具有关联性，其他案件的法律关系不能证明本案的法律关系。蔡建明质证称，三张照片不是客观事实，与本案无关，不具有关联性。陈永顺质证称，林其进只是打电话让我们过去做工，也没有签订合作合同，林其进未提供安全帽等安全防范工具。照片是本案事故之前我们给林其进做工的事情。本院审查认为，林其进提供的照片与本案缺乏关联性，本院不予采纳。 经审理查明，各方当事人对原审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。林其进主张原审遗漏查明蔡建明、陈永顺各支付给蔡金风1.5万元用于治疗。蔡建明称因蔡金风是其邻居也是亲戚，1.5万元系给蔡金风使用，不在本案中主张。陈永顺称忘记拿了多少钱给蔡金风，其实是借支工资给蔡金风治疗，该笔款项不在本案中主张。本院审查认为，因蔡建明、陈永顺均放弃在本案中主张上述款项的权利，故对上述款项的金额及性质，本院不予审查。 根据蔡金风、林其进的上诉请求、各方当事人的答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、原审支持的案涉医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金金额是否正确；二、蔡金风与案涉当事人之间的法律关系应如何认定及蔡建明、陈永顺是否应当承担赔偿责任。 本院认为，关于第一个争议焦点，蔡金风花费的医疗费用有定案的医疗费票据为凭，原审支持医疗费金额107182.95元，处理正确。蔡金风依据案涉鉴定意见提起诉讼请求主张误工期、护理期分别按120日、60日计算，因案涉鉴定意见程序合法、客观有据，应作为定案依据，原审据此支持护理期60日，处理意见正确。但将误工期计算至定残前一日计为186日，判超所诉，于法无据，本院将误工期纠正为120日，案涉误工费依法调整为120天×208.95元/天=25074元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，为省去诉累，原审根据定案的鉴定意见一并支持后续治疗费30000元，合法有据。本案事故造成蔡金风一处九级伤残、一处十级伤残，根据本地司法实践，本院酌情支持13000元的精神损害抚慰金。原审支持的精神损害抚慰金金额偏高，本院予以调整。蔡金风系仙游县榜头镇紫泽社区居委会的居民，原审按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，处理正确，应予支持。综上，本案造成蔡金风的经济损失有：医疗费107182.95元、误工费25074元、住院伙食补助费1200元、护理费9545.4元、交通费1200元、营养费10718元、鉴定费2600元、伤残赔偿金176908.2元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金13000元，共计377428.55元。 关于第二个争议焦点，林其进从案外人仙游鲤城正觉寺处承揽案涉工程，双方形成承揽关系。林其进承揽案涉工程后，叫来蔡建明、陈永顺施工，其后蔡建明、陈永顺叫上蔡金风一起参与施工。林其进按每平方（实际施工面积）35元结算案涉工程。因蔡建明、陈永顺、蔡金风三人平均分配报酬，蔡建明、陈永顺未抽取报酬从中受益，故蔡建明、陈永顺与蔡金风不构成雇佣关系。雇佣合同与承揽合同二者区别主要在于雇佣以提供劳务为目的，承揽则以完成工作成果为目的。结合案涉工程的付款方式，案涉工程量按平方收费、所要交付的成果等情形，林其进与蔡建明、陈永顺、蔡金风三人符合承揽合同的构成要件。仙游鲤城正觉寺、林其进作为定作人均未审查承揽人的资质，选任不符合资质的人员施工，均存在选任过失。林其进作为仙游鲤城正觉寺屋顶维修工程的第一手承揽人，其将工程再发包出去，其后发生案涉事故，其选任过失显然大于仙游鲤城正觉寺。本院依法酌定仙游鲤城正觉寺、林其进各应承担10%、25%的选任过失。原审未予审查仙游鲤城正觉寺在本案中的过错，处理不当，本院予以纠正。因蔡金风在本案中放弃对仙游鲤城正觉寺主张权利，故对仙游鲤城正觉寺应当承担的赔偿金额，本院不予计算。蔡建明、陈永顺与蔡金风共同承揽案涉维修工程，对蔡金风的损伤不存在过错。据此，林其进应当承担的赔偿责任为377428.55元×25%≈94357.14元，扣减其已支付的36000元，尚应赔偿58357.14元。 综上所述，蔡金风的上诉请求不能成立，林其进的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3007号民事判决第二项； 二、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3007号民事判决第一项、第三项； 三、林其进应在本判决生效之日起五日内另赔偿给蔡金风医疗费等损失计58357.14元； 四、驳回蔡金风的其他诉讼请求； 五、驳回蔡金风的上诉请求； 六、驳回林其进的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2295元，由蔡金风负担1861元，由林其进负担434元。一审案件受理费2295元，由蔡金风负担1861元，由林其进负担434元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年三月十八日 书记员  周丽禹 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；