河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终108号 原公诉机关邯郸市丛台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳延光，男，1986年8月16日出生，汉族，小学文化，邯郸市邯山区，捕前住。2017年6月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于邯郸市第一看守所。 辩护人申艳斌，河北新举律师事务所律师。 邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人靳延光犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）冀0403刑初252号刑事判决。原审被告人靳延光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，被告人靳延光通过王某认识了被害人史某1。靳延光向史某1谎称要购买本市丛台区达康路35号万瑞佳苑小区一单元306室房产及需要支付该房产购房尾款，并在本市丛台区万浩俪城小区与史某1签订该房产抵押担保协议。自2016年10月至2017年5月，骗取史某1共计773266元，支付利息共计241815元，所得赃款用于赌博等。 认定上述事实的证据有： 1、被害人史某1陈述，其通过王某认识了靳延光。2016年10月下旬，靳延光找其借款50万元，说要购买位于本市的房产，并称可以和其签订该房产抵押担保协议。2016年10月20日，靳延光到其位于本市丛台区万浩俪城小区公司，其将刘某的信用卡给了靳延光，2016年11月21日，其又在万浩俪城公司将袁某信用卡给了靳延光，并和靳延光签订了抵押担保协议，靳延光给其打了48万元的欠条。2016年12月初，靳延光给其说购买该房产还需要尾款30万元，同年12月4日，其用史某2的银行卡转给靳延光5万元，靳延光用该卡套现15万元。2016年12月5日，在靳延光位于本市邯山区卓立大厦的办公室，靳延光将其提供的袁梦洁银行卡套现10万元，靳延光给其打了30万元的欠条，靳延光通过银行转账、微信给其支付利息。后靳延光未将该房产证抵押给其，靳延光说和其签订的房屋抵押协议是虚假的，借其的钱都用于网络赌博。 2、证人宋某证明，2016年10月的一天，其和靳延光、王某在本市陵西街玉努斯饭店吃饭，靳延光说赌博输了不少钱，需要找钱赌博返本，王某说可以买房的名义找史某1借钱。后史某1给其说靳延光找他借钱了。 3、证人王某证明，徐某说他知道一个赌博网站，想赌博可以找他，后其和靳延光将赌资通过徐某转给赌博网站进行赌博，靳延光输了130余万元，其输了50余万元。靳延光通过其认识了史某1，史某1给其说靳延光找他借款70余万元。 4、证人袁某证明，2016年10月，史某1找其借钱，其将其岳父刘某及其的银行信用卡给了史某1。后史某1说给其转的钱是支付的利息，两张信用卡的钱都让靳延光赌博输了，史某1将两张信用卡的钱都还给了其。 5、证人史某2证明，其弟弟史某1说他朋友买房想借款，其将银行卡给了史某1，其的卡被刷走10万元，后史某1将10万元还给了其。 6、证人徐某证明，2017年2月，其在一个赌博网站赌博，靳延光、王某也想参赌，并将赌资转给其，其再转给赌博网站。 7、证人张某证明，2013年7月，其购买了丛台区达康路35号万瑞佳苑1单元306室房产，从未将该房产抵押、出售。 8、张某出具的商品房买卖合同载明，2013年7月14日，张某与邯郸市万瑞房地产开发有限公司签订购买丛台区达康路35号万瑞佳苑3层306号房产合同。 9、史某1出具的抵押担保协议显示，2016年11月21日，靳延光与史某1签订的抵押担保协议，约定因靳延光向史某1借款48万元，靳延光将位于本市丛台区作抵押担保。 10、史某1出具的借条显示，2016年11月21日，靳延光共借到史某148万元，保证将两张信用卡按时还款，待邯郸市丛台区达康路35号万瑞佳苑一单元306室办出房产证，再将房产证抵押给史某1；2017年1月5日，靳延光借到史某130万元。 11、银行交易明细、对账单显示，2016年10月21日至11月4日，靳延光用刘某卡消费329468元；2016年10月24日至2017年5月16日，靳延光用袁某卡消费143798元；2016年12月4日，靳延光用史某2卡消费150000元，12月5日，史某2给靳延光转款50000元；2017年1月5日，靳延光用袁梦洁卡消费100000元。 12、微信转账记录、银行流水显示，2016年10月21日至2017年5月2日，靳延光转给袁某共计127140元；2016年10月21日至2017年5月10日，靳延光转给史某1共计114675元。 13、被告人靳延光与徐某的银行转账流水在案佐证。 14、被告人靳延光供述，王某因赌博向其借款70余万元，其找王某要账，王某称可以找史某1借钱。2016年10月4日左右，其和王某、宋某在本市陵西大街一个饭店里吃饭，商量以其购买房产的名义向史某1借钱。2016年10月中旬，其到本市丛台区万浩郦城史某1办公地点，其以购买位于本市丛台区为由向史某1借款40万元，史某1将刘某、袁某的卡让其拿走刷，并于2016年11月21日在史某1办公地点签订了抵押担保协议，约定将该房产抵押给史某1，其用刘某、袁某的卡先后刷走48万元左右，全部用于网络赌博。后其给史某1说购房还需30万元尾款，史某1用他姐姐的银行卡给其转款5万元，其用ＰＯＳ机在该卡上刷走15万元，其还在本市卓立大厦2118室用史某1朋友的银行卡刷走10万元，并给史某1打了个借条，30万元其用于赌博和归还利息。其将赌资转给徐某，徐某再将赌资转给赌博网站，赌博共计输了130余万元。 关于被告人靳延光及辩护人所提被告人的行为属于借贷，不属诈骗的辩解及辩护意见，经查，被告人靳延光对被害人史某1谎称要购买本市丛台区达康路35号万瑞佳苑小区一单元306室房产及需要支付该房产购房尾款，并与被害人史某1签订该房产抵押担保协议，骗取史某170余万元，所得赃款用于赌博等，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解及辩护意见不予采信；所提抵押担保协议及借条系事后所签署的辩解及辩护意见，经查，并无相关证据予以证实，故对该辩解及辩护意见不予采信。 原审法院认为，被告人靳延光以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人靳延光犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；违法所得五十三万一千四百五十一元责令退赔。 上诉人（原审被告人）靳延光及其辩护人主要提出，本案认定靳延构成诈骗罪的事实不清，证据不足；原判决认定靳延光构成诈骗罪，适用法律错误;另靳延光申请调取2017年的时段微信记录、银行流水，辩护人申请王鑫出庭作证。 经审理查明，上诉人（原审被告人）靳延光诈骗的主要事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）靳延光及其辩护人所提本案认定靳延构成诈骗罪的事实不清，证据不足的理由和意见，经查，被害人史某1陈述，证人宋某、王某、袁某、史某2、徐某及张某证言，商品房买卖合同，抵押担保协议，借条，银行交易明细、对账单、微信转账记录、银行流水等证据；被告人靳延光关于其经预谋以购买涉案房产的名义向被害人史某1借款，与史某1签订抵押担保协议，约定将涉案房产抵押给史某1，用史某1给的卡先后刷走48万元左右用于网络赌博后，又给史某1说购房还需30万元尾款，史某1用银行卡给其转款5万元，其用ＰＯＳ机在该卡上刷走15万元，又用史某1朋友的银行卡刷走10万元，用于赌博和归还利息的供述等证据，已形成较为完整的证据链，可以相互印证上诉人靳延光主观上为骗取被害人钱财，客观上以购买涉案房产及支付尾款的名义，骗取被害人70余万元用于赌博的事实。故对靳延光及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见，以及调取2017年的时段微信记录、银行流水，要求王鑫出庭作证的申请，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）靳延光以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予严惩。靳延光上诉及其辩护人所提原判决认定靳延光构成诈骗罪，适用法律错误的理由和意见，无法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建民 审判员  张耀旗 审判员  闫 艳 二〇二〇年三月十日 书记员  彭紫阳