四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终52号 上诉人（原审原告）：应水平，男，1948年1月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：王秀华，女，1981年6月13日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人应水平与被上诉人王秀华房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人应水平上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3026号民事判决，支持上诉人请求，再次申请因广告牌造成的损失进行评估和计算费用为准，以便发回重审或改判；2.在没有拿到评估报告所产生的本案一、二审诉讼费及评估费用由被上诉人承担。事实和理由：根据谁主张谁举证的原则，一审法院强制摇号选择评估鉴定机构是错误的，且一审法院认定的事实与本案无关。支持上诉人诉讼请求的证据有：2012年10月16日收款收据、2014年8月25日合同、收款收据、损失图片、加收一年2700元费用证明、村上证明、付款依据等证据证明，驳回上诉人诉讼请求是错误的。 被上诉人王秀华辩称，本案双方当事人的租赁合同已经终止，房屋是完好无损交给上诉人的，双方权利义务已经了结。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 应水平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告恢复原告房屋原状；2.判令被告支付房屋搭建费用31300元（最终损失费用以评估价为准）；3.本案诉讼费、评估费等所有费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月16日，原被告签订《广告位租赁合同》，约定原告将位于临江房屋顶租赁给被告做广告，面积（34米长×9米高）平方米。租赁期限为2011年10月16日至永久。租赁费用为每年4800元，因广告牌造成的屋面损坏，由被告负责修缮。2012年8月25日，双方签订《广告位租赁合同》，约定租赁期限为2012年9月至2016年9月止，租赁费用为每年7500元。2013年8月25日，双方再次签订《广告位租赁合同》，租赁期限为2013年9月30至拆迁为止，租赁费用为每年7500元，后被告按照约定向原告缴纳租赁费用。2016年9月1日双方签订《合同终止协议》，约定：“一、广告架于2016年9月7日起归应水平所有；二、2016年9月7日以后广告架的安全责任等由应水平负全责，出现任何问题与王秀华无任何关连（联）。”2016年12月13日，应水平购买彩钢搭建房屋，支出31130元。 2017年1月6日，应水平向一审法院提起诉讼，请求判令被告四川华西集团（资阳）投资有限公司、四川省场道工程有限公司、资阳市水务局赔偿财产损失64994.22元，本院判决“一、被告资阳市水务局赔偿原告应水平因‘引沱济九’项目引水工程爆破施工作业造成的财产损失34994.22元，品迭已经支付的31000元，还应当付给原告应水平3994.22元；二、被告资阳市水务局付给原告应水平鉴定费10000元；三、驳回原告应水平的其他诉讼请求。”原告应水平不服该判决，于2017年9月5日提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2017年9月29日判决“驳回上诉，维持原判。” 2018年9月27日，原告应水平以资阳市雁江区宏盛广告装饰经营部为被告，要求赔偿或恢复原告房屋被广告牌造成的所有损失6万元。一审法院于2018年11月8日作出（2018）川2002民初5321号民事裁定，以被告主体不适格为由，驳回原告应水平对被告资阳市雁江区宏盛广告装饰经营部的起诉。 2018年11月15日，原告应水平以王秀华为被告，要求赔偿或恢复原告房屋被广告牌造成的所有损失6万元。一审法院于2019年4月8日作出（2018）川2002民初5820号民事裁定，准予原告应水平撤回起诉。 2019年7月4日，原告应水平向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定范围：1.本案涉及房屋受损情况及原因；2.本案涉及房屋受损时间；3.本案受损房屋维修或复原需要的费用。因双方当事人对鉴定机构未能达成一致意见，协议由法院摇号选择。第一轮摇号选择的鉴定机构为：四川中节能工程检测中心有限公司，2019年7月29日，该公司向一审法院出具《关于（2019）雁江法技委字第63号鉴定委托书的回函》，其内容为：根据司法鉴定委托书述及起诉状，鉴定申请方申请鉴定明确房屋损坏与房屋悬挂广告牌的相关性，而现屋面已无广告牌及铁架，且时间据广告牌铁架垮塌已约3年之久，已不存在检测条件，故我公司无法承接此次鉴定工程，现进行退案处理。第二轮摇号选择的鉴定机构为：四川省建筑工程质量检测中心有限公司，2019年8月21日，该公司向一审法院出具《司法鉴定委托回函》，其内容为：贵院转来的对涉及房屋受损情况及原因、涉及房屋受损原因、受损房屋维修或复原需要的费用进行鉴定[（2019）雁江法技委字第63-1号]的委托我公司已收悉，现对该委托回复如下：由于涉案房屋无设计图纸，并缺失相关资料，故无法对涉及房屋受损情况及原因、涉及房屋受损原因、受损房屋维修或复原需要的费用进行鉴定。我公司现将该委托退还贵院，该鉴定工作终止。第三轮摇号选择的鉴定机构为：四川川衡工程造价咨询有限公司，2019年9月2日，该公司向一审法院出具《工作联系函》，其内容为：受贵院委托，由我公司负责贵院受理的原告应水平诉被告王秀华恢复原判纠纷一案【（2019）雁江法技委字第63-2号】的案情审理需要对1.涉及房屋受损情况及原因；2.涉及房屋受损原因；3.受损房屋维修或复原需要的费用进行鉴定。因我公司只具有工程造价咨询的资质，只能对工程造价进行鉴定，无法对房屋受损情况及原因进行鉴定，且本案提供的证据资料也无法进行量、价计算，致使鉴定工作无法正常开展，故我公司申请将此案退回。第四轮摇号选择的鉴定机构为：四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司，2019年9月27日，该公司向一审法院出具《终止鉴定函》，其内容为：贵方委托我方进行工程造价鉴定的原告应水平诉被告王秀华恢复原状纠纷一案，因我单位为工程造价咨询单位，仅能接受人民法院或仲裁机构委托，对诉讼或仲裁案件中的工程造价争议，运用工程造价方面的专业知识进行鉴别、判断并提供鉴定意见。本案需要对1.涉及房屋受损情况及原因；2.涉及房屋受损原因；3.受损房屋维修或复原需要的费用进行鉴定。但由于以下原因致使鉴定无法继续进行：1.我公司无法判别涉案房屋受损情况及原因；2.我公司无法判别涉案受损房屋维修或复原所需的施工内容。因此我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1.是否应恢复原告房屋原状？民事责任的责任形式包括恢复原状，而恢复原状是指侵权行为人致使他人的财产遭到损坏或形状改变，受害人有权要求加害人对受损财产进行修复或采取其他措施，使其回复到原来状态。本案中，被告在2011年10月至2016年9月期间租赁原告屋顶制作广告牌，双方于2016年9月1日协商解除租赁合同，约定广告架于2016年9月7日起归应水平所有，原告应水平未提供证据材料证明被告在安装广告牌时改变了房屋的现状或结构，亦未提供证据材料证明房屋遭到损害系被告安装广告牌的原因造成，故原告主张被告承担恢复房屋原状的理由不成立，其诉讼请求，不予支持。2.原告房屋是否受损？被告是否应承担房屋搭建的费用？行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产权利、人身权利，应当承担民事责任。侵权责任的构成要件为：行为的违法性、损害事实的存在、行为人主观上有过错以及违法行为与损害后果之间的因果关系。本案中，原告应水平未提供证据证明被告王秀华在安装广告牌时造成房屋受损，且原告的房屋即使受损，也已因“引沱济九”项目引水工程获得救济；原告应水平于2016年12月在屋顶搭建支付的费用31300元，系对自己房屋的占有、使用，不能证明该搭建行为系被告租赁屋顶及终止租赁合同后之必须，故原告应水平要求被告王秀华支付房屋搭建费用的请求，不予支持。 综上所述，为维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告应水平的诉讼请求。案件受理费582元，减半收取291元，由原告应水平负担。 二审中，上诉人提交了2014年8月25日《广告位租赁合同》复印件，证明本案双方当事人对2016年9月7日之前的房屋损失作了约定。 被上诉人质证认为，上诉人提交的2014年8月25日《广告位租赁合同》系复印件，内容不真实，不予认可。 本院经审查认为，上诉人提交2014年8月25日《广告位租赁合同》系复印件，该复印件有明显改动痕迹，不能提供原件，且不能与其他证据相互印证，应不予采信。 二审查明，本案2012年10月16日，应水平收取广告费4800元并出具收据。之后，应水平认为房屋存在损失，2014年3月19日，上诉人应水平向王秀华出具收条收取广告费7500元，该收条注明：“今收到王秀华付应水平2013年至2014年10月16日之内的广告费壹年柒仟伍佰元，从此以后照样领柒仟伍佰元。其它无分文损失费收取。除此以外不收认（任）何费用。”在二审审理过程中，应水平认为从4800元的广告费涨到7500元是为了弥补房屋损失，7500元2016年是给了的，从2017年开始就没有给损失费了。 本院认为，本案双方当事人签订《广告位租赁合同》，约定应水平将位于临江房屋顶租赁给王秀华做广告，双方签订的租赁合同不违反法律的强制性规定，合同合法有效，双方成立租赁合同关系。作为出租人应水平在房屋的租赁合同履行过程中认为承租人王秀华造成了租赁物的损坏，要求王秀华恢复原状或赔偿损失引发的纠纷，本案应定性为房屋租赁合同纠纷。经二审对原审原告应水平释明法律关系，应水平对一审请求的租赁物恢复原状和赔偿损失作出选择，仅要求王秀华赔偿房屋损失，本院予以准许。 上诉人应水平认为，双方当事人签订《广告位租赁合同》后，房屋存在损失，从4800元的租赁费涨到7500元，2016年是给了的，从2017年开始就没有给损失费了。经查，2014年3月19日，上诉人应水平向王秀华出具收条注明：“今收到王秀华付应水平2013年至2014年10月16日之内的广告费壹年柒仟伍佰元，从此以后照样领柒仟伍佰元。其它无分文损失费收取。除此以外不收认（任）何费用。”后经双方协商于2016年9月1日签订《合同终止协议》，约定：“一、广告架于2016年9月7日起归应水平所有；二、2016年9月7日以后广告架的安全责任等由应水平负全责，出现任何问题与王秀华无任何关连（联）。”综合以上事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，首先，广告牌的设置是经出租人应水平同意的行为，不构成对出租人房屋的侵权。其次，关于赔偿房屋损失的问题。上述收条、上诉人的自述及《合同终止协议》等证据，可以证实本案双方已于2016年9月1日协商解除租赁合同，约定广告架于2016年9月7日起归应水平所有，双方基于租赁合同产生的权利义务终止，没有充分证据证明本案双方当事人对2016年9月7日之前的损失赔偿作了另行约定。同时，应水平就其主张的损失未提供证据证明王秀华在安装广告牌时造成房屋受损，且应水平的房屋受损问题，也已因“引沱济九”项目引水工程获得救济。因此，上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持，上诉人在二审中再次申请对因广告牌造成的损失等进行评估鉴定的请求不予准许。 综上所述，上诉人应水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第二项、第二百二十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费582元，由上诉人应水平负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年三月十八日 书记员 官晓丹