云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初4943号原告（反诉被告)：云南华天广告有限公司，住所地云南省大理州大理市下关洱河南路新大理港码头。统一社会信用代码：91532900686189695Y。法定代表人：赵佳彬，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜秀君，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：穆新成，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：大理妙香苑实业有限公司，住所地云南省大理州大理市海东临时建材市场。统一社会信用代码：9153290032528905X1。法定代表人：莫维才，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵汝，男，1989年7月28日生，白族，住云南省大理白族自治州大理市，系公司副总经理，特别授权代理。原告云南华天广告有限公司（以下简称华天广告公司）诉被告大理妙香苑实业有限公司（以下简称妙香苑公司）广告合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理后，被告妙香苑公司提起反诉，本院受理反诉后，依法适用普通程序，公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。原告(反诉被告)华天广告公司的委托诉讼代理人杜秀君，穆新成、被告（反诉原告）妙香苑公司的委托诉讼代理人赵汝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华天广告公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付合同尾款100,000元；2、请求判令被告承担合同总价款336,000元的违约金33,600元（336,000元*10%）；3、判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年10月19日，原被告签订了合同编号为20181019HTX的《云南华天广告发布合同》，约定妙香苑公司委托华天广告公司在大理下关市区沃尔玛招牌两侧三面翻2块、农业银行中民网点正上方广告位1块，楼宇视频联播网为其发布户外广告、楼宇广告，广告资源租赁期限为12个月，合同价款为336,000元，被告在协议签订后3个工作日内支付给原告100,000元作为预付款，广告正式发布并由被告验收合格后3个工作日内支付136,000元，广告发布后第11个月，支付原告合同尾款100,000元。合同第五条违约责任约定双方任何一方不按照合同条款约定履行的，均视为违约，违约方需按照合同价款总额的10%作为违约金支付给守约方。合同签订后，原告按约定发布了广告，2018年11月13日被告签字验收，被告向原告支付了236,000元，尾款100,000元一直不付，经原告发函催告后仍未付款。被告拒付尾款的行为已严重违约，应承担违约责任。被告（反诉原告）妙香苑公司辩称及反诉称：妙香苑公司不存在违约行为，妙香苑公司不支付合同尾款100,000元，是因为华天广告公司在案涉广告位被政府征用后，未按双方合同第四条第二款第六项的约定与妙香苑公司协商顺延的相关事宜，而是单方决定以延长另外两个位置的广告位来代替。广告位置决定了广告的效果及广告位的价值，华天广告公司用位置不好的广告位代替位置好的广告位，会直接损害妙香苑公司的利益，因此妙香苑公司不同意。华天广告公司在未与妙香苑公司协商一致的情况下，发函单方决定用其他广告位代替案涉广告位的行为，表明其将不按合同约定履行义务，构成违约，无权收取剩余广告费，反而应向妙香苑公司支付违约金。为此，妙香苑公司向本院提出诉讼请求：1、判令华天广告公司继续履行双方于2018年10月19日签订的《广告发布合同》（即继续在农业银行中民网点正上方广告位为反诉原告发布广告合同，发布时间自2020年1月1日起至4月30日止）；2、判令华天广告公司向妙香苑公司支付违约金人民币33,600元；3、判令华天广告公司承担本案诉讼费用。原告（反诉被告）华天广告公司辩称，华天广告公司已经依约履行广告发布的义务，没有违约情况。2017年7月1日大理市创建全国文明城市领导办公室征用了农业银行中民网点正上方广告位，原告向妙香苑公司送达了关于广告牌延期使用的函，在函件里面明确因农业银行中民网点正上方广告位被政府征用导致广告不能正常发布，原告将沃尔玛招牌两侧三面及楼宇视频联播网的广告位使用届满后顺延五个月作为对妙香苑公司的补偿，妙香苑公司的法人在函件上签收，签收函件视为同意华天广告公司提出的补偿方案。2019年11月11日，华天广告公司继续将沃尔玛等广告顺延发布，在此期间，妙香苑公司没有提出任何的反对意见。在华天广告公司依法履行延期顺延发布广告牌，华天广告公司起诉以后，妙香苑公司才在2019年12月26日提出反诉请求，妙香苑公司无视华天广告公司依约履行合同的事实，无理提出反诉，请求法庭驳回反诉人的全部反诉请求。双方当事人围绕各自本诉、反诉的诉讼请求及答辩意见分别提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认当事人无异议的事实为：2018年10月19日，华天广告公司与妙香苑公司签订了编号为20181019ＨＴＸ的《广告发布合同》，合同约定乙方（华天广告公司）在沃尔玛招牌两侧三面翻、农业银行中民网点正上方广告位和楼宇视频联播网为甲方（妙香苑公司）发布楼宇广告，该广告资源租赁期限为12个月，从甲方广告画面正式发布之日算起。广告牌发布费为336000元。甲方在协议签订后3个工作日内支付给乙方100000元作为预付款，广告正式发布并由甲方验收合格后3个工作日内支付136000元，广告发布后第11个月，支付乙方合同尾款100000元。其中，合同第四条第（二）项乙方责任第6款约定，因政府征用、工商审批手续办理等因素造成广告画面未按约定时间发布的不视为乙方违约，但乙方应在广告发布后顺延发布时间直至租赁期满（顺延时间以双方往来函件确定为准）。违约责任约定为甲乙双方必须信守本合同约定，任何一方不按合同条款约定履行的，均被视为违约，违约方需按照合同价款总额的10%作为违约金支付给守约方，并承担由此给对方造成的经济损失及相关责任。合同还对双方的权责、争议的解决方式等进行了约定。合同签订后，妙香苑公司于2018年10月24日向华天广告公司支付预付款100000元。华天广告公司于2018年10月27日开始在农业银行中民网点正上方、沃尔玛招牌两侧三面翻和楼宇视频联播网发布楼宇广告。妙香苑公司于2018年11月13日对上述广告验收确认，并于2018年11月27日支付广告费136000元。2019年7月1日，大理市创建全国文明城市领导组办公室向华天广告公司发出《关于创建全国文明城市征用户外广告的函》，决定征用华天广告公司位于路段的广告位用于创建全国文明城市公益性宣传，时间从即日起至2019年12月31日。2019年7月4日，华天广告公司向妙香苑公司送达了《关于广告牌延期使用的函》，告知妙香苑公司在农业银行中民网点正上方的广告位被大理市创建全国文明城市领导组办公室征用，用于公益性宣传，使用时间到2019年12月31日。根据合同第四条第六款约定，华天广告公司决定沃尔玛招牌两侧三面翻和楼宇视频联播网使用期满后，顺延5个月（即2019年11月1日-2020年3月30日）用于妙香苑公司广告牌不足时间段的补偿。妙香苑公司签收了上述函，但一直未予回复。2019年7月1日，华天广告公司撤回了妙香苑公司在农业银行中民网点正上方的广告。妙香苑公司在沃尔玛招牌两侧三面翻和楼宇视频联播网发布的广告于2019年10月27日到期，但华天广告公司仍在上述广告位为妙香苑公司发布广告。2019年10月23日，华天广告公司向妙香苑公司发出催款函，要求妙香苑公司支付剩余广告费100000元。本院认为，华天广告公司与妙香苑公司签订了编号为20181019HTX的《广告发布合同》主体资格合法、意思表示真实，且不违背法律法规的强制性或禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同受国家法律保护，当事人均应严格履行自己的义务。华天广告公司认为，妙香苑公司在收到《关于广告牌延期使用的函》后，法定代表人在签收回执上签字确认，表示妙香苑公司同意替代方案，同时，妙香苑公司虽然未明确回复，但构成默示。本院认为，妙香苑公司在签收回执上签字的行为，仅表示其收到该函，并不是妙香苑公司做出同意的意思表示。不作为的默示只有在法律规定或当事人约定的情况下才能视为意思表示，故华天广告公司以妙香苑公司未回复，构成默示的辩解不成立。妙香苑公司要求华天广告公司继续履行原合同的诉讼请求，本院予以支持。根据合同约定，华天广告公司于2018年10月27日开始发布广告，妙香苑公司应于2019年9月27日向华天广告公司支付剩余广告款100,000元，故华天广告公司要求妙香苑公司支付剩余广告费100,000元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约的问题，本院认为，因政府征用农业银行中民网点正上方广告位，华天广告公司不能继续在该广告位为妙香苑公司发布广告，根据合同约定，不构成违约，但是华天广告公司单方更改合同内容及履行方式、妙香苑公司不按合同约定支付合同尾款，双方的行为均构成违约。根据合同法规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，华天广告公司应向妙香苑公司支付违约金33,600元，妙香苑公司也应向华天广告公司支付违约金33,600元。同时根据合同法减损规则的精神，对于华天广告公司提出的替代方案，妙香苑公司不置可否，放任华天广告公司执行替代方案，在沃尔玛招牌两侧三面翻和楼宇视频联播网继续发布妙香苑公司的广告，给华天广告公司造成损失，对于该损失，应由华天广告公司和妙香苑公司共同承担。结合本案实际，本院酌情用华天广告公司向妙香苑公司支付的违约金折抵妙香苑公司对华天广告公司造成的损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条、一百二十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）云南华天广告有限公司与被告（反诉原告）大理妙香苑实业有限公司继续履行编号为20181019HTX的《广告发布合同》，待政府停止征用农业银行中民网点正上方广告位后继续为被告（反诉原告）大理妙香苑实业有限公司发布广告至合同期满。二、由被告（反诉原告）大理妙香苑实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）云南华天广告有限公司广告费100,000元。三、由被告（反诉原告）大理妙香苑实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）云南华天广告有限公司违约金33,600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,972元，由原告（反诉被告）云南华天广告有限公司负担；反诉案件受理费减半收取320元，由被告（反诉原告）大理妙香苑实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审 判 长  赵 良人民陪审员  胡翠娥人民陪审员  罗进文二〇二〇年三月十九日法官助理邵艳书记员杨筱榕