贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终701号上诉人（原审被告）：曹礼兵，男，1978年10月15日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：苟振忠，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹礼云，男，1968年7月16日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴垠，贵州浩辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷亮华，男，1973年1月9日出生，汉族，户籍地贵州省黔西县，现住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈彬，贵州总溪律师事务所律师。上诉人曹礼兵因与被上诉人曹礼云、殷亮华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹礼兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由曹礼云、殷亮华承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。曹礼云做工的工程系房屋外墙抹灰，曹礼兵向房主殷亮华承包的工程是房屋主体以及内部施工，房屋外墙修建工程不是曹礼兵的工程范围，是由殷亮华按照工天据实结算（有曹礼兵与殷亮华的通话录音为证），事发当天曹礼云直接受雇于殷亮华从事外墙抹灰工作，当时曹礼兵在家务农，未参与施工，也未要求曹礼云参与施工。事故是因参与施工的殷亮华摇动脚手架导致曹礼云坠落受伤。2、关于证据采信的问题。曹礼兵在一审中提交的录音证据证明曹礼兵承包的范围只是房屋的主体建设和内部施工，不包括外墙抹灰，经当庭播放，殷亮华对该录音资料无异议，一审对该份证据未采信，也未作说明。3、曹礼云受伤的工程范围不属于曹礼兵承包的工程范围，曹礼兵不是本案适格被告。4、一审责任划分不合理，一审法院认定曹礼云承担40%的责任，殷亮华承担30%的责任，曹礼兵承担40%的责任，总额已经超过100%，与判决结果部分相冲突。被上诉人曹礼云辩称：1、一审法院根据当事人的陈述认定殷亮华与曹礼兵达成口头协议，以180元每平方米的价格将其房屋发包给曹礼兵修建，曹礼兵承接工程后即组织包括曹礼云在内的人员进行施工，曹礼云在施工过程中从事泥工抹灰工作，曹礼兵提交的录音资料不能够证明其不是抹灰项目的承包人。2、曹礼兵提交的录音资料音质不清晰，分不清楚通话双方身份，不能证明曹礼兵的承包范围不包括外墙抹灰。3、本案当事人的陈述及证人的证言能够证明曹礼兵是曹礼云的雇主，是本案适格被告。4、一审法院对判决书中的笔误部分已经裁定补正，不存在三人承担的责任总额超过100%的错误。被上诉人殷亮华辩称：1、曹礼兵主张曹礼云受伤事件与其无关的观点完全不符合客观事实，是为了逃避法律责任，曹礼云在一审中称其工资是由曹礼兵发放并由曹礼兵组织施工，殷亮华在曹礼兵提交的录音资料中，对于曹礼兵的诱导式问答，并没有肯定曹礼兵的观点，曹礼兵一方面认为其不应当承担责任，一方面又认为一审判决其承担的责任过重，陈述自相矛盾，殷亮华的房屋是以180元每平方米的单价全部包给曹礼兵施工的，曹礼兵在上诉状中自认施工当天是由其安排的。2、一审划分的责任于理有据，于法可依，裁量权行使妥当，认定正确，应予维持。原审原告曹礼云向一审法院起诉请求：判决曹礼兵与殷亮华共同赔偿曹礼云残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、医疗费、后期医疗费、担架费、鉴定费、交通费、医疗卫生服务费、复印费等共计355,630.63元，并由曹礼兵、殷亮华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：殷亮华需要在居住的黔西县修建房屋，2019年4月，其经与曹礼兵协商达成口头协议，以180元每平方的价格将房屋的修建发包给曹礼兵。曹礼兵承接了该案涉房屋修建事项后，即组织了包括曹礼云在内的人员等进行案涉房屋的修建，曹礼云在修建工程中从事泥工抹灰工作。2019年4月13日下午5时许，曹礼云在与殷亮华同站脚手架做工的过程中，殷亮华对控制施工脚手架升降的滑轮（俗称葫芦）进行操作时，踩板掉落，于是曹礼云从架子上摔落受伤。曹礼云随即被送往黔西县人民医院救治，在住院11天后于2019年4月24日转入贵州医科大学附属医院住院治疗52天，共计住院治疗63天。在住院期间曹礼云自行支付了医药费137731.71元（其中黔西县人民医院的为8270.21元，贵州医科大学附属医院的为129461.50元）。曹礼云出院后自行委托贵州警察学院司法鉴定中心对其所受损伤进行伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年8月29日作出了贵警院司鉴中心【2019】法临鉴字第1796号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：曹礼云因外力致双侧跟骨粉碎性骨折、右足舟骨骨折经手术治疗后，遗留双足跟骨畸形愈合、双足足弓结构部分破坏已达九级伤残，所需后续治疗费为15000元至20000元之间，其误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为120日。一审法院另查明，曹礼兵与曹礼云系家族中弟兄，在曹礼兵以往所承接修建房屋中曹礼云亦受雇参与。在本案所涉房屋修建中，殷亮华亦参与修建房屋并由曹礼兵支付相应劳务报酬。再查明，曹礼云在黔西住院期间，曹礼兵、殷亮华两人向医院及曹礼云的家人共计支付了11,700元，其中殷亮华支付了5,000元，曹礼兵支付了6,700元，庭审中曹礼云对此予以认可。另根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2019年4月3日发布的《2018贵州省国民经济和社会发展统计公报》的数据，2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为31,592元，农、林、牧、渔业平均工资为52,067元，居民服务、修理和其他服务业平均工资43,654元，国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天。一审法院认为，曹礼云与殷亮华、曹礼兵之间系提供劳务者受害责任纠纷，受《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定的调整。根据本案查明的事实，曹礼云系在提供劳务的过程中受伤属实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，曹礼云因此次提供劳务受伤所造成的损失，依法应当得到相应的赔偿。关于本案的焦点一：原告的受伤，其自身是否有责任及责任比例的问题，曹礼云在与殷亮华共同做工过程中，因踩板掉落导致其从架子上摔落受伤，其作为完全民事行为能力并且有从事相应劳务活动经历，在做工过程中未采取系安全绳等必要的安全防护措施，忽视了自身所处高度及坠落的风险，因而导致自己摔落受伤，因此其对自己受伤所造成的损失应承担相应的责任，根据本案实情，其应承担40%的责任较为公平。关于本案的焦点二：曹礼兵、殷亮华是否应当承担责任及责任比例的问题，曹礼兵作为涉案工程的承包人，也是该房屋修建的实际施工人及受益人，对其组织参与做工的人，其负有相应的提醒监督、注意义务，现有证据不但不能证明其已经尽到了相应的监管、注意责任，其在庭审中还称发生事故时其并没有在场，因此其应当承担相应责任，根据案件情况，其应承担40%的责任较为公平；殷亮华作为该房屋所有人将工程发包给曹礼兵后，又作为曹礼兵雇佣的工人参与施工，在施工过程中因其升降滑轮(摇动葫芦)导致曹礼云跌倒受伤，故其也应当承担责任，考虑其对升降脚手架的滑轮功能并不如曹礼云等熟悉，结合案件实际，由其承担20%的责任较为公平合理。关于曹礼云因此次事故受伤造成的损失，结合本案证据及当事人提出的赔偿标准无异议的项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的《2018贵州省国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，一审法院作如下认定：1、医疗费137,731.71元；2、住院伙食补助费6,300元（100元/天×63天）；3、误工费28,704元（43,654元/年÷365天/年×240天），按居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，结合鉴定意见确定误工期为240天进行计算；4、护理费9,509.92元（38,568元/年÷365天/年×90天），按居民服务、修理和其他服务业平均工资就业人员平均工资标准计算，结合鉴定意见确定护理期为90天；5、营养费12,000元（100元/天×120天），结合鉴定意见确定营养期为120天进行计算；6、残疾赔偿金126,368元〔31,592元/年×20年×20%〕，按2018年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入标准，结合其所受损伤为九级伤残进行计算；7、后续治疗费15,000元，结合鉴定意见取下限值；8、鉴定费1,900元；9、精神抚慰金2000，根据其所受损伤导致伤残情况，酌情支持2,000元；10、拍片费332元，凭发票。以上费用合计：339,845.63元。对曹礼云主张的担架费、交通费、复印费虽可能实际发生，但因曹礼云未提交正规发票予以证明，故不予支持。综上，对曹礼云因此次事故受伤造成的损失共计339,845.63元,应由其自行承担40%的责任即135,938.25元，由曹礼兵承担40%的赔偿责任即135,938.25元，减去其已经支付的6,700元，尚需支付129,238.25元，殷亮华承担20%的责任即67,969.13元，减去其已经支付的5,000元，尚需支付62,969.13元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、曹礼兵在本判决生效之日起二十日内赔偿曹礼云医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计人民币129,238.25元（已扣除已支付的6,700元）；二、殷亮华在本判决生效之日起二十日内赔偿曹礼云医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计人民币62,969.13元（已扣除已支付的5,000元）；三、驳回曹礼云的其余诉讼请求。案件受理3,317元（已减半收取），由曹礼云负担317元、曹礼兵负担1,500元、殷亮华负担1,500元。二审中，殷亮华提交了一张赔偿协议图片，拟证明曹礼云受伤后，殷亮华与曹礼兵协商赔偿曹礼云的问题，如果曹礼兵不承接外墙抹灰工作就不会与殷亮华协商如何赔偿曹礼云。曹礼兵质证意见：该证据是复印件，即便真实，曹礼兵也是基于亲情关系和人道主义，不能证明曹礼兵有赔偿责任。曹礼云质证意见：当时自己在医院，不清楚该赔偿协议，也不清楚自己的儿子是否参与签订赔偿协议。本院审查认为，当事人对该证据提出的异议成立，本院不作为二审新证据认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的陈述和自认，本案二审争议的焦点是：曹礼兵应否对曹礼云因本案遭受的损失承担赔偿责任。本案中，曹礼云主张自己是受曹礼兵雇佣为殷亮华建造房屋，并主张自己工资是由曹礼兵支付，证人叶某、曹某也证明曹礼云是受曹礼兵雇佣为殷亮华家建造房屋，一审庭审中，曹礼兵未反驳曹礼云主张的雇佣关系事实，对证人叶某、曹某的证言也无异议，结合曹礼云是在建造殷亮华房屋的过程中受伤的客观事实，以及曹礼兵自认承建殷亮华房屋的事实，一审法院认定曹礼云与曹礼兵之间存在雇佣关系正确。关于曹礼兵称自己只承接了殷亮华房屋的主体工程及内部施工，未承接该房的外墙抹灰，因曹礼兵用于证明该事实的录音资料，系曹礼兵在与殷亮华通话过程中私自录制，且从录音资料的内容来看，双方协商的主题是对曹礼云的赔偿事宜，该录音中一直是曹礼兵进行发问，殷亮华并没有认可曹礼兵承包范围不包括外墙抹灰，结合本案各方当事人的陈述和证人证言，该录音资料只能证明殷亮华的自建房屋的外部施工部分是按点工计价，不能证明殷亮华雇用了曹礼云从事外墙抹灰工作。曹礼云是在提供劳务的过程中遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合曹礼云的过错程度，一审法院判决曹礼兵对曹礼云因本案遭受的损失承担40%的赔偿责任并无不当。虽然一审法院在判决书第8页因笔误将殷亮华承担的责任列为30%，但一审判决结果部分殷亮华承担的责任是20%，且一审法院已经裁定补正前述笔误。曹礼兵的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，曹礼兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,885元，由上诉人曹礼兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年三月二十五日法官助理代珊书记员蔡旭