河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5840号上诉人(原审原告)：赵梦茹，女，1997年10月20日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：何香照，河南新商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵天宝，男，1972年9月11日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：魏慧慧，河南共鸣律师事务所律师。原审第三人：马振永，男，1977年1月12日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：刘文明，河南共鸣律师事务所律师。上诉人赵梦茹因与被上诉人赵天宝、原审第三人马振永确认合同无效纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵梦茹的委托诉讼代理人何香照，被上诉人赵天宝及其委托诉讼代理人魏慧慧，原审第三人马振永的委托诉讼代理人刘文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵梦茹上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法予以改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人为在校学生，村集体分给上诉人的1.75亩耕地是上诉人的口粮地和立身之本，一审判决没有依法保护农村妇女的土地承包经营权，判决不当，应当依法予以纠正。二、原审法院认定事实错误，被上诉人从来没有分割并归还属于上诉人的1.75亩耕地。（一）原审法院认定“2012年被上诉人与杨保军等人协商，将二花地2.41亩分给上诉人”属于事实认定错误，上诉人未分得该2.41亩耕地。第一，本案争议的2.41亩二花地登记在杨清波家庭名下，《农村土地承包经营权证书》（编号：107323）上记载的家庭成员情况里分别为杨清波、杨保军、王玉菊，该地现与上诉人没有任何关系。第二，2012年被上诉人与杨保军等人协商分割耕地时，将二花地流转给了杨清波一家。上诉人当时年仅15岁且在外地上学，上诉人对此根本不知情，且在该事情上完全没有自主意思表示的民事行为能力。第三，上诉人虽然放假回村期间在杨清波家居住，当时上诉人与被上诉人并未解除收养，并不能理解为上诉人和杨清波是一家人，更不能理解为将土地承包经营权流转给杨清波一家就是流转给上诉人。（二）被上诉人应当向上诉人返还1.3亩耕地。第一，上诉人的耕地份额为1.75亩左右。2018年1月29日赵固乡聂桥村村委会出具证明，证明了上诉人、赵子龙、王金娥、赵天宝4人于2001年分到耕地7亩左右，现该户4人分别在“西北地”“二花地”两处耕地约7亩左右（注：二花地有本组承包地0.8亩不在人口地内）。说明上诉人、赵子龙、王金娥、被上诉人四人人均耕地份额为约1.75亩。第二，二花地2.41亩土地登记在杨清波名下，和上诉人没有任何关系。综上，上诉人作为土地承包经营权共有人，4人共有的7亩左右耕地应当有上诉人的份额。因上诉人的爷爷赵子龙、上诉人的奶奶王金娥已去世，“二花地”、“原房东山墙”耕地的流转处分未经上诉人同意，所以现被上诉人名下的4亩多4人共有耕地中理应有上诉人耕地份额1.75亩，上诉人要求被上诉人返还其中属于上诉人份额中的耕地1.3亩完全合法合理，且证据充分，应当得到支持。三、原审法院适用法律错误，被上诉人与第三人马振永签订的案涉合同违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。第一，被上诉人将土地承包经营权转让给第三人马振永用于非农建设，违反了《农村土地承包法》第十一条、《农村土地承包法》第十七条、《农村土地承包法》第三十三条之规定。第二，原审法院错误适用《物权法》中关于地役权的条款。第三人马振永所设的地役权是在为非农生意提供便利，其行为显然违反了《农村土地承包法》《土地管理法》相关条款，所以本案不能适用《物权法》中关于地役权的条款。第三，《物权法》第一百六十三条规定土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。上诉人认为被上诉人与第三人马振永签订合同中涉及的耕地为上诉人与被上诉人未分割的共用承包地，未经用益物权人即上诉人的同意，双方签订的合同应当认定无效。第四，因为被上诉人已经将西北地中的一头处分给了其哥哥杨保军，如果再将另一头流转给第三人马振永，会导致上诉人与被上诉人西北地没有出路，严重影响耕地的农业用途和使用价值。赵天宝辩称：一、被上诉人赵天宝与第三人马振永签订的转让合同有效。赵天宝与马振永签订的是地役权合同。双方明确了供役地和需役地的位置，利用目的是作为出路，利用的期限是土地承包经营权剩余年限，并且约定了费用，符合《合同法》第一百五十七条规定的地役权合同一般包括的条款。并且，土地的使用并没有改变土地的用途，并没有用于非农建设，只是作为出路在使用。作为出路使用的土地是赵天宝西北地耕地中的一分八厘，在原审时法官也曾到现场实地勘验。法律对合同无效有明确的规定，在本案中，被上诉人与第三人签订的合同不存在欺诈、胁迫，是双方的真实意思表示，也不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他无效的情形，《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。该合同不具有法律规定的无效要件，上诉人要求认定合同无效没有依据。二、上诉人请求被上诉人返还1.3亩耕地没有事实依据，并且该项请求不属于人民法院受理案件的范围。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，上诉人既不能提供农村土地承包经营权证，也不能提供农村土地承包合同，故本案不能确定上诉人实际取得涉案土地的承包经营权，系上述规定的向有关行政主管部门申请解决的范围，不属于人民法院的受案范围，应当依法驳回。另外，1、赵梦茹作为成年人大学生，有一定的生活能力，赵天宝是××人一级残疾，并且在日常中也给予赵梦茹一定的经济支持，一审已经查明赵天宝名下的2.41亩耕地由赵梦茹耕种，赵梦茹在上学期间由杨清波耕种；2、上诉状第三项第三条法律认识错误。赵天宝作为户主，对外有签订合同的权利，赵天宝也是用益物权人，不需要经过赵梦茹的同意即可对外签订合同；3、《最高人民法院关于经济合同的名称和内容不一致时如何确定管辖问题的批复》第一条明确规定，合同约定的权利、义务内容名称不一致时，应当以该合同约定的权利义务内容的性质确定该合同的性质，涉案合同内容为出路问题，为地役权合同，应当以内容为依据为有效合同；4、上诉人没有完成举证责任，到目前为止，上诉人并没有任何证据证明所要求返还的土地归其所有使用权，承担举证不能的不利后果。原审第三人马振永述称：据第三人所知，赵梦茹是杨保军领养的，关系比较亲密，赵梦茹生活学习的费用大部分是杨保军承担的，赵梦茹登记在赵天宝的名下，但赵梦茹的耕地已经过村委会调解，划拨给杨保军，因杨保军和杨清波是父子关系，所以赵梦茹的耕地就登记在杨清波名下。其他同被上诉人意见。赵梦茹向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令赵天宝与第三人马振永签订的土地转让合同无效；2、请求赵天宝返还赵梦茹的耕地约1.3亩；3、要求赵天宝承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：赵天宝丧失视力，没有结婚也没有孩子。赵梦茹于1997年10月20日出生后，赵天宝的嫂子王玉菊把赵梦茹抱到赵天宝家，户口下到赵天宝名下，但赵天宝未向县级以上人民政府民政部门办理收养登记等相关手续，赵梦茹从出生后与赵天宝及赵天宝父母共同生活六年，后赵梦茹去县城上学，从此赵梦茹就与其伯父杨保军、伯母王玉菊共同生活。2018年4月26日，赵天宝诉至一审法院，请求依法确认赵梦茹、赵天宝之间的收养关系无效。2018年8月份一审法院判决赵梦茹、赵天宝收养关系无效。赵梦茹的户口以与赵天宝收养关系为由下在赵天宝名下，2001年赵梦茹与赵天宝、赵天宝的父亲赵子龙、赵天宝的母亲王金娥在聂桥村西北地分到耕地约7亩左右耕地，后因修路占用该户部分耕地，后聂桥村委会在本村集体机动地二花地补偿该户2.41亩。2012年赵天宝与杨保军等人协商，将该2.41亩分给赵梦茹，在该村西北地以原房东山墙东西15米，南北33米分给哥哥杨保军，该村西北地剩余耕地4余亩分给赵天宝，此时原告已与其伯父杨保军、伯母王玉菊共同生活。2017年11月23日，赵天宝与第三人马振永签订了土地转让合同，将赵天宝西北地耕地中的一分八厘转给了第三人马振永作为出路使用。转让费44000元。一审法院认为，我国物权法规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。第三人马振永为了利用赵天宝的承包地作出路，给赵天宝有偿使用费，双方签订了地役权合同。双方口头约定案涉土地的租赁期限为土地承包经营权剩余年限。如果该块土地再次被发包，并且由赵天宝承包经营，则继续由马振永无偿使用。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方的合同是有效的，故一审法院对赵梦茹要求判令赵天宝与第三人马振永签订的土地转让合同无效的诉讼请求不予支持。依照法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，本案赵梦茹主张赵天宝返还其耕地约1.3亩，对此其应当举证证明，但其在本案中提供的证据不足以证明其主张，对此其应承担举证不能的法律后果。关于赵梦茹要求赵天宝返还赵梦茹的耕地约1.3亩，缺乏事实依据，理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百五十六条之规定，判决如下：驳回赵梦茹的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由赵梦茹负担。二审期间，赵梦茹提交了两组证据。第一组证据：《案涉耕地及周边手绘图》一份、照片四张、马振永排除妨碍纠纷起诉状及裁定书各一份，证明：第三人马振永一审虚假陈述，其承包地并非和上诉人与被上诉人共有的承包耕地相邻，且其擅自改变承包地的农业用途用于建房及做拆卸车生意。第三人马振永承包地南边、东边两个出口均紧邻村里设置的通行道路，交通便利，根本不必破坏上诉人与被上诉人共有的耕地另辟道路，被上诉人非法将共有耕地转让，将会导致上诉人与被上诉人共同共有的“西北地”无道路通行，严重影响承包地的农业用途及生产经营，违反法律强制性规定。第二组证据:（2017）鄂12民再3号地役权纠纷再审民事判决书一份，证明：与本案案情类似的案例，再审法院判决在承包地上设立地役权用于非农用道路的地役权合同无效、一审判决认定事实及适用法律错误。赵天宝发表质证意见：第一组证据与本案不具有关联性，其拍摄的照片并不是案涉出路，案涉出路经过一审法官现场勘验，仍然是耕地性质，并没有改变用途。第一组证据的裁定的最后结论是撤诉，由马振永提出撤诉申请，诉状的事实和理由部分也是作为出路使用，并且支付了地役权费，与被上诉人的陈述相互印证，不能实现证明目的。第二组证据与本案不具有关联性，不同的案件事实不同，适用法律不同，且我国也不是判例法国家，不应当作为证据使用。本院认证，赵梦茹提交的《案涉耕地及周边手绘图》及照片不足以证明其主张的事实，马振永排除妨碍纠纷起诉状及裁定书、（2017）鄂12民再3号地役权纠纷再审民事判决书与本案无关，故上述证据本院均不予认定。二审期间查明的事实与一审一致。本院认为，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。赵天宝与马振永以书面形式签订《转让合同》，合同约定赵天宝将案涉地块一分八厘转让给马振永作为出路使用，符合地役权的设立条件及性质。该合同是双方真实意思表示，且不存在法律、法规规定的合同无效的情形，该合同应为有效协议。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。综合本案证据，结合证人杨桂兰等证言以及村委会干部张玉山等调查笔录等证据，杨桂兰等与杨保军、赵天宝均系兄弟姐妹关系，因赵梦茹当时年龄较小并未成年，其未有能力独自处理土地经营等事项，实际上均由其成年亲属处理，经赵天宝、杨保军等家庭内部协商将该2.41亩土地分给赵梦茹，西北地因技术原因无发放土地确权证书，在其家庭内部已经分配的情况下，现有证据无法证明西北地由赵梦茹与赵天宝共同共有，故赵梦茹主张案涉西北地系其共有、要求返还耕地1.3亩等案涉上诉意见不予采纳。上诉人提出马振永将其自有耕地用于非农建设，该项上诉意见与本案无关，亦不予采纳。综上，上诉人赵梦茹的上诉意见均不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵梦茹负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇二〇年三月五日书记员  秦亭宜