安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终919号 上诉人（原审原告）：董吉如，男，1981年8月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：董宜斌，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。 委托诉讼代理人：杨惠红，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，所在地合肥市梅山路银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L(1-1)。 负责人:朱文东，总经理。 委托诉讼代理人：陈艳梅，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈文，男，1995年6月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）:宋业升，男，1977年12月4日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李鑫，安徽李丰升律师事务所律师。 上诉人董吉如与上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保财险合肥分公司）及被上诉人陈文、宋业升机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董吉如上诉请求：1、撤销长丰县人民法院（2019）皖0121民初5500号民事判决；2、在查清事实的基础上依法改判支持上诉人375223.2元或发回重审；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：原判决认定事实不清，理解适用法律不当。一、认定事实不清导致误工费不准确。上诉人提供了收入银行流水、付款单位的书面证明，这两份证据足以达到证据证明标准。上诉人工作岗位是高空专业油漆作业，在作业时还需要自带高空作业工具，这个岗位充满危险还需要垫付资金购买作业工具，因此收入较高。上诉人在交通事故发生前准备生育二胎，从经济效益出发，经常加班加点，因此收入就较高。二、理解适用法律不当。原审争议焦点为上诉人是“本车驾驶人、车上人员”还是“第三者”并据此判定保险公司是否因第二份强制保险而承担相应的赔偿责任。本车驾驶人驾驶本车与他车/他物相撞后，脱离本车被本车/他物碰撞受伤，该驾驶人能否转化为“第三者”确有争议，各法院都有相应的判决。但是本案中不存在这样的争议，本案上诉人完全符合第三者转化条件。三、原审判决精神损害抚慰金过低，应支持10000元为妥。四、衣服损失费1500元应予支持。因《交通事故责任认定书》确认上诉人被碰撞受伤，根据该描述，其衣服显然也受到损失。 针对董吉如的上诉，陈文、宋业升辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。 人保财险合肥分公司辩称：关于误工费部分我方也提出了上诉，一审法院按照建筑行业标准计算误工费无依据。根据董吉如提供的银行流水，其在事故发生后仍有十万元左右的进账没有扣除，故对误工费我方是不认可的。依据相关规定，本车的驾驶员是不能转化为第三者的。一审判定的精神损害抚慰金过高，我们也对此提起上诉。考虑到董吉如本人在本案中承担的责任问题，我方认可的精神损害抚慰金是3850元，但一审法院是按照全责的比例进行认定的。交通事故认定书上没有记载对方衣物受损的事实，董吉如也没有提供任何票据予以证明。 人保财险合肥分公司上诉请求：1、撤销长丰县人民法院（2019）皖0121民初5500号民事判决书第一、二项并依法改判（不服金额为65199.36元）；2、上诉费用由被上诉人负担。 事实和理由：一、非医保类费用经鉴定为9832.8元，应全额扣除，由驾驶员与原告方按照责任比例承担；二、误工费按照建筑行业标准计算无事实依据。根据原告提供的银行流水显示其在事故发生后，误工期限内仍有进账为10万元，没有证据显示收入减少或减低，且没有劳务合同、完税凭证等材料予以佐证原告所从事的行业，故原审法院按建筑行业计算误工费没有充分的依据。三、被扶养人生活费30777.89元不应当支持，根据合肥中院审理道交案件规程，十级伤残一般不支持被扶养人生活费，且没有证据显示原告的劳动能力丧失程度，不能简单地用伤残等级代替或推断其劳动能力丧失程度，也无证据证明被扶养人生活水平减低或受到影响。四、精神损害抚慰金过高，本案中原告自己方也存在过错，应当与我方驾驶员负全责的情况有所区别，我司认可金额3850元。五、后续治疗费19000元系原告治疗疤痕的费用，并不一定会发生，为防止道德风险，不易一并处理，建议实际发生后再另行主张。 针对人保财险合肥分公司的上诉，董吉如辩称：非医保部分不应该由受害人承担。误工费应当支持被上诉人董吉如的意见。关于被扶养人生活费，一审判决并没有违反法律规定。关于精神抚慰金，案发时，董吉如的妻子正是孕期，临近分娩，一审法院综合整个案情支持该项诉求。关于后续治疗费，董吉如已经提供相关证据。 陈文、宋业升辩称：非医保费用应当由保险公司承担，不应当扣除。对保险公司其他上诉请求均无异议。 董吉如向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告医疗费64285元、住院伙食补助费1250元、护理费15960元、误工费122710元、交通费2000元、残疾赔偿金82543.2元、残疾辅助器具费、法医鉴定费2700元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、车辆维修费9200元等375223.2元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月5日18时40分左右，陈文驾驶皖Ａ×××××号小型轿车沿沛罗公路（造埠路）由南向北行驶到，撞到停在路边开着左侧后门的皖Ａ×××××小型轿车，造成站在车门旁边的车主董吉如、行人杜和夏不同程度受伤，车辆受损的道路交通事故。经长丰县公安局交通管理大队对该起事故依法作出第34012120190205号道路交通事故认定书，认定陈文驾驶机动车夜间行车疏忽大意、未确保安全驾驶的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、第四十二条第二款“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，…应当降低行驶速度”之规定。董吉如夜间临时停车未开启灯光、开关车门妨碍其他车辆通行的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第（四）项“机动车在道路上临时停，应当遵守下列规定：（四）开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行；”、《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十七条第二款“夜间或者风、雪、雨、雾等低能见度气象条件下，机动车临时停车的除遵守前款规定外，还应当开启危险报警闪光灯、示廓灯、后尾灯”之规定，认定陈文承担事故的主要责任，董吉如承担事故次要责任。事故发生后，董吉如被送往安徽省第二人民医院住院治疗22天，共支付医疗费64286.02元。董吉如申请安徽中和司法鉴定中心鉴定，该中心作出皖中和司鉴〔2019〕法临鉴字第1125号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人董吉如因交通事故致盆骨多发骨折，遗留骨盆畸形愈合，评定为Ｘ（十）级伤残；被鉴定人董吉如因交通事故致右内及胫骨远端骨折，遗留右裸关节活动功能尚失达50%以上，评定为Ｘ（十）级伤残。（二）被鉴定人董吉如误工期评定为210日、护理期评定为120日、营养期评定为90日。（三）被鉴定人董吉如后续治疗费评估为人民币贰万伍仟圆整。董吉如支付鉴定费2700元。诉讼中，人保财险合肥分公司申请对董吉如医疗费中非医保用药进行鉴定，一审法院依法委托安徽爱民司法鉴定所鉴定，该所于2019年12月11日作出皖爱民司鉴〔2019〕法临鉴字第833号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经逐项审查被鉴定人董吉如的住院费用清单和伙食费清单及门诊收费票据，其非医保费用总计9832.80元。事故发生后，董吉如支付维修费8700元、拖车费500元。陈文为董吉如垫付医院预交金30000元、通过长丰县交警部门转付董吉如20000元。 另查，陈文驾驶的皖Ａ×××××号小型轿车登记为宋业升所有，在人保财险合肥公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额为20万元且不计免赔率的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），该起交通事故发生在保险期间内。董吉如驾驶自己所有的皖Ａ×××××小型轿车在人保财险合肥分公司投保了交强险和限额为100万元且不计免赔率的商业三者险，该起交通事故发生在保险期间内。董吉如与妻子共生育两个子女：女儿董师慧，2009年4月21日生，儿子董乐宇，2019年6月6日生。长丰县人民法院（2019）皖0121民初5511号杜和夏诉董吉如、陈文、人保财险合肥分公司机动车交通事故责任纠纷一案，在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，人保财险合肥分公司一次性在皖Ａ×××××号小型轿车交强险限额内赔偿杜和夏因本次交通事故造成的损失6065元（其中医疗费限额项下1904.5元、伤残限额项下4160.5元）。 一审法院认为：公民的生命健康权及财产权受法律保护。董吉如因交通事故遭受损害，依法应获得赔偿。陈文驾驶机动车违反道路交通安全法规发生本案道路交通事故，长丰县公安局交通管理大队认定陈文承担本起事故的主要责任，董吉如承担本起事故的次要责任，该认定符合事实和法律规定，依法确认该认定书的证明效力。鉴于皖Ａ×××××号小型轿车在人保财险合肥分公司所属的支公司投保了交强险及不计免赔的商业三者险，故董吉如造成的各项损失应由人保财险合肥分公司依法应在其承保的交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，按保险合同在其承保的商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于董吉如驾驶的皖Ａ×××××小型轿车停在路边开着左侧后门被陈文驾驶的皖Ａ×××××号小型轿车撞到，造成站在车门旁边的车主董吉如受伤，是否是自己所有的皖Ａ×××××小型轿车的第三者？根据《机动车交通事故强制保险条例》第三条规定，机动车交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性保险。第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿。第四十二条第（二）项规定，被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。根据《机动车交通事故强制保险条例》的规定，董吉如作为皖Ａ×××××小型轿号的车辆所有权人及驾驶人，并非本车责任保险的第三者，即本车人员、被保险人以外的人员，显然属于本车交强险赔付责任的排除对象。因此，董吉如要求本车所保险的人保财险合肥分公司赔偿其损失，依法不予支持。董吉如在交通事故中受伤构成两个十级伤残，其请求赔偿精神损害抚慰金，根据本案的实际情况酌定。关于董吉如支付的鉴定费，系处理交通事故、查明案情发生的必要的直接费用，不属保险公司的免责范围。关于伤残赔偿金，董吉如应按照城镇居民标准计算。关于误工费，因董吉如提供的证据不足以证明其月平均收入，故其误工费标准按照安徽省统计局2018年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中建筑业行业标准计算。根据本案双方的诉辩主张以及法律的规定，对董吉如的具体赔偿项目和数额认定如下：1、医疗费64285（原告诉请，含非医保费用总计9832.80元）；2、护理费14817.6元（120天×123.48元／天）；3、营养费4500元（90天×50元／天）；4、误工费34971.3元（210天×166.53元／天）；5、残疾赔偿金106442.49元〔其中残疾赔偿金75664.6元（34393元／年×20年×11%）；被抚养人生活费合计30777.89元（女儿9470.12元：21523×8年×11%÷2；儿子21307.77元：21523×18年×11%÷2）〕；6、精神损害抚慰金酌定5000元；7、鉴定费2700元；8、住院伙食补助费1100元（22天×50元／天）；9、交通费酌定600元；10、车辆维修费8700元；11、拖车费500元；12、后续治疗费25000元，共计268616.39元。 综上所述，董吉如的上述各项损失首先由人保财险合肥分公司在承保的交强险限额内扣除赔偿杜和夏6065元外，赔偿董吉如115935元（其中医疗费用赔偿限额：非医保医疗费8095.5元；财产损失限额：2000元；伤残赔偿限额：部分残疾赔偿金85421.9元、精神损害抚慰金5000元、护理费14817.6元、交通费为600元）；对超过交强险赔偿限额152681.39元，除去在交强险中未支付的非医保1737.3元中，按照交通事故的责任，应当由董吉如自担30%的赔偿责任即521.19元，陈文承担70%的赔偿责任即1216.11元外，剩余150944.09元，董吉如自担30%的赔偿责任即45283.23元，陈文承担的70%的赔偿责任即105660.86元，由人保财险合肥分公司在其承保的商业三者险限额内赔偿。人保财险合肥分公司总共在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿董吉如221595.86元，扣除陈文已经支付董吉如48783.89元（50000元－非医保1216.11元）费用，由人保财险合肥分公司直接支付给陈文之外，余款172811.97元由人保财险合肥分公司支付董吉如。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿董吉如172811.97元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内支付陈文垫付款48783.89元；三、驳回董吉如的其他诉讼请求。案件受理费2176元，减半收取1088元，董吉如负担590元，陈文负担162元，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担336元。上述未付款汇至本院账户（注明案号），户名：长丰县人民法院代管款；账号：20000011287110300000018；开户行：安徽长丰农村商业银行股份有限公司。 各方当事人在二审均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于董吉如下车后受伤，本车保险公司应否按照第三者承担交强险和三者险的赔偿责任？本院分析认定如下：无论是交强险还是商业三者险，都是责任险。责任保险，当然是对被保险人的损害赔偿责任承担保险，而赔偿责任的对象第三者理应是受害人，侵权人或被保险人是不属于受害人的。本起事故中，驾驶员董吉如虽然在车下，但仍被认定负担事故的次要责任，其是本车损害责任中的侵权人，机动车责任保险不可能对责任自身的损害，再以支付保险金的形式对责任者进行补偿。从法律规定和合同约定而言，《机动车交通事故强制保险条例》第三条规定，机动车交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性保险。第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿。第四十二条第（二）项规定，被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。董吉如作为皖Ａ×××××小型轿车的所有权人和驾驶人，其本人就是被保险人，不存在转化为第三者的问题，故不属于交强险和商业第三者责任保险的赔偿范围。董吉如上诉要求本车所投保的人保财险合肥公司赔偿其损失，依法不予支持。 关于误工费标准问题，根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，董吉如从事外墙保温等业务，并无固定工作和收入，其虽然提供了银行流水等证据，但不足以证明其最近三年收入情况，故对其误工费可按相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按照建筑行业计算误工费并无不当，本院予以维持。 关于非医保用药，保险公司举证证明非医保用药的具体项目和数额的，非医保用药费用优先在交强险医疗费限额内予以赔付，对超出限额的部分，按商业三者险合同约定处理。本案中，经鉴定，董吉如非医保费用总计9832.80元，本案交强险医疗费限额剩余8095.5元，首先应当予以赔付，交强险中未支付的非医保费用1737.3元由侵权人和受害人按照责任比例承担，一审判决符合相关规定，人保财险合肥分公司上诉请求不成立，本院不予支持。 关于精神抚慰金数额，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，人民法院在审理精神损害赔偿案件时，在遵循抚慰为主、补偿为辅，允许法官自由裁量和适当限制等基本原则的前提下，综合考虑受害人的精神损害程度、侵权人的过错程度、侵权的具体情节、侵权人承担责任的能力、受害人的经济状况、当地的平均生活水平等因素，以保证确定合理的赔偿数额。依照《安徽省高级人民法院审理人身损害案件若干问题的指导意见》第二十五条第三款规定，“公民的身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不高于80000元。”本案中，董吉如因事故受伤，经鉴定构成两处十级伤残，虽然董吉如在本次事故中负担次要责任，但一审法院酌定精神抚慰金5000元在法律规定范围内，且属法官行使自由裁量权范畴，本院予以维持。 关于被扶养生活费应否支持问题，目前我国尚没有关于丧失劳动能力程度的统一鉴定标准。在交通事故案件中，人民法院依据伤残鉴定结论，根据评定的受害人伤残等级折算丧失劳动能力程度是通行、普遍的处理方法，且实践效果良好。本案中，董吉如经鉴定构成两处十级伤残，一审法院按照相应伤残等级比例计算被抚养人生活费符合客观实际，本院予以维持。 关于后续治疗费。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。当事人对后续治疗的必要性产生争议的，可待实际发生后另行主张。本案中，经安徽中和司法鉴定中心鉴定，被鉴定人董吉如后续治疗费评估为人民25000元整。该鉴定结论关于董吉如后续治疗的必要性、费用数额确定，为减少诉累，一审判决一并予以支持并无不当。 董吉如上诉主张衣服损失费1500元，但交警部门出具的交通事故责任认定书上并无其衣物受损的记载，且董吉如未能提供相关票据予以证明，故本院不予支持。 综上所述，董吉如、人保财险合肥分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1764元，由上诉人董吉如承担1312元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担452元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年三月二十三日 书记员  乔思齐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。