河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终477号 上诉人（原审被告）：苏翠玲，女，1964年7月7日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任飞翔，山东冀齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张旋，女，1989年3月30日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：孙迪，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范冬，河北承天律师事务所律师。 上诉人苏翠玲因与被上诉人张旋担保合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人苏翠玲的委托诉讼代理人张金武、任飞翔，被上诉人张旋的委托诉讼代理人孙迪、范冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 苏翠玲上诉请求：1、请求撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3200号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求或者驳回起诉。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审程序严重违法。1、被上诉人列北京百信荣华投资管理公司承担分公司(以下简称分公司)作为被告，完全是为了争夺管辖区而列。分公司既没有财产又没有人员，场地早已被查封，根本就不能承担民事责任。且被上诉人在发回重审开庭的当天就撤回了对分公司的起诉，明显不合常理，法院对此不予评判和考量，也显属不当。2、本案涉及虚假诉讼，在上诉人提出质疑后，法院不做核实处理明显程序违法。本案中，2018年7月16日北京百信荣华投资管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪，被北京市公安局朝阳分局查封，公司法定代表人苏玉玲及总经理被刑事拘留。承德分公司也被查封，不再有任何的业务发生，公司人员全部流散，没有任何工作人员。公章也下落不明。可是本案最诡异的是承德分公司不但在2018年7月28日为被上诉人出具了《情况说明》，还在法院的诉讼过程中签收了法律文书。法院把承德分公司的相关诉讼法律文书不送给分公司负责人苏翠玲，也不送给公司的法定代表人苏玉玲，却送给了与本案没有任何关系的案外人。案外人什么身份，为什么冒充分公司工作人员接受法律文书《情况说明》《收款手续的》的来源公章是何人什么情况下加盖这些被上诉人都有义务向法庭说明。可是被上诉人的代理人不能说明、被上诉人又不到庭，明显是在回避违法虚假诉讼的事实。3、上诉人及其代理人因客观情况，不能调取的证据，法院不依职权调取，导致本案关键事实不能查清，严重侵害上诉人的权利。被上诉人是否已经在公安局报案这一事实，需要去公安局核实，因是刑事未结案件，上诉人及其代理人没有办法获得这一证据，上诉人当庭提出调取证据的申请，庭后提交了书面调取证据的申请，一审法院对此不做任何回应，明显侵害了上诉人的权利。3、被上诉人就本案的款项已经向公安机关报案。其再行提起民事诉讼，明显于法无据。被上诉人是否就涉案款项已经在公安机关报案，要求追偿和追责，被上诉人有举证的义务，法院也应当依法查清，在被上诉人拒不举证和法院不依职权调取证据的情况下，应当推定上诉人的主张成立，被上诉人就犯罪行为造成的损失，再行在法院起诉明显程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告北京百信荣华投资管理有限公承德分公司向原告借款后，被告苏翠玲作为担保人为原告出具了担保书，因此能够认定被告苏翠玲保证责任成立”错误。1、分公司的《情况说明》和《收款手续》被上诉人都不能说明出处和来源，没有经办人和负责人的签字，在公司犯罪被查封的情况下，不论公章真假，该两份证据均没有证明效力，上诉人没有证据证明分公司收到了借款，也没有证据证明被上诉人与分公司存在借贷关系。被上诉人的款项是打入的不特定第三人账户，不能证明与分公司存在借贷关系。2、上诉人的担保书是在公司被查封、相关人员被采取强制措施后出具的，在被上诉人的强迫下出具的，担保的是北京百仁财富有限公司与被上诉人之问的借贷，两个公司虽有关联性，但是法律上并不是同一个主体，即使担保行为存在，也并非为分公司的借款担保。三、一审判决适用法律错误。本案中，是担保人涉嫌犯罪，不是基础的借贷关系的借款人涉嫌犯罪，不适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第八条，应当适用第五条和第七条，依法驳回上诉人的起诉，或者依据先刑后民的原则中止审理。四、被上诉人与上诉人之间既非民间借贷纠纷，也不是担保合同纠纷。被上诉人的损失是因为苏翠玲等人的犯罪行为导致的，应当通过刑事案件一并解决，被上诉人再行起诉不但违反其他法律规定，也严重损害了其他受害人的利益。综上，一审判决程序严重违法，认定事实错误。适用法律错误，依法应当撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求或者驳回起诉。 张旋辩称：一、一审法院认定事实清楚。被答辩人作为甲方(债权转让人)分别与答辩人作为乙方(债权受让人)及丙方(平台方)百仁财富网络科技(北京)有限公司签订了《债权转让协议》，北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司按照三方签订的《债权转让协议》约定共计向答辩人借款500000元。答辩人按照北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司的要求将款项以银行转账方式汇入到期指定的不特定第三方账户。借款到期后因北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司不能偿还到期债务，被答辩人于2018年7月28日为答辩人出具担保书并在担保书上签字，明确表示被答辩人自愿为《债权转让协议》中涉及的借款承担还款义务，并自愿用被答辩人名下全部财产为此提供担保。可以看出，答辩人与被答辩人之间是存在担保合同关系的，答辩人有权要求被答辩人承担还款义务，而被答辩人作为担保人也应当承担约定的保证责任。故一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。"的规定，认定被答辩人作为保证人，并自愿出具担保书，明确表示原意为《债权转让协议》中涉及的借款承担还款义务，不影响答辩人要求其承担担保责任，系适用法律正确。三、一审法院并未违反法定程序。经一审法院审理并查清本案事实，答辩人依照法律规定有权要求被答辩人承担担保责任，本案案由应为担保合同纠纷，故答辩人依照《民事诉讼法》的规定依法申请撤回对本案另一被告的起诉，并无不当。综上答辩人认为，被答辩人为答辩人出具担保书并在担保书上签字，明确表示被答辩人自愿为《债权转让协议》中涉及的借款承担还款义务，并自愿用被答辩人名下全部财产为此提供担保系真是意思表示、合法有效，且按照上述法律规定，不影响答辩人要求其承担连带还款义务。故答辩人认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确也并未违反法定程序，望二审法院依法查清事实，驳回被答辩人的全部上诉请求。 张旋向一审法院起诉请求：依法判令被告苏翠玲向原告偿还借款人民币500000.00元；本案诉讼费、保全费由被告苏翠玲承担。 一审法院认定事实，2018年6月20日，被告苏翠玲作为甲方（债权转让人）分别与原告作为乙方（债权受让人）及丙方（平台方）百仁财富网络科技（北京）有限公司签订了《债权转让协议》，北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司按照三方签订的《债权转让协议》约定共计向原告借款500000.00元。原告按照北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司的要求将款项以银行转帐方式汇入到其指定的不特定第三方帐户。借款到期后因北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司不能偿还到期债务，被告苏翠玲于2018年7月28日为原告出具担保书，被告苏翠玲自愿为《债权转让协议》中涉及的借款承担还款义务，并自愿用被告苏翠玲名下全部财产为此提供担保。另查明，被告北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司为北京百信荣华投资管理有限公司下设分公司，百仁财富网络科技（北京）有限公司为北京百信荣华投资管理有限公司设立的法人独资企业。被告苏翠玲因涉嫌非法吸收公众存款被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，案件尚在侦办中。 一审法院认为，被告北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司向原告借款后，被告苏翠玲作为担保人为原告出具了担保书，自愿用其名下全部财产为借款行为提供担保，并对借款本金及利息承担还款义务，被告苏翠玲对担保书的真实性无异议，因此能够认定被告苏翠玲保证责任成立。原告当庭撤回了对主债务人北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司的起诉，要求被告苏翠玲承担保证责任的行为符合法律规定，法院予以支持。因此本案案由应确定为保证合同纠纷。被告关于本案不属民间借贷纠纷的辩解法院予以采纳。被告关于原告属虚假诉讼、本案应移交公安机关处理的辩解无法律依据，法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定判决：被告苏翠玲于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告张旋借款人民币500000.00元。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息，根据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条规定计算。 一审案件受理费8800.00元、保全费3170元，合计11970.00元，由被告苏翠玲负担。 本院二审期间，上诉人提交调取证据申请书，要求调取汪金印、聂利伟、李宏志等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案的案卷材料，用以证明张旋已就涉案款项向公安机关报案，公安机关已将该案涉款项500000元作为汪金印、聂利伟、李宏志等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案犯罪金额进行认定处理，此次民事起诉属于重复处理。二审依申请调取了河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802刑初486号民事判决书，该判决书主文第二十二项至二十五项判决收缴、追缴款项后退赔集资参与人（第二十三项注明集资参与人损失清单详见附表）。该判决书附《北京百信荣华投资管理有限公司承德分公司客户信息表》序号373记载“张旋1003100.00元承德”。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，虽然承德市双桥区法院于2019年12月25日作出（2019）冀0802刑初486号刑事判决书，该判决主文有收缴、追缴款项后退赔集资参与人（集资参与人损失清单附表中有张旋之名）的内容。但苏翠玲在2018年7月28日为张旋出具担保书，苏翠玲本人自愿为《债权转让协议》中涉及的借款承担还款义务，并自愿用其名下全部财产为此提供担保。故本案为担保合同纠纷，苏翠玲承担的是民事担保责任。且张旋的债权目前没有实现，何时能够实现，是否能够实现，无法确定。因苏翠玲在出具的担保书中表明其承担的是连带担保责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，张旋可以单独起诉担保人苏翠玲，故一审判决将苏翠玲单独列为被告，在程序上并无不当。综上所述，上诉人苏翠玲的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800.00元，由上诉人苏翠玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 白 云 审判员 崔向京 审判员 于相成 二〇二〇年三月十九日 书记员 孙秋晨