乌鲁木齐铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）新71民初6号  原告（被申请人）：马海明，男，1966年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：边新俊，新疆公论律师事务所律师。 被告（申请执行人）：新疆亚欧大陆桥煤炭运销有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：刘昌林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵新军，男，该公司员工。 第三人（被执行人）：新疆润田煤炭销售有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。 法定代表人：成省金，该公司董事长。 原告马海明与被告新疆亚欧大陆桥煤炭运销有限责任公司（以下简称大陆桥公司）及第三人新疆润田煤炭销售有限公司（以下简称润田公司）执行异议之诉一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。原告马海明的委托诉讼代理人边新俊、被告大陆桥公司的委托诉讼代理人赵新军到庭参加诉讼。第三人润田公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马海明向本院提出诉讼请求：请求依法撤销乌鲁木齐铁路运输中级法院作出的（2019）新71执异5号执行裁定，判决不得追加马海明为被执行人。事实和理由：一、（2019）新71执异5号执行异议审查程序违法、适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院应当组成合议庭审查并听证。乌鲁木齐铁路运输中级法院执行异议审查时的听证只有一名审判员主持，没有组成合议庭，亦未告知原告合议庭组成人员，程序违法。此外，马海明也没有收到（2019）新71执异5号裁定。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》明确只适用于人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件，并不适用于执行案件中的追加被执行人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条适用于当事人系公司股东之间的争议，被告不是润田公司的股东，不是公司法意义上的当事人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条适用于请求认定公司股东抽逃出资。被告并没有请求认定原告抽逃注册资金，而是要求追加被执行人。二、原告不存在抽逃注册资本的情况。大陆桥公司提交的证据均为复印件、来源不合法，执行异议裁定据此认定马玉龙抽逃注册资金有误。另外，大陆桥公司申请追加被执行人，违反《执行和解协议书》约定，且润田公司的财产是否不足以清偿到期债务没有相应证据。 大陆桥公司辩称，（2019）新71执异5号执行裁定事实清楚，证据确实，适用法律正确。润田公司注册资金1000万元，其中马玉龙注册800万元，马海明注册200万元，马海明在验资第二天就将全部资金转入其名下，构成抽逃资金。请求法院驳回原告诉讼请求，依法追加马海明为被执行人。 第三人润田公司未到庭，向本院提交了书面意见：1.不同意追加马玉龙为被执行人；2.马海明没有抽逃公司注册资本的行为；3.执行案件在人民法院已达成《执行和解协议书》，双方应依约履行，不应在《执行和解协议书》之外再追加自然人股东对公司债务承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。润田公司未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。被告提交的验资报告、中国工商银行打印清单、打款凭证、取款凭证等证据均为复印件，原告质证对其真实性均不认可。以上证据虽是复印件，原告对其真实性不予认可，但原告对（2019）新71执异5号执行裁定中依据上述证据认定的案件事实不持异议，因此，对以上证据予以采信。原告提交的润田公司预付账款明细表复印件，拟证明如果存在抽逃出资，润田公司不可能有资金的支出，不可能存在经营行为。被告经质证不认可该组证据的真实性，认为原告抽逃出资与润田公司经营之间无关联性。润田公司虽然存在经营行为，但马海龙没有举证证明润田公司转入其名下的1000万元被用于润田公司的经营，且股东是否抽逃出资与公司是否有经营行为无必然联系，对该组证据本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、大陆桥公司与润田公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月27日作出（2015）乌中民初字第2号民事判决，判决：润田公司支付大陆桥公司货款4765761.15元及利息293094元（自2014年1月1日至2014年12月31日，按一年期贷款利率6.15%计算）。因润田公司未按判决履行债务，大陆桥公司向本院申请强制执行。本院于2015年6月26日立案，案号为（2015）乌中执字第45号。该案在执行过程中未执行到被执行人润田公司财产。2015年11月16日，本院因查明被执行人润田公司确无财产可供执行，作出（2015）乌中执字第45-1号民事裁定，裁定：终结本次执行程序；待发现被执行人财产后，申请人可向本院申请立案执行剩余债权。另，因未发现被执行人润田公司的财产线索，大陆桥公司未能向本院申请恢复执行。2017年11月30日，在本院主持下，大陆桥公司与润田公司、新疆托克逊县龙泉煤矿、托克逊县润田矿业有限公司达成《执行和解协议书》，各方债权债务冲抵后，润田公司尚欠付大陆桥公司应收款1602549.26元。二、润田公司（筹）由马玉龙、马海明出资组建，于2011年4月8日取得吐鲁番地区工商行政管理局核发的《企业名称预先核准通知书》，根据经批准的协议、章程的规定，润田公司（筹）申请登记的注册资本为人民币1000万元，由股东于2011年6月28日之前缴足。其中马玉龙应出资800万元，马海明应出资200万元。上述出资马玉龙、马海明于2011年6月28日缴存至润田公司在中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐新民路支行账号为×××的验资账户中，并由新疆宏丰有限责任会计师事务所出具了验资报告。2011年6月29日，验资账户中的1000万元转入润田公司账号为×××的银行账户中，当日1000万元又从×××的银行账户转入马海明名下账号为×××的账户。 另查明，润田公司与大陆桥公司、新疆托克逊县龙泉煤矿、托克逊县润田矿业有限公司达成《执行和解协议书》后，润田公司就其垫付工程款问题以大陆桥公司为被告向法院提起诉讼，新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院裁定驳回起诉。润田公司不服提起上诉。新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，本案是关于股东是否应当追加为被执行人的执行异议之诉民事案件，应对马海龙提出的其不应当被追加为被执行人的诉讼理由予以审理。 一、关于本院执行异议审查程序的问题。原告认为本院执行异议审查时未实际组成合议庭，只有一名审判员组织听证，程序违法。经查，（2019）新71执异5号执行裁定系经合议庭合议后作出，一名审判员主持公开听证并不违反相关法律规定。马海明提起本案诉讼的事实，表明其对执行异议裁定的内容知悉。且上述问题对本案的处理结果并无影响。故，对原告以审查程序错误为由主张不得追加其为被执行人的理由不予支持。 二、关于马海明是否抽逃出资，是否应被追加为被执行人的问题。（2015）乌中执字第45号执行案件因被申请执行人润田公司无财产可供执行，执行程序已被终止。2017年11月30日的《执行和解协议书》对各方债权债务进行了冲抵，并约定：润田公司提出的“望布煤炭专用线投资建设款”抵消债权问题，因大陆桥公司不认可，润田公司需向法院提出诉讼，在诉讼完成后依据判决结果确定是否恢复执行。润田公司向人民法院提起了诉讼，人民法院已裁定驳回其起诉。润田公司至今未向申请执行人大陆桥公司履行执行和解协议冲抵后所欠款项，可以认定其不能清偿生效法律文书确定的债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。本案中，马海明承认其在验资次日收到润田公司向其个人账户转入的款项1000万元，其不能提供证据证明该笔款项系经法定程序转入，马海明称该笔款项系用于公司经营购买煤炭，但未提供相应证据，且马海龙未举证证明该笔款项返还公司账户。润田公司的全部注册资本转入股东马海明个人账户，既无法定事由，也未履行任何法定程序，应认定为抽逃出资。股东非经法定程序将出资抽回，导致公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力，损害了公司的权益，同时给债权人造成了公司资本充足的假象，使其无法尽到相当的注意义务和作出正确的选择，公司债权人的利益因此受到损害。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第三十三条规定：“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”本案系被申请人马海明提起的执行异议之诉，认为其不应当被追加为被执行人。马海明所述诉讼理由不能证明其未抽逃出资的事实，故在润田公司不能清偿到期债务时，作为股东的马海明应当在其抽逃出资的范围内承担责任。 综上所述，对马海明主张撤销（2019）新71执异5号执行裁定，不追加其为被执行人的诉讼请求不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，判决如下： 驳回马海明的诉讼请求。 案件受理费19200元，由马海明负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  高华东 审 判 员  毛建梅 人民陪审员  杜建中 二 〇 二 〇 年 三 月 三 十 一 日 书 记 员  周    璐