云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终108号上诉人（原审原告）：李前社，男，1969年12月2日生，白族，云南省大理市人，初中文化,住大理市。委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张雪琪，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨笔雄，男，1968年4月12日生，白族，云南省大理市人，小学文化，住大理市。被上诉人（原审被告）：骆军，男，1971年8月1日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市盘龙区，现住祥云县。原审第三人：大理州星辉工程技术服务有限公司，住所：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇祥临路西侧（清华洞景区南门）。统一社会信用代码91532923329199035W。法定代表人：褚满江。上诉人李前社因与被上诉人杨笔雄、骆军、原审第三人大理州星辉工程技术服务有限公司合伙协议纠纷一案，不服祥云县人民法院（2019）云2923民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李前社上诉请求：1.依法撤销祥云县人民法院云2923民初732号民事判决，并依法判决由二被上诉人退还上诉人投资款325801元及该款从2016年7月8日起至款项付清之日止的利息(利率按照月利率2%计算);二、本案的一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“涉案工程尚未完工，现发包方蓬韵公司与承包方星辉公司对案涉工程尚未进行结算，工程款也尚未拨付”错误。一审判决认定上述事实的依据为一审法院依职权向蓬韵公司负责清华洞景区工程的负责人周绍辉所作的调查笔录，在本案中该调查笔录仅是周绍辉个人陈述，未出庭接受各方当事人的质证，不能作为认定案件重要事实的证据使用。2．一审判决遗漏了案件重要事实。对于上诉人在涉案工程中的投资款数额、垫付费用合计574024元没有进行认定。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为本案上诉人与被上诉人之间不是“合伙关系”错误。第三人星辉公司向被上诉人杨笔雄出具《委托书》，委托杨笔雄为项目负责人，全权负责案涉工程,杨笔雄以星辉公司名义与蓬韵公司签订承包案涉工程的《协议书》；被上诉人杨笔雄、骆军与上诉人签订《合作协议》；被上诉人杨笔雄、骆军向上诉人出具退还投资款的《承诺书》。从当事人之间签订的协议书和承诺书，完全可以看出当事人之间是共同出资、共同经营、共同以星辉公司名义参与涉案工程项目的实施，上诉人已经具有合伙投资的出资行为。尽管三方在合作过程中形成的《合作协议》未履行，但关于退还上诉人投资款的《承诺书》是由被上诉人骆军本人以其个人名义出具并承诺的，并没有以星辉公司的名义作出，也不是履行职务行为；而且《承诺书》是对上诉人与被上诉人对在签订《合作协议》之前就已经实际产生并履行的合伙关系进行的进一步确认和总结。2．一审判决认为“但案涉工程至今未结算，蓬韵公司未拨付工程尾款，故李前社要求退还投资款的请求条件尚未成就”的判决理由完全错误。被上诉人杨笔雄辩称，双方之间不是合伙关系，工程转给李前社后就没有参与了，后面工程无法进行，李前社又来临沧逼其收尾，才写下承诺书。被上诉人骆军辩称，投资款不应由其返还，要等结算后由星辉公司返还，这个工程是星辉公司承包的，与个人没有任何关系。原审第三人大理州星辉工程技术服务有限公司未作答辩。上诉人李前社向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令二被告退还原告投资款325801元及该款从2016年7月8日起至款项付清之日止按照月利率2%计算的利息。一审法院认定的事实：蓬韵公司拟将大理祥云清华洞旅游古镇的部分工程发包给星辉公司，星辉公司于2015年11月4日出具《委托书》，委托杨笔雄为工程负责人，全权负责该工程合同签订，施工管理，直至工程完工，工程项目的债权债务均由杨笔雄自己负责。2015年11月24日，杨笔雄代表星辉公司与蓬韵公司签订了《协议书》，星辉公司向蓬韵公司承包了祥云清华古洞旅游古镇溶洞及溶洞酒店整体包装工程，之后杨笔雄开始进场施工，后因资金不足，找到原告李前社，并由杨笔雄出具《授权委托书》给李前社，委托李前社为清华洞项目的代理人，全权负责清华洞项目的建设工程，处理项目前期及后期的一切债权债务问题。李前社于当日出具《承诺书》，保证在2016年3月28日--4月3日内把杨笔雄前期与甲方开发商蓬韵公司所定施工合同内所欠的保证金补齐，把与杨笔雄前期的债权债务理清，保证后续工程资金补齐充足，若发生因李前后续资金问题导致工程无法进行则李前社无条件自动清场，一切债权债务及损失由李前社一律承担，与蓬韵公司无关。之后，李前社开始进场施工，并陆续向星辉公司账户转入投资款，组织机械工具入场，购买材料、支付工人工资。被告骆军系星辉公司股东，执行董事兼总经理。李前社进场施工期间，因资金仍不足，李前社、杨笔雄、骆军三人于2016年7月8日达成了一份《合作协议》，约定合作方为李前社、杨笔雄、骆军，由其三人在2016年7月15日前每人出资20万元，共计60万元，作为清华洞景区项目施工费用，股份比例33.33%，杨笔雄前期投入资金大约35万元为基数，李前社超出基数约30万元整，前期合作所投入资金，多出部分按社会融资利息计算，三方共同承担。协议签订后，2016年7月15日星辉公司账户进账20万元，备注用途为骆军、褚满江（系星辉公司法人）出资款，2016年7月21日，李前社转入星辉公司账户出资款20万元，当日这笔出资款又转出至李前社妻子账户。另一协议方杨笔雄未进行过出资。后，因投资施工方之间出现分歧，2017年1月23日星辉公司账户退还了李前社出资款20万元。至2017年8月5日，李前社、骆军、杨笔雄三方经协商，形成《承诺书》一份，载明:经三方协商，杨笔雄、骆军向李前社承诺，李前社打入星辉公司账户及未打入账户用于购买材料款、垫付人工工资、生活费等资金，依据汇款单据、材料单据及付款单据由李前社、杨笔雄、骆军三方共同确认，由杨笔雄、骆军负责和甲方协调，完成工程收尾，拨付出工程款后，金额退还李前社，亏赢由杨笔雄、骆军承担，在此期间，如甲方不配合验收、结算、李前社应配合去找甲方理论，在进行收尾工程期间，三方应全力配合，任何一方不得做出影响收尾工作进度及拨款进度的行为，造成的一切损失由影响工作的一方承担经济法律责任。另查明，涉案工程尚未完工，现发包方蓬韵公司与承包方星辉公司对涉案工程尚未进行结算，工程款也尚未拨付。一审法院认为，关于本案是否存在合伙关系的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。涉案工程是由星辉工程承包后，全权交由杨笔雄负责施工，债权债务自行负责，杨笔雄施工一段时间后，因资金不足，李前社进入该工程接替杨笔雄继续投资施工，承诺负责清理前期杨笔雄的债权债务，自担亏损。而骆军作为星辉公司股东，执行董事兼总经理，星辉公司认可其在涉案工程中负责监管，原告李前社与被告杨笔雄、骆军之间并不存在共同投资、合伙经营、共同劳动的关系。关于后期三人签订的《合作协议》，履行中，骆军一方的出资载明是骆军、褚满江（星辉公司法人）出资，李前社于7月21日出资后又于当天退回，杨笔雄并未出资，该协议签订前后，三人之间都均未成立合伙的关系，故本案中原告李前社与被告杨笔雄、骆军之间不存在合伙关系。关于原告李前社的投资款是否应退还的问题，一审法院认为，李前社在涉案工程中投入资金、组织机械工具入场、购买材料、支付工人工资，确实进行了投资，后从星辉公司账户中退还了李前社投资款20万元，之后，李前社、骆军、杨笔雄三方协商形成《承诺书》，在完成收尾工程、拨付工程款后，退还李前社的投资款，但涉案工程至今未结算，蓬韵公司未拨付工程尾款，故李前社要求退还投资款的请求条件尚未成就，不予支持。关于原告要求支付投资款的利息，一审法院认为，投资款尚未达到退还条件，利息更无从计算，且《承诺书》中并未约定支付投资款的利息，故原告关于支付利息的诉请无事实和法律依据，不予支持。第三人大理州星辉工程技术服务有限公司经一审法院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席审理、判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告李前社的诉讼请求。案件受理费人民币9209元，由原告李前社负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审法院认定的案件事实，二审予以确认。本院认为，关于本案是否存在合伙关系的问题，涉案工程系由星辉公司承包后，全权交由杨笔雄负责，债权、债务自行负责，杨笔雄进场施工后因资金不足，找到上诉人李前社，委托李前社全权负责涉案工程，承诺负责清理前期杨笔雄的债权、债务，自担盈亏，后李前社进场继续投资施工，后因资金不足，上诉人李前社与杨笔雄、骆军又达成合作协议，约定三人每人出资20万元，作为项目施工费用，结合上述事实，杨笔雄、李前社均对涉案项目投入了资金，合作协议虽未实际履行，但三人之间已形成合伙关系。关于上诉人李前社的投资款是否应退还的问题。2017年8月5日，李前社、骆军、杨笔雄三方经协商，形成《承诺书》一份，载明:“经三方协商，杨笔雄、骆军向李前社承诺，李前社打入星辉公司账户及未打入账户用于购买材料款、垫付人工工资、生活费等资金，依据汇款单据、材料单据及付款单据由李前社、杨笔雄、骆军三方共同确认，由杨笔雄、骆军负责和甲方协调，完成工程收尾，拨付出工程款后，金额退还李前社，亏赢由杨笔雄、骆军承担。在此期间，如甲方不配合验收、结算、李前社应配合去找甲方理论……。”从承诺书内容看，与甲方协调是杨笔雄、骆军的义务，上诉人只是在甲方不配合验收和结算时有配合的义务，现被上诉人骆军、杨笔雄已对李前社打入星辉公司账户及垫付的费用进行了确认，故上诉人李前社要求返还投资款的条件已经成就。关于返还投资款的数额，上诉人投入资金46万元，垫付的费用为:1.2016年5月26日，垫付的进场机械工具费用等83870元；2.2016年7月20日，上诉人垫付星辉公司购买青砖材料费用18754元；3.2016年8月5日，上诉人和骆军各自垫付王新耀、梁永江挖机工时费和倒运土石方费4400元；4.2016年8月19日，上诉人垫付星辉公司技术员那家俊工资7000元，上述款项及垫付费用共计574024元，扣除已经返还给上诉人的20万元及董龙法抵房款48223元，被上诉人杨笔雄、骆军应退还的投资款为325801元，并应承担该款从起诉之日（2019年3月7日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，上诉人李前社的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定的事实清楚，判决结果错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销祥云县人民法院（2019）云2923民初732号民事判决;二、由被上诉人杨笔雄、骆军于本判决生效之日起十五日内向上诉人李前社返还投资款325801元，并支付该款从2019年3月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回李前社的其他诉讼请求。一审案件受理费9209元，由上诉人李前社负担2303元，被上诉人杨笔雄、骆军负担6906元，二审案件受理费9209元，由上诉人李前社负担2303元，被上诉人杨笔雄、骆军负担6906元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨剑丽审判员 杨 宏二〇二〇年三月二十六日书记员 吴杨旸