陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13719号上诉人（原审原告）：西安小白杨置业有限公司。住所地：西安市未央区未央宫街办小白杨村南22号。法定代表人：胡党兴，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐智，陕西沐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁娇，陕西沐邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西小白杨实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区北二环西段16号。法定代表人：孙小宁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高双庆，陕西世创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙强，男，1974年6月29日出生，汉族，该公司经理，住西安市。上诉人西安小白杨置业有限公司(以下简称小白杨置业公司)、上诉人陕西小白杨实业有限公司（以下简称小白杨实业公司）因合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。小白杨置业公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初14154号民事判决书第二项；并改判被上诉人支付上诉人违约金16.458万元、被上诉人赔偿上诉人至实际支付之日损失，暂计为250.904万元(计算期间为上诉人出具收款票据之日2011年10月10日至起诉之日2018年8月13日)，合计：267.362万元；2、请求二审法院依法判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中未支持违约金及迟延履行期间损失错误。2011年9月30日上诉人与被上诉人签订《协议书》，第四条第一款约定“协议签订并收到款项后，甲方配合乙方进地做施工前测量、放线等前期准备工作”；第五条约定“本协议经双方签字盖章生效，双方均不得违约，否则处以违约方征地总费用2％的违约金给另一方。”实际情况为上诉入在开出收款票据之日时被上诉人已经开始进行施工前测量、放线、施工等工作，现被上诉人对协议土地上项目的施工建设早已完成，而上诉人开出发票后每年多次向被上诉人追讨此款项，但直至起诉之日为止，被上诉人仍以各种理由拒绝支付协议约定款项，被上诉人的行为确已构成违约，并对上诉人造成损失，故上诉人应承担违约责任并赔偿上诉人损失。一审法院判决显然与协议约定事项不符，应属事实认识错误。小白杨实业公司辩称，小白杨置业公司上诉所依据的事实理由都是错误的，上诉人的上诉不能成立，请求驳回。小白杨实业公司上诉请求：一、请求依法撤销(2018)陕0112民初14154号民事判决书第一项，依法改判上诉人不向被上诉人支付土地补助款6217573.2元或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2010年2月24曰上诉人被西安市未央区漕运明渠治理工程领导小组办公室以《专项问题会议纪要》的形式明确为小白杨村的城改项目主体。随后，2011年9月30日上诉人与被上诉人签订了《协议书》，协议书约定“经政府批准，国土未央分局征收甲方集体土地122.5亩出让给乙方进行开发建设。”上诉人在通过国土部门以出让的方式取得122.5亩国有土地使用权后应按照协议书的约定履行相关协议，即按照实际占用的土地每亩6.8万元支付土地补助款。但是，上述协议签订后至今，上诉人并未从国土部门取得协议书约定的122.5亩的国有土地使用权。上诉人目前拥有的土地(即位于亩土地)系从西安亨泰房地产开发有限责任公司(以下简称亨泰公司)处取得。亨泰公司于2004年8月25日与西安市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》，取得共计99059.8平方米的土地(包含上诉人目前拥有的土地)。综上所述，上诉人与被上诉所签订的《协议书》因上诉人并未从国土部门取得相应土地，该协议的前提条件并未实现，故上诉人不应当向被上诉人支付协议书约定的款项。小白杨置业公司辩称，请求驳回陕西小白杨实业的全部上诉请求，请求判令其承担本案全部诉讼费。1、小白杨实业公司上诉状中的上诉请求事实与理由与被答辩人在一审案件审理中的答辩意见及庭审意见相互矛盾，并且被答辩人上诉请求事实与理由与事实严重不符，一审法院对于事实的认定对于被答辩人来说并无不妥，被答辩人的上诉请求不能成立应予以驳回。一审中被答辩人称《协议书》签订后，其实际仅收到56.64亩，并非是122.5亩，现二审称该土地是从亨泰公司处取得，前后矛盾。2、被答辩人上诉事实与理由与本案基本事实不符。被答辩人以答辩人改造之名取得土地早已完成商业开发获取了巨额利润，却拒绝支付协议书上约定的土地补助款，经答辩人及西安市未央区未央宫街办农财中心多次催要被答辩人仍拒绝给付。被答辩人认为该土地系从西安亨泰房地产公司取得的上诉理由与事实不符，一审中被答辩人已经明确认可土地是从答辩人处取得，上诉人的上诉不能成立请求驳回。小白杨置业公司向一审法院起诉请求：1、小白杨实业公司按照《协议书》约定向其支付土地补助款833万元；2、小白杨实业公司向其支付合同违约金22.05万元；3、小白杨实业公司向其支付迟延履行期间的损失3361490.51元(以833万元为基数，自其出具收款票据之日2012年10月10日至起诉之日2018年8月14日，按同期银行贷款利率计算)，请求至实际付款之日止；4、本案诉讼费由小白杨实业公司承担。一审法院经审理查明，2011年9月30日，西安市未央区未央宫街道小白杨村村民委员会(甲方)与小白杨实业公司（乙方）签订了一份《协议书》，约定：经政府批准，国土未央分局征收甲方集体土地122.5亩出让给乙方进行开发建设，双方就有关事宜达成如下协议：一、根据甲方与国土未央分局签订的土地统征协议，每亩地统征款为9万元，122.5亩合计人民币1102.5万元，经甲乙双方和国土未央分局协商，一致同意由乙方代国土未央分局向甲方支付以上1102.5万元的土地统征款；二、考虑到甲方集体经济的发展需要，经甲乙双方友好协商，乙方给予甲方每亩地一次性补助6.8万元，该项目征地122.5亩，共计833万元；三、甲方委托乙方向国土未央分局退还北二环以北原小白杨村宅基地征地款人民币540万元，甲方同意该款项由乙方从本协议第二条的土地补助款833万元中扣除；四、甲方承诺：1、协议签订并收到款项后，甲方配合乙方进地做施工前期测量、放线等前期准备工作；2、支持配合政府部门做好地面附着物的拆迁工作、围墙修建工作。在该项目实施建设期间，如有村民阻拦、设障等，乙方应无条件出面排除，否则，造成损失由甲方承担；五、本协议经双方签字盖章生效，双方均不得违约，否则，处以违约方征地总费用2%的违约金给另一方，造成损失由违约方承担；六、本协议附国土未央分局统征122.5亩土地的实测成果表，该实测成果表为本协议的附件；七、本协议一式陆份，具有同等法律效力，甲乙双方各执贰份，其余上报归档。庭审中，小白杨实业公司辩称其仅收到小白杨置业公司土地37759.8平方米(约56.64亩)，其向小白杨置业公司支付了198.5万元土地补偿款。小白杨实业公司向法庭提交了《国有土地使用权证》及《中信银行电汇凭证》、《农村信用合作社转账支票存根》、《陕西省农村信用合作社进账单》等证据佐证其辩解。小白杨置业公司对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可。小白杨置业公司另提交了《记账凭证》及西安市未央区未央宫街道办农村财务服务中心（以下简称农财中心）《陕西省行政事业单位资金往来结算票据》，证明该198.5万元系小白杨实业公司代国土未央分局向其支付的征地款，该款项与其诉请的土地补助款无关。小白杨实业公司对该证据真实性无异议，证明目的不予认可。经审查，小白杨置业公司提交的编号为：XA1000112709的《陕西省行政事业单位资金往来结算票据》来源于西安市未央区未央宫街道办农村财务服务中心，该票据载明：“陕西小白杨实业公司代未央国土分局付征地款198.5万元”另查明，小白杨置业公司提交的《宗地图》显示代征路18931.9平方米、代征绿地4264.9平方米。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，小白杨置业公司与小白杨实业公司签订了《协议书》，约定小白杨实业公司给予小白杨置业公司每亩地6.8万元，共计833万元，小白杨实业公司辩称其实际仅收到土地37759.8平方米(约56.64亩)，但结合小白杨置业公司提交的《宗地图》，可以认定征地面积为60956.6平方米（37759.8平方米＋18931.9平方米＋4264.9平方米），折合土地91.4349亩。因小白杨置业公司未提交充分证据佐证其向小白杨实业公司交付了122.5亩土地，因此，一审法院应按91.4349亩土地计算土地补助款。因小白杨置业公司提交的198.5万元的《陕西省行政事业单位资金往来结算票据》来源于农财中心，该证据具有较强的证明力，因此，一审法院对小白杨实业公司关于其向小白杨置业公司支付了198.5万元土地补偿款的辩解不予采纳。故一审法院对系小白杨置业公司关于小白杨实业公司支付其土地补助款6217573.2元（91.4349亩×6.8万元/亩）的诉讼请求应予支持。因《协议书》未约定交付土地及付款的时间，故一审法院对小白杨置业公司诉请的违约金及迟延履行期间损失不予支持，对小白杨实业公司关于小白杨置业公司诉讼请求已超诉讼时效的辩解亦不予采纳。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西小白杨实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安小白杨置业有限公司土地补助款6217573.2元；二、驳回原告西安小白杨置业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93271元(原告西安小白杨置业有限公司已预交)，现由原告西安小白杨置业有限公司承担44587元，被告陕西小白杨实业有限公司承担48684元，被告陕西小白杨实业有限公司承担部分于本判决生效后十日内支付原告西安小白杨置业有限公司。二审中，小白杨实业公司提供两份证据，证据一：西安亨泰房地产公司与小白杨实业公司签订的国有土地使用权转让合同，证明合同中的地块与双方协议书附件中的91.539亩土地为同一块地；证据二：销售不动产统一发票，证明合同已经全部履行，金额和合同的金额一致。小白杨置业公司对证据一的真实性认可，对证明目的不予认可，认为证据一的合同签订在早，其与小白杨实业公司的合同在后，这个合同中的事都没有实施，所以才签订了后来的合同，2011年达成协议之前有很多种方式，但是最后是按照2011年的协议实施的。对证据二的真实性认可，认为该发票是小白杨实业公司与亨泰公司之间的，与本案没有关联性。经本院审查，一审法院查明事实属实。另查，2008年7月28日小白杨实业公司与西安亨泰房地产开发有限责任公司（以下简称亨泰公司）签订《国有土地使用权转让合同》，约定亨泰公司37759.8平方米（合56.64亩及代征绿地、代征路），转让价格为2512821元。之后小白杨实业公司将2512821元支付给亨泰公司。2008年10月16日小白杨实业公司取得地号为WY10-34-144土地使用权证，使用权面积为37759.8元。小白杨实业公司认可其与小白杨置业公司签订的《协议书》中约定的122.5亩土地中含上述56.64亩，并称其目的是为了获得小白杨置业公司的更多的土地。本院认为，小白杨置业公司与小白杨实业公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且内容没有违反国家法律法规的内容，为合法有效合同，对双方当事人均产生约束力。根据双方约定，小白杨置业公司给付小白杨置业公司122.5亩土地，向小白杨实业公司取得56.64亩土地，小白杨实业公司称该56.64亩是从亨泰公司处取得，但是又认可该56.64亩土地是在其与小白杨置业公司约定的122.5亩土地中，小白杨置业公司与小白杨实业公司所签订的《协议书》是在小白杨实业公司与亨泰公司签订的《国有土地使用权转让合同》之后，其明知自己取得土地的形式仍然与小白杨置业公司签订涉及该56.64亩土地在内的土地使用权补偿协议，故小白杨实业公司应当遵循合同约定向小白杨置业公司支付相应土地补助款。小白杨实业公司称其目的是为了获得更多的土地，但是双方协议中并未对此有相关约定，故其主张不应支付小白杨置业公司该56.64亩土地的补助款的上诉理由不能成立。关于小白杨置业公司上诉仍要求小白杨实业公司支付违约金及迟延履行期间损失一节，因双方协议中并未约定给付土地补助款的时间，故其该主张一审未予支持并无不当。综上，小白杨置业公司、小白杨实业公司的上诉均不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83512元(西安小白杨置业有限公司已预交28189元，陕西小白杨实业有限公司已预交55323元)，由西安小白杨置业有限公司承担28189元，陕西小白杨实业有限公司承担55323元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年三月二日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜