福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初15503号 原告:黄翠玲，女，汉族，1964年5月8日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文豪，福建国富律师事务所实习律师。 被告：福建盛优运输有限公司，住所地福州市仓山区盖山投资区高兴路6号1号楼整座。 法定代表人：吴增勇，执行董事。 委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所律师。 被告：林秀云，女，汉族，1962年10月3日出生，住福建省闽侯县。 被告：梁颖，女，汉族，1972年5月6日出生，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：柯志恒，福建亚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林善志，福建亚嘉律师事务所实习律师。 原告黄翠玲与被告福建盛优运输有限公司（以下简称盛优公司）、被告林秀云、被告梁颖建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄翠玲及其委托诉讼代理人王宇亮、林文豪，被告盛优公司委托诉讼代理人王彬，被告梁颖及其委托诉讼代理人柯志恒、林善志到庭参加诉讼；被告林秀云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄翠玲向本院提出诉讼请求：1判令盛优公司、林秀云、梁颖共同返还黄翠玲款项人民币60万元及利息（利息按月利率2%从2019年2月23日计至偿还完毕之日止），并判决盛优公司、林秀云、梁颖支付违约金300万元；2.判令本案诉讼费、保全费、律师费2万元由盛优公司、林秀云、梁颖共同承担。 事实和理由：盛优公司与上海隧道工程有限公司福州市城市轨道交通4号线1标2工区项目经理部、福州信通工程有限公司三方签订《土方外运工程分包合同》，由盛优公司承揽取得福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程。 2019年2月23日，黄翠玲与盛优公司签订《土方外运工程合同协议书》，就福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程开展合作，在该协议书第二条第1款约定由黄翠玲组织施工，并承担项目施工所发生的垫资、劳务费用、承担的部分税金等费用；第2款约定工程土方外运总量约52万方，税率10%，含税单价105元/方，总价人民币5429.75万元，不含税单价95.45元/方，合价人民币4772.5万元，甲方授权代表人林秀云、梁颖二人总共获取人民币260万元项目合作费（平移费）;第五条违约责任约定若甲方公司或授权代表中途违约，具体违约方应承担退还乙方已支付的所有款项外，还须赔偿本标的物款项总金额30%违约金及承担赔偿乙方在本工程中所投入资金的一切直接和间接经济损失的责任”，第七条争议解决双方可向工程项目所在地（福州市鼓楼区）人民法院诉讼。 林秀云和梁颖还分别向黄翠玲出具《承诺书》、《合作框架条件》及《福建盛优运输有限公司委托授权书》给黄翠玲，同日黄翠玲按合作协议要求分别向林秀云、梁颖合计汇款60万元，并由林秀云、梁颖出具收条给黄翠玲。 然而，时至今日，盛优公司和林秀云、梁颖没有按照《土方外运工程合同协议书》约定提供合作条件，没有提供工程量清单、图纸（蓝图）、进场通知书、渣土卸点等，也没有将项目移交给黄翠玲，经多次催讨，被告均置之不理。 盛优公司辩称，一、盛优公司不是本案适格被告，与黄翠玲并无工程分包或工程合作关系。1.黄翠玲诉称2019年2月23日与盛优公司签订《土方外运工程合作协议书》（以下简称“《合作协议书》”），与客观事实不符。黄翠玲提出上述主张的主要依据系黄翠玲提供的证据一《合作协议书》，但证据一只有林秀云与梁颖的签字，盛优公司并未盖章。盛优公司并非《合作协议书》的当事人。林秀云与梁颖与被申请人签订《合作协议书》事前未取得盛优公司的授权，事后也未得到盛优公司的追认，《合作协议书》对盛优公司不具有任何法律约束力。因此，黄翠玲起诉盛优公司返还款项人民币60万元及利息，并支付违约金300万元的行为，明显是黄翠玲滥用诉讼权利，恶意诉讼的行为。2.即使法院认定黄翠玲与盛优公司存在法律关系，也系委托代理法律关系，并非工程分包或工程合作法律关系。所谓委托代理法律关系是指，根据委托人与代理人双方当事人的约定，由委托人委托代理人处理事务，代理人在代理权范围内以委托人的名义与第三人（又称相对人）实施民事行为，法律效果直接归属于被代理人所发生的法律关系。委托代理法律关系中，代理人所实施行的法律后果归属于委托人。工程分包或工程合作法律关系中，合同当事人互付权利义务。因此，委托代理与工程分包、工程合作有着本质的区别，不能混为一谈。本案中，依据黄翠玲提供的证据五，只能证明盛优公司委托过黄翠玲作为工程的项目负责人，黄翠玲只能在盛优公司授权的范围内以盛优公司的名义实施行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，黄翠玲仅根据证据五授权委托书，根本无法确认黄翠玲与被告盛优存在工程分包或工程合作的事宜，更无法以此确定违约所产生的法律责任。因此，黄翠玲主张其与盛优公司存在工程分包或工程合作关系，进而要求盛优公司承担违约责任，明显缺乏事实与法律依据。 二、《合作协议书》为无效合同，盛优公司不具有返还的义务。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，建设工程的承包人应当有相应的资质。否则，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，黄翠玲并未提供证据证明其有相应的施工资质。因此，其与林秀云、梁颖签订的《合作协议书》应为无效合同。2.依据黄翠玲提供的证据二，即使黄翠玲支付过60万的款项，收取该款项的主体为林秀云和梁颖，盛优公司未收到任何款项。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效的法律后果是恢复原状、返还财产。本案收款的主体系林秀云和梁颖，黄翠玲要返还该款项也系林秀云与梁颖的责任，与盛优公司无关。 综上所述，黄翠玲与盛优公司不存在工程分包或转包关系，盛优公司也未收取过黄翠玲任何款项，黄翠玲要求盛优公司返还款项并承担违约责任的诉讼请求，明显缺乏事实与法律依据。因此，恳请法院依法判决驳回黄翠玲对盛优公司全部诉讼请求，维护盛优公司的合法权益，维护法律的尊严！ 梁颖辩称，一、梁颖不是本案合同当事人，黄翠玲起诉梁颖，主体错误，请求法院依法驳回黄翠玲对梁颖的起诉。 根据黄翠玲提交的《土方外运工程合作协议书》证实，协议书的甲方是福建盛优运输有限公司，乙方是黄翠玲黄翠玲，梁颖只是作为甲方福建盛优运输有限公司的授权代表人在协议书上签字，并不是协议书的当事人。因此，根据合同相对性原则，黄翠玲起诉梁颖缺乏合同依据，主体错误，请求法院依法驳回黄翠玲对梁颖的起诉。 二、黄翠玲诉称：“盛优公司和林秀云、梁颖没有按照《土方外运工程合作协议书》约定提供合作条件，没有提供工程量清单、图纸（蓝图）、进场通知书、渣土卸点等，也没有将项目移交给黄翠玲”，该诉称与客观事实不符。本案是黄翠玲资金出现问题无法支付合同款项导致，并不是被告不提供合作条件。1.本案中，有关工程项目的勘探、工程量图纸等早就已经提供给黄翠玲，黄翠玲对本案工程项目情况是十分清楚的，否则其不可能签订合同。尤其需要说明的是，在黄翠玲签订的《土方外运工程合作协议书》第二条第2项明确约定“工程土方外运总量约52万方，税率10%，含税单价105元/方，总价人民币5429.75万元，不含税单价95.45元/方，合价人民币4772.5元”。也就是说，双方在合同中已经对分包的土方工程量进行了约定，分包的土方工程量早就已经具体明确了。尤其需要说明的是，在梁颖提交的与黄翠玲通话录音中，梁颖说：“我给你的那个勘探邮箱里的所有材料，你叫人家会懂工程，不要说老总，一个车队长都懂得看，你们还跟我说只有十来万方......”。黄翠玲回复：“这样吧，我来处理这个事情。”在这个通话录音中，黄翠玲并没有反驳说没有收到工程量清单图纸，也未要求梁颖提供，如果本案工程量图纸没有提供给黄翠玲，在梁颖多次催促黄翠玲付款的情况下，黄翠玲不可能不提工工程量清单图纸的事情。因此，从这一点也可以印证，黄翠玲的诉称与客观事实不符。此外，本案工程当时早就已经可以进场施工了，但因为黄翠玲资金出现问题，无法按照约定付款，无能力进场施工，才导致本案合同无法履行，责任完全是黄翠玲，而不是被告。黄翠玲在起诉状中的该诉称，完全是恶人先告状，是不能成立的。2.根据《土方外运工程合作协议书》第二条第3款约定：“双方签订本协议、甲方公司......项目开工、乙方指派车辆进场运输后，再次支付人民币壹佰万元整给林秀云及‘盖帽费用’人民币壹佰伍拾万元整......。”也就是说，根据合同约定，项目开工，车辆进场运输后，黄翠玲应再支付人民币250万元。但本案中，黄翠玲因为找不到投资方，无法按合同约定付款，无能力进场，就找种种理由推脱，故意拖延时间，经被告多次反复催促，黄翠玲才配合将独立结算账户开好（详见梁颖提供的录音资料），然后黄翠玲又以资金出问题等其他理由拒不进场。被告为避免向项目的承包人上海隧道项目经理部、福州信通工程有限公司承担违约责任，只好先行进场，并因此蒙受巨大损失。 三、退一步而言，案涉的《土方外运工程合作协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效的，黄翠玲依据无效合同诉求违约金是不能成立的。1.根据《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，黄翠玲作为自然人，不具备相应的建筑工程施工资质，从这个角度而言，合同是无效的。此外，上海隧道工程有限公司、福州信通公司承包福州市城市轨道交通4号线1标2工区的土方工程后，分包给盛优公司，之后盛优公司又将其分包的工程再次分包给黄翠玲，严重违反了上述《建筑法》有关“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。因此，从这个角度而言，本案的合同也是违法无效的。2.本案中，黄翠玲所签订的《土方外运工程合作协议书》第一段中约定：“就甲方将与承包单位签订的项下全部施工内容、收益、权利义务平移给乙方（黄翠玲）”。但根据上海隧道工程有限公司、福州信通公司与盛优公司的《土方外运工程分包合同》第6条约定：“乙方（盛优公司）不得将工程进行转包和分包……”。第12条约定：“未经本合同任何一方书面同意，另一方不得向第三人转让其合同项下的权利义务”。此外，《合同法》第88条也规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。也就是说，不管是从上海隧道工程有限公司、福州信通公司与盛优公司签订的《土方外运工程分包合同》第6条、第12条的规定看，还是从《合同法》第88条看，黄翠玲所签订的《土方外运工程合作协议书》均是无效的。3.根据国务院颁布的《道路运输管理条例》第24条规定：“申请从事货运经营的，应当依法向工商行政管理机关办理有关登记手续后，按照下列规定提出申请并分别提交符合本条例第21条、23条规定条件的相关材料……，收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定；予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证”。第63条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，黄翠玲作为自然人，并不具备道路运输经营资质，因此，从这个角度而言，本案的合同也违背了行政法规的强制性规定，是无效的。4.根据建设部《城市建筑垃圾管理规定》（建设部令第139号）第13条规定：“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输”。福州市人大颁布的《福州市建筑垃圾管理规定》第4条规定：“单位或个人运输建筑垃圾的，应当委托具有建筑垃圾转运资格的企业承运。个人和未取得建筑垃圾转运资格的企业不得从事建筑垃圾运输活动”。第6条规定：从事建筑垃圾运输的企业应当向市容环境卫生行政主管部门提出申请并提交相应材料，市容环境卫生行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内作出是否核准的决定，向符合条件的申请企业颁发建筑垃圾转运证，按企业运输车辆配发运输标识，并将核发建筑垃圾转运证情况向社会公布”。第5条规定：“申请从事建筑垃圾运输的，应当具备以下条件：“（一）具备运输企业法人资格；（二）取得道路普通货物运输经营许可；（三）取得符合规定数量、种类和技术规范的运输车辆……”。而本案中，黄翠玲作为自然人，是禁止从事垃圾运输业务的，因此从这个角度而言，本案的合同也是违法的无效的。根据《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。也就是说，合同无效自始无效，对当事人不具有约束力，包括合同中的违约金条款。故黄翠玲依据《土方外运工程合作协议书》主张违约金，显然是不能成立的。5.再退一万步说，本案中，按照黄翠玲自己起诉状中的诉称，违约也明显过高，不符合法律规定，应依法调低。 四、黄翠玲诉求2万元律师费，缺乏依据，是不能成立的。1.本案中，黄翠玲仅提供了律师费发票，未提供委托代理合同和汇款凭证，不能证明黄翠玲实际支付了本案的律师费。2.退一步而言，即便律师费属实，协议书中并没有约定违约方承担律师费，因此黄翠玲的此诉求也没有合同依据。 3.再退一步而言，本案中是黄翠玲不按协议约定履行在先，因此其要求被告承担律师费缺乏事实依据。 综上，黄翠玲的诉称违背客观事实及法律规定，梁颖并不是本案的适格被告，本案的合同是无效的，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回黄翠玲对梁颖的起诉。 林秀云未出庭参加诉讼，在举证期限内也未向本院提交任何证据及书面答辩材料，依法视为放弃答辩、举证和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据以及当事人庭审陈述，本院查明如下事实： 上海隧道工程有限公司福州市城市轨道交通4号线1标2工区项目经理部、福州信通工程有限公司作为承包人与盛优公司作为分包人签订了《土方外运工程分包合同》，约定将福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程分包给盛优公司。合同的落款的乙方处，有“梁颖”的签字及“福建盛优有限公司”的公章。庭后，盛优公司的委托诉讼代理人对“梁颖”的签字事实予以认可。 黄翠玲提交的《土方外运工程合同协议书》显示：甲方：盛优公司，授权代表人林秀云、梁颖；乙方：黄翠玲；落款处甲方只有梁颖和林秀云在授权代表人处的签名及手印，无盛优公司的公章，乙方处有黄翠玲的签名及手印；签署时间：2019年2月23日。内容为：就福州地铁集团有限公司发包给上海隧道工程有限公司、福州信通工程有限公司的福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程，现已分包给盛优公司。就甲方将与承包单位签订的项下全部施工内容、收益、权利义务平移给乙方，达成协议。协议书第二条第1款约定由黄翠玲组织施工，并承担项目施工所发生的垫资、劳务费用、承担的部分税金等费用；第2款约定工程土方外运总量约52万方，税率10%，含税单价105元/方，总价人民币5429.75万元，不含税单价95.45元/方，合价人民币4772.5万元，甲方授权代表人林秀云、梁颖二人总共获取人民币260万元项目合作费（平移费）;第五条违约责任约定若甲方公司或授权代表中途违约，具体违约方应承担退还乙方已支付的所有款项外，还须赔偿本标的物款项总金额30%违约金及承担赔偿乙方在本工程中所投入资金的一切直接和间接经济损失的责任”，第七条争议解决双方可向工程项目所在地（福州市鼓楼区）人民法院诉讼。 协议签订当日，黄翠玲分别向梁颖和林秀云银行转账各30万元，梁颖和林秀云分别出具了收到30万元款项的收条一张。梁颖和林秀云还向黄翠玲出具《承诺书》、《合作框架条件》等材料。2019年2月24日，盛优公司出具一份《委托授权书》，委托黄翠玲代表其公司就福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程事宜与上海隧道工程有限公司、福州信通工程有限公司、项目部等单位处理与之有关的一切事务。 另查明，2019年1月3日，盛优公司出具一份《委托授权书》，委托梁颖作为其公司的合法代理人，全权代表其公司办理福州市地铁渣土运输相关事项，对梁颖在办理上述事项过程中所签署的有关文件，其公司均予以认可。 本院认为，盛优公司作为甲方与黄翠玲作为乙方的《土方外运工程合同协议书》，虽名为合作，实为工程转包，且黄翠玲本身并不具备相关的施工资质，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定为无效。故根据上述法律和司法解释规定，上述《土方外运工程合同协议书》属于无效合同。 无效合同自始没有法律约束力，故《土方外运工程合同协议书》约定的违约金条款不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。梁颖、林秀云收取黄翠玲的各30万元款项应予以返还。盛优公司虽然未在《土方外运工程合同协议书》上盖署公章，但其向梁颖出具的《授权委托书》及认可梁颖在《土方外运工程分包合同》其公司落款处签名的行为，足以使黄翠玲认为梁颖是受盛优公司的授权签署协议，构成表见代理。故，黄翠玲诉请盛优公司共同返还上述款项，本院予以支持。因双方对《土方外运工程合同协议书》的签署均存在过错，故黄翠玲诉请的利息、律师费本院不予支持。林秀云经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、福建盛优运输有限公司、梁颖、林秀云于本判决生效之日起十日内共同返还黄翠玲款项600,000元； 二、驳回黄翠玲的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费36464元,保全费5000元，共计41464元，由福建盛优运输有限公司负担7064元（含保全费5000元），由黄翠玲负担34400元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  张黎明 人民陪审员  吴玲娟 人民陪审员  郑 捷 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  林淑贞 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。