内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终616号上诉人（一审原告）：中建六局建设发展有限公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人：段宝平，董事长。委托诉讼代理人：韩明，天津佑航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东梅，天津澄松律师事务所律师。上诉人（一审被告)：科尔沁艺术职业学院，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。法定代表人：赵魁武，院长。委托诉讼代理人：邵一丹，北京道盈律师事务所律师。上诉人中建六局建设发展有限公司（以下简称中建六局）与上诉人科尔沁艺术职业学院（以下简称科尔沁艺术学院）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区通辽市中级人民法院作出（2014）通民初字第3号民事判决，中建六局、科尔沁艺术学院均不服,向本院提起上诉，本院作出（2017）内民终271号民事裁定，撤销（2014）通民初字第3号民事判决，发回重审。重审后，内蒙古自治区通辽市中级人民法院作出（2018）内05民初11号民事判决，中建六局、科尔沁艺术学院均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建六局的委托诉讼代理人韩明、张东梅，上诉人科尔沁艺术学院的委托诉讼代理人邵一丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判科尔沁艺术学院给付中建六局工程款18579836.5元、逾期付款违约金8000000元，合计26579836.5元；2.科尔沁艺术学院给付中建六局自起诉之日起至判决确认的给付之日止按照合同计算的违约金；3.一、二审诉讼费用由科尔沁艺术学院负担。事实及理由：一、案涉工程已付款的认定应以双方2009年4月22日《中建六局四公司收取科尔沁艺术职业学院工程款明细》（以下简称收款明细）为基础，一审判决否定该收款明细导致认定事实及适用法律上均存在严重错误。1.依据鉴定结论案涉应付工程款为53678054元，科尔沁艺术学院共向中建六局支付工程款35098217.5元，未付工程款18579836.5元。收款明细是双方充分考虑付款过程中对案外人付款、未付款、存在的对冲情况、已付款、已开收据、应当扣减等各种因素的基础上进行的确认，具有法律依据，一审法院应在收款明细的基础上进行审查得出客观结论，但一审法院在审理查明部分认定了收款明细的效力，在认定事实部分却依据科尔沁艺术学院提交的《艺术学院已付中建六局四公司工程款明细》（以下简称付款明细）为依据进行核减，实质上是对收款明细的否定，一审判决推翻双方收款明细对科尔沁艺术学院的付款进行重新认定导致判决错误。2.一审判决中关于“原告虽然提出其中部分收款与案涉工程无关，部分收据出具后未实际收到款项，因其未能提供充分证据证明，故对原告的反驳理由不予采信。对被告提交的其他票据的真实性予以确认”的表述认定事实错误。付款明细系科尔沁艺术学院依据收款据注明日期及金额单方制作，通过与收款明细比较可以看出，科尔沁艺术学院付款日期一般早于中建六局的收款日期，一笔付款对应两笔收款或者一笔收款对应两笔或三笔付款情形，付款与收据并非一一对应关系，且存在收款据日期在前付款在后情形，收款据并非收到款项的证据而是请求付款的证据。一审判决以收款据作为已付款金额的认定依据认定事实错误。3.一审判决未充分考虑收款据标注的工程款收款主体，而将全部收款据金额均认定为案涉工程已付工程款认定事实错误。一审判决认定凡有中建六局或项目部印鉴或负责人签字的工程款的票据均系中建六局收取本案工程款，但依据科尔沁艺术学院提交的初步审计结果报告，存在其对九个主要单体建筑中的七个单体建筑进行二次发包，多家施工单位先后接力施工问题。另，因科尔沁艺术学院财务收支不规范，存在科尔沁艺术学院及中建六局付款给其他施工人情形部分款项系由科尔沁艺术学院支付中建六局，中建六局又支付给其他单体工程的施工人。二、按照一审判决观点，依据付款明细反推也可得出中建六局的诉讼请求。付款明细中付款金额共计62767481.3元，科尔沁艺术学院认可减少12263200元，付款金额为50504281.3元。中建六局认为应当从50504281.3元中扣减下述部分：1.科尔沁艺术学院向案外人广安市京澳建筑劳务有限公司（以下简称京澳公司）付款共计5739836.8元，有三方协议为证。付款明细中只扣减了1500000元，仍有4239836.8元应予扣减。2.科尔沁艺术学院向案外人马会龙付款7笔共计1018000元（付款明细106#、146#、147#、149#、150#、151#、152#）应予扣减。3.科尔沁艺术学院向案外人何某付款两笔1165000元（付款明细112#、138#）应予扣减。4.中建六局向科尔沁艺术学院开具收据后，科尔沁艺术学院未付款，也未将收据退回，故科尔沁艺术学院开具一张2270000元的收据给中建六局对冲，科尔沁艺术学院付款明细中的113#应予扣减。5.科尔沁艺术学院向案外人支付的门窗款250000元（付款明细120#）应予扣减。6.科尔沁艺术学院向案外人赵某支付的50000元（付款明细148#）应予扣减。7.科尔沁艺术学院向案外人苏某支付的37427元（付款明细123#）应予扣减。以上1-7项共需扣减9030263.8元。8.付款明细中有5笔共计6125800元（付款明细117#的800000元、118#的70000元、119#的1650000元、122#的3071200元、141#的534600元）中建六局未收到款项，科尔沁艺术学院不能提供付款证据应予扣减。9.付款明细中有300000元（付款明细145#）包含在中建六局已认可的1468000元中（付款明细143#）应予扣减。此外，2005年11月25日科尔沁艺术学院付款50000元，该笔款项并未包含于付款明细但中建六局已于一审中提交付款凭证，一审法院未对该笔款项进行认定属认定事实不清。综上，科尔沁艺术学院付款应为35048217.5元，加上一审法院未作认定的50000元付款与中建六局认可的已付款35098217.5元吻合。三、中建六局主张违约金是基于双方合同约定，因约定数额较高，中建六局已进行相应调整，中建六局从2000年至今未收到欠付工程款损失巨大。四、案涉工程于2007年10月及11月分别竣工，且工程竣工前科尔沁艺术学院也存在拖欠支付工程进度款情形，案涉欠付工程款利息应自科尔沁艺术学院欠付工程款之日开始计算，一审判决认定案涉欠付工程款利息自科尔沁艺术学院最后付款之日后开始计算认定事实及适用法律错误。科尔沁艺术学院辩称，中建六局公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一、关于案涉工程造价及收款明细认定问题。1.通辽兴达建设工程造价咨询有限公司（以下简称兴达公司）所作工程造价鉴定因鉴定主体不适格、鉴定程序违法、鉴定依据不足、鉴定结果不客观等原因不能作为认定案涉工程价款依据。中建六局不得以该鉴定为依据主张案涉工程款，一审判决对此认定错误。2.中建六局承建科尔沁艺术学院新校区工程建设过程中，存在非法转包、违法分包情形，先后有30多家施工单位接续或交叉施工，导致施工管理及财务结算状况严重混乱。本案诉讼过程中已查明案涉工程主教学楼及基功楼两个单体工程并非中建六局独立包工包料施工完成，故中建六局应当提供实际施工的证据证明其履行了施工义务、实际完成的工程量及相应工程价款，其只参与部分工程施工，无权按照工程造价主张案涉两个单体工程的全部工程款。3.一审判决并未否定2009年4月22日的收款明细。因中建六局违法转包、分包、施工过程中管理混乱，造成科尔沁艺术学院对工程款多头支付、重复支付、超额支付。付款明细仅统计部分工程款支付情况，一审法院依据该证据及双方所有的工程款支付原始财务凭证认定收付工程款并无不当。二、中建六局提出从已付工程款中扣减9030263.8元理由不能成立。由于中建六局未履行包工包料、垫资施工义务，导致施工过程中科尔沁艺术学院直接向建筑劳务公司、实际施工人、材料商等第三方支付或由中建六局转付部分工程款，相关人工及材料已物化为案涉工程的一部分，相应付款应计入已付工程款。中建六局主张扣减其未实际施工部分的工程款，造成科尔沁艺术学院重复支付工程款，导致国有建设资金流失。三、中建六局主张违约金理由不能成立。案涉施工合同已被依法确认无效，双方并无异议。合同无效的法律后果是返还财产及赔偿损失，中建六局依据无效合同主张违约金，无事实及法律依据。科尔沁艺术学院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中建六局一审诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费由中建六局负担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误、程序违法，导致判决结果不公，将导致政府建设资金损失巨大。一、一审判决认定科尔沁艺术学院新校区建设工程主教学楼、基功楼及四个单体工程由中建六局施工证据不足。中建六局仅参与主教学楼、基功楼部分工程施工，且未按约定包工包料，而是将其中部分工程转包或分包给他方施工，且其中部分工程物料款由科尔沁艺术学院直接支付供货方。在双方对施工合同履行存在争议情况下，中建六局应提供其人工、机械、材料、施工图纸、现场签证单等全部施工相关证据材料，但其未能提供，不能证明其履行了施工合同及其实际施工量，不能证明其有权主张或收取全部案涉工程款。二、一审判决对案涉工程已付工程款数额认定错误。依据科尔沁艺术学院提交的原始付款凭证，主教学楼及基功楼已付工程款50949894.30元，此外中建六局还收取其未参与施工、不应收取的单体工程项目工程款1226320元，一审判决认定已付工程款为48345624.30元认定事实错误。中建六局起诉主张工程款无事实及法律依据，应返还科尔沁艺术学院超付工程款并赔偿损失。三、一审判决对工程款结算依据认定错误。1.因2005年6月2日签订的《建设工程施工合同》违法无效且并未履行，双方于2005年7月履行了招投标法律程序。科尔沁艺术学院委托赤峰东皇造价咨询有限公司（以下简称东皇公司）并支付750000元招标代理费实施了案涉工程招投标。虽在招投标之前双方就工程施工有过谈判，但工程工期、工程价款数额及支付方式等实质性内容与招投标内容完全不同，对中标结果并无影响，也未损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，并不属于串标或导致中标无效情形。招标投标方式作为一种特殊的合同签订方式，具有公示公信的法律效力。中建六局（投标人）按照科尔沁艺术学院（招标人）提出的要求及条件进行投标，主教学楼及基功楼工程报价合计为42613653元（含垫资成本），此为要约法律行为；科尔沁艺术学院发出《中标通知书》同意中建六局要约意思表示，此为承诺法律行为，至此合同已经成立，且双方在案涉工程施工过程中实际履行的就是该招标、投标、中标文件所确定的合同内容。因此，双方应当参照招投标确定的价款结算工程款。2.案涉工程款结算应依据审计部门审定的造价。通辽市审计局作为国家行政机关，依职权对案涉工程建设项目进行工程造价审定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，其对案涉工程造价的证明效力高于其他书证。依照最高人民法院（2001）民一他字第2号函，在合同无效的情况下，应当以审计结论作为工程结算依据。2011年12月，通辽市审计局对科尔沁艺术学院工程项目作出初步审计，通辽市审计局通审投发【2011】188号审计报告中审定造价为主教学楼及基功楼合计41694672元。中建六局2005年投标文件中的清单报价中主教学楼及基功楼合计为42613653元（含垫资成本），内蒙古自治区建设厅2006年批复的工程概算中主教学楼及基功楼合计为34724838元（未含垫资成本）。可见，审计局对已完工程造价的审定，综合考虑了垫资施工成本、实际工程量等情况，对案涉工程造价进行了合理合法确认，应当作为认定案涉工程造价的有效证据。3.一审认定兴达公司造价鉴定意见合法并采信该证据作为案涉工程造价标准（52741054元）错误。案涉工程系固定价款工程，一审法院同意中建六局鉴定申请程序违法。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。案涉工程经招投标文件确定主教学楼造价为30979299元、基功楼造价为11663724元（合计42643023元，含装修装饰2281381元）。因此，按照招投标确定的固定价款结算，加上施工变更及小项增加部分，主教学楼及基功楼部分的工程造价应为审计局审定造价41694672元。而应付中建六局的工程款，应按其能举证证明的实际施工工程量核定及支付。（2）中建六局申请鉴定属超期举证，鉴定意见不应采信并作为确定工程价款结算依据。中建六局于2014年1月起诉，原一审指定的举证期限为2014年3月12日前，中建六局提交鉴定申请的时间为2014年4月、申请补充鉴定的时间为2015年3月。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，中建六局超期举证的证据不应予以采信。（3）鉴定机构资质及鉴定人员资格、鉴定程序违法。司法鉴定机构及人员需要登记并取得证书方可进行司法鉴定业务。本案中，鉴定机构未提供相关证明其机构及人员的司法鉴定资质，不符合《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》规定。兴达公司为乙级造价资质，只能承接5000万元以下的造价咨询项目，而案涉鉴定报告造价结论意见为52741054元。依照《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、第三十八条，鉴定报告因超越资质而无效，不应作为认定案涉工程造价依据。鉴定过程中未现场核查工程量、未核实施工图纸、签证单等关键施工资料，属鉴定程序违法；鉴定依据不足、结果不客观，明显高于投标报价及同期市场价，如果以此高估冒算的造价结果为依据进行结算并支付工程款，必将造成超付。四、一审判决对诉讼时效认定错误。案涉工程于2005年开工，2008年完工，如果存在应收工程款债权债务，中建六局应于2010年起诉。中建六局未依法行使诉权，于2014年才提起诉讼索要工程款，明显超过法定诉讼时效而丧失胜诉权。同时，科尔沁艺术学院并不认可工程款债权债务，更未同意履行或实际履行支付工程款。本案不存在法定诉讼时效中断情形，中建六局起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应依法予以驳回。五、一审法院未追加马会龙为诉讼主体程序违法。科尔沁艺术学院提交的马会龙询问笔录、四个分项工程合同、通辽市科尔沁区人民法院（2012）科民初字第1993号案件中通辽市飞达装饰工程有限公司诉状、马会龙以个人名义收取科尔沁艺术学院支付案涉工程款收款收据，综合马会龙在本案一审、二审、重审阶段均随律师一起到庭的情况，证明马会龙是案涉工程实际施工人，与本案有直接利害关系，应属有独立请求权的第三人，依法应将其追加为第三人参加本案诉讼。否则将导致本案遗漏诉讼主体程序违法，无法实现案结事了的诉讼目标，引发重复诉讼及科尔沁艺术学院多头支付情形。六、一审判决超范围审理及裁决程序违法。中建六局一审起诉主张合同约定的逾期付款违约金暂计8000000元，而一审判决认定案涉施工合同无效，合同中违约条款亦无效，其该项诉讼请求应予驳回。欠付工程款利息并不属于违约金范畴，中建六局并未提出相关诉讼请求，一审判决科尔沁艺术学院支付工程款利息没有依据。中建六局辩称，一审判决以收款据为依据认定案涉工程已付工程款导致认定事实错误，科尔沁艺术学院上诉请求及理由无事实及法律依据。一、一审中双方提交的建设工程施工合同、竣工验收报告、付款明细、结算单、政府审计报告、造价咨询文件、造价鉴定报告等证据材料能够形成完整证据链条，证明中建六局完成案涉工程主教学楼、基功楼及四个单体工程的施工。科尔沁艺术学院关于中建六局未完成案涉工程施工的主张缺乏事实依据。二、科尔沁艺术学院虚假陈述导致一审判决以收款据作为认定已付工程款依据，已付工程款数额认定错误。1.付款明细系科尔沁艺术学院依据收款据注明日期及金额单方制作，通过与收款明细比较可以看出，科尔沁艺术学院付款日期一般早于中建六局的收款日期，一笔付款对应两笔收款或者一笔收款对应两笔或三笔付款情形，付款与收据并非一一对应关系，且存在收款据日期在前付款在后情形，收款据并非收到款项的证据而是请求付款的证据。一审判决以收款据作为已付款金额认定依据认定事实错误。2.科尔沁艺术学院并未对所有收款据进行付款，故双方定期对已付款进行对账，经双方对账确认的已付款应作为最终已付款依据。3.一审判决认定的已付工程款数额与双方对账确认的已付款数额不符，与科尔沁艺术学院认可的2011年出具的审计报告中已付款金额36617517.5元亦不符。三、一审判决在认定案涉《建设工程施工合同》及招投标均无效，工程竣工验收合格情况下参照合同约定，依据鉴定机构出具的鉴定报告认定案涉工程总造价符合法律规定。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案符合该种情形。2.科尔沁艺术学院主张案涉工程施工过程中实际履行的是招投标中标文件所确定的合同内容，应当参照招投标确定的价款结算工程款的观点错误。案涉工程招投标行为因违反招投标法强制性规定而无效，科尔沁艺术学院虚假招投标行为已经相关部门确认。依据相关法律规定，合同自双方当事人签字或盖章时合同成立，招标人及中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，中标通知并非合同成立要件。本案中，双方招投标行为被确认无效，招投标中标文件并非双方签订的合同，双方在施工过程中仅签订一份《建设工程施工合同》，且相关证据材料可证明案涉工程开工日期早于招投标日期，双方实际履行的是《建设工程施工合同》。3.科尔沁艺术学院主张以审计部门审定的造价作为结算依据观点错误。审计系国家机关对科尔沁艺术学院的审计监督，不影响其与平权民事主体间的合同关系，中建六局与科尔沁艺术学院并未约定以审计机关的审计结果作为结算依据，依据最高人民法院相关批复及众多裁判案例，审计报告不应作为双方结算依据，审计报告中亦明确指出审计结果不作为支付工程款依据。4.双方只签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定的计价方式为可调整价格计价方式，一审判决在否定合同效力情况下，参照合同约定委托造价鉴定符合法律规定，系双方对工程造价存在争议情况下确定工程价款的唯一办法。5.关于逾期举证问题。在请求工程款案件中，工程造价的确定属案件的基本事实，一审法院为查明案件基本事实委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定。6.关于科尔沁艺术学院主张的鉴定机构资质及鉴定人员资格、鉴定程序问题。《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》均属部门规章，而非法律与行政法规。鉴于司法鉴定市场混乱，全国人大常委会、司法部已对司法鉴定机构由司法部进行登记的范围进行了调整，即仅对四类鉴定业务进行登记管理，对建设工程质量鉴定、造价鉴定等“四类外”（法医类、物证类、声像资料类、环境损害类）鉴定业务取消司法登记管理，无需在司法行政部门登记，只要具备行业资质即可。7.关于一审判决对诉讼失效的认定及是否追加案外人为诉讼主体的程序正当性问题，由人民法院予以审查，在此不作答辩。8.关于一审超范围审理和裁决问题。法律规定的违约金带有损失赔偿性质，中建六局请求的违约金数额并非按照合同约定的标准，而是按照实际损失进行调整后的数额，一审判决对利息事项进行裁判并未超出请求范围。中建六局向一审法院起诉请求：1.判令科尔沁艺术学院给付中建六局工程款22729554.5元，逾期付款违约金暂计8000000元，合计人民币30729554.5元，并支付自中建六局起诉之日至判决确认给付之日按合同约定计算的违约金；2.本案诉讼费用由科尔沁艺术学院负担。一审法院认定事实：（一）双方无争议事实：1.中建六局企业名称原为中建六局第四建筑工程有限公司，于2010年1月19日变更为中建六局建设发展有限公司。中建六局与科尔沁艺术学院于2005年6月2日签订《建设工程施工合同》，约定中建六局承建被告开发的位于通辽市经济技术开发区的新建校园工程，合同面积53862平方米，承包范围为建筑工程、装饰装修、安装等施工图纸全部内容，工程质量为合格，工期为2005年6月18日至2006年8月20日，合同价款暂估为1亿元人民币。合同第26条约定，工程完工后，支付已完工程量90%工程款，单项工程经验收并达到合格后支付已完工程量97%工程款，留3%作为保修金，一年后付清；第35.1条约定，如科尔沁艺术学院违约，应承担合同价款日千分之三的违约金，工期相应顺延（不含冬期施工日期）。双方还约定了工程款的给付方式等内容。2.2005年7月15日，科尔沁艺术学院与东皇公司就“内蒙古科尔沁艺术职业学院新校区建设工程”签订《建设工程招标代理合同》。2005年7月31日，科尔沁艺术学院委托东皇公司对通辽市经济技术开发区的新建校园工程进行招标，中建六局于2005年8月4日进行了投标，科尔沁艺术学院于次日向中建六局发出中标通知书。3.2006年5月16日，内蒙古自治区建设厅下发内建设[2006]353号文件，即给通辽市建设局的《关于内蒙古科尔沁艺术职业学院工程初步设计的批复》，内容主要包括：批准学院建设方案及学院总体规划原则；核定琴房楼4756平方米、图书馆楼3997平方米、剧院6846平方米、基功楼6897平方米、教学楼17011平方米、食堂6142平方米、学生公寓12075平方米、门卫380平方米，总建筑面积58104平方米；核定工程总概算1.315亿元等内容。4.2006年10月8日、2007年8月18日，科尔沁艺术学院与中建六局内蒙古科尔沁艺术职业学院项目经理部签订了消防指挥中心、采暖换热站、变电所、门卫房四项单体工程的三份《合同书》，四项单体工程的总造价为937000元，合同价款为包死价。中建六局内蒙古科尔沁艺术职业学院项目经理部的签约人为马会龙。现该工程已建设完毕并投入使用。5.2009年4月22日，科尔沁艺术学院的财会人员李敏在中建六局科尔沁艺术职业学院项目经理部加盖了公章的收款明细上签字，并加盖科尔沁艺术学院财会专用章。6.科尔沁艺术学院的教学楼、基功楼工程，中建六局于2005年7月15日开始施工，2008年10月28日竣工并通过验收。7.东皇公司于2010年7月19日、2011年10月26日分别作出《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》及《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》，认定主教学楼工程造价为33418630元，基功楼造价为13506482元，两项合计46925112元。8.2012年7月9日，中建六局向科尔沁艺术学院发出《催款函》，称该公司为尽快收回工程款，在保留意见的情况下确认东皇公司的工程决算审计咨询报告，即主教学楼及基功楼合计46925112元。如科尔沁艺术学院仍置之不理，则坚持按照之前报送的57876772元结算，扣除科尔沁艺术学院已付款项，还应支付工程款本金22778554.5元，并应按合同约定支付违约金。2012年8月15日，科尔沁艺术学院向中建六局发出《关于“新校区”建设工程结算答复函》，要求中建六局派员商洽结算事宜。9.2012年12月21日，中共通辽市纪律检查委员会向科尔沁艺术学院发出通纪字[2012]19号文件，即《关于科尔沁艺术学院新校区建设项目有关问题的建议》，该文件认定《通辽市审计局关于科尔沁艺术职业学院校区建设项目财务收支、项目管理及工程结算的初步审计情况报告》（通审投发[2011]188号）审计发现的科尔沁艺术学院在新校区建设项目中“未依法招标”、“虚假招标”、“违法分包”、“未验收便交付使用”、“损失浪费”、“造价咨询公司提供虚假造价标准”及“财务收支不规范”等问题“基本属实”。10.2013年7月15日，中建六局再次向科尔沁艺术学院发函催款，科尔沁艺术学院于2013年7月26日复函表示将尽快协调解决。（二）双方有争议的事实：中建六局虽与科尔沁艺术学院签订的是整个新建校园工程的承包合同，但只施工了主教学楼、基功楼及前述四个单体工程。基功楼及主教学楼分别于2008年10月28日及11月28日竣工验收。经中建六局申请，一审法院委托，兴达公司对科尔沁艺术学院新校区主教学楼及基功楼进行了造价鉴定及补充鉴定，得出的《关于科尔沁艺术职业学院基功楼及主教学楼工程造价鉴定报告》结论主要内容为：基功楼造价12986669元，主教学楼造价33231214元，合计46217883元。《关于科尔沁艺术职业学院基功楼及主教学楼工程造价补充鉴定报告》结论的主要内容为：1.合同约定的调整市场人工费6113321元；2.计算机械费用增加409850元。两个鉴定报告造价合计52741054元。因双方往来账目多数没有相关银行凭证，依据现有证据认定，故除对标明是非案涉工程款项外的票据，凡有中建六局或项目部印鉴或负责人签字的，均认定为中建六局收本案工程款。即，截止目前，科尔沁艺术学院已向中建六局付主教学楼、基功楼及前述四项单体工程款48345624.3元。一审法院认为，本案中建六局与科尔沁艺术学院因建设工程施工合同履行产生工程款结算纠纷，现双方对于施工合同效力、已完工程总造价、已付工程款均有争议。对此，分析处理意见如下：（一）关于合同效力。中建六局与科尔沁艺术学院于2005年6月2日签订建筑面积53862平方米建设工程施工合同后，于2006年10月8日签订消防指挥中心、采暖换热站工程施工合同一份，于2007年8月18日签订变电所、门卫房施工合同各一份。关于2005年6月2日签订的施工合同，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉施工合同签订于2005年6月2日，而工程招标程序开始于2005年8月4日，2005年7月4日《建设工程施工许可证》记载工程开工日期为2005年6月18日。即在履行招投标程序之前，双方不但签订了施工合同，而且已经开工建设，因此双方存在明显虚假招投标行为。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该《建设工程施工合同》应为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共及国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。根据上述法律规定，中建六局与科尔沁艺术学院2006年10月8日签订的消防指挥中心、采暖换热站工程施工合同，2007年8月18日签订的变电所、门卫房施工合同未履行招投标程序，应依法认定为无效合同。（二）关于施工合同被确认无效后工程款结算及已完成工程量价格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对中建六局要求按双方约定价格支付四项单体工程工程款的请求予以支持。但从中建六局提交的《建设工程施工合同》复印件看，该合同约定造价为预估价1亿元人民币，包括全部新建校区工程，本案仅涉及新建校区工程的一部分，无法据以计算出案涉工程款，故一审法院对中建六局据《建设工程施工合同》结算主教学楼及基功楼工程款的请求不予支持。双方在合同签订后，又补办招标手续，违背《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，应认定中建六局中标无效。故对科尔沁艺术学院要求依据招标价格计算工程款的抗辩意见，一审法院亦不予支持。关于东皇公司所作的《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》及《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》，因中共通辽市纪律检查委员会在文件中已经认定“造价咨询公司提供虚假造价标准”，而本案中没有证据证明还涉及其他造价咨询公司，故应认定提供虚假造价标准的是东皇公司，对于提供虚假造价咨询标准的公司作出的审价咨询报告，一审法院不能采信，所以对中建六局施工的主教学楼、基功楼按照《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》及《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》结算的主张不予采纳。经一审法院委托作出的《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价鉴定报告》及《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价补充鉴定报告》，系经合法作出，且在本案中是仅有的合法并相对合理的工程价款认定依据，故采信该证据为中建六局施工的主教学楼及基功楼的工程价款认定标准。中建六局施工的四项单体工程系包死价，一审法院依法参照合同价格确认，即该四项单体工程价款为937000元。该两项鉴定结论加上四项单体工程价款为中建六局施工工程总价款，即53678054元（52741054元+937000元）。科尔沁艺术学院已付工程款为48345624.3元，故科尔沁艺术学院还应给付中建六局工程款5332429.7元。（三）关于逾期给付工程款违约金问题。因案涉四份施工合同均为无效合同，故双方合同中的违约条款亦无效，中建六局不能据以向科尔沁艺术学院主张违约金。但科尔沁艺术学院拖欠工程款确给中建六局造成损失，应予赔偿。对于虚假招投标行为以及未经招投标签订施工合同的行为及违法分包行为，双方当事人均存在过错。鉴于双方当事人过错情况及工程价款至起诉前未能结算的事实，并考虑双方结算混乱的实际情况，酌定自科尔沁艺术学院2010年12月30日最后一笔付款后，即自2011年1月1日起，由科尔沁艺术学院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向中建六局支付拖欠工程款的利息至工程款实际清偿之日止。（四）关于诉讼时效问题。科尔沁艺术学院对中建六局要求给付工程款的主张提出诉讼时效抗辩。根据双方当事人的实际纠纷情况，工程竣工后，双方对工程款的结算一直未达成一致意见，始终处于工程款的结算过程中，而且，科尔沁艺术学院工程款给付混乱，双方对已付工程款至今不能达成一致意见，本案另存在虚假招投标行为，致使已完工程总造价如何确定存在分歧，2010年、2011年科尔沁艺术学院仍在委托东皇公司对工程造价出具结算意见。2011年、2012年双方均互发函件商洽工程款结算事宜。2014年1月中建六局提起诉讼，因此，中建六局的诉请并未超过诉讼时效。（五）关于科尔沁艺术学院要求追加马会龙为第三人的问题。本案中科尔沁艺术学院主张马会龙借用中建六局资质施工。经询问，中建六局与马会龙均不认可二者间存在借用资质关系，马会龙称其在施工过程中获得的报酬为全部人工工资的14%，只负责教学楼施工部分，不负责基功楼，并认为前期垫资施工过程中所垫付的资金也是由中建六局支付。科尔沁艺术学院虽以马会龙借用资质为由要求追加马会龙为第三人，但其未能提供马会龙与中建六局之间存在挂靠关系的证据。现马会龙对于中建六局主张案涉工程款并未提出任何异议，施工合同签订于科尔沁艺术学院与中建六局之间，根据合同相对性原则，科尔沁艺术学院要求追加马会龙为第三人无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项、第三十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、科尔沁艺术学院给付中建六局拖欠的建设工程施工合同款5332429.7元，并自2011年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款全部清偿之日止；二、驳回中建六局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195448元，鉴定费249000元，合计444448元，由中建六局负担222224元，由科尔沁艺术学院负担222224元。本院二审查明，案涉《合同书》乙方法人代表一栏均系马会龙签署。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉工程价款的结算依据应当如何确定，案涉工程造价鉴定能否作为认定案涉工程造价依据；二、案涉工程已付工程价款数额如何确定；三、中建六局请求科尔沁艺术学院支付逾期付款违约金8000000元是否成立及一审判决是否超出诉讼请求范围进行裁判；四、中建六局请求科尔沁艺术学院支付工程价款是否超出诉讼时效；五、一审判决是否存在遗漏当事人的程序违法问题。一、关于案涉工程价款如何确定问题。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》、《合同书》分别因存在明招暗定导致中标无效及未履行招投标程序，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项相关规定，应为无效合同，双方对此不持异议。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，科尔沁艺术学院应依据合同约定支付工程价款。消防指挥中心、采暖换热站、变电所、门卫房四项单体工程合同约定固定总价937000元，中建六局已施工完成应依合同约定确定工程价款。其他建筑工程，合同约定暂估价1亿元，中建六局仅施工完成教学楼及基功楼，该部分工程经原一审法院委托工程造价鉴定机构进行鉴定工程造价为52741054元。科尔沁艺术学院主张中建六局超出举证期限申请鉴定，案涉工程造价鉴定机构不具备相应司法鉴定资质且鉴定程序违法，案涉鉴定结论无效。工程造价问题属案件基本事实,依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳……”的规定，中建六局的鉴定申请并不因超出举证期限而产生失权的法律后果。工程造价鉴定机构并不属于全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的实行司法鉴定登记管理制度的范围。据此，工程造价类鉴定机构及鉴定人员无需通过司法行政机关核准登记发证这一程序即可从事有关工程造价的鉴定工作。是否经过司法行政管理部门的登记，或者是否持有司法鉴定资格等相关证书，不能成为评判工程造价司法鉴定主体合法性的必要条件。案涉工程鉴定机构虽为乙级资质，依照建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元以下的造价咨询业务”，第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”。但上述规定系原建设部的部颁规章，不能作为评判鉴定结论效力的依据。本案鉴定程序系经依法作出且鉴定报告经双方当事人质证，鉴定结论合法有效。案涉工程招投标程序因违反法律禁止性规定中标无效，双方并未约定以审计结论作为确定工程造价依据，科尔沁艺术学院主张按照审计部门审定造价或按照招投标价格确定案涉工程造价的上诉理由不能成立。一审判决认定涉案工程总造价为53678054元（52741054元+937000元）并无不当，应予维持。二、关于案涉工程已付工程价款数额如何确定问题。因双方往来账目多数没有相关银行凭证且双方无完整准确的会计资料，故应以实际付款凭证为准认定本案已付工程款，一审判决以中建六局确认的收款凭证为依据认定本案已付工程款并无不当。依据科尔沁艺术学院提供的付款明细记载，教学楼、基功楼已付工程款为49718051.3元，其他已付工程款为12709430元。其他已付工程款对应工程并非中建六局施工，不应认定为案涉工程已付工程款。依据科尔沁艺术学院提供的相关付款凭证，除付款明细中2008年1月31日250000元、2008年6月4日37427元、2009年9月30日50000元因无中建六局相关人员签字及盖章，不应认定为科尔沁艺术学院已付工程款外，其余付款49380624.3元均应认定为案涉工程已付工程款。中建六局提出付款明细中部分付款系向案外人支付应予核减。中建六局主张核减向京澳公司的付款4239836.8元，经本院2017年11月29日庭审核实，中建六局虽主张该笔付款包含于付款明细中，但不能明确指出付款凭证中哪笔付款与其主张相对应，且未能提供充分证据证明该笔付款与案涉工程无关，其主张不能成立。中建六局主张核减向马会龙的七笔付款共计1018000元，因马会龙系案涉《合同书》中建六局一方代表，且中建六局确认的已收工程款中有多笔系马会龙签收，在其不能提供充分证据予以反驳的情况下，该付款应视为案涉工程已付工程款。中建六局主张核减向何某的付款两笔共计1165000元，因何某负责案涉工程装修，且中建六局提供的收款明细中明确记载存在科尔沁艺术学院代付何某装修等款项事实，可以认定该两笔付款为案涉工程已付工程款。门窗款250000元、向赵某支付的50000元及向苏某支付的37427元，一审判决在认定案涉工程已付工程款时已予以核减，中建六局主张核减不予支持。中建六局主张核减2270000元，因科尔沁艺术学院已为其开具对冲收据，故其该项核减主张应予支持。此外，付款明细中有五笔付款共计6125800元中建六局主张并未收到，因其已为科尔沁艺术学院开具收据，故其该项主张不予支持。中建六局主张付款明细中的30万元电汇付款包含于2009年1月23日1468000元收据中，因其未提供证据予以证明，对其该项主张亦不予支持。另，因中建六局在上诉状中自认科尔沁艺术学院于2005年11月25日付款50000元，付款明细中并未统计，但中建六局业已收到，故应认定为案涉工程已付工程款。综上所述，科尔沁艺术学院已付工程款数额为47160624.3元（49380624.3元-2270000元+50000元），案涉工程欠付工程款数额为6517429.7元（53678054元-47160624.3元）。三、关于中建六局请求科尔沁艺术学院支付逾期付款违约金8000000元是否成立及一审判决是否超出诉讼请求范围进行裁判问题。案涉施工合同均为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，合同中约定的违约条款亦无效，中建六局关于逾期付款违约金的主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”之规定，案涉工程已竣工验收并投入使用，科尔沁艺术学院逾期支付工程款给中建六局造成损失，应当承担迟延履行期间的资金占用利息。关于利息计付标准问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案欠付工程价款利息2019年8月19日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，2019年8月20日起至实际给付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。科尔沁艺术学院在本院2017年11月29日庭审中自认案涉工程于2008年11月投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，科尔沁艺术学院应自2008年12月1日起支付欠付中建六局工程款利息。四、关于本案诉讼时效问题。案涉工程虽于2008年完工，但依据双方工程款结算情况及往来函件记载，中建六局并未怠于行使权利，一直就工程价款结算问题与科尔沁艺术学院进行沟通，产生诉讼时效中断之法律效果，一审判决认定中建六局起诉未超诉讼时效并无不当。五、关于一审判决是否遗漏当事人问题。经查，马会龙经人民法院询问明确表示对中建六局主张案涉工程款无异议。中建六局依据建设工程施工合同法律关系向科尔沁艺术学院主张权利，马会龙并不属于法律规定必须追加之当事人，科尔沁艺术学院该项上诉理由无事实及法律依据，不予支持。综上所述，中建六局、科尔沁艺术学院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初11号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初11号民事判决第一项为科尔沁艺术职业学院自本判决生效之日起六十日内支付中建六局建设发展有限公司欠付工程款6517429.7元及利息，利息以6517429.7元为基数自2008年12月1日起算，之后利息起算基数依据科尔沁艺术职业学院的付款数额相应予以调整，付至欠付工程款付清之日，自2008年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回中建六局建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195448元，鉴定费249000元，合计444448元，由中建六局建设发展有限公司负担245677.8元，由科尔沁艺术职业学院负担198770.2元；二审案件受理费217912.6元，由中建六局建设发展有限公司负担153320.6元，由科尔沁艺术职业学院负担64592元。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  徐 澎审判员  张 琰二〇二〇年三月十七日书记员  石俊峰