宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4866号 上诉人（原审被告）：宁夏荣恒物业服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街526号塞上凝聚力37号楼23层。 法定代表人：王建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓庞，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖杨，女。 被上诉人（原审原告）：王全，男，1964年12月17日出生，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：邵建河，男，1958年9月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市，系被上诉人王全原同事。 上诉人宁夏荣恒物业服务有限公司（以下简称荣恒物业公司）因与被上诉人王全劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 荣恒物业公司上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11390号民事判决，改判上诉人无须向上诉人支付法定节假日加班工资1310.34元、经济补偿金5700元、养老保险损失16312.8元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的（2019）宁0104民初11390号民事判决认定事实错误、适用法律错误。一、原审法院认为“上诉人将被上诉人调动至停车场外包的公司工作，应视为双方协商一致解除劳动关系”，没有事实依据和法律依据。劳动者行使单方解除劳动合同，必须要符合法定条件和法定程序。上诉人自始至终没有与劳动者提出解除劳动关系，是上诉人将停车场业务外包后，被上诉人工作了几天后，至今再没有到上诉人处工作。原审法院以上诉人将被上诉人调动至停车场外包的公司工作，应视为双方协商一致解除劳动关系，并判决上诉人支付经济补偿金，属错误适用法律。二、一审判决上诉人支付被上诉人王全养老保险损失16312.8元，没有事实和法律依据，且违反法律程序。三、一审判令上诉人支付被上诉人2018年5月至2019年2月底法定节假日加班工资1310.34元，违反法律程序。被上诉人申请仲裁时，没有该项请求。该项请求应属于人民法院受理劳动争议案件后当事人新增加的诉讼请求。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，一审法院就此增加的诉讼请求，是否具有可分性或合并审理，应当向当事人释明，一审违反法律规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 王全答辩称，一审法院判决上诉人支付被上诉从2018年5月至2019年2月法定节假日加班工资1310.34元适用法律及程序正确；判决上诉人赔偿被上诉人经济补偿金5700元，适用法律得当；判决上诉人赔偿被上诉人养老保险损失16312.8元，即符合事实和法律依据，也不违反法律程序。请求驳回上诉人的上诉请求。 王全向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告社会保险费损失21904元；2、被告支付原告2019年2月期间工资633元；3、被告支付原告2018年5月至2019年2月法定节假日加班工资2620.7元；4、被告支付原告经济补偿金8550元；5、被告退还原告服装押金500元。 一审法院认定事实，王全主张其自2014年9月到荣恒物业公司工作至2019年2月28日，工作岗位为秩序维护员，双方未签订劳动合同，荣恒物业公司未缴纳社保。荣恒物业公司主张王全自2016年5月前在深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司工作，2016年5月后到荣恒物业公司工作至2019年2月28日，双方未签订劳动合同，荣恒物业公司未缴纳社保。 庭审中王全向法庭提交中国工商银行账户明细，显示2014年9月至2016年1月，尾号为4418、5749的账户给王全支付工资，每月1900元；提交中国银行账户明细，显示2016年6月至8月每月工资为1900元；提交石嘴山银行账户交易历时查询单，显示2016年9月起至2019年2月期间，荣恒物业公司给王全发放工资，每月1900元。荣恒物业公司对上述银行流水真实性予以认可，称2016年6月前，王全实际工作单位是深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司，工资由深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司发放，自2016年5月起至2019年2月28日存在劳动关系，当月基本工资为1480元，2018年5月调整为1660元，其余为加班工资，总额为1900元。王全称2014年至2016年期间王全工作由深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司老总王占军安排，没有签订过合同，入职时是深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司的哈建勇面试的。王全还提交养老保险缴款单据，显示王全缴纳2015年度养老保险4176元，2016年度养老保险4176元，2017年度养老保险6249.6元，2018年度养老保险7279.2元。荣恒物业公司对该养老保险缴款单据真实性认可，但称养老保险不属于法院受案范围。王全还提交2016年12月7日荣恒物业公司出具《收据》，载明：“今收到王全（凝聚力秩序维护员）交来服装保证金人民币（大写）伍佰元整，￥500”。荣恒物业公司对该《收据》真实性认可，称该《收据》能证明王全入职时间为2016年。 荣恒物业公司向法庭提2018年5月至2019年2月的《考勤表》（复印件），显示：2018年5月1日（劳动节）、2018年9月23日（中秋节）、2018年10月1日、2日（国庆节）、2019年2月5日、7日（春节）王全正常上班；提交《工资表》复印件，显示王全每月基本工资为1660元，加班费为240元，合计实发1900元，王全对该《考勤表》、《工资表》均不予认可，称《考勤表》、《工资表》系复印件且被涂改，不予认可。荣恒物业公司还提交《塞上凝聚力商业集群整体运营管理委托合同》和《塞上凝聚力商业集群物业服务处管理目标责任书》各一份，其中《塞上凝聚力商业集群整体运营管理委托合同》的签订方为宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司宁夏分公司，该委托合同约定宁夏荣恒房地产集团有限责任公司委托深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司宁夏分公司对塞上凝聚力商业集群整体运营管理，合同期限自2014年4月1日至2024年3月31日，《塞上凝聚力商业集群物业服务处管理目标责任书》的签订方系荣恒物业公司与王占军。 庭审中，就离职原因，王全称荣恒物业公司主任张军伟说要裁减人员，2019年2月28日荣恒物业公司让王全等人去停车场给私人老板干，王全等人在私人老板处干了一个月，私人老板也说不要人了。荣恒物业公司称停车场的产权归开发商宁夏荣恒房地产集团有限责任公司，宁夏荣恒房地产集团有限责任公司于2019年3月1日将停车场外包，荣恒物业公司没有了经营权，便将部分保安岗位调动至外包公司，担任停车场收费员，王全在停车场工作一个月，因不会使用电脑和微信收费，无法胜任工作，被停车场的外包公司淘汰。 另查明，2019年4月17日，王全向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决荣恒物业公司赔偿2016年3月至2019年3月期间社会保险费21904元，支付扣押8天的工资633元，2016年3月至2019年3月期间法定节假日加班费8360元，经济补偿金8550元，退还服装押金500元。银川市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出银劳人仲裁字〔2019〕225-2号及银劳人仲（终）裁字〔2019〕225-1号仲裁裁决书各一份。其中，银劳人仲裁字〔2019〕225-1号仲裁裁决书裁决驳回王全要求支付解除劳动合同经济补偿金、社会保险费的仲裁请求，荣恒物业公司退还王全押金500元。银劳人仲（终）裁字〔2019〕278-2号仲裁裁决书裁决荣恒物业公司支付王全2019年2月期间工资633元，2018年4月至2018年12月期间法定节假日加班工资1310.34元。现王全不服上述仲裁裁决，诉至法院。另庭审中，王全称其主张的社会保险费损失为养老保险损失。 一审法院认为，王全在荣恒物业公司处从事秩序维护员工作，双方之间形成事实劳动关系，应受相关劳动法律法规调整。关于王全的工作期间，王全主张其于2014年起到荣恒物业公司工作，荣恒物业公司对此不予认可。王全提交的银行流水显示荣恒物业公司于2016年9月起给王全发放工资，荣恒物业公司提交的考勤表显示王全于2016年5月起开始在荣恒物业公司工作，庭审中王全述称2014年至2016年期间其工作由深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司老总王占军安排，入职面试由深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司人员面试，且此期间段内王全的工资并非荣恒物业公司发放，故法院认定王全与荣恒物业公司自2016年5月起至2019年2月28日期间存在劳动关系。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故荣恒物业公司收取王全服装保证金500元于法无据，应予退还。《中华人民共和国国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。经法庭询问，王全主张的社会保险费损失仅指养老保险费损失，所谓养老保险损失实际应是因用人单位不为劳动者缴纳养老保险费，导致其退休后不能享受养老保险待遇的损失。本案中，虽然王全自行缴纳了工作期间养老保险费，不存在退休后不能享受养老保险待遇的情况，但是考虑荣恒物业公司未给王全缴纳养老保险费，王全自行出资缴纳，其目前实际产生的损失为其自行缴纳的部分，单位也因此获益，故法院按照王全自行缴纳的数额确认荣恒物业公司应向王全支付养老保险损失16312.8元（4176元÷12个月×8个月+6249.60元+7279.20元）。工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠，王全要求荣恒物业公司支付2019年2月工资633元，荣恒物业公司无异议，法院对此予以确认。对于王全主张的法定节假日加班工资，荣恒物业公司提交的《工资表》系荣恒物业公司单方制作，系复印件，且没有王全签名确认，故对荣恒物业公司关于王全工资构成的抗辩意见不予采纳。根据王全陈述及石嘴山银行流水，确认王全月工资1900元。现王全未举证证明其日常工作期间存在加班事实，荣恒物业公司提交的该公司2018年5月至2019年2月的《考勤表》显示2018年5月至2019年2月期间王全法定节假日累计加班5天，荣恒物业公司应支付原告法定节假日加班工资1310.34元（1900元／月÷21.75天×5天×300%）。对于王全主张的经济补偿金，荣恒物业公司主张至今未与王全解除劳动关系，王全系主动离职。荣恒物业公司将王全调动至停车场外包公司工作，并非原工作单位，应视为王全与荣恒物业公司协商一致解除劳动关系，故荣恒物业公司应支付王全解除劳动合同经济补偿金5700元（1900元／月×3个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：被告宁夏荣恒物业服务有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告王全服装保证金500元，支付2019年2月份工资633元、法定节假日加班工资1310.34元、经济补偿金5700元，养老保险损失16312.8元，以上合计24456.14元。案件受理费5元，由被告宁夏荣恒物业服务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人荣恒物业公司应否承担解除劳动关系经济补偿金、法定节假日加班工资及未缴纳养老保险损失赔偿金。本案中，上诉人荣恒物业公司在用工过程中，未经与被上诉人王全协商，上诉人荣恒物业公司将被上诉人王全工作岗位调至其外包的停车场，被上诉人也到停车场工作一定时间，并由外包方发放工资。为此，王全主张解除劳动合同经济补偿金，一审法院以双方协商解除劳动关系，并支持被上诉人王全的经济补偿金5700元处理并无不当；上诉人上诉称一审判决由上诉人支付被上诉人王全未缴纳社会保险损失赔偿金16312.8元没有事实和法律依据，且违反法律程序。经查，上诉人荣恒物业公司自与被上诉人王全建立事实劳动关系后，既未与王全签订书面劳动合同，也未给王全缴纳社会保险。被上诉人王全已自行缴纳的社会保险，被上诉人王全主张由上诉人荣恒物业公司赔偿因荣恒物业公司未缴纳社会保险所造成王全的损失，一审法院予以支持由上诉人荣恒物业公司支付王全养老保险损失16312.8元适用法律及程序并无不当；上诉人荣恒物业公司称一审法院支持被上诉人主张的法定节假日加班工资违反法律程序。经查，被上诉人王全在此次仲裁时已就法定节假日加班工资申请仲裁，并经仲裁裁决，一审判决支持被上诉人王全主张的法定节假日加班工资适用法律及程序并无错误。综上，上诉人荣恒物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏荣恒物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年三月二日 书记员  赵雨薇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。