宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4724号 上诉人（原审原告、案外人）：王雅利，女，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：许天兵、邓涛，上海中夏（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李秀良，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王莉，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：王亚军，男，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人王雅利因与被上诉人李秀良、原审第三人王亚军案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 王雅丽上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与原审第三人王亚军签订《换房协议》时，虽涉案房屋已设立抵押，但抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的法律后果是不能产生物权变动，不影响《换房协议》的效力，该协议合法有效。上诉人在签订《换房协议》后未能办理房屋产权变更登记是在等待抵押期限届满之后再进行房屋产权变更登记，但是原审第三人将涉案房屋向宁夏银行进行了多次抵押，并且该抵押都具有抵押期限，因此上诉人给予对解除抵押的合理预期，不应认定上诉人未尽基本注意义务。同时，原审第三人多次用涉案房屋抵押，过错属于原审第三人，一审法院认定上诉人未尽到注意义务而置换房屋导致无法办理过户手续，属于认定事实错误。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，一审法院适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 李秀良辩称，首先，现涉案房屋在原审第三人王亚军名下，不动产未经过公示登记，不发生所有权转移；其次，王亚军将涉案房屋抵押给宁夏银行股份有限公司新世纪支行，期限自2011年1月11日-2020年2月8日，王亚军和上诉人王雅丽签订协议是2011年10月，根据相关规定抵押协议系无效协议；再次，因王亚军和王雅丽系兄妹关系，法律上具有利害关系，且一审中王雅丽自认其在涉案房屋抵押给银行期间，其是知道房屋存在抵押，故涉案房屋没有办理过户其自身存在重大过错；最后，根据一审提交的证据，上诉人并没有实际支付购房款。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 王亚军述称，其将涉案房屋卖给王雅利，在案件起诉后才告知王雅利真实情况，因在银行抵押贷款一直无法办理产权变更，前期这一事实王雅利不知，其欺骗王雅利说房产证不在没拿过来所以无法过户，过了三四年王雅丽才知道。 王雅丽向一审法院起诉请求：1.判令原告与第三人之间签订的《换房协议》合法有效、依法确认宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区3号商住楼2单元601室及阁楼房屋的所有权人为原告；2.请求不得执行宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区*号商住楼*单元*室及阁楼房屋；3.请求判令本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：该院在审理被告李秀良（另案原告）与第三人王亚军（另案被告）、案外人宋玉琼（另案被告）民间借贷纠纷一案中，依申请人李秀良的保全申请，于2019年5月9日作出（2019）宁0105民初2548号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人王亚军名下位于宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区*号商住楼*单元*室及阁楼（产权证号为：2011001338，房屋面积为197.38平方米）房屋的产权产籍。该院于2019年5月13日向银川市不动产登记事务中心发出《协助执行通知书》，同日冻结了上述房屋的产权产籍。2019年7月8日，本案原告王雅利提出书面执行异议申请，该院于2019年7月23日作出（2019）宁0105执异14号执行裁定书，裁定驳回了案外人王雅利的异议申请。后原告向该院提起本案执行异议之诉。现涉案房屋（银川市兴庆区凤凰花园A区*号商住楼*单元*室及阁楼）登记的所有权人为第三人王亚军。在本案审理过程中，原告提交了其与第三人王亚军于2011年10月28日签订的《换房协议》，协议载明：“一、甲方（王亚军）同意将甲方坐落在凤凰花园A区*号楼*单元*室房屋（面积195平方米）与乙方（王亚丽）坐落在星光华B区*室房屋（面积89.19平方米）互相交换。二、甲方房屋按市场价80万元，乙方房屋按市场价46万元互相交换，乙方自愿补偿甲方房屋差价34万元（此差价必须在三年左右付清）”，协议下方载明“注房屋差价款34万元已全部收到（2011年10月2万2011年11月代还拜志广12万2014年1月20万元）王亚军2014年2月”。2012年8月14日，原告王雅利（曾用名：王亚丽）及其丈夫戚厚勇与案外人朱君君、詹振楠签订《房地产买卖契约》，将登记在其名下的位于星光华小区B区* 室（原楼号*，面积89.19平方米）房屋出售。同日，案外人詹振楠向第三人王亚军账户转账160000元，2012年9月12日，案外人朱君君向第三人王亚军账户转账274000元，现该房屋登记在案外人朱君君名下，共同共有人为詹振楠。 一审法院另查明，原告与第三人王亚军签订《换房协议》后，于2011年11月7日向案外人拜志广（卡号5240944485206666）的账户存入12万元，于2014年1月10日向第三人王亚军的账户转账20万元。另，根据银川市兴庆区前进街街道办事处银华社区居委会出示的证明表明，现涉案房屋由原告王雅利居住。 一审法院再查明，2011年1月13日，第三人王亚军与宁夏银行股份有限公司新世纪支行签订《个人借款合同》一份，约定借款金额为49万元，借款期限自2011年1月13日至2013年1月11日，第三人用其所有的位于银川市兴庆区凤凰花园A区*号商住楼*单元*室及阁楼为上述借款提供抵押担保，并办理了《房屋他项权证》。《房屋他项权证》中载明：“房屋他项权利人：宁夏银行股份有限公司新世纪支行；房屋所有权人：王亚军；他项权利种类为：抵押；债权数额：肆拾玖万圆整；登记时间：2011年1月12日”。借款到期后，第三人王亚军又分别于2013年1月14日、2014年1月23日、2015年1月28日、2016年1月29日、2017年2月24日、2018年3月7日与宁夏银行股份有限公司新世纪支行签订《个人借款合同》，并于2019年3月6日与宁夏银行股份有限公司新世纪支行签订《借款展期协议》和《抵押合同》各一份，继续以其所有的位于银川市兴庆区凤凰花园A区3号商住楼2单元601室及阁楼为上述借款提供抵押担保，借款展期至2020年2月8日。 一审法院认为，本案系案外人提起的执行异议之诉，案件的争议焦点在于原告就执行标的（坐落于银川市兴庆区凤凰花园A区3号商住楼2单元601室及阁楼房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》的相关物权理论，对于物权的变动，应采取公示以及公信原则，对于不动产以登记为公示办法，予以登记公信力。故物权变动在事实和形式上都是真实的才会发生效力。反之，对于不动产而言，即使事实上已经发生变动，但形式上没有采取公示方法，仍然不发生物权变动的效力。本案中，首先，原告与第三人于2011年10月28日签订了《换房协议》，但在2011年1月13日，第三人将涉案房屋抵押予宁夏银行股份有限公司新世纪支行，原告至今未办理房屋所有权转移登记手续，涉案房屋不动产登记簿上显示的房屋所有权人仍为第三人王亚军，未发生不动产物权变动的事实。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”未办理过户登记，从实践中看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个方面，一是对他人权力障碍的忽略，如不动产之上设定有其他人的抵押权登记；二是对政策限制的忽略；三是消极不行使登记权利。本案中涉案房屋的抵押权已于2011年1月12日成立，该抵押权成立在先，原告与第三人的《换房协议》于2011年10月28日签订，该协议签订在后。原告对其所置换的涉案房屋是否存在抵押应尽到合理的注意义务，现其未尽到注意义务而置换，导致无法办理过户手续，应当认定其本身存在过错。故本案不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定原告对涉案房屋可以请求排除执行。因此，对原告要求不得执行宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区*室及阁楼房屋的诉讼请求，该院不予支持。基于此，原告王雅利请求确认其与第三人王亚军签订的《换房协议》合法有效，确认涉案宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区3号商住楼2单元601室及阁楼房屋的所有权人为原告的诉讼请求，亦无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回原告王雅利的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告王雅利负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否享有对涉案房屋的民事权益并能够排除强制执行。现涉案房屋在原审第三人王亚军名下，则需要参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查。本案中，上诉人王雅丽与原审第三人王亚军于2011年签订《换房协议》，早于人民法院对涉案房屋的查封时间。根据上诉人在一审提交的证据，其在签订《换房协议》后已向原审第三人王亚军支付了换房差价款34万元，在2012年原审第三人自上诉人处交换的星光华小区*室房屋出售给案外人朱君君、詹振楠时，《房地产买卖契约》的签订主体虽为上诉人王雅丽，但是实际收取房款的主体为原审第三人王亚军，该行为与《换房协议》的合同目的一致，可以印证上诉人与原审第三人签订《换房协议》系双方真实意思表示，且上诉人向原审第三人支付了涉案房屋的全部对价。上诉人还提交了其缴纳物业费、采暖费等费用的凭证，以及社区居委会、物业公司、采暖公司的证明，可以证实上诉人在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。针对未过户的原因，上诉人与原审第三人签订《换房协议》时，涉案房屋上已经设有抵押，客观上无法完成过户登记，后原审第三人连续的在涉案房屋上设定抵押，致使涉案房屋不能办理过户登记，该过错并非上诉人原因造成，一审法院认定上诉人未尽注意义务，其本身存在过错系适用法律不当，本院予以纠正。上诉人还请求确认涉案房屋为其所有，但其在与原审第三人王亚军签订《换房协议》时，涉案房屋之上设有抵押，现涉案房屋的抵押尚未涤除，本案不宜对该项诉讼请求进行处理。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初4274号民事判决； 二、不得执行位于宁夏银川市兴庆区凤凰花园A区*室及阁楼房屋； 三、驳回王雅丽一审提出的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人李秀良负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年三月二日 书记员  吴 佳 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;; …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。