福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终39号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱俊谋，男，1970年11月21日出生于福建省连江县，汉族，大学文化，案发前系福建××律师事务所律师，住福州市仓山区。曾因犯危险驾驶罪，于2013年12月3日被福州市鼓楼区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人陈金辉，福建众益律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人邱俊谋犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0302刑初177号刑事判决。原审被告人邱俊谋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年2月6日，被害人林某1、林某1的哥哥林某3、同案人黄某某（另案处理）的丈夫吴某某因涉嫌走私普通货物罪被福州海关缉私局刑事拘留。同年3月6日，被害人林某1被释放并转取保候审，林某3、吴某某于同年3月13日被逮捕。同案人黄某某委托被告人邱俊谋担任吴某某的辩护人，后福州市人民检察院对吴某某作出不起诉决定。被害人林某1得知吴某某被释放后，经同案人黄某某介绍，认识自称“姓李”的被告人邱俊谋。之后，被告人邱俊谋以协调对林某3作不起诉需要找关系为由，骗取被害人林某1支付人民币1800000元。该笔资金由被害人林某1通过刘某1的账户转账给同案人黄某某，同案人黄某某再通过龚某、吴某、田某的相关银行账户转账给被告人邱俊谋1460000元，剩余340000元被告人邱俊谋留给同案人黄某某抵扣其妻李某的部分欠款。后被害人林某1见林某3迟迟未被释放，多次打电话催促被告人邱俊谋、同案人黄某某办理林某3之事，并约二人于2016年11月18日在福州××大酒店见面。会面期间，被告人邱俊谋以只是收到同案人黄某某转账为由，向同案人黄某某出具一张便签，保证“林某3之事于2016年11月底之前退回监察机关，于2016年12月25日之前作出不起诉，否则金额退还，并力争从轻处理”并署名“李×金”，并由同案人黄某某向被害人林某1出具人民币1800000元的收条一张。此后，被害人林某1多次催促办理林某3之事，被告人邱俊谋以正在协调、没有委托关系等为由推脱。2017年7月份，被害人林某1通过同案人黄某某得知被告人邱俊谋的真实身份，才知道可能被骗。2017年10月30日，林某3因犯走私普通货物罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑三年，后被害人林某1报案。 2018年8月29日，公安民警在福建××律师事务所抓获被告人邱俊谋。 原判认定上述事实，有以下证据证明： 1、被害人林某1的陈述及辨认笔录，证明其听说黄某某丈夫被释放后，通过黄某某介绍认识姓“李”的男子，黄某某说中间帮其去做这件事，黄某某告诉其姓“李”的需要1800000元疏通关系，黄某某还与其约定如果没有让林某3释放，就全额退款。其便于2015年12月通过其妻姐刘某1的账户分两次转账共计1800000元给黄某某。2016年2月6日，约定时间过后，其到福州找到姓“李”的男子，姓“李”的男子保证能将其哥哥无罪释放，但要过年后再处理。2016年11月，林某3没被释放，其与黄某某到福州一酒店找到姓“李”的男子，要求姓“李”的男子写张收条，姓“李”的男子表示系接受黄某某的委托办事，遂写下保证林某3案作不起诉处理，否则全额退款给黄某某的便签。姓“李”的男子将便签拿给黄某某，其有看到签字叫李×金，后黄某某写了一张收款1800000元的收条给其。2016年12月25日之后，林某3还被羁押，其遂打电话给姓“李”的男子，姓“李”的男子表示只受黄某某委托只对黄某某负责，其只能找到黄某某，并将黄某某处姓“李”的男子写的便签拿走。2017年7月，其通过黄某某得知姓“李”的男子使用假名且实际上是一名律师，真名叫邱俊谋。其曾问过黄某某姓李的身份，黄不让问。事情没办成后，其一直找黄某某要求退钱，黄某某表示努力讨回上述款项，其自己也打电话给邱俊谋讨钱，邱俊谋后面也不再接电话，黄某某后面也不接电话，还把其微信删除，2018年2月6日林某3被判刑三年刑满释放，其便报警。期间，黄某某曾打电话说姓“李”的男子答应一周内办成但要求再加200000元，其便汇给黄某某200000元，后因未办成，黄某某退回180000元给其。其同时辨认出邱俊谋即姓李男子的事实。 2、证人刘某1的证言，证明林某1系其妹夫，其有将尾号为9023的农村信用社银行卡借给林某1使用，卡内资金均系林某1的事实。 3、证人林某2的证言及辨认笔录，证明林某1通过黄某某找人花1800000元办理释放林某3，后因事情未办成，其与林某1、黄某某到福州××大酒店找姓李男子，并要求写保证书，姓李的男子只肯写给黄某某，后当场写了一张落款“李×金”的保证书给黄某某。黄某某也当场写了一张1800000元的收条给林某1。同时辨认出邱俊谋即姓李男子的事实。 4、证人苏某的证言及辨认笔录，证明2016年初的时候，其曾陪同林某1到福州××大酒店找姓李男子尽快办事释放林某3，姓李男子保证能把林某3释放出来。同时辨认出邱俊谋即姓李男子的事实。 5、证人黄某的证言、分户明细对账单、网上银行交易截图、农业银行智付通交易回单、网上银行电子回单等，证明因黄某某没有网银，其于2015年3月至同年7月使用陈某某的银行卡帮黄某某向户名为李某的银行卡转账5笔共计人民币2350000元的事实。 6、证人龚某的证言及农商银行分户明细对账单，证明因黄某某没有网银，黄某某于2015年12月27日转账500000元至其农商银行账户，其再使用上述农商银行卡分10笔向户名为邱俊谋尾号6878的建设银行卡转账共计500000元的事实。 7、证人田某的证言及银行卡交易明细清单、转账凭条、账户明细等，证明因黄某某没有网银，黄某某转账至其农业银行账户，其再使用上述农业银行及建设银行网银帮助黄某某转账共计10笔，其于2015年7月至2015年11月向邱俊谋及李某的银行账户多次转账共计人民币1700000万元，2016年1月至2016年3月向邱俊谋多次转账共计人民币660000元。其中，2016年3月10日，黄某某转账200000元至其账户，后其转至邱俊谋账户；2016年4月20日，邱俊谋尾号5571的建行账户转账180000元至其建设银行账户，同日其转账180000元至林某1的银行账户。 8、证人刘某2的证言及分户明细对账单，证明因黄某某没有网银，其于2015年4月27日帮助黄某某使用其农商银行网银分6笔向李某建行卡转账共计300000元的事实。 9、证人蔡某的证言及建行转账凭条，证明因黄某某没有网银，其于2015年3月25日帮助黄某某使用建行卡向邱俊谋建行卡转账1000000元的事实。 10、证人吴某的证言及农商银行分户明细对账单、业务凭证，证明2015年12月28日，因黄某某没有网银，黄某某转账至其银行账户，其再使用农村信用社银行网银帮助黄某某向邱俊谋建行卡转账500000元的事实。 11、证人陈某的证言及客户回单，证明其于2015年4月14日使用建设银行卡帮助黄某某向李某建设银行账户转账30000元的事实。 12、证人李某的证言，证明2015年，黄某某因其丈夫被抓让其介绍律师，其便将丈夫邱俊谋介绍给黄，在邱俊谋接了黄某某丈夫案件后不久其因银行的贷款出现问题向黄某某借了1400000元，其也出具了一张1400000元的欠条，因欠条是2015年写的，其因无法在两年内还款，便于2017年3月23日重新写了一张欠条给黄某某，该欠条中有一笔340000元款项作为扣除其总欠款，该款项是黄某某让其写的，黄某某的意思是邱俊谋在那里有一笔340000元的款项，用来抵扣其欠款。其从来没有让黄某某汇钱到邱俊谋的银行卡上，邱俊谋有向其借银行卡使用的事实。 13、刘某1尾号9023农商银行账户存款明细账、林某1向黄某某转账列表，证明林某1通过刘某1账户于2015年12月27日、2015年12月28日向黄某某账户转账800000元、1000000元，合计1800000元的事实。 14、黄某某委托他人向邱俊谋转账列表、邱俊谋尾号6878建行账户、李某尾号7697民生银行账户交易明细、协助冻结财产通知书，证明黄某某通过龚某、吴某、田某账户于2015年12月27日、12月28日、2016年1月16日、2月26日、3月1日、3月10日向邱俊谋尾号6878的建行账户转账500000元、500000元、200000元、200000元、60000元、200000元共计1660000元，邱俊谋将上述款项大部分转入李某尾号7697民生银行账户，2017年3月21日该账户显示余额为0元，该账户于2018年11月15日被冻结，邱俊谋尾号6878账户已于2016年4月7日办理销户的事实。 15、邱俊谋、黄某某、林某1谈话照片，证明邱俊谋、黄某某与林某1等人会面的事实。 16、便签、“收条”便签，证明“李×金”于2016年11月18日向黄某某出具便签，保证林某3之事于2016年11月底之前退回监察机关，于2016年12月25日之前作出不起诉，否则金额退还，并力争从轻处理；黄某某于2016年11月18日向林某1出具便签，内容为黄某某于2015年12月27日收到刘某1800000元，于2015年12月28日收到刘某11000000元，共计1800000元的事实。 17、借条，证明邱俊谋于2015年12月28日向黄某某出具借款1000000元借条的事实。 18、欠条，证明邱俊谋于2017年2月27日向黄某某出具欠款1820000元（其中实际收到款项为1480000元，余下340000元作为李某欠黄某某借款的还款）的欠条，李某于2017年3月23日向黄某某出具欠款1816000元，扣除邱俊谋在黄某某处340000元，加利息还欠1676000元欠条，其中1476000元按每月1.2%计息的事实。 19、黄某某通过其他人账户向邱俊谋及李某转账明细，证明黄某某于2015年5月25日至2015年11月30日通过陈某某、刘某2、陈某、蔡某、田某账户向李某转账共计1780000元，向邱俊谋转账2400000元，合计4180000元的事实。 20、扣押决定书、扣押清单，证明侦查人员于2018年8月30日向邱俊谋扣押白色苹果6Ｓ手机一部，号码137××××3175的事实。 21、通话录音内容摘录及光盘，证明林某1与邱俊谋、黄某某通话的事实。 22、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明鉴定机构从邱俊谋手机中提取短信4532条、通话记录221条、彩信195条，恢复出短信100条、通话记录99条，提取到微信聊天记录，内容显示昵称为“Da×ny”称截止2018年8月30日，邱俊谋已欠总本金900000元、利息19000元，2018年8月27日至31日，昵称为“后×云”向邱俊谋讨要每月利息等的事实。 23、委托协议，证明黄某某于2015年3月16日委托邱俊谋担任吴某某涉嫌走私普通货物罪的辩护人的事实。 24、林某3、吴某某案件相关材料及刑事判决书，证明林某3、吴某某因涉嫌犯走私普通货物罪被采取强制措施，林某3因犯走私普通货物罪，于2017年10月30日被福州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元的事实。 25、刑事判决书，证明邱俊谋因犯危险驾驶罪，于2013年12月3日被福州市鼓楼区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二万元的事实。 26、人员基本信息、户籍证明，证明被告人邱俊谋身份信息的事实。 27、立案决定书，证明本案于2018年4月6日立案侦查的事实。 28、到案经过及破案报告书，证明公安民警于2018年8月29日在福建××律师事务所抓获被告人邱俊谋的事实。 29、强制措施材料，证明被告人邱俊谋被采取强制措施的时间和种类的事实。 30、同案人黄某某的供述及辨认笔录，证明2015年12月，其委托被告人邱俊谋代理其丈夫吴某某案件后无罪释放。林某1找其帮忙，其向邱俊谋咨询，邱俊谋称需要1800000元才能释放，因林某1称自己与对方不熟，所以通过其转账1800000元给邱俊谋，其没有开通手机银行，遂先后通过田某、吴某、龚某的银行账户将钱转给邱俊谋，双方约定林某3在一个月内释放。2016年3月份，邱俊谋称再拿200000元林某3就可以释放，后林某1又汇款200000元给其，其再通过田某将200000元转账给邱俊谋，林某3还没被释放，且邱俊谋称钱送出去没办成只收回180000元遂将180000元退还到田某的账户，并由田某退回到林某1账户。最后邱俊谋事情没办成，林某1与其一起去福州找邱俊谋，林某1要求邱俊谋写保证书，邱俊谋表示系其转钱，仅写了一张给其，其只能写一张1800000元的欠条给林某1，其当时出具收条给林某1时忘记了后面200000元的款项，林某1也知道这个情况，他们没有再去修改这张条子。2015年12月28日，因其先后转账1000000元给邱俊谋，想让邱俊谋出具一张收款凭证，遂让邱俊谋写了一张1000000元的条子，后因办这个事情后续有再转钱给邱俊谋，所以在最后结算的时候其一共转1480000元外加邱俊谋妻子李某在代理案件期间曾向其借款1800000元左右，邱俊谋让其将林某1转账中的340000元留下用于抵债，邱俊谋重新出具了1820000元的条子，其便把原1000000元的条子归还给邱俊谋。因邱俊谋交待其不要把他的律师身份、真实姓名告诉林某1，其遂没有告诉林某1邱俊谋的姓名，林某1称呼邱俊谋为“李领导”，邱俊谋没有与其商量写保证书落款要用“李×金”的事实。 31、被告人邱俊谋的供述，证明2016年11月18日的便签系其向黄某某出具，便签署名“李×金”为其所写的事实。 原判认为，被告人邱俊谋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币1800000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邱俊谋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；二、责令被告人邱俊谋退出赃款人民币一百八十万元，发还被害人林某1。 上诉人邱俊谋及其辩护人诉辩称：上诉人邱俊谋没有非法占有的主观故意，客观上也没有向林某1实施隐瞒真实身份，虚构事实的行为，故其行为属于民间借贷，不构成犯罪，请求二审宣告无罪。 经审理查明，原判认定上诉人邱俊谋犯诈骗罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人邱俊谋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币1800000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邱俊谋及其辩护人关于上诉人邱俊谋的行为不构成犯罪的诉辩意见，经查，上诉人邱俊谋对涉案数额没有异议，且在侦查机关的供述及庭审上均供认2016年11月18日的便签系其向黄某某出具，该便签的内容为“保证林某3之事于2016年11月底之前退回监察机关，于2016年12月25日之前作出不起诉，否则金额退还，并力争从轻处理”，便签署名“李×金”为其虚构的事实，在案的被害人林某1的陈述、证人证言、转账凭证、同案人黄某某的供述能与上述便签内容相互印证，证实上诉人邱俊谋虚构可以帮忙疏通关系将林某3释放的事实，骗取被害人林某1人民币1800000元，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑飞鹏 二〇二〇年三月四日 法官助理喻艳艳 书记员王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。