山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终428号 上诉人（原审被告）：平阴县人民政府，住所地山东省平阴县府前街35号。 法定代表人：王秀成，县长。 委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传伟，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州市群力投资有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区宝带东路345号文化创意大厦21层02室。 法定代表人：曹群力，总经理。 委托诉讼代理人：郁军，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立诗，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：郑洁，男，1951年2月1日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。 委托诉讼代理人：高军，江苏坤象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴争超，江苏坤象律师事务所律师。 上诉人平阴县人民政府（以下简称平阴县政府）因与被上诉人苏州市群力投资有限公司（以下简称苏州群力公司）及原审第三人郑洁合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人平阴县政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第六项以及第八项，依法改判平阴县政府按照涉案项目实际造价、管理费、实际融资金额及已付款的差额承担应付款额，合计3350万【审定造价+管理费(按照实际造价计算)+实际融资(审定造价扣减8000万元)利息-(提前支付的回购款8000万元+其他已付回购款)】或发回重审；2.依法判令一、二审诉讼费用由苏州群力公司承担。事实和理由：一、一审判决认定BT协议和补充协议有效错误，应按照无效合同处理原则，协议约定的投资收益不应支付。(一)协议无效的理由。1.苏州群力公司没有建筑工程总承包资质，所签订BT协议无效。根据建设部印发的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，BT项目是指政府通过特许协议，由具备工程总承包资质的工程承包人带资进行政府投资的基础设施或者其他公益设施建设，经竣工验收后，该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。但本案苏州群力公司并没有从事建设工程所需的相应资质，不具备从事勘察、设计、施工活动的资格，应当认定其违反了法律的禁止性规定。2.本案所涉项目没有经过政府采购程序和招投标程序，就项目所签协议和补充协议无效。BT模式是政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的融资模式，其本质上是政府采购行为，应当遵循《中华人民共和国政府采购法》。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四条以及《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款之规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。而本案所涉及的标的属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，应当依法招投标后签订合同进行履行，但该项目未依法招投标，相应协议无效。济南市财政局也回函表示，本案是政府采购项目，必须进行招投标和报批程序。3.本案BT协议和补充协议的签订和履行损害社会公共利益，应无效。从项目法律性分析，违反《中华人民共和国政府采购法》，即侵害国家利益和社会公共利益。从项目资金来源分析，本案工程是平阴县政府出资近两亿元投资建设的政府工程，对当地政府具有重大影响。从项目实际用途分析，该项目是环境整治和民生工程，建成后向民众免费开放，不用于商业运营，关系到重要民生和民众公共利益。(二)无效协议约定的投资收益依法不应计取。本案合同无效后项目不具有返还性，故应该根据项目实际造价和实际发生的管理费用，由平阴县政府实际折价补偿给苏州群力公司。对于苏州群力公司主张的8%投资收益属于获益，不应支持。二、苏州群力公司未就平阴县政府提前支付的8000万元发生实际融资，更未投资，该8000万元不应计取融资利息，更不应计取投资收益。框架协议对融资及付款进行了约定，但因苏州群力公司无法融资，平阴县政府与苏州群力公司又签订补充协议，平阴县政府提前支付回购款8000万元。苏州群力公司未就平阴县政府提前支付的8000万元回购款进行垫资，也未实际融资，所以平阴县政府不应支付给苏州群力公司8000万元的融资利息，更不应当支付8000万元的投资收益。三、经核对账目发现一审认定的平阴县政府已付款数额有遗漏。2019年2月1日平阴县政府支付500万，而一审判决附5载明“2019年2月1日平阴县政府支付4241758.8元”，少计算758241.2元。2019年8月16日，平阴县政府根据三方协议付款100万，苏州群力公司出具的1000万收款收据中包括该100万，该100万没有在一审判决中体现。 被上诉人苏州群力公司辩称：一、一审法院认定事实清楚适用法律正确，双方签订的框架协议及补充协议合法有效，平阴县政府应按约支付回购款本息。1.投资人是否具备资质不影响合同的效力。BT投资不同于垫资承建，投资人并不必然需要具有建筑施工总承包资质。首先，平阴县政府在一审中并未主张投资人承包资质问题，该问题不属于二审审查范围。其次，BT模式实质是一种投资模式，有别于普通的工程施工，不能等同于一般形式的垫资承建，BT投资商可以在中标后成立项目法人，再以项目法人的身份进行工程招标。BT模式所签订的合同属于具有投融资性质的新型合同，而垫资施工签订的合同属于建设工程合同，两者对资质的要求不同，不能混为一谈。最后，目前国家并没有出台针对BT项目建设的法律法规，各地对投资人的要求并不统一。建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》对BT投资人的资质也没有强制性规定，其内容仅是鼓励有投融资能力的工程总承包企业进行BT项目投资。苏州群力公司是否具备施工总承包资质并不影响BT项目的投资，两者没有必然联系，更不存在违法违规的行为。2.《中华人民共和国政府采购法》系对政府采购行为的管理性规定，并非认定民商事合同效力的强制性、效力性规定。即便违反上述法律规定，也不必然导致涉案合同无效，更谈不上损害社会公共利益。平阴县政府应按约支付回购款本息。首先，涉案项目系政府采购融资服务的行为，根据双方约定，苏州群力公司的主要义务是投资而非自行进行施工建设，双方签订的框架协议及补充协议并不违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，均是合法有效。其次，涉案项目系合法建设。苏州群力公司已按规定完成相应报批程序，涉案项目不仅有平阴县人大常委会的决议批准，还有平阴县政府对投资方出具承诺说明，项目在实施过程中，平阴县财政局也按约支付了部分回购款项，没有因手续不齐全原因导致项目无法运行的障碍。最后，涉案项目是一项惠及民生的工程，已经通过国家级验收，且已投入使用多年，不存在损害社会公共利益的情况。二、平阴县政府支付8000万元回购款是其对未能按约提供抵押物的违约行为做出的补救或止损行为，苏州群力公司也因此下调投资收益比例，双方并未改变涉案项目回购款的计算方式，扣除融资利息及投资收益没有依据。1.项目实施过程中，平阴县政府并未按框架协议约定如期提供融资抵押物，导致苏州群力公司资金压力较大，影响项目建设。在此前提下，平阴县政府为弥补其违约行为导致的不良后果，才自愿做出支付部分款项的承诺，其自愿分期支付8000万元回购款的行为仅是一种补救措施。2.苏州群力公司下调投资收益比例已是对平阴县政府提前支付部分回购款所做的重大让步，不存在免除收益一说。3.2013年11月6日签订的《补充协议》并未改变涉案项目回购款的计算方式，建设期间贷款利息及投资收益仍应按照合同约定计算并支付。三、一审关于平阴县政府已付款数额的认定正确，不存在遗漏。1.2019年2月1日平阴县政府付款500万元，一审法院按照“先到期债权优先原则”确定付款对应的工程为一期工程或者二期工程，该500万元中的4241758.8元转入二期工程付款。2.2019年8月16日平阴县政府支付给苏州凌云市政园林建设有限公司的100万元。2019年1月10日苏州群力公司委托平阴县政府向苏州凌云市政园林建设有限公司支付2400万元工程款，2019年2月2日平阴县政府支付了900万元，尚有1500万元未付，一审庭审中苏州群力公司撤销了该委托，要求平阴县政府直接向苏州群力公司履行剩下的1500万元。2019年8月16日，平阴县政府在明知委托付款已被撤销的情况下仍向苏州凌云市政园林建设有限公司付款，应由其自行承担不利后果。综上，平阴县政府的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。 原审第三人郑洁述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平阴县政府并未就其向郑洁支付款项的问题提起上诉，二审不影响一审对郑洁权利的认定。 苏州群力公司向一审法院起诉请求：1.平阴县政府立即支付玫瑰湖湿地公园BT项目一期工程所欠回购款26996604.21元（诉讼中变更为27379359.09元）；2.平阴县政府立即支付玫瑰湖湿地公园BT项目一期工程所欠回购期内利息2925325.3元（回购期截止2018年4月30日结束）；3.平阴县政府立即支付玫瑰湖湿地公园BT项目一期工程逾期付款利息，该部分利息自2018年5月1日起算，以未付回购款为基数，以人民银行同期三年期贷款利率的1.2倍计算，支付至平阴县政府实际付清应付回购款之日止（起诉时计算至2018年10月31日，为803414.2元，诉讼中变更为806680.37元）；4.平阴县政府立即支付玫瑰湖湿地公园BT项目二期工程所欠回购款41305407.53元；5.平阴县政府立即支付玫瑰湖湿地公园BT项目二期工程2017年1月15日至2019年1月14日回购期利息为6423816.98元；6.平阴县政府立即支付由苏州群力公司垫付费用3206827.8元及相应利息（暂计算至2018年10月31日，利息为456881.45元，2018年10月31日以后的利息以未付款项数额为基数，以人行同期三年期贷款利息的1.2倍为标准，计算至实际付清之日止）；7.平阴县政府立即支付奖励2993085.18元；8.本案诉讼费用由平阴县政府承担。 郑洁向一审法院提出如下独立请求：平阴县政府向郑洁支付350万元，并承担律师费3万元和诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.双方协议签订情况及协议内容 2012年9月5日，济南市环境保护局作出《关于济南玫瑰湖湿地建设投资有限公司玫瑰湖湿地项目环境影响报告书的批复》（济环字【2012】171号），同意玫瑰湖湿地项目建设。 2012年11月26日，平阴县政府（甲方）与苏州群力公司（乙方）签订《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》，内容如下：“一、建设区域与投资额。建设区域北至黄河、西至山头西山，东到青龙路，南至锦水河街，总规划面积22.63平方公里。根据《国家林业局关于同意河北省北戴河等45处湿地开展国家湿地公园试点工作的通知》（林湿发【2011】61号）精神，双方约定以BT模式对项目区进行合作开发和建设。该区域内投入建设资金约3亿元，完成区域内配套道路建设及玫瑰湖国家湿地公园合理利用区、恢复重建区、保育区、宣教展示区内的主公益基础设施建设，达到国家林业局验收标准。项目建设期约为三年，回购期为三年。资金投入、融资工作和建设管理工作由乙方担任。甲方提供必要的资产担保，并对全过程进行监督。二、回购价款的组成。（一）经审计确认的工程结算价竣工图结算价（包含建设期间贷款利息，以竣工图结算价的二分之一为基数，按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际建设时间计取），最终经政府审计部门审计予以确认。（二）工程建设管理费。根据财政部有关规定，工程建设管理费分段计取。1000万元以下，按竣工图结算价的1.5%；1001-5000万元，按1.2%；5001-10000万元，按1%；10001-50000万元，按0.8%。（三）投资收益。双方约定，乙方的投资收益按经审计确定的竣工图结算价的12%计取。三、回购价款支付。自项目竣工验收合格之日后的7日内，甲方支付首期回购款，金额为回购价款总额的40%；第二次付款在首次约定付款时间满一年后的当天，金额为回购价款总额的30%；第三次付款时间在第二次约定付款时间满一年的当天，支付剩余价款。四、回购期利息支付。1.计算方法：以当期尚未支付的回购价款余额为基数按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际占用的时间计取。2.支付方式：在每期支付回购价款同时支付当期利息。五、其他相关费用。由甲方指定的不包括在竣工图结算价中的由乙方代付的其他支付费用，如项目前期设计费、监理费在支付首次回购价款时，本息一次性付清。利息的计算方法，以甲方指定的相关费用总和为基数，按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际占用时间计取。六、回购价款的来源及担保。甲方保证将此项目列入政府的年度投资计划，回购价款纳入政府预算管理并保证专款专用。甲方提供平阴县人大常委会通过的关于回购玫瑰湖湿地公园资金安排的决议和平阴县政府出具的回购承诺函。甲方提供相应的建设用地使用权或可抵押的其他资产作为回购价款的担保。甲方提供金融机构确认的，融资总额能达到二个亿的足额抵押物。第一次抵押为工程队进场并完成总工程量的20%（2013年5月31日前），抵押物价值为融资总额的60%。第二次抵押为完成总工程量的50%以上（2013年12月31日前），抵押物价值为融资总额的20%。第三次抵押为完成总工程量的80%（2014年5月31日前），抵押物价值为融资总额的20%。如实际投资规模超过或不足3亿元，应按相应比例增减。如甲方不按期提供足额担保物，影响融资工作，从而拖延施工工期的，甲方将承担相应责任。同时甲方有权对乙方利用甲方提供的抵押物所融资金的管理和使用进行监督，具体监督办法由双方另行约定。在甲方预算安排的回购资金不足以支付回购价款时，双方可以协商将该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；拍卖、变卖后，其价款超过应付回购款数额的部分归甲方所有，不足部分由甲方偿还。七、其他约定。（一）甲方负责区域内工程项目的批文、征地、拆迁、涉及图纸的审定等工作，协调乙方处理工程施工相关矛盾，确保不影响工程的正常施工。施工工期为三年，自甲方审定施工图纸和施工现场移交给乙方开始计算。由于甲方原因造成的工期延误带来的相关损失由甲方承担，由于乙方原因造成的损失由乙方承担。（二）根据工作进度对有实力的施工队伍进行筛选，双方通过资格前审，确定多家施工承包商，双方约定乙方为施工招投标组织方，由平阴县设计局审定招标控制价。甲方按照规范的招投标程序纳入政府公共资源交易平台进行监管。确保工程招标程序的合法有效。……（四）乙方承诺在此框架协议签订后的二个月内在甲方所在地分别注册玫瑰湖湿地公园项目融资公司和玫瑰湖湿地公园项目建设管理公司。注册资金合计不低于3000万元。并组织好完整的工作班子确保玫瑰湖湿地公园按时开工，按图施工，按期完工。同时策划好玫瑰湖湿地公园二期、三期工程的设计施工工作。（五）工程竣工由甲方组织验收合格后，乙方将项目工程管理权和使用权移交给甲方。工程移交后两年内，所有质量发生的问题由乙方负责维修，对部分特殊设备行业维修质保期低于一年的按行业标准执行。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。……（七）玫瑰湖湿地公园由乙方出资建设的项目，项目竣工验收后，项目的所有权待甲方付清全部回购款项后移交。……（九）甲方承诺，乙方因湿地公园BT建设项目回购而产生的流转税（指增值税、营业税）及其附加税金和所得税形成的地方财力部分的50%奖励给乙方，并协助争取市级政府留存部分返还。……（十一）本协议为玫瑰湖湿地公园建设的正式协议，对协议内容作出修改和补充应为书面形式，双方签字、盖章后成为本协议不可分割的部分。……”。 2013年4月18日，平阴县人大常委会作出了《关于批准平阴县人民政府的决议》，批准了平阴县政府《关于玫瑰湖湿地公园BT项目的报告》及附件《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》。2013年4月22日，平阴县政府出具《关于履行玫瑰湖湿地公园项目建设协议的承诺说明书》，向苏州群力公司作出如下承诺：一、已经将玫瑰湖湿地公园项目列入2013年度政府投资项目计划。二、平阴县人大常委会已经通过了《关于玫瑰湖湿地公园BT项目的报告》。三、平阴县政府将全面履行《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》约定的甲方权利和义务。四、为确保玫瑰湖湿地公园项目建设按计划进展，平阴县政府承诺按时依约提供符合融资条件、金融机构确认、融资总额2亿元的足额抵押物；并按协议回购已验收合格的玫瑰湖公园相关工程。 协议签订后，2013年1月，苏州群力公司法定代表人曹群力（占85%股份）等股东设立济南群瑞投资有限公司。平阴县政府（甲方）、苏州群力公司（乙方）、平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治工程指挥部（丙方）、济南群瑞投资有限公司（丁方）签订《授权协议书》，内容为：“……按照《框架协议》及BT项目建设管理的要求，乙方出资成立的济南群瑞投资有限公司，负责玫瑰湖湿地项目的融资、建设和管理。为便于该项目的建设管理推进，经甲乙双方同意，分别授权丙方、丁方承担履行《框架协议》之部分职责。现达成如下协议：一、甲方授权丙方，代为履行《框架协议》约定的甲方下列职责中所确定的：……工程竣工后的验收等职责。……二、乙方授权丁方，代为履行《框架协议》约定的乙方下列职责：工程项目的融资、建设和管理等方面的权利和义务，全面承担乙方履行《框架协议》中除筹集项目建设资金、工程移交及收回投资之外的其他职责。……”。 2013年7月30日，平阴县政府（甲方）与济南群瑞投资有限公司（乙方）签订《关于的补充协议》（以下简称《补充协议一》，内容为：根据《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》，……现就工程建设期利息及分项工程竣工验收等事宜达成如下补充协议：一、关于工程建设期利息。1.建设期利息，以竣工图结算价的二分之一为基数，按照中国人民银行三年贷款基准利率上浮20%和实际占用时间计取。2.建设期利息计算基数为湿地公园竣工图总审计价为基础。3.建设期利息计算时间为每个标段的开工时起至各独立单个分项目实际竣工验收时为止。二、关于分项工程竣工验收。湿地公园项目总投入约三亿多元，共分三个标段建设。每个合同中有许多分项工程，有些分项工程由于施工现场不具备开工条件，无法提供完整的施工现场给建设方，从而会直接影响整个合同工程的建设、验收和回购。经双方商定，在回购过程中以独立单个项目竣工验收为准，竣工验收后按《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》第三条回购价款支付办法进行。……”。 截止到2013年10月9日前，苏州群力公司已经向有关施工单位支付预付款2490万元。 2013年11月6日，平阴县政府（甲方）与济南群瑞投资有限公司（乙方）签订《的补充协议》（以下简称《补充协议二》），内容为：“根据《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》，甲乙双方围绕湿地公园建设已经做了大量工作。由于甲方不能按协议如期提供抵押物，导致乙方资金压力较大，影响工程建设。经甲乙双方共同协商，甲方拟分期支付部分回购价款，缓解乙方的投资压力，保障湿地项目如期完成。现就有关问题达成如下补充协议：一、投资额度控制。鉴于县政府的资金压力，现将玫瑰湖湿地BT项目建设投资控制在2.2亿元左右，即以一、二期招标的建设项目为主；第三期工程规划及施工图设计全部完成，并提交甲方，工程建设暂缓施工。二、回购款支付。结合项目工程建设进度，甲方于2013年11月10日前支付乙方一期工程项目的回购款3000万元；2014年1月15日前支付乙方二期招标工程项目的回购款3000万元；2014年4月10日前再次支付乙方一期招标工程项目的回购款2000万元。一、一期工程剩余回购价款支付仍按原《框架协议》执行。（计算方法：第一期工程剩余回购价款=【（一期工程竣工图结算价+建设期利息+工程管理费+投资回报）﹣一期竣工前支付的5000万元回购款】，然后按照原框架协议约定的4:3:3比例依次计算还款，在支付第二批、第三批回购款时，依照原《框架协议》计提资金占用利息支付给乙方。二期工程同上。三、投资收益的调整。由于甲方先行支付部分回购价款，经双方协商约定，乙方的投资收益由原《框架协议》第二条第三款的约定“按经审计确定的竣工图结算价的12%计取”调整为按8%计取。四、除上述调整之外的，其他约定仍按《框架协议》执行。……”。 双方当事人均认可：1.《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》的合同主体系苏州群力公司与平阴县政府；2.苏州群力公司成立的项目公司济南群瑞投资有限公司在《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》的履行中签订补充协议、具体组织工程的建设、收取回购款及垫付款等行为均系代表苏州群力公司；3.平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治工程指挥部以及平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心在《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》以及相应补充协议的履行过程中的有关行为均系代表平阴县政府。 2.协议履行情况 《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》签订后，苏州群力公司、济南群瑞投资有限公司分别对外签订了招标代理合同、勘察合同、设计合同、函件、工作联系单、电力施工合同、勘察设计合同、造价咨询合同、施工合同及监理合同等，开始湿地公园项目的建设。2013年4月10日，一期（南区）工程开工建设。2013年9月15日，二期（北区）工程开工建设。 2016年4月23日，山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区南区专家验收组出具山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程（南区）验收报告，内容为：“……二、验收结论：本工程符合工程验收合格要求。……五、需说明的问题。1.依照济南群瑞投资有限公司的申请并经湿地建设指挥部同意，本次验收不包含翠屏街西延段及西南大门景石广场。2.由于尚未配置电源，电气部分不具备验收条件，在满足通电条件后30日内，施工单位必须按照设计要求全部安装完毕并自验合格，报请建设、电力、监督单位组织专项验收，在通过专项验收合格后，作为本工程总体验收合格的条件之一。” 2017年1月8日，山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区北区专家验收组出具山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程（北区）验收报告，验收结论：“本工程基本符合设计等工程验收要求，工程评定为合格。同时需在保修期内进一步完善。” 2017年4月25日，济南群瑞投资有限公司、苏州凌云市政园林建设有限公司、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心办理了玫瑰湖湿地部分工程竣工移交手续，并签署了移交书。移交书移交说明一栏载明：“南区工程已于2016年4月23日通过专家组等单位验收，质量符合合同和实际要求。按合同规定售后从2016年4月24日至2017年4月23日结束。北区工程已于2017年1月8日通过专家组等单位验收，质量符合合同和设计要求。按合同规定工程售后从2017年1月9日至2018年1月9日结束 2016年8月16日，国家林业局出具《关于2016年试点国家湿地公园验收结果的通知》（林湿发【2016】107号），载明：山东黄河玫瑰湖国家湿地公园通过验收，正式成为“国家湿地公园”。 2017年7月11日，山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告书一份，鉴定结论为：平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园东部木栈道存在虫蛀，腐蚀，裂缝等缺陷，不满足原图纸设计要求及木结构工程施工质量验收规范GB50206-2012允许偏差的要求，其安全性不符合标准要求。 3.工程款审计情况 翰景项目管理有限公司接受平阴县玫瑰湖湿地项目土地综合整治工程指挥部的委托，对一期工程（南区）进行了审核。2017年6月22日，翰景项目管理有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》（翰景【2017】-3195号），审核结果为：该工程施工单位报送工程结算值为117726415.17元，载明：五、审定工程结算值为93093274.75元，审减工程计算值为24633140.42元，审减率为20.9%，审核结果经三方核对并签字盖章认可。七、建议意见。本项目园区苗木工程中部分苗木验收后补植，审核造价3440958.51元，要求延长苗木养护期。关于二期工程，双方当事人均提交了《工程项目结算汇总表》（二期）复印件，载明报审值109518077.04元，审定值为80867569元，审减值为28650508.04元。 平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心于2018年2月1日出具的《证明》，载明：由济南群瑞投资有限公司投资建设的山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区北区建设工程已于2017年1月8日竣工验收合格。目前该工程项目结算已由平阴县审计局审定的结算值为80867569元。除上面审定的计算值外，目前还有报审的去年年底前补栽苗木由于季节性的原因不能确定其成活率而尚未审定的结算值为10792418元；整个合理利用区签证工程量，尚未送审，签证汇总结算值为17546730元。由于以上原因，最终审计总值不能确定，审计报告未出。 4.平阴县政府的回购款支付情况 平阴县政府与济南群瑞投资有限公司签订《补充协议二》后，在本案立案前陆续以平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治工程指挥部和平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心的名义通过银行转账向济南群瑞投资有限公司支付款项共计14902.67万元，转账凭证中均注明回购款或者工程款，济南群瑞投资有限公司出具了相应收据。具体付款情况如下：2013年11月15日支付3000万元（收据注明湿地工程回购款），2014年1月15日支付3000万元（收据注明湿地工程回购款），2014年4月10日支付2000万元（收据注明湿地工程回购款），2014年11月26日支付500万元（收据注明湿地工程回购款），2015年2月15日支付300万元（收据注明湿地工程回购款），2016年2月5日支付500万元（收据注明湿地工程回购款），2016年4月22日支付200万元（收据注明湿地工程回购款），2016年9月13日支付800万元（转账凭证载明湿地工程预付款；收据亦注明湿地工程预付款）。 2017年9月22日，济南群瑞投资有限公司、苏州凌云市政园林建设有限公司、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心签订《三方还款协议书》，载明：济南群瑞投资有限公司向平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心申请回购款2000万元；济南群瑞投资有限公司同意扣除于2016年2月向平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心借支的500万元，剩余部分（1500万元）直接拨付给苏州凌云市政园林建设有限公司；苏州凌云市政园林建设有限公司同意一次还清2017年1月向平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心借款1000万元的本息，剩余部分全部用于兑付农民工工资，不得挪作他用。2017年9月28日，济南群瑞投资有限公司出具了收据，载明付款单位为平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心，金额为1500万元，注明该款为湿地工程回购款。该1500万元包括以下款项：2017年9月30日，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心向苏州凌云市政园林建设有限公司支付1400万元（其中，1000万元用于偿还上述协议注明的借款，400万元按照苏州凌云市政园林建设有限公司提供的账号支付给徐庆）；2017年10月11日，再次按照苏州凌云市政园林建设有限公司提供的账号向徐庆支付50万元；2017年10月31日，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心按照其与济南群瑞公司的约定，向山东泰山工程项目管理有限公司付款10万元；2017年11月13日向济南玫瑰湖湿地投资有限公司付款22000元；2017年12月11日向李兴友付款11990元；2018年2月28日，向济南群瑞投资有限公司付款366010元。苏州群力公司同意上述付款均按照2017年9月30日付款计算。 2018年2月7日支付650万元（收据注明湿地工程回购款），2018年2月12日支付500万元（收据日期为2018年2月11日，注明湿地工程回购款），2018年2月14日支付100万元（收据日期为2018年2月12日，注明湿地工程回购款），2018年4月28日支付1000万元（收据出具日期为2018年4月28日，注明湿地工程回购款，直接支付给苏州凌云市政园林建设有限公司）。此后，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心又支付852.67万元（收据出具日期为2018年9月21日，注明工程回购款，直接付苏州凌云市政园林建设有限公司，其中包括2018年7月30日250万元、2017年8月20日350万元以及2018年9月21日252.67万元）。 2019年1月10日，济南群瑞投资有限公司（甲方）、苏州凌云市政园林建设有限公司（乙方）、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心（丙方）签订《三方还款协议书》，载明：因丙方需要支付甲方玫瑰湖湿地公园建设工程款（审计竣工的工程结算价），甲方需要支付乙方玫瑰湖湿地公园施工工程款。经三方协商，同意以转账方式，将丙方欠甲方的建设工程款，用于抵偿甲方欠乙方的施工工程款，由此产生的经济纠纷由甲乙双方共同承担。甲方本次申请建设工程款2400万元，甲方委托丙方分期、分批支付给乙方。协议签订后，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心依据该协议于2019年2月1日向苏州凌云市政园林建设有限公司支付500万元，于2019年2月2日向苏州凌云市政园林建设有限公司支付900万元款项。本案庭审中，苏州群力公司表示撤销上述委托，要求平阴县政府向苏州群力公司支付上述协议中约定的剩余1500万元。 2018年6月23日，济南群瑞投资有限公司曾向平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心出具《关于玫瑰湖湿地公园工程款的请款报告》，内容为：玫瑰湖湿地公园一期工程验收合格至今已满两年多；二期工程验收合格至今已经一年多，按《框架协议》的约定：一期工程结算值回购款：（93093214.75-50000000）×100%=43093214.75元；二期工程结算值回购款：（80867569.00-30000000）×70%=35607298.30元。目前平阴县政府应支付整个工程结算值回购款合计：一期43093214.75元+二期35607298.30元-平阴县政府已支付60500000=18200513.05元。请求平阴县政府按照合同约定支付工程款18200513.05元。 5.苏州群力公司垫付款情况及平阴县政府支付的垫付款情况 2013年11月11日，平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治工程指挥部办公室出具平湿指【2013】联字第011号工作联系单，内容如下：“济南群瑞投资有限公司：按照《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》和《平阴县人民政府关于玫瑰湖湿地公园BT项目有关税收及票据处理的批复》相关规定，请贵公司协调相关任务承担单位，将发生的工程项目设计、工程造价咨询、工程招标承担单位、工程勘探等相关代付费用，直接向平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治指挥部出具发票。”经审核苏州群力公司提交的招标代理合同、勘察合同、设计合同、函件、工作联系单、电力施工合同、勘察设计合同、招标代理合同、造价咨询合同、监理合同等以及工作联系单、发票、付款凭证等证据，济南群瑞投资有限公司共计垫付费用11430058.57元。平阴县政府称：经其核对，有工作联系单的垫付费用共计7485302.81元，无工作联系单的垫付费用为3944755.76元，仅认可有工作联系单的垫付费用，不认可无工作联系单的垫付费用。平阴县政府以平阴县玫瑰湖国家湿地建设服务中心的名义于2016年6月3日向济南群瑞投资有限公司支付600万元，于2016年6月6日向济南群瑞投资有限公司支付400万元，相应的付款凭证注明为“代付款预付款”，济南群瑞投资有限公司于2016年6月3日出具的收据载明，收款金额为1000万元，收款事由为工程代付款预付款。 6.苏州群力公司与郑洁于2018年2月6日签订《债权转让协议》，约定将苏州群力公司对平阴县政府的350万元债权转让给郑洁，苏州群力公司认可该笔债权包含在其本案诉讼请求中。郑洁于2018年6月12日出具《债权转让通知》，并于2018年6月13日通过特快专递向平阴县政府邮寄送达了上述债权转让协议及通知。2018年9月20日，郑洁就该债权向平阴县人民法院起诉平阴县政府，于2019年2月27日向平阴县人民法院申请撤诉，平阴县人民法院准予其撤诉。 7.2018年11月19日，平阴县政府委托山东众成清泰（济南）律师事务所向苏州群力公司、济南群瑞投资有限公司邮寄了律师函一份，内容为：项目实际履行过程中，苏州群力公司未按照框架协议约定的模式进行投资和融资工作，已经实际变更为由平阴县政府直接投资、管理并支付工程款的项目，双方的法律关系已经变更为建设施工合同关系，且存在其他严重违约行为，给项目投资建设造成重大障碍，致使平阴县政府的合同目的不能实现，继续履行框架协议和补充协议没有实际意义，应该终止该协议。因此，告知如下：终止与苏州群力公司的《框架协议》合同关系，终止与济南群瑞投资有限公司《补充协议》合同关系。苏州群力公司收到了该律师函。 8.2019年5月16日，一审法院向济南市财政局送达《山东省济南市中级人民法院函》一份，内容为：“济南市财政局：我院审理的原告苏州群力投资有限公司与被告平阴县人民政府、第三人郑洁合同纠纷一案，涉及到政府采购的有关政策问题，因贵局系本市政府采购的主管单位，需要向贵局了解涉及到本案的有关政府采购的政策问题，请贵局予以配合。现本院已经查明如下事实：苏州群力投资有限公司与平阴县人民政府于2012年12月26日签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》（内容详见框架协议），双方约定平阴县人民政府通过BT模式，由苏州群力投资有限公司投资建设玫瑰湖湿地公园，建设完成后，由平阴县人民政府回购，合同金额约3亿元。2013年4月18日，平阴县人大常委会作出了《关于批准平阴县人民政府的决议》，批准了平阴县政府《关于玫瑰湖湿地公园BT项目的报告》及附件《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》。经苏州群力投资有限公司授权，济南群瑞投资有限公司又与平阴县人民政府分别于2013年7月30日、2013年11月6日签订两份《关于的补充协议》（内容详见该两份补充协议），将合同金额降为约2.2亿元。经查，《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法；本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为；政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定；本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。第二十六条第二款规定，公开招标作为政府采购的主要采购形式。第二十七条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府的规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。现需要贵局协助我院查清的政策问题是：一、依据当时的政府采购的相关法律、法规及政策，苏州群力投资有限公司与平阴县人民政府于2012年12月26日签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》及2013年7月30日、11月6日签订的两份《补充协议》是否需要通过政府采购程序？二、如需要通过政府采购程序，则上述合同的金额是否达到了应当采用公开招标方式的金额？三、如果需要经过公开招标方式进行政府采购，而平阴县人民政府未采取公开招标方式，平阴县人民政府是否按照《政府采购法》的有关规定在上述合同签订前经过贵局的批准。请贵局尽快予以回复。附：《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》及两份《补充协议》”。2019年5月29日，济南市财政局向一审法院出具《复函》，内容如下：“山东省济南市中级人民法院：贵院《山东省济南市中级人民法院函》收悉。经研究，现将有关情况回复如下：一、关于框架协议及补充协议是否需要通过政府采购程序的问题。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的，应进行政府采购。建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等依法必须招投标的工程项目适用《招标投标法》。政府与相关单位就某一事项合作时，通常情况下，是通过签订战略合作协议、框架协议、意向书等形式先确定相关合作意向；在项目实际实施时，政府授权委托相关职能部门通过政府采购或投标程序确定中标成交供应商并签订合同。根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”的规定，如贵院函中所涉项目为政府采购项目，其监管部门为同级人民政府的财政部门。二、关于公开招标方式金额及报批的问题。根据《关于公布的通知》的规定，2012年济南市单项或批量采购金额达到80万元以上的货物和服务项目，200万元以上的工程项目（工程勘察、设计、监理项目为50万元以上），必须采用公开招标方式采购。根据《政府采购法》第二十七条规定，达到公开招标数额标准的项目，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。” 针对济南市财政局的上述《复函》，平阴县政府认为：1.该复函说明《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》需要经过招投标程序；2.关于《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》是否需要经过政府采购的问题，请法院依据上述复函依法裁判，该复函的意思是应当通过政府采购程序。 针对济南市财政局的上述《复函》，苏州群力公司认为：一、济南市财政局《复函》不具有规范的效力。首先，济南市财政局仅仅是政府的一个部门，不属于一级政府，其不具有制定政府规章的资格，最多只能以正式发文的形式出台“规范性文件”；其次，从形式上看，《复函》未采取正式发文的形式，不具有普遍适用的效力，不属于规范性文件；第三，从内容上看，《复函》只是济南市财政局作为一个法人对招标范围的理解，不能对行政相对人产生规范作为。二、《政府采购法》不能否定涉案合同的效力——该法属于行政管理性规范，即使违反，也不能必然导致合同无效。维持民事合同的有效性有利于维护交易安全、市场稳定，尽力维护民事合同的效力更是一项司法原则。就规范民事行为的法律、法规、规章特性角度而言，有的属于强制性规范，有的属于行政管理规范，参照最高法院的精神及惯例(如最高法2014年12月4日关于建设工程司法解释答记者问)，如果当事人违反了行政管理性规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力——而《政府采购法》正是一项行政管理方面的规范。推及本案，即使相关未招标投标行为违反《政府采购法》，相关政府部门可依据该法对违反单位、人员行政处分划行政处罚，但并不能因此认定《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》等系列合同无效。三、《政府采购法》没有否定涉案合同的效力——依据该法，即使违反，受到的制裁仅是赔偿他人损失。《政府采购法》第八章第71条～83条规定了“法律责任”。对照这些条文，所规定的相关制裁更多的是“行政处分”、“行政处罚”，关于民事责任，主要是“赔偿损失”，其中关于“中标、投标无效”的规定，仅限于供应商的几种严重违法行为。如此关于民事行为效力确定的谨慎态度，正体现了该法行政管理性规范的实质。关于“应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的”禁止行为，依据第73条规定的制裁是：“采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”显然，退一步讲，即使本案玫瑰湖湿地公园BT项目未采取招标方式而违反《政府采购法》，其应受到的制裁仅是赔偿他人损失，并无关于强行合同无效的规定。 一审法院认为，双方当事人均认可《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》的合同主体系平阴县政府与苏州群力公司。济南群瑞投资有限公司签订有关补充协议及有关履行行为、接收回购款的行为均系经过苏州群力公司授权，代表苏州群力公司作出的行为，相应的法律后果应由苏州群力公司承担。平阴县玫瑰湖湿地土地综合整治工程指挥部以及平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心在《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》以及相应补充协议的履行过程中的有关行为均系经过平阴县政府授权，代表平阴县政府的行为，相应的法律后果应由平阴县政府承担。 苏州群力公司与平阴县政府在本案中争议的焦点问题如下：一、双方签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》、《补充协议一》及《补充协议二》的性质与效力；二、玫瑰湖湿地公园一期、二期工程是否通过了竣工验收；三、双方的合同是否解除；四、平阴县政府还应支付的一期、二期工程各自的回购款及回购期利息、回购期满后逾期付款利息的计算方式及数额；五、平阴县政府还需向苏州群力公司支付的垫付款的数额以及垫付款利息计算方式、数额；六、平阴县政府是否应当支付税款奖励；七、郑洁的请求能否支持。 关于问题一，双方签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》、《补充协议一》及《补充协议二》的性质与效力。一审法院认为，BT模式，即“投资——转让”模式，是政府部门利用非政府资金来承建某些基础设施建设项目的一种融资方式。具体来说，政府通过特许协议，选择投资方，并与之签订合同，将拟建基础设施项目授权给后者，由其负责在工程建设期内组建BT项目公司进行投资、融资等工作，工程竣工验收后，由政府按照合同约定的方式将投资人与该项目有关的权利收回，并按照合同约定一次性或者分期支付约定价款。《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法；本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《中华人民共和国招标投标法》。第二十六条规定，政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式；公开招标应作为政府采购的主要采购方式。第二十七条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。第七十一条规定，应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的，采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。第七十三条规定，有第七十一条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。根据一审法院所引用的上述政府采购的法律规定可以看出，均系对政府采购行为的管理性规定，并非认定民商事合同效力的强制性、效力性规定。违反上述法律规定，有关部门可以对违反上述规定的有关单位及责任人员进行处罚，但并不必然导致采购合同的无效。 根据前述的BT模式理解，BT模式是政府的一种融资方式，并非政府采购货物、工程的行为，系政府采购融资服务的行为，亦应适用《中华人民共和国政府采购法》的有关规定。因本案涉案《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》的标的额已经超过本地区需要通过招投标形式进行政府采购服务的数额标准，故应当通过招投标进行政府采购。但是《中华人民共和国政府采购法》第二、二十六、二十七条的规定系对政府采购行为的管理性规定，并非强制性、效力性规定，平阴县政府与苏州群力公司签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》虽然违反《中华人民共和国政府采购法》第二、二十六、二十七条的规定，但并不因此而导致《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》无效。 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，双方签订的《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》及相应补充协议中约定的苏州群力公司的义务主要是投资，而非由苏州群力公司自行进行施工建设，平阴县政府选择苏州群力公司作为投资方，并不违反上述法律规定，不能以违反上述法律规定为由认定合同无效。 综上所述，苏州群力公司与平阴县政府签订的《框架协议》（除税款奖励条款之外）以及苏州群力公司委托济南群瑞投资有限公司与平阴县政府签订的《补充协议一》及《补充协议二》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性、效力性规定，合法有效，双方当事人均应按照上述合同约定履行各自的义务。根据《补充协议二》载明的内容，平阴县政府在工程建设期间提前支付部分回购款系因其不能提供抵押物所致，经过双方协商后，签订了《补充协议二》，平阴县政府同意先期支付8000万元回购款，并且双方还约定了剩余回购款的计算方式，因此，苏州群力公司前期投资不足及平阴县政府提前支付回购款的行为并不影响双方合同性质及效力。平阴县政府抗辩称，由于苏州群力公司未实际投资，双方之间已经转化为建设工程施工合同关系，该主张不能成立，不予支持。 关于问题二，玫瑰湖湿地公园一期、二期工程是否通过了竣工验收。一审法院认为，苏州群力公司按照合同约定成立了项目公司济南群瑞投资有限公司，组织建设了平阴玫瑰湖湿地的一期、二期工程。虽然2016年4月23日一期工程验收意见附有如下说明：“1.依照济南群瑞投资有限公司的申请并经湿地建设指挥部同意，本次验收不包含翠屏街西延段及西南大门景石广场。2.由于尚未配置电源，电气部分不具备验收条件，在满足通电条件后30日内，施工单位必须按照设计要求全部安装完毕并自验合格，报请建设、电力、监督单位组织专项验收，在通过专项验收合格后，作为本工程总体验收合格的条件之一。”但是，双方在2017年4月25日办理了竣工移交手续，说明上述问题已经解决，且竣工移交材料注明一期工程通过竣工验收的日期为2016年4月23日，因此，一审法院认定一期工程已经于2016年4月23日通过竣工验收。结合二期工程验收意见及竣工移交材料，一审法院认定二期工程于2017年1月8日通过竣工验收。平阴县政府提交的山东智邦建设工程检测限公司出具的鉴定报告书鉴定结论是在竣工验收后，对平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园东部木栈道作出的鉴定结论，并不能据此认定平阴玫瑰湖湿地工程未通过竣工验收。综上，一审法院认定玫瑰湖湿地工程一期、二期均通过了竣工验收。平阴县政府关于玫瑰湖湿地工程未通过竣工验收的主张不能成立，不予支持。 关于问题三，双方的合同是否解除。一审法院认为，上文已经认定玫瑰湖湿地工程一期、二期均通过了竣工验收，故苏州群力公司已经履行了其合同义务，并不存在严重违约行为，平阴县政府并不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权，因此，平阴县政府在苏州群力公司提起本案诉讼后，向苏州群力公司邮寄律师函，提出解除《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》、《补充协议一》及《补充协议二》的行为不产生合同解除的法律后果，平阴县政府仍应当按照双方合同约定向苏州群力公司支付回购款、回购期利息及有关垫付费用的本息。 关于问题四，平阴县政府还应支付的一期、二期工程各自的回购款及回购期利息、回购期满后逾期付款利息的计算方式及数额。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，平阴县政府的银行支付凭证中注明付款事由为回购款或者工程款，济南群瑞投资有限公司出具的收据亦载明的收款事由均系回购款或者工程预付款，并未注明收款事由为利息，故双方通过各自的行为对平阴县政府支付款项的性质约定为回购款或者工程款，而非利息。苏州群力公司主**阴县政府的付款应该先支付利息，后支付回购款本金，理由不能成立，不予支持。按照《补充协议二》的约定，平阴县政府的付款中，2013年11月15日支付的3000万元及2014年4月10日支付的2000万元系一期工程回购款，2014年1月15日支付的3000万元系二期工程回购款。平阴县政府的其他付款的付款凭证以及有关收据均未注明所支付款项系一期工程还是二期工程，双方当事人在本案中亦未达成一致，一审法院按照“先到期债权优先原则”确定平阴县政府的付款所对应的工程为一期工程或者二期工程。 按照双方约定的回购款计算方式计算，一期工程建设期利息为9748243.13元，工程管理费为1060932.75元，投资收益为7447461.98元，回购款总额为111349912.61元（计算方式详见附一）。按照《补充协议二》约定，扣除平阴县政府的5000万元回购款外，剩余一期工程回购款61349912.61元，平阴县政府应于2016年4月30日支付40%（即24539965元），应于2017年4月30日支付30%（即18404973.8元），应于2018年4月30日支付30%（即18404973.81元）。其中，平阴县政府在2016年4月30日前已经支付了1500万元，按照“先到期债权优先”原则，该款系支付2016年4月30日的应付款项，扣除该款后，其还应于2016年4月30日前支付9539965.04元。平阴县政府支付的其他回购款按照一、二期工程的应付款时间，亦以“先到期债权优先”原则进行支付，截止到2019年2月2日，一期工程回购款尚剩余18404973.79元未支付，平阴县政府应当支付；一期工程回购期（2016年4月30日至2018年4月30日）利息为1340714.53元；一期工程回购期满后利息（截止到2019年2月2日）985391.06元。（详见附二、三）2019年2月3日以后的利息，以18404973.79元为基数，按照同期中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%计算，计算至实际付款之日。 按照双方约定的回购款计算方式计算，二期工程建设期利息为8824357.74元、工程管理费为938675.69元，投资收益为6469403.52元，回购款总额为97100005.95元（计算方式详见附四）。按照《补充协议二》的约定，扣除平阴县政府已经支付的回购款3000万元，剩余回购款67100005.95元，平阴县政府应于2017年1月15日支付40%（即26840002.38元），于2018年1月15日支付30%（即20130001.79元），于2019年1月15日支付剩余20130001.78元。按照上文中确定的“先到期债权优先”原则计算，截止到2019年2月2日，二期工程回购款尚剩余32018244.77元未支付，平阴县政府应当支付；二期工程回购期（2017年1月15日至2019年1月15日）利息为2515334.17元（详见附五）。 苏州群力公司于2019年1月8日委托平阴县政府向苏州凌云市政园林建设有限公司支付2400万元工程款，平阴县政府支付900万元后，苏州群力公司撤销了该委托，要求平阴县政府向苏州群力公司直接履行剩余1500万元，符合法律规定，予以支持。该款包含在总的回购款中，无需另行计算。 关于问题五，垫付款及垫付款利息问题。一审法院认为，双方签订的《框架协议》约定，由平阴县政府指定的不包括在竣工图结算价中的由苏州群力公司代付的其他支付费用，如项目前期设计费、监理费在支付首次回购价款时，本息一次性付清；利息的计算方法，以平阴县政府指定的相关费用总和为基数，按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际占用时间计取。济南群瑞投资有限公司垫付的款项系苏州群力公司履行框架协议的行为，其垫付的11430058.57元有相应的合同、发票、付款凭证相互印证，应当认定为苏州群力公司为平阴县政府垫付的款项。虽然其中的部分垫付款项无工作联系单，无法确认是否系平阴县政府指定的垫付款项，但是苏州群力公司实际垫付了该款项，平阴县政府就应当按照框架协议的约定向苏州群力公司支付本息。平阴县政府已经支付的1000万元中，付款凭证及收据均载明系代付款预付款，均没有注明利息，说明双方当事人就该1000万元的性质达成了一致，均认为该1000万元系支付的代付款，而非利息。故苏州群力公司关于双方未就该1000万元付款的性质达成一致的主张不能成立，不予支持。扣除该1000万元后，平阴县政府还应支付苏州群力公司垫付款1430058.57元。关于垫付款的利息，经计算，截止到2018年2月8日，代付款利息共计1542622.83元（详见附六）。2018年2月9日以后的利息，以1430058.57元为基数，按照同期中国人民银行三年期基准利率上浮20%的标准计算至实际付款之日。 关于问题六，税款奖励的问题。一审法院认为，该问题并非平等主体之间的民事法律关系，系平阴县政府行使行政职权的行政行为，不属于人民法院民事案件审理范围，在本案中不予处理。 关于问题七，郑洁的请求能否支持。一审法院认为，在平阴县政府应当向苏州群力公司支付的款项中，由于苏州群力公司已经将其中的350万元债权转让给郑洁，郑洁已经将债权转让的情况通知了平阴县政府，该债权转让行为对平阴县政府产生法律效力。郑洁在本案中提出独立请求，要求平阴县政府在应向苏州群力公司支付的利息中支付郑洁350万元，符合法律规定，予以支持。由于一期回购款利息为1340714.53元，二期回购款利息为2515334.17元，共计3856048.7元，其中平阴县政府应当向郑洁支付350万元，向苏州群力公司支付356048.7元。郑洁要求平阴县政府向其支付律师费，无法律依据，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条的规定，一审法院判决：一、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司一期工程回购款18404973.79元；二、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司二期工程回购款32018244.77元；三、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司一、二期工程回购期利息共计356048.7元；四、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司一期工程回购期满后逾期付款利息（截止到2019年2月2日）985391.06元；五、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司一期工程回购期满后逾期付款利息，以18404973.79元为基数，按照中国人民银行同期三年期贷款基准利率上浮20%计算，自2019年2月3日计算至实际付款之日；六、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司垫付款1430058.57元；七、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司垫付款利息（截止到2018年2月8日）1542622.83元；八、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付苏州群力公司垫付款利息，以1430058.57元为基数，按照同期中国人民银行三年期基准利率上浮20%的标准，自2018年2月9日计算至实际付款之日；九、平阴县政府于判决生效之日起十日内支付郑洁一、二期工程回购期利息共计3500000元；十、驳回苏州群力公司的其他诉讼请求；十一、驳回郑洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。苏州群力公司预交案件受理费467357元，由苏州群力公司负担147357元，由平阴县政府负担320000元；郑洁预交申请费17520元，由平阴县政府负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。平阴县政府提交了2019年2月1日和2019年8月16日其向苏州凌云市政园林建设有限公司支付款项的电汇凭证两张，金额分别为500万元和100万元。证明：2019年2月1日平阴县政府支付500万，而一审判决附5载明“2019年2月1日平阴县政府支付4241758.8元”；2019年8月16日平阴县政府根据三方协议付款100万，该100万在一审判决中没有体现，一审认定的平阴县政府已付款数额存在遗漏。苏州群力公司质证认为，平阴县政府2019年2月1日支付的500万元，一审法院不存在遗漏，一审法院按照“先到期债权优先原则”确定付款对应的工程为一期工程或者二期工程，该500万元中有4241758.8元转入二期工程付款。平阴县政府2019年8月16日支付给苏州凌云市政园林建设有限公司的100万元，苏州群力公司2019年1月10日委托平阴县政府向苏州凌云市政园林建设有限公司支付工程款，但在一审庭审中苏州群力公司已撤销该委托，之后平阴县政府仍向苏州凌云市政园林建设有限公司付款的行为，应由其自行承担不利后果。 本院经审查认为，平阴县政府提交的上述两份电汇凭证，苏州群力公司对其真实性均未提出异议，且与本案有关联，本院予以确认。 本院二审查明：2019年2月1日平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心支付苏州凌云市政园林建设有限公司500万元，对该事实一审法院已进行了认定。2019年8月16日，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心支付苏州凌云市政园林建设有限公司100万元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、双方所签框架协议及补充协议的效力；二、平阴县政府所支付的8000万元是否应计取融资利息和投资收益；三、一审认定的平阴县政府已付款数额是否正确。 一、关于双方所签框架协议及补充协议的效力问题 首先，在认定双方所签框架协议及补充协议效力之前，需要对双方协议所约定的BT项目模式的性质作出认定。本院认为，一审法院关于BT项目模式的性质认定正确，即政府部门利用非政府资金来承建某些基础设施建设项目的一种融资方式，具体为政府通过特许协议选择投资方，并与之签订合同，将拟建基础设施项目授权给后者，由其负责在工程建设期内组建BT项目公司进行投资、融资等工作，工程竣工验收后，由政府按照合同约定的方式将投资人与该项目有关的权利收回，并按照合同约定一次性或者分期支付约定价款。 其次，双方所签框架协议及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方应按协议约定履行。平阴县政府关于协议无效的理由均不能成立，本院不予支持。第一，关于平阴县政府主张的苏州群力公司没有建筑工程总承包资质的无效理由。如前所述，BT项目模式在性质上是政府部门的一种融资方式，本案双方所签框架协议及补充协议所约定的苏州群力公司的主要义务是投资，而非苏州群力公司自行进行施工建设，故双方所签框架协议及补充协议不同于建设工程施工合同，平阴县政府以苏州群力公司没有建筑工程总承包资质为由主张协议无效，没有依据。建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》对BT投资人的资质也没有强制性要求，仅是鼓励有投融资能力的工程总承包企业对具备条件的工程项目按照BT等方式组织实施，而并未规定BT投资人必须具备建筑工程总承包资质，平阴县政府以此为依据主张双方所签协议无效不能成立。第二，关于平阴县政府主张的涉案项目没有经过政府采购程序和招投标程序的无效理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四条系政府采购行为的管理性规定，而非效力性强制性规定，即便违反上述法律规定，也不必然导致涉案协议无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的工程建设项目，本案苏州群力公司的主要义务是投资，而非自行进行工程的勘察、设计、施工等项目建设，所以平阴县政府以本案所涉项目未进行招投标为由主张双方所签协议无效不能成立。并且事实上本案所涉项目通过了平阴县人大常委会的决议批准，完工后也进行了竣工验收。第三，关于平阴县政府主张的本案协议损害社会公共利益的无效理由。本案所涉项目是国家湿地公园项目，是一项惠及民生的工程，已经通过国家级验收，且已投入使用，本案双方所签协议不存在损害社会公共利益的情形，平阴县政府以损害社会公共利益为由主张双方所签协议无效不能成立。 二、关于平阴县政府所支付的8000万元是否应计取融资利息和投资收益的问题。本院认为，首先，根据《补充协议二》载明的内容可以看出，平阴县政府之所以同意在工程建设期间提前支付8000万元的回购款，系因其不能按约如期提供抵押物，造成苏州群力公司资金压力，影响工程建设所致。并且作为利益平衡，《补充补充协议二》也将苏州群力公司的投资收益由12%调整为8%。其次，双方在《补充协议二》中不但约定了剩余回购款的计算方法，即：工程剩余回购价款=【（工程竣工图结算价+建设期利息+工程管理费+投资收益）﹣竣工前支付的回购款】，还约定了其他内容仍按框架协议执行，故该《补充协议二》并未改变涉案项目回购款的计算方式，建设期间贷款利息及投资收益仍应按照原协议约定计算。平阴县政府主张提前支付的8000万元回购款不应支付融资利息及投资收益，与协议约定不符，本院不予支持。 三、关于一审认定的平阴县政府已付款数额是否正确的问题。对平阴县政府主张的2019年2月1日支付的500万元，一审法院并不存在遗漏，一审法院按照“先到期债权优先原则”将其中758241.2元确定为一期工程回购款的付款，剩余4241758.8元确定为二期工程回购款的付款。对平阴县政府主张的2019年8月16日支付给苏州凌云市政园林建设有限公司的100万元，2019年1月10日济南群瑞投资有限公司、苏州凌云市政园林建设有限公司、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心签订《三方还款协议书》，该《三方还款协议书》虽然约定济南群瑞投资有限公司委托平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心将平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心欠其的建设工程款，分期、分批支付给苏州凌云市政园林建设有限公司，但一审庭审中苏州群力公司明确表示撤销上述委托，故之后平阴县政府于2019年8月16日再行支付给苏州凌云市政园林建设有限公司的100万元，不应在本案中扣减。 综上所述，上诉人平阴县政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165486元，由上诉人平阴县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 邝 斌 审判员 王爱华 二〇二〇年三月二十日 书记员 石 磊