安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终27号 上诉人（原审被告）：杨祥祥，男，1995年6月3日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万德宝，男，1971年1月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭玲，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告：谢德军，男，1974年9月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告：安徽慧鸿市政建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区湖南东路1777号台商兴业广场1栋812。 法定代表人：王平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告：杨景法，男，1973年8月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 原审被告：刘翔翔，男，1996年1月31日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：韦超，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人杨祥祥因与被上诉人万德宝及原审被告谢德军、安徽慧鸿市政建设工程有限公司（以下简称慧鸿工程公司）、杨景法、刘翔翔追偿权纠纷一案，安徽省马鞍山市花山区人民法院于2018年9月7日作出（2018）皖0503民初3904号民事判决，万德宝不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日作出（2019）皖05民终113号民事裁定，将本案发回重审。安徽省马鞍山市花山区人民法院另行组成合议庭公开开庭审理了本案,于2019年10月21日作出(2019)皖0503民初3486号民事判决。杨祥祥不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨祥祥上诉请求：撤销原判，依法改判我不承担赔偿责任；上诉费用由万德宝承担。事实和理由：1.刘翔翔是我喊来维修挖掘机的。我国法律并无关于维修业务需要营业执照、维修资质的强制性规定。刘翔翔没有营业执照与本案发生没有必然关系。2.我与刘翔翔并不是共同侵权，我只是协助其维修挖掘机。当时我在挖掘机外面操作熄火开关，也是按照刘翔翔的指令进行，并且熄火开关不按，就无法调试挖掘机故障部位和确认机器是否维修成功。3.挖掘机故障导致施工现场停工，现场人员应立即撤离并设置警示标志和防护装置。这些安全措施应当是承包单位、承包人、实际施工人的责任。4.杨翠侠明知挖掘机正在维修，仍然进场工作，其自身对死亡具有过错，因其系万德宝雇佣的工人，该部分过错应当由万德宝承担。此外，70万元赔偿款并未经法律途径确认，追偿数额不具有合法性。综上，一审判令我承担25%的赔偿责任过高。 万德宝辩称，杨祥祥选任没有资质的刘翔翔修理挖掘机，维修过程中操作挖掘机的熄火开关，均具有过错，一审认定其承担25%的赔偿责任并不高。70万元赔偿款数额合理，一审也无争议。本案事故发生在挖掘机维修过程中，一审认定万德宝承担20%的赔偿责任偏高。请求维持原判。 谢德军述称，我不是直接侵权人，万德宝没有法定或约定的依据向我追偿。请求维持原判。 慧鸿工程公司述称，万德宝和我公司及谢德军之间的债权债务已经了结。本案是万德宝租赁挖掘机，因维修挖掘机发生的损害后果，万德宝应向直接侵权人主张追偿权。我公司不应承担责任。请求维持原判。 杨景法述称，没有意见。 刘翔翔述称，万德宝承担的赔偿责任过低。70万元赔偿款是万德宝承揽拆迁项目后交给慧鸿工程公司的保证金。保证金由该公司管控，事发后，也是由主管部门直接从该公司账户划走，故万德宝不具有追偿权。我并未参与赔偿款具体数额的商议调解过程。我与杨祥祥并非承揽关系，我只是义务帮忙，我在维修过程中将挖掘机重新启动并不会导致液压锤下落，故我不应承担赔偿责任。本案所涉挖掘机存在质量问题，即便有责任也应当由杨祥祥承担。 万德宝向一审法院起诉请求：判令谢德军、慧鸿工程公司、杨景法、杨祥祥、刘翔翔一次性连带返还其垫付的赔偿款70万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，谢德军挂靠慧鸿工程公司承包马鞍山市花山区霍里街道三姚村朱家甸城中村拆迁项目。同年9月27日，谢德军就该拆迁项目又与万德宝签订了《房屋拆除协议书》一份，万德宝按照约定交纳了50万元安全保证金。后万德宝因拆迁施工需要租赁杨景法的挖掘机，杨景法安排杨祥祥驾驶该挖掘机。2016年12月27日，因挖掘机出现故障，杨祥祥找到刘翔翔进行维修。维修过程中，刘翔翔问杨祥祥安全锁关了没有，在没有得到杨祥祥答复的情况下，刘翔翔在挖掘机操作室里打火，挖掘机打着火启动，而杨祥祥在挖掘机后面按着熄火开关，结果挖掘机的液压锤将万德宝雇佣的正在施工现场工作的杨翠侠砸伤致死。后慧鸿工程公司（甲方）、谢德军（丙方）与杨翠侠的继承人（乙方）达成赔偿协议。约定：“三姚村朱家甸城中村拆迁项目名义上由甲方承包，实际由谢德军承包。2016年12月27日，杨翠侠在上述项目工地工作时，不慎被挖掘机砸伤致死。乙方系杨翠侠的继承人……一、甲方一次性赔偿各项损失人民币710000元（柒拾壹万元），上述各项损失包括但不限于丧葬费、一次性工亡赔偿金、供养亲属抚恤金、精神损害抚慰金、死亡赔偿金等。二、本协议签订之日，甲方以现金方式支付乙方人民币10000元（壹万元），剩余700000元（柒拾万元）于本协议签订后二日内支付400000元（肆拾万元），死者火化后，当日一次性支付剩余300000元（叁拾万元）。三、上述费用系甲方代丙方支付，甲方支付上述费用后有权向丙方追偿。四、乙方所列全部近亲属共同委托周建良代为领取赔偿款，受托人周建良领取赔偿款后，乙方自行分配。五、甲方支付全部赔偿款后，乙方与甲方、丙方再无其他任何争议。乙方不得对甲方、丙方主张其他任何权利，不得起诉甲方、丙方，不得妨碍甲方、丙方的正常经营、生产活动。……”。上述协议签订后，其中50万元赔偿款由万德宝交纳的安全保证金直接赔付，另20万元系万德宝向谢德军出具借条，由谢德军交给慧鸿工程公司赔偿给杨翠侠的继承人。在庭审中，慧鸿工程公司、谢德军均认可该赔偿款70万元实为万德宝垫付。万德宝认为慧鸿工程公司、谢德军应为该赔偿协议的赔偿主体；杨景法系该挖掘机的所有者和管理者，未尽到安全管理责任；杨祥祥和刘翔翔为实际侵权人，在维修挖掘机的过程中未尽到安全注意和警示义务，故涉案赔偿款应由五被告赔付。万德宝索赔未果，以致成讼。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。挖掘机在施工现场出现故障需要维修时，驾驶员杨祥祥委托刘翔翔修理挖掘机，在试机过程中将万德宝雇佣的正在施工现场工作的杨翠侠砸伤致死。万德宝作为雇主，未对施工现场采取完善的安全保护措施，未尽到警示义务，从而导致事故的发生，万德宝存在过错，应当承担赔偿责任。慧鸿工程公司将承包的涉案工程发包给不具有相应资质条件的个人谢德军，谢德军又分包给同样没有任何资质条件的个人万德宝。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他企业的名义承揽工程。”和第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，慧鸿工程公司、谢德军应当与雇主万德宝承担连带赔偿责任。 杨祥祥委托没有营业执照的刘翔翔到施工现场为其修理挖掘机，双方系承揽修理关系。刘翔翔在修理挖掘机过程中，未提醒周围人远离挖掘机，即在没有挖掘机驾驶资格的情况下驾驶挖掘机进行检验，未尽到安全注意义务，存在过错，应承担相应赔偿责任。杨祥祥作为定作人，未对刘翔翔是否有营业执照及驾驶证进行审查，却让刘翔翔驾驶挖掘机进行检验，杨祥祥存在选任过失。刘翔翔驾驶挖掘机存在严重过错，刘翔翔在未确认杨祥祥是否将安全锁关闭的情况下强行开动挖掘机试机，驾驶员杨祥祥未将安全锁关闭而在挖掘机后面按着熄火开关，造成杨翠侠被砸伤致死。由此可见，操作程序不当是造成本次事故的直接原因。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的规定，杨祥祥和刘翔翔的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。 万德宝因拆迁施工需要租赁杨景法的挖掘机装载石头，杨景法委托杨祥祥驾驶挖掘机到工地上装载石头，杨景法与杨祥祥系承揽合同关系。杨翠侠被砸伤致死并非发生在杨祥祥为万德宝拆迁工程施工过程中，而是在杨祥祥委托刘翔翔修理挖掘机的试机过程中。故杨翠侠的死亡与杨景法委托杨祥祥施工行为并没有直接因果关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人杨景法对定作、指示或者选任没有过失，故定作人杨景法不承担赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，万德宝实际履行了70万元的连带赔偿义务，超出了自己应当承担的赔偿数额，故其有权向其他连带责任人追偿。万德宝，谢德军、慧鸿工程公司、杨祥祥、刘翔翔均有过错，皆为连带责任人。综合考量各方过错程度以及事故原因的大小，依法酌定各方责任分担比例为：万德宝自行承担20%的赔偿责任，即负担赔偿款14万元（70万元×20%）。谢德军承担10%的赔偿责任，即负担赔偿款7万元（70万元×10%）。慧鸿工程公司承担10%的赔偿责任，即负担赔偿款7万元（70万元×10%）。杨祥祥承担25%的赔偿责任，即负担赔偿款17.5万元（70万元×25%）。刘翔翔承担35%的赔偿责任，即负担赔偿款24.5万元（70万元×35%）。判决：一、被告谢德军、安徽慧鸿市政建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告万德宝各自支付赔偿款7万元，合计14万元整。二、被告杨祥祥于判决生效之日起十日内向原告万德宝支付赔偿款17.5万元整。三、被告刘翔翔于判决生效之日起十日内向原告万德宝支付赔偿款24.5万元整。四、驳回原告万德宝的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由万德宝负担2160元，谢德军、安徽慧鸿市政建设工程有限公司各自负担1080元，杨祥祥负担2700元，刘翔翔负担3780元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘翔翔提交马鞍山市花山区安全生产监督管理局对杨祥祥的询问笔录复印件一份，因该笔录系复印件，且其他当事人对此有异议，故对其证明效力，本院不予采信；即便内容属实，也达不到刘翔翔的证明目的。 二审查明事实与一审基本相同。 围绕上诉请求，综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：本案中，杨祥祥应否承担赔偿责任及具体的责任比例。 本院认为：本案系因侵权而引发的追偿权诉讼。2016年12月27日，杨翠侠在工地工作时，不慎被挖掘机砸伤致死。同年12月30日，慧鸿工程公司、谢德军与杨翠侠继承人在有关部门协调下达成赔偿协议，赔偿数额为71万元，其中70万元实际由万德宝垫付。万德宝作为杨翠侠的雇主，未对施工现场采取安全保护措施，亦未及时提醒挖掘机驾驶员杨祥祥在维修机器时应当通知现场工人采取避让措施，其对损害后果的发生有过错，一审判决其承担20%的民事赔偿责任，较为适当。对于超出部分，万德宝有权向其他赔偿义务人追偿。 从一、二审查明的情况来看，杨翠侠死亡的直接原因系被正在修理中的挖掘机液压锤砸伤致死，故杨祥祥是否承担赔偿责任取决于其行为是否具有过错。首先，杨祥祥驾驶的挖掘机在施工过程中出现故障，其电话通知维修人员刘翔翔到现场修理该挖掘机，双方形成承揽关系。而刘翔翔不具有相应维修和驾驶挖掘机的资质。对此，杨祥祥作为定作人，未能认真审查，具有选任过失。其次，杨祥祥作为专业驾驶员，在配合刘翔翔维修挖掘机的过程中，未及时提醒现场施工人员远离机器，亦未能尽到安全提示义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审综合本案具体情况，认定杨祥祥承担25%的赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。此外，杨祥祥主张万德宝的赔偿比例过低，但未提供足以反驳的理由，本院不予采纳。 综上所述，杨祥祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由杨祥祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年三月三十一日 法官助理俞家佳 书记员王先平