河南省淅川县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1326刑初49号公诉机关淅川县人民检察院。被告人赵东升，男，1976年12月18日出生，汉族，大专文化，住南阳市卧龙区。因犯诈骗罪，于2017年12月20日被唐河县人民法院判处有期徒刑八个月；因犯诈骗罪，于2018年12月23日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币105000元，刑期自2017年12月8日起至2030年6月7日止。在刑罚执行过程中，发现本案漏罪，于2019年7月10日被淅川县公安局解回。指定辩护人别洪波，河南框正律师事务所律师。被告人康黎，男，1987年2月2日出生，汉族，高中文化，户籍地方城县，住南阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月16日被淅川县公安局刑事拘留，经淅川县人民检察院批准，于2019年7月24日被淅川县公安局执行逮捕。辩护人金建歧，河南框正律师事务所律师。辩护人刘培峰，河南真水律师事务所律师。淅川县人民检察院以淅检一部刑诉（2019）535号起诉书指控被告人赵东升、康黎犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。淅川县人民检察院指派检察员范丽宁出庭支持公诉。被告人赵东升及其指定辩护人别洪波、被告人康黎及其辩护人金建歧、刘培峰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。淅川县人民检察院指控：被告人赵东升系河南冠亚建筑工程有限公司（以下简称冠亚公司）总经理，被告人康黎系副总经理。2016年11月，赵东升、康黎以“大石桥乡基础设施建设第一批第三标”工程冠亚公司已经中标为由，通过王某1、安均玉等人几经介绍找到被害人吕某。2016年11月16日，康黎以个人名义与吕某签订项目施工合作协议书，并收取吕某保证金10万元，尔后交于赵东升。2016年11月22日，康黎再次收取吕某20万元保证金，并由赵东升签写承诺书，承诺将该工程交于吕某施工。吕某发现该工程已由河南省天丰建筑工程有限公司中标施工，多次向康黎、赵东升要求退钱，赵东升退赃2万元后不再支付下余款项。经查，“大石桥乡基础设施建设第一批第三标”工程已经于2016年10月24日由河南省天丰建筑工程有限公司中标施工，冠亚公司并未参与该项目的竞标。案发后，被告人康黎家属退赃30万元。公诉机关指控上述事实，向本院举示了被告人赵东升、康黎的供述与辩解，被害人吕某的陈述，证人王某1、安某、祁某等人证言，鉴定意见，视听资料，书证到案经过、前科查询、承诺书、户籍证明等证据。据此，公诉机关认为被告人赵东升、康黎的行为均构成了诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人赵东升辩解其让康黎寻找施工队建设大石桥乡的移民项目，仅收取施工人10万元定金。其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人赵东升因自信能够中标工程而寻求他人施工，其不具备欺骗吕某的初衷；2、被告人赵东升未直接收取30万元，未直接实施和授意康黎实施诈骗行为；3、证明被告人赵东升收到康黎转交27万元的证据不足；4、被告人康黎于案发后退还被害人财物，未对被害人造成损失，可酌情对被告人赵东升从轻处罚；5、被告人赵东升具有坦白、认罪悔罪请求，依法可从轻处罚。被告人康黎对公诉机关指控的犯罪事实及确定的罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见为：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、被告人康黎具有如下依法从轻和酌定从轻处罚的情节：（1）康黎到案后如实供述犯罪事实，构成坦白；（2）康黎于案发后独自、积极将30万元退还给被害人吕某；（3）康黎在共同犯罪中系从犯；（4）康黎系初犯、偶犯、无前科，主观恶性小；（5）康黎确有认罪、悔罪表现。经审理查明：2015年6月10日至2018年6月10日，被告人赵东升取得了河南省冠亚建筑有限公司（下称冠亚公司）的经营权，为冠亚公司总经理，被告人康黎为冠亚公司的副总经理。2016年10月17日，赵东升向康黎发送了“第三批大中型水库移民避险解困试点工作项目淅川县大石桥乡基础设施建设第一批（第三标段）”的文件，让康黎以冠亚公司已经中标该工程为由，寻找施工者。康黎通过王某1、安均玉等人几经介绍找到被害人吕某。2016年11月16日，康黎以个人名义与吕某签订项目施工合作协议书，并收取吕某保证金10万元，尔后交于赵东升。2016年11月22日，康黎再次收取吕某20万元保证金，并由赵东升签写承诺书，承诺将该工程交于吕某施工。吕某发现该工程已由河南省天丰建筑工程有限公司中标施工，多次向康黎、赵东升要求退钱，赵东升退赃2万元后不再支付下余款项。经查，“大石桥乡基础设施建设第一批第三标”工程已经于2016年10月24日由河南省天丰建筑工程有限公司中标施工，冠亚公司并未参与该项目的竞标。案发后，被告人康黎家属退还被害人吕某30万元。上述事实，有下列经庭审出示、质证，本院予以确认的证据证明：1、被害人吕某的陈述：2016年11月份，祁某告知其认识冠亚公司的人，可以帮其承包到大石桥的一个工程。2016年11月14日晚，其和祁某、徐某一、杜克四人在鼎开心，徐某一让其看了图纸，其同意施工。2016年11月16日，其和祁某、徐某一、龚某等六人一起来到南阳的冠亚公司，见到康黎。康黎说冠亚公司已经承揽了大石桥基础建设第一批第三标的工程，让其共缴纳30万元，将该工程交给其施工。其当场交给康黎10万元现金，并签订了合同。2016年11月22日上午，其和其媳妇、龚某一起再次来到冠亚公司交给康黎现金17万元，并按康黎的要求给王某1转账3万元，康黎拿来公司老总赵东升出具的承诺书，承诺将大石桥乡基础设施建设第一批第三标交由其施工，康黎给其出具了收据，随后赵东升和康黎让其回去准备，五日内开工。其回家后，跑到大石桥东湾村去看工程，发现河南天丰建筑工程有限公司已经在2016年10月24日的时候已经中标了，该工程和冠亚公司没有任何牵连，其才知道被骗了，就找康黎、赵东升要钱，他们先是找各种理由推脱，后来干脆不接电话了，其又跑到冠亚公司去问，才发现赵东升和康黎的分公司已经被撤销了。后其提起民事诉讼，法院判决康黎退还其30万元及利息，康黎家属已经将30万元还给其了。康黎和赵东升给其过二万元，但他们说给的算是利息。在其向康黎和赵东升要钱期间，赵东升说：“我俩跟亲兄弟一样，一个是经办人，一个是用钱人”，赵东升的意思是三十万元钱他用了，康黎只是经手人，让其以后问赵东升要钱，不问康黎要钱。2、被告人康黎的供述与辩解:冠亚公司的法人是赵国才，但是2015年至2018年期间，赵东升将公司承包了，任总经理，其于2016年其任副总经理。2016年下半年的时候，赵东升给其说他能承包淅川县大石桥乡的一个工程项目，工程预算一千多万，让其联系王某1，让王某1在淅川找人施工，先交点押金当返点，并让其看了参与竞标的材料。其就联系了王某1，让王某1找人合作竞标，随后吕某就来公司。在吕某来的前一天晚上，其告知赵东升吕某要过来签协议，让赵东升第二天到公司，但赵东升说他有事，就给其出具了委托书，委托其与吕某签订协议。其和吕某协商，由吕某拿30万元作为保证金，因其不知道赵东升以哪个公司竞标，就以个人名义与吕某签订了协议。吕某于当天晚上就给了10万元。几天后，吕某又拿了17万元现金来到公司，给王某1转了3万元，其就给吕某打了个收据，又找到赵东升，让赵东升写了个承诺书交给吕某。承诺书的大致意思就是，赵东升承诺将淅川大石桥这个移民工程交给吕某施工。其将27万元钱都交给赵东升了。后来好像是工程没拿下，吕某找其和赵东升退钱，其和赵东升就给了吕某2万元，后来吕某又来催，要得急，赵东升就说那2万元是利息又往后拖。再后来，赵东升出事被抓了。3、证人证言（1）证人周某（系吕某之妻）证言：2016年11月16日，经祁某介绍，其丈夫吕某认识了冠亚公司的副总经理康黎，经过商谈，双方商定吕某承包大石桥基础建设第一批第三标段的工程，吕某押10万元工程款，当日签订了“项目施工合作协议书”。2016年11月22日，其夫妻俩按照康黎的要求，又给康黎20万元，康黎给其出具了个收条，让赵东升给其出具了份承诺书，承诺该工程由吕某承包。之后，其迟迟等不到信，就跑到大石桥东湾村，才知道该工程已经由河南天丰建筑公司承建，才意识到被骗，随后就要求康黎、赵东升退钱。康黎、赵东升先是推脱，后来干脆就不接电话，公司也挪走了。在其要钱过程中，赵东升想让其家把矛头指到他头上，其家不同意。康黎和赵东升还过2万元，赵东升说这是利息钱。2019年8月9日，康黎的母亲主动退还其30万元，并达成和解协议，其家不再追究康黎的责任。（2）证人王某1证言:其因干工程认识了冠亚公司的赵东升和康黎。2016年11月初的时候，康黎电话告知其冠亚公司已经中标淅川县大石桥乡移民基础设施建设工程，让其帮忙找人干。其在冠亚公司康黎处看到了工程的清单、图纸及预算，随后其通过老表小安找到了吕某，其领着吕某到南阳冠亚公司见到了康黎，在康黎办公室谈妥后，当天晚上，吕某给康黎10万元，双方还签订了协议。2016年11月20日，康黎让吕某给其转3万元，该款是用来偿还康黎向其的借款。（3）证人安某证言：2016年11月份的时候，王某1让其找人看看有没有人干大石桥一个盖房子的工程，并用手机把这个工程的图纸拍照发给其，其就联系了杜克，杜克又联系了徐晓丽，徐晓丽又找到了一个姓吕的。（4）证人徐某证言：2016年11月份，杜克说南阳冠亚公司中标了大石桥的一个移民项目，让其找个施工队干活，并让其看了一些工程资料。其就联系了祁某，祁某联系了吕某，其和吕某等人一起到冠亚公司，冠亚公司一个姓康的接待了吕某，和吕某进行商谈。（5）证人祁某证言：2016年11月初的时候，徐某说南阳冠亚公司中标了大石桥移民基础设施建设工程，把图纸和报表拿给其，让其帮忙找找看是否有人愿意干这个工程。其就联系了吕某，把图纸和报表拿给吕某看，吕某说行。没几天，其和吕某、龚某、徐某、杜克等六人一起到了南阳，徐某通过一个姓安的联系了王某1，王某1将其一行人领到冠亚公司，介绍认识了康黎康总。康黎和吕某商谈工程的事情，当时康黎说公司已经中标，让吕某先交钱，经过讨价还价，让吕某先交30万元，当天晚上，吕某的媳妇送了10万元钱，把这10万元钱交给了康黎，康黎和吕某简单地写了一个协议，让吕某负责施工大石桥这个工程，吕某给康黎交管理费。随后，其一行人就回家了，第二次交钱的时候，其没去。（6）证人龚某证言：2016年11月份，其和吕某在一起玩的时候，祁某打电话说他那里有个工程，问吕某干不干，然后三人就见面了，祁某当时还拿了图纸和报表，吕某看了看图纸说行。再后来，吕某喊其和祁某等人一起到南阳冠亚公司签协议。在冠亚公司见到康黎后，康黎介绍说冠亚公司已经中标这个工程，现在就等着施工。最后经过协商，冠亚公司将这个工程交给吕某施工，吕某先交30万元押金给公司。吕某就让其媳妇送了10万元现金给康黎后，康黎简单写了个合同，催着让交剩余的20万块钱，说剩余的钱交了就可以直接签订正式的合同。过了几天，其和吕某、周某、全春博四人一起去南阳冠亚公司，按康黎要求给王某1打了3万元，拿了17万元现金交给康黎，康黎说出去找老总。不一会，康黎手里拿了个承诺书回来，说是公司老总赵东升给写了个承诺书，还签字了，康黎在承诺书边上写了收条。（7）证人刘某证言：其系河南天丰建筑有限公司驻林州市办事处主任，该公司2016年9月份参与竞标淅川县大石桥乡水库移民安置房工程，2016年11月份中标，由该公司负责具体施工，工程于2018年5月完工。（8）证人王某2证言：其系淅川县公共资源交易中心工作人员。河南省天丰建筑工程有限公司在淅川县公共资源交易中心投的是河南省第三批大中型水库移民避险解困试点工作项目淅川县大石桥乡基础设施建设第一批第三标。该公司中标后，是2016年10月21日在淅川县公共资源交易中心网站及中国采购与招标网、河南招标采购综合网公布。4、鉴定意见：宛检鉴（2019）46号鉴定书，证明淅川县人民检察院送检的2016年11月22日《承诺书》上的笔迹除“吕某”之外，与赵东升样本笔迹均系同一人书写。5、书证(1)被告人赵东升、康黎户籍证明，证明二被告人系完全刑事责任能力人。（2）到案经过，证明被告人康黎系传唤到案。（3）赵东升2016年11月22日书写的承诺书，其承诺将“河南省第三批大中型水库移民避险解困试点工作项目淅川县大石桥乡基础设施建设第一批（第三标）交于吕某施工结算事宜。”康黎于同日在该承诺书上备注“收据今收到吕某淅川大石桥项目费用30万元整（叁拾万元整）收款人：康黎2016.11.22”（4）律师会见笔录一份，证明赵东升自认康黎为该项目给其20万元。本院认为，被告人赵东升、康黎以非法占有为目的，虚构冠亚公司已经中标“大石桥乡基础设施建设第一批第三标”工程的事实，骗取他人30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。淅川县人民检察院指控的罪名成立。被告人赵东升的辩解其仅收取10万元的辩解意见和其辩护人提出证明赵东升收取27万元现金证据不足的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。对于赵东升辩护人提出赵东升不具备欺骗吕某的初衷，经查，被告人赵东升承诺交由被害人吕某施工的工程已经于2016年10月24日由河南省天丰建筑工程有限公司中标施工，冠亚公司并未参与该项目的竞标，而被告人赵东升却于2016年11月份让被告人康黎为该工程寻找施工人，其诈骗的故意显而易见，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人康黎的辩护人提出考虑系从犯的辩护意见，本院认为，被告人赵东升策划实施犯罪，康黎具体实施犯罪，二人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，应当共同对犯罪后果承担法律责任，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人康黎到案后能够如实供述罪行，其辩护人提出对其依法从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人康黎于案发后主动退赔被害人吕某损失，确有认罪悔罪表现，其辩护人提出对其酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。对于被告人赵东升的辩护人提出被告人康黎的退赔行为可作为对赵东升从轻处罚的情节的辩护意见，本院认为，被告人康黎主动退赔的行为是被告人康黎认罪悔罪的表现，该行为不能作为对被告人赵东升酌定从轻处罚的情节，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人康黎的辩护人提出康黎系初犯，认罪悔罪，请求对其从轻处罚的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人赵东升系曾因犯罪被判处刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕以前，发现本案漏罪，依法应当本案作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。为了保护公私财物不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人赵东升犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；与南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初769号刑事判决书“决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币105000元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币115000元。（罚金限判决生效后十日内缴清。）二、被告人康黎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（罚金限判决生效后十日内缴清。）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人赵东升的刑期自2017年12月8日起至2034年6月7日止，被告人康黎的刑期自2019年6月16日起至2022年6月15日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长  杨建民审判员  黄俊慧审判员  温 莉二〇二〇年三月十九日法官助理魏径书记员陈晓菲