河南省南阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫13行终26号上诉人(一审原告)闫晓荧，女，汉族，1980年9月5日出生，住镇平县。被上诉人(一审被告)镇平县城市管理局（镇平县城市综合执法局）。法定代表人王磊，系该局局长。委托诉讼代理人耿迪，系该局工作人员。委托诉讼代理人潘金豹，河南宛平律师事务所律师。上诉人闫晓荧与被上诉人镇平县城市管理局为行政强制拆除一案，不服淅川县人民法院（2019）豫1326行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。淅川县人民法院经审理查明：2010年9月25日，经镇平县、南阳市公路管理部门批准，许可原告公司在G207东与南环路交叉口设立广告塔，期限自2010年9月25日起至2011年9月25日止。2018年10月22日，被告镇平县城市管理局对平安大道（原南环路）与G207国道交叉口东南角处未经审批设置户外广告一案进行立案调查，经调查认为该广告牌是原告闫晓荧所设，设置该广告牌涉嫌违法，遂于2018年10月25日向闫晓荧作出《责令（限期）改正通知书》，《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，要求原告限期7日内自行拆除。在送达回证上显示当事人拒绝签收，备注电话联系当事人。2018年10月31日，被告作出镇城综容罚决字[2018]第100号行政处罚决定书，对闫晓荧作出限期7日内自行拆除未经审批设置的广告塔的行政处罚。在送达回证上显示当事人拒绝签收，备注电话联系当事人。2018年11月14日，被告对该广告牌实施强制拆除行为。原告不服诉至法院。淅川县人民法院认为：本案双方当事人争议的焦点是被告作出并实施的具体行政行为是否违法；被告是否应当承担原告经济损失的行政赔偿责任。1、关于被告的具体行政行为是否合法问题。根据《河南省〈城市市容和环境卫生管理条例〉实施办法》第十三条规定：“有下列行为之一的,必须经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门审核同意后,按照有关规定办理审批手续:(一)在城市设置户外广告的;……”第三十二条规定:“违反本办法,有下列行为之一的,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门责令其停止违法行为,限期清理、拆除或者采取其他补救措施,并可按以下规定处以罚款:(一)擅自设置户外广告影响市容的,处以每处100元以上、500元以下罚款;……”，故被告具有对城市设置户外广告行为进行审批、处罚的行政职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被告的行政行为主要包括行政处罚和行政强制执行，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。……”《河南省行政执法条例》第三十一条规定：“直接送达行政执法决定，应当由受送达人在送达回证或者附卷的决定书上注明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证或者附卷的决定书上的签收日期为送达日期。无法直接送达的，送达程序依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告采取的送达方式于法无据，且未能提供证据证明其将上述行政文书按照法律规定的方式送达给了原告，属于程序违法。综上所述，2018年11月14日，被告对原告广告牌实施强制拆除行为违反法定程序。2、关于原告提出的行政赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定了违法实施行政处罚或造成财产损害的其他违法行为，受害人有权获得赔偿。但该法第十五条第一款、第三十六条（五）项规定了赔偿请求人有提供证据的义务以及赔偿方式和计算标准。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告提出损失211590元的赔偿请求，原告虽于2010年9月获得公路管理部门的许可，但期限已过，原告未提交证据证明获得涉案时间设置广告牌段的许可，系违法设置广告。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定被侵犯的应是合法权益，本案原告被侵犯的合法权益是广告牌被拆除后的价值（残值），而不是原告主张的广告牌的直接价值。合同的履行需办理行政审批手续，即应先批后建。在没有充分证据或依据确定合理的残值情况下，如依据原告提供的合同价、预算价，确定合理的残值是不合适的。综上，对原告要求确认被告拆除广告牌的具体行政行违法的诉讼请求，依法予以支持。对原告要求被告赔偿直接经济损失211590元的诉讼请求，依法不予支持。原告可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十三条、第十四条、第十五条第一款规定的程序或者其他方式另行主张权利，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第四十条，《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十八条、第四十四条、第五十一条第一款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款的规定，判决：一、确认被告镇平县城市管理局（镇平县城市综合执法局）于二○一八年十一月十四日对原告位于镇平县平安大道（原南环路）与G207国道交叉口东南角处的广告牌实施的行政强制执行行为违法；驳回原告闫晓荧要求被告镇平县城市管理局（镇平县城市综合执法局）赔偿经济损失211590元的诉讼请求；案件受理费50元，由原告闫晓荧承担25元，被告镇平县城市管理局（镇平县城市综合执法局）承担25元。上诉人闫晓荧上诉称：上诉人于2010年9月25日经镇平县路政监察大队、南阳市公路管理局路政管理科办理了在公路用地范围内设置公路标志以外的其它标志许可证，其设立期限为自2010年9月25日起至2011年9月25日止，该期限是设立施工期限，不是存续期限，上诉人按照规定于2010年10月对广告牌设立后，一直处于合法存续状态。后被上诉人在上诉人不知情下，强制拆除销毁，侵犯了上诉人的合法权利，根据《国家赔偿法》的有关规定，上诉人有权取得赔偿。故请求：1、二审法院撤销一审判决，改判镇平县城市管理局赔偿上诉人经济损失；2、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人镇平县城市管理局辩称：上诉人所持许可证的期限非设立期限而是持续期限，到期后该广告牌即处于违规状态。《国家赔偿法》第二条规定了需侵犯的是公民、法人、其他组织的合法权益，才予以赔偿，本案中，上诉人上诉赔偿请求并非其合法权益，不应受到保护。故请求二审法院驳回上诉，维持原判决。本案二审查明事实与一审相一致。本院认为：（一）交通部《路政管理规定》第十四条规定，设置公路标志以外的其他标志应当事先向交通主管部门提交申请书，申请书主要内容包括标志“设置时间”及“保持期限”。该规定第九条至第十一条对因在公路用地范围内申请施工许可的其他几种情形，均明确规定了“施工期限”。本案中，上诉人持有的《在公路用地范围内设置公路标志以外的其它标志许可证》“自2010年9月25日起至2011年9月25日止”的期限为该许可证上载明的唯一期限，应当理解为上诉人广告牌被许可的保持期限，并非上诉人主张的设立施工期限。被上诉人实施拆除时，涉案广告牌已超出被许可的保持期限，上诉人的合法权益是广告牌折旧后被拆除残件的价值。（二）被上诉人实施拆除后未及时向上诉人移交拆除残件，上诉人对该部分具有财产权益。被上诉人如果因拆除操作不当或保管不善造成上诉人财产灭失或损失扩大的，应当就财产灭失或损失扩大部分承担赔偿责任。（三）一审原告请求按照广告牌原购置价格进行赔偿并进行了初步举证，一审法院经审理认为按广告牌合理残值进行赔偿为宜，即应确认因果关系并划分责任，查明一审原告直接财产损失数额作出赔偿判决。一审法院以原告未对广告牌合理残值进行举证为由驳回判决请求不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（三）项之规定，裁定如下：一、维持淅川县人民法院（2019）豫1326行初58号行政判决第一项；二、撤销淅川县人民法院（2019）豫1326行初58号行政判决第二项；三、对一审原告主张的行政赔偿请求部分发回重审。审判长 白 云审判员 尹应哲审判员 郭国旗二〇二〇年三月二十四日法官助理梁杰政书记员朱娅南