广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27719号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市安达建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道珠光创新科技园1栋501B，统一社会信用代码914403007966365219。法定代表人：陈建雄，总经理。委托诉讼代理人：卫良维，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：陈通军，男，汉族，1970年7月2日出生，户籍地址四川省中江县，委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人深圳市安达建筑劳务分包有限公司（以下简称安达建筑公司）因与上诉人陈通军工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安达建筑公司一审法院起诉请求：一、安达公司无须向陈通军支付医疗费11937.46元，护理费为6600元，伙食补助费2310元；二、安达公司无须向陈通军支付2017年7月20日至2018年1月20日期间的停工留薪期工资37780.75元；三、安达公司无须向陈通军支付一次性伤残补助金68005.35元，一次性医疗补助金15112.3元，一次性就业补助金60449.2元；四、安达公司无须向陈通军支付经济补偿金7556.15元；五、陈通军承担本案的诉讼费用。陈通军一审法院起诉请求：一、安达公司支付2017年2月12日至7月19日期间拖欠的工资差额12862元；二、安达公司支付医疗费12347.45元、护理费6600元、住院期间的伙食补助费2310元，合计21257.45元；三、安达公司支付2017年7月20日至2018年1月20日和2018年11月8日至2019年2月8日工伤停工留薪期工资88665.89元；四、安达公司支付2018年11月8日至2019年2月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29555.4元；五、安达公司支付一次性伤残补助金88665.89元，一次性医疗补助金19703.53元，一次性就业补助金78814.13元；六、安达公司支付精神抚慰金20000元；七、安达公司支付解除劳动关系的经济补偿金24629.42元；八、本案律师费5000元由安达公司承担。一审法院判决：一、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付医疗费12347.45元、护理费6600元、住院伙食补助费2310元；二、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付2017年7月20日至2018年1月20日期间的停工留薪期工资37780.75元；三、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付一次性伤残补助金68005.35元；四、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付一次性工伤医疗补助金15112.3元；五、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付一次性伤残就业补助金60449.2元；六、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付经济补偿金7556.15元；七、安达建筑公司应于判决生效之日起十日内向陈通军支付律师费2735.4元；八、驳回安达建筑公司的全部诉讼请求；九、驳回陈通军的其他诉讼请求。本互诉案件受理费人民币共计10元（简易程序结案已减半收取），由安达建筑公司负担。安达建筑公司上诉请求：一、撤销（2019)粤0305民初14252号《民事判决书》第一至七项，驳回陈通军所有诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由陈通军承担。陈通军上诉请求：一、维持原判第一项、第八项，撤销第九项，变更第二项至第七项，依法改判。二、判决安达建筑公司支付陈通军2017年2月12日至2017年7月19日期间拖欠的加班工资差额12862元。三、判决安达建筑公司支付陈通军2017年7月20日至2018年1月20日和2018年11月8日至2019年2月8日工伤期间停工留薪期工资88665.89元。四、判决安达建筑公司支付陈通军9018年11月8日至2019年2月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29555.40元。五、判决安达建筑公司支付陈通军一次性伤残补助金73736.25元；一次性医疗补助金10533.75元；一次性就业补助金42135元合计126405元。六、判决安达建筑公司支付陈通军因工伤致九级伤残的精神抚慰金20000元。七、判决安达建筑公司支付陈通军解除劳动关系的经济补偿金24629.42元。八、判决本案律师费5000元由安达建筑公司承担。安达建筑公司、陈通军答辩意见与上诉状意见一致。本院二审期间，双方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院基本予以确认，但对原审认定的部分事实不予确认。本院认为，安达公司与陈通军劳动关系存续期间双方的权利义务应受劳动法律规范与约束。根据二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：安达公司应否支付陈通军加班工资差额、停工留薪期工资、医疗费、护理费、伙食住院补助费、二倍工资差额、工伤待遇、精神抚慰金、解除劳动关系的经济补偿金、律师费。对于上述争议焦点本院分析认定如下：关于加班工资差额，根据安达公司提交的陈通军在仲裁、一审阶段认可的《劳务协议书》、《2017年2月至7月考勤表》记载，陈通军的工资为包薪制，日工资标准为150元/天至210元/天不等，经对陈通军认可的加班时间和时薪进行核算，其时薪未低于最低工资标准，因此，应视为安达公司已经足额支付陈通军加班工资差额，一审法院对陈通军诉请的2017年2月12日至7月19日期间的工资差额不予支持正确。关于停工留薪期工资，根据《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》（深劳鉴初字[2019]第1117589号），陈通军的停工留薪期为2017年7月20日至2018年1月20日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，安达公司应当支付陈通军2017年7月20日至2018年1月20日期间的停工留薪期工资。由于陈通军诉请支付加班工资差额缺乏事实依据，本院对原审认定的陈通军的月平均工资数额予以确认。一审核算的陈通军2017年7月20日至2018年1月20日期间的停工留薪期工资，本院对此予以维持。根据深圳市劳动能力鉴定委员会于2019年1月16日出具的初次鉴定结论及2019年3月7日出具的补充意见，2018年11月8日至2019年2月8日属于陈通军工伤复发的医疗期，根据《广东省工伤保险条例》三十四条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇。陈通军诉请2018年11月8日至2019年2月8日期间的停工留薪期工资于法有据。安达公司应向陈通军支付2018年11月8日至2019年2月8日期间的停工留薪期工资22668.45元（7556.15元/月×3个月）。一审就此问题处理有误，本院予以纠正。关于医疗费、护理费、伙食住院补助费，陈通军主张，2017年7月20日其因工作原因受伤后被送往医院治疗，于2017年8月21日出院，住院32天，医嘱住院期间陪护一人，2018年1月8日被认定为工伤。2018年11月8日，其到医院取内固定，再次住院11天，医嘱住院期间陪护一人，其为此支付医药费12347.45元，2019年3月7日被确认为工伤复发。在两次住院期间安达公司均未派人护理，故应当向其支付医疗费12347.45元、护理费6600元、住院期间的伙食补助费2310元。根据陈通军提交的安达公司在仲裁和一审认可的《医疗费单据》、《工伤认定书》、《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》、《深圳市工伤职工工伤复发确认意见》以及有原件核实的《病历资料》，陈通军上述主张具有事实依据，且由于安达公司未为陈通军缴交工伤保险，本院对其要求安达公司支付护理费6600元、医疗费12347.45元、住院期间的伙食补助费2310元，予以支持。关于未签书面劳动合同二倍工资差额，安达公司主张陈通军在2018年1月20日停工留薪期届满后再再未回公司上班，根据双方《劳务协议书》约定，双方劳务关系于2018年2月12日终止。陈通军确认其自2018年1月20日停工留薪期届满后就再未回公司上班，陈通军主张系安达公司要求其无需上班但未能提交证据予以证明，而且陈通军的主张不合常理，一审法院认定双方劳动关系已于2018年1月20日到期终止，并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。安达公司未依法为陈通军缴纳工伤保险费，安达公司应支付陈通军相关工伤保险待遇。一审法院核算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持。关于精神抚慰金，由于陈通军未能提交证据证明其系因安全生产责任事故而发生工伤，其诉请精神抚慰金20000元于法无据，一审法院不予支持正确。关于解除劳动合同经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，安达公司与陈通军双方劳动关系于2018年2月12日期满终止，安达公司未提交证据证明其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，陈通军不同意续订，故安达公司依法应向陈通军支付解除劳动合同经济补偿。一审法院认定的解除劳动合同经济补偿符合法律规定，本院予以维持。关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，陈通军为本案支出的律师费，安达公司应按陈通军胜诉比例承担律师费3030.42元【（12347.45元+6600元+2310元+37780.75元+22668.45元+68005.35元+15112.3元+60449.2元+7556.15元）÷384153.71元×5000元】。综上所述，陈通军的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。安达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十六条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14252号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14252号民事判决第九项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14252号民事判决第二项为：上诉人深圳市安达建筑劳务分包有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陈通军支付2017年7月20日至2018年1月20日期间以及2018年11月8日至2019年2月8日期间的停工留薪期工资60449.2元；四、驳回上诉人陈通军其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共20元，上诉人深圳市安达建筑劳务分包有限公司已预交，由上诉人深圳市安达建筑劳务分包有限公司负担。上诉人陈通军预交的二审受理费10元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年三月二日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十六条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。第二十五条职工工伤医疗终结被鉴定工伤残疾等级后，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等康复器具，或者康复器具需要维修或者更换的，由医院提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。康复器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人自付第二十六条工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：一级伤残为二十四个月的本人工资，二级伤残为二十二个月的本人工资，三级伤残为二十个月的本人工资，四级伤残为十八个月的本人工资，五级伤残为十六个月的本人工资，六级伤残为十四个月的本人工资，七级伤残为十二个月的本人工资，八级伤残为十个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为六个月的本人工资。（二）伤残津贴。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金以下列标准按月计发至本人死亡。伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准的执行。伤残津贴每年按照基本养老保险金的调整办法调整。职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照国务院《工伤保险条例》第三十三条规定执行第三十四条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。企业破产、解散和其他原因终止而清产核资或者拍卖、变卖财产的，在破产清算时按工资同等顺序优先拨付应当由用人单位支付的工伤保险待遇，清偿欠缴的工伤保险费及其利息和滞纳金第三十六条工伤保险基金的构成：（一）用人单位缴纳的工伤保险费；（二）工伤保险基金的银行存款利息；（三）滞纳金、罚款；（四）地方财政补贴；（五）法律、法规规定的其他收入第四十三条工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。第五十七条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。