吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0291民初820号 原告：吉林安装集团盛安建筑安装有限公司，住所地吉林市丰满区玉山街玉山花园3号楼2单元2层14号。 法定代表人：薛克明，总经理。 委托诉讼代理人：邵红微，吉林保民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奚凯，吉林保民律师事务所律师。 被告：蛟河市泰和保温工程有限公司，住所地蛟河市河南街南小蛟河村。 法定代表人：金强谟，经理。 委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。 原告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司（以下简称盛安公司）与被告蛟河市泰和保温工程有限公司（以下简称泰和公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告盛安公司的委托诉讼代理人邵经微、被告泰和公司的法定代表人金强谟和委托诉讼代理人栾凤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告保温工程重作、维修费暂定70万元(最后以鉴定结果为依据);2.诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由:2015年7月，原告承建吉林金地房地产开发有限公司开发的红大蓝湾小区**、**、**及**楼地下室的土建、采暖、给排水、电照等全部工程。同年7月29日，原告将红大蓝湾小区的**、**、**的保温工程发包给被告,质保期为工程交付后二年。合同签订后被告开始施工，并于2015年度完工。2016年6月，被告向高新区人民法院提起诉讼，要求解除与原告签订的以房抵付工程款协议。从此长达三年内，原、被告双方一直处于工程款诉讼中。在被告向原告交付工程二年内,多次出现了施工质量问题，金地公司要求进行维修，原告多次向被告发出通知,要求维修,而被告不予答复,不予维修。致使金地公司自行维修扣减原告的工程款、原告代为维修，原告为此已支付维修费用20余万元，原告为此造成损失。由于被告保温工程的施工质量问题,现金地公司再次发出通知,要求对被告施工的部分保温工程进行拆除、重作，原告向被告发出通知，被告再次拒绝履行。原告认为,被告对已施工的保温工程质量具有终身保修责任,被告拒绝履行,给原告造成的损失应予赔偿。故诉至法院，请依法支持原告各项诉请。 泰和公司辩称，1.本案已超过诉讼时效，应予驳回原告的诉讼请求。涉案工程已于2015年竣工并交付使用，至今已3年多，在此期间原告既未起诉亦未在另案中提出反诉，故原告的诉请因超过诉讼时效应予驳回。2.王凤明与盛安公司系挂靠关系，本案工程由王凤明发包给泰和公司，自2016年5月，双方因工程款结算问题诉至法院，经一审、二审、再审审理，已认定原告应向泰和公司支付工程款70万元，涉案工程质保期2年，现已超出质保期，因此，原告要求泰和公司对保温工程进行拆除、重作，无事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：2015年7月29日，盛安公司（甲方发包方）将吉林市红大蓝湾小区*号、*号、*号楼的外墙保温工程（以下简称涉案工程）发包给泰和公司（乙方承包方）并签订了施工合同，双方约定：涉案工程开竣工日期以甲方通知时间为准，绝对工期40天（单栋楼为单位）；工程质量保修期2年，质保期自验收合格整个工程交付使用之日起计算，等等。合同签订后泰和公司开始施工。涉案工程虽未经竣工验收，但已投入使用。 2018年9月26日和2019年7月23日，盛安公司分别向泰和公司发出《关于红大蓝湾项目外墙面苯板尚未处理完毕的函》和《关于红大蓝湾项目*、*、*号楼苯板遗留问题尚未处理的函》。 认定上述事实的证据有《关于红大蓝湾项目外墙面苯板尚未处理完毕的函》、《红大湾*、*、*号楼外墙保温工程合同》、《关于红大蓝湾项目*、*、*号楼苯板遗留问题尚未处理的函》、（2019）吉民申1261号民事裁定书。 盛安公司提供的刘忠厚、周文武、迎春五金日杂建材商店出具的收据和银行交易凭证，系孤证，不足证明款项用途及与本案的关联性；盛安公司提供的吉林市馨家物业服务有限公司出具的涉案小区交房时间的说明，对待证事实不具有证明力；上述物业公司出具的关于*、*、*号楼苯板漏水，墙体裂缝现场确认情况等问题的情况说明，没有该公司公章，不符合证据要求；盛安公司提供的三标工程遗留问题（苯板）未完成明细表、情况说明、现场确认单、试验报告、取样照片、图纸等材料，不足以证明待证事实，故上述证明材料均不符合证据要求，本院不予认定。 本院认为，盛安公司与泰和公司签订的《红大蓝湾*、*、*号楼外墙保温工程合同》，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，因此，该合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经吉林省高级人民法院作出的、生效的（2019）吉民申1261号民事裁定书认定，涉案保温工程未经竣工验收即投入使用，且该外墙保温工程的质量不属于上述法律规定中的“地基基础工程和主体结构质量”，本院不予支持；此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，虽然盛安公司提出对涉案保温工程的质量及重作、维修的工程造价进行司法鉴定，但因无力支付鉴定费而撤销鉴定，故盛安公司应承担举证不能的不利后果。因此，盛安公司作为发包人以涉案工程存在质量问题为由，主张承包人泰和公司承担涉案工程的重作、维修费用，没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。 关于诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（八）在诉讼中主张抵销。根据双方当事人提交的裁判文书可知，在双方当事人的另案诉讼中，虽然盛安公司未提出反诉，但已明确提出了涉案工程存在质量问题而不应返还质保金的抗辩，即应视为盛安公司已在诉讼中主张抵销；此外，根据盛安公司提供的证据材料显示，其已于2018年和2019年函告泰和公司维修涉案工程及拒绝维修的后果，可见，盛安公司积极主张权利，产生诉讼时效中断的法律效力。泰和公司关于诉讼时效的辩解，理由不成立，本院不予采纳。 关于涉案工程质保期的问题。吉林省高级人民法院于2019年7月4日作出的、现已生效的（2019）吉民申1261号民事裁定书认定，案涉工程已过质保期，盛安公司应当返还质保金”。即使涉案工程已过质保期，但盛安公司的诉讼权利未过诉讼时效，泰和公司关于质保期的辩解，本院不予采纳。 综上所述，盛安公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款（八）项之规定，判决如下： 驳回原告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费5400元，保全费4020元，合计9420元，由原告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林市中级人民法院。 审判员 王 灿 二〇二〇年三月二十七日 书记员 崔世佳