广东省韶关市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤02民申5号 再审申请人（原审被告）：广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司），住所地：广东省汕头市********。 法定代表人：庄典武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨珍，广东行而知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何易琼，广东行而知律师事务所实习律师。 被申请人（原审原告）：金中天建设集团有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区*****************。 法定代表人：江泽军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴延海，广东大钧律师事务所律师。 原审第三人：欧志权，男，1978年8月23日出生，汉族，住广东省东莞市*******************。 原审第三人：谢振敏，男，1949年6月15日出生，汉族，住广东省开平市********。 再审申请人广东胜意建筑有限公司（以下简称胜意公司）因与被申请人金中天建设集团有限公司（以下简称金中天公司），原审第三人欧志权、谢振敏追偿权纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2018）粤0281民初540号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 胜意公司申请再审称，1.撤销（2018）粤0281民初540号民事判决；2.对本案予以再审，并按金中天公司在本案中的实际垫付资金改判支持其诉讼请求；3.案件诉讼费用由金中天公司负担。事实和理由：原审法院错判胜意公司及欧志权、谢振敏共同向金中天公司清偿垫付的货款81050.20元及违约金30000元，并支付相应利息。一、本案是追偿权纠纷，金中天公司是基于包括本案在内的六个案件向六个申请执行人垫付了执行款而引发。六个案件申请执行人收到原审法院转交的执行款总额为3117736.40元，该3117736.40元其中2140881.42元来源于乐昌碧桂园(由碧桂国直接转入法院账户,详见本案新证据《广东省人民法院案款收据》),695654.98元来源于金中天公司垫付(由金中天公司直接转入法院账户，详见本案新证据《中国建设银行网上银行电子回执》)。故金中天公司在六个执行案中的真实垫付金额只有695654.98元(分摊至本案只有24778.39元，计算公式：（81050.20元+30000元）/3117736.40元*695654.98元=24778.39元)，而非3117736.40元。二、结合事实，可知导致本案原审错判的原因：1.金中天公司起诉时隐瞒其真实垫付款只有695654.98元的事实；2.原审起诉状副本、证据及开庭传票等没有进行有效送达，档案中无证据证明胜意公司收到了开庭传票，导致胜意公司在原审案件中没有答辩及陈述上述事实的机会，原审法院在胜意公司不知情的情况下进行缺席判决并作出错误判决。三、胜意公司是在原审案件执行过程中银行账户被冻结，才知道原审案件的存在。近期，经胜意公司多方了解，并从原审法院上述六个执行案件档案中调取了上述的《广东省人民法院案款收据》、《中国建设银行网上银行电子回执》。胜意公司认为，该两份证据属于新证据，本案申请再审期限应当从胜意公司调取上述新证据之日起算，本案并未超过六个月的再审时效。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形；……（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；……”第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”之规定，胜意公司认为本案依法应当予以再审，胜意公司的主张有事实及法律依据。若胜意公司未能以当事人申请再审形式就本案启动再审程序，则将根据民事诉讼法第一百九十八条：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”的规定，以信函方式恳请法院院长对本案启动再审程序。 金中天公司答辩称，一、乐昌碧桂园公司支付给乐昌市人民法院的2140881元款项是金中天公司应收的工程结算款。2008年3月23日，金中天公司与乐昌碧桂园公司签订《乐昌碧桂园一期东片一区工程(多层及高层洋房部分)》【合同编号：碧施合字(2008)第1-079号】，同年6月签订《乐昌碧桂园一期东片一区工程合同补充协议》【合同编号：碧施合字(2008)第1-079-1】。根据上述两份合同约定，金中天公司作为施工总承包方承建乐昌碧桂园一期东片区(多层及高层洋房部分)工程项目。2016年8月30日，金中天公司与乐昌碧桂园公司公司签订了《解除合同协议书》，根据该协议书约定：甲方(乐昌碧桂园公司)、乙方(金中天公司)双方一致同意解除原合同；乙方累计完成的工程造价总额为18530604.30元。经双方协商，乙方同意在完成造价总额的基础上下浮1%，即最终结算价为18345298.26元(含税费)，甲方合计已支付工程款金额为1612779393元，余款2217504.33元。余款在双方签订本协议书的90日内支付(乙方按要求开具正规税务发票，否则甲方有权不支付相关的工程款项)。金中天公司作为建设工程施工合同的总承包方，根据法律及原合同的约定，享有与发包方乐昌碧桂园公司进行结算和接受工程结算款的权利，解除合同协议书是作为发包方的乐昌碧桂园公司与作为承包方的金中天公司就案涉工程完成工程量部分进行的结算确认，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的约定。可见，该款的性质是金中天公司根据解除合同协议书应收乐昌碧桂园公司的工程结算款，金中天公司依法依约收取案涉工程结算款有事实、法律和合同依据。二、乐昌碧桂园公司是根据金中天公司的委托向乐昌市人民法院支付工程结算款的，金中天公司才是实际的付款主体。金中天公司与乐昌碧桂园公司签订解除合同协议书后，金中天公司依该协议书约定向乐昌碧桂园公司递交了付款方为“乐昌市*桂园*地产开发有限公司”、付款“金额为2217504.33元”的广东省普通增值税建设工程发票，向乐昌碧桂园公司发出收工程结算款的意思表示。为了尽快向债权人支付案件标的款，减少财务收付款环节，根据金中天公司事先与负责有关案件执行的法官及乐昌碧桂园公司沟通的情况，金中天公司在向乐昌碧桂园公司递交税务发票要求收款的同时，向其出具付款到第三方的付款《委托书》，根据该委托书内容，“根据协议书(解除合同协议书)约定，工程结算款2217504.33元，原协议书约定由你司将上述结算余款转入到我司账户(户名：金中天建设集团有限公司，开户行：建设银行广州市越秀支付，账号:440********05303046)因工作需要，现金中天公司委托乐昌市人民法院代为收取该款项，请将上述结算余款全部转入到乐昌市人民法院指定的账户。”乐昌碧桂园公司根据与金中天公司签订的解除合同协议书和金中天公司提供的建设工程税务发票、付款委托书等文件，向乐昌市人民法院指定的账户支付了工程结算款2140881.42元(实际应付2217504.33元)，乐昌碧桂园公司根据金中天公司的委托向乐昌市人民法院支付款项后，等同于向金中天公司支付了相应的工程结算款，乐昌市人民法院收到由乐昌碧桂园公司账户支付的款项，等同于收到金中天公司的款项，并不是款项来源乐昌碧桂园公司账户就是乐昌碧桂园公司支付的款项，因为乐昌碧桂园公司没有垫付所涉案件案款的义务，没有任何一份合同或协议，或法律文书要求乐昌碧桂园公司垫付涉案执行标的款，负责案件执行的乐昌市人民法院也明确乐昌碧桂园公司支付的款项是金中天公司应收工程款，且在收到款项后开出的《广东省人民法院案款收据》备注明栏中明确注明“该款系碧桂园付给金中天公司的工程款”。所以说胜意公司认为从乐昌碧桂园公司账户付给乐昌市人民法院的款项不是金中天公司垫付的款项，金中天公司只垫付了直接从自己账户支付的695654.98元，是没有事实和法律依据的。三、胜意公司的再审申请没有事实和法律依据且已过6个月诉讼时效。根据我国民事诉讼法关于再审的规定，再审申请人要有新的事实和证据，且该事实和证据足以推翻原审裁决。胜意公司提出交的广东省人民法院案款收据和银行电子回单均不是新的证据也无法推翻原判决认定的金中天公司已实际支付代垫款项3117736.40元的事实。该两份材料是金中天公司向负责执行的乐昌市人民法院代垫的材料款、租赁费等后获取的凭证，并以此作为计算答辩利益受损的依据和要求胜意公司赔偿的证据向原审法院提交，原审法院根据金中天公司提交的证据，认定金中天公司垫付的材料款、租赁费等应由胜意公司及谢振敏、欧志权共同承担。事实上，该证据并不是无法取得或原审庭审后胜意公司发现的新证据，且该证据并不能推翻原审判决认定的事实。不符合民事诉讼法第二百条关于有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形。另外，在金中天公司代垫执行标的款后，便启动了向胜意公司追偿的诉讼程序，从2017年1月起相继提起多起诉讼，但胜意公司为了达到拖延案件的审理，逃避债务履行的目的，不但不主动履行裁判文书确定的给付义务，而且拒收诉讼法律文书、缺席案件审理。胜意公司是一家正常经营的建筑企业，有正常经营活动场所和工作人员，不可能收不到多家法院多个案件不同时间送达的法律文件或不知晓诉讼的情况，这不符合常理。且根据民事诉讼法第九十二条关于公告送达的规定，法院在正常不能送达的情况下，均对上述案件进行了公告送达。根据法律规定，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，现法庭可以查阅原审法院公告送达情况。所以胜意公司以未收到相关的诉讼法律文书不知悉案件存在，引发诉讼时效中断的理由不成立，其再审申请已远远超过法律规定的六个月的诉讼时效。综上所述，胜意公司再审申请没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，证据足分，请依法驳回胜意公司的再审申请。 欧志权、谢振敏未提交书面述辩意见。 本院经审查认为，胜意公司主张其提交新证据，证实金中天公司垫付六个执行案件执行总款仅为695654.98元，不足3117736.40元，故原审判决认定其应返还给金中天公司的款项有误。对此，本院认为，胜意公司提交的《广东省人民法院案款收据》载明该2140881.42元系原审法院执行中由乐昌碧桂园公司支付给金中天公司的工程款，在没有其他权利人主张该款并得到确认之前，应属金中天公司所有，金中天公司可自行支配，金中天公司将该款用于支付相关六案的执行款仍应视为金中天公司履行了垫付义务，依据金中天公司与胜意公司之间的约定，胜意公司对此负有返还义务。故原审判决对金中天公司已垫付的总款项认定并无不当，本院予以认同，胜意公司提交的证据无法推翻原审判决对垫付款项的认定。至于胜意公司所述原审法院送达问题，经审核，原审法院向胜意公司送达传票等法律文书与胜意公司在再审申请书载明的地址一致，原审法院在向上述地址送达未果后进行公告送达并无不当，该不利法律后果应由胜意公司自行承担。 综上，胜意公司的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广东胜意建筑有限公司的再审申请。 审判长  邓小华 审判员  黄颖红 审判员  李 罡 二〇二〇年三月二十五日 书记员  江伟炜