福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终14号 上诉人（一审被告）：福建一亿旅游策划有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金山大道618号金山工业区桔园洲园63#楼4层B区工业厂房30室。 法定代表人：徐超，总经理。 委托诉讼代理人：卢增禄，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林伟斌，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈彪，男，1979年5月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。 上诉人福建一亿旅游策划有限公司（以下简称一亿公司）因与被上诉人陈彪著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1485号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一亿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判令上诉人在《福州晚报》上刊登道歉声明，缺乏事实及法律依据。本案中，被上诉人没有提供证据证明其将涉案作品用于商业用途，也没有任何证据证明上诉人对其造成不良影响，而且一审法院也认定被上诉人提交的证据不足以证明上诉人的行为系对被上诉人作品的歪曲、篡改，以及对被上诉人的声誉造成影响，意即被上诉人的人格权利并不受侵害，但一审法院却依然在没有任何证据的情况下，判决要求上诉人赔礼道歉，明显错误。（二）一审判令上诉人赔偿给被上诉人25000元缺乏依据，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人的作品仅是简单描绘的图形，被上诉人知名度也不高，且也没有证据证明有将案涉作品用于商业用途。案涉商标系上诉人委托他人设计，对于是否侵权完全不知情，上诉人没有侵权主观故意，上诉人也是受害者。上诉人的微信公众号及官方网站均没有访问量，影响很小。并且，上诉人使用的商标也经商标局核准注册，该使用的商标不仅有图案，也有文字，是一个组合商标，更何况上诉人在本案一审诉讼之前也已经没有实际使用该商标，被上诉人也没有证据证明其受到经济上的损失。因此，一审判决没有全面考虑上述因素，判决要求上诉人承担赔偿25000元有违公平。 陈彪未提交答辩意见。 陈彪向一审法院起诉请求：1.判令一亿公司立即停止侵犯陈彪享有著作权的《赛马》美术作品的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权和信息网络传播权及其他权利；2.判令一亿公司赔偿陈彪经济损失4万元；3.判令一亿公司赔偿陈彪为制止侵权而花费的包括交通费、住宿费、误工费等在内的全部费用2000元；4.判令一亿公司在《福州晚报》刊登声明赔礼道歉、消除影响；5.判令一亿公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年2月18日，陈彪创作的《赛马》作品（图形详见附件一）获得深圳数字作品备案中心和深圳市创意设计知识产权促进会备案登记。该作品曾于2012年5月30日发布于思缘设计论坛上，发布者称该图形版权归7981兄弟所有；该作品还在网址为www.7891design.com的网上发布过。2019年3月22日，七久八艺公司出具《证明》，称www.7891design.com系其公司的官方网站，陈彪系其公司股东和艺术总监，《赛马》图形作品是陈彪设计创作，著作权归陈彪所有。 一亿公司系“www.qianliwa.com”网站的主办单位，审核通过时间为2017年9月1日。该网站的首页、公司新闻、旅行路线、关于我们等相应页面的右上角等处均使用了“    ”图形作为标识。一亿公司的“千里娃亲子游”微信公众号上亦多处使用“    ”标识。“千里娃亲子游”公众号还在绥棱网、金刺猬网上发布含有“    ”标识的文章。2018年8月8日，一亿公司向国家商标局申请在第39类旅行陪伴等服务上注册“    ”商标，并于2019年1月20日获得初审公告。 另查明，一亿公司成立于2017年4月14日，注册资本1000万元，经营范围包括旅游策划、开发与营销，企业营销策划等。 一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《赛马》图形作品以毛笔笔触勾勒出人物骑马的基本形象，并进行抽象艺术化处理，整幅作品由马背上的人物跟奔跑中的骏马组成，作品整体流畅、飘逸，有美感，体现了一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据。本案中，陈彪提供了美术作品《赛马》的《原创作品备案证书》、七久八艺公司出具的《证明》及该作品在网上的发表情况等证据，可以证明陈彪系上述作品的合法著作权人，其权利应受法律保护。 一亿公司在其官网、微信公众号中使用“    ”标识，并将该标识申请注册商标。经比对，“    ”所包含的图形与陈彪享有著作权的作品整体上都是赛马形象，构图、线条走向相似，仅是马背上抽象的人物造型略有区别，二者整体视觉效果相似，故两者已构成实质性相似。从《原创作品备案证书》可知，陈彪最晚于2011年2月18日即已创作完成《赛马》作品，网络上对该作品亦有展示，公众具有接触该作品可能。一亿公司使用“    ”标识及申请商标的时间均晚于陈彪取得涉案作品著作权的时间，且一亿公司提供的证据也无法证明其标识的来源。因此，一亿公司在未取得权利人许可，也未支付报酬的情况下，使用与陈彪享有著作权的作品相似的作品作为公司形象予以宣传，同时使用该图案申请注册商标，侵犯了陈彪对该美术作品享有的复制权、修改权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于署名权，一亿公司将“    ”作为企业标识使用时没有署名符合行业习惯。关于保护作品完整权，陈彪提交的证据不足以证明一亿公司使用“    ”达到对陈彪作品的歪曲、篡改，以及对陈彪的声誉造成影响。关于信息网络传播权，一亿公司将涉案图片作品作为企业标识，进行经营性使用，并非向公众提供该图片作品，故陈彪关于一亿公司侵害其署名权、保护作品完整权和信息网络传播权的诉请，一审法院不予支持。 鉴于陈彪无法证明其因侵权遭受的损失，亦未能证明一亿公司的侵权所得，本院综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、一亿公司的主观过错程度、涉案侵权图片的使用范围及陈彪因制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定一亿公司赔偿陈彪经济损失及合理费用共计25000元。关于陈彪主张一亿公司在《福州晚报》刊登声明赔礼道歉和消除影响的请求。由于一亿公司的侵权行为侵犯了著作权人的人格权利，给陈彪声誉造成不良影响，因此该项请求一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第二款、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、福建一亿旅游策划有限公司于判决生效之日起立即停止对陈彪享有的《赛马》美术作品著作权的侵害；二、福建一亿旅游策划有限公司自判决生效之日起十日内赔偿陈彪经济损失及合理费用共计25000元；三、福建一亿旅游策划有限公司自判决生效之日起十日内在《福州晚报》上刊登道歉声明（内容需经本院审查）；四、驳回陈彪的其他诉讼请求。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：一是原审判令上诉人在 《福州晚报》上刊登道歉声明依据是否充分；二是原审判令上诉人赔偿25000元金额是否恰当。 关于原审判令上诉人在《福州晚报》上刊登道歉声明依据是否充分。经审理查明，上诉人使用的“    ”图形与被上诉人的案涉美术作品存在一些细小的差别，具体表现在人物造型上，但二者整体视觉效果相似，构成实质性近似。原审法院认定上诉人的行为侵害了被上诉人对其美术作品所享有的修改权、复制权，并无不当。虽上诉人将被控侵权作品作为标识和宣传公司的商标，并申请商标注册，但没有以出售或赠与的方式转让该作品的复制件，或者提供作品电子复制件供下载，原审法院认定上诉人的行为构成对被上诉人发行权的侵害，依据明显不足，本院予以纠正。本案中，上诉人的行为虽然侵害了被上诉人的复制权、修改权，并没有证据证明上诉人使用“    ”图形时对被上诉人作品进行歪曲、篡改，也没有证据证明上诉人侵权行为给被上诉人的声誉造成了不良影响，原审判令上诉人在《福州晚报》上刊登道歉声明，存在不当，本院予以纠正。 关于原审判令上诉人赔偿25000元数额是否恰当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定,故应根据前述规定在五十万元以下确定赔偿数额。原审法院综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、一亿公司的主观过错程度、涉案侵权图片的使用范围及陈彪因制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定一亿公司赔偿陈彪经济损失及合理费用共计25000元并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1485号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1485号民事判决第三项、第四项； 三、驳回陈彪的其他诉讼请求； 四、驳回福建一亿旅游策划有限公司的其他上诉请求。 二审案件受理费425元，由福建一亿旅游策划有限公司负担300元，由陈彪负担125元；一审案件受理费850元，由福建一亿旅游策划有限公司负担500元，由陈彪负担350元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年三月二十四日 书 记 员  王琦春 附： 1.涉案作品及图形                            被上诉人涉案作品                       上诉人使用的图形                                           ?                                               ?                            2.本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：