江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣11刑终72号原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）石成波，男，1972年12月2日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，建筑工，户籍所在地浙江省象山县；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月24日被抓获归案，同年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被江西省上饶市公安局信州分局取保候审，2019年3月21日被江西省上饶市信州区人民检察院取保候审，同年9月5日经江西省上饶市信州区人民检察院决定逮捕，同年10月11日被抓获归案，同年10月17日被江西省上饶市公安局信州分局执行逮捕，现羁押于江西省上饶市看守所。辩护人高世荣，江西时空律师事务所律师。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人石成波犯合同诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）赣1102刑初395号刑事判决。原审被告人石成波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年5月，上饶市发改委审批通过上饶县大灵山禅文化园工程项目，江西中誉装饰集团有限公司（以下简称中誉集团）下属公司上饶市禅缘旅游投资有限公司（以下简称禅缘公司）承建该项目。2014年11月，被告人石成波和段亚明（在逃）在明知自己没有能力承接大灵山禅文化园绿化景观工程项目的情况下，仍预谋从中赚取保证金及后续管理费，之后被告人石成波未经北京西玉龙水利水电工程建设有限公司（以下简称西玉龙公司）法人代表韩某的授权，从蒋牛生手中取得西玉龙公司授权委托书，但经该公司法人代表韩某的辨认，该授权委托书系假的，西玉龙公司并没有授权委托被告人石成波。被告人石成波以西玉龙公司名义与中誉集团法人代表赖炫均协商分包绿化建设工程项目相关事宜。同年11月25日，中誉集团法人代表赖炫均与石成波签订了大灵山禅文化园景观绿化工程施工合同，合同约定西玉龙公司在合同签订之日起三日内付3000万元保证金给中誉集团，被告人石成波、段亚明明知没有支付3000万元保证金的情况下，仍对外称已取得大灵山禅文化园景观绿化工程分包权。2015年年初，被害人张某、杨某通过朋友与被告人石成波、段亚明取得联系，被告人石成波以西玉龙公司代表、段亚明谎称中誉集团代表向两被害人介绍大灵山禅文化园项目情况，取得两人信任。2015年1月17日，两被害人在上饶市信州区龙潭湖宾馆与被告人石成波签订《绿化景观分包合同》，段亚明以中誉集团代表的身份在合同上签字见证。事后，张某与杨某各汇50万元保证金至石成波的账户中。得到上述共计100万元款项后，被告人石成波按段亚明的要求将44.9万元转至段亚明的儿子段韦亚特账户中，16.81万元打入段亚明指定账户中用于归还其个人债务，20万用于帮助段亚明在湖北咸宁办理取保候审，剩余18.29万元被石成波用于个人消费及归还债务。后两被害人因一直无法进场施工，便要求被告人石成波退还支付的保证金，被告人石成波一直推脱和躲避，迟迟不予归还保证金。2017年6月，两被害人至上饶市公安局信州分局报警，2017年12月13日信州分局依法对该案立案侦查。2018年2月24日被告人石成波被抓获，同年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被采取取保候审强制措施。2019年9月，因被告人石成波违反取保候审规定，2019年10月11日被抓获归案，经上饶市信州区人民检察院决定，2019年10月17日由上饶市公安局信州分局执行逮捕。被告人石成波在审查起诉期间，主动上缴违法所得10万元。原审法院认为，被告人石成波明知自己同中誉集团签订的施工合同未生效的情况下，伙同同案犯段亚明隐瞒事实真相，骗取他人信任，以非法占有为目的，以签订合同的方式占有他人工程保证金100万元用于归还个人债务和消费，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人石成波起主要作用，系主犯，但比段亚明作用相对较次。被告人石成波归案后认罪态度积极，有悔罪表现，并退了部分赃款，具有酌情从轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款、第二十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判处被告人石成波有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金限在本判决生效后五日内缴纳）。上诉人石成波对原审判决认定其与段亚明在签订合同过程中，共同骗取张某、杨某共计100万元履约保证金的事实不持异议，提出原审判决对其量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：⑴原审判决认定上诉人石成波冒用西玉龙公司代表的事实不清，证据不足；⑵上诉人石成波代表西玉龙公司与中誉集团公司签订的施工合同已经生效；⑶上诉人石成波没有将所得款项用于归还个人债务；⑷上诉人石成波系从犯；⑸一审对上诉人量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人石成波伙同段亚明冒用西玉龙公司代表，以西玉龙公司名义与中誉集团签订《大灵山禅文化园绿化景观工程施工合同》，之后在明知没有实际履行该施工合同能力的情况下，冒用西玉龙公司、中誉集团代表，以西玉龙公司名义分别与张某、杨某签订《绿化景观道路工程施工合同》，收取张某、杨某履约保证金共计100万元用于个人消费及归还债务，致使履约保证金100万元不能归还的事实，有以下证据予以证实：1.书证⑴常住人口信息，证实上诉人石成波的出生日期等身份事项。⑵抓获经过、羁押证明、出所登记所、取保候审决定书、释放通知书，证实上诉人石成波于2018年2月24日在浙江省平阳县被平阳县交警抓获，临时寄押在浙江省平阳县看守所，同年2月28日被带离看守所；同年4月3日因取保候审被释放；2019年10月11日在浙江省温州市平阳县被鳌江派出所民警抓获归案，被临时寄押在浙江省平阳县看守所，至2019年10月17日由江西省上饶市公安局信州分局民警带离出所。⑶扣押决定书、扣押清单、转账凭证，证实上诉人石成波于2019年5月23日向江西省上饶市信州区人民检察院主动上缴非法所得人民币10万元。⑷无违法犯罪记录证明，证实至案发前，未发现上诉人石成波有违法犯罪记录。⑸银行流水，证实被害人杨某分别于2015年1月17日、1月19日、1月21日分三次共汇入石成波银行账户50万元；被害人张某于2015年1月17日以现金形式存入石成波账户万10元，于2015年1月19日、1月20日以竺君名义汇入石成波账户40万元。⑹《绿化景观道路工程施工合同》、石成波身份证、银行卡复印件、银行汇款凭证、收据、西玉龙授权委托书，证实张某、杨某于2015年1月17日分别与西玉龙公司签订了《绿化景观道路工程施工合同》，石成波代表西玉龙公司副总作为发包方在合同上签字，段亚明代表中誉集团公司作为见证方在合同上签字。张某于2015年1月17日、1月19日、1月20日分三笔将共计50万元履约保证金汇入石成波指定的个人账户，石成波出具收据。⑺《大灵山禅文化园景观绿化工程施工合同》，证实2014年11月25日，江西中誉集团与西玉龙公司签订该合同。西玉龙公司代理人石成波及中誉集团公司法人代表赖炫均在合同上签名，合同约定承包方西玉龙公司三日内向发包方中誉集团公司支付履约保证金三千万元。⑻上饶县发展和改革委员会、上饶市发展和改革委员会、上饶市政府投资项目评审中心文件，证实上饶大灵山文化园禅园项目经上饶市发改委审批同意，项目建设单位为上饶市禅缘旅游投资有限公司。⑼西玉龙公司建筑业企业资质证书、营业执照、法人授权书、工程师资格证书、公司合同专用印章样本，证实西玉龙公司的基本情况以及中誉集团公司和西玉龙公司签订的分包合同、授权委托书中西玉龙公司印章、公司合同专用印章及法人代表韩某的签名与韩某提供的公司印章、公司合同专用印章样本、韩某的签名存在明显的差异。⑽中誉集团公司、江西禅缘旅游开发有限公司企业信息、企业投资方信息、法人信息，证实中誉集团公司、江西禅缘旅游开发有限公司的基本情况。⑾资金走向示意图、石成波银行卡交易明细清单、业务凭证、进账单等，证实上诉人石成波收到被害人张某、杨某共计100万元履约保证金后，将其中44.9万元转给段韦亚特、5万元转给杨国权。2.证人证言⑴证人陈某（上饶县发改委项目办主任）的证言，证实上饶大灵山文化园禅园是2014年5月7日经上饶市发改委审批同意的项目，建设主体是江西中誉装饰集团有限公司的子公司上饶市禅缘旅游投资有限公司，法人代表是赖炫均，项目于2014年下半年开始承建。2015年下半年，赖炫均因资金问题无力再承建，将该项目转给其他人承建。⑵证人赖炫均（江西中誉装饰集团有限公司董事长兼法人代表）的证言，证实大灵山禅文化园项目工程是2014年5月经上饶市发改委审批同意的文化旅游项目，2014年下半年由其中誉集团下属子公司上饶市禅缘旅游投资有限公司承建。2014年10月，其经段亚明介绍认识了西玉龙公司代表石成波，石成波称他公司希望与其公司签订大灵山禅文化园的景观绿化施工分包合同，经过协商，其公司同意与石成波签订合同，但对方在合同约定时间内没有支付保证金3，000万元，按照合同规定，这份合同作废，其与西玉龙公司不存在合作关系，之后其也没有和西玉龙公司联系过。其将合同作废的结果告知了石成波，石成波表示保证金一定会转的，但需要一定时间，其就表示等他支付了保证金后，双方再重新签订分包合同，这份合同就作废了。段亚明既不是其公司员工，也不是其公司股东。（卷二120-124）⑶证人韩某（北京西玉龙水利水电工程建设有限公司法人代表兼公司实际经营人）的证言，证实石成波与其公司没有任何关系。中誉集团公司和西玉龙公司签订的大灵山禅文化项目分包合同是虚假的，合同上的公司印章和其本人的印章都是虚假。其也没有委托石成波作为公司的代理人，授权委托书以及委托书上其本人的签名都是假的。其不认识张某、杨某，西玉龙公司分别与张某、杨某签订的上饶大灵山禅文化园绿化景观道路工程施工合同都是虚假的，合同上的其私人印章也是假的。其是通过蒋牛生认识石成波的。其于2015年左右，委托过蒋牛生做其公司经理，大概有半年的时间，在这半年期间他没有承接任何项目，后被其解雇了。3.被害人陈述⑴被害人张某的陈述，证实2015年初，其经过朋友介绍认识了石成波。石成波自称是西玉龙公司的委托人，而西玉龙公司是大灵山禅文化园景绿化工程的总承建商，他负责这个项目。石成波当时给其看了中誉集团与西玉龙公司签订的施工合同、西玉龙公司的授权委托书等，其看了这些材料后就相信了石成波。之后，一个自称是中誉集团副董事长叫段亚明的人和禅文化园土建项目的一个姓高的项目经理带其去看了禅文化园施工现场，段亚明还说这个项目是总包给了石成波，要做这个工程要去找石成波。2015年1月17日，其和石成波在龙潭湖宾馆签订了施工合同，在场的有和其一起去签合同的杨某、自称是中誉集团副董的段亚明、介绍其和石成波认识的何彪。合同约定开工日期2015年4月20日，履约保证金50万元。2015年1月17日至20日，其分三笔将50万元汇入了石成波指定的他个人账户。在其要求下，石成波于2015年2月8日出具了收款收据。到了约定的开工日，其催促石成波工程何时开工，石成波说要延期开工，其提出退还保证金，但石成波说过个把月就会开工，保证金暂时不退，事情就这样一直拖了下去。2015年底，其去找过中誉集团，中誉集团董事长赖炫均说他们和西玉龙公司没有关系。其还多次询问过段亚明工程什么时候开工，段亚明一直在推脱，到了2017年3月后就再也联系不上段亚明了。⑵被害人杨某的陈述，证实2015年1月，其和张某想承包大灵山禅文化园项目的景观绿化工程，何彪称该工程已经承包给了西玉龙公司，如果要想承包该工程就必须与西玉龙公司签订分包合同。后经何彪介绍，认识了西玉龙公司副总石成波，石成波给其俩看了一份西玉龙公司与中誉集团签订的施工承包合同。其和张某还到了项目工地，工地正在施工，工地上有一个名叫段亚明的人，自称是中誉集团的代表，其和张某就相信了石成波。经过协商，其和张某各出50万元保证金给石成波，西玉龙公司将大灵山禅文化园项目的景观绿化工程承包给其和张某。2015年1月17日，其和张某在龙潭湖宾馆各自与石成波签订了分包合同，在场有段亚明、何彪。同月17日至20日，其分三笔将50万元汇入了石成波名下的账户。到了约定开工的日期，其和张某的施工团队不能进驻施工，其就和张某找到石成波，石成波说要等土建工程结束后，其俩才能进驻施工。到了2016年，其俩感觉不太正常，就找石成波要求退还保证金，石成波表示保证金已经转给了中誉集团。其和张某就找到中誉集团法人代表赖炫均，赖炫均表示他没有收到这笔保证金。其和张某就继续找石成波退钱，石成波多次推托，至今也没有退还保证金。签订合同时，石成波出具了一份西玉龙公司的授权委托书，上面石成波的职务是西玉龙公司的副总。2016年3月，其和张某与西玉龙公司韩某取得了联系，韩某表示他公司根本没有石成波这个人，他也不认识石成波。石成波提供的授权委托书是假的。4.上诉人石成波的供述，证实2014年年中，段亚明说中誉集团公司在上饶搞旅游项目融资，该公司赖总让他帮忙融资，于是其和段亚明来到了上饶。其和段亚明了解到上饶立项审批的，就决定将禅文化园绿化景观道路项目承包下来，再分包给他人，先收取保证金，再从中赚取管理费。其听蒋牛生说他在北京西玉龙公司任副总，这个公司有承包资质，就让他准备一套该公司的资料让其挂靠一下承包禅文化园绿化景观道路项目。2014年9月，其到北京找蒋牛生拿资料，并与蒋牛生协商挂靠管理费的问题，蒋牛生答应收取3%的管理费。2014年11月，其以西玉龙公司的名义与赖总签订了禅文化园绿化景观道路分包合同，合同约定三天之内支付3000万元保证金。签完合同之后，赖总就跟其表示，三天之内不支付保证金，合同作废，如果后期钱筹齐了，再另外签订一份合同。三天之后，其与段亚明都没有支付保证金，这份合同就作废了。之后，段亚明就将其分包合同的事情宣传出去了，但没有说合同作废的事情。过了大概两个月，张某与一个姓杨的女子经过朋友介绍认识了其，并表示希望分包禅文化园绿化景观道路项目，其就自称是西玉龙公司的代表，专门负责这个项目，并将西龙公司与中誉集团公司签订的合同给了张某、姓杨女子看，这时段亚明出现了，其就和他俩介绍这是中誉集团公司的段总。之后，其与段亚明还带着张某、姓杨女子参观了项目工地、中誉集团公司等地。2015年1月，其和张某、姓杨女子在信州区龙潭湖宾馆分别签订了分包合同，段亚明作为中誉集团公司副总也在合同上签了字，当明何彪也在场。过了几天，张某与姓杨女子就将保证金100万元转到了其账户里。之后，张某和姓杨女子多次联系其，询问工程何时开工，其就一直推托。过了一段时间，张某与姓杨女子表示工程不做了，让其退钱，其表示暂时没有钱，过一段时间还钱，到了2017年过完年后就不接张某和姓杨女子电话了，至今其都没有将100万元保证金归还给张某和姓杨女子。蒋牛生说他是西玉龙公司的股东，但其在工商登记那里没有看到蒋牛生的名字。其在与中誉集团公司签合同之前，并没有和西玉龙公司法人代表韩某说过挂靠西玉龙公司之事。西玉龙公司授权委托书上面的公司印章和韩某的签名都是蒋牛生给其时已经有的，其不确定是不是韩某本人签的。其收到100万元保证金后，按照段亚明的要求，将其中44.9万元转给了段亚明的儿子段韦亚特、转账14.71万元及取现金5万元给杨国权、黄鼎文用于段亚明在湖北咸宁办理取保候审、转给杨政权5.2万元、王天保10万元帮段亚明归还债务、转给何彪0.8万元、转给黄琼研0.1万、转给段亚明前妻徐革英1万元，剩余18.29万元用于其个人生活开销。5.辨认笔录，证实上诉人石成波经辨认，准确指认出段亚明系与其一起以签订合同的方式，骗取张某、杨某合同保证金100万元的人。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人石成波以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人履约保证金100万元用于归还个人债务和消费，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人石成波事前参与商议，事中冒用他人公司名义签订合同，收取对方当事人保证金，事后对保证金的使用进行分配，起了主要作用，系主犯。上诉人石成波归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚，且退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人石成波的辩护人提出原审判决认定上诉人石成波冒用西玉龙公司代表的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，上诉人石成波冒用西玉龙公司代表的事实，有西玉龙公司法人代表韩某的证言以及对被害人张某、杨某提供的上诉人石成波在与两被害人签订合同时出具的西玉龙公司授权委托书的辨认予以证实，且上诉人石成波的供述亦证实其在签订合同之前，并没有和西玉龙公司法人代表韩某说过挂靠西玉龙公司之事，且上诉人石成波收取两被害人的保证金亦是打入石成波个人账户，故韩某的证言与上诉人石成波的供述、银行转账凭证能够相互印证，上诉人石成波冒用西玉龙公司代表的事实足以认定，因此该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人石成波的辩护人提出上诉人石成波代表西玉龙公司与中誉集团公司签订的施工合同已经生效的辩护意见，经查，上诉人石成波的供述及中誉集团公司法人代表赖炫均的证言、《大灵山禅文化园景观绿化工程施工合同》，均证实该合同约定在合同签订之日起三日内支付3，000万元保证金，否则合同失效，而上诉人石成波并未按约支付保证金，故该份合同实际上并未生效，因此该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人石成波的辩护人提出上诉人石成波系从犯的辩护意见，经查，在分别与中誉集团公司、被害人张某、杨某签订施工合同的过程中，上诉人石成波均是积极参与洽谈，并代表西玉龙公司签订合同，且收取的保证金亦是打入石成波个人账户，故上诉人石成波在整个犯罪过程中，起了主要作用，是主犯，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人石成波的辩护人提出上诉人石成波没有将所得款项用于归还个人债务的辩护意见，经查，100万元保证金汇入上诉人石成波的个人账户后，均被上诉人石成波支取现金或转入与该工程项目无关的他人账户，即该100万元并未用于该工程项目，至于上诉人石成波将该款项是用于归还个人债务还是帮助他人归还债务不影响本案的定罪量刑，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人石成波及其辩护人提出原审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据其犯罪事实、犯罪性质、具体情节和对社会的危害程度对其所作出的刑罚并无不妥，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但在引用法律条款时，漏引《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 周 艳审判员 韩 欢二〇二〇年三月二日书记员 焦成莹