中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申6923号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏润麟建筑安装有限公司。住所地：江苏省沭阳县上海南路1号。 法定代表人：沃怀亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘玥，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾慧敏，北京市尚公律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：徐以杰，男，1975年2月17日生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：刘玥，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾慧敏，北京市尚公律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏万顺置业有限公司。住所地：江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧。 法定代表人：何金生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。 再审申请人江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）、徐以杰因与被申请人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终2207号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 润麟公司、徐以杰申请再审称：（一）二审判决认定“双方实际履行的是2018年8月16日合同和2018年8月18日补充协议1”明显错误，缺乏证据证明且与事实不符。润麟公司与万顺公司根本没有在2018年8月16日或者2018年8月18日签署过任何一份合同。如果二审判决是错误地将双方于“2010年8月16日”签署的合同和“2010年8月18日”签署的补充协议1写成了“2018年8月16日”和“2018年8月18日”，则二审判决此项认定也明显错误。因为双方就同一标的签署的数份合同，究竟哪份合同为实际履行的合同，应首先以双方的明确约定为准；在双方没有明确约定、实际履行的合同难以确定的情况下，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条之规定，以最后签署的合同为准。就本案而言，双方最后签署的合同为2013年5月8日签署的《建设工程施工合同》（以下简称2013年5月8日合同），该合同所约定的施工范围、质量标准、双方权利义务等方面与2010年8月16日所签的《建设工程施工合同》（以下简称2010年8月16日合同）的约定完全一致，是对之前施工内容的确认，施工内容已经得到履行，因在施工过程中工程发生了变化，双方据此对2010年8月16日合同中的工期、价款进行了变更。故2013年5月8日合同是双方真实意思表示，是双方实际履行的合同，也是双方最后签订的一份合同，应作为结算的依据。（二）二审判决认为“本案工程价款应以固定价6450万元加上万顺公司同意增加的500万元即6950万元为依据”，没有证据支持，认定事实错误。二审判决认定的证据仅为2014年2月27日双方签署的《协议书》（以下简称2014年2月27日协议），仅是为了解决分包商欠款以及迅速完工而签署的一项工程进度款协议，不是双方的结算协议。该协议没有对整个建设工程应以何种方式计价作出明确约定，也没有对2010年8月16日合同或者2013年5月8日合同所约定的合同价款计价方式进行变更，不能依据该协议推导出应以固定价格6450万元加上500万元的价款进行结算，也不能推导出双方最早签署的2010年8月16日合同和2010年8月18日《建设工程施工合同补充协议》（以下简称2010年8月18日补充协议1）为双方实际履行的合同。且该两份合同约定的价款结算方式也是“固定价格+工程洽商变更”，双方也需要就工程洽商变更以及超出约定风险范围之外的部分进行结算，工程实际履行过程中的确发生了工程量的变更。从实际履行情况看，一、二审判决认定的万顺公司实际支付的工程款69747891元已超过二审认定的工程结算价款6950万元，不合常理。一审经鉴定，工程造价达9000余万元，二审认定工程价款为6950万元，明显不公平。（三）二审判决适用法律明显错误。润麟公司与万顺公司就“同一建设工程”签订的总体施工合同有两份，即2010年8月16日合同和2013年5月8日合同。2010年8月18日签署的两份《建设工程施工合同补充协议》（即2010年8月18日补充协议1和2010年8月18日补充协议2）系针对“同一建设工程”个别具体事项签署的补充协议；2014年2月27日协议是在施工过程中为了迅速完工、解决分包商款项而签订的增加款项的过程性协议。因此，在判定哪份合同为实际履行合同时，只能以最后签订时间为准；二审判决认定的实际履行合同系通过推断而来，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定的错误适用。本案双方对工程价款的约定不是按照固定价结算，二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不采信江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）的鉴定意见，明显错误。（四）徐以杰作为实际施工人，有权要求发包人万顺公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，其请求依法应被支持。综上，润麟公司、徐以杰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 万顺公司提交书面意见称：（一）二审判决中的“2018年8月16日合同和2018年8月18日合同”明显属于笔误，应为“2010年8月16日合同和2010年8月18日合同”，结合上下文，不影响判决书的整体意思表达。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，并非简单以最后签订的合同作为结算工程价款的标准，其适用前提是“实际履行的合同难以确定”时，如果实际履行的合同可以确定，则不能以“最后签订的合同”作为结算依据。二审判决仅是以2014年2月27日协议的内容来分析哪一份合同是实际履行的合同，不存在逻辑错误。即使本案“实际履行的合同”难以确定，按照“最后签订的合同”的标准，从2014年2月27日协议的内容，仍可确定案涉工程价款，润麟公司、徐以杰的主张存在逻辑错误。（三）经过备案的2013年5月8日合同原本载明的是固定价6450万元，“暂”及“以审计为准”是润麟公司时任法定代表人王道荣手写后添加的内容，从2013年5月17日招投标备案表以及2013年6月22日补办的施工许可证载明的内容看，双方在签订该合同后办理行政审批手续时，仍明确的是合同价款6450万元，并无“以审计为准”的表述。再则，截至2013年5月，徐以杰已完成大部分施工任务，此时再签订所谓的备案合同，仅系为了应对建设行政主管部门的检查而完善招投标手续，以及为了补办建设工程施工许可证，并非为了明确双方履行合同的权利义务。（四）润麟公司、徐以杰主张工程量已变更，并认为由于工程量变更导致工程应审计的观点不能成立。首先，变更应指固定价格范围以外的工程量变更，不影响固定价格的认定；其次，一审开庭时润麟公司、徐以杰明确陈述工程量没有变更；第三，润麟公司、徐以杰并没有提供固定价范围以外的签证。（五）万顺公司实际已经支付工程价款69747891元比二审判决认定的6950万元多出247891元，对于如此大的工程来说误差很小，不足以说明问题，且应退还万顺公司。（六）本案双方实际履行的合同为固定价格合同，一审法院以天园公司鉴定的工程造价作为双方结算工程款的依据不符合法律规定，二审判决对天园公司出具的工程造价鉴定意见不予采信，适用法律正确。综上，万顺公司请求驳回润麟公司、徐以杰的再审申请。 本院再审审查查明：2020年1月20日，二审法院作出（2017）苏民终2207号民事裁定，将二审判决中涉及“2018年8月16日合同”“2018年8月18日补充协议1”“2018年8月18日补充协议2”的内容均补正为“2010年8月16日合同”“2010年8月18日补充协议1”“2010年8月18日补充协议2”。 本院经审查认为，关于润麟公司、徐以杰申请再审提出的合同签订时间问题，二审法院已作出补正裁定，将二审判决中的有关笔误予以更正，对此不再赘述。本案再审审查的核心问题是：二审判决关于案涉工程价款的确定是否有误。 （一）关于案涉合同的效力问题 根据二审判决核查认定的事实，徐以杰系挂靠润麟公司的实际施工人，润麟公司、徐以杰在申请再审中对此并未否认，且徐以杰也自认其作为实际施工人有权向发包人主张权利。由此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，二审判决认定润麟公司与万顺公司签订的2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1、2010年8月18日补充协议2、2013年5月8日合同、2014年2月27日协议，均因违法无效，有相应的事实和法律依据。 （二）关于案涉工程结算的合同依据问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”就本案而言，所涉合同合计五份，包括2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1、2010年8月18日补充协议2、2013年5月8日合同、2014年2月27日协议。虽然上述合同均因违法无效，但案涉工程已交付使用，应视为建设工程质量合格，据此可参照实际履行的合同结算建设工程价款。 关于实际履行的合同，应结合合同签订时间、合同内容、是否系双方真实意思表示等因素综合判断。当事人就同一或者相关事项签订多份合同且没有特别说明的情况下，各方权利义务的确定原则上应遵循以后签合同为准的原则，后签合同未涉及或者未约定的仍遵守在先合同的约定，但有证据证明后签订合同并非实际履行的合同除外。从时间顺序上看，2014年2月27日协议系双方就案涉工程签订的最后一份协议，从该协议载明的内容看，系双方为使工程迅速完工，就润麟公司恢复正常施工、完成剩余工程，万顺公司在原工程款外再付500万元工程款事宜达成的协议，其中该协议第一条明确载明：“双方一致同意，乙方（润麟公司）全部完成上述工程，甲方（万顺公司）在6450万元工程款外，再支付500万元工程款给乙方，其中200万元用于为徐以杰支付法院（2012）宿中商初字第0144号判决书的执行款，300万元用于未完工工程建设”；第二条规定了该500万元工程款分期支付的具体节点。由此可见，双方在案涉工程即将完工时仍确认工程价款为6450万元，万顺公司同意增加500万元工程款系为了顺利完成收尾工程，而非为了支付原约定的工程进度款。就此考察在该协议之前签订的其他四份合同中，除2010年8月18日补充协议2外，2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1和2013年5月8日合同均约定案涉工程价款为6450万元。该三份合同中，2013年5月8日合同在明确约定工程价款为6450万元的情况下，又加注“以审计为准”，并在专用条款第23.2条“本合同价款采用”栏中填写为“暂《固定价格合同》以审计为准”。从形式上看，2013年5月8日合同在表述上与在先签订的2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1的约定不完全相同（2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1中没有“以审计为准”“暂”的表述），但是基于二审判决核查的事实，诉争双方当事人对于“以审计为准”“暂”手写部分是否系润麟公司时任法定代表人王道荣事后添加的内容存在争议，难以认定该表述系双方一致的真实意思表示。且从2013年5月17日招投标备案表以及2013年6月22日补办的施工许可证载明的内容看，双方在签订2013年5月8日合同并备案后办理行政审批手续过程中，仍明确合同价格6450万元，并无“以审计为准”的表述；而截至2013年5月，徐以杰已完成大部分工程施工义务，此时再签订所谓备案合同的目的，双方表述差异较大。润麟公司、徐以杰主张是因在施工过程中工程发生了变化，双方根据工程的实际变化情况对2010年8月16日合同中的工期以及合同价款进行了变更；而万顺公司则认为是为应对建设行政主管部门的检查而完善招投标程序和补办建设工程施工许可证。关于2010年8月18日补充协议2，与前述协议约定不同，明确工程价款为8395万元，具体金额以决算报告为准。显然，该补充协议与2010年8月18日补充协议1及其他三份合同约定的工程价款为6450万元差异明显。万顺公司主张双方签订该补充协议系专门用于向税务机关报送案涉工程成本，并非为了案涉工程施工。对万顺公司上述主张，润麟公司虽不予认可，但没有提交相反证据予以反驳，润麟公司亦认可该补充协议在其签字后即被万顺公司取走，其不持有该协议的原件，甚至连复印件亦没有保留的事实。而且双方在同一天明确约定工程价款为固定价6450万元的情况下，又签订补充协议约定工程价款8395万元且以决算报告为准，不合常理。二审判决基于前述事实，结合在后签订的2014年2月27日协议约定以及案涉工程施工进度、工程量变动、工程手续补办等相关案情，认定万顺公司的陈述更具可信性，双方实际履行的是2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1，而非2010年8月18日补充协议2及2013年5月8日合同，有相应的事实依据，并无明显不当。 （三）关于案涉工程造价鉴定意见应否采信的问题 基于前述分析，2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1为双方实际履行的合同。在合同无效情况下，案涉工程可参照该两份合同结算建设工程价款。2010年8月16日合同专用条款部分第23.2条明确约定“本合同价款采用固定价格合同”；2010年8月18日补充协议1第十条第二项约定“本工程因甲方（万顺公司）和设计变更等原因引起工程量发生增减变化的，增减工程量在0.8%以内的，工程价款不作增减调整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（04定额）计算的直接费部分进行调整，其他费用项目不作调整。”尽管润麟公司、徐以杰主张案涉工程存在工程量的变更，但在无证据证明变更部分已超出0.8%的情况下，二审判决据此认定双方实际履行的合同为固定价格合同，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此，二审判决认定一审法院委托鉴定于法无据，有相应的法律依据；且天园公司出具的鉴定意见书系基于2010年8月18日补充协议2确定的工程造价，而补充协议2并非双方实际履行的合同。故二审判决未采信天园公司出具的鉴定意见书，未将其作为确定案涉工程价款的依据，而是根据双方一致的意思表示认定工程结算价款为6950万元，并无不当。根据一、二审认定的事实，万顺公司直接支付给润麟公司及徐以杰的工程款数额为69035991元，该数额并未超过工程价款6950万元，且系分60余次支付。此外，另有代付款数额711900元，虽付款总额超过了6950万元，但鉴于付款并非一次性支付，且存在代付款情况，超付的比例亦较小，故尚不足以据此推翻二审判决关于案涉工程价款系固定总价的事实认定。 实际上，即便按照润麟公司、徐以杰申请再审的主张，本案实际履行的合同难以确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，亦应参照最后签订的合同即2014年2月27日协议约定的6950万元（6450万元+500万元）结算建设工程价款。故润麟公司、徐以杰主张依据2013年5月8日合同并通过审计确定案涉工程价款的理由不能成立。 综上所述，润麟公司、徐以杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏润麟建筑安装有限公司、徐以杰的再审申请。 审判长  贾清林 审判员  杨 春 审判员  张 颖 二〇二〇年三月十日 法官助理周传植 书记员盛家璐