广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31865号上诉人（原审被告）：周科，男，汉族，1978年11月2日出生，户籍地址重庆市北碚区，委托诉讼代理人：苏剑，上海段和段（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李平源，男，汉族，1949年11月22日出生，户籍地址重庆市北碚区，被上诉人（原审原告）：周道智，女，汉族，1954年2月14日出生，户籍地址重庆市北碚区，被上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，2006年9月2日出生，户籍地址重庆市北碚区，法定代理人：刘某，女，汉族，1984年11月8日出生，户籍地址重庆市北碚区，系李某母亲。以上被上诉人李平源、周道智、李某共同委托诉讼代理人：邹付建，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层，统一社会信用代码914403007109307208。法定代表人：孙建平。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，营业场所沈阳市沈河区大西路293号6楼#，统一社会信用代码：91210100788730307U。负责人：王姝，经理。委托诉讼代理人：刘曼，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江峰，广东晟典律师事务所律师。原审被告：重庆友聚物流有限公司，住所地重庆市綦江区隆盛镇兴隆街25号，统一社会信用代码915002220577615482。法定代表人：文光亮，经理。原审被告：但国江，男，汉族，1976年2月20日出生，户籍地址重庆市沙坪坝区，委托诉讼代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：程清清，重庆格林威律师事务所律师。上诉人周科因与被上诉人李平源、周道智、李某、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安公司）、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称平安沈阳支公司）、原审被告重庆友聚物流有限公司（以下简称重庆友聚公司）、原审被告但国江机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初23948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周科上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审错误判决，并予以改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由李平源、周道智、李某、平安公司、平安沈阳支公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用错误，应予以改判：一、一审判决周科未举证证明周道智有其他生活来源，应承担举证不利的不利法律后果，适用错误；1.周道智在事故发生时年满63周岁，无论其是农村身份或城镇身份，按照国家相关规定周道智依法应当每月享受基本养老金。一审中周科代理人，在法官见证下当庭用手机输入周道智身份信息进行查询，得知密码错误故无法查询到其每月依法享受的基本养老金具体金额为多少元，故请求法院要求周道智提供每月基本养老金的流水(如密码正确是能查询其每月基本养老金金额）。第二次开庭中，周道智代理人也未举示每月基本养老金的流水，故一审法院判决周科承担举证不能的不利法律后果，显然错误。因周道智密码由其自己保管属于隐私信息，周科是不能单方面调取其相关信息，否则就侵犯公民的隐私，故应当由法院依职权调取周道智或责令提交其每月基本养老金的流水便可知道其具体金额然后进行抵扣。二、一审判决超载属于法律禁止性规定，故对保险公司商业险实行10%的绝对免赔额的主张予以认可，适用错误；1.首先平安公司、平安沈阳支公司没有举证证明其已向投保人送达了保险条款、也没有举证平安公司、平安沈阳支公司对免除条款履行了提示及说明义务。其次根据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定。《〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或收益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。保险人根本就未对条款作出提示，故不对10%的绝对免赔额进行认可。最后超载行为与事故之间没有因果关系，如果一旦超载，保险公司便可以免赔，那么投第三者责任险就没有任何意义，这对投保人、被保险人显然是不公平的。本次事故和超载没有因果关系，平安公司、平安沈阳支公司应当予以赔偿。虽然超载行为违反了保险合同的约定，但如果保险事故的发生主要是未注意避让行人引起的，超载只是加重行为的后果，根据保险法近因原则，平安公司、平安沈阳支公司应当予以赔偿，故法院应当依法进行改判。李平源、周道智、李某答辩称，一、关于周道智是否有养老保险收入，根据在一审举出的证据，周道智在2003年5月22日前系农村居民，在其户籍登记上也明确记载周道智的职业为待业，因此周道智不可能享有企业职工养老保险待遇，不会有退休金，周科主张周道智有合法稳定收入来源，应当承担举证责任。二、平安公司应当按照保险合同约定承担100万元的商业第三者责任险的赔偿责任，其理由是保险单上明确记载商业三者险的保险金额为100万元，根据保险法的规定，保险金额是保险人承担保险责任的最高限额，平安公司在一审中主张其承保车辆存在违法安装装载规定的情形，因此应该增加10%的免赔率，对平安公司主张的免赔意见李平源、周道智、李某认为，首先其应当举证证明对相应的免赔条款履行了提示和明确说明义务，其中，违反安全装载规定虽然是法律规定的禁止行为，平安公司可以直接只尽提示义务，但本案超过交强险的损失金额，约为150万元，即使扣除10%的免赔率，超过交强险的损失依然有130余万元，因此平安公司应当按照保险限额承担赔偿责任。一审法院按照100万元的保险金额直接扣除10%判决平安公司赔偿90万元，缺乏法律依据和事实依据，即使保险条款中存在类似的赔款计算约定，平安公司在一审中也未举证证明就相应条款向投保人履行了明确说明义务。因此对该上诉理由，李平源、周道智、李某同意上诉意见。平安沈阳支公司答辩称，关于一审法院判决平安沈阳支公司承担的责任，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。关于超载绝对免赔10%的问题，其已向被保险人作出加粗加黑提示，根据适用中华人民共和国保险法若干问题的解释二第10条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免赔条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由，主张该条款不生效，人民法院不予支持，因此一审法院认定事实清楚，判决正确。但国江提交书面答辩意见，其认为一审法院判决认定事实请求，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。平安公司未到庭亦未提交答辩意见。重庆友聚物流有限公司未到庭亦未提交答辩意见。李平源、周道智、李某向一审法院起诉请求：1.重庆友聚物流有限公司、但国江、平安公司、平安沈阳支公司、周科赔偿李平源、周道智、李某因交通事故所致损失1610744.82元，平安公司在承保交强险、商业险范围内承担赔偿责任（其中精神抚慰金在交强险中先行承担），不足部分由重庆友聚公司、但国江承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2018年1月22日，但国江驾驶渝Ａ×××××号重型特殊结构货车（核载：13710kg；实载：46610kg）从沙坪坝区井口方向沿国道212线往北碚区三溪口方向行驶，21时55分许，当车行驶至重庆市××国道××900米同兴车站路段时，但国江以49km/h的车速行驶，遇行人李安鸿从车行方向由左至右经人行横道横过公路，但国江未停车让行，渝Ａ×××××号重型特殊结构货车车头左侧与李安鸿相撞，后李安鸿倒地，造成李安鸿受伤，李安鸿送重庆市嘉陵医院后因抢救无效于2018年1月23日死亡，渝Ａ×××××号重型特殊结构货车受损的道路交通事故。当事人但国江的违法行为对此次事故所发生起全部作用，承担此次事故的全部责任，当事人李安鸿无交通违法行为，不承担此次事故责任。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，李安鸿系车祸导致路脑损伤死亡。涉事车辆渝Ａ×××××的登记车主为重庆友聚物流有限公司，实际车主为周科。重庆友聚公司与周科签订汽车营运服务合同，约定“由重庆友聚公司为周科提供车辆营运服务，周科在经营过程中，如发生交通事故，造成车辆、货物、驾乘人员及他人损失的，除保险公司理赔部分外，均由周科自行承担，与重庆友聚公司无关”。但国江系周科雇佣，事故发生时但国江是在向周科提供劳务。事故发生后，但国江因交通肇事罪被重庆市北碚区人民检察院提起公诉，李安鸿家属出具谅解书，但国江自愿额外补偿李安鸿家属4万元，此笔补偿款不作为赔偿款予以抵扣。另查，李安鸿为重庆市北碚区童家溪镇居民，父亲李平源与母亲周道智育有一子一女分别为李安鸿、李妍均（曾用名李安乐），李安鸿与刘某育有一子李某，李安鸿与刘某于2013年4月22日登记离婚。事故发生时，周道智年满63周岁，李某年满11周岁。再查，涉案车辆渝Ａ×××××投保了交强险、100万元限额的商业第三者责任险及不计免赔，本次事故发生在保险期限内。保险单中保险公司的名称为平安沈阳支公司业务七部，保险人签单处为平安公司的印章。事故发生后，平安公司向周道智转账预赔4万元，向重庆友聚公司预赔李安鸿医疗费19877.7元、车辆损失维修费1062元。上述事实有身份证复印件、户口页、童家溪派出所证明、童家溪派出所户籍迁出登记表、出生医学证明、离婚证、道路交通事故认定书、机动车行驶证、死亡医学证明、司法鉴定意见书、火化证、交强险保险单、商业险保险单、银行流水、汽车营运服务合同、刑事判决书、谅解书及收条、《特种车综合商业保险条例》、支付信息、转账回单及庭审记录在案。李平源、周道智、李某主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费、误工费、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，上述赔偿项目均应按照受诉法院所在地标准确定。重庆友聚公司主张周道智应该享有退休金，周道智被扶养人生活费不应被支持。事故发生时周道智年满63周岁，可以推定为丧失劳动能力人，重庆友聚公司未举证证明周道智有其他生活来源，应承担举证不能的不利法律后果。综上，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》规定以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，李安鸿因本次交通事故所造成的损失计算如下：1.死亡赔偿金1058760元（52938元/年×20年）；2.被扶养人生活费459840元（38320元/年×17年÷2人+38320元/年×7年÷2人），周道智主张李某的被扶养人生活费按照7年的标准进行计算，此为周道智对其权利的自行处分，法院予以认可；3.丧葬费，周道智主张62463.5元，未超出法院核算的金额，法院予以支持；4.交通费1000元，金额合理，法院予以支持；5.误工费1800元，李安鸿因本次交通事故死亡，家属需处理丧葬事宜，确存在误工可能，法院予以支持；6.精神损害抚慰金66880元，金额合理，法院予以支持。以上共计1650743.5元。一审法院认为：同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，由承保交强险的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据事故责任予以赔偿。关于赔偿主体的问题，涉案车辆的保险单上写明的保险人名称为平安沈阳支公司，因此，法院认定本案的保险人为平安沈阳支公司。保险人平安沈阳支公司作为保险人是本案的适格被告，应对本案事故的发生承担赔付责任，平安沈阳支公司是平安公司的分支机构，平安公司依法应对本案事故承担补充清偿责任。虽然涉案车辆的登记车主为重庆友聚物流有限公司，但涉案车辆实际所有人为周科，事故发生时，但国江受周科雇佣在履行劳务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，但国江在本次事故中承担事故全部责任，其侵权责任由实际车主周科承担。重庆友聚公司基于与周科签订的汽车营运服务合同对涉案车辆获得了收益，且其为涉案车辆登记所有人，故保险公司赔付后的不足部分应由重庆友聚公司与周科承担连带责任。平安沈阳支公司主张因但国江违反安全装载规定，其在商业险部分实行10%的绝对免赔额。重庆友聚公司主张综合商业保险单没有写明保险条款适用2014版，也没有记载保险条款采用哪个版本。保险条款属于保险合同的一部分，应当与保险单一同送达给投保人，投保人只收到保险单、未收到约定各方权利义务的保险条款的可能性较小。商业险不同于交强险，商业险的保险限额、免责事由、免赔率等均由保险各方当事人以合同方式约定，应当视为合同各方的真实意思表示。另，不管是重庆友聚公司还是但国江都从事于运输行业，不可能不知晓超载属于法律禁止性规定，故法院对平安沈阳支公司关于其对商业险实行10%的绝对免赔额的主张予以认可。涉案车辆投保了100万元的商业险，因存在超载情形，保险公司有10%的绝对免赔额，故保险公司应在交强险120000元、商业险90万元（100万元-100万元×10%）内承担保险责任。李安鸿因本次交通事故造成的损失共计1650743.5元，因平安保险公司已预先向周道智赔付4万元，故李平源、周道智、李某因此次交通事故能够得到的赔偿为1610743.5元。平安公司还向重庆友聚公司预赔19877.7元，故平安沈阳支公司还应在交强险限额内向李平源、周道智、李某赔付60122.3元（12万元-4万元-19877.7元），在商业三者险限额内向李平源、周道智、李某赔付90万元，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，平安公司对该部分赔付责任承担补充清偿责任；不足部分650621.2元（1610743.5元-60122.3元-90万元）由周科赔付，重庆友聚公司对该部分赔付责任承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、平安沈阳支公司在交强险责任限额内向李平源、周道智、李某赔付60122.3元，在商业三者险限额内向李平源、周道智、李某赔付90万元，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；二、平安公司对平安沈阳支公司的上述赔付责任承担补充清偿责任；三、周科向李平源、周道智、李某赔付650621.2元，重庆友聚公司对该赔付部分承担连带赔偿责任；四、驳回李平源、周道智、李某的其他诉讼请求。本案案件受理费共8554元（周道智已交纳），平安公司、平安沈阳支公司共同负担5098.8元，重庆友聚公司、周科负担3455.2元。本院二审期间，周科补充提交周道智的参保人员信息截图，证明周道智有养老金待遇，周道智现在享受的退休养老金是1405.41元。李平源、周道智、李某质证意见如下：对该份证据真实性、合法性、关联性均不予认可，理由如下：周科提交的仅是两张打印图片，无原件予以核实。该图片即使真实，其取证程序也不合法。根据图片内容显示相应的年份是2019年，本案交通事故发生在2018年1月，周科即使主张周道智有相应的养老保险收入来源，也应当以交通事故发生时为时间点。从照片上显示的金额看，大约每个月是1405.41元，该金额也远低于深圳市城镇居民人均消费性支出的标准。同时，周道智不是公职人员，不享有国家财政支付的退休金，也没有职工养老保险待遇。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1.周道智享受的养老待遇应否从被扶养人生活费中扣减；2.平安沈阳支公司主张10%绝对免赔额是否成立。关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。由于周道智所领取的农村养老保险，并非劳动收入，故周科主张在计算被扶养人生活费时应当予以扣减理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，周科主**安沈阳支公司没有举证证明其已向投保人送达了保险条款、也没有举证平安公司、平安沈阳支公司对免除条款履行了提示及说明义务。对此，本院认为，保险条款属于保险合同的一部分，应当与保险单一同送达给投保人，投保人只收到保险单、未收到约定各方权利义务的保险条款的可能性较小。商业险不同于交强险，商业险的保险限额、免责事由、免赔率等均由保险各方当事人以合同方式约定，应当视为合同各方的真实意思表示。另但国江从事于运输行业，不可能不知晓超载属于法律禁止性规定，但国江驾驶渝Ａ×××××号重型特殊结构货车核载重量为13710kg，实载46610kg，属于严重超载行为，一审法院对平安沈阳支公司关于其对商业险实行10%的绝对免赔额的主张予以认可并无不当，本院予以维持。综上，周科的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8554元，上诉人周科已预交，由上诉人周科负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年三月五日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。