河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再15号监督机关：新乡市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：冯慧华，女，1977年11月16日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：易辉，河南银隆律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：傅军，男，1971年8月21日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：祁瑞楠，河南中原法汇律师事务所律师。冯慧华因与傅军返还财产纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2016）豫07民终157号民事判决。冯慧华不服，向本院申请再审。本院审查后作出（2016）豫07民申233号民事裁定，驳回其再审申请。冯慧华向新乡市人民检察院申诉。新乡市人民检察院以新市检民（行）监［2017］41070000088号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）豫07民监10号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员曹文召、褚予洲出庭。申诉人冯慧华及其委托诉讼代理人易辉，被申诉人傅军的委托诉讼代理人祁瑞楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅军向一审法院起诉请求解除其与冯慧华之间的预约合同关系，冯慧华返还傅军人民币100000元并支付利息至款项付清日（截止到起诉日，按同期银行贷款利息计算，利息为14000元，以上总计114000元）；诉讼费由冯慧华承担。一审法院查明：2012年7月，傅军、冯慧华等六人协商共同出资成立华渝酒楼，其中约定傅军先向冯慧华缴纳（筹备）酒楼股金款100000元，待酒店筹备完成后再签订正式的股东协议以明确责权利。2012年8月，冯慧华收取了傅军（付军）100000元酒楼（筹备）股金款。冯慧在华渝酒楼试开业二、三个月期间直至正式经营十四月期间，始终未与傅军等人签订股东协议，冯慧华一直自己经营管理。2012年11月22日，冯慧注册成立了个体工商户性质的新乡市高新区华渝酒楼，并以该名义自己经营华渝酒楼歇业。期间冯慧未向认购股金的股东分过红，也未进行清算。一审法院认为：虽然傅军与冯慧华等六人口头协商共同出资成立华渝酒楼，其中约定傅军向冯慧华缴纳华渝酒楼（筹备）股东股金款100000元。冯慧在华渝酒楼正式经营期间，注册成立了个体工商户性质的新乡市高新区华渝酒楼，并以该名义自己经营华渝酒楼歇业，始终未与傅军等人签订股东协议，也未向认购股金的股东分过红。华渝酒楼歇业后，也未进行清算。冯慧华的行为违背了酒店筹备时双方达成的预约合同约定，导致预约合同目的无法实现。对预约合同应予解除，冯慧应退还傅军缴纳的华渝酒楼（筹备）股东股金款100000元。傅军要求冯慧华支付股东股金款利息的请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四款规定，判决：一、解除傅军与冯慧华达成的预约合同关系。二、冯慧华于本判决生效后十日内退还傅军华渝酒楼（筹备）股东股金款100000元。三、驳回傅军要求冯慧华支付股金款100000元利息的诉讼请求。案件受理费2100元，由冯慧华承担。冯慧华不服一审判决，向本院提起上诉请求撤销原判，改判驳回傅军的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院二审认为：本案中，冯慧华与傅军对于双方之间存在预约合同关系的事实均无异议，本院二审予以确认。依据一审法院已查明的事实，冯慧华在收取傅军及其他股东的筹备酒楼股金款后，在酒楼装修、设备购买、人员招聘及工资支付等方面均系自行决策，在注册成立个体工商户性质的酒楼后，仍未能与其他股东签订书面协议，在经营至歇业期间，亦未分红及清算，综合上述情形，足以认定冯慧华并未按照其与傅军及其他股东之间的预约合同履行，因案涉酒楼现已歇业且所租用房屋被收回，双方之间合同目的无法实现，故一审法院判令解除双方之间的预约合同并无不当，冯慧华所收取的傅军交付的10万元股金款亦应退还。冯慧华称其系因酒楼经营不善而导致亏损从而未能分红，及股东应当承担经营风险的上诉理由，均不能成立，依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由冯慧华负担。新乡市人民检察院提出再审检察建议，认为新乡市中级人民法院（2016）年豫07民终157号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1.傅军、冯慧华等人协商投资酒楼的行为应为合伙关系。2012年7月，傅军、李志涛、贺东军、刘先会、马行雷、黄勇、冯慧华等7人口头约定共同出资开办华渝酒楼，由冯慧华负责对外经营，冯慧华为傅军等人出具了出资收据。华渝酒楼从2012年8月冯慧华试营业一直到结束经营共计14个月，傅军等7名股东均参与了华渝酒楼的经营和管理，上述事实有华渝酒楼时任采购**、大堂经理冯灵莉、厨师长袁勇富的证言可以证实。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案7名股东共同出资开办酒楼，并参与经营管理，应依法认定该7人开办酒楼的行为是合伙投资行为。2.原审认定冯慧华独自注册并经营管理酒楼明显与事实不符。2012年11月22日，冯慧华以个人名义注册了新乡市高新区华渝酒楼，酒店经营期间，傅军、李志涛、贺东军、刘先会、马行雷、黄勇经常到酒店吃饭就餐，傅军还向酒店送酒，6人均未对冯慧华以个人名字注册新乡市高新区华渝酒楼这一行为提出反对意见，且7名合伙人就酒店装修、经营管理、财务收支、菜品调整、经营状况等问题多次进行开会协商。酒楼时任采购**、大堂经理冯灵莉、厨师长袁勇富、厨师肖海及傅军自己的陈述以及李志涛、贺东军、刘先会、马行雷、黄勇等股东的吃饭签单条均可以证明上述事实。因此，原审认定该酒楼系冯慧华独自注册并经营管理，傅军、李志涛、贺东军、刘先会、马行雷、黄勇等6名股东对股金使用、酒店经营情况不知情，明显与事实不符。3.原审判决冯慧华返还傅军股金100000元缺乏证据支持。根据现有证据，华渝酒店从筹备到经营到歇业共计14个月，傅军等7名股东既实际参与了酒店的经营管理也对酒店的经营状况知情。原审法院认定冯慧华注册个体性质的华渝酒楼，始终未与傅军等人签订股东协议，也未分红，也未清算，冯慧华违背了酒店筹备时双方达成的预约合同约定，导致合同目的无法实现系认定事实错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案华渝酒楼从筹备到成立，傅军等各合伙人均参与了经营和管理，合伙协议已经实际履行，合伙人应共担风险，共享利润。而原审法院以冯慧华始终未与傅军等人签订股东协议，也未向股东分过红为由判决冯慧华返还傅军股金100000元明显缺乏证据支持。再审中，冯慧华请求撤销原审判决，驳回傅军的诉讼请求。事实和理由：1.冯慧华与傅军的法律关系是合伙纠纷，冯慧华收取傅军10万元，出具的收据上注明“酒楼（筹备）股金款”说明双方约定是合伙出资开办酒楼，并未约定所开办的酒楼一定是有限公司，并将傅军载入股东名册。冯慧华通过酒店试营业并于2012年11月22日办理工商登记，登记的是个体工商户，至此双方的关系已由筹备开办酒楼变成实际经营酒楼，傅军的10万元已被冯慧华实际投入到酒楼的装修、购买原材料等实际的酒店经营当中，冯慧华没有挪作他用，傅军可以凭据酒楼股金款收据主张股东权益，但是傅军明知酒店大堂悬挂的营业执照等酒店经营必须悬挂的各种证件都是冯慧华的名字，在长达两年半的时间没有提出异议，而是在酒店无力经营的时提出返还财产，不符合法律规定。2.有新的证据即酒店当时的员工证明傅军参与酒店的管理。3.从股金收据上看，款项是用于酒店的筹备，冯慧华已经将款项用于酒店装修、购买材料等，使酒店达到开业条件，已实际形成股金，实现了预约合同的目的。4.酒店的股东有几名，投资多少，原审未予查明，既是合伙股权纠纷，仅有冯慧华作为被告即判决合伙没有形成，明显错误。傅军辩称，一、本案中，冯慧华主张的所谓新证据不能成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款“《民事诉讼法》（注：1991年）第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。”的规定。本案中冯慧华提出的证人证言等，不属于新证据范畴。同时，该几名证人，虽然是酒楼当时的员工，但这些员工均是由冯慧华单方聘请并发放工资的，甚至有可能还是其亲朋好友等，故不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”这一规定。故其主张的证人证言不能被采信。二、关于检察建议及冯慧华称原审遗漏相关当事人或者酒楼入股人数认定错误的问题，傅军认为这与本案无关。首先，关于入股人数问题，在本案一二审中，冯慧华均认可入股人数是6人，并且该6人达成口头协议共同成立华渝酒楼事宜。而如今其又否认，这前后之间是相互矛盾的；其次，本案中傅军作为原告起诉要求冯慧华返还支付其的股金款，是傅军对自己权利的主张，是行使的自己的私权利。傅军作为诉讼主体资格正确，冯慧华作为被告主体亦明确。本案不管当时协商入股的人数有几位，均不影响答辩人主张权利。具体入股人数的认定问题，即使存在遗漏也与本案无关，不属于认定事实错误问题。三、傅军认为与冯慧华之间存在的预约合同根本没有实现，冯慧华依法应当返还入股资金。根据一审中李志涛（交纳股金款人之一）出具的证明可以说明，该几位合伙人预约的目的是成立餐饮公司，并交纳华渝酒楼（筹备）股东股金款10万元，且筹备成立后签订入股协议。这说明合伙之目的在于成立餐饮公司，且所交款项为筹备款项，筹备后应当签订入股协议。然而本案中，所有股东将筹备款项交纳后，冯慧华以自己名字成立了个体工商户的华渝酒楼，并未与各位股东签订《入股协议》，也没有成立餐饮公司，将各位股东备案登记。甚至于在酒楼的营业过程中涉及的酒楼装饰装修、设备采购、招聘人员、支付工资等酒楼的重大事宜，均是其一人独自完成，并未告知其他股东。其主张各位股东实际参与到了酒楼的经营，其并未提供任何证据。既没有股东会议记录，最重要的是酒楼的财务收支问题，亦没有任何一位股东的签字等。试想，如果各位股东均参与了酒楼经营，那么重要的财务收支情况各位股东怎么会不管不问？以上客观情况，足以说明华渝酒楼就是冯慧华一个人独自经营，自负盈亏。与傅军没有任何关系，傅军从未参与酒楼的经营。另外，关于冯慧华对华渝酒楼的注册问题，这个是其个人行为，这恰恰可以说明其没有按约定履行成立餐饮公司。不能就此说明其他各位股东对成立餐饮公司转变为成立冯慧华个体工商户的默认。根据《民通意见》第66条之规定，不作为的默认，只有法律有明确规定或者双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。然而本案中，各位股东在交纳筹备款项时，预约的是成立餐饮公司，并没有约定让冯慧华成立个体工商户。而且法律也没有明确规定，这可以视为意思表示。故冯慧华的主张不能成立。综上，冯慧华的再审申请不符合法律规定，不能成立，应当依法予以驳回。冯慧华再审中提交以下证据：第一组证据证人证言及录音材料：1.冯灵莉（大堂经理）、袁勇富（厨师长）证言；2.检察机关对冯灵莉、**（酒店采购）、傅军所作询问笔录；3.黄勇（股东）录音及短信往来截屏、肖海（厨师）录音；4.股东马行雷借走账本查账借条。证明冯慧华、傅军、黄勇等人合伙经营酒楼，傅军向酒楼提供白酒，酒店从办理营业执照、装修、菜品调整、对账等经营环节，各入股股东均知情。第二组书证：1.冯慧华给傅军等人出具的股金款收据；2.银行存款凭证、汇款单；3.黄勇等人华渝酒楼签单卡；4.华渝酒楼利润表等。证明本案涉及七名股东，口头协商合伙经营，按投资比例共负盈亏。酒店经营期间，冯慧华定期向各股东汇报财务状况及酒店经营情况。酒店资金周转不开时，部分股东给冯慧华汇款。其他股东未对冯慧华提起诉讼。傅军质证意见：1.对证人证言的真实性有异议。证人未到庭作证，检察机关虽对证人进行了询问，但笔录中未明确证人与冯慧华之间的关系。证人系冯慧华朋友或同事，存在利害关系。对黄勇的录音真实性亦有异议，被录音人陈述不明确。肖海与冯慧华系同事，存在利害关系，其语气不代表对事实的认可。冯慧华未证明短信相对方是黄勇，且内容存在诱导。傅军也认可酒楼停业后，各位股东找过冯慧华以其未成立餐饮公司，要求返还资金。原始凭证借据不能证明系马行雷借走。对傅军在检察机关所作询问笔录无意见。2.对股金款收据和银行存款凭证真实性无异议，但不能证明傅军参与了酒店经营。签单卡无傅军签字，真实性无从考证。即便属实，也只能证明李志涛、马行雷等在酒楼吃过饭，不能证明参与了经营。财务清单及利润表等系冯慧华单方制作，没有傅军及其他股东签字，内容上看有的月份还有盈利并未分红，不能够说明傅军参与了经营。再审中，傅军未提交新的证据。本院认证意见：傅军对监督机关对其所作询问内容无异议，本院予以确认。傅军在询问笔录中对冯灵莉原在华渝酒楼担任领班经理的身份无异议，且称与冯灵莉一起开过筹备会，对冯灵莉所述的酒店经营期间其曾到酒店用餐也无异议。本院认为冯灵莉曾作为华渝酒楼大堂经理，参与酒店经营主要事务又非投资人，其证言较为客观，予以采信。**与冯灵莉在监督机关审查阶段不同时间分别接受询问，其陈述内容与冯灵莉陈述能够相互印证，予以采信。再审对原审认定的冯慧华、傅军等人之间存在酒店筹备完成后签订正式股东协议、将酒店注册为公司的约定以外的事实予以确认。另查明，华渝酒楼的共同出资者应为7人。本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，可以确定的事实是傅军等人向冯慧华交付款项后，冯慧华向傅军等人出具了“华渝酒楼（筹备）股东股金”收款收据，之后冯慧华注册成立了个体工商户性质的新乡市高新区华渝酒楼，期间各股东未再共同签订书面协议。从收款收据的内容看，傅军等人交纳的款项系股金，用于筹备酒楼成立使用，该酒楼应系共同出资设立，此收据应作为包括冯慧华、傅军在内的各股东的出资凭证。该收据上未注明共同投资经营的酒店性质，故从形式上看，在冯慧华收取款项出具股金凭证且酒楼营业后，共同投资关系已经形成，设立酒店的目的已经实现。傅军诉请返还股金的理由是双方存在酒店应设立为公司，并签署正式股东协议的约定。冯慧华称之所以无正式协议和注册成个体工商户，系因部分股东情况特殊所致而决定由其出面经营。本院认为酒楼注册为个体工商户性质与该酒楼系共同出资设立并不必然矛盾，设立主体的外在形式并不必然否定其内部的股份构成和其他股东的权利。签订书面协议亦应是各股东的共同事务，并非作为股东之一的冯慧华的单方义务，且无证据显示在酒楼运营期间有股东对此提出异议主张权利。因此，冯慧华的辩解具有一定的合理性，现已确定的客观事实并不能推导出冯慧华存在违约行为。傅军提起本案诉讼实质是其主张冯慧华违反了成立公司签署正式股东协议的约定，致使合同目的不能实现而行使解除权。在无书面协议的情况下，傅军主张冯慧华存在根本违约行为，应由傅军对其所述的存在上述协议约定内容承担主要举证责任。从各方举证来看，原审中傅军提供了另一股东李志涛的证言以证明股东间协议内容包括酒楼应为注册为公司形式且应当签署正式的股东协议。李志涛仅为另五名出资者之一，到目前也未对冯慧华提起诉讼。冯慧华再审中提交的酒店大堂经理冯灵莉、采购**的证言证实酒店经营期间，其他股东到酒店开会、吃饭，查看装修进展、商量经营事宜，结合傅军在询问笔录中提到“酒店倒闭我知道，我们几个合伙人在人大司机班地下室冯慧华说赔钱了，钱没有了，但是冯慧华把酒店转让的事我不知道”的陈述说明冯慧华向各出资人报告了酒店经营状态，以及无证据显示酒店经营期间傅军等人对酒店主体性质提出异议的情形，均与傅军诉称的对酒店装修、经营状况、酒店性质不知情，冯慧华独立经营相矛盾。傅军对其主张的基本事实即导致合同目的不能实现的相关协议内容的存在未提供充分的证据予以证明，应承担举证不力的后果，其诉请解除合同及返还股金、利息的请求，缺乏证据及事实依据，应予驳回。综上所述，冯慧华再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫07民终157号民事判决和河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第830号民事判决；二、驳回傅军的诉讼请求。一审案件受理费2100元，由傅军负担。二审案件受理费2300元，由傅军负担。本判决为终审判决。审判长 吕 亮审判员 张国飞审判员 杨 府二〇二〇年三月三十日书记员 刘冰洁