福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终88号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢新华，男，1988年3月16日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，住翔安区。因犯故意伤害罪于2011年11月23日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因吸毒于2012年7月23日被行政拘留十五日；因赌博于2016年4月17日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；因吸毒于2017年7月17日被责令社区戒毒三年；因无证驾驶机动车于2018年11月26日被福建省厦门市公安局翔安分局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）黄国艺，男，1993年2月10日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）谢泽祺，男，1990年8月27日出生于福建省厦门市，汉族，中专文化，无业，住厦门市翔安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）谢新民，男，1985年9月16日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，住厦门市翔安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）李银昆，男，1997年1月25日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王萍煌，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾东泽，男，1998年3月8日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住福建省惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄铭沂，福建学行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾阳泽，男，1998年3月8日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人张泽良，福建佳远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄高远，男，1998年2月26日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郑绍贤、郑顺清，福建品厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈佳钦，男，1992年11月11日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人许斯雅，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周垚，男，1993年5月30日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴曙军，福建中德律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚犯诈骗罪一案，于2019年11月5日作出（2019）闽0582刑初1677号刑事判决。各原审被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月份以来，被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民等人预谋到缅甸通过电信网络实施诈骗犯罪，后购买用以作案使用的微信号、手机、银行卡等工具，并在缅甸租用可以通过后台操控开奖结果的“恒丰财富”赌博平台，雇佣了宋阿稳、林世亮、江启航、彭润斌（均另案处理）等人，负责财务、操作赌博软件后台、人员管理等事务，之后通过支付底薪、统一安排交通出行、统一安排食宿加高额提成等方式在国内招募到被告人李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚等人陆续加入该诈骗团伙作为业务员，通过被告人黄国艺等人的培训管理后，负责具体实施诈骗犯罪。该团伙诈骗人员通过网络寻找女性作为作案对象，后通过操作微信、QQ、陌陌、探探、SOULAPP等社交软件与其聊天、谈感情，在取得被害人信任后再诱骗其进入该诈骗犯罪团伙控制的“恒丰财富”平台进行赌博，后通过后台操控赌博输赢结果，骗取被害人财物。具体事实如下： 1.在2019年2月23日至2019年2月25日期间，该诈骗团伙采取上述作案方式骗走位于广东省深圳市龙岗区的被害人刘某309100元。 2.在2019年2月26日至2019年2月28日期间，该诈骗团伙采取上述作案方式骗走位于湖北省常德市武陵区的被害人韩某448040元。 3.在2019年2月26日至2019年2月28日期间，该诈骗团伙采取上述作案方式骗走位于广东省深圳市的被害人杨某49500元。 4.在2019年3月27日至2019年3月31日期间，该诈骗团伙采取上述方式骗走位于福建省晋江市的被害人林某837504元，对被害人林某具体实施诈骗的人员为被告人李银昆。 2019年4月3日，公安机关在福建省厦门市、泉州市、晋江市抓获被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚。 另查明，被告人曾东泽、曾阳泽、黄高远于2019年2月26日加入上述诈骗团伙，被告人陈佳钦、周垚于2019年3月5日加入上述诈骗团伙，被告人李银昆于2019年3月8日加入上述诈骗团伙，被告人李银昆、曾东泽在上述犯罪团伙中除任业务员外，并负责管理一小组的诈骗人员。案发后，公安机关从被告人谢新华处扣押到赃款980000元及作案工具手机2部，从被告人李银昆处扣押到赃款167000元及作案工具手机1部，从被告人黄国艺、谢泽祺、曾东泽、黄高远、陈佳钦、周垚处各扣押到作案工具手机1部，从被告人谢新民、曾阳泽处各扣押到作案工具手机2部。2019年4月16日，公安机关将扣押到的上述赃款中的837504元发还给被害人林某。2019年5月11日，被告人曾东泽、曾阳泽、黄高远的家属分别代为退出赃款各6000元。 原判认定上述事实的证据有被害人刘某、韩某、杨某、林某的陈述，证人吴某的证言，微信账号信息、聊天记录、转账凭证、银行账户交易明细清单，提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单、抓获、破案经过报告、工作说明，户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，辨认笔录、照片及被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚的供述等。 原判认为，被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。本案系利用电信网络技术手段对不特定对象实施诈骗，对各被告人予以酌情从重处罚。被告人谢新华有前科劣迹，予以酌情从重处罚。部分涉案赃款已被追回，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢新华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币四十万元。二、被告人黄国艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币三十万元。三、被告人谢泽祺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币二十万元。四、被告人谢新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币二十万元。五、被告人李银昆犯诈骗罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币十万元。六、被告人曾东泽犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月,并处罚金人民币十万元。七、被告人曾阳泽犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币八万元。八、被告人黄高远犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币八万元。九、被告人陈佳钦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币五万元。十、被告人周垚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币五万元。十一、暂扣于晋江市公安局的涉案赃款人民币327496元，由扣押机关按比例发还被害人刘某人民币125495元、被害人韩某人民币181904元、被害人杨某人民币20097元。十二、责令被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民继续共同退赔被害人刘某经济损失人民币183605元；责令被告人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、曾东泽、曾阳泽、黄高远继续共同退赔被害人韩某经济损失人民币266136元、被害人杨某经济损失人民币29403元。十三、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机13部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人谢新华诉称，原审认定其与黄国艺作用相当与事实不符；具有坦白、退赃情节，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 上诉人黄国艺诉称，归案后积极配合调查，庭审认罪悔罪，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 上诉人谢泽祺诉称，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，应认定为从犯；归案后如实供述犯罪事实，主观恶性小，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 上诉人谢新民诉称，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；归案后如实供述犯罪事实，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 上诉人李银昆诉称，参与诈骗成功次数仅一次；具有坦白、如实供述的情节；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人曾东泽诉称，原判认定犯罪数额与事实不符；原判量刑偏重，判处罚金过高，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人曾阳泽诉称，原判认定诈骗金额有误；归案后如实供述犯罪事实，原判量刑偏重，判处罚金过高，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人黄高远诉称，原判认定参与诈骗犯罪的时间有误，归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人陈佳钦诉称，原判认定犯罪数额与事实不符；原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人周垚诉称，原判认定犯罪数额与事实不符；系被动参与，原判量刑偏重，请求查清事实予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定各上诉人犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于本案犯罪数额的认定问题。经查，在案的各上诉人的供述以及公安机关调取的诈骗团伙的微信群相关信息、员工入职时间表等证据能够相互印证，证实上诉人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民系本案诈骗团伙的股东，应对该诈骗团伙所实施的全部诈骗犯罪负责，涉案金额为1644144元。本案系诈骗团伙的共同诈骗犯罪，上诉人李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚均应对其在该诈骗团伙期间该团伙所实施的诈骗犯罪承担责任。原判认定各上诉人的诈骗犯罪数额正确，各上诉人及其辩护人分别提出原判认定犯罪数额证据不足等意见与查明事实不符，均不能成立，不予采纳。 上诉人谢泽祺、谢新民提出的应认定上诉人谢泽祺、谢新民为从犯的上诉理由。经查，上诉人谢泽祺、谢新民事先与上诉人谢新民等人预谋实施诈骗犯罪，并分别负责购买设备、管理诈骗团伙等，且在诈骗团伙中占有股份，系积极参与本案的诈骗犯罪。上诉人谢泽祺、谢新民提出的该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律准确。审判程序合法。综合考虑本案事实及各上诉人归案后的认罪态度、悔罪表现、退出大部分赃款等情节，原判量刑偏重。各上诉人及辩护人分别以原判量刑偏重等为由请求改判较轻刑罚的诉辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1677号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项中对各上诉人犯诈骗罪的定罪以及第十一项、第十二项、第十三项中责令退赔被害人经济损失、没收作案工具的判决。 二、撤销晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1677号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项中对各上诉人的量刑部分的判决。 三、上诉人谢新华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2030年4月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人黄国艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月,并处罚金人民币二十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2030年2月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人谢泽祺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月,并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2029年7月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 六、上诉人谢新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月,并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2029年7月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 七、上诉人李银昆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2025年4月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 八、上诉人曾东泽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2023年10月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 九、上诉人曾阳泽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月,并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2023年7月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 十、上诉人黄高远犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月,并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2023年7月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 十一、上诉人陈佳钦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2022年10月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 十二、上诉人周垚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2022年10月2日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇二〇年三月九日 书记员  张思颖 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。