甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终47号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1966年1月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，无业，户籍地兰州市。因本案于2008年4月25日被批准逮捕，2018年10月12日被抓获，同年10月19日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。辩护人田璐，甘肃惠普律师事务所律师。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人张某1犯盗窃罪一案，于2019年12月23作出（2019）甘01刑初41号刑事判决。宣判后，被告人张某1不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张某1于2006年底与原兰州市西固区地方税务局基金征收管理局干部刘某（已判刑）共同预谋窃取该局资金，供其使用。2007年1月20日左右，刘某趁无人之机，用偷配的钥匙打开该局财务保险柜，盗取空白转账支票一张并加盖单位财务专用章及负责人印章，填写金额4122266.57元后交给被告人张某1。后刘某将加盖有伪造的“兰州市地方税务局基金管理分局财务专用章”的该支票存根放回保险柜内。被告人张某1将该张转账支票中4122266.57通过有关公司转账后，提取现金、转往西安、武汉等地用于炒股及挥霍等。破案后，除已追回赃款1229812.93元及价值18.27万元的“佳乐”轿车一辆（共计1412512.93元）发还外，尚有2709753.64元未能追回。被告人张某1于2018年10月12日在武汉市被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：1.刑事案件登记表，2.报案材料，3.鉴定意见，4.转账支票、现金支票、查询存款回执、进账单、对账单，证券账户等，5.机动车销售发票、收据等，6.甘肃省社会保险费专用缴款书，7.指认笔录及照片，8.证人证言，9.被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告人张某1以非法占有为目的，与刘某相互勾结，采取秘密窃取的手段共同盗窃4122266.57元，数额特别巨大，虽经追缴尚有2709753.64元未能追回，给国家造成特别重大损失，其行为构成盗窃罪共犯，依法应予处罚。在共同犯罪中，被告人张某1起意、唆使刘某犯罪，转移、隐匿赃款并实际占有使用，二人所起作用相当，不宜区分主从犯。鉴于破案后追回141万余元赃款已发还被害单位，在对被告人张某1量刑时可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30万元。二、未追回的赃款2709753.64元，继续向被告人张某1追缴后，发还被害单位。张某1上诉提出：盗窃单位支票的行为由刘某一人独立完成，上诉人张某1事前事后均不知情，更没有参与。是刘某先提出的要“出资合伙做生意”，其只是向刘某表示过借钱的意图，期限暂定为一年，而且支付了利息。自己是犯罪了，但不是盗窃罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护律师田璐提出:一审判决认定张某1“授意、怂恿、教唆、暗示”刘某盗窃支票，与张某1构成共同犯罪关系，属事实不清，证据不足。在刘某盗窃犯罪既遂的情况下，上诉人张某1大量使用、提取，案发后客观上不能退还，不配合调查潜逃的行为只能是侵占或掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪构成，不应归结为盗窃的非法占有目的，不应构成盗窃罪。经审理查明，原审判决认定被告人张某1伙同刘某（已判决）预谋盗窃刘某单位资金供其使用，先由刘某盗出单位转账支票，继由张某1转账、提现支票项下资金并用于炒股、挥霍的事实清楚，证据确实充分。认定的依据有：1.刑事案件登记表、报案材料、立案决定书、抓获经过、临时羁押证明及说明等，证实2008年3月13日经西固区审计局审计发现，兰州市西固区地税局基金征收管理局2007年1月22日一张号码01216105、金额4122266.57元支票，只有存根没有收款单位市基金局收据和上解款项汇总单。经向开户行查询得知此笔款项已作为“还款”用途从其养老金专户划出，但市局基金局并未收到。局长王某报案要求查处。后经过侦查确定系刘某、张某1所为，同年3月22日将刘某抓获。经网上追逃，于2018年10月12日20时许张某1在武汉被抓获归案。2.兰州市商业银行编号（甘）兰州GB/0201216105的转账支票证明：出票日期2007年1月29日，收款人“甘肃兰州长兴商务代理有限责任公司”（以下简称“兰州长兴公司”）、用途“还款”、金额4122266.57元，盖有兰州市西固区地方税务局基金征收管理局（以下简称“西固区地税局基金局”）财务专用章和王某印章。该支票由兰州长兴公司、李某1背书给甘肃盛润投资有限公司（以下简称“甘肃盛润公司”）、郑某，委托商行兰园支行收款。该转账支票存根记载的出票日期2007年1月22日，盖有兰州市地方税务局基金管理分局财务专用章。3.鉴定意见证明，经兰州市公安局刑事科学技术研究所对前述转账支票及存根进行鉴定，意见：（1）“转账支票”上的“兰州市西固区地方税务局基金征收管理局财务专用章”和“王某”印鉴与该局财务专用章、王某印鉴是同一枚印章盖印；（2）金额小写数字“412.226657”万元是刘某书写；（3）“转账支票存根”上的“兰州市地方税务局基金管理分局财务专用章”印鉴与该分局财务专用章样本不是同一枚印章印鉴。4.兰州市商业银行及证人张某提供的查询存款回执、开立个人账户申请、进账单、转账支票、现金支票、电汇凭证、对账单等，证明2007年1月29日西固区地税局基金局将4122266.57元通过该行兰园支行转账给甘肃盛润投资有限公司后，该公司分别于：（1）同年1月30日、2月1日转账给李某119万元和10.21万元共29.21万元，李某1分三次提取现金共29.2万元；（2）同年1月31日根据被告人张某1提供的名称、开户行、账号，以投资款名义电汇给西安云华科技有限公司363万元；（3）转账给兰州建新油剂厂20万元，共计4122100元。银行收取邮电费57.5元，余额109.07元。5.工商银行甘肃分行营业部提供的查询存款回执、进账单、提取大额现金审批表、现金支票等，证明2007年1月31日甘肃xx投资公司转给兰州xx油剂厂20万元后，经银行尹某审批同意，由宗某、许某分二次全部提取现金。6.招商银行西安雁塔路支行提供的账户查询明细、结算业务委托书等，证明西安xx科技有限公司将前述363万元分别于：（1）同年2月1日转账付给原某招行账户4.5万元；（2）2月9日汇款给无锡市xx文化活动中心xx游艺厅40万元；（3）3月20日、22日二次电汇给武汉市汉阳区恒兴模具经营部共318万元。7.中国银行武汉市钟家村支行提供的查询存款回执、借方传票及所附转账支票6张等，证明武汉市汉阳区xx模具经营部将上述318万元，于同年3月22日至27日：（1）分三次转账给东北证券公司武汉香港路证券营业部（客户）共211万元；（2）分三次转账给武汉市xx土产日杂商店共107万元。李某22007年4月2日写的“说明”反映：2007年3月李某2通过xx模具账户共转入318万元，其中107万元转出，211万元借用xx模具账户买卖股票，收益与损失与xx模具无关。8.东北证券股份有限公司武汉香港路证券营业部提供的查询存款回执、银行借方传票、个体工商户营业执照、法人个人身份信息、开户材料、银行卡存款凭条、资金变动表、对账单等，证明：（1）李某2持被告人张某1身份证在该证券营业部于2007年3月16日开设证券账户，后分四笔共转入40万元、40万元、9万元、2万元（共计91万元），后陆续分多笔通过转取，截至2008年1月7日取出11.5万元后余额1519元。（2）以武汉市汉阳区xx模具经营部名义2007年3月22日开设证券账户，先后转入211万元用于炒股等。其中：同年11月1日从该账户通过建行转取14万元；2008年1月6日、2月1日、3月13日、18日，先后通过建行转取12万元、14万元、20万元、20万元共66万元，3月19日通过建行转取1189724.57元后，余额“0”。9.工商银行武汉市香港路分理处提供的汇款凭证、卡取凭证等，证明李某2于2007年3月26日、27日、28日通过该银行分三笔给张某1汇款40万元、40万元、27万元，合计107万元；张某1于同年3月28日通过该银行“卡取”4.5万元。10.李某2（2008年3月28日）提供的建设银行进账单、转账支票存根、个人业务凭证、收条、电汇凭证、说明等，证明：（1）2007年3月26日、27日、28日通过工商银行张某1账户发生个人业务40万元、40万元、27万元，合计107万元；（2）2008年2月4日张某1工商银行账户发生个人业务14万元；（3）2008年2月1日、3月13日武汉市汉阳区恒兴模具经营部转给武汉市江汉区“灌篮高手”鞋店14万元、20万元，合计34万元；（4）中国建设银行编号为EG/0203396108的转账支票存根，显示金额为138万元，用途为借款；（5）2008年3月21日武汉康达讯世纪物流有限公司转给武汉市汉阳区恒兴模具经营部100万元；（6）收条2张显示，张某12008年3月14日收到李某2交来现金20万元；3月21日收到恒星模具经营部（李某2）交来现金30万元。（7）中国建设银行的电汇凭证1张，显示2008年1月8日武汉景天虹投资咨询有限公司电汇给甘肃恒顺汽车贸易有限公司12万元；（8）李某2书写的“说明”称，2007年11月1日由建行武汉北湖东路支行武汉市汉阳区恒兴模具经营部付给建银汽车销售部的购车款支票回单丢失。11.机动车销售发票、收据，农行联行来账凭证、农行签购单存根等，证明2008年1月10日魏某以17万元从甘肃恒顺汽车贸易有限公司购得韩国产“佳乐”1998CC型轻型客车一辆，车款系2008年1月8日武汉景天虹投资咨询公司支付12万元，1月7日张某1通过其农行卡支付4.5万元；余款2007年12月魏某用现金支付。12.兰州市西固区地方税务局2008年12月9日出具的“说明”及“甘肃省社会保险费用专用缴款书”四张，证明2007年1月15日至19日为刘某开票时间，其中1月15日二份缴款书（兰州xx实业股份公司、兰州xx公司上缴省级、市级养老保险费769201.91元和870962.66元）系刘某用系统管理员开票的；1月17日二份（兰州中凯工贸公司、兰州铀浓缩厂上缴市级、省级养老保险费229320元和2252782元）为刘某本人开票。共计4122266.57元。13.证人证言（1）王某（西固区地税局基金局局长）、陈某（西固区地税局基金局会计）、姜某（西固区地税局干部）证明：2008年3月13日西固区审计局来审核养老基金征收、划款账目，发现2007年1月22日本局代征的划往市地税局的一笔4122266.57元养老基金，只有加盖市基金分局财务专用章的支票存根，没有收据和消号汇总单。经与市基金局对账发现该款没有转入，与开户行联系发现该款被人从商行城关兰园支行转走的。平时养老基金划转先由陈某下账消号，填写支票，再由姜某审核后盖章签发，盖财务专用章和其名章，由陈某交到市局基金局出具收据。支票及印章放在保险柜，姜某、陈某二人拿的钥匙。（2）张某（甘肃xx投资有限公司负责办公室工作）、魏某1（原甘肃xx投资公司兼职会计）、宗某（工商银行七里河支行员工）、原某（西安xx科技公司法定代表人）、曹某（西安xx科技公司股东）、郭某（西安xx科技公司员工）、艾某（武汉xx模具经营部经营者）、李某2（张某1同学、邻居）证明了受张某1之托先后转帐、提现编号（甘）兰州GB/0201216105的转账支票上所载4122266.57元款项的过程，所证内容与前述票据证据内容相一致。（3）熊某2008年3月28日证明：2007年11月，经朋友李某2介绍以自己名义从武汉中国银行给张某1办理21万元汽车按揭贷款，购买一辆“大捷龙”车，现车在自己处。（4）魏某（张某1女友）证明：2008年1月其用17.3万元购买了一辆佳乐车，车款是张某1付的。14.扣押、发还物品清单，鉴定意见等，证明2008年3月28日从熊某处扣押被告人张某1购车首付款14万元；从证人李某扣押张某1赃款1089812.93元。同年3月27日从魏某处扣押×××“佳乐”牌轿车一辆，经鉴定价值18.27万元。2009年12月2日将上述1229812.93元、“佳乐”轿车已发还西固区地税局。15.兰州市中级人民法院（2009）兰法刑一初字第60号刑事判决书、甘肃省高级人民法院（2009）甘刑一终字第137号刑事裁定书，证明刘某犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。16.同案犯刘某（天水监狱服刑）供述与辩解：对其利用西固地税基金局管理方面的漏洞，趁姜某不备偷配保险柜钥匙，于2007年1月20日左右盗窃保险柜内转账支票一张并加盖财务专用章和王某印章，填写事先已核算出的412万余元金额后将支票交给张某1的犯罪事实供认不讳。辩称张某1将填好日期和盖有市地税局基金管理分局财务专用章的支票存根交回，由其放回保险柜并在支票登记本上记录。给支票时告诉张某1只能用三个月，也一再催他还回，张某1说拿到武汉赛马场在甘青宁的总代理后会尽快还上。刚拿到钱时张某1说往银川发“冰醋酸”，后又说钱没动正在搞信贷，实际怎么用的不清楚。供证张某1是其校友，2006年9月其腿部摔伤住院张经常来探望。年底张某1多次提出生意不好做没有周转资金，让想办法把单位的资金弄出周转三个月。给张某1说过其负责养老等五种代征基金开票工作，姜某、陈某负责保险柜及转账、报汇总表等流程，张某1知道其在西固地税基金局工作有这样的便利。没让张某1拿钱去炒股，没说过涉案款项是借给张某1，也没说过是其用来投资做生意的本金。2007年春节前张某1给过5万元现金，但从没给过其50万元。17.被告人张某1供述与辩解：案发当年和原某谈好办公司，原说能拿到青海的一个项目，其告诉了校友刘某说做生意需要本金，刘某说可以挪用单位一笔钱合伙做生意，赚了一块分红，并签了协议要给利息。2007年1月刘某将一张412万多元的西固地税基金局转账支票交给其，说合伙做生意，只能用一年，没有给存根。其将钱打给原某。因青海生意未谈成，与刘某、李某2一块商量，刘说由李某2负责炒股，其让原某将318万元转到李某2武汉xx模具经营部公司账户，负责炒股使用，资金大部分赔掉了。2008年3月刘某找其要钱因还不了就在武汉躲了十年。刘某何时、何处给其支票，支票收款人、出票日期、在何处如何转账、提取现金等均想不起来了。通过宗某倒过20万元现金，通过李某1账户提取过29万余元现金，都给了刘某，先后共给刘某50多万元现金。以上证据，均经一审法院在开庭审理时宣读、出示并质证、认证，经本院审查属实，予以确认。关于上诉人张某1及其辩护人所提不知道支票是刘某盗窃来的，盗窃支票由刘某独立完成，张某1只是向刘某借款，不知道款项来源，先后已付给刘某50多万元利息的上诉理由及辩护意见，经审查：（1）上诉人张某1与刘某具有盗窃的共谋。刘某利用工作之便，盗取单位空白转账支票并加盖印章，填写金额后交给张某1使用，其行为已构成盗窃罪且已被追究了刑事责任。兰州市中级人民法院（2009）兰法刑一初字第60号刑事判决书、甘肃省高级人民法院（2009）甘刑一终字第137号刑事裁定书认定，刘某窃取单位资金即盗窃支票前与张某1有过共谋，且窃取的资金是为了给张某1使用。刘某始终供述张某1明知其只负责单位基金开票工作，却一再让其想办法把单位资金“弄出”供他周转的情况下，其才利用管理漏洞盗取转账支票交给张某1使用的，张某1让刘某从单位“弄出钱”的行为明显具有授意、怂恿、教唆性质，其对刘某给的支票系刘单位支票、是刘某通过非法手段所获取是属明知。（2）上诉人张某1转账、提现支票项下资金的行为是共同盗窃行为的继续。在案证据证实张某1取得转账支票后即通过熟人朋友将支票款项迅速转入他人账户并大量提取现金、汇往西安继续套取大量现金、欲与他人开办公司使用未果后汇往武汉再次大量倒取现金及炒作股票、为本人和亲属购买车辆挥霍等，其上述行为，是伙同刘某盗窃单位资金行为的继续。（3）上诉人张某1具有非法占有所盗窃的款项的目的和行为。其在短时间内即将赃款迅速提取用于炒股、挥霍，2008年3月案发后又套取巨额现金携赃款潜逃十年直至被抓获，足以证实其具有非法占有他人财物的目的和行为。（4）无证据证实张某1给刘某50多万元利息的事实，即使其给刘某部分钱款，也只是对赃款的处置，并非支付利息，更不能说明其从刘某处获取的支票系“借款”。对上诉人张某1及其辩护人所提应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见经审查：掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本案中被告人张某1事前唆使刘某“弄出”单位资金供其使用，在取得支票后虽然有转移赃款的行为，但并非是为了刘某掩饰、隐瞒犯罪所得，而是为其非法占有和使用，故不符合该罪构成要件。故上诉人张某1及其辩护人上述上诉理由及辩护意见均不能成立。本院不予采纳。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 强审判员 薛艳君审判员 黄莉花二〇二〇年三月三十日书记员 梁 田