北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初14808号原告（反诉被告）：团博百众（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吴欣然，总裁。委托诉讼代理人：杨雅麟，女，团博百众（北京）科技有限公司法务。被告（反诉原告）：北京基调网络股份有限公司，住所地北京市朝阳区京顺路5号5号楼B座1层B101室。法定代表人：吴世春，经理。委托诉讼代理人：唐朝，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵珊，北京市通商律师事务所实习律师。原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司（以下简称团博百众公司）与被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司（以下简称基调网络公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年2月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。团博百众公司委托诉讼代理人杨雅麟、基调网络公司委托诉讼代理人唐朝、邵珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。团博百众公司向本院提出诉讼请求：1、判令团博百众公司与基调网络公司签订的《团博百众（北京）科技有限公司全业务应用监控技术服务合同》及补充协议于起诉之日解除；2、判令基调网络公司返还团博百众公司服务费250004．92元。事实和理由：团博百众公司、基调网络公司于2016年12月30日签订《团博百众（北京）科技有限公司全业务应用监控技术服务合同》（以下简称《服务合同》），约定基调网络公司为团博百众公司提供APM全链路性能监测服务，合同有效期为签订之日起至2019年6月30日。《服务合同》分为两期，一期时间为签订之日起至2018年6月30日，服务期间18个月，服务费用70万元；二期时间为2018年7月1日至2019年6月30日，服务期间12个月，服务费用60万元。同时约定合同到期日以合同有效期届满日和合同约定监测次数用完日之较晚者为准。如合同有效期届满时仍有剩余Server监测、Browser监测量、PC监测及App月活数的，则至剩余次数实际使用完时合同终止。2017年1月7日，因为基调网络公司技术上不能实现合同约定的为团博百众公司提供go语言全业务监控且未来也不能实现，双方签订《北京基调网络股份有限公司和团博百众（北京）科技有限公司关于全业务应用监控技术服务合同的补充协议》（以下简称《补充协议》）约定《服务合同》第一期的执行日期从18个月变更为28个月，期间变更为2017年1月至2019年4月30日，其中2017年1月1日至2017年10月31日为基调网络公司违约为团博百众公司提供的10个月免费服务期，此期间的监测次数不计入合同约定的监测次数。合同第二期执行时间12个月不变，期间变更为2019年5月1日至2020年4月30日。基调网络公司因不能提供约定服务而应支付给团博百众公司的20万元违约金将在团博百众公司支付合同第一期服务费70万元中扣减。根据《补充协议》约定，团博百众公司有权在第一期合同到期时提前终止第二期执行，其在2019年4月30日通知基调网络公司终止第二期合同执行。在第一期合同履行过程中，团博百众公司仍有剩余Server监测、Network监测及App月活数的，根据合同约定团博百众公司有权继续使用基调网络公司的服务，直至所有剩余服务项目监测次数用完时合同终止。但基调网络公司已于2019年7月31日停止提供监测服务并拒绝团博百众公司继续使用剩余监测次数。基调网络公司的行为违反双方在《服务合同》、《补充协议》中的约定，故团博百众公司依据合同法第94条规定要求解除《服务合同》及《补充协议》，并要求返还已支付未使用的各项服务费，其中Server服务费206340．66元、Network服务费20000元、App服务费23664．26元，合计250004．92元。基调网络公司辩称，不同意团博百众公司的诉讼请求。第一，本案合同不应解除。基调网络公司始终依约履行合同，因团博百众公司未按期支付服务费。违约在先，基调网络公司暂停为其提供服务。根据《补充协议》第四条，最后一个季度的服务费48475元团博百众公司应于2019年3月10日支付，但至今未付，构成违约。根据《服务合同》第4．4条，团博百众公司未在2019年3月10日支付该季度服务费，基调网络公司有权随时暂停提供服务。经过多次催促，团博百众公司以各种理由拖延付费，为及时减少自身损失，基调网络公司不得不于2019年7月暂停为团博百众公司提供服务。第一期服务已经完全履行完毕，基调网络公司无任何过错或违约行为，团博百众公司主张合同解除无任何事实和法律依据，且严重违背了诚实信用原则和公平原则。团博百众公司作为违约方无权行使法定解除权，其应继续履行合同并支付欠付服务费。第一期服务履行完毕后，双方协商一致决定不再履行第二期服务，并非基调网络公司单方解除合同。第二，基调网络公司无需返还服务费，团博百众公司计算存在严重错误。《服务合同》第7．1条的服务时长是指团博百众公司使用服务的实际时间，而非实际使用量。第一期服务时长为2017年1月至2019年4月30日，团博百众公司已经使用完毕全部服务时长，不存在尚未使用的服务时长，其无权主张返还服务费。且第7．1条中约定返还费用为团博百众公司已支付未使用的服务费用，可见双方是存在履行先后顺序的，团博百众公司先支付服务费用，基调网络公司再根据实际使用服务的时长返还未使用的服务费用。基调网络公司返还费用以团博百众公司支付费用为前提条件，但本案中团博百众公司未按约定支付服务费，返还的前提条件尚未成就，因此基调网络公司无需返还。第三，退一步讲，即便根据团博百众公司主张，在其支付欠付的服务费用后，按照未使用的服务量予以返还，团博百众公司的计算存在严重错误。双方签订的《补充协议》第二条第1款明确约定将第一期服务费总金额调整为50万元，团博百众公司主张第一期服务费总金额为70万元没有依据，与事实不符。因此，团博百众公司第一期服务费用总金额50万元，按照50万元计算返还费用如下：Server服务费33486．33元，Browser服务不限量，不涉及返还问题，Network服务费13114．81元，App服务费15168．48元。基调网络公司向本院提出反诉请求：1、判令团博百众公司向基调网络公司支付服务费48475元；2、判令团博百众公司以48475元为基数，按照每周千分之五的标准向基调网络公司支付自2019年3月11日起至实际付清之日止的逾期付款违约金。事实和理由：根据《补充协议》第一条、第四条的约定，基调网络公司为团博百众公司提供监测服务，第一期执行期自2017年1月至2019年4月30日，共28个月。第一期服务费为50万元，团博百众公司自2017年11月开始支付首笔服务费88000元，之后每个季度首月10日之前，按照每季度72705元支付服务费。团博百众公司已支付首笔费用及后续5个季度的服务费，其应于2019年3月10日前支付最后一个季度的费用48475元，但至今未付，构成违约。根据《服务合同》第4．4条的约定，团博百众公司逾期付款，应按照每周千分之五的标准支付违约金。团博百众公司对基调网络公司的反诉辩称，第一，在基调网络公司提供发票的情况下，团博百众公司同意支付服务费。第二，不同意支付违约金，《服务合同》第4．4条约定因基调网络公司迟延提供发票导致团博百众公司未在约定期限付款的除外，因此不同意支付违约金。第一期服务费是70万元，不是50万元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月30日，团博百众公司（甲方）与基调网络公司（乙方）签订《服务合同》，约定乙方向甲方提供新一代APM全链路性能监控服务。《服务合同》有以下条款：4、费用及支付方式：4．1经双方协商，甲乙双方形成长期的合作协议，本合作协议每年在乙方提供服务需求满足甲方要求的情况下自动续约，本协议有效期自签订之日起至2019年6月30日止，本合同分二期：第一期时间为签订之日起至2018年6月30日，约定的服务费用为700000元。第二期约定时间为2018年7月1日至2019年6月30日，约定费用为60万元。两期费用总计130万元。4．2付款方式：首期款88000元，合同签订后乙方向甲方开具首期款等额增值税专用发票，发票内容为技术服务费。甲方收到乙方首期款发票后支付88000元，以后从2017年2月1日起每月按36000元支付第一期服务费，直到2018年6月30日；自2018年7月1日起，每月按50000元支付第二期服务费用，直到2019年6月30日。乙方应在甲方每月付款前开具相应发票，甲方收到发票后付款。4．3合同约定期限内，当合同约定的使用量使用完后，超量使用部分按照超量单价乘以超额使用量计费。4．4如果甲方未能依约在约定的期限内支付到期应付的APM服务费用（因乙方迟延提供发票导致甲方未在约定期限付款的除外），甲方除应继续履行其付款义务外，还应支付逾期付款违约金，逾期付款违约金按周计算，每周的逾期付款违约金应为甲方应付而未付服务费用的5‰，不足壹周的按壹周计算。同时，乙方有权随时中止对甲方提供APM服务及采取相关法律措施向甲方追索欠款。如甲方逾期支付APM服务费超过30个自然日，乙方有权单方解除本合同。7、合同存续、争议解决办法等条款：7．1本合同有效期限届满日之前，甲方可经提前30日书面通知乙方解除本合同，本合同自甲方通知发出之日起第31天终止。本合同解除或终止时，双方按照甲方实际使用的服务时长以本合同约定的价格结算服务费用，如有甲方已支付未使用的服务费用，乙方应于本合同解除或终止后5个工作日内退还甲方。7．5本合同有效期为自签订之日起至2019年6月30日，合同到期日以合同有效期届满日和合同约定监测次数用完日之较晚者为准。如合同有效期届满时仍有剩余Server监测、Browser监测量、PC监测及App月活数的，则至剩余次数实际使用完时合同终止。如开通确认书或实际履行义务延后合同有效期的，合同有效期以开通确认书确定的服务实际开通日至实际履行义务终止日为准。合同有效期届满且合同约定监测次数用完时合同即终止。双方有意继续合作的，应另行签署合同。《服务合同》附件一：全业务监控支撑产品服务报价中第一期（合同签订之日至2018年6月30日）价格明细如下：Server服务数量1000台/月，优惠后服务价格750000元；Browser服务不限，优惠后服务价格130000元；Network服务数量3000万次，App服务数量月活年累计1600万，优惠后服务价格400000元，赠送报告服务12份、现场支持一年、培训服务一年，以上总计700000元。超量单价：Server服务1台/年，超量服务价格1800元；Browser服务100万次，超量服务价格5000元；Network服务100万次，超量服务价格20000元；App服务100万年活，超量服务价格20000元。2017年11月7日，团博百众公司与基调网络公司签订《补充协议》，双方达成如下约定：一、合同执行期：1、原合同第一期执行日期为2017年1月至2018年6月30日，共18个月，总金额70万元。但基调网络公司实现软件功能的日期比约定日期晚了4个月，因此，根据软件功能验收条款的第一条规定：合同自动免费顺延8个月，且由于目前已经11月份，经双方协商约定，基调网络公司再赠送2个月免费服务，故原合同第一期执行日期自动变更为2017年1月至2019年4月30日，共28个月。2、原合同第二期，执行时间共12个月不变。但执行日期调整为2019年5月1日至2020年4月30日。3、综上，原合同有效期变更为自2017年1月至2020年4月30日，合同到期日以合同有效期届满日和合同约定监测次数用完日之较晚日为准。因基调网络公司违约导致团博百众公司免费获赠的10个月服务期内的监测次数（2017年1月1日至2017年10月31日共计17221449点次）不计入合同约定的监测次数。二、合同总金额更正：1、因go语言基调网络公司未能实现全业务监控，根据附件二的《产品支撑服务报价单》，基调网络公司应向团博百众公司支付20万元违约金，因此团博百众公司可以从原合同第一期技术服务费总金额的70万元的费用中扣除20万元作为补偿，扣除原合同第一期技术服务费总金额变更为50万元。2、原合同第二期约定的技术服务费参照第一期技术服务费做等比例调整，原合同第二期技术服务费总金额为60万元，等比例调整后技术服务费总金额变更为42．85万元。3、合同期内技术服务费总金额由130万元变更为92．85万元。三、特别约定：原合同第一期完成后（即2019年4月30日），原则上自动顺延第二期合同，视基调网络公司的产品功能和服务，但团博百众公司有权提前终止第二期的执行。四、付款方式：鉴于本协议签订时间已经为2017年11月，经过双方友好协商，先执行基调网络公司因未按时实现软件验收功能而需要额外补偿的免费10个月服务，团博百众公司自2017年11月开始支付首笔技术服务费88000元，然后每个季度首月10日之前，团博百众公司按每个季度共72705元付款给基调网络公司，直至原合同第一期执行结束（计算方式：500000-88000=412000元，每个月费用为412000元/17月=24235元；每个季度为24235元×3=72705元）。团博百众公司、基调网络公司均认可《补充协议》第一条第3款中的因基调网络公司违约导致团博百众公司免费获赠的10个月服务期内的监测次数17221449点次是指Network服务免费17221449点次。庭审中，双方对第二期服务已提前终止不再执行没有异议。关于第一期服务费的支付情况，团博百众公司已付服务费451525元，尚有48475元服务费未支付。根据《服务合同》及《补充协议》的约定，团博百众公司应在2019年3月10日前支付服务费48475元，但基调网络公司应当在付款前开具相应发票，团博百众公司收到发票后付款。关于第一期服务的执行情况，根据《服务合同》附件一的约定，整个第一期服务期间内，共有Server服务18000台，Browser不限数量（不涉及未使用问题），Network服务3000万次，App服务月活2400万。团博百众公司、基调网络公司均认可在第一期服务期间内，团博百众公司已使用Network服务26138379次（已扣除免费的17221449点次），剩余3861621次未使用；已使用App服务月活17301201，剩余6698799未使用。对于当事人双方有争议的事实和证据，本院认定如下：关于第一期服务费的总金额。团博百众公司称第一期服务费的总金额为70万元，因基调网络公司未能实现go语言需求应向团博百众公司支付违约金20万元，该笔20万元在团博百众公司支付的服务费中直接抵扣，因此团博百众公司应付的服务费变更为50万元，但第一期服务费是70万元而非50万元。基调网络公司认为根据《补充协议》第一条第1款、第二条第1款的约定，团博百众公司可以从原合同第一期服务费总金额70万元中扣除20万元作为补偿，扣除后原合同第一期服务费变更为50万元，因此双方就第一期服务费变更为50万元达成一致且意思表示真实，可以证明第一期服务费总金额已经调整为50万元，不是70万元。本院认为，第一期服务费总金额是70万元还是50万元，涉及对《补充协议》第二条第1款的理解，根据合同法的相关规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从合同文义上看，因基调网络公司违约应向团博百众公司支付违约金20万元，团博百众公司可以从《服务合同》第一期服务费总金额70万元中扣除20万元作为补偿，其含义是《服务合同》第一期服务费总金额是70万元，由于基调网络公司违约，双方发生了一次金额为20万元的债务约定抵销。对“扣除原合同第一期技术服务费总金额变更为50万元”的理解，如果按照基调网络公司所述，第一期服务费从70万元变更为50万元，就完全背离了合同的目的，双方真实的含义是团博百众公司按照《服务合同》约定应当向基调网络公司支付第一期服务费70万元，由于基调网络公司违约应支付20万元违约金，上述两笔互负债务抵销后，团博百众公司仅需实际支出第一期服务费50万元，因此，上述“扣除原合同第一期技术服务费总金额变更为50万元”并不是指《服务合同》中的第一期服务费由70万元变更为50万元，而是指团博百众公司要实际支出服务费50万元，剩余20万元是以债务抵销的方式支付，《补充协议》第二条第1款中两处“服务费总金额”的含义完全不同，前一处是指《服务合同》中约定的合同总价款，后一处是指团博百众公司在基调网络公司抵扣完违约金后实际应支付的服务费。综上所述，本院认为，第一期服务费为70万元，《补充协议》并未将其变更为50万元。关于Server服务的已使用量和未使用量。基调网络公司称2017年11月1日至2019年7月31日，团博百众公司共使用12523台，2017年8月31日至2017年10月31日超量使用3420台，共计使用15943台，剩余2057台未使用。团博百众公司认可上述两个期间及使用的台数，但认为2017年8月31日至2017年10月31日超量使用的3420台根据《补充协议》不计入使用量，因此团博百众公司共计使用Server服务12523台，剩余5477台。本院认为，《补充协议》全部条款并未约定2017年11月1日之前的Server服务使用量不计入《服务合同》附件一约定的第一期服务总量，除免费赠送的Network检测次数17221449点次外，《补充协议》中第一期服务的总量与《服务合同》相比并无变化，仅仅是第一期服务执行期间2017年1月至2018年6月30日变更为2017年1月至2019年4月30日。所以，2017年8月31日至2017年10月31日团博百众公司超量使用的Server服务3420台，应当计入第一期服务已使用量，因此团博百众公司已使用Server服务总计15943台，剩余2057台未使用。关于团博百众公司是否收到基调网络公司开具的第一期服务最后一个季度的服务费48475元的发票。团博百众公司称没有收到48475元的服务费发票。基调网络公司称于2019年4月3日开具了48475元的服务费发票，并将发票邮寄给了张某，团博百众公司至迟在2019年4月22日已经收到发票。对此基调网络公司提交了以下证据：一、2019年4月3日开具的《北京市增值税发票》，金额为48475元；二、基调网络公司工作人员潘某与团博百众公司工作人员杨某（微信号×××）微信记录，用以证明基调网络公司已将发票邮寄给团博百众公司，团博百众公司已收到发票但经多次催促未付款。微信记录中有以下内容：“2019年4月22日潘某：发票寄给北京张某了，翰哥走下流程哈。杨某：嗯，这个月没报预算。下个月付。合同好久到期？潘：这是第一期的最后一笔款，5万多，第二期到2020年4月30日。杨：这个吧，是几月到几月的款呢？我看只有一张发票哈。（杨某发送一张发票图片）潘：4月这一个月的。杨：不对吧，一个月不是两万多？（潘某发送一张补充协议图片）潘：看嘛，这是后面签的补充协议。杨：发票的4万多，应该是两个月的？潘：哦，应该是。”三、由于团博百众公司对微信记录的复制件的真实性不认可，潘某持手机前往四川省成都市成都公证处对微信登录并查看与微信号×××的微信聊天记录全过程进行了证据保全公证，并提交（2020）川成证民字第1567号《公证书》。团博百众公司对发票的真实性、关联性认可，证明目的不认可，认为该发票只能证明基调网络公司开具了发票，不能证明发票已经提供给了团博百众公司；对微信记录的真实性、关联性、证明目的不认可，认为没有提交原始载体，杨某是团博百众公司的离职员工，现不能确定该微信号是否是杨某的，且微信记录上备注的电话号码虽然是杨某的，但是备注可以随意修改，不能证明对话双方是潘某和杨某；《公证书》不是微信记录的原始载体，属于新证据，不能证明与潘某聊天的是杨某，其他意见与微信记录一致。本院认为，结合团博百众公司的质证意见，本院对发票的真实性予以采信，基调网络公司虽未当庭出示微信记录的原件，但其就通过潘某手机登录微信并查看与微信号×××的微信聊天记录全过程进行了证据保全，可以视为其出示了微信记录的原件，本院对微信记录、《公证书》的真实性予以采信。从微信记录的内容来看，潘某于2019年4月22日告知对方发票已邮寄，要求对方走付款流程，对方确认收到发票并就发票金额问题双方进行了沟通，另有对方要求终止第二期服务及潘某多次催款的内容。本院据此认定团博百众公司在2019年4月22日收到了第一期服务最后一个季度的服务费48475元的发票。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。本案中，按照《服务合同》及附件一约定的第一期服务费70万元及优惠折扣，计算出合同约定的Server服务费为410156．25元、Browser服务费为71093．75元、Network和App服务费共计218750元。所以，团博百众公司未使用Server服务费为46871．7元、未使用Network和App服务费为42779．5元，未使用服务费共计89651．2元，已使用服务费610348．8元。团博百众公司已付第一期服务费651525元（实付451525元及200000元的互负债务抵销）。关于团博百众公司收到第一期服务费48475元的发票未付款一节，按照合同约定，团博百众公司支付各期服务费的条件是基调网络公司先开具相应发票，团博百众公司收到发票后付款，因此虽然上述48475元应当在2019年3月10日前支付，但根据现有证据团博百众公司在2019年4月22日才收到发票，2019年4月22日前付款条件未成就，团博百众公司未付款不构成违约，但团博百众公司收到发票后仍未付款，其在2019年4月22日后逾期未付款的行为构成违约，应当承担违约责任。另外，根据《服务合同》第4．4条，团博百众公司未在约定期限内支付到期应付服务费，基调网络公司可以随时终止对其提供服务，所以，基调网络公司在2019年7月停止为团博百众公司提供服务不构成违约。关于团博百众公司要求解除《服务合同》及《补充协议》的诉讼请求，根据《服务合同》第7．1条，团博百众公司可以在合同有效期限届满日之前提前30日书面通知基调网络公司解除合同，合同自通知发出之日起第31天终止。团博百众公司要求以起诉之日作为合同解除时间没有依据，但本案起诉状于2019年12月18日送达至基调网络公司，可以视为解除通知到达，故《服务合同》及《补充协议》于2020年1月18日解除。合同解除前，团博百众公司有支付第一期服务费尾款48475元及《服务合同》第4．4条约定的每周千分之五的逾期付款违约金的义务。合同解除后，双方应当就已支付未使用的服务费用进行结算，根据前述计算结果显示，截至合同解除时，第一期服务费团博百众公司已经超付41176．2元，本院对团博百众公司要求返还服务费的诉讼请求在上述范围内予以支持。关于基调网络公司要求团博百众公司支付48475元服务费的诉讼请求，合同解除后，该项付款义务团博百众公司无需再履行，但是其应当以48475元为基数，按照每周千分之五的标准（不足一周的按一周计算）向基调网络公司支付2019年4月23日至2020年1月17日逾期付款违约金9452．6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十五条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司服务费四万一千一百七十六元二角；二、原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司违约金九千四百五十二元六角；三、驳回原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8250元，由原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司负担6250元（已交纳），由被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司负担2000元[原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司已预交，被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司]。反诉案件受理费663元，由原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司负担129元[被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司已预交，原告（反诉被告）团博百众（北京）科技有限公司于本判决生效后七日内给付被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司]，由被告（反诉原告）北京基调网络股份有限公司负担534元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  刘茵茵二〇二〇年三月三十一日书记员  栾晨焕书记员  孙 伟