福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1367号 上诉人（原审被告）：罗美义，男，汉族，1968年10月10日出生，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐星星，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游作星，男，汉族，1958年4月21日出生，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所律师。 上诉人罗美义因与被上诉人游作星民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗美义及其委托诉讼代理人周荣烈，被上诉人游作星的委托诉讼代理人曾永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗美义的上诉请求：1．依法判决撤销一审判决，改判驳回游作星一审诉讼请求。2．案件受理费由游作星承担。事实和理由：本案一审法院仅根据游作星单方主张的银行流水和借条复印件，在没有查清和扣除该银行流水中的还款流水，也没有让游作星提供借条原件核对的情况下，就作出判决罗美义应偿还借款本金5700多万元及其利息，没有事实根据和法律依据，应予纠正。1．一审判决认定罗美义截至2011年2月15日共向游作星借款的4600万元，事实不清，证据不足。（1）该4600万元借条虽是以罗美义名义出具的，但该借款并非罗美义实际使用，而是游作星直接转账给案外人陈某使用。陈某早期是在闽清中行上班，与客户较熟，下海后做转贷过桥生意，资金周转时间较短，按天计息。游作星让罗美义代为出具该借条的原因是当时罗美义与陈某在云南香格里拉市有合资开办安信酒店有限公司，罗美义是大股东，陈某是小股东。游作星对陈某的资信状况不放心，要由罗美义出具借条才同意借，并承诺从其利息收益中分给罗美义九分之一。这一模式在2011年1月份就有发生，即当月借款合计3750万元、还3750万元，付息21.06万元，当月结清。（2）2011年2月1日至15日期间有发生多笔借款，因罗美义大部分时间是在云南，无法逐笔核实借款和还款情况，游作星就让罗美义统一出具4600万元借条，罗美义只好标注“双方来往按银行对账单为准”。从游作星提供的银行流水来看，实际出借给陈某的金额合计是4400万元，陈某还本金合计是4400万元、付利息合计是266.97万元，该借款也已结清。陈某这方的银行账户主要是其本人及郑某（郑某的丈夫是陈某的财务人员）；游作星这方的银行账户主要是其本人及陈清（陈清是游作星的财务人员，也是其外甥谢杨某的妻子）。该事实除了缺三笔付息的银行流水外，其余从游作星举证的银行流水中均可证明。（3）游作星于2011年2月11日转给罗美义200万元款项与上述借条无关，该款项是游作星于2011年2月10日向罗美义借款周转的还款。这一事实有游作星举证的银行流水可以证明，游作星不仅还了本金，而且还于同月13日付给罗美义0.6万元利息（与之前尚欠利息分成一并支付）。以上可见，上述2011年2月1日至2011年2月15日期间发生的4400万元借款本息实际均已结清。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。2．一审判决认定2011年2月15日（不含15日）至2011年5月14日期间罗美义再向游作星借款，扣除还款后仍尚欠1119.47万元未还，也是事实不清，证据不足。（1）从游作星提供的2011年2月15日之后的银行流水可知，游作星虽有四次（即2月17日转给罗美义两笔共600万元，3月14日转给罗美义两笔共600万元）合计1200万元，但该款项实际上是游作星于2月14日向罗美义借款1200万元的还款，该还款被游作星当作出借款项起诉罗美义。此外，游作星于同年3月11日还向罗美义借款500万元至今未还。（2）2011年2月22日至2011年4月21日，游作星虽有通过罗美义借款给陈某合计3300万元（该借款转入郑某银行账户），但陈某也有通过郑某和本人账户还款给游作星合计3130万元及211.77万元利息，该还款事实除了缺2011年4月21日至2011年6月30日期间归还本金1630万元及两笔利息合计163.8万元的银行流水外，其余从游作星举证的银行流水就可以证实。（3）本案双方互借均有计算利息，游作星为了补足出借流水，却将从2011年2月17日起已付罗美义的利息（含分成利息）也作为其出借给罗美义的本金进行计算，如果游作星不认可双方相互拆借有计算利息的话，那么罗美义也同意当本金往来进行计算。（4）游作星要求罗美义出具借条将款项借给案外人陈某使用，与游作星向罗美义借款，两者在还款责任上已构成互借关系，游作星有权要求罗美义还款，罗美义也有权要求游作星还款，相互抵销后罗美义并没有结欠游作星的款项。以上可见，一审判决认定2011年2月15日至2011年5月14日期间借款、还款扣除后仍尚欠1119.47万元，也是不能成立。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，游作星的一审诉讼请求应予驳回。 游作星辩称，一审法院认定清楚、适用法律正确，请求驳回罗美义的上诉请求。1．本案不存在一审法院没有查清银行流水的问题，实际上是罗美义将借款时间节点混淆，根据游作星提供的汇款凭证砍头去尾。游作星转款给罗美义或者郑某共计1.6亿元以上，但是在借条出借的时间点是4600万元。之后根据双方的往来款进行抵扣，故一审认定事实清楚。2．游作星在一审中有将借条原件交由罗美义进行核对，故罗美义陈述不符合事实。3．罗美义在一审的答辩与此次上诉意见相矛盾，存在反复，目的是将借款转嫁他人承担。 游作星向一审法院起诉请求：1．判令罗美义立即返还借款本金57194700元及利息（利息以借款本金57194700元为基数，按同期银行贷款年利率6%，自起诉之日起计算至还清全部借款本息之日止）；2．罗美义承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明的事实：罗美义因资金周转需要，向游作星借款，2011年2月15日，罗美义向游作星出具借条，载明：“今借到游作星手现金肆仟陆佰万元整（￥46000000.00元）双方来往按银行对账单为准。借款人：罗美义。2月15日2月1日550万2月10日1650万2月14日1200万2月15日1200万”。游作星通过农业银行卡号62×××11将14笔共计43500000元借款转给案外人郑某622×××011卡号，分别为：2011年2月1日转账3000000元；2011年2月1日转账3000000元；2011年2月1日转账3000000元；2011年2月1日转账3000000元；2011年2月1日转账1500000元；2011年2月10日转账6000000元；2011年2月14日转账3000000元；2011年2月14日转账3000000元；2011年2月14日转账3000000元；2011年2月14日转账3000000元；2011年2月15日转账3000000元；2011年2月15日转账3000000元；2011年2月15日转账3000000元；2011年2月15日转账3000000元。2011年2月10日，游作星通过农业银行卡号62×××16卡号给郑某转账500000元。2011年1月11日，游作星通过农业银行卡号62×××11将借款2000000元转给罗美义62×××16卡号。以上总计46000000元。 2011年2月17日至2011年5月14日期间，游作星农业银行卡号62×××11转账12笔款项至罗美义卡号62×××16，计12419700元；2011年2月22日至2011年4月21日游作星农业银行卡号62×××11转账13笔款项至案外人郑某622×××011卡号，计33000000元。罗美义自2011年2月18日至2011年4月11日，从郑某622×××011卡号转账12笔款项至游作星农业银行卡号62×××11，计29225000元；2011年3月11日罗美义卡号62×××16转账2笔款项至游作星农业银行卡号62×××11，计5000000元。综上，2011年2月17日至2011年5月14日期间，游作星向罗美义借款45419700元，被告罗美义还款34225000元，被告罗美义尚欠借款11194700元未还。 一审法院认为：合法的借贷关系受到法律保护，罗美义向游作星借款57194700元的事实，有罗美义出具的《借条》及银行转账凭证证实，本案借贷关系事实清楚，证据充分，予以确认，罗美义依法应承担还款义务，游作星要求罗美义偿还借款并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，游作星诉请本案借款利率按同期银行贷款年利率6%计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、罗美义应于判决生效后十日内一次性偿还游作星借款本金人民币57194700元并支付利息（利息按同期银行贷款年利率6%计算，自2019年4月4日起至实际偿还之日止）。二、驳回游作星的其他诉讼请求。本案诉讼费327774元，财产保全费5000元，由罗美义负担。 二审审理中，罗美义向本院提交7份证据：证据1民事判决书两份，拟证明陈清是游作星外甥杨某的妻子，陈清是游作星公司的财务工作人员。证据2往来明细表（含利息），拟证明游作星与罗美义的往来款已经还清。证据3往来明细表（利息记入本金），拟证明游作星与罗美义的往来款已经还清。证据4陈某的询问笔录，拟证明陈某有通过罗美义向游作星借款，并让罗美义帮其向游作星出具借条，所借款项是打入郑某银行账户；借款金额和还款金额以银行流水为准，边借边还，还款除了陈某用自己和郑某账户外，也有通过林某、林某1、许某、刘某1、刘某2等人账户；还款除了给游作星外，也有转给游作星指定的收款人陈清。证据5（2017）闽01刑初52号刑事判决书，拟证明许声桐提供的银行卡流水可以证实许某等人共向陈某及陈某指定的人汇款3266.4万元，其中卡号尾数5717流水与本案2011年5月19日和20日四笔转款合计200万元流水卡号一致，与本案有关联；2011年4月26日陈某向担保公司借款630万元转到林某1账户上，与本案2011年4月27日林某1转给陈清200万元有关联；陈某有向林某1借款100万元，与本案2011年7月6日林某1两次转给陈清合计34.64万元可能有关联；刘某2与陈某有经济往来，与本案2011年8月7日刘某2转款给陈清可能有关联。证据6罗某银行流水，拟证明2011年5月6日陈某说银行卡被封，要求罗美义提供银行卡给她使用，罗美义就提供罗某（罗美义的哥哥）尾号0214的农行卡网银及U盾密码给她使用；陈某就在柜台试转出1元钱，可以用后就转款，并于5月6日和9日分三次转入陈清账户还游作星300万元、200万元和109.8万元，合计609.8万元。证据7《实际往来明细》及有关银行流水，拟证明除了2011年2月17日和3月14日四笔合计1200万元款项汇入罗美义尾号3416的农行卡外（该卡在黄某手上，归担保公司使用，该款是游作星还担保公司借款，与本案无关），其余游作星认为2011年2月1日起的全部出借款均已列入《实际往来明细》，郑某等人的还款与游作星的出借款流水对差为285.54万元；2011年1月11日游作星汇入罗美义尾号3416的农行卡200万元，是游作星还担保公司2011年1月10日的借款，与本案无关。 游作星质证认为，罗美义逾期提交证据，且不属于新证据。对证据1的真实性、合法性由法院审查，对关联性有异议，与本案无关。证据2、证据3是罗美义单方制作，不属于法律意义上的证据，且往来明细表没有按借条载明的时间进行严格区分，根据罗美义的主观推测已经还清本案借款不符合事实。该证据印证了游作星关于双方有口头约定利息的事实，对利息的损失部分，游作星将另案主张。对证据4询问笔录的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，陈某的询问笔录属于证人证言，应接受质询，方可作为定案依据。其次，陈某的陈述明显不符合常理。其一，如此巨大数额的民间借款，可以让他人帮忙出具借条却没有作任何约定不符合常理。其二，如若陈某所述，既然巨额借款已经还清，为何不让罗美义收回借条。根据2014年12月21日游作星与罗美义的谈话录音证据表明，是游作星一直要求罗美义将其房产抵债，而此时陈某并没有被采取刑事拘留。因此进一步表明陈某证词的虚假性。再次，陈某本因实施虚构事实，隐瞒真相骗取受害人钱财行为的诈骗犯罪，被判处无期徒刑，其陈述存在虚假的可能性极大。但陈某的证词可以表明游作星通过转账汇款给郑某的款项即受罗美义的指令汇款，游作星与郑某之间的往来款与本案具有关联性，而陈某所陈述的罗某、林某1、许某、刘某2、陈清等人，因没有证据证明接受罗美义或游作星的指令，与本案不具有关联性。对证据5刑事判决书的真实性、合法性由法院审核确定，对关联性有异议，与本案无关。即便陈某诈骗取得的钱财有涉及用于偿还游作星借款，必然涉及追赃问题。在陈某诈骗案中，没有任何办案部门向游作星、陈清等人调查款项去向，在刑事判决书中也没有体现赃款去处，显然与本案无关。对证据6罗某银行流水的真实性、合法性由法院审核确定，对关联性有异议，与本案无关。对证据7《实际往来明细》及有关银行流水的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，罗美义采用往来款项砍头去尾的方式，主观臆断款项的用途，不符合客观事实。游作星在其列表汇款给罗美义账户的起始时间2011年1月11日之前，分别于2010年12月23日汇款给罗美义尾号4419账户1006万元、2010年12月23日汇款94万元、2010年12月27日汇款500万元、2011年1月5日汇款250万元、2011年1月7日汇款500万元；在其列表汇款给郑某账户的起始时间2011年2月1日之前，于2011年1月29日汇款给郑某的1750万元，合计4150万元款项并没有列入表内，其也承认的高额利息也没有列入表内。双方在借条载明的借款金额之前即便有多次往来，认定借款本金的具体数额也只能以借据载明的金额作为基础依据。其次，罗美义捏造游作星出借转账给罗美义账户的款项为向担保公司的还款，没有事实依据和证据支持；其提及的所谓郑某、罗某、林某1、许某、刘某2代表陈某与案外人陈清的款项往来，既没有协议约定，也没有双方当事人的明确授权，显然与本案无关。因此，出具借条之后的汇款足以认定罗美义与游作星民间借贷关系的存在。 本院认为，罗美义提交的证据1民事判决书不完整，真实性无法确认。证据2、3均系单方制作，且游作星不予认可，本院对其证明内容不予确认。对证据4、5、6、7所要证明的内容，将结合争议焦点作进一步分析认定。 在二审中，除罗美义对一审法院认定游作星转账给罗美义银行账户的款项是游作星的出借款有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为罗美义是否应对案涉借款承担还款责任的问题。1．游作星持有罗美义2011年2月15日向出具的4600万元的借条，并提交银行流水明细证明其案涉款项交付和罗美义的还款情况。罗美义在二审调查询问时核对借条原件，并确认讼争借条是其书写，对游作星提交的银行流水明细的真实性没有异议。罗美义上诉主张游作星于2011年1月11日向其转账的200万元是偿还2011年1月10日游作星向罗美义的借款200万元，游作星所主张借条项下游作星转给郑某的4400万元的实际用款人是陈某，陈某通过其本人、郑某等案外人的账户已经还清。经查，讼争借条所列明的借款构成与游作星提供的银行流水基本对应。罗美义没有提供证据证明游作星在2011年2月15日曾向其借款还未结清，亦没有提供证据证明是游作星与陈某发生借贷关系以及陈某是实际借款人的事实。根据合同相对性原则，出借款项用途及实际使用人是否为借款人本人，并不能影响基于案涉借条的双方当事人罗美义与游作星之间民间借贷关系的成立以及罗美义还款责任的承担。罗美义申请追加陈某作为第三人参加诉讼的理由依据不足，不予准许。2．游作星以2011年2月17日至2011年5月14日期间转账12笔款项共计1241.97万元给罗美义、2011年2月22日至2011年4月21日期间转账13笔款项共计3300万元给案外人郑某为由，主张罗美义向其借款4541.97万元。罗美义认可转款的真实性，但认为游作星于2011年2月17日向其转账的600万元、2011年3月14日向其转账的600万元是游作星偿还2011年2月14日向罗美义的1200万元借款及游作星偿还2011年3月11日向罗美义的500万元借款，且陈某是其余款项的实际用款人，陈某通过其本人、郑某等案外人的账户，并按游作星的指示还款给陈清等人银行账户，本案借款已还清。因游作星对此不予认可，罗美义应对其所主张的还款事实和其他经济往来事实承担进一步举证责任。在二审期间，罗美义持本院开具的调查令调取了游作星、陈清、郑某、陈某相关银行卡自2011年1月1日至2011年12月31日的银行流水明细，但相关转账明细无法支持罗美义主张，其应承担举证不能的法律后果。罗美义关于其不是借款实际使用人不应承担还款责任，且借款已还清的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上所述，罗美义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费327774元，由罗美义负担。 本判决为终审判决。 审判长  詹强华 审判员  郑 唯 审判员  吴春迎 二〇二〇年三月二十五日 书记员  赵宇宏 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。