河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初9821号原告（案外人）:浙江宏图建筑工程有限公司,住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼,统一社会信用代码91330822704613980R。法定代表人：袁文才，公司董事长。委托诉讼代理人：张春友，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢丹丹，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被告（申请执行人）：汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司,住所地河南省汝州市汝南办事处张吾庄村西1000米,统一社会信用代码91410482569813954K。法定代表人：张会芳，公司董事长。委托诉讼代理人：刘源源，男，汉族，1989年8月18日生，住汝州市。系公司职工。委托诉讼代理人：朱晓松，河南星灿律师事务所律师。被告（申请执行人）：娄权，男，汉族，1971年12月25日生，住河南省宝丰县。第三人（被执行人）：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）与被告汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称同鑫公司）、娄权、第三人金生良案外人执行异议之诉纠纷一案，平顶山市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）豫04民终2163号民事裁定书，裁定发回河南省汝州市人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏图公司委托诉讼代理人张春友、邢丹丹，被告同鑫公司委托诉讼代理人刘源源、朱晓松，被告娄权到庭参加了诉讼。第三人金生良经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏图公司向本院提出诉讼请求：1.停止执行（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书和（2017）豫0482执2396号之三执行裁定书、（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书；2.解除原告宏图公司在你院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结，返还给原告；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年6月5日和2017年7月25日汝州市人民法院作出（2017）豫0482民初685号《民事判决书》和（2017）豫0482民初2522号《民事判决书》，由金生良偿还给同鑫公司货款487605.88元，偿还给娄权货款264218元，原告宏图公司不承担民事责任。判决生效后，同鑫公司和娄权向你院申请执行，由于金生良没有履行生效判决，被司法拘留。根据金生良的请求，原告于2018年1月9日向法院承诺：“收到聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）鑫源御香山项目工程款后除支付民工工资、扣除管理费、税金后多余部分款项，保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款”。2018年10月8日聚尔溢公司与原告宏图公司及金生良之间的建设工程施工合同纠纷一案，汝州市人民法院已作出（2017）豫0482民初6140号民事判决书，聚尔溢公司应支付给原告宏图公司工程款及利息670889.44元。聚尔溢公司于2019年1月18日将该笔款转入汝州市人民法院案件款账户，你院立即作出（2017）豫0482执2396号之三《执行裁定书》和（2017）豫0482执2465号之一《执行裁定书》，冻结了原告的这笔款项。原告于2019年2月11日向你院提出执行异议申请，你院于2019年3月28日作出（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书，驳回原告宏图公司的异议申请，原告认为你院作出的该执行裁定书，驳回原告异议申请是不成立的。根据原告作出的《承诺书》规定，现还有管理费699421.91元、税金551404.72元和民工工资300余万元没有扣除，轮不到支付被告同鑫公司和被告娄权的货款。虽然被执行人金生良挂靠原告宏图公司承包工程，是实际施工人，但不是所有工程款都属于实际施工人所有，要扣除管理费、税金后的余款（也叫直接费）才属于实际施工人所有。所以涉案的这笔款项不属于金生良所有。特向你院起诉，请依法作出判决。被告同鑫公司辩称，依据生效的（2018）豫04民终4961号民事判决书，鑫源御香山建设工程项目系金生良挂靠宏图公司施工，金生良系涉案共工程的实际施工人，御香山建设项目的工程款本身就属于金生良所有。2.在这一案件中，金生良本人同意将工程款让宏图公司享有，宏图公司实际上是无偿接受了金生良的债权债务，就应当在接受该债权范围内对金生良的债务承担偿还责任，无论宏图公司是否出具担保书均不影响宏图公司责任的承担。3.御香山的工程款只剩下本案冻结的款项，若再让宏图公司提走，我公司的债权势必要落空，将严重损害我公司的利益。4.从物权理论，我公司所供混凝土已物化到御香山建设工程，相对应的工程款现有宏图公司享有并领取，此可有宏图公司的领取款收据及进账凭证为证。宏图公司行使规定的我公司混凝土的债权，理当承担偿还责任。5.涉案款项并非宏图公司所有，该笔款项并未打入宏图公司账户，而是进入法院账户后就被冻结，根据银行间存款占有等原则，该笔款项宏图公司并未实际占有，此次冻结没有任何问题。6.根据宏图公司所说及相关判决可知金生良与宏图公司其实是借用资质的挂靠关系，挂靠本来就是违法的，宏图公司应该对自己的违法行为承担责任。7.宏图公司与金生良一唱一和，其实是恶意躲债，金生良所出具的放弃款项的行为也许在聚尔溢公司与宏图公司的建设工程施工合同纠纷一案中有效，但对同鑫公司不发生效力。被告娄权辩称，同意同鑫公司的上述答辩意见，1.宏图公司做出的承诺书是在金生良的强制执行期间为了金生良到法庭上协助宏图公司与御香山之间的经济纠纷而作出的虚假承诺，宏图公司非法出卖资质给金生良，违法在先，而后恶意拖欠工程款，也违反法律的诚信公平原则。2.原告提出的管理费、税金（直接费），其实材料费才是凝结在本工程的直接费，原告混淆了直接费与间接费的概念。管理费和税金属于工程的间接费用。依照法律规定企业法定代表人或负责人（金生良为实际工程施工负责人），以个人名义签订合同，企业统一还款（宏图公司已同意还款），或者有证据证明借款用于企业实际受益人为企业，按照权利义务对等原则，企业与负责人承担连带责任，以上同比本案的法律关系，本案中建筑材料用于本工程，并且受益人宏图公司，所以宏图公司承担连带责任。3.另外2019年11月8日发布的《全国法院民事审判工作会议纪要》中关于纪要的适用通知强调，人民法院对尚未审结的案件具体分析法律适用理由时，可根据其相关规定进行说理，纪要指出要辩证理解，并准确把握契约自由、平等保护，诚实信用等基本审判原则。准确把握请求权基础思维，注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维探求真实法律关系，实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，并不单纯的取决于公示外观，纪要很好的阐明了逻辑与价值相一致和基础思维，金生良和宏图公司作为我方提供建筑材料的实际受益人，按照权利义务对等的原则，宏图公司应承担连带责任。合同法规定在合同不成立时，根据诚实信用原则的要求不能使不诚心的当事人，因合同不成立而获益，本案中宏图公司与金生良存在出借资质关系，所以宏图公司属于不诚信，而宏图公司在本工程中获益。《合同法》第286条规定优先受偿的债权范围顺序为：直接费、间接费、利润与税金，在本案中宏图公司承诺，扣除利润和税金后付款给我们，而我们提供的建筑材料属于直接费，应优先受偿。综上所述，御香山工程中的执行款应优先给我们。承诺书没有证据证明管理费及利润被宏图公司扣除。金生良与宏图公司存在一定的利益关系，我们不能认为金生良放弃工程款的赠与行为合法。第三人金生良未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据双方质证无异议的证据和原被告的陈述，本院认定事实如下：金生良与原告宏图公司于2013年9月26日签订了《工程施工内部承包协议》，双方约定：原告宏图公司将承建的鑫源?御香山工程项目，由金生良负责施工。此协议名为内部承包，实为借用资质的挂靠，原告宏图公司除按固定比例4.3%收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。本案原告宏图公司与金生良是借用资质的挂靠合同关系，聚尔溢公司作为发包方，原告宏图公司作为承包方，聚尔溢公司将鑫源御香山一期工程的1、7#楼施工图纸范围内的全部内容承包给原告宏图公司。金生良系聚尔溢公司的鑫源御香山项目工程的实际施工人。金生良在施工过程中，被告同鑫公司和被告娄权向其供应部分建筑材料。因涉案工程款问题，1.同鑫公司曾于2017年1月向发法院提起诉讼，要求金生良和宏图公司共同承担还款责任。汝州市人民法院审理后作出（2017）豫0482民初685号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还同鑫公司货款487605.882元；二、驳回同鑫公司的其他诉讼请求。2.娄权曾于2017年3月起诉要求金生良、宏图公司、聚尔溢公司共同偿还货款。汝州市人民法院审理后作出（2017）豫0482民初2522号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还娄权货款364218元；二、驳回娄权的其他诉讼请求。因金生良未按时还款，同鑫公司和娄权分别申请法院强制执行。进入执行程序后，2018年1月9日原告宏图公司出具承诺书一份，主要写明：“由于聚尔溢公司未守信用，未能按时支付给宏图公司工程款，造成金生良没有能力及时支付给同鑫公司和娄权材料尾款，收到聚尔溢公司鑫源御香山项目工程款后除支付民工工资、扣除管理费、税金后多余部分款项，保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款”。另查明，聚尔溢公司与宏图公司、金生良就涉案工程建设工程施工合同纠纷一案，汝州市人民法院于2017年6月9日立案,2018年10月8日作出（2017）豫0482民初6140号民事判决书。该判决认定实际施工人金生良在庭审中明确表示，同意宏图公司主张工程款的相关权利，金生良不再向聚尔溢公司另行主张工程款。后聚尔溢公司依据该判决，将670889.44元转入汝州市人民法院账户。汝州市人民法院根据同鑫公司和娄权的申请，于2019年1月19日分别作出（2017）豫0482执2396号之三和（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书对本案原告宏图公司的应收工程款670889.44元予以冻结。之后原告宏图公司向本院提出异议，要求解除对宏图公司在本院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结。经本院审查，于2019年3月28日作出（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书，以金生良挂靠宏图公司名下，并实际承包发包聚尔溢公司的鑫源御香山工程项目的施工，金生良应为涉案款项的实际权利人为由，驳回本案原告宏图公司的异议申请。原告宏图公司不服异议裁定，于2019年4月22日向本院提出案外人执行异议之诉。本院认为，原告浙江宏图公司在本院依据同鑫公司、娄权申请对金生良采取强制执行过程中向本院出具承诺：在收到聚尔溢公司支付的御香山项目工程款后，除支付农民工工资、扣除管理费、税金后多余款项，保证支付给同鑫公司、娄权。同鑫公司、娄权以此申请冻结聚尔溢公司支付款项具有事实依据。浙江宏图公司并非御香山项目实际施工人，其在该工地并没有委派工人施工，其所谓收到款项后先行支付其工人工资没有依据。为保证建筑工程的质量和安全，防止、减少损害社会公共利益和个人生命、财产安全事故的发生，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告浙江宏图公司作为从事建筑行业的企业，亦应依法、合规经营,但却明知违法而为之，违法将企业资质借用个人使用，其应缴纳的税费也是公司违法行为所致；其所主张先行扣除的管理费，实际上是公司通过向金生良借用资质收取的利润，本身就存在违法性。根据金生良与宏图公司签订的《工程施工内部承包协议》，第三人金生良系借用宏图公司资质，工程的实际承包施工人为金生良，宏图公司不参与利润分配，不承担任何经济责任。因此涉案工程款应当归金生良所有，并有金生良支付给为工程施工、提供材料的人员。汝州市人民法院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书也正是基于上述事实，判决金生良向同鑫公司、娄权支付工程涉案材料款。第三人金生良在（2017）豫0482民初6140号民事判决书中表示同意由宏图公司主张工程款相关权利，金生良不再向聚尔溢公司主张，系金生良与浙江宏图公司双方约定，汝州市人民法院依次判决聚尔溢公司将工程款支付给浙江宏图公司，不违反法律规定，也没有违背金生良个人意思。但上述判决只在金生良与宏图公司之间具有法律效力，并不对第三人产生效力。金生良与宏图公司之间系借用资质的挂靠关系，金生良系涉案工程实际施工人，涉案工程款属于金生良的客观实际并没有改变。被告同鑫公司、娄权依据金生良是工程实际承包人，且汝州市人民法院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书均已判决金生良向同鑫公司、娄权支付款项，请求对聚尔溢公司支付的涉案工程款进行冻结，有利于保障二被告债权实现，符合法律规定，应予支持。金生良在明知道尚欠同鑫公司、娄权工程款的情况下，却同意浙江宏图公司主张涉案工程款，本身就有逃避债务、躲避执行嫌疑。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条之规定，判决如下:驳回原告浙江宏图建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10509元，由原告浙江宏图建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李俊杰审 判 员  高向鹏人民陪审员  贺江海二〇二〇年三月三十一日书 记 员  付月峰附本裁判法律依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。