云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终146号上诉人（原审被告）：文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化北路63号。负责人：王英，该行行长。委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：文山南国三七生物资源开发有限责任公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化南路泰康小区四组团14号。法定代表人：郭婷婷，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：郭婷婷，女，汉族，1983年11月22日生，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。被上诉人（原审被告）：汪桂红，女，汉族，1972年4月4日生，云南省广南县人，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。上诉人文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行（以下简称民丰银行）与被上诉人文山南国三七生物资源开发有限责任公司（以下简称南国公司）、郭婷婷、汪桂红金融借款合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。民丰银行上诉请求：依法撤销原审判决第二项、第三项，并依法改判支持第二项、第三项诉讼请求。事实与理由：一、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》（三）第十三条第二款前半段虽然规定：“公司债权人请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；”但该条规定并未明确在该情形下举证责任的分配原则。关于抽逃出资的举证责任如何分配的问题，客观上公司债权人在正常交易过程中，不可能花费大量的时间、人力成本对目标公司进行背景调查，并对公司各股东出资属实进行逐一核对。公司债权人作为公司外部的独立法律主体，按照正常的诉讼途径也难以完全举证证明股东未履行出资义务的事实。现实中，由于瑕疵出资的主要证据材料应当保存在公司或出资人手中，债权人举证存在客观上的困难，完全按照一般举证规则处理，只能导致债权人的举证不能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，对于股东出资是否到位，应当由债务人南国公司和郭婷婷负举证责任。南国公司和郭婷婷未提交任何证据证明郭婷婷已完全履行出资义务，且不存在虚假出资或抽逃出资的行为。根据上述举证责任分配原则，郭婷婷应承担举证不能的不利后果，郭婷婷应对南国公司的债务承担连带清偿责任。二、抵押人汪桂红和郭婷婷已向民丰银行出具《房地产抵押担保承诺书》，抵押人以其所有的房屋作为南国公司贷款债务的抵押财产，并承诺在南国公司未能履行还款义务的情况下，民丰银行有权处置抵押财产归还贷款本息承担抵押担保责任。其次，《抵押合同》第二条已经明确约定了抵押担保的范围：“抵押担保范围包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。”《抵押合同》项下任意一名抵押人的抵押担保责任的范围均覆盖了南国公司所涉全部债务本息。双方虽然在《抵押合同》附件《抵押物清单》和《他项权利证书》设定了所谓的“债权数额”，但《抵押合同》并非最高额抵押合同，该“债权数额”并不是抵押人承担抵押责任的限额，仅仅是各抵押人就内部抵押责任分配的比例作出的约定。南国公司、郭婷婷、汪桂红未提交书面答辩意见。民丰银行向一审法院提出诉讼请求：1.判决南国公司返还民丰银行借款本金2559680元及相应利息、罚息和复利1559083.18元，本息合计4118763.18元（利息、罚息和复利暂计算至2018年10月15日，此后利息按《流动资金借款合同》约定的利率计算至清偿之日止）；2.判决郭婷婷对上述债务承担连带清偿责任；3.判决民丰银行享有对变卖、拍卖郭婷婷、汪桂红提供的抵押房屋（抵押物一：位于文山市金色水车住宅小区56幢Ｄ号房屋及附属土地使用权，房屋所有权人为郭婷婷，房产证号：州属字第××号，建筑面积为263.08㎡，土地使用面积为175.11㎡，土地权证号为：文国用2011第××号；抵押物二：位于文山市房屋及附属土地使用权，房屋所有权人为汪桂红，房产证号：文房字第××号，建筑面积为127.28㎡）所得价款的优先受偿权；4.本案诉讼费由南国公司、郭婷婷、汪桂红承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，民丰银行与南国公司签订编号为文村银借字2014年441号《流动资金借款合同》，约定：民丰银行贷款3000000元给南国公司用于收购三七，实际为贷新款还旧款，借款期限自2014年7月30日起至2015年7月29日止，借款月利率为8.4‰，逾期还款月利率为12.6‰，未付利息按中国人民银行的规定计收复利。还款方式为按季结息，到期还本，当日民丰银行向南国公司发放贷款300万元。2014年7月30日，黄上飞、蒋先清、郭茹、罗祥、郭婷婷、汪桂红与民丰银行签订编号为文村银抵字2014年441号《抵押合同》，约定抵押人同意为南国公司与民丰银行编号为文村银借字2014年441号《流动资金借款合同》约定的借款300万元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用提供抵押担保，其中郭茹、罗祥本笔债权设定150万元，黄上飞本笔债权设定40万元，郭婷婷本笔债权设定90万元，汪桂红本笔债权设定20万元。郭婷婷用位于文山市金色水车住宅小区56幢Ｄ号房屋（房权证号：文山市房权证州属字第××号），汪桂红用位于文山市龙景芷枫幢13-Ｂ房屋［房权证号：文山市房权证文房字第××号，土地使用权证号：文国用（2012）第××号］提供抵押担保，汪桂红于2014年7月28日办理抵押登记（他项权证号：文山市房他证文房他字第2014-××3）。郭婷婷于2014年7月29日办理了抵押登记（他项权证号：文山市房他证州属字第××号），房屋他项权利人文山民丰村镇银行卧龙支行，约定抵押期限3年。借款期限届满，南国公司未能返还借款，经协商，双方采取贷新款还旧款。2015年7月30日，民丰银行与南国公司签订编号为文村银借字2015年440号《流动资金借款合同》，约定：民丰银行贷款300万元给南国公司用于收购三七，借款期限自2015年7月30日起至2016年7月9日止，借款月利率为8.4‰，逾期还款月利率为12.6‰，未付利息按中国人民银行的规定计收复利。还款方式为按季结息，到期还本，当日民丰银行向南国公司发放贷款300万元。2015年7月30日，黄上飞、蒋先清、郭茹、罗祥、郭婷婷、汪桂红与民丰银行签订编号为文村银抵押2015年440号《抵押合同》，约定抵押人同意为南国公司与民丰银行编号为文村银借字2015年440号《流动资金借款合同》约定的借款300万元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用提供抵押担保，其中罗祥本笔债权设定150万元，黄上飞本笔债权设定40万元，郭婷婷本笔债权设定90万元，汪桂红本笔债权设定20万元。黄上飞、蒋先清于2018年5月25日偿还借款本息440320元。2015年7月20日，郭婷婷、汪桂红分别出具房地产抵押担保承诺书，承诺郭婷婷用位于文山市金色水车住宅小区56幢Ｄ号房屋（房权证号：文山市房权证州属字第××号），汪桂红用位于文山市龙景芷枫幢13-Ｂ房屋［房权证号：文山市房权证文房字第××号，土地使用权证号：文国用（2012）第××号］为南国公司向民丰银行借款350万元提供抵押担保，实际借款300万元。另查明，抵押合同上郭茹、罗祥的签名并非二人所签，已由生效法律文书确认无效。郭婷婷持有南国公司90%的股份。一审法院认为，综合民丰银行与汪桂红诉辩主张，本案争议焦点是：1.民丰银行要求返还借款2559680元，支付截止2018年10月15日利息、罚息、复利1559083.18元，之后利息、罚息、复利按合同约定计算至还清借款之日止的诉讼请求是否应予支持；2.郭婷婷是否应对南国公司的借款本息承担连带清偿责任；3.抵押合同是否有效，南国公司对郭婷婷、汪桂红提供抵押物是否享有优先受偿权，以及受偿份额是多少。针对争议焦点1，本院认为，民丰银行与南国公司2015年7月30日签订的编号为文村银借字2015年440号《流动资金借款合同》，双方意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，本院予以确认。民丰银行按合同约定提供借款，南国公司应按合同约定返还借款、支付利息，南国公司未按约定的期限按期返还借款、支付利息，已构成违约，应按合同约定支付逾期还款利息。即借款期限内利息按合同约定的月8.4‰计算，借款期限届满后的利息按月12.6‰计算。民丰银行要求南国公司返还借款2559680元，支付截止2018年10月15日止的利息、罚息、复利1559083.18元，2018年10月16日至还清借款之日的利息、罚息、复利按《流动资金借款合同》约定的利率计算，本院予以支持。针对争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”的规定，民丰银行未能提供证据证明郭婷婷在南国公司的出资情况，应承担举证不能的法律后果，民丰银行要求郭婷婷对南国公司的借款本息承担连带清偿责任，本院不予支持。针对争议焦点3，本院认为，虽然他项权证文山市房他证文房他字第2014-××3，文山市房他证州属字第××号系基于汪桂红、郭婷婷与民丰银行2014年7月30日签订的编号为文村银抵字2014年441号《抵押合同》所作的抵押登记。但直至2015年7月30日，该《房屋他项权证》未被注销，仍然具有对外的公示公信效力。依照登记事项，民丰银行仍然是本案抵押物的抵押人。郭婷婷、汪桂红与民丰银行2015年7月30日签订的编号为文村银抵字2015年440号《抵押合同》及《承诺书》，明确约定了汪桂红、郭婷婷为南国公司向民丰银行借款继续提供抵押担保。该《抵押合同》《承诺书》意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，本案抵押权成立生效。抵押合同设定了债权份额，即汪桂红抵押债权份额20万元，郭婷婷抵押债权份额90万元，民丰银行在南国公司未能履行还款付息时，对汪桂红、郭婷婷提供的抵押物在设定的抵押债权限额内对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。综上所述，民丰银行上述诉讼请求成立，本院予以支持。南国公司、郭婷婷经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、文山南国三七生物资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行借款2559680元，支付截止2018年10月15日止的利息、罚息、复利1559083.18元，2018年10月16日至还清借款之日止的利息、罚息、复利按编号为文村银借字2015年440号《流动资金借款合同》约定的利率计算；二、文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行在文山南国三七生物资源开发有限责任公司未能履行上述还款义务时，就拍卖、变卖郭婷婷提供抵押的位于文山市金色水车住宅小区56幢Ｄ号房屋（房权证号：文山市房权证州属字第××号）在90万元限额内所得价款享有优先受偿权，就拍卖、变卖汪桂红位于文山市龙景芷枫幢13-Ｂ房屋［房权证号：文山市房权证文房字第××号，土地使用权证号：文国用（2012）第××号］在20万元限额内所得价款享有优先受偿权；三、驳回文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39750元，由文山南国三七生物资源开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、郭婷婷应否对南国公司的借款本息承担连带清偿责任；二、郭婷婷、汪桂红应否对南国公司所涉全部债务本息承担抵押担保责任。一、关于郭婷婷应否对南国公司的借款本息承担连带清偿责任的问题民丰银行上诉认为，股东瑕疵出资的主要证据材料保存于公司或出资人手中，民丰银行举证存在客观困难。对于股东出资是否到位，应由南国公司和郭婷婷负举证责任。南国公司和郭婷婷未举证证明，郭婷婷应对南国公司债务承担连带清偿责任。本院认为，该争议焦点问题涉及股东瑕疵出资责任的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”，从上述法律规定可以分析得出：首先，从股东瑕疵出资责任的性质来看，未履行或者未全面履行出资义务的股东对公司债权人承担的赔偿责任的性质是一种补充责任。所谓补充责任，即债权人只有在公司不能清偿其债权时，才能就不能清偿的部分，请求瑕疵出资的股东承担赔偿责任。其次，从股东瑕疵出资责任的对象来看，瑕疵出资股东直接对外承担公司债务，其责任对象是“公司债务不能清偿的部分”。也就是说，瑕疵出资股东向公司债权人承担股东瑕疵出资责任的前提条件，必须是公司全部财产不足以清偿的债务。本案中，根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，民丰银行主张郭婷婷承担股东瑕疵责任，须证明以下事实：南国公司债务的真实存在、郭婷婷作为股东的出资未缴足、南国公司的财产不足以清偿债务等。然而，民丰银行并未提交证据予以证明上述事实，应由其承担举证不能的诉讼后果。故，郭婷婷不应对南国公司的债务承担连带清偿责任。民丰银行关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、郭婷婷、汪桂红应否对南国公司所涉全部债务本息承担抵押担保责任本院认为，郭婷婷于2015年7月20日向民丰银行出具了房地产抵押担保承诺书，承诺用位于文山市金色水车住宅小区56幢D号房屋作为南国公司向民丰银行申请贷款的抵押物，并承诺若借款人未按借款合同约定履行还款义务，民丰银行可处置房产归还贷款本息。同日，汪桂红也出具了同样的抵押担保承诺书。然而，根据文村银抵字2015年440号抵押合同所附的抵押物清单，该抵押物清单进一步明确了每个抵押人的债权额度，即“郭婷婷本笔债权设定90万元，汪桂红本笔债权设定20万元，”且经抵押权人民丰银行签字、盖章。该抵押清单中关于债权额度的设定，应视为抵押合同的特别约定，即使上述承诺书可释意为郭婷婷、汪桂红对所涉全部债务本息承担抵押担保责任的意思表示，但根据抵押物清单的特别约定，应视为双方当事人已对承诺书的上述内容进行了变更。此外，民丰银行在一审庭审中也予以认可，各抵押人在抵押清单中，对本笔债权设定的金额，是抵押人在抵押财产承担的抵押份额。故，民丰银行应当按照抵押合同的约定，分别就郭婷婷、汪桂红的抵押物所设定的抵押金额，实现其债权。民丰银行关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，民丰银行的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39750.00元，由文山民丰村镇银行有限责任公司卧龙支行负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年三月六日书记员 李思颖