广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2029号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘绍林，男，1979年12月12日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市福田区。因本案于2017年6月11日被羁押，同日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留；同年7月14日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，于同年11月22日被深圳市罗湖区人民检察院取保候审，于2018年2月1日被深圳市罗湖区人民法院取保候审。辩护人庄灶群，广东鑫涌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘凯新，男，1984年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市大埔县。因本案于2017年7月7日被河北省保定市容城县公安局容城镇派出所抓获后，临时收押于河北省保定市容城县看守所；于同月16日被广东省深圳市公安局罗湖分局押解归案，并于次日被刑事拘留；于2017年8月4日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，于2018年7月6日被深圳市罗湖区人民法院取保候审。指定辩护人熊兆龙，广东旭晨律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。原审被告人武胜男，女，1982年5月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地徽省宿州市埇桥区。因本案于2017年5月22日自动投案，同日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留；于同年6月29日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，于2008年5月21日被深圳市罗湖区人民法院取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理罗湖区人民检察院指控原审被告人刘绍林、刘凯新、武胜男犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月28日作出（2019）粤0303刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人刘绍林、刘凯新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：深圳金某基金管理有限公司（以下简称金某公司）于2011年1月19日注册成立，犯罪嫌疑人王某1(在逃）系公司法定代表人和实际控制人，公司注册地址在本市罗湖区宝安南路1036号鼎丰大厦907室。金某公司以投资云南昆明、湖南张家界等地的房地产项目为名，通过两络、传单宣传、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向社会公众宣传，承诺保本付息，年息迖10%至13%，诱骗全国各地社会公众投资金某公司发行管理的基金理财产品。金某公司采取给予介绍人5%至7%提成款的激励措施，促成一些在金融机构工作的人员向不特定的社会公众宣传投资金某公司。金某公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实。2015年10月21日深圳证监局核查报告确认：金某公司违反《中华人民共和国合伙企业法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，涉嫌非法吸收公众存款；金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币63.32亿元。2012年9月至2014年8月期间，被告人刘绍林先后任某公司金融拓展部业务员、销售组长等职务，被告人刘绍林通过自行推介或者发展第三方公司等方式，向不特定社会公众销售深圳金某基金管理有限公司发行的有限合伙型理财产品，非法吸收公众存款约2800万元人民币。被善人刘绍林从其上级主管犯罪嫌疑人王某2（已起诉）、杨某（已起诉）、宋某（已起诉）以及金某基金公司处非法获得佣金提成人民币989183元。2013年5月至8月期间，被告人刘凯新任深圳金某基金管理有限公司金融拓展销售组长，组织领导业务员或者发展银行工作人员向不特定社会公众销售深圳金某基金管理有限公司发行的有跟合伙型理财产品，非法吸收公众存款约410余万元人民币。被告人刘凯新从其上级主管王某2等人处非法获得佣金提成共计246450元人民币。2012年12月份至2013年1月份期间，被告人武胜男任某公司金融拓展部业务员，在职及离职后通过自行推介或者发展银行工作人员陆续向不特定社会公众推介金某公司发行的有限合伙型理财产品，非法吸收公众存款约人民币490余万元，从其上级主管王某2、杨某、宋某等人处非法获得佣金提成人民币319040元。2017年5月22日22时许，被告人武胜男在广东省东莞市凤岗镇雁田村水岸豪门自动投案；同年6月11日10时许，被告人刘绍林在深圳市福田区地铁站被抓获归案；同年7月7日17时许，被告人刘凯新在河北省保定市容城县被抓获归案。上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证：受案登记表、立案决定书、被告人身份信息材料、投资人报案材料、银行账户明细、银监局出具的证明、搜查证、搜查笔录、情况说明、证监会移送材料等；二、证人证言：证人刘某1、龚某1、唐某等38人的证言，公安机关出具的抓获过、到案经过；三、被告人的供述与辩解：被告人刘绍林、刘凯新、武胜男的供述与辨解；四、鉴定意见：司法鉴定意见书；五、辨认笔录：辨认笔录。原审判决认为，被告人刘绍林、刘凯新、武胜男变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，且数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人刘绍林、刘凯新、武胜男犯非法吸收公众存款罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人刘绍林、刘凯新、武胜男在参与涉案的各自犯罪事实中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘绍林、刘凯新归案后基本如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚；被告人武胜男主动归案并如实供述自己的罪行，系自首，应当减轻处罚。关于被告人刘绍林、刘凯新及辩护人认为二被告人并不知情，没有犯罪主观故意不构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见，经查明，金某公司未取得银监会颁发的金融许可证，不具有吸收公众存款的资格，以私募基金的合法形式掩盖吸收存款的非法目的，涉案基金并非合规基金，所有基金都不符合合格投资者、资金募集、投资运作等方面的要求，存在变相承诺保本付息的情况。被告人刘绍林在涉案公司担任业务员、销售组组长等职务期间，通过自行推介或者发展第三方公司等方式，向不特定社会公众销售涉案公司发行的投资理财产品，且存在向发展客户承诺保本付息或明知合同写明按季度支付投资回报等条款的情况；被告人刘凯新担任销售组长职务期间，组织领导业务员或者发展银行工作人员等方式，向不特定社会公众销售涉案公司发行的投资理财产品，且存在向发展客户承诺保本付息或明知合同写明按季度支付投资回报等条款的情况。因此，主观上被告人刘绍林、刘凯新均明知金某从事变相非法吸收公众存款行为而参与；客观上通过吸收公众存款的行为领取相应提成回报，其二人在主观上应属于明知。综上所述，上述辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人刘凯新的佣金提成及涉案数额，根据鉴定意见书与银行转账明细、被告人刘凯新的供述、陈某日记账户等证据印证，被告人刘凯新佣金提成应为人民币246450元，销售理财产品数额应为人民币400多万元；被告人武胜男的佣金数额，根据银行流水账及审计报告为证，结合被告人供述及证人证言，应扣除二份审计报告重复计算的数额，认定被告人武胜男佣金人民币319040元。被告人刘凯新辩称佣金提成只有27649元的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘绍林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元，上缴国库；二、被告人刘凯新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元，上缴国库；三、被告人武胜男犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元（已缴纳），上缴国库；四、追缴被告人刘绍林非法所得人民币989183元、被告人刘凯新非法所得人民币246450元、被告人武胜男非法所得人民币319040元，退赔本案相关的被害人。上诉人刘绍林提出上诉理由称：1.金某公司的违法犯罪行为存在高度隐蔽性，其作为员工仅是为了履行职务，谋取劳务报酬，主观上没有谋取非法利益的故意，客观上没有非法吸收公众存款的行为，请求依法宣判其无罪。其辩护人为其做罪轻辩护，提出辩护意见称：原判未考虑私募犯罪的特殊性及相关打击机构的司法政策；2.原判采信《鉴定意见》不当；3.原判认定追缴的数额存在错误。请求二审法院判处缓刑。上诉人刘凯新提出上诉理由称：其在客观上没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款行为，在主观上亦没有非法吸收公众存款的故意，请求宣告其无罪。其辩护人提出辩护意见称：没有充分证据证明其具有非法吸收公众存款的犯罪事实，建议二审改判无罪；2.一审追缴违法所得错误，佣金仅为27649元。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘绍林、刘凯新及原审被告人武胜男变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。刘绍林、刘凯新、武胜男在参与涉案的各自犯罪事实中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人刘绍林、上诉人刘凯新及其辩护人提出无罪的辩解及辩护意见，经查，金某公司未取得银监会颁发的金融许可证，不具有吸收公众存款的合法资质，以私募基金合法形式掩盖吸收存款的非法目的，涉案基金并非合规基金，不符合合格投资者、资金募集、投资运作等方面要求，属于承诺保本付息、变相吸收社会不特定群体资金。刘绍林担任业务员、销售组组长等职务期间，通过自行推介或者发展第三方公司等方式，向不特定社会公众销售投资理财产品，承诺保本付息或明知合同写明按季度支付投资回报等条款等情况；刘凯新担任销售组长职务期间，组织领导业务员或者发展银行工作人员等方式，向不特定社会公众销售投资理财产品，承诺保本付息或明知合同写明按季度支付投资回报等条款等情况。故刘绍林、刘凯新均明知金某从事变相非法吸收公众存款行为而积极参与并领取相应提成回报，其二人关于无罪的辩解及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人刘绍林、上诉人刘凯新的辩护人提出原判认定追缴的数额存在错误的上诉理由及辩护意见，经查，原判依据鉴定意见、银行转账明细、被告人供述、陈某日记账户等证据，认定其违法所得数额，并无不当，故上述上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人刘绍林的辩护人提出原判依据的《鉴定意见》不能作为定案依据的辩护意见，经查，办案机关依法委托专业鉴定机构，依据在案查证属实的银行交易记录、陈某日记账等证据综合认定，合法有效，可以作为定案依据。相关辩护意见，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人刘绍林、刘凯新的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴   南审判员 肖 艾 新审判员 赵   靓二〇二〇年三月三十日书记员 邓娅（兼）