河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5522号上诉人（原审原告）：荆铭营，男，1963年2月14日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘海敏，荆铭营妻子。委托诉讼代理人：程腾飞，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵燕，女，1982年8月1日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李纪红，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵士福，男，1957年7月15日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司，营业场所河南省新乡市红旗区金穗大道（中）402号D座6层601号、602号、622号、623号、624号，统一社会信用代码91410700MA40WRC17T。负责人：王彦磊。委托诉讼代理人：袁智亮，该公司员工。原审第三人：中原农业保险股份有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路20号海联大厦8层、22层。法定代表人：毕治军。上诉人荆铭营、赵燕因与被上诉人赵士福、华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称华农财险新乡支公司），原审第三人中原农业保险股份有限公司（中原农业保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荆铭营的委托诉讼代理人程腾飞，上诉人赵燕及其委托诉讼代理人李纪红，华农财险新乡支公司的委托诉讼代理人袁智亮到庭参加诉讼。被上诉人赵士福，原审第三人中原农业保险公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆铭营上诉请求：1、依法撤销原审判决，并对护理费、残疾赔偿金的赔偿数额依法改判，不服一审判決24万元;2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于上诉人荆铭营的护理费、残疾赔偿金的赔偿数额，计算错误。1、护理费:根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》[豫高法(2018)372号]的规定，上诉人主张的护理费应当按照最新公布的河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年为标准计算。上诉人的护理费应为308350.36元，而非266800.57元。2、残疾赔偿金:上诉人在一审中提交了收入证明，居住证明等证据。上述证据能够充分证明，上诉人居住在城镇，工作在城镇，主要生活来源于城镇。对于上诉人的残疾赔偿金，应当按照统计部门最新公布的河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年为标准计算。上诉人的残疾赔偿金应为637483.8元，而非276614.8元。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。赵燕辩称，一、本案一审事实不清，不采信证人证言是错误的。请求二审法院查明事实，发回重审。本案交通事故经新乡市交警支队后，以无法查明事故事实，成因无法判定为由，作出道路交通事故证明。此结论是错误的，不应采信。所谓事实无法查明，成因无法判定，是指在机动车交通事故中，对于一些无监控录像、无目击证人等直接证据的且双方当事人对事故原因又各执一词的情形。本案中，事故现场虽无监控，但路边有打玉米的农民，而且是他们按打的110、120，帮忙赵燕将伤者抬上车送医院急救。他们亲眼目睹了事发整个过程，完全可以还原整个案发现场。但交警没有寻找证人，就匆匆下达事故证明。致使能够查清的事实无法查清。二、本案荆铭营所驾驶的电动车(摩托车式)应进行属性(是否属于机动车)和车速鉴定，因事故车辆的性能鉴定及车速鉴定是公安机关下达事故证明及事故认定的判据之一。该鉴定会直接影响到双方承担的责任及赔偿比例，更会影响事故结论。在公安阶段、一审法院审理阶段，赵燕均要求做此项鉴定，均未做。如果荆铭营的车辆属于非机动车，那么其违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条及第五十八条的规定。本案中荆铭营在机动车道内行驶，且从撞击的痕迹上和其受伤程度可看出荆铭营当时的车速极快。从交警卷宗中的照片中可以看出，荆铭营所驾驶的是脚踏摩托车式电动车，应属于机动车。如果荆铭营的车辆属机动车，驾驶车辆应避让右方来车并应按规定戴安全头盔，且有目击证人证明荆铭营系闯红灯。总之，无论依据哪项，本案中荆铭营均应承担主要责任或全部责任。三、申请法院委托专业技术人员进行现场勘验，结合证人证言，还原事故现场，查清事实，重新作出正确的责任认定。从交警卷宗可看出的错误有:1、勘查笔录中可看到一项“酒精、国家管制精神药品和麻醉药品测试结果”:赵燕处显示无;而赵燕反映伤者身上有很大的酒味，要求对荆铭营进行酒精测试(该测试会直接影响到划分责任)。交警能做而不做，时至今日，事故案卷材料中也未见到荆铭营的血液酒精含量检测结果报告，对申请人明显不公平。2、现场有目击证人交警不去寻找，更不去调查110、120报警人的身份，从而查找其他目击者;3、荆铭营笔录不符合常理及事实。荆铭营称赵燕是右转弯。如果是转弯，双方就不可能在路中间红绿灯一米处相撞。从赵燕左车门的撞击痕迹上中明显看出，是直接呈90度撞击的。而事实上赵燕也是直行。荆铭营在交警笔录中的说法只有一个可能性，说明其当时头脑不清、判断错误。赵燕在荆铭营的右方，荆铭营应让赵燕先行。4、现场明明有车辆撞击痕迹、对方电动车倒地位置和伤者倒地后血液痕迹位置，如两点为一线的话，现场这三处证据，加上证人陈述，足以还原事故现场原貌。四、赵燕在本次事故中无任何违法之处。即使将车辆挪动，也是严格按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定来履行的。为了有利于伤者迅速得到治疗，赵燕与路人在事发时及时将伤者送往医院，且当时就垫付了1万元的医疗费，直到把伤者送进急诊室。五、一审法院判決医疗费等项目数额过高，请求二审依法判决。华农财险新乡支公司辩称，赵燕所驾驶车辆在我公司投保有交强险，三者险３０万，不计免赔，我公司同意按照事故责任承担赔偿义务，诉讼费、鉴定费我公司不予承担。我公司于２０１９年１０月１７日收到新乡市红旗区人民法院一审判决，在荆铭营多次请求下，本着以人为本、社会和谐为目的，我公司提前履行一审判决，在交强险及三者险项下满限额赔付。赵燕上诉请求：1、撤销原审判决第三项;不服金额为140439.19元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对交通事故发生的事故责任认定不正确，本起交通事故发生是由荆铭营闯红灯所致，一审法院判决以同等责任计算赔偿金额明显与事实和法律不符。应当按照荆铭营全责来计算。即使按照主次责任来认定，一审法院认定超过交强险赔偿共计776831．32元，按照主次责任计算为776831.32乘以４０％等于310732.53元，由华农财险新乡支公司在三者险范围承担300000元。也只有下余10732.53元由上诉人赵燕承担。综上，上诉人赵燕不应当承担赔偿责任。据此，请求二审法院撤销原判，対一审判決直接予以改判，支持上诉人赵燕的上诉请求。荆铭营辩称，一审认定事故责任正确。该事故发生后赵燕并未拍照保留事故现场，属于故意破坏现场，应当承担事故的全部责任或者主要责任。华农财险新乡支公司辩称，在无免责情况下，同意在保险限额内承担赔偿责任。荆铭营向一审法院起诉请求：1、判决赵燕、华农财险新乡支公司赔偿荆铭营医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费共计1173703.48元；2、本案诉讼费用由赵燕、华农财险新乡支公司承担。庭审过程中，荆铭营又变更诉讼请求为809225.18元。一审法院认定事实：2018年9月10日11时15分，在新乡市107国道向东红旗区小店镇赵燕驾驶车号为GBB916号轿车沿新儒街由北向南行驶至与化工路交叉口时，与沿化工路由西向东行驶的荆铭营驾驶的电动自行车发生碰撞，造成荆铭营受伤、车辆受损的道路交通事故。新乡市公安局交通管理支队事故处理大队对该事故进行了处理，于2018年10月10日作出道路交通事故证明，载明：“因双方当事人对事故发生的经过叙述不一致，且又无其他证人证明事故发生的经过，经调查无法查清事故的真实原因，现有证据无法证明当事人在此事故中的责任。”事故当天，荆铭营被送往新乡医学院第三附属医院住院治疗，诊断为：1、多发外伤（1）颅脑损伤、（2）左眼外伤、（3）胸部闭合伤、（4）脊柱外伤、（5）全身多处皮肤挫裂伤；2、创伤性休克？荆铭营经治疗于2018年11月9日出院，于出院当天再次在新乡医学院第三附属医院住院治疗，于2018年12月17日出院，并于出院当天再次在新乡医学院第三附属医院住院治疗，于2019年1月25日出院，三次住院荆铭营支出住院医疗费252666.35元、门诊费2759.6元。荆铭营在住院期间根据医嘱在河南华兰生物大药房有限公司购买人血白蛋白支出5250元。综上，荆铭营共计住院137天，支出医疗费260675.95元。一审法院根据荆铭营的申请委托河南国信司法鉴定中心对荆铭营人体损伤后伤残等级、营养期限、出院后的护理期限、护理人数进行法医学评定，该鉴定中心于2019年5月30日出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人荆铭营：1、1）脊髓损伤后伤残等级为一级；2）胸部损伤后伤残等级为十级；2、营养期限暂定为三年；3、建议出院后的护理期限暂定为三年，护理人数拟定为贰人。一审法院根据荆铭营的申请委托河南国信司法鉴定中心对荆铭营出院后的护理依赖程度进行法医学评定，该鉴定中心于2019年7月25日出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人荆铭营出院后的护理依赖程度为完全护理依赖。荆铭营为此支出鉴定费3300元。荆铭营于2019年2月1日在新乡市红旗区陆邦医疗器械有限公司购买翻身床、轮椅支出1750元。赵燕驾驶的豫Ｇ×××××号轿车登记在赵士福名下，该车在华农财险新乡支公司投保有交强险及商业三者险（保险金额300000元，不计免赔），事故发生在保险期间内。第三人中原农业保险公司于事故发生后为荆铭营垫付医疗费37828.51元，赵燕为荆铭营垫付25659.6元。一审法院认定荆铭营的各项损失为：医疗费260675.95元；住院伙食补助费以荆铭营实际住院137天每天50元计算为6850元；营养费以鉴定意见营养期限暂定为三年每天20元计算为21900元（365×3×20）；误工费以荆铭营主张的3000元/月为标准，自事故发生之日至定残前一日为262天，误工费计算为26200元（3000÷30×262）；护理费以2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元/年为标准，荆铭营共计住院137天，住院期间由两人完全护理，出院后护理根据鉴定意见以两人完全护理计算三年，护理费为266800.57元（39522÷365×137×2+39522×3×2）；残疾赔偿金以2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年为标准，荆铭营的伤残等级为一处一级、一处十级，残疾赔偿金为276614.8元（13830.74×20×100%）；残疾辅助器具费1750元；精神损害抚慰金酌定为30000元；鉴定费3300元；交通费2740元，以上共计896831.32元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵犯公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。本案中，根据新乡市公安局交通管理支队事故处理大队出具的道路交通事故证明中称“因双方当事人对事故发生的经过叙述不一致，且又无其他证人证明事故发生的经过，经调查无法查清事故的真实原因，现有证据无法证明当事人在此事故中的责任。”赵燕驾驶的涉案车辆在华农财险新乡支公司投保有交强险及商业三者险，根据道路交通安全法的相关规定，因本次事故给荆铭营造成的各项损失，先由华农财险新乡支公司在交强险各分项限额内承担赔偿责任，根据本案案情，不足部分由华农财险新乡支公司在商业三者险范围内按照60%的比例赔偿，仍有不足的，由赵燕按照60%的比例赔偿。华农财险新乡支公司在交强险赔偿限额内赔偿荆铭营医疗费10000元、精神损害抚慰金30000元、护理费80000元共计120000元；荆铭营下余医疗费250675.95元、住院伙食补助费6850元、营养费21900元、误工费26200元、护理费186800.57元、残疾赔偿金276614.8元、残疾辅助器具费1750元、鉴定费3300元、交通费2740元计776831.32元的60%即466098.79元由华农财险新乡支公司在商业三者险责任限额内承担300000元，由赵燕承担166098.79元。因赵燕为荆铭营垫付25659.6元，故赵燕仍需赔偿荆铭营140439.19元。第三人中原农业保险公司为荆铭营垫付37828.51元，该垫付费用从华农财险新乡支公司赔偿荆铭营的数额中予以扣除，直接由华农财险新乡支公司支付给第三人中原农业保险公司，综上，华农财险新乡支公司应赔偿荆铭营382171.49元（120000+300000-37828.51）。荆铭营要求赵士福承担责任的依据不足，一审法院对此不予支持。荆铭营的其他过高诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内赔偿荆铭营382171.49元；二、华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内支付第三人中原农业保险股份有限公司37828.51元；三、赵燕于判决生效后十日内赔偿荆铭营140439.19元；四、驳回荆铭营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11892元，由荆铭营负担3656.04元，赵燕负担8235.96元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。华农财险新乡支公司提交支付凭证一份，荆铭营赔偿计算书一份，荆铭营家属荆志飞书面请求一份。前两份证据证明华农财险新乡支公司已按照一审判决履行赔偿义务，后一份证据证明荆志飞在书面陈述下考虑其家庭情况确实苦难并在荆志飞保证如遇二审判决有出入时，同意偿其赔偿款与一审差价。上诉人对此均无异议。本院对此予以认可。在二审期间，上诉人赵燕申请调取公安机关涉案事故卷宗，证明事故发生时拨打110,120的报警人是原法旺、袁治枝。本院依法调取“新乡市公安局交通管理支队赵燕、荆铭营交通肇事案卷”事故卷宗，赵燕质证称，该事故卷宗记录的不全面。二审中，赵燕申请对荆铭营所驾驶的电动车是否为机动车进行鉴定，荆铭营称不同意鉴定，但是愿意承担该事故50%的责任。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于事故责任划分。本次事故发生后，新乡市公安局交通管理支队事故处理大队出具的道路交通事故证明中称“因双方当事人对事故发生的经过叙述不一致，且又无其他证人证明事故发生的经过，经调查无法查清事故的真实原因，现有证据无法证明当事人在此事故中的责任。”赵燕在一审中提供的证人证言不足以证明事发时的客观情况，其在二审中提交的其他证据亦不足以证明荆铭营应承担主要责任或全部责任，因此原审认定赵燕及荆铭营双方对此次事故承担同等责任并无不当，二审中荆铭营自愿承担50%的责任，因此赵燕对荆铭营的损失在超出交强险及商业险的范围之外应承担50%的赔偿责任。关于部分损失计算问题。1、残疾赔偿金。河南省高级人民法院印发的《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》（[2019]338号文）的通知规定：全省法院机动车交通事故责任纠纷案件，不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。因此荆铭营的残疾赔偿金应按照2018年城镇居民人均可支配收入标准计算，为31874.19元/年×20年=637483.8元。2、护理费。荆铭营在一审中要求其护理费按照2018年居民服务业在岗职工平均工资45677元/年计算，该主张符合法律规定，因此其护理费应为308350.36元（45677÷365×137×2+45677×3×2）。荆铭营的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，结合一审法院的认定，荆铭营的损失有：医疗费260675.95元，住院伙食补助费6850元，营养费21900元，误工费26200元，护理费308350.36元，残疾赔偿金637483.8元，残疾辅助器具费1750元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费3300元，交通费2740元，以上共计1299250.11元。因赵燕驾驶的涉案车辆在华农财险新乡支公司投保有交强险及商业三者险（限额300000元），因此上述损失有限应由华农财险新乡支公司在交强险范围内承担医疗费10000元、精神损害抚慰金等各项损失110000元，共计120000元，下荆铭营下余损失的50%，即589625.06元[（1299250.11-120000）×50%]，由华农财险新乡支公司在商业三者险范围内承担300000元，由赵燕承担289625.06元。因赵燕为荆铭营垫付25659.6元，故赵燕仍需赔偿荆铭营263965.46元。第三人中原农业保险公司为荆铭营垫付37828.51元，该垫付费用从华农财险新乡支公司赔偿荆铭营的数额中予以扣除，直接由华农财险新乡支公司支付给第三人中原农业保险公司，综上，华农财险新乡支公司应赔偿荆铭营382171.49元（120000+300000-37828.51）。综上所述，荆铭营的上诉请求部分成立，应予支持；赵燕的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2383号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2383号民事判决第三项为：赵燕于本判决生效之日起十五日内赔偿荆铭营各项损失263965.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费负担部分；二审案件受理费8009元，由荆铭营负担2401元，赵燕负担5608元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年三月六日书记员  张栋煊