甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终127号 上诉人（原审原告）：窦陈明，男，1958年12月4日出生，汉族，务农，住甘肃省徽县。 委托诉讼代理人：殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆蓝特通信技术有限公司，住所地：新疆五家渠市北京路1309号（新疆总部基地一期29号楼3单元），统一社会信用代码：9165900477039574XY。 法定代表人：陈沛然，董事长。 委托诉讼代理人：王慧芳，甘肃昭伦律师事务所律师。 上诉人窦陈明与被上诉人新疆蓝特通信技术有限公司（以下简称新疆蓝特通信公司）劳动争议纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3434号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人窦陈明的委托诉讼代理人殷建刚、被上诉人新疆蓝特通信公司的委托诉讼代理人王慧芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 窦陈明上诉请求：1、依法撤销（2019）甘0271民初3434号民事判决书；2、依法改判窦陈明与新疆蓝特通信公司之间存在事实劳动关系；3、两审诉讼费用由新疆蓝特通信公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、窦陈明与新疆蓝特通信公司之间存在事实劳动关系。2016年3月8日，窦陈明在新疆蓝特通信公司处从事电缆架设工作。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，窦陈明虽未与新疆蓝特通信公司签订书面合同，但窦陈明遵守新疆蓝特通信公司规章制度且受其管理，工作内容也是新疆蓝特通信公司业务的组成部分，因此，窦陈明与新疆蓝特通信公司之间存在劳动关系。二、新疆蓝特通信公司应承担用工主体责任。窦陈明在新疆蓝特通信公司处工作后，严格遵守新疆蓝特通信公司的规章制度，直至2016年7月15日，窦陈明在嘉峪关城楼架设电缆线时受伤，在此期间，窦陈明的工作内容为电缆架设，其工作内容为新疆蓝特通信公司在中国联通公司嘉峪关分公司处承包的基站天线维护及搬迁施工工程的组成部分，虽陈天荣在一定程度上管理窦陈明，但陈天荣对基站天馈线维护及搬迁施工工程并不具有用工主体资格，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，应由具备用工主体资格的新疆蓝特通信公司承担用工主体责任。 新疆蓝特通信公司辩称，一、窦陈明的上诉理由不能成立。一审法院认定窦陈明在2016年3月8日起就开始在新疆蓝特通信公司处的工地从事电缆架设工作，与事实不符。2016年3月8日，窦陈明在王魏的介绍下到陈天荣处干活，受陈天荣的管理和支配，由陈天荣发放劳动报酬，且新疆蓝特通信公司并未将自己承包的基站天馈线维护及搬迁施工工程分包给陈天荣，而是由自己维护并施工。2016年6月底，新疆蓝特通信公司将代维合同质保期内的收尾工作包给陈天荣，后陈天荣带领窦陈明完成收尾工作。从2016年3月8日起到窦陈明受伤之日止，新疆蓝特通信公司从未安排窦陈明从事任何工作，亦未给窦陈明支付过劳动报酬，更不存在窦陈明需要遵守新疆蓝特通信公司的各项规章制度，因此，窦陈明与新疆蓝特通信公司之间没有任何人身依附及隶属关系，也不存在劳动关系。二、新疆蓝特通信公司不应承担用工主体责任。根据劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。陈天荣作为个人没有用工主体资格，但陈天荣一直沿用甘肃炫辉通信工程有限责任公司的名称和资质，新疆蓝特通信公司才将自己的收尾工程承包给陈天荣，窦陈明当时隶属于有用工主体资格的甘肃炫辉通信工程有限责任公司，故其不应承担任何用工主体责任。窦陈明在受伤前及受伤后的一段时间内，一直受陈天荣的管理，遵守陈天荣制定的规章制度，因此才会由其子陈生龙在陈天荣处领取工资并与陈天荣签订协议，而不是找新疆蓝特通信公司索要工资及协商赔偿事宜。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 窦陈明向一审法院提出诉讼请求：确认窦陈明和新疆蓝特通信公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实如下：2016年3月8日，窦陈明经王魏介绍到新疆蓝特通信公司工地干活，从事电缆架设工作，双方未签订劳动合同，与陈天荣口头约定工资每天150元，窦陈明的工资由陈天荣发放，工作由陈天荣安排，并接受陈天荣管理。2016年7月15日，窦陈明在工地受伤，经酒泉市第二人民医院诊断为：胸椎骨折、腰部损伤等症。出院后嘉峪关市联通公司垫付医疗费20000元。 一审法院另查明，中国联合网络通信有限公司嘉峪关市分公司出具与新疆蓝特通信公司签订合同情况的说明，主要内容为：我分公司与新疆蓝特通信公司签订以下合同：1、2015年度中国联通嘉峪关市分公司代维合同，合同有效期限为2015年5月1日至2016年4月30日；2、2016年5月、6月中国联通嘉峪关市分公司网络代维合同，合同有效期限为2016年5月1日至2016年6月30日；3、中国联合网络通信有限公司嘉峪关市分公司2016年基站天馈线维护及搬迁施工合同，合同有效期限为2016年8月1日至2017年7月30日。2016年8月31日，有人匿名报警，联通公司后门有人闹事，嘉峪关市公安局雄关分局五一路派出所出具接处警工作登记表，该登记表中的处警经过及结果主要为：经了解，2016年7月15日，陈生龙、窦陈明等四人在嘉峪关城楼架设电缆线时电缆线杆子断裂，窦陈明从杆子上跌落摔伤，因窦陈明的医疗费用及赔偿问题未与新疆蓝特通信公司达成协议，2016年8月31日，该四人到联通公司院内讨要说法，民警到达现场告知四人到劳动局或法院诉讼解决赔偿问题。2019年9月17日，张伍银到内蒙古自治区××区公证处做公证，证明的主要内容为窦陈明经王魏介绍给陈天荣承揽的工地干活等内容。2016年8月10日，陈天荣（甲方）与窦陈明（乙方）及其子陈生龙（乙方代理人）签订协议书，主要内容为：乙方2016年7月15日在甲方工地受伤，甲方及时将乙方送往酒泉市第二人民医院救治，入院诊断为胸12椎体压缩性骨折、腰部、臀部软组织损伤，经医院治疗于2016年7月27日出院，协议书还约定了其他内容。窦陈明向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认与新疆蓝特通信公司之间存在劳动关系，2019年1月30日，仲裁委作出裁决书，驳回窦陈明的仲裁请求。另查，2016年7月期间，系新疆蓝特通信公司将一部分工程分包给陈天荣施工的期间。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。窦陈明主张与新疆蓝特通信公司之间存在劳动关系，应当完成初步的举证责任。依照劳动关系的特点，劳动者应遵守用人单位制定的各项规章制度，从事用人单位安排的劳动，工作内容为用人单位的业务组成部分，双方之间形成相对稳定的人身依附和隶属性。本案中，新疆蓝特通信公司将部分工程分包给陈天荣，陈天荣招用窦陈明从事电缆架设工作，窦陈明受陈天荣管理和支配，报酬由陈天荣发放，故窦陈明与新疆蓝特通信公司之间不存在劳动关系。据此，仲裁委作出的裁决符合法律规定，予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回窦陈明的诉讼请求。案件受理费10元，由窦陈明负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。本案中，新疆蓝特通信公司将部分工程分包给陈天荣，陈天荣指派窦陈明从事电缆架设工作，期间，窦陈明接受陈天荣的管理和支配，并由陈天荣向窦陈明发放工资。而新疆蓝特通信公司既未将窦陈明招用为其成员并发放工资，窦陈明亦不受新疆蓝特通信公司规章制度约束，也不接受新疆蓝特通信公司的考勤管理，其与新疆蓝特通信公司之间并未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，彼此之间无从属性，故窦陈明主张其与新疆蓝特通信公司之间形成事实劳动关系的上诉理由不能成立。关于窦陈明主张新疆蓝特通信公司应承担用工主体责任的问题，因法律规定发包人承担用工主体责任，更多的是承担劳动报酬给付连带责任、工伤保险待遇责任，使劳动者权利救济予以充分保障，而窦陈明向一审法院提起的诉讼请求为确认其与新疆蓝特通信公司之间存在事实劳动关系，故其以新疆蓝特通信公司应承担用工主体责任为由主张双方存在事实劳动关系的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，窦陈明的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由窦陈明承担。 本判决为终审判决。 审判长  王亚娟 审判员  邢剑影 审判员  王 丽 二〇二〇年三月二十三日 书记员  段 岑