山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终963号上诉人（原审原告）：王春雪，女，1989年1月3日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：孙志伟，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地：山东省滨州市经济技术开发区（杜店镇医院西邻）。法定代表人：王国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛维民，该公司职工。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。上诉人王春雪因与被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王春雪上诉请求：1.撤销（2019）鲁1691民初769民事判决并依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人书写了不参与职工社会保险申请后又主张经济补偿金，违反诚实信用原则，但是忽略了上诉人在书写申请后再次主张权利的事实，属于认定事实不清。上诉人提交了自己的微信工作群，且显示班组领导曾发布通知公告要求按照名单填写不参加职工社会保险申请。并且提交发布人的微信资料及绑定手机号的使用人信息，证实了其为被上诉人工作人员的事实，庭审中被上诉人也未予否认。这完全能够证实上诉人书写的不参加职工社会保险申请并非自愿。而且即使上诉人书写的不参加职工社会保险申请是真实的，但书写日期为2017年9月10号，2018年6月当班组领导再次要求按照名单书写时，上诉人拒绝书写而且要求参加职工社会保险，被上诉人拒绝，所以上诉人才以此提出解除合同。对此上诉人提交了通知带班领导解除合同的电话录音，对解除原因系未缴纳社会保险及拖欠加班工资的事实，被上诉人没有反驳，并且事实上，被上诉人至今也没有给上诉人办理职工社会保险。上诉人的前行为并不能否定后行为，当上诉人主张自己的合法权利时，被上诉人应该依法办理，违反法律规定则应承担相应的法律后果。所以，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院认定上诉人违背诚实信用原则，忽略了上诉人在书写申请后再次主张权利的事实，属于认定事实不清。二、一审法院认为上诉人未提交主张加班费证据原件核对，不予支持加班费，属于适用法律法规错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《民诉解释》第一百一十一条规定：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：……（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人提交了25张职工签到表及2个月的工资表照片，其中工作人员名录可相互印证，部分签到表有班长签字及电话。可以证实在周末有加班情况且未发放加班工资，即使缺少证明力，不足以支持加班工资，但对被上诉人存在签到的制度及应保存原始表格的事实是可以证明的。用人单位有考勤办法和工资表也是日常生活经验法则可推定的事实。上诉人对加班事实提交了初步证据，对被上诉人控制掌握的证据原件应由被上诉人提供，一审法院庭审时也责令被上诉人5日内提交，被上诉人拒不提供，应承担不利后果。所以，一审法院认为上诉人未提交主张加班费证据原件核对，不予支持加班费，属于适用法律法规错误。综上所述，（2019）鲁1691民初769号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，并支持上诉人的诉讼请求。魏桥公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望法院依法驳回上诉，维持原判。王春雪向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年6月份的工资4865元；2.判令被告支付原告经济补偿金66889元；3.判令被告支付原告加班费19456元。一审法院认定事实：2006年9月13日，原告进入被告处工作。2018年6月19日，原告以被告未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。原告离职前，被告尚有2818元工资未向原告发放。现原告诉求与被告解除劳动关系，被告亦同意解除。2017年9月10日，被告向原告出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份，载明：公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险，请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续；办理完后将手续交公司；因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。原告在该通知的被通知人处签字捺印。同日，原告向被告出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份，载明：公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉，本人因在家已参加农村新型养老保险，不参加该社会保险统筹，不提交相关材料；如此后本人要求公司补缴社会保险费，其产生的利息、滞纳金由本人承担，由此产生的一切法律后果由本人承担，同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由，向公司主张经济补偿金。原告作为申请人，被告作为被申请人，原告向仲裁委提出仲裁申请：1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并办理相关档案转移手续；2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元；3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元；4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续；3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人离职前工资2818元；2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日，原告收到上述仲裁裁决书，并于15日内向法院提起诉讼。一审法院认为，原告要求与被告解除劳动合同，被告对此亦无异议，对此予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告离职前，被告尚有2818元工资未向原告发放，故被告应支付原告工资2818元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，因此，被告应当在本判决生效十五日内为原告办理档案关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费劳动者要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。由此可见，依法为劳动者缴纳社会保险费既是用人单位的法定义务，也是劳动者应负的协助履行义务，该项义务的履行既需要用人单位的正确履行，又需要劳动者的积极配合，非因可归责于用人单位之原因致使劳动者社会保险费未依法缴纳的，劳动者不得要求用人单位支付经济补偿金。本案中，原告向被告明确提出其本人已办理新型农村社会养老保险，因此申请被告不为其缴纳任何社会保险，且在被告书面通知原告参加社会保险统筹时原告明确表示拒绝配合，故被告未依法为原告缴纳社会保险费系因原告表示已办理新型农村社会保险并自愿申请被告不为其办理社会保险而致，被告并无过错。原告作为完全民事行为能力人，应当对自己拒绝办理社保的行为承担责任，原告以被告未依法缴纳社会保险费为由要求被告支付经济补偿金，违背诚实信用原则，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，对此不予支持。原告提供的证据其出具的申请是在被告强制要求下非自愿书写，对其该项主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提交的25张职工签到表均系照片及打印件，无法与原件核对，同时该职工签到表之上未加盖被告处任何印章，且该签到表签到仅显示一个签到时间点，签到日期亦间断不连续，不能证实原告存在加班情况，亦不能证实被告未支付其加班工资，故对原告该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除；二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪工资2818元；三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续；四、驳回原告王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滨州魏桥科技工业园有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金应否予以支持。二、被上诉人是否应当支付上诉人加班费。对于第一个焦点问题：对于上诉人签署自愿放弃社会保险的证明，应当分别从两个方面理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中，上诉人三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明，应当认定上诉人未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志，若仍支持其支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自己签署证明的行为负责，在其未提供证据证实被上诉人存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。故上诉人要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。上诉人在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中，均对证明中其签字的真实性未提出异议，仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人虽提交了职工签到表，但均系复印件无法与原件核对，亦无被上诉人盖章、签字等信息，无法证明上诉人的加班事实，也不能证明被上诉人掌握其存在加班事实的证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王春雪负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁二〇二〇年三月十六日法官助理刘德霞书记员仲钰