广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终20号上诉人（原审原告）：卢友军，男，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭海燕，广东纬国律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：四川省第六建筑有限公司广州分公司。负责人：罗征祥。委托诉讼代理人：吴祥洪，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博林，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。上诉人卢友军因与被上诉人四川省第六建筑有限公司广州分公司（以下简称四川六建）承揽合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢友军上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、诉讼费用由四川六建负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。四川六建提交的《劳动解除协议》、项目周例会会议纪要等证据未经质证即被法院采信；卢友军补交的证据未经质证也未被采信。二、一审事实不清。未经质证的三份会议纪要实际上证明相关的误工和停工损失责任应由四川六建承担。《劳动解除协议》及项目周例会会议的相关文件卢友军不清楚，也未经质证。被上诉人四川六建辩称，一审没有任何程序违法情形，也没有事实认定错误。《劳动解除协议》、会议纪要等证据均经过卢友军质证，而且会议纪要签到表上也有卢友军的签名，卢友军的质证意见不影响一审法院结合相关证据认定事实。四川六建对卢友军补交的证据提交了书面质证意见。一审作出了有利于卢友军的事实认定，导致四川六建需要多支付工程款54470.11元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢友军向一审法院起诉请求：一、已完工的工程款项184636.37元（2113758.95总务工金额-1983592.68借款单+54470.10借款单未支付），二、四川六建经常缺材料屡屡停工、误工损失161000（115人×350元/天×4天），三、四川六建7号楼地桩深度不合格造成卢友军60人停工4天的（误工）损失84000元（4天×350元/天），四、员工60多人没活干追讨欠薪（误工）损失费84000元，以及往返车费54000元（60人×450元次×2往返），五、春节后2月22日至26日四川六建单方解除承揽合同误工损失45500元（26人×350元/天×5天）以及往返交通费23400元（26人×450元×2），六、承揽工程购置相关工具耗资55000元，七、四川六建单方解除承揽合同违约金422751.79元，（工程总量2113758.95×20%）。以上一至七项合计要求四川六建支付卢友军金额为1114288.16元。一审法院认定事实：2018年9月12日，卢友军（乙方）与四川六建（甲方）共同签订一份《模板制作安装施工承包协议》，约定工程名称为碧桂园山湖城B区4其二标项目工程，承包包干单价按施工图计算，以模板与砼接触面积，不分部位、不分构建，整体建筑的综合价格38元/㎡单价包干，（包括轮扣架的搭设和拆除；模板制作、安装、加固和拆除等费用）。承包单价费用开支范围包括但不仅限于为：乙方员工工资、管理费、工具用具费和乙方各项管理费用及其他费用。乙方必须确保安全生产，杜绝工伤事故的发生。乙方施工中使用的模板制作、安装和拆除的各机械设备、手动工具、电动工具等均自行解决（费用已在综合单价内）。乙方不得以任何理由影响生产（暴雨天除外）造成停工、罢工而拖延甲方工程进度的，甲方将对乙方处以3000元/天的罚款，如果乙方生产不能满足甲方进度、质量要求，甲方有权提前解除协议并另选施工队伍。如果乙方自行不能完成所定协议内容，需退场时，或甲方需乙方退场时，乙方必须无条件退场（即质量不达标、进度滞后或严重违纪违法）。工程款的结算与支付：前一个月由乙方垫付员工生活费，第二个月起凡在工地做工满40天的员工，按前1个月完成工程量的60%支付工资。主体工程完工3个月后，甲方支付乙方实际完成承包工程款的80%，工程竣工验收后支付到实际完成承包工程款的90%，甲方与业主结算完成收到90%工程款支付到95%；余下的5%在甲方收到业主100%结算款后1个月内付清。上述协议签订后，卢友军即组织工人进场施工。截至卢友军起诉时，四川六建共支付卢友军工程款1929122.58元。通过对争议证据《碧桂园山湖城B区四期二标段工程劳务完成产值确认单》和《借款单》、《承诺书》的审查，一审法院确认双方对涉案工程进行了最终的结算，确认总工程款为1983592.68元。因无双方合意增加单价的证据，一审法院对卢友军关于单增加1.5元/㎡的主张不予采信。双方在一审中均同意由一审法院酌情处理14＃已搭架子和后浇带回顶的工程款问题。卢友军关于返还工具费用和交通费的主张，因证据不足一审法院不予采信。一审法院认为，根据上述查明的事实，合同范围内工程最终结算的工程款为1983592.68元，对于14＃已搭架子和后浇带回顶，因双方均无举证证明该工程由谁施工以及具体的工程量，且均同意由一审法院酌情处理，故一审法院根据实际情况酌情认定由卢友军施工的该部分工程款为11375.20元，故卢友军施工的总工程款为1994967.88元。四川六建仅支付了1929122.58元，应向卢友军支付剩余工程款65845.30元。四川六建抗辩称已超额支付工程款的意见不成立，一审法院不予采纳。对于卢友军要求四川六建支付工程款184636.37元的请求，一审法院予以部分支持。对于卢友军要求四川六建支付因缺材料导致的误工损失161000元、7号楼地桩深度不合格造成的停工损失84000元、没活干导致的追讨欠薪损失费84000元、单方解除合同误工损失费45500元，因卢友军对此均未举证证明，且四川六建不予认可，一审法院均不予支持。对于卢友军要求四川六建支付交通费77400元，因卢友军陈述在2019年1月28日有关部门组织双方协调时，四川六建已经明确提出要解除协议，要求其自动退场，表明至少在2019年1月28日卢友军已经知道协议无法履行，故卢友军在2019年2月22日节后开工仍然组织工人进场施工而产生的交通费应由卢友军自己承担，一审法院不予支持。对于卢友军要求四川六建支付工具耗资55000元，因协议已经明确承包单价费用开支范围包括但不限于乙方员工工资、管理费、工具用具费和乙方各项管理费用及其他费用，因此卢友军购买工具所支出的费用已经包含在工程款中，且卢友军也未举证证明其在退场时将工具留在施工现场，现由四川六建使用，因此卢友军该项请求的依据不足，一审法院不予支持。对于卢友军要求四川六建支付解除合同违约金422751.79元，四川六建提交的《承诺书》、《劳动解除协议》、项目周例会会议纪要和照片等证据，可以形成完整的证据链，证实卢友军班组在施工时存在人员不足、延误工期的情况，且发生过多起安全事故，违反了双方签订的《模板制作安装施工承包协议》，四川六建据此解除协议，要求卢友军班组退场，符合协议约定。故卢友军该项请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院作出判决：一、四川六建于判决生效之日起十日内向卢友军支付工程款65845.30元；二、驳回卢友军的其他诉讼请求。一审案件受理费14828元，由卢友军负担14000元，由四川六建负担828元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：一审是否存在证据认定程序严重违法、基本事实认定错误的问题，是否应当发回重审。卢友军提出四川六建提交的《劳动解除协议》、项目周例会会议纪要等证据以及卢友军补交的证据未经质证。一审卷宗显示四川六建提交的《劳动解除协议》、项目周例会会议纪要是四川六建于2019年7月9日第一次庭审时提交的，卢友军在庭审中对上述证据发表了质证意见，对两组证据的真实性予以认可，对证明内容不确认。四川六建针对卢友军补交的证据也向一审法院提交了书面质证意见。因此，卢友军所称的证据未经质证而被一审法院采信并不属实。一审法院关于证据的审核认定并未严重违反法定程序。另外，事实认定方面，双方对四川六建已支付工程款1929122.58元的事实予以确认，一审法院对双方的争议证据予以认证，认定双方在《借款单》上对工程最终结算为1983592.68元，该事实认定并无不当。对于卢友军的误工损失等诉求，一审法院认定上述主张依据不足，符合证据规则。可见，一审法院在事实认定方面并无错误。综上所述，上诉人卢友军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14828元，由上诉人卢友军负担。本判决为终审判决。苏永术长判审钟莹莹员判审成振平员判审二〇二〇年三月二十三日梁家惠理助官法潘丽泳员记书