河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终264号 上诉人（原审被告）:河北鑫泰重工有限公司，住所地盐山工业园区。 法定代表人：胡金明，任董事长。 委托诉讼代理人：李岩峰，河北恭惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳翠，河北恭惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张立肖，男，1982年6月23日出生，汉族，住盐山县。 上诉人河北鑫泰重工有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人张立肖劳动争议一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北鑫泰重工有限公司上诉请求：一、撤销一审判决依法改判或发还重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序错误。为证明被上诉人张立肖无故不服从单位安排工作，违反工作纪律与劳动合同的约定，及本案劳动纠纷发生的过程，上诉人对被上诉人处罚的正当性、合理性，上诉人处罚通知作出后的公示程序等案件关键事实，上诉人于法定期限内向一审法院法院递交了申请证人出庭作证申请书及证人身份证明等相关材料，申请证人出庭作证，且证人于开庭当日在庭外等候。而一审法院却置上诉人的申请不顾，未传唤证人到庭作证。一审法院违反审判程序，致使本案关键事实并未查清。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人张立肖自2013年3月至2018年10月8日一直在上诉人处工作是错误的。自2012年起，上诉人将部分车间厂房租给第三方使用并签订了厂房租赁合同。该期间，出租厂房非我方经营管理，一审法院认定被上诉人自2013年起在上诉人处工作无任何依据。三、一审判决认定“被告鑫泰公司对原告张立肖的处罚无法律依据，也不能证明处罚通知按照相关规定送达被处罚人”是错误的。《劳动合同法》第四条明确规定：“用人单位可以制定劳动纪律等规章制度”。上诉人一审中已向法院提交了《劳动合同书》和《公司工作纪律与管理制度》等证据。该《劳动合同书》和《公司工作纪律与管理制度》制定过程中，上诉人依法征求了全体职工代表的意见，通过平等协商以讨论表决的形式通过，业经工会组织、职工代表大会同意后实施，并向全体员工公示公布。该《公司工作纪律与管理制度》依规依法。故一审法院认定上诉人依据《公司工作纪律与管理制度》对被上诉人进行多次无故旷工进行处罚无法律依据是错误的。关于未送达经济处罚书的证据提交问题：由于一审法院没有允许证人出庭作证，致使已经送达的事实无法当庭证实。并非上诉人举证不能，而是一审法院程序错误所致。据此，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或对一审判决直接改判，支持上诉人的上诉请求。 张立肖答辩称：一审判决正确合理，认可一审判决结果。 张立肖向一审法院起诉请求：1、请依法解除原被告之间的劳动合同；2、责令被告赔偿原告经济补偿金19500元；3、责令被告支付拖欠的工资12871元；4、责令被告缴纳劳动期间的社会养老保险金；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张立肖自2013年3月至2018年10月8日一直在被告鑫泰公司工作。2018年1月1日原告张立肖与被告鑫泰公司签订劳动合同书一份，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。原告张立肖2018年7月至10月每月工资为3744元、3911元、4280元、936元，被告鑫泰公司至今未支付。原告张立肖2018年1月至10月基本工资为3990元，2017年11月至12月基本工资为3550元。 以上事实，由原告张立肖提供的借记卡账户历史明细清单、被告鑫泰公司当庭提供的劳动合同、考勤表、工资表，以及原被告双方当庭陈述及质证意见证明并在卷佐证。 一审法院认为：被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。一、关于解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位具有未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。根据原告的陈述及被告提供的出勤记录，原告于2018年10月9日起不再到被告处上班，并向盐山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，且原被告双方签订的劳动合同于2018年12月31日到期；一审法院认为，被告鑫泰公司存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的情形，原被告之间的劳动关系事实上已经解除，劳动仲裁裁决不支持原被告解除劳动合同已无法实际履行，对原告起诉请求解除劳动关系的诉求，予以支持。对被告鑫泰公司不同意解除劳动合同的抗辩理由不予支持。二、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告以被告鑫泰公司未依法为劳动者缴纳社会保险费、拖欠原告工资起诉要求解除劳动合同，被告鑫泰公司应当支付原告经济补偿。关于原告张立肖在鑫泰公司的工作年限，原告张立肖主张自2013年3月在被告鑫泰公司工作，被告鑫泰公司辩称原告张立肖自2013年3月至2014年8月在被告鑫泰公司对外出租的车间工作，此期间原被告不存在劳动关系，但未提供证据，被告应承担举证不能的举证责任，故认定原告张立肖自2013年3月在被告鑫泰公司工作。原告张立肖2018年月基本工资为3990元，被告鑫泰公司未提供原告张立肖2017年工资，按照原告张立肖提供的证据,其2017年10至12月份发放工资为3550元左右不等，一社法院酌定以月工资3550元为宜，故原告张立肖离职前12个月平均工资为（3990元/月×9月＋3550元/月×3月）÷12月=3880元；原告张立肖自2013年3月至2018年10月9日离职，在被告鑫泰公司工作5年7个月，按照劳动合同法规定的补偿标准应补偿6个月。被告鑫泰公司向原告支付经济补偿金为3880元／月×6月=23280元，但因原告张立肖主张被告鑫泰公司支付其经济补偿19500元，应视为原告张立肖对自己实体权利的放弃，对原告张立肖主张的经济补偿数额予以支持。对于被告鑫泰公司以原告张立肖不服从管理、原告坚决拒绝交纳养老保险等事由进行抗辩，不同意支付原告经济补偿，但其提供的证据和主张均不能对抗拖欠原告工资和未缴纳社会养老费的事实，故对被告鑫泰公司不支付原告经济补偿的抗辩理由不予支持。三、关于拖欠工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，被告鑫泰公司庭审中认可尚欠原告2018年7月至10月工资12871元，故对原告张立肖主张被告鑫泰公司支付拖欠工资的诉求，依法予以支持。被告鑫泰公司以对原告进行经济处罚已超过拖欠原告工资数额，不应支付原告工资为抗辩理由，提供了2018年10月至12月的考勤表和处罚通知书，以证明对原告张立肖2018年7月18日、2018年8月9日、2018年8月11日、2018年10月6日因不服从工作安排消极怠工作出经济处罚通知，共罚款300元，在工资中扣除；2018年12月10日作出《关于张立肖同志持续矿工的经济处罚书》，给予原告张立肖25155元的经济处罚。一审法院认为，被告鑫泰公司对原告张立肖的处罚无法律依据，也不能证明处罚通知按照相关规定送达被处罚人，故对被告鑫泰公司的抗辩理由不予支持。四、关于补缴养老保险费。该诉求不属于劳动争议案件审理的范围，原告可到社会保险费征缴部门提出权利救济，故本院驳回原告张立肖对该项诉求的起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除被告河北鑫泰重工有限公司与原告张立肖之间签订的劳动合同；二、河北鑫泰重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张立肖解除劳动关系的经济补偿人民币19500元、2018年7月至9月工资12871元；三、原告张立肖关于缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北鑫泰重工有限公司负担。 本院二审期间，上诉人鑫泰公司提交证据：1、上诉人鑫泰公司与第三人签订的厂房租赁合同一份，用以证实2014年5月1日之前张立肖工作的车间为承包方杨月明使用，非上诉人经营管理。2、杨月明出具的书面证明一份，用以证实在2012年5月1日至2014年4月30日其承包经营上诉人鑫泰公司下属的车间从事管件制造，在此期间被上诉人张立肖在此工作，由杨月明为其开资至2014年4月30日。被上诉人张立肖质证意见：证据1，合同是虚假的，杨月明和上诉人法人胡金明是连襟关系，杨月明属于车间主任，兼技术员，被上诉人一直在上诉人处工作，一直由上诉人发工资。上诉人表示租赁费用的缴纳在财务处有记账，庭后予以提交，同时提交杨月明雇佣被上诉人的相关证据，于2020年1月20日前提交法院，上诉人没有提交相关证据。 二审查明其余内容与一审法院查明一致。 本院认为：被上诉人张立肖主张其自2013年3月在上诉人鑫泰公司处工作，上诉人鑫泰公司没有否定该工作时间，只是辩解被上诉人张立肖是在承包人处领取工资，与上诉人之间不存在劳动关系。综合分析上诉人鑫泰公司提供的其与第三人杨月明签订的厂房租赁合同一份、杨月明出具的书面证明一份，该证据不足以证实被上诉人张立肖是与案外人存在雇佣关系。故一审法院认定被上诉人张立肖自2013年3月在上诉人鑫泰公司处工作，并无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，上诉人鑫泰公司庭审中认可尚欠被上诉人张立肖2018年7月至10月工资12871元，故上诉人鑫泰公司应当支付被上诉人张立肖工资12871元。上诉人鑫泰公司以对被上诉人张立肖进行经济处罚已超过拖欠被上诉人工资数额，不应支付被上诉人工资，依据不足，本院不予支持。 一审法院关于上诉人鑫泰公司对于职工是否具有处罚权问题作出认定，存在不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河北鑫泰重工有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年三月十日 书记员 张 博