福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申5386号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。 法定代表人：张育林，该司董事长。 委托诉讼代理人：胡宇翔，北京卓纬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张章伙，男，1963年7月18日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：洪继明，福建臻永律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈文理，男，1972年12月27日出生，汉族，住福建省南安市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建中水建工建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇连潘村25-2。 法定代表人：陈文理。 再审申请人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称中国水利三局）与被申请人张章伙、陈文理、福建中水建工建设有限公司（以下简称中水建工公司）合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终3920号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中国水利三局申请再审称：一、二审认定事实错误。1.陈文理不具有代表中国水利三局福建分公司的表象，张章伙具有重大过失，二审法院仅凭“名片”和“公章”认定本案构成表见代理，属事实认定错误。首先，陈文理不是中国水利三局福建分公司的员工，不具有代表中国水利三局福建分公司的表象。张章伙提交的中国水利三局福建分公司2011年、2012年营业执照载明负责人为“常民”和“王宏民”，说明“名片”不具有代理表象。陈文理持有的公章系伪造，其在《收据》上加盖中水建工公司和中国水利三局福建分公司的公章后，特别备注“本人保证中水建工公司公章是真的”，可见张章伙对公章的真实性是存疑的，对公章系伪造有所预期。其次，张章伙存在重大过失，没有理由相信陈文理存在代理权。张章伙系长期从事建设工程承包的商主体，应当对商事交易过程中的代理尽较高的注意义务，但其在本案中未尽任何注意义务。陈文理既不是工商登记的中国水利三局福建分公司的负责人，也不是其股东，也不具有中国水利三局和其福建分公司出具的授权委托书，张章伙没有理由相信陈文理有权代表中国水利福建分公司。张章伙从未向中国水利三局福建分公司索要总公司的授权，不符合担保法第二十九条规定。张章伙从未索要中国水利三局总公司的董事会决议或股东会决议，不符合公司法第十六条规定。即使张章伙相信陈文理系中国水利三局福建分公司高管，也应当索要董事会或股东会决议，以确定公司存在真实的担保意思。张章伙的上述不行为，表明其存在重大过失。再次，最高人民法院的司法实践普遍认为，仅有“名片”或“公章”，没有“授权委托书”，不足以构成表见代理。在最高人民法院（2016）最高法民再207号案件中，最高人民法院认为，潍坊广潍公司对其寿光分公司的担保行为不认可，债权人王龙江亦没有提交证据证明潍坊广潍寿光分公司的担保行为得到潍坊广潍公司的授权，故分公司的担保行为无效。在最高人民法院（2016）最高法民申2374号案件中，最高人民法院认为，虽加盖公司公章，但无法定代表人签字或签章，在无法定代表人授权的情况下，无论加盖的印章是否属于该公司曾使用印章或属加盖人私刻使用，合同相对人轻信加盖人具有代表权，存在过错。在最高人民法院（2018）最高法民再7号案件中，最高人民法院认为，虽然提供载有身份是公司总经理的名片，但未提供加盖公司公章或公司法定代表人签名的授权委托书，不足以证明具有代表公司的权利表象。2.即便陈文理构成表见代理，张章伙明知中国水利三局福建分公司未获得总公司书面授权，仍与其签订保证合同，对于保证合同的无效存在重大过错。原审认定张章伙对合同无效不存在过错，属于事实认定错误。3.二审法院以中国水利三局没收中水建工公司保证金为由，认定中国水利三局对债务人未能清偿案涉债务具有过错，进而认定中国水利三局对保证合同无效亦存在过错，属于事实认定错误。2015年12月22日，中国水利三局与中水建工公司就南平市武夷新区兴田组团经四路道路工程投资及合作事宜，签订《合作协议书》，约定中水建工公司应向中国水利三局缴纳履约保证金。中国水利三局与中水建工公司之间的合同关系和张章伙与陈文理之间的借款合同关系，系相互独立的法律关系，中国水利三局是否返还保证金，与陈文理履行借款合同中的还款义务没有关联。且因中水建工公司未按《合作协议书》约定提供承揽工程的合格条件，导致《合作协议书》无法履行，故中国水利三局有权没收履约保证金。本案亦无证据证明中国水利三局没收保证金导致陈文理、中水建工公司无法偿还借款。对债务未能清偿有无过错与对担保合同无效有无过错，是两个层次的法律关系。无论中国水利三局对债务未能清偿有无过错，都不能作为划分担保合同无效后责任承担的依据。4.中国水利三局从未向张章伙作出承诺还款的意思表示，二审法院以款项流转、持有《收费单据》原件而认定张章伙有理由相信中国水利三局承诺还款，没有事实和法律依据。首先，中国水利三局无义务核查资金来源，资金一旦打入账户即形成“占有即所有”。即便900万元保证金来源于张章伙，在打入中水建工公司账户后，即成为中水建工公司所有资金，与张章伙完全脱离。其次，两份《收费单据》是中国水利三局出具给中水建工公司，而非出具给张章伙，因此不构成对张章伙的付款确认或承诺。二、二审法院依据担保法第二十九条和担保法司法解释第七条，认定中国水利三局责任，属于法律适用错误。1.担保法第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”上述规定适用的前提是案涉保证合同由中国水利三局福建分公司作出或构成表见代理。本案保证合同并非中国水利三局福建分公司签订，陈文理也不具有可代表中国水利三局福建分公司的表象，不构成表见代理。因此，本案不具有上述规定适用的前提。2.即便陈文理构成表见代理，因张章伙在中国水利三局福建分公司未经法人书面授权的情况下，仍与其签订保证合同，存在重大过错，故也不适用担保法及其司法解释的上述规定。3.本案陈文理不构成表见代理，属于无权代理，故应适用合同法第四十八条关于无权代理的规定。即便法院认为陈文理构成表见代理，在张章伙对保证合同无效存在重大过错的情况下，本案应适用担保法第五条第二款和担保法司法解释第十七条第一款之规定。三、本案担保合同的签署时间为2016年5月1日，并未约定保证期间，故应适用法定保证期间六个月，而张章伙向中国水利三局起诉主张权利的时间是2017年7月19日，已超出保证期间，张章伙无权向中国水利三局主张担保责任。当事人因合同无效所获得的利益不应当超过合同有效时的履行利益。若担保合同无效导致张章伙反而能向中国水利三局主张担保责任，将使得张章伙从合同无效中获益，违反公平正义。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，担保法第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”据此，虽然企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围订立的保证合同全部无效或部分无效，但不意味着企业法人不需承担民事责任，而企业法人承担民事责任的前提是债权人无过错。本案缘起于中国水利水电第三工程局有限公司在南平武夷新区项目的履约保证金，在陈文理与张章伙沟通的过程中，陈文理出具的名片上记载其为“中国水利水电第三工程局有限公司福建分公司”董事长，且陈文理于2016年5月1日在案涉《收据》记载的由中水建工公司及中国水利三局福建分公司承担连带担保责任内容上加盖中国水利三局福建分公司的公章，该章经鉴定为真实。张章伙亦持有中国水利三局向中水建工公司出具的两份《收费单据》原件，记载中国水利三局收到中水建工公司支付的南平项目履约保证金900万元。而从本案的资金流转看，张章伙基于支付南平项目履约保证金的目的，先向中水建工公司或其指定账户转款合计1020万元，其中900万元也确实转入中国水利三局的账户。综上，即便陈文理不是中国水利三局福建分公司的工商登记的负责人，但其确是中水建工公司的法定代表人，案涉款项转入中水建工公司后，也确实转入中国水利三局的账户，并且中国水利三局向中水建工公司出具的《收费单据》的原件亦由张章伙持有，故二审法院基于名片、公章及持有《收费单据》原件及案涉款项的流转等事实，综合认定张章伙基于信赖而没有过错，并无不当。中国水利三局主张二审法院仅凭“名片”和“公章”认定本案构成表见代理，没有依据。中国水利三局主张张章伙应核实中国水利三局福建分公司工商登记、索要总公司的授权及董事会决议或股东会决议，系对张章伙注意义务的片面追求，中国水利三局以张章伙未对上述材料进行核实为由主张张章伙存在重大过失，缺乏依据。根据以上分析，二审法院适用担保法第二十九规定是正确的，中国水利三局主张本案应适用合同法第四十八条等规定，没有依据。关于是否超出保证期间的问题，基于中水建工公司法定代表人陈文理、该公司财务谢尧鸿于2016年5月、6月及12月向张章伙还款300万元，应视为自愿履行案涉债务，故二审认定并未超出保证期间，并无不当。中国水利三局并未就新证据如何足以推翻原审判决在再审申请事由中予以阐明，其主张的新证据中国水利三局及其福建分公司、中水建工公司、陈文理对外投资企查查的工商信息报告，不足以推翻二审判决。综上，中国水利三局再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国水利水电第三工程局有限公司的再审申请。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年三月三十一日 法官 助理  高海宁 书 记 员  叶 锦