山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1161号上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司,住所地山东省济南市。法定代表人:石广超,董事长。委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孙英国，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹投资发展有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：杨新运，董事长兼经理。委托诉讼代理人：张敏，山东雅敏律师事务所律师。原审被告：山东泰嘉门业有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县。法定代表人：鲍占栋，执行董事兼总经理。原审被告：菏泽天翔融资性担保有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：张光晖，执行董事。原审被告：菏泽市博恒印刷有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县。法定代表人：王彦民，总经理。原审被告：菏泽华通输配电设备有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：池强，执行董事兼总经理。原审被告：菏泽顺轩商贸有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：刘桂贺，执行董事兼经理。原审被告：鲍占栋，男，1966年4月15日出生，汉族，住山东省郓城县。原审被告：徐春艳，女，1974年3月25日出生，汉族，住山东省郓城县。上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称省融资担保公司）与被上诉人菏泽市牡丹投资发展有限公司（以下简称牡丹投资公司）、原审被告山东泰嘉门业有限公司（以下简称泰嘉公司）、菏泽天翔融资性担保有限公司（以下简称天翔担保公司）、菏泽市博恒印刷有限公司（以下简称博恒公司）、菏泽华通输配电设备有限公司（以下简称华通公司）、菏泽顺轩商贸有限公司（以下简称顺轩公司）、鲍占栋、徐春艳追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省融资担保公司上诉请求：1.依法发回重审或依法撤销（2018）鲁0102民初8823号民事判决第四项，改判牡丹投资公司与天翔担保公司、博恒公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳对判决第一、二、三项款项承担连带清偿责任；2.依法改判增加被上诉人牡丹投资公司承担一审案件的司法鉴定费28,000元；3.依法判令牡丹投资公司承担本案上诉费等诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅依据司法鉴定意见书认定牡丹投资公司不承担连带清偿责任，系认定事实证据不足。一审中省融资担保公司对牡丹投资公司的公章提出了司法鉴定申请，烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（烟富司鉴[2019]文鉴字第231号）。省融资担保公司认为仅凭该司法鉴定意见，只能得出承诺函中的公章与借款合同中的公章不是同一枚印章，不能证明牡丹投资公司公章的唯一性，亦不能证明承诺函中的公章就是“假”公章。该鉴定意见书不能作为认定牡丹投资公司不承担连带保证责任的唯一参考和依据。而一审法院仅依据该司法鉴定意见书就认定牡丹投资公司不承担连带清偿责任，系认定事实证据不足。二、一审法院未对牡丹投资公司公章情况进行调查，属认定事实不清。通过省融资担保公司申请一审法院调取的证据来看，牡丹投资公司在证据目录上加盖的公章、在借款合同上加盖的公章以及在变更法定代表人备案的工商登记中加盖的公章，均不是同一枚公章，分别是编号3717020011760的公章以及两枚编号372900010811的不同公章，说明牡丹投资公司实际使用的公章并非只有一枚，有编号相同的两枚公章，也有编号不同的公章。省融资担保公司向一审法院提出应对牡丹投资公司备案、非备案公章情况进行调查的请求，但一审法院未在庭审中进行询问，更未进行调查。此外，牡丹投资公司在2013年—2014年期间还为天翔担保公司的债务向省融资担保公司的股东山东省再担保集团股份有限公司提供过连带责任反担保，并在不可撤销反保证函上签字、加盖公章。三、一审中申请公章鉴定的是省融资担保公司，而非牡丹投资公司，一审判决中认定牡丹投资公司申请司法鉴定，系认定事实错误；并且省融资担保公司支付了司法鉴定费28,000元，该费用应由牡丹投资公司承担。省融资担保公司在一审中对牡丹投资公司的公章真实性申请司法鉴定，支付了司法鉴定费28,000元。而一审判决书中第6页第3行认定牡丹投资公司申请司法鉴定，系认定事实错误。如贵院依法改判牡丹投资公司应承担连带清偿责任，司法鉴定费28,000应由牡丹投资公司承担。综上所述，一审法院认定牡丹投资公司不承担连带清偿责任不正确。本案涉及标的额较大，且省融资担保公司系省属国有企业，关系到国有资产是否流失问题。牡丹投资公司辩称，一审法院根据烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见（“案涉承诺函的公章与原告所提供的样本印文公章并非同一枚印章”）及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决牡丹投资公司对案涉债务不承担连带清偿责任，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院查明案件事实，驳回省融资担保公司的上诉请求，维持一审判决。1.牡丹投资公司并无对案涉债务承担连带责任担保的意思表示，牡丹投资公司对出具承诺函及其内容不知情，且时任法定代表人李永辉对该承诺函也不知情，更没有授意他人在承诺函上盖章，案涉承诺函上的“李永辉”的签名也非本人所签，承诺函上的“菏泽市牡丹投资发展有限公司”印章与省融资担保公司提供的印章也非同一枚印章，系伪造的印章。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此，省融资担保公司主张案涉承诺函中的印章是牡丹投资公司的印章并请求承担连带责任，但该印章经法律程序进行了司法鉴定，证实了承诺函中的印章与牡丹投资公司所使用的的印章非同一枚的事实。一审中，为反驳省融资担保公司的主张，牡丹投资公司向一审法院提交了菏泽市公安局牡丹分局的刑事立案资料及牡丹投资公司在2008年至2018年间使用的盖有牡丹投资公司编号为372900010811的印章的六份文件，足以反驳省融资担保公司的主张。省融资担保公司称牡丹投资公司的公章不具有唯一性的主张也不能成立，对于该主张，省融资担保公司仍然负有举证责任，而牡丹投资公司则无举证义务，且事实上也无法证明当时存有多枚印章这一根本不存在的伪事实。3.一审法院对牡丹投资公司使用的编号为3717020011760及编号为372900010811（非案涉承诺函中的印章）的印章使用情况已经做了调查和询问，该事实认定是清楚的。4.关于印章的司法鉴定，程序合法，省融资担保公司交纳的鉴定费，因不能证实省融资担保公司的主张，应自行承担该费用。5.牡丹投资公司同样也是国有独资公司，因该案省融资担保公司提出财产保全，查封了牡丹投资公司的银行账户及存款，导致牡丹投资公司的业务无法正常开展，请求二审法院查明案件事实，尽快裁判，同时因省融资担保公司的错误查封，对于查封损失，牡丹投资公司保留诉权。综上所述，省融资担保公司对本案提出上诉，请求牡丹投资公司与其他各原审被告对案涉债务承担清偿责任，没有事实根据和法律依据，一审法院查明的事实清楚、证据充分，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回省融资担保公司的上诉请求，维护牡丹投资公司的合法权益。省融资担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令泰嘉公司向省融资担保公司支付代偿款5,115,251.84元；2.依法判令泰嘉公司向省融资担保公司支付违约金、代偿款利息，以5,115,251.84元为基数，自代偿之日2017年3月9日起按年利率24%计算至实际清偿之日止；3.依法判令天翔担保公司、博恒公司、牡丹投资公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳对上述款项承担连带清偿责任；4.依法判令泰嘉公司、天翔担保公司、博恒公司、牡丹投资公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳承担本案受理费、财产保全费、律师费等诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月27日，借款人泰嘉公司与北京银行股份有限公司济南（分）支行（以下简称北京济南分行）签订借款合同约定，泰嘉公司向北京济南分行借款800万元，贷款期限自首次提款日起12个月，以提款日同期基准利率为基础上浮20%，到期一次还本，按月定日（每月21日）付息。山东省企业信用担保有限公司（以下简称省企业信用担保公司）、天翔担保公司、鲍占栋提供保证担保。2015年11月27日，省企业信用担保公司与北京济南分行签订编号0314510-001号保证合同约定，由省企业信用担保公司为泰嘉公司为借款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用提供连带责任保证。2015年11月27日，省企业信用担保公司与泰嘉公司签订编号为DBWB-2015-623号委托担保合同约定，如泰嘉公司未履行主合同义务导致省企业信用担保公司承担保证责任的，有权向泰嘉公司追偿，追偿款项为所代偿的全部款项、代偿金额10%的违约金、自代偿之日起按照代偿金额的万分之五每日计算代偿款利息、省企业信用担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。2015年11月27日，天翔担保公司、博恒公司、鲍占栋、徐春艳分别向省企业信用担保公司出具了不可撤销的反担保函，承诺为省企业信用担保公司代泰嘉公司偿付的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、省企业信用担保公司为实现债权而发生的全部费用提供连带责任保证。甲方山东省再担保集团股份有限公司与乙方天翔担保公司签订编号ZDBTX-2014-026号《体系反担保合作协议书》约定，如天翔担保公司依据本合作协议项下的合作而向省企业信用担保公司承担反担保责任或其他清偿责任，应付款责任的，天翔担保公司的股东或实际控制人均共同向省企业信用担保公司承担共同还款的连带清偿责任。本协议至2015年12月31日止。顺轩公司、华通公司出具承诺函，承诺对《体系反担保合作协议书》项下的全部债务与天翔担保公司共同承担连带偿还责任。2016年11月30日，北京济南分行向省融资担保公司出具履行担保责任通知书，借款人泰嘉公司借款本金500万元，到期日为2016年11月27日，截至该通知发出之日，泰嘉公司未偿还贷款，要求省融资担保公司履行保证责任。北京济南分行向省融资担保公司出具代偿证明及解除担保责任通知书，省融资担保公司于2017年3月9日支付代偿款项共计5,115,251.84元。省企业融资担保公司在0314510《借款合同》、0314510-001的《保证合同》项下的保证责任解除。庭审中，牡丹投资公司对向山东省再担保集团股份有限公司出具的承诺函中“牡丹投资公司”公章申请鉴定，《烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书》（司法鉴定许可证号：鲁司鉴登字370604101号）鉴定意见承诺函中加盖的公章与省融资担保公司提供的样本印文中的印章不是同一枚印章。省融资担保公司与国浩律师（济南）事务所签订《委托代理合同》，并于2019年1月28日支付本案的律师代理费30,000元。另查明，2016年1月29日，山东省企业信用担保有限责任公司变更为省融资担保公司。一审法院认为，泰嘉公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。泰嘉公司和北京济南分行签订借款合同，省融资担保公司与北京济南分行签订保证合同，省融资担保公司和泰嘉公司签订的委托担保合同，山东省再担保集团股份有限公司与天翔担保公司签订的体系反担保合作协议书均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。泰嘉公司未能按约定偿还借款，省融资担保公司代为偿还贷款本息5,115,251.84元，省融资担保公司要求泰嘉公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，理由正当，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。省融资担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，一审法院不予支持。天翔担保公司、博恒公司、鲍占栋、徐春艳出具的不可撤销的反担保函，华通公司、顺轩公司出具的承诺函，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，一审法院对以上证据的证明效力予以认定。上述保证人应对省融资担保公司代泰嘉公司公司偿付的债务本金、利息、违约金承担连带清偿责任。根据《烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见，牡丹投资公司出具的承诺函加盖公章与省融资担保公司所提供样本印文中公章并非同一印章，省融资担保公司未提交其他有效证据证明承诺函中公章的真实性，故对省融资担保公司要求牡丹投资公司承担连带清偿责任的上述请求，一审法院不予支持。对于省融资担保公司要求泰嘉公司支付律师代理费的诉讼请求，因其提供相应证据证明律师代理费确已支付，一审法院对其该项请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰嘉公司于判决生效之日起十日内向省融资担保公司支付代偿款5,115,251.84元；二、泰嘉公司于判决生效之日起十日内向省融资担保公司支付违约金及代偿款利息（上述违约金及利息计算标准为，以代偿款5,115,251.84元为基数，按年利率24%标准，自2017年3月9日起计算至实际清偿之日止）；三、泰嘉公司于判决生效之日起十日内向省融资担保公司支付律师费30,000元；四、天翔担保公司、博恒公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳对上述一、二、三项款项承担连带清偿责任；五、驳回省融资担保公司超出部分的诉讼请求；六、驳回省融资担保公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47,610元，保全费人民币5000元，由泰嘉公司、天翔担保公司、博恒公司、华通公司、顺轩公司、鲍占栋、徐春艳负担。二审期间，省融资担保公司提交证据《不可撤销反保证函》一份，该函是牡丹投资公司在2013年至2014年间，向省融资担保公司的唯一股东山东省再担保集团股份有限公司出具的，目的是为牡丹投资公司控股的公司即天翔担保公司的业务提供连带责任反担保。该证据和本案一审中证据五《体系反担保合作协议书》、承诺函一同证明，牡丹投资公司作为控股股东，对天翔担保公司的性质是担保公司以及其从事的业务，均应当是明知的，且均有参与，牡丹投资公司向省融资担保公司出具的材料均是其真实意思表示。经质证，牡丹投资公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，首先，牡丹投资公司对该函及其内容不知情，其上加盖的名为“菏泽市牡丹投资发展有限公司”印章并非牡丹投资公司使用的印章，其上的“刘文林”签字也非牡丹投资公司曾经的法定代表人刘文林的亲笔签字，刘文林对此也不知情，也没有授意他人代表其在保证函上签字。牡丹投资公司从未参与过天翔担保公司的业务。经审查，本院认为该证据与办案的关联性欠缺，对其证明目的不予采信。本院查明，本案一审中牡丹投资公司提交了菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定意见书一份，鉴定意见为案涉承诺函上“李永辉”的签名非李永辉本人所签。本院另查明，一审中省融资担保公司对案涉承诺函中“菏泽市牡丹投资发展有限公司”公章真实性申请司法鉴定，并支付了司法鉴定费28,000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为牡丹投资公司是否应当对省融资担保公司代泰嘉公司偿还的款项及相关违约金、利息承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，对于省融资担保公司举证的据以要求牡丹投资公司承担连带清偿责任的承诺函，牡丹投资公司予以否认，坚称对承诺函不知情，也非牡丹投资公司签字、盖章，承诺函中加盖的编号为372900010811的牡丹担保公司公章，经司法鉴定确认与省融资担保公司提供的样本文件中的公章并非同一印章，不能证实牡丹投资公司承诺对案涉债务承担连带清偿责任。其次，省融资担保公司没有举证证明牡丹投资公司曾经对外使用过与承诺函中相同的印章，因此不能证实承诺函是牡丹投资公司的真实意思表示。最后，关于省融资担保公司主张按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条“看人不看章”的精神认定承诺函对牡丹投资公司有效的问题，因省融资担保公司亦未举证证明承诺函上盖章之人有代表权、代理权或其有合理理由相信盖章之人有代表权、代理权等事实，故本院对该主张不予支持。故，一审法院对省融资担保公司要求牡丹投资公司对案涉债务承担连带清偿责任的请求不予支持，并无不当，相关司法鉴定费亦应由省融资担保公司负担。综上所述，省融资担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,610元，由上诉人山东省企业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年三月三十日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培