广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终414号 上诉人（原审原告）：广西卓润混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市凭祥镇。 法定代表人：陆贤宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄业钦，广西昌益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘运勇，男，该公司经理。 上诉人广西卓润混凝土有限公司（以下简称卓润公司）因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称地建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓润公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人支付尚欠货款223555元，违约金67066.5元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未对全案事实及证据进行综合分析判断，而是对上诉人提交的送货单、请款单等证据进行机械地、分割式地进行判断，所认定的事实存在错误。上诉人与被上诉人之间存在买卖商砼的事实，上诉人履行了供货的合同义务，虽送货单上没有合同确定的人员签名，但有现场施工人员签名确认，上诉人依据送货单的供货数量、时间等事实制作的请款单均是由被上诉人公司的李建华签名确认，且部分请款单加盖了被上诉人相关公章。2014年4月至2016年9月被上诉人依据以上请款单向上诉人支付了绝大部分货款即2230000元，也证实被上诉人对之前双方供货、购货中的签收货物、请款单签名、对账付款等进行了事实上的认可。被上诉人在一审对上诉人提交的证据三性予以否认，不符常理。二、一审将111290元货款与被上诉人已支付的2230000元货款进行割裂，要求上诉人单独举证证明该111290元货款的供货事实是不现实且无意义的。上诉人与被上诉人之间系在合同约定期间不间断的供货，阶段性地支付货款，客观上无法区分每次付款所对应的供货。如被上诉人所认为的，其对上诉人所提交的请款函、发货单三性均不认可，其无法说明向上诉人所支付的2230000元的法律事实。三、原审法院对李德富的签名确认欠款不予认可存在错误。李德富受曾学的委托对上诉人供货的工地进行管理，其签名虽未加盖公章，但其所签名认可的事实与其所受托的业务有关，且该公章的加盖属被上诉人一方的义务，该欠款单应认定有效。四、被上诉人并未否认其向上诉人购买商砼的事实，只是不认可上诉人供货的数量，被上诉人对不认可的部分事实已申请鉴定，但因其无法提供鉴定所需证据而导致无法进行鉴定，上诉人应承担举证不能的责任。在买卖合同中，被上诉人如对货物数量存有异议，应在收到货物适当时间内提出，而不应在支付了绝大部分货款后为了免除支付余款而提出供货数量不对的抗辩理由。原审判决错误，请求二审判如所请。 地建公司辩称，一、一审法院依据买卖合同的性质将举证分配给上诉人符合法律规定。根据双方签订的《商砼购销合同》第三条第二款明确约定签收货物人为李德富、结算人为杨梦霞。上诉人提供的发货单上没有李德富的签字，对账请款函上仅有李德富的签字，未提供李德富签字的送货单作为结算凭证，也无李梦霞签字，一审判决正确。二、本案在二审期间，被上诉人与涉案工程项目的发包人广西凭祥综合保税区开发投资有限公司已完成了建设工程结算。根据结算审核报告统计可确认被上诉人在涉案工程项目上的商品混凝土实际用量为6096.55立方米，这也与在实际施工过程中有两个大的变化导致用量变少情况也相符，按此计算总价应为2019247.2元，被上诉人已支付2230000元，已超过了实际用量的金额。该结算审核报告由发包方广西凭祥综合保税开发投资有限公司、审核机构祥浩工程造价咨询有限责任公司及施工方地建公司三方确认，应作为认定本案实际使用商品混凝土用量的证据。请求法院维持一审判决。 卓润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告广西桂林地建建设有限公司支付货款223555元，违约金67066.5元，两项合计290621.5元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年4月9日，作为供方的原告卓润公司与作为需方的被告地建公司书面签订了《商砼购销合同》，原、被告双方对混凝土品种及单价、订货与发货、计量及校核签收、结算、付款方式及期限、验收标准及方法、双方责任、违约责任等进行了约定，约定：“经供需双方友好协商，同意就广西凭祥综合保税区卡凤物流加工区1号标准厂房及附属设施工程商品混凝土供应有关事宜订立以下协议备款，供双方共同遵守……；三、计量及校核签收：需方签收人员姓名及电话：李德富，结算员杨梦霞若有变动需方书面通知供方，否则，所造成的损失由需方负责；四、结算、付款方式及期限：1、按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；2、如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可……。” 原告卓润公司的2016年9月8日对账请款单上载明：“2015年4月1日至2016年9月份总应收金额2341290元；已收金额2230000；总未收金额111290元。备注：2013年旧款欠112265元+111290元=223555元。”其中2013年旧款欠112265元系原告与案外人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的经济关系。李德富在上述对账请款单上签字确认并捺手印，签字时间为2018年5月8日。原告认为被告有剩余款项未结清，经原告多次催促，被告拒不支付，遂诉至法院。 另查明，2019年5月24日，被告地建公司向该院提交混凝土用量鉴定申请书，申请对原告卓润公司的混凝土供量与实际用量存在的差距进行鉴定。2019年8月20日，广西众益工程咨询有限公司向该院发函，要求提供造价鉴定所需的其他资料。2019年9月5日，被告地建公司向该院提交无法提供对《造价鉴定需补充提供的资料》的情况说明。2019年10月10日，广西众益工程咨询有限公司向该院发函，载明：“贵院（2019）叠鉴委字第45号司法鉴定委托书委托我公司对原告广西卓润混凝土有限公司与被告广西桂林地建建设有限公司买卖合同纠纷一案进行鉴定，由于鉴定申请人无法提供鉴定工作所需的资料，致使无法计算本案的混泥土供量及实际用量，因此无法进行鉴定，现将本案有关资料退回。” 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求被告支付货款、违约金等费用是否有事实及法律依据？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，原、被告签订的《商砼购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。原、被告签订的《商砼购销合同》中第三条第二款的明确约定签收货物人为李德富，结算人为杨梦霞，而原告卓润公司提供的发货单上没有李德富的签字，对账请款函上仅有李德富的签字，未提供李德富签收的送货单（发货单）为结算凭证，亦无被告公司的盖章确认，故原告无充分的证据证实被告尚欠原告货款111290元，该院对原告此项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告广西卓润混凝土有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5660元，由原告广西卓润混凝土有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人提交的证据：结算审核报告。被上诉人主张该证据证明该报告于2019年10月15日出具，证明涉案工程所使用的商品混凝土的用量。上诉人对该证据的质证意见是该证据于2019年10月即已产生，上诉期间不提交，超过了举证期限应不予认定。如法院认定为新证据则由法院来确定其真实性，实际施工与核算是有区别的，上诉人仍坚持以原签收的为准。本院对该证据的认证如下：该结算审核报告为审核上诉人与发包方就工程承包建设合同工程内容而作出的，本案系上诉人与被上诉人之间的买卖混凝土合同纠纷，根据合同相对性原则，以上结算审核报告并不能当然地否定本案买卖合同中出卖人提供的混凝土量，且被上诉人在一审时提出了鉴定申请后因其原因致使鉴定不能，本院对该证据真实性予以确认，但对证明目的不予认可。 当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审审查的事实予以确认。 本院另查明，上诉人于一审提交的2015年3月29日至2016年9月8日期间发货单和发货明细表显示发货单上记载有工地联系人手机号码及签收人签名，以上人员签名显示均不是李德富。上诉人于一审提交的2015年5月12日至2016年10月5日期间对账请款函中需要被上诉人核对并签字的“卓润公司以上所列数据，经我公司核对与我公司记录相符”一栏中签字人员均为李建华，2016年10月5日对账请款函中记载“2015年4月1日至2016年9月份总应收金额2341290元，已收金额2030000元，总未收金额311290元”。后上诉人收到被上诉人另行支付的货款20万元。此后，被上诉人再未支付货款。2018年5月8日对账请款函中记载“2015年4月1日至2016年9月份总应收金额2341290元，已收金额2230000元，总未收金额111290元。备注：2013年旧款欠112265元+111290元=223555元”，李德富在“卓润公司以上所列数据，经我公司核对与我公司记录相符”一栏中签字并盖手印。上诉人在一审庭审及二审中明确表示不在本案中主张其与广西建工集团第三建筑工程有限公司旧货款112265元及违约金。 本院还查明，《商砼购销合同》约定：“三、计量及校核签收：。如需方对供方计量有异议可以当场提出，以便双方核校，否则视为确认；。四、结算、付款方式及期限：3.按以下约定支付货款：（1）每次供货量达到50万元的货款，作为一次结算，必须结清该批次货款。（2）如果当月供货量不到50万元，则以月结方工结清当月货款（每月3号对账，最迟不超过15天内结清当月货款）。十、违约责任2.如需方不能按协议约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权解除协议。”上诉人在本案二审中出具说明表示，违约金的计算方式为欠付货款111290元的30%，合计为33378元。 本院归纳本案争议焦点为上诉人向被上诉人供应水泥总量为多少，是否应支付欠款111290元及违约金。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商砼购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。被上诉人应当支付欠款111290元。理由如下:第一，双方对合同履行方式进行了实际变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”虽双方在合同中约定“三、2.需方签收人员姓名及电话：李德富，结算员杨梦霞若有变动需方书面通知供方，否则，所造成的损失由需方负责”，但从现有证据显示在实际履行该合同过程中，收货签收人均不是李德富而是被上诉人工地人员，且在之后的结算给付货款时亦不是由合同约定的杨梦霞签字确认才给付，而是由李建华签字后即进行货款的给付。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项之规定，当事人双方经常使用的习惯做法为交易习惯。结合本案发货单、发货明细表、签收人、对账请款函及付款情况，可以认定双方在该买卖合同中已形成交易习惯，该习惯已对签收人员签字及结算人员支付货款进行了实际变更，该变更对双方均具有约束力。李建华于2016年10月5日签字认可本合同欠款总额为311290元，视为已结算认可，后被上诉人支付了20万元，尚欠111290元。且欠款的事实，李德富于2018年5月8日进行了签字追认。第二，双方对供货数量已进行了确认。前已论述，需方的签收人已经依据交易习惯变更为李德富之外工地人员，结算已经变更为李建华签字，以上变更对双方均具有约束力。一方面，被上诉人在一审中放弃了混凝土用量鉴定，应承担举证不能的后果，合同混凝土供货量理应按交易习惯变更的人的签字确认为准。即以李建华结算中的合计用量予以计算；另一方面，被上诉人与第三人的结算报告，并不必然推导出本案的供货量就是与第三人结算报告中载明的数量，因为在施工中可以出现误差等客观原因；再一方面，也是最关键的一点，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款之规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案合同明确约定：“如需方对供方计量有异议可以当场提出，以便双方核校，否则视为确认。”，可见对检验的期限明确为“当场提出”，否则即视为认可。被上诉人要求主张货物数量存在异议的权利应及时提出，即便从2016年10月5日李建华签字确认对账请款函的时刻算起，也没在法律规定的最长时限两年内提出货物数量的异议，应视为其丧失了主张的权利，故应认可已签字确认的供货数量，即李建华已作为结算依据的数量。因此，被上诉人在本案中以货物数量超出了其与发包方的结算报告用量而不具有真实性的抗辩理由不成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，被上诉人理应支付欠款111290元。 本院还认为，被上诉人理应支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，被上诉人拒绝支付涉案货款存在违约，应向上诉人承担违约责任。上诉人主张违约金为33378元，但并未提供证据证明被上诉人未支付欠付货款对其造成的实际损失，其以欠付款的30%计付无法律依据，同时合同约定的违约金按日2‰计算显属过高。被上诉人主张无需承担违约责任，应视为其概括的提出了减少违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本院对违约金进行适当调整，结合本案实际，酌定违约金按欠款总额为基数，按年利率6%计算。结合本案交易习惯和合同约定，确定计付时间为李建华签字的2016年10月5日的次月，即2016年11月1日起算至本案判决之日2020年3月31日止，共计22814元。 本院再认为，上诉人在一、二审均明确表示其诉请内容含有与广西建工集团第三建筑工程有限公司旧货款112265元及违约金，在本案中不再主张，可另案处理。 综上所述，上诉人卓润公司的上诉请求部分成立，予以支持，一审法律适用错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初703号民事判决; 二、被上诉人广西桂林地建建设有限公司给付上诉人广西卓润混凝土有限公司货款111290元和违约金22814元; 三、驳回上诉人广西卓润混凝土有限公司的其它诉讼请求（不含其向广西建工集团第三建筑工程有限公司主张旧货款112265元及违约金）。 本案一审、二审应收案件受理费均为3193元，由广西卓润混凝土有限公司在一、二审分别负担224元，广西桂林地建建设有限公司在一、二审分别负担2969元（一、二审案件广西卓润混凝土有限公司预交受理费5660元，一、二审法院分别退还广西卓润混凝土有限公司受理费5436元）。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内,向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗小所 审 判 员 程 锦 审 判 员 李 柳 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 黄 荣 书 记 员 周 红