湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终91号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚芳纯，绰号“毛狗”，男，1982年4月12日出生，侗族，湖南省新晃县人，小学文化，粮农，户籍地湖南省新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月30日被贵州省天柱县公安局刑事拘留，因改变管辖，同年5月15日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人姚芳纯犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十一月二十七日作出（2019）湘1227刑初149号刑事判决。原审被告人姚芳纯不服，提出上诉。根据刑事案件律师辩护全覆盖的相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为原审被告人姚芳纯提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南怀天律师事务所律师罗宜燕为原审被告人姚芳纯提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2019年4月29日19时许，贵州省天柱县公安局民警在天柱县凤城镇“Ｖ度足疗”楼上查获涉嫌容留他人吸毒的犯罪嫌疑人龙某，龙某供述自己吸食的毒品是向一个叫“赖哥”（贾某）的人购买的，“赖哥”的毒品又是“赖哥”安排龙某到湖南新晃扶罗镇与事先联系好的毒品上家购买后运回天柱贩卖的，且当日还将进行交易，并表示愿意配合天柱警方打击毒品交易上家。当日23时许，龙某在Ｓ232省道新晃扶罗镇地中寨路段一辆红色奇瑞轿车内以人民币8960元的价格从被告人姚芳纯处购得毒品甲基苯丙胺后，二人被贵州省天柱县公安局民警当场抓获，现场从姚芳纯身上搜查出毒资8960元人民币和一个棕色钱包（内有现金1486元）以及一台金立Ｓ10手机，从龙某身上搜查购买得到的毒品冰毒疑似物2包。经鉴定,从龙某身上搜出、自被告人姚芳纯处购买的冰毒疑似物2包中检出毒品甲基苯丙胺成分。2019年5月14日，贵州省天柱县公安局将被告人姚芳纯涉嫌贩卖毒品案移送新晃侗族自治县公安局管辖，随案移交毒资8960元、从姚芳纯钱包搜出的1486元、黑色金立Ｓ10手机一部。上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:1.毒品疑似物照片6张，证明2019年4月29日姚芳纯贩卖给吸毒人员龙某的毒品的特征及数量。2.贵州省天柱县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《案件管辖商榷函》、《移送案件通知书》、《随案移交清单》和新晃县公安局出具的《接报案登记表》、立案决定书各1份，证明本案线索来源、简要案情及受案情况。3.（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字［2019］49号检验报告1份，证明2019年5月8日贵州省黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心对被告人姚芳纯贩卖给龙某的冰毒疑似物进行抽样检测，检测出含有甲基苯丙胺成分。4.毒品称量笔录和称量提取笔录各1份、称量照片19张，证明被告人姚芳纯贩卖给龙某的2包毒品疑似物，其中大包净重38克，小包净重0.5克。5.新晃县公安局出具的常住人口信息，证明被告人姚芳纯的基本信息情况，作案时系有完全刑事责任年龄的人。6.贵州省天柱县公安局民警吴克波、杨冰和杨长宇出具的《抓获经过》3份，证明被告人姚芳纯和龙某被抓获系龙某在2019年4月29日因涉嫌容留他人吸毒被查获，其交代自己的毒品来源系姚芳纯，并表示愿意配合公安机关打击毒品上线，在警方的控制下与姚芳纯完成此次毒品交易，然后被当场抓获，天柱警方从龙某的上衣内侧口袋搜查出毒品冰毒疑似物2包。7.贵州省天柱县公安局禁毒大队出具的《关于姚芳纯贩卖毒品案的情况说明》1份，证明被告人姚芳纯和龙某被抓获时未进行摄像，抓获后有同步搜查视频和照片，姚芳纯被抓获时只发现一部手机，已依法搜查并予以扣押，毒品被查获后的称量有同步视频和照片，目前毒品存放于贵州省黔东南州公安局，在案件未作终结性处理前不会进行销毁等处理。8.贵州省天柱县公安局出具的《发还清单》1份，证明蒲某在案发当天被扣押的白色智能手机和红色奇瑞轿车已由贵州省天柱县公安局于2019年5月1日发还给蒲某本人。9.新晃县公安局出具的《调取证据通知书》1份，证明被告人姚芳纯被扣押的手机内微信绑定的号码已销户。10.新晃县公安局出具的《152××××6146的开户信息和4月通话详单》1份，证明被告人姚芳纯被抓获时使用的手机号码是用其妻子关琴的身份信息办理的，该号码在2019年4月22时许与蒲某（152××××1420）有过两次通话。11.证人龙某的证言，证明2019年4月30日23时许，姚芳纯贩卖毒品冰毒38.5克给龙某的具体经过，与姚芳纯的供述能够相互印证。12.证人贾某的证言，证明龙某所说拿钱给他去找姚芳纯购买毒品冰毒的“赖哥”就是贾某，但是贾某否认有让龙某帮忙向姚芳纯购买毒品，同时辩称自己不认识姚芳纯，自己吸食的毒品来源于龙某。13.证人蒲某的证言，证明姚芳纯于2019年4月29日晚22时许租用蒲某的红色奇瑞ＱＱ车到扶罗镇“弟兄寨”路段时，遇到一辆相向而行的的士，车上下来一个男子到ＱＱ车后排与姚芳纯见面，在该男子刚下车，蒲某调转车头时被前后夹击，该男子与姚芳纯、蒲某一起被贵州省天柱县公安局民警抓获的经过，与姚芳纯的供述、证人龙某的证言能够相互印证。14.被告人姚芳纯的供述，证明姚芳纯承认自己在2019年4月29日23时许在新晃县扶罗加油站往新晃县城一公里处的公路上贩卖毒品冰毒38.5克给一贵州天柱县的男子，刚交易完就被天柱公安民警抓获的事实经过。15.搜查笔录3份（附《扣押物品、文件清单》4份、照片18张），证明被告人姚芳纯和龙某、蒲某被抓获时，贵州天柱警方依法搜查他们人身和乘坐的车辆，分别搜查出毒资、手机和毒品疑似物。16.辨认笔录2份，证明被告人姚芳纯就是贩卖毒品冰毒38.5克给龙某的人。17.微信聊天记录提取笔录1份（附提取照片14张），证明被告人姚芳纯与龙某在2019年4月29日20时许为毒品交易进行联系，从龙某和贾某、龙某和姚芳纯的聊天记录可知，确实存在一个实际与姚芳纯进行毒品交易的第三人，龙某只是参与或者经他人授意执行毒品交易。18.三次搜查和毒品称量、取样光盘5张，证明抓获被告人姚芳纯后的搜查经过及毒品称量、取样。19.怀化市公安局刑科所根据新晃县公安局送检的被告人姚芳纯被抓获时扣押的手机出具的《手机取证报告》Ｕ盘1个，证明被告人姚芳纯被抓获时扣押的手机内未发现其他能够证实其与他人进行毒品交易的有效信息，该手机登录的微信名为“一生平安”，绑定的号码为158××××1043。该院认为，被告人姚芳纯违反国家对毒品管理的法律法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺38.5克的行为，已构成贩卖毒品罪。姚芳纯归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。据此判决:一、被告人姚芳纯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元;二、对被告人姚芳纯的违法所得8960元予以追缴，由扣押机关上缴国库；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺38.5克，由扣押机关依法予以销毁。原审被告人姚芳纯上诉提出原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚。其辩护人提出上诉人姚芳纯贩卖毒品的行为系实行终了的未遂犯；有坦白情节。请求从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，一审判决中采信的经法庭质证、认证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人姚芳纯非法贩卖毒品甲基苯丙胺38.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。姚芳纯归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。姚芳纯贩卖毒品违法所得人民币8960元予以没收，由扣押机关上缴国库；对公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺，由扣押机关依法予以销毁。其辩护人提出上诉人姚芳纯贩卖毒品的行为系实行终了的未遂犯；有坦白情节，请求从轻处罚的辩护意见。经查，实行终了的未遂，是指行为人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因而未得逞。本案中，姚芳纯以贩卖为目的购买了毒品，且已将毒品贩卖给他人，姚芳纯已完成贩卖毒品的整个行为,是犯罪既遂，同时原判量刑时已考虑其有坦白情节，并已从轻处罚。原审判决根据姚芳纯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑并无不当。故姚芳纯上诉提出“原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由及其辩护人请求“从轻处罚”的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  田 芳审判员  龚 琰二〇二〇年三月二十六日书记员  易雯俊附相关法律法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。