河南省叶县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0422民初2478号原告：张参团，男，1970年4月10日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：张瑞卿，河南天基律师事务所律师律师。委托诉讼代理人：丁亚培，河南天基律师事务所律师律师。被告：河南恒基建设集团有限公司，住所地：河南省新乡市宏力大道418号，统一社会信用代码：9141070075387014XH。法定代表人：许春叶，执行董事。委托诉讼代理人：周国相，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：高军东，河南师大方正律师事务所律师。被告：杜成，男，1965年9月28日出生，汉族，住河南省叶县。原告张参团与被告河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）、杜成民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张参团的委托诉讼代理人丁亚培，被告恒基公司的委托诉讼代理人高军东、周国相到庭参加诉讼，被告杜成经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张参团向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告借款本金5250000元及按照月利率2%支付自2015年11月1日起至2016年8月1日利息为9450000元，以上两项合计6195000元，之后利息计算至实际履行之日。事实与理由：2014年10月10日被告杜成及恒基公司平顶山分公司向原告借款600000元，另2013年10月1日、2013年11月1日、2014年2月1日、2015年11月1日，被告杜成因受恒基公司委托承包建设郑州牧业工程高等专科学校项目向原告借款1050000元、600000元、1000000元、2000000元，以上借款被告均出具有借据，约定利息为3分，原告多次催要借款本息未果，为此，原告诉至法院。恒基公司辩称，1、原告提供的证据不能真实全面反映杜成与各原告之间的借贷关系。部分借据数额与实际借款数额不符，2015年11月1日的借据数额为2800000元，而原告提供的银行凭证只有2000000元，原告也承认只出借了2000000元；部分无银行转账记录或银行转账记录与借据不一致，张参团与杜成2013年10月1日借据数额1050000元，银行转账为张参团转王文涛500000元；部分借据时间与银行转账时间间隔较远，张参团与杜成2014年2月1日借据金额为1000000元，但是原告代理人在2018年4月4日的庭审笔录中说与该借据对应的借款是2014年5月5日张参团向郭利静转款300000元和2014年6月24日向杜成转款700000元。张参团提供的银行流水中显示2013年11月19日杜成向张参团转款1031000元。2、杜成并非恒基公司的法定代表人或负责人，所借款项也未用于恒基公司生产经营，其以个人名义进行的借贷行为，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，要求恒基公司承担还款责任；3、杜成签字并加盖“平顶山分公司”印章的借贷行为，不构成对恒基公司及平顶山分公司的表见代理，不应由恒基公司承担还款责任；4、对案涉债权最终确认的《借款清单》、《分期还款协议书》均表明系杜成以个人名义借款，与恒基公司无关。为此，请求驳回张参团对恒基公司的诉讼请求。杜成在法定期间内未向本院提交书面答辩意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2013年6月8日，恒基公司与郑州牧业工程高等专科学校签订《“郑州牧业工程高等专科学校新校区图书馆施工合同（ZZMZ-TSG-20120902）”之补充协议》，恒基公司委托代理人处签名为“杜成”；2013年12月2日，恒基公司恒基综字［2013］43号《关于杜成同志集团副总任命的通知》载明“经公司研究决定：任命杜成同志为河南恒基建设集团有限公司副总经理，负责集团业务经营管理、驻平机构管理及相关事务。”加盖有河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章的机构组成情况表显示，杜成职务为该分公司总经理，经查询，河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司未依法登记成立；2、张参团出具的（落款时间2013年10月1日）的借据显示“今借到张参团现金105万元，借款人签名处落款为“杜成”（借据未加盖印章）”；张参团出具的（落款时间2013年11月1日）的借据显示“今借到张参团现金60万元，借款人签名处落款为“杜成”（借据未加盖印章）”；张参团出具的（落款时间2014年2月1日）的借据显示“今借到张参团现金100万元，借款人签名处落款为“杜成”（借据未加盖印章）”；张参团出具的（落款时间2014年10月10日）的借据显示“今借到张参团现金60万元，借款人签名处落款为“杜成”（借据加盖河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章）；张参团出具的（落款时间2015年11月1日）的借据显示“今借到张参团现金280万元，借款人签名处落款为“杜成”（借据未加盖印章）”，另张参团称2013年10月1日的借款1050000元，张参团于2013年9月25日汇给王文涛500000元，给现金550000元，2015年11月1日的借款2800000元，实际出借金额为2000000元”；3、张参团提交的2016年5月28日《分期还款协议书》，甲方处落款为“杜成”（未加盖印章），同日，杜成出具借款清单，载明“张参团200万本金自2015年11月1日至2016年4月30日按月息3分，欠息为￥：360000.00元”，借款人签名处落款为“杜成”（未加盖印章）。另，该借款清单中显示张参团的金额为325万、200万。4、张参团提交的用以证明借款实际出借情况的转账凭条显示，2015年11月1日张参团向郭利静转账800000元；2015年11月4日张参团向郭利静转账两笔分别为300000元、900000元；2013年11月2日魏丽娜（张参团称系其妻子）向郭利静转账600000元；2014年5月5日魏丽娜向郭利静转账300000元；2014年10月10日魏丽娜向郭利静转账600000元；张参团提交的用以证明借款实际出借情况的明细查询显示2013年9月25日张参团通过（622991112101562945）的账户转账给王文涛（622991113000304678）的账户500000元；2013年11月19日张参团通过（622991112101562945）的账户转账给杜成（622991112101052798）的账户1031000元；2014年6月24日张参团通过（622991112101562945）的账户转账给杜成（622991112101575467）的账户700000元（原告代理人称该笔转款系2014年2月1日的那张借据中的转账情况），以上汇款数额总计5731000元，本案中张参团借给杜成的款项，其陈述的转款不包含2013年11月19日的那笔1031000元；5、张参团的询问笔录中称“2013年9月我到河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司找王文涛聊天，这时王文涛、杜成都说郑州牧业高等专科学校新校园图书馆工程项目资金比较紧张，需要对外融资，问我感不感兴趣，我觉得杜成是河南恒基建设集团有限公司的工作人员，还承建着郑州牧业工程高等专科学校新校园图书馆项目，所以我同意继续将钱借给杜成……”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一、关于恒基公司的责任。1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者或者非法人组织发生法律效力”此处的“以法人或者非法人组织的名义”即“显名”，张参团出示的用以证明其债权数额的主要证据借据、分期还款协议书、借款清单中只有2014年10月10日那笔600000元借据上面加盖河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章，其余杜成均以个人名义签名，未盖章；2、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”综合上述规定，表见代理的成立同样强调“以被代理人名义”；关于权利外观，张参团提交的《关于杜成同志集团副总任命的通知》等证据中未显示授权杜成对外借款，其提交的机构组成情况表加盖有河南恒基建设集团有限公司平顶山分公司印章，但该分公司并未依法登记成立，使用该印章而形成的权利外观不可归责于恒基公司；表见代理的构成需相对人善意且无过失，若出借人多次出借且数额较大，应尽到更高程度的审慎义务；3、结合公安机关询问笔录中张参团称“我同意继续将钱借给杜成”及本案5250000元借据的形成过程，本案借款是否用于郑州牧业工程高等专科项目存疑。二、关于出借义务是否实际履行的举证责任。1、审理过程中，本院多次向杜成公告送达开庭传票等法律文书，杜成均未到庭参加诉讼，本次审理中，本院依法对杜成住所地村民委员会工作人员所作的调查笔录中，工作人员称杜成已经死亡（经查，杜成户籍未注销，亦无死亡医学证明），关于本案借款的实际情况无法通过杜成予以核实；2、自然人之间的借款合同系实践性合同，自出借人实际出借款项时生效。对于双方借款合同是否成立并生效应由主张法律关系存在的当事人（原告张参团）承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷及纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地、或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案借款数额较大，张参团应当出具证据证明款项的实际出借等情况。本案中张参团诉称的借贷数额为5250000元，其出具的转账凭条及明细查询中涉及的款项总额为5731000元，另张参团称还给付现金550000元，杜成自2013年10月即向张参团借款，张参团于2013年11月19日汇给杜成的1031000元并不包含在本案的借款中，说明双方之间存在其他的经济往来，且转款时间与借款时间也有出入（如2014年2月1日的1000000元借据，原告代理人称系2014年5月5日转300000元、2014年6月26日转700000元），另涉案的大部分款项并未打入杜成的账户，杜成未参与到本案的借款中，故原告是否实际履行出借义务及实际出借金额不明；3、原一审中，张参团等曾申请王文涛作为证人出庭作证，王文涛证言未对各笔借款的实际出借情况予以说明；据王文涛称，其本人为恒基公司平顶山分公司常务副总，根据其陈述并结合银行交易明细，多个出借人与王文涛间存在直接经济往来（部分借条中王文涛曾以保证人身份签名），另《分期还款还款协议书》、《借款清单》显示王文涛为债权人之一，王文涛本人与当事人之间存在利害关系，其证言的证明力较低。为此，原告张参团应当承担举证不能的不利后果，对于其诉讼请求，本院不予支持。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告张参团的诉讼请求。案件受理费55165元，由原告张参团负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长 张 旗审判员 **星审判员 任敬敬二〇二〇年三月二十三日书记员 王云龙