青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青22刑终1号   原公诉机关祁连县人民检察院。   上诉人（原审被告人）李启芳，公民身份证号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州海晏县，住海晏县。2018年11月19日海晏县监察委员会对被告人李某1涉嫌违纪违法的问题予以立案审查调查，报海北州监察委员会批准，同日对其采取留置措施。2019年1月24日经海晏县人民检察院决定，被祁连县公安局执行刑事拘留，同年1月31日经祁连县人民检察院批准被祁连县公安局执行逮捕。现羁押西宁市第二看守所。   辩护人毛某，青海竞帆律师事务所律师。   辩护人林某，青海竞帆律师事务所律师。   祁连县人民法院审理祁连县人民检察院指控原审被告人李某1犯受贿罪、玩忽职守罪一案，祁连县人民法院于2020年1月10日作出（2019）青2222刑初7号刑事判决。宣判后，被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人李某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：一、受贿罪   被告人李某1系海晏县水利局职工。自2013年9月9日起在海晏县水利局直属常设管理机构海晏县水利工程建设管理局工作。2013年被告人李某1利用职务便利，为青海省兴海县人才让东主（另案处理）在承揽海晏县水利局实施的项目海晏县牧区灌溉饲草料地建设2013年重点县工程以及工程款拨付等工作中提供帮助。2015年年初，才让东主在西宁市××路口被告人李某1家附近，将一张以方明先名字办理的存有10万元人民币的卡号为×××中国农业银行卡送给被告人李某1。2015年2月11日、12日、16日、3月7日被告人李某1将卡内10万元人民币取出自己使用。2019年1月14日被告人李某1上交受贿所得的10万元。   二、玩忽职守罪   2014年4月，海晏县水利局实施的海晏县牧区灌溉饲草料地建设2013年重点县工程分为A、B标段进行，A标段项目由才让东主挂靠的四川省广安金达建筑有限公司施工，项目合同价款9849458.43元，其中国家补助资金和省级配套资金9510458.43元，县级自筹资金（以劳折资）339000元。被告人李某1受海晏县水利局委托为该项目的现场技术员即甲方代表。2014年6月13日经时任海晏县水利局局长王某（另案处理）签字，向施工方四川省广安金达建筑有限公司青海分公司拨付工程预付款2954837.29元。后在项目施工过程中、项目验收后，被告人李某1未认真履职，未到工程现场核实工程进度，明知工程量未完成情况下，在工程进度表、工程款拨付申请审批表签字，并经时任海晏县水利局副局长李某2（另案处理）、局长王某等人签字同意后，在工程量未完成的情况下将工程款分批全额拨付给四川省广安金达建筑有限公司青海分公司。经青海大正会计师事务所有限公司司法鉴定，海晏县牧区灌溉饲草料地建设2013年重点县项目A标段项目总投资9849458.43元，实际完成工程量价款为2103687.10元，未完成工程量价款为7745771.33元，扣除该工程以劳折资的自筹资金339000元，实际造成国家补助资金损失7406771.33元。目前上述损失未追回。   原审法院认为，被告人李某1身为国家机关中从事公务的人员，利用职务便利收受他人钱款人民币10万元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控受贿的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李某1身为受委托行使国家行政管理职权的工作人员，在工作中不认真履职，玩忽职守，其行为致使公共财产遭受损失数额达6555621.14元，情节特别严重，已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人李某1玩忽职守罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人李某1玩忽职守造成国家损失7406771.33元的数额与查明事实不符，缺少证据印证，本院予以纠正，损失数额应当以6555621.14元认定。被告人李某1及其辩护人提出不构成玩忽职守罪的辩解意见无法律、事实依据，本院不予采纳。被告人李某1犯受贿罪、玩忽职守罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，应数罪并罚。被告人李某1系初犯，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，积极退赃并缴纳罚金，可从轻处罚。被告人李某1及辩护人提出具有自首情节的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。本案玩忽职守行为造成公共财产损失与他人的违法违规行为也有因果关系，造成的损失属于一果多因，对被告人李某1可酌情从轻处罚。本院对公诉机关、辩护人提出对被告人李某1从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第三条、第七条、第八条之规定，以被告人李某1犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚10万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年十个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑四年十个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金10万元；被告人李某1退缴的违法所得10万元，予以没收，上缴国库。   宣判后，上诉人李某1对其受贿罪未提上诉意见，但对犯玩忽职守罪提出：1、以犯罪主体不适格，上诉人系单位领导指派，而非受国家机关委托代表国家从事公务的人员。2、工程量确认由现场监理人员确认，且工程未完成上诉人曾给局长王某、副局长李某2汇报过，工程款拨付由局长王某、副局长李某2签字后才能拨付，上诉人不具有工程量确认和工程款拨付的工作职责。3、上诉人的行为与造成的损失之间无因果关系。4、原审认定上诉人造成的损失6555621.14元，该损失不属于通过合法途径无法追回的经济损失，不应当认定为造成的经济损失。5、同为甲方代表的李某3为何没有追究刑事责任？请求二审法院依法查明事实，对上诉人做出公正、合法的判决。   其辩护人提交的书面辩护意见认为：1、上诉人不属于国家工作人员，上诉人系单位领导指派，而非受国家机关委托代表国家从事公务的人员，上诉人不属于玩忽职守罪的犯罪主体。2、上诉人属于技术人员，在本案中不存在职务行为和相应的工作职责。3、上诉人的行为与造成的损失之间无因果关系。4、原审认定上诉人造成的损失不属于通过合法途径无法追回的经济损失。因此，请求二审法院能够从证据事实及法律出发，作出正确的判决。   二审审理查明，2014年4月，海晏县水利局实施的海晏县牧区灌溉饲草料地建设2013年重点县工程分为A、B标段进行，A标段项目由才让东主挂靠的四川省广安金达建筑有限公司施工，项目合同价款9849458.43元，其中国家补助资金和省级配套资金9510458.43元，县级自筹资金（以劳折资）339000元。上诉人李某1受海晏县水利局委托为该项目的现场技术员及工程“甲方代表”。2014年6月13日经时任海晏县水利局局长王某（另案处理）签字，向施工方四川省广安金达建筑有限公司拨付工程预付款2954837.29元。2015年年初，才让东主在西宁市××路口李某1家附近，将一张以方明先名字办理的存有10万元人民币的卡号为×××的中国农业银行卡送给上诉人李某1。上诉人李某1于2015年2月11日、12日、16日、3月7日将卡内10万元人民币取出自己使用。后在项目实施过程中，上诉人李某1未认真履职，明知工程量未完成情况下，在工程进度表、工程款拨付申请审批表签字，并经时任海晏县水利局副局长李某2（另案处理）、局长王某等人签字同意后，将工程款分批全额拨付给四川省广安金达建筑有限公司。经青海大正会计师事务所司法鉴定，海晏县牧区灌溉饲草料地建设2013年重点县项目A标段项目总投资9849458.43元，实际完成工程量价款为2103687.10元，未完成工程量价款为7745771.33元，扣除该工程合法拨付，但未完成工程量部分的预付款851150.19元及以劳折资的自筹资金339000元，实际造成国家补助资金损失6555621.14元。2019年1月14日上诉人李某1上交受贿所得的10万元。   原审判决所依据的证据均经原审庭审举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条和证明体系。二审期间，上诉人李某1也没有提交新的事实和证据，本院予以确认。   关于上诉人及其辩护人提出上诉人李某1不属于玩忽职守罪犯罪主体，上诉人系单位领导指派，而非受国家机关委托代表国家从事公务人员的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李某1系合同制工人身份，海晏县水利局系国家机关，海晏县水利工程建设管理局是事业单位性质，但该局是海晏县水利局直属常设管理机构，属于受委托行使国家行政管理职权的机构。李某1系受国家机关委托行使国家行政管理职权的工作人员，且工资花名册证实其工资待遇均由海晏县水利局发放，其属于国家机关中从事公务的工作人员的主体要件。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人属于技术人员，不具有工程量确认和工程款拨付的工作职责，其行为与造成损失之间无因果关系的上诉理由和辩护意见。经查，2013年9月9日海晏县人民政府《关于调整海晏县水利局工程建设管理局成员及工作职责的批复》，证实该局职责包括对水利建设工程质量、进度、资金等管理、检查和监督等工作。上诉人李某1虽然被确定为技术人员，但上诉人供述、证人王某、李某2、李某3、鲁某等证言均能证实上诉人李某1亦是受单位委托，现场负责2013年重点县工程A标段的工作人员，即“甲方代表”，其负责工程进度、工程质量的监督、管理。虽然该局对“甲方代表”的职责并没有以文件形式确定，但按照该局以往工作中形成的惯例，“甲方代表”负责工程进度、工程质量的监督、管理等职责。因此，上诉人李某1对2013年重点县工程A标段项目具有工程进度、工程质量的监督、管理等职责，虽然项目资金有其他人员签字才能拨付，但上诉人对违规拨付项目资金起到重要作用，属于一果多因。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人行为造成的经济损失不属于通过合法途径无法追回的损失，不应当认定为玩忽职守罪造成经济损失的上诉理由和辩护意见。经查，本案立案调查时已超过规定的竣工日期达四年之久，超过竣工验收日期达三年之久，在这期间海晏县水利局及海晏县水利局工程建设管理局或其他具有监督职责的机构，并未采取任何有效的措施向施工方进行追偿，上诉人李某1也并未向上级主管部门或者其他监督机构进行反映向施工方进行追偿的问题，且该项目已经通过竣工验收，从权利外观上看已无法追回。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人提出甲方代表的李某3为何没有追究刑事责任的上诉理由。经查，根据《刑法》相关规定及《刑事诉讼法》第一百六十九条规定，人民法院不能对未提起公诉的任何人做出有罪或无罪的判决，海晏县监察委员会在调查及移送检察机关审查起诉当中，均未对李某3做出任何评判，检察机关亦未作出指控，因此，本院不予评判。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人李某1作为国家机关中的工作人员，违反其职务的廉洁性，非法收受他人钱款人民币10万元，其行为已触犯刑法，构成受贿罪，属数额较大。其身为受国家机关委托行使国家行政管理职权的工作人员，在工作中不认真履职，玩忽职守，致使国家重点项目资金遭受损失数额达6555621.14元，已构成玩忽职守罪，属情节特别严重。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 贾永涛   审判员 王宪恩   审判员 赵晓英     二〇二〇年三月二十三日   （法官助理 何受恩   书记员 鲁宗芳