四川省绵阳市涪城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0703刑初331号 公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 被告人杨顺兵，男，1956年2月3日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，陕西达龙锋置业有限公司股东，户籍地四川省绵阳市涪城区，住四川省绵阳市涪城区。因犯非法吸收公众存款罪，2015年3月27日被绵阳市公安局涪城区分局取保候审，2016年3月25日被绵阳市公安局涪城区分局监视居住，2016年6月2日被绵阳市公安局涪城区分局依法执行逮捕，2018年被本院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。现押绵阳市看守所。 辩护人吴华，四川巨帆律师事务所律师。 被告人张淏峻（曾用名张浩军），男，1969年4月11日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，陕西云德实业有限公司股东，户籍地陕西省西安市未央区，住陕西省西安市未央区。因涉嫌合同诈骗罪，2016年10月29日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2016年12月5日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2017年7月4日被西安铁路公安处抓获，羁押于西安铁路公安处看守所，2017年7月7日被移交出该所，同日，被绵阳市公安局涪城区分局依法执行逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人徐玲，四川巨帆律师事务所律师。 辩护人康伟，陕西宝轮律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉[2018]166号起诉书指控被告人杨顺兵、张淏峻犯合同诈骗罪，于2018年3月6日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2019年1月28日作出（2018）川0703刑初211号刑事判决，被告人杨顺兵、张淏峻不服该判决，在上诉期内上诉至绵阳市中级人民法院。该院于2019年6月10日作出（2019）川07刑终111号刑事裁定，认为原判认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年6月14日立案，依法另行组成合议庭，于2019年8月8日、2019年10月23日，公开开庭审理了本案，绵阳市涪城区人民检察院指派检察员周刚出庭支持公诉，被告人杨顺兵及其辩护人吴华、被告人张淏峻及其辩护人徐玲到庭参加了诉讼。在本案审理期间，公诉机关认为本案需补充侦查，于2019年9月10日建议延期审理本案，本院于次日决定延期审理；2019年10月9日，公诉机关建议恢复审理本案，本院于次日决定恢复审理；2020年1月3日公诉机关再次申请延期审理本案，本院于2020年1月8日决定延期审理；2020年2月7日公诉机关申请恢复审理本案，本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。 绵阳市涪城区人民检察院指控：2007年，陕西云德实业有限公司（以下简称“云德公司”）经陕西省西安市相关部门批复同意，投资建设西安市未央区徐家湾街办第一小学（后更名为红光小学）约40亩教育用地的迁建项目。2007年5月至2013年7月，云德公司分别与陕西铂川房地产开发有限公司（以下简称“铂川公司”）、绵阳葡露实业有限公司（以下简称“葡露公司”）、陕西达龙锋置业有限公司（以下简称“达龙锋公司”）签订协议，约定由该三家公司投资进行项目拆迁、安置和修建，云德公司按修建项目面积收取管理费的方式进行合作。期间，在没有办理土地相关审批手续的情况下，双方修建了小学教学区和教师公寓。 2014年6月16日，被告人张淏峻隐瞒云德公司营业执照已被吊销的事实，未经公司其他股东知晓和同意，私自以拥有公司100%股权的名义，代表云德公司与被告人杨顺兵代表的达龙锋公司签订交易金额分别为4000万元和5300万元的股权转让协议，将云德公司股权全部转让给达龙锋公司。 2014年6月25日，被告人杨顺兵向李某1谎称达龙锋公司已取得云德公司的权益和红光小学项目中的25亩土地开发权，可以进行房地产开发，与李某1签订项目合作协议，骗取李某12000万元。2014年7月，被告人杨顺兵得款后，将其中1000万元主要用于归还借款，其中1000万元转账给被告人张淏峻用于支付云德公司的股权收购，张淏峻将该款用于其他经营、个人消费等活动，并未实际履行云德公司股权转让和变更工商登记等合同约定，也不还款。 公诉机关认为：被告人杨顺兵、张淏峻以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。故提起公诉，诉请本院依法判处。 庭审中，被告人杨顺兵对指控的事实及罪名均持异议,辩称自己与李某1有多年资金往来关系，案涉2000万元系其向李某1的借款，实际李某1仅转账1890万元，扣了110万元利息，其在几个月内向李某1归还了借款，打给**毅、张益铭、侯小莉账户的钱实际是李某1给其提供的相关账号用于归还李某1的钱，指控不属实，其不构成合同诈骗罪。杨顺兵的辩护人提出以下辩护意见：1.公司权益的转移不应以是否变更工商登记为判断标准，基于云德公司与达龙锋公司签订的转让协议，达龙锋公司已取得云德公司的实际控制权；云德公司实际完成了案涉土地的农转用征地、拆迁安置补偿和市政道路等基础设施建设的成片开发行为，云德公司对红光小学的建设行为实际是一个典型的先建后征的用地行为，该行为也得到了陕西省各级人民政府的确认，且云德公司是剩余25亩土地的合法开发主体，云德公司尚未取得土地使用权的原因是与未央区政府就红光小学建设工程的交付尚未达成一致，杨顺兵在向李某1借款时并不存在虚构事实的行为。2.达龙锋公司具有还款能力，且不是杨顺兵非法吸收公众存款案中连带清偿赔偿责任人；杨顺兵向贾某1出示5300万元的股权转让协议，不能证明其对李某1有诈骗的故意，该合同虽为虚假，但并非用于诈骗他人财物；杨顺兵并未向李某1隐瞒过真实的股权转让协议，故杨顺兵与张淏峻并无非法占有他人财物的故意，本案不存在杨顺兵利用其与张淏峻签订的虚假协议欺骗李某1，进而骗取李某12000万元借款的事实。3.李某1与杨顺兵、贾某1二人签订的项目合作协议应当认定为借款协议，二人系正常民间借贷纠纷，李某1未基于错误的认识向杨顺兵交付财物，项目属实、投资属实，达龙锋公司应收债权也属实，李某1出借资金的信赖基础没有发生改变。4.本案的借款金额应认定为1890万元。杨顺兵收到1890万元借款后当月用于归还李某1借款1000万元，支付股权转让款1000万元，客观上已履行绝大部分还款义务，与公诉人指控用于归还个人其他借款和个人挥霍明显不符。综上，本案事实不清、证据不足，杨顺兵的行为系正常民间借贷行为，不构成诈骗罪。 被告人张淏峻对指控的事实及罪名均持异议，辩称项目是真实的，其没有诈骗行为，没有诈骗杨顺兵，也不认识李某1，更谈不上诈骗李某1。张淏峻的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控张淏峻在与杨顺兵签订股权转让协议时隐瞒云德公司营业执照已被吊销的事实缺乏证据佐证，且即使张淏峻此时已明知云德公司营业执照已被吊销，也不符合刑法第224条合同诈骗罪的表现形式“以虚构单位签订合同的”，云德公司自2007年以张淏峻作为发起人设立，以取得红光小学迁建项目的修建和开发权，云德公司客观存在；此外，即使云德公司营业执照被吊销，因公司尚未清算和注销，其民事主体资格并未丧失，其名下的红光小学迁建实体项目仍然具有商业价值，股东对项目仍然享有处分权，而本案股权转让的实质系转让红光小学迁建项目。2.杨顺兵是在对云德公司及红光小学迁建项目的真实性和可期待利益有充分了解的基础上向张淏峻提出收购股权的，张淏峻系云德公司实际控制人，张淏峻转让股权的行为也只能界定为民事法律关系调整范围内的无效转让行为，不等同于合同诈骗规定的“冒用他人名义签订合同的”表现形式，不能拔高认定为虚构事实、隐瞒真相，在本案审理过程中，张淏峻已向祝某回购了60%的股权，事实上取得云德公司99%的股权。3.张淏峻至少享有云德公司39%的股权，其从本案中获取的1000万元与其股权份额相当，不能说明其主观上有非法占有的故意。4.无论本案股权转让金额是4000万元还是5300万元，基于转让标的物的真实性，不能产生骗取对方财物的危害后果，张淏峻也不应当对杨顺兵使用协议的情况承担法律责任。综上，公诉机关指控张淏峻犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，不能成立，张淏峻不构成合同诈骗罪。5.杨顺兵供述给邱红军好处费60万元用于帮忙协调购买云德公司，杨顺兵与邱红军可能构成其他犯罪，应补充侦查、并案处理。 经审理查明，2006年11月2日，云德公司成立，被告人张淏峻任法定代表人占股60%，后云德公司股权及法定代表人多次变更。2007年5月11日，云德公司和铂川公司签订合作开发西安市未央区徐家湾街办第一小学（后更名为红光小学）的协议书，该协议书约定由云德公司负责教学区的建设费用，铂川公司负责教师住宅楼的建设费用，铂川公司按住宅楼总建筑面积每平方米130元给云德公司补贴和管理费，住宅楼满足教职员工需求后由铂川公司自主销售。2008年12月15日，云德公司与铂川公司签订补充协议，约定云德公司委托铂川公司对红光小学迁建项目进行开发建设，迁建项目征地费、学校教学区、教师住宅工程建设及开发费用均由铂川公司投入，教学区建成后移交云德公司，由云德公司移交政府部门，教师住宅所有权和处置权归铂川公司所有，教师住宅售房资金由铂川公司负责使用和管理，云德公司利润按住宅的销售面积提取（一期多层按每平方米150元提取，二期高层按每平方米230元提取）。2010年4月6日，云德公司、铂川公司、葡露公司签订转让协议，约定由铂川公司将之前协议中的权利义务一并转让给葡露公司，后铂川公司注销。2011年12月15日，云德公司的法定代表人变更为祝某，股权结构也发生变化（祝某占60%股份，张淏峻占39%股份，张某占1%股份）。2012年3月，祝某因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留。2012年6月5日，张淏峻以云德公司名义和葡露公司签订补充协议，约定由葡露公司追加300万元作为建设费用，红光小学剩余可建设用地云德公司除按每平方米350元作为收益外，不再收取任何费用。2013年1月10日，被告人杨顺兵与贾某1成立达龙锋公司，公司股东为杨顺兵、贾某2（系贾某1之子，代贾某1持股）、冯某，2014年3月，贾某1安排贾某2将达龙锋公司38%股权转让给杨某1以作抵押。2013年7月25日，云德公司、葡露公司和达龙锋公司签订转让协议，将葡露公司之前协议中的权利义务一并转让给达龙锋公司。其间，红光小学教学区和3幢教师公寓修建完成。云德公司对外公开销售教师公寓，售房款未按协议交由葡露公司管理，而是由云德公司收取和使用。经审计，在未央区红光小学建设期间，云德公司向红光小学扩建项目总支出资金2495.1721万元，其中包含达龙锋公司拨付的资金1386.36万元和已经收到的销售收入2498.5083万元，余400.8416万元应收款未收到，云德公司在该项目中收支品迭后应资金结余1389.6962万元，且云德公司在该项目中应收取管理费用总计为150.29365万元。与此同时，由于张淏峻和当地政府未就红光小学移交价格达成一致，红光小学未移交，住宅建设也无法推进。 在此期间，2007年9月，西安市环保局对云德公司批复同意对红光小学迁建项目登记；云德公司向未央区发改委申请对红光小学迁建项目立项；未央区教育局向区发改委出具意见同意迁建红光小学。2007年10月，西安市规划局未央区分局对云德公司批复认为红光小学迁建项目用地性质符合西安市总体规划。2007年11月，西安市国土局未央区分局向市国土局请示迁建红光小学调剂建设用地指标，拟占地2.71公顷（40.69）亩，土地用途为教育。2008年4月，云德公司与未央区徐家湾街道办事处签订协议，约定为解决72户教师住房难的问题，在红光小学建造住宅小区，并按综合造价优先售给徐办辖区所属教师。2008年7月，西安市国土局对云德公司批复同意该公司的用地预审，项目建成后交给未央区教育局管理。2008年10月，云德公司向西安市发改委申请红光小学项目备案，该委于次月备案确认。2011年12月，未央区人民政府向云德公司发出土地审批件，通知红光村2.8274公顷土地征地补偿和安置补助等工作已结束，没有遗留问题，请云德公司据此向西安市国土局申请办理供地手续。2012年11月，西安市土地储备交易中心向市规划局发函，称已将25亩土地征收为国有，用于城市建设，申请该宗地的规划条件，以便尽快供地，市规划局未回复。其间，云德公司根据统征协议、征收方案公告等，按照规定缴纳了征地期间的失地农民养老保险等相关税费。 2014年6月16日，张淏峻未经公司其他股东祝某、张某知晓和同意，在仅持有云德公司39%股权的情况下，以云德公司名义与杨顺兵代表的达龙锋公司签订交易金额为4000万元的转让协议，约定经云德公司股东会决议，同意以4000万元的价格将云德公司100%股权及红光小学项目的收益权一并全部转让给达龙峰公司，达龙锋公司在协议签订后10日内先期支付1000万元转让费，余下3000万元自取得25亩土地后再予以支付。又以个人名义和达龙峰公司签订股权转让协议，约定张淏峻将其在云德公司持有的100%股权以4000万元的价格转让给达龙锋公司，转让款的支付按照前述转让协议的约定执行。同日，杨顺兵还代表达龙锋公司与张淏峻签订了另一份股权交易金额为5300万元，首期付款为2300万元的股权转让协议。杨顺兵回到绵阳后，对贾某1出示交易金额为5300万元的股权转让协议，又在红光小学教师公寓项目土地尚未转性、云德公司股权变更尚未工商登记的情况下，告知李某1达龙锋公司已取得云德公司的权益和红光小学项目中的25亩土地开发权，可以进行房地产开发。2014年6月25日，贾某1、杨顺兵以达龙锋公司的名义和李某1签订项目合作协议，协议载明达龙锋公司与云德公司合作开发红光小学迁建项目，该项目已完成42亩集体土地划拨征用、学校建设开发用地由划拨转出让入库等相关工作，即将进入教师公寓开发阶段，因达龙锋公司资金周转困难，与李某1合作开发，约定由李某1为达龙锋公司短期拆解和融资，融资本金及利息由达龙锋公司承担，给予李某1该项目15%的分红股，并在项目开发完成后用该项目位于红光路（北面）方向二楼商业门面支付。次日，李某1作为出借人，与作为借款人的杨顺兵、贾某1签订借款协议，约定由出借人向借款人出借2000万元用于红光小学迁建项目投入，借款期限6个月，借款人用在西安项目及内蒙古镶黄旗2平方公里油田开采项目全部股份作担保，借款转入杨顺兵62×××17银行账户，此外，杨顺兵、贾某1还在该协议上手书借条，载明今借到李某1处人民币现金2000万元。2014年7月，李某1通过银行转款的方式转给杨顺兵1890万元。被告人杨顺兵得款后，将其中1000万元转账给被告人张淏峻，余款用于归还个人借款、个人消费等。被告人张淏峻收到杨顺兵转账支付的1000万元股权转让款后，将款项用于归还借款、消费和转支他人，未将股权转让一事告知云德公司股东祝某和张某，未履行云德公司股权转让和变更工商登记等合同约定，亦未退还股权转让款。 另查明，杨顺兵与李某1自2010年起即存在长期资金往来关系。2014年7月30日，杨顺兵及其实际控制的公司共计向李某1转款1000万元，其中400万元备注“装修款”。2015年2月17日，杨顺兵与贾某1向李某1出具承诺书，载明截止2015年3月，累计应付李先生借款总额4300万元。同年6月10日，杨顺兵、贾某1向李某1出具关于未及时归还借款的情况说明，再次确认了截止2015年3月底的借款总额和还款期限，与承诺书一致，并载明至今未还分文。 再查明，2011年12月9日，云德公司因不按规定接受年检被工商部门处以罚款1000元的当场行政处罚；2014年2月28日，因云德公司未按期年检，陕西省工商行政管理局于对该公司作出吊销营业执照的行政处罚决定，并于同日对该决定进行公告送达（自公告之日起六十日，即视为送达）。 又查明，杨顺兵自2013年开始即四处举债，并伙同他人从事非法集资活动，因犯非法吸收公众存款罪，2016年6月2日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕，2018年10月19日被本院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元，后杨顺兵不服该判决提起上诉，绵阳市中级人民法院于2019年1月4日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。张淏峻因本案，于2016年10月29日被抓获归案。 还查明，受张淏峻委托，张正军于2018年6月6日代表张淏峻与祝某签订股权转让协议，约定张淏峻以450万元的价格收购祝某在云德公司60%的股权。 绵阳市公安局涪城区分局在案件侦查期间，对被告人张淏峻在西安柯钦珠宝有限公司、陕西新云德实业有限公司的股权，在陕西云德现代农业发展有限公司70%的股权，中信银行卡号为62×××65账户内存款予以冻结。本院在本案审理过程中对上述股权及存款予以继续冻结。 庭审中，公诉机关举证如下： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案发破案经过。 2.强制措施文书，证实对被告人采取强制措施的情况。 3.人口信息表，证实被告人的基本身份情况。 4．抓获经过、归案说明、在逃人员登记表，证实张淏峻两次被列为网上在逃人员以及被抓获归案的情况。 5.刑事判决书及刑事裁定书，证实被告人杨顺兵因犯非法吸收公众存款罪被采取强制措施及判刑的情况。 6.刑事控告书，证实被害人李某1向公安机关控告杨顺兵、张淏峻、贾某1合同诈骗的情况。 7.项目合作协议、借款协议、股东会决议，证实达龙锋公司与李某1签订项目合作协议，以及杨顺兵、贾某1向李某1签订借款协议和手书借条的情况及协议内容。 8.银行转账凭证，证实2014年7月9日、7月11日，杨顺兵分两次共计转账1000万元至张淏峻账户。 9.云德公司设立登记审核表、2011年12月15日股东会决议及公司章程修正案等工商登记资料、行政处罚决定书，证实云德公司设立情况、股权结构变化以及因云德公司未按期年检，2011年12月9日被工商部门处以罚款1000元的当场行政处罚，2014年2月28日工商部门对该公司作出吊销营业执照的行政处罚决定。 10.转让协议一份、股权转让协议两份，证实2014年6月16日，张淏峻代表云德公司与杨顺兵代表的达龙锋公司签订股权转让协议一份，又以其个人名义与杨顺兵代表的达龙锋公司签订股权转让协议两份的事实及协议内容。 11.合作建设项目协议书、补充协议、转让协议、补充协议（二），证实云德公司、铂川公司、葡露公司以及达龙锋公司之间就案涉项目签订一系列协议的事实及协议内容。 12.银行流水，证实2014年7月4日，李某1向杨顺兵转账380万元，2014年7月9日，李某1向杨顺兵转账560万元，2014年7月10日，李某1向杨顺兵转账950万元；2014年7月9日、7月11日，杨顺兵分两次共计转账1000万元至张淏峻账户；2014年7月11日，杨顺兵转账60万元至邱红军账户，备注云德实业投资款。还证实了2011年至2013年期间，杨顺兵多次向李某1转账的情况。 13.承诺书、关于未及时归还借款的情况说明,证实杨顺兵与贾某1于2015年2月17日向李某1出具承诺书以及杨顺兵与贾某1于同年6月10日向李某1出具关于未及时归还借款的情况说明事实及内容。 14.国土、环境、规划等关于红光小学及土地的文件，证实西安市相关部门对于红光小学迁建项目和案涉土地的登记、立项、备案等情况。 15.云德公司与未央区徐家湾街道办事处签订协议，证实2008年4月10日，云德公司与未央区徐家湾街道办事处签订协议，约定为解决72户教师住房难的问题，在红光小学建造住宅小区，并按综合造价优先售给徐办辖区所属教师。 16.借款协议复印件二份，证实杨顺兵与李某1存在长期的资金借贷往来关系。 17.祝某提供的银行凭证及借条，证实2012年3月16日，祝某向邵爱东出具借条，借款200万元，用于新市场交保证金，邵爱东向祝某转账200万元，次日，祝某向张淏峻转账200万元。 18.达龙锋公司工商资料，证实达龙锋公司工商登记、股权登记及变更等情况。 19.补充协议2份、股权转让协议、股东会决议，证实因贾某2之父贾某1用杨某1、龙运雪的门面在他人处抵押借款且逾期未还，贾某2以其所持的达龙锋公司38%的股权抵押给杨某1并办理股权变更登记。 20.张淏峻、杨顺兵银行账户查询记录及银行凭证，证实2014年7月9日、7月11日杨顺兵分两次转账500万元给张淏峻，共计1000万元；2010年至2014年杨顺兵的工商银行账户及建设银行账户流水情况，与李某1有多笔资金往来。 21.协助查封通知书、协助冻结通知书，证实本案相关查封、冻结情况。 22.民事判决书、出借人名单、最高额担保借款合同、镶黄旗利源矿业开发有限公司工商资料及银行流水等，证实杨顺兵及其关联公司举债情况以及相关非法吸收公众存款案件的情况。 23.（2014）未央民初字第05915号民事判决书，判决云德公司支付陕西卓筑建设工程有限公司关于红光小学教学综合楼的欠付工程款57.8378万元，并承担逾期违约金200万元，退还保证金40万元。 24.陕西省工商行政管理局出具的情况说明及公告，证实云德公司因未按规定年检，于2014年2月28日被吊销营业执照并经工商部门于2014年2月28日公告送达（自公告之日起六十日，即视为送达）。 25.绵阳市公安局涪城区分局给西安市国土资源局、西安市规划局、西安市未央区教育局、西安市未央区人民政府的询证函及相关回复，证实西安市教育局未与云德公司签订任何关于未央区红光小学迁建项目的书面协议或合同，该局曾向未央区发改委出具了《关于山西云德实业有限公司投资迁建未央区红光小学的意见》，同意云德公司迁建未央区红光小学，建成后交教育局管理；西安市未央区人民政府于2011年12月8日向云德公司发出了土地审批件，通知未央区徐家湾街道红光村2.8274公顷土地征地补偿和安置补助等工作已结束，没有遗留问题，请云德公司据此向西安市国土资源局申请办理供地手续；西安市规划局证实从未办理未央区红光小学迁建项目相关规划审批手续。 26.绵阳市公安局涪城区分局经侦大队出具的情况说明及电话通知照片，证实该队未能联系到张某、刘志荣、解斌、邱红军。 27.云德公司银行流水、达龙锋公司红光小学项目财务资料、云德公司红光小学项目财务资料、祥云园小区销售资料、云德公司红光小学项目财务资料汇编，证实达龙锋公司、云德公司在红光小学迁建项目中的投入以及教师公寓的销售情况。 28.张正军（张淏峻之兄）出具的情况说明，说明无法向警方提供云德公司票据和合同。 29.鉴定聘请书、鉴定意见通知书及司法会计鉴证报告，证实对云德公司红光小学项目的审计情况。 30.被害人李某1的陈述，证实李某1与杨顺兵自2010年开始就存在长期的资金借贷往来。2014年6月，杨顺兵和贾某1找到李某1，向李某1出示该项目相关协议并称红光小学已经修建完毕，马上进入教师公寓开发，目前达龙锋公司和云德公司签订了股权转让协议，要支付5300万元，先期已支付2300万元并取得了红光小学后期教师公寓全部开发所有权，因下一步开发教师公寓要开挖土石方需要2000万元，让李某1出资2000万元合伙，项目完成后给李某115%分红（用项目位于红光路北面方向2楼商业门面支付）。2014年6月25日，李某1和杨顺兵、贾某1签订了项目合作协议，虽然协议约定是李某1帮忙融资，但2000万元实际是由李某1出资。2014年6月26日，李某1、杨顺兵、贾某1三人又签订了借款协议，约定2000万元借款是用于红光小学迁建项目，之后李某1陆续将1890万元打款到杨顺兵的农业银行卡上，另外给了110万元现金。李某1在2012年至2014年5月陆续给杨顺兵借了大约3000万元，杨顺兵陆续还了一部分。2015年2月，李某1通过和杨顺兵对账，杨顺兵还欠李某14300万元，杨顺兵和贾某1出具的承诺可以证明。杨顺兵在签订合同后分三次给李某1转了1000万元，是归还之前的借款，与案涉2000万元不是相同的钱。杨顺兵转给张益铭、侯小莉、**毅的钱与李某1无关。 31.证人证言 （1）证人贾某1的证言，证实2012年和杨顺兵商定合作开发西安一块地，由贾某1、杨顺兵、冯某和贾某2一起成立达龙锋公司。那个项目实际由云德公司出面拿土地，杨顺兵出资合作开发并按开发面积给云德公司支付300元每平方的回报。因云德公司和政府一直未能达成协议，导致开发项目没有启动，2014年5月贾某1和杨顺兵就商量准备购买云德公司股权。2014年6月杨顺兵给贾某1说他和云德公司的张淏峻已经谈成，并给贾某1出示了5300万元的转让协议。2014年6月25，杨顺兵和贾某1与李某1签订了项目合作协议和借款协议，李某1给杨顺兵转账2000万元，杨顺兵说这笔钱他都转给张淏峻了。截止目前，因云德公司一直未将红光小学交付使用，造成小学旁25亩土地政府至今未挂牌，土地性质也是教育用地，不能搞商住楼开发。达龙锋公司38%的股权是贾某2帮贾某1代持的，2015年初因为贾某1让杨某1帮忙用他的房子抵押担保借款1000万元，所以就把38%的股份抵押给杨某1。2015年2月中旬杨顺兵找到贾某1说因他欠李某1的钱一直未还，而且红光小学项目也一直未进场施工，李某1多次找他要钱，为了安抚李某1就让贾某1和他写个还款承诺给李某1。2015年2月17日，杨顺兵和李某1商量了承诺书内容，贾某1按照他们商量的执笔书写，并交给李某1。4300万元资金的构成贾某1不清楚，但杨顺兵从2014年6、7月后资金链就断了，据贾某1所知，杨顺兵没有还钱，贾某1也没给李某1还钱。 （2）证人张某的证言，证实张某自2007年开始到云德公司，2011年祝某占公司60%股份并担任法定代表人，张淏峻占39%，张某占1%，但公司实际控制人是张淏峻。该公司从成立至今只做了徐家湾红光小学迁建项目，项目前期是张淏峻投资，小学修建过程中杨顺兵开始出钱。张某对达龙锋和云德公司的股权转让一事不知情，没收到过云德公司分的钱，也从未向张淏峻出具过任何委托让张淏峻转让张某的股权。不清楚云德公司被吊销营业执照的情况。 （3）证人祝某的证言，证实祝某2011年投资630万元与张淏峻合作在西安市未央区，后因该市场没有审批手续没法建设，张淏峻也没钱退给祝某，双方就商定把陕西云德公司60%股权转让给祝某作为补偿，并让祝某担任法定代表人。祝某于2012年3月被刑拘，直至2015年2月被判无罪释放。期间云德公司的具体经营祝某都没参与，也不清楚经营情况，2016年8月才知道公司被吊销了营业执照。对云德公司和达龙锋公司的股权转让协议不知情，未委托张淏峻转让祝某的股份，也没收到过转让费。2018年6月6日，祝某与张淏峻的弟弟张正军签订了股权转让协议。 （4）证人谢某的证言，证实谢某曾陪同杨顺兵和张淏峻谈过几次收购股权的事，后来签订协议时没有在场，2014年6月底，杨顺兵给谢某说已经以5300万元价格收购了云德公司全部股份，之后股权是否过户给杨顺兵就不清楚了。 （5）证人杨某1的证言，证实为贾某1代持达龙锋公司38%股权的事实及经过，与贾某1的证言吻合，没有参与达龙锋公司的任何经营。 （6）证人王某的证言,证实利源矿业公司是杨顺兵出资成立，王某代杨顺兵做公司法定代表人。 （7）证人白某1的证言及提供的资料，证实白某1的公司在2014年3月起给杨顺兵提供贷款担保，在北川信用社贷款5960万元，至今5960万元贷款本金一分未还，利息也逾期了。 （8）证人赵某的证言及提供的资料，证实系绵阳市伟业投资公司的出纳，2013年12月18日，杨顺兵曾从公司老板秦伟处借款400万元，2014年7月9日杨顺兵转款给赵某的204万元是归还公司的借款。 （9）证人本德平的证言及提供的资料，证实2013年11月4日本德平给杨顺兵借款100万元并签订了借款合同，绵阳聚鑫房地产开发公司做担保，杨顺兵从2013年12月至2014年8月每个月归还本德平5万元的本金和利息。 （10）证人蒋某的证言及提供的资料，证实2014年3月10日杨顺兵向蒋某借款600万元，2014年7月10日杨顺兵向蒋某转账600万元就是杨顺兵归还蒋某的钱。 （11）证人陈某的证言及提供的资料，证实2013年4月杨顺兵以向陈某借款500万元，并签订了借款合同，2014年7月11日杨顺兵向陈某转账的30万元是杨顺兵给陈某支付的借款利息。 （12）证人贾某2的证言，证实其代贾某1持有达龙锋公司38%股份的事实，与贾某1的证言吻合；达龙锋公司成立时红光小学迁建项目和三栋教师公寓已经完工，还剩25亩空地，达龙锋公司想在空地上搞房地产开发，但由于该地是教育用地，一直没有转为商业用地，没搞成房地产开发。 （13）证人冯某的证言，证实在2012年底投资100万元入股成立达龙锋公司，占2%的股份，因占股少就没有参与公司经营。不知道达龙锋公司与云德公司之间的转让协议和向李某1借款的协议。 （14）证人刘某、白某2、杨某2的证言，证实绵阳安垣投资管理公司、绵阳顶尚实业有限公司的经营和负责等情况。 （15）证人李某2的证言，证实原系云德公司办公室主任，云德公司只有红光小学迁建项目这一个项目，红光小学用地属于教育用地，总共42亩，目前修建了30亩，其余土地目前还未使用，规划用来修操场。2011年完成了小学教学楼和三栋教师公寓的建设，三栋教师公寓基本对外销售完了，目前已有大量人员入住了。政府和公司关于小学移交的事情因为价格问题没有谈判成功。 32.被告人的供述与辩解 （1）被告人张淏峻的供述与辩解，供称：2006年我成立了陕西云德实业有限公司，2011年祝某愿意出资3000万元购买云德公司60%股份并支付了400万元定金，2011年12月我把公司法定代表人变更为祝某，我占39%、公司会计张某占1%。2012年2月祝某被公安机关抓获直至2015年被判无罪释放，后来云德公司因连续3年没年检被工商局吊销。云德公司成立至今主要开展红光小学迁建项目。项目占地约40亩，由云德公司负责承建，其中15亩修红光小学25亩修建教师公寓，土地性质为教育综合用地。2007年至2012年陆续与铂川公司、葡露公司、达龙锋公司签订协议合作建设，云德公司收取管理费。2014年6月16日，我代表云德公司和杨顺兵代表的陕西达龙锋公司签订协议，以4000万元价格将云德公司100%股权转让给达龙锋公司，后杨顺兵分别在2014年7月9日和11日给我个人银行账户转账500万元共计1000万元。我和杨顺兵在同一天还签订了一份转让金额为4000万元的转让协议和一份转让金额为5300万元的转让协议，除转让金额外其余内容一致，当时签订5300万元的协议的原因是杨顺兵给我说他为了好给公司内部交代。我们实际执行的是4000万元的转让协议。后来因公司被吊销不能转让公司股权，我就没按协议约定执行股权变更工商登记手续。在签订协议时，我没有祝某和张某关于股权转让的委托和授权，但我明确告知杨顺兵我不是公司法定代表人，只有39%的股份。此外，因祝某只支付了400万元而未按约定支付3000万元，所以我也认为我和祝某的股权转让无效。在签订转让协议后，我给张某和祝某都说了的。杨顺兵给我转的1000万元，用于了我其他公司的经营活动或借支、归还我的个人借款或利息、个人消费以及日常生活开支等，没有用到红光小学迁建项目上。我是在2016年年初知道云德公司被吊销了的。在签订股权转让协议后因为我只占39%股权无权将100%股权转至杨顺兵名下，在收到1000万元后我给杨顺兵说给他转25%股份，但他不同意非要100%，所以我没去工商局办理股权转让手续。目前已建成的教学楼占地10亩，另建成3栋教师公寓占地8亩，因为我向政府要价3000万元而政府只出2000万元，所以我没将建成的学校移交给政府使用，政府就不允许我们继续开工建设27亩的教师公寓。 （2）被告人杨顺兵的供述与辩解，供称：2008年我代表陕西铂川公司与云德公司签订徐家湾街办第一小学合作建设补充协议，约定由我出资该项目，2010年铂川公司、云德公司和绵阳葡露公司签订协议，约定将该项目权利义务全部转入给绵阳葡露公司。2013年7月我成立达龙锋公司后，又与云德公司、葡露公司签订协议，约定将该项目权利义务转让给达龙锋公司。2011年之后张淏峻就以3000多万元的价格把三栋教师公寓出售了，并给我说等以后房地产开发修建起来的房子中的利润提成就从卖了三栋教师公寓所得的3000多万元中扣除，于是张淏峻就暂时把3000多万元拿到用。2014年6月云德公司的实际控制人张淏峻与达龙锋公司签订转让协议，约定以4000万元的价格收购云德公司100%的股权，按照约定先期支付1000万元，剩下的3000万元在达龙锋公司拿到剩余的25亩土地后就要支付。4000万元的股权转让价格是根据我之前在该项目上的投资和项目后期的预计收益计算出来的，基于后期能修到10万元平方米，张淏峻有可能可以享有4000万元的利润提成。我在2014年6月的时候经济状况很紧张，之所以要签订合同购买云德公司股权，是因为红光小学完工后，张淏峻一直不愿意将小学移交给政府使用，政府就不允许我们继续修建教师公寓，为了能将学校移交给政府，继续修建该项目后期工程，我就想通过收购股权的方式来移交学校。当天我和张淏峻还签订了一份同样的转让协议，只是把金额提到了5300万元，把首付金额提到了2000万元。因为我前期多投入了1000多万元，所以将收购价格提到5300万元，实际付款还是按照4000万元的转让协议执行。由于这个项目我没有钱继续投入了，于是我就找到李某1，在2014年6月25日代表达龙锋公司与李某1签订了项目合作协议，次日和贾某1一起与李某1签订了借款协议。张淏峻和我签订股权转让协议时，声称他有100%股份，但我向他支付1000万元后，他没有按约定到工商局办理股权转让手续。2014年8月我到工商局去才了解到云德公司在2014年2月就被工商局吊销营业执照，当年9月我又从别人口中得知张淏峻并不拥有云德公司100%股权，再到后来张淏峻就一直不见面了。如果我知道他没有100%股权和该公司被吊销，我不可能和他签订股权转让协议并向他支付1000万元。我跟李某1签订合作协议时，我给李某1说的是我已经取得了该项目后期25亩土地的开发权，我前期已经投入了6000万元左右，让李某1出资投资后期的商住楼建设，告知李某1后期修建的权益我已经从云德公司手里买了过来，只要李某1出资2000万元，就可以启动后期商住楼建设。商住楼是开发商可以出售的楼房，可以办理土地证和房产证。教师公寓是小产权房，只能办理房产证，办不到土地证。红光小学的25亩土地性质是教育用地，但政府之前在口头承诺只要将学校交给政府使用，就将25亩土地按照招拍挂程序转为商业开发用地。截至目前，这25亩土地没有挂牌，因为还没有将学校交给政府使用。我在和李某1签订合作协议时，将尚未挂牌转性的25亩土地谎称自己已经取得25亩土地开发权一旦李某1投资就可启动后期商住楼建设，是因为我认为张淏峻会把学校移交给政府使用，商住楼开发是迟早的事。李某1转账的1890万元中1000万元转给了张淏峻，其余的用于归还借款和其他用途。西安市未央区政府没有批文、合同协议等可以将红光小学迁建项目从教育用地转为商住用地。承诺书是通过我和李某1一起整理，我和贾某1给李某1签订的。截至目前，关于李某1处2300万元的借款，我在仅两三年就陆续向李某1归还了大约2000万元，目前就只有2000万元投资款没有归还了。 庭审中，被告人及辩护人举证如下： 1.杨顺兵的辩护人提供银行转账凭证复印件，证明杨顺兵与李某1之间一直存在资金往来关系，2010年4月2日至2014年11月3日杨顺兵以及其实际控制的公司向李某1及李某1的关系人转款共计3742.6万元，其中2014年7月30日至2014年11月3日杨顺兵向李某1还款1300万元。 2.杨顺兵的辩护人提供鹏尧实业公司工商信息，证明李某1是鹏尧实业公司大股东，2013年8月杨顺兵持有该公司20%的股权，缴纳方式为认缴，2015年12月该20%的股权变更为张益铭。 3.张淏峻的辩护人提供红光小学迁建项目照片6张，证明红光小学迁建项目情况，已建成教学楼1栋，教师公寓3栋，待开发空地25亩，张淏峻与杨顺兵签订的股权转让中实际转让的标的物是真实的。 4.2019年红光小学水电费收据，证明红光小学目前由云德公司负责管理，水电费由云德公司缴纳，云德公司的民事主体资格没有消灭。 5.委托书及股权转让协议，证明张淏峻被羁押期间，由其委托弟弟张正军处理云德公司事宜，张正军于2018年6月6日代表张淏峻与祝某签订股权转让协议，约定张淏峻以450万元的价格收购祝某在云德公司60%的股权。 上列证据，经庭审举证质证，除杨顺兵的辩护人所举鹏尧实业公司工商信息以及杨顺兵及其实际控制公司向案外人转账的转账凭证与本案缺乏关联性，不予采信外，其余证据均予以采信。 针对控辩双方的争议焦点，根据本案审理查明的事实和证据，本院评析如下： （一）关于被告人杨顺兵、张淏峻是否构成合同诈骗罪的认定。 判断行为人是否以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，构成合同诈骗罪，应当坚持主客观相一致的原则，结合行为人的履约能力、履约行为、有无欺诈行为以及欺诈的程度、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况综合判定。张淏峻在云德公司已被吊销营业执照且自己仅登记享有云德公司39%的股权的情况下，未经云德公司其他股东知晓和同意，以持有公司100%股权的名义，与杨顺兵代表的达龙锋公司签订股权转让协议，转让云德公司100%的股权，在收到1000万元股权转让款后，将款项予以耗用，未将股权转让事宜告知云德公司其他股东，未履行股权转让和变更工商登记等合同约定，亦未退还股权转让款，据此应认定张淏峻在签订合同时隐瞒了事实有欺诈行为，在收取款项后没有履行合同的积极态度，在股权无法变更登记的情况下未采取补救措施，具有非法占有的故意，骗取对方当事人财物数额特别巨大，构成合同诈骗罪。被告人杨顺兵在案涉土地尚未完成转性、云德公司股权亦尚未变更登记的情况下，告知被害人李某1达龙锋公司已取得云德公司的权益和红光小学项目中的25亩土地开发权，以案涉项目在李某1处融资，并利用其与张淏峻签订的虚假协议欺骗贾某1，继而利用贾某1和自己一起骗取被害人李某1的信任，从而在与李某1签订协议过程中，骗取李某11890万元，其骗取的财物除给予张淏峻外，余款未用于达龙锋公司，也未向贾某1释明，而是用于还债和个人支出，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了在签订合同过程中骗取他人财物的事实，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成了合同诈骗罪。被告人张淏峻明知被告人杨顺兵要通过与他签订两份转让款不一致的协议的方式用于欺骗不特定他人而积极予以配合，其行为也构成了合同诈骗罪的共犯。此外，张淏峻在案发后即2018年6月6日委托他人与云德公司股东祝某签订股权转让协议的行为，并不影响本案的定性；杨顺兵是否给与案外人邱红军好处费以促成其与张淏峻之间股权转让，是否与邱红军构成其他犯罪，亦不影响本案的处理。被告人杨顺兵、张淏峻以及该二被告人的辩护人关于被告人杨顺兵、张淏峻不构成合同诈骗罪，本案应属民事纠纷的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于杨顺兵与李某1之间经济往来情况的认定。经查，李某1于2017年7月4日、7月9日、7月10日分三次向杨顺兵转账支付案涉1890万元，虽然双方合作协议及借款协议约定金额为2000万元，但除转账1890万元外，其余110万元是否支付没有证据予以证实，故本院认定李某1向杨顺兵支付案涉款项的金额为1890万元。虽然杨顺兵及其关联公司于2014年7月30日向李某1转账支付1000万元，但由于杨顺兵与李某1之间自2010年起即存在长期资金往来关系，且上述转账中还有400万元备注为“装修款”，不能直接以此认定杨顺兵转账支付的上述款项即是归还的案涉1890万元，相反，杨顺兵与贾某1在2015年两次出具承诺书或情况说明确认尚欠李某1借款共计4300万元，且杨顺兵在本案侦查阶段一直稳定供述案涉款项分文未还，故杨顺兵及其辩护人关于李某1实际支付案涉款项金额为1890万元的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳，关于已归还李某1案涉款项等辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为,被告人杨顺兵、张淏峻以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯国家刑律，构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控杨顺兵、张淏峻犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控合同诈骗金额2000万元的证据不足，本院认定本案合同诈骗金额为1890万元。杨顺兵在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现还有未判决的罪行，应当依法实行并罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人杨顺兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元，连同原犯非法吸收公众存款罪所判有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，总和刑期有期徒刑二十三年，并处罚金人民币七十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币七十万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2036年6月1日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳)。 二、被告人张淏峻犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2028年5月26日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳)。 三、责令被告人杨顺兵、张淏峻在判决生效后十日内共同退赔被害人李某1经济损失人民币一千八百九十万元。 四、查封、冻结在案的被告人张淏峻在西安柯钦珠宝有限公司、陕西新云德实业有限公司的股权，在陕西云德现代农业发展有限公司70%的股权，中信银行卡号为62×××65账户内存款作为本判决第三项可供执行财产。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 罗  蕊 审 判 员 王  茜 人民陪审员 刘 建 华 二〇二〇年三月十七日 书 记 员 黄文旖涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。