江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9179号上诉人（原审被告）：陆英昶，男，1974年3月9日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：陈磊，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雷，江苏立泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州友新资产投资管理有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区长吴路1号。法定代表人：吴建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆晨霏，江苏赛杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施岌，男，1974年8月10日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：刘剑波，男，1975年7月26日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。原审被告：苏州万阳节能技术有限公司，住所地苏州市姑苏区宝带西路1155号2幢1106室。法定代表人：陆英昶。原审被告：朱晓宁，男，1975年11月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人陆英昶因与被上诉人苏州友新资产投资管理有限公司（以下简称友新公司）、施岌、刘剑波、原审被告苏州万阳节能技术有限公司（以下简称万阳公司）、朱晓宁股权转让纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初6264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆英昶上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回友新公司诉讼请求。事实和理由：1、根据万阳公司2016、2017年资产负债表，并不能得出万阳公司已经资不抵债的结论，万阳公司的资产与负债至少是持平的，且根据苏城会计师事务所的苏诚审字[2017]第0374号审计报告，也不能证明万阳公司已经资不抵债，另外投资协议约定的是“本协议签署36个月后，甲方有权回购乙方全部股权”，而不是甲方有义务回购乙方全部股权，因此是否回购股权，陆英昶、施岌、刘剑波等人有选择权，友新公司无权直接要求陆英昶等进行回购。2、首先，投资协议实质上是以股权回购为名，行民间借贷之实，实际上是友新公司把200万借给万阳公司，然后由其他股东以回购股份的形式进行偿还，并按照年利率10%、实际借款时间加60天的借款期限计算利息，200万元投资款名义上是出资款实质上是借款，友新公司实际取得万阳公司28.57%股权，而未对万阳公司实际出资，因此投资协议中的回购内容实质上是让友新公司逃避了出资义务，属于无效条款，陆英昶等不应当履行回购义务；其次，若200万元作为出资款，那么友新公司与万阳公司之间就没有发生真实的借贷关系，陆英昶等人亦不需要履行还款义务；最后，回购条件约定了“甲方股东不再是公司实际控制人，但因二次融资而导致此情形除外”，若回购条款有效，2015年4月施岌、刘剑波均退出了万阳公司，那么按照投资协议回购条款的该部分内容，2016年初就已经满足回购条件。若友新公司有权要求回购，其当时就应要求回购，友新公司现在要求回购，延长了计算利息的时间，无疑加大了陆英昶等人的负担。3，即使回购内容有效，也不能因为友新公司没有举证其他股东过半数同意就免除刘剑波、施岌的回购义务，加重陆英昶的义务，投资协议是依据各方主体意思表示成立，如果有效，应该对陆英昶、刘剑波、施岌均具有约束力，刘剑波、施岌作为回购主体，在回购条件成就时应当履行回购义务，一审法院对公司法第七十一条理解及适用有误，从而加重了陆英昶的回购责任。4、万阳公司亏损主要是因为渔家村项目，而渔家村项目是股东方和街道主要领导积极主张引进实施的，非但没有产生预期的经济效益，而且进一步加剧了公司的亏损、甚至改变了公司的主营业务方向，若此时友新公司退股，对其他股东是极不公平的，即使友新公司退股，也应该按照同股同权的原则处理友新投资股权退出的问题，即按照2017年底友新街道委托苏诚会计师事务所确定的亏损额或者净资产确定退股金额。友新公司辩称，投资协议系双方真实意思表示，合法有效，根据投资协议内容目前回购条款已经触发，友新公司有权要求陆英昶按约履行回购义务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。施岌辩称，1、投资协议对施岌无法律约束力，不是各方的真实意思表示，施岌与朱晓宁是同学关系，是因为朱晓宁的身份才考虑投资万阳公司，陆英昶故意在朱晓宁不在场的情况下安排签订该份投资协议，并欺骗施岌说朱晓宁已经答应签字，且称签订协议是形式上的手续，并不可能让股东真实回购，签字前施岌从未见过友新公司的任何人，仅仅是陆英昶拿出投资协议最后一页与其他工商登记股东需要签字的内容混在一起让施岌签字，若陆英昶真实告知大股东朱晓宁不同意签字且告知回购条款的真实法律效力，则施岌绝不会在投资协议上签字，故不是施岌的真实意思表示，该份投资协议并非是在2013年3月21日签署，当天朱晓宁不在，施岌从未见过友新公司的代表马盘林，协议上马盘林的签字如何形成施岌从不知情，万阳公司实际控制人和经营人均是陆英昶，该份协议是友新公司提供的格式条款，不是在平等自愿的基础上协商一致，更不是当事人的真实意思表示，故归于无效，施岌无需向友新公司支付回购款；2、施岌已于2015年4月23日退出万阳公司经营，不再是万阳公司的股东，不应再承担股东责任，施岌自2013年4月公司成立到2013年底，仅在公司工作八个月，主要职责是技术支持，此后就离开了万阳公司，后续万阳公司的经营和相关项目的运营均不知情，亦未行使过股东权利，2015年5月施岌回到北京，口头及书面均要求退股，直到2015年4月23日全体股东一致同意施岌退股，同时辞去公司的副董事长及董事的职务，友新公司知情且在股东会决议上盖章，在股东会决议、董事会决议及公司章程中均没有提及回购条款，在办理退股转让手续时也未提出要求施岌回购，此后施岌与万阳公司再无任何往来，施岌目前不是万阳公司的股东，根据公司法第七十一条规定，友新公司要求施岌有偿受让其股权，应书面征得其他股东同意，并受到其他股东优先购买权的限制，故友新公司无权要求施岌共同承担回购责任。投资协议因违反强制性规定，属于无效协议，即使有效，施岌也无需承担协议约定的付款义务。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，陆英昶的上诉请求无事实和法律依据，应当判决驳回上诉、维持原判。刘剑波辩称，答辩理由与施岌一致，投资协议对刘剑波没有法律上的约束力，不是各方真实意思表示，刘剑波在2015年4月30日退出公司经营，不再是万阳公司的股东，不承担股东责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。朱晓宁书面答辩称，1、投资协议对朱晓宁无法律约束力，不是各方的真实意思表示，陆英昶的诉求应予驳回，朱晓宁未在投资协议上签字，投资协议上的“朱晓宁”经鉴定不是朱晓宁本人的签名，且朱晓宁从未见过友新公司的代表马盘林，这个签名如何形成，朱晓宁从不知情，在签订投资协议前，朱晓宁明确表示不同意该回购条款，故一直不同意在投资协议上签字，直到2013年4月9日朱晓宁还在与陆英昶讨论该协议的条款内容，怎么可能在3月21日签署形成，明显不合常理，故该投资协议并非在2013年3月21日各个股东都在场的情况下签署形成；2、投资协议因违反法律强制性规定，是无效协议，万阳公司目前经营状况已严重资不抵债，这也是友新公司要求退还投资款的真实目的，在万阳公司没有盈余的情况下，以流动资金回购股权，实质属于抽逃出资，势必造成公司资本不充实，也将严重损害万阳公司其他债权人的利益。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，陆英昶的上诉请求无事实和法律依据，应当判决驳回上诉、维持原判。万阳公司未答辩。友新公司向一审法院起诉请求：1、判令万阳公司、朱晓宁、施岌、陆英昶、刘剑波向友新公司支付3115068元（暂算至2018年8月28日，应计算至实际支付之日止）受让友新公司所持有的万阳公司28.6%的股权；2、判令万阳公司、朱晓宁、施岌、陆英昶、刘剑波共同承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月21日，施岌、刘剑波、陆英昶（甲方）与友新公司（乙方）签订《投资协议》一份，约定乙方通过创业投资的行使，引导、帮助和加快万阳公司的业务发展和规范治理，创业投资通过股权方式介入公司的经营管理，在新公司完成第二轮私募前或投资期限满36个月后，以双方约定的固定收益（年均10%）由甲方自然人股东回购。甲乙双方共同出资设立公司，乙方注入公司的注册资本为200万元，公司注册资本700万元，乙方占公司总股本的28.6%。本协议项下投资完成后，乙方成为公司的法定股东，公司合计5名股东：朱晓宁（300万元无形资产出资，第一年现金出资25万，第二年现金出资25万）占股权比例50%；施岌（第一年现金出资25万元，第二年现金出资25万元）占股权比例7.14%；陆英昶（第一年现金出资25万元，第二年现金出资25万元）占股权比例7.14%；刘剑波（第一年现金出资25万元，第二年现金出资25万元）占股权比例7.14%；友新公司（第一年现金出资200万元）占股权比例28.6%。乙方付清投资价款后，享有公司股东一切权利并承担相应义务。若发生以下任一情形，乙方有权或必须以本约定的对价退出对公司的投资，方式包括（1）乙方向甲方转让部分或全部股权；（2）公司减资，乙方收回全部出资额及其他款项。甲方应在乙方书面回购通知到达之日起90日内向乙方支付回购款项。（一）回购条款：1、本协议签署之日起36个月后，甲方有权回购乙方全部股权；2、甲方股东不再是公司实际控制人，但因二次融资而导致此情形的除外；3、公司资产不能偿还全部债务，财务状况发生严重恶化、停产；……7、公司经营业绩出现严重下滑（下滑幅度高于当年经营目标的50%）。（二）回购价格计算：甲乙双方同意，回购价格应按乙方对公司的投资额，10%年利率计算的本利（回购价格P1计算公式如下），全部回购款应在投资者发出书面要求回购的请求到达之日起3个月内由甲方全额支付给投资者（回购前乙方所获累计分红从中抵扣）。回购价格P1的计算公式为：P1=M*(1+10%*T/365),其中P1为回购价格，M为本协议投资者实际的出资额，T为自投资完成日至投资人执行回购请求权之日的自然天数另加60天）。公司自然人股东在此共同连带地保证，若投资者要求公司回购其持有的公司全部或部分股权，公司原有股东应积极组织并保证公司董事会和股东会在乙方提出请求之日起30个工作日内通过相应的决议，并与乙方签署一切必需的法律文件，启动回购股权的法律程序，在国家法律规定的期限内完成回购股权的所有程序，以现金方式足额支付该投资者的回购款项。乙方对增加或减少股东、或引入新股东具有一票否决权。甲乙双方一致同意，在公司股改前，在不影响实际控制权的前提下，甲方可转让部分股权（10%）给高管团队。在本协议签署完成投资后，甲方同意并保证乙方可推选并获得1名董事和1名监事席位，财务负责人由乙方选聘并经董事会聘任，其职责包括但不限于：监管公司投资协议项下的资金使用、公司预算规划、建立及管理公司内部审计制度，管理公司期权计划的执行等，公司下列事项的决定须经股东会作出决议且该决议必须经过乙方同意：（1）公司的股本总额发生变化；（2）公司解散、清算、合并、分立、出售公司重大资产；（3）对外投资……。协议还对其他事项进行了约定。陆英昶、施岌、刘剑波在协议甲方栏签名确认，友新公司在协议乙方栏盖章确认。同时在协议甲方签名栏中有“朱晓宁”的签名字迹。2013年4月1日，友新公司向万阳公司转账200万元，完成了出资义务。2013年4月12日，万阳公司成立，注册资本700万元，股东朱晓宁、陆英昶、施岌、刘剑波、友新公司，法定代表人陆英昶。2015年4月23日，万阳公司召开2015年度第一次股东会，决议：全体股东一直同意朱晓宁将其持有万阳公司股权350万元中的150万元（占股21.43%）（非专利技术出资）以150万元价格转让给陆英昶，100万元（占股14.29%）（非专利技术出资）以100万元价格转让赵武生；全体股东一致同意施岌将其持有万阳公司股权50万元（占股7.14%）（其中实缴25万元，未缴25万元）以25万元价格转让给赵武生；全体股东一致同意刘剑波将其持有万阳公司股权50万元（占股7.14%）（其中实缴25万元，未缴25万元）以25万元价格转让给赵武生；股东友新公司放弃本次股权转让的优先受让权，并免去施岌的公司董事职务，免去刘剑波的公司监事职务。友新公司在决议上加盖公章，朱晓宁、陆英昶、施岌、刘剑波分别签名确认。同日，万阳公司的全体新股东召开了2015年第二次股东会，决议：通过公司章程修正案、推选赵武生、吴建林（友新公司代表）出任公司董事并与友新公司董事陆英昶、朱晓宁组成董事会等内容。股东陆英昶、朱晓宁、赵武生、友新公司分别签名、盖章确认。2015年4月28日，上述股权转让进行了工商变更登记。目前，万阳公司注册资本700万元，法定代表人陆英昶，公司股东及持股比例：陆英昶持股28.57%、朱晓宁持股14.29%、赵武生持股28.57%、友新公司持股28.57%。2017年9月11日，友新公司向朱晓宁、施岌、陆英昶、刘剑波发送万阳公司股权回购通知，要求四被告回购友新公司在万阳公司的全部股权。2017年12月5日，苏州苏城会计师事务所对万阳公司2016年度财务报表做了审计报告一份，该报告显示万阳公司负债合计6563554.79元，所有者权益（股东权益）合计3486231.59元。截至2017年12月31日，万阳公司的资产负债表显示，公司负债合计3796793.85元，所有者权益合计2935715.31元。另查明，苏州同济司法鉴定所接受一审法院委托，于2019年5月20日作出鉴定意见为：《投资协议》上甲方（签字）处“朱晓宁”的签名字迹与朱晓宁的签名字迹不是同一人书写。为此，朱晓宁预付鉴定费22408元。一审法院认为，友新公司与陆英昶、施岌、刘剑波签订的《投资协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效，各方应按约履行。根据万阳公司2016年及2017年的资产负债表可知，万阳公司的资产不能偿还全部债务，财务状况发生严重恶化，符合协议约定的回购情形，友新公司有权主张回购。关于回购价款，友新公司主张的金额为出资本金200万元及及其收益（以200万元为基数，按照年利率10%自2013年4月1日起计算至实际给付之日止外加60日）之和，该金额符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。陆英昶在投资协议上签名，友新公司主张陆英昶按照投资协议约定的价格受让友新公司所持有的万阳公司28.57%的股权的诉请，符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。万阳公司、朱晓宁未在投资协议上盖章、签名，友新公司主张万阳公司、朱晓宁回购友新公司股权的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。关于友新公司主张施岌、刘剑波回购友新公司股权的诉请，一审法院认为，根据公司法的相关规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。施岌、刘剑波股东系股东以外的人，友新公司要求其受让股权应当经其他股东过半数以上同意，对此友新公司未提供证据予以证明，友新公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对友新公司主张施岌、刘剑波受让友新公司股权的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陆英昶于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告苏州友新资产投资管理有限公司200万元及收益（收益以200万元为基数，按照年利率10%自2013年4月1日起计算至实际支付之日止外加60日计算）受让原告苏州友新资产投资管理有限公司名下苏州万阳节能技术有限公司28.57%的股权。二、驳回原告苏州友新资产投资管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费31721元，由被告陆英昶负担。鉴定费22408元，由原告苏州友新资产投资管理有限公司负担。本案二审期间，陆英昶提交了如下证据：证据1、苏诚审字（2017）第0374号审计报告；证据2、万阳公司2016年3月到2018年9月的资产负债表共11张；证据3、万阳公司向斯莱克能源投资330万元的凭证6张；上述证据共同证明万阳公司资产大于负债，不存在资不抵债的情况。证据4、赵武生的说明一份，证明如果案涉投资协议有效，应当启动回购，赵武生对施岌、刘剑波回购是同意的；证据5、苏州科技城发票7张、回单5张，证明万阳公司近两年一直在营业，且仍有收入并没有停产。友新公司质证认为：对证据1审计报告真实性认可；对证据2中的2017年12月31日的资产负债表认可，但根据审计报告和资产负债表，目前万阳公司已经发生了财务状况严重恶化及停产的情况，对证据2中的其余10张资产负债表不是苏城会计师事务所出具，而是万阳公司自己盖章的，不予认可；对证据3付款凭证真实性认可，证明目的不认可，根据投资协议约定，万阳公司对外投资超过100万元应经过股东会决议，协议中约定的回购条款已经触发；对证据4、5的真实性予以确认，但是与本案均没有关联。施岌、刘剑波共同质证认为：对证据1、2、3同意友新公司的质证意见，补充一点，施岌和刘剑波2015年4月23日已从万阳公司办理退股手续，不再是公司股东，对于万阳公司的经营管理不知情，陆英昶提供的均为2016年到2018年期间的公司资产负债情况，施岌和刘剑波不知情，亦不能证明万阳公司资产大于负债；对证据4、5同友新公司的意见。刘剑波提交了如下证据：证据1、中国银行交易流水明细清单一份，证明2015年4月24日陆英昶向刘剑波转款20万元，附言为退股金，刘剑波已彻底退出公司经营；证据2、2015年4月24日交易记录的截屏，证明刘剑波收到了万阳公司退股金20万元，该退股金是由陆英昶从其个人账号支付给刘剑波的，证明陆英昶系赵武生股东的实际持股人，赵武生仅仅是代持了陆英昶在万阳公司的股权，陆英昶作为公司的大股东了解股权回购的事宜，而刘剑波并未见过赵武生此人，股权转让后应当由转让后的股东承担相应的回购义务，股权转让款也是由陆英昶实际支付给刘剑波，故应当由陆英昶承担全部的回购义务。施岌提交了中国银行交易流水明细清单，证明是由陆英昶从中国银行苏州木渎支行向施岌转入的退股金10万元。刘剑波、施岌共同提交了苏州斯莱克能源发展有限公司的营业执照、股东（发起人）出资情况、公司章程、房屋租赁合同和证明，证明陆英昶存在恶意串通，掏空了万阳节能公司，严重损害现任及离任股东利益的情形。陆英昶质证认为：对刘剑波提交的证据1真实性不持异议，但证明目的有异议，即使刘剑波把股权转让给陆英昶，但不能免除他的回购义务；对刘剑波提交的证据2以及施岌提交的证据真实性不持异议，但是与本案没有关联性，达不到施岌、刘剑波的证明目的，即使陆英昶支付了转让款，但是也不能证明股权的真正持有人是陆英昶，而且陆英昶跟赵武生之间有什么内部关系与本案争议焦点并无关联，同时赵武生受让施岌、刘剑波的股权是经过2015年4月23日万阳公司的股东会决定的；对刘剑波、施岌共同提交的证据真实性不持异议，但是与本案没有关联性，同时也达不到证明目的。友新公司对刘剑波、施岌分别提交的证据没有异议，对刘剑波、施岌共同提交的证据真实性没有异议，但认为房屋租赁合同和证明与本案没有关系，不具有关联性。刘剑波、施岌对对方提交的证据亦没有异议。友新公司未提交证据。万阳公司、朱晓宁未提交证据，亦未到庭发表质证意见。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，陆英昶二审提交的《说明》中载明：“若贵院认为应当启动回购，并要求施岌、刘剑波回购苏州友新资产投资管理有限公司在苏州万阳节能技术有限公司的股权。根据《公司法》第七十一条的规定，本人表示同意。”该《说明》落款处有“赵武生”的签名并加盖手印。本院认为，首先，从《投资协议》的约定来看，无论是自然人股东有权回购友新公司持有的股权还是友新公司有权要求自然人股东回购股权，回购价格均是友新公司投资额200万元加上按年利率10%计算的利息，这与股权投资估值调整协议即实践中俗称的对赌协议不同。股权投资估值调整协议是投融资双方因对融资企业估值不确定而产生的一种调整机制，是根据企业未来的实际经营情况对当前企业估值及投资价格所进行的调整或修正，表现为：如果该协定中约定的条件（通常为业绩或利润增长目标）得以实现，则投资方需要向融资方转让部分股权或其他权益，以弥补融资方因企业估值过低而承受的损失；如果目标企业未达到协议约定的条件，则融资方需要向投资方作出相应的补偿以弥补因企业估值过高而导致投资方支付的额外投资成本。而友新公司对万阳公司的投资目的则是为了获得固定利息回报，符合借贷的本质，尽管友新公司在支付投资款后在一定形式上通过委派董事和监事各1名以及财务负责人等方式参与万阳公司的运营、管理，但其核心目的不在于参与公司的运营和管理，而在于保障融资资金安全的目的，与股东行使管理权有本质区别，故涉案《投资协议》各方之间的法律关系应属借贷关系，协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，在触发回购股权条款时施岌、刘剑波的还款责任不因其已不再是万阳公司股东而得到免除。其次，友新公司投资的200万元实际为陆英昶、施岌、刘剑波的借款，现投资期限早已满36个月且万阳公司持续亏损，故根据《投资协议》“在新公司完成第二轮私募前或投资时限满36个月后，以双方约定的固定收益（年均10%）由甲方自然人股东回购”以及回购条款的约定，友新公司有权要求陆英昶、施岌、刘剑波返还借款，利息应按实际借款的期间计算，借贷双方约定的年利率10%未超过年利率24%，本院予以支持。友新公司要求陆英昶、施岌、刘剑波受让其所持有的万阳公司股权符合《投资协议》的约定，因二审中陆英昶已提交了赵武生签字的《说明》，施岌、刘剑波回购股权已不存在股东行使优先购买权的障碍，故在陆英昶、施岌、刘剑波向友新公司返还借款的同时，友新公司应向该三人返还上述股权。综上所述，陆英昶的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初6264号民事判决；二、陆英昶、施岌、刘剑波于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏州友新资产投资管理有限公司200万元及利息（利息以200万元为基数，按照年利率10%自2013年4月1日起计算至实际支付之日止）受让苏州友新资产投资管理有限公司名下苏州万阳节能技术有限公司28.57%的股权；三、驳回苏州友新资产投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31721元，由陆英昶、施岌、刘剑波负担，鉴定费22408元，由苏州友新资产投资管理有限公司负担。二审案件受理费31721元，由陆英昶、施岌、刘剑波负担。本判决为终审判决。审判长  浦智华审判员  孙晓蕾审判员  管 丰二〇二〇年三月十日书记员  姚 懿