河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4718号上诉人(原审被告)：新乡百汇地置业有限公司，住所地新乡市牧野区建设中路20号。法定代表人：施志毅。委托诉讼代理人：张光平，河南未来律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘再军，男，汉族，1968年8月3日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：郭玲、祁瑞南，河南中原法汇律师事务所律师。原审第三人：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司，住所地新乡市牧野区宏力大道367号。法定代表人：韩保新。委托诉讼代理人：张伟，男,1971年3月3日书生，住新乡市，系公司员工。原审第三人：李修宇，男，汉族，1985年5月24日出生，住河南省封丘县。上诉人新乡百汇地置业有限公司(以下简称百汇地公司)因与被上诉人刘再军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张光平、被上诉人刘再军，原审第三人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）的委托代理人张伟，原审第三人李修宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百汇地公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回原审法院重新审理；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决百汇地公司支付刘再军工程款3352082.88元认定事实错误，刘再军不具备主张工程款的原告资格。涉案工程的承包人为一建公司，刘再军同一建公司签订有内部承包协议，但是并未改变一建公司的合同主体地位，因此，刘再军不能直接向百汇地公司主张权利。依据2018年3月5日刘再军与李修宇签订的退场协议，刘再军已将涉案工程权利义务转移给了李修宇，因此，刘再军不具有起诉主体资格。二、本案涉案工程刘再军应当取得工程款数额为3352082.88元无事实依据，一审法院直接依据李修宇同刘再军签订的退场协议进行鉴定并依据鉴定结论判决百汇地公司承担责任违反了合同相对性原则，且已完工工程量并非刘再军施工完成，对于鉴定书第五页9#楼已施工部分造价1087437.35元、14#楼已施工部分造价1088362.28元、第六页一期地下车库垫层造价708320.39元，对于包含在造价中的以下部分应当予以扣除。因工程延期的246330元罚款应当扣减。三、一审判决第二项要求上诉人退还被上诉人保证金无事实依据。刘再军辩称：我是实际施工人，有起诉的主体资格。从合同的签订、工程款的结算、李修宇提供的罚款清单、以及我缴纳履约保证金十万元、购买钢材、商砼、防水材料、雇佣木工和钢筋班组等等都可以看出，我是实际施工人。我与李修宇签订的委托书没有实际履行，且该委托书签订时间晚于施工时间，不真实。一审判决百汇地公司应支付我工程款3352082.88元有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一建公司辩称：对上诉人的上诉请求没有意见，一审判决错误，同意上诉人上诉理由。李修宇辩称：同意上诉人理由，对一审判决不予认可，退场协议注明了权利义务由我行使，刘再军和百汇地、一建公司签订的协议都是我授权的，钢材商混防水材料费用都是我支付的，有证据证明。一审判决339万余元支付给刘再军不合理。我给刘再军出具授权委托书是让他代我与百汇地签订协议。退场协议是记载退场时工程的状况，退场之后与他无关。百汇地收取的保证金50万元和10万元劳务保证金，都是我交的，刘再军只交了工人工资的10万元保证金。一审认定刘再军是实际施工人不属实。刘再军向一审法院起诉请求：1、判令百汇地公司支付刘再军工程款项3500000元及利息（以最终核算或评估的工程款项为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率从2018年1月1日起计算至全部款项清偿完毕之日止。截止起诉之日，利息暂计为70000元）；2、判令百汇地公司退还刘再军交纳的履约保证金100000元；3、判令百汇地公司支付材料款600000元及损失（以600000元为基数，按日千分之一计算损失至付清之日，截止到起诉日为55000元）；4、本案诉讼费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：案涉新乡市新辉家园经济适用住房项目系百汇地公司建设，2017年3月1日前，涉案项目经招投标，一建公司作为有效承包人中标涉案工程并签订了合同。2017年5月8日，刘再军与第三人一建公司签订“内部承包合同”两份，约定刘再军施工该项目7#楼、8#楼、9#楼、14#楼、15#楼，具体金额以竣工验收后与百汇地公司双方认可的竣工结算价为准。同日，百汇地公司向一建公司出具担保函两份，内容为：知悉刘再军与一建公司签订的内部承包协议，愿意为刘再军在履行内部承包协议过程中涉及工程款结算、履行施工计划、发放农民工工资等项义务提供担保。2017年3月28日，刘再军经手与百汇地公司签订一份“建设工程施工合同”，工程范围为9#楼、14#楼；2017年8月8日，刘再军经手又与百汇地公司签订一份“建设工程施工合同”，工程范围为8#楼、15#楼及一期地库。两份合同均约定工程按照合同内约定和《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》（建筑、装饰、安装）以及相关配套解释进行竣工结算。原告刘再军施工了一部分，2018年3月5日，原告刘再军与第三人李修宇签订了一份退场协议，协议载明：刘再军自愿放弃该工程项目并解除与一建公司之间的内部承办协议，因工程产生的与第三方的债权债务由甲乙双方根据实际情况核实清楚，待跟百汇地公司结算后由双方协商结算。百汇地给刘再军下达的罚单包括其拒签的罚单、刘再军已完成工程的质量、进度问题由刘再军承担。2017年10月14日至2018年1月27日期间，百汇地公司因施工不规范等问题11次向涉案工程施工人“罚款”共计40900元。根据退场协议，经鉴定，刘再军已完成工程价值3392982．88元。2017年7月26日百汇地公司收取保证金10万元。一审法院认为，原告刘再军实际施工了案涉工程，虽然双方签订的合同无效，但可以参照合同约定计算工程价款。根据鉴定意见，被告百汇地公司应向原告刘再军支付工程款3392982．88元，已收取的10万元保证金也应予退还。刘再军施工期间因施工不规范等问题的“罚款”共计40900元，“罚款”单有监理方和施工方的签名，足以达到采信标准，予以扣减。因工程延期的246330元“罚款”，如存在，实质上属于可减少工程款且属于应反诉解决范围，权利人可以另行主张。遗留现场的建材不属于本案处理范围，本案不予处理。李修宇与刘再军之间的授权委托合同内容违反建筑法的强制性规定，系无效民事行为，不产生委托合同的法律后果。如李修宇替代刘再军承担了相应义务，其可另案主张，本案无法处理。原告主张鉴定意见之外的文明施工费证据不足，不予支持。原告要求利息无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决如下：一、被告新乡百汇地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘再军工程款3352082．88元；二、被告新乡百汇地置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘再军保证金100000元；三、驳回原告刘再军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41400元，由被告新乡百汇地置业有限公司负担34416元、原告刘再军负担6984元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实和一审查明的事实一致。本院认为，综合本案查明事实和证据，可以认定刘再军系案涉工程的实际施工人，具备起诉主体资格。从刘再军与李修宇签订的《退场协议》中可以明确：刘再军系新乡百汇地置业有限公司开发的新会家园经济适用住房项目7#、8#、9#、14#楼及第一期地下车库的实际施工人，退场协议是对刘再军完成工程量的确认。同时，2017年3月28日、2017年8月28日百汇地公司分别与刘再军签订两份《建设工程施工合同》，明确约定了工程款支付问题。一审法院据此对刘再军工程量进行鉴定，并认定百汇地公司应支付刘再军工程款3352082元并无不当。百汇地公司收取刘再军的履约保证金10万元，应予返还。综上所述，新乡百汇地置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34417元，由新乡百汇地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年三月十二日书记员  邢 华