广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终216号 上诉人（原审被告）：深圳市恒泰融安投资管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海德一道88号中州控股金融中心A座1609。统一社会信用代码：91440300574769409J。 法定代表人：赵江涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡汉博，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冀志磊，男，1984年6月24日出生，汉族，居民身份证登记地址广西壮族自治桂林市象山区，现住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：莫雅平，广西九宇律师事务所律师。 原审第三人：广西云尚文化产业投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区新苑路17号“华城都市广场”华成大厦A座11层16号写字楼。统一社会信用代码：91450100086523506Y。 法定代表人：冀志磊，该公司总经理。 上诉人深圳市恒泰融安投资管理有限公司（以下简称“恒泰公司”）因与被上诉人冀志磊、原审第三人广西云尚文化产业投资有限公司（以下简称“云尚公司”）追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒泰公司的上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2183号民事判决，依法改判驳回一审原告的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认为承担连带保证责任后的被上诉人冀志磊向上诉人或原审第三人主张追偿权不存在顺序是错误的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第二十条第二款规定连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。也就是说连带保证人行使追偿权是有先后顺序的，被上诉人应先向第三人行使追偿权，不能追偿的部分，才能向上诉人追偿。追偿顺序错误会使得主债务人逃避债务，同时给其他连带保证人造成诉累、浪费司法资源。原审第三人云尚公司具有清偿能力，被上诉人未向其追偿，直接要求上诉人承担相应份额，应不予支持；2.被上诉人冀志磊还款款项来源不明，第三人云尚公司放贷后回款在被上诉人冀志磊及其配偶张茜茜的个人账户里。可能是被上诉人以这些回款以个人名义清偿了原审第三人的银行贷款。被上诉人以此要求其他连带保证人分担份额，损害上诉人的合法权益。3.被上诉人冀志磊和云尚公司的账户混同，冀志磊和云尚公司应对债权人桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）承担连带还款责任，无权要求上诉人承担保证责任份额。 冀志磊辩称，被上诉人作为连带责任保证人，为原审第三人偿还2000万元贷款。上诉人依法应承担其保证责任份额。上诉人认为被上诉人与原审第三人的账户混同，无证据证实，应承担举证不能的法律后果。已经承担保证责任的保证人向债务人还是其他保证追偿，没有先后顺序，最高人民法院的相关判例也是此观点。一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的主张无证据证实，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人云尚公司未陈述意见。 冀志磊向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付其应承担的保证责任份额6666700元（20000000元÷3）；2.判决被告向原告支付第一项请求相应的利息400000元（6666700元×6%，按年利率6%自2017年10月26日暂计至2018年10月25日，实际应算至被告支付完毕之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：第三人的股东是原告、被告及黎权，原告系第三人的法定代表人。2015年10月20日，第三人作为受信人（甲方），桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）作为授信人（乙方），双方签订一份合同编号为001010201500974的《综合授信合同》，该合同主要内容为：“甲方向乙方申请额度授信，乙方同意提供额度授信；乙方向甲方提供的授信额度为贰仟万元；授信期限自2015年10月20日至2018年10月19日；授信的担保方式为保证，由冀志磊、黎权、深圳市恒泰融安投资管理有限公司作为保证人，为本合同提供保证担保，《保证合同》另行签订；质押，由广西云尚文化产业投资有限公司提供的质物作为质押担保，《质押合同》另行签订；其他，广西云尚文化产业投资有限公司“指尖分期”产生的应收账款。”同日，原告、被告及黎权分别与桂林银行签订了合同编号为：001010201500974-03，001010201500974-04，001010201500974-05的《最高额保证合同》，分别约定原告、被告及黎权对桂林银行与债务人广西云尚文化产业投资有限公司之间签署的编号为001010201500974的《综合授信合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议及其修订或补充所担保债权，提供最高本金余额为2000万元的连带责任保证。 2015年10月22日、2015年10月30日、2015年11月11日，第三人与桂林银行分别签订了合同编号为001010201500974的三份《流动资金借款合同》，约定的借款金额分别为900万元、900万元、200万元；借款用于“指尖分期”业务；借款期限均为24个月。桂林银行向第三人支付借款2000万元。第三人将借款通过“指尖分期”的形式借给部分学生，并在借款到期后向人民法院起诉过部分学生。 2017年10月17日，因第三人无力偿还桂林银行借款，原告通过自己的银行账户将900万元转入第三人贷款账户，桂林银行将该900万元转走用于抵扣第三人借款。2017年10月25日，原告从其银行账户转款900万元至第三人贷款账户，用于归还桂林银行借款，桂林银行在《普通贷款全部还贷传票》上注明：第三方还款帐号冀志磊，合同号001010201500974，归还金额900万元，并加盖清屹章；同日，原告又从其银行账户转款200万元至第三人贷款账户，用于归还桂林银行借款，桂林银行在《普通贷款全部还贷传票》上注明：第三方还款帐号冀志磊，合同号001010201500974，并加盖清屹章。以上，原告代第三人偿还桂林银行借款2000万元。 2018年8月15日，原告向被告法定代表人赵江涛邮寄一份《关于要求恒泰公司承担连带保证责任的催款函》，要求被告在2018年8月25日前支付应当承担的份额本金666.67万元（2000万元/3）、利息33.34万元给原告。被告未予支付原告款项。原告未向人民法院起诉第三人。根据原告财产保全申请，一审法院依法冻结被告相应银行存款。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、原告是否代第三人向桂林银行偿还了2000万元的借款；二、原告向第三人和被告主张追偿权有无顺序；三、被告应否支付原告2000万元的三分之一的保证责任份额6666700元；四、被告应否支付原告相应利息。 关于争议焦点一，原告是否代第三人向桂林银行偿还了2000万元的借款的问题。根据查明的事实，2017年10月17日，因第三人无力偿还桂林银行借款，原告通过自己的银行账户将900万元转入第三人贷款账户，桂林银行将该900万元转走用于抵扣第三人借款。2017年10月25日，原告从其银行账户转款900万元至第三人贷款账户，用于归还桂林银行借款，桂林银行在《普通贷款全部还贷传票》上注明：第三方还款帐号冀志磊，合同号001010201500974，归还金额900万元，并加盖清屹章；同日，原告又从其银行账户转款200万元至第三人贷款账户，用于归还桂林银行借款，桂林银行在《普通贷款全部还贷传票》上注明：第三方还款帐号冀志磊，合同号001010201500974，并加盖清屹章。桂林银行注明的合同号001010201500974，就是第三人与桂林银行签订的《综合授信合同》、三份《流动资金借款合同》及原告、被告、黎权与桂林银行签订的《最高额保证合同》的合同号。以上事实可以证明原告已代第三人偿还了桂林银行的借款2000万元即承担了连带责任保证。被告称原告与第三人账户混同，但未提供证据证实，不予采信。 关于争议焦点二，原告向第三人和被告主张追偿权有无顺序的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述条文可知，法律及司法解释并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。因此，原告在本案中向被告或第三人主张追偿权并不存在顺序的问题。 关于争议焦点三，被告应否支付原告2000万元的三分之一的保证责任份额6666700元的问题。第三人向桂林银行借款2000万元，原告、被告及黎权都与桂林银行签订了担保债权为最高本金余额2000万元的《最高额保证合同》，且均为连带责任保证。由于原告、被告及黎权未约定内部分担份额，故按照《担保法司法解释》）第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”原告、被告及黎权应各承担三份之一的保证责任。因此，被告应支付原告2000万元的三分之一的保证责任份额6666667元（2000万元÷3）。原告要求被告支付6666700元，不予全部支持。 关于争议焦点四，被告应否支付原告相应利息的问题。原告代第三人偿还了桂林银行的借款2000万元，但未代第三人向桂林银行支付利息。根据《担保法司法解释》）第二十条第二款的规定，原告承担2000万元的保证责任后，被告也只是分担2000万元的三分之一的份额，未规定要承担利息。因此，原告要求被告支付相应利息，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《担保法司法解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告深圳市恒泰融安投资管理有限公司支付原告冀志磊6666667元；二、驳回原告冀志磊的其他诉讼请求。案件受理费63366元，减半收取计31683元，财产保全5000元，合计36683元（原告已预交），由原告负担3683元，被告负担33000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：证据一、冀志磊招商银行62×××49账户交易明细及冀志磊与云尚之间的转账统计表，证明冀志磊与云尚之间交易流水达211笔，金额达6239655.01元。说明冀志磊个人账户与云尚公司账户混同使用。冀志磊偿还的2000万元贷款应认定为云尚公司还款。证据二、云尚公司2102112009301285978账户流水及冀志磊与云尚公司转账统计表，证明云尚公司与冀志磊之间交易流水19笔金额3082000元。此金额与上述6239655.01元相加可得出云尚公司向冀志磊转账9321655.01元。桂林银行对云尚公司扣款应认定为云尚公司自己归还贷款，不是冀志磊个人还款。证据三、中国工商银行业务回单，证明证据二的银行流水与该回单信息吻合。证据四、广西南宁市掌尚汇投资有限公司的企业信用信息公示报告，证明该公司是冀志磊成立的一人公司，冀志磊获得云尚公司的款项后部分转入了该公司账户中。被上诉人对上诉人提交的上述四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，被上诉人对上诉人提交的上述四组证据的真实性、合法性无异议，本院对该四组证据的真实性，合法性予以确认。证据一是被上诉人2017年10月17日为云尚公司偿还涉案贷款的转款账户明细，与本案有关联，对该证据本院予以采纳，并作为认定案件事实的根据。上诉人提交的证据二、证据三、证据四与本案无关，对该三组证据不予采纳。被上诉人提交证据：证据一桂林银行转账单、招商银行转账单，证明除本案所涉2000万元贷款外，被上诉人还为云尚公司偿还了其他贷款714元。证据二、冀志磊招商银行账户信息、冀志磊于2017年7月19日向上诉人付款账单、冀志磊于2017年8月24日向云尚公司转账账单、广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2019）桂03民终422号民事判决书，证明招商银行62×××49号账户是冀志磊个人账户，2017年7月后该账户由冀志磊个人使用，冀志磊通过该账户向上诉人支付了1000万元股权转让款。证据三、冀志磊对外借款账单，证明冀志磊向他人借款共计3000万元偿还云尚公司贷款。证据四、立案情况汇总表、云尚公司主张债权的判决书，证明云尚公司放出去的贷款短时间难以收回，无财产可供冀志磊实现追偿权。证据五、云尚公司账户信息，证明云尚公司账户上没有足额财产可供货冀志磊实现追偿权。上诉人对被上诉人提供的证据一的真实性无异议，关联性有异议，且不能证明被上诉人除涉案2000万元外，还为云尚公司偿还其他贷款的事实主张；对证据二的真实性无异议，关联性有异议，不能证明该账户哪个时间段是被上诉人使用，哪个时间段是云尚公司使用；对证据三的真实性无异议，关联性有异议，不能证明被上诉人为了替云尚公司偿还桂林银行贷款，个人对外借款3000万元的事实。对证据四的真性不认可，被上诉人想要证明的事实主张有异议，反而证明了云尚公司对外有债权，有偿债能力。对证据五的真实性认可，但云尚公司账户多达10个，这只是一部分，不能反映云尚公司真实的财务状况。本院认为，被上诉人提交的证据一、证据二、证据四、证据五与本案无关联，本案对该四组证据不予采纳。被上诉人提交的证据三虽不能证明3000万元款项的性质是借款，但该证据涉及被上诉人2017年10月17日为云尚公司偿还本案贷款的转款账户资金情况，与本案有关联，对该证据，本院予以采纳，作为本案事实认定的参考依据。 当事人对一审查明的事实无异议，故，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人对上诉人和云尚公司的追偿权有无顺序。二、实质上是被上诉人还是原审第三人偿还了涉案2000万元的贷款。 本院认为，一、关于被上诉人对上诉人和云尚公司的追偿权有无顺序问题。其一，《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由上述条文可知，法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。其二，《担保法司法解释》第二十条第二款和第一百三十一条规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额。因此，上诉人认为连带保证人行使追偿权有先后顺序，被上诉人应先向原审第三人云尚公司行使追偿权，不能追偿的部分，才能向上诉人追偿的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于实质上是被上诉人还是原审第三人偿还了涉案2000万元的贷款的问题。上诉人认为被上诉人使用原审第三人的资金，以被上诉人名义偿还了涉案2000万元贷款，故不能向其他连带保证人追偿。上诉人为此提交了证据证明原审第三人向被上诉人支付过多笔款项。但上诉人提交的证据没有形成证据链，证明被上诉人用原审第三人的资金偿还了涉案的2000万元贷款。被上诉人二审中提交的证据能证实在其为原审第三人偿还涉案2000万元贷款前，其个人账户有案外人转入共计3000万元的大额进账，合理地说明了还款的资金来源。因此，上诉人提供的证据不能证明被上诉人用原审第三人的资金偿还了涉案2000万元的贷款。上诉人认为被上诉人使用原审第三人的资金以被上诉人名义清偿涉案2000万元贷款的主张，证据不足，本院不予采信。一审判决上诉人应承担连带保证责任份额，向被上诉人支付6666667元并无不当，本院予以维持。 另，被上诉人冀志磊是否应对原审第三人云尚公司的债务承担连带责任，属于另一法律关系，本院在此不予审理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58467元，由上诉人深圳市恒泰融安投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年三月三十日 法官助理 陈竞超 书 记 员 聂思祺