福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终161号 上诉人（原审原告）：福州市马尾区大掌柜贸易有限公司，住所地福建省福州开发区君竹路83号科技发展中心大楼第四层V412室（自贸试验区内）。 法定代表人：林青霞，经理。 委托诉讼代理人：林昌样，上海协力（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莆田市佰良信息技术有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道北大北街964号701室。 法定代表人：陈增生。 上诉人福州市马尾区大掌柜贸易有限公司（以下简称大掌柜公司）因与被上诉人莆田市佰良信息技术有限公司（以下简称佰良公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大掌柜公司上诉请求：撤销福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初965号民事判决，改判支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求。上诉理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“椰子代表的是一种新潮、文化现象，椰子鞋是对一类鞋的款式的描述”，这一认定无任何依据。一审判决认定事实的依据在于被上诉人提供的证据三中的“椰子百度词条”，上诉人认为该词条无法证明椰子是通用的名称。虽然“椰子”具有一种文化背景，但没有任何证据能够证明一审判决认定的“椰子鞋是对一类鞋的款式的描述”的事实。事实上，百度的“椰子鞋”词条显示的是“词条标签：音乐、品牌”，可见“椰子”并非通用名称。上诉人自1991年将“椰子”申请注册为25类的商标起，“椰子”在中国已不再是一种音乐现象，而是鞋类的一个注册商标。一审判决这一认定是错误的。2、卓智伟作为“椰子”商标的注册人，自注册起已通过许可他人生产、维护商标权益、宣传等方式，在鞋类中已具有相应的知名度，卓智伟作为“椰子”商标的注册人，不仅通过注册许可他人生产、对外大力宣传等方式进行商业运作，同时还积极通过申请他人商标无效、行政复议、民事诉讼等方式维护“椰子”在25类（即鞋类）上的商标权益，可以说“椰子”商标在中国国内的鞋类中具有独占地位。3、一审判决认为：公众通过各种网络搜索“椰子鞋”，搜索结果基本上是Adidas和美国说唱界歌手侃爷联名发布的yeezy运动鞋以及类似样式的流行鞋子。这一事实认定双方均未在庭审中对“各种网络搜索”的情况予以质证，亦未有相应的证据予以支持，不能作为证据使用。4、一审法院认为，在百度上搜索椰子鞋，并未导向原告生产、销售的商品，就人为削减原告作为第25类“椰子”注册商标专有权人的权利范围，违背商标法基本规定。是否拥有商标专用权不是以搜索结果为依据，而是以商标局对商标的核准注册为依据。市场上实际诚信经营和使用但并不购买百度关键词竞价排名的商标比比皆是。即便退一万步讲，椰子鞋这一词语，被阿迪达斯用来宣传其某一系列的鞋子的用语，但并不能据此就认为阿迪达斯的宣传是合法正当的，更不能在没有任何有效证据的情况下，就径直判定椰子鞋为一款鞋类的通用名称。5、一审认为被上诉人生产带有“Dliziz丁丽姿”商标的“椰子鞋”，不会使相关公众误认文字“椰子”与大掌柜公司享有普通许可使用权的商标“椰子”存在关联关系，是错误的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。如上所述，“椰子”是上诉人合法拥有独占性被许可权的注册商标，上诉人及注册人卓志伟通过自主使用、许可他人使用等方式，在鞋类上已大量生产了“椰子”鞋，通过市场销售、宣传广告以及维权等方式，已使公众对椰子鞋的理解等同于“椰子”牌鞋子。上诉人生产和销售带有“Dliziz丁丽姿”商标的“椰子鞋”，已可以使相关公众误认为与大掌柜公司许可使用的商标“椰子”存在关联关系，极易误导消费，存在侵害行为。否则，他人亦可生产、销售其他品牌的“椰子鞋”，“椰子”的商标专用权便不复存在。6、一审法院提到上诉人并未在指定期限内提供近三年使用证据，是不符合事实的。首先，商标使用证据并非权利人提出诉讼的前提，也并非侵犯商标专用权的基础，仅仅只是损害赔偿数额认定过程中的要素，故上诉人在一审立案之初没有整理相关使用证据并不具有过错；其次，一审法院从立案到判决，总共只有33天，给予上诉人在原审中提供使用证据的时间只有3天，事实上，上诉人在判决前已经将使用证据提交给了法庭。7、从一审证据来看，被上诉人的行为构成侵权的事实：1）根据《中华人民共和国商标法实施细则》第七十六条以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定查以看出，商标侵权行为并不是以“必须在商品上使用相同商标”作为判定侵权行为的前提，原审法院忽略被上诉人在销售过程中宣传、产品标题中使用了“椰子”商标的行为，致使公众产生误导的事实；2）公证书公证的搜索内容可以证明，通过搜索关键字即涉案商标“椰子”文字可以显示上诉人商标产品，结合现有市场的销售模式及网路电商的发展，上诉人认为该搜索结果足以证明涉案商标具有商业价值，应当予以保护，原审法院认为被上诉人使用“椰子”商标是所售鞋子款式的描述没有法律和事实依据；3）结合被上诉人店铺详情页及产品标题，可以明确产品的关键词为“椰子”，原审法院以其主观臆断选取了“椰子鞋”作为搜索词，明显是错误的；4）退一步讲，即使以“椰子鞋”作为搜索词，亦可以显示出上诉人商标产品，原审法院认定的“基本上是Adidas和yeezy鞋子”并未排除搜索结果存在上诉人商标产品的事实，而且该注册商标的申请早于该“椰子鞋”；5）被上诉人辩称的“椰子款”作为一种鞋款，大众具有平等的使用权缺乏法律依据，若NIKE生产一类鞋子命名为“NIKE鞋”，那是否可以认为所有未经许可使用“NIKE鞋”作为产品标题的卖家都不具有侵害“NIKE”商标的侵权行为呢？更何况，至今没有任何有权及有资质的机构作出“椰子”或“椰子鞋”是通用的名称的定论。故上诉人认为被上诉人在其所销售的产品详情页、标题重点使用了涉案商标“椰子”文字，其行为已经构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。二、一审判决适用法律错误。正是由于一审判决错误地认定了相关的事实，致使适用法律错误，该案应依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定和《中华人民共和国商标法实施细则》第七十六条的规定判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判。 被上诉人提交答辩意见称，1.椰子款鞋或椰子鞋，这是一种通用的鞋款名称，为类似美国阿迪达斯公司旗下品牌为yeezy的一个鞋款的通称。可以从百度百科官方查询。佰良公司在“拼多多”电商平台开设的“丁丽姿运营户外旗舰店”在商品详情的基本信息的商品属性里面明确填写了品牌为：Dliziz/丁丽姿，在最重要与必要的地方明确标识了品牌属性，杜绝造成混淆商标名称的可能性。2.产品广告标题中的椰子，并非作为商标标识使用，不会造成品牌的误解，只是宣传广告位。3.上诉人椰子商标并未注册商标35类，也就是不具有对椰子品牌鞋产品的类广告与宣传的权利以及独占性。综上，请求驳回上诉，维持原判。 大掌柜公司向一审诉讼请求：1.判令佰良公司立即停止侵犯大掌柜公司第384939号注册商标使用权的行为，即停止销售侵权产品、停止在销售侵权产品或其他同类产品时使用“椰子”商标；2.判令佰良公司赔偿大掌柜公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用（包括但不限于调查取证、制止侵权、聘请律师、公证所支出的合理费用），共计52950元[计算方式为（35000+（6+3+21）双*10元/双）*1.5]。 一审法院要求大掌柜公司提供讼争“椰子”商标自1991年注册以来、近三年来在核定的商品-鞋上生产、销售，大力宣传该商标、已具有较高知名度和美誉度的证据，以及受让、许可使用“椰子”商标的付款、收费凭证，但大掌柜公司在指定期限内没有提供。 一审法院认定本案事实如下：第384939号文字商标“椰子”于1991年3月30日被国家知识产权局核准注册，核定使用的商品类别为第25类中的“鞋”，经过续展有效期至2021年3月29日。该商标经过历次转让，目前注册人为卓智伟350321199201068415。2019年4月13日，卓智伟将讼争商标“椰子”许可沈庆春使用，许可使用类型为独占使用许可，约定沈庆春可以再许可第三方使用并委托独占许可人沈庆春对侵犯其商标的第三人主张权利，且有权对上述行为进行转委托。2019年4月28日，沈庆春出具《授权委托书》，许可大掌柜公司许可其他人使用“椰子”商标，并管理、收取商标使用权费，以普通许可方式使用讼争商标，有权以大掌柜公司自身的名义对授权书签署之前及之后所有地区出现的侵犯讼争商标的行为采取任何形式的法律行为，委托期限为2019年5月1日至2021年4月30日止。2019年9月26日，莆田市文献公证处公证员郑某、林某应大掌柜公司申请对佰良公司在“拼多多”电商平台开设的网店“丁丽姿运动户外旗舰店”页面内容进行保全证据公证，该页面内容显示网店销售商品的标题为“Dliziz旗舰店正品椰子款350v2白冰淇淋男鞋女鞋运动跑步鞋小白鞋”、“Dliziz正品椰子款350v2可燃冰透气防滑冰蓝爆米花运动休闲跑步鞋”、“Dliziz椰子款350v2白冰淇淋女鞋冰蓝男鞋满天星反光运动鞋跑步鞋”。“Dliziz丁丽姿”系佰良公司于2012年5月7日注册的商标，有效期至2022年5月6日，核定使用商品类别为第25类“服装、胸衣、体操鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱”。 一审法院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。公众通过各种网络搜索“椰子鞋”，搜索结果基本上是Adidas和美国说唱界歌手侃爷联名发布的yeezy运动鞋以及类似样式的流行鞋子，大掌柜公司也认可市场上把yeezy音译为椰子，认可椰子是一款鞋型，可见椰子代表的是一种新潮、文化现象，椰子鞋是对一类鞋的款式的描述。大掌柜公司未能提供其在鞋上使用“椰子”标识、宣传“椰子”注册商标的证据，网络搜索“椰子鞋”也没有导向其生产、销售的商品上。佰良公司在其销售的鞋子的标题上使用文字“椰子”，只是对所售鞋子款式的描述，并非商标性使用；其标题中的“Dliziz丁丽姿”才是商标性使用，用于识别所售鞋子的来源。而且佰良公司没有在商品标题中突出使用文字“椰子”，不会使相关公众误认文字“椰子”与大掌柜公司享有普通许可使用权的商标“椰子”存在关联关系。大掌柜公司主张佰良公司侵害其商标使用权没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回福州市马尾区大掌柜贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1123.7元，由福州市马尾区大掌柜贸易有限公司负担。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，上诉人向本院提交证据1.报纸招商广告、2.“椰子”鞋销售、广告发票、货物照片、3.厦门椰子科技公司刊物等共同证明上诉人有对“椰子”商标进行广告宣传、生产等活动。4.国家知识产权局商标异议受理通知书2份、5.国家知识产权局无效宣告请求裁定书2份、6.国家知识产权局不予注册的决定6份，共同证明上诉人为维护“椰子”商标进行的相关维权活动，“椰子”是注册商标，非鞋款或鞋类通称。7.行政判决书1份，拟证明北京知识院对马斯寇控股公司（阿迪达斯商标代理公司）对“YEEZY”商标权在先使用权不予支持。证明椰子鞋并非鞋款和通用名称。被上诉人质证认为：证据1未体现上诉人名称，与本案无关，证据2未盖上诉人公司印章，与本案无关，证据3厦门椰子科技公司刊物，与本案无关，证据4-6系国家知识产权局对部分商标不同意注册的事实与本案无关联，证据7外地法院对yeezy商标在先使用权不予支持，也与本案无直接关联。 本院认为，上诉人二审提交的证据1-6仅能证明其有对案涉注册商标进行使用，但不足以证明其对案涉注册商标进行大力宣传，案涉注册商标享有较高的知名度，证据7不足以证明椰子鞋不能作为对一类鞋的款式的描述。 本案二审争议焦点是：被上诉人是否侵犯上诉人享有的案涉注册商标专用权。 商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上诉人提交的案涉公证书，被上诉人网店销售商品的标题为“Dliziz旗舰店正品椰子款350v2白冰淇淋男鞋女鞋运动跑步鞋小白鞋”、“Dliziz正品椰子款350v2可燃冰透气防滑冰蓝爆米花运动休闲跑步鞋”、“Dliziz椰子款350v2白冰淇淋女鞋冰蓝男鞋满天星反光运动鞋跑步鞋”。“Dliziz丁丽姿”系佰良公司于2012年5月7日注册的商标，有效期至2022年5月6日，核定使用商品类别为第25类“服装、胸衣、体操鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱”。标题中体现的“椰子款”，根据网络搜索“椰子鞋”，搜索结果基本上是Adidas和美国说唱界歌手侃爷联名发布的yeezy运动鞋以及类似样式的流行鞋子，大掌柜公司也认可市场上把yeezy音译为椰子，认可椰子鞋是一款鞋型，可见椰子代表的是一种新潮、文化现象，椰子鞋是对一类鞋的款式的描述。此类鞋子的主要特点是编织鞋面配泡沫中底，外底一般是框架简单的半透明弹性橡胶。被上诉人所销售的案涉椰子鞋亦符合上述椰子款鞋子的主要特征，可见其使用“椰子”主要是用来描述鞋子的款式，而非用于标识商品的来源。上诉人虽提交了其使用商标的证据，但其提交的证据不足以证明其享有的注册商标享有较高的知名度，或相关公众已经将椰子款鞋误认为上诉人享有注册商标的鞋子。而且佰良公司没有在商品标题中突出使用文字“椰子”，不会使相关公众误认文字“椰子”与大掌柜公司享有普通许可使用权的商标“椰子”存在关联关系。综上，佰良公司在其销售的鞋子的标题上使用文字“椰子”，只是对所售鞋子款式的描述，并非商标性使用；其标题中的“Dliziz丁丽姿”才是商标性使用，用于识别所售鞋子的来源。大掌柜公司主张佰良公司侵害其商标使用权没有依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，大掌柜公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1123.7元，由福州市马尾区大掌柜贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。