宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2866号 上诉人（原审原告）：杨金频，男，1979年6月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人:马红香，宁夏翟明霞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李伟，男，回族，现年37岁，住宁夏回族自治区灵武市。 被上诉人（原审被告）：宁夏宁东建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市西平街北侧枣园湖畔A区西南角23号综合楼四楼。 法定代表人：徐元绩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭占勇、吴迪，北京市景运（银川）律师事务所律师。 上诉人杨金频因与被上诉人李伟、宁夏宁东建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服灵武市人民法院（2019）宁0181民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨金频及委托诉讼代理人马红香，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼，被上诉人李伟经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨金频上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人向上诉人支付工程款59600元及违约金4万元，一审、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实和理由：2016年被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司从宁东能化公司承包了老年活动中心综合楼工程，后被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司下属李伟对该工程进行了建设施工。2016年7月，被上诉人李伟与上诉人杨金频达成工程水暖消防分项分包协议，约定了分包单价。后上诉人组织工人进行施工，于2016年年底完成了工程量的50%。2017年5月17日，上诉人与被上诉人李伟补签了建筑分项工程施工合同。2017年10月原告将所有工程完工，2018年被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司进行竣工验收。2018年2月5日，上诉人与被上诉人李伟项目技术员**伟计算，二被上诉人共欠上诉人84600元款项的事实，其中先付25000元，下欠59600元。在一审中，上诉人不懂法律提交的证据不足，但事实上上诉人有证人及书面证据完全可以证实上诉人所言属实。被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司于2018年2月13日通过中国工商银行股份有限公司灵武支行以工资的形式向上诉人支付了10500元、向王珊、陈孝支付14500可以证实上诉人为被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司公司所做工程的事实。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李伟经本院公告传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，本院视为其放弃答辩权利。 被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 杨金频向一审法院提出诉讼请求：1．二被告支付原告工程款59600元；2．二被告支付原告违约金4万元；3．本案诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：2017年5月17日，李伟与杨金频签订《建筑附属工程安装、施工项目合同书》，合同约定杨金频承包李伟的宁东老年活动中心水暖消防及喷淋系统工程；工程地点为宁东新建公安分局东南角；工程内容为宁东老年活动中心水暖消防喷淋系统包工不包料，面积4325㎡，室外管网轻工（贰万元），不包括排水主管和泵房；承包方式为轻工劳务；工程包干价位43元／㎡，共计198975＋20000=205975元，现金结算；付款方式为按月进度的75％支付工程款，工程达到初验条件时付到总工程款的95％工程合格交工除留2．5％的保修费全部付清，保修费在两个供暖期维修结束后付清；工程工期为以土建方交工工期为准，紧随土建方进度施工；合同还对其他事项进行了约定。 一审法院认为，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。本案中，杨金频提交的证据仅能证实其与李伟签订了《建筑附属工程安装、施工项目合同书》，但不足以证实其是否实际履行了合同内容，且宁夏宁东建设集团有限公司不是合同相对人，不应承担付款责任，故杨金频主张李伟与宁夏宁东建设集团有限公司支付工程款59600元及违约金4万元的诉讼请求，一审法院不予支持。宁夏宁东建设集团有限公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。李伟经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨金频的全部诉讼请求。案件受理费1145元（已减半收取），保全费1016元，两项共计2161元，由原告杨金频负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中上诉人杨金频提交了以下证据： 证据一、灵武市社会保险事业管理局于2019年6月12日出具的证明一份（原件），证明被上诉人李伟于2009年10月至2016年12月在被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司缴纳城镇职工养老保险和失业保险，2017年1月至2017年3月中断缴费；证明上诉人为被上诉人干活期间李伟系宁夏宁东建设集团有限公司的员工。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，按照最高人民法院证据规定单位出具证明，应当由法定代表人签名并单位盖章，该证据没有法定代表人签名；对证明目的不予认可，确由宁东公司代缴保险，但并未是宁东公司员工，该证据无法证明其为我公司员工。 证据二、中国工商银行借记卡账户历史明细清单三份（核对原件留存复印件），证明被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司于2018年2月10日、2018年2月13日通过中国工商银行股份有限公司灵武支行以工资的形式向上诉人支付了10500元及上诉人的工人王珊、陈孝（因陈孝无工商银行卡打到了其儿子陈吉远的工商银行卡）发过14500元工资，共计25000元。完全可以证实上诉人为被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司施工的事实。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司未当庭发表质证意见亦未在法庭规定的时间内提交书面质证意见。 证据三、结算单一份（核对原件留存复印件），证明2018年2月5日上诉人与被上诉人宁东建设集团有限公司技术员**伟结算，二被上诉人共欠上诉人84600元款项的事实，其中先付25000元，下欠59600元的欠款未付的事实。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为**伟并非被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司员工；二、证人出具的书面证言，应当到庭，接受当事人的质证，但该证人并未到庭，所出具的书面证言不应当采信。 证据四、劳动合同一份（复印件，原件在灵武市人民法院，因**伟与宁东建设集团公司纠纷），证明被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司于2017年3月20日与**伟签订合同一份，**伟系被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司的员工。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据系复印件。即便该劳动合同真实，也是按照国家法律规定是宁东建设公司与农民工签订的短期合同，无法证明**伟系被上诉人宁东建设集团公司员工。 证据五、照片三张，证明被上诉人宁东公司承建宁东老年活动中心，将水暖、消防等工程交付于上诉人具体施工的事实。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据仅反映出宁东公司承建老年活动中心的事实，无法证明上诉人主张的其他事实。 证据六、宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会规划建设土地局调取的建设工程施工合同一份（原件）。证明宁夏宁东能化投资有限责任公司于2016年将宁东老年活动中心项目承包给被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司，在证据的92页中4.5承包人的项目经理为被上诉人李伟。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。认为该证据与上诉人主张的事实之间及上诉人提交的证据之间缺乏必要的联系，上诉人提交的施工合同记载签字人为李伟，但建设施工合同无法证明签字的真实性。 证据七、工程竣工验收备案表（原件），证明涉案工程于2018年12月底已经完工报备。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该证据针对老年活动中心的整体情况，无法反映施工人为上诉人。 证据八、管道隐蔽工程检查验收记录（原件）。证明上诉人承包的涉案工程已于2016、2017年完成。 经质证，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该证据针对老年活动中心的整体情况，无法反映施工人为上诉人。 经审查，上诉人提交的证据一加盖了灵武市社会保险事业管理局的印章，本院予以采信。上诉人提交的证据二有银行的盖章，且能证实本案相关事实，予以采信。上诉人提交的证据三真实性无法核实，本院不予采信。上诉人提交的证据四虽为复印件，但已被生效判决确认，本院予以采信。上诉人提交的证据五，不能达到其证明目的，不予采信。上诉人提交的证据六、证据七、证据八能够证实本院相关事实，本院予以采信。 二审查明：宁夏宁东能化工投资有限责任公司与宁夏宁东建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》约定，宁夏宁东能化投资有限责任公司将宁东老年活动中心项目交由宁夏宁东建设集团有限公司施工，工程内容为按照各楼施工图纸设计土建、结构、电气、采暖、给排水、节能及图审报告和变更及工程量清单为准。该合同第41页载明李伟为承包人的项目负责人。 2017年5月17日，李伟与杨金频签订《建筑附属工程安装、施工项目合同书》，合同约定杨金频承包李伟的宁东老年活动中心水暖消防及喷淋系统工程；工程地点为宁东新建公安分局东南角；工程内容为宁东老年活动中心水暖消防喷淋系统包工不包料，面积4325㎡，室外管网轻工（贰万元），不包括排水主管和泵房；承包方式为轻工劳务；工程包干价位43元／㎡，共计198975＋20000=205975元，现金结算；付款方式为按月进度的75％支付工程款，工程达到初验条件时付到总工程款的95％工程合格交工除留2．5％的保修费全部付清，保修费在两个供暖期维修结束后付清；工程工期为以土建方交工工期为准，紧随土建方进度施工；合同还对其他事项进行了约定。庭审中杨金频称2016年7月便与李伟达成工程水暖分包协议，该协议是在施工过程中补签。涉案工程于2017年完成，整个工程于2019年1月4日竣工验收。 杨金频当庭提供一份结算单，该结算单载明：“截止2018年2月5日，宁东老年活动中心水暖消防工程欠杨金频伍万玖仟陆佰元整（￥59600元）。2018年计划拨付杨金频贰万伍仟元（￥25000元）不在里面包括。宁东老年活动中心项目部技术员：**伟2018.2.5”。2018年2月13日，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司分三笔共向上诉人杨金频转款10500元，备注工资。同日，被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司向王珊转款三笔共计7500元，向陈吉远转款二笔共计7000元，均备注为工资。杨金频主张王珊、陈孝系其工人，因陈孝无银行卡将工资转账至其子陈吉远的银行账户中。 另查明，2017年3月20日，**伟与宁夏宁东建设集团有限公司签订劳动合同，工作地点在宁东老年活动中心，工作内容为管理人员，约定的劳动合同期限为2017年3月20日至2017年6月30日。 本院认为，结合上诉人提交的证据可以确认被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司承包了涉案工程后，李伟与杨金频达成协议将部分工程劳务交由杨金频施工。虽然被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司否认杨金频在涉案工程施工，但上诉人杨金频提交的证据内容显示宁夏宁东建设集团有限公司有给杨金频支付工资的行为，且宁夏宁东建设集团有限公司不能提交证据证实该付款行为系因其他项目或其他原因支付，故对被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司的该意见不予采信。现杨金频提交的一份结算单予以证实二被上诉人下欠其劳务费59600元，但结算单中记载的出具人“技术员**伟”未到庭，是否系其出具无法确认，另外上诉人提交的关于**伟劳动合同记载，**伟在涉案工程的工作期限至2017年6月30日。而上诉人提交结算单的出具时间为2018年2月，在2017年6月30日至2018年2月期间**伟是否仍在该工程工作，**伟的行为能否代表被上诉人李伟、宁夏宁东建设集团有限公司，上诉人提交的现有证据无法证实。综上，对杨金频主张被上诉人李伟、宁夏宁东建设集团有限公司向其支付工程款59600元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2290元，公告费300元，由上诉人杨金频负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇二〇年三月六日 书记员  李天文 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释