山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终395号上诉人（原审被告）：刘天琦，男，1989年8月21日出生，汉族，住济南市，现住济南市市中区英雄山路四季花园6栋11A。公民住所地济南市。统一社会信用代码:9137011268469150X6。法定代表人:刘本玉，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱净萱，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建霄，男，1981年2月20日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张广平，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：代夏梅，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人刘天琦、济南莉迪亚餐饮服务有限公司（以下简称莉迪亚公司）因与被上诉人杨建霄合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘天琦、莉迪亚公司共同上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初3088号民事判决，改判驳回杨建霄的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由杨建霄承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定，2017年5月14日至2018年1月14日期间，刘天琦先后7次向山东爱西瓜网络科技有限公司（以下简称爱西瓜公司）的法定代表人杜晓峰银行账户转款，共计105083.1元，该金额计算错误，实际应为128417.1元。其次，依据涉案合伙协议约定，杨建霄等39名合伙人应当将投资款合计117万元打入项目监管方爱西瓜公司，具体资金使用由刘天琦根据使用计划向爱西瓜公司申请，爱西瓜公司审核通过后向刘天琦打款，截至今日刘天琦共收到爱西瓜公司支付的76.95万元投资款，并非117万元，所以该76.95万元中是否包含杨建霄的3万元刘天琦不清楚。对于杨建霄是否真的履行完毕其作为合伙人的投资义务，依据“谁主张谁举证”的原则，上诉人认为杨建霄需要举证证明，本案中单纯依据杨建霄提交的银行交易流水根本无法查明，上述款项也有可能系杨建霄参与的爱西瓜公司发起的其他合伙项目的投资款，一审法院简单地依据合伙协议及银行流水就认定被上诉人履行完毕投资义务，明显证据不足，一审法院对上诉人的上述主张不予采信，以合伙协议中已载明全体合伙人出资数额及所占比例明显草率；2.在杨建霄未变更诉讼请求的情况下，一审法院超出杨建霄的诉讼请求进行判决，明显违反法定程序。杨建霄一审的诉讼请求为要求莉迪亚公司向其偿还借款并支付利息，刘天琦承担连带清偿责任，即杨建霄主张的法律关系为民间借贷纠纷。假如一审法院经审查认为，双方之间的法律关系并非民间借贷，那么一审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，告知杨建霄变更诉讼请求。本案中，在杨建霄未主动变更诉讼请求(一审法院认定“现杨建霄要求莉迪亚公司、刘天琦退回扣除分红外的投资款”错误，杨建霄的诉讼请求为“要求两被告偿还借款并支付利息”)，一审法院也未告知其变更诉讼请求的情况下，一审法院应当在认定刘天琦与杨建霄之间系合伙关系之后直接判决驳回杨建霄的诉讼请求，本案中一审法院直接参照合伙协议相关约定，在扣除杨建霄收到的分红款后判令刘天琦退还剩余投资款明显违反法定程序；3.一审法院以刘天琦系餐厅经营者为由判令刘天琦承担责任适用法律错误。济南历下文化东路莉迪亚餐厅系刘天琦与杨建霄等共计40位合伙人共同投资成立，刘天琦仅系众多合伙人共同推选的餐厅管理者，餐厅的所有财产为合伙人共同共有，餐厅盈利大家共享利润，餐厅亏损大家共担风险，刘天琦除去负责餐厅的经营管理之外，其身份与其他合伙人无任何区别，一审法院判令上诉人刘天琦对杨建霄承担责任无任何法律依据，而且这与双方在合伙协议中的约定也相矛盾，涉案合伙协议第6.3条“亏损承担办法”中明确约定“如果合伙经营项目的财产不足以支付或清偿其所有债务时，甲方应当对合伙经营项目债务承担无限连带责任，乙方以其实际的出资额为限对外承担有限责任”、“如果合伙经营项目因运营管理不善导致资不抵债，合伙经营项目将解散并进入破产清算程序，则对合伙经营项目所产生的债务，甲方承担无限连带责任，乙方以其出资额为限承担有限责任”，所以在合伙经营项目经营不善的情况下，进入破产清算程序即可，上诉人刘天琦将餐厅注销并不影响合伙项目的破产清算，对此庭审时上诉人曾明确表示餐厅相关经营设备均由刘天琦保管，随时可以进行清算；4.一审法院判令莉迪亚公司承担共同还款责任无任何事实及法律依据。一审法院已经认定合伙协议的甲方系刘天琦，所以各合伙人因履行合伙协议发生的纠纷就与莉迪亚公司无任何关系，而且莉迪亚餐厅实际经营过程中所有的款项往来均是通过刘天琦、杨建霄等合伙人资金监管方爱西瓜公司及爱西瓜公司法定代表人杜晓峰的个人银行账户进行，具体经营由刘天琦负责，莉迪亚公司不参与合伙项目的任何事务，其仅系合伙项目的加盟方，这在合伙协议第五章品牌授权部分也有明确约定，莉迪亚公司系合伙项目的品牌授权方，其授权上诉人刘天琦等合伙人使用其注册商标、企业标志等开展经营活动，一审法院判令莉迪亚公司承担共同还款责任无任何事实及法律依据。综上所述，刘天琦、莉迪亚公司认为一审法院认定事实存在错误，最终判令两上诉人承担还款责任适用法律错误、违反法定程序，恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。杨建霄辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回莉迪亚公司、刘天琦的上诉请求。1.杨建霄按照协议约定已经履行了支付义务，至于对方与第三人爱西瓜公司之间的关系，与杨建霄无关。2.杨建霄的诉讼请求完全包括了一审法院判决认定的结果，一审法院判决遵从了协议中保底条款的约定，该约定也是包括杨建霄在内的所有投资人进行投资的目的。故一审法院对该事实的认定正确。3.刘天琦、莉迪亚公司属于合同的主体，应当按照协议的约定承担偿还责任。杨建霄向一审法院起诉请求：1.判令莉迪亚公司向杨建霄偿还借款3万元;2.判令莉迪亚公司向杨建霄支付利息8200元(以3万元为基数，自2018年1月1日起，按年利率24％计算，截至2019年2月14日)及自2019年2月15日起至实际支付之日利息(以本金3万元为基数，以年利率24％计算)；3.判令刘天琦对上述第一、二项诉讼请求向杨建霄承担连带清偿责任;4.本案诉讼费用由莉迪亚公司、刘天琦承担。一审法院认定事实：莉迪亚公司、刘天琦通过案外人爱西瓜公司网络平台发布众筹项目，筹集资金合伙经营餐厅。2017年1月16日，杨建霄通过银行转账方式向爱西瓜公司名下银行账户转款3万元，2017年1月18日签订的《莉迪亚铭尚商城店众筹合伙协议》(编号:HHT-LDY-231，以下简称合伙协议)载明:1.2本协议为合伙协议，根据协议自愿共同经营。合伙人愿意遵守国家有关的法律、法规、规章，依法纳税，守法经营。1.6合伙经营项目为莉迪亚意式西餐铭尚商城店，由莉迪亚公司(以下简称甲方)出资进行经营管理，各合伙人(以下简称乙方)出资享受分红及股东权益，并不参与经营管理，甲乙双方共同指定爱西瓜公司(以下简称合伙投)为本项目监管方。本项目原来股东由莉迪亚公司总经理刘天琦负责进行清算或再重组。1.7本合伙经营项目预算投资153万元(参考《附件:资金使用计划》)，最终投资额以实际投资决算为准，甲方需出示详细的实际投资使用明细表，实际使用资金不足153万的部分按甲乙双方股份所占比例退还，且甲方需按照实际投资额进行分红。2.3本合伙项目不设合伙期限，一直存续至店面无法经营或全体股东商议关闭为止，合伙项目停止后对本店进行资产清算，按照股权比例进行分配。4.1乙方出资款项需遵照《附件:资金使用计划》按照项目进展情况进行阶段性打款。支取时，由甲方执行人根据合伙项目实际进度向甲乙双方监管方(即爱西瓜公司，亦即合伙投)提起申请，由后者依据申请书、资金使用计划表及项目的实际进展情况进行审核，在确认无误后，于3个工作日内向乙方支付款项。4.2各合伙人一致同意甲方按照《附件：资金使用计划》分批次提取、使用项目款，并同意前述款项由执行事务合伙人在合伙投的监督管理下使用。6.2.1合伙经营项目的预期目标:18到24个月的回本周期，预计实现盈亏平衡时间为项目开业运营后第2个月之前，甲方应当在上述约定的时间内实现合伙经营项目的盈亏平衡或盈利。6.2.2分红方式:合伙经营项目盈利后应当分红，首次分红应在首次盈利月份结束后1个月内进行，分红日期为每月15号。甲方将乙方分红资金打到合伙投银行账户，由合伙投按比例向乙方各股东发放分红。6.3.1如果合伙经营项目的财产不足以支付或清偿其所有债务时，甲方应当对合伙经营项目债务承担无限连带责任。乙方以其实际的出资额为限对外承担有限责任。7.1全体合伙人在此一致决定，由甲方代表本合伙经营项目，执行合伙经营项目事务。其他乙方不执行合伙经营项目事务，但有权监督执行事务合伙人，有权派监管方查阅合伙经营项目会计账簿等财务资料。同时，合伙协议对出资义务、利润分配、财务披露、亏损分担、合伙事务的执行、入伙与退伙、解散和清算等作出了详细约定。7.7合伙经营项目存续期间由于非不可抗力等因素引起合伙经营项目暂停营业、经营中断等情况，甲方负责在30日内解决，如超过该期限相关问题仍未解决，合伙经营项目未实现正常营业，乙方对此提出异议并明确要求退伙时，甲方应扣除乙方已收到的分红，30日内退还乙方100％投资额。莉迪亚公司在合伙协议尾部“甲方(签字盖章及手印)”处签章，刘天琦亦在“甲方(签字、盖章及手印)”处签名、捺印，杨建霄在“乙方(签字及手印)”处签名、捺印。另，合伙协议附件《全体合伙人出资数额及所占比例》中记载，杨建霄入股份额为3万元，占总投资比1.9608％。2017年1月16日至2017年4月2日期间，爱西瓜公司向刘天琦银行账户转款共计76.95万元，具体为2017年1月16日转款3.5万元、2017年1月17日转款48.45万元、2017年4月1日转款5万元、2017年4月2日转款20万元。庭审中，刘天琦称按照合伙协议，杨建霄等39名合伙人将投资款合计117万元打入项目监管方爱西瓜公司，具体资金使用由其根据使用计划向爱西瓜公司申请，爱西瓜公司审核通过后向其打款，其仅收到爱西瓜公司支付的款项76.95万元，无法确定其中是否包含杨建霄的3万元。2017年4月10日，刘天琦注册成立济南历下文化东路莉迪亚餐厅，经营者刘天琦，类型为个体工商户，组成形式为个人经营。2018年4月8日，济南历下文化东路莉迪亚餐厅注销，注销原因为“经营期限届满”。刘天琦提交的微信群名为“合伙投莉迪亚股东群”的微信群聊记录显示，2018年3月2日至2018年4月18日期间，济南历下文化东路莉迪亚餐厅店长李星照每日向群内发送餐厅营业状况信息。另，2017年5月14日至2018年1月14日期间，刘天琦先后7次向爱西瓜公司的法定代表人杜晓峰银行账户转款，共计105083.1元。刘天琦主张，前述款项系分红资金，按照每月的营业额及合伙协议中的约定进行核算，每月数额不等。杨建霄认可其收到刘天琦支付的分红资金6笔，数额共计816.96元(具体为104.4元、227.8元、119.98元、200.07元、123.76元、40.95元)。一审法院认为，当事人证明民间借贷法律关系存在至少应包含两个方面，一是当事人双方具有民间借贷的合意，二是出借人有支付款项的事实。现双方当事人对于杨建霄向爱西瓜公司转款3万元的事实没有异议，一审法院予以确认。但对于杨建霄支付的该3万元是借款还是投资款，双方意见不一，能否认定双方当事人之间存在民间借贷的合意是本案的关键所在。本案中，杨建霄主张其与莉迪亚公司、刘天琦之间名为合伙、实为借贷，仅向一审法院提交了其向爱西瓜公司转款3万元的银行转账凭证，并未提交与之相对应的借款合同或借据等;双方于2017年1月18日签订的合伙协议对合伙目的、经营期限、出资义务、合伙事务执行、财务披露、利润分配、亏损分担、解散与清算等均作出了明确约定，后刘天琦注册成立了济南历下文化东路莉迪亚餐厅，并将餐厅的经营情况通过微信群的形式向投资人披露，餐厅营运过程中亦向杨建霄等投资人进行了分红且每次分红数额不等，与民间借贷利息固定的特点明显不符，且合伙协议中亦没有杨建霄所主张的保底条款。综上，杨建霄与莉迪亚公司、刘天琦之间并无民间借贷的合意，其所支付的3万元应为投资款，而非借款。济南历下文化东路莉迪亚餐厅于2018年4月8日因经营期限届满注销，根据双方协议约定，合伙经营项目存续期间由于非不可抗力等因素引起合伙经营项目暂停营业、经营中断等情况，甲方负责在30日内解决，如超过该期限相关问题仍未解决，合伙经营项目未实现正常营业，乙方对此提出异议并明确要求退伙时，甲方应扣除乙方已收到的分红，30日内退还乙方100％投资额。现杨建霄要求莉迪亚公司、刘天琦退回扣除分红外的投资款，即29183.04元(3万元-816.96元)，理由正当，证据充分，一审法院予以支持，超出的部分，一审法院不予支持。杨建霄要求莉迪亚公司、刘天琦支付利息，于法无据，一审法院不予支持。刘天琦系合伙协议中的甲方并签名，成立的济南历下文化东路莉迪亚餐厅系个体工商户，经营者为刘天琦，刘天琦应承担还款责任。莉迪亚公司在合伙协议中加盖公章，该公司辩称并非涉案众筹项目的合伙人，各合伙人因合伙协议履行产生的纠纷与其无关，理由不足，一审法院不予采信，莉迪亚公司应承担共同还款责任。刘天琦辩称其与杨建霄系合伙关系，应当按照合伙的法律规定共担收益和风险，要求驳回杨建霄的诉讼请求，因刘天琦为餐厅经营者，不能因餐厅经营注销免除责任，对刘天琦的主张一审法院不予采信。刘天琦称其仅收到爱西瓜公司支付的款项76.95万元，无法确定其中是否包含杨建霄的3万元，因合伙协议中已载明全体合伙人出资数额及所占比例，对其辩解，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘天琦返还杨建霄投资款29183.04元，于判决生效之日起十日内履行;二、莉迪亚公司对上述第一条款承担共同还款责任，于判决生效之日起十日内履行;三、驳回杨建霄的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，由刘天琦、莉迪亚公司负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为单纯的给付之诉，杨建霄主张莉迪亚公司、刘天琦返还借款，莉迪亚公司、刘天琦以合伙关系进行抗辩，一审法院依据查明的案件事实，按照合伙协议基础法律关系审理并无不当。刘天琦上诉称一审法院认定2017年5月14日至2018年1月14日期间其先后7次向爱西瓜公司的法定代表人杜晓峰银行账户转款，共计105083.1元，该金额计算错误，实际应为128417.1元，但刘天琦一审中认可上述款项并非全部是案涉合伙项目的分红，也无法否定杨建霄自认的分红数额，本院对该项上诉理由不予采信。杨建霄已经与莉迪亚公司、刘天琦签订了《合伙协议》并按协议要求向爱西瓜公司支付了投资款，刘天琦是否已从爱西瓜公司全部支取投资款，不影响杨建霄已经入伙的事实认定。济南历下文化东路莉迪亚餐厅因经营期限届满注销，符合双方《合伙协议》中约定的退回投资款的情形，一审法院根据双方之间的《合伙协议》判令刘天琦和莉迪亚公司退回杨建霄扣除分红之后的投资款亦无不当，刘天琦、莉迪亚公司主张通过清算解决杨建霄退款问题，不符合合同约定，本院不予支持。综上，刘天琦、莉迪亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人刘天琦、济南莉迪亚餐饮服务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年三月三日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培