四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终43号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王天双，男，1976年1月5日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，绵阳市涪城区某社区第二居民小组组长、原绵阳市某实业有限责任公司法定代表人、绵阳市某农业开发有限公司法定代表人，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年8月22日被绵阳市涪城区人民检察院决定监视居住，2018年1月10日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。发回重审期间，于2019年1月17日被绵阳市涪城区人民法院决定监视居住，2019年7月10日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 辩护人赵新民，四川风行律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉〔2018〕8号起诉书指控被告人王天双犯挪用资金罪一案，于2018年1月3日向绵阳市涪城区人民法院提起公诉，绵阳市涪城区人民法院于2018年9月21日作出（2018）川0703刑初39号刑事判决书，以挪用资金罪对被告人王天双判处有期徒刑五年，并责令王天双退赔绵阳市涪城区石塘镇某社区第二居民小组经济损失1062.9902万元。被告人王天双不服该判决，在上诉期内上诉至绵阳市中级人民法院。本院于2018年12月14日作出（2018）川07刑终405号刑事裁定书，以原判认定事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，绵阳市涪城区人民法院于2019年12月25日作出（2019）川0703刑初63号刑事判决。宣判后，被告人王天双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审阅卷宗、讯问上诉人王天双、听取辩护人意见，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：2007年至2014年期间，被告人王天双任某组长及某集体企业某公司法定代表人。2007年，王天双召开某组员大会商议成立公司在该居民小组某地段开发旅游观光项目，会议同意在某地段开发旅游观光项目，但组员不同意以集体名义成立公司开发项目，也不同意集体出资用于项目开发，王天双遂决定私人成立独资公司开发该旅游观光项目。2007年10月，王天双未经某社员大会同意，未按照相关财务制度的规定履行正常的手续，从某组集体借款人民币30万元，用于×××公司前期验资，并安排黄某1为出纳，安排何某、刘某负责公司成立和项目报建等事宜，于2007年10月23日成立×××公司，工商登记的公司性质为王天双个人独资。2007年10月31日，王天双在某组报销×××公司验资费人民币1200元、印章费人民币560元、注册登记费人民币250元以及营业执照费人民币12元，合计人民币2022元。×××公司成立后，王天双又将前述人民币30万元用于×××公司在某组集体所有的某地块上违规开发的“××××”项目。以上合计人民币30.2022万元，至今未归还。 2009年，因绵阳市涪城区某镇政府接到群众举报称王天双用私人公司开发集体土地，同时个人独资公司开发集体土地难以取得审批手续，王天双组织组员召开组员大会商议社员加入×××公司成为股东，但因大部分组员不同意成为股东并坚持不能使用集体资金进行开发，王天双遂私下找到部分社员在股份转让协议、股东会纪要等资料上签字后将×××公司变更登记为有限责任公司，共有股东20名，增加的19名股东均未实际出资，除王天双、何某、黄某1外的17名股东均未参与过×××公司的经营和管理等事宜。2010年3月，为争取银行贷款，王天双通过代办公司将×××公司变更注册资本为人民币1030万元，王天双占股97.31%，其余各股东占股0.142%。 2009年至2014年间，王天双利用其担任某组组长的职务便利，未经社员大会同意，未按照相关财务制度的规定履行正常的手续，以×××公司名义先后七次从某组集体借款共计人民币32.788万元，用于×××公司“××××”项目的设计费、前期报建手续费、工程款、购买除锈剂、水费及公司运杂费等，至今未归还。 2011年1月，王天双为了缓解×××公司的资金压力，利用其担任某组组长和集体企业某公司法定代表人的职务便利，未经某组社员大会同意，也未按照相关财务制度和公司章程的规定履行正常的手续，以某公司的名义向某公司发函，要求某公司将本应向某组支付的人民币1000万元履约保证金转至×××公司账户和其指定的×××公司员工黄某1的个人账户，后王天双个人决定将上述人民币1000万元用于其×××公司违规开发的“××××”项目，至今未归还。 另查明，每年年底，某组及某公司的会计黄某2会将当年某组及某公司的账目做成财务报表对社员进行通报并在某组进行张贴，财务报表中包含有×××公司的借款情况。2009年至2016年期间，王天双多次在某组召开过会议讨论×××公司相关事宜，讨论的内容涉及有：×××公司出纳、会计的人员安排，监工的人员安排及工资待遇；×××公司项目建设情况和进度；×××公司土地被占的补偿问题；×××公司的变卖问题等，该几次会议均有参会人员在会议记录上签字。另有两次会议涉及×××公司收益分配问题，会议记录上无参会人员签字。 还查明，2017年8月16日，被告人王天双经检察机关侦查人员电话通知到案接受调查。 庭审中，公诉机关举证如下：1.立案决定书、传唤证、监视居住决定书及执行通知书回执、某组选举相关材料及王天双的任职证明、王天双户籍信息、某公司选举材料、会议纪要及公司章程、×××公司工商资料、借款合同、还贷协议、债权债务处置协议书、指定付款的函及转款凭证等、公证书、《房地产联合投资开发合同》、某公司全体股民会议纪要、绵阳市涪城区某镇关于村社财物等监管相关事项的通知、×××公司相关请示批复报告等文件、×××公司建设土地、规划批复、绵阳市国土局行政处罚决定书、清单、送达回证及缴款凭证、关于某镇“××××”建设项目调查情况的报告、关于×××公司“××××”建设项目的情况调查的报告、民事判决书、王天双借款、报销等相关会计凭证等书证，2.证人刘某等证言，3.被告人王天双的供述与辩解。 庭审中，被告人及其辩护人举证如下：某组2007年-2013年部分财务公布、×××公司开发某地块鸟瞰图公示、会议记录三本、某组就“××××”项目奠基仪式社员表决签名、占用土地申请书、领条及收据等书证， 证人黄某1等证言。 以上证据均经庭审质证，证人证言中对×××公司性质的认识，系证人个人的主观判断，并非证人看到的或者听到的客观事实，而政府调查报告等书证系由相关部门根据×××公司的相关报告转报或出具的，均不能作为本案认定×××公司性质之依据，不予采信；被告人王天双提交的收据及领条均系复印件，且对本案定罪量刑无实质影响，不予确认。其他证据来源合法、内容客观真实，予以确认。 原判认为，被告人王天双身为居民小组组长、集体企业法定代表人，利用职务上的便利，挪用集体资金归个人使用进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王天双犯挪用资金罪事实清楚、证据充分，予以支持。被挪用的某公司支付给某公司的1000万元保证金，某公司已以公司名义向某公司出具了收据，该1000万元应当视为某公司的资产，辩护人所提该1000万元不属于某公司的集体资金的辩护意见不能成立，不予采纳。某组召开组员大会讨论开发某地块事宜时已明确不得以集体名义成立公司、集体不出资金、不承担债务，而×××公司系以王天双个人为法定代表人成立的自然人独资企业，虽然后经工商登记变更为股份有限公司，但相关股东未参与投资、决策、经营，仍然是以王天双个人意志为主的公司，且公司股东并非某组选举产生或受某组全体组员委托持股，不能代表某组全体组员，不能认定×××公司系某组的集体企业，此外，王天双在×××公司运营“××××”项目过程中召开会议组织某组组员讨论项目运营过程中的相关事宜并不影响×××公司性质的认定，故被告人王天双及其辩护人所提王天双不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王天双案发后自动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。 综上依法判决：一、被告人王天双犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、对被告人王天双挪用的资金人民币一千零六十二万九千九百零二元予以继续追缴，追缴后发还绵阳市涪城区某镇某社区第二居民小组。 上诉人王天双认为其不存在挪用资金、谋取个人利益的行为，原判认定事实错误；其积极配合司法机关办案，一审判处五年有期徒刑，明显不公；请求改判。理由：1.本案资金使用主体是某组，是从该组的某公司收取的1000万元保证金用于该组“××××”集体项目之中，其个人没有谋取个人利益，并未进行营利活动；2.1000万元资金系某公司准备支付的保证金，案发时资金所用权和管理控制权属于某公司，不应认定为某公司所有，不是某公司、某组“本单位”的资金；3.×××公司并非是上诉人的个人公司，上诉人未实际出资，是因项目开展运营及历史原因登记于上诉人名下，但整个项目的运作、收益均是某组项目，不能简单依据工商注册登记信息就判定×××系个人公司；4.上诉人的主观是为某组运作项目，为村上谋取集体利益，并未谋取个人利益。积极配合司法机关，一审也认定了自首情节，但是对判处五年有期徒刑不服。其辩护人辩护意见有：1.绵阳市×××农业开发有限公司并非王天双个人的私营公司，它是某社为了开发某社的“××××”项目设立的平台公司；2.涉案资金1000万元始终由某组在使用、王天双不具有为其个人或他人使用资金的主观故意、本案不符合挪用资金罪中“归个人使用或者借贷他人”的要件，因此不符合挪用资金的犯罪构成要件；3.涉案资金使用于“××××”项目，已转化为固定资产，应当析产后返还某公司。因此原判追缴挪用资金退还某组是错误的；4.若王天双构罪，应当考虑自首等情节，建议改判免于刑事处罚。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。另，本院提讯王天双时，其提出还有12本会议记录尚在绵阳市涪城区纪律检查委员会，有证人证实这些会议记录证实了“×××”公司、“××××”项目等得到了某组的认可和同意。经查，王天双反映的会议记录问题，原审已作审查，且原审通知了黄某2、黄某1到案询问。黄某1、黄某2核实在卷的三份会议记录原件，均证实会议记录是真实的，其中黄某2还解释了有关×××公司收益分配的会议记录之所以没有参会人员签字，是因为争议太大，未形成统一意见，所以参会人员均不愿意在会议记录上签字。此与政府调查报告中所载“社员对股份量化标准意见不统一，目前公司股份还没有进行量化分配”吻合。此外，黄某2还证实其处的十二三本会议记录在纪委调查时被收走了，至今未归还。据此，王天双申请核实12本会议记录以及证人作证的意见，与原审审理查明的事实、在案证据不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王天双身为居民小组组长、集体企业法定代表人，是否存在“利用职务上的便利、挪用集体资金归个人使用进行营利活动”，系本案审理及控辩的争议焦点，结合上诉人上诉意见，评判如下： 一、是否有利用职务上的便利的行为 经查2007年至2014年期间，上诉人王天双系某组组长及某组集体企业某公司法定代表人。在未征得某组社员大会同意、未按照相关财务制度的规定履行手续等情形下，从某组集体借款、报销费用，私下召集部分社员入股个人独资公司便于完备“×××”公司的集体性质，以某公司的名义向某公司发函要求将本应向某组支付的人民币1000万元履约保证金转至“×××”公司账户和其指定的个人账户，以及在某组召开会议讨论×××公司相关事宜时程序不规范等，这些行为均是基于王天双职务上的便利而为，足以认定。 二、是否存在挪用集体资金的行为 其一，2007年，在某组组员不同意以集体名义成立公司和集体出资开发某地段旅游观光项目的情况下，王天双从某组集体借款30万元，用于成立个人独资的×××公司的前期验资并用于某地块上违规开发的“××××”项目、报销×××公司验资费、印章费、注册登记费以及营业执照费等2022元。其二，2009年至2014年间，王天双以“×××公司”名义先后七次从某组集体借款32.788万元，用于“××××”项目的设计费、前期报建手续费、工程款、购买除锈剂、水费及公司运杂费等，至今未归还。这些行为足以认定王天双出于故意的主观，利用职务便利挪用或借贷某组的属于本集体、本单位的资金。其三，王天双以某公司的名义向某公司发函要求将本应向某组支付的人民币1000万元履约保证金转至“×××”公司账户和其指定的个人账户。该笔资金是否属于集体资金的问题，经查：该笔资金属于某公司应支付给某组的他项保证金，在未支付前，属于合同的义务。后王天双以某公司名义向某公司作出将保证金支付给其他账户的意思表示，是对原本属于集体的权利进行处理，将权利让渡、资金流动出去。且，有某公司出具的相应收据佐证，该笔资金确属某公司的资产，也即某组的集体（管理）资金。故，该笔资金确属于集体（管理）资金，且让某公司另行支付是挪用的行为性质。 三、是否存在归个人使用进行营利活动 其一，关于“×××”公司属于集体还是个人独资的问题。首先，从公司成立来看，该公司属于王天双在争取社员大会开发“××××”未果的情形下，自行独资注册成立。其次，从公司转型来看，该公司未获得社员大会正式授权，其扩充部分社员为股东的行为届时未得到社员大会的确认，不能认定为集体性质的公司。再次，部分社员证言、由相关部门根据×××公司的相关报告转报或出具的政府调查报告等书证，均不能证实“×××”公司代表某组开发“××××”的事实。集体所有制经济的性质，根本上决定了其运作规律和特征有且只能由集体组织的集体意志来决定，任何个人和组织都不能改变。故，本案中“×××”公司并非某组的集体公司，而是王天双个人成立、个人主导、个人经营管理的公司。 其二，“×××”公司使用本集体组织的资金开发项目是否属于归王天双个人使用进行营利活动。首先，王天双利用职务便利掌控“×××”公司的成立运营，在扩股时仍占股97.31%，该公司在某组所借贷、周转的资金均由王天双个人意志处理，属于归其个人使用；其次，成立公司、转型代表集体，王天双的主要目的是开发“××××”项目，但此目的违背了某组社员大会的决议，其事后虽多次在某组召开会议讨论“×××”公司相关事宜，但在程序上因参会人员、会议签字记录欠缺等不能代表某组。其开发该项目的意思仍属于个人意志。再次，王天双认为自己主观是为了集体，但其行为既不尊重集体，也不积极取得集体同意，而是违背集体意志去开发项目。最后，涉案款项既尚未归还，且又属于“进行营利活动”，在此期间公司的账目不清、分配不明，损害的是集体组织的财产权。 其三，集体经济所有制决定了，集体中的个人不能将意志凌驾于集体之上，将集体资源进行运作、资金进行投资。即使本案项目成功并给集体创收，集体事后的确认仍然不能否定个人违背集体最初的决策、不能影响挪用集体资金及利用集体资源从事商业行为的性质，这只能影响到犯罪后果严重程度的问题，而不影响构成犯罪的性质。否则，集体经济所有制、集体组织合法权益，将始终处于难以防范的功利投机的风险之中，这是现行法律所不允许的。而本案正基于王天双所使用资金是投入了集体组织范围内的项目，尚有可转化的不动产价值，相较于上千万的挪用资金行为，对其量刑并不重。辩护人关于追缴后返还某公司的意见，未能充分认识到该笔资金属于某组他项保证金的集体（管理）性质，依法应退还至某组他项保证金管理范畴。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人王天双的上诉事由、辩护人的辩解意见，与审理查明的事实、法律的规定不符，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二〇年三月十二日 法官助理 陈建明 书 记 员 敬 靓