贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1442号上诉人（原审被告）：张映序，男，汉族，1970年9月15日出生，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审原告）：张贵友，男，汉族，1952年11月10日出生，住贵州省仁怀市。上诉人张映序因与被上诉人张贵友健康权纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张映序上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用不当导致错误。首先，上诉人未与被上诉人发生任何肢体接触，有李某1和李某2的证言为证；其次，被上诉人的儿子张某2及哥哥张某1与被上诉人是亲属关系，不能排除二人作出有利于被上诉人的陈述的可能性，原审以二人的陈述作为认定本案的根据，判决上诉人承担责任，违背了事实，同时也违反了法律的规定；最后，上诉人的诉状以及提供的住院病历里面的出院诊断为左侧第五肋骨骨折；全身多发软组织损伤；左肺挫伤，这些病情与上诉人及张某1陈述上诉人殴打被上诉人的右边肋骨不符，一审判决上诉人承担被上诉人左侧肋骨骨折的赔偿责任无事实和法律依据张贵友辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。张贵友向一审法院起诉请求：1、请求判决张映序赔偿张贵友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计20130.21元；2、本案诉讼费由张映序承担。一审法院认定事实：张贵友与张映序同为沿河村玉林沟组村民，张映序系张贵友的叔辈侄子。双方因土地问题发生矛盾，2019年9月18日上午，张映序到张贵友家中理论，张贵友及其大哥张某1、儿子张某2在家。张贵友与张映序产生言语冲突进而发生抓扯，后由于张某2等人阻拦，张映序离开现场。随后，张贵友感觉身体不适，被送往仁怀市中医院住院治疗5天，2019年9月23日出院，产生医疗费2730.21元（包含担架护送费20元）。其中入院记录载明：“脊柱胸腰段棘突压痛，以右腰部及右肩部棘突及脊旁周围组织压痛，叩击痛明显，胸廓挤压试验阳性，腰部活动明显受限”，出院记录载明：“右腰部及右肩部疼痛明显好转，伴活动受限”。出院诊断为：中医诊断：骨折-血瘀气滞。西医诊断：1、左侧第5肋骨骨折；2、全身多发软组织损伤；3、左肺挫伤。出院医嘱及注意事项：1、健康指导及康复训练：早期2月需卧床休息，清淡饮食；按骨折愈合要求，胸要不避免负重，但可逐步自理日常生活以促进功能恢复；预防跌倒；忌烟酒，忌辛辣食物；高营养、高钙饮食，如牛奶、瘦肉、鸡类、鱼类等；2、出院用药：院外继续口服活血化瘀药物，具体药物用法及用量参照说明书使用；3.复诊内容：院外每月返院复查Ｘ线了解骨折愈合情况；不适我科随诊。张贵友与张映序发生纠纷后，案外人张某1随即报警，仁怀市公安局二合派出所民警于当日下午分别对张某2、张映序、张某1进行询问，其中张某2称：“……今天我们一家人在吃中午饭的时候，张映序就来到我家，来了之后我帮他倒了一杯水我就去上厕所去了，在上厕所时就听到外面吵起来了，我就马上出来，然后就看见我父亲张贵友和张映序发生抓扯，他们双方互相用手推对方胸膛位置几下，还不停对骂，张映序就随手在旁边提了一根木质小板凳想用来打人，但是被我阻止了，张映序在被我阻止后就提着小板凳骂骂咧咧的离开了……”；张映序称：“……我就走他家里去问张贵友，去的时候他还在吃饭又喝了点酒，我就问他你不要挖我的土地，你做你的挖我的做什么？他就说张贵书是把那里的土地给我的，我就说张贵书是个在公路上干活的又不是村里面的大队什么的。张贵友就说我就要挖你的你要干什么吗，我就说我的土地肯定不会给你啊。然后我就看见张贵友提板凳和他大哥张某1去拿扳手，我就怕了跑了。……”；张某1称：“……张贵友就和张映序抓扯了起来，当时张映序用拳头打了张贵友右边肋骨那个位置，张贵友当时就用手拉着张映序的衣领处，他们两个就抓扯了起来。我的侄儿张某2从外面上厕所回来看见他们两个在抓扯就上去把他们两个分开了，分开后张映序就出张贵友家门了，他一边走一边嘴里还说了些脏话，他走了没过多久又回来找张贵友，我的侄子就站在家门口拦着张贵友，不让他出门和张映序发生接触。……”；2019年9月24日仁怀市公安局二合派出所民警对张贵友进行询问，张贵友称：“……在2019年9月18日那天中午12时许的时候，我们一家人正在吃饭，张映序来到我家中，就问我怎么把他的土地都挖来做了，我就说我没有挖到他的土地，我就用手指着张映序说：我挖的土地都是我自己的，还有就是当时挖公路的时候张贵书也是写了依据给我的，还有就是你们当时挖公路的时候也没有通知我，瞒着我们一家人干，张映序就冒火了，把我们用来吃饭炉子上的铁水杯拿起来一下砸在饭桌上……我就站起来用手指着张映序问他要干啥子，……我倒在地上后，我就爬了起来，张映序看到我爬起来了以后，就用拳头打了我两拳，一拳打到了我的右肩上，一拳打到了我的右边肋骨上，我就过去拉着张映序的衣领，张映序拉着我的手，这个时候，我儿子张某2知道我们抓扯起来了，就进来把我们拉开了。……”2019年9月28日，仁怀市公安局二合派出所组织张贵友与张映序进行调解，出具仁公（二）调字［2019］第019号调解意见书，主要事实：2019年9月18日11时许，张贵友和张映序因为土地纠纷发生抓扯一事。现调解意见如下：“一、张映序自愿补偿张贵友3000元医疗费用。二、张映序向张贵友赔礼道歉。三、双方此事就此了结，不得再以此事挑起任何事端，否则将从严追究挑起事端者的法律责任。”张贵友表明同意调解，张映序表示不同意调解。庭审中，张映序申请了证人李某1、李某2，李某1、李某2均陈述，二人到现场时（两位证人未进屋），张贵友与张映序正在争吵，没有看见张贵友与张映序发生抓扯。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，起诉他人侵权的张贵友应对存在侵权行为、损害后果、因果关系、加害人主观过错进行举证。在本案中，张映序辩称，其与张贵友没有发生肢体接触，没有发生抓扯。但是通过张贵友、案外人张某1、张某2在公安机关做的询问笔录，均反映了张贵友与张映序之间发生抓扯，双方都用手推了对方胸膛，再结合张贵友入、出院记录载明“以右腰部及右肩部棘突及脊旁周围组织压痛，叩击痛明显”、“右腰部及右肩部疼痛明显好转”等，足以证明张映序与张贵友发了抓扯，并导致张贵友受伤的事实。同时，张映序申请证人李某1、李某2，欲证明张映序与张贵友方没有发生抓扯，但两位证人是在双方已经发生争吵时才到现场，该两位证人是否知晓全过程不得而知，二人对于事故现场的了解程度弱于张某1、张某2，故对张映序主张其未与张贵友产生抓扯不予采信，张映序应对张贵友的损失承担。又因双方作为地邻也是亲戚，在因土地产生矛盾发生口角时，张贵友未采取积极的方式予以化解，还先用手指着张映序，致使冲突升级，发生抓扯事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合案情，酌定减轻张映序的责任，由张映序承担70%责任，剩余的30%由张贵友自行承担。张贵友由于事故造成的损失，结合张贵友的主张和法律规定，确定如下：1、医疗费2730.21元；2、住院伙食补助费400元（80元／天×5天）；3、护理费598元（43654元／年÷365天×5天）；4、误工费，由于张贵友已年满67周岁，酌情支持3090.74元（52067元／年÷365天×65天×1／3）；5、营养费150元（30元／天×5天）；6、交通费酌情支持200元。上述共计7168.95元。故张映序应当赔偿张贵友各项费用共计5018.27元（7168.95元×70%）。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条之规定，判决如下：一、张映序在本判决生效之日起十日内赔偿张贵友各项损失共计5018.27元；二、驳回张贵友其余的诉讼请求。案件受理费150元（已减半），由张映序承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为张贵友之伤是否是张映序所致。张贵友的陈述、证人张某1和张某2的证言及住院病历等证明2019年9月18日上午，张映序因土地使用权纠纷至张贵友住处，与张贵友发生言语争执，继而抓扯，致张贵友受伤随即入院治疗之事实。张映序上诉称未与张贵友发生任何肢体接触，无事实依据，本院不予支持。综上所述，张映序的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张映序负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年三月二十三日法官助理周晓易书记员王艳莉