贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终441号上诉人（原审被告）：陈国远，男，1969年10月6日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：陈涛，贵州佳信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市第一人民医院。住所地:遵义市汇川区凤凰路98号。法定代表人：刘代顺。委托诉讼代理人：马万宇，遵义市第一人民医院职工。委托诉讼代理人：吴显高，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴岐，男，1943年11月17日出生，土家族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被上诉人（原审原告）：徐国奇，女，1949年10月13日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被上诉人（原审原告）：陈志红，女，1977年3月10日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2013年9月15日出生，土家族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。四被上诉人之委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义医学院附属医院，住所地：遵义市开发区大连路113号。法定代表人：梁贵友。原审被告：贵州省湄潭县静逸轩养生茶业专业合作社。住所地:湄潭县兴隆镇龙凤村。法定代表人：陈国远。上诉人陈国远、遵义市第一人民医院因与被上诉人刘兴岐、刘某、陈志红、徐国奇、遵义医学院附属医院及原审被告贵州省湄潭县静逸轩养生茶业专业合作社（以下简称静逸轩合作社）生命权纠纷一案，贵州省湄潭县人民法院曾于2018年1月26日作出（2017）黔0328民初3320号民事判决，陈国远不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月25日作出（2018）黔03民终2203号民事裁定，裁定将本案发回贵州省湄潭县人民法院重审。贵州省湄潭县人民法院重新组成合议庭进行了审理，并依法追加遵义市第一人民医院、遵义医学院附属医院为被告参加诉讼，于2019年10月29日作出（2018）黔0328民初2803号民事判决，现陈国远与遵义市第一人民医院不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈国远上诉请求：一、撤销一审判决，依法重新作出判决或发回重审。二、六被上诉人承担一、二审诉讼费用。一、本案认定事实错误。第一、一审法院认定事实错误，刘方治疗过程中参与治疗的有多方机构，本案造成刘方死亡的原因是多因一果，西南政法大学司法鉴定中心作出《西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书》明确了遵义市第一人民医院、陈国远诊所和刘方自身因素系刘方死亡的共同因素，并且西南政法大学司法鉴定人出庭接受质询时认为刘方死亡的医疗过错参与度因果关系比例为刘方自身因素50%，遵义市第一人民医院诊疗过错25%，陈国远诊所诊疗过错25%，但一审法院庭审采纳刘方死亡的医疗过错参与度因果关系比例为刘方自身因素40%，遵义市第一人民医院诊疗过错20%，陈国远诊所诊疗过错40%，上诉人认为一审法院与本案诉讼参与人均非医院诊疗专业人士，一审法院不能采用主观猜测性结论就变更了鉴定人作出因果关系比例分配责任。二、鉴于本案事实复杂、争议很大，涉及很多医疗技术问题，为查明案情上诉人在一审庭审前申请鉴定人出庭接受质询，庭审中西南政法大学司法鉴定人员对《西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定意见书》中各方因素之间的医疗过错参与度作出了刘方死亡的因果关系比例应按5:2.5:2.5划分作出了说明，一审法院却在判决中采用主观猜测就变更了鉴定人作出的医疗过错参与度因果关系比例分配建议。三、上诉人认为在遵义市第一人民医院和上诉人及刘方自身因素之间的医疗过错参与度进行鉴定中不应当采用遵义市第一人民医院增补的病案（未经双方质证），因为这份增补的病案中，其入院查体体征、入院时间、入院诊疗措施、用药记录等，均异于经原一、二审经双方质证的原始病案记录，上诉人已于本次庭审中提出；上诉人认为，西南政法大学司法鉴定采用这样一份明显不真实的增补病案作出的鉴定，其鉴定结果完全偏离事实，其鉴定结果不具有可信性。同时，鉴定书采录的病历存在部分伪造内容。上诉人请求重新鉴定。四、一审判决存在漏判，法院没有对上诉人垫付的西南政法大学司法鉴定费用以及鉴定机构出庭人员费用，按照责任情况进行分配。五、本案适用法律错误。遵义市第一人民医院辩称，一、对于陈国远申请重新鉴定的申请，答辩人表示同意，一审有提出重新鉴定的申请，但由于一审是西南政法大学鉴定的也是几方同意鉴定的，没有再鉴定的必要；二、答辩人在诊疗中是否有过错和过错大小，启动重新鉴定后才能判定答辩人是否有过错以及过错大小。陈国远的上诉请求不能成立，请求驳回。刘兴岐、刘某、陈志红、徐国奇辩称，不同意重新鉴定，一审鉴定合法，鉴定人员也出庭作证，一审的判决对答辩人不公平，但因时间太长，答辩人不想继续诉讼，故未上诉。遵义市第一人民医院上诉请求：一、撤销原审判决第二项即“限被告遵义市第一人民医院于本判决生效后赔偿原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某各项经济损失人民币183290.64元”；二、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人采取的治疗措施符合医疗原则、规范和常规，上诉人没有任何医疗过错，不应承担赔偿责任。二、刘方入院后心率进行性加重，升至220次／分，烦躁不安且进行性加重，心脏射血分数严重降低，存在严重血液循环不稳定、心脏缺血，在此种情况下无法采取血透，故上诉人未进行血透不应当承担赔偿责任。陈国远辩称，最开始起诉时西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定报告中没有乌头碱中毒的血液分析报告，刘兴岐等人就撤诉了。为何现在再申请鉴定，是因为一审重审的鉴定没有细化责任，鉴定人出庭认为责任比例应为5:2.5:2.5，答辩人同意重新申请鉴定。上诉人称刘方当时不具备血透，答辩人调取病案和后面的增补病案中对刘方入院情况的体格检查不一样，上诉人应该承担责任。刘方到第一医院时体态是很平和的，在时间上也充分，应该采取更加充分的急救措施，但具体应当承担多少责任，应该具体以鉴定为准。刘兴岐、刘某、陈志红、徐国奇辩称，一、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定书中已经明确过错，遵义市第一人民法院提出私下沟通说当时没有将相关专业书籍提供给鉴定机构，鉴定机构人员中没有专业人员，答辩人认为这只是其中一个鉴定人和某沟通的意见，不能否定鉴定的权威性；二、关于没有血透的问题，答辩人同意陈国远陈述的意见，当时是可以做相关救治措施的。二审期间遵义医学院附属医院未到庭答辩。二审期间静逸轩合作社未到庭陈述。徐国奇、刘兴岐、刘某、陈志红向一审法院起诉请求：一、静逸轩合作社、陈国远、遵义市第一人民医院、遵义医学院附属医院赔偿刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某各项损失共计1459374.88元；二、诉讼费由静逸轩合作社、陈国远、遵义市第一人民医院、遵义医学院附属医院承担。一审法院认定事实：2016年11月13日，刘方因病在陈国远处抓配中药治疗，陈国远在自己住处为刘方抓配了中药5副，其中含有生川乌12ｇ（主要有毒成分为乌头碱）。刘方在服用中药后，舌头发麻，未予重视；于2016年11月15日再次口服该中药后，出现了心悸、胸闷等症状，于2016年11月15日被送往遵义市第一人民医院接受治疗。经诊断为：1、心肺复苏术后。2、呼吸、心跳骤停原因：乌头碱中毒。3、肺部感染。4、强直性脊柱炎。刘方在该院住院至2016年11月24日，随即转入遵义医学院附属医院继续治疗，经诊断为：1、缺血缺氧性脑病。2、急性乌头碱中毒。3、心肺复苏术后。4、气管切开术后。5、周围神经病？6、双侧细菌性××病类××性胸腔积液。7、泌尿系感染。8、继发性肝功能损害（药物性）。9、急性胃粘膜损伤。10、低钾血症。刘方在遵义医学院附属医院住院治疗直至2017年5月29日死亡。2017年5月31日，湄潭县卫生和计划生育局委托遵义医学院对刘方的死亡原因进行鉴定，鉴定结果为：刘方系双肺支气管××、全身性重度营养不良导致全身多器官功能衰竭，尤其是呼吸功能衰竭而死亡，急性乌头碱中毒可能是导致神经性系统损害，引起长期昏迷，继发肺部感染及全身性重度营养不良的直接原因。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：陈国远诊所和遵义市第一人民医院对刘方的诊疗行为存在过错。医方的诊疗过错因素和刘方自身因素系其死亡后果的共同作用因素，医方过错中，陈国远诊所和遵义市第一人民医院为共同因素。遵义医学院附属医院对刘方的诊疗行为无过错。刘方在医院住院共195天，其中刘方在遵义市第一人民医院住院期间产生医疗费用共60146.62元，医疗保险报销53345.46元，个人账户支付102.74元，个人支付6698.42元。刘方在遵义医学院附属医院住院期间产生医疗费用377606.08元，医疗保险报销311637.93元，个人账户支付1195.49元，个人支付64772.66元。另查明：死者刘方出生于1976年3月15日，陈志红系刘方妻子，刘某系刘方儿子，刘某出生于2013年9月15日。刘兴岐出生于1943年11月17日，系刘方父亲。徐国奇出生于1949年10月13日，系刘方母亲。刘兴岐、徐国奇有子女四人。陈国远具有执业医师资格，但执业地点为遵义汇川区刘靖中医专科门诊部，贵州省湄潭县静逸轩养生茶业专业合作社不属于医疗机构。陈国远已赔偿了刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某28000元。贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入为26742.62元／年，城镇居民人均消费性支出19201.68元／年，农村居民人均年生活消费支出7533.29元／年，农林牧渔业年平均工资为48077元／年（48077元／年÷365天／年＝131.72元／天），居民服务业职工年平均工资为35528元／年（35528元／年÷365天／年＝97.34元／天），国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为县内40元／天、县外100元／天。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受到伤害有权获得赔偿。本案中双方争议的焦点是：1、陈国远及遵义市第一人民医院的诊疗行为与刘方的死亡结果有无法律上的因果关系；2、刘方的死亡结果与刘方自身、陈国远及遵义市第一人民医院诊疗行为过错之间的原因力参与度，即责任份额划分的问题。对第一个焦点：庭审中，刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某出示的《病理学尸体解剖检验意见书》认为：刘方系双肺支气管××、全身性重度营养不良导致全身多器官功能衰竭，尤其是呼吸功能衰竭而死亡，急性乌头碱中毒可能是导致神经性系统损害，引起长期昏迷，继发肺部感染及全身性重度营养不良的直接原因。该《解剖检验意见书》中，对川乌主要致毒成分乌头碱毒性的临床表现描述为：（1）心血管系统：胸闷、心悸、血压下降（甚至测不出）和各种类型的心律失常，包括窦性心动过速、窦性停博、室颤、多源性室性早博、室性心动过速、室颤、房性传导阻清滞、左束支传导阻滞等，并可导致休克，甚至死亡。（2）神经系统：对神经末稍及中枢神经均有先兴奋后抑制作用。表现为口舌、四肢及全身麻木，出汗、烦燥不安，继而四肢抽搐，强直、神志不清等。（4）呼吸系统：气短、呼吸困难、紫绀等，最终可因呼吸麻痹而死亡。（6）个别视物模糊，失明，耳鸣。陈国远出示的遵义市第一人民医院入院记录“现病史”记载为：近一月来患者因“强直性脊柱炎”服用中药（含川乌）治疗，1日前患者服用后感舌头发麻、未予重视，2＋小时前患者再次口服约300ｍｌ后出现心悸、大汗、胸闷、四肢发麻、伴全身紧逼感，视物模糊。遵义市第一医院出院记录中对治疗经过记载为：患者入院后出现意识丧失，呼吸、心跳骤停，予持续胸外按压，紧急气管切开呼吸支持后，恢复自主心跳。并经胸部＋头颅ＣＴ显示：双侧大脑半球脑水肿，并以此诊断：结合病史，符合药物中毒性脑病。从而采取了亚低温脑保护、脱水、营养脑神经及细胞、控制抽搐、呼吸支持（气管切开接呼吸机辅助通气）、循环支持（心脏电除颤术）等对症治疗。而上述治疗特别是抢救部分，均在刘方入院当天早上11时到11时40分左右完成。《病理学尸体解剖检验意见书》摘录遵义市第一人民医院《首次病程记录》：一、病例特点：2＋小时前患者因口服中药制剂（含川乌）约300ｍｌ后出现心悸、胸闷、大汗，感口周、四肢发麻，伴全身紧束感，视物模糊。心率160次／分，辅助检查：心电图源性房早。二、拟诊讨论：急性乌头碱中毒。依据：中年男性，明确口服中药制剂（含川乌）史后出现口舌、四肢发麻，伴全身紧束感及视物模糊。三、诊疗计划：积极完善相关辅助检查，对症支持治疗。患者刘方转入遵义医学院后，所有的入院与出院诊断均记载为：2.急性乌头碱中毒。并以此为基础开展了对症治疗。对上述证据综合评判如下：1.遵义市第一人民医院入院记录“现病史”记载：近一月来患者因“强直性脊柱炎”服用中药（含川乌）治疗，1日前患者服用后感舌头发麻、未予重视，2＋小时前患者再次口服约300ｍｌ后出现心悸、大汗、胸闷、四肢发麻、伴全身紧逼感，视物模糊。这一记载与《病理学尸体解剖检验意见书》摘录遵义市第一人民医院《首次病程记录》关于病例特点的记载相吻合，应为真实。这些不适症的临床表现，应是对刘方入院陈述的记录，其陈述目的在于配合医院的治疗，其没有理由对医生作虚假陈述。故对这一事实，予以确认。刘方陈述与其体格检查中“心率160次每分钟，心律不齐”及遵义市第一医院出院记录中对治疗经过记载为“患者入院后出现意识丧失，呼吸、心跳骤停”，并就此采取系列治疗手术与治疗措施，这些治疗手术与措施，与陈国远提交的遵义市第一人民医院的病历资料中临时医嘱相印证，可以认定。这些证据证明，从入院原因、临床表现及病情发展过程、治疗手术与措施等方面，均证明患者刘方口服含川乌的中药制剂不适系其此次入院治疗的唯一原因（出庭鉴定人在庭审中亦持这一观点）。遵义市第一人民医院的诊断与治疗、遵义医学院附属医院诊断与治疗，遵义医学院附属医院的《病理学尸体解剖检验意见书》，证明了患者刘方临床表现与乌头碱中毒的毒性表现相同，其系因乌头碱中毒而接受治疗，并因此导致其双肺支气管××、全身性重度营养不良导致全身多器官功能衰竭尤其是呼吸功能衰竭而死亡。且遵义医学院附属医院的《病理学尸体解剖检验意见书》没有对刘方死亡的其余介入因素作记载与分析，即可以排除刘方的死亡结果与除口服乌头碱中毒及治疗之外的其余介入因素之间的关系。所以，遵义医学院《病理学尸体解剖检验意见书》关于“刘方系双肺支气管××、全身性重度营养不良导致全身多器官功能衰竭，尤其是呼吸功能衰竭而死亡，急性乌头碱中毒可能是导致神经性系统损害，引起长期昏迷，继发肺部感染及全身性重度营养不良的直接原因”的结论，虽在因果关系上表达为“可能”，但结合全案证据综合分析，刘方口服乌头碱中毒及治疗与刘方死亡之间存在法律上的因果关系的可能性已远大于不存在法律上的因果关系的可能性，故在排除其余介入因素的情况下，根据优势证据规则，可以认定刘方口服乌头碱中毒及治疗与刘方死亡之间具有民事法律上的因果关系的事实。对第二个焦点：西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：陈国远诊所和遵义市第一人民医院对刘方的诊疗行为存在过错。医方的诊疗过错因素和刘方自身因素系其死亡后果的共同作用因素，医方过错中，陈国远诊所和遵义市第一人民医院为共同因素。遵义医学院附属医院对刘方的诊疗行为无过错。对各因素的原因力参与度及其背后的责任主体的责任份额，鉴定人在出庭接受质询时解释为刘方自身的因素与医方诊疗过错因素责任对等，医方内部陈国远及第一人民医院诊疗过错所产生的责任对等。对此，死者刘方作为理性成年人，并具有多年强直性脊柱病史，应当具备保护自身医疗安全的基本意识和能力。刘方与陈国远系朋友关系，对陈国远不具有营业资格及其诊疗水平等情况应较为了解，其应当知道陈国远未在正式的医疗机构坐诊的行为明显具有较高的风险。且其在2016年11月14日服用陈国远配置的含生川乌中药制剂出现舌头发麻等不适症状后，未引起重视，及时到正规医疗机构就诊，仍选择相信陈国远，并继续服用，导致毒性作用加剧，故死者刘方对造成自己死亡这一法律后果，具有一定过错，应当自行承担部分责任。陈国远作为具有执业资质的诊疗主体，应当知道生川乌毒性巨大，应予慎用。这里的慎用，应当包括：1、用与不用上的慎重（即能不用尽量不用）；2、用量上的慎重（即能少用绝不多用）；3、用法上慎重（即交代清楚只能这样用不能那样用）。对此，西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》第五部分在分析陈国远诊疗行为过错时指出“应予制川乌，生川乌毒性较大，需慎用；同时，需书面告知患者煎服方法（宜长时间煎煮），11-14（注：11月14日）患者出现舌头发麻反应后，医方应书面告知患者暂停服药，待症状消失后再予服用。”即在用与不用上，刘方的病例系应选用制川乌；在煎服方法上，需书面告知宜长时间煎煮，特别是患者出现舌头发麻反应后，应书面告知暂停服用，待症状消失后再服用。即陈国远在上述三个慎用上有两个方面均未体现对剧毒生川乌的慎用原则，故陈国远具有配药不慎重与告知不充分的较大过错。对遵义市第一人民医院的诊疗过错，西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》认为，遵义市第一人民医院在患者入院后临床诊断急性乌头碱中毒成立，予洗胃、导泻、灌肠、补液等治疗合理，但医方应予第一时间行床旁血液净化治疗（加碳罐），以加速患者吸收入血的药物成分快速排除，并以此认为遵义市第一人民医院存在诊疗过错。鉴定人出庭接受质询时指出“血液中有毒有害成分的（净化）系最为有效的措施，本例患者有明确乌头碱服用历史，入院后医方也考虑乌头碱中毒，未行血透是最重要的诊疗遗漏”，故遵义市第一人民医院的诊疗过错与刘方的死亡之间存在民事法律上的因果关系。只是其过错相对于陈国远而言要小一些。关于要求静逸轩合作社承担赔偿责任的诉讼请求，根据湄潭县卫生监管所调查的材料显示，陈国远的坐诊地点及医疗设备存放地点均在其本人住所内，虽然陈国远开具的处方笺有电脑打印的“静逸轩”字样，但并没有该合作社的盖章，故应视为陈国远的个人行为，刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某提交的证据不能证明该合作社在本案中存在过错。遵义医学院附属医院的诊疗行为经鉴定，不存在诊疗过错。综上，刘方的死亡系刘方自身过错与陈国远及遵义市第一人民医院诊疗过错共同作用的结果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，对刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某因刘方死亡所导致的损失，在刘方自身过错范围内应由刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某自行承担。其余部分应由陈国远和遵义市第一人民医院承担。三方份额比例以4、4、2为宜，即刘方过错由刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某负担40%,陈国远负担40%，遵义市第一人民医院负担20%。静逸轩合作社及遵义医学院附属医院不承担赔偿责任。对于陈国远提出“遵义市第一人民医院的误诊行为是造成刘方死亡的直接原因，应由该院承担赔偿责任”的抗辩理由，由于陈国远未就遵义市第一人民医院的误诊行为提出证据予以证明，西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》亦未提出遵义市第一人民医院存在误诊行为，故对陈国远提出的这一抗辩理由，不予采纳；对其提出的西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见中所援引的遵义市第一人民医院病历被篡改，该鉴定意见不能作为证据使用抗辩意见，该鉴定意见系有资质的鉴定机构依法作出，其鉴定意见中所引病历资料与遵义医学院附属医院《病理学尸体解剖检验意见书》所摘录遵义市第一人民医院《首次病程记录》中关于病例特点的记载相吻合，且与陈国远所提交的遵义市第一人民医院病历资料中临时医嘱单的记载相印证，故西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》不存在援引被篡改及仿造的病历作出鉴定的问题。陈国远亦未就遵义市第一人民医院篡改、仿造病历的事实提交证据予以证明，故对陈国远这一抗辩意见，不予采纳。对陈国远提出的认定刘方乌头碱中毒证据不足抗辩意见，与审理查明的事实不符，不予确认。对遵义市第一人民医院提出死者刘方的死亡系乌头碱中毒所致，其诊疗过程符合规范，不存在过错，其不应对刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的损失承担赔偿责任的抗辩意见，关于遵义市第一人民医院诊疗过错的问题，前文已有论述，此处不再重复。对其这一抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张的医疗费用437150.7元，经查，其中364983.39元已由医保报销，此部分应当予以减除。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某个人账户及个人现金支付费用，经核实应为72769.31元。关于刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张的死亡赔偿金534852.4元（26742.62元／年×20年），由于刘方属城镇居民，且其死亡时未满六十岁，应当按20年计算死亡赔偿金，故刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的主张符合法律规定，予以确认。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张的误工费39000元，由于刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某方未出示刘方的职业证明和收入证明，故应按照居民服务业职工年平均工资97.34元／天计算，结合其住院天数195天，则误工费应为18981.3元（97.34元×195天）；刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张护理费29250元，其向出示的《收条》真实性无法核实，只能按照居民服务业标准97.34元／天予以计算，故刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的护理费应为18981.3元（97.34元／天×195天）。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张营养费9750元，参考本地生活水平，确定按照30元／天的标准计算营养费较为符合实际，因此，刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的营养费损失应为5850元（195天×30元／天）。住院伙食补助费部分，因刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某在遵义住院195天，应当按照100元／天予以计算，故刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的住院伙食补助费应为19500元（100元／天×195天），但刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某只主张18000元，这是其真实意思表示，予以尊重并支持。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张的被扶养人生活费252821.78元（刘兴岐、徐国奇108809.52元＋刘某144012.26元），因被扶养人为三人，年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，应分段进行计算。1-6年应为115210.08元（19201.68元×6年），7-11年应为72006.3元（19201.68元÷2人×5年＋19201.68元÷4人×5年），12-15年应为28802.52元（19201.68元÷2人×3年），故刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的被扶养人生活费应为216018.9元（115210.08元＋72006.3元＋28802.52元）。对于交通费，刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某虽未提交票据，但考虑到刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某从住地往返医院及处理死者丧事必然产生交通费用，酌情支持1000元。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张精神抚慰金100000元，因刘方的死亡确实对刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某造成了一定的精神损害，酌情支持30000元。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某主张的鉴定费1800元，未提交正式票据，不予支持。综上，刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的损失共计916453.21元（医疗费72769.31元＋误工费18981.3元＋死亡赔偿金534852.4元＋护理费18981.3元＋住院伙食补助费18000元＋营养费5850元＋交通费1000元＋被扶养人生活费216018.9元＋精神抚慰金30000元），结合死者刘方自身及陈国远、遵义市第一人民医院的过错程度，应由陈国远承担40%的赔偿责任即366581.28元，遵义市第一人民医院承担20%即183290.64元，其余责任应由死者刘方自行承担。由于陈国远已赔偿了刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某28000元，故在赔偿额中应当予以减除，即陈国远还应赔偿刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某338581.28元（916453.21元×40%-28000元）。刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某对其余主张证据不足，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告陈国远于本判决生效后十日内赔偿原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某各项经济损失人民币338581.28元。二、限被告遵义市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某各项经济损失人民币183290.64元。三、驳回原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某的其余诉讼请求。案件受理费7496元，由原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某负担2998.40元，被告陈国远负担2998.40元，被告遵义市第一人民医院负担1499.20元。本院二审期间，遵义市第一人民医院提交了一份《首次病程记录》，证明刘方入院时不是安静步入病房，其当时心悸、胸闷、大汗两小时，并不适合做血透。陈国远不认可该份证据的真实性和证明目的，认为应以入院记录为准。刘兴岐、刘某、陈志红、徐国奇不认可遵义市第一人民医院的该份证据的真实性及证明目的，认为以入院记录最客观最真实。因遵义市第一人民医院提交的该证据符合证据的合法性、真实性和关联性，予以采信。其他当事人未向本院提交新证据，本院根据该证据和一审卷宗中的证据如下事实：遵义市第一人民医院在刘方入院时的首次病程记录记载显示：2016年11月15日12：46，一、病例特点：1、……无意识障碍，无胸痛、咯血及呼吸困难……3、查体：……神志清楚……”遵义市第一人民医院关于刘方2016年11月15日的入院记录记载如下：入院时间：9：29:，主诉：心悸、胸闷、大汗2小时。体格检查：发育正常，营养良好，神志清晰，自动体位，表情安静，步入病房……心尖搏动正常……”一审审理过程中，一审法院对本案需要对刘方的死因进行鉴定向各方当事人进行释明并征求意见。陈国远陈述：“为了查明案件事实，应当查明刘方的死因，鉴定机构由法院指定，但要求是省外的鉴定机构”。西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见书中包含基本情况、案情摘要及受理经过、资料摘录、鉴定过程、分析说明、鉴定意见和附件七个部分，其中“资料摘录”部分包括静遗轩处方笺、遵义市第一人民医院住院病历、遵义医学院附属医院住院病历，“分析说明”部分包括2016年11月15日刘方病情突变原因、医疗行为评估、因果关系分析三部分。鉴定书落款处有司法鉴定人戴某、胡某、马某的签名及执业证号。庭审中，经陈国远申请，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见的其中一名鉴定人戴某出庭作证，针对陈国远询问补交病历资料的原因，其到庭陈述：“要求提供全病历的复印件，包括病床记录、检验化验单、相应的报告、医嘱等，首次提交的证据市一医（遵义市第一人民医院）病历复印件部分不完整，缺乏病程记录等相应病历不能完整反映医方治疗过程中的诊疗失误，故要求法院提供医院的全部病历材料才能作出相应鉴定结果”。针对遵义市第一人民法院询问：“判断医院在本案中有过错是否就是因为没有进行血液净化？”，鉴定人当庭陈述：“血液中有毒有害成分的最为有效的措施，本例患者入院明确乌头碱服用历史，入院后医方也考虑乌头碱中毒，未行血透是最重要的诊疗遗漏；其次，……有无对心电图进行动态的跟踪，患者8点42分入院，9点45分住院，中间的这段时间是否有延误”。针对遵义市第一人民法院询问：“假如采取血透，是否能从根本上达到治疗的效果？”鉴定人当庭陈述：“即便医方作了血透，应该对患者的病情有很大的改善”。针对遵义第一人民医院陈述：“患者病症严重，不配合治疗”，鉴定人当庭回复：“患者入院后医院一直未进行血液净化”。本院查明的事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人对一审认定的刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某因刘方之死产生的各项损失共计为916453.21元无异议，应予确认。本案争议的焦点为：一、西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见是否合法有效、本案是否应当重新进行鉴定；二、前述损失的赔偿责任应由谁承担。关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条中关于“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章”、第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条中关于“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”的规定，本案在重审过程中一审法院依职权认为需对刘方的死因进行专业鉴定，书面征求了各方当事人的意见。陈国远同意法院指定鉴定机构，但提出要求省外鉴定机构进行鉴定，一审法院在充分尊重当事人意见的基础上依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年9月11日作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见，司法鉴定人在鉴定意见上签名，意见书上同时载明司法鉴定人的执业证号，并有西南大学司法鉴定中心的盖章。本院认为，前述鉴定意见系一审法院在重审过程中对本案中涉及的陈国远死因这一专业性问题委托具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告内容详实，同时鉴定人在一审中也出庭作证，对相关问题进行了专业解释和回答，故该份专业鉴定意见合法有效，应作为本案认定各方当事人过错的重要参考依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条中关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，陈国远和遵义市第一人民医院重新鉴定的申请不符合法律规定的应当准许的情形，故不予支持。关于陈国远上诉认为部分增补病历未经质证、且不真实，故该鉴定结果不能作为本案裁判依据，首先，从程序上说，法律规定鉴定程序瑕疵可以进行补救，并不影响鉴定的效力，同时，从实体上说，鉴定人已出庭陈述增补病历的原因是已经提交的病程记录不能完整反映医方治疗过程中的诊疗失误，最终通过补充的增补病历认定遵义市第一人民医院在诊疗过程中存在过错，即增补病历让遵义市第一人民医院承担了不利后果，对陈国远并未产生不利影响，故对陈国远的该项上诉理由不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，首先，刘方作为完全民事行为能力人，其在选择医疗机构和医生时应尽到作为患者应尽到合理的注意义务。刘方与陈国远系朋友，其应当明知或稍加注意就知道陈国远不具有正规的看诊营业资格，同时对陈国远的诊疗水平也应比较了解，加之刘方长期患病，其应当知道自身的病情若选择非正规医疗机构将承担较大的诊疗风险。其次，刘方在服用陈国远为其配置的含有生川乌中药制剂出现舌头发麻等不适症状后，应当引起高度警觉和重视，及时到正规医院诊疗，但其仍然在陈国远处就诊并继续服用生川乌，最终导致毒性加重死亡，其存在明显的疏忽大意或抱有侥幸心理。西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见和鉴定人出庭亦对刘方的前述过错进行了阐述，故刘方对自己死亡这一损害结果具有一定过错，应承担相应责任。陈国远作为具有执业医生资格的医生，其应当知道生川乌毒性巨大，即便根据其判断在治疗刘方的强直性脊柱病时需要采用该种药材，也应当对服用的剂量、服用的方法和服用的注意事项和禁忌事项进行审慎判断并向患者作出书面的告知和提示，但其未尽到该合理的诊疗义务，且在刘方已告知其舌头出现发麻的情况下仍然让其继续服用生川乌，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定报告，陈国远的诊疗行为对刘方的死亡结果存在较大过错，应承担相应责任。遵义市第一人民医院在陈国远入院后，已诊断出刘方系急性乌头碱中毒，其应当及时进行血透治疗排除毒物，但其未采取该项治疗，对刘方最终因中毒导致多器官功能衰竭死亡存在一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，遵义市第一人民医院具有一定过错，应承担相应责任。遵义市第一人民法院上诉认为刘方当时的情况不适合做血透，未提供充分证据证明，其提交的《首次病程记录》上对刘方入院身体情况的记载与入院记录中的记载并无本质区别，不能证明其前述主张，同时，即便遵义市第一人民医院所述属实，刘方在某一时刻不适合做血透，但根据刘方的病历资料和鉴定人出庭的陈述可知，刘方在遵义市第一人民医院入院九天，但在长达九天的治疗时间内，遵义市第一人民医院一直未给刘方做血透，且不排除存在其他检查项目的延误，故对遵义市第一人民法院的该项上诉理由不予采纳。一审根据各方当事人的过错程度和对损害结果的原因力大小与参与度，认定由刘方自行承担40%的责任、由陈国远承担40%的责任、由遵义市第一人民医院承担20%的责任正确，应予确认。陈国远上诉认为根据西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2301号鉴定意见和鉴定人出庭的意见，其与刘方、遵义市第一人民医院的责任比例应为2.5:5:2.5，首先，鉴定意见和鉴定人的陈述可作为法院认定责任比例的重要参考，但并非唯一的认定依据，法院在认定侵权责任比例时要以事实为依据，以证据为支撑，以法律为准绳，享有独立裁判的法定权利；其次，前述鉴定意见中仅表述医方的诊疗过错因素和刘方自身因素系其死亡后果的共同作用因素，医方过错因素中，陈国远和遵义市第一人民医院为共同因素，即刘方、陈国远和遵义市第一人民医院对本案损害结果的发生均有过错。考虑刘方死亡的诱因和主要致害原因是乌头碱中毒，刘方作为患方和陈国远作为医方在乌头碱中毒这个源头性和关键致害因素中具有明显而重大的过错，而遵义市第一人民医院是在刘方已经中毒的情况下未采取血透的救治措施，故刘方和陈国远的过错较遵义市第一人民医院的过错大些。同时根据本案查明的事实、鉴定意见和鉴定人出庭的陈述，若刘方当时选择去正规医院采取激素治疗，可能不会死亡，这也说明若陈国远作为医生能给予正确的治疗指导和用药指导，亦可能不会导致本案的损害后果，故刘方和陈国远的过错相当,故一审认定的陈国远、刘方和遵义市第一人民医院的责任比例为4:4:2正确，陈国远的该项上诉理由不能成立，不予采纳。陈国远开具的处方笺虽有电脑打印的“静逸轩”字样，但并无该合作社的盖章，故一审认定陈国远的诊疗行为为其个人行为并认定静逸轩合作社不承担责任正确。因遵义医学院附属医院在刘方死亡这一损害结果中不存在诊疗过错，故不应承担责任。一审根据损失总额及各方当事人应承担的责任比例判决陈国远、遵义市第一人民医院赔偿原告刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某分别赔偿赔偿刘兴岐、徐国奇、陈志红、刘某各项经济损失人民币338581.28元和183290.64元正确，应予确认。关于陈国远认为一审未对其申请鉴定人出庭的费用进行明确属于漏判的上诉理由，因其未提交符合法律要求的相关票据证明该笔费用的数额，故一审法院不予处理不属于漏判，陈国远的该项上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，遵义市第一人民医院、陈国远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14992元，由遵义市第一人民医院负担7496元，陈国远负担7496元，遵义市第一人民医院预交的诉讼费14992元，可向本院申请退还7496元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 田  滔审判员 令狐荣强二〇二〇年三月三十日法官助理李艳丽书记员饶正娇