贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终245号上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾。统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，职务董事长委托诉讼代理人：黄彬，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：孙秋瑾，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州江义建材有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾坝村。统一社会信用代码：91520000598350709C。法定代表人：余江，职务董事长委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺禹晋房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区北山路8号3-3-2号。统一社会信用代码：91520400MA6DRT989G。法定代表人：徐焕，职务执行董事。委托诉讼代理人：李旭，贵州箭锁律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称“化工建设公司”）与被上诉人贵州江义建材有限公司（以下简称“江义公司”）、安顺禹晋房地产开发有限公司（以下简称“禹晋公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人化工建设公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判为上诉人不承担责任，禹晋公司承担付款责任，本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉项目由于建设方飞马公司出现资金链断裂,才变更了新的建设方,尽管化工建设公司未与飞马公司解除施工合同,但在与禹晋公司未签订新的《建设工程施工合同》的情况下，一审判决将化工建设公司认定为项目承建方违反法律规定。化工建设公司虽与江义建材于2013年5月16日签订过《混凝土购销合同》，但案涉项目停工后进行开发的禹晋公司并未与化工建设公司签订《建设工程施工合同》，法律关系主体发生变更，导致《混凝土购销合同》无延续性，化工建设公司不当然承担责任。2、刘基忠与化工建设公司系挂靠关系，《混凝土购销合同》、《结算单》上印章不具备合同签订效力，上述材料中的郑传银、龙状成、邓朋、刘代元不具备受托人身份，无权代表化工建设公司。仅凭刘基忠的个人陈述、口头委托不能认定龙状成有权代表化工建设公司签订《三方协议》，甚至据此判决上诉人承担《三方协议》中约定的1200000元资金占用费错误。3、根据《三方协议》、《还款保证合同》、《补充协议》上的内容，上述协议签订主体的真实意思表示是禹晋公司直接承担付款义务，而非担保人角色。如江义公司的供货情况属实，承担付款义务的也应该是禹晋公司而非化工建设公司。二被上诉人二审未答辩。原审原告江义公司一审起诉请求：1、判令解除原告与被告贵州化工建设公司签订的《混凝土购销合同》；2、判令二被告向原告支付混凝土款人民币5100707元以及相应的资金占用费；3、案件诉讼费、保全费、公告费由被告承担。一审经审理查明：安顺报业大厦小区项目在飞马公司开发期间，系刘基忠挂靠被告化工建设公司，并以被告化工建设公司名义向飞马公司承建。贵州化工建设有限责任公司安顺分公司（以下简称化建安顺分公司）系被告化工建设公司下设非法人分支机构，负责人为刘基忠（现已变更为刘闯）。2016年10月23日该项目工程复工后，化建安顺分公司将工程内部承包给郑传银，双方签订《安顺报业大厦小区项目内部承包协议》，并默许郑传银刊刻“贵州化工建设公司安顺报业大厦小区项目部项目专用章”。2016年11月27日原告作为供方（乙方）与被告化工建设公司作为需方（甲方）签订了《混凝土购销合同》，约定原告向被告承建的安顺报业大厦小区项目供应混凝土，合同对混凝土标号、单价、数量等进行了约定，并约定本合同为两个月以上的长期供应合同，砼款支付方式：每月5日前按乙方发货单办理完结算，并经双方签字认可，乙方为甲方垫资15000方混凝土，垫完后甲方付乙方所垫15000方砼款的80%，次月付清所剩20%的砼款及当月所供混凝土货款的100%，以后甲方付乙方所供混凝土的100%，不论什么原因甲方停工一个月必须付清乙方所供砼款的100%，在停止浇筑一周内，按双方最终认可的结算，付清所有混凝土款项，结算单等有效单据上需双方指定签字人，甲方指定郑传银负责签字，乙方指定田恒儒负责签字，甲方逾期付款，经乙方书面催告后五天内，仍无法按合同履行，乙方可单方解除本合同，合同履行不符合合同约定的，违约方应按照合同总标的额的千分之五比例按日支付违约金直至合同正常履行时止（本合同第十条情形除外）。合同上甲方处加盖“贵州化工建设公司安顺报业大厦小区项目部项目专用章”印章，并有郑传银作为甲方代表签字，乙方处加盖原告合同专用章并有田恒儒作为乙方代表签字。合同签订后，原告向安顺报业大厦小区项目进行了混凝土供应。2018年1月9日原告与被告化工建设公司对供应的混凝土进行结算，并形成《结算汇总表》，载明各供货日期、供货量及金额，并明确欠款总额为人民币5900707元。2018年9月30日被告安顺禹晋公司作为甲方、原告作为丙方，并由郑传银委托龙状成代表被告化工建设公司项目部作为乙方，签订《三方协议》，约定：丙方在报业大厦项目从2016年11月24日至2017年12月24日止供砼的总货款金额为5900707元，乙方自愿承担从2016年11月27日至2018年8月31日给丙方资金占用费1200000元。2018年8月31日为止乙方欠丙方总款为货款加资金占用利息共计7100707元，甲乙双方承诺在2019年4月30日前结清，甲方作为担保人对以上乙方所欠总金额7100707元承担连带担保责任，担保期限为货款及利息付清之日止，甲方若不按照协议履行债务，从逾期之日起以总欠款的2%按月支付违约金给丙方，直至欠款付清为止，乙方作为甲方实际总承包人，经向甲方请求代为向丙方偿付款项，甲方表示同意此请求，则甲乙丙三方一致达成由甲方代乙方向丙方支付本协议第一条第四款所列货款总金额即7100707元，甲方可在乙方所承建报业大厦项目的任意工程款内扣除等额价款，支付方式及日期：2018年9月30日支付1000000元，2018年10月20日支付1000000元，2018年11月30日支付1000000元，2018年12月30日支付1000000元，2019年1月30日支付1000000元，2019年2月28日支付1000000元，2019年3月30日支付600000元，2019年4月30日支付500707元。甲方若未在协议约定期限内向丙方支付完毕款项，则每逾一日，甲方应按逾期金额向丙方支付1‰的滞纳金，但不得超过协议总价款的5%。该三方协议加盖有原告公章、被告安顺禹晋公司公章，乙方处未加盖印章，龙状成在乙方被委托人处签字。同时被告安顺禹晋公司作为甲方，并将被告化工建设公司列为乙方，向作为丙方的原告出具《还款保证合同》，载明：乙丙双方于2016年11月27日签订《混凝土购销合同》以来，丙方按约给乙方供货，乙方从未支付过货款，从2016年11月24日至2017年12月24日止供砼的总货款金额为5900707元，乙方自愿承担的给丙方造成的资金占用费1200000元，总计7100707元，甲方对该债务承担连带责任保证，保证期间为债务履行完毕。该合同上仅有原告及被告安顺禹晋公司加盖公章。后被告安顺禹晋公司向原告于2018年9月30日支付了1000000元，2018年10月30日支付了600000元，2018年11月2日支付了400000元，共计支付货款人民币2000000元。同时查明：2016年2月5日被告化工建设公司与原告就该项目在2013年5月16日签订的《混凝土购销合同》产生的欠付货款纠纷，达成和解协议并签订《协议书》，约定被告化工建设公司按计划向原告支付所欠款项，并明确“甲方安顺报业大厦小区项目的工程复工后，仍然由乙方供应商品混凝土”。一审法院认为：安顺报业大厦小区项目不论在飞马公司开发期间，还是被告安顺禹晋公司开发期间，被告化工建设公司系该项目建设工程承建方。被告化工建设公司辩称其不是购销合同当事人，原告与其之间不存在买卖合同关系，其与本案无关，其既未享有工程的收益，也不应该承担本案的义务，付款义务应该由被告安顺禹晋公司及实际施工人承担。首先，被告化工建设公司庭审中自认其公司承接该工程并由挂靠人刘基忠一直进行实际施工，关于挂靠问题，其提供了《安顺公司承包经营合同》予以佐证，不论承包经营合同是否属于挂靠关系，但被告化工建设公司系与前任开发者飞马公司签订建设工程施工合同的相对方，无证据证实作为供货方的原告对此挂靠情形知情，且2013年5月16日原告确系与被告化工建设公司签订有《混凝土购销合同》及2016年2月5日的《协议书》；其次，被告安顺禹晋公司通过2018年4月26日（2015）兴执字第45-4号执行裁定书继受该项目的开发，并未改变被告化工建设公司作为承建方对该项目的建设，双方均未解除建设工程承包合同，且被告化工建设公司认可一直是刘基忠在施工，而2016年11月27日的《混凝土购销合同》和2018年1月9日的《结算汇总表》上加盖的项目专用章，均系在被告禹晋公司继受开发该项目之前，此时仍系飞马公司开发期间，该项目的建设工程承包合同的相对方仍系被告化工建设公司，此期间被告化工建设公司的分支机构安顺分公司将复工后的项目建设内部承包给郑传银施工，并默许郑传银刊刻项目专用章，郑传银对项目专用章的使用系被告化工建设公司的内部印章管理问题，而《结算汇总表》上使用的印章与《混凝土购销合同》上使用的印章一致，被告无证据证实原告明知该印章不能用于签约，被挂靠公司应对项目专用章的使用产生的法律后果承担相应责任；再次，2016年2月5日《协议书》已明确“安顺报业大厦小区项目工程复工后，仍由原告供应混凝土”，体现双方仍达成继续供货意愿，2013年5月16日的《混凝土购销合同》虽已解除，并不代表双方不再签订新的购销合同，2016年11月27日使用项目专用章签订《混凝土购销合同》，足以让原告相信是被告化工建设公司的意思表示，故对被告化工建设公司的辩称，不予采信。被告化工建设公司作为该项工程的承建方，不论是在刘基中实际施工期间还是在郑传银实际施工期间，与发包方系一个法律关系，而非另一法律关系，其在建设过程中需购买混凝土进行建设使用。与原告签订《混凝土购销合同》后，原告也履行了向该工程项目供应混凝土义务，原告所供混凝土确系用于该项目工地建设，原告与被告于2018年1月9日进行最终结算后，形成《结算汇总表》，明确欠款金额为人民币5900707元，被告化工建设公司应向原告履行支付货款义务。其未履行支付义务，已构成违约。《三方协议》虽无被告化工建设公司盖章，但通过对龙状成、郑传银的调查，二人均确认龙状成系接受郑传银委托在三方协议上代表乙方签字，该《三方协议》的效力及于被告化工建设公司。现原告诉请要求被告化工建设公司支付货款5100707元，因《三方协议》明确有货款及资金占用费，原告已收取的2000000元应先冲抵资金占用费后冲抵本金数，实际尚欠货款应为5100707元，故对该诉请予以支持。原告不对实际施工人刘基忠、郑传银主张权利，系其对诉权的处分，不予处理。原告诉请要求被告支付相应的资金占用费，原告明确主张的资金占用费是从2016年11月27日开始计算，关于资金占用费的起算时间问题，购销合同砼款支付方式约定：“乙方为甲方垫资15000方混凝土，垫完后甲方付乙方所垫15000方砼款的80%，次月付清所剩20%的砼款及当月所供混凝土货款的100%，以后甲方付乙方所供混凝土的100%，不论什么原因甲方停工一个月必须付清乙方所供砼款的100%，在停止浇筑一周内，按双方最终认可的结算，付清所有混凝土款项”，结合双方《结算汇总表》，原告在2017年11月份才供足约定垫资的15000方，2017年12月14日后才停止浇筑，原告与被告化工建设公司于2018年1月9日《结算汇总表》才是双方认可的最终结算，此时被告化工建设公司应向原告履行支付义务。关于资金占用费的计算标准问题，因《三方协议》虽无被告化工建设公司盖章，龙状成提供的委托书与本案无关，但通过对龙状成、郑传银的调查，二人均确认龙状成系接受郑传银委托在三方协议上代表乙方签字。在《三方协议》中约定的2016年11月27日至2018年8月31日期间的1200000元资金占用费，虽与购销合同约定的计付货款时间不符，但系各方自愿的真实意思表示，也系对购销合同货款支付方式的变更，对被告化工建设公司产生法律效力。原告诉请主张资金占用费按月利率2%计算，经核算，该1200000元不超过该主张，故对2018年8月31日前的资金占用费1200000元的主张予以支持；对2018年8月31日以后的资金占用费，虽然《三方协议》中约定：“甲方若不按照协议履行债务，从逾期之日起以总欠款的2%按月支付违约金给丙方…若未在协议约定期限内向丙方支付完毕款项，则每逾一日，甲方应按逾期金额向丙方支付1‰的滞纳金，但不得超过协议总价款的5%”，但因被告化工建设公司庭审中已主张双方约定的逾期付款违约金及计算标准约定过高请求调整，原告也未提供证据证实逾期付款给其造成的实际损失，扣除被告禹晋公司应按约定支付2000000元的时间，一审法院酌情调整为：从《三方协议》约定的第三期付款之日即2018年11月30日起，按每期应支付而未付的货款本金为基数，按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算支付资金占用费至货款清偿完毕之日止。原告要求被告安顺禹晋公司承担支付义务。被告安顺禹晋公司作为该项目继受飞马公司的开发者，与原告签订《三方协议》明确“甲乙双方承诺在2019年4月30日前结清，甲方作为担保人对以上乙方所欠总金额7100707元承担连带担保责任”，并在《还款保证合同》中对购销合同产生的混凝土欠款自愿作保证人，对该债务承担连带责任保证，保证期限为债务履行完毕，系被告安顺禹晋公司的真实意思表示，其对被告化工建设公司的欠付货款提供连带责任保证，并得到原告认可同意，签订合同后陆续向原告支付了2000000元货款，且该保证未过保证期间，依法其应承担连带偿还责任。该连带偿还责任的承担不超出原告主张要求其承担偿还责任的范围，故支持由被告安顺禹晋公司对上述款项向原告承担连带偿还责任。原告请求解除原告与被告化工建设公司签订的《混凝土购销合同》，因双方合同约定为两个月以上的长期供货合同，而被告化工建设公司不按合同约定履行支付货款义务，长期拖欠货款不付，原告依法有权请求解除双方购销合同关系，故对该请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、解除原告贵州江义建材有限公司与被告贵州化工建设有限责任公司于2016年11月27日签订的《混凝土购销合同》；2、由被告贵州化工建设有限责任公司于判决生效后十日内支付原告贵州江义建材有限公司货款人民币5100707元及资金占用费（按人民银行同期同类贷款利率上浮30%，以1000000元为基数，从2018年11月30日起计至2018年12月29日；以2000000元为基数，从2018年12月30日起计至2019年1月29日；以3000000元为基数，从2019年1月30日起计至2019年2月27日；以4000000元为基数，从2019年2月28日起计至2019年3月29日；以4600000元为基数，从2019年3月30日起计至2019年4月29日；以5100707元为基数，从2019年4月30日起计算支付，利随本清）；3、被告安顺禹晋房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿付责任。本案受理费人民币47504元，减半收取人民币23752元，由被告贵州化工建设有限责任公司、安顺禹晋房地产开发有限公司承担（该款原告已预交，由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向一审法院申请退取）。二审举证期限届满及法庭调查后，化工建设公司于2020年3月31日提交2013年9月1日至2014年6月1日《贵州化工建设公司安顺报业小区项目部与贵州江义建材有限公司混凝土结算汇总表》、化工建设公司与江义公司2013年5月16日签订的《混凝土购销合同》、贵阳市南明区人民法院2015年9月28日开庭笔录各壹份，拟证明：1、两份混凝土购销合同签订主体、印章存在明显区别，本案中江义公司、郑传银于2016年11月27日签订《混凝土购销协议》与2013年5月16日刘基忠代表化工建设公司和江义公司签订《混凝土购销协议》，落款主体与印章完全不同。2、两次购买混凝土的结算书签章不同；3、化工建设公司从未授权过郑传银等人签署过任何合同或结算书，也未追认；4、对于2016年11月27日与2013年5月16日签订的《混凝土购销协议》存在印章和签署人的明显区别，江义公司是明知且恶意，目的在于付款义务人禹晋公司、郑传银无力付款的情况下，将化工建设公司作为付款义务主体。禹晋公司质证认为江义公司与化建建设公司签订系列合同真实有效，对证据三性予以认可，对化工建设公司的证明目的不予认可。江义公司质证认为对上述证据三性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。1、上诉人在一审中说报业大厦项目的项目章未备案，本案中项目章与前述（2015）南明商初字第246号案件中项目章不一致，并不能说明本案项目章就是伪造的。庭审过程中，被上诉人禹晋公司代理人曾清楚的表达过化工建设公司的项目章并非只有一枚（庭审笔录中未记录，可查看庭审录像），其存在多枚项目章混用的情况。2、禹晋公司与化工建设公司在庭审中均承认上诉人供应混凝土及混凝土用于案涉项目的事实，庭审查明的事实也是如此，其是否授权他人以及化建公司与他人是何关系，系其内部管理与利益分配问题，与被上诉人江义公司无关，不能因印章不同就武断的认定江义公司对此知情，恶意签订合同。3、印章与办事人员的不同，并不能否认化工建设公司设立安顺分公司承建案涉项目，为本案项目的承建人的事实；也不能否认案涉项目实际承建人与其存在挂靠关系，其授权实际承建人以其名义对外从事民事活动的事实。化工建设公司系本案适格当事人，应承担付款义务。本院对化工建设公司提交的证据是否采信在说理部分予以阐明。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否应就案涉货款承担付款责任；2、禹晋公司应承担何种责任。本院认为：关于第一个争议焦点。本案《混凝土购销合同》发生于2016年11月27日，当时案涉项目开发商为飞马公司、建设方为化工建设公司，即便后期禹晋公司通过2018年4月26日（2015）兴执字第45-4号执行裁定书继受开发案涉项目，化工建设公司一审庭审也认可一直是刘基忠，即化建安顺分公司的负责人在实际施工，刘基忠的相关行为为职务行为，效力及于化工建设公司。化工建设公司称其非案涉工程承建方的上诉理由不能成立。化工建设公司在2016年2月5日与江义公司签订的《协议书》中表示安顺报业大厦小区项目的工程复工后，仍由江义公司供应混凝土。郑传银持化建安顺分公司允许其使用的“贵州化工建设公司安顺报业大厦小区项目部项目专用章”与江义公司签订《混凝土购销合同》,并在合同甲方代表处签字，可视为化建安顺分公司已授权委托郑传银履行《混凝土购销合同》的相关合同内容，包括收取货物、结算等，且化建安顺分公司负责人刘基忠、禹晋公司、郑传银对江义公司所供货物用于案涉项目均不持异议。江义公司有理由相信买卖合同关系的相对方为化工建设公司。化工建设公司二审提交的证据不足以证明江义公司系恶意签订合同及化工建设公司不承担付款责任。郑传银认可的工作人员在《混凝土结算单》上签字确认，多次供货后经结算形成《混凝土结算汇总表》并加盖“贵州化工建设公司安顺报业大厦小区项目部项目专用章”。同时，龙状成与禹晋公司、江义公司签订《三方协议》进行结算并自愿承担1200000元的资金占用费，得到了化建安顺分公司委托代理人郑传银的认可，是各方当事人的真实意思表示，化建安顺分公司应按约定履行义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故上诉人化工建设公司应依法承担化建安顺分公司在本案中产生的相关民事责任。至于上诉人主张其案涉项目印章不具备签订合同的效力，印章使用是上诉人内部管理问题，不能以此对抗江义公司。上诉人称其非本案合同当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。禹晋公司在《三方协议》、《还款保证合同》中均仅表示其作为担保人对化工建设公司所欠债务承担连带担保责任，即便禹晋公司与江义公司签订《补充协议》，也未排除化工建设公司承担付款责任。上诉人称禹晋公司为买受人应直接承担货款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费47504元，由上诉人贵州化工建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年三月二十六日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。