云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终156号原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）赵福祥，男，1992年9月14日出生，白族，云南省大理市人，初中文化，农民，户籍地云南省大理白族自治州大理市，捕前暂租住大理市。2012年1月31日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被大理市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币8000元，2012年5月31日刑满释放。2014年8月29日因赌博被大理市公安局罚款500元，没收赌资780元。2015年12月29日因吸食毒品被大理市公安局行政拘留10天，社区戒毒三年。2016年5月30日因吸毒，再次被行政拘留10天，并强制隔离戒毒两年，于2018年1月7日强制戒毒期满。2019年3月28日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。辩护人和平，云南欣晨光(大理)律师事务所律师。云南省大理白族自治州中级人民法院审理云南省大理白族自治州人民检察院指控原审被告人赵福祥犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月11日作出（2019）云29刑初111号刑事判决。原审被告人赵福祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人赵福祥长期吸食毒品，并多次向吸毒人员李金晶、张笑鹏、汪超、杜雪虎、杨迁等人零星贩卖毒品。2019年3月初，大理市公安局禁毒大队民警发现赵福祥零星贩卖毒品的线索后，展开侦查，于2019年3月27日23时许在大理市下关镇大凤路三环郡城小区门口抓获赵福祥,当场从赵福祥挎包内一个西瓜霜润喉片铁盒里查获使用透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺（冰毒）10袋、蓝色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺（片剂）1袋、透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺（片剂）1袋、塑料吸管包装的毒品甲基苯丙胺（片剂）4条;从汽车钥匙包内查获塑料吸管包装的毒品甲基苯丙胺（片剂）17条;从黑色钱包内查获塑料吸管包装的毒品甲基苯丙胺（片剂）3条。经称量,查获毒品甲基苯丙胺合计净重60.78克。根据上述事实和查证的相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第二项、第六十一条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，以被告人赵福祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺60.78克、手机4部、人民币12000元，依法没收。宣判后，原审被告人赵福祥上诉称：其系吸毒人员，所持毒品系其购买后自己吸食，一审认定其贩卖毒品罪中的证人证言系吸毒人员，可信度不高，原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，应当以非法持有毒品罪对其定罪处罚；毒品未流入社会，社会危害性相对较小，一审量刑过重，请求依法改判。辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人赵福祥多次向吸毒人员李金晶、张笑鹏、汪超、杜雪虎、杨迁等人零星贩卖毒品,2019年3月27日23时许，公安民警在大理市下关镇大凤路三环郡城小区门口抓获赵福祥，当场从赵福祥携带的挎包内、汽车钥匙包内以及黑色钱包内查获分装成毒品零包的甲基苯丙胺（片剂）39.67克、甲基苯丙胺（冰毒）21.11克的事实清楚。有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实大理市公安局禁毒大队民警在2019年3月初获悉赵福祥零星贩卖毒品的线索后，于当月27日23时许在大理市下关镇大凤路三环郡城小区门口抓获赵福祥，当场从赵福祥随身携带的深灰色挎包内查获红色片剂状毒品可疑物和晶体状毒品可疑物。2.搜查证、搜查笔录、物证照片、提取笔录、称量记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实本案查获的以下涉案物品已依法扣押：从赵福祥携带的西瓜霜润喉片铁盒里查获用透明塑料袋包装的晶体毒品可疑物10袋（7袋小袋，3袋大袋）、用蓝色塑料袋包装的红色片剂毒品可疑物1袋、用透明塑料袋包装的红色片剂毒品可疑物1袋，用塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物4条、车钥匙包里查获用塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物17条、黑色钱夹里面查获用塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物3条、手机4部、现金人民币12000元。3.毒品称量笔录、检材取样记录、毒品检验报告、鉴定意见通知书,证实查获赵福祥携带的毒品可疑物，经称量，片剂毒品可疑物净重39.67克、冰毒毒品可疑物净重21.11克，经鉴定，送检的检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。4.法医学DNA检验报告，证实从赵福祥租住处查获的吸管包装物上检出的DNA分型与赵福祥的血样DNA分型在D3S1358等23个基因座基因型相同，其似然率为1.85×1027。5.现场检测报告书、检测照片，证实经现场检测赵福祥尿液，甲基安非他明呈阳性。6.通讯工具摘抄记录、调取证据通知书、机主信息、通话记录，证实经民警检查，赵福祥所持4部手机的手机卡机主均系他人身份，4部手机均无任何短信和微信记录，其中有2部手机有少量通话记录。经调取通信公司通讯记录显示，赵福祥所持4部手机均与他人有频繁通话情况。7.电子物证检查工作记录，证实经公安机关勘查，赵福祥所持苹果手机内存有“500你要拿什么，冷的，还是红的，还是咋个说”，“在吃马，以后海洛因不要问我，我不有，我有马给要，卖给你”，“装的话我起码要装个十点零一小点，他们装给他么就装个十”等多个疑似贩卖毒品相关的语音、视频文件；赵福祥手机中有三张照片疑似毒品交易地点，对隐蔽部位作了标注，疑似提示藏匿毒品的地方。8.证人证言（1）李某某证言及辨认笔录，证实2018年4月初，其以人民币250元现金向赵福祥购买10片红色片剂毒品吸食；2018年4月底，其以人民币520元向赵福祥购买20片红色片剂毒品吸食，当时其没有付钱；2019年3月，其以现金300元人民币向赵福祥购买10片红色片剂毒品吸食。（2）张某某证言及辨认笔录，证实2018年3、4月至8月期间，其大概一两个月向赵福祥购买10至20颗红色片剂毒品（小吗）吸食，每次支付现金人民币100至200元，总的购买过几次已记不清。（3）汪某、陈某某证言及辨认笔录，证实2018年10月中旬，赵福祥驾驶一辆黑色现代轿车载着汪超、陈灿华、查志刚到下关时，途中赵福祥接到有人购买毒品的电话，赵福祥将晶体状和红色片剂状毒品送给购买毒品的人并收取毒资；2018年11月，汪超在下关北站旁边以现金人民币500元向赵福祥购买红色片剂“小马”7、8颗及1克冰毒吸食。(4)杨某证言及辨认笔录，证实2018年2月至2019年1月期间，其在大理南门、湾桥保中学路边、大理观音塘附近、太和老收费站等地多次向赵福祥购买红色片剂毒品和纯冰毒品吸食，片剂状毒品每颗25元至30元，冰毒每克250元至300元。(5)杜某某证言及辨认笔录,证实2016年其开始吸食红色片剂毒品“小马”，其向同村的赵福祥购买过毒品“小马”十多次，每次购买5片或10片，每片40元人民币。（6）王某某证言,证实其和赵福祥是同居男女朋友关系，赵福祥贩卖红色片剂和晶体状毒品，都是用透明的小塑封口袋包装。（7）马某证言及辨认笔录，证实2018年2、3月，其与赵福祥一起吸食过五、六次毒品，但赵福祥均没有要其付钱。2019年3月13日，其将一辆无牌照的白色大众轿车借给赵福祥使用。（8）马某某、杨某某证言及辨认笔录，证实二人均称不认识赵福祥。9.上诉人赵福祥供述与辩解，证实其长期吸食毒品，公安民警查获其身上的毒品是其与杨文兵、“大麦地”共同出资人民币7300元后，其向巍山人马加雄购买，用于三人分食，否认向他人贩卖过毒品。10.户口证明、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书、社区戒毒、强制戒毒决定书，证实赵福祥的身份情况及赵福祥于2012年1月31日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被大理市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币8000元，2012年5月31日刑满释放，以及赵福祥因吸毒先后二次被行政处罚并被强制戒毒。上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人赵福祥无视国家法律,明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖的行为，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法严惩。上诉人及辩护人所提一审认定赵福祥贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为应当构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实、证据不符，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；毒品未流入社会，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见无法律依据，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；原判根据本案事实、情节、社会危害程度及上诉人的认罪态度，所作判决并无不当，所提量刑过重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨芳审判员周岸岽审判员阮鸿二〇二〇年三月十九日书记员 杨           杰