江苏省南通市港闸区人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0611民再19号原审原告：钱红霞，女，1971年10月29日生，汉族，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：张咏，江苏濠阳律师事务所律师。原审被告：郑军，男，1979年9月1日生，汉族，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：施海龙，男，1952年2月11日出生，汉族，住南通市港闸区，系郑军的父亲。第三人：纪星，女，1991年1月10日生，汉族，户籍地江苏省淮安市淮安区，现住南通市。第三人：许锦锋，男，1987年3月29日生，汉族，住南通市崇川区。第三人：王建民，男，1971年8月6日生，汉族，住南通市崇川区。原审原告钱红霞与原审被告郑军、第三人纪星民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月20日作出（2018）苏0611民初1369号民事判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年11月15日作出（2019）苏0611民监4号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，并依法追加许锦锋、王建民为第三人，公开审理了本案。原审原告钱红霞的委托诉讼代理人张咏，原审被告郑军的委托诉讼代理人施海龙，第三人许锦锋、王建民到庭参加听证，第三人纪星经本院传票传唤未到庭参加听证。本案现已审理终结。原审原告钱红霞向本院提出诉讼请求：要求被告归还欠款35万元、违约金105000元及自起诉之日起按年息24%计算至实际给付之日止的利息、律师费25000元,诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月28日，被告因资金周转需要，经人介绍向原告借款35万元，未约定还款时间，但口头约定如原告需要用钱，可随时向被告要求还款，同时双方书面约定：如不能到期还款，需支付借款总额的30%作为违约金，并按法律允许的最高利率计算利息，同时将被告所有的房产抵押给原告，并于2017年7月5日办理了抵押登记。2018年年初，原告因资金需要多次要求被告还款，被告不予还款。再审中，钱红霞提出变更诉请为：1、要求原审被告归还欠款本金35万元、利息175000元（自起诉之日起按年息24%计算至案涉房产拍卖成交之日）、律师费25000元；2、要求就上述债权在拍卖款项中享有优先受偿权；3、诉讼费由原审被告承担。原审被告郑军辩称，我并没有拿到35万元。当时我是为了偿还欠李建华的钱，向钱红霞借款35万元。当时是我和王建民一起商量借钱，许锦锋并不在场。我和许锦锋之间并不存在债务，只有共同放贷的往来，我从外面借钱转给他，他拿去放贷，收回来以后再转给我。第三人许锦锋陈述，郑军向原告借钱是为了还我钱，我欠王建民的钱，2017年6月28日，我、王建民、郑军三人在一家叫“非诚勿扰”的足疗店，一致确认郑军直接把钱打给王建民，作为我还王建民的钱。第三人王建民陈述，许锦锋曾欠我100万元左右，许锦锋和郑军商量，郑军说有一套房子可以作抵押，我为了贴息给钱红霞，就由郑军向钱红霞借钱写了借条。本院原审认定案件事实：2017年6月28日，郑军向案外人王建民出具借条一份，约定：“今向钱红霞借到人民币叁拾伍万元整，用于周转。如借款人不能如期足额还清本借款，则自愿按照借款总额的30%作为借款违约金支付于出借人；并且自愿承担出借人因向本人追讨本借款所产生的全部费用和一切经济损失(包括但不限于人工费、交通费、诉讼费、律师费及按相关法律允许的最高利率计算利息损失等)。同时自愿放弃一切抗辩权、申诉权。借款人自愿以完全有处置权的雅居乐花园21幢3401室。作为本借款的抵押物……”钱红霞为王建民的嫂子，当日将其在农业银行开设的银行卡（账户尾号5519）及密码交给王建民，王建民便将钱红霞卡中的款项350000元转账给郑军，郑军收到后又根据王建民的要求，随即将款项转账到纪星在农业银行开设的银行账户（账户尾号8374）。2017年7月5月，郑军以其所有的雅居乐花园21幢3401室房屋为上述借款办理抵押登记，抵押权人为钱红霞。纪星与王建民为朋友关系，其因办理贷款需要，将农业银行银行卡（账户尾号8374）交给王建民使用，以便增加资金流量，直到2017年年底才将该银行卡收回，收回之前该账户上的往来资金均属于王建民所有。2018年6月19日，钱红霞与江苏濠阳律师事务所签订委托代理合同一份，就钱红霞与郑军民间借贷纠纷一案委托律师进行代理进行了约定，钱红霞支付律师代理费25000元。本院原审认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，郑军出具的借条表明其作出了向钱红霞借款的意思表示，钱红霞也实际上将借款支付给了郑军，因此，钱红霞与郑军之间形成了借贷关系。虽然郑军收到款项后又立即将款项支付给了王建民，但并没有证据证明是用于返还给钱红霞，王建民亦陈述其收取郑军的款项并不是代表钱红霞收回款项，因此，王建民收取350000元的行为不能视为已经返还给了钱红霞。而且郑军将款项支付给王建民后不仅没有收回借条，还为该借款办理了抵押登记，其行为足以表明其认可借贷仍然存在，对郑军辩称借贷关系没有实际发生的意见本院不予采纳。至于王建民收取郑军的款项是否合法有据，不属于本案的审查范围，郑军可另行主张权利。钱红霞与郑军之间的借贷关系是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，郑军应当及时归还借款。根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据法律规定，没有约定履行期限的债权人有权随时主张权利，但应当给对方必要的宽限期，原、被告双方一致认可钱红霞曾经在2018年初要求郑军归还借款，且双方约定如逾期则按照法律允许的最高利率计算利息，因此，钱红霞要求从起诉之日起按照年利率24%计算利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。虽然原、被告约定了违约金，但根据约定郑军支付违约金的条件是不能足额如期还款，因借款时没有约定还款期限，因此，郑军就不存在违反约定的情形，无需支付违约金。但郑军在钱红霞主张权利后在合理的期限内仍未归还借款，导致钱红霞因诉讼支付了律师费用25000元，根据约定应当由郑军支付。本院原审判决：一、被告郑军于本判决生效后十日内一次性归还原告钱红霞借款本金350000元，并支付自2018年5月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算的利息；二、被告郑军于本判决生效后十日内一次性支付原告钱红霞律师费用25000元；三、驳回原告钱红霞的其他诉讼请求。再审审理中，被告、第三人补充提交证据，本院组织质证后认证如下：1、第三人许锦锋提交的农业银行、招商银行明细，以证明郑军向其欠款35-40万元用于放高利贷。被告郑军认为系双方共同放贷的往来，本院对该证据的形式真实性予以确认,银行明细显示，2016年8月至2017年6月期间，郑军向许锦锋汇款762698元，许锦锋向郑军汇款668230元；2、第三人王建民提交借据、银行转账凭证，以证明许锦锋曾欠其100万元左右，各方当事人对该证据真实性均不持异议，本院予以确认；3、被告补充提交证据线索以证明其与许锦锋之间不存在借贷欠款，本院据此至南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初1704号原告许锦锋、陈红燕诉被告郑军房屋买卖合同纠纷卷宗中调取法庭笔录一份、郑军与许锦锋业务往来账目四页。其中法庭笔录记载“原告（许锦锋）代理人补充证据：原、被告（郑军）之间的资金往来，证明原、被告认识多年，双方之间有大量资金往来，经核算，基本持平”；业务往来账目所载时间段为2016年8月28日至2017年6月24日，显示许锦锋招商银行进账29833元，出账141430元；农业银行进账729967元，出账758500元；支付宝进账188923元，出账113293元。第三人许锦锋认为该明细系房屋买卖合同纠纷中制作的，与双方借款没有关联；我与郑军之间有很多生意往来，包含现金和转账等，该明细是所有银行的账目往来，此外还有现金不包含在其中；郑军曾单独出具过一张35万元的欠条，在他替我还了王建民钱后欠条就还给他了，这35万元不在该明细中。经过对账以后，我们之间生意合作账目基本就清楚了，后面才起诉他房款。对该证据形式真实性，许锦锋未提出异议，本院予以确认。本院再审认为，民间借贷合同是实践性合同，应当同时具备借贷合意和款项交付事实，才能成立真实借贷关系。根据各方当事人陈述，原告并未参与借款协商、出具借条、款项流转等过程，而是由王建民持有原告银行卡，且形成借贷合意、款项支付和收回款项并持有，均由王建民一人完成，对此原告及第三人王建民均予以自认。在被告出具借条后，王建民向被告支付借款，当日即转回王建民持有的第三人纪星银行卡，并由王建民获得款项，并不符合民间借贷的交易习惯。对此，王建民陈述借款目的就是由郑军代许锦锋偿还王建民借款，王建民、许锦锋均提交证据予以证明。本院审查认为，许锦锋提交的银行明细不能证明郑军对其存在欠款，结合许锦锋在其他诉讼中的庭审陈述，以及其自行制作的2016年至2017年6月24日的往来明细，均不能证明在郑军出具本案借条时，与许锦锋之间存在与35万元相当的欠款。故王建民关于款项回转的理由不能成立。综合分析，应当认定原、被告之间没有款项交付的事实，不能成立借贷关系。本案所涉当事人出借行为中存在制造资金走账流水、隐匿还款事实、虚增债务提出诉讼请求等情节，与普通民间借贷纠纷明显有别，涉嫌违法犯罪，不属民事案件受案范围，应移送公安部门处理。原审判决适用法律确有错误，应予撤销。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百条第（六）项、第二百零七条之规定，裁定如下:一、撤销本院（2018）苏0611民初1369号民事判决书；二、驳回钱红霞的起诉。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审判长  钱徐宁审判员  徐建云审判员  王小燕二〇二〇年三月二十七日书记员  陈晓雯