北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)京民终523号上诉人（原审被告）：内蒙古胜同煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区景观大道旺弟嘉苑1号楼三单元402号。法定代表人：王立平，董事长。委托诉讼代理人：刘瑞，女，内蒙古胜同煤炭有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：马建设，男，内蒙古胜同煤炭有限公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：中联煤炭销售有限责任公司，住所地北京市朝阳区外馆东街51号柳清居1座5层01、09、10号。法定代表人：杨显峰，总经理。委托诉讼代理人：姜林，男，中联煤炭销售有限责任公司员工。委托诉讼代理人：孙冰峰，男，中联煤炭销售有限责任公司员工。原审被告：内蒙古盛同煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区大桥路横东集团22层。法定代表人：樊坤，执行董事。委托诉讼代理人：张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。原审被告：内蒙古长盛矿业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区大桥路横东集团22层。法定代表人：梅凯。上诉人内蒙古胜同煤炭有限公司（以下简称胜同煤炭公司）与被上诉人中联煤炭销售有限责任公司（以下简称中联煤炭公司）、原审被告内蒙古盛同煤炭有限公司（以下简称盛同煤炭公司）、原审被告内蒙古长盛矿业有限公司（以下简称长盛公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜同煤炭公司的委托诉讼代理人刘瑞、马建设，被上诉人中联煤炭公司的委托诉讼代理人孙冰峰、姜林到庭参加诉讼。原审被告盛同煤炭公司、原审被告长盛公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胜同煤炭的上诉请求：1、撤销（2018）京02民初37号民事判决第二项，改判中联煤炭公司返还胜同煤炭公司27601802.5元；2、判令中联煤炭公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决第二项由胜同煤炭公司承担担保责任的货款，胜同煤炭公司已全部支付或退还。1、判决胜同煤炭公司承担担保返还的货款中首先应当核减应由丰镇市晟大贸易有限公司（以下简称晟大公司）承担的款项10000000.68元；2、预开发票16460101.25元所对应的货物已实际履行完毕；3、胜同煤炭公司与内蒙古明驼工贸有限责任公司（以下简称明驼公司）之间的合同关系实际上是基于中联煤炭公司委托而产生，胜同煤炭公司是替中联煤炭公司与明驼公司合作，明驼公司所欠胜同煤炭公司14554377.85元也应该从返还中联煤炭公司货款中核减。二、中联煤炭公司在订立合同时利用合同优势地位，过高约定合同违约金，应当予以降低。中联煤炭公司辩称：一、胜同煤炭公司请求改判一审判决第二项，没有事实和法律依据。1、胜同煤炭公司请求从盛同煤炭公司返还的货款中扣减晟大公司承担的款项10000000.68元，无正当理由和事实；2、胜同煤炭公司提出的预开发票16460101.25元所应的煤炭已实际履行完毕的理由与事实不符；3、胜同煤炭公司所提明驼公司所欠14554377.85元应从货款中核减，没有事实和法律依据；4、胜同煤炭公司提出降低合同违约金，无事实和法律依据。二、胜同煤炭公司请求撤销一审判决第二项，依法改判不承担责任的上诉理由，无事实和法律依据。盛同煤炭公司及长盛公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。中联煤炭公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决盛同煤炭公司向中联煤炭公司退还货款74573164.6元，向中联煤炭公司支付违约金35025808.8元；2、请求依法判令长盛公司对上述款项承担连带责任；3、请求依法判令胜同煤炭公司对上述款项中的货款21943111.13元及相应的违约金10000000元承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由盛同煤炭公司、长盛公司、胜同煤炭公司承担。一审庭审中，中联煤炭公司请求将违约金的计算日期截止到胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司本金支付完毕之日。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年8月19日胜同煤炭公司（甲方）与中联煤炭公司（乙方）签订《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）。合同主要内容如下：经甲、乙双方友好协商，本着互利共赢的原则，依据《中华人民共和国合同法》就甲方向乙方供应煤炭，在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）场地交货，以实现乙方在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）集中接收和转运煤炭业务事宜，签订本合同。合同主要内容：1、煤炭品种：烟煤。2、交货数量和交货期限：2.1交货数量：10万吨/月～30万吨/月。2.2交货期限：2014年8月19日至2015年8月18日。3、质量标准。4、交货地点、方式及货物和风险转移。4.1交货地点：曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）。4.2交货方式：场地交货。4.3货物风险转移：4.3.1通过交货地衡点之前，煤炭的损毁、灭失风险由甲方承担。甲方承付货物的保险等一切费用。4.3.2通过交货地衡点之后，煤炭的损毁、灭失风险由乙方承担。乙方承付货物的保险等一切费用。4.3.3合同约定拒收情形范围内的货物，货权归甲方。且无论是否通过交货地衡点，前后所有风险和费用均由甲方承担。5、数量、质量的确认及验收。5.1煤炭数量：以交货地点港口进港（或其他到站地）轨道衡计量结果，作为交货数量的结算依据。5.2煤炭质量：双方共同委托具有国家正规资质的在港（或其他到站地）检验机构，按国标对到站煤炭进行检验，并以该检验结果，作为交货煤炭质量的结算依据，双方同时从该检测机构获取制备样和检验报告书。6、价格.6.1结算价格：指煤炭到港（或其他到站地）全额含增值税一票价格。6.2结算基本价格：参照煤炭列车交货地点通过衡点时，乙方与下游客户的实际成交价下浮20元/吨，据此计算出的价格以“价格确认单”的形式确认后执行。7、付款方式与结算。7.1双方合同签订后，乙方预付甲方2千万元（贰仟万元）。随着发货量，乙方不断补充货款。7.2采取每列清算的结算办法，乙方根据检验结果，向甲方出具“结算单”。甲方根据“结算单”向乙方开具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算。8、违约责任。8.1甲方每月向乙方的供货量不低于15万吨。8.2任何一方未履行或未履行其在本合同项下其他责任和义务的，除应立即履行外，还应对由此给另一方造成的损失承担赔偿责任。8.3甲方收到乙方预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，甲方无条件退还乙方货款，每超过一日退款的，甲方向乙方支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万。8.4除不可抗力因素外，甲方应按合约将货物发到双方指定港口，到站地，不能全部履约发货时，甲方提前3日书面通知乙方，并于通知之日时将剩余货款退还乙方。不按约发货且不通知的，甲方向乙方支付违约金10万元/天，超出5日的，每天加收违约金500万元，并承担乙方由此引发的不按期交货、延误船期等一切经济损失。8.5合同签订后，3个工作日内乙方不到位货款的，每超出一天的，乙方向甲方支付违约金100万元/天。8.6超出预付款发货的部分，按约定达到结算条件的，3个工作日内不能结算的，乙方向甲方支付违约金10万元/天。……11、合同有效期。本合同有效期自2014年8月19日始至2015年8月18日止。合同还规定了其他事项。2015年7月6日，盛同煤炭公司（甲方）与中联煤炭公司（乙方）签订《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06），合同主要内容如下：经甲、乙双方友好协商，本着互利共赢的原则，依据《中华人民共和国合同法》就甲方向乙方供应煤炭，在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）场地交货，以实现乙方在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）集中接收和转运煤炭业务事宜，签订本合同。主要内容：1、煤炭品种：烟煤。2、交货数量和交货期限：2.1交货数量：10万吨/月～30万吨/月。2.2交货期限：2015年7月6日至2016年7月6日。3、质量标准。4、交货地点、方式及货物和风险转移。4.1交货地点：曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）。4.2交货方式：场地交货。4.3货物风险转移：4.3.1通过交货地衡点之前，煤炭的损毁、灭失风险由甲方承担。甲方承付货物的保险等一切费用。4.3.2通过交货地衡点之后，煤炭的损毁、灭失风险由乙方承担。乙方承付货物的保险等一切费用。4.3.3合同约定拒收情形范围内的货物，货权归甲方。且无论是否通过交货地衡点，前后所有风险和费用均由甲方承担。5、数量、质量的确认及验收。5.1煤炭数量：以交货地点港口进港（或其他到站地）轨道衡计量结果，作为交货数量的结算依据。5.2煤炭质量：双方共同委托具有国家正规资质的在港（或其他到站地）检验机构，按国标对到站煤炭进行检验，并以该检验结果，作为交货煤炭质量的结算依据，双方同时从该检测机构获取制备样和检验报告书。6、价格。6.1结算价格：指煤炭到港（或其他到站地）全额含增值税一票价格。6.2结算基本价格：参照煤炭列车交货地点通过衡点时，乙方与下游客户的实际成交价下浮20元/吨，据此计算出的价格以“价格确认单”的形式确认后执行。7、付款方式与结算。7.1双方合同签订后，乙方预付甲方人民币2千万元（贰仟万元）。随着发货量，乙方不断补充货款。7.2采取每列清算的结算办法，乙方根据检验结果，向甲方出具“结算单”。甲方根据“结算单”向乙方开具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算。8、违约责任。8.1甲方每月向乙方的供货量不低于15万吨。8.2任何一方未履行或未履行其在本合同项下其他责任和义务的，除应立即履行外，还应对由此给另一方造成的损失承担赔偿责任。8.3甲方收到乙方预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，甲方无条件退还乙方货款，每超过一日退款的，甲方向乙方支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万。8.4除不可抗力因素外，甲方应按合约将货物发到双方指定港口，到站地，不能全部履约发货时，甲方提前3日书面通知乙方，并于通知之日时将剩余货款退还乙方。不按约发货且不通知的，甲方向乙方支付违约金10万元/天，超出5日的，每天加收违约金500万元，并承担乙方由此引发的不按期交货、延误船期等一切经济损失。8.5合同签订后，3个工作日内乙方不到位货款的，每超出一天的，乙方向甲方支付违约金100万元/天。8.6超出预付款发货的部分，按约定达到结算条件的，3个工作日内不能结算的，乙方向甲方支付违约金10万元/天。……11、合同有效期。本合同有效期自2015年7月6日始至2016年7月6日止。合同还规定了其他事项。2015年7月6日，盛同煤炭公司（甲方）、中联煤炭公司（乙方）与胜同煤炭公司（丙方）签订《三方协议》。就甲方与乙方于2015年7月6日所签订的煤炭供需合同（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）及乙方与丙方于2014年8月19日签订的煤炭供需合同（合同编号：ZL2014-21），经三方友好协商，针对以上合同做如下补充协议：一、三方同意将胜同煤炭公司与中联煤炭公司于2014年8月19日签订的《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）中双方协商达成的煤炭业务中未完成部分及还未结算的货款转移至甲、乙双方于2015年7月6日签订的新《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）中继续履行，并所涉及的货款及结算业务均在甲方所开立的账户（开户行：华夏银行鄂尔多斯分行营业部，账号：×××）下进行。二、甲方自愿无条件履行并承担乙方与丙方于2014年所签订的《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）项下丙方所有的义务、认同乙方与丙方在履行合同中还未结算的货款，并承担由此造成的一切经济及法律责任。三、丙对将《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）中转移至甲方的义务承担无限连带责任担保。四、如因甲、乙双方在履行《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）中出现争议、纠纷或任何一方违约，而造成合同无法继续履行或终止的情况下，丙方有责任继续履行《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）项下的所有义务，并自愿承担由此给乙方带来的一切经济及法律责任。五、乙方按合同约定继续履行其应尽的义务。六、凡因本协议或与本协议有关而发生的争议，三方应友好协商解决。协商不成时，应到北京市东城区人民法院提起诉讼解决。七、此协议一式六份，三方各执两份，有效期自2015年7月6日始至2016年7月6日止。三方加盖公章货合同章后生效，传真件有效。2016年1月26日，盛同煤炭公司（甲方）、中联煤炭公司（乙方）、胜同煤炭公司（丙方）、长盛公司（丁方）签订《协议书》，主要内容：在乙方大力协助下，促成丁方与乌兰集团达成《土地使用协议》。由于该矿区隶属于伊泰大地煤矿三采区项下。同时根据2015年7月6日签订的编号为ZL2015-SZS-07-06的三方协议书，经友好协商，特签订本协议。一、2015年7月6日签订的编号为ZL2015-SZS-07-06的《三方协议》中所约定的事项继续履行。二、丁方自愿以上述新开采的矿区为乙方与甲方、乙方与丙方在履行合同中未结算的货款承担连带责任担保。三、丁方、甲方、丙方在新矿区签署开发后，每月应向乙方提供不低于15万吨煤炭，用以偿还欠乙方的货款，直至还清为止。四、新矿区的生产与销售工作，必须由乙方监管，未经乙方同意，丁方不得将上述矿区转租、转包、抵押或买卖。五、在上述新矿区的开采中，丁方每销售一吨煤支付乙方吨煤税后纯利5元/吨。六、如甲方、丙方、丁方未按期完全履行上述协议中约定的义务，则丁方将上述新开采的矿区交由乙方和丁方共同管理。七、未尽事宜应友好协商解决，协商不成的，应到北京市东城区人民法院提起诉讼解决。2014年12月，中联煤炭公司与胜同煤炭公司达成《协议书》：鉴于胜同煤炭公司煤炭库存较大，中联煤炭公司预付货款后胜同煤炭公司发运不顺畅等原因，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票16460074.66元。此项业务为胜同煤炭公司对中联煤炭公司预先销售业务，该金额款项已从中联煤炭公司预付的货款中扣除。故胜同煤炭公司尚欠中联煤炭公司等值的煤炭。待日后胜同煤炭公司再向中联煤炭公司补发等值的煤炭时，胜同煤炭公司不再向中联煤炭公司开具发票。另查明，在《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）履行过程中，中联煤炭公司向胜同煤炭公司支付预付货款总计97356708元。胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票91支，合计金额90873698.12元。其中，2014年9月19日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票6支，发票总额5797232.15元；从2014年9月28日至2014年10月21日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司预开具增值税专用发票16支，总金额16460101.25元；从2014年10月21日至2015年3月27日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票69支，总金额68616364.72元。此外，2015年11月26日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司以承兑汇票的形式退款100万元。在庭审中，双方确认除预开的16460101.25元增值税专用发票外，其他增值税专用发票对应的金额均可以视为胜同煤炭公司已发煤炭对应的金额。在《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）履行过程中，中联煤炭公司向盛同煤炭公司支付预付货款金额总计136231600元。2016年8月8日盛同煤炭公司向中联煤炭公司发出《业务对账函》，载明：2016年8月8日，我公司收到贵公司货款136231600元，已结算77440746.05元，退还给贵公司6337183.98元（其中包含退龙煤个人卡176383.5元）。现盛同煤炭公司欠中联煤炭公司货款52453669.97元。《业务对账函》的落款处加盖盛同煤炭公司的公章。在争议事实的认定中，本院已经确认退龙煤个人卡176383.5元应计算在盛同煤炭公司已退货款中，盛同煤炭公司与明驼公司的款项不在本案中扣减。此外，现有证据不能证明2016年8月8日后，盛同煤炭公司有过发货或者退款行为。故，盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的履行应向中联煤炭公司退还货款52453669.97元。再查明，2015年12月25日，盛同煤炭公司向中联煤炭公司作出《承诺函》，主要内容：鉴于先前市场及多方原因，贵司未能及时给天津龙煤瑞隆实业有限公司（以下简称天津龙煤公司）发运煤炭，主要责任在于我方，造成天津龙煤公司在一定程度上的经济损失，现我司慎重决定将自愿为贵司做出如下承诺：替贵司补偿天津龙煤公司400万元，分别于2016年3月、2016年4月、2016年5月的3个月份中，随行就市，按照同等货款的煤炭共计将400万元的煤炭发于天津龙煤公司，以作补偿。在此，贵司可严格监督我司对贵司所做承诺事宜的执行情况，如若我司未能在约定时间内兑现与贵司所作承诺，贵司可按照法律程序对我司提请法律诉讼，追究我司一切法律责任。一审庭审中，中联煤炭公司主张《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下违约金的起算点是2015年11月26日，截止日是本金偿还完毕之日止。《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）项下违约金的起算点为2016年8月8日，截止日是本金偿还完毕之日止。一审法院认为，一、盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额。1、胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还货款金额。首先，根据查明的事实，中联煤炭公司向胜同煤炭公司支付预付货款金额总计97356708元。其次，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票91支，合计金额90873698.12元；2015年11月26日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司以承兑汇票的形式退款100万元。根据双方一审庭审中的自认，双方确认除预开的16460101.25元增值税专用发票外，其他增值税专用发票对应的金额均可以视为胜同煤炭公司已发煤炭对应的金额。最后，根据一审法院对双方争议事实的认定，胜同煤炭公司预开发票16460101.25元所对应的货物没有实际履行；2014年6月30日的一笔10000000.68元以及明驼公司欠胜同煤炭公司的款项也不应在本案中抵消。故，胜同煤炭公司称不欠中联煤炭公司货款，中联煤炭公司尚欠胜同煤炭公司部分货款的抗辩不能成立。如前所述，现有证据不能证明2015年11月26日后，胜同煤炭公司有过发货或者退款行为，中联煤炭公司请求退还货款的主张，一审法院予以支持。根据加减运算法则，可以得出胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还中联煤炭公司的货款金额为21943111.13元。2、盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额。首先，根据查明的事实，盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的履行应向中联煤炭公司退还货款52453669.97元。其次，根据《三方协议》第一条、第二条的约定，盛同煤炭公司应承担《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下胜同煤炭公司所承担的责任。胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还中联煤炭公司的货款金额为21943111.13元，该责任应由盛同煤炭公司承担。最后，现有证据不能证明2016年8月8日后，盛同煤炭公司有过发货或者退款行为，中联煤炭公司请求退还货款的主张，一审法院予以支持。盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额应为52453669.97元加上21943111.13元，具体金额为74396781.10元。二、胜同煤炭公司承担责任的形式和范围。根据《三方协议》第一条、第二条，第三条的约定，《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下胜同煤炭公司所承担的责任已经由盛同煤炭公司承担，胜同煤炭公司对转移至盛同煤炭公司的义务承担无限连带责任担保。故，胜同煤炭公司应对《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下返还的货款金额和支付的违约金承担连带责任。此外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，胜同煤炭公司承担连带责任后，有权向盛同煤炭公司追偿。三、中联煤炭公司主张的违约金是否过高问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，按照胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司与中联煤炭公司签订的合同8.3条约定，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司收到预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司无条件退还货款，每超过一日退款的，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司向中联煤炭公司支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万元。中联煤炭公司称起诉主张的违约金是按照合同的约定适当进行了酌减，另外由于盛同煤炭公司的迟延供货，造成中联煤炭公司对案外人违约。胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司均认为约定的违约金过高，请求法院进行调整。一审法院认为，中联煤炭公司依约支付了预付款，胜同煤炭公司和盛同煤炭公司没有按照约定履行预付款所对应的全部供货义务，应承担相应的违约责任。鉴于，胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司已经履行了大部分供货义务、主观上并无明显故意违约情形、给中联煤炭公司造成的损失主要是资金利息损失及部分对外违约赔偿等因素，一审法院综合考量后酌定按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金标准。根据查明的事实，胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）最后一笔退款发生于2015年11月26日，此后未再进行退款或者发货；盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的欠款对账日是2016年8月8日，此后未在进行退款或者发货。因此，中联煤炭公司主张的违约金起算日分别以这两个时间点为准，并无不当，一审法院予以支持。四、长盛公司应否承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案中，根据盛同煤炭公司、中联煤炭公司、胜同煤炭公司、长盛公司签订的《协议书》第二条约定，长盛公司自愿以上述新开采的矿区为中联煤炭公司与盛同煤炭公司、中联煤炭公司与胜同煤炭公司在履行合同中未结算的货款承担连带责任担保。第六条规定，如盛同煤炭公司、胜同煤炭公司、长盛公司未按期完全履行上述协议中约定的义务，则长盛公司将上述新开采的矿区交由中联煤炭公司和长盛公司共同管理。根据该协议的规定，长盛公司是以新开采的矿区承担担保责任，该约定不符合连带保证责任的规定。故，中联煤炭公司请求长盛公司对上述款项承担连带责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、盛同煤炭公司于判决生效之日起十日内向中联煤炭公司返还货款74396781.1元并支付违约金（自2016年8月8日起至款项全部付清之日止，以52453669.97元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍起算；自2015年11月26日起至款项全部付清之日止，以21943111.13元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）；二、胜同煤炭公司对判决第一项确定的盛同煤炭公司应向中联煤炭公司返还货款中的21943111.13元及对应违约金（自2015年11月26日起至款项全部付清之日止，以21943111.13元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍起算）承担连带保证责任。三、胜同煤炭公司承担连带保证责任后有权向盛同煤炭公司追偿。四、驳回中联煤炭公司的其他诉讼请求。如果盛同煤炭公司和胜同煤炭公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，胜同煤炭公司向本院提交了两组证据：证据一：1、中联煤炭公司结算单6支；2、2014年5月供煤提货单及过磅单64支；证明2014年8月29日之前，中联煤炭公司与胜同煤炭公司存在煤炭交易，只是没有签订合同；证据二：1、增值税发票16支；2、大地三采区结算单8支；证明胜同煤炭公司给中联煤炭公司供煤价值17085787.98元，而给中联煤炭公司增值税发票为16460101.25元，胜同煤炭公司还有625686.73元增值税发票未出具。对此中联煤炭公司不予认可，认为不符合证据规则，不属于新证据。庭审后，胜同煤炭公司向本院提交了《说明》，证明中联煤炭公司与明驼公司存在关联关系，但未能提供相关合同。盛同煤炭公司向本院提交了《情况说明》，证明其因涉嫌虚开增值税发票被立案侦查，公司财务帐目被扣押，无法向法院提交证据。中联煤炭公司亦向本院提交《关于证据的说明》，证明中联煤炭公司与明驼公司存在多次合同买卖关系，与本案的诉争没有关联，不是同一事实，且胜同煤炭公司恶意逃债，双方之间没有对过帐，不存在对账单。本院认为，中联煤炭公司与胜同煤炭公司之间存在多年的煤炭买卖合同关系，双方之间对于合同的效力并不存在争议，仅是对于具体的供货数量、付款金额及增值税发票等存在争议，故双方之间存在真实有效的买卖合同关系。关于胜同煤炭公司主张应首先扣减应由晟大公司承担的款项10000000.68元的问题，因中联煤炭公司与晟大公司及胜同煤炭公司之间存在其它买卖合同关系，该争议在北京仲裁委员会已进行了仲裁，并已作出了生效的仲裁裁决书，且中联煤炭公司并不同意在本案中对该款项进行核减，故胜同煤炭公司主张扣减应由晟大公司承担的款项10000000.68元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于胜同煤炭公司主张预开发票16460101.25元所对应的货物已实际履行完毕的问题，因双方之间存在多年的买卖合同关系，双方对于货物数量、付款金额、增值税发票开具的数额等产生的争议应通过核查双方的帐目或审计进行比对，仅凭产生争议后单方提供的证据无法进行判定。二审中，虽然胜同煤炭公司提供了部分结算单、供煤提货单及过磅单等证据，但中联煤炭公司并不予以认可，且这些证据并不能证明胜同煤炭公司已完全并超额完成了供货义务。特别需要强调的是2014年12月，中联煤炭公司与胜同煤炭公司达成的《协议书》仍确认胜同煤炭公司尚欠中联煤炭公司等值的煤炭，该证据与胜同煤炭公司提交的证据存在明显的差异，故胜同煤炭公司的上诉请求，无事实和证据支持，本院不予支持。关于胜同煤炭公司主张明驼公司所欠胜同煤炭公司货款14554377.85元应从中联煤炭公司的货款中核减的问题，因中联煤炭公司与明驼公司系不同的独立法人，并无相互关联关系，且明驼公司与胜同煤炭公司之间存在独立的买卖关系，在中联煤炭公司不同意扣减的情况下，胜同煤炭公司的上诉请求，无事实和证据支持，本院亦不予支持。关于胜同煤炭公司主张违约金过高应予降低的问题，一审法院已充分考虑了胜同煤炭公司的意见，将违约金酌定核减为按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，该标准与中联煤炭公司的损失基本相当，胜同煤炭公司请求进一步降低违约金，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，胜同煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151515.5元，由内蒙古胜同煤炭有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 张 力审 判 员 王 肃二〇二〇年三月十二日法官助理 李广顺书 记 员 张秋实