云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终82号上诉人（原审被告）：汪涛，男，1986年2月28日生，彝族，户口所在地四川省冕宁县，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：戴毓川，云南星震律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖南松雅建设工程有限公司，住所地：长沙经济技术开发区天华路1号星隆国际广场21楼2108室，统一社会信用代码：914300006828481126。法定代表人：尚德清,该公司总经理。委托诉讼代理人：沈培南，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人汪涛因与被上诉人湖南松雅建设工程有限公司（以下简称湖南松雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武定县人民法院(2019)云2329民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汪涛及其委托诉讼代理人戴毓川，被上诉人湖南松雅公司的委托诉讼代理人沈培南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪涛上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉事由:一、一审判决认定事实有遗漏，未区分案涉相关款项的性质到底是工程款还是履约保证金，进而导致本案认定事实有误。上诉人汪涛认为，案涉85万元以及其中已转账支付给陈建伟的60万元，已冲抵陈建伟向张富春的借款本金22万元及利息3万元均属被上诉人湖南松雅建设工程有限公司(以下简称为松雅公司)应当支付给陈建伟的已施工部分的工程款，并不包含履约保证金。被上诉人松雅公司一审诉请，明确要求上诉人汪涛退还履约保证金25万元，款项性质是履约保证金。为达到该目的，被上诉人松雅公司歪曲事实，混淆案涉款项的性质，诉称松雅公司通过刘斌，刘斌又通过汪涛支付陈建伟已施工工程款和工程履约保证金计85万元，将该85万元的款项定性为已施工部分的工程款与履约保证金。对此，一审判决虽没有明确认定该85万元款项的性质，也没有明确上诉人汪涛先扣留再转账给黄生庆以冲抵陈建伟向张富春借款57.3万元中的22万元本金及利息3万元，合计25万元的款项性质，但从一审裁判的逻辑与结果看，实质上混淆了工程款与履约保证金的性质，导致将该85万元的款项，原本在性质上只是单纯的陈建伟已施工部份的工程款认定为已完工部份的工程款与履约保证金两个部分之和。也即，将原本性质不同，款项关系原本是并列关系的85万元的工程款和其他金额的保证金错误定性为已施工部分的工程款加履约保证金。85万元的款项包含了已施工部分的工程款与履约保证金两个部分。这种对事实的认定是错误的：第一，从时间上看，按被上诉人松雅公司所诉称的事实与其提供的证据《承诺书》，陈建伟与松雅公司解除《项目负责人承包施工项目经营合同》的时间为2017年5月21日，而刘斌分别于2017年1月6曰，同月24日向上诉人汪涛转帐70万元、15万元，上诉人汪涛向陈建伟转账60万元工程款的时间也是同月6日，转款发生的时间在合同解除前。合同解除前，陈建伟不可能要求被上诉人松雅公司也不会向陈建伟退还履约保证金。此时，退还履约保证金的条件不成就。第二，上述三笔款项来往，无论从刘斌还是上诉人汪涛的银行交易流水或转账记录来看，转账的备注或交易摘要标明的均是工程款或工程进度款，不是履约保证金。二、一审判决在理解与适用法律上有误，上诉人汪涛扣留的25万元没有任何正当、合法的理由应退回松雅公司。（一）本案一审判决认为，上诉人汪涛扣留的25万元并未退回松雅公司，而是转为他用。对此，上诉人认为：第一，如上所述，该25万元包含于85万元当中，是被上诉人松雅公司应当支付给陈建伟已施工部分的工程款，上诉人汪涛本应全额支付给陈建伟。第二，上诉人汪涛扣留25万元是陈建伟与张富春、黄生庆协商一致的结果，以25万元中的22万元冲抵陈建伟向张富春借款57.3万元中的22万元本金及利息3万元。上诉人汪涛实际向陈建伟转账60万元的工程款，加上债务冲抵25万元，已将松雅公司应向陈建伟支付的工程款85万元处理完毕。第三，对此处理的结果，利害关系人陈建伟、张富春、黄生庆至今并无异议。(二)一审判决认为，上诉人汪涛提供的证据不能证明其已扣留的25万元是工程款还是履约保证金，故由上诉人汪涛承担举证不能的后果。上诉人对此有异议：一审中，上诉人汪涛抗辩该25万元包含于85万元中，都是松雅公司通过刘斌、刘斌又通过汪涛转账，最终应当支付给陈建伟已完工部分的工程款。而松雅公司在一审中，始终混淆事实，其主张85万元是已完工部分的工程款加履约保证金。为证明该主张，其所提供的证据仍然是上诉人汪涛招商银行账户（无交易金额的摘要或备注）、刘斌建设银行账户的交易明细（备注为工程进度款），也不能证明其主张的款项是工程款加履约保证金。但一审判决对被上诉人松雅公司主张事实却举证不能不作认定，仅对上诉人汪涛反驳被上诉人松雅公司主张的事实并进而举证作出举证不能的认定，明显是对同一性质的问题，适用不同的标准区别对待，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。三、本案一审判決的结果与（2018）云23民终1115号案,（2019）云2329民初307号案判决所确认的事实相矛盾。（一)张富春与陈建伟、第三人汪涛民间借贷纠纷案[一审案号（2018）云2301民初1596号，二审案号（2018）云23民终1115号]确认，陈建伟在分别向湖南松雅公司、江西岳顶公司承包了楚雄州烟草公司2016年烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第七、第八标段施工工程后，因自己无能力向工程发包方楚雄州烟草公司武定分公司交纳29.6万元与27.7万元的保证金，故向张富春借款，而张富春自己只有20万元，张富春又向黄生庆借款37.3万元，两笔款项合计57.3万元已转入上诉人汪涛账户，上诉人汪涛又分别将保证金转给被上诉人松雅公司的刘斌，岳顶公司的程培君，最终由松雅公司、岳顶公司交纳了两个标段的履约保证金。因此，陈建伟向张富春出具57.3万元的借条，张富春认可借到黄生庆借款37.3万元。另外，还确认了张富春在2016年底扣了松雅公司、岳顶公司支付给陈建伟的工程款22万元。要说明的是，该22万元的扣款就是上诉人汪涛扣留并最终转账给黄生庆的25万元中的22万元，另有3万元就是该22万元本金自2016年9月31日起至2016年12月30日止的利息。所以该（2018）云23民终1115号案里，张富春起诉、生效判决支持的均是由陈建伟向张富春归还借款本金35.3万元（57.3万元-22万元）以及支付自2016年12月31日起至款项付清之日至的利息。该案中，汪涛列为第三人，虽然未到庭参加一、二审的诉讼，但一、二审已查明并确认了如上事实。本（2019）云2329民初786号案判决上诉人退还25万元，显然与该（2018）云23民终1315号民间借贷纠纷案相矛盾。(二）陈建伟与松雅公司、汪涛、第三人武定烟草公司建设工程施工合同纠纷案（2019）云2329民初307号，一审生效后已履行完毕，确认陈建伟将29.6万元汇入上诉人汪涛账户，汪涛又转账到松雅云南公司负责人刘斌的账户，同日，武定烟草分公司收到了松雅公司的该笔履约保证金。因此，实际交付建设项目第七标段履约保证金29.6万的主体是陈建伟。在武定烟草分公司已于2018年2月11日将该29.6万元的履约保证金退还被上诉人松雅公司，并且被上诉人松雅公司不能举证证明已退还陈建伟交纳的履约保证金29.6万元的情况下，判决由被上诉人松雅公司向陈建伟支付履约保证金29.6万元。被上诉人松雅公司在该（2019）云2329民初307号案中的抗辩与本（2019）云2329民初786号案的主张是一致的，就是通过混淆履约保证金与陈建伟已施工部分而应取得的工程款的性质,认为履约保证金包含于已向上诉人汪涛转账的工程款中，企图达到将应退回陈建伟的履约保证金转嫁给上诉人汪涛的目的。对此同样的主张或观点，本案一审作出了与（2019）云2329民初307号案相矛盾的认定与处理。(三）另外，如果被上诉人松雅公司对判决由其退回陈建伟29.6万元履约保证金的判决结果不服其理应对（2019）云2329民初307号案提起上诉。但蹊跷的是，本应上诉的案件却没有上诉，而是另行起诉。对此，上诉人认为，被上诉人的一审起诉是不当的，依法应予驳回。综上所述，本案一审判决在认定事实与理解、适用法律上有误，导致作出了错误的裁判，故依法上诉，恳请二审人民法院依法审理，判决撤销本案的一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人湖南松雅公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖南松雅公司向一审法院起诉请求：判令汪涛退还湖南松雅公司履约保证金250000元。一审法院认定事实：2016年8月，湖南松雅公司中标云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司2016烟水烟路建设项目七标段施工工程，经张富春介绍，汪涛代表湖南松雅公司与陈建伟签订了《项目负责人承包施工项目经营合同》，由陈建伟负责施工。陈建伟向张富春借款向云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司支付工程履约保证金，张富春再向第三方（黄生庆）借款，由第三方将借款转入汪涛账户，由汪涛于2016年8月26日将借款中的296000元转给湖南松雅公司云南的负责人刘斌，由刘斌经湖南松雅公司转交云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司工程履约保证金。2017年1月6日，湖南松雅公司刘斌向汪涛的招商银行账户转入700000元款项，汪涛已在当日将其中的600000元转给陈建伟。2017年1月24日，刘斌又向汪涛转款150000元，湖南松雅公司通过刘斌向汪涛转账计850000元，扣留的250000元，用于冲抵陈建伟向张富春借款573000元中的220000元本金及部分利息30000元。2019年3月28日，陈建伟起诉湖南松雅公司、汪涛、云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司，要求湖南松雅公司退回所交履约保证金296000元。武定县人民法院（2019）云2329民初307号判决湖南松雅公司退回陈建伟履约保证金296000元，该判决于2019年8月2日履行完毕。湖南松雅公司诉请法院判决汪涛退回占有的履约保证金250000元。一审法院认为：湖南松雅公司通过刘斌向汪涛转账共计850000元，汪涛已将其中的600000元作为工程款转给陈建伟，汪涛扣留的250000元，并未退回湖南松雅公司，而是转为他用。陈建伟已将建设项目第七标段履约保证金296000元转给汪涛，汪涛再将该款转入刘斌账户，刘斌通过湖南松雅公司转给云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司。该笔保证金于2018年2月11日，云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司已退还湖南松雅公司。武定县人民法院（2019）云2329民初307号判决湖南松雅公司退回陈建伟履约保证金296000元，该判决于2019年8月2日履行完毕。故汪涛提供的证据不能证明其已扣留的250000元是工程款还是履约保证金的事实，其辩解理由不能成立，不予支持。湖南松雅公司要求汪涛将其占用的250000元款项予以返还的请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：由汪涛于判决生效后20日内退还湖南松雅建设工程有限公司的款项250000元。案件受理费2525元，由汪涛负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人汪涛对一审判决认定的事实无异议，认为遗漏认定：1.本案款项的性质；2.一审没有认定陈建伟已施工部分的工程款。被上诉人湖南松雅公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对汪涛认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人汪涛应否退还被上诉人湖南松雅公司款项25万元？本院认为：上诉人汪涛和被上诉人湖南松雅公司对湖南松雅公司已经支付汪涛85万元和汪涛已经收到85万元双方均不持异议，汪涛对收到湖南松雅公司85万元后转款60万元给陈建伟亦不持异议，双方争议的是湖南松雅公司认为85万元中60万元是付给陈建伟的工程款，25万元是退还陈建伟的工程保证金，武定县人民法院（2019）云2329民初307号陈建伟诉湖南松雅公司建设工程施工合同纠纷一案中，已判决湖南松雅公司支付陈建伟交纳的履约保证金296000元，并已履行完毕，故要求汪涛退还25万元的履约保证金。汪涛认为收到的85万元均是湖南松雅公司支付给陈建伟的工程款，60万元已支付给陈建伟，另外25万元已按黄生庆、张富春、陈建伟三人的一致意见转给黄生庆，偿还陈建伟向张富春的借款，故汪涛不存在退还湖南松雅公司25万元的履约保证金。关于汪涛上诉提出应查明款项性质的问题，因建设工程合同的主体是是陈建伟与湖南松雅公司，汪涛不是涉案当事人，且双方均未提交陈建伟与湖南松雅公司进行过工程结算的证据，湖南松雅公司支付给汪涛的85万元全部是工程款，还是60万元的工程款和25万元的履约保证金，在本案中无法查清。根据本案查明的事实，可以确认湖南松雅公司支付给汪涛85万元，汪涛转给陈建伟60万元，剩余25万元汪涛称是打给黄生庆归还陈建伟的借款，但未能提交陈建伟委托其付款的证据，且民间借贷与本案不属同一法律关系，本院不予审查。汪涛提供的证据不能证明其有合法理由支配扣留的25万元，故汪涛应将其占用的25万元款项返还湖南松雅公司。汪涛上诉提出不应支付湖南松雅公司25万元款项的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，汪涛请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元由汪涛负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇二〇年三月二十三日书记员  山 岚