福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终615号 上诉人（原审原告）朱金忠，男，1981年1月5日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈晓杰、宋轶喆，福建众益律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）朱玉发，男，1957年5月25日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。 上诉人（原审被告）蔡金英，女，1960年2月14日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：程永鹏、陈晨朱，福建学和律师事务所执业律师。 被上诉人：朱建华，男，1979年9月6日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。 被上诉人：蔡美霞，女，1981年10月15日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。 上诉人朱金忠因与上诉人朱玉发、蔡金英及被上诉人朱建华、蔡美霞承揽合同责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4519号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 朱金忠上诉请求：撤销（2019）闽0302民初4519号民事判决，改判朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞共同赔偿给朱金忠各项经济损失共计123683.94元；本案的一、二审诉讼费用由朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞承担。事实和理由：1、上诉人朱金忠与被上诉人朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞之间均属于雇佣法律关系，朱建华、蔡美霞也是雇佣人；四被上诉人主张双方之间属于承揽关系没有提供证据。2、四被上诉人没有尽到安全防护义务，存在重大过错，应承担相应责任。 朱玉发、蔡金英上诉请求：撤销（2019）闽0302民初4519号民事判决第一项，改判驳回朱金忠的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由朱金忠承担。事实和理由：1、一审法院酌定上诉人对被上诉人朱金忠的经济损失承担20%的责任错误，上诉人的工程是简单工作，不存在选任过失和定作过失，也不存在指示过失；2、一审法院确定的朱金忠经济损失有误：误工费应为14920.2元；护理费应为8454.78元；住院期间的护理费、住院伙食补助费及交通费已由上诉人垫付，应扣除。被上诉人朱金忠的经济损失应为99481.68元。 针对朱玉发、蔡金英的上诉，朱金忠辩称：朱玉发等人与朱金忠是雇佣法律关系，即使按承揽法律关系，则朱玉发等人也应按照未提供安全生产条件选任过失、指示过失等过错责任比例承担30%的赔偿责任。本案的护理期误工期，是由有鉴定资质的鉴定机构做出，朱玉发等人有异议，却不申请重新鉴定。朱玉发等人未提供证据证明垫付护理费伙食费等相关费用。朱金忠在住院期间，朱玉发等人只垫付医疗费11746.78元，但朱玉发等人已经向医院申请居民医保，并领取4510.76元的报销补偿款，该补偿款一审法院错误扣除。 针对朱金忠的上诉，朱玉发、蔡金英辩称：上诉人朱金忠主张双方是雇佣关系没有法律和事实依据,上诉人受伤是由其穿拖鞋导致的。 被上诉人朱建华支持朱玉发等人的上诉理由。 朱金忠向原审法院提出诉讼请求：判令朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞立即共同赔偿给朱金忠各项经济损失共计123683.94元；本案的诉讼费、公告费由朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞共同承担。一审庭审中变更第一项诉讼请求为：判令朱玉发、蔡金英、朱建华、蔡美霞立即共同赔偿给朱金忠各项经济损失共计123189.27元。 原审法院认定事实如下：朱玉发、蔡金英将其所有的房屋一、二层护栏的喷漆工程发包给朱金忠施工。2018年9月20日，朱金忠在施工过程中从脚手架上面摔落致伤，受伤后于当日前往莆田卓氏中医正骨医院住院治疗，并于2018年10月23日出院，共住院34天，支出医疗费11746.78元，出院中医诊断为：1.第1、5腰椎椎体骨折2.双侧跟骨粉碎性骨折3.左足第一跖骨基底部骨折气血瘀滞；西医诊断为：1.第1、5腰椎椎体骨折2.双侧跟骨粉碎性骨折3.左足第一跖骨基底部骨折4.脂肪肝。出院医嘱为：1.注意保护患处，防止发生再次移位。2.卧床休息，循序渐进功能锻炼。3.院外继续口服药物治疗。4.定期复查，不适随诊。5.建议复查心电图及肝脏B超。2018年10月25日、11月1日、11月11日、11月22日、12月7日，朱金忠陆续前往莆田卓氏中医正骨医院复查，并支出门诊费用1864.33元。2019年8月27日，经福建中信司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、朱金忠因意外高坠致左足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残。2、朱金忠误工期评定为150日，护理期70日。朱金忠因此次鉴定支出鉴定费1800元。 另查明，朱玉发与蔡金英系夫妻关系。朱金忠育有三子，长子朱国升出生于2014年2月5日，次子朱国威出生于2016年4月1日，三子朱国胜出生于2018年6月6日。 原审法院认为，朱玉发、蔡金英将自建房一、二层护栏的喷漆工程发包给朱金忠施工，两者之间形成承揽合同关系。朱金忠在施工过程中未具备安全生产的条件，朱玉发、蔡金英对承揽人选任上存在过错，但朱金忠在施工过程中穿着拖鞋，没有尽到自身安全谨慎义务，故原审法院酌定朱玉发、蔡金英承担20%的赔偿责任，朱金忠自行承担80%的责任。对朱金忠主张的经济损失，原审法院核定如下：朱金忠主张本案医疗费其已报销，不作主张，此系当事人对自己权利的处分，且不违反法律规定，故对医疗费部分原审法院不作处理。朱玉发主张复查门诊费用没有门诊病历证明与本案具有关联性，但出院医嘱中载明“定期复查，不适随诊”，朱玉发亦未提供证据证明朱金忠所支出复查费用于本案无关，故朱金忠因本次事故支出复查门诊费用1864.33元，有门诊费用清单、发票及收付凭证为据，原审法院予以认定；虽然朱金忠未提供医疗费用票据原件，但结合费用清单，参保人员住院费用结算表及医疗费用票据复印件等，朱金忠主张的营养费可以认定为（11746.78元+1864.33元）×10%=1361.11元，朱玉发主张营养费没有医疗费用票据参照，不应计算，原审法院不予采纳。根据医院的医嘱建议、伤残等级及误工期的鉴定意见，朱金忠因伤致残确会持续误工，综合考虑福建中信司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书，原审法院确认朱金忠的误工期为150天、护理期为70天，故朱金忠主张的误工费为165.78元/天×150天=24867元，护理费为165.78元/天×70天=11604.6元；根据朱金忠入院及出院记录，其住院共计34日、复查5次，故朱金忠主张的住院伙食补助费为30元/天×34天=1020元，交通费20元/天×（34天+5天）=780元；根据福建中信司法鉴定所作出的闽中信司鉴所[2019]临鉴字第018号司法鉴定意见书，朱金忠伤残程度为十级伤残，故朱金忠主张的伤残赔偿金为17821元×20年×10%=35642元，精神损害抚慰金为6000元，符合法律规定，本院予以支持；鉴定费1800元有鉴定发票为凭，原审法院予以确认。根据三名被扶养人的年龄、其他扶养人情况及年赔偿总额累计不超过上一年度人均年生活消费支出额的规定，故朱金忠主张被扶养人生活费应为[14943元/年×15.7年+14943元/年×（17.8年-15.7年）/2]×10%≈25029元，原审法院予以支持。上述各项损失共计109968元。朱玉发、蔡金英承担20%的赔偿责任，即21993.6元，扣除已支付的11746.78元，朱玉发、蔡金英应再赔偿朱金忠10246.82元。涉案房屋系朱玉发所有，朱金忠亦未提供证据证明朱建华、蔡美霞参与本案承揽合同的订立，故朱金忠主张朱建华、蔡美霞承担赔偿责任，原审法院不予支持。朱金忠请求的赔偿数额中不合理和缺乏依据的部分不予支持。蔡美霞拒不到庭参加诉讼，又未在举证期限内提出书面异议和提交证据，视为放弃诉讼权利，原审法院依法缺席审理和判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、朱玉发、蔡金英应在本判决生效之日起十日内共同赔偿给朱金忠因人身受损害所致的各项经济损失10246.82元；二、驳回朱金忠对朱建华、蔡美霞的诉讼请求；三、驳回朱金忠的其他诉讼请求。案件受理费718元，减半收取为359元，由朱金忠负担330元，朱玉发、蔡金英负担29元。 本案二审审理中，各方当事人均没有提供新的证据。 本院认为：本案在二审调查中，就二方上诉人之间的工钱怎么算的问题，双方均确认“完工后按1平方100元来计算工资”，没有约定开工前需要提供什么准备，油漆工具由朱金忠提供。故上诉人朱金忠并不是单纯的提供劳务，上诉人朱玉发、蔡金英接受的是朱金忠的劳动成果，应认定双方之间是属于承揽关系,一审将案由认定为提供劳务者受害责任纠纷不符合法律规定，予以纠正。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，朱金忠按照朱玉发、蔡金英的指示进场施工，当时作为辅助性工具的脚手架是由朱玉发、蔡金英准备并已搭就，朱玉发、蔡金英应对脚手架的安全作出保障，后脚手架塌陷，朱玉发、蔡金英客观上确已构成指示过失，应承担相应的赔偿责任，原审法院综合本案定作的内容和现场条件及各方的行为表现酌定由朱玉发、蔡金英承担20%的赔偿责任并无不当。朱金忠要求判令朱建华、蔡美霞共同承担赔偿责任，又未提供证据证明朱建华、蔡美霞为本案承揽合同的相对方，故朱金忠上诉主张朱建华、蔡美霞承担赔偿责任，不予支持。朱金忠在向原审法院起诉时，并未主张其出院前的医疗费，原审法院在计算朱金忠所有经济损失时也未将此计算在内，但在确定朱玉发、蔡金英应份的赔偿责任时又将第一次发生的医疗费11746.78元予以扣除，属计算错误，依法应予以纠正。朱玉发、蔡金英上诉称误工费应为14920.2元，护理费应为8454.78元，住院期间的护理费、住院伙食补助费及交通费已由上诉人朱玉发、蔡金英垫付，应扣除。本院认为误工费、护理费的计算有法定鉴定机构的鉴定意见；住院期间的护理费、住院伙食补助费及交通费上诉人朱玉发、蔡金英称已垫付，又没提供证据。综上，上诉人朱金忠与上诉人朱玉发、蔡金英的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4519号民事判决第二、三项； 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4519号民事判决第一项； 三、朱玉发、蔡金英应在本判决生效之日起十日内共同赔偿给朱金忠因人身受损害所致的各项经济损失21993.6元； 四、驳回朱金忠的其他上诉请求； 五、驳回朱玉发、蔡金英的上诉请求。 本案二审案件受理费718元，由上诉人朱金忠负担368元，上诉人朱玉发、蔡金英负担350元。一审案件受理费359元，由朱金忠负担301元，朱玉发、蔡金英负担58元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  邱园园 二〇二〇年三月二十六日 书记员  刘丽华 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；