上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初1511号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人周某某，男，1979年10月7日出生，汉族，户籍在上海市崇明区。辩护人司家龙，上海星图律师事务所律师。辩护人季鹏飞，上海星图律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检二部刑诉(2019)1466号起诉书指控被告人周某某犯合同诈骗罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。上海市第二中级人民法院将本案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某2出庭支持公诉。被告人周某某及其辩护人司家龙到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2009年11月至2010年8月期间，被告人周某某利用被害人袁某的信任，约定合作购买吊机投资其亲属公司参与经营吊机业务，并签订投资协议，先后从袁某处骗取投资吊机款共计人民币206万元(以下币种均为人民币)。被告人周某某在获得投资款后未投资至其亲属公司，所有资金均被用于归还个人还债、对外放贷和股票投资等高风险业务。被告人周某某于2018年11月27日10时在上海市长宁区虹桥路XXX弄XXX号XXX室被抓获归案。为证实前述指控的事实，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人的证言、借款投资协议、借条、商品销售协议、承诺书声明、支票及银行账户查询记录等书证，公安机关出具的刑事判决书、办案说明及被告人周某某的供述等证据，指控被告人周某某的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法追究其刑事责任。庭审中，被告人周某某否认其具有欺诈的故意，涉案钱款均用于与袁某共同合伙投资经营项目。其辩护人认为指控被告人周某某犯合同诈骗罪的事实不清证据不足。1、本案中借款投资协议涉及的60万元名为投资实为借款，系改变借款用途，不构成犯罪；2、周某某、袁某两人与他人合伙经营腾兴公司及哈大齐高铁项目，被告人周某某无非法占有的故意，本案属于民事纠纷。为证实上述意见，辩护人提交上海腾兴工程机械租赁有限公司企业信息、周某某、袁某、黄某某共同出具的欠条，黄某某的还款协议及借条，证人钱胜国的询问笔录、周某某的银行账户信息，袁某与案外人的微信聊天记录截屏等证据。经审理查明，2009年年底，被告人周某某利用被害人袁某的信任，约定合作购买吊机投资其亲属公司参与经营吊机业务，并签订投资协议，从被害人袁某处骗取投资吊机款共计60万元。被告人周某某在获得投资款后未投资至其亲属公司，将钱款用于归还个人还债、对外放贷等。2010年11月，被告人周某某以投资分红的名义给付被害人袁某钱款20万元。被告人周某某于2018年11月27日10时在上海市长宁区虹桥路XXX弄XXX号XXX室被抓获归案。另查明，被告人周某某家属于案发后已退赔被害人袁某40万元，并由袁某出具相关谅解书。认定以上事实的证据有：1、被害人袁某的陈述，证实2009年年底，周某某找其一起投资吊机生意，合伙购买吊机，约定先期投资60万以其前妻大伯公司的名义购买一台二手吊机，具体由周某某操作。故其于2019年11月至12月分别以支票、转账、现金方式支付给周某某60万元并签订投资协议。另，周某某提供其一份采购合同复印件，说是以其妻子大伯公司的名义签订的购买吊机的协议。2、被告人周某某的供述，证实2009年11月其与袁某约定由袁某出资60万元购买吊机设备，再以其名义将吊机参与到其妻子大伯张某1公司的吊机业务中，所得收益均分。因其本身在张某1公司拥有吊机份额，其认为可直接将该份额转给袁某，该60万元到账后被其用于归还外债、对外放贷。2010年期间其给过袁某20万元分红。3、证人张某1的证言，证实其是周某某前妻的大伯。其公司之前叫上海君隆设备租赁有限公司，2005年年底其又成立上海飞山建筑设备安装有限公司，同时君隆公司不再对外经营了。2009年至2010年两年间周某某均没有钱款投入其公司，也没购买吊机，2009年11月11日君隆公司与李怀谷签订的购买起重机械的商品销售协议是假的，合同上的印章与君隆公司的印章不符。4、证人张2的证言及记账明细，证实周某某是其妹妹的前夫。2005年8月周某某夫妻投资50万元至君隆公司并约定每年投资额30%分红，2007年5月周某某退出了20万元投资款后其在公司剩下30万元及5万元分红未取，并将该余下的35万元投资款转移到公司名下的一台吊机上，享受该吊机32%的股份并分红。2010年12月21日周某某将剩下的投资款全部取走。2009年11月至2010年5月期间，周某某没有与公司联系增加投资或者认购吊机。5、证人陈某1的证言，证实其系周某某的高中同学，2015年1月周某某给袁某出具承诺书，其当时也在现场。2011年7月周某某向其借款20万元后未还，2015年年初周某某主动联系袁某说商量还款事宜，袁某联系其一起去。2015年1月2日碰头，期间周某某主动承认在2009年至2010年期间与袁某协议出资购买吊机的钱被周某某拿去挪作私用，并承诺尽快还款。6、证人龚某的证言及其提供借条、银行业务凭证，证实2009年12月30日周某某打款30万元至其妻子顾丹美账户是用于归还周某某之前的欠款。7、证人黄某某的证言，证实其与周某某、龚某、袁某共同经营上海腾兴工程机械租赁有限公司。2011年3月左右，周某某向其个人账户转账100万元给其购买旋挖钻机并分红；2011年5月左右，周某某又向公司账户投入161万元。周某某该两笔钱款共261万元全部作为投资款入股公司。8、借款投资协议，证实周某某向袁某出具借款投资协议一份，约定周某某向袁某借款60万元用于购买吊机并约定分红。签订时间为2010年1月15日。9、支票、银行账户查询记录、银行业务回单等，证实2009年11月期间袁某通过支票支付给周某某25.1424万元；同年12月袁某转账33万元至周某某账户，次日周某某该账户转出30万元至顾丹美(龚某妻子)账户。10、承诺书，证实2015年1月周某某向被害人袁某出具情况说明，即周某某与袁某达成协议共同出资购买吊机设备并均分利润，但袁某交付后，其将该投资款全部挪为私用，并承诺尽快还款。11、银行客户凭条及收据、谅解书，证实2018年12月17日、18日，被告人周某某家属向袁某退赔40万元，同时袁某出具谅解书表示愿意谅解周某某2009年骗取其60万元钱款。12、被告人袁某出具的情况说明，证实2010年年底，周某某曾以现金形式支付给其20万元作为投资吊机的分红。13、刑事判决书及上海市公安局宝山分局经侦支队出具的办案说明，证实被告人的前科情况及到案经过。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。关于本案争议焦点辨析如下：一、非法占有故意的认定被告人周某某以虚假的投资协议，骗取被害人钱款60万元，并将上述钱款用于个人还款、对外放贷等，无实际履约行为，应当认定其具有非法占有的故意。被告人周某某及其辩护人提出对于上述钱款系借款改变用途并已告知被害人袁某，无非法占有故意的意见，与被告人周某某到案后的多次供述不符，且无证据予以证实，本院无法采纳。被告人周某某辩解称在其大伯张某1公司占有吊机份额情况，经查，2007年5月后其在公司内占有的吊机投资额共35万元，之后亦未曾追加投资，直至2010年12月将投资款全部取走，故其辩解本院无法采纳。二、犯罪金额的认定公诉机关指控被告人周某某合同诈骗金额206万元，经查，被告人周某某与被害人袁某签订借款投资协议，约定周某某向袁某借款60万元用于购买吊机，并以该设备租金分成，但被告人周某某实际在获取钱款后无履约行为，且其辩解称在外原有吊机份额远低于60万元，故对于该60万元金额应予认定。但被告人周某某与被害人袁某就后续40万元、106万元的钱款往来无书面协议，且双方确有共同投资情况，对于该部分金额认定系合同诈骗证据不足，本院无法采纳。另查明，被告人周某某在2010年11月左右，以投资分红名义支付给被害人袁某20万元，对于该金额应当在犯罪金额中予以扣除，故本案犯罪金额认定为40万元。综上，本院认为，被告人周某某以虚假投资协议骗取被害人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人周某某家属已经退赔被害人袁某40万元，并由其出具谅解书，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项之规定，判决如下：被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2022年11月26日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 皓审 判 员  张 金人民陪审员  李有君二〇二〇年三月十六日书 记 员  陆 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。