湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0105民初9696号原告：徐柏林，男，1968年4月18日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。被告：湖南铭驰钢结构工程有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路539号万科金域华府三、四期1幢N单元29层2907房。法定代表人：赵锦峰。委托诉讼代理人：王智,北京德恒(长沙)律师事务所。第三人：徐满林，男，汉族，1974年9月25日出生，住湖北省嘉鱼县。原告徐柏林诉被告湖南铭驰钢结构工程有限公司（以下简称铭驰公司）、第三人徐满林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐柏林及其委托诉讼代理人赵诗文、被告铭驰公司及其委托诉讼代理人王智、第三人徐满林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐柏林向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费104元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费1700元、营养费9000元、残疾赔偿金56372元、护理费14090元、交通费1000元、误工费54000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2300元，合计147566.6元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年12月5日，原告进入被告承包的工地处从事板房安装工作，工地地址位于长沙市开福区青竹湖工地，每天工钱为300元。2018年12月12日，原告在进行走道板安装工作时，由于支撑面积小走道板滑落，原告从三米高的走道板上摔落。之后进入长沙解放军一六三医院就医，住院治疗5天，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、胸12椎体骨折、腰1椎体骨挫伤。2018年12月18日，被告法定代表人将原告转入咸宁市中医医院治疗，住院12天。治疗期间被告支付大部分医疗费用，原告个人垫付复查费用104元。原告伤情经湖北明鉴司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续治疗费3000元，误工期180天，护理期90天，营养期90天。原告受伤后多次找被告协商未果。为维护原告合法权益，请求法院依法判决。被告铭驰公司辩称，本案事发前，被告将涉案的活动板房安装工程根据行业惯例发包给第三人，被告与第三人之间形成了承包合同关系，且被告仅与第三人根据双方约定进行结算并支付承包款。本案第三人在承包涉案的活动板房安装工程后，又雇请了原告及案外人陈跃进等人为第三人工作，并由第三人向原告及案外人支付劳动报酬。基于上述客观事实可知：一、被告从没有以任何方式直接向原告支付过任何形式的劳动报酬；二、被告从没有与原告签署过书面劳动合同，也从未建立事实劳动关系；三、原告系为第三人雇佣，并为第三人提供劳务，由第三人为其支付劳动报酬，与原告存在雇佣关系的系第三人，本案原告所受人身损害应由第三人承担责任；四、第三人为被告安装活动板房，双方属于承揽合同关系。第三人除承揽被告的活动板房安装工程外，同时还承包了其他人的活动板房安装工程；五、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据国家侵权责任法的规定提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下提供劳务者因劳务活动而受到的伤害，在提供劳务者因劳务活动而向接受劳务的一方主张劳务赔偿时适用的是过错责任原则，双方应该根据各自的过错承担责任，本案的被告不是个人而是法人，因此原告在本案中以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉本案的被告，主体不符但如果以本案的第三人徐满林作为责任主体参与本案的诉讼则符合侵权责任法的规定；六、原告在本案所提交的证据司法鉴定意见书在进行鉴定前不仅未征得被告的同意也未告知被告，该意见书程序违法而且违背了客观事实。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人徐满林述称，一、第三人和原告还有其他两个人自由组合跟赵锦锋在青竹湖打工，第三人和赵锦锋没有签订承包合同，不存在承包关系，工资是由赵锦锋发给第三人，再由第三人代发给其他人；二、第三人和原告和其他两个人不存在雇佣关系。经审理查明：被告铭驰公司的经营范围为建筑钢结构、预制构件工程安装服务；活动板房及组件安装、销售、租赁等。原告徐柏林与第三人徐满林及案外人陈跃进、吴启北系亲戚关系，四人经常在一起从事安装活动板房的工作。因第三人徐满林从事安装活动板房的工作时间较长，故主要由徐满林负责对外联系接活，工钱由第三人徐满林领取后在年底按每个人出勤的天数平均分配。2018年12月，被告的法定代表人赵锦峰打电话给第三人徐满林，告知第三人徐满林有一个活动板房需要安装，按单价结算，询问第三人是否有时间做。后第三人告知原告徐柏林及案外人陈跃进、吴启北。2018年12月5日，原告徐柏林、第三人徐满林及案外人陈跃进、吴启北进入被告承包的位于长沙市开福区青竹湖工地从事板房安装工作，板房安装包含三脚架、走道板、扶手（栏杆），上述构件材料均由被告提供。2018年12月12日，原告在进行走道板安装工作过程中，从走道板上摔落到地面受伤。后被告公司的法定代表人赵锦峰安排工地上的车将原告送至长沙解放军一六三医院就医，赵锦峰并给原告办理了入院手续，原告住院治疗６天，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、胸12椎体骨折、腰1椎体骨挫伤。2018年12月18日，原告转入咸宁市中医医院治疗，住院治疗12天，被诊断为L2椎体压缩性骨折、T12、L1椎体骨挫伤。医药费均由被告垫付，原告个人垫付了复查费用104元。2019年5月6日，原告委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、误工及护理、营养期、后续治疗费及相关医疗事项进行评估鉴定。2019年5月8日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字【2019】第1174号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、徐柏林的伤残程度为九级；2、伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费预计在3000元或据实赔付。”为此，原告花费鉴定费用2300元。本案审理中，被告不认可该结论申请重新鉴定，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告的伤情作出重新鉴定意见为：徐柏林L2椎体压缩性骨折并行椎体成形术后构成拾级伤残。误工期为陆个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月。被告铭驰公司支付鉴定费1710元。以上事实，有银行流水、交易单、病历资料、鉴定意见、发票、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等证据材料在卷佐证。本院认为，一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员自身有过错的，可以酌情减轻雇主的责任。本案中，被告将其经营范围内的活动板房安装工作联系第三人进行安装，按单价结算，第三人徐满林作为板房安装工作的联系人，对外主要负责承接板房安装业务，目前无证据证明其从中获取利润，第三人与原告、案外人四人作为一个板房安装的团体，没有分工，所做的安装工作均一样，相互之间并无隶属关系或上下级关系。本案的工作场所由被告指定，设备材料均由被告提供，原告、第三人徐满林及案外人在施工中只提供拼装劳务，双方当事人之间并不具备承揽合同法律关系的构成要件，被告与第三人、原告及案外人之间系雇佣关系而非承揽合同关系，被告铭驰公司应对徐柏林承担用工主体责任，被告辩称应由第三人徐满林承担责任缺乏法律依据。本案中，原告作为一位完全民事行为能力人，且从事了多年的活动板房安装工作，原告在上走道板安装之前就发现走道板不正，应当对走道板具有隐患可能产生事故具有预见性，但原告未采取相应防范措施，以致本案事故的发生，原告也具有一定过错，应酌情减轻被告铭驰公司20%的赔偿责任；关于鉴定。由于被告已申请本院委托鉴定部门对原告伤残等进行了重新鉴定。鉴于重新鉴定意见对湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字【2019】第1174号《司法鉴定意见书》进行了变更，本院认为，原告伤情经重新鉴定构成拾级伤残，符合原告恢复至今客观状况，且原、被告对于湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书均无异议，故对该鉴定本院依法予以采信；二、综合本案的证据，本院对原告的损失作如下认定：1、原告住院期间的医疗费已由被告垫付，不再计算。复查费用104元，本院予以认定；2、营养费。根据原告的伤情及鉴定中营养期叁个月的认定，本院酌定营养费为3000元；3、住院伙食补助费。原告住院共计18天，每天按60元计算，为1080元；4、误工费。因原告未提交确切充分的证据证实其工资收入，故原告的误工费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定计算，2018年度城镇非私营单位从业人员建筑业年平均工资为52645元，鉴定结论认定原告的误工期为6个月，原告的误工费为26322.5元（52645元÷12个月×6个月）；5、护理费。原告住院期间请人护理了4天，鉴定结论认定原告的护理期为3个月，原告的护理费按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资60798元计算，为15656.6元（60798元÷365天×94天），原告主张14090.6元，系对其自身权利的处分，本院予以认可；6、伤残赔偿金。因原告的伤情经鉴定构成十级伤残，原告的残疾赔偿金按照2018年度湖南省农村居民人均可支配收入14093元计算，赔偿20年，为281860元，赔偿比例为10%，为28186元；7、交通费。原告虽未提交交通费票据予以佐证，考虑到本案事故后原告确有交通费用的发生，故本院酌定原告的交通费为1000元；8、精神损害抚慰金。该次事故造成原告十级伤残，给原告的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案被告在该案中的侵权程度，本院予以认定5000元；9、鉴定费4010元。综上，原告的损失共计82793元，被告承担66235元（82793元×80%），其余损失原告自行承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告湖南铭驰钢结构工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告徐柏林复查费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计66235元；二、驳回原告徐柏林的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1038元，由被告湖南铭驰钢结构工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘 珊人民陪审员  潘月华人民陪审员  李荣干二〇二〇年三月十七日代理书记员  王 瑾附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。