山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终7号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李斌，男，1974年12月10日出生，汉族，山西省晋城市城区人，户籍住所地：山西省晋城市城区，中专文化，无业，住户籍地。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月8日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年1月22日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李斌犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）晋0502刑初381号刑事判决。原审被告人李斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：**街xxxx室即驿后小区xxxx室系被告人李斌父亲李某的回迁房，由李某及张某共同共有，2015年6月1日登记于李某1名下。2014年6月27日、7月9日，被告人李斌用伪造的**街xxxx室的房产证为抵押，向被害人李某2借款用于资金周转。李某2通过乔某的账户先后向被告人李斌账户转账25万元和4万元。同年8月28日，被告人李斌经李某3担保，用伪造的**街xxxx室的房产证为抵押，向被害人张某1借款用于资金周转和偿还债务。张某1通过王某的账户向被告人李斌账户转账12.25万元，并支付现金2万元。之后被告人李斌失去联系。破案后，上述钱款未追回。另查明，作为被告人李斌的担保人，李某3已归还张某15万元。被害人张某1以李某3为被告向法院起诉，要求归还借款。2017年12月8日，本院作出（2017）晋05民终1190号终审判决，判令李某3偿还张某110万元。针对上述事实，公诉机关原审当庭出示下列证据予以证实：1、书证：（1）晋城市公安局城区分局出具的受案登记表、侦破经过及被害人的报案材料，证实接报案称被告人李斌以假房产证作为抵押向其借款后失去联系。（2）抓获经过，证实2019年1月8日山东省东阿县公安局新城派出所民警将被告人李斌抓获。（3）羁押证明，证实2019年1月9日东阿县新城派出所将李斌送至东阿县看守所，同年1月11日由晋城市公安局城区分局提走。（4）不动产查询信息表，证实被告人李斌名下无房产登记信息。（5）李斌的银行交易明细，证实李斌2014年8月29日收到王某的转账共计122500元。（6）乔某、李斌的银行交易明细、回执，证实李斌的账户先后收到乔某转账29万元。（7）李斌向张某1出具的借条、身份证复印件、房产证复印件，证实2014年8月28日被告人李斌以黄花街xxxx室的房屋为担保向张某1借款15万元、由李某3担保并出具借条的事实。房产证复印件记载坐落于黄花街xxxx室的房屋所有权人为李斌。（8）李斌向李某2出具的借条、借款合同、房产证复印件、租房合同，证实2014年6月27日、7月9日被告人李斌以黄花街xxxx室的房屋为担保向李某2借款30万元的事实。房产证复印件记载坐落于黄花街xxxx室的房屋所有权人为李斌。（9）晋城市城区人民法院（2015）城民初字第99号民事判决书，证实经判决，李斌、李某、张某2、原某应归还山西泽州农村商业银行股份有限公司本金45万元及利息，保证人张云飞、李某、原某承担保证责任，有权向债务人李斌追偿。（10）本院（2017）晋05民终1190号民事判决书，证实经判决，李某3应偿还张某1人民币10万元。（11）不动产产权情况表、完税证明、房产证复印件、房地产买卖契约，证实驿后小区xxxx室的房屋所有权人为李某1。（12）李斌的户籍证明、身份信息及照片，证实被告人个人基本情况。（13）李某3的身份信息，证实其个人基本情况。2、证人证言李某3的证言，证实2014年8月份，朋友张某3找到我说他表哥李斌想借钱，可以拿房产做抵押，让我帮忙找一下可以借钱的人。我经人介绍认识张某1，找到张某1之后，一起去抵押的房子那看了之后，让我做担保，与李斌签下一张15万元的借据，期限3个月。我在借条上以担保人的身份签了名字并按手印。3个月期限到了之后张某1联系不到李斌就来找我，我与张某3也联系不到李斌，张某1便以我是担保人为由，要求让我偿还这笔钱。2015年3月份，张某1带了5、6个年轻人在我家中跟我们要钱，恐吓我，不然就卸我胳膊之类的，后经一个朋友调解张某1离开。几天之后张某1又去找我要钱，我报警，派出所民警出警后说这属于经济纠纷，他们不管。后经协商我先给张某15万元，以后张某1不在来找我。但在同年7、8月份张某1又来找我要钱，我没有理会。2017年5月份，张某1把我起诉至法院，晋城市中级人民法院最终判我还张某110万元，我没有偿还。王某1的证言，证实我系李斌的家属。李斌名下没有房产，他自做生意以来赔的较多没什么钱。**街xxxx室的房子是我老丈人李某的房子。现在这套房子归谁我不清楚。李某名下有两处房产，其中一处为了给李斌还债抵押出去了，已经过了户。2014年李斌在外面欠了好多债，经常有人去家里要钱，还住着不走，甚至有人在李斌家门口泼油漆写大字让他还钱。之后有人找我和我媳妇要钱，因为我媳妇之前给他做过担保，2015年我们替李斌还了6.5万元。李斌于2014年末失去联系。（3）李某的证言，证实我系李斌父亲。我名下有两套房产：**街xxxx室、xxxx室。刚开始这两套房子都是登记的我的名，之后4号楼房子转到了我孙子李某1的名下，2号楼房子转到了张某4名下用于为李斌还账。4号楼的房子我没有在外面抵押过，不清楚李斌是否拿这个房子抵押过没有。经常有人到家里要账，现在李斌在外面租房子住，具体在哪里我不清楚。2014年10月份我把房子转出去后就没有见过李斌了，他也没有往家里打过电话。（4）乔某的证言，证实我与李某2系夫妻关系。李斌向李某2借款30万元是通过我的银行卡转出去的。我一共转账29万元，现金1万元。因为当时手头正好有1万元现金，先给的现金，之后才去银行转账4万元。李斌借钱后并未偿还过。（5）吴某的证言，证实我系李斌前妻。李斌在驿后小区没有房产，是李斌的父亲李某在驿后小区有两套房产，一套2号楼，一套4号楼。2号楼这套房子我之前在那里居住，住了十几年。2015年有个人和我打官司说房子是他的，并有房产证，房产证上是张某4，之后我便从那里搬出来。4号楼那套房子之前在李某名下，2016年左右把这套房子过户到我儿子李某1名下了。因为李斌借了我爸的钱，没有钱偿还，2015年我从2号楼房子搬出来之后和李某说起此事，李某才把4号楼的房子过户到我儿子李某1名下的。4号楼这套房子现在没有抵押，过户之后我就把房产证放在我父母那里，现在我父母在外地，无法提供房产证原件。（6）刘某的证言，证实我系张某1朋友。一天下午四五点，我与张某1在一起，有人给张某1打电话跟他借钱，之后我俩一起过去。约定在广场见面，对方有三人，其中有一人叫李某3，我认识。见面后就去了李斌的房子那，房子在步行街东侧的一个胡同里，看完之后李斌给张某1写了张借条，好像是15万元，李某3做担保。完了之后我们在广场等着张某1去广场附近的晋城银行取钱去了。取上钱之后给了李斌2万元现金，我和张某1便离开。张某1给李斌钱的时候李某3应该也在场。张某1当时还向我借钱，说他的钱不够，因我的钱都在我媳妇王某那里，回家后跟王某说此事，之后是王某与张某1联系的，给李斌转账。我一共借给张某18万元。3、辨认笔录，李某3辨认出被告人李斌。被害人陈述（1）张某1的陈述，证实2014年8月28日经朋友李某3介绍认识李斌，说他是做消防工程的，因资金问题想借款15万元，我正好手上有钱就答应了。当时约定使用期限3个月，3分的利息，以**街xxxx室的房子做抵押，李某3做担保，逾期不还钱就将该房子过户到我名下。当日李斌给我打了张15万元的借据，我、李某3均在上面签字，并给我房产证及身份证复印件等，之后还去他抵押的房子那看了，当时给了他2万余元的现金，晚上给他卡里转了3万元，次日转账9.25万元，共计15万元。李斌拿上钱之后第一个月按时还了利息，之后便联系不上他，到房屋管理处查询后得知该房产证系假证。我便找担保人李某3要这笔钱，经我、李某3、张某3协商李某3先给我5万元，然后到公安局报案找李斌，找到之后如果李斌偿还15万元，我便把这5万元还给李某3，若是找不到这5万元就算是还我的钱。2017年我将李某3起诉至法院，一审法院判处李某3还我15万元，李某3不服上诉，终审判处李某3还我10万元。到李某3至今没有还我。（2）李某2的陈述，证实2014年6月份经人介绍认识李斌，李斌称做工程项目因资金周转困难想借款25万元，月息3分，以自己的一套房产做抵押。同年6月27日我与李斌签订借款合同，使用期限两个月。当天通过转账给了李斌25万元。同年7月9日，李斌找到我想再借5万元，使用期限15天，月息4分，并签订借款合同。当天转账给李斌4万元，给现金1万元。7月20日左右，5万元合同到期，找李斌要钱，他以工程款未回来为由推脱。8月27日，25万元合同也到期，他同样以工程款未回来为由推脱。之后我给他打电话谈还钱事宜，他承诺10月25日先还我5万元，直至10月28日李斌短信回复我说他现在手边有急事，很快会联系我。之后李斌失去联系。期间去李斌家找他，李斌的父亲说李斌抵押给我的房子是他的，跟李斌没有关系。李斌给我提供的房产证上的房子为**街xxxx室，现在叫驿后小区。当时李斌带我去看过房子，房子租出去了，李斌给我看了租房合同复印件，承租方为原某1。之后我找到原某1，才得知他是与李斌父亲李某签订的租房合同。我给李斌的钱有29万是通过银行转账的，1万元是现金给的。第一次通过我妻子乔某晋城银行的账户转给他晋城银行账户的；第二次通过我妻子乔某工商银行的账户转给他工商银行账户的。被告人李斌供述，供认（1）2014年8月份，我在晋城市矿务局做管道工程生意，需要周转资金，通过我表弟张某3认识李某3，经李某3介绍认识张某1。我跟张某1借钱时，他说需要拿东西作为抵押，并有担保人。当时我手头没东西，便用我父亲李某在**街xxxx室的房子做抵押，我拿上父亲房产证复印件在街上花80元做了个假证。只是把房产证上的名字换成我的，其他内容没有变。之后张某1看了房子后确信是我的房子，要求我提供一个担保人。我通过表弟张某3让李某3给我做担保。办好相关手续后，张某1扣除了一个月的利息跟服务费，实际到手13万元左右，我出具一张15万元的借据。我们约定月息5分，期限3个月，每月7500元，我记不得扣了几个月利息。我跟张某1借钱时，这个房子已经抵押出去了。2019年3月10日供述：看房当天张某1给了我一部分现金，具体数额记不清了，其他通过银行转账转到我晋城银行的卡上了。2019年3月18日供述：张某1应该是给了我2万元现金，具体记不清了，总共给了我142500元。（2）2014年夏天时候，经人介绍认识李某2，我用假房产证抵押向他借款，我写了两张借条，共计30万。但他们没有给我这么多，应该是扣了利息了。后来我还过钱，把钱转到李某2媳妇的工商银行账户里了，我记不得是用哪张卡转的。被告人李斌质证称，李某2给我转账时扣除了利息，具体记不清扣了多少，并且前二、三个月的都支付过他每月一万多利息，具体多少记不清了。张某1扣除三个月的利息后给了12.75万元，我对现金有异议。辩护人质证称，1、与张某1之间的借款应以实际转账数额为准，该笔借款有物和李某3担保，且经过法院判决担保人承担连带责任，为民事债权，不应以刑事责任另行追究。2、两个借款人签订的借款合同约定的利息远远高于法律规定的标准，出借人在借款时已经扣除三个月利息，借款数额应以公安机关查证的实际转账数额为准。被告人李斌及辩护人对指控数额提出的异议，根据在案证据，被害人张某1向被告人李斌转账12.25万元，证人刘某证实张某1向其支付现金2万元，被告人李斌也曾有张某1给过其现金的供述；结合被告人李斌与张某1之间15万元借款约定月息为5分，扣除第一个月利息后为14.25万元，故被告人李斌从张某1处取得的借款数额应认定为14.25万元。关于李某2足额支付30万元借款的证据不足，故该笔借款数额依据转账记录认定为29万元。经质证，公诉机关所出示的证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，原审予以确认。原审认为，被告人李斌以非法占有为目的，通过伪造房产证件，虚构事实、隐瞒真相，以借款为名，向被害人骗取钱财，数额巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审予以支持。因被害人李某2足额支付30万元借款的证据不足，故被告人李斌的犯罪数额为43.25万元。辩护人提出与张某1之间的借款系民事债权的辩护意见与本案查明事实不符，不予采信。被告人李斌到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。辩护人相关从轻的辩护意见原审予以采纳。被告人李斌的犯罪行为给被害人造成的经济损失应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。被告人李斌的刑期自2019年1月8日起至2027年4月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人李斌退赔被害人李某2损失290000元；被告人李斌与本院（2017）晋05民终1190号民事判决书中确定的李某3在100000元范围内向被害人张某1承担连带退赔责任。以上款项于本判决生效之日起三十日内退赔。上诉人（原审被告人）李斌上诉提出一审认定的涉案金额与实际发生金额不符，原判量刑、判处罚金过重，理由如下：上诉人曾归还过李某2部分本金与利息，应在涉案金额中扣除；上诉人实际收到张某1款项12.25万元，未收到现金。二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）李斌，以非法占有为目的，使用虚假的房产证，以借款为名，向被害人骗取钱财43.25万元，数额巨大，其行为侵犯了被害人财物的所有权，构成诈骗罪，应予惩处。关于李斌的上诉理由，李斌称其已归还李某2部分本金与利息的上诉理由，经查，李斌未曾提供其归还李某2部分本金及利息的相关证据，也未提供具体可查线索，卷中仅有李斌供述其曾向李某2还过款，且其说不清具体还款金额，无法印证其已向李某2归还部分本金及利息这一上诉理由，故对该上诉理由不予采纳；关于李斌上诉称其实际收到张某1款项为12.25万元，未收到现金这一上诉理由，证人刘某证言与上诉人李斌2019年3月10日供述、2019年3月18日供述相互印证，证实张某1曾向李斌提供2万元现金这一事实，李斌所提其未收到张某1现金的上诉理由与在卷证据不符，本院不予采纳。故李斌上诉所提一审认定涉案金额与实际发生金额不符的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人李斌所提一审量刑、判处罚金过重的理由，原判根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其所判处的刑罚适当，故该项上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 张 钰审 判 员 刘 鹏 二0二0年三月十八日法官助理 王 赢书 记 员 荣 耀