江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终653号上诉人（原审被告）：上海龙必天工贸有限责任公司，住所地上海市松江区叶榭镇车亭公路1098弄469号底楼。法定代表人：陈邦友，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省洋河新区洋河镇中大街118号。法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦蒙，江苏向天律师事务所律师。原审被告：宿迁市洋河镇今生缘酒厂，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇九龙路18号。投资人：刘大海，该厂厂长。原审被告：刘大海，男，1976年9月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市。原审被告：上海世纪联华超市虹口有限公司，住所地上海市东宝兴路777号。法定代表人：常于冰，该公司执行董事。上诉人上海龙必天工贸有限责任公司（以下简称龙必天公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）、原审被告宿迁市洋河镇今生缘酒厂（以下简称今生缘酒厂）、刘大海、上海世纪联华超市虹口有限公司（以下简称世纪联华超市）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。龙必天公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回苏酒集团诉讼请求。事实与理由：1.其不侵犯涉案商标专用权，亦不构成不正当竞争；2.即使构成侵权，原审判决赔偿金额过高,缺乏事实和法律依据。苏酒集团答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回龙必天公司的上诉请求。今生缘酒厂、刘大海、世纪联华超市均未提交意见。苏酒集团向一审法院起诉请求：1.今生缘酒厂、世纪联华超市、龙必天公司立即停止生产、销售侵犯第13326075号“天之蓝”、第13035144号“天之蓝”、第13038306号“海之蓝”注册商标专用权，停止使用与苏酒集团“5A级海之蓝”“天之蓝”知名商品包装、装潢近似的不正当竞争行为；2.今生缘酒厂、世纪联华超市、龙必天公司赔偿经济损失及合理维权费用30万元；3.刘大海对今生缘酒厂的赔偿义务承担连带赔偿责任；4.今生缘酒厂、世纪联华超市、龙必天公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）系知名白酒酿造企业。2014年12月21日，经国家商标局核准，洋河酒厂取得注册号为第13038306号“海之蓝酒瓶.指定颜色”立体商标，核定使用商品项目第33类：果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；料酒；食用酒精；酒精饮料（啤酒除外）（截止），有效期至2024年12月20日。2015年1月28日，经国家商标局核准，洋河酒厂取得注册号为第13326075号“天之蓝酒瓶.指定颜色”立体商标，核定使用商品项目第33类：果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；酒精饮料原汁；苦味酒；利口酒；料酒；烈酒（饮料）；葡萄酒；食用酒精；蒸煮提起物（利口酒和烈酒），有效期至2025年1月27日。2015年2月7日，经国家商标局核准，洋河酒厂取得注册号为第13035144号“天之蓝立体商标.指定颜色”，核定使用商品项目第33类：果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；料酒；食用酒精（截止），有效期至2025年2月6日。洋河酒厂蓝色经典系列酒具有极高的知名度。2002年1月11日，中华工商时报刊载了《“茅五洋”分得十枚中国驰名商标》。2002年3月12日，国家商标局作出商标监（2002）119号《关于认定“洋河”商标为驰名商标的通知》，认定洋河酒厂注册并使用在白酒商品上的“洋河”商标为驰名商标。2011年6月13日，经理日报刊载了《“洋河”“双沟”同被认定为中华老字号》。2012年2月17日，经济晚报刊载了《洋河股份市值超五粮液》。2012年8月13日，浙江日报刊载《洋河股份跻身全国500强》。2012年8月17日，新华日报刊载了《洋河首登胡润品牌榜居苏企首位》。2012年7月26日，福建日报刊载了《洋河双沟双获全国大奖》。2017年1月1日，洋河酒厂与苏酒集团签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒集团可以以自己的名义从事商标、专利、不正当竞争等维权活动，授权的范围包含维权的内容。今生缘酒厂系个人独资企业，成立于1994年9月30日，投资人为刘大海。经营范围为：白酒（液态）；液态法白酒（GB/T20821）、固态法白酒（GB/T20822）生产；其他酒（配制酒）：露酒（GB/T27588）生产；制曲。龙必天公司系有限责任公司，成立于2012年3月23日，法定代表人陈邦友，注册资本500万元。经营范围为：日用百货、五金交电、建筑材料（除危险品）批发零售，食品销售，会展服务，商务信息咨询。2015年11月21日，经国家商标局核准，龙必天公司取得注册号为第15472800号“众谷合图文组合商标”，核定使用商品类别第33类：清酒；黄酒；白酒；烧酒；开胃酒；白兰地；葡萄酒；鸡尾酒；酒精饮料（啤酒除外）。注册商标有效期至2025年11月20日。2015年12月9日，国家知识产权局授予陈邦友证书号为第3502371号外观设计专利证书，外观设计名称为酒瓶（方瓶）。（注：为标有中国梦文字的酒瓶）。2016年1月13日，国家知识产权局授予陈邦友证书号为第3562343号外观设计专利证书，外观设计名称为酒盒（小盒）。（注：为标有中国梦文字的酒盒）。2017年1月11日，国家知识产权局授予陈邦友证书号为第4017740号外观设计专利证书，外观设计名称为酒瓶（众谷梦）。（注：为标有众谷梦文字的酒瓶）。2018年3月9日，国家知识产权局授予陈邦友证书号为第4550162号外观设计专利证书，外观设计名称为：包装盒（4）。（注：为标有中国梦的酒盒）。2013年12月24日，陈邦友在香港特别行政区注册了“江蘇洋河釀酒股份有限公司”。2015年4月1日，龙必天公司书面授权今生缘酒厂使用江蘇洋河釀酒股份有限公司商号于第33类白酒产品。2015年8月4日，龙必天公司书面授权今生缘酒厂使用陈邦友酒盒、酒瓶的外观设计在第33类白酒产品上。2015年11月21日，龙必天公司书面授权今生缘酒厂使用“众谷合”商标标识于第33类白酒产品。龙必天公司和今生缘酒厂就涉案产品加工签订了《委托加工协议》，委托今生缘酒厂生产涉案2款白酒等产品。2017年1月18日，苏酒集团的委托代理人陈伟峰在上海市长宁公证处工作人员随同下，到位于上××路与××路交界的“世纪联华超市”购买了52度5A级中国梦白酒一瓶、45度中国梦绵柔型白酒一瓶、52度窖藏蓝色之海白酒一瓶、50度蓝色典藏绵柔之星白酒一瓶、45度中国梦白酒一盒（2瓶装）、52度中国梦蓝色国梦白酒一盒（2瓶装），并取得了购物小票一张和上海增值税普通发票一张（该发票上记载的销售方名称为上海世纪联华超市虹口有限公司、地址为东宝兴路777号）。后公证人员将上述购物小票和增值税发票复印，并将所购物品拍照封签。一审庭审中，当庭核对无误后予以拆封。产品分别为52度5A级中国梦白酒一瓶、45度中国梦绵柔型白酒一瓶、45度中国梦白酒一盒（2瓶装）、52度中国梦蓝色国梦白酒一盒（2瓶装）。涉案52度5A级中国梦白酒生产日期为2015年12月29日。涉案45度中国梦绵柔型白酒生产日期为2015年10月18日。2017年12月，一审法院作出（2017）苏13民初188号民事判决，认定今生缘酒厂生产销售的“海梦缘”、“原浆窖藏”酒侵犯了苏酒集团的“洋河”注册商标，判决今生缘酒厂停止侵权行为并赔偿苏酒集团损失10万元。今生缘酒厂不服，提起上诉。江苏省高级人民法院经审理，驳回了今生缘酒厂的上诉。一审的争议焦点为，涉案两款白酒是否侵权苏酒集团的注册商标权并与苏酒集团的5A级天之蓝包装装潢、洋河酒厂名称构成不正当竞争，如构成侵权，今生缘酒厂、龙必天公司及世纪华联超市应当承担何种赔偿责任。一审法院认为：苏酒集团经洋河酒厂授权，有权以自己名义提起诉讼。一、关于涉案45度中国梦绵柔型白酒酒盒与酒瓶是否侵犯苏酒集团第13035144号天之蓝立体商标和第13038306号海之蓝立体商标的问题涉案45度中国梦绵柔型白酒酒盒不侵犯苏酒集团第13035144号天之蓝立体商标，但酒瓶侵犯了苏酒集团第13038306号海之蓝立体商标。主要理由为：关于酒盒。苏酒集团第13035144号立体商标的显著性主要在于其中的天之蓝文字、向上凸起的弧线形线条、线条上方的商标图案和下方向内延伸的对称图案及下部对称弯月形组合体组合而成的整体特征，其他部分应当作为辅助判断因素。被控侵权的酒盒上标注的文字为中国梦，下方为中国梦酒的汉语拼音，再下方为绵柔型文字，与苏酒集团商标中的文字和图案均不相同。苏酒集团商标中的蓝色只能作为辅助判断要素，苏酒集团商标中颜色从上到下有个渐变的过程，而被控侵权的产品没有。苏酒集团的商标底部没有标注企业名称，被控侵权的商标标注了产品名称。上述区别，可以让相关公众对两款产品进行区分。关于酒瓶。苏酒集团注册商标的显著性在于其酒瓶的整体形状和文字结合的特征。被控侵权的产品和苏酒集团的基本相同，容易让相关公众产生混淆。首先，被控侵权的产品的酒瓶和苏酒集团商标中的酒瓶均为中上部分略大，逐渐平缓缩减变小，最后稍微变大的收尾形状。二者酒瓶侧面均有凸起的长弧型浮雕。酒瓶从瓶盖到底部的整体颜色均为蓝色。其次，两款产品名称标注、商标位置基本相同。再次，二者虽有细微区别，如被控侵权的产品酒瓶颜色较深、商标标注部分没有贴纸，底部为平滑的圆形，但这些均不能够让相关公众区分两款产品来源，反而会让相关公众误以为被控侵权的产品与苏酒集团的产品之间存在关联。二、关于52度5A级中国梦白酒酒瓶是否侵犯苏酒集团第13326075号天之蓝酒瓶立体商标专用权，酒盒是否与苏酒集团5A级天之蓝酒盒的外包装装潢构成不正当竞争的问题涉案产品的酒瓶、酒盒和苏酒集团的立体商标及包装装潢构成近似，均构成侵权。理由为：关于酒瓶：苏酒集团注册商标酒瓶的整体结构和颜色组合构成该商标的显著性特征，对比涉案白酒酒瓶与苏酒集团注册商标的外观，二者均为不规则的上宽下窄的长方体，外观极其近似，二者的主色调均为渐变的蓝色，只是涉案产品的颜色为自下至上变浅，苏酒集团注册商标为自上至下变浅，虽有不同，但容易让相关公众在二者之间建立联系。同时，二者在产品名称、图案标注位置、大小方面亦基本相同，构成近似。二者虽有一定的细节区别，但并不属于主要区别，不足以区分商品的来源。关于酒盒：“天之蓝”作为洋河酒厂蓝色经典系列产品，经过洋河酒厂多年的经营，在市场上具有极高的知名度，故其符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的有一定影响的产品，故天之蓝商品使用的包装装潢属于反不不正当竞争法保护的范围。对比两款产品的酒盒。二者主体色调均为正面蓝色，侧面银色，苏酒集团产品侧面中间为开盒的链接缝隙，被控侵权的产品侧面银色中间也有蓝色条纹。苏酒集团产品正面右上方标有“天之蓝”名称，该文字由线条、拼音和5A级字样组成的上缺口的长方形围绕，被控侵权的产品的标注与此基本一致。苏酒集团产品左下方由中间为五角星标志的圆形加下方酒精度、厂名组成，被控侵权的产品标注方法与此相同，只是苏酒集团的圆形图案内部加入了众谷合商标及文字，二者构成近似。两款产品虽存在一定区别，如酒盒开启方式、颜色深浅、文字内容等略有不同，但这均不足以让相关公众区分商品来源，反而容易让相关公众将两款产品之间建立特定联系。同时，今生缘酒厂及龙必天公司辩称其取得了上述产品的外观设计专利。一审法院认为，今生缘酒厂及龙必天公司虽提供了相关的外观设计专利证书，但这些证书的取得时间均在苏酒集团主张的商标取得时间及包装装潢使用之后，且其提供的第3562343号、第4017740号和第4550162号外观设计专利取得时间均在涉案2款白酒生产日期之后，故该外观设计专利不能对抗苏酒集团的商标权等权利。三、关于今生缘酒厂及龙必天公司在产品上使用“江蘇洋河釀酒股份有限公司”是否与苏酒集团“江苏洋河酒厂股份有限公司”企业名称构成不正当竞争的问题今生缘酒厂及龙必天公司在涉案产品上多处使用“江蘇洋河釀酒股份有限公司”或者“江苏洋河酿酒股份有限公司”，该公司名称与“江苏洋河酒厂股份有限公司”仅一字之差，结合今生缘酒厂及龙必天公司的产品与洋河酒厂在一审主张的商标和外包装装潢近似，及洋河酒厂具有极高的知名度等因素，今生缘酒厂及龙必天公司使用该企业名称容易让相关公众产生混淆，构成不正当竞争。今生缘酒厂及龙必天公司企业名称的取得方式与是否认定构成侵权无关。综上，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该款第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。今生缘酒厂、龙必天公司未经注册商标所有人洋河酒厂许可，擅自在白酒产品上使用与洋河酒厂第第13038306号海之蓝酒瓶立体商标、第13326075号天之蓝酒瓶立体商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权。世纪华联超市销售上述侵犯注册商标专用权的白酒，亦构成商标侵权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，今生缘酒厂、龙必天公司生产销售的52度5A级中国梦白酒酒盒外观与苏酒集团的5A级天之蓝包装装潢构成近似，在涉案产品上使用“江蘇洋河釀酒股份有限公司”容易引起相关公众的混淆，构成不正当竞争。世纪华联超市销售上述产品亦构成不正当竞争。四、关于今生缘酒厂、龙必天公司及世纪华联超市应当承担何种赔偿责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，实施商标侵权及不正当竞争行为的，应当停止商标侵权及不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。苏酒集团主张今生缘酒厂、龙必天公司及世纪华联超市立即停止侵害其第13038306号、第13326075号商标专用权及不正当竞争行为并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于今生缘酒厂、龙必天公司、世纪联华超市因商标侵权或不正当竞争行为所获利益以及苏酒集团因侵权所遭受损失均难以确定，因此一审法院依法酌定赔偿数额，今生缘酒厂、龙必天公司应赔偿苏酒集团经济损失及维权支出的合理费用合计人民币250000元，综合考虑如下因素：1、洋河酒厂、海之蓝、天之蓝系列白酒具有较高的市场知名度；2、今生缘酒厂、龙必天公司攀附海之蓝、天之蓝白酒知名度的主观故意明显；3、苏酒集团为调查、制止上述违法行为支出了必要、合理的维权费用等因素。作为涉案产品的销售者世纪联华超市，应当根据其实施侵权行为的情节在上述赔偿额内承担3万元的连带赔偿责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业的投资人应当对个人独资企业的债务承担无限责任。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故苏酒集团要求今生缘酒厂的投资人刘大海对今生缘酒厂的赔偿承担连带责任的理由不能成立，刘大海应当在今生缘酒厂不能承担赔偿责任时，对今生缘酒厂不能履行部分的赔偿款承担清偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品时自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，只有销售者才可以依照该条文主张免除赔偿责任，今生缘酒厂作为生产者不能据此免除其赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条及《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，一审法院判决：一、宿迁市洋河镇今生缘酒厂、上海龙必天工贸有限责任公司立即停止生产、销售侵害第13038306号、第13326075号注册商标专用权及构成不正当竞争行为的涉案商品，上海世纪联华超市虹口有限公司立即停止销售涉案侵权产品；二、宿迁市洋河镇今生缘酒厂、上海龙必天工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）人民币250000元，上海世纪联华超市虹口有限公司对上述损失250000元中30000元承担连带赔偿责任；三、刘大海对宿迁市洋河镇今生缘酒厂不能支付的赔偿款承担清偿责任。四、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担元1000元，宿迁市洋河镇今生缘酒厂、上海龙必天工贸有限责任公司负担4800元。二审期间各方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。二审争议焦点为：1.龙必天公司是否侵犯苏酒集团第13038306号海之蓝立体商标、第13326075号天之蓝立体商标；2.龙必天公司使用52度5A级中国梦白酒包装盒的行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、龙必天公司侵害了苏酒集团第13038306号“海之蓝”、第13326075号“天之蓝”立体商标的专用权商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的侵犯注册商标专用权。首先，被诉侵权的45度中国梦绵柔型白酒及52度5A级中国梦白酒与涉案第13038306号“海之蓝”立体商标、第13326075号天之蓝酒瓶立体商标核定使用的商品均系同类商品。其次，涉案第13038306号“海之蓝”立体商标的显著性在于其酒瓶的整体形状和指定颜色。被诉侵权的45度中国梦绵柔型白酒酒瓶和涉案立体商标相比，两者均为中上部分略大，逐渐平缓缩减变小，最后稍微变大的收尾形状，侧面均有凸起的长弧型浮边，酒瓶从瓶盖到底部的主体颜色均为蓝色。两者虽然在瓶盖、局部颜色等方面存在细微区别，但对整体视觉效果不产生实质影响，故构成近似商标。再次，涉案第13326075号“天之蓝”立体商标的显著性在于瓶身、瓶盖、图案及颜色等。被诉侵权52度5A级中国梦白酒与涉案立体商标相比，两者的酒瓶均为不规则的长方形，上方偏大，下方偏小，颜色均为透明色和蓝色相间，两者商标标注的位置都在酒瓶正面左下方、均为圆形，均有5A级字样，两者厂名标注的位置与大小相似。虽然涉案注册商标为自上至下变浅，被诉涉案商品的颜色为自下至上变浅，但该区别对整体视觉效果不产生实质影响，故构成近似商标。综上所述，龙必天公司未经苏酒集团授权擅自生产销售被诉侵权涉案45度中国梦绵柔型白酒及52度5A级中国梦白酒，易使相关消费者产生误认或联想，导致对商品来源的混淆，侵犯了苏酒集团的涉案注册商标专用权。二、“52度5A级中国梦”白酒包装盒的包装装潢与“5A级天之蓝”白酒包装盒特有的包装装潢近似，构成不正当竞争反不正当竞争法第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。本案中，洋河酒厂持有“洋河”“海之蓝”“天之蓝”等多个知名商标，其中“洋河”被国家商标局认定为驰名商标，洋河酒厂蓝色经典系列白酒具有较高的市场知名度。洋河酒厂的5A级天之蓝白酒产品为广大消费者所熟知，其包装盒具有独特的包装、装潢，已经成为消费者识别此款白酒的标识。龙必天公司使用的52度5A级中国梦白酒包装盒与洋河酒厂的5A级天之蓝白酒产品包装盒二者在盒体形状、色彩选择与组合、文字布局构成近似；龙必天公司未经许可使用上述与苏酒集团的知名白酒产品近似的包装、装潢，极易造成消费者对二者产品产生混淆或者误认，其行为构成不正当竞争。三、一审判决确定的赔偿数额并无不当鉴于苏酒集团并无直接证据证明因涉案商标侵权及不正当竞争所遭受的损失以及侵权人的获利情况，一审法院综合考虑海之蓝及天之蓝系列白酒市场知名度、涉案侵权行为的性质及情节，在法定赔偿限额内依法酌定今生缘酒厂、龙必天公司赔偿苏酒集团250000元，世纪联华超市对其中50000元承担连带责任并无不当，本院对龙必天公司关于一审判决确定赔偿数额过高的上诉主张，不予支持。综上所述，龙必天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上海龙必天工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 史 蕾审判员 张长琦二〇二〇年三月二十七日书记员 袁雨田