山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终657号上诉人（原审原告）：莱芜沃商置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王天勇，总经理。委托诉讼代理人：王绍波，山东棋山律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡安瑞，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北中泰建设集团有限公司，住所地河北省邯郸市。法定代表人：梁麦振，执行董事。委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚应新，山东环周律师事务所律师。原审第三人：王鹏，男，1966年11月1日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：郑艳辉，河北升阳律师事务所律师。上诉人莱芜沃商置业有限公司（以下简称沃商置业公司）因与被上诉人河北中泰建设集团有限公司（以下简称河北中泰集团）、原审第三人王鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沃商置业公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案“属于不当得利的返还请求权”显属定性错误。一审判决并在此基础上将上诉人增加的支付违约金的诉请排除在审查范围之外,显然也是错误的。1、我国物权法并没有采纳物权无因性理论。因而本案中上诉人主张返还超付的工程款仍是基于合同之债,而不是基于不当得利之债。合同法规定的合同解除、无效等返还财产的请求均仍属于合同之债的范畴而不需要求助于不当得利。2、从上诉人提出请求的依据来看,正是合同的条文约定。所以更不应将本案定性为不当得利之债。上诉人提出诉请的第一个事实依据是《建设工程施工合同》专用条款第22.6的约定,即:若发包人已付金额超出结算额,承包人应将超出的部分返还给发包人。第二个事实依据也涵摄于2013年12月26日《协议书》的后半段条文中,即“据实交接。乙方(注:对方)的投入经过核实确实存在,甲方(注:上诉人)给予补偿。甲方保留乙方由于投资不足,给甲方工程造成损失的权利。”3、一审法院审理后确定的案由仍是建设工程施工合同纠纷,而一审判决书却在第9页做出了与其认定的案由完全不同的结论,显然自相矛盾。所以,本案就是建设工程施工合同纠纷,而上诉人主张的返还超付工程款的前提是对工程价款进行结算。故,实质上就是工程价款结算之争,返还超付工程款与要求被上诉人支付违约金同属建设工程施工合同一个法律关系的范畴之内,理应共同审理。一审不予审查显属错误。二、一审判决认定本案已超过诉讼时效,显然错误。一审判决忽略了一个事实就是:上诉人对被上诉人原欠下的各项款项的支付一直处于连续状态,直至现在。仅2019年就有几份判决确定上诉人需对被上诉人原欠下的款项进行支付。而这些支付将累加到上诉人实际支付的款项内。同时上诉人与被上诉人间对于欠付款项应由谁直接支付处于争议之处,而这种争议,即上诉人认为应由被上诉人对这部分直接支付本身就是上诉人对超付工程款应予返还的主张,而这种主张只是转换了另一种支付形式而已。三、一审判决对于2013年12月26日《协议书》的性质认定存在错误。2013年12月26日的协议最后几句是这样的“据实交接。乙方(注:对方)的投入经过核实确实存在,甲方(注:上诉人)给予补偿。甲方保留乙方由于投资不足,给甲方工程造成损失的权利。”这些内容实际上即是双方间仍要结算的约定,而没有双方已经进行了结算的意思表示。在另案审理时,王鹏在庭审时也表达了仍要决算的意思表示,在(2018)鲁1203民初1349号民事案件庭审笔录中王鹏说“签了一个协议,我一直想决算”。生效的(2015)济商终字第129、130、131、132号判决对于当时双方尚未结算的事实也做出了认定。因此,上诉人主张对此进行结算是有正当根据的。故一审判决认为2013年12月26日《协议书》未载明超付工程款,就认为上诉人不能举证证明存在超付工程款是错误的。虽然该协议没有记载,但通过协议可以看出需要结算,而上诉人另有证据证明实际的工程量,怎么能说上诉人不能证明存在超付工程款呢?四、一审判决以上诉人“未通知被告参与并提出质证意见”的理由否定上诉人单方委托做出《阶段性结算编制报告》的证明力,显然是错误的理解了证据规则。首先,该《阶段性结算编制报告》是依据(2013)莱钢都证民字第363号公证书公证的工程量制作的,而该公证书是为了固定被上诉人已完成工程量做出的。对该公证书,被上诉人在一审答辩时予以认可,其答辩时说“第三人王鹏已对所完成工程量和应付材料款数额与沃商置业公司和债权人进行了核实,并经公证处公证确认”。因而《阶段性结算编制报告》的编制是存在事实依据的。其次，单方委托并不能成为否定鉴定报告的充分理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定实际上肯定了单方委托鉴定的效力。只有对方有证据足以反驳时才可以申请重新鉴定。五、一审判决不同意进行工程造价鉴定又不采纳《阶段性结算编制报告》,本身就是错误的。一审判决就不同意鉴定所阐明的理由中第1点和第2点只讲了大前提(即法律理解),但没有小前提(本案事实是什么情况),也没有结论,因而此两点论证是不完全的论证。一审判决不同意鉴定的第三点理由是“不合时宜”,被上诉人已经不再施工,已完成工程量确定的,怎么能说对工程造价的鉴定不合时宜呢?显然这个理由也不能成立。一审判决不同意鉴定的第四点理由是“双方当事人诉讼前已经对建设工程的工程价款结算达成协议”,显然也不符合事实,本上诉状第三点中上诉人已经阐述,依据协议双方仍要继续结算,而不是已经结算完毕或者不需要再结算的意思。一审判决不同意鉴定的结论中又讲到“原告行使的是返还请求权,对全部工程启动鉴定程序无法律依据”,上诉人认为这段论述就没有法律依据。既然上诉人主张的是返还请求权就需要将被上诉人已完成的工程量与上诉人已支付的工程款进行对比,这就需要对工程价款进行鉴定。综上所述,上诉人因与被上诉人间的建设工程施工合同关系支付的被上诉人原欠付的工程类款项,大于双方依据建设工程施工合同上诉人应当支付给被上诉人的款项,这也是由于被上诉人投资不足导致的上诉人支付增加。因而被上诉人应当返还此款项。河北中泰集团辩称,一、本案系沃商置业公司向河北中泰集团主张返还超付工程款所引发的纠纷,沃商置业公司依据已解除的《建设工程施工合同》向河北中泰集团主张违约金无事实与法律依据,一审法院法律关系和审查范围认定正确。2013年4月,沃商置业公司与河北中泰集团签订《建设工程施工合同》,沃商置业公司将沃商广场1#、2#住宅楼、公寓楼、商场工程承包给河北中泰集团施工，王鹏为实际施工人。后因双方发生分歧,2013年10月12日,沃商置业公司向原莱芜市钢都公证处申请对涉案工程进度以及工程现状进行保全,王鹏对其所完成的工程量和应付材料款的数额已与沃商置业公司和材料供应商核实后签字确认。2013年12月26日,沃商置业公司法定代表人王天勇(代表沃商置业公司)与王鹏(代表河北中泰集团)签署《协议书》,约定双方自愿解除《建设工程施工合同》,沃商置业公司自愿接管河北中泰集团债务,包括劳务、钢材、砼等其他小材料。还约定河北中泰集团的投入经过核实后沃商置业公司给予补偿。沃商置业公司保留河北中泰集团投资不足给甲方造成损失的权利。故《公证书》和《协议书》才是沃商置业公司对河北中泰集团所承建工程及处理相关问题的结算依据。如果沃商置业公司认为其超付,亦应该向其超付主体主张不当得利返还,而并无权向河北中泰集团主张。综上,沃商置业公司与河北中泰集团系自愿解除《建设工程施工合同》,而非因违约解除,且双方已经在履行《协议书》,该协议书中对于《建设工程施工合同》解除后的工程款支付问题和权利救济问题作出了约定,根本不存在触发《建设工程施工合同》中违约条款的可能,沃商置业公司向河北中泰集团主张违约赔偿也丧失了事实和法律基础。现沃商置业公司向河北中泰集团主张返款垫付工程款,事实上系基于履行《协议书》过程中的债权返还请求权,并非建设工程施工合同纠纷中的工程价款结算之争。虽然本案沃商置业公司立案案由为建设工程施工合同纠纷,但是这并不影响法院根据双方的实际法律关系审理案件。沃商置业公司仍基于《建设工程施工合同》在本案中增加关于对违约金的诉讼请求与其返还请求权并不属于同一法律关系。故,一审法院对本案的法律关系认定正确,对于沃商置业公司关于违约金的诉讼请求不予审查亦符合法律规定,应予维持。二、沃商置业公司主张河北中泰集团返还超付工程款及违约赔偿的请求均已过诉讼时效,一审法院事实认定正确。1.沃商置业公司主张超付工程款已过诉讼时效，沃商置业公司单方委托作出的《阶段性结算编制报告》出具日期是2013年10月9日,该报告确认涉案工程造价为31258591.77元。沃商置业公司在本案中主张,截止2014年1月23日沃商置业公司已对外支付材料款、劳务费等共计3465万元。可见,沃商置业公司在支付上述款项时已知晓其存在超付工程款的情况,但其仍然进行了支付。故即便根据《中华人民共和国民法总则》所规定的三年诉讼时效,现沃商置业公司提起诉讼也已经超过诉讼时效。退一步而言,沃商置业公司在与济宁天利公司代位权纠纷一案中多次主张其超付工程款,该案于2015年6月11日作出二审判决。可见,沃商置业公司最晚已于该案发生时就明知其权益受到损害,直到提起本案诉讼,早已超过诉讼时效。2.沃商置业公司主张违约赔偿亦过诉讼时效。沃商置业公司与河北中泰集团解除《建设工程施工合同》的日期为2013年12月,至沃商置业公司提起本案诉讼,其从未向河北中泰集团主张过违约责任。沃商置业公司在本案第一次开庭时称是在开庭前一天才注意到违约金条款,故而增加的诉讼请求。沃商置业公司主张违约金的期限应当自合同解除之日起计算,现沃商置业公司起诉要求河北中泰集团支付违约金的请求早已超过诉讼时效。据此,一审法院认定在沃商置业公司向河北中泰集团主张权利已经超过诉讼时效是完全正确的。三、一审法院对于涉案《协议书》性质的认定正确。首先,因沃商置业公司与河北中泰集团涉及《协议书》中债务转让合同诉讼,本案曾中止审理。2019年3月15日,钢城区人民法院在另案中作出(2018)鲁1203民初1349号民事判决书,确认双方2013年12月26日的《协议书》合法有效。故一审法院认可《协议书》效力是完全正确的。第二,该《协议书》中约定的“甲方保留乙方由于投资不足,给甲方工程造成损失的权利”并非是指双方签署完《协议书》书后还应另行对工程款进行结算,而是指如果河北中泰集团对于《公证书》中欠款登记表上所登记的工程“投入”不足,沃商置业公司有依据《协议书》向河北中泰集团主张责任的权利。事实上,《协议书》的签订正是为了一揽子解决《建设工程施工合同》解除后因工程尚未完工而存在的遗留问题,所确定的内容就是以《公证书》所确定的债务数额为依据,由沃商置业公司承继清偿。如果说签署完《协议书》后还要继续对工程进行审计结算,那么也就失去了双方签署《协议书》的意义。此外,王鹏在庭审中称“我一直想决算”也并非只指签署《协议书》后仍需对涉案工程进行设计结算,而是因为王鹏作为实际施工人在沃商广场项目上存在三四百万元的投入尚未收回。据此,无论是从《协议书》所约定的内容未看,还是王鹏的陈述来说,都无法得出签署《协议书》后还需另行结算的结论。事实上,根据《公证书》上所确认的应支付款项,沃商置业公司还远远没有支付完毕,根本不存在超付问题。一审法院认定《协议书》合法有效,沃商置业公司未能举证证明其存在超付事实,事实认定清楚,是完全正确的。四、一审法院认定《阶段性结算编制报告》的效力不能及于河北中泰集团是正确的。沃商置业公司主张的结算依据《阶段性结算编制报告》系其在向河北中泰集团发出《合同解除通知》后单方委托山东龙达工程造价咨询有限公司制作,并未经过河北中泰集团认可,该报告只是沃商置业公司在与河北中泰集团解除合同前对涉案工程进度进行了解所用,以便其与河北中泰集团签署解除结算文件。2013年12月26日,沃商置业公司在对涉案工程进度自行了解后,其法定代表人王天勇已代表沃商置业公司与代表河北中泰集团的王鹏签订《协议书》,约定双方自愿解除合同,沃商置业公司接管涉案工程并承接涉案工程项下的各项债权债务。双方已通过签订《协议书》的形式进行了协商结算,故《阶段性结算编制报告》不能作为认定涉案工程结算的依据。事实上,《阶段性结算编制报告》形成在前,《协议书》形成在后,如果真的存在沃商置业公司所言的超付大额工程款,那么沃商置业公司也不会签署《协议书》,或者应在《协议书》中载明超付事实。在河北中泰集团对沃商置业公司单方作出的《阶段性结算编制报告》不予认可的情况下,一审法院认定其效力不能及于河北中泰集团是完全正确的。五、一审法院未同意沃商置业公司对工程造价的鉴定申请,符合法律规定,是正确的。1.涉案工程遗留问题双方已通过《协议书》自愿协商解决,无需对工程进行造价鉴定。沃商置业公司与河北中泰集团协商解除涉案《建设工程施工合同》时,涉案工程尚未完工,对于遗留问题双方已通过签订《协议书》方式进行了约定,《公证书》所确定的债务数额为依据,由沃商置业公司承继清偿,即沃商置业公司和河北中泰集团实际上对于工程结算问题已经达成了合意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程的工程价款结算达成协议,诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。现沃商置业公司认为存在超付,那么其完全可以举证证明其向根据《公证书》所确认的债权人履行了与河北中泰集团相关的债务而无需进行鉴定。如果需要鉴定才能解决问题,那么就失去了《协议书》的意义,《协议书》实际上就是河北中泰集团一揽子解决双方纠纷的约定,而且在协议中也对双方的权利救济予以考虑。换言之,解决本案中河北中泰集团与沃商置业公司的纠纷根本不需要对涉案工程进行所谓的造价鉴定。2.涉案工程已不具备造价鉴定的客观条件，本案王鹏系中途退出承包建设,现涉案工程已整体完工,故对整体工程进行造价鉴定与认定王鹏的施工投入而言没有任何意义。虽然涉案《公证书》中记载了现场工程情况、余料情况的内容,但公证机关仅是对所看到的事实状态予以证实和保全,其所测量、查看和清点的数据仅是其通过外观了解到的现状,而不能对包括隐蔽性工程在内的诸多情况予以披露,故不能作为对工程造价鉴定的专业性基础数据,故即便使用《公证书》中所确定的数据,也无法做出对王鹏实际施工情况的客观鉴定结论。据此,目前已不具有对王鹏所完成工程的造价鉴定的客观条件。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。王鹏述称,同意被上诉人的答辩意见。沃商置业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告超付的工程款3391408.23元及利息（按年利率6%计算，自2014年1月23日起至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。2019年4月2日，沃商置业公司增加诉讼请求，判令被告支付原告违约金312586元（违约金按工程总造价的1%支付）。一审法院认定事实：2013年4月，原告沃商置业公司（发包人）与被告河北中泰集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，原告沃商置业公司将沃商广场1#、2#住宅楼、公寓楼、商场工程承包给被告施工，工程承包范围：土建、安装施工图纸的工作内容（不包括第四部分补充条款中约定的分包工程）。双方约定了工期、质量、合同文件、通用条款、专用条款等内容，第三人王鹏为沃商广场项目施工方项目经理。合同签订后，因工程进度等问题，双方发生分歧，2013年9月15日，沃商置业公司向河北中泰集团发送了《合同解除通知》，以河北中泰集团合同履行押金支付不到位为理由，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。2013年9月23日，沃商置业公司向原莱芜市钢都公证处申请对涉案工程的工程现状进行证据保全，该公证处于2013年10月12日作出（2013）莱钢都证民字第363号《公证书》，载明：2013年9月23日上午，工作人员到钢城区沃商广场1号楼、2号楼商业楼、公寓楼工程现场对该工程进行了测量、查看，根据图纸制作了清单，由记录人制作了《清单记录》一份，2013年9月24日上午申请人对河北中泰集团的欠款、劳务保证金进行了登记，记录人制作了《河北邯郸市中泰建筑安装有限公司欠款登记》一份（共三页）、《劳务保证金登记》一份，内容与现场情况相符，详细记载了河北中泰集团涉案工程中应付债务的名称和数额。2013年12月26日，王天勇代表沃商置业公司、王鹏代表河北中泰集团签署《协议书》，约定乙方（河北中泰集团）王鹏代表一标、二标，自愿解除合同。乙方债务包括：劳务、钢材、砼等其它小材料，由甲方沃商置业公司接管，乙方负责配合甲方处理所有事宜，据实交接。乙方的投入经过核实后确实存在，甲方给予补偿。甲方保留乙方由于投资不足，给甲方工程造成损失的权利。因原、被告涉及《协议书》中债务转让合同诉讼，本案中止审理。2019年3月15日，一审法院作出（2018）鲁1203民初1349号民事判决书，确认双方2013年12月26日的《协议书》合法有效。《河北邯郸市中泰建筑安装有限公司欠款登记》中载明的债务登记沃商置业公司是明知的，且已部分履行。沃商置业公司辩称的协议书签订的目的是为了现场交接材料，不是为了接管债务，协议没有实际履行，系无效约定，对此辩称不予支持。沃商置业公司上诉后，济南市中级人民法院于2019年9月5日作出（2019）鲁01民终6692号民事判决书，驳回了沃商置业公司的上诉。另查明，沃商置业公司委托龙达造价公司对沃商广场1#、2#住宅楼、公寓楼、商场工程进行阶段性结算，该公司于2013年10月9日作出龙达预发（2013）70号《阶段性结算编制报告》，结论为，沃商广场1#、2#住宅楼、公寓楼、商场工程自2013年4月16日开工至2013年9月23日已完工程、土建、安装部分总计为31258591.77元。一审法院认为，原告沃商置业公司请求返还超付工程款之诉，属于行使不当得利的返还请求权，并非建设工程施工合同纠纷中的工程价款结算之争，而增加诉讼请求判令被告支付违约金属建设工程施工合同纠纷，原告请求的违约金之诉与返还请求权不属同一法律关系。原告增加的诉讼请求可另行主张权利，一审法院不予审查。双方争议的焦点问题为：1.原告之诉是否超过诉讼时效期间；2.原告请求返还超付工程款3391408.23元及利息、违约金是否有事实和法律依据。一、关于时效问题，2013年12月26日，双方依据《公证书》清算的债权、债务状况，签署了《协议书》，该协议书对河北中泰集团所完成的工程量、材料、劳务费等所欠债务进行了详细的确认，由沃商置业公司接管，并委托龙达造价公司作出了《阶段性结算编制报告》，据此，原告对与河北中泰集团的债权、债务应当是明知且清晰的，在原告未能举证证明与被告未设定新的民事法律关系情况下，该诉讼已超过诉讼时效期间。二、关于沃商置业公司请求返还超付工程款的问题。首先，双方签订的《建设工程施工合同》、《协议书》、《公证书》及所记载的内容合法有效，且已被其它生效法律文书所确认，一审法院予以认可。《协议书》中确定，双方自愿解除合同，未载明解除的原因及双方是否有过错，认可乙方债务包括劳务费、钢材、砼等其它小材料，由甲方接管，乙方配合处理，乙方的投入甲方予以补偿，并在《公证书》中制作了债务清单，此时，按照常理，《阶段性结算编制报告》已经作出实际工程价款的情形下，如果原告超付大额工程款，应当在2013年12月26日的《协议书》中载明，原告在未能举证证明超付工程款的情况下，其理由不具有高度概然性，原告未尽到举证证明责任。其次，《阶段性结算编制报告》的证明力问题。该报告编制的主要依据是钢都公证处（2013）莱钢都证民字第363号《公证书》、图纸、鉴证、施工合同等文件，涉案工程属尾项工程，在未通知被告参与并提出质证意见的前提下出具的工程费用结论其效力不能及于被告。三、关于沃商置业公司提出的工程价款鉴定问题。首先，鉴定的原则，对于专业性的问题，双方争议的事实达不到高度概然性证明标准，当事人申请鉴定的可以允许，但对于鉴定的范围，依据的鉴材等经过质证后双方认可。其次，鉴定的事实和待证的事实应当具有充分关联性，能够为查明事实提供依据。第三，委托鉴定的事实应当属于能够通过司法鉴定得出客观意见的事实。本案中，原、被告双方涉及多起诉讼案件，且个案还在审理中，双方在《公证书》所载明的债务中已明确了河北中泰集团的欠款数额，生效法律文书已确认《协议书》系债务转移合同，该合同还在履行中，因此，启动全面鉴定双方的建设工程施工合同项下的工程价款显然不合时宜。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程的工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，原告行使的是返还请求权，对全部工程启动鉴定程序无法律依据。综上所述，原告沃商置业公司请求返还超付工程款3391408.23元及利息，其未尽到举证证明责任，一审法院不予支持。判决：驳回原告莱芜沃商置业有限公司的诉讼请求。案件受理费36432元，减半收取计18216元，由原告莱芜沃商置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沃商置业公司与河北中泰集团于2013年4月签订《建设工程施工合同》及王天勇（代表沃商置业公司）与王鹏（代表河北中泰集团）于2013年12月26日签订的《协议书》均是双方当事人的真实意思表示，均未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，均应有效，双方均应按照上述合同及协议的内容履行各自的权利和义务。关于本案的案由问题，沃商置业公司起诉要求河北中泰集团返还超付的工程款及利息、违约金的请求，均系基于沃商置业公司与河北中泰集团所签订的《建设工程施工合同》在履行过程发生的纠纷所致，应属于建设工程施工合同纠纷，故本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷。关于沃商置业公司要求河北中泰集团返还超付的工程款3391408.23元及利息的问题。本院认为，第一，沃商置业公司要求河北中泰集团返还超付工程款的前提是沃商置业公司已向河北中泰集团支付工程款，而河北中泰集团在涉案施工部分工程至今，沃商置业公司并未向河北中泰集团或实际施工人王鹏支付过工程款。第二，沃商置业公司（王天勇）与河北中泰集团（王鹏）于2013年12月26日签订《协议书》自愿解除涉案建设工程施工合同，并对解除后事项作出约定：河北中泰集团的债务包括劳务、钢材、砼等其它小材料由沃商置业公司接管，河北中泰集团负责配合沃商置业公司处理所有事宜，据实交接。原莱芜市钢都公证处于2013年10月12日作出的（2013）莱钢都证民字第363号《公证书》显示，沃商置业公司于2013年9月23日对河北中泰集团所施工的工程、料场的钢筋等进行了测量、查看并进行了登记，2013年9月24日对河北中泰集团的欠款、劳务保证金进行了登记。山东龙达工程造价咨询有限公司于2013年10月9日作出的龙达预发［2013］70号《阶段性结算编制报告》显示，该报告仅是对河北中泰集团所承包的沃商广场1＃、2＃住宅楼、公寓楼、商场工程自2013年4月16日开工至2013年9月23日已完工程量的造价进行的审计，该报告中并未显示料场中钢材。根据上述内容可知，沃商置业公司在签订上述《协议书》之前，已经对河北中泰集团施工的工程所产生工程造价、劳务、钢材、砼等材料进行了确认，并且对河北中泰集团就涉案工程产生的债务进行接管，河北中泰集团也已履行了交接工作。由此可以认定上述《公证书》和《协议书》的内容应系双方在解除建设工程施工合同后处理河北中泰集团已施工部分工程价款的相关结算，在此情况下，沃商置业公司要求对河北中泰集团已施工部分的工程造价进行司法鉴定没有事实和法律依据。综上，沃商置业公司在签订《协议书》且河北中泰集团已履行了交接工作长达五年之后，向河北中泰集团主张返还超付的工程款及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于沃商置业公司主张的违约金问题。本院认为，沃商置业公司主张的违约金依据的是《建设工程施工合同》补充条款第十条第7款“承包人因违反合同中约定的其他义务，发包人有权通知其予以纠正，如果承包人经通知后仍不改正的，发包人有权解除合同，并要求承包人按照工程总造价的1%支付违约金”的约定。根据上述约定的内容，河北中泰集团承担违约责任的前提是违反合同中约定的义务，在沃商置业公司通知其纠正而不纠正。沃商置业公司称河北中泰集团违约是指合同履约押金不到位、赊欠施工材料款无法按约定支付、赊欠劳务工资无法按约定支付、应缴建设监管部门劳务保证金无法按约定缴纳等。经审查，沃商置业公司所称的“合同履约押金”在建设工程施工合同中并未约定。沃商置业公司如何支付施工材料款、劳务工资等在建设工程施工合同中没有明确约定，但合同中明确约定河北中泰集团施工地下商场完成到正负零时，沃商置业公司需向河北中泰集团支付第一次进度款，后按每月完成的工程量在次月进行支付，沃商置业公司并未按此约定支付工程进度款，直至双方解除合同时也未向河北中泰集团支付过工程进度款，沃商置业公司以河北中泰集团赊欠施工材料款、劳务工资为由主张河北中泰集团违反上述合同约定，没有事实依据。关于应缴建设监管部门劳务保证金的费用合同约定应由发包方沃商置业公司进行交纳，且法律规定交纳劳保费用亦是建设方沃商置业公司的义务，沃商置业公司将无法交纳劳保费用归责于承包方河北中泰集团没有合同和法律依据。综上，沃商置业公司向河北中泰集团主张违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，沃商置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36432元，由上诉人莱芜沃商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇二〇年三月二十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟