浙江省安吉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0523刑初123号 公诉机关浙江省安吉县人民检察院。 被告人聂会，女，1980年2月20日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化程度，务工，家住湖北省天门市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人尤黎明，浙江振源律师事务所律师。 被告人方创，男，1992年2月29日出生，汉族，湖北省天门市人，中专文化程度，无业，家住湖北省天门市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于安吉县看守所。 辩护人王锦秋，浙江振源律师事务所律师。 被告人周雨婷，女，1997年3月24日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化程度，无业，家住浙江省湖州市吴兴区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年8月27日被安吉县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年10月17日变更为取保候审，2019年10月16日被本院继续取保候审。现在家。 辩护人彭浩棋，浙江昌硕律师事务所律师。 安吉县人民检察院以安检公诉刑诉〔2019〕112号起诉书指控被告人聂会、方创、周雨婷犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院审查后于同年3月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员王永功出庭支持公诉，被告人聂会及其辩护人尤黎明、被告人方创及其辩护人王锦秋、被告人周雨婷及其辩护人彭浩棋到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议延期审理二次；经上级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 安吉县人民检察院指控： 1.2017年8月份至2018年7月份期间，被告人聂会以非法牟利为目的，从微信昵称“大哥”及被告人方创处进购各种颜色的减肥胶囊，在明知该减肥胶囊系有毒、有害食品的情况下，通过微信朋友圈发送广告，以每颗0.45元至5元不等的价格销售给微信好友廖某（另案处理）等下家，销售金额共计人民币33万余元，非法获利人民币11万余元。 2.2018年4月份以来，被告人方创从网上进购胶囊壳、玉米粉、西布曲明等原料按照一定比例进行配比，自行制作不同颜色的减肥药，在明知该减肥胶囊是有毒、有害食品的情况下，通过其本人朋友圈发送广告，按照0.45元至1.5元不等的价格零售或批发给被告人聂会、周雨婷等多个下家代理，销售金额共计人民币20万余元，非法获利人民币7万余元。 3.2018年3月份以来，被告人周雨婷以非法牟利为目的，通过微信联系被告人方创等人进购白绿色的减肥胶囊，在明知该减肥胶囊是有毒、有害食品的情况下，仍通过微信朋友圈发送广告出售给下家代理，销售金额共计人民币6.3万余元，非法获利人民币3万余元。 案发后，被告人周雨婷的家属已代为退赃人民币4万元，公安机关冻结被告人聂会涉案银行账户人民币26万余元，冻结被告人方创涉案银行账户人民币2.5万余元。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人的供述、证人证言、辨认笔录、电子证物勘验检查工作记录、现场检查照片及扣押物品照片、微信聊天记录、银行转账记录、检测报告等证据。据此认为，被告人聂会、周雨婷明知食品中含有有毒、有害的非食品原料而予以销售，被告人方创生产、销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，被告人聂会、周雨婷的行为构成销售有毒、有害食品罪，被告人方创的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。且方创、聂会具有其他严重情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条等规定，予以判处。 被告人聂会对公诉机关的指控提出异议，辩解称：其销售的是药品而非有毒、有害食品。 辩护人尤黎明对公诉机关的指控提出异议，辩护称：1.本案应定性为销售假药罪而非销售有毒、有害食品罪；2.被告人聂会归案后如实供述犯罪事实、案发后退缴违法所得、无刑事犯罪前科，请求法庭予以从轻处罚。 被告人方创对公诉机关的指控提出异议，辩解称：公诉机关指控的销售金额过高。 辩护人王锦秋对公诉机关的指控提出异议，辩护称：1.本案应定性为销售假药罪而非生产、销售有毒、有害食品罪；2.被告人方创的销售金额为15万元；3.被告人方创归案后如实供述犯罪事实、无刑事犯罪前科，请求法庭予以从轻处罚。 被告人周雨婷对公诉机关的指控无异议，并自愿认罪。 辩护人彭浩棋对公诉机关的指控提出异议，辩护称：1.本案应认定为销售假药罪而非销售有毒、有害食品罪；2.被告人周雨婷归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪、案发后退缴违法所得、无刑事犯罪前科，请求法庭予以从轻处罚。 经审理查明： 2017年8月份至2018年7月份期间，被告人聂会先后从微信昵称“大哥”及被告人方创处进购减肥药胶囊，在明知该减肥药胶囊系有毒、有害食品的情况下，仍通过微信朋友圈发送广告，并以0.45元／粒至5元／粒不等的价格销售给廖某等人，销售金额共计人民币33万余元，被告人聂会从中非法获利人民币11万余元。 自2018年4月份起，被告人方创从网上进购胶囊壳、玉米粉、西布曲明等原材料按照一定比例进行配比、制作成不同颜色的减肥药胶囊，在明知该减肥药胶囊系有毒、有害食品的情况下，仍通过微信朋友圈发送广告，并以0.45元/粒至1.5元/粒不等的价格销售给被告人聂会、周雨婷等人，销售金额共计人民币20万余元，被告人方创从中非法获利人民币7万余元。被告人周雨婷从被告人方创处进购上述减肥药胶囊后，在明知该减肥药胶囊系有毒、有害食品的情况下，仍通过微信朋友圈发送广告并销售给他人，销售金额共计人民币6.3万余元，被告人周雨婷从中非法获利人民币4万余元。 案发后，公安机关对被告人方创的住所进行搜查，依法扣押银灰色华为荣耀9手机一部、中国农业银行卡5张、中国银行卡2张、中国建设银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、白色粉末状物质1袋、顺丰速运快递单2张、白色小字本1本、黑色笔记本电脑1台、三星手机1部、小包装纸盒10个、中包装纸盒26个、大包装纸盒30个、天蓝色胶囊2包、红色胶囊1包、粉色胶囊1袋、青绿色胶囊2包、墨绿色胶囊1包、白色胶囊1包、玫瑰红色胶囊1包、金色胶囊1包、蓝色胶囊1包、白绿色胶囊1包、胶囊模板2块、透明塑料袋12包、白色小密封袋1箱、墨绿色胶囊壳2包、青绿色与红色胶囊混装1包、银色ｉｐｈｏｎｅ4手机1部。对被告人聂会驾驶的面包车进行搜查，依法扣押快递包裹7个、金色实心胶囊2袋、黑白色相间实心胶囊1袋、绿色实心胶囊1袋、梅红色ＭｅｉｔｕＭＰ1603手机1部、白色ｉｐｈｏｎｅ6手机1部、中国农业银行卡4张、中国邮政储蓄银行卡2张、中国银行银行卡1张、中国建设银行卡1张。对被告人聂会的住处进行搜查，依法从衣柜内扣押红色实心胶囊1袋、绿色实心胶囊4袋、紫色实心胶囊2袋、梅红色实心胶囊2袋、暗红色实心胶囊1待、白紫色相间实心胶囊1袋、深绿浅绿色相间实心胶囊1袋、天蓝色实心胶囊2袋、深蓝色实心胶囊2袋、黑色实心胶囊1袋、白绿色相间实心胶囊1袋、白色实心胶囊1袋、粉红色实心胶囊1袋；从客房靠床及靠窗的地板上扣押绿色实心胶囊5袋、黄绿相间实心胶囊1袋、白绿相间实心胶囊2袋、黑色实心胶囊1袋、黄金色实心胶囊3袋、橙色实心胶囊1袋、蓝色实心胶囊1袋、彩色实心胶囊1袋、粉红色实心胶囊2袋、红黄相间实心胶囊1袋、红色实心胶囊1袋、纯中药实心小丸子2瓶、深绿色与浅绿色相间实心胶囊3袋、深蓝色实心胶囊1袋、浅蓝色实心胶囊1袋、白色实心胶囊3袋、橙黑色相间实心胶囊1袋、梅红色实心胶囊1袋、暗红色实心胶囊1袋、包色小包装袋及快递袋若干。对被告人周雨婷朋友陈某的住处进行搜查，扣押粉色ｉｐｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机1部、棕色玻璃瓶1袋、金色瓶盖1盒、植物特效瘦身包装盒1袋、植物特效瘦身胶囊20盒、植物特效瘦身包装瓶46套、透明塑料瓶32套、植物特效瘦身标签1盒、钻石特效减肥标签2盒、银色ｉｐｏｎｅ6手机1部。 另查明，被告人周雨婷的家属在案发后代为退缴违法所得人民币4万余元；被告人周雨婷因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年8月27日被刑事拘留，同年10月17日变更为取保候审，其因本案被先行羁押52日。 上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、案件破案报告表，被告人聂会、方创、周雨婷的供述，证人方某、廖某、向某、江某1、江某2、陈某、周某等人的证言，调取证据通知书、调取证据清单及微信截图和照片，微信及支付宝转账记录，淘宝基本信息及交易记录截图，搜查证、搜查笔录及搜查照片、扣押清单及扣押物品照片，称重、清点笔录及清单、照片，鉴定聘请书、扣押物品汇总清单、抽样取证单、检验检测报告、鉴定意见通知书，检验检测机构资质认定证书附表、资质认定证书、上岗证，电子证物检查工作记录，协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、移动电话变更查询及银行交易明细，协助冻结财产通知书及业务凭证，执法暂扣款票据，抓获经过，人口信息，全国违法犯罪人员信息查询等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人聂会、周雨婷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，被告人方创在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，三被告人的行为已触犯刑律，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告人聂会、方创具有其他严重情节。公诉机关指控的罪名成立。被告人聂会、方创、周雨婷归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人周雨婷的家属在案发后退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。各被告人的辩护人提出的与上述认定相一致的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人聂会及三被告人的辩护人提出的本案应认定为销售假药罪的辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于被告人聂会、方创及其辩护人就本案销售金额提出的辩解及辩护意见，经查，公诉机关结合各被告人的供述、证人证言、微信及支付宝交易记录、银行明细查询等证据并依照有利于被告人的原则就销售金额作出的指控，本院予以确认，被告人聂会、方创及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人聂会犯销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2025年7月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人方创犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2023年7月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人周雨婷犯销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的52日予以折抵扣除。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、禁止被告人聂会、方创自刑罚执行完毕后四年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人周雨婷自刑罚执行完毕后三年内从事食品生产、销售及相关活动。 五、继续追缴被告人聂会违法所得人民币十一万元、被告人方创违法所得人民币七万元；被告人周雨婷退缴的违法所得人民币四万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。 六、扣押的各类减肥药配方、胶囊及相关包装材料、手机、电脑等均依法予以没收，由扣押机关处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢 洁 人民陪审员  董蓓蕾 人民陪审员  聂 铜 二〇二〇年三月五日 书 记 员  罗晓萌