河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5517号上诉人（原审被告）：郑炬才，男，汉族，1973年11月8日出生，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：**辉，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡飞世达电器有限公司，住所地：新乡经济开发区太行北路1号。法定代表人：韩文杰，公司总经理。委托诉讼代理人：司建军，河南日诚律师事务所律师。原审被告：郑海宽，男，汉族，1978年1月10日出生，住河南省淮滨县。原审被告：郑巨友，男，1967年3月26日出生，汉族，住河南省淮滨县。原审被告：新乡县新飞厨卫电器有限公司，住所地：新乡经济开发区胡韦线南段。法定代表人：郑炬才，总经理。委托诉讼代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：**辉，河南中锦律师事务所律师。上诉人郑炬才因与被上诉人新乡飞世达电器有限公司（下简称飞世达公司）、原审被告郑海宽、郑巨友、新乡县新飞厨卫电器有限公司（下简称新飞厨卫公司）合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑炬才及原审被告新飞厨卫公司的共同委托诉讼代理人**辉、祁向洲，被上诉人飞世达公司的委托诉讼代理人司建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑炬才上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担责任；2、本案全部诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人个人违约在外地生产相关产品没有事实依据。1、郑炬才属于自然人，根本不可能大批量去生产电器设备。2、一审法院认定委托广东佛山市顺德区超智电器实业有限公司及佛山市红运来电器有限公司代工生产是郑炬才个人行为严重违背事实。新飞厨卫公司于2016年10月13日成立，股东分别为飞世达公司及郑海宽、郑巨友、郑炬才。新飞厨卫公司分别于2017年3月21日、2017年5月1日与广东佛山市顺德区超智电器实业有限公司及佛山市红运来电器有限公司签订代工生产协议，协议加盖有公章。一审查明，自新飞厨卫公司成立至2017年9月底，新飞厨卫公司公章一直在飞世达公司处保管掌控。因此，依据一审查明事实，可以明显得知委托广东佛山市顺德区超智电器实业有限公司及佛山市红运来电器有限公司代工生产是新飞厨卫公司的公司行为，且得到公司股东飞世达公司即商标使用权人的同意，在此情况下，一审法院抛开己经查明事实，径直认定该委托行为是郑炬才个人行为明显前后矛盾，缺乏充分事实依据。二、一审法院将“新飞”商标所有权人河南新飞投资有限公司（国有独资）与“新飞”商标使用权人之一的飞世达公司混为一体严重错误，飞世达公司不具备限制他人生产“新飞”品牌电器产品的权利，一审法院判决上诉人承担所谓的违约责任没有依据。飞世达公司没有权利限制新飞厨卫公司的生产行为。根据一审查明的事实，2016年10月13日，飞世达公司与新飞厨卫公司签订《商标使用许可合同》，许可范围是在全国销售“新飞”品牌家电；2016年10月27日新飞投资公司、飞世达公司与新飞厨卫公司签订《委托生产销售合同》，约定新飞投资公司授权飞世达公司在全国销售“新飞”品牌家电，授权新飞厨卫公司生产“新飞”品牌家电。因此新飞厨卫公司的生产行为是受到商标所有权人新飞投资公司的直接授权，飞世达公司授权的仅仅是销售，新飞厨卫公司的生产行为与飞世达公司没有任何对等的法律关系，飞世达公司作为新飞厨卫公司的股东可以行使的只是股东权利。一审法院混同了新飞投资公司与飞世达公司的身份，违背《委托生产销售合同》三方的权利义务约定，将新飞投资公司的权利转嫁到飞世达公司身上，没有法律以及事实依据。三、一审法院认定全部产品均是在外地生产没有事实依据。本案所涉产品均是新飞厨卫公司在试生产期间产出，产地为新乡县新飞家电产业园，只有极个别产品是采取OEM方式生产。在一审中新飞厨卫公司提交了现场生产照片，证明新飞厨卫公司在公司办理相关产品证书过程中进行的试生产行为，生产过程中有新乡县、新乡市甚至河南省相关领导考察确认，一审法院对现场生产的照片真实性也予以确认。但同时又否定了现场生产的可能性，而法院否定的依据是法院在新飞厨卫公司股东之间矛盾无法调和、公司无法正常经营、产品设备拆除后进行的现场查看，对于此项认定显然是本末倒置。四、一审法院认定生产的产品数额、价值证据不足。1、一审法院认定新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司与上诉人之间的转账数额为生产数额没有依据。上诉人长期进行家电产品的经销代理业务，与超智公司、红运来公司有着长期合作，而该两家公司前后与包括格力、美的等500强公司在内的数十家电器厂商合作代工生产，上诉人也经销有相关产品，上诉人代理该两公司与新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司之间供应除少数“新飞”品牌产品外，还有广州樱花、佛山OP等多个品牌家电产品，一审法院既没有向上诉人询问，也没有向新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司取证，仅凭一份转账记录即认定所有资金均是销售新飞品牌产品没有任何事实依据。2、一审法院认定现场存放产品为外地生产没有事实依据。在新飞厨卫公司股东之间发生矛盾后，受到公司股东即场地所有人飞世达公司要求，公司设备全部拆除，未完工产品和完工产品打包存放，同时飞世达公司禁止新飞厨卫公司人员出入，所有产品均由飞世达公司掌控，根据一审法院现场勘察，可以明显看出大多数产品均是零件状态，尚未生产完成，在此情况下，一审法院仍然将零件产品及现场生产的产品毫无根据的视为外地生产，该结论上诉人无法信服。3、一审法院将一审原告自制的所谓出入厂条认定为外地生产更是张冠李戴。首先，一审原告提供的所谓出入厂条全为复印件，而该证据为一审原告自制自保存证据，其真实性根本无法确认，在没有其他证据佐证的情况下，法院应当依法不予认定。其次，一审原告提供该证据称是出货单，那么既然是从厂区内出货且一审原告没有其他证据证明上诉人或新飞厨卫公司在外地生产的情况下应当正常推理为在厂区生产，而一审法院在没有任何证据予以佐证的情况下全部认可并认定是在外地生产缺乏证据认定常识。被上诉人飞世达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉无事实依据和法律依据，依法应予以驳回。一、项目入园合作协议、合作章程、商标使用许可合同及委托生产销售合同等协议均对上诉人作出了限制性的约定，即上诉人仅限在新飞家电产业园区内生产“新飞”品牌的家电厨卫电器，如需OEM形式委托他人生产必须经被上诉人书面同意后方可执行。本案中，上诉人的在外生产行为违反了上述协议中的限制性条款，理应承担责任，承担责任方式为按非法生产或销售额的30%向飞世达公司承担违约责任。二、一审认定郑炬才作为责任主体是适当的，上诉人上诉称其不存在违约行为与事实不符。新飞厨卫公司的实际控制人是郑炬才，对外销售所得也都进入了郑炬才的个人账户，而没有进入公司账户。另外，广东佛山顺德区超智电器实业公司、佛山红运来电器有限公司也都是由郑炬才实际掌控的公司。该两公司的行为也是由郑炬才一手操控。因此，一审认定郑炬才作为承担责任人主体是正确的。三、上诉人违约事实清楚。尽管上诉人一直否认存在有在外地生产的事实，但本案中被上诉人向法庭提交的证据足以证明郑炬才违反约定在外生产的事实确实存在，一审法院调取的新郑市工商局查扣上诉人产品的卷宗材料明确显示涉案产品大部分是来自广东，由上诉人安排发货。对于库存于新飞产业园区内的产品，虽然上诉人声称是在园区内生产，但却提供不出水电费记录、员工工资、纳税证明等客观证据来证明在此生产的事实。关于上诉人对外销售的出库单，出库单上有陈洪辉、陈洪信、祖雪敬等人的签名，一审中也查明了此三人是新飞厨卫公司员工的事实。因此，出库单完全可以作为计算上诉人承担违约责任数额的证据。四、一审认定违约生产的数额及价值证据充分。上诉人违反约定对外生产、销售的事实存在，本案中所查获的数目及价值仅仅是冰山一角，尚有大量数据被上诉人无法掌握，也就无法主张权利。本案是上诉人仅就已知违约部分提起的诉讼，涉案部分库存产品以鉴定结果为依据，对外销售的产品以库存单记载为准，新郑市工商局查扣的产品有数目及回款（打入郑炬才个人账户）为证。原审被告新飞厨卫公司的意见与郑炬才的上诉意见一致。原审被告郑海宽、郑巨友经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审原告飞世达公司向一审法院起诉请求：判令郑炬才、郑海宽、郑巨友、新飞厨卫公司支付飞世达公司违约3764905.8元。一审法院认定事实,2015年7月16日，飞世达公司与郑炬才、郑海宽、赵菁签订《项目入园合作协议》，约定四方共同出资成立新飞厨卫公司。郑炬才、郑海宽、赵菁在新公司获得“新飞”商标使用权后，仅限在“新乡新飞家电产业园”内生产“新飞”品牌的商品，不得在其他地区生产或非法授权任何第三方生产“新飞”品牌的商品，否则郑炬才、郑海宽、赵菁应按非法生产或销售额的30%向飞世达公司承担违约责任。2016年9月15日，新乡县政府与新飞投资公司、飞世达签订《战略合作协议》，飞世达公司可以在作为“新飞”品牌的所有权人和管理方的乙方对于“新飞”商标授权范围内将“新飞”商标授权给在新飞家电产业园投资成立的专业生产企业使用。2016年10月12日，飞世达公司、郑炬才、郑巨友、郑海宽（四方于2016年9月27日约定赵菁退出公司原协议，郑巨友作为股东加入公司），共同签订新飞厨卫公司《章程》，约定了股东出资时间、出资方式等。郑炬才任公司执行董事，负责公司的整体运营、决策和财务工作。公司委托其他公司代工生产产品的，其事项与数量等须经股东会全体股东一致同意后执行。2016年10月13日，新飞厨卫公司注册成立。同日飞世达公司（甲方）与新飞厨卫公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将经国家商标局核准注册的第11类“新飞”注册商标许可乙方在类似商品上使用，使用期限自2016年10月1日起至2026年9月30日止；未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将本合同许可使用的注册商标再许可第三方使用，乙方需要以OEM形式委托他人生产授权商标商品的，必须经甲方同意后方可执行。2016年10月27日，新飞投资公司（甲方）与飞世达公司（乙方）新飞厨卫公司（丙方）签订《委托生产销售合同》，甲方委托乙方在中国大陆辖区范围销售新飞品牌抽油烟机、燃气炉、消毒柜、燃气热水器、电热水器，甲方委托丙方代工生产上述产品，所生产的产品质量标准按国家相关标准执行，所有新飞产品必须在新乡县新飞家电产业园内进行生产。2017年3月9日，河南新飞投资公司因接到经销商反映新乡县新飞厨卫公司新飞品牌产品在广东顺德地区进行大量生产并招商，新飞投资公司做出情况汇报：由于新飞智能家电产业园的新飞厨卫公司3C证书、生产许可证等未能及时批复，不具备生产条件，无法立即实现在新乡县进行投资生产，新飞厨卫公司的新飞牌产品均在广东厂房内进行生产。2017年3月21日、2017年5月1日，新飞厨卫公司分别与佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司签订《委托加工购销协议》、《供货协议书》，约定新飞厨卫公司委托上述佛山两公司OEM/DOM代工生产“新飞”牌吸油烟机、灶具、热水器、消毒柜、壁挂炉，上述两份合同中均有郑炬才签字。2017年10月10日，飞世达公司向郑炬才、郑巨友、郑海宽发出《解除协议通知书》，通知解除2015年7月16日签订的《项目入园合作协议》和2016年9月27日签订的《补充协议》，对方收到该协议后也未向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2018年，新郑市工商管理和质量技术监督局就“新飞”商标侵权案件调查卷宗中显示：案一：新郑市龙湖镇恒顺水暖商行一案，案涉商品（带包装装潢的整机产品）是由佛山市顺德区超智电器实业有限公司通过物流发货，发货地点是广东佛山市顺德区，是由新飞厨卫法定代表人郑炬才安排的货源，委托公司员工陈洪辉处理具体事宜，新郑部门查扣的产品为：烟机13台、电热水器240台。恒顺水暖商行将货款通过建行账户都支付给了郑炬才个人账户，为1348500元。案二：郑州协德商贸有限公司一案，案涉商品（带包装装潢的整机产品）是由佛山红运来公司通过物流发货，同时还有从新乡县新飞产业园通过郑炬才找的货车发货，均是由新飞厨卫法定代表人郑炬才安排的货源，委托公司员工陈洪辉处理具体事宜，其中通过物流运输的有电热水器960台、烟机351台、燃气热水器404台，新郑部门查扣的产品为：烟机1014台、燃气热水器602台、电热水器1854台、燃气灶具825台，协德商贸在查扣前已销售烟机76台、燃气热水器48台、电热水器360台、灶具155台。协德商贸公司将部分货款通过中国工商银行账户都支付给了郑炬才个人账户，为870642元。2019年6月20日，河南中新资产评估事务所有限责任公司评估报告，存放在新乡县新飞家电产业园家电产品价值1669992元，鉴定花费15000元。自2017年4月20日，从新飞厨卫公司厂区发往外销售的“新飞”品牌产品共计：电热水器3545台、燃气热水器2241台、灶具3891台、烟机3671台。经查明：陈洪辉、陈洪信、祖雪敬系新飞厨卫公司员工。一审法院认为,从双方及其他合同的缔约方签订的《项目入园合作协议》、《战略合作协议》、《新飞厨卫公司章程》、《商标使用许可合同》可以看出新飞厨卫公司的生产行为是必须在新乡县家电产业园内实施。《项目入园合作协议》是新飞厨卫股东即飞世达公司与郑炬才、郑巨友、郑海宽之间签订的，对于违反约定在新飞产业园外生产销售的行为显然违反该协议是违约行为。本案的争议焦点一、郑炬才等人是否存在在新乡县新飞产业园以外生产销售的情形。根据飞世达公司证据及该院依申请调取的证据，可以认定首先，在现有的产业园内的厂房设施不具备正常生产经营的条件，郑炬才不存在在产业园内正常生产经营的可能，因为郑炬才未向法庭提供水电缴费凭证、纳税证明及工资表等生产必需的支出证据，（实际上因四股东均出资不到位，导致该公司没有进行正常的经营生产，对此到庭郑炬才也予以认可）。其次，新飞厨卫公司确实存在委托广东佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司代工生产的事实。综上郑炬才存在违约行为。争议焦点二、郑炬才如若违约，违约责任如何承担。第一、承担责任的主体应当是郑炬才。理由如下：《项目入园合作协议》是飞世达公司与郑炬才、郑巨友、郑海宽四方签订的，虽然委托他人在新乡县新飞产业园以外生产销售的行为是新飞厨卫公司实施的，但该公司的实际控制人是郑炬才，新飞厨卫公司的行为实际上是郑炬才的行为，并且销售所得也都进入了郑炬才个人账户，而非新飞厨卫公司账户，故应当是郑炬才承担责任，与新飞厨卫公司无关。关于飞世达公司要求的郑巨友、郑海宽承担责任，该院认为依据《公司法》解释（三），未完全履行出资义务的股东是对公司的债务承担责任，而本案系郑炬才个人债务，郑巨友、郑海宽不应承担责任。第二、根据《项目入园合作协议》约定，应当按照非法生产或销售额的30%向飞世达公司承担违约责任。飞世达公司现有证据能够证明生产与销售额具体为：一、存放在新乡县新飞产业园内的库存产品，经鉴定资产评估值1669992元；二、新郑市工商管理和质量技术监督局案卷卷宗上显示的，郑炬才向恒顺水暖与协德商贸供货的具体数额。其中，恒顺水暖销售额1348500元，协德商贸货物具体数额：烟机1090台、燃气热水器650台、电热水器2224台、燃气灶具980台（该数额是查扣数额加上协德商贸被查扣前销售数额之和）。三、通过由新飞厨卫公司出货的数额为电热水器2270台、燃气热水器1995台、灶具2911台、烟机3320台（该数额是出门证与出货单上计算的总额减去通过货车发往协德商贸的总额，其中协德商贸通过货车发送的总额是由协德商贸总进货数额减去通过物流方式由红运来公司发往协德商贸的数额）。根据鉴定意见书上显示的不同型号的家电产品的单价，该院酌定以下产品单价：烟机589元、燃气650元、电热水器410元、灶具300元。综上所述，郑炬才的销售或生产总额为10345072元（协德商贸2270350元、恒顺水暖1348500元、库存1669992元、出库5056230元），郑炬才应当承担10345072×30%=3103521.6元的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限郑炬才于该判决生效十日内支付新乡飞世达电器有限公司违约金3103521.6元。二、驳回新乡飞世达电器有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36919元，由郑炬才负担30433元，新乡飞世达电器有限公司负担6486元，保全费5000元、鉴定费15000元，由郑炬才负担。本案二审期间，郑炬才为证明其主张，提交了郑州协德商贸有限公司、新郑市龙湖镇恒顺水暖商行出具的证明两份，证明一审认定两家公司转账数额存在错误。飞世达公司对两份证明有异议，该证据是在本案诉讼过程中产生，发生在一审法院依法调取新郑市工商局查扣涉案产品卷宗材料之后，有作假的嫌疑；该证据显示的内容也和该两个经销商在新郑市工商局做的询问笔录相矛盾；上诉人也未就郑炬才与该两个经销商存在其他方面的合作向法庭提出证据；故该两份证据不能证明转让郑炬才账户的货款存在有其他方面的因素，应不予采纳。新飞厨卫公司对郑炬才提交的证据没有异议。飞世达公司为证明其主张，提交了2017年4月21日今日头条记者河南“新飞”商标之争报道一份，证明上诉人违约事实客观存在。郑炬才对该证据的真实性有异议，不属于新证据，显示打印时间为2017年4月21日，该证据也不是报道，是由被上诉人自己编写打印的材料。本院认证，郑炬才提供的证据无出具证明单位相关人员到庭参加质询，且无其他书面材料相印证，本院对该证明内容不予采信。飞世达公司提交的证据系自行打印，不显示证据来源和网页链接，本院对该证据不予采信。对于当事人二审争议的事实，除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：新郑市龙湖镇恒顺水暖商行截至2018年11月16日共从新飞厨卫公司购进新飞电热水器786件，烟机20件，其中电热水器均是通过广东地区物流方式发货。本院认为：一、对于飞世达公司是否有权向郑炬才主张权利的问题。首先，根据新乡县人民政府、新飞投资公司与飞世达公司签订的战略合作协议第四条约定，飞世达公司可以在“新飞”商标授权范围内将该商标授权给在新飞家电产业园投资成立的专业生产企业使用。由此可见，飞世达公司享有许可他人在授权的地域内使用“新飞”商标的权利。在飞世达公司与郑炬才、郑海宽、赵菁签订的项目入园合作协议第四条第4项中，飞世达公司对郑炬才等人使用“新飞”商标的地域作出了限制，并明确约定了非法授权第三方生产“新飞”品牌商品的违约责任。该协议系飞世达公司与郑炬才等人之间针对各自权利义务的约定，飞世达公司在取得新飞投资公司商标使用许可之后，在授权范围内与郑炬才等人达成的项目入园合作协议合法有效，如郑炬才等人违反协议约定，飞世达公司依据该协议享有对其主张违约责任的权利。其次，新飞投资公司、飞世达公司与新飞厨卫公司之间签订的委托生产销售合同系三方之间以战略合作协议为基础签订的，该合同中新飞投资公司对新飞厨卫公司的授权生产也仅限于新乡县新飞家电产业园内，与飞世达公司和郑炬才之间权利义务的约定并不冲突，且该合同与项目入园合作协议签订主体、责任主体并不完全一致，郑炬才以依据该合同主张飞世达公司并非权利主体的理由不能成立，本院不予支持。二、关于郑炬才是否存在违约行为的问题。（一）对于是否存在外地生产“新飞”品牌事实的问题。飞世达公司一审提交的证据以及一审法院调取的新郑市工商局的卷宗可以证明，佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司存在在广东地区生产“新飞”品牌产品的事实。郑炬才上诉称案涉产品是新飞厨卫公司在试生产期间产出与其一审陈述不符，且无有效证据证明新飞厨卫公司实际生产相应产品的数量，故对其该项主张本院不予支持。（二）对于委托其他公司代生产是否违约的问题。根据项目入园合作协议第四条第4项约定，郑炬才在新公司获得“新飞”商标使用权后，不得在其它地区生产或非法授权任何第三方生产“新飞”品牌的商品。新飞厨卫公司章程第二十七条规定，公司委托其他公司代工生产产品的，其事项与数量等须经股东会全体股东一致同意后执行。飞世达公司提交的证据已经证明存在委托其他公司代生产的事实，郑炬才主张该行为不构成违约，且系新乡厨卫公司行为，应当对该行为已经过合法授权的事实承担证明责任。首先，虽然新飞厨卫公司与佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司之间的委托加工协议中均加盖了新乡厨卫公司的印章，但因郑炬才曾同时担任新飞厨卫公司和佛山市红运来电器有限公司的法定代表人，在郑炬才明知其与飞世达公司项目入园合作协议中有关限制其他地区生产或非法授权第三方生产“新飞”品牌产品的约定时，郑炬才以新飞厨卫公司名义委托关联公司进行代生产的行为，与飞世达公司的权利存在直接利害关系。故在本案中处理股东之间的内部权利义务关系时，郑炬才主张该行为系公司行为，其还应当进一步证明委托其他公司代生产的行为符合新飞厨卫公司章程规定的程序，即经全体股东一致同意。但郑炬才并未提交证据证明委托其他公司代工生产“新飞”品牌产品的行为经过召开股东会并经全体股东一致同意，故郑炬才的行为违反了股东之间的内部协议。其次，郑炬才主张新飞厨卫公司的公章由飞世达公司掌控，故在委托加工协议中加盖公章的行为视为飞世达公司同意。因郑炬才系新飞厨卫公司的法定代表人，其无证据证明在双方合作期间使用公章受到飞世达公司的限制，故在存在合作协议约定和章程规定的前提下，不能以加盖公章来推定飞世达公司同意对外委托代加工的行为。第三，新郑市工商局对新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司的调查笔录显示，二经销商从新飞厨卫购入的“新飞”品牌产品部分是从广东地区直接发货，货款均汇入郑炬才个人账户。由此可见，郑炬才以新飞厨卫公司名义委托其他公司进行代生产所获取的利益均归于其个人，而并未汇入新飞厨卫公司，郑炬才亦未提交证据证明代生产所得收益用于新飞厨卫公司的生产经营或股东利润分配，故该行为事实上已经损害了飞世达公司的权利。综上，从项目入园合作协议约定和公司章程规定来看，飞世达公司与郑炬才合作成立新飞厨卫公司，并将“新飞”品牌授权给新飞厨卫公司进行生产，并限制其生产地域，目的在于保护“新飞”品牌产品的品质，以及在当地发展企业、增加税收，而郑炬才违反项目入园合作协议约定和公司章程规定，以新飞厨卫公司名义委托外地公司进行代生产，明显违背了双方合作的目的，且对外销售款项也由郑炬才个人接收，致使飞世达公司作为公司股东和投资者的预期利益受损，故郑炬才应当对飞世达公司承担违约责任。三、关于郑炬才应承担的损失数额问题。飞世达公司主张按照项目入园合作协议第四条第4项约定，由郑炬才按非法生产或销售额的30％承担违约责任。因飞世达公司未能提供新飞厨卫公司的财务凭证等证据证明在其他地区生产产品的销售额，故应当按照现有证据计算其他地区所生产的产品价值。（一）根据新郑市工商局的调查笔录，新飞厨卫公司销售给新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司的产品，其中通过广东地区两公司发货的数量为电热水器1746台（郑州协德商贸有限公司960台、新郑市龙湖镇恒顺水暖商行786台）、烟机351台、燃气热水器404台。该部分产品系从广东地区直接发货，数量应计入其他地区的生产额中。（二）对于新飞厨卫公司库存产品和飞世达公司提交的出库单中记载的产品是否全部系其他地区生产的问题。首先，根据双方陈述，从广东两公司生产的产品，部分直接发给经销商，部分运往新飞厨卫公司后再发出，故在双方合作期间以及合同解除后，新飞厨卫公司出库的产品和未销售的库存产品，都存在包含其他地区生产产品的可能。其次，飞世达公司主张上述产品均为其他地区生产，但郑炬才提交的照片中显示，新飞厨卫公司在双方合作期间进行过试生产且有部分灶具成品，故不能排除新飞厨卫公司自行生产的可能。第三，郑炬才主张库存产品并非全部为外地生产，但未能提交证据证明新飞厨卫公司在园内试生产的产品数额，致使上述产品中的生产地无法区分。综上，如上述产品数量均计入其他地区生产额，应结合其他因素对郑炬才承担违约责任的比例予以综合考量。（三）对于新郑市龙湖镇恒顺水暖商行、郑州协德商贸有限公司所购进产品的数量和销售额，因新飞厨卫公司对外出库的产品与二经销商从公司所购入产品存在重合，且郑炬才与经销商之间的转账记录是否全部系销售新飞品牌产品所得无法认定，故在对出库单中产品数量予以确认的情况下，不应再单独计算二经销商的购进数量和销售额。（四）根据飞世达公司一审提交的损失计算表和新郑市工商局的调查笔录，自2017年4月20日，从新飞厨卫公司出库的产品数量为电热水器3534台（一审法院对此认定有误，予以纠正）、燃气热水器2241台、灶具3891台、烟机3671台，通过广东地区两公司发货的数量为电热水器1746台、烟机351台、燃气热水器404台，两项共计电热水器5280台、燃气热水器2645台、灶具3891台、烟机4022台。一审法院根据评估机构作出的评估报告，酌定烟机589元、燃气650元、电热水器410元、灶具300元并无不当，本院予以确认。故上述产品价值共计7420308元。由一审法院查封的新飞厨卫公司现存产品价值，已由评估机构作出评估报告为1669992元。以上各项生产产品价值共计9090300元。（五）违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。虽然入园合作协议中约定应按照非法生产额的30％承担违约责任，但飞世达公司作为新飞厨卫公司的股东，在合作期间掌管公司公章，并在新飞厨卫公司派驻财务人员、监事，且新飞厨卫公司生产及储存货物地点均在飞世达公司场地内，对于新飞厨卫公司的合同审核、出货、回款、报税等经营事项，飞世达公司享有且有条件行使相应权利。从本案中双方提供的证据和庭审陈述来看，飞世达公司对新飞厨卫公司的生产经营并未尽到合理审慎的审查、监督义务，其自身对案涉行为后果也存在一定的过错，故综合上述情况以及生产成本、预期利益等因素，应当适当减轻郑炬才所应承担的违约责任。本院酌定郑炬才应承担的违约责任以生产额的15％即1363545元为宜。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对违约责任处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初889号民事判决；二、郑炬才于本判决生效十日内支付新乡飞世达电器有限公司违约金1363545元。三、驳回新乡飞世达电器有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36919元，保全费5000元、鉴定费15000元，共计56919元，由郑炬才负担20490元，新乡飞世达电器有限公司负担36429元。二审案件受理费31628元，由郑炬才负担11386元，新乡飞世达电器有限公司负担20242元。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  倪文怡二〇二〇年三月六日法官助理王敬怡书记员寇帅