广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终410号 上诉人（一审原告）：张春明，男，1963年2月28日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市福绵区。 上诉人（一审原告）：何凡，男，1969年5月5日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市福绵区。 上诉人（一审原告）：肖友林，男，1963年3月20日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市福绵区。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：王小飞、黄恩念，广西纵华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：何权，男，1965年6月8日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 被上诉人（一审被告）：何仁昌（曾用名何厚宏），男，1961年7月14日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李小娅，广西诚瑞律师事务所律师。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：韦肖娴，广西诚瑞律师事务所实习律师。 上诉人张春明、何凡、肖友林因与被上诉人何权、何仁昌合伙协议纠纷一案，本院以（2018）桂民终37号民事裁定发回重审后，玉林市中级人民法院作出（2018）桂09民初37号民事判决，张春明、何凡、肖友林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张春明、何凡、肖友林及三上诉人的共同委托诉讼代理人王小飞、黄恩念，被上诉人何权及何权、何仁昌的共同委托诉讼代理人李小娅到庭接受询问。本案经申请延长了审限，现已审理终结。 张春明、何凡、肖友林上诉请求，1.撤销玉林市中级人民法院（2018）桂09民初37号民事判决，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费由何权、何仁昌负担。事实和理由：1.原审法院将本案定性为合伙协议纠纷错误，本案是张春明、何凡、肖友林及何权、何仁昌以合伙方式出资经营港达公司、恒基公司来开发房地产项目，之后港达公司、恒基公司交给何权、何仁昌承包经营，张春明、何凡、肖友林与何权、何仁昌之间通过签订两份《经营承包协议》对锦达公司、恒基公司名下房地产项目的交易管理权进行安排，约定由何权、何仁昌经营房地产项目并支付承包金。现其起诉向何权、何仁昌应定性为合同纠纷。本案实质上为合伙人内部的承包合同纠纷，而一审法院仅审查合伙关系，没有审查承包合同关系，导致定性错误。2.原审没有查明当事人之间已建立承包合同的事实，属于认定事实不清。3.原审判决适用法律错误。本案张春明、何凡、肖友林的诉请是指其将锦达公司、恒基公司名下房地产项目的经营权完全让渡给何权、何仁昌后，何权、何仁昌应向其支付的合同对价，即承包金，而并非对合伙经营期间产生的合伙利润的分配，应适用合同法的规定对《经营承包协议》《补充协议》效力进行审查后确认其诉请的可得利益系依据《经营承包协议》的约定而应当给付的承包金，而一审法院适用民法通则判决本案存在错误。 何权、何仁昌辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 张春明、何凡、肖友林向一审法院起诉请求：1.判令何权、何仁昌支付可得利益合计5350万元；2.判决何权、何仁昌支付利息共计1070万元（利息以5350万元为基数，自2016年4月26日起按月息两分暂计至2017年2月26日止，直至全部还清）。 一审法院认定事实：2010年6月21日，何权、张春明与陈绍平、陈达玲签订《公司股权转让协议书》，约定：陈绍平、陈达玲以3828万元的价款转让其持有的港达公司100%的股权给何权、张春明；转让包括港达公司名下的位于贵港市城区城二路与建设路交汇处的两宗国有出让土地使用权【证号分别为：贵国用（2008）第0XX8号和贵国用（2008）第0XX9号】；何权、张春明应交付的定金、各期应交付转让款的金额、时间和陈绍平、陈达玲应办理的相应事项，以及协议解除的条件、违约责任等内容。签订该转让协议后，同年7月9日，何权、张春明（甲方）即与何仁昌、何凡（乙方）签订《合伙协议书》，该协议约定：“……第二条、合伙企业名称贵港市港达贸易有限公司；第三条、合伙经营项目和范围房地产开发项目：贵港市建政西路西延段“建政家园”；第四条、合伙期限从签订合同之日起到该项目开发销售完毕为止；第五条、（一）出资金额及方式：甲方占该项目总股份56.80%，其中何权出资1672万元，占41.8%，张春明出资600万元，占15%。乙方占该项目总股份43.20%，其中何仁昌出资1328万元，占33.20%，何凡出资400万元，占10%。（二）出资期限：各合伙人出资时间自合同签订之日起至2010年7月30日止。（三）本合伙出资共计4000万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第六条、盈余分配与债务承担，合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。（一）盈余分配：以出资额为依据，按比例分配。（二）债务承担，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资额为依据，按比例承担；……第八条、合伙负责人及合伙事务执行，为方便合伙企业事务管理，全体合伙人分为甲乙方，甲方合伙人为何权、张春明，乙方合伙人为何仁昌、何凡，其中甲方推举何权代表甲方，乙方推举何仁昌代表乙方，共同管理合伙企业日常事务，何权为合伙企业总负责人；……第十二条、合伙的终止和清算……3、合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用，合伙企业所欠税款，合伙企业的债务，返还合伙人的出资。4、清偿后如有剩余，则按本协议第六条第一款的办法进行分配”等内容。签订该合伙协议后，各合伙人缴交了出资，何权、张春明即用合伙人的出资资金支付上述转让合同的价款给陈绍平、陈达玲。何权、张春明在以其名义作为受让人履行上述转让协议而取得港达公司的全部股权之后，对港达公司的名称、股东和注册资金进行了变更，名称变更为锦达公司，又用上述合伙人的出资增加了注册资金，但对于公司的股东仅变更登记为何权、张春明二人，未把上述其他合伙人予以登记为股东。上述两宗土地使用权也变更至锦达公司名下。对于合伙人的出资，2011年8月3日锦达公司出具了一份《出资证明》，载明：截至2011年6月30日止，锦达公司已收到张春明、何凡（含肖友林）投入资金950万元。 锦达公司成立后，即对公司名下的上述土地进行房地产开发。2012年2月，锦达公司（甲方）与何权、何仁昌（乙方）签订《经营承包协议》，约定：为了使锦达公司的经营管理更加规范，提高经营效益，经双方协商签订本合同；甲方将“锦达·香格里拉”项目的建设和经营管理权承包给乙方，乙方作为经营者向公司缴纳本金4000万元、利润11000万元。项目如有盈余则归乙方所有，若不足，乙方补齐；交纳承包金额的时限为2013年8月31日前交项目本金4000万元，2013年12月31日前交3000万元，2014年6月30日前交4000万元，2014年12月31日交4000万元；甲方享有公司全部资产的所有权；乙方按原标准发放股东的工资、补贴、福利；协议有效期3年，自2012年2月28日至2014年12月31日止等内容。在该协议的甲方落款处，锦达公司盖公章，并由何权、何仁昌、何凡、张春明签名，乙方落款处则为何权、何仁昌签名。 2010年2月8日，何权、张春明登记注册成立了恒基公司，为有限责任公司，登记的注册资金为2000万元，其中何权出资1600万元，占80%，张春明出资400万元，占20%。2011年5月12日，何权（甲方）与何仁昌（乙方）签订一份《合伙协议书》，约定：“……第二条、合伙目的，共同出资购买玉林市玉柴工业园、二环南路北侧一块商住用地，土地证号为玉国用（2011）第0XX0号；第三条、双方共同成立了恒基公司，利用玉国用（2011）第0XX0号土地进行房地产开发，第四条、合伙期限自签订合同之日起到该项目开发销售完毕为止；第五条，项目投资总额、双方出资金额、方式、期限，（一）项目第一期投资总额3000万元，（二）出资金额及方式：1、甲方何权以现金方式出资，计1622.55万元，占股份54.085%（甲方具体投资构成为何权出资1191.3万元，占股份39.71%，何凡出资281.25万元，占股份9.375%，庞高出资150万元，占股份5%）；2、何仁昌以现金方式出资，计1377.45万元，占股份45.915%（乙方具体投资构成为何仁昌现金出资946.2万元，占股份31.54%，张春明出资281.25万元，占股份9.375%，肖友林出资150万元，占股份5%）”。此外协议还约定了与前一份合伙协议相同的其他条款。2012年8月2日，恒基公司变更登记注册资本，变更登记为何权出资2800万元，占80%，张春明出资700万元，占20%。虽然在恒基公司的工商登记中未把上述其他合伙人的出资进行登记，但何权、张春明均认可公司的实际股东是上述六人。 2012年2月，恒基公司（甲方）和何权、何仁昌（乙方）也签订了一份《经营承包协议》，约定：甲方将“恒基·万象城”项目的建设和经营管理权承包给乙方，乙方向甲方缴纳本金3000万元、利润5500万元；项目如有盈余则归乙方所有，若不足，乙方则补齐；交纳承包金额的时限为2013年8月31日前交项目本金3000万元，2013年12月31日前交1000万元，2014年6月30日前交2000万元，2014年12月31日前交2500万元；协议有效期3年，自2012年2月28日至2014年12月31日止等条款。在该协议的甲方落款处，恒基公司盖章，并由何权、何仁昌、何凡、张春明、庞高、肖友林签名，乙方落款处则由何权、何仁昌签名。 签订上述两份经营承包协议后，何权、何仁昌即对锦达公司、恒基公司的开发项目进行建设经营。2012年3月10日，何权、何仁昌（甲方）与张春明、何凡、肖友林（乙方）签订一份《补充协议》，对甲方缴交的费用明确为：甲方于2013年12月30日前支付1500万元、2014年6月30日前支付2000万元、2014年12月30日前支付1423万元给乙方，每期支付款项如出现超期的，在2个月内甲方则应从超期之日起按当期应支付款项总额的1.35‰/天支付滞纳金，如超期3个月，甲方则以所销售项目的地面一楼商铺进行抵押，抵押价格按贵港6000元/㎡，玉林3000元/㎡计算。2014年12月8日，由于承包协议、补充协议无法按期履行，甲乙双方又签订一份《补充协议》，对承包期限和交承包金时间及利息等进行约定。之后由于仍然无法按期履行，2015年6月27日，甲乙双方再签订一份《补充协议》，约定：前述两份承包协议延长到2015年12月30日；将锦达公司（现销售楼中心）地块作价1280万元，过户到乙方名下；将二号楼3-26层东边48套房划给乙方，由甲方统一销售收到款后由财务转到乙方指定账号；到2015年6月30日，乙方本金和利润为5325万元（暂定，以最后核算为准），上述土地款1280万元抵以前乙方的所有利息，房款收入支付乙方本金和利润。2016年4月26日，何权、何仁昌出具一份《恒基锦达两公司数据》给张春明、何凡、肖友林收执，该数据材料载明：“一、应分给张春明、肖友林、何凡三人的红利计5350万元。其中张春明2140万元，肖友林1498万元，何凡1712万元。二、到目前三股东已领红利8167995元。三、尚欠金额45332005元，其中张春明15776350元，肖友林13368494元，何凡16187161元。其中何权负责还张春明8046000元，何仁昌负责还7730000元。”何权、何仁昌在该材料上签名盖指模。后因何权、何仁昌没有将该数据材料所载款项支付，张春明、何凡、肖友林遂提起本案诉讼。 另查明，目前“锦达·香格里拉”项目和“恒基·万象城”项目的房地产工程尚在建设中，没有竣工。对于《恒基锦达两公司数据》中所载款项数据，在庭审中，何权主张是根据两个项目预期计算所得的利润数，是对经营结果的预测，并不是实际结算所得，也不是计算承包所得收益，对于该预期计算的利润数，并没有承诺何时分配。何凡主张是依据开发土地增值预算得出的数据，取得土地时是每亩92万元，到后来是450万元，将增值部分按5个股份比例计算即得5350万元。张春明主张为根据双方签订的合伙协议及承包经营协议而计得。肖友林主张是考虑了土地升值的利润，再加上何权、何仁昌承包开发的利润综合计算得来。各方说法不一，也均没有提供数据是如何结算得来的依据。 一审法院认为，何权、张春明与何仁昌、何凡于2010年7月9日订立的《合伙协议书》和何权与何仁昌于2011年5月12日订立的《合伙协议书》，约定何权、张春明、何仁昌、何凡、肖友林、庞高以合伙方式通过共同出资经营港达公司、恒基公司来开发两公司的房地产项目以及盈利分配与亏损承担办法，此后港达公司、恒基公司交由何权、何仁昌经营承包，张春明、何凡、肖友林基于其与何权、何仁昌之间签订的《合伙协议书》《补充协议》《恒基锦达两公司数据》等证据提起诉讼，故本案应定性为合伙协议纠纷。上述两份《合伙协议书》是当事人的真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，为有效合同。协议约定按照出资额比例确定盈余分配比例，同时约定盈余分配程序，即经清算，合伙财产在支付清算费用后，按照合伙企业所欠职工工资和劳动保险费用、税款、其他债务、返还合伙人的出资等债务清偿顺序，清偿后仍有剩余的，按出资额比例进行盈余分配。在港达公司、恒基公司开发的房地产项目尚未竣工交付，且没有对全部经营情况进行结算清楚前，显然无法确定合伙人经营的实际盈亏情况，还不具备分配利润的基础。张春明、何凡、肖友林以《恒基锦达两公司数据》为依据，诉请何权、何仁昌支付其中所载红利本息，该材料所载并不是合伙人对开发项目实际经营收益的结算结果，而且在诉讼中各方当事人也认可这是预算得出的数据，也并不仅仅是对公司承包经营收益款的结算结果，该数据材料亦不是依约定的清算程序对盈余分配所作出的决议。因此，该记载的红利数额缺乏事实依据和法律依据。对该预算得出的利润数据，虽然何权、何仁昌已签字认可，但由于两项目尚未竣工交付，还未实现房屋经营销售所得，何权、何仁昌也并未确定该预期分红款应于何时支付，故现张春明、何凡、肖友林请求支付，缺乏事实和法律依据。其余的《经营承包协议》《补充协议》等协议属于合伙人与锦达公司、恒基公司另外的法律关系，在本案中不予处理。综上所述，一审判决：驳回张春明、何凡、肖友林的诉讼请求。一审案件受理费362800元，财产保全费5000元，合计367800元，由张春明、何凡、肖友林负担。 二审审理期间，张春明、何凡、肖友林对一审法院查明的两公司数据记载的款项金额认为是承包金和补偿款，本院认为这属于对本案所争议的5350万元款项的定性问题，不影响一审法院查明的事实。何权、何仁昌对一审判决记载何权、何仁昌在《恒基锦达两公司数据》上签名盖指模有异议，说何仁昌没有盖指模。本院认为，何权在《恒基锦达两公司数据》签名盖指模，何仁昌签名，一审法院进行了归纳表述没有不妥。双方当事人对一审查明事实的异议均不成立，本院对一审查明的事实依法予以确认。 二审审理期间，张春明、何凡、肖友林提交了一份《玉林市公安局玉州分局处理信访事项答复意见书》，以证明何权、何仁昌在一审审理时提交的刑事控告书、立案通知书在本案不应采信。何权、何仁昌没有新证据提交。 经法庭质证，何权、何仁昌对张春明、何凡、肖友林提交证据的质证意见为：该证据的真实性由法院确认，但是不能证明其证明目的，反而证明了张春明、何凡、肖友林侵占公司资金的事实，且与何权、何仁昌在一审提交的刑事控告书、立案通知书相互吻合。 对张春明、何凡、肖友林提交的证据，本院认为，该份证据与本案无关联性，一审法院并没有对何权、何仁昌提交的刑事控告书、立案通知书欲以佐证的事实作为本案的事实予以认定，本院对该份证据不予采信。 因张春明、何凡、肖友林在原一审（2017）桂09民初14号案中主张其诉请的5350万元为红利；经本院发回重审后，张春明、何凡、肖友林又主张该5350万元为可得利益，向本院上诉时又称该笔款项为承包金，本院因此召集了各当事人到庭进行询问，张春明、何凡、肖友林主张该5350万元包含了承包金、违约金和本金，承包金为《经营承包协议》约定的“锦达·香格里拉”和“恒基·万象城”两项目的承包金之和。由于土地上涨，承包金上浮25%；本金为公司成立时其三人投入到公司的资产；违约金为何权、何仁昌没有及时给付承包金应当支付的利息。 本院综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1.本案案由应如何确定？2.张春明、何凡、肖友林请求何权、何仁昌支付5350万元及其利息应否得到支持？ 关于第一个争议焦点，本院认为本案应定性为合伙协议纠纷，一审法院确定案由正确。民事诉讼案由应当反映案件所涉及的民事法律关系的性质，将当事人诉讼争议所包含的法律关系进行概括。从本案的诉请基础来看，张春明、何凡、肖友林要求何权、何仁昌支付5350万元，是以各方签订的《合伙协议书》为基础提起诉讼的，之后签订的《经营承包协议》《补充协议》都是建立在各方当事人合伙的基础上。从本案基础事实来看，张春明、何凡、肖友林、何权、何仁昌形成合伙关系后通过组建公司进行项目投资，各方约定通过部分合伙人承包经营项目公司的形式，进行收益分配。该承包经营的方式也是建立在各方当事人合伙的基础上。从本案的纠纷发生原因来看，尽管本案当事人通过受让股权及投资入股的方式成立了锦达公司、恒基公司，但是张春明、何凡、肖友林主张其为发包人，签订《补充协议》，实际上是将锦达公司、恒基公司等同于个人；而何权、何仁昌经营公司，出具《恒基锦达两公司数据》，以个人名义承诺用公司财产向张春明、何凡、肖友林分红，也是将锦达公司、恒基公司等同于个人，一审法院确定本案案由为合伙协议纠纷概括反映了本案当事人之间发生纠纷的法律性质。张春明、何凡、肖友林主张本案应为合伙人内部的承包合同纠纷，不能概括反映本案的法律关系，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为张春明、何凡、肖友林请求何权、何仁昌支付5350万元的上诉主张依法不能得到支持，具体理由如下：（一）张春明、何凡、肖友林主张该5350万元包含了承包金、投资本金和违约金。首先，本院认为，张春明、何凡、肖友林主张应支付承包金没有法律依据。根据本案事实，锦达公司、恒基公司分别与何权、何仁昌签订《经营承包协议》，将“锦达·香格里拉”和“恒基·万象城”两项目的建设和经营管理权发包给何权、何仁昌。根据两份《经营承包协议》的约定，本案的承包关系应发生在锦达公司、恒基公司与何权、何仁昌之间，何权、何仁昌应当向锦达公司、恒基公司支付承包金。张春明、何凡、肖友林主张依据《补充协议》的规定，改由何权、何仁昌向张春明、何凡、肖友林交付承包金，变更了发包主体，但张春明、何凡、肖友林三人并不能当然等同于锦达公司、恒基公司，“锦达·香格里拉”和“恒基·万象城”两项目也不属于张春明、何凡、肖友林三人所有，因此张春明、何凡、肖友林要求支付承包金的主张依法不能得到支持。其次，关于张春明、何凡、肖友林主张收回投资本金的主张，依法亦不能得到支持。就张春明、何凡、肖友林、何权、何仁昌之间的合伙关系而言，根据案涉《合伙协议书》的约定，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。现张春明、何凡、肖友林、何权、何仁昌合伙关系并未终止，合伙财产也未经清算，张春明、何凡、肖友林不能要求分割出资。就张春明、何凡、肖友林、何权、何仁昌成立的两公司而言，张春明、何凡、肖友林投入到锦达公司、恒基公司的本金，属于公司的注册资本金，根据公司法的规定，股东投入到公司的财产即为公司的财产，在公司存续期间，不得抽逃出资。因此，在公司存续期间，张春明、何凡、肖友林要求返还出资，亦不能得到支持。最后，因张春明、何凡、肖友林主张的承包金得不到支持，故主张支付逾期承包金的利息不能得到支持。（二）该笔款项不属于公司红利。根据公司法的相应规定，公司只有在弥补亏损、提取公积金之后有剩余利润时，才可向股东分红。公司的利润分配方案要经由公司股东会审议批准。本案各方当事人不能提供锦达公司、恒基公司实际盈亏情况的证据，法院无法确定锦达公司、恒基公司是否有剩余利润。而张春明、何凡、肖友林以《恒基锦达两公司数据》记载的数据作为诉请依据，这些数据仅是估算得出的数据，不是恒基公司、锦达公司的实际结算利润，《恒基锦达两公司数据》也不是经依法定程序作出的公司盈余分配决议，因此，张春明、何凡、肖友林以《恒基锦达两公司数据》记载的数据为诉请依据缺乏事实和法律依据。（三）该笔款项也不属于可得利益。张春明、何凡、肖友林主张两份《补充协议》是对《经营承包协议》的补充，因何权、何仁昌不能履行《经营承包协议》及《补充协议》构成违约，因此主张合同不能履行的可得利益。本院认为张春明、何凡、肖友林的该项主张亦不能得到支持。锦达公司、恒基公司分别与何权、何仁昌签订《经营承包协议》，锦达公司、恒基公司应为发包方，何权、何仁昌应为承包方，何权、何仁昌应当向锦达公司、恒基公司缴纳承包金，锦达公司、恒基公司对何权、何仁昌具有承包金请求权。然而其后张春明、何凡、肖友林与何权、何仁昌签订了两份《补充协议》，两份《补充协议》在承继《经营承包协议》约定的承包金的基础上，将《经营承包协议》中的合同发包主体锦达公司、恒基公司变更为张春明、何凡、肖友林，合同内容也变更为由何权、何仁昌向张春明、何凡、肖友林交付承包金。本院认为，张春明、何凡、肖友林仅是公司的股东，与公司分属不同主体。本案承包金请求权的主体为锦达公司、恒基公司，张春明、何凡、肖友林没有得到锦达公司、恒基公司的授权，并不享有承包金请求权。且张春明、何凡、肖友林与何权、何仁昌签订了两份《补充协议》，将原属于公司的承包金变更为向公司股东支付，也有可能会影响公司债权人债权的充分清偿、损害公司债权人的利益。因此，该两份《补充协议》的主体与《经营承包协议》主体不一致，张春明、何凡、肖友林不具有承包金请求权，案涉《补充协议》的主体不适格，因此不发生法律效力。张春明、何凡、肖友林依据《补充协议》主张可得利益，依法不应得到支持。 综上所述，张春明、何凡、肖友林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费362800元（张春明、何凡、肖友林已预交），由张春明、何凡、肖友林负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 捷 审判员 张国华 审判员 黄滔滔 二〇二〇年三月三日 书记员 施雅婷