江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2846号上诉人（原审原告）:扬州众兴建设工程有限公司,住所地在扬州市文昌中路8号B座第三层309号房。法定代表人：王良玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷善鹏，江苏擎天柱（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀琴，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州美特房地产开发有限公司,住所地在扬州市西湖镇碧水栖庭小区。法定代表人：李建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹俊，江苏立科律师事务所律师。上诉人扬州众兴建设工程有限公司（以下简称众兴公司）因与被上诉人扬州美特房地产开发有限公司（以下简称美特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。众兴公司上诉请求：1.依法撤销扬州市邗江区人民法院（2018)苏1003民初5189号民事判决，予以改判。2.本案一审、二审诉讼费用由美特公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。理由如下：一、众兴公司与美特公司签订的《建设工程施工合同》已被生效判决确认为有效合同，应得到法律的保护，双方应严格按照约定履行合同。根据该合同第44.6条约定，美特公司已构成根本违约，应承担合同价款20%的违约金责任。根据我国《合同法》规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因美特公司未能履行与众兴公司之间的施工合同，而直接将案涉工程发包给案外人南通五建承建，该行为属于根本违约，美特公司应承担合同约定的违约金责任。二、一审法院认为美特公司的违约行为只是未履行通知义务，显然与本案的实际情况不符。案涉工程并非强制招投标项目，双方签订的施工合同已经生效，美特公司的违约行为体现在未能履行该施工合同，导致需承担支付违约金及损失的违约责任，应适用该施工合同通用条款第44.6条约定。一审中美特公司避重就轻，认为只需要履行通知义务以回避其未能履行已经生效的施工合同的行为，众兴公司认为一审判决认定事实不清，适用法律有误。三、施工合同专用条款第47.9条约定了工程造价计价办法，结合美特公司提供的初步工程量材料可以计算出合同总价款,从而得出违约金的金额，是一种合法合理并符合交易习惯的计算方式，也是双方签订合同时的一致合意。施工合同具体条款如下：合同专用条款第23条，双方约定合同价款采用可调价格。合同专用条款第47.9.1条约定了合同价款采用可调价格：工程结算按施工图加设计变更及经济签证及政策性调整因素进行结算。从合同第47.9.1条至第47.9.8条详细地列明了工程造价计价方法。施工合同专用条款对合同价款以及计算方法做了明确的约定，因此，根据上述约定计算出的工程价款应作为计算违约金的依据。四、由于美特公司的违约行为造成众兴公司重大损失，包括众兴公司已经支付的工人工资以及需要承担的违约金等，该部分损失为实际产生的损失。双方在订立施工合同时应当预见到，违约行为将会产生损失及违约方需承担支付违约金责任。众兴公司在一审已经提供了相应的证据证明已经产生的实际损失，而一审法院却未进一步查明该事实，对相关证据不予采纳。同时，对于减少损失的责任分担，众兴公司认为，美特公司违反合同约定擅自将案涉施工合同中工程项目发包给案外人南通五建承建，该违约行为发生后，美特公司应明确正式以书面方式将相关实际情况及时通知众兴公司,从而可以避免众兴公司产生进一步损失，但美特公司并未履行这样的通知义务，亦未能采取措施减少众兴公司的损失，因此，相应的责任应由美特公司承担。五、一审判决酌情确定按照案涉工程价款的1%作为美特公司承担违约责任的数额,参照官网显示的南京五建承包工程的合同金额作为案涉工程价款，没有事实和法律依据，亦显失公平。—审判决所确定的违约责任承担酌定为1%,在本案中没有任何的参考依据；一审参照官网显示的工程价款，更不能反映实际情况。在本案施工合同对违约金标准明确约定为20%的情况下，一审判决酌情确定为1%,1与20的巨大差距，基本上完全忽视了双方之间契约的存在。如违约成本如此之低，将会助长更多的合同缔约方肆意违约。综上所述，众兴公司认为，一审判决混淆部分概念，未能充分理解施工合同的实际情况，导致对美特公司违约行为的认定不清及对违约责任如何承担的适用法律有误。基于此，请求二审法院查明事实，予以改判。被上诉人美特公司辩称：一、虽然美特公司与众兴公司签订的《建设工程施工合同》已被生效判决确认为有效合同，但该合同“通用条款”中第44.6条的约定不能作为众兴公司作为合同款20%违约金的依据。理由如下：（一）合同44.6条约定的是双方已经实际履行合同，众兴公司实际进场施工后合同解除的违约责任，本案中，众兴公司至今未进场实际施工。（二）20%的违约金必须以合同款为依据，合同价款的最终确定必须通过招投标，以中标价为准，既然是对合同核心条款合同价款金额没有最终确定，以此为基数确定的违约金当然也就不存在，且该约定是基于合同主要内容齐备、进场施工过程中一方无故解除合同的，因此，该条款不予适用。（三）双方未能最终就合同价款、工期、付款等核心条款达成一致，美特公司无过错。1.按照合同第一部分“协议书”第五条合同金额以工程招标中标价为准，既然双方约定采用招投标的方式，众兴公司就应当预见到日后招投标时存在不能中标的可能性或者双方就上述条款不能协商一致，众兴公司明知能否承包具有不确定性，其最终不能承接的责任不在美特公司。2.从美特公司2017年5月向众兴公司公证邮寄至2017年6月29日与南通五建签订正式合同期间，众兴公司完全可以与美特公司继续商洽合同事宜、通过书面形式发函证明其具备继续履行合同的能力和条件，但众兴公司拒绝参与邀标并拒绝继续与美特公司洽商上述未能达成一致的核心条款，相应的过错应当由其自行承担。（四）双方在合同专用条款35.1约定了发包人违约的具体责任，合同44.6是通用条款，根据合同第二部分通用条款第1.1、1.2、2.1条的约定，本案应当优先适用专用条款。二、美特公司对一审法院认为美特公司存在违约行为、众兴公司认为应当适用44.6条约定的观点均不予认可。理由如下：（一）美特公司已经履行了通知义务。即使众兴公司有机会参与邀标或者继续与美特公司协商，也未必最终能够承接该合同。（二）虽然一审法院认定涉案合同为本约合同，而非预约合同，但美特公司认为系预约意向性合同。（三）虽然涉案合同并非强制性招投标项目，但双方约定采用招投标方式，应为有效，与众兴公司所称并非招投标是两个概念。三、在没有形成施工图纸、没有实际施工的前提下，即使有合同47.9条的约定，也无法适用该条款进行工程款的结算和认定。四、众兴公司作为专业的施工企业，在不确定最终成为承包人的情形下，不可能盲目投资，在明知美特公司尚未取得建设用地规划及施工许可证、没有施工图、开工通知、未提供工程量预算清单和报价清单的前提下，也不可能为不符合进场施工的工程投资。五、美特公司无过错，不应当承担违约责任，但美特公司尊重一审法院的判决结果。众兴公司未提供合法有效的证据证明其损失的发生，其上诉没有事实和法律依据。众兴公司向一审法院起诉请求：判令美特公司支付违约金25129300.66元。事实和理由：众兴公司与美特公司于2014年2月20日签订《建设工程施工合同》，约定美特公司将其开发建设的扬州市邗江开发区816地块住宅、商业、车库工程发包给众兴公司承包施工。合同采用住建部的示范文本。开工、竣工日期未填写，要等美特公司下达开工通知后确定，还有一些项目未填写是需要双方另行补充约定。双方在合同专用条款约定本合同为可调价格合同。合同协议书中约定合同价款以工程招标中标价为准，仅指将来可能依据法律强制性规定会补办招投标手续。2014年4月26日和2015年1月16日，双方分别签订《补充协议》两份，美特公司将上述地块除绿化工程、电梯工程及政府垄断行业施工工程外，小区主干道及小区雨污水管网等所有其他附属工程均发包给众兴公司施工，增加了承包范围。合同签订后，众兴公司一直等待美特公司下达开工指令，并从人、财、物、劳务分包等各方面做了大量准备工作。2017年6月29日，美特公司突然将涉案工程直接发包给南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建）承包施工，目前已实际施工完毕。至此双方签订的建设工程施工合同及两份补充协议已无法履行，于2017年6月29日解除。2018年4月26日，经扬州市中级人民法院终审判决，涉案工程不属于必须强制招投标项目，双方所签建设工程施工合同及补充协议有效。因美特公司根本构成违约，应依据合同通用条款第44.6条的约定承担合同价款20%的违约金。众兴公司按照合同专用条款第47.9条约定的工程造价计价办法，结合美特公司员工黄彦章于2016年11月19日发送给众兴公司的电子版涉案工程图纸，经测算涉案工程合同价款为125646503.3元，故美特公司应支付违约金25129300.66元（125646503.3元×20%)。如美特公司不认可该合同价款，众兴公司则请求对涉案工程造价进行鉴定。此外，众兴公司在合同签订后支付2014-2017年度人员薪资合计427.81万元、支付扬州众恒建筑劳务有限公司违约金320万元、支付扬州市圣达机电有限公司违约金192万元，均系因美特公司违约所致实际损失，请求纳入上述众兴公司所主张的违约金总额中一并处理。美特公司一审辩称，双方签订建设工程施工合同时，美特公司尚未取得涉案建设工程规划施工许可，也未有施工图纸等相关资料，合同内容中并不具备施工工期、工程造价、竣工时间、具体工程量等合同法所规定的建设工程施工合同必须具备的条款，双方约定合同组成文件中包括中标通知、投标书及附件以及合同价款以工程招标中标价为准等内容，均体现了将来通过招投标程序确定合同价款并完成正式的建设工程施工合同。因此，双方所签订的合同仅为意向性预约合同，并非本约合同，如有违约，其违约责任仅限于因缔约而产生的实际损失。且双方在合同专用条款第35.1条约定发包人其他违约责任为无，意思是在该条款约定的违约情形之外，发包人都无需承担违约责任，故本案中美特公司无需承担违约责任。双方签订合同后，美特公司从未通知众兴公司进场开工，众兴公司实际也未进场，故没有产生任何损失。该工程最终由扬州万特置业有限公司（以下简称万特公司）以邀标的方式发包给南通五建。在万特公司邀标前，美特公司曾发函要求众兴公司参与招投标，但众兴公司认为其应独揽该工程而未参与邀标，导致双方未能达成涉案工程本约合同，违约责任应在众兴公司。众兴公司依据合同通用条款第44.6条主张合同价款20%的违约金，系对合同条款的错误理解和适用，且该违约金标准偏高应依法调整。双方在合同中约定合同价款以工程招标中标价为准，专用条款约定采用可调价格合同，是基于前述工程招标中标价已确定的基础上，由于实际施工工程量的变化及市场因素等，对工程价款进行调整。众兴公司在未实际施工的情况下适用专用条款第47.9条可调价格计算方式，根据所谓“黄彦章”发送的电子版工程图纸测算涉案工程合同价款125646503.3元，并不符合合同约定。美特公司曾于2017年5月16日发函告知众兴公司，因双方对于合同中的中标通知书等条款未能达成一致意见，且合同中价款、工期、付款等核心内容未明确约定，导致合同无法履行。在合同未履行的情况下，众兴公司所谓支付人员薪资数百万元及支付相关单位巨额违约金之说，显然不具有真实性。众兴公司提供的银行付款回单显示上述巨额违约金的支付时间为2018年6月5日及6日，系在美特公司发函告知其合同无法履行之后所付，美特公司在明知合同不具备履行条件情况下支付巨额违约金，属于恶意扩大损失，也超出了美特公司可预见的违约损失范围。综上，请求依法驳回众兴公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年2月20日，发包人美特公司（甲方）与承包人众兴公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。该合同《第一部分协议书》约定：工程名称：扬州市邗江开发区816地块住宅、商业、车库工程。工程内容：本工程施工图涉及包含的所有内容（包含土建、安装、室内外装修工程）。承包范围：本工程施工图涉及包含的所有内容（除桩基、土方开挖、消防、通风、电梯、外遮阳工程由甲方指定专业分包外，其他土建、安装、室内外装修工程等均由乙方承包施工）。合同工期总日历天数540日历天。合同价款：合同金额（大写）暂定万元，以工程招标中标价为准（人民币）￥/元整；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《第二部分通用条款》第2条合同文件及解释，约定除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及有先解释顺序为：（1）本合同协议书、（2）中标通知书、（3）投标书及其附件、（4）本合同专用条款、（5）本合同通用条款、（6）标准、规范及有关技术文件、（7）图纸、（8）工程量清单、（9）工程报价单及预算书；第23条合同价款及调整约定：23.1、招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2、合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用一种：（1）固定价格合同。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。第35条违约条款：35.1、发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。……双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第44条合同解除条款，其中44.6、合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。……除此之外，有过错的一方应当赔偿合同款20%的违约金。《第三部分专用条款》第2条约定，合同文件组成及解释顺序：1、本合同协议书；2、本合同补充协议；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款；5、中标通知书；6、投标书及其附件；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸；9、工程标底书；10、工程报价单及预算书。第5条工程师，监理单位委派的工程师姓名一栏空白、发包人派驻的工程师姓名一栏空白、项目经理姓名一栏空白。第23条合同价款及调整，其中23.2本合同价款采用（2）方式确定：“……（2）采用可调价格合同。合同价款调整方法，按本合同相关条款约定进行调整”。第35条违约条款，其中35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24款约定发包人违约应承担的违约责任，按照通用条款；本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任，按照通用条款；……双方约定的发包人其他违约责任，无。第47.9条工程造价计价办法，其中47.9.1合同价款采用可调价格：工程结算按施工图加设计变更及经济签证及政策性调整因素进行结算，1-3项分别记载了工程量、人工单价、材料差价的计算方式；47.9.2合同价款结算其他修改及补充约定，1-6项分别记载了临时设施费率、土方工程价款结算、塔吊施工费、基坑排水、垂直运输机械、地下车库水泥基防水施工等计算方式，等等。2014年4月26日，美特公司（甲方）与众兴公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：根据甲乙双方在2014年2月25日（实为2014年2月20日）签订的汊河816地块住宅、商业、车库工程施工合同。经双方协商由乙方再承建下述工程，现对原施工合同做如下补充约定：工程范围：816地块，小区主干道及小区雨污水管网、楼前道路、工程施工所用临时便道及现场主楼工程、车库基坑和土方工程的挖运由乙方施工。……；2015年1月16日，美特公司（甲方）与众兴公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定根据甲乙双方在2014年2月25日（实为2014年2月20日）签订的汊河816地块住宅、商业、车库工程施工合同及2014年4月26日签订的汊河816地块小区主干道及小区雨污水管网、楼前道路、工程施工所用临时便道及现场主楼工程、车库基坑和土方工程的挖运合同，经双方协商，现对原施工合同做如下补充约定：816地块，除绿化工程、电梯工程及政府垄断行业施工工程外，所有其他工程均由乙方施工。上述《建设工程施工合同》及两份《补充协议》订立后，未实际履行。2017年5月16日，美特公司向众兴公司邮寄《关于合同不具备履行条件的函》，主要内容：截止目前，双方对于预约合同中的中标通知书、投标书及其附件、图纸、工程量清单、工程报价单及预算书等条款仍未达成一致意见，并且施工合同中关于合同价款、工期、付款等核心条款也未作出明确约定，导致合同无法履行，特此函告。美特公司对上述函件邮寄经过进行了公证。扬州市公证处出具（2017）扬证民内字第2403号公证书。另查明：2015年5月14日，扬州市规划局向美特公司发出《建设用地规划许可证》，载明：用地项目名称：816地块商品房（美岸栖庭）（补办），用地性质：居住使用。2017年6月13日，扬州市规划局向美特公司发出《建设工程规划许可证》，载明：建设项目名称：816地块门卫。全国建筑市场监管公共服务平台显示：涉案816地块商品房开发建设项目总包给南通五建，签订合同日期为2017年6月29日，合同金额8713.95万元。2017年7月3日，一审法院受理美特公司起诉众兴公司建设工程施工合同纠纷一案，美特公司请求确认双方签订的建设工程施工合同及两份补充协议无效。同年8月25日，一审法院作出(2017)苏1003民初6573号民事判决书，支持美特公司的诉讼请求。众兴公司不服，提起上诉。2018年4月26日，本院作出(2018)苏10民终338号民事判决书，认定涉案工程不属于必须强制招投标的项目范畴，双方所签建设工程施工合同及补充协议有效，二审判决：撤销一审判决，驳回美特公司的诉讼请求。该案一审诉讼期间，美特公司于2017年8月29日向众兴公司邮寄函件一份，主要内容：众兴公司于2017年8月25日开始派人到美特公司开发的碧水雅苑项目阻止施工，如导致将来逾期交房则众兴公司应承担经济损失等。美特公司对上述函件邮寄经过进行了公证。扬州市公证处出具（2017）扬证民内字第4335号公证书。本案争议焦点是：涉案《建设工程施工合同》及其补充协议未能得到履行的违约责任应如何认定及承担？一审法院认为，众兴公司与美特公司所签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，生效法律文书已认定其合法有效，故对双方当事人具有法律约束力。从合同的名称及内容来看，涉案合同应认定为本约合同，而非预约合同。涉案合同中尚未载明开工、竣工日期、合同金额等内容，根据合同法规定，当事人在生效合同中就价款、质量、履行地点等内容没有约定的可补充约定，故双方可另行协商补充约定。双方在合同第一部分协议书中约定：组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件等，合同金额以工程招标中标价为准，合同价款采用可调价格合同。据此，一审法院认定双方在签订合同时约定采用招投标方式作为涉案建设工程的承包方式，以工程中标价+可调价格作为涉案工程价款的确定方式。双方签订合同时，美特公司尚未取得涉案建设用地规划及施工许可，不具备招投标条件，后在2017年6月13日取得建设工程规划许可证，方符合招投标条件。从双方签订合同到取得涉案建设工程规划许可，历时三年多，在此期间，双方均应以诚信为本共同致力于合同的补充与完善。美特公司称，涉案工程最终系由万特公司以邀标方式发包给南通五建。建筑市场监管公共服务平台显示，涉案工程于2017年6月29日直接发包给南通五建。鉴于涉案工程不属于必须强制招投标的项目，无论是采用邀标形式还是直接发包形式，基于涉案合同，美特公司均负有通知众兴公司参与邀标或进一步磋商完善合同条款的义务。美特公司辩称，邀标之前曾发函要求众兴公司参与邀标，遭到众兴公司拒绝，因众兴公司否认美特公司向其发函邀标之事，美特公司对此亦未能提供证据加以证实，故不予采信。据此，一审法院认定美特公司在最终确定涉案建设工程承包人之前，未能基于双方的合同尽到通知义务，故对于合同未能进一步补充及履行负有主要过错。众兴公司在签订合同后长达三年的时间内，亦应及时跟进，敦促美特公司进一步协商、补充、完善合同条款，故对于合同未能进一步补充及履行亦存在一定过错。本案中，由于双方在签订合同时约定涉案工程采用招投标的方式，众兴公司应当预见到日后进行招投标时存在落标的可能性;即便后来涉案工程采用邀标或直接发包的方式，亦存在众兴公司不能中标或双方经协商最终不能达成一致意见的可能性。因众兴公司能否成为涉案建设工程最终承包人自始具有不确定性，故众兴公司能否取得涉案建设工程承包利润亦具有不确定性。尽管涉案合同自始存在不能付诸实施的可能性，但美特公司在最终确定涉案建设工程承包人之前未能尽到通知义务，致使众兴公司丧失了进一步协商补充合同条款和最终成为涉案建设工程承包人的机会，对此美特公司应对双方合同及其补充协议未能得到履行承担相应的违约责任。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于涉案工程已由南通五建承建，已无采取补救措施继续履行合同的必要，故美特公司承担违约责任的方式为赔偿损失及支付违约金。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同通用条款第26.4条约定“双方约定的发包人其他违约责任，无”，从文义上看，并非发包人在其他违约情形下不承担违约责任，而是此处双方未约定发包人的其他违约情形，故不应适用该条款。双方在合同通用条款第44.6条约定“除此之外，有过错的一方应当赔偿合同款20%的违约金”，并非是针对本案中美特公司未履行通知义务的违约情形所作的约定，故该条款亦不应适用。根据合同法规定，违约方赔偿损失的数额，应相当于因违约所造成对方的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，众兴公司主张因美特公司违约所造成的实际损失为：众兴公司支付2014-2017年度人员薪资427.81万元、2018年6月5日支付扬州众恒建筑劳务有限公司违约金320万元、2018年6月6日支付扬州市圣达机电有限公司违约金192万元，并提供了员工领取工资收据、银行交易明细单、落款时间为2016年10月20日众兴公司与扬州众恒建筑劳务有限公司签订的工程劳务承包协议书、落款时间为2017年1月10日众兴公司与扬州市圣达机电有限公司签订的钢材购销合同、银行转账凭证等证据。美特公司对众兴公司所述支付工资及违约金的事实及证据均有异议，认为双方签订合同后，众兴公司实际未进场，没有产生任何实际损失，且众兴公司在2017年5月16日美特公司发函告知合同不具备履行条件且无法履行之后仍于2018年6月5日及6日支付巨额违约金，属于恶意扩大损失，超出了美特公司可预见的违约损失范围，故不予认可。对此一审法院认为，因众兴公司未能提供证据证明为该合同的履行作了哪些具体的前期准备工作，对支付巨额工资及违约金不能作出合理解释和提供充分的证据，且在合同尚未履行的情况下众兴公司理应采取措施减少不必要的支出，故对众兴公司的上述损失证据依法不予采纳。关于美特公司如何承担违约责任，一审法院将依据法律规定并结合具体案情依法予以确定。审理中，经咨询有关评估机构专业人士，一般情况下建设工程法定利润为工程价款的5%左右。本案中，因美特公司未尽前述通知义务致使众兴公司丧失了承包涉案工程以获取承包利益的机会，考虑到众兴公司在签订合同后等待双方进一步完善合同的三年期间内，会做适当准备工作产生合理支出并造成一定损失，结合双方签订合同时众兴公司能否成为涉案建设工程承包人本身具有不确定性，结合具体案情依法酌情确定按照涉案建设工程价款的1%作为美特公司应承担的违约责任数额。众兴公司主张依据合同专用条款第47.9条的约定和黄彦章发送的电子版工程图纸测算出涉案工程价款125646503.3元，美特公司对此不予认可。由于合同约定采用中标价+可调价格作为涉案工程价款的确定方式，故对众兴公司主张的工程价款计价方式依法不予采纳。鉴于涉案合同未履行，无法进行实地的工程造价评估鉴定，一审法院将参照官网显示的南通五建承包工程的合同金额8713.95万元作为涉案工程价款，据此美特公司应承担的违约赔偿额为871395元（8713.95万元×1%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：扬州美特房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿扬州众兴建设工程有限公司违约金871395元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167447元、财产保全费5000元，合计172447元，由扬州众兴建设工程有限公司负担155058元，扬州美特房地产开发有限公司负担17389元。二审期间，众兴公司为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：证据一：核算通用审核审批表，证明众兴公司已经进场施工，实际开始履行相关的合同，美特公司对施工的行为及施工量予以认可，并支付了相应的工程价款，这也让众兴公司进一步信赖双方签订的合同的履行，导致众兴公司为合同履行做了人员配备，机械准备等系列的支出。相关的支出金额和支出名目在一审中已经明确说明。证据二：工程造价结算书，证明目的同上。证据三：岩土工程勘测报告。来源是美特公司提供给众兴公司进行施工的基础资料，进一步确认了双方的合同履行，加深了众兴公司进行进一步合同履行前必要准备的内心确信。需要说明的，岩土工程勘测报告是建设工程施工最基本、最基础的资料，这份资料是桩基工程的前提基础，因此，进一步证明美特公司的答辩不符合事实。证据四：案涉工程图纸往来的邮件截图。确定美特公司要求众兴公司按约履行合同的最终指示，进一步确认了履行合同的义务，也使得众兴公司进一步确信履行合同的必要性、紧迫性，同时美特公司提到前后三年时间未正式施工，这一方面也说明众兴公司为此支出了大额准备性的支出，三年中众兴公司要做好人员、机械等一切的施工准备。熟悉工程执行流程的人都知道，有这样的工程肯定会亏，因为要支付很大的人力资源成本、大型机械的待工成本，按照施工过程中的造价计价规范，这部分到最终的造价规范中要予以体现，这恰恰证明众兴公司为此支出大费用的事实。证据五：施工组织设计方案及设计方案的图纸照片，因为设计方案的量比较大，一审中提供给法院，但是并没有编制到证据目录中，证明众兴公司为此做出了非常充足的准备。一套方案的设计需要很大的人力物力支撑，该方案设计是美特公司要求众兴公司进行，一次次通过双方的确信而最终由众兴公司实施，因此，施工图纸的提供证明了双方对合同履行的一致认定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，美特公司认为：证据一、证据二、证据四的质证意见同一审质证意见。证据三不能作为新证据提交，因为报告出具的时间是2014年12月12日，一审中，众兴公司完全可以将该证据向法庭提交，其不提交，视为放弃权利。同时，该份报告虽然工程名称是美岸相关小区的项目，但是没有美特公司相关人员的签字或盖章认可确认，所以对该证据不予认可。证据五没有美特公司的相关人员签字认可，且所谓的工程预算也没有经过美特公司的授权。合同签订后，在合同的主体价款以及合同需要进行招投标才能最终确认的情况下，即使相关证据是众兴公司为了该工程而进行的工作，在没有美特公司明确指示下，相应责任应由众兴公司自行承担。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本案的二审争议焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》及补充协议未能履行的违约责任应当如何确定？二、众兴公司针对违约责任承担所提出的上诉请求是否具有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为，案涉工程不属于法律规定必须进行招投标的工程，众兴公司与美特公司签订的《建设工程施工合同》及两份《补充协议》合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。合同明确约定工程名称、承包范围、确定合同价款的方式等，亦并未约定在将来一定期限内订立合同，从合同的名称和内容看，具备本约合同的性质。鉴于案涉工程已于2017年6月29日直接发包给南通五建，故众兴公司与美特公司之间的施工合同已经履行不能，合同目的无法实现。美特公司在签订案涉合同时尚未取得案涉建设用地规划及施工许可，直至2017年6月13日方才取得建设工程规划许可证，符合招投标条件。无论是采取邀标方式还是直接发包方式，美特公司均应基于与众兴公司所签订的合同，及时通知众兴公司参与其所称的邀标或由双方进一步完善合同条款或将实际情况予以告知。由于美特公司未能履行上述通知义务，在最终确定工程承包人之前未与众兴公司就双方之间的合同进行必要的联系沟通，致使众兴公司丧失了完成施工合同义务并获取利益的可能，其对于合同及补充协议未能得以实际履行负有主要过错，对此，美特公司应当承担违约责任。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务与或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失。该条规定明确了违约造成的损失包括可得利益和直接损失。本案中，众兴公司在合同签订后长达三年的期间内未及时跟进，敦促美特公司进行积极的协商、补充和完善，同时，由于双方在签订合同时约定案涉工程采用招投标方式，众兴公司作为专业建设单位，应当预见到其能否成为最终承包人具有不确定性，却一直未与美特公司进行必要的沟通、磋商和推进事宜，亦存在一定的过错。现众兴公司根据合同通用条款第44.6条约定，主张美特公司承担合同价款20%的违约金责任，但从该条款的文义看，须以合同获得实际履行的事实为前提，而并非针对美特公司在本案中所存在的违约情形，结合本案的客观情况，并不具备适用该条款的事实基础。其次，对于众兴公司依据合同专用条款第47.9条约定的工程造价计价方法和黄彦章发送的电子版工程图纸认为测算工程价款为125646503.3元的诉请，因案涉《建设工程施工合同》中协议书、专用条款关于合同价款和组成合同文件约定，以工程招标中标价为准，采用可调价格确定工程价款，故对众兴公司主张的上述工程价款计价方式，本院不予采信。一审法院根据全国建筑市场监管公共服务平台显示南通五建承包案涉工程的合同金额8713.95万元作为工程价款标准，并无不当。再次，对于众兴公司主张的直接损失，虽然众兴公司提供了员工领取工资收据、银行交易明细单、工程劳务承包协议书、钢材购销合同及银行转账凭证，但其并不能对支付工资427.81万元的事实提供充分证据予以证明，且在美特公司2017年5月16日已向其发函明确告知合同不具备履行条件、无法履行的情况下，众兴公司没有采取合理措施防止损失扩大，仍于2018年6月支付违约金计512万元，明显超出了美特公司在订立合同时预见到或者应当预见到的违约损失限度，故本院依法不予支持。此外，根据合同法的相关规定，违约方的损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益。法律规定可得利益的目的主要在于遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约。对于可得利益损失的认定，参照整个建筑行业利润的通常预期以及一审法院咨询有关评估机构专业人士所确定的建设工程利润比例，考虑到众兴公司在签订合同后一般会为合同履行做必要准备工作而产生相关的合理支出，众兴公司由此造成一定的损失，综合本案具体案件事实和证据情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情按照案涉工程价款8713.95万元的2%作为可得利益损失，据此，美特公司应承担的违约责任数额为1742790元（8713.95×2%）。综上所述，众兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但确定美特公司承担的违约责任赔偿比例相对较低，本院二审予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5189号民事判决；二、扬州美特房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿扬州众兴建设工程有限公司违约金1742790元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费167447元，由扬州众兴建设工程有限公司负担150702元，扬州美特房地产开发有限公司负担16745元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年三月六日书记员  陆昱玥