湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3371号上诉人（原审被告）：丹江口市第一医院。住所地：湖北省丹江口市沙陀营路168号。法定代表人：姚振江，该院院长。委托诉讼代理人：李勇，男，该院医务部主任。委托诉讼代理人：刘均，湖北遇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志修，男，1922年8月15日出生，汉族，户籍地为四川省岳池县，现住湖北省丹江口市。被上诉人（原审原告）：唐华荣，女，1958年6月22日出生，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审原告）：张洪帮，男，1980年6月15日出生，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审原告）：张玉琴，女，1987年5月13日出生，汉族，住广东省连平县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈睿，湖北玄岳律师事务所律师。上诉人丹江口市第一医院因与张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴（以下简称张志修等四人）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒××疫情影响，本案扣除审限58天。本案现已审理终结。丹江口市第一医院上诉请求：1.一审法院不依照双方当事人在法院主持下选定的甘肃中医药大学司法鉴定所作出的甘中司鉴[2019]鉴字第LC19022号《司法鉴定意见书》（以下简称《甘肃鉴定意见书》）的鉴定结论进行判决，而自作主张的分析确定上诉人在本案中的过错责任比例为30%，缺乏证据，属于枉法裁判，请求二审法院撤销原判，并按照双方选定的鉴定机构所出具的鉴定意见公正判决；2.一审判决就鉴定费13450元和鉴定人出庭费5171元的分担问题没有按照过错责任比例分担，而是判决上诉人全部承担，也属于枉法裁判；3.一审判决未查清被扶养人张志修有几个子女的事实，仅按被上诉人单方提供的人数来计算张志修的生活费，与事实不符；4.一审判决对案件受理费的分担与本案的事实和法律规定相悖，请求重新分担一审案件受理费；5.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于责任比例的问题。1.张志修等四人起诉时提供了其亲属张向明身亡后由其四人单方委托十堰天平司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人对该鉴定意见提出异议，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院委托甘肃中医药大学司法鉴定所于2019年5月25日作出《甘肃鉴定意见书》，确认上诉人的过错参与度为5%-15%。2.上诉人与被上诉人在委托司法鉴定时，提供的均是由张向明儿媳秦万珍签字的病历，一审开庭时，被上诉人对该份病历没有提出异议，且一审查明的事实也是该份病历所记载的事实。一审判决一方面在“查明事实”部分认定了该份病历记载的事实，另一方面又分析认为“儿媳不属于《侵权责任法》第五十五条规定的近亲属，……被告以此取得的相关病历资料不符合法律规定”。由此看出，原判认定相互矛盾，并以此作出错误的判决。3.一审判决否认了《甘肃鉴定意见书》，在缺乏有效证据的情况下按30%给上诉人划分责任，系错误判决，请求二审法院依法撤销，并在5%-15%之间确定责任比例。二、对于鉴定费13450元和鉴定人出庭费5171元的分担问题，判决上诉人全部承担属于枉法裁判，请二审法院改判双方当事人按照过错责任比例分担上述两项费用。三、一审判决未查清张志修有几个子女赡养的事实，而仅按张志修等四人单方提供的人数来计算张志修的生活费，与事实不符。张志修现年97岁，一审在计算其生活费时仅认定了张向明一人为扶养义务人，请二审法院查明事实后，重新计算张志修的生活费。四、上诉人与张志修等四人应当重新分担一审案件受理费12226元。五、二审案件受理费由张志修等四人承担。张志修等四人共同辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、甘肃中医药大学司法鉴定所出具的《甘肃鉴定意见书》的鉴定依据明显不足，不能作为划分本案责任的证据使用。1.湖北医药学院出具的湖法鉴[2018]病鉴字第9号《法医病理检验报告书》（以下简称《死因鉴定报告》）认定张向明的死因是重症冠心病，而《甘肃鉴定意见书》认定死因是脑梗塞导致脑心综合征。《死因鉴定报告》依据的是病历和尸体解剖，而《甘肃鉴定意见书》仅依据病历得出结论，二者相比，《甘肃鉴定意见书》得出的结论明显缺乏依据。根据《医疗事故处理办法》第十条的规定，死因不明的情况下必须进行尸检。《医疗纠纷预防与处理条例》规定，医患双方对死亡原因有异议的，应当进行尸检，说明尸检是辨明死亡原因最可靠的技术手段，《死因鉴定报告》是在尸检的基础上结合病历得出的结论，应当作为证据采信。而且《死因鉴定报告》第5页最底部的文字内容证实张向明患有动脉硬化，是冠心病的指标，且院方并未对尸检报告提出异议。2.冠心病易患因素包括高血压、吸烟、年龄在50周岁以上等，张向明肥胖，长期抽烟、长年患有高血压，以上指标指明其可能患有冠心病，但院方并未针对冠心病做心电图等相关检查，严重违反诊疗规范，导致漏诊冠心病，根据法律规定，应当推定院方存在过错，不需要做鉴定。3.院方未尽到病情告知义务。《甘肃鉴定意见书》第12页第二款第4项载明的内容与客观事实矛盾。院方在治疗过程中无病重、病危医嘱，也无病重、病危通知单。张向明入院时意识清醒，而院方并非向张向明本人询问，而是向其儿媳秦万珍询问后作出《病情告知书》。但秦万珍并未与张向明夫妇共同居住生活，有无冠心病或其他病情只有张向明本人及其妻子知道。另，《甘肃鉴定意见书》第11页第二款第2项载明张向明“在入院前及住院过程中均未出现胸闷、心慌、胸痛及呼吸困难等心脏相关症状……”，是否有这些症状只有张向明本人知道，但院方未向其本人进行询问，而是询问其儿媳秦万珍。正是因为询问的误差才导致漏诊冠心病。张向明的死因是冠心病，冠心病一般不会立即导致死亡，《甘肃鉴定意见书》认为其死于脑梗的判断与事实不符。张志修等四人向一审法院起诉请求：1.依法判决丹江口市第一医院赔偿张志修等四人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费等共计846767元；2.由丹江口市第一医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张向明于2018年7月20日3时34分通过门诊入住丹江口市第一医院处神经内科38号病床就医治疗。“患者自述凌晨两点半左右，在家无明显诱因出现头晕、吞咽口水困难、左侧偏身麻木，行走及站立不稳”。患者张向明的儿媳秦万珍在相关住院告知书签字确认。4时43分，一次性鼻饲波立维300㎎，4时44分入院诊断为脑梗塞、高血压病3级、2型糖尿病。10时46分，对患者注射盐酸替罗非班针。11时25分，会诊记录显示，张向明病情诊断为：1.上消化道出血，2.脑梗塞。14时48分给患者口服云南白药。15时5分，注射生长抑素针。17时18分注射胃复安针。20时22分注射W泮托拉唑钠针、生长抑素针，2018年7月21日20时58分，注射W0.9%氯化钠针H500ml/瓶（多层共挤）。在检查治疗过程中，张向明于2018年7月22日4时35分出现无诱因突发心跳、呼吸停止、意识丧失，持续多参数监护提示心跳呈一直线，血氧饱和度及血压测不出，大动脉波动消失，立即予肾上腺素针1㎎及呼吸兴奋剂静脉注射，同时予以心肺复苏，并请重症医学科参与抢救，反复使用肾上腺素、持续心肺复苏30分钟后，宣布临床死亡。2018年7月22日5时18分，丹江口市第一医院医疗人员就患者病情“突发心跳、呼吸停止”与重症医学科进行“普通”会诊，会诊意见为：同意目前治疗，若初次心肺复苏成功，可转我科进一步高级治疗。会诊完成时间为5时20分（2有涂改痕）。2018年7月22日5时55分患者死亡出院诊断为：脑干梗塞、呼吸心跳骤停、高血压病3级极高危组、2型糖尿病、应激性溃疡。2018年7月23日9时30分，丹江口市第一医院所属医疗人员讨论认为，张向明为正常死亡。2018年8月23日，湖北医药学院法医司法鉴定所出具尸检报告，结论为“张向明系因患重症冠心病急性发作致心力衰竭而死亡”。2018年9月15日，十堰天平司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为“丹江口市第一医院对张向明病历采集不真实导致漏诊，漏诊造成无可挽回的严重后果属于医疗过失，医疗过失与张向明重症冠心病急性发作死亡存在因果联系”。双方就医疗损害赔偿不能达成和解，张志修等四人向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，丹江口市第一医院申请对“院方对张向明的诊疗行为是否存在过错（医疗过错与死亡之间的因果关系及参与度）”进行鉴定，经甘肃中医药大学司法鉴定所鉴定，该所出具《甘肃鉴定意见书》，认为“（一）关于损伤后果的分析1.死因分析……综上所述，综合考虑张向明死因符合脑梗塞导致脑心综合征，但不排外心脏性猝死（心脏性猝死原因众多，但本案因冠心病导致心脏性猝死证据不足）。2.损害后果。依据上述死因分析，认为被鉴定人的损害后果符合脑梗塞导致脑心综合征所致心跳呼吸停止而死亡。（二）关于医方的诊疗行为是否存在过错。1.关于检查的分析：患者张向明突然发病，属于急诊病人，入院后即进行了头颅CT及相关化验检查，该患者于入院后48小时左右死亡，尽管该患者临床表现及实验室检查不支持心梗，但医方不能提供作为常规检查的心电图的证据。分析认为：丹江口市第一医院在张向明的医疗行为中存在检查不完善的情况。2.关于诊断的分析：患者张向明入院后，经询问病史，体格检查及入院后相关检查初步诊断为：脑梗塞；高血压病3级，极高危组；2型糖尿病。结合病史、体征、辅助检查，以上诊断明确。……因此本案临床未能诊断冠心病不是因医疗过错导致的，而是因临床证据不充分。3.关于治疗的分析：……因此认为，丹江口市第一医院对张向明的诊疗合理得当。4.关于医方是否尽到告知义务并获得患者的知情同意的分析：……丹江口市第一医院在患者张向明的诊疗过程中，对疾病风险认识不足，未尽到充分的告知义务。综上所述，结合所提供的病历资料，认为丹江口市第一医院在患者张向明的诊疗过程中，对疾病风险认识不足，未尽到充分的注意义务，未尽到充分的告知义务，因此认为，丹江口市第一医院在患者张向明的诊疗过程中存在医疗过错。（三）医方在诊疗过程中的错误与损害后果之间的因果联系及参与度……因此认为被鉴定人的损害后果（死亡）与医疗过错之间存在因果联系，原因力为轻微作用，考虑其参与度为5%-15%”。张志修等四人对鉴定意见不服，申请鉴定人出庭接受质询。一审另查明，张志修系死者张向明父亲，生于1922年8月15日，唐华荣系死者张向明妻子，生于1958年6月22日，张玉琴系死者张向明女儿，生于1987年5月13日，张洪帮系死者张向明儿子，生于1980年6月15日。张向明生前是张志修唯一赡养人。张志修等四人花费医疗费3626元、鉴定费13000元、解剖台使用费500元、车费140元、油费522元、鉴定人出庭费5171元，张洪帮在武汉佰泰电力工程有限公司驻乌干达项目部工作，回国奔丧机票花费15870元，丹江口市第一医院花费鉴定费13450元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者张向明于凌晨两点半左右，因“在家无明显诱因出现头晕、吞咽口水困难、左侧偏身麻木，行走及站立不稳”入丹江口市第一医院处治疗，医务人员在治疗过程中，未就患者儿媳所述症状给予常规心电监测，未履行正常的患者和家属告知义务，治疗方案和措施未能稳定或减轻患者症状，导致患者在治疗过程中因病情加重而死亡。丹江口市第一医院无证据证明患者该病情在目前医疗水平下不可能抢救。湖北医药学院法医司法鉴定所出具尸检报告，结论为“张向明系因患重症冠心病急性发作致心力衰竭而死亡”。十堰天平司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为“丹江口市第一医院对张向明病历采集不真实导致漏诊，漏诊造成无可挽回的严重后果属于医疗过失，医疗过失与张向明重症冠心病急性发作死亡存在因果联系”。经甘肃中医药大学司法鉴定所鉴定，作出《甘肃鉴定意见书》认为：“丹江口市第一医院对被鉴定人张向明的诊疗过程未尽到充分的注意义务及告知义务，存在医疗过错，丹江口市第一医院诊疗行为中的过错与被鉴定人张向明的死亡后果之间存在因果联系，原因力为轻微作用，考虑其参与度为5%-15%。”鉴于先后两家鉴定机构的鉴定意见差异较大，一审法院分析认为，儿媳不属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的近亲属，丹江口市第一医院在患者本人神志清醒的情况下，不征得患者同意让患者儿媳在相关诊疗意见上签字确认，丹江口市第一医院以此取得的相关病历资料不符合法律规定。甘肃中医药大学司法鉴定所的鉴定在分析关于医方的诊疗行为是否存在过错时，依据有瑕疵的病历资料否认尸体解剖结论，依据不足，在分析诊疗过错时已发现医方未作心电监测检查等情况，在认定过错参与度时，仅以“在对被鉴定人张向明的诊疗过程中未尽到充分的注意义务及告知义务”一项过错为依据认定过错参与度，故对该司法鉴定所作出的“参与度为5%-15%”的意见不予采纳。丹江口市第一医院的诊疗行为虽然有过错，但是属于造成患者死亡的次要原因，一审法院酌定丹江口市第一医院对张志修等四人因张向明死亡造成的经济损失承担30%的赔偿责任，故对张志修等四人的诉讼请求，一审法院予以部分支持。张志修等四人请求因亲属去世应得死亡赔偿金689100元、被扶养人唐华荣生活费151974.70元、被扶养人张志修生活费119980元、丧葬费30280元、精神损害抚慰金30000元、交通费5000元、鉴定费13000元、医疗费3626元、鉴定人出庭费5171元有事实依据，一审法院予以确认。丹江口市第一医院在医患纠纷中对治疗行为有无过错、过错行为与损害后果有无因果联系负有举证责任，故丹江口市第一医院因申请鉴定支付鉴定费13450元，鉴定人出庭费5171元，是诉讼过程中履行举证责任所花费用，由丹江口市第一医院负担。丹江口市第一医院辩解张向明死亡赔偿金应当按农村居民标准计算；两位被扶养人生活费每年标准不应当超过行业标准；精神损害抚慰金要求过高；鉴定费应当按比例承担；丹江口市第一医院应承担的总费用应当参照《甘肃鉴定意见书》所载明的比例予以承担的辩解理由与一审法院查明的事实不符，对该辩解不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项、第二十七条第一款第三项之规定，判决：一、丹江口市第一医院于判决生效后10日内赔偿张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴各项损失共计330125.21元[（死亡赔偿金689100元＋被扶养人唐华荣生活费151974.7元＋被扶养人张志修生活费119980元＋丧葬费30280元＋交通费5000元＋鉴定费13000元＋医疗费3626元＋解剖台使用费500元）×30%＋精神损害抚慰金30000元＋鉴定人出庭费5171元]。二、驳回张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴的其他诉讼请求。案件受理费12226元，由丹江口市第一医院负担3668元，张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴负担8558元。二审期间，丹江口市第一医院向本院提交一份证据，即张志修于2017年9月29日在该院治疗的住院病案（共5页），拟证明：张志修育有3子1女，其扶养义务人应为4人，一审判决计算被扶养人生活费错误。经质证，张志修等四人认为：1.该份证据不属于新证据，该证据在一审庭审前已在丹江口市第一医院处客观存在。在一审诉讼中，丹江口市第一医院曾要求延期开庭，理由就是核实张志修的身份及子女情况。丹江口市第一医院在一审举证期限内未提交该份证据，也未申请延期举证，其在二审中提交不属于新证据。2.该份证据的内容不真实，载有“张志休有3子1女”内容的页面并无张向明的签字，相当于丹江口市第一医院的单方陈述，无法核实其真实性。3.丹江口市第一医院提供的是“张志休”而非本案当事人“张志修”的病案，与本案无关联性。本院认为，该份病案虽然不属于“新证据”，但与确定被扶养人生活费这一基本事实有关，依法应当采纳。另，该份病案记载的患者姓名虽为“张志休”，出生日期为1920年9月29日，与本案当事人身份证明（老式手写身份证）载明的姓名“张志修”及出生日期1922年8月15日不一致，但结合病案载明的其家庭住址“丹江口市新港经济开发管理处”、联系人系其儿子张向明、病案及病情告知书上均有“张向明”签名字样等基本信息综合判断，可确认该份病案对应的患者与本案当事人张志修系同一人。依照常理及医疗机构入院流程分析判断，该份病案虽系院方单方提供，但载明内容应当是院方根据患者及其家属入院陈述内容进行的准确记载，且该病案中病史记录尾部签名处有“张向明”签名字样，故，对该份证据的真实性，本院予以确认。综上，在张志修等四人未提交相反证据推翻的情况下，对该份证据的证明力，依法予以采信，即认定张志修的扶养义务人为4人。二审中，张志修等四人未向本院提交新证据。二审经审理查明：1.2020年1月9日，丹江口市第一医院向本院出具《证明》，确认张志修仍健在。张志修育有3子1女，被扶养人数为4人。2.庭审询问时，张向明的儿媳秦万珍到法庭参加旁听，其当庭拨打张向明妻子唐华荣手机后，唐华荣针对法庭提问陈述主要内容如下：“张向明住院前，其夫妻二人一直与儿媳秦万珍、两个孩子一起居住生活。2018年7月20日凌晨，张向明突然说热，有点儿不舒服，扶他坐起来后更严重了，唐华荣就喊了秦万珍一起将其送到丹江口市第一医院。之前不知道也没听说过张向明有冠心病，只知道有糖尿病和高血压。秦万珍知道张向明患有上述疾病。唐华荣身体不好，张向明不让其操心，平时患病不舒服也是告诉秦万珍。”一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于丹江口市第一医院的医疗过错对本案损害后果参与度的认定问题。一审法院依丹江口市第一医院的申请，依照法定程序委托具备相应鉴定资质的甘肃中医药大学司法鉴定所，对院方的诊疗行为是否存在过错（医疗过错与张向明死亡之间的因果关系及参与度）进行鉴定，并出具《甘肃鉴定意见书》。张志修等四人对《甘肃鉴定意见书》提出异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人当庭对其异议理由作出合理解释答复。对于法院依法委托作出的该份鉴定意见，张志修等四人并未提供证据证明其存在不能作为证据使用的情形，故，依法应予采纳。张志修等四人辩称院方未向张向明本人或妻子询问而是向不了解其情况的儿媳询问病情，从而导致漏诊冠心病，本院认为，根据二审查明的情况，张向明的妻子唐华荣称其夫妇在本案事发前一直与儿媳秦万珍共同居住生活，且秦万珍对张向明自身疾病情况更为了解，故，丹江口市第一医院向秦万珍询问了解张向明自身病史，且由秦万珍作为家属签字，符合常理，并无不当，不能以此认定病历资料存在瑕疵。另，《甘肃鉴定意见书》第12页第七行载明“……即便出现心梗，治疗亦主要使用上述药物进行控制……丹江口市第一医院对张向明的治疗合理、得当”、第11页第二款“关于医方的诊疗行为是否存在过错1.关于检查的分析，分析认为丹江口市第一医院不能提供作为常规检查的心电图的证据，存在检查不完善的情况。”即，鉴定机构在确认参与度时，已充分考虑了检查不完善的因素。同时，医疗过错的认定需要高度的专业性，一审法院仅以此为由不采纳依照法定程序委托的专业机构作出的司法鉴定意见，而另行酌定参与度为30%，明显缺乏依据。综合《甘肃鉴定意见书》及本案实际情况考虑，本院确认丹江口市第一医院医疗过错与张向明死亡后果之间的参与度为15%，即丹江口市第一医院对张向明死亡造成的经济损失承担15%的赔偿责任。二、关于被扶养人张志修生活费的认定问题。结合双方当事人在二审中提交证据的情况，张志修的扶养义务人应认定为4人。在张志修等四人未提交相关证据的情况下，一审法院径行认定其扶养义务人仅为张向明1人缺乏证据支持，二审予以纠正，即被扶养人张志修的生活费应计算为29995元（23996元/年×5年÷4）。三、关于鉴定费13450元、鉴定人出庭费5171元的分担问题。鉴定费与鉴定人出庭费均应按照过错责任比例分担，一审法院以该两项费用系丹江口市第一医院履行举证责任所产生的费用为由，判令丹江口市第一医院自行负担，明显不当，二审予以纠正。综上，对张向明死亡造成的经济损失认定如下：死亡赔偿金689100元、被扶养人唐华荣的生活费151974.70元、被扶养人张志修的生活费29995元、丧葬费30280元、交通费5000元、张志修等四人垫付的鉴定费13000元、医疗费3626元、解剖台使用费500元、丹江口市第一医院垫付的重新鉴定费13450元、张志修等四人垫付的鉴定人出庭费5171元，合计942096.70元，由丹江口市第一医院赔偿15%即141314.51元，再加上精神损害抚慰金30000元，扣除已垫付的13450元，丹江口市第一医院还应赔偿张志修等四人157864.51元，其余损失由张志修等四人自行负担。综上所述，丹江口市第一医院的部分上诉请求成立，对于成立的部分，依法予以支持。一审法院部分事实认定错误，导致处理结果不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初238号民事判决；二、丹江口市第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴各项损失共计157864.51元；三、驳回张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12226元，由张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴共同负担9947元，丹江口市第一医院负担2279元。二审案件受理费4590元，由张志修、唐华荣、张洪帮、张玉琴共同负担3604元，丹江口市第一医院负担986元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年三月二十三日法官助理柏媛媛书记员奚悦