吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1089号上诉人（原审被告）重庆市中腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道鼎山大道广播电视中心西侧。法定代表人何兵，该公司经理。委托诉讼代理人周邦钺，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马金星，男，1971年3月16日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人赵成，吉林新锐律师事务所律师。上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司（以下简称中腾公司）因与被上诉人马金星劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院(2019)吉0102民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马金星向法院提出诉讼请求：一、判令解除马金星与中腾公司的劳动合同关系；二、判令中腾公司支付马金星经济补偿金9017元；三、判令中腾公司一次性支付马金星一次性伤残补助金42079.31元、一次性伤残就业补助金30056.65元、一次性医疗补助金42079.31元、停工留薪期工资72135.96元、护理费33995.11元、住院伙食补助费3399.51元、医疗费13967.53元、交通费1000元，合计238713.38元。事实及理由：马金星于2018年6月8日入中腾公司处工作，担任钢筋工一职，月工资5981.25元，工作地点为长春市南关区金宇大路与新明街交汇华润置地公馆的施工项目处，中腾公司没有为马金星办理社会保险，也未签订书面劳动合同。2018年6月16日8时许，代办班长让马金星去倒一捆钢筋，中国建筑第五工程局有限公司雇佣的汽车吊司机在起钢筋时，将马金星撞飞且一捆钢筋砸在其身上，致使马金星受伤。马金星被送至前卫医院治疗，但该医院医疗资源有限，又将马金星送至吉林大学中日联谊医院住院治疗，该院诊断为“双下肢全瘫、多发性肋骨骨折、胸腔积液、气胸、双侧骨神经损伤、双侧坐骨神经损伤”，住院123日，花费医疗费及门诊费合计73767.53元。其中，中腾公司与中国建筑第五工程局有限公司垫付医疗费59800元，故马金星自行花费医疗费13967.53元。2018年11月5日，经马金星申请，长春市人力资源和社会保障局作出长人社南工认字[2018]009号《工伤认定决定》，该局认定马金星受伤属于工伤。2019年6月28日，经长春市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残。2018年9月3日，马金星在长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出长南劳人仲不字[2019]第400号《不予受理通知书》。现马金星为维护自身合法权益，诉至法院。中腾公司辩称，一、马金星、中腾公司之间不存在法律意义上的劳动合同关系和雇佣关系；二、我公司愿意在法律规定范围内承担法定的工伤赔偿责任。马金星、中腾公司之间不存在一种依附关系，也没有中腾公司同马金星之间的关系相对独立，也没有必须的一种依附关系，而且马金星在实际工作中也有相对的独立性，什么时候上班什么时候下班，工资多少，怎么来的，决定权也并不在中腾公司处。而且马金星也不是中腾公司直接雇佣的，中腾公司只是支付分包人的工程款，由分包人班组直接将他们的工程款往下进行分配。所以说他们没有直接的劳动合同关系，没有雇佣关系，因为他直接雇佣的人是彭大国，法律意义上的虽然算是没有直接的劳动合同关系和雇佣关系，但是法律规定作为劳务企业，应该承担的工伤赔偿责任。由于没有为马金星交纳工伤保险，所以说我们愿意在工伤保险范围内承担法律规定的赔偿责任。原审法院经审理查明，2018年6月8日，马金星由其邻居楚国军介绍到长春市南关区金宇大路与新明街交汇华润置地公馆施工项目处工作，担任钢筋工一职，月工资5981.25元。2018年6月16日8时许，施工现场负责人让马金星去倒一捆钢筋时被正在作业的汽车吊车吊起的钢筋碰撞，并将吊起的钢筋砸在马金星身上，造成马金星身体受伤。马金星随即送往吉林省前卫医院救治。由于马金星身体受伤严重即转入吉林大学中日联谊医院住院治疗，该院诊断为：“双下肢全瘫、多发性肋骨骨折、胸腔积液、气胸、双侧骨神经损伤、双侧坐骨神经损伤”。马金星住院123日，花费医疗费用共计73767.53元。其中，中腾公司与中国建筑第五工程局有限公司垫付医疗费共计59800元，马金星自行花费医疗费13967.53元。2018年11月，马金星向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年11月5日作出长人社南工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，认定马金星受伤属于工伤。2019年6月28日，长春市劳动鉴定委员会鉴定马金星为拾级伤残。2018年9月3日，马金星向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出长南劳人仲不字[2019]第400号《不予受理通知书》。马金星不服，于法定期间内向法院提起诉讼。另查明，2018年3月5日，中腾公司与彭志国签订《班组计件管理协议》，中腾公司将其所承包的案涉项目劳务工程分包给不具备用工主体资格的自然人彭志国，彭志国雇佣楚国军负责代其管理承包的项目工地。2018年8月9日至2019年2月3日期间，中腾公司的股东之一戴玉容的银行账户转入彭志国银行账户工程款共计1337659元。马金星系彭志国雇员，马金星的劳务报酬由彭志国发放。再查明，2017年度长春市职工年平均工资为72136元，月平均工资为6011.33元，日平均工资为276.38元。原审法院认为，马金星与中腾公司是否存在劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，中腾公司虽未对工伤认定决定书结论提出异议，且该决定书已发生法律效力，但中腾公司对该决定书中关于其与马金星存在劳动关系的事实不予认可，并提供证据予以证明。从中腾公司提供的证据可以看出，中腾公司将承包的劳务工程分包给自然人彭志国，由彭志国雇佣马金星提供劳务，且马金星不受中腾公司的劳动管理，劳务报酬也是由彭志国予以发放，故确认马金星与中腾公司之间不存在劳动关系。基于此，马金星主张中腾公司支付其经济补偿金和未签订书面劳动合同的诉讼请求，不予支持。关于中腾公司应否承担工伤保险责任问题。由于工伤认定决定已发生法律效力，中腾公司对马金星因工受伤一事予以认可并同意承担工伤赔偿责任。由此根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此中腾公司将工程违法发包给不具备用工主体的自然人彭志国，马金星在工作中受彭志国雇佣，故中腾公司应对马金星在从事彭志国承包的业务时的因工受伤承担工伤保险责任。关于停工留薪期如何确定问题。参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条的规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（以下简称《目录》）执行”和第五条第一款的规定“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加”，马金星住院诊断为“多发肋骨骨折、双侧股神经损伤、双侧坐骨神经损伤等”，涉及多处组织器官损伤，应当对照最长的期限确定停工留薪期。其中，双侧股神经损伤和双侧坐骨神经损伤符合《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》第S34.6项“腰部、下背和骨盆周围神经损伤12个月”，故确认马金星停工留薪期为12个月。经上述评定，马金星因工伤，其工伤保险待遇评判如下：一、医疗费：根据医疗票据并结合住院病历及门诊手册，扣除中腾公司和中国建筑第五工程局有限公司先行垫付的医疗费外，最终确定医疗费为13967.53元；二、护理费：参照《吉林省实施办法》第三十四条的规定，中腾公司未派人护理马金星，应按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费，故确定护理费为33995.13元（72136元÷12月÷21.75×123日）；三、住院伙食补助费：参照《吉林省实施办法》第三十五条的规定，按照统筹地区上年度职工日平均工资１０％的标准，故确定住院伙食补助费为3399.51元（72136元÷12月÷21.75×10%×123日）；四、停工留薪期工资：经评定马金星停工留薪期为12个月，马金星的工资为5981.25元，故确定停工留薪期工资为71775元；五、一次性伤残补助金：马金星工伤伤残等级为十级，一次性伤残补助金为41868.75元（5981.25元/月×7月）；六、一次性医疗补助金：马金星工伤伤残等级为十级，一次性伤残补助金为41868.75元（5981.25元/月×7月）；七、一次性伤残就业补助金：马金星工伤伤残等级为十级，一次性伤残补助金为29906.25元（5981.25元/月×5月）；八、交通费：马金星虽未提供证据证明，但其受伤住院治疗必然支出交通费，其主张交通费1000元过高，酌情保护500元为宜。以上各项数额合计237280.92元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：一、中腾公司于判决生效之日立即向马金星支付医疗费13967.53元、住院伙食补助费3399.47元、护理费33994.74元、停工留薪期工资71775元、一次性伤残补助金41868.75元、一次性医疗补助金41868.75元、一次性伤残就业补助金29906.25元、交通费500元，合计237280.92元；二、驳回马金星的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中腾公司负担。宣判后，中腾公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，一、二审诉讼费由马金星承担。主要理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。导致马金星受伤的是中国建筑第五工程局有限公司所雇佣的员工，中腾公司不是直接侵权责任人。中国建筑第五工程局有限公司已经投了项目工伤险，马金星的损失应由工伤保险基金赔付。马金星是彭志国直接雇佣的，彭志国应参加本案诉讼。本案不应按照2017年度长春职工年平均工资72136元认定马金星工资标准，而应该按照无固定人员工资收入认定其工资标准。被上诉人马金星二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中腾公司的上诉请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，中腾公司与彭志国签订《班组计件管理协议》，中腾公司将其所承包的案涉项目劳务工程分包给不具备用工主体资格的自然人彭志国。彭志国雇佣马金星实际施工，马金星施工过程中受伤，中腾公司依法应当承担用工主体责任，审理本案时无需追加中国建筑第五工程局有限公司、彭志国参加诉讼。原审判决按照2017年度长春市职工年平均工资72136元计算马金星的月工资数额并无不当。中腾公司的上诉理由不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年三月三十一日书记员  冯泽慧