山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终530号 上诉人（原审被告）：淄博诚意燃气有限公司。住所地：淄博市临淄区牛山路266号。统一社会信用代码：91370305755405524E。 法定代表人：苏明国，总经理。 委托诉讼代理人：吴楚枭，山东高阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱泰平，山东高阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东广志建设有限公司。住所地：淄博市张店人民东路12号。统一社会信用代码：9137030316411248XH。 法定代表人：许康，总经理。 委托诉讼代理人：姜言波，山东言博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雨田，山东言博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德州市蓝天燃气工程有限公司。住所地：德州市德城区三八东路162号。统一社会信用代码：91371400735793742R。 法定代表人：邱连港，总经理。 委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。 上诉人淄博诚意燃气有限公司（以下简称淄博诚意公司）、山东广志建设有限公司（以下简称山东广志公司）因与被上诉人德州市蓝天燃气工程有限公司（以下简称德州蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博诚意公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德州蓝天公司对淄博诚意公司的全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：原判决认定事实错误、适用法律错误。1.本案案由应为建设工程施工合同权利义务概括转让合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案无论原告诉请，还是一审法院最终认定，处理本案的基础事实依据是德州蓝天公司与山东广志公司就案涉四项工程所作的《淄博诚意燃气有限公司未完工程交接》（三份），以及分别于2015年12月15日、2016年10月19日淄博诚意公司、德州蓝天公司与山东广志公司就案涉四线工程所形成的《德州未结算工程专题会》纪要和《会议纪要》。《淄博诚意燃气有限公司未完工程交接》的基本内容是，被上诉人将由其承包施工的合顺店、小杨村、阳光丽城、御泉湾等四项工程全部移交给山东广志公司。《德州未结算工程专题会》纪要和《会议纪要》的基本内容是，德州蓝天公司将其与淄博诚意公司之间的四项建设工程施工合同项下的权利义务（包括工程款额付款请求权、结算和发票开具义务、未完工程的施工义务等）概括转让至山东广志公司名下。因此本案是因建设工程施工合同权利义务一并转让而引致的建设工程施工合同权利义务概括转让合同纠纷。2.淄博诚意公司不应当是本案适格的被告。建设工程施工合同权利义务概括转让的法律后果是，淄博诚意公司与德州蓝天公司之间建设工程施工合同法律关系因转让而消灭，德州蓝天公司基于淄博诚意公司与德州蓝天公司之间建设工程施工合同项下的权利因转让而消灭，德州蓝天公司无权依原合同向淄博诚意公司主张工程价款。根据前述《淄博诚意燃气有限公司未完工程交接》（三份）、《德州未结算工程专题会》纪要和《会议纪要》，德州蓝天公司已将其与淄博诚意公司之间四个建设工程施工合同的权利义务概括转移至山东广志公司名下，其应当、也只能依权利义务概括转让合同，向合同的受让方即山东广志公司主张转让对价，无权依权利义务业已消灭的、其与淄博诚意公司之间额原建设工程施工合同向淄博诚意公司主张工程价款。故淄博诚意公司不是本案原审的适格被告。3.协调和监督义务既不构成债务的加入，也不构成债务的担保，让承诺协调、监督义务的上诉人承担共同还款义务于法无据。上诉人在《德州未结算工程专题会》纪要和《会议纪要》中所承诺、对山东广志公司的付款义务及监督支付义务，既不构成对山东广志公司债务的加入，也不构成对山东广志公司债务的担保，更不构成德州蓝天公司要求淄博诚意公司与山东广志公司一起承担共同还款责任的依据。根据前述会议纪要，淄博诚意公司应将案涉四个工程的工程款支付给山东广志公司，并协调、监督山东广志公司对德州蓝天公司的支付。会议纪要签署后，山东广志公司分别于2015年8月11日、2016年1月17日、2016年6月7日给淄博诚意公司开具了案涉工程的发票，合计2718138.82元。淄博诚意公司挂账后分别于2015年9月至2019年1月滚动支付，向山东广志公司共计支付了不少于817万元工程款；因案涉四项工程挂账时间较早，1121638.51元工程款早已全部支付完毕。而且，根据山东广志公司在原审所提交的第一号证据，其确认截至2017年9月案涉工程款已经支付了137万元。至于淄博诚意公司账面对山东广志公司的欠款，是山东广志公司所承包淄博诚意公司案外其他工程项目的工程款，与案涉四项工程的工程款无关。退一步讲，即使上诉人未向山东广志公司支付完毕案涉工程价款，根据合同相对性，德州蓝天公司也无权向淄博诚意公司主张。至于淄博诚意公司在《德州未结算工程专题会》纪要和《会议纪要》总的监督支付义务，其属性等同于国际商务往来种的“安慰函”，既不构成债务的加入，也不构成对债务的担保，不具有法律拘束力。4.德州蓝天公司的诉请及一审法院额裁判缺乏请求权基础。一审法院根据德州蓝天公司的诉请，判决淄博诚意公司与山东广志公司共同承担偿还责任。该共同偿还责任发生的法律依据为何，一审法院既未说明，也未援引，司法霸凌，淄博诚意公司当然不服。在本案中，实际存在三个法律关系：（1）德州蓝天公司与淄博诚意公司之间就案涉四项工程的建筑工程施工合同关系，该法律关系因转让而消灭。（2）德州蓝天公司与山东广志公司之间就案涉四项工程施工合同权利义务概括转让合同关系，即本案德州蓝天公司提出诉请应当依据的法律关系，也即德州蓝天公司原审的请求权基础。（3）因山东广志公司概括受让案涉四项工程施工合同承包方（即施工方）的权利义务之后，在山东广志公司与淄博诚意公司之间形成的案涉四项工程的施工合同法律关系。既然如此，第一个法律关系因转让而消灭。第三个法律关系与德州蓝天公司无涉。德州蓝天公司提出的诉请应当、也只能依据第二个法律关系，这是其请求权的基础。那么，原审判决将淄博诚意公司（原审第一被告）与山东广志公司（原审第二被告）置于同等法律地位、让淄博诚意公司与之共同承担还款责任，山东广志公司的请求权基础来自哪里？原审判决的法律依据何在？综上所述，原审判决既没有厘清本案的法律关系，导致确定额案由错误；有没有认识到德州蓝天公司的诉请只能依据合同权利义务概括转让之转让合同主张权利，淄博诚意公司不是本案的适格被告；原审判决无视合同的相对性、无视德州蓝天公司提起诉求的请求权处，作出让法律关系之外的淄博诚意公司与山东广志公司共同承担还款责任的错误判决。 山东广志公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0305民初4491号民事判决书；2.二审法院依法发回重审或改判上诉人不承担付款责任；三、一审、二审诉讼费用、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是本案主张结算工程款的适格主体，应依法驳回其诉讼请求。涉案的四个工程已经由山东广志公司、淄博诚意公司工程结算审计，并且按照结算程序已经支付了部分工程款。而德州蓝天公司既不是本案的施工人，也不是权利义务的承担者。德州蓝天公司只不过是在涉案工程施工前期出借过资质，凭出借资质来主张权利，没有合法的依据。而出借资质是非法行为，按照《中174华人民共和国建筑法》第二十六条及最高人民法院的相关司法解释的规定，出借资质的行为无效。本案的实际施工人是王宗信和张元峰共同组成的施工队，由他们垫资并组织施工人员进行施工，后期施工队并入山东广志公司，山东广志公司和王宗信的继承人及张元峰应当是本案权利义务的承担者。在涉案工程的施工后期，被上诉人出借的资质也不符合涉案工程的资质等级，后来涉案工程转归上诉人所属，由上诉人组织后期施工、进行工程结算，并承担相应权利义务。被上诉人无权凭借出借资质主张权利，并作为权利人提起诉讼。二、一审判决遗漏诉讼主体，王宗信的继承人、张元峰应当参与本案诉讼。一审法院依据2015年和2016年的会议纪要做出判决，会议纪要属四方关系，不仅包括山东广志公司、德州蓝天公司、淄博诚意公司，还包括王宗信。王宗信虽然在诉讼前去世，但其合伙人和继承人还在，他们应当作为一方权利主体参加本案诉讼。实际施工人不参与本案诉讼既不符合会议纪要的精神，又不符合权利义务相一致的原则，并且严重损害了农民工的合法权益。本案判决生效后，施工的人、垫资的人拿不到工钱，管理结算的人也拿不到工程款，而出借资质的被上诉人没有出资、也没有真正参与管理，却成为了唯一的权利主体。这不仅违背了建筑工程承包合同的基本准则和结算原则，而且损害了王宗信亲属和张元峰等实际施工人和真正出资人以及上诉人的合法权益。本案判决以后，谁对涉案工程的后续问题负责？按照工程备案的规定，上诉人是涉案工程的备案者，应该对后续问题负责，但是上诉人却无法主张自己的权利，甚至还要承担付款的义务。这是对本案权利义务的颠倒，也是一审判决错误之所在。三、一审判决颠覆了本案的权利义务关系，造成了严重的不公和混乱。按照现在的权利义务关系，涉案工程的承包方是山东广志公司，发包方是淄博诚意公司。该工程已经进行了审计，山东广志公司按照合同约定和法律规定，应先同淄博诚意公司进行工程结算，再和王宗信项目部进行工程款结算，这是本案工程的结算的基本程序。但一审判决改变了工程款结算的基本程序，造成了付款程序上的混乱和实体上的不公。因此一审判决是一份不公正的判决。四、一审判决认定事实不清，证据不足。如前所述，一审判决不仅在结算程序和结算主体上存在混乱和不公，而且认定事实不清。一审判决山东广志公司与淄博诚意公司向被上诉人付款197万元，这一数额与事实不符。197万中没有扣除甲方供材和税金等其他费用，该认定数额存在严重错误。并且一审判决依据两个会议纪要做出，按照会议纪要，德州蓝天公司应要与王宗信对账并出具收款收据，还要由淄博诚意公司将工程款支付给山东广志公司，但以上程序均不具备。且不说这两份会议纪要的效力问题，单说付款顺序问题。山东广志公司同样是作为施工主体出现，与下属王宗信项目部共同完成项目施工，应当由上诉人代表王宗信项目部结算涉案工程款，但一审法院却判决山东广志公司向德州蓝天公司承担付款义务，这样就掩盖了本案真正的发包单位向施工单位付款的责任和义务，使得本案的法律关系出现严重混乱，两份会议纪要是参加会议的人就涉案问题发表观点的记录，但其并没有经过各方公司最终确认，其法律效力存疑。并且在2016年的会议纪要中，写有“王宗信逾期不对账就视为放弃工程款”的条款，这显然是剥夺了王宗信及其他农民工的血汗钱，这在法律上和道义上是不应认可的。因此，一审法院不加分析证据的效力和有关法律的冲突，直接将两份会议纪要的内容有选择地确认效力，违背了对证据和事实的认定程序，导致认定事实错误，并且导致本案基本事实认定存在严重的事实不清、证据不足。五、一审判决程序错误原审法院于2019年11月20日组织第二次开庭审理本案，但一审判决书却在2019年11月13日作出，明显属于未审先判。多方某些证据并未进行质证和辩论。原审判决程序违法，导致实体的判决违法，特请二审法院查明该程序违法的事实，做出相应处理。综上，一审法院认定诉讼主体错误、遗漏诉讼主体，认定事实不清、证据不足，判决明显不公。 淄博诚意公司、山东广志公司、德州蓝天公司均未提交书面答辩人状。 德州蓝天公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿付原告工程款1954914.94元及利息。2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告德州蓝天公司与被告淄博诚意公司（发包人）长期存在燃气工程施工合同关系，工程地点有：御泉湾、小杨村、阳光丽城、合顺店。以上四个工程后因淄博诚意公司提高了施工资质要求，淄博诚意公司让原告将未施工完毕的工程交与被告山东广志公司继续施工，同时对于原告已施工完毕的工程也一并由山东广志公司与淄博诚意公司结算后，在其监督下，再由山东广志公司将原告应得的款项支付给原告。2016年10月19日，在淄博诚意公司组织下，原告与山东广志公司在其会议室就涉及原告施工的四个工程的决算事宜及工程款的给付进行了协商并达成一致意见，确定应当给付原告的工程款为2218138.82元。2019年1月17日，三方就上述四个工程中，山东广志公司施工的部分工程又再次进行了确认，工程价款为160333.62元。在扣除山东广志公司工程款160333.62元及5%管理费后，两被告应当给付原告的款项为1954914.94元。对该款原告多次催要，被告至今未付。为此，形成诉讼。 另查明，2015年12月，三方对德州未结算工程召开专题会议，对于本案的案涉四个工程，确定：淄博诚意公司不再给予德州蓝天公司付款，涉及账面余额或材料款扣除，等以上四个工程全面审结后清算。案涉工程结算定案后，在淄博诚意公司协商下，山东广志公司与德州蓝天公司自行分割。工程款支付给山东广志公司后，由淄博诚意公司监督，德州蓝天公司开具收款收据，山东广志公司及时转付给德州蓝天公司。德州蓝天公司需提前和王宗信算清账务，案涉工程按淄博诚意公司2013年下半年的结算标准进行审计，德州蓝天公司应当部分的安装费，按5%支付给山东广志公司管理费，税金据实扣出。后又于2016年10月19日三方为此事宜，召开会议，形成了会议纪要。确定：德州蓝天公司与山东广志公司关于在淄博诚意公司施工的四个工程决算总计为：2718138.82元。在淄博诚意公司的监督下，分为德州蓝天公司2218138.82元和山东广志公司500000.00元，其中山东广志公司50万元可以支付王宗信项目部，用于发票开具及交纳相关税金。德州蓝天公司与王宗信项目部内部账务在2016年11月5日前对账完毕，对账结果分清后交于淄博诚意公司，王宗信项目部开具发票，由淄博诚意公司监督山东广志公司支付给德州蓝天公司，德州蓝天公司按对账结果支付给王宗信项目部。如逾期对账无结果，将视为王宗信项目部自动放弃，由淄博诚意公司监督山东广志公司直接支付给德州蓝天公司。案涉工程的分账结果和结算，德州蓝天公司施工部分由德州蓝天公司出具安全协议承诺书，未尽事宜按2015年12月15日工程专题会内容执行。对上述会议纪要等材料三方均签字确认。本案的案涉工程是原告下属的王宗信项目部施工的，现王宗信已去世，该项目部与原告的内部账务在纪要的规定时间内是否对账完毕，已无法查清。另诉讼中，被告山东广志市政建设工程有限公司变更为山东广志建设有限公司。 一审法院认为，本案当事人争执的焦点为：原告要求两被告偿付原告工程款1954914.94元及利息，有无事实及法律依据。 原告与被告淄博诚意公司长期存在燃气工程施工合同关系，后因淄博诚意公司提高了施工资质要求，故淄博诚意公司让原告将未施工完毕的工程交与被告山东广志公司继续施工，同时对于原告已施工完毕的工程也一并由山东广志公司与诚意公司结算后，在淄博诚意公司监督下，山东广志公司将原告应得的款项支付给原告。该事实有会议纪要一份、德州未结算工程专题会议记录一份足以证实。上述两次会议属三方协商确定后形成的纪要及记录，均是当事人真实意思表示，三方会议形成并确定的纪要及记录内容不违反法律规定，合法有效。根据该会议纪要，确定原告的工程款2218138.82元，在扣除管理费5%及扣除山东广志公司工程款160333.62元后，剩余的1954914.94元，由被告淄博诚意公司将工程款支付山东广志公司后，在淄博诚意公司监督下，由山东广志公司支付给原告。故依约两被告应履行约定义务。被告淄博诚意公司提交的证据不足以证实其已履行向被告山东广志公司的付款义务，对此山东广志公司亦不认可，故依照法律规定，其应与山东广志公司承担共同付款责任。两被告违反三方纪要约定，依法应承担违约责任，赔偿原告相应的利息损失。原告的诉讼请求合法部分，该院予以支持。对于被告山东广志公司辩称的工程款数额的确定问题，该院认为，本案原告主张的款项系2014年以前形成的工程款，会议纪要及记录已经确定，被告山东广志公司提供的未完工程交接及预算书也可佐证，但该未完工程交接仅是预算，并非是决算，且已被后来的会议纪要及记录所确认。故对其主张，该院不予支持。被告山东广志公司辩称的材料款及人工费问题，对此原告不认可，被告也没有提起反诉，本案为简易程序案件，且其对此事项与本案的款项是否有关联无确实证据证实，故该院不予合并审理，其可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博诚意燃气有限公司、被告山东广志建设有限公司支付原告德州市蓝天燃气工程有限公司工程款1954914.94元，于本判决生效后十日内付清。二、被告淄博诚意燃气有限公司、被告山东广志建设有限公司支付原告德州市蓝天燃气工程有限公司逾期付款利息（自2016年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%计算至工程款付清之日止），与判决第一项同时付清。案件受理费11197.00元，由被告淄博诚意燃气有限公司、被告山东广志建设有限公司负担。 本院二审期间，山东广志公司围绕上诉请求依法提交了证据对张元峰的律师调查笔录一份、王宗信2017年11月20日出具的委托书一份、王宗信妻子张永花2019年1月30日委托书一份、2020年1月20日授权委托书一份、山东广志公司向王宗信项目部支付劳务费的电子回单四份、德州蓝天公司2019年1月17日确认同意扣减160333.62元的确认书及明细，淄博诚意公司就涉案四个项目材料费的说明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东广志公司二审提交的上述证据，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”淄博诚意公司所主张的建设工程施工合同权利义务概括转让合同纠纷案由，并未规定在《最高人民法院民事案件案由规定》中。结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人德州蓝天公司的原告主体地位是否适格；二、上诉人山东广志公司应否支付被上诉人德州蓝天公司工程款1954914.94元；三、一审判决认定的上诉人淄博诚意公司承担的民事责任是否正确；四、一审判决是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。 针对焦点一，2016年10月19日，德州蓝天公司、淄博诚意公司、山东广志公司、王宗信四方签署涉案会议纪要。该会议纪要第二条、第三条均约定，山东广志公司将涉案款项支付给德州蓝天公司。因此，山东广志公司主张德州蓝天公司不是本案结算工程款的适格主体，与事实不符。至于德州蓝天公司是否出借施工资质，并不影响德州蓝天公司对涉案款项的请求权。 针对焦点二，首先，德州蓝天公司诉求的工程款金额，符合2015年12月15日德州未结算工程专题会纪要和2016年10月19日会议纪要的约定，且已扣减了工程款160333.62元。其次，双方均无证据证实德州蓝天公司是否与王宗信对账完毕。但依据2016年10月19日会议纪要第三条的约定，双方对账无结果视为王宗信项目部自动放弃，由淄博诚意燃气公司监督山东广志公司直接支付给德州蓝天公司。即是否对账完毕并不影响山东广志公司履行付款义务。至于德州蓝天公司跟王宗信之间的纠纷，可另行处理，山东广志公司无权代为主张与抗辩。 针对焦点三，依据2016年10月19日会议纪要的约定，淄博诚意公司负有监督山东广志公司向德州蓝天公司支付工程款的义务。监督，即察看并督促。二审中，淄博诚意公司承认，对山东广志公司是否付款义务并不知情，即淄博诚意公司并未履行约定的察看并督促义务。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”众所周知，共同责任比连带责任重，按照“举轻以明重”原则，共同责任也应当由法律规定或者当事人约定。本案中，当事人约定的是“监督”义务。因此，一审判决以淄博诚意公司提交证据不足以证实其已履行向山东广志公司的付款义务为由，判令淄博诚意公司承担共同还款责任，于法无据。 虽然当事人并未明确违反监督义务的违约责任，但存在违约行为自应承担相应违约责任，应轻于连带责任，又因根据会议纪要约定，德州蓝天公司请求支付的工程款应由淄博诚意公司支付变更为淄博诚意公司支付给山东广志公司，由淄博诚意公司监督，山东广志公司及时转付给德州蓝天公司。在山东广志公司未支付的情况下，淄博诚意公司也未履行监督义务，故本院认为，可参照补充赔偿责任处理。 针对焦点四，山东广志公司主张的材料费、人工费等问题，不属于本案的审理范围，可另案处理。故一审判决并未遗漏必须参加诉讼的主体，并无不当。 另外，一审判决最初落款时间为2019年11月13日，确实早于一审第二次开庭时间。但一审判决书中列明了第二次开庭才出示的新证据及各方当事人的质证意见，一审法院已经作出补正裁定，故山东广志公司以此为由主张一审判决程序错误，与事实不符。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4491号民事判决第一、二项为：“一、被山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司工程款1954914.94元，于本判决生效后十日内付清。二、山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司逾期付款利息（自2016年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%计算至工程款付清之日止），与判决第一项同时付清”； 二、淄博诚意燃气有限公司对上述第一、二项下的债务承担补充清偿责任； 三、驳回德州市蓝天燃气工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11197.00元，二审案件受理费22394.00元，由淄博诚意燃气有限公司、山东广志建设有限公司各自负担一半。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 苏坤明 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 张德忠 书 记 员 尹衍羚