福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0583刑初1887号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人吕佳林，男，1993年8月20日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工人员，住南安市。曾因故意伤害，于2014年12月31日被南安市公安局处以罚款人民币二百元。现因涉嫌开设赌场，于2019年3月25日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 辩护人王奕琪，福建品木律师事务所实习律师。 被告人吕佳林被控开设赌场一案，南安市人民检察院于2019年10月21日以南检诉刑诉〔2019〕1835号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年10月22日立案，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄金花出庭支持公诉，被告人吕佳林及其辩护人吴丽娜、王奕琪到庭参加诉讼。因案情疑难、复杂，无法在法定审限内审结，经泉州市中级人民法院于2020年1月16日批准延长审限三个月。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2019年2月底至同年3月25日，被告人吕佳林在其位于南安市安市水头镇万佳酒店等处，使用手机下载赌博软件“牛老板”，并登录“牛老板”软件开设房间供他人赌博,参赌人员181人，共接受他人投注人民币99439.33元，获利人民币15705.65元。 2019年3月25日20时59分，被告人吕佳林在南安市万佳酒店1307号房间内被抓获。 公诉机关提供了证人证言，书证，勘验、检查、辨认等笔录，被告人的供述等证据材料，并认为被告人吕佳林的行为已构成开设赌场罪，且情节严重，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定追究其刑事责任。 被告人吕佳林辩解：他对公诉机关指控的参赌人数有意见，参赌人员没有那么多，因为一个人可以开很多个微信号参与赌博。其辩护人提出：（1）公诉机关指控参赌人员多达181人，事实不清，证据不足。公诉机关仅凭微信账户认定参赌人员，明显证据不足。这些微信账户并非实名制，公安机关也没有提供真实参赌人员的准确真实信息，无法排除一个人多把手机用多个微信账户参与赌博的可能性。根据被告人的供述，确实很大部分人是同时拥有多个微信账户参与赌博的。（2）被告人吕佳林的行为构成自首，可以从轻、减轻或免除处罚。根据《受案登记表》，足以证实公安机关在对被告人吕佳林所在酒店例行检查时，发现被告人吕佳林行为可疑，但是此时公安机关并没有掌握其任何犯罪线索或证据。在此情况下，被告人吕佳林向公安机关主动交代了犯罪事实并主动上交了犯罪工具。被告人吕佳林具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。（3）本案涉案金额不高，且被告人并未招收代理或下级，社会危害性较低，被告人主观恶性较小，是初犯，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2019年2月底至3月25日，被告人吕佳林在南安市安市水头镇万佳酒店等处，使用手机下载赌博软件“牛老板”后，登录“牛老板”软件开设房间供他人赌博,参赌人员共计181人，接受他人投注金额计人民币99439.33元，获利计人民币15705.65元。 2019年3月25日晚，南安市公安局水头派出所民警在对南安市万佳酒店客房例行检查时，发现被告人吕佳林在该酒店1307号房间内持有8部手机（已扣押），涉嫌赌博，遂将被告人吕佳林传唤至水头派出所接受调查。 审理过程中，被告人吕佳林的亲属代其退出违法所得人民币15705.65元，并预缴纳罚金人民币2万元。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人李某的证言，证实吕佳林从2019年3月初前开始通过“牛老板”的软件开设房间供他人赌博，参赌人员通过微信找吕佳林上分，吕佳林通过微信红包和转账的方式进行结算；听吕佳林说共盈利一万多元；吕佳林微信好友上有在备注里添加“牛老板”平台ＩＤ号或在微信昵称备注添加负多少或＋多少的这些微信好友，就是有参与赌博的人员等事实。 2、辨认笔录及照片，证实经证人李某辨认，确认被告人吕佳林的身份。 3、电子数据检查工作记录，证实2019年3月29日，公安机关对从被告人吕佳林处扣押到的八部手机、从李某处扣押到的一部手机存储的内容数据进行取证，发现吕佳林与多名微信好友及微信群内关于赌博上分、退分的聊天记录情况。 4、提取笔录、微信好友信息截图，证实公安机关于2019年3月26日从被告人吕佳林的手机内截取到184张微信好友信息截图（这些微信均备注一个名字加一串数字）。 5、提取笔录、微信聊天记录截图、微信信息、工作说明，证实公安机关从被告人吕佳林的手机提取到微信号“财神到”和“财神到2大总管”与赌博人员关于上分下分的微信聊天记录情况，扣除重复计算的部分，最终确定两个微信账号中的实际参与赌博人员共计181人。 6、微信转账交易记录，证实被告人吕佳林用于接收赌资的微信账号×××从2019年3月1日至2019年3月24日共收入99439.33元，结算赌资支出83733.68元，获利15705.65元。 7、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实2019年3月26日，南安市公安局于向吕佳林扣押笔记本2本（纸质，绿色封面）、黑色ＯＰＰＯ手机1部、金色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机1部、灰色ｉｐｈｏｎｅ6手机2部、金色ｉｐｈｏｎｅ6手机3部、金色ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机1部；向李某依法扣押黑色ＯＰＰＯ手机1部。 8、行政处罚决定书，证实被告人吕佳林曾因故意伤害，于2014年12月31日被南安市公安局处以罚款二百元。 9、抓获经过、现场笔录、现场照片，证实2019年3月25日20时59分，南安市公安局水头派出所民警在对南安市万佳酒店客房例行检查时，发现该酒店1307号房间内有两名男子行为可疑，其中，被告人吕佳林持有多部手机，经查，被告人吕佳林通过手机微信接受他人投注赌博，涉嫌赌博。民警将被告人吕佳林传唤至水头派出所接受审查。 10、户籍证明，证实被告人吕佳林的身份情况。 11、被告人吕佳林的供述，证实他从2019年2月底开始在手机软件“牛老板”平台上注册了一个账号，让微信好友来这个平台里面赌博；参与赌博人员需要先通过微信转账给他，他收到钱之后才会给参与赌博人员上分，上分后就可以去参与赌博了，累积有100多人参与了赌博；他主要是通过两个微信号，一个微信名“财神到2大总管”，绑定手机号码157××××6813；另外一个微信名“财神到”，微信号×××，这个主要用来跟赌博人员聊天的；他的微信好友里，有备注一个“牛老板”平台ＩＤ号或备注“负＊＊（数字）”或“＋＊＊（数字）”的就是有参与赌博的人员，这些参赌人员都是通过网上拉过来的，都是一个人用一个账号来玩的；公安机关调取的两个微信账号的转账交易记录，这份交易记录上的两个微信账号×××、×××，微信昵称分别为“财神到”和“财神到2大总管”，都是他的财务号，他都是用这两个号与参赌人员结算赌资，这两个号微信交易记录中的收入部分，都是参赌人员找他上分所转账给他的赌资；支出的部分中，交易类型显示“余额支付”的金额就是他给参赌人员的下分所结算的赌资；“体现”就是从微信钱包中提现到我本人的银行卡中的钱；“充值支付”就是当他在给参赌人员下分时若微信钱包中的余额不足时，他就从银行卡中充值到微信钱包中来凑足金额结算赌资；他差不多盈利了一万多元，以这份微信转账记录为准等事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 认定到被告人吕佳林的赌博软件上参与赌博的人员共181人的事实，有电子数据检查工作记录，微信好友信息截图、微信聊天记录截图、微信转账交易记录，与被告人吕佳林在侦查阶段所作“参赌人员都是一个人用一个账号来玩”等供述相互印证，足以认定。因此，被告人吕佳林及其辩护人对指控的参赌人数提出的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人吕佳林利用互联网，建立赌博网站并接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。关于被告人吕佳林的辩护人提出公安机关在例行检查时发现被告人吕佳林行为可疑，被告人吕佳林主动向公安机关交代了犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见。经查：公安机关在万佳酒店1307号客房检查时，发现被告人吕佳林持有八部涉案手机，因已有具体的依据与刑事犯罪相联系，不属形迹可疑，应当认定具有犯罪嫌疑，不能认定被告人吕佳林具有自首情节。审理过程中，被告人吕佳林的亲属代其退出违法所得并预缴纳罚金，对被告人吕佳林可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人吕佳林在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑适当，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告人吕佳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2022年3月24日止。罚金已缴纳）。 二、被告人吕佳林退出的违法所得人民币15705.65元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机8部，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  周远红 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  林寿辉 二〇二〇年三月十三日 书 记 员  陈巧惠 速 录 员  郑玉倩 附本案相关的法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。