福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终41号 抗诉机关福建省建瓯市人民检察院。 原审被告人郭琦，男，1983年9月9日出生，汉族，汉族，大学文化，中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司副经理，住建瓯市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年3月14日起被取保候审至今。 指定辩护人蔡莲开，福建梦贤律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人郭琦犯危险驾驶罪一案，于2019年8月15日作出（2019）闽0783刑初204号刑事判决。宣判后，建瓯市人民检察院以原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。本院经审理后认为，原判违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，裁定撤销原判，发回重审。建瓯市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年12月23日作出（2019）闽0783刑初506号刑事判决。宣判后，建瓯市人民检察院再次以原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员林某出庭履行职务，原审被告人郭琦及其指定辩护人蔡莲开到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认为，2019年3月9日傍晚，被告人郭琦接受其朋友邱某的邀请，驾驶其所有的闽Ｈ×××××号小型轿车到建瓯市小桥镇小桥村富桥16号邱某家中吃饭，期间邱某等人要求被告人郭琦喝酒，郭琦以要驾车为由拒绝。之后，邱某请来代驾人员张某帮忙开车，郭琦遂同意喝酒。席毕，张某驾驶闽Ｈ×××××号小型轿车于当晚21时30分许将被告人郭琦送至建瓯市建材市场（三面封闭、一面开放的开放性商贸、住宅小区），并将车停放于建材市场8号楼2号店铺门前。张某将车钥匙交给郭琦后离开。郭琦下车后发现：闽Ｈ×××××号小型轿车停于一辆轻型普通货车后面，右边是8号楼2号店铺，左边是闽Ｈ×××××号小型轿车、闽Ｈ×××××号轻型普通货车等车辆，而有一空置车位位于轻型普通货车左边、闽Ｈ×××××号小型轿车的左前方。被告人郭琦见状担心影响他人车辆通行而想将闽Ｈ×××××号小型轿车挪移到该空置车位，在倒车过程中轻微碰撞建材市场8号楼2号店铺大门后又轻微刮擦闽Ｈ×××××号轻型普通货车，当车挪移到上述空置车位旁边时又刮碰停于空置车位旁的闽Ｈ×××××号小型轿车，此时，被告人郭琦放弃挪车并坐于车上。之后群众报警，建瓯市公安局民警在现场处置过程中发现被告人郭琦有酒驾嫌疑，遂将郭琦带至建瓯市中西医结合医院抽血送检，经福建武夷司法鉴定所鉴定，被告人郭琦血样中的乙醇含量为212mg/100ml。 另查明，被告人郭琦为挪移车辆至空置车位，在建瓯市建材市场小区内行驶的距离为103米。 被告人郭琦已赔偿建瓯市建材市场8号楼2号店铺店主及闽Ｈ×××××号轻型普通货车与闽Ｈ×××××号小型轿车车主的损失，并取得对方谅解。 原判认定的上述事实，有受（立）案材料、户籍证明、违法犯罪信息查询记录表、机动车驾驶证复印件、机动车行驶证复印件、到案经过、道路交通事故认定书、行车轨迹图与说明、当事人提取血样登记表、公安机关交通管理行政处罚决定书、谅解书等书证，证人邱某、雷某、刘某1、陈某1、王某、张某、黄某、陈某2的证言，建瓯市公安局现场检测报告书、福建武夷司法鉴定所司法鉴定意见书等鉴定意见，现场勘查笔录、图、照片及辩认笔录、视听资料及被告人郭琦的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人郭琦醉酒在开放性商贸住宅小区内挪移机动车并发生刮碰事故，其行为已构成危险驾驶罪。被告人郭琦将车辆挪移至空车位的过程中不慎轻微刮碰他人车辆与店门，属于挪动车位型的危险驾驶。本案中，被告人郭琦系在其居住的三面封闭式小区内道路上挪移自己轿车，移车时间是晚上9时30分时许，处于小区内店铺关闭、人少时段，从车辆刮擦程度可以判定挪车的时速较慢，虽造成刮碰事故，但危害后果轻微且已积极赔偿受害方全部经济损失并取得了对方谅解。被告人郭琦系初犯、偶犯，庭审中认罪、悔罪态度好，主观恶性小，属犯罪情节轻微，不需要刑罚的情形。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第三十七条、第六十七条第三款的规定判决：被告人郭琦犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。 建瓯市人民检察院抗诉称：一审判决认定郭琦醉酒驾驶机动车造成交通事故且负事故全部责任的事实与判处免予刑事处罚的量刑存在矛盾，适用法律错误，量刑畸轻，提请本院依法纠正。南平市人民检察院支持上述抗诉意见。 原审被告人郭琦及其辩护人提出的辩解及辩护意见：1.一审判决认定郭琦挪车距离为103米与实际不符；2.郭琦系初犯、偶犯，积极赔偿被害方损失并取得谅解，犯罪情节轻微，社会危害性小，可判处免于刑事处罚。辩护人另提出：1.郭琦并无醉酒驾驶机动车的主观故意；2.郭琦具有自首情节，可以从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人郭琦醉酒后驾驶机动车在开放性商贸小区内挪移车位，并发生轻微刮蹭的事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。但对于一审判决认定的郭琦挪车距离为103米的事实，系事后根据报警人的电话回访测量得出，与侦查机关首次根据报警人及原审被告人郭琦所述事实做出的现场勘验结果相矛盾，且报警人及郭琦均未到现场，故侦查机关用于证明该节事实所出具的《办案说明》、《情况说明》等书证不符合刑事诉讼证据的形式要件，内容上亦不具有排他性，不能采信。故一审判决认定的郭琦挪车距离为103米不当，应作出有利于被告人的认定。郭琦及其辩护人对此提出的诉辩意见有理，予以采纳。 综合本案的事实及证据，对检察机关抗诉书、支持抗诉意见书提出的抗诉意见及原审被告人郭琦及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评判如下： 关于原审被告人郭琦的辩护人提出郭琦并无醉酒驾驶机动车的主观故意的辩护意见。经查，郭琦饮酒后将车辆交由代驾张某驾驶，表明其已经认识到在道路上醉酒驾驶机动车的危险性及违法性，但在代驾离开后为挪动车位而主动上车驾驶，反映出其虽然认识到醉驾行为的违法性，但为挪动车位而置这种危险状态于不顾，故应认定郭琦具有危险驾驶的主观故意。上述辩护意见与查明的事实和法律不符，不能成立。 关于原审被告人郭琦的辩护人提出郭琦具有自首情节，可从轻处罚的辩护意见。经查，建瓯市公安局交警大队出具的《到案经过》、证人黄某、陈某2等人的证言及郭琦的供述一致证实，群众报警后，郭琦因处于醉酒状态无法离开现场而非得知他人报案后自愿留在现场等候警方处理，故其不具有自首情节。上述辩护意见与查明的事实和法律不符，不能成立。 关于检察机关抗诉书及支持抗诉意见书提出一审判决认定郭琦醉酒驾驶机动车造成交通事故且负事故全部责任的事实与判处免予刑事处罚的量刑存在矛盾，量刑畸轻的抗诉意见。经查，本案系一起醉酒后由他人代驾至开放性商贸住宅小区停车场再挪动车位的危险驾驶案件。虽郭琦的行为实际发生了轻微的刮擦后果，但综合其主观恶性、醉驾的时间、地点及事后的悔罪表现，本院评判认为其犯罪情节轻微，危害不大，可免予刑事处罚。原判适用法律正确，量刑并无不当。检察机关对此提出的抗诉意见不能成立，不予采纳。 综上，本院认为，原审被告人郭琦违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人郭琦及其辩护人提出的辩解和辩护意见，部分正确，予以采纳。抗诉机关提出的抗诉意见不当，不予采纳。原判除认定郭琦挪车距离不当外，其他事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二〇年三月十六日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。