甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终87号 上诉人：张掖市三益化工外贸有限公司。 地址：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县迎宾路101号 法定代表人;李刚，系该公司总经理 委托诉讼代理人：朱世文，甘肃森瑞律师事务所律师。 上诉人：吕育斌，男，汉族，1967年8月20日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住张掖市甘州区。 委托诉讼代理人：强继存，甘肃金夏律师事务所律师。 上诉人张掖市三益化工外贸有限公司（以下简称三益化工公司）与上诉人吕育斌劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张掖市三益化工外贸有限公司上诉请求：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10274号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人吕育斌的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人吕育斌支付失业保险赔偿于法无据。根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》关于：“用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求用人单位补办的；劳动者请求用人单位增加社会保险、补足缴费基数、变更参保地的；劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的，应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决，劳动者因用人单位未办理上述保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理”的规定，失业保险损失产生的前提是用人单位不能补办造成的损失，而非不缴纳失业保险就一定产生损失。根据本市失业保险政策，失业保险金领取的条件为非本人愿意失业且在解除劳动关系60日内申请登记，而本案中，双方劳动关系于2018年10月解除，民事调解书中要求上诉人出具解除劳动关系证明的时间为2019年4月5日前，显然即使上诉人按时交纳了失业保险，因双方劳动争议纠纷致使办理时间超过国家政策规定，也无法享受失业保险待遇。且上诉人和被上诉人之间劳动关系的解除并非上诉人单方解除，也不符合领取失业保险待遇的条件。一审未考虑失业保险的领取政策，未查明失业保险损失产生的原因，判决由上诉人承担损失于理不合，于法无据。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付未缴纳失业保险损失违反一事不再理的原则。上诉人与被上诉人的劳动争议已经一审法院另案调解达成协议，且被上诉人在另案庭审中当庭明确放弃对补缴社会保险和失业保险损失的请求，因而才最终促成调解，后被上诉人又几次三翻的仲裁、诉讼，违反了民事诉讼诚信原则。三、原审法院判决时未考虑由此产生的社会效果。上诉人在成立之初就建立了缴纳社保的制度，因当时部分人员不愿意缴纳社保，公司就采取了补贴制度，被上诉人也因不愿意缴纳社会保险而选择接受公司补贴，现在又因此使上诉人一次次陷入诉讼中，实为不该。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，还上诉人公道。 上诉人吕育斌上诉请求：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10274号民事判决；2、请求确认上诉人与被上诉人三益化工公司自2013年4月1日至2018年10月30日之间存在劳动关系；3、请求判令被上诉人三益化工公司赔偿上诉人未为其缴纳失业保险费和未办理失业保险手续造成的失业保险损失24624元（18个月×1368元）。事实及理由：一、一审法院驳回上诉人请求确认自2013年4月1日至2018年10月30日与三益化工公司存在劳动关系的判项错误。上诉人与被上诉人劳动争议纠纷虽经一审法院调解处理，但（2019）甘0702民初10274号调解书仅就双方解除劳动关系、支付经济补偿金、法定节假日、休息日、带薪年休假工资、出具解除劳动合同证明等事项达成了调解，并没有涉及到劳动关系的存续期间及上诉人社会保险权益的事项。故一审法院以重复起诉为由驳回上诉人该项诉讼请求错误。二、上诉人三益化工公司的上诉意见和理由无事实和法律依据，一审判决其支付失业保险损失符合法律规定，但计赔年限有误。上诉人自2013年4月1日与被上诉人确立劳动关系，2018年10月30日解除，工作年限应当是5年零7个月。依据《失业保险条例》第十七条的规定，领取失业保险金的期限最长为18个月，一审以12个月计算与事实不符，请求对此予以改判。 吕育斌向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告自2013年4月1日至2018年10月31日之间存在劳动关系；2、要求被告支付未为原告办理失业保险手续和缴纳失业保险费而给原告造成的损失24624元；3、要求被告支付原告2013年4月至2014年9月期间共18个月未缴纳养老保险费的损失7429.41元（已撤回），以上合计32053.41元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：自2014年1月起，原告吕育斌在被告三益化工公司从事锅炉工工作，双方建立劳动关系。2018年10月31日，双方解除劳动关系。劳动关系存续期间，被告未给原告参加及缴纳失业保险费。 另查明，2018年11月16日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：“区仲裁委”）提出申请，要求解除双方的劳动关系，要求被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金、解除劳动关系的经济补偿金、代通知金、法定节假日及休息日加班工资、带薪年休假工资、克扣的工资，并要求被申请人依法缴纳社会保险费用、办理相关手续。区仲裁委作出裁决后，原告不服向本院提起诉讼。除上述请求外，原告增加诉请，要求被告支付未办理失业保险致使原告不能享受失业保险待遇损失。因该项请求系原告诉讼时新增诉请，且属独立的劳动争议，故本院告知原告就该请求向区仲裁委申请仲裁。该案经本院审理，作出（2019）甘0702民初2061号民事调解书，查明并认定原被告于2014年1月建立劳动关系，于2018年10月30日解除劳动关系。同时，双方达成如下协议：一、吕育斌与三益化工公司于2018年10月30日解除劳动关系；二、三益化工公司支付吕育斌解除劳动关系经济补偿金、法定节假日、休息日加班工资、带薪年休假工资、克扣工资共计41696.13元，于2019年4月5日前一次性付清；三、三益化工公司于2019年4月5日前给吕育斌出具解除劳动关系的证明。 再查明，2019年4月19日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向区仲裁委提出申请，要求：1、确认申请人与被申请人自2013年4月1日至2018年10月31日之间存在劳动关系；2、要求被申请人支付申请人失业保险手续和缴纳失业保险费造成的损失24624元；3、要求被申请人支付申请人2013年4月至2014年9月期间共18个月未缴纳养老保险的损失7429.41元，以上合计32053.41元。同年11月19日，该委作出甘区劳人决字（2019）第158号决定书，以申请人重复申请为由，驳回申请人的仲裁申请。 上述事实，有原被告委托诉讼代理人的当庭陈述及原告提交的《解除劳动关系合同书》复印件一份、（2019）甘0702民初2061号民事调解书一份、甘区劳人决字（2019）第158号决定书一份等证据在卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为，关于原告要求确认与被告自2013年4月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”原被告劳动关系建立及解除的时间，在本院受理的（2019）甘0702民初2061号原告吕育斌起诉被告三益化工公司劳动争议纠纷一案中已经审理并确认，现原告再次起诉要求确认属重复诉讼，经本院释明后，原告不撤回该项请求，故依法予以驳回。 关于原告主张的因被告未缴纳社会保险而产生的失业保险损失的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当按照《劳动法》等法律法规规定主动向社会保险经办机构给职工办理相关社会保险，并缴纳保险费。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”此外，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，无论其缴纳保险费怎样分配给用人单位与职工，用人单位都应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，这是用人单位应当履行的法定义务。本案中，原被告劳动关系存续期间，被告未依法给原告办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动关系后原告无法办理失业登记并享受失业保险待遇，被告应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；……”《甘肃省实施办法》第十一条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定连续缴费时间满1年不满2年的，发4个月失业保险金；连续缴费时间每增加1年，增发2个月失业保险金，最长为24个月。……”此外，甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省财政厅现于2018年4月19日颁布了《关于调整提高全省失业保险金发放标准的通知》，对全省失业保险金发放标准予以调整，其中甘州区作为三类区，每月标准为1368元。依据上述规定，结合原告在被告处工作四年十个月的事实，对原告主张的未缴纳社会保险而产生的失业保险损失，依法认定为16416元（12个月×1368元/月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《甘肃省实施办法》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、被告张掖市三益化工外贸有限公司赔偿原告吕育斌因未办理社会保险手续而造成的失业保险金损失16416元，限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、驳回原告吕育斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市三益化工外贸有限公司负担，由其直接给付原告；原告预交的案件受理费，退还5元。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。据此，单位及其职工有依法缴纳失业保险费的义务；失业人员有依法享受失业保险待遇的权利。同时，《甘肃省实施办法》第二十三条规定：城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍；第十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。本案中，根据查明的事实，上诉人三益化工公司在吕育斌入职后，未依法为其参加失业保险和缴纳失业保险费，造成吕育斌不能享受该失业保险待遇，三益化工公司应当对该损失承担赔偿责任。 上诉人三益化工公司认为，失业保险损失产生的前提是用人单位不能补办造成的损失，并非不缴纳失业保险就一定产生损失的意见，与上述《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《甘肃省实施办法》的相关规定不符，且双方劳动关系已经解除，吕育斌并未要求补办失业保险手续，而是要求赔偿损失，故其请求与上诉人所指《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》的规定并非相同情形，上诉人亦未提供证据证明补交了或可以补交与吕育斌劳动关系存续期间的失业保险费，故其所提不应赔偿失业保险损失的上诉人意见于法无据。所提一审对吕育斌失业保险损失赔偿请求进行审理，违反了一事不再理的民事诉讼原则的上诉意见，经查，吕育斌的该项诉讼请求，在（2019）甘0702民初2061号案件中，经征得双方当事人同意后并未进行调处，上诉人三益化工公司亦明确表示吕育斌可以对该项请求保留诉权，故一审不存在违反诉讼原则的情形。三益化工公司其他上诉意见和理由亦无事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。 关于上诉人吕育斌所提一审计赔其失业保险损失的年限错误，经查，吕育斌自2014年1月进入三益化工公司工作，至2018年10月劳动关系解除，该事实有已经生效的（2019）甘0702民初2061号民事调解书查明认定；吕育斌依据一审中三益化工公司所提供的“张掖市社会保险费缴费核定通知单”，认为其入职时间应当是2013年4月，但该通知单下方手写备注“根据甘州区仲裁决定，三益化工为吕育斌补缴2018年4月至2014年9月养老保险，以此核定单为据”的内容，并不能证明吕育斌入职三益化工公司的时间是2013年4月，相反，备注的时间能与生效调解书认定的时间相印证，故此，吕育斌在三益化工公司工作尚不满5年，最长可以享受12个月失业保险金，一审判决并无不当。吕育斌提出一审驳回其要求确认自2013年4月至2018年10月间与三益化工公司存在劳动关系的请求错误的上诉意见，经查，该请求实质上是对已生效的（2019）甘0702民初2061号民事调解书认定双方存在劳动关系及相关事实、和双方劳动关系于2018年10月30日解除的调解结果的否定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，确系重复起诉，吕育斌经释明不予撤诉，一审予以驳回亦无不当。故上诉人吕育斌的上诉意见和理由均不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人吕育斌和上诉人张掖市三益化工外贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吕育斌、张掖市三益化工公司外贸有限公司各负担5元。本院预收上诉人吕育斌案件受理费10元，预收上诉人张掖市三益化工外贸有限公司案件受理费10元，各退还5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年三月十日 书记员  何文婧 【附本案适用法律法规】： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。