浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 刑 事 判 决 书 （2020）浙0105刑初27号 公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 被告人汪姚，男，1989年12月21日出生，汉族，安徽省安庆市人，高中文化程度，原浙江翊申资产管理股份有限公司法人，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县。2018年11月23日因犯诈骗罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利三年，并处罚金100000元。因本案于2019年4月10日被杭州市公安局拱墅区分局解回再审。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人潘炳祝，浙江先施律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。 杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2020）3号起诉书，指控被告人汪姚犯集资诈骗罪，于2020年1月4日向本院提起公诉。本案适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员郑琴芳等二人出庭支持公诉，被告人汪姚及其辩护人潘炳祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市拱墅区人民检察院指控：2017年1月18日，被告人汪姚以其实际控制的杭州翊杰控股集团有限公司、杭州翊杰建材有限公司为法人股东在杭州市西湖区成立浙江翊申资产管理股份有限公司，后于2017年6月底搬迁至拱墅区时瑞大厦11楼。被告人汪姚在成立翊申公司后，虚构“黄金实物租赁”的理财投资项目，招募陈某、方某、程某、曹某某、戴某、王某银、刘某、孙某航（均另案处理）等人，以在杭州运河广场、马腾路等人流密集地发放宣传单页的方式，向46名不特定人员变相吸收公众存款，共计8511612元（其中含续签718860元），截至案发已返还本金及利息2270220元，造成投资人损失5522532元。 案发后，公安机关已冻结了翊申公司的房租押金200000元，并扣押了被告人汪姚名下的路虎牌机动车一辆。 公诉机关为证实上述指控，当庭出示、宣读了同案人员陈某、孙某航、方某、程某的供述，证人楼某、王某1、喻婷等人的证言，被害人的陈述，银行流水、审计报告、工商登记资料、调取证据通知书、接受证据清单、扣押决定书、扣押笔录、抓获经过、解回再审的函、刑事判决书、户籍证明，被告人汪姚的供述等证据，认为被告人汪姚的行为构成集资诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人汪姚对公诉机关指控的事实没有异议，对集资诈骗罪有异议，提出：其不具有非法占有的目的，其吸收资金是为了投资影视行业，但因为当时没有达到最低投资金额1000万元，就被上海公安拘留了，导致投资影视行业无法实现，故认为自己的行为应属于非法吸收公众存款罪。 辩护人提出：（1）被告人汪姚不具有非法占有的目的，其吸收资金的主要目的是为了从事影视投资活动，并不是为了个人的挥霍和消费，为此其还成立了公司进行运营；被告人主观上没有故意侵占被害人的财产，其公司倒闭的直接原因是上海警方对其采取了强制措施，进而投资人的投资款无法得到偿付；本案的犯罪形态更符合非法吸收公众存款罪。（2）本案系单位犯罪。从搜集的证据来看，本案公司具有大量的会计凭证，公司还聘请了律师事务所作为法律顾问，可见公司财产和被告人汪姚的个人财产之间存在一定的独立性，公司建立了相对完整的财务制度和法务体系。（3）关于本案的量刑。被告人当庭认罪悔罪，并且愿意接受法律的制裁，认罪态度较好，应当认为认罪、悔罪；本案所指控的犯罪与上海法院判决的案情在时间上重合，本案属于漏罪；汪姚有两个小孩，需要父亲的尽早关爱和教育；其本人当庭表示愿意尽早重获自由积极弥补投资人的损失。综上所述，对被告人汪姚应按非法吸收公众存款罪定罪量刑，并从轻处罚。 经审理查明，2017年1月18日，被告人汪姚以其实际控制的杭州翊杰控股集团有限公司、杭州翊杰建材有限公司为法人股东在杭州市西湖区成立浙江翊申资产管理股份有限公司（以下简称翊申公司），后于2017年6月底搬迁至拱墅区时瑞大厦11楼。被告人汪姚在成立翊申公司后，虚构“黄金实物租赁”的理财投资项目，招募陈某、方某、程某、曹某某、戴某、王某银、刘某、孙某航（均另案处理）等人，以在杭州运河广场、马腾路等人流密集地发放宣传单页的方式，向46名不特定人员变相吸收公众存款，共计8511612元（其中含续签718860元），截至案发已返还本金及利息2270220元（其中投资人7人共盈利10000元），造成投资人损失5522532元（其中投资人39人实际损失5532532元）。 2019年4月10日公安机关将被告人汪姚解回再审。被告人汪姚名下的路虎车已由公安机关委托变卖，归还银行贷款后剩余款项149265.53元已由公安机关扣押。另公安机关冻结了翊申公司的房租押金200000元。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明： 1、同案人员陈某的供述，证明2017年3月1日，其入职翊申公司，为董事长助理，协助当时的总经理吴崇法开展公司工作。3月下旬左右，吴崇法离职，其实际上负责了整个公司制度制定和管理、处罚、人事招聘、业务部的业绩等事务，2017年7月份，其被汪姚正式任命为副总经理。翊申公司的主要经营形式是招聘业务员至人员密集的场所，发放宣传单页，以公司在上海黄金交易所有2000万的黄金做黄金TD业务，公司将使用权租赁给客户后，投资者能取得8%-14%的高额利息回报，到期可还本付息向客户进行宣传，以此吸收客户资金。翊申公司的董事长是汪姚。 2、同案人员孙某航的供述，证明其于2017年4月6日至10月10日期间其在翊申公司做业务员，负责以发放宣传单、打电话等方式吸收客户投资公司的租赁产品。 3、同案人员方某的供述，证明2017年6月16日，其向汪姚以10万元购买了翊杰控股5%的股份，并于6月19日至翊申公司担任法务，主要工作是开车，包括帮汪姚开车、送业务员去客户家送礼等。7月下旬，其通过公司集会得知翊申公司是在卖黄金实物租赁的理财产品。其后因听到吴崇法称汪姚没有黄金，是骗人的。9月20日左右，其向汪姚要求退股，并以举报汪姚非法集资为威胁，从汪姚处拿回本金10万元，利息5万元。 4、同案人员程某的供述，证明2017年3月至6月13日期间，其担任翊申公司的一部销售总监，带领业务员，通过发传单、打电话的方式向社会不特定人员介绍公司的黄金租赁产品、吸引客户进行投资，并获得工资和团队提成。公司董事长是汪姚。 5、证人楼某的证言，证明其系汪姚前妻，2017年9月离婚。2015年底至2016年年初期间，其借给汪姚23万元左右，其中17万元是以楼某的名义向江苏银行借的信用贷款。汪姚每月通过建行卡转钱给其，用于归还信用贷款。 6、证人王某1的证言，证明其和汪姚系男女朋友，交往期间，汪姚多次向其借款，以及以其名义办理了浦发银行的信用卡。至案发，汪姚尚欠其21万余元。其持有翊杰控股5%的股份，但其并未实际出资，是帮汪姚代持。 7、证人喻某的证言，证明其系翊杰集团股东，从2016年7月开始先后向公司出资128655元，占股6%。2017年7月，其拿到汪姚给的分红38900元。此外，其本人购买了5万元、12个月的公司理财产品，共拿回13998元。 8、证人许某的证言，证明其系翊杰控股的股东之一。 9、证人王某2的证言，证明2016年8月至12月期间，其陆续向汪姚的翊杰控股投资，并取得公司3%的股份。 10、证人朱某的证言，证明其和汪姚系朋友。2016年8月和2017年1月，其分别向翊杰控股转款10万元，共计20万元，成为翊杰控股的股东，持有5%的股份。 11、证人封某的证言，证明其系翊申公司的出纳，主要负责公司业务员的工资提成计算和发放、客户资金的入账和本息的支付。根据其制作的表格，翊申公司从2017年3月到案发，共有投资人50人，合同金额共计大约669万余元。公司吸收的资金中有175万余元用于业务员的工资提成发放、股东分红、公司的装修和宣传等开支，另有365万余元资金的流向不明。 12、证人张某1的证言，证明2017年6月23日至9月5日期间，其在翊申公司实习做业务员，理财项目就是黄金租赁，其作为业务员主要负责到小区、马路发传单。 13、证人钟某的证言，证明其于2017年2月23日进入翊申公司担任企划部主管，主要负责公司宣传资料。公司重大事项不发文，公司的经营项目是做固定收益类理财产品，即黄金租赁。 14、证人余某的证言，证明2017年2月，其将陈某介绍给汪姚到汪姚的翊申公司工作。 15、证人张某2的证言，证明2017年5月份左右，汪姚向杭州吉信成实业有限公司租赁了拱墅区湖州街29号时瑞大厦11层，租赁合同上的乙方是浙江翊申资产管理有限公司。至2017年11月初汪姚被抓，向吉信成公司支付了房租水电及押金。 16、证人汪某1的证言，证明其系汪姚的哥哥。汪姚被抓获后，其发现自己名下有交通银行、广发银行、招商银行、中信银行、花旗银行、华夏银行的信用卡和华夏银行的储蓄卡。其本人未办理过上述银行的银行卡，怀疑可能是汪姚私自拿走其的身份证进行办理。 17、证人章某的证言，证明2017年8月31日，汪姚以一辆车牌为皖Ｈ×××××的黑色奔驰S320轿车做质押，从其所在的浙江万维金融信息有限公司贷款34万元，质押期限到2017年10月29日。后汪姚一直未归还这笔贷款，仅支付了第一个月和第二个月的利息。 18、证人张某3的证言及其提供的个人贷款合同、贷款罚息表、平安银行个人汽车消费贷款申请表、购车发票等材料，证明其系平安银行汽车金融事业部员工。汪姚在2017年8月28日向平安银行贷款126000元用于购买一辆车价为315000元的路虎汽车。后汪姚仅在同年9月30日归还了5265.23元，另有120734.47元未还。 19、证人梁某的证言，证明其以27万元的价格从二手车公司购得原属于汪姚名下的路虎车一辆，并将149265.53元转入了公安机关的涉案资金账户。 20、被害人的陈述及被害人提供的银行流水、投资合同书、认购协议、出资确认书等，证明已查明的投资人的合同签订及投资情况。截至目前，报案的投资人共37人。投资人在接到业务员的电话、在公共场所收到传单等宣传后，至翊申公司。在公司内，由业务员或者销售总监、陈某、汪姚等人向投资人宣传了黄金租赁的投资项目，并以高回报、低风险、还本付息和红包折扣等为诱惑，吸引投资人签订合同进行投资。大部分投资人都以刷卡方式进行支付，部分投资人在续投时以现金方式支付。另有部分投资人存在以家属名义进行投资的情况。报案的37名投资人中，返利最迟拿到了9月份，之后翊申公司无力支付本金和利息，37名投资人本金均有亏损。 21、调取证据通知书、清单、协查通知书及财产情况，证明公安机关从钱某某处调取了汪姚办公室的苹果电脑一台、员工人事档案46份、财务U盘一个。从工商银行、农业银行、建设银行、招商银行、华夏银行等处调取了翊申公司和汪姚个人名下账户的银行资产和流水情况。 22、接受证据清单：（1）公安机关从封某处接受股东分红收据、投资合同、公司注册材料、财务凭证、股份转让协议、股东入股借款协议副本等，证明喻某、朱某都是公司股东；（2）公安机关从喻某处接受平安银行储蓄卡流水账单、翊杰集团股东合资协议合同、公司股份转让合同、收据、股东变更资料，证明其向翊杰集团转账、入股和投资的情况。王某2签订合同复印件、中国银行流水明细证明其作为股东的出资情况；（3）公安机关从王晓卯处接受签订合同复印件、中国银行流水明细，证明其作为股东的出资情况；（4）公安机关从许某处接受支付宝交易记录、收款收据、中国建设银行个人活期账户交易明细、合约、宣传册，证明其向翊杰控股出资和获得分红的情况；（5）公安机关从张某2处接受房屋租赁合同、华夏银行电子回单，证明汪姚在2017年6月租赁时瑞大厦11层作为翊申公司办公地的情况；（6）公安机关从王某1处接受其名下浦发银行储蓄卡、信用卡流水、微信支付宝转账记录、工商银行储蓄卡流水等，证明其和汪姚、翊杰集团之间的资金往来，以及其名下浦发银行信用卡的资金流水；（7）公安机关从朱某处接受建行卡流水、股东入股协议、翊杰控股股东合资协议等，证明其作为股东的情况。 23、杭州翊杰控股集团有限公司、杭州翊杰环保工程有限公司、浙江翊申资产管理股份有限公司工商登记材料，证明翊申公司成立于2017年1月18日，法人为汪姚，且不具有向公众融资存款、代客理财的资质。 24、记账凭证，证明翊申公司吸收资金的去向和用途。 25、情况说明，证明平安银行杭州分行要求处理汪姚名下路虎车辆的欠款优先偿还汪姚在该行的购车贷款。 26、路虎车辆调取清单、车辆评估报告、变卖聘请书、扣押决定书、发还清单、扣押笔录，证明汪姚名下的路虎车已由公安机关委托变卖，归还平安银行的贷款后剩余款项149265.53元已由公安机关扣押。 27、杭联会审字[2018]303号专项审计报告，证明汪姚在2017年3月5日至10月期间，共吸收投资人46人（亏损投资人39人），吸收金额8511612元（其中续签718860元，未计算入金额），已返还本金、利息、红包共计1913220元，实际造成投资人亏损5522532元。 28、户籍证明，证明被告人汪姚的身份情况，案发时系成年人。 29、抓获经过、解回再审的函、刑事判决书，证明被告人汪姚系解回再审，为被动归案，曾因犯诈骗罪，被判处刑罚的情况。 30、被告人汪姚的供述，证明2016年12月，其注册成立了浙江翊申资产管理有限公司，由陈某担任公司副总经理、钱某某担任人事部主任、封某担任出纳，另有员工程某、曹某、戴某、王某银等。经过前期筹备，该公司于2017年3月份开始，虚构了销售黄金实物租赁的方式对外发布虚假的理财产品，并以高利息回报，保本付息作为宣传，吸引投资者进行投资。所获资金用于支付客户的本息和红包、支付员工的工资和提成、支付公司的日常经营开销，其余的用于其本人租房、购车以及其他生活挥霍。 上述证据经庭审质证，合法有效，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人汪姚及其辩护人所称汪姚吸收资金是为了投资影视行业，后因被上海警方拘留，导致投资无法实现，无非法占有的目的，主观上没有故意侵占被害人的财产之意见，经查，（1）根据被告人汪姚供述、同案人员供述、相关证人证言及在案被害人陈述、投资合同、认购协议、专项审计报告等证据，证实被告人汪姚虚构的“黄金实物租赁”理财项目，将从被害人处募集的资金主要用于偿还被害人本金、支付利息、员工工资、个人消费等，并没有进行任何投资。（2）被告人汪姚所谓的要进行影视投资，从在案证据来看并没有相关证据能够佐证。即使如被告人所称募集资金后是想投资影视行业，但被告人在本案中是以虚构的“黄金实物租赁”理财项目，引诱投资人对不存在的项目进行投资。（3）被告人汪姚在自身缺乏资金实力及固定资产的情况下，成立多家空壳公司，虚构理财项目，显然是为了引诱投资人进行投资，从而占有资金为自己所用。据此，应认定被告人汪姚主观上具有非法占有的目的。被告人汪姚及其辩护人该项意见，与事实不符，不能成立。 本院认为，被告人汪姚以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人及辩护人认为本案应定性为非法吸收公众存款罪之意见，经查，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有资金的目的。就本案而言，被告人汪姚成立翊申公司后，以“黄金实物租赁”的理财项目为诱饵，先后向46名不特定人员非法募集资金共计851万余元，所获资金除支付部分利息、员工工资、公司日常经营开销，其余的用于汪姚本人租房、购车以及其他生活挥霍。至案发，造成被害人经济损失共计552万余元，其主观上具有非法占有的故意，符合《刑法》规定集资诈骗罪所构成的犯罪要件，应当以集资诈骗罪定罪量刑。被告人及辩护人关于被告人汪姚的行为应定非法吸收公众存款罪的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，被告人汪姚供述、同案人员供述、证人证言等证据，证明汪姚在成立翊申公司后，以实施集资诈骗犯罪行为为其全部活动，因此本案属于个人犯罪，辩护人提出的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人汪姚归案后对犯罪事实如实供述，法庭上也对自己的犯罪行为基本予以认可，本院酌情予以从轻处罚。被告人汪姚在前罪刑罚执行完毕之前发现有漏罪，予以数罪并罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人汪姚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元，与前罪有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利三年，并处罚金100000元并罚，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金200000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月21日起至2036年10月20日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、违法所得5522532元（含公安机关已依法冻结的翊申公司的房租押金200000元、扣押的车辆拍卖款149265.53元），责令被告人汪姚退出，发还给各被害人（见附表）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  石丽斐 人民陪审员  田伟伟 人民陪审员  厉央洁 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  顾雅男