贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终928号上诉人（原审被告）：贵州新兴城城镇建设有限公司。住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇双水新区高林路。法定代表人：颜少良,该公司副董事长。委托诉讼代理人:陈桂贤，男，1969年12月27日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：刘英,男，1974年6月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：陆伟,贵州智晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司。住所地:湖南省长沙市天心区五凌路8号。法定代表人：李向军,系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人贵州新兴城城镇建设有限公司（以下简称新兴城公司）因与被上诉人刘英、湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称湖南地建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。新兴城公司的颜少良、委托诉讼代理人陈桂贤，刘英及其委托诉讼代理人陆伟，湖南地建公司的委托诉讼代理人钟浩到庭参加询问。本案现已审理终结。新兴城公司上诉请求：1.请求依法判决撤销(2018)黔02民初63号民事判决。改判驳回被上诉人刘英的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）涉案工程不具备竣工验条件，从未进行验收结算，且大部分工程并未交付使用，一审以偏概全，事实认定和法律适用严重错误。（1）本案中，涉案项目尚未完成工程整改、资料完善以及竣工验收工作，建设工程质量不合格，刘英并未举证证明工程质量合格，故应承担相应举证不能的责任。因此，被上诉人刘英要求支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。（2）在本案中，只有部分楼栋交付使用了，但是部分楼栋尚未交付使用。已经在使用的是B区1、2、5、6、8栋，未使用的是A区15、18栋，共有建筑面积10474.46平方。该部分尚未竣工验收，不能支付工程款。（二）《工程结算审核表》并非各方的真实意思表示，依法不能成为未竣工验收工程款的结算依据，一审在对涉案工程的质量、实际工程量未进行鉴定的情况，严重违反法律规定和有失法律公允。（三）本案涉案工程系政府民生工程项目，未竣工验收和过质保期，依法不应当退还质保金200万元。（四）一审法院严重偏袒被上诉人，无视上诉人已累计向刘英支付的工程进度款为25420584.80元的事实，也未对涉案工程款剔除应由被上诉人应当承担的税费。综上，请求二审法院改判或发回重审。刘英辩称，根据建设工程施工合同司法解释二第三条、第十条规定均是针对合同无效。一审审理过程中，法官到现场查看时，上诉人已经对商铺和房屋进行了使用和出售。结算表应当作为结算的依据，是否撤回起诉不影响结算表的真实性。保证金返还适用法律正确。上诉人擅自使用案涉工程达4年之久，时间已经超过质保时间。税费不是上诉人代收，与本案无关。请求驳回上诉请求，维持原判。湖南地建公司提交意见称，一审判决未判令湖南地建公司承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘英向一审法院起诉请求：1、判决新兴城公司支付主体工程款8544282元，退还保证金2000000元，合计10544282元；2、案件受理费由新兴城公司承担。一审法院查明的事实：2014年，贵州水城经济开发区管委会作为委托方（甲方）与新兴城公司作为代建方（乙方）签订《贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目代建协议》，协议约定甲方就位于水城经济开发区的贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目《新兴.乌蒙生态新城》（一期）委托乙方代建，合同还对建设地点、方式及内容、建设周期、价款结算及拨付、甲乙双方权利义务、保证金、纠纷解决方式进行了约定。同年2月18日，新兴城公司作为发包人与湖南地建公司作为承包人签订《建设工程施工总承包合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。同年3月24日，湖南地建公司作为发包人与刘英作为承包人签订了《建设工程施工承包合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等内容进行约定。其中，在合同的第三部分专用条款的11.1条：本合同价款采用按实际建筑面积每平方米930元总单价包干计算方式确定，（包括机械进出场费）此价格为含税价，不计取材料和人工调差；13.2条工程款（进度款）支付：承包人垫资修建建筑物壹万平方米（10000㎡）完工后发包人开始拨付壹万平方米以外的工程进度款，每月25号承包人提供实际完成建筑面积申报表，发包人在7个工作日内审核完成并支付承包人实际完成建筑面积总价款的65%的进度款；19.1条：若发包人不能按时支付承包人工程尾款的，则从发包人应支付给承包人尾款之日起算，发包人应承担相应的违约责任，按同期银行贷款利息的2倍支付承包人违约金；24条：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，金额为人民币贰佰万元（2000000.00元）整。（签订合同之日七天内一次性支付发包方指定账户）其中壹佰万元为工人工资保证金，壹佰万元为工程进度和质量保证金。履约保证金的返还：第一期竣工验收后无劳务纠纷的前提下七个工作日内返还工人工资保证金。竣工验收后启动保修协议程序，七个工作日内退还工程进度和质量保证金。如果第一期完成三个月内启动第二期工程，在双方愿意继续履行合同并延续施工则保证金自动转入第二期。第三期同第二期执行。同日，双方还就工程的质量问题签订了《房屋建筑工程质量保修书》对涉案工程的相关质量保修事项进行了约定。合同签订后，刘英分别于2014年5月26日、2014年6月24日通过工商银行六盘水分行水城支行向新兴城公司转账200万元保证金到新兴城公司账户。刘英按照合同约定组织施工队进场对案涉施工项目进行了施工建设。在工程施工过程中，新兴城公司共向刘英支付工程款23700000元。该工程因双方对质量、工程款支付、费用等诸多方面存在分歧意见，故该工程至今未竣工验收，双方也未对工程款进行结算。双方均认可涉案工程大部分已投入实际使用。在本案审理过程中，刘英两次提出鉴定申请，但其又两次向一审法院撤回鉴定申请。后经陕西泾渭项目管理有限公司对本案工程价款进行审定，2019年1月21日，建设单位新兴城公司、施工单位湖南地建公司、咨询单位陕西泾渭项目管理有限公司三方出具《工程结算审核表》，载明审计总价金额为29762373.40元，其中，合同外其他签证工程审定金额为418393.48元，合同内建筑面积审定金额为29019532.80元。同日，刘英向新兴城公司出具《承诺书》一份，承诺：1、结算书签字盖章后，本人两天之内将六盘水市人民法院对贵司的诉讼撤回；2、工程款的支付由我本人配合贵司向开发区政府主张，否则，贵司可以不向开发区政府开具工程款支付委托；3、如果开发区政府因为本人承建范围内的项目工程质量问题出具的扣款，由本人承担。之后，湖南地建公司对《工程结算审核表》不予认可，刘英也未按《承诺书》承诺的内容向一审法院撤回诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：新兴城公司、湖南地建公司是否应支付刘英工程款8544282元以及保证金200万元。关于新兴城公司是否应支付刘英工程款8544282元的问题。贵州水城经济开发区管委会作为委托方（甲方）与被告新兴城公司作为代建方（乙方）签订的《贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目代建协议》、新兴城公司作为发包人与湖南地建公司作为承包人签订的《建设工程施工总承包合同》以及湖南地建公司作为发包人与刘英作为承包人签订的《建设工程施工承包合同》，因新兴城公司及刘英均不具备建设施工的相应资质，因此，该三份合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项及第二项的规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，因刘英已根据合同约定进行了施工建设，且施工工程项目大部分已投入使用，因此，新兴城公司理应对刘英因实际施工而产生的工程款予以支付。对于新兴城公司应支付多少工程款给刘英的问题。刘英在本案审理过程中，向一审法院提交了两次工程价款鉴定申请，后又两次撤回了鉴定申请。因此，一审法院对案涉工程价款未启动鉴定程序。后经陕西泾渭项目管理有限公司进行审定后作出的《工程结算审核表》中，建设单位新兴城公司、施工单位湖南地建公司、咨询单位陕西泾渭项目管理有限公司三方在该《工程结算审核表》中签字盖章予以确认，该《工程结算审核表》中载明刘英施工队审计建设工程总价金额为29762373.40元，其中，合同外其他签证工程审定金额为418393.48元，合同内建筑面积审定金额为29019532.80元。以上审定结果可以作为认定刘英实际施工工程价款的依据。刘英自认已收到工程款23700000元，根据审定结果，新兴城公司尚欠刘英工程款6062373.4元，故新兴城公司应支付刘英工程尾款6062373.4元。关于新兴城公司是否应退还刘英保证金200万元的问题。新兴城公司在本案一审庭审中认可已收到刘英200万元的保证金，其主张已以支付农民工工资及工程款的形式全额退还给了刘英，对新兴城公司的该项主张，经审查，新兴城公司并未退还刘英保证金。由于湖南地建公司与刘英签订的《建设工程施工承包合同》系无效合同，故，新兴城公司因该无效合同而取得的200万元保证金应返还给刘英。关于湖南地建公司在本案中是否应承担责任的问题。湖南地建公司在与新兴城公司的合同中约定收取工程款1%的管理费，并与新兴城公司指定的实际施工人刘英签订合同，在工程施工过程中涉及到的施工具体事宜均由刘英与新兴城公司进行协商，湖南地建公司并未进行实质性的施工管理工作，仅按照1%的比例提取了部分管理费，湖南地建公司作为出借资质的一方，在本案中，其应承担的责任方式为收缴非法所得的管理费。刘英与湖南地建公司虽然签订了《建设工程施工承包合同》，但双方并未履行合同，也未产生实质上的施工合同关系，而刘英与新兴城公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，刘英与新兴城公司才是建设施工合同中实质意义上的权利义务履行主体，刘英应向新兴城公司主张其权利，湖南地建公司不应当承担支付工程款的责任，故，湖南地建公司在本案中不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、贵州新兴城城镇建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘英工程款6062373.4元；二、贵州新兴城城镇建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还刘英保证金2000000元；三、湖南省地质建设工程（集团）总公司在本案中不承担责任；四、驳回刘英的其他诉讼请求。一审案件受理费85065.69元、保全费5000元，共计90065.69元，由贵州新兴城城镇建设有限公司承担68866元，由刘英承担21199.69元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了举证、质证。新兴城公司提交了证据一：15栋、18栋的照片与支付凭据作为证据，拟证明该两栋房屋未使用，新兴城公司已经支付相应的工程款。刘英对该证据质证意见为：该两组证据均不是新证据。第一组证据三性无异议，证明目的有异议，不能证明上诉人主张的房屋未使用的事实。第二组证据中部分票据真实性有异议，有些上面没有刘英的签字，支付明细表不能作为本案定案依据，根据双方一审提交的2019年1月21日三方结算审核表，已经将双方的应付工程款等进行了结算。湖南地建公司：因为该组证据不涉及到地建公司是否承担责任，所以对该组证据不发表质证意见。新兴城公司提交了证据二：贵州水城经济开发区住房和城乡建设局于2020年1月10日出具的《关于再次催促新兴城公司工程质量整改的通知》，拟证明房屋质量存在问题。刘英质证意见为：整改通知书载明的问题结算时已经进行了处理，一部分是我方该整改的范围已经整改了，剩下的是由新兴城公司整改。且新兴城公司擅自使用涉案工程，根据法律规定只对基础工程和主体工程需要负责。新兴城公司并未就质量问题提起反诉，不是拒付工程款的理由。质量问题需要专业的鉴定机构进行鉴定后才能确定，不论是质量还是维修如果确实存在，需要另案解决。这个房屋已经交付了四年多，如果需要维修也有一定的期限而不是无休止的要求维修。湖南地建公司质证意见为：该组证据与湖南地建公司无关，不发表质证意见。新兴城公司提交了证据三：陈先春2016年的承诺书及2014年9月28日转账凭证，拟证明：新兴城公司已经支付了陈先春100万元，陈先春是刘英的施工队，应该计入已付款。刘英质证意见为：对于支付给陈先春的款项已经包含在之前结结算的金额里面。湖南地建公司质证意见为：该组证据与湖南地建公司无关，不发表质证意见。新兴城公司提交了证据四：关于施工一队刘英工程款支付情况说明及付款凭据。拟证明其支付给刘英的工程款为2542万余元，刘英只认可2200余万元，对差额的342余万元进行了说明。刘英质证意见为：该证据不是新证据，刘英提交的结算表是经过几方核对以后的结算依据，足以推翻新兴城公司提交的该组证据的证明目的。湖南地建公司质证为：湖南地建公司没有参加，无法核实真实性，该证据能证明刘英与新兴城公司才是施工合同的权利义务主体，一审判决湖南地建公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确。刘英提交了证据：情况说明及现场照片，拟证明：争议的15、18栋房屋已经使用。新兴城公司质证意见为：15栋、18栋大部分确实已经装修，但是因为存在质量问题，没有安排住户入住。湖南地建公司质证意见为：该组证据与湖南地建公司无关，不发表质证意见。根据双方的质证意见，本院对证据认定如下：新兴城公司提交的证据一照片真实性予以采信，新兴城公司已认可15、18栋已经装修，对新兴城公司的未使用的证明目的不予采信；已付工程款明细汇总表系新兴城公司单方所制作，不予采信；新兴城公司提交的转账凭证的时间是2019年1月21日之前，新兴城公司与刘英于2019年1月21日签订的《贵州新兴城城镇建设公司与湖南地建第一施工队财务清单》，载明“经查询会计账簿、凭证、银行付款单据及相关资料此付款金额核对无误，请领导审批。”新兴城公司提交的证据不能推翻该财务清单载明的内容，对新兴城公司的证明目的不予采信。对新兴城公司提交的证据二予以采信。新兴城公司提交的证据三、证据四，转账凭证记载的时间在2019年1月21日财务清单结算之前，各施工队栏杆玻璃扣款明细系新兴城公司自己单方制作，对新兴城公司的证明目的不予采信。对刘英提交的证据本院予以采信。二审查明，一审过程中，新兴城公司对《工程结算审核表》不予认可，一审判决表述为“湖南地建公司对《工程结算审核表》不予认可”不当，本院予以纠正。对一审查明的其余事实本院予以确认。二审另查明，案涉的15栋、18栋房屋新兴城公司已经进行了装修使用。本院认为，根据双方二审诉辩意见，归纳二审的争议焦点是：（一）新兴城公司是否应当支付工程款？（二）《工程结算审核表》是否能够作为本案工程结算的依据？（三）新兴城公司是否应当退还200万元保证金？（四）新兴城公司已付款金额是多少？是否应当扣除税费？（一）关于新兴城公司是否应当支付工程款的问题根据双方庭审陈述，案涉工程至今未通过竣工验收，但是根据一审法院查勘现场的情况及刘英提交的证据材料，新兴城公司已经使用了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，涉案工程虽然未经过验收，新兴城公司已经擅自使用了涉案工程，新兴城公司又以质量问题为由拒付工程款缺乏依据，对新兴城公司的此项上诉理由，本院不予支持。另外，根据新兴城公司提交的证据材料，涉案工程确实存在部分质量问题需要整改，新兴城公司虽然擅自使用，但不能排除刘英在涉案工程保修期内的保修责任。新兴城公司在本案中并未提起反诉，新兴城公司抗辩的质量问题不属于本案审理范围，新兴城公司对质量问题可另行主张权利。（二）关于《工程结算审核表》是否能够作为本案工程结算依据的问题关于新兴城公司上诉主张“刘英向其出具了《承诺书》，刘英未按照《承诺书》履行向一审法院撤诉，所以《工程结算审核表》未生效”的问题。本院认为，首先，刘英的《承诺书》包括以下内容：1.结算书签字盖章后，刘英向六盘水市人民法院撤回对新兴城公司的诉讼；2.工程款的支付由刘英配合新兴城公司向开发区政府主张，否则，新兴城公司可以不向开发区政府开具工程款支付委托；3.如果开发区政府因为刘英承建范围内的项目工程质量问题出具的扣款，由刘英承担。从刘英承诺内容看，该承诺主要是为了顺利从水城经济开发区政府拿到工程款、农民工工资以及如果出现质量扣款问题应由刘英承担，该承诺内容并不是对《工程结算审核表》附生效条件的承诺，新兴城公司主张因为刘英未撤诉故《工程结算审核表》未生效的理由不能成立。其次，根据陕西泾渭项目管理有限公司出具的《水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程一队结算审核报告》载明的内容，陕西泾渭项目管理有限公司受新兴城公司委托，对湖南地建公司施工的水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程一队结算进行审核，所有送审签证单经建设单位与施工单位双方协商解决，按双方协商一致意见进行计价。工程结算审核结果是在建设单位与施工单位协商一致的基础上进行审核，最终审核的结果详见《工程结算审核表》。《工程结算审核表》上施工单位湖南地建公司、建设单位新兴城公司盖章确认，并加盖了陕西泾渭项目管理有限公司的公章。审核结果包括了合同内建筑面积、合同外其他签证工程、合同外基础孔桩签证工程-A区15#楼的送审金额、审定金额及审核增减额，最终确定审定总价为29762373.4元。从前述内容看，这份《工程结算审核表》系双方当事人对涉案工程进行结算而达成的协议，内容并不违反法律规定，应属有效，一审判决予以采信正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，鉴于双方已经对工程价款结算达成协议，新兴城公司主张应当由司法鉴定机构对涉案工程进行审计的理由不能成立，对新兴城公司的此项上诉理由本院不予支持。（三）关于新兴城公司是否应当退还200万元保证金的问题庭审过程中，新兴城公司认可收到刘英交纳的200万元保证金。新兴城公司在上诉状中称“该200万元系质保金，目前工程未竣工验收，该保证金未达到返还条件”，此后新兴城公司又提交情况说明主张“该200万元在对账时已经从已付工程款中进行了扣除”，新兴城公司自己的主张前后矛盾。结合双方履行过程看，该200万元应当属于履约保证金，现因合同无效，新兴城公司应当予以返还。新兴城公司主张其已经返还了保证金亦未提供证据证明自己的主张，一审判决判令新兴城公司返还200万元保证金并无不当，本院予以维持。（四）关于新兴城公司已付工程款的数额是多少？是否应当扣除税款的问题首先，关于新兴城公司已付工程款的数额是多少的问题。本院认为，2019年1月21日，新兴城公司与刘英进行了财务核算，双方签署了《贵州新兴城城镇建设公司与湖南地建第一施工队财务清单》，在这份财务清单上明确载明“经查询会计账簿、凭证、银行付款单据及相关资料此付款金额核对无误，请领导审批。”刘英在清单上签字，新兴城公司在清单上盖章确认。根据这份财务清单，新兴城公司已付款金额为21，194，380.67元，商铺1.5米应扣平方面积款358,766.00元，代扣资料、检测费151,143.40元，栏杆、玻璃门应扣款107,296.40元，代扣地建管理费197,702.91元，代扣水电费59,633.00元，安全质量违章罚款3600.00元，项目整改应扣除款项197,688.00元，合计22,270,210.38元。根据双方核对的财务数据前述款项合计22,270,210.38元，一审过程中刘英自认新兴城公司已付款23,700,000.00，该金额大于新兴城公司与刘英结算核对的金额，一审判决从其自愿，按照刘英自认的金额作为新兴城公司已付款的金额并无不当。新兴城公司虽然上诉主张其向刘英支付了25420584.80元，但是其提供的付款凭据均是在2019年1月21日之前，不足以推翻其与刘英于2019年1月21日结算核对的金额，对新兴城公司的此项上诉理由，本院不予采信。其次，关于新兴城公司主张的税款的问题。本院认为，一、二审过程中，新兴城公司并未举证证明其向国家税务机关代扣代缴了相应的税款，新兴城公司主张在本案工程款中进行抵扣缺乏依据。对新兴城公司的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，新兴城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68237元，由上诉人贵州新兴城城镇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年三月十二日书记员  刘 竹