河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5650号上诉人（原审原告）：信阳拓尔电器销售有限公司（原罗山县光美电器销售有限公司），住所地为河南信阳市罗山县。法定代表人：张洁，公司总经理。委托诉讼代理人：高肖峰、董心哲（实习），浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华联鼎盛生活广场有限公司。法定代表人：李正景，公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，公司员工。委托诉讼代理人：刘天军，河南银辉律师事务所律师。上诉人信阳拓尔电器销售有限公司（以下简称信阳拓尔电器）因与被上诉人河南华联鼎盛生活广场有限公司（以下简称华联鼎盛广场）合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳拓尔电器的法定代表人张洁、委托诉讼代理人高肖峰、董心哲，被上诉人华联鼎盛广场的委托诉讼代理人刘涛、刘天军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳拓尔电器上诉请求：一、撤销（2019）豫1521民初2175号判决；二、依法发回重审或依法改判；三、被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：上诉人罗山光美电器销售有限公司现更名为信阳拓尔电器销售有限公司。上诉人与被上诉人于2019年1月8日签署《联营合同》，约定被上诉人将位于河南省信阳市罗山华鼎城三层北区域，经营面积176平方米出租给上诉人经营小米和云米电器生活馆，联营时间自2019年1月11日起至2024年1月10日止。上诉人于2019年3月底开始营业。4月下旬，被上诉人要求将上诉人原有的位于华鼎城三层北区域，面积176平方米的场地换成一层面积为68平米的场地。6月4日，上诉人收到告知函，被上诉人通知即日起终止双方签订的联营合同。6月12号，被上诉人通过断水断电逼迫上诉人撤柜，其严重违反合同约定，给上诉人造成严重经济损失。经上诉人起诉，罗山县人民法院作出（2019）豫1521民初2175号判决，上诉人认为一审法院的判决认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误，遂提起上诉。一、原审判决认定事实错误。（一）《联营合同》中5.7条、5.8条、5.10条、5.11条、5.16条、6.2条、12.4条等条款系格式条款，应认定为无效。1、双方签订合同时，被上诉人并没有在5.7条之上留白也没有在其后设置补充条款。而且被上诉人不仅仅与上诉人规定该条款，与入驻商场的其他商户也规定了该条款。因此，合同中的5.7条系被上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商的格式条款。2、被上诉人对于合同中5.7条相关文字并没有加黑加粗处理，亦未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，更没有按照对方的要求，对该条款予以说明。3、被上诉人任意调换上诉人商铺的位置、场地大小、变更结款方式。上诉人不同意，被上诉人就解除合同，明显免除了被上诉人的责任、加重了上诉人的责任。因此，5.7条是格式条款，应认定为无效。4、同理，《联营合同》中5.8条、5.10条、5.11条、5.16条、6.2条、12.4条等诸多条款，为了重复使用而预先拟定，并未与上诉人协商的格式条款。亦没有对上诉人进行提示与说明义务。被上诉人可以随时解除合同，严重违背合同精神，加重上诉人的责任，免除了被上诉人的责任。综上，《联营合同》中诸多条款的性质符合法律对格式条款的认定，系无效条款。（二）原判决认为被上诉人以上诉人1月25号未开业、三月至五月连续三个月坪效为楼层排名倒数第一、以及经营品类不全为由，要求上诉人调整经营位置、缩减经营面积、变更合作条件，因上诉人拒绝而下达《告知函》解除合同是合法的。但是，结合案件事实和证据，上诉人认为，退一万步讲，即使一审法院认定合同中的部分条款有效，被上诉人没有依据，系违法解除合同。1、被上诉人提出上诉人应于2019年1月25日开业。上诉人认为没有依据，首先，《联营合同》并没有约定营业时间。其次，上诉人于2019年1月11日才租赁了被上诉人176平方米的场地，面积大，又是小米专营店，必然要进行装修、进货、人员安排等准备活动，而且这段时间正处于春节前后，是装修、进货、人员安排、物流货运等最紧张的时间。并且上诉人事先就与被上诉人协商，被上诉人也予以认可。如果不是经过被上诉人认可，那被上诉人可以尽早提出解除合同，不至于等到上诉人投入大量资金、人力之后，刚刚装修完毕，进入营业不到一个月的时候就提出过要更换上诉人的营业场地。2、被上诉人提出上诉人三至五月连续三个月坪效均为倒数第一。上诉人认为没有依据，首先，上诉人2019年3月18日才开始营业，截止到被上诉人6月4日下达解除合同的告知函时，经营时间并没有三个月。其次，被上诉人计算坪效至5月31日，实际上只是计算出四、五月份的坪效，不能说明上诉人连续三个月排名均为楼层倒数第一。再次，上诉人五月份的坪效排名为楼层第三，在该楼层中位列前茅，并不是倒数第一。最后，上诉人的坪效呈增长趋势，足以说明上诉人的经营良好，且逐步增长。3、被上诉人提出上诉人经营品类不齐全。上诉人认为，《联营合同》中没有明确说明什么是经营品类齐全，达到什么要求才是经营品类齐全，也没有一个标准作为参考。经营何种商品本就是上诉人作为店铺的经营者所考虑的内容，被上诉人无权干预。且《联营合同》3.1条约定了经营范围。综上，被上诉人通过《告知函》要求解除合同的行为，违反了《联营合同》第一条关于双方经营场地的约定，违反《联营合同》第二条双方关于联营期限的约定，违反了《联营合同》第四条关于结款方式的约定。（三）原审法院认为被上诉人解除合同系合法，不应承担合同约定的履约损失20万元及违约金10万元。但是，根据案件事实和证据，上诉人认为被上诉人应承担合同约定的履约损失20万元及违约金10万元。1、被上诉人应向上诉人支付履约损失20万元。根据《联营合同》12.3条规定，甲、乙双方任何一方违反本合同约定，违约方需向守约方支付双方已预见、并充分认可的履约损失20万及违约金10万元。履约损失，是由于双方为履行合同所支出的费用（包括但不限于装修、装饰、人员安排、差旅、顾问、考察、仓储、物流运输等）实际举证比较困难，因此双方在签订合同时预先估算出了一方违约导致另一方实际损失的数额，并且双方对此都予以充分认可。而上诉人只装修和装饰一项就投入将近12万。因此被上诉人应支付上诉人履约损失20万元。上诉人的该主张符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定。2、被上诉人应向上诉人支付合同约定的违约金10万元。违约金10万是惩罚性质的，所以可以和实际损失同时适用。上诉人的实际损失20万元左右，而违约金不过10万元，并没有高于实际损失。综上，上诉人有权依《联营合同》约定要求被上诉人支付合同约定的履约损失20万元及惩罚性违约金10万元。（四）被上诉人下达解除合同《告知函》后，停水停电，以及用喷绘布盖住经营场地，导致上诉人无法正常经营，致使合同目的不能实现。首先，被上诉人于6月4号向上诉人下发告知函，提出6月10日前撤场。其次，6月12号被上诉人对上诉人断水断电，用喷绘布盖住上诉人经营场地，上诉人已经无法正常营业，另有入驻商户搬入，上诉人被迫搬离，至此对于《联营合同》已经无法继续履行。再次，被上诉人的行为也符合《联营合同》中11.1条（1）项，属于擅自将租赁场地转让、转租、转借他人或改变用途、调换场地。故，上诉人基于合同目的无法实现有权依约解除合同。根据《合同法》第九十四条（四）规定，可以解除合同。（五）上诉人按照合同约定已经向被上诉人支付质量保证金5000元，装修押金3000元，电卡押金100元，充值的电卡余额1138元。按照《联营合同》约定，被上诉人应当返还给上诉人。被上诉人百货总部供应商结算单4644.85元。按照《联营合同》约定，被上诉人理应结款给上诉人。二、原审判决违反法定程序。1、一审法院对于上诉人在开庭时当庭提交并播放的录音证据和视频证据，并未在判决书中写清楚。2、一审判决没有写明被上诉人在第二次开庭时补充提交的证据。3、一审法院在判决书中并未依法对第2.3项诉讼请求作出裁决。故，一审判决违反法定程序。三、原判决说理部分完全站在被上诉人立场，仅仅依据联营合同5.7条写出结论，对于上诉人提交的证据以及上诉人提及的合同中部分条款效力认定、被上诉人是否违约解除合同、被上诉人是否承担履约损失及违约责任，完全没有根据证据进行充分论证及说理。被上诉人在违法解除合同时，《告知函》中尚且说出三点理由，而原判决并没有对此给出证据以及理由。四、一审法院认定事实错误，致使适用法律都是错误的。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，提起上诉，恳请二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人华联鼎盛广场答辩称，一、原审判决认定事实正确。1、答辩人与被答辩人签订的《联营合同》是双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，权利义务对等，合法有效。《联营合同》第15.2条约定，本合同双方已充分仔细阅读并理解，且对合同无异议和理解上的争议。该约定显示，答辩人已经对被答辩人在签订合同前仔细阅读并理解合同内容进行了充分的提示。被答辩人在该合同上签字，说明被答辩人已经仔细阅读并充分理解了本合同。《联营合同》经双方协商一致同意后才签字予以确认。2、《联营合同》中第5.7、5.8、5.10、5.11、5.16、6.2、12.4等条款不是格式合同。《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被答辩人在一审中提供的《联营合同》第四条结款方式4.1条显示，双方对合同部分条款进行了变更，足以证明双方在签订合同前对合同内容进行了协商。所有的合同条款都是经双方协商一致后签订的，不符合《合同法》关于格式条款的定义。二、答辩人是根据双方签订的《联营合同》的约定解除该合同，是合法解除。根据《联营合同》第5.7条约定，合同期内答辩人根据市场情况和商场整体发展需要，有权调整商场布局。如被答辩人不接受调整后的位置、面积和新的合作条件，则本合同解除，双方互不负违约责任，双方按合同到期办理退场结算。5.11条约定，如果被答辩人连续三个月属于末尾三名者，答辩人约定调整被答辩人的位置、面积，直至解除本合同。被答辩人自营业开始，连续三个月属于末尾三名内，当答辩人根据合同约定提出调整期经营场地时，遭到了拒绝。无奈之下，答辩人只好根据合同第5.1条的约定解除了与被答辩人的合同。答辩人解除合同是根据《联营合同》的约定进行的，完全符合《合同法》第九十三条的规定。三、原审程序合法。一审判决书载明，被答辩人一审过程中自动撤回了第2.3项请求，所以一审并未对该两项诉请进行判决，如果判决了才是违法。四、被答辩人诉请的损失、履约损失和违约金均没有事实依据。根据合同约定和法律规定，只有一方违约，才承担违约责任。答辩人解除与被答辩人的《联营合同》是合法的。答辩人完全是按照合同约定来解除合同的，一审判决没有支持被答辩人诉请的履约损失及违约金是正确的。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。信阳拓尔电器向一审法院起诉请求：1、判决解除合同；2、被告返还质量保证金5000元，装修押金3000元，电卡押金100元；3、被告退还电卡余额1138元，结算款4644.85元；4、被告支付履约损失及违约金30万元；5、本案诉讼费由被告承担。庭审中信阳拓尔电器撤回了第2、3项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年1月8日，原告与被告签订《联营合同》，约定被告将罗山华鼎城三层北区域，经营面积176平方米出租给原告经营小米、云米品牌电器。联营合同条款对经营场地、联营期限、经营范围、结款方式、经营管理、卖场管理、装修、保险、纳税及发票、消防、合同的变更、解除、违约责任、争议解决、其他约定事项等作了具体条款约定，合同第十五条第15.2项约定，本合同双方充分仔细阅读并理解，且对合同无异议和理解上的争议。15.3条约定，本合同一式肆份，乙方壹份，甲方叁份，经双方法定代表人或代理人签字并加盖合同章或公章后生效。合同签订后，原告组织对经营场地装修，并于当年3月18日开始营业。2019年6月4日，被告给原告下达告知函，以原告迟延开业、3、4、5三个月的同楼层数据统计排名倒数第一、拒绝补货等理由，依据双方签订合同第五条第5.7项之规定，将原告经营场地从三楼调整至一楼东南区指定位置，面积68平米，如不接受调整后的位置、面积和新的合作条件，则本合同解除，双方互不负违约责任，双方按合同到期办理退场结算。并同时通知原告自即日起终止双方签订的合同，并于2019年6月10日前撤场，办理相关交接手续。当日原告向被告回复告知函，以5月份的销售额在三楼11家商铺排名第3位，占比7.59%，按照面积比例和销售额排在第一，并非告知函提的倒数第一，挪动需要成本和费用，原有装修和展柜无法使用等理由，不同意将自己经营场地调整至一楼的68平米。后被告对原告经营场地停水停电，并将原告的货柜与货物搬出，为此原告报警了。庭审中原告以因被告违反合同约定导致自己损失11万多元，依据联营合同12.3之规定，要求被告支付履约损失20万元及违约金10万元计30万元。被告对此不予认可，以联营合同5.7规定甲方根据市场情况和商场整体发展需要，有权调整商场布局，乙方不接受调整，本合同解除，双方互不负违约责任等为由，拒绝赔偿损失并支付违约金。另查明，2019年1月8日、2019年1月12日原告分别向被告交纳质量保证金5000元、装修押金3000元。被告与原告争议的三楼租赁场地、一楼租赁场地己由其他商户经营使用。一审法院认定上述事实有原告与被告签订联营合同、相关票据、告知函，回复告知函、图片、订货单、原告与被告身份信息资料证明、庭审笔录等证据证实。一审法院认为，原告与被告签订的联营合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，原告与被告均应认真履行合同的约定。本案争议焦点为：1、原告与被告签订的合同是否应当解除。根据本案查明事实，原告与被告争议的三楼经营场地与调整一楼68平米的场地已由其它商户经营，双方履行联营合同已失去条件，应当予以依法解除。故对原告要求解除合同的诉求予以支持。2、被告是否违约及承担违约责任。根据联营合同第五条5.7项约定，合同期内甲方根据市场情况和市场整体发展需要，有权调整商场布局，如乙方不接受调整后的位置、面积和新的合作条件，则本合同解除，双方互不负违约责任。从该条约定看，被告根据原告的经营情况可以调整经营场地，原告若不接受调整后的位置，可解除合同，且双方互不承担违约责任。故原告要求被告支付履约损失及违约金的诉求不予支持，应以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定，判决：一、解除原告罗山县光美电器销售有限公司与被告河南华联鼎盛生活广场有限公司于2019年1月8日签订的联营合同；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告与被告各承担2900元。二审期间，上诉人向本院提交了查兰兰和蔡俊梅的微信聊天记录一份，证明一审第二次开庭后，我方要求对方结算费用时，对方要求我方书写一份自愿撤柜的申请函，否则就不予结算，表明我们不是自愿撤柜的，而是被对方强制拆除的。被上诉人质证称，该微信聊天记录不是新证据，真实性我们不予认可。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方联营合同第5.7条等条款是否属无效条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案从违法性角度考量，没有证据表明在签订联营合同时存在欺诈、胁迫的情形，联营合同的内容不违反现行法律、法规的禁止性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的其他情形，故联营合同的条款合法有效。从格式条款的特殊性规定角度考量，信阳拓尔电器以缴纳营业额一定比例的提成及服从管理为代价，换取场地租金的免除；华联鼎盛广场以免除场地租金为代价，换取经营方营业额提成权及施加管理权；双方本质上是“联营”、合作的关系，相关条款的约定并未免除一方责任、加重对方责任，或者排除对方主要权利，故不存在无效情形。综上所述，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6008元，由上诉人信阳拓尔电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年三月二十四日书记员  郑仪菲