广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初17420号原告：中山市博诺科电子科技有限公司，住所地广东省中山市***************之一。法定代表人：邱吉祥，该公司总工程师。委托诉讼代理人：汤仁盼，广东丰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭欣恩，广东丰邦律师事务所实习律师。被告：谢志龙，男，1964年7月18日出生，汉族，住广东省雷州市英利镇东方剑麻集团有限公司东方红农场修配厂宿舍169号。原告中山市博诺科电子科技有限公司（以下简称博诺科公司）与被告谢志龙劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告博诺科公司的委托诉讼代理人汤仁盼，被告谢志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博诺科公司向本院提出诉讼请求：一、判令博诺科公司无需支付谢志龙2018年3月19日至2019年10月8日期间延长工作时间及休息日加班工资共35317.6元；二、判令博诺科公司无需支付谢志龙违法解除劳动合同赔偿金6400元。事实与理由：谢志龙于2018年3月19日入职博诺科公司，双方有签订劳动合同。合同约定每天工作8小时，实际上谢志龙每天上班时间仅为7.5小时；合同约定基本工资1720元，如有加班按15元/小时计算，实际上博诺科公司向谢志龙支付的综合工资为3100元/月，自2019年4月起调整为3200元/月，上述工资已包含了每月的休息日工资、工作日偶尔加班的工资及其他福利待遇，因此不存在谢志龙所主张的未支付加班费情形。另，谢志龙在博诺科公司处在职共一年七个月，对工资构成及综合工资的收取均未曾提出异议，博诺科公司已尽到足额支付工资的义务，谢志龙现主张博诺科公司未支付加班工资，违反了诚实信用原则，不应支持。关于解除劳动关系赔偿金问题，谢志龙在职期间违反保安制度，未能忠实履行工作职责，上班时间抽烟、睡觉，经多次批评教育仍未改正，存在重大过错，博诺科公司不属于无理由辞退，不应当支付经济补偿金。且谢志龙在劳动仲裁阶段又另以未购买社保为由要求支付经济补偿金，与其主张的被博诺科公司辞退的理由相矛盾。故谢志龙主张经济补偿金应予驳回。即使要计付经济补偿金，也应以解除劳动关系前12个月谢志龙平均工资3040.36元为基数计算。综上，为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所诉。谢志龙辩称，一、劳动仲裁裁决书是依法依事实作出的，应予确认并依照执行；二、博诺科公司提交的工资条未显示加班工资的支付情况，劳动合同约定谢志龙每日上班不超过9小时、每周不超过40小时、计时工资为1720元/月、加班费15元/小时，但谢志龙实际上按月薪收取工资，2018年3月19日至2019年3月31日3100元/月，2019年4月1日至2019年10月8日3200元/月，有工资条为证；博诺科公司未提交2018年3月19日至2019年2月28日的考勤记录，是为了掩盖谢志龙该期间的工作日时间，该期间谢志龙每日8时至17时30分（不加班的情况）或8时至21时30分（加班的情况）都是连班，中途没有休息，有时单月加班时长高达100小时以上，远远超出劳动法规定每个月加班时间不能超过36个小时，也并非如博诺科公司所称一个月延长加班时间不超过10小时。三、劳动合同约定基本工资1720元/月，如有加班15元/小时，博诺科公司称按综合工资3100元/月、3200元/月计薪，包含了该月休息日工资、工作日加班工资及其他福利待遇，但工资条仅显示了外住补贴100元/月、全勤100元/月、工龄奖100元/月，唯独没有加班费的支付情况。四、博诺科公司随意更改工作时间，剥夺员工的休息时间而不支付加班费用。2018年4月1日至2018年5月31日，由博诺科公司每周日休息改为每月1日、15日休息，2019年9月29日（周日）出通知书要求全公司员工加班，均未支付加班费给谢志龙，由此可见，博诺科公司毫无诚信。五、博诺科公司以因公司受经济环境影响需裁减人员，暂不需要保安为由向谢志龙出具辞退通知书，现在诉讼阶段又称由于谢志龙工作存在过错而被辞退，前后自相矛盾。综上，博诺科公司的诉求于法无据，请求法院驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认定并在卷佐证。根据双方的陈述及提交的证据，本院经审理认定事实如下：谢志龙于2018年3月19日入职博诺科公司担任保安员，双方有签订劳动合同，博诺科公司未为谢志龙购买社会保险。劳动合同约定谢志龙每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日；正常工作时间工资为计时工资1720元/月，加班费15元/小时，不低于当地最低工资标准，每月30日发放工资。双方确认谢志龙每天上班7.5小时可获得月薪3100元，逢周日休息，自2019年4月起月薪工资调升为3200元。谢志龙的上班时间为8:00-10:30、11:30-16:00、17:00-17:30（加班情况下为21:30），工资条反映谢志龙工资按月薪收取，2018年3月19日至2019年3月31日，应发工资为每月底薪3100元+外宿补贴100元+全勤奖100元（不请假的情况发放），2019年4月1日起调至每月底薪3200元+工龄奖100元（2019年4月起增加）+外宿补贴100元+全勤奖100元（不请假的情况发放），实发工资为“应发工资-每月伙食费（不定额）-扣款/借款”。2018年3月至2019年3月谢志龙月薪工资依次为1385元、3100元、2989元、3029元、3100元、3100元、3100元、2981元、3100元、3100元、1963元、1329元、3100元，另加外宿补贴100元/月，2018年4月、7月、8月、11月、12月、2019年2月、3月、4月、5月、6月、9月加全勤奖100元/月；2019年4月至2019年9月期间月薪工资均为3200元+工龄奖100元，2019年4月、5月、6月、9月加全勤奖100元/月；2019年10月（10月1日至8日）工资985元、工龄奖27元、外宿补贴27元。2019年10月8日，博诺科公司向谢志龙出具辞退书，显示辞退日期及离退日期均为2019年10月8日，辞退原因“现公司因经济环境影响，需裁减人员，暂不需要保安，故给予辞退”，有部门主管刘国圣签名，博诺科公司盖章。2019年10月11日，谢志龙向中山市劳动人事争议仲裁委员会（下称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决博诺科公司支付其：一、无故辞退经济补偿6400元（3200元/月×2个月）；二、未购买社会保险赔偿6400元（3200元/月×2个月）；三、代通知金3200元；四、2019年春节法定假日休息三天的基本工资357元；五、2019年9月29日休息日双倍加班费406元；六、2018年3月19日至2019年10月8日期间加班费48036.64元。2019年11月25日，劳动仲裁委作出中劳人仲案字[2019]5119号仲裁裁决，非终局裁决：一、博诺科公司须于裁决生效后即支付谢志龙（一）2018年3月19日至2019年10月8日期间延长工作时间及休息日加班工资共35317.6元；（二）2019年春节法定假日放假三天的基本工资357元；（三）违法解除劳动合同赔偿金6400元；以上合计42074.6元；二、驳回谢志龙其余仲裁请求。博诺科公司于2019年12月16日收到仲裁裁决书，后不服上述仲裁裁决于2019年12月27日诉至本院。谢志龙未在法定期限内向本院提起诉讼。一、关于正常工作时间工资标准的认定，博诺科公司认为应当按照基本工资1720元/月换算为9.89元/小时来计算，仲裁裁决书按照谢志龙领取的综合月薪3100元/月或3200元/月计算是错误的。谢志龙认为应按照3100元/月或3200元/月为基数计算加班费。经查，双方均确认谢志龙按月薪收取工资，月薪工资为3100元/月，自2019年4月调升至3200元/月，周一至周六每天上班7.5小时可取得月薪工资，但工资条未反映博诺科公司有向谢志龙计发加班工资，现谢志龙不确认上述月薪工资包含加班工资，博诺科公司也无提交其他证据证实已向谢志龙计发加班工资，应承担举证不能的责任。故本院认为，应以谢志龙月薪工资3100元/月、3200元/月折算谢志龙正常工作时间工资，结合谢志龙正常工作时间7.5小时/天（含周六），2018年3月至2019年3月的正常工作时间工资应折算为13.59元/小时{3100元÷【（21.75天×7.5小时）+（52周/年÷12个月/年×7.5小时）×200%】}、2019年4月至2019年10月的正常工作时间工资应折算为14.03元/小时{3200元÷【（21.75天×7.5小时）+（52周/年÷12个月/年×7.5小时）×200%】}。上述经折算后的正常工作时间工资标准未低于中山市最低工资标准9.89元/小时，故本院对上述3100元/月或3200元/的月薪工资标准予以确认。二、关于2018年3月19日至2019年10月8日期间延长工作时间及休息日加班工资的认定。谢志龙提交2018年3月至2019年2月考勤记录表。博诺科公司认为该表是劳动仲裁委给谢志龙单方自行填写的，不予确认，仲裁裁决书据此推算出出勤时间有误。因博诺科公司从2019年3月才开始设考勤记录，已尽力履行举证义务了。博诺科公司提交2019年3月至2019年9月的考勤记录显示，谢志龙正常工作时间为7.5小时，低于合同约定的8小时，认为即使延长工作时间，也已包含在综合月薪内，谢志龙没有证据能证实其每天延长工作时间3-4小时，故其主张多达100个小时的加班时间缺乏依据。另，博诺科公司认为双方约定谢志龙按照基本工资1720元/月+加班费等其他报酬的综合月薪制发放工资，博诺科公司已足额支付每月工资，且该工资制度双方已经履行了一年七个月，谢志龙均未提出过异议。谢志龙工作岗位为保安，没有生产经营任务，工作强度小，且上班时间横跨午餐、晚餐时间，应考虑保安工作的特点、行业工资情况（中山保安行业综合月薪一般为2000至3000元）等因素来核算加班情况。经查，谢志龙对仲裁裁决书审理查明的事实无异议，也未对裁决结果提起诉讼。博诺科公司作为用人单位，应对劳动者的出勤情况履行举证责任。现博诺科公司未能对谢志龙2018年3月至2019年2月的出勤情况举证证实，应承担举证不能的不利后果，在没有相反证据足以反驳的情况下，本院采信谢志龙的意见并采纳仲裁裁决书关于谢志龙2018年3月至2019年2月出勤情况及延长工作时间的认定，即该期间谢志龙存在加班的情况下每天最多上班11.5小时，延长工作时间最多计算为4小时（11.5小时-7.5小时）。经本院核算，谢志龙2018年3月至2019年2月工作日（周一至周六，含调休）延长工作时间时数依次为24、64、96、98、102、108、92、90、98、96、52、26小时（共计946小时），休息日（周日）工作时间依次为2018年4月32.5小时、2018年5月34.5小时、2019年2月9.5小时（共计76.5小时），其余月份休息日（周日）工作时间为0。博诺科公司提交2019年3月至2019年10月考勤记录表，谢志龙予以确认，双方对仲裁裁决书关于该期间谢志龙出勤情况的认定无异议。经本院核算，谢志龙于2019年3月工作日（周一至周六，含调休）延长工作时间为18小时、休息日（周日）工作时间为0小时，2019年4月至2019年10月工作日（周一至周五）延长工作时间时数依次为61.5、82、18.5、6.5、61、79、8小时（共计316.5小时），休息日（周日）工作时间时数2019年9月34.5小时、2019年10月11.5小时（共计46小时），其余月份休息日（周日）工作时间为0。根据上列已认定的工资标准及加班时数，谢志龙2018年3月至2019年2月延长工作时间及休息日加班工资为21363.48元【13.59元/小时×（946小时×150%+76.5小时×200%）】、2019年3月至2019年10月延长工作时间及休息日加班工资为8318.43元{（13.59元/小时×18小时×150%）+14.03元/小时（316.5小时×150%+46小时×200%）}，以上两项合计29681.91元。三、关于博诺科公司是否需要支付谢志龙违法解除劳动合同赔偿金的问题。谢志龙提交了辞退书，博诺科公司确认其真实性，但认为因谢志龙在工作期间有打瞌睡等不符合保安人员工作规定的情况，违反公司规定，另据公司经营需要调整保安人员，才与谢志龙解除劳动合同，辞退书证明博诺科公司是正常解除劳动合同关系，不属于违法辞退，博诺科公司最多需向谢志龙支付解除劳动合同的经济补偿金而非赔偿金。博诺科公司愿意按照3200元/月的工资标准向谢志龙支付经济补偿金。经查，博诺科公司虽称谢志龙工作表现不符合保安工作规定，但对其所称因此与谢志龙解除劳动合同关系的经过未能举证证实，应承担举证不能的责任，而谢志龙对仲裁裁决书的认定无异议，故在没有相反证据足以反驳的情况下，本院依据辞退书认定辞退原因。辞退书反映辞退原因为“现公司因经济环境影响，需裁减人员，暂不需要保安，故给予辞退”，但博诺科公司未能就“因经济环境影响”的具体情形进行举证，也未举证证实其已依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定履行经济型裁员的程序，故本院认定博诺科公司属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或终止劳动合同的情形，应依照该法第四十七条、第四十八条规定的经济补偿标准的二倍向谢志龙支付赔偿金。现双方确认谢志龙2018年3月19日入职、2019年10月8日被辞退，入职已满一年六个月，经济补偿应按劳动合同解除或终止前十二个月平均工资计算两个月。经核算，谢志龙2018年10月至2019年9月（离职前12个月）延长工作时间及休息日加班工资为15464.97元{13.59元/小时×【（90+98+96+52+26+18）小时×150%+9.5小时×200%】+14.03元/小时×【（61.5+82+18.5+6.5+61+79小时）×150%+34.5小时×200%】}，据此核算谢志龙离职前12个月平均工资为4432.91元【（2981元+3100+3100+1963+1329+3100+3200元/月×6个月+100元/月×6个月+100元/月×8个月+100元/月×12个月+15464.97元+357元）÷12个月】，博诺科公司应支付谢志龙赔偿金17731.64元（4432.91元/月×2个月×2）。仲裁裁决书裁定该项数额为6400元，低于本院核算数额，然谢志龙未对此提出诉讼，系当事人自主处分其民事权利，本院予以支持，故本院认定博诺科公司应向谢志龙支付违法解除或终止劳动合同赔偿金6400元。综上所述，本院认为，据上列已查明的事实及分析可知，博诺科公司关于不需支付谢志龙延长工作时间及休息日加班工资、不需支付谢志龙赔偿金的诉讼请求缺乏理据支持，均应予以驳回，而延长工作时间及休息日加班工资应以本院核算为准，即博诺科公司应向谢志龙支付2018年3月19日至2019年10月8日期间延长工作时间及休息日加班工资29681.91元、违法解除或终止劳动合同赔偿金6400元。另，双方均未就仲裁裁决书裁决博诺科公司支付谢志龙2019年春节法定假日放假三天基本工资357元的裁决项提起诉讼，该项裁决结果对双方均已生效，应遵照履行。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告中山市博诺科电子科技有限公司的诉讼请求。二、原告中山市博诺科电子科技有限公司于本判决生效之日向被告谢志龙支付2018年3月19日至2019年10月8日期间延长工作时间及休息日加班工资29681.91元、2019年春节法定假日放假三天基本工资357元、违法解除或终止劳动合同赔偿金6400元，以上合计36438.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中山市博诺科电子科技有限公司负担（该款原告中山市博诺科电子科技有限公司已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 司 薇二〇二〇年三月二十六日书记员 梁壁淇