陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申144号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈光关。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：延安大森林房地产开发有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区南市XX居委。法定代表人：赵占军，该公司经理。再审申请人陈光关因与被申请人延安大森林房地产开发有限公司（以下简称大森林公司）委托合同纠纷一案，不服(2019）陕06民终951号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。陈光关再审请求:一、请求依法撤销延安市中级人民法院作出的（2019）陕06民终951号民事判决书；二、请求核查本案中涉及被申请人的代理人强迫申请人转让火锅店股份的黑社会性质事件；三、请求判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。事实与理由：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。(一)一审认定申请人管理混乱错误。一审法院仅凭井某某的书面证明，证人刘某某的当庭证言及一审法院调取的谈话笔录证明申请人管理混乱错误。证人井某某系被申请人长期雇佣及合作的商场装修施工和维修人员，同被申请人有直接利害关系，证人刘某某系被申请人的雇员。其他证人同申请人均系管理与被管理的关系，在管理过程中双方素有恩怨，其证言不应当采信。且这些证人证言说管理不当，没有任何管理不当的标准，而商场管理模式、管理方法决定权均在被申请人，整个管理过程被申请人具有全程监督管理和否决管理不合理方案的权利。(二)一、二审法院未认定中央空调夏季不制冷、冬季不制暖也是导致商户流失的原因属于认定错误。一审中申请人提供了被申请人聘用的物业公司出具的证明、商户控诉照片、短信记录、商户闹事视频、商场漏水视频等证据足以证实被申请人提供的商场长期存在空调夏季不制冷、冬季不制暖、公用部分不提供照明的事实，一审法院无视该事实明显错误。(三)一审法院对申请人2018年出具汇鑫商业广场的招商进度计划断章取义，损害了申请人的利益。申请人出具的该招商进度备注完成的前提之一即物业和消防问题应当予以解决，截止目前物业和消防问题仍然没有解决，导致招商事宜落空。但一审法院却在本院认为部分对此备注不作任何表述，错误认定是申请人的原因导致招商未果，对被申请人的物业和消防问题未做任何表述。(四)一、二审法院未对招商不理想的原因做出直接认定，认为系申请人的主要原因导致招商无果错误。申请人曾和苏宁签订了825平方米的口头意向，2017年10月22日同榆林市靖边县星月商贸有限责任公司签订了2600平方米的租赁意向协议，因为没有消防验收手续，大型品牌公司无法完成报店和开店计划，但被申请人一直未予以解决。(五)一审法院认定申请人疏于管理导致商户流失错误。申请人接受商场委托管理后，商场管理模式、管理办法，申请人仅有提供方案和建议权，没有决定权，所有决定权均在被申请人。在申请人从2017年5月1日开始执行管理的第一个自然年，被申请人从未提出申请人管理不当，整个管理过程被申请人具有全程监督权力，且申请人接受商场管理时，被申请人之前已与商户签订免租合同，商户均属于免租期内，期间因为被申请人空调夏季不制冷冬季不制暖、商场漏水商户多次找被申请人维权均得不到解决，免租期到期后，商户予以撤铺，其撤铺的原因和申请人没有关系。(六)一审认定装修期间导致部分客户流失错误。装修方案是被申请人同意并由被申请人出资装修，整个调整装修过程中所谓的商户流失是商场整体的一项清理小散户计划，是被申请人同意，并由被申请人财务执行的方案，申请人只是起到谈判和协调作用，整个方案的决定权在被申请人。(七)一审法院认定被申请人按月支付佣金110万元不存在违约错误。被申请人在合同签订后约定时间仅支付了部分费用，后续费用通过房子折抵方式予以支付，并未如一审认定的按约支付全部佣金。(八)申请人和被申请人是委托代理关系，申请人的反诉请求成立。申请人同被申请人签订的合同为委托管理合同，合同的实质为代理和被代理关系，委托事项的结果应当由被申请人承担。签订合同前，就合同是否应该明确表述出招商品牌和比例以及管理的具体量化标准，申请人明确告知被申请人几个因素导致无法明确和保证结果：1、商业运营招商管理受市场和经济环境影响时刻变化，因此运营和招商也在随时变化，无法明确。2、商场消防手续还未办下来。3、商场产权除由三大业主持外，一层和二层有很大一部分已销售出去，产权归个人所有，后续这些小业主认同不认同统一管理招商的理念，同不同意签订返祖合同都是未知数。双方最终拟定，第一个自然年按照每月9万元,凑整数一年110万元作为申请人团队的代理运营管理费用。在第一个自然年内，申请人团队支出：团队人员工资，日常办公和物业费用、招商引资费用、大型招商演出费用、招商广告和推广费用，并出资30余万元在三楼投资火锅店费用。并且申请人和团队在第二个年度继续运营管理至2018年10月份，在这五个月工作期间被申请人一直说因和之前合作的物业公司解约需要时间，解约后会交付物业收益给申请人，此期间申请人处于自行垫资维持日常运营管理，并应被申请人要求，外出多次考察学习重新制定新的布局和经营方案，此期间花费了大量人力和财力。(九)申请人参与投资30余万元的火锅城事件中，申请人占股40%，被申请人的代理人占股30%，申请人担任火锅店的法人，被申请人强迫威胁申请人将申请人的40%股份无偿赠与被申请人的代理人的另外一名股东，此事件是明显的带有黑社会性质的强迫交易案件。综上，申请人已经尽到委托管理职责。申请人在接受委托后聘用和组织了管理团队，并立刻于2017年5月1日在延长县租赁了团队居住用房，安排人员到岗。并多次安排之前合作过的商户和品牌公司前来延长项目地考察，自己也在奔走各地和意向资源进行招商洽谈，同多家大型商户签订了租赁意向，花费了大量资金组织策划了大型商业营销演出互动，制作招商广告牌匾等，并应被申请人要求多次外出考察学习，积极联系招商事宜，同时为带动招商工作自行经营了火锅，申请人在履行过程中没有任何过错，不应承担任何责任，一审判决申请人80%责任错误。本院经审查认为，第一，关于本案系委托合同纠纷还是代理关系纠纷的问题。就此，再审申请人认为其与申请人签订的《委托管理合同》实质为代理和被代理关系，委托事项的结果应当由被申请人承担，进而主张本案应为代理合同纠纷。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“《委托管理合同》是委托人和受托人的约定，由受托人处理一项或数项事务人事务的合同。”代理属于对外（即本人与代理人以外的第三人）的关系，不对外则无所谓代理。而本案是被申请人基于双方签订的《委托管理合同》提起的诉讼，案涉《委托管理合同》符合前述委托合同的特征，且争议双方当事人是《委托管理合同》中的委托人与受托人，故原审认定本案系委托合同纠纷于法有据，并无不当，再审申请人有关此节的再审理由不能成立。第二，关于原审判决再审申请人向被申请人退还80%已付佣金是否妥当的问题。就此，再审申请人认为其已尽到委托管理职责，认为原审有关其返还佣金所涉的事实认定无证据证明。本院认为，虽然再审申请人在接受委托后，为了完成招商租赁商铺委托等事务，进行了促销活动、装修改造、商业演出，因收效甚微，嗣后，双方又签署了补充招商协议，但再审申请人直至被申请人提起诉讼时，仍没在承诺的时间内完成各个招商任务，而案涉《委托管理合同》为有偿性质的委托合同，再审申请人作为受托人，其收取报酬应以完成委托事务为前提，故再审申请人在未完成委托事务的情况下理应返还其已收取的报酬。至于再审申请人主张其未完成委托事务是因案涉房屋未通过消防验收、空调不能正常工作导致的理由能否成立的问题。虽然案涉房屋未通过消防验收、空调不能正常工作必然影响再审申请受托事项的进行，但因再审申请人在签订案涉补充协议前对案涉房屋未通过消防验收是知悉的，且被申请人的多名证人证言能够证明房屋空调并非长期不能工作，仅为偶然发生故障并及时进行了维修，对再审申请人的招商并不产生实质影响，故再审申请人就其未能完成委托事务的抗辩理由尚缺乏证据证明。原审根据已查的事实，综合考虑，判决再审申请人返还被申请人已付报酬的80%，并无不妥。另，因再审申请人在本案二审仅要求“撤销陕西省延长县人民法院（2018）陕0621民初767号民事第二项，改判上诉人不返还被上诉人佣金880000元”，故本院对再审申请人在申请再审提出的与前述请求无关其他再审理由不予审查。综上，陈光关再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈光关的再审申请。 审 判 长   曹文军审 判 员   张润民 审 判 员   刘立革  二○二○年三月二十七日 法官助理   钱少杰书 记 员   王  瑞  1