广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终275号 上诉人（原审原告）：陈秀珍，女，1963年10月21日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟山县明承农业投资有限责任公司住所地：广西钟山县城中路43号第三层东面第一间。 法定代表人：莫夏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢斌，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：骆文安，男，1967年2月14日出生，汉族，住广西钟山县钟山镇钟山中路16号，现住钟山县。 上诉人陈秀珍因与被上诉人钟山县明承农业投资有限责任公司（以下简称明承公司）、骆文安合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈秀珍的委托代理人钟晨，被上诉人明承公司的委托代理人谢斌、被上诉人骆文安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈秀珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人明承公司已订立了投资合作入股合同与客观事实不符，与合同成立、生效和履行的程序法律规定相冲突，双方并未达成书面合同明确各方权利义务，亦未形成事实合同明确各方权利义务，涉案项目合作投资尚处于意向阶段，并未最终成立和生效。涉案投资合同全部当事人并未就旅游项目达成最终合意。不具备合同“当事人”、“标的”、“数量”三项必备条款，合同不成立。上诉人只知涉案度假村旅游项目的当事人有被上诉人明承公司和骆文安，并不知悉另有黎建锋和廖广秀，与其他项目投资人从未一起商量项目投资建设相关事宜，被上诉人也从未向上诉人披露黎建锋和廖广秀是度假旅游项目的投资人。上诉人与被上诉人从未就项目上诉人出资额，出资占投资项目份额比例达成过一致意见。投资项目并未实际开发。明承公司提供的项目批复仅是同意项目立项和选址的批复，是一个项目最为初始程序和手续，项目并未实际进行。明承公司在立项后借着项目的旗号进行非法采沙，并因非法采沙发生项目所在地政府官员职务犯罪案件，非法采沙已被职能部门制止。被上诉人明承公司寻求投资人合作投资从开始就具有一定的欺诈性。综上，涉案项目的投资合同不具备成立和生效要件，为未成立的投资合同，未成立的合同不存在生效和履行的法律后果。根据公平原则的法律规定，上诉人诉求被上诉人返还投资预付款及利息有事实和法律依据，请求二审法院予以支持。 明承公司辩称，上诉人的上诉理由和事实没有事实和法律依据，应予以驳回。被上诉人认为虽未签订书面合同，但是合同已多次履行。上诉人陈秀珍第一次打款给骆文安，之后多次直接转账到公司，是合同履行的行为。上诉人与被上诉人、其他投资人均认识，被上诉人在一审时提交了证据证实项目开业时上诉人到现场，平时也参与一些管理，上诉人陈秀珍包括其家属都有到现场进行跟踪。涉案项目已实际开发，做好防洪堤、走道等基础设施，包括场地和项目部的厂房，只是项目还未完工。 骆文安辩称，被上诉人骆文安系中间人，帮引荐上诉人陈秀珍和被上诉人明承公司打交道，不参与被上诉人明承公司运转。 陈秀珍向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告明承公司的投资入股协议尚未有效成立；2.判决被告明承公司归还原告的投资预付款63万元及资金占用利息（从每笔款项支付之日起，按月息2分计算至款项清偿完毕之日止）；3.判决被告骆文安对上述债务承担连带清偿责任。 一审认定事实：2017年5月，被告明承公司以开发、建设钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村项目为由向他人融资，进行合作开发。因被告骆文安与明承公司股东吴明（时任公司法人）关系较好，骆文安遂通过原告丈夫何安乐介绍、引进原告陈秀珍对涉案项目进行投资，原告及其丈夫亲自到涉案项目所在地进行了实地查看，2017年9月参加了项目揭牌仪式。期间，明承公司与陈秀珍就投资数额、占股比例进行了商量，大致意思是陈秀珍与案外人黎建锋投资200万元，占涉案项目45%的股份；待投资额达200万元时再补签书面协议。为此，原告于2017年5月22日向骆文安汇款25万元；同年6月3日，明承公司在向骆文安出具的收条中确认收到该25万元投资款。之后，原告通过其儿子何军又分别于2017年11月4日向明承公司汇款5万元、于2017年11月5日汇款15万元、于2017年11月24日汇款10万元（分两笔）、于2017年12月18日汇款2万元、于2017年12月20日汇款3万元、于2018年1月3日汇款3万元，以上共计向明承公司交付款项达63万元。因至2018年1月，原告等投资人的投资额尚未达到200万元，明承公司遂又引进案外人廖广秀参与涉案项目的投资。2018年3月8日，明承公司（甲方）与黎建锋、廖广秀（乙方）签订《钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村融资入股协议》，协议书约定，花山乡鹿洞生态旅游度假村项目建设资金预算为200万元，乙方以现金方式入股；甲方负责项目建设用沙，乙方负责提供该项目所需全部资金；项目股份比例甲方占比为55%，乙方占比为45%。原告陈秀珍因对其股份占比等原因有异议，未在协议上签字。2018年5月11日，原告与被告明承公司法人吴明通过电话协商，提出退出涉案项目并要求退回投资款项，明承公司在通话中表示不同意，认为原告投入的63万元已转为涉案项目的股份，明承公司也确认该投资款项所占股份为10%，若原告对该股份有异议可以与其他投资人协商解决。在与明承公司协商未果后，原告于2018年6月3日向该院提起诉讼，起初以借贷为由要求被告明承公司、骆文安归还借款63万元及支付相应利息；后于2018年10月9日提出变更诉讼请求，即为本案目前所审理之请求。 另查明，被告明承公司为开发、建设钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村项目，于2017年2-3月期间分别向钟山县水利局、钟山县发展和改革局、钟山县国土资源局、钟山县林业局等部门进行了请示报告，并得到了前述部门的批复。2017年4月26日，就钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村项目，钟山县发展和改革局向被告明承公司颁发了基本建设投资项目登记备案证。 本案的争议焦点为：原告陈秀珍与明承公司之间的合作投资入股协议是否成立生效? 一审法院认为，首先，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，本案中，从原告于2017年5月22日至2018年1月3日的7个多月时间内多达8次向明承公司交付投资款项并参加涉案项目揭牌仪式及明承公司法人吴明电话中明确表示原告在涉案项目已经占有股份10%、案外人黎建锋、廖广秀与明承公司达成的入股协议等客观事实、行为来看，原告与明承公司均具有订立投资合作入股涉案项目的意愿且通过各自实施的民事行为足以认定双方已经就合作投资入股达成了合意，依法应认定原告与明承公司已订立了投资合作入股合同。其次，因原告投资款项未达到约定金额，而明承公司此时又引进了其他投资人并达成了书面协议，致使原告占涉案项目的股份比例较少，进而导致原告未能与明承公司订立书面协议。但因投资合作入股合同的成立不以书面合同为形式要件，故缺少书面合同并不能否定原告与明承公司之间的投资合作入股协议在事实上已成立生效的事实。综上分析认定，对原告提出要求判决确认原告与被告明承公司的投资入股协议尚未有效成立、返还投资款项63万元等诉讼请求，理据不足，该院不予支持。综上所述，原告陈秀珍的诉讼请求无理，依照有关法律规定，判决：驳回原告陈秀珍的诉讼请求。案件受理费10100元，财产保全费3675元，合计13775元（原告已预交），由原告陈秀珍负担。 综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、涉案项目揭牌仪式当天上诉人陈秀珍及其丈夫是否参加？二、期间，上诉人与被上诉人是否就上诉人与案外人黎建锋投资200万，占涉案项目45%股份进行过协商？三、上诉人2017年5月22日向骆文安汇款25万元，骆文安是否转入明承公司账户？四、一审查明“因至2018年1月……原告陈秀珍因对其股份占比等原因有异议，未在协议上签字”是否有证据证实？五、涉案项目是否实际开发？六、一审是否遗漏查明被上诉人骆文安出具63万元收据给上诉人陈秀珍？ 上诉人陈秀珍对争议事实的意见：对争议事实一，认为涉案项目揭牌仪式当天，上诉人陈秀珍及其丈夫未参加，是事后去的。对争议事实二，认为没有证据证实上诉人与被上诉人就上诉人与案外人黎建锋投资200万，占涉案项目45%股份进行过协商，仅有被上诉人明承公司一方陈述，不存在这个事实。对争议事实三，认为明承公司向骆文安出具收据，确认收到25万元，没有证据能够证实骆文安将该25万元转入明承公司的账户。对争议事实四，认为上诉人与黎建锋、廖广秀不认识，没有证据证实黎建锋、廖广秀按照协议转款给明承公司，上诉人一审开庭后设法找到黎建锋，黎建锋承认未实际出过钱，上诉人认为明承公司与黎建锋签订的融资入股协议系为案件需要而伪造的证据。对争议事实五，认为一审漏认项目未实际开发，只起了一个挡土墙，没有其他设施建设，项目立项后被上诉人明承公司在项目所在地非法挖沙，后被制止。对争议事实六，上诉人一审提交了骆文安出具给上诉人陈秀珍60万元收条的证据证实。 被上诉人明承公司对争议事实的意见和提供的新证据：对争议事实一，认为被上诉人一审提交了相片予以据证实。对争议事实二，认为上诉人陈秀珍没有出够200万元，股份有所变动，上诉人不愿签订协议。对争议事实三，认为明承公司认可收了上诉人63万元。对争议事实四，认为黎建锋是否实际出钱，应当叫黎建锋出庭作证。被上诉人一审提交了通话记录证据，证实明承公司让上诉人陈秀珍确认这个股份是10%。上诉人因为不认可未签字。对争议事实五，认为挡土墙等基础设施已经完成了，因镇政府工作人员判刑原因导致这个项目还没办法全部实施完成。被上诉人提交一份钟山县发改局出具的通知，拟证实明承公司所涉及本案的项目是合法的，相关部门已经恢复了备案。 被上诉人骆文安对与其有关争议事实回应：对争议事实二，因收到上诉人陈秀珍25万元时，明承公司没有对公账户，被上诉人骆文安将款项按照明承公司负责人吴明要求转入某个人账户，公司向骆文安出具了收条。对争议事实六，认为被上诉人出具收条给上诉人陈秀珍的行为，是帮证明上诉人已投资63万元，并不是被上诉人骆文安收到63万元。 本院对当事人争议事实的分析和认定：对争议事实一，被上诉人明承公司一审提交的相片两张是在项目工程部门口影像，未体现上诉人陈秀珍及其丈夫参加项目揭牌仪式；对争议事实二，综合全案证据，没有证据证实上诉人与被上诉人明承公司就上诉人与案外人黎建锋投资200万元，占涉案项目45%股份事项进行过协商；对争议事实三，被上诉人骆文安一审提交证据证实骆文安将上诉人陈秀珍转给其25万元中的195000元分三笔转入潘某个人账户，被上诉人明承公司时任法定代表人吴明出具25万元收条给被上诉人骆文安的事实属实；对争议事实四，被上诉人明承公司未能提供交相关证据证明黎建锋是否有实际付款出资投资涉案项目，被上诉人一审仅提交了一份明承公司（甲方）与黎建锋、廖广秀（乙方）签订《钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村融资入股协议》，落款时间是2018年3月8日的证据。对争议事实五，上诉人一审提交的证据以及被上诉人明承公司自认，可以证实涉案项目目前仅做了挡土墙、简易办公板房等项目前期准备工作，尚未进行涉及生态旅游度假主要项目的实际开发。对争议事实六，上诉人一审提交了被上诉人骆文安出具60万元收条的证据证实上诉人预付投资款的情况。 综上分析，一审查明的“原告及其丈夫……2017年9月参加了项目揭牌仪式。期间，明承公司与陈秀珍就投资数额、占股比例进行了商量，大致意思是陈秀珍与案外人黎建锋投资200万元，占涉案项目45%的股份；待投资额达200万元时再补签书面协议”“因至2018年1月，原告等投资人的投资额尚未达到200万元……2018年3月8日，明承公司（甲方）与黎建锋、廖广秀（乙方）签订《钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村融资入股协议》”事实无证据证实，其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案项目所在地因非法采沙问题，当地镇政府工作人员被追究刑事责任，涉案项目目前为停滞状态。被上诉人骆文安在2018年元月3日出具内容为“收陈秀珍投入钟山县明诚（承）农业投资责任有限公司投资款……600000元整”收条给上诉人陈秀珍以证明上诉人实际预付款的情况。 本院认为，本案中，诉辩双方争议焦点是：1、上诉人陈秀珍与被上诉人明承公司是否存在投资合作入股协议？2、被上诉人明承公司应否返还上诉人陈秀珍投资款和利息？3、被上诉人骆文安应否对本案债务承担连带清偿责任？ 对于争议焦点一、二，本案中，被上诉人明承公司以钟山县花山乡鹿洞生态旅游度假村投资项目向不特定的投资人融资，上诉人陈秀珍在2017年5月至2018年1月，通过被上诉人骆文安转交以及多次直接汇款被上诉人明承公司账户方式合计交付款项63万元给被上诉人明承公司。被上诉人明承公司表示最终双方要订立书面合同明确双方的权利义务，先融资后签订涉案项目融资入股协议。后上诉人陈秀珍不同意融资入股协议内容，要求被上诉人明承公司返还已给付款项被拒。综合全案证据及本院查明的事实，上诉人陈秀珍已交付被上诉人明承公司63万元实为投资预付款性质，由于上诉人陈秀珍与被上诉人明承公司对出资安排以及股权比例一直未达成一致意见，也未签订相关协议明确双方的权利义务，上诉人陈秀珍与被上诉人明承公司未达成合作投资入股的最终合意，因缺乏合同成立要件，应该视为合同未成立，故不能认定上诉人陈秀珍所交款项为对被上诉人明承公司投资项目的股权投资款。另一方面，在签订融资入股协议之前上诉人没有明示或认可被上诉人明承公司可以将预付款直接用于投资本案涉案项目，且被上诉人明承公司也未提交证据证明其是在征得上诉人同意的情况下使用该款项，因此，在双方没有达成投资以及股权安排相关协议的情况下，上诉人有权要求被上诉人明承公司返还该63万元股权投资预付款，上诉人该项诉讼请求有理，本院予以支持。上诉人陈秀珍作为完全民事行为能力人，对涉案有谨慎审查和注意义务，在未达成书面协议明确合同当事人权利义务之前就向被上诉人明承公司汇款，应自行承担一定的缔约过失责任，对上诉人陈秀珍要求被上诉人明承公司给付预付款63万元资金占用利息诉讼请求，本院不予支持。 对于争议焦点三，综合全案证据及本院查明的事实，被上诉人骆文安为上诉人陈秀珍与被上诉人明承公司介绍项目投资的中间人，上诉人通过被上诉人骆文安转交被上诉人明承公司的25万元，被上诉人明承公司出具收条确认收到该笔款项，其余款项上诉人系直接汇款至被上诉人明承公司对公账户，现未有证据证明骆文安与被上诉人明承公司及涉案项目存在利益关系，骆文安于2018年元月3日出具内容为“收陈秀珍投入钟山县明诚（承）农业投资责任有限公司投资款……600000元整”收条的证据仅能证明上诉人的出资情况，并不表明被上诉人骆文安愿意对63万元款项承担连带保证责任。故，上诉人要求被上诉人骆文安对本案债务返还承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈秀珍上诉部分有理，部分无理。对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院不予支持。一审认定事实不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销钟山县人民法院（2019）桂1122民初794号民事判决； 二、被上诉人钟山县明承农业投资有限责任公司返还上诉人陈秀珍投资预付款630000元； 三、驳回上诉人陈秀珍其他诉讼请求。 一审案件受理费10100元，财产保全费3675元，二审案件受理费10100元，合计23875元，由被上诉人钟山县明承农业投资有限责任公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 文 审 判 员  陈立峰 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  钟秋燕