福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1488号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪明杰，男，1988年3月3日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省永泰县，现住福建省永泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月15日被永泰县公安局刑事拘留，同年12月17日经永泰县人民检察院批准逮捕，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）胡成镇，男，1987年12月5日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月15日被永泰县公安局刑事拘留，同年12月17日经永泰县人民检察院院批准逮捕，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）何锡云，男，1988年5月28日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月7日被永泰县公安局刑事拘留，同年1月31日经永泰县人民检察院批准逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）汪锦如，男，1987年8月5日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省永泰县，现住福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月31日被永泰县公安局刑事拘留，同年2月14日经永泰县人民检察院批准逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）张扬泳，男，1991年7月20日出生于福建省永泰县，汉族，中专文化，务工，住福建省永泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月13日被永泰县公安局刑事拘留，同年3月18日经永泰人民检察院批准逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 原审被告人林小钦，女，1990年1月11日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省古田县，现住福建省永泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月15日被永泰县公安局取保候审。2019年2月18日经永泰县人民检察院决定取保候审。2019年11月25日本院决定取保候审。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人汪明杰、胡成镇、林小钦犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人何锡云、汪锦如、张扬泳犯开设赌场罪一案，于2019年10月31日作出（2019）闽0125刑初170号刑事判决。原审被告人汪明杰、胡成镇、何锡云、汪锦如、张扬泳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、开设赌场的事实 2018年1月至11月，被告人汪明杰伙同“李月”、“无趣”（均另案处理）等人组建了名为“普罗旺斯”的系列赌博群，该系列赌博群以“禁抢玩法”方式进行赌博，并伴有“拉手群”、“交流群”等用于结算赌资及招揽参赌人员。随后，被告人汪明杰又雇佣被告人胡成镇、林小钦、何锡云、汪锦如、张扬泳等人协助被告人汪明杰在“普罗旺斯”系列群内组织参赌人员进行赌博，并从中牟利。其中，被告人胡成镇、林小钦以“托”的身份在上述赌博群内发红包，为赌博群暖场提高赌场人气。被告人何锡云在明知被告人汪明杰在QQ群内开设赌场，仍帮助其管理赌博群，从中赚取人民币2400元。被告人汪锦如、张扬泳在明知被告人汪明杰在微信群、QQ群内开设赌场，仍将自己的支付宝账号、QQ号及银行账户提供给其在该赌场内使用，并在赌场中负责为参赌人员“踩雷”后的赔付工作，被告人汪锦如从赌场中赚取人民币9000元，被告人张扬泳从赌场中赚取人民币10000元。经福建锐眼司法鉴定所对被告人汪明杰、林小钦、胡成镇的手机数据进行数据恢复，被告人汪明杰、“李月”、“无趣”等人组建的“普罗旺斯”系列赌博群，群成员共计2059人。 二、赌博的事实 2018年1月至11月，被告人胡成镇使用网名为“余生”、“天空城”、“AAA淡淡的忧伤”、“旗舰”、“空心菜”等6个微信号，被告人汪明杰、林小钦使用网名为“锦锦家具城”、“人定胜天”，“永正”等3个微信号，“ZZ”、“111”、“人定胜天”等9个QQ号在微信群或者QQ群内参与抢红包赌博，并以此为业。经福建锐眼司法鉴定所对被告人汪明杰、林小钦、胡成镇的手机数据进行数据恢复，被告人胡成镇共计在40个微信赌博群内参与赌博。被告人汪明杰、林小钦共计在6个微信群内，38个QQ群内参与赌博。 原判认定上述事实的证据有物证：一体式计算机一台、计算机主机一台、笔记本电脑一部、手机三部；书证：户籍证明、违法犯罪经历查询记录、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、永泰县医院健康体检报告、银行流水记录、被告人ＱＱ账号注册信息、ＱＱ钱包交易流水；证人证言：证人陈某、何某、汪某等人的证言；被告人的供述和辩解：被告人汪明杰、胡成镇、林小钦、何锡云、汪锦如、张扬泳的供述和辩解；鉴定意见：福建锐眼司鉴〔2019〕数鉴字第50号司法鉴定意见书；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；电子数据：福建锐眼司法鉴定所编号Ｆ2019050ＥＤＯ01光盘一张。 原审法院认为，被告人汪明杰、胡成镇、林小钦、汪锦如、何锡云、张扬泳以营利为目的，组建赌博群为参赌人员提供平台供他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。被告人汪明杰、胡成镇、林小钦以赌博为业，其行为均已构成赌博罪。被告人汪明杰、胡成镇、林小钦判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人汪明杰、胡成镇、汪锦如、何锡云、张扬泳到案后如实供述自己犯开设赌场罪的事实，且在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人林小钦到案后如实供述自己犯赌博罪的事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据六被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人汪明杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。决定合并执行有期徒刑六年二个月，并处罚金三万五千元。二、被告人胡成镇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。决定合并执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二万五千元。三、被告人林小钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。决定合并执行有期徒刑四年四个月，并处罚金一万五千元。四、被告人何锡云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。五、被告人汪锦如犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。六、被告人张扬泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。七、继续追缴被告人何锡云违法所得2400元、被告人汪锦如违法所得9000元、被告人张扬泳违法所得10000元，上缴国库。八、随案移送的作案工具一体式计算机一台、计算机主机一台、笔记本电脑一部、手机三部予以没收，由永泰县人民法院处理。 上诉人汪明杰的上诉理由，其在本案中起次要作用，认罪悔罪，原判量刑畸重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人胡成镇的上诉理由，其没有以赌博为业，不应认定为赌博罪；其在开设赌场罪中起次要作用，其负责暖场，没有管理群，参赌人员也没有两千多人，其参与暖场时流水也没有那么多。原判量刑畸重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。 上诉人何锡云的上诉理由，“普罗旺斯”赌博群是2018年1月至11月期间开设，其在该赌博群中打工期间为2018年10月初至10月中旬，从中赚了2400元工资。其后，其意识到犯罪，遂中止为该赌博群打工，其系初犯，到案后认罪、悔罪，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。 上诉人汪锦如的上诉理由，其于2018年5月中旬将银行卡和QQ借给汪明杰使用，7月份到汪明杰那里工作一个半月左右，获利9000元工资，其未参与组织管理该群，并于9月份退出。对于原判认定参赌人员为2095人，其认为应按群内实际参赌人员为准，不应按群内总人数来认定。其在本案中属从犯，认罪、悔罪，原判对其量刑畸重，请求二审法院依法改判。 上诉人张扬泳的上诉理由，其是中途参与进来的，没有全程参与犯罪，其在本案中起辅助作用，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人汪明杰、胡成镇、原审被告人林小钦犯开设赌场、赌博罪，上诉人何锡云、汪锦如、张扬泳犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人汪明杰、胡成镇、汪锦如、何锡云、张扬泳及原审被告人林小钦以营利为目的，组建赌博群为参赌人员提供平台供他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人汪明杰、胡成镇及原审被告人林小钦以赌博为业，其行为均已构成赌博罪。上诉人汪明杰、胡成镇及原审被告人林小钦判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人汪明杰、胡成镇在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人何锡云、汪锦如、张扬泳及原审被告人林小钦在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人汪明杰、胡成镇、汪锦如、何锡云、张扬泳到案后如实供述自己犯开设赌场罪的事实，且在一审庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原审被告人林小钦在二审期间自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人汪明杰、胡成镇关于其在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑畸重的上诉理由，经查，上诉人汪明杰系涉案微信赌博群的股东，并雇佣胡成镇等人组织参赌人员进行赌博，从中牟利，应当认定为本案开设赌场罪的主犯；上诉人胡成镇虽受汪明杰雇佣，但其参与时间长，作用大，不应认定为从犯，原判对上诉人汪明杰及胡成镇在量刑上已作出区分，本院予以确认，上诉人汪明杰、胡成镇有关此节的上诉理由不予采纳。上诉人胡成镇以赌博为常业，原判认定其以赌博为业并无不当，上诉人胡成镇的上诉理由不予采纳。上诉人何锡云、汪锦如、张扬泳关于其在开设赌场的共同犯罪中作用较小，是从犯，请求减轻处罚的上诉理由予以采纳。根据上诉人林小钦的犯罪情节、悔罪表现等，其符合适用缓刑的条件，依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省永泰县人民法院（2019）闽0125刑初170号刑事判决第一项、第二项、第七项、第八项，即对被告人汪明杰、胡成镇的定罪量刑以及对犯罪物品的处理。 二、撤销福建省永泰县人民法院（2019）闽0125刑初170号刑事判决第三项至第六项，即被告人林小钦、何锡云、汪锦如、张扬泳的量刑部分。 三、上诉人何锡云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月7日起至2021年1月6日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、上诉人汪锦如犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月31日起至2021年1月30日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 五、上诉人张扬泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月13日起至2021年2月12日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 六、原审被告人林小钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二〇年三月十日 书记员  黄洁 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： …… （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； …… 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： …… （三）参赌人数累计达到120人以上的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……