河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终50号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李强，男，1992年5月5日出生于黑龙江省绥化市，汉族，大专文化，无业，户籍登记地址黑龙江省绥化市北林区，捕前住三河市燕郊开发区。2019年3月28日因涉嫌犯盗窃罪被三河市公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于三河市看守所。 辩护人王国军、于志臣，河北泰科律师事务所律师。 河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人李强犯盗窃罪一案，于2019年12月11日作出（2019）冀1082刑初401号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李强与被害人谷某系男女同居关系，在2016年底同居之前，李强承诺为谷某提供吃住等花销。2017年3月份，在李强的提议和帮助下，谷某从事游戏解说直播工作，二人约定谷某直播所挣钱款归谷某个人所有。李强在谷某不知情的情况下，用天翼付软件绑定谷某直播公司的工资卡（中国农业银行卡，尾号4272）和尾号为8277的另一张中国农业银行卡。同年5月份，谷某工资卡开始收到直播公司的工资。李强向谷某隐瞒直播公司已发放工资的事实，谎称公司压着还没有发工资。2017年6月2日至2019年3月13日，李强通过天翼付软件，多次秘密从谷某的工资卡（尾号4272的中国农业银行卡）转款到自己的建设银行卡中，合计580314.37元；2018年5月至2018年8月，多次秘密从谷某的尾号8277的中国农业银行卡中转款到自己的建设银行卡中，合计55740元。共盗走636054.37元，用于个人偿还贷款和借款、进行高档消费及二人的共同日常花销。期间，李强以工资的名义付给谷某2万元。李强实际盗窃谷某616054.37元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人谷某陈述，2016年年底她和李强谈恋爱，住在一起后，李强承诺负责她的吃住。李强建议她做主播。因为她不懂直播，李强就给她联系直播的事情。2017年3月1日她开始注册直播账号，5月开始做游戏解说直播。李强跟她说做主播的钱都是她自己的。李强一直找各种理由说直播公司没有给她发工资。到2019年2月份，她想买房，知道自己尾号8277的农行卡里有钱，就去查询，结果发现钱没有了，她怀疑是李强盗走的。她追问李强，李强承认钱是其盗花的，答应会还她钱，她就没有报警。后来她觉得做主播也不给发工资，就在斗鱼网站上投诉，经过核实，公司一直给她发着工资呢。她去打印工资卡的银行流水，发现公司确实给她发了工资，但是工资卡里面没有钱，她就确定工资卡里的钱也被李强盗花了，她就报警了。尾号8277农行卡被盗走5万多元，尾号4272农行卡（工资卡）被盗走58万多元。两张银行卡密码是一样的，她就一直没有动过。她没有告诉过李强工资卡的密码。 李强给过她一个QQ号码，说是斗鱼公司员工用的QQ。她就跟斗鱼公司联系，对方自称是公司的员工，她给对方发语音，但是对方都挂断了，只打字。后来她才发现根本不是斗鱼公司的人在使用QQ，而是李强冒充的。直到报警前一天，通过斗鱼官方她才知道自己后来跟重庆拓格文化传播有限公司（以下简称拓格公司）签了合同，她才跟拓格公司联系上，才知道斗鱼公司自2017年5月开始每个月都在给她发工资。 她做了主播之后李强就不工作了，李强说直播公司一直没有给她发工资，找各种理由说公司没发工资，她就相信了李强。她没有承诺过将直播工资分成给李强，李强也没有提出过分成。期间，因她总问工资的事情，李强以工资名义给过她2万元。同居期间她和李强共同花费了大约16万元。 庭审中谷某陈述，因为她不懂网络不懂电脑，李强帮她装电脑装网络，告诉她怎么直播，之后都是她在直播。公司总不给发工资，她就让李强帮着和公司联系催要。李强给她斗鱼公司超管的ＱＱ号，她一直向超管追问工资，超管给过她2万元工资。她的支付宝收到2万元时，她并不知道是李强冒充的超管。 2.证人肖某的证言证实，他是重庆拓格文化传播有限公司计划经营部经理。谷某是他们公司员工，于2018年2月份入职，负责游戏直播的主播工作，该公司负责增加谷某游戏直播在网上的曝光率。谷某与他是通过ＱＱ联系，后来对方用微信跟他联系，屏蔽了他的ＱＱ号。在微信上对方都是用文字聊天，有几次他发语音通话，对方都拒绝了。公司每个月10号发工资，但这个微信号老是催他们发工资，还跟他单独借钱。谷某的工资是不少的，他很疑惑为什么还总是借钱，后来他见到李强和李强家里的摆设才明白，李强的衣服都是几千块一件的，手碟、架子鼓也都是几万块钱的，李强没有工作不挣钱，这些应该都是用谷某的工资钱买的。当初谷某、斗鱼平台及该公司签三方协议的时候也都是李强签署的，虽然开始留的是谷某的电话，但是之后李强给谷某换了电话号码，就是怕公司联系到谷某，这也是后来他跟李强对质时李强承认的。谷某通过斗鱼平台客服询问后才得知，一直跟她联系的斗鱼客服ＱＱ不是真正的客服，因为斗鱼客服ＱＱ用的都是企业ＱＱ，而跟谷某联系的是个人ＱＱ号。谷某知道被骗了，就跟该公司联系。为了给谷某要回钱，他们到燕郊找李强对质，李强承认通过微信加他好友，后来利用谷某的ＱＱ号把他屏蔽掉，承认了跟他要工资、借钱、通过微信加他的人都是其本人，也承认给谷某换号码是怕公司通过电话联系到谷某。李强在直播上给谷某买过5次礼物共花了500元。主播是可以通过斗鱼平台查询到自己发了多少工资，但是就他跟谷某的接触看，他觉得谷某不会这种操作。 3.被告人李强供述，2016年10月份，他和谷某在北京市同居，他承诺花钱养着谷某，管吃穿住用行。2017年6、7月份，二人搬到三河市燕郊开发区鑫乐汇公寓居住，2018年7、8月份搬到燕京航城小区居住，直到2019年3月初他俩闹分手，他就不回去住了。谷某是游戏解说主播，他帮忙给谷某联系直播公司、弄网络、拉人气、购买直播设备、调试直播灯光，还负责谷某与公司的签约工作。 他通过天翼付ＡＰＰ把谷某银行卡里的钱转账花了，且没有征得谷某的同意。2017年5、6月份，他俩在鑫乐汇底商某电信营业厅用谷某的名字办理电信宽带业务，每个月宽带费用300元，每个月返还50元。由于谷某不会支付，他就用谷某的手机下载了天翼付软件，绑定的是谷某的一张卡，为了支付宽带费用方便。回到家后，他背着谷某，又下载了天翼付ＡＰＰ，绑定了谷某的另一张卡。他绑定的两张农业银行卡，其中尾号4272的银行卡是谷某的工资卡，另一张是谷某平时用的。当时想着谷某不知情，绑定银行卡以后他花钱方便。通过绑定谷某的银行卡到他的手机天翼付ＡＰＰ上，再通过天翼付ＡＰＰ从谷某的银行卡转到他的建设银行卡上。谷某于2017年3月份开始收到工资，公司发了谷某几十万元的工资，钱都是在谷某不知情的情况下被他转到自己的银行卡里的。其中一小部分用于他和谷某的日常花销了，大部分被他买国际品牌服装、手鼓、架子鼓等乐器和买手表、电脑和旅游等花了，他还用于还自己2016年的小额贷款。用于自己花销20多万元，其他的是两个人共同花了。2016年10月份到2018年11月、12月份期间，他没有工作，也没有经济来源，都是靠花谷某银行卡里的钱来维持生活。他转账的地点是在三河市燕郊开发区鑫乐汇公寓和燕京航城二人租住的地方。把谷某的钱转到自己的卡上，就是自己花钱方便，没有经过谷某的同意。他一直瞒着谷某说没有发工资，实际上谷某做直播的第一个月就已经有了工资，当时他看其工资非常可观，每月4000元至20000元不等。当时谷某工资卡关联的手机号芯片不能用了，其收不到短信提醒。因为一年多快两年没有工资，谷某一直问他工资情况，他始终瞒着说没有发工资。后来谷某总问，他才承认工资被他花了。 开始由斗鱼公司发工资，是每个月的月初发，是按时发放的。发工资后，他会在当天或随后的两天将钱转到自己的银行卡上，因为天翼付转账有限额，限额一万元。他在斗鱼公司的群里，只要发工资，群里会通知。他根据结算单，再扣除税点，能估计到工资数额，然后按照估计的数额转账到自己的银行卡里。后来签约经纪公司（拓格公司）后，是每个月的10号发工资，他也按照此方法，将工资转到自己的银行卡上。他算谷某工资，有时告诉谷某，有时不告诉，但告诉她公司的工资发不了，斗鱼公司一直压着。实际上工资都被他转走了。谷某的两张卡上的钱都被他转到自己的建设银行卡内（尾号4476）。他不知道谷某两张银行卡的密码，他绑定谷某的银行卡到自己的手机天翼付ＡＰＰ时，需要银行卡绑定的手机号的短信验证码，他只要输入短信验证码就能绑定银行卡了，之后用银行卡消费就不会有短信验证码了。他获得短信验证码是在办理宽带业务时查看谷某的手机。 庭审中李强供述，其中的一部分钱被他还自己的房贷、车贷、借款了。 4.提取笔录、录音光盘证明，民警对谷某手机中的录音进行提取制作光盘，内容为谷某发现公司已发工资后打电话与李强进行交涉，李强先是坚称工资系公司压着未发，否认动了谷某的钱款，后来才承认动了谷某尾号4272卡中的工资，称钱被他花了。 5.搜查笔录、扣押清单证明，2019年3月28日，民警在李强的黑色本田轿车内进行搜查，在主驾驶车座上的背包中发现谷某尾号为4272的农业银行卡。 6.重庆拓格科技有限公司出具的工资发放明细表证明，自2018年2月10日至2019年3月11日，拓格公司每月往谷某尾号4272的农行卡里发放工资，共计405183.95万元，其中有5次系预支工资。 7.（1）谷某尾号8277的农行卡交易明细清单证明，2018年5月20日至2018年10月1日，卡内金额被天翼付软件支出23笔，共计55740元，余额为21.23元。（2）谷某尾号4272的农行卡交易明细清单证明，自2017年6月9月2日至2019年3月13日，该卡共支出金额580314.37元，2019年3月13日余额为4.51元。谷某的农行卡收到工资后，工资款于当日或次日即通过天翼付、支付宝或微信转走，其中通过支付宝方式的转账均显示转给李强，直至2019年3月。 8.李强的建设银行卡流水、支付宝账单说明证实，在案发时间段，李强没有收入来源，印证李强供述的其将谷某的钱款进行花费的事实，其中绝大部分用于李强偿还其房贷、车贷、借款和高额购物、消费挥霍等。 9.被害人谷某及其诉讼代理人出示的ＱＱ聊天记录、工资表证实，李强冒充斗鱼公司的超管，谎称谷某工资被冻结、扣押、迟发和陆续发给谷某2万元工资的事实；从李强手机同步存储的ＩＰＡＤ中提取的通讯录截图、通话记录截图、照片，印证李强将谷某的钱款用于购买各种高档品牌衣服、鞋、手表、乐器和用于吃喝玩乐、与其他异性交往的事实。 原审法院认为，被告人李强以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款达60余万元，属数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李强及其辩护人辩称李强的行为不构成盗窃罪的意见，与在案证据不符，李强与谷某不具有共同共有的法律关系，且在直播前，二人对直播收入明确了归谷某个人所有，并未约定二人进行分配，故谷某直播收入系其个人财产。被告人李强未取得谷某同意，秘密将谷某银行卡内的钱款转入其个人卡内进行消费，其行为符合盗窃罪的构成要件。虽然李强将其中部分钱款用于二人共同消费，但是不能改变其盗窃性质。李强及其辩护人的上述辩解及辩护意见，不予支持。辩护人辩称如果认定李强构成犯罪，数额应认定为43000元的意见，理据不足，不予支持。鉴于被告人李强将盗窃的钱款部分用于其与被害人共同生活花费，故酌情对其从轻处罚。被告人李强所盗钱款应予追缴退赔给被害人谷某。综上，根据被告人李强犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李强退赔被害人谷某人民币616054.37元。 李强上诉提出，原审判决事实不清，定性不准，量刑过重。谷某网络直播收入应为二人共同共有而非谷某个人所有，涉案款额并非全部用于个人花费。其没有非法占有的故意和秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。其辩护人提出，李强不构成盗窃罪。一、谷某卡中的直播收入不能认定为其个人所有财产，而应当认定为与李强的一般共有财产。二人系男女同居关系，共同做网络直播，虽不具备夫妻之间所得财产的共同共有的关系，但具备男女同居所得财产的一般共有的法律关系，李强有权合理花费直播收入。二人没有直播收入归谷某个人所有的有效约定。二、谷某应当知道并认可李强从其卡中支出钱款的行为，李强并非秘密窃取。二人共同生活，李强转款时间跨度为一年九个月，数额63万多元，转款次数近400次，且转款方式多种多样。如此长时间、大数额、高密度、多方式转款动作，谷某竟毫不知晓，既未收到短信通知，也未收到验证码，不合常理。三、李强没有将其所支出的款项非法占有，而是用于二人的共同生活及合理开支。请求二审法院依法改判或发还重审。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据与原审判决认定的证据一致，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院核实后予以确认。 对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩解意见。经查，在卷证据能够证实，李强用天翼付软件绑定谷某银行卡，并故意隐瞒公司定期发给谷某工资的事实，多次秘密将谷某银行卡内的款项转出用于个人偿还贷款和借款、高档消费及二人的共同日常花销。虽李强在谷某直播中有一定付出，并将其秘密转出的部分钱款用于二人共同消费，但是不能改变其秘密窃取他人钱款的性质。原审法院根据李强犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性，对其定罪、量刑并无不妥。上诉人李强及其辩护人关于谷某直播收入不能认定为其个人所有财产而应当认定为与李强的一般共有财产，谷某应当知道并认可李强从其卡中支出钱款的行为，李强并非秘密窃取，没有将其所支出的款项非法占有，而是用于二人的共同生活及合理开支，其行为不构成盗窃罪的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人李强以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克祥 审判员  赵志勇 审判员  代述平 二〇二〇年三月三日 书记员  张继文