河南省漯河市郾城区人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫1103行初154号原告：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双龙南街1018号。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋志坚，该公司法务。被告：漯河市郾城区住房和城乡建设局，住所地：漯河市郾城区海河路中段。法定代表人：赛笋，该局局长。委托诉讼代理人：周宝珠，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘培钊，该局工作人员。第三人：河南雅顺置业有限公司，住所地：漯河市郾城区107国道嘉和苑1号楼。法定代表人：冯东亮，该公司经理。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。原告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）诉被告漯河市郾城区住房和城乡建设局（以下简称郾城住建局）、第三人河南雅顺置业有限公司（以下简称雅顺公司）施工行政许可一案，本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新世纪公司委托诉讼代理人宋志坚、被告郾城住建局委托诉讼代理人周宝珠、刘培钊，第三人雅顺公司委托诉讼代理人樊朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司诉称：位于漯河市郾城区107国道的水畔城邦项目由第三人雅顺公司（原名漯河市和泰房地产开发有限公司）开发建设。2009年12月30日，被告为水畔城邦1号楼、2号楼、3号楼、7号楼的建设单位雅顺公司颁发了编号为：411123200908281201号建筑工程施工许可证。原告依据合法的建筑工程施工许可证开始了对水畔城邦1号楼、2号楼、3号楼、7号楼建设工程的施工。由于雅顺公司不能按施工合同的约定向原告支付工程款，原告遂将其诉至漯河市中级人民法院。2015年3月23日，漯河市中级人民法院以（2013）漯民四初字第28号民事判决书作出了一审判决，（2013）漯民四初字第28号民事判决书确定：一、解除原告新世纪公司在2009年11月18日与漯河市和泰房地产有限公司签订的建设工程施工合同；二、雅顺公司于本判决生效后十日内，支付原告新世纪公司下欠工程款24533275.72元及违约金（违约金按日万分之五从2013年7月16日起诉之日起计算到履行完毕之日止)。原告新世纪公司对水畔城邦1号楼、2号楼、3号楼、7号楼及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、雅顺公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪公司补偿款800000元；四、驳回原告新世纪公司其他诉讼请求。第三人雅顺公司不服判决，提起了上诉。2015年12月27日，河南省高级人民法院作出了（2015）豫法民二终字第333号判决书，维持了漯河市中级人民法院（2013）漯民四初字第28号民事判决。漯河市中级人民法院（2013）漯民四初字第28号民事判决书生效后，原告向漯河市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，漯河市自然资源和规划局向执行法院出具了情况说明书，说明书载明第三人雅顺公司开发的位于郾城区107国道水畔城邦项目1#、2#、3#、7#在建楼房及地下车库已被罚没为国有资产。漯河市自然资源和规划局是以雅顺公司未经县级以上人民政府行政主管部门批准而违法用地为由作出罚没决定的。根据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理建筑工程用地批准手续。但被告郾城住建局在未审查水畔城邦1#、2#、3#、7#建筑工程用地批准手续的情况下，违反法律规定向建设单位第三人颁发了编号为411123200908281201号建筑工程施工许可证。原告在取得411123200908281201号建筑工程施工许可证后，基于国家法律对于建设工程价款优先受偿权的法定保护，而进行了对水畔城邦项目1#、2#、3#、7#楼房及地下车库工程的施工。但在人民法院执行这一法定的优先受偿权时，却因水畔城邦1#、2#、3#、7#建筑工程用地的违法性而导致原告的这一优先受偿权的实现受阻。原告认为，雅顺公司开发的建设项目水畔城邦1#、2#、3#、7#工程系违法用地，且已被漯河市自然资源和规划局罚没的事实及漯河市自然资源和规划局向漯河市中级人民法院出具的“情况说明”证实，“情况说明”表明导致罚没的违法事实是“违法用地”。而根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设行政机关对违法用地上的建设项目是不能颁发建筑工程施工许可证的。由此可见，被告郾城住建局在颁发建筑工程施工许可证时，对建设单位建设用地的合法性负有审查义务。但被告却贻于履行该项法定义务，监管缺失。被告违法向建设项目水畔城邦1#、2#、3#、7#颁发建筑工程施工许可证的行政行为，直接导致了原告合法权益的损害。故，请求：确认被告郾城住建局颁发411123200908281201号建筑工程施工许可证的具体行政行为违法。被告郾城住建局辩称：一、《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证；．．．．．．”。根据该条的规定，答辩人系合法的办理施工许可证的主体，有权办理施工许可证。二、答辩人为第三人办理水畔城邦涉案1号楼、2号楼、3号楼、7号楼施工许可证符合我国《建筑法》的法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二章第八条规定：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。本案中，答辩人查阅到水畔城邦涉案1号楼、2号楼、3号楼、7号楼办理施工许可证办理时的相关资料包括：（一）第三人于2009年8月28日提交的《漯河市郾城区建设工程报建表》；（二）第三人后续又提交的《建筑工程施工许可申请表》、《土地使用证》（漯国用2007第002167号）、《建设工程规划许可证》（2009规管许字第19号）、《漯河市郾城区发展和改革委员会关于下达固定资产计划的通知》（郾发改[2006]20号）文件、漯河市和泰房地产开发有限公司无拖欠证明、漯河市和泰房地产开发有限公司资金到位证明、漯河市和泰房地产开发有限公司承诺书、漯河市双河勘察设计咨询有限公司出具的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》（编号2009025等）、《中标通知书》《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》等资料；（三）被答辩人向答辩人提供的营业执照、资质证书、安全生产许可证、无拖欠证明、承诺书等资料；（四）漯河市长城建设监理有限公司向答辩人提供的营业执照、资质证书等资料。根据以上事实及法律规定，第三人提供的水畔城邦涉案1号楼、2号楼、3号楼、7号楼项目办理施工许可证所需的资料满足办理《建筑工程施工许可证》办证条件，故答辩人为其办理施工许可证的行政行为合法。三、答辩人对第三人提交的漯河市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》依法进行了形式性审查，无须进行实质性审查。第三人向答辩人提交的申报材料中提供土地使用证（漯国用（2007）第002167号）和漯河市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》（2009规管许字第19号）上填写的土地证号一致，并且在该《建设工程规划许可证》应遵事项第一条中明确：凭此证办理其它相关手续。因建设单位建设用地的合法性在漯河市规划管理办理《建设工程规划许可证》时已经审查，答辩人依法进行了形式性审查，无须实质性审查，即只须按照《建设工程规划许可证》的内容办理施工许可证，无须重复对建设单位建设用地的合法性进行审查。综上，答辩人为第三人办理施工许可证的行为属合法的行政行为，不存在被答辩人所称的违法事由。因此，答辩人请求人民法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人雅顺公司陈述：同意被告的答辩意见。本案的施工许可证不宜撤销，施工许可证已建成房屋并已出售，有近400住户在此居住，如因该证撤销可能导致业主的权利被侵，出现不稳定事件，同时第三人也在积极的完善相应手续，政府部门也已批准，手续不完善地方完全可以进行完善，第三人也在积极筹措资金与原告协商支付工程款，尽可能达成一致意见。为证明其主张，被告郾城住建局在法定举证期限内提供了以下证据材料：证据1、施工许可证申请表（1#、2#、3#、7#楼四份施工许可证申请表，证明：第三人已经向被告提出办理施工许可证的申请。证据2、漯河市郾城区建设工程报建表四份，证明：第三人已经向被告提交了报建表。证据3、土地证复印件，证明：第三人已经办理了用地批准手续。证据4、建设工程规划许可证复印件，证明：第三人已经办理了规划许可证。证据5、中标通知书复印件，证明：第三人已经确定了施工企业。证据6、河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书三份，证明：第三人已经具有满足施工需要的施工图纸及技术资料。证据7、河南省建设工程安全施工措施审查备案表四份，证明：第三人已经具有保证工程质量和安全的具体措施。证据8、中国银行漯河分行祁山路分理处出具的第三人的出资证明，证明：第三人的建设资金已经落实。证据9、原告出具的原告公司无拖欠农民工工资的证明，证明：证明原告公司无拖欠民工工资。以上证据共同证明，根据我国《建筑法》第八条的规定，被告审查了第三人提交的相关材料，符合法律规定，依法为第三人颁发了施工许可证，被告的行政行为完全合法。原告新世纪公司对被告郾城住建局提供的证据材料质证认为：对被告提供的证据真实性均无异议，但对证明问题有异议。被告提供的证据无法证明被告履行了审查第三人建设土地合法性的法定义务，而且被告是用建设工程规划许可证来对抗其土地合法性的审查，是不符合法律规定的，法律规定被告应当审查涉案土地的批准手续，规划局颁发了建设工程规划许可证，并不意味土地使用是合法的。第三人雅顺公司对被告郾城住建局提供的证据材料无异议。为证明其主张，原告新世纪公司提供了以下证据材料：证据1、河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11执异30号执行裁定书、河南省高级人民法院（2019）豫执复181号执行裁定书各一份及情况说明一份，证明：第三人雅顺公司开发的建设项目水畔城邦1#、2#、3#、7#工程系违法用地，且已被漯河市自然资源和规划局罚没的事实及漯河市自然资源和规划局向漯河市中级人民法院出具的“情况说明”证实，“情况说明”表明导致罚没的违法事实是“违法用地”。证据2、被告郾城住建局颁发的411123200908281201号建筑工程施工许可证一份，用于证明被告颁发的411123200908281201号建筑工程施工许可证与第三人雅顺公司开发的建设项目水畔城邦1#、2#、3#、7#工程的关联性及原告与水畔城邦1#、2#、3#、7#工程的关联性。证据3、（2014）舞刑初字第3号刑事判决书，证明漯国用（2007）第002167号所涉及的土地面积为63491.79平方米。证据4、（2013）漯民四初字第28号民事判决书一份，证明原告与第三人的建设施工合同已经由人民法院确定合法有效，并且在2015年3月23日，原告已经与第三人解除了建设施工合同，工程所涉及的1、2、3、7号楼已经由法院判决原告具有优先受偿权，但是却被被告予以没收，原告与本案有利害关系。被告郾城住建局对原告新世纪公司提供的证据材料质证认为：对第一组证据真实性无异议，证明违法事实存在，但我们办证时第三人提供的有土地证，我们见到土地证原件，土地证编号与工程规划许可证上载明的土地证编号一致，并且工程规划许可证上载明的1、2、3、7号楼上在这块土地上，经过审查，我们认为是一致的，我们是进行形式审查，符合办证程序，即使后来查明土地违法，是申请方的过错，我们认为是申请方骗取了施工许可证，被告在审查上不存在过错。对第二组证据无异议。对第三组证据真实性无异议，土地面积不是我们审查的对象，是规划部门的审查对象，是他们现场测量，我们只对照这四栋楼是否在涉案土地上，是否在规划许可证范围内，至于面积大小及方位不是我们的审查职责。对第四组证据真实性无异议，不能证明新世纪公司与本案有法律上的利害关系，1、优先受偿权及工程款的追偿权属于民事私权范畴，行政诉讼是公权范围，不是公权意义上的利害关系。2、根据民法总则187条规定，即使第三人因行政违法房产被没收，民事赔偿享有优先权，不会影响原告工程款追偿权利实现。3、我们办证时间是2009年12月30日，合同规定的施工时间是2009年12月1日，他们在办证前就施工了，他们因施工造成的损失与我们办证行为无关。第三人雅顺公司对原告新世纪公司提供的证据材料质证认为：对证据1真实性无异议，同被告的质证意见，终审裁定驳回了第三人的异议申请，意味着不影响漯河市中级法院的强制执行，原告的权利没有因此受到影响。对证据2同被告的质证意见。对证据3真实性无异议，原和泰公司的法定代表人和鸿彬的行为已构成犯罪，但政府已组织有关部门进行了完善。对证据4，同被告的质证意见。原告与第三人签订合同的时间是2009年11月18日，合同之债与施工许可证没有法律上的利害关系。为证明其主张，第三人雅顺公司提供了以下证据材料：证据1、（2019）豫执复181号执行裁定书，证明原告在申请执行时第三人提出执行异议，漯河市中级法院支持了第三人的异议申请，后经高级人民法院审查，撤销了中级人民法院的裁定，驳回了第三人的异议申请，足以说明原告的执行权没有受到影响。证据2、漯河市人民政府市场办公会会议纪要（2014）91号，证明漯河市人民政府组织有关部门在完善涉案项目的土地规划等遗留问题，并且市政府已调查认定涉案项目开发的房屋大部分已经卖出。证据3、销售清单一份，证明涉案项目的房屋大部分已经合法出售。原告新世纪公司对第三人雅顺公司提供的证据材料质证认为：对证据1真实性无异议，对证明问题有异议，省高院的裁定是从程序上认为第三人没有提出异议的权利。对证据2我们不清楚，请法院核实。对证据3，是第三人自己制作，我们不清楚。被告郾城住建局对第三人雅顺公司提供的证据材料质证认为：对证据1、2均无异议。对证据3，与被告无关。经审理查明：2009年8月28日，第三人雅顺公司（原名漯河市和泰房地产开发有限公司）向被告郾城住建局提出申请，申请为第三人雅顺公司开发建设的位于漯河市郾城区107国道的水畔城邦项目1号楼、2号楼、3号楼、7号楼颁发《建筑工程施工许可证》。2009年12月30日，被告郾城住建局向第三人雅顺公司颁发了水畔城邦项目1号楼、2号楼、3号楼、7号楼的编号为：411123200908281201号《建筑工程施工许可证》。被告郾城住建局在法定期限内提供的上述许可证办证材料中包括原告新世纪公司于2009年11月27日向其出具的证明一份，内容为：“河南省漯河市郾城区建设局：兹证明新世纪公司无拖欠农民工工资情况。特此证明。”另查明，2009年11月18日，原告新世纪公司和泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告新世纪公司承包和泰公司水畔城邦小区1号楼、2号楼、3号楼、7号住宅楼工程。合同签订后，原告新世纪公司于2010年元月份进场施工，至2010年10月份1号楼、2号楼、3号楼、7号四栋楼主体封顶，因和泰公司未按合同约定支付工程进度款，造成工程于2011年7月下旬停工。2013年7月16日，原告新世纪公司向漯河市中级人民法院提起民事诉讼，请求解除其与和泰公司的建设工程施工合同，判令和泰公司支付工程款、赔偿损失、利息及违约金。2015年3月23日，漯河市中级人民法院作出（2013）漯民四初字第28号民事判决书，判决：一、解除原告新世纪公司在2009年11月18日与和泰公司签订的建设工程施工合同；二、雅顺公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪公司下欠工程款24533275.72元及违约金（违约金按日万分之五从2013年7月16日起诉之日起计算到履行完毕之日止)。原告新世纪公司对水畔城邦1号楼、2号楼、3号楼、7号楼及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、雅顺公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪公司补偿款800000元；四、驳回原告新世纪公司其他诉讼请求。该民事判决书生效后，原告向漯河市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，第三人雅顺公司提出执行异议。漯河市中级人民法院于2019年5月10日作出（2019）豫11执异30号执行裁定书，以漯河市自然资源和规划局向其出具了情况说明中，载明第三人雅顺公司位于郾城区107国道水畔城邦1#、2#、3#、7#在建楼房及地下车库已被罚没为国有资产为由，裁定第三人雅顺公司提出的执行异议成立。原告不服，向河南省高级人民法院申请复议。河南省高级人民法院于2019年8月5日作出（2019）豫执复181号执行裁定书，裁定撤销漯河市中级人民法院（2019）豫11执异30号异议裁定，驳回雅顺公司的异议申请。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。本案中，被告郾城住建局为第三人雅顺公司水畔城邦项目1号楼、2号楼、3号楼、7号楼的颁发编号为：411123200908281201号《建筑工程施工许可证》的时间是2009年12月30日，原告新世纪公司在2009年11月27日就向被告出具了的为颁发该施工许可证的证明一份，且原告新世纪公司在起诉状中也认可其依据该施工许可证开始对水畔城邦1号楼、2号楼、3号楼、7号楼建设工程的施工。生效的（2013）漯民四初字第28号民事判决书已查明，原告新世纪公司的施工时间为2010年元月份。因此，无论原告新世纪公司是在2009年12月30日被告颁发涉案施工许可证时知道，还是2010年元月份开始施工时知道被告为第三人颁发涉案施工许可证的具体行政行为，到原告2019年11月4日提起该案行政诉讼，均已远远超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定的最长一年的起诉期限。故，应依法驳回原告新世纪公司的起诉。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回原告新世纪建设集团有限公司的起诉。本案不收取案件受理费。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  蔡桂花人民陪审员  靳泽林人民陪审员  钱金星二〇二〇年三月三日书 记 员  张 弛