福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终285号 上诉人（原审被告）：**豹，男，1989年3月1日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：彭劲达，福建大雄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄国模，男，1978年5月20日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈才金，福建冠莆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈亚梅，女，1958年4月10日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：黄森敏，福建莆中律师事务所律师。 上诉人**豹、黄国模因与被上诉人陈亚梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **豹上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回陈亚梅对**豹的诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案的有关事实认定不清、有法不依、适用法律不当。一审开庭时，**豹向一审法院提出重新鉴定陈亚梅的伤残程度，一审法院不予准许系程序违法，直接判决是错误的，对**豹不公，陈亚梅鉴定不合法，现请求法院允许对陈亚梅进行重新鉴定。一审法院在没有查清楚的情况下，就认定**豹承担比例过多，法院应查明事实后给予重新划分责任，**豹的责任顶多不超过30%的赔偿责任。陈亚梅在事故前就已经超过法定退休年龄，其不存在有误工费。综上所述，一审存在对本案事实认定不清，判决依据不足，影响了案件的正确判决。 黄国模上诉请求：撤销一审判决第二项内容，依法改判并驳回陈亚梅对黄国模的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定黄国模承担赔偿责任存在不当，即使要赔偿但判决20%的赔偿责任比例明显过高。1、本案房屋作业已实际由**豹承揽，依法应当由其承担全部的安全责任。2、**豹作为陈亚梅的雇主，应当对其受伤承担无过错的全部赔偿责任；3、黄国模即使存在一定的过错，但在本案中仅仅属于过失，极其轻微，不足以达到20%的比例。二、一审判决认定的赔偿项目及金额存在部分不符合事实和法律规定，应当予以纠正。1、陈亚梅的伤残鉴定系自行委托，且该鉴定结论存在随意性和不合法性，应当予以重新鉴定。2、无任何证据证实陈亚梅存在持续误工，因其已经达到退休年龄，不应当支持其误工费。3、出院后的护理没有依据，不应当支持。3、后续治疗尚未实际发生，且陈亚梅主张18000元明显过高，应当待实际发生后另行主张。 陈亚梅辩称：一、陈亚梅的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费都是委托有资质的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构是经过省司法庭批准设立的，并经过省质量技术监督局认证、认可的鉴定所，鉴定机构在对陈亚梅的鉴定过程符合鉴定操作规范，适用依据准确合法，所做出的鉴定意见真实有效，可以作为本案的定案依据。一审综合案情并结合鉴定意见做出本案判决，应当得到维持，而**豹、黄国模的重新鉴定申请没有充分的事实和法律依据，应不予准许。二、陈亚梅系在工作过程中受到伤害，因此一审通过庭审查明的每日工资认定其误工损失合法有据，误工费不应当仅局限于伤者的年龄，更应综合本案事实和受伤经过予以认定。三、陈亚梅的后续治疗费有鉴定机构的鉴定意见予以证实，一审结合鉴定意见同时为了避免浪费有限的司法资源，对此项损失一并判决并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何依据，恳请二审法院予以驳回，维持原判。 针对**豹的上诉，黄国模辩称：针对**豹上诉意见的第一点和第三点黄国模均没有意见，但本案的赔偿责任应该由**豹全部承担。 针对黄国模的上诉，**豹辩称：黄国模作为房主将建房承包给没有资质的**豹施工，存在选任过失，应该承担主要责任。 陈亚梅一审诉讼请求：1、判令**豹、黄国模赔偿陈亚梅各项经济损失计227518.4元；2、本案诉讼费用由**豹、黄国模承担。诉讼过程中，陈亚梅变更诉讼请求为：1、判令**豹、黄国模赔偿陈亚梅各项经济损失计228121.62元（增加一项医疗费603.22元）；2、本案诉讼费用由**豹、黄国模承担。 一审法院认定事实：2019年4月6日，陈亚梅受**豹雇佣，在黄国模在建房屋上实施灌浆作业，不慎从楼上跌落致伤。当日，陈亚梅被送往解放军第九五医院住院治疗18天，花费医药费计36925.12元。医院出院诊断：骶骨粉碎性骨折伴神经损伤；右侧耻骨上下支及左侧耻骨上支骨折；腰4、5右侧横突骨折；胸12椎体压缩性骨折；左侧股骨头无菌性坏死伴左髋骨性关节炎；左上肺尖微小结节灶；下颌软组织挫裂伤；肝功能异常；贫血；右××；双侧多发肋骨骨折伴双肺挫伤；右侧胸腔中等量积液；左侧胸腔少量积液；出院医嘱：注意休息，加强营养，卧床休息6-8周，3个月内避免负重；继续对症治疗，渐行功能锻炼；定期复查，二期行内固定物取出术；门诊随访。期间，**豹向陈亚梅垫付费用21000元，黄国模向陈亚梅垫付费用1100元。2019年7月15日，陈亚梅自行委托福建闽中司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）对陈亚梅进行伤残等级鉴定、误工期、护理期及后续治疗费评定。2019年8月1日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴［2019］临鉴字第687号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈亚梅高处跌落伤，致骶骨粉碎性骨折伴神经损伤、右侧耻骨上下支及左侧耻骨上支骨折，经行骶骨内固定术治疗，并后遗骨盆严重畸形愈合，已构成人体损伤九级残疾；2.依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，综合评定陈亚梅的损伤误工期为365日、护理期为150日；3.陈亚梅必然发生的后续治疗费用评估为18000元。鉴定费2600元由陈亚梅预交。之后，陈亚梅以**豹、黄国模需承担赔偿责任为由，向法院提起诉讼。 一审法院认为：个人之间形成提供、接受劳务法律关系的,提供劳务一方因劳务造成伤害的，根据各自过错承担责任。本案中，**豹雇佣无相应劳务资质的陈亚梅从事灌浆作业，陈亚梅在工作过程中，不慎从楼上跌落并致其九级伤残，**豹作为雇主，没有施工资质，亦未提供必要的安全防护设施，对事故的发生具有重大过错，依法应当对陈亚梅因伤所造成的经济损失承担75%的赔偿责任。黄国模作为房主，把房屋灌浆作业发包给没有相应资质的**豹从事劳务，未尽到审慎义务，存在选任不当过错，也应承担陈亚梅因伤所造成的经济损失20%的赔偿责任。陈亚梅作为完全民事行为能力人，本身无相应劳务资质，在施工中，没有尽到安全注意义务，其本身也存在过失，应承担5%的责任。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天（2019年4月6日至2019年7月31日，计116日）。陈亚梅主张误工期为365日，不予支持。根据陈亚梅在庭审中陈述，其长期受雇于**豹，且受**豹雇佣当日工资为70元，予以参照适用。因陈亚梅定残时已年满61周岁，核定其残疾赔偿金年为19年。**豹辩称，福建闽中司法鉴定所闽中司鉴［2019］临鉴字第687号法医临床司法鉴定意见系陈亚梅自行委托鉴定作出的鉴定意见，要求重新鉴定。经审查，该鉴定机构及鉴定人员均具有相关的鉴定资质，鉴定结论依据充分，且**豹未提供证据反驳上述鉴定意见，故不予重新鉴定。**豹辩称，后续治疗费尚未实际发生，其主张不能支持。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上述司法鉴定意见确定陈亚梅必然发生的后续治疗费用评估为18000元，可予以支持。综上，核定陈亚梅因本事故受伤的赔偿项目及标准为：医疗费36925.12元、误工费70元/天×116天＝8120元、护理费159.09元/天×150天＝23863.5元、住院伙食补助费50元/天×18天＝900元、交通费50元/天×18天＝900元、残疾赔偿金17821元/年×19年×0.2＝67719.8元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金酌情认定7000元、后续治疗费18000元、营养费酌情认定3700元，上述赔偿费用共计约169728.42元，其中，**豹承担169728.42元×75%≈127296元；黄国模承担169728.42元×20%≈33946元。**豹、黄国模分别已垫付给陈亚梅的费用21000元、1100元，应予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、**豹应在判决生效之日起十日内赔偿给陈亚梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计106296元；二、黄国模应在判决生效之日起十日内赔偿给陈亚梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计32846元；三、驳回陈亚梅的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1488元，减半收取计744元，由**豹负担413元，黄国模负担110元，陈亚梅负担221元。 二审期间，当事人没有提交新证据。各方对一审查明的事实有争议的部分本院分析如下： 1、关于一审采信闽中司鉴【2019】临鉴字第687号鉴定意见书是否存在不当？一审期间，陈亚梅向法院提交了闽中司鉴【2019】临鉴字第687号鉴定意见书，该鉴定书载明“五、分析说明2、伤残等级：经复阅片确诊被鉴定人骶骨粉碎性骨折、右侧耻骨上下支及左侧耻骨上支骨折、骨盆前后环均破坏不稳定，经行双侧骶髂关节横行内固定治疗，伤后三个月复查，仍见右侧耻骨上下支断端明显错位，骨盆完整性破坏，并骨盆向右上方倾斜，骨盆对称性破坏，致坐、立、行走不适等功能障碍，符合骨盆严重畸形愈合的法医学诊断，根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6:3款“骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，严重畸形愈合”之规定，已构成九级伤残。依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，第9.5.2）不稳定型骨盆骨折：误工120-180日、护理60-90日、营养60-90日，第10.8.2腰、骶丛及其重要分支神经损伤：误工180-365日、护理30-150，第9.1.1）脊柱骨折非手术治疗：误工45-150日、护理45-60日，第7.2.2）多根、多处肋骨骨折：误工60-120日，护理30-60日。’被鉴定人骶骨粉碎性骨折伴神经损伤、右侧耻骨上下支及左侧耻骨上支骨折，腰4、5右侧横突骨折，胸12椎体压缩性骨折，双侧多发肋骨骨折，损伤多处较严重，并遗留骨盆畸形愈合，右下肢活动受限，故综合取最长评定被鉴定人的损伤误工期为365日，护理期为150日较为合理。”**豹虽对上述鉴定意见有异议，且曾向一审法院申请对上述鉴定意见进行重新鉴定；但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许；二审期间**豹、黄国模重新鉴定的主张并未提供任何证据予以佐证，故一审采信上述鉴定意见认定陈亚梅的伤残等级、误工期、护理期以及相应的后续治疗费，该认定并无不当。2、关于一审对陈亚梅误工费的认定是否存在不当的问题。本案中各方对于陈亚梅因在黄国模家施工受伤的事实并无异议，且自然人的劳动能力并不天然地因年满60周岁而丧失；本案伤者陈亚梅确实因侵权造成其收入损失，故一审以其自认的70元/天的标准计算其误工费，与法无悖且符合本市司法实践，并无不当。 除以上内容外，对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**豹作为接受劳务的一方，其对提供劳务一方的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其不仅对雇员有谨慎选任的义务，并有敦促雇员谨慎行事，提高风险意识的义务，但**豹作为雇主并未完全履行上述义务，故**豹对陈亚梅的受伤存在重大过错，应承担主要责任。本案伤者陈亚梅作为一般的非专业施工人员，在事故地点施工的过程中未能提高风险意识，疏忽大意，未充分注意自身的安全，对其坠落摔伤事实的发生具有一定的过错。另，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。黄国模选任没有任何资质的**豹承揽了自家建房灌浆作业，存在定作人的选任过失，故其应对陈亚梅因本案事故产生的各项经济损失承担相应的赔偿责任。综上，一审酌定陈亚梅自担5%的责任，黄国模承担20%的责任，**豹75%的责任；上述酌定与法无悖且符合本市司法实践，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。**豹、黄国模提起的上诉主张均未提供任何有证明力的证据予以佐证，故本院不予采信。 综上所述，**豹、黄国模的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1232元，由**豹负担882元，黄国模负担350元。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇二〇年三月二十四日 书记员  傅 敏 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。