湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初11435号 原告：刘师洋，男。 委托诉讼代理人：杨佳，湖南仁木律师事务所律师。 被告：长沙罗莎食品有限公司。 法定代表人：郑聪俊，董事长。 委托诉讼代理人：李华佳，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨露丝，湖南融城律师事务所律师。 原告刘师洋诉被告长沙罗莎食品有限公司（以下简称罗莎公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘师洋及其委托诉讼代理人杨佳，被告罗莎公司的委托诉讼代理人李华佳、杨露丝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘师洋向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付违法解除与原告劳动合同的赔偿金97,042.74元（4,219.25元/月11.5月×2）；2、判决被告向原告支付2016年8月至2019年2月加班工资143,568.8元；3、判决被告向原告支付2019年3月1日到2019年8月20日的病假工资7,482.29元（1,580元/月×0.8×5月+1,580元/月×0.8/21.75天×20天）；4、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年6月13日，原告入职长沙乐莎食品有限公司（以下简称乐莎公司）担任司机，从事开车和货物搬运工作。2016年8月，原告在乐莎公司的安排下，与被告罗莎公司重新签订劳动合同，继续从事开车和货物搬运工作。2019年3月1日，原告因多年从事司机、搬运工作，患上腰椎盘突出腰部疼痛不适，向被告罗莎公司请病假至2019年5月31日，病假期限届满后，原告向被告罗莎公司续了一个星期病假，因原告腰部仍未完全恢复，于是又向被告罗莎公司申请续假，并口头协商腰部恢复以后再来上班。2019年8月20日，原告腰部已经基本全部恢复，向被告罗莎公司的人力资源部主管贺真提出了返岗的要求，贺真回复原告，已经将情况向公司领导汇报，并表示公司希望原告将请假期间的费用先补缴上来，原告欣然同意。2019年8月25日，被告罗莎公司的总经理汤喻华约见原告，并告知原告，原告已经不适合回去上班，至于如何处理并没有给予明确答复。2018年8月28日，被告再次向被告表明想回去上班。2018年8月29日，原告收到长沙乐莎食品有限公司和被告罗莎公司联合寄送的《解除劳动合同通知书》的通知，被告以原告无放旷工累计达3天，违反《长沙乐莎食品有限公司员工行为准则》关于重度违纪行为第25项“无故旷工累计达3天，立即解除劳动合同”规定为由，单方面解除了与原告的劳动合同。原告认为，被告未通过合法的程序制定、通过、公布公司规章制度，在原告休假期间也从未通知原告返岗，且被告解除与原告劳动合同时依据的是长沙乐莎食品有限公司的员工行为准则而非被告的规章制度，因此被告单方解除与原告劳动合同的行为系违法解除。另，原告在被告处每月上班26天，每天工作11个小时（从5：30-16：30），被告从未给原告发放过加班工资。被告在原告休病假期间也未依法向原告支付病假工资。综上所述，被告违法解除与原告劳动合同、未向原告支付加班工资和病假工资的行为严重损害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告罗莎公司辩称：一、针对第一项诉讼请求，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金97,042.74元，没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：如果被告须向原告给付违法解除劳动合同的赔偿金，该金额的计算基数也并非11.5个月，因为原告在被告的工作年限不是自2008年6月13日至2019年8月29日而是自2016年8月至2019年8月。原告与乐莎公司的劳动合同于2016年8月终止，与被告于2016年8月起建立新的劳动合同关系，与两公司先后达成劳动合同关系的情况原告在其起诉状中也是认可的。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案赔偿金的计算基数应当是3个月而不是11.5个月。况且本案中根本不存在须向原告给付赔偿金的问题。支付违法解除劳动合同的赔偿金是由于用人单位在劳动者无《劳动合同法》第三十九条规定的情形而与劳动者解除劳动合同，而被告是由于原告存在《劳动合同法》第三十九条第二款规定的行为而与其解除劳动合同。原告违反答辩人规章制度行为的具体情况如下：2019年3月1日，原告向被告申请休假至2019年5月31日，因此原告应于2019年6月1日返岗工作或在2019年6月1日前申请延续休假，但至2019年8月29日，原告未返岗工作也未就其无故旷工的行为向被告作出任何解释说明。原告无故旷工的情形符合答辩人《公司各部门奖惩制度》中关于重度违纪可作辞退处理的规定，从而也属于《劳动合同法》第三十九条第二款规定的情形，被告可以解除劳动合同。因此，被告于2019年8月29日以向原告寄送解除劳动合同通知书的形式解除劳动合同不是违法解除劳动合同，无须向原告支付赔偿金。 二、针对第二项诉讼请求，要求支付2016年8月至2019年2月加班工资143,568.8元，没有事实和法律依据，应予驳回。理如下：原告所称在被告每天工作时间均为11个小时的情况不属实。被告车队的工作内容主要是将当日生产的各种产品在早上店铺上班前送往各个门店，由于各个门店每天对货物数量的需求不同，车队司机每日的送货量也随之变化，且每天的交通状况也会对车队司机的运输时间产生较大影响，车队司机送完货返回公司交车的时间就会存在不一致的情况，且部分司机在下班后会选择返回公司休息并在公司吃午餐或晚餐后离开。因此被告根据实际情况对车队上班时间安排为两个班次轮班，其中B班是从上午5：30开始至上午8：30左右结束，再从下午2：30开始至4：30左右结束；C班是从上午5：30开始至11：30左右结束。也正是由于被告罗莎公司的零售业性质，在节假日期间的出货量比平时大，因此原告在节假日期间和其他高峰期间确实存在加班，但被告均根据车队的加班情况向车队司机发放了加班工资。原告的在未加班情况下的固定薪资为基本工资加级别工资共3,500元/月，而原告实际每月所领取的工资不止3,500元，多出的部分除被告发放的社保补贴、安全奖金外就是原告的加班工资，原告的工资明细中也体现得非常明确。根据以上情况可知，原告并不是每天工作时间均为11个小时，被告也并不是未向原告发放加班工资。 三、针对第三项诉讼请求，要求支付病假工资7482.29元，没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：由于原告请假期间截至2019年5月31日止，因此原告本应自2019年6月1日起返岗上班，但原告在未向被告办理延续休假期间的手续，也没有提交疾病诊断的相关证明资料的情形下，无故旷工至2019年8月28日。因此2019年6月1日至2019年8月28日期间不属于原告休病假期间，被告无需向原告支付发放病假工资。综上，请求仲裁庭依法驳回原告的诉讼请求，作出合法、公平的判决。 原告针对其诉讼请求依法提交了劳动合同书、仲裁委员会裁决书、工作服、工作牌、解除劳动合同通知书、中国邮政快递单、微信聊天记录、请假单、门诊病历、社保缴纳截图、个人账户明细对账单等证据，对于上述证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 原告于2008年6月13日入职长沙乐莎食品有限公司，长沙乐莎食品有限公司于2016年8月安排原告进入被告罗莎公司处工作，职务是司机。原告第一次休病假时间为2019年3月1日至2019年5月31日。原告称，其第一次休病假后，并没有完全康复，于2019年6月1日再次向被告罗莎公司申请休病假直至2019年8月28日，但原告未提供有效证据予以证明。 2019年8月29日，被告以原告从2019年6月1日起，未向原告延续请假或作出其他解释说明，无故旷工累计超过3天为由，解除其劳动合同。原告在被告处工作的班次为B班，工作时间为上午5：30-8：30，下午14：30-16：30，每月休息4天。 原告就其与被告罗莎公司的劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其仲裁请求是：1、支付赔偿金97,042.74元；2、支付年休假工资4,655.72元；3、支付加班工资143,568.8元；4、支付病假工资7,482.29元；5、退还社会保险费用2,174元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日作出了开劳人仲案字（2019）第1140号裁决书，裁决：1、被告罗莎公司支付原告刘师洋病假工资3,792元；2、被告罗莎公司支付原告刘师洋年休假工资4,665.72元；3、被告罗莎公司退还原告刘师洋社会保险费554元；4、对原告的其他仲裁请求不予支持。 另查明，原告在本案起诉中的诉讼请求中未包含仲裁裁决中的原告所主张的要求被告支付年休假工资4,655.72元和退还社会保险费用2,174元两项请求。 再查明，原告在职期间，被告未安排原告休年休假，2019年3月1日起，因原告休病假被告一直未支付病假工资。原告的月平均工资为4,219.25元。原告的工资构成中包含基本工资、假日加班费、加班补贴、余休工资、其他补贴等。根据原告提交的银行流水，结合被告提供的工资明细显示被告每月支付了原告300元至1,600元不等的加班工资。 本院认为，一、关于原告主张的要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金97,042.74元的问题。本院认为，原告在2016年8月入职被告处，原被告双方之间已经形成了劳动关系。在本案中，原告以身体不适，需要休息为由向被告请假3个月（从2019年3月1日-2019年5月31日），被告予以批准，但是原告请假到期后，未继续向被告申请延期请假，亦未到被告处继续工作。被告依据公司的规章制度以原告连续旷工超过3天，解除与原告的劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告的该项主张于法无据，故本院对原告的该项主张不予支持。 二、关于原告主张被告支付2016年8月至2019年2月加班工资143,569.8元的问题。本院认为，根据原告的实际工作情况，原告系从事司机工作，根据排班情况到门店送货，但被告罗莎公司依据原告的工作时间发放了工资，且原告的工资条中有加班补贴，亦有假日加班费等补贴收入，本院认为，根据原被告双方提供的现有证据，同一份证据不可能只认定对劳动者有利的部分，被告已经发放了加班工资，且原告的月工资高于最低工资标准，原告未提交证据证实曾对被告发放的加班工资提出了书面异议，故对于原告提出的要求被告罗莎公司支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于原告主张的被告向原告支付2019年3月1日到2019年8月20日的病假工资7,482.29元的问题。本院认为，劳动者因病停止工作进行治疗，在规定的医疗期限内，用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，原告在2019年3月1日至5月31日期间，处于病假期限内，被告应支付病假工资3,792元（1,580元/月×80%×3个月），其他时间的病假工资，原告未举证证明其已向被告请假，故本院对于原告主张的超出部分不予支持； 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决如下： 一、被告长沙罗莎食品有限公司在本判决生效之日起5日内支付原告刘师洋病假工资3,792元； 二、驳回原告刘师洋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙罗莎食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  吴 宏 二〇二〇年三月二日 代理书记员  邝艳芳