广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑再1号 抗诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院 原审被告人**宇，男，1962年3月9日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，高中文化，农民，住龙州县。因犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪被龙州县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。现在龙州县司法局接受社区矫正。 龙州县人民检察院指控被告人**宇犯走私珍贵动物制品罪一案，龙州县人民法院于2019年8月30日作出（2019）桂1423刑初61号刑事判决。该判决发生法律效力后，崇左市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家扬出庭履行职务。原审被告人**宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定事实：2019年1月4日上午，被告人**宇从越南驾驶一辆电动车到龙州县水口镇旧街中越边境946号解碑处，从一越南人手里拿过两个塑料袋装着的鸟类五只、疑似野猫三只、山老鼠三只（均为死体），当驾车途经水口边防派出所边境检查点时被查获。经鉴定，其中的五只鸟系国家二级保护的珍贵、濒危野生动物鸮形木（STRIGIFORMES）鸟类，价值人民币75000元。 上述事实，有公诉机关经庭审举证并经质证的以下证据证实：立案决定书、到案经过、现场检查笔录、辨认笔录、现场指认照片、扣押清单、物品移交清单、广西壮族自治区森林公安局物证鉴定出具的鉴定书、案值说明、证人阮某1、阮某2、罗某的证言、户籍证明。被告人**宇对指控的犯罪事实供认不讳。 原审法院认为，被告人**宇是在运输珍贵动物制品途中被查获的，其行为同时触犯两个罪名，系牵连犯，应择一重罪处罚。根据刑法以及相关的司法解释规定，非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的处罚是相对较重的，故对**宇应以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。鉴于**宇归案后能坦白认罪，具有悔罪表现，决定依法对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人**宇犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金罚金人民币三千元；二、已被扣押的五只鸮形木鸟类、三只山老鼠、三只野猫（均为冻体），依法没收，由公安机关依法处理。 崇左市人民检察院提出的抗诉意见是：原审判决认定的罪名有误，适用法律不当。1.原审认定**宇在本案中存在走私和运输两行为，属牵连犯，但**宇是一行为同时触犯两个罪名，应属想象竞合犯。2.原审认为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪重于走私珍贵动物制品罪，根据“择一重罪处罚”，将本案定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，但上述两种罪名的法定刑均是五年以下有期徒刑，属同一档量刑，无法确定哪个罪名系重罪。3.**宇违反海关法规，逃避海关监管，从中越边境非法携带、运输珍贵动物制品到中国境内，根据主客观相统一的定罪原则，其应构成走私珍贵动物制品罪。 原审被告人**宇对抗诉意见没有异议。 抗诉机关及原审被告人**宇没有新证据向法庭提交。 再审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，据以定罪量刑的证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，能够证实公诉机关指控的犯罪事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人**宇违反海关法规，逃避海关监管，从境外非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成了走私珍贵动物制品罪。根据刑法理论，牵连犯是指行为人实施一种犯罪行为，其方法或者结果又触犯了其他罪名。想象竞合犯是指以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时触犯了数个罪名。本案**宇携带珍贵动物制品从境外进入我国境内，其行为构成走私珍贵动物制品罪和非法运输国家重点保护的珍贵动物制品罪，属出于一个犯罪目的实施了一个犯罪行为，同时触犯了两个罪名，该种情形属于想象竞合犯，不是牵连犯，不适用数罪并罚原则，而是择一法定刑最重的一个罪处罚。原审法院认为**宇的行为属于牵连犯论述不当，予以纠正。根据刑法第一百五十一条第二款规定，走私珍贵动物及其制品，法定刑最高为无期徒刑，并处没收财产；法定刑最低为五年以下有期徒刑，并处罚金。第三百四十一条规定，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，法定最高刑为处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；法定最低刑为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。两罪相比，无论是法定最高刑还是法定最低刑，走私珍贵动物及其制品罪均比非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪重，原审法院认为非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪罪责更重没有事实和法律依据。综上，崇左市人民检察院的抗诉理由成立，本案应当以走私珍贵动物制品罪对**宇进行定罪处罚。原审适用法律错误，予以纠正。**宇犯罪情节较轻，归案后能坦白认罪，原审给其适用缓刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423刑初61号刑事判决第二项，即：已被扣押的五只鸮形木鸟类、三只山老鼠、三只野猫（均为冻体），依法没收，由公安机关依法处理； 二、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423刑初61号刑事判决第一项，即：被告人**宇犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元； 三、原审被告人**宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 黄智忠 审 判 员 谭 志 审 判 员 叶海英 二〇二〇年三月十八日 法官助理 梁琼文 书 记 员 郑 磊 黄燕南 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百五十一条第二款走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻。” 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；……