山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3202号上诉人（原审被告）：卢志录，男，1967年5月18日出生，汉族，山西省和顺县人，住本村。上诉人（原审被告）：霍东来，男，1967年12月9日出生，汉族，山西省和顺县人，住本村。被上诉人（原审原告）：李双喜，男，1952年11月10日出生，汉族，山西省和顺县人，住本村。被上诉人（原审原告）：申凤莲，女，1955年12月8日出生，汉族，山西省和顺县人，住本村。被上诉人（原审原告）：刘某，女，1983年5月27日出生，汉族，山西省和顺县人，现住和顺县。被上诉人（原审原告）：李某1，女，2011年8月25日出生，汉族，山西省和顺县人，现住和顺县。法定代理人：刘某，系李某1之母。被上诉人（原审原告）：李某2，男，2013年3月30日出生，汉族，山西省和顺县人，现住和顺县。法定代理人：刘某，系李某2之母。以上五被上诉人之共同委托诉讼代理人：郑志萍，山西均儒律师事务所律师。上诉人卢志录、霍东来因与被上诉人李双喜、申凤莲、刘某、李某1、李某2承揽合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卢志录上诉请求：撤销山西省和顺县人民法院作出的(2018)晋0723民初729号民事判决，并依法改判。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与李世龙之间存在雇佣关系属于事实认定错误。一审采用山西省森林公安局太行山分局对参与盗窃的所有人员的讯问笔录来认定李世龙与卢志录、霍东来是否存在雇佣关系。但在本案的询问笔录中，仅看出谁联系谁十分清楚，对谁支付报酬有的知道，有的不知道，特别是李世龙的拉树费用。事实上，霍东来每株树给2600元不包含运费，上诉人给他联系了人以后，没有参与上山选树、挖树、运树的过程。霍东来直接参与了上山选树、挖树、运树的全过程，而且还支付钱买了雇佣人的生活用品，故李世龙系与霍东来存在雇佣关系；2.在认定民事责任中，一审判决以上诉人在刑事共同犯罪中是主犯，认定这起民事案件是刑事引起的刑事附带民事案件，刑事成立，民事也成立是错误的。本案不是刑事附带民事诉讼，李世龙的死亡与刑事案件没有关系，是他自己驾驶不慎造成的，本案是雇佣关系中的民事赔偿。霍东来上诉请求：1.撤销山西省和顺县人民法院作出的(2018)晋0723民初729号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.李世龙系向卢志录提供劳务，并非霍东来。李世龙是在接到卢志录电话后到山角沟拉树，霍东来只是向卢志录买树，每棵树2600元。由卢志录负责送到高速口。对霍东来来说卢志录用谁拉树、用什么工具拉树不是霍东来指定的，拉树人与其运输工具与霍东来无特定联系。一审判决认为霍东来也享有李世龙的劳动成果是不正确的，其劳动成果的直接享受人是卢志录。霍东来只是在说定购买后前去看树，不负责雇人拉树，霍东来只是与卢志录之间存在买卖关系，与其他人不存在任何关系；2.李世龙的死亡与霍东来无关。一审法院认为霍东来与卢志录的犯罪行为导致李世龙在拉树过程中死亡是错误的。李世龙因自身原因驾驶不慎导致车辆侧翻而死亡，并非是谁的犯罪行为直接导致。况且此事还有王海军、白金利等将近十人参与其中，既然一审法院认为是犯罪行为导致李世龙死亡，那么这些人也参与了犯罪，也受到了刑事处罚，就应当承担相应的赔偿责任，只让霍东来和卢志录承担责任显失公平；3.关于本案的责任问题。李世龙死亡的主要原因是驾驶不慎导致，而且是卢志录打电话叫其拉树，无论是何种法律关系，霍东来只是被牵连在此事中，不应承担35%的责任。出于人道主义，霍东来可以承担相应的补偿责任。李双喜、申凤莲、刘某、李某1、李某2辩称，2017年3月3日上午11时20分左右李世龙（死者）接到卢志录的电话，让其去义兴镇官斗村三角沟拉树，李世龙便驾驶其的三轮车从官斗村三角沟拉树，因该车侧翻，致使李世龙当场死亡。死亡后，在场人员没有采取急救措施，便不闻不问逃离现场，致使死者失去最佳抢救时间而不幸死亡。在一审开庭时，被上诉人将数份证据递交法庭，法庭认真审查后给予了公正的判决，答辩人认为一审判决正确，应依法维持。李双喜、申凤莲、刘某、李某2、李某1向一审法院起诉请求：1.依法判令霍东来、卢志录立即赔偿刘某、李某2、李某1、申凤莲、李双喜死亡赔偿金547040元，丧葬费26480元，儿女抚养费：儿118591元、女101958元，老人抚养费：父亲42821元、母50850元，精神抚慰金50000元,停尸费3000元，以上共计:941100元。按70%承担658770元；2.诉讼费用由霍东来、卢志录承担。一审法院认定事实：李世龙系山西省和顺县人，去世前李世龙一家人从2010年10月10日开始一直居住在和顺县佳和苑小区。2017年3月3日上午11点20分左右，李世龙接到卢志录的电话，卢志录让李世龙去义兴镇官斗村的太行山国有林管理局禅堂寺林场山角沟拉树，李世龙驾驶蓝色三轮摩托车就到山角沟山上，刘世忠等人正在挖丁香树，挖倒一株丁香树后，霍东来和霍相慧指挥工人用刀锯裁剪好树冠，用遮阳网将树的土球包住用绷带捆绑装到三轮车上用绳绑好，李世龙便驾车下山，霍东来和霍相慧、刘世忠步行跟随，走到半山腰拐弯处时三轮车侧翻致李世龙死亡。在此次事件中，于2018年6月28日，霍东来、卢志录及刘世忠等人因盗窃林木被和顺县人民法院（2018）晋0723刑初16号生效刑事判决书判处盗窃罪，霍东来、卢志录在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。现李世龙的妻子刘某、儿子李某2、女儿李某1及其父母申凤莲、李双喜为原告诉至该院，要求霍东来、卢志录赔偿各项损失658770元。一审法院认为，1.关于民事责任的认定问题。卢志录电话指示李世龙到山角沟拉树，霍东来现场管理指挥挖树装车，卢志录、霍东来享有李世龙的劳动成果，符合提供劳务者受害责任的特点，李世龙的劳动报酬由谁给付，卢志录、霍东来各执一词，但不影响李世龙与卢志录、霍东来已形成劳务关系的事实。由于卢志录、霍东来的违法犯罪行为导致李世龙在拉树过程中死亡，卢志录、霍东来存在过错应承担相应的民事责任即各自35%,但李世龙在拉树过程中未尽到安全注意义务，应承担相应民事责任即30%。2.关于李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某主张的各项损失费用是否合法有据的问题。经举证、质证，依据李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某提供的证据及本案案件事实，该院认定李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某的损失为：死亡赔偿金547040元、丧葬费26480元、被扶养人生活费308868元（儿子118591元、女儿101958、父亲40145元、母亲48174元）、精神抚慰金50000元，停尸费3000元应在丧葬费中赔付，以上共计932388元。由卢志录承担35%的赔偿责任，即326335.8元。由霍东来承担35%的赔偿责任，即326335.8元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决:（一）卢志录在判决生效之日起三十日内赔偿刘某、李某2、李某1、申凤莲、李双喜各项损失326335.8元。（二）霍东来在判决生效之日起三十日内赔偿刘某、李某2、李某1、申凤莲、李双喜各项损失326335.8元。（三）驳回刘某、李某2、李某1、申凤莲、李双喜的其他诉讼请求。二审中，霍东来提供了其子霍相慧与卢志录之间的通话录音，欲证明霍东来没有雇佣李世龙，没有用他的三轮车，霍东来只是跟卢志录约定买树，让其把树送到高速口才付钱，卢志录用什么车霍东来也不知道。李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某对该证据质证称，对真实性有异议，不能证明是否是霍东来儿子与卢志录的真实录音，无法确认是否有删减。卢志录因未到庭参加诉讼，未作质证。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：霍东来、卢志录与李世龙之间形成何种法律关系；本案的民事责任应如何确定。评判如下：根据现已查明的案件事实，李世龙到事发地点从事拉树工作前，其与霍东来不认识，双方未进行过联系，现有证据难以认定李世龙与霍东来之间有建立劳务关系的合意，亦难以认定霍东来为李世龙劳务报酬的支付主体，故一审判决认定李世龙与霍东来形成劳务关系证据不足。本案中，李世龙系在接到卢志录的电话后，按照卢志录的指示，驾驶自有的三轮摩托车到山角沟从山上向山下拉树，其劳务成果由卢志录享有，应当认定卢志录与李世龙之间形成了承揽合同关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，卢志录存在指示及选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任。根据其过错，本院酌情确定卢志录应负40%的责任，结合一审认定的被上诉人的各项损失932388元，计为372955元。另，卢志录向本院提出上诉后，未在指定期限足额交纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，对于卢志录的上诉，按照卢志录自动撤回上诉处理。综上，一审判决认定部分事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初729号民事判决。二、卢志录在本判决生效之日起三十日内赔偿李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某各项损失372955元。三、驳回李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某的其他诉讼请求。如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5194元，由李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某负担2254元，由卢志录负担2940元；二审案件受理费9292.5元（霍东来预交二审案件受理费6195元；卢志录应交上诉费6195元，减半收取3097.5元，其实际预交1818元），由李双喜、申凤莲、李某1、李某2、刘某负担3717元，由卢志录负担5575.5元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇二〇年三月二十九日书记员  张亚红