山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终481号上诉人（原审被告）：临沂五谷状元食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇后社村村东。法定代表人:李传文，经理。委托诉讼代理人:赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。原审被告：莱西市雪琴商店，经营场所山东省莱西市马连庄镇。经营者：左振高。上诉人临沂五谷状元食品有限公司（以下简称临沂五谷公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）、原审被告莱西市雪琴商店（以下简称雪琴商店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂五谷公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河北养元公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由河北养元公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院对涉案“知名商品”的界定错误。河北养元公司一审提交证明“六个核桃”商品为知名商品的证据均系有关机构、组织等对品牌或企业等的主观评价，一审法院未对相关的事实进行评定而直接认定“六个核桃”商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的知名商品依据不足。2.一审法院认定“六个核桃”核桃乳使用的包装、装潢为河北养元公司特有的包装、装潢错误。河北养元公司未举证证明其主张权利的特有包装、装潢系其独特设计或组合，亦未举证证明其包装、装潢经过河北养元公司长期稳定的使用获得了识别商品来源的显著性。3.一审法院认定临沂五谷公司被诉行为侵犯了河北养元公司享有的知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，认定事实错误。河北养元公司所谓知名商品特有包装、装潢与被诉侵权商品的包装、装潢所识别的商品来源并非均指向河北养元公司，且临沂五谷公司生产的被诉侵权商品包装、装潢与河北养元公司生产的知名商品包装、装潢不构成近似，不会导致消费者混淆误认。4.一审法院确定的赔偿数额过高。河北养元公司向一审法院提出诉讼，请求判令临沂五谷公司、雪琴商店：1.立即停止使用河北养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.连带赔偿河北养元公司因不正当竞争的经济损失20万元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：河北养元公司成立于1997年9月24日，注册资本为49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、生产罐头、核桃仁等。河北养元公司是第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的权利人。其中，第5127315号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类，核定使用范围为无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类，核定使用范围为植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品,非奶）、豆类饮料、水（饮料）（截止），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类，核定使用范围为植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品,非奶）、豆类饮料、水（饮料）（截止），注册有效期自2014年1月7日至2024年1月6日。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定河北养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2015年12月，河北省工商行政管理局认定河北养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被延续认定为河北省著名商标。2010年10月，河北养元公司获得中国食品产业成长之星评选委员会和《糖烟酒周刊》杂志社颁发的“中国食品产业最具成长性企业金奖”。2010年12月，河北养元公司被农业部评为“全国农产品加工示范企业”。2012年10月，河北养元公司获得中国广告协会颁发的“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。2014年12月，河北养元公司被河北省人民政府认定为“河北省农业产业化重点龙头企业”。2010年1月26日，菏泽市工商行政管理局出具了《关于认定河北养元保健饮品有限公司生产的“六个核桃”饮料为知名商品的情况说明》。2012年10月，河北养元公司生产的“六个核桃”饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品。2016年1月16日，衡水经济开发区工商行政管理局出具证明称河北养元公司生产的“六个核桃”饮品被认定为知名商品。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明称河北养元公司系《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年河北养元公司的“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明称，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。河北养元公司于2012年至2014年的销售额分别为440245.51万元、870409.62万元、965889.30万元。河北养元公司自2010年至2016年通过央视多套节目发布“六个核桃”电视广告，对该品牌进行宣传。2016年5月26日，山东省莱西市公证处公证员孙某1、马某与河北养元公司的委托代理人张坤一同来到位于莱西市马连庄镇东西向中心街与215省道交汇处的雪琴批发超市，公证人员马某对该超市门头进行拍摄后，张坤与公证人员一起进入该超市。在公证人员的监督下，张坤以普通消费者身份付款50元购买了制造商为临沂五谷公司的谷状元牌状元核桃一箱。张坤现场取得由该超市开具的编号为6599716加盖“莱西市雪琴批发超市”印章的收款收据一张。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。回到公证处后，公证员孙某2所购物品进行了拍照和封存。山东省莱西市公证处为上述过程出具（2016）莱西证经字第181号公证书。一审当庭拆封被诉侵权商品，可见其手提袋以红色为底色，正面中间为渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，下方有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱为蓝白底色，中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，正面下方有蓝色飘带及形象代言人头像；侧面为倾斜包装罐体，以蓝色飘带及奶花装饰。罐体以蓝白为主色调，上下以蓝色圆环装饰，中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，正面下方有形象代言人头像。本案中，河北养元公司要求保护的“六个核桃”商品的特有包装、装潢为：手提袋为红色底色，正面中间有渐变蓝色卷轴，正面下方有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱为蓝白底色，正面印有倾斜的包装罐体，手提袋以红色为底色，正面中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，正面下方有蓝色飘带及形象代言人头像。包装箱为蓝白底色，正面有倾斜蓝色罐体，罐体上有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，正面下方有蓝色飘带；侧面为渐变蓝色卷轴及形象代言人头像。罐体以蓝白为主色调，上下以蓝色圆环装饰，中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，正面下方有形象代言人头像。另查明，临沂五谷公司成立于2011年6月8日，注册资本500万元，经营范围为：批发兼零售预包装食品（不含乳制品）；生产销售：罐头饮料（仅限蛋白饮料类：核桃乳）。雪琴商店注册日期为2011年8月12日，组成形式为个人经营，经营者为左振高，经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）。临沂五谷公司在其官网上对包括涉案产品在内的相关产品进行了宣传。一审庭审时，临沂五谷公司认可被诉侵权商品为其所生产。一审法院认为，综观双方的庭审陈述及查明的事实，案件争议焦点为：一、河北养元公司的“六个核桃”商品是否属于知名商品；二、河北养元公司的“六个核桃”商品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；三、被诉侵权商品的包装、装潢是否侵犯了河北养元公司对于“六个核桃”核桃乳商品所享有的包装、装潢的权利；四、如果构成侵权，临沂五谷公司、雪琴商店应如何承担侵权责任。关于焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，河北养元公司成立于1997年，是一家规模较大的蛋白饮料生产厂家。2009年，河北养元公司即在第32类核定使用商品上取得“六个核桃”注册商标专用权。河北养元公司通过央视多套节目长时间持续地对“六个核桃”核桃乳进行了广泛的宣传。河北养元公司的“六个核桃”核桃乳产品销售范围广泛，销售量及销售额巨大。2010年1月26日，河北养元公司生产的“六个核桃”饮品被菏泽市工商行政管理局认定为知名商品。2012年10月，河北养元公司生产的“六个核桃”饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品。2016年1月16日，河北养元公司生产的“六个核桃”饮品被衡水经济开发区工商行政管理局认定为知名商品。综上，河北养元公司的“六个核桃”核桃乳作为日常消费品已为相关消费者所知悉，具有较高的知名度，应当认定为知名商品。关于焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。河北养元公司“六个核桃”核桃乳产品的手提袋以红色为底色，正面中间有渐变蓝色卷轴，正面下方有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱为蓝白底色，正面印有倾斜的罐体，并有蓝色飘带、奶花装饰及形象代言人的头像；罐体以蓝白为主色调，上下以蓝色圆环装饰，中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，下方有形象代言人的头像。该包装、装潢视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力，且经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的商品与河北养元公司联系起来，已具有区别商品来源的作用。故可以认定，河北养元公司的上述包装、装潢系河北养元公司“六个核桃”核桃乳特有的包装、装潢。关于焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，被诉侵权商品与河北养元公司的商品为相同商品。将被控侵权商品与河北养元公司的“六个核桃”核桃乳的外包装进行比较，可以发现，被诉侵权商品与河北养元公司“六个核桃”核桃乳的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的排列设计上基本相同，被诉侵权商品的手提袋也以红色为底色，其上也采用了蓝色飘带、内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢。被诉侵权商品的包装、装潢与河北养元公司商品的包装、装潢虽然在商品名称、宣传语等细节方面存在不同，但从整体上看，两者仍十分相似。由于饮料不属于贵重商品，河北养元公司的商品具有较高的知名度，因此，在普通消费者施以一般注意力的情况下，足以造成混淆或误认的结果。临沂五谷公司所称其外包装及装潢具有自身独特的设计理念，与河北养元公司产品的包装、装潢不存在相同或近似之处，不会与河北养元公司产品相混淆的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，临沂五谷公司生产、雪琴商店销售的被诉侵权商品使用了与河北养元公司“六个核桃”核桃乳特有包装、装潢近似的包装、装潢，侵犯了河北养元公司享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。关于焦点四，一审法院认为，涉案侵权商品系由临沂五谷公司生产、雪琴商店销售，因此两者应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失的责任承担，雪琴商店仅实施了销售行为，且临沂五谷公司认可涉案侵权商品是由其生产，在河北养元公司没有证据证明雪琴商店销售涉案侵权商品存在主观过错的情况下，应由临沂五谷公司向河北养元公司承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即按权利人因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人所受实际损失或侵权人所获利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于河北养元公司的实际损失及临沂五谷公司、雪琴商店的侵权获利均无法确定，根据河北养元公司商品的知名度、临沂五谷公司、雪琴商店的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一、七项，《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条之规定，判决：一、临沂五谷公司于判决生效之日起立即停止在其核桃乳商品上使用与河北养元公司“六个核桃”核桃乳商品近似的包装、装潢；二、雪琴商店于判决生效之日起立即停止销售临沂五谷公司生产的与河北养元公司“六个核桃”核桃乳商品近似包装、装潢的核桃乳商品；三、临沂五谷公司于判决生效之日起十日内赔偿河北养元公司经济损失10万元；四、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由河北养元公司负担1075元，临沂五谷公司负担3225元。本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、河北养元公司“六个核桃”核桃乳包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；二、临沂五谷公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于河北养元公司“六个核桃”核桃乳包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢的问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。”本案中，根据法院查明的事实，河北养元公司自2010年起在中央电视台等媒体持续播放“六个核桃”饮品广告，该饮品销量在2013年、2014年均位居全国前列，并先后获得“河北省著名商标”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，结合国家工商行政管理总局商标局认定养元公司第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标的事实，一审判决认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳为知名商品并无不当。河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，由上述元素组合形成的该包装、装潢整体并非核桃乳商品所通用，具有较为显著的区别性特征，且持续使用，故一审判决认定河北养元公司“六个核桃”核桃乳的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，亦无不当。二、关于临沂五谷公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。参照商标法近似的判断原则和方法，将被诉侵权商品的包装、装潢与河北养元公司“六个核桃”核桃乳的包装、装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在颜色搭配、文字图案的排列设计上基本一致，在整体视觉效果上构成近似。临沂五谷公司作为专业蛋白饮料生产销售商，在河北养元公司“六个核桃”核桃乳产品具有较高知名度的情况下，临沂五谷公司的行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品的来源与河北养元公司“六个核桃”核桃乳有特定的联系，对河北养元公司构成不正当竞争。因此，临沂五谷公司关于其不构成不正当竞争的主张理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因河北养元公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或临沂五谷公司因侵权所获得的收益，一审法院根据河北养元公司产品的知名度、临沂五谷公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌情确定10万元的赔偿数额并无不当。综上所述，临沂五谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由临沂五谷状元食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年三月二十七日法官助理陈庆亮书记员闫旭冉