广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1202民初2953号 原告：广西泓驰新能源车辆有限公司，住所地：广西河池市东江工业园区，统一社会信用代码：9145120057456522XG。 法定代表人：舒家洪，董事长。 委托诉讼代理人：韦凤金，广西皓辰律师事务所律师。 被告：重庆恒竣钢结构有限公司，住所地：重庆市渝中区长江一路1号7-3号，注册号：500106000024920。 法定代表人：张泽勋，总经理。 委托诉讼代理人：沈春宇，重庆伟豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙超，重庆伟豪律师事务所律师。 被告：广西新峰钢构有限公司，住所地：南宁市邕宁区蒲庙镇腾云路1号，统一社会信用代码：91450000667020309B。 法定代表人：曹新民，董事长。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁哲卉，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 原告广西泓驰新能源车辆有限公司（以下简称泓驰公司）与被告广西新峰钢构有限公司（以下简称新峰公司）、重庆恒竣钢结构有限公司（以下简称恒竣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2018年1月8日立案，2019年2月26日作出（2018）桂1202民初88号之一《民事裁定书》，裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，河池市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）桂12民终1578号民事裁定书，裁定：一、撤销河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初88号之一民事裁定；二、本案指令河池市金城江区人民法院审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韦凤金，被告新峰公司的委托诉讼代理人翁哲卉，被告恒竣公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令两被告继续履行合同，将未完工的车间窗户安装工程完工；二、判令两被告对第一、第二车间主体工程钢结构不符合约定的立柱，彩钢瓦、抗风柱等材料进行更换，无偿返工，达到合同约定要求，对漏水的屋顶无偿进行修复；三、判令两被告支付逾期违约金暂算45万元（50000+200元/天×2000天，从2012年4月20日起计算至本案判决生效之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2011年5月12日，原告与被告恒竣公司签订《钢结构工程承包合同》，合同约定原告将钢结构厂房工程给被告恒竣公司承包，并约定相关权利义务。2011年5月24日，被告恒竣公司在原告未知情的情况下将第一、第二车间钢结构厂房工程分包给新峰公司承建。按原告与被告恒竣公司签订的合同，合同施工期限为100个工作日，即2011年4月24日施工，2011年8月2日竣工，由于两被告互相推诿，工程延迟完工。为保证尽快完工，原告于2011年10月30日按照三方的口头约定付款60万元给被告新峰公司，但被告新峰公司收款后仍未按时完工，已完工的工程质量存在严重问题，且拒绝整改，造成工程至今无法验收与结算，原告多次发函给被告要求结算，被告新峰公司承建的第一、第二车间存在的问题，原告与二被告多次沟通，但被告置之不理。原告为维护合法权益，遂向法院起诉，请求判如所请。 被告新峰公司辩称，一、本案建设工程施工合同纠纷已经过了诉讼，南宁市西乡塘区人民法院已作出了（2016）桂0107民初5293号一审《判决书》、南宁市中级人民法院作出了（2018）桂01民终697号《判决书》，原告是重复诉讼，请求驳回原告的诉请。二、根据最高法的规定，本案的涉案工程，未经双方竣工验收就擅自使用，其诉讼请求不能成立；三、原告使用该工程已经长达7年时间，不排除在这7年出现的问题，与被告新锋公司无关；四、原告的诉请已经超过时效，长达了7年之久，已经超过了法律时效；五、本案在简易程序第一次开庭审理时，原告并未在法院开庭时间之内出庭，应该视其放弃诉讼请求，恳请法院按照撤诉进行处理。 被告恒竣公司辩称，南宁市中级人民法院于2018年7月3日作出（2018）桂01民终697号生效判决书中，已经确认“泓驰公司在未经同意情况下于2012年4月20日擅自使用钢结构厂房的事实”。根据法律规定，泓驰公司上述擅自使用厂房的事实已被生效判决书确认，无需另行举证，且视为该工程验收合格。鉴于此，本案泓驰公司所有诉讼请求均是以涉案工程验收不合格为前提，已经缺乏事实依据与法律的支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定法律事实如下：原告泓驰公司的前身为广西河池市锐驰车辆有限公司(以下简称锐驰公司);锐驰公司成立于2011年5月12日，于2014年3月21日变更名称为“广西泓驰新能源车辆有限公司”。2011年4月24日，舒家洪与被告恒竣公司签订一份《钢结构工程承包合同》，约定由恒竣公司承包广西柳拖车辆有限公司河池市东江厂房钢结构工程，工程造价每平方米520元，其中合同第十五条第一款第(四)项约定:“未经发包方同意而将本合同工程转包或分包给他人的，按承包方不能履行合同处理，且发包方有权终止合同，另行发包承建，以确保工程质量。”该合同的首部列明发包方为“广西柳拖车辆有限公司”，舒家洪在合同尾部“发包方”栏中的“委托代理人”处签名;锐驰公司成立后，在合同尾部“发包方”栏加盖其印章。2011年5月24日，新峰公司与恒竣公司签订一份《钢结构工程施工承包合同》，约定由新峰公司以包工包料的方式承包广西柳拖有限公司河池市东江厂房钢结构工程，工程造价每平方米435元，工程量约为14550平方米。该合同第四条约定，钢柱钢梁安装完后，恒竣公司在3天内向新峰公司支付工程款200万元;檩条屋面板进场后，恒竣公司在3天内再向新峰公司支付工程款100万元;工程全部施工完成后，恒竣公司在3天内再向新峰公司支付工程款200万元;工程验收合格后，恒竣公司向新峰公司支付约120万元(支付至合同总造价的98%)，12万元(合同总造价的2%)作为工程质保金，在工程验收合格一年后七天内一次性给付。第五条约定，恒峻公司逾期付款的，每天应付未支付金额的0.3%支付滞纳金。此外，合同还对其他相关事项作出约定。2011年6月24日、2011年7月20日，新峰公司分别向恒峻公司发出一份《工程联系函》，要求恒竣公司确认“柳拖车厢车间A轴钢柱单牛腿改为双牛腿”、“一车间将位于25轴4.5米x5米的门，改为5米x6米”等施工变更事项，锐驰公司的施工代表在《工程联系函》上签字确认。2011年9月28日，新峰公司向恒竣公司发出《工程联系函》，主张恒竣公司未依约支付250万元工程款导致工程停工，要求恒竣公司支付250万元工程款，恒竣公司表示同意顺延工期。2011年11月21日，舒家洪以柳拖公司名义向新峰公司出具一份《承诺书》，但《承诺书》未加盖柳拖公司印章，该《承诺书》主要内容为:1.新峰公司完工后通知恒竣公司、柳拖公司进行工程验收并结算。工程验收合格并结算20天内，柳拖公司无须经恒竣公司同意直接将新峰公司应得的剩余工程款(除质保金外)支付给新峰公司，质保期到期后，最终扣留的工程质保金也由柳拖公司直接支付给新峰公司；2.最终柳拖公司支付给新峰公司的剩余工程款，以柳拖公司与恒竣公司签字认可的结算剩余工程款为准，恒竣公司、新峰公司最终结算款数与柳拖公司无关；3.从出具承诺书之日起，柳拖公司未经新峰公司同意不得向恒竣公司支付工程款。泓驰公司确认收到310万元工程款，并主张该工程款的实际付款人为锐驰公司和柳拖公司，其中60万元系于2011年11月22日以背书转让银行承兑汇票的方式支付。2012年4月20日，锐驰公司受领新峰公司完成的一、二号车间钢结构厂房并使用。 由于各方之间相互产生纠纷，本案被告新峰公司就本案争议的工程向广西南宁市西乡塘区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求:1.判令泓驰公司、恒竣公司、柳拖公司三被告共同向（原告）新峰公司支付工程款3245550元及违约金(违约金计算方法:以2500000元为基数，自2011年9月25日起计至2011年11月22日，按中国人民银行同期流动资金五年以上档次的贷款利率上浮50%计算;以1900000元为基数，自2011年11月23日起计至2012年4月20日，按中国人民银行同期流动资金五年以上档次的贷款利率上浮50%计算;以3180693元为基数，自2012年4月21日起计至2013年4月27日，按中国人民银行同期流动资金五年以上档次的贷款利率上浮50%计算;以3245550元为基数，按中国人民银行同期流动资金五年以上档次的贷款利率上浮50%计算的标准自2013年4月28日起计算至支付完毕之日止);2.案件受理费、保全费、测绘费等全部费用由被告共同承担。 南宁市西乡塘区人民法院立案审理后，于2015年5月28日作出(2013)西民一初字第236号民事判决，泓驰公司不服该判决，提起上诉，南宁市中级人民法院于2016年5月23日作出(2015)南市一民终字第1993号民事裁定，裁定将该案发回重审。南宁市西乡塘区人民法院于2016年9月22日立案重审，审理过程中委托广西国联测绘工程有限公司对新峰公司完成的两间钢结构厂房面积进行测量，测量结果为14479.5平方米，各方确认钢结构厂房所依托的墙体工程由被告恒竣公司完成。该院于2017年7月24日作出了（2016）桂0107民初5293号一审判决，一、由被告重庆恒竣钢结构有限公司向原告广西新峰钢构有限公司支付工程款3201982.5元;二、被告重庆恒竣钢结构有限公司向原告广西新峰钢构有限公司支付违约金(违约金计算标准:1.以250万元为基数，自2011年9月25日起至2011年11月22日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;2.以190万元为基数，自2011年11月23日起至2012年4月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;3.以3137942.85元为基数，自2012年4月21日起至2013年4月27日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;4.以3201982.5元为基数，自2012年4月28日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算);三、被告广西泓驰新能源车辆有限公司对前述第一项、第二项债务承担连带清偿责任;四、驳回原告广西新峰钢构有限公司的其他诉讼请求。泓驰公司不服该判决，提起上诉。广西南宁市中级人民法院于2018年7月3日作出（2018）桂01民终697号二审终审判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人泓驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回;但违约金的其中一个计算时间有误，二审予以纠正。判决:一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2016)桂0107民初5293号民事判决第一、三、四项；二、变更判决第二项为:原审被告重庆恒竣钢结构有限公司向被上诉人广西新峰钢构有限公司支付违约金(违约金计算标准:1.以250万元为基数，自2011年9月25日起至2011年11月22日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;2.以190万元为基数，自2011年11月23日起至2012年4月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;3.以3137942.85元为基数，自2012年4月21日起至2013年4月27日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算;4.以3201982.5元为基数，自2013年4月28日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算)。 上述在南宁市两级法院诉讼过程中，被告泓驰公司均未提出反诉，其请求进行工程质量鉴定，一、二审法院均不予支持。泓驰公司于2018年1月8日向本院提起本案诉讼，提出诉讼请求：一、判令两被告继续履行合同，将未完工的车间窗户安装工程完工；二、对第一、第二车间主体工程钢结构不符合约定的立柱，彩钢瓦、抗风柱等材料进行更换，无偿返工，达到合同约定要求，对漏水的屋顶无偿进行修复；三、判令两被告支付逾期违约金暂算45万元（50000+200元/天×2000天，从2012年4月20日起计算至本案判决生效之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。本院受理后发现，与本案原、被告争议属同一事实的案件，已在南宁市西乡塘区人民法院进行诉讼，故裁定驳回原告泓驰公司在本院的起诉，原告泓驰公司不服提起上诉，河池市中级人民法院经审理认为，本案符合人民法院民事诉讼审理案件的范畴，一审法院裁定驳回原告的起诉不妥，即裁定撤销本院驳回起诉的裁定，指令本院审理。 上述法律事实，有原告提交的营业执照复件、变更登记证明、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书，信用公示报告，《钢结构工程承包合同书》，《钢管车间承包合同》及《协议》复印件，泓驰公司车间钢构质反馈，现场照片，2011年一2013年锐驰公司给付张泽勋工程明细表，答复意见书、邮件详单、工程结算书、通知，罗挥得律师事务所律师函，律师函邮件详单2份；被告新峰公司提交的（2016）桂0107民初5293号《民事判决书》、（2018）桂01民终697号《民事判决书》，当事人的陈述及庭审笔录等证据在卷为证。 本案争议焦点：1.本案原告的起诉是否属重复诉讼，是否存在其他诉讼程序问题，是否应按自动撤诉处理；本案原告的起诉是否超过了诉讼时效；2.本案原告的诉讼请求是否有相应的事实及法律依据。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。案涉工程当事人的纠纷属建设工程施工合同纠纷，南宁市西乡塘区人民法院早年已经受理了新峰公司就该工程建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，该案业经一审、二审、重审及重审后的二审终审，已对该建设工程施工合同纠纷诉讼的管辖权以及合同主体、合同效力、工程竣工验收、质量鉴定、工程结算、工程款、违约金等案件相关法律事实进行了审理和认定，并形成了终审判决，现已发生法律效力。但本案原告泓驰公司在上述案中的诉讼地位为被告，在诉讼过程中仅提出了抗辩和主张，并未就其本案的诉讼请求提出反诉，因此，就其诉权而言，其在本案中请求被告继续履行合同、赔偿违约金，是其诉权的行使，程序上并不构成重复诉讼，亦不构成诉讼时效问题。本案在原简易程序中，并未开庭进行审理，而是认为本案原告的诉讼所需审理的法律事实，已经在南宁市西乡塘区人民法院进行了审理，因此，裁定驳回本案原告的起诉，不存在本案原告未到庭诉讼，应按自动撤诉的问题。 关于第二个争议焦点。本案原告泓驰公司请求被告继续履行合同，将未完工的车间窗户安装工程完工，对不符合约定的材料进行更换，进行修复以及赔偿违约金。涉案《钢结构工程承包合同书》、《钢管车间承包合同》及《协议》等合同，所约定的期限及可能展期的期限至今已有七、八年之久，且该工程的纠纷已经南宁市西乡塘区人民法院及南宁市中级人民法院的一、二审审理，案件的法律事实，各方当事人的权利义务，债权债务关系及数额已经得到了法律的确认，原告再请求继续履行合同亦无客观必要，也无法律依据。关于本案涉案工程质量是否存在工程质量问题及可能涉及的保修问题，泓驰公司与恒竣公司签订的《钢结构工程承包合同》第十四条约定“一、保修期限：自工程整体验收合格之后起一年内。二、保修内容、范围：保修期间内，承包方接到修理通知之日后10天内派人进行免费维修，否则，发包方有权委托其他单位或人员修理。因承包方原因造成返修的费用，在保修金内扣除，不足部分，由承包方支付。”原告在明知涉案工程未经验收的情况下，已于2012年4月20日起擅自使用钢结构厂房，该法律事实已得到生效判决所认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此，原告提出质量问题，申请进行质量鉴定，要求判令两被告对第一、第二车间主体工程钢结构不符合约定的立柱，彩钢瓦、抗风柱等材料进行更换，无偿返工，达到合同约定要求，对漏水的屋顶无偿进行修复，并支付逾期违约金暂算45万元的请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 驳回原告广西泓驰新能源车辆有限公司的诉讼请求。 案件受理费8050元（原告已预交），由原告广西泓驰新能源车辆有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费8050元，户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦江毅 审 判 员  梁 聪 人民陪审员  陆小敏 二〇二〇年三月三十一日 法官 助理  韦祖珍 书 记 员  潘慧兰 附：本案适用和参考之法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 不履行人民法院生效法律文书将承担的法律后果 一、发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，人民法院将依法强制执行，并由被执行人负担执行费及其他费用。 二、被执行人在限定时间内应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况，不申报或不如实申报财产、拒不履行义务的，将视情节轻重，依法采取罚款、拘留等措施。 三、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，按中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》精神，将会受到多部门联合惩戒，采取如下联合惩戒措施：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录（聘）为公务人员或事业单位人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制从事特定行业；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店住宿、高消费旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；限制新建、扩建、高档装修房屋等，直至全部履行义务为止。 四、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 注：若当事人遭受黑恶势力的违法侵害，欢迎举报涉黑涉恶及其保护伞的犯罪案件线索。对相关举报，本院将严格保密，并依法保护举报人的合法权利。 金城江区人民法院“扫黑除恶”举报电话：0778-2252170