广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终92号 上诉人（原审原告）：何东元，男，1984年3月7日出生，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：何俊元，男，汉族，1982年3月25日出生，与何东元系兄弟关系，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：钟伟焕，广西陆川县九洲法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司广西玉林石油分公司，住所地广西玉林市大南路115号。 法定代表人：叶兴余，经理。 委托诉讼代理人：黄映彬，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司广西玉林陆川石油分公司，住所地广西陆川县温泉镇陆兴北路376号。 负责人：庞彩凤，经理。 委托诉讼代理人：黄映彬，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆川县中恒贸易有限公司，住所地广西陆川县温泉镇陆兴北路1号。 法定代表人：冯有棋。 委托诉讼代理人：林桂进，广西红火律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉林市广通劳动事务代理有限公司，住所地广西玉林市大南路117号。 法定代表人：陈静波，经理。 委托诉讼代理人：宾洁玲，女，1979年6月1日出生，系该公司副经理，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人何东元因与被上诉人中国石化销售股份有限公司广西玉林石油分公司（以下简称中石化玉林分公司）、中国石化销售有限公司广西玉林陆川石油分公司（以下简称中石化陆川分公司）、陆川县中恒贸易有限公司（以下简称中恒公司）、玉林市广通劳动事务代理有限公司（以下简称玉林广通公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何东元上诉请求：1、依法撤销陆川县人民法院（2019）桂0922民初1526、1631号民事判决。2、依法判决支持上诉人一审的全部诉讼请求。3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决不以事实为依据进行判决，认定中恒公司不具备劳务派遣经营资质，又不判决其承担责任错误，一审判决认定何东元与中恒公司签订的劳动合同无效属于适用法律错误。一审判决书对《录音资料》、《微信聊天记录》认定属于证人证言错误，应为视听资料，具有真实性、合法性、关联性。 中石化玉林分公司辩称，一、何东元从未与中石化玉林分公司、中石化陆川分公司建立过劳动关系，其诉请要求中石化玉林分公司、中石化陆川分公司承担责任没有事实和法律依据。何东元一开始是以劳务派遣的方式进入中石化陆川分公司工作的，在中恒公司承包加油站现场管理业务前，何东元与中石化陆川分公司系劳务派遣用工关系；在中恒公司承包加油站现场管理业务后，何东元依法与中恒公司签订劳动合同，其系中恒公司的员工，与中石化陆川分公司及中石化玉林分公司毫无关系。二、一审判决认定何东元2004年11月3日入职中石化陆川分公司、何东元按照中石化要求与中恒公司签订劳动合同、中石化与中恒公司签订的业务外包合同性质为劳务派遣合同、何东元与中恒公司签订的劳动合同无效并进而认定何东元与中石化陆川分公司存在劳动关系错误。三、何东元的各项诉请均没有事实依据。1.何东元严重违反中恒公司的劳动纪律和规章制度，中恒公司解除其劳动关系符合法律规定，其要求支付违法解除合同赔偿金没有事实依据。2.加油站岗位实行综合计算工时工作制，何东元不存在延长工作时间加班的事实。其工资标准应以中恒公司每月发放的金额确定。中恒公司不存在拖欠、克扣何东元工资的事实。3.何东元在中恒公司工作期间的节假日加班工资及年休假工资已经由中恒公司足额发放，其要求支付法定节假日加班工资及年休假工资没有事实依据。4.年终奖由用人单位根据企业经营情况及员工业绩等因素确定是否发放及如何发放。何东元要求支付2016年-2018年的年终奖没有依据。 中石化陆川分公司辩称，与中石化玉林分公司的答辩意见一致。 中恒公司辩称，何东元的上诉理由不能成立，没有事实和法律依据。 玉林广通公司辩称，玉林广通公司与何东元不存在劳动关系，应驳回上诉人的诉讼请求。 何东元向一审法院起诉请求：1、依法判决中恒公司于2019年4月11日解除何东元劳动合同系违法解除；2、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付何东元2019年3月份工资3500元人民币；3、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付何东元2018年8月31日至2019年3月6日的双倍工资差额21965.52元；4、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付何东元2016年8月31日至2019年3月6日克扣何东元的工资31个月×1300元=40300元，并加付25%的经济补偿费10075元；5、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付2016年8月31日至2019年3月6日法定节假日工资：30天×（3500+21.75×3倍）=14482.76元，并将加付25%的经济补偿费用3620.69元；6、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付2016年8月31日至2019年3月6日年终奖4227.34元×2.5=10568.35元；7、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司、玉林广通公司共同支付何东元因中恒公司于2019年4月11日作出的违法解除何东元劳动合同经济补偿金：3500元×15年×2倍=105000元；8、依法判决中石化陆川分公司、中恒公司共同支付何东元2014年11月3日至2019年3月6日带薪年休假工资共24137.93元，并加付25%的经济补偿金:24137.93×25%=6034.48元。9、中石化玉林分公司对上述诉讼请求承担连带责任。 中恒公司向一审法院起诉请求：1、判决中恒公司无须再支付何东元2015年12月1日至2019年3月16日带薪年休假工资7163.69元；2、本案案件受理费由何东元承担。 一审法院认定事实：中石化陆川分公司系从事石油、石油化工、化纤及其他化工产品等销售的有限责任公司，隶属于中国石化销售有限公司广西玉林石油分公司；中恒公司系从事日用百货批发零售、企业管理服务的有限责任公司，注册资本为30000元人民币；玉林广通公司系从事劳务派遣、劳动事务代理、劳动政策咨询服务、劳动用工中介代理服务、人力资源服务外包、企业管理服务的有限责任公司。 2004年11月3日，何东元入职中石化陆川分公司，从事加油站加油员一职，曾在中石化陆川分公司清湖加油站、盘龙加油站、大社加油站等处工作。2015年12月1日，何东元按照所在加油站的要求，与中恒公司签订了固定期限劳动合同，合同期限自2015年12月1日起至2016年8月31日止，但仍在中石化陆川分公司下属加油站从事加油员工作，工资通过中恒公司支付。2016年8月31日合同期限届满后，何东元与中恒公司又签订了一份固定期限劳动合同，主要约定：第三条，本合同为固定期限的劳动合同，合同期限为2年，自2016年9月1日起至2018年12月31日止，试用期一个月。第四条，甲方（中恒公司，下同）根据自己的需要安排乙方（何东元，下同）的工作，具体工作内容以甲方岗位手册（岗位说明书）及相关制度为准。第五条，乙方工作地点为甲方业务所属地域，具体依工作需要安排。第六条，甲方根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更乙方工作岗位和工作地点，重新订立或相应变更《劳动合同》，并按照甲方有关制度调整乙方的薪酬等有关待遇。第八条，甲方根据国家法律、法规和工作实际，安排乙方执行综合计算工时制度，乙方工作岗位发生变化，工时制度相应调整。执行综合计算工时制度的，综合计算工时周期内平均工作时间不超过标准工作时间。第十条，甲方按照国家、所在地人民政府和甲方规章制度的规定安排乙方休息休假。第十一条，甲方每月以货币形式支付乙方工资。第十二条，乙方工资标准按甲方工资制度规定执行。甲方根据生产经营状况和乙方个人绩效，按照工资分配办法确定乙方的具体工资。乙方提供正常劳动的，甲方支付的工资不低于所在地最低工资标准。第十三条，甲方根据工作需要安排乙方延长工作时间或在休息日加班的，可安排乙方补休或依法向乙方支付加班工资；安排乙方在法定休假日加班的，依法向乙方支付加班工资。第二十条，乙方应遵守职业道德和甲方依法制定的各项规章制度，保守甲方商业秘密，爱护甲方财产，积极参加甲方组织的培训，不断提高业务能力和水平。第二十一条，乙方违反劳动纪律，甲方依据规章制度给予相应处理，直至解除合同。第二十二条，甲乙双方协商一致，可以采取书面形式变更本合同约定的内容。第二十三条，乙方要求变更本合同内容的，须以书面形式提出变更要求，甲方在七个工作日内做出书面答复或与乙方当面协商。甲方因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，要求变更劳动合同内容的，将变更要求书面送达乙方，乙方七个工作日内未作出书面答复或因个人原因未与甲方当面协商的，视为不能就变更劳动合同达成协议；甲方因其他原因要求变更劳动合同内容的，与乙方协商变更。第二十四条，甲乙双方协商一致，可以解除本合同。第二十五条，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（一）试用期内，被证明不符合录用条件的；（二）订立劳动合同时，有欺诈、提供虚假信息或证件行为的；（三）严重违反甲方规章制度的；（四）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；（五）本合同履行期间与其他用人单位建立劳动关系，经甲方提出后10日内未改正或再次与其他用人单位建立劳动关系的；（六）被依法追究刑事责任的；（七）法律、法规及甲方其他规章制度规定甲方可以解除劳动合同的其他情形。第二十六条，有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方，可以解除本合同：（一）乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的；（二）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第二十七条，甲方生产经营发生严重困难或因转产、重大技术革新、经营方式调整等，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，可以依据法律规定的程序裁减人员。第三十一条，有下列情形之一的，乙方可以通知甲方解除本合同：（一）甲方未按照本合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的；（二）甲方未依法为乙方缴纳社会保险费的；（三）法律、法规规定乙方可以解除劳动合同的其他情形。甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同。第三十二条，有下列情形之一的，本合同终止：（一）本合同期满的；（二）乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）乙方死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）甲方被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的；（六）法律、法规规定的其他情形。第三十四条，甲乙双方协商一致，可以续订本合同。第三十五条，续订本合同，甲方在本合同期满前三十日书面通知乙方，乙方须在本合同期满前书面答复，因个人原因未书面答复的，视为不同意续订本合同。第三十六条，有下列情形之一的，甲方向乙方支付经济补偿：（一）乙方依照本合同第三十一条规定解除本合同的；（二）甲方提出并依照本合同第二十四条规定与乙方协商一致解除本合同的；（三）甲方依照本合同第二十六条和第二十七条规定解除本合同的；（四）除甲方维持或者提高约定条件续订本合同，乙方不同意续订情形外，本合同期满终止的；（五）甲方依照本合同第三十二条第四项和第五项规定终止本合同的。（六）法律、法规规定的甲方应支付经济补偿的其他情形。第三十七条，甲方向乙方支付经济补偿的标准和办法按国家和甲方的规定执行，并在乙方办结工作交接等相关手续时支付。第三十八条，甲方或乙方违反国家法律、法规规定和规章制度，给对方造成损害的，应承担相应的赔偿责任。第四十条，双方约定的其他事项：乙方的人事档案由甲方委托具有相关资质的人力资源公司管理，乙方的社会保险、住房公积金由甲方委托人力资源公司代为缴纳。双方在劳动合同书中还就社会保险和福利、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动争议处理等进行了约定。合同签订后，何东元在陆川县盘龙加油站工作至2019年1月，2019年2月转至陆川县大社加油站（即官田加油站）工作。2019年2月13日，大社加油站站长在对本站异常卡检查的时候，发现加油站存在加油卡违规行为。通过查看管控流水和视频录像，核实何东元在2018年12月至2019年1月期间使用其本人加油卡为客户加油15笔并收取现金，其中：12月6日3笔，金额491.54元；12月22日2笔，金额500元；1月1日4笔，金额512.93元；1月26日4笔，金额980.06元；1月28日2笔，金额590.03元，共计套取加油卡金额3074.56元。按照加油站负责人的安排，2019年3月6日，何东元离开大社加油站加油员岗位，未再上班。2019年3月18日，中石化玉林分公司下发了《关于玉林陆川大社加油站加油卡违规套现情况的通报》（石化销售桂玉零[2019]5号文件），“决定对违规人员作如下处理：1、玉林陆川大社加油站员工何东元利用加油卡套取现金，违反加油卡相关管理规定，性质严重，建议中恒公司解除何东元劳动合同，不得安排其在我司加油站工作。2、玉林陆川大社站站长沈华按照异常卡管理要求，对站内异常卡开展排查并发现员工违规行为，及时上报片区及分公司零售管理部，配合违规行为的调查核实，在此不对站长进行处理。”中恒公司收到该文件后，于2019年4月11日作出《关于解除何东元劳动合同的通知》，以何东元在中石化玉林分公司陆川片区大社加油站工作中严重违反经营管理规定为由，决定从2019年4月11日起解除何东元的劳动合同，同时开具了《终止（解除）劳动合同证明》。并于2019年4月22日通过中国邮政邮寄给何东元，但何东元拒绝签收。期间，何东元向陆川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、与中恒公司解除劳动关系；2、中恒公司支付2019年3月份工资3500元；3、中恒公司支付2018年8月31日至2019年3月6日双倍工资差额21965.52元；4、中恒公司支付2016年8月31日至2019年3月6日克扣其工资31个月×1300元=40300元；5、中恒公司支付2016年8月31日至2019年3月6日法定节假日工资：30天×（3500÷21.75×3倍）=14482.76元；6、中恒公司支付2016年8月31日至2019年3月6日年终奖12500元；7、中石化陆川分公司、中恒公司、玉林广通公司共同支付其被迫解除劳动关系经济补偿金52500元（3500×15年=52500元）。在仲裁庭审理过程中，何东元当庭将仲裁请求事项2、3、4、5、6项明确为中石化陆川分公司、中恒公司共同支付经济补偿金改为赔偿金，请求金额改为231962.1元，增加一项仲裁请求，请求中石化陆川分公司、中恒公司共同支付带薪年休假工资：（3500÷21.75×3倍）×50天=24137.93元。2019年5月24日，陆川县劳动人事争议仲裁委员会作出陆劳人仲字[2019]第80号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人中恒公司一次性支付申请人带薪年休假工资7163.69元；二、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持”。 另查明，2016年6月30日，中石化玉林分公司与中恒公司签订了一份《加油站业务外包合同》，将玉林陆川米场加油站、玉林陆川盘龙加油站、玉林陆川朱砂加油站等3座加油站的日常管理承包给中恒公司管理，具体外包内容包括加油站（便利店）现场服务、现场运营管理、委托费用管理，承包期限自2016年7月1日起至2018年12月31日，承包费包括承包报酬和管理费。承包报酬由固定报酬和油品销售提成、非油品销售提成组成，甲方所支付的固定报酬包含保底报酬、乙方人员休假疗养补贴、五项技能补贴和用于乙方办理所属人员“五险一金”、支付所属人员防暑降温费、劳保用品费、取暖费、独生子女费、残疾人安置费、员工体检费，以及投保人身意外伤害保险等的相关费用。甲方所支付的休假疗养补贴、五项技能补贴，与甲方自营自管站执行同一标准。管理费用主要用于支付乙方管理人员的相关费用，其标准与乙方经营业绩和履约情况挂钩。单站管理费最低为0.8万元/年，最高不超过2万元/年。同时约定，“本合同项下加油站的现有人员，原则上由乙方接收，并依法签订《劳动合同》，建立合法、规范的劳动关系，劳动合同期限应不小于外包合同期限；非法定情形，乙方不得任意解聘加油站现有员工。”。 本案纠纷发生后，中恒公司向陆川县工商行政管理局申请简易注销。2019年4月2日，陆川县工商行政管理局发布了《陆川县中恒贸易有限公司简易注销公告信息》，公告期为2019年4月2日至2019年5月16日。公告期间，何东元提出异议，中恒公司未能依法注销。 何东元与玉林广通公司之间从未签订过劳动合同。何东元在工作期间，玉林广通公司曾代用人单位为何东元缴纳社会保险。 2016年8月31日，何东元与中恒公司签订劳动合同后，其至2019年3月的工资福利待遇均由中石化玉林分公司以承包费的方式支付至中恒公司，再由中恒公司通过银行转账的方式发放。何东元在解除劳动合同前12个月的月平均工资为2867.08元。 一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。要解决本案纠纷，须首先厘清当事人之间的法律关系。 何东元于2004年11月3日入职中石化陆川分公司后，与中石化陆川分公司之间形成劳动关系。2015年12月1日，何东元按照所在加油站的要求，与中恒公司签订了固定期限劳动合同，但其仍在原工作岗位工作，接受原加油站的直接管理。2016年6月30日，中石化玉林分公司虽与中恒公司签订了《加油站业务外包合同》，将玉林陆川米场加油站、玉林陆川盘龙加油站、玉林陆川朱砂加油站等3座加油站的日常管理承包给中恒公司管理，但从合同约定的内容上看，上述加油站人员（包括何东元）的工资、福利待遇均由中石化玉林分公司以管理费的名义支付给中恒公司，再由中恒公司支付，故事实上何东元的劳动报酬仍由发包人直接支付。且本案中，何东元与中恒公司的劳动合同于2018年12月31日届满后，2019年2月，何东元仍被调至陆川大社加油站工作，大社加油站也并非《加油站业务外包合同》约定的外包加油站；在其存在加油卡套现的违规违纪行为时，亦由大社加油站站长上报片区及分公司管理部进行查处，而不是向中恒公司报告。由此可见，何东元一直接受中石化陆川分公司的管理。故中恒公司与中石化玉林分公司之间签订的合同虽名为业务外包合同，实为劳务派遣。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不少于二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”中恒公司的注册资本仅为30000元，其工商登记中所载明的经营范围也不包括劳务派遣，亦可见其并未向劳动行政部门依法申请取得行政许可，故其并不具备经营劳务派遣的合法资质。中恒公司与何东元于2015年12月1日、2016年8月31日签订《劳动合同书》后，将何东元安排至中石化陆川分公司工作，实为劳务派遣。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；……”因中恒公司不具备经营劳务派遣的合法资质而从事劳务派遣经营，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定，故中恒公司与何东元签订的《劳动合同书》因违反了法律的强制性规定而无效。中恒公司与何东元签订的《劳动合同书》虽属无效，但2015年12月1日后，何东元与中石化陆川分公司之间实际履行着劳动权利义务，故何东元与中石化陆川分公司之间虽未签订劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。玉林广通公司与何东元之间并未签订劳动合同，也没有证据证明双方之间存在事实上的劳动关系，因此，何东元与玉林广通公司之间不存在劳动关系。 如前所述，何东元与中恒公司之间所签订的《劳动合同书》属无效合同，无效的合同自始即不具法律效力，中恒公司作出的《关于解除何东元劳动合同的通知》同样不具法律效力。故何东元诉请确认中恒公司于2019年4月11日解除其劳动合同系违法解除于法无据，一审法院予以驳回。因何东元与中石化陆川分公司之间存在事实劳动关系，但中石化陆川分公司至今尚未依法解除与何东元之间的劳动关系，何东元在仲裁和诉讼中也均未主张解除其与中石化陆川分公司之间的劳动关系，故何东元与中石化陆川分公司之间的劳动关系尚未解除，何东元的其他诉讼请求均缺乏事实依据，一审法院均予驳回。中石化陆川分公司辩称与何东元不存在劳动关系，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。中恒公司主张其与何东元之间存在劳动关系，并已足额支付了何东元工作期间的各项工资福利待遇，一审法院亦不予采信。陆川县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中认定何东元与中恒公司之间存在合法有效的劳动合同关系，并裁决中恒公司一次性支付带薪年休假工资7163.69元给何东元，属事实认定和法律适用错误，一审法院予以纠正。何东元与中石化陆川分公司之间的劳动合同纠纷，当事人可另择途径解决。至于中恒公司在何东元与中石化陆川分公司之间的劳动合同纠纷中应否承担相应的责任，亦应当另案处理，在本案中一审法院亦不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，判决：一、驳回何东元的全部诉讼请求；二、驳回中恒公司的诉讼请求。两案的案件受理费共20元，（何东元已预交5元，中恒公司已预交5元），由何东元、中恒公司各负担10元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何东元提交新证据录音证据及U盘，证明中恒公司克扣公司、未发法定节假日工资及非法经营劳务派遣的事实。被上诉人中石化玉林分公司提交以下八份证据：证据1、劳务派遣人员确认表，证据2、劳务工上岗协议（2005.12-2006.12），证据3、上岗协议书(2008.1-2013.12)，证据4、劳务派遣协议，证据1-4证明2015年12月前，何东元通过劳动派遣单位派遣到中石化陆川分公司工作，其与中石化陆川分公司是劳务派遣用工关系，不是劳动关系。证据5、三方协议（广通-中恒-何东元），证据6、员工保密协议（中恒-何东元2016.7.1),证据7、职业病危害告知书(2016.8.31)，证据5-7证明何东元系中恒公司员工，与中恒公司存在合法的劳动关系，并接受中恒公司的劳动管理。证据8、关于人员借调的复函，证明何东元系中恒公司员工，中石化经中恒公司同意将其借调到非中恒公司承包的加油站。 中石化玉林分公司、中石化陆川分公司对何东元提交的证据质证意见为，对该录音材料我方未听到，不发表质证意见。中恒公司对何东元提交的证据质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从整体的内容来看，均是出于何东元的利益作出的陈述，不具备客观性。玉林广通公司对何东元提交的证据质证意见为，同意中石化玉林分公司和中恒公司的意见。 何东元对中石化玉林分公司提交的证据质证意见为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，劳务派遣书和本案没有关联，本案一审被告三是广通劳动事务代理有限公司，名称不同，没有关联性；对证据2真实性、合法性和关联性均有异议，证据里的甲方与玉林广通公司，表明是玉林广通公司劳动事务代理公司，不是玉林市派遣事务部，甲方也没有盖章，对真实性不予认可；对证据3没有异议，对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，我方没有收到，与本案无关；对证据5的真实性没有异议，表明我方和中恒公司存在劳动关系；对证据6、7没有异议，对证据8与本案无关，且也证明了上诉人和中恒公司存在劳动关系。中石化陆川分公司对中石化玉林分公司提交的证据质证意见为：同意中石化玉林分公司的意见。中恒公司对中石化玉林分公司提交的证据质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容没有异议。玉林广通公司对中石化玉林分公司提交的证据质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。 本院认为，何东元提交证据与本案没有关联性，依法不作为认定案件事实的依据。中石化玉林分公司提交的证据程序合法，客观真实，且与本案有关联性，依法作为认定案件事实的依据。 经二审审理查明，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实除“2004年11月3日，何东元入职中石化陆川分公司，从事加油站加油员一职，曾在中石化陆川分公司清湖加油站、盘龙加油站、大社加油站等处工作。2015年12月1日，何东元按照所在加油站的要求，与中恒公司签订了固定期限劳动合同”错误，应为“2004年，何东元经玉林市劳务派遣服务部派遣至中石化陆川分公司，从事加油站加油员一职。2008年，何东元经玉林广通公司派遣至中石化陆川分公司，继续从事加油站加油员一职。2015年12月1日，何东元与中恒公司签订固定期限劳动合同”外，其他认定事实基本属实，本院依法予以确认。 另查明，中恒公司通过银行转账方式发放何东元每个月的工资，何东元2018年4月份工资2889.68元，5月份工资2760.53元，6月份工资2440.58元，7月份工资2720.18元，8月份工资3917.86元，9月份工资2408.79元，10月份工资1605.28元，11月份工资1765.86元，12月份工资1470.21元，2019年1月份工资1578.62元，2月份工资2845.14+2131.16=4476.3元，2019年4月16日发放3月份工资1623元。何东元解除劳动关系前12个月的平均工资为2513.07元，日工资为115.54元。另查明何东元2015年工作时间31天，2015年应享受年休假天数为（31÷365×10）=0天，2016年未享受年休假10天，2017年未享受年休假10天，2018年未享受年休假10天，2019年工作时间65天未享受年休假为（65÷365×10）=1天，何东元2015年12月1日起至2019年3月6日止未享受年休假为31天。 本院认为，中石化玉林分公司与中恒公司签订的《加油站业务外包合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同明确约定将加油站（便利店）现场服务、现场运营管理、委托费用管理等业务外包给中恒公司，中恒公司享有用人用工权、薪酬分配权、费用支配权；中恒公司派驻于承包站的工作人员均为其员工。本案中，何东元与中恒公司自2015年12月1日起连续2次签订的固定期限劳动合同，是何东元和中恒公司的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，中恒公司具有用工主体资格，何东元与中恒公司应成立劳动关系。一审判决认定中恒公司与中石化玉林分公司之间签订的合同虽名为业务外包合同，实为劳务派遣，而中恒公司又不具备经营劳务派遣的合法资质，进而认定中恒公司与何东元签订的劳动合同无效，从而认定何东元与中石化陆川分公司存在事实劳动关系错误，本院依法予以纠正。何东元与中石化陆川分公司不存在劳动关系，因此，中石化玉林分公司、中石化陆川分公司与玉林广通公司在本案中不应承担责任。 关于中恒公司应否支付2倍经济赔偿金的问题。何东元和中恒公司第二次签订的劳动合同期限为2016年9月1日至2018年12月31日，合同期满后何东元继续由中恒公司安排至中石化陆川分公司工作，视为原劳动合同的继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的，因何东元利用加油卡套取现金，违反加油卡相关管理规定，性质严重，中恒公司以何东元在中石化玉林分公司陆川片区大社加油站工作中严重违反经营管理规定为由，解除何东元的劳动合同符合法律规定。何东元请求中恒公司支付违法解除劳动合同2倍经济赔偿金不能成立。 关于中恒公司是否拖欠何东元3月份工资3500元及应否支付的问题。何东元于2019年3月6日离开大社加油站加油员岗位后未再上班，中恒公司亦于2019年4月11日解除与何东元的劳动合同。何东元3月份工资中恒公司已于2019年4月16日通过银行转账方式支付1623元，不存在拖欠行为，何东元于2019年3月6日后未再为中恒公司提供劳动，其要求中恒公司按照一个月的工资支付3500元不能成立，本院依法不予支持。 关于中恒公司应否向何东元支付2018年8月31日至2019年3月6日双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。及第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因何东元和中恒公司第二次签订的劳动合同期限为2016年9月1日至2018年12月31日，而2018年12月至2019年1月期间何东元利用加油卡套取现金，违反加油卡相关管理规定，且性质严重，不符合应对订立无固定期限劳动合同的规定，因此中恒公司无须向何东元支付2018年8月31日至2019年3月6日双倍工资差额。 关于中恒公司有否克扣何东元31个月工资及应否支付的问题。根据双方签订的劳动合同，何东元的工作时间是执行综合计算工时制度的，工资标准是中恒公司根据生产经营状况和何东元个人绩效，按照工资分配办法确定何东元的具体工资。中恒公司并未克扣何东元工资。何东元请求陆川中恒公司支付克扣的工资，但未能提供足够的证据予以证实中恒公司存在克扣工资的行为，本院依法不予支持。 关于中恒公司有否拖欠何东元法定节假日工资及应否支付的问题。何东元请求中恒公司支付2016年8月31日至2019年3月6日的法定节假日工资，但未能提供证据证明其在法定节假日加班，本院依法不予支持。 关于中恒公司应否支付何东元2016年8月31日至2019年3月6日年终奖的问题。我国劳动合同相关法律法规未规定年终奖必须发放，企业是否发放由企业根据效益情况及企业与员工签订的劳动合同而定。中恒公司与何东元签订的劳动合同未对年终奖进行约定，何东元请求中恒公司支付2016年8月31日至2019年3月6日年终奖依据不足，本院依法不予支持。 关于中恒公司应否向何东元支付带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条规定：2015年12月1日起至2019年3月6日止何东元应享受带薪年休假31天，中恒公司未安排何东元年休，应向何东元支付带薪年休假工资7163.69元（2513.07元/月÷21.75×31天×200%）。 综上所述，上诉人何东元的上诉请求部分成立，成立部分，予以支持，不成立部分，予以驳回，一审判决认定事实部分错误、适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初1526号民事判决第一项； 二、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初1526号民事判决第二项； 三、被上诉人陆川县中恒贸易有限公司向上诉人何东元支付2015年12月1日至2019年3月6日带薪年休假工资共7163.69元； 四、驳回上诉人何东元的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（何东元已预交），全部由上诉人何东元负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇二〇年三月十九日 法官助理 张秀云 书 记 员 梁海玉