河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0481民初2750号原告：谢某某，男，1976年2月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：魏鸣，河南文力律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤广祥，河南文力律师事务所律师。被告：河南今日置业有限公司，住所地平顶山市湛河区南环路西段。统一社会信用代码914104006672165712。法定代表人：王士壮，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：李春雷，河南东方大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡欣，男，1971年11月15日出生，汉族，住平顶山市卫东区。原告谢某某与被告河南今日置业有限公司（以下简称河南今日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，谢某某申请对其施工的舞钢市钢城北段珍珠御苑小区1#、2#、3#、5#楼工程造价进行鉴定。工程造价鉴定意见书作出后，本院分别于2019年10月16日、12月10日公开开庭进行了审理，原告谢某某及其委托诉讼代理人魏鸣、尤广祥，被告河南今日公司委托代理人李春雷、孟凡欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款及农民工工资1065万元，另人防造价311万元，合计1376万元，并从2016年2月19日起按银行同期贷款利率共29个月，月息按1分计算利息共3990400元，并自2018年9月4日起按法律规定支付利息至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费由被告承担。后谢某某庭审中变更诉讼请求：1.1号楼工程款4091179.23元，2号楼工程款16652372.99元，3号楼工程款16353982.29元,5号楼4265467.07元，合计41363001.58元，减去已支付的3070万元，要求被告支付工程款8957810.18元；2.2号楼人防造价3110697.31元、3号楼人防造价2759552.05元，人防造价合计5870249.36元；3.利息以14828059.54元为基数（工程款1065万元加2号楼人防造价311万元）自2016年2月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，计算利息为3321485.34元；4.要求被告退还保证金100万元及按月息1分计算自2013年10月11日至实际还款之日止的利息为383538.89元（后原告在2019年12月10日的庭审中声明不再主张退还保证金）。事实与理由：原告以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司的名义与被告签订了《建筑安装工程施工协议》及《建设工程施工合同》，合同签订后，原告组织大量的借贷商和农民工对工程进行垫资施工。2016年1月19日原告进行全面交工，至今一年有余，被告方拖欠工程款，导致原告无法支付部分农民工工资和材料款。为维护原告及农民工的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法处理。河南今日公司辩称，1.根据原告诉状工程款及农民工工资全部变更为工程款进行诉讼，以工程款进行答辩。2.人防工程款属于合同约定施工范围内的工程，不单独另算，故该款在工程款内不应单独计算主张。3.本案经过双方委托对工程款造价进行鉴定，以鉴定结果和实际支付款项差额进行计算。4.因原告在履行合同中具有违约行为，工程施工过程中罚款116000元和逾期交工的违约金320万元，该款项应由原告向被告支付，我方对其中部分款项（罚款及违约金）行使工程款抗辩权，多余部分保留反诉权利或另案诉讼权利。5.原告在已付工程款范围内尚欠开具发票面额11107783.38元，原告应该给我方出具发票。6.因原告没有完全施工导致被告另行支付费用施工包含自来水施工30万元、消防门10万元，该部分款项应当由原告支付，可在应付工程款中抵扣。7.保证金我们已经退还完毕，5万元购房款与本案不是相同诉讼，不应合并审理。8.关于所有的利息，因双方没有约定，且被告并不拖欠原告工程款，不应计算利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢某某为证明其主张向本院提交的证据有：证据1.2012年5月31日建筑安装施工协议，证明承造的1#楼、2#楼、3#楼、5#楼；工程依实决算（按2008标准）；竣工验收后30日内结算未完成，视以乙方上报的据算为准，进行工程款的拨付；证据2.2012年6月11日补充协议，证明保证金200万元及支付时间；证据3.2013年12月13日建设工程施工合同，证明工期总日历天数600天；第十一条，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；证据4.2013年9月30日，建设工程施工（合同、协议）补充协议书，证明该协议是该工程签订文件的组成部分；全部工程土建部分按每平方米1330元；证据5.2014年10月20日，河南今日置业有限公司，舞钢市珍珠御苑小区工程，扣回31套房源款的补充协议，证明表二、1#楼、5#楼建筑平方和价金；表三、2#楼、3#楼建筑平方和价金；证据6.2016年6月16日房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表5张及开工报告四份，证明开工时间2014年4月6日，交工时间2016年1月19日；证据7.舞钢珍珠御苑项目（1#、2#、3#、5#楼）竣工决算资料，证明1#楼4091179.23元，2#楼16652372.99元，3#楼16353982.29元，5#楼4265467.07元，总合计41363001.58元；证据8.房屋建筑面积计算成果表，证明2#楼总建筑面积11506.02平方米，3#楼总建筑面积11242.57平方米；证据9.人防竣工资料，证明2.3号楼人防消防工程量总价值；证据10.水电施工资料，证明水电及电梯电缆的工程量；证据11.工地日记、停工记录；证据12.建筑工程建筑面积计算规范，证明舞钢市房管局是按照此规范计算的房屋建筑面积；证据13.2014年签订的补充协议，证明2#楼和3#楼暂定价格，以暂定价格拨款的事实；证据14.2013年10月11日收据，证明交付押金100万元，我交给被告200万元保证金，被告退给我了100万元，还差100万元；证据15.2013年5月10日收据5份，证明交付认购金5万元；证据16中国计划出版社出版的《河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程上册》第3.0.7、3.0.8条的说明，证明进户花园、架空走廊需要全计算面积。被告河南今日公司对原告提交的上述证据的质证意见是：证据一真实性无异议，证据二保证金不是靠补充协议约定，是否交付应以流水为准。证据三真实性无异议，证明对象有异议，该证据签订主体是福建亨立集团有限公司，实际施工人不得跨过发包人直接主张权利；合同总价款2736.64万元，属备案合同，当事人双方签订有阴阳合同，应以备案合同为准；按照该合同被告延期交房387天，每天罚款1000元，应支付387万违约金。证据四真实性无异议，该合同约定了2、3号楼为施工图纸内的土建安装工程，且合同约定了未经甲方许可不得分包或转包。合同约定按节点付款并支付最高到95%，留5%的质保金。合同中对一次性包死单价1330元，这个约定我们的意见是应按备案合同总造价2736.64万元。另根据当时建筑行业的施工造价，双方确定了每平方1330元，这就是交钥匙工程。包含了除我方特别约定的电梯、装机、消防之外的所有施工范围。证据五真实性无异议，对于用31套房屋冲抵工程款无异议，且双方也实际履行了，平方、价金也无异议。证据六对竣工验收无异议，开工时间与实际开工不一致，实际开工时间早在2013年，竣工时间无异议。1、5号楼开工时间2013年3月12日，2号楼2013年12月16日，3号楼是2014年4月6日开工。证据七有异议，系原告自己单方制作，我方不予认可，且双方已委托鉴定机构，应以鉴定结论为准。证据八有异议，房管局计算和建设局计算标准不同，我们以建设施工单位的规范为准。应以鉴定结论为准。证据九系原告单方制作，人防包含在施工范围内，不单独列算。故不计价。证据十对资料真实性认可，证明内容不认可，没有电梯工程量资料，只有水电施工的工程量，水电工程的施工都在合同范围内。证据十一真实性有异议，该施工日志不是施工资料，这是原告单方的制作的，有些停工原因系原告造成的，且扣除停工时间，原告已然逾期。2015年11月29日原告向被告保证承诺在2015年12月15日竣工，但原告依然没有按期竣工，在2016年1月16日竣工，已然逾期32天。按2015年11月29日承诺逾期一天支付违约金10万元，共计应向被告支付违约金320万元。之所以每日约定10万元是考虑原告前期已经延期387天基础上和当时的实际施工现状，双方进行确定的违约金数额。证据十二真实性没有异议，但是该规范是在2014年7月1日起实施的，该规范不适用本案工程，合同签订的时候该规范还没有实施。在2005年颁布实施的计算规范是双方合作期间有效的规范，因此应以2005年的计算规范为准。证据十三暂定价是不确定的价格，现双方已委托鉴定，应以鉴定结论为准。证据十四真实性无异议，我们已经在2013年9月18日、2015年2月16日两次共退还原告保证金200万元。证据十五与本案不是一个法律诉讼关系。证据十六以鉴定结论为准。河南今日公司为证明其主张向本院提交的证据有：证据一：福建亨立建设集团有限公司的招标文件。证明对象：证明双方系通过招投标确定的合作；证据二、图纸会审纪要。证明对象：证明施工范围；证据三、2013年12月13日今日集团与福建亨立建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》。证明对象:1.证明合同的签订主体是福建亨立建设集团有限公司，并非原告谢某某；是谢某某签字，投资的。2.证明涉案的四栋楼是固定总价合同，合同价款是2736.64元，备案办手续用的，价格低了少交钱。3.证明每延期一天罚款1000元。以及合同约定的其他内容；证据四、2012年5月31日《建筑安装工程施工协议》。证明对象:1.证明在签订上述证据二的协议之前，双方已经对涉案工程签订了协议；2.证明开工日期是以开工日期以是甲方开工通知为准；3.证明价格是依实决算，定额套用，总造价优惠让利：高层8%多层5%；证据五、2013年9月1日签订的《补充协议书》。证明对象：证明5号楼的时间节点双方进行了确认，按暂定价拨款；证据六,2013年9月30日签订的《补充协议》。证明对象:1.证明2、3号楼工程内容为施工图纸内的土建、安装工程，(不含桩基基础、消防、电梯)2.合同价格：一次性包死单位造价1330元/m3(按图纸建筑面积计算)；3.工程竣工验收30内结算完毕，经双方认可后，发包人支付95%;4.总工期:450天以监理通知开工日期为准，承包方将无条件开始施工；合同总工期450天，必须竣工验收。5.禁止承包方未经甲方许可进行分包或转包，否则承担违约责任。6.协议52条规格，在舞钢市××及无责任主体对整体工程验收，出具合格报告，承包方移交全部竣工备案资料，协助发包方办理竣工备案手续并取得备案证后，发包方向承包方支付至工程总造价的90%。故，协助承包方也没有提交全部竣工备案资料，导致无法验收备案，也只能按照约定支付节点付款，不包含付款到90%；证据七、2014年10月20日扣回31套房源款的补充协议。证明对象:1.证明指1、2、3、5号楼扣款情况，用31套房屋抵工程款，后甲方又将该抵账房屋回购的约定。2.证明双方再次对工程价款进行约定，原2、3号楼的固定价款每平方米1330元不变，继续按照1330元/平方米执行,1号楼按照单方(即单价每平方米)为100元,5号楼按照单方(即单价每平方米)为800元；证据八、2015年11月29日双方签订的《补偿协议书》。证明对象：证明对工期进行确定，必须在2015年12月15日前达到验收条件，否则每拖延一天罚款10000元；证据九、2016年2月4日扣回17套房源款补充协议(注2014年10月20日扣回31套房源款的补充协议作废）；证据十、2016年2月25日补充协议、放弃书、监理认可的工程量、第三方合同和收据。证明对象：最终以17套房款冲抵工程款。其中九套房屋的尾款冲抵原告未施工部分；证据十一、付款凭证：明细(共28份单据)已付32778338元；证据十二、工程手续1、监理的开工报告(1号楼2013年3月12日)2、竣工报告(1号楼2016年1月16日)3、监理的开工通知(2号楼2013年12月16日4、竣工报告(2号楼2016年1月16日)5、监理的开工通知(3号楼2014年4月6日)6、竣工报告(3号楼2016年1月16日)7、监理的开工报告(5号楼2013年3月12日)8、竣工报告(5号楼2016年1月16日)；证据十三：保证书。证明对象：证明原告方延期的事实；证据十四、会议纪要。证明对象：证明原告延期，今日公司催促的情况；证据十五、技术核定单。证明对象：证明因变更设计部分，大部分为减少施工工艺，该部分款项应当扣除；证据十六、工程结算书单。证明对象：证明所有工程,1、5楼按照定额计算,2、3号楼按照固定单价计算的价款基本情况；证据十七、我方与河南利达消防设备有限公司签订的《消防工程施工合同》、我公司与郑州菱捷电梯设备有限公司签订的《电梯合同》。证明对象：证明电梯不属于亨立集团购买施工；证据十八、何跃超干活相关证据及107万元的手续，证明这些款项应当予以扣除，经过建设方和监理单位认可，工程价值1068468.75元，差额1531.25元。原告在放弃书中以及补充协议中均注明由建设及监理单位认可，即视为支付的工程款；证据十九、何宏根干活价值160万元手续，由原告方出具收据相互印证，已经支付160万元；证据二十、罚款单8张，证明罚款数额116000元；证据二十一、2015年11月29日合同，证明工期逾期32天，每天罚款十万元，合计三百二十万元；证据二十二、自来水施工合同及发票30万元，另支付10万元消防门；证据二十三、退还保证金100万元发票。谢某某对被告提交的上述证据的质证意见是：证据1、2、4无异议，证3真实性无异议，证明方向有异议，是以福建亨立公司的名义签订的，实际投资和施工都是原告，合同也有原告的签字，备案合同是为了办手续用的，把价格说的很低是为了少给政府交钱，并让原告配合，原告为了干这个工程就配合被告签订了该合同；证5真实性无异议，1、5号楼是按暂定价1号楼1000元每平方，5号楼是800元每平方拨款；证6真实性无异议，国家定额工期是600天，定额工期提前不能超过10%，过分赶工期无法保证工程质量，450天违反了国家规定，所以约定无效，我方提的证据6中竣工验收备案资料，证明我方已经竣工验收备案，并未向原告所述未提交资料；证7真实性无异议，但原来定的1330每平方只是土建部分，不是全部工程的价格；证8真实性无异议，但后来把全部工程竣工验收时间调整到2016年1月16日，我方并没有超期；证据9真实性无异议，这个协议当时说的是把31套减去14套，给原告500万元，让原告解决工人工资，但后来被告并未支付这500万元；证据10真实性无异议，但是被告跟第三方的东西跟我无关，剩下的17套房屋由原告出售，被告负责收钱，有9套房子的尾款共计107万元，没有给原告；证据11其中6035200元里面有1070000我没有收到就是刚才所述剩余9套房子的尾款，还有1600000元的何宏根水电门窗安装款，应该退给我5000000元，我认为被告只支付了30707833.8元；证据12真实性无异议；证据13真实性无异议，之前延期原因并不在原告，后来约定了2016年1月16日完工，原告在该日期前完工，并未延期；证据14真实性无异议，这是施工过程中开会的记录，在开这个会的时候工程已经验收完毕，不存在延期问题；证据15真实性无异议，技术核心单是技术交底，是有些工艺的做法；证据16工程结算书是单方出具的，我方不认可；证据17跟我方无关；证据18监理是被告自己提供的清单，监理部门也是被告的监理，原告剩余大概有五万元的活没有干；证据19我是给被告出具了160万元的收据，但我给何宏根出具的欠条被告没有从何宏根手里收回，欠条具体是130多万。证据20系原告单方自己写的，我不认可；证据21我没有逾期；证据22与我无关；证据23无异议。根据当事人陈述和对双方证据的审查，本院认定事实如下：2012年5月31日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日置业有限公司签订了《建筑安装工程施工协议》，承建位于舞钢市钢城路北段西侧××珍珠××、××、××、××楼图纸设计范围内的土建及安装工程。该协议第四条约定“工程造价：依实决算。定额套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）。总造价优惠让利：两栋高层8%、两栋多层5%。按照合同履行期间有关政策、法规、图纸、设计变更、会审纪要、现场签证、材料价格和当地定额站的有效文件等进行工程合同价款的结算。人工费按豫建设标（2011.5号文）及河南省建设工程标准定额站发布的人工成本信息价执行，有新的人工费文件发布时按工程施工进度依实进行调整，材料价格按施工期间当时定额站的发布价计算。按二级取费”。第五条约定显示“竣工验收三十日内结算完毕，付总工程决算价的95%”。第六条约定“保修金：按工程总造价的建筑法规有关规定执行，土建工程保修期一年，水电工程保修期二年，屋面防水工程保修期五年，按建筑安装工程有关规定执行”。2013年9月1日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日置业有限公司签订《关于河南今日置业有限公司舞钢市珍珠御苑小区工程款节点实施意见》，该意见附表五中显示“结算完毕经审核双方认可后，付至总造价的95%，下余5%保修金按有关规定执行”。2013年9月30日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日置业有限公司就案涉工程2、3号楼签订了《建筑工程（合同、协议）补充协议书》，协议第三条工程承包范围3.1显示“土建工程：施工图纸全部内容，（不包括桩基础工程、消防工程、电梯工程），但包括乙方配合上述三项工程的施工配合费用”。协议第四条承包方式及合同价款4.1显示：“本工程承包方式为包工包料、一次性包死，不再调整，单位造价：1330元/m3(按图纸建筑面积计算)”。4.2显示：“凡涉及设计变更增减项目的计价参照原合同及协议，竣工验收后一并结算增减费用”。协议第六条6.1显示：“合同总工期为450个日历天”。2014年4月11日，河南今日公司、河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额10000罚款通知单，签收人处由王川签名。2014年6月12日河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额2000元罚款单，签收人处由化广才签名。2014年6月20日河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额3000元罚款单，签收人处由华广才签名并加盖有福建亨立建设集团有限公司珍珠御苑项目部印章。以上三张罚款单罚款总额为15000元。2015年11月29日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日置业有限公司签订《建设工程施工补充协议书》，该协议书第二条第五款显示“乙方（协议中指福建亨立建设集团有限公司）保证1#、2#、5#楼2015年12月15日前达到验收条件。否则每拖延一天愿意接受甲方（协议中指河南今日公司）罚款拾万元整（100000.00元）”。珍珠御苑工程1#、5#楼开工日期2013年3月12日，竣工日期均为2016年1月16日。2#楼开工日期2013年12月16日，竣工日期均为2016年1月16日。3#楼开工日期2014年4月6日，竣工日期均为2016年1月16日。2016年2月4日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日置业有限公司签订《舞钢市珍珠御苑小区工程扣回17套房源款的补充协议》，协议显示有“经双方认真友好协商同意，并将17套房源抵冲部分工程进度款……同时2014年10月20日签订的（舞钢市珍珠御苑小区工程扣回31套房源款的补充协议）作废”。协议后附的《17套房款冲抵施工单位工程进度款房源位置及金额明细表》显示上述17套房屋总价共计6035159元。2016年2月15日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司名义与河南今日置业有限公司签订《补充协议书》，协议约定“未完成项目的土建、安装等分部分项工程任务及维修，由河南今日置业有限公司全权负责安排施工，发生的一切费用，以建设单位、监理单位认可为准，福建亨立建设集团有限公司同意从该项目总工程款中扣除……”。2016年2月25日，谢某某以福建亨立建设集团有限公司名义与河南今日置业有限公司签订《补充协议书》，协议约定“关于舞钢市珍珠御苑小区工程扣回17套房源的补充协议（2016年2月4日签订），其中9套经双方认真充分协商同意，并将9套房源款抵冲部分工程款，根据目前的实际情况，经协商，明确条款如下：1.其中9套房源款抵冲部分工程进度款，房源的具体位置及金额，见附表一；下欠部分房款由施工单位通知购房人按甲方指定的时间，直接将下欠金额交销售部，办理购房手续，否则后果自负（甲方有权不予办理购房手续）。2.下余金额直接交给甲方销售部的原因是：主要用于未完成项目的土建、安装等分部分项工程任务及维修……”。上述9套房屋尾款107万元由河南今日置业公司收取。2016年2月27日，河南今日置业公司就工程未完工部分与何跃超签订施工协议，后经案涉工程监理公司认可，河南今日置业公司向何跃超支付工程款1068468.75元。应谢某某申请，经本院委托，河南新时代财税咨询有限公司于2019年8月22日就舞钢市珍珠御苑小区工程作出豫新基字（2019）第089号造价鉴定意见书。鉴定意见显示:1.本工程1#多层住宅楼工程造价（依据2008河南工程定额、合同协议及双方认可的变更签证）：3661268.74元。2.本工程5#多层住宅楼工程造价（依据2008河南工程定额、合同协议及双方认可的变更签证）:3707388.73元。3.本工程2#高层住宅建筑面积10752.25m2(含地下一层619.22m2)，按建筑面积1330元/m2一次包死及2#楼工程变更签证工程造价为：12844516.41元。4.本工程3#高层住宅建筑面积10574.23m2(含地下一层660.43m2)，按建筑面积1330元/m2一次包死及3#楼工程变更签证工程造价为：13002089.25元。5.人防工程合同等证据资料不齐，无法提供准确的工程价款，依据2013年12月16日双方签订施工补充协议书地下一层已含在民建工程造价内，经过人防工程图纸与民建地下一层图纸比对，人防工程增加人防密闭门、配电箱及电缆、钢筋及砼量等工程造价为：461338.05元。6.消防工程未提供分包的具体价款金额，无法计算工程配合费。鉴定意见书说明显示“本工程造价结果不含施工期间的各种罚款，不含被告对工程的维修及返修费用”。鉴定意见书对上述前五项鉴定总造价为33676601.18元。河南今日公司提供付款明细清单显示自2013年9月6日起，分28笔向谢某某支付32277783.38元，谢某某对其中2016年2月5日以房款抵工程款的6035200元中的1070000元提出异议，称未收到该1070000元。2019年12月13日，福建亨立建设集团有限公司南阳分公司出具证明称“因谢某某借用福建亨立建设集团有限公司南阳分公司资质承包河南今日置业开发有限公司，在舞钢市珍珠御苑小区项目工程所有投资的资金全是谢某某投资与福建亨立建设集团有限公司南阳分公司无关”。本院认为，本案争议焦点有以下三个：一、谢某某是否是本案的适格原告；二、鉴定机构就案涉工程所作的造价鉴定意见书是否应予采纳；三、被告据2015年11月29日的《建设工程施工补充协议书》要求按每天100000元扣除工程逾期违约金是否应予支持。对于第一个争议焦点，谢某某是否是本案的适格原告。本案中，河南今日公司认可谢某某是借用福建亨立建设集团有限公司及该公司南阳分公司的资质承建案涉工程，福建亨立建设集团有限公司南阳分公司也出具证明称案涉工程是谢某某借用该公司资质承包，所有投资资金均出自谢某某，与该公司无关。故本院认定谢某某为案涉工程的实际施工人。本案是谢某某作为权利人向案涉工程发包方河南今日公司要求支付欠付的工程款，是本院的适格原告。福建亨立建设集团有限公司南阳分公司出具证明已表明其对案涉工程并不享有相关权益，故在本案中不再追加该公司作为案件当事人。对于第二个争议焦点，鉴定机构就案涉工程所作的造价鉴定意见书是否应予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢某某借用福建亨立建设集团有限公司及该公司南阳分公司的资质与河南今日公司签订的相关施工合同应为无效合同，但案涉工程竣工验收合格，谢某某参照双方合同约定要求河南今日公司支付工程款的诉求符合法律规定。本案鉴定机构所作的豫新基字[2019]第089号平顶山舞钢市珍珠御苑小区工程造价鉴定报告是依据当事人合同约定及相关法律法规就案涉工程所作的工程造价鉴定。案涉工程鉴定意见书作出后，原、被告双方均对鉴定意见书提出异议。对于谢某某提出的鉴定意见对于其未完工工程重复扣款问题，案涉双方在2016年2月15日签订的《补充协议》中约定未完工工程由河南今日公司安排施工，发生的费用经监理公司认可后施工方同意从总工程款中扣除。鉴定机构依据双方约定未将谢某某未施工的工程列入鉴定范围，该鉴定方式并无不当。对于双方当事人提出鉴定意见书对案涉工程文明施工费费率计取费率的异议。根据河南省住房和城乡建设厅文件豫建设标[2012]31号文件第四条第四项的规定，鉴定意见书对案涉工程2号楼（案涉工程中费用最大的建筑）以规定费率100%计取，其余1、3、5号楼以规定费率85%计取符合相关规定，本院对案涉双方的对该问题的异议不予支持。案涉双方对于鉴定意见书提出的其他异议，鉴定机构逐项进行了解释说明，结合原、被告双方所签订施工合同的内容，本院认为，鉴定机构对双方异议的解释说明均有相关依据，故本院对案涉鉴定意见书予以采信。对于第三个争议焦点，对于被告要求按每天100000元扣除工程逾期违约金3200000元是否应予支持的问题。庭审中，原告认为双方约定的违约金过高，同意按照被告损失的130%计算。综合考虑原、被告双方2012年5月31日施工协议约定的支付工程款进度，被告实际付款状况，被告以房抵工程款的情形，本院认为原、被告在履行合同过程中均存在违约情形，且被告未就原告逾期竣工给被告造成的具体损失数额提供有效证据证明，故被告要求从工程款中扣除违约金3200000元的诉讼请求本院不予支持。对于被告主张的扣除罚款的问题，2014年4月11日罚款单中签名的王川在被告出示的由谢某某认可的部分支付工程款凭证上作为经手人或收款人签名。2014年6月20日罚款单中有案涉工程项目部印章及化广才签名，故王川及化广才应是谢某某的工作人员，由王川及化广才签名确认的三张罚款单（罚款总额15000元）本院予以确认，应在工程款中予以扣除。被告出示的其它罚款单无法证明与原告存在关联，在本案中不作认定，如被告有其它证据证明与本案存在关联可另案主张权利。被告主张应从工程款中予以扣除的给水工程款及消防门款，但未举证证明上述设施应由原告施工安装，该项主张本院不予支持。结合原、被告双方2012年5月31日签订的施工协议第五、第六条约定及2013年9月30日双方签订的补充协议书第五条第二款的约定可知，原、被告双方协议以工程结算总造价的5%作为保修金，即1683830.06元（33676601.18×5%）。双方约定最长保修期为五年。案涉工程竣工时间均为2016年1月16日，保修期尚未届满，故被告欠付工程款中的1683830.06元保修金尚未到返还期限。因本案鉴定意见书未将经监理公司认可的谢某某未施工工程列入鉴定范围，故在计算工程款时不能将被告收取抵工程款的9套房屋的尾款1070000元再计入被告已付工程款数额。综上，按照原、被告双方合同约定及相关法律规定，案涉工程（不包含谢某某未施工部分、消防工程配合费）的工程造价为33676601.18元，原、被告双方均认可被告实际向原告付款31207783.38元（不包含9套抵工程款房屋的1070000元尾款），扣除罚款15000元，扣除未届返还期限保修金1683830.06元，被告欠付原告工程款769987.74元未付。原告主张的房屋认购金与本案不属于同一法律关系，原告如认为该项权利受到侵害应另案主张。原告未就案涉工程中消防工程配合费具体数额向本院提供证据，该项诉求本院在本案中不予支持，原告如有其他证据证明消防工程配合费数额，可另案主张权利。对于原告主张的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告双方对逾期支付工程款并无约定，故原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息本院予以支持。自2016年2月19日（原告自选日期，不超出合同约定）至2019年8月19日，以769987.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息应为141485.25元。综上所述，原告要求被告支付工程款769987.74元，利息141485.25元的诉讼请求本院予以支持，其他诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：河南今日置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢某某支付工程款本息911472.99元（其中工程款769987.74元，利息141485.25元）；驳回谢某某的其他诉讼请求。案件受理费132999元，原告谢某某负担126458元，河南今日置业有限公司负担6541元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  安家东审 判 员  张英黎人民陪审员  张凤平二〇二〇年三月二十五日书 记 员  夏 方附相关法律规定：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。