湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初1113号原告：罗桂云，男，1955年8月17日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：喻建平，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：沈志强，湖南万维律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：**军，男，1975年8月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：欧阳华，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：益阳市万成房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区滨江路166号。法定代表人：曹应昌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳华，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈小珩，系该公司职员，代理权限为一般代理。被告：湖南楚盛建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路459号金星佳苑701室。法定代表人：殷小平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张琨，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告罗桂云（以下简称原告）与被告**军、益阳市万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）、湖南楚盛建设工程有限公司（以下简称楚盛公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告罗桂云及其委托诉讼代理人喻建平、沈志强，被告**军的委托诉讼代理人欧阳华，被告万成公司的委托诉讼代理人欧阳华、陈小珩，被告楚盛公司的法定代表人殷小平及委托诉讼代理人张琨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告**军、万成公司于2018年4月8日签订的台贝二厂棚户区改造工程《建筑工程施工合同》及补充协议；2、请求判令被告**军、万成公司共同偿付原告工程款4143256.76元及利息（利息分别以2250000元、1893256.76元为基数，分别自2018年12月26日、2019年3月19日起按月利率2%计算至实际付清之日止），暂计算至起诉之日利息为126000元；3、请求判令被告**军、万成公司、楚盛公司共同返还原告保证金200万元及农民工工资保证金20万元；4、请求判令被告**军、万成公司、楚盛公司共同支付原告停工损失345000元；5、请求确认原告享有建设工程款优先受偿权；6、本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2015年5月11日，案外人陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强与被告万成公司签订了《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》，合同约定台贝二厂棚户改造安置房工程由被告万成公司开发，由被告楚盛公司承建。2018年4月8日，原告与被告**军、万成公司签订合同约定，由原告包工包料包质量包安全承建台贝二厂棚户改造工程2#栋。2018年4月10日，原告缴纳200万履约保证金。合同约定项目采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元每平方（不含税），合同还约定未按该合同约定期限支付工程进度款，应按实际欠款额承担月息2%支付给原告，停工损失按3000元每日计算。合同签订后原告严格按照合同条款执行，由于被告没有办理规划报建手续，2018年5月15日城建执法部门现场限令停工，停工115日。被告在未获批准的情况下，另组织施工人员在九层的基础上强行施工增加四层。由于被告没有办理规划报建手续，且被告另行组织施工人员施工，被告的行为没有全面履行合同的意愿，事实上已经解除了合同，且被告没有按约定支付进度款，又不予原告对已完工的工程进行结算，2019年1月18日原告向被告发函要求处理未果。原告认为被告拒付工程款的行为已构成根本违约，并造成原告巨大的经济损失，致原告不能实现合同目的，应予解除合同，为维护原告的合法权益故向人民法院提起诉讼。为支持其主张，原告向法庭提供了下列证据：证据1、益阳市人民政府文件益政发（2013）4号、201年棚户区改造计划、赫山分局例会审查意见、赫山区台贝厂棚户改造安置房规划公示，拟证明益阳市人民政府批准东风岭台板厂72户棚户改造。2014年，益阳市人民政府下达台板厂棚户区改造的棚改任务，2014年7月，赫山区中心城区棚户区改造指挥部（该机构于2016年底撤销）申请棚户区改造定点，经2014年12期规划例会同意该棚户区改造，要求新建筑应满足技术规定要求。赫山街道办事处东风岭社区申报，规划拆除现有破旧房子，新建2栋安置房，1栋3层，1栋9层（局部6层）。赫山分局例会审查意见：因方案各项经济技术指标因不符合我市规划技术管理规定要求，各项规范要求、不满足日照、不满足建筑间距要求，建筑退让距离不符合要求、消防要求不达标，暂不同意。由赫山分局将该规划方案在项目现场进行公示，广泛征求相关利害关系人意见后再议。2018年6月21日公示后，周边利害关系人经常到政府上访，该项目至今没有办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续；证据2、《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》，拟证明2015年5月11日被告万成公司、**军（乙方）与案外人陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强（甲方）签订《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》，合同约定台贝二厂棚户改造安置房工程由被告万成公司开发建设，合同约定甲方按848元每平方米计算工程造价给乙方，甲方负责此工程的所有税收和报建费用，乙方必须按图纸向甲方提供72套房屋，按图纸的另余部分的房屋归乙方所有；证据3、《台贝二厂棚户区改造工程建筑工程施工合同》、《补充协议》、收条、银行流水，拟证明于2018年4月8日，原告与被告**军、万成公司签订台贝二厂棚户区改造工程《建筑工程施工合同》和《补充协议》。合同约定由原告包工包料包质量包安全承建台贝二厂棚户改造工程2#栋。合同约定项目合同采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元每平方米（不含税），合同约定未按该合同约定期限支付工程进度，竣工结算款，按实际欠款额承担月息2%支付给原告，停工损失按3000元每日计算，2018年4月10日原告向被告方缴纳了200万元履约保证金；证据4、收据、混凝土对账明细，拟证明原告代被告付混凝土款10万元；被告与益阳恒昌混凝土有限公司约定不开发票每立方混凝土少20元，即3012立方米少60240元，被告购买的混凝土1638041元剔除160240元后为1477801元；2018年5月至2018年9月底没有购买混凝土一直停工；证据5、项目现场公示牌、楚盛公司项目部五大员名单、保险费发票三张，拟证明台贝二厂棚户改造工程建设单位台贝二厂，总代表陈世民，设计单位上海开艺设计集团有限公司，质量监督赫山区建设工程质量安全监督管理站，承建单位被告楚盛公司，由原告实际施工，监理单位湖南益亨工程项目管理有限公司，项目总监李建。被告楚盛公司购买了生命团体建筑装修工程意外伤害保险、安全生产责任保险、其他人身保险，该保险款由原告代付；证据6、图纸三张，拟证明原告按图纸施工，负一层1188.56平方米、一层986.04平方米、二层至九层每层883.37平方米，共计约1万平方米。下面层次建筑面积、钢筋、混凝土、工程量远大于其余层次，被告应依合同支付负一层、一层、二层每层55万元的工程款165万和60万元工程款，被告未按合同第七条第2条第2项约定支付225万元的进度款，被告方应承担违约责任；证据7、监理日志、施工日志，拟证明2018年5月15日政府部门要求停工，停工至9月底的事实，2018年12月26日被告要求停工，原告两次被迫停工的事实；证据8、联系函及送达情况，拟证明2019年1月28日原告向被告**军发联系函，由于案涉工程的相关报建手续不齐，2018年5月15日行政规划裁定口头告知停工，延至9月底，此次停工115天，同年12月26日原告又由被告通知停工；该工程在建设超层问题上暂未审批定性，当正常施工提请及时办理相关行政规划许可、设计变更等手续；被告应支付工程款和返还履约保证金，被告一直没有答复；证据9、赫山区台贝二厂棚户改造安置房工程质量保证资料、建筑结构隐蔽工程，拟证明原告施工的益阳市赫山区台贝二厂棚户改造安置房工程-1—9层经楚盛公司自检合格，湖南益亨工程项目管理有限公司审查或验收意见：同意验收、符合要求；证据10、照片一组，拟证明原告按公示完成台贝二厂棚户改造安置房工程-1-9层后，由于该项目一直没有办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，城管局规划执法大队要求被告停工；证据11、益阳市赫山区台贝厂棚户区改造安置房-1—9层建设工程预算书，拟证明益阳市赫山区台贝二厂棚户区改造安置房工程只计算负一层到第九层梁、柱、板钢筋及混凝土和天棚管线预埋，预算建筑面积约9061.81平方米，工程总造价7781058.5元；证据12、建造师证、工程师证，拟证明原告是实际施工人，原告与楚盛公司没有劳动关系，原告是湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司的建造师、工程师；证据13、银行转款凭证，拟证明原告于2018年6月18日已向被告**军支付农民工工资保证金200000元，被告**军于2018年10月9日代原告缴农民工工资保证金200000元；证据14、施工承包合同，拟证明就案涉益阳市赫山区台贝厂棚改工程被告楚盛公司是承包方，双方于2018年9月18日签订该合同；证据15、致台贝厂北边二十八户住户的告知书、致台贝厂七十二户棚改住户的告知书、照片，拟证明被告开发的台贝厂棚改项目告知书告知的是14层100户，现棚改项目实际是15层156套住房。证据16、木工龚文科、钢筋工昌某、架子工郭某、泥工伍某四人工资表复印件，拟证明这15万工资是被告**军未经原告认可直接将款项付给这四人的，应在被告**军另外的业务中予以冲减，不应冲减被告方所欠原告的款项。被告**军及万成公司辩称：1、本案诉讼主体不适格。①原告是受楚盛公司委托签的名字，工程发包方为万成公司，适格的原告主体应为楚盛公司，罗桂云不是适格的原告。②**军是万成公司关于案涉处工程项目开发建设的委托代理人，**军关于项目开发过程中的行为所产生的法律后果均应由其委托人万成公司承担，**军不是本案的适格被告。2、本案原告诉称的事实不真实。①被告万成公司不欠原告工程款，反而多支付了76041元。合同第二条约定由原告垫资3层，第四层顶板浇制完后开始按一层55万元支付（即应付原告385万元），实际上被告万成公司通过支付现金、垫付原告应付工资、垫付混凝土货款、垫付农民工保证金等已支付给原告共计3926041元。原告所施工部分因整个工程尚未完工，且原告中途擅自退出，造成项目不可预计的损失，目前项目没有通过竣工验收，存在质量不合格的可能，依照合同约定，也就不可能存在其他应付款的前提，更不用谈利息问题。②原告不存在停工115天的事实。涉案项目在施工过程中因拆迁、非法阻工等原因确实存在偶尔停工，被告万成公司也多次向有关部门反映报案，但并非原告所称执法部门限令停工达115天，就算是偶尔停工按合同及补充协议约定，停工费应按3000元每天计算，最长计算30天，被告万成公司可以按约定负担最高90000元的停工费用。③被告万成公司不存在在九层基础上强行加层的行为。因台贝厂棚户区改造系市区政府认可的自拆自建项目，项目开工前于2014年12月21日通过了益阳市规划局的规划例会，委托设计单位上海开艺设计集团有限公司进行了专业设计，并于2018年9月5日提请益阳市审图中心进行图纸审查，益阳市赫山区村镇建设办公室批准了设计图纸。施工图明确设计为14层，且原告与被告万成公司于2018年4月8日所签的施工合同第一条第三点明确约定工程为14层，整个工程建设过程由湖南益亨工程项目管理有限公司进行监理，无原告所称的强行加层的问题。3、被告万成公司没有解除合同，而是原告自己违反合同约定，没有及时全面履行合同义务，应向答辩人承担违约责任，赔偿损失。被告万成公司为确保棚户区改造的完成，也为减少各方的损失及挽回社会不良影响，只好协调各方继续完成项目的后续建设任务，而非原告所称的被告万成公司自己施工。4、原告违反合同禁止性约定，转包分包。双方在2018年4月8日所签的施工合同第十二条中约定：“本工程乙方（原告）不得转包分包，否则甲方有权终止合同，并在24小时内将乙方清退出场，由此造成的一切损失或责任由乙方承担，且甲方不退还履约保证金”。实际上乙方将全部工程分解后完全分包给昌某等人，违反了合同的约定。综上所述，我方认为原告的诉讼请求严重缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告楚盛公司辩称：原告缴纳保证金的时候我方不知情，也未收到原告及被告万成公司、**军的的经济往来，只是质检站送检时原告挂了楚盛公司，楚盛公司益阳分公司于2018年9月18日与益阳市赫山区台贝厂棚改业主委员会签订的施工合同实为假合同，双方没有实际履行。为支持其主张，被告万成公司及**军向法庭提供了下列证据：证据1、益政发（2013）4号；证据2、益赫棚改指（2014）2号；证据3、益阳市规划局固话审查例会纪要；证据4、公告、证明2份；证据5、审图说明、平面图；证据6、危房鉴定报告；证据7、审图合同；证据1-7拟证明，1、项目责任主体为市、区政府；2、实施主体为赫山区政府、赫山街道；3、项目系危房改造，自拆自建通过了规划例会的审批；证据8、万成公司与台贝厂棚户改造施工合同及授权文书；证据9、被告万成公司与楚盛公司施工合同；证据10、楚盛公司缴纳农民工保证金依据；证据11、监理合同；证据8-11拟证明1、万成公司发包的由来；2、万成公司与楚盛公司合同关系；3、**军、罗桂云系各自公司代理人并非适格主体等；证据12、原告领条218.8万元（包括万成公司已垫付泥工、架子工、木工等劳务工资17.8万元）；证据13、万成公司代楚盛公司（罗桂云）垫付农民工保证金20万元；证据14、万成公司代楚盛公司（罗桂云）垫付混凝土款1538041元；证据12-14拟证明1、给楚盛公司（罗桂云）的总款项共计218万元；2、万成公司已支付农民工保证金20万元；3、万成公司垫付混凝土1638041元，其中10万元由原告所付，实际垫付了1538041元；证据15、微信聊天记录；证据16、未完工现场照片；证据17、视听资料；证据18、钢筋工分包合同及承包人昌某身份证复印件；证据19、架子工分包合同及承包人郭某身份证复印件；证据20、泥工分包合同及承包人伍某身份证复印件；证据21、木工分包合同及承包人龚文科身份证复印件；证据22、证人昌某、郭某、伍某、张某的证言；证据15-22拟证明1、万成公司通知楚盛公司正月初八开工，通知参加会议；2、楚盛公司认可垫付给泥工架子工木工等17.8万元；3、业主代表、监理公司、万成公司等均要求楚盛公司（罗桂云）继续履行合同；4、楚盛公司（罗桂云）明确表示自己没钱拒绝履行合同；5、楚盛公司（罗桂云）违反合同约定将工程分包转包给他人；6、楚盛公司（罗桂云）框架只完成到9楼，内外墙粉刷、装饰没有开始，1-3楼楼面的水电预埋、管道铺设等均没有完工。证据23、罗桂云台贝二厂工程实际成本、判决书一份，拟证明原告的工程成本大概为508万元左右。被告楚盛公司未向法庭提交证据。本院组织原告及被告**军、万成公司、楚盛公司进行质证，经质证，本院认证如下：对原告提供的证据1-7，具备证据属性，能证明本案部分案件事实，本院予以采信；证据8-11，不具备证据属性，不能达到原告的证明目的，本院不予采信；证据12系原告的工程师证，经核对与原件一致，具备证据属性，本院予以采信；证据13-15，不能达到原告的证明目的，本院不予采信；证据16，具备证据属性，被告**军对此无异议，本院予以采信。对被告**军及万成公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、16、18、19、20、21，来源合法，内容真实，能证明本案相关案件事实，本院予以采信；证据12系原告的领条，本院对原告认可的自2018年11月12日至2019年1月30日的领款单予以采信，对自2019年2月2日起非经原告签字认可的6份领款单不予采信。对证据15、17，不具备证据关联性，本院不予采信；证据22系证人证言，因被告提供的四个证人未出庭作证，本院对此不予采信；对证据23，不具备证据关联性，本院不予采信。本案庭审中，被告万成公司申请证人欧某出庭作证，经审查，本院认为证人欧某系案涉工程监理方负责人，证人证言来源合法，内容真实，能证明案涉工程的过程中质监情况、停工情况及原因与案件事实，本院应予采信。诉讼期间，本院依法委托益阳宏运建设工程造价事务所对案涉工程原告所完成的工程量2＃栋第负一层至第九层工程造价进行鉴定。益阳宏运建设工程造价事务所于2020年3月2日出具易宏造［2020］基鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见为：台贝二厂棚户区改造工程2＃栋第负一层至第九层工程造价为6682353.46元。其后益阳宏运建设工程造价事务所针对本院发出的咨询《函》，于2020年3月9日及3月17日出具两份《回复函》，对案涉工程基础底板未置入钢筋与置入钢筋的造价差额、造价差额所含税收及案涉工程造价安全文明费等问题作出了回复。原告认为该鉴定意见程序合法，但原告所完成工程的建筑材料的税收430581.5元，根据合同约定及原告投入建筑成本实况应由被告负责，应计算在案涉工程的总造价中。被告万成公司及**军认为鉴定结论不准确，法庭不应采信该结论。庭审中，本院邀请鉴定人周某出庭对相关鉴定事项进行了答疑，经审查，本院认为该鉴定结论鉴定程序合法，鉴定意见书关于各项费用的计算符合相关法律法规，应作为本案的证据予以采信。根据综合采信的证据及庭审查明的事实，本院确认如下案件事实：2013年3月12日，益阳市人民政府发布益政发[2013]4号《益阳市人民政府关于印发的通知》的文件，决定对包含赫山区东风岭台板厂（益阳市赫山区原台贝二厂，以下简称台贝二厂）72户棚户在内的益阳市中心城区棚户区进行改造，并制定了棚户区改造实施方案。2014年3月18日，益阳市赫山区棚户改造指挥部发布益赫棚改指[2014]2号《益阳市赫山区棚户区改造指挥部关于印发的通知》的文件，确定了对台贝二厂棚户区72户进行改造的棚改任务。2014年7月8日，益阳市规划局通过了益规审字（2014）12期《益阳市规划局规划审查例会纪要》，该纪要载明：同意对台贝二厂棚户区进行改造，规划新建建筑应满足技术规定要求。对台贝二厂棚户区改造项目由益阳市人民政府发文确定后，台贝二厂棚户区居民选举陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强等人为棚户区改造建设业主委员会人员，代表棚户区居民处理相关事宜。2015年3月8日，被告万成公司出具授权委托书，委托被告**军作为其公司的代理人，全权负责万成公司承建（开发建设）台贝二厂棚户改造安置房的相关事宜。2015年5月11日，台贝厂棚户区代表陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强（甲方）与被告**军（乙方）签订了《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》，在该合同乙方一栏内还加盖被告万成公司的印章。双方在合同第一条第二款中约定：“工程承包范围为甲方采取包工包料的方式将工程包给乙方，甲方提供经设计院审核的图纸3份，水电图纸2份，乙方必须严格按设计图纸施工。在设计图纸之外，乙方另外必须完成每个楼梯间主门、楼梯间不锈钢扶手、楼梯立墙刮308、装感应灯；水的约定、下水设施的约定、配套设施的约定、道路硬化和小区绿化的约定、消防设施的约定。乙方负责施工场地的平整，水必须到厨房，电到梯间内边”。第二条约定：“甲方按848元/平方米计算工程造价给乙方，此单价不受物价的涨跌影响为最终计算单价，甲方负责此工程的所有税收以及报建费用。”第四条约定：“一、合同签订后乙方需缴纳20万元保证金给甲方，合同正常履行保证金不计利息，乙方完成基础后甲方返还10万元保证金，乙方完成主体后返还10万元保证金。二、乙方完成主体工程二层后甲方支付乙方总工程款30%，主体完工后机房支付工程款15%，工程竣工验收合格后10天内一次性付清97%的工程款，3%的工程款为质保金工程如无质量问题2年内付清”。双方就各自的其他权利义务及违约责任作了较详细的约定。2018年4月8日，被告**军（甲方）与原告罗桂云（乙方）签订《建筑工程施工合同》。该合同甲方一栏由被告**军签了名，乙方一栏由原告签了名。合同约定由乙方以甲方提供的设计施工图进行施工，工程特点为框剪结构，正负十四层，建筑面积约10000平方米，承包方式为乙方按图施工，包工包料、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包验收，以固定价方式承包，该工程监理单位为湖南益亨工程项目管理有限公司，设计单位为上海开艺设计集团有限公司，施工内容为土建工程、外墙装饰、水电工程等，但消防、电梯、弱电、门控、内外保温、铝合金、防盗门等不在乙方承包范围内。合同工期为2018年6月8日至2019年6月3日，合同第七条约定：“……2、本项目合同采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元/平方米（此单价为税前承包价，所含采购材料应缴纳的增值税，承包人应缴纳营业税由甲方承担。）。二、合同价款支付方式：……1、乙方向甲方交足人民币贰佰万元整（2000000元）的履约保证金。”第九条约定：“……4、在全部工程竣工验收手续资料完备后，由甲方组织，乙方参加，监理公司配合将房屋交付给甲方，乙方不得以任何理由拒绝交付房屋，如乙方拒绝交付房屋，按3000元/天由乙方向甲方交付违约金（在结算中扣除）。甲方经乙方同意后未按合同约定期限支付工程进度竣工结算款，按实际欠款额承担月息2%支付给乙方。因甲方在履约过程中，开工、中间验收、竣工验收工程结算程序出现缺陷，甲方承担乙方停工造成相关的损失”。该合同就其他权利义务也做了较详细的约定。2018年4月8日，被告**军（甲方）与罗桂云（乙方）在签订上述《建设工程施工合同》后又签订了《补充协议》。在该《补充协议》甲方一栏中，被告**军签字并加盖了被告万成公司的印章，乙方由原告签了名，该协议约定：“因台贝二厂棚户区改造工程的特殊性，经甲乙双方友好协商，因甲方原因连续停工三天以上，甲方补偿每天3000元给乙方，连续停工不得超过一个月”。该《补充协议》还约定：案涉工程周边纠纷由甲方解决，报建费、监理费和劳保费乙方均不承担，该工程的报建事宜由甲方负责。2018年4月10日，被告**军向原告出具收条，收条内容为：“今收到罗桂云交来台贝二厂棚户区改造工程建筑施工履约保证金200万元整（附2016年6月21日收取100万元借款；2016年12月21日收取20万元借款；于今日止共付利息50万元；2018年4月10日转账100万元，其中30万元用于本保证金）”。该200万元履约保证金的组成明细，本庭进行了核实：①2016年6月21日，原告向被告**军（农村商业银行账号62×××01）转入人民币100万元；②2016年12月21日，原告向被告**军（农村商业银行账号62×××01）转入人民币20万元；③上述①②两笔款项共计120万元，以月利率2%的标准计算至2018年4月10日（即被告**军出具履约保证金收条之日）的利息为50万元（取整数）；④2018年4月10日，原告向被告**军（账号62×××18）转入了人民币100万元（该100万作为履约保证金的数额为30万元，另70万元作为了原告与被告**军其他的经济往来）。以上三笔转账及双方约定的利息，系《收条》上所载明的原告支付给被告**军的关于案涉工程的履约保证金200万的明细。2018年4月13日，原告分别与昌某、龚文科、郭某、伍某签订劳务合同，将案涉工程的钢筋工、木工、架子工、泥工四个工种的劳务分别承包给该四人。各方当事人签订上述一系列合同后，原告于2018年5月初即组织施工人员及机械设备进入场地进行施工作业。2018年5月12日，益阳市赫山区人民政府发布益赫府阅[2018]34号《关于原益阳县台贝二厂棚改项目有关问题的专题纪要》的文件，强调案涉工程建设的相关手续办理到位之前不得施工，因为案涉工程系棚户区改造的特殊性，相关规划许可、施工许可等手续不齐，相关行政执法部门曾多次责令原告停止施工。为保障工程顺利施工，在施工过程中，原、被告陆续完善了部分施工手续。2018年9月18日，益阳市赫山区台贝二厂棚改业主委员会陈世民、万太安、周伯安、陈志强等人（甲方）与楚盛公司益阳分公司（乙方）签订《施工承包合同》（合同编号为20180918），约定甲方将益阳市赫山区台贝二厂棚户改造安置房工程建设的劳务按每平方428元的造价发包给乙方，办理了案涉工程农民工工资保证金缴付手续。原告与被告**军以被告楚胜公司的名义于2018年10月9日向赫山区劳动监察部门缴付了农民工工资保证金20万元。2018年9月，益阳市赫山区台贝二厂棚改业主委员会与湖南益亨工程项目管理有限公司签订《协议书》，双方约定由湖南益亨工程项目管理有限公司对益阳市赫山区台贝厂棚改安置房项目进行监理，完善了案涉工程的质量检测问题。因多方原因，原告就案涉工程施工进度较缓，至2018年11月底，原告完成负一层至九层的混凝土钢筋结构的框架工程及附属零星工程，且在对负一层整版基础进行施工过程中，原告未按施工图纸要求置入钢筋。2018年12月初，原告以案涉建筑物报建手续不齐导致经常停工且被告万成公司、**军也没有按时支付工程进度款等事项为由，拒绝再继续施工，2018年12月底，原告搬出施工现场。2019年3月中旬，被告万成公司又重新组织人员在原告已完成的工程的基础上对后续未完成工程继续施工，现该工程主体建设已基本完成。案涉工程系益阳市人民政府为改善台贝二厂棚户区居民生活居住条件而修建的安置保障性住房，该工程2#栋所建负一层及一层为非住宅建筑，二层及以上楼层为棚户区原居民的保障性住宅。另查明，自2018年11月12日至2019年1月30日，被告**军分7次向原告支付工程款共计201万元，原告对已领款数额201万元不持异议，原告对该7次领款的具体明细为：①2018年11月12日，领款40万元；②2018年11月13日领款50万元；③2018年12月17日领款40万元；④2018年12月18日领款10万元；⑤2018年12月20日领款10万元；⑥2018年元月3日领款16万元；⑦2019年元月30日领款35万元。2018年5月20日至2018年12月25日，益阳恒昌混凝土有限公司出具对账明细表，确定原告在此期间花费混凝土款共计1638041元，其中原告支付了10万元混凝土款，被告**军支付了1538041元混凝土款项，对混凝土款的给付情况，原告及被告**军无异议。自2019年初以来，原告与被告万成公司及**军因其所完成建设工程的款项结算问题各持己见而发生纠纷，原告故诉至法院。诉讼中，经本院委托，益阳宏运建设工程造价事务所于2020年3月2日出具易宏造[2020]基鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见为：台贝二厂棚户区改造工程2#栋第负一层至第九层原告完成的工程造价为6682353.46元（该造价为除税造价），该造价没有考虑负一层基础底板未置入钢筋的事项。2020年3月9日，益阳宏运建设工程造价事务所向本院出具《回复函》，回复内容如下：1、基础底板未置入钢筋与置入钢筋的造价差额为143621.46元（含税价）；2、本所出具的台贝厂二厂棚户区改造工程2#栋（-1至9层）工程造价司法鉴定意见书中的鉴定意见本工程造价6682353.46元已包含安全文明施工费。根据原、被告签订的《建筑工程施工合同》第七条第一款第二点约定，本项目合同采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元/平方米，但鉴于未完成合同约定的事实及本所所受委托事项，参照原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》第七条第三款第一点约定计算。其中15%的管理费、利润视为分部分项工程费（含措施项目费）+材料差及人工调差之和的15%，其余安全文明费、规费等不再单独计取”。2020年3月17日，益阳宏运建设工程造价事务所出具《回复函》，回复如下：“关于人工、主要材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表中，含税合价（元）与除税合价（元）的差额为437219.23元”，即益阳宏运建设工程造价事务所认定案涉工程的造价6682353.46元中没有包含税收437219.23元。原告为进行此工程价款的鉴定，向益阳宏运建设工程造价事务所支付鉴定费及鉴定人出庭费共计73700元。原告提起诉讼时，将棚户区居民的代表陈世民、万太安、郭建文、刘文如、周伯安、陈志强列为了本案的共同被告，要求与被告**军、万成公司、楚盛公司共同对原告承担责任。在诉讼中，原告以只要求被告**军、万成公司、楚盛公司承担责任为由，撤回对棚户区居民代表陈世民、万太安、郭建文、刘文如、周伯安、陈志强的起诉，经审查认为，原告的撤诉申请符合法律的规定，本院即以（2019）湘0903民初1113号裁定书裁定准许了原告的撤诉申请。本院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、案涉《建筑工程施工合同》合同效力的问题；2、本案当事人诉讼主体是否适格的问题；3、被告是否应退还原告保证金共220万元的问题；4、案涉工程的造价数额确认的问题；5、被告尚欠原告工程款的数额及怎么承担逾期支付工程款利息的问题；6、被告是否应赔偿原告停工损失的问题；7、原告是否享有本案建设工程价款的优先受偿权。一、关于案涉《建筑工程施工合同》合同效力的问题。2018年4月8日，被告**军与原告签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，将台贝厂棚户改造安置房工程项目转包给原告，原告为案涉工程的实际施工人，其不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同应认定为无效合同。被告万成公司及**军辩称原告系被告楚盛公司的代理人，该合同的相对人应为被告楚盛公司，故应为有效合同，但经庭审查明，被告楚盛公司未曾向原告出具相关授权委托书，且原告与被告楚盛公司不存在劳动合同关系，本院对此抗辩理由不予支持。二、关于本案当事人诉讼主体是否适格的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告万成公司与棚户居民代表签订《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》获得案涉台贝厂棚户改造工程的承包权。2018年4月8日，被告**军经被告万成公司授权与原告签订《建设工程施工合同》，将案涉工程转包给原告进行施工，现原告因工程款支付及结算问题向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，被告万成公司应为案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，受该合同的约束，且被告万成公司在庭审中对案涉《建设工程施工合同》进行了追认，并明确表示愿意向罗桂云承担相应责任，被告万成公司是本案的适格被告。本案中，被告**军系被告万成公司的股东，其与原告签订案涉工程的建设合同时被告万成公司已出具了书面授权委托书，授权被告**军处理案涉工程建设的全部事宜，被告万成公司在庭审中也对此表示追认，故被告**军与原告签订《建筑工程施工合同》将案涉工程转包给原告的行为应认定为职务行为，在本案中，被告**军不应对原告独立承担民事责任，故对原告关于要求**军偿付工程款等诉讼请求，本院不予支持。原告与被告万成公司签订合同后，于2018年5月进场施工，至2018年12月底离场，其已完成了案涉工程负一层至第九层的部分工程，原告应为案涉工程的实际施工人，同时根据合同相对性的原则，罗桂云可以以原告的诉讼主体资格主张其实体权益，故罗桂云应为本案适格的诉讼主体。本案中，原告在对台贝厂棚户改造安置房工程项目进行施工过程中，均以其自己的名义直接与被告万成公司进行民事活动，原告与被告楚盛公司不存在其他直接的民事权利义务关系，故被告楚盛公司在本案中不应对原告的主张承担责任。三、关于被告是否应退还原告保证金共计220万元的问题。（一）关于农民工工资保证金20万元：2018年9月19日，被告楚盛公司出具授权委托书，委托原告以其公司名义在益阳市赫山区劳动监察局办理关于益阳市赫山区台贝厂棚户改造安置房项目的农民工工资保证金20万元的相关手续。根据被告万成公司提供的该保证金的交款单载明，该20万元保证金已于2018年10月9日交纳至益阳市赫山区劳动监察农民工保证金管理专户。原告主张该20万元是其代付的，被告应返还给原告，并提供了于2018年6月18日向被告**军通过益阳农村商业银行转账20万元的转账凭证予以证明；被告**军则认为该20万元保证金是由其代原告缴纳的，并提供其于2018年10月9日在中国建设银行取款20万元的回单及农民工工资保证金缴纳收据原件予以证明。本院认为被告**军的抗辩主张证据充分，理由充足，能够证明该保证金系其缴纳的事实；原告提供的证据单一，转账凭证上转账时间与缴纳保证金时间间隔较长，且缺乏其他证据予以佐证，不能充分证明该20万元的转账系原告垫付的农民工工资保证金，且该20万元农民工工资保证金是向益阳市赫山区劳动监察农民工保证金管理专户缴纳，在案涉工程全部完工后该保证金会予以退还，本院对原告要求被告万成公司退还农民工工资保证金20万元的诉讼请求不予支持。（二）关于200万元合同约定的履约保证金：2018年4月8日，被告**军与原告签订《建筑工程施工合同》，合同约定了原告应向被告**军交足人民币200万元的履约保证金。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同自始应为无效合同，故相应保证金条款也自始无效；且在本案受理时被告万成公司已接收案涉工程，并在原告所完成工程的基础上继续施工，被告万成公司的行为应认定为对原告施工部分的工程表示了认可，原告的工程质量应属合格，故原告支付的履约保证金被告万成公司应予退还。2018年4月8日，被告**军向原告出具收取保证金的收条，根据原告提供的《收条》及中国建设银行银行流水，于2016年6月21日至2018年4月10日期间，原告向被告**军通过银行分三笔转账共计150万元，与《收条》所载明的转款信息一致，另50万元履约保证金系其中120万元于转账后至2018年4月10日期间的利息，该利息收取以2%月利率取整计收，双方约定应为合法有效，本院确认原告已向被告**军支付履约保证金共计200万元，对原告要求被告退还该200万元履约保证金的诉讼请求，应予支持。四、关于案涉工程的造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中原告接手台贝二厂棚户区改造工程并对2#栋-1层至9层进行施工，后被告万成公司在原告施工至第九层的基础上接收该案涉工程，并重新组织人员继续施工，将层高增加至14层，被告万成公司的接收行为应视为认定原告所施部分工程竣工且工程质量为合格，被告万成公司重新组织人员进行施工之日(2019年3月)应视为被告万成公司接受工程的日期，即为原告竣工的日期；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，被告万成公司应支付原告相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。因原告所完成的案涉工程负一层至第九层工程没有按照合同约定的要求完成施工内容，不能按约定的1200元/平方米来计算工程价款，故本院委托益阳宏运建设工程造价事务所就原告所完成的工程量进行造价评估，该所出具的鉴定意见是依据施工图纸，在进行现场勘验后对案涉工程量（仅计框架结构部分）进行核定，并依照合同约定按湘建价[2014]113号等文件要求出具了鉴定意见书及两个书面《回复函》，应具备合法性、有效性和权威性，应作为本案认定原告所完成工程量造价的依据。根据鉴定机构益阳宏运建设工程造价事务所出具的《鉴定意见书》及两份《回复函》，原告所完成案涉工程负一层至第九层工程的除税工程价款为6682353.46元，含税合价与除税合价差额为437219.23元。因原告所完成的工程在不能按合同约定1200元/平方米计价的情况下，原告因此买入的钢筋、混凝土等建筑材料成本当然包括了税收，故对原告关于案涉工程的工程款应以含税合价计算为宜，即应将税额437219.23元计入原告的工程款中，经计算为7119572.69元（6682353.46元+437219.23元=7119572.69元）。因原告在施工过程中，对负一层整版基础未按图纸要求置入钢筋，根据鉴定机构于2020年3月9日出具的回复函，案涉工程基础底板置入钢筋与未置入钢筋的造价差额为143621.46元，该部分价款系原告未投入部分，理应从工程款总额中剔除。本院认定原告所完成的工程量的工程造价数额为6975951.23元（7119572.69元-143621.46元=6975951.23元），原告所主张的工程款总额有误，本院不予支持。五、关于被告尚欠原告工程款的数额及怎么承担逾期支付工程款利息的问题。已查明，于2018年11月12日至2019年1月30日，被告**军已分7次向原告支付工程款共计201万元；2018年5月20日至2018年12月25日，被告万成公司在此期间支付混凝土款共计1538041元，该两笔款项共计3548041元（2010000+1538041元=3548041元），该款项应在被告万成公司应付原告工程款的总额中予以核减。原告诉称混凝土款项中应剔除双方约定的因不开发票减免20元/立方米的60240元，但其未提供相关证据予以佐证，本院对此不予支持；被告万成公司辩称其另于2019年2月25日支付给原告塔吊租赁款2万元、2019年3月15日支付给原告工资款8000元，因其提供的领款单据没有原告签字确认，原告对此不予认可，故本院对被告万成公司的诉讼主张亦不予支持。被告万成公司、**军关于已支付3926041元工程款的答辩主张，数额有误，应以本院查实的3548041元为准。综上所述，被告万成公司还应向原告支付工程款3427910元（6975951.23元-3548041元=3427910元，取整数）。关于逾期支付工程款的利息：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中原告虽与被告万成公司于《建设工程施工合同》中约定了逾期支付工程款的利率为月利率2%，鉴于案涉工程为棚户区改造工程的特殊性，考虑到原、被告方均有过错，本院酌定被告万成公司应自其接收建设工程之日（2019年4月1日）起，以3427910元为基数，按银行同期同类贷款利率的标准向原告支付欠付工程款的利息至工程款全部支付完毕之日止。六、关于被告万成公司是否应支付原告停工期间的损失的问题。原告主张在其施工期间，因被告万成公司报建手续不齐导致被执法部门责令停工，从而产生停工造成345000元的损失。根据已查明事实，原告在对台贝二厂棚户区改造工程2#栋进行施工的过程中，确因发包方（被告方）之原因导致相关行政职能部门勒令停工，且被告万成公司亦认可停工约30天的事实，但原告未提供足够证据证明停工时间为115天，本院认为，原告在施工期间存在停工的事实，停工期间的相关机械设备闲置租金的损失也为客观之必然，本院酌情认定原告在施工过程中产生的停工损失为120000元，被告万成公司应赔偿给原告。原告关于该项损失为345000元的主张，证据欠充分，本院不予支持。七、关于原告是否享有本案建设工程价款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告将案涉工程修建至第九层后，被告万成公司接收并另行组织人员继续施工，将案涉工程继续修建至第十四层，应视为被告万成公司对原告所施工程的认可，原告所建工程质量应为合格。本案原告与被告**军签订的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但工程款优先受偿权应是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，以保障施工方能及时获取工程款，故原告就应付的工程款对案涉工程的变价款项应享有优先受偿权。案涉台贝二厂棚户改造安置房工程所建二层以上住宅非对外销售的商品房性质，系为改善台贝二厂棚户区居民的生活居住条件而修建的保障性住房，不宜变卖处置，而案涉工程一层及负一层并不属于安置保障性住房，该部分房产具备对外拍卖及变卖的可能性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条及第二十一条之规定，原告对案涉工程负一层及一层进行拍卖或变卖所得的款项在工程款3427910元的范围内应享有优先受偿权。原告申请对案涉工程造价等问题进行鉴定，为此花费鉴定费及咨询费共73700元，该笔费用系原告因此纠纷支出的合理费用，应根据原告及被告万成公司致建设工程合同无效的过错大小等因素确定分担，本院综合全案分析，酌定由被告万成公司负担51590元，原告负担22110元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告益阳市万成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付清所欠原告罗桂云的工程款3427910元。二、被告益阳市万成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告罗桂云支付清逾期给付工程款的利息损失，利息损失以应支付工程款3427910元为基数、以银行同期同类贷款利率为标准，自2019年4月1日起计算至工程款全部给付完毕之日止。三、被告益阳市万成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告罗桂云支付的履约保证金2000000元。四、被告益阳市万成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗桂云停工期间的损失120000元。五、原告罗桂云在本案诉讼中垫付的鉴定咨询费73700元，由被告益阳市万成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗桂云51×××××元，余额22110元由原告罗桂云负担。六、原告罗桂云对被告益阳市万成房地产开发有限公司所属的台贝二厂棚户区改造工程2#栋负一楼及第一层商铺拍卖或变卖所得价款在欠付工程款3427910元的范围内优先受偿。七、驳回原告罗桂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58100元、财产保全费5000元，共计63100元，由原告罗桂云负担8100元，由被告益阳市万成房地产开发有限公司、**军负担55000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  谢长明人民陪审员  钟德意人民陪审员  刘巧珍二〇二〇年三月二十日书 记 员  王曦健