云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终205号上诉人（原审被告、反诉原告）：李夏斌，男，1994年6月11日生，汉族，大专文化，个体户，住云南省永仁县。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏军平，男，1965年11月3日生，汉族，初中文化，个体户，住云南省永仁县。二上诉人共同委托诉讼代理人：熊志科，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李建平，男，1981年6月19日生，汉族，初中文化，永仁县公安局辅警，住云南省永仁县。上诉人李夏斌、夏军平因与被上诉人李建平农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李夏斌、夏军平的委托诉讼代理人熊志科，被上诉人李建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李夏斌、夏军平上诉请求：一、撤销云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初666号民事判决第二项，依法改判驳回李建平的全部诉讼请求。二、撤销云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初666号民事判决第四项，依法改判由李建平支付李夏斌、夏军平工程款27775元。三、由李建平承担一审、二审的诉讼费和鉴定费。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法，导致判决错误，应依法改判。一、云南楚雄华振司法鉴定中心作出的司法鉴定意见不真实不客观，且与一审法院认定事实相悖。首先，双方约定耳房和厨房的施工单价为380元/平方米，在一审中李建平认可厨房的施工单价为380元/平方米，并且一审法院对此事实予以确认。但是在鉴定意见中，鉴定机构以“双方和永仁县人民法院所提供的合同资料上没有耳房和厨房的价格是380元/平方米”为由，将耳房和厨房的单价按照350元/平方米计算。一审法院依据该鉴定意见作出判决，明显自相矛盾。其次，飞檐的修建需要增加更多的材料费及人工费。双方采用的是包工不包料的承包方式，李夏斌、夏军平提供的是劳务，修建飞檐需要增加更多工序，耗时更多，顶楼还需铺小青瓦。一审鉴定意见未将飞檐面积计算在施工总面积中，对李夏斌、夏军平明显不公平，也不符合行业惯例。再次，在鉴定过程中，鉴定机构人员认为本案标的不大，工作不严谨、不客观、随意性太强。测量过程中多处面积计算过少，李夏斌、夏军平当场提出异议，鉴定机构人员随性回复“一两个平方就算了嘛”。李夏斌、夏军平为李建平修建房屋，得支付其他工人的工资，挣的是辛苦钱，可知一两个平方就是好几百元，这样不严谨的鉴定意见不能作为判决的依据。二、一审程序违反法律规定。本案中，李夏斌、夏军平对鉴定意见中的面积、单价、计算方式已提出合理的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人应当出庭作证，对鉴定意见作出解释说明，但鉴定人并未到庭作证，鉴定意见不能作为认定事实的依据。被上诉人李建平辩称，上诉人的上诉不合理不客观，请求驳回上诉，维持原判。李建平向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《房屋建筑施工承包合同》，由李夏斌、夏军平赔偿李建平水泥损失2772元，支付李建平违约金11700元，返还李建平建房款17982.3元，以上费用合计32454.3元；2.判令李夏斌、夏军平承担本案所涉及的费用。李夏斌、夏军平向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《房屋建筑施工承包合同》；2.判令李建平支付李夏斌、夏军平尚欠工程施工价款27775元；3.判令李建平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李夏斌、夏军平系父子关系，系从事房屋建筑承包的个体户，李建平与李夏斌、夏军平系同村村民。2018年底李建平因建盖自家住房，与李夏斌、夏军平达成口头协议，并开始建房施工，2019年1月18日双方签订《房屋建筑施工承包合同》约定单包工价格为350元/平方米，厨房为380元/平方米，合同对承建房屋的价格、建筑要求、质量安全、付款结算方式等做了约定。李夏斌、夏军平继续组织人员进行施工，至2019年3月6日李建平按照合同约定的付款方式向李夏斌、夏军平支付合计80000元建房款，李夏斌、夏军平完成了三层房屋的浇筑、后墙、侧墙也已经进行了刮白，但未完成建盖。2019年4月在贴外墙腰线时，李建平主张按其要求施工，李夏斌、夏军平认为李建平的要求超出合同约定，双方发生争议，李夏斌、夏军平停止施工，后经协商未果。李建平认为：1.李建平拉去建房用的水泥经风吹日晒，现在已经无法使用，损失定华牌水泥425号27包，每吨470元，合计634.5元；325号95包，每吨450元，合计2137.5元，水泥损失合计2772元；2.房屋总价款为333.49平方米×350元/平方米=17771.5元，李建平已经支付了80000元建房款，李夏斌、夏军平未完成部分的工程价款在55753.8元，故李夏斌、夏军平还应返还李建平多支付的工程款17982.3元。李夏斌、夏军平认为：其所完成工程量及价款为：房屋建筑面积309.92平米,价款为89876元，耳房厨房面积49.07平米，价款为15702元，外墙刮白灰面积240.42平米，价款为1202元，建盖琉璃瓦45.2平米，价款为2260元，楼顶防水89.95平米，价款为1124元，飞檐瓷砖50米，价款为500元，飞檐涂料18.08米，价款为217元，机械模板价值5000元，合计价款115881元，没有完成应扣减的部分如下：外墙没有刮白面积为161.47平米，价款为1937元，内墙没有刮白面积为659.31平米，价款为5274元，厨房耳房没有刮白面积为111.99平米，价款为895元，合计为8106元，故李夏斌、夏军平实际完成并应得价款为107775元，扣除已付款项80000元，李建平还应付给李夏斌、夏军平工程款项27775元。经一审法院委托云南楚雄华振司法鉴定中心对李夏斌、夏军平完成李建平房屋建设的工程量价款进行鉴定，鉴定意见为，李夏斌、夏军平应得人机费（工程款）为69616元。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。2019年1月18日双方签订的《房屋建筑施工承包合同》,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、法规强制性的规定,为有效合同，对双方有法律约束力，双方应按合同履行各自义务。但在建房施工中贴外墙腰线时，李建平主张按其要求施工，李夏斌、夏军平认为超出合同约定，双方发生争议，因双方合同中贴外墙腰线未按李建平意见作明确具体约定，后虽经协商未果，至建房停工，系双方共同责任造成。现双方均同意解除合同，李建平与李夏斌、夏军平签订的《房屋建筑施工承包合同》应予解除。李夏斌、夏军平已完成工程部分，按工程量价款由李建平支付李夏斌、夏军平，但李建平支付工程款超出李夏斌、夏军平完成工程量价款部分，属不当得利，李夏斌、夏军平应予返还李建平。因此，李建平提出李夏斌、夏军平返还建房款17982.3元的主张，对有事实依据的部分10384元（80000元-69616元），一审法院予以支持。李建平提出：李夏斌、夏军平赔偿水泥损失2772元，因停工及水泥造成损失未能归责于李夏斌、夏军平；支付李建平违约金11700元，因合同未作明确约定，故李建平主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。李夏斌、夏军平反诉要求李建平支付尚欠工程施工价款27775元，因无事实依据，不予支持。李夏斌、夏军平提出要求其承担违约金、水泥损失无事实和法律依据的辩解意见，与审理查明事实一致，一审法院予以采纳；李夏斌、夏军平提出要求其返还建房款没有事实依据的辩解，与审理查明事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，李建平的诉讼请求，一审法院依据查明事实，部分予以支持。李夏斌、夏军平的反诉请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、解除李建平与李夏斌签订的《房屋建筑施工承包合同》；二、由李夏斌、夏军平在判决生效的15日内返还李建平多支付工程款10384元；三、驳回李建平的其他诉讼请求；四、驳回李夏斌、夏军平的反诉请求。案件受理费306元，由李建平负担208元，李夏斌、夏军平负担98元。反诉案件受理费247元，由李夏斌、夏军平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人李夏斌、夏军平对一审认定事实“鉴定意见为，李夏斌、夏军平应得人机费（工程款）为69616元”有异议，认为李夏斌、夏军平应得的工程款是107775元。李夏斌、夏军平认为一审遗漏认定双方对耳房的建设单价约定为380元/平方米。李建平认为一审遗漏认定其水泥损失为2772元。李夏斌、夏军平提出的异议能否成立，本院将结合本案争议的焦点予以综合评判。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：云南楚雄华振司法鉴定中心对本案工程作出的鉴定意见应否予以采信？本院认为，李建平与李夏斌、夏军平在本案房屋建设过程中发生纠纷，双方对李夏斌、夏军平已完成工程量的工程价款未进行结算，经一审法院委托云南楚雄华振司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为李夏斌、夏军平完成的工程量价款为69146.68元。云南楚雄华振司法鉴定中心鉴定程序合法，云南楚雄华振司法鉴定中心对李夏斌、夏军平针对鉴定意见提出的异议进行了回复，鉴定结论客观，一审对鉴定意见予以采信并无不当。因双方当事人在一审、二审中均确认对厨房的工程价款同意在鉴定意见的基础上增加717元（以23.9平方米计算，每平方米的单价增加30元），双方对李建平已支付李夏斌、夏军平的工程款为80000元均无异议，故李夏斌、夏军平应返还李建平多支付的工程款为10136元（80000元-69146.68元-717元）。综上所述，上诉人李夏斌、夏军平的上诉主张均不能成立，一审审理程序合法，但计算李夏斌、夏军平应得的工程总价款存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初666号民事判决第一项、第四项，即“解除李建平与李夏斌签订的《房屋建筑施工承包合同》”、“驳回李夏斌、夏军平的反诉请求”；二、撤销云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初666号民事判决第二项、第三项，即“由李夏斌、夏军平在判决生效的15日内返还李建平多支付工程款10384元”、“驳回李建平的其他诉讼请求”；三、由李夏斌、夏军平在本判决生效后三日内返还李建平多支付的工程款10136元；四、驳回李建平的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费306元，由李建平负担210元（已交），由李夏斌、夏军平负担96元（未交）；一审反诉案件受理费247元，由李夏斌、夏军平负担（已交）；一审鉴定费5000元，由李建平负担2500元（已交），由李夏斌、夏军平负担2500元（已交）。二审案件受理费494元，由李夏斌、夏军平负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年三月二十六日书记员  杨 杰