河北省迁西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀0227民初2426号 原告：河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司，住所地：河北省迁西县三屯营镇至山庄村。 法定代表人：王恩印，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔广生，男。 委托诉讼代理人：曹君英，女，河北乾伦律师事务所律师。 被告：北京粤创佳业装饰工程有限公司，住所地：北京市通州区轻纺服装服饰园区武曹路843号。 法定代表人：黄锡清，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪波，女，北京市盈科律师事务所律师。 原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司（以下简称景忠山旅游公司）与被告北京粤创佳业装饰工程有限公司（以下简称粤创佳业装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月16日作出（2015）迁民初字第2359号民事判决书，被告不服上诉于河北省唐山市中级人民法院，唐山中院于2018年4月10日作出（2018）冀02民终3085号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后被告向河北省高级人民法院申请再审，河北高院于2019年3月29日作出（2019）冀民再19号民事裁定书，裁定撤销河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民终3085号民事判决和本院（2015）迁民初字第2359号民事判决；本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告景忠山旅游公司的委托诉讼代理人崔广生、曹君英，被告粤创佳业装饰公司的法定代表人黄锡清、委托诉讼代理人汪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告景忠山旅游公司向本院提出诉讼请求：1.要求法院委托有资质的鉴定机构对被告承揽的酒店别墅精装工程的工程量进行定；2.要求被告赔偿延期竣工违约金98400元；3.要求被告赔偿住宿楼火灾损失301150元；4.要求被告赔偿因其工程质量存在问题而支出的修复费用92000元。诉讼过程中，原告补充第1项诉请为：要求被告返还原告预付工程款361868.08元(已付工程款3180004.96元-经鉴定被告完成工程量的价款2818136.82元)；将第2项诉请修改为：要求被告赔偿延期竣工违约金77997.87元（2818136.82元×3%）。增加一项诉讼请求：要求被告承担鉴定费90000元。事实与理由：2012年1月11日，原、被告签订了《景忠山西沟度假酒店别墅精装修工程》合同，由被告承揽原告位于景忠山西沟的度假酒店别墅精装修工程，工程总价款为3280000元。按工程进度，原告已支付给被告工程款3180004.96元。2015年1月28日，被告以“拖欠”农民工工资为由支取工程纠纷款100000元（原告的付款条件是被告答应通过司法解决本次合同纠纷）。原告累计给付被告工程款3180004.96元。被告理应遵守诚信原则，真实履行应尽义务，但在合同的履行过程中，被告在工程预算报价、分项计量、设计变更、增加项目时故意虚报工程量，致使工程结算价款升至4606647.40元。在双方组织工程验收时，核量出被告虚报的工程量数值（按被告原分项清单的计价标准核算），其中：别墅A户型虚报工程量的价款为680134.64元；别墅B户型虚报工程量的价款为332900.1元；别墅A户型与别墅B户型（签证部分）虚报工程量的价款为50933.95元；增加项目工程量虚报的价款为75756.34元。整体工程虚报量合款总价为1139725.03元。根据合同约定“就计量或工程量问题发生争执时，发包人有权扣发或缓发应支付的全部或部分金额”。故此，原告拒付虚报部分工程价款是合情合理的，请求法院查明事实，对被告虚报工程价款予以公证裁决。合同约定，工程开工时间为2012年1月10日，竣工时间为2012年5月10日，但被告直至2012年9月20日工程才进行到完工预验收状态，根据合同对延期违约责任“每延长一天罚款金额为10000元人民币，总额不超过工程结算造价的百分之三”之规定，被告应向原告支付违约金98400元（3280000元×3%）。根据合同专用条款“承包人向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用”之约定，原告承担了被告办公和生活建房及设施费用，但被告不遵守安全管理规定，在宿舍用电随意私拉乱接，且使用大功率电器，于2012年5月8日11时酿成火灾，将办公、生活用房及设施烧毁。经统计，火灾造成的损失为301150元。既然被告办公、生活用房的建房及设施费用系原告承担，被告就应在使用完毕后将办公、生活用房及其它设施完好无损的交付给原告。因此，被告对火灾给原告造成的损失应予赔偿。酒店别墅精装修工程存在严重的质量问题，如：地板多处自然破碎；壁纸严重爆裂；木地板起拱破损等。为保障营业，原告只能自行修复，为此开支原材料费、工时费、二次修复成品保护费等共计92000元。综上所述，为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定提起诉讼，敬请贵院依法裁决。 被告粤创佳业装饰公司辩称，首先，不同意原告第一项诉请，理由是：第一、工程已经全部完工不符合重新核定的规定，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二、按照原、被告双方签订的合同约定的专用条款第23.1条，双方约定该工程采用的是固定总价和固定单价的方式，工程款总价不做任何调整，包括市场物价、费率，也不因计算错误而调整，无论是算术上的错误还是其他错误均不予调整。其次，不同意第二项诉请，理由为：被告没有违约，不应当支付违约金，根据被告提供的证据工程质量竣工验收记录表、钥匙的交接证明、工程竣工预验收报验单、工作联系单、工期延误统计表、证明等，能够证明因原告的原因致使工期顺延159天，不存在延期交付工程的问题。相反，是原告没有按期支付工程进度款，存在延期付款的违约行为。第三，不同意原告主张的第三项诉请，理由为：火灾的损失没有证据证明是因被告的原因引起的，与本案装饰装修合同纠纷案由无关，即使有也是侵权行为，原告应该另案起诉。第四，不同意原告主张的第四项诉请，理由为：维修费没有事实根据，也没有维修工程造价鉴定的支持，小的维修问题已经由被告维修完毕，除此以外原告没有提交需要维修的申请。第五，不同意原告增加的第一项诉请返还工程款，理由为：造价建字（2017）第003号工程造价鉴定意见书不合法，是违法的，已被河北省高院第19号裁定书否认，其法律效力不应当作为本案定案的依据。第六，不同意原告修改的第二项关于延期竣工违约金77997.87元诉讼请求，理由为：（一）被告方没有延期竣工，没有违约行为；（二）原告计算的依据是造价的鉴定意见书，第003号鉴定意见书因程序违法不应作为本案的定案依据，所以该项请求的计算依据违法。关于原告增加的第三项诉讼请求鉴定费90000元，被告方认为应该由原告方自行承担，或者申请迁西县人民法院国家赔偿，因为是迁西县人民法院违法准予的。请法院驳回原告的诉讼请求，改判原告向被告支付工程款1139054.84元，并且返还被告的工程质量保证金300000元，并支付利息，利息按照1439054.84元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。计息期间2012年9月11日至付清之日止。全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率公布前按银行同期贷款利率计算。 原告景忠山旅游公司围绕诉讼请求向法庭提交如下证据：1.2012年1月11日，原告景忠山旅游公司与被告粤创佳业装饰公司签订的《景忠山别墅合同》及被告出具的案涉工程A、B户型投标总价各一份，证明原告将别墅装修工程发包给了被告，双方对合同价款、工期、工程质量标准及违约责任等均进行了约定。另外，通过投标总价与合同总价的对比，能够计算出合同单价。2.2012年4月6日，原告与被告签订的《河北迁西景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修项目合同书》及分部分项工程量计价清单，证明原告将景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修工程发包给了被告，双方对工程量进行了约定，合同价款为150000元，被告报价为156361.2元，经鉴定该项工程价款为114069.56元。3.2012年4月15日，原告与被告签订的《河北迁西景忠山西沟度假服务楼大门雨蓬装修工程服务楼大门雨蓬报价表》一份，证明原告将景忠山西沟度假服务楼大门雨蓬装修工程发包给了被告，双方对工程量进行了约定，被告报价为49162元，仅是被告的单方报价，原告方并未同意，其工程价款应以鉴定为准即23082.25元。4.原告与被告签订的《石材翻新养护施工协议》，证明双方约定石材翻新养护工程单价：地面为70元/平方米、墙面80元/平方米，工程价款应以此标准计算为81056.1元。5.工程造价鉴定意见书，证明：（1）景忠山西沟度假酒店别墅A、B户型精装修工程增减量造价为-680071.09元，即该工程造价为2599928.91元；（2）景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修项目造价为114069.56元；（3）景忠山西沟度假服务楼大门雨蓬装修工程造价为23082.25元；（4）石材翻新养护费用为81056.1元，以上4项工程造价合计2818136.82元。6.鉴定费票据，证明因鉴定原告开支鉴定费90000元。7.别墅装修核实工程量统计表及清单，证明案涉合同被告虚报工程量价款为1139725.03元。该组数据是工程完工后双方共同验收时进行测量的数据。8.被告出具的工程款发票复印件11张，证明除早期支付给被告的工程款是针对别墅装修工程的付款外，其它工程款未针对单项工程付款，因此被告称有的工程已经付款完毕不能成立。9.迁西县公安局景忠山旅游区治安办公室火灾事故调查报告，证明2012年5月18日因被告工人违规用电引起宿舍楼二层着火，造成宿舍楼二层及楼内设施、库存物资等全部烧毁。10.火灾现场照片14张，证明宿舍楼发生火灾后的现场情况。11.《火灾事故财产损失登计表》，证明火灾造成的损失合计301850元。12.《活动房加工承揽协议》，证明2012年4月28日，唐山市丰润区继来活动板房厂与原告签订协议，由该厂为原告建造宿舍楼，工程款为96150元，但就后来增加的工程款102256元双方未签订书面合同。13.唐山市丰润区继来活动板房厂收据、税票，证明按合同约定原告为被告提供施工场地办公和生活房屋，原告为此开支工程款198406元，但该厂仅开具了96150元税票，其余102256元工程款至今未开票。14.宿舍楼现状照片2张，证明被烧毁的宿舍楼残骸经原告修复，现存一层。15.照片10张及修复费用开支情况，证明被告施工的装修工程存在地板破损、壁纸爆裂等严重质量问题，为修复这些问题，原告开支材料、工时、二次修复成品保护费92000元。以上证据均在原一审卷宗内。 被告粤创佳业装饰公司为证明自己的主张向法庭提交如下证据：1.景忠山别墅合同，证明合同固定总价3280000元；2.工程履约保证金收据一份，证明按合同约定被告已支付300000元，主合同加11项增加的工程及保证金合计工程款为4619059.18元，原告已付3180005.04元，尚欠1439054.84元；3.转账凭证、工程款支付证书，证明与付款进度相对应的银行支付凭证及工程款支付证书。4.工期延误的证明：（1）单位（子单位）工程质量竣工验收记录表；（2）钥匙交接证明；（3）工程竣工预验报验单；（4）工作联系单；（5）工期延误统计表；（6）证明，以上六份证据证明因原告原因致使工期延期159天。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月11日，原告景忠山旅游公司与被告粤创佳业装饰公司签订了《景忠山别墅合同》（以下简称本合同），本合同约定：被告承揽原告位于景忠山西沟的度假酒店别墅精装修工程，工程总价款为3280000元。本合同约定承包范围：本工程设计院设计精装修图纸范围内所有精装修工程。开工日期：2012年1月10日，竣工日期：2012年5月10日（工期为120天）。本合同专用条款23.1条约定：“本合同价款采用固定总价方式确定。因采取该种方式而补充下列内容：合同总价总报价，除按本合同的规定外，不能做任何调整；不会因工资、物价、费率或汇率的变动而有所调整；亦不会因任何合同总价的计算错误，不论是算术上的错误还是其他错误而有所调整；合同单价也为固定价，合同单价（包括层面和基层）中包括设计图纸不详细，需要施工单位进行细化设计的费用，合同单价（包括面层和基层）是按照北京凡品设计公司设计规范和技术标准要求以及得到凡品设计公司认可确认考虑的，不会因为承包人对设计图纸进行细化设计（承包人细化设计必须达到经过发包人审批后转交凡品设计公司最后确认后的标准）而增加合同单价和合同总价。”本合同专用条款24条约定：“签订合同前承包人向发包人支付人民币300000元为履约保证金，工程完成后七天内无息返还；签订合同5天内，发包人向承包人支付合同价款15%(肆拾玖万贰仟元整)为工程预付款，在施工单位进场第二个月扣回5%预付款，第三个月扣回10%，该工程预付款包含施工人员意外伤害保险、安全防护费、文明施工措施费。”本合同通用条款14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。”及本合同专用条款35.2条约定：“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：每延长一天罚款金额为10000元人民币，但总额不超过工程结算造价的百分之三。（2）本合同通用条款15.1条约定承包人违约应承担的违约责任：承包人如达不到其质量目标承诺，按结算金额的3%向发包人支付违约金，并应无条件返工且实现其投标书中的质量，其返工费用自理。”本合同签订后，被告于2012年1月11日向原告交纳300000元履约保证金。经双方协商，确定实际开工日期为2012年3月16日。2012年4月6日，双方签订河北迁西景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修项目《合同书》。2012年4月15日，被告继续承揽了服务楼大门雨蓬装修工程。2012年8月5日，双方签订《石材翻新养护施工协议》。景忠山别墅精装修工程于2012年9月5日竣工，并报请竣工预验，2012年9月11日双方交接钥匙，2012年9月29日竣工验收。自2012年3月16日开工至2012年9月5日竣工，实际工期共173天，期间2012年3月20日工作联系单证明顺延工期15天，2012年3月22日工作联系单证明顺延工期30天，2012年6月27日工作联系单证明石材未到货事宜及2012年8月6日工作联系单证明雨水倒灌事宜。上述工程，原告已支付工程款3180004.96元。 在合同履行过程中，2012年5月8日11时，由原告提供给被告施工工人居住的宿舍楼发生火灾，造成二层宿舍楼及楼内床铺45套、办公设施、库存物资、楼体安装线路等全部烧毁等损失。经迁西县公安局景忠山旅游区治安办公室火灾事故调查，此火灾事故系被告装修工人因违规用电所致。 本案原一审过程中，经原告景忠山旅游公司申请，本院委托河北建友工程咨询有限公司对案涉工程的工程量进行司法鉴定。2017年7月13日，河北建友工程咨询有限公司出具造价鉴字[2017]第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.迁西县景忠山西沟度假酒店别墅A、B户型精装修工程增减量造价为：-680071.09元，即迁西景忠山西沟度假酒店别墅A、B户型精装修工程造价为：2599928.91元。2.迁西景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修项目造价为：114069.56元。3.迁西景忠山西沟度假服务楼大门雨蓬装修工程服务楼大门雨蓬造价为：23082.25元。4.石材翻新养护费用为：81056.1元。 本院认为，原告景忠山旅游公司与被告粤创佳业装饰公司签订的《景忠山别墅合同》、《河北迁西景忠山西沟度假村服务中心室外楼梯装修项目合同书》、《石材翻新养护施工协议》和《河北迁西景忠山西沟度假村服务楼大门雨蓬装修工程合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。其中，原、被告双方签订的《景忠山别墅合同》明确约定，本合同价款采用固定总价方式确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，原审委托鉴定机构作出的鉴定结论不能作为本案结算工程价款的依据，现原告仍以该鉴定结论为依据进行计算，主张返还预付工程款361868.08元，因该合同总价3280000元，原告实际付款3180004.96元，并未超出合同总价款，原告主张返还预付工程款361868.08元的诉讼请求，理据不足，故不予支持。对于原告诉请的延期竣工违约金问题，根据双方提交的证据，能够认定本工程自2012年3月16日开工至2012年9月5日竣工，实际工期共173天，合同约定工期120天，期间有2012年3月20日和2012年3月22日两份工作联系单能够证明可以顺延工期45天，另有2012年6月27日和2012年8月6日两份工作联系单不能证明是就需要顺延工期进行的协商，也不能证明顺延天数，因此能够认定被告逾期竣工8天（173天－120天－45天），根据合同约定，被告构成违约，应按合同约定承担违约责任，违约金为80000元（8天×10000元），未超过合同约定的工程结算造价的百分之三。原告诉请的违约金数额是以鉴定结论为依据进行计算的，本院不予采信。关于原告诉请的火灾损失301150元，与本案合同纠纷属不同法律关系，应另案处理。原告要求被告赔偿因其工程质量存在问题而支出的修复费用92000元，因证据不充分，不予支持。对于原告要求被告承担鉴定费90000元的诉讼请求，因该鉴定结论未被本院作为定案的依据，故被告不应承担。被告要求原告支付欠付的工程款1139054.84元，此请求不属于本诉审理范围，且已有另案生效法律文书，故本案既未受理被告反诉，也不在本诉中审理。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告北京粤创佳业装饰工程有限公司向原告河北迁西景 忠山旅游发展有限责任公司支付逾期竣工违约金80000元人民币。限本判决生效后十日内履行。 二、驳回原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的其他 诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费12130元，由被告北京粤创佳业装饰工程有限公司承担1800元，原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司承担10330元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  韦凤侠 人民陪审员  梁 勇 人民陪审员  关胜永 二〇二〇年三月二日 书 记 员  王豆豆