山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终296号 上诉人（原审被告）：李彦勤，女，1966年6月15日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂永昌，山东东胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：于爱华，女，1938年12月6日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李效军，系于爱华之子。 上诉人李彦勤因与被上诉人于爱华身体权纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李彦勤上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回于爱华的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由于爱华承担。事实与理由：一、李彦勤没有对于爱华事实伤害行为，于爱华的受伤与李彦勤无关。一审法院调取的广饶县公安局不予立案通知书，及李东成的询问笔录陈述，显示本案没有犯罪事实。二、李彦勤对于爱华的受伤没有过错，一审法院认定李彦勤承担70%的责任没有事实和法律依据，属于适用法律错误。本案系于爱华无理取闹，主动打骂李彦勤引起，李彦勤正当防卫并且没有采取任何攻击行为。李彦勤不承担任何责任。李彦勤在得知于爱华摔伤后没有起身，让李子忠帮忙扶起于爱华，尽到了注意义务。三、一审法院认定于爱华的医疗费、护理费、后续治疗费存在适用法律错误。1.于爱华在住院治疗时将其本身的疾病糖尿病、高血压等症状一起治疗，该疾病与外伤无关，更与李彦勤无关。2.于爱华在一审中提交的护理人员、护工证明等证据系虚假证据，不能作为认定案件事实的证据，其提供的证据及陈述不能证明护理费真实发生。首先，其提供的均为家政公司的收据而不是正式的发票，不能证明该费用真实发生。其次，广饶县九艺家政协议书、东营知心大姐家政服务合同均没有约定提供家政服务的具体对象即不能显示服务对象为于爱华，而广饶县九艺家政协议书没有显示提供服务的期限，东营知心大姐家政的收据时间远超服务合同约定的期限。再次，广饶县九艺家政协议书、东营知心大姐家政服务合同约定的费用与其对应的收据均不相符。最后，虽然鉴定机构做出鉴定意见住院期间两人护理，出院127天一人护理，但是于爱华提供的证据不能证实护理费真实发生，于爱华提供的李效山、李效军均有工作单位但没有提供单位的误工证明。一审判决完全按照于爱华的陈述及虚假证据做出认定，数额认定错误。3.本案中后续治疗费没有发生，也没有鉴定部门的鉴定，于爱华提供的证据不能证明后续治疗费。 于爱华辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持一审法院判决。一、一审法院一审时，依法调取的广饶县公安局大王分局就该案于爱华的陈述、李彦勤的供述与辩解、证人的陈述等证据笔录，均能证明李彦勤与于爱华之间发生过肢体接触，李彦勤的丈夫李长亮在案发时为于爱华垫付了部分医疗费用。二、一审法院认定李彦勤承担损失的70%的赔偿责任，是在庭审调查查明的基础上依据自由裁量权作出的认定，符合法律规定，一审法院适用法律正确。三、本案在一审时，李彦勤对于爱华的医疗费开支提出异议，认为有不合理部分，后在庭审中，经双方协商，一致同意扣除12000元，这是双方均认可的，二审中，李彦勤予以反悔，实属违反诚实信用原则。于爱华在一审提交的家政公司的协议、收据均为真实产生的费用，李彦勤在上诉中涉及的九艺家政协议书中约定的月工资3200元是按每月工作26天、休息4天确定的，每日工资123元，收据中显示6月8日至8月25日78天收取9600元，同样是按每日工资123元支付，一审法院认定事实没有错误。于爱华提供的护理人员李效山自2011年就已从原工作单位离职；另一护理人员李效军系单位下岗人员；两护理人员的护理费无须提供单位误工证明予以证实。于爱华的后续治疗费符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定。 于爱华一审诉讼请求为：1.判令李彦勤支付于爱华医疗费50997.57元、辅助器具费225.40元、住院期间伙食补助费1590元、护理费、残疾赔偿金等待司法鉴定后增加诉讼请求；2.诉讼费用由李彦勤承担。诉讼过程中，于爱华将第1项诉讼请求明确为：判令李彦勤支付于爱华医疗费38997.57元、辅助器具费225.40元、住院伙食补助费1590元、营养费1590元、护理费29464.10元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金19774.50元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2200元，共计105841.57元。 一审法院认定事实：2018年4月18日15时左右于爱华与李彦勤因李彦勤倾倒建筑垃圾，于爱华发现后制止，双方发生争执，争执过程中于爱华倒地受伤。于爱华受伤后于当日入住广饶县人民医院治疗至同年6月10日，经诊断为左股骨粗隆间骨折等，其因伤共住院53天，支出医疗费38997.57元。于爱华在治疗伤情过程中，李彦勤垫付资金500元。2019年11月7日，因于爱华申请一审法院委托，东营为民法医司法鉴定中心出具了东营为民司鉴中心【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见书一份，认定于爱华此次外伤所致损伤后遗症构成伤残等级为十级；认定院外护理期限为127日；护理人数为住院期间2人，出院后1人。于爱华为此支出鉴定费用2200元。另查明，于爱华自2008年2月19日一直居住于广饶县，其住院期间及出院后护理情况为：2018年4月18日系其子李效军与李效山进行护理；4月19日至6月8日系东营市知心大姐家政服务有限公司护工及李效山护理；6月9日至6月10日系广饶九艺家政服务中心护工及李效山护理；出院后系广饶九艺家政服务中心护工护理76天，由李效山护理51天，于爱华为此支付东营市知心大姐家政服务有限公司护工2018年4月19日起至2018年6月8日止工资及其它费用8385元，支付广饶九艺家政服务中心护工2018年6月8日起至8月25日止工资9600元。李效山、李效军分别居住于广饶县，广饶县孙武路129号2号院。 一审法院认为，于爱华与李彦勤因琐事发生争执，双方不能正确处理，其中李彦勤致于爱华受伤，对此其应承担主要赔偿责任，于爱华对事件的发生亦有过错，其应承担次要责任，根据本案实际，确定李彦勤承担70%的赔偿责任为宜。于爱华主张医疗费38997.57元、辅助器具费225.40元、住院伙食补助费1590元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2200元，符合有关法律规定，予以确认；关于于爱华主张的护理费，其向护工支付的工资及其他费用17979元，予以确认，于爱华之子李效山、李效军护理费标准按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，每天108.35元，计算为11268.40元（院内两人护理1天、一人护理51天、院外一人护理51天），因此，确认护理费为29247.40元；关于于爱华主张的残疾赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算依据不足，该残疾赔偿金应按照2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元计算（5年*16297元*10%）为8148.50元；于爱华主张后续治疗费，根据本案实际，综合酌情认定为7500元；于爱华主张营养费1590元，依据不足，不予确认；综上，于爱华因伤发生的各项损失为87908.87元（不包含精神损害抚慰金2000元），应由李彦勤赔偿其中的70%，其已支付的费用500元应从中予以扣除。李彦勤相关没有殴打于爱华，于爱华之伤是自己造成的，与李彦勤无关，李彦勤不负赔偿责任的抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条规定，判决：一、于爱华因伤害所发生的医疗费38997.57元、辅助器具费225.40元、住院伙食补助费1590元、护理费29247.40元、残疾赔偿金8148.50元、后续治疗费7500元、鉴定费2200元，以上共计87908.87元，由李彦勤赔偿其中的70%计款61536.20元，扣除李颜勤已支付费用500元，李彦勤实际再赔偿于爱华61036.20元，限于判决生效后十日内付清；二、李彦勤支付于爱华精神损害抚慰金2000元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回于爱华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2657元，减半收取计1328.50元，由于爱华负担617.85元，由李彦勤负担710.65元。 二审中，于爱华提交证据一、山东半球面粉有限公司出具证明一份，拟证明护理人员李效山自2011年3月份已从单位离职，一审法院支持护理费符合法律规定。证据二、山东省城镇劳动者失业证一份，拟证明护理人员李效军自2006年下岗，一审法院支持护理费符合法律规定。李彦勤质证称，对该两组证据真实性、证明目的均不予认可，不能证明于爱华的证明目的，该两名护理人员均有工作单位。本院分析认为，于爱华提交的上述书证均符合证据形式要件，证据记载的内容能够反映护理人的就业情况，本院予以确认。 李彦勤未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、李彦勤是否应就于爱华受伤产生的损失承担70%的赔偿责任；二、一审判决对医疗费、护理费、后续治疗费的认定是否正确。 关于焦点问题一。根据李彦勤在公安机关询问笔录中的陈述，李彦勤和于爱华之间发生了肢体冲突，双方当事人均认可争执发生时间是2018年4月18日下午三点左右，于爱华于冲突发生当日下午六点十九分入院治疗，伤情为左股骨粗隆性骨折等。结合公安机关的询问笔录、冲突时间发生时间与于爱华入院时间、具体伤情等因素，于爱华提交的证据达到民事证据高度可能性的证明标准，能够认定李彦勤存在侵权行为。李彦勤上诉主张“被上诉人的受伤系其自身造成”，应就其主张提交证据。一审根据双方发生冲突的起因、经过等因素行使自由裁量权，对责任比例的划分正确，本院予以维持。 关于焦点问题二。1.关于医疗费。一审庭审中，李彦勤当庭陈述对于爱华为治疗伤情支出医疗费38997.57元予以认可，系对李彦勤主张医疗费的自认，其上诉提出相反主张，应提交证据予以证明。李彦勤对此未完成举证责任，应承担不利法律后果。2.关于护理费。于爱华二审提交的证据能够证明其护理人员处于离职或失业状态，一审判决按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费，符合法律规定。李彦勤对主张护理人均有工作单位，但未提交证据予以证明，对于爱华提交的证据亦未提交相反证据予以反驳，该项主张没有事实依据。同时，对李彦勤提出的家政协议书与收据记载支付护理费金额不一致的问题，于爱华二审庭审陈述的“按每日工资123元支付”护理费，符合常理，本院予以采纳。3.关于后续治疗费。东营市第二人民医院诊断证明记载，于爱华在住院治疗过程中，存在钢板、螺钉固定的诊疗方式，须按时复查，继续适当功能锻炼，可取出内固定物，住院费用大约1万元。基于上述情况，于爱华取出内固定物的后续治疗费属于必然发生的后续治疗费用，无须待实际发生后才能主张，一审根据医疗机构的证明酌情认定后续治疗费7500元，符合法律规定，亦利于减轻当事人诉累，本院予以维持。 综上所述，李彦勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2657元，由李彦勤负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年三月十一日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁