湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终19号上诉人（原审原告）：张国祥，男，1969年7月1日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：吴寅，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨能聪，湖南振威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵阳市建华房地产开发有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道与建设南路交汇处（邵阳志诚新世界A地块5#地）。法定代表人：呙建华，该公司经理。委托诉讼代理人：罗子渲，湖南贵以专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵阳市建华建筑工程有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道与建设南路交汇处（邵阳志诚新世界A地块5#地）。法定代表人：呙海蛟，该公司经理。委托诉讼代理人：罗子渲，湖南贵以专律师事务所律师。张国祥与邵阳市建华建筑工程有限公司（以下简称建华建筑公司）、邵阳市建华房地产开发有限公司（以下简称建华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由湖南省邵阳市中级人民法院于2019年10月31日作出（2018）湘05民初142号民事判决。张国祥、建华房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张国祥及其委托诉讼代理人吴寅、杨能聪，建华房地产公司、建华建筑公司的委托诉讼代理人罗子渲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张国祥一审诉讼请求：一．判令两被告连带支付工程欠款、工程押金及利息共计31511905.31元。具体包括：1、两被告所欠工程款21941311.72元及欠付利息670593.59元（以工程欠款16941311.72元为基数，自2017年8月19日按银行1-3年期贷款利率计算4.75%计算至2018年6月19日,顺延照计）+330万元（以工程欠款500万元的为基数，按月息2分自2015年10月1日开始，暂计至2018年7月1日，顺延照计)。2、工程履约保证金450万元，以及利息74万元（其中100万元自2017年9月20日按月息2分的标准计算至2018年6月20日，350万元自2017年10月20日按月息2分的标准计算至2018年6月20日，顺延照计）+36万元（2017年5月4日之前工程履约保证金产生的利息）；二、依法确认张国祥对上述两被告所欠工程款21941311.72元享有优先受偿权。三、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2014年1月3日，张国祥与建华房地产公司签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称汽制三村棚改工程2、3、5、6栋，工程承包范围为设计院的设计图及会审纪要、变更设计所包含的全部内容；工程价款约定为工程项目土建部分按1999年《湖南省建筑单位估价表》及相关文件读取工程直接费用上调11.9%，……以上造价包括各种税费，最终造价以竣工结算为准；2、3、6栋合计交450万元履约保证金转入建华房地产公司账户，张国祥在打入押金后三个月内不开工，按超过的时间按月息2%计付利息至开工止；履约保证金按施工进度分2次退还给张国祥，基础完工后建华房地产公司返还张国祥押金100万元，主体工程封顶后返还全部押金；付款方式按工程进度付款，高层包基础垫资到九层封顶，九层封顶验收合格后三天内按实际工程量计价款85%支付，多层三层封顶验收合格后付实际工程量85%，以后每月进行验收计价付实际发生工程价款的85%，内装饰、外装饰、水电配套设施完工后，进行验工计价，验收合格按计价款的85%支付，备案验收合格后，付总工程款的97%，剩余3%部分为工程质量保证金，保证金付款日期按政策规定执行。合同中对开工时间、工期、工程交付时间等约定不明确。该合同签订的当日，建华房地产公司向张国祥出具了收取汽制三村棚改押金450万元的收据，但张国祥实际向建华房地产公司交纳履约保证金350万元，另由张国祥向呙建华出具100万元的欠条。2014年8月10日，张国祥组织人员施工。2015年8月3日，张国祥与建华建筑公司签订《工程内包合同》，约定汽制三村棚改工程2#、3#、6#楼的建设单位为建华房地产公司，施工单位为建华建筑公司，张国祥的承包范围为土建工程、安装工程，工程结算为以张国祥与建华房地产公司签订的施工合同为结算依据，管理费收取方式为按工程造价的1%收取，税费交纳为与工程有关的所有税费均由张国祥按国税、地税及政府的政策规定交纳，张国祥承担上缴的一切责任，财务管理制度为建设方工程款到达建华建筑公司账户，由建华建筑公司扣除管理费和派驻项目部管理人员工资后三个工作日内拨付张国祥。在施工期间，张国祥于2015年9月27日以建华房地产公司没有按时拨付工程进度款、要求补拨工程款、支付延迟开工五个月的利息36万元为由，向建华房地产公司递交了《关于请求及时拨付工程款的报告》。2015年10月28日，呙建华在该报告上签署了“同意从2015年1月1日开始500万计贰分的利息”的意见。之后，张国祥继续组织施工。在施工期间，呙建华个人出具借据从张国祥施工的涉案工程项目部借款131万元，双方未约定借款利息。由于工程押金和借款归还及施工等问题双方又多次发生争议，2017年5月4日，呙建华与张国祥通过协商以《会议纪要》的形式达成协议，约定由呙建华在2017年5月底前退还工程押金、借款及押金利息总计617万元（押金450万、借款131万、利息36万），其中150万元在2017年5月12日前退还，如呙建华未能在约定时间内退还以上款项，那么工程押金450万按合同在封顶之后按月息2分算付张国祥。2017年7月4日，建华房地产公司与张国祥又签订《协议书》，该协议书载明，工程将近完工，由于建华房地产公司尚拖欠部分工程款、工程押金、借款，致使停工，不能正常完工，经双清区汽制棚户区改造项目指挥部组织双方协商达成协议，协议约定：1、张国祥于2017年6月10日向建华房地产公司申请拨付100万元的押金，建华房地产公司同意在张国祥动工后的一个星期内退还张国祥工程押金50万元；2、关于建华房地产公司拖欠张国祥581万元问题（具体为工程押金450万元，借款131万元），建华房地产公司承诺在张国祥向建华房地产公司交付工程后的一个月内返还张国祥300万元，余下的231万元在工程交付建华房地产公司后的二个月内付清，如果建华房地产公司未按前述条款付款，需向张国祥计付利息，计算方式按原来合同约定方式计算；3、建华房地产公司按约支付前述工程押金、进度款，张国祥进入施工，按期将工程交付给建华房地产公司，如建华房地产公司未如期履行付款义务，所造成的停工、延期交付等一切损失由建华房地产公司承担；……5、工程经竣工验收合格，在收到张国祥的结算文件的45日内结算完毕，如果双方有争议，由区指挥部按抽签方式确定有资质的第三方鉴定机构对工程结算进行鉴定，经结算后的工程款需在一个月内支付给张国祥。2017年8月18日，建华房地产公司与张国祥又签订《补充协议》，该协议主要内容为，由指挥部、建华房地产公司、张国祥三方参与，从应支付张国祥的第一笔押金和借款231万元中支付张国祥应交税金和农民工工资，建华房地产公司同意对新华名苑所收资金由指挥部负责双控，双控资金在500万元以内，押金和借款按原7月4日合同支付，交房一个月以内（从8月19日至9月19日）支付231万元，余款300万元在10月19日前付清等。张国祥负责施工的涉案工程项目于2015年3月完成基础工程，于2017年8月组织竣工验收。因验收过程当中，建华房地产公司发现张国祥还有一些扫尾工程没有完工，故只通过了各栋楼的基础工程和主体分部工程的验收，未进行综合验收。通过指挥部协调，涉案工程项目于2017年8月18日交付。自2017年8月底，陆续有人入住，现入住率达60%。张国祥对其完工工程单方作出结算造价为49333646.64元，于2017年9月1日送达给建华房地产公司。建华房地产公司单方作出的工程决算造价为28948186.24元，二者相差甚远，故建华房地产公司对张国祥移送的工程造价结论不予认可，并提出张国祥尚有部分扫尾工程未完工，未按照协议约定由区指挥部按抽签方式确定有资质的第三方鉴定机构对工程结算进行鉴定。张国祥遂提起诉讼。在审理过程中，一审法院委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对张国祥所完工的工程造价进行司法鉴定，邵阳南方工程造价咨询有限公司通过鉴定，张国祥已完工工程造价为34634769.56元，未完工程造价为2,225,754.79元。经双方对账，张国祥共领取工程款30105856.88元。合同约定应扣除总工程款的3%作为工程质量保证金，应扣留的质保金为1039043元（34634769.56元*3%）。张国祥交纳的350万元工程押金、未按时开工计付的工程押金利息36万元以及呙建华借款131万元，建华房地产公司至今未予返还。张国祥、建华房地产公司双方认可主体工程于2017年8月3日完工。张国祥认可应返还的工程押金为350万元，工程押金利息自2017年8月3日开始计算。呙建华对其签署的“同意从2015年1月1日开始500万计贰分的利息”的承诺，认可计付一个月的利息。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。张国祥系无施工资质的公民个人，与建华房地产公司签订《建筑工程施工合同》以及与建华建筑公司签订《工程内包合同》均系无效合同。但张国祥施工的汽制三村棚改工程2、3、5、6栋工程已交付使用，应视为竣工合格。张国祥作为实际承包人，可以依法提起诉讼，其请求按照合同的约定支付工程价款，应予支持。争议焦点是：欠付的工程款、工程押金及利息如何认定?张国祥要求建华建筑公司与建华房地产公司承担连带支付工程款、工程押金及利息的理由是否成立?张国祥对欠付的工程款主张优先受偿权的理由是否成立?（一）欠付的工程款及利息如何认定的问题。根据司法鉴定结论及查明的事实，张国祥已完工工程造价为34634769.56元，张国祥共计领取工程款30105856.88元，未领取的工程款为4528912.68元。合同约定备案验收合格后，付总工程款的97%，剩余3%作为工程质量保证金。虽然汽制三村棚改工程2、3、5、6栋在完工后尚未进行验收备案，但建华房地产公司对2、3、5、6栋已组织进行分部工程质量验收合格，且已于2017年8月18日交付使用，现建华房地产公司以涉案工程未经备案验收为由拒付工程余款的理由不成立。建华房地产公司应将扣留质保金后的工程余款全部付清。涉案工程质保金为1039043元，扣除质保金后，现欠付的工程款为3489869.68元。呙建华虽在2015年10月28日承诺对欠付的500万工程进度款按2分计息，但该约定不明确，且在以后的《会议纪要》、《协议书》和《补充协议》中对欠付工程款如何计付利息并未有约定，故对欠付的工程款视为没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，欠付工程款的利息为365146元（3489869.68元自2017年8月19日至2019年10月31日，按同期中国人民银行贷款基准利率4.75%计算，顺延照计）。呙建华在《关于请求及时拨付工程款的报告》上签署了“同意从2015年1月1日开始500万计贰分的利息”的承诺。该计息约定并不明确。现张国祥要求建华房地产公司按月息2分计付利息至实际偿还时止，但未提交证据证实建华房地产公司一直拖欠未付。呙建华则提出建华房地产公司后来查清并没有欠付500万元的工程进度款，所以就不再计付利息。张国祥与呙建华、建华房地产公司先后于2017年5月4日、2017年7月4日、2017年8月18日，签订《会议纪要》、《协议书》和《补充协议》，双方就建华房地产公司、呙建华未按约定付款以及其他合同履行事项等先后作出详细具体的约定，如果这500万元工程进度款仍拖欠未付，理应一并进行约定，但《会议纪要》、《协议书》和《补充协议》中均没有再进行约定；且《会议纪要》中对张国祥在交纳工程押金后未能按时开工约定了由建华房地产公司承担工程押金利息36万元，却没有对上述500万元再行约定利息，《协议书》中载明因建华房地产公司尚拖欠部分工程款、工程押金等双方协商达成协议，亦未对前述的500万元再行约定利息。根据上述情况，认定双方对该500万元没有再约定计付利息的理由更为充分。张国祥要求建华房地产公司按月息2分计付至实际偿还日的理由不成立。但建华房地产公司认可计付一个月的利息，故建华房地产公司对这500万元工程进度款应向张国祥支付利息10万元。《建筑工程施工合同》签订后，呙建华虽向张国祥出具了450万元的押金收条，双方签订的《会议纪要》、《协议书》和《补充协议》中，亦均认可收取的押金是450万元，但张国祥实际交纳的工程押金只有350万元。张国祥当庭认可应返还的工程押金为350万元，根据工程押金的实际交纳情况和张国祥的陈述意见，建华房地产公司应返还给张国祥的工程押金为350万元。《建筑工程施工合同》约定主体工程完工后返还全部押金，《会议纪要》中约定工程押金按合同在封顶之后按月息2分计付利息。现工程押金350万元未按《会议纪要》和《协议书》的约定返还，建华房地产公司应依约按月息2分支付利息。张国祥与建华房地产公司双方认可主体工程于2017年8月3日完工，张国祥认可对工程押金按此日期计算利息，故建华房地产公司应支付逾期开工押金利息360000元、逾期返还工程押金利息1884822元（2017年8月4日至2019年10月31日，按月息2分计算，顺延照计）。双方在《会议纪要》中约定了呙建华应在2017年5月底之前退还借款131万元。该131万元虽然是呙建华个人出具借据从张国祥施工的涉案工程项目部中领取，但呙建华系建华房地产公司的法人代表，建华房地产公司在《协议书》中认可该借款由其公司偿还。现张国祥要求建华房地产公司偿还此借款的本金和利息。因呙建华出具的借据和《会议纪要》、《协议书》中均没有对这131万元借款约定利息，张国祥主张借款利息没有事实与法律依据，故只对张国祥要求偿还131万元借款的请求予以支持，对其要求支付借款利息的请求不予支持。（二）张国祥要求建华建筑公司与建华房地产公司承担连带支付工程款、工程押金及利息的理由是否成立的问题。张国祥与建华房地产公司签订《建筑工程施工合同》，约定由张国祥承建建华房地产公司开发的涉案工程项目。由于张国祥系没有施工资质的公民个人，为便于施工，张国祥与建华建筑公司又签订《工程内包合同》。张国祥是根据《建筑工程施工合同》履行施工义务，建华房地产公司亦是根据该合同向张国祥支付工程款。张国祥借用建华建筑公司的施工资质，向建华建筑公司交纳一定的管理费，建华房地产公司通过建华建筑公司的银行账户向张国祥支付工程款，张国祥与建华建筑公司之间只是建筑施工资质借用关系，并不是真正的工程承包关系。张国祥施工完成的工程款、工程押金及利息以及呙建华的借款应由建华房地产公司支付。本案中，建华建筑公司对建华房地产公司通过其公司账户向张国祥支付的工程款项并没有截留，故张国祥要求建华建筑公司与建华房地产公司承担连带责任没有事实与法律依据，该请求不予支持。（三）张国祥主张建设工程价款优先受偿是否应支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”张国祥施工的汽制三村棚改工程2、3、5、6栋工程项目于2017年8月18日交付使用，发包人建华房地产公司应当在同日向张国祥付清工程款。张国祥在建华房地产公司拖延支付工程余款的情况下，根据上述规定，应在工程交付之日起六个月内主张建设工程价款优先受偿权，但其直至2018年7月1日才向人民法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿，超过了规定的期限，故对张国祥的该诉讼请求不予支持。综上，张国祥的诉讼请求部分成立，法院部分予以支持。建华房地产公司及建华建筑公司的抗辩意见部分成立，法院予以部分采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，判决：一、建华房地产公司向张国祥支付工程欠款3489869.68元，利息465146元；二、建华房地产公司向张国祥返还工程押金3500000元，利息2244822元；三、建华房地产公司偿还张国祥借款1310000元；以上给付款项共计11009837.68元，限判决生效后10日内付清；四、驳回张国祥的其他诉讼请求。一审案件受理费199359元、保全费5000元，鉴定费400000元，共计604359元，由张国祥负担304359元，建华房地产公司负担300000元。张国祥上诉请求：撤销原判，并改判为：一、建华建筑公司与建华房地产公司向张国祥支付工程欠款4528912.68元，利息4438334.43元（利息计算期间为2015年10月1日至2019年10月31日，以4528912.68元为基数，按月利率2%计算，2019年10月31日后，利息按月利率2%计算至债务清偿之日止）；二、建华房地产公司向张国祥返还工程押金3500000元,利息2244822元(其中,逾期开工利息360000元;逾期返还工程押金利息1884822元，该利息以3500000元为基数，按月利率2%,自2017年8月4日计算至2019年10月31日,2019年10月31日后,利息按月利率2%计算至债务清偿之日止)；三、建华房地产公司偿还张国祥借款1310000元，利息189950元(该利息以1310000元为基数,按年利率6%,自2017年5月31日计算至2019年10月31日，2019年10月31日后,利息按月利率2%计算至债务清偿之日止)。事实与理由:一、原判第一项对工程款总额少算了1039043元,同时造成利息少算了3973188.43元,另外,原判未载明2019年10月31日后的利息计算方式,且未判决建华建筑公司承担支付责任也明显错误。1、原判将质保金1039043元未判决为应当支付的工程款是错误的,该1039043元工程款应该判决由两被告支付。其一，合同无效,工程合格的,实际施工人依法要求支付工程款,应予支持,故原判决根据建设工程施工合同约定将质保金1039043元予以扣除明显违反法律规定;其二,根据《建设工程质量保证金管理办法》规定,质保金时间是1年，最长不超过2年（自竣工验收之日起),案涉工程已于2017年8月18日交付使用,故质保金自2019年8月19日起，就应返还。其三、根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定“在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”而张国祥在工程竣工前，已经缴纳了350万元履约保证金，故发包人不得预留工程质量保证金。2、原判未按月息2%计算利息错误，导致原判对利息少判了3973188.43元（4438334.43-465146),理由如下:其一,2015年10月28日,呙建华承诺,“同意从2015年10月1日开始伍佰万计贰分的利息”,而后张国祥才恢复施工,建华房地产公司并按后期施工进度支付进度款,但拖欠的工程款一直在500万元以上。经鉴定,建华房地产公司仍欠张国祥工程款4528912.68元，故至少对这些拖欠的工程款，按月利率2%计算利息符合双方约定。未约定正好说明对工程款利息原约定没有新的争议,所以才未重新约定。同时，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，本案前面约定了欠付工程款利率为月利率2%，故人民法院对后期欠款利率也应按前期利率予以支持。3.原判未对2019年10月31日后利息计算方式载明错误，故在改判时应载明2019年10月31日前的利息及其计算方式，同时还要载明2019年10月31日后利息计算方式。4.原判未判决建华建筑公司承担支付责任错误，二审应改判该公司承担支付责任。其一，张国祥是实际施工人，中标施工单位是建华建筑公司，虽然表面上张国祥与建华房地产公司签订合同在前，张国祥与建华建筑公司签订内部承包合同在后，但建华建筑公司与建华房地产公司的股东与实际控制人完全一致，是为了规避责任，故案涉工程应认定承包人、转包人是建华建筑公司，张国祥是次承包人。建华建筑公司作为发包人应当在欠付的工程款限额内承担支付责任。其二，张国祥领取的工程款均来源于建华建筑工程公司，这也说明张国祥实际是次承包人。其三，建华建筑公司、建华房地产公司的股东利用优势地位获利，却逃避法律责任，明显有违公平原则。二、原判第二项遗漏“（其中逾期返还工程押金利息1884822元，该利息以3500000元为基数，按月利率2%，自2017年8月4日计算至2019年10月31日，顺延照计）”内容，该内容在判决中已经认定，判决主文理应载明。三、原判第三项未判决利息错误，少判利息189950元。双方约定2017年5月底归还131万元借款（实为垫资款），因此，自2017年6月1日起，应判决建华房地产公司支付资金占用期间利息。建华房地产公司辩称：答辩意见同我方上诉意见。建华建筑公司辩称：同意建华房地产公司意见。上诉人建华房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张国祥要求支付工程款及利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判返还工程押金300万元、利息599042元（当庭变更为改判返还工程押金657171.77元）；3.一、二审诉讼费、鉴定费由张国祥承担。事实与理由：一、建华房地产公司与张国祥于2014年1月3日签订的《建筑工程施工合同》及2015年8月13日建华建筑公司与张国祥签订的《工程内包合同》合法有效，原审判决认定该两份合同系无效合同错误，故原审判决上诉人支付工程款及利息没有事实依据。2014年1月3日签订施工合同时,虽然张国祥系无施工资质的公民个人,但该合同在2015年8月13日建华建筑公司与张国祥签订内包合同时得到了建华建筑公司的认可。内包合同第二条约定:该工程以乙方(张国祥)与建华房地产公司签订的工程施工合同为结算依据。根据该条约定说明建华建筑公司对2014年1月3日施工合同予以追认;同时根据内包合同第三条约定项目部管理人包括项目经理、工程师、施工员、安全员、材料员等都是由建华建筑公司派出,并不是张国祥简单的借用建华建筑公司的资质,工程款也由建华房地产公司支付至建华建筑公司,再由建华建筑工程公司转付给内部承包人张国祥。按照施工合同第八条5.4项:备案验收合格后,付总工程款的97%,剩余3%部分为工程质保金这一约定。因该工程尚未验收备案,被上诉人要求支付工程款的条件不具备,对张国祥要求支付工程款及利息的请求应予驳回。二、原审判决上诉人返还350万元工程押金及利息错误。1.逾期开工押金利息360000元计算错误，应为280000元。根据原审查明的事实，被上诉人只缴纳了工程押金350万元，按照350万元基数，月息2分*4个月，逾期开工押金利息只有280000元。2.2015年5月28日上诉人已返还工程押金50万元，后续工程押金计算利息的基数只有300万元，而非350万元。3、原审判决工程押金按月息2分计算过高，被上诉人的350万元(已返还50万元)虽然名为工程押金,实际上诉人收取后用于工程建设,实为被上诉人的工程垫资款,应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，按同期中国人民银行贷款基准利率4.75%计算利息。上诉请求第二点需要更改：改判返还被上诉人工程押金657171.77元。根据重新核算，在2017年4月4日，实际上只欠工程押金65万多，利息不应计算。根据建华建筑公司提交的工程付款申请表及已付工程款表、付款凭证，可以证实2017年7月7日以前，建华房地产公司一直是按照工程进度付款的，没有拖欠工程款的情况。至2017年7月7日，建华公司已付给张国祥工程进度款28552828.23元，应付的仅为2671万元，多付的184万元应抵押工程押金。一审时，建华公司提交了返还50万元押金的收据，一审法院未予认定，实际上建华公司已经返还过50万元合同押金。张国祥一审时提交的报告书，里面明确了建华公司已经返还张国祥押金100万元。故到2017年7月4日时，建华房地产公司只欠张国祥工程押金165万元。2017年8月18日，建华房地产公司又和张国祥签订了补充协议，明确约定100万元押金应抵押张国祥应交税费，故建华房地产公司只欠张国祥65万元。张国祥辩称，答辩意见同我方上诉意见。另外，建华房地产公司当庭变更上诉请求，超出了15天的上诉期限，张国祥不同意变更。二审中，各方均未提交新证据。根据一审在卷证据，对于当事人未提出上诉的一审认定的事实，本院予以确认。根据二审中各方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.案涉施工合同和内包合同的效力应如何认定；2.建华房地产公司应退还的工程押金及利息应如何认定；3.案涉工程应付工程款及欠付利息应如何认定；4.案涉借款利息应如何认定；5.建华建筑公司应否与建华房地产公司承担连带支付责任。对此，本院分析判定如下：一、建华房地产公司与张国祥签订的《建设工程施工合同》及建华建筑公司与张国祥签订的《工程内包合同》效力。建华房地产公司认为案涉施工合同得到了建华建筑公司的认可，且不是张国祥简单的借用建华建筑公司的资质，故两份合同均合法有效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张国祥作为无施工资质的个人与建华房地产公司签订的《建设工程施工合同》，显然无效。后张国祥又与建华建筑公司签订了《工程内包合同》。张国祥不是建华建筑公司的员工，也没有相应的施工资质。建华建筑公司虽然主张按照《工程内包合同》约定派出了项目经理、质检员、安全员等项目管理人员，《工程内包合同》约定甲方派驻人员并代发工资，但双方认可建华建筑公司除了从工程款中扣除了10万元的管理费外，并未扣除项目管理人员工资，这无法证明甲方实际派驻了项目管理人员。此外建华建筑公司也未提供证据证明其实际参与了工程的施工管理、监管等。故张国祥与建华建筑公司之间形成的法律关系名为内部承包，实为挂靠，《工程内包合同》因违反相关法律规定而无效。二、工程押金及利息标准如何认定的问题。1.尚欠工程押金的数额。张国祥主张建华房地产公司应退还工程押金350万元，延期开工利息36万元及自2017年8月4日开始按月息2分计算逾期返还押金利息。建华房地产公司则认为只应返还工程押金300万元、利息599042元（二审开庭时改为只同意返还工程押金657171.71元且不计利息）。本院认为，虽然呙建华向张国祥出具的收条和合同上均载明的押金为450万元，但张国祥在诉讼中认可实际交纳的押金为350万元。现建华房地产公司提出于2015年6月30日打款50万元给张国祥系退还押金而非工程款。虽然建华房地产公司一审提供的支付张国祥施工队工程款明细表中将这笔款标为贺天兵代领张国祥工程款，属于自认，但张国祥于2015年5月28日出具的领据上标明的是“返还合同押金”，可以推翻该自认，该50万元应是建华房地产公司退还给张国祥的押金，故建华房地产公司尚欠张国祥押金300万元。2.工程押金的利息。根据案涉《建设工程施工合同》约定：乙方打入甲方押金后，甲方在三个月内开工就不计息，如超过三个月甲方按超过的时间按月息2%付给乙方，直至开工为止。张国祥于2014年1月3日支付工程押金，开工日期为2014年8月10日，按《建设工程施工合同》约定应从2014年4月3日起按月息2分计算利息至2014年8月10日。如前所述，张国祥实际交纳的押金为350万元，那么逾期开工押金利息并非36万元而应是28万元（350万元*2%*4个月）。建华房地产公司主张押金按月息2分计算过高。本院认为，《会议纪要》约定工程押金按合同在封顶后按月息2分计付利息。《协议书》也约定：关于甲方拖欠乙方581万元（工程押金450万元，借款131万元）……如甲方未按前述条款付款，需向乙方计付利息。故建华房地产公司应依约从工程交付后即2017年8月4日起按月息2分计算逾期返还工程押金利息，以及支付逾期开工押金利息28万元。建华房地产公司还主张截至2017年7月4日，建华房地产公司按当时的进度只需给张国祥工程款26710000元，但实际支付了28552828.23元，多支付的1842828.23元应抵扣押金，本院认为该主张不能成立。首先，2015年9月17日张国祥向建华房地产公司出具拨付工程款的报告，称建华房地产公司还需补拨工程款1401.65万元，建华房地产公司法定代表人呙建华在报告上签字同意从2015年10月1日开始伍佰万计两分的利息，可以表示认可建华房地产公司对张国祥尚有欠款。其次，双方于2017年7月4日签订的《协议书》上明确“由于甲方尚拖欠乙方部分工程款、工程押金、借款，致使工程停工，不能正常完工交付甲方”，故建华房地产公司称2017年7月4日多付了张国祥工程款1842828.23元的说法没有事实依据。第三，双方在《会议纪要》《协议书》《补充协议》中均认可尚有工程押金未退还。第四，二审庭审中本院询问建华房地产公司哪一笔已付工程款是返还的100万押金，建华房地产公司称没有明确。综上，建华房地产公司没有证据证明2017年7月4日多付了张国祥工程进度款并已将该款抵扣押金。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。本案中，建华房地产公司在二审庭审中变更该上诉请求，不符合法律规定，且张国祥不同意变更。综上，建华房地产公司关于工程押金只需返还还657171.71元的主张不予采纳。三、欠付的工程款及利息如何认定的问题。1.工程欠款及利息。首先，因一审将2015年5月28日的50万元押金退款当作了已付工程款，应予纠正。已付工程款应减去50万元，即为29605856.88元，张国祥完工工程造价为34634769.56元，则张国祥未领取的工程款为5028912.68元。其次，关于工程欠款利息。呙建华在张国祥关于请求及时拨付工程款的报告上承诺“同意从2015年10月1日开始500万计两分的利息”，但该约定不明确，而且时间在后的《会议纪要》《协议书》《补充协议》均未对欠付工程款利息做出约定。张国祥认为“后来的谈判中没有再就工程款约定利息正好说明对工程款利息原约定没有争议才未重新约定”，但案涉《建设工程施工合同》并未对欠付工程款利息做出约定，拨付工程款报告上的约定又不明确，故张国祥的该主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的,为交付之日;建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日,建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”之规定，原审法院按照同期中国人民银行贷款基准利率从2017年8月19日计算利息，并无不当。但，自2019年8月20日起，中国人民银行已取消贷款基准利率，实行贷款市场报价利率，因此本案余欠工程款自2019年8月20日起应当按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率计算利息。2、质保金应否退还。张国祥提出质保金已满两年，应予退还。建华建筑公司则主张案涉工程未办理竣工验收，且存在质量问题，故不能退还剩余的3%。本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定“备案验收合格后，付总工程款的97%，剩余3%部分为工程质量保证金，保证金付款日期按政策规定执行”。合同未对工程质量保证金返还期限作出明确约定。一审认定案涉工程于2017年8月组织竣工验收，因验收过程中，建华房地产公司发现张国祥还有一些扫尾工程未完工，故只通过了各栋楼的基础工程和主体分部工程的验收，未进行综合验收。通过指挥部协调，案涉工程项目于2017年8月18日交付。同时，一审庭审中，双方认可在区政府的协调下，张国祥于2017年8月18日交付了竣工验收资料，建华房地产公司认为因扫尾工程未完成，影响了竣工验收。案涉《建设工程施工合同》约定，甲方组织工程竣工验收及工程结算，乙方提交竣工验收报告。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”虽案涉工程未进行综合验收，但通过了主体验收并已交付。鉴于因扫尾工程影响了综合验收，故案涉质保金应自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年返还，即2019年11月16日应返还剩余3%的质保金1039043元。至于建华房地产公司主张案涉工程存在质量问题不应退还质保金，因为发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，且案涉工程主体分部验收已经完成，建华房地产公司未证明系主体工程出现了质量问题，故对该主张不予支持。四、案涉借款及利息如何认定。张国祥请求依据《最高人民法院审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条第二款的规定按年利率6%支付资金占用利息。《最高人民法院审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本院认为，呙建华出具的借据、《会议纪要》《协议书》中均没有对借款约定利息，但双方约定借款是按照7月4日合同支付，而按7月4日的《协议书》约定是“在工程交付甲方的二个月内付清”，即案涉借款131万元应从2017年10月19日开始按照年利率6%计算逾期利息，一审未支持借款逾期利息错误，予以纠正。五、建华房地产公司与建华建筑公司应否承担连带清偿责任。张国祥认为其与建华建筑公司之间系建筑工程施工关系，建华建筑公司有直接偿还义务，建华房地产公司在欠付范围内具有连带支付义务。本院认为，首先，虽然张国祥与建华建筑公司签订了《内包合同》，但双方之间只是施工资质借用关系，并不是真正的工程承包关系。张国祥是依据其与建华房地产公司签订《建筑工程施工合同》履行施工义务。其次，建华房地产公司虽然通过建华建筑公司的账户向张国祥支付工程款，但建华建筑公司除扣了一笔10万元的管理费外对张国祥的工程款并没有截留，建华建筑公司也没有证据证明其依据《内包合同》对案涉工程履行了相关管理义务，故张国祥要求建华建筑公司承担连带责任没有事实与法律依据，不予支持。综上所述，张国祥、建华房地产公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初142号民事判决；二、邵阳市建华房地产开发有限公司支付张国祥工程欠款5028912.68元及利息（3989869.68元从2017年8月19日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，2019年8月20日至全部欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类人民币贷款市场报价利率计息；1039043元从2019年11月16日起至全部欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类人民币贷款市场报价利率计息）；三、邵阳市建华房地产开发有限公司向张国祥返还工程押金3000000元及利息（从2017年8月4日开始按月息2分计算至全部欠款付清之日止），以及支付逾期开工押金利息280000元；四、邵阳市建华房地产开发有限公司偿还张国祥借款1310000元，并从2017年10月19日开始按照年利率6%计算逾期还款利息；五、驳回张国祥的其他诉讼请求。以上给付款项限判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费199359元、保全费5000元，鉴定费400000元，合计604359元，由张国祥负担292000元，邵阳市建华房地产开发有限公司负担312359元。本案二审案件受理费102721元，由张国祥负担38215元，邵阳市建华房地产开发有限公司负担64506元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年三月十二日法官助理梁昕昕书记员申书琴