山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民撤4号 原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。 被告：中国工商银行股份有限公司青岛台东支行，住所地山东省青岛市市北区威海路108号。 主要负责人：王小嫣，行长。 委托诉讼代理人：王青，男，该行工作人员。 委托诉讼代理人：徐永强，国浩律师（青岛）事务所律师。 被告：青岛盛坤房地产开发有限公司，住所地山东省平度市经济开发区华山路3号。 法定代表人：刘晖，总经理。 被告：青岛润达信投资集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区瞿塘峡路30号1106户。 法定代表人：刘晖，董事长。 被告：刘晖，男，1971年1月25日出生，汉族，住北京市宣武区。 原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被告中国工商银行股份有限公司青岛台东支行（以下简称工行台东支行）、青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称盛坤公司）、青岛润达信投资集团有限公司（以下简称润达信公司）、刘晖第三人撤销之诉一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托诉讼代理人张顺意，被告工行台东支行的委托诉讼代理人徐永强、王青到庭参加了诉讼。被告盛坤公司、润达信公司、刘晖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南通二建公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决第一项和第三项；2.本案诉讼费由各被告承担。后南通二建公司将诉讼请求变更为：1.变更（2018）鲁民初46号民事判决第一项为：“被告青岛盛坤房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告中国工商银行股份有限公司青岛台东支行偿还借款本金20400万元及利息（以20400万元为基数，自2014年5月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。”即调减该判决第一项中的利息金额为20174665元；2.撤销（2018）鲁民初46号民事判决第三项；3.本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：2013年11月5日，南通二建公司与盛坤公司签订建设工程施工合同，承包盛坤公司开发的平度金桂德府小区5至9号楼及相应地下车库以及10号、11号楼换热站和门卫工程，约定工程总造价为57184181.27元。合同签订后，南通二建公司开始施工，但盛坤公司未依约支付工程进度款，致使该工程于2014年5月25日停工。2014年5月27日，盛坤公司与南通二建公司签订金桂德府项目农民工问题解决方案，承诺于2014年6月30日前贷款7600万元用于履行建设工程施工合同及补充协议，然其再次违约。故南通二建公司于2015年8月20日以盛坤公司为被告向青岛市中级人民法院提起诉讼，该院于2016年7月27日作出（2015）青民一初字第98号民事判决，判令盛坤公司偿付南通二建公司工程款及利息并赔偿南通二建公司停工期间的各项损失，南通二建公司对平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。上述民事判决发生法律效力后，经南通二建公司申请执行，除建设工程优先受偿部分的工程价款目前由平度市人民法院预留外，南通二建公司其他债权因盛坤公司无其他可供执行的财产而未能获得清偿。另，盛坤公司系由润达信公司和青岛福元九合投资顾问有限公司出资设立的有限责任公司，刘晖系盛坤公司法人代表，也系润达信公司法人代表和控股股东。2013年11月，刘晖因其持股并实际控制的青岛新润鑫实业有限公司（以下简称新润鑫公司）无力偿还所欠工商银行1.8亿元贷款，与工行台东支行恶意串通，假借盛坤公司名义，以其名下的金桂德府项目土地及在建工程作抵押，向工行台东支行申请金桂德府项目房地产开发贷款。为提高抵押物评估值，工行台东支行与盛坤公司无视金桂德府项目刚开始施工，工程形象进度仍在正负零以下的事实，制作了已完工程量达1.9223亿元的虚假工程形象进度报告，评估公司根据该进度报告对项目土地和不存在的地上建筑物合并进行了虚假抵押评估。2013年12月10日，盛坤公司与工行台东支行分别签订了《房地产借款合同》和《最高额抵押合同》，申请了2.4亿元房地产项目开发贷款，并以盛坤公司所有的青房地权市字第××号土地产权证书项下的38986平方米土地使用权及在建工程作为抵押担保。在办理抵押登记过程中，盛坤公司因其为刘晖名下另一关联公司向青岛担保中心的2400万元借款提供保证担保而被司法查封。为防止新润鑫公司所欠工商银行贷款逾期，工行台东支行未办理抵押登记即于2013年12月13日向盛坤公司发放了1.8亿元贷款，用于归还新润鑫公司的到期贷款。后为使青岛担保中心解除对盛坤公司金桂德府项目土地的查封，工行台东支行又向盛坤公司发放了2400万元贷款用于归还刘晖关联公司所欠青岛担保中心的贷款，并于同月16日补办土地抵押登记手续，取得了平度市国土资源局核发的土地他项权利证明书。由于工行台东支行并未向盛坤公司实际发放房地产开发贷款，导致盛坤公司金桂德府项目因无力支付施工单位工程进度款而被迫停工、烂尾。2018年4月26日，工行台东支行以未清偿到期借款本息为由，对盛坤公司及润达信公司、刘晖提起诉讼。该诉讼中，工行台东支行不但隐瞒了涉案借款实为转嫁刘晖关联公司借贷债务，严重损害包括南通二建公司在内的盛坤公司债权人利益的真实情况，并且还隐瞒了抵押登记时金桂德府项目地上在建工程尚未形成的事实，致使山东省高级人民法院作出了（2018）鲁民初46号民事判决，且已经发生法律效力。工行台东支行与盛坤公司恶意串通发放涉案贷款，实为转嫁刘晖关联公司借贷债务，显著减弱盛坤公司的偿债能力，使其彻底丧失了建设工程施工合同的履约能力，严重损害了南通二建公司利益，故涉案《房地产借款合同》和《最高额抵押合同》应为无效合同，工行台东支行无权据此要求偿还涉案借款本息。另外，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第五十五条以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条的规定，本案中的最高额抵押仅办理了土地抵押登记，并未就地上建筑物办理在建工程抵押，且在抵押合同签署时，金桂德府项目并无地上建筑物，故（2018）鲁民初46号民事判决第一项及第三项判决内容错误。南通二建公司补充起诉意见：虽然涉案《房地产借款合同》无效，但盛坤公司仍应归还工行台东支行出借款项的本金及自2014年5月至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，但（2018）鲁民初46号民事判决第一项支持了工行台东支行诉请的上浮利息部分，故南通二建公司要求依法撤销该部分利息。 被告工行台东支行辩称：一、南通二建公司的起诉应被驳回。1.工行台东支行提起的（2018）鲁02民撤1号第三人撤销之诉一案正在青岛市中级人民法院审理，南通二建公司不具有提起本案诉讼的主体资格。首先，南通二建公司与盛坤公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，系为出借资质给沈飞使用，沈飞系挂靠南通二建公司，是案涉工程的实际施工人。（2017）苏06民终131号民事判决查明了上述出借资质和挂靠经营的事实。其次，因南通二建公司与盛坤公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，且沈飞以南通二建公司名义向工行台东支行放弃了建设工程价款优先受偿权，故工行台东支行提起第三人撤销之诉，要求撤销（2015）青民一初字第98号民事判决，南通二建公司提起本案诉讼的基础将不存在。2.无论南通二建公司还是实际施工人沈飞，在（2018）鲁民初46号一案中均没有独立请求权，且该案的处理结果与其没有法律上的利害关系，二者也不应作为该案无独立请求权的第三人，南通二建公司提起第三人撤销之诉没有法律依据。二、本案即便进入实体审理，南通二建公司的诉讼请求也应依法被驳回。1.南通二建公司起诉书和证人证言虚构事实，涉案工程于2013年3月开始施工，发放本案贷款时建设工程已经存在。南通二建公司在（2017）苏06民终131号以及（2014）青金商初字第145号案件中均认可涉案工程实际于2013年3月开工，与工行台东支行在（2018）鲁民初46号一案中提交的证据八工程形象进度表记载的开工日期相吻合。因此，南通二建公司本案起诉称办理抵押借款手续时工程在正负零以下系歪曲事实，同时也证明证人赵某的证言虚假。2.南通二建公司要求撤销（2018）鲁民初46号民事判决第一项、第三项没有法律依据。工行台东支行与盛坤公司签订的《房地产借款合同》《最高额抵押合同》，以及相关的《最高额保证合同》均合法有效，工行台东支行依据合同发放了贷款。而盛坤公司不能清偿南通二建公司工程款与工行台东支行无关，南通二建公司起诉的贷款发放经过与事实不符。针对南通二建公司变更的诉讼请求，工行台东支行补充答辩意见：一、南通二建公司请求撤销（2018）鲁民初46号民事判决第一项上浮利息部分没有法律依据。《房地产借款合同》合法有效，南通二建公司要求撤销上述判决第一项的上浮利息部分，存在逻辑错误。二、（2019）苏06民终1915号民事判决证明沈飞挂靠南通二建公司与盛坤公司签订的《建设工程施工合同》无效。 被告盛坤公司、润达信公司、刘晖均未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告南通二建公司向本院提交以下证据：1.青岛市中级人民（2015）青民一初字第98号民事判决书；2.青岛市中级人民法院（2018）鲁02执恢187号执行裁定书；3.平度市人民法院拍卖案款处理通知书；4.平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书；5.《房地产抵押估价报告》及《工程形象进度报告》；6.《房地产借款合同》；7.《最高额抵押合同》；8.私营企业登记及股东登记信息查询结果；9.润达信公司国家企业信用信息公示系统；10.赵某《关于盛坤公司向工行台东支行房地产开发贷款的情况说明》；11.山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书；12.山东省高级人民法院裁判文书送达公告；13.《平度金桂德府产值汇总表》；14.《建筑面积测绘鉴定报告》；15.《房地产司法鉴定估价报告》；16.平度市国土资源管理局协助执行通知书；17.盛坤公司银行帐户资金流水；18.青岛金诺拓国际贸易有限公司银行帐户资金流水；19.青岛融资担保中心有限公司、青岛市企发投资有限公司登记信息。工行台东支行质证认为，上述证据中除对证据10、13、16、17、18的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议。 工行台东支行向本院提交以下证据：1.江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终131号民事判决书；2.平度市人民法院（2017）鲁0283民初1365号民事裁定书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民辖终179号民事裁定书；3.南通二建公司平度分公司工商登记信息；4.青岛市中级人民法院（2018）鲁02民撤1号民事判决书、上诉状；5.关于盛坤公司拖欠农民工工资的情况报告。南通二建公司质证对上述证据的真实性无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对南通二建公司提交的证据10，因证人并未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，故本院对该证据不予采纳。证据13加盖有南通二建公司和盛坤公司公章，证据16系青岛市崂山区人民法院向平度市国土资源管理局出具的协助执行通知书，证据17、18均加盖有银行业务处理中心查询回执专用章，故本院对上述四份证据的真实性予以认可。2.关于工行台东支行抵押评估是否为虚假报告。南通二建公司提交证据4、5、13、14、15加以证明。本院认为，依据证据4平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书认定的事实，该案中青岛胶东建设集团有限公司承包的工程范围为平度金桂德府小区1至4号楼及地下车库、商业楼工程，与本案中盛坤公司承包的工程范围不相同，无法证明当时盛坤公司承包在建工程的建设情况；证据5青岛纳圣习远房地产土地评估有限公司出具的《房地产抵押估价报告》可以证明2013年11月29日办理评估时，金桂德府在建工程主体虽未完工，但已完成建筑面积61595平方米，且该评估报告后附的《评估报告备案表》《工程形象进度报告》均载明了在建工程的建筑面积情况，说明当时地上在建工程已经开工建设；证据13《平度金桂德府产值汇总表》虽载明金桂德府小区工程5-11号楼2013年的产值为0，但产值并非建筑面积，亦无法证明上述楼层并未开工建设；证据14《建筑面积测绘鉴定报告》出具于2017年11月21日，证据15《房地产司法鉴定估价报告》出具于2018年4月8日，两份鉴定报告均记载了当时金桂德府各楼层及地下车库的建筑面积，但该两份鉴定报告亦无法反映办理土地使用权抵押登记时地上工程的建设情况。而南通二建公司提交的生效判决认定涉案工程实际于2013年3月开工，与工行台东支行在（2018）鲁民初46号一案中提交的工程形象进度表记载的开工日期相吻合。综上，南通二建公司提交的证据不能证明抵押评估报告是虚假的。另，南通二建公司向本院提交《责令提交证据申请书》和《调查收集证据申请书》，请求本院责令工行台东支行提交盛坤公司向工行申请贷款的材料、尽职调查报告、风险评估报告、用款计划的有效证明以及委托支付协议及提款申请和支付委托；调查收集山东省国际信托公司收到青岛金诺拓国际贸易有限公司汇入的1.78亿元资金的财务处理及基础债权债务关系、青岛市企发投资有限公司收到青岛金诺拓国际贸易有限公司汇入的2400万元资金的财务处理以及基础债权债务关系、向赵某核实刘晖因其关联公司无力偿还工行贷款，与工行台东支行恶意串通的相关事实。 根据当事人陈述和经审查无异议的证据，本院认定事实如下： 一、关于南通二建公司与盛坤公司建设工程施工合同纠纷一案相关情况 南通二建公司在承建盛坤公司发包的金桂德府小区项目工程中，因盛坤公司拖欠南通二建公司工程款，南通二建公司以盛坤公司为被告向青岛市中级人民法院提起诉讼（沈飞为南通二建公司委托代理人之一）。青岛市中级人民法院查明，2013年11月5日，南通二建公司与盛坤公司签订建设工程施工合同一份，合同签订后，南通二建公司组织人员和设备进场施工。由于资金短缺导致混凝土、钢筋供应不正常，南通二建公司于2014年5月25日开始暂停施工，并经各方对停工期间的各项损失进行确认。青岛市中级人民法院于2016年7月27日作出（2015）青民一初字第98号民事判决，认定南通二建公司与盛坤公司《建设工程施工合同》合法有效，但因合同已无法履行故确认合同于送达起诉状时间即2015年11月20日解除，并判令盛坤公司偿付南通二建公司工程价款34569731.67元，支付2014年11月30日前的利息5315331元以及按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月1日至实际履行完毕之日止的利息，赔偿南通二建公司停工期间的各项损失3869958.4元，南通二建公司对平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。 上述民事判决发生法律效力后，南通二建公司于2016年11月25日向青岛市中级人民法院申请执行，执行案号为（2016）鲁02执826号。青岛市中级人民法院于2018年11月8日作出（2018）鲁02执恢187号执行裁定，指定平度市人民法院执行该案，并将（2016）鲁02执826号案件作销案处理。 2018年12月18日，平度市人民法院作出（2018）鲁0283执1879号拍卖案款处理通知书，载明平度市人民法院依法对盛坤公司涉案土地使用权及在建工程进行了拍卖，拍卖价款为173801106元，其中预留建设工程优先受偿款及相关执行费用73523680.34元。庭审中，南通二建公司亦认可平度市人民法院已在该案执行过程中为其预留了3400余万元建设工程优先受偿款。目前，该案仍在执行过程中。 二、工行台东支行与盛坤公司、润达信公司、刘晖金融借款合同纠纷一案相关情况 工行台东支行于2018年4月26日向山东省高级人民法院提起诉讼。经查明，2013年12月10日，工行台东支行与盛坤公司签订了《房地产借款合同》，约定盛坤公司向工行台东支行借款24000万元，期限为三年，还款日期为2016年12月9日。合同第四条同时约定借款利率为浮动利率，按中国人民银行基准贷款利率上浮30%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。同日，工行台东支行与盛坤公司签订了《最高额抵押合同》，约定盛坤公司以其所有的位于平度市区北、福州路西侧的土地为其向工行台东支行的借款提供最高额抵押担保，最高额抵押担保金额为36000元。同日，工行台东支行又分别与润达信公司、刘晖签订《最高额保证合同》，约定润达信公司和刘晖分别为盛坤公司向工行台东支行的借款提供最高额保证，最高额保证担保金额为36000万元。 上述合同签订后，工行台东支行分别于2013年12月13日、2013年12月16日向盛坤公司发放贷款18000万元、2400万元。盛坤公司支付上述20400万元利息至2014年5月20日，之后未再支付本息。润达信公司、刘晖亦未承担连带保证责任。盛坤公司按约定办理了土地使用权抵押登记，平度市国土资源管理局出具平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》。另查明，青岛泰丰建设监理有限公司出具的《工程形象进度报告》载明，涉案金桂德府在建项目11个楼座于2013年3月17日开工，至2013年12月12日尚未完工。工行台东支行主张在建工程的抵押信息没有记载于抵押登记资料的原因是在建工程的进度没有达到相关部门要求的主体完成量，主张根据房随地走的法律规定，在建工程依法已经设定抵押。 山东省高级人民法院于2018年8月17日作出（2018）鲁民初46号民事判决，该判决第一项判令盛坤公司向工行台东支行偿还借款本金20400万元及利息，其中2014年5月21日至2016年12月9日的利息按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，2016年12月10日至实际给付之日的利息按合同约定的期内利率上浮50%计算；第三项判令工行台东支行对平度市国土资源管理局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 上述民事判决生效后，工行台东支行向山东省高级人民法院申请执行。该执行案件已立案，但尚未执行。 三、其他与本案相关的事实 南通二建公司称其在平度市人民法院2018年12月18日作出（2018）鲁0283执1879号拍卖案款处理通知书时，方才知晓工行台东支行起诉盛坤公司、润达信公司、刘晖以及山东省高级人民法院作出（2018）鲁民初46号民事判决的事实，并认为该判决侵害了其民事权益，遂于2019年4月15日向本院提起本案第三人撤销之诉。 盛坤公司委托青岛纳圣习远房地产土地评估公司对涉案金桂德府在建工程房地产抵押价值进行评估，并出具《房地产抵押评估报告》，载明2013年11月29日进行抵押评估时，金桂德府在建工程主体未完工，已完成总建筑面积为61595平方米（地上33039.03平方米，地下28555.97平方米），拟抵押房地产评估总价为36157.63万元。后附《工程形象进度报告》注明，该项目地上1至11号及商业楼房已经开始建造，地下建筑面积已全部完成。 青岛市中级人民法院委托鉴定人对涉案土地地上建筑物的建筑面积进行测绘的鉴定报告载明，截至2017年11月21日鉴定报告作出之日，涉案地上在建工程总建筑面积为33976.96平方米，由南通二建公司完成的在建工程建筑面积为26713.95平方米。 青岛市中级人民法院委托青岛德元衡房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定评价报告》载明，以2017年8月8日作为评估基准日，南通二建公司完成在建工程建筑面积为26713.95平方米，涉案项目在建工程总价值为219687294元。 青岛市崂山区人民法院因青岛担保中心诉青岛鑫菲尔特工贸发展有限公司、盛坤公司、刘晖、赵某、赵星企业借贷纠纷一案，于2013年10月12日查封了盛坤公司名下的涉案土地，并于同年12月16日解封。 另查明，润达信公司系盛坤公司控股股东，刘晖系盛坤公司法定代表人，同时系润达信公司法定代表人和控股股东。南通二建公司平度分公司成立于2013年4月，负责人为沈飞。 工行台东支行向青岛市中级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销（2015）青民一初字第98号民事判决书。青岛市中级人民法院于2019年10月10日作出（2018）鲁02民撤1号民事判决，驳回了工行台东支行的诉讼请求。工行台东支行不服上诉，现在审理中。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：南通二建公司请求撤销（2018）鲁民初46号民事判决是否符合第三人撤销之诉的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”根据上述法律及司法解释规定，从第三人撤销之诉制度功能来看，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益。同时，在司法实践中，也要防止滥用该项诉权，损害生效裁判的稳定性。由于第三人撤销之诉是一种事后的救济程序，对于第三人撤销之诉的原告主体资格和范围，在有“法律上的利害关系”的判断上，要比第三人参加诉讼的标准更高，不仅要与原诉案件有法律利害关系，还必须具备生效裁判内容错误且损害其民事权益的实体性要件。因此，在本案中，判断南通二建公司是否符合第三人撤销之诉的起诉条件，既要审查南通二建公司是否符合第三人撤销之诉的主体资格，也要适度审查南通二建公司是否符合第三人撤销之诉的实体性条件。 关于南通二建公司是否符合第三人撤销之诉的主体资格问题。本案中，南通二建公司承建盛坤公司的金桂德府项目工程，经（2015）青民一初字第98号民事判决确认对盛坤公司享有债权，并对其承建的平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。而（2018）鲁民初46号案是关于工行台东支行与盛坤公司、润达信公司、刘晖之间就金融借款而发生的纠纷，在该案中南通二建公司系案外第三人。（2018）鲁民初46号民事判决确认盛坤公司向工行台东支行偿还欠付的借款本息，并就盛坤公司提供抵押的案涉土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。另依据平度市人民法院作出的（2018）鲁0283执1879号拍卖案款处理通知书，在盛坤公司涉案土地使用权及在建工程拍卖价款中专门为南通二建公司预留了3400余万元建设工程优先受偿款。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”虽然南通二建公司经生效判决所确认享有的工程优先受偿的价款并未受侵害，但因尚有其他债权未能受偿,故其作为债权人提起第三人撤销之诉。而（2018）鲁民初46号民事判决确认工行台东支行就盛坤公司提供抵押的案涉土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，故该案的处理结果与南通二建公司具有一定的利害关系。南通二建公司在（2018）鲁民初46号案中属无独立请求权的第三人，其在平度市人民法院2018年12月18日作出（2018）鲁0283执1879号拍卖案款处理通知书时知晓该案情况，并在六个月内提起诉讼，基本符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的主体资格条件。另，虽工行台东支行已对（2015）青民一初字第98号民事判决提起撤销权之诉，但在该判决未撤销前仍属生效判决。故对工行台东支行关于南通二建公司不是金融借款案件的第三人的抗辩，本院不予支持。 关于南通二建公司诉求是否符合第三人撤销之诉的实体性条件问题。首先，关于南通二建公司主张（2018）鲁民初46号一案中工行台东支行与盛坤公司签订的《房地产借款合同》《最高额抵押合同》效力问题。本案中，南通二建公司认可（2018）鲁民初46号判决确定的债权并非虚假，其主张工行台东支行与盛坤公司恶意串通。本院认为，工行台东支行与盛坤公司签订《房地产借款合同》《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。南通二建公司提交的证据不足以证明盛坤公司向工行台东支行借款，系恶意串通清偿关联公司的债务。盛坤公司借款后偿还关联公司借款，其与还款公司形成了新的债权债务关系。即便工行知悉盛坤公司借款未用于涉案项目建设，也不能由此认定双方签订的合同无效。其次，关于（2018）鲁民初46号民事判决第一项利息计算是否错误的问题。《房地产借款合同》明确约定贷款利率为中国人民银行基准贷款利率上浮30%，逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%。依据合同约定，判令盛坤公司应按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%清偿2014年5月21日至约定应还款日期2016年12月9日的利息，以及按照合同约定期内利率上浮50%清偿2016年12月10日至实际给付之日的逾期利息，并无不当。再次，关于（2018）鲁民初46号民事判决第三项应否撤销的问题。工行台东支行与盛坤公司签订《最高额抵押合同》，双方当事人已经办理了土地使用权抵押登记，故判令涉案土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权符合法律规定。虽然双方当事人在办理土地使用权抵押登记时未一并办理地上在建工程抵押登记，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十二条的规定，正在建造的建筑物可以抵押，且以建设用地使用权抵押的，该土地上的未办理登记的地上在建工程应视为一并办理了抵押登记。本案中，根据青岛纳圣习远房地产土地评估公司出具的《房地产抵押评估报告》可以证实2013年11月29日进行抵押评估时，金桂德府在建工程主体未完工，已完成总建筑面积为61595平方米（地上33039.03平方米，地下28555.97平方米），拟抵押房地产评估总价为36157.63万元。故在上述范围内判令在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权亦符合法律规定。另，工行台东支行亦已提交未办理在建工程抵押的说明。关于南通二建公司起诉主张涉案项目自2013年11月5日开工，青岛纳圣习远房地产土地评估公司出具的抵押评估报告虚假的主张，因其提交的证据并不足以证明报告虚假，且亦未提交证据证明现有在建工程系抵押后新建，故本院对此不予支持。综上,（2018）鲁民初46号民事判决认定事实清楚，适用法律正确,故南通二建公司不符合提起本案第三人撤销之诉的实体性条件。 综上，南通二建公司作为债权人即便可以提起第三人撤销之诉，但因（2018）鲁民初46号民事判决内容没有错误，故本院对其主张不予支持。另对南通二建公司提交的责令提交证据申请和调查取证申请，因不符合法律规定，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条、第二百九十二条、第三百条规定，判决如下： 驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费142673.33元，由江苏南通二建集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  邝 斌 审 判 员  王爱华 审 判 员  尹哲璇 二〇二〇年三月六日 法官助理  彭 震 书 记 员  石 磊