内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终40号上诉人（原审被告）：闫秀兴，男，1968年10月16日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘耀辉，内蒙古立合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林继超，男，1984年7月8日出生，住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：闫秀普，男，1977年8月6日出生，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：耿福军，男，1968年1月17日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古海枫建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇北洋经典二期12号楼10号商服。法定代表人：张艳辉，经理。委托诉讼代理人：林英平，内蒙古海枫建筑工程有限公司职工。上诉人闫秀兴因与被上诉人林继超、闫秀普、耿福军、内蒙古海枫建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人闫秀兴的委托诉讼代理人刘耀辉，被上诉人林继超、闫秀普，被上诉人耿福军的委托诉讼代理人郝维强及被上诉人内蒙古海枫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林英平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闫秀兴上诉请求：请求二审法院改判耿福军、闫秀兴给付林继超、闫秀普劳务费208751.52元（总劳务费3943704.1元-已付劳务费3513295.8元-未施工部分劳务费195416.78元-增加劳务费26240元），对林继超、闫秀普主张的其他劳务费不认可。本案一、二审诉讼费由林继超、闫秀普承担。事实和理由：1、根据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的测绘报告经计算，林继超与闫秀普完成的涉案工程总劳务费为3943704.1元，而一审法院认定涉案工程总劳务费为4192485.3元，与实际劳务费数额相差248781.2元。2、根据耿福军、闫秀兴与林继超、闫秀普签订的承包劳务合同，林继超、闫秀普对涉案工程未进行施工的楼房面积与相应劳务费部分如下：B1、B2号楼合计608.76平方米×245元/平方米=149146.2元，A2号楼合计211.5平方米×340元/平方米=71910元，脚手架组件（含扣件、钢管、可调顶托等）造成的损失65062元。3、于某只是受雇于闫秀兴的技术人员，所以于某于2017年农历年底出具的单据5份，合计增项费用26240元，并未得到闫秀兴的认可，闫秀兴事前也未授权于某出具单据和结算等权利，且上述款项闫秀兴已经给付林继超、闫秀普，具体如下：2017年7月24日支付10000元、2016年8月10日支付3500元，2016年10月13日支付3800元，上述款项一审法院已经认定。另外，A2号楼阳台面积147.54平方米，水箱面积62.77平方米，B1号楼阳台面积107.68平方米，B2号楼阳台面积107.68平方米，上述阳台面积存在重复结算情况，请求二审法院予以核实。请求二审法院支持闫秀兴的上诉请求。被上诉人林继超、闫秀普辩称，一审法院计算涉案工程劳务费时包括合同内工程和增项工程，而闫秀兴计算的劳务费不包括增项工程，因此闫秀兴计算的劳务费与一审判决认定的劳务费有差额。林继超、闫秀普承建的涉案工程已完工并进行了验收，闫秀兴主张林继超、闫秀普未完成全部涉案工程没有事实依据。于某是闫秀兴的管理人员，涉案工程的工程结算及增项部分都是由于某负责，经过于某签字确认的增项费用，应由闫秀兴承担。闫秀兴主**台及水箱面积存在重复计算问题不存在，一审法院根据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的测绘报告、合同单价的约定等计算涉案工程总劳务费，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人耿福军辩称，对闫秀兴的上诉请求及理由没有异议。被上诉人内蒙古海枫建筑工程有限公司辩称，本案与内蒙古海枫建筑工程有限公司无关，不发表意见。林继超、闫秀普向一审法院提出诉讼请求：判令耿福军、闫秀兴、内蒙古海枫建筑工程有限公司给付工资613667元。一审诉讼过程中，林继超、闫秀普变更诉讼请求为：判令耿福军、闫秀兴、内蒙古海枫建筑工程有限公司给付工资717289.10元。一审法院认定事实：2016年4月10日，呼伦贝尔市汇川房地产开发有限公司与内蒙古海枫建筑工程有限公司签订《合同协议书》，约定呼伦贝尔市汇川房地产开发有限公司将阿荣旗阿伦小镇一期土建工程、采暖给排水工程、建筑电气工程发包给内蒙古海枫建筑工程有限公司，工程地点位于阿荣旗那吉镇新区体育路南侧、幸福大街西侧。2016年5月3日，内蒙古海枫建筑工程有限公司（甲方）与耿福军、时某（乙方）签订协议书，约定内蒙古海枫建筑工程有限公司同意耿福军、时某在阿伦小镇项目（包含涉案工程）中使用其建筑资质，收取管理费349800元（砖混结构按1200元/平方米、框架结构按1500元/平方米，收取管理费比例为0.8%），并为耿福军、时某刻施工项目章一枚。另外，协议中对其他事项进行了约定。2016年4月3日，耿福军、闫秀兴作为甲方、林继超、闫秀普作为乙方签订了《承包劳务合同》，合同约定：一、承包工程名称为阿荣旗阿伦小镇一期；二、工程地点为新区体育路南侧、幸福大街西侧；三、承包方式为乙方包工不包料；四、承包范围为乙方按照设计施工图、设计变更施工，该工程从基础工程开始的人工清土方、所有混凝土工程、模板工程、钢筋工程、砌柱体工程、室内外抹灰工程、外脚手架劳务，不含土方回填、顶棚刷白、内外墙涂料、屋面卫生间防水、屋面造型、老虎窗、采石瓦及钢屋架、门窗、水电；五、承包单价为B1＃、B2＃楼单价为245元/平方米，A2＃楼单价340元/平方米，B1＃、B2＃阁楼以实际面积计算，A2＃楼夹层按每底层面积1/2计算（阳台面积除外），最终结算总价格以实际测绘报告为准，乙方不负责税金；六、付款方式为甲方以六套房屋支付人工费，其余以现金方式支付；付款时间为三层主体封顶后，甲方支付乙方现金总额的25%，主体封顶后，甲方支付现金总额的45%，屋面工程、装修工程完工后，甲方支付乙方现金总额的30%，乙方留一个西溪里6楼作为抵押，工程验收合格后，甲方支付乙方全部工程款及房屋；七、工程质量为合格。合同中还对其他事项进行了约定。2017年9月30日，呼伦贝尔市汇川房地产开发有限公司提交阿伦小镇一期A1#、A2#、A3#、B1#、B2#、B3#楼建设工程竣工验收报告，2018年5月8日该建设工程竣工验收报告及相关资料在阿荣旗住房和城乡建设局相关部门进行备案。2018年8月21日，阿荣旗公安局因201712阿荣旗王某涉嫌合同诈骗案，经王某、闫秀兴、时某同意，委托齐齐哈尔鸿远测绘有限公司对阿荣旗阿伦小镇一期工程楼房整体进行测绘。齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具房产测绘报告（实测），其中分别载明：一、阿荣旗阿伦小镇A2号楼为钢混结构房屋，共计七层，建筑面积5921.37平方米。一层工交仓储、电信间面积为462.54平方米，二层到七层住宅面积为5396.06平方米，1/2阳台面积为147.54平方米，水箱间面积为62.77平方米。二、阿荣旗阿伦小镇B1号楼为混合结构，共计七层，建筑面积3947.24平方米。一层工交仓储面积为582.87平方米，二层到七层住宅面积为3364.37平方米，1/2阳台面积为107.68平方米。三、阿荣旗阿伦小镇B2#楼为混合结构，共计七层，建筑面积3932.10平方米。一层工交仓储面积为579.99平方米，二层到七层住宅面积为3352.11平方米，1/2阳台面积为107.68平方米。另外，上述房产测绘报告（实测）中均载明：测算依据为《房产测量规范》（GB/T17986-2000），全楼共用建筑面积为外墙的一半，房间的编号按《房产测量规范》（GB/T17986-2000）排列。A2号楼增项（包含设计变更及因设计变更不及时发生二次施工）部分及费用：1、二层夹层层高由原来设计的2.1米变更为2.4米，三层以上夹层高度由原来设计的2.1米变更为2.2米，导致楼体高度增加，二层夹层变更没有及时通知，造成木工做料返工，发生人工费2600元（10个工时×260元/工时）；六层四单元602室整体屋高下降15厘米，夹层在变更基础上增加150厘米，造成木工重新做料产生人工费2500元；2-6层增加用户楼梯，图纸为用户自理，每层6挂、共计30挂，发生人工费用合计59500元；室内2-6层（含夹层卫生间墙由原设计10厘米变更为20厘米，增加陶立方数59立方，增加费用为11800元）；室内进户门口由于图纸设计失误，造成二次施工，增加人工费5400元（6户/层×6层×150元/户）；2-7层窗口由于变更造成二次施工，增加人工费6000元（6层×1000元/层）；高层屋面造型原设计为钢筋结构，现变更为钢筋混凝土造型，一层顶、二层底北侧增加一道沿子，增加人工费25370元；屋面防水图纸设计为SBS沥青防水，现变更为混凝土防水，房屋面积为540平方米，增加人工费5400元（540平方米×10元/平方米）；散水原设计为90厘米宽，现变更为2米宽，增加人工费1000元；该楼北侧增加2.7米宽、47米长的台阶，增加人工费6600元；B1、B2楼增项部分及费用：主体完工后增加老虎窗，增加人工费28000元（14个/栋×2栋×1000元/个）；阁楼老虎窗底变更造成二次施工，增加人工费9600元（24个/栋×2栋×200元/个）；老虎窗底砌砖变更造成二次施工，增加人工费6440元（3220元/栋×2栋）；屋面防水图纸原设计为SBS沥青防水，现变更为混凝土防水，房屋面积为540平方米，增加人工费8371.20元（418.56平方米/栋×2栋×10元/平方米）；户外散水由原设计1.2米变更为2米增加人工费2000元（1000元/栋×2栋）。另外，根据耿福军、闫秀兴临时安排，林继超、闫秀普在施工期间发生力工费用15750元、瓦工费用4800元、铲车费用4000元、吊工费用1690元，合计26240元。耿福军、闫秀兴以位于阿荣旗那吉镇西溪里小区×号楼的×单元××室、×单元6××室、×单元60××室、×号楼×单元×室，位于阿荣旗那吉镇东方林苑×号楼×单元××室，位于阿荣旗那吉镇如意六区×号楼×单元××室以及位于阿荣旗那吉镇阿伦小镇一处房产、东城御墅车库一个抵付林继超、闫秀普劳务费合计为1466445.80元。耿福军、闫秀兴以现金、转账、借支方式向林继超、闫秀普支付劳务费情况：2016年7月8日支付200000元、2016年7月20日支付250000元、2016年7月24日支付10000元（老虎窗增加人工费）、2016年8月1日支付500000元、2016年8月1日支付400000元（转账方式）、2016年8月10日支付3500元、2016年8月20日支付35000元（工人工费）、2016年10月13日支付3800元、2016年11月8日支付20000元（工人工费）、2017年1月27日支付325000元、2018年1月16日支付96850元（通过阿荣旗住房和城乡建设局直接向工人支付），林继超、闫秀普的工人黄建国向耿福军、闫秀兴借支100000元，通过阿荣旗住房和城乡建设局领取工资75000元，以上合计2019150元。林继超、闫秀普自认其实际收到2046850元。另外，耿福军、闫秀兴代林继超、闫秀普交纳罚款10000元，已计入林继超、闫秀普自认已经收到耿福军、闫秀兴的劳务费数额内。一审法院认为，耿福军、闫秀兴借用内蒙古海枫建筑工程有限公司资质承揽建设工程，并以个人名义与林继超、闫秀普签订的承包劳务合同，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，属于无效合同。但涉案工程现已经竣工验收合格、交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，耿福军、闫秀兴应按承包劳务合同约定的计价方式履行给付林继超、闫秀普劳务费的义务。闫秀兴作为申请人、委托人及测绘现场参与人之一，通过阿荣旗公安局委托齐齐哈尔鸿远测绘有限公司对涉案工程的建筑面积进行了测绘，且该测绘面积属于双方在承包劳务合同约定的涉案工程由林继超、闫秀普施工的实际面积，故林继超、闫秀普主张按齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的司法鉴定意见中的建筑面积计算其劳务费并无不当，法院予以支持。耿福军、闫秀兴未提供证据证明其在收到上述房产测绘报告及司法鉴定意见书后已向阿荣旗公安局提出鉴定异议，在本案中亦明确表示不对涉案工程进行鉴定，也未提供证据证明林继超、闫秀普尚有涉案工程未完成，故闫秀兴、耿福军应承担举证不利的法律后果。于某系耿福军、闫秀兴雇佣负责涉案工程施工现场的技术员，林继超、闫秀普应按其指示进行施工，故于某签署的关于因工程设计变更、临时指派而导致费用增加的文件，对耿福军、闫秀兴产生法律效力。根据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的涉案工程测绘报告及于某出具的工程变更记录，对林继超、闫秀普提供劳务费，法院核定如下：耿福军、闫秀兴应付的涉案总劳务费为4192485.30元，其中：A2号楼为2139435.80元（5921.37㎡×340元/㎡+126170元）、B1号楼为994279.40元（3947.24㎡×245元/㎡+27205.60元）、B2号楼为990571.10元（3932.10㎡×245元/㎡+27205.60元）、临时安排所产生的人工费26240元。根据林继超、闫秀普自认已收到的劳务费，耿福军、闫秀兴已支付的劳务费为3513295.80元（房产1466445.8元+现金2046850元）。耿福军、闫秀兴尚欠林继超、闫秀普劳务费637230.50元。林继超、闫秀普主张的超出法院核定部分费用系因A2号楼的面积与测绘面积不符，部分变更费用应计入按建筑面积计算的劳务费内而不再重复计算。耿福军、闫秀兴借用内蒙古海枫建筑工程有限公司的资质对涉案工程进行施工，属于挂靠行为，但内蒙古海枫建筑工程有限公司未在涉案工程建设过程中进行实际施工或实质性的管理，林继超、闫秀普亦没有与内蒙古海枫建筑工程有限公司就涉案工程提供劳务的合意，另外，涉案合同系林继超、闫秀普与耿福军、闫秀兴签订，并非以内蒙古海枫建筑工程有限公司名义或其项目部名义签订，林继超、闫秀普清楚耿福军、闫秀兴系挂靠内蒙古海枫建筑工程有限公司施工的情况，故根据合同相对性原理，林继超、闫秀普主张要求内蒙古海枫建筑工程有限公司对涉案债务承担连带责任无法律依据。耿福军、闫秀兴、内蒙古海枫建筑工程有限公司之间以及其与涉案开发企业之间如存在纠纷，亦不在本案审理范围内，法院不作处理。内蒙古海枫建筑工程有限公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告耿福军、闫秀兴于本判决生效后十日内向原告林继超、闫秀普支付劳务费637230.50元；二、驳回原告林继超、闫秀普的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10972.89元（原告申请缓交至执行阶段），由原告林继超、闫秀普负担1224.71元，被告耿福军、闫秀兴负担9748.18元。二审审理过程中，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：耿福军、闫秀兴应否给付林继超、闫秀普劳务费637230.50元。林继超、闫秀普承建的涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故闫秀兴、耿福军应给付林继超、闫秀普劳务费。闫秀兴主张耿福军、闫秀兴仅应给付林继超、闫秀普劳务费208751.52元（总劳务费3943704.1元-已付劳务费3513295.8元-未施工劳务费195416.78元-增加劳务费26240元），对林继超、闫秀普主张的其他劳务费不认可。根据本案查明的事实，闫秀兴的上诉理由均不成立，本院不予支持。具体理由如下：关于涉案工程劳务费总额的问题。二审审理过程中，闫秀兴根据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的测绘报告及承包劳务合同约定的单价计算总劳务费为3943704.1元。一审法院系根据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的测绘报告、工程变更记录及承包劳务合同约定的单价等计算的劳务费总额。闫秀兴与一审法院均依据齐齐哈尔鸿远测绘有限公司出具的测绘报告计算总劳务费，但闫秀兴未计算增项部分的劳务费。本院认为，因林继超、闫秀普在施工过程中，根据实际需要，存在设计变更及因设计变更造成二次施工的事实，于某在工程变更单上签字，于某作为涉案工程施工现场的技术员其有权代表闫秀兴对增项工程量及增项费用予以确认，故于某签字的工程变更记录应视为闫秀兴就增项部分劳务费的认可。且根据2019年闫秀兴与林继超、闫秀普签订的《协议书》关于“变更部分以实际发生的事实为依据，按图纸、合同说话，以甲方施工员签字为准”的约定，设计变更产生的增项部分劳务费应计入总劳务费，故闫秀兴主张总劳务费3943704.1元，依据不足，本院不予支持。另，一审法院判令耿福军、闫秀兴应给付林继超、闫秀普剩余劳务费637230.50元，计算依据为：A2号楼劳务费2139435.80元+B1号楼劳务费994279.40元+B2号楼劳务费990571.10元+临时增加费用26240元-已付劳务费3513295.80元，故一审法院核定总劳务费数额4192485.30元有误，应为4150526.3元（A2号楼劳务费2139435.80元+B1号楼劳务费994279.40元+B2号楼劳务费990571.10元+临时增加费用26240元）。关于涉案工程是否存在未完工程的问题。根据一审法院调查的事实，涉案工程已经竣工验收合格并实际使用至今。闫秀兴提供的证据不足以证明林继超、闫秀普承建的涉案工程存在未完工程，亦未提供证据证明其主张的未完工程已由案外人进行施工的事实，且2019年闫秀兴与林继超、闫秀普签订《协议书》时并未提及涉案工程存在未完工程，故闫秀兴以林继超、闫秀普承建的涉案工程存在未完工程为由要求扣减劳务费的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，闫秀兴主张因林继超、闫秀普使用脚手架组件造成其经济损失，要求扣减劳务费65062元。本院认为，林继超、闫秀普对使用脚手架组件的事实虽认可，但因闫秀兴提交的长风系列软件租金结算清单等证据不足以证明因林继超、闫秀普使用脚手架组件造成了闫秀兴经济损失及经济损失的具体数额，故闫秀兴的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于增加费用26240元，即因临时安排所产生的人工费26240元的问题。如前所述，因增加费用明细单上有于某签字，于某作为施工现场的技术员有权对增加费用进行签字确认，其签字应视为闫秀兴对增加费用的认可，故闫秀兴应给付临时增加费用26240元。闫秀兴同时主张该笔费用已经分三次实际支付。本院认为，因闫秀兴三次支付的费用已经计算在闫秀兴、耿福军已付劳务费3513295.8元内，不应再重复计算，故闫秀兴的该项上诉理由不成立，本院不予支持。另外，关于阳台面积是否重复计算的问题，因一审法院计算总劳务费时，对承包劳务合同内的工程并未将阳台面积计算在内，且闫秀兴也未提供充分证据证明阳台面积存在重复计算的事实，故其应承担举证不能的法律后果。综上，闫秀兴的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600.78元，由上诉人闫秀兴负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇二〇年三月十日书记员  张 璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；