广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终274号原公诉机关广东省阳江市人民检察院。上诉人（原审被告人）莫抛，男，1974年4月19日生，汉族，文化程度初中，住阳江市江城区。2019年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人林显华，广东真智律师事务所律师。广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控被告人莫抛犯走私珍贵动物罪一案，于2020年1月7日作出（2019）粤17刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人莫抛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月，被告人莫抛经他人介绍得知“四哥”（在逃）从事从越南走私活体穿山甲至国内销售的活动，并取得“四哥”的电话号码。此后，被告人莫抛多次电话联系“四哥”商议交易活体穿山甲之事，因价格问题双方未交易成功。2019年3月18日左右，被告人莫抛向“四哥”订购了4只活体穿山甲。“四哥”请唐某（另案处理）顺带帮忙运输上述4只活体穿山甲到广东阳江交给莫抛。唐某雇佣他人将上述4只活体穿山甲从越南沿中越边境的北伦河偷运至广西东兴市非设关码头进境，交给其邓某2（另案处理）。2019年3月19日，邓某2指令其同伙易某（另案处理）根据驾驶装有活体穿山甲的桂Ａ×××××众泰小汽车从广西走沈海高速到达广东阳江市区高速出口进入到阳江市区，并与莫抛电话联系约定到沈海高速阳江市区出口附近的村庄交接货。易某将用红绳捆绑网袋作标识的上述4只活体穿山甲交给莫抛，莫抛当场将现金交给易某带回去交给邓某2，由邓某2交给唐某。之后莫抛将其中3只穿山甲出售给他人宰杀食用。2019年3月24日左右，莫抛又向“四哥”订购2只活体穿山甲。“四哥”又安排人员从越南偷运穿山甲到广西东兴并送货到阳江。2019年3月24日凌晨，莫抛在沈海高速阳江市区出口附近的村庄，接收了从“四哥”处订购的2只活体穿山甲。2019年3月24日，阳江海关缉私分局在阳江市江城区锦绣江南12栋1601号抓获被告人莫抛，并将其带回其住所阳江市江城区金凤新村十巷一号之一，在其住所内搜查出活体穿山甲3只。经鉴定，该3只活体穿山甲为哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属马来穿山甲，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I。该3只活体穿山甲涉案价值为人民币120000元。上述3只活体穿山甲已按相关规定移交给广东省野生动物救护中心处理。原判认定上述事实，有经庭审质证的相关书证、物证、视听资料、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人莫抛违反海关法规，明知是国家禁止进出口的珍贵动物穿山甲,仍直接向走私人非法收购，并造成至少2只穿山甲死亡、1只无法追回，情节严重，其行为已构成走私珍贵动物罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人莫抛犯走私珍贵动物罪的主要事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人及其辩护人提出被告人的行为不应以走私珍贵动物罪而应以非法收购、出售珍贵动物罪定罪的意见，经查，理据不足，不予采纳。鉴于被告人归案后基本上能如实供述本案的主要犯罪事实，依法可从轻判处。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十五条第（一）项，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：（一）被告人莫抛犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。（二）本案扣押的被告人莫抛作案工具华为荣耀手机一台予以没收，上缴国库。上诉人莫抛上诉及其辩护人辩护认为：本案证据不足以认定“四哥”就是走私人，莫抛只知道可向“四哥”购买穿山甲，并不清楚购买穿山甲的来源及“四哥”是从越南走私穿山甲的人；上诉人莫抛不具有直接走私的犯罪故意及客观行为，原审判决认定其主观明知的事实不清，证据不足，侦查机关存在诱供、逼供和误导等情形；应以非法收购、出售珍贵动物罪对莫抛定罪处罚。经审理查明：2018年5月，上诉人莫抛经他人介绍得知“四哥”（在逃，另案处理）从事从越南走私活体穿山甲至国内销售的活动，并取得“四哥”的电话号码。此后，上诉人莫抛多次电话联系“四哥”商议交易活体穿山甲之事，因价格问题双方未交易成功。2019年3月18日左右，上诉人莫抛向“四哥”订购了4只活体穿山甲。“四哥”请唐某（广西另一走私穿山甲团伙的主谋，已抓获，另案处理）顺带帮忙运输上述4只活体穿山甲到广东阳江交给莫抛。唐某雇佣他人将上述4只活体穿山甲连同其团伙从越南收购的活体穿山甲用船从越南沿中越边境的北伦河偷运至广西东兴市非设关码头进境，交给其团伙主要成员邓某2（已抓获，另案处理）。邓某2则按照唐某的指示，安排其手下同伙驾驶汽车将活体穿山甲从广西运输到广东阳江、江门等地交给预订的收货人。2019年3月19日，邓某2的手下同伙易某（已抓获，另案处理）根据邓某2的指令安排，驾驶装有活体穿山甲的桂Ａ×××××众泰小汽车从广西走沈海高速到达广东阳江市区高速出口进入到阳江市区，并与莫抛电话联系约定到沈海高速阳江市区出口附近的村庄交接货。易某将用红绳捆绑网袋作标识的上述4只活体穿山甲交给莫抛，莫抛当场将现金交给易某带回去交给邓某2，由邓某2交给唐某。之后莫抛将其中3只穿山甲出售给他人宰杀食用。2019年3月24日左右，莫抛又向“四哥”订购2只活体穿山甲。“四哥”又安排人员从越南偷运穿山甲到广西东兴并送货到阳江。2019年3月24日凌晨，莫抛在沈海高速阳江市区出口附近的村庄，接收了从“四哥”处订购的2只活体穿山甲。2019年3月24日，阳江海关缉私分局在阳江市江城区锦绣江南12栋1601号抓获上诉人莫抛，并将其带回其住所阳江市江城区金凤新村十巷一号之一，在其住所内搜查出活体穿山甲3只。经鉴定，该3只活体穿山甲为哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属马来穿山甲，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I。该3只活体穿山甲涉案价值为人民币120000元。上述3只活体穿山甲已按相关规定移交给广东省野生动物救护中心处理。以上事实，有下列证据证实：1.物证（搜查笔录、扣押笔录、检查笔录、检查照片），指认笔录，相关说明，接收专用收据。侦查人员在莫抛的住所阳江市江城区金凤新村十巷一号之一的一楼楼梯底卫生间查获用不锈钢铁笼放置的3只活体穿山甲，并扣押；还扣押莫抛华为荣耀手机一台。经莫抛指认：上述3只活体穿山甲其中1只装在网袋里用白色玻璃绳捆绑袋口，1只装在网袋里用黄色玻璃绳捆绑袋口，还有1只没有包装。其中用网袋装的2只是2019年3月24日购买的。上述3只活体穿山甲已按相关规定于2019年3月25日移交给广东省野生动物救护中心处理。2.相关书证，电子数据，视听资料，指认笔录。（1）破案报告、抓获经过2019年3月24日，根据南宁海关缉私局移交线索，江门海关缉私局在海关总署缉私局统一部署指挥、广东分署缉私局协调和地方公安机关支持配合下，出动警力50人次，分为7个行动组，在江门、阳江同时开展代号为“0313”走私活体穿山甲案收网行动，打掉犯罪团伙4个，抓获包括被告人莫抛的涉案人员5名，现场查扣涉嫌走私进境的国家二级保护动物活体穿山甲11只、冻体2只，涉案手机、账册等证据材料一批。经初步查明，以戚某1、梁某、黄某1、被告人莫抛等人为首的走私分子向广西唐某团伙下单后，唐某团伙先在越南境内收购大量活体穿山甲，再从中越边境东兴一带绕开设关地走私进境，后通过汽车运输销售给戚某1、莫抛等人。唐某走私穿山甲团伙案已由广西东兴海关缉私分局立案侦办。（2）高速出口卡口监控截图该截图由侦查员于2019年4月15日在阳江市公安局公安信息网调取，该视频经莫抛确认，证明莫抛于2019年3月19日、3月24日二次驾驶粤Ｑ×××××小车到沈海高速阳江市区出口附近处接收走私活体穿山甲，及桂Ａ×××××是2019年3月19日送走私活体穿山甲的车辆、桂Ｂ×××××是2019年3月24日送走私活体穿山甲的车辆。易某指认2019年3月19日上午11时许其驾驶桂Ａ×××××小车在沈海高速阳江市区出口下来，约好莫抛到该高速出口附近一村庄，将4只走私活体穿山甲交给莫抛。地图照片指认：莫抛从百度地图上指认二次接走私活体穿山甲的地点。易某从百度地图上指认3月19日交活体穿山甲给莫抛的地点。（3）通话记录莫抛手机137××××0814、189××××5479的通话记录及开户资料。其中莫抛的手机189××××5479与罗定的买家卢某的手机139××××5157在2019年3月11日、12日、13日、14日、15日有多次通话记录；在3月18日13时52分至19时45分有3次通话记录；在3月19日8时47分有1次通话记录，是莫抛主叫卢某。（4）证据说明侦查机关出具说明：第二次送2只穿山甲给莫抛的司机电话号码为185××××2362，开户名为黄某2（广西防城港人），但无法查找到该人；莫抛出售的3只穿山甲已分别卖给了卢某、许某、何某等人，并最终将3只活体穿山甲进行宰杀食用，已无法追回。（5）上诉人莫抛的户籍证明。3.鉴定意见（1）经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定:送检的本案疑似穿山甲活体3只，经鉴定确定均为哺乳纲（MAMMALIA)鳞甲目(PHOLIDOTA)穿山甲科（Manidae)穿山甲属(Manis)马来穿山甲（Manisjavanica）。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）（2017年版）规定马来穿山甲被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ。本案涉案穿山甲的涉案价值为12万元。（2）江门海关缉私局司法鉴定中心检验报告，提取并恢复了莫抛被扣押的手机中的通讯录、短信息、通话记录等信息。4.同案人的供述与辩解、辨认笔录、证据说明及手机通话、短信记录等（1）同案人易某的供述与辩解我受雇于邓某2为其运输穿山甲。穿山甲从越南走私到东兴后，用网袋装着，放在车上，送货司机有我、苏某1（苏某2）、苏某3（苏二）、邓某1（孙大）、符某（符七）、小王，我们按邓某2（四哥）的安排随机两人一组，轮流开车，将走私穿山甲交到邓某2指定的客户中。2018年8月开始，我为邓某2运输走私穿山甲，进入广东境内后，邓某2将有关收货人电话、地点、数量、绑的绳子颜色等以手机短信方式发到车上的手机，一般提前半小时，我打电话收货人，通知交货地点，叫收货人到交接地点等。阳江收货人只有一个，我们在阳江市区高速出口转入一小路口，避开路面监控交货，将穿山甲交给收货人就走，接着往江门方向走，我不用管收货款，如果收货人给款，我们就收，司机不用点数，整包放在车上，收到后电话告知邓某2，回到东兴就交给邓某2，我能辨认出阳江收货人及他收货时用的车。车上的手机及手机卡是邓某2提供的，152××××1187这个号码是邓某2安排的。2019年3月18日，在邓某2安排下，我和小王用桂Ａ×××××众泰牌小车送，18日从东兴出发，次日先在阳江市区高速路口交货，后在江门、佛山交货。送货单中“红4阳江137××××0814”的“红”表示绑的是红色绳子，“4”表示4只穿山甲，“阳江”表示阳江收货人，“137××××0814”表示收货人电话。辨认笔录：易某辨认出莫抛就是阳江收货人。（2）同案人唐某的供述与辩解我的电话中，177××××7532是用来与越南船佬阿八联系将活体穿山甲用船从越南走私偷运回广西东兴码头，180××××8351是用来给阿某1（邓某2）打电话联系在码头接货、发短信他我交给他的穿山甲数量、收货老板联系电话、地区、捆绑的绳子颜色等内容，阿某1负责从广西东兴这边将从越南走私过来的穿山甲在码头接货，并将货组织司机进行保货运输，安全送到广西、广东等地给国内订货老板。我主要是联系国内需要穿山甲的老板，接受订货，到越南芒街找越南婆阿某2、越南佬阿六那要货，然后联系越南佬阿八将这些货用船运回中国东兴，联系阿某1到码头接货、送货。一般国内老板想买穿山甲就会打我电话181××××0739，说清楚要什么货，什么规格的穿山甲，我汇总后找越南阿某2看货，把选好的活体穿山甲分别用袋子装好，用不同颜色绳子捆扎袋子以区分不同买家，记在本子上，并让越南人阿八运货，通知阿某1在广西东兴非设关码头接货，并编发短信给阿某1，让阿某1安排送货。如短信“红4阳江137××××0814”的“红”表示绑的是红色绳子，“4”表示4只穿山甲，“阳江”表示老板是阳江人，“137××××0814”表示收货人电话等。这些穿山甲运到国内，我就会告诉国内老板的数量、重量。经我对扣押的物品中确认国内买家联系电话，阳江买家电话是189××××5479，与137××××0814是同一个买家，我不认识莫抛等人，阳江、江门的买家是越南婆阿某2介绍的。经我对部分电话清单确认，191××××4283、181××××1492这两个电话是越南佬“肥仔”的，他也是做走私活体穿山甲的。阳江客户叫的“四哥”也许是“肥仔”排行第四，人家叫他四哥，客户也跟着叫他“四哥”。2019年3月18日，肥仔与阿某2联系，说阳江有4只穿山甲要送过去，但不够车，让我们帮他带回国内阳江货主，我就安排这4只与我联系的国内其他买家的订货一起拉回中国，让邓某2送货给阳江的货主。3月24日左右，肥仔打电话给我说有货发阳江，问我搭不搭得下，我问过邓某2后，邓某2不同意装，我就回复肥仔司机不肯装。我有帮过阿某2、阿六、肥仔等运他们自己联系的客户的活体穿山甲回国内并送到国内买家，3月19日4只穿山甲是现金交易由司机带回给邓某2，邓某2又交回给我。肥仔在越南之所以会有中国的电话卡，是因为在越南可以买到中国人带去售卖的电话卡，而且中国的电话在中越边境附近一两公里内都可以通话。证据说明和通话、短信记录：唐某确认其笔录本复印件记录的“189××××5479”是阳江买主莫抛的联系电话；唐某确认邓某2手机中提取短信内容为“红4阳江137××××0814”是其用手机180××××8351发给邓某2的送货短信，表示用红绳捆绑袋口、4只穿山甲国内买主在阳江，买主电话137××××0814；唐某确认191××××4283/181××××1492的通话清单，上述号码是“肥仔”（越南人）电话，通话清单上180××××8351是其本人电话，其中2019年3月19日肥仔请其搭货，从越南将4只穿山甲运到阳江交给莫抛的过程中，其与肥仔的通话记录；2019年3月20日和21日，肥仔又请其搭货到阳江的商讨过程的通话记录。其中“肥仔”、莫抛称“四哥”的电话191××××4283与唐某电话180××××8351在2019年3月4日、6日、16日、18日有多次频繁的通话记录；其中“肥仔”、莫抛称“四哥”的另一电话181××××1492与唐某电话180××××8351在2019年3月19日、20日、21日有通话记录。上述通话的记录及时间与唐某的供述相吻合。（3）同案人邓某2的供述与辩解我的花名叫阿某1、四哥、老四、邓四。我不认识莫抛、戚某2、莫某，我没给国内订货老板去越南买过穿山甲，我只负责跟“五哥”唐某接货送货。我是按唐某手机180××××8351发给我手机139××××1609短信的内容接运、交货给国内买家，没有出过差错，除了3月24日我们团伙被抓获。从我手机139××××1609提取短信内容，经我确认“红4阳江137××××0814”是唐某发给我的，我按信息提供的国内买家，让司机易某驾驶桂Ａ×××××车将4只活体于2019年3月19日运送到阳江并交给阳江买家，当时是152××××1187这台手机与阳江买家联系的，这台手机是放在车上的工作手机。3月19日，易某拉货给阳江买家时收了现金3万多元，易某带回来给我，我交给唐某。今年3月20日左右，唐某给电话我，说另一档走私人想让我们帮他们搭货回，从越南跟我们的货一起拉回然后送到国内买家那，因不是自己团伙的货，怕出事就拒绝了。证据说明和手机通话、短信记录：邓某2确认其手机中提取短信内容为“红4阳江137××××0814”是唐某用手机180××××8351发给其的送货短信，再由其转发给送货司机易某手机182××××5288的送货单，表示用红绳捆绑袋口、4只穿山甲国内买主在阳江，买主电话137××××0814。邓某2还确认侦查机关从阳江市公安网调取的过沈海高速阳江市区出口卡口监控时车辆“桂Ａ×××××”是2019年3月19日其安排易某送4只穿山甲到阳江的送货车辆。确认152××××1187是易某的工作手机号码。（4）同案人邓某1、苏某1的供述与辩解证明二人被邓某2雇佣送穿山甲给各买主。其中邓某1讲到：我们在仓库清洗“甲子”（穿山甲）打好包装车，我们使用的车辆有三台，一台桂Ａ×××××起亚SUV，另二台分别是哈佛SUV，车牌桂Ａ×××××和众泰SUV，车牌桂Ａ×××××。这三台车是专门用来运输“甲子”。我听我叔叔邓某2说过这些走私的穿山甲都是从越南那边接货到东兴市区这边，然后由我叔和他的情人苏某4开车把它们拉到仓库。5.证人证言、指认笔录等（1）证人卢某的证言：我的联系电话是139××××5157。我于2019年3月14日和15日向莫抛共购买了2只穿山甲。第一只是在3月13日下午我打电话给莫抛说我需要1只穿山甲，3月14日早上8点左右，莫抛通过电话联系通知我，他通过恩平至罗定途径阳江白沙高速出口的大巴寄穿山甲给我。之后我在罗定高速机场路口上下客点收货。莫抛一般会通过微信告诉我穿山甲的重量、单价，过后我通过微信转款给莫抛，有时在转账的说明上注明是哪一天购买的货款。具体是哪一天转账的，我要查一下我手机的转账记录才知道，经我辨认我手机的微信转账记录中3月14日微信转账11390元给莫抛并备注“十四号单”，是3月14日购买穿山甲的货款。3月14日当晚我在我陶瓷店将这只穿山甲偷偷宰杀分成6块包装好放入冰箱急冻层。因为我老婆长年生病，需要这些穿山甲煲汤食用，后来我分三次煲汤给家人食用了。第二只是在3月14日我拿到第一只货后的下午约5点，莫抛打电话给我说有穿山甲货回了，问我是否需要。后晚上8点我打电话莫抛说要一只，同样是800元每市斤成交。3月15日，莫抛自己送货到机场路口给我，这次我以950元每市斤价格转卖给云浮镇安一男子。到了3月24日我按照莫抛当日早上通过微信发给我关于穿山甲的重量和单价信息（16.5×800）的总价13200元通过微信转账给莫抛，但莫抛没有点击收取，第二天微信转账就退款回给我了。我当时不知道为什么会退回我，但在退还我的第二、第三天，我连续打了两天电话给莫抛，每次都是关机，过了十几天后，我听罗定的梁恩波说莫抛被抓了。2017年10月莫抛用小型货车拉了生蚝和黄沙蚬去罗定大新市场售卖，我向他买了一些生蚝和黄沙蚬，因此认识他，之后一直有跟他交易水产品。莫抛在3月19日用手机微信向我发过一条“17.8×800”的信息，我不记得是什么了。（2）许某的证言我的联系电话是139××××3533。2019年3月中旬，我向莫抛购买了一只大概12斤的活体穿山甲，每斤850元，是莫抛送货到我在阳江红丰的新鸿酒店，当天我乘顺风车将穿山甲带到中山坦洲我朋友一家鱼塘农家屋并将该穿山甲宰杀了和五个朋友一起食用。3月24日“12.8×850=10880”的短信是莫抛发给我的，意思是穿山甲重12.8斤，每斤850元，共10880元。（3）何某的证言我的联系电话是139××××8918。2019年3月19日，我应一个客户的要求向莫抛订购1只穿山甲。22日，莫抛带1只穿山甲到江城区名悦渔村酒店由莫抛宰杀了，之后我将穿山甲肉和鳞片邮寄给浙江的客户。我通过微信转账10350元给莫抛。何某指认与莫抛交易穿山甲的地点名悦渔村酒店和其通过手机货款转账给莫抛的微信资料。6.上诉人莫抛的供述与辩解，辨认、指认笔录，证据说明及通话记录：我是早二年在广州在贩卖白鸽、草龟等生意时，朋友介绍我认识四哥的，他说四哥是广西人，有穿山甲，然后他就将四哥电话给我，我一直没联系四哥。后来2018年5月左右，阳江有人问我有没有“石头”（穿山甲），我就打电话问四哥，四哥说有货，后来因订货人认为价钱高而做不成。2019年3月18日在阳江牛墟市场有人问我有没有货，我用我手机里存有的电话“广西”181××××1492联系四哥订购四哥说有2只穿山甲，但是带货司机说2只走车不合算，赚不到运费，后来四哥又找来二只，共4只，然后四哥就安排保货运输。3月19日上午11时左右，送货司机用152××××1187电话打给我，说已到沈海高速阳江市区出口过高架桥附近一个村庄，并约好在这等我交货，我就开自己的车粤Ｑ×××××从家里出发去到阳江市区高速出口过高架桥附近一个村庄，双方下车交接货。我交给送货人现金30400元。我的手机在3月23日收到181××××1492的短信“72:66:115（得30400）”是四哥已收到钱回信息告诉我。第二次购买是在早两天，牛墟市场一个叫阿某3的人打电话给我，说下星期二有人购买两只活体穿山甲，问我有没有货，我就打电话问四哥，这次购买是向“四哥”提供的“四哥2”电话联系购买的，“四哥2”电话是135××××3858，向他订购2只。在3月24日凌晨1时左右，送货司机打电话（电话号码185××××2362）跟我说到了沈海高速阳江出口，并与我约好在高速出口附近简村路口有个路牌地方交接货，我就开我的车粤Ｑ×××××从家里出发到该处收了2只活体穿山甲，这次还没给钱。这次的穿山甲还没送出去就被抓获了。连同第一次剩下的1只穿山甲，共缴获了3只活体穿山甲。我的手机号码137××××0814、189××××5479。四哥的电话是191××××4283，我以前是打这个号码联系四哥的，2019年3月18日后又用我手机通信录存储的“广西”181××××1492与他联系。我购买穿山甲回来转卖，一公斤能赚280元左右。第一次从四哥处购买的穿山甲用网袋包装，袋口用红色玻璃绳捆绑，第二次购买的穿山甲也是用网袋包装，袋口一只用白绳捆绑，一只用黄绳捆绑。经核对，唐某的客户联系人电话里189××××5479是我的，邓某2短信里“红4阳江137××××0814”是我在2019年3月19日收购回来的4只用红绳捆绑袋口的订单，137××××0814是我手机号码。四哥这些穿山甲是从越南来的。因为看颜色是从越南走私过来的。另外，前些日子（我）问四哥拿货，他说越南那边暂时没货回，要等几日才有货回，才知道四哥是从越南走私穿山甲回广西的。国内的穿山甲鳞片是黑色，越南等外来品种的鳞片呈黄褐色。我从四哥所购买的穿山甲是黄褐色的。我曾上网查过，也在市场上问过了解过穿山甲国内品种与越南等外国产品的品种不同。我将3月19日购买回来的4只穿山甲的其中3只分别卖给了卢某、“阿某4”、“盛某”。卖给卢某的情况：2019年3月15日左右的一天上午，具体时间我不记得了，卢某通过电话联系我189××××5479的电话，问我是否有活体穿山甲。后我向四哥买了4只穿山甲，收货之后通过恩平至罗定的客车寄货给卢某，同时我通过微信告知卢某的单价和重量。后通过微信转账交货款。这只穿山甲重量不记得了，交易价格是800元每市斤。但是在我被抓获之前我还没有收到卢某这次购买活体穿山甲的货款。卢某是罗定人，联系电话为139××××5157。卖给“阿某4”（何某）的情况：我认识“阿某4”之前，卖过一次水律蛇到名悦渔村酒店，然后我留了我的联系电话在名悦渔村酒店。今年3月份的一天，具体时间不记得了，有一个叫“阿某4”的男子打我的137××××0814的电话联系我买活体穿山甲。第二天我开一辆女装摩托车将活体穿山甲送到名悦渔村酒店门口。“阿某4”驾驶着一辆绿色的士头到饭店门口停好车，然后一对母子从车上走下来，到饭店门口接货。后“阿某4”加我为微信好友，用微信转账支付货款给我。“阿某4”是阳江口音，联系电话为139××××8918。第三只穿山甲我以850元每市斤卖给了新鸿酒店的“盛某”（许某）。3月24日早上九点左右我将活体穿山甲送到位于阳东区红丰镇新鸿酒店交给“盛某”。后我通过“盛某”的微信发了一条信息内容为“12.8×850=10880元”，但是在我被抓之前我还没有收到“盛某”这次购买的货款。“盛某”是阳江人，联系电话为139××××3533。在检察机关的供述：侦查机关没有对我刑讯逼供或者其他非法方法获得口供。庭审中承认经其手宰杀过一只穿山甲。辨认、指认笔录：莫抛辨认出易某就是送货司机；指认接货地点为江城区上村路口附近。证据说明、通话记录、指认笔录：莫抛确认：其手机189××××5479与“四哥”电话135××××3858通话情况（3月18日20时许有2次通话记录）；其手机137××××0814与“四哥”电话181××××1492通话情况（3月20日、21日、22日、23日、24日均有通话记录），与“四哥”电话191××××4283通话情况（3月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日均有通话记录）；与送货司机电话152××××1187、185××××2362的通话情况。莫抛指认其手机中的短信内容“特102+120”、“价1420”是向四哥询价；“72:66:115（得30400）”是四哥收到其购买穿山甲的货款的信息。莫抛指认微信与“新鸿”聊天记录“12.8*850=10880元”的内容；指认与何某交易穿山甲的地点名悦渔村酒店。关于上诉人莫抛的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查：上诉人莫抛虽然并未直接参与走私环节，然而其对于其直接向“四哥”购买穿山甲的事实没有异议，且其曾供述称此前曾打电话向“四哥”订货，“四哥”和他说越南暂时没有货，且向“四哥”购买的穿山甲的颜色与国内穿山甲颜色不同，可见其对于所购穿山甲为四哥直接从越南走私入境的事实是清楚的。结合同案人唐某、邓某2等人供述以及电话号码、通话记录比对，莫抛所称的“四哥”即为唐某等人所称的走私人“肥仔”，委托唐某等人通过层层转交最终将穿山甲送到莫抛手中的人即为“四哥”。因此，虽然“四哥”并未归案，根据现有证据仍然可以证实涉案穿山甲是莫抛直接向走私人“四哥”购买的，属于直接向走私人购买的第一手交易，应以走私论。原审判决认定莫抛构成走私珍贵动物罪准确，上诉人莫抛及其辩护人所提现在证据不足以认定“四哥”就是走私人、莫抛“四哥”走私穿山甲的行为不知情的意见不能成立，不予采纳。上诉人莫抛在侦查期间的供述均经其本人阅读并签名、按指模确认真实，其也在提审期间明确表示侦查机关没有对其刑讯逼供或以其他方法获取口供。现提出存在诱供、逼供的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人莫抛违反海关法规，明知穿山甲是国家禁止进出口的珍贵动物,仍直接向走私人非法收购，并造成至少2只穿山甲死亡、1只无法追回，情节严重，其行为已构成走私珍贵动物罪，应依法处罚。上诉人莫抛归案后能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。侦查机关从上诉人莫抛处扣押的3只活体穿山甲应交由相关部门依法处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在涉案3只活体穿山甲的处理问题上，原审法院未作判决显属疏漏，应予纠正。上诉人莫抛上诉及其辩护人辩护所提意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十五条第（一）项，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17刑初27号刑事判决第（一）项；二、撤销广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17刑初27号刑事判决第（二）项；三、查扣在案的作案工具华为荣耀手机一台予以没收，上缴国库；查扣在案的3只活体穿山甲交由相关部门依法处理。本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年三月二十六日法官助理王丽姗书记员刘莹附相关法律和司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。第十条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。