上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初4927号原告(反诉被告)：上海立钧置业开发有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：张简珍，执行董事。委托诉讼代理人：包万青，上海竞衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴勇，上海竞衡联合律师事务所律师。被告(反诉原告)：张先荣，男，1964年10月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张其芳。原告(反诉被告，以下统称原告)上海立钧置业开发有限公司与被告(反诉原告，以下统称被告)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人包万青、被告张先荣及其委托诉讼代理人张其芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告工程价款246,019.68元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系金山竞衡八八广场及竞衡假日酒店项目的投资开发商，2017年5月至2018年5月期间，原告工程项目部将该项目的部分零散工程以点工方式发包给被告清包工施工，当时双方没有签订书面合同，但口头约定按实际工程量进行最终结算。截止2019年1月9日，被告已向原告申请工程价款2,679,050.93元，原告后来发现被告存在虚报工程量及工程价款问题，遂停止付款，并对被告报送的2,928,686.46元结算送审金额进行审核。2019年1月31日上午9时许，被告带领7、8个人来到竞衡假日酒店大堂吵闹，声称原告拖欠他们工资，干扰酒店的正常营业。酒店方员工多次劝阻，要求被告等人不要在大堂聚集喧闹，但是被告等人置之不理，继续吵闹，还堵塞酒店车辆进出口，影响酒店正常营业以及住店客人的正常活动。酒店在劝解无效后报警，此后在金山工业区管委会及司法局调解下，被告书写同意函(同意进行第三方审计)，原告向被告支付100,000元后，被告等人才离开酒店。此后，原告委托专门机构对被告的工程量进行审核，最终审核价格为2,533,031.25元，故原告现要求被告退还多支付的246,019.68元工程价款。被告庭审中辩称：不同意原告诉请。原告单方委托不具有法定资质的第三方对系争工程进行审计，且未通知被告到场，所形成的《结算审核建议书》不具有法律效力，原告据此提出诉请缺乏依据。被告向本院提出反诉请求：1.判决原告支付被告工程款149,635.63元；2.判决原告支付被告逾期付款银行利息，自2019年1月1日至实际付清日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算；3.判决原告支付被告差旅费、住宿费5000元；4.反诉诉讼费、审计费等由原告承担。事实和理由：被告在2017年5月经人介绍认识原告，因原告竞衡假日酒店工程中有部分清包工叫被告施工，被告就根据原告要求找人干活。2018年5月工程竣工，后酒店开业。当时被告与原告项目部结算人员一起以实际施工工程量及工程单价进行决算，决算书由原告项目部结算人员送达原告，结算金额为2,928,686.46元，事后原告在未告知被告的情况下委托无资质第三方进行审计，出具无效《结算审核建议书》，该建议书多处漏审工程量。故根据原告应付工程款2,928,686.46元，扣除已支付2,779,050.93元，尚欠工程款为149,635.63元。原告庭审中针对被告反诉请求辩称：原告委托第三方审计有被告同意，审计时未通知被告到场是根据当时情况和被告态度，若被告到场审计将无法进行。故被告以原告未认可的决算金额提出请求不成立，且要求被告支付利息及差旅费等更无事实和法律依据。本院查明：原告系金山竞衡八八广场及竞衡假日酒店项目的投资开发商，2017年5月至2018年5月期间，原告工程项目部将该项目的部分工程以清包工方式发包给被告，被告组织工人施工，双方未签订书面合同。截止2019年1月9日，被告向原告申请工程款2,679,050.93元，因原告怀疑被告存在虚报工程量及工程价款问题，遂停止付款，并对被告2,928,686.46元送审金额进行审核。2019年1月31日上午，被告带领部分工人至竞衡假日酒店大堂向原告讨要工程款，酒店报警，后在金山工业区管委会及司法局调解下，原告向被告支付了100,000元，被告写下《同意函》，“本人张先荣已收到上海立钧置业开发有限公司支付的工程劳务款合计2,779,050.93元。本人同意对本人负责的竞衡金山酒店及办公楼工程工作范围内的项目进行审计，并根据审计结果进行工程价款的结算。本人承诺，不再纠集民工来酒店及办公楼滋事……”。后原告委托上海熠耀工程管理事务所对系争工程进行审计，但审计过程中未通知被告到场。该所于2019年4月8日出具《结算审核建议书》，结论为审核金额2,533,031.25元，相较送审金额2,928,686.46元，核减金额395,655.21元。因原、被告分别以审核金额和送审金额主张工程款，遂涉讼。诉讼中，经原告同意并由被告申请，本院依法报市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对系争工程进行司法鉴定，结论为：本项目确定造价为2,725,309.21元，争议造价为177,541.36元。原、被告双方对确定造价皆无异议，但对争议造价各执己见。以上事实，由原告提供的《同意函》、《结算审核建议书》及上海中世建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、双方庭审中陈述为证，足以认定。本院认为，原告将系争工程发包给不具有施工资质的被告施工，双方(口头)合同关系应属无效，但鉴于工程已实际竣工验收并交付使用，故工程款应按实计算。原、被告据以提出主张的审核价及送审价，因皆未得到对方认可，故皆不能作为认定工程款的依据，而应以双方一致同意的委托司法鉴定结论来确定工程价款。对该鉴定结论，确定造价2,725,309.21元双方皆无异议，本院予以确认。双方分歧在于争议造价177,541.36元，具体有四个部分：1.门窗部分面积是否应计入墙面刮糙、粉刷等工程量，总计价款为78,632.10元。对此，被告主张应计入工程量的依据是因门窗面积大，单独计算墙面不好施工，故在原告项目部杭勇的同意下将门窗面积一并计入施工面积，并提供2017年7月2日杭勇签字确认的报价单，其中“⑧工作量少所有门窗面积不能扣除”；原告主张不应计入工程量的依据一是根据国家标准《房屋建筑与装饰工程计量规范》相应规定，墙面抹灰等施工应扣除墙裙、门窗洞口等，二是对被告提供的杭勇签字的报价单真实性有异议，并提供2019年1月17日被告请款时通过微信发给原告项目部负责人刘明明的同一份报价单，上面并无杭勇签字，且杭勇只是技术人员，不是项目部负责人，无权代表原告对工程量计算方式做决定。本院认为，门窗部分面积不应计入墙面施工工程量。理由有三，一是墙面施工实际上不包括门窗部分；二是根据国家标准计量规范亦应扣除；三是被告2019年1月17日发给刘明明的报价单照片与其提供给本院的报价单原件通过肉眼即可确认为同一份，而非同时存在的两份或复件，故不论杭勇是否有权决定，本院对其签字的形成时间足以存疑，签字的真实性亦难以确认。2.部分隐蔽工程工作量，即14#楼电缆沟回填加气块及2#楼1F垃圾房砌墙(卸货平台处2-W轴、2-V轴两堵隐蔽工程矮墙)因缺图纸列入争议，金额为3542.27元。对此，本院根据鉴定报告中鉴定人意见“该项目已隐蔽，依据现有条件无法计算出14#楼电缆沟回填工程量”、“该项目已隐蔽，依据现有条件，无法判断2-W轴、2-V轴是否有两堵隔墙”，又无图纸，故工程量存在的举证责任在被告，被告承担举证不能的法律后果。3.地下室人防区域墙面喷油漆项目，天棚工程量应否计入被告施工范畴，价款为26,218.99元。本院根据鉴定情况注意到，被告送审项目名称中虽未有天棚部分，但其计算的工程量显然远远超过单独墙面工程量，似已包括天棚部分在内，原告对墙面工程量审核后已认可为被告施工，鉴于天棚施工实际存在，同一区域墙面和天棚应为一整体，同时分由不同主体施工不合常理，故应认定该天棚工程量计入被告施工部分。4.原结算单未含部分，包括1#地下室顶板防水保护层、2#地下室小间涂料、6#楼安装排水槽、2#地下室GRC隔墙构造柱，价款合计69,148元。原告认为被告送审的2,928,686.46元结算范围中并不包括该部分，是被告觉得在司法鉴定中扣多了才后加上去，不能证明该部分系其施工；被告认为送审金额也是与原告工地相关人员共同结算得出，该部分施工是因为此前存在送工程量及结算差额等问题被抵扣，现按实鉴定，被告实际施工的该部分不应再扣除，且2#地下室GRC隔墙构造柱单价是750元而非250元。被告为此还提供了“张先荣零星工程(18-4-20)”结算表，证明其中13、19、24、29项即为上述争议项，抵扣先前多付部分。原告不予认可。另，庭后被告又向本院提供了原告原项目预算员胡登月的签字、电话及身份信息，本院重点就本争议部分向其进行了核实，胡登月称该部分确系被告施工，因其作为预算员前期上报时多算了门窗等部分施工，不好修改，故在后来上报结算时将差不多价款的本争议部分工程量扣除，以保持总量平衡。本院认为，根据上述情况综合分析，本着实事求是精神，该部分应认定为被告施工，但关于GRC隔墙构造柱单价，因无法判定双方合意为750元，故仍按250元计算。综上，被告施工总造价为2,820,676.20元，扣除已付2,779,050.93元，原告尚应支付被告工程款为41,625.27元。因该金额系以司法鉴定为基础，故被告要求原告支付逾期利息依据不足，另要求原告支付差旅费、住宿费亦缺乏事实和法律依据。为保护当事人的合法民事权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)上海立钧置业开发有限公司诉讼请求；二、原告(反诉被告)上海立钧置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)张先荣工程款41,625.27元；三、驳回被告(反诉原告)张先荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2495元，由原告(反诉被告)负担；反诉案件受理费1696元，由原告(反诉被告)负担420元，被告(反诉原告)负担1276元；鉴定费53,030元，被告(反诉原告)已预交，由原告(反诉被告)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 李庆阳二〇二〇年三月十三日法官助理 潘 嫣书 记 员 潘 嫣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。……