山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁行终11号 上诉人（原审原告）青岛波尼亚食品有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道艳阳路199号。 法定代表人赵向进，董事长。 委托代理人李昀锴，北京市天元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市市南区香港中路11号。 法定代表人孟凡利，市长。 委托代理人胡耀江，青岛市文化和旅游局工作人员。 委托代理人潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 原审第三人青岛市城阳区鑫复盛大酒店，住所地青岛市城阳区流亭街道白沙河路329号。 经营者周相珍，女，1960年1月24日出生，汉族，户籍所在地山东省青岛市城阳区。 上诉人青岛波尼亚食品有限公司与被上诉人青岛市人民政府、第三人青岛市城阳区鑫复盛大酒店撤销将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”一案，不服青岛市中级人民法院作出的(2019)鲁02行初153号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年4月30日，青岛市文化广电新闻出版局作出《关于公示第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录推荐项目名单的公告》，名单中第六项“传统技艺”中“肉食传统制作技艺”包含“周氏流亭猪蹄制作技艺”，并于2015年5月4日在青岛政务网进行公示，于2015年5月5日在青岛日报上进行公示。2015年7月3日，青岛市人民政府作出青政字[2015]70号《关于公布青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录的通知》。该通知附件《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》第六项“传统技艺”中“肉食传统制作技艺”包含“周氏流亭猪蹄制作技艺”。2015年7月17日，青岛市人民政府将该通知发布在“青岛政务网”网站。“周氏流亭猪蹄制作技艺”项目的保护单位及申报单位为本案第三人青岛市城阳区鑫复盛大酒店。 另查明，青岛波尼亚食品有限公司以“青岛鑫复盛餐饮有限公司”、“北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司”为被告，向北京市西城区人民法院提起商标权纠纷之诉，诉讼请求为：1.判令上述二公司停止侵害原告第19168896号“流亭猪蹄”商标、第1072848号“流亭LIUTING”商标专用权的行为；2.判令上述二公司立即停止在网页各页面广告宣传上使用涉案商标标识的商标侵权行为，并删除侵权标识链接；3.判令青岛鑫复盛餐饮有限公司销毁带有涉案商标标识的产品库存；4.判令上述二公司连带赔偿原告经济损失100万元，承担律师费、调查取证费等合理费用支出共计84995元；5.上述二公司连带承担全部诉讼费用。该院于2018年1月15日受理后，于2019年2月14日作出（2018）京0102民初4142号民事判决书，经审理查明如下事实“一、原告对第1072848号和第19168896号享有注册商标专用权的事实。1996年6月14日，原告申请注册第1072848号‘流亭LIUTING’商标，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称‘国家商标局’）核准注册，核定使用商品为第29类：酱猪蹄……，注册有效期限经续展自1997年8月7日至2027年8月6日。2016年2月29日，原告向国家商标局申请注册第19168896号‘流亭猪蹄’商标，商标核定使用商品为第29类：猪蹄（熏、卤）（截止），注册日期为2017年6月14日，有效期至2027年6月13日……。六、被诉商品‘周钦公流亭猪蹄’的由来。……国家商标局核发的第19084159号‘周钦公流亭’商标注册证记载，核定使用商品或服务项目为第29类：肉、猪肉食品……，注册人为青岛市城阳区鑫复盛大酒店，注册日期为……（甲方）青岛市城阳区鑫复盛大酒店与（乙方）青岛鑫复盛餐饮有限公司签订《授权书》，双方就乙方代理甲方‘周钦公’‘周钦公流亭’等品牌产品在指定的线上以及线下销售渠道推广，销售等合作事宜达成以下协议：……。七、关于‘周钦公流亭猪蹄’知名度和影响力的事实。……2015年7月6日青岛早报‘逛青岛看非遗系列报道15’对周钦公进行了采访，并对‘周钦公流亭秘制猪蹄’进行了报道……，报道称，诸多流亭猪蹄中，以周氏流亭猪蹄为首……经过150多年的发展革新，延续至今，‘周钦公流亭秘制猪蹄’的制作技艺被列为青岛市第四批非物质文化遗产名录。……2018年11月27日国家图书馆科技查新中心出具的1284号检索报告显示，以‘流亭猪蹄’为检索词，检索1998年1月1日-2018年11月19日‘流亭猪蹄’在中国大陆报纸、期刊中的相关报道，挑选出100篇关涉‘流亭猪蹄’的报道。例如，……2015年1月18日《半岛都市报》报道的《过年，有乡味儿才有年味儿》一文提到，‘周钦公流亭秘制猪蹄’无疑是正宗流亭猪蹄的代名词，‘周氏流亭猪蹄’制作技艺被列入非物质文化遗产名录……”，该院认为:“……‘流亭猪蹄’这一特色小吃已经进入了公共领域，成为了具有地域性特点的特色猪蹄小吃的通用名称。……本案中，虽然青岛鑫复盛餐饮有限公司在京东商城上经营的‘周钦公食品旗舰店’销售的产品外包装……均使用了‘流亭猪蹄’标识，但是其均是将‘周钦公及图’标识与‘流亭猪蹄’标识结合使用，‘流亭’系地名，‘猪蹄’代表商品的原料，‘周钦公及图’才是显著标识，……，被诉商品上使用的‘周钦公流亭猪蹄’标识能够区分商品来源，不会导致相关公众将青岛鑫复盛餐饮有限公司生产销售的‘周钦公流亭猪蹄’混淆误认为原告销售的‘流亭猪蹄’……，故青岛鑫复盛餐饮有限公司对‘流亭’‘流亭猪蹄’标识的使用属于正当、善意地使用……，故不构成对原告第1072848号‘流亭LIUTING’和第19168896号‘流亭猪蹄’注册商标专用权的侵害……”，并据此判决驳回原告青岛波尼亚食品有限公司的全部诉讼请求。原告不服，向北京知识产权法院提起上诉，该院于2019年6月30日作出（2019）京73民终1572号民事判决书，认为“……周钦公作为品牌创始人，在先使用流亭猪蹄，成立鑫复盛公司，销售涉案产品。且鑫复盛公司在销售过程中，将周钦公作为品牌标志，其对流亭猪蹄的使用属于描述性使用，不会导致消费者误认为其生产的主体产品来源于波尼亚公司，不构成侵权……原审判决认定流亭猪蹄系通用名称存在事实认定错误，对此予以纠正，但不影响本案审理结果……”，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……。”根据上述法律规定可知，与被诉行政行为有利害关系以及提起诉讼时符合法定起诉期限是当事人的起诉得以受理并进入实体审查的前提条件。本案中，首先需对原告是否与被诉行政行为有利害关系及原告起诉是否符合法定起诉期限进行审查。 一、关于原告是否与被诉行政行为具有利害关系的问题。 本案中，“周氏流亭猪蹄制作技艺”项目的保护单位及申报单位为本案第三人青岛市城阳区鑫复盛大酒店，即被告将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为的相对人为本案第三人，而非原告。至于原告是否系本案的利害关系人，原审法院认为，被告将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为，与原告的第1072848号“流亭LIUTING”注册商标无关。而原告的第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的注册日期为2017年6月14日，晚于被告于2015年7月3日作出《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》的时间，被告将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为，并不会对第三人的第19168896号“流亭猪蹄”注册商标产生实际影响，故第三人与本案上述被诉行政行为并无利害关系，不具有本案原告主体资格。原告主张因被告将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”，作出（2018）京0102民初4142号及（2019）京73民终1572号民事判决书的法院基于信任该行政行为，从而导致法院作出第三人关联公司使用“流亭猪蹄”不构成侵犯原告注册商标权的认定，故其系被诉行政行为的利害关系人。对于该主张，原审法院认为，（2018）京0102民初4142号及（2019）京73民终1572号民事判决书并未载明系由于被告将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”而认定不构成对原告第1072848号“流亭LIUTING”及第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的侵权，故原告的上述主张不能成立，原审法院不予支持。 二、关于原告提起本案诉讼是否超过法定起诉期限的问题。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，被告于2015年7月17日在青岛政务网上公布《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》（青政字[2015]70号），虽然标明了主送单位，但社会公众亦可以随时查阅知晓上述《名录》的内容，且前期的评选活动，被告也在青岛政务网及青岛日报进行过公示及报道，原告作为与第三人具有竞争关系的青岛本地食品企业，应当予以知晓。原告于2019年6月4日向原审法院提起本案行政诉讼，依照上述第四十一条之规定，已超过一年的法定起诉期限，且原告并未提交证据证明其存在不属于其自身原因耽误起诉期限的情形，故其起诉已超过法定起诉期限。 综上，原告与本案被诉行政行为不具有利害关系且提起本案诉讼超过法定起诉期限，本案无需对本案被诉行政行为进行实体审查，对于被告提交的证据1-4、原告提交的证据4-8，原审法院不予审查评判，对于被告提交的证据2-4，因不涉及到对被诉行政行为进行实体审理，原审法院也无需向原告进行送达。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项及第二项的规定，裁定如下：驳回原告青岛波尼亚食品有限公司的起诉。 青岛波尼亚食品有限公司不服原审法院裁定，上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁02行初153号行政裁定书，依法改判或发回一审法院继续审理；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对上诉人利害关系的审查，起诉期限的认定不符合法律规定，事实认定错误。 一、上诉人作为相关商标合法持有人，涉案行政行为直接影响了上诉人的商标权正常使用，属于涉案行政行为的利害关系人，一审裁定认定事实明显错误，应予纠正。首先，被上诉人在作出涉案行政确认时，并未尽到审慎合理义务，将上诉人的商标完整地包括在第三人的商品名称内，允许第三人在酱猪蹄产品使用该名称。为此，第三人可以以被上诉人认定的名义不经许可的在同一种商品使用上诉人的商标权，容易导致消费者误认，已经违反了《商标法》第五十七条的规定，侵害了上诉人的合法权益，影响了上诉人商标的正常使用，上诉人可以作为直接的利害关系人。其次，北京地区民事判决书未直接载明由于被上诉人的行政行为而认定不构成对上诉人注册商标的侵权，但并不能由此轻易推定上诉人不属于涉案行政行为的利害关系人。相反第三人青岛鑫复盛餐饮有限公司将被上诉人涉案行政确认行为作为证据，在上述民事诉讼中提交，北京地区法院正是采纳了第三人的该等抗辩证据，相信第三人具有超过六十年的经营历史，在先使用了“流亭猪蹄”作为菜品名称，故认定第三人不构成商标权侵权。由于被诉行政行为直接损害了上诉人的权益及商标管理秩序，上诉人亦有权通过该案件作为利害关系人进行起诉。 二、涉案行政行为做出时，被上诉人未能依法告知社会公众，上诉人提出本案行政诉讼未超过法定起诉时间，一审裁定该项认定存在明显的法律适用错误。依据被上诉人提供的证据可知，其作出涉案行政行为时仅通过青岛政务网的方式公布，公布时该文件的主送单位仅为“各区市人民政府”等政府机构，文件中载明的内容亦是要求各政府机构落实非物质文化遗产保护的法律义务，该公告信息亦不处于网站的主要位置，可见，该公示文件并未面向社会公众，且除青岛政务网页面外，被上诉人并未采取登报等其他方式予以公开，其该公示方式不符合法律规定。上诉人作为一般的商事主体，其关注的政府信息主要为企业经营相关，不可能特别检索被上诉人网站的所有内容并判断是否涉及到其合法权益，并不存在合理的知情途径。因此，由于被上诉人公示形式存在明显瑕疵，上诉人未能在作出该行政确认的合理期间得知该行政确认的结果。因涉及相关商标侵权案件，第三人在西城区法院2018年12月的开庭过程中始提供相关证据，上诉人在该案诉讼过程中始得知涉案行政行为存在。故其起诉期限应自2018年12月起算，上诉人在2019年5月提起起诉并未超过起诉期限的规定。一审法院在公示方式存在瑕疵的情况下，对上诉人课以过高的注意义务，对上诉人来说存在明显的不公平.属于明显的法律适用错错误，应予纠正。 三、被上诉人的涉案行政行为存在明显的程序错误，其作出该行政认定也没有足够的证据支持。根据被上诉人提供的证据可知，在涉案“周氏流亭猪蹄制作技艺”的评选过程中，其未能依法对该技艺的评选实质条件进行充分审查，导致将形成于上个世纪90年代的技艺认定为非物质文化遗产，其该等错误的行政行为应依法予以纠正。在相关行政确认事实存在明显瑕疵的情况下，一审裁定以程序性规定为由，未能对其行政行为进行实质审查，不具有基本的合理性。 被上诉人青岛市人民政府辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 一、一审法院认定上诉人与本案被诉行政行为无利害关系，不具有本案诉讼主体资格，认定正确。 1、上诉人对非物质文化遗产代表项目名录管理认识有误。对非物质文化遗产实施名录管理属于非物质文化遗产保护行为，目的是为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，其申报是开放式的，不针对特定的主体。本案涉及公布的第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录中不包括代表性传承人的内容，仅是对入选项目名称以及申报单位的公布，本案中被上诉人将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为只是对技艺的认定。对制作技艺的认定与上诉人商标没有任何关系，如果上诉人认为其作为保护单位或者申报单位，其项目符合法律规定的，也可以申请列入非物质文化遗产名录，而本案认定的技艺保护单位及申报单位均不是上诉人。本案上诉人并非行政行为的相对人，不是项目申报人，也不是评审中的其他项目相关人，上诉人与涉案行政行为没有利害关系。 2、本案行政行为与上诉人的注册商标权无关。 （１）上诉人第1072848号“流亭LlUTING”注册商标无论是从其文字组合还是其保护的商品门类上，均与本案行政行为无关。上诉人第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的注册日期为2017年6月14日，远远晚于被上诉人于2015年7月3日作出的《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》的时间，也即本案行政行为的作出时间。所以，不仅本案被上诉人将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为，不会影响到其之后申请注册商标，不会对其注册商标产生实际影响，而且本案行政行为不需要审查申报技艺以及其他主体注册商标情况，商标审查部门也不审查与本案行政行为有关的材料及事实，所以，上诉人的注册商标与本案行政行为无关。 （2）上诉人主张其作为注册商标合法持有人，涉案行政行为影响了其商标权正常使用，从而属于利害关系人，明显属于混淆法律关系，没有分清商标专用权侵权纠纷以及非遗认定行政行为，属增加诉累的行为。首先，商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于民事诉讼范畴。上诉人主张的侵权责任应当通过民事诉讼解决，不是本案行政诉讼解决的范畴，与本案无关。其次，上诉人已经就商标侵权纠纷提起民事诉讼，(2018)京0102民初4142号及(2019)京73民终1572号民事判决书中，法院并没有认定或者载明系由于被上诉人涉案行政确认行为而认定不构成对上诉人第1072848号“流亭LIUTIN0”及第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的侵权，所以上诉人与本案没有利害关系。 二、一审法院认定上诉人起诉超过法定起诉期限正确。 本案中，青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录于2015年7月17日在青岛政务网上向社会公布，且前期的评选活动，被上诉人在青岛日报、青岛政务网、青岛文化网和青岛群众文化网予以公示、报道，上诉人应当可以方便地通过上述各种途径知晓。另外，本案涉及的周氏流亭猪蹄制作技艺，青岛市城阳区人民政府早在2010年1月27日就公布青岛市城阳区第三批区级非物质文化遗产名录，其中周氏流亭猪蹄制作技艺被列为城阳区第三批区级非物质文化遗产名录。经青岛市城阳区文化新闻出版局审核推荐同意申报至青岛市文化广电新闻出版局，申报青岛市非物质文化遗产代表性项目，上诉人应当知晓。上诉人于2019年6月4日起诉，已过了一年的法定起诉期限，且上诉人也并未提交证据证明其存在不属于其自身原因耽误起诉期限的情形，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十九条规定，应当依法驳回上诉人的起诉，一审裁定正确。 三、本案行政行为程序合法，涉案非物质文化遗产项目“周氏流亭制作技艺”符合非物质文化遗产认定条件。青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录经过了青岛市城阳区文化新闻出版局同意推荐、资格审核、专家评审、综合研究、社会公示，程序合法有效。被上诉人作出的行政行为事实清楚，证据确凿，程序正当合法，适用法律正确。 各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。二审期间各方当事人未向本院提交新的证据。本院认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，本案审理重点为上诉人是否与被诉行政行为有利害关系及其起诉是否符合法定起诉期限。 一、关于上诉人是否与被诉行政行为具有利害关系的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，被上诉人将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”的行政行为，行政相对人为本案第三人，而非上诉人。关于上诉人是否系本案的利害关系人，本院认为，涉案行政行为与上诉人的第1072848号“流亭LIUTING”注册商标无关。上诉人的第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的注册日期为2017年6月14日，晚于被上诉人于2015年7月3日作出《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》的时间，被上诉人涉案行政行为，并未对上诉人的第19168896号“流亭猪蹄”注册商标产生实际影响，上诉人与本案被诉行政行为并无利害关系，不具有本案原告主体资格，原审认定并无不当。另，（2018）京0102民初4142号及（2019）京73民终1572号民事判决书并未载明系由于被上诉人将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”而认定不构成对上诉人第1072848号“流亭LIUTING”及第19168896号“流亭猪蹄”注册商标的侵权。（2019）京73民终1572号生效民事判决书载明“……对流亭猪蹄的使用属于描述性使用，不会导致消费者误认为其生产的主体产品来源于波尼亚公司，不构成侵权。”上诉人主张因被上诉人将“周氏流亭猪蹄制作技艺”列入“青岛市非物质文化遗产名录”，作出（2018）京0102民初4142号及（2019）京73民终1572号民事判决书的法院基于信任该行政行为，从而导致法院作出第三人关联公司使用“流亭猪蹄”不构成侵犯原告注册商标权的认定，与事实不符，故其系被诉行政行为利害关系人的主张不能成立，原审法院不予支持并无不当。 二、关于上诉人提起本案诉讼是否超过法定起诉期限的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，被上诉人于2015年7月17日在青岛政务网上公布《青岛市第四批市级非物质文化遗产代表性项目名录》（青政字[2015]70号），虽然标明了主送单位，但社会公众亦可以随时查阅知晓上述《名录》的内容，且前期的评选活动，被上诉人也在青岛政务网及青岛日报等进行过公示及报道，上诉人作为与第三人具有竞争关系的青岛本地食品企业，应当知晓。上诉人于2019年6月4日向原审法院提起本案行政诉讼，依照上述法律规定，已超过一年的法定起诉期限，且上诉人并未提交证据证明其存在不属于其自身原因耽误起诉期限的情形，故其起诉已超过法定起诉期限。 上诉人与本案被诉行政行为不具有利害关系且提起本案诉讼超过法定起诉期限。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……。”依照上述法律规定，原审法院未对本案被诉行政行为进行实体审查，裁定驳回起诉并无不当。 综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人青岛波尼亚食品有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘晓华 审判员  张汉利 审判员  张晓宁 二〇二〇年三月十三日 书记员  冯晓倩