贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终340号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。 法定代表人：欧志永，系该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地贵州省兴义市机场大道99克拉城8幢3楼3-1。 负责人：吴光，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：刘代兵，男，1967年1月11日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审被告）：王光波，男，1978年12月22日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审被告）：张振信，男，1982年7月11日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称广西三建兴义分公司）因与被上诉人刘代兵、王光波、张振信建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西三建公司、广西三建兴义分公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人刘代兵对上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对部分证据认定存在错误，导致事实认定错误。上诉人提交的《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》符合证据的三性，按照王光波与刘代兵签订的涉案合同约定计量方法及原则即是使用04定额，故连廊部分属于不计算建筑面积的范围，但刘代兵提供的结算资料中却将连廊部分计入了建筑面积范围，应予以剔除。该份证据直接涉及到刘代兵结算面积实际范围，故与本案具有关联性，一审法院认定该份证据与本案没有关联性错误。二、一审判决未扣除刘代兵认可的其未做工程量和维修费错误。1、刘代兵针对上诉人提交的《关于C13-C17栋商铺内墙砌筑的通知》、《关于盛丰国际商贸城商铺内不做找平层的通知》两份证据无异议，一审判决也予以采信，因此应将建设方已取消的施工部分工程量从结算中扣除，一审未查清予以扣除错误；2、刘代兵对上诉人提交的《关于扣除维修费用的告知函》无异议，一审也予以采信。刘代兵是认可其实际施工部分存在质量问题，因质量问题重新返工修复的费用应由其承担，故应当将双方均认可的维修费用共计337596.6元从结算总额中予以扣除；3、一审法院查明的刘代兵同意承担的85719元，所涉及的质量问题工程部分与刘代兵认可《关于扣除维修费用的告知函》中表明的存在质量问题的工程部分不是同一处，应在结算总额中予以分别扣除。三、一审法院结合涉案合同后续履行过程中产生的补充协议、结算中均有二上诉人印章直接或通过他人支付刘代兵劳务款，即认定王光波、张振信仅作为上诉人代理人，认定上诉人为《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》当事人，没有事实、证据支持。1、王光波并非上诉人职工，上诉人也从未向王光波出具书面授权其代表上诉人对外签订任何合同，虽合同上加盖“广西三建公司兴仁盛丰国际商贸城项目章”，但该枚印章并非属于上诉人经过合法程序刻制并备案于公安机关的印章，且上诉人亦是本案案发后才知晓该枚印章的存在，上诉人对该印章不予认可；2、上诉人兴义分公司在案涉合同后续产生的补充协议、结算书上加盖印章并非是基于合同当事人身份加盖，而是基于刘代兵缺乏对王光波的信任，上诉人兴义分公司仅作为证明人起到证明作用；3、上诉人兴义分公司与王光波、张振信分别签订了《项目工程内部承包合同》，存在转承包关系，由王光波、张振信对其承包的部分自行承担该项目的一切风险。上诉人直接支付工程款给刘代兵均是基于王光波的请求代其支付，上诉人不是案涉合同当事人，不承担本案的合同责任。 刘代兵辩称，一、与刘代兵签约的主体应当是广西三建公司，而不是王光波或者张振信。广西三建公司是本案适格的诉讼主体，应当由其承担返还刘代兵质量保证金的义务。贵州兴仁盛丰国际商贸城工程的施工总承包方是广西三建公司，具有该工程劳务发包资格的也是广西三建公司，王光波系广西三建公司派驻该工程工地的项目负责人，其在合同上签名的行为系履行职务行为，王光波的签名实际是代表广西三建公司，且合同的末尾甲方签名盖章处有广西三建的项目章，广西三建已经实际履行支付该劳务工程款项的97%，现诉争的3%质量保证金，应由广西三建公司返还。二、关于该工程劳务款项的结算，已经由双方于2016年8月15日结算完毕，结算方法、项目及价款均由相关的承包合同及《补充协议书》约定清楚，且双方均已经签字盖章认可，广西三建公司也已经实际支付了该劳务工程款的97%，结算书充分证实广西三建公司扣取的质量保证金为653988.54元。三、本案所涉工程已于2016年8月15日进行竣工验收结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，竣工验收之日满两年就应返还质量保证金。广西三建公司上诉称维修费用共计337596.6元，是其承包的盛丰商贸城工程总的维修费用，还包含应当由广西三建公司承担的工程维修材料费及其他人承包工程部分的维修费用，其中涉及到应当由刘代兵承担的部分只有85719元。 王光波、张振兴未答辩。 刘代兵向一审法院起诉请求：1.判决被告广西三建公司返还原告刘代兵质量保证金653988.54元；2.案件受理费由被告广西三建公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月6日，广西三建公司与贵州省兴仁盛丰商贸（置业）有限公司签订了《贵州兴仁盛丰国际商贸城工程建设工程施工合同》，承建贵州兴仁盛丰商贸城工程项目。2014年5月18日，广西三建兴义分公司与王光波签订《广西三建兴义分公司项目工程内部承包合同》，广西三建兴义分公司通过内部分包的方式将贵州兴仁盛丰国际商贸城一期工程分包给王光波承建，实行“集体承包、风险抵压、独立核算、系数包干、确保上缴、盈亏自负、共担风险、共享效益”的承包形式，另约定广西三建兴义分公司根据工程所获得的利润给予王光波一定的奖励。2014年6月4日，王光波作为代理人与刘代兵签订《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》，王光波签字处加盖了广西建工集团三公司兴仁盛丰国际商贸城项目章，将盛丰国际商贸城一期土建工程施工项目的劳务分包给刘代兵。2014年11月24日，王光波作为甲方与乙方刘代兵签订了《补充协议》，广西三建兴义分公司在甲方王光波签字处加盖公司印章，该协议对盛丰国际商贸城项目劳务分包事宜进行补充约定，增加了补贴费用。2015年4月23日，王光波与刘代兵签订了《兴仁盛丰国际商贸城补充协议》，甲方落款处为王光波签字并加盖了广西三建兴义分公司印章，双方对兴仁盛丰国际商贸城具体事宜进行补充约定。2016年8月15日，王光波、张振信与刘代兵签订《盛丰国际商贸城一、二期结算书》，并多处加盖了广西三建兴义分公司印章，对工程进行了最终结算，结算书中载明结算金额为21799618元。广西三建公司、王光波陆续通过银行转账或广西三建公司委托贵州省兴仁盛丰商贸（置业）有限公司支付了刘代兵劳务款项，尚有总价款3%的工程质量保证金未支付。 另查明：刘代兵施工工程部分存在质量问题，广西三建公司为此承担了返工修复费用127669元，广西三建公司同意承担其中的修复材料费为41950元。 一审法院认为，归纳本案的争议焦点为：一、案涉《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》的合同相对人是被告王光波还是被告广西三建公司、该合同是否合法有效以及被告王光波、张振信、广西三建兴义分公司是否承担工程保证金的支付责任？二、应付工程质量保证金的数额如何确定？ 关于争议焦点一，《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》落款处被告王光波仅作为代理人签字，落款印章为广西建工集团三公司兴仁盛丰国际商贸城项目章，虽然被告广西三建公司对该印章提出异议，但结合合同后续履行过程中产生的补充协议、结算书中被告广西三建兴义分公司均作为相对人加盖印章，且全程参与劳务合同的订立、履行、结算，并直接或通过他人支付了原告刘代兵劳务款项，另外，从被告王光波与被告广西三建公司签订的《广西三建兴义分公司项目工程内部承包合同》来看，该承包合同仅作为被告广西三建公司内部工程细化承包，对外涉及该项目工程仍应以被告广西三建公司作为主体参与民事活动，故《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》的合同相对人应为被告广西三建公司与原告刘代兵，被告王光波、张振信仅作为公司代理人参与合同的订立、履行、结算，其在本案中不承担民事责任；被告广西三建兴义分公司为被告广西三建公司的分支机构，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。因原告刘代兵系自然人，其不具备劳务作业资质，所签订的《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方所签订的《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》系无效合同。合同无效后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经验收结算，被告广西三建公司应当按照结算支付原告刘代兵涉案全部款项，其至今未支付原告工程质量保证金。因双方未就涉案工程的工程保质期进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”规定，双方进行验收结算之日至今已超过两年，被告广西三建公司应当返还工程质量保证金。 关于争议焦点二，双方已结算书形式对涉案工程总款项进行了最终结算，以结算书中最终结算金额予以确定应付工程质量保证金即为653988.54元（21799618×3%），原告刘代兵施工工程部分存在质量问题，双方均同意在应付工程质量保证金中扣除85719元，故被告广西三建公司应付工程质量保证金为568269.54元。 综上所述，原告刘代兵的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘代兵工程质量保证金568269.54元；二、驳回原告刘代兵的其余诉讼请求。案件受理费10340元，减半收取计5170元，由原告刘代兵负担672元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担4498元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决计算案涉工程价款及返还质量保证金数额是否正确；2、一审判决由广西三建公司承担本案质量保证金的支付责任是否适当。 本案所涉《盛丰国际商贸城一期工程项目劳务分包合同》，系王光波以广西三建公司的名义与刘代兵签订，刘代兵系不具有劳务资质的自然人，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应为无效合同。关于争议焦点一，一审判决计算案涉工程价款及返还质量保证金数额是否正确的问题。广西三建公司上诉提出刘代兵提交的结算资料包含了连廊部分，该部分不应计入建筑面积范围。并提出其公司向刘代兵送达了《关于C13-C17栋商铺内墙砌筑的通知》、《关于盛丰国际商贸城商铺内不做找平层的通知》，取消了部分施工内容，该部分应从刘代兵的工程结算中予以扣减。经查，《关于C13-C17栋商铺内墙砌筑的通知》、《关于盛丰国际商贸城商铺内不做找平层的通知》是在2014年9月19日作出，而本案所涉的结算书是在2016年8月15日作出，结算协议是双方就施工合同履行过程中产生的包括工程款争议在内的所有争议一揽子最终解决的协议，从结算协议签订的时间来看，双方达成结算协议时，就应当知道施工人刘代兵完成工程的情况，对于其未完工部分及不应计入建筑面积部分理应在结算协议中就予以扣除，才符合日常经验逻辑和目前建筑市场的交易习惯，故广西三建公司提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。结算协议是当事人双方协商一致的结果，确定的工程款数额也是双方的真实意思表示，任何一方不得任意反悔，是民法诚实信用原则的基本要求，广西三建公司应当按照结算协议的内容履行自己的义务，一审判决按照结算协议及双方合同约定的质量保证金扣取比例计算案涉质量保证金并无不当。关于广西三建公司提出应扣除维修费337596.6元的主张不予采信，广西三建公司并未充分举证证明因刘代兵所完成的工程质量不合格其支付了337596.6元的质量维修费，一审按照刘代兵认可其承担的85719元维修费予以扣减，符合本案的实际情况，本院依法予以确认。 关于争议焦点二，一审判决由广西三建公司承担本案质量保证金的支付责任是否适当的问题。案涉合同尾部王光波仅作为代理人签字，加盖印章为广西建工集团三公司兴仁盛丰国际商贸城项目章，虽然广西三建公司对该印章提出异议，但结合合同后续履行过程中产生的补充协议、结算书中广西三建兴义分公司均作为相对人加盖印章，且全程参与劳务合同的订立、履行、结算，并直接或通过他人支付了刘代兵劳务款项来看，王光波以广西三建公司名义在合同及结算文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款，原则上应认定为职务行为或表见代理行为，对广西三建公司具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，虽然案涉补充协议、结算书总加盖广西三建兴义分公司印章，但该分公司不具有法人资格，其实施民事行为能力的法律后果应由广西三建公司承担，故一审判决由广西三建公司承担案涉质保金的支付责任适当，本院依法予以确认。 综上所述，广西三建公司、广西三建兴义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10340元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司兴义分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年三月九日 书记员  岑 涛