山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终237号上诉人（原审被告）：陈帅飞，男，1985年11月18日生，汉族，河南省郑州市金水区居民，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张郊，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李传寿，男，1942年11月17日生，汉族，平遥县居民，住平遥县。委托诉讼代理人：李勇军，男，1974年8月31日生，汉族，平遥县村民，系李传寿之子。委托诉讼代理人：田永文，山西晋陶律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地：郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。负责人：贾国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凯，1989年8月29日生，男，该公司员工。上诉人陈帅飞因与被上诉人李传寿、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2018）晋0728民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈帅飞的委托诉讼代理人张郊、被上诉人李传寿的委托诉讼代理人李勇军和田永文、原审被告保险公司的委托诉讼代理人赵凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈帅飞上诉请求：依法撤销山西省平遥县人民法院作出的（2018）晋0728民初979号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任（与一审法院判决数额相关235048.03元）及诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，根据住院病历显示，李传寿的病情系其自身疾病，并非本次交通事故造成，且一审中其也未提交证据证明六次住院与本次交通事故有直接的因果关系，其应当承担举证不能的不利后果，其期间住院产生的各项费用应当由其自行承担；2、山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的鉴定意见书不应被采纳，请求二审法院对李传寿2018年9月21日-2019年5月12日期间的六次住院以及其伤残是否与本次交通事故是否有因果关系以及交通事故的参与度进行鉴定；3、根据李传寿住院病历显示，其住院期间的护理人均为一人，医嘱中并未显示需两人护理，也未有专业鉴定机构出具鉴定意见证明其住院期间或出院后需两人护理，一审法院判决按照护理两人计算无事实及法律依据。一审认定不清，适用法律错误，上诉人已垫付52690元，不应再承担赔偿责任。李传寿辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能有成立，应该维持原判。上诉人对住院及鉴定有异议，从李传寿病历上就可以看出是因为本次事故造成的，没有其他的证据。一级伤残的评定是法院委托的，陈帅飞一审没有出庭是放弃了自己的权利，二审他提出对鉴定有异议，不应该采纳，应该按照鉴定进行依法判决。保险公司述称，一审判决保险公司限额已经使用完毕，依法判决。李传寿向一审法院起诉请求：要求陈帅飞和保险公司依法赔偿其各项经济损失159437元。一审法院认定事实：2017年5月28日9时许，陈帅飞驾驶其所有的豫ＡＰＨ277号小轿车，由西向东行驶至东夏线27ＫＭ加200Ｍ平遥县，超越前方同向李传寿无证驾驶的无牌证二轮摩托车时，双方相擦挂，造成李传寿受伤，双方车辆不同程度损坏。2017年6月9日，平遥县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定陈帅飞承担事故的全部责任，李传寿不承担事故的责任。李传寿受伤后，先后入住平遥县人民医院、平遥博爱医院、山西医科大学第一医院、平遥东兴心血管医院治疗。2018年1月9日，李传寿之子李勇军委托山西省平遥司法鉴定中心对李传寿的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李传寿胸部多发性损伤构成九级伤残；骨盆多发性损伤构成十级伤残；颅脑损伤构成八级伤残。保险公司对山西省平遥司法鉴定中心的司法鉴定意见提出了异议并申请重新鉴定。晋中市中级人民法院委托山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心对李传寿的伤残程度重新进行了鉴定，2019年8月15日，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：李传寿重度颅脑损伤，构成一级（壹级）伤残。另查，陈帅飞已付52690元。保险公司对陈帅飞驾驶的豫ＡＰＨ277号车承保交强险和商业三者险，商业三者险的保险金额为10万元，本起事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵犯公民身体造成伤害的，应当承担侵权责任。陈帅飞驾驶车辆上路行驶，违法超车，是形成事故的原因，平遥县公安局交通警察大队认定陈帅飞承担事故的全部责任，李传寿不承担事故责任，于法有据，客观公正，予以采信。陈帅飞对其的损失应承担全部赔偿责任，鉴于保险公司对陈帅飞所驾驶的豫ＡＰＨ277号车承保交强险和商业三者险，本起事故发生在保险期间内,故李传寿的损失应由保险公司在剩余的保险责任限额范围内先行赔付，不足部分由陈帅飞予以赔偿。确定李传寿的损失范围和数额为：1.医疗费34672.44元。其主张的其他外购药，因不能提供证据证明与本起交通事故存在因果关系，故不予采信。2.住院伙食补助费100元／天×362天＝36200元。3.营养费，虽然保险公司提出了异议，但根据李传寿的伤情和医院的建议，李传寿的该项请求符合法律规定，依法应予支持。50元／天×362天＝18100元。4.护理费，李传寿主张按山西省2017年度农村居民的日平均收入142.27元二人护理计算，保险公司提出了异议主张按一人护理计算。李传寿年龄较大，伤情严重，构成一级伤残及其子女为农村居民等情形，该项主张符合客观实际应予支持。142.27元／天×362天×2人＝103003.48元。5.残疾赔偿金31035元／年×5年＝155175元。6.精神损害抚慰金50000元。7.鉴定费1500元。8.交通费，根据李传寿的就医情况酌定为2000元。9.病历复印费37.4元。以上损失共计400688.32元。李传寿主张的摩托车车损5000元，保险公司提出了异议其无证据证明其主张的事实存在，无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、保险公司在本判决生效后五日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿李传寿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、病历复印费等共计112950.29元（220000-107049.71＝112950.29）；二、除陈帅飞已付52690元外，限陈帅飞在本判决生效后五日内再赔偿李传寿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、病历复印费等共计235048.03元（400688.32-112950.29-52690＝235048.03）；三、驳回李传寿的其他诉讼请求。四、以上款项须经平遥县人民法院执行案款专户履行（户名：平遥县人民法院，账号：04×××49，中国农业银行股份有限公司平遥县支行。）二审中，当事人未提交新的证据。本院审理查明的其余案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，二审的争议焦点是：陈帅飞的上诉主张是否应予支持。一审中被上诉人向法院申请鉴定，一审委托具有法定资质的鉴定机构作出鉴定意见，该鉴定程序合法、结论较为客观。一审中陈帅飞经法院合法传唤，未参加诉讼也未提交答辩意见，其未对该鉴定意见提出异议或提交反驳证据，二审中仅凭口头陈述不足以佐证其上诉主张，故上诉人主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825.72元，由陈帅飞负担。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇二〇年三月三十一日书记员  智 慧