湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鄂03民再123号上诉人(原审原告)：张德华，男，1950年6月5日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：王海超，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解。被上诉人(原审被告)：宋国强，男，1960年11月21日出生，汉族，现住湖北省十堰市张湾区。上诉人张德华因与被上诉人宋国强民间借贷纠纷一案，湖北省十堰市张湾区人民法院（以下简称一审法院）于2011年11月25日作出（2011）张民二初字第179号民事判决，已发生法律效力。宋国强不服，申请再审。一审法院作出（2017）鄂0303民监5号民事裁定，决定另行组成合议庭再审本案。经再审，一审法院作出（2017）鄂0303民再2号民事判决，宋国强不服向本院提出上诉。本院作出（2018）鄂03民再40号民事裁定：撤销原判，发回重审。一审法院经重审作出（2018）鄂0303民初3156号民事判决，张德华不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德华及委托诉讼代理人王海超、被上诉人宋国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德华上诉请求：撤销(2018）鄂0303民初3156号民事判决，改判宋国强偿还借款141万元，判令宋国强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：l、本案诉讼前，经双方当事人算账确认宋国强借款本息为141万元，由宋国强在2009年2月28日出具了总借条。从当日核算表载明的借款时间、借款本金、利率标准、借款的使用时间能证实141万元借款本息产生的真实过程。宋国强在141万元借条中载明用四套住房抵押给张德华，该四套住房价值与141万元借款金额相当。2、在2011年庭审以及执行中，宋国强多次承认借款本息为141万元；2013年12月20日，宋国强与张德华达成的《执行和解协议》也能证实双方的借款本息141万元真实存在。3、本案中，双方核算的借款本金1328524元，宋国强实际借款本金1326005元，张德华主张本息合计141万元，其中利息只有83995元。从借款发生之日至2009年2月28日，按月息2%计算利息，张德华主张偿还141万元借款本息符合法律规定。4、借条既是借款凭证也是交付凭证，宋国强在再审中推翻原来的陈述，未能提交相应证据予以佐证，按照正常交易习惯，借款人收到借款后才会出具借条给出借人，且双方多次对借款数额141万元进行确认。宋国强辩称，原判正确，请求维持(2018）鄂0303民初3156号民事判决。事实及理由：1、原判认定事实与实际情况相符。2008年10月28日，宋国强向张德华出具的2张借条虽载明借款金额分别是339166元和375422元，合计714588元，但张德华实际并未出借该笔714588元款项。宋国强出具该2张借条的真实情况是：宋国强当时欲开发高家湾社区土地，请张德华帮忙借款，并约定事成给2套房子，如果房产没有开发就给两套房屋的价款，后房屋因故未能开发就出具了该2张借条，714588元借款不实。张德华自述其经营不到10平方米的副食店维持家庭日常生活，其明显不具备出借能力，张德华在同日分两次出借大额款项明显不符合常理，张德华对其所主张的该笔714588元款项来源不能作出合理说明，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定不予认定上述714588元借款符合客观事实。2、张德华自认其实际未出借上述714588元借款。张德华在2011年9月8日的起诉状中称，宋国强在2009年2月28日向其借款141万元，但诉讼请求却是判令宋国强偿还借款70万元，该情形也足以说明张德华自认未出借714588元款项的事实。3、张德华的上诉请求不能成立。张德华上诉称核算的141万元借款真实存在，但对其如何履行出借款项却避而不谈，原判确认其应承担举证不能的法律后果正确。张德华向一审法院起诉请求：判令宋国强偿还借款143万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年至2009年，宋国强向张德华借款用于资金周转，分别给其出具七份《借条》，落款时间及内容如下：（2008年3月20日）“今借到张德华现金伍万元整”、（2008年10月1日）“今借到张德华现金壹拾捌万壹仟玖佰叁拾陆元”、（2008年11月10日）“今借到张德华现金伍万元整（利率6分）”、（2008年11月12日）“今借到张德华现金肆万贰仟元整（利率1角）”、（2008年12月20日）“今借到现金伍万元整（利率叁分）”、（2009年1月28日）“今借到现金壹拾万元整（利率肆分）”、（2009年2月26日）“今借到现金肆万元整（利率陆分）”。2009年2月28日，宋国强又向张德华借款，同时出具《借条》一张，内容为：“今借到现金壹拾万元整（利率五分）”，以上八份借条共计涉及借款本金612000元及好处费1931元。期间，宋国强于2008年10月28日分别还向张德华出具《借条》二份，内容分别为“今借到张德华现金叁拾柒万伍仟肆佰贰拾贰元”、“今借到张德华现金叁拾叁万玖仟壹佰陆拾陆元”。2009年2月28日，双方对以上借款本息进行合并计算及协商后，张德华将原始10份《借条》退还给宋国强，宋国强出具了一份《借条》，内容为：“今借到张德华现金壹佰肆拾壹万元整。（小写141万元）借款人：宋国强”，宋国强在签名处按手印，同时约定，“宋国强用原张湾区人武部家属楼二楼二套、三楼二套，共计四套住房抵押给张德华，宋国强负责清退，清退费用由宋国强负责”。2009年8月29日，宋国强又向张德华出具借条一份，内容为“今借到张德华现金2万元整（利率陆分，用一个月，若还不了利息翻倍）”。同日，宋国强向张德华出具书面承诺：“2009年2月28日以后还不了每天违约金(壹仟捌佰叁拾元)”。期间，张德华向宋国强索款未果，2011年8月24日，双方签订《协议书》一份，主要内容为宋国强自愿将原张湾区武装部的房屋七间作价700000元抵给张德华，于2011年10月23日前还现金200000元，余款700000元于2012年8月23日付清。协议约定期限届满未能如约履行，张德华遂于2011年9月13日向法院起诉。一审另查明：1、2017年10月11日，张德华在自书的借款明细中自认2008年10月28日向宋国强出借现金两笔，一笔339166元借款中有166元是利息，另一笔375422元借款中422元是利息。张德华未提供该部分借款的资金来源，以证明发生借款时有出借能力的证据。2、经双方当事人确认，截至2009年2月28日双方对账时，由张德华对之前的借款进行本息核算，可以认定141万元金额的由来如下：⑴2008年3月20日，本金50000元，按月利率6%计算利息为33800元，扣除1个月利息3000元，利息30800元；⑵2008年10月1日，本金181936元，按月利率2%计算利息为17851元；⑶2008年10月28日，本金339166元，按月利率5%计算利息为67833.2元；⑷2008年10月28日，本金375422元，按月利率3%计算利息为45050.64元；⑸2008年11月10日，本金50000元，按月利率6%计算利息为10800元；⑹2008年11月12日，本金42000元，按月利率10%计算利息为14810元；⑺2008年12月20日，本金50000元，按月利率3%计算利息为3400元；⑻2009年1月28日，本金100000元，按月利率4%计算利息为4000元；⑼2009年2月26日，本金40000元，按月利率6%计算利息为160元；⑽2009年2月28日，本金100000元，利息为0元；以上本金合计1328424元，利息合计194704元（省去0.84元），总计1523328元，双方协议扣减112000元后为1411328元，再扣除1328元，最终为1410000元。其中前述612000元（50000元+181936元-1936元+50000元+42000元+50000元+100000元+40000元+100000元）借款所对应的利息，按照不超过月利率3%的标准进行核算后，截至2009年2月28日确定利息应为51074元（16900元+17851元+5400元+4443元+3400元+3000元+80元+0元）。3、2008年3月23日，宋国强给张德华出具《承诺书》，内容为“张德华为宋国强在张湾区高家湾社区开发房屋在资金上到处帮忙筹借，宋国强从今日起每月给张德华壹仟元操心劳务费，钱还完为止。所开发房屋及院内物业管理由张德华负责，物业工资每月保证在壹仟伍佰元以上，用工人员在外”。4、在本案庭审过程中，宋国强未提交通过现金以外的方式收到借款、偿还借款及利息的相关证据。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，出借人向人民法院起诉时，除了应当提供借据等能够证明借贷关系存在的证据，还应提交证据证实借贷事实已经发生，该部分事实由人民法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，予以综合判断和认定。本案中，张德华持两张金额分别为1410000元、20000元的借条向宋德强主张还款，双方就借条的真实性，以及形成1410000元的10张原始借条的真实性均无异议，仅对2008年10月1日金额为181936元的原始借条的组成、2008年10月28日当天形成的两张金额分别为339166元、375422元的原始借条形成的原因，以及20000元是借款本金还是欠付利息存在争议。对于上述三部分争议，一审法院认为：一、关于2008年10月1日金额为181936元的原始借条的组成。宋国强在认可借条属实，但抗辩称其中131936元系利息，但未就此抗辩意见提交证据，故该部分抗辩理由，依法不予采纳。二、关于2008年10月28日的2张原始借条的形成原因。张德华主张在2008年10月28日同一天发生现金借款714000元（339000元+375000元），剩余“166元”、“422元”系所欠利息，但未就出借当时自身经济能力、借款的资金来源、借款交付等事实进行举证，应承担举证不能的不利后果，且其主张的事实不符合常理，故就其主张的该部分借款已经实际发生，要求宋国强偿还该笔714000元借款无事实及法律依据，不予支持，前述金额应予扣减。三、关于20000元是借款本金还是欠付利息的问题。因该笔借款涉及金额较小，借条内容符合本地小额现金交易习惯，宋国强辩称是欠付的利息未提交证据佐证，故对该抗辩意见，不予采信。综上，经审查认定1410000元中借条中载明的借款本金应为612000元，借条载明的利息是194804元，借条中载明的利息是根据双方约定的利息标准，即最高达到月利率10%、6%等进行计算后写入1410000元中借条中，该约定的利率已远远超出原审期间法律规定的借款利率最高限额，即银行同期贷款利率的四倍，该超出部分不应得到支持，综合本案，酌情按照不超过年利率36%的标准进行调整，结合双方当事人约定的利息计算期限，以612000元为本金，确认宋国强借款未付利息是51074元。综上所述，截至2009年2月28日，宋国强未付本金是633931元（612000元+1931元+20000元），利息是51074元，合计685005元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宋国强于判决生效之日起二十日内偿还张德华借款本息685005元（612000元+1931元+20000元+利息51074元）（已执行的款项应予以抵减）。二、驳回张德华的其他诉讼请求。如果宋国强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17670元，由张德华负担9205.70元，宋国强负担8464.30元。本院二审期间，张德华围绕其上诉请求依法提交了如下证据：1、2013年8月31日，张德华与他人签订的租赁挖掘机的合同及补充协议；2、所有人为张德华的房屋产权证；3、2009年10月7日和16日，张德华与他人进行交易的银行转账凭证。拟证明张德华具有出借涉案款项的经济能力。宋国强质证认为：张德华与他人签订的租赁挖掘机的合同发生在涉案债务之后，与本案纠纷无关；对张德华举出的房屋产权证真实性不持异议，但只有2间房屋用于出租，不能证实张德华有出借涉案款项的经济能力；2009年10月7日和16日的银行转账凭证与本案纠纷无关。本院认为，张德华举出的上述3组证据证明目的是其具有出借涉案款项的经济能力，对此，本院应结合本案其他证据对上述证据作出综合判定。本院查明：2011年9月8日，张德华向一审法院提起诉讼称，宋国强于2009年2月28日向其借款141万元并出具了借条，约定宋国强用位于十堰市××区车城街办××家××社区××路××套房屋为借款提供抵押，借款期限为一个月。借款到期后，宋国强未予偿还，张德华请求判决宋国强偿还借款70万元。2011年11月2日，张德华又以宋国强拒绝偿还其他款项为由，变更诉讼请求为判令宋国强偿还欠款143万元。在诉讼中，张德华举出宋国强于2009年2月28日和同年8月29日分别出具的141万元和2万元借条各1张。一审法院认为，宋国强欠张德华借款143万元有借条证实，应予偿还，据此作出（2011）张民二初字第179号民事判决：宋国强于判决生效之日起30日内偿还张德华借款143万元。该判决发生法律效力后，宋国强申请再审，一审法院作出（2017）鄂0303民监5号民事裁定，再审本案。一审法院经再审作出（2017）鄂0303民再2号民事判决，宋国强向本院提出上诉。本院作出（2018）鄂03民再40号民事裁定：撤销（2017）鄂0303民再2号民事判决，发回一审法院重审。本院审理本案过程中，张德华举出宋国强向其出具的借条2张：1、2009年2月28日借条，该借条载明“今借到张德华现金壹佰肆拾壹万元整（小写141万元）。借款人：宋国强。宋国强用原张湾区人武部家属楼二楼二套、三楼二套，共计四套住房抵押给张德华，宋国强负责清退，清退费用由宋国强负责。”宋国强同时在该借条上批注“2009年2月28日以后还不了每天(给)违约金(壹仟捌佰叁拾元)”。宋国强称2009年8月29日的借条确系其本人出具，但不能证实张德华实际已出借141万元，而是双方对2008年3月20日至2009年2月28日期间借款进行本息核算后出具，该借条载明的借款金额不实。宋国强举出张德华于2009年2月28日对之前的借款进行本息核算的清单和其在出具了141万元总借条后，张德华退回的原始10份借条。经当事人确认，可以认定141万元借条载明的借款金额的由来如下：⑴2008年3月20日，本金50000元，按月利率6%计算利息为33800元，扣除1个月利息3000元，利息30800元；⑵2008年10月1日，本金181936元，按月利率2%计算，利息为17851元；⑶2008年10月28日，本金339166元，按月利率5%计算，利息为67833.2元；⑷2008年10月28日，本金375422元，按月利率3%计算，利息为45050.64元；⑸2008年11月10日，本金50000元，按月利率6%计算，利息为10800元；⑹2008年11月12日，本金42000元，按月利率10%计算，利息为14810元；⑺2008年12月20日，本金50000元，按月利率3%计算，利息为3400元；⑻2009年1月28日，本金100000元，按月利率4%计算，利息为4000元；⑼2009年2月26日，本金40000元，按月利率6%计算，利息为160元；⑽2009年2月28日，本金100000元，利息为0元；以上借款本金合计1328424元，利息合计194804元（省去0.84元），总计本息1523228元，扣减已偿还112000元后为1411228元，再免除1228元，确认本息为141万元，由宋国强在2009年2月28日出具了141万元总借条。2、2009年8月29日，宋国强向张德华出具借条一份，内容为“今借到张德华现金2万元整（利率陆分，用一个月，若还不了利息翻倍）”。对上述的141万元借条载明的借款是否实际发生，宋国强除对2008年10月1日的181936元借条、2008年10月28日2笔339166元和375422元借条真实性提出异议，对其他7张借条载明的借款本金予以认可。具体异议是：1、宋国强辩称2008年10月1日的181936元借条中包含有131936元利息，借款本金实际为50000元。张德华则否认宋国强的该项辩解意见。2、宋国强辩称2008年10月28日2笔339166元和375422元借款本金不实，不能认定双方在2008年10月28日实际发生了借款，出具该2张借条原因是宋国强当时欲开发高家湾社区土地，请张德华帮忙借款，并约定事成给其2套房子，如果房产没有开发就给两套房屋的价款，后房屋因故未能开发才出具了该2张借条，714588元借款不实。张德华则称当日该2笔借款中的339166元借条实际借款本金是339000元，375422元借条中实际借款本金是375000元，张德华在2008年10月28日实际出借给宋国强本金714000元（339000元+375000元）。对2009年8月29日出具的2万元借条，宋国强辩称该2万元是欠款利息，不应计入借款本金。另查明，1、2008年3月23日，宋国强给张德华出具《承诺书》，内容为“张德华为宋国强在张湾区高家湾社区开发房屋在资金上到处帮忙筹借，宋国强从今日起每月给张德华壹仟元操心劳务费，欠款还完为止。所开发房屋及院内物业管理由张德华负责，物业工资每月保证在壹仟伍佰元以上。用工人员在外”。2、2011年8月24日，宋国强与张德华签订《协议书》，主要内容为：宋国强因开发房屋于2009年2月28日向张德华借款141万元，截止2011年8月24日利息为19万元，本息合计160万元，宋国强自愿将原张湾区武装部的房屋七间作价700000元抵给张德华，于2011年10月23日前还现金200000元，余款700000元于2012年8月23日付清。在诉讼中，张德华称借款均是以现金方式交付给宋国强；宋国强未提交其通过现金以外的方式收到借款、偿还借款本息的相关证据。依据上诉人张德华的上诉请求、理由及被上诉人宋国强的答辩意见，确认本案争议焦点：如何确认张德华出借给宋国强的借款本金和相应的利息。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，应以出借人将出借资金交付给债务人为生效要件。本案中，张德华请求判令宋国强偿还借款143万元，提交了宋国强在2009年2月28日和同年8月29日分别出具的141万元借条、2万元借条各一张，并称143万元均是以现金方式交付给宋国强；宋国强认可上述的2张借条均由其本人出具，但辩称该2张借条载明的借款金额不实。宋国强辩称2009年2月28日的141万元的借条是双方对2008年3月20日至2009年2月28日期间发生的借款本金和借款利息进行算账后出具的总借条，该借条将借款利息计入了借款本金，且其中包含有3笔借款不实，一是2008年10月1日的借条181936元，实际借款本金是50000元；二是2008年10月28日的2张借条载明的375422元、339166元借款并未实际发生，并举出双方在2009年2月28日进行算账后张德华退回的原始10张借条和算账时保存的算账清单。张德华认可原始10张借条和算账清单属实，故本院应依据当事人均认可的原始10张借条和算账清单作为确认张德华实际出借资金的数额的依据。首先，对2008年10月1日的181936元借条和2009年8月29日的2万元借条，宋国强认可系其本人出具，张德华认可181936元借条中包含的利息是1936元，一审法院结合当事人陈述的该两笔债务产生的过程，并依据借条本身载明的内容，认定宋国强在2008年10月1日和2009年8月29日分别向张德华借款18万元和2万元，并判决宋国强予以偿还并支付相应的利息，宋国强对此未予上诉，故本院对该两笔债务予以认定。其次，关于2009年2月28日的141万元借条中所包含的2008年10月28日的2张借条载明的375422元、339166元借款是否实际出借的问题。张德华在诉讼中称该2笔款是当日分两次以现金的方式出借给宋国强，对出借的该2笔款项来源，其在诉讼中先称是从银行取出后交付给宋国强，但不能陈述是从哪家银行取款；尔后又称出借的该2笔款并不是从银行取出的，而是存放在家中的现金。张德华陈述的出借资金来源明显不符合日常生活经验法则，一是若其家中存放有现金，那么在同日分两次出借大额款项明显不符常理，其完全有条件一次性将款项出借交付给宋国强；二是2008年10月28日的2张借条分别载明借款本金是375422元和339166元，张德华陈述375422元借条中的422元是利息，339166元借条中的166元是利息，但该2张借条本身载明的月利率分别是3%和5%，按借条中载明利率标准无法得出张德华所称的利息金额。张德华对其所主张2008年10月28日2笔借款利息构成的解释与借条本身载明的借款利率不符，且与算账清单载明的内容也不一致，在张德华不能对2008年10月28日出借款的来源和借款本金、利息构成作出合理说明的情况下，一审法院依据双方当事人举出的借条、算账清单，结合当事人各自陈述的借款发生的事实经过，根据证据规则和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，综合判断、认定张德华实际出借的本金为633931元并无不当，一审法院同时依据上述司法解释的规定，对双方当事人约定的借款利率超过法律规定的最高借款利率的限额部分不予支持，符合法律规定。因张德华未举出证据证实在2008年10月28日是如何分2次将375422元、339166元借款交付给宋国强的，其陈述的该2笔出借资金来源、交付方式等违背常理，对该两笔借款的利息金额的解释也与借条本身载明的借款利率不符，故原判对2008年10月28日的2次借款375422元、339166元共计714588元不予认定正确。张德华举出的融资租赁挖掘机的合同及补充协议、房屋产权证及张德华在2009年10月7日和16日与他人进行交易的银行转账凭证并不足以证实张德华已实际出借资金141万元，张德华的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院于2017年8月3日裁定对本案进行再审，但在作出再审判决时未对（2011）张民二初字第179号民事判决予以处理错误，因（2011）张民二初字第179号民事判决认定的事实与处理结果错误，故本院应予撤销该判决。综上所述，张德华的上诉请求不能成立，应予驳回；(2018)鄂0303民初3156号民事判决认定事实清楚，判决结果正确，本院应予维持。宋国强的答辩理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2011）张民二初字第179号民事判决；二、驳回张德华的上诉，维持(2018)鄂0303民初3156号民事判决。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10800元，由张德华负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年三月二十四日书记员 付 余