贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1154号上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司。住所地:贵州省遵义市播州区民主路大水井“锦都豪庭”四号楼第二层。统一社会信用代码：91520321214813306H。法定代表人：胡洪吉，总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高学林，男，1969年10月12日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。原审被告：遵义市九方房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市南部新区龙坑镇枇杷园。统一社会信用代码：91520321097980470B。原审第三人：涂国义，男，1964年10月25日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人遵义九方房地产开发有限公司（以下简称九方公司）、原审被告高学林及原审第三人涂国义建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。一审诉讼费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。上诉人与被上诉人之间因建设工程施工合同纠纷一案产生诉争，在一审审理时涂国义已明确表示，该项目保证金是由九方公司负责人李东收取，并且对于第三人交付的五万元也已经由李东（即九方房开公司）退还，但一审法院却认定该笔费用收款人为上诉人所属分公司收取，明显存在偏差，根据被上诉人提供证据可知，李东收取该保证金时出具的收条中收款人处盖章部分是九方公司。根据被上诉人高学林在诉讼中陈述及相关证据显示鸿发九方分公司并未承包该项目工程，那么收取该项保证金就存在诈骗行为。二、一审程序有误。即便真如被上诉人涂国义所说打入十五万元在上诉人公司账户中，那么该行为也与本案原告无关，根据我国相关法律规定其合同相对人为涂国义与上诉人之间产生，若该笔款与上诉人之间存在争议也应由涂国义起诉上诉人而非是在本案中处理。综上，一审法院认定事实存在偏差，程序适用有误，现上诉人根据我国相关法律规定上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。九方公司未到庭进行答辩。高学林辩称，答辩人已经提交相关证据，证明答辩人已经转款给鸿发九方分公司，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。涂国义辩称，15万元是答辩人直接转给鸿发九方分公司，银行出具的凭证足以证明鸿发九方分公司收到改款。高学林向一审法院起诉请求：一、确认建筑施工劳务分包合同无效，并依法解除该合同；二、鸿发公司、九方公司返还高学林工程保证金150000元整，并按年利率24%计算从2015年6月21日起到实际履行之日止的利息；三、案件受理费由鸿发公司、九方公司承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，鸿发公司的分公司贵州遵义鸿发建筑工程有限公司九方分公司（以下简称鸿发九方分公司）作为甲方与涂国义、高学林作为乙方签订《建筑施工劳务分包合同》，双方约定甲方将兴义市龙井苑小区第二期工程建筑劳务分包给乙方施工，并约定合同签订后，乙方向甲方交纳保证金70万元，乙方3日内向甲方先交纳保证金20万元，剩余保证金乙方进场施工3日内向甲方交纳50万元。涂国义在合同规定时间内向鸿发九方分公司交纳了保证金5万元。2015年6月21日，高学林将15万元保证金转入涂国义银行账户后，涂国义于2015年6月23日将该15万元转入鸿发九方分公司账户上。2015年7月5日，李东向高学林出具了内容为“今收到贵州省兴义市龙井苑二期工程高学林交来合同履约金150000元整”的收条，在收款人处，除列明了“鸿发九方分公司”外，盖有九方公司的财务专用章。高学林及涂国义在得知鸿发九方分公司未承包案涉工程后，要求鸿发九方分公司的负责人李东退还保证金，李东将涂国义的5万元保证金退还，拒不退还高学林交纳的15万元保证金。另查明，鸿发九方分公司的负责人李东与九方公司的法定代表人李东系同一人，鸿发九方分公司已于2015年高学林交纳15万元保证金后注销。本案审理过程中，以本案九方公司法定代表人、鸿发九方分公司负责人李东涉嫌合同诈骗，将案件材料移送遵义市公安局播州分局侦办，裁定中止了本案的审理，2019年9月15日，遵义市公安局播州分局复函称：兴义市龙井苑小区第二期工程因开发商自身债务原因，起诉到法院，法院将工程判决给开发商的债务人，新的开发商接盘后，之前的劳务工程不发包给鸿发九方分公司，鸿发九方分公司无钱退还高学林的15万元，整个工程合同履行过程中，未发现有合同诈骗犯罪行为。据此，一审法院于2019年9月15日恢复本案审理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，高学林、涂国义作为自然人与鸿发九方分公司签订的《建筑施工劳务分包合同》无效。因解除合同是以合同有效成立为前提，对高学林提出解除《建筑施工劳务分包合同》的请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，高学林按合同约定支付的150000元保证金，鸿发九方分公司应予返还，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付从2015年6月23日起至款项还清之日止的资金占用利息。鸿发九方分公司已经注销，且根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由鸿发公司承担本案责任。九方公司虽不是《建筑施工劳务分包合同》的相对方，但其以自己的名义向高学林出具了收到保证金15万元的收条，且没有证据证明九方公司有收取该15万元的正当理由，九方公司也未提出不应支付的抗辩意见，故九方公司应与鸿发公司共同承担本案责任。九方公司经依法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席审判。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告高学林、第三人涂国义与贵州遵义鸿发建筑工程有限公司九方分公司于2015年6月18日签订的《建筑施工劳务分包合同》无效。二、被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、遵义市九方房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告高学林保证金150000元，并以150000元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付从2015年6月23日起至款项还清之日止的资金占用利息。三、驳回原告高学林其余诉讼请求。案件受理费3300元，由被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、遵义市九方房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院查明事实与一审认定一致。本院认为，因高学林、涂国义无建筑施工资质，故其与鸿发九方分公司签订的《建筑施工劳务分包合同》无效，双方的合同自始未发生法律效力，不存在解除的合法前提。但高学林向鸿发九方分公司支付的15万元保证金，因双方签订的前述合同无效，且高学林实际未承包到涉案工程，鸿发九方分公司应依法返还保证金。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条中关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”以及《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因鸿发九方分公司已注销，无承担民事责任的财产、资格和实际能力，故一审认定应由鸿发公司承担返还高学林15万元保证金正确。虽然鸿发九方分公司的负责人李东与九方公司的法定代表人李东系同一人，但与高学林签订合同的合同相对方为鸿发九方分公司，并非九方公司，故李东收取上诉人15万元保证金是基于其作为鸿发九方分公司法定代表人的身份而非九方公司，鸿发公司认为一审认定前述事实出现偏差不能成立，不予采纳。至于李东的行为是否存在诈骗，公安机关已复函一审法院，的确涉案合同履行过程中未发现合同诈骗犯罪行为，对鸿发公司的该部分上诉理由不予采纳。因涉案15万元保证金的支付是基于高学林与鸿发九方分公司之间的合同约定，涂国义在代收该笔款项后也转入鸿发九方分公司账户，故本案纠纷属于高学林与鸿发九方分公司之间的纠纷，鸿发公司认为若高学林与上诉人之间因15万元保证金存在争议也应由涂国义起诉鸿发公司而非是在本案中处理的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 袁晶晶审判员 马天彬二〇二〇年三月十日法官助理李艳丽书记员饶正娇