河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终329号上诉人（原审被告）：上蔡县怡苑府邸小区业主委员会。负责人：关黑旭，该小区业主委员会主任。委托诉讼代理人：王朋勇，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张二民，男，汉族，1965年4月21日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。上诉人上蔡县怡苑府邸小区业主委员会因与被上诉人张二民业主撤销权纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，网上开庭进行了审理。上诉人上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的委托诉讼代理人王朋勇、被上诉人张二民的委托诉讼代理人王云龙在线参加诉讼。本案现已审理终结。上蔡县怡苑府邸小区业主委员会上诉请求：撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4044号民事判决，依法将本案改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案不属于人民法院受理案件范围，应依法将本案改判或发回重审。根据法律规定，业主委员会作出的决定侵犯业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。上诉人未作出任何决定，现被上诉人请求撤销业主委员会无事实根据。二、一审法院以怡苑府邸临时筹备组未提前统计面积为由撤销上诉人的合法成立，缺乏事实依据。本案中，怡苑府邸小区在街道办事处的指导下成立临时筹备组，并根据开发商和物业提供的业主名单及建筑物面积在小区内进行了公示。且公示的业主名单系开发商提供，由办事处一一打电话核实。当天参与投票的人数445人，面积55861.4平方米，人数及专有部分面积均过半。张二民辩称，一、本案具有可诉性。被上诉人起诉符合物权法第七十八条第二款及《物业管理条例》第十二条第五款的规定。二、被答辩人选举、成立新业主委员会侵害了答辩人的权利。答辩人是原业主委员会委员，2018年10月，关黑旭等个别业主为了一己之私，达到搞乱小区管理的目的，单方终止答辩人等人的业主委员会资格。2018年11月23日，上蔡县芦岗街道办事处违规发布公告，后撤销。三、选举、成立新业主委员会及委员违法。根据法律规定，业主委员会的成立均未达到专有部分建筑物面积和业主人数过半数的法律规定。张二民向一审法院起诉请求：请求法院判令撤销怡苑府邸小区2019年3月26日作出的成立业主委员会选举结果，撤销此届业主委员会。一审法院认定事实：原告张二民于2018年4月购买了怡苑府邸小区第1#2#幢11层1150号公寓一套，现已实际入住。上蔡县怡苑府邸小区隶属上蔡县芦岗街道办事处，2018年11月1日，由上蔡县芦岗街道办事处牵头，成立怡苑府邸小区业主委员会选举筹备小组，召开上蔡县怡苑府邸小区业主大会，选举业主委员会委员。2019年3月17日，怡苑府邸小区临时筹备组发布公告，内容：“公告怡苑府邸各位业主：2019年3月17日上午在芦岗街道办事处、卧龙岗居委会、物业公司、怡苑府邸小区开发商、派出所等参与监督下，对怡苑府邸小区召开的选举业主委员会成员结果公告如下：现入住小区居民702户，参加投票选举的445票，有效投票441票，无效票4票，选举有效。候选人12人，按照候选人得票顺序取前9人，现将业主委员会选举9人名单公布如下：1、陈继磊418票2、张艳岭413票3、关黑旭401票4、刘建坤398票5、常红波396票6、郝景科386票7、刘学379票8、张雪玲373票9、张小银364票特此公告怡苑府邸小区临时筹备组2019年3月17日”。2019年3月27日，芦岗街道办事处发布公告：“公告怡苑府邸各位业主：2019年3月26日下午在芦岗街道办事处召开怡苑府邸业主委员会成员会议，选举产生了业主委员会主任一名、副主任两名。现将业主委员会成员信息及职务分工公布如下……特此公告芦岗街道办事处2019年3月27日”。2019年4月11日上蔡县芦岗街道办事处下发关于怡苑府邸小区业主委员会备案情况的报告芦办文[2019]66号文：上蔡县住房城乡建设局：我辖区内上蔡县怡苑府邸小区，经法定程序选举，依法成立新业主委员会，新业主委员会由陈继磊、张艳岭、关黑旭、刘建坤、常红波、郝景科、刘学、张雪玲、张小银九名成员组成。根据《河南省物业管理条例》规定，向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案，因河南省关于业主委员会备案的河南省物业综合监管平台无法使用，对于该小区业主委员会成立，程序合法，我办予以认可，贵单位对于业主委员会成立后所需要办理的业主委员会证书等事项，依法予以协助办理，并对成立后业主委员会进行管理。芦岗街道办事处2019年4月11日。2019年5月23日，上蔡县芦岗街道办事处作出撤销决定，内容如下：“撤销决定上蔡县芦岗街道办事处于2019年3月27日发布公告，内容是关于选举产生了怡苑府邸小区业主大会的执行机构业主委员会，并选举产生了业主委员会主任一名、副主任两名以及业主委员会成员信息及职务分工的公告，经研究，该公告行文不当，上蔡县芦岗街道办事处决定予以撤销。上蔡县芦岗街道办事处2019年5月23日”。2019年5月24日，上蔡县芦岗街道办事处发布公告说明，内容：“公告说明怡苑府邸小区全体业主：2019年5月23日，由我办发布的撤销决定的公告，内容如下：‘上蔡县芦岗街道办事处于2019年3月27日发布关于选举产生的怡苑府邸小区业主大会的执行机构业主委员会，并选举产生了业主委员会主任一名、副主任两名，业主委员会成员信息及职务分工的公告，经研究，该公告行文不当，上蔡县芦岗街道办事处决定予以撤销。’因众业主对该公告内容存在异议，故做解释如下：2019年3月27日的公告无需由我街道办事处出具，属行文不当，故对2019年3月27日的公告予以撤销，新成立的怡苑府邸业主委员会可自行公告并按照法律规定行使职权。上蔡县芦岗街道办事处2019年5月24日”。关于是否对参选业主专有部分建筑面积进行统计的情况，庭审中被告陈述：选举前统计一部分，选举后根据实际参与投票的业主进行了统计。原告以业主大会选举业主委员会程序不合法为由，诉至一审法院，引起本案纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”本案原告认为业主大会选举业主委员会程序违反法律规定，其基于程序权益受到侵害提起撤销权之诉，其诉请具有法律依据。同时其诉请撤销的对象应当为业主大会作出的决定，而非业主委员会这一机构，业主大会本身不具有实体性，业主委员会作为业主大会的常设机构，履行日常管理职责，具备本案主体资格。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《河南省物业管理条例》第二十一条规定：“首次业主大会筹备组履行下列职责：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）、确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容……前款内容应当在首次业主大会会议召开十五日以前以书面形式在物业管理区域内显著位置公告，公告时间不得少于七日。”《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面形式征求意见的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应当由业主本人签名。”选举业主委员会或者更换业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被告在选举前没有对参选业主专有部分建筑面积进行统计的情况下，2019年3月26日怡苑府邸小区作出选举成立上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的决定，违反法定程序。因此，原告请求撤销上蔡县怡苑府邸小区2019年3月26日作出的选举成立上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的决定，法院予以支持。一审法根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销上蔡县怡苑府邸小区2019年3月26日作出的选举成立上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的决定。二、驳回原告张二民的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告上蔡县怡苑府邸小区业主委员会负担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内将该款给付原告）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明：上蔡县怡苑府邸小区有购房合同、领取住房钥匙、并缴纳物业费的业主有1073户。该小区规划建筑面积222205平方米。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题为：本案是否具有可诉性、上蔡县怡苑府邸小区成立业主委员会的决定应否予以撤销。关于本案的可诉性问题，本案被上诉人张二民一审诉讼请求为撤销上蔡县怡苑府邸小区2019年3月26日作出的选举成立上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的决定。该决定实系该小区业主大会作出的决定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”现张二民作为业主以决定的作出违反法定程序为由行使撤销权，符合上述法律规定，人民法院应予受理。关于上蔡县怡苑府邸小区成立业主委员会的决定应否予以撤销问题，据法律规定，业主委员会的成立应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。经审理查明，选举前，对参选业主的专有部分建筑面积未进行统计，且参选业主人数及其专有部分建筑面积数均未过小区业主户数及建筑规划面积总数的半数，上蔡县怡苑府邸小区作出的选举成立上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的决定，违反法律规定，应予撤销。综上，上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上蔡县怡苑府邸小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人上蔡县怡苑府邸小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年三月十八日书记员  赵聪聪