湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再587号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南旭海投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道办事处经济发展办203。法定代表人：葛浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭扬驰，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘道斌，男，1963年6月19日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈大为，男，1977年12月18日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。上述两被申请人共同委托诉讼代理人：谭军辉，湖南方哲律师事务所律师。原审第三人：葛浩，男，1973年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。原审第三人：甘露，男，1980年9月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。再审申请人湖南旭海投资有限公司（以下简称旭海公司）因与被申请人潘道斌、陈大为，原审第三人葛浩、甘露合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5856号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月22日作出（2018）湘民申2360号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人旭海公司的法定代表人葛浩及其委托诉讼代理人彭扬驰，被申请人潘道斌、陈大为及其委托诉讼代理人谭军辉，原审第三人葛浩到庭参加诉讼，原审第三人甘露经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭海公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令解除潘道斌、陈大为与旭海公司签订的《房地产开发合伙协议书》、《补充协议书》;2、请求判令潘道斌向旭海公司支付违约金2000万元(含潘道斌、陈大为恶意申请诉前保全损失);3请求判令陈大为向旭海公司支付违约金1000万（一审法院受理后，变更为950万元；含潘道斌、陈大为恶意申请诉前保全损失）；4、请求判令本案的全部诉讼费、保全费等由潘道斌、陈大为承担。一审法院认定，2015年1月18日，甲方潘道斌、乙方甘露、丙方陈大为、丁方旭海公司、担保方甘露、葛浩，签订《房地产开发合作协议书》，合同约定：第一条合伙经营项目和范围除共同开发望城区国土资源局网挂（68）号土地外，不进行其他任何事项。第二条运作方式：各方共同出资以旭海公司名义取得网挂（68）号土地，随后在旭海公司名下成立项目部，并由该项目部开发该土地，开发该土地后的成果归各合伙人共有，该成果以旭海公司名义销售，销售所得归各合伙人共有。第三条合伙期限自本协议签订后，至本协议终止为止。第四条合伙份额、出资额、方式、期限1、1.1、合伙份额除本合同另有约定外，甲方占40%的合伙份额；乙方占20%的合伙份额；丙方占20%的合伙份额；丁方占20%的合伙份额。1.2、任何一方未按本协议约定的时间足额缴纳出资，则已经按本协议的约定按时、足额缴纳了出资的合伙人可以申明取得与该未足额缴纳出资有关的出资份额。一旦进行申明且在申明后3天内实际缴纳出资，则自实际缴纳该出资之日起该合伙人即取得与该出资有关的出资份额。有多人同时申明且同时缴纳出资的，按本条1.1款所述合伙份额的比例确定各自所取得合伙份额；虽有多人进行申明，但首先缴纳出资的，取得与该出资有关的出资份额。1.3、出资额本项目总出资6000万人民币，但各合伙人共同决定可以改变总出资额。2、各合伙人均按以下三次时间和金额完成缴纳出资的义务。甲方2015年1月21日前缴纳600万元；2015年2月19日前缴纳280万元；2015年4月1日前缴纳1520万元，合计出资2400万元。乙方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。丙方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。丁方2015年1月21日前缴纳300万元；2015年2月19日前缴纳140万元；2015年4月1日前缴纳760万元，合计出资1200万元。3、本合伙项目如项目资金不足，经全体合伙人一致同意需再投入资金时，各方按本条1.1款所述比例继续出资。4、合作期间各合伙人的出资，使用出资所购买的土地以及与本合同项目有关的不动产，动产等均为共有财产，合伙期内不得分割。第五条盈余分配与债务承担1、清算后如有盈余，则按清偿债务，按实际出资比例分配剩余财产的顺序进行。剩余财产为不动产的部分由各方分配该不动产，不采用实物变现后分配现金的方式进行，其他财产可以采用实物变现后分配现金的方式进行。2、债务承担：清算后如有亏损，各合伙人按出资比例承担。3、清算和分配均应在合伙终止后1个月内开始进行，其他时间不进行任何清算。第十二条、丁方为本项目提供办公用房一套（三室二厅的住房），售楼小姐叁名，对外报税人员壹名，楼场地（售楼部），项目工作人员的工作餐及食堂，为此本项目向丁方每年支付50万元（包括办公售楼所产生的水电费和为之服务人员的工资）。第十四条、本合同项下丁方向其他合伙人所负担的责任由担保方连带承担。合同签订后，潘道斌分别于2015年1月19日、2015年3月13日通过湖南农村合作银行青竹湖支行向旭海公司长沙银行华龙支行的账户支付投资款人民币800万元、400万元，旭海公司于2015年6月25日向潘道斌出具收据，并将潘道斌多支付的200万元退还；陈大为亦分别于2015年1月19日通过中国银行福元路支行、2015年3月13日通过交通银行向旭海公司长沙银行华龙支行的账户支付投资款人民币350万元、150万元，旭海公司于2015年6月25日向陈大为出具收据。2015年1月21日，旭海公司竞得编号为网挂〔2014〕68号土地的使用权。2015年6月5日，潘道斌（甲方）、甘露（乙方）、陈大为（丙方）、旭海公司（丁方）、签订《补充协议书》。甲乙丙丁各方于2015年1月18日签订了《房地产开发合伙协议书》，现因在实际履行中遇到的客观情况产生变化，经各方协商一致达成以下补充协议，共（供）各方遵守：一、经各方协商将《房地产开发合伙协议书》第四条第1、2、3、款修改如下：1、本项目预计总投资额为6000万元，具体实际需要投资的金额由合伙人会议根据实际情况共同决定，项目采用全体合伙人分期出资的方式进行开发。2、本项目各合伙人所占的合伙份额采用认缴出资与实际出资相结合的方式确定各合伙人的实际所持有的合伙份额。除首次认缴出资额外，各合伙人每次认缴的出资额不得高于上一次认缴后所确定的实际持股份额，全体合伙人所约定的每次认缴出资到位的最后一日的24点为确认该次认购后合伙人所持合伙份额的时间点。3、本项目首次出资额为2500万元，甲方认缴该份额的40%，乙方认缴该份额的20%，丙方认缴该份额的20%，丁方认缴该份额的20%。各合伙人首次出资额的认定以及首次认购后所持合伙份额的确定时间为2015年6月20日24点整。超出此时间后的出资，不得作为合伙出资。4、合伙人中若出现实际出资低于认缴份额的，其实际出资与认缴部分的差额由其他合伙人认购，若多人认购的，则根据认购者该次所认购的比例进行认购。5、各合伙人每次认购后，由全体合伙人共同签署合伙份额确认书，确认截止到该次认购后，各合伙人所持有的合伙份额。6、首次出资后，全体合伙人可根据项目的实际进展及资金情况确定下次项目需要追加的投资数额、出资时间。二、停止使用《房地产开发合伙协议书》中约定的资金账户，启用新账户作为合伙项目的唯一财务账户，合伙人的出资及项目开发过程中的流转等一切资金的往来均通过新的账户进行。新账户户名：湖南旭海投资有限公司，账号：80×××12，开户行：长沙开福区农村合作银行青竹湖支行。三、合伙利润分配时的份额以及债务承担的份额，分别按照利润分配和债务发生时的合伙人所占份额确定各合伙人所应享有的利润或应负担的债务。合伙项目全部开发完成前，不进行合伙利润分配。四、鉴于目前合伙人潘道斌、陈大为、湖南旭海投资有限公司已经按照各自所认缴的份额全部出资到位，合伙人甘露已出资50万元人民币（以甘田的账户汇入账号：80×××12，开户行：长沙银行华龙支行），尚欠450万元人民币未出资到位。经合伙人甘露本人提出全体合伙人同意按以下方式处理：1、合伙人甘露在2015年6月20日24点前若未将其尚欠的450人民币出资款从其本人账户全部足额支付至本协议中约定的新的资金账户中，则2015年6月21日起甘露退出合伙，并丧失合伙人身份，本协议各方不再办理任何退伙手续。2、甘露退伙后，其已经投入的出资由合伙于2015年6月21日退还至甘露（或甘田）的指定的收款账户，退还的数额为甘露已转入合伙账户的出资本金及按照其支付至合伙账户的第二日期起至2015年6月20日的利息，利息按照月息3分计算，合伙不再对合伙资产及负债另行评估清算。3、甘露应于2015年6月21日通知合伙其指定的具体收款账户。4、甘露退伙后其原所认购的20%的合伙出资份额，由潘道斌、陈大为、湖南旭海投资有限公司按照本补充协议第一条第4款的约定按比例认购。五、经全体合伙人协商，确定以下合伙人议事规则：1、首次合伙会议由认购投资份额最高的合伙人召集主次（持），此后的合伙人会议由持合伙份额最高的合伙人召集并主持。2、合伙事务的决定采取按持有合伙份额“少数服从多数”的原则确定，每一合伙人按照所持有的合伙份额进行表决。3、下列事项的表决由全体合伙人同意：（1）修改合伙协议，（2）接纳新合伙人，（3）合伙人退伙，（4）合伙解散，（5）合伙对外进行融资。4、合伙会议召开前，合伙负责人应在合理的期限内提前将召开会议的时间、地点及会议内容通知各合伙人，各合伙均有义务参加合伙会议。经通知未出席的视为放弃投票权，占有全体合伙投资的50%份额以上的合伙人出席的，合伙会议可以召开。5、合伙会议召开的通知可以用过电话或电子邮件及信件等方式通知，以信件为通知方式的合伙人的户籍所在地为通知送达地址，合伙人变更地址收件地址的，应及时通知全体合伙人。邮件寄出当日，视为送达。六、本补充协议为《房地产开发合伙协议书》的有效组成部分，《房地产开发合伙协议书》中约定与本补充协议约定不一致的，以本协议为准。本协议一式六份，合伙人各执一份，均具有同等效力。2015年6月22日，甘露向合伙人潘道斌、陈大为、旭海公司提交《退伙申请书》：本人甘露现因自身原因，根据《房地产开发合伙协议书》及《补充协议书》（以下简称“补充协议”）的约定特提出退伙申请，请求同意我退出合伙，本人同时在此请求并承诺；1、本人退伙后将不再享有合伙事项的任何权益，同时也不对退伙后合伙项目产生的任何事项承担责任。2、本人同意根据补充协议的约定在退伙时不进行项目清算，仅请求退伙，缴纳的50万元（以甘田名义账户汇入）入伙本金以及该入伙本金自缴纳之日2015年1月20日起至2015年6月20日的利息（利息按照月息3%计算），利息共计人民币7.5万元。3、本人退伙后保守合伙期间所知悉的项目商业秘密，退伙后不从事影响合作项目进展的行为。甘露退出后，已收到投资本金50万元及按月利率3%计算的利息7.5万元。2015年10月29日，旭海公司与望城县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定：第四条本合同项下出让宗地编号为网挂［2014］68号，宗地总面积大写肆万伍仟肆佰叁拾贰点玖零平方米（小写45432.90平方米），其中出让宗地面积为大写叁万肆仟零捌拾玖点贰零平方米（小写34089.20平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于丁字××丁字东××与××交叉口东北角。第六条出让人同意在2015年11月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件：（二）现状土地条件红线范围外通路、通电、通讯。红线范围内完成拆迁安置的现状土地。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写肆仟柒佰陆拾柒万元（小写47670000元），每平方米人民币大写壹仟叁佰玖拾捌点叁玖元（小写1398.39元）。第十条受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期、人民币贰仟叁佰捌拾叁万伍仟元（小写23835000元），付款时间：2015年11月28日之前。第二期、人民币贰仟叁佰捌拾叁万伍仟元（小写23835000元），付款时间：2016年4月28日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。第十一条受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第十六条受让人同意本合同项下宗地建设项目在2016年1月30日之前开工，在2017年7月30日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。潘道斌、陈大为在与旭海公司合作的过程中，因《房地产开发合伙协议书》第十二条约定：旭海公司为本项目提供办公用房一套（三室二厅的住房），售楼小姐叁名，对外报税人员壹名，楼场地（售楼部），项目工作人员的工作餐及食堂，为此本项目向旭海公司每年支付50万元（包括办公售楼所产生的水电费和为之服务人员的工资）。鉴于项目进展原因，潘道斌与旭海公司法定代表人葛浩商量支付50万元费用问题未果，潘道斌、陈大为萌生退意，提出退出合伙，但各方未就退出合伙达成协议。因旭海公司与望城县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》约定的第二期付款人民币贰仟叁佰捌拾叁万伍仟元（小写23835000元），付款时间为2016年4月28日之前。2016年4月22日，2016年5月11日等，旭海公司向潘道斌、陈大为连续多次发出《律师函》，要求潘道斌、陈大为按《房地产开发合伙协议书》约定支付第二期出资款。2016年5月17日，旭海公司在潇湘晨报发布公告，通知潘道斌依约支付出资款项。2016年6月3日，旭海公司向潘道斌、陈大为发出《律师函》：1、旭海公司即日起解除与潘道斌、陈大为签订的《房地产开发合伙协议书》及《〈房地产开发合伙协议书〉补充协议书》；2、旭海公司保留依法向潘道斌、陈大为追究违约责任及其他赔偿责任的权利。2016年7月23日，旭海公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，旭海公司与潘道斌、陈大为、甘露、葛浩签订《房地产开发合伙协议书》，系各方真实意思表示，合同依法成立，各方均应按合同约定履行合同义务。合同签订后，旭海公司与潘道斌、陈大为，均按约支付了首期出资款，旭海公司以其名义竞得编号为网挂〔2014〕68号土地的使用权，均为合同各方依约履行合同义务。2015年6月5日，旭海公司与潘道斌、陈大为、甘露签订《补充协议书》，系对前期签订的《房地产开发合伙协议书》变更与补充完善，属于《房地产开发合伙协议书》组成部分，甘露据此退出合伙后，其余合作方仍均应按约定履行合同义务。旭海公司在多次通知潘道斌、陈大为依约支付第二期出资款无果后，于2016年6月3日，书面提出解除与潘道斌、陈大为签订的《房地产开发合伙协议书》及《〈房地产开发合伙协议〉补充协议书》，潘道斌、陈大为请求法院确认解除协议，并在庭审过程中同意从2016年6月3日起解除上述两份协议，鉴于双方一致同意解除协议，一审法院予以确认。根据《房地产开发合伙协议书》及《〈房地产开发合伙协议〉补充协议书》两份协议约定，潘道斌作为合伙负责人在第二期出资日即将临期，没有及时召集合资合作方商议出资事项，旭海公司督促作为合资合作方的潘道斌、陈大为依约支付第二期出资款，并无不当。潘道斌、陈大为没有及时履约，构成违约。但当事人并未在协议中约定支付违约金，旭海公司请求判令潘道斌支付违约金2000万元，判令陈大为支付违约金950万元，合计2950万元，其中主张潘道斌、陈大为恶意申请诉前保全的损失，应另行主张权利；旭海公司主张的其他损失，未提供实际发生的证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、从2016年6月3日起，解除湖南旭海投资有限公司与潘道斌、陈大为及甘露、葛浩签订的《房地产开发合伙协议书》、《补充协议书》；二、驳回湖南旭海投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191800元，保全费5000元，共计196800元，由旭海公司负担。旭海公司上诉称，1、依法撤销一审判决第二项；2、判令被潘道斌向旭海公司支付违约金2000万元（含潘道斌、陈大为恶意诉前保全等损失）；3、判令陈大为向旭海公司支付违约金950万元（含潘道斌、陈大为恶意诉前保全等损失）；4、一、二审的诉讼费、保全费由潘道斌、陈大为承担。事实和理由：一、一审判决在认定潘道斌、陈大为违约的情况下，却未判决潘道斌、陈大为承担违约责任属法律适用错误。二、旭海公司与他人签订的一系列合同都因潘道斌、陈大为的违约行为导致旭海公司对他人承担违约责任，同时，潘道斌、陈大为违约还导致旭海公司面临被长沙市望城区地方税务局罚款，此外，潘道斌、陈大为的恶意诉前财产保全亦给旭海公司造成了严重的经济损失及负面影响。因此，潘道斌、陈大为的违约行为已给旭海公司造成了实际损失，其应当承担违约责任，应当支付相应的违约金（包括旭海公司的实际损失）。潘道斌、陈大为辩称，一、一审法院事实认定错误，认定涉案事项中旭海公司存在违约行为，属于根本性的错误。在合同履行过程中，由于旭海公司不履行合同才导致项目停滞，因此，应该由旭海公司承担违约责任，而非潘道斌、陈大为承担。二、旭海公司与他人签订的合同与本案无任何关联性，而望城区地方税务局对旭海公司的处罚系旭海公司税款没有到位所致，此正好说明旭海公司根本违约。故请求驳回旭海公司的全部诉讼请求。葛浩、甘露答辩称，请求法院依法作出判决。二审法院认定，一、2016年8月28日，长沙市开福区人民法院工作人员冯博、李丹向长沙市望城区国土资源局办事员黎住建询问涉案土地是否办理交地手续、是否办理土地移交确认书。黎住建回答，该土地没有办理土地移交确认书。同日，长沙市开福区人民法院的上述两位工作人员向长沙市望城区国土资源局财务科科长李莎询问，该局是否就涉案土地向旭海公司下发过关于缴纳土地出让金的催收款通知书以及是否要求旭海公司支付滞纳金、违约金。李莎回答，该局没有下发缴纳土地出让金的催收款通知书，亦未要求过旭海公司支付滞纳金、违约金。在长沙市开福区人民法院制作了上述两份询问笔录上均加盖有长沙市望城区国土资源局公章。2017年10月10日，长沙市望城区国土资源局出具了《关于湖南旭海投资有限公司网挂【2014】68号宗地相关付款情况的说明》，该说明记载：根据旭海公司与长沙市望城区国土资源局于2015年10月29日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十条约定，涉案土地出让总价款（4767万元）分两期支付：第一期2383.5万元，付款时间为2015年11月28日之前；第二期2383.5万元，付款时间为2016年4月28日之前，该局会同长沙市望城区清欠工作领导小组自2015年年底至今，已多次通过会议约谈方式敦促受让人（旭海公司）严格按出让合同约定的时间向我局支付出让价款及逾期违约金。在本案二审期间，旭海公司向长沙市望城区清欠委员会出具了一份《申请关于证明材料的报告》，在该报告中，旭海公司陈述，涉案项目第二期土地使用权出让款在2016年4月28日之前支付，在该项目第二期付款时间届满前，长沙市望城区清欠委员会多次通过会议约谈敦促旭海公司依照签订的《国有建设用地使用权出让合同》支付国有建设用地使用权出让价款。长沙市望城区清欠委员会办公室于2017年10月9日在该报告上签署了“情况属实”的意见，同时加盖了公章。二、2016年4月22日，旭海公司委托湖南金州律师事务所分别向潘道斌、陈大为发出《律师函》称：对于涉案土地第一期出让价款的支付，您与旭海公司均按照《房地产开发合伙协议书》的相关约定进行了足额支付；根据旭海公司与长沙市望城区国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的约定，第二期土地出让款应于2016年4月28日之前支付，现第二期付款时限即将届满，但旭海公司多次通过电话等方式，要求两人依约支付出让价款，但两人并未予以正面回应；因根据出让合同，逾期付款将产生巨额违约金，甚至长沙市望城区国土资源局有权解除出让合同，收回土地，此将给两人及旭海公司造成巨大损失，因此，请两人于2016年4月28日前向旭海公司支付合同约定的全部合伙投资款项。2016年5月5日，旭海公司又委托湖南金州律师事务所分别向潘道斌、陈大为发出《律师函》要求两人在收到《律师函》后三日内将2000万元（潘道斌）、1000万元（陈大为）约定出资款项予以支付，并明确第二期土地出让价款为4000万元。2016年5月11日，旭海公司又委托湖南金州律师事务所向潘道斌发出《律师函》要求其在收到《律师函》后三日内将2000万元约定出资款项予以支付。在一审庭审中，潘道斌、陈大为陈述：每次收到律师函后，两人都与葛浩（旭海公司法定代表人）有过商讨，并不是没有回应，同时，两人找国土资源局了解情况，得到答复是没有催款。二审法院审理查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，首先，本案中，潘道斌、陈大为对第二期土地出让款2383.5万元应于2016年4月28日之前交纳以及旭海公司未按土地出让合同约定交纳出让金需承担支付违约金等违约风险应当知晓，同时，根据长沙市望城区国土资源局出具的说明及长沙市望城区清欠委员会办公室签署的意见可知，国土资源局亦已数次催促旭海公司按约定支付土地出让款，但两人在旭海公司委托律师事务所数次发函，且通过报纸催告的情况下，却仍未对第二期土地出让款进行任何支付；虽然长沙市望城区国土资源局财务科科长李莎表示，该局没有下发过缴纳土地出让金的催收款通知书，但李莎并未否定该局通过会议约谈旭海公司的方式，要求其支付土地出让金，且即使长沙市望城区国土资源局未催促旭海公司支付土地出让款，在该局未明确表示同意延期支付的情况下，潘道斌、陈大为亦应知晓旭海公司未按约支付土地出让款所应承担的法律风险。其次，虽然补充协议约定“首次出资后，全体合伙人可根据项目的实际进展及资金情况确定下次项目需要追加的投资数额、出资时间”，但该补充协议亦同时约定“首次合伙会议由认购投资份额最高的合伙人召集主持，此后的合伙人会议由持合伙份额最高的合伙人召集并主持。”潘道斌作为持有合伙份额最高的合伙人，在长沙市望城区国土资源局未明确表示同意延期支付土地出让款，而旭海公司又数次发函催交，且其在收到律师函与旭海公司商讨未果的情况下，却仍未依约召集合伙人会议，以解决投资的金额及出资时间等问题，因此，潘道斌的行为构成违约。再次，虽然根据土地使用权出让合同，第二期土地出让款仅为2383.5万元，而旭海公司却要求潘道斌、陈大为分别支付2000万元、1000万元，超出了两人按约定比例所应承担的份额，但因潘道斌、陈大为对第二期土地款未进行任何支付，因此，旭海公司的该行为虽有不当，却并不构成违约。综上，一审法院认定潘道斌、陈大为没有及时履约，构成违约，并无不当。由于双方并未在协议中约定违约金，同时，旭海公司亦未提供充分证据证明潘道斌、陈大为的违约行为给其造成了实际损失，而旭海公司主张潘道斌、陈大为恶意申请诉前保全的损失，不属于本案审理范围，其可另行主张权利，因此，一审法院未支持旭海公司违约金的诉求并无不当。综上，旭海公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费189300元，由旭海公司负担。旭海公司申请再审称，二审法院适用法律错误。原一、二审判决均认定被申请人明显恶意违约，在申请人委托律师数次发函、通过登报催告的情况下，被申请人仍然不予理睬，被申请人的违约行为给申请人造成了巨额损失。二审法院对被申请人的恶意违约行为依法应当支持申请人的违约金主张。综上，请求依法再审并改判。潘道斌、陈大为辩称，我们没有违约，望城县国土局没有催款，第二期出资的条件没有成就，请求维持原审判决。再审期间，双方均未提交新证据。本院对原一、二审认定的事实予以确认。本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷。双方争议的焦点为潘道斌、陈大为的行为是否构成违约及是否应向旭海公司支付违约金。经查，旭海公司与潘道斌、陈大为、甘露、葛浩共同签订的《房地产开发合伙协议书》及《补充协议书》，系各方真实意思表示，且其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应合法有效。各方均应按合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，潘道斌、陈大为对第二期土地出让款2383.5万元应于2016年4月28日之前交纳以及旭海公司未按土地出让合同约定交纳出让金需承担支付违约金等违约风险理应知晓。且原审查明的证据证实，望城区国土资源局及望城区清欠委员会办公室在第二期土地出让款交纳前，已数次催促旭海公司按约定支付土地出让款。潘道斌作为持有合伙份额最高的合伙人，在长沙市望城区国土资源局未明确表示同意延期支付土地出让款，而旭海公司又数次发函催交的情况下，却仍未依约召集合伙人会议，以解决投资的金额及出资时间等问题，因此，潘道斌的行为构成违约。陈大为作为合伙人，在旭海公司数次发函催交第二期出资后，仍未出资，亦构成违约。至于违约金的问题，由于双方未在协议中约定，同时，旭海公司亦未在原审中提供充分证据证明潘道斌、陈大为的违约行为给其造成了多大实际损失，故原审法院对旭海公司违约金的主张不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:维持长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5856号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓晖审判员  王典良审判员  欧阳卓二〇二〇年三月九日书记员  陶止戈