云南省勐海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云2822刑初268号 公诉机关勐海县人民检察院。 被告人陈辉，男，1958年8月1日出生，汉族，大学本科，云南大成实业有限公司原法定代表人、董事长，户籍所在地云南省景洪市，捕前住云南省景洪市。因涉嫌犯贪污罪，经勐海县人民检察院决定，于2016年11月2日被勐海县公安局刑事拘留；经西双版纳傣族自治州人民检察院决定，于2016年11月18日被勐海县公安局执行逮捕，现羁押于勐海县看守所。 辩护人周霞，北京大成（昆明）律师事务所律师。 勐海县人民检察院以海检公诉刑诉（2017）505号起诉书指控被告人陈辉犯贪污罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。2017年12月14日，勐海县人民检察院以海检公诉刑变诉（2017）3号变更起诉决定书指控被告人陈辉犯职务侵占罪，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月17日、2018年4月10日、2018年8月6日在本院审判庭公开开庭进行了审理。本院于2018年8月7日作出(2017)云2822刑初483号刑事判决书，宣判后，被告人陈辉不服，提出上诉。西双版纳傣族自治州中级人民法院于2019年4月21日作出刑事裁定书，裁定撤销本院作出的(2017)云2822刑初483号刑事判决书，发回本院重新审判。勐海县人民检察院审查起诉后，本院于2019年7月1日立案，并依法适用普通程序，另行组成合议庭。勐海县人民检察院需要补充侦查，以海检公诉延（2019）12号延期审理建议书，建议本案延期审理。本院于2019年9月17日作出延期审理决定书，决定对本案延期审理。2019年12月17日在本院审判庭公开开庭进行了审理。勐海县人民检察院指派检察员刘锐出庭支持公诉。被告人陈辉及其辩护人周霞到庭参加诉讼。2020年1月3日，本院报请西双版纳傣族自治州中级人民法院延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控，云南大成实业有限公司原董事长、党支部书记被告人陈辉，于2014年3月17日，以大成实业公司预留于工商银行印某遗失为由，变更新预留印某为“大成实业公司财务专用章、陈辉个人印章”（删除了大成实业公司副总、财务主管秦某个人印章在工商银行作为大成实业公司预留印某的使用）。被告人陈辉未经大成实业公司股东会讨论形成决议，也未向西双版纳供电局报告批准，个人擅自决定，于2014年4月23日，通过工商银行转账方式，以支付房租为用途（记账科目），将大成实业公司在工商银行所开账户上的现金400万元转账至西双版纳润安房地产开发有限公司，用于润安地产公司在勐腊县“昆腊商贸街”房地产开发项目中支付工程款、归还被告人陈辉的个人借款（润安地产公司法人为陈辉、股东为秦某、赵某；云南大成实业公司法人为陈辉、股东秦某。上述二公司之间存在关联关系）。2014年6月16日，被告人陈辉将西双版纳润安房地产开发公司变更名称为西双版纳盛某广业投资有限公司、企业法人变更为“赵某”，随后，被告人陈辉以大成实业公司法人身份与盛德投资公司法人赵某签订“大成实业公司承租《腊昆商贸街5号楼整栋、1号楼106商铺》的租赁合同”，以上述《合同》作为支付凭据在大成实业公司财务会计中记账。 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证照片、到案经过、记账凭证、银行转账电子回单、进账单据、《租赁合同》等相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人陈辉利用担任大成实业公司董事长的职务便利，未经公司董事会讨论同意，个人决定，将公司账户内的资金400万元挪给与其个人关联的公司使用，谋取个人利益，符合挪用资金归个人使用的认定，其事后采取与关联公司签订《租赁合同》、在大成实业公司财务中记账、平账的方式将上述资金占为已有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人陈辉对公诉机关指控的事实和罪名不予认可，提出以下辩护意见:一是侦查人员通知其到检察院的时候被人在脸上泼冷水，做笔录的时候受到诱供，其在侦查机关没有做过有罪供述，没有写过自述材料，笔迹和指纹的鉴定程序也不合法；二是本案的印某不是变更是补办，因公司出纳被开除，没有交回印某，才去补办，其也没有权利删除印某，补办的印某也是由秦某保管。三是本案的租赁合同是在润安公司法人变更为赵某后才签订的，公司变更法人是因为赵某和部队关系好，好协调部队的地才变更的，签订合同之所以用盛某广业公司来签订，是便于履行；四是大成公司转给润安公司的400万元是用于租赁昆腊商贸街5号楼和商铺的，租赁昆腊商贸街是得到了股东秦某的同意，秦某与其共持有大成公司百分之八十多的股权，有权作出决定，其也没有收到勐腊县人民政府认定租赁昆腊商贸街是非法建筑的文件。五是大成公司转到润安公司的400万，其没有将100万用于偿还个人借款；六是供电局不是大成公司的股东，也没有隶属关系，其不对供电局负责，其担任大成公司法人是股东推荐的，其没有损害公司的利益，其不构成职务侵占罪。 辩护人提出以下辩护意见：一是侦查人员在侦查阶段对被告人陈辉泼冷水，不允许被告人休息，作笔录的时候对被告人陈辉诱供，该行为根据刑事诉讼法的规定，属于刑讯逼供，被告人陈辉在侦查机关的供述及自书的交代材料应作为非法证据予以排除；二是本案涉及的大成公司被告人陈辉持股47.81%，秦某持股34.95%，润安公司陈辉、秦某、李某1、赵某各持股25%。本案租赁合同的签订是经过了大成公司所持大部分股份的股东决议，并且与润安公司的股东形成了合意。三是本案所涉的《房屋租赁》属于关联交易，根据法律的规定，关联交易给公司造成损害的，依法承担赔偿责任，没有法律规定进行关联交易构成职务侵占罪；四是涉案的400万元，其中300万元用于支付了润安公司的工程款，剩余的100万元根据证据用于偿还润安公司的借款，400万元全部被润安公司用了。五是更换公司印某是因为公司财务人员离职，未交还公司的银行印某，才重新办理银行印某。六是涉案的房屋是否合法，不能推定出出租方构成犯罪，涉案房屋除了租给大成公司以外，还租给了李华兰开办幼儿园，租给了郑洪玉开办超市等，公诉机关以房屋没有获得国有土地使用权证、建设工程相关许可文件为由推出房屋系不合法的房屋，租赁是非法租赁与事实不符，润安公司与部队签订的租赁合同也是30年，被告人作为润安公司的股东之一，主观上是有理由相信他可以获得地面建筑物30年的租赁权，据此对外签订租赁合同也是合法有效的，至于公诉人提到目前因为军改的原因，涉案房屋有可能被收回，这是合同法规定的不可抗力，不能因为大成公司因为目前形成新的股东会决议否定合同的存在，而推定被告人的行为构成犯罪，被告人主观上也没有非法占有大成公司钱款的故意，也没有证据证实被告人占有了公司企业的钱款，综上所述，本案被告人陈辉不构成职务侵占罪。 经审理查明，1997年1月，云南西双版纳电业实业有限责任总公司成立，该公司是西双版纳电业局所属的集体多经企业，注册资本66.5万元。2000年开始，西双版纳电业实业有限责任总公司进行股份制改造，在职工个人出资的条件下量化配送股份给职工，并由职工代表职工持有在云南西双版纳电业实业有限责任总公司的股份。2001年1月，为解决股份制改造中集体权益所有者代表缺位的问题，西双版纳电业实业有限责任总公司与云南滇能（集团）控股公司签订集体资产权益转让协议，西双版纳电业实业有限责任总公司?自愿将公司职工持股会以外的公司其余集体资产权益14.12万元转让给云南滇能（集团）控股公司，经云能会计师事务所审计，云南西双版纳电业实业有限责任总公司2000年6月30日所有者权益163.78万元，其中职工持股会股本金149.66万元，占91.38%，云南滇能（集团）控股公司参股14.12万元，占8.62%。2002年2月，云南西双版纳电业实业有限责任总公司依照2001年度会计报表列示的资本公积、盈余公积、未分配利润共计650万元依原各股东所占比例用于转增公司实收资本，转增后云南西双版纳电业局职工持股会占股91.45%，云南滇能（集团）控股公司占股8.55%。被告人陈辉于2003年10月任云南西双版纳电业实业有限责任总公司总经理，于2005年5月任西双版纳电业实业有限责任公司董事会董事、董事长。2005年云南西双版纳电业实业有限责任公司名称变更为西双版纳大成电力有限责任公司。2006年3月西双版纳大成电力有限责任公司名称变更为云南大成实业有限责任公司，法定代表人是陈辉。 云南大成实业有限公司系西双版纳供电局职工持股企业，采用的方式是实际出资人委托股东代表代持股份，相关权益由实际出资人享有，股东代持人对公司进行经营管理。2009年9月，云南大成实业有限公司经股东会决议，通过股权转让的方式将云南大成实业有限公司股东变更为陈辉、杨某1、赵体斌、严某、秦某、云南滇能（集团）控股公司、云南创电工贸有限公司。2010年6月30日，云南大成实业有限公司经股东会决议，将公司的股东变更为陈辉（占股47.81%）、秦某（占股34.95%）、云南滇能（集团）控股公司（占股8.55%）、云南创电工贸有限公司（占股8.69%）。云南创电工贸有限公司的法定代表人和董事长为陈辉。2010年被告人陈辉任云南大成实业有限公司党支部书记、董事长。云南大成实业有限公司章程规定股东按出资比例分配利润，但按协议约定云南滇能（集团）控股公司所持股份不参与公司的收益分配。股东会是公司的最高权力机构，公司股东会由自然人股东陈辉、秦某及法人股东云南创电工贸有限公司共同组成。被告人陈辉在云南大成实业有限公司持有的47.81%股权4781043元，其中个人出资48340元，代其他出资人代持4732703元。 2010年10月22日，西双版纳润安房地产开发有限公司注册成立，法定代表人为陈辉，股东为陈辉、秦某、李某1、赵某，各占股25%。2012年，西双版纳润安房地产开发有限公司承租了中国人民解放军78066部队位于勐腊县北路营房××地开发建设××街项目。2013年7月，西双版纳润安房地产开发有限公司资金紧张，经被告人陈辉安排，以西双版纳通兑四方货币兑换有限公司名义向柳某借款300万元给西双版纳润安房地产开发有限公司使用。2014年3月，西双版纳润安房地产开发有限公司所开发的昆腊商贸街项目资金不足，没钱支付工程款。2014年3月17日，被告人陈辉以云南大成实业有限公司预留于中国工商银行印某遗失为由，让银行工作人员更换了云南大成实业有限公司在银行的印某，删除了云南大成实业有限公司财务主管秦某的个人印某在银行作为云南大成实业有限公司预留印某使用。2014年4月10日西双版纳润安房地产开发有限公司的法定代表人由陈辉变更为赵某。2014年4月23日，被告人陈辉未经云南大成实业有限公司股东会、董事会讨论决定，个人擅自决定将云南大成实业有限公司账户上的400万转入西双版纳润安房地产开发有限公司，西双版纳润安房地产开发有限公司将300万用于支付勐腊县昆腊商贸街项目所欠的工程款，将100万用于偿还向柳某的借款。2014年6月16日，西双版纳润安房地产开发有限公司的名称变更为西双版纳盛某广业投资有限公司，后被告人陈辉以云南大成实业有限公司法定代表人的身份与西双版纳盛某广业投资有限公司法定代表人赵某签订《昆腊商贸街》房产租赁合同，合同上签订日期填为2014年4月28日，合同约定西双版纳盛德广业投资有限公司将勐腊?昆腊商贸街1栋106商铺、5栋楼整栋房产4086平方米出租给云南大成实业有限责任公司，租赁年限为30年，租金共计900万元，签订合同之日云南大成实业有限责任公司支付400万元款项给西双版纳盛某广业投资有限公司。云南大成实业有限公司以该《昆腊商贸街》房产租赁合同作为支付凭据在公司财务会计中记账。 2016年6月1日，中共云南电网有限责任公司西双版纳供电局纪律检查委员会将被告人陈辉利用职务之便，将400万元公款以关联交易方式转入自己个人公司，占为己有等违法线索移送西双版纳傣族自治州人民检察院，西双版纳傣族自治州人民检察院于2016年6月8日将被告人陈辉涉嫌贪污、挪用公款一案交办于勐海县人民检察院，经初查后，侦查人员于2016年10月31日传唤被告人陈辉至勐海县人民检察院办案区接受询问。勐海县人民检察院于2016年11月1日立案侦查。正式书面传唤被告人陈辉于2016年11月1日到勐海县人民检察院接受讯问。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、中共云南电网有限责任公司西双版纳供电局纪律检查委员会关于移送西双版纳供电局员工陈辉涉嫌违法线索的函、西双版纳傣族自治州人民检察院举报案件呈批表、交办案件线索通知书、立案备案登记表、立案决定书，证实案件来源系2016年6月1日中共云南电网有限责任公司西双版纳供电局纪律检查委员会将被告人陈辉利用职务之便，将400万元公款以关联交易方式转入自己个人公司，占为己有等违法线索移送西双版纳傣族自治州人民检察院，西双版纳傣族自治州人民检察院于2016年6月8日将被告人陈辉涉嫌贪污、挪用公款一案交办于勐海县人民检察院，勐海县人民检察院于2016年11月1日立案侦查。 2、勐海县公安局立案决定书、西双版纳润安房地产开发有限公司陈辉、秦某、李某1挪用资金情况说明，证实勐海润安发电有限公司涉嫌职务侵占于2019年9月9日被勐海县公安局立案侦查。 3、户口证明、前科查询证明，证实被告人陈辉的身份及无违法犯罪记录的情况。 4、到案经过、传唤证、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书，证实勐海县人民检察院收到西双版纳州人民检察院交办被告人陈辉涉嫌犯罪一案线索，经初查后，侦查人员于2016年10月31日传唤被告人陈辉至勐海县人民检察院办案区接受询问。勐海县人民检察院于2016年11月1日立案后，书面传唤被告人陈辉于2016年11月1日21时到达勐海县人民检察院接受讯问。2016年11月2日勐海县人民检察院决定对被告人陈辉刑事拘留，被告人陈辉于2016年11月2日被勐海县公安局执行拘留，并羁押于勐海县看守所。2016年11月17日西双版纳傣族自治州人民检察院对被告人陈辉决定逮捕，被告人陈辉于2016年11月18日被勐海县公安局执行逮捕。 5、云南省劳动合同书、云南省西双版纳电业局文件版纳电办[1998]20号、版纳电[1998]66号、版纳电[1999]111号、版纳电[2001]39号、版纳电﹝2003﹞84号，云南西双版纳电业实业有限责任公司股东会决议，云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电﹝2005﹞113号，中共云南电网公司西双版纳供电局委员会文件云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电党﹝2010﹞49号，云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电人资﹝2014﹞26号，证实被告人陈辉于1998年2月1日与西双版纳电业局签订劳动合同，成为西双版纳电业局职工，被告人陈辉在西双版纳电业局历任生产计划科副科长、安全生产部主任、副总工程师职务。被告人陈辉于2003年10月任云南西双版纳电业实业有限责任总公司总经理，于2005年5月任西双版纳电业实业有限责任公司董事会董事、董事长，于2010年11月任云南大成实业有限公司党支部书记。2014年5月，被告人陈辉工作岗位为西双版纳供电局办公室主任科员。 ?6、公司设立登记申请书、企业名称预先核准通知书、企业法人房产场所使用证明、验资证明、企业注册资金核验申报表、1997年1月关于申请成立“云南西双版纳电业实业有限责任公司”的请示的批复、西双版纳电业局员工委托工会组织行使出资权利的协议、1998年10月记账凭证、云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝1997﹞1号关于刘培和等9位同志聘任职务的通知，证实云南西双版纳电业实业有限责任总公司于1997年1月成立，该公司是西双版纳电业局所属的集体多经企业，注册资本66.5万元，西双版纳电业商行出资40万元，占公司资本60%的比例，流动资金66万、固定资金0.5万。1997年1月云南省西双版纳电业局聘任刘培和等9人担任云南西双版纳电业实业有限责任总公司的董事、监事等职务。 7、云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝2000﹞90号关于组建“西双版纳电业实业有限责任总公司职工持股会”的请示，云南省经济贸易委员会文件云经贸企改[2001]182号关于组建云南西双版纳电业实业有限责任公司职工持股会的批复，云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝2000﹞100号关于“西双版纳电业实业有限责任总公司股份制改造实施方案”的请示，云南电力集团有限公司文件云电集经[2001]2号关于云南省西双版纳电业局所属集体企业股份制改造实施方案的批复，股份制改造配股办法、集体资产权益转让给滇能集团协议，股本金说明，云南西双版纳电业实业有限责任公司股东会决议，云南西双版纳电业实业有限责任总公司股东会增资决议，云南西双版纳电业实业有限责任公司章程及修正案，西双版纳大成电力有限公司章程修正案，云南大成实业有限公司章程及修正案，云南大成实业有限公司股东会决议，云南大成实业有限公司企业法人营业执照，证实1999年西双版纳电业局员工委托工会行使与云南西双版纳电业实业有限责任总公司经营活动有关的各项出资持股权利。2000年开始，西双版纳电业实业有限责任总公司进行股份制改造，组建云南西双版纳电业实业有限责任公司职工持股会，云南西双版纳电业实业有限责任总公司在职工个人出资的条件下量化配送股份给职工，并由职工代表职工持有在云南西双版纳电业实业有限责任总公司的股份。2001年1月，为解决股份制改造中集体权益所有者代表缺位的问题，西双版纳电业实业有限责任总公司与云南滇能（集团）控股公司签订集体资产权益转让协议，西双版纳电业实业有限责任总公司?自愿将公司职工持股会以外的公司其余集体资产权益14.12万元转让给云南滇能（集团）控股公司，经云能会计师事务所审计，云南西双版纳电业实业有限责任总公司2000年6月30日所有者权益163.78万元，其中职工持股会股本金149.66万元，占91.38%，云南滇能（集团）控股公司参股14.12万元，占8.62%。 证实2002年2月，云南西双版纳电业实业有限责任总公司依照2001年度会计报表列示的资本公积、盈余公积、未分配利润共计650万元依原各股东所占比例用于转增公司实收资本，转增后实收总额为8137840.72，其中云南省西双版纳电业局工会（职工持股会）转增后为7442231.14元（个人资本转增后为6734991.36元；集体资本转增后为707239.78元），占股91.45%，云南滇能（集团）控股公司转增后为695609.58?元，占股8.55%。证实2005年云南西双版纳电业实业有限责任公司名称变更为西双版纳大成电力有限责任公司，2006年3月西双版纳大成电力有限责任公司名称变更为云南大成实业有限责任公司。 证实2009年9月7日，云南大成实业有限公司经股东会决议，通过股权转让的方式将云南电网公司西双版纳供电局工会委员会持有的8276100元股份进行转让，受让人分别为陈辉（占股23.04%）、杨某1（占股13.16%）、赵体斌（占股11.61%）、严某（占股14.45%）、秦某（占股20.5%）5位自然人，同意云南电网公司西双版纳供电局工会委员会将另持有的869075.5元股份进行转让，受让人为法人企业即云南创电工贸有限公司（占股8.69%）。根据公司章程云南大成实业有限公司股东为陈辉、杨某1、赵体斌、严某、秦某、云南滇能（集团）控股公司、云南创电工贸有限公司。股东按出资比例分配利润，但按协议约定云南滇能（集团）控股公司所持股份不参与公司的收益分配。股东会是公司的最高权力机构，公司股东会由5位自然人股东及法人股东云南创电工贸有限公司共同组成。2010年6月30日，云南大成实业有限公司经股东会决议，将公司的股东变更为陈辉（占股47.81%）、秦某（占股34.95%）、云南滇能（集团）控股公司（占股8.55%）、云南创电工贸有限公司（占股8.69%），股东会由2位自然人及法人股东云南创电工贸有限公司组成。 8、云南西双版纳电业实业有限责任公司财物管理办法、云南大成实业有限公司章程，云南电网有限责任公司西双版纳供电局关于云南大成实业有限公司陈辉案有关情况说明，股权转让申请书、股权转让协议，股权代持声明，证实云南西双版纳电业实业有限责任公司财物管理办法中规定印某中财物专用章和个人名章必须分别保管；证实云南大成实业有限公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；证实云南大成实业有限公司系西双版纳供电局职工持股企业，采用的方式是实际出资人委托股东代表代持股份，相关权益由实际出资人享有，股东代持人对公司进行经营管理，陈辉在云南大成实业公司持有48340元股份，代持其他股东4732703元股份。云南大成实业有限公司从建立开始就由西双版纳供电局统一管理，陈辉于2005年被西双版纳供电局派驻到云南大成实业有限公司担任管理人员，陈辉私自代表云南大成实业有限公司与西双版纳盛某广业投资有限公司签订房产租赁合同，并拨付400万的行为，没有召开股东会、董事会集体决策，未向西双版纳供电局汇报；证实被告人陈辉在云南大成实业有限公司持有的47.81%股权4781043元，其中个人出资48340元，代其他出资人代持4732703元，被告人陈辉持有的47.81%股权4781043元全部转给冯应文持有，股权转让是为了变更股东所需，冯应文不必向陈辉支付相应的股权转让价款。 9、云南滇能（集团）控股公司营业执照、国家电投集团云南国际电力投资有限公司性质说明，云南创电工贸有限公司营业执照、西双版纳润安房地产开发有限公司营业执照，西双版纳盛某广业投资有限公司营业执照、内资企业登记基本情况，证实云南滇能（集团）控股公司由云南国际依托有限公司、中电投云南国家电力投资公司共同出资，其性质属于国有性质。证实云南创电工贸有限公司营业执照的法定代表人为陈辉，2010年10月22日，西双版纳润安房地产开发有限公司注册成立，法定代表人为陈辉，2014年4月10日西双版纳润安房地产开发有限公司的法定代表人由陈辉变更为赵某，2014年6月16日，西双版纳润安房地产开发有限公司的名称变更为西双版纳盛某广业投资有限公司，西双版纳盛某广业投资有限公司的股东为陈辉、秦某、李某1、赵某，各占股25%。 10、云南电网公司西双版纳供电局文件：版纳电﹝2005﹞21号关于调整局领导分工的通知、版纳电﹝2005﹞118号关于调整局领导分工的通知、﹝2006﹞23号关于对局领导进行分工的通知、﹝2006﹞107号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2006﹞143号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2007﹞7号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2009﹞70号关于对局领导分工进行调整的通知，证实2005年云南西双版纳电业实业有限责任总公司由云南电网公司西双版纳供电局分管，2006年云南大成实业有限公司由云南电网公司西双版纳供电局分管。 11、西双版纳供电局对大成实业公司有关事项的说明、秦某对云南大成实业有限公司付款至西双版纳盛某广业投资有限公司的情况说明、创电工贸有限公司对大成实业公司有关事项的情况说明，证实西双版纳供电局未收到过云南大成实业公司租赁盛某广业投资有限公司房产的请示和股东会决议，也未收到过云南大成实业公司拨付租金400万元的请示和股东会决议，对云南大成实业公司拨付400万元租金事宜不知情；证实大成实业公司的法人股东创电工贸有限公司未参加过云南大成实业公司租赁盛某广业投资有限公司房产事宜的股东会，也未参加过云南大成实业有限公司拨付租金400万元的股东会，对云南大成实业公司租赁盛某广业投资有限公司房产作为办公地点并拨付400万元租金事宜不知情。证实云南大成实业有限公司向西双版纳盛某广业投资有限公司划转400万元资金，根据公司章程及盖章制度，必须提交股东会讨论决定，但陈辉没有通知股东，而是超越股东会且在无任何支付依据的情况下直接安排赵某办理400万资金的支付。且在支付400万的前几天，陈辉在景洪工商银行以法人身份，提交企业法人营业执照等资料将云南大成实业公司预留于银行的印某进行更换，废止了秦某印某的预留印章，原有银行印某失效。新的银行印某全由陈辉个人保管。 12、《昆腊商贸街》房产租赁合同、西双版纳盛某广业投资有限公司文件盛某广业[2015]002号关于“昆腊商贸街”5号楼收回事宜的通知，证实西双版纳盛某广业投资有限公司的法定代表人赵某与云南大成实业有限责任公司的法定代表人陈辉签订《昆腊商贸街》房产租赁合同，合同日期为2014年4月28日，西双版纳盛德广业投资有限公司将勐腊?昆腊商贸街1栋106商铺、5栋楼整栋房产4086平方米出租给云南大成实业有限责任公司，租赁年限为30年，自2014年4月30日至2044年4月30日，租金共计900万元，签订合同之日云南大成实业有限责任公司支付400万元款项给西双版纳盛某广业投资有限公司；证实2014年7月20日，云南大成实业有限公司的法定代表人与肖某、谭群英签订《昆腊商贸街》房产租赁合同，云南大成实业有限公司将勐腊?昆腊商贸街1栋106商铺、5栋楼整栋房产4086平方米出租给肖某、谭群英，租赁期限自2014年7月22日至2029年7月22日，前四年租金每年45万元，其余每年的租金递增；证实2015年2月26日，因承租人肖某、谭群英未缴纳租金，装修进度过慢，根据2014年7月20日签订的《昆腊商贸街》房产租赁合同，西双版纳盛某广业投资有限公司终止与乙方签订租赁合同并按合同收回房产，不退换押金的事实。 13、记账凭证、中国工商银行电子回单、借款收据、西双版纳润安房地产开发有限公司债权与利息确认书，中国农业银行股份有限公司勐腊县支行电子回单，付款通知，证实2014年4月23日，云南大成实业有限公司向西双版纳润安房地产开发有限公司转入400万元；证实2013年7月9日，西双版纳通兑四方货币兑换有限公司向柳某借款300万元，月息0.03元计收；证实西双版纳润安房地产开发有限公司资金紧张且严重不足时，经陈辉安排，法人股东代表及董事，以西双版纳通兑四方货币兑换有限公司名义向柳某借款300万元给西双版纳润安房地产开发有限公司使用，该笔资金已分别于2013年7月10日、7月18日、7月29日及8月2日划转至西双版纳润安房地产开发有限公司账户；证实西双版纳盛某广业投资有限公司于2014年8月22日归还柳某100万元；证实2016年3月25日西双版纳盛某广业投资有限公司通知勐腊县花儿朵朵幼儿园将2015年12月30日签到的14年租金200万元转入柳某的个人账户的事实。 14、关于78066部队营房改造项目有关事宜的函、勐腊县住房和城乡建设局关于78066部队营房改造项目有关事宜的复函、建筑民族特色审查意见书、竣工验收合格证书、建设工程消防审计备案凭证、建设工程消防设计备案检查合格通知书，调取证据通知书、勐腊县住房和城乡建设局情况说明、勐腊县国土资源局情况说明，证实2012年8月16日，中国人民解放军78066部队要重新修建勐腊北路营房，向勐腊县住房和城乡建设局询问规划审批、设计、施工许可等事宜，2012年9月12日，勐腊县住房和城乡建设局回复中国人民解放军78066部队，勐腊北路营房属于军产，军事设施，建设用地为部队特殊用地，其建设许可行为不在勐腊县住房和城乡建设局管理范围，勐腊县住房和城乡建设局只对该建设项目的位置、道路退线、与项目周边建筑间距等进行核定和对外建筑外观民族特殊部分给予审核，其他的规划、设计、施工许可、质量监督等均不介入管理；证实涉案的昆腊商贸街项目已竣工验收合格，消防设计备案检查合格；证实昆腊商贸街项目未到勐腊县住房和城乡建设局办理建设用地规划许可证和建设工程施工许可证；证实西双版纳润安房地产开发有限公司或西双版纳盛某广业投资有限公司均未对昆腊商贸街建设项目到勐腊县国土资源局办理过国有土地使用权证。 15、证人秦某的证言，证实云南大成实业有限公司1997年成立，公司注册资本1000万元，西双版纳供电局241名职工出资股权827.61万元、云南创电工贸有限公司出资股权86.91万元、滇能集团集体股85.48万元。采取实际出资人委托股东代表代持股份，相关权益由实际出资人享有，股东代表有陈辉和秦某，2005年陈辉担任董事长，法定代表人。西双版纳润安房地产开发有限公司于2011年成立，公司股东有陈辉、秦某、李某1、赵某四人，各占股25%，公司法人是陈辉。2012年，赵某与勐腊的一个部队谈了一块地，由部队出地，润安地产公司来开发，经营期限30年，30年后由部队将地和地上的建筑全部收回，并且每年支付30万租金给部队。后赵某联系了一家施工方全额垫资建筑这块地。2013年年底勐腊县北路昆腊商贸街项目基本完工，在建设施工过程中，因为开发主工程、附属工程、消防工程润安公司还需出大量资金，公司没钱来操作，就通过发动股东个人借钱和公司借款的方式来筹集资金，股东筹了一部分。后来，陈辉安排证人秦某去找柳某借300万元，秦某找到柳某后，坐着柳某的车到了景洪金洲小额贷款公司（金棕榈酒店旁边），柳某跟证人讲这300万元是从这家小额贷款公司借的，并办好手续，由柳某的个人账户转入西双版纳通兑四方货币，通兑四方公司几天后又将300万元转入润安房地产公司账户。当时证人问陈辉为什么要将300万元借款转入通兑四方公司账户，而不直接转入润安房地产公司，陈辉说柳某不赞成他做房地产：假如说是要搞房地产，柳某不一定借钱给证人，因此需要这样操作。通兑四方公司于2012年成立，由润安发电公司、王某、黄某、黄金赏、徐某、杨某2、李共州出资成立，润安发电公司作为最大的股东，占59%股份，原公司法人是王某，后因业务不熟悉经股东会商议公司法人变更为秦某。因此秦某可以决定，润安房地产公司向柳某公司（勐海雄泰冶炼公司）借300万元，可用通兑四方公司作为纽带。2014年因润安房地产公司开发的勐腊县北路昆腊商贸街基本完工，总造价2400多万元，还欠施工方零星工程款及柳某借款等大笔钱。为了偿还润安房地产公司开发勐腊县北路昆腊商贸街的欠款，陈辉提出通过大成公司向润安房地产公司签订租赁合同，由大成公司向润安房地产公司缴纳租金900万元，实际支付了400万元租金的方式，套取400万元来偿还润安房地产公司存在的欠款。操作过程是，陈辉电话通知证人到景洪市工银大厦找他，到了景洪市工银大厦之后，陈辉与银行工作人员都在，陈辉就叫证人签一份银行出具更换大成公司预留印某的表单，证人签了字，证人以为是陈辉要?免去证人分管财务的权利。秦某的印某作用是分管大成公司财务，转账必须通过证人的印某盖章才能生效。陈辉更换了证人秦某的印某之后，安排赵某使用更换后的印某及大成公司的财务公章、陈辉法定代表人的印章。从大成公司打出400万元给润安房地产公司，400万元打入润安房地产公司后20-30天左右，赵某就与陈辉两人签订《昆腊商贸街》房产租赁合同。在这笔400万元房租转出之后，西双版纳州供电局书记李某2打电话给秦某，问大成公司账户上面为什么转出了400万元。证人就给赵某打电话问是不是他转的，赵某说陈辉安排他转的，其中100万元用于偿还润安房地产公司欠柳某个人的债务，剩下的300万元用于支付其他施工队工程款。2015年底勐腊县北路昆腊商旦街一幢楼租给幼儿园，签订15年租赁合同，赵某收了200万租金。赵某收到幼儿园这200万租金之后就用这200万元偿还向柳某个人所借的300万元债务剩下的200万元债务。实际上大成公司根本不需要到勐腊租一栋楼，这栋楼大成公司一直也没有启用，陈辉、赵某这样做实际上就是为了把钱套出来偿还润安地产公司所欠债务的事实及经过。 16、证人李某1的证言，证实证人李某1于2011年年底入股了盛某广业地产有限责任公司（原润安地产公司），大概一共出资了75万元，占25%的股份，还有3个股东，分别是陈辉、赵某、秦某，股份都是25%。盛某广业地产有限责任公司从成立到现在一直在亏损，目前盖了5、6栋房子，因为地是租的，所以不能卖，只是租给别人。有一栋租给了大成实业有限公司，据证人后某，租金是700多万还是800多万证人不清楚，但是已经支付了400万的租金，租金是由大成实业有限公司直接拨付到盛某广业地产有限责任公司的。大成?实业有限公司准备租来做酒店，但是租到现在都没有动过，一直空着。合同可能是赵某跟陈辉签的。大成实业有限公司的支付的资金到账后，证人李某1单独问赵某这些钱周转在什么地方了，赵某告诉证人用于支付工程款、部分欠款利息。盛某广业地产有限责任公司前期法人代表是陈辉，财务管理是秦某，后来陈辉生病后就把法人转给赵某的事实及经过。 17、证人赵某的证言，证实《昆腊商贸街》房产租赁合同是在2014年6月底陈辉安排赵某做的，在2014年6月16日之后签订的。因为润安房地产公司是在2014年6月16日才在工商局变更名称为盛某广业公司，而租赁合同上的落款是盛某公司，所以当时陈辉要求把签订合同的时间写在前，也就是《昆腊商贸街》房产租赁合同上所显示的日期2014年4月28日，因为当时陈辉他们急于还债，已经把400万转到了润安房地产公司的账户，为了使这件事情看起来有个合法理由，所以才想出这个办法，也就是签订一份大成公司与盛某公司的房产租赁合同。实际这份合同就是为了使大成公司转出去还债的400万元人民币合法化，这些都是陈辉安排的。因为陈辉当时是润安房地产公司的法人，落款如果是润安房地产公司就等于是自己和自己公司签订合同了，所以签订租赁昆腊商贸街房产的合同的时间只能写成润安地产公司变更为盛某广业公司日期之前了。大成公司租赁的昆腊商贸城5号楼于2014年5月至今并未投入使用。因为本来就是为了使400万元合法化，所以才采取这种签订租赁合同的方式，400万元到润安地产公司后赔付了柳某100万元，剩下的300万元用于支付润安地产开发的昆腊商业街项目的工程款的事实及经过。 18、被告人陈辉的供述及辩解、交代材料、云南省西双版纳州公安司法鉴定中心手印某定书、笔迹鉴定书、光盘、照片，证实经云南省西双版纳州公安司法鉴定中心鉴定，被告人陈辉在侦查机关所做的供述形成的笔录上面的签字和捺印是被告人陈辉自己的签字和捺印，交代材料也是被告人陈辉自己书写的；证实侦查机关没有对被告人陈辉刑讯逼供，取证程序合法；证实被告人陈辉于1998年到西双版纳州电业局工作，先后任生产技术科副科长、科长。2005年任西双版纳州电力实业公司总经理、董事长；2010?年任云南大成实业公司董事长、法人代表、党支部书记。2015年任云南电网公司西双版纳供电局局办公室主任科员。期间于2012年成立润安房地产开发有限公司，任法人代表至2014年6月，持股25%，润安地产公司于2014年6月更名为西双版纳盛某广业投资公司，赵某任法人代表，也持股25%。云南大成实业公司由西双版纳电业实业公司更名而来，云南大成实业公司注册资本1000万，系西双版纳供电局职工、云南创电工贸公司、滇能控股公司出资成立，采取实际出资人委托股东代表持股份，履行公司管理、经营，相关权益由实际出资人享有。股东代表有陈辉、秦某、云南创电工贸公司、滇能控股公司。陈辉、秦某是代表西双版纳供电局职工持股，作为股东身份对大成公司进行管理、经营。2005年陈辉担任云南大成实业公司董事长、法定代表人。云南大成实业有限公司是西双版纳供电局职工出资成立的关联公司，被告人陈辉只是西双版纳供电局委派到大成公司的持股人之一，云南大成实业有限公司的重大决定及资金的使用都是由股东会、西双版纳供电局领导做主。云南创电工贸公司，是由被告人陈辉组织发起成立的，电力公司职工和其他社会人员出资成立，股东有陈辉、秦某，陈辉、秦某是代隐形股东持股。西双版纳润安房?地产开发有限公司是陈辉、秦某、李某1、赵某出资于2012年成立的，每人占25%的股份，陈辉任法人代表。2012年的时候，西双版纳润安房?地产开发有限公司在勐腊县向部队租了一块地开发“昆腊商贸街”项目，经营期限30年，30年后土地及地上建筑全部由部队收回，每年支付30万租金给部队。2014年润安房地产所开发的昆腊商贸街项目，因资金不足，没钱支付施工方工程款、材料款及柳某的借款，当时，陈辉跟秦某、赵某、李某1商议如何还款的问题，秦某建议由大成实业公司投资到润安地产开发公司，以壮大公司实力也解决润安地产公司资金紧缺问题，陈辉没同意。秦某当时在大成实业公司是财务主管，陈辉不同意由大成实业公司投资润安地产公司的方案，陈辉以法人身份，以秦某印某丢失为由，安排人于2014年3月17日到中国工商银行申请变更大成实业公司印某，将财务印某“公司财务印某、陈辉个人印某、秦某个人印某”变更为“公司财务印某、陈辉个人印某”，因秦某不同意大成公司向润安房地产开发有限公司转款，把秦某的个人印某删除后方便汇款。2014年4月23，被告人陈辉安排财务将大成实业公司账户上400万现金转到西双版纳润安地产公司。2014年6月16，陈辉将其任法人的润安地产公司名称变更为西双版纳盛某广业投资公司。为了使大成公司转账400万到西双版纳润安房地产开发公司有个合理的说法，被告人陈辉安排赵某补房屋租赁合同，补合同的时候西双版纳润安房地产开发有限公司已正式更名为西双版纳盛某广业投资有限公司，因为先转资金后补合同，故将签订租赁合同的时间提前。转账400万的时间是2014年4月23日，补签租赁合同的时间提前为2014年4月28日。大成公司的资金使用，需要召开股东会研究，必须要有股东同意并签署股东决议，并报西双版纳供电局领导，经供电局领导同意后，才能由大成公司的财务人员，加盖公司印某、陈辉个人印某及财务主管秦某印某，才能到银行转账。大成公司转账400万没有召开股东会并形成决议，也没有向西双版纳供电局领导报告，没有召开股东会是陈辉没有同意秦某建议大成实业投资润安地产公司的想法。润安地产公司向柳某借了300万元借款，被告人陈辉从大成公司转400万元到润安地产公司后赔付了柳某100万元，剩下的300万元用于支付润安地产开发的昆腊商业街项目的工程款，使该工程得以继续进行的事实及经过。 本院认为，对被告人陈辉及其辩护人提出的被告人陈辉在侦查机关受到了刑讯逼供，被告人陈辉在侦查机关的供述及自书的交代材料应作为非法证据予以排除的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑讯逼供等非法方法的规定，以及根据《最高人民法院关于》第一条的规定，采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除:(一)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述……的规定，被告人陈辉供述其到侦查机关时被侦查人员用冷水泼脸，被诱供的行为不属于使用肉刑或者变相肉刑的恶劣手段，其所做的供述也不属于难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；其次，被告人陈辉对其在侦查机关所作的供述形成的笔录上进行了签字并捺印，自己也书写了交代材料，根据云南省西双版纳州公安司法鉴定中心鉴定，讯问笔录上面的签字和捺印是被告人陈辉自己的签字和捺印，自书材料也是被告人陈辉自己书写的；再次，根据公诉人提交的2016年11月1日、11月2日被告人陈辉在勐海县人民检察院办案区的照片、审讯室内的平面图、2016年11月2日侦查人员对被告人陈辉讯问时的同步录音录像等证据，能够证实侦查人员保障了被告人陈辉休息的权利，侦查人员在对被告人陈辉进行讯问时程序合法。综上，本院认为，被告人陈辉在侦查机关所作的供述以及书写的交代材料内容真实，程序合法，与本案有关联性，不应作为非法证据予以排除。 对被告人陈辉及其辩护人提出的被告人陈辉不构成职务侵占罪的问题。本院认为，根据本案的云南省劳动合同书、云南省西双版纳电业局文件、云南电网公司西双版纳供电局文件、公司设立登记申请书、云南大成实业有限公司章程、股权转让协议，股权代持声明、营业执照、内资企业登记基本情况、《昆腊商贸街》房产租赁合同、记账凭证、中国工商银行电子回单、借款收据、中国农业银行股份有限公司勐腊县支行电子回单、付款通知等相关书证，证人秦某、李某1、赵某的证言，云南省西双版纳州公安司法鉴定中心手印某定书、笔迹鉴定书，被告人陈辉的供述及辩解、光盘等证据，能够证实被告人陈辉作为云南大成实业有限公司法定代表人、董事长、股东，代表西双版纳供电局职工在云南大成实业有限公司持股，其在客观上实施了利用其职务上的便利，以云南大成实业有限公司预留于银行印某遗失为由，让银行工作人员更换了云南大成实业有限公司在银行的印某，删除了云南大成实业有限公司财务主管秦某的个人印某在银行作为云南大成实业有限公司预留印某使用，后又未经股东会、董事会集体讨论决定，个人擅自决定将云南大成实业有限公司账户上的400万转入其担任法定代表人、股东的西双版纳润安房地产开发有限公司，用于支付西双版纳润安房地产开发有限公司的工程款、借款，后又通过将西双版纳润安房地产开发有限公司的法定代表人和公司名称变更为赵某和西双版纳盛某广业投资有限公司，采用倒签合同的方式，被告人陈辉以云南大成实业有限公司法定代表人的身份与西双版纳盛某广业投资有限公司法定代表人赵某签订《昆腊商贸街》房产租赁合同，用该《昆腊商贸街》房产租赁合同作为云南大成实业有限公司转入西双版纳润安房地产开发有限公司400万元的支付凭据在云南大成实业有限公司记账、平账的行为。被告人陈辉作为云南大成实业有限公司法定代表人、董事长，其实施上述与关联公司进行关联交易的行为是为了非法占有云南大成实业有限公司400万，其在主观方面为故意，且具有非法占有的目的，其行为侵犯了云南大成实业有限公司的财物所有权。综上，被告人陈辉的行为符合职务侵占罪的构成要件。本案证据来源合法，内容真实，与案件具有关联性，证据间形成完整的证据锁链，能够证实被告人陈辉构成职务侵占罪。故对被告人陈辉及其辩护人提出的被告人陈辉不构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人陈辉作为云南大成实业有限公司法定代表人、董事长、股东，利用职务上的便利，非法将云南大成实业有限公司400万元资金转入与其关联的公司，占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定。本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 一、被告人陈辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2023年11月1日止），并处没收财产50万元。 二、涉案赃款400万元，予以追缴，责令退赔云南大成实业有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 玲 审 判 员  汤晓红 人民陪审员  周宝林 二〇二〇年三月三日 书 记 员  周 婷