山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终985号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南赛信机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：柳青华，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉林建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：滕林行,总经理。委托诉讼代理人：宁金良，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王淼，山东锦鼎律师事务所律师。上诉人济南赛信机械有限公司（以下简称赛信公司）因与被上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赛信公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.撤销一审判决第一项、第三项；3.依法改判嘉林公司赔偿赛信公司违约金100万元；4.本案的所有诉讼费用由嘉林公司承担。事实和理由：一、原审判决事实不清。1、原审判决支付工程款的依据混淆不清。原审既然确定双方签订的合同有效，支付工程款，就应该依据双方合同的约定。合同约定，支付工程款至合同总价款70%的前提，是工程主体由质检站验收合格，并依规由质检站进行验收备案完毕后。该约定被原审法院认定为有效条款，就应该依照此条款，裁处双方的纠纷。原审脱离法院自身确认的有效条款，却在赛信公司质疑嘉林公司提交“子项验收记录”真实性、完整性，并指出有关工程师签字虚假的基础之上，拒不接受赛信公司关于申请法院依法查实的请求。原审将不完整的、虚假的“子项验收记录”混同为达到：工程主体由质检站验收合格，并依规由质检站进行验收备案完毕，以此错误地确认，在没有达到双方特别约定的具体条件之前，已经符合支付70%工程款的条件，就此做出错误的判决。原审判决混淆了验收的主体，混淆了验收的阶段，混淆了付款的约定前提。2、原审对到底谁违反合同约定没有查清。根据双方签订的合同约定，工期为：2018年3月16日至同年9月12日，包工包料，交钥匙工程。原审判决与赛信公司同样认为，赛信公司依照合同约定，已经超付了工程款。在此前提下，嘉林公司没有依照合同约定如期完工，理应承担违约责任。原审判决缺乏合同及事实依据。二、原审判决证据不足。1、原审判决确认不同主体、不同部位、不同环节的验收，属于同等验收的证据不足。原审认定质检站与设计单位，子项与主体，子项验收记录与主体验收并备案；结果都可以等同的证据不足。更何况，赛信公司对嘉林公司提交的“子项验收记录”中的工程师签字虚假，已经调查核实并向法院提出质疑。原审将两个截然不同主体、位置及工程环节，混为一谈，缺少事实及规范证据。2、原审确认工程主体已经质检站验收合格并经过验收备案的证据不足。双方当事人合同约定，工程量达到70%的标准为：工程主体由质检站验收合格，并依规由质检站进行验收备案完毕，此条款原审法院确认合法有效。质检站根本没有对工程主体进行验收，也没有验收合格，更没有将验收合格进行备案。原审确认工程量达到70%，缺乏事实及技术规范的证据支持。三、原审判决程序违法。1、保全措施的执行违反民诉法规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定，在被保全人提供担保的情况下，法院应当裁定解除保全。“应当”是“必须”的意思（法律专业释义）。赛信公司先后书面提出，用赛信公司所有土地及厂房（价值三千多万元）予以担保；用法定代表人私人房产做担保（价值二百多万元），均遭到法院拒绝，直接影响了赛信公司的生产及工资发放。原审法院不予解封的理由，是法院工作不便，与人民法院司法为民，背道而驰；与国家保护民营企业发展的战略，背道而驰；与我党“全心全意，为人民服务”的初衷，背道而驰。2、法官违法对赛信公司进行歧视性传唤。3、合议庭组成违反法律规定。4、依照法律规定法官应该回避的没有回避。5、原审法院肆意删减笔录及录像资料。6、法院领导违法、违纪插手案件审理。四、原审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”涉案的协议、合同是赛信公司和嘉林公司自愿签订的，一审法院也对其效力予以认可，那么本案的赛信公司和嘉林公司就应当受《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”规定的约束。赛信公司已经按照合同、协议约定，履行了支付工程款的义务，并且超付了几百万元的工程款，那么作为嘉林公司就应当按照协议约定保质保量的完成工期，但嘉林公司却违反协议的约定，不按约定的工期完工，至今拖延工期一年多，这明显是违反协议约定的违约行为。2、嘉林公司没有按照合同、协议约定完成工期的行为，不仅违反了协议的约定，更是违反民法总则第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以及合同法第六条规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”并且合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。但至今嘉林公司都没有按照协议的约定，履行自己应当完成的工期，这不是违约行为，还能认定什么行为。故一审法院不支持赛信公司反诉请求是违反法律规定的。3、合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。根据该六十一条、六十二条的约定可知，只有在约定不明或者没有约定的情况下，才适用该约定。而本案的工程款的支付条件以及期限，在协议中进行了明确的约定，那就是涉案工程主体项目经质检站竣工验收并且相关部门竣工备案后，赛信公司才有义务支付到合同额的70%，否则赛信公司就不应当向嘉林公司支付到合同额的70%，该约定在协议中明确。根据合同法规定的意思自治原则和该六十一条、六十二条的规定可知，合同平等主体之间的约定是优先适用原则，这也是国家、政府、法律所倡导的不干预经济，当事人形成契约的合意是优先遵守的原则，这是每个法律人都熟知的一个基本原则，故请二审法院依法认定。补充意见：1、法官违法对赛信公司进行歧视性传唤。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”这一条文是关于人民法院询问当事人的程序和当事人拒绝接受询问的后果的规定。此条款仅适用于“自然人”不适用与“法人”单位。原审在两个法人单位的诉讼过程中，赛信公司已经委托律师及代理人，积极答辩并举证的情况之下，违法错误地引用法律规定，单方地传唤赛信公司的法定代表人（并未传唤嘉林公司法定代表人），对赛信公司的法定代表人非法施加心里压力，硬性地强迫其参加案件庭审。2、合议庭组成违反法律规定。侯勇做为长清区人民法院开发区法庭的庭长，并非涉案合议庭的成员。在本案原本是普通程序审理的前提下，擅自由普通程序逆向转变为简易程序，撇开合议庭成员，由其自己单独主持，庭前法庭调查、质证、调解，并对赛信公司的法定代表人及其代理人进行施压，合同质证、案件调解、录像并制作书面的案件询问笔录（有简易程序的质证调解内容），要求赛信公司法定代表人及其代理人在笔录上签字画押。参加本案审理的审判人员有：侯勇（庭长、询问、质证、调解、笔录、录像）、赵娜（审判长）、还有四位陪审员：周红霞、梁健、李吉寿、王叶芳，书记员：刘翠翠，严重违反民诉法关于合议庭组成人数的法律规定（见卷内判决书及保全裁定、不予解封裁定书等）。另，依照民诉法及相关司法解释的明确规定：同一案件中，有庭长参与的，庭长应该作为审判长。本案合议庭组成中，庭长侯勇实质性参与审判流程，并具体审理案件，最终的判决书中，没有其署名。要么属于其违反规定，插手他人案件，要么违反了诉讼法的明确规定，赵娜不应做审判长。3、依照法律规定法官应该回避的没有回避。就原审赛信公司向法院提供足额担保，请求更换保全标的事宜，一再遭受原审无理拒绝的情况下，赛信公司将原合议庭的违规、违法事宜书面向长清法院纪委予以举报并就此依法向公安部门申请示威游行，且告知本案主审法官。依照相关规定，当主审法官或者合议庭成员，明知自己被依法投诉的情况下，应该自我回避，但是本案的合议庭成员没有依法自我回避。4、原审法院肆意删减代理人、笔录及录像资料。由侯勇主持的庭前质证、问询的笔录（赛信公司法定代表人及单位推荐代理人（陈伟）均提交身份证明及委托代理手续，笔录均有签字画押）、录像资料；以及庭前赛信公司单位推荐的代理人的代理手续不翼而飞。原审判决书对赛信公司推荐的代理人予以随意删除，整个诉讼手续，包括开庭传票，都没有向赛信公司推荐的代理人依法送达。5、法院领导违法违纪插手案件审理。侯勇身为济南市长清区人民法院开发区法庭的庭长，本身不是（2019）鲁0113民初2437号案件的合议庭组成人员，在该案件自始即为普通程序审理的情况下，回避合议庭所有成员，在没有依照规定向法院纪委报备的情况下，私自将案件转变为简易程序，私下审理赵娜为审判长的案件，单方歧视性地对单位的法定代表人进行传唤，应该依法纠正。6、一审法院认定的工程款数额是错误的。首先，一审法院认定赛信公司向嘉林公司支付的工程款金额为8965084.56，支付的13笔是错误的。根据赛信公司提交的付款凭证和付款明细可以证明，赛信公司自2017年5月31日至2019年4月3日一共向嘉林公司支付的工程款总金额为人民币9465084.56元，分16笔转账支付到嘉林公司的对公账户上，除2017年5月31日的16万元没有付款凭证外［嘉林公司对此笔付款在一审中没有异议，济南市槐荫区人民法院的（2019）鲁0104民初2581号案件中也有16万的付款凭证］，其余15张都有付款凭证，还请法院依法审查。其次，一审法院认定“并未约定上述60万元包含在总工程款中，并且按照70%计算赛信公司应当向嘉林公司支付工程款”的事实错误。一审法院认可工程总造价为1498万元，该款包含胡吉红项目部已完成的工程款66万元。其含义应当和2018年3月16日赛信公司和嘉林公司签订的关于工程总造价、付款进度的补充协议第一条约定的：此价格为固定总价，交钥匙工程，不再变动，嘉林公司胡吉红项目部已完成工程的费用66万元在此总价中扣除的含义相同。那么赛信公司应当支付给嘉林公司的总工程款为14980000-660000=14320000元。根据2018年3月16日，同一天签订的工程变更协议约定以及关于胡吉红项目部遗留问题的处理协议可知，两协议都明确了总工程款1498万元是不变的。也就是赛信公司支付给嘉林公司的工程款，不管是处理胡吉红项目部的问题还是变更项目部以后的问题，赛信公司支付的总工程款就是1498万元，因为法定的施工单位主体未变（嘉林公司）。扣除原胡吉红项目的已完成66万外，赛信公司只需按照合同约定的付款条件向嘉林公司付款，至于剩余款项怎么处理，都有嘉林公司依照承包合同决定，和赛信公司无关。胡吉红项目赛信公司支付给嘉林公司的60万工程款，就是工程协议中约定的从1498万元中扣除66万元的60万元。赛信公司支付的60万元就是胡吉红项目的工程费，嘉林公司愿意放弃6万元，那是嘉林公司的自由处分权。赛信公司在给嘉林公司打款时，也明确注明每一笔的转账都是工程款，嘉林公司在一审时也认可是赛信公司支付给嘉林公司的工程款。这60万元就是包含在工程总造价里面的，不应当从赛信公司已经支付的总工程款中扣除。否则就前期工程量（胡吉红完成66万元），赛信公司就成了重复结算。上诉的反诉部分补充意见：一、一审法院认定赛信公司主张的租金证据形成于本案工程之前，租赁房屋的目的与本案工程无关，不符合本案事实，也和赛信公司提交的证据证明的事实不符。赛信公司提交的赛信公司和常某的在2017年11月签订的租赁厂房的合同期限也是考虑到本案工程的工期进行签订的，赛信公司和嘉林公司第一次签订建设工程施工合同的最初时间是2017年的5月份，计划工期结束到2017年12月，但因为嘉林公司的原因没有按时完工，才导致赛信公司不得不再次续签房屋租赁合同。但赛信公司因为考虑到在和嘉林公司签订补充协议后，最后工程的完工期限为2018年9月13日，所以在租赁合同中就约定，赛信公司提前解除租赁合同之事。但这期间已经给足了嘉林公司完成工期的时间，在赛信公司和嘉林公司签订补充协议2次后，嘉林公司还是没有按照合同约定2018年9月13日完工，嘉林公司没有完工的行为，明显是违反了合同约定的完工时间的规定，这是法律规定的明显违约行为，为什么这么明显的违约行为一审法院视而不见。反而认定赛信公司没有按照约定付款，并无法律依据。嘉林公司辩称,一、一审判决第一项：赛信公司支付工程进度款1554113元，事实认定准确，判决合理合法，二审法院应依法驳回赛信公司所提撤销该项判决的上诉请求。1、嘉林公司与赛信公司依法签订有《建设工程施工合同》及《协议书》两份，以此来确定并约定双方之间的权利义务关系。根据上述合同约定，原施工合同的总价款由12306748.92元变更为1498万元；在2018年3月16日的《协议书》第三条3约定项目主体工程通过验收后，甲方即赛信公司支付到合同额的70%，经计算1498万元×70%=1048.6万元。2、嘉林公司提交了充分的证据证实嘉林公司施工的项目主体结构已通过验收。嘉林公司在一审中提交了名称为：主体结构分部（子分部）工程质量验收记录，显示验收时间为2018年9月14日；名称为：钢结构分部（子分部）工程质量验收记录，显示验收时间为2019年1月10日，即主体工程通过验收的最早时间为2018年9月14日，验收记录均有监理单位、设计单位、勘察单位及施工单位公章、工程师（建造师）印章及项目负责人签字，均可以证实嘉林公司的施工已达到了合同约定的赛信公司支付到合同额的70%的付款条件，赛信公司应该支付嘉林公司工程进度款1554113元，以便嘉林公司继续施工，完成所有工程并交付赛信公司。3、根据嘉林公司的计算，赛信公司应支付的工程进度款为1554113元，其计算方式为：1498万元×70%=1048.6万元-8271887元-66万元=1554113元，其中1498万元是合同总价款，8271887元是赛信公司2018年6月1日后已支付嘉林公司的款项，66万元是双方在2018年3月16日对之前施工的部分价值的确认。对于一审法院判决书第13页在“工程款的数额问题”中对赛信公司应支付工程进度款为2120915.44元，嘉林公司认为这是因计算方式不同造成的，嘉林公司主张的是工程进度款，并非最终结算款项，嘉林公司的目的是要求对方支付进度款后以便完成该项工程的全部施工。至于最终结算款项应在全部竣工后再由双方结算，以确认赛信公司还需支付的工程款。4、根据《建设工程质量管理条例》相关规定，竣工验收备案的责任主体是建设单位即赛信公司，嘉林公司施工的工程已经各单位进行验收，但作为建设单位的赛信公司却拒不向有关机关进行备案，实为恶意阻却款项支付条件的成就，自嘉林公司提起诉讼之日，赛信公司已最长时间已超过9个月时间未向有关机关进行备案，足见赛信公司是拒不支付相应工程进度款，嘉林公司实为无奈才诉至法院。根据上述陈述，嘉林公司已提供充份证据证实嘉林公司施工的工程已达到合同约定的付款70%的条件，赛信公司应予以支付，以便嘉林公司完成后续施工，一审法院据此判决赛信公司支付工程进度款1554113元事实清楚，证据确实充分，二审法院应依法驳回赛信公司关于撤销该项判判决的上诉请求，维持原判。二、一审判决第三项：驳回赛信公司诉讼请求，事实认定准确，判决合理合法，赛信公司所提撤销该项判决的上诉请求不应得到二审法院的支持。1、根据双方签订的施工合同，并没有关于工期违约的相关条款约定，也没有约定产生延期后的违约计算方法，结合2018年3月16日《协议书》第一条之约定，施工项目部由胡吉红项目部更换为李敏项目部，李敏项目部系甲方提议且为甲方指定项目部，甲方直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，乙方进行配合施工。此处的甲方即赛信公司，由此可以看出嘉林公司的施工进度完全在赛信公司的掌控安排之下进行，工期也由赛信公司根据实际施工现状而一步步推进，至2018年9月14日主体进行验收，实际与原工期也相差无几，2019年1月份进行钢结构进行验收，也是在赛信公司的掌控下完成的，以上所有施工，嘉林公司均是在赛信公司的指示安排下进行的，且在此期间，赛信公司从未向嘉林公司提出过工期有延误、要求加快施工的工作联系函等，足以看出赛信公司根据《协议书》约定：甲方直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理。即在赛信公司直接管理工期的情况下，根本不会存在工期延误。2、赛信公司提交的关于计算违约金的与案外人所签订的租赁合同及款项支付记录，嘉林公司均不予认可，该宗证据基本形成于本案工程之前，产生租赁费用是赛信公司实际经营需要本应产生的成本支出，无法证实与本案具有关联性，更不能被认定赛信公司所主张的违约金，另第1条已对工期是由赛信公司根据《协议书》约定直接负责进行阐述，也根本不会产生工期违约，赛信公司据此主张违约金，于法无据。根据以上陈述，双方签订的施工合同中没有关于工期产生延期的相关条款约定，也没有约定违约计算方法，同时结合2018年3月16日《协议书》之约定，赛信公司指定项目部进行施工，并直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，可以看出工期完全在赛信公司的控制安排之下，未产生工期违约，更无违约金。三、赛信公司在上诉状中主张原审程序违法，实为无稽之谈。据嘉林公司了解，赛信公司在收到答辩的起诉时及提起反诉后，多次投诉一审法院，并向公安机关要求示威游行，无理取闹，该事件被公安机关进行了处理，嘉林公司以为既然嘉林公司将赛信公司起诉至法院来解决相关问题，赛信公司也通过反诉主张自已的请求，就应该相信法院，而不应再采取非正常手段干扰法院的正常审理活动。对于其提出的其他事由，嘉林公司将根据赛信公司的证据等予以反驳。综上所述，一审法院判决赛信公司应向嘉林公司支付工程进度款事实认定清楚，适用法律准确，于情于理，赛信公司应及时向嘉林公司支付相应款项，以便嘉林公司完成相应工程，赛信公司及时投产；一审法院判决驳回赛信公司关于支付违约金的诉求事实认定清楚，适用法律准确，嘉林公司与赛信公司的目的是一致的，都是为了完成工程建设，但嘉林公司是在赛信公司安排下进行施工，赛信公司直接负责工期，故本工程不存在工期违约，更无违约金。嘉林公司向一审法院起诉请求：1.赛信公司支付嘉林公司工程款1554113元；2.赛信公司承担案件受理费、保全费、保全保险费等相关诉讼费用。诉讼中，嘉林公司明确第二项诉求为要求赛信公司承担案件受理费、保全费、保全保险费。赛信公司向一审法院提出反诉请求：1.嘉林公司赔偿赛信公司违约金100万元；2.嘉林公司承担诉讼费用。诉讼中，赛信公司明确诉求第二项的内容为要求嘉林公司承担案件受理费、申请费。一审法院认定事实：一、2017年5月18日，嘉林公司（承包人）与赛信公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：（一）嘉林公司对位于济南市长清区经济开发区规划平安主干路以东、晶恒路以南的挤压食品机械制造生产项目综合厂房工程进行施工，工程面积为11019.61平方米，为框架结构地上一层，承包范围为图纸范围内的建筑安装及装饰，工期180天，即2017年6月18日至同年12月18日，实际开工日期以建设单位开工令为准。合同总价为12306748.92元。合同中，发包人处由委托代理人张德成签字，承包人由项目经理胡吉红签字。（二）专用合同条款中约定，监理人为济南城建监理有限责任公司，设计人为山东省城乡规划设计研究院。工程标准为现行国标。付款周期为按月进度支付进度款，每月25日上报已完成的工程量，次月25日前经发包方审核后拨付80%进度款，竣工验收后合格后付至90%，审计完成付至97%，余款质保期满付清。此外，双方并对双方权利义务及工程质量等予以约定。二、《建设工程施工合同》签订后，嘉林公司的胡吉红项目部对部分工程进行施工，期间的2018年3月16日，双方签订两份《协议书》，两份协议中，甲方均为赛信公司，乙方均为嘉林公司。第一份协议系就更换项目部及后续问题予以约定，第二份协议就工程总造价、工程款的支付方式及垫资、工期予以约定。第一份《协议书》的主要内容为：1.双方于2017年5月18日签署了《挤压食品机械制造生产项目综合厂房建设工程施工合同》（以下简称施工合同），经双方协商，就乙方更换施工项目部及施工合同总价款进行变更的有关事宜达成如下协议，双方共同遵守。2.更换项目部：经甲方提议并经乙方认可，乙方将施工项目的胡吉红项目部更换为李敏项目部，李敏项目部为甲方指定的项目部，自2018年3月10日起对原胡吉红项目部的施工工程进行全面接管，甲方直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，乙方配合施工项目的款项、资料、发票手续的办理事宜。（1）乙方于2018年3月16日撤销《挤压食品机械制造生产项目综合厂房建设工程》胡吉红项目部的授权委托；（2）乙方于2018年3月16日授予李敏项目部为《挤压食品机械制造生产项目综合厂房建设工程》施工项目部的授权委托。3.胡吉红项目部欠款的承担：胡吉红项目部给乙方造成的所有损失（包括但不限于胡吉红、施工队伍、材料商、机械设备出租方等与施工项目相关方，向乙方主张的款项），均由甲方承担（金额在100万以内的，通过协商的途径解决；金额在100万以上的以法院出具的法律文书确定的金额为准），在应付款项经甲方认可或有关单位认定后3日内需将款项支付给乙方。胡吉红项目部给乙方造成的与施工项目无直接关系的损失由乙方自行承担，与甲方无关。4.甲方向乙方支付款项处理胡吉红项目部的遗留问题：（1）自本协议签署之日起3日内，甲方向乙方支付60万元，该款项为暂定金额，实现“多退少补”的原则处理胡吉红项目部的遗留问题。该款项若有剩余，乙方应在施工项目竣工结算后退给甲方，若不足，甲方应在该款项用完后3日内再向乙方支付不足部分的款项。处理胡吉红项目部的遗留问题超出60万元的，超出部分金额需经法院的法律文书确定后，甲方再向乙方支付；（2）该款项作为乙方处理胡吉红项目部遗留问题的专项资金，乙方在向胡吉红、施工队伍、材料商、机械设备出租方等与施工项目相关的、合理的费用时，需提前通知甲方，甲方无疑义的，乙方可直接付款；甲方有异议的，乙方应暂停支付，由甲乙双方共同商定处理办法，原则上甲乙双方不采取诉讼处理；（3）乙方收到60万元后，配合甲方、李敏项目部办理授权、开工等手续；（4）胡吉红项目部遗留问题若在施工竣工结算后一年内未能处理完毕，账户内的余额作为甲方向乙方支付的质保金，在甲方应付款项中扣除，胡吉红项目部的遗留问题通过司法机关或其他途径解决。5.甲乙双方同意施工合同的总金额由12306748.92元变更为1498万元（该工程款金额为固定总价，双方另行签订施工合同）。第二份《协议书》的主要内容为：1.工程总造价1498万元（此价格为固定总价，清单报价，包工包料，交钥匙工程，不再变动，嘉林公司胡吉红项目部已完成工程的费66万元在此总价中扣除），此价格包括两部分：（1）该项目长清建委备案（固定总价12306748.92元）图纸内所有的工程项目；（2）厂区综合厂房外配套设施固定总价2673251.08元。包括：室外供水、排水管道、强弱电管道、照明、道路、消防水池、泵房、传达室、工厂字号墙大门及厂区绿化。2.工程款支付方式及垫资情况：（1）本项目厂房钢结构、库房基础完成且验收后，支付到合同额的10%；（2）本项目生产车间钢材进工厂加工时支付钢材价款的50%，主钢架进场安装后支付到钢材价款的70%；（3）项目主体工程通过质检站竣工验收后并完成竣工备案后，支付到合同额的70%（支付合同额到70%前，逐步扣除嘉林公司胡吉红项目部66万元工程款，及赛信公司已支付的工人劳动保证金、养老保险保证金等）；（4）图纸范围内所有内容全部完成且通过初步验收后支付合同金额的85%......。3.工期约定：自2018年3月16日起至2018年9月12日，共180天。三、上述两份《协议书》签订后，嘉林公司的李敏项目部对涉案工程进行施工，现工程尚未完工。期间，赛信公司多次向嘉林公司支付款项，分别为：2017年5月31日付款16万元，2017年6月22日付款433197.56元。2018年3月20日付款60万元，2018年6月1日付款5万元，2018年6月13日付款523887元、498000元、100万元，2018年7月30日付款50万元，2018年9月20日付款100万元，2018年10月11日付款100万元，2018年11月29日付款50万元，2018年12月10日付款100万元。2019年1月22日付款50万元，2019年4月3日付款100万元、20万元。上述共计支付8965084.56元。上述款项中，除2017年5月31日付款16万元及2017年6月22日付款433197.56元，赛信公司并未举证外，其他付款明细有赛信公司提供的银行付款明细原件十三份为证。现嘉林公司认可收到以上十五笔款项，但主张2018年3月20日支付的60万元系赛信公司应付的处理胡吉红项目部遗留问题的资金，不应作为工程款。同时主张，赛信公司应支付的胡吉红已完工的工程款66万元（包含在工程总价值内），实际支付593197.56元（16万元+433197.56元），嘉林公司按已支付66万元计算，已是让步。四、2018年2月27日，嘉林公司的名称由山东嘉林建设工程有限公司变更为嘉林集团有限公司。《建设工程施工合同》系公司名称变更前所签，两份协议书系公司名称变更后所签。五、关于嘉林公司已施工的工程量，双方陈述不一。嘉林公司主张已完工全部工程的70%，赛信公司应以此支付工程款的70%，嘉林公司为此提供主体结构分部（子部分）工程质量验收记录、钢结构分部（子部分）工程质量验收记录原件各一份为证，两份验收记录中，在前验收记录的落款时间为2018年9月14日，在后验收记录的落款时间为2019年1月10日，两验收记录均有施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位的公章及各公司相应负责人的签字。赛信公司以其无法识别两证据真伪为由否认该证据的真实性，并提供主体分部工程质量验收报告打印件一份为证，主张该证据来源于其他法院审理的卷宗，但无法陈述具体案号，该验收报告中仅有监理单位和施工单位公章，落款时间为2019年1月10日，但无建设单位和设计单位公章，嘉林公司以证据来源不明、该证据并未经生效法律文书认定为由不予认可。涉案工程现尚未完成（变更工程总价款的）《协议书》中第二条第三项约定的竣工备案手续。诉讼中，关于该工程停工时间，双方陈述不一，嘉林公司主张施工至2019年7、8月，赛信公司主张施工至2019年年初，双方并未对此举证。嘉林公司主张的工程款1554113元（1498万元×70%-8271887元-66万元），系按总工程款1498万元的70%减去已付工程款8271887元并扣除66万元后计算所得。关于本诉，赛信公司对嘉林公司所交证据的质证意见为：对证据1、3的真实性予以认可，但不同意承担证据3所指费用，对证据2的真实性不予认可。嘉林公司对赛信公司所交证据的质证意见为：对证据1的真实性、证明目的均予否认，对证据2的真实性予以认可。关于反诉，嘉林公司对赛信公司所交证据的质证意见为：以证据1、2所指房屋均存在于本案工程之前，系为办公所租房屋，也为赛信公司本应支出的房屋租赁费，与本案工程无关为由否认证据的真实性及证明目的。一审法院认为，嘉林公司与赛信公司于2017年5月18日签订《建设工程施工合同》一份，于2018年3月16日签订《协议书》两份，以上协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。协议签订后，嘉林公司的胡吉红项目部进行部分施工，施工过程中，双方协商变更项目部，由嘉林公司的李敏项目部进行后续施工，现工程尚未完工，赛信公司已向嘉林公司支付款项8965084.56元，上述事实，双方均予认可，一审法院予以采信。本案争议焦点有两点，一是嘉林公司所诉工程款应否得以支持的问题。二是赛信公司主张的违约金应否得以支持的问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赛信公司主张，涉案工程仅进展到厂房钢结构、库房基础完成并验收的阶段，以此主张工程款应支付到合同总额的10%，但其在嘉林公司施工阶段，多次付款，对已付款金额远超工程款的10%，无法作合理解释。同时，嘉林公司提供主体结构分部（子部分）工程质量验收记录与钢结构分部（子部分）工程质量验收记录，以证实涉案工程主体工程已竣工验收，赛信公司虽予否认，但仅提供主体分部工程质量验收报告打印件一份，并不足以推翻嘉林公司的上述主张。综合上述两项原因，一审法院对赛信公司的上述主张不予采信。另，《协议书》第二条第三款所指竣工备案，应建立在双方协商处理的前提下，并非强制性规定，赛信公司以此拒绝支付工程款，于法无据，一审法院不予准许。因此，赛信公司应向嘉林公司支付工程总价的70%。关于工程款的数额问题。首先，双方针对变更项目部签订《协议书》的时间为2018年3月16日，并在协议第三条第一款约定，协议签订之日起三日内，赛信公司向嘉林公司支付60万元，用来处理胡吉红项目部的遗留问题。结合此后首次付款为2018年3月20日，且付款60万元的事实，一审法院认定该60万元即为上述费用。其次，两公司针对工程总价、付款方式所签另一份《协议书》中，约定工程总造价1498万元，该款包含胡吉红项目部已完成的工程款66万元，并未约定上述60万元包含在总工程款中。因此，本案工程总造价为1498万元，赛信公司于2018年3月20日向嘉林公司支付的60万元不包含在工程总价中。扣除赛信公司已支付的工程款8365084.56元（8965084.56元-60万元），赛信公司应向嘉林公司支付工程款2120915.44元（1498万元×70%-8365084.56元），现嘉林公司按工程款1554113元主张权利，属其对自身权利的处分，一审法院应予准许。另，双方并未约定本案诉讼保全保险费的承担，嘉林公司要求赛信公司支付保全保险费，一审法院不予准许。关于争议焦点二，赛信公司所诉违约金不应得以支持，理由有以下两点，一是赛信公司提供的与两案外人签订的两份《房屋租赁合同》，形成于本案工程之前，其租赁房屋目的与本案工程有无关联，现有证据无法证实。二是双方虽最后约定工期为2018年3月16日至同年9月12日，但赛信公司并未依约付款，从赛信公司后续仍多次付款的事实，可以证实双方在此期间就工期仍处协商阶段。故赛信公司主张嘉林公司违约，并以其提供的证据要求嘉林公司支付违约金100万元，证据不足，一审法院不予支持。综上，赛信公司应支付嘉林公司工程款1554113元。案经调解未果。判决：一、限济南赛信机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉林建设集团有限公司工程款1554113元。二、驳回嘉林建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回济南赛信机械有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18787元，申请费5000元，由济南赛信机械有限公司负担。反诉案件受理费13800元，减半收取计6900元，申请费5000元，由济南赛信机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赛信公司在二审中提交以下证据：证据一、（2019）鲁0104民初2581号案件中涉案工程分部的验收记录三份，欲证明：1、2018年9月14日出具的主体结构分部（子分部）工程质量验收记录，该验收记录和嘉林公司在一审提交的证据三之一验收记录的日期、内容相同，但在最后的盖章处有所不同。嘉林公司提交的没有施工单位盖章，而济南市槐荫区人民法院的却有施工单位盖章，并且两份验收记录上记载的勘察单位，经赛信公司到该单位核实，“肖代胜”的签名根本不是肖代胜本人所签。同样材料盖章不同，又不是项目负责人的真实签名。2、2019年1月10日钢结构分部（子分部）工程质量验收记录，该验收记录和嘉林公司在一审提交的证据三之二验收记录的日期、内容相同，但在最后的盖章处有所不同。嘉林公司提交的没有施工单位盖章，在济南市槐荫区人民法院的却有施工单位盖章，并且两份验收记录上记载的勘察单位，经赛信公司到该单位核实，“肖代胜”的签名根本不是肖代胜本人所签。同样材料盖章不同，又不是项目负责人的真实签名。首先，从上述两份证据的矛盾之处，可以证明嘉林公司提交的验收记录都是不真实的、虚假的材料，一审法院对不真实的、相互矛盾的证据进行认定，是违反法律规定的。其次，最关键的是嘉林公司提交的验收记录，不是项目主体工程的验收记录，更不是国家行政主管部门质检站的验收合格记录，该验收记录中没有质检站的盖章，更没有质检站负责人的签字，这只是施工方和其他单位内部使用的一份材料，该证据不能够证实嘉林公司施工的工程已经质检站验收合格的事实。3、2019年1月10日主体分部工程质量验收报告，从证据的抬头就可以证明该证据不是验收合格记录，只是一个报告，且此报告上并没有建设单位的盖章。也证明了涉案工程的主体并没有完工，并且该报告单上也没有国家行政主管部门质检站验收是否合格的记录，该证据可以证明涉案项目主体没有完工，并且没有经过质检站验收合格的事实。上述三份证据都可以证明，嘉林公司至今都没有按照合同约定完成主体工程，并且没有完成主体工程由国家行政主管部门的验收合格，并经建设部门备案的事实，那么按照合同约定，赛信公司就不应当支付到合同额的70%，嘉林公司诉求支付到合同额的70%的诉求不应当得到支持。证据二、赛信公司的付款明细表和付款凭证（除2017年5月31日的16万元一审中没有提交，其他凭证一审已经提交）。2017年5月31日的16万元和2017年6月22日付款的433197.56元的付款凭证来源于（2019）鲁0104民初2581号案件，欲证明：一审法院认可的2018年7月30日只支付一笔50万元是错误的，赛信公司一共向嘉林公司支付工程款16笔，总金额为9465084.56元。证据三、2019年8月5日的（2019）鲁0113民初2437号《开庭传票》，欲证明：1、该传票系依照普通程序审理的审判长赵娜签发；2、合议庭外的侯勇按照简易程序违法调查并制作笔录；3、违法单方歧视性地传唤赛信公司法定代表人。证据四、（2019）鲁0113民初2437号《出庭通知书》，证明问题：1、适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条是错误地，该法条适用于“自然人”不适用于“法人”单位。2、在没有开过庭的情况下，主审法官主观臆断赛信公司存在故意不反映实际案情的情况存在。3、在嘉林公司缺席，不传唤嘉林公司法定代表人的情况下，先入为主，认为赛信公司存在隐瞒事实的情况。嘉林公司对以上证据质证称，证据一、主体分部工程质量验收报告真实性予以认可。该报告显示赛信公司已对涉案工程进行验收的事实，但其是否将该报告提交质监站对涉案工程进行验收，我方不知情。根据《建设工程质量管理条例》的规定，向建设主管部门提交验收备案的责任主体是建设单位，即赛信公司。结合验收时间及嘉林公司起诉的时间，赛信公司逾期达6个月左右未向建设主管部门提报验收备案资料，明显是在恶意阻却付款条件的成就。证据二、工程款项，我方对收到赛信公司支付的9465084.56元款项的事实予以认可，但其中60万元为赛信公司处理胡吉红项目部遗留问题专项资金，不属于工程款的范围，应从已付工程款中予以扣除。证据三、证据四为法院程序性法律文书，与本案无关。以上事实由赛信公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，嘉林公司与赛信公司于2017年5月18日签订《建设工程施工合同》一份，于2018年3月16日签订《协议书》两份，以上协议系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。本案二审争议焦点为：一、嘉林公司主张的工程进度款应否予以支持；二、赛信公司主张的违约金应否予以支持；三、本案一审程序是否合法。关于焦点一，嘉林公司主张的工程进度款应否予以支持的问题。第一，《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。第四十九条：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。本案中，根据嘉林公司在一审中提交的主体结构分部（子分部）工程质量验收记录与钢结构分部（子分部）工程质量验收记录，赛信公司在二审中提交中主体结构分部（子分部）工程质量验收记录、钢结构分部（子分部）工程质量验收记录、主体分部工程质量验收报告，能够证实主体结构分部（子分部）工程在2018年9月14日进行质量验收合格，钢结构分部（子分部）工程在2019年1月10日进行质量验收合格，主体分部工程于2019年1月10日通过质量验收合格。上述验收记录中均加盖有勘察单位、设计单位、监理单位的公章，主体分部工程质量验收报告中虽未加盖建设单位赛信公司的公章，但有赛信公司时任项目负责人华毅的签名，且勘察单位、设计单位、监理单位均加盖公章。根据上述行政法规规定，赛信公司作为建设单位应当负有组织勘察、设计、施工、监理等单位对涉案工程主体部分进行验收的义务，赛信公司在未及时履行上述义务的情况下，主张涉案主体没有通过质检站竣工验收并完成竣工备案而拒付工程进度款没有事实依据。一审法院认定涉案工程进度款已达到第二份《协议书》约定的付款至总工程价款70%的条件，并无不当。第二，根据双方当事人的陈述及《建设工程施工合同》、两份《协议书》的约定可知，嘉林公司的胡吉红项目部在2018年3月10日前对《建设工程施工合同》中约定的部分工程进行了施工，赛信公司指定李敏项目部自2018年3月10日对胡吉红项目部的施工工程进行全面接管，赛信公司与嘉林公司就更换项目部于2018年3月16日签订第一份《协议书》，该协议书明确约定：胡吉红项目部给嘉林公司造成的所有损失（包括但不限于胡吉红、施工队伍、材料商、机械设备出租方等与施工项目相关方，向嘉林公司主张的款项），均由赛信公司承担（金额在100万以内的，通过协商的途径解决；金额在100万以上的以法院出具的法律文书确定的金额为准）；自本协议签署之日起3日内，赛信公司向嘉林公司支付60万元作为嘉林公司处理胡吉红项目部遗留问题的专项资金，处理胡吉红项目部的遗留问题超出60万元的，超出部分金额需经法院的法律文书确定后，赛信公司再向嘉林公司支付；嘉林公司收到60万元后，配合赛信公司、李敏项目部办理授权、开工等手续。根据上述内容可知，赛信公司于2018年3月20日支付给嘉林公司的60万元为嘉林公司处理胡吉红项目部遗留问题的专项资金，赛信公司于2017年5月31日的付款16万元、2017年6月22日付款433197.56元应是对胡吉红项目部施工期间所支付的工程款，关于胡吉红项目部所施工的工程款及造成的损失等遗留问题可按照双方第一份《协议书》的约定另行解决，本案对此不再审理。第三，双方于2018年3月16日签订第二份《协议书》，该协议在《建设工程施工合同》约定的工程范围的基础上增加了厂区综合厂房外配套设施的施工范围，约定了工程固定总造价1498万元（胡吉红项目部已完成工程的费用66万元在此总价中扣除），该协议约定的合同价款（即李敏项目部所施工的工程总造价）应为1432万元（1498万元－66万元），支付至该协议约定的合同额的70%应为10024000元（1432万元×70%），赛信公司在李敏项目部接管涉案工程后向嘉林公司支付该协议书中约定的工程款8271887元［9465084.56元－胡吉红项目部所施工的工程款（160000元＋433197.56元）－嘉林公司处理胡吉红项目部遗留问题的专项资金600000元］，按照第二份协议的约定赛信公司应向嘉林公司支付工程进度款1752113元（10024000元-8271887元），现嘉林公司要求赛信公司支付工程进度款1554113元，符合该协议的约定，一审法院予以支持，并无不当。关于焦点二、赛信公司主张的违约金应否予以支持的问题。首先，双方第二份《协议书》约定的工期虽为2018年3月16日至同年9月12日，共180日历天，但赛信公司并未依据该协议约定的工程进度支付工程款，从赛信公司后续仍多次付款的事实，可以证实双方在此期间就工期仍处于协商阶段。其次，双方签订的第二份协议中没有关于工期产生延期的相关条款约定，也没有约定违约计算方法，同时结合第一份《协议书》的约定，赛信公司指定李敏项目部进行施工，并直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，嘉林公司仅是配合施工项目的款项、资料、发票手续的办理事宜。可以看出工期完全在赛信公司的管理安排之下，赛信公司对于工期延长存在一定的责任。最后，赛信公司提供的与两案外人签订的两份《房屋租赁合同》，形成于本案工程之前，现有证据无法证明其租赁房屋的目的与本案工程具有关联性。综上，赛信公司主张嘉林公司违约要求嘉林公司支付违约金100万元，证据不足，一审法院不予支持，亦无不当。关于焦点三、本案一审程序是否合法的问题。本院经核查，本案一审适用普通程序由赵娜担任审判长与人民陪审员李吉寿、王叶芳组成三人合议庭，后人民陪审员变更为周红霞、梁健，且双方当事人对变更后的合议庭成员明确表示不申请回避，亦未在庭审中对合议庭的变更情况提出异议，一审合议庭的组成程序合法。关于赛信公司主张的法庭庭长侯永向其调查的情况，因赛信公司向一审法院提交要求解除其公司银行账户的冻结的相关信访材料及关于集会、游行、示威的材料，侯永作为法庭庭长就赛信公司的上述信访情况进行约谈，并非对案件的实体审理，亦无违法之情况。对于赛信公司主张的一审法院未准许其变更保全标的物的问题，一审法院亦按照法律规定对此作出复议民事裁定予以处理。综上，一审法院审理程序合法，本院予以确认。综上所述，赛信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25687元，由上诉人济南赛信机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月十八日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟