河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终62号 原公诉机关河北省无极县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李军霞，男，1964年8月26日出生，汉族，党员，初中文化，户籍所在地河北省石家庄市无极县，住址无极县。2018年8月31日因涉嫌故意伤害罪被无极县公安局刑事拘留，2018年9月26日被无极县公安局逮捕，2019年1月22日被无极县公安局取保候审。2019年1月25日被无极县人民法院取保候审。 原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1965年3月23日出生，汉族，住址河北省石家庄市无极县，系本案被害人。 河北省无极县人民法院审理的河北省无极县人民检察院指控原审被告人李军霞犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2019年11月22日作出（2019）冀0130刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李军霞不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人李军霞，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2018年7月8日21时许，因无极县李同乐电话举报李某4家门厂违法生产排污，李某4及其父亲李某1在本村村东刘某3的门厂前东西公路上与李同乐理论并发生肢体冲突，后被告人李军霞来到案发现场，用脚踢伤李某1的胸部。经石家庄公安局物证鉴定所鉴定，李某1的伤情属于轻伤二级。 另查明，在打架过程中，李某4伙同李某1将李同乐、李某2等人打伤，公安机关已分别对李某4、李某1作出行政拘留十二日，罚款七百元的决定。 附带民事诉讼原告人李某1受伤后，当天在无极县医院住院治疗1天，花住院费3369.09元，救护车费348元。后又转入河北医科大学第二医院住院治疗7天，花住院费14089.09元，门诊医疗费16元。在河北医科大学第三医院门诊治疗花医疗费801元。李某1在石家庄市物证鉴定所做伤情鉴定花费200元。在李某1住院期间，由其儿子李某4护理。护理人员李某4系无极县强胜门业有限公司的法定代表人。 认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）调取证据通知书及清单（附砖块和李某1伤情照片），证明公安机关在现场提取的呈“正方形”和“长条形”的砖块均系在费家庄刘某3门厂提取以及被害人李某1的受伤情况。 （2）北苏派出所证明三份，证明被告人李军霞的身份信息以及其在讯问过程中否认殴打李某1，并且侦查机关认为其行为不属于自首；证明李某1与李破壶系指同一人，李某5与李楠、臭子系指同一人；证明公安机关未找到违法人使用的一根铁管和铁锹。 （3）中国共产党无极县北苏镇委员会证明，证明被告人李军霞的党员身份。 （4）在逃人员登记撤销表，证明被告人李军霞曾被上网追逃。 （5）户籍证明信，证明被告人李军霞的身份信息。 （6）行政处罚决定书两份，证明李某4、李某1因共同将李同乐、李某2等人打伤而被公安机关决定行政拘留十二日，并处罚款七百元。 （7）病情通知书，证明无极县看守所因被告人李军霞患冠心病、心绞痛、高血压等病不宜关押，建议变更强制措施的事实。 （8）无极县医院诊断证明书，证明被告人李军霞被诊断为冠心病、心绞痛的事实。 （9）无极县公安局北苏派出所出具的证明，证明李某1的头部伤情为轻微以下标准，肋骨骨折的损伤程度已达轻伤二级。 （10）无极县医院24小时内入出院记录和李某1的住院病案，证明李某1的伤情和住院治疗情况。 （11）无极县医院诊断证明书，证明李某1头皮裂伤，头皮血肿，多发肋骨骨折，胸腹部软组织损伤，皮肤擦伤的事实。 （12）河北省医疗门诊收费票据、住院收费票据，证明李某1在无极县医科大学第三医院门诊、住院花费和救护车费的情况。 （13）鉴定费票据，证明被害人李某1在石家庄市公安局物证鉴定所做伤情鉴定的费用情况。 （14）无极县强胜门业有限公司的营业执照，证明李某4系该公司法定代表人。 2、被害人李某1的陈述：2018年7月8日晚9点左右，我儿子李某4接到同村高某的电话就出去了，我和妻子刘某1紧跟着过去了，到了我家东边路南厂子之后，看见我儿子和李同乐在打架，后来李同乐从他的黑色小汽车后备箱里拿了铁管打我儿子胳膊一下；我从刘某3门厂东边地磅房栅栏里拿了一把铁锹往李同乐头上拍了一下；我的头部被砸了一下，非常重，我能确定是李同乐或李某2其中一人砸的；后来李军霞来了就朝我脸上打了一下，我也打了他一下，李军霞又朝我的右肋骨踹了一脚。 3、证人证言 （1）证人李同乐的证言：2018年7月8日晚8点多，我因举报李某4家门厂违法生产而与李某4在其厂子门前发生争执，李某1和其妻子刘某1来之后，李某1用木柄铁锹朝我的前额拍了一下，后来他们三个一起打我，我就朝李某1身上乱打，用拳头和巴掌打李某1的头部、肚子、胸部肋骨部位，还用脚踹李某1的肚子和胸部。后来李某4和李某1用砖头砸我，李某4砸的重，李某1砸的轻，我咬了李某4胸口，又夺了李某1的砖头往他头上和肩膀上拍了几下。 （2）证人李某2的证言：当天晚上9点左右，我接到李楠电话说我弟弟李同乐被人打伤，我就过去看，到了李某4门厂前面以后看见李某1拿着砖头，李某4拿着铁锹，李某1的妻子他们三人共同打李同乐。后来李某1妻子抓我脖子，李某4用铁锹打我的后脑勺两下子。我没有打他们。 （3）证人李某3的证言：当晚9点左右，我听说丈夫李同乐被人打了，就带六岁儿子去看，到了李某4的厂子前面之后，看见李某4用木棍打我丈夫，我护着我丈夫，我的太阳穴被打了一棍。 （4）证人刘某1的证言：7月8日晚上，我儿子李某4接到同村高某的电话就出去了，我和丈夫紧跟着过去了，到了我家东边路南厂子之后，看见李同乐和我儿子互相打着对方，李同乐从他的汽车上拿了铁管打我丈夫头部和我儿子李某4胳膊，还咬了我儿子胸口，李某2来了以后，和李同乐共同打我丈夫，李军霞最后来的，来了以后，他就朝我丈夫胸口踹了两脚，用拳头打了我丈夫头几下。 （5）证人李某4的证言：当天晚上不到九点，我接到同村高某电话说李同乐举报我了，在我家厂子前等我，我就骑电动车去了我家厂子，到了厂子前面之后，我们两个相互推搡，后来李同乐从他的车里拿了铁管抡我，我夺了他的铁管后被人拉开，回来后看见父亲头上都是血，没看清谁打的。李某2来了以后和李同乐共同打我父亲，我用铁管打了李某2一下，后来我和李同乐相互抓着对方，李同乐咬了我的胸口一嘴。我被绊倒，起来时正好看见李军霞踹了我父亲胸口一脚，还用拳头打了我父亲头部几下。 （6）证人刘某2的证言：2018年7月8日晚上8点多，我看见李某4和李同乐相互抓着对方的身体，后来李某4夺掉李同乐手里的铁管，扔在了旁边，铁管是谁拿出来的我没看见。在我把李某4拉到一边又返回的时候，看见李同乐和李某1正在互相打着，李某1头上流着血，躺在我家地磅边上。后来李某1站起来走到刘某3门厂前面的空地上的时候李军霞来了，我看见李军霞用拳头往李某1身上打了几拳，又朝李某1的身上踹了一脚。 （7）证人刘某3的证言：当晚8点多，我和高某在我的门厂前歇着说话，后来李同乐和李某5过来了，李同乐说要举报李某1门厂违法生产。我后来看见李某4和李同乐用拳头打对方，当时场面很乱，记不清了。我当时离开现场几分钟，没看见李军霞打架。 （8）证人李某5的证言：2018年7月8号晚上8点多，李同乐开着他的黑色现代轿车载着我出去玩，后来看见李某4家门厂风机转着，李同乐就电话举报他违法生产。李某4先来，和李同乐打了起来，李某1来了后和李某4一起打李同乐，我看见李某1用平头铁锹拍了李同乐脑袋，李某4也捡起砖头砸向李同乐头部。李某4手里拿着铁棍打李某2，李某2空手打李某4，后来李某2就晕倒了，李同乐也躺在地上了。后来晚了点才看见李军霞过来，李军霞说“怎么把孩子打成这样了，打电话了没有”。后来我就跟着车把李同乐送到了无极县人和医院。 （9）证人高某的证言：2018年7月8号晚上8点多，我和刘某3在他厂子门口歇着，后来李同乐和李某5过来了，李同乐说要举报李某1门厂违法生产。李某4到了刘某3门厂前之后就和李同乐用拳头打对方。李某1过来后从地磅旁边的栅栏里拿了一把铁锹，接着就听见李同乐说“拍了我一铁锹”，我看见李同乐额头上起了大包，李同乐和李某1都捡起砖头打对方，李某2和李同乐妻子来了以后，李同乐就和李某4、李某1打到了一起，李某2晕倒了，李同乐也躺在地上，李某1头上流着血，就不打了，不知道谁报的警。 （10）证人李某6的证言：2018年7月8日晚上在我去上班的过程中，路过刘某3厂子门前时看见李某1、李同乐他们在互相吵架，因为我上班时间马上就到了，我就上班去了，没见谁受伤。 （11）证人李某7的证言：2018年7月8日晚，我们接到我局信访办的电话说有人举报费家庄村东口的门厂违法生产，我们到了门厂之后，看见民警在出警，工作无法开展，我们就回去了。 4、石家庄公安局物证鉴定所出具的公冀石鉴伤检字［2018］1008号鉴定书，证实李某1的损伤系钝性外力所致，右侧肋骨骨折，其损伤程度属轻伤二级。 原审认为，被告人李军霞故意伤害他人身体，致被害人李某1轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。庭审中，被告人李军霞对公诉机关指控其故意伤害李某1的事实予以否认，并且被告人的辩护人称根据现有证据不能证实被害人李某1的伤系被告人李军霞所造成，应对被告人李军霞宣布无罪。但综合全案证据，根据被害人李某1的陈述及证人刘某1、李某4、刘某2的证言能够证实被告人李军霞用脚踹了被害人的胸部，三个证人的证言与被害人的陈述能够相互印证，并且鉴定意见表明被害人李某1胸部的伤情为轻伤二级，因此，公诉机关指控被告人李军霞犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，对被告人及其辩护人的辩称不予采信。被告人的辩护人基于李军霞主动投案的事实主张李军霞构成自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，自首的构成要件有两个，即主动投案和如实供述自己的罪行，二者缺一不可。被告人李军霞虽然主动到案，但其对殴打被害人李某1的事实予以否认，未如实供述自己的罪行，故不应认定自首。 由于被告人李军霞的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成物质损失，被告人应予赔偿。被害人李某1的物质损失有：医疗费18275.18元，住院伙食补助费8天Ｘ100元＝800元，鉴定费200元。关于营养费，附带民事诉讼原告人李某1要求每天按100元计算营养费，数额过高，根据李某1的伤情和治疗情况，酌定每天按30元计算营养费，营养费为8天Ｘ30元＝240元。关于误工费，李某1要求误工期按照住院8天和出院后90天计算，但未提供相关证据，根据李某1的病历，结合李某1的伤情和治疗情况，酌定误工期为38天。因附带民事诉讼原告人未能提供与用人单位所签订的劳动合同或劳动用工证明，以及案发前连续三个月的工资发放的银行转账凭证等证据，故不能证实李某1系无极县强胜门业有限公司的职工，对于其误工费可参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农林牧渔业年平均工资23461元计算，误工费为23461元／年÷365天／年×38天＝2442.52元。关于护理费，李某1住院8天，护理人员李某4系无极县强胜门业有限公司的法定代表人，从事套装门的加工，可参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准中制造业的年平均工资65622元计算，附带民事诉讼原告人要求按照月工资4800元计算8天的护理费为1280元，合法有据，应予支持。李某1要求赔偿交通费3000元，但其只提供了救护车费的相关票据，故对除救护车费用之外的其他交通费用不予支持，交通费应为348元。综上，附带民事诉讼原告人李某1的物质损失，即医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、误工费、鉴定费共计23585.7元。综上所述，遂判决： 被告人李军霞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。 被告人李军霞赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等物质损失共计23585.7元。 驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人李军霞，提出上诉，其主要上诉理由为：证据不足，不构成故意伤害罪。 本院经审理查明，2018年7月8日21时许，因无极县李同乐电话举报李某4家门厂违法生产排污，李某4及其父亲李某1在本村村东刘某3的门厂前东西公路上与李同 乐理论并发生肢体冲突，后原审被告人李军霞来到案发现场，用脚踢伤李某1的胸部。经石家庄公安局物证鉴定所鉴定，李某1的伤情属于轻伤二级。 另查明，在打架过程中，李某4伙同李某1将李同乐、李某2等人打伤，公安机关已分别对李某4、李某1作出行政拘留十 二日，罚款七百元的决定。 原审附带民事诉讼原告人李某1受伤后，当天在无极县医院住院治疗1天，花住院费3369.09元，救护车费348元。后又转入河北医科大学第二医院住院治疗7天，花住院费14089.09元，门诊医疗费16元。在河北医科大学第三医院门诊治疗花医疗费801元。李某1在石家庄市物证鉴定所做伤情鉴定花费200元。在李某1住院期间，由其儿子李某4护理。 认定上述事实有经一审庭审举证、质证的被害人陈述；证人证言；公冀石鉴伤检字[2018]1008号鉴定书；行政处罚决定书；调取证据通知书及清单；病情通知书；无极县医院住院病案、诊断证明书；河北省医疗门诊收费票据、住院收费票据；鉴定费票据等证据证实。 关于上诉人李军霞提出的证据不足，不构成故意伤害罪的上诉理由，经查，因李同乐电话举报李某4家门厂违法生产排污，李某4及其父亲李某1与李同乐理论并发生肢体冲突，上诉人李军霞到现场后，用脚踢伤李某1的胸部，至李某1轻伤二级的事实，有被害人陈述、多名证人证言、公冀石鉴伤检字［2018］1008号鉴定书、行政处罚决定书、无极县医院住院病案、诊断证明书、门诊、住院收费票据等证据，内容客观真实，证据相互印证，形成证据链条，能够证明本案事实。故对上诉人提出的上诉理由，不予认定。 本院认为，原审被告人李军霞用脚踢伤被害人的胸部，致被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原判认定其犯故意伤害罪的事实清楚，适用法律正确，判处得当，审判程序合法。上诉人李军霞上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张淑秀 审判员  王明哲 审判员  霍晨光 二〇二〇年三月三日 法官助理史佳奕 书记员陈烁