河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终603号 上诉人（原审被告）：马海龙，男，1982年3月11日出生，回族，住沧县。 委托诉讼代理人：巩珍珍，河北卓强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代国臣，男，1964年3月4日出生，回族，住沧县。 委托诉讼代理人：韩占幸，河北东方伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖占虎，男，1971年2月10日出生，汉族，住沧州市运河区。 上诉人马海龙因与被上诉人代国臣、肖占虎建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马海龙的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判二诉人不承担责任或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人马海龙并非本案适格主体，其仅是小王庄工程的项目负责人，不应对该工程纠纷承担任何责任。小王庄菜市场工程的实际发包人是被上诉人肖占虎，实际承包人是案外人韩亮，上诉人马海龙仅仅是该工程的项目负责人。因为上诉人与被上诉人代国臣是亲戚关系，该工程是上诉人介绍给被上诉人代国臣的，在工程完工后，因被上诉人肖占虎拖欠被上诉人代国臣工程款，代国臣多次找到上诉人希望帮忙调解工程款事项，上诉人出于好心才给被上诉人代国臣出具的证明。所以，被上诉人代国臣在一审时提交的“欠条”的性质应为证明，仅是为了证明二被上诉人之间存在工程款纠纷，上诉人与被上诉人代国臣之间是不存在工程款拖欠情况的。故上诉人马海龙并非本案适格主体，其仅是项目负责人，不应承担向被上诉人代国臣支付工程款的责任，一审认定上诉人马海龙与肖占虎承担连带责任，认定事实错误。二、一审法院适用程序及认定事实错误，认定的工程款数额缺乏事实和法律依据。（一）、承包小王庄菜市场工程的沧州市鑫瑞市场管理有限公司，实际控制人为肖占虎，在2017年2月18日就已经书写了情况说明，证明韩亮为实际承包人，马海龙为肖占虎及公司的项目负责人，边青为肖占虎一方的财务人员，一审中，马海龙要求追加韩亮为被告，一审法院未予以准许，属于适用程序错误。（二）、一审期间，上诉人向一审法院提交了鉴定申请，希望对被上诉人代国臣诉称的工程材料的数量及单价进行鉴定，但一审法院并没有委托鉴定。而且在一审庭审过程中被上诉人代国臣仅提交了“欠条”和小王庄工程的现场图片，并没有提交任何对账清单。“欠条”上的数额仅仅是被上诉人代国臣估计的大概数额，而且“欠条”上的内容也是代国臣口述，上诉人为了证明二被上诉人之间的纠纷才书写的证明。所以一审法院认定工程款项的数额缺乏事实和法律依据。三、在被上诉人代国臣诉称的工程款金额中扣除，肖占虎支付给代国臣员工许彦庆的10000元工资。被上诉人代国臣的工人许彦庆曾在小王庄工程施工期间向被上诉人肖占虎的财务工作人员边青预支10000元工资，应在被上诉人代国臣诉称的工程款金额中扣除。而且，这也更加能够说明被上诉人肖占虎才是小王庄工程款项的实际责任人，也更说明马海龙所负责的此次项目并没有经过实际的最终对账。判决所认定的数额仍然是欠缺事实依据。 代国臣辩称，1.上诉人与被上诉人债权债务关系证据充分，一审判决认定上诉人给付被上诉人39万元工程款，证据合法有效，应当维持。2.上诉人所提到的马海龙并非本案适格主体，与事实不符。通过被上诉人向法庭提交的上诉人出具的欠条，可以证实双方的法律关系以及拖欠的款项数额；3.关于上诉人所提到的其并非小王庄菜市场工程的承包人与客观事实不符，被上诉人向法庭提交的欠条以及双方履行的相关证据，可以证实该工程的实际承包人是本案的上诉人马海龙；4.关于上诉人提到许彦庆1万元工程款与本案没有关联，许彦庆与被上诉人不存在雇佣关系。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉理由不能成立。 代国臣向一审法院起诉请求：请求依法判令被告给付原告工程款390000元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告马海龙于2019年1月31日给原告代国臣出具《欠条》一份，主要载明：经代国臣与马海龙对帐，就2016年建小王庄菜市场工程总价款为60万元，先后给付壹拾捌万元整，现剩余工程款肆拾贰万元整。在出具欠条后，被告马海龙又支付了原告工程款30000元，剩余工程款390000元经原告多次追要未果，故原告诉至本院。 本案审理过程中，被告马海龙于2019年7月9日向本院递交追加被告申请书，请求追加肖占虎为本案共同被告，其事实与理由为：肖占虎为小王庄菜市场实际发包人，自施工至2018年6月9日肖占虎与马海龙对账，肖占虎仍欠马海龙工程款550000元，肖占虎作为发包人应当在未给付的工程款内承担责任。一审法院依法追加被告肖占虎参加了诉讼。 一审法院认为，被告马海龙拖欠原告工程款390000元的事实，由原告提交的马海龙给其出具的欠条一张予以证明，依法予以确认。庭审中被告马海龙辩称自己不是菜市场的实际承包人而是项目负责人。结合被告马海龙为原告出具的欠条、其提交的被告肖占虎为其出具的欠条、其递交的追加被告申请书等内容来看，可以认定被告马海龙从被告肖占虎处承包小王庄菜市场工程并将其中的部分工程由原告承建安装的事实，故其负有给付原告拖欠工程款的责任。被告马海龙要求对工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，因原告与被告马海龙在诉讼前已经对建设工程价款结算自愿达成一致意见，故本院对此鉴定申请不予采纳。因此对原告要求被告马海龙给付工程款390000元的诉讼请求，证据充分，依法予以支持。被告马海龙另辩称原告的工人许彦庆预支改水工资10000元，并提交了许彦庆于2018年9月7日出具的预支条一张。因原告对此不予认可，且该预支条形成时间在被告马海龙给原告出具欠条之前，故被告马海龙的该辩称证据不足，不予采信，其可另行主张权利。 关于被告肖占虎的责任问题。一审法院虽依被告马海龙的申请依法追加肖占虎为本案被告参加诉讼，但因原告代国臣明确表示只依据欠条向被告马海龙主张权利，视为原告对其权利的自愿放弃，因此，被告肖占虎在本案中不承担相应的责任。被告肖占虎经合法传唤未到庭，视为对其答辩、举证、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：被告马海龙给付原告代国臣工程款390000元，限本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7150元，由被告马海龙负担。 本院二审期间，上诉人马海龙提供了边青、程玉亮的证人证言，拟证明“上诉人并非本案适格被告，本案实际由韩亮承包的肖占虎的工程，上诉人仅仅是工作人员”。边青证言的主要内容为：其与马海龙为同事关系，是肖占虎给其转账发工资，其与程玉亮一起负责小王庄工程，其给许彦庆发过工资，是肖占虎让给发的工资，肖占虎是老板。程玉亮证言的主要内容为：其与马海龙是同事关系，代国臣给小王庄市场供货，其当时为材料员，边青在小王庄菜市场工作，负责财务。供货单上没有单价，代国臣没有跟我们对过账，就单价也没有协商。 代国臣对上述证言的质证意见为：以上证人在一审时并没有向法庭提交证言，该证据不属于新证据，因此二审不应予以采信。其次，两位证人只是证明了证人与肖占虎的关系，并没有证明肖占虎与马海龙是雇佣关系，还是工程转包关系，因此以上证据不能支持上诉人的主张。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人马海龙是否系本案适格的主体问题，上诉人马海龙为被上诉人代国臣出具的欠条明确载明欠款人系马海龙，故代国臣向上诉人主张权利，上诉人是本案适格的主体。上诉人提供的边青、程玉亮的证人证言，不足以抗辩上诉人为被上诉人代国臣出具的欠条，证言内容亦不足以证明上诉人的证明目的。关于上诉人马海龙与肖占虎是否还存在其他的法律关系，可另行处理，本案不予涉及。一审法院依据上诉人向被上诉人代国臣出具欠条载明的尚欠工程价款42万元，并结合被上诉人代国臣的主张，判令上诉人支付被上诉人代国臣价款39万元，并无不当。上诉人主张案外人许彦庆预支1万元工资予以扣除，但未提供二者之间关联性的证据，故本院对该项主张不予采信。上诉人主张对工程价款进行鉴定，没有法律依据，本院对此鉴定申请不予采信。 综上所述，马海龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人马海龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年三月二十三日 书记员  苏虹文