山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终929号 上诉人(原审原告）：刘巧，女，1976年11月25日出生，汉族，无业，住济南市。 委托诉讼代理人：王丽，山东崇宪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：苗兴民，男，1967年2月15日出生，汉族，农民，住济南市。 原审第三人：刘广银，男，1977年5月17日出生，汉族，无业，住济南市。 上诉人刘巧因与被上诉人苗兴民、原审第三人刘广银案外人执行异议之诉纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 刘巧上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘巧诉讼请求。2.上诉费用由苗兴民承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。本案的涉案房屋魏家庄村XX号房屋实际为刘巧所有，与刘广银无关，刘广银没有所有权。2015年11月17目刘巧因与刘广银离婚后没有住房，为解决住房问题，在本村的废弃地上修建了临时住房，即魏家庄村XX号房屋，该自建房是刘巧与刘广银离婚后取得的财产，是刘巧的个人财产，由刘巧个人所有，与刘广银没有任何关系，刘广银既不享有任何的占有、使用、处分的权利，更不享有对该房屋的所有权，且原审中没有证据证明涉案房屋为刘广银所有，涉案房屋无土地使用证、无房屋所有权证，原审法院在没有证据证明涉案房屋为刘广银所有的情况下，却支持对涉案房屋查封，拍卖，属于认定事实错误，严重侵害了刘巧的合法权益，应当予以纠正。二、原审法院违反法律规定，应当予以纠正。涉案房屋为刘巧与其子女居住的唯一住房，其家人没有其它住处，家庭经济也很困难。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债的规定，涉案房屋为上诉人刘巧与其子女居住的唯一房屋，不应当被拍卖如果拍卖就是违反上述法律规定的严重违法行为，但是原审法院却认为刘巧请求停止对涉案房屋的强制执行，和停止拍卖行为，于法无据，明显违反法律规定。 苗兴民辩称，一审法院正确，刘巧上诉理由不成立。 刘广银未陈述意见。 刘巧向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对济南市市中区党家街道办事处魏家庄一处自建房的强制执行，并立即停止对该房屋的拍卖行为（房屋价值10万元）；2.诉讼费用由苗兴民承担。 一审法院认定事实：2012年2月9日，济南市市中区人民检察院指控刘广银犯故意伤害罪向一审法院提起公诉，刑事附带民事原告人苗兴民、张吉怀、张杰同时提起附带民事诉讼，要求被告人刘广银及附带民事诉讼被告人刘广宝、王滨赔偿其经济损失。一审法院于2012年6月25日作出（2012）市刑初字第31号刑事附带民事判决书，判决被告人刘广银因故意伤害罪判处有期徒刑五年，赔偿附带民事诉讼原告人苗兴民医疗费135204.21元、误工费15788.59元、护理费4536元、住院伙食补助费486元、残疾赔偿金123076.8元、后续治疗费5400元、交通费180元，共计284671.6元。 上述判决生效后，苗兴民于2013年5月22日向一审法院申请执行，案号为（2013）市执他字第20号。 2015年11月17日，刘巧与刘广银协议离婚，协议第2条约定，位于济南市市中区党家庄镇魏家庄XXX号，庄北自建房房产及室内一切，离婚后归孩子所有，女方暂时保管。双方各自名下的存款及债权各自所有。双方无共同债权债务，如有债务在谁名下谁承担。 在上述案件执行过程中一审法院对刘广银的相应财产采取执行措施。2018年6月12日，一审法院执行庭干警曾对案外人商某某进行询问并制作询问笔录一份，商某某陈述：“我家现在居住的魏家庄XX1号和隔壁的XX号原来都是我父亲商某甲承包的土地，后来转化成居住经营用地了。七八年前刘广银还未服刑前与我父亲协商，由他负责盖两栋房子，就是现在的XX、XX1号，盖好后XX号连地带房子归他。结果他盖完XX号，XX1号马上就完工的时候他出了这个事，服刑走了。我们双方签过协议，但是因为我父亲去世，再加上搬家，协议找不到了，但事实就是这样。我们认可房子是刘广银盖的，具体情况我不清楚。我们两家商量的这个事，每家留一份，没有其他的了。协议上有介绍人签字，介绍人是唐某某和商某乙，商某乙执笔帮我们写的合同。”2018年10月15日一审法院张贴公告，将对被执行人刘广银位于济南市市中区党家街道办事处魏家庄村自建房进行拍卖，拍卖所得价款用于偿还欠款，责令被执行人或占有人在2018年11月15日前腾出房屋。 刘巧作为案外人向一审法院提出执行异议，请求立即停止拍卖济南市市中区党家街道办事处魏家庄一处自建房行为。一审法院于2018年11月20日，制作（2018）鲁0103执异343号，裁定驳回案外人刘巧的异议请求。2018年12月3日，原巧向一审法院提出执行异议之诉，即本案。 本案审理过程中，刘巧、苗兴民一致认可要求停止执行的济南市市中区党家街道办事处魏家庄自建房一处，系指济南市市中区党家街道办事处魏家庄XX号房屋。 本案争议焦点问题为被执行房产是否为刘巧所有。刘巧主张其为涉案房产的实际所有权人，涉案房产系其在与刘广银离婚后为解决住房问题，在本村废弃地上修建的临时住所。为证实主张刘巧提交照片4张，证明济南市房屋已被拆除，苗兴民对照片真实性及关联性有异议，认为通过照片只看出是一片建筑垃圾，也没有具体编号，与本案无关。刘广银对上述照片无异议。刘巧提交照片1张，证明济南市市中区党家街道办事处魏家庄XX号房屋系刘巧于2016年个人建造，是其唯一住房，与刘广银无关。刘广银对照片真实性无异议。苗兴民对该照片真实性有异议，无法直接证明是刘巧所建，上述房屋系由刘广银所有，并提交唐某某的说明一份（未出庭），载明：本人唐某某，本人从事农村房屋的改建行业，现在位于魏家村北门牌号为XX1号房屋为2011年7月15日刘广银聘请本人建造完成。特此证明。唐某某（签名并捺印），2019年5月23号。苗兴民称XX号和XX1号原来均是魏家庄村民商某某所有，后来XX1号和XX号均是由刘广银聘请唐某某建设，作为出资建设者，商某某将XX号房屋转让给了刘广银。因为当时建设时并未说明具体是哪一块，且村里对临时自建房并没有编号，所以商某某出证明时写成XX1号。刘巧认为证人应当出庭作证，接受当事人的询问，否则对其证明内容不认可，所以我方对该说明真实性、合法性及证明内容均不认可。刘广银对该证据真实性不予认可，认为证人应当出庭作证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘巧虽主张济南市市中区党家街道办事处魏家庄XX号自建房系其个人所有，但仅提供照片一宗，通过刘巧提交的上述照片无法证实一审法院执行的济南市市中区党家街道办事处魏家庄自建房系其个人所有。故对刘巧要求立即停止对济南市市中区党家街道办事处魏家庄村自建房的强制执行，并停止对该房屋的拍卖行为，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回刘巧的诉讼请求。案件受理费2300元，由刘巧负担。 二审期间各方当事人均未提交新的证据。原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。 经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系案外人执行异议之诉，现刘巧主张涉案房屋系刘巧与刘广银离婚后取得的财产，为刘巧自建，属是刘巧的个人财产，应归刘巧个人所有，不应予以强制执行。根据上述法律规定，刘巧应对其上诉主张负举证责任，本案中，其仅提供了照片一宗，但经审查，该宗照片不足以证明涉案房屋系其自建为其个人所有的主张。故一审法院判决驳回其立即停止对涉案房屋强制执行的诉讼请求，并无不当。 综上所述，刘巧的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由刘巧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继英 审 判 员 刘彦亭 审 判 员 赵 雯 二〇二〇年三月四日 法官助理 万振驰 书 记 员 李姗姗