广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初19629号原告（反诉被告，以下简称原告）：梁必广，男，1951年10月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：朱健民，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张留红，北京大成（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：薛基华，男，1971年4月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：冯志伟，佛山市顺德区龙江镇法律服务所法律工作者。原告梁必广与被告薛基华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年11月26日、2019年9月23日、2020年3月19日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告及其委托诉讼代理人朱健民、张留红，被告薛基华到庭参加诉讼。第二次开庭，原告及其委托诉讼代理人张留红，被告薛基华及其委托诉讼代理人冯志伟到庭参加诉讼。第三次开庭，原告的委托诉讼代理人张留红，被告薛基华及其委托诉讼代理人冯志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案因评估鉴定而相应扣除审限。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《房屋建筑合同书；2.被告立即撤出施工现场；3.被告向原告支付违约金79200元；4.被告向原告退还多支付的工程款10000元；5诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年9月19日签订《房屋建筑合同书》，被告承建原告四层房屋，包工不包料，最终按实际投影面积计算，单价550元每平方米。被告施工过程中存在未按图纸施工，原告要求整改拒不整改，反而故意拖延工期、要求增加工程款等行为。在第四层楼面施工时，被告又以原告购买的水泥质量不合格为由停工，无理要求增加施工费用。在水泥质量鉴定结果为合格时，又要求原告赔偿停工费、误工费等高额赔偿要求，经原告多次催告不予复工。合同签订后，原告已向被告支付工程款合计160100元，但被告多次违约，多次未按图纸施工，工期已经大大超期。现因被告的违约原因导致工程不能完成，被告明知自己违约仍控制施工场地，拒不撤出。造成原告不能继续施工，产生高额管理费和其他费用。诉讼中，原告变更诉讼请求如下：1.解除双方签订的《房屋建筑合同书》；2.被告向原告支付违约金79200元（按总工程价264000元的30%计算）；3.被告退还原告多支付的工程款51773.97元；4.被告赔偿原告损失41071.43元（自2018年9月21日至2019年6月21日在外租房34200元、水费垃圾费493.35元、电费6378.08元）；5.被告承担工程造价鉴定费用12500元；6.被告承担诉讼费。被告辩称，双方于2017年9月19日签订《房屋建筑合同书》，被告以包工不包料方式承建案涉房屋。签订合同时，旧房屋尚未清拆，也没有打桩，所以承建案涉房屋不可能在2017年9月20日就可以施工。之所以写该日期，是为了给建筑工人购买保险。开始施工后，原告经常断供原材料、变更设计、增加工程，造成工期延长。而原告从未支付停工、窝工损失给被告。建房期间正值春节，也是工期延长的原因。2018年7月2日下午，原告向广东新港兴混凝土有限公司分别购买两车商品混凝土，准备铺装在第三层楼面。第一车浇灌时正常，但第二车浇灌时发现混凝土呈现“牛粪”样干结状，明显混凝土质量出现问题。被告立即通知原告处理，原告要求被告停工。之后混凝土公司虽然提供质量合格证明书，但被告认为建筑工程直接影响原告及家人的生命财产安全，也影响施工人员的施工安全和周围居民安全。被告建议拆除、重新铺装，原告不同意重作，也不同意出具书面承诺自负责任。反而威胁被告不要收工程款并且无条件退场。原告只按合同进度支付了工程款160100元，但对增加工程及改建等工程款未支付。原告停工待料、改建变更、供料不合格的违约行为违反合同约定，请求法院驳回原告诉请。被告反诉请求：1.解除双方签订的《房屋建筑合同书》、《增加工程补充协议》、《砌筑补充协议》；2.原告向被告支付工程款188900元及利息（从起诉之日起至付款之日止，按每日万分之五计付）；3.原告支付被告违约赔偿金107910元（其中停工待料赔偿停工窝工实际费用46890元，按1%计算。其他按总工程价30%计付154800元）；4.本案诉讼费、反诉费、评估费等由原告承担。事实与理由：原、被告签订建房合同后，合作非常不顺利。原告存在以下违约行为：1.建筑材料经常断供，造成被告停工窝工；2.原告时常中途变更图纸，导致部分已完工程拆除重建、工期延长；3.原告提供的建筑材料不符合强制性标准；4.原告没有依约支付工程款；5.原告违反建筑规范，在建筑材料不合格情况下，强迫被告继续施工；6.原告找“黑恶势力”恐吓被告，要求被告无条件退场。原告只按合同工程进度支付了地下层、首层、二层、三层进度工程款160100元给被告，其余工程款及增加、改建等工程款343700元未付，因原告原因造成的停工窝工损失、实际费用及利息也应由原告支付。原告辩称，1.对工程款，原告认为已经支付完毕，不存在拖欠工程款的事实；2.原告从案外人广东新港兴混凝土有限公司采购的水泥根据其提供的营业执照等证据，可以认定水泥是合格的。原告与广东新港兴混凝土有限公司沟通，过但其不同意出具书面承诺，而是提供营业执照等证据，原告将该组证据给到被告后，被告仍然以混凝土存在质量问题没有复工，导致工程停工至今；3.针对被告所说原告找黑恶势力威迫其不要收工程款没有事实依据，原告一直是合法正当的经营生意，从未认识任何的黑恶势力，更没有指使任何人找过被告；4.针对被告提出的停工损失，没有事实依据，首先被告针对原告购买的混凝土提出质量疑问后原告立即联系广东新港兴混凝土有限公司派人员进行现场检测，在其持续一个月的质量检测后出具了预拌混凝土出厂质量证明书，而后原告联系被告恢复施工，但被告仍以原告没有提供书面承诺为由拒绝复工，所以停工的损失不应该由原告承担。且被告在停工期间还在其他地方工作，所以不存在停工损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对经双方质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据认定如下：1.原告提供的《房屋设计施工图纸》、《广东新港兴混凝土有限公司预拌混凝土出厂质量证明书》、营业执照、资质证书、《回弹法检材原始记录》、检验报告等证据，被告虽有异议但不能举证予以推翻，本院予以采信；2.原告提供的租赁合同、租金收据及水电费缴费发票原件，被告虽有异议，但不能举证予以推翻，本院予以采信；3.被告提供的停工协议和结算单原件，仅有被告签名，没有原告签名确认，属于被告单方制作的材料，本院不予采信；4.被告提供的变更设计施工图原件，原告虽有异议，但不能举证予以推翻，本院予以采信；6.广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》（出具时间分别是2019年5月30日和2019年10月30日），第二份报告是在经双方质证发表意见及本院发函询问后作出，对双方的整体工程均予以计价评估，能够体现工程的客观价值，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年9月19日，原告梁必广与被告薛基华签订《拆屋协议》，约定原告将位于佛山市顺德区大良街道金桂花园竹林街802号房屋（以下简称802号房）的旧楼拆除工程发包给被告。被告负责将原整栋旧楼拆除，并清理搬走建筑垃圾，原告支付13000元给被告。2017年10月28日，原告通过银行转账向被告支付18000元，交易用途注明：付拆旧屋款。2017年9月19日，双方还签订《房屋建筑合同书》，约定原告将802号房的土建工程发包给被告施工。工程采取包工不包料形式，斜顶面积按投影水泥面的面积1×1.5倍计算，单价每平方米550元。工程范围包括：基础开挖、破桩、基础砌砖、基础钢筋、基础回填，化粪池1个、模板、支顶人工、楼面扎铁、捣水泥、主体砌筑，内外墙批荡（外墙不含铺贴）内墙铺贴1米高内（室内地面全部铺贴）、中空厅墙身到顶××（××、中空厅饭厅、卧室××、××街除外）厅、楼梯、卫生间墙身铺到顶（规格500mm×1000mm内），卫生间地面过水泥水沙浆，斜顶面铺瓦（不包含门窗、水电安装及防水）。原告负责提供优质材料到场地，并负责拉好临时用电用水设施。被告必须按原告提供图纸施工，原告如需增加、改建，相应费用应由原告按约定市场价人工费用补给被告。外墙排山由竹排山改为钢管排山，原告应补超出原竹排山的费用给被告18元/平方米（按搭建排山面积计）。工期以开挖基础时间为准，5个月内收顶外墙批荡完成，余下工程可与装修同步完成，超过10天罚百分之一。如停工待料，原告应赔偿总工程价的百分之一给原告。如有不可预测的天气、天灾、雨天、春节除外。每层楼面水泥浇灌完成后，原告应付40000元人工款给被告，主体砌砖、内外墙批荡完成后原告应支付50000元给被告，工程全部完成验收后一个月内付清余款。如一方违约，按总工程价的百分之三十赔偿给另一方。施工期间为2017年9月20日至2018年9月20日。房屋投影面积暂定480平方米，最终结算按实际投影面积计算。2017年11月23日，原、被告双方签订《房屋钻桩协议》，约定原告将802号房的钻桩工程发包给被告，工程采取包工不包料形式，每条桩单价2600元（共22条），找桩位900元，原告应在完工三日内付清工程款。2017年12月18日，原告通过银行向被告转账58100元。2018年1月14日，原、被告签订《金桂花园竹林一街802增加工程补充协议》，约定因图纸更改增加工作量，双方协商确认增加项目为：1.挖地下室土方，11550元；2.挖机费用，5400元；3.锯管桩，6080元；4.灌桩心沙袋、水泥，3040元；5.灌桩心筋，1140元；6.承台砌砖，5500元；7.承台扎猪笼筋，2750元；8.剪力墙模板扎铁，16100元；9.破水泥桩3米高，3520元；10.鱼池（包模板人工、扎铁、倒水泥、批荡，不含铺贴、防水，按水泥展开面积计算480元/㎡）；11.围墙（不含铺贴）含模板人工、扎铁、砌砖、批荡，350元/㎡。以上增加工程项目分项完成后，原告在三日内支付增加工程款。2018年2月6日，原告通过银行向被告转账35000元。2018年3月15日，原告通过银行向被告转账20000元。2018年5月4日，原、被告签订《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》约定：1.原告提供文拓建筑设计图、电梯井道圈梁布局图及设计院天面图各一份，被告按新图纸施工；2.三到四层室内砌筑更改，正面窗扩宽，电梯二、三、四层加圈梁（高20公分）阳台做反水基、柱、斜顶前面更改结构，局部天面格局调整；3.主体结构砌筑完成后，原告向被告支付人工费13600元；4.被告修改地下室洗手间，原告支付1300元。2018年4月13日至2018年7月5日期间，原告按被告完成工程进度，分四次通过银行转账向被告支付工程款合计160100元。2018年7月4日，被告认为原告提供的混凝土质量不合格，并因此停止施工。原告向被告提供了混凝土公司的资质证书及检验报告后，被告仍拒绝恢复施工。2018年9月13日，原告委托律师向被告发出《律师函》，要求被告立即搬离施工现场的全部物品撤离现场。被告于2019年10月10日计划拆除排山撤离施工现场，因与原告协商原因，最终于2019年10月20日拆除。原告因房屋重建，自2017年5月起与家人共同在外租赁房屋居住，每月支付租金3800元。经本院委托，广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2019年4月15日进行现场勘查，于2019年5月30日出具《工程造价鉴定编制报告书》（以下简称《鉴定报告1》），按合同内部分、增加部分、没完成建设部分对案涉工程造价进行鉴定评估，认定已完成建设总造价为221426.03元。经本院发函询问及原、被告补充证据材料及质证意见，广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2019年10月30日出具《工程造价鉴定编制报告书》（以下简称《鉴定报告2》）。该报告书按双方签订的五份协议分项进行了工程造价认定：其中《增加工程补充协议》中第10项鱼池造价为22674.14元，《砌筑补充协议》造价为4226.61元、《房屋建筑合同书》中房屋面积按图纸及现场测量为411.40平，按投影面积为447.58平，合同约定单价为550元/平；钢管排山按工程量929.50平、合同约定单价18元/平，计算为16731元；未完成建设部分造价为51694.27元。原告垫付鉴定评估费用12500元。庭审中，双方确认《拆屋协议》已完工并按18000元结算，《房屋钻桩协议》已完工并按58100元结算，《金桂花园竹林一街802增加工程补充协议》中的第1至第9项工程已完工并按55000元结算，第10项鱼池已完工但未结算，第11项围墙未做。《房屋建筑合同书》和《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》已施工，但未完工，原告已向被告支付160100元。本院认为，关于合同效力及履行。案涉的《拆屋协议》、《房屋钻桩协议》和《金桂花园竹林一街802增加工程补充协议》中的第1至第9项工程已完工并已结算付款，双方对合同履行及结算价款均无异议。故对上述已经履行完毕的合同，被告请求解除不当，本院不予支持。对于《房屋建筑合同书》、《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》。因原告将案涉房屋（设计建筑面积为480平方米，楼高四层）的建设工程发包给原告，而原告作为自然人并不具备相应的施工资质，因此双方签订的《房屋建筑合同书》、《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》依法无效，原、被告双方主张解除合同不当。对于合同无效的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现案涉工程已经部分完成施工，双方对完工工程质量并未提出异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应参照合同约定向被告支付工程价款。关于工程款。对于双方已经确认完工及结算的项目，由于工程款已经支付，本院予以确认，不再重复处理。现双方争议及未结算项目主要包括：房屋面积、钢管排山、鱼池、增加工程、未完工工程。1.对于房屋面积造价。双方虽然在《房屋建筑合同书》中约定工程结算按投影面积计算，但该约定是以工程完工为前提，现工程尚未完工，且鉴定机构在计量未完工工程量时按实地测量面积计算，故从统一计量标准的角度，房屋面积造价应按图纸及现场测量面积411.40平×单价550元/平=226270元计；2.对于钢管排山造价。鉴定机构现场测量工程量为929.5平，被告虽认为还有横排山工程量，但不能举证予以证明，且双方在合同中也未对横排山工程量计算进行约定，鉴定机构亦认为不应重复计算，故对被告的该主张不予采纳。钢管排山造价参照《房屋建筑合同书》约定，按鉴定认定工程量929.50平×单价18元/平=16731元计；3.对于鱼池造价。经鉴定机构现场测量，鱼池完工工程量为47.24平，单价按《金桂花园竹林一街802增加工程补充协议》约定的480元/平，计算为47.24平×480元/平=22675.20元；4.对于增加工程，主要指《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》中约定的砌筑更改、加圈梁等项目。鉴定机构经实地测量及结合双方合同约定及施工图纸，分项作出了造价评估，并得出合计4226.61元的造价鉴定。原、被告虽有异议，但不能举证予以推翻，本院对鉴定机构的评估价予以采信；5.对于未完工工程。由于550元/平的施工结算单价，是以工程总体完工（包含砌筑、模板、扎铁、批荡、铺贴、水泥砂浆等）为基础计算。而现在案涉工程尚未完工，故鉴定机构在以550元/平单价计算房屋面积造价后，对未完工项目分项进行了造价评估，得出未完工建设部分造价合计为51694.27元。在计算已完工建设总造价时，该部分应予以扣减。被告虽对未完工工程量计算有异议，但不能举证予以反驳，本院对其异议不予采纳。综上，案涉工程完工造价为218208.54元（房屋面积226270元+钢管排山16731元+鱼池22675.20元+增加工程4226.61元-未完工工程51694.27元），原告已支付160100元，尚欠58108.54元。关于违约责任。由于案涉的《房屋建筑合同书》无效，无效的合同自始没有法律约束力。原、被告双方请求按合同约定承担违约责任，不符合法律规定，本院不予支持。关于损失赔偿。对于原告请求的租房损失，实际是逾期完工损失。案涉工程为包工不包料，建筑原材料由原告提供。施工过程中，双方因混凝土的质量问题产生争议，被告最初的停工决定并无不妥。但在原告已经向被告提供混凝土检验合格证明后，被告应当按双方约定进度继续施工。被告拒不复工的行为造成工程无法继续施工，导致原告及其家人需另行租房居住，产生租金损失。但考虑到原、被告因工程款结算发生矛盾，双方诉讼后需委托鉴定评估。在评估机构到现场勘查之前，的确存在无法拆除排山等物品的客观事由。故被告违法占用工地的时间应自2019年4月16日（现场勘查之后）计至计划拆除（2019年10月10日），共计6个月。对原告的损失，被告应向原告赔偿22800元（3800元/月×6个月），原告诉请的水费、电费、垃圾费是其正常生活起居需支付的必要费用，并非因被告原因产生的损失，原告要求被告赔偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原、被告应支付的款项相抵扣之后，原告应向被告支付工程款35308.54元（58108.54元-22800元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告梁必广与被告薛基华签订的《房屋建筑合同书》、《金桂花园竹林一街802砌筑补充协议》无效；二、原告梁必广于本判决发生法律效力之日起十日内向被告薛基华支付工程款35308.54元；三、驳回原告梁必广的其他诉讼请求；四、驳回被告薛基华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2630元（原告已预交），由原告负担1957元，由被告负担673元。反诉受理费2876元（被告已预交），由原告负担563元，由被告负担2313元。鉴定费12500元（原告已预交），由原告负担6250元，由被告负担6250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 杨 虹二〇二〇年三月二十四日书记员 方璟华胡嘉琪