广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14159号上诉人（原审被告）：东莞市兹格润印刷机械科技有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇桥新一路6号102室。统一社会信用代码：91441900MA4UWQXX7R。法定代表人：李德全，总经理。委托代理人：夏中双，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张典金，男，1976年5月14日出生，汉族，居民身份证住址为湖南省临湘市************，公民身份号码为************。委托代理人：李春胜，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托代理人：刘思，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。上诉人东莞市兹格润印刷机械科技有限公司（以下简称兹格润公司）因与被上诉人张典金劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张典金起诉请求：1.张典金与兹格润公司存在劳动合同关系；2.兹格润公司向张典金支付未签订劳动合同二倍工资差额合计60538.5元（自2018年4月2日至2019年3月1日，5503.5元×11个月）；3.兹格润公司向张典金支付违法解除劳动合同经济赔偿金16510.5元（5503.5元×1.5个月×2）；4.兹格润公司向张典金支付工伤期间工资差额28784.5元[（5503.5元-3500元）×6个月，5503.5元×3个月+253元）]；5.兹格润公司向张典金支付剩余医疗费1285.17元、护理费3000元、住院期间伙食补助费2250元，以及后期医疗费用10000元和一个月的医疗期工资5503.5元共计22038.67元；6.兹格润公司向张典金返还医疗报销费用5194元；7.兹格润公司向张典金支付鉴定费用443元；8.兹格润公司向张典金支付工伤补助金104566.5元（一次性伤残补助金5503.5元×9个月，一次性就业补助金5503.5元×8个月，一次性医疗补助金5503.5元×2个月）；（以上2至8项合计：238075.67元）；9.本案诉讼费用由兹格润公司承担。兹格润公司起诉请求：1.兹格润公司仅需向张典金支付一次性伤残补助金16227元、一次性伤残就业补助金14424元、一次性工伤医疗补助金3603元；2.兹格润公司无需向张典金支付停工留薪期工资差额25160.4元；3.兹格润公司无需支付张典金医疗费1284.27元、护理费3000元、住院伙食费补助费2100元；4.本案的诉讼费由张典金承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张典金与兹格润公司之间的劳动关系已解除；二、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10823.55元；三、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付一次性伤残补助金49531.5元、一次性工伤医疗补助金11007元、一次性伤残就业补助金44028元；四、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付停工留薪期工资差额43110.7元；五、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付医疗费1285.17元、出院后的护理费3000元、住院伙食补助费2100元、鉴定费、检查费443元；六、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付后续治疗费10000元；七、限兹格润公司在判决生效之日起三日内向张典金支付经济补偿金8255.25元；八、驳回张典金的其他诉讼请求；九、驳回兹格润公司的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，其中5元因张典金申请免交已获准许，另外5元由兹格润公司承担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11011号民事判决。兹格润公司上诉请求:1.撤销原审判决第二项,改判兹格润公司仅需支付张典金未签订劳动合同的二倍工资差额7215.7元(3669元/月÷30天×59天)；2.撤销原判决第三项,改判兹格润公司仅需支付张典金一次性伤残补助金33021元、一次性伤残就业补助金26952元、一次性工伤医疗补助金7338元；3.撤销原判决第四项,改判兹格润公司无需支付张典金停工留薪期工资差额；4.撤销原判决第五项,改判兹格润公司无需支付张典金医疗费、出院后护理费、住院伙食补助费；5.撤销原判决第六项,改判兹格润公司无需支付张典金后续治疗费；6.撤销原判决第七项,改判兹格润公司无需支付张典金经济补偿金；7.由张典金承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、原审认定张典金受伤前的月平均工资为5503.5元错误，应为3669元(含加班费)。（一）2018年7月16日的《协议》中约定的月工资3500元是张典金确认的基本工资(每天8小时,每月26天),是兹格润公司与张典金在工伤事故发生后对张典金月基本工资的书面确认,该待遇高于东莞市的最低工资标准,且张典金也认可按此工资标准作为其停工留薪期间待遇。（二）兹格润公司对张典金受伤前都是以银行转账方式发放工资的,张典金没有向兹格润公司出具现金工资收据、收条,其主张4月份工资以现金发放明显无事实依据。（三）张典金于2018年3月2日上班,其按兹格润公司规定是应暂扣一个月工资的,其首次领取工资的正常时间应为2018年5月中旬,但因其刚来上班,小孩上学和家里开支需要,便请求兹格润公司于4月中旬将其工资结算支付,兹格润公司于2018年4月17日结算后便支付了该日前的工资5792元。此后,因张典金于2018年5月31日受伤,兹格润公司也未按规定暂扣其一个月工资,遂于2018年6月19日支付了其受伤前的工资余款5215元。因此,张典金受伤前所领取的总工资为11007元,其自2018年3月2日上班至2018年5月31日受伤前的月平均工资应为3669元。该工资标准符合东莞地区的一般工资水平,且高于最低工资标准,应与采信。（四）原审将双方确定的每天8小时、每月26天的工资3500元错误理解为标准工时制的工资,错误推算张典金正常工作及加班(共26天)的工资3669元/月所对应的时薪低于停工留薪期的时薪工资标准,进而直接否定兹格润公司所述的事实,这是明显不当的。事实上,张典金所到账的工资是扣除相关生活费等费用后的实领工资,与其应得工资报酬是完全不同的概念。假如张典金的实领工资存在计算错误时,兹格润公司也只是在核实后补发的问题,原审不应将此作为否定兹格润公司所述事实的理由。二、张典金2018年4月2日至5月31日期间未签到书面劳动合同的二倍工资差额应为7215.7元。张典金在2018年5月31日受伤后一直未来上班,且拒绝与兹格润公司补办《劳动合同》手续,兹格润公司对张典金受伤后未签定《劳动劳动》无任何过错。张典金故意拖延、拒绝签署《劳动台同》的行为,目的是为了得到更多的二倍工资差额等赔偿,同时导致了兹格润公司因无法为其补办社保而需自行承担更多的赔偿责任。根据前面所计算的张典金受伤前的月平均工资3669元/月标准,张典金受伤前的2018年4月2日至2018年5月31日期间未签到书面劳动合同的二倍工资差额只有7215.7元(369元/月÷30天×59天)。三、因原审错误认定张典金受伤前的月平均工资为5503.5元,故张典金九级工伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的待遇存在计算错误。如前所述,张典金受伤前的月平均工资应为3669元,故其九级工伤对应的待遇为一次性伤残补助金33021元(3369元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金26952元(3369元/月×8个月)、一次性工伤医疗补助金7338元(3369元/月×2个月)。四、原审未按双方《协议》约定的张典金养伤期间工资3500元/月计算其停工留薪期工资待遇,也未扣减兹格润公司已支付张典金停工留薪期工资待遇至2018年11月份的部分,直接判令兹格润公司重新按其所计算的43110.7元全额补足,这是明显的事实错误。（一）兹格润公司与张典金2018年7月16日签署的《协议》,是张典金治疗出院后双方基于先前对工资的约定事实和协商一致的结果,是合法有效的。对于《协议》约定的张典金养伤期间每月工资待遇3500元,原审应以此为标准计算张典金的停工留薪期工资待遇。（二）无论张典金受伤前的月平均工资为多少,《协议》是双方对权利义务的确认、处分,原审不应对《协议》中双方约定的标准予以直接否认。（三）兹格润公司已按约定的3500元/月标准支付张典金至2018年11月份的停工留薪期间工资特遇,且有张典金签名确认的工资明细,但原审未做相应期间的扣减,直接判令兹格润公司需重新补足张典金自2018年6月30日至2019年1月21日期间(共235天)停工留薪期间的工资待遇,这是明显的事实错误。（四）在劳动能力鉴定没有就停工留薪期出具鉴定结论的情形下,根据《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十六条规定,张典金的停工留薪期间应根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》(2016)所规定的医疗终结期进行确定。因张典金的伤情是左股骨近端粉碎性骨折,属外伤,对应的医疗终结期一般情况下为1-3个月,故认定为3个月较为合适。张典金2018年6月30日的出院小结医嘱“出院后休息半年”及2018年12月22日门诊时的医师意见“建议继续休息一个月”不是认定停工留薪期的权威性依据,仅是诊疗医生个人的意见。医生建议休息期限的长短及是否必要完全是其个人经验看法,会因医生不同而存在差异,而且病人出院后的实际恢复、康复情况完全可能超出医生出院时的预估期限。因此，法院不应将医生的建议休息时间直接认定为停工留薪期。以上可见,兹格润公司无需支付张典金停工留薪期工资待遇差额。五、原审未委托社保机构对张典金住院期间的医疗费进行非符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的排除,直接判令兹格润公司仍需支付张典金出院后的医疗费1285.17元,存在明显不公。根据《工伤保险条例》第三十条规定,原审应依法查明张典金治疗工伤是否符合社保机构规定的诊疗项目目录、药品目录和住院服务标准。对于兹格润公司支付张典金住院期间的41536.31元医疗费,原审应委托社保机构进行筛查、排除,不应简单依据举证责任而不予理会。上诉人并非专业的医疗人员,不具备工伤治疗相符性排查的专业能力,如按10%比例扣减的话,该额外承担的费用也超过4000元,也完全可以抵消张典金出院后的全部医疗费128.1元,兹格润公司也无需再支付该费用。六、张典金出院后已能够生活自理,没有产生生活护理事实,也未实际支付任何护理费用,原审判令兹格润公司支付其出院后护理费3000元无任何事实依据。七、兹格润公司已承担张典金住院期间的一切伙食、护理等费用，张典金无任何支付住院期间伙食费用的证据,原审判令兹格润公司仍需支付其住院期间的伙食补助费无事实依据。八、张典金的后续治疗费虽然会发生,但是否移动需要出院小结中的10000元并不可知,原审直接对此费用进行判定显失公平。九、原审判令兹格润公司支付张典金1.5个月工资8225.25元作为经济补偿金是明显的事实错误,应予驳回。（一）张典金2018年5月30日受伤后一直拒绝与兹格润公司补签劳动合同,原审也认定双方不具备客观上协商签订劳动合同事宜的条件,但因办理、补办社保均需提供劳动合同,张典金的行为导致兹格润公司确实无法在其受伤后为其补办社保手续,其依据兹格润公司未为其购买社保而主张解除劳动关系的经济补偿是理当不应支持的（二）张典金2019年3月8日提起劳动仲裁前一直不接受兹格润公司另行安排的适合工作,不理兹格润公司多次电话、口头的上班催促,明确拒绝继续到兹格润公司上班,且其事实上自受伤后未再继续上班另外,如按原审依据医嘱确定的停工留薪期,张典金的工伤只有九级,不符合退出劳动的条件,其在2019年1月21日停工留薪期满后至2019年3月8日提起劳动仲裁前就没有任何理由持续休息而不继续上班。因此,双方劳动关系的解除明显是由张典金拒绝上班导致的,视为其无正当理由而主动提出解除劳动关系,其请求经济补偿金无法律依据。（三）张典金自2018年3月2日上班,但原审错误把张典金自2019年1月21日停工留薪期满至2019年3月8日提起劳动仲裁时的无理不上班期间仍认定为其提供工作劳动的期间,错误计算张典金的工作期间超过一年及需支付的经济补偿金为1.5个月。如前所述,张典金受伤前的月平均工资应为3669元/月、停工留薪期间的工资应为3500元/月,原审按5503.5元/月计算张典金的经济补偿金也是明显的错误。张典金辩称：（一）兹格润公司的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，应依法驳回兹格润公司的上诉。（二）原审法院认定的基本事实清楚，合法合理。但是，对于以下事实，张典金认为原审法院认定有失公正。1.兹格润公司应向张典金支付未签订书面劳动合同二倍工资差额合计60538.5元（自2018年4月2日至2019年3月1日，5503.5元×11个月）而非原审判决认定的10823.55元，原因在于未签订书面劳动合同的原因系在于兹格润公司。从张典金入职后至2019年3月，即使张典金于2018年5月31日之后受伤，但兹格润公司中间有许多机会许多时间可以提出与张典金签订劳动合同，在这期间，兹格润公司与张典金的沟通是通畅的，张典金甚至还被迫与兹格润公司签订协议，但兹格润公司在多次机会中都尚未提出要与张典金签订劳动合同，并非因张典金受伤，而双方不具备客观上协商签订劳动合同事宜的条件。2.兹格润公司除应向张典金支付后期医疗期费用10000元，还需向张典金支付一个月的医疗期工资5503.5元。原因在于张典金后续对其所受工伤进行治疗，根据负责医治张典金的医疗机构出具的出院小结，张典金仍需进行后续治疗，将体内的钢板拆掉，且还需住院一个月，张典金住院一个月期间没有工资收入，还要承担治疗花费甚至承受身体疼痛。因此，兹格润公司除应向张典金支付原审判决认定的后期医疗期费用10000元，还需向张典金支付一个月的医疗期工资5503.5元。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。张典金在答辩中提出的上诉请求，本院依法不予处理。二审本院处理的主要焦点为张典金受伤前的月平均工资。根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，兹格润公司应当就张典金受伤前的工资情况承担举证责任。兹格润公司并未提供前述的工资支付台账；而根据现有证据，张典金于2018年4月17日收到5792元，于2018年6月19日收到5215元，兹格润公司主张上述两笔款项为2018年3月至5月上旬共计3个月的工资，但兹格润公司没有提交证据证明其主张，且该主张与《广东省工资支付条例》第十条关于按月支付工资的规定相悖；至于双方签订的《约定》，仅有“乙方张典金在养伤期间，甲方每月支付乙方张典金工资3500元”的约定，这并不足以认定张典金确认受伤前的月平均工资金额或双方明确以该标准计算张典金的各项工伤待遇；综上，原审法院对兹格润公司该主张不予采信，认定上述工资为两个月的工资并以此计算张典金受伤前的月平均工资并无不当。故，原审法院据以计算未签订劳动合同的二倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动关系的经济补偿金是正确的。张典金的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。兹格润公司未为张典金参加工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条的规定；按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，兹格润公司应以张典金的实际工资标准计算并支付张典金的各项工伤待遇。张典金主张的出院后护理费、住院伙食补助费、后续治疗费，均为法定的工伤待遇，兹格润公司主张无须支付缺乏依据。兹格润公司已支付张典金住院治疗的费用，现主张该费用中包含工伤保险诊疗目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准以外的药物而要求返还部分费用，但没有提供证据证明，故原审法院不予支持并无不当。至于停工留薪期工资，在劳动能力鉴定委员会没有对张典金的停工留薪期进行鉴定的情况下，原审法院根据张典金的伤情及医嘱来确定张典金的停工留薪期，并根据张典金受伤前的月平均工资进行计算停工留薪期工资是合理的。但是，双方在一审庭审中均确认兹格润公司已经向张典金支付了停工留薪期工资21000元，故张典金要求兹格润公司再次全额支付停工留薪期工资是没有事实依据的，兹格润公司应当在扣除已支付部分后支付差额即43110.7元－21000元＝22110.7元。兹格润公司主张张典金故意不签订劳动合同而无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但张典金在兹格润公司工作期间，兹格润公司一直未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，兹格润公司应当支付相应期间的二倍工资差额。兹格润公司又主张无须支付解除劳动关系的经济补偿金。但张典金在兹格润公司工作期间，兹格润公司一直未为其参加社会保险。故原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条的规定，判令兹格润公司应向张典金支付经济补偿金是正确的。综上所述，兹格润公司的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11011号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11011号民事判决第八项、第九项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11011号民事判决第四项为：限东莞市兹格润印刷机械科技有限公司在本判决生效之日起三日内向张典金支付停工留薪期工资差额22110.7元；四、驳回张典金的其他诉讼请求；五、驳回东莞市兹格润印刷机械科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由兹格润公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇二〇年三月十四日书记员  冯颖欣