山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初2587号 原告：济南市城建材料开发服务中心，住所地济南市。 法定代表人：孙虎，总经理。 委托诉讼代理人：黄岩，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。 被告：燕桂芝，女，汉族，1964年8月12日生，无业，住济南市。 委托诉讼代理人：栾玉洁，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱礼龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。 原告济南市城建材料开发服务中心（以下简称城材中心）与被告燕桂芝劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城材中心的委托诉讼代理人黄岩、曾开欣，被告燕桂芝的委托诉讼代理人栾玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告城材中心向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告因与被告劳动争议纠纷一案，2019年4月16日济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案【2019】92号仲裁裁决书，并于2019年4月25日向原告送达，裁决书驳回了被告的其他仲裁申请，但裁决原、被告之间存在劳动关系。原告认为，尽管双方签订了《家属工劳动合同》及《外聘人员协议书》，但双方之间并非是一种劳动关系。被告自1998年始，在原告处仅仅是承揽业务拿提成。原告对于被告的工作时间，没有约束；从劳动报酬的计算和支付方式看，纯粹按承揽业务进行提成，按回款数额及提成比例支付报酬；被告长期自己缴纳社会保险。因此被告与原告之间不存在劳动关系。该裁决书第一项裁决缺乏事实和法律依据，被告请求确认劳动关系的请求不应得到支持。为此原告诉至法院，请人民法院依法判决。 被告燕桂芝辩称，第一，关于1998年6月至2014年8月期间的劳动关系问题。1998年6月燕桂芝入职城材中心，并分别在1999年3月15日、2000年3月10日与被告签订《家属工劳动合同》，在该合同中第二条为职责，第三条为劳动工资，建材中心也按照该约定对燕桂芝进行管理，并发放工资待遇。2006年至2009年，济南黄河路桥工程中心、济南黄河路桥工程公司为燕桂芝颁发了聘书，2010年3月12日双方再次签订《外聘人员协议》，该合同第二条为工作内容和职责及工资领取方式、考勤制度。从内容上来讲，燕桂芝完全受城材中心的管理。燕桂芝每天都进行工作记录，形成的笔记本有20余本，全部都是记载在城材中心和济南黄河路桥工程公司工作的事宜。上述三份合同可以证明燕桂芝系城材中心的员工，每月领取工资和其他福利，至于是固定工资还是提成都只是发放工资的形式。而且城材中心的规章制度适用于燕桂芝，燕桂芝也由其管理，根据协议约定，燕桂芝需要打卡记录考勤，请假等也影响工资数额；另外，燕桂芝提供的承揽业务及催要回款的劳动也是城材中心业务的组成部分，双方之间系劳动关系。第二，关于2014年8月至2019年1月期间的劳动关系问题。燕桂芝于2014年8月12日已达50周岁，但是因燕桂芝是自行交纳的社保，所以退休年龄是55周岁。根据法律规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。燕桂芝不能办理退休，无法享受养老待遇，而且一直为城材中心提供劳动，领取工资，受其管理。双方劳动关系持续至2019年1月。第三，关于燕桂芝自行交纳社保的问题。城材中心与燕桂芝明明存在劳动关系，却拒绝为燕桂芝交纳社保，燕桂芝只能自行交纳。现城材中心以燕桂芝长期自己缴纳社保为由主张双方不存在劳动关系，让人无法理解，本是城材中心的违法行为，却成为其逃避责任的理由。综上，燕桂芝与城材中心劳动关系成立，恳请法院驳回城材中心的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定双方无争议的事实如下：1998年6月燕桂芝到城材中心工作，双方分别于1999年3月15日、2000年3月10日签订《家属工劳动合同》。2010年3月12日签订《外聘人员协议》，期限自2010年3月12日至年月日止。协议约定：工作岗位为业务员；月工资从回收资金中提取，按公司职代会文件执行，不随公司内部调资变动；燕桂芝必须每月填报考勤和工作记录，因私请假，其核发工资按实际考勤。自入职之日，燕桂芝没有底薪，工资报酬均按照回收货款的一定比例计提。期间，为便于业务开展和工作，黄河路桥公司曾为燕桂芝发过聘书、工作牌。自2015年1月起，燕桂芝的工资报酬由佳源公司代发，双方未曾签订劳务派遣合同或其他劳动合同。2019年1月24日，燕桂芝向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，以未签订劳动合同、未缴纳社会保险及未支付加班费为由向城材中心提出解除劳动合同。2017年6月至2018年5月期间，燕桂芝的月平均工资为7418.8元。 2019年2月12日，燕桂芝为申请人，以城材中心、济南黄河路桥建设集团有限公司为被申请人，以济南佳源人力资源管理服务有限公司为第三人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人城材中心1998年6月至2019年1月23日存在劳动关系；2.确认申请人与被申请人城材中心自2019年1月24日双方之间劳动关系解除；3.裁决被申请人支付拖欠的工资6153.84元；4.裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资80952.3元；5.裁决被申请人支付经济补偿金154545.3元；6.裁决被申请人支付应由其承担的社保费份额107016元；7.裁决被申请人支付加班费50000元，各项福利100000元；8.被申请人黄河路桥公司对上述请求承担连带责任。2019年4月16日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案［2019］92号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南市城建材料开发服务中心与申请人1998年6月至2014年8月存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”燕桂芝与城材中心均于法定期限内诉至本院。诉讼中，燕桂芝明确称其与城材中心存在法律关系。 另查明，城材中心原名称为济南市城建材料厂，设立于1970年，为事业单位，1997年改名为济南市城建材料开发服务中心，仍为事业单位。为便于经营，2000年同时办理了企业法人营业执照，2006年实施事业单位转企业改制为企业。济南黄河路桥建设集团有限公司原名称为济南沥青厂，2000年更名为济南黄河路桥工程中心，2006年改为济南黄河路桥工程公司，2015年改制为济南黄河路桥建设集团有限公司。城建中心未纳入济南黄河路桥建设集团有限公司改制范围。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，燕桂芝依据与城材中心订立的《家属工劳动合同》及《外聘人员协议》从事城材中心安排的有报酬的劳动，城材中心具备法律、法规规定的用工主体资格，燕桂芝亦要遵守城材中心制定的各项规章制度，且燕桂芝从事的工作亦是城材中心的业务组成部分，因此燕桂芝与城材中心之间符合劳动关系成立的各项法律要件，双方应系劳动关系。关于城材中心诉称燕桂芝于1998年来到城材中心处工作，性质为家属工、临时工的意见，因1996年10月9日劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函中载明：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”故对城材中心的上述意见，本院不予采纳，燕桂芝与城材中心应自1998年6月起建立劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因燕桂芝与济南佳源人力资源管理服务有限公司未曾签订劳务派遣协议或其他相关劳动合同，且城材中心未能提交有效证据证明双方劳动关系的解除时间，故应承担举证不能的法律后果。虽燕桂芝已年满50周岁，但其在向城材中心发出解除劳动关系通知时并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”且燕桂芝已于2019年1月24日向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，故双方劳动关系应于2019年1月24日解除。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 驳回原告济南市城建材料开发服务中心的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告济南市城建材料开发服务中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 胡 滨 人民陪审员 蒲 民 人民陪审员 龚 蕊 二〇二〇年三月十七日 书 记 员 郝慧明