福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1015号 上诉人（原审原告、反诉被告）：日立电梯（中国）有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路233号中信广场办公大楼62层。 法定代表人：関秀明，董事长。 委托诉讼代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨千人，广东广和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州聚春园食品股份有限公司，住所地福建省连江县浦口镇塔头村上社1-1号。 法定代表人：王跃，董事长。 委托诉讼代理人：汤国彬，福建亚太天正律师事务所律师。 上诉人日立电梯（中国）有限公司（以下简称“日立公司”）因与被上诉人福州聚春园食品股份有限公司（以下简称“聚春园公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日立公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持日立公司一审全部诉讼请求；二、驳回聚春园公司一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由聚春园公司承担。事实与理由：1.案涉《电梯工程总承包合同》第五条第一款约定，电梯的交付时间为2014年6月1日。故聚春园公司反诉请求日立公司支付违约金的诉讼时效已于2016年6月1日届满。因此，聚春园公司于2017年12月9日发出的律师函并不能发生诉讼时效中断的效果，聚春园公司在本案主张的违约金不能作为债权主张抵销。2.即便日立公司主张的违约金未超过诉讼时效，案涉电梯逾期交付亦系因双方混合过错所造成，且《电梯工程总承包合同》中对违约金的约定过高，故一审法院按照合同约定判令日立公司承担40万元的违约金，显失公平。3.一审判决中关于跨越2019年8月20日部分的利息表述有误，依法应予纠正。 聚春园公司辩称，1.聚春园公司反诉请求日立公司承担违约金并未超过诉讼时效期限。即便诉讼时效自2014年6月1日起算，但日立公司曾于2015年12月22日致函聚春园公司，表示同意承担违约责任并愿意减低合同安装价款20000元，故此时发生诉讼时效的中断，诉讼时效应自2015年12月22日起重新计算两年。2017年12月9日，聚春园公司回函要求日立公司承担延期交付电梯的违约金，此时诉讼时效再次发生中断，即诉讼时效的期限应计算至2020年12月9日。据此，聚春园公司请求日立公司承担2014年6月1日至2016年1月26日的违约金并未超过诉讼时效期限。实际上，日立公司延期交付的违约行为是持续的，诉讼时效应自日立公司2016年1月26日交付电梯之日起算，且2017年12月9日，聚春园公司回函要求日立公司承担延期交付电梯的违约金，故聚春园公司请求日立公司承担2014年6月1日至2016年1月26日的违约金并未超过诉讼时效期限。另，对合同一方基于合同相互债务主张互相抵扣的，不存在主张抵扣一方的债权超过诉讼时效的问题。2.日立公司未按合同约定将电梯交付聚春园公司一年有余，给聚春园公司生产运营造成巨大损失，并导致聚春园公司未能获得政府补助，一审法院判令日立公司赔偿聚春园公司的违约金根本无法弥补聚春园公司的损失。 日立公司向一审法院起诉请求：聚春园公司立即向日立公司支付报酬367355元及其违约金（按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中251570元从2015年7月11日起，115785元从2018年1月27日起，均至款项还清之日止）。 聚春园公司反诉请求：一、日立公司向聚春园公司支付违约金40万元，聚春园公司有权从应支付的报酬中予以扣除，不足部分由日立公司支付；二、日立公司赔偿聚春园公司损失338780元，聚春园公司有权从应支付的报酬中予以扣除，不足部分由日立公司支付。 一审法院认定事实：2014年2月21日，聚春园公司（甲方）通过公开招标方式将连江工业园厂区13部电梯（其中9部载货电梯，产品设备总价1693900元；4部乘客电梯，产品设备总价621800元；每部电梯安装费60000万，合同总价3095700元）的供应、安装、检验等合同授予日立公司（乙方），双方签订一份《电梯工程总承包合同》，对电梯名称、型号、载重量、速度、层站、数量、单价等内容作了约定。同时约定：付款方式。预付款或定金：合同生效后甲方以银行转帐方式向乙方支付设备总价的20%作为预付款或定金。货物交货前付款：根据甲方的工程计划进度和阶段釆购台数，在电梯发货前10日历天支付相应批次台数价款中设备费的45%。到货且开箱验货后，支付相应批次台数价款中设备费的20%。同时支付相应批次台数价款中安装费的50%。付款前制造商应提供货物质量合格证书。安装调试且验收合格后，甲方向乙方支付相应批次台数价款中的设备费的10%。同时支付相应批次台数价款中安装费的50%。付款前乙方应提供文件如下：电梯验收合格证、检验报告和电梯准用证，移交单。质保金为设备总价的5%，电梯全部安装、调试验收合格并取得政府有关主管部门的电梯准用证且交付使用后二年质保期满时甲方以银行转帐方式向乙方支付设备总价剩余的5%。维保期为三年，乙方向甲方提供三年维保期的全包价格，且在中标后签订正式合同时一并签订三年维保期的补充协议。付款前乙方应提供文件如下：质量保证期内，己无质量保证规定的未了事件的证明文件；正式发票。上述甲方延期付款（正当拒付除外），应向乙方支付违约金，违约金按银行同期贷款利率支付。交货时间：从招标人与中标人签订购销安装合同之日起100日历天内中标人必须完成各型电梯设备的制造、运输、安装、调试、报验、取证工作，交付使用。乙方延期交货，除不可抗力因素所致之外应向甲方偿付延期交货违约金，违约金按每周伍仟元计取。甲方延期付款（正当拒付除外），应向乙方偿付延期付款违约金，违约金按银行同期贷款利率支付。 2014年9月19日，日立公司致函给聚春园公司，承诺于2014年10月30日前完成案涉电梯的安装，如果无法完成愿意承担因电梯原因给聚春园公司的生产造成影响的责任。 2015年6月17日，案涉10部电梯经福建省特种设备检验研究所检验合格，3部电梯于2015年7月10日检验合格。 2015年11月9日和2015年12月22日，日立公司先后二次致函给聚春园公司，承认主要是日立公司安装人员施工原因导致延长电梯安装完成时间，同意减免安装费2万元。 2016年1月26日，日立公司将案涉13部电梯交付聚春园公司使用，并交付电梯验收合格证、检验报告和电梯准用证。 2016年1月26日，日立公司与聚春园公司签订一份《（连江工业园区厂房）补充协议书》，日立公司同意减免安装费2万元。 聚春园公司至今已支付日立公司报酬2728345元，扣除日立公司同意减免的安装费2万元后，尚欠日立公司剩余报酬231570元和质保金115785元，合计347355元。诉讼中，双方承认聚春园公司最后一次付款时间为2016年6月12日。日立公司未向聚春园公司提供正式发票。 2017年12月9日，聚春园公司向日立公司发出《关于律师函的复函》，内容为“日立公司逾期72周交货，应按合同约定向福州聚春园食品有限公司支付违约金360000元（5000元/每周）。上述违约金与日立公司主张的货款抵扣后，日立公司仍应向福州聚春园食品有限公司支付12645元。日立公司应在收到本函之日起7日内支付上述款项，如对上述款项有异议的，可书面回复福州聚春园食品有限公司沟通、协商。本函的出具，并不意味着福州聚春园食品有限公司对相关权利的放弃、免除，亦不表示对日立公司任何合同义务或法定义务的豁免”。 根据《电梯工程总承包合同》约定，日立公司自合同签订之日起100日历天（即2014年5月31日）内交付电梯给福州聚春园食品有限公司使用，至2016年1月26日日立公司实际交付电梯之日，已逾期86周。诉讼中，聚春园公司仅主张按80周计算违约金40万元。 另查明，福州聚春园食品有限公司于2018年11月8日变更为福州聚春园食品股份有限公司。 一审法院认为，日立公司与聚春园公司之间成立的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，对双方当事人具有约束力，依法予以保护。 由于日立公司已将案涉13部电梯交付聚春园公司使用，而聚春园公司未按约支付报酬，已构成违约，因此，日立公司请求聚春园公司支付剩余报酬231570元及其违约金和质保金115785元，理由充分，依法予以支持。但日立公司已同意减免安装费2万元，因此，其请求聚春园公司支付安装费2万元，缺乏依据，不予支持。由于日立公司未按《电梯工程总承包合同》约定，向聚春园公司提供正式发票，因此，其请求聚春园公司支付质保金的违约金，缺乏依据，不予支持。聚春园公司向日立公司支付质保金的同时，日立公司应向聚春园公司出具正式发票。 由于日立公司未按期交付电梯，已构成违约，因此，聚春园公司反诉请求日立公司支付违约金40万元，并有权从其应支付的报酬中予以扣除，不足部分由日立公司支付，理由充分，依法予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，双方对日立公司逾期交付电梯约定了违约金，而未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此，聚春园公司反诉请求日立公司赔偿损失338780元，并有权从其应支付的报酬中予以扣除，不足部分由日立公司支付的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”规定，案涉合同为分期履行合同，合同约定最后一期的质保金于交付使用后二年质保期满时支付，即2018年1月26日质保期满时支付质保金，因此，日立公司请求聚春园公司支付剩余报酬231570元和质保金115785元的诉讼时效期间应从2018年1月27日起计算，而日立公司于2019年10月28日提起诉讼，故其请求聚春园公司支付剩余报酬231570元及其违约金和质保金115785元未超过诉讼时效。 依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”规定，聚春园公司主张抵销的通知已于2017年12月9日到达日立公司，因此，聚春园公司主张抵销的款项已发生法律效力。对聚春园公司尚未主张抵销的款项的诉讼时效期间应从2017年12月10日起计算，而聚春园公司于2019年11月5日提出反诉，故其请求日立公司支付违约金40万元，未超过诉讼时效。 一审法院判决：一、聚春园公司应在判决生效之日起十日内支付日立公司报酬347355元及违约金（以231570元为基数，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，时间从2015年7月11日起至款项还清之日止），日立公司同时应向聚春园公司出具正式发票；二、日立公司应在判决生效之日起十日内支付聚春园公司违约金40万元。该款项与判决第一项所确定的债务抵销后，若有不足部分，由日立公司支付给聚春园公司；三、驳回日立公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回聚春园公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费7768元，由日立负担654元，聚春园公司负担7114元；反诉案件受理费5786元，由聚春园公司负担2136元，日立公司负担3650元。 本院二审期间，上诉人日立公司向本院提交了两份证明资料，即证明资料1.公函；2.中国工商银行业务回单。以上两份证明资料拟共同证明：日立公司已依约于2014年4月15日向聚春园公司提供支付提货款的请款资料，但聚春园公司却在2014年6月4日才向日立公司支付该笔货款，故电梯交付时间因被聚春园公司逾期付款应顺延2个月15天，双方对电梯逾期交付具有混合过错，聚春园公司主张的违约金应相应予以减少的事实。聚春园公司质证认为，聚春园公司未收到公函，故对公函的真实性有异议，对中国工商银行业务回单的真实性无异议。经审查，因公函系日立公司单方制作，且并无证据显示聚春园公司已收到上述函件，故对公函的真实性，本院不予确认；因聚春园公司对中国工商银行业务回单的真实性无异议，本院予以确认。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，关于聚春园公司一审反诉请求日立公司承担逾期交付电梯的违约金是否超过诉讼时效期限的问题。《电梯工程总承包合同》虽约定，案涉电梯的交付时间为2014年6月1日。但现有证据显示：2014年9月19日，日立公司曾致函聚春园公司，承诺于2014年10月30日前完成案涉电梯的安装；2015年11月9日和2015年12月22日，日立公司曾先后二次致函给聚春园公司，承认主要是日立公司安装人员施工原因导致延长电梯安装完成时间，并同意减免安装费2万元。据此，聚春园公司请求日立公司承担逾期交付电梯违约责任的诉讼时效期限应自2015年12月22日起重新计算两年。2017年12月9日，聚春园公司再次向日立公司发出《关于律师函的复函》，表示“日立公司逾期72周交货，应按合同约定向福州聚春园食品有限公司支付违约金360000元（5000元/每周）……”。因此，聚春园公司请求日立公司承担逾期交付电梯违约责任的诉讼时效再次发生中断，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，聚春园公司请求日立公司承担逾期交付电梯违约责任的诉讼时效的期限应计算至2020年12月9日止。因聚春园公司系于2019年11月5日提起反诉，请求日立公司承担逾期交付电梯违约责任，故该反诉诉请并未超过诉讼时效的期限。因此，上诉人关于聚春园公司的上述反诉请求已超过诉讼时效期限的主张不能成立，本院不予支持。 关于日立公司是否应当承担本案40万元违约金的问题。《电梯工程总承包合同》明确约定，日立公司如延期交货，除不可抗力因素所致之外应向聚春园公司偿付延期交货违约金，违约金按每周伍仟元计取。本案中，日立公司因自身原因导致电梯交付逾期86周，故一审法院在综合双方合同约定、该违约行为的性质、以及该违约行为对聚春园公司生产经营所造成的不利影响后，判令日立公司按照逾期80周的标准向聚春园公司支付违约金40万元并无不当，本院依法予以维持。 另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行业间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故对一审判决第一项中关于违约金计算部分的不当表述，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初4566号民事判决第二、三、四项； 二、变更福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初4566号民事判决第一项为“福州聚春园食品股份有限公司应在本判决生效之日起十日内支付日立电梯（中国）有限公司报酬347355元及违约金（违约金以231570元为基数，自2015年7月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止），日立电梯（中国）有限公司同时应向福州聚春园食品股份有限公司出具正式发票”。 一审本诉案件受理费7768元，由日立电梯（中国）有限公司负担654元，福州聚春园食品股份有限公司负担7114元；反诉案件受理费5786元，由福州聚春园食品股份有限公司负担2136元，日立电梯（中国）有限公司负担3650元。二审案件受理费7300元，由日立电梯（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇二〇年三月十六日 法官助理施炜 书记员吴梦龙