贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终68号上诉人（原审原告）：贵州长青房地产开发集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路6号世纪文化广场15层1号，统一社会信用代码91520000714303572Y。法定代表人：杨昌模，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂程，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州元虎实业发展有限公司，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道金北路151号宏洲酒店5楼，统一社会信用代码91520421353602605X。法定代表人：谢元虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：周登开，贵州今阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：谢元虎，男，1976年5月7日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人（特别授权）：周登开，贵州今阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所实习律师。上诉人贵州长青房地产开发集团有限公司（以下简称长青房开）因与上诉人贵州元虎实业发展有限公司（以下简称元虎实业）、谢元虎建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初2469号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人长青房开上诉请求：一、依法撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初2469号民事判决书第一项中关于逾期支付的资金占用利息部分，改判被上诉人贵州元虎实业发展有限公司向上诉人支付逾期支付的资金占用利息以1200万元为基数，从2017年5月21日起按每月3%向上诉人支付违约金至前述款项实际清偿之日；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的合同系商事合同，上诉人的实际损失包括直接损失和间接损失，直接损失为利息损失，间接损失为上诉人将资金投资其他项目可获得的回报等。根据《合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定可知，确定损失范围时亦应包括可得利益损失。2、上诉人与被上诉人均为商事主体，案涉合同约定的违约金的性质兼具补偿性和惩罚性，而原审判决调整后的违约金过低不具惩罚性，无法保护上诉人、惩戒被上诉人。（1）在案涉《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》、《解除合同协议书》的履行过程中，被上诉人多次违约给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人系本案的违约方。在《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》的履行过程中，元虎实业因资金、证照、场地等问题，导致上诉人长青房开施工过程中多次停工，给长青房开造成了巨大的经济损失（机械设备闲置、人工工资等）。被上诉人与上诉人签订《解除合同协议书》并约定违约金条款，是为了确保被上诉人能信守承诺、依约履行协议，其本意在于如被上诉人有违约的情况，上诉人可以适用违约条款让其承担违约责任。在此种情况下，为确保交易的顺利进行，被上诉人应承担的违约后果应具有一定的惩罚性和威慑性。也就是说，案涉违约金属于惩罚性违约金，不仅为填补守约方的损失而且主要在于惩罚和制裁违约方的过错行为。（2）上诉人与被上诉人在《解除合同协议书》中约定若元虎实业逾期支付，每日应向上诉人支付总欠款的2%的违约金，而上诉人现仅主张月3%的违约金已经远远低于约定的标准。综上，案涉违约金包括上诉人的实际损失、间接损失、惩罚性赔偿，原审判决调整后的违约金无法弥补上诉人的损失，亦无以惩罚被上诉人违约行为，被上诉人主张的违约金已进行了合理调整，请求法院予以支持。被上诉人元虎实业、谢元虎共同上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）黔0524民初2469号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》仅为土石方施工合同没有资质限制，从而认定总承包合同、《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》为有效合同，进而判决支持被上诉人诉讼请求，是认定事实和适用法律的双重错误。首先，总承包合同因被上诉人未取得煤炭开采资质，违背了法律法规之禁止性规定，属无效合同。从总承包合同约定内容并结合庭审中被上诉人对4.2条的“采矿证办下来后由被上诉人继续开采”的陈述来看，本案表面上是土石方剥离，其实质是煤矿的露天开采。但一审判决却将总承包合同认定为“土石方承包合同”，显然是认定事实和错误。根据《中华人民共和国安全生产法》第十七条、《安全生产许可证条例》第二条、《中华人民共和国煤炭法》第二十条规定，被上诉人并没有取得煤矿企业的安全生产许可证，属于禁止经营的项目，应当依法认定被上诉人没有相应的资质，故应当认定总承包合同无效。同时，案涉项目的施工不但需要采矿许可证，更需要安全生产许可证，亦需要建筑施工的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被上诉人作为房地产开发企业，并没有取得任何建筑施工资质，更无采矿许可和生产安全许可。故应当依法认定为无效。其次，总承包合同因金龙川煤矿尚不具备国家的特许经营资质（未取得露天开采许可证），应当认定无效。根据合同法司法解释（一）第十条、《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条，结合总承包合同第4.2条“案涉露天开采许可证尚未办理”记载，事实上，案涉煤矿的开采许可证至今未能取得，且国土资源厅出具的（2019）33号函亦证明金龙川煤矿未取得露天开采许可证之前，不得实施任何勘查、开采和建设活动（但一审判决却错误地认定该证据与本案无关，显然是证据的审核认定错误）。故总承包合同违反了国家的特许经营，应当认定为无效。再次，被上诉人在总承包合同实施过程中，除了土石方工程的施外，更重要的一项施工内容就是煤炭开采。这一事实，可以从被上诉人实际施工的现场图片、煤炭过磅单、煤炭销售依据等足以证明。故从合同的实际履行来看，总承包合同不仅仅是土石方施工合同，同时也是煤炭的露天开采合同，应当根据前述规定认定为无效。最后，在总承包合同无效的情况下，《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》亦应当无效。被上诉人根据无效合同主张权利，不应得到法院支持。根据《合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。本案中，总承包合同为主合同，是无效合同，故该主合同自始没有法律约束力。而解除合同协议书是从合同，在主合同无效的情况下，从合同也无效，故从合同对当事人也无约束力。故被上诉人根据无效的从合同主张权利，没有法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。综上所述，一审法院基于对相关证据的错误审核认定，导致错误的将《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》、《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》认定为有效合同，是认定事实和适用法律的双重错误，在客观上也损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。为此，为了维护上诉人的合法权益，特根据《民事诉讼法》之规定向贵院提出上诉，望依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。针对对方的上诉，长青房开、元虎实业、谢元虎未作答辩。原审原告长青房开向一审法院起诉请求：1、判令被告元虎实业立即向原告支付解除合同补偿金1200万元，并以1200万元为基数，从2017年5月21日起按3%向原告支付违约金至前述款项实际清偿之日，违约金暂计至起诉之日（2018年11月20日）为648万元，以上合计1848万元；2、判令被告谢元虎对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告元虎实业与案外人贵州中耀矿业有限公司珠藏镇金龙川煤矿公司（以下简称金龙川煤矿）于2015年9月15日签订《合作协议》，与金龙川煤矿合作露天采煤开采权，负责露天采煤的施工。2015年12月22日，被告元虎实业与原告长青房开签订《煤石剥离总承包合同》，约定由原告承包被告元虎实业负责施工的金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程。合同第1.3条约定工程内容为完成被告委托的土石方剥离工程量，包括作业区范围内土石方剥离、爆破、煤层挖运、平整，施工区域2公里内的道路修复、维护、机械道路的维护平整、道路洒水降尘、防火、排水、环境治理、安全防护及所有辅助作业。第1.4条约定工作量以实际采挖方量为准。第3.1条约定总包干单价为20元每立方（含把煤、荒煤运到甲方指定的1公里内的料场，超出1公里加1.5元/立方米）；第4.1条约定原告缴纳施工安全保证金1500万元，第4.2条约定缴纳办法，第4.3条约定退还保证金按每完成1方工程量退还1元，按月进度结账的同时返还；第5.1条约定付款方式及结算办法；第9.1条约定若被告资金不能按时支付给原告的款项，超过5个工作日应补偿原告的设备和人员工资，按挖掘机每台每天1,500元、装载机每台每天800元、运输车辆每辆每天500元、人工每人每天100元计算。合同还就其他事宜进行了约定。2016年3月15日，被告元虎实业向原告出具入场通知书，通知原告于2016年3月22日入场开工。原告进场施工后，向被告缴纳了施工安全保证金300万元，组织杨再江、郭忠祥施工班组进行施工。2017年2月22日，被告元虎实业与原告长青房开签订《解除合同协议书》，甲方为元虎实业，乙方为长青房开，约定：1、解除甲乙双方于2015年12月22日签订的《煤石剥离总承包合同》，原合同中甲、乙双方权利义务终止；2、甲方补偿乙方人民币1200万元（大写壹仟贰佰万元）；3、甲方分6期结清以上全部补偿金，每期200万元，第一期付款时间为2017年5月20日（付款账户名：杨昌模；账号：中国建设银行4340617100237942），次月月末前支付下一期，以此类推，如甲方逾期支付，每日应向乙方支付总欠款2%的违约金，同时乙方有权要求甲方立即清偿全部款项；4、按照《煤石剥离总承包合同》乙方已缴纳的保证金中的50万元，甲方在本协议签订之日起二日内退还乙方；如甲方逾期支付，每日应向乙方支付2%的违约金，同时乙方有权要求甲方立即清偿全部保证金。5、乙方已经完成的工作量以及机械台班费、人员误工费另行计算，由甲方负责，甲方应尽快完成结算，并由甲方直接支付给乙方施工班组杨再江、郭忠祥，乙方不再另行支付杨再江、郭忠祥任何费用。6、若甲方按本协议履行完毕后，乙方承诺不再以仲裁、诉讼等方式对甲方提出其他索赔要求；7、甲乙双方承诺妥善做好解除合同协议的所有后续工作，确保双方利益不受损失；8、本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决，各方有权寻求通过诉讼解决争议，如有争议，双方应向乙方所在地法院提起诉讼等内容。同日，被告谢元虎为甲方与原告长青房开为乙方签订《解除合同补充协议》1份，主要内容为“针对2017年2月22日元虎实业与长青房开就《煤石剥离总承包合同》问题签订的解除合同协议，甲乙双方就未尽事宜经协商一致，达成如下协议：1、甲方保证在本协议签订之日起10日内，足额偿还按照《煤石剥离总承包合同》乙方缴纳的保证金中的250万元（不包含解除合同协议元虎实业1200万付款金额）；如甲方逾期支付，每日应向乙方支付2%的违约金。2、甲方就解除合同协议约定的元虎实业的全部支付义务，包括但不限于本金及利息等向乙方承担连带保证责任，保证期间为两年，从最后一笔债务到期之日起计算。3、本协议书一式两份，甲、乙两方各执一份，具有与解除合同协议同等的法律效力。4、本协议自各方签字盖章之日起生效。甲方签字盖章乙方签字盖章日期2017.2.22日”。合同签订后，被告元虎实业退还了原告保证金300万元，结算并支付了原告施工班组杨再江、郭忠祥完成的工程量，赔偿了施工班组因停工造成的机械台班费、人员误工费等损失，但未支付原告长青房开补偿费1200万元。原告于2018年12月27日诉至贵阳市云岩区人民法院，后因管辖权移送至一审法院。一审法院归纳本案的争议焦点：原告长青房开与二被告分别签订的案涉合同是否有效？被告元虎实业是否应当支付补偿款1200万元及逾期支付利息，被告谢元虎是否应当承担连带支付责任？被告主张违约金约定过高要求调整是否具有事实法律依据？一审法院认为，一、关于原告长青房开与二被告分别签订的案涉合同是否有效的问题。从原、被告签订的前述合同内容来看，《煤石剥离总承包合同》第1.3条约定工程内容为“完成被告委托的土石方剥离工程量，包括作业区范围内土石方剥离、爆破、煤层挖运、平整，施工区域2公里内的道路修复、维护、机械道路的维护平整、道路洒水降尘、防火、排水、环境治理、安全防护及所有辅助作业。”，该工程内容符合建设工程施工合同的特征，双方形成建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同主要从事土石方剥离。而根据住房城乡建设部于2015年1月31日颁布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》三十三条“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”之规定，土石方工程的承包方不再需要施工专业资质，而只需要具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，原告长青房开作为企业法人，其营业执照中载明的经营范围“法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（房地产开发、销售；建材、五金、二、三娄机电产品、钢材、矿产品、家电、办公设备（批零兼营）、室内装饰；土石方工程施工、公路工程施工、水利工程施工）”等内容来看，其具有从事土石方工程施工的经营范围，而住房城乡建设部已经取消了土石方施工资质，因此原、被告签订的《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》未违反法律、法规和国务院决定规定，合法有效。《解除合同协议书》及《解除合同补充协议》系原告与二被告自愿解除《煤石剥离总承包合同》后的权利义务的清理、补偿协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。二、关于被告元虎实业是否应当支付补偿款1200万元及逾期付款利息，被告谢元虎是否应当承担连带支付责任的问题。《解除合同协议书》系双方对解除《煤石剥离总承包合同》的权利义务的清理、补偿协议，合法有效，该协议书约定元虎实业在双方自愿解除《煤石剥离总承包合同》后分期支付长青房开补偿金1200万元，双方形成新的债权债务关系，长青房开享有对元虎实业的新的债权，被告元虎实业应按合同约定履行分期支付1200万元补偿金的合同义务，其未按时足额分期支付已经构成违约。根据双方在协议书中的约定，其应承担立即支付1200万元补偿金及支付逾期付款占用资金利息的义务。被告谢元虎作为元虎实业的法定代表人，其系完全民事行为能力人，其与长青房开签订的《解除合同补充协议》系双方真实意思表示，其自愿为元虎实业的债务承担连带支付责任，现元虎实业未按时支付补偿金，被告谢元虎应承担连带支付补偿金及逾期占用资金利息的责任。三、关于被告主张逾期支付补偿金的违约金约定过高，要求调整是否具有事实法律依据的问题。庭审中被告主张，如人民法院审理后认为被告应当支付原告补偿金及逾期占用资金利息，则合同约定及原告要求按月利率3%支付均过高，要求调整为按中国人民银行存款基准利率计算。对于该逾期付款占用资金利息，首先应审查原、被告对逾期付款占用资金利息的约定是否过高。根据合同法第一百一十四条第二款和合同法司法解释二第二十九条第二款的规定，违约金是否过高，是看是否超过实际损失的百分之三十。原告虽未举证证明其未按时获得该笔资金所造成的损失，但原告作为企业法人，其生产经营中需要资金周转是必然的，其未按期获得该笔资金，其通常会通过向银行贷款等方式获取替代资金，因此，其损失可以推定为中国人民银行同期同类贷款利息损失。原、被告双方在《解除合同协议书》中约定逾期支付补偿金，应按日支付2%的利息，折合成年利率为730%，该约定远远超过该笔补偿金的银行同期同类贷款利息，被告要求调整具有事实及法律依据，但其要求调整为按中国人民银行存款基准利率计算没有事实依据，逾期付款占用资金利息应按中国人民银行同期同类贷款利息的1.3倍计算。因原、被告在《解除合同协议书》第3条中约定“如甲方逾期支付，每日应向乙方支付总欠款2%的违约金，同时乙方有权要求甲方立即清偿全部款项。”因此，被告未于2017年5月20日支付原告补偿金200万元，自2017年5月21日逾期时，该1200万元补偿金的支付时间按前述约定立即到期，逾期占用资金利息应以1200万元为基数自2017年5月21日起进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，一审判决：一、限被告贵州元虎实业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贵州长青房地产开发集团有限公司补偿金1200万元及逾期支付的资金占用利息（资金占用利息以1200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算支付自2017年5月21日至1200万元实际清偿之日止）；二、被告谢元虎对前述补偿金及逾期支付的资金占用利息承担连带支付责任。案件受理费132,680元，由原告贵州长青房地产开发集团有限公司负担34,460元，被告贵州元虎实业发展有限公司、谢元虎负担98,220元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、案涉《金龙川煤矿露天开采区煤石剥离工程总承包合同》（以下简称“总承包合同”）、《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》的效力如何认定；二、长青房开主张3%/月的资金占用利息应否支持。本院认为，关于案涉《总承包合同》、《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》效力如何认定的问题。判断上述合同的效力应首先识别合同性质，再依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形进行判断。具体到本案，《总承包合同》体现长青公司承包工程的内容为：土石方剥离、爆破、煤层挖运、平整，施工区域2公里内的道路修复、维护、机械道路的维护平整、道路洒水降尘、防火、排水、环境治理、安全防护及所有辅助作业，工程量以实际采挖方量为准。合同虽有“煤层挖运”、“卖煤抵扣工程款”等约定，但长青公司对案涉露天采煤区实施土石方剥离作业，必然会涉及到浅埋煤层的处理。在元虎实业、谢元虎未提供证据证明《总承包合同》项下工程属于名为“煤石剥离”、实为“露天采煤”及长青房开对外销售煤炭抵扣工程款的前提下，并不能作出《总承包合同》属于矿业权承包合同的判断，进而适用《中华人民共和国矿产资源法》、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释的规定对《总承包合同》的效力进行认定。因《总承包合同》涉及土石方剥离、道路修复、环境治理、安全防护等项目，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，土石方剥离及道路维护工程确属建设工程范畴，故《总承包合同》的性质应为建设工程施工合同。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条确定了施工企业具备相应建设工程施工资质系建设工程施工合同有效的前提，而《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（2015年1月31日颁布）第三十三条对土石方工程的承发包不再作资质要求，长青公司的营业执照载明的经营范围亦包含土石方工程施工，故一审认定《总承包合同》属有效合同并无不当。《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》系长青房开与元虎实业、谢元虎对各方权利义务即补偿金、违约金、保证金、保证责任等问题所作的约定，亦不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。退一步说，即使元虎实业、谢元虎认为因案外人“金龙川煤矿”尚未取得露天采煤许可，《总承包合同》中关于“煤层挖运”、“卖煤抵扣工程款”的约定因违反国家有关特许经营的强制性规定而无效的主张成立，但依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，上述条款无效，并不当然影响《总承包合同》中关于土石方挖掘、剥离及道路修复等条款的效力；且从《解除合同协议书》、《解除合同补充协议》签订的内容来看，明确了元虎公司、谢元虎应向长青房开承担的责任，其性质属于三方对既存债权债务关系的结算和清理，在法律效力上具有独立性和约束力，其效力不受《总承包合同》效力的影响，一审法院根据上述两份协议的约定，判决由元虎实业向长青公司支付补偿金及资金占用利息，谢元虎承担连带支付责任的处理结果正确，本院予以维持。关于长青房开主张3%/月的资金占用利息应否支持的问题。本案长青公司所举证据并不能证明其在施工过程中因停工造成的机械设备闲置、人工工资等实际损失，而《解除合同协议书》关于逾期支付补偿金应按2%/日（折合年利率730%）支付违约金的约定，已远远超过银行同期同类贷款利息，故一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，将逾期付款占用资金利息调整为中国人民银行同期同类贷款利息的1.3倍并无不当。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，长青房开关于按3%/月（36%/年）标准计付利息的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人长青房开、元虎实业、谢元虎的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费265360元，由上诉人贵州长青房地产开发集团有限公司负担132680元，由上诉人贵州元虎实业发展有限公司、谢元虎负担132680元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年三月十八日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳玲