中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6075号 再审申请人（原审被告、二审上诉人）：信阳九安昌平置业有限公司,住所地河南省信阳市平桥区平桥大道190号。 法定代表人：梁远志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于世安，河南天基律师事务所律师。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地河南省信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层。 法定代表人：易慧民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈先才，北京市振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭照方，河南荣元律师事务所律师。 再审申请人信阳九安昌平置业有限公司（以下简称九安公司）因与被申请人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1423号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 九安公司申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审，请求：1.撤销河南省高级人民法院（2018）豫民终1423号民事判决。2.依法改判或发回重审，诉讼费、鉴定费由鑫厦公司承担。事实和理由：（一）有新证据足以推翻原审判决。提交的新证据为河南省信阳市大别山公证处出具的十三份公证书以及永明项目管理有限公司出具的《关于万象城·桂园建筑工程造价异议部分说明》，可证明原审判决认定事实的主要证据《司法鉴定意见书》错误。1.对未施工部分鉴定结论进行了费用记取，应当扣除9550717.09元。2.《司法鉴定意见书》的计价取费相关项目，违反合同约定，不符合《河南省2008建筑工程定额说明》规定。3.鉴定机构超越鉴定权限，对应当经法庭审理的案件事实部分，在未经法庭调查、未经质证的情况下进行认定，并计入鉴定结论。（二）原判决认定事实不清且适用法律错误。1.一、二审判决事实认定部分互相矛盾，对于应依据有效合同还是无效合同作出鉴定结论，二审判决未予审理查明。2.如果二审判决认定《建设工程施工补充协议》为实际履行的合同，则本案无需进行鉴定。3.一、二审判决均认定，因案涉工程未经招标就发给鑫厦公司施工，违反法律强制性规定，但未评价合同无效后谁应当承担过错责任。另，原审判决未认定停工的责任主体，在九安公司被列入黑名单的情况下，并不影响鑫厦公司施工，鑫厦公司擅自停工应承担停工损失。（三）本案判决认定事实的主要证据违反法律规定和合同约定，以鉴代审显失公平。（四）原判决适用法律错误，判决不公损害实体公正。本案是典型的建设工程施工合同纠纷，应当先对工程是否经过验收、工程质量是否合格进行认定，否则无法明晰是否应当支付工程款。 被申请人鑫厦公司提交书面意见称，（一）九安公司提出的公证书不属《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）二百条第一项规定的新证据足以推翻原判决裁定的情形。首先，十三份《公证书》形成时间为2017年5月至12月，而司法鉴定日期为2018年2月24日，从时效来看，工程状况发生诸多变化；其二，一、二审九安公司有证不举证应受民事制裁；其三，在一审多次开庭，司法鉴定人员出庭核对工程现状九安公司为何不举证；其四，一、二审九安公司均未提出重新司法鉴定，现在用已丧失时效公证证明臆想推翻一、二审判决的确是有恶意拖延诉讼之嫌。（二）关于一、二审使用司法鉴定书的问题。《民诉法》第七十六条明确规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……”，本案在工程量及造价等专门性问题，人民法院同意并委托有鉴定资质的第三方机构进行鉴定与法相符，与双方当事人开庭后选择协商机构双方都没有提出重新鉴定，进一步证明了一、二审办理此案并非以鉴代审。鉴于上述意见，鑫厦公司认为本案就是一起违背建设部、国资委、民政部通知的违规垫资施工引起纠纷。其间民工闹事，将九安公司列为黑名单而停工都是因此而引起的，当前企业尚欠有大额农民工工资未付。本案九安公司的再审申请不符合《民诉法》第二百条的规定，应予以驳回，以尽早使建设企业兑现农民工工资问题。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：原审对涉案合同认定的效力是否正确；《司法鉴定意见书》鉴定程序是否违法、鉴定的内容是否可以作为定案依据。 关于原审对涉案合同认定的效力是否正确的问题。一、二审查明，九安公司为开发建设信阳市平桥区平桥大道南侧“万象城·桂园小区”，将该小区13栋楼及地下室的工程发包给鑫厦公司承建。在签订备案合同之前，九安公司分别于2013年4月15日、2014年1月11日、2014年11月6日与鑫厦公司签订《建设工程框架协议》《建设工程施工补充协议》《补充协议》。《建设工程框架协议》...第五章其他约定：5.5本合同一式四份，发包人、承包人，各执二份。具备条件签订具体建筑工程施工合同后本合同作废，双方当面将所执行协议销毁；5.6工程款结算双方认定由信阳市定额站结算为准（核算费用各付一半）。《建设工程施工补充协议》第三章工程价款3.1约定：依据工程施工图纸、图纸会审纪要及审计变更，套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》《信阳市建设工程造价信息》编制工程总造价。2014年11月13日九安公司通知鑫厦公司中标。2014年11月18日双方签订了备案的三份即2#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、16#楼共计11栋楼的《建设工程施工合同》。合同对工期、合同价及可调价格方式、付款方式、验收标准等进行了约定。实际施工中鑫厦公司共施工12栋楼及A区、B区地下室，1#楼因无建设手续未备案。在签订以上合同及协议之前，鑫厦公司于2013年9月13日已经进场施工，因该项目未取得施工许可手续，2015年1月15日河南省信阳市住房和城乡建设局决定对鑫厦公司罚款30000元。在合同的履行过程中，双方产生矛盾，因欠农民工工资，2016年1月20日河南省信阳市清理拖欠工程款领导小组下发[信清[2016]2号]文件《对信阳九安昌平置业有限公司拖欠工程款及农民工资行为进行联合制裁的通报》，将九安公司列入信阳市建设领域“黑名单”并采取相关的制裁。2016年11月1日合同解除，当事人双方对合同解除并无提出异议。 根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…”涉案建设工程属于商品住宅，关系到公共利益、公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的应予招标的范围，必须进行招投标。鑫厦公司在进行招投标前就已对本案所涉建设工程进场施工，且双方已就工期、工程计价及结算办法、付款方式等合同实质性内容进行谈判，双方签订的《建设工程框架协议》《建设工程施工补充协议》《补充协议》无效。2014年11月18日双方签订的三份《建设工程施工合同》系履行招投标程序后所签订，但因工程在招投标前即发包给鑫厦公司施工，二审法院认定涉案合同无效，并无明显不当。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，建设工程合同无效，建设工程价款的结算可以参照实际履行的合同结算建设工程价款。根据双方于2014年11月6日签订的《补充协议》的约定，涉案工程中标价仅作为对外办理各种手续使用，工程结算价按原合同约定结算，因此《建设工程施工补充协议》应当认定为双方实际履行的合同。二审法院依据该协议的约定，以工程总造价下浮5%结算工程价款，判决九安公司应支付鑫厦公司的工程款为126646556.65元（133312164.89元×95%）有事实和法律依据。 关于九安公司提出有新证据的问题。九安公司提出的新证据为河南省信阳市大别山公证处出具的十三份公证书以及永明项目管理有限公司出具的《关于万象城·桂园建筑工程造价异议部分说明》。经审查，河南省信阳市大别山公证处出具的《公证书》共十三份，内容均系根据九安公司的要求对万象城桂园1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼主体工程已完成情况、未完成情况和质量情况进行录像和拍照；其中2017年6月22日出具的（2017）信大证民字第1705号公证书，内容系根据九安公司的要求对万象城桂园内施工场地堆放的建筑垃圾现状进行录像和拍照。上述公证文书形成于一审起诉前和一审判决作出之前，部分形成于2018年2月24日一审法院对涉案工程鉴定以前，在一、二审期间九安公司均未提交。上述公证文书均不存在因客观原因造成九安公司无法提交的情形。公证文书系九安公司一方对在建工程状态的一种表象的描述，建筑工程的造价和质量需要专门机构鉴定才能得出结论，上述公证文书无法得出专门的造价和质量的鉴定结论，不能证明工程造价和质量等客观事实。依照2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（法释[2001]33号），上述公证文书既不能证明九安公司的主张，也不能认定为新证据。 关于鉴定程序是否合法、鉴定结论能否作为定案依据问题。一审法院委托河南冠华工程管理有限公司司法鉴定，鉴定机构系有资质的机构，程序合法，符合法律规定。九安公司提出的异议，一审法院已经要求鉴定人出庭进行了说明，双方也没有提出重新鉴定申请。涉案《建设工程施工补充协议》没有明确的工程总造价，仅是约定了编制工程总造价的依据；鉴定机构鉴定采用的《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）和《信阳市建设工程造价信息》与《建设工程施工补充协议》约定编制工程总造价的依据一致。鉴定机构对工程量的变更、材料、人工调差进行了据实结算，符合法律规定。此外，依据建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》的规定，从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格。因此，从事工程造价司法鉴定的人员不需要取得司法鉴定人资格证，鉴定机构和鉴定人员的资格合法。此外，杨兴富作为鉴定机构河南冠华工程管理有限公司的工作人员，受其单位委托负责与委托法院联系、沟通鉴定事宜，并非所谓鉴定的“中间人”。本案鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据使用。 关于九安公司提出的三份判决的问题。河南省信阳市平桥区人民法院作出（2019）豫1503民初4804号、（2019）豫1503民初4805号、（2019）豫1503民初4806号民事判决，鑫厦公司不服该三份判决提出上诉，一审法院已经判决要求鑫厦公司支付实际施工人和材料供应商工程款。九安公司认为，在上诉状中鑫厦公司自认“工程付款条件未成就”，合同约定“竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算”，目前该工程并未完工，鑫厦公司所主张的施工部分也未竣工验收合格，鑫厦公司请求支付工程款不合理。根据本案已经查明的事实，本案的建设工程施工合同已经解除，根据法律规定应当据实结算工程款，一、二审判决并无不当。 综上，九安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回信阳九安昌平置业有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇二〇年三月三十一日 书记员  杨 鹏