宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4349号 上诉人（原审被告）：宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远工业园区红旗路。 负责人：佀宁广，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩宾，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代晶晶，男，1982年7月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马瑾，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司因与被上诉人代晶晶劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3045号民事判决，向本院提起上诉。立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经于2019年2月1日解除，原审法院认定本案诉讼劳动关系尚未结束且离职时间上诉人仍需向被上诉人支付生活费是错误的；2.被上诉人系从法院离职书记员，且在上诉人处担任销售部经理职务，相较于普通人，有很强的法律意识，应当知道用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的法律责任，被上诉人具有督促和提醒用人单位与劳动者签订书面劳动合同的义务和职责，且明知自己与上诉人未签订劳动合同而不加督促，是一种失职行为，自身存在明显过错，因此不应支持被上诉人双倍工资差额的主张；3.被上诉人从上诉人处离职系被上诉人自身原因，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金；4.养老费用、医疗费用应由税务机关依法征缴，属于行政行为，不属于人民法院民事案件审理的范畴。 被上诉人代晶晶辩称，1、原审法院认定上诉人宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司支付被上诉人代晶晶2019年2月、3月生活费，认定事实正确。被上诉人因上诉人一直没有与其签订劳动合同迫于无奈于2019年4月向永宁县劳动仲裁委提成仲裁申请，在这之前被上诉人仍然去上诉人处工作，但鉴于被上诉人作为劳动者没有法律意识去收集考勤表等证据导致被上诉人在2019年2月、3月所做的工作没有证据证明，同时上诉人作为用工单位其考勤表等由其掌握，该份证据是否出示由其决定，即便出示该段时间的考勤表是否真实均无法核实。故根据证据规则在2019年2月、3月间被上诉人仍然属于该上诉人的员工，被上诉人请求上诉人支付待岗工资符合法律规定。退一步说，上诉人认为2019年2月、3月间被上诉人不属于该公司员工，那么在这段时间内被上诉人应当领取失业保险金，但是由于上诉人的过错从被上诉人入职后从没有给被上诉人缴纳过失业保险金包括养老保险、医疗保险等五险，导致被上诉人无法领取失业保险金，根据相关法律规定这部分损失应当由用工单位的上诉人承担此责任。2、关于原审法院判令上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资认定事实正确，适用法律正确。上诉人作为一名劳动者，本来就属于弱势群体的一方，签订劳动合同的主动权在于上诉人一方，被上诉人曾经为此事多次找到上诉人要求签订劳动合同，但是上诉人均已种种理由拒绝。况且自2016年起上诉人就因为未与劳动者签订劳动合同、未缴纳养老保险引发了多起劳动争议，但是上诉人对于劳动者的合法权益仍然熟视无睹。作为用工单位与劳动者签订书面劳动合同是其法律明确规定的义务，违反法律规定的义务应当受到法律的惩戒，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。3、原审法院判令上诉人支付被上诉人养老、医疗费用正确，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，明确规定了劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议属于人民法院受理范围。综上所述，原审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉固然是其一项法定权利，但其实质是上诉人滥用上诉权企图拖延判决生效时间，请求二审法院及时下判，驳回上诉人的上诉请求，维持原判 代晶晶向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令原告与被告解除劳动关系；2．依法判令被告向原告支付2018年7月20日至2019年3月20日期间的未签订劳动合同双倍工资差额40000元；3．依法判令被告向原告支付经济补偿金5000元；4．依法判令被告向原告支付未给原告缴纳社保造成的损失7279.2元，未给原告缴纳医疗保险造成的损失4705.95元，两项合计11985.15元，以上共计56985.15元；5．本案诉讼费由被告承担。在诉讼中原告增加诉讼请求要求判令被告支付原告2019年2月至3月待岗工资7500元（按照一个月工资5000元的75％计算）。 一审法院认定事实：原告于2018年6月20日到被告处工作，双方未签订劳动合同，口头约定月工资5000元。原告上班期间，被告支付2018年6月工资1609.20元（上班7天）、7月-8月份每月4955.00元、9月份4286.03元（上班18天）、10月份4310.34元（上班15天）、11月-12月每月5000元（全勤）、2019年1月发放工资5024．25元。期间被告未为原告缴纳社会保险，原告自行缴纳了养老、医疗保险。被告提供的考勤记录显示，原告自2019年2月份上班1天，春节假期至2月11日后未到岗上班。2019年5月23日，原告以被告未签订劳动合同、拖延发放工资、未缴纳社保医保为由，向永宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：1．被告向原告支付拖欠2019年1-3月工资每月5000．00元；2．被告向原告支付2018年7月20日至2019年3月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额40000．00元；3．被告向原告支付经济补偿金5000元；4．被告支付未给原告缴纳社保造成的损失7279.20元、医疗保险损失4705.95元。永宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月3日作出永劳人仲字（2019）第088号仲裁裁决书，裁决：一、被告支付原告2018年7月21日至2019年2月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额部分30170.00元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告到被告处工作，与被告形成劳动关系。原告自2019年2月11日春节过后未到被告处上班，被告作为用人单位，具有组织劳动者从事劳动、开展工作的职能，但被告在原告未到岗继续提供劳动的情况下，没有通知督促原告到岗工作，主观上视为原告自行离职，没有依法行使劳动关系解除权，在履行管理职责上存在不足之处。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”原告于2019年5月23日以被告未订立劳动合同、缴纳社会保险为由申请劳动仲裁主张了权利，视为双方劳动争议发生之日，原告要求解除劳动关系，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，被告应当自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同但未予订立，应当向原告每月支付两倍的工资。原告要求的未订立书面合同二倍工资差额，应自原告入职期满一个月即2018年7月20日起计算至2019年2月1日的实发工资计算，其中2018年7月20日至31日工资为1594．71元（7月份工资4955元÷21.75天×7天）、8月份工资4955元、9月份工资4286.03元、10月份4310.34元、11月份5000元、12月份5000元、2019年1月份5024.25元，以上共计30170.33元。原告要求二倍工资计算至2019年3月20日，因原告2019年2月、3月没有实际付出劳动并获得劳动报酬，故对该请求一审法院不予支持。原告工作期间，被告未履行为原告缴纳社会保险的义务，原告补缴了养老、医疗保险，被告应当将2018年6月至2019年3月应由企业承担部分养老、医疗保险费用返还给原告（具体金额以社保部门规定当年缴费基数计算金额为准）。原告以被告未依法为原告缴纳社会保险向永宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，被告应当支付经济补偿金。因原告工作六个月以上不满十二个月，经济补偿金可按原告实际工作的7个整月的平均工资4790.09元计算支付一个月。原告要求被告支付待岗工资，但不能提供证据证明被告未向原告提供工作岗位，被告亦不能证明双方解除劳动关系的时间，故2019年2月、3月原告仍属被告公司职工，被告应当支付该期间生活费，生活费应以永宁县最低工资标准1560元的70％计算为每月1092元。判决：解除原告代晶晶与被告宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司之间的劳动关系；二、被告宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司于判决生效后十日内支付原告代晶晶2018年7月21日至2019年2月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额30170.33元；三、被告宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司于判决生效后十日内支付原告代晶晶经济补偿金4790.09元；四、被告宁夏金泉泵业有限责任公司于判决生效后十日内支付原告代晶晶2018年6月至2019年3月期间应由单位承担的养老、医疗保险费用（具体金额以社保部门规定当年缴费基数计算金额为准）；五、被告宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司于判决生效后十日内支付原告代晶晶2019年2月、3月生活费2184.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5．00元，由被告宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司负担。 二审中，双方未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的陈述及提交的证据可以确认，上诉人与被上诉人虽没有签订书面的劳动合同，但被上诉人在上诉人处工作，上诉人给被上诉人发放工资报酬，双方形成事实的劳动关系。上诉人虽主张被上诉人已于2019年2月1日提出了离职申请，但没有提交证据证实，一审结合被上诉人2019年2月、3月没有实际付出劳动的情况，判决上诉人向被上诉人支付该期间的生活费并无不妥。关于签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，上诉人未按法律规定与被上诉人签订书面劳动合同，理应向上诉人支付未签订劳动合同的工资差额。上诉人以被上诉人未督促其签订合同存在过错为由主张其不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额意见，没有事实和法律依据，不予采纳。因被上诉人在上诉人处工作期间，未按照法律规定为上诉人缴纳社保，被上诉人自行进行了补缴，一审判决上诉人向被上诉人支付用人单位应承担的费用并支付经济补偿金，于法有据。综上所述，宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏金泉泵业有限责任公司制造分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇二〇年三月十二日 书记员  李天文 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释