福建省闽侯县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0121刑初656号 公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 被告人黄杰，男，1990年9月4日出生，汉族，大专文化，中共党员，无业，住福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人王新颖、雷孔熙，福建博亘律师事务所律师。 被告人黄威华，男，1989年11月13日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月17日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人丁永峰，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被告人林伟，男，1985年4月23日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人邹衍、张伟阳，福建雅厚律师事务所律师。 被告人叶周华，男，1984年11月18日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省政和县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年6月28日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉[2019]588号起诉书指控被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华犯非法经营罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员陈胜男出庭支持公诉，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华及其相关辩护人邹衍、张伟阳、王新颖、丁永峰到庭参加诉讼。本院于2020年2月10日决定延期审理，本案现已审理终结。 闽侯县人民检察院指控，2019年3月起，被告人林伟、黄杰、黄威华三人合股招聘被告人叶周华为管理员，高某、林某2、张某、肖某、阮某、林某2、冯某、余某、姚某、叶某、程某等人为业务人员，林某1为公司财务，在没有相关证券从业资质情况下，从事股票业务。2019年3月，被告人林伟、黄杰、黄威华三人与亿鑫策略公司的人合作从事配资炒股业务，由业务员拨打电话诱使客户下载亿鑫ＡＰＰ，进行配资炒股，配资炒股产生的手续费由被告人林伟三人一方与亿鑫公司按比例分成。2019年5月20日开始，被告人林伟不再代理亿鑫平台，找人设计专门的掌云ＡＰＰ平台进行推广，让业务员以虚拟的高倍配资、谎称专业的老师指导操盘赢面达到百分之七八十、制作虚假的盈利截图等方式诱使被害人在未连入真实股票市场的掌云ＡＰＰ交易软件上进行股票买卖，客户存入平台上的金额均进入三人申请的掌云公司的对公账户，并未流入真实的股票市场。其中被告人叶周华负责股票分析并交给业务员推荐给客户购买，另外，掌云ＡＰＰ平台通过设置80%的平仓线，即股民配资后的股金一旦下跌到本金的80%，剩余的全部本金即被强制平仓后转入被告人林伟、黄杰、黄威华三人申请设立的公司的对公账户。期间四人为获取更高利润，让被告人叶周华扮演专业老师的身份诱导被害人抛售盈利股、购买下跌概率大的股等反向操作增加客户亏损概率。该团伙员工前后吸收王某等20多名炒股人员到亿鑫、掌云虚假的炒股平台上进行配资炒股，通过统计公司的银行账户流水、支付宝账户、业绩表等入金记录查明，三人共计吸引客户资金存入（入金）人民币611193元，客户提回资金（出金）人民币340084.27元。 2019年6月29日，黄威华家属退还客户资金22270元。 被告人叶周华于2019年6月27日被闽侯县公安局抓获归案，被告人林伟于2019年7月14日被闽侯县公安局抓获归案，被告人黄杰于2019年7月15日向闽侯县公安局投案，被告人黄威华于2019年7月17日向闽侯县公安局投案。 公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华的行为应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。但被告人林伟、叶周华辩称希望适用缓刑。 被告人林伟的辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名没有异议，被告人林伟到案后劝说黄杰、黄威华投案，应当认定被告人林伟有两次立功的行为。本案犯罪情节轻微，被告人林伟对于本案行为的违法性认识不足，且存在立功、坦白、退还款项、初犯、认罪认罚等情节，建议对被告人林伟从轻、减轻处罚。 被告人黄杰的辩护人辩称，被告人黄杰具有自首、认罪认罚，良好的认罪悔罪表现、初犯等情节，且被告人黄杰相较于被告人林伟、黄威华的作用较小，建议法院对其适用缓刑。 被告人黄威华的辩护人辩称，被告人黄威华具有投案自首、认罪认罚、认罪态度好、初犯、主动退还款项给客户等情节，希望法院对其适用缓刑。 经审理查明，2019年3月起，被告人林伟、黄杰、黄威华三人合股招聘被告人叶周华为管理员，高某、林某2、张某、肖某、阮某、林某2、冯某、余某、姚某、叶某、程某等人为业务人员，林某1为公司财务，在没有相关证券从业资质情况下，从事股票业务。 2019年3月，被告人林伟、黄杰、黄威华三人与亿鑫策略公司的人合作从事配资炒股业务，由业务员拨打电话诱使客户下载亿鑫APP，进行配资炒股,配资炒股产生的手续费由被告人林伟三人一方与亿鑫公司按比例分成。 2019年5月20日开始，被告人林伟不再代理亿鑫策略平台，花钱雇请吉恩波注册成立“掌云策略”公司，并找人设计专门的掌云ＡＰＰ平台进行推广，让业务员以虚拟的高倍配资、谎称专业的老师指导操盘赢面达到百分之七八十、制作虚假的盈利截图等方式诱使被害人在未连入真实股票市场的掌云ＡＰＰ交易软件上进行股票买卖，客户存入平台上的金额均进入三人申请的掌云公司的对公账户，并未流入真实的股票市场。在该平台上的股票买卖是虚拟的，实际上是由被告人林伟、黄杰、黄威华利用其租用的私人股票帐户在真正的证券股票市场与客户进行同步操作，并从中赚取客户手续费。其中被告人叶周华负责股票分析并交给业务员推荐给客户购买，另外，掌云ＡＰＰ平台通过设置80%的平仓线，即股民配资后的股金一旦下跌到本金的80%，剩余的全部本金即被强制平仓后转入被告人林伟、黄杰、黄威华三人申请设立的公司的对公账户。期间四人为获取更高利润，让被告人叶周华扮演专业老师的身份诱导被害人抛售盈利股、购买下跌概率大的股等反向操作增加客户亏损概率。该团伙员工前后吸收王某等20多名炒股人员到亿鑫、掌云虚假的炒股平台上进行配资炒股，通过统计公司的银行账户流水、支付宝账户、业绩表等入金记录查明，三人共计吸引客户资金存入（入金）人民币611193元，客户提回资金（出金）人民币340084.27元。 2019年6月29日，黄威华家属退还吕某、张某1、李某（徐某）等三人资金22270元。 被告人叶周华于2019年6月27日被闽侯县公安局抓获归案，被告人林伟于2019年7月14日被闽侯县公安局抓获归案，被告人黄杰于2019年7月15日向闽侯县公安局投案，被告人黄威华于2019年7月17日向闽侯县公安局投案。 经查，被告人林伟、黄杰、黄威华在代理亿鑫策略股票配资平台业务及经营“掌云策略”公司时，被告人林伟负责员工业务培训；被告人黄杰负责员工的工资发放、公司日常营运开销、财务管理；被告人黄威华负责炒股平台的资金进出管理、员工招聘等。被告人林伟、黄杰、黄威华在公司中的股份占比一样。 另查明，案发后，被告人黄威华通过其个人帐户将属于公司的资金退还给孙某、盛某、黄某、徐某1等四人，共计人民币55918.87元。 上述事实，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华在庭审中无异议，且有中国建设银行客户流水、中国工商银行客户历史明细、亿鑫策略网络公司支付宝3-6月账户流水、亿鑫、掌云平台出入金情况汇总表、资金往来流水、转账记录、通话记录、电话号码单、话术培训资料、掌云公司的营业执照；证人叶某、程某、姚某、冯某、林某1、程某、林某3、高某、阮某、肖某、姚某、张某、余某、林某2、池某、徐某、王某、吴某、盛某、陈某1、李某、卢某、陈某2、戚某的证言；被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华的供述与辩解；搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单、指认照片、扣押照片、现场勘验检查工作记录；提取笔录、手机微信截图、手机账单截图、手机微信照片；户籍及前科材料、抓获、破案经过等证据所证实，足以认定。 关于被告人黄杰的辩护人提出被告人黄杰具有自首、认罪认罚等辩护意见，本院予以采纳；但其提出被告人黄杰相较于被告人林伟、黄威华的作用较小的意见，经查，被告人黄杰、林伟、黄威华、叶周华的供述均能证明，黄杰、林伟、黄威华三人仅分工不同，但作用相当，故该辩护意见不予采纳。 关于被告人林伟的辩护人提出被告人林伟有坦白、立功、认罪认罚、退还款项等辩护意见，本院予以采纳；其提出本案犯罪情节轻微，被告人林伟对于本案行为的违法性认识不足的辩护意见，经查，本案违反国家规定，扰乱社会秩序，被告人林伟明知股票未真正进入股市而引导客户进行虚拟炒股，情节严重，故该辩护意见不予采纳。 关于被告人黄威华的辩护人提出被告人黄威华具有投案自首、认罪认罚、主动退还款项给客户等情节，本院予以采纳。 关于被告人及辩护人提出适用缓刑的问题，经查，本案涉案金额较大，扰乱社会秩序，情节严重，不宜适用缓刑，故该辩解不予采纳。 本院认为，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华四人违反国家规定，未经国家证券部门批准非法经营证券业务，扰乱社会秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人黄杰、黄威华主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林伟、叶周华到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人林伟到案后主动规劝同案犯黄杰、黄威华投案自首，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可认定有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人林伟、黄杰、黄威华案发后主动退还部分款项，依法酌定从轻处罚。被告人叶周华在共同犯罪中作用较林伟、黄杰、黄威华轻，依法酌定从轻处罚。被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华自愿认罪认罚并签订具结书，依法予以从宽处理。综合考虑被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人黄杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。(罚金已缴清) （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2021年10月14日止）。 二、被告人黄威华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。(罚金已缴清) （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2021年10月16日止）。 三、被告人林伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币1.8万元。(罚金已缴清) （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2021年8月14日止）。 四、被告人叶周华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1.5万元。(罚金已缴清) （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2021年2月27日止）。 五、扣押在案的56部手机、21部电脑、9本笔记本、1个U盾、2个U盘、42张A4纸等作案工具，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈方盟 人民陪审员  叶 敏 人民陪审员  魏文成 二〇二〇年三月十二日 法官助理杨璐滢 书记员朱丽仙 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。