福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4915号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋江市中医院，住所地福建省晋江市泉安中路1105号。 法定代表人：庄耀东，该院院长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：谢治，男，1985年6月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 再审申请人晋江市中医院因与被申请人谢治医疗损害责任纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终4235号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 晋江市中医院申请再审称：（一）原判决认定基本事实不清、证据不足。1.作为定案依据的[2017]临鉴字第0061号鉴定意见书鉴定程序严重违法。鉴定意见书鉴定时间过长，违反《司法鉴定程序通则》规定的“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定”的时限要求，属于程序严重违法。本案医疗损害纠纷患者谢治自2009年1月11日起至起诉之日止多次且多处治疗，涉及复杂、疑难、特殊的技术问题，鉴定意见书缺乏听证，程序不当。2.鉴定结论明显依据不足。（1）关于晋江市中医院起始诊疗行为与患者损害后果的因果关系上，鉴定结论未考虑后续各阶段诊疗行为的因素，缺乏依据。晋江市中医院2009年1月11日至2009年1月23日的起始诊疗行为与患者最终损害后果间仅存在一定因果关系，本案各阶段诊疗行为的过错跟过错的后果，相互之间必须进行关联性分析，晋江市中医院的起始诊疗行为只是患者跟本案有关的一系列治疗的其中一个环节，而鉴定机构未将后续各阶段诊疗行为与患者病情转归之间的关联性进行综合评析，就直接将起始诊疗行为跟患者经过多年多次治疗的最终损害后果合并关联，直接得出晋江市中医院承担几乎全部过错责任的鉴定结论，显然是不科学、不客观、不公正的。关于后续医疗机构的诊疗行为是否直接造成谢治伤情加重或引发新的损害的问题，原审庭审中，晋江市中医院及专家意见反复强调泉州市第一医疗在后续诊疗行为中存在诊疗过错（2009年6月29日行“胆管空肠R-Y吻合术”），且患者最终因肝切除的造成的九级伤残，亦系泉州市第一医院手术过错所导致，其诊疗过错与患者最终损害后果存在重要因果关系。同时，根据原审庭审笔录及《缴费通知单》证实，鉴定人出庭接受质询的庭审过程中也明确鉴定意见书的出具并未考虑后续各阶段诊疗行为的因素。综合可见，本案鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项规定，本案司法鉴定应予重新鉴定。（2）关于医方在患者术后胆漏的诊疗、出院时机的处理上，不存在鉴定意见所谓“医方未给予有效的诊治，亦未复查及评估以确认患者符合出院标准……诊疗欠积极，出院时机处置欠妥当，一定程度上延误了被鉴定人病情的治疗”的情形，鉴定结论缺乏依据。A、根据晋江市中医院起始诊疗的病历资料及专家意见，患者经保守治疗（引流消炎处理得当）病情稳定，手术切口愈合良好，无发热、无腹部不适，饮食二便正常；腹腔引流管通畅，予带引流管回家观察，嘱患者门诊随访及观察治疗，出院指征掌握上并无不妥，不存在所谓“出院时机处置欠妥当”的问题。B、根据一八零医院病历材料及专家意见，患者胆瘘症状于2009年3月3日在一八零医院出院时已治愈，即仅一个月多点即胆漏闭合，该闭合的时间属于康复速度较快的，该胆漏闭合较快的事实能充分说明晋江市中医院在患者术后胆漏发生后及时引流并消炎处理的保守疗法是正确有效的，不存在所谓“医方未给予有效的诊治……诊疗欠积极……一定程度上延误了被鉴定人病情的治疗”的情形，晋江市中医院起始诊疗行为的影响结果在患者此次胆瘘症状治愈后得以控制，此后的胆道狭窄，胆道炎与胆漏后的处理等后续病情的转归与起始治疗已无关联。C、反观患者，其出院后一周自行前往一八零医院诊治，未能按出院时交代事项返院查明原因进行病因性治疗，晋江市中医院无法详尽其病因、治疗方法及疗效，更无法提供合适的治疗意见。（3）关于患者自身体质原因与其目前身体损害结果的参与度，鉴定结论未能充分分析，缺乏依据。根据病历资料（初次诊疗）、外科学第八版第454页（“胆囊结石常见于40岁以后的成人”）及专家意见可知，患者24岁即存在胆囊炎、胆囊结石，且一年多反复发作，致使胆囊萎缩，胆囊壁增厚，呈僵化胆囊（经手术及彩超证实），这种特殊病体一定程度上增加胆囊切除术中误伤胆管的风险指数，胆管损伤难以避免。另鉴定意见书亦确认“被鉴定人谢治胆囊多发结石，炎症较重，胆囊三角区粘连，一定程度上增加胆囊切除术中误伤胆管的风险指数……同时被鉴定人自身疾病的特殊性也与不良后果的发生有一定关系”。综合可见，患者自身疾病的复杂特殊性与不良后果的发生存在重大关联，原判决所谓“该两名医学专家有关谢治自身体质原因的意见分析说明不够充分”，显然与事实不符。而本案晋江市中医院在现有技术条件下，已充分尽到了必要的注意义务及危险后果回避义务，鉴定意见书未充分分析患者自身病体因素，几乎将全部责任归咎晋江市中医院，明显缺乏依据。（4）关于患者伤残等级的评定，鉴定结论明显缺乏依据。A、根据泉州市第一医院病历资料及专家意见，泉一院行胆肠吻合术存在过错，与七级伤残存在重要因果关联。2009年6月29日泉州市第一医院手术记录载明，“手术名称：胆管空肠R-Y吻合术。手术经过：……据胆肠吻合口约30厘米处行空肠端-侧吻合……”。人卫版第八版外科学教材载明，“胆肠吻合术：亦称胆汁内引流术。常用的吻合方式为胆管空肠Roux-Y吻合，为防止胆道逆行感染，Y形吻合口的引流袢应超过40cm，并可采用如人工乳头、人工瓣膜等各种抗反流措施，但效果仍不确定”。泉州市第一医院选择了效果不确定的手术，且手术引流袢未超过40cm，仅30cm，结合晋江市中医院行胆囊切除术后胆瘘已愈合，达临床稳定状态，分析认为患者谢治于2013年发现的肠吻合口狭窄、继发性梗阻性黄疸、胆汁淤积性肝硬化、肝内外胆管结石等为胆管空肠R-Y吻合术远期并发症，该手术由泉州市第一医院所做，手术方式存在过错，故与泉州市第一医院的诊疗行为存在主要因果关系，与晋江市中医院无直接因果关系。B、根据后续机构病历资料及专家意见，晋江市中医院起始诊疗行为的影响结果在患者于一八零医院胆瘘症状治愈后得以控制，此后的胆道狭窄，胆道炎与胆漏后的处理等后续病情的转归与起始治疗已无关联，导致患者最后产生的肝部分切除的九级伤残损害结果，系泉州市第一医院医疗过错所致，鉴定结论将此评定为起始诊疗行为导致的伤残，缺乏依据。（5）关于鉴定意见里所载“鉴定机构称本案特邀泉州市三甲医院相关临床专家参与会诊、研讨”，但鉴定意见书没有对会诊、研讨意见作出说明，所谓“结合专家会诊意见”缺乏事实依据。根据《司法鉴定程序通则》第三十三条之规定，鉴定人也应提供专家存入鉴定档案的会诊、研讨意见进行核实。（二）原判决未能依法追加后续医疗机构为本案共同被告参与二审诉讼，且未能充分审查鉴定结论并进行重新鉴定，原判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第三百二十七条以及《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，结合本案事实，原审法院本应依职权追加必须共同进行诉讼的各后续医疗机构，然而原审法院以晋江市中医院“未指出哪家后续治疗医疗机构具体哪些医疗行为可能存在错误，并与谢治的伤情存在关联可能性”为由，不依职权追加后续治疗医疗机构为被告或第三人，从而认为不需要对案外后续医疗机构的诊疗行为与谢治损害结果之间因果关系及过错进行理涉，原审法院显然适用法律错误。本案后续治疗机构的诊疗行为与谢治损害结果之间的因果关系及过错和本案事实认定有根本上的关联，可能影响案件正确判决，不能拆分。晋江市中医院客观上不能提供完整后续治疗医疗机构的相关病历材料，无法对后续治疗医疗机构的过错予以分析说明，也没有能力进行说明。而本案司法鉴定机构亦明确其鉴定结论缺乏后续医疗机构医疗行为的评价，显然原审法院的做法是无法确保审判结果的客观公正，属适用法律错误。（三）原审认定的赔偿数额畸高，应予以调整。即使晋江市中医院的诊疗行为存在过错应予承担赔偿责任，原审判定由医院承担85%的赔偿责任失当，等同于医院承担全部责任，既不符合法律规定，也与本案的实际事实不符，应及于当时的医疗条件、技术水平，公平、公正评判晋江市中医院的过错责任比例。谢治主张的赔偿项目费用应根据法律相关规定和谢治提供的相关凭证予以调整。尤其是残疾赔偿金更应待重新鉴定后按照重新鉴定的比例计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求撤销二审判决，依法改判或将本案发回重审。 本院经审查认为：（一）关于一二审法院是否应主动追加后续治疗机构为共同被告的问题。 经查，一审法院于2018年1月10日询问晋江市中医院：“你们在对款项进行辩论的时候，主张是后续医院的不当治疗导致的，你们是否要求追加当事人？”晋江市中医院代理人回答：“庭后征求原告（应为被告）意见后向法庭答复”。晋江市中医院于2018年1月18日出具的《对＜病程记录＞释解和相关事项的答复》明确“本案对患者所造成的侵权后果可能是初始治疗及后续治疗各阶段产生的过错造成的，是否追加后续治疗医院参加诉讼，应由被侵权的患者提出申请，或由贵院依职权追加。本院不申请追加其它医疗机构参与诉讼……”。 二审法院于2018年7月20日询问“上诉人晋江市中医院是否明确要追加后续机构作为当事人或第三人”，晋江市中医院代理人回答“由法院确认”。随后，二审法院释明“上诉人作为医疗机构虽然对一审鉴定提出质疑，认为后续治疗机构的治疗措施对造成被上诉人的损害存在关联性，但又不能指出是哪个医院的哪项措施存在过错对损伤存在关联性，也不申请追加其他医院机构作为本案当事人或者第三人，因此导致的是否重新鉴定难以确定，以及若可以重新鉴定，因为后续病历资料的不完整性导致鉴定结果对上诉方不利，你们要承担相应的后果，是否听清？”晋江市中医院代理人回答“听清”。 由于案涉后续医疗机构不属于法定的必须共同进行诉讼的当事人，晋江市中医院主张法院应职权追加与法不符。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条对此规定“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼”。在一二审法院释明后，晋江市中医院明确不主动追加后续治疗机构，视为其放弃自己的诉讼权利，并应承担由此产生的法律后果。 （二）关于晋江市中医院主张案涉鉴定程序严重违法的问题。 关于鉴定时间的问题。鉴定时间过长并不影响晋江市中医院行使相关的程序和实体权利，亦不属于重新鉴定的法定理由。 关于鉴定应否听证的问题。听证的目的在于听取利害关系人的意见，在鉴定程序中不是法定必须程序。另外，一审法院在组织对鉴定意见进行质证时，已通知鉴定人出庭接受质询，二审法院亦顺延开庭时间，准许晋江市中医院通知专家证人出庭。一二审程序已经充分听取晋江市中医院的意见，并依法公平给予双方举证时间，不存在程序错误。 关于晋江市中医院主张鉴定意见书没有对会诊、研讨意见作出说明的问题。《司法鉴定程序通则》第三十三条规定“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案”。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案，但未要求鉴定意见书对专家意见作出说明，晋江市中医院该项主张，与法不符。 （三）关于晋江市中医院主张案涉鉴定结论明显依据不足的问题。 本案系谢治起诉晋江市中医院承担医疗损害赔偿责任。一二审法院根据谢治诉讼请求的范围，委托鉴定机构对晋江市中医院的诊疗行为进行鉴定及鉴定机构根据法院委托事项进行鉴定并无不当。晋江市中医院经一二审法院释明后，放弃追加后续医疗机构为本案当事人。后续医疗机构并非本案诉讼当事人，无法对鉴定材料的真实性、合法性、完整性发表意见，无法行使举证质证及抗辩等诉讼权利。在后续医疗机构未参与诉讼的情况下，鉴定机构对后续医疗行为作出的鉴定结论将失去正当性，作出的不利鉴定结论，后续医疗机构亦难以得到救济。因此，鉴定结论未考虑后续各阶段诊疗行为因素，系晋江市中医院行使处分权导致的法律后果。 鉴定人一审出庭接受质询时陈述“手术中应描述是否有用大网膜覆盖胆囊床，以促进局部包牢，但第4天就出现引流管不通畅，引流管周边流出咖啡色液体，里面混合着胆汁。手术记录非常简单。探查中写的也非常简单。手术中没有描述出来。手术中要写明没有损伤胆总管和没有损伤肝组织。术中要明确写明是否损伤其他组织……我20年的手术经验，任何一个手术记录都要完整。咖啡色的液体证明医生手术损伤胆管……16－23号期间胆汁一直在上升，说明出现这么多的胆汁要及时转大医院去，在护理记录中，23号时引流量达到440毫升，已经是很多的，这时医生却予办出院，这是非常严重的问题，出院后病人翻身，有可能导致引流管不通畅，胆汁引流受阻，加深腹腔感染”。晋江市中医院主张2009年1月23日系因谢治及其家属请求而为谢治办理出院，但未能提供证据予以证明。《病程记录单》第3页有关出院当天病情记录的表述为“患者一般情况尚可，腹腔引流管可见深褐色液体引出，量多，考虑胆瘘诊断明确，遂予伤口拆线，办理出院，门诊随访，若胆瘘自行愈合，可予拔出引流管，若腹腔引流管仍较多液体，可3个月后行胆道镜，必要时再行手术治疗”，晋江市中医院作为医方未对谢治当时胆漏及胆汁引流量持续上升的情况给予足够重视。故鉴定机构分析认为“本案中，可能由于手术者对胆囊三角的解剖结构认识不足，手术经验缺乏，也可能由于术野暴露不清，术中操作欠妥当及精细，从而误伤胆管造成术后胆漏发生……医方在手术实施过程中未尽到高度注意义务及危险后果回避义务，导致术后胆漏的发生；对被鉴定人病情变化评估不到位，诊疗欠积极，出院时机处置欠妥当，一定程度上延误了被鉴定人病情的治疗”有相应的依据。 至于谢治自身体质问题。鉴定意见书认为“同时被鉴定人自身疾病的特殊性也与不良后果的发生有一定关系。医方的过错与上述损害后果存在因果关系，起主要作用，拟定其过错参与度80-90%”，已充分考虑谢治的自身体质问题，晋江市中医院主张鉴定意见未予考虑谢治自身体质，与事实不符。晋江市主张被鉴定人自身疾病的复杂特殊性与不良后果的发生存在重大关联，仅有两名专家的证言，不足以推翻有合法资质的鉴定机构所作出的鉴定意见。谢治术后胆漏，继发梗阻性黄疸、胆汁淤积性肝硬化、肝内外胆管结石，而行胆肠吻合术及肝部分切除术等治疗，胆肠吻合术后仍有胆道感染反复发作，鉴定机构据此认定谢治的损伤分别构成七级伤残及九级伤残，符合《人体损伤致残程度分级》标准的5.7.4.3）及5.9.4.1）之规定。 （四）关于过错责任比例的问题。 晋江市中医院放弃追加后续医疗机构为本案当事人，系其行使处分权，应承担由此导致的医疗机构之间的主次责任不清的不利后果。一二审在鉴定机构作出的鉴定结论的基础上，考虑晋江市中医院事后积极采取补救措施及患者谢治自身疾病的特殊性等因素，酌定晋江市中医院承担85%的赔偿责任，应予维持。 综上，晋江市中医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回晋江市中医院的再审申请。 审 判 长 林国新 审 判 员 程光毅 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年三月四日 法官助理 刘洁君 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。