四川省广元市朝天区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）川0812行初1号 原告：广元市鸿兴工业有限公司，住所地广元市利州区莲花村一组，统一社会信用代码91510802782281635T。 法定代表人：陈玉兴，该公司董事长。 委托行政诉讼代理人：刘泽聪，该公司职工。 委托行政诉讼代理人：母长明，四川广府律师事务所律师。 被告：广元市朝天区水利局，住所地广元市朝天区潜溪路130号，统一社会信用代码11510703008462402N。 法定代表人：杨清明，该局局长。 诉讼负责人：胡义鹏，该局总工程师。 委托行政诉讼代理人：殷勇，四川新伦律师事务所律师。 委托行政诉讼代理人：王柏斌，四川新伦律师事务所律师。 第三人：广元市朝天区明月水务投资有限公司，住所地广元市朝天区朝天镇大中坝，统一社会信用代码915108125975499433. 法定代表人：仇良，该公司经理。 原告广元市泓兴工业有限公司诉被告广元市朝天区水利局行政协议争议纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法由审判员李兴勇、审判员李建林和人民陪审员杨天喜组成合议庭,适用普通程序于2019年2月26日公开开庭进行了审理，于2019年5月30日作出（2019）川0812行初1号行政判决。宣判后，原告广元市泓兴工业有限公司不服一审判决，上诉于四川省广元市中级人民法院，该院于2019年9月30日作出（2019）川08行65号行政裁定，裁定内容为：“一、撤销广元市朝天区人民法院（2019）川0812行初1号行政判决；二、发回广元市朝天区人民法院重审。本院于2020年1月6日立案后，原告于2020年1月16日申请追加广元市朝天区明月水务投资有限公司作为第三人参加诉讼，本院予以准许后，依法由审判员刘克担任审判长，与审判员杨丽平、王颖组成合议庭，本案现已审查终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1、请求人民法院追加广元市朝天区明月水务投资有限公司为本案第三人参加诉讼；2、请求人民法院确认被申请人（被告）作出的广朝水【2018】101号《关于终止广元市朝天区城区自来水特许经营合同的通知》无效；3请求人民法院判令被告继续履行特许经营合同；4、请求人民法院判令被告和第三人返还其侵占原告的自来水厂全部资产及特许经营权；5、请求人民法院判令被告和第三人向原告赔偿侵占原告的自来水厂资产及经营权期间的经营收益损失（经营收益损失按每月50000元的标准，从2018年4月26日起计算至被告和第三人向原告返还其自来水厂资产及经营权时止）；6、被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2004年11月26日，原告通过公开竞买方式取得朝天区自来水公司城区资产及自来水特许经营权三十年，并与被告签订《公用事业特许经营协议》。 2013年3月26日，原告与被告和第三人签订《委托经营协议书》，将朝天水业分公司的资产及特许经营权委托给被告和第三人共同经营，期限五年。被告和第三人每月向原告支付经营收益50000元。 2018年3月，委托经营期限届满后，原告多次向被告及第三人请求返还资产及经营权，未果。2018年8月6日，被告在既不享有法定解除权，也不拥有合同约定解除权的情况下，随意解除了原告与被告之间的特许经营合同，以此与第三人共同侵占了原告合法拥有的自来水资产及特许经营权。 原告诉讼代理人认为，被告在既不享有法定解除权，也不享有约定解除权的情况下，随意解除双方之间签定的特许经营合同违背了民法的诚实信用原则，违背了行政法的信赖保护原则，违背了十九届四中全会保护民营企业的中央精神，不讲政治。其行政行为严重违法且无效。第三人与被告共同侵占了原告合法拥有的自来水资产及特许经营权理应返还并进行赔偿。根据最高院在2018年6月《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》专门针对行政案件有一个意见，上面明确规定，这个是行政案件（详见《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》）。1.行政诉讼法第十二条关于行政诉讼受案范围的列举，只是对常见或实践中有争议的可诉行政行为受案范围的不完全列举。行政协议行为属于行政行为，且对当事人的人身权、财产权有可能会产生不利影响，根据1989年行政诉讼法规定，行政协议行为即应当属于行政诉讼的受案范围。只是在行政诉讼法修改之前，司法实践中对行政协议争议是通过民事诉讼，还是通过行政诉讼解决，确有争议。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项做出举例，对此予以明确，并非扩大行政诉讼的受案范围。2.原被告的争议发生在2018年，被告是2018年作出的解除行政协议的具体行为，而非签定行政协议时发生的行为；3.新的行政协议的规定适用当时的法律、行政法规及司法解释，指的是处理行政协议争议过程中实体法使用当时的法律、行政法规及司法解释，而不是程序适用当时的程序法，从通常法学律逻辑来讲，程序法从新，实体法从旧，才符合立法目的。 为此，特申请变更诉讼请求和追加广元市朝天区明月水务投资有限公司为本案第三人参加诉讼，恳请人民法院支持。 被告朝天水利局辩称，原告长期不履行特许经营合同基本义务,存在严重违约。其自身的水厂及设施设备完全无法保障城区用水,特许经营合同无法继续履行。答辩人终止与原告的特许经营合同,有事实依法有法律依据,原告的诉讼请求依法应予驳回。一、被告终止与原告的特许经营合同的决定完全符合行使单方解除权的实体条件。首先,原告不根据供区的用水需求建设水厂,修建管道,存在严重的违约行为。根据被告与原告建立的公用事业特许经营合同关系,原告取得广元市朝天区城区自来水生产、供应的特许经营权。根据约定,原告应当保持不间断供水,为朝天城区提供足量的、符合标准的产品和服务,但在履行公用事业特许经营合同过程中原告的龙洞背水厂及设施远远不能满足朝天城区的供水需求,原告应根据朝天区城区用水的需求,建设水厂,投入相应的设施设备。被告早在2008年3月20日便向原告发函要求修建大中坝水厂以满足新城区供水需要的书面催告,该公司至今仍拒不整改。目前原告持有的资产仍为2004年其拍卖所得,朝天城区面积已由2004年的1平方公里扩大到4.5平方公里,城区人口也由1万人增加到3万人,长达15年不增建任何水厂及管网,远远不能满足城区供水。其次,其自身的水厂及设施设备完全无法保障城区用水,特许经营合同已无法继续履行。原告无力承担朝天城区的供水义务,且拒不履行建设水厂及供水管网的义务。但城区用水必须要得到保障,因此原告与明月公司(筒称明月公司)签订委托协议,由明月公司利用自己建设的水厂及设施设备代其进行城区供水。自2012年以来,朝天城区的主要供水是由朝天区水利局及朝天区明月水务投资有限公司投入3000余万元建设的大中坝水厂及相关配套设施在提供,并非其自身的水厂及配套设施在供水。2018年3月26日,原告与明月公司签订的关于委托经营龙洞背水厂的《资产委托经营协议书》到期终止,在委托期限到期后,经明月公司多次催促,原告拒绝接收其委托经营的资产在明月公司已经明确告之其停止受托事务的具体时间后,原告仍不接收其资产,履行特许经营合同的供水义务,导致发生城区大面积停水的严重后果,出现该严重后果后原告仍不接收其资产承担城区供水义务,现城区供水由被告指令明月公司进行保障。可见,特许经营合同已无法继续履行。二、被告终止与原告的特许经营合同的决定符合行使单方解除权的程序性条件。首先,被告对原告进行了先行告知。被告于2018年6月25日向原告送达了《关于拟终止的告知书》,告知原告拟决定终止与其建立的《公用事业特许经营协议》,收回广元市朝天区城区自来水生产、供应的特许经营权,并告知其可在收到告知书后5日内向广元市朝天区水利局提出书面申辩、提出要求举行听证的申请。其次,在告知书中向其说明了终止特许经营权的理由,终止合同是因为原告未根据朝天区城区发展提升供水规模,建设相应供水设施,经催告后长时间拒不整改,现有水厂的供水能力已不能满足用水需求,管网等配套设施不完善,且造成6月23日城区大面积停水,无能力履行特许经营合同。其三，被告通过听证程序充分的听取了原告的意见。2018年6月26日,原告向广元市朝天区水利局提交了听证申请书,广元市朝天区水利局于2018年7月18日举行听证会,结合听证查明的事实及相关客观证据,广元市朝天区水利局集体讨论决定终止与原告的公用事业特许经营合同关系,收回广元市朝天区城区自来水生产、供应的特许经营权。其四,被告送达于通知书后告知了原告的救济途径。2018年8月6日向广元市泓兴工业有限公司送达《关于终止特许经营合同关系通知书》,并告知其如不服本决定,可以在自收到本通知书之日起60日内向广元市水利局申请行政复议,或者在6个月内向朝天区人民法院提起诉讼。三、被告终止与原告的特许经营合同有法可依。原告在起诉书中称,被告适用法律不正确的观点不能成立。《基础设施和公用事业特许经菅管理办法》第三十八条规定:“在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。”原告解读该法条时将“协商一致”作为解除协议的前提条件稍具法理知识的专业人员就可以判断出这一解读是错误的。该法条通过“或者”二字将解除权并列为两种情形,一是“在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务”可以解除,二是“出现特许经菅协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后”可以解除。前后两种情形是一种并列关系,而原告却将后一种情形的部分条件嫁接到第一种情形上去,属于典型的曲解法条。本案中,答辩人是基于在特许经营期限内,原告严重违约,导致其无法继续履行协议约定义务解除。原告履行特许经营合同的过程中,不履行其主要的合同义务,严重违约。导致其无能力承担保证供区用水的基本合同义务的。答辩人基于以上事实行使解除权,法律依据是充分的。综上所述,被告基于“原告长期不履行特许经营合同基本义务,存在严重违约。其自身的水厂及设施设备完全无法保障城区用水,特许经营合同无法继续履行”的事实和理由终止与原告的特许经营合同,有事实依法有法律依据,依法应得到合议庭支持,恳请驳回原告的诉讼请求。综上，合法的权利程序上和法律上都是合法的解除终止合同。 第三人广元市朝天区明月水务投资有限公司未提交答辩意见。 原告向法庭出示了以下证据： 1、2018年3月6日，原告出具《关于水业公司委托经营移交的函》（广泓司【2018】03号）及送达回执P1-3，证明要求被告及明月公司进行交接自主经营，并进行了送达。2、2018年3月26日《会议纪要》一份P4-5，证明原告一直在和被告协商。3、2018年3月29日，原告出具《关于3月26日会议决定自来水公司经营方案的回复函》（广泓司【2018】08号）及送达回执P6-8，证明要求被告及明月公司尽快办理移交手续，并进行了送达。4、2018年4月2日收到被告《关于尽快制定龙洞背自来水厂经营方案的函》（广朝水［2018］13号）P9。5、2018年4月18日，原告出具《关于再次要求立即移交自来水公司的函》（广泓司【2018】12号）及送达回执P10-11，证明要求被告及明月公司尽快办理移交手续，并进行了送达。6、2018年4月18日，原告出具《关于要求协调移交自来水公司的报告》（广泓司【2018】13号）及送达回执P12-14，证明要求被告及明月公司尽快办理移交手续，并进行了送达。7、原告收到被告出具的《关于尽快制定城区供水经营方案的函》（广朝水［2018］20号）P15-16。8、2018年4月23日，原告回复被告广朝水［2018］20号的函P17-18。9、原告收到明月公司出具的《关于要求接收委托经营资产的函》（广朝水投函［2018］11号）P19。10、2018年5月11日，原告回复被告广朝水［2018］20号的函及送达回执P20-21。11、2018年5月15日原告与明月公司治谈情况和清单，P22-27。12、2018年5月22日会议纪要，P28-29。13、2018年5月23日要求去现场、现场无结果，P30。14、2018年5月25日-6月13日交接情况，P31-34。15、2018年6月20日，明月公司要求通知结清账及移交的通知（广朝水投函［2018］11号），P35。16、2018年6月23日周六下午四点左右，被告将《关于保障城区供水的紧急通知》，贴于原告公司门上，P36。17、2018年6月25日，被告将《关于拟终止广元市朝天区城区自来水特许经营合同的告知书》（广朝水［2018］78号）送达给原告P37。18、现场察看图片6张，P38-43；19、与杨清明短信7张截屏P44-50、P71-74；20、与被告工作人员胡义鹏短信截图P51-63、64-70；21、2013年签订的《委托经营协议》及会议纪要P75-77。证明：被告陈诉原告未进行接收是不成立的，主要是被告控制了水厂，原告进不到场接不回来，在交接过程中我们一直都在找被告的领导。合同主体是明月公司和被告，被告是盖章的，本案程序违法，在听证中原告提交的证据就是电话联系，被告每个月给我们5万元，被告要求原告改造，是个空白合同，双方都没有签字，程序违法的。22、2020年2月27日原告提交与被告签订的《公用事业特许经营协议》复印件1份，证明双方签订了特许经营协议，双方应按协议履行。 被告质证认为，对证据4、7、9、15、16、17、21、22三性均无异议。证据1没有向被告送达，内容不是真实的。证据2三性不予认可，自己做的一份打印件，没有任何签字。证据3没有向原告送达，无法确认真实性，现有的设备设施是达不到供水的，达不到证明目的。证据5这份函是真实的，这份证据不能达到证明目的。证据6移交函没有给被告移送，无法证明真实性。证据10三性有异议被告没有收到过。证据11一份打印件不知道是谁做的，三性提出异议，不符合证据的范畴。证据12没有签名，三性提出异议，不符合证据范畴。证据13、14三性提出异议，不属于证据范畴。证据18、19、20三性不予认可。 被告向法庭出示以下证据: 一、被告主体身份资料证据。1、统一组织机构代码证书1页，来源于被告；2、《广元市朝天区人民政府办公室关于印发广元市朝天区水务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（广朝府办发【2011】102号）12页，来源于广元市朝天区人民政府办公室、被告留存。本组证据证明：被告为水务行政主管部门，具备终止与原告形成的公用事业特许经营合同关系的职权，主体身份适格。二、被告有权终止原告形成的公用事业特许经营合同关系的实体性证据。3、广元市诚实拍卖有限公司拍卖成交确认书1页来源于被告，载明将广元市朝天区自来水公司城区供水资产和自来水特许经营权拍卖给原告，4、空白的公用事业特许经营协议5页来源于被告，协议第十条违约责任约定：（一）若被告有下列行为之一，主管部门依法终止特许经营协议，取消特许经营权：4、擅自停业、歇业，严重影响到社会公告利益和安全；5、出现重大违约行为，导致本协议无法继续履行。5、《广元市朝天区农机水务局关于大中坝新城区城市供水基础设施建议的函》（广朝水机函（2008）03号）1页）来源于被告，被告于2008年3月12日发函给原告，因区委、区政府的工作安排，2008年完成大中坝供水工程基础设施建设，因大中坝新城区属于被告供水区域，要求原告根据城市公用设施特许经营管理办法和原区自来水公司拍卖特别规定立即落实资金组织大中坝供水工程的建设。6、《广元市朝天区水务局关于尽快制定龙洞背自来水厂经营方案的函》（广朝水【2018】13号）及送达回执单2页来源于被告，被告于2018年4月2日发函给原告，要求原告就龙洞背水厂尽快形成具体经营方案，并要求原告出具签订的《特许经营协议》。7、《广元市朝天区水务局关于尽快制定城区经营方案的函》（广朝水【2018】20号）及送达回执单3页来源于被告，被告于2018年4月20日发函给原告，说明原告未提供龙洞背水厂经营方案，同时告知原告同意将委托经营资产及事项移交原告，要求原告尽快制定城区供水方案保障城区供水安全，方案报区政府同意后办理移交，明月公司已经做好了移交准备工作。8、《广元市朝天区水务局关于做好城区供水资产移交和供水安全保障工作的通知》（广朝水【2018】28号）及送达回执单2页，来源于被告，被告于2018年5月23日发函给原告，说明截止5月22日仍未收到原告提供的城区供水方案及《特许经营协议》，督促原告因与明月公司委托经营协议已到期终止，尽快接收委托资产及人员，保障城区供水安全。9、《广元市朝天区审计局审计报告》（广朝审报【2015】11号）8页来源于广元市朝天区审计局，由被告留存，大中坝水厂设计供水规模1万立方米、由被告负责项目实施，于2010年开工、2012年实际完工，被告为修建大中坝水厂共支出12432183.05元。第3-9份证据共同证明：被告根据与原告的特许经营合同关系多次发函要求原告修建水厂、接受委托资产、提供保障城区供水的经营方案，原告拒不履行合同义务，朝天区大中坝水厂系被告修建所有，被告为修建大中坝水厂共支出12432183.05元，并成为城区供水的主要来源，原告的龙洞背水厂及供水能力根本不能保证朝天城区的供水，根本不能履行合同义务，已构成根本性违约。10、《广元市朝天区水务局关于提供城区供水相关资料的函》1页来源于被告，该份证据显示：被告依法发函向广元市朝天明月水务投资有限公司调取相关证据材料。11、广元市朝天明月水务投资有限公司营业执照（副本）1页。2、王含诗任职免职通知4页13、《广元市泓兴工业有限公司与明月公司签订的《资产委托经营协议书》2页14、《明月公司关于要求接受委托经营资产的函》2页15、《明月公司关于原告5月11日回复函的回复》2页16、《明月公司关于再次要求移交及结清委托经营款的通知》及送达回执单2页、明月公司通知原告合同终止不再受托经营并要求办理移交的视听录像光盘1份，来源于广元市朝天明月水务投资有限公司。第11-16份证据载明：2013年3月26日，原告与广元市朝天明月水务投资有限公司签订了《资产委托经营协议》，将朝天水业分公司（龙洞背水厂）的相关固定资产委托乙方经营，经营期限为5年，期限到期后，广元市朝天明月水务投资有限公司于2018年5月9日、2018年5月11日、2018年6月20日三次函告原告，要求原告前来移交委托资产，并于2018年6月20日提前明确通知到原告因其在委托期限到期终止后通知多次拒绝办理移交，广元市朝天明月水务投资有限公司将在2018年6月21日退场，提醒原告提前接管资产，保障城区供水安全。17、明月公司关于2017年6-12月大中坝自来水厂生产量统计表1页。18、明月公司关于2018年大中坝自来水厂生产量统计表1页。19、明月公司大中坝自来水厂2017年应收水费汇总表1页。20、明月公司大中坝自来水厂2018年应收水费汇总表1页。第17-20份证据均来源于广元市朝天明月水务投资有限公司，根据以上证据的大中坝水厂生产量及应收水费显示，大中坝水厂承担了城区绝大部分的供水责任。21、龙洞背电站抄表清单7页。来源于朝天丰源公司龙洞背电站，根据被告所有的龙洞背水电站的用电量显示，其水厂生产量根本无能力保障城区供水。22、《成都市春华工程造价咨询事务所关于广元市朝天城区北出口管网改造工程竣工结算的审核报告》7页。23、《成都市春华工程造价咨询事务所关于广元市朝天区大巴口工业园区供水工程竣工结算的审核报告》7页。第22和23份证据来源于被告，本部分证据显示被告为建设广元市朝天城区北出口管网改造工程、广元市朝天区大巴口工业园区供水工程，分别投入资金418187元、513733元，共计931920元。24、《明月公司关于更换城区军师街和一碗水两处供水管道的函》2页。25、《明月公司关于更换老城区（小中坝）供水管网的函》1页。第24、25份证据来源于明月公司，本部分证据证实：明月公司分别于2014年3月7日、2016年2月4日发函给原告，为保障供水安全需更换城区军师街和一碗水两处供水管道、老城区（小中坝）供水管网，要求被告进行限期更换，逾期则由明月公司更换并享有该资产所有权。26、广元市朝天区大中坝自来水厂与朝天区新兴线路安装工程队《施工合同》及发票6页。27、朝天区大中坝自来水厂输配管迁建工程竣工结算审核报告》（春华价【广】字2016072号）2页。28、重庆西恒工程咨询有限公司关于广元市朝天区“大桥至人武部”管网安装工程竣工结算的审计报告》5页。29、《重庆西恒工程咨询有限公司关于广元市朝天区大巴口供水站管网安装工程竣工结算的审计报告》4页。30、《重庆西恒工程咨询有限公司关于广元市朝天区人武部片区供水工程竣工结算的审计报告》5页。31、《重庆西恒工程咨询有限公司关于广元市朝天城区排水工程建设项目（二期-“九九红”至下湾天然气门口明月峡景区）竣工结算的审核报告》7页。32、《重庆西恒工程咨询有限公司关于广元市朝天区排水工程一期建设项目（大中坝供水管网）竣工结算的审计报告》8页。33、《明月公司关于对大中坝自来水厂净化设备改造和水源井迁建项目进行竣工结算审计的函》及相关合同9页。第26-33份证据来源于明月公司，本部分证据证实：明月公司为建设上述供水管网及供水设施，分别投入资金176557元、120089.68元、288393元、219684元、598183元、2224840元、12777800元，共计16405546.68元。34、朝天城区给水管系示意图来源于明月公司，该份证据显示朝天城区给水管系中原告所有的管网为3.64ｋｍ，国有资产建设的管网为39.8ｋｍ。35、取水许可证（取水川广朝字2015第02号）1页、取水许可证（取水川广朝字2017第02号）1页。来源于被告，该证据显示：原告2015年-2016年、2017年-2018年的取水量均为80万方。第10-35份证据共同证明：朝天城区绝大部分供水依靠大中坝水厂、绝大部分给水管网均属于国有资产，被告为改造管网修建供水工程共投入931920元（不包含大中坝水厂建设投入12432183.05元）、明月公司改造管网修建供水工程共投入16405546.68元。原告所有的龙洞背水厂、给水管网、取水量根本不能保证朝天城区的正常供水，而上述改造管网、修建供水设施均属于原告的合同义务，但原告拒绝履行合同义务，为保障城区供水安全，被告及明月公司才投入巨额资金修建上述设施以保障城区供水，原告拒不履行合同义务、拒不改造修建供水设施的行为足以说明其拒不履行合同义务，且现有能力根本不能保障城区供水、根本不能履行合同义务，已构成根本性违约。36、广元市朝天区人民政府应急管理办公室2018年6月23日值班记录1页。来源于广元市朝天区人民政府应急管理办公室，显示：市民来电咨询2018年6月23日城区停水原因并请求处理。37、广元市朝天区人民政府2018年6月23日值班记录1页。来源于广元市朝天区人民政府，显示：广元市朝天区人民政府接到居民反应当天城区停水。38、中共广元市朝天区委群众工作局2018年6月23日民生热线登记表页及电话记录单5页。来源于中共广元市朝天区委群众工作局，中共广元市朝天区委群众工作局接到居民来电反映当天城区停水。39、被告2018年6月23日值班记录1页。来源于被告，被告接到居民来电反映当天城区大面积停水。40、《广元市朝天区水务局关于保障城区供水的紧急通知》（广朝水【2018】35号）1页来源于被告。内容为：被告于2018年6月23日发函给原告，基于2018年6月23日早上开始朝天城区处于停水状态，了解查明停水原因系原告在与明月公司的委托协议到期后多次函告拒不接受委托资产，明月公司退场后仍不接受委托资产所致，要求原告切实履行特许经营义务，立即采取措施恢复城区正常供水。41、《广元市朝天区水务局关于全力保障城区供水的函》（广朝水【2018】36号）1页来源于被告。内容为：被告于2018年6月23日发函给原告，原告拒不履行特许经营义务，致使朝天城区停水已达8小时，为保障城区正常供水，责令被告做好准备，于当日5点开始利用大中坝水厂进行供水，以保障城区正常供水。第36-41份证据共同证明：因原告在与明月公司的委托协议到期后多次函告拒不接受委托资产，明月公司退场后仍不接受委托资产致使朝天城区于2018年6月23日发生全城区停水事故，造成严重社会后果，被告为保障城区正常供水启动大中坝水厂为城区进行供水，该事件再次说明原告拒不履行合同义务且无能力履行合同义务，并造成严重社会影响，已构成根本性违约。42、2018年7月11日明月公司发布的《关于城区不能正常供水的公告》1页43、信息发布审批表3页44、信息发布截图3页42-44份证据来源于明月公司，该部分证据内容为：公告城区各用水户因大中坝水厂外侧堤防冲毁，已启动龙洞背水厂和古树公园应急供水站供水，仅能满足位置较低片区供水，不能保障城区正常供水。第42-44份证据证明：朝天城区的主要供水依赖于被告所有的大中坝水厂，原告拒不按照特许经营协议履行兴建水厂的义务，其所有的水厂、管网等设施及供水能力根本不能保证朝天城区的供水，根本不能履行合同义务，已构成根本性违约。本组证据（第3-44份证据）共同证明：原告以自己的行为表明不履行主要义务，且无能力履行合同义务，且造成城区大面积停水的严重影响，已构成根本性违约，致使不能实现公用事业特许经营协议的根本目的，被告有权终止与原告形成的公用事业特许经营合同关系。三、被告终止与原告公用事业特许经营合同关系的程序性证据。45、《广元市朝天区水务局关于拟终止公用事业特许经营协议的告知书》（广朝水【2018】78号）2页来源于被告。内容为：被告于2018年6月25日发文告知原告，因被告在履行特许经营协议过程中，未根据朝天城区发展提升供水规模，建设相应供水设施，经被告书面催告后长时间拒不整改，被告现有水厂的供水能力已不能满足城区正常供水、管网设施配套不完善，更因被告原因导致2018年6月23日城区大面积停水，影响恶劣，因此被告拟决定终止与原告的特许经营合同关系，并告知被告在收到告知书5日内可提出书面申辩、提出听证申请。46、原告申辩书1页。47、原告听证申请1页。第46、47份证据来源于原告、由被告留存。内容为原告于2018年6月26日向被告提出了书面申辩和听证申请。48、《广元市朝天区水务局行政听证通知书》（广朝水政听通【2018】1号）1页。49、广元市朝天区水务局听证公告公示照片3页。50、广元市朝天区水务局听证笔录8页。51、原告参与听证人员某6页。52、被告调查证据清单4页。第48-52份证据来源于被告。证据内容为：被告于2018年7月10日向原告送达了行政听证通知书，于2018年7月16日发布并公示了听证通告，于2018年7月18日举行了听证会，被告予以参加。53、听证报告书5页。54、重大案件集体讨论记录5页。第53、54份证据来源于被告。证据内容为：被告按照听证程序，结合原告的申辩进行了报告及集体讨论。55、《广元市朝天区水务局关于终止公用事业特许经营协议的通知》（广朝水【2018】101号）2页。56、签收回执单1页。第55、56份证据来源于被告，证据内容为：被告于2018年8月6日向原告发文通知，由于原告不履行满足供区用水需求的主要合同义务，经被告催告后仍未履行，导致合同目的不能实现，根据《公用事业特许经营管理办法》第三十八条及其他相关法律法规之规定，现决定终止与原告的特许经营合同关系，收回原告广元市朝天区城区自来水特许经营权，并告知被告如不服该通知，可在收到该通知之日起60日内向广元市朝天区人民政府或广元市水务局申请行政复议，也可在收到该通知6个月内向朝天区人民法院提起行政诉讼。本组证据（第45-56份证据）共同证实：被告经告知、听证等一系列保障原告申辩权利的程序后，最终作出并告知了原告终止公用事业特许合同关系，既符合行使单方解除权的民事程序性条件，也符合行政程序性条件。四、法律、法规及政策依据：57、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，依据该办法第三十八条之规定，被告根据原告严重违约的事实，原告无法继续履行特性协议约定义务，被告终止与原告的公用事业特许合同关系符合规定。 原告对被告的证据质证认为：证据1、2、3、10、12、13、45-53、54-56均无异议。证据4的三性有异议，该合同是空白的，双方没有签字；证据5关联性不大，原告没有收到这个函；证据6收到了该经营方案，但原告没有和被告终止合同，所以无法制定经营方案；7、8有异议；证据9没有收到，不了解情况。证据3-9达不到证明目的，合同双方没有签字。证据14、15我们是收到的，达不到被告证明目的，书面通知和行为不一致，没有按这个进行执行。17-35这些证据都是明月公司进行投资，投资多少我们不知情，也与案件没有关联性。证据36-40朝天区值班记录，写的只有身份和名字及电话，停水是否属实应该进行调查，我们认为不真实、不合法。证据41-44证实的内容不成立，供水是两个公司在供水，说我们违约是不成立的，达不到证明目的。证据57条文没有引用全不能作为证据使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据4、7、9、15、16、17、21及被告提交的证据1、2、3、10、12、13、45-53、54-56双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的其他证据仅能证明原告要求被告移交并自主经营，达不到原告的其他证明目的。被告的其他证据能够证明终止的通知认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 本院原审理认定事实如下，原告于2004年11月26日通过拍卖取得广元市朝天区自来水公司城区供水资产和自来水特许经营权。期限为2005年5月1日至2035年4月30日。2008年3月12日，被告向原告出具《关于大中坝新城区城市供水基础设施建议的函》广朝水机函｛2008｝3号，告知大中坝新城区属于原告供水区域，原告应落实资金按照大中坝新城区详规同步组织实施，并尽快前来衔接供水工程建议具体事宜。2013年3月26日，原告与明月公司签订《资产委托经营协议书》，约定委托经营期限为5年，期满后可再续签；后者每年向原告支付经营收益60万元；在委托经营期限内，委托的固定资产由后者使用维修，费用由后者自付。2014年3月7日、2016年2月4日，明月公司分别向原告出具更换老城区供水管道和供水管网的函，要求原告予以更换。2015年，明月公司投资12778947.00元修建大中坝自来水净化设备改造和水源井迁建工程。2018年4月2日，被告向原告出具《关于尽快制定龙洞背自来水厂经营方案的函》（广朝水［2018］13号），原告当日进行了签收。2018年4月20日，被告向原告出具《关于尽快制定城区供水经营方案的函》（广朝水［2018］20号），向原告进行了送达。2018年5月9日，明月公司向原告出具《关于要求接收委托经营资产的函》，双方委托经营关系终止，要求原告接收相关资产，并自行履行供水事宜，同年6月20日再次要求原告接收资产并结清委托经营款，并向原告予以送达。2018年6月23日，朝天城区大面积停水。同日，被告向原告出具《关于保障城区供水的紧急通知》，要求原告切实履行特许经营义务，采取措施恢复城区正常供水。同时，要求明月公司利用大中坝自来水厂供水。2018年6月25日，被告作出《关于拟终止广元市朝天区城区自来水特许经营合同的告知书》（广朝水［2018］78号），并告知原告申辩和听证的权利。2018年6月26日，原告向被告出具申辩书，并提出听证申请。2018年7月18日，被告组织了听证，原告参加了听证。2018年8月6日，被告作出《关于终止广元市朝天区城区自来水特许经营合同的通知》（广朝水［2018］101号），部分内容：“被告与原告建立的公用事业特许经营合同关系，原告取得广元市朝天区城区自来水特许经营权。原告在履行过程中，未根据朝天区城区用水的需求，建设水厂、投入相应的设施设备，长期未整改，不履行满足供区用水需求的主要合同义务，经催告后仍未履行，导致合同目的不能实现。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条的规定，终止被告与原告的广元市朝天区城区自来水特许经营合同关系，收回原告广元市朝天区城区自来水特许经营权。”原告不服上述通知，向本院提起行政诉讼。 另查明，广元市朝天区现在的城区面积约是2005年的3倍，城区人口增多，现在城区供水主要是大中坝自来水厂。原、被告于2004年12月15日签订了《公用事业特许经营协议》。 本院经审查认为，原、被告于2004年12月15日签订的《公用事业特许经营协议》，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”。该规定从2020年1月1日起施行，本案所涉及的行政协议形成在《中华人民共和国行政诉讼法》2015年5月1日施行前，故该案不属于行政诉讼的受理范围。 综上所述，原告广元市泓兴工业有限公司提起的本次行政诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。依照《中华民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回原告广元市泓兴工业有限公司的起诉。 案件受理费50元，退还给原告广元市泓兴工业有限公司。 如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判长 刘 克 审判员 杨丽平 审判员 王 颖 二〇二〇年三月十一日 书记员 黄丕成