河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终86号 原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张万杰，男，1986年8月10日出生于河北省廊坊市广阳区，汉族，小学文化，农民，捕前住河北省廊坊市广阳区。2019年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于廊坊市看守所。 辩护人艾璇、张晓春，河北拓石律师事务所律师。 原审被告人张宏霞，女，1990年3月27日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，捕前住黑龙江省五常市。2019年2月15日因本案被黑龙江省哈尔滨市巡特警支队民警抓获，并羁押于哈尔滨市。2019年2月23日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于廊坊市看守所。 河北省廊坊市广阳区人民法院审理河北省廊坊市广阳区人民检察院指控原审被告人张万杰、张宏霞犯诈骗罪（未遂）一案，于2019年11月25日作出（2019）冀1003刑初354号刑事判决。原审被告人张万杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月12日，被告人张万杰在其位于廊坊市广阳区的家中，拆掉院内通信塔上的部件故意损坏其放在通信塔下的红木家具，后伙同被告人张宏霞伪造买卖合同和银行交易流水向廊坊市广阳区人民法院提起民事诉讼，要求中国铁塔股份有限公司廊坊市分公司赔偿其损失人民币212.8万元，廊坊市广阳区人民法院一审判决支持被告人张万杰诉讼请求，廊坊市中级人民法院二审裁定撤销一审民事判决，驳回起诉，并将案件材料移送公安机关。 上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人张万杰的供述与辩解，2017年5月11日晚上10点左右，其来到其家院里的铁塔旁边，徒手爬到了10米左右高的地方，用扳手卸下了一根长2米左右的三角钢，卸完之后就朝着放置在塔下的家具扔了下去，然后其又用扳手卸下了塔上的一块警示标志，朝着家具扔了下去，扔完之后其爬下了铁塔，回三楼卧室睡觉了。5月12日早晨其就报警了，其跟警察说铁塔上面掉落的东西砸坏了其的家具，当时警察现场拍了照片。其想通过警察的调解让铁塔公司赔偿其损失，后来警察跟其说这不属于公安机关管理范畴。其故意把家具放置在铁塔下面，目的是为了制造铁塔掉落东西砸坏其的家具的现场。扔下的零部件造成应该是一个条案、一个八仙桌、一张床的局部有损伤的痕迹。如果修复好需要2万多元，其造成的那些家具损伤几天之内其就可以修复。当时其跟铁塔公司说其的这批家具价值152万元，因为铁塔掉落的零部件砸坏家具造成其无法按照合同按时将这批家具交付给买家，因此其需要赔偿买家违约金60万8千元，家具价值152万元加上违约金60万8千元总计212万8千元。这批家具实际上没有买家，其伪造了一份买卖合同，这份合同是2017年4月份其做的，其提前想好写的内容，写下来，然后到九州镇卫生院附近的一个打印店打印出来。具体内容是家具名称、尺寸、卖家、买家的签名，还有总货款的20％定金（30万4千元）、双倍定金的违约金（60万8千元），其他的记不清了。家具的名称和尺寸和5月11日被砸坏的家具名称、尺寸一致。买家是张宏霞，卖方是张某。当时其和张宏霞是男女朋友关系，张宏霞对伪造事故现场、伪造合同知情，其在2017年4月份左右就和张宏霞提出通过伪造事故现场、做假合同来提起诉讼要求铁塔公司赔偿的事情。后来其做好合同之后张宏霞就在合同上面签字按手印了。张宏霞知道其向铁塔公司索赔200余万元的事。张某是其的父亲，在合同里他是卖方的角色，因为其家公司名称是九州镇克民磨玉古典家具加工部，法人代表是其父亲张某，所以其让其父亲当合同里的卖方。其当时找到其父亲，其跟他说“其要卖一批家具，您在合同上面签个字”其父亲也没有看合同就直接签字按手印了。2017年7月份的一天，其找张宏霞商量，按照合同要求其应该赔偿张宏霞60万8千元的违约金，如果有一份其和张宏霞之间违约金的银行转账记录会增加其和她签订买卖合同的真实性，张宏霞说她的姐夫老秦有能力解决这件事情，于是张宏霞就让老秦帮忙借60万8千元，老秦找到他的朋友先给其的账户转了30万，其又把这30万元转到张宏霞的账户，张宏霞又把这30万元转到第四个人的账户，过了一会老秦的朋友又给其转了30万8千元，其把这30万8千元转到了张宏霞的账户，张宏霞又把30万8千元转到了第四个人的账户上，随后其就在银行打印出了其账户的交易流水。《红木家具买卖合同》及定金收条是伪造的，《购销合同解除协议书》、收条及违约金银行转账记录也都是假的，张宏霞在法庭上所说的也都是假的。 2、被告人张宏霞的供述与辩解，2017年5月1日17时许，其从工地收工回到张万杰家，其看见张万杰与他父亲张某还有一个货车司机和两个邻居在大门口往车上装红木家具，其问张万杰是不是家具卖了？张万杰说是的。说完其就进院子里和张万杰的奶奶打招呼，大约十几分钟装完车后张万杰与他父亲就进院子了，张万杰跟他父亲说：“爸爸给其找一个扳子。”张万杰的父亲说：“你要多大型号的？”张万杰跟他父亲说了一个扳子的型号，其没记住是什么型号。其问张万杰晚上用扳子干什么？张万杰说：“晚上爬到铁塔上卸个东西。”张万杰的父亲也问：“你要扳手卸东西干什么？”张万杰说：“铁塔公司不维修铁塔，他们的租赁期已经到期，他们不来人，其卸个东西把红木家具砸了，铁塔公司的人就出面了。”其就说张万杰让他别瞎弄，张万杰说不用其管，其就上楼了。早晨其看到院子里有警察在院子里拍照，在大门过道处其看到从车上卸下来的家具有裂缝。2017年5月份16日左右，张万杰跟其说要向法院提供一份红木家具买卖合同，让其当合同里的买方，因为当时其和张万杰是恋爱关系，所以其同意了，他问其有没有熟悉的朋友，写一个朋友家的地址当做交货地点，其说其只认识老秦，老秦叫秦某，住北京朝阳区，他是其表姐夫，张万杰说那就写老秦家的地址，第二天张万杰就拿打印好的合同，其在买方处签字按手印。2017年7月份，张万杰说他需要一个给其转账的银行交易记录，索要赔偿，交易总额是60万8千元，7月15日左右，张万杰跟其说让其找秦某借钱，做完银行流水就把钱还回去，其就找秦某帮忙，他说试一试，过了几天他说拿不出60多万，只能拿出30万元，先给其打30万元，等钱转回来再给其打30万8钱元，其说可以，其和张万杰就去了廊坊市里的一个农行，位置在蓝波湾小区，大约是7月27日，钱是从秦某的一个朋友那里转到张万杰的账户，随即张万杰就在农行把钱转到了其的账户，其又在农行把钱转到了一个姓谢的账户里，过了一会儿又有30万左右转到张万杰的账户，张万杰把这笔钱转给其，其又把这笔钱转给了那个姓谢的账户，其没有跟秦某说银行流水的用途。开庭的时候其作为买方出庭作证，说的内容是开庭前张万杰教给其说的，让其把话背下来，其是一时糊涂，为了帮助张万杰才作了伪证、 3、证人证言 （1）证人王某1证实，2017年5月11日中午，具体时间其不清楚。其接到张涛的电话，张涛说让其开车帮他拉一趟家具，说当天要将一套红木家具送到永清县，具体拉到永清县什么位置其记不清楚。其告诉张涛其中午没空，张涛说让其下午开车去装家具。当天下午6时30分左右其开车到张涛家库房，拉了一套红木床铺，一套红木床头柜，两把红木椅子，一个红木条案。装完货后，张涛说对方店铺关门了，得明天送货过去。张涛让其将车停到他们家院里信号塔底下，其将车停到信号塔的北下方，距离信号塔3米左右的位置。一个自称是张涛姐夫的人开车送其回家。5月2日早晨6时30分，张涛姐夫开车接其到张涛家。到张涛家后，张涛说家具被信号塔上掉下来的三角铁砸坏了，没办法送货了。其看见其的货车车斗前面靠近驾驶室的位置有块2米左右长度的三角铁，红木床头被砸掉了一块。其就将红木家具卸货到库房，其开车离开了。其去张涛家拉货时有一名三十左右岁的女子在张涛家。 辨认笔录证实，证人王某1辨认出张涛系本案的被告人张万杰。 （2）证人杨某（被告人张万杰的朋友）、证人缑月胜（被告人张万杰的邻居）证实，2017年张万杰谈了一个女朋友，东北人，在南汉村张万杰家住了一年左右。 （3）证人张某证实，张万杰与张宏霞是工作关系，去过家里几次，不知道是否留宿过，没有一起吃过饭，目前厂子停产三四年了，其不知道这批家具的买方是谁，其不知道是否签订了买卖合同，其没有在合同上签过字。 （4）证人冯某证实，事故现场，经其公司维修员工核实，现场跌落部件为其公司通信塔上部件，跌落部件连接处没有损坏，应为人为破坏。部件跌落高度距被砸物品高度距离3米所以，横向距离3米左右，跌落部件为角钢材质，理论上不能横向跌落3米。现场照片显示角钢跌落角度与被砸物品及铁塔的位置是相反的。张万杰与张宏霞的家具买卖合同为虚假合同，第一价值152万元的红木家具买卖合同非常简单，没有约定红木材质，在违约条款只有时间违约，没有就质量等问题进行要求。廊坊市中级人民法院对张宏霞的银行账户进行流水查询，发现张宏霞的银行存款不足以支持其购买红木家具，其正常消费水平无购买高端红木家具的能力。张宏霞自称其在北京美容院打工，其房屋为租赁的房屋，其购买红木家具的动机让人怀疑。法庭调取张宏霞银行流水显示，张宏霞银行交易地点为廊坊市火车站附近中国农业银行网点，说明其经常活动地点为廊坊不是北京市。张宏霞自称购买红木家具的定金为现金支付，其们怀疑其是否支付给张万杰定金。张万杰给张宏霞转账60万8千元的银行转账记录疑似伪造。其们经专业人士对被损坏的红木家具材质进行鉴定，被损坏的红木家具材质为非洲花梨木，其市场价格为原木价格为每吨5000元左右，家具市场价格应为10万元以内，严重与其合同规定价格不符。张万杰与张宏霞约定送货地点为北京市朝阳区皇岗村，其用于运输家具的车辆为敞篷运输车，其车辆是禁止进入北京市六环路。 （5）证人秦某证实，2017年的一天，其小姨子张宏霞给其打电话，她说需要用钱，想让其借给她60万8千元，她说走银行流量，张宏霞给其打了好几个电话，一开始其没想管这件事，后来其小姨子的对象张万杰也跟其联系了，说这些钱就是走一个银行流量，一天之内就可以还上。因为其和其妻子刚结婚不久，其为了其妻子就想帮他们。其没有这么多钱，所以其就到郭树利的烟酒店找到了郭树利，让郭树利帮其借给张万杰60万8千元，郭树利也说一下子拿不出这么多钱，只能先转30万元，其给张宏霞打电话说先转过去30万元，然后她再把这30万元转回来，其在给她转过去30万8千元，这样操作行不行，张宏霞说可以。然后张宏霞通过微信发给其一个账号、户名，其因为不识字就直接把这个账号告诉谢某，谢某向张宏霞给其的账号打款，其过了一会就跟谢某核实30万元回来了吗，谢某跟其说钱回来了，其就又让谢某给张宏霞给其发的账号打了30万8千元，过了一会其跟谢某核实30万8千元回来了吗，谢某说回来了，其就放心了。谢某是替郭树利转钱。张万杰和张宏霞是恋爱关系，他们谈恋爱期间两个人一直同居在张万杰家里的门脸楼，廊坊市九州乡的家里。张宏霞2018年12月份给其打过电话，她说张万杰最近要给她一笔钱，其问你们都分手了，他还给你什么钱，她说不能告诉你，反正得给其钱。 （6）证人郭某证实，秦某说他的小姨子（名叫张宏霞）跟他借钱，秦某找到其，向其借60万8千，直让其接打给一个叫张万杰的男子。当时秦某跟其说“这些钱也许上午打款，下午就回来了”，因为其没有60万8千元，秦某说可以分两笔打款，先打30万元，然后等这30万元回到其的卡上再打30万8千元，就可以了，然后当天其就让谢某打款了。 （7）证人谢某证实，2017年7月份的一天，先是其使用郭树利尾号9900网银给张万杰分6次转了30万元，然后其尾号3886工商银行卡收到张宏霞30万元，其又通过网银从其卡里把这30万元转到郭树利尾号9900的卡上，然后其用郭树利尾号9900的卡分7次给张万杰转过去30万8千元，然后其尾号3886工商银行卡收到张宏霞转账30万8千元，其又通过网银把这30万8千元转到郭树利尾号9900的账户，然后这个过程就结束了，以后其和郭树利就没有和张万杰、张宏霞有资金往来了，钱是郭树利让其转的。 （8）证人马某证实，其系广东长实通信科技有限公司员工，负责中国铁塔公司维护，2018年11月一天，其去南汉村中国铁塔公司的铁塔做掉落件复原比对，比对结果掉落件是铁塔的配件，掉落件接口无开焊、螺丝痕迹无破损，无磨损痕迹。其根据现场痕迹判断，该铁塔件非自然脱落。 （9）证人王某2证实，2019年2月份，张万杰告诉刘某让找人去找新开路派出所的侯利利，因为之前侯利利代表铁塔公司和张万杰谈过。其就去新开路派出所找到侯利利，因为之前认识，其让侯利利和铁塔公司沟通，谅解张万杰，沟通后铁塔公司说损失了人民币40万元左右，铁塔公司要求张万杰赔偿40万元人民币，他就可以出谅解书，沟通到最后铁塔公司没有给张万杰出谅解书，张万杰也没有给铁塔公司钱。 证人刘某、徐某的证言所证内容与证人王某2所证内容基本一致。 4、广阳区人民法院一审判决，廊坊市中级人民法院裁定、广阳区人民法院重审判决、廊坊市中级人民法院终审裁定、廊坊市中级人民法院移交函等书证证实，一审判决支持被告人张万杰诉讼请求，廊坊市中级人民法院二审裁定撤销一审民事判决，驳回起诉，并将案件材料移送公安机关。 5、张万杰、谢某、郭某、张宏霞的银行交易流水能够证实伪造银行交易流水的具体经过。 6、现场照片证实案发现场情况。 7、红木家具买卖合同、定金收条、购销合同解除协议书等书证予以佐证。 8、公安机关出具的到案说明、临时羁押证明及到案经过证实，2019年3月1日，被告人张万杰主动到公安机关投案；2019年2月15日，被告人张宏霞被黑龙江省哈尔滨市巡特警支队民警抓获，并羁押于哈尔滨市看守所。 9、公安机关出具的常住人口基本信息证实被告人张万杰、张宏霞的身份情况。 原审法院认为，被告人张万杰、张宏霞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公司财物，数额特别巨大，但因意志以外原因而未得逞，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人张万杰积极主动，系主犯，被告人张宏霞起次要辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。且被告人张宏霞自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张万杰犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张宏霞犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 张万杰上诉提出，其与张宏霞签订的《红木家具买卖合同》系真实的，张宏霞有罪供述不实，其有罪供述系刑讯逼供形成，原判决认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪。其辩护人提出的主要辩护意见是，原审判决认定张万杰犯诈骗罪的事实不清，证据不足；原判对张万杰量刑过重。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经原审法院庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，合法有效，本院依法予以确认。同时，张万杰及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。 对于张万杰提出其与张宏霞签订的《红木家具买卖合同》系真实的，张宏霞有罪供述不实，其有罪供述系刑讯逼供形成，原判决认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪及辩护人提出原审判决认定张万杰犯诈骗罪的事实不清，证据不足的意见，经查，根据原审被告人张宏霞于2019年2月23日、24日在侦查机关的供述及《红木家具买卖合同》的内容、银行交易流水、证人冯某、秦某证言等证据，足以证明张万杰与张宏霞签订《红木家具买卖合同》的虚假性；张万杰在公安机关两次有罪供述与在案其它相关证据能够相互印证，其推翻有罪供述无正当理由，对其有罪供述应予采信，且张万杰系自动投案，故能够排除侦查人员刑讯逼供的可能。在案证据来源合法，相互印证，能够形成完整的证据链，足以证明张万杰犯诈骗罪的事实。对此上诉及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张万杰伙同原审被告人张宏霞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以数额特别巨大的财物为诈骗目标，虽因意志以外原因而未得逞，但其行为均已构成诈骗罪（未遂）。在诈骗共同犯罪中，张万杰起主要作用，系主犯，张宏霞起次要辅助作用，系从犯。对于张万杰的辩护人提出原审判决对张万杰量刑过重的意见，经查，原审判决在对上诉人适用刑罚时，已充分考虑其所具有的各量刑情节，对其量刑并无不当。对此辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 兵 审判员 赵志勇 审判员 张建华 二〇二〇年三月十日 书记员 吴嘉浩