山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终43号 上诉人（原审原告）时希林，男，1966年12月24日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 被上诉人（原审被告）蓬莱市自然资源和规划局，住所地:山东省蓬莱市北关路191号。 法定代表人王学东，局长。 委托代理人呼功平，该局工作人员。 委托代理人聂玲家，山东蓬祥律师事务所律师。 原审第三人蓬莱市万泰矿业有限公司，住所地:山东省蓬莱市大柳行镇石家村。 法定代表人***，董事长。 上诉人时希林因撤销行政处罚决定一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明,1999年10月1日，上诉人取得编号08050376土地承包经营权证，承包了蓬莱市大柳行镇时金河村土地4.8亩。2007年5月1日上诉人与时广智签订土地流转合同,将上述承包地中的3.2亩土地流转给时广智经营，流转期限自2007年5月1日至2029年10月1日止，流转价款32000元，土地用途为从事农业生产，上诉人收取了流转款，现该3.2亩土地在原审第三人建设的尾矿库范围内。另上诉人称其与时希波互换的2.4亩土地亦在原审第三人建设的尾矿库范围内。2017年2月到4月上诉人通过拨打原国土资源部举报电话12××6、信访及口头等形式举报原审第三人非法占用基本农田建设尾矿库的问题，要求原蓬莱市国土资源局进行查处。2017年7月25日原蓬莱市国土资源局作出信访事项告知书，上诉人认为原蓬莱市国土资源局未履行对原审第三人违法占地行为进行查处的法定职责，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年1月5日作出（2017）鲁0684行初23号行政判决，判决限期原蓬莱市国土资源局对上诉人的举报请求事项作出处理。2018年3月1日，原蓬莱市国土资源局向上诉人作出告知书，告知上诉人不予处罚。上诉人认为，原蓬莱市国土资源局未履行生效判决确定的义务，在原审第三人违法事实清楚的情况下，不履行查处原审第三人违法占地行为的法定职责，诉至法院。一审法院于2018年8月30日作出（2018）鲁0684行初10号行政判决，判决撤销原蓬莱市国土资源局对上诉人作出的告知，限被上诉人于判决生效之日起十个工作日内对上诉人举报原审第三人违法占地行为予以立案处理。原蓬莱市国土资源局不服，提起上诉。烟台市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）鲁06行终233号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年1月14日，被上诉人对原审第三人违法占地行为予以立案处理。2019年1月16日，被上诉人向上诉人作出告知书，告知上诉人2019年1月14日对原审第三人立案调查。2019年1月29日被上诉人向原审第三人送达了责令停止自然资源违法行为通知书；对原审第三人的法定代表人***、蓬莱市大柳行镇时金河村村委会主任时广运、原审第三人的原经理时广智进行了询问；调取了土地复垦方案报告书、土地复垦费用监管协议书；被上诉人对原审第三人的尾矿库进行了现场勘测、拍摄了照片；对原审第三人尾矿库占地的土地位置、土地性质、土地面积、现状规划地类进行了鉴定。鉴定结论为：原审第三人尾矿库位于蓬莱市大柳行镇时金河村，总面积78872平方米。根据蓬莱市2009年变更数据现状图，该宗地占蓬莱市大柳地镇时金河村土地78872平方米，其中耕地19749平方米，果园31895平方米，坑塘水面5556平方米，其他草地21672平方米。根据蓬莱市大柳行镇土地利用总体规划（2006-2020），该宗地占地78872平方米，规划地类为旱地19749平方米，园地31895平方米，坑塘水面5556平方米，自然保留地21672平方米。同日，承办人根据调查鉴定情况拟写了自然资源违法案件调查报告，提出了处理意见。2019年2月22日呈报被上诉人负责人集体讨论，3月7日向原审第三人送达了行政处罚告知书及听证告知书。2019年3月12日原审第三人向被上诉人提出关于对行政处罚告知书的意见，认为原审第三人2007年就已经存在土地征用历史遗留问题，尾矿库除土地征用欠规范外，安全许可证等其他手续齐全有效；尾矿库为存在的高势能重大危险源，不是一般的建造、构造物，处置不当极易发生次生灾害，自行拆除更为不妥。对已既成事实的现有尾矿库，建议尊重历史、尊重客观规律，采取其他整改措施，在各方协调的基础上妥善处理。2019年3月12日被上诉人向蓬莱市矿山秩序整顿暨矿业经济发展指挥部报送了关于原审第三人违法占地及处罚情况汇报。2019年3月14日，被上诉人委托山东信力安全技术有限公司烟台分公司对拆除原审第三人尾矿库坝体是否会产生次生灾害进行安全评估。山东信力安全技术有限公司烟台分公司作出蓬莱市万泰矿业有限公司尾矿库拆除工程次生灾害安全评估报告。结论为：通过对该尾矿库拆除方案的危险有害因素辨识与分析，评估认为：相对尾矿库拆除方案，尾矿库闭库方案工艺相对简单，闭库工程于拆除相比成本较低，周边已有其他尾矿库成功闭库的先例，且原审第三人尾矿库已安全运行多年，该尾矿库若按法律法规、规范标准要求采取闭库方案则可以在最大程度避免次生灾害的发生，保证尾矿库今后的安全。2019年3月29日，被上诉人的负责人又对该案进行了集体讨论，2019年4月1日，被上诉人作出蓬自然资规罚字[2019]第2号自然资源违法案件行政处罚决定，即本案被诉的处罚决定，4月4日送达给原审第三人。2019年4月28日向上诉人作了告知书，告知上诉人已对原审第三人作出行政处罚决定。 另查，原审第三人建设尾矿库所占用的土地，一部分系蓬莱市大柳行镇时金河村村民的承包地，采取时广智与村民签订土地流转合同支付流转金的方式取得；另一部分系蓬莱市大柳行镇时金河村集体所有的土地，未签订土地流转合同。按土地复垦方案报告，原审第三人的尾矿库应于2021年3月闭库。 一审法院认为，根据双方的诉、辩主张，本案有四个争议焦点：一、上诉人的主体资格；二、被上诉人的行政程序；三、处罚决定认定事实；四、处罚的种类和依据及履行方式和期限。 一、上诉人的主体资格问题 上诉人承包的3.2亩土地在原审第三人尾矿库占地范围内，被上诉人对原审第三人尾矿库违法占地如何处理对上诉人的权利义务有实际影响，上诉人作为土地承包人具有主体资格。 二、被上诉人的行政程序问题 本案中，被上诉人提交的证据，能够证明被上诉人在作出本案被诉行政处罚决定时依照《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》的相关规定，履行了立案、调查、负责人集体讨论、告知、作出处罚决定、送达等行政程序。因上诉人不是行政处罚的相对人，法律、法规、规章并未规定被上诉人作出行政处罚决定时需向利害关系人告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，听取利害关系人陈述、申辩，送达处罚决定，故上诉人以此认为被上诉人行政程序违法的主张，不予支持。《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”被上诉人于2019年1月14日立案调查，2019年4月1日作出处罚决定，扣除评估时间，被上诉人的办案期限超过上述规章规定的期限，属于行政诉讼法第七十四条第（二）项规定行政程序轻微违法的情形。 三、处罚决定认定事实问题 被上诉人根据调查询问、现场勘测、鉴定书鉴定结论，认定原审第三人尾矿库违法占地的面积、性质、现状地类，事实清楚，证据充分。上诉人认为被上诉人认定的原审第三人尾矿库违法占地面积、性质与事实不符，但未提供相关证据予以佐证，其主张不予支持。 四、处罚的种类和依据及履行方式和期限问题 被上诉人根据原审第三人违法占地的情节，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定、参照《山东省国土资源行政处罚裁量基准》作出原审第三人将非法占用的78872平方米的土地退还给蓬莱市大柳行镇时金河村村委会；自行拆除在非法占用的78872平方米土地上新建的坝体和其他设施，恢复土地原状；并处原审第三人非法占地的罚款1567825元的处罚，适用法律正确，量罚适当。被上诉人考虑到拆除尾矿库和其他设施所涉安全问题，委托了专业部门进行安全评估，参考评估结论、尾矿库的闭库时间等因素，确定了以原审第三人尾矿库正常闭库的形式作为拆除违法占地上坝体和其他设施的拆除方式与拆除时间，并无违法与不合理之处。 综上，被上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。因办案期限超出规定期限，程序违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，处罚决定不予撤销。上诉人要求撤销处罚决定的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，一审法院于2019年11月15日判决：确认被上诉人蓬自然资规罚字[2019]第2号自然资源违法案件行政处罚决定违法。案件受理费50元，由被上诉人负担。 上诉人时希林不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人作出的蓬自然资规罚字[2019]第2号自然资源违法案件行政处罚决定，限期被上诉人重新作出万泰矿业有限公司违法行政处罚决定。事实与理由：一、本案行政处罚决定没有保护利害关系人的合法权利及目的的实现。国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》及《山东省行政程序规定》均明确规定了行政程序中对利害关系人知情权、陈述权、申辩听证权及救济权进行保护的规定，一审判决对此适用法律错误，未能保护上诉人的权益。二、对处罚决定所依据的事实一审法院认定不清，证据审查不符合规定。1.被上诉人是土地行政主管部门，掌握土地涉及的性质、现状地类及有关数据，应适用举证倒置原则。一审判决以上诉人未提供佐证的理由未支持上诉人的诉请，于法无据，上述证据理应由被上诉人提交，并由法院对证据的真伪及合法性进行审查。2.被上诉人提供的现场实测数据明显与事实不符。万泰矿业尾矿库所占地已有150多万吨废渣覆盖，全国任何一家有资质的测绘工业也测量不出到底有耕地多少亩、水塘多少亩。被上诉人提供的证据明显造假，一审法院未依法进行审查不当。3.关于土地性质，被上诉人在（2018）0684行初10号及（2018）鲁06行终233号行政诉讼的庭审及告知书中明确承认了涉案土地性质为基本农田，之后不知因为何种原因调整了土地性质。上诉人多次要求被上诉人出具基本农田调整的合法法律文书，被上诉人都未出具，因此应视为没有调整基本农田的合法批准文书，即涉案土地是基本农田的性质没有变，一审判决对此认定错误。三、行政处罚的种类、依据、履行方式和期限均有不当。1.被上诉人虽作出了行政处罚决定，但上诉人要求其出示缴纳罚款的财政票据及移交公安机关、检察机关和检察机关的法律文书，被上诉人均不能提供，证明其没有彻底查处土地违法，属于行政不作为。2.关于拆除尾矿库安全问题，在（2018）鲁06行终233号案件中，被上诉人明确尾矿库无需建筑物，也就是在该案中阐明了拆除尾矿库对安全无影响，在之后的执法行为中又以安全为由决定不予拆除不当。拆除设施对上诉人行政诉讼目的及承包土地经营和流转土地合法权益的实现非常重要。上诉人一系列与被上诉人的诉讼都是因非法占地建筑物未能拆除，影响到上诉人合法承包的土地不能确权。一审判决以行政处罚决定对上诉人权利不产生实际影响为由未撤销该处罚决定，有违立法目的，侵犯了上诉人对于涉案土地的长期承包经营权，依法应予纠正。 被上诉人蓬莱市自然资源和规划局提交书面答辩状称：1.上诉人所引用的国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》、《山东省行政程序规定》并非法律文件，其位阶效力均不高于《中华人民共和国行政处罚法》。况且国务院的上述通知中也规定“要严格遵循法定程序依法保障行政管理相对人，利害关系人的知情权，参与权和救济权”该规定首先强调的是要严格遵循法定程序，并不是规定法定程序与该通知相冲突时要以通知为准。所以一审判决认定被上诉人作出行政处罚的程序合法是正确的。同时，通知还强调不仅保护知情人的权利，还应保护相对人的权利，严格依法履行有关程序，而不是无依据的满足知情人个人的要求和愿望，无原则的增加被上诉人的执法成本和非法定义务。同时《山东省行政程序规定》第三条、第四条也明确规定：“行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内按照法定程序实施行政行为”、“没有法律、法规、规章的依据，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”因此，无论是赋予行政相对人还是利害关系人的权利，都不能越过法律、行政法规和规章的规定。2.上诉人关于涉案土地面积、用途的上诉理由恰恰证明被上诉人对原审第三人非法占用尾矿库的面积、占地性质的认定事实清楚，证据充分。因为该问题的证据都是被上诉人提供的，也符合举证倒置的原则。但上诉人不能提供相反证据加以推翻，所以认定被上诉人提供的证据真实的理由充分。同时，负责测绘工作的蓬莱市地理信息中心有山东省测绘（丁级）资质，其测绘不仅有科学、理论、现实性的依据，还具备科学的高端设备，其作出勘测定界图落到蓬莱市2009年变更数据现状图上，从而分析出地类耕地占多少、水塘占多少。上诉人认为“全国没有一家有资质的测绘公司能测量出耕地占多少，水塘占多少”，这是上诉人不了解情况所致。关于涉案尾矿库占用地由原来的基本农田变更为一般农用地的问题，并不是本案才涉及到的。上诉人在（20185）鲁0684行初10号案件中就已经提出疑问，该问题不仅有烟台市人民政府烟政字[2017]97号文件的批复，还有烟台市及行政辖区（市）永久基本农田划定成果验收意见可以证明。3.被上诉人虽然对原审第三人作出了行政处罚决定，但因上诉人涉及本案有关问题仍在诉讼，所以，原审第三人的罚款尚未缴纳，被上诉人也没有申请法院强制执行。因原审第三人占用的尾矿库是按照国务院土地复垦条例有关规定批准使用的，到期后，只是涉及复垦问题，而不是原审第三人未经批准擅自占用的土地。况且，目前全国对尾矿库占地适用国务院的土地复垦条例的同时，又适用土地管理法的问题认识不一，法律对此也没有明确的界定，该问题是在土地复垦条例规定和允许的范围内，所以不必移送公安机关，到期后按规定复垦有法可依。另外，上诉人认为被上诉人的行政处罚决定影响其对涉案土地的权利，这一观点没有法律依据。被上诉人的行政行为并未影响上诉人的承包合同到期后进行延包。而拆除尾矿库能否给不特定的大多数人造成次生灾害，是经过有资质的评估机构评估作出的结论。因原审第三人的闭库时间离上诉人提出拆除尾矿库的时间上只有两年，所以被上诉人按照规定处罚相对人，又不扩大损失的原则是合理合法的。 二审诉讼中，被上诉人向本院提交证据一、烟台市人民政府烟政字[2017]97号《烟台市人民政府关于烟台市福山区等11个县（市、区）市批乡级土地利用总体规划（2006-2020年）调整完善方案的批复》；证据二、《烟台市及所辖11个区（市）永久基本农田划定成果验收意见》；证据三、《蓬莱市土地利用总体规划图（永久基本农田调整前）局部》和《蓬莱市土地利用总体规划图（永久基本农田调整后）局部》。被上诉人提交的上述证据均是本案诉前存在的证据，被上诉人在一审审理期间无正当理由未提供，本院依法不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方的争议焦点是：一、被上诉人作出行政处罚决定的依据是否充分，程序是否合法；二、本案行政处罚决定的种类、履行期限与方式是否恰当。 关于焦点一，原审第三人未经批准非法占用土地的行政违法行为经被上诉人调查属实。被上诉人依据调查询问情况、现场勘测以及鉴定文书认定原审第三人占用土地的面积和性质，并对原审第三人作出行政处罚决定，依据充分。上诉人对被上诉人认定涉案土地面积、性质的依据和结论提出异议，但未能提供相反证据。被上诉人依据已经查明的事实对原审第三人作出行政处罚，故上诉人主张被上诉人作出行政处罚决定的依据不足，本院不予支持。 程序方面，上诉人主张被上诉人在作出本案行政处罚决定时未通知其参加听证，未保障其陈述权、申辩权等救济权利。对此本院认为，上诉人虽系涉诉土地的承包人，但并非本案行政处罚决定的相对人，且上诉人已经将涉诉土地转包给案外人时广智，流转期限自2007年5月1日至2029年10月1日止。《蓬莱市万泰矿业有限公司石家金矿区（调整）土地复垦方案报告书》中载明，原审第三人在涉诉土地上建设的尾矿库将于2021年3月闭库，于2024年3月复垦结束，闭库时间和复垦结束时间均在上诉人对涉诉土地的流转期限内，且上诉人已经取得了相应的土地流转款，故本案行政处罚决定不妨碍上诉人在承包期内享有土地权益。上诉人认为根据《山东省行政程序规定》第九条“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限”的规定，被上诉人作出本案行政处罚决定前应当告知上诉人并保证上诉人的陈述权、申辩权，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，经向相关部门请示并委托有资质的鉴定机构对拆除尾矿库是否会产生次生灾害进行安全评估，被上诉人综合安全评估结论及原审第三人对尾矿库的使用情况作出的本案行政处罚决定，既不违反《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，也符合行政行为的合理性原则和比例原则。至于原审第三人对行政处罚决定的履行情况，不属于本案审查范围。上诉人主张本案行政处罚的种类、履行期限与方式违法，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人时希林负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年三月十七日 书记员  肖 晨