中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申60号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广元海和洋实业有限公司，住所地四川省广元市利州区工农镇。 法定代表人：郭晓玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵起，北京市天同（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋帅，北京市天同（重庆）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号。 法定代表人：黎杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚开华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 再审申请人广元海和洋实业有限公司（以下简称海和洋公司）因与被申请人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终207号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 海和洋公司申请再审称，一、民正公司的违约情形、过错程度明显重于海和洋公司，原审判决将海和洋公司主张民正公司承担的损失赔偿，与民正公司主张海和洋公司在支付利息之外承担的逾期付款违约金互抵错误。1.民正公司因自身原因导致工期逾期278日，竣工后恶意拖延交房最长达135日，应当分别承担违约责任。双方签订的《广元市城区工农组团棚户区改造一期还建房建设施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）未就民正公司拖延交房约定违约金，民正公司应就此项违约行为造成的损失另行向海和洋公司承担赔偿责任。2.民正公司的违约行为导致海和洋公司额外支付了过渡安置补偿费，还被迫用商品房置换安置房以解决拆迁户上访矛盾，损失总额高达1300余万元。作为新证据的《海和洋公司关于A13、A14、A15、A16号楼住宅房屋库存情况说明》及附件，能够补充证明海和洋公司的实际损失。民正公司的损失仅为欠付工程款的资金占用损失，海和洋公司支付的利息足以弥补。在海和洋公司提出调低违约金请求后，原审判决仍支持民正公司同时主张的利息和违约金，对海和洋公司严重不公。3.海和洋公司拨付工程进度款基本符合合同约定，未实际影响民正公司施工进度，违约情节轻微。二、应从工程造价中扣减民正公司未按设计施工的项目造价差额。1.一审法院委托的鉴定机构不具有质量鉴定资质，对民正公司是否未按设计施工的问题未予鉴定，违背鉴定程序。海和洋公司申请重新鉴定，法院未予准许，并以竣工验收时没有资料显示项目未按设计施工为由，将举证不能的不利后果归于海和洋公司，适用法律错误。2.海和洋公司提交的证据足以证明外墙保温、不锈钢栏杆、螺旋消音管、电气配线四项工程与设计要求不符。二审期间双方当事人及监理公司曾现场踏勘，民正公司在《现场勘验表》中签字确认未按设计施工。三、另有四项费用应从工程造价中扣减。1.真石漆的价款差额。民正公司未提供符合约定品质的真石漆，应按实际采用的真石漆价格计算。原审判决以海和洋公司未核对市场价格存在过错为由减轻民正公司的违约责任错误。2.二次结构植筋费用。虽然设计方案关于拉结筋的锚固方法包括三种，但民正公司已经选定了其中一种作为施工方案，并按照该施工方案可能产生的费用进行了投标报价，应严格按照该报价执行。民正公司采用二次植筋方法是基于自己施工方便考虑，未预先告知海和洋公司。海和洋公司未因民正公司采用这种施工方法而获益，不应承担该项增加费用。3.商品砼泵送费。商品混凝土的价格中已经包含此项费用，不应再单独计算。4.安装及装饰工程下的超高施工增加费。此项费用属于由投标人自主确定的措施费项目，不属于清单漏项。民正公司未报价应视为其承诺免费。四、民正公司至今未向海和洋公司交付工程档案资料及全额发票，海和洋公司支付工程总价95%的条件尚未成就。原审判决海和洋公司在判决生效十日内向民正公司支付工程款至95%，使海和洋公司的支付义务提前到期。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。 民正公司提交意见称，一、海和洋公司要求民正公司支付逾期竣工、交付房屋造成的损失缺乏事实依据。1.海和洋公司从未签发开工通知，原审法院推定的开工日期已比双方约定的开工日期推迟了61天。海和洋公司移交的地勘资料错误，施工条件无法满足，地基设计及施工方案等重新修改报审，导致工期延长。2.海和洋公司从2014年4月之后迟延拨付工程进度款，导致民正公司不能全面组织人力、材料、机械正常施工。3.按照双方签订的《补充协议》，海和洋公司如认为由于民正公司的原因造成额外损失的，应在确认引起索赔的事件后向民正公司发出索赔通知。海和洋公司未发过索赔通知。4.延期交房的责任不在民正公司，应由海和洋公司自行承担。海和洋公司自行组织施工的消防联动系统未全面竣工，导致消防工程无法调试和验收。海和洋公司与地勘单位发生纠纷，导致直至最后一次交房时地勘单位仍未在竣工验收报告上签字盖章。此外，海和洋公司申请再审提交的材料是早已存在且在原审诉讼中出示过的证据，不属于新证据。二、案涉工程经过包括双方当事人、地勘单位、设计单位、监理单位在内的五方责任主体验收合格，符合施工图的设计要求和国家标准，不存在海和洋公司所称存在质量问题或与设计不符的情况。三、民正公司已履行完毕判决确定的交付剩余工程资料和工程款税务发票义务。综上，请求驳回海和洋公司的再审申请。 本院经审查认为，海和洋公司的再审申请理由均不能成立，具体分析如下： 一、关于原审判决酌定双方应向对方支付的违约金抵扣后互不给付是否有误。海和洋公司与民正公司签订的《补充协议》约定，海和洋公司不按期支付工程进度款，按合同金额的5%支付违约金，不按期办完工程竣工结算，按未付金额的1%支付违约金；民正公司不按期竣工，按合同价款的5%支付违约金。首先，双方未约定延期交房的违约责任，海和洋公司主张民正公司在承担逾期竣工违约责任之外，再承担延期交房违约责任，缺乏合同依据。其次，双方约定的违约责任承担方式是支付违约金，海和洋公司主张以具体损失计算，亦缺乏合同依据。其提交的拟证明实际损失的证据，也不能达到证明目的。再次，如二审判决所述，双方对造成工程逾期均有过错，但根据现有证据无法确定逾期的具体原因和双方各自应承担的责任比例。综合全案事实，考虑到案涉工程微利的情况，原审判决就海和洋公司延期支付工程款、延期办理工程结算和民正公司工期逾期的违约行为，酌定双方应向对方支付的违约金抵扣后互不给付，并无明显不当。 二、关于民正公司是否未按设计施工，相应差价应否从工程造价中扣减。根据原审查明的事实，2015年7月5日，各方组织竣工验收，质量验收结论为全部7个分部质量评定为合格，观感质量评定为好，本工程质量验收合格。包括海和洋公司在内的各方均签字同意验收结论。2015年8月21日、11月17日，民正公司分两次将四栋还建安置房全部交付海和洋公司。案涉工程竣工验收时，海和洋公司如认为民正公司未按图施工或工程存在质量问题，本可提出异议或者要求整改，但没有证据证明海和洋公司在竣工验收时提出过异议。二审期间，民正公司代表在《现场勘验表》的签字前附有“该工程已竣工验收合格，并交付使用近4年之久”的内容，不能视为其认可民正公司未按设计施工。案涉工程已竣工验收、全部交付并实际入住，海和洋公司再提出质量异议和未按设计施工异议，本院不予支持。因是否按设计施工属于质量鉴定范围，而一审法院基于上述原因对海和洋公司申请的质量鉴定不予准许，故鉴定机构是否有质量鉴定资质不影响鉴定结论。在海和洋公司未提交证据证明案涉工程存在重大质量问题的情况下，其要求民正公司进行整改、不整改即不付差价的主张，缺乏法律根据和合同依据，本院亦不予支持。 三、关于四项费用应否从工程造价中扣减。1.真石漆的价款差额。海和洋公司未对真石漆市场价格进行核实，参照了明显错误的真石漆指导信息价订立合同，存在一定过错。二审法院行使自由裁量权酌减差价，并无不当。2.二次结构植筋费用。案涉工程设计图纸中存在包括二次结构植筋方案在内的多种方案，民正公司在施工过程中未报经海和洋公司审批即采用费用较高的方案确有不妥。考虑到该方案未超出设计方案的范围，费用已实际发生，原审判决予以计取，未造成双方利益过度失衡。3.商品砼泵送费。造价机构已明确泵送费不含在混凝土单价中，海和洋公司主张已包含在混凝土单价中但未提交证据证明，原审判决予以计取，并无不当。4.安装及装饰工程下的超高施工增加费。合同中无“措施包干”约定，该笔费用属于清单漏项，原审判决予以计取，亦无不当。 四、关于海和洋公司支付95%工程价款的条件是否成就。移交档案资料和发票属于建设工程合同约定的附随义务。海和洋公司以民正公司未移交档案资料或发票作为迟延支付工程款的抗辩，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广元海和洋实业有限公司的再审申请。 审判长  葛洪涛 审判员  马成波 审判员  孙晓光 二〇二〇年三月二十七日 法官助理刘静书记员夏樱 李蕴娇