浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7221号上诉人（原审原告）：贾桂勇，男，1983年2月21日出生，汉族，住陕西省镇坪县。委托诉讼代理人：翁明清，男，1966年3月18日出生，汉族，住陕西省平利县。上诉人（原审被告）：温州盛达矿山建设有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇车站大道388号鑫鑫财富中心十一楼。统一社会信用代码：91330327765236816B。法定代表人：陈培约，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐春光，山东莱兴律师事务所律师。上诉人贾桂勇因与上诉人温州盛达矿山建设有限公司（以下简称盛达公司）劳动争议一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。贾桂勇上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，由盛达公司再行给付456928.96元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、贾桂勇受伤前12个月“工资总额”计算错误。贾桂勇受伤前12个月（2016年7月-2017年6月）盛达公司汇入其银行卡工资总额为271655元，而一审却错误计算为235895元，与事实证据不符。二、一审判决停工留薪期工资“扣除加班工资”与法相悖，且计算公式缺乏事实和法律依据。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。故一审判决扣除加班工资，缺乏法律依据。三、在“本人工资”与用人单位“月缴费工资”不符时，一审适用“月缴费工资”计算一次性伤残补助金，与法相悖。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。《社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。因此，依法按时足额缴纳工伤保险，对于用人单位来说，既是法定义务，同时也减轻用人单位的负担。一审判决采取最低的“月缴费工资”标准，显然是人为减轻用人单位的法定职责和义务。四、一审判决不予支持“经济补偿金”，属适用法律错误。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。而《劳动合同法》第三十八条第六款规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案贾桂勇即是按照国务院《工伤保险条例》第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动关系。经济补偿金是按照职工解除劳动合同前的工作年限和工资标准进行计算的，是对贾桂勇受伤前7年累积劳动的一种补偿；而一次性伤残就业补助金是职工因工致残丧失或部分丧失劳动能力对就业能力的影响而给予的补偿，其计算的依据是伤残等级或工伤职工解除劳动合同后到退休前的剩余年限。因此，这两种不同性质的补偿，不存在重复计算的情形。盛达公司辩称，一、贾桂勇主张受伤前12个月工资总额为271655元，与事实不符。2016年7月至2017年6月，盛达公司应当支付给贾桂勇包含其扶钻人员工资总额为193624元。贾桂勇的停工留薪期工资计算方式为193624元÷12个月=16135.33元，扣除扶钻人员工资，其平均工资为9681.20元。二、贾桂勇主张按本人工资计发一次性伤残就业补助金没有法律依据。三、本案系贾桂勇主动自愿解除劳动关系，盛达公司不需要支付解除劳动合同的经济补偿金。盛达公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法驳回贾桂勇对盛达公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未审查判定《工伤赔偿协议》的效力，属认定事实不清。2019年1月19日，盛达公司与贾桂勇签订《工伤赔偿协议》，盛达公司己按约定全额支付贾桂勇。该协议是双方的真实意思表示，且符合《劳动合同法》、《工伤保险条例》等规定，应认定合法有效。退一步讲，假如《工伤赔偿协议》约定的赔偿金额略低于法定赔偿标准，低于的部分也是贾桂勇自愿放弃的，应视为贾桂勇对自己权利的处分，贾桂勇无权反悔。原审判决在未对协议效力作出判定的情况下，重新核定工伤赔偿标准和数额，明显错误。二、一审判决认定贾桂勇停工留薪期工资为76960.74元错误。1.一审判决认定贾桂勇受伤前12个月（即2016年7月至2017年6月）领取工资总额为235895元，与事实不符。贾桂勇在工作期间，盛达公司根据贾桂勇的工作量每月核算工资，并制作工资表，由贾桂勇签字确认。在工资实际发放过程中，盛达公司通过银行转账不定期向贾桂勇支付工资。2016年7月至2017年6月期间，盛达公司实际发放给贾桂勇工资193624元，月平均工资为16135.33元，扣除40%应由其支付的扶钻人员工资，本人实际月平均工资为16135.33元×60%=9681.20元。正确计算停工留薪期工资标准为9681.20元÷30天×21.75天=7018.87元。2.一审判决认定贾桂勇停工留薪期为9个月没有法律依据。《工伤保险条例》规定，工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。本案中，贾桂勇因伤住院两次，共计35天，故贾桂勇实际停工留薪期不超过两个月。贾桂勇辩称，一、《工伤赔偿协议》已经仲裁认定无效，盛达公司亦未对此提出诉讼。工伤保险赔偿是基于劳动法、劳动合同法、工伤保险条例，涉及人身权利的强制性规定。凡是与其冲突矛盾的，均是无效，不适用合同法的公平原则。二、盛达公司提出的工资表只是工资的一部分，贾桂勇提供的第三方工资清单是从2016年1月1日到2019年1月1日呈连续性，不存在盛达公司陈述的隔月发工资的事实。贾桂勇从2016年7月到2017年6月工资加奖金共计15个独立数据，一审只认定了12个，这是错误的。贾桂勇工资的计算公式没有法律依据，扶钻人员的工资占40%，不符合事实，亦无证据予以支持，盛达公司提供的偷录的录音资料是违法的。三、工伤保险条例规定，停工留薪期不超过12个月，一审认定9个月在该范围内，符合法律规定。贾桂勇向一审法院起诉请求：1.依法判令盛达公司支付贾桂勇因工负伤各项保险待遇损失：出院后检查治疗费1984.4元、住院伙食补助费790.3元、护理费14293.5元、停工留薪期工资219455.04元、交通费6281元、住宿费230元、一次性伤残补助费164591.28元、一次性医疗补助费22144元、一次性就业补助费22144元，共计451913.52元；2.依法裁决盛达公司支付贾桂勇解除劳动关系经济补偿金128015.44元，扣除已付12.3万元，为5015.44元。一审法院认定事实：贾桂勇于2012年期间在盛达公司山东莱州焦家金矿工作，后于2015年9月转至盛达公司三山岛金矿项目部工作，工作岗位为凿岩工。2017年7月4日10时许，贾桂勇在进行井下作业时，右小腿不慎被石头砸伤。贾桂勇随即被送往山东省莱州市中医医院住院治疗，诊断为右胫排骨骨折，在行“右胫腓骨骨折切开复位内固定术”并进行相关治疗后，于同年7月29日出院，住院25天。2017年10月26日，盛达公司向苍南县人力资源和社会保障局提出贾桂勇工伤认定申请，该局于同年12月12日作出苍人社工认〔2017〕831号认定工伤决定书，认定贾桂勇受到的事故伤害属于工伤。2018年10月25日，贾桂勇在山东省莱州市中医医院再次住院治疗，并于同月26日行“内固定切开取出术”，同年11月4日出院，住院10天。贾桂勇两次住院期间的医疗费用已由盛达公司支付。2018年12月26日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工苍〔2018〕647号《劳动能力鉴定结论》，认定贾桂勇因工致残等级为玖级。2019年1月19日，盛达公司驻三山岛金矿项目部作为甲方与贾桂勇达成一份工伤赔偿协议书，协议书由三山岛金矿项目部工作人员卢产昌在甲方处签名，乙方由贾桂勇本人签名摁指印，协议约定由甲方一次性赔偿乙方工伤保险待遇共计123000元，扣除乙方已支取的33000元，剩余90000元于2019年1月19日前一次性支付给乙方，现贾桂勇已收到全部款项。因认为工伤赔偿协议书无效，2019年4月4日，贾桂勇向苍南县劳动和人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于同年6月5日作出仲裁裁决：一、盛达公司应于裁决书生效之日起七日内一次性支付贾桂勇医药费1984.4元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20366.33元、停工留薪期工资61886元、一次性伤残就业补助金20366.33元、住院伙食补助费790.3元、住院期间护理费6931.7元、交通费2000元，以上共计141325.06元，扣减已经支付的123000元，仍需支付18325.06元；工伤保险基金支付部分由盛达公司自行向工伤保险基金申报，并由盛达公司领取。二、驳回贾桂勇的其他仲裁请求。贾桂勇不服，向一审法院提起诉讼。另查明，贾桂勇受伤前12个月（2016年7月至2017年6月）领取工资总额为235895元，扣除40%应由其支付的扶钻工人工资，经计算，平均月工资为11794.75元；浙江省2016、2017、2018年度全省职工月平均工资分别为4698.75元、5091.58元、5536元；山东省莱州市2017年及2018年最低工资分别为1810元和1910元；贾桂勇受伤前12个月（2016年7月至2017年6月）月缴费工资为3000元。一审法院认为：本案贾桂勇所受事故伤害已被认定为工伤，且盛达公司为贾桂勇办理了工伤保险，因此，贾桂勇依法享受工伤待遇，本案依法应按工伤规定赔偿。结合本案案情，就贾桂勇享受的工伤保险待遇项目及数额核定如下：1.关于医疗费用，经审查，均为贾桂勇治疗所需，且盛达公司并无异议，对1984.4元予以确认；2.关于住院伙食补助费，因贾桂勇住院地点为山东省莱州市，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院实际天数35日计算，确定为750.75元（1810元÷30日×35%×25日＋1910元÷30日×35%×10日）；3.关于护理费，按贾桂勇35日住院时间和上年度浙江省职工月平均工资计算，确定为5612.82元（4698.75元÷30日×25日＋5091.58元÷30日×10日）；4.关于停工留薪期工资，根据山东省莱州市中医医院的住院病历等就医记录材料、贾桂勇受伤的部位、伤残等级以及治疗情况综合考虑，确定贾桂勇停工留薪期为9个月，原工资福利待遇应按贾桂勇受伤前12个月的平均工资扣除加班工资予以计算，即11794.75元÷30日×21.75日=8551.19元，因此，贾桂勇停工留薪期工资为76960.74元（8551.19元×9个月）；5.关于交通、食宿费，酌定为3000元；6.关于一次性伤残补助金，贾桂勇被鉴定为九级伤残，其本人工资即遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为3000元，故该项金额为27000元（3000元×9个月）；7.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因贾桂勇、盛达公司双方于2019年解除劳动关系，故贾桂勇主张以2018年浙江省职工月平均工资为基数进行计算符合法律规定，其主张的数额共计44288元予以确认；8.关于解除劳动合同经济补偿金，由于本案贾桂勇系自愿解除劳动合同关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以要求用人单位支付经济补偿金的情形，故对贾桂勇该项请求不予支持。综上，贾桂勇可享受的工伤保险待遇总额为159596.71元，其主张超出部分不予支持。盛达公司工地代表虽与贾桂勇于2019年1月达成过赔偿协议，但赔偿数额与一审法院核定的数额仍存在一定的差距，尚欠公允，鉴于盛达公司已履行协议约定的赔付义务，该部分金额可在本案中予以扣减。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、盛达公司于判决生效后十日内支付贾桂勇各项工伤保险待遇共计159596.71元，扣除已支付的123000元，仍应支付36596.71元，涉及工伤保险基金支付的部分由盛达公司自行处理；二、驳回贾桂勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由盛达公司负担。二审中，盛达公司提交贾桂勇2016年4月-6月的工资表作为证据，拟证明2016年7月19月发放给贾桂勇的23145元是2016年4月的工资，2016年9月11日发放给贾桂勇的29465元是2016年5月的工资，2016年9月21日发放给贾桂勇的24800元是2016年6月的工资。贾桂勇的工资存在延迟、合并发放的情形；工资表显示的金额与银行实际打款的金额存在一点点不一致，可能存在抹零、凑整的情况；一审法院将上述三个月的工资计算为贾桂勇停工留薪期工资系认定事实错误。经质证，贾桂勇对盛达公司提交的证据的真实性无异议，但认为工资表显示的仅为其工资的一部分，该工资数额与其银行卡显示的实发工资金额不一致。本院认为，盛达公司提交的2016年4月份盛达公司（残采工程）工资表载明的起止日期为“2016.3.21-2016.4.20”、2016年4、5月份盛达公司（残采工程）工资表载明的起止日期均为“2016.4.21-2016.5.20”，该工资表上贾桂勇签字确认的工资金额与其银行卡上的实发工资金额不一致，且贾桂勇对盛达公司隔月发工资的陈述不予认可，故上述证据不能证明盛达公司的证明目的，本院对其不予确认。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，贾桂勇与盛达公司驻三山岛金矿项目部签订的工伤赔偿协议书系当事人自行协商订立，具有民事权利义务内容，其性质属于民事合同，应受合同法调整。虽然涉案工伤赔偿协议书落款处仅有盛达公司驻三山岛金矿项目部工作人员卢产昌的签字，但是贾桂勇受伤后系与盛达公司驻三山岛金矿项目部协商赔偿事宜，且其有关的工伤保险待遇赔偿款均由盛达公司驻三山岛金矿项目部支付，盛达公司对于上述事实予以追认，故卢产昌有权代表盛达公司签署上述协议，其与贾桂勇签订的涉案工伤赔偿协议书应视为有效。本案中，涉案工伤赔偿协议书签订于2019年1月19日，当时贾桂勇受伤后经治疗已终结，其治疗期间的全部费用均由盛达公司驻三山岛金矿项目部支付，其工伤事实已被苍南县人力资源和社会保障局予以认定，且其伤残等级经鉴定为九级；其在与公司协商赔偿事宜过程中有家人陪同参与；涉案工伤赔偿协议书约定：盛达公司驻三山岛金矿项目部一次性赔偿贾桂勇工伤保险待遇包括停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院生活补助费、交通费、经济补偿金等各项款项，共计123000元，贾桂勇已支取的33000元从赔偿款中扣除，剩余90000元于2019年1月19日前一次性支付给贾桂勇；贾桂勇领取上述约定款项后，再无权向公司提出任何赔偿要求和主张，双方就本次工伤事故赔偿事宜一次性处理终结，贾桂勇自愿放弃工伤赔偿的仲裁、诉讼的权利等内容。贾桂勇于涉案工伤赔偿协议书签订当日收到盛达公司驻三山岛金矿项目部支付的该协议约定的全部款项，并在其出具的《收条》中承诺“之后，双方再无任何争议。”根据以上事实可以认定，该工伤赔偿协议书并不是在贾桂勇受到欺诈、胁迫或盛达公司在乘人之危的情况下签订，故协议的内容应系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应依法认定有效。至于当事人在协议中对赔偿责任和赔偿金额的约定系其对自己民事权利的自由处分，不存在法律规定的重大误解或显失公平的情形，且该约定与法不悖。因此，盛达公司上诉主张涉案工伤赔偿协议书合法有效，具有事实和法律依据，本院予以支持。贾桂勇主张涉案工伤赔偿协议书无效，有违诚实信用原则，其在本案中的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。原判认定盛达公司仍需向贾桂勇支付部分赔偿金额不当，本院予以纠正。盛达公司在本案审理过程中考虑贾桂勇生活困难且因涉案诉讼花费一定的费用，自愿给予贾桂勇10000元作为经济补助，本院予以认可。综上，贾桂勇的上诉理由不成立，本院予以驳回。盛达公司主张涉案工伤赔偿协议书合法有效的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初5624号民事判决；二、温州盛达矿山建设有限公司于本判决生效日起十日内支付贾桂勇10000元；三、驳回贾桂勇的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由贾桂勇负担；二审案件受理费10元，由贾桂勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇二〇年三月十七日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的执履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。