河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终240号 原公诉机关河北省曲周县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，1989年7月28日出生于河北省曲周县，汉族，住曲周县，系本案被害人。 委托诉讼代理人常蒙蒙，河北妙策律师事务所律师。 原审被告人杨文娇，男，1991年8月16日出生于河北省曲周县，汉族，小学文化，农民，住曲周县。因涉嫌故意伤害罪于2019年8月19日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于曲周县看守所。 河北省曲周县人民法院审理河北省曲周县人民检察院指控原审被告人杨文娇犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月28日作出（2019）冀0435刑初157号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关未抗诉，被告人杨文娇未上诉，该判决刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人张某1对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人的代理人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2014年8月23日23时许，在南里岳乡某村“鲁西”火锅饭店，封某和张某2之间因琐事发生纠纷，张某2打电话叫来张某1。在封某坐上杨某3面包车准备离开时，张某1来到现场并与杨某3发生争执，争执中杨文娇下车用砖砸伤张某1手部。经曲周县公安局鉴定，张某1左手第3、4掌骨完全性骨折的损伤程度属于轻伤二级。案发后被告人杨文娇于2019年8月19日主动到曲周县公安局南里岳派出所投案并自愿认罪认罚且签署了认罪认罚具结书。诉讼中将赔偿款提存于法院。 另查明，附带民事诉讼原告人张某1受伤后到曲周县中医院住院治疗10天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿项目及计算方法的规定，参照河北省统计局公布的2018年度相关统计数据，张某1遭受的经济损失共计12480.31元人民币（以下币种同），包括：1、医疗费4453.93元。2、住院伙食补助费500元，50元／天×10天＝500元。3、营养费300元，30元／天×10天＝300元。4、误工费3856.6元，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》掌骨骨折误工日为60日。原告人系农村居民，亦未能举证证明最近三年的平均收入状况，其误工费参照农、林、牧、渔业职工平均工资23461元，计算为23461元÷365天×60天＝3856.6元。5、护理费3069.78元，医嘱住院留陪1人，原告人未举证证明护理人员身份，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》掌骨骨折护理日为30日。其护理费参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，计算为37349元÷365天×30天＝3069.78元。6、交通费酌定为300元。 认定上述事实的证据有： 1、被告人杨文娇户口证明、无前科证明、认罪认罚具结书，附带民事诉讼原告人张某1户口证明、住院病历，证明杨文娇具有刑事责任能力。杨文娇投案自首情况，被害人住院情况。 2、曲周县公安局现场勘验笔录、现场照片、现场示意图，证明案发现场位于南里岳乡××西火锅店门口。 3、曲周县公安局法医活体鉴定意见书，证明张某1左手第3、4掌骨完全性骨折，评定为轻伤二级。 4、证人王某1证言，2014年8月23日晚上某村鲁西火锅门口张某2和对方发生争执，其劝说后，张某2和对方就往门口走。双方在饭店门口又吵起来了，其又劝说，他们不听劝。后来张某1开着车过来了，这时那几个跟张某2吵架的人坐上一辆面包车准备走。张某1拦住车不让走。其只看到张某1受伤，左手背上流血了。 5、证人封某证言，2014年8月23日晚上其和王某2、孟某1、王某3在某村火锅店吃饭时，一个年轻人过来，其与该年轻人发生误会，差点打起来，王某2和孟某1把他们拦开了。过了一会儿他们要准备走，双方发生打架。孟某1的一个亲戚也在那吃饭，看到他们后就上前拦开了。孟某1的亲戚说：“你们上车吧，我把你们送回去。”然后他们就上车了。这时对方来了好几十个人，拦着他们不让走，还把司机从车里拉下去扇了两个耳光，然后就有人用铁棍敲汽车的玻璃，其看到对方有拿铁锹的、有拿铁棍的，其感觉有点害怕，就下车趁乱赶快走了。后来发生的事情其就不清楚了。 6、证人王某2证言，2014年8月23日晚上其和封某、王鹏、孟某四个人在南里岳乡××西火锅饭店吃饭，后来有邻桌的“涛的”过来他们来跟他们一起喝酒。封某对“涛的”说：你是俺那外甥的？“涛的”说你还是其外甥的。两个人争吵起来。其把两个人拦开了。后来其和孟某去算完账，一起去后院找王鹏，其和孟某到了后院看到封某已经和“涛的”还有跟“涛的”一起的两个人打起来了。其和孟某把他们四个人拦开了。其对封某说，你先往外走。然后其和孟某扶着王鹏也往外走。等其和孟某走到饭店门口的时候。封某和“涛的”他们三四个人又打起来了。其和孟某、王某1把他们拦开。这时孟某姐夫从饭店里出来了，对孟某说：“你上车吧，我把你送走。”孟某和封某两个人刚上车，张某1开车过来了。张某1手里拿着一根40、50公分铁棍拦住孟某姐夫他们不让他们走，这时陆陆续续从饭店东边西边过来二三十人，张某1往司机脸上扇了一耳光，张某1这方和孟某姐夫这方就打起来了。孟某和封某两个人从车上下来就往饭店东边的玉米地里跑了。当时场面太混乱了，其不知道双方具体是怎么打的，其看着害怕就回家了。 7、证人张某2证言，2014年8月23日晚上大概7点半左右，其和同村张某3、张某5、张晓虎等五个人一起到某村火锅店喝酒，他们在火锅店第三桌喝酒，他们一直喝到10点半左右，这时坐在他们北边的桌上有三个人在喝酒，其中有一个人和其说：“你是我外甥，在曲周没人找我事。”其没说话。然后其就和张某3、张某5、张晓虎、还有另外一个人一起往饭店外面走，当其走到饭店前的马路上时有六七个人拦住他们，其中一个人上来就扇其两个耳光，还有好几个人往其身上打。他们就往西跑，其就和其堂哥张某1打电话说：“其在王庄饭店这里挨打了，你来吧。”其和张某3、张某5、张晓虎就在饭店西边路上等着张某1，大概三分钟左右张某1来了，他们就和张某1一起到饭店门口，张某1拦着这辆面包车不让走，其记得当时面包车上不知道谁喊了一句“弟兄们，都下车给其打”，然后面包车上的人就下来打其和张某1、张某3。现场义和村的人把张某1的左手用砖头砸流血了。 8、证人张某3证言，2014年8月23日晚上，其和同村的张某2、张某5、张某6等五个人在某村曲候线路北的火锅店吃饭。吃饭期间，在他们北边吃饭的3个封庄的人就在那骂他们。后来其和张某2、张某5要走，走出火锅店后，刚才在店里边吃饭还骂他们的三个人也出来了，走到火锅店水泥台阶下后，那三个人就打他们三个，他们其中一个人就掐住其脖子还煽其两个耳光，后来又有几个人从火锅店东的一个五菱面包车上下来打他们，其就被对方掐住脖子摁倒地上，还有人蹬其。他们停手不打他们后，其伙计张某2就给他三哥张某1打电话。过了有几分钟，张某1就来了。张某1走到停着的那个面包车跟前后，就从车里下来几个人还有刚才打他们的封庄的三个人，就一起去打张某1，其就赶紧去拦架。其正拦时，就被别人不知道是用砖头还是棍子打到其眉头上，当时就感觉眼前黑了一下，他们打完后就都跑了。后来他们就报警了。现场张某1手受伤了，其他的其没看见。 9、证人张某4（又名张某5）证言，2014年8月23日晚上其和张某2、张某3三人就去某村的鲁西火锅店吃饭。到火锅店碰见起镇的张晓虎和他一个哥哥在吃饭，其不知道他哥哥叫什么，他们五个人凑了一桌吃饭，他们正吃时张晓虎在他们桌子北边的桌上看见一个熟人，那桌上一共三个年轻人，张晓虎就过去了，后来张晓虎上厕所时让其也去那桌喝点。其过去喝了大概十杯啤酒去上厕所，张某2过来和他们玩骰子喝酒，等其从厕所出来就看见张某2和邻桌一个叫“杰”的年轻人在吵架，其也没听清他们吵什么，其说：因为啥啊？张某2说：他说话难听，后来那个年轻人打了个电话，半小时左右外面来了一个面包车，下来大概六七个人，其都不认识。那个叫“杰”的在饭店门前先动手打了张某2，他们邻桌上另两个人接着动手打张某2，具体怎么打的人太多其没看清。张某2给他哥哥张某1打了个电话，大概十分钟左右张某1来了。张某1说：咋了。因为啥啊？面包车上下来的三四个人就动手打张某1，他们就打在一起有十来分钟，人太多，其没看清怎么打的。后来有人劝架其也不认识，其也不知道谁报的警。 10、证人孟某证言，2014年8月23日傍晚7点左右，其因刚添了孩子，约同村的封某、王鑫、王鹏到火锅店吃饭。封某和一个起镇的男子发生口角。杨某2看到后，就把其和封某叫到了他车上准备走。这时，起镇那一方就来了一二十人。其一看情况不好就下车跑了，后来听说打架了，但是其没有在现场。 11、证人杨某1证言，2014年8月23日晚上8点左右，其和杨某3、杨某2、杨文蛟开面包车去某村火锅店吃饭。晚上10点多时他们吃完饭准备回家时，车上上来两个20多岁的年轻人，其不认识，他们认识永亮，好像外面有人要打这两个人。张某1过来就扇了他们车上司机杨某3两巴掌，他们下车后，被围着打。后来其和杨某2从饭店后门跑了，其他人什么情况其就不清楚了。 12、证人杨某2证言，2014年8月23日晚上8点左右，其和杨某3、杨某1、杨文蛟去某村鲁西火锅饭店吃饭。11点左右结束走的时候其在饭店门口看到其媳妇舅舅家的孩子封台村孟某1一起吃饭的人要和起镇村的张玉洪（外号三玉的）儿子张某2打架，其就让孟某1以及和他一起吃饭的朋友上他们的面包车准备离开现场，车还没走，起镇村的张某1过来就扇了他们车上司机杨某3两巴掌，其和杨某1、杨某3、杨文娇就开始打张某1，紧接着一两分钟张某1这边就来了二三十人手里拿着铁棍、铁锹、锤等工具来打他们，其和杨某1从饭店后门跑了。 13、证人杨某3证言，2014年8月23日下午其跟杨文蛟、杨某2、杨某1一起去某村鲁西火锅吃饭。大厅内有两伙其不认识的人开始吵吵，他们在吵架期间其去了一趟厕所，其从厕所回来后杨某2就让其开车走，其上车时车上就已经坐着两个不认识的年轻人了，杨文蛟、杨某2、杨某1跟着也上了车。这时有三四个人拦住车不让他们走，其就开开车窗问为什么不让走。对方有人说不让车走，还让他们都下车。其又问对方咋不让走，接着对方里面有一个年轻男子隔着车窗打了其两个耳光。然后其就先下车了，其下车后看到对方又来了一二个人要打他们，其一看情况不好就赶紧跑了。然后其就步行回家了，后面的事其就不清楚了。 14、被害人张某1陈述，2014年8月23日晚上11点左右其在南里岳乡起镇村东的门市上干完活准备回家的时候，其弟弟张某2给其打电话说：“有人打我，你过来吧”。其开着车就到了南里岳乡××西火锅饭店。其到鲁西火锅饭店门口的时候其看到，有一辆面包车正要走，其弟弟张某2正在鲁西火锅饭店门口哭，其就问张某2：“是怎么回事”。张某2告诉其：“是那辆面包车上的人打他了，别让那辆车走”。其就拦住那辆面包车，对那辆面包车司机说：“等会走”。那辆面包车司机对其说：“妈了个逼，咋了”。其说：“你下来再说”。从那辆面包车上下来七八个人围住其就打。那个司机先用拳头打到其鼻子上。当时其的鼻子就流血了。其不知道被谁打倒在地上，对方五六个人摁住其，有一个人用砖头砸其的左手，还有人打其头右侧耳朵上方的部位。后来他们被某村的王某1拦开了。其从地上起来以后就拔了面包车的钥匙不让他们走。后来其家里人来了，对方就跑了。 15、被告人杨文娇供述，2014年8月23日晚上8点左右，其和同村的杨某2、杨某3、杨某1共四个人一起来到曲周县火锅饭店吃饭，当时是杨某3开着他的面包车拉着他们三个到的饭店，当时杨某3把面包车停在了饭店门口。他们吃完饭后，准备回家，在饭店门口他们上了车准备朝家走的时候，张某1拦着他们的车不让走，杨某3在主驾驶摇下了玻璃，张某1用手扇了杨某3一巴掌，随后其就下了车，把张某1推倒在地。其在地上捡了一块砖头，就朝张某1砸去，砸到了张某1的手上，具体左手还是右手其没有注意。随后对方三四个人朝其走了过来，用铁棍子打到其的后背、头部、腿。随后其自己就朝西跑回了家，后面发生的事情其就不知道了。 16、张某1在曲周县中医院的病历、病人费用清单等。 河北省曲周县人民法院认为，被告人杨文娇故意伤害他人身体，致人二级轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于案发后杨文娇主动投案并如实供述自己的罪行，属自首。诉讼中其家属主动将本案赔偿款提存于法院，依法对其从轻处罚。因杨文娇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1造成的有证据支持且符合法律规定的经济损失12480.31元，依法应予赔偿。张某1的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。经委托司法行政机关调查，被告人杨文娇没有再犯罪的危险，宣告其缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。综上，根据被告人杨文娇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条，第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人杨文娇犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；赔偿附带民事诉讼原告人张某1损失12480.31元（已提存于法院执行账户）；驳回附带民事诉讼原告人张某1其他诉讼请求。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1上诉提出一审认定误工费错误，应按照批发和零售业职工平均工资标准计算其误工费。并提交营业执照、银行交易明细各一份。 经审理查明的事实及依据的证据与一审一致，上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 对于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1上诉提出一审认定误工费错误，应按照批发和零售业职工平均工资标准计算其误工费的意见，经查，因受害人张某1未能提供证据证实其因误工造成的实际减少的收入或其最近三年的平均收入状况，原判参照当地农、林、牧、渔业职工平均工资计算其误工费并无不当。其误工期为2014年8月23日（受伤之日）起60日，但张某1提交的营业执照办理日期为2018年9月12日，提交的银行交易明细亦为2017年以后所发生，且张某1在上诉状中自述2015年开始从事兽药批发和零售行业，均不能证实其误工期内实际从事批发和零售业。故其上诉提出应按照批发和零售业职工平均工资标准计算其误工费的依据不足，不予采纳。 本院认为，原审被告人杨文娇的行为已构成故意伤害罪，并对因其犯罪行为给上诉人（原审被告人）张某1造成的经济损失依法承担赔偿责任。原判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  苏军良 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇二〇年三月三十日 法官助理冀荟竹 书记员韩赛男