山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终70号 上诉人（原审原告）：青岛市市南区人民防空办公室，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人：钮本兵，主任。 委托诉讼代理人：张庆华，山东北极之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛澳华投资发展有限公司，住所地青岛市市南区岳阳路10号8号楼四层。 法定代表人：孙童金，董事长。 委托诉讼代理人：高承山，男，该单位职工。 上诉人（原审第三人）：青岛金街购物广场有限公司，住所地青岛市市南区香港中路76号甲。 法定代表人：高承山，董事长。 上诉人青岛市市南区人民防空办公室（以下简称市南人防办）因与上诉人青岛澳华投资发展有限公司（以下简称澳华公司）、上诉人（原审第三人）青岛金街购物广场有限公司（以下简称金街公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案,不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市南人防办上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案全部诉讼费用由澳华公司承担。事实与理由：一、一审法院判令返还澳华公司投入部分的利息属于法律适用错误。本案系确认合同无效之诉，利息属于损失的范围，一审法院将澳华公司投入部分的利息视为澳华公司投入而予以支持于法无据，且支持澳华公司投入五年期贷款利率明显过高。二、一审期间，市南人防办请求法庭全面查清双方在涉案工程中投入资金的情况，从而对双方投入资金的情况予以认定。对于涉案工程，不仅澳华公司有资金投入，市南人防办也有相关资金投入。对于市南人防办要求返还相关投入的主张，一审法院不予受理，违反了《合同法》第五十八条规定。三、一审法院判令返还澳华公司投入属于事实认定及法律适用错误。1.一审法院在澳华公司没有提起反诉的情况下，直接判令返还澳华公司的投入适用法律错误。2.一审法院应当以2010年12月21日停工时间作为时间节点，审查澳华公司在施工过程中实际投入的施工款项，即应当对于澳华公司2010年12月21日之前的实际工程量委托相关机构进行鉴定，在确定工程量的前提下确认澳华公司的投入。3.一审法院关于澳华公司投入部分的认定，在青岛中海工程建设总局关于基坑支护工程款的诉讼中，虽然就基坑支护工程的工程量进行了评估且经法院判决予以认定，但是因评估机构在没有施工图纸的情况下仅以合同约定作出工程量的评定，不具有客观真实性，一审法院不应当把评估报告作为认定澳华公司投入的相关证据。4.2010年12月21日之后所发生的费用属于停工后的损失，不是对涉案工程的投入。一审法院应当平等对待双方当事人，不能只审查澳华公司的投入，而是应当对双方投入及2010年12月21日之后产生的损失，在查清各自过错的情况下一并进行处理。四、一审法院应当一并处理涉案工程的质量问题，分清双方过错，由双方各自承担相应的责任。一审法院既然认定涉案工程已经返还给市南人防办，市南人防办在庭审过程中提出涉案工程存在质量问题，一审法院应当委托有资质的司法鉴定机构对涉案工程质量以及新湛三路9号楼楼体裂缝原因进行鉴定，对于涉案工程因质量问题给市南人防办造成的损失包括居民避险在外过渡房屋租金损失、基坑支护加固费用、监测费用、围挡费用以及因加固导致涉案工程而积减少、房产贬值等经济损失予以认定。 澳华公司辩称，一、市南人防办依法应当赔偿澳华公司、金街公司受到的损失。涉案合同被认定无效，澳华公司、金街公司无过错。二、一审法院判令市南人防办返还澳华公司、金街公司投资及利息并无不当。1.澳华公司2017年8月8日交给市南区人防办的涉案工程包含已经支付和尚未支付的投资款的事实。本案中，澳华公司、金街公司受到的损失，应当包含对涉案工程已经支付和尚未支付的全部投资及利息，以便保障澳华公司、金街公司对案外人承担尚未支付投资的合法权益。2.本案中，澳华公司、金街公司主张的均是付款时间5年以上的投资利息，因人民银行没有超过5年期贷款利息的标准，一审法院支持澳华公司、金街公司按照五年期银行贷款利率7.05%计算利息的请求，并无不当。3.本案系市南人防办诉请确认涉案合同无效之诉。基于涉案合同被认定为无效，澳华公司、金街公司并无过错，且澳华公司于2017年8月8日将涉案工程交给市南人防办管理的事实。根据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，本案仅需审理市南人防办赔偿澳华公司、金街公司的损失，而无需审理市南人防办的投资。4.基于涉案合同被认定为无效，澳华公司、金街公司无过错，而且澳华公司已经于2017年8月8日将涉案工程交给市南人防办管理的事实。一审法院应主动援引《合同法》第五十八条对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。一审法院直接判令市南人防办返还澳华公司、金街公司的投资和利息，并无不当。三、即使涉案工程存在质量、新湛三路9号楼楼体裂缝等损失，也与本案无关，更与澳华公司、金街公司无关。本案系确认涉案合同无效之诉，而且根据涉案合同第十四条“（3）乙、丙方违反人防工程建设、管理、维护、安全生产及消防等管理规定要求实施相关行为的；造成严重后果的甲方可以解除或终止协议，由此造成的损失由乙方（即市南投资公司）承担”的约定，即使涉案工程存在质量、新湛三路9号楼体裂缝等损失，也与本案无关，更与澳华公司、金街公司无关。四、在二审法院没有作出终审判决，市南人防办没有赔偿损失之前，市南人防办依法不享有对涉案工程处分的权利。即使澳华公司已经将涉案工程交给市南人防办管理，但市南人防办在未经二审法院作出终审判决，未赔偿澳华公司、金街公司分文损失的情况下，已经于2020年2月16日与青岛海诺投资发展有限公司合作涉案工程并恢复施工的事实清楚，市南人防办依法应当承担法律责任和经济损失的证据确凿。 金街公司述称，一、本案中，澳华公司提交的证据能够充分证明涉案合同被认定无效，澳华公司、金街公司无过错。市南人防办依法应当赔偿金街公司、澳华公司受到的损失。二、一审法院判令市南人防办返还澳华公司、金街公司投资及利息并无不当。三、即使涉案工程存在质量、新湛三路9号楼楼体裂缝等损失，也与本案无关，更与澳华公司、金街公司无关。四、在二审法院没有作出终审判决，市南人防办没有赔偿损失之前，市南人防办依法不享有对涉案工程处分的权利。 澳华公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由市南人防办承担。事实和理由：一审法院程序违法，适用法律错误。一、本案是市南人防办请求《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》（以下简称涉案合同）无效法律后果处理之诉，依据相关法律规定，缔约各方应依法参加诉讼。本案中一审法院漏列涉案合同的缔约当事一方——乙方青岛市南投资有限公司（以下简称市南投资公司），并不予审理认定该公司在湛山广场人员掩蔽工程（以下简称涉案项目）的投资，程序违法。二、涉案合同无效，即自始无效，由此产生的补充协议也自始无效。但一审法院却认定2011年2月24日市南人防办、市南投资公司、澳华公司签订的补充协议有效，并据此认定本案中无须追加市南投资公司作为当事人参加诉讼，适用法律错误。三、澳华公司提交法庭的3份山东省青岛市中级人民法院《送达回证》证据，证明一审判决送达至澳华公司、金街公司的日期是2019年8月21日，而另案青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终6746号判决书送达至金街公司的日期是2019年8月23日。一审判决以另案尚未送达生效的判决作为认定事实的依据，程序违法。四、澳华公司提交法庭的最高人民法院（2018）最高法民申6266号裁定书证明，在市南人防办与澳华公司、金街公司东海路人员掩蔽工程（南区）合资合作开发房地产合同纠纷再审一案中，最高人民法院于2019年4月15日驳回了市南人防办“原告并非一方合同主体，不具有本案诉讼主体资格”的主张。由此可见，第三人金街公司是涉案项目的一方投资主体，依法享有合同无效返还投资的合法权益。但一审法院在没有证据且未经实体审理的情况下，将澳华公司、金街公司两个不同法人单位认定为关联公司以及不予判定返还第三人金街公司的结果，没有事实和法律依据，程序违法。五、一审法院认定澳华公司、市南人防办均应对合同被认定无效承担缔约过失责任，适用法律错误。1.涉案合同选择国有企业承担50%投资的决定权，在于市南人防办而非澳华公司，涉案合同是否需要进行招投标的决定权，同样在于市南人防办而非澳华公司，本案中，未进行招投标签订涉案合同，以及由此违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的过错责任，在于市南人防办和市南投资公司，澳华公司和金街公司无过错。2.澳华公司提交一审法院的一系列证据已经充分证明，报批建设手续是市南人防办的合同义务，补办建设手续是市南人防办履行合同义务的行为。3.澳华公司按照合同约定委托设计的建筑方案、基坑支护施工图纸、主体建筑初步设计均由市南人防办委托通过评审合格，规划建筑方案业经规划、人防主管部门往来文件沟通同意，市南人防办未履行报批建设手续的合同义务造成涉案合同无效的事实清楚证据确凿。六、在合同无效的情况下，一审法院应主动援引《合同法》第五十八条对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼的规定。本案中，已经发生的工程量均应依法认定，并且与澳华公司、金街公司是否已经支付款项没有关系。澳华公司已经于2017年8月将涉案项目归还给了市南人防办，一审法院依法应判令市南人防办返还给澳华公司、金街公司已经发生工程量的全部投资及损失，但一审法院却按追偿权的规定，作出了三类认定：第一类，相互矛盾的认定。一审判决书第31页第4—6行认为“澳华公司在涉案工程建设过程中予以实际支付或已经生效判决确认的项目应当在本案中予以解决”，但判决书第32页第2段却又作出“澳华公司提交的（2017）鲁0202民初2384号民事判决已经生效，根据该判决涉案工程土石方工程款为21421481075.96元，澳华公司已支付11673527.17元，澳华公司已支付的土石方工程款应当认定为澳华公司在涉案工程的投资，判决确认的澳华公司应当承担土石方工程款给付义务，应当待澳华公司实际支付后，由当事人另行解决”的认定。与该项认定相同的，还有基坑支护工程款。第二类，对已经实际发生的投资，不予认定。一审法院未经司法评估及庭审审查，对2013年12月12日市南人防办签收的经有资质之造价公司审核的总承包单位青岛恒生源集团建设有限公司已经实际履行的《青岛市建设工程施工合同》不予认定。与该项认定相同的还有监理合同、涉案项目现场安保值守人员长达八年的工资等等。第三类，只认定已经实际支付的款项，尚未支付的款项，待支付行为完成后，由各方当事人另行解决。综上可见，一审法院将尚未付款的已经发生的工程项目均不予认定，均认为是另行解决的追偿案件，适用法律错误。 市南人防办辩称，一、涉案《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》虽然签订协议时是三方主体，但是因2011年2月24日三方一致协商市南投资公司退出合作，权利义务由澳华公司承接。因此，本案中无需将市南投资公司作为诉讼主体参加诉讼。一审法院适用法律正确，程序合法。二、另案最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书维持的是原一审、二审判决，而原一审、二审判决中，金街公司也是以第三人身份参加诉讼，不享有实体权利也不承担实体义务，最高人民法院在该裁定中认定的是金街公司在原审中第三人的法律地位，并非认定金街公司有权主张实体权利承担实体义务。本案一审判决在市南人防办与金街公司之间不存在合同约定的前提下，将金街公司的投入认定为澳华公司的投资，于法有据，程序合法。三、一审法院认定澳华公司对合同无效承担缔约过失责任并无不当。1.澳华公司在签订涉案合作协议时，对于合同未依法经过招投标、涉案项目未取得建设工程规划许可证以及建设用地规划许可证的事实是明知的，因而其应当对涉案合同因违反《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定而无效承担缔约过失责任。2.涉案项目系市南人防办与澳华公司2008年11月19日签订的《青岛湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》合作项目，按照“法不溯及既往”的原则，不应当适用国家发展和改革委员会于2018年3月27日发布、自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)，而应当适用国家发展计划委员会于2000年5月1日发布并施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)，本案涉案项目属于必须招投标的项目。3.市南人防办在一审中提交的（2010）50号《关于湛山广场人员掩蔽工程立即停工整改的通知》、（2010）56号《关于转发青岛市人民防空办公室的通知》、（2011）1号《关于湛山广场人员掩蔽工程有关问题的函》、(2011)4号《关于抓紧做好东海路和湛山广场人员掩蔽工程乙方整改的函》、（2011）1号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》、（2011）7号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》、（2011）197号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》、（2011）19号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》，共同说明澳华公司委托的施工方在施工过程中造成周边居民楼房安全隐患，被青岛市人防办要求立即停止施工作业、严格按照青人防字（2009）34号要求、组织有关单位和专家对基坑安全进行评审、对房屋裂缝情况进行鉴定、并制定切实可行的安全保障措施、确保不发生任何安全事故。涉案工程是因施工造成周边居民楼安全隐患而导致停工且澳华公司未能根据人防、规划等部门提出相关整改意见进行整改，进而导致施工图设计和相关审批手续无法办理，合同实际无法履行的原因在澳华公司。因此，一审法院认定澳华公司对于合同无效承担缔约过失责任于法有据。四、一审法院在认定澳华公司的投资款项数额时，仅对于已经实际发生的用于建设涉案工程的投资数额进行认定，不予认定尚未发生的投入以及澳华公司的损失，适用法律正确。 金街公司同意澳华公司的上诉意见。 金街公司上诉请求:1.依法确认金街公司是湛山广场人员掩蔽工程一方投资主体；2.诉讼费用由市南人防办承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，适用法律错误。金街公司提交法庭的最高人民法院（2018）最高法民申6266号裁定书已经证明，在澳华公司、金街公司东海路人员掩蔽工程（南区）合资合作开发投资房地产合同纠纷再审一案中，市南人防办提出“原二审法院同案不同判，对相同原、被告之间同时审理、同样性质、相同情况的两个案子所涉及《合作协议书》的效力认定截然相反：对《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》认定为合法有效；对《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》（以下简称涉案合同）认定为无效合同”的主张，还主张“金街公司并非一方合同主体，不具有诉讼主体资格”。2019年4月15日，最高人民法院（2018）最高法民申6266号裁定书作出了“本案所涉及的项目不属于中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》中必须招投标的范围，原审认定合同有效并无不当。市南人防办关于合同无效的申请再审理由依据不足。本院不予采信”的认定，并依据市南人防办确认其已同意澳华公司申请将金街公司列为涉案项目投资开发单位的申请的客观事实，驳回了市南人防办“原告并非一方合同主体，不具有本案诉讼主体资格”的主张。综上，金街公司是湛山广场人员掩蔽工程（以下简称涉案项目）的一方投资主体，依法享有涉案合同无效返还投资和损失合法权益的事实清楚。但是，一审法院却在无证据，未实体审理的情况下，径自将两个不同法人单位认定为关联公司，并据此作出“在本案中，金街公司的投入可以认定为澳华公司在工程建设中的投资，金街公司、澳华公司之间就本案工程投资形成的权益划分可以另行解决”的认定，以及不返还金街公司投资和损失的判决。上述认定及判决结果无事实和法律依据，程序违法。二、本案是市南人防办请求涉案合同无效法律后果处理之诉。一审判决已经认定涉案合同无效，应主动援引《合同法》第五十八条对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。本案中，已经实际发生的涉案项目工程量，与金街公司支付款项与否没有关系，一审判决应依法给予认定。另，澳华公司已经于2017年8月8日将涉案项目和现场设施归还给市南人防办，一审法院应依法判决市南人防办返还金街公司主张之已经发生工程量的投资和损失。 市南人防办辩称，一、金街公司不是涉案工程的一方投资主体，一审法院适用法律正确，程序合法。二、另案最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书维持的是原一审、二审判决，而原一审、二审判决中，金街公司也是以第三人身份参加诉讼，不享有权利也不承担实体义务，最高人民法院在该裁定中认定的是金街公司在原审中第三人的法律地位，并非认定金街公司有权主张实体权利承担实体义务。本案一审判决在市南人防办与金街公司之间不存在合同约定的前提下，将金街公司的投入认定为青岛澳华投资发展有限公司的投资，于法有据，程序合法。三、金街公司主张其取得本案合同主体地位的依据为一审中提交的《请示》，而一审中提交的《请示》无法证明金街公司取得合同主体地位。《请示》的本意是澳华公司因民事纠纷、投资资金不足而寻求投资伙伴。对该申请，市南人防办没有反对的必要，表示同意，仅仅是对澳华公司寻求投资伙伴的认可；该申请“列为”的表述可有多种含义和解释，不能以该不确定的表述确定金街公司为合同当事人；合同关系的成立，必须经过要约、承诺等缔约过程。该申请既非要约，也非承诺，不符合缔约的惯例，不能认为金街公司已加入合同关系；建立合同关系，权利义务内容是必须加以磋商和加以明确的内容，该申请并无金街公司的权利义务内容，不具有实际履行的可能性，没有权利义务内容，也就没有合同和合同当事人；这种申请和同意，也不构成合同权利义务的转让。案外人要想成为合同当事人，一般通过合同转让的形式。合同转让，根据合同法的相关规定，一要履行必要的程序，二要对合同权利义务内容进行重新约定和划分。该申请并不符合合同转让的要式条件，也没有重新划分权利义务，因此不构成合同转让，金街公司未经法定程序不能取得相关合同权利，不具有合同主体地位。四、一审法院在认定澳华公司的投资款项数额时，仅对于已经实际发生的用于建设涉案工程的投资数额进行认定，不予认定尚未发生的投入以及澳华投资公司的损失，适用法律正确。 澳华公司同意金街公司的上诉意见。 市南人防办一审起诉请求：1.确认市南人防办、澳华公司之间签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效；2.澳华公司返还湛山广场人员掩蔽工程；3.请求委托相关机构对涉案项目现状进行全面评估，由市南人防办澳华公司依法进行结算；4、本案诉讼费用由澳华公司负担。 一审法院认定的事实： 2008年11月19日，甲方市南人防办、乙方市南投资公司、丙方澳华公司签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》。协议约定，甲方以提供湛山广场人员掩蔽工程的开发权和建成后该工程50年的使用权为合作条件；乙、丙双方各自提供该项目全部开发建设资金的50%（总开发建设资金约1.3亿元）。协议第七条关于合作各方的权利与义务约定：甲方负责办理该工程的立项、论证及协助办理开工等手续，负责审查、报批工程设计施工图纸等工作，协助做好与本工程有关的各管理部门的协调工作，为乙、丙方办理或协助乙、丙方办理该项目的使用证书或证明，负责监督该工程的施工、管理、经营活动，战时征用与湛山广场人员掩蔽工程相关的财产，乙、丙方应当依法协助，除本协议约定和法律规定的解除或终止事由外，乙、丙方享有全面的经营自主权；乙、丙方负责组织与本项目有关的考察培训，负责委托进行工程的地质勘查测绘和施工图设计，负责提供本协议约定的全部开发建设资金，负责组织工程的施工、管理及经营活动，负责该项目的招商工作及办理甲方委托的其他事宜等。关于权益分配，协议约定，工程竣工后，建筑物、附属物和相关设备的所有权归甲方。同时，甲方保留工程中区位置，乙、丙各方总商用面积5%的摊位使用权用于人防工程的建设及管理经费补助；其余摊位的使用权归乙、丙各方使用50年。关于违约责任，协议约定：1、乙、丙方如不能在本协议约定期限内完成工程施工，视为乙、丙方违约，乙、丙方应将全部工程总投资额的5%交甲方作为补偿，但经甲方批准的工期顺延除外；2、如乙、丙方未按本协议第五条约定备足首期资金，视为乙、丙方实质性违反本协议约定，乙、丙方应每日向甲方支付应到位资金的千分之三作为违约金，逾期三个月，甲方有权解除本协议；3、如因乙、丙方原因导致本工程停建或缓建，甲方可给予乙、丙方三个月的延展期，如乙、丙方在延展期满后仍不能恢复建设，甲方有权解除本协议，同时，甲方视乙、丙方投入给予乙、丙方一次性清算。关于协议的变更及解除，约定对协议的变更和解除须经甲、乙、丙方协商一致，签署书面协议。 2011年2月24日，甲方市南人防办，乙方市南投资公司、丙方澳华公司签订《协议书》一份。协议约定：一、甲方和丙方同意乙方终止三方签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》，自本协议生效后由甲方和丙方继续履行《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》所确定的内容；二、乙方终止履行《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》后，在该协议中所有对乙方权利义务所约定的内容由丙方承接。丙方保证在享受乙方权利的同时承担相应的义务，甲方、乙方对此予以确认；三、鉴于乙方在湛山广场人员掩蔽工程中未投入资金，也未参与施工和管理，所以对该工程不存在清算问题，甲、乙、丙三方同意在乙方终止《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》时对该工程的现状不进行清算，乙方对该工程及项目放弃所有权益主张，也不承担任何债务和纠纷；四、乙方终止履行《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》后，甲方和丙方放弃对乙方在合作协议中所有涉及违约责任的请求；五、丙方同意乙方在《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》第八条的权益分配中，关于给甲方总商用面积5%的摊位使用权由丙方履行；六、本协议系《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》的补充协议，未约定事宜适用原协议约定等。 2008年12月30日，国家人民防空办公室给山东省人民防空办公室下发国人防[2008]513号《关于青岛市湛山广场人员掩蔽工程可行性研究报告的批复》，同意青岛市湛山广场人员掩蔽工程可行性研究报告。 2009年3月24日，青岛市市南区发展和改革局印发南发改[2009]15号《关于青岛市湛山广场人员掩蔽工程项目备案的函复》，同意该项目的立项申请。 2009年3月26日，青岛市国土资源和房屋管理局印发青土资房审发（预字）[2009]46号《关于对青岛湛山广场人员掩蔽工程建设项目用地预审意见的复函》，同意项目通过预审，要求市南人防办按国家有关规定依法办理该建设项目的相关核准手续并依据本预审意见，向市规划管理部门申请办理相关规划核准手续，相关手续核准后，依法申请办理建设项目用地手续。 2009年4月22日，青岛市规划局印发青规函业字[2009]156号《建设工程规划审查函复意见书》，为推进人防工程建设，依据市政府批准的《青岛市城市地下空间开发利用规划》（青政字[2006]94号），根据国家、省人防办《关于青岛市湛山广场人员掩蔽工程可行性研究报告的批复》（国人防[2008]513号），原则同意在湛山小区广场规划建设人员掩蔽工程，同时提出部分问题要求予以落实。 2009年6月24日，中国人民解放军总参谋部工程兵国防人防工程施工图设计文件审查中心出具《审查意见书》，认定青岛市湛山广场人员掩蔽工程初步设计，经建筑、结构、防护、通风空调、防化、给水排水、电气、概算等专业的技术审查，认为本工程初步设计报审资料齐全，设计深度符合报审要求，战时的各种防护措施满足人防规范、标准的有关规定，各专业技术审查合格，综合设计质量合格，建议初步设计予以通过。本审查意见书中所附各专业的审查意见，由建设单位与设计单位研究调整后，可开展施工图设计。 2009年6月25日，国家人民防空办公室给山东省人民防空办公室下发国人防[2009]253号《关于青岛市市南区湛山广场人员掩蔽工程初步设计文件的批复》，原则同意所报青岛市市南区湛山广场人员掩蔽工程初步设计文件，请根据总参工程兵国防人防工程施工图设计文件审查中心提出的意见，组织并监督设计单位对初步设计文件作进一步修改、完善，并据此开展施工图设计，按工程建设程序报批。 2009年6月26日，青岛市人民防空办公室印发青防工字[2009]34号《关于湛山广场人员掩蔽工程基坑部分开工建设的批复》，原则同意湛山广场人员掩蔽工程基坑部分开工建设。要求：基坑施工要符合规划、土地等审批意见的要求，进一步完善优化基坑施工方案，做出安全影响评价报告；认真组织有关单位和专家对基坑施工方案进行评审，施工安全要符合评审和相关规定的要求；积极做好开工前的各项准备工作，工程开工后要加强施工现场的监督，确保施工安全和工程质量，并积极协调有关部门，做好各项管理工作。 2009年7月30日，青岛市环境保护局印发青环评字[2009]142号《关于青岛市市南区人民防空办公室青岛市湛山广场人员隐蔽工程环境影响报告表的批复》认为，该项目符合国家产业政策，在落实环境影响报告书提出的各项环境保护措施后，污染物可达标排放，因此同意市南区人防办按照报告书中所列建设项目的性质、规模、地点、环境保护措施进行项目建设，要求项目建设必须严格执行配套建设的污染防治设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的环境保护“三同时”制度，项目竣工后须按规定程序向青岛市环境保护局申请环境保护验收，验收合格后，项目方可正式投入使用。 2009年9月16日，澳华公司向市南人防办发送青澳华申字[2009]018号《关于申请增加项目投资人的请示》，申请将澳华公司的出资单位金街公司列为湛山广场人员掩蔽工程和东海路人员掩蔽工程（南区）两个项目的投资开发单位。市南人防办在2009年9月23日在澳华公司的请示上盖章，并签字同意。 2010年6月7日，青岛市人民防空办公室印发青防工字[2010]38号《关于加快办理湛山广场人员掩蔽工程前期工作的通知》指出，涉案项目自2009年6月基坑部分先期开工建设以来，至今未按照人防工程建设管理程序进行施工图设计审查，致使项目拖延申领开工报告，基坑开挖后长期无法进行主体建设，安全隐患突出。为维护人防工程建设计划的严肃性，责令市南人防办抓紧办理该项目施工图设计审查，并申领开工报告，完善各项基建手续，依法进行建设。 2010年9月19日，青岛市规划局市南分局印发青规南函业字[2010]60号《建设工程规划审查函复意见书》载明，市南人防办报来的关于市南区湛山广场人员掩蔽工程环境组织形式的申请，经现场勘查及分局办公会研究，原则同意上报方案中南北两个分区的环境组织形式，并请落实以下意见：1、在确保人防工程主体功能定位不变的基础上，进一步增加停车库的面积，建议你单位在确保施工现场及周边道路、居民楼等地基、基础安全的前提下，增设－3F作为地下停车库；请提供专家关于加大开挖深度的论证意见，进行施工安全影响评估，征求相关主管部门意见后实施；2、进一步提高绿地率，增加漫坡绿化，减少台阶，压缩人行路径的宽度，部分小径可采用镶草砖进行铺装，进一步优化地上构筑物立面形式，确保与广场环境相协调；3、村史碑的安置、演艺广场的规模等问题，应进一步征求湛山办事处及小区居民意见；4、管线综合方案单独报审；5、进一步做好信访稳控工作。请落实以上意见，优化方案后，尽快到我局报审。 2010年11月18日，市南人防办印发南人防字[2010]52号《关于“青岛湛山广场人员掩蔽工程”规划方案的函》载明，为解决该区域停车难、购物难，更好的满足周边居民停车要求，依据规划局青规南函业字[2010]60号文件精神，要求增加－3F层车库，现已落实了增加－3F层车库、地铁连接通道、地面出口等设计工作，特申请项目规划方案审批。 2010年12月21日，青岛市人民防空办公室印发青人防办字[2010]50号《关于湛山广场人员掩蔽工程立即停工整改的通知》载明，2010年12月20日，接到市民关于湛山广场人员掩蔽工程的投诉，对此我办高度重视，经现场实地查看，发现该工程沿线部分道路地段有裂缝和沉陷现象，影响到该工程基坑周边居民楼房的安全，存在严重的安全隐患。为此，经研究决定，责成你办立即停止施工作业，严格按照我办2009年6月26日《关于湛山广场人员掩蔽工程基坑部分开工建设的批复》（青人防字[2009]34号）要求，组织有关单位和专家对基坑安全进行评审，对房屋裂缝情况进行鉴定，并制定切实可行的安全保障措施，确保不发生任何安全事故。否则，我办将依据有关程序，依法从严处理。整改情况及时上报，我办将会同有关部门共同监督。 2010年12月30日，市南人防办印发南人防字[2010]56号《关于转发青岛市人民防空办公室＜关于湛山广场人员掩蔽工程立即停工整改的通知＞通知》，要求澳华公司按照《通知》要求制定切实可行的安全保障措施，妥善处理居民反映的问题，确保整改中不发生任何安全事故。整改情况及时上报，市南人防办将会同有关部门共同督查。 2010年12月20日，澳华公司委托青岛理工大学建筑设计研究院对湛山三路9号楼三单元及室外地面因青岛市湛山广场人员掩蔽工程基坑的开挖出现不同程度的裂缝问题进行检测鉴定，并根据鉴定结果出具初步加固意见。 2011年1月18日，青岛理工大学建筑设计研究院出具QDLGSJYJD－T110101号《检测鉴定报告》。对于裂缝原因分析认为：1、由于基坑深度较大，且7-7单元没有放坡空间，基坑开挖接近垂直开挖；2、基坑监测没能及时跟上，由于原基坑监测方法不尽合理，造成了基坑水平和沉降位移变形监测没能真实反映实际位移，未起到应有的警示作用；3、基坑地质情况复杂，强风化花岗岩层的原岩结构与构造大部分已破坏，裂隙极发育，且存在着煌斑岩带。原先设计方案应是垂直开挖，但由于岩体节理的原因，在开挖过程中出现“倒坡”；4、由于部分锚杆水平角度有出入，造成基坑劫掠的7-7单元的第一排锚杆的嵌固段三个方向交于建筑物的第三单元地下，使该部位的岩体受力较大并处于复杂受力状态；5、该建筑物属砖混结构，楼板为预制板，且形状复杂，薄弱位置多，整体性很差，抗变形能力较差；6、由于施工条件的限制，腰梁采用的是喷射混凝土，施工质量较差，未能起到应有的作用。 2011年1月18日，青岛市人民防空办公室向青岛市市区人民政府发送青人防函字[2011]1号《关于湛山广场人员掩蔽工程有关问题的函》载明：1、责令建设单位立即停工，1月20日前将毗邻建筑物损害鉴定结论报市人防办；2、鉴于该工程现状，不同意市南人防办将该工程地下二层变更为三层的申请，要求该项目按照国家、省人防办批复的初步设计文件执行，维持原二层设计方案；3、要求建设单位春节前力争完成规划、人防、消防等审批手续，并按照国家批准的初步设计文件尽快组织开展施工图设计工作；4、后续施工方案应组织专家进行评审，评审通过后方可进行施工，专家评审意见和方案需报市人防办备案；5、该项目是市南区重点工程，请市南区政府加强对该项目的监督和管理，市人防办也成立了专门工作班子加强对该项目的跟踪检查。 2011年1月21日，金街公司向中海工程建设总局发出金街函字[2011]01号《关于湛山广场人员掩蔽工程基坑施工导致居民楼墙体裂缝鉴定责任的函告》，告知基坑支护工程施工单位中海工程建设总局工程出现的问题、鉴定结论、有关部门的处理意见等，要求施工单位彻底解决并完善基坑支护中存在的施工质量缺陷，用实际行动保证居民楼安全，避免事态继续扩大，挽回不良影响。 2011年2月20日，青岛市人民防空办公室向青岛市市南区人民政府发送青人防函字[2011]4号《关于抓紧做好东海路和湛山广场人员掩蔽工程依法整改的函》指出，东海路和湛山广场人员掩蔽工程是经国家和省人防主管部门批准兴建的大型单建式人防工程，是我市人防防护体系建设的重要组成部分，也是人防建设“十一五”规划的重点平战结合项目。但做为两个项目建设单位的市南人防办，不能依法履行建设单位主体责任和监管责任，致使两个项目在建设过程中出现审批手续不全、违规施工和安全隐患突出等一系列严重问题，在社会上造成不良影响并引起市政府领导同志的高度重视。现将两个项目建设过程中存在的主要问题函告你们，请区政府领导同志给予高度重视，责成区人防办抓紧依法整改。一、东海路人员掩蔽工程有关问题（略）。二、湛山广场人员掩蔽工程有关问题。（一）项目基本情况。湛山广场人员掩蔽工程，2006年8月1日经国家人防办批准立项，批准规模为主体二层，建筑面积26000平方米。2008年至2009年，该项目办理了可行性研究报告和初步设计的审批手续。2009年6月26日，市南人防办在项目前期审批手续尚不完备的情况下，以该项目为2009年市南区重点建设项目并已列入区政府督查的6月份开工建设项目为由向我办请示基坑部分先期开工建设。基于对市南区工作的理解和支持，我办原则同意其在完善基坑施工方案，组织评审后行期开展基坑施工，并要求市南人防办在基坑施工开始后，抓紧办理后续审批手续。（二）存在的主要问题。1、基坑部分开工建设后，市南人防办迟迟不办理后续建设审批手续，造成项目长期违规施工。2、基坑施工过程中，在未经过上级人防主管部门审批同意的情况下，擅自调整基坑施工方案，增加基坑开挖深度，致使毗邻建筑物受到破坏。（三）依法查处经过。鉴于湛山广场人员掩蔽工程存在的问题，我办多次通过会议和文件形式要求市南人防办抓紧办理后续建设审批手续，并于2011年1月17日向市南区政府发函，要求该项目立即停止施工，组织房屋建筑受损原因鉴定，进一步完善基坑施工方案，抓紧办理建设审批手续，市南人防办至今仍未整改（其他内容略）。 2011年4月11日，青岛市规划局市分局向青岛市人民防空办公室发送青规南函字[2011]1号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》载明，青岛市湛山广场人员掩蔽工程是国家人民防空办公室2008年正式批复同意可行性研究报告的人防工程。自2009年起，市南人防办向我分局报审规划手续。2010年9月19日，我分局以青规南函业字[2010]60号文原则同意该工程地面环境分区组织形式。2011年1月18日，贵办给市南区人民政府发函：责令建设单位立即停工。2011年3月5日，市南区政府、市规划局联席会研究了该工程及目前存在问题。现建设单位到我分局报审地下二层、地下一层及夹层的建筑方案（详见附图）。考虑到该工程为人防工程，为维护人防工程建设的专业性和严肃性，现就市南人防办上报建筑方案征求贵办意见。 2011年4月25日，青岛市人民防空办公室向青岛市规划局市南分局发送青人防函字[2011]7号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的复函》载明，1、贵局公示的将下沉广场调整为地面广场的方案我办认为较为可行；2、取消下沉广场设计，地下建筑面积和主体结构都随之发生较大变化，属于重大变更，按照有关规定建设单位应重新进行设计报批；3、新的设计方案在人防设防面积比例上应不低于上级人防部门批准同意的原初步设计方案中的标准；4、鉴于目前基坑施工出现的重大安全隐患和诱发的社会不稳定因素，按照市政府领导同志有关指示精神，无论采用下沉式或地面式设计方案，都应停止基坑开挖。在保持目前基坑深度的基础上，重新组织谁并调整设计方案。 2011年7月26日，青岛市规划局向青岛市人民防空办公室发送青规综函字[2011]197号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的函》载明，青岛市湛山广场人员掩蔽工程是国家人民防空办公室2008年正式批复同意可行性研究报告的人防工程。自2009年起，市南人防办向我分局报审规划手续。2010年9月19日，我分局以青规南函业字[2010]60号文原则同意该工程地面环境分区组织形式。2011年1月18日，因新湛二路9号楼安全问题，贵办给市南区人民政府发函：责令建设单位立即停工。后市政府分管领导多次召开协调会议推进项目进展，市南人防办及澳华公司通过沟通协商，已与新湛二路9号楼全体居民达成一致意见，拟对该楼进行恢复性建设，目前正在办理计划立项等前期手续中。现市南人防办到我局报审湛山广场人员掩蔽工程建筑方案，根据2011年第56期政务专报相关精神，特就上报建筑方案征求贵办意见。 2011年8月10日，青岛市人民防空办公室向青岛市规划局发送青人防函字[2011]19号《关于湛山广场人员掩蔽工程征求意见的复函》载明：1、根据市政府刘建军副秘书长2011年6月17日主持召开的东海路和湛山广场人防工程建设协调会议精神，新湛二路9号楼翻建拆除前，湛山广场人防工程不得继续施工。经贵局函悉，目前市南人防办及澳华公司通过沟通协商已与新湛二路9号楼全体居民达成一致意见，拟对该楼进行恢复性建设，正在办理计划立项等前期手续。在此基础上，我办认为湛山广场人防工程可以开始组织施工图设计和办理相关审查审批手续。2、建议以经过贵局公示的规划建筑方案为准组织施工图设计。在组织设计前，应对基坑现状进行勘测，以实际勘测数据和支护方案专家评审意见为设计条件，不再增加现有基坑深度。3、按照国家批准的初步设计文件，该工程主体二层，局部三层，其中主体负二层全部设防，防护等级6级，战时功能为人员和物资掩蔽，平时功能为停车场和商业，施工图设计应以此为标准执行。4、施工图设计经过审查审批且新湛二路9号楼实施拆除后，依法申领开工报告恢复施工。 2011年9月20日，澳华公司向市南区政府报送青澳华字[2011]08号《关于实施新湛三路九号楼翻建的申请报告》载明：2010年9月基坑支护施工中，由于施工单位中海工程建设局不清晰新湛三路九号楼的地基构造发生了变化（居民私自挖地下室改变了楼体结构基础），在锚杆试压的过程中导致该楼东单元部分房屋出现墙体裂缝，致使该楼存在安全隐患，由此引起该楼居民的强烈不满并多次到区、市政府上访，要求将该居民楼“翻建”。我公司与湛山街道办事处紧密配合，多次与居民协商，现初步达成一致意见，拟对新湛三路九号楼进行“翻建”，70户居民均同意“翻建”并签字。“翻建”工程及“翻建”过程中居民过度期间的费用，由澳华公司、金街公司承担。为确保居民生命财产安全，构筑和谐稳定社会，维护政府光辉形象，我司将积极妥善完成楼体翻建及相关事宜，请区政府批准办理“翻建”的相关审批手续。 2011年10月11日，市南区人民政府向青岛市规划局市南分局发出青南政字[2011]123号《关于办理新湛三路九号楼翻建手续的函》，请求该局给予办理新湛三路9号楼“翻建”规划手续。 2011年12月12日，澳华公司向市南区发展和改革局报送青澳华字[2011]10号《关于青岛市南区新湛三路九号楼翻建工程立项备案的请示》，请求该局对于上述翻建工程予以办理立项备案。 2012年5月2日，澳华公司向市南人防办报送青澳华字[2012]06号《关于恢复湛山广场人员掩蔽工程施工的申请》载明，施工中，因工程西侧相邻楼体一个单元出现楼体裂缝加大，因居民上访临近该楼体区域停工；之后按照青人防字[2010]50号、市南人防办[2010]55号文件停工至今。在停工期间，我司按照市、区人防办的要求组织有关单位和专家对基坑安全进行了评审、对房屋裂缝情况进行了鉴定，同时和区人防办一道积极与居民交流楼体裂缝增加的解决办法。基坑设计安全施工周期为一年，现已超出设计安全期限2年之久，工程基坑已存在重大安全隐患，其唯一最保险的措施是抓紧实施主体结构施工。鉴于以上实际情况，特申请湛山人员掩蔽工程恢复施工，恳请予以批准。 2012年12月31日，市南人防办印发南人防字[2012]30号《关于对湛山广场人员掩蔽工程有关问题进行限期处理的函》载明，为彻底早日解决存在的问题，还居民一个良好的环境，确保社会和谐稳定，经研究决定：要求你公司将2000万元人民币裂缝房屋建设资金和2000万元人民币工程建设保证金打入指定账户，接受政府的监管。如果上述两项资金不能在2013年1月31日前到位，将视为你公司自动放弃湛山广场人员掩蔽工程项目，政府将依法收回该项目，解除合作协议。 2013年1月31日，澳华公司函复市南人防办：项目至今只有初步设计批复和基坑开挖批复两个人防文件。规划选址手续至今未批，且自2010年5月规划方案社会公示至今，规划方案至今未予批复，导致无法进行施工图设计，也就是说该项目的“规划三证一书”、消防、人防的深层次批文还需要很长的“审批之路”。为保障项目高标准快速建设，我公司仍采取“专业保障质量和速度”的积极态度，与具有国家一级建设资质的企业合作建设，已经筹备了4000万元成立项目建设合作公司，届时两千万元专项用于新湛三路九号楼的翻建资金，另两千万元用于项目建设资金。 2013年2月27日，市南人防办向澳华公司发出南人防字[2013]7号《关于对湛山广场人员掩蔽工程进行安全整改的通知》，要求澳华公司于2013年3月7日前将工程安全隐患排查整改情况书面报市南人防办。 2013年4月12日，市南人防办向澳华公司发出南人防字[2013]14号《关于抓紧办理新湛三路9号居民楼恢复性建设和湛山广场人员掩蔽工程基坑支护加固的通知》要求：1、新湛三路9号裂缝居民楼恢复性建设由你公司出资，请于4月19日前将3000万元人民币打入政府指定账户，作为居民楼建设经费，根据最后审计值多退少补；2、由你公司负责湛山广场基坑支护和围挡加固工作，加固方案于2013年4月19日前报区、市人防办审批，由市人防办组织验收。 2013年4月15日，澳华公司向市南人防办发出青澳华字[2013]07号《关于立即启动新湛三路九号楼翻建项目并开工建设湛山广场人员掩蔽工程的报告》称翻建专项资金落实就绪，申请立即启动翻建项目并开工建设湛山广场人员掩蔽工程。 2013年4月16日，澳华公司向市南人防办发出青澳华字[2013]08号《＜关于抓紧办理新湛三路9号居民楼恢复性建设和湛山广场人员掩蔽工程基坑支护加固的通知＞的函复》称，市南人防办南人防字[2013]14号文件明确“新湛三路9号居民楼恢复性建设”由澳华公司出资，则应明确：1、恢复性建设的费用明细，以便澳华公司投资和监管实施；2、澳华公司承担湛山广场人员掩蔽工程投资开发与经营管理；3、湛山广场人员掩蔽工程开工建设及手续审批的准确时间。 2013年4月23日，青岛市人民防空办公室向市南人防办发出青防工字[2013]17号《关于加快办理湛山广场人员掩蔽工程人防审批手续的通知》称，市南人防办湛山广场人员掩蔽工程，2009年基坑工程先期开工建设以来，因施工导致周边居民楼安全问题，至今未办理后续施工图设计及开工报告等人防审查审批手续。现将涉及人防工程审批有关问题通知如下：一、根据国家人防办批准的初步设计文件，尽快组织建设用地、建筑方案规划审批，根据规划审批意见抓紧编制人防工程施工图设计文件上报市办，市人防办按权限初审后转报省、国家人防办审查审批。二、请尽快补办土地预审、划拨等建设用地手续，备齐土地使用权证及建设工程规划许可证等审批要件，及时申领湛山广场人员掩蔽工程开工报告。三、切实加强基坑安全监测及隐患排查，确保汛期安全。恢复施工前要对施工方案和基坑支护方案重新组织评审。四、请将上述工作计划进展情况于5月5日前报市人防办工程处。 2013年4月26日，市南人防办向澳华公司发出南人防字[2013]17号《关于转发市人防办＜关于加快办理湛山广场人员掩蔽工程人防审批手续的通知＞的通知》，要求澳华公司根据市人防办《通知》的要求，于5月3日前将上报资料报市南人防办。 2013年5月2日，澳华公司向市南人防办发出青澳华字[2013]09号《关于转发市人防办＜关于加快办理湛山广场人员掩蔽工程人防审批手续的通知＞的通知的函复》。其中载明，根据规划局的要求，澳华公司与市南人防办多次调整湛山广场人员掩蔽工程建筑方案并予以申报。2010年9月7日，市规划局公示了该项目的“地面环境规划设计方案”，但至今未予批复，致使该项目设计方案（尤其口部方案）处于不确定状态，施工图设计因无设计依据无法实施，后续手续申报工作无法正常进行。目前，超期服役的基坑存在一定的安全隐患，澳华公司只能采取安全监测及隐患排查等预防性措施，并积极筹备恢复施工前的各项准备工作。恳请市南人防办协调相关单位尽快审批规划方案，争取早日恢复施工，保障项目周边居民楼及基坑的安全。澳华公司一定按照《通知》要求，做好恢复施工前施工方案和基坑支护方案的重新评审工作。 2013年7月17日，市南人防办向澳华公司发出南人防字[2013]23号《关于签订湛山广场人员掩蔽工程补充协议的通知》并附《湛山广场人员掩蔽工程补充协议》，要求澳华公司于2013年7月22日下午3时前反馈修改意见。 2013年7月22日，澳华公司向市南人防办复函称，鉴于《补充协议修改稿》完全改变了《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》的初始意愿，澳华公司愿意采取市南投资公司一样的退出办法，请市南人防办返还澳华公司前期投资，办理项目交接，确保周边居民的安全。 2013年9月27日，市南人防办向澳华公司发出《关于解除湛山广场人员掩蔽工程协议的函》载明，双方签订协议已有五年之久，该工程自2009年6月开挖基坑后再无进展。建设过程中，澳华公司因施工不当导致部分居民楼发生楼体裂缝，已危及居民的生命和财产安全，市南人防办多次责成澳华公司予以解决，澳华公司虽承诺予以翻建，但至今没有任何实质性的进展。澳华公司长期停工、停建该工程行为，致使国家人防工程不能按时竣工投入使用，同时严重影响周边居民正常生活，澳华公司的行为已违反双方签订的协议，构成严重违约。依合同约定，市南人防办有权解除双方签订的协议，并将工程项目收回。为保证广大居民的生命和财产安全，保障人防工程的国防需求，结合澳华公司已明确退出该工程建设的意见，市南人防办决定收回该工程。 2013年12月14日，市南人防办向澳华公司发出《关于对新湛三路9号楼安全隐患进行鉴定的通知》载明，由澳华公司和居民从具有鉴定资质且在青岛市中级人民法院备案的五家鉴定机构中各选三家单位，以共同选择的单位作为委托鉴定机构，鉴定费用由澳华公司负担。鉴定结论如该楼为危楼，则由澳华公司拆除后原样重建；如不构成危楼，则由澳华公司按加固方案进行加固。 2013年12月16日，澳华公司选定青岛理工大学建筑设计研究院为涉案工程鉴定单位，并函告市南人防办。该函复同时载明，市南人防办（南人防字[2013]25号）《关于解除湛山广场人员掩蔽工程协议的函》已经解除与澳华公司的合作协议，澳华公司已将结算报告上报市南人防办，湛山广场人员掩蔽工程的合作开发已终结。 2017年8月5日，甲方市南人防办、乙方澳华公司签订《湛山广场人员掩蔽工程交接协议书》。协议约定：因湛山广场人员掩蔽工程施工过程中新湛三路9号楼3单元部分房屋出现裂缝，给群众的生命和财产带来安全隐患，2010年11月被市人防办责令工程停工至今，市南法院已作出（2016）鲁0202民初1520号民事一审判决，由甲方对基坑支护加固进行施工（乙方已上诉，未生效）。甲、乙双方就湛山广场人员掩蔽工程达成如下协议：一、乙方于本协议签订之日起二日内将湛山广场人员掩蔽工程施工现场交给甲方。双方现场交接手续以书面交接单为准。二、乙方于本协议签订之日起三日内将湛山广场人员掩蔽工程有关设计资料（包括但不限于《岩土工程勘察报告》、《基坑支护设计、施工图文件》文件等）如实移交给甲方。七、工程现场的交接不代表原合作协议的解除，甲、乙双方就解除湛山广场人员掩蔽工程原合作协议的权利、义务进行协商，协商期为完成评估或完成基坑支护加固三十日内（以后者完成为准）；如不能达成一致，交由法院裁判。九、本协议签订后，乙方如实提交有关东海路人员掩蔽工程（南区）的有关工程资料，甲方依法依规积极协调有关部门加快东海路人员掩蔽工程（南区）建设手续的办理，乙方积极予以配合。 2017年8月7日、8月8日，市南人防办与澳华公司对涉案工程完成交接，签订《湛山广场人员掩蔽工程施工现场交接单》并附《湛山广场人员掩蔽工程现场设备物品交接清单》。 另查明，市南人防办、澳华公司、市南投资公司签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》未经过招投标程序，该项目至今未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等建设手续。 双方对合同履行过程中，澳华公司、金街公司投入资金的事实，意见不一致。澳华公司在诉讼中提交湛山广场人员掩蔽工程项目投资一览表01、湛山广场人员掩蔽工程项目投资一览表02及相应证据，主张在涉案工程建设过程中，澳华公司与金街公司对外承担付款责任，要求将其承担付款责任的已付、未付款项及以5年期银行贷款利率7.05%计算的利息认定为澳华公司、金街公司对涉案工程的投资。一审法院认为，是否认定为澳华公司在湛山广场人员掩蔽工程投资，应当考虑澳华公司主张的项目是否已经实际发生，相关项目是否为工程建设所必需，澳华公司在涉案工程建设过程中已实际支付或已经生效判决确认的项目应当在本案中予以解决，澳华公司或金街公司承担付款义务，未实际支付的项目，因支付责任未最终确定，应当待确定后，由澳华公司、金街公司、市南人防办再行解决。此外，因金街公司与市南人防办之间没有合同，市南人防办不同意直接向金街公司付款，且澳华公司、金街公司系关联公司，金街公司由澳华公司申请作为投资人参与湛山广场人员掩蔽工程的建设，在本案中，金街公司的投入可以认定为澳华公司在工程建设中的投资，金街公司、澳华公司之间就本案工程投资形成的权益划分可以另行解决。金街公司在诉讼中对澳华公司提交证据的真实性及证明事项均予以认可。一审法院根据澳华公司、市南人防办的举证、质证，认定澳华公司提交的序号为1-39的证据中，澳华公司对涉案工程的投入为17826305.49元（具体见一审判决）。 一审法院认为，涉案工程是国家防空工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须经过招投标，市南人防办在未经招投标程序的情况下，直接与澳华公司、市南投资公司签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的上述规定。该项目至今未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第五款的规定，市南人防办与市南投资公司、澳华公司于2008年11月19日签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》应认定无效。市南人防办起诉要求确认双方之间的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效的诉讼请求应当予以支持。 2013年7月17日，市南人防办提出对原合作协议进行部分变更，由双方签订补充协议。2013年7月22日，澳华公司对于市南人防办提出的变更合作协议方案不同意，并表示愿意采取市南投资公司一样的退出办法，请市南人防办返还澳华公司前期投资，办理项目交接。2013年9月27日，市南人防办向澳华公司发出《关于解除湛山广场人员掩蔽工程协议的函》，明确要求解除合同，收回涉案工程。2013年12月16日，澳华公司给市南人防办的复函中确认市南人防办《关于解除湛山广场人员掩蔽工程协议的函》已经解除与澳华公司的合作协议。市南人防办在原一审中已经确认双方已经于2017年8月7日、8月8日进行施工现场交接，其起诉要求判决澳华公司返还湛山广场人员掩蔽工程的诉讼请求没有事实依据，依法不能予以支持。 2011年2月24日，市南人防办、市南投资公司、澳华公司通过协议的方式约定，市南投资公司退出合作，其权利义务由澳华公司承受，故虽然《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》由市南人防办、澳华公司、市南投资公司三方签订，本案中无须追加市南投资公司作为当事人参加诉讼。澳华公司、市南人防办签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》时，双方均明知签订合同未依法经过招投标，涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，双方均应对合同被认定无效承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方已经办理交接，市南人防办对涉案工程进行了接收，本案中能够认定为澳华公司在涉案工程投入的部分，市南人防办应当返还澳华公司，对于双方因工程质量及因工程施工对案外人造成损失的相关问题，因本案审理仅涉及合同效力问题，不涉及对工程质量及对案外人造成损失承担责任的认定，双方可以另案解决。根据查明的事实，在本案中可以认定的澳华公司对涉案工程的投入为17826305.49元（具体见附表）。澳华公司主张其在涉案工程的投入付款时间均在5年以上，要求按银行5年期贷款利率计算，由市南人防办返还已付款至2019年7月15日的利息，按照公平原则，市南人防办在接收工程返还澳华公司在涉案工程投入时应当支付利息，由于澳华公司对涉案工程投入付款的时间均在5年以上，故澳华公司要求按照5年期银行贷款利率计算利息，应当予以支持。 综上所述，市南人防办要求确认涉案《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效的诉讼请求应当予以支持，其要求判决澳华公司返还涉案工程的诉讼请求缺乏事实依据，不能予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第五款，第五十八条规定，判决：一、青岛市市南区人民防空办公室与青岛澳华投资发展有限公司于2008年11月19日签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效；二、青岛市市南区人民防空办公室返还青岛澳华投资发展有限公司在涉案工程的投入17826305.49元，并以银行5年期贷款利率为计算标准，支付每笔投入自实际付款时间起至2019年7月15日的利息；三、驳回青岛市市南区人民防空办公室的其他诉讼请求。案件受理费191800元，由青岛市市南区人民防空办公室负担95900元，青岛澳华投资发展有限公司负担95900元。 二审期间，澳华公司提交如下证据： 证据组一，1-1，市南人防办再审申请书。1-2，最高人民法院（2018）最高法民申6266号裁定书。1-3，市南人防办证据清单。证明目的：1.生效的法律文书已经认定市南人防办确认其已同意金街公司列为东海路人员掩蔽工程、湛山广场人员掩蔽工程的投资主体，享有本案返还投资和损失的主体资格。2.生效的法律文书已经认定与涉案工程同样性质相同情况的东海路人员掩蔽工程，不属于必须招标的工程项目规定中必须招投标的范围。该事实充分说明，如果涉案工程合作协议书当事方没有青岛市南投资有限公司，则合同签订不违反招投标法的规定。显而易见，山东省高级人民法院（2018）鲁民终484号民事裁定书作出的未进行招投标签订合同违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定的认定，系由于市南投资公司的原因。本案中，澳华公司一审提交的证据2市南人防办民事上诉状，也充分说明市南人防办自认“报批建设手续是市南人防办的合同义务，补办建设手续是市南人防办履行合同的合法行为”的事实，但在山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终484号民事裁定书之日，却未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建设手续的事实清楚。故一审法院作出双方均应对合同无效承担缔约过失责任的认定，没有事实和法律依据。3.涉案合作协议书已经被认定无效，市南人防办也自认2011年2月24日市南人防办、青岛市南投资有限公司、澳华公司签订的协议书无效，因此市南投资公司依法应当作为当事人参加本案诉讼的事实清楚。一审法院作出的本案中无须追加市南投资公司作为当事人参加诉讼的认定，没有事实和法律依据。证据组二，2-1，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初第1300号民事判决书送达回证2份。2-2，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终6746号民事判决书送达回证。证明目的：一审判决以尚未生效的青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终6746号民事判决，作为认定本案事实的依据程序违法。证据组三，关于立即停止湛山广场人员掩蔽工程施工的告知函，EMS特快专递签收凭证。证明目的：市南人防办在涉案工程正在山东省高级人民法院审理期间，未经确定涉案工程投资款项的情况下，于2020年2月16日擅自施工，已经导致涉案工程的土建工程、基坑支护工程现状受到破坏，依法应当承担由此造成的法律责任和经济损失。证据组四，4-1，关于提供湛山广场工程施工资料和评估机构的通知。4-2，关于提供湛山广场人员掩蔽工程结算报告的函、发文登记薄。4-3，关于对湛山广场工程结算的函的复函南人防字[2014]4号。证明目的：按照市南人防办的要求，2013年12月12日澳华公司将一审判决序号3的工程结算报告交给了市南人防办，2014年1月9日市南人防办已经委托青岛利业建设咨询有限公司进行评估，但截止一审作出判决之日，尚未出具评估报告，也未作出答复。按照行业规范，已经视为市南人防办默认工程造价。结合澳华公司一审提交的证据，湛山广场人员掩蔽广场现场设备物品交接清单1至7项、19至23项，澳华公司已经于2017年8月7日将工程水泵、电缆等序号3部分工程内容交接给市南人防办的事实清楚。基于以上事实，序号3的工程量已经实际发生，依法应当认定为涉案工程发生的费用。证据五，青岛市勘查设计协会说明。证明目的：青岛市勘查设计协会2009年6月30日出具的5万元发票，是涉案工程深基坑咨询费。一审判决序号17涉案工程深基坑咨询费已经实际发生，应当认定为涉案工程发生的费用。 市南人防办质证称，1.对于第一组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。第一，最高人民法院该裁定针对的是另案青岛东海路人员掩蔽工程（南区），并非涉案工程，两个工程所适用的法律依据不同；另案一审、二审判决中，金街公司也是以第三人身份参加诉讼，不享有实体权利也不承担实体义务，最高人民法院在该裁定中认定的是金街公司在原审中第三人的法律地位，恰恰是认定了金街公司无权主张实体权利承担实体义务；金街公司无论是作为最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书所认定的第三人还是本案第三人，都不享有实体权利也不承担实体义务。因此，一审法院作出的“澳华公司与金街公司是关联公司，金街公司投资的工程款视为澳华公司的投资”认定，与最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书对于金街公司第三人身份的认定是一致的，一审法院适用法律正确。第二，最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书认定的是东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议合法有效，而本案合作协议因违反法律的强制性规定为无效协议，二者所适用的法律依据不同。澳华公司偷换概念，将有效合同适用的法律依据当做本案的依据，于法无据。按照“法不溯及既往原则”，本案合作协议签订于2008年11月19日，显然不应当适用国家发展和改革委员会于2018年3月27日发布、自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号），而应当适用国家发展计划委员会于2000年5月1日发布并施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）之规定，本案涉案项目属于必须招投标的项目。涉案合作协议“未进行招投标签订合同违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定”的认定以及涉案未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等建设手续的认定，是确认合同无效的法律依据。导致合同无效的原因系澳华公司未经招投标即签订了涉案合作协议，且其委托的施工方在施工过程中造成周边居民楼房安全隐患，被青岛市人防办要求立即停止施工作业、严格按照青人防字（2009）34号要求、组织有关单位和专家对基坑安全进行评审、对房屋裂缝情况进行鉴定、并制定切实可行的安全保障措施、确保不发生任何安全事故，而澳华公司未按照人防、规划等部门提出的相关整改意见进行整改，进而导致施工图设计和相关审批手续无法办理，合同实际无法履行的原因在澳华公司。双方均明知签订合同未依法经过招投标，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，双方均应对合同被认定无效承担缔约过失责任。第三，虽然签订涉案协议时是三方主体，但是因2011年2月24日三方一致协商青岛市南投资有限公司（以下简称市南投资公司）退出合作，权利义务由澳华公司承接。因此，本案中无需将市南投资公司作为诉讼主体参加诉讼。一审判决适用法律正确，程序合法。2.对第二组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。（2018）鲁02民终6746号民事判决作出时间早于本案判决作出时间，澳华公司关于一审法院违反法定程序的主张不成立，但是因评估机构在没有施工图纸的情况下仅以合同约定作出工程量的评定，不具有客观真实性，一审法院不应当把评估报告作为认定澳华公司投入的相关证据。3.对第三组证据的真实性有异议，对证明事项有异议。涉案合作协议为无效协议，且澳华公司已经于2017年8月8日将涉案工程返还给市南人防办，市南人防办作为工程所有权人如何处置涉案工程、是否进行施工与澳华公司无法律上的关联性，澳华公司无权干涉。4.第四组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。通过以上证据可以证明，一是双方对于涉案工程在未返还市南人防办之前由澳华公司进行维护；二是双方同意对涉案工程前期投入进行评估，但是一直没有结果，从而才有了本案之诉；三是澳华公司一审提交的证据《湛山广场人员掩蔽工程现场设备物品交接清单》只能证明澳华公司于2017年8月7日将工程水泵、电缆、围挡。等序号3部分工程内容交接给市南人防办，但是序号3的工程量并未在交接清单中体现，无法依据该组证据认定涉案工程所发生的费用。5.对证据五的真实性有异议，对证明事项有异议。该证据是否由青岛市勘查设计协会出具无法确认，且该证据并非发票，更非澳华公司付款凭证，即使是青岛市勘查设计协会也无权出具发票的相关证明，发票的相关证明应当由税务部门予以出具。因此，澳华公司主张一审判决序号17涉案工程深基坑咨询费证据不足，依法不应当认定为涉案工程发生的费用。 金街公司质证称同意澳华公司的证明目的。 金街公司提交如下证据：证据一，最高人民法院（2018）最高法民申6266号裁定书。证明：金街公司是市南人防办确认的涉案工程投资主体，享有本案返还投资和损失的主体资格。证据二，澳华公司、金街公司、青岛地矿岩土工程有限公司签订的协议书。证明：2020年1月21日金街公司结清了涉案工程检测费用，一审判决序号6涉案工程设计、勘察、检测的费用已经实际发生的事实清楚，依法应当认定为涉案工程发生的费用24万元。证据三，青岛市市南区湛山街道湛山社区居民委员会《情况说明》。证明：自2009年6月涉案工程开始施工，自2017年8月金街公司安保人员6名负责涉案工程施工现场的安保工作。一审判决序号38的施工现场安保工资已经发生的事实清楚，依法应当认定为涉案工程发生的费用678063.98元。 市南人防办质证称，1.对于证据一的真实性没有异议，对证明事项有异议。质证意见同澳华公司所举证据一致。 金街公司不是涉案工程的合同主体，不享有本案返还投资和损失的主体资格。一审判决将金街公司列为第三人适用法律正确。2.对于证据二的真实性有异议，对证明事项有异议。该证据并非澳华公司付款凭证，无法证明澳华公司实际付款情况，澳华公司依据该协议主张原审判决序号6所涉及的涉案工程设计、勘察、检测费于法无据，不应当予以支持。3.对于证据三的真实性有异议，对证明事项有异议。一是青岛市市南区湛山街道湛山社区居民委员会无权出具该《情况说明》，二是青岛市市南区湛山街道湛山社区居民委员会对于市南人防办以及澳华公司之间合同履行情况并不知晓，从未出具过以上《情况说明》。 澳华公司质证称同意金街公司的证明目的。 本院认为，1.澳华公司提交的证据并不足以证明其主张。证据组一针对的是另案工程，并非涉案工程，澳华公司以另案裁判认定事实否定本案事实依据不足。证据组二中两份法律文书经查明和认定的事实并不矛盾，且送达时间的不一致，并非认定一审程序违法的法定情形，故澳华公司主张一审程序违法理由不成立。对于证据组三，鉴于双方已经于2017年8月7日、8月8日进行施工现场交接，现澳华公司主张市南人防办对涉案工程擅自施工理由不充分。证据组四，该组证据反映了双方发生争议前对涉案工程相关费用如何认定的协商过程，并不足以认定市南人防办已认可澳华公司的主张。证据五青岛市勘查设计协会出具的说明，不符合法律规定的单位向人民法院出具证明材料的形式要件，不予采信。2.金街公司提交的证据并不足以证明其主张。证据一审核认定同澳华公司证据组一。证据二，该证据并非澳华公司付款凭证，无法证明澳华公司实际付款情况，不予采信。证据三审核认定同澳华公司证据五。 本院对于一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案工程作为国家防空工程，市南人防办在未经招投标程序的情况下，直接与澳华公司、市南投资公司签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。该项目至今未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定。一审法院认定市南人防办与市南投资公司、澳华公司于2008年11月19日签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效于法有据，本院予以支持。鉴于签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》时，澳华公司、市南人防办均明知签订合同未依法经过招投标，涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，故双方对无效合同亦应承担相应责任，一审法院对于无效合同责任的认定并无不当。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效的法律后果是双方互相返还财产，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案的实际情况，一审法院将澳华公司在湛山广场人员掩蔽工程的投资进行了区分，对于已经实际发生的且为工程建设所必需的项目，澳华公司已实际支付或已经生效判决确认的项目，经审查在本案中予以认定解决。对于澳华公司或金街公司承担付款义务，未实际支付的项目，一审法院以支付责任未最终确定为由，待澳华公司、金街公司、市南人防办确定后，再行解决是合理的。一审法院经查明，在市南人防办已接收涉案工程且澳华公司对涉案工程投入付款的时间均在5年以上的情况下，以澳华公司投入的17826305.49元为基数，按银行5年期贷款利率计算利息，公平合理，于法不悖。 对于金街公司的投入问题。因澳华公司、金街公司系关联公司，金街公司由澳华公司申请作为投资人参与湛山广场人员掩蔽工程的建设，基于此，一审法院认定金街公司的投入系澳华公司在工程建设中的投资并无不当。由于金街公司与市南人防办之间未签订合同，且市南人防办不同意直接向金街公司付款，故澳华公司、金街公司之间就本案工程投资形成的权益划分可以另行解决，一审法院未予审查亦无不当。 虽然《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》由市南人防办、澳华公司、市南投资公司三方签订，但经查明，市南人防办、市南投资公司、澳华公司通过协议的方式约定，市南投资公司退出合作，其权利义务由澳华公司承受，故一审认定本案中无须追加市南投资公司作为当事人参加诉讼，并无不当。因本案审理仅涉及合同效力问题，不涉及对工程质量及对案外人造成损失承担责任的认定，一审法院已告知双方当事人另案解决，故市南人防办主张的相关费用一审未予处理并无不当。 综上所述，市南人防办、澳华公司及金街公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费281132元，由青岛市市南区人民防空办公室负担280932元，由青岛澳华投资发展有限公司负担100元，由青岛金街购物广场有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年三月二十五日 法官助理付文文 书记员郭玉淼