广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终219号上诉人（原审原告）：江东，男，1983年3月4日出生，汉族，住四会市城中区****************。委托诉讼代理人：潘金兴，广东肇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绍斌，男，1972年12月10日出生，汉族，住江门市蓬江区长塘里39号401。被上诉人（原审被告）：江飞，男，1981年10月6日出生，汉族，住四会市*************。上诉人江东因与被上诉人张绍斌、江飞合伙协议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江东及其委托诉讼代理人潘金兴参加诉讼，被上诉人张绍斌、江飞经本院传票传唤后没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江东上诉请求：一、判决撤销(2019)粤1284民初3098号《民事判决书》。二、依法改判由张绍斌、江飞立即归还江东33100元投资资金及支付利息（从起诉之日起按年利率6%计至投资资金还清之日止）。三、由张绍斌、江飞承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院的判决书没有写清楚本案的事实，且将本案立案时案由更改为合伙纠纷是明显错误的，本案案由应是合同纠纷。本案中，我及张绍斌、江飞之间虽就签订了《合作协议》张绍斌、江飞共收取了我的98000元的投资款，但双方仅约定了我及江飞出资80000元，对于合伙的盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等重要合伙事项均没有进行约定或订立书面或口头的协议，至一审开庭结束也不能就上述重要内容达成一致协议、一审法院也没有审查以上符合合伙条件必须条件。因此，我与张绍斌、江飞缺乏合伙成立的实质条件。据此，应认定双方之间合伙关系未成立，我的投资资金应予返还。二、合伙协议纠纷案件，原本就是希望通过向法院起诉要求对合伙盈余财产和帐目进行审查，然后再进行债权债务以及盈余分配。法院不应一概以合伙未进行清算为由，直接判决驳回我的诉讼请求。这不利于保障合伙一方当事人的合法财产权益。事实上，本案仅有我投入了资金，开庭时江飞的笔录，均已表明，双方已达成了解除合作协议、返还我的投资资金的共识，只是我的资金已交给了河源安乔农业发展有限公司，张绍斌、江飞一再拒绝返还资金。在一审开庭后，张绍斌、江飞共返还了64900元的投资资金给我，张绍斌、江飞答应会尽快还清。但在张绍斌、江飞收到一审法院的判决后，以法院驳回了我的诉求为由，又开始以各种理由拒绝返还剩余资金。对此，一审法院没有依审理合伙协议纠纷的标准，在查清本案的各方投资资金、出资情况、合伙期间的盈利情况等，依法作出判决。三、本案就算应定为合伙协议纠纷，法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，结合本案的实际情况，不宜认为我与张绍斌、江飞有没有进行清算，直接判决驳回诉讼请求。事实上，本案并不需要清算。1.已确认了本案只有我是投入了资金。《合作协议》明确约定了我及江飞均是以现金作为出资的，且两人各需出资40000元，江飞不可以是实物出资的。一审时，江飞口述其是以货车作为出资、张绍斌是以其找到合作项目的功劳作为出资占股60%，但庭上我一直坚称本案并无其他实物出资。仅有江飞的口述，并无其他协议、其他证据佐证，法院不应认可江飞已实物出资、张绍斌的功劳作为出资且占股60%。张绍斌、江飞对于自已的出资，应承担举证责任，否则，依法应认定为其并无出资行为。2.我及江飞均认可了“车过两次货，因蘑菇达不到合同的产量，没有赚到钱就没有合作了”。本案事实上是赚的钱不多才终结合作关系，不存在债权债务，仅有我的出资，理应认定无需进行清算。3.依我的起诉状及江飞所述的“河源安乔农业发展有限公司的蘑菇达不到合同的产量，合作协议无法履行”这一事实，本案明显符合《中华人民共和国合同法》第九十四条因无法实现合同目的，当事人可以解除合同的法定条件的。四、由一审开庭后，张绍斌、江飞共返还了64900元的投资资金给我，可知，张绍斌、江飞是默认了自已返还资金的义务的。就算法院认为合伙期间经营亏损，需要清算，但依一审的开庭情况，张绍斌、江飞明显是合伙事务的执行人，但庭上均不能提供合伙期间的账目，故明显本案双方均无法确定合伙期间的盈亏，对此，张绍斌、江飞应承担举证不能的责任，我要求返还投资款，请求二审法院支持我的诉讼请求。张绍斌、江飞没有提出答辩意见江东向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年10月7日签订的《合作协议》;2.张绍斌、江飞立即归还98000元投资资金及支付利息（从起诉之日起按年利率6%计至投资资金还清之日止）;3.本案全部诉讼费用由张绍斌、江飞承担。一审法院认定事实：江东与张绍斌、江飞是朋友关系。2018年10月6日，张绍斌与案外人河源安乔农业发展有限公司签订《销售代理合同》，约定张绍斌作为区域销售的经销商，负责销售食用菌。张绍斌因资金周转因难，邀请江东和江飞投资入股。2018年10月7日，江东与张绍斌、江飞签订《合作协议》，张绍斌作为协议的甲方，江东与江飞共同作为协议的乙方，约定：由甲方（即张绍斌）与河源安乔农业发展有限公司签订销售草菇合同，为期一年；由乙方（即江东与江飞）出资80000元正，占40%的股份，甲方占60%股份；合作期间每个月结算一次，扣除正常的费用及运作资金后，按比例分红；在经营过程中，每月从利润先抽取30000元用来返还股金，先由乙方收取80000元，再由甲方收取120000元；双方还约定了其他事宜。合作协议签订后，江东通过江飞向张绍斌支付80000元投资资金，该80000元已作为定金支付给河源安乔农业发展有限公司。江东称其后又通过微信转账方式向张绍斌出资18000元，即江东投入的合伙资金共98000元。后因河源安乔农业发展有限公司的产品质量达不到合同标准，合作协议无法履行，江东要求张绍斌、江飞退还98000元的出资资金，但张绍斌、江飞拒绝退还，江东遂诉至该院。一审法院认为，本案是因合伙而引起的债权债务纠纷，属于合伙协议纠纷，该院立案时定案由为合同纠纷予以更正。合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人通过签订协议成立合伙的目的是投资获利，同时合伙人对合伙的风险和责任也要共同承担。因此，共同出资、共同经营、共享收益和共担风险是合伙的基本法律特征。江东与张绍斌、江飞签订的《合作协议》内容不违反法律规定，是各方当事人的真实意思表示，故合法有效，三人之间的合伙关系依法成立，应依约履行合伙事务，共负盈亏。本案中，案涉的合作协议正在履行中且有重大事项（已支付给河源安乔农业发展有限公司的80000元定金尚未处理）尚未处理完毕，故江东要求解除2018年10月7日签订的合作协议的主张，该院不予以支持。至于江东要求张绍斌、江飞归还其投资款98000元的主张，因江东投资的80000元已经用于合伙生产经营（该80000元已作为定金支付给河源安乔农业发展有限公司），而江东并没有与张绍斌、江飞对合伙财产进行清算，又没有提供证据证明合伙经营期间的盈亏情况，故江东在合伙未经清算的情况下，请求返还出资，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。张绍斌、江飞经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，该院依法作出缺席判决。综上述所，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条、五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决如下：驳回江东的诉讼请求。本案受理费减半收取1125元（江东已预交），由江东负担。二审中，江东提交如下证据：1.中国农业银行进账单，拟证明张绍斌已于2019年11月12日收回河源安乔农业发展有限公司的80000元定金；2.江飞转账记录，拟证明江飞在一审开庭后共返还了64900元投资资金给江东。张绍斌、江飞经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本院于2020年3月13日将上述证据邮寄给其质证，在规定期限内没有回复质证意见。二审另查明，涉及江东、张绍斌、江飞合伙资金80000元，即当时向河源安乔农业发展有限公司支付的定金，张绍斌已于2019年11月12日收回。江飞分别于2019年11月12日、11有13日通过微信、支付宝5次共转账64900元给江东。本院认为，江东、江飞与张绍斌签订的《合作协议》后，在履行期间，因江东要求江飞与张绍斌退回投资款而产生的纠纷，因此本案应为合伙协议纠纷。根据当事人的上诉以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.江东、江飞与张绍斌签订的《合作协议》应否解除；2.张绍斌、江飞应否归还33100元投资款及利息给江东。首先，关于江东、江飞与张绍斌签订的《合作协议》应否解除问题：江东、江飞与张绍斌签订的《合作协议》内容没有违反法律法规的强制性规定，是各方当事人的真实意思表示，合法有效，应依约履行。由于其他原因，江东、江飞与张绍斌的合伙并没有实际履行，且该《合作协议》约定，由张绍斌与河源市乔安公司签订销售草菇合同，为期壹年，即合同履行期至2019年10月5日止，该《合作协议》履行期限现已届满，江东提出解除于2018年10月7日签订的《合作协议》请求，无需再作处理。其次，张绍斌、江飞应否归还33100元投资款及利息给江东的问题：按照《合作协议》的约定，由江东、江飞出资80000元，签订协议后，江东于2018年10月8日将该款至江飞账上，该款已作为定金支付给河源安乔农业发展有限公司。在二审期间，江东提供证据证明该款河源安乔农业发展有限公司已于2019年11月12日退回给张绍斌，且在一、二审期间，张绍斌、江飞均没有提供证据证明合伙期间的其他费用支出，因此，江东主张张绍斌、江飞退回投资款80000元，理据充分，应予支持。扣除江飞已退回的64900元，其应退回投资款15100元给江东。由于该80000元作为定金支付尚未取回，责任不在张绍斌、江飞，故对于江东提出从起诉之日起按年利率6%计算利息的主张，本院不予支持。至于江东另外微信转账给张绍斌的18000元，没有证据证明属于其合伙的投资款项，对此，本案不作处理。张绍斌、江飞没有到庭参加诉讼，对江东提交新的证据在规定期限没有发表质证意见，视为放弃相关的诉讼权利。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，江东的上诉请求部分成立，予以支持，不成立的部分请求，应予驳回。基于江东在二审期间提供新的证据，经查清事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3098号民事判决。二、限张绍斌、江飞自本判决生效之日起十日内向江东返还投资款项15100元三、驳回江东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1125元，由江东负担；二审受理费628元，由江东负担450元，张绍斌、江飞负担178元（该款其返还投资款时迳付给江东）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  梁碧媛审 判 员  陈卓杰二〇二〇年三月二十七日法官助理  夏佳明书 记 员  吴兰芳