甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终638号上诉人（一审原告）：兰州盛世创业工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区古浪路4号。法定代表人：张俊勇。委托诉讼代理人：刘临庆，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉旌杰，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司，住所地：四川省仪陇县新政镇人民东路。法定代表人：胡其贵。被上诉人（一审被告）：中石油第二建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区玉门街10号。法定代表人：吴育新。委托诉讼代理人：杨伟坤，甘肃理上律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某某（该公司办公室主任），男，1979年7月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人兰州盛世创业工程有限公司（以下简称盛世创业公司）因与被上诉人四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司（以下简称新鸿公司）、中石油第二建设有限公司（以下简称中油二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛世创业公司的委托诉讼代理人刘临庆、厉旌杰、被上诉人中油二建公司的委托诉讼代理人杨伟坤、任某某均到庭参加了诉讼。新鸿公司经本院依法传唤未到庭，本案依法缺席审理。盛世创业公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1750号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款126348元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以“从原告盛世创业公司与金宇公司签订的《工程分包合同》内容来看，该分包合同既没有得到中油二建公司的认可同意，也没有与新鸿公司产生合同关系”为由，认定上诉人并非涉案工程的实际施工人缺乏事实依据，系事实认定错误。（一）上诉人是涉案工程的实际施工人，证据充足，事实清楚。首先，原审认定“原告盛世创业公司也认可拆除后的废旧物品都由自己拉走”，该事实直接证明上诉人是涉案工程的实际施工人。若是被上诉人新鸿公司实际施工，控制现场，上诉人怎么可能拉走拆除的废旧物品自行处理？其次，上诉人向金宇公司支付52万元的事实也表明《工程分包合同》已实际履行。最后，被上诉人中油二建公司作为发包人，对分包人再分包的事实是否认可同意，均不影响再分包事实的客观存在。（二）上诉人与被上诉人新鸿公司存在明确的工程分包关系。首先，上诉人与金宇公司之间签订有书面的《工程分包合同》，从上诉人支付52万元以及后续处理拆除物品的事实来看，该合同已经实际履行。被上诉人新鸿公司在庭审中明确表示其承接了金宇公司的债权债务，自然也包括承继《工程分包合同》的权利义务。原审判决认定上诉人与被上诉人新鸿公司之间没有合同关系显然是认定事实错误。其次，上诉人提交的被上诉人新鸿公司给被上诉人中油二建公司的《介绍信》也表明，在被上诉人中油二建公司与金宇公司之间的发包关系中，被上诉人新鸿公司已承继金宇公司作为承包人的全部权利义务。作为金宇公司的分包人，上诉人自然与新鸿公司存在分包关系。另外，新鸿公司成立于2003年3月3日，若其对自己盖章的《介绍信》的真实性提出异议，可以申请司法鉴定。原审判决直接忽略《介绍信》在本案中的重要作用，认定上诉人并非实际施工人，亦与被上诉人新鸿公司无合同关系属于事实认定错误。二、原审判决认定“盛世创业公司提出与金宇公司签订工程分包合同时，向金宇公司支付了52万元的拆除费，作为拆除现场废旧物品所获得的收益。庭审中，原告盛世创业公司也认可拆除后的废旧物品都由自己拉走。以上行为可以印证被告中油二建公司主张的该拆除项目为负中标价，其公司不欠涉诉项目工程款的答辩理由成立”缺乏事实和法律依据。首先，原审判决已依据调取的《签证单》、中油二建土木公司上报给其经营管理部的《报告》和2015年6月23日中油二建公司总经理办公会议纪要认定“涉案拆除项目工程款为126348元”，这是上诉人主张工程款具体数额的依据。而被上诉人中油二建公司并未提供任何证据证明已向被上诉人新鸿公司支付了该笔工程款。其次，被上诉人中油二建公司提出“负中标价”明显不符合建设工程领域的市场规律。涉案《工程分包合同》并未明确约定50万元为“拆除费”，实质上这50万元是建筑市场分包时所称的“管理费”。被上诉人中油二建公司“负中标价”的抗辩，既无书面合同或其他证据，也不合常理，原审判决仅以上诉人支付管理费的事实便支持被上诉人中油二建公司的抗辩，缺乏事实依据，而且与上述认定工程款126348元的判决内容自相矛盾。综上所述，被上诉人中油二建公司将涉案工程发包给金宇公司，金宇公司分包给上诉人实际施工，在施工过程中，被上诉人新鸿公司承继金宇公司的权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案《工程分包合同》第7条约定：“发包方给甲方的一切费用全部归乙方所有。”上诉人作为实际施工人向被上诉人新鸿公司和中油二建公司主张工程款，具有合同依据、事实依据和法律依据。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望依法予以改判。中油二建辩称，一、一审法院认定被答辩人不是诉争工程的实际施工人的基本案件清楚，证据充分，应予维持。首先，一审查明的基本案件事实为：涉案拆除工程答辩人与金宇公司以口头方式分包给金宇公司实施，因该项目系拆除项目（拆除项目存在废旧物资出卖收益），故该项目系负中标价项目即金宇公司需向被答辩人支付价款。该项目至今尚未签订合同，并未进行结算，答辩人在2015年曾发起与本案另一被告新鸿公司就本项目签订合同、结算等事宜，且内部核算拆除费用和拆除收益，确定新鸿公司向答辩人支付负中标价的数额，新鸿公司予以拒绝并否认其承接金宇公司兰州项目部全部债权债务关系“介绍信”的效力。在答辩人与新鸿公司多次诉讼过程中其均予以否认，答辩人提交的证据能够充分证明已经将全部工程款项支付完毕的事实。其次，上诉人提交的《工程分包合同》系其与金宇公司所签订的，真实性无法核实，且在合同中明确约定其需向金宇公司缴纳厂房拆除中所获得的收益伍拾万元，也能够充分证明诉争项目系负中标价的事实，其诉讼主张违反基本逻辑关系和工程常识。第三，被答辩人提交的证据不能证明其诉讼请求，依据谁主张谁举证的原则，一审法院驳回其诉讼请求有事实依据。答辩人承担支付义务的关键在于就该项目“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审中被答辩人提交的证据不能证明答辩人就该项目欠付任何金宇公司或新鸿公司的任何工程价款，一审法院认定答辩人的抗辩意见有事实依据。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审法院适用法律完全正确，依法判决并无不当，应当维持原判。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，法律正确，程序合法，应当依法维持原判。新鸿公司未到庭答辩。盛世创业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告给付工程款126348元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明事实：中油二建公司将兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除施工项目以口头形式分包给案外人金宇公司，双方没有签订书面合同。2007年5月22日金宇公司作为甲方与乙方盛世创业公司签订了《工程分包合同》，双方商定就兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除施工项目进行合作。其中合同第4条约定：乙方在本厂房拆除中所获得的收益自愿给甲方缴纳人民币伍拾万元整，剩余的收益不管多少全归乙方所有。第7条约定：发包方给甲方的一切费用全部归乙方所有。第9条约定：乙方不得向任何单位和个人宣传甲乙双方的合作协议，对外甲乙双方是一个整体，如果乙方乱宣传造成的不良后果，由乙方自行负责并赔偿甲方连带损失。庭审中，原告盛世创业公司举证证明支付给金宇公司拆除费52万元，并提供金宇公司于2007年10月9日的一份《委托书》、2008年1月8日新鸿公司给中油二建公司的“介绍信”及2008年4月8日新鸿公司成立的文件及金宇公司的工商登记，证明金宇公司已注销，其公司债权债务由被告新鸿公司承担。但新鸿公司认为“介绍信”中新鸿公司的盖章是虚假的，其公司是2008年4月8日才成立，主张该拆除工程是由新鸿公司自己完成。2016年7月盛世创业公司提起诉讼后，要求二被告给付原告工程款650000元，其中包括兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除施工项目工程款。已生效的兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初573号民事判决书，对新鸿公司从金宇公司分包的中油二建公司550万吨常减压拆除工程款（垃圾外运）判决予以给付，对兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除项目工程款没有认定和处理。2018年5月新鸿公司作为原告起诉中油二建公司，请求依法支付兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除施工项目工程款126348元，后撤回起诉。同年10月原告盛世创业公司以新鸿公司、中油二建公司为被告提起本案诉讼。一审法院认为：本案原告盛世创业公司以实际施工人的身份提起诉讼，要求被告新鸿公司、中油二建公司支付兰炼机械厂铸钢车间和铆焊车间旧厂房拆除施工项目工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，被告中油二建公司将涉案拆除项目以口头形式分包给金宇公司，金宇公司与本案原告盛世创业公司签订《工程分包合同》，将该项目委托给原告盛世创业公司施工。在此过程中，金宇公司自2006年起再未进行公司年检，现该公司已被注销。本案需要认定的是，原告盛世创业公司是否为涉案拆除项目的实际施工人，以及被告是否存在欠付工程款的事实。被告中油二建公司作为涉案拆除项目的发包人，主张该项目的承包人是金宇公司，其与盛世创业公司就涉诉项目施工没有产生任何合同关系，也不欠被告新鸿公司任何款项。新鸿公司主张其承接了金宇公司的债权债务，并且完成了涉案项目拆除工程。从原告盛世创业公司与金宇公司签订的《工程分包合同》内容来看，该分包合同既没有得到中油二建公司的认可同意，也没有与新鸿公司产生合同关系。至于发包人中油二建公司是否欠付工程款，盛世创业公司提出与金宇公司签订工程分包合同时，向金宇公司支付了52万元的拆除费，作为拆除现场废旧物品所获得的收益。庭审中，原告盛世创业公司也认可拆除后的废旧物品都由自己拉走。以上行为可以印证被告中油二建公司主张的该拆除项目为负中标价，其公司不欠涉诉项目工程款的答辩理由成立。至于被告中油二建公司提出原告的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效的答辩理由，经审查，原告盛世创业公司在2016年7月起诉时提出的诉讼请求中包括该涉诉标的额，故诉讼时效应视为中断，其于2018年10月再次提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效。综上所述，原告盛世创业公司的主张事实和法律依据不足，其诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：驳回原告兰州盛世创业工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告兰州盛世创业工程有限公司负担。二审中，各方均未提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，盛世创业公司的上诉请求无事实与法律依据，理由如下：第一、盛世创业公司向新鸿公司主张权利，是基于新鸿公司承继了金宇公司的权利义务。而盛世创业公司与金宇公司签订的《工程分包合同》第4条明确约定：“乙方（盛世创业公司）在本厂房拆除中所获得的收益自愿给甲方（金宇公司）缴纳人民币伍拾万元整，剩余的收益不管多少全归乙方所有，不管乙方发生什么情况是亏是赢，给甲方缴纳的伍拾万元人民币不得少”。庭审中，盛世创业公司认可向金宇公司缴纳了伍拾万元，但辩称缴纳的为管理费，该辩称与合同约定明显不符。合同明确约定缴纳的伍拾万元为“本厂房拆除中所获得的收益”，故该辩称本院不予采信。因涉案工程为拆除钢结构的特殊工程，其工程价款具有特殊性。结合双方的合同约定，应认定该工程为负中标价。第二、盛世创业公司依据中石油第二建设工程土木工程公司向中油二建公司经营管理部出具的《报告》中记载的：“初步审定费用126348元主张权利”。该《报告》为中油二建公司的内部文件，对盛世创业公司不具有约束性，并且该《报告》仅为“初步审定费用”，并非是最终结算价格。第三、盛世创业公司向中油二建公司主张权利，理由是中油二建公司拖欠了新鸿公司涉案的工程款。在已生效的兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1988号案件中，新鸿公司向中油二建公司出具《承诺书》明确表示：其与中油二建公司的所有工程款已结清，不存在中油二建公司欠付工程款的问题。故，盛世创业公司向中油二建公司及新鸿公司主张涉案工程款均无事实及法律依据。综上，盛世创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州盛世创业工程有限公司预交的二审案件受理费3300元，由兰州盛世创业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石浩审判员陈杰文审判员赵辉君二0二0年三月十二日法官助理丁健书记员耿瑞娇