山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终269号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东东软系统集成有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人：王振宝，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代理人：解洋，国浩律师（青岛）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海新海丰物流有限公司，住所地山东省威海市。法定代表人：王明涛，董事长。委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所律师。上诉人山东东软系统集成有限公司（以下简称东软公司）因与被上诉人威海新海丰物流有限公司（以下简称新海丰公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东软公司上诉请求：1．撤销一审判决，裁定将本案移送至有管辖权的青岛中院审理；或二审法院认为其管辖权上诉理由不成立，改判驳回新海丰公司的诉讼请求，支持东软公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由新海丰公司承担。事实和理由：本案系计算机软件开发合同纠纷，一审法院对计算机软件纠纷案件无管辖权，一审程序严重错误，依法应当撤销原判，并移送有管辖权的青岛中院审理。一审判决对基本事实认定不清，认定东软公司构成根本违约，完全错误。新海丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，东软公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新海丰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的Z3SD1601003C-1号“业务平台项目”《技术开发（委托）合同》；2.东软公司退还新海丰公司已支付的合同款72万元人民币；3.东软公司赔偿新海丰公司合同违约金18万元人民币；4.诉讼费用由东软公司承担。东软公司向一审法院反诉请求：1．判决新海丰公司支付合同进度款270000元；2.赔偿其违约金90000元；3.新海丰公司负担本案反诉费用。一审法院认定事实：一、双方签订合同的情况（一）《技术开发（委托）合同》2015年12月30日，新海丰公司（甲方）与东软公司（乙方）签订《技术开发（委托）合同》，约定甲方委托乙方研究开发业务平台项目，并支付研究开发经费和报酬，乙方接受委托并进行此项目研究开发工作。第一条本合同研究开发项目的要求如下：详见《业务平台技术方案》及经过调研后，双方签字确认的需求分析报告内容。第二条乙方应在本合同生效15个工作日内向甲方提交研究开发计划。研究开发计划应包括以下主要内容：1、项目技术方案；2、项目组成员表、项目策划/任务书；3、沟通计划、进度计划。第三条乙方应按照下列里程碑进度完成研究开发工作1、2016年1月4日项目启动，完成启动计划、调研方案；2、2016年3月7日完成业务平台的需求调研、分析及需求分析报告编制；3、2016年6月20日完成业务平台开发、部署上线及培训支持；4、2016年8月25日完成业务平台联调；5、2017年2月25日项目终验，完成项目整体终验；6、2018年2月24日项目维护，完成维护期。乙方在开发过程中的责任：1、合同正式生效后指定专门人员成立项目组，该项目组全面负责整个项目过程，指定现场实施具体负责人，与甲方项目负责人一起全程负责项目管理和协调项目中出现的问题，管理项目进度、需求变更、协调本方资源等多方面的工作。2、确定项目组下设的软件开发及实施人员。3、在甲方的配合下根据本合同及附件各项要求完成软件的需求分析、设计、开发、测试和实施、培训、维护工作，及时发现并解决软件问题，不断完善达到软件需求和验收标准的规定。4、实施过程中，乙方按照相关规定，在甲方的配合下制定详细的每周、每阶段的工作计划，明确双方责任和任务，并监督、考核各工作小组的计划执行情况。……第四条甲方应向乙方提供的技术资料及协作事项如下1、技术资料清单2、运行环境：乙方负责提供开发时的运行环境，2016年1月20日前，提供本项目需要的服务器标准。3、其他协作事项：（1）组成工作领导小组，负责整个项目的进度管理工作，协调各部门之间的配合，双方的沟通与合作等问题。（2）合同签订后一周内选派、组织掌握计算机知识或熟悉业务的管理人员和技术人员，配合乙方进行合同的实施。（3）参与整个项目全过程，协助配合乙方做好需求调研、方案设计及现场等工作，对各项业务的需求报告及时确认，组织相关部门参加各阶段验收工作。（4）协调各业务部门配合乙方开展工作，保证乙方及时得到业务相关技术资料、数据资料，提供业务咨询，并提供现场安装的条件与支持。（5）每处实施现场应提供安全、安静的工作场地，整体环境具备必须的办公家具、电源、空调、卫生等条件；现场工作所需的专用服务器、PC机、打印机等硬件设备，以及相关的必备部件和耗材，满足工作需要，并全部接通当地办公局域网。（6）工作场地有良好的与甲方各相关部门的内部电话通讯条件。（7）负责整理原始数据，并组织人员进行录入。（8）配合乙方的培训工作。（9）按照工作计划进度，及时接受乙方的验收申请，组织并完成验收工作。第五条甲方应按以下方式支付合同总额本合同总额为180万，本项目的款项按阶段分期支付方式支付。（1）预付款：合同总价的20%即36万；（2）蓝图付款：合同总价的20%即36万，双方对需求分析报告确认之日起3个工作日内支付；（3）业务平台系统上线付款：合同总价款的15%即27万，双方签订业务平台上线确认书之日起3个工作日内支付；（4）管理联调付款，合同总价款15%即27万，双方签订业务平台联调确认书之日起3个工作日内支付；（5）终验付款：自管理系统上线之日起6个月内，使用过程中无任何未解决问题，甲方向乙方支付合同剩余尾款即合同总价款30%即54万。……第七条本合同的变更必须由双人协商一致，并以书面形式确定。……第九条在合同履行中，因出现现有技术水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发失败，并造成一方或双方损失的，双方按照约定承担风险损失……第十三条验收条款1、上线、初验、试运行及终验标准的确定：由甲乙双方根据合同内容、需求分析、技术协议及双方均认可的其他文件载明的内容，共同确定上线、初验、试运行及终验标准。双方及实际使用人根据上述标准共同完成上线、初验、试运行及终验。2、上线试运行乙方根据实施计划，向甲方提出书面上线申请。甲方应在乙方提出申请之日起3个工作日内，配合乙方完成上线工作，并在乙方提供的书面证明上签章。甲方认为软件不符合上线标准，应向乙方提出书面异议。3、终验终验条件：项目整体上线后，试运行6个月，运行良好，并交付所有软件文档文件，乙方可向甲方提出书面终验申请。……第二十条违约责任4.乙方违反本合同第三条、第十二条约定，在合同约定的时间内不能完成合同计划的，应当提前做出书面解释，经甲方认可，工期做适当顺延；若甲方不能认可的，乙方应承担责任。每逾期一日，应向甲方支付合同总额2‰的违约金，违约金总额累计不超过合同总额的5%。乙方未按约定时间交付研发成果逾期超过30日，甲方有权解除合同，乙方应全额返还已经支付的开发费用，且应按照合同总额的10%向甲方支付违约金。……第二十二条甲方项目联系人高文鹏；乙方王川。项目联系人承担以下责任：1、及时协调项目进展所产生的问题。2、协调双方人员的工作及其他相关内容。……第二十四条双方确定，出现下列情形，致本合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以通知另一方解除本合同：1、因发生不可抗力或技术风险；2、标的技术及与之相关的技术已经公开，使本合同的履行已经没有意义或没有必要；3、因对方违约使合同不能继续履行或没有必要继续履行。……第二十九条本合同经双方签字盖章之日起生效。双方权利义务履行完毕后，合同终止。新海丰公司及委托代理人高文鹏与东软公司及委托代理人王川分别在合同尾部盖章或签字。合同签订时间：2015年12月30日，有效期限：2015年12月31日至2018年2月24日。（二）《新海丰业务平台需求阶段总结汇报》、《威海新海丰业务系统需求分析报告》和《需求确认书》1.《新海丰业务平台需求阶段总结汇报》载有以下主要内容（摘录）：01项目综述【项目背景】经营范围-承办海运、空运进出口货物的国际运输及业务代理，包括：揽货、定舱、物流仓储、拼箱集运、报关、报检、保险、相关的短途运输服务及运输咨询业务，对外投资，国际贸易及供应链管理等等。【项目目标】-搭建：业务系统+流程管理+绩效管理+财物核算的一整套管理平台-搭建起新海丰的全物流业务管理平台，包括但不限于：揽货、定舱、物流仓储、拼箱集运、报关、报检、保险、相关运输等功能–建立完整的业务流程体系、设置相应的流程节点保证流程正确及时运行、对流程不断优化，以达到事前接单、事中监控、事后分析–通过本项目建设，在现有的业务量多、单业务利润低的市场环境及公司人员配置的情况下，加快业务流转速度，合理分配公司资源、降低运营成本，以达到在安全的前提下提高速度，来赢得市场。【项目范围】物流业务平台：涵盖货代、船代、拖车运输、集装箱管理和计费结算几大业务，构建核心业务应用平台；提供拖车运输APP和理货操作APP功能，供司机和理货人员及时反馈现场情况；内部与人力资源、财务系统进行对接，外部希望与海关和船公司对接。客户关系管理：涵盖市场管理、业务员管理、客户信息、客户分析和互联网自助平台；互联网自助平台期望提供给客户和供方进行使用，方便在线查询、在线下单和在线对账等；提供业务员APP功能，供业务员随时查询客户信息和记录拜访情况。预算管控：涵盖年度目标、费用预算、收入预算的制定和费用报销管理；与各系统进行对接，方便提取预算管控时所需数据；提供费用报销APP功能，供领导及时对报销结果进行审核与查看。决策支持：建立数据标准体系，定义数据指标，为决策支持提供基础支撑；按照数据指标对业务数据进行挖掘、分析，分主题展现决策者所需数据。02需求分析物流业务包含进出口海运业务、报关报检业务、进出口空运业务、保税仓储业务、国际船舶代理业务、过境海铁联运业务、内贸陆运业务。新海丰体系包含财务部、行政部、资产部、威海分公司、烟台分公司、日照分公司。重点难点：业务类型繁多，职能交叉较多；各分公司业务未形成有效的互动；小商品业务灵活多变，缺乏有效的信息管理手段；物流信息传递途径不通畅。03架构设计建设思路整体架构包括：决策层、管理层、服务层、业务接入层及报文中心。决策分析系统涵盖供方体系、预算、资源、货量、营销、账务、客户体系；数据中心包含人力资源、预算管控、财务系统、行政办公、CRM、其他。服务层包括航运服务、陆运服务、关务服务、港口服务、增值服务、商务中心、集装箱管理、基础支撑；业务接入层包含询报价、在线订舱、订单管理、账单管理、外贸/内贸集装箱进出口、外贸空运进出口、司机APP等。物流业务平台功能包括委托、订舱、拖车、制单、报关、海运及结算。全程物流：委托+拼集+拖车+仓储+报关+保险+运输的一站式物流服务；对外申报：船公司+海关+港口+代理等交互单据的导入导出；单证管理：单证模板+灵活导出；信息服务：综合查询+箱动态跟踪+船期跟踪+车辆跟踪+数据统计；网上服务：服务产品+询报价+在线订舱+在线跟踪+在线对账+通知公告；资源整合：交易+数据+服务。客户中心平台设计风格决策支持平台设计风格技术平台特点04实施路线2.《威海新海丰物流业务系统需求分析报告》（摘录）1概述1.2范围物流业务平台、客户关系管理、预算管控、决策支持1.3目标新海丰业务平台是一体化的业务处理平台，其构建的主要目的在于针对公司涉及的各种物流活动进行信息管理，达到以下目的：（1）搭建：业务系统+流程管理+绩效管理+财务核算的一整套业务平台；（2）搭建起新海丰的全物流业务业务平台，包括但不限于：揽货、订舱、物流仓储、拼箱集运、报关、报检、保险、相关运输等功能；（3）建立完整的业务流程体系、设置相应的流程节点保证流程正确及时运行、对流程不断优化，以达到事前接单、事中监控、事后分析；（4）通过本项目建设，在现有的业务量多、单业务利润低的市场环境及公司人员配置的情况下，加快业务流转速度，合理分配公司资源、降低运营成本，以达到在保证安全的前提下提高速度，来赢得市场。1.4参考资料2涉众分析2.1威海新海丰、2.2烟台分公司、2.3日照分公司、2.4义务办事处、2.5现有系统3需求描述3.1货代业务、3.2报关行业务、3.3船代业务、3.4车队业务、3.5船公司业务、3.6箱管业务、3.7商务结算4架构设计5功能性需求5.1客服中心平台主要内容为展示航线信息，询报价的发起与反馈，业务方案的选择，快速受理业务委托，委托下发后跟踪委托环节状态，环节结束后费用初步审核以及驻外办事处的业务所需内容，如：查看待运车辆、登记散货委托、拼箱计划指定等。5.2航运服务、5.3陆运服务、5.4关务服务、5.5港口服务、5.6报文中心、5.7商务中心、5.8集装箱管理、5.9公共支撑、5.10移动APP、6非功能性需求。3.《需求确认书》2016年4月27日双方签署《需求确认书》，确认内容：基于合同范围要求和近三个月的业务部门走访调研，通过对需求规划和架构设计的多次沟、讨论，双方对本期项目的蓝图规划达成了一致。东软集团整理出了《新海丰业务平台需求阶段总结汇报》和《新海丰业务平台需求规格说明书》作为本次蓝图阶段的成果物，新海丰公司已对文档进行接收和确认，同意后续的开发工作根据该需求文档逐步展开。备注：针对客户关系、预算管控和决策支持几部分未调研的内容，会在后续开发过程中逐步补充完善。客户方负责人签章处记载：物流业务平台内容已调研完毕，完成蓝图部分并确认，涉及金额36万在本次进行支付。剩余管理部分内容暂未调研，会在后续开发上线过程中逐步补充完成，涉及金额26万元，待调研形成成果并确认后付款。二、付款情况新海丰公司于2015年12月31日向东软公司支付预付款360000元，东软公司于2016年1月11日开具增值税专用发票；新海丰公司于2016年6月30日支付蓝图款360000元，东软公司于6月29日开具增值税普通发票。三、合同履行过程中履约沟通情况（一）2016年6月7日，东软公司以电子邮件的形式向新海丰公司发送《新海丰业务平台技术方案》（发件人：shangll）。该方案内容与《新海丰业务平台需求阶段总结汇报》、《威海新海丰业务系统需求分析报告》内容基本一致。（二）2016年8月9日东软公司以电子邮件形式向新海丰公司发送《新海丰业务平台上线试运行前总结报告》（发件人：ｊｉｎ×××＠ｎｅｕｓｏｆｔ.ｃｏｍ）新海丰公司（收件人：木木三577×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）主要内容：1、已完成工作这阶段主要时间用在如何让客服更方便、快捷地受理委托，以及新海丰内部业务的梳理与整合（构思货代行业的互联网模式），所以导致业务系统的开发有所延迟，计划下一阶段尽量提高项目组的工作效率，尽快完成所有业务系统的开发。（1）完成新海丰门户网站的开发（2）完成基础数据开发（3）准备初始化数据（4）完成客服中心整箱进出口委托受理的功能开发（5）完成B类快件界面设计（6）完成操作中心订舱、拖车、报关相关页面设计（7）完成部分财务中心的设计（8）完成部分客服中心空运进出口委托受理的界面设计（9）研究阿里云上部署门户网站和业务系统的可行性前一阶段已完成阿里云服务器上的部署，现已有正式的阿里云环境，计划这周再在阿里云上部署测试。2、下阶段期望9月4日为下个关键的里程碑节点，这个阶段需要完成内容如下……因软件开发进度延误给高总、齐经理带来的不便，我代表项目组表示歉意。项目组也希望整个系统能保质、保量、按时交付使用，我们也会为达到这个目标而努力。（三）2016年10月17日东软公司以电子邮件形式向新海丰公司发送《新海丰上线阶段详细计划》东软公司（发件人：ｓｈａ×××＠ｎｅｕｓｏｆｔ.ｃｏｍ〉）新海丰公司（收件人：高文鹏）载有：附件是今年底的详细计划，有些设计开发工作需要较多的沟通与协调，会受到前置工作的限制，细化到每周也是初步估计，每周会随着进展逐步完善和调整。有什么疑问及时沟通，大家共同来保障年底上线试运行的目标。（四）2017年8月28日，新海丰公司与东软公司签署《上线报告》，上线内容：经双方沟通确认，本阶段上线的系统功能包括：新海丰物流平台门户系统（包括单点登录以及与人力等外部系统关于待办的接口）；新海丰业务系统中的客服中心平台、操作中心平台、财务中心平台、公共支撑平台、与船公司和电子口岸的接口模块、手机APP（理货、拖车）具体完成内容见《新海丰物流业务平台功能及问题清单》。上线结论：经过一年多的需求调研、系统开发、现场实施与试运行，东软公司已经基本完成了新海丰物流业务平台框架的建立，涵盖了合同中的业务平台的全部功能，目前业务核心的海运进出口集装箱业务流程已在威海分公司推广试用，系统整体运行比较稳定，烟台、日照分公司存在业务差异性的功能也已经调整完成，上线内容基本满足合同规定的技术要求，确认新海丰业务平台上线工作达成。备注：本次上线甲乙双方对要上线的内容进行了验证，对于上线后需要优化改进的内容也做了详细的描述，详情见《新海丰物流业务平台功能及问题清单》；《新海丰物流业务平台功能及问题清单》是本次上线报告的附件，和上线报告具备同样效力。《新海丰物流业务平台功能及问题清单》记载门户平台需解决问题1个，客服中心需解决问题47个，操作中心需解决问题39个，车辆管理需解决问题2个，集装箱管理需解决问题3个，APP需要调整方案24项，接口需要解决问题11项，业务管控中心需解决问题2项，财务中心11项功能需要调整，基础数据有1项需要添加等共计。（五）2017年9月23日东软公司以电子邮件形式向新海丰公司发送《新海丰上线问题记录》（发件人：ｊｉｎ×××＠ｎｅｕｓｏｆｔ.ｃｏｍ）新海丰公司（收件人：木木三577×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）记载54项需要解决的问题，已解决有21项，未解决33项，另外，预算管控部分尚有10项未完成内容。（六）2017年10月24日，新海丰公司（发件人：木木三〈577×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉）以电子邮件的形式向东软公司（收件人：chuan.wang〈ｃｈｕ×××＠ｎｅｕｓｏｆｔ.ｃｏｍ〉）发送《软件进度沟通函》。在沟通函中新海丰公司提出，新海丰软件项目从2016年1月启动以来，到现在已经1年10个月时间，按照合同进度已经严重超期。在2017年8月下旬，双方洽谈上线的时，经排查后发现存在重要问题以及初步开发完成需要调整修改的问题很多，达不到上线的要求，为配合开发组工作，新海丰公司在上线确认书上盖了章，但同时也把问题清单作为重要附件做了特别说明，但到目前为止未看到问题解决的时间表。截止2017年10月22日软件未完成项目如下：1.业务平台：问题清单（较大的问题：铁路功能做了基本开发，跟需求差距较大需要调整，报关功能只支持一般贸易出口，报检功能未开发，空运普通快递业务未开发，价格库功能需要调整，理货APP功能需要较大调整，财务模块需要调整、业务质量管控层未开发），以上问题清单未解决之前，无法进行整体上线试用。2.CRM模块（客户自助平台、客户管理、业务人员管理及APP功能未开发完成）；3.预算管控模块（预算模块因为涉及流程太多，经过和开发组沟通同意使用新海丰公司的BPM进行开发，这样开发起来更容易，之前做的第一个KPI模块就废了，更换在2017年4月份谈的，到10月份5个月的时间，目前仍在开发中）；4.决策支持模块（未开发）。新海丰公司发现的几个问题：1.开发团队人员严重不足，需要东软公司加大开发力量。2.因人员不足导致现有开发人员压力非常大，动力不足。3.主要负责商琳经理因为其他项目的原因，在这个项目上精力非常有限。4.因为项目滞后没有见到任何有力的管控措施。新海丰公司提出，希望东软公司的高层领导在10月31日前和其当面进行沟通，对未达成事项明确时间进度，拿出保障措施。对沟通事项形成备忘录。（七）2018年6月15日，新海丰公司向东软公司发送律师函，律师函中新海丰公司称，东软公司在开发过程中严重超期，业务平台和业务平台项目均应在2016年6月20日完成平台研发，部署上线的研发，但东软公司不仅未按照约定的时间完成，其员工更在2017年中旬陆续离职撤出工作岗位，导致双方约定的内容无法继续进行。开发的内容存在严重漏洞，无法达到上线标准，更无法开展合同后续约定的内容。且东软公司人员在2018年5月份完全撤出工作岗位，东软公司以实际行为表明不再履行双方签订的合同。根据双方合同约定，东软公司未按照约定时间交付研发成果逾期超过30天，新海丰公司有权解除合同。东软公司仅完成合同的前两步，已完全超出合同约定的开发进度，构成违约。请东软公司收到律师函后三日内与新海丰公司联系解决付款事宜。（八）2018年9月12日新海丰公司负责人与东软公司负责人就合同履行问题进行会谈。新海丰公司工作人员称，因为东软公司的原因导致项目延期，之前的团队没有完成项目，之后又找了一个团队接手，新海丰公司按照东软公司的要求签署了一个上线报告。但第二个团队调研后，发现无法接手，也撤离了。东软公司负责人基本同意新海丰公司所述的相关问题，称上线报告虽然签完了，但搜集的问题确实挺多，只有这些问题全部改完，这个上线报告才有效，上线报告也就是个纸而已，真正付款也是基于这些问题做完了才能做这个事。同时提出找第三方公司接手这个项目。新海丰公司明确表示基于东软公司的技术实力才与东软公司签订的开发合同，不同意由第三方公司接手，并提出解除合同，由东软公司对其进行赔偿。东软公司负责人称，其公司人员变化有点大，业务方向海关、物流其公司的团队没怎么做过，其水平一般，开发起来和新海丰公司的需求和预期有差别，再来回反复，人也没有动力，可以做个了结。四、软件演示情况打开主页显示包含客服中心、操作中心、物流工具集三大模块，输入用户名登录后显示，包含客服中心、操作中心、CRM、预算管控、人力资源及财务系统六大板块，依次点击该六部分，仅有客服中心及操作中心平台可以点击进入。客服中心显示的内容至二级目录，三级目录及以后均不能显示；操作中心平台仅显示一级目录，其余均是空白。一审法院认为，新海丰公司与东软公司签订的《技术开发（委托）合同》为双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。双方应如约履行各自的合同义务。本案的争议焦点有三：第一，双方签订的《技术开发（委托）合同》的性质；第二，东软公司是否存在逾期履行，是否构成根本违约；第三，若构成根本违约，违约责任应如何确定；第四，新海丰公司逾期付款是否构成违约。一、关于双方签订的Z3SD1601003C-1号“业务平台项目”《技术开发（委托）合同》（以下简称合同）的性质技术合作开发合同纠纷指当事人合作就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发，按照约定进行投资并分工参与研究开发工作所订立的合同而发生的纠纷。技术委托开发合同纠纷指当事人一方支付研究开发经费和报酬等，另一方接受委托就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统进行研究开发所订立的合同而发生的纠纷。从双方提交的合同的内容看，合同约定新海丰公司按约定履行付款义务，东软公司负责研发工作，新海丰公司仅负责提供基础数据资料、场地等协助性工作，而不参与实质性的研究开发工作，且合同的名称是“委托”开发合同，因此应认定双方签订的合同为技术委托开发合同。二、关于双方是否存在违约行为（一）东软公司是否存在逾期履行，是否构成根本违约。首先，从合同的履行进程考察，双方合同约定的合同履行进程共分为六个阶段，合同约定：第一阶段2016年1月4日项目启动，完成启动计划、调研方案；第二阶段2016年3月7日完成业务平台的需求调研、分析及需求分析报告编制；2016年6月20日完成业务平台开发、部署上线及培训支持；2016年8月25日完成业务平台联调；2017年2月25日项目终验，完成项目整体终验；2018年2月24日项目维护，完成维护期。从已查明的事实看，东软公司于2016年3月31日逾期向新海丰公司发出需求分析报告（合同约定的时间为2016年3月7日），2016年4月27日双方签署《需求确认书》。此后，东软公司虽进行了业务平台的开发工作，双方于2017年8月28日签署《上线报告》，该时间与合同约定的2016年6月20日完成业务平台开发、部署上线及培训支持已逾期超过14个月。东软严重逾期履行。其次，从合同实际履行情况考察，根据新海丰公司提交的录音证据，双方管理人员就合同的履行问题进行洽谈时，东软公司的负责人认可因其公司内部原因，导致合同不能如期履行，并无法继续履行。东软公司主张新海丰公司更改合同内容，增加工作内容和难度，但从双方的合同及《威海新海丰物流业务系统需求分析报告》中可以看出，东软公司提交《威海新海丰物流业务系统需求分析报告》时对需要开发的软件内容中包含烟台、日照等分公司模块、采用BPM系统及开发的软件中应包含的具体项目内容及应达到的最终开发目标均已知晓。另外，双方合同约定若变更合同内容需要签署书面文件，东软公司并未提交相应证据证实双方在履行中，对合同内容进行过变更，且从东软公司出具的《威海新海丰物流业务系统需求分析报告》中可以看出，其向新海丰公司提交的业务平台软件设计内容中包含了其所主张的所谓的变更的内容。因此，能够认定系因东软公司的原因导致合同逾期履行。第三，从合同能否继续履行的客观情况考察，双方约定履行期限自2016年1月4日启动至2018年2月24日完成维护工作。截止2018年9月12日双方洽谈时，东软公司仅完成合同约定的前两项工作，该两项工作只是整个合同的起始阶段，合同的实质性内容比如业务平台的开发、部署上线等工作均未开展，此时距离双方约定部署上线的时间即2016年6月20日已逾两年多且东软公司也表示该合同无法继续履行。东软公司称其已完成业务平台开发、部署上线及培训支持，但从查明的事实看，双方签署的《上线报告》及附件《新海丰物流业务平台功能及问题清单》中载明尚有141个问题需要改进，东软公司之后改进了部分问题，其负责人在之后的会谈中亦认可实际上并不具备上线条件，因此，东软公司的该主张一审法院不予采纳。东软公司要求新海丰公司支付合同进度款270000元的反诉请求，一审法院不予支持。再结合软件演示情况看，东软公司已完成的软件开发仅停留在框架阶段，无法进行实质性操作，各版块之间缺乏连接，无法使用。由此可见，双方签订的合同之目的无法实现，东软公司构成根本违约。（二）新海丰公司是否存在逾期付款，是否构成违约。首先，东软公司主张新海丰公司违反在先义务，导致其逾期。从查明的事实看，双方签订的合同是技术委托开发合同，新海丰公司负责按照约定支付合同款项，提供基础数据，协助东软公司完成辅助性工作。新海丰公司于2015年12月31日按照合同约定支付了预付款，东软公司于2016年3月31日向新海丰公司提交《威海新海丰物流业务系统需求分析报告》能够说明双方就该软件的开发内容达成一致，即新海丰公司向东软公司提供了基础数据等，完成了辅助性工作，且东软公司亦未提交证据证实新海丰公司存在违反在先义务的证据，因此，东软公司的该主张，一审法院不予支持。其次，东软公司主张新海丰公司逾期付款，构成违约。根据合同约定，“甲方为乙方付款，乙方另行接受七个工作日的付款宽限期。甲方超过宽限期付款的，应当提前做出书面解释，经乙方认可，付款时间适当顺延；若乙方不能认可的，甲方应承担责任”。从查明的事实看，新海丰公司于2016年6月30日支付蓝图款，东软公司于新海丰公司付款前一日即6月29日开具增值税发票，应视为对付款时间的认可。新海丰公司不构成违约，东软公司要求新海丰公司赔偿违约金90000元的反诉请求，一审法院不予支持。三、关于合同应否予以解除合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。新海丰公司发送给东软公司的《新海丰物流业务平台功能及问题清单》，东软公司向新海丰公司发送的《新海丰上线问题记录》及《软件进度沟通函》、《律师函》、双方会谈录音和软件演示内容相互印证可以看出，东软公司存在对新海丰公司要求设计的软件内容预判不足，人员结构不合理，自身缺乏可靠的技术支持等因素，从而导致整个软件开发的进展缓慢，严重逾期，存在大量技术问题尚待解决。东软公司开发的软件无法使用。在合同履行过程中，因开发进度缓慢等问题，新海丰公司多次与东软公司沟通后，东软公司仍无法如约完成工作致使合同目的无法实现，且在审理过程中，双方均同意解除合同，合同应予解除。四、关于本案的法律责任承担合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的合同第二十条第四款约定，东软公司未按约定时间交付研发成果逾期超过30日，新海丰公司有权解除合同，东软公司应全额返还已经支付的开发费用，且应按照合同总额的10%向新海丰公司支付违约金。故本案所涉合同解除后，根据双方约定，因东软公司逾期履行，导致合同解除，东软公司应当返还新海丰公司已经支付的开发费用72万元，且应按照合同总额的10%即18万元向新海丰公司支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四款、第九十七条、第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）威海新海丰物流有限公司与被告（反诉原告）山东东软系统集成有限公司签订的Z3SD1601003C-1号“业务平台项目”《技术开发（委托）合同》；二、本判决生效之日起十日内被告（反诉原告）山东东软系统集成有限公司返还原告（反诉被告）威海新海丰物流有限公司开发费人民币72万元；三、本判决生效之日起十日内被告（反诉原告）山东东软系统集成有限公司赔偿原告（反诉被告）威海新海丰物流有限公司违约金18万元；四、驳回被告（反诉原告）山东东软系统集成有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12800元，反诉案件受理费3350元均由被告（反诉原告）山东东软系统集成有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审法院对本案是否有管辖权，一审判决是否正确。本案系新海丰公司委托东软公司研究开发“业务平台项目”计算机软件系统，并与东软公司签订《技术开发（委托）合同》，在该合同的履行过程中，因双方当事人产生争议而形成的合同之诉。新海丰公司诉称，东软公司未按合同约定及时履行相关开发工作，致使新海丰公司的合同目的无法实现，已构成根本违约，请求法院判决解除双方签订的涉案合同、东软公司向其返还合同款并赔偿损失。东软公司已应诉、答辩，并在本案中一并提出反诉，证明东软公司认可一审法院对本案具有管辖权。而且，因本案并非计算机软件技术类案件，不涉及计算机软件的技术比对等专业性问题，仅涉及合同纠纷案件的审理，故东软公司关于本案属于专属管辖，一审法院无管辖权的上诉理由，于法无据。一审法院经过多次证据交换和开庭审理，结合双方当事人提交的证据，特别是东软公司人员对有关事实进行确认的会谈录音等证据，认定双方当事人签订的《技术开发（委托）合同》性质为技术委托开发合同，合法有效，并从双方当事人合同的履行进程、实际履行情况，以及能否继续履行的客观情况等方面综合分析、判断，最终判定东软公司构成根本违约，应向新海丰公司返还开发费72万元，并赔偿违约金18万元。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一审判决还认定新海丰公司不存在违约行为，故驳回东软公司的全部反诉请求，并无不当。综上所述，东软公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16150元，由山东东软系统集成有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇二〇年三月五日书记员  李 倩