山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终490号上诉人（原审被告）：张守军，男，1973年8月14日出生，汉族，个体经营业主，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：王平东，男，1971年9月10日出生，汉族，山钢集团职工，住山东省日照市东港区。被上诉人（原审原告）：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨五路北段东侧。诉讼代表人：胡明，该企业管理人负责人。上诉人张守军因与被上诉人日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张守军上诉请求：撤销一审判决；诉讼费由宏德公司负担。事实和理由：一、张守军与宏德公司2019年10月23日签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，2019年10月24日变更《商品房买卖合同》，变更原房款2857500元为2627500元。留20万元左右作为宏德公司商务招待。张守军不欠127500元房款。宏德公司主张的“欠条”仅证明合同变更后，拿127500元用于商务招待和违约金。二、本案与（2013）东民一初字第3424号民事判决构成重复起诉，与日照市人民检察院抗诉发生对抗。宏德公司辩称，一审判决正确，请求维持一审判决，驳回张守军的上诉请求。宏德公司向本院提出诉讼请求：1.判令张守军立即向宏德公司支付拖欠的购房款127500元及违约金（违约金以127500为基数，自2019年8月16日，按照日万分之十计算至付清之日止）；2.诉讼费由张守军负担。一审法院查明：2009年10月23日，张守军与宏德公司签订商品房买卖合同一份，约定：张守军购买宏德公司开发的“宏德创富中心”104号房，总价款为2857500元，双方同意最终按产权登记面积进行房款结算；签订合同时张守军交付首期房款103万元，剩余房款1827500元办理银行按揭，张守军在接到宏德公司办理银行按揭通知三日内提供按揭贷款手续资料并到银行办理按揭贷款；张守军逾期付款超过30日后，张守军愿意继续履行合同的，经宏德公司同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，张守军按日向宏德公司支付逾期应付款万分之十的违约金；宏德公司应当在商品房交付使用后720日内将办理权属登记需由宏德公司提供的资料报产权登记机关备案，如因宏德公司的责任致张守军不能在规定期限内取得房地产权属证书且张守军不退房的，宏德公司按已付房价款的10%向张守军支付违约金等等。同日，张守军与宏德公司另行签订“宏德创富中心”104号商铺补充协议一份，约定：双方签订合同时，楼房面积按约720㎡计算，交纳房款时扣除楼梯所占面积约85㎡，按约635㎡计算，最终以有测绘资质的测绘部门实测面积为准；宏德公司可以于验收完毕后拆除原楼梯并按张守军要求开出一楼到二楼的楼梯，改造完成后张守军再向宏德公司交纳所扣除部分面积的房款；如宏德公司在规定期限内未进行改造，楼梯所占面积的款项张守军不再交纳。同年10月24日，张守军向宏德公司交纳购房款100万元，同年11月4日，经宏德公司配合，张守军向中国建设银行日照分行申请贷款160万元。同年11月23日，中国建设银行日照分行向张守军发放贷款160万元并转存至宏德公司账户。贷款发放后，双方未就剩余未付房款227500元的交付期限、方式等事项另行协商约定。2010年10月9日，张守军向宏德公司交纳购房款10万元，入住房屋并交纳公共维修基金57150元和装修押金2000元。张守军另向宏德公司出具未注明出具日期的欠条，内容：今欠宏德公司房款127500元。同年10月20日，涉案房屋消防验收合格。同年11月12日，涉案房屋竣工验收合格。2012年6月19日，宏德公司取得宏德购物中心001幢的国有土地使用权证。2013年6月8日，日照市房地产测绘院出具房产测绘技术报告，涉案房屋建筑面积720.30㎡（一层113室349.20㎡+二层212室371.10㎡）。同年6月21日，宏德公司取得宏德购物中心001幢的房屋所有权证。2013年9月9日，张守军向日照市东港区人民法院起诉请求：一、判令宏德公司支付逾期交房违约金797160元（按已交房款273万元×1‰×自2009年12月31日至2010年10月19日的逾期天数292天）及逾期办证违约金273000元（按已交房款273万元×10%），与未付房款127500元抵销后仅主张50万元；二、判令宏德公司90日内为张守军办理出房产证、土地证并交付张守军。宏德公司提起反诉，请求：一、解除双方签订的商品房买卖合同，判令张守军返还房屋；二、判令张守军支付解约违约金324135元（按房屋总面积720.30㎡×单价4500元/㎡×10%）。日照市东港区人民法院一审判决：一、宏德公司支付张守军逾期交房违约金136500元；二、驳回张守军本案的其他诉讼请求；三、驳回宏德公司关于解除商品房买卖合同，张守军返还房屋并支付违约金324135元的反诉请求。张守军不服该判决，提起上诉。一审法院就该案二审认为，张守军支付首付款100万元，办理银行按揭贷款160万元，后又支付房款10万元，余款127500元向宏德公司出具欠条，至今未付。张守军主张系因宏德公司原因导致其银行按揭贷款不足1827500元，宏德公司不予认可，其亦未提供证据证明，且张守军认可贷款申请表上的签字。张守军付清全部房款前，宏德公司可顺延交房日期。宏德公司的行为不构成违约，张守军主张其欠款与宏德公司的违约金相抵销，不能成立。张守军向宏德公司出具金额为127500元欠条，但双方未明确约定付款期限，宏德公司亦未举证证明其向张守军主张过权利，故宏德公司主张张守军违约，不能成立。因双方对欠款未明确约定付款期限，宏德公司可以随时要求履行，但应当给付对方必要的准备时间。张守军支付剩余房款后宏德公司应协助办理权属证书。张守军起诉请求的宏德公司90日内为其办理房产证、土地证并交付张守军，而非协助办理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，二审判决：一、维持日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3424号民事判决第三项；二、撤销日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3424号民事判决第一、二项；三、驳回张守军的诉讼请求。一审法院认为，张守军与宏德公司之间的商品房买卖合同合法有效，已经生效的判决书予以确认。楼房总价款2857500元，张守军向宏德公司交纳首付款100万元后，又向银行申请办理按揭贷款160万元转存至宏德公司账户，张守军仍欠宏德公司购房款227500元。经宏德公司催促，张守军向宏德公司交纳10万元后入住房屋并向宏德公司出具金额为127500元欠条。张守军起诉要求宏德公司给付其逾期交房违约金及逾期办证违约金，并与欠付房款相抵销，被一审法院二审判决驳回诉讼请求。宏德公司反诉要求解除合同，张守军返还其房屋并给付其解约违约金324135元，亦被一审法院二审判决驳回反诉请求。故合同没有解除，应当继续履行。张守军主张宏德公司与其协议变更了合同价款，减少了20万元，但其未提供有效证据予以证明。张守军主张宏德公司与其协议，宏德公司到其开设的饭店进行签单消费，未付餐费与其欠付的购房款相抵销，并提供餐饮消费单据，宏德公司不予认可并主张餐饮消费系个人行为。餐饮服务合同与商品房买卖合同系不同的法律关系，张守军可依法向消费签单人另行主张权利。宏德公司在其反诉请求张守军给付其解除合同的违约金被一审法院二审判决驳回后，再次起诉请求张守军给付其逾期付款违约金，实质上否定前诉的判决结果。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，其行为构成重复诉讼，一审法院不予支持。但宏德公司起诉张守军给付其购房欠款，张守军应当给付，并自起诉之日计付利息，利息以欠付127500元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，一审法院判决：一、被告张守军于本判决生效后十日内向原告日照市宏德房地产开发有限公司付清购房欠款127500元及利息（利息以欠付127500元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告日照市宏德房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费2850元，由被告张守军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审争议焦点问题为：张守军是否应向宏德公司偿还欠款127500元及利息。张守军与宏德公司签订商品房买卖合同合法有效，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务，违反合同约定应承担相应的违约责任。根据一审法院查明的事实，楼房总价款2857500元，张守军向宏德公司交纳首付款100万元后，又向银行申请办理按揭贷款160万元转存至宏德公司账户，张守军仍欠宏德公司购房款227500元。后张守军向宏德公司交纳10万元并向宏德公司出具金额为127500元欠条。张守军主张宏德公司与其协议变更了合同价款，“留20万元左右作为宏德公司商务招待，即宏德公司自张守军饭店进行就餐”，宏德公司到其开设的饭店进行签单消费，未付餐费与其欠付的购房款相抵销，但其未提供证据予以证明。宏德公司对此不予认可，主张餐饮消费系个人行为。因此张守军的该项请求并不能产生抵销的法律后果。一审法院释明张守军可另行主张权利，并无不当。在宏德公司与张守军的另案诉讼中，双方诉讼请求仅涉及到解除合同和违约金，并不涉及本案127500元欠款。但在审理过程中，查明张守军欠宏德公司127500元的事实。因此本案宏德公司起诉请求张守军给付其逾期付款违约金，构成重复诉讼，但宏德公司起诉张守军给付其购房欠款，并不构成重复诉讼。张守军也无证据证明本案与日照市检察院的抗诉相冲突。张守军该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张守军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人张守军负担。本判决为终审判决。审判长  左玉勇审判员  安景黎审判员  马 红二〇二〇年三月十六日书记员  周涵宇