湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终14052号上诉人（原审原告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地深圳市福田保税区槟榔道3号吉虹研发大楼B栋五楼A座。法定代表人：李成，总经理。委托诉讼代理人：周海平，湖南欣晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任志强，男，1971年3月27日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：周爱龙，广东国晖（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵振锋，男，1968年1月24日出生，汉族，住河南省许昌县。上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）因与被上诉人任志强、赵振锋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺洲公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、判决任志强、赵振锋承担本案诉讼费用。一、本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、顺洲公司将部分劳务承包给赵振锋，并明确约定其不得转包。是劳务承包关系，并非将工程发包给自然人赵振锋。一审判决认定事实错误，导致错误适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号，以下简称：劳社发通知）2、一审判决赔偿工资标准过高。本案劳务属于临时性工作，本案项目工期从2017年8月15至8月23日，只有8天，劳务总额3万元。任志强系无固定职业的劳务人员（农民工），有事就干，没事只能歇着，一个月不可能工作30天。所以赔偿标准按在岗职工月工资50130元计算太高，不符合实际。顺洲公司给自己员工工伤保险缴款工资基数为2030元，也是考虑到临时性劳务人员的工作性质。顺洲公司参保员工工伤赔偿也是按工资基数2030元赔偿，如果任志强及时将建立劳动关系情况通知顺洲公司，顺洲公司为其购买工伤保险后，工伤赔偿标准也是按此基数。顺洲公司只应在工伤赔偿责任范围内承担责任。且由于任志强无法证明自己的工资标准，参照顺洲公司缴纳基数标准计算（公司员工工伤赔偿也是以此为标准）是合理的合法的。据此计算，一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金合计2030*（11个月+10个月+10个月）=62930元。3、任志强出院记录表明，“出院时不疼痛，无其它不适”，且恢复后也没有留下后遗症，按伤残8级赔偿过高，请求法庭酌情减轻赔偿。4、一审判决停薪期间工资计算六个月太长。被告伤残并不严重，手术恢复后生理功能没有影响，出院时无不适，应根据出院医嘱休息三个月计算停薪期工资。5、因任志强无法举证自己工资标准，应当承担举证不能的不利后果，依据工伤保险条例64条，按统筹地区职工平均工资的60%计算。二、本案过错方为赵振锋，应依法判决其承担全部赔偿责任，上诉人承担连带赔偿责任。三、“劳社发通知”属于部门规章，一审判决使用该法律加重了企业聘用临时性劳务人员的赔偿责任（赵振锋违约雇佣，且未告知公司），从某种程度上将鼓励临时性劳务人员故意造成伤残，“一残永益”。该“劳社发通知”部门规章与《工伤保险条例》冲突时应优先适用工伤保险条例。任志强、赵振锋辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。顺洲公司向一审法院起诉请求：1、顺洲公司不予支付一次性伤残补助金55143元、一次性工伤医疗补助金50130元、一次性伤残就业补助金50130元；2、顺洲公司不予支付任志强停工留薪期工资30078元；3、顺洲公司不予支付任志强住院伙食补助1505元、护理费4300元、鉴定费200元、交通费800元；4、任志强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：顺洲公司与赵振锋于2017年8月17日签订《劳务分包合同》，将长沙卜蜂超市有限公司长沙富兴店装饰工程项目中的布袋风管安装业务包给赵振锋，任志强系赵振锋聘请的工人。2017年8月28日，任志强在工作时受伤，后被送往长沙市中医医院住院治疗43天，经诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。住院期间，顺洲公司未安排人员护理，但支付了全部医疗费，顺洲公司称其中有部分药品和相关费用并非用于治疗其骨伤，对该部分费用应当予以扣除，但未提供有效证据予以证明。2018年2月5日，长沙市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2018年5月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定任志强为伤残八级。任志强垫付了劳动能力鉴定费200元。任志强要求支付交通费2000元，未提供证据。双方未提供有效证据证明被告的月工资标准。任志强受伤后，未继续到顺洲公司处上班，后双方就工伤赔偿未达成一致，任志强向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2018年8月9日作出长劳人仲案字（2018）第543号裁决书，其结果是：顺洲公司支付任志强一次性伤残补助金55143元、一次性工伤医疗补助金50130元、一次性伤残就业补助金50130元，停工留薪期工资30078元、住院护理费4300元、住院伙食补助费1505元，劳动能力鉴定费200元、交通费800元。顺洲公司不服该裁决书，诉至一审法院。又查明，顺洲公司没有为任志强购买工伤保险，任志强在仲裁开庭时提出解除劳动关系。一审法院认为，一、对于任志强因故受伤，顺洲公司是否应当承担法律责任的问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故一审法院确认顺洲公司作为用工主体，其对工地农民工应当在工资、工伤赔偿责任范围内承担用工主体责任。现任志强在工地受伤，顺洲公司应当对任志强在工伤保险待遇范围内承担赔偿责任。对于顺洲公司提出的其与任志强之间不构成劳动关系，故不应承担工伤待遇赔偿责任的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。二、对于任志强的各项赔偿项目是否适当的问题，经查明，任志强在工地受伤经劳动能力鉴定，构成八级伤残，且顺洲公司没有为任志强购买工伤保险，故顺洲公司应当按照《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》的规定，向任志强支付医药费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金等由工伤保险基金支付，停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等应当由用人单位支付的费用。现顺洲公司、任志强双方同意解除用工关系，任志强的月工资标准参照适用统筹地区上年度即湖南省2016年职工月平均工资即5013元予以计算，故各赔偿项目为：1、一次性伤残就业补助金，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即55143元（5013×11）；2、一次性工伤医疗补助金，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为10个月的本人工资，即50130元（5013×10）；3、一次性伤残就业补助金，八级伤残的一次性伤残就业补助金为10个月的本人工资，即50130元（5013×10）；4、停工留薪期工资，《工伤保险条例》规定，一般不超过12个月，一般认为应当是结合工伤职工的伤情以及医院出具的意见来确定，由用人单位支付。一审法院认可劳动仲裁机构的停工留薪期为6个月的意见，停工留薪期工资为30078元（5013×6）；5、住院护理费，一审法院认可劳动仲裁机构认定的4300元的意见；6、住院伙食补助费，一审法院认可劳动仲裁机构的住院补助费1505元的意见；7、对劳动仲裁机构认定的劳动能力鉴定费200元、交通费800元的意见，一审法院予以认可。三、赵振锋经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十五条，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、顺洲公司在判决生效之日起10日内支付任志强一次性伤残补助金55143元、一次性工伤医疗补助金50130元、一次性伤残就业补助金50130元，停工留薪期工资30078元；二、顺洲公司在判决生效之日起10日内支付任志强住院护理费4300元、住院伙食补助费1505元，劳动能力鉴定费200元、交通费800元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费10元，公告费560元，共计570元，由顺洲公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、顺洲公司应否承担用工主体责任；二、任志强的工资标准；三、任志强的工商登记及停工留薪期限。关于焦点一。经审查，2017年8月17日，顺洲公司与赵振锋签订《劳务分包合同》，将长沙卜蜂超市有限公司长沙富兴店装饰工程项目中的布袋风管安装业务包给赵振锋，并约定了合同造价及工期，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定中的关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”的情形，一审法院认定顺洲弘应承担用工主体责任正确，本院予以维持。关于焦点二。经审查，因任志强提供劳动时间较短，故本案双方均未提供证据证实任志强的工资标准，现就工资标准各执一词，一审法院参照适用统筹地区上年度即湖南省2016年职工月平均工资即5013元予以计算正确，顺洲公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于焦点三。经审查，2018年5月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定任志强为伤残八级，顺洲公司未申请再次鉴定，已发生法律效力，一审法院据此认定任志强的工伤登记并酌情认定任志强的停工留薪期为六个月并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人顺洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市顺洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年三月二十四日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。