黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3187号上诉人（原审原告）：李丽君，女，1951年10月20日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区，委托诉讼代理人：陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭云兴，男，1985年7月28日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区，委托诉讼代理人：代苏明，黑龙江宏典律师事务所律师。上诉人李丽君与上诉人谭云兴服务合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李丽君上诉请求：撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204民初451号民事判决，对本案重新予以裁决，诉讼费由谭云兴负担。事实和理由：一、谭云兴经营的易和中科营养健康咨询服务中心，顾名思义，其经营执照的经营范围是咨询、服务，并无为患者治疗的项目与权限。但是，谭云兴在其服务中心装设高电位治疗仪，并给多位用户做高电位治疗仪体验，甚至给某些用户做多次体验（如徐某共做了21次），可以说谭云兴是超范围经营，且属违法经营，存在明显过错。同时，高电位治疗仪系专业的医疗仪器，必须具备相应的医疗资质或者经专业的人员指导才可使用。但是，谭云兴的咨询服务中心并无具备医疗资质的专业人员与工作人员，也就不允许为用户使用该治疗仪，使用该治疗仪而使用户出现身体健康不正常或病况恶化的现象，则应承担必要的过错责任；二、谭云兴的经营行为与其经营规范，宣传承诺背道而驰，并非是诚信经营。易和中科的宣传材料中明确提出“高危人群恕不接待”，其中第八条为“严重脑中风后遗症，行动不便者”。徐某患有脑梗，咨询服务中心在庭审中承认“办体验卡的时候才知道的”，而且徐某是“每次骑电动车去做这个仪器”，每次到门口都是由谭云兴搀扶进店进行体验。徐某属高危人群，不予接待之列，但谭云兴是“看徐荣荣做这个仪器做的挺好，之后就没有关注这个事了”，谭云兴也每天都去看，对谭云兴来讲，高危人群只是在宣传材料上存在，实际经营中人人都可以参与，包括徐某这样的脑梗患者；三、徐某的病情恶化直到死亡与谭云兴的高电位治疗仪的体验治疗存在事实的因果关系。徐某虽然于2005年患有脑出血，但住院一个多月后出来可以慢慢行走、拄拐，可以骑电动车，病情明显好转。然后，在谭云兴的咨询服务中心经过高电位治疗仪的21次体验后，病情恶化，虽经几次住院抢救，却因脑血栓、高血压等疾病神志不清、昏迷，不治身亡。可以说，徐某的患病死亡与接受谭云兴的高电位治疗仪体验存在事实上的因果关系。谭云兴的无资质经营、超范围经营、无限制治疗体验，使得虽然患有脑出血，但可缓慢行走的徐某因接受不良治疗而加快了走向死亡的步伐，过早的离开人世、离开亲人。在法庭诉讼审理中，谭云兴表示可以赔偿35,000.00元，这个数目是李丽君诉讼请求的一半，也就是说，谭云兴已经认可其应承担的50%的责任。但是，原审法院审理后裁决谭云兴只承担20%的责任，该判决违背事实，显失公平，李丽君不能接受。谭云兴辩称，徐某是因为××、脑血管病后遗症死亡，因李丽君并没有提供司法鉴定意见证实徐某的死亡同高电位治疗仪的体验有任何因果关系。李丽君及该判决均没有任何合法有效证据能够证实徐某一年零两个月后的死亡同谭云兴的高电位治疗仪的仪器体验有任何的直接因果关系和间接因果关系。该判决结果不符合本案客观事实和相关法律规定，谭云兴对徐某的死亡没有任何直接和间接责任，依法不应当承担任何民事责任。谭云兴上诉请求，一、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204民初451号民事判决，依法改判，驳回李丽君的全部诉讼请求；二、诉讼费用全部由李丽君承担。事实和理由：徐某是因为××、脑血管病后遗症死亡，因李丽君并没有提供司法鉴定意见证实徐某的死亡同高电位治疗仪的体验有任何因果关系。李丽君及该判决均没有任何合法有效证据能够证实徐某一年零两个月后的死亡同谭云兴的高电位治疗仪的仪器体验有任何的直接因果关系和间接因果关系。该判决结果不符合本案客观事实和相关法律规定，谭云兴对徐某的死亡没有任何直接和间接责任，依法不应当承担任何民事责任。李丽君辩称，根据侵权责任法规定，谭云兴经营的咨询服务中心存在虚假宣传超许可经营范围，为徐某治疗的仪器不具有治疗功能，然仍为徐某治疗，且谭云兴未能提供其本人及其工作人员是经过培训指导使用治疗仪的说明，以上行为证明谭云兴给徐某的治疗过程中存在过错。一审时谭云兴代理人承认对其不利的事实即经谭云兴的治疗导致徐某病情恶化乃至死亡的事实经过，根据相关法律规定无需做徐某死亡结果与谭云兴治疗之间的因果关系鉴定，虽然谭云兴反悔并作为上诉理由，但是没有相关证据来证实，故谭云兴上诉理由应当驳回。李丽君向一审法院起诉请求，要求谭云兴赔偿徐某发病后住院所花费的个人自负现金部分医疗费12,077.67元、住院伙食补助费4,100.00元、护理费40,849.00元、营养费4,100.00元、交通费236.00元及丧葬费26,217.50元，以上共计87,580.17元及诉讼费由谭云兴承担。一审法院认定事实：徐某于2005年2月经中国人民解放军第二零三医院确诊患有脑出血，又于2017年6月2日突发脑梗，在和平厂医院住院19天后出院。铁锋区易和中科营养健康咨询服务中心于2017年6月开业，并在李丽君居住的小区内张贴红纸及发放彩页宣传单进行宣传，红纸宣传单上写明“净化血液、治疗慢性疾病等字样”，彩页宣传单上注意事项中写道“以下高危人群恕不接待1、心、肺肾功能严重衰弱者……8、严重脑中风后遗症、行动不便、语言障碍，无直系亲属陪同者……”。2017年6月下旬徐某在易和中科进行免费体验，该中心为徐某发放易和中科体验卡一张用以记录徐某所体验的次数，体验卡上写明了徐某的情况为“1、脑梗；……4、失眠”。易和中科所雇佣的工作人员用高电位治疗仪为徐某进行理疗，并在每次理疗后在体验卡上盖红章，体验卡上记载徐某共体验了21次。李丽君称2017年8月19日徐某在易和中科做完理疗回家后便神志不清。于是便将徐某送至齐齐哈尔市第一医院，经诊断为脑血栓形成、脑内出血后遗症、上消化道出血、低钾血症住院治疗13天后出院，自负医疗费4,025.73元，出院后在诚信失能老人护理院进行护理所花费用为4,800.00元。又于2017年9月22日发病被送至齐齐哈尔市第一医院，经诊断为脑血栓形成、高血压、终极高危、糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、××等症住院治疗17天后出院，自负医疗费5,828.11元。后于2017年10月19日发病送至齐齐哈尔一厂医院经诊断为脑梗塞后出血转换、高血压病3级、糖尿病、支气管扩张并感染等症住院治疗11天后出院，自负医疗费1,556.83元、急救车费用146.00元。住院期间及出院后雇佣刘亚江、崔艳杰及贾相彩照顾徐某，共计花费40,849.00元。后徐某于2018年9月4日在齐齐哈尔市第一医院因××、脑血管病后遗症死亡，当日所花费门诊诊疗费为610.00元。以上复印病案费用57.00元。经查，易和中科为个体工商户，经营者为谭云兴，该咨询服务中心于2017年6月16日成立，并已于2018年3月16日注销登记，经营范围为营养健康咨询服务。另查，徐某死亡后有继承人为妻子李丽君、长子徐昆朋、次子徐磊。徐昆朋经多方查找无法找到该人，李丽君、徐磊及徐昆朋的儿子徐子林均称徐昆朋已于2018年4月下落不明。一审法院认为，易和中科是经过工商登记的个体工商户，其通过张贴红纸海报及彩页宣传单的形式作出了无偿服务的承诺，谭云兴即应该切实履行其职责和义务，徐某在其店面进行高电位治疗仪的体验，谭云兴为其建立了体验卡，该服务合同已经成立，谭云兴在整个服务过程中的故意及过失行为造成服务对象人身及财产损害的,均应承担民事赔偿责任。本案中，易和中科的经营范围仅为营养健康咨询一项，并无理疗、治疗项目。为徐某体验所用的高电位治疗仪的产品使用说明书中明示“使用前注意事项：5、本治疗仪必须经专业人士指导后才能使用”，谭云兴不能提供其本人及该中心的工作人员系经过培训指导，本身系可以使用该仪器的专业人士及授权可以使用该治疗仪的相关证明，且使用说明书中“适应症”一项写明“该治疗仪临床用于缓解失眠症状”并无谭云兴在宣传中所提到的“净化血液、治疗慢性疾病”的功能。谭云兴宣传其仪器根本不存在的治疗功能且在明知徐某患有不能使用该仪器的疾病的情况下依然为徐某进行体验应认为其有一定过错，徐某在体验21次之后发病住院最后死亡给李丽君一家造成了经济损失及在精神上带来了一定的损害，故谭云兴应对徐某发病及死亡这一损害结果承担部分民事赔偿责任（20%）。但徐某早在2005年便患有相关疾病，李丽君没有证据证实徐某的死亡与在易和中科所做高电位治疗仪有直接因果关系，谭云兴方的行为亦非致使徐某死亡的唯一直接原因,徐荣自身疾病应是造成其死亡的主要原因（80%）。谭云兴在庭审中对于医药费、伙食补助费、丧葬费及交通费部分无异议，但认为护理费中在家及在护理院中所花费的费用过高。徐某因病已无自理能力，饮食起居需要专人照料，李丽君索要的在家中及在护理院中的护理费标准不高于同行业工资标准，故本院予以支持。李丽君索要的营养费4,100.00元于法无据本院不予支持。根据谭云兴的过错程度及综合本案案情酌情判令谭云兴对以上损失承担20%的赔偿责任，即16,696.03元（83,480.17元×20%）。易和中科已于2018年3月16日注销登记，故应由其经营者谭云兴承担责任。徐某的长子徐昆朋于2018年4月便与家人失去联系，现无法找到。若待徐昆朋归来对该损失赔偿分配有异议可另行主张权利。故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：被告谭云兴于判决生效时立即给付原告李丽君16,696.03元。本案受理费1,550.00元由原告李丽君负担1,312.00元，被告谭云兴负担238.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，徐某在谭云兴处经高电位治疗仪体验后，因身体不适，到齐齐哈尔市第一医院治疗，经诊断为脑血栓形成、脑内出血后遗症、上消化道出血、低钾血症，上述症状李丽君并没有提供充分证据证明系在谭云兴处经高电位治疗仪体验后形成的；其次，李丽君也未提供充分证据证明徐某的疾病系在谭云兴处经高电位治疗仪体验后产生的；再次，徐某病故的原因系××、脑血管病后遗症死亡，李丽君也未提供充分证据证实徐某死亡原因与其在谭云兴处经高电位治疗仪体验有关，因此，徐某的住院治疗及死亡原因与在谭云兴处经高电位治疗仪体验没有证据证明有因果关系，故李丽君要求谭云兴予以赔偿的主张，因证据不充分，本院不予支持。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此李丽君关于谭云兴已经认可其应承担50%的责任，但原审法院审理后裁决谭云兴只承担20%的责任，显失公平的主张，因与上述规定不符，本院不予采信。综上所述，李丽君的上诉请求不成立，本院不予支持；谭云兴的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204民初451号民事判决；二、驳回李丽君的诉讼请求。一、二审案件受理费3,339.00元，由李丽君负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年三月三十日书记员 王宝亮