湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终215号上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市长虹北路56号长虹官邸商业楼四楼。法定代表人：林森，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：刘明全，男，1967年8月26日出生，汉族，四川省大竹县人，自由职业者，住大竹县。原审被告：王明辉，男，1957年11月25日出生，汉族，福建省福州市人，自由职业者，住福州市仓山区。原审被告：湖北斯味特粉体食品有限公司。住所地：湖北省潜江市杨市工业园九缘大道9号。法定代表人：林锦，该公司董事长。上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）因与被上诉人刘明全，原审被告王明辉、湖北斯味特粉体食品有限公司（以下简称斯味特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海厦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘明全的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将刘明全再次起诉的金额认定为工程未交付使用的部分工程款属于事实认定错误。涉案工程不是由海厦公司完成的，是斯味特公司在海厦公司停工后另行发包给其他施工方才施工完成的。刘明全不能以他人完成的工程作为其主张工程款成就的条件。根据刘明全与王明辉签订的潜江市杨市工业园办公楼、厂房、职工楼、食堂土建工程班组施工承包合同约定，合同第八条工程进度款支付办法比例为。8.7条单位工程竣工验收达到质量评定标准后三个月内付至实际已完工建筑量的85％；8.8条工程竣工验收后三个月内付至实际已完工建筑工程量95％，余下5％为质量保修金等。故刘明全主张工程款成就的条件是工程竣工质量合格，而不是斯味特公司投入使用。刘明全以斯味特公司将涉案工程投入使用，作为其主张工程款付款条件已经成就，与合同约定不符，同时与人民法院生效判决确认的事实不符。二、人民法院已经对刘明全所主张的工程款进行了裁判，刘明全就同一事实再次起诉，违反一事不再理原则。1、刘明全已就涉案工程款向潜江市人民法院提起诉讼，潜江市人民法院已作出（2018）鄂9005民初153号民事判决，虽以付款条件尚未成就，驳回了刘明全的其他诉讼请求，但并没有赋予刘明全另行起诉的权利。海厦公司认为，刘明全只能通过上诉程序予以解决，不能另行起诉；2、本案与（2018）鄂9005民初153号案的主体、内容、客体完全一致。刘明全就同一事实再次起诉，违反了一事不再理原则。三、王明辉已在其诉海厦公司、斯味特公司建设工程施工合同纠纷案中承认其是涉案工程的实际施工人，在刘明全与王明辉个人签订合同并与王明辉个人办理工程款决算的情况下，涉案工程款不应当由海厦公司承担。刘明全未发表答辩意见。王明辉、斯味特公司也未陈述意见。刘明全向一审法院起诉请求：判令海厦公司、王明辉、斯味特公司立即支付刘明全工程款341250元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年3月1日起支付利息。一审法院认定事实：2015年12月28日，海厦公司以鄂海建（2015）第278号文件任命王明辉为湖北海厦建设有限公司斯味特项目部（以下简称海厦公司斯味特项目部）商务经理，全面负责该项目的经营管理工作，任命吴跃峰为该项目部经理，全面负责该项目施工管理工作。2015年12月30日，刘明全与王明辉签订了一份潜江市杨市工业园办公楼、厂房、职工楼、食堂土建工程班组施工承包合同。合同约定，刘明全承包工程项目为斯味特公司工程项目1、2、3、4、6、7、8号楼的土建工程，承包方法为刘明全以包工形式进行承包。约定单价为1、6、7、8号楼单价按建筑面积120元/㎡计算，4号楼单价为110元/㎡,2、3号楼按分项价格计算，甲方仅提供塔吊和施工电梯，其余人工、机具设备、工具及附加材料费等；合同第八条工程进度款支付办法比例为。8.7条单位工程竣工验收达到质量评定标准后三个月内付至实际已完工建筑量的85％；8.8条工程竣工验收后三个月内付至实际已完工建筑工程量95％，余下5％为质量保修金等。合同对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，刘明全按照合同约定履行了义务，其承包的工程项目已基本完工。2016年9月21日，王明辉及海厦公司斯味特项目部经理吴跃峰，以斯味特公司工程款没有按合同约定的时间支付为由，向建设单位斯味特公司报送工程停工申请表，并经监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司监理工程师、总监理工程师签字，加盖监理单位公章。同日，斯味特公司向海厦公司斯味特项目部回复，该公司同意停工，请海厦公司于2016年9月30日前办理决算。2016年9月25日，海厦公司向斯味特公司发送一份通知函，该通知函载明：“即日起解除王明辉的项目负责人职务。有关工程项目施工的各项事宜，王明辉个人无权再代表施工单位商谈或决定。在海厦公司重新选定项目负责人后，另行通知斯味特公司，在此期间若因工程事项需要请斯味特公司直接与海厦公司联系等”。海厦公司的上述通知函未送达给王明辉。2016年10月18日，建设单位代表、监理单位代表及施工单位代表共同在斯味特公司对一期工程进行了结算，并分别在结算清单上签字，2018年4月13日，荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司出具了一份证明，证明上述王明辉负责完成的八张工程量清单属实。2016年10月28日，刘明全与王明辉签订了一份土建工程班组结算确认书，双方确认斯味特公司工地1号楼建筑面积为3172㎡，单价为120元/㎡，完成70％，计款266448元；2、3号楼建筑面积为12480㎡，基础砼单价10元/㎡，计款124800元，4号楼建筑面积为18767㎡，单价88元/㎡，完成85％，计款1403774元；6、7、8号楼建筑面积为4233㎡，单价120元/㎡，完成90％，计款457164元；塞窗边缘面积为1369㎡，单价6元/㎡，计款8214元；计时工73个，单价200元/个，计款14600元；工程总款为2275000元，已支付1025000元，尚欠1250000元。2017年1月，斯味特公司支付刘明全人工工资310130元。2018年1月3日，刘明全将海厦公司、王明辉、斯味特公司诉至一审法院，一审法院于2018年4月18日作出（2018）鄂9005民初153号民事判决，判决海厦公司支付刘明全工程款598620元，剩余工程款341250元，因付款条件尚未成就未予支持。2019年3月，刘明全完成的土建工程已全部投入使用，刘明全向一审法院提起诉讼。一审法院认为，海厦公司斯味特项目部商务经理王明辉与不具备建设工程施工资质的刘明全签订的土建工程班组施工承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。该合同应认定为无效合同。王明辉与刘明全签订上述合同的行为，应依法认定王明辉代表海厦公司履行职务的行为，其行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担。刘明全按照合同约定已完成的施工工程，现已全部投入使用，海厦公司应按照合同约定及王明辉代表海厦公司与刘明全进行的工程结算确认的数额履行义务。故刘明全的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。海厦公司辩称的事实和理由没有法律依据，且与一审法院庭审查明的事实不符，一审法院依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海厦公司于该判决生效后七日内支付刘明全工程款341250元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向刘明全支付利息（从2019年3月1日起至实际履行完毕之日止）；二、驳回刘明全的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6419元，减半收取3209.5元，由海厦公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2015年12月30日，刘明全与王明辉签订了一份潜江市杨市工业园办公楼、厂房、职工楼、食堂土建工程班组施工承包合同。合同第八条约定，工程进度款支付办法比例为。8.7条单位工程竣工验收达到质量评定标准后三个月内付至实际已完工建筑量的85％；8.8条工程竣工验收后三个月内付至实际已完工建筑工程量95％，余下5％为质量保修金，待竣工2年期满后退还。以上每次付款方式为现金（劳务税按总价1.5%扣除）。刘明全关于斯味特公司将涉案工程投入使用的证据是照片和录像，并对照片和录像进行说明，2019年4月初，黄林在斯味特公司索要剩余工程款时，用手机拍摄的照片及录像。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，海厦公司斯味特项目部商务经理王明辉与不具备建设工程施工资质的刘明全签订潜江市杨市工业园办公楼、厂房、职工楼、食堂土建工程班组施工承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效的规定，故该合同依法应认定为无效合同。海厦公司上诉称，刘明全主张工程款的付款条件未成就。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，刘明全关于斯味特公司将涉案工程投入使用的证据是照片和录像，并对照片和录像进行说明，2019年4月初，黄林在斯味特公司索要剩余工程款时，用手机拍摄的照片及录像。根据黄林提交的证据，仅可以证明斯味特公司于2019年4月初将涉案工程投入使用，但无法确定具体日期，故本院推定涉案工程已于2019年5月1日前实际竣工验收合格。一审法院认定刘明全完成的土建工程已于2019年3月全部投入使用，没有相关证据佐证，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘明全与王明辉签订的潜江市杨市工业园办公楼、厂房、职工楼、食堂土建工程班组施工承包合同约定，工程进度款支付办法比例为。8.7条单位工程竣工验收达到质量评定标准后三个月内付至实际已完工建筑量的85％；8.8条工程竣工验收后三个月内付至实际已完工建筑工程量95％，余下5％为质量保修金，待竣工2年期满后退还。以上每次付款方式为现金（劳务税按总价1.5%扣除）。故海厦公司应于工程竣工验收后三个月内付至实际已完工建筑工程量95％，余下5％为质量保修金，即海厦公司应于2019年8月1日前付至实际已完工建筑工程量95％共2161250元（计算方式为2275000元×95%），按总价1.5%扣除相应的劳务税为32418.75元（计算方式为2161250元×1.5%），鉴于刘明全已收到工程款1335130元（计算方式为1025000元+310130元），以及一审法院于2018年4月18日作出（2018）鄂9005民初153号民事判决，判决海厦公司支付刘明全工程款598620元，故海厦公司应于2019年8月1日前向刘明全支付的工程款为195081.25元（计算方式为2161250元-32418.75元-1335130元-598620元）。刘明全主张的余下5％为质量保修金，需待竣工2年期满后退还，现付款条件尚未成就，故本院不予支持。海厦公司上诉称，刘明全就同一事实再次起诉，违反一事不再理原则。本院认为，一审法院作出（2018）鄂9005民初153号民事判决，判决海厦公司支付刘明全工程款598620元，剩余工程款341250元，因付款条件尚未成就未予支持。刘明全在付款条件成就后，享有另行起诉的权利，其在本案中主张付款条件成就的剩余工程款，并不违反一事不再理原则。故本院对海厦公司关于刘明全就同一事实再次起诉，违反一事不再理原则的上诉理由不予支持。海厦公司上诉称，涉案工程款不应由其承担。本院认为，王明辉与刘明全在签订合同时，海厦公司和王明辉未向刘明全披露王明辉借用海厦公司的资质进行施工的情况，刘明全有理由认为王明辉签订相关合同的行为属于代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担。王明辉已在其诉海厦公司、斯味特公司建设工程施工合同纠纷案中承认其是涉案工程的实际施工人，海厦公司在其与王明辉的内部关系中，可以另行向王明辉主张权利。故本院对海厦公司关于涉案工程款不应由其承担的上诉理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2729号民事判决；二、湖北海厦建设有限公司于本判决生效后七日内支付刘明全工程款195081.25元，并按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；三、驳回刘明全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6419元，减半收取3209.50元，由刘明全负担1374.50元，湖北海厦建设有限公司负担1835元。二审案件受理费6419元，由刘明全负担2749元，湖北海厦建设有限公司负担3670元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年三月三十日书记员 胡 灵