山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初9712号 原告：胡忠言，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市。公民身份号码。 原告：闫永，男，1977年1月15日出生，汉族，住济南市。公民身份号码。 二原告共同委托诉讼代理人：闫俊荣（特别授权代理），山东华剑律师事务所律师。 被告：济南恒大金碧房地产开发有限公司，住所地：济南市。统一社会信用代码：91370100553721502T。 法定代表人：张超，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张政敏（特别授权代理），女，1979年6月2日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 被告：济南天恒建设工程有限公司，住所地：山东省济南市。统一社会信用代码：91370100705825416T。 法定代表人：王君可，总经理。 委托诉讼代理人：王万（特别授权代理），女，1988年3月28日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 被告：许文斌，男，1967年9月29日出生，汉族，住湖南省岳阳巿岳阳楼区梅溪乡冷水铺村委会冶水组。 原告胡忠言、闫永与被告济南恒大金碧房地产开发有限公司（以下简称恒大房地产公司）、济南天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）、许文斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告闫永及二原告共同委托诉讼代理人闫俊荣，被告恒大房地产公司的委托诉讼代理人张政敏，被告天恒公司的委托诉讼代理人王万到庭参加诉讼；被告许文斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 胡忠言、闫永向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令第一被告支付质保金77026.68元及逾期利息（自2017年12月28日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率24%计算）；二、请求法院判令第二被告支付原告工程款24320.12元及支付扣留15%管理费247322.87元；三、请求法院判令第三被告在扣留15%管理费247322.87元的范围内承担连带责任；四、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：两原告是实际施工人，2015年8月4日，天恒公司与恒大房地产公司签订济南恒大城首期入口园建恢复工程，施工地点为济南市历城区王舍人镇恒大城工地，承包方式为包工包料、包工期、包质量等形式承包，承包范围包括济南恒大城首期主入口园建恢复工程的地面铺装、雕塑、喷泉等硬景的结构、装饰及水电工程，合同工期为60个日历天。天恒公司又将该工程转包给原告，原告为履行合同，天恒公司给原告出具授权委托书，授权原告在该涉案工程中签字的一切资料、文件及履行合同的行为。两原告通过许文斌介绍，完成该工程后，制作工程交接单，相关负责人签字，工程总价款为1540533.64元，现两被告共欠原告部分工程款。经与被告协商未果，特提起诉讼，望判如所请。 恒大房地产公司辩称，我公司与两原告并没有合同关系，只与被告二天恒公司存在涉案工程的施工合同关系。确有质保金77026.68元尚未支付给天恒公司，但无法核实两原告与其他被告之间的欠款事实，也无法核实原告的实际施工人身份，因此无法将质保金支付两原告。本案为施工合同纠纷，原告按照所谓的同期贷款利率要求利息无依据。 天恒公司辩称，一、天恒公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系。涉案工程系第三被告许文斌借用公司资质与恒大房地产公司签订的施工合同。签订合同时，许文斌已与闫永达成合意，将涉案工程转包给闫永。后闫永是否将工程违法分包给胡忠言、是否同胡忠言是合作关系，天恒公司并不知情。原告胡忠言曾于2019年8月，就涉案工程称自己是实际施工人起诉天恒公司（2019鲁0112民初5812号）。该案于2019年8月13日下午开庭审理，2019年8月20日原告撤诉。2019年8月13日开庭时，原告胡忠言的代理人承认已收到涉案工程工程款1090517.17元，具体收款人为闫永。原告胡忠言对2016年7月14日金额为5万元的付款有异议，说是庭后3日向法庭核实，但原告再次诉讼后，天恒公司调阅2019鲁0112民初5812号卷宗时，未调阅到胡忠言代理人关于该笔款的情况说明。二、涉案工程所有已到节点的工程款天恒公司已经全部付给许文斌（工程质保金因为恒大房地产公司并未退还给天恒公司，故天恒公司亦未支付给许文斌），天恒公司无需向其他任何主体支付工程款。三、许文斌收到工程款后又足额付款给了闫永。天恒公司不欠许文斌工程款，许文斌也不欠闫永工程款，故天恒公司不应承担欠付原告工程款的法律责任。四、关于原告要求天恒公司支付许文斌扣留的15%管理费，无任何事实及法律依据。首先天恒公司与原告无任何合同关系，无任何直接经济往来。其次，许文斌已到节点的工程款天恒公司已全部支付。再次，许文斌借用公司资质从恒大公司承揽工程，许文斌本人也耗费了人力、物力及各种成本，涉案工程从开始施工至竣工验收、结算、回款，天恒公司及许文斌的员工已实施了相应的管理行为，如检验施工质量、检验材料是否合格、督促施工进度、同恒大公司对接结算、回款事宜等。许文斌同原告的合同无效是资质问题导致的无效，并非双方意思表示瑕疵而无效。原告不能因合同无效获得比有效合同更多的利益。原告与许文斌签订的合同为双务合同、有偿合同、是继续性合同。继续性合同无效后果往往是合同双方仍需支付对价。实际施工人租用或借用了资质，亦不可无偿使用，支付相关费用义务亦为应有之义。并且，双方的权利义务对等且辩证统一。如果不是许文斌，原告可能不会通过天恒公司资质从恒大房地产公司工程承接涉案工程。并且根据原告闫永与天恒公司委托代理人2019年8月12日的通话，闫永明确表示，15%管理费是其同许文斌约定好的，他本人和许文斌对此都是明确知情的。本案为建设工程施工合同，原告要求按照贷款利率的24%计息，无事实及法律依据。综上所述，原告的主张无任何事实依据和法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 许文斌缺席，未答辩。 本院经审理认定事实如下：涉案工程系被告恒大房地产公司发包给天恒公司，双方于2015年8月4日签订《济南恒大城首期入口园建恢复工程施工合同》，该工程于2015年12月25日竣工，并验收合格。双方签订工程验收单并办理工程交接，确定工程价款为1540533.64元，天恒公司已收到工程款1250394.85元，扣除恒大房地产公司供材213112.11元，恒大房地产公司尚有77026.68元工程款未付，该部分工程款为质保金，现质保期已过。胡忠言、闫永认可自涉案工程项目中已收到工程款额为1090517.17元。上述事实，恒大房地产公司、天恒公司、两原告均无异议，本院予以确认。对于两原告提交的恒大房地产公司与天恒公司之间签订的施工合同、两公司之间的工程结算书及工程竣工验收表的真实性及证明力，本院予以认定。 双方当事人对以下事实存在争议： 1．两原告是否是涉案工程的实际施工人及两原告之间的关系。 针对该争议，两原告提交：证据一涉案工程交接单一份。交接单上载明工程质量为合格，施工单位天恒公司。天恒公司在施工单位处加盖公章，胡忠言在项目经理处签字；证据二天恒公司给恒大房地产公司出具的授权委托书。委托书载明，为完成涉案工程特别授权胡忠言代表该公司签署相关资料、文件，为履行合同而加盖的“济南天恒建设工程有限公司济南恒大城项目部专用章”或者胡忠言签字的一切资料、文件及履行合同的行为，均对该公司具有法律效力，所产生的权利义务由该公司承担；证据三工人现场施工的三张照片；证据四天恒公司分别于2015年11月13日及同年12月25日支付原告工程款的两份收据，收据上有闫永的签字；证据五天恒公司2015年9月份管理人员及考勤违约情况表，该表上载明胡忠言应打卡考勤34次，实际打卡考勤0次，违约34次；证据六工程竣工验收表，在该表载明的“存在问题及整改措施”栏处，胡忠言作为施工人对于需整改的内容签字确认。经质证，恒大房地产公司除对证据三照片的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，但认为不能以此证实两原告是涉案工程的实际施工人，证据一、证据二、证据六只能证明胡忠言是天恒公司的项目经理。天恒公司除对证据三照片的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，辩称涉案工程是许文斌借用公司资质与恒大房地产公司签订，因许文斌告知公司，胡忠言负责施工过程中的资料整理工作，为方便施工，公司才出具委托书。两原告提交收款收据是公司将工程款支付给许文斌，许文斌给公司开具的收据，收据上还有许文斌员工的签字，公司从未直接与两原告对接过，故两原告提交的证据不能证实是涉案工程的实际施工。 关于两原告之间的法律关系，两原告陈述双方是合伙关系，口头约定共同投资、共同管理、共同收益。闫永负责与许文斌对接、收取工程款、开具发票等事宜，因天恒公司给胡忠言出具的授权，现场施工、资料管理等由胡忠言负责。关于本院审理的（2019）鲁0112民初5812号案件，胡忠言以个人名义提起诉讼，又撤回起诉的问题，庭审中两原告的委托诉讼代理人称，两案均系其代理，（2019）鲁0112民初5812号案件之所以以胡忠言个人名义起诉，是因两原告仅有天恒公司给胡忠言的授权委托书及胡忠言在现场施工的相关证据，没有闫永参与施工的证据，而且也没有起诉许文斌。在该案庭审过程中，天恒公司提交的证据都是关于许文斌与原告闫永的证据材料，该案承办法官认为需追加许文斌、闫永，为便于诉讼，且在该案件中天恒公司已经自认涉案工程系许文斌借用公司资质，以公司名义与恒大房地产公司签订施工合同，为此撤回该案，重新确定诉讼主体及诉讼请求后再次起诉。关于两原告的合伙问题，因胡忠言未到庭参加诉讼，经本院庭后核实，胡忠言认可与闫永是合伙关系。 通过上述证据质证及法庭调查，本院查明天恒公司承接涉案工程，向发包方恒大房地产公司出具授权胡忠言履行该合同的委托书，涉案工程竣工交接时，胡忠言在施工单位处签字，天恒公司明确表示未参与工程的施工。据此，本院认定，就涉案工程两原告合伙，作为实际施工人对工程进行施工。 2．两原告与被告许文斌之间的法律关系。针对该争议，两原告陈述，双方口头约定，涉案工程转包给两原告，甲方付款给许文斌后，许文斌再支付给两原告，许文斌收取15%的管理费。工程完工后因找不到许文斌，双方一直未结算。经本院与许文斌电话联系，许文斌认可涉案工程由胡忠言、闫永施工，因天恒公司未付款，导致未向两原告付清款。根据上述陈述，本院认定，两原告与许文斌之间存在工程转包合同关系。 3．被告许文斌与被告天恒公司之间的法律关系。针对该争议，天恒公司辩称涉案工程系许文斌借用资质与恒大房地产公司签订施工合同，工程由许文斌具体负责，恒大房地产公司给付的工程款已全部付给许文斌，双方未签订书面合同。天恒公司提交自恒大房地产公司收取工程款转付给许文斌，许文斌又转付给闫永的相关发票等证据。根据天恒公司提交的证据显示，各方之间的转款过程是：天恒公司给恒大房地产公司开具建筑业统一发票，恒大房地产公司均以商业承兑汇票的形式付款，许文斌或其工作人员领取商业承兑汇票后，再将商业承兑汇票交付给闫永，由闫永开具收据，收据载明交款单位系天恒公司，并注明交款事由。经质证，两原告对天恒公司主张许文斌借用资质无异议，对其提交的相关收款、转款凭证的真实性无异议，称当时并不知许文斌借用资质的问题，认为许文斌是天恒公司的员工，之后通过诉讼才知情。据此，本院认定，许文斌借用天恒公司资质，与恒大房地产公司签订涉案工程施工合同。 4．原告主张的工程款数额问题。（1）对于原告主张的工程质保金77026.68元，恒大房地产公司认可尚未支付。（2）对于原告主张的24320.12元工程款计算方式，原告在庭审中做如下表述：工程总结算金额1540533.64元－213112.11元（甲供材）－199113.12元（1327421.53元×15%管理费）＝1128308.31元。1128308.31元＋垫付税金23526.43元＋付给许文斌的2万元＋赶工奖16948.23元＋赶工奖3083.51＝1191863.97元。1191863.97元－支付的1090517.17元－质保金77026.68元＝24320.12元。（3）原告主张应支付已扣留的管理费247322.87元，以涉案合同结算金额1540533.16元为基数按15%计算。因两原告主张的赶工奖、垫付税金及给许文斌的2万元，均未提供证据证实，天恒公司不予认可，本院不予认定。对于两原告主张双方口头约定许文斌收取15%管理费的问题，许文斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证意见，对于两原告的该项陈述，本院予以认定，但对于两原告主张许文斌已收取管理费247322.87元，因无证据提交，本院不予认定。 天恒公司提交的闫永签字确认的收款收据共计4张，金额为1140517.17元。两原告认可就涉案工程收到的工程款为1090517.17元，对于2016年7月14日收到的5万元工程款，认为不是涉案工程的款项，称原告与天恒公司之间有两个工程项目，一个是济南恒大城项目，另一个是长清恒大城项目，已将该笔工程款放到长清恒大城项目。在该份收据的交款事由上载明：济南恒大城主入口园建工程、长清恒大绿洲园建工程人工费。天恒公司对两原告的陈述不予认可，辩称天恒公司从未与两原告签订工程分包或转包合同，双方无任何合同关系，两原告认可收取工程款均系许文斌支付，未与天恒公司对接，工程款如何分配天恒公司不知情，应由许文斌及闫永举证。因闫永认可该笔款项是许文斌转交，收据上亦注明有涉案工程。据此，本院认定两原告收到的该笔款项为涉案工程收取的款项，两原告实际收到的工程款为1140517.17元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，天恒公司将资质出借给许文斌，许文斌借用天恒公司资质与恒大房地产公司签订合同后，又将涉案工程转包给不具有施工资质的胡忠言、闫永个人施工，故天恒公司出借资质的行为无效，许文斌将涉案工程转包给胡忠言、闫永的转包行为亦无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 根据上述法律规定，胡忠言、闫永作为实际施工人对涉案工程进行施工，涉案工程已竣工并经验收合格，恒大房地产公司与天恒公司之间已结算完毕，尚有工程款77026.68元作为质保金未付，现质保期已过，恒大房地产公司应在未付的质保金范围内承担责任。天恒公司违法出借资质，应在许文斌未付款范围内承担连带付款责任。 对于胡忠言、闫永主张的工程款其诉求分为工程款及质保金两部分，实际均为工程款，两部分合计为101346.80元（24320.12元＋77026.68元）。根据其提交的计算方式，其主张应由许文斌承担垫付的税金、付给许文斌的2万元及赶工奖，因胡忠言、闫永主张的三笔款项均未提供证据予以证实，本院不予认定，对该项主张本院不予支持。涉案工程质保期已过，到期后许文斌应支付该部分工程款，对于该部分工程款的逾期利息应予支付，因双方对逾期利息的计算方式无约定，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。许文斌与胡忠言、闫永口头约定，就涉案工程许文斌收取15%的管理费，双方转包行为无效，对于无效行为的产生，双方均有过错。许文斌借用天恒公司资质承揽工程，自工程施工至竣工验收、结算、回款，天恒公司及许文斌亦实施了相应的管理行为。依据公平原则，根据本案实际情况，结合当事人过错程度，将15%的管理费调整为7.5%为宜。综上，许文斌应付的工程款为：总结算金额1540533.64元－213112.11元（甲供材）－99556.61元（1327421.53元×7.5%管理费）－支付的1140517.17元＝87347.75元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、限许文斌于本判决生效之日起十日内支付胡忠言、闫永工程款87347.75元； 二、限许文斌于本判决生效之日起十日内向胡忠言、闫永支付逾期利息（以77026.68元为基数，按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率自2017年12月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、济南天恒建设工程有限公司对上述所判一、二条款承担连带付款责任； 四、济南恒大金碧房地产开发有限公司在应付工程款77026.68元的范围内承担连带付款责任； 五、驳回胡忠言、闫永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6530元，减半收取3265元，由原告胡忠言、闫永负担2449元，许文斌、济南天恒建设工程有限公司负担816元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 李晓丽 二〇二〇年三月四日 法官助理 于彩霞 书 记 员 韩欢欢