广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终769号上诉人（原审被告）：京木（中国）创意展示有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********467X。法定代表人：杨永聪，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗晓明，该公司员工。委托诉讼代理人：吴传文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘树昌，男，汉族，1989年4月9日出生，居民身份证住址为广西岑溪市***********，公民身份号码为450************239。委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。上诉人京木（中国）创意展示有限公司（以下简称京木公司）因与被上诉人刘树昌劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初24313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘树昌向一审法院提起诉讼，并在一审庭审中变更诉讼请求为：1.确认刘树昌与京木公司之间的劳动关系于2019年4月30日解除；2.京木公司向刘树昌支付一次性伤残补助金差额32989.88元（5272.58元/月×11个月-25008.5元）；3.京木公司向刘树昌支付一次性工伤医疗补助金差额15280元；4.京木公司向刘树昌支付一次性伤残就业补助金100890元（6726元/月×15个月）；5.京木公司向刘树昌支付2016年5月16日至2017年7月16日和2017年11月8日至2017年11月30日停工留薪期间工资差额49846.36元；6.京木公司向刘树昌支付2018年6月至10月期间高温津贴750元（150元/月×5个月）；7.本案的诉讼费由京木公司负担。京木公司亦向一审法院提起诉讼，请求：1.京木公司无需向刘树昌支付一次性伤残就业补助金100890元，改判京木公司支付刘树昌工伤一次性伤残就业补助金34102.5元；2.京木公司无需向刘树昌支付一次性伤残补助金差额30882.5元；3.京木公司无需向刘树昌支付2016年5月16日至2017年7月16日和2017年11月8日至2017年11月30日停工留薪期间工资差额45506.67元；4.京木公司无需向刘树昌支付2018年6月至10月期间高温津贴750元；5.刘树昌赔偿因其违法解除劳动合同给京木公司造成的经济损失10000元；6.本案诉讼费用由刘树昌负担。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认刘树昌与京木公司之间的劳动关系已于2019年4月30日解除。二、京木公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘树昌支付一次性伤残补助金差额32971.84元、一次性就业补助金差额98223.15元、一次性工伤医疗补助金差额14568.84元、2016年5月17日至2017年5月16日期间停工留薪期工资差额35766.2元、2018年6月至2018年10月的高温津贴750元，以上合计182280.03元。三、驳回刘树昌的其他诉讼请求。四、驳回京木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，已分别由刘树昌、京木公司缴纳5元，由刘树昌负担5元，京木公司负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初24313号民事判决。京木公司不服一审判决，向本院提起上诉称：京木公司依法为刘树昌购买了工伤保险，刘树昌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金已由东莞市**********支付，不应由京木公司支付。因此，经京木公司无需支付刘树昌一次性伤残补助金差额32971.84元、一次性工伤医疗补助金差额14568.84元。京木公司应支付刘树昌一次性伤残就业补助金为2273.5×15=34102.5元（刘树昌工伤前12个月平均缴费工资为25008.5÷11=2273.5）。一审判决京木公司需支付刘树昌一次性伤残就业补助金98223.15元，无法律依据且计算错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十个月平均月缴费工资。刘树昌工伤前12个月平均工资为4786.91元。应从2015年5月17日算至2016年5月15日（应考虑时间的连续性，一审判决剔除2016年2月工资，有失公正）。应扣除2015年5月、8月和2016年2月评核奖金，评核奖金并非京木公司固定给付的费用。即使按一审判决扣除2016年2月工资，刘树昌受伤前12个月工资应往前推至2015年4月。刘树昌受伤前月平均工资应为5236.48元（扣除评核奖后为5057.73元），而非一审判定工伤前月平均工资为5270.94元。刘树昌离职前12个月平均工资为6294.46元（应扣除2018年5月评核奖965元，8月1095元，2019年2月985元），而非一审认定离职前月平均工资6548.1元。评核奖金并非京木公司固定给付，评核奖的评分及发放必备条件:员工必有绩效改善；员工有违规则取消；计件员工无；中途离职取消；每4个月发放一次。2018年5月发放的评核奖金并非5月所得，而是2018年1月至4月累计。此费用并非刘树昌离职前12个月内收入，理应剔除。京木公司已按月足额支付刘树昌工伤住院及康复期间工资，刘树昌无异议。京木公司无需支付刘树昌“2016年5月16日至2017年7月16日和2017年11月8日至11月30日停工留薪期工资差额35766.2元”。京木公司已支付刘树昌工伤住院治疗和康复期间工资29861.51元，而非28363.57元。同时，一审法院对刘树昌医疗期住院及康复天数、工资基数计算错误。刘树昌住院、康复天数总共应为352天。刘树昌2016年5月16日至2017年7月16日及2017年11月8日至11月20日休工伤假期间，有休年休假4天，法定假12天，京木公司已支付工资1497.76元，必须扣除。另外，工伤工资应扣除加班加点工资、技术津贴、全勤奖和评核奖金部分。京木公司无需支付刘树昌2018年6月至10月期间高温津贴750元。刘树昌的工作场所是带水作业又有大型风扇，温度没有超过33℃。京木公司请求判令刘树昌赔偿京木公司10000元，作为刘树昌因该岗位空缺所造成的经济损失（包括但不限于广告招聘费、岗前及在职培训费、因其缺岗造成的产品交期延误、客户罚款及公司信誉等）。刘树昌主张京木公司拖欠其“2019年3月及2019年4月工资”于2019年4月28日去石排仲裁庭申请“请求确认申请人和被申请人之间的劳动关系于2019年4月28日解除”，事实证明京木公司并未拖欠其工资。因此，刘树昌因个人原因解除与京木公司签订的劳动合同且即辞即走，属违约行为。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判京木公司无需支付刘树昌一次性伤残就业补助金差额32971.84元、一次性就业补助金98223.15元、一次性工伤医疗补助金车14568.84元、2016年5月17日至2017年5月16日期间停工留薪期。刘树昌未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。京木公司二审向本院提交十组证据，分别为：劳动合同、薪酬管理制度、员工绩效管理制度、离职申请表、职（员）工离职面谈表、刘树昌工伤住院治疗出院记录、刘树昌工伤住院康复出院记录、刘树昌受伤前12个月工资支付情况，刘树昌签名的2018年4月至2019年3月份工资清单、刘树昌2015年5月17-31日、2016年5月1-16日打卡记录。经查，京木公司提交的十组证据中多数证据在一审已经进行过质证，本院不再组织质证。对于其余证据，刘树昌质证认为：对于薪酬管理制度（部分）、员工绩效管理制度、刘树昌受伤前12个月工资支付情况中的汇总表格、刘树昌签名的2018年4月至2019年3月份工资清单的汇总表格，系京木公司单方制作，不确认证据三性。对于刘树昌2015年5月17-31日、2016年5月1-16日打卡记录（部分），并非新的证据，依法不应采信，出勤天数应以刘树昌签名的工资收据上显示的为准，且未满勤月份予以剔除合法有据。对于二审质证的证据，本院认证如下：薪酬管理制度（部分）显示、员工绩效管理制度，京木公司未提交证据证明有对刘树昌进行培训，且刘树昌不予确认，故本院不予采纳。对于经刘树昌质证的刘树昌受伤前12个月工资支付情况中的汇总表格等其余证据，系京木公司单方制作，刘树昌不确认，本院亦不予采纳。二审补充查明，根据双方确认的工资收据显示：京木公司在2016年5月至2017年7月、2017年11月已支付的各月工伤工资分别为1029.7元、1965.79元、1965.79元、2153.01元、1965.79元、1684.97元、2059.4元、2059.4元、1310.53元、1684.97元、2153.01元、1778.57元、1965.79元、2059.40元、936.09元、1591.36元；京木公司已支付的2015年5月、2015年8月、2016年2月、2018年5月、2018年8月、2019年2月评核奖金分别为715元、1430元、1090元、965元、1095元、985元。经审理查明，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人京木公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、刘树昌受伤前和离职前的月平均工资分别为多少；二、一审认定的刘树昌各项工伤保险待遇是否正确；三、京木公司应否支付刘树昌2018年6月至10月的高温津贴。关于焦点一。刘树昌于2016年5月16日发生工伤，并于2019年4月30日离职。根据双方确认的工资收据，一审法院以2015年5月至2016年4月各月应发工资，剔除非正常出勤的2016年2月工资，计算出刘树昌受伤前十二个月的平均工资为5270.94元，并无不当。京木公司主张不应剔除2016年2月工资，缺乏依据，本院不予支持。一审法院根据刘树昌2018年4月至2019年3月的应发工资计算出其离职前十二个月的平均工资为6548.21元，是正确的。关于京木公司主张在计算上述两个项目的工资时，不应将评核奖金计算在内的问题。《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”因此，奖金亦属于工资范畴，京木公司未举证证明已发放的评核奖金对应的月份，结合工资收据显示的内容，一审法院直接将评核奖金纳入当月工资并进行计算，并无不当。关于焦点二。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”京木公司未足额缴纳工伤保险费，一审法院认定其应向刘树昌补足一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金相应的差额，是正确的。一审法院根据刘树昌离职前月平均工资计算京木公司应支付相应的一次性伤残就业补助金，也是正确的。关于停工留薪期工资差额的问题。经本院核算，刘树昌住院和医嘱休息时间累积相加已超过365天，并非京木公司所主张的352天，一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，认定刘树昌的停工留薪期为365天，符合法律规定。根据双方确认的工资收据显示，京木公司已支付的工伤工资为28636.57元，一审法院在计算停工留薪期工资差额时扣除该部分款项，并无不当。此外，京木公司主张计算停工留薪期工资时应扣除加班费、技术津贴、全勤奖和评核奖部分，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三。京木公司在一审时同意向刘树昌支付2018年6月至10月的高温津贴750元，视为其认可了刘树昌的该部分主张。京木公司在二审中反悔，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释〔2001〕33号]第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，京木公司未提交相反的证据推翻其在一审的自认，故对其有关无需支付上述期间高温津贴的主张，本院不予支持。另，京木公司在诉讼中要求刘树昌赔偿其经济损失10000元，因该项请求超出了劳动仲裁的范围，故不予审查处理。综上，上诉人京木公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照上述援引规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由京木（中国）创意展示有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年三月二十六日书记员  卢淑霞附录相关法律：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。《广东省工伤保险条例》第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释〔2001〕33号]第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。