贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初10626号原告：吴选胜，男，1964年3月8日生，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：宦焕，贵州顺大律师事务所律师，特别授权代理。被告：贵州勤谨建设有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处新场村，统一社会信用代码9152230032247003XM。法定代表人：唐浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：国斌，贵州纬图律师事务所律师，特别授权代理。被告：张先林，男，1984年3月10日生，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师，一般授权代理。被告:毕元忠，男，1970年9月21日生，住贵州省兴义市。原告吴选胜与被告贵州勤谨建设有限公司（以下简称贵州勤谨公司）、张先林、毕元忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年9月26日立案后，于2019年12月2日依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。审理中贵州勤谨公司向本院申请对吴选胜的伤残等级进行鉴定，获本院准许。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴选胜向本院提出诉讼请求：1.判决贵州勤谨公司向吴选胜赔偿因提供劳务造成的损失共计65265元；2.判决张先林、毕元忠承担连带责任；3.本案诉讼费由贵州勤谨公司、张先林、毕元忠共同承担。吴选胜变更第一项诉讼请求为：判决贵州勤谨公司向吴选胜赔偿因提供劳务造成的损失共计109017元。事实与理由，2018年8月期间，吴选胜受张先林邀请，到兴义市顶效片区黔西南州妇幼保健院、黔西南州儿童医院“两合一”项目做工，工种为木工。吴选胜未与贵州勤谨公司、张先林签订劳动合同，但贵州勤谨公司为吴选胜购买了商业保险。2018年9月18日下午14时30分左右，吴选胜在工地上班时被高处掉落的木板砸伤右脚中指，张先林随即将吴选胜送往黔西南州中医院进行治疗，住院诊断为：1.右足第2趾皮肤挫裂伤；2.右足第2趾近节趾骨粉碎性骨折；3.右足第2趾神经、血管损伤；4.右足第1趾皮肤挫裂伤；5.高血压病。吴选胜经过手术后，住院42天后出院，出院诊断为：1.右足第2趾治疗后坏死；2.右足第1趾皮肤挫裂伤；3.高血压病。住院期间，贵州勤谨公司与张先林为吴选胜垫付了医疗费。吴选胜出院后，在贵州勤谨公司的要求下，吴选胜于2018年12月27日向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请伤情鉴定，经鉴定，吴选胜因外伤致右足损伤遗留右足第二趾中远节缺如属十级伤残。吴选胜于2019年3月27日又向曲靖珠源司法鉴定中心申请误工期、护理期、营养期鉴定，经鉴定，吴选胜本次损伤误工期自损伤之日起评定为120日，护理期为60日，营养期为60日。此受伤给吴选胜造成了损失如下:1.误工费:67930元÷365天×120天=22333元；2.护理费:180元/天×60天=10800元；3.住院伙食补助费:100元/天×42天=4200元；4.营养费:30元/天×60天=1800元；5.原残疾赔偿金为:9716元×10%×20年=19432元，现当庭变更为：31592元×10%×20年=63184元；6.交通费:2000元；7.鉴定费:1500元；8.精神损害赔偿金:3000元；9.医疗辅助器械费:200元，原共计65265元，现在变更为109017元。现吴选胜与贵州勤谨公司、张先林、毕元忠协商赔偿事宜未果，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定诉至人民法院，望人民法院支持吴选胜的诉讼请求。贵州勤谨公司辩称，一、答辩人与被答辩人从未签订劳动用工合同，被答辩人也认可系受张先林邀请做工，答辩人也从来没有发放工资给被答辩人，答辩人为在场做工的所有工人购买不记名商业保险是基于相关部门的要求和相关规定，由班组长报送名单；至于班组长雇请谁来做工答辩人并不清楚，答辩人只对班组长负责，故被答辩人对伤残赔偿金应自行向保险公司申请理赔。二、即便答辩人在本案中有责任，也免除不了被答辩人在本案中应承担相应责任。被答辩人作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己在作业中的安全风险采取谨慎防护，但仍冒险作业，疏忽大意，未尽到安全注意义务，导致自身受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被答辩人应承担相应的过错责任，被答辩人将责任全部推卸给答辩人的理由显然不能成立。三、被答辩人主张的精神抚慰金不应得到支持。精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害时，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法，进行救济和保护的民事法律制度。由于被答辩人的伤不是他人非法侵害造成，不属于精神损害赔偿范围，对其精神损害赔偿金的诉请不应得到支持，请求法庭依法驳回。四、对于被答辩人诉请的误工费、护理费、交通费等费用，请求人民法院依据客观事实和相关法律依法作出公正判决。综上，被答辩人的部分诉请不符合客观事实，亦不符合相关法律的规定，请求人民法院依法公平、公正判决。张先林辩称，根据吴选胜的陈述，贵州勤谨公司为其购买了短期的人身意外险，加上吴选胜的工作安排和管理都是贵州勤谨公司来行使，因此，吴选胜和贵州勤谨公司之间存在劳务关系，故张先林和吴选胜不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。涉案木工工程，是我向毕元忠处承包，价格是30元/㎡，承包过来后，我又以部分价格为21.5元/㎡的价格转包给吴选胜。在吴选胜住院期间，我也支付了吴选胜医疗费1200元。毕元忠辩称，我是贵州勤谨公司的管理人员，我向贵州勤谨公司承包了的木工工程，我以30元/㎡的价格叫张先林来做，吴选胜是张先林喊来做工。在吴选胜受伤后，所产生的医疗费全部是由我向公司的项目部领取的18500元来支付。本院经审理认定事实如下：贵州勤谨公司承包建设黔西南州妇幼保健院、黔西南州儿童医院“二合一”建设项目，2018年9月8日毕元忠作为木工班组负责人与该公司项目部签署《关于价款工程进度专题会议》，确定由毕元忠负责案涉项目的木工工程。毕元忠将案涉项目的木工工程以30元/㎡的工程价格转包给张先林负责，张先林又将案涉项目的木工工程以21.5元/㎡的工程价格转包给吴选胜。2018年9月18日，吴选胜在工地做工时被高处掉落的木板砸伤右脚中指，张先林随即将吴选胜送至黔西南州中医院进行治疗，后于2018年10月30日出院，共计住院治疗42天，出院诊断为：1.右足第2趾治疗后坏死，2.右足第1趾皮肤挫裂伤，3.高血压病。在吴选胜住院期间，贵州勤谨公司与张先林均为其垫付了医疗费，其中张先林垫付医疗费1200元。现吴选胜诉至本院，要求贵州勤谨公司、张先林、毕元忠共同赔偿其误工费、护理费、残疾赔偿金等共计109017元。另查明，贵州勤谨公司在永诚财产保险股份有限公司购买了建筑工程施工人员团体意外伤害险附加医疗保险和建设工程团体意外伤害险。审理中，贵州勤谨公司向本院申请对吴选胜的伤残等级进行鉴定，获本院准许。经本院依法委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，并作出[2020]法医临床鉴定第87号《鉴定意见书》，载明：被鉴定人吴选胜此次外伤不构成伤残等级。本院认为，首先，毕元忠将案涉项目的木工工程分包给张先林，双方间成立分包关系，后张先林又找到吴选胜做工，张先林与吴选胜间为雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，吴选胜在施工过程中，被高处掉落的木板砸伤，张先林作为雇主未尽到安全保障义务，应当承担部分赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。毕元忠作为案涉项目木工工程的发包方，明知接受发包业务的张先林的没有相应资质，还将案涉工程的木工工程发包给张先林负责，其未尽到安全保障义务，应与张先林承担连带赔偿责任。其次，贵州勤谨公司应否承担损害赔偿责任的问题，贵州勤谨公司作为案涉项目工程的总承包方，将案涉项目的木工工程发包给不具备施工资质的毕元忠负责，双方间成立建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条之规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。因此贵州勤谨公司未对工程承包方的资质进行审查，其存在过错，应对吴选胜的损害结果承担赔偿责任。最后，吴选胜作为完全民事行为能力人，在进行危险作业前，更应当在确保自身安全的情况下谨慎施工，但是其自身安全意识不够，在施工时受伤，其自身应对这一损害后果承担部分责任。综上所述，本院应由吴选胜自行承担10%的责任，张先林承担20%的责任，毕元忠承担20%的责任，贵州勤谨公司承担50%的责任为宜。关于吴选胜诉请的损失，关于残疾赔偿金，吴选胜主张其受伤至10级伤残，并提供了贵州医科大学法医司法鉴定中心作出的[2018]临鉴字第6277号《司法鉴定意见书》为证，据此主张残疾赔偿金63184元。贵州勤谨公司、张先林对该鉴定意见书参照的鉴定标准均有异议，对吴选胜主张的残疾赔偿金数额均不予认可。经审查，该鉴定意见书系参照《劳动能力鉴定--职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残等级鉴定，但贵州勤谨公司将案涉项目的木工工程发包给毕元忠负责，毕元忠又将工程分包给张先林，张先林雇佣吴选胜施工，吴选胜与贵州勤谨公司、毕元忠、张先林之间均未签订劳动合同，故吴选胜与贵州勤谨公司之间不存在劳务关系。至于张先林与毕元忠称贵州勤谨公司为建筑工程施工人员购买了不记名团体意外保险，以此提出吴选胜与贵州勤谨公司间存在劳务关系的抗辩主张。仅凭贵州勤谨公司购买不记名团体意外保险这一事实，而没有其他证据加以印证，无法由此确定贵州勤谨公司与吴选胜之间存在劳务关系，对于张先林与毕元忠的该项抗辩主张本院不予采信。对于吴选胜主张的鉴定标准本院不予支持，其提供的[2018]临鉴字第6277号《司法鉴定意见书》不能作为本案的证据使用。经贵州勤谨公司申请，本院依法委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所对吴选胜的伤残等级进行鉴定，经鉴定为不构成伤残等级。综上，对于吴选胜的上述诉讼请求，本院不予支持。关于误工费，吴选胜经本院依法委托鉴定为不构成伤残等级，故误工时间按照吴选胜实际住院治疗天数计算。因吴选胜未举证证明其具有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照贵州省上年度农、林、牧、渔业计算。故本院予以支持吴选胜误工费5991.27元（142.65元/天×42天）。关于护理费，吴选胜未举证证明护理人员的人数及收入状况，故本院依法参照贵州省上年度从事同等级别护理的劳务报酬标准，以一人计算，予以支持5023.2元（119.6元/天×42天）。关于住院伙食补助费，吴选胜主张4200元，其计算标准及数额均符合法律规定，且贵州勤谨公司、毕元忠、张先林均予认可，故本院予以确认。关于营养费，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。吴选胜并未提交医嘱证明其需要加强营养，且贵州勤谨公司、毕元忠、张先林对此均有异议，故对于吴选胜的该项诉讼请求，本院不予支持。关于交通费，吴选胜主张2000元，并提供了车票8张为证，贵州勤谨公司、毕元忠、张先林对于2018年12月27日吴选胜往返于盘州、贵阳之间的车票，真实性认可；对于吴安正3月15日以及吴选胜同日往返贵阳的车票不予认可，理由是吴选胜向贵州省医科大学申请三期鉴定的时间是在2018年12月，而结果是在2019年1月7日，因此2019年3月5日的车票与本案无关，且吴安正不是本案当事人；吴华从温州到贵阳的登机牌与本案无关；对吴选胜从曲靖到盘州的车票真实性无异议。本院经审查后认为，首先吴选胜提交的上述票据中载明的使用时间存在不可排除的合理怀疑，部分使用人与吴选胜的关系亦无法确定，故本院不予支持。但是，吴选胜因伤入院，在其住院治疗期间，其本人及必要陪护人员必然会产生一定的交通费用，结合吴选胜治疗地与住所地距离较远的客观事实，综合其病情及住院天数，本院酌情予以支持交通费1000元。关于鉴定费，吴选胜主张1500元，贵州勤谨公司、毕元忠、张先林对此均不予认可。其中对于伤残等级鉴定费用700元，由于本院未采纳该鉴定意见书，且经本院依法委托鉴定，吴选胜不构成伤残等级，故对于该笔费用本院不予支持。对于误工期、护理期、营养期鉴定费用800元，由于吴选胜经鉴定不构成伤残等级，且吴选胜的出院医嘱并未载明其出院后需要特别护理和加强营养，故本院不予支持。关于精神损害赔偿金，吴选胜主张3000元，吴选胜经鉴定不构成伤残等级，且吴选胜自身对于损害的发生亦具有过错，故本院不予支持。关于吴选胜主张医疗辅助器具费200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，因吴选胜不构成伤残等级，亦未提供辅助器具配置机构出具的意见，且贵州勤谨公司、毕元忠、张先林均不予认可，故对于吴选胜的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，吴选胜因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：1.误工费5991.27元；2.护理费5023.2元；3.住院伙食补助费4200元；4.交通费1000元。上述损失共计16214.47元，由张先林承担20%，即3242.89元；由毕元忠承担20%，即3242.89元；由贵州勤谨公司承担50%，即8107.24元。至于勤谨公司辩称其为做工的工人购买了不记名商业保险，吴选胜对伤残赔偿金应自行向保险公司申请理赔，并向本院提供了其在永诚财产保险股份有限公司投保的保险单复印件为证。吴选胜的损失已在本案中得到了补偿，为便利当事人，减少诉累，该笔保险理赔款，由保险公司直接理赔给勤谨公司。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限贵州勤谨建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴选胜误工费、护理费等8107.24元；二、限毕元忠于本判决生效之日起十日内赔偿吴选胜误工费、护理费等3242.89元；三、限张先林于本判决生效之日起十日内赔偿吴选胜误工费、护理费等3242.89元；四、驳回吴选胜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费926元（案件受理费452元，减半收取226元，鉴定费700元），由吴选胜负担226元，由贵州勤谨建设有限公司负担500元，毕元忠负担200元，张先林负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 查仕伟二〇二〇年三月二十七日法官助理 张瑶丽书 记 员 何 府