云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终630号上诉人（原审原告）张才健，男，汉族，1994年2月4日出生，云南省昭通市昭阳区人，本科文化,农民，住云南省昭通市昭阳区。上诉人（原审原告）唐章坤，男，汉族，1993年2月17日出生，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）昭通市昭阳区建飞中学（以下简称“建飞中学”）。住所地：昭通市昭阳区凤霞路双院子新区八组。法定代表人龚建飞。上诉人张才健、唐章坤因与被上诉人昭通市昭阳区建飞中学合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5532号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：2017年9月4日，唐章坤、张才健与建飞中学签订《招生协议书》，约定：“甲方建飞中学，乙方张才健，一、合作方式：甲方授权乙方作为甲方市场招生宣传工作唯一合作方，不存在第三方代理人，乙方负责甲方所有招生宣传及接待工作，不负责学生入学后教学培训实施工作；甲方承诺：学生学籍问题与乙方无关，甲方负责解决，若出现因学籍问题而导致的招生效果不佳及学生退费等问题一律由甲方承担后果，并负责赔偿乙方所有经济损失；在招生年度内所报名的全日制（包含初三及高三补习）所有学生均属于乙方，不存在其他介绍人；甲方教师或者学生参与招生工作的，酬劳由乙方决定，甲方不得私自开出酬劳，否则视为违约；甲方制定的学杂费优惠措施及条件应第一时间告知乙方，不得私自优惠，否则视为违约；乙方为甲方开展招生宣传工作是一种有偿服务，甲方需按照双方协商的佣金、提成按时支付给乙方，不得拖欠；对于已经报名的学生，甲方应当在学生入学一星期内告知乙方，从学生入学之日起15天内学生未出现退费情况则该学生视为已稳定学员，后续该生退费与乙方无关。二、费用结算及支付。甲方上年用于开展招生宣传工作总花费为250000.00元，招生总人数为320人，其中（高补200人，高一至高三50人，初补30人，初一至初三40人）；参照上年甲方所有市场宣传及工作人员工资等花费，现年甲方支付乙方基本招生总费总额为430000.00元，用于保证基本招生人数：全日制（包含初三及高三补习）500人；自乙方招生工作开始之日起，甲方按月支付乙方基本招生宣传费20000.00元；基本招生宣传费自2017年9月5日起，每月15日按时结算；超出基本保证人数提成为：提成方式为：1-50人，每人提成500元；51-100人，每人提成600元；101-150人，每人提成700元；151-200人，每人提成800元；201-250人，每人提成900元；251-300人，每人提成1000元；301-350人，每人提成1100元。提成结算时间：2018年9月5日，整年全部提成一次性结清。三、招生人数确定，学生报名就读之日起就读15日即视为稳定学员，计入已报名学生名单,此后出现退学转学等情况一律与乙方无关。四、协议的补充、变更、终止。乙方在招生期间无任何招生工作的开展且无任何招生成绩，消极对待，经双方协商，可终止合同，且追究乙方法律责任；甲方有义务保证其发布信息的真实性、有效性和合法性，由此引发的任何纠纷与乙方无关，甲方负责承担一切后果及法律责任；协议有未尽事宜，双方本着友好协商的原则协商解决，由双方另行商定；甲乙双方任何一方发生违约情况则赔偿对方经济损失20万元；本协议一式两份，双方各执一份，两份具有同等法律效力。”双方在该协议上签字盖章。协议签订后，张才健、唐章坤按照协议的约定，进行了招生宣传工作。后双方对招生人数和金额发生争议，张才健、唐章坤与建飞中学至今未进行对账和结算。张才健、唐章坤主张其为建飞中学招生的全日制人数为802人，寒暑假期间招生人数为310人,按照双方的约定建飞中学应当支付张才健、唐章坤基本招生费430000.00元，提成费332200.00元，寒暑假招生补助费31000.00元，建飞中学至今只支付张才健、唐章坤390000.00元，对剩余的403200.00元至今未支付。建飞中学则主张张才健、唐章坤为其招生的人数为542人，招生总费用为433000.00元，建飞中学已经全额支付给张才健、唐章坤，并未差欠张才健、唐章坤费用。双方协商未果，2019年9月17日，张才健、唐章坤诉至法院。原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提交证据加以证明，若其提交的证据不能证明其主张或无证据提交，则应承担举证不能的不利法律后果。本案中，张才健、唐章坤主张其为建飞中学招生的全日制人数为802人，寒暑假期间招生人数为310人，按照双方的约定建飞中学应当支付张才健、唐章坤基本招生费430000.00元，提成费332200.00元，寒暑假招生补助费31000.00元，建飞中学至今只支付张才健、唐章坤390000.00元，对剩余的403200.00元至今未支付，要求建飞中学支付其招生代理费及提成费372200.00元,寒暑假招生补助费31000.00元，两项合计403200.00元，并支付张才健、唐章坤违约损失200000.00元。因双方至今未作结算，且张才健、唐章坤提供的证据不能证明其为建飞中学招生的人数为802人，以及从建飞中学处领取招生费390000.00元，建飞中学还差欠其招生、提成费和寒暑假招生补助费403200.00元的事实。故对张才健、唐章坤的诉讼请求，法院不予支持。同样，对建飞中学主张张才健、唐章坤为其招生的人数为542人，招生总费用为433000.00元，建飞中学已经全额支付给张才健、唐章坤，并未差欠张才健、唐章坤费用的答辩主张，因建飞中学提交的证据也不能证明张才健、唐章坤为其招生的人数为542人，其已全额支付了张才健、唐章坤招生费的事实。故对建飞中学的该答辩主张，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张才健、唐章坤的诉讼请求。案件受理费9832.00元，减半收取4916.00元，由张才健、唐章坤负担。宣判后，张才健、唐章坤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。本案早在上诉人结束招生工作后就将招生统计表交由被上诉人进行核对、确认，而被上诉人指派时任学校办公室主任兼后勤副校长的撒朝茜分别到班级上逐一进行了确认、核对，撒朝茜认可其系职务行为，原审判决认定双方未对招生人数进行核对系认定事实错误。二、原审判决对证据采信有误。1.上诉人提交的证据足以能证明招生人数为802人的事实。上诉人在原审过程中出示的《招生统计表》以及信息统计表系新生入学报名时的原始记录内容，该统计表清楚的记录了每一位学生姓名、联系电话、生源信息以及所就读的年级等。撒朝茜在统计表的每一页下方均有撒朝茜对该页统计人数进行核对后签字确认。撒朝茜在庭审现场的通话过程中，对其受校长指派核对学生人数的事实做了清楚的陈述，也予以认可其系职务行为以及签字确认的事实。2.原审判决对上诉人所提交的证据进行评判依据缺乏客观性。本案在评判时应当结合全案在卷证据以及合同条款进行裁决。三、原审判决未对本案重要争议焦点作出裁决，导致本案判决结果不公平、不公正。在原审过程中被上诉人自己出具的证据证明其向他人私自开出酬劳，并且欲将该酬劳计入上诉人应得的招生费，其行为亦属违约。应按协议约定向上诉人支付违约金20万元。综上所述，请求二审法院依法改判。被上诉人建飞中学未作二审答辩。在二审中，上诉人对原审证据的采信提出异议，认为原审认定事实错误，对原审判决不服。对原审认定事实部分未提出异议，对原审认定各方均无争议的事实本院予以确认。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点是：1.原审法院采信证据是否合法，原审认定事实是否清楚；2.原审判决是否正确。针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于原审法院采信证据是否合法，原审认定事实是否清楚的问题。上诉人认为，上诉人在原审过程中出示的《招生统计表》以及信息统计表系新生入学报名时的原始记录内容，该统计表清楚的记录了每一位学生姓名、联系电话、生源信息以及所就读的年级等。撒朝茜在统计表的每一页下方均有撒朝茜对该页统计人数进行核对后签字确认。撒朝茜认可其系职务行为，原审判决未采信该证据并认定双方未对招生人数进行核对系认定事实错误。本院认为，首先，上诉人提交的《招生统计表》等证据中，并无被上诉人建飞中学的确认和签章，也无撒朝茜个人的签名，原审法院未予采信该证据符合证据采信规则；其次，对于案件事实上，上诉人以提交的《招生统计表》证明其招生802人，而该《招生统计表》的多份表格中，上诉人陈述系该方根据招生情况制作，并认为经被上诉人的副校长撒朝茜确认，经本院审查，上诉人以提交的《招生统计表》中确有红笔标注的情况，若上诉人认为，该标注为撒朝茜代表被上诉人核对确认的职务行为，但根据该红笔标注核对的人数总和也同样不能证明上诉人的主张，故原审认定事实并无不当。焦点2，关于原审判决是否正确的问题。上诉人认为，上诉人为建飞中学招生的全日制人数为802人，寒暑假期间招生人数为310人,按照双方的约定建飞中学应当支付张才健、唐章坤基本招生费430000.00元，提成费332200.00元，寒暑假招生补助费31000.00元，建飞中学至今只支付张才健、唐章坤390000.00元，对剩余的403200.00元至今未支付。本院认为，上诉人提供的证据不能证据其主张，也无证据证明被上诉人存在违约事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人在本案中提交的证据不足，应当承担举证不能的不利后果，原审判决驳回诉讼请求符合法律规定。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9832.00元，由张才健、唐章坤共同负担。本判决为终审判决。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年三月十日书记员  祖维灿