云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终726号上诉人（原审被告）：钱万军，男，1978年10月22日出生汉族，四川省雷波县人，农民，住四川省雷波县。委托代理人：陈帮华，云南元度律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈波，男，1976年5月15日出生汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。委托代理人：许兴华（特别授权），北京市昌久（昆明）律师事务所律师。原审被告：王启松，男，1971年7月7日出生汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。上诉人钱万军与被上诉人陈波、原审被告王启松合伙协议纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初1477号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2009年,陈波、王启松、钱万军三人签订《合作协议书》，约定共同劳动、共同发展、共担风险、共负盈亏，共投资1599018元（其中：陈波851974元，王启松329289元，钱万军417755元）。2014年，向工商行政部门申请注册了永善县鑫诚劳务有限责任公司。在永善县鑫诚劳务公司存续期间，经合伙人陈波、王启松同意后，于2015年11月17日，钱万军从永善县鑫诚劳务公司账户（开户行：工商银行永善县支行，账号：25×××47）上的合伙款项500000元，通过转账方式（收款人：张华国，开户行：工行云南省昭通昭阳支行，账号62×××11）出借给张华国。2015年11月18日，张华国向钱万军出具欠条一份，并约定2016年5月10日还款。2018年7月4日，张华国将借款500000元通过转账方式偿还给钱万军（收款人：钱万军，账号：62×××82）。钱万军代为收回永善县鑫诚劳务公司债权500000元后，直至永善县鑫诚劳务公司注销到今，未将500000元拿出与合伙人进行分配。另查明，永善县鑫诚劳务公司现无对外债务。原审法院经审理认为：陈波、王启松、钱万军签订的《合作协议书》，系三位合伙人即股东的真实意思表示，属于对合伙人内部具有法律约束力的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于钱万军于2015年11月17日从永善县鑫诚劳务公司账户（开户行：工商银行永善县支行，账号：25×××47）转借给张华国的500000元定性问题，钱万军主张是其个人财产，因未提交相应证据证实是个人财产，应认定为永善县鑫诚劳务公司合伙财产。同时，钱万军未将收回的公司合伙财产500000元拿出与陈波、王启松进行分配的行为属于违约行为，因此，陈波要求进行分配的主张，原审法院予以支持。王启松在庭审过程中，提出参与分配的主张，因王启松未提起反诉也未交纳诉讼费，本庭已向王启松释明可以双方协商处理或者另案起诉，在本案中，不予处理。关于分配方式的问题，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款的规定，公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。陈波主张按投资比例的分配方式，王启松无异议，虽钱万军认为没有约定，但陈波的主张符合法律规定，原审法院予以采纳。同时，三人对投资总额1599018元（其中：陈波851974元，王启松329289元，钱万军417755元）均无异议，因此，钱万军应分配公司合伙财产给陈波的金额计算为500000ｘ（851974／1599018）＝266405.38元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款之规定，判决如下：一、钱万军支付陈波在永善县鑫诚劳务公司享有的合伙财产266405.38元，限本判决生效十日内履行。二、驳回陈波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2648元，由钱万军负担。宣判后，钱万军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实不清。钱万军从永善县鑫诚劳务公司账户（开户行：工商银行永善县支行，账号：25×××47）上的合伙款项500000元，通过转账方式（收款人：张华国，开户行：工行云南省昭通昭阳支行，账号62×××11）出借给张华国，但一个月后上诉人便筹齐500000元转账给被上诉人的妻子张明树，而未转入公司账户是根据陈波的指令从而转入其妻张明树的账户，综上，上诉人已经填平了通过公司账户借给张华国的500000元。二、一审判决违反法定程序。本案第二次开庭未通知上诉人及上诉人的代理人，剥夺了上诉人的辩论机会，属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。被上诉人陈波、原审被告王启松未作答辩。在二审中，上诉人对原审认定的钱万军未将收回的公司合伙财产500000元拿出与陈波、王启松进行分配提出异议，对其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.原审判决是否恰当？针对本案争议焦点，上诉人钱万军提交证据：银行流水一份，证明其已经将500000转给陈波的妻子，填平了通过公司账户借给张华国的500000元。针对上诉人提交的证据，被上诉人陈波质证认为：这五十万是合伙企业共同向陈波的媳妇张明树的姨姐借的，所以还在陈波媳妇的账户上，与张华国没有关系。针对上诉人提交的证据，原审被告王启松质证认为：这五十万是合伙企业共同向陈波的媳妇张明树的姨姐借的，所以还在陈波媳妇的账户上，与张华国没有关系。本院认为，对钱万军提交的银行流水三性予以认可，对证明目的将结合争议焦点综合予以评述。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：2009年,陈波、王启松、钱万军三人签订《合作协议书》，2014年，三人向工商行政部门申请注册了永善县鑫诚劳务有限责任公司。在永善县鑫诚劳务公司存续期间，经合伙人陈波、王启松同意后，钱万军从永善县鑫诚劳务公司账户出借50万元给张华国，其后张华国将借款500000元通过转账方式偿还给钱万军。钱万军认为其已经填平了通过公司账户借给张华国的500000元的上诉主张，经审查，本院认为，2015年12月28日钱万军向陈波的妻子张明树转款50万元，银行流水中对该笔款项的备注为“买房”，通过该银行流水不能证明钱万军已经将张华国归还的款项500000元还入合伙企业，即无法证明钱万军填平了通过公司账户借给张华国的500000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，钱万军的上诉主张，本院不予支持。至于上诉人所主张的原审判决程序违反法定的问题，2019年10月29日，永善县人民法院向钱万军的代理人送达开庭传票一份，传票的内容为：案由：合伙协议纠纷；被传唤人：钱万军；传唤事由：开庭审理；应到时间：2019年11月8日9时30分；应到处所：永善县人民法院桧溪法庭。钱万军的诉讼代理人在受送达人处签字，并注明签字日期为2019年10月29日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”的规定，原审判决符合法定程序，钱万军的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5296.00元，由上诉人钱万军负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇二〇年三月十九日法官助理罗丹书记员刘苗苗