吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1985号上诉人（原审原告）：綦春东，男，1966年8月5日出生，汉族，住和龙市。被上诉人（原审被告）：和龙市文化街道办事处，住所地：和龙市人民大街99号。法定代表人：刘宇，该街道主任。委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和龙市公益岗位开发管理办公室，住所地：和龙市，其他情况不详。上诉人綦春东因与被上诉人和龙市文化街道办事处、和龙市公益岗位开发管理办公室（以下简称“公益性岗位办公室”）劳动争议一案，不服吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人綦春东，被上诉人和龙市文化街道办事处的委托诉讼代理人韩继强到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。綦春东上诉请求：1、确认和龙市文化街道办事处解除劳动合同违法并赔偿损失；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：綦春东于2013年5月进入和龙市文化街道办事处单位工作，和龙市文化街道办事处于2019年5月未与綦春东解除劳动合同的行为严重违反了劳动法和劳动合同法的规定及工会规定。据劳动合同法第82条规定在2017年1月至2019年5月31日两年半时间里，没有签订劳动合同是违法行为，没有通过工会及听证程序。再说没有签订劳动合同，哪来的旷工和违反制度一说，以旷工解除合同不是真实的意思，事实上綦春东没有旷工，事先都请假以及单位安排的休息时间，在这两年半期间内请假也是他们默许的，因为綦春东上访。和龙市文化街道办事处伪造了旷工记录，而是为解除合同和龙市文化街道办事处故意为之，所以解除劳动合同是违法。综上，原审判决适用法律错误，为维护綦春东的合法利益，特向贵院提起上诉，恳请予以支持上诉请求。和龙市文化街道办事处辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回綦春东的上诉请求。1、2017年綦春东无故旷工21.5天；2018年綦春东旷工60天；2019年截至到4月30日旷工28天。綦春东无故旷工违反了《文化街道公益性岗位人员日常管理规定》及《用工协议书》，故对綦春东作出解除用工协议是有事实根据；2、和龙市文化街道办事处解除与綦春东用工协议，本协议不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定及经济补偿金的规定。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回綦春东的上诉请求。綦春东向一审法院起诉请求：请求依法确认被告解除劳动合同违法，要求二被告2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴156000元。一审法院认定事实：2014年6月1日，原告綦春东与被告和龙市文化街道办事处签订公益性岗位用工协议书，协议约定：一、双方签订为期一年的固定期限用工协议；二、本协议于2014年6月1日至2014年12月31日止；三、綦春东同意根据和龙市文化街道办事处工作需要，担任文化街文慧社区巡逻员公益性岗位工作；四、工作地点为和龙市；五、工作应达到被告和龙市××道要求；六、实行全日制工作工时制；和龙市文化街道办事处每月以货币形式支付綦春东工资，月工资按当地最低工资分配制度执行；八、本用工协议不适用《中华人民共和国劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。签订合同后，原告綦春东在和龙市××区从事巡逻员工作，2015年1月1日原告与被告和龙市文化街道办事处签写用工协议续订书，并约定：经双方协商一致，续订原用工协议，续订协议为固定期限用工协议，期限为1年，自2015年1月1日起至2015年12月31日。2016年3月30日又签订公益性岗位用工协议书，用工期限为2016年1月1日至2016年12月31日，协议内容与2014年签订的协议内容一致。2017年1月9日，原告綦春东与被告和龙市文化街道办事处签订用工协议续订书，并约定：经双方协商一致，续订原用工协议，续订协议为固定期限用工协议，期限为1年，自2017年1月1日起至2017年12月31日。2017年1月1日，原告綦春东在公益性岗位人员在岗期间承诺书上签字，承诺书称：綦春东在文化街道文慧社区公益性岗位巡逻队部门工作，在岗期间本人遵守《用工协议》和《文化街道公益性岗位人员日常管理规定》的内容和相关制度，认真工作，工作期间违反相关制度、不服从街道社区工作安排的自动（自愿）退出公益性岗位。2018年与2019年原告未与被告和龙市文化街道办事处签订公益性岗位用工协议，但一直在被告和龙市××区工作。2019年5月8日，和龙市文化街道办事处开会讨论公益性岗位文慧社区綦春东处理意见后，作出和文办发【2019】8号文件，文件中表明：2017年度綦春东无故旷工21.5天，违反了《文化街道公益性岗位人员日常管理规定》第十一条第五点、第九点规定；2018年无故旷工60天，违反了《文化街道公益性岗位人员管理制度》第四条第四点、第七点之规定；2019年截至到4月30日，綦春东无故旷工28天，违反了《文化街道公益性岗位人员管理制度》第四条第四点、第七点之规定。綦春东不服从用人单位工作安排，严重违反了文化街道管理制度及规定，经文化街道党工委研究决定，对其给予解除用工协议。和龙市文化街道向綦春东出具解聘申请登记表，但綦春东未在登记表中签字，和龙市文化街道办事处在用工部门意见栏中盖章，被告和龙市公益性岗位开发管理办公室在公益性岗位开发办公室意见栏中盖章。2019年7月22日，原告到和龙市劳动人事争议仲裁委员为申请仲裁，要求确认被申请人和龙市文化街道办事处、和龙市公益性岗位开发管理办公室解除劳动合同违法。2019年7月22日，和龙市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出和劳人仲字【2019】第30号不予受理通知书。另查明：2018年3月，和龙市文化街道办事处出具和文办发【2018】6号文件文化街道公益性岗位人员管理制度，该文件第四条第（4）项“解聘制度中制定公益性岗位被聘人员实行动态管理制度，公益性岗位人员有下列情形之一的，用人单位可解除用工协议，并将解除用工协议书报市就业局，同时停止发放各项补贴：（4）无故旷工2天以上的；文件第四条第（6）项事假累计超过15天、病假累计超过20天。”一审法院认为：原告綦春东要求被告和龙市文化街道办事处及和龙市公益性岗位开发管理办公室解除原告的行为违法的诉讼请求，参照《吉林省人民政府办公厅关于转发省劳动保障厅等部门制定的的通知》第二条规定:“本办法所称公益性岗位是指由政府或社会筹资开发以帮扶形式安置就业困难群体就业的便民利民就业岗位”。2018年1月1日至2019年5月8日，原告与和龙市文化街道办事处未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条的规定，双方之间在劳动关系解除时并未依法形成无固定期限的劳动合同关系，仍为事实劳动关系，原告在被告和龙市××区从事巡逻员工作期间，应遵守单位规章制度，但原告在工作期间违反单位规章制度，因此，和龙市文化街道办事处解除双方时间的事实劳动关系未违反法律规定，故原告要求确认二被告解除原告的行为违法的诉讼请求，本院不予支持。原告綦春东要求二被告支付2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴的诉讼请求，原告綦春东于2019年7月22日向和龙市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁时仅申请确认被告解除劳动合同违法，并未要求被告支付2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，原告要求支付2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴的请求与确认解除原告的行为违法属于不同的请求，系仲裁前置程序，该项请求应先进行仲裁后，对仲裁不服可向人民法院起诉，人民法院受理案件后认为不应当由人民法院受理的案件应驳回起诉，故驳回原告綦春东要求支付2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴的起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，参照《吉林省人民政府办公厅关于转发省劳动保障厅等部门制定的的通知》第二条之规定，判决：一、驳回原告綦春东要求被告和龙市文化街道办事处、和龙市公益性岗位开发管理办公室解除原告的行为违法的诉讼请求；二、驳回原告綦春东要求支付2017年1月至2019年5月31日期间两倍工资及未休假补贴的起诉。案件受理费10元，减半收取5元，由原告綦春东负担。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，本院审理期间，綦春东自认“因为我有慢性病，所以有些时候是否批准请假，我也没有正常上班”。本院认为:綦春东在和龙市××区从事巡逻员工作期间，应当遵守单位规章制度，但綦春东在工作期间违反单位规章制度，且本院审理期间綦春东自认“因为我有慢性病，所以有些时候是否批准请假，我也没有正常上班”，因此，和龙市文化街道办事处解除双方之间的劳动关系未违反法律规定，綦春东的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，綦春东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由綦春东负担。本判决为终审判决。审判长  金春秋审判员  葛福祥审判员  林 一二〇二〇年三月十日书记员  吴 迪