安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初20248号 原告（被告）：和昌物业服务集团有限公司合肥分公司，住所地合肥市包河区当涂支路388号和昌都汇华府小区18幢101室，统一社会信用代码91340100695740725D。 负责人：葛先红，总经理。 委托代理人：袁乾坤，法务主管。 委托代理人：华晨明，人力经理。 被告（原告）：方成理，男，1979年6月5日出生,汉族，住安徽省寿县。 委托代理人：武深林，安徽皖正律师事务所律师（合肥市庐阳区法律援助中心指派）。 被告：和昌物业服务集团有限公司，住所地郑州市惠济区农业路南天明路西怡丰新都汇3号楼一层西,统一社会信用代码91410108676725458D。 法定代表人：马进，总经理。 原告和昌物业服务集团有限公司合肥分公司（以下简称“和昌合肥分公司”）诉被告方成理劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理。其后，方成理起诉和昌合肥分公司及和昌物业服务集团有限公司（以下简称“和昌集团公司”），本院于2019年12月10日立案受理，依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）和昌合肥分公司的委托代理人袁乾坤、华晨明，被告（原告）方成理及其委托代理人武深林到庭参加诉讼，被告和昌集团公司经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告和昌合肥分公司向本院提出诉讼请求：1、原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金39743元；2、原告无须支付被告未休年休假工资3322元；3、被告承担诉讼费。 事实与理由:一、仲裁裁决认定事实不清、裁决结果错误。自2019年7月3日起,被告违反规章制度要求,在没有提交请假手续情况下,连续旷工5日。原告劝说被告返回岗位,在此期间被告上级发送短信“旷工解除劳动合同通知书”，目的是吓唬被告赶紧返回岗位。被告上级并没有原告任何授权,此行为非原告的真实意思表达,原告也从未书面发送《解除劳动合同通知书》的文件。 在被告上级发送威胁短信当天,被告发起后补请假申请。2019年7月8日,被告上级综合主管、项目经理同意了被告后补请假申请，表明被告上级否定自己发送短信“解除劳动合同”的意思表示,认可被告继续返岗上班,保持劳动关系。 自2019年7月8日原告同意被告后补请假申请后,被告仍旧未返岗上班,也未按照规章制度继续办理新的请假手续。综上所述,被告的行为表明其系自愿主动离职，原告不存在违法解除劳动关系的情形。 二、原告与被告签订的《劳动合同》第四条约定被告工资标准为1520元/月,计算年休假工资时也应当以1520元/月为计算基数,被告以离职前十二个月平均工资3613元/月为计算基数明显错误。另外原告也已经在支付被告工资时将相关年休假工资一起支付。 被告方成理辩称：一、被告并非自愿离职。被告于2019年7月3日通过短信向行政主管请假，后于7月7日6时40分通过钉钉软件补交请假申请，原告虽于当日通过钉钉准许补请假申请，但其行政主管王秀梅于当日通过短信向被告送达了解除劳动合同通知书。且自2019年7月7日以后公司未曾通知被告到岗继续工作，故原告的行为构成违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。二、原告入职被告公司已年满5.5年，但从未享受过年休假待遇。合肥市劳动人事争议仲裁委员会裁决按照月平均工资计算未休年假工资正确。 原告方成理向本院提出诉讼请求：1、确认被告于2019年7月7日违法解除与原告的劳动关系；2、被告支付原告赔偿金39743元、2014年3月1日至2019年7月7日延时加班工资208931元、经济补偿金19871.5元、未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资3613元、未休年休假工资3322元、为原告补缴2014年3至2019年7月的社会保险和承担本案诉讼费用。 事实与理由：方成理于2014年3月1日入职河南新和昌物业服务有限公司安徽分公司（以下简称“新和昌安徽分公司”），从事秩序员岗位。2019年7月7日,新和昌安徽分公司以莫须有的理由将方成理辞退。方成理在职期间,每天平均工作时间为12小时,一年工作305天,新和昌安徽分公司没有支付加班费，并且方成理至今未享受过年休假待遇。 被告和昌合肥分公司辩称：一、方成理自愿离职，被告不构成违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。二、劳动合同约定基本工资为每月1520元，被告每月发放给方成理的实际工资均高于合同约定的基本工资，超出部分均为方成理的加班工资等费用，方成理计算加班工资的基数有误。三、方成理自愿离职，不存在支付提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资情况。四、方成理的年休假工资均已发放到工资中。五、方成理入职之日起即承诺放弃缴纳社会保险费，而且补缴社会保险费请求已超过诉讼时效。六、本案诉讼费应由方成理承担。 被告和昌集团公司提交答辩状称：和昌集团公司未与方成理直接签订劳动合同，也没有向其支付工资，不存在相应劳动关系。和昌集团公司在合肥市的权利义务均由和昌合肥分公司承担，和昌合肥分公司负责方成理的用工管理、工资支付等事项，和昌集团公司与和昌合肥分公司的答辩意见一致。因此，方成理要求和昌集团公司承担相应的法律责任，和昌集团公司不予认可，也不应当承担。 经审理查明：2014年3月1日方成理入职新和昌安徽分公司，从事秩序员工作，双方签订了劳动合同。2017年3月1日，双方再次签订劳动合同，约定方成理仍担任秩序员，合同期限自2017年3月1日至2019年2月28日，工作时间为标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过44小时，每周至少休息1天，每月工资1520元。 2017年7月至2018年10月，方成理工作16个月实发工资总计53788.94元，2018年11月至2019年6月，方成理工作8个月，实发工资总计28888.56元。2018年11月1日合肥市最低工资标准调整为每月1550元。 方成理入职新和昌安徽分公司后，工作时间为下午7时至次日上午7时，每月休息四天。2018年3月之前，新和昌安徽分公司对包括方成理在内的员工实行指纹考勤，2018年3月后改为钉钉打卡考勤。和昌合肥分公司提供的方成理2019年1月至2019年6月的工资表载明方成理的工资包括基本工资1550元，另包含加班津贴等。2018年7月至2019年9月方成理实发月平均工资为3612.6元。 2019年7月3日7时21分方成理以短信方式向新和昌安徽分公司行政主管王秀梅申请请假3天，7月6日王秀梅回复请假要办手续，否则为无故旷工。7月7日6时40分，方成理通过新和昌安徽分公司钉钉系统补办了请假手续，钉钉系统记载方成理事假时间为7月3日0时0分至7月5日23时59分。7月7日9时6分，王秀梅通过短信以新和昌安徽分公司名义向方成理发送了解除劳动合同通知书，认为方成理自7月3日起未按公司规章制度办理书面请假擅自离岗旷工5天，决定自2019年7月7日起解除双方劳动合同。此后，方成理未再到新和昌安徽分公司上班。 方成理向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认被申请人违法解除与申请人的劳动关系；二、被申请人支付赔偿金39743元；三、被申请人支付延时加班工资208931元；四、被申请人支付经济补偿金19871.5元；五、被申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资3613元；六、被申请人支付未休年休假工资3322元；七、被申请人为申请人补缴2014年3月至2019年7月的社会保险。 合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日裁决：一、新和昌安徽分公司支付方成理违法解除劳动关系赔偿金39743元；二、新和昌安徽分公司支付方成理未休年休假工资3322元；三、驳回方成理其他仲裁请求。庭审中经本院释明，方成理放弃要求给付经济补偿金的诉讼请求。 另查明：新和昌安徽分公司由河南新和昌物业服务有限公司设立。2019年9月2日河南新和昌物业服务有限公司变更名称为和昌集团公司，2019年9月20日新和昌安徽分公司变更名称为和昌合肥分公司。 以上事实，有和昌合肥分公司提供的7月份钉钉考勤记录表、仲裁裁决书、员工工资表，方成理提供的银行工资明细、钉钉打卡记录和短信截图等及双方陈述予以证实。 本院认为：一、关于责任的承担主体。和昌合肥分公司系和昌集团公司设立的分公司，已依法取得营业执照，并且和昌合肥分公司与方成理签订劳动合同，方成理向其提供劳动，和昌合肥分公司向方成理发放劳动报酬，故和昌合肥分公司是方成理的用人单位，承担相应的用工责任。方成理要求和昌集团公司承担用工责任，无法律依据，对此请求本院不予支持。 二、关于年休假工资。安排年休假是用人单位的法定义务，用人单位未安排职工休年休假的应支付年休假工资。和昌合肥分公司应承担举证证明双方解除劳动合同前二年内已安排方成理在职期间休年休假或支付其未休年休假工资的证据。本案中和昌合肥分公司主张年休假工资已发放，未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，故方成理主张未休年休假的事实成立。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，方成理累计工作期限已满1年不满10年，每年应享有年休假5天。方成理主张2017年至2019年离职时的年休假工资符合规定，本院予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此方成理未休年休假工资计算基数应扣除加班工资，即为每月1550元，年休假工资为1425元（1550÷21.75×10×200%）。 三、关于延时加班工资。方成理在新和昌安徽分公司工作期间，每月休息4天，工作时间内每天工作12小时，每周工作6天共72小时，超出双方约定的平均每周工作时间不超过44小时，因此方成理每周延时工作28小时，加班事实成立。 双方约定方成理每月工资1520元，而事实上自2014年3月起至2019年6月新和昌安徽分公司每月发放给方成理的工资远超1520元，和昌合肥分公司主张超出1520元部分包含了延时加班工资，并提供了2019年1月至2019年6月的工资单，该工资单中包含了加班津贴以及6个月的社保补助共1193.33元（每月200元），和昌合肥分公司主张合理且有工资单印证，故对和昌合肥分公司主张自2014年3月起至2019年6月发放给方成理的工资中均包含延时加班工资，本院予以采信。 依据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此和昌合肥分公司对2017年7月至2019年6月期间方成理的工资收入应承担举证责任。和昌合肥分公司未提供2017年7月至2018年12月的工资单，不能确定此期间发放给方成理的工资包含社保补助，本院认定此期间发放给方成理的工资中超出合肥市最低工资标准的工资均为加班工资。加班工资应以劳动者正常劳动情形下的收入确定计算基数。工作时间应扣除综此，2017年7月至2018年10月共16个月，方成理的延时加班工资应为25316元（1520元/月÷21.75天/月÷8小时/天×28小时/周×69周×150%），和昌合肥分公司已支付加班工资29468.94元（53788.94-1520×16）；2018年11月至2019年6月共8个月方成理的延时加班工资应为12721元（1550元/月÷21.75天/月÷8小时/天×28小时/周×34周×150%），和昌合肥分公司已支付加班工资15295.23元（28888.56-1550×8-1193.33），由此和昌合肥分公司已支付加班工资超出了其应支付的加班工资，故和昌合肥分公司不需支付方成理2017年7月至2019年6月的延时加班工资。 虽然2014年3月至2017年6月方成理确实存在延时工作的事实，但其未能提供证据证明其在此期间的具体延时工作时间，因此方成理主张和昌合肥分公司应支付此期间的延时加班工资的请求，本院不予支持。 四、关于未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了三种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此三种情形下用人单位解除劳动合同，是合法解除。违法解除劳动合同与合法解除劳动合同基于不同的法律事实，并且产生不同的法律后果。本院已认定用人单位违法解除劳动合同，故方成理在主张违法解除劳动合同的同时又主张合法解除劳动合同，其请求本身自相矛盾，且与法律规定相悖，故对此请求本院不予支持。 五、关于解除劳动合同赔偿金。方成理的工作时间是下午7时30分至次日上午7时30分，每月休息四天，和昌合肥分公司作为用人单位应提供证据证明安排方成理上班时间的排班表。2019年7月3日，方成理向和昌合肥分公司行政主管王秀梅请假3天时虽未办理请假手续，但其后其于7月7日6时40分通过钉钉系统补办请假手续，和昌合肥分公司钉钉考勤系统即记载了其请假时间为7月3日0时0分至7月5日23时59分，说明和昌合肥分公司准许并认可了方成理的补请假申请。2019年7月6日是星期六，是法定休息日，和昌合肥分公司主张7月6日方成理应上班，应提供排班表，其未能提供应承担举证不能的后果。在方成理履行补请假手续后，方成理并不存在旷工的事实。因此7月7日9时6分，和昌合肥分公司行政主管王秀梅以公司名义、以方成理旷工5天的理由解除与方成理的劳动合同，无法律依据，该解除合同行为违法，应给付方成理违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。和昌合肥分公司未提供方成理解除劳动合同前12个月的应得工资，方成理提供的银行流水证明其解除劳动合同前12个月的实得月平均工资为3613元，故应以月平均工资3613元计算经济赔偿金，为39743元（3613×5.5×2），对方成理此请求，本院予以支持。 六、关于补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，方成理对和昌合肥分公司欠缴社会保险费，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围。故方成理要求补缴社会保险费的请求，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、双方劳动关系于2019年7月7日解除； 二、和昌物业服务集团有限公司合肥分公司支付方成理未休年休假工资1425元、赔偿金39743元，合计41168元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回和昌物业服务集团有限公司合肥分公司的其他诉讼请求； 四、驳回方成理的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由和昌物业服务集团有限公司合肥分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇二〇年三月三十一日 书记员 冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《职工带薪年休假条例》 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。