四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申4072号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：内江市万通劳务有限公司，住所地四川省内江市东兴区眺洲路465号。 法定代表人：李平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司，住所地四川省隆昌市金鹅街道隆泸大道123号。 法定代表人：罗成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐南芳，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘思刚，四川永炽律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川华良房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区金花桥街道金凤街18号。 法定代表人：朱洪华，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：曹其敏，女，1966年1月26日出生，汉族，住四川省隆昌市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱洪华，男，1969年7月26日出生，汉族，住四川省隆昌市。 再审申请人内江市万通劳务有限公司（以下简称万通劳务公司）因与被申请人四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司（以下简称金鹅建筑公司）、四川华良房地产开发有限公司（以下简称华良开发公司）、曹其敏、朱洪华建设工程合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院(2019)川10民终34号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 万通劳务公司申请再审称，一、万通劳务公司于二审后获悉的新证据足以推翻原审判决。证据一，四川省住房与城乡建设厅官网公布的案涉项目登记表1，拟证明一审法院以万通劳务公司与金鹅建筑公司之间终止劳务承包关系之日作为优先受偿权的起算日错误，万通劳务公司享有的优先受偿权还未过期；证据二，（2017）川1028民初3378号民事调解书、金鹅建筑公司企业人员信息、曹其敏资质证书，拟证明曹其敏具有对外代表金鹅建筑公司，对内与金鹅建筑公司形成内部承包挂靠关系的双重身份；证据三，四川省住房与城乡建设厅官网公布的案涉项目登记表3以及华良开发公司向金鹅建筑公司出具的《贷款扣除款项说明》，拟证明金鹅建筑公司收取案涉项目的管理费，系被挂靠人，应承担支付工程款的责任；证据四，四川省住房与城乡建设厅官网公布的案涉项目登记表2，拟证明案涉项目合同金额应为3986.81万元，原审判决认定合同约定款项有误。二、原审判决未查明案件事实。1.二审法院对万通劳务公司是否系案涉项目承包人的事实认定前后矛盾；2.原审法院漏审万通劳务公司与金鹅建筑公司之间协议的施工范围是否包括北鑫国际1、5号楼；3.原审判决关于金鹅建筑公司是否系案涉工程的总承包人、是否应当偿还欠付工程款的事实认定错误，导致误判金鹅建筑公司不承担欠付工程款的偿还责任；4.关于已付款性质认定有误，剩余未付款应为工程款；5.金鹅建筑公司与华良开发公司均有退还保证金的义务。三、原审判决关于举证责任分配、证据采信等适用法律错误。1.对金鹅建筑公司是否系总承包人这一事实，原审判决错误加重万通劳务公司的举证责任而免除金鹅建筑公司的举证责任；2.二审法院对万通劳务公司在二审中提交的新证据不予采信错误；3.原审判决认定万通劳务公司与金鹅建筑公司之间签订的《建筑劳务承包协议》无效错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销原审判决，再审本案。 金鹅建筑公司提交意见称，一、关于万通劳务公司提交的证据，对《贷款扣除款项说明》的真实性不予认可，对其他证据的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联性，达不到其证明目的；二、金鹅建筑公司未收取万通劳务公司交纳的保证金，无退还保证金的义务；三、万通劳务公司未提交证据证明金鹅建筑公司系案涉工程的总承包人，要求金鹅建筑公司承担工程款支付义务无法律基础和事实基础；四、万通劳务公司系与华良开发公司建立劳务合同关系，万通劳务公司与金鹅建筑公司签订的《建筑劳务承包协议》未实际履行。万通劳务公司的再审申请理由不能成立，应依法予以驳回。 曹其敏提交意见称，1.对万通劳务公司提交证据的质证意见与金鹅建筑公司一致；2.曹其敏、朱洪华挂靠在金鹅建筑公司，与万通劳务公司签订《建筑劳务承包协议》，由曹其敏、朱洪华与万通劳务公司直接对接；3.关于保证金和补偿金，均不知情。万通劳务公司的再审申请理由不能成立，应依法予以驳回。 本院经审查认为，第一，关于新证据的问题。对于证据一，本案争议的焦点是万通劳务公司是否具备享有工程款优先受偿权的主体资格，并非其建设工程价款优先权是否因期间届满而消灭的问题，该证据与待证事实无关联性。对于证据二，曹其敏即便是金鹅建筑公司的员工，但无公司明确授权，其无权代表金鹅建筑公司，该证据达不到其证明目的。对于证据三，原审判决对金鹅建筑公司被挂靠人的身份已予以确认，该证据达不到其证明目的。对于证据四，经原审审理查明且各方当事人均认可曹其敏和万通劳务公司对案涉工程进行了结算，并确定了结算金额，该证据不能否认万通劳务公司在原审中的自认事实。因此，以上证据均不属于可以推翻原审判决的新证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。 第二，关于原审判决认定案件基本事实的问题。（一）关于金鹅建筑公司是否应当向万通劳务公司支付工程款的问题。首先，金鹅建筑公司作为被挂靠人是否应当向万通劳务公司承担支付责任。本案中，案涉工程的所有事务均由挂靠人曹其敏、朱洪华负责，由曹其敏与万通劳务公司进行结算，即金鹅建筑公司与万通劳务公司签订的《建筑劳务承包协议》，其名义合同主体与实际合同主体不一致，而万通劳务公司对此明知，故曹其敏、朱洪华与万通劳务公司形成劳务合同关系的真实意思表示一致，应以此来认定本案的权利义务关系，被挂靠人金鹅建筑公司并非实际的合同主体，无需承担支付责任。其次，曹其敏与万通劳务公司签订《终止建筑劳务承包协议及结算协议书》，是否为代表金鹅建筑公司进行的职务行为。该协议书上仅有曹其敏的签字，金鹅建筑公司未加盖印章，加之曹其敏并非金鹅建筑公司的法定代表人，即便其系金鹅建筑公司的员工，在无公司明确授权的情况下其行为不能直接认定为代表公司的职务行为。且如前所述，曹其敏与万通劳务公司的结算行为是基于挂靠人与实际施工人之间进行结算的意思表示，故万通劳务公司主张曹其敏该行为系代表金鹅建筑公司的职务行为的再审申请理由不能成立。（二）关于金鹅建筑公司与万通劳务公司之间签订的《建筑劳务承包协议》是否有效以及万通劳务公司是否享有工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”如前所述，曹其敏、朱洪华借用金鹅建筑公司的名义与万通劳务公司签订的《建筑劳务承包协议》因违反上述规定而无效。因此，原审判决认定该《建筑劳务承包协议》无效正确。据此，万通劳务公司系案涉工程A区第2、6号楼的实际施工人，而不是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的享有工程款优先受偿权的承包人，原审判决认定其不享有优先受偿权正确，万通劳务公司关于原审判决对其优先受偿权的起算日期认定错误的再审申请理由不能成立。（三）关于原审判决认定剩余的款项性质为工程款和保证金是否正确的问题。在对案涉工程进行结算后，双方对下欠工程款849.9万元，应支付补偿款200.427万元，退还保证金50万元的事实均予认可。此后，华良开发公司支付了万通劳务公司共计600万元款项，对该款项，万通劳务公司于2016年8月30日出具收据，载明收到劳务工程款100万元；2017年1月26日由案外人曾斌出具收到300万元劳务工程款的收据，万通劳务公司对此不持异议；2018年3月7日万通劳务公司出具收到200万元劳务人工费的收据。由此可见，万通劳务公司收取的600万元款项的性质为工程款自无异议，其主张应先抵扣补偿款、保证金，剩余的欠款均为工程款的再审申请理由不成立。（四）关于原审判决认定的欠款金额是否有误的问题。万通劳务公司依据《终止建筑劳务承包协议及结算协议书》第4条确定的结算金额向一审法院提起诉讼，表明万通劳务公司认可协议书第一条、第二条关于对1、2、5、6号楼施工工程进行结算后确定的工程量为66809.7㎡和劳务费总额为2525.4万元的事实。原审判决根据万通劳务公司自认的事实进行审理后作出判决并无不当，现万通劳务公司主张原审判决漏审1、5号楼的工程款以及劳务费总额应为3986.81万元的再审申请理由不能成立。（五）关于金鹅建筑公司是否应当退还保证金的问题。如前所述，金鹅建筑公司与万通劳务公司并未成立实际的劳务合同关系，且万通劳务公司直接向华良开发公司交纳保证金100万，其后也由华良开发公司直接退还万通劳务公司50万元保证金，因此，万通劳务公司主张由金鹅建筑公司退还其保证金的再审申请理由不能成立。 第三，关于原审判决适用法律是否正确的问题。（一）关于举证责任的分配问题。金鹅建筑公司主张其仅为出借资质和名义的被挂靠人，未实际参与工程的管理，则对金鹅建筑公司而言，其是否在施工现场派驻管理人员、是否投入资金、是否采购建材等是消极事实，根据证明责任的消极事实学说，金鹅建筑公司对此不负举证责任。因此，万通劳务公司关于原审判决举证责任分配错误的再审申请理由不能成立。（二）关于原审判决未采信万通劳务公司在二审审理中提交的证据是否系适用法律错误的问题。万通劳务公司二审中提交的证据形成于一审庭审结束前，且不是万通劳务公司客观上无法取得的证据，属于因当事人故意或者重大过失逾期提交的证据。经对方当事人质证后，二审法院认为万通劳务公司逾期提交证据的理由不成立，依法不予采信并无不当。 综上，万通劳务公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回内江市万通劳务有限公司的再审申请。 审 判 长 刘晓川 审 判 员 翟旭玫 审 判 员 周 洪 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 张 蕾 书 记 员 刘 睿