山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终552号上诉人（原审原告）：曹守忠，男，汉族，1962年11月30日出生，左权县人，现住太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：高帅，山西至一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘波，男，汉族，1974年10月18日出生，左权县人，住左权县。被上诉人（原审被告）：左权县焱丰耐火材料有限责任公司，住所地：左权县龙泉乡望阳垴村龙王脊沟杨树沟。法定代表人：李新阳，系公司董事长。委托诉讼代理人：王志有，男，汉族，1969年4月20日生，左权县村民，系公司员工。上诉人曹守忠因与被上诉人刘波、左权县焱丰耐火材料有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服左权县人民法院（2019）晋0722民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹守忠上诉请求：1、请求依法改判被上诉人在原审判决基础上再赔偿上诉人72672.88元；2、判令被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司对上诉人的全部赔偿承担连带责任；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理事实不清，适用法律错误。1.上诉人于2015年5月至2017年5月租赁了周万良位于太原市尖草坪区房屋,在此期间上诉人在山西鑫达亿科贸有限公司的工地做小工，每日工资为150元。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第4条:公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。由此可以认定上诉人在受伤前就已经在太原市尖草坪区房屋连续居住满两年,该地也系上诉人的经常居住地。一审法院以上诉人在受伤期间并非在城镇工作、生活为由未能支持上诉人的损失按照城镇居民计算，缺乏事实和法律依据。2.被上诉人刘波雇佣上诉人后,未提供相应的安全防护条件和安全保障措施，也没有对上诉人进行安全培训，是造成上诉人受伤的直接原因。虽然上诉人是完全民事行为能力人，但由于受雇与被上诉人刘波，其行为能力直接受被上诉人刘波支配。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。应注意的是,在实践中,雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任。理由是:①、雇工完成工作系为雇主创造经济利益,雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围,为其增大了获得利益的可能性,故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。②、雇工在工作中享有劳动保护的权利,雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的,雇主应承担责任。③、雇佣活动是危险的来源,只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主无过错责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。④、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。因此，上诉人在本起事故中不应当承担任何责任。3.被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司应当承担连带责任。被上诉人作为发包人，其明确知道被上诉人刘波没有相应资质或这安全生产条件，但却仍就将工程承包给被上诉人刘波。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，将本案事实混淆，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。被上诉人刘波辩称，我雇佣他的时候他在村里边住着，他在山西鑫运达公司打工，也没有工资卡、保险等证据，当时经左权法院调查也没有工资等证据，成人有自我保护意识，当时不听劝阻，也有证人出庭作证，我们和焱丰耐火材料公司的协议。被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司辩称我们和刘波有协议，发生一切事故刘波承担。曹守忠向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿医疗费、误工费、陪侍费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰费、鉴定费、交通费等共计169619.3元；2、请求判令相关的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：左权县焱丰耐火材料有限责任公司成立于2009年7月6日，经营范围为耐火材料加工、制作。2017年7月，刘波承包左权县焱丰耐火材料有限责任公司新建4座竖窑的全部铁艺制作，并雇佣曹守忠工作。11月20日，曹守忠从高约4米的平台上向下扔材料时，从高处摔下受伤。曹守忠受伤后被送往左权县人民医院救治，后转入山西医科大学第二医院住院治疗，经诊断为腰2骨折伴脱位、马尾神经损伤、腰椎间盘突出症（Ｌ3-4）。11月24日，曹守忠在全麻下行腰椎后路撑开复位，椎弓根螺钉内固定术。11月27日，曹守忠出院，出院医嘱：间隔2-3日换药至伤口完全愈合，留置导尿4周，根据恢复情况决定是否拔出尿管，术后绝对卧床3个月，术后1月、3月、6月门诊复查。曹守忠住院期间，其家人从刘波处领取赔偿款5000元。经晋中市中级人民法院委托，2019年3月8日，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出晋中一院司鉴中心［2019］残鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定意见为曹守忠外伤致腰2椎体及附件骨折术后，构成九级伤残，误工期为120-180日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、曹守忠提供了曹晓红与周万良于2015年8月26日签订的《房屋租赁合同》、太原市尖草坪区古城街道办事处枣庄社区居委会于2018年8月16日出具的证明、左权县村民委员会于2018年8月29日出具的证明、山西鑫达亿科贸有限公司于2019年5月23日出具的证明、山西鑫达亿科贸有限公司营业执照复印件，证人刘某、曹某的当庭证言，用于证明其在县城居住一年以上，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。经当庭质证，刘波和左权县焱丰耐火材料有限责任公司对以上证据均不予认可，并主张曹守忠受雇于刘波的时间是2017年7月至11月，在此期间曹守忠住在。经核实，曹晓红自2015年8月底至2018年9月租赁周万良位于太原市尖草坪区房屋，2015年至2017年5月份左右，曹守忠在山西鑫达亿科贸有限公司的工地做小工。二、曹守忠主张医疗费2529.3元、误工费18000元（120元／天×150天）、陪侍费7500元（100元／天×75天）、住院伙食补助费700元（100元／天×7天）、营养费3750元（50元／天×75天）、交通费500元、伤残赔偿金124140元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元，并提供了门诊医疗费票据11支、外购药品单据5支、太原同济颈腰椎病医院收据1支、鉴定费收据1支、交通费收据1支（第一次复查发生的费用），陪护人吴建芳身份证、户口本各1份，出租车司机朱建明身份证、驾驶证、机动车行车证各1份。经当庭质证，刘波的质证意见为对2018年1月9日的诊查费15元、145.6元认可，是复查的费用，对其余在2017年11月20日产生的8支票据不认可，曹守忠住院的时候该已经全部支付了。门诊票据中2019年1月24日产生的1元诊断书费用不予认可，156元不予认可，出具的单位是太原同济颈腰椎病医院，不是山西医科大学第二医院的门诊票据，对其余的外购药品没有曹守忠和药品名字，也没有医嘱，都不予认可。鉴定费票据真实性无异议，但由于鉴定机构对不应该鉴定的项目进行了鉴定，所产生的2500元鉴定费不予认可，不应由该承担，属于超范围鉴定。交通费收款收据及朱建明身份证、驾驶证、机动车行车证都是复印件，对真实性有异议，500元收据不予认可，曹守忠主张是第一次复查发生的费用不是事实，复查时间是2019年1月9日，交通费票据显示时间是2017年11月27日，该时间是曹守忠出院的时间，该已经支付了该笔费用。对吴建芳身份证、户口本真实性没有异议。误工费，由于曹守忠住院天数仅为7天，出院医嘱卧床3个月，应该计算100天，每天标准120元没有争议。陪侍费标准100元没有异议，天数应该计算住院的7天加出院后的30天。住院伙食补助费没有异议，营养费主要是计算出院后曹守忠是否加强了营养支付的费用，由于没有医嘱，曹守忠对营养天数进行鉴定完全没有必要，对该项不应予以支持。精神抚慰金10000元，不予认可，因造成本次事故完全是曹守忠本人的原因，故不应该计算该项费用。左权县焱丰耐火材料有限责任公司的质证意见与刘波的意见一致。曹守忠认可其2018年1月9日支出复查费15元和145.6元，2018年3月6日在太原同济颈腰椎病医院复查花费了150元，2019年1月24日支出诊断书费1元，自认左权县人民医院的门诊费用和在山西医科大学第二医院治疗产生的费用是刘波出的。经评议，农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金按城镇居民标准计算。本案中，曹守忠所举证据和该院调取的证据相互印证，可以证实2015年至2017年5月份左右曹守忠在太原打工，但曹守忠受伤期间并非在城镇工作、生活，不符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形，因而，应当按照农村居民人均纯收入标准计算其伤残赔偿金。曹守忠提供的外购药品单据显示的购药时间和药品与其受伤治疗时间、病情吻合，对于该部分损失352元予以支持，曹守忠自认其治疗期间刘波为其支付医疗费64652.79元，其本人付医疗费311.6元，该院予以确认；晋中一院司鉴中心［2019］残鉴字第013号司法鉴定意见书关于误工期、护理期、营养期的鉴定可以作为参考，结合曹守忠的治疗情况和医嘱，酌情认定其误工期为120日、护理期为75日、营养期为60日，刘波、左权县焱丰耐火材料有限责任公司对于曹守忠主张的误工费、护理费的计算标准均无异议，予以认可，营养费按照每日30元计算；刘波、左权县焱丰耐火材料有限责任公司对于交通费提出的异议成立，但曹守忠复查时确有该项支出，该院酌情认定为200元；残疾赔偿金应为83688元，精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元，予以支持。一审法院认为，一、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘波作为雇主，在雇佣曹守忠搬运建筑材料时，未提供相应的安全防护条件和安全保障措施，对曹守忠的受伤存在过错，应当承担赔偿责任，曹守忠作为完全民事行为能力人对自身从事工作的危险性也应当有一定认知，其在工作时疏忽大意，也应当承担一定责任，故该院根据双方的过错程度，酌定由刘波承担80％的赔偿责任。二、具体赔偿项目和赔偿数额如下：医疗费为663.6元、住院伙食补助费为700元、营养费1800元，误工费14400元、护理费7500元、残疾赔偿金83688元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元、交通费200元。综上，曹守忠各项损失共计121451.6元，刘波应赔偿97161.28元，扣减曹守忠家人已领取的5000元和曹守忠应自行承担的医疗费12930.56元，刘波还应赔偿曹守忠79230.72元。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，曹守忠虽主张左权县焱丰耐火材料有限责任公司与刘波共同承担赔偿费责任，但其并未举证证明左权县焱丰耐火材料有限责任公司存在应该承担赔偿责任的情形，故对其该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、刘波在本判决生效后10日内赔偿曹守忠各项损失79230.72元。二、驳回曹守忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由曹守忠负担710元，刘波负担2840元。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、曹守忠的残疾赔偿金应以何标准计算；二、左权县焱丰耐火材料有限责任公司是否应承担连带责任；三、曹守忠是否应自行承担部分责任。针对焦点一,现认定如下：残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、主要收入来源等因素确定。上诉人属于农村户口，提供的证据不足以证明其受伤前在城镇居住满一年以上且有固定收入，应承担举证不能的不利后果，原审法院判定曹守忠适用农村居民赔偿标准并无不当，本院予以支持。针对焦点二，本案中被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司将竖窑铁艺施工工程承包给不具备施工资质的个人施工，且对刘波承包后的安全生产条件审查不足，在施工时未派员进行监督，应承担相应的过错责任。被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司辩称签有协议，不应承担责任，不足以对抗协议外第三人，本院对其抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司、刘波应当对曹守忠的损害承担连带赔偿责任。针对焦点三，上诉人作为完全民事行为能力人，在事故发生时已在涉案工地工作多时，理应熟知自己的工作环境，其没有做到充分安全注意义务，对于损害的发生其本人具有一定的过错，应当自身承担部分责任,故原审法院结合本案情况酌情认定曹守忠自行承担20%责任并不无当。综上所述，曹守忠的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省左权县人民法院（2019）晋0722民初461号民事判决；二、被上诉人左权县焱丰耐火材料有限责任公司、刘波于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人曹守忠各项损失79230.72元；三、驳回上诉人曹守忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3550元，由曹守忠负担1820元，由左权县焱丰耐火材料有限责任公司、刘波负担1730元。二审案件受理费1616元，由曹守忠负担。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年三月三十日书记员  张 晶