山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2854号 上诉人（原审被告）：青岛第一市政工程有限公司，住所地山东省青岛市四方区鞍山路17号。 法定代表人：吕方平，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李文雪，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：曹婷，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国铁建港航局集团有限公司，住所地广东省珠海市香洲区前山翠峰街189号。 法定代表人：许四发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝汉新，男，中国铁建港航局集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：李恺，男，中国铁建港航局集团有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：青岛北舰工大海洋工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区九水东路661号2号楼4单元302。 法定代表人：何中军，该公司经理。 委托诉讼代理人：毛艳国，辽宁海晏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王柏，辽宁海晏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛国恩建设管理有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园48号乙楼。 法定代表人：宋昌华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张景画，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛第一市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、上诉人中国铁建港航局集团有限公司（以下简称“中铁建公司”）与被上诉人青岛北舰工大海洋工程有限公司（以下简称“北舰公司”）与被上诉人青岛国恩建设管理有限公司（以下简称“国恩公司”）、航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2019)鲁72民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市政公司上诉请求：1.依法撤销青岛海事法院（2019）鲁72民初216号民事判决第二项，改判驳回北舰公司对市政公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由北舰公司承担。事实与理由：一、原审判决认定北舰公司为案涉工程的实际施工人，认定事实错误，适用法律错误。第一，北舰公司主张的取水明渠堤角挖泥、清淤工程，为专业工程范围，主要的施工设备为挖泥船、泥驳船等，如果北舰公司为实际施工人，应当是施工船舶的所有权人或承租人，北舰公司应当提供施工船舶的所有权证明或承租合同，并应提供其员工进行实际施工、其向员工发放工资的证据。但原审中北舰公司未提交任何能证明其实际施工的基础资料，不能证明其实际进行了工程施工。第二，北舰公司提交的青港驳01《扭王块安装施工合同》、70T履带吊《扭王块吊装施工合同》及工程款发票，证明北舰公司已将相关工程再行分包，北舰公司与施工船舶的所有权人或经营人为承包合同关系，施工船舶的所有权人或经营人为实际施工人，北舰公司不是实际施工人。因此，原审判决认定北舰公司实际完成了施工行为，系案涉工程的实际施工人，没有事实和法律依据，北舰公司无权突破与国恩公司之间的合同，向市政公司主张工程款。二、原审判决对案涉挖泥项目实际工程量认定不清，要求市政公司按照29.6万方量、21元/m³承担付款责任无依据。第一，原审判决对本案关键的北舰公司已完成挖泥工程量的基本事实认定不清。除了刘国孝出具的所谓《转款证明》，北舰公司未提供任何证据证明其已经完成了29.6万方量的挖泥工作，且国恩公司已明确对《转款证明》不予认可。国恩公司提交的其员工姚学晖与中铁建公司员工王超在2018年10月11日的聊天记录中明确，中铁建公司对于国恩公司所报的27.6万方工程量不予确认，国恩公司不可能在总包单位中铁建公司明确不予确认的情况下，先行向北舰公司确认工程量，显然违背常理。原审判决仅以此认定北舰公司已完成的挖泥量为29.6万方，依据不足。换角度言之，如原审判决已认定案涉挖泥工程实际工程量为29.6万方，为何却判决总包单位仅在其认可的125936.3m³工程量范围内承担付款责任？认定前后矛盾，应予纠正。第二，假使《转款证明》确为国恩公司所出，也与市政公司无关，市政公司与国恩公司之间并未结算，也从未对29.6万方工程量予以确认，不应以此为据承担付款责任。因市政公司与中铁建公司之间也尚未结算，市政公司也仅至多在中铁建公司已确认的125936.3m³挖泥工程量范围内承担付款责任。第三，市政公司与国恩公司所签施工合同约定挖泥单价为20.79元/m³，原审判决认定上诉人按21元/m³承担付款责任没有依据。因此，原审判决对本案关键事实认定不清，依据不足，判决市政公司按照29.6万方工程量、单价21元/m³计算的金额对国恩公司的给付义务承担连带责任，更是毫无依据。三、北堤围堰工程系由国恩公司直接按照中铁建公司的要求施工，与市政公司无关，原审判决认定市政公司对北堤围堰工程承担付款责任，无依据。第一，国恩公司已经在原审中明确，北堤围堰工程由中铁建公司直接向其下达施工指令并确认工程量，为此国恩公司提交了分包过程结算工程量确认单和六份现场签证单等予以证明，确认单和签证单上载明分包商为国恩公司，且均有中铁建公司员工黄令东的签字确认，足以证明国恩公司与中铁建公司之间存在北堤围堰工程的事实合同关系。第二，中铁建公司在原审中提交的、国恩公司向其出具的《关于工程结算的函》第三条明确：关于临时围堰项目，国恩公司和中铁建公司之间没有施工合同，是中铁建公司的全部责任，国恩公司多次口头及书面提出签订合同。因此，在国恩公司提交相关施工证据并自认与中铁建公司存在围堰工程分包关系的情况下，原审判决仅以市政公司的回函中的表述即认定中铁建公司将围堰工程分包给上诉人，事实认定错误。第三，原审判决一方面认定中铁建公司向市政公司支付的工程款与北堤围堰工程无关（原审判决第30页第3-5行），一方面竟然又以中铁建公司自行出具的关于其向市政公司所付工程款涉及临时围堰工程的付款情况说明（原审判决第28页第13-16行）为据，认定中铁建公司将围堰工程分包给市政公司，认定内容前后矛盾，毫无依据。因此，案涉北堤围堰工程系由国恩公司直接按照中铁建公司的要求施工、结算，该两公司之间成立事实合同关系，市政公司与中铁建公司之间的合同不涉及北堤围堰工程，市政公司也未参与工程施工、未参与确认工程量，中铁建公司向市政公司支付的工程款也不涉及围堰工程，市政公司不应承担围堰工程的付款责任。原审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。 中铁建公司答辩称，1.北舰公司并不是实际施工人，中铁建在一审时也提出过，因为北舰公司提交的扭王块安装施工合同、扭王块吊装施工合同均能证明北舰公司又进行了转包，所谓的租船必须是光船租赁才能认定为承租。2.一审判决对涉案挖泥项目工程量认定不清，根本就没有进行认定。3.围堰工程系铁建工程分包给市政公司，市政公司又再分包给国恩公司，国恩公司又再转包给北舰公司，这在一审中法院进行了有效认定。 北舰公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，市政公司对本案证据的理解不但片面且明显有误，并据此认为北舰公司并非实际施工人，其主张不能成立。针对案涉挖泥清淤工程、北堤围堰工程，北舰公司与国恩公司已完成了结算，对此北舰公司一审提供的转款证明、工程结算单等证据足以证明，即针对案涉工程北舰公司与国恩公司已完成决算，并就工程款已形成数额确定的债权关系，故出于提高诉讼效率的考虑已无需再对具体施工过程方面的证据进行举证和审查。更何况国恩公司一审时虽对前述证据存有异议，但鉴于其对一审判决未提起上诉，依法应认定国恩公司最终的意思表示是对证据予以认可，该等证据以及一审判决据此认定的事实真实有效。而北舰公司提交的《扭王块安装施工合同》、《扭王块吊装施工合同》，其证据名称虽为施工合同，但通过合同内容明显可以看出，此两份合同实际上一份是租用“青港驳01”号的租船合同、一份是租用“70T履带”吊车的租车合同。因此，市政公司不但对本案证据理解不全面，且仅凭合同名称即断定合同性质也造成了对证据的理解错误。更何况市政公司在其上诉状第一点中称，“实际施工人应当是施工船舶的所有权人或承租人”，按此逻辑，则通过其例举的上述两份合同，也恰恰能证明北舰公司符合其主张的实际施工人认定标准。二、一审判决依据已查明的证据及各方合同关系，认定市政公司针对挖泥清淤项目应向北舰公司承担的给付责任，认定事实准确，市政公司第二项上诉理由不能成立。如以上第一点所述，转款证明等形成于北舰公司与国恩公司之间的决算文件，国恩公司已表示认可，且北舰公司系直接与国恩公司针对该项目建立的合同关系，与中铁建公司之间并无合同关系，故二者之间依据合同关系而对工程量进行的决算并不需要中铁建公司的确认，故市政公司作为二者合同关系之外的第三方对该等证据提出的异议明显不能成立。案涉各方转包的合同标的为挖泥清淤项目，而非项目的工程款，故虽然工程款的计费单价会在各份转包合同中有不同约定，但该项目无论经过多少次转包，约定的工程量和最终完成的施工量是固定不变的。根据中铁建公司与市政公司的合同记载，二者针对挖泥清淤项目约定的工程量为40万m³、单价21元/m³（不含税）。而市政公司虽然主张其将工程转包给国恩公司时，与国恩公司约定的施工单价为20.79元/m³，但市政公司对此未能举证证明，国恩公司一审提交的二者之间的合同也并未约定施工单价。因此，如果市政公司未自行完成施工而是转包给第三方施工，则其应在自认的责任范围，即工程量上限为40万m³、单价为21元/m³的范围内，对第三方的应得工程款承担给付义务。而鉴于国恩公司与北舰公司已确认北舰公司的施工量为29.6万m³，则市政公司做为上一级转发包方，应以此施工量为准，按照21元/m³的标准对北舰公司的应得工程款承担连带责任。至于一审判决认定中铁建公司认可的125936.3m³的工程量，系该公司自行委托测量得出的数据，属该公司自认结果，该数据既未超过该公司分包给市政公司的40万m³工程量，且一审判决也明确表示对于市政公司、国恩公司与中铁建公司的相关争议未予裁判，该结论仅适用于处理本案争议。因此，一审判决认定事实准确，市政公司第二项上诉理由不能成立。三、现有证据已证明北堤围堰项目的转包过程与挖泥清淤项目一致，并最终由北舰公司完成施工，且中铁建公司已明确自认其将此项目分包给市政公司，市政公司第三项上诉理由不能成立。根据一审查明的事实，针对北堤围堰项目各方虽均未签订施工合同，但通过北舰公司与国恩公司的结算文件、二者针对此项目确认的已付款情况、市政公司和国恩公司分别给中铁建公司出具的《关于工程结算的函》等证据可以看出，该项目的转包过程与挖泥清淤项目一样，亦是由中铁建公司分包给市政公司，市政公司转包给国恩公司，国恩公司又转包给北舰公司，并由北舰公司完成施工。市政公司上诉状所称的工程量结算确认单和六份现场签证单，由于均系复印件且作为相对方的中铁建公司未予认可，故一审法院并未采信。而市政公司虽然意图以国恩公司向中铁建公司出具的《关于工程结算的函》第三条的内容证明中铁建公司直接将围堰项目分包给了国恩公司，与市政公司无关，但市政公司刻意回避的事实是，其同样也向中铁建公司出具了一份与国恩公司函件几乎完全一致的《关于工程结算的函》，如果按照市政公司的逻辑，则基于市政公司出具的此份函件也可以认定中铁建公司将围堰项目分包给了市政公司。另需补充说明的是，中铁建公司在其上诉状中明确承认，北堤围堰项目是由其分包给市政公司。因此，市政公司否认其在北堤围堰项目流转过程中的地位和作用，并进而拒绝针对此项目向北舰公司承担付款责任，其主张显然不能成立。 国恩公司述称，市政公司并未就涉案的挖泥、填工程款与国恩公司进行结算，在即使认定国恩公司应当向北舰公司承担该部分工程款的情形下，市政公司也应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 中铁建公司上诉请求：1.请求撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初216号民事判决书，依法改判中铁建公司不承担任何责任。2.上诉费由北舰公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决错误认定国恩公司欠付北舰公司的工程款金额。第一,关于挖泥、吹填施工工程款的认定。在国恩公司和北舰公司之间的分包合同中，国恩公司明确表示刘国孝不是国恩公司的委托代理人，在国恩公司和北舰公司之间的合同履行过程中无权代表国恩公司，并对公章的真实性提出了质疑，申请法院进行鉴定，因此，一审法院不能以刘国孝出具的《转款证明》及《工程结算单》作为认定事实的证据。即使青岛国恩公司曾授权刘国孝代表国恩公司履行与中铁建公司之间的合同，但并不代表刘国孝有权代表国恩公司履行与北舰公司之间的合同，一审法院认为“国恩公司未提交证据证明刘国孝不是其与北舰公司之间合同履行的代表”，属于逻辑颠倒，北舰公司主张刘国孝代表国恩公司，那么应当由北舰公司提交证据，证明刘国孝有权代表国恩公司,而不应当由青岛国恩公司提交未授权的证明。另外,一审法院认为，国恩公司的职工要求中铁建公司的职工确认挖泥27.6万方，加上之前已经确认的2万方，正好是29.6万方，与转款证明和结算单吻合，就以此认定北舰公司实际挖泥29.6万方，与基本事实相悖。首先，庭审时中铁建公司对该份证据提出了异议,一审法院不应直接作为认定事实的证据。其次，工程量的确认,应由合同双方按照约定，进行正式的书面签字确认，签订工程计量单，而国恩公司与中铁建公司并不存在直接合同关系,国恩公司完成的数量应当由市政公司工程有限公司签认,而不是由中铁建公司签认。第二，证据中所说的职工王超,不是中铁建公司的项目经理或授权代理人,无权对外确认工程量。第四,王超并未确认对方完成了27.6万方,该数据仅仅是国恩公司单方申报数据。同时，中铁建公司委托的第二方检测机构，对实际完成的挖泥方量进行过测量，中铁建公司认为第二方机构的检测报告的证明力远远大于刘国孝单方作出的《转款证明》、《工程结算单》及两名员工微信聊天记录。第二，关于北堤围堪工程款的认定。同关于挖泥、吹填施工工程款的认定一样,国恩公司明确表示刘国孝不是国恩公司的委托代理人,在国恩公司和北舰公司之间的合同履行过程中无权代表国恩公司，并对公章的真实性提出了质疑,申请法院进行鉴定，因此一审法院不能以刘国孝出具的《围堪及北堤产值说明》、《转款证明》作为认定事实的证据。2.原审判决错误认定市政公司欠付国恩公司的工程款金额。本案审理过程中,市政公司未参加庭审，只提交了书面的答辩意见，应该承担相应的法律后果。但是,一审法院仍应当查清市政公司欠付国恩公司的工程款金额，以此作为裁判的依据。根据合同相对性原则,市政公司欠付国恩公司的工程款金额，应由政公司和国恩公司之间进行确认。关于挖泥工程，在国恩公司不认可北舰公司完成的29.6万方工程量的前提下，一审法院仍然直接认定国恩公司完成的挖泥工程量是29.6万方，属于严重的认定事实错误,而且以中铁建公司和市政公司之间的分包单价,作为市政公司和国恩公司之间的挖泥分包单价，直接忽视合同相对性，更是没有任何依据。同样，关于北堤围堰工程中，市政公司欠付国恩公司的工程款金额，一审法院直接认定国恩公司欠付北舰公司的工程款金额就是市政公司欠付国恩公司的金额，忽视合同相对性原则，属于事实认定错误。3.原审判决错误认定中铁建公司欠付市政公司的北堤围堰工程款金额。在一审过程中，一审法院并未就中铁建公司欠付市政公司的北堤围堰工程款金额这一问题进行法庭调查，而是简单的认定，国恩公司欠付北舰公司1148967.3元，那么中铁建公司也就应该在此范围内承担付款责任。这一认定没有任何事实和法律依据。合同具有相对性，即使国恩公司与北舰公司之间的签订的《围堰及北堤产值说明》有效，那么其效力也仅局限于国恩公司和北舰公司之间,不能将其作为认定中铁建公司欠付工程款的金额。中铁建公司同意原审判决认定的,中铁建公司将北堤围堪工程分包给市政公司，市政公司与中铁建公司之间具有事实合同关系,是北堤围堰的工程承包人。但是,市政公司在北堤围堰工程中到底完成了多少工程量，中铁建公司欠付市政公司多少工程款,应根据双方之间的意思表示及履约情况来确认，一审法院直接将国恩公司和北舰公司之间的欠付工程款金额，作为中铁建公司欠付工程款金额的依据，这一认定没有任何事实和法律依据。4.原审判决错误认定中铁建公司向市政公司支付工程款的金额。在原审判决中,一审法院认定中铁建公司仅向市政公司支付了247万元工程款,而实际上，中铁建公司支付的工程款金额为513.23万元，中铁建公司在一审过程中已经提交了证据予以证明，包括付款凭证,以及青岛第一市政公司出具的收据。中铁建公司与市政公司之间的付款情况,应由中铁建公司和市政公司之间进行确认，不需要包括北舰公司以及国恩公司在内的第三方进行确认，第三方不了解付款情况,其确认没有任何依据或说服力。市政公司不参加庭审，未进行质证，应承担相应的法律后果，一审法院应确认中铁建公司支付的工程款金额为513.23万元。因此，一审法院以北舰公司确认的金额为依据，确认中铁建公司向市政公司仅支付工程款247万元，没有事实依据，属于事实认定错误。二、原判决适用法律错误。一审法院认为“中铁建公司自认发包人已经履行了付款义务，其已经收到发包人工程款,且中铁建公司违法分包行为既违反合同约定又违反法律规定,北舰公司主张中铁建公司在其欠付建设工程价款范围内承担连带责任的请求应当予以支持”，属于适用法律错误。理由如下:1.中铁建公司不属于违法分包，中铁建公司作为总包人，从大唐东营公司承包了大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程，合同额为5.2亿元，中铁建公司按照法律规定进行了依法分包，将部分工程分包给市政公司，合同额仅为5231万元，不属于违法分包。2.退一步讲,即使一审法院认定中铁建公司存在违法分包行为，那么根据合同相对性原理，中铁建公司也只能对与中铁建公司存在直接合同关系的大唐东营公司、市政公司承担责任,而不应当对与中铁建公司不存在直接合同关系的北舰公司承担责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本工程项目中，中铁建公司并不是发包人，只是总承包人，不应当承担责任，在山东省高级人民法院(2018)鲁民终208号民事判决书中，山东省高级人民法院认定，“合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然《建设工程解释》第二十六条突破了该项原则，但在审理建筑施工无效合同引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅,严格按照上述司法解释的内容界定各方的责任。根据上述法律规定，只有发包人在与实际施工人没有合同关系的情况下在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任,没有规定其他与实际施工人无合同关系的承包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任。因此,一审法院判决总承包人对转包人欠付实际施工人工程款承担连带付款责任,没有事实和法律依据。”;另外,在最高人民法院民一庭法官王林清所著的《建设工程合同纠纷裁判思路》中列明(第70页-73页),“在没有法律明确规定的情况下,合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则。这一论述同样强调了，要求总承包人承担连带责任，违反了合同相对性原理。4.再退一步讲,假使法院要求中铁建公司作为总承包人对实际施工人承担责任,那也只能是在中铁建公司欠付市政公司的工程款范围内对北舰公司承担责任，而不是对青岛国恩公司的给付义务承担连带责任。关于中铁建公司欠付市政公司的工程款数额,法院应当查清中铁建公司应付市政公司的工程款金额、已付工程款金额,两者相减,才是最终的欠付工程款金额。目前，中铁建公司与市政公司的分包合同虽然已经解除，但双方尚未办理最终结算，且市政公司存在违约行为，中铁建公司要追究市政公司的违约责任。因此，中铁建公司最终欠付工程款金额并不确定,中铁建公司在一审过程中，申请一审法院进行司法鉴定，依法查清欠付款金额，但一审法院竟直接驳回了鉴定申请,导致欠付款金额没有查清。同时，根据中铁建公司和市政公司分包合同的约定，尚未达到付款的时间节点，中铁建公司向北舰公司承担付款义务的前提条件并不具备。因此，也不能判决中铁建公司向北舰公司承担付款义务。综上所述,本案案情复杂，存在多个当事人，存在多个法律关系，因涉及到实际施工人之诉，法院应依法查清各当事人之间的法律关系和欠款数额,以此来作为认定各方承担责任的依据。原审判决错误认定北舰公司的实际施工人身份，错误认定总承包人要向实际施工人承担付款责任，更错误认定了各当事人之间的欠款数额。一审法院在上述问题的调查过程中，没有从客观情况出发，基于不成立的证据错误认定国恩公司欠付北舰公司的工程款,又将合同相对性原则置之不理,以此为基础直接认定市政公司欠付国恩公司的工程款金额,以及中铁建公司欠付市政公司的工程款金额，原审判决存在严重的事实认定错误和适用法律错误。 市政公司答辩称，1.根据建设工程司法解释第26条实际施工人起诉发包人时法院可追加转包人或违法分包人为案件当事人，该规定法院追加当事人的目的仅为查清案件事实，并无规定转包人或违法分包人应当承担连带责任，北舰公司不是涉案工程的实际施工人，假使其是实际施工人，市政公司与北舰公司不存在合同关系，国恩公司与北舰工程的结算关系与合同关系与市政公司无关，如本案中铁建公司不承担付款责任，市政公司更不应承担付款责任。2.关于围堰工程，市政公司与中铁建公司不存在合同关系，更无关于施工工程量和价格的约定，市政公司并未施工该工程，而且国恩在原审中已明确表示围堰工程是由其施工并由其直接与中铁建确认工程量，中铁建公司在一审中提交的付款材料等证据也不能证明其付款包含围堰工程，因此，法院认定市政公司承担付款责任没有依据。3.一审判决对挖泥工程量认定不清，市政公司和中铁建公司与北舰公司均不存在合同关系，但法院认定市政公司在挖泥29.6万立方的工程量范围内承担付款责任，但却认定中铁建公司在12.5万立方范围内承担付款责任，认定没有依据。 北舰公司答辩称，一、北舰公司与国恩公司已就案涉工程完成决算，一审判决依据已查明事实认定中铁建公司应承担连带责任的金额准确，中铁建公司上诉理由不能成立。1、中铁建公司以国恩公司一审时对北舰公司提供的转款证明等决算文件有异议为由，亦对该等证据提出异议。但鉴于该等证据形成于北舰公司与国恩公司之间，国恩公司又未对一审判决提起上诉，故依法应认定国恩公司最终的意思表示是对证据予以认可，该等证据以及一审判决据此认定的事实已发生法律效力。而中铁建公司仅是北舰公司和国恩公司二者合同关系之外的第三方，对决算文件的形成过程并不了解，按照其上诉状第一点第四项的逻辑，在其作为第三方对相关事项不了解的情况下，其提出的异议“没有任何依据或说服力”。且北舰公司已完成的工程量，除上述决算文件外，还有国恩公司和中铁建公司的负责人员之间的微信记录辅助证明。而虽然国恩公司、市政公司与中铁建公司之间就案涉工程尚未结算，对于施工量仍有争议，但该争议不属于本案诉争范围，所以尽管一审判决确认北舰公司与国恩公司之间的结算工程量为29.6万m³，但一审判决也并未要求中铁建公司以此工程量为计费依据向北舰公司承担连带责任，而是以其自认（即其自行委托第三方出具的检测报告）的测量数据125936.3m³以及其与市政公司分包合同确定的单价21元/m³，作为计算其承担责任范围的依据，并明确表示该结论仅适用于解决本案争议，言外之意即国恩公司、市政公司与中铁建公司之间如依据各自合同对结算工程量等仍有争议，可以另案解决。因此，中铁建公司认为一审判决认定各方欠付北舰公司的工程款金额错误，其观点没有事实依据。2、中铁建公司并非是市政公司与国恩公司间合同关系的当事人，一审判决是否错误认定二者之间的应付工程款金额与其并无利害关系，且针对此问题在中铁建公司对市政公司上诉状的答辩意见中已做详细说明，此处不再赘述。3、一审判决认定中铁建公司针对北堤围堰项目应承担的给付金额准确，其上诉理由不能成立。首先，中铁建公司已明确自认北堤围堰项目是由其分包给市政公司，而国恩公司已认可北舰公司完成了该项目的施工，双方进行了决算且国恩公司已向北舰公司支付了部分工程款，因此在市政公司和国恩公司之间针对该项目必然还存在一个转包合同关系，才能将该项目的流转过程构建完整。其次，中铁建公司还自认，其已足额收到业主单位支付的工程款，不存在应付未付款项。因此，中铁建公司作为总承包方，在已经收到业主单位支付工程款的情况下，其对转承包方负有及时给付工程款的责任，因为业主单位对其付款即表明业主单位对于相应工程进度和施工质量已予以认可，在此情况下中铁建公司没有任何理由再拒绝向下一级转承包方付款。综合以上事实，尽管各方针对北堤围堰项目均未签订书面合同，但在北舰公司已完成该项目施工、工程量已经确认、中铁建公司已足额收到业主单位付款的情况下，中铁建公司再以其与市政公司尚未进行结算为由拒绝向下一级转承包方支付工程款，显已侵犯了北舰公司的合法权益，其应对该款项向北舰公司承担连带责任。4、中铁建公司对于其向市政公司的付款情况未尽举证责任，一审对此节事实认定准确。中铁建公司主张其向市政公司已支付工程款513.23万元，并主张该款项分为直接付款482.21万元、罚款和代扣款30.01万元两部分。但对于第一部分，其提供的证据只有247万元的数额有相应合法付款凭证，而且证据内容也并未体现此款项与案涉挖泥清淤、北堤围堰项目存在关联；而对于30.01万元，其更是根本未提供任何证据证明。因此中铁建公司主张一审判决对此节事实认定错误，显然没有事实依据。二、中铁建公司的行为显已构成违法分包，且其主张的观点并不适用于本案实际情况，其应向北舰公司承担付款责任，一审判决适用法律准确。1、《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”；中铁建公司与发包方大唐东营发电有限公司（下称大唐公司）的合同1.8条约定，“未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转让合同义务”；在一审第一次庭审时大唐公司明确表示，对于中铁建公司将工程转包给市政公司和国恩公司的情况其并不知情。通过以上法律规定和事实可知，中铁建公司的行为显已构成违法分包，其对应上诉观点不能成立。2、关于北舰公司系案涉工程实际施工人的事实，在中铁建公司对市政公司上诉状的答辩意见中已有详细说明，此处不再赘述。中铁建公司虽然引用了其他案件判决以及相应学术观点，但该判决及观点并不适用于本案实际情况。根据中铁建公司的自认及已查明事实可知，发包方已向中铁建公司足额支付了工程款，但由于中铁建公司拒绝向下一级转承包方支付才导致北舰公司无法获得工程款，即本案的特殊性在于，北舰公司未能获得工程款是由于中铁建公司的过错导致，而并非是由于发包方欠付或拒付工程款所引起。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。北舰公司认为，鉴于本案实际情况，应比照适用该规定，要求中铁建公司对国恩公司欠付北舰公司的款项承担连带责任。同时，上述司法解释第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”；《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中中铁建公司系相对于国恩公司、市政公司的发包人，由于二者针对中铁建公司对各自的应付款项未采取任何有效措施，因此根据上述规定北舰公司在二者怠于向中铁建公司行使到期债权的情况下，有权向中铁建公司行使代位权，要求中铁建公司在其对二者未付工程款范围内，对二者向中铁建公司的给付义务承担连带责任。而鉴于本案审理范围仅限于北舰公司的应得工程款，一审判决系结合中铁建公司分包工程量、自认施工量确认的中铁建公司责任，并未超过中铁建公司的责任范围，故一审判决适用法律准确，中铁建公司的上诉理由不能成立。 国恩公司述称，中铁建公司并未就涉案的临时围堰及北堤工程款与国恩公司进行结算，在法院即使认定国恩公司应当向北舰公司承担该部分工程款责任的情形下，中铁建公司应在欠付款工程范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年7月29日，中铁建公司与市政公司签订编号为大唐-GCFB-20170719-01的《工程分包合同》，约定：大唐东营2＊1000MW新建工程海水取排水工程，经业主（大唐东营公司）确定由中铁建公司中标承建。市政公司承担本合同段大唐东营2＊1000MW新建工程海水取排水工程海域取水堤及陆域抛石挤淤项目的施工。工程价款52,305,182.68元(含税价)，其中增值税税率为11%，金额为5,183,396.48元，市政公司完成本合同施工任务增值税率11%。按照合同附件一记载，该工程涉及抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工布铺设、土工膜铺设、土工格栅铺设、挖泥等内容，挖泥的工程量是40万方，单价为21元/m3（不含增值税）。施工总工期为210日历天，具体开工日期以项目经理部开工令为准。工程量的计量以施工图纸并经中铁建公司确认的工程量为依据，每月25日前市政公司向中铁建公司申报工程量。 中铁建公司与国恩公司签订编号为03大唐WZCG2017071804的《物资买卖合同》，约定国恩公司提供乱石等建材，合同总金额暂定为209,661,856.87元，计量方法以中铁建公司依图纸经业主（大唐东营公司）确认的工程量计算；交货地为大唐东营2＊1000MW新建工程取排水项目施工现场。 国恩公司提交其与市政公司签订的编号为QZ—2003—001《工程施工分（承）包合同》，合同约定工程名称大唐东营2*1000MW新建工程海水取排水项目，工程内容海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等工程（具体内容见附表一），合同工期自2017年8月1日至2018年8月31日，合同金额（税价合计）暂定23,950,468.09元。承包方式为固定单价合同，工程量按时结算，最终结算值以市政公司审计处审定决算值为准。付款方式和期限，国恩公司每月20日前上报当月工程量进度，经双方核对并签字确认，25号前开具增值税专用发票交市政公司。市政公司收到建设方工程款后，国恩公司必须向市政公司开具11%增值税专用发票，并已经抵扣后方可付款。国恩公司应无条件服从市政公司的税务发票等相关财务管理办法。进度款由国恩公司在每月20日前报市政公司审批，拨付当月进度款的85%。工程竣工验收合格后，拨付至合同额的95%，以上已完工程量不含签证变更内容，余额在市政公司与业主及审计部门审定结算付款完毕后90日内，扣除发包人供料款及承包人结算总值的5%保修款后，一次无息支付完毕。以上付款在收到业主付款后予以支付。国恩公司未提交该合同附表。 2018年2月28日，国恩公司发布编号为GHJ03WZCG2018-01的《青岛国恩建设管理有限公司东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目工程分包招标文件》，载明：国恩公司拟对取水明渠挖泥、清淤项目工程进行招标，将于2018年3月4日上午10时召开投标前会议，对工程概况进行技术交底，并组织现场勘察，提供工程图纸。 北舰公司向国恩公司招标文件中所载收款账户支付了101000元。2018年3月7日，北舰公司制作该工程投标文件。 2018年4月12日，北舰公司与国恩公司签订《工程施工分包合同》，约定：国恩公司将东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目交由北舰公司组织施工。与本案相关的合同主要内容为：1.工程名称：东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目。2.工程地点：东营港经济开发区大唐东营2×1000MW新建工程取排水工程施工现场。3.工程范围：东营港大唐电厂取水明渠堤角挖泥、清淤，以国恩公司交底为准。4.施工要求：质量要求为合格，其他具体施工技术要求及施工范围，以国恩公司提供的技术交底为准，技术交底视为合同附件。5.工程量及计量：暂定为明渠及堤脚挖、运约30万方，绞吸吹填约30万方，具体工程量按国恩公司技术要求及双方测定的浚前水深图为依据，按规范计算设计工程量，月计量按国恩公司根据每月进行的中间测图计算、核定北舰公司当月完成工程量。6.工程单价：挖运单价为15元／m3（不含税），吹填为16元／m3（不含税）。7.本工程船机设备进场，开始施工七日后，双方确认该船组能满足本工程需要，国恩公司支付北舰公司进场费50万元。8.工程款支付与结算：工程款支付前，北舰公司应根据国恩公司要求提供符合国恩公司财务要求的收据或发票。若须出具发票，税金由国恩公司负责；月进度款支付80％，业主付款后一周内支付。工程完工后（含中铁建围堰部分），双方一个月内办理最终结算。设备二次进场后将一次进场施工工程款付至90％，所有工程结束后付至95％，留5％质保金，待工程整体竣工验收合格后支付。9.合作和管理：国恩公司负责对本工程进行统一组织与协调，北舰公司负责所承包范围内工程项目的施工组织管理；在施工过程中，因业主变更计划、变更施工设计，导致整体工期提前或延后，北舰公司应及时配合国恩公司调整施工方案，因此导致的损失，双方协商解決；疏浚施工完成后，国恩公司应及时进行完工验收。10.国恩公司的责任：负责工程总体安排，包括合理进行施工区段的划分和双方施工船机设备的安排，组织均衡生产和按照业主的要求，科学部署施工顺序，协调施工与港口作业的关系，充分发挥各施工船机的性能及作用，负责向北舰公司提供业主方交付的施工图纸，进行技术交底，协助北舰公司协调施工干扰，办理施工许可证、发布施工航行通告，负责提供测量控制资料，安排进行各项测量工作，指定代表负责与北舰公司的联系和处理与该工程有关的一切事务。11.北舰公司责任：按国恩公司提供的施工图及要求编制施工方案报国恩公司，经审核同意后组织施工。服从国恩公司的协调工作，负责及时、准确向国恩公司报告施工进度并按规定提供工程进度报表。12.中铁建公司围堰施工影响部分，可能造成设备二次进场，由此所产生的费用增减双方协商解决，并重新签订补充协议做为本合同的一部分。清淤工程完成后，如果后续工程进度跟不上，可能造成回淤，少量回淤北舰公司义务清理，大量回淤双方协商解决。 2018年4月26日，北舰公司组织了“蓝海1号”等船舶进行了挖运、吹填清淤施工，上述工程已结束，施工区域之上已进行覆盖性施工。北舰公司实施了北堤围堰工程，但双方没有签订书面合同，上述施工于2018年12月结束。北堤围堰拆除后需要进行第二次清淤施工，即北舰公司与国恩公司《工程施工分包合同》第九条第二款中提到的“设备二次进场”。案件审理时，北堤围堰尚未拆除。 中铁建公司于2018年8月至10月向市政公司支付工程款247万元，涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装、陆域抛石挤淤等施工内容和项目。 国恩公司提交的本单位职工姚学晖与中铁建职工王超微信往来记录显示，2018年10月11日，姚学晖曾询问王超“这次挖泥的276,000报没报”“就以前认20,000的量的海上吹填的那个量”等内容。 2018年12月10日，中铁建公司分别向国恩公司、市政公司出具《关于解除合同并办理退场结算的函》，对国恩公司解除合同的理由是：我部于2018年10月12日、11月6日发函催告你司加快供货，你司供货进度仍不能满足合同要求；对市政公司解除合同的理由是：我部于2018年10月12日、11月6日发函催告你司加快施工进度，你司施工进度仍不能满足合同要求。其余内容基本一致，载明：2018年11月15日，我部将《关于要求参加第三方测量的通知函》送至你司，要求你司于2018年11月19日08：00前到达项目部驻地，共同见证第三方测量单位量测工作，但你司并未安排人员参与和见证量测工作。大唐东营2＊1000MW新建工程海水取排水工程系山东省重点工程，你司的行为已经给我司造成了重大的经济和声誉损失，为避免我司损失继续扩大，现通知你司解除分包合同，请你司尽快办理退场结算。目前海域量测工作已完成，现将《东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形测量技术报告》发送你司，请予复核，如有异议，务必于2018年12月13日17：00前书面回复，否则我部将进行覆盖施工，并以此作为双方结算的依据。 2018年12月12日，国恩公司、市政公司分别向中铁建公司回复内容基本相同的《关于工程结算的函》，函件内容为：我方要求贵方尽快与我方关于结算退场事宜进行商谈，双方指定出合理的有效的具体方案。在结算清理工作没有完成之前，贵方提出的要覆盖施工我方不予认可。如贵方进行覆盖施工，我方认为贵方已承认我方所报产值的真实性。理由：1.关于海上明渠的测量工作，我方未派人参加的原因是我方项目部工作人员自始至终在现场并参与了过程中的计量工作；在施工过程中，每个月都有和项目经理部结算的凭证，监理及业主都已签认受理，并按我司所报的产值给予了结算及付款，已成为认可我司所报产值的真实性。2017年至2018年4月底我方在原大合同的框架内进行了海上明渠的抛填工作，在设计图纸变更以前，我方所执行的是海上抛填加挤淤项目的全部包干的方式。故我方不承认贵方所派第三方的测量结果，对抛石挤淤的方量应为一次性包死。2.监测单位对工程项目进行实测的指导思想和监测的目标性，贵方没有提前和我方进行商谈，没有进行三方共同协商测量的方式及方法。监测单位在实测过程中没有对于此类工程按照国家有关港口工程规范的标准进行，对工程的偏差值没有给予明确说明；海上明渠北坝目前己全部出水，今年台风前的顶面标高均为＋2.0m，平均顶面宽为4m，这一事实情况贵方、监理及业主全部已很清楚。北坝北侧1300m的坡角挖泥已完成，护底块石已抛填完，并且通过监理验收，这就体现出北坝的抛石坡度比已基本完成；海上明渠工程在台风以后，贵方与我方进行了实测，用常规的此类工程的测量方式方法，实测出的结果与监测单位的测量数据存在较大差距，我方认为应三方就此测量结果一起商讨。3.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受，而只促使我方尽快施工，对于测量的结果和设计图纸方量有较大差距，和贵方给我方的报价清单里的方量差距较大，我方不予认可。4.贵方至今没有支付已结算完成的2018年7月份的工程尾款，2018年8月份的工程产值贵方至今没有给予结算，而强调我方尽快结算完成退场，我方认为不妥。 2018年12月，中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院，对东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形进行测量出具技术报告，对涉案工程的清淤方量鉴定结果为125,936.3m3，包括南挡沙堤外侧坡脚14,300.2m3，北挡沙堤外侧坡脚22,633.6m3，南北挡沙堤之间渠内89,002.5m3。 2019年1月17日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《转款证明》，载明：国恩公司与北舰公司签订的施工合同，至第一阶段施工结束，国恩公司认可北舰公司已完成挖、运工程量29.6万立方，此工程量对应的合同价15元/立方，合计产值444万元(不含税)，含税价493.33万元，国恩公司同意上述欠款转到中铁建公司第三工程分公司，从中铁建公司第三工程分公司欠国恩公司的清淤款项中扣除，用于支付北舰公司的工程款。国恩公司同意从其他工程款中支付150万元，用于北舰公司工人工资。转款证明有刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司史沛民签字并加盖北舰公司印章。 2019年1月17日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《工程结算单》，载明：国恩公司与北舰公司签订的施工合同，至第一阶段施工结束。北舰公司已完成吹填工程量29.6万立方，此工程量对应的合同价格是16元/立方，合计产值473.6万元（不含税），含税价为526.22万元。工程结算单有刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司史沛民签字并加盖北舰公司印章。 2018年12月21日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《围堰及北堤产值说明》。载明：7月12日至8月9日，产值1,329,353元，8月10日至9月9日，产值609,746.20元，9月10日至10月8日，产值917,468.80元，10月9日至11月10日产值1,662,399.30元。7月12日至11月10日，产值为4,518,967.30元（不含税），增值税金及附加税率为11.25%，税金为572,826.80元，产值为5,091,794.10元（含税价）。产值证明有国恩公司刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，打印有北舰公司名称并加盖了北舰公司印章。 2019年1月17日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《转款证明》，载明：北舰公司施工的临时围堰及北堤工程至2018年12月13日施工结束。国恩公司认可北舰公司已完成产值509万元（含税价），国恩公司已经支付围堰及北堤工程款项337万元，尚欠北舰公司围堰及北堤工程款172万元整。国恩公司同意上述欠款转到中铁建公司第三工程分公司，从中铁建公司第三工程分公司欠国恩公司的工程款项中扣除，用于支付北舰公司的围堰及北堤工程款。转款证明有国恩公司刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司孟庆东签名并加盖了北舰公司印章。 2019年1月17日，北舰公司出具《未施工设备补偿证明》，该证明抬头为国恩公司，内容为：我公司施工船舶“青港驳1”及施工机械“70T履带吊”，按照甲方要求进场后，因甲方原因造成没有工作面，未能正常从事生产施工。根据双方约定，期间的租赁费用由甲方承担。“青港驳1”月租金250,000元,误工期间2018年7月21日至2018年9月13日，补偿金额433,000元。“70T履带吊”月租金100,000元，误工期间2018年7月16日至2018年9月14日，补偿金额193,000元，合计补偿金额626,000元。经国恩公司与北舰公司双方协商，一致同意未施工设备补偿金额为47万元整。该补偿证明有国恩公司刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司孟庆东签名并加盖了北舰公司印章。 2019年1月18日，国恩公司向中铁建公司出具证明，载明：兹证明自2018年11月11日起青岛国恩建设管理有限公司刘国孝所办理的包括但不限于所有《债权转让协议》等材料所盖公章均系刘国孝私刻伪造。大唐东营工程项目所有工程量均未经我公司最终确认，我公司概不认可。我公司保留对私刻、私盖公章涉及诈骗人员追究法律责任的权利。如贵公司未经我公司确认私自付款给相关施工单位，我单位均不予认可，由此产生的法律责任由贵公司自行承担。请贵公司与我公司新受托人办理工程量结算等相关事宜。请贵公司慎重对待。另查明，2017年4月24日，中铁建公司与大唐东营公司签订《大唐东营2*1000MW新建工程海水取排水工程施工合同》。约定该工程发包人为大唐东营公司，承包人为中铁建公司。合同约定工期为2017年4月28日至2018年4月27日，但目前该工程仍在施工中。该合同第56页清单编码为“FT0501Y26001机械其他建筑物与构筑物土方”中记载土方量为40万m3，单价为11.04元/m3，合价441.6万元，备注“土方运至灰场”。合同第1.8条约定，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。庭审中，国恩公司主张其已付50万元设备进场费和60万元工程款，北舰公司予以认可。北舰公司于2019年2月1日向法院申请对国恩公司财产查询及保全，并提供相应保函，保费3万元。法院经审查于2019年2月1日裁定准许其财产保全申请，作出（2019）鲁72民初216号民事裁定，裁定冻结国恩公司的银行存款1500万元或查封扣押同等价值的财产，实际冻结239.49元。以上事实，均有相关证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷。北舰公司与国恩公司签订《工程施工分包合同》，对东营港大唐电厂取水明渠堤角进行挖泥、清淤并实际进行了施工；虽未签订书面合同，北舰公司还实施了北堤围堰工程。北舰公司就案涉工程款、未施工设备补偿费等请求国恩公司、市政公司、中铁建公司承担责任。根据各方诉辩主张，本案争议的焦点主要有：一、国恩公司是否应支付北舰公司主张的工程款和未施工设备款；二、市政公司是否应对上述欠款承担连带责任；三、中铁建公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任。 一、关于国恩公司是否应支付北舰公司主张的工程款、未施工设备补偿款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。国恩公司主张市政公司把从中铁建公司处分包的工程全部转包给国恩公司，市政公司对此未予辩解，而国恩公司没有建筑工程施工资质；国恩公司又将其中挖泥工程分包给北舰公司，北舰公司完成了本案争议的挖泥清淤施工活动和北堤围堰工程。国恩公司将涉案工程分包给北舰公司的行为属违法分包，国恩公司与北舰公司之间的施工合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，国恩公司与北舰公司签订的《工程施工分包合同》因无效自始不具有法律约束力，不存在解除的基础，北舰公司关于解除与国恩公司签订的《工程施工分包合同》的诉讼请求，本院不予支持。《建设工程解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但国恩公司未提交证据证明质量不合格，中铁建公司在给市政公司、国恩公司《关于解除合同并办理退场结算的函》中，也未对工程质量提出异议，且在该工程上进行了覆盖施工。北舰公司关于国恩公司应支付工程价款的请求，有事实依据和法律依据，法院予以支持。北舰公司以国恩公司刘国孝出具的转款证明、工程结算单、围堰及北堤产值说明、未施工设备补偿证明为依据主张其完成挖运工程量29.6万方，工程价款444万元（不含税），含税价493.33万元；吹填工程量29.6万方，工程价款473.6万元（不含税），含税价526.22万元；挖泥清淤项目国恩公司仅支付了工程款60万元和进场费50万元，尚欠959.55（含税）万元未付；主张围堰及北堤工程已付337万元，尚欠172万元；主张未施工设备补偿费用47万元；上述款项合计1178.55万元，同时主张自2019年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息。国恩公司认为上述证据加盖的公司印章与真实印章不符，且均是由刘国孝签字，刘国孝于2018年11月11日起办理的《债权转让协议》等材料中所盖公章系私刻伪造，刘国孝的授权于国恩公司向中铁建公司发出的解除证明中已撤销；主张北舰公司完成的挖泥量应按照市政公司和中铁建公司向其确认的工程量为依据确认。关于北舰公司完成的挖泥、吹填施工工程款的认定。法院认为，北舰公司和国恩公司签订的《工程施工分包合同》第六条约定，暂定明渠及堤脚挖运、吹填均约为30万方，具体工程量按国恩公司技术要求及双方测定的浚前水深图为依据，月计量按国恩公司每月进行的中间测图计算、核定北舰公司当月完成的工程量。国恩公司对北舰公司提交的浚前图及技术交底文件真实性不予认可，但未提交合同约定的浚前水深图，双方庭审中均承认未及时进行月计量核算月工程量并按月付款。根据国恩公司提交的微信聊天记录可知，国恩公司职工姚学晖与中铁建公司职工王超在2018年10月11日，就挖泥27.6万方要求中铁建公司予以确认，加上中铁建公司已确认的2万方，共计29.6万方，与北舰公司提交的转款证明和工程结算单确认的工程量吻合，与上述合同第六条约定的挖运、吹填均约为30万方的工程量基本吻合。国恩公司于2019年1月18日送达给中铁建公司的撤销刘国孝授权的文件可以证明国恩公司曾对刘国孝在该工程中进行了授权，国恩公司未提交证据证明刘国孝不是其与北舰公司之间合同履行的代表，也未提交证据证明在刘国孝出具相关结算证明之前向北舰公司撤销了对刘国孝的授权，因此，国恩公司以其送达给中铁建公司的撤销刘国孝授权的文件否定刘国孝出具给北舰公司文件的效力的主张不能成立，法院不予支持。在确认上述证据效力、双方存在结算依据的情况下，国恩公司主张应以其与市政公司、中铁建公司之间的工程量确认结果来计算其与北舰公司之间的工程量，没有合同依据和事实依据，本院不予支持。综上，刘国孝代表国恩公司确定的北舰公司完成的挖运、吹填工程量与合同约定、双方微信确认基本一致，可以作为北舰公司主张的其完成工程量的依据。上述证据确定的工程单价与《工程施工分包合同》第七条对工程单价的约定一致，系双方真实意思表示，法院认定上述证据有效，应当据此计算工程价款。国恩公司与北舰公司合同约定的挖运、吹填施工单价是不含税价格，刘国孝出具的转款证明和工程结算单确认不含税挖运产值444万元，吹填产值473.6万元。北舰公司依据转款证明主张挖运含税价493.33万元，依据工程结算单主张吹填含税价526.22万元。国恩公司与北舰公司的合同约定了不含税单价，合同第九条第1项约定“若须出具发票，税金由国恩公司负责”，对税负主体作出了明确约定，但对税率、出具发票条件、时间和形式等没有作出明确约定。国恩公司与市政公司、市政公司与中铁建公司之间的相应合同，对税率、税负主体均作出了约定，当出具发票条件成就时，可据此明确税金负担事宜。综上，法院以上述证据中确认的不含税价款确定国恩公司应当承担的付款责任，对缴税事宜本院不再一并处理。综上，法院认定国恩公司欠付北舰公司挖泥工程款为444万元，吹填工程款为473.6万元，合计917.6万元（不含税）。北舰公司和国恩公司均主张，国恩公司已支付110万元，该笔支出包括50万元进场费和60万元工程款，但对50万元进场费是否独立于挖泥总价款之外双方存在分歧。合同中没有明确记载进场费包含在工程总价款中，合同第八条约定了进场费，第六条约定了工程量及计量、第七条约定了工程单价，各条款均独立存在，互相之间没有包含关系，本院认定该50万元进场费独立于挖泥总价款之外单独计算。国恩公司主张因北舰公司的施工进度原因，造成中铁建公司就涉案工程向国恩公司罚款20万元，该款项应当从工程款中扣除。但国恩公司据以主张的证据系复印件，各方当事人均有异议，又没有其他证据予以佐证，本院不予支持。综上，扣除国恩公司已支付的60万元，本院认定国恩公司欠付北舰公司挖泥款857.6万元（不含税）。关于北舰公司完成的北堤围堰施工工程款的认定。法院认为，国恩公司与北舰公司虽未签订书面合同，但在中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院所做的技术报告、市政公司、国恩公司分别给中铁建公司出具的《关于工程结算的函》、国恩公司与北舰公司签订的《工程施工分包合同》中，均提及该工程，可以证明该工程确实存在。庭审中国恩公司承认北舰公司进行了北堤围堰的实际施工作业，双方就已支付了337万元工程款没有异议，本院予以认定。国恩公司主张北堤围堰工程款已全部付清，但没有提交相关证据证明，法院不予支持。依据刘国孝代表国恩公司出具的围堰及北堤产值说明记载，北舰公司完成围堰及北堤工程每阶段产值和总价款为4,518,967.3元（不含税），北舰公司以转款证明主张自509万元（含税）中扣除国恩公司已经支付的337万元，尚欠172万元。经核算，按照围堰及北堤产值说明中记载的不含税价和11.25%的税率，计算出的含税价与5,091,794.1元不一致，法院以4,518,967.3元认定北堤围堰产值。综上，扣除国恩公司已支付的337万元，法院认定国恩公司欠付北舰公司北堤围堰款1,148,967.3元（不含税）。关于未施工设备补偿款的认定。北舰公司根据刘国孝代表国恩公司出具的未施工设备补偿证明主张设备补偿款47万元，该证明中涉及的设备是“青港驳1”号和“70T履带吊”。国恩公司与北舰公司的施工合同中没有约定设备未施工费用如何负担，也没有约定北舰公司承担扭王块运输、安装的相关工作；北舰公司提供的水上水下活动许可证中没有“青港驳1”号；北舰公司与有关方面签订的《扭王块安装施工合同》《扭王块吊装施工合同》及付款记录不能证明是正常施工支出的费用还是未施工支付的费用；北舰公司的付款情况与刘国孝出具的证明中的数额不符；国恩公司提交的微信记录中，中铁建公司否认进行了扭王块安装；北舰公司未提供其他有效证据予以佐证证明内容的有效性。综上，北舰公司仅依据未施工设备补偿证明主张47万元未施工设备补偿的请求，法院不予支持。综上所述，本院以不含税价认定国恩公司欠付北舰公司合计9,724,967.3元。北舰公司主张国恩公司应对欠付的费用自2019年1月17日开始支付相应的利息费用。《建设工程解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方于2019年1月17日就案涉工程完成结算和确认，应付工程价款之日应认定为2019年1月17日，国恩公司应对欠付的费用自2019年1月17日开始支付相应的利息费用。 二、关于市政公司是否应对国恩公司的上述欠款承担连带责任。北舰公司请求判令市政公司对国恩公司的给付义务承担连带责任，在庭审中主张国恩公司与市政公司之间的合同不真实，二者之间不是分包合同关系，二者无论是代理关系还是挂靠关系，均是以市政公司的名义与中铁建公司签订案涉施工合同，但实质上的履行均由国恩公司履行，市政公司应对北舰公司直接支付欠款或承担连带责任。关于挖泥清淤工程中，国恩公司与市政公司的关系及市政公司应承担的责任。中铁建公司与市政公司签订有《工程分包合同》、中铁建公司与国恩公司签订有《物资买卖合同》、国恩公司与北舰公司签订有《工程施工分包合同》。国恩公司主张其与市政公司签订有《工程施工分（承）包合同》，该合同未写明日期。北舰公司以国恩公司与市政公司的合同未写明日期，市政公司所盖印章是合同专用章，与其他证据中所出现的印章不同为由，主张该合同并不真实存在。与北舰公司相反的证据包括：中铁建公司提交的收据和银行回单证明，中铁建公司曾向市政公司支付工程款；国恩公司提交的资金往来明细和会计凭证证明，市政公司曾向国恩公司支付工程款，中铁建公司曾向国恩公司支付扭王体块、石料等材料款，上述证据可以认定市政公司与国恩公司在案涉工程中是相对独立的主体；北舰公司提交的第2组证据证明，国恩公司以自己的名义对外招标，并与北舰公司签订合同，北舰公司没有提供有效证据证明市政公司曾经参与履行其与国恩公司的合同，北舰公司主张市政公司与国恩公司是代理法律关系或挂靠法律关系，没有事实和法律依据，法院不予支持。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。市政公司与中铁建公司签订的《工程分包合同》第十四条第7项约定，禁止市政公司将分包工程进行再分包或转包。本案中北舰公司实际完成了施工行为系案涉工程的实际施工人，国恩公司自认其没有施工资质，主张市政公司将工程全部转包给了国恩公司，市政公司对此没有抗辩。本案争议工程因市政公司非法转包而导致其与国恩公司之间的建设工程施工行为无效，北舰公司作为实际施工人要求市政公司对工程欠款承担连带责任的请求，本院予以支持。国恩公司主张其未从市政公司处结算涉案工程款，市政公司未出庭应诉，未举证证明已付清工程款或已付工程款的数额，应当对工程欠款在未付款范围内承担连带责任。国恩公司主张其与市政公司签订的《工程施工分（承）包合同》中包含挖泥项目，但北舰公司对该合同的真实性存有异议，且合同约定的承包方式为固定单价合同，未确定挖泥单价，不能据此认定挖泥工程款。国恩公司根据自己提交的综合单价分析表主张其与中铁建公司最终确认的挖泥单价为39.86元/m3，但该证据是复印件，没有注明制作人，相对方中铁建公司存有异议，又无其他证据佐证，同样不能作为挖泥工程的定价依据。中铁建公司与市政公司的《工程分包合同》载明，市政公司承包挖泥的工程量是40万方，单价为21元/m3（不含税）；国恩公司确认的工程量是29.6万方，低于上述约定，单价为（15+16）元/m3，高于上述约定，本院认定市政公司以29.6万方工程量，单价为21元/m3作为承担连带责任的依据，即在621.6万元（不含税）范围内承担连带责任。关于市政公司是否应对北堤围堰工程欠款承担连带责任。国恩公司主张，该工程系国恩公司直接从中铁建公司处确认工程量，系中铁建公司直接向国恩公司下达指令，国恩公司提交了分包工程结算工程量确认单和六份现场签证单等证据，但该证据系复印件，中铁建公司不认可其真实性，国恩公司的主张证据不足。中铁建公司提交了国恩公司和市政公司针对《解除合同通知书》的回函，国恩公司认可其回函的真实性，市政公司的回函中记载有“4.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受”的内容，中铁建公司提交的“关于对青岛第一市政公司付款情况的说明”有“上述工程款涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装等施工内容”的记载。本院据此认定，中铁建公司将北堤围堰工程分包给市政公司，市政公司与中铁建公司具有事实合同关系，是北堤围堰工程的承包人，应当在未付款范围内，对国恩公司的付款义务承担连带责任。综上，市政公司在未支付的621.6万元挖泥款和1,148,967.3元北堤围堰款范围内对国恩公司的付款义务承担连带责任，上述金额合计7,364,967.3元（不含税）。 三、中铁建公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任北舰公司作为实际施工人主张中铁建公司应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。中铁建公司主张大唐东营公司作为发包人，已经严格按照双方的合同支付了工程款，付款符合合同约定，不存在应付未付款项。本院认为，中铁建公司自认发包人已经履行付款义务，其已经收到发包人工程款，且中铁建公司违法分包行为既违反合同约定又违反法律规定，北舰公司主张中铁建公司在其欠付建设工程价款范围内承担连带责任的请求应当予以支持。关于中铁建公司欠付挖泥清淤工程款的认定。各方当事人均认可中铁建公司尚未就涉案挖泥清淤工程进行结算，中铁建公司仅确认了2万方挖泥量。中铁建公司与市政公司的《工程分包合同》载明，挖泥的工程量是40万方，单价为21元/m3（不含税）；在中铁建公司提交的技术报告中，自认对涉案工程的清淤方量鉴定结果为125,936.3m3，按照合同单价21元/m3计算，挖泥清淤工程款为2,644,662.3元。在涉案总工程尚未完工，中铁建公司与市政公司尚未结算，且国恩公司与北舰公司约定的合同单价高于中铁建公司与市政公司合同单价的前提下，本院以2,644,662.3元（不含税）确定中铁建公司应当承担的挖泥清淤付款责任。因市政公司、国恩公司对中铁建公司提交的技术报告关于挖泥量的鉴定结论不认可，本案对相关争议未予裁判，上述结论不能当然及于市政公司、国恩公司，作为各方解决争议的依据。也不影响北舰公司依据中铁建公司与相关方的结算结论，请求中铁建公司在更大数额范围承担未付款责任。关于中铁建公司欠付北堤围堰工程款的认定。各方当事人均认可中铁建公司尚未就北堤围堰工程进行结算，没有书面合同约定工程价款，国恩公司欠付1,148,967.3元（不含税），法院据此认定中铁建公司的欠付工程价款范围。中铁建公司主张已向市政公司支付工程款482.21万元，但未举证证明已经支付的款项与案涉挖泥工程和北堤围堰的关系，国恩公司主张尚未就涉案工程收到任何款项，该482.21万元不能从上述工程价款范围内扣除。综上，中铁建公司在未支付的2,644,662.3元挖泥款和1,148,967.3元北堤围堰款范围内对国恩公司的付款义务承担连带责任,上述金额合计3,793,629.6元（不含税）。关于北舰公司请求国恩公司支付为采取保全措施发生的保费的认定。北舰公司向保险公司交纳的保险费，系为维护合法权益支出的合理费用，属于北舰公司的损失部分，对北舰公司要求支付该项费用的请求，本院予以支持。诉讼过程中，北舰公司请求调取“青港驳1”号的航迹图、国恩公司请求鉴定其公司公章和鉴定涉案挖泥工程量、中铁建公司请求对涉案挖泥、抛石工程量进行鉴定，因不影响本案事实的确定，对上述主张，法院在庭审过程中予以驳回，在此不再赘述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、青岛国恩建设管理有限公司在本判决生效之日起十日内向青岛北舰工大海洋工程有限公司支付9,724,967.3元（不含税），并支付自2019年1月17日起至本判决确定的支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息费用；二、青岛第一市政工程有限公司在7,364,967.3元（不含税）范围内，对青岛国恩建设管理有限公司的给付义务承担连带责任；三、中国铁建港航局集团有限公司在3,793,629.6元（不含税）范围内，对青岛国恩建设管理有限公司的给付义务承担连带责任；四、青岛国恩建设管理有限公司在本判决生效之日起十日内向青岛北舰工大海洋工程有限公司支付为采取保全措施支付的保费30,000元；五、驳回青岛北舰工大海洋工程有限公司的其他诉讼请求。若青岛国恩建设管理有限公司、青岛第一市政工程有限公司、中国铁建港航局集团有限公司逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101,513元，由青岛北舰工大海洋工程有限公司负担17,748元，由青岛国恩建设管理有限公司负担83,765元；保全费5,000元，由青岛国恩建设管理有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 市政公司提交三组证据： 证据一：《工程分包合同》 证明事项：市政公司与中铁建公司签订《工程分包合同》，约定市政公司承包大唐东营2×1000WM新建工程海水取排水工程海域取水堤及陆域抛石挤淤项目的施工，承包总价暂定52305182.68元，工程内容包括抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工布铺设、土工膜铺设、土工格栅铺设、挖泥，其中挖泥工程不含增值税单价21元/㎡。 证据二：《工程施工分（承）包合同》 证明事项：市政公司与国恩公司签订《工程施工分（承）包合同》，约定市政公司将大唐东营2×1000WM新建工程海水取排水项目海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等工程分包给国恩公司，合同金额（价税合计）暂定为23950468.09元，其中挖泥工程不含增值税单价20.79元/㎡。 证据三：收款收据四份 证明事项：市政公司已向国恩公司支付所涉工程款项4785598.07元。 北舰公司质证意见：对证据一的真实性无法确定，在一审庭审时中铁建公司也提交了一份工程分包合同，签约的名称以及相关内容有所不同。此外，证明项目是客观存在的，至于分项的单价这完全是市政公司或国恩公司为了揽取整体业务所做的一揽子报价，并不能真实反映各项目的实际市场价格，一审庭审中也查明北舰公司与国恩公司之间的工程分包合同价格系来自于国恩公司对外进行的招投标报价，是充分的市场价格。对证据二，实际上也不属于新的合同，因为该份证据国恩公司在一审中提交，实际上在诉讼之前国恩公司与市政公司之间并无独立的施工分包和承包合同，二者实质上是一种挂靠关系，但鉴于国恩公司的自认，所以原审判决认定了工程施工承包合同，尽管北舰公司没有上诉，但我们对于这份合同属于事后拟定，保留举证意见。对证据三，仅对其形式真实性无异议，但上述款项是否支付以及支付的项目不能够予以证明，因为公司之间大额资金的流动应当是银行转账，并提交银行的转账凭证，但市政公司没有提交，所以即便有收据也不能证明发生了真实的款项流动，此外，市政公司辩称其与国恩公司尚未进行工程量的结算，这也与其主张有此项目下的付款相矛盾，所以对其主张不予认可，其提交的证据也不能证明其主张。 国恩公司质证意见：对证据一真实性无法确认，对证据二的真实性无异议，对证据三，我方在一审中提交过一份说明，认可市政公司工程款4658587.26元，但该部分工程款并非涉案工程款。 中铁建公司质证意见：对证据一的真实性不认可，我们公司规定所有的分包必须以项目部的名义对外签订，不能以公司名义进行签订；且该合同上的公章非本公司公章，对该公章的真实性不予认可，如有必要，可以对该公章进行司法鉴定。对证据二的真实性无异议。对证据三没有异议。 对于市政公司提交的证据，本院认为，本案一审期间，市政公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，自愿放弃行使诉讼权利。本案二审期间，市政公司向本院提交的证据，不属于民事诉讼法中“新证据”范畴，所以对于上述证据，本院不予认证。 国恩公司提交两组证据： 证据一：涉案围堰工程，中铁建公司向国恩公司结算的现场签证单（原件）。证明涉案围堰工程中铁建公司直接向国恩公司确认工程量，及对于国恩公司实际围堰工程其是明知并认可的。 证据二：国恩公司的工作人员姚学辉与中铁建公司的工作人员黄令东、王超、王广锦的QQ聊天记录以及邮件的往来的公证。证明就北舰公司诉请的涉案工程量，中铁建公司至今仍未与国恩公司进行确认及结算，在即使法院认定国恩公司应当向北舰公司承担付款责任的前提下，其应当在未付款工程范围内承担连带责任。 市政公司质证意见：对证据一真实性无异议，该证据能证明涉案围堰工程系由国恩公司和北舰公司进行施工，由中铁建进行工程量确认，与市政公司无关，市政公司不应承担付款责任。对证据二真实性无异议，该证据也能证明临时围堰工程系由中铁建公司直接向国恩公司确认工程量，与市政公司无关。 中铁建公司质证意见：1.这两份证据都不能算作二审新证据。2.现场签证单应当由中铁建公司的项目经理或授权人签字才有效，不是随便一个人签字都能生效。3.公证书仅能证明公证人员在电脑上的操作行为，并不能证明国恩公司的诉求。4.国恩公司在一审中出具了四组证据，其中第三组证据有两份清单，清单明确写明国恩公司为海域取水明渠临时围堰，供应物资。另一份清单写明海域取水明渠临时围堰由市政公司进行施工，这系国恩公司在一审中出具的证据，同时，中铁建公司在一审也出具了中铁建公司向国恩公司、市政公司于2018.12.10的解除合同的函，市政公司、国恩公司于2018.12.12作出了回函，国恩公司在一审中的第三组证据的两份结算单以及中铁建公司对国恩公司、市政公司的函和回函相互印证，能够证明围堰工程系市政公司进行的施工。 北舰公司质证意见：1.关于签证单原件，对其真实性无异议，在一审2019.5.8庭审笔录中北舰公司对复印件发表了质证意见，同时对中铁建公司在没有向现场主办黄令东进行确认的情况下，因为国恩公司当时不能提交原件，即否定该组证据的真实性，予以质疑和反驳。现中铁建公司又提出该组证据不是新证据这一观点是错误的，因为国恩公司在一审中仅仅是不能提交证据原，而不是没有提交这组证据，所以对于此种补强的举证方式法院应当予以认可，除非异议人能够证明原件是伪造的。而这份现场签证单中对施工单位的名称为国恩公司以及施工的项目包括机械、人工和用料等均进行了详细的记录，所以真实性没有异议，多数签证单中也有宫明全在施工单位处的签名，其为北舰公司的项目经理。2.关于公证书这组证据同一审中的质证意见。但对于公证能够证明其真实性的，不再另行发表其他的质证意见。 对于国恩公司提交的证据，本院认为，根据国恩公司提交的两组证据，并结合国恩公司已经履行案涉工程施工合同的事实，可以确认中铁建公司对于国恩公司施工围堰工程是明知的，对于经过公证的QQ聊天记录以及邮件之中的内容予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一、北舰公司是否为实际施工人；二、中铁建公司向市政公司已支付的工程款金额；三、中铁建公司是否系案涉工程的发包人；四、刘国孝出具的转款证明和工程结算单的效力；五、挖泥工程的工程量及单价应如何认定；六、市政公司应否对北堤围堰工程款承担付款责任。 一、本院认为，《合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，市政公司与中铁建公司签订的《工程分包合同》第十四条第7项约定，禁止市政公司将分包工程进行再分包或转包。在本案一审期间，国恩公司自认其没有施工资质，主张市政公司将工程全部转包给了国恩公司，市政公司对此没有抗辩。同时，北舰公司为案涉工程实际投入资金、材料和劳力，最终完成了施工完成案涉工程，故一审法院认定北舰公司系案涉工程实际施工人，并无不当，本院予以维持。 二、本院认为，根据本案一审查明，中铁建公司于2018年8月至10月向市政公司支付工程款247万元，涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装、陆域抛石挤淤等施工内容和项目。本案一审期间，中铁建公司向法院提交其向市政公司出具的收据及付款转账银行回单，主张已向市政公司支付513.23万元，其中工程款482.21万元。但是，中铁建公司并未举证证明已经支付的款项与案涉挖泥工程和北堤围堰的关系，且国恩公司主张尚未就涉案工程收到任何款项，所以一审法院认定中铁建公司已经向市政公司支付工程款247万元，并无不当，本院予以确认。 三、本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律解释中的“发包人”系相对概念。本案中，中铁建公司相对于国恩公司、市政公司系发包人，所以一审法院认定中铁建公司系案涉工程的发包人，并无不当，本院予以确认。 四、本院认为，根据国恩公司提交的微信聊天记录，国恩公司职工姚学晖与中铁建公司职工王超曾于2018年10月11日就挖泥27.6万方要求中铁建公司予以确认，加上中铁建公司已确认的2万方，共计29.6万方，与北舰公司提交的转款证明和工程结算单确认的工程以及北舰公司和国恩公司签订的《工程施工分包合同》所约定的挖运、吹填均约为30万方的工程量基本吻合。经查，国恩公司于2019年1月18日送达给中铁建公司的撤销刘国孝授权的文件可以证明国恩公司曾对刘国孝在该工程中进行了授权，国恩公司未提交证据证明刘国孝不是其与北舰公司之间合同履行的代表，也未提交证据证明在刘国孝出具相关结算证明之前向北舰公司撤销了对刘国孝的授权，一审法院未予支持国恩公司以其送达给中铁建公司的撤销刘国孝授权的文件否定刘国孝出具给北舰公司文件的效力的主张，并将刘国孝出具的转款证明和工程结算单作为定案依据，并无不当，本院予以维持。 五、本院认为，涉案总工程尚未完工，中铁建公司与市政公司之间尚未结算，而国恩公司与北舰公司约定的合同单价高于中铁建公司与市政公司合同单价。面对上述情况，一审法院根据中铁建公司提交的技术报告中关于清淤工程量125,936.3m3，并按照中铁建公司与市政公司之间确定的合同单价21元/m3，最终计算出挖泥清淤工程款为2,644,662.3元。本院认为，一审法院采取上述办法计算案涉工程款，划定中铁建公司应当承担的责任范围，符合日常经验法则，本院予以确认。至于中铁建公司与市政公司、市政公司与国恩公司、国恩公司与北舰公司之间又提出影响工程量或者工程款的证据，可以另行解决。 六、本院经审查认为，中铁建公司将北堤围堰工程分包给市政公司，市政公司与中铁建公司具有事实合同关系，理由如下：一是中铁建公司所提交的市政公司针对《解除合同通知书》的回函内容：“4.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受”，国恩公司该函的真实性予以认可。二是中铁建公司提交的“关于对青岛第一市政公司付款情况的说明”有“上述工程款涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装等施工内容”的记载。一审法院根据以上事实认定市政公司系北堤围堰工程的承包人，应当在未付款范围内对国恩公司的付款义务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，市政公司与中铁建公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203026元，由青岛第一市政工程有限公司负担101513元，中国铁建港航局集团有限公司负担101513元。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年三月十三日 书记员  董 彤