山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终411号上诉人（原审被告）：高唐县快乐娃饮料食品有限公司，住所地山东省聊城市高唐县人和街道办事处林寨工业园。法定代表人：刘立芳，董事长。被上诉人（原审原告）：福建达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县紫山林口。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。原审被告：济南市章丘区新潮超市，经营地址山东省济南市章丘区刁镇水北村中心大街。经营者：王建康。原审被告：东营达利园乳业有限公司，住所地山东省东营市东营区济南路以北刘家批发市场西。法定代表人：杨凤芹，董事长。上诉人高唐县快乐娃饮料食品有限公司（以下简称快乐娃公司）因与被上诉人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）及原审被告济南市章丘区新潮超市（以下简称新潮超市）、东营达利园乳业有限公司（以下简称东营达利园公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人快乐娃公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审。事实和理由：快乐娃公司没有生产、销售被控侵权产品，一审判决没有法律依据。一、快乐娃公司尽到了审查义务，其与东营达利园公司签订委托加工合同时，审查了该公司的营业执照及智心元商标注册证，系工商部门合法注册核发。东营达利园公司作为依法成立的公司，快乐娃公司没有义务审查其名称是否侵权。二、快乐娃公司与东营达利园公司签订的系“内容物”加工合同，其只对合同标的“内容物”负责，对委托方提供的辅助包装材料没有审查义务。三、依据一审判决认定，被控侵权产品的设计方、生产方、产品运输方、销售方等均负有侵权审查义务，都应承担侵权责任，但一审却未判决销售方新潮超市承担赔偿责任。四、被控侵权产品正面突出使用了“达利园乳业”字样包装箱，但快乐娃公司只是负责将液体灌装到易拉罐中，易拉罐产品没有突出“达利园乳业”字样，外包装由东营达利园公司自己使用，故快乐娃公司不应承担侵权责任。五、即使快乐娃公司构成侵权及不正当竞争，但其不是被控侵权产品的设计方、销售方、涉案物料提供方，一审判决其赔偿25万元数额过多，应分别划分责任并减少其赔偿数额。被上诉人福建达利公司未提交书面答辩意见。原审被告新潮超市、东营达利园公司均未提交书面陈述意见。福建达利公司向一审法院起诉请求：1.判令新潮超市立即停止销售涉案侵权产品；2.判令东营达利园公司、快乐娃公司立即停止生产、销售涉案侵权产品；3.判令东营达利园公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样；4.判令东营达利园公司、快乐娃公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；新潮超市在2万元范围内承担赔偿责任；5.判令新潮超市、东营达利园公司、快乐娃公司承担福建达利公司为一审支付的诉讼费用。一审诉讼过程中，福建达利公司变更第4项诉讼请求为：判令东营达利园公司、快乐娃公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元。一审法院认定事实：福建达利公司成立于1992年8月12日，于2008年11月21日在核定使用商品第32类注册了第4573654号“”商标，并续展有效期至2028年11月20日，核定使用商品包括：啤酒、果汁、水、蔬菜汁(饮料)、果汁饮料、杏仁牛奶(饮料)、水果饮料、花生牛奶(软饮料)、植物饮料、豆类饮料。福建达利公司于2012年12月7日在核定使用商品第32类注册了第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日，核定使用商品包括：植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。2019年4月13日，山东省枣庄市运兴公证处工作人员与法信云(山东)公证代理有限公司枣庄分公司的委托代理人郭洋，到山东省章丘市水寨镇商业街一处悬挂“新潮超市”招牌的店铺内，以普通消费者的身份购买了标有“达利园乳业”标识的金装坚果核桃植物蛋白饮料一箱及高钙奶一箱，以手机支付的方式付款90元。消费过程结束后，郭洋向商家索要了票据，公证人员对店铺门头和所购商品进行了拍照，并对商品进行了封存。经过一审当庭开拆封存产品，该产品的生产日期为2019年1月9日。产品的手提袋上方有“达利园乳业”字样，下方有“东营达利园乳业有限公司”字样，侧面有东营达利园公司的公司名称、地址、服务热线，并标注有“智心元@”。在产品的包装箱正面上部有“达利园乳业”字样，下方有“东营达利园乳业有限公司”字样，在侧面有委托商东营达利园公司的企业名称、地址、服务热线，并有条形码，条形码经扫描显示属于东营达利园公司。包装箱侧面还有制造商为快乐娃公司的企业名称、地址、产地和食品生产许可证，打开包装内部产品上有东营达利园公司和快乐娃公司的企业名称、地址等信息及食品生产许可证明，下方标注“东营达利园乳业有限公司”。2019年6月27日，福建达利公司委托代理人王蕾在山东省枣庄市运兴公证处公证人员监督下，使用该处的计算机登录东营达利园公司-火爆食品饮料招商网【5888.TV】、东营达利园公司-食品招商网【××】、东营达利园公司-好妞妞食品饮料招商网【××】，上述网站上均有东营达利园公司介绍信息、诚信档案、招商信息、产品展示之“达利园”系列产品、形象展示、代理信息、企业相册等内容。在上述网页截图中包含大量“达利园乳业”标识。2018年12月7日，东营达利园公司与快乐娃公司签订《委托加工合同书》一份，委托快乐娃公司加工植物蛋白饮料，合同期限自2018年12月7日至2019年12月6日止。2013年2月，福建达利公司的达利园+图形茶饮料，被福建省人民政府认定为福建名牌产品。福建达利公司于2015年11月10日上市发布的招股书，载明(1)“达利园”饮料产品有很高的销量：“达利园”植物蛋白和含乳饮料2012年、2013年、2014年收益分别为12.4亿元、16.91亿元、18.16亿元；“达利园”其他饮料2012年、2013年、2014年收益分别为12.07亿元、12.08亿元、14.17亿元；(2)“达利园”饮料产品有很高的利润率：福建达利公司的饮料产品2012年、2013年、2014年毛利利润率分别为16.5%、20.5%、27.2%；福建达利公司的饮料产品2012年、2013年、2014年纯利利润率分别为6.4%、9.3%、13.9%；(3)“达利园”饮料产品占有很高的市场份额：根据弗若斯特沙利文的报告，按2014年的零售额计，“达利园”花生牛奶占中国植物蛋白饮料市场份额的4.7%，排名第五，占中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%，排名第二；(4)福建达利公司为“达利园”等品牌的宣传推广付出了巨额的费用：2012年、2013年、2014年，福建达利公司的宣传和广告开支分别为3.124亿元、3.955亿元、4.837亿元。一审法院另查明，东营达利园公司系自然人独资公司，于2017年12月1日注册成立，注册资本200万元，经营范围为食品加工、销售。快乐娃公司于2005年4月28日成立，注册资本600万元，经营范围为生产、销售乳制品、饮料及以上产品的网上销售。福建达利公司为本案维权支付律师代理费10000元、公证费2000元。一审法院认为，一、关于东营达利园公司、快乐娃公司、新潮超市是否侵害了福建达利公司的商标专用权问题。福建达利公司在本案请求保护的第4573654号“”商标、第10029750号“”注册商标，目前均在有效期内，依法应受保护，任何人均不得侵害福建达利公司就前述注册商标享有的商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵害注册商标专用权的行为。”本案中，涉案侵权产品包装盒上虽使用了东营达利园公司的“智心元@”自有商标，但该商标字体明显小于“达利园乳业”，涉案侵权产品包装手提袋和包装盒上突出使用“达利园乳业”字样，是为了相关消费者识别其所提供的商品，属于商标性使用，且涉案侵权产品属于植物蛋白饮料，与福建达利公司商标被核准使用的商品相同，易使公众对涉案植物饮料的提供者与福建达利公司之间产生混淆或误认与福建达利公司之间存在授权、许可使用等特定联系，属侵犯福建达利公司注册商标专用权的行为。故东营达利园公司、快乐娃公司作为涉案侵权产品的共同生产者，其生产和销售行为侵害了福建达利公司的商标专用权。新潮超市作为产品销售商，未能尽到应有的合理注意义务，也未提供涉案产品的合法来源，故其销售涉案产品的行为，构成对福建达利公司商标专用权的侵害。二、关于东营达利园公司、快乐娃公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品或服务来源，两者作为商业标识，均能发挥识别商品或服务来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，亦是区别不同企业的主要标识，以字号的简化方式在商业交易过程中使用并发挥指示商品或服务来源的作用，就不可避免地会出现企业名称或字号因与他人的注册商标相同或近似，从而导致出现标识冲突的现象。如果经营者明显有违诚实信用原则与公认的商业道德，意图不劳而获地攀附他人在先商标、企业名称、字号等商业标识的知名度和美誉度，即使经营者注册的企业名称通过了相关行政部门的审批核准，其仍然将因为构成对他人在先权利的侵犯而须承受反不正当竞争法的否定性评价，并需为此承担相应的法律责任。具体到本案，东营达利园公司是否构成不正当竞争，应考虑以下三个因素：1.他人的商标是否先于被诉者的企业名称而注册并通过使用业已取得一定的知名度。福建达利公司涉案的两个商标最早被核准注册的时间为2008年11月21日，最晚被核准的日期为2012年12月7日，而东营达利园公司的成立时间为2017年12月1日，明显晚于涉案两个商标的核准注册时间。2.经营者将他人商标作为企业字号注册并使用，是否具有攀附他人在先商标知名度的主观意图。东营达利园公司对于将“达利园”作为公司名称中字号的行为未给出合理解释，且东营达利园公司在2017年12月注册公司时，作为饮料制品的经营者，对福建达利公司及其经营资源、发展趋势应当知晓，但其仍将“达利园”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，应认定其行为明显具有攀附福建达利公司注册商标知名度的主观意图。3.经营者在经营过程中使用字号的行为是否可能误导相关公众，造成相关公众对于经营者的字号与他人在先注册商标的混淆误认。在案证据显示，东营达利园公司注册成立后，在网络上多处使用了“达利园乳业”等标识，而这些标识中最具显著性的内容无疑就是东营达利园公司的字号“达利园”三字。在福建达利公司“达利园”商标注册在先且具有较高知名度的情况下，在后成立的东营达利园公司将“达利园”作为字号申请注册，进而在经营过程中采取不规范简化使用字号的行为，显然可能导致相关消费者产生东营达利园公司与福建达利公司存在被授权许可使用“达利园”商标或者是福建达利公司的关联企业的误认。据此，一审法院认为，东营达利园公司使用“达利园”作为其字号的行为，构成对福建达利公司的不正当竞争。《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。快乐娃公司虽然是涉案产品的受托生产方，但其未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上与东营达利园公司分工负责，为东营达利园公司实施侵犯福建达利公司商标权和不正当竞争行为提供帮助，共同实施了侵权行为，快乐娃公司与东营达利园公司属于共同侵权，应当承担连带民事责任。三、关于新潮超市、东营达利园公司、快乐娃公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。故福建达利公司请求新潮超市停止销售侵权产品，请求东营达利园公司、快乐娃公司停止生产、销售涉案侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据福建达利公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。具体而言，如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判令其规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为；相反，如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆误认的，则可以根据当事人的请求判令停止使用或者变更该企业名称。本案中，东营达利园公司在经营过程中不论是否突出使用其字号“达利园”三字，均难以避免会产生市场误认。对于福建达利公司诉请判令东营达利园公司停止在其企业名称中使用“达利园”字样，一审法院予以支持。福建达利公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或新潮超市、东营达利园公司、快乐娃公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑福建达利公司涉案商标的知名度、新潮超市、东营达利园公司、快乐娃公司的侵权行为包括商标侵权和不正当竞争、东营达利园公司、快乐娃公司侵权行为持续的时间、侵权过错程度、对福建达利公司造成的损害后果等因素，酌情确定赔偿福建达利公司经济损失及合理开支合计25万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、新潮超市立即停止销售侵害福建达利公司第44573654号“”、第10029750号“”注册商标权的产品；二、东营达利园公司、快乐娃公司立即停止生产、销售侵害福建达利公司第4573654号“”、第10029750号“”注册商标权的产品；三、东营达利园公司于判决生效之日起十日内停止在其企业名称中使用“达利园”字样；四、东营达利园公司、快乐娃公司于判决生效之日起十日内赔偿福建达利公司经济损失及合理开支共计25万元；五、驳回福建达利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由福建达利公司负担2225元；由东营达利园公司、快乐娃公司负担6675元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是：快乐娃公司应否承担本案商标侵权及不正当竞争赔偿责任。本案中，东营达利园公司未经商标权人福建达利公司许可，在涉案被控侵权产品包装手提袋、包装盒突出使用“达利园乳业”字样以及在企业名称中使用“达利园”字号，侵害了福建达利公司的商标权，并构成不正当竞争，应承担相应赔偿责任。快乐娃公司在本案中系东营达利园公司委托加工涉案被控侵权产品的受托方，从本案公证人员封某2019年4月13日购自新潮超市的涉案被控侵权产品来看，其包装箱侧面印有制造商为快乐娃公司的企业名称、地址、产地和食品生产许可证，包装内部产品上还有东营达利园公司和快乐娃公司的企业名称、地址等信息及食品生产许可证明，可以认定快乐娃公司对其生产的被控侵权产品中含有“达利园乳业”字样及在东营达利园公司名称中使用“达利园”字号系明知，其主张仅负责灌装易拉罐，易拉罐产品没有突出使用“达利园乳业”字样，故其不应承担赔偿责任与事实不符，本院不予支持。再结合福建达利公司两个注册商标的注册时间以及在市场中具有的较高知名度，可以认定快乐娃公司对该注册商标应当知晓，且涉案被控侵权产品包装盒虽然使用了东营达利园公司的“智心元”商标，但该商标字体明显小于“达利园乳业”字体，涉案被控侵权产品已构成突出使用“达利园乳业”字样，故快乐娃公司在生产涉案被控侵权产品时应尽到审查义务但未能尽到，存在一定主观过错。依据相关法律规定，快乐娃公司客观上存在通过与东营达利园公司分工负责，为该公司实施商标侵权和不正当竞争提供帮助的行为，已构成共同侵权，应与东营达利园公司承担连带赔偿责任。快乐娃公司应尽到的上述审查义务系其应承担的法律义务，与东营达利园公司是否注册使用了智心元商标以及是否存在侵权行为并无关联。在认定上述事实的基础上，一审法院结合福建达利公司注册商标的知名度、东营达利园公司和快乐娃公司的过错程度、侵权行为的持续时间以及给福建达利公司造成的损害后果等各方面因素，综合认定快乐娃公司与东营达利园公司共同赔偿福建达利公司经济损失及合理开支25万元并无不当。另外，福建达利公司在本案一审最初诉讼请求中，要求新潮超市就东营达利园公司和快乐娃公司应承担的经济损失和合理开支在2万元范围内承担赔偿责任，但其随后变更放弃了该项诉讼请求，系福建达利公司对其自身权利的处分，并不违反法律法规的规定，一审法院亦不能超出福建达利公司的诉讼请求判令新潮超市承担赔偿责任。故快乐娃公司要求新潮超市承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，快乐娃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由高唐县快乐娃饮料食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 邝 斌审判员 王爱华二〇二〇年三月九日书记员 石 磊