浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初1410号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人姜建雷，男，1984年1月18日出生于温州市，汉族，高中文化，无业，住温州市鹿城区。曾因犯故意伤害罪于2014年4月29日被温州市鹿城区人民检察院决定不起诉；因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪于2015年7月9日被浙江省永嘉县人民法院决定执行有期徒刑二年二个月。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被行政拘留，同日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人林海霞（法援），浙江人民联合律师事务所律师。 被告人程忠达，男，1985年1月7日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。曾因赌博于2010年12月21日被罚款500元；因赌博于2013年9月25日被行政拘留五日；因赌博于2015年6月12日被行政拘留十日。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人金晓文（法援），浙江人民联合律师事务所律师。 被告人许振义，男，1981年1月30日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，次日因病被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人胡程海（法援），浙江人民联合律师事务所律师。 被告人王正道，男，1969年3月24日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。曾因赌博于2014年9月12日被行政拘留十日。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被行政拘留十日，同年5月9日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人陈中君（法援），浙江人民联合律师事务所律师。 被告人张锡杰，男，1957年8月16日出生于温州市，汉族，小学文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年5月7日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人瞿建海（法援），浙江瓯江律师事务所律师。 被告人周驰驰，男，1993年12月5日出生于温州市，汉族，小学文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人支盈盈（法援），浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告人程周存，男，1985年4月4日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年5月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人吴梦梦（法援），浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告人程晓风，男，1982年8月11日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，同年6月17日被取保候审。 辩护人温亮（法援），浙江六和（温州）律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕1070号起诉书指控被告人姜建雷犯开设赌场罪、赌博罪、被告人程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风犯赌博罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院于同年12月24日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员宋国锐出庭支持公诉，被告人姜建雷、程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风及辩护人林海霞、金晓文、胡程海、陈中君、瞿建海、支盈盈、吴梦梦、温亮到庭参加诉讼。期间，因疫情防控需要，从2020年1月31日至2月19日，暂停计算审理期限。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控： （一）开设赌场罪 2018年12月至2019年1月，被告人姜建雷等人多次在永嘉县溪头村、下近村、将山村及本区一些村的老屋等处轮换场地开设赌场，以“牌九”形式纠集不特定人员参与赌博并抽取头薪渔利。其中，2018年12月，被告人姜建雷租用吴某（已判刑）位于永嘉县后空地，雇佣文某（已判刑）等人为赌场帮忙，从事报夹、抽头薪等活动。赌场抽取头薪5%，每场人数达20人以上，参赌人数累计达100人以上。至2019年1月8日晚该赌场被查获止，文某在赌场报夹4天以上，吴某提供场地6次左右。 （二）赌博罪 2019年4月20日至4月28日期间，被告人程忠达多次伙同他人在本区山福镇一带纠集多人以扑克牌梭哈形式进行赌博，并抽取头薪共计50000余元（人民币，下同），具体如下： 1.2019年4月20日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人周驰驰家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪7000余元。后被告人周驰驰收到好处费800元，被告人张锡杰获得好处费300元。 2.同年4月21日至22日，被告人程忠达经联系被告人程周存，在本区山福镇山根村程周存家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人程晓风望风。该二日共抽取头薪12000余元。后被告人程晓风收到好处费1000元，被告人程周存获得好处费1500元。 3.同年4月23日至24日，经被告人姜建雷联系，被告人程忠达在本区山福镇朱下村一民房中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人程晓风望风。其中，被告人许振义参与其中一日。该二日共抽取头薪14000余元。 4.同年4月26日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人张锡杰的小木屋中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪9000余元。后被告人张锡杰收到好处费1800元。 5.同年4月27日，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人王正道家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪7000余元。后被告人张锡杰收到好处费400元。 6.同年4月28日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人周驰驰家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。次日零时许，上述赌博窝点被公安机关查获，现场查获季某、程某、张某、周某、余某、孙某2等赌博人员。经查，该日头薪款在1000元以上。 据此，被告人姜建雷的行为已构成开设赌场罪、赌博罪，且姜建雷系累犯，在赌博罪部分中系从犯，有坦白情节，认罪认罚；被告人程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风的行为已构成赌博罪，其中，许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风系从犯，七被告人均有坦白情节，认罪认罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以处罚。 公诉人当庭变更称，被告人姜建雷虽对指控的赌博罪的事实和罪名没有异议，但对公诉机关的量刑建议提出异议，故不属于认罪认罚。 被告人姜建雷对指控的赌博罪部分的犯罪事实和罪名没有异议，但对开设赌场罪提出异议，并辩解其只有在溪头村、将山村开设赌局四次，属于朋友之间的聚众赌博行为，故其不构成开设赌场罪。 辩护人林海霞对指控的赌博罪部分的犯罪事实和罪名没有异议，但对开设赌场罪提出异议，并辩称现有证据不能证明被告人姜建雷构成开设赌场罪。 被告人程忠达对指控的事实和罪名没有异议。 辩护人金晓文对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人程忠达适用缓刑。 被告人许振义指控的事实和罪名没有异议。 辩护人胡程海对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人许振义适用缓刑。 被告人王正道指控的事实和罪名没有异议。 辩护人陈中君对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人王正道适用缓刑。 被告人张锡杰指控的事实和罪名没有异议。 辩护人瞿建海对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人张锡杰适用缓刑。 被告人周驰驰指控的事实和罪名没有异议。 辩护人支盈盈对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人周驰驰适用缓刑或免予刑事处罚。 被告人程周存指控的事实和罪名没有异议。 辩护人吴梦梦对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人程周存适用缓刑。 被告人程晓风指控的事实和罪名没有异议。 辩护人温亮对指控的事实和罪名没有异议，建议对被告人程晓风适用缓刑。 经审理查明： （一）开设赌场罪 2018年12月至2019年1月，被告人姜建雷等人多次在永嘉县溪头村、将山村等处轮换场地开设赌场，以“牌九”形式纠集不特定人员参与赌博并抽取头薪渔利。其中，2018年12月，被告人姜建雷租用吴某（已判刑）位于永嘉县后空地，雇佣文某（已判刑）等人为赌场帮忙，从事报夹、抽头薪等活动。赌场抽取头薪5%，每场人数达20人以上，参赌人数累计达100人次以上。至2019年1月8日晚该赌场被查获止，文某在赌场报夹4天以上，吴某提供场地6次左右。 上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人文某、吴某、许某、满某、唐某、魏某、郁某、郑某、叶某的证言、辨认笔录、行政检查笔录、扣押清单、证据保全清单、收缴物品清单、赌具的照片、行政处罚决定书、刑事判决书、人口信息等证据。本院予以确认。 关于该节犯罪的定性问题。经查，⑴证人文某的证言，证明其曾在被告人姜建雷赌场里报夹4天以上，该赌场里有报夹、理手、放哨等分工，赌场过来赌博的人员有二、三十人，有时少的时候也有二十来人。⑵证人吴某的证言，证明2018年12月初，被告人姜建雷向其租用溪心路104弄27号后空地用作赌博的场地，该赌场基本上参赌的人员有20多人，还存在倒款、抽头薪的人员等。⑶证人许某的证言，证明其系被告人姜建雷赌场的参赌人员，其知道姜建雷组织的赌场存在两三个月了，有摆在临江，其曾在溪心村做泥水工的时候，听其他工人说起来，其就和他们一起过去姜建雷的赌场赌博，以及其一共去赌博了两次，每场都有四五十人。⑷证人满某的证言，证明2019年1月8日晚，其听两个女的说，当晚在溪心村有搞场子赌牌九，其就跟她们到了溪心村的一个破房子里，现场有二三十人左右。该赌场应该是姜建雷开的，有抽头薪报夹的小弟等。以及姜建雷之前在桥头将山水库的空地上也有开过一次赌场，当时现场大概30多人。⑸证人唐某的证言，证明2019年1月8日晚，被告人姜建雷打电话叫其去他开设的赌场赌博，现场大概有30来个人，现场有抽头薪、理手、报夹的人员，以及姜建雷还在将山水库、石马岙村等地开设赌场，当时赌场里最少都有二三十人，多的时候四五十人。⑹证人魏某的证言，证明其经常去被告人姜建雷等人开设赌场赌博，该赌场是流动的，先后在溪心村公墓边的棚里、将山村水库、温溪山上等地方开设，赌场一般都有五六十人，少的时候也有三四十人，现场有理手、倒款等人员。⑺证人郁某的证言，证明其曾两次去“阿文”介绍的赌场赌博，其中，2019年1月6日，“阿文”告诉其去将山上的赌场赌博；1月8日的晚，“阿文”带其乘车去溪心村的赌场赌博，现场大概有十几个人，现场有理手文某等人员。⑻证人郑某的证言，证明2019年1月8日晚，被告人姜建雷打电话给其让其去溪心村一个棚子里的赌场赌博，现场大概有四五十人，现场有人抽头薪等事实。⑼证人叶某的证言，证明案发前一日，其听几个妇女说上面“阿春”家有赌博，然后其去看了下，发现有二十几到三十几人在那里赌博，赌场还有理手、打皮（抽头薪）等人员，其听参赌人员说这个赌场是被告人姜建雷搞的，以及在一个月之前，其还去过姜建雷在临江组织的赌场，现场也有打皮报夹的人员。综上，结合同案犯刑事判决书等其他证据，足以证明被告人姜建雷于2018年12月至2019年1月，多次在溪头村、将山村等处轮换场地开设赌场，且该赌场具有一定的组织架构与分工、持续时间较长、对外开放以及参赌人员不特定等特征，故被告人姜建雷的行为属于开设赌场行为，而非被告人姜建雷所辩解的属于朋友之间的聚众赌博行为。至于本案是否属于开设赌场罪“情节严重”的问题。经查，现有证据无法证明该节犯罪中参赌人数已累计达100人以上的或200人次以上，或者存在其他“情节严重”的情形，故不宜认定本案属于开设赌场罪“情节严重”。因此，被告人姜建雷及辩护人林海霞提出被告人姜建雷不构成开设赌场罪的辩解、辩护意见，不予采纳；公诉机关认定被告人姜建雷属于开设赌场罪“情节严重”不当，予以纠正。 （二）赌博罪 2019年4月20日至4月28日期间，被告人程忠达多次伙同他人在本区山福镇一带纠集多人以扑克牌梭哈形式进行赌博，并抽取头薪共计50000余元（人民币，下同），具体如下： 1.2019年4月20日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人周驰驰家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪7000余元。后被告人周驰驰收到好处费800元，被告人张锡杰获得好处费300元。 2.同年4月21日至22日，被告人程忠达经联系被告人程周存，在本区山福镇山根村程周存家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人程晓风望风。该二日共抽取头薪12000余元。后被告人程晓风收到好处费1000元，被告人程周存获得好处费1500元。 3.同年4月23日至24日，经被告人姜建雷联系，被告人程忠达在本区山福镇朱下村一民房中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人程晓风望风。其中，被告人许振义参与其中一日。该二日共抽取头薪14000余元。 4.同年4月26日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人张锡杰的小木屋中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪9000余元。后被告人张锡杰收到好处费1800元。 5.同年4月27日，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人王正道家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。该日共抽取头薪7000余元。后被告人张锡杰收到好处费400元。 6.同年4月28日，经被告人王正道联系，被告人程忠达在本区山福镇西洲村被告人周驰驰家中聚众赌博，并由被告人许振义、姜建雷做理手，被告人张锡杰望风。次日零时许，上述赌博窝点被公安机关查获，现场查获季某、程某、张某、周某、余某、孙某2等赌博人员。经查，该日头薪款在1000元以上。 另查明，被告人许振义在本案中收取好处费800元；公安机关于2019年4月29日凌晨，在现场查获赌资、头薪款以及赌局扑克牌、桌子等，其中包括从被告人程忠达、姜建雷处扣押的违法所得17010元。 上述事实，被告人姜建雷、程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人姜建雷、程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风在侦查机关的供述、证人孙某1、徐某、季某、程某、张某、周某、余某、孙某2、孙某3和的证言、辨认笔录、行政检查笔录、扣押清单、证据保全清单、收缴物品清单、桌板的照片、行政处罚决定书、刑事判决书、人口信息等证据。本院予以确认。 在审理期间，被告人许振义、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风向本院退出各自违法所得，其中，许振义退出800元，张锡杰退出2500元，周驰驰退出800元，程周存退出1500元，程晓风退出1000元。 本院认为，被告人姜建雷结伙开设赌场，又以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪、赌博罪，应予以并罚；被告人程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予处罚。公诉机关指控的主要事实和罪名成立。鉴于被告人姜建雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人程忠达、王正道有赌博劣迹，应酌情从重处罚。但考虑到在赌博罪部分中，被告人姜建雷、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻处罚；同时，被告人程忠达、许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风有坦白情节，认罪认罚，以及被告人姜建雷有坦白情节，均可依法从轻处罚；被告人许振义、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风退出违法所得，可酌情从轻处罚。八辩护人就八被告人的上述从轻情节发表的辩护意见，可予采纳。但辩护人金晓文提出对被告人程忠达适用缓刑的辩护意见，经查，被告人程忠达有多次赌博劣迹，且系本案赌博罪部分的主犯，不宜对其适用缓刑；辩护人支盈盈提出对被告人周驰驰免予刑事处罚的辩护意见不妥，故均不予采纳。公诉人当庭提出就赌博罪判处被告人姜建雷有期徒刑一年二个月、被告人程忠达有期徒刑一年六个月、被告人许振义有期徒刑九个月、被告人王正道、张锡杰有期徒刑六个月、被告人周驰驰、程周存、程晓风拘役四个月，并处罚金的量刑建议，均可予采纳；但提出公诉人当庭提出就开设赌场罪判处被告人姜建雷有期徒刑三年六个月，并处罚金不当，不予采纳。综上，结合被告人许振义、王正道、张锡杰、周驰驰、程周存、程晓风有悔罪表现及本案的具体案情，均可对其等人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人姜建雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2022年1月28日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人程忠达犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2020年10月28日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人许振义犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 四、被告人王正道犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 五、被告人张锡杰犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 六、被告人周驰驰犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 七、被告人程周存犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 八、被告人程晓风犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 九、作案工具扑克牌、桌子等物，予以没收；涉案的赌资，予以没收，上缴国库。 十、暂扣本院的被告人许振义的违法所得人民币800元、被告人张锡杰的违法所得人民币2500元、被告人周驰驰的违法所得人民币800元、被告人程周存的违法所得人民币1500元、被告人程晓风的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人程忠达、姜建雷的违法所得人民币43200元（包括扣押在案的违法所得人民币17010元），予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金华锵 审 判 员  朱维阳 人民陪审员  叶舒帆 二〇二〇年三月二十七日 代书 记员  胡 真 附： 本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。