甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终148号 上诉人（原审原告）：白玉玲，女，1968年7月28日出生，汉族，无业，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：李文辉，甘肃梓钊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈峰德，甘肃梓钊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃金通典当有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市兰新西路5-5号。统一社会信用代码：91620200681516298N。 法定代表人：李培民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩丽丽，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：高福军，男，1972年9月17日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 被上诉人（原审第三人）：王小云，女，1972年10月13日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 上诉人白玉玲因与被上诉人甘肃金通典当有限责任公司（以下简称金通公司）、高福军、王小云申请执行人执行异议之诉一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 白玉玲上诉请求：请求撤销一审判决，改判准许执行涉案房屋。事实与理由：1.上诉人于2017年9月26日已申请对涉案房屋进行保全，应优先受偿；2.金通公司与高福军夫妇签订的40万元的抵押典当合同未实际履行，无证据证实之后的150万元的抵押典当合同是对40万元合同的变更，一审法院对此认定有误；3.被上诉人在房管部门办理的房屋他项权利记载的债权数额为40万元，一审法院却认定二被上诉人之间的150万元的抵押典当合同进行了登记，并享有优先受偿权完全与事实不符，事实上双方进行登记的抵押合同仅限于40万元债权；4.二被上诉人签订的150万元的抵押典当合同期限为3年，违反了《典当管理办法》中最长为6个月的规定，且金通公司向高福军夫妇转账付款84万元及现金支付66万元的时间与双方签订合同的时间不符，不能认定150万元的合同已实际履行，双方之后签订的续当协议应属无效；5.二被上诉人之间的以房抵账协议形成于人民调解协议之前，与金通公司当庭陈述相反。综上，金通公司的执行异议申请不成立。 金通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 高福军、王小云未作答辩。 白玉玲向一审法院起诉请求：撤销（2019）甘0271执异8号执行裁定书，准许执行高福军、王小云共同所有的位于嘉峪关市××区、二层房屋。 一审法院认定事实：2014年1月24日，高福军、王小云与金通公司签订房地产抵押典当合同，约定高福军、王小云将其二人共有的位于嘉峪关市××区、二层房屋典当给金通公司，当金400000元，典当期限为2014年1月24日至2014年7月24日。2014年2月7日，高福军、王小云与金通公司签订房地产抵押典当合同，约定高福军、王小云将其二人共有的位于嘉峪关市××区、二层房屋典当给金通公司，当金1500000元，典当期限为2014年2月7日至2017年2月7日。同日，金通公司就以上抵押办理了房屋他项权证。2015年4月17日，金通公司给高福军转账840000元。同日，高福军出具收条，载明：今收到甘肃金通典当有限责任公司当金人民币壹佰伍拾万元整，注：其中转账840000元，现金660000元。2017年2月7日，金通公司与高福军、王小云签订续当协议，约定将双方于2014年2月7日签订的房地产抵押典当合同续当6个月，即2017年8月7日到期。2017年8月7日，金通公司与高福军、王小云签订续当协议，约定将双方于2014年2月7日签订的房地产抵押典当合同续当6个月，即2018年2月7日到期。2018年2月7日，金通公司与高福军、王小云签订续当协议，约定将双方于2014年2月7日签订的房地产抵押典当合同续当6个月，即2018年8月7日到期。2018年5月16日，金通公司与高福军、王小云签订以房顶账协议，约定高福军、王小云用其二人共有的位于嘉峪关市××区、二层房屋抵偿金通公司尚未偿还的借款本金1500000元以及截止到该协议生效之日尚未清偿的全部利息。2018年10月29日，经嘉峪关市人民政府雄关区祁连社区人民调解委员会调解，金通公司与高福军、王小云达成协议：高福军、王小云偿还金通公司当金本金1500000元，于2018年11月15日前付清。2018年11月7日，嘉峪关市城区人民法院出具（2018）甘0271民特148号民事裁定书，裁定：金通公司与高福军、王小云于2018年10月29日经嘉峪关市人民政府雄关区祁连社区人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效。金通公司于2019年1月4日向本院申请执行。白玉玲与高福军、王小云、嘉峪关市众合建筑安装有限公司、葛培宏民间借贷纠纷一案，本院作出（2018）甘0271民初860号民事判决书，判决高福军偿还白玉玲借款2000000元及利息，嘉峪关市众合建筑安装有限公司、葛培宏承担连带清偿责任，该判决发生法律效力后，白玉玲于2019年2月2日向本院申请执行。本院在执行白玉玲申请高福军、嘉峪关市众合建筑安装有限公司、葛培宏民间借贷纠纷一案过程中，金通公司提出执行异议，请求撤销（2017）甘0271财保85号民事裁定书，解除对嘉峪关市昌明街区BS17栋别墅一层、二层的查封。2019年3月13日，本院作出（2019）甘0271执异8号执行裁定书，裁定：中止对高福军、王小云共有的位于嘉峪关市××区、二层的执行。白玉玲不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，金通公司与高福军、王小云于2014年1月27日签订房地产抵押典当合同，2014年2月7日，双方再次签订房地产抵押典当合同，后一份合同是对原合同的变更，并对涉案房屋办理了抵押登记。白玉玲关于金通公司与高福军、王小云约定的典当期限违反了《典当管理办法》中当期不超过6个月的规定，对涉案房屋不享有优先受偿权的理由，《典当管理办法》规定，当期最长不超过6个月，而金通公司与高福军、王小云于2014年2月7日签订的房地产抵押典当合同约定的当期为3年，违反《典当管理办法》的规定，但是，不影响涉案房屋抵押登记的效力，该房屋一直抵押给金通公司，并办理了抵押登记，且后来又3次签订续当协议。故白玉玲陈述金通公司对涉案房屋不享有优先受偿权的理由不能成立。金通公司对涉案房屋抵押期间，白玉玲因与高福军、王小云等人民间借贷纠纷一案，申请查封涉案房屋。因此，金通公司对涉案房屋的抵押在先，白玉玲申请保全涉案房屋在后，故本院作出的（2019）甘0271执异8号执行裁定书认定事实清楚，裁定的理由及结果适当，白玉玲的诉讼请求，不能成立，依法予以驳回。综上所述，白玉玲的诉讼请求，缺乏相应的事实及理由，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第二项规定，判决：驳回白玉玲的诉讼请求。 二审期间，经过阅卷和询问白玉玲、金通公司，双方均无新证据，双方的诉辩理由与一审基本一致。本院根据高福军夫妇在一审确认的送达地址传唤其到庭接受询问，高福军夫妇未到庭，其二人在一审时到庭辩称，欠白玉玲借款200万元及欠金通公司当金150万元均属实，涉案房屋由谁受偿均无异议。经二审审理查明，涉案房屋面积为212.69平方米，被上诉人金通公司与高福军夫妇先后两次签订《房地产抵押典当合同》，第一份合同当金为40万元，第二份合同当金为150万元，时间分别为2014年1月24日和2月7日，签订第二份合同的当日办理他项权抵押登记，债权数额登记为40万元，金通公司称为了防止房屋贬值，经与高福军夫妇协商，在办理抵押权登记时将150万元债权登记为40万元。2018年5月16日，金通公司与高福军夫妇签订房屋顶账协议时，涉案房屋已于2017年9月26日经白玉玲申请，城区人民法院采取了保全措施。2018年10月29日，金通公司与高福军夫妇在社区主持下就150万元债务达成调解协议，该调解协议的效力经城区法院确认，但协议内容并未涉及到房屋。2019年1月4日，金通公司向城区法院申请执行150万元债权，同年2月2日，白玉玲向城区法院申请执行200万元债权，同年2月12日，金通公司提出执行异议申请，城区法院执行部门裁定中止对涉案房屋的执行。 本院认为，白玉玲提出金通公司与高福军夫妇签订的第二份合同期限为3年，违反《典当管理办法》关于当期限制规定，该办法系商务部和公安部联合发布的行政规章，不属法律或行政法规，不能仅依其认定合同效力，且该办法亦未规定当事人约定的当期超过6个月的法律后果，故白玉玲关于金通公司与高福军夫妇间的合同未生效及续当合同无效的主张不能成立。《典当管理办法》第四十二条规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。庭审已查明金通公司与高福军夫妇签订第二份合同的当日办理了房屋抵押登记，但登记的债权数额为40万元。《物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故金通公司享有抵押权的债权应以登记记载的40万元为准；未办理抵押登记的部分债权属普通债权，不享有就涉案房屋价值优先受偿的权利。依据民事诉讼法解释第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。金通公司作为已取得执行依据的债权人，除40万元可优先受偿外，其余普通债权在全部参与分配债权中所占比例受偿。一审法院认定金通公司对其全部债权（150万元）均享有优先受偿权与法律规定不符，应予纠正。一审法院判处不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第三项规定，判决如下： 一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3777号民事判决； 二、准许对法院查封的高福军、王小云共同所有的位于嘉峪关市××区、二层房屋的执行。 一审案件受理费21000元，由被上诉人甘肃金通典当有限责任公司负担；二审案件受理费21000元，由被上诉人甘肃金通典当有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇二〇年三月三十一日 书记员  刘 静