广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10944号上诉人（原审被告）：惠州华加日五金制品有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县********，统一社会信用代码:914***********096N。法定代表人：廖海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：句礼洋，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市威领电器有限公司，住所地：广东省东莞市****************奥美特智能产业园三号厂房5楼A，统一社会信用代码:91441900MA4W7E8N99。法定代表人：易冉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄健平，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。上诉人惠州华加日五金制品有限公司（以下简称华加日公司）因与被上诉人东莞市威领电器有限公司（以下简称威领公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。威领公司向一审法院起诉请求：1.华加日公司向威领公司赔偿100万元；2.华加日公司向威领公司支付为维权支出的费用（公证费、晒相费等）2917元；3.本案全部诉讼费用由华加日公司承担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、华加日公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内向威领公司赔偿30万元；二、华加日公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内向威领公司赔偿公证费、晒相费2917元；三、驳回威领公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13826.25元，由威领公司负担7983.25元，华加日有限公司负担5843元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20456号民事判决。华加日公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判华加日公司无须赔偿威领公司30万元；2.撤销原审判决第二项，改判华加日公司无须赔偿威领公司公证费、晒相费2917元；3.本案一、二审诉讼费用由威领公司承担。事实与理由：一、一审法院判决认定“华加日公司违反双方保密协议的约定，给威领公司造成了经济损失，应当承担赔偿责任”是错误的，案涉商业秘密的所有人或经商业秘密所有人许可的使用人并非威领公司，案涉商业秘密的产品在威领公司要求华加日公司签订《保密协议》时即已为市场所公开，不具有保密价值，威领公司无证据证明华加日公司网站上传的产品来源系使用了威领公司提供的产品，华加日公司不存在违约行为。1.《保密协议》所约定的保密事项，在双方签订协议时已为市场所公开，不具备保密的价值，威领公司要求华加日公司为已经为公众所知的事实保密，并要求华加日公司因违反该约定支付巨额赔偿，违反了公平原则，华加日公司无须为已经公开的事实进行保密。根据《反不正当竞争法》规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“商业秘密”之所以是“秘密”首先应不为别人或公众所知悉，如果该秘密为全体公众所知悉，就不能称其为秘密，根据华加日公司一审中提交的《公证书》可知，在威领公司向华加日公司下单委托加工案涉产品前，该产品就已经公布在亚马逊网站、淘宝网站等经营销售平台，已为公众所知悉，不具有保密价值，威领公司下单时要求华加日公司签订《保密协议》并约定巨额赔偿，违反了合同法公平原则，华加日公司无须为此保密。2.威领公司并非案涉产品商业秘密的所有人或经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人，威领公司在要求华加日公司签订《保密协议》时未向华加日公司披露该商业秘密的权利人违反了诚信信用原则，且威领公司要求华加日公司签订《保密协议》为并非其所有的产品进行保密且约定巨额赔偿，也违反了公平原则。一审庭审中威领公司确认，威领公司向华加日公司下单并委托华加日公司加工的案涉割草机刀片产品，其真正权利人系以色列Robomow公司，华加日公司在一审庭审中也多次阐述了案涉商业秘密的所有人系以色列Robomow公司，但截至判决威领公司也未能在一审中向法庭提交以色列Robomow公司授权生产的相关证据证明其系合法授权的商业秘密使用人。威领公司要求华加日公司签订《保密协议》时一直主张其系该委托加工产品的权利人，且在一审庭审中威领公司也一直主张其系合法权利人，威领公司的行为违反了诚实信用原则。另，威领公司要求华加日公司签订《保密协议》保护一个与其毫无关系、不能为其带来任何经济利益的第三方的权利，且约定巨额赔偿明显显示公平。3.华加日公司上传至其网站的产品来源系东莞市华加日工具有限公司（以下简称东莞华加日）委托加工的产品，而非威领公司委托加工的产品，威领公司也无证据证明华加日公司网站的产品来源系威领公司委托加工的产品，华加日公司不存在违约。一审庭审中华加日公司提交了东莞华加日委托华加日公司加工的产品图纸、发票、订单等资料证实其网站的产品来源系东莞华加日，根据一审庭审中威领公司公证的产品可见，其公证的产品形状为圆弧角，该产品与东莞华加日委托华加日公司生产的产品相同，而威领公司委托华加日公司加工的产品形状为直角，与公证的产品形状不同，这也证实华加日公司网站的产品来源并非威领公司。一审法院仅以公证产品刀片上有“BLD9000”字样认定华加日公司违约系逻辑错误。本案系合同纠纷案件，庭审应当围绕双方签订的保密协议合同是否有效、华加日公司网站上传产品来源是否系使用威领公司产品、华加日公司是否违反保密协议约定来展开庭审，而一审法院庭审中在对合同案件审查时惯性的使用专利侵权逻辑思维，在看到华加日公司产品与威领公司产品有相似之处时即认为华加日公司网站产品与威领公司委托产品存在相似而认定华加日公司违约，却忽略了该案系因商业秘密保护而发生争议的案件，忽略了该案产品权利人并非威领公司，案涉产品在双方签订保密协议时已经为市场所公开这个事实，简单的使用专利侵权逻辑思维认定华加日公司违约，明显错误。二、一审法院判决认定“华加日公司违反保密协议的约定，给威领公司造成经济损失，应当承担赔偿责任….在不过分加重又不过分降低华加日公司的赔偿责任的前提下，本院酌情确定赔偿数额为30万，威领支付的公证费、晒相费2917元应由华加日承担”是错误的。一审法院忽略了商业秘密只能给合法的所与人或使用人带来经济利益这个特性，也忽略了案涉商业秘密产品威领公司仅向华加日公司下单生产金额为9万元左右这个事实，简单的判决华加日公司赔偿威领公司损失明显错误。1.“商业秘密”的价值性体现在该信息具有确定的可应用性，可为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，保护商业秘密的目的是为了防止他人不正当竞争，损害商业秘密的所有人和所有人授权的使用人的经济利益，这其中的重点是保护“权利人利益”。本案中，一审法院在庭审中已经查实案涉商业秘密的权利人系案外人，而非威领公司，但在一审判决中法院对于该商业秘密的权利人只字不提，仅认为威领公司系合同当事人就简单认为威领公司系商业秘密的权利人，简单认为华加日公司违约导致威领公司经济损失，逻辑混乱，认定明显错误。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。一审法院创造性的运用该解释第一款规定并利用法官的自由裁量权，在已经查证案涉商业秘密的产品威领公司仅向华加日公司下单采购金额为9万元左右的事实，且威领公司无证据证明其损失的情况下，选择性的忽略该解释第二款“违约金超过百分之三十的一般认为过分高于造成的损失”的规定，从而简单认定华加日公司需赔偿威领公司30万元，明显法律适用错误，二审应予改判。综上所述，“商业秘密”来源于《反不正当竞争法》的规定，其立法目的是为了保护“商业秘密”的所有人或者所有人授权的使用人的合法权利不受侵犯，防止其他人通过非法手段获取“商业秘密”，与“商业秘密”所有人或所有人授权的使用人进行竞争，损害权利人的利益，保密协议正是基于这个法律依据在正常的商业交往中普遍使用，但保密协议签订时该“商业秘密”应当不为市场所公开属于保密状态、保密协议保护的应当是“商业秘密”的所有人或所有人授权的使用人的权利，而非任何案外人或第三人。而本案中威领公司要求华加日公司签订《保密协议》时，该“商业秘密”已经为市场所公开，威领公司要求华加日公司保护的“商业秘密”权利人并非威领公司，故华加日公司无须对已经公开的“秘密”进行保密，另，华加日公司网站上传的产品来源并非威领公司，华加日公司也不存在违约情形，一审法院判决错误认定华加日公司违约并赔偿威领公司损失无事实及法律依据，请二审依法予以改判。被上诉人威领公司辩称：一、华加日公司的行为已构成根本违约，违约事实清楚，依法华加日公司应当承担违约责任。根据双方签订的《采购合同》约定，华加日公司应当向威领公司支付违约金100万元。1.根据威领公司提供的《采购合同》、产品报价单、图纸、产品检验标准及《公证书》、实物，体现华加日公司在网上销售的产品与威领公司委托华加日公司生产的产品是一致的，可见华加日公司利用威领公司提供给其的模具及图纸生产大量产品在网上销售。2.华加日公司销售的产品与其委托其生产的产品是一致的，规格大小一样，且均有部件编号为BLD9000，但华加日公司不能提供证据证明其销售产品的合法来源。3.华加日公司与东莞华加日的法定代表人是同一人，而且股东高度重合，可见华加日公司与东莞华加日是关联企业，东莞华加日与本案存在利害关系。另，华加日公司提供的采购单和图纸的形成时间是可以更改的，华加日公司提供的发票无法证明与本案有关，且华加日公司提供的发票显示时间是2017年10月24日，但威领公司于2017年7月22日已将案涉图纸提供给华加日公司，故威领公司有理由相信华加日公司提供的采购单和图纸的形成时间均是在威领公司向其提供图纸之后形成的，甚至是华加日公司为了其诉讼目的，在收到应诉材料才让其关联企业单方制作的采购单和图纸。因此华加日公司主张其在网上销售的产品来源系东莞市华加日工具有限公司委托加工的产品，没有事实依据，威领公司不予确认。4.根据《采购合同》第一条、第四条的约定，威领公司向华加日公司支付模具费，模具的所有权属于威领公司，双方明确约定该模具只能为威领公司打样、生产和供货，如发现华加日公司使用上述模具为其他客户或工厂生产或供货及打样，华加日公司需向威领公司赔偿100万元。根据威领公司提供的公证书显示华加日公司在网上可销售产品高达999987件，可见华加日公司利用威领公司的模具及图纸生产大量产品，并擅自在网上公开销售，华加日公司的行为已构成根本违约，华加日公司应当按约定向威领公司支付违约金。二、案涉产品没有注册专利，如果华加日公司认为有，应当提供证据予以证明。威领公司提供给华加日公司的产品设计图纸没有公开，威领公司需要为自己的客户保密，因此威领公司与华加日公司在签订《采购合同》、《保密协议》时明确约定模具只可为威领公司生产，华加日公司不能直接或者间接为威领公司以外的任何个人、单位、公司（不限中国）生产或打样。《采购合同》、《保密协议》合法有效，华加日公司应当按约定全面履行合同义务，但华加日公司在履行合同期间获得威领公司提供的图纸、设计、客户信息等后，利用威领公司提供的图纸、模具、客户信息大量生产并冒用客户产品在网上销售，因案涉产品具有一定的特征，因此华加日公司在网上销售案涉产品，威领公司的客户就知道华加日公司销售的产品是其委托威领公司加工的，威领公司的客户就提出终止合作，并要求威领公司赔偿，华加日公司的行为给威领公司带来重大直接和间接的损失，因此威领公司有权要求华加日公司承担违约责任。三、双方签订的《采购合同》、《保密协议》合法有效，威领公司在一审时已明确要求华加日公司承担违约责任，并非是侵权责任，华加日公司存在违约行为，就应承担违约责任，向威领公司支付违约金。综上，华加日公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回华加日公司的上诉请求，维持原判。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.华加日公司有无违约行为，应否支付违约金，数额应是多少；2.维权费用应由何方承担。关于争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。威领公司、华加日公司签订的《采购合同》、《保密协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。威领公司在签订《采购合同》的同时向华加日公司提供了技术图纸，双方在《保密协议》中约定有关图纸、产品设计、检验标准、样品以及工艺技术等均属于威领公司的“机密信息”，华加日公司不能直接或者间接为威领公司以外的任何个人、公司生产或打样。但威领公司提供的相关证据能够证明，华加日公司未经威领公司同意，生产、销售与威领公司委托加工的刀片，在外观上仅存在细微差别的割草机刀片。华加日公司未能举证证明其通过其他合法渠道获得相关技术图纸等，用于网上销售割草机刀片的生产，应认定华加日公司的行为构成违约，应承担违约责任。原审法院认定正确，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。威领公司与华加日公司在《采购合同》中约定的违约金为100万元，在《保密协议》中约定的违约金为200万元，威领公司一审诉请华加日公司赔偿100万元，华加日公司提出违约金过高。原审法院认定华加日公司在网上销售案涉刀片的价格不高，现有证据显示的销售数额不大，华加日公司可获经济利益不大；威领公司虽然存在客户流失造成的经营收入减少，但生产经营秩序未出现重大波动，且威领公司未充分证明其客户流失将带来的现实、确定的经济收入减少的数额。原审法院该分析正确，应予确认。但原审法院在已经认定华加日公司可获经济利益不大、威领公司实际损失不明显的情况下，却判令华加日公司应赔偿威领公司30万元明显过高，显失公平，本院调整为华加日公司应支付给威领公司违约金10万元。关于争议焦点二，本案系承揽合同纠纷案件，而非侵权纠纷案件，威领公司在合同纠纷中主张公证费、晒相费等维权费用由对方承担，缺乏合同依据，应不予支持。综上所述，华加日公司的上诉请求部分有理，对有理部分应予支持，其他部分予以驳回。原审判决认定的主要事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20456号民事判决第二、三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20456号民事判决第一项为：限上诉人惠州华加日五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人东莞市威领电器有限公司支付违约金10万元；三、驳回东莞市威领电器有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人惠州华加日五金制品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13826.25元，由东莞市威领电器有限公司负担12447.65元，惠州华加日五金制品有限公司负担1378.6元。二审案件受理费5843.76元，由被上诉人东莞市威领电器有限公司负担3914.56元，上诉人惠州华加日五金制品有限公司负担1929.2元（已预交5843.76元，应退还3914.56元；为结算方便，本院不再退还，由东莞市威领电器有限公司于本判决生效后十日内迳付惠州华加日五金制品有限公司3914.56元，可与判决主文第二项违约金相抵扣）。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  王相东审判员  王 聪二〇二〇年三月五日书记员  尹锐轩