广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2226号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广西云享汽车服务有限公司，住所地南宁市青秀区。 法定代表人：吴强，董事长。 委托诉讼代理人：黄炳三，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关黎，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西一朵云科技有限公司，住所地南宁市青秀区。 法定代表人：张宇，董事长。 委托诉讼代理人：李秀华，广西厚荣律师事务所律师。 上诉人广西云享汽车服务有限公司（以下简称云享公司）因与被上诉人广西一朵云科技有限公司（以下简称一朵云公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 云享公司上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018)桂0103民初2067号民事判决第二、三、四项，依法改判；二、上诉费用由一朵云公司承担。事实和理由：一、一审法院认定一朵云公司己完成软件开发，没有事实依据。首先,《洗车软件系统V2.0开发服务合同》第五条“网站验收标准和程序”第2点约定验收程序为乙方完成开发后，应通知甲方并经甲方确认并签收。但至双方发生争议时，甲方仍未收到乙方对软件进行验收的通知，双方事实上也没有对软件开发情形进行过验收。其次，双方在合同履行过程中对付款条件另行磋商、调整，并没有明确表示可以免除软件验收、交付责任。因此，作为受委托人，其验收、交付责任仍不可免除，不能依此认定一朵云公司己经完成开发。再次，软件是否开发完成、交付，不能以数据库中是否存在运行数据作为判断。任何软件的开发，都会有一个试运行过程中，该过程中必然会产生运行数据，不能以洗车侠2.0中存有部分客户数据，就视为软件己经开发完成、交付。最后，一朵云公司一审庭审时，当庭演示的软件各项功能，不能证明是其当时交给云享公司时的状态，由此亦不能认定一朵云公司在争议发生时己经完成所有合同约定功能的开发。综上，一朵云公司作为开发人，完成合同约定各项功能设计，是其应尽义务，现其没有按约定时间通过验收并交付给云享公司，因此，一审认定一朵云公司已经完成软件开发，事实认定不清。二、一审认定一朵云公司不移交源代码和管理权限，不构成违约，是错误的。首先，洗车软件的后台操作权限仍然是一朵云公司法定代表人张宇控制，并未移交给云享公司，这意味着作为软件开发委托人的云享公司，不能对软件进行任何操作（如系统权限设置及分配、基础数据录入和修改等），根本不能实现对软件进行任何意义上的控制。其次，《洗车软件系统V2.0开发服务合同》第三条“甲方的权利和义务”第6点约定：“甲方完全拥有网站版权及内容”，按照《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此，涉案洗车软件系统V2.0的著作权应当由云享公司享有，如果不将源代码移交给委托人，则委托人根本无法实现对版权的控制，以及在拥有源代码基础之上的后续改进、开发等著作权相关的权利，版权也无从谈起。综上，云享公司既不能操作、控制、管理该软件，亦不能对软件进行任何后续改进、开发，完全没有拥有软件所有权的任何权限，该软件实际上未完成交付。一审判决认为不交付管理权限、源代码不构成违约，是对软件如何交付的错误理解，应予以纠正。三、一审法院判决云享公司向一朵云公司支付服务器使用费没有事实和法律依据。首先，关于服务期使用费的问题，并非云享公司诉请，也不属于反诉，一朵云公司应当另案起诉，一审法院无权一并处理。其次，退一步，即使在本案中处理，也未达到约定的付款节点，云享公司不承担付款责任。双方口头达成租用服务器的协议，约定云享公司每月向一朵云公司支付100元的服务器费用。按照《洗车软件系统V2.0开发服务合同》合同约定，软件开发费用并未达到付款节点，因此，云享公司所付的款项中已包含有服务器租用费用，一朵云公司关于云享公司欠付服务器费用的主张不能成立。综上，一审法院的判决存在错误，请求二审人民法院予以纠正。 一朵云公司辩称，1、一朵云公司已于2016年7月14日将合同约定的V2.0软件系统交付云享公司验收并使用。此后，云享公司经一朵云公司催收，陆续支付了部分研发费用，并从2016年7月起亦开始使用V2.0软件接订单，云享公司既使用软件接单又同意支付剩余研发费用，足以说明对软件已经进行了验收且符合合同要求，云享公司主张V2.0软件一直没有经过验收无事实依据，根据合同约定，云享公司其口头验收的效力等同于书面验收。2、根据合同约定，只要验收合格，云享公司就应当支付研发费用余款，而软件验收的标准是手机可以登录公众号，页面效果符合风格，可以访问页面，合同中并未约定一朵云公司需要交付软件源代码，也未约定验收的标准为一朵云公司交付源代码。云享公司以一朵云公司未交付源代码即视为没有交付软件不符合约定，也与事实不符。云享公司一直拖欠研发费用造成根本违约，一朵云公司有权不交付源代码，并停止云享公司使用软件。3、一审中一朵云公司已经就服务器的问题提起反诉，法院已经做出处理，符合法律规定。综上所述，一朵云公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回云享公司的上诉请求，维持原判。 云享公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《洗车软件系统V2.0开发服务合同》；2.判令一朵云公司向云享公司双倍返还定金20,000元；3.判令一朵云公司向云享公司返还已支付的合同价款45000元；4.本案诉讼费由一朵云公司承担。 一朵云公司向一审法院反诉请求：1.云享公司向一朵云公司支付拖欠的服务费19,000元；2.云享公司向一朵云公司支付从2016年8月1日起至2017年12月31日止每月100元的服务器使用费共计1,700元；3.云享公司向一朵云公司支付违约金（以19,000元+1,700元为基数，从2018年7月9日起计至实际清偿之日止，按同期银行贷款利率计付）；4.本案受理费由云享公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月14日，云享公司与一朵云公司签订《洗车软件系统开发服务合同》（以下简称1.0版合同），约定云享公司委托一朵云公司开发洗车软件系统，合同总金额36,000元。合同签订后，一朵云公司依约完成了软件系统的开发与制作，并将洗车软件系统交付云享公司使用，云享公司亦依约支付了服务费36,000元。 2016年4月，云享公司与一朵云公司协商将洗车软件系统进行升级至2.0版本。同年4月15日，云享公司向一朵云公司付款10,000元，一朵云公司根据云享公司的需求开展了研发工作。在研发工作中，一朵云公司的法定代表人张宇与云享公司的法定代表人吴强、合同指定的联系人梁精华及客服通过微信进行了沟通。2016年7月12日-14日，梁精华与张宇就软件系统上线、数据更新在微信中进行沟通，7月13日，张宇告诉梁精华“数据准备更新完了”，7月14日告诉梁精华“你们把工作人员的接单区域设置好，把工作人员和洗车的结算价格设置好，就可以开通了”，张宇还对梁精华及客服就系统洗车券使用等予以了答复。2016年7月27日，云享公司向一朵云公司付款5,000元。因云享公司租用阿里云的服务器到期，同年7月-9月，梁精华与张宇多次在微信就服务器租用问题进行协商，最终达成云享公司租用一朵云公司的服务器，每月费用100元的约定。由于云享公司未支付服务费及合同项目款，张宇又在微信与梁精华、吴强进行沟通，2016年9月22日，张宇对吴强称“洗车侠2.0项目的款，无论如何你们要结一下了，拖了那么长的时间了，2.0的开发花了三个多月，成本也很高的。还有你们服务器到期后，现在一直在用我们的服务器，你们再不结款我们也坚持不住了”，吴强回复称“我已经叫梁精华安排分期给你”，梁精华称“2.4万款项，目前还无法支付”、“等欠账的商家回款”。 2016年9月28日，云享公司（甲方）与一朵云公司（乙方）就洗车软件系统升级至2.0版本的事宜补签《洗车软件系统V2.0开发服务合同》（以下简称2.0版合同），该合同内容与2015年12月14日签订的合同的内容基本相同，主要有：一、服务内容：1.洗车系统软件开发：洗车系统软件的开发是根据甲方现有的洗车业务的功能需求进行全新开发，以甲乙双方共同确定的需求内容为准，见附件二《洗车系统软件V2.0功能模块及报价》。2.网站交付时间：自合同签订之日起，乙方在甲方保证按时交付系统建设资料的情况下80个工作日内完成，并于2个工作日内传至网上发布。甲方在交付定金及资料给乙方后，乙方将在15个工作日内出页面，页面验收后，80个工作日内完成整个洗车系统的开发。二、乙方权利义务乙方按照甲方提供的材料按时完成系统的开发与制作，如甲方按合同所定期限阶段逾期十日未付款，乙方有权单方终止合同。三、甲方权利义务甲方完全拥有网站版权及内容（包括网页的内容信息、数据、图片及管理的功能系统）的所有权，甲方有义务对自己系统的数据进行及时备份，如因意外情况引起的数据丢失，责任自负。四、合同额与付款方式：本合同涉及的总金额为39,000元，合同签订之日5日内，甲方应向乙方支付10,000元，系统建设完成经甲方验收合格后7日内，甲方付清系统建设余款29,000元。五、网站验收标准和程序：1.软件系统验收标准:在ios手机或android手机内登陆公众号，各链接准确有效，文字内容正确，合同约定功能模块运行正常，页面效果符合约定风格，甲方及他人可以通过微信公众号访问这些页面，在浏览器内访问后台各项功能正常。2.验收程序:乙方完成系统建设工作并上传至网络测试服务器后，应及时通知甲方，通知方式为电话联系。经甲方确认无误后，应以书面的形式验收（其他QQ、邮件、电话和口头同意通过等同效力）。3.验收期限：乙方通知甲方检查验收，甲方应及时到位。如甲方对系统程序质量无异议，则应在接到通知后三日内完成相应验收工作。4.验收合格，甲方以书面方式签收。（其他QQ、邮件、电话和口头同意通过签收等同效力）。合同还对系统中途变更设计或完成验收后的修改补充等进行了约定。合同附件二《洗车系统软件V2.0功能模块及报价》罗列了具体的功能模块及报价。合同补签后，张宇继续与梁精华、吴强就服务器使用费用及项目余款支付进行沟通，其向该两人发信息要求云享公司支付项目余款，称再不结款，将停掉对云享公司的服务，吴强回复“知道了。我们股东在确认怎么样付款给你的计划”、“一次性解决给你”,梁精华答复“领导让我写5,000元请款单”。2016年10月20日，云享公司向一朵云公司支付款项5,000元。云享公司共向一朵云公司支付了2.0软件系统开发费用20,000元，尚有开发款19,000元未付。2017年1月，张宇发信息给梁精华、吴强要求云享公司支付开发费余款，梁精华答复“你直接联系吴总吧，我离职了。记得每月100元的服务器费用”，吴强答复“我们过了年会开始结算，到时候会给你的，放心”。因云享公司一直未支付开发费余款和服务器费用，一朵云公司于2018年1月对云享公司使用的服务器停止运行。双方由此发生纠纷，云享公司遂诉至本院。 一审庭审中，一朵云公司用电脑演示了2.0软件系统后台管理：输入网址：××/Account/Login,进入洗车侠后台管理页面，输入用户名：admin（管理者）及密码：123456，进入管理主页面，可查询订单，并显示2017年7月17日订单列表，点击某个订单的操作符号，显示订单详情，有洗车时间、地点、金额等情况。云享公司、一朵云公司还在庭审中确认，双方签订的《洗车软件系统V2.0开发服务合同》于2018年2月9日解除。 一审法院认为，关于在履行合同过程中双方是否存在违约行为的问题。对于1.0版合同，云享公司承认一朵云公司已将软件交付其使用，而云享公司亦已付清合同款，该合同已履行完毕，双方均不存在违约行为。对于2.0版合同，2.0版合同显示签订的时间为2016年9月28日，但双方均认可合同为事后补签，在签订合同前云享公司已于2016年4月15日向一朵云公司交付第一笔款项10,000元，一朵云公司也进行了2.0版软件的研发。从云享公司向一朵云公司交付第一笔款项到双方补签合同，时间跨度已远超出了合同约定的80个工作日内交付软件的时间，从时间上可以判断在补签合同前一朵云公司应已完成2.0版软件的开发。根据2.0版软件系统后台管理页面显示，2016年7月云享公司已使用一朵云公司研发的2.0软件接订单，此与一朵云公司的法定代表人张宇在微信中告知云享公司合同指定的联系人梁精华软件数据已更新可以使用的时间吻合，说明从2016年7月起，云享公司已开始使用2.0软件。合同第四条规定，软件验收合格后，云享公司才需向一朵云公司支付合同研发余款29,000元，但云享公司在2016年7月27日已向一朵云公司支付了部分合同研发余款5,000元，在补签合同后又支付5,000元，对于剩余的研发款，云享公司的法定代表人吴强及合同指定的联系人梁精华在微信中均承诺要支付；合同第五条规定云享公司应在接到通知后三日内完成软件验收，软件的验收合格可以邮件等方式通过；因此，云享公司同意支付研发余款的行为，应视为其已对软件进行验收。云享公司在超过合同约定的软件验收时间并对软件实际使用一年多后，才提出一朵云公司未将2.0版软件交付其验收，理由不成立。云享公司主张使用的是2.0版软件的测试版，无相关证据佐证，其主张一朵云公司并未实际交付可使用的成果，已构成违约，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。一朵云公司已履行了交付研发成果的义务，云享公司未按合同约定及在微信中的承诺支付合同研发余款，已构成违约，故一朵云公司提出云享公司存在违约的辩解成立，法院予以采信。至于云享公司提出的2.0版软件的源代码及管理权限未移交问题，合同没有约定源代码及管理权限交接时间，根据合同约定，云享公司应在软件验收后支付研发余款，而不是以源代码及管理权限的交接为前提，因此，因云享公司拒付研发余款，一朵云公司以此不移交软件源代码及管理权限，不属违约行为。 关于云享公司提出的本诉请求是否合理有据问题。对于解除2.0版合同的诉请，双方均同意双方签订的2.0版合同已于2018年2月9日解除，对此法院尊重双方的一致意思表示。对于定金返还的诉请，2.0版合同第一条虽写有“定金、资料交付后，15个工作日内出页面”的内容，但对定金金额及支付方式等没有进行明确约定，此条款不能认定为定金条款；双方对定金没有约定，合同第四条明确合同签订之5日内云享公司向一朵云公司支付10,000元为合同研发款，云享公司主张该款为定金应双倍返还，没有法律依据，法院不予支持。对于合同研发款返还的诉请，因1.0版合同双方已履行完毕，故云享公司要求一朵云公司返还该合同的研发费用36,000元，法院不予支持。云享公司在2.0合同中支付的20,000元（云享公司只主张19,000元）均为合同研发款，庭审中，双方已协商同意解除2.0版合同，但因一朵云公司已完成交付研发成果的义务，不存在云享公司主张的违约行为，且云享公司已实际使用一朵云公司研发的2.0软件一年多，合同解除造成一朵云公司研发款的损失，云享公司应予赔偿，因此，云享公司要求返还已支付2.0版合同的研发款，于法无据，法院亦不予支持。 关于一朵云公司反诉请求是否合理有据问题。云享公司已使用一朵云公司研发的2.0软件，却未按合同约定及在微信中的承诺支付合同研发余款，其行为已构成违约。2.0版合同解除后，云享公司未支付的研发余款属于一朵云公司的损失，故一朵云公司反诉要求云享公司支付合同余款19,000元，有合同和法律依据，法院予以支持。至于服务器服务费的问题，虽然2.0版合同中未涉及服务器使用问题，但因软件需放置服务器才能运行，双方亦在微信中就云享公司租用一朵云公司服务器达成了一致，因此，云享公司应按约定向一朵云公司支付服务器服务费。云享公司一直拖欠该费用不付，一朵云公司在多次追索无果后，停止其使用服务器，并无不当。一朵云公司反诉要求云享公司支付2016年8月至2017年12月的服务器使用费1,700元，符合法律规定，法院予以支持。对于一朵云公司主张的违约金，因双方已确认合同于2018年2月9日已解除，一朵云公司要求2018年7月9日之后的违约金，不符合法律规定，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、云享公司与一朵云公司签订的《洗车软件系统V2.0开发服务合同》于2018年2月9日解除；二、驳回云享公司的诉讼请求；三、云享公司向一朵云公司支付合同研发余款19,000元；四、云享公司司向一朵云公司支付服务器使用费1,700元；五、驳回一朵云公司的其他诉讼请求。案件受理费1,425元、反诉受理费159元，由云享公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一朵云公司在合同履行过程中是否存在违约，云享公司的诉讼请求第2、3、4项是否合理有据；二、云享公司在合同履行过程中是否存在违约，一朵云公司的反诉请求第1、2项是否合理有据。 2.0版合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。一审法院根据云享公司、一朵云公司陈述的意见，判定涉案合同于2018年2月9日解除，双方均无异议，本院在此不作论述。 一、关于一朵云公司在合同履行过程中是否存在违约，云享公司的诉讼请求第2、3、4项是否合理有据的问题 1、关于1.0版合同。云享公司在一朵云公司将软件交付其使用后，向一朵云公司付清了合同款项，该合同已履行完毕，一朵云公司不存在违约。云享公司请求一朵云公司返还合同价款，无事实依据，本院不予支持。 2、关于2.0版合同。双方均认可2.0版合同为事后补签，签订时间为2016年9月28日。合同约定，云享公司应在接到一朵云公司验收通知后的三日内完成软件验收，软件的验收合格可以QQ、邮件、电话或口头等方式通过，软件验收合格后，云享公司需向一朵云公司支付合同研发余款。软件版权归云享公司所有。从已查明的事实看，云享公司在签订合同前的2016年4月15日向一朵云公司支付款项10,000元。一朵云公司收款后即进行2.0版软件的研发，并在同年7月12日-14日间完成数据更新并通知云享公司的合同指定联系人设置好价格就可以开通。当月，云享公司即已使用一朵云公司研发的2.0软件接订单，并在7月27日及10月20日两次向一朵云公司支付合同研发款。对于剩余的研发款，云享公司的法定代表人吴强直至2017年1月还在微信中承诺会结算给一朵云公司。因此，双方虽未严格按照合同约定履行验收程序，但云享公司在收到2.0版软件后，直至本案起诉前，从未提出2.0版软件不符合双方约定，且两次支付合同研发款，并承诺支付研发余款的行为，视为其已认可并验收2.0版软件。云享公司提出尚未收到软件验收通知，软件至今未验收的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。至于云享公司提出的2.0版软件的源代码及管理权限未移交问题，合同仅约定软件版权归云享公司所有，但没有约定源代码及管理权限交接时间，故云享公司应依据合同约定在软件验收后支付研发余款，而不是以源代码及管理权限的交接为前提。因此，因云享公司拒付研发余款，一朵云公司以此不移交软件源代码及管理权限，不构成违约。 综上，云享公司在超过合同约定的软件验收时间并对软件实际使用一年多后，才提出其使用的仅是2.0版软件的测试版，一朵云公司未将2.0版软件交付其验收，亦未将2.0版软件的源代码及管理权限移交，并以此为由，要求一朵云公司双倍返还定金、及返还合同价款，无事实依据，本院不予支持。一审认定正确，本院予以维持。 二、关于云享公司在合同履行过程中是否存在违约，一朵云公司的反诉请求第1、2项是否合理有据的问题 云享公司已使用一朵云公司研发的2.0版软件，却未按合同约定及在微信中的承诺支付合同研发余款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因一朵云公司已经交付2.0版软件给云享公司使用，2.0版合同解除后，云享公司未支付的研发余款则属于一朵云公司的损失，故一朵云公司反诉要求云享公司支付合同余款19,000元，有合同和法律依据，本院予以支持。至于服务器服务费的问题，虽然2.0版合同中未涉及服务器使用问题，但因软件需放置服务器才能运行，双方亦在微信中就云享公司租用一朵云公司服务器达成了一致，因此，云享公司应按约定向一朵云公司支付服务器服务费。云享公司一直拖欠该费用不付，一朵云公司在多次追索无果后，停止其使用服务器，并无不当。一朵云公司反诉要求云享公司支付服务器使用费，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，云享公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1584元，由广西云享汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡桂全 审判员  盘 佳 审判员  涂媛媛 二〇二〇年三月十一日 书记员  陈炳杏