四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川05刑终5号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈铃，男，1980年7月17日出生，汉族，初中文化，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年3月1日被取保候审，同年8月16日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人艾利儒，四川彰明律师事务所律师。 原审被告人邹长桂，男，1970年9月11日出生，汉族，小学文化，住四川省泸州市龙马潭区。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年11月25日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。因本案于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年8月16日被执行逮捕。因一审判决刑期届满，于2020年2月5日被取保候审。 原审被告人许学敏，男，1959年7月23日出生，汉族，小学文化，住四川省泸州市龙马潭区。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年10月31日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一千元，2014年9月1日假释期满。因本案于2019年2月21日被取保候审，同年8月16日被执行逮捕。因一审判决刑期届满，于2020年1月15日被取保候审。 原审被告人陈舰，男，1981年9月25日出生，汉族，职高文化，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年2月22日被取保候审，同年8月16日被执行逮捕。因一审判决刑期届满，同年12月15日被取保候审。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉〔2019〕207号起诉书指控被告人邹长桂、许学敏、陈铃、陈舰犯开设赌场罪一案，于2019年11月14日作出（2019）川0504刑初233号刑事判决。判决宣告后，原审被告人陈铃提出上诉。本院受理后，经审阅本案卷宗材料，依法讯问上诉人陈铃，分别听取辩护人和四川省泸州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人邹长桂、陈铃在2019年春节期间，在邹长桂经营的泸州市龙马潭区双加镇友谊街农贸市场359号6栋附101号茶馆内开设赌场，以“跑三公”的方式组织他人进行赌博，并从中抽头渔利，被告人许学敏、陈舰先后参股其中。2019年2月18日，邹长桂在茶馆内被公安机关查获，现场查获赌资若干、赌客数人。 原判另查明，2019年2月21日，被告人陈舰、许学敏分别前往公安机关投案。2019年2月25日，被告人陈铃前往公安机关投案。被告人邹长桂、陈铃向公安机关退缴违法所得15000元、许学敏退缴违法所得7000元，陈舰退缴违法所得8000元。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、强制措施法律文书、扣押决定书及扣押清单、户籍证明、到案经过、情况说明、前罪刑事判决书、释放证明书、公安行政处罚决定书、现场检测报告书、吸毒现场检测报告书、辨认笔录、证人证言和被告人供述与辩解等。 原判认为，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，四被告人均分利益，不区分主从犯。邹长桂系坦白，可以从轻处罚；许学敏、陈舰系自首，可以从轻或减轻处罚；陈铃虽主动到案但庭审中翻供，不成立自首；四被告人主动退缴全部违法所得。决定对被告人邹长桂、许学敏、陈舰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；二、被告人邹长桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；三、被告人许学敏犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金六千元；四、被告人陈舰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金六千元；五、已扣押在公安机关的违法所得，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。 上诉人陈铃的上诉理由：原判认定陈铃犯开设赌场罪事实不清、证据不足；邹长桂给陈铃钱，是因为邹长桂的赌场影响了陈铃茶馆的生意，邹长桂为此作出补偿；原判认定四名被告人系共同犯罪而不划分主从犯，但在量刑时对各被告人所处刑罚差异太大，量刑失衡，请求改判。辩护人艾利儒的辩护意见：在案证据只有邹长桂、陈铃在侦查阶段的供述证明陈铃有罪，不能排除邹长桂为补偿陈铃茶馆的损失而给陈铃钱的合理怀疑，认定陈铃犯罪的证据不足。 原审被告人邹长桂、许学敏、陈舰，对原审判决无异议。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人陈铃认为不构罪的意见不能成立，但与同案人比较，原判对陈铃的量刑偏重，建议适当减轻刑期。 经二审审理查明的事实与证据和原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈铃、原审被告人邹长桂、许学敏、陈舰以非法营利为目的，为他人提供赌博场所、工具并从中抽头渔利，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。 本案中，被告人陈铃在侦查阶段的两次供述均承认，在知道邹长桂的茶馆因搞赌博被查获后，由于自己在赌场里入股并分了15000元，就主动到派出所接受调查；此外，被告人邹长桂的供述证实，邹长桂与陈铃商议，把赌场搞起来后算陈铃一股，有人参赌就给陈铃分钱，共分给陈铃15000元左右，与陈铃的供述相一致；另，同案被告人许学敏、陈舰在侦查阶段的供述均证实，邹长桂的赌场是四被告人一起合伙，二人所分的钱也与邹长桂供述的数额大体相当。四被告人均承认，在讯问过程中公安民警系依法取证，故对本案被告人供述的合法性、真实性和关联性，本院予以采信。所以，在案证据能够相互印证，足以认定陈铃参与赌场抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，而陈铃在一审庭审中的翻供及辩解与审理查明事实不符，其上诉理由中和辩护人所持存在合理怀疑不能排除、不构成犯罪等意见均不能成立，本院不予采纳。 本案系共同犯罪，四名被告人作用相当，故本案未区分主从犯。上诉人陈铃在共同犯罪中，主要是在邹长桂经营的茶馆内与其余原审被告人一起开设赌场，原判对陈铃判处的刑罚与其余原审被告人差异较大，量刑明显不当。四川省泸州市人民检察院和上诉人关于量刑失衡的相关意见成立，本院予以采纳。综合上诉人陈铃的犯罪情节及其认罪态度，本院决定对上诉人陈铃的刑罚依法予以调整。 综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504刑初233号刑事判决第二、三、四、五项，即“被告人邹长桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；被告人许学敏犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金六千元；被告人陈舰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金六千元；已扣押在公安机关的违法所得，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。” 二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504刑初233号刑事判决第一项，即“被告人陈铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。” 三、上诉人（原审被告人）陈铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈铃的刑期自2019年8月16日起至2020年4月15日止；被告人邹长桂的刑期自2019年8月16日起至2020年2月4日止；被告人许学敏的刑期自2019年8月16日起至2020年1月15日止；被告人陈舰的刑期自2019年8月16日起至2019年12月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  雷 刚 审判员 徐翻翻 审判员 程德朋 二〇二〇年三月十九日 书记员 滕 琴 附：相关法律法规 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；