浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终295号 上诉人（原审被告）：张华，男，1970年4月21日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：宋俊杰，浙江厚儒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裘志伟，浙江厚儒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴恒开木业有限公司，住所地绍兴市上虞区梁湖街道（2005）G16-1号地块。 法定代表人：祝光辉，副总经理。 原审被告：钱柏兴，男，1970年10月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人张华因与被上诉人绍兴恒开木业有限公司（以下简称恒开公司）、原审被告钱柏兴买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人张华的委托诉讼代理人宋俊杰、裘志伟及被上诉人恒开公司的法定代表人祝光辉到庭应询。本案现已审理终结。 张华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回恒开公司的起诉或驳回恒开公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、张华不是案涉买卖合同的当事人，不是本案的适格被告，故一审认定张华为买卖合同当事人是错误的。1.与恒开公司签订样板房购销合同的买方为浙江五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司），并非张华。因案涉工程施工单位为五洋公司，案涉产品属于五洋公司的施工承包范围内，张华和钱柏兴系五洋公司案涉工程经办人，且有五洋公司授权委托书和劳动合同，故张华、钱柏兴在案涉工程中的行为属于职务行为，后果和责任应由五洋公司承担。另，合同明确列明恒开公司和五洋公司项目部为卖方和买方，而非张华和恒开公司，现五洋公司和业主解除了施工合同，但不影响与恒开公司已签订的购销合同的履行。2.拟与恒开公司发生后续购销业务关系的是浙江长兴盛大建设有限公司（以下简称盛大公司），并非张华。案涉工程在五洋公司与业主解除施工合同后，由盛大公司与业主签订施工合同，案涉后续的产品属于盛大公司的施工范围内，张华和钱柏兴系盛大公司案涉工程经办人，行为代表盛大公司，后果和责任应由盛大公司承担。合同草稿版明确列明恒开公司和盛大公司为卖方和买方，进一步证明恒开公司明知张华、钱柏兴代表的是盛大公司并将其作为拟签订的购销合同的买方。二、一审判决张华赔偿除样板房外的后续业务的损失是错误的。当时恒开公司与盛大公司处于磋商过程中，最终并未成功签订购销合同，故该阶段属于缔约阶段，并非一审判决认为的在原合同内的变更。根据我国合同法关于缔约过失责任的规定，造成恒开公司未缔约成功的过错在于恒开公司，因此如有损失产生的话，则由恒开公司自行承担。1.2018年7月10日签署的《木饰面分项工程购销合同》仅针对样板房而言，不包括售楼处，且该合同中约定的据实结算指的也是样板房。在案证据都证明了如后续业务继续合作的话，则需另签署合同。故一审判决把后续业务作为对2018年7月10日所签署合同的变更显然完全无事实和法律依据的。且根据《合同法》第三十二条的规定，后续业务的合同并未成立，故依法属于缔约阶段。2.钱柏兴在与恒开公司经办人就除样板房外的后期产品业务问题进行洽谈磋商中，但当时钱柏兴代表的是盛大公司，并非是自己个人与恒开公司发生业务关系，更不是张华、钱柏兴与恒开公司发生业务关系，且恒开公司提供其起草的合同范本中将盛大公司列为买方，故其对上述事实系明知的。3.从微信记录来看，在未成功签订合同前，钱柏兴也未让恒开公司先行进行制作相关产品。4.从交易习惯或诚信原则而言，恒开公司在测量完尺寸后应当向交易对方提出报价，并在报价及付款时间、付款金额等主要条款达成一致后签订合同，缔约成功后再安排生产制作，显然是恒开公司自行违背了交易习惯，导致了所谓的损失出现。5.导致后期业务未能成功签约的原因和过错都在于恒开公司自身。首先，尽管张华、钱柏兴不认可鉴定报告，但根据鉴定报告能够反映出恒开公司主张的其已为后期业务所制作完成的产品中有近一半在样板房购销合同中是没有价格约定的，即出现了新的产品，对于出现了样板房购销合同中没有约定的价格的产品，恒开公司应当事先告知买方并先协商确定好价格后才能签约，否则对买方是不公平，价格都未谈妥的情况下就贸然的进行加工制作所产生的风险和后果当然应当由恒开公司自行承担。其次，根据微信记录能够清楚的反映出钱柏兴在收到恒开公司提供的合同范本后，及时地提出了价格问题，同时还提出了合同范本中约定付款时间和付款金额及总价与之前谈的不一致，之前谈好的是合同签订后先付五万，到货后付70%，总价暂定55万等，即合同范本并没有按照协商的内容进行约定，而是加大了买方的付款压力，违背了诚信原则。因此，已有的证据已经充分证明了后期业务未能成功签约的原因和过错都在于恒开公司，买方没有任何违背诚信的行为，不应当承担恒开公司主张的所谓损失，而一审却判决赔偿损失10万元显然是错误的。三、如上所述，张华不是案涉样板房买卖合同的当事人，故对于余款3万元也不应当承担责任和不存在解除案涉合同的事实，一审判决上诉人承担该3万元的支付责任和解除和张华的合同也是错误的。综上，作为经办人的张华个人不应当成为本案的被告，更不存在承担案涉责任和解除合同的事实，因此一审判决张华承担责任和解除合同显属违背客观事实，也没有法律依据，是错误的，故从程序上而言应予驳回起诉，从实体上应予驳回诉讼请求。 恒开公司辩称，认同一审判决，要求张华立即履行一审判决的相关内容。一审判决后延期履行产生的相关费用由张华承担，二审产生的律师费、诉讼费均由张华承担。 钱柏兴未作陈述。 恒开公司于2019年1月2日向一审法院起诉请求：1.解除恒开公司与张华、钱柏兴之间的《购销合同》；2.张华、钱柏兴支付货款111135.84元和赔偿损失188476.81元。 一审法院认定事实：2017年5月，张华与五洋公司就“原乡（塘里）度假村落”—A区块工程项目签订《工程施工内部承包经营协议》。协议约定：五洋公司将该工程项目内部发包给张华承包经营，张华对项目部进行施工管理，对工程项目经营自负盈亏，并以管理费的形式向公司缴纳承包费等。张华组建“原乡（塘里）度假村落”—A区块工程项目部，授权钱柏兴负责现场施工管理。五洋公司与业主单位于2018年7、8月份左右解除总包合同后，业主单位与盛大公司签署总包合同，张华继续经营案涉项目。 2018年7月10日，因案涉项目采购木制品需要，钱柏兴作为项目部的代表，与恒开公司签署《木饰面分项工程购销合同》。该合同约定：合同暂定总价为22753元，最终结算以现场实际安装工程量为结算依据；基层采用多层板，表面为30丝厚黑胡桃材质木皮，开放漆施工方案；合同附件清单中列明了木制品的名称、规格、数量、单价等事项。合同第十五条还约定，供货方在按照图纸要求及时完成安装2#、3#、14#楼的样板房后，如果购货方后期大批量的木饰面等工程不全部交由供货方按照样板房价格制作安装施工的，则样板房的所有单价按照供货方的样板房价格双倍计算执行。该合同购货方处盖有“五洋建设集团股份有限公司‘原乡（塘里）度假村落’—A区块工程技术资料专用章（禁止用于经济往来）”的印章。 后钱柏兴告知恒开公司制作售楼处的木制品，并要求木制品书面合同（含售楼处和样板房）待张华挂靠单位变更确认后再重新签署。双方曾于2018年8月份谈妥预付款（定金）为5万元及付款的期限，但项目部的财务人员仅于2018年8月11日向恒开公司的工作人员私人转账3万元。在钱柏兴允诺按约支付货款和告知售楼处木制品需尽快安装的情况下，恒开公司组织人员对售楼处木制品的尺寸进行测量、报价，并经同意后安排生产经营，并完成制作。钱柏兴于2019年9月12日告知恒开公司新购销合同的购货方及开票主体为盛大公司。恒开公司的法定代表人于当日将新拟定的《木饰面分项工程购销合同》及附件产品清单通过微信发送给钱柏兴。钱柏兴经核对后对屏风、防火门、13号房线条的价格等提出异议，恒开公司认为在制作前已告知单价并经确认。后双方因预付款等因素协商未果，张华另行向第三人购买售楼处的木制品，故成讼。 另查明，恒开公司向案涉工程供应2#、3#、14#楼样板房的木制品（已交付至案涉项目处），双方确认金额为6万元。在恒开公司处的木饰面、屏风、木门、窗套等木制品【绍宏泰评报字[2019]第355号资产评估报告中木制品评估明细表载明窗套39套、屏风4个、门41个（另有门套24套）、木饰面2个】的总评估价值为131750元（已扣除哑口套的总评估价值4875元），扣除安装费、运输费后的评估净值（已扣除哑口套部分的评估净值4481元）为116157元。 再查明，涉案人员的微信聊天记录部分摘录如下（祝浙东、李海江为恒开公司的工作人员）：1.2018年8月11日，祝浙东：“预付款5万元绝对要的，我原本和李海江说是8-10万，如果金额有困难，下星期补上，我已经和你钱经理比较聊得来电话里，今天先付3万好了，我要安排设计师过来量尺寸”。祝浙东（收到3万元预付款后）：“我安排李总什么时候量尺寸，还有设计师”，钱柏兴：“最好明天，都可以了”，祝浙东：“基层全部好了吗”，钱柏兴：“20几樘防火门也一起做掉，只是二樘钢质防火门难买了，基层都好了”。 2.2018年8月28日，祝浙东：“钱老板，我加工时间很快的，你和你老板说一下。还有2万块钱什么时候可以汇，也给我说，我计划”，钱柏兴：“2号打钱，我通过电话了，做人做事都有个计划，也不是乱说的，我的合作单位三十余年，今年见了个新单位都是面子在作祟，为了二万元定金”，祝浙东：“钱经理，我这样的人没有的！当时没有定金就来做，你既然这样说了，我明天就过来给你量，我亲自也过来一下”，钱柏兴：“好的”。祝浙东：“售楼处什么时候要安装”，钱柏兴：“在8号左右”，祝浙东：“那明天必须要量了，这么急了”，钱柏兴：“嗯”。 3.2018年9月2日，祝浙东发送现场制作木制品的视频告知钱柏兴称“已经安排制作”。 4.2018年9月7日，祝浙东：“钱经理，售楼处后天全部好了，上次的2万，今天给我打一下”，钱柏兴：“好的”。 5.2018年9月14日，钱柏兴向祝浙东反映价格偏高时提及“我按照原来的价目表在对……”。 6.2018年9月14日，钱柏兴：“价格通一偏高，防火门问了几家价格木质520每平方，+40元一平米五金包括安装，13号房线条都在15公分以内，怎么会180一米，屏风花格950每平方米，现在变成1380”，李海江：“原来有价格给你们的呀，当时怎么没说，价格不对防火门可以不做的啊”。 一审法院认为，合同订立后，合同履行的客观情况发生变化，如合同标的物数量需要增加、合同价款需要调整等，当事人可以在协商一致的原则下变更合同内容。钱柏兴作为签约代表与恒开公司签订《木饰面购销合同》后，其又告知新增售楼处木制品的供应，且要求恒开公司进行测量并制作。钱柏兴作为签约代表已与恒开公司就《木饰面购销合同》的合同标的物数量增加至售楼处木制品达成合意。该合意除了上述事实基础外，也具有合同本身的依据，具体体现在：第一，合同采用暂定总价，最终结算方式采用实测实量的方法，该约定为实际履行过程中的变更提供了结算意义上的合同基础，况且恒开公司实际供应的样板房木制品也远远超出了合同清单附件中所载明的范围。第二，该份合同中特别约定“价格双倍”条款，条件之一即“后期大批量的木饰面等工程不全部交予乙方按照样板房价格制作安装施工”，由此可见双方签订合同之时已预计到合同履行过程中标的数量增加的情况。张华、钱柏兴辩称售楼处木制品合同尚未成立，仅处于合同缔约状态。该院认为，合同成立要求当事人就合同主要条款达成合意，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。合同价款或者报酬、履行方式期限等条款并非合同成立的主要条款。从微信聊天记录来看，恒开公司已就售楼处的木制品进行了现场测量并制作，合同标的和数量均可以确定。木制品的价格往往与规格相关联，尺寸的大小或者形状在一定程度上会导致价格的浮动，钱柏兴一直否认接受过恒开公司的报价，也并不符合常理。故该院对张华、钱柏兴的该辩称意见不予采信。 本案主要存在两个争议焦点：第一，案涉工程项目木制品买卖合同的合同相对方问题；第二，恒开公司关于解除合同的理由是否成立以及合同解除溯及力的问题。 争议焦点一，案涉工程项目买卖合同的合同相对方问题。合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人有约束力。张华、钱柏兴辩称其系五洋公司的经办人，与恒开公司签订样板房购销合同的相对方系五洋公司。张华、钱柏兴又辩称，其系盛大公司的经办人，拟与恒开公司发生售楼处木制品合同关系的相对方系盛大公司。该院认为，张华、钱柏兴上述的辩称意见缺乏事实和法律依据。首先，《木饰面分项工程购销合同》（签订日期2018年7月10日）中加盖的系技术资料专用章，而非合同专用章，且明确记载“禁止用于经济往来”，对五洋公司不具有约束力。其次，根据张华、钱柏兴的陈述，五洋公司在2018年7、8月份与业主单位解除合同，张华随即选择与盛大公司之间建立内部承包关系，继续负责经营案涉工程项目。钱柏兴要求恒开公司将新购销合同的购买方和发票开具的购销主体变更至盛大公司，但盛大公司并未最终盖章确认。最后，恒开公司也一直知晓与其发生买卖合同相对方的主体并非五洋公司和盛大公司。例如，恒开公司的祝浙东在2018年8月28日问及“还有你们合同到底和谁订”，钱柏兴答复“浙江联泰建设有限公司”，祝浙东再问“好的，甲方认可了吗”，钱柏兴继续回复“认可了，已经在走程序了，工程款也在走程序了”。又如，祝浙东向钱柏兴催讨款项时，钱柏兴于2018年9月4日提及“我要今天下午才知道，这星期应该没问题的，被后面的建筑公司弄死了”。2018年9月12日，钱柏兴将最终确认的盛大公司的开票信息发送给恒开公司方，并要求“这公司发票支付合同都要对起来的”等。恒开公司主张张华、钱柏兴系合同相对方。该院认为，张华系案涉项目自负盈亏的责任人，自行组建项目部，钱柏兴系项目部中负责施工管理，具有项目现场管理的权限。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。钱柏兴作为缔约代表与恒开公司之间洽谈用于案涉项目的木制品买卖事宜，张华在案件诉讼的过程中未对钱柏兴的代理权限提出异议，视为认可其代理之行为，故钱柏兴在本案中实施的相应民事法律行为对张华发生效力。张华系本案买卖合同关系中权利义务的承载者，故案涉木制品买卖合同的相对方系恒开公司与张华。 争议焦点二，恒开公司关于解除合同的理由是否成立以及合同解除溯及力的问题。从事实来看，案涉木制品买卖合同已经得到部分的履行，另外恒开公司也完成售楼处的木制品制作，但尚未交付。恒开公司认为，其按约生产制作木制品，张华、钱柏兴拒绝付款，并以行为表示拒绝履行合同，而主张解除合同。该院认为，钱柏兴作为债务履行辅助人的违约行为应视为张华的违约行为。张华未按约支付双方约定的预付款5万元，拒绝接受所定制的货物，且已另行委托他人制作，双方已然无继续履行之可能，合同目的无法实现。现恒开公司诉请解除合同，系其对自我权利的处分，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一，恒开公司已交付2#、3#、14#楼的样板房木饰面、窗套等木制品，双方确认价值为6万元，张华应当作价予以支付。恒开公司主张执行合同中的“价格双倍”条款。该院认为，一方面，结合该条款适用的条件，木制品买卖合同的合同标的数量已超出了2#、3#、14#楼的样板房范围。另一方面，因总包主体的变更，恒开公司应对方的要求重新起草的合同中并未列明该条款。现恒开公司要求继续适用价格双倍条款，理据并不充分，不予支持。第二，针对恒开公司要求张华、钱柏兴赔偿188476.81元的诉请，该院认为，解除人在通过“恢复原状请求权”恢复自己已给付的标的物之外，对于并不能由此而获涵盖的因债务不履行所生损害，可请求赔偿。双方代表均对在恒开公司处的木制品进行现场勘验与测量，根据证据距离理论，张华、钱柏兴自认系案涉项目的经办人，其可就现场勘验之数据与售楼处现状进行比对，更何况该售楼处的木制品后已交由第三人进行制作完成，张华、钱柏兴理应更为知晓相关情况。恒开公司提供的证据已初步佐证在恒开公司处的木制品系为案涉项目售楼处所制作，张华、钱柏兴也未就尺寸、规格等提出同一性异议。综上，该院认为，恒开公司已为合同的履行制作完成部分售楼处所的木制品具有高度盖然的可能性。张华、钱柏兴辩称恒开公司因未与被告就价款等达成一致后安排生产制作，其造成的损失系由自身过错造成。该院认为，钱柏兴作为合同缔约主体和张华作为合同当事人，明知恒开公司制作的木制品系定制而非通用产品，按张华、钱柏兴的说法在未与恒开公司沟通明确或者书面固定单价的情况下，同意恒开公司进行生产制作，其理应预知一旦不作出对待履行会使得恒开公司蒙受损害。根据诚实信用原则，张华作为合同当事人对恒开公司造成的损失应当予以赔偿。损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，考虑到双方最终未能达成协议之原因，恒开公司保修等合同义务的部分免除和损益相抵的规则，该院综合酌定张华应赔偿恒开公司损失共计10万元。就绍宏泰评报字[2019]第355号资产评估报告的木制品评估明细表中所列明的木饰面、屏风、门、配套防火门套及窗套等木制品，因恒开公司在庭审中愿意将其交由被告方处理，双方可另行协商自提事宜。 综上所述，该院对恒开公司合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认恒开公司与张华之间的买卖合同（涉及“原乡（塘里）度假村落”—A区块工程项目部的木制品）于判决生效之日起解除；二、张华应于判决生效之日起七日内支付恒开公司价款3万元和赔偿损失10万元，合计13万元；三、驳回恒开公司的其余诉讼请求。 张华、恒开公司、钱柏兴在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1.张华是否系本案买卖合同的相对人；2.如认定张华系合同相对人，则张华应否承担解除合同、支付价款和赔偿损失的法律责任。 关于前一争议焦点，本院认定张华系与恒开公司之间成立买卖合同关系的相对人，理由如下：首先，从恒开公司提供的《木饰面分项工程购销合同》中载明的购货方系五洋公司湖州塘里花盈原乡度假村样板房项目部，加盖的公章系上述工程技术资料专用章，且该公章上明确载有“（禁止用于经济往来）”字样，结合张华与案外人五洋公司签订的承包经营协议已明确张华对项目部进行施工管理，对工程项目经营自负盈亏，故上述合同并不能对五洋公司具有法律约束力；此后，五洋公司与业主解除合同后，张华选择与盛大公司之间建立内部承包关系，但盛大公司也从未与恒开公司签订合同，即张华主张盛大公司系合同相对人亦缺乏合同依据。其次，张华虽提供了其与五洋公司签订的劳动合同，但经核实五洋公司、盛大公司均未向张华发放过工资和缴纳社保，同时钱柏兴与上述两家公司之间无劳动关系，更可印证张华对项目部自负盈亏的事实，故在《木饰面分项工程购销合同》中签字的钱柏兴系作为项目部中负责管理的人员，其工作范围及权限属于张华指派，由此钱柏兴在本案中实施的相应民事法律行为产生的法律后果应由张华承担，张华应当对合同的权利义务承担相应责任。再次，五洋公司出具的授权委托书明确指明“仅指向贵司（即湖州花盈原乡度假村有限公司），对其他单位、个人及其他经济组织不当然发生效力”，故张华以此证明其系受五洋公司授权与恒开公司发生买卖合同关系显然证据不足。最后，恒开公司一直知晓与其发生买卖合同的相对方并非五洋公司和盛大公司，对此一审已作充分阐述，本院予以照准，不再赘述。据此，张华主张合同相对人系五洋公司和盛大公司于法不符，本院不予支持。 关于后一争议焦点，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。纵观本案，恒开公司与张华之间就案涉工程样板房和售楼处所需木制品发生买卖合同关系，其中既有书面的《木饰面分项工程购销合同》，也有钱柏兴作为经办人员与恒开公司以微信联系、实际履行等形式达成的合同。如前所述，张华作为合同相对人，未按约支付货款、拒绝定制货物，且已另行与他人履行合同，致与恒开公司之间的买卖合同已无继续履行的可能，故一审判令解除合同并无不当，本院予以照准。对于前份合同所涉货物价值，双方已一致确认为6万元，故张华作为合同相对人应当支付余款，其主张无需付款的上诉理由不能成立。对于张华否认售楼处木制品后续业务的主张，因从微信聊天记录来看，恒开公司与钱柏兴协商后已进行现场测量并制作，钱柏兴、张华在此过程中均未提出异议，合同标的和数量已可确定，而价款、履行期限等约定不明确的，也完全可以通过《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定予以确定，故可认定当事人已增加合同内容，并不存在除样板房外的后续业务尚属于缔约阶段的情形。现张华拒绝接受该部分定制货物，已构成违约，理应承担相应民事责任，本院对张华提出应由恒开公司自行承担责任的这一上诉主张不予支持。一审综合实际损失、合同义务免除、损益相抵规则等因素酌情确定赔偿损失为10万元，该认定基本合理，本院予以照准。对于恒开公司自愿交由张华处理的绍宏泰评报字[2019]第355号资产评估报告中木制品评估明细表中所列明的木制品可由双方另行解决。 综上，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为2900元，由上诉人张华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年三月十三日 书记员  童嘉露