河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终2862号上诉人（一审被告）鹿邑县人民政府。住所地：鹿邑县紫气大道中段。法定代表人李刚，县长。委托代理人周东阳，该县政府工作人员。委托代理人杨站，河南仙源律师事务所律师。上诉人（一审被告）鹿邑县玄武镇人民政府。住所地：鹿邑县玄武镇政府路1号。法定代表人王东升，镇长。出庭负责人朱朝军，副镇长。委托代理人张建军，河南真源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘金梅，女，汉族，1981年2月3日生，住河南省鹿邑县。委托代理人车晴，北京市京师律师事务所律师。上诉人鹿邑县人民政府（以下简称鹿邑县政府）、鹿邑县玄武镇人民政府（以下简称玄武镇政府）因被上诉人刘金梅诉其强制拆除一案，不服周口市中级人民法院（2019）豫16行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。刘金梅一审诉称，刘金梅是积极响应《民办教育促进法》之规定经依法批准成立的民办幼儿园，先后投入380余万元进行建设。2017年12月17日及2018年1月4日，在未经任何告知以及任何书面批准文件的情况下，鹿邑县政府、玄武镇政府工作人员对幼儿园分两次进行强行拆除。刘金梅认为鹿邑县政府、玄武镇政府作为行政机关在未经任何法定程序以及未经任何书面批准文件的前提下，违法强行拆除刘金梅学校的行为严重违法，同时也侵犯到刘金梅的合法权益，给其造成了巨大的经济损失，一审请求：1.依法确认鹿邑县政府、玄武镇政府强拆行为违法；2.本案诉讼费用由鹿邑县政府、玄武镇政府承担。周口市中级人民法院一审查明，2016年3月6日，刘金梅与鹿邑县玄武镇西小庄行政村第二村民组张忠祥、闫永亮、闫学岭等村民签订土地租赁协议，租赁该村土地建学校及综合利用，此后刘金梅在该租赁土地上建设楼房，该楼房建成后由鹿邑县玄武镇第一幼儿园使用。该幼儿园于2013年3月10日经鹿邑县教育体育局批准成立，系法人性质的非企业单位，登记地址为：鹿邑县玄武镇政府西侧，法定代表人原为刘金梅，2017年8月份变更为刘磊。2016年9月5日、9月12日，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》，2016年9月16日，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出《鹿邑县国土资源局行政处罚决定书》（鹿国土资执罚〔2016〕262号），该决定以刘金梅“未经批准，于2016年5月份在玄武镇西小庄行政村村南占用耕地2560平方米，用于建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定”为由，对刘金梅作出处罚：1、限期15日内自行拆除在非法占用的2560平方米土地上新建的900平方米建筑物和其他设施，恢复土地种植条件；2、对非法占用的2560平方米其他耕地处以每平方米10元罚款；计款：25600元。鹿邑县政府、玄武镇政府提供的上述文书的送达回证没有刘金梅的签名，送达回证记载的送达方式为：留置送达，备注：刘金梅拒收。2017年12月31日，鹿邑县政府、玄武镇政府分别对刘金梅作出《行政强制拆除公告》，并将公告在案涉建筑物墙外张贴，公告内容为：“刘金梅你未经批准，擅自在玄武镇前庄行政村建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国民办教育促进法》相关条款的规定。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，作出如下决定：限你自本公告发出之日起3日内自行拆除位于玄武镇前庄行政村的违法建筑、构筑物和其他设施。如你在规定期限内不履行自行拆除义务，本机关将依法强制拆除。”2017年12月17日、2018年1月4日，鹿邑县政府、玄武镇政府分两次对刘金梅所建楼房及附属物予以强制拆除。一审另查明：一、2018年4月11日，刘金梅不服鹿邑县政府作出的强制拆除公告向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2018年6月4日作出（2018）豫16行初59号行政裁定驳回刘金梅的起诉，该裁定认为被诉强制拆除公告“是被告对将要作出强制执行决定或采取强制措施的通知或告知行为，该公告并非被告强制拆除刘金梅房屋的依据，没有对刘金梅的权利义务产生实际影响”。河南省高级人民法院二审维持该裁定。二、2018年6月4日，鹿邑县玄武镇第一幼儿园针对强拆行为以鹿邑县政府、玄武镇政府为被告向一审法院提起行政诉讼，要求确认鹿邑县政府、玄武镇政府拆除行为违法，2018年7月27日，一审法院作出（2018）豫16行初88号行政裁定，以鹿邑县玄武镇第一幼儿园不具备原告诉讼主体资格为由裁定驳回起诉，2019年4月2日，河南省高级人民法院作出（2018）豫行终2903号裁定，维持一审裁定。三、刘金梅于2019年5月7日提起本案诉讼。一审认为：一、关于刘金梅主体资格及适格被告问题。刘金梅是被拆除建筑物占用土地的租赁人，地上建筑物系刘金梅出资建设，鹿邑县国土资源局作出的处罚决定等行政文书的相对人也是刘金梅，刘金梅对案涉拆除行为具有利害关系，具备本案诉讼主体资格。鹿邑县政府、玄武镇政府均系能够独立承担行政责任的行政主体，虽然鹿邑县政府、玄武镇政府系上下级关系，因其均未提供证据证明玄武镇政府系受鹿邑县政府指派实施拆除行为，且其对刘金梅作出的行政强制拆除公告均显示：“如你在规定期限内不履行自行拆除义务，本机关将依法强制拆除。”据此可以认定，鹿邑县政府、玄武镇政府均是以自己名义作出上述公告并实施拆除行为，均应承担强制拆除行为的法律后果，鹿邑县政府、玄武镇政府均是本案适格被告。二、关于刘金梅的起诉是否超过起诉期限问题。本案被诉拆除行为分别发生在2017年12月17日、2018年1月4日，因案涉建筑被拆除时由鹿邑县玄武镇第一幼儿园使用，鹿邑县玄武镇第一幼儿园在2018年6月4日针对强拆行为向一审法院提起行政诉讼，后因主体不适格被本院裁定驳回起诉，鹿邑县玄武镇第一幼儿园提起上诉，2019年4月2日，河南省高级人民法院作出二审裁定，维持一审裁定。刘金梅主体资格问题的认定具有较强的专业性，本案应当以刘金梅的名义提起诉讼，鹿邑县玄武镇第一幼儿园不具备原告诉讼主体资格，当事人未能做出准确的判断，但玄武镇第一幼儿园提起的诉讼实质上也是刘金梅在主张权利，刘金梅等待法院裁判作出最终结论后，再决定是否起诉，具有合理性，该案诉讼期间不属于因刘金梅自身原因耽误的期限，不应计算在起诉期限内，刘金梅在二审裁定作出后提起诉讼，并不超过起诉期限。三、关于被诉拆除行为的合法性问题。从一审被告的答辩举证情况来看，其实施强制拆除的主要理由是刘金梅违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，但该法第八十三条同时规定，行政机关对于非法占地违法行为作出行政处罚之后，并不具有直接执行处罚决定、对违法建筑予以强制拆除的职权，而应经法定程序之后申请人民法院执行。只有在《中华人民共和国城乡规划法》中赋予县乡级以上政府对违反规划的建设予以强拆的职权，并且其前提是当事人拒不履行已经生效的行政处罚决定，但是本案中并无证据证明相关部门对刘金梅以违反城乡规划为由作出过处罚决定。综上，鹿邑县政府、玄武镇政府直接对案涉建筑物予以拆除的行为属于超越职权。且依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条第一款规定，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出行政处罚决定，刘金梅称该处罚决定并未向其送达，对于行政文书的送达，《河南省行政执法条例》第三十一条的规定，无法直接送达行政执法决定的，送达程序依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”鹿邑县政府、玄武镇政府提交的送达回证上显示送达方式为：留置送达。备注：刘金梅拒收。但送达回证上没有见证人的签字，也没有采用拍照、录像形式记录送达过程，不能视为该处罚决定已经有效送达。行政强制执行是对行政决定的执行，没有基础性的行政决定，就不可能有执行性行政行为，在行政处罚决定没有有效送达的情况下，缺乏进入行政强制执行程序的基础前提，鹿邑县政府、玄武镇政府实施拆除行为主要依据不足且程序违法。综上所述，鹿邑县政府、玄武镇政府实施强制拆除行为超越职权、主要依据不足且程序违法，因该行为系事实行为无可撤销内容，故应确认该强拆行为违法。一审判决：确认鹿邑县政府、玄武镇政府2017年12月17日、2018年1月4日对刘金梅所建房屋及附属设施实施强制拆除的行为违法。一审案件受理费50元，由鹿邑县政府、玄武镇政府负担。鹿邑县政府不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定被上诉人起诉没有超过诉讼时效错误。本案诉讼时效问题应适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款之规定，被上诉人起诉已超法定诉讼期限。二、一审认定本案的原告主体资格问题认定具有较强专业性，没有任何事实依据和法律依据。本案属于被上诉人自身原因耽误导致超过起诉期限的情形。三、上诉人的强制拆除行为合法，依法应予维持。首先，被上诉人的建筑属于违法建筑，依法应予拆除。其次，上诉人的强制拆除证据确凿，程序合法，不存在超越职权。综上，一审认定事实及适用法律均错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。玄武镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，上诉理由同鹿邑县政府。被上诉人刘金梅答辩称，一审对于答辩人的起诉期限认定正确，对被答辩人实施拆除行为主要证据不足且程序违法的认定正确。请求维持一审判决，驳回被答辩人的上诉。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，鹿邑县政府和玄武镇政府分别认可其组织实施或参与了本案被诉的强拆行为，一审确定由该两个行政机关承担拆除责任应予认可。关于鹿邑县国土资源局留置送达涉案处罚决定的问题，因送达回证上没有注明见证人、没有见证人签字，也不能提供送达时的录像资料，送达程序存在严重瑕疵，本院对该送达的法律效力不予认可，应视为未送达，故处罚决定也不产生法律效力。涉案的强拆行为没有生效的处罚决定作为执行依据，其强拆缺乏基本的事实和法律根据，应确认该强拆行为违法。一审适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费100元，由上诉人鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府均担。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 蒋跃峰审判员 马传贤二〇二〇年三月三十日书记员 玄晟颐