浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7365号上诉人（原审原告）：华润置地森马实业（温州）有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区南白象街道温瑞大道999号万象城。法定代表人：迟锋。委托诉讼代理人：范磊、卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司。住所地：浙江省温州市瓯海区温瑞大道999号万象城L617a号商铺。责任人：余珂。被上诉人（原审被告）：浙江十叶餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪街道莫干山路231-1号。法定代表人：杨平鸿。上诉人华润置地森马实业（温州）有限公司（以下简称“华润温州公司”）因与被上诉人浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司（以下简称“浙江十叶温州公司”）、浙江十叶餐饮管理有限公司（以下简称“浙江十叶公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华润温州公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审对欠付租金数额认定有误。根据涉案《商铺租赁合同》第6条的约定，涉案商铺自2016年9月30日至2018年12月29日，每月固定租金为72006.05元；自2018年12月30日至2019年12月29日，每月固定租金为人民币80006.72元。一审将月租金统一认定为72006.05元，与上述租赁合同的约定有出入。一审认定双方解除合同的时间为2019年1月24日，2018年12月30日至2019年1月24日期间的租金应按月租金80006.72元计算，故截止合同解除之日，浙江十叶温州公司共欠付华润温州公司租金206468.96元，计入物业管理费后，应为301383.55元，而非一审认定的297414.5元。二、一审对占有使用费数额的认定有误。根据涉案《商铺租赁合同》第22条第8款的约定，合同终止或解除之日至华润温州公司收回该店铺期间的租金（以本合同终止前最后一个月的日租金为标准，按日计算）、物业管理费等所有费用均由浙江十叶公司承担。故合同解除后的占有使用费应按每月80006.72元标准计算至实际腾空之日，一审按每月72006.05元的标准计算，显属错误。三、一审未认定浙江十叶温州公司逾期支付租金、物业管理费的违约金，错误。浙江十叶温州公司逾期支付租金及物业管理费的事实清楚，华润温州公司在一审中明确要求其支付相应违约金，但一审完全忽略了这一问题，且没有予以说理，系漏判。暂计至合同解除之日（2019年1月24日），华润温州公司应承担逾期支付租金的违约金6674.32元以及逾期支付物业管理费的违约金3130.64元（应当计算至实际履行之日止）。四、一审未认定浙江十叶温州公司应当支付华润温州公司垫付的水电费及相应违约金，错误。浙江十叶温州公司在2018年9月21日至2018年11月30日期间因营业产生的电费27338.98元、水费2513.12元系华润温州公司垫付，华润温州公司己在一审中明确主张上述费用及违约金，并提供相应证据予以证明，一审以华润温州公司没有相应证据为由驳回该项诉讼请求，系误判。五、一审认定浙江十叶温州公司交纳的各项押金应用于抵扣未付租费，错误。根据《商铺租赁合同》第15.4.4条的约定，只要发生违约，即使未造成任何损失的，租赁保证金不予退还。根据《商铺租赁合同》第27条的约定，未按约定交纳或补足租金、物业管理费、租赁保证金、物业管理费押金、公用事业费或其他任何费用累计超过三十日的，华润温州公司有权解除本合同、收回该商铺、不予退还租赁保证金。本案中，浙江十叶温州公司长期欠付租金、物业管理费等费用，己构成严重违约，华润温州公司有权依照上述约定对其交纳的保证金及各项押金共计334449.15元不予退还。浙江十叶温州公司、浙江十叶公司未作答辩。华润温州公司向一审法院起诉，请求：1.判令华润温州公司与浙江十叶温州公司签订的《商铺租赁合同》已于2018年12月21日解除；2.判令浙江十叶温州公司腾空、返还占用的商铺；3.判令浙江十叶温州公司向华润温州公司支付2018年11月1日至2018年12月21日期间的租金120784.34元并赔偿逾期违约金（按月利率2%计算至实际履行之日止）；4.判令浙江十叶温州公司按合同约定的租金标准向华润温州公司支付自2018年12月22日起至实际腾空之日止的房屋占用使用费；5.判令浙江十叶温州公司向华润温州公司支付自2018年11月1日起至2018年11月30日的管理费34213.4元、推广费5263.6元并赔偿逾期支付违约金（按月利率2%计算至实际履行之日止）；6.判令浙江十叶温州公司向华润温州公司支付垫付的电费27338.98元、水费2513.12元及并赔偿逾期支付违约金（按月利率2%计算至实际履行之日止）；7.判令华润温州公司按照合同约定无须退还租赁保证金、物业管理费押金、公用事业费押金334449.15元；8.判令浙江十叶公司对上述浙江十叶温州公司应承担的款项负连带偿还责任。一审法院认定事实：2016年9月30日，华润温州公司与杭州十叶餐饮管理有限公司（于2017年5月4日变更为浙江十叶公司）签订一份《商铺租赁合同》，浙江十叶公司于2017年租赁华润温州公司L617a号商铺，面积526.36平方米，租期2016年9月30日至2021年12月29日。1.关于租金。月固定租金为72006.05元，月扣率租金为当月税前实际营业额6%，实际租金以固定租金和扣率租金中较高者支付；2.关于物业管理费及推广宣传费。约定物业管理费每月34213.4元；约定推广宣传费每月5263.6元；3.公用事业费指水费、电费、燃气费等，浙江十叶公司自收到华润温州公司或物业公司每月开具的月结对账单之日起五个工作日内缴纳。4.关于租赁保证金、物业管理费押金及公用事业费押金。约定，浙江十叶公司应向华润温州公司缴纳相当于该商铺三个月固定租金共计216018.15元作为租赁保证金、相当于该商铺三个月物业管理费共计102640.2元作为物业管理费押金，以及缴纳公用事业费押金15790.8元作为履行合同的保证。浙江十叶公司应在合同签署之日起10个工作日内向华润温州公司支付100000元租赁保证金，并在交付通知发出之日起10个工作日内付清剩余租赁保证金、物业管理费押金及公用事业费押金；租赁期内，浙江十叶公司未能足额支付租金、物业管理费、公用事业费、违约金等浙江十叶公司应当支付的费用的，华润温州公司有权直接从租赁保证金、物业管理费押金、公用事业费押金中扣除，扣除后，浙江十叶公司应当在华润温州公司送达书面抵扣通知书后10日内补足被扣除的保证金、押金，否则华润温州公司有权解除合同，剩余的保证金、押金作为违约金赔偿给华润温州公司，华润温州公司损失超过剩余的保证金、押金的，华润温州公司仍有权追索。5.关于经营管理，双方约定案涉店铺正常营业时间为周日至周四10：00～21：30，周五至周六10：00～22：00（法定节假日和其他重要节日期间的营业时间另行通知），华润温州公司有权就该营业时间进行相应的调整并通知浙江十叶公司，浙江十叶公司应服从华润温州公司对该物业营业时间的安排，不得于营业时间内无故停止营业、撤离派驻人员或商品，亦不得在营业时间外营业。6.关于违约责任。浙江十叶公司逾期支付或补交租金、物业管理费、推广宣传费、公用事业费、租赁保证金、物业管理费及公用事业费押金的，按未缴纳金额的日千分之二支付违约金，逾期超过30日的，华润温州公司有权解除合同并追究违约责任（详见合同26.3.1）；浙江十叶公司违反合同约定应当支付违约金的，华润温州公司有权从租赁保证金、物业管理费押金、公共事业费押金中扣除，不足以支付的，应当另行补足违约金等（详见合同29.1）。7.关于支付方式。租赁期内，按照先付后用原则，浙江十叶公司须于每月5个工作日前支付当月固定租金、物业管理费、推广宣传费，华润温州公司于次月8日开具月结对账单，公用事业费及扣率租金超过固定租金的差额应于浙江十叶公司方收到月结对账单之日起5个工作日内补足。2017年11月30日，华润温州公司与浙江十叶公司、浙江十叶温州公司签订《商铺合同变更协议》，协议约定自2017年12月1日起，浙江十叶公司将其在原合同项下的全部权利义务转让给浙江十叶温州公司享有和承担，浙江十叶温州公司自转让执行日期起，在原合同剩余的租赁期限内经营金牌千叶品牌；在本协议约定的转让执行日期之前，仍由浙江十叶公司支付租金、物业管理费、推广宣传费、公用事业费及其他相关费用，自该协议转让执行日期起，原合同项下的租金保证金、物业管理费押金和已支付的租金、物业管理费、推广宣传费、公用事业费等相关费用自动转入本协议生效后的该租赁合同项下，视为浙江十叶公司温州公司在新合同项下交付的费用等；自协议签订之日起，浙江十叶公司需作为浙江十叶温州公司的保证人，对于浙江十叶温州公司履行权利义务承担担保责任，包括租金、物业管理费、推广宣传费、公用事业费、垃圾清运费、违约金、损害赔偿金及华润温州公司实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期届满之日起两年；如有任何通告，应经邮局以挂号邮件的方式寄往下列地址，寄出3个工作日后，视为已送达收件人；浙江十叶公司的收件地址为：杭州市西湖区西溪街道莫干山路231-1号，收件人：杨平鸿；浙江十叶温州公司的收件地址为：温州市瓯海区，收件公司：金牌千叶，收件人：杨平鸿。此后，浙江十叶温州公司占有使用案涉店铺。2018年11月14日，华润温州公司向浙江十叶温州公司送达《催款告知函》及《停水停电通知函》，载明浙江十叶温州公司尚欠2018年11月固定租金（包括物业管理费、推广费）111483.05元并限其于2018年11月15日10时前付清，否则将停止该商铺内的水电等公共设施的供应等。该费用浙江十叶温州公司届期未付。2018年11月30日，浙江十叶温州公司停止在商场的营业。华润温州公司已收取该店铺的租赁保证金216018.15元、物业费管理押金102640.2元、公用事业费押金15790.8元。一审法院认为，浙江十叶公司、浙江十叶温州公司经合法传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃答辩和质证的权利。华润温州公司与浙江十叶公司于2016年9月30日就温州华润万象城商铺万象城L617A商铺签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法认定为有效；2017年11月30日，浙江十叶公司经华润温州公司同意，将上述《商铺租赁合同》中的权利和义务一并转让给浙江十叶温州公司，三方签订《商铺合同变更协议》亦系协议当事人真实意思表示，依法应认定为有效。《商铺租赁合同》自《商铺合同变更协议》约定的转让执行日期即2017年12月1日起对华润温州公司与浙江十叶温州公司之间产生约束力，双方应当依照该合同约定履行各自的义务。华润温州公司依约提供租赁物，浙江十叶温州公司应当依约支付租金、物业管理费、推广费、水电费，并按合同约定的营业时间进行营业，现其未按约支付上述费用且擅自停止营业，已属违约，华润温州公司有权依据合同约定解除与浙江十叶温州公司之间的租赁合同关系，浙江十叶温州公司应当按照合同约定承担继续支付款项并赔偿违约金的法律责任。关于合同解除的时间，根据法律规定，享有合同解除权的一方，在解除合同的通知达到另一方时，合同解除，因华润温州公司未向《商铺合同变更协议》中约定的浙江十叶公司、浙江十叶温州公司收件地址寄送《解约函》，且未有证据证明华润温州公司已经作出通知浙江十叶温州公司解除合同的意思表示，故华润温州公司主张2018年12月21日双方合同已经解除的理由和依据不足，不予支持，应以华润温州公司起诉之日作为合同解除之日。按照合同约定，浙江十叶温州公司每月应支付华润温州公司租金、物业管理费、推广宣传费合计111483.05元，故截至2019年1月24日，浙江十叶温州公司应当向华润温州公司支付租金、物业管理费297414.5元及推广宣传费14738元。鉴于浙江十叶温州公司已缴纳租赁保证金216018.15元、物业费管理押金102640.2元作为租金的履约保证金及物业费的履约保证金，在浙江十叶温州公司出现违约情形下华润温州公司有权扣除相应款项，故上述费用应予以冲抵，对华润温州公司同时主张浙江十叶温州公司缴纳拖欠的租金、物业费、推广宣传费并不予退还租赁保证金、物业费管理押金的意见不予支持。对于推广宣传费14738元的逾期支付，浙江十叶温州公司应当按照月利率2%向华润温州公司支付违约金。合同解除后，浙江十叶温州公司应当腾空并向华润温州公司交还租赁物，浙江十叶温州公司至今仍占有店铺已侵害华润温州公司的利益，故华润温州公司主张被告腾空案涉店铺并按月租金标准支付占有使用费的请求予以支持。根据《商铺合同变更协议》约定，浙江十叶公司应对浙江十叶温州公司在该合同项下的债务承担连带清偿责任，故浙江十叶公司应当对浙江十叶温州公司的债务承担民事责任。鉴于华润温州公司主张的为案涉店铺垫付的水电费未有相应的证据予以证实不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第八十八条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华润温州公司、浙江十叶温州公司之间就温州华润万象城L617a商铺形成的租赁合同关系已于2019年1月24日解除；二、浙江十叶温州公司应于判决生效之日起十日内腾空并向华润温州公司交还温州华润万象城L617a商铺；三、华润温州公司收取的租赁保证金、物业管理费押金中的297414.5元与浙江十叶温州公司应付的租金、物业管理费297414.5元予以冲抵；四、浙江十叶温州公司应于判决生效之日起十日内支付华润温州公司自2019年1月25日起至实际腾空之日止的店铺占有使用费（按月租金72006.05元标准计算，其中14401.15元与租赁保证金14401.15元冲抵）；五、华润温州公司收取的租赁保证金216018.15元、物业费管理押金95797.5元无需向浙江十叶温州公司返还；六、浙江十叶温州公司应于判决生效之日起十日内支付华润温州公司推广宣传费14738元并赔偿逾期利息（按月利率2%，以5263.6元为基数，自2018年11月6日计算至实际履行之日止；以5263.6元为基数，自2018年12月6日计算至实际履行之日止；以4210.8元为基数，自2019年1月6日计算至2019年1月24日止）；七、浙江十叶公司对上述浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司应支付的款项承担连带清偿责任；八、驳回华润温州公司其他诉讼请求。案件受理费8848元，公告费620元，合计9468元，由浙江十叶温州公司负担。二审期间，浙江十叶温州公司、浙江十叶公司未提供新的证据。华润温州公司提供了以下证据：1、《温州万象城租赁收费通知》（2018年7月21日-2018年9月20日期间水电费）、银行转账信息，证明华润温州公司向浙江十叶温州公司发送水电费通知单后，浙江十叶温州公司缴纳了相应水电费用；2、《温州万象城租赁收费通知》（2018年9月21日至2018年11月30日期间水电费），证明浙江十叶温州公司欠付水电费及华润温州公司向浙江十叶温州公司发送水电费通知单的事实；3、电子发单平台信息，证明华润温州公司通过电子发单平台向浙江十叶温州公司发送收费通知的事实；4、华润温州公司账户明细，证明浙江十叶温州公司租金已支付至2018年10月30日。经审查本院认为，上述证据来源合法、内容真实，可以证明华润温州公司主张的待证事实，本院予以确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的涉案《商铺租赁合同》关于租金标准的约定以外的内容予以确认。本院另认定，涉案《商铺租赁合同》约定：自2016年9月30日至2017年1月29日，每月固定租金为72006.05元，自2017年1月30日至2017年12月29日，每月固定租金为72006.05元，自2017年12月30日至2018年12月29日，每月固定月租金为72006.05元，自2018年12月30日至2019年12月29日，每月固定租金为80006.72元；自本合同终止或解除之日至华润温州公司收回该商铺期间的租金（以本合同终止前最后一个月的日租金为标准，按日计算）、物业管理费等所有费用均由浙江十叶公司负担；只要发生浙江十叶公司违约，即使未造成任何损失的，租赁保证金、物业管理费押金、公共事业费押金均不予退还。二审中，华润温州公司陈述涉案商铺已于2019年7月1日由其自行腾空。浙江十叶温州分公司尚欠2018年9月21日至2018年11月30日期间的水费2513.12元、电费27338.98元。本院认为，涉案《商铺租赁合同》、《商铺合同变更协议》均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为有效，正确。鉴于华润温州公司自认涉案商铺已于2019年7月1日腾空，一审判决主文中有关浙江十叶温州公司腾空并交还涉案商铺的内容已无司法裁决的必要，本院予以撤销。二审中，华润温州公司对一审确定的租赁合同解除时间及浙江十叶公司承担连带清偿责任等内容均未提出异议，本案二审的争议焦点在于：一、一审对浙江十叶温州公司尚欠的租金及占有使用费数额的认定是否正确；二、华润温州公司主张其为浙江十叶温州公司垫付水电费的事实是否成立，浙江十叶温州公司是否应支付上述水电费；三、一审对于租赁保证金、物业管理费押金、公用事业费押金及迟延支付租金、物业管理费及公用事业费的违约金的处理是否正确。关于争议焦点一。涉案《商铺租赁合同》明确约定自2017年12月30日至2018年12月29日，每月固定月租金为72006.05元，自2018年12月30日至2019年12月29日，每月固定租金为80006.72元。本案中，浙江十叶温州公司自2018年11月1日起拖欠租金，故2018年11月1日至2018年12月29日期间的租金应按每月72006.05元的标准计算，2018年12月30日至合同解除之日即2019年1月24日期间的租金应按每月80006.72元的标准计算，合同解除后的占有使用费应自2019年1月25日按每月80006.72元的标准计算至实际腾空之日即2019年7月1日。综上，浙江十叶温州公司应支付的租金和占有使用费分别为205883.97元（72006.05元/30天×58天+80006.72元/30天×25天）、418701.84元（80006.72元/30天×157天）。一审认定的租金及占有使用费金额有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。温州华润万象城作为商业综合体没有为各商铺安装独立的水电表，但从华润温州公司二审提供的证据来看，在合同履行过程中，浙江十叶温州分公司均系按照华润温州公司通知的金额交纳水电费，且华润温州公司主张的2018年9月21日至2018年11月30日期间的水电费与前期浙江十叶温州分公司支付的水电费金额基本相符，故华润温州公司主张其为浙江十叶温州分公司垫付2018年9月21日至2018年11月30日期间的水费2513.12元、电费27338.98元，具有高度盖然性，对其要求浙江十叶温州分公司支付上述水电费的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点三。涉案《商铺租赁合同》约定浙江十叶公司缴纳租赁保证金216018.15元、物业管理费押金102640.20元以及公用事业费押金15790.80元作为履行合同的保证，只要浙江十叶公司违约，即使未造成任何损失，前述款项均不予退还。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，应认定合同约定的上述租赁保证金、物业管理费押金、公共事业费押金属履约定金。涉案《商铺租赁合同》同时约定了迟延支付租金、物业管理费及公共事业费的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条第一款“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，在浙江十叶温州公司违约时，华润温州公司可以选择适用违约金或者定金条款。二审中，经本院释明，华润温州公司选择没收租赁保证金、物业管理费押金、公共事业费押金作为浙江十叶温州公司承担违约责任的方式。本院认为，浙江十叶温州公司未按合同约定支付租金、物业管理费、公共事业费构成违约，华润温州公司主张没收租赁保证金、物业管理费押金、公共事业费押金，于法有据。一审将租金、物业管理费在租赁保证金、物业管理费押金中予以扣除，不当，本院予以纠正。同时，在华润温州公司明确选择以没收定金作为违约责任承担方式的情况下，其要求浙江十叶温州公司承担迟延支付租金、物业管理费、公共事业费的违约金，于法无据，应不予支持。需要指出的是，一审中，华润温州公司仅要求支付2018年11月1日至2018年11月30日的物业管理费34213.4元、推广宣传费5236.6元，并按2%计算违约金，一审将物业管理费、推广宣传费计算至合同解除之日，超出了华润温州公司的诉讼请求，本院一并予以纠正。另外，如前所述，华润公司已选择没收物业管理费押金作为浙江十叶温州公司承担违约责任的方式，故其要求支付逾期支付物业管理费的违约金，应不予支持。华润温州公司要求按2%计算逾期支付推广宣传费的违约金，符合合同约定，应予以支持。涉案《商铺租赁合同》约定推广宣传费需于每月5个工作日前支付，故浙江十叶温州公司应自2018年11月的第5个工作日届满后的次日即2018年11月8日承担逾期支付推广宣传费的违约金。综上，华润温州公司的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初1109号民事判决；二、确认华润置地森马实业（温州）有限公司与浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司之间的《商铺租赁合同》于2019年1月24日解除；三、浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付华润置地森马实业（温州）有限公司租金205883.97元；四、浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付华润置地森马实业（温州）有限公司占有使用费418701.84元；五、浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付华润置地森马实业（温州）有限公司物业管理费34213.4元；六、浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付华润置地森马实业（温州）有限公司推广宣传费5263.6元及逾期支付推广宣传费的违约金（按月利率2%从2018年11月8日计算至本判决确定的履行之日止）；七、浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付华润置地森马实业（温州）有限公司水费2513.12元、电费27338.98元；八、浙江十叶餐饮管理有限公司对上述第三至七项款项承担连带清偿责任；九、驳回华润置地森马实业（温州）有限公司的其他原审诉讼请求。一审案件受理费8848元、公告费620元，二审案件受理费8848元、公告费300元，均由浙江十叶餐饮管理有限公司温州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年三月十日法官助理周婷婷代书记员  **程