重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终537号上诉人（原审原告）：刘家福，男，1946年11月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：何锡洪，重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人：成涛，重庆渝津律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：泸州宏鑫建安集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市璧山区牛角湾仁和路16栋2单元，统一社会信用代码91500227062865341。负责人：任赐彬，经理。被上诉人（原审被告）：泸州宏鑫建安集团有限公司，住所地四川省泸州市城北新区龙南路54号，统一社会信用代码9151050020472828XB。法定代表人：胡全鑫，董事长。被上诉人（原审被告）：重庆市大足区通桥双佛寺管理委员会，住所地重庆市大足区通桥街道星湖路，统一社会信用代码715001116939254785。负责人：曾小平，住持。委托诉讼代理人：杨彪，重庆市大足区正言法律服务所法律工作者。上诉人刘家福因与被上诉人泸州宏鑫建安集团有限公司重庆分公司(以下简称宏鑫重庆分公司)、泸州宏鑫建安集团有限公司（以下简称宏鑫公司）、重庆市大足区通桥双佛寺管理委员会（以下简称双佛寺）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家福上诉请求：撤销原判，依法改判支持刘家福的一审诉讼请求。事实和理由：1.刘家福系依据《内部承包合同》以实际施工人身份向转包人宏鑫重庆分公司主张工程款，同时要求发包人双佛寺在欠付宏鑫重庆分公司工程款范围内承担付款责任。刘家福并非如一审法院认定的直接依据《施工合同》向宏鑫公司主张工程款。2.刘家福提交的《合约解除协议》系本案关键证据，虽然系复印件，但有其他证据印证。该复印件系解除协议签订时复议，有双佛寺印章及宏鑫重庆分公司项目部印章，还有刘家福签字。刘家福一直按照该协议向双佛寺主张权利，双佛寺还出具了欠款说明及支付说明，认可刘家福的实际施工人身份，也保存了解除协议原件，并曾在（2018）渝0111民初6412号案的证据交换中举示，刘家福代理人当时对该原件进行了拍摄。3.刘家福未与宏鑫重庆分公司进行结算，一审法院应当组织双方结算。4.刘家福作为实际施工人参与并主导了宏鑫重庆分公司与双佛寺的结算，且在解除协议上签字，应当视为刘家福与宏鑫重庆分公司均认可该工程总价并以此作为结算金额。扣除宏鑫重庆分公司应收48万元的1%管理费、双佛寺代宏鑫重庆分公司向曾辉等人支付的30万元，宏鑫公司还应支付刘家福175200元。5.双佛寺应支付30万元工程款，尚欠18万元未付，应在该欠付范围内对刘家福承担付款责任。6.一审判决作出时建工司法解释（二）已经施行，应当适用该规定第二十四条，一审法院适用司解（一）第二十六条错误。宏鑫重庆分公司、宏鑫公司未参加本院审理，也未提交答辩意见。双佛寺提交书面意见答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。施工合同的相对方系宏鑫重庆分公司与双佛寺，刘家福无权向双佛寺主张权利。宏鑫重庆分公司承接工程后以内部承包名义转包给刘家福，刘家福只能向宏鑫重庆分公司主张结算。双佛寺对宏鑫重庆分公司的工程款已支付完毕。刘家福向一审法院起诉请求：1.判令宏鑫公司、宏鑫重庆分公司及双佛寺三方向刘家福支付工程款180000元；2.判令三方支付资金占用损失，以180000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月23日起计付至本金付清时止。一审法院认定事实：2014年4月4日，泸州宏鑫建安集团有限公司重庆璧山分公司名称变更为宏鑫重庆分公司，是宏鑫公司的分支机构。2014年1月23日和2014年2月22日，双佛寺(甲方)与宏鑫重庆分公司签订《施工合同》和《补充合同与条例》，约定甲方将双佛寺后期工程交给乙方完成，合同对工程内容、取费标准、付款方式等进行了约定。2014年3月1日，发包方宏鑫重庆分公司(甲方)与承包方刘家福（乙方）签订《内部承包合同》及《安全合同书》，约定：一、工程概况。重庆市大足区通桥镇双佛寺改造工程，预计开工日期从2014年动工之日起到2017年止，约计三年半时间完成，承包范围详见主合同承包范围。工程结算:乙方按甲方与业主签定的建设工程施工合同条款规定的结算方式办理。二、公司委派刘家福组成宏鑫重庆分公司重庆市大足区通桥镇双佛寺改造工程项目部，负责组织施工项目部成员应报公司备案，项目部必须服从公司的管理、监督，遵守公司的制度，定期向公司汇报工程质量、安全、进度、管理工作，积极开展文明工地建设。三、公司对乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，经济上的一切债权、债务均由乙方自行独立承担。四、具体的工程进度和工程质量按甲方与双佛寺所签订的合同内容执行。五、甲方提取工程管理费为总价的1%(1000万以上收取管理费0.5%)，业主拨款每次交1%的管理费，工程完工办理最后决算(以财务收据为准)。十、甲方的权利和义务：1.负责向业主收取工程款;2.监督、指导乙方的施工情况;3.任命由项目部报批公司各栋号负责人;4.责任乙方按协议交纳管理费，直接由公司负责。一审法院认为：第一，案涉《施工合同》的合同相对方是双佛寺与宏鑫重庆分公司，刘家福不是《施工合同》的相对方，不能依据《施工合同》等证据直接向宏鑫重庆分公司及宏鑫公司主张工程款。第二，刘家福与宏鑫重庆分公司和宏鑫公司没有劳动合同关系，不是其工作人员，案涉工程实际为刘家福投入的资金、技术等，因此，刘家福与宏鑫重庆分公司所签订的《内部承包合同》名为内部承包，实为挂靠经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承建工程的应认定无效。因此，刘家福与宏鑫重庆分公司所签订的《内部承包合同》为无效合同。合同无效后，刘家福应与宏鑫重庆分公司、宏鑫公司对已施工的工程进行结算。如结算后，宏鑫重庆分公司、宏鑫公司应付工程款，而发包方双佛寺也欠付宏鑫重庆分公司、宏鑫公司工程款时，刘家福才能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同的相对性，要求发包方双佛寺在欠付工程款的范围内承担责任。本案刘家福未举证证明其与宏鑫重庆分公司、宏鑫公司进行了结算，且宏鑫重庆分公司、宏鑫公司欠付刘家福工程款。因此，无论发包方双佛寺是否已与宏鑫重庆分公司、宏鑫公司结算，是否欠付工程款，在刘家福未按《内部承包合同》与宏鑫重庆分公司结算的情况下，其不仅没有依据向宏鑫重庆分公司主张欠付工程款，更不能突破《内部承包合同》相对性向发包方双佛寺主张欠付工程款。一审法院判决：驳回刘家福的诉讼请求。案件受理费4544元，由刘家福负担。本院二审查明以下事实：刘家福本案起诉理由为：刘家福签订内部承包合同后成立项目部组织人员施工，刘家福是实际施工人，刘家福与双佛寺签订了合约解除协议并进行了结算，根据该协议双佛寺还应支付刘家福18万元，经刘家福多次催收双佛寺仍拒付。刘家福一审中举示的证据有：1.《施工合同》，2.《内部承包合同》及《安全合同书》，3.《合约解除协议》，4.《支付说明》，5.《私营公司分支机构年报信息》、《国家企业信用信息公示报告》，6.《欠款说明书》；全部证据均为复印件。双佛寺质证意见：对证据1真实性无异议，证据2真实性不清楚，证据3真实性不予认可，证据4真实性认可，证据5由法院核实，证据6双佛寺见刘家福委托陈利、吴勇来收款，与陈利、吴勇达成支付协议。二审中刘家福举示了一张光盘，称系刘家福手机拍摄的《合约解除协议》原件，拟证明其一审举示的解除协议客观真实。刘家福认为，其一审举示的证据能够证明，刘家福参与了施工合同签约，宏鑫重庆分公司仅收取管理费，刘家福借用其资质而已；刘家福是实际施工人，直接与双佛寺建立了施工合同关系；刘家福还与双佛寺达成了解除协议，双佛寺在欠款说明及支付说明上均认可刘家福的承包主体身份，也认可尚欠刘家福工程款18万元。刘家福坚持认为，本案应当认定刘家福与双佛寺之间直接建立了施工合同关系，放弃上诉状中要求与宏鑫公司、宏鑫重庆分公司进行司法结算的意见，要求法院对刘家福与双佛寺的合同关系进行结算。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据刘家福本案的起诉意见及二审审理中确认的上诉意见，本案二审争议焦点为，刘家福与双佛寺之间是否建立了建设工程施工合同关系，刘家福基于合同关系要求双佛寺支付尚欠工程款的诉请是否成立。第一，根据刘家福举示的施工合同及内部承包合同，双佛寺与宏鑫重庆分公司签订了施工合同之后，宏鑫重庆分公司与刘家福签订了内部承包合同。案涉施工合同明确载明了施工单位即合同乙方为宏鑫重庆分公司，且合同加盖了双方印章，施工合同法律关系下的双方当事人为双佛寺与宏鑫重庆分公司。第二，虽然从刘家福的角度，其借用宏鑫重庆分公司资质承接工程，但刘家福与宏鑫重庆分公司之间的内部约定，仅对该双方具有约束力，不能当然约束双佛寺，更不能以此将施工合同的当事人界定为双佛寺与刘家福。第三，刘家福基于与宏鑫重庆分公司的内部关系获得宏鑫重庆分公司的授权处理有关外部事务，包括刘家福以宏鑫重庆分公司代表身份与双佛寺签订施工合同，其行为亦只能是代表宏鑫重庆分公司的职务行为。在宏鑫重庆分公司与双佛寺建立施工合同关系的情况下，即使刘家福陈述的合约解除协议、解除结算或催收工程尾款属实，其行为也只能是代表宏鑫重庆分公司的行为。刘家福以实际施工人为由主张其与双佛寺之间建立了直接的施工合同关系，与事实不符，其以施工合同关系为前提要求双佛寺直接向其支付施工合同解除结算后的尚欠尾款，不能成立。综上，刘家福的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4544元，由刘家福负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年三月二十三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露