江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏10刑终95号原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。上诉人（原审被告人）孟良生，男，1972年6月11日生，汉族，河南省武陟县人，初中文化，无业，户籍所在地河南省武陟县。2007年9月3日因犯抢劫罪被河南省武陟县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2015年3月9日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2018年3月30日被高邮市公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于高邮市看守所。上诉人（原审被告人）徐卫林，男，1972年6月5日生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体，户籍所在地福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年3月30日被高邮市公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于高邮市看守所。辩护人赵骄虎，江苏丰典律师事务所律师。原审被告人徐卫锋，男，1976年8月25日生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务工，户籍所在地福建省厦门市海沧区。2013年3月27日因赌博被厦门市公安局海沧分局罚款二百元。现因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月6日被高邮市公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于高邮市看守所。江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人孟良生、徐卫林、徐卫锋犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）苏1084刑初221号刑事判决。原审被告人孟良生、徐卫林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年6月至9月间，被告人徐卫林、孟良生、徐卫锋与徐某敏、章某明、程某荣、高某宇、刘某仙、童某国（均已判决）等人时分时合，在江苏省泰州市、苏州市、高邮市等地，由被告人孟良生、徐卫锋等人负责联系出售废旧金属的单位，并实地查看电子磅秤型号，刘某仙、童某国等人在电子磅秤上安装干扰器，使用遥控器对电子磅秤进行干扰，使秤重显示重量少于实际重量等方法，骗取被害单位泰州某线缆有限公司等单位废旧金属，被告人徐卫林明知孟良生等人实施上述诈骗活动，仍向被告人孟良生等人提供收购废旧金属所需资金，并参与分赃，诈骗作案共计5起，骗得废铝、废铜合计价值人民币34万余元。其中，被告人孟良生参与诈骗4起，诈骗金额合计人民币34万余元；被告人徐卫林参与诈骗5起，诈骗金额合计人民币34万余元；被告人徐卫锋参与诈骗1起，诈骗金额为人民币10万余元。具体分述如下：1、2017年6月8日，被告人徐卫林、孟良生、徐卫锋等人在泰州某线缆有限公司，采用上述手段，骗得废铜2800余公斤，价值人民币10万余元。2、2017年7月16日，被告人孟良生、徐卫林等人在扬州某机械配件有限公司，采用上述手段，骗得废铝6000余公斤，价值人民币4.8万余元。3、2017年8月3日，被告人孟良生、徐卫林等人在苏州某电磁线有限公司，采用上述手段，骗得废铜3700余公斤，价值人民币16万余元。4、2017年8月4日，被告人孟良生、徐卫林等人在苏州某精密机械有限公司，采用上述手段，骗得废铝4000余公斤，价值人民币3万余元。5、2017年9月1日，被告人徐卫林与徐某敏、章某明、程某荣等人在扬州某机械配件有限公司，采用上述手段欲进行诈骗，因被被害单位发觉而未能得逞。被告人孟良生归案后如实供述主要犯罪事实。案发后，同案犯童某国向被害单位泰州某线缆有限公司退出人民币11万元，同案犯高某宇、刘某仙分别退出人民币24000元，已发还给被害单位高邮市某机械配件有限公司。本案审理中，被告人徐卫林退出人民币16万元，被告人徐卫锋退出人民币3万元（因其参与的第1节犯罪同案犯童某国已全部退赃，被告人徐卫锋退出的人民币3万元自愿作为被告人徐卫林退赃）。上述事实，有下列证据予以证实：（1）被告人孟良生的供述及辨认笔录，证实2017年4、5月份，其与徐卫林的亲戚程某荣、章某明、徐卫锋等人一起收购废旧金属，徐卫林提供收购资金，也告知大家可以在秤上做手脚搞点重量，并介绍了童某国、“大姐”会搞秤的人。联系好厂家第一次看货的时候，他们会将秤的样式和型号通过微信发给童某国、“大姐”等人，确认能不能搞重量，第二次到卖家运货时把搞秤的人带着，在秤上做完手脚后秤显示的重量比实际重量要轻不少，骗到货后把废旧金属拖到回收的地方卖掉。其参与了在江苏泰州做漆包线的厂、苏州工业园区厂、苏州某良厂、扬州高邮厂等地方的作案，赚到钱后，其将收货、卖货、开销、搞秤人的费用做一个账，在有徐卫林等人微信的微信群里发布分赃的账目。（2）被告人徐卫林的供述，证实其为孟良生和自己亲戚程某荣、徐某敏、章某明等人收购废旧金属提供资金。（3）被告人徐卫锋的供述及辨认笔录，证实2017年5月至6月，其与孟良生等人一起参与了在江苏南通、泰州及扬州的作案，主要通过干扰秤重的电子秤骗取重量来赚取差价。徐卫林知道他们搞诈骗，与厂家买货的钱是徐卫林提供的，各人在做生意时的开支也是通过徐卫林报销，大家开会、聊分赃时徐卫林也常在现场。每次卖完货，孟良生记账后将账单发给每个参与的人。2017年6、7月份，其与孟良生去泰州做漆包线的厂家看货，其知道要搞秤并拍了厂里电子秤的照片，第二天其未去现场搬货，后便主动退出了。（4）同案犯徐某敏的供述及辨认笔录，证实2017年5月，其与章某明到昆山投靠徐卫林，徐卫林介绍他们向孟良生学做收购废旧金属的生意。其参与了七、八次在南通、泰州、常州、苏州、高邮等地诈骗废旧金属的生意，最后一次在高邮市某机械的时候被人发现抓获。徐卫林负责提供资金，其他人在联系卖家看货的同时看看卖家磅秤的型号，后由孟良生联系操作磅秤的人在拉货的时候偷偷装上遥控器操作减少重量，赚取差价，赚来的钱扣除开支和本金后，由其和徐卫林、孟良生、章某明、程某荣、徐某、徐卫锋七人平分，但大部分钱还在徐卫林处没有进行分配，每次账目孟良生记好后发到微信群里。（5）同案犯程某荣的供述及辨认笔录，证实2017年4月左右，其到昆山投靠徐卫林，徐卫林介绍其向孟良生学做收购废旧金属的生意，后徐某敏、章某明、徐卫锋也加入进来开始商量在秤上做手脚赚钱。2017年4、5月份的时候，由徐卫林负责提供收购的资金，其与孟良生、徐某敏、章某明等人负责看货、拉货、卖货，“大姐”等人操作干扰电子秤，在泰州、高邮、苏州多次作案，后在高邮被人发现并被抓获。孟良生每次作案后将平均分配赃款的账目发送到有徐卫林等人所在的微信群里与大家对账。（6）同案犯章某明的供述及辨认笔录，证实2017年4、5月份开始，其和徐卫林、徐某敏、徐卫锋、孟良生、程某荣等人合伙收购废旧金属，正常的买卖是赚不到多少钱，孟良生提出在秤上做文章，控制秤的重量，盗取多余重量卖掉赚钱，大家都在场，没有人反对，后在南通、泰州、高邮、苏州作案九次，最后一次被抓获。由徐卫林提供收购的资金，孟良生负责记账并发到微信群、卖货、找人操作秤减少秤重的重量，其他人负责联系厂家，所赚的利润平均分配，徐卫锋参与了三起后就退出了。（7）同案犯刘某仙、高某宇的供述及辨认笔录，证实二人于2017年6、7月份与孟良生等人在宝应、高邮等地通过在电子磅秤上安装干扰器，使秤重重量小于实际重量的方式骗废金属。（8）同案犯童某国的供述及辨认笔录，证实2017年6、7月份的一天，徐卫林给其接收器和遥控器，教其在磅秤上操作以减少显示重量，第二天徐卫林安排其与徐卫林儿子、表兄弟等人去泰州一家叫“鼎臣”的做漆包线的公司收购废旧金属，其将接收器插到磅秤后面对重量进行操作，后其还在徐卫林的安排下参加了到苏州工业园区的“某某”公司、苏州吴中“某某”公司的拉货，徐卫林共分给其几千元好处费。（9）证人徐某的证言，证实其知道孟良生等人收购废旧金属时通过少秤的方法进行诈骗，孟良生将其拉进一个微信群，并将赚到的钱记账并发到群里。其父亲徐卫林为收购废旧金属出资，也参与最后的分配。其从2017年5月起参加过3次，一是受其父亲徐卫林委托监督，每次交易后都把过磅的吨数告诉徐卫林，二是帮忙搬货。（10）被害单位徐某甲、凌某甲、王某甲、夏某甲的陈述及辨认笔录，证实他们所在的公司卖过废旧金属给孟良生等人，事后均发现重量被骗以及被骗金属的数量，其中泰州某线缆有限公司以37.1元/公斤的价格卖废铜，货款734386元；扬州某机械配件有限公司以8.2元/公斤、9.8元/公斤的价格卖废铝9408公斤，货款86400元；苏州某电磁线有限公司以45177.6元/吨的价格卖废铜14.916吨，货款673869元；苏州某精密机械有限公司以8.7元/公斤的价格卖废铝20520公斤，货款178524元。（11）证人华某、刘某、虞某的证言及辨认笔录、相关购销合同、秤重记录、过磅清单、流水单，证实孟良生等人向他们出售过废旧金属，并将买货的货款转入徐卫林的银行账号，其中2017年6月8日华某以38.3、38.4、40元/公斤的价格收废铜22601公斤，付款872420元；2017年7月16日刘某以8.2、9.67元/公斤的价格收废铝15480公斤，付款141500元；2017年8月3日虞某以40.8元/公斤的价格收废铜18690公斤，实际付款761550元；2017年8月4日刘某以8.555元/公斤的价格收废铝24580公斤，付款21万元。（12）证人张某甲、郭某、吕某、邱某等人的证言，证实2017年9月1日，到高邮帮人拉货、搬货，后因为重量不对，民警到现场处理了案件。（13）银行交易明细，证实收购废旧金属资金及出售资金流转情况，由徐卫林银行卡中转出买货，卖货后又进入被告人徐卫林的银行卡。（14）微信聊天记录截图照片，证实各被告人及同案犯销赃后除去开销部分，记载的每人分赃数额。（15）高邮市价格认定局价格认定结论书，证实本案中废旧金属的价值。（16）刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料、缴款凭证、案款发放审批表、说明，证实被告人孟良生系累犯，被告人徐卫锋曾有违法行为，其他同案犯均已被判决，同案人及被告人徐卫林、徐卫锋退赃情况。（17）高邮市公安局接处警登记表、发、破案经过、抓获经过，证实本案的发、破案情况及各被告人的归案情况。（18）人口基本信息及照片，证实各被告人的自然身份。原审法院认为，被告人孟良生、徐卫林、徐卫锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分犯罪属共同犯罪，依法应予惩处。被告人徐卫林、孟良生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐卫锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人孟良生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人徐卫林已经着手实施诈骗犯罪，部分犯罪由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人孟良生、徐卫林多次诈骗，酌情从重处罚。被告人徐卫锋有劣迹，酌情从重处罚。被告人徐卫林有退赃情节，酌情从轻处罚。被告人徐卫锋为徐卫林退赃，有悔罪表现，且当庭认罪，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以犯诈骗罪，判处被告人孟良生有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人徐卫林有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人徐卫锋有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人徐卫林、徐卫锋退出的人民币19万元发还给苏州某电磁线有限公司人民币16万元、发还给苏州某精密机械有限公司人民币3万元。上诉人孟良生不服，其上诉理由是：本案应定性为合同诈骗。上诉人徐卫林不服，主要提出如下上诉理由：1、其没有参与前两起犯罪活动，相关资金系借款；2、本案应定性为合同诈骗。上诉人徐卫林的辩护人主要提出如下辩护意见：1、原审认定徐卫林构成犯罪的证据不足；2、本案应定性为合同诈骗，且徐卫林不应对前两起犯罪行为承担法律责任；3、徐卫林在犯罪活动中处于被支配地位，系从犯，且构成坦白。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同，据以定案的证据，均经原审人民法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。在本院审理期间，上诉人孟良生、徐卫林未提出新的证据。本院认为，上诉人孟良生、徐卫林、原审被告人徐卫锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害单位财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分犯罪属共同犯罪，依法应予惩处。上诉人徐卫林、孟良生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人徐卫锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人孟良生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。第五起诈骗犯罪上诉人徐卫林已经着手实施，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人孟良生、徐卫林多次诈骗，酌情从重处罚。原审被告人徐卫锋有劣迹，酌情从重处罚。上诉人徐卫林有退赃情节，酌情从轻处罚。原审被告人徐卫锋为徐卫林代退赃，有悔罪表现，且当庭认罪，酌情从轻处罚。关于上诉人孟良生、徐卫林及其辩护人所提本案应定性为合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，本案上诉人及原审被告人系采用通过电子干扰器改变磅秤显示重量的方法，额外骗取买卖合同标的项之外的财物，而非通过签订、履行合同直接骗取对方当事人合同标的项下的财物，与合同诈骗罪规定的主客观要件明显不符，当以诈骗罪定罪惩处。故上述上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐卫林及其辩护人所提徐卫林不应对前两起诈骗行为负责及本案证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人徐卫林除未到现场直接实施诈骗行为外，从共同诈骗犯罪的计议、资金费用的保障、人员的安排、事后的分赃等均有涉及，且犯罪所得收益亦由其实际掌控，上述事实有同案人供述、相关证人证言、银行交易记录、分赃微信聊天记录等证据在案证实，已形成完整的证据锁链，上诉人徐卫林理应对全部诈骗犯罪事实负责。故上述上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐卫林的辩护人所提徐卫林是从犯，具有坦白等情节，请求从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人徐卫林事先参与共谋、事中提供资金并进行掌控、事后控制所有收益并参与平均分赃，在共同犯罪中明显起主要作用，应当认定为主犯，其归案后未能如实供述主要犯罪事实，不符合坦白的法定条件。原审法院在判决时已综合其犯罪数额、在共同犯罪中的作用、归案后的认罪悔罪表现等定罪量刑情节，对其已从轻处罚，所判刑罚并无不当。故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡 铭审判员 陈圣勇审判员 黄月花二〇二〇年三月二十六日书记员 许 远