广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初39463号原告：广东腾南网络信息科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座九楼全层。法定代表人：郑君，董事长。委托诉讼代理人：严浩君，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。被告：青岛新电互联信息技术有限公司，住所地：山东省青岛市市南区宁夏路288号市南软件园5号楼7D2.法定代表人：刘旭东。原告广东腾南网络信息科技有限公司诉被告青岛新电互联信息技术有限公司合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈俊伊、严浩君到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同款617.05万元；2.判令被告向原告支付逾期履行付款义务的违约金（按协议书标的30%）192万元；3.判令由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2018年签订《代理合作协议书》。根据本协议书约定，原告同意由被告代理腾讯区域山东省除烟台市以外的全省政务行业业务&青岛市旅游行业业务代理权给被告，提供被告广告资源及内容资源合作权益，被告向原告缴纳任务总额为640万元。根据双方约定，被告应在协议书签订后7个工作日内向原告支付代理协议书保证金64万元，并应于2018年9月10日前支付第三季度代理费384万元、2018年12月10日前支付第四季度代理费256万元。若被告逾期付款，原告有权终止合作，就被告未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金。协议书签订之后，被告仅向原告支付代理合同保证金64万元及合同款22.95万元，在原告多次催促下，被告仍未支付合同款617.05万元。被告未按合同履行支付责任，其行为已构成违约，导致原告遭受巨大损失，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告无答辩，无提交证据材料。经审理查明，为证实原告与被告之间存在合同关系，原告提交了以下证据：1、（2018）大粤广合第0478号《代理合作协议书》，其中载明：甲方为原告，乙方为被告，乙方联系人为吴琴容，甲方同意由乙方为其广告代理商，代理腾讯区域山东省除烟台市以外的全省政务行业业务&青岛市旅游行业业务。一、协议有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、合作内容。1.合作范围为腾讯区域山东省除烟台市以外的全省政务行业业务&青岛市旅游行业业务。2.广告资源合作权益。（1）腾讯新闻APP区域页卡（暨腾讯新闻客户端城市页卡）内所有资源，包含标准广告类与非标准广告类（包括在区域页卡内的既有广告资源与新增广告资源）及政务页卡、旅游页卡，以及后续由甲方增开与运营的其他页卡，具体以甲方确认为准。（2）腾讯网城市频道（××）、腾讯网旅游频道（××）首页及下辖子频道或栏目广告。（3）其他由甲方开发或认可的广告产品。（4）合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。（5）具体资源以甲方通知（包括但不限于邮件、书面通知）为准。3.内容资源合作权益。（1）在合作期限内，乙方拥有腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容资源合作权益。（2）“腾讯城市”、“腾讯旅游”、“腾讯政务服务”微信官号内容资源合作权益。（3）内容资源合作方式&约定：乙方拥有区域页卡、政务页卡、旅游页卡文章发布权益，乙方需通过腾讯om平台（企鹅号）作为文章内容输入的唯一载体，乙方要求发布的文章内容经甲方审核无误且符合对应页卡调性后，给予乙方每天20篇文章拉取推荐权益；涉及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容推广文章，需为在http://www.qq.com域名下发布文章内容，如乙方发布第三方（非该域名下）文章内容需要经过甲方平台审核；资源通过排期系统预定，遵循先到先得的原则；文章内容审核、调性判定及推荐由甲方具有最终决定权。4.乙方不允许在甲方未出书面形式确认的情况下对本条第2、3款约定的广告、内容资源合作权益进行任何形式的代理权分包或转包。5.甲方有权随时查阅乙方跟客户签订的实际合同，乙方需无条件配合。三、合同任务金额与结算。1.合同任务金额。（1）在合同履行期间，乙方向甲方缴纳的任务总额为640万元，该任务额为乙方以结算价实际支付甲方的金额。（2）乙方向甲方缴纳的任务总额中，总金额20%用作本协议第二条第2款约定的广告资源的投放结算（在合同有效期内执行完毕），此部分配比为1:2，配送按刊例价核算，配送仅限腾讯网旅游和城市频道资源（硬广50%，非标50%）；如果乙方广告投放超出任务总额的20%，超出部分（包括但不限于广告资源、活动执行、开发、设计制作等非本协议第二条第3款约定的内容资源）需根据甲方的销售政策单独结算且不计入本合同总任务；总金额80%为通过其他运营方式须完成的任务额。（3）如乙方客户指定甲方作为合同的签约或履行主体，则该合作营收金额在扣除一切成本（包括但不限于税费、管理费、活动执行费、开发费、设计制作、人工成本等，具体以甲方核算金额为准）后，利润由甲乙双方五五分成，该分成计入乙方的任务总额；项目涉及的执行交付乙方享有优先外包权，但要符合市场价及甲方的外包流程规范。（4）若乙方逾期支付任务款（含任务款及超额部分执行款），甲方有权终止合作；同时甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金，直至付清欠款（含逾期付款违约金）。（5）2018年任务季度分解及付款时间为：2018年9月10日前支付2018年Q3代理费384万元（合同金额比例60%），2018年12月10日前支付2018年Q4代理费256万元（合同金额比例40%）。2.乙方同意缴纳任务总额10%的代理合同履行保证金64万元，保证金需在合同签订后7个工作日内缴纳；若保证金未按时支付，甲方有权取消乙方代理资格；本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔应付款；若本合同总额未执行完毕或乙方有任何违约行为，此保证金不予退还。……四、广告政策及审核。……2.广告资源乙方必须执行刊前付款，否则甲方有权不予刊发。3.签订本协议后，代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。……七、声明及保证。……2.对协议内容做出任何修改或补充，甲、乙双方应以书面协议方式进行；……八、违约责任。1.本协议各方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2.任何一方违反本协议项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的直接和间接经济损失。九、合作生效及终止。1.本协议自甲、乙双方加盖印章之日起生效。2.任何一方可在另一方发生重大违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7天之内仍未能对违约行为作出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议并要求违约方赔偿全部损失。3.合同双方均可提出提前终止合作关系的请求，但必须提前30天以书面形式提前通知对方，经双方协商同意后方可终止协议，否则双方均须继续履行本协议。4.在本协议提前终止的情况下，在此之前签订并尚未履行完毕的合作频道内的合同应甲乙双方协商处理。……7.若乙方合同期内中途单方面终止合作，甲方有权不退还代理费和保证金；若内容以及客户相关工作交接顺利，可协商退还保证金。8.本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。……10.若乙方逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议，甲方可招募新的代理商；乙方需继续履行支付欠款义务，同时向甲方支付合同标的30%的违约金。……十二、其他条款。1.在本协议生效后，甲、乙双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的全部损失。2.本协议的任何一方未能及时行使本协议项下的权利不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。2、（2018）大粤广合第0478号《补充协议》，其中载明：甲方为原告，乙方为被告，乙方联系人为吴琴容，经甲、乙双方友好协商，同意将合作期限延长至2019年12月31日，对期间的代理费用另议。该协议加盖有原告的合同专用章及被告公章。3、两张招商银行收款回单及一份原告名下招商银行账户流水，显示：2018年8月3日，被告向原告支付40500元，摘要为广告位；2018年8月8日，被告向原告支付437500元、162000元，两笔摘要分别为代理费、广告采买，合计总金额为640000元。4、电子邮件截图三份，显示：2018年8月2日、8月3日、8月6日，发件人“121×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”（备注名：青岛新电互联-徐慧-AE）向收件人“ｊｅａ×××＠ｇｄｔｅｎｇｎａｎ.ｃｏｍ”（备注名：jeanaliu）发送主题为“(新单)”201808001TNXDHL-ZW中共德州市委对外宣传办公室国际太阳能十项全能竞赛的电子邮件，内容为：各位领导，以下是中共德州市委对外宣传办公室国际太阳能十项全能竞赛广告订单，请审核安排，腾讯新闻APP区域页卡特型，附件为：国际太阳能十项全能竞赛客户资料表及广告订单。其中，发送日期为2018年8月2日的邮件附件打开后显示为《腾讯地方站（网站、客户端）商业广告订单》，客户名称为中共德州市委对外宣传办公室，代理公司为被告，投放位置为腾讯新闻APP区域页卡特型Banner-山东，投放期限为2018.8.3-2018.8.5，实收金额为90000元；发送日期为2018年8月3日的邮件附件打开后显示为《腾讯地方站（网站、客户端）商业广告订单》，客户名称为中共德州市委对外宣传办公室，代理公司为被告，投放位置为腾讯新闻APP区域页卡特型Banner-山东，投放期限为2018.8.7-2018.8.9，实收金额为40500元；发送日期为2018年8月6日的邮件附件打开后显示为《腾讯地方站（网站、客户端）商业广告订单》，客户名称为中共德州市委对外宣传办公室，代理公司为被告，投放位置为腾讯新闻APP区域页卡特型Banner-山东，投放期限为2018.8.11-2018.8.22，实收金额为16200元。5、三份招商银行收款回单，显示：2018年9月21日，被告向原告支付两笔，分别为200000元、2500元，摘要均为代理费；2018年9月30日，被告向原告支付27000元，摘要为**广告。原告为证明其发布新闻为被告在内的腾讯政务旅游代理商授牌，提交了2018年6月25日的腾讯甘肃公众号截图。截图显示：2018年6月21日，腾讯政务旅游为包括被告在内的合作伙伴举行授牌仪式。原告为证实其已就被告发送的广告订单按要求进行刊登，提交了以下证据：1、两份腾南广告排期平台打印件，一份显示:投放日期为2018年8月8日至2018年8月10日，我方主体为腾讯文化，他方主体为原告，付款方为原告，直接客户为中共德州市委对外宣传办公室，二级代理为被告，备注共收款40500元，此排期全部消耗完；另一份显示：投放日期为2018年8月11日至2018年8月22日，我方主体为腾讯文化，他方主体为原告，付款方为原告，直接客户为中共德州市委对外宣传办公室，二级代理为被告，备注已付款162000元，申请款未到先上广告。2、大粤网网页打印件，显示为“2018聚焦德州新能源产业”界面，其中包含“德州国际太阳能十项全能竞赛启幕”。原告提交了一份《律师函》及一份EMS详情单，《律师函》载明原告要求被告在收到函件后3个工作日内向原告支付2018年Q3、Q4季度剩余代理费617.05万元及逾期付款违约金，否则原告将诉诸法院。EMS详情单显示，2019年6月19日，原告向合同载明的被告联系人吴琴容、法定代表人刘旭东邮寄《律师函》，该邮件的妥投证明显示由同事签收。诉讼中，原告表示：《代理合作协议书》及《补充协议》系原、被告双方在2018年6月份同时签订，因为是格式合同的原因，约定的有效期为2018年1月1日起至2018年12月31日，实际上双方从2018年7月开始履行合同，合同指向的就是2018年第三季度代理费和2018年第四季度代理费，且因为涉案合同约定的代理任务额相对较高，故双方签订《补充协议》将原代理协议约定的合作期间变更为2018年7月至2019年12月，相当于基于2018年的代理合同赠送被告2019年全年的代理权限，但《代理合作协议书》约定的代理费金额及付款期限并未变更，原告也未收取被告2019年的代理费；双方之间是广告代理合同关系，原告提供独家代理的权限给被告，被告作为广告代理商通过原告的指定系统进行下单，原告为被告寻找的客户进行广告投放，由被告赚取差价；电子邮件中的收件人为原告员工，发件人为被告员工，被告通过电子邮件就中共德州市委对外宣传办公室国际太阳能十项全能竞赛广告向原告下单，原告在大粤网进行投放，投放时间段为2018年8月3日至8月5日、8月7日至8月9日、8月11日至8月22日，但被告只是向原告支付了64万元保证金及22.95万元代理费，故原告根据合同约定没收被告的保证金64万元。以上事实，由原告提交的《代理合作协议书》、《补充协议》、招商银行收款回单、招商银行账户流水、腾讯网甘肃公众号截图、电子邮件截图、腾南广告排期平台打印件、大粤网网页打印件、《律师函》、EMS详情单、EMS投递证明等证据以及庭审笔录予以证实。本院认为，原告与被告签订的《代理合作协议书》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。《代理合作协议书》约定，被告应在合同签订后7个工作日内向原告缴纳保证金64万元，2018年9月10日前支付2018年第三季度的代理费384万元,2018年12月10日前支付2018年第四季度的代理费256万元。且原告提交的证据可证明其根据被告的下单为被告履行了广告发布义务，现被告经本院合法传唤未到庭，并未对原告的诉讼请求及证据提出异议，视为被告放弃抗辩权利。根据协议约定，被告最迟应于2018年9月10日前支付2018年第三季度的代理费384万元，若被告逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议。原告虽主张被告只支付了64万元保证金，但原告提交的招商银行收款回单及招商银行账户流水显示的付款时间为2018年8月3日、8月8日、8月8日，金额分别为40500元、437500元、162000元，摘要为“广告位”、“代理费”、“广告采买”，并非保证金，结合合同约定付款时间及原告提交的电子邮件截图，被告向原告下单的时间为2018年8月2日、8月3日、8月6日，附件载明的金额分别为90000元、40500元、16200元，故被告向原告支付的上述款项40500元、437500元、162000元应为代理费，结合付款日期2018年9月21日、30日的招商银行收款回单记载内容看，被告实际已向原告支付的代理费总金额为869500元（40500+437500+162000+200000+2500+27000）。被告至今未支付保证金及剩余代理费，故被告在2018年10月11日已以实际行为终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同的权利义务已于2018年10月11日终止，被告应向原告支付合同终止前的代理费应为4118260.87元（3840000+2560000÷92×10≈4118260.87），扣除被告已经实际支付的代理费869500元，被告实际应向原告支付的剩余代理费为3248760.87元。对于原告主张被告支付第三季度及第四季度的代理费合计640万元的诉讼请求，本院在上述金额的范围内予以支持，对于超过部分予以驳回。协议约定，若被告合同期内中途单方面终止合作，原告不退还代理费和保证金，被告需向原告支付合同标的30%的违约金。虽然协议已约定被告单方终止合同的违约责任承担方式，但《中华人民共和国民法总则》第六条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，以及《中华人民共和国合同法》第五条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。故根据上述法律规定，人民法院对于当事人之间的合同约定可以依职权作出审查，并对明显有违公平合理原则的合同条款作出相应调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在原告未举证证明因被告的违约行为给原告造成除利息损失外还有其他损失的情况下，本院从公平原则衡量，依法调整为以应付未付代理费为基数，自应付未付之日即2018年10月12日起按年利率24%计算违约金，违约金以不超过192万元为限。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告青岛新电互联信息技术有限公司向原告广东腾南网络信息科技有限公司支付代理费3248760.87元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告青岛新电互联信息技术有限公司向原告广东腾南网络信息科技有限公司支付违约金（以3248760.87元为基数，自2018年10月12日起按年利率24%计算至款项付清之日止，违约金以不超过192万元为限）；三、驳回原告广东腾南网络信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68434元，由原告广东腾南网络信息科技有限公司负担35128.43元，被告青岛新电互联信息技术有限公司负担33305.57元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  朱晓惠人民陪审员  陈海平人民陪审员  钟穗英二〇二〇年三月十二日书 记 员  杨 丰法庭记录张英丹