辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终13449号上诉人（原审原告）：陈奇，男，1983年11月14日出生，满族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李明明、闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东芝电梯（沈阳）有限公司，住所地沈阳市浑南新区飞云路5号。法定代表人：中川诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：董红军，上海里兆律师事务所律师。上诉人陈奇因与被上诉人中东芝电梯（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈奇上诉请求：请求被上诉人支付我方违法解除劳动合同赔偿金115,422.84元和加班费差额2万元。事实理由：被上诉人解除属于违法解除，理由为，1、被上诉人在2019年1月先以经济性裁员为理由进行大规模解除，后因未取得人社局裁员备案，又撤销解除通知，又以业务外包为由解除，其先后两次解除所依据的理由完全不一致，属于违法解除，违反诚信。2、用人单位非权力机构，做出的内部决议，不足以匹配大规模裁员的效力等级程度，且本案东芝电梯（沈阳）有限公司是当日提案，当日审批，属于明显为裁员做补足行为。3、业务外包是历年存在的正常业务采购情况，且东芝电梯（沈阳）有限公司提交的采购合同形成时间都早于公司的内部决议之前，违反基本常识，4、上诉人所在岗位其他人员均在职在岗，仅有上诉人被解除。5、被上诉人仍在沈阳持续经营，其告知调岗至陕西工作，该调岗不具有任何诚意及合理性。二、作为劳动者已充分证明用人单位掌握加班事实，录音显示谈话主体为被上诉人官方电话，连接的劳资科，谈话内容显示存在加班费，显示未支付上诉人加班费的理由是未签署协商解除协议，换言之若上诉人同意签署协商解除协议则同意支付加班费。东芝电梯（沈阳）有限公司辩称，1、上诉人所在的业务外包及班组岗位取消，属于劳动合同法第40条规定的客观情况发生重大变化，这在沈阳市中院2016年的判决中已经得到认可，被上诉人铆焊制品检查业务均外包给供应商，因被上诉人的上述的业务不复存在，处理上述业务的铆焊制品检查班予以取消，在此基础上，被上诉人依法与上诉人就协商变更劳动合同进行协商，但双方无法达成一致，被上诉人根据法律的要求解除劳动合同，并依法支付了经济补偿金和代通知金，整个解除行为完全合法，并不是违法解除，不需要支付赔偿金；2、上诉人并无证据证明存在加班的事实，根据最高院司法解释，上诉人应就加班事实的存在承担举证责任，但上诉人在一审中未提供确切的证据，况且上诉人主张的加班费属于2009年至2013年，年代久远，根据现有的法律规定，出勤记录只要求保管两年，被上诉人目前无确切出勤记录可供查询。陈奇向一审法院起诉请求：1.请求裁决东芝电梯（沈阳）有限公司支付违法解除赔偿金115,422.84元；2.请求裁决东芝电梯（沈阳）有限公司支付加班费20,000元；3、请求裁决东芝电梯（沈阳）有限公司支付公积金12,000元。一审法院认定事实：陈奇原系东芝电梯（沈阳）有限公司的员工，双方自2006年7月6日起建立劳动关系。2019年3月16日东芝电梯（沈阳）有限公司向陈奇送达了解除劳动合同通知书，解除理由为客观情况发生重大变化，与陈奇解除了劳动关系，并向陈奇支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金60,778.66元。2019年3月28日，陈奇就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2019]563号仲裁裁决书，以陈奇仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理，陈奇不服该裁决诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于陈奇主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉求，陈奇认为东芝电梯（沈阳）有限公司系违法解除劳动合同，东芝电梯（沈阳）有限公司答辩是合法解除劳动合同，解除劳动合同原因是陈奇所在车间的生产线外包，其岗位取消，客观情况发生重大变化。东芝电梯（沈阳）有限公司提供了经营会议决议、业务外包给供应商的采购合同、因客观情况重大变化致员工的征询函、东芝电梯（沈阳）有限公司工会委员会的答复函，证明业务外包及与员工协商变更劳动合同的事实。本院认为，按照法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位向劳动者支付经济补偿金、代通知金后可以解除劳动合同。东芝电梯（沈阳）有限公司生产线外包、岗位取消致使劳动合同无法继续履行属于客观情况发生重大变化，东芝电梯（沈阳）有限公司与陈奇协商变更劳动合同未取得一致后向陈奇支付了经济补偿金、代通知金，与陈奇解除了劳动关系并无不当，其解除行为合法，故对陈奇该项诉请不予支持。关于陈奇主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付加班费的诉讼请求，按照法律规定劳动者应当对加班事实的存在承担举证责任，陈奇未提供证据证明加班事实与加班费数额，故该项诉讼请求不予支持。关于陈奇主张公积金，不属于人民法院审理范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：驳回原告陈奇的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈奇负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人陈奇主张的违法解除劳动合同赔偿金差额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。双方当事人均认可双方解除劳动合同前被上诉人向上诉人送达过协商变更工作地点、工作岗位的通知的事实。2019年2月被上诉人将上诉人所在岗位的业务外包，签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。2019年3月11日被上诉人出具的因客观情况发生重大变化致员工的征询函载明了协商解除劳动合同的补偿方案及变更工作岗位的方案供上诉人协商选择，因上诉人不同意该方案未能协商一致。被上诉人已经履行了因签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化导致用人单位解除劳动合同的协商程序，且被上诉人解除上诉人劳动合同前已经通知工会，并向上诉人支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金，被上诉人解除劳动合同合法，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人陈奇主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在二审庭审期间明确其主张的加班费系2009年至2013年期间的加班费，其在职期间被上诉人虽然存在考勤制度，但上诉人主张的2009年至2013年的加班费对应的考勤记录已经超出用人单位保管考勤记录的期间，故上诉人应当就加班事实承担举证责任，但上诉人提供的证据不足以证明其存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。且被上诉人每月向被上诉人送达工资支付凭证，上诉人知晓其工资构成及加班费具体金额。上诉人未向法院提供其在职期间曾就加班费问题向被上诉人提出异议或主张加班费的证据，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,陈奇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈奇负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇二〇年三月二十日法官助理刘振书记员康赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。