四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）川07刑终487号 原公诉机关北川羌族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘军（绰号“陈娃子”），男，1976年6月8日出生，汉族，四川省北川羌族自治县人，初中文化，住四川省北川羌族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月26日被北川羌族自治县公安局取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月24日被北川羌族自治县人民检察院取保候审，经北川羌族自治县人民检察院决定，同年8月6日被北川羌族自治县公安局执行逮捕，现羁押于北川羌族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）鲁顺强（绰号“鲁二娃”），男，1988年5月2日出生，汉族，四川省江油市人，小学文化，住四川省江油市。因犯抢劫罪、盗窃罪，于2006年11月6日被江油市人民法院判处有期徒刑十年零六个月，2013年4月21日刑满释放；因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年9月19日被抓获归案，次日被北川羌族自治县公安局刑事拘留，同年10月18日被该局取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月25日被北川羌族自治县人民检察院取保候审，经该院决定，同年8月6日被北川羌族自治县公安局执行逮捕，现羁押于北川羌族自治县看守所。 原审被告人蒋坤（绰号“坤娃子”），男，1996年1月22日出生，汉族，四川省蓬溪县人，初中文化，户籍地四川省遂宁市蓬溪县，住四川省江油市。因犯非法拘禁罪，于2015年10月15日被江油市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，2017年1月6日，江油市人民法院裁定撤销缓刑，收监执行有期徒刑九个月，于2017年12月4日刑满释放；因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月31日被北川羌族自治县公安局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月24日被北川羌族自治县人民检察院取保候审，经该院决定，同年8月6日被北川羌族自治县公安局执行逮捕，现羁押于北川羌族自治县看守所。 原审被告人强某，男，1997年8月9日出生，汉族，四川省江油市人，中专文化，住四川省江油市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月10日被抓获，同月12日被北川羌族自治县公安局刑事拘留，同年11月6日被该局取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月24日被北川羌族自治县人民检察院取保候审，经该院决定，同年8月6日被北川羌族自治县公安局执行逮捕，现羁押于北川羌族自治县看守所。 原审附带民事诉讼原告人居某1，男，1986年5月14日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 北川羌族自治县人民法院审理北川羌族自治县人民检察院指控原审被告人刘军、鲁顺强、蒋坤、强某犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人居某1提起附带民事赔偿一案，于2019年12月9日作出（2019）川0726刑初63号刑事附带民事判决。原审被告人刘军、鲁顺强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年年初，被告人刘军与被害人居某1因拉采砂石发生矛盾，刘军让其表叔周某找人帮忙，周某找到被告人鲁顺强，请托其找刘军了解情况，之后刘军将自己与居某1因拉沙产生纠葛之事告诉被告人鲁顺强，并请托其帮忙，被告人鲁顺强答应帮忙。2018年3月下旬，被告人刘军因拉沙与居某1再次发生争议，遂邀约被告人鲁顺强找人帮忙，3月30日上午，被告人鲁顺强到被告人刘军家后又电话邀约被告人蒋坤，被告人蒋坤邀约被告人强某一同到被告人刘军家与被告人鲁顺强会合。当晚被告人刘军与三人一起吃饭期间再次谈到与居某1之间的矛盾，并称如果居某1再阻挡他拉沙就“收拾”他（殴打）。晚上9时许，居某1驾驶一辆车牌号为川Ｂ×××××皮卡车堵在被告人刘军家旁边的路上不让其拉沙，二人再次发生矛盾。被告人刘军便给在其家中的被告人鲁顺强打电话，让其前往沙场帮忙。被告人鲁顺强、蒋坤、强某三人从刘军家屋檐处各取一根木棒前往沙场，被告人鲁顺强、蒋坤要求居某1将停在路道上的车辆移走未果，遂用手中的木棒殴打居某1，居某1即冲上前勒住被告人刘军的脖子，被告人鲁顺强、蒋坤、强某遂殴打居某1，被告人刘军挣脱控制后，居某1逃离，被告人鲁顺强、蒋坤、强某追撵未果。被告人刘军指使被告人蒋坤将停在路上的皮卡车车窗玻璃砸碎后，四人将该车推到路旁停泊。之后被告人刘军安排车辆将被告人鲁顺强、蒋坤、强某送回江油。 另查明，公安机关立案前，对被告人刘军进行了三次询问，至最后一次询问时其对涉案事实作了供认，刑事立案后，经传唤其主动到案并作了如实供述。2018年9月19日，被告人鲁顺强被抓获归案；同年10月10日，被告人强某在投案途中被抓获归案；同年10月30日，被告人蒋坤被抓获归案。 再查明，被害人居某1受伤后，于次日被送入九0三医院住院治疗，经诊断其：右尺骨中段粉碎性骨折，右前臂软组织损伤，左肩锁关节脱位，全身多处软组织擦挫伤，于2018年4月10日出院。住院期间产生医药费人民币（以下币种相同）16899.07元,门诊就诊等费用266.50元。出院医嘱：出院后休息3个月，住院及休息第一个月期间留陪护一人；取内固定费用约6000元等。后经鉴定，居某1所受损伤程度构成轻伤一级。另，被告人刘军已赔偿被害人20000元。 上述事实，有下列证据证实: （一）书证。1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证，证实案发时间、地点及对被告人采取强制措施的情况。2.人口信息、违法犯罪前科记录查询说明、江油市人民法院（2006）江油刑初字第180号、（2007）江油刑初字第27号、（2015）江油刑初字第433号刑事判决书、（2016）川0781刑更1号裁定书、假释证明书、罪犯出监鉴定表及证据调取通知书等，证实被告人均具有完全刑事责任能力，及违法犯罪前科情况。3.到案及抓获经过,证实四被告人投案及被抓获归案的情况。4.九0三医院诊断病历资料、住院及出院证明、住院及门诊医疗费票据、修车票据、收条等，证实被害人居某1受伤后的治疗情况，产生医疗费及被告人已支付款项等。 （二）北川羌族自治县公安局物证鉴定室北公物鉴（法损）字［2018］09号鉴定书及相关鉴定资质证明，证实被害人居某1所受损伤构成轻伤一级。 （三）现场勘验、辨认笔录及照件，证实案发现场的具体位置、客观情况，四被告人对现场进了指认。 （四）证人证言 1.证人唐某、王某1的证言,证实2018年3月30日晚10时许,居某1开辆车挡在上,后刘军与几个人一起同居某1发生打架的事实经过。 2.证人刘某的证言,证实2018年1月，他因修宅基租用居某1父亲的挖机在刘家附近河道内采沙，后居某1以要采挖沙抵挖机费与刘军发生矛盾，2018年3月30日晚居某1将车堵在拉沙的路道上，之后他听说双方发生了打架。 3.证人赵某、优某的证言,证实他们负责巡逻河道禁止乱采沙，2018年3月30日晚8点多，他们看见甘溪河道内有人采沙，他们到现场后刘军过来给他们说，自己批的是400方的沙，他把当前一点沙拉完就不挖了。他们离开到其他沙场查看。晚上10点多再回到该采沙点时，他们看到一个小伙子开了一辆轿车阻挡刘军采沙，之后该小伙子又换了辆皮卡车堵在拉沙的路上，一会儿，他们听见打架声音，后他们看见三名男子拿木棒追打开车挡道的小伙子，三人与刘军会合后将皮卡车推到路边，其中一人手持木棒将车驾驶室门窗玻璃砸碎了。 4.证人周某的证言,证实刘军曾给他说自己在河道里挖沙，有一个社会上的人不让他挖沙，并想占干股，但刘军不同意，想托他找个社会上的人辨认下看是否认识这个人，后鲁顺强找他干活时，他就介绍鲁顺强去刘军家看下情况，并叮嘱其不能打架。 5.证人杨某的证言,证实2018年3月的一天晚9时许，他受刘军邀到其家中，刘军给他介绍在其家中的“鲁二娃”、“坤娃子”、“宝娃子”认识，后刘军出门去河边看拉沙的路，他们在刘军家中耍。一会儿，三个人中的一个人出门接听电话，过了十多分钟另外两人也出门了，不久，他听见吵架的声音便出去看，他看见“鲁二娃”、“坤娃子”、“宝娃子”追打居某1，听刘军讲是居某1用车堵了拉沙的路，后刘军说把车推开，几个人一起推停在路上的一辆车，但没推动，听其中一个说把车玻璃砸了，具体是否砸他记不清了。之后他受刘军安排开车将三人送往江油。 （五）被害人居某1的陈述，2018年初本村的刘某建房用沙，经与刘军商量采挖其家附近的河沙，并使用他的挖机采沙，后刘军未支付他挖机费，经协商以采挖的沙交由他变卖折抵挖机费，后刘军反悔自己拉沙去卖，他进行阻挡发生矛盾。后经商议，将最先采挖堆放在河边的沙仍交由他变卖折抵挖机费，二人继续合作采沙，售价平分。3月30日晚，他知悉刘军又背着他拉沙卖，他便开一辆皮卡车到现场与刘军理论，将车拦在路上不让其拉沙，后现场出现三个男子将他打伤。 （六）被告人的供述和辩解 1.被告人刘军的供述和辩解，证实刘某经批准在他家住房旁边的河道旁采沙建房，刘某租用居某1父亲居某2的挖机采沙，后他想在自家房附近河道内挖沙变卖钱，但被居某1、王某2等社会人员阻挠、威胁，居某1想一个人独占采沙，他就请托自己的亲戚“周四娃”找社会上的人吓唬一下对方。2018年3月24日，经介绍“鲁二娃”到他家中来，他将与居某1之间发生矛盾的事告诉“鲁二娃”，让其帮忙收拾居某1（意思是打对方），“鲁二娃”说“如果居某1再来找麻烦就给他打电话，他就过来”。3月30日上午，“鲁二娃”给他打电话说到他家里来耍，他说自己中午回家，中午他回到家里看到“鲁二娃”已在他家中。一会儿，“鲁二娃”邀的朋友“坤娃子”、“宝娃子”也到他家中，后他们一起吃饭时，他又告诉三人自己与居某1之间的矛盾，并提出收拾居某1的想法，“鲁二娃”和“坤娃子”都表示同意帮忙。后他联系买沙的人晚上8点多来拉沙，在吃晚饭时，他又给三人说如果晚上居某1不让他拉沙就收拾他。晚饭后，“坤娃子”、“宝娃子”在家中的客厅里烤火，他与“鲁二娃”在院内聊天。晚上9时许，挖机和货车来了，他就到河边安排挖沙装车。约半小时左右，居某1开一辆轿车过来，不让他挖沙，他们发生了争吵，他继续指挥作业未停工，居某1驾车离开一会又开一辆皮卡车返回并将车横着停在路上，不准他拉沙的货车通行。后“鲁二娃”“坤娃子”、“宝娃子”也先后赶到现场，让居某1将车移走，居某1不移，后“坤娃子”打了居某1一棒，鲁二娃”、“宝娃子”也拿棒去打居某1，居某1冲过来勒住他的脖子，他用拳头打其肘部和手，他挣脱其控制，居某1便跑，其他三人拿着棒就追打，后居某1坐上母某开的车跑了。他们便将挡在路上的车准备推到路边，但没有推动，“坤娃子”便用棒将驾驶室玻璃打碎，他打开车门松了手刹，一起将车停到路边停放。后他让“杨二娃”开车将三人送回江油。 2.被告人鲁顺强的供述和辩解，证实2018年3月的一天，他受朋友“周四哥”之托到北川桂溪刘军处帮忙，他到刘军家后，刘军告诉他与居某1因拉沙发生矛盾。过了几天，刘军给他打电话叫他到家里去耍，他去后刘军告诉他居某1又阻挡他拉沙，让他找人过来收拾居某1，意思是吓唬对方。之后他给蒋坤打电话邀其到桂溪耍，之后蒋坤带了强某一起到刘军家中，后刘军又给他们讲居某1阻挡他拉沙的事，同时提到今晚如果居某1阻挡拉沙就收拾他。吃过晚饭后，他们在刘军家中玩，后刘军给他打电话，知道居某1堵路了，他们从刘军家院中随手各拿一根柴棒赶往采沙场，后看见居某1将一辆皮卡车阻挡在路上，蒋坤提起木棒指着居某1让他把车移走，居某1不理，蒋坤数三声让居某1移车，他用手中的棍戳居某1腰部一下，蒋坤见其不移车，便打了其左肩膀一棒，居某1就冲过来勒住刘军的脖子，刘军挣脱后，居某1就跑了，他和蒋坤去追，但没有追上。 3.被告人蒋坤的供述和辩解，证实2018年3月份的一天，鲁顺强给他打电话邀他到北川桂溪九皇山去耍，并让他把强某带上，之后他与强某到刘军家与鲁顺强会合。期间，鲁顺强与刘军在聊天，具体内容没听清。晚饭后他与强某在家中烤火，鲁顺强与刘军去谈事，大约晚上9点多，刘军家中的一个叫“杨二娃”的人给他们说打起来了，他与强某便随手各拿一根柴火棒赶到路口看见一辆皮卡车横在路中间，鲁顺强和刘军与一名男子在吵架，鲁顺强用手中的木棒打了那个男子一下，该男子冲过去勒住刘军的脖子，他就冲过去用手中的木棒打那个人，强某也在动手打（如何打他没看清），后那个男子跑了他们三人去追，没有追上就将手中的木棒扔过去，但没有砸上。后刘军指使他把车玻璃砸碎后，刘军进入驾驶室松了手刹后，他们一起将车推到路边停靠。 4.被告人强某的供述和辩解，证实2018年3月30日上午，蒋坤邀他一起到北川桂溪猿王洞耍，并给他说有好事。之后他们与鲁顺强在刘军家会合，在一起吃晚饭的时候，刘军给他们说晚上有人阻挡他拉沙，鲁顺强说如果有人阻挡到时候我们三人去看一下。当晚10点多有人来阻挡了，他们三人各拿了一根柴火棒到现场，看见一辆车子停在路中间，刘军让一名叫居某1的男子移车，居某1不移，后蒋坤对居某1说把车子移开，居某1说不移你又能咋样，蒋坤就说数三声，居某1还是没行动，蒋坤就用手里拿的棒打居某1，鲁顺强也拿手里的棒打居某1，居某1冲上去勒刘军的脖子，他也冲上去用拳头打居某1的背部，后居某1松开手逃跑，鲁顺强和蒋坤去追，他捡起之前放在地上的木棒朝其逃跑的方向扔去，并一同去追，但没有追上居某1，返回后蒋坤将车玻璃打碎后，一起将车推到路边停放，之后刘军安排车把他们送回江油。 原审判决认为，被告人刘军、鲁顺强、蒋坤、强某持械聚众斗殴，其中，被告人刘军纠集、并指使鲁顺强纠集人员参与斗殴,系首要分子；被告人鲁顺强受刘军邀约后纠集被告人蒋坤，并持械积极参与斗殴，被告人蒋坤邀约被告人强某，二人均持械积极参与斗殴，四被告人的行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控四被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。 四被告人在共同犯罪中均系主犯，但被告人刘军系首要分子，被告人鲁顺强、蒋坤持械积极参与打斗，表现突出，故三被告人在共同犯罪中所起作用相对较大，被告人强某受邀约持械积极参与斗殴，在共同犯罪中的作用相对较小，在量刑时应按照各被告人参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。被告人鲁顺强、蒋坤曾被判处有期徒刑以上刑罚，期满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘军经公安机关传唤主动到案接受调查，被告人强某经亲友规劝在投案途中被抓获归案，二被告人归案后均如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人鲁顺强、蒋坤归案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘军已赔偿被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。同时，鉴于在案件起因上被害人有一定过错,可以酌情对四被告人从轻处罚。 对于辩护人提出被告人所持斗殴工具危害较小，不应认定为“持械斗殴”的辩护意见。原审法院认为，“持械”聚众斗殴是聚众斗殴罪的加重情节，对于“械”的理解应结合使用后造成的结果来综合判断，根据在案证据，被告人鲁顺强、蒋坤、强某的供述均供认三人在刘军家院内等场所拿了木棒或木棍，被害人及相关证人均证实三被告人在对被害人殴打过程中使用了棒（棍），并已造成被害人轻伤的损害后果，即使使用的工具是辩护人所提出系“插豇豆的棍”，造成该种损伤后果亦应以“持械”情节认定，故对上述辩护意见，不予采信，对辩护人提出的其他符合本案事实和犯罪情节的相关辩护意见，予以采纳。 四被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人居某1造成经济损失，除承担刑事责任外，还应当承担相应的民事赔偿责任。 附带民事诉讼原告人居某1主张的医疗费依照规定应结合病历和诊断证明等相关证据确定。其中，住院治疗期间的费用以住院医疗费用发票结合相关病历资料、用药及费用清单等确定；对出院后的门诊等诊疗费用，考虑本案实际对其医嘱康复期内的相关医疗门诊费用予以支持。 对其主张的误工费，其未举证证明有固定收入来源、不能提供自己所从事的行业及工资标准，参照本省工资标准最低的行业上一年度职工平均工资计算。对其主张的护理费及后续医疗费参照其出院医嘱计算。对其主张的交通费，虽未提供票据，但确有发生，应酌情确定。对其主张的修车费以在案票据计算。对其主张的残疾赔偿金、伤残鉴定费、住院伙食补助费、营养费、生活费、差旅费等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，对于附带民事诉讼原告人居某1主张的医疗费、护理费、误工费、交通费、车辆修理费等符合法律规定的部分，予以支持。对于被告人刘军已支付款项应予扣除。 据此，因四被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人居某1造成的损失，确认如下：1.医疗费［住院期间16899.07元＋门诊费用266.70元＝17165.77元＋后续医疗费6000元（取内固定费用等）］＝23165.77元；2.护理费（住院期间护理10天×80／天＝800元＋医嘱期间护理30天×50／天＝1500元）＝2300元；3.误工费［35287元／年（2018年最低行业农牧渔业私营单位工资标准）÷365天≈97元／天×100天（住院10天＋医嘱休息3个月）］＝9700元；4.交通费200元（酌定）；5.车辆修理费120元,上述费用共计35485.77元。被害人居某1对案件引发自身存在过错，依法应当减轻被告人的赔偿责任，综合双方的过错程度，由被告人承担80%的赔偿责任，即应赔偿损28388.62元。遂判决：一、被告人刘军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人鲁顺强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；三、被告人蒋坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；四、被告人强某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人刘军、鲁顺强、蒋坤、强某共同赔偿附带民事诉讼原告人居某1医疗费、护理费、误工费、交通费、维修费等物质损失人民币28388.62元，扣除已支付人民币20000元，应实际支付人民币8388.62元；六、驳回附带民事诉讼原告人居某1的其他诉讼请求。上述第五项款项应在本判决生效之日起三十日内支付。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，原审被告人刘军、鲁顺强提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判较轻刑罚。上诉人刘军的上诉理由是：一、其没有事前共谋必须要打被害人，本案的伤害系临时起意发生，且被害人欺负人在先；二、本案应定故意伤害罪；三、本案中的木棍不是“械”。上诉人鲁顺强的上诉理由是：一、一审判决量刑过重；二、对“聚众斗殴”罪名有异议，其与同案人未提前预谋、邀约，本案系突然发生；三、被害人居某1引发本案，应承担主要责任；四、本案木棍不是刑法意义上的“械”，故本案系一般斗殴，非“持械聚众斗殴”；五、其到案后如实供述犯罪事实，有悔过表现。 二审中，各方均无新证据提交，原审判决采信的证据经原审庭审质证，能够相互印证，对原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为：上诉人刘军、鲁顺强仅对本案刑事部分提出上诉，本案附带民事部分判决在上诉期满后即发生法律效力，本案二审只就刑事部分进行审理。上诉人刘军纠集上诉人鲁顺强、原审被告人蒋坤、强某持木棒参与斗殴，四人均构成聚众斗殴罪。上诉人刘军系首要分子，上诉人鲁顺强、原审被告人蒋坤、强某受邀约积极参与持械聚众斗殴。上诉人鲁顺强、原审被告人蒋坤曾被判处有期徒刑以上刑罚，期满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘军经公安机关传唤主动到案接受调查，原审被告人强某经亲友规劝在投案途中被抓获归案，二人归案后均如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人鲁顺强、原审被告人蒋坤归案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘军已赔偿被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。因被害人在案件起因上有一定过错,可以酌情对上诉人及原审被告人从轻处罚。上诉人刘军及鲁顺强所持事前未共谋、未邀约的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采信。关于本案罪名，因上诉人及原审被告人在共谋“收拾”、“吓唬”被害人的过程中，主观上并不排除互殴的故意，客观上纠集了三人以上对被害人实施殴斗行为，该方构成聚众斗殴罪，上诉人刘军及鲁顺强关于罪名的上诉理由不能成立。关于致伤工具“木棒”是否认定为“械”的问题，司法实践中多根据所持器械本身的杀伤力及所造成的后果综合认定，因木棒本身属于比较容易致人伤亡的工具，且在本案中也造成了被害人一级轻伤的实际后果，原判认定本案中的“木棒”为“械”，上诉人及原审被告人构成持械聚众斗殴并无不当，上诉人刘军及鲁顺强关于“木棒不应认定为械”的上诉理由不能成立。关于被害人在案件起因上的过错、各原审被告人在本罪中的认罪悔罪态度等量刑情节，原判在量刑时均已予以了考虑，上诉人刘军、鲁顺强关于原判量刑过重的上诉理由亦不能成立。故，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二〇年三月十二日 法官助理 陈建明 书 记 员 张莉莉