四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终65号 上诉人（原审原告）：刘成华，男，1960年8月1日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：唐祖苹，女，汉族，1963年6月28日出生，系刘成华之妻。 被上诉人（原审被告）：泸州新时代运业有限公司，住所地：泸县福集镇明星路1号，统一社会信用代码：915105210603499927。 法定代表人：赵选华，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄修权，男，1972年8月8日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：程天泉，四川泸县石桥法律服务所法律工作者。 上诉人刘成华因与被上诉人泸州新时代运业有限公司（以下简称新时代运业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘成华及其委托诉讼代理人唐祖苹，被上诉人新时代运业公司委托诉讼代理人黄修权、程天泉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘成华上诉请求：1．撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521民初2846号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人自2008年2月起至2018年11月30日期间存在劳动关系。2．本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人确系被上诉人聘请的驾驶员，双方存在劳动关系。原审法院未依据上诉人的申请调查和调取证据，导致本案事实认定错误。为维护自身合法权益，故上诉至泸州市中级人民法院请求查明事实后依法予以改判。 被上诉人泸州新时代运业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘成华向一审法院起诉请求：判决其与新时代运业公司之间从2008年2月至2018年11月30日的劳动关系成立。 一审法院认定事实：2010年1月19日，泸州至广东超长客运时代新干线（以下简称“时代新干线”）经全体筹委会成员参加，部分合伙人成员代表列席会议的方式成立了“时代新干线”管委会，由晏佑笙担任管委会主任。2010年2月1日，蒋英强、陈善新等40名“时代新干线”合伙人之间签订《泸州至广东超长客运时代新干线集约化经营项目合伙协议》主要约定：1、泸州至广东超长客、货运实行合伙经营、共同投资、共担风险、共享收益；2、按份入伙，每份3万元。因当时的泸州现代运业时代有限公司拥有泸州至广东超长客运线路运营牌照，同日，“时代新干线”管委会（乙方）代表合伙组织与泸州现代运业时代有限公司（甲方）签订《客车挂户合作经营协议》将“时代新干线”用于运营的车辆挂靠于泸州现代运业时代有限公司从事运输。其经营协议主要约定：乙方服从甲方作为行业和业务方面的管理，按本协议有关约定向甲方交纳综合管理服务费，乙方自主经营，其“时代新干线”车辆的运营整体实行收支独立核算，自负盈亏。 2013年1月26日，“时代新干线”管委会经选举产生了新的管委会，由蒋英强担任管委会主任、张翀任副主任。2013年1月29日，泸州现代运业时代有限公司分立出泸州新时代运业有限公司并拥有泸州至广东超长客运线路运营牌照。2013年4月20日，“时代新干线”管委会决定增资购置车辆挂靠于泸州新时代运业有限公司从事运营。2013年6月20日，蒋英强、张翀代表管委会与新时代运业公司签订《客车挂靠经营合同书》。该合同书主要约定：增资购置车辆挂靠于泸州新时代运业有限公司，对外以公司的名义经营、自负盈亏，其产权也归管委会所有，管委会为其聘请的驾售人员支付薪酬，缴纳保险费等。 2010年4月19日、4月20日，刘成华入股“时代新干线”6万元，并签订了《泸州至广东超长客运时代新干线集约化经营项目合伙协议》，并于2011年11月8日再次入股2万元。2013年4月16日，刘成华在增资扩股方案上签字确认。其间，刘成华受雇于“时代新干线”合伙组织，并从事于其运营车辆的驾驶工作，其工作由“时代新干线”管委会安排，工资也由“时代新干线”管委会按趟计算，每趟往返950元至1,050元（包括社会保险费用150元，由刘成华另行按月领取并自行缴纳），其主要发放形式由同为“时代新干线”股东的陈善新通过银行转入刘成华的账户，经统计有30余万元；同时，刘成华作为合伙人在“时代新干线”合伙组织领取合伙利润共计122,720元，其合伙投入资金8万元尚在合伙组织内。近年来，刘成华入股运营的“时代新干线”广东线路日趋冷淡，加之其作为驾驶员在进行的体检中于2018年7月30日被龙马潭区第二人民医院作出“职业禁忌告知书”，故在“时代新干线”管委会主任蒋英强告知不再从事驾驶工作后离职。 刘成华与新时代运业公司因确认劳动关系，刘成华向泸县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2019年8月11日，泸县劳动人事争议仲裁委员会作出泸劳人仲案［2018］132号仲裁裁决书，裁定驳回刘成华的仲裁请求。 刘成华自1990年1月至2008年12月期间以单位玄滩运业有限公司名义参加养老保险，自2009年1月至2019年8月以个体名义参加养老保险并自此之后办理退休领取养老金待遇每月3,841.8元。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳动部发（2005）12号文件）第一条规定：“确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系，只要同时具备下列情形，劳动关系即成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言”之规定，刘存华提交的证据不能证明其在入伙“时代新干线”以前与新时代运业公司存在劳动用工关系。刘存华自入伙“时代新干线”起至其离职期间在“时代新干线”合伙组织中既是合伙组织成员，又在该合伙组织中从事驾驶工作，其工资报酬来源于合伙组织的经营收入，按出车趟次计付，同时又参加合伙经营利润分红。刘成华的工作和管理均由其所在的合伙组织安排管理。新时代运业公司为刘成华办理的有关证件、函件均系刘成华所在合伙组织的车辆挂靠在新时代运业公司并使用公司线路牌照经营的原因所致，刘成华据此主张与新时代运业公司之间存在事实劳动关系的理由不能成立。综上所述，一审法院认为刘成华与新时代运业公司之间不存在劳动关系，其诉请的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的第九十条之规定，判决刘存华与泸州新时代运业有限公司之间自2008年2月起至2018年11月30日期间不存在劳动关系。案件受理费免予收取。 本院二审期间中，刘成华提交了泸州中实投资集团有限公司与泸州新时代运业有限公司主办的“时代人”2019年12月30日第4期报纸一份，欲证明2010年向其支付工资的陈善新是中实投资集团董事长，故其与新时代运业公司存在劳动关系。新时代运业公司质证陈善新非该公司法定代表人或经理，与本案没有关联性，不能达到刘成华的证明目的。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为报纸中的陈善新为泸州中实投资集团有限公司董事长，非刘成华所述新时代运业公司负责人，故不能达到刘成华的证明目的，对关联性不予确认。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为：刘成华与新时代运业公司在2008年2月至2018年11月30日期间是否存在劳动关系？针对该争议焦点，本院评述如下： 首先，新时代运业公司成立于2013年2月19日，公司成立前，不具备用工主体资格，在此之前不可能与刘成华产生劳动关系。结合刘成华自述其2010年4月以前在玄滩运业有限公司工作、2010年4月入伙挂靠于现代运业公司的泸州至广东超长客运时代新干线合伙组织的陈述，本院依法确认自2008年2月至2013年2月19日期间，刘成华与新时代运业公司不存在劳动关系； 其次，刘成华于2010年4月入伙“时代新干线”组织，该组织系共同投资、合伙经营、共担风险、共享收益的合伙组织。刘成华既是该合伙组织的合伙人，亦在该合伙组织内从事长途驾驶工作，服从的是该组织的管理安排，分红和工资都是从该组织领取。不管是之前的现代运业公司还是后来的新时代运业公司，二者都是基于拥有泸州至广东超长客运线路运营牌照被“时代新干线”合伙组织自购车辆用于挂靠运输的被挂靠单位，新时代运业公司既未参与对与该组织自行聘请的驾驶员、乘务员的管理，也未向驾售人员发放工资或为其购买保险，故与上述人员不存在劳动关系。本院依法确认自2013年2月19日至2018年11月30日期间，刘成华与新时代运业公司不存在劳动关系。 综上，上诉人刘成华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 陈 靖 审判员 黄 燕 审判员 华 江 二〇二〇年三月十六日 书记员 潘春艳