甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2041号上诉人（原审原告）：甘肃知行合一营销管理有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区沃德小镇3号楼一层7号。法定代表人：张仲德，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临夏州广河县滨河国际城商贸有限公司，住所地甘肃省临夏州广河县城关镇滨河大市场10幢5单元501室。法定代表人：杨育芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡薇薇，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小媛，甘肃赛莱律师事务所实习律师。上诉人甘肃知行合一营销管理有限公司（以下简称知行合一公司）因与被上诉人临夏州广河县滨河国际城商贸有限公司（以下简称滨河商贸公司）服务合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0104民初815号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。知行合一公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初815号民事判决，依法发回重审或改判支持知行合一公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由滨河商贸公司负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。首先，一审判决认为在本案中，原告要求被告履行支付服务费的义务，但却未提交任何证据证明其履行了合同中约定的策划招商义务。事实上，知行合一公司提交的《广河滨河国际城项目全程策划、招商、销售委托代理合同》中，第二部分第一条第3项中明确约定甲方须于每月20日前支付下个月服务费15万元，未满一个月服务费按天计算。合同签订后第一个月甲方支付5万元，到义乌商品城签订授权委托书后7日内付10万元。根据上述约定和滨河商贸公司支付给滨河商贸公司15万元的事实，均可以证明知行合一公司在与滨河商贸公司签订委托代理合同后，已完成引进义乌品牌的委托代理服务工作的事实。其次，双方签订的委托代理合同中第二部分第二条第2项招商考核要求中明确约定：在本合同期内，乙方必须全面引入浙江义乌小商品城品牌和授权委托……。根据该约定，完全可以证明，双方均确认将引入浙江义乌小商品城品牌作为委托代理服务的目标之一，在知行合一公司已经完成该代理服务目标的情况下，滨河商贸公司拒付服务费的行为是明显违反双方合同约定。最后，根据双方签订的委托代理合同来看，本合同的主要目的是知行合一公司为滨河商贸公司的项目提供全程策划、招商、销售有偿服务工作。根据上述合同第一部分中关于委托代理期限及范围来看，双方的委托代理期限自2018年10月20日至2019年5月20日。这证明上述委托代理合同约定的服务工作是一个持续并相对长期的全流程服务过程。而滨河商贸公司滥用合同条款，以超阶段的工作目标来否定知行合一公司已完成的代理服务工作和成果，本质上是逃避履行付款义务。二、知行合一公司有新证据能证明其已完全履行合同义务及滨河商贸公司违反合同约定的事实。首先，根据双方签订的委托代理合同中第三部分第二条关于乙方权责及专业服务范围的约定，知行合一公司已充分调取了大量新证据能够证明双方在签订委托代理合同后，知行合一公司完全按照合同约定，及时、严格履行合同义务的事实。其次，根据双方签订的委托代理合同中第三部分第一条关于甲方权责及专业服务范围的约定，知行合一公司也充分调取了大量新证据能够证明双方在签订委托代理合同后，滨河商贸公司未按合同约定履行相关义务的事实。滨河商贸公司辩称：1.知行合一公司未按照合同约定履行招商义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，滨河商贸公司与知行合一公司签订的《全程策划、招商、销售委托代理合同》中约定了三部分费用，即招商销售月服务费、招商代理费和销售佣金。其中月服务费是包括该项目从策划到宣传、销售、招商等整个服务阶段的全部费用，其中也包含了与义乌商品城签订授权委托书和全面完成义乌商品城设立的费用。而招商代理费和销售佣金则是按照知行合一公司的实际销售业绩分别按照每平方米100元与销售到账金额的3%支付的奖励性费用。知行合一公司明确其在本案中仅仅主张的是招商销售服务费，说明其对自己没有任何销售业绩的现实情况是有清晰认识的。而针对服务费，知行合一公司在收到首月服务费后迟迟未开始招商工作，没有进行推广宣传，没有进行造势营销，甚至在一审庭审中都以项目不具备招商条件和滨河商贸公司没有对项目进行宣传推广为由将责任推脱给委托方。在未提供招商服务的情况下，要求取得高额的招商费用显然不符合服务与费用的等价性。其次，知行合一公司在上诉状中称“滨河商贸公司向知行合一公司支付15万元的事实，可以证明合同签订后知行合一公司已完成引进义乌品牌的事实”。滨河商贸公司支付首月服务费，恰恰证明滨河商贸公司在合同签订后即积极履行支付费用的义务，而不能当然地证明知行合一公司履行了合同义务。时至今日，滨河商贸公司都没有看到义乌商贸城作出的任何授权委托书。最后，本案作为招商服务合同，明确约定了招商面积和设立义乌小商品城模式实体商铺，知行合一公司的主要义务是对滨河国际城项目招商，要有招商面积和进驻商户的业绩，引进品牌只能作为其达到招商目的的一种方式。知行合一公司对其招商业绩和招商义务履行情况只字不提，是对其合同义务的歪曲。况且针对引进品牌，双方另行签订了居间合同也约定了费用，该品牌是义乌购线上平台，而不在本案招商服务合同的范围内。综上，知行合一公司在领取首月15万元高额的服务费后，一直怠于履行合同义务，不积极开展招商工作，且其在一审庭审中也未提交任何证明其履行招商义务的证据，自然不享有获得费用的合同权利。2.知行合一公司提交的证据不符合法律关于新证据的规定，其行为系逾期举证，对该证据法院应不予采纳。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，不存在知行合一公司申请一审判决调取证据的情形，那么本案知行合一公司提交的证据能作为新证据的唯一条件就是该证据是一审庭审结束后新发现的。知行合一公司在二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。知行合一公司以其履行了招商义务为由要求滨河商贸公司支付服务费，若其履行了招商义务，对该行为应有一定的文案资料、文件材料、入驻合同等，且该材料应存在于一审诉讼前，但截止一审庭审，知行合一公司未提交任何证据证明其履行义务情况，而在二审中才提交，无法排除系在一审庭审后制作的可能性。即使一审前即存在，但因知行合一公司故意或重大过失没有提交而丧失了证据效力，应承担不利的诉讼后果。综上，知行合一公司二审程序中提交的证据不符合新证据的范畴，应不予认定。知行合一公司向一审法院起诉请求：1.滨河商贸公司支付服务费人民币52万元，并承担自合同签订之日起至欠款付清之日期间的利息（按照银行同期贷款利率计算）；2.知行合一公司已开具15万元发票，滨河商贸公司并未支付费用，应支付税金9000元；3.案件受理费由滨河商贸公司负担。一审法院认定事实：2018年10月16日，知行合一公司（乙方）与滨河商贸公司（甲方）签订《广河滨河国际城项目全程策划、招商、销售委托代理合同》，合同约定甲方就临夏州广河县滨河国际城项目（建筑面积约11000平方米）委托乙方独家全程策划、招商代理事宜。滨河商贸公司支付给知行合一公司服务费15万元。后知行合一公司要求滨河商贸公司支付服务费50万元，滨河商贸公司认为因知行合一公司未履行合同约定的策划招商义务拒绝支付服务费，引起诉争。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，知行合一公司要求滨河商贸公司履行支付服务费的义务，但却未提交任何证据证明其履行了合同中约定的策划招商义务。双方互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行，知行合一公司在无法证明其履行策划招商义务的前提下，滨河商贸公司有权拒绝其履行要求。故对于知行合一公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回甘肃知行合一营销管理有限公司的诉讼请求。案件受理费4545元，由甘肃知行合一营销管理有限公司负担。本院二审期间，知行合一公司提交七组证据。第一组证据：1.《临夏广河滨河国际义乌商贸城项目招商销售方案》2.《广河滨河国际义乌商贸城体验超市建议方案》。拟证明知行合一公司根据双方合同约定就滨河商贸公司临夏广河滨河国际商贸城项目制作并完成前期策划、销售等宣传方案。第二组证据：1.《滨河国际营销推广策划大纲方案》2.《广河滨河国际义乌商贸城招商销售政策方案》3.《广河滨河国际义乌体验超市开业方案》4.《滨河国际义乌商贸城市场反馈》5.《滨河国际义乌商贸城现阶段若干问题及解决方案》6.《滨河国际义乌商贸城一月营销计划》。拟证明知行合一公司根据双方合同中第三部分第2条第2、5、6项的约定，及时向滨河商贸公司提交关于本案诉争项目的销售、招商、宣传等方面的策划及方案。第三组证据：《会议记录》6份。拟证明知行合一公司根据双方合同中第三部分第2条第6项的约定，及时向滨河商贸公司提出本案诉争项目中关于招商宣传、招商价格策略、招商步骤等问题并与滨河商贸公司开会商讨的事实。第四组证据：1.《义乌品牌加盟居间合同》一份。2.《合作协议》一份。拟证明知行合一公司根据双方合同中第二部分第1条第3项和第2条第2项的约定，就“浙江义乌购”品牌加盟项目积极接洽，并最终促成滨河商贸公司与该品牌加盟事宜的事实。第五组证据：1.《销控记录》59页。2.“广河滨河国际义乌商贸城”微信工作群聊天记录截图30页。拟证明知行合一公司根据双方合同中第三部分第2条第6、7项的约定，已安排足够数量招商人员从事招商工作，并及时完成诉争项目招商前期对客户走访摸底工作的事实。第六组证据：《招商银行代发代扣业务详细信息》7页。拟证明知行合一公司根据双方合同中第三部分第2条第3项的约定，在诉争项目工作期间承担相关工作人员工资及其他费用的事实。第七组证据：照片和视频。拟证明知行合一公司根据双方合同中第三部分第2条第5项的约定，已完成诉争项目外立面及内部和售楼处的现场包装和广告宣传工作的事实。本院组织当事人进行了质证，滨河商贸公司发表质证意见认为：第一组证据系单方制作形成，且无证据形成时间。第二组证据系单方制作形成，无证据形成时间。第三组证据系单方制作形成。第四组证据与本案无关。第五组证据系单方制作形成。第六组证据不能证明为本案招商销售人员发放工资的事实。第七组证据无法证明对滨河国际城进行了广告宣传和包装。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，《广河滨河国际城项目全程策划、招商、销售委托代理合同》第二部分委托代理费用及支付方式约定：一、招商销售月服务费用及支付方法。1、本项目招商、销售整体工作的服务费合计为每月人民币15万元；2、自本合同正式生效之日起5个工作日内（最迟于2018年10月20日前），乙方安排进场正式开展工作；3、合同签订后第一个月甲方支付5万元，到义乌商品城签订授权委托书后7日内支付10万元。第三部分甲、乙双方权利与责任约定：二、乙方权责及专业服务范围。（2）乙方应在合同签订后按规定时间分批提交策划报告，并在方案期间积极与甲方合作，开展策划所需的各项准备工作。（5）乙方应为销售资料、售楼处建设、现场包装、新闻炒作等提供方案。（6）根据市场及项目情况，在确保项目正常利润指标的前提下，甲乙双方共同制定招商价格策略、招商步骤。（7）乙方负责组织好本项目的招商工作，根据招商各阶段实际需要调配资源，保证有足够的招商人员和招商主管在现场从事招商工作。2018年11月17日，滨河商贸公司（甲方）与知行合一公司（乙方）签订义乌品牌加盟居间合同，合同约定：一、委托事项。1、乙方接受甲方委托，负责就浙江义乌购品牌加盟，引荐甲方和该项目的单位直接洽谈，向甲方提供关于该项目的重要信息并最终促成甲方与品牌单位签订该项目的品牌加盟合同。二审中，知行合一公司陈述其向滨河商贸公司开具两张合计30万元的发票，其中15万元滨河商贸公司尚未付款。滨河商贸公司仅认可收到15万元的发票。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：知行合一公司上诉称其已经完成合同约定的各项义务有无事实依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，滨河商贸公司与知行合一公司所签订的委托代理合同是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照双方委托代理合同的约定，知行合一公司应提交策划报告，并为销售资料、售楼处建设、现场包装、新闻炒作等提供方案，与滨河商贸公司共同制定招商价格策略、招商步骤。知行合一公司一审及二审中所提交的证据，并不能显示其已经向滨河商贸公司提交了上述报告或方案，其所提交的会议记录仅有知行合一公司一方的签字和盖章，其所提交的销控记录亦无任何客户签字或滨河商贸公司的签字认可，其所提交的义乌品牌加盟居间合同亦不能证明是履行本案诉争委托代理合同中所约定的合同义务。综上，现有证据无法证明知行合一公司已经履行了委托代理合同中所约定的相应义务，滨河商贸公司以此抗辩拒绝支付相应款项并无不当。关于知行合一公司要求滨河商贸公司承担开具发票所产生税金的诉讼请求。因知行合一公司并未提交其已向滨河商贸公司开具两张发票的证据，而滨河商贸公司仅认可收到15万元的发票，故知行合一公司要求滨河商贸公司承担开具发票所产生税金的诉讼请求亦不能成立。综上所述，知行合一公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9090元，由甘肃知行合一营销管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员赵辉君审判员张煜枫二〇二〇年三月三十日书记员孙晴