浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0105刑初160号 公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 被告人李某某,男，1976年5月9日出生，汉族，江西省横峰县人，高中文化程度，户籍所在地江西省上饶市横峰县。因本案于2018年3月7日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留,同年4月11日被取保候审。2019年12月17日经本院决定被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人颜晓颖,浙江朗铭律师事务所律师,由杭州市拱墅区法律援助中心指定。 被告人李某某,男，1990年10月12日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化程度，户籍所在地江西省上饶市横峰县。因本案于2018年3月7日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留,同年4月11日被取保候审。2019年12月17日经本院决定被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人潘炳祝,浙江先施律师事务所律师,由杭州市拱墅区法律援助中心指定。 被告人刘某某,女，1978年8月7日出生，汉族，浙江省常山县人，初中文化程度，户籍所在地浙江省常山县。因本案于2018年3月7日被杭州市公安局拱墅区分局取保候审。 辩护人赖笑笑、何娅英,浙江杭天信律师事务所律师,由杭州市拱墅区法律援助中心指定。 杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2019）204号起诉书，指控被告人李某某、李某某、刘某某犯销售有毒、有害食品罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院适用简易程序，后依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员陈素等二人出庭支持公诉，被告人李某某、李某某、刘某某及其各自辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需补充侦查，本案于2019年7月29日、2019年11月29日延期审理，于2019年8月29日、2019年12月27日恢复审理。现已审理终结。 杭州市拱墅区人民检察院指控：2016年9月至2018年1月期间，被告人李某某、刘某某以“广州享褍德电子商务有限公司”的店铺名在阿里巴巴1688网站上注册卖家信息，并以“广州享褍德电子商务有限公司”的名义，在1688网上销售添加了经鉴定含有西布曲明的名为“纯中药七天瘦加强版强效瘦身减肥瘦大腿肚子诚招V信代理一件代发”、“纯中药七天瘦加强版无副作用肥胖强效瘦身减肥瘦大腿肚子招代理”等减肥食品，销售额共计56269.5元。 2017年2月至2017年11月期间，被告人李某某以“恋伊贝儿”的店铺名，在淘宝网上销售添加了经鉴定含有西布曲明的三款名为“顽固型抗药体质饮食饱腹感去抗体产后男女大肚子通用产品”、“顽固型抗药体食欲控制胶囊饱腹感排油丸抑产后大肚子产品”、“新版安全超强效顽固型抗药控制抑制食欲排油丸产后瘦身小丸子产品”的减肥食品，销售额共计13768元。 2018年3月6日上午，民警至杭州市拱墅区抓获被告人李某某、刘某某，民警至杭州市下沙经济开发区抓获被告人李某某。民警对上述地址进行搜查，查获并扣押减肥胶囊、藤茶、电脑、手机等物品。被告人李某某在抓获其他被告人时有立功表现。 为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人郭某、张某等人的证言、鉴定意见、搜查笔录、扣押及发还清单、判决书、户籍证明、抓获经过，以及被告人李某某、李某某、刘某某的供述与辩解等证据，认为被告人李某某、李某某、刘某某的行为已构成销售有毒、有害食品罪，提请本院依法惩处。 被告人李某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出：1.被告人李某某具有法定从轻、减轻情节，其已判决承担惩罚性赔偿610400元，被告人李某某涉及的销售金额因刷单金额无法识别而未予以扣除，所销售之物并没有全部被食用；2.被告人李某某系初次犯罪；3.被告人李某某如实供述自己的罪行，自愿认罪；4.被告人李某某带领公安机关抓获被告人李某某，应当认定为立功表现。综上，请求对被告人李某某从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人李某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出：1.被告人李某某系初犯，销售金额1万余元，受害人范围小；2.西布曲明曾为可食用范围，一直到2000年后才被美国列为不可食用，我国亦列入不可食用范围，对于西布曲明是否为可食用还存在争议；3.被告人李某某家庭困难，自愿认罪。综上，请求对被告人李某某从轻量刑并判处缓刑。 被告人刘某某及其辩护人赖笑笑对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人赖笑笑提出：1.被告人刘某某主观恶性小，对有毒有害物质没有清晰的认识；2.被告人刘某某系从犯，主观恶性不深；3.被告人刘某某有两个孩子，其与李某某系夫妻关系，现家庭无人照顾孩子。请求对被告人刘某某从轻处罚并适用缓刑。其辩护人何娅英对罪名有异议，认为本案应定性为销售假药罪，并提出：西布曲明少量使用不一定对人体有害，鉴定报告对成分含量没有鉴定。 经审理查明：2016年9月至2018年1月期间，被告人李某某、刘某某（其二人系夫妻关系）以“广州享褍德电子商务有限公司”的店铺名在阿里巴巴1688网站上注册卖家信息，并以“广州享褍德电子商务有限公司”的名义，在1688网上销售添加了经鉴定含有西布曲明、酚酞的名为“纯中药七天瘦加强版强效瘦身减肥瘦大腿肚子诚招V信代理一件代发”、“纯中药七天瘦加强版无副作用肥胖强效瘦身减肥瘦大腿肚子招代理”等减肥胶囊食品，销售额共计56269.5元。 2017年2月至2017年11月期间，被告人李某某以“恋伊贝儿”的店铺名，在淘宝网上销售三款名为“顽固型抗药体质饮食饱腹感去抗体产后男女大肚子通用产品”、“顽固型抗药体食欲控制胶囊饱腹感排油丸抑产后大肚子产品”、“新版安全超强效顽固型抗药控制抑制食欲排油丸产后瘦身小丸子产品”的减肥胶囊食品，其中白色胶囊经鉴定添加西布曲明。 2018年3月6日上午，民警至杭州市拱墅区抓获被告人李某某、刘某某，民警至杭州市下沙经济开发区抓获被告人李某某。民警对上述地址进行搜查，查获并扣押减肥胶囊、藤茶、电脑、手机等物品。被告人李某某在抓获其他被告人时有立功表现。 杭州市拱墅区人民检察院作为公益诉讼起诉人为与李某某、刘某某侵害消费者合法权益互联网民事公益诉讼一案向杭州市互联网法院提起民事诉讼，2019年9月5日，杭州市互联网法院依法作出（2019）浙0192民初5464号民事判决书，判决李某某、刘某某支付侵害消费公共利益的损害赔偿款610400元，并在法制日报向社会公众刊发赔礼道歉声明。 案件审理过程中，被告人李某某、刘某某退出非法所得56269.5元。 上述事实有公诉机关当庭出举的下列证据证实： 1.证人郭某的证言、交易记录，证明：2018年1月19日上午，其在淘宝搜索减肥药，发现售价140元一瓶的减肥中药减肥七天瘦的金色减肥胶囊，通过旺旺咨询，卖家说40粒一瓶，七天适应期每天一粒，七天后减肥期每天二粒，效果很好，于是购买了一瓶，吃了后人感觉不舒服，就不吃扔掉了。 2.证人张某的证言，证明：2017年10月，其在淘宝找到纯中药七天瘦减肥药，没有和商家联系就直接下单，买了两盒都用完了，有瘦以后，又买了六盒，后吃了头晕想吐，最后退了四盒。购买的账户因为是前夫的，无法提供账号信息。 3.证人加某的证言及提交的网络购货截图，证明：其四人从“广州享褍德电子商务有限公司”或“伊人阁铺”等处购买减肥胶囊的事实。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：民警于2018年3月6日对李某某、刘某某居住处进行搜查，扣押了七天瘦中药减肥胶囊27瓶、李某某Iphone6Plus手机一部、刘某某Iphone手机一部、台式电脑主机2台（编号分别为1和2）等物品。2018年3月6日对李某某住处搜查并扣押了白色胶囊一袋、绿色胶囊两袋、台式电脑主机3台、笔记本电脑一台、Iphone6和Iphone5S手机各一部等物品。 5.调取证据通知书、清单、勘验笔录，证明：民警对从被告人李某某处扣押的电脑主机（编号为1）、Iphone手机进行勘验，对被告人李某某处扣押的Iphone6手机、笔记本电脑进行勘验，提取了涉案的相关信息，将淘宝交易记录生成表格，向支付宝调取广州享褍德电子商务、恋伊贝尔、纳多旗舰店、HK会所、新篁人店铺的注册信息、登陆日志、交易记录等信息。 6.户籍证明，证明三被告人均已成年。 7.抓获经过，证明三被告人均系被动归案，在被告人李某某交代并带领下，民警抓获了被告人李某某。 8.电子数据，证明:被告人李某某电脑经勘验共有260条交易成功订单，72条交易关闭下单，手机勘验截图证实1688网上购买、出售减肥胶囊，出售货物总计56269.5元。李某某手机勘验证实其与商家天天有喜，*章龙有七天瘦减肥相关微信聊天记录及支付款项记录，经电脑勘验发现2017年2月1日至2017年9月16日共成交68单，出售货物总计13768元。 9.杭州市食品药品检验研究院检测报告，证明：民警从被告人李某某处扣押的“强效纯中药减肥（七天瘦）”产品中检出西布曲明、酚酞。从被告人李某某处扣押的白色减肥胶囊中检出西布曲明，绿色减肥胶囊中未检出有毒有害成分。 10.民事判决书，证明：杭州市互联网法院就案涉公益诉讼一案的判决已经生效，该判决销售数额以向不特定人员销售的减肥药颗数认定34886颗，按照70元一瓶的售价计算，销售数额为61040元。 11.被告人李某某的供述和辩解，证明：2014年左右其在广州注册了“广州享褍德电子商务有限公司”，并用这个名字在阿里巴巴的1688网上注册后用以经营，还有一个阿里巴巴的网店是纳多旗舰店，淘宝店名有HK会所和新篁人。2015年初仅卖了三四单减肥药，2016年下半年才开始陆续卖减肥药，交易成功的订单中大约10至20单是刷单的。因为不能直接写减肥药、胶囊的字样，其就用了“纯中药七天瘦加强版强效瘦身减肥瘦大腿肚子诚招V信代理一件代发”作为标题，再从网上找来一些瘦身、减肥成功的图片、资料放上去用于产品介绍。有顾客说吃了会口干、饱腹感，2016年开始其在阿里巴巴上买过五次减肥药，每次一万颗起买，价格是0.38元或0.55元。因为西布曲明这个药物添加进去就是增加饱腹感、口干。其还通过“新篁人”的淘宝账号在淘宝上向同一上家购买散装减肥药。包装瓶从网上购买，其将40颗减肥胶囊装进瓶子里。每瓶售价140元，有时也会给予优惠。其在新闻上看到这些减肥胶囊含有西布曲明，吃了会有饱腹感，但还是想把剩下的一点卖掉。 12.被告人李某某的供述和辩解，证明：其向上家“吴章龙”进减肥药，吴章龙的微信昵称为“12”（备注为“新”），双方在微信里谈好价格、数量等，通过支付宝、微信付款，对方就会把散装的减肥药寄过来，包装瓶子也是从对方那里进的。其于2017年3月26日进了5000元白色和绿色胶囊，于2017年6月23日进了20000粒绿色胶囊。刚进第一批减肥药时其不清楚有非法添加成分，进第二批后因有买家反馈减肥效果不好，故向上家询问，上家说第一批减肥药中添加了激素成分，第二批减肥药没有添加所以效果不好。后来其了解到这个激素叫西布曲明。其在淘宝网上注册了店铺“伊人阁铺”，旺旺名称是“恋伊贝儿”，其通过该淘宝店销售减肥药，减肥药名称是“顽固型抗药体质饮食饱腹感去抗体产后男女大肚子通用产品”、“顽固型抗药体食欲控制胶囊饱腹感排油丸抑产后大肚子产品”、“新版安全超强效顽固型抗药控制抑制食欲排油丸产后瘦身小丸子产品”。如果有买家要问有没有效果之类的问题，其会回复说有效。 13.被告人刘某某的供述和辩解，证明：其与李某某出售减肥药，开始不知道添加违禁成分，后来知道添加了不好的成分。基本是被告人李某某在打理，有时李某某忙时其也会帮忙。自2017年7、8月份开始，其帮被告人李某某做淘宝客服、清点货物及发货。 以上证据均经庭审质证无异议，本院予以确认。 关于被告人刘某某辩护人所提的本案应定性为销售假药罪的辩护意见，经查，被告人李某某销售的“纯中药七天瘦”、被告人李某某销售的“顽固型抗药体质饮食饱腹感去抗体产后男女大肚子通用产品”、“顽固型抗药体食欲控制胶囊饱腹感排油丸抑产后大肚子产品”、“新版安全超强效顽固型抗药控制抑制食欲排油丸产后瘦身小丸子产品”均为减肥类食品，根据相关法律规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，应以生产、销售有毒、有害食品定罪，对该辩护意见不予采信。被告人李某某的辩护人所提的西布曲明尚存争议的辩护意见及被告人刘某某辩护人所提的关于西布曲明少量使用不一定对人体有害、鉴定报告对成分含量没有鉴定的辩护意见，经查，西布曲明系国家明令禁止在食品中添加的物质，该辩护意见与现行法律规定不符，不予采信。 关于起诉书指控被告人李某某销售金额为13768元的意见，经查，被告人李某某销售的减肥胶囊有白色、绿色两种。经鉴定，绿色胶囊不含有毒、有害物质，而根据在案证据白色胶囊的金额无法单独确定，从有利于被告人原则出发，对指控金额不予确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人李某某、李某某、刘某某为谋取利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某某、刘某某的共同犯罪中，被告人李某某系主犯，被告人刘某某系从犯，对刘某某予以从轻处罚。被告人李某某归案后协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，予以从轻处罚。被告人李某某、刘某某已退出非法所得，酌情予以从轻处罚。三被告人如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告人李某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月7日起至2021年1月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人李某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月7日起至2020年6月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、禁止被告人李某某、李某某在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动，禁止被告人刘某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 五、暂存于本院由被告人李某某、刘某某退缴的赃款56269.5元，予以没收，上缴国库。 六、由公安机关扣押、未随案移送的七天瘦中药减肥胶囊27瓶、白色胶囊一袋、绿色胶囊两袋、被告人李某某Iphone6Plus手机一部及电脑主机（编号为1）一台、被告人李某某的Iphone6手机一部及联想笔记本电脑一台均予以没收，由公安机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  马婵娟 人民陪审员  田伟伟 人民陪审员  王春英 二〇二〇年三月二十六日 法官助理陈林 代书 记员  王梦倩