福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终537号 上诉人（原审被告）：向新明，男，1979年12月6日出生，汉族，农民，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：福建莆田华腾实业有限公司，住所地福建省莆田市仙游县枫亭镇海滨村66号，统一社会信用代码9135032279836630XP。 法定代表人：翁祖龙，总经理。委托诉讼代理人：吴平如，福建朗天律师事务所执业律师。 上诉人向新明因与被上诉人福建莆田华腾实业有限公司（以下简称华腾公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初6821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向新明上诉请求：撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初6821号民事判决，改判向新明与华腾公司之间存在劳动关系。事实和理由：根据劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），向新明在一审法院审理过程中提供的《华腾外墙装修人员工资花名册》及微信转账记录足以证实，向新明与华腾公司之间存在劳动关系，一审法院认定双方不存在事实劳动关系是对事实认定和法律适用存在错误。 华腾公司辩称，其与向新明不存在劳动关系。向新明提供的《华腾外墙装修人员工资表花名册》没有原件核对，真实性无法确认，即使有原件，也只能证明向新明是华腾公司外墙装修人员，而不是华腾公司雇佣的员工。微信转账记录只能证明李元卫跑路后，华腾公司在相关部门干涉下才代垫支付给部分所谓工资，不能证明双方存在劳动关系。向新明在原审庭审陈述及原审法院查明事实，可以证明向新明是李元卫雇佣的。 华腾公司向一审法院起诉请求：判决华腾公司与向新明不存在劳动关系。 一审法院认定的事实：李元卫到厦门市劳务市场雇向新明、王旭、王军、向小琼、赵燕美、赵福、鲜明、文经、马奎、李光辉十人从事外墙粉刷工作。地点是在华腾公司。李元卫跟向新明等人约定，工资平均350元/天，地面300元/天，吊绳是600元/天，每天工作9个小时。2018年7月6日，李元卫将向新明等人身份证统一拿到华腾公司登记后，进入华腾公司粉刷厂房外墙。向新明等人每天进入华腾公司时，都需要跟门口保安说明是刷外墙装修的，门卫才允许向新明等人进入华腾公司。向新明等人进入华腾公司时，华腾公司派其员工肖剑勇告知向新明等人，“厂里不能随意带东西出去，连我们用的油漆桶都不能带出去，生产车间我们是不能进去的，只能在刷墙的外围活动。”向新明等人在粉刷外墙时，没有在华腾公司打卡签到，是李元卫在现场指挥。华腾公司会派人来检查质量是否过关。工资是按进度支付，起初是李元卫支付。李元卫开始有支付向新明、赵福、王旭三人工资2万元。因为向新明是从劳务市场叫来的给厂房粉刷外墙，临时工作，所以华腾公司没有给向新明等人发放厂服、厂牌。2018年9月25日，向新明在华腾公司粉刷外墙时，摔伤。之后，因为李元卫“跑路”了，所以向新明等人向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请要求华腾公司支付工资。经仲裁委交涉，华腾公司与向新明等人私下调解，按向新明等人工资的75%支付，并出具给向新明等人每人一份《华腾外墙装修人员工资表花名册》。华腾公司通过其员工姚有钱按花名册确认的金额转账支付向新明工资14850元。2018年12月5日，华腾公司为了让向新明等人起诉厦门鸿达伟业建筑装饰有限公司，而出具一份证明给向新明等人。证明内容：“兹证明我司宿舍楼、餐厅楼外墙由厦门鸿达伟业建筑装饰有限公司承包负责外墙粉刷工作，工作人员及施工安全由厦门鸿达伟业建筑装饰有限公司自行负责。现证明以下10人由厦门鸿达伟业建筑装饰有限公司到我司做外墙粉刷工作：王旭、王军、向新明、向小琼、赵燕美、赵福、鲜明、文经、马奎、李光辉”。另查明，姚有钱亦曾支付给李元卫5万元。2019年6月10日，向新明向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与华腾公司存在劳动关系。2019年7月15日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会以华腾公司作为业主，将外墙粉刷工程发包给没有施工资质的李元卫为由，裁决确认向新明与华腾公司存在事实劳动关系。2019年8月8日，华腾公司不服仲裁裁决，遂诉至该院请求处理。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因此，在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，一、向新明未提供证据证实其与华腾公司曾签订书面劳动合同。二、向新明是李元卫临时从劳务市场雇来到华腾公司从事厂房外墙粉刷装饰作业。在向新明作业时，受李元卫现场管理监督，华腾公司只是事后检查质量是否合格，且华腾公司不对向新明等人的工作时间进行管理。在向新明等人进入华腾公司时需要在门卫登记，而且在粉刷作业时不准进入生产车间，只准在粉刷外墙周围活动。由此可知，向新明等人在粉刷华腾公司外墙时，华腾公司未对向新明的劳动进行监督、管理，华腾公司的规章制度也不适用向新明。故双方不存在管理与被管理的人身从属关系。三、向新明的工资报酬是与李元卫约定，事故发生前的工资也是李元卫支付。李元卫因向新明发生安全事故跑路后，华腾公司在相关部门的干涉下才支付给向新明等人部分工资。可知，向新明报酬支付的实际对象是李元卫，而不是华腾公司。四、从内资企业登记基本情况表看，华腾公司的经营范围是鞋帽类及鞋用部件、服饰、箱包的加工、生产、销售等。因此，对厂房外墙粉刷不是华腾公司业务的组成部分，且向新明亦承认是临时作业。五、华腾公司不是建筑施工企业，故不应适用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定。综上所述，向新明虽然在华腾公司从事粉刷该公司厂房的外墙作业，但不是从事华腾公司所经营范围的劳务，是临时性的，亦不受华腾公司监督、管理，双方没有形成管理与被管理的关系，不存在人身依附性的从属关系。因此，本案双方不符合劳动关系成立的特征和构成要件，华腾公司的诉讼请求有理，该院予以支持。向新明提供的证据不足以证实其主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认华腾公司与向新明之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由向新明负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，向新明虽然在一审时提交了《华腾外墙装修人员工资表花名册》及微信转账记录，但在一审庭审中也陈述其工资报酬是与李元卫约定，事故发生前的工资也是李元卫支付，李元卫因向新明发生安全事故跑路后，华腾公司在相关部门的干涉下才支付给向新明等人部分工资，因此华腾公司向向新明支付工资并不是基于其与向新明存在劳动关系，而是在案外人李元卫跑路后在有关部门干预下采取的补救措施，上述证据不能证明向新明与华腾公司存在劳动关系。 综上，向新明的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由向新明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇二〇年三月十二日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。