山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2712号 上诉人（原审原告）：青岛合兴包装有限公司，住所地山东省胶州市李哥庄镇大沽河工业园二区。 法定代表人：康春华，经理。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东海金州律师事务所律师。 被上诉（原审被告）：周江，男，汉族，1974年3月15日生，住黑龙江省巴彦县。 委托诉讼代理人：苏静，胶州法伟法律服务所法律工作者。 上诉人青岛合兴包装有限公司因与被上诉人周江劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初12900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛合兴包装有限公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持青岛合兴包装有限公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周江承担。事实与理由：一审法院裁判停工留薪期工资差额和护理费是错误的，缺乏事实和法律依据。周江称2018年2月份工资为485元，低于胶州市最低工资水平，应当按照1730元计算。实际情况是周江2018年2月份请事假只上了5天班，青岛合兴包装有限公司为其发的工资是752.45元，一审中提交的青岛合兴2018年2月平板线产量计件绩效可以证明。二、在仲裁庭审过程中，周江自己陈述他没有找人护理，其委托代理人制止了他继续陈述，让周江离庭找护理人的身份证，周江回庭后展示其手机里的潘兴旺的身份证，此证据程序违法，不应采信。另，根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤有关问题的处理意见》（青人社发(2012)43号）五“生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理……”，周江出工伤后，青岛合兴包装有限公司的平板线课长曾多次到医院。平板线其他同事也在不同的时间去过医院均未发现有护理人员在场。在仲裁裁决过程中，青岛合兴包装有限公司已向仲裁委员会提出抗辩，周江仅是手部受伤，不影响其自理能力，不属于生活不能自理的情形所以无需进行护理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 张彩云答辩称，一审判决正确，应予维持。 青岛合兴包装有限公司向一审法院提出起诉请求：1.判令青岛合兴包装有限公司不支付周江停工留薪期工资及护理费；2.诉讼费用由周江承担。 一审法院认定事实如下： 周江于2013年11月到青岛合兴包装有限公司工作，双方签订书面劳动合同，青岛合兴包装有限公司为周江缴纳了社会保险，周江于2018年10月22日在青岛合兴包装有限公司工作时受伤，经胶州市人力资源和社会保障局认定为工伤，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度为伤残捌级。周江受伤前12个月的平均工资为3928.51元，周江受伤后，青岛合兴包装有限公司支付停工留薪期工资共计16004元，青岛合兴包装有限公司、周江均确认周江停工留薪期为5个月。周江的工资以银行转账方式支付。 青岛合兴包装有限公司受伤后，于2018年12月22日到胶州民安医院住院治疗，共计住院24天，长期医嘱单中要求留陪人。青岛合兴包装有限公司在一审庭审中申请对周江是否需要护理及护理依赖程度进行鉴定，因周江仅主张24天即住院期间的护理费，一审法院当庭驳回青岛合兴包装有限公司的鉴定申请。 青岛合兴包装有限公司提交工资表及银行交易记录证明其支付周江2018年10月份工资3241.50元，认为该款项应当计入停工留薪期工资。周江认为其于2018年10月22日受伤，该工资为自己的工作薪资而非停工留薪期工资。 另查明，周江以青岛合兴包装有限公司为被申请人，于2019年7月3日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“1.依法裁决青岛合兴包装有限公司与周江之间解除劳动合同；2.依法裁决青岛合兴包装有限公司支付周江各项损失合计195540元（一次性伤残补助金32406元，一次性工伤医疗补助金53090元，一次性伤残就业补助金84944元，停工留薪期工资19800元，护理费2400元，住院伙食补助2400元，交通费500元）”，在该案庭审中，青岛合兴包装有限公司、周江均认可青岛合兴包装有限公司已支付周江停工留薪期工资共计16004元。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字[2019]第1644号裁决书，裁决：“一、确认周江与青岛合兴包装有限公司于2019年8月18日解除劳动关系；二、青岛合兴包装有限公司自裁决生效之日起十日内支付周江一次性伤残就业补助金84944元、停工留薪期工资差额3638.55元、护理费2400元；三、驳回周江的其他仲裁请求”。该裁决下发后，青岛合兴包装有限公司不服，诉至一审法院，即为本案，周江并未起诉。 一审法院认为，仲裁裁决确认青岛合兴包装有限公司、周江双方于2019年8月18日解除劳动关系，裁决青岛合兴包装有限公司支付周江一次性伤残就业补助金84944元，双方对此均未起诉，视为对该项仲裁裁决的认可；仲裁裁决青岛合兴包装有限公司不支付周江要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、交通费，周江对此未起诉，视为对该项仲裁裁决的认可。对上述事项，不再予以评判。 双方均认可周江受伤前12个月的平均工资为3928.51元，青岛合兴包装有限公司停工留薪期为5个月，因此青岛合兴包装有限公司应当支付周江停工留薪期工资19642.55元（3928.51元×5个月）。虽青岛合兴包装有限公司在本案提交证据证明其支付周江2018年10月份工资3241.50元，并认为该款项应当计入停工留薪期工资，对此周江不予认可，认为该款项是支付周江受伤前提供劳动的薪资，因周江于2018年10月22日受伤，且青岛合兴包装有限公司已经在仲裁自认支付停工留薪期工资的数额为16004元，因此2018年10月份工资3241.50元不应当计入周江的停工留薪期工资，故青岛合兴包装有限公司应当支付周江停工留薪期工资差额3638.55元（19642.55元-16004元）。 根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤有关问题的处理意见》（青人社发〔2012〕43号）五“生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条有关规定执行”及参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确的意见的，可以参照护理人员人数”之规定，被告在仲裁提交的住院病历长期医嘱单中载明“留陪人”，住院天数为24天，故对周江主张护理费2400元，予以支持。青岛合兴包装有限公司在仲裁时称派人护理五天，未举证证明，周江亦不认可，对青岛合兴包装有限公司的主张，不予采信。 综上，一审法院据此判决：一、确认青岛合兴包装有限公司与周江自2019年8月18日解除劳动关系；二、青岛合兴包装有限公司于判决生效之日起十日内支付周江一次性伤残就业补助金84944元、停工留薪期工资差额3638.55元、护理费2400元，共计90982.55元；三、驳回青岛合兴包装有限公司的诉讼请求；四、驳回周江的其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛合兴包装有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，根据已查明的事实，青岛合兴包装有限公司在仲裁庭审中主张周江受伤前12个月的平均工资为3928.51元，一审庭审中明确表示对该标准无异议，虽对一审判决结果不服提起上诉，主张一审对停工留薪期工资差额和护理费数额认定错误，但未提交新的证据，且其上诉理由与起诉理由相同，一审对不予支持其主张已经进行了论证正确的说理，本院不再赘述。故，青岛合兴包装有限公司的上诉理由无事实和法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛合兴包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年三月十九日 法官助理 高仁青 书记员王繁