江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1660号上诉人（原审原告）：南通恺誉照明科技有限公司，住所地江苏省南通市国强路22号。法定代表人：谢晓培，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙秋建、俞舟，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴山富光电照明有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇姚家路南侧梅东路东侧（嘉兴市杰翔包装有限公司内四层403）。法定代表人：马青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱益波、赵全，浙江子城律师事务所律师。上诉人南通恺誉照明科技有限公司（以下简称恺誉公司）因与被上诉人嘉兴山富光电照明有限公司（以下简称山富公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。恺誉公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山富公司承担。事实和理由：1.涉案3030K型号灯是山富公司生产。首先，其提交的《订货单》证明其为山富公司生产的产品只有三个型号，分别为3030F方灯、155、255圆灯，并没有3030K型号；其次，3030F与3030K型号存在本质差别，3030K铭牌上标的是60颗灯珠，3030F铭牌上标的是72颗灯珠，可见山富公司对3030K与3030F型号的技术规格差异是明知的，不可能把两者混淆。2.恺誉公司从未单独出售印有恺誉公司企业名称的控制电源给山富公司，恺誉公司交给山富公司的是整灯，山富公司也不可能把整灯上控制电源拆下再装到其他型号的灯上，因为拆卸控制电源会对灯组件造成破坏，使其丧失使用价值。故山富公司擅自生产了印有恺誉公司企业名称的控制电源，构成不正当竞争。山富公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回恺誉公司的上诉请求。恺誉公司向一审法院起诉请求：1.山富公司停止生产印有其企业名称的产品；2.山富公司赔偿其经济损失673132元，维权费用111311.7元。一审判决认定事实:2014年8月28日，山富公司（委托方，甲方）与恺誉公司（受托方，乙方）签订委托加工合同一份，载明山富公司委托恺誉公司加工LED相关产品，加工数量、款式由甲方提供，生产标准、质量要求依照甲方标准，价格由双方协商确定，另在订单上详述。合同有效期为12个月，自2014年9月1日至2015年8月31日止。根据双方的一审庭审陈述，该加工模式为山富公司将LED灯的边框及导光板提供给恺誉公司，恺誉公司安装LED控制装置及灯珠条，完成组装后返还山富公司。恺誉公司提交了部分委托加工订货单，显示山富公司委托恺誉公司生产的产品型号有3030F、155、255三种型号。2016年10月12日，恺誉公司向江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）申请保全证据公证。当天，南通公证处公证员和某,4人员随同恺誉公司的法定代表人谢晓培及其公司员工谢晓霞来到位于中国南通工业博览城的“容声集成吊顶鼎美顶墙集成”门店，谢晓霞以普通客户的身份购买了灯具一盏，因店内只有样品，因此营业员打电话询问门店负责人仓库是否有货，在得知送货需至少等到下午的情况下，谢晓霞以急用为由购买了门店的样品，并以现金形式支付了货款280元整并取得“容声集成吊顶集成吊顶产品订购单”一张，同时索得该门店“高军”名片和宣传单一张。2016年11月11日，南通公证处出具了（2016）通南证民内字第6348号公证书。除此之外，恺誉公司还提交了南通公证处（2016）通南证民内字第6042号公证书等11份公证书，载明恺誉公司在全国各地多个店面购买了LED平板灯。恺誉公司主张上述LED平板灯均使用了标注有其企业名称的LED控制装置，其中部分LED控制装置系山富公司擅自生产。关于如何鉴别前述LED控制装置是否系恺誉公司生产，恺誉公司陈述其所有产品上均有易碎贴，若产品无易碎贴则并非其生产。前述产品有155、255、3030F（J）、3030K等型号，在当庭拆封比对前，恺誉公司陈述3030F（J）系其生产，其上应有易碎贴。拆封前述产品后，其中一只255型的产品上有易碎贴，3030F（J）产品中无易碎贴，其他型号的产品亦无易碎贴。后恺誉公司又陈述3030F（J）并非其生产，其生产的仅为3030F型(不带J等字母后缀)。恺誉公司最终归纳了四点鉴别方法：1.恺誉公司为山富公司所生产的LED控制装置仅有3030F、155、255三种型号；2.恺誉公司的产品上均有易碎贴；3.恺誉公司3030F产品中的灯珠条为单边36颗、双边72颗；4.恺誉公司产品中的灯珠条上有“恺誉”拼音缩写“KY”。恺誉公司陈述因未保留其生产的3030F产品，故现在无法提供，其仅向法院提供了3030F产品中所使用的灯珠条。另查明，2017年10月23日，恺誉公司曾以开发区新开街道陶美建材经营部、广东容声电器股份有限公司、浙江鼎美智装股份有限公司侵害商标权为由向一审法院提起诉讼，为（2017）苏06民初274号案件，后追加山富公司为共同被告。该案中，讼争侵权产品与本案相同。一审法院认为：本案与（2017）苏06民初274号案件虽然讼争的侵权产品相同，但（2017）苏06民初274号案件系以侵害商标权为由提起诉讼，而本案恺誉公司主张的系山富公司实施了不正当竞争行为，两案起诉的理由并不相同，故本案不构成重复起诉，应当予以受理。恺誉公司主张山富公司擅自生产了标注有其企业名称的LED控制装置，并指出了四点鉴别产品真伪的方法，对此一审法院认为，首先，关于产品型号，恺誉公司陈述其产品仅有3030F、155、255三种型号,但在一审法院当庭拆封公证封存的被控侵权产品前，其陈述3030F（J）系其生产，在拆封后又改变陈述称其生产的仅为3030F型(不带J等字母后缀)，对此其未能作出合理解释。此外，案涉产品的型号系山富公司设定，根据双方的委托加工模式，山富公司将LED灯的边框及导光板提供给恺誉公司，由恺誉公司安装LED控制装置及灯珠条完成组装，3030F中的30代表产品的边长为30cm，而无论是3030F型产品，或是3030F（J）、3030K型等产品，恺誉公司所实施的安装LED控制装置及灯珠条的内容相同，故山富公司所述虽然双方的订单中仅载明了3030F型，但基于恺誉公司的加工内容相同，故最终的产品有3030F、3030F（J）等多种型号的陈述具有一定的合理性，一审法院对恺誉公司所述根据产品的型号区分产品真伪的主张不予支持。其次，关于易碎贴、灯珠条数量、灯珠条上的“KY”字母等特征，系恺誉公司的单方陈述，该陈述未得到合同相对方山富公司的确认，恺誉公司并不能证明其所有的产品均具备以上特征，亦未能提供其为山富公司加工的所谓真品予以比对，故对该三点特征亦不予采信。综上，恺誉公司的举证不足以证明案涉产品由山富公司擅自生产，对恺誉公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回南通恺誉照明科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11716元，由南通恺誉照明科技有限公司负担。双方当事人二审期间均未提交证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明：1.2019年9月3日，恺誉公司在一审证据交换时陈述LED3030F(J)型号产品系其生产，但在当庭拆开该灯具后，背板上没有易碎贴，其又陈述该灯具不是恺誉公司生产。2.二审中，恺誉公司陈述155、255、3030F型产品号中有可能有其公司生产，也有可能是山富公司生产的。恺誉公司明确主张3030K型产品中的LED控制装置系山富公司自己生产。二审争议焦点为：山富公司的行为是否构成不正当竞争。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案认定山富公司的行为构成不正当竞争前提是被诉侵权产品3030K型产品中的LED控制装置系山富公司生产。恺誉公司主张山富公司擅自生产了标注有恺誉公司企业名称的LED控制装置，其应当负有举证责任。恺誉公司为此提供了四点鉴别产品真伪的方法：1.恺誉公司为山富公司所生产的灯具仅有3030F、155、255三种型号；2.恺誉公司的产品上均有易碎贴；3.恺誉公司3030F产品中的灯珠条为单边36颗、双边72颗；4.恺誉公司产品中的灯珠条上有“恺誉”拼音缩写“KY”。对此，本院认为，首先，恺誉公司主张其为山富公司所生产的灯具仅有3030F、155、255三种型号，均有易碎贴。2019年9月3日，恺誉公司在一审法院证据交换时，拆封公证封存的被控侵权产品前，陈述3030F（J）系其生产，在拆封后，背板上没有易碎贴，然后又陈述该3030F（J）灯具不是其生产，前后陈述矛盾。同时，二审中，恺誉公司陈述155、255、3030F型号产品中有可能是其生产，也有可能是山富公司生产，恺誉公司的说法明显自相矛盾，对此亦未作出合理解释。其次，关于灯珠的数量、灯珠条上的“KY”字母等特征，系恺誉公司的单方陈述，其亦未提供其为山富公司加工的真品予以比对，并不能证明其所有的产品均具备以上特征，且该方法仅涉及灯具型号及内部灯珠，而非是针对LED控制装置，故该方法无法鉴别LED控制装置的真实性。综上，鉴于山富公司与恺誉公司之前存在委托合作关系，而被诉侵权LED控制装置上明确载明恺誉公司的企业全称“南通恺誉照明科技有限公司”的情形下，恺誉公司提交的现有证据不足以认定涉案LED控制装置系山富公司生产。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）自2018年1月1日实施，恺誉公司起诉山富公司的被诉侵权行为发生在2017年，故本案应适用1993年反不正当竞争法，一审法院适用2017年反不正当竞争法，属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，恺誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11716元，由南通恺誉照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  张长琦二〇二〇年三月二十八日书记员  张一然