广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终158号上诉人(原审被告)：乐昌市欣英派整体衣柜厂。经营场所：广东省乐昌市乐城镇经济开发实验区黄坑地段（长大液化气旁）。经营者：许茂英。上诉人（原审被告）：杨福生，男，1979年9月9日出生，汉族，住广东省乐昌市***************。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘照东，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春林，男，1991年11月12日出生，汉族，住广东省乐昌市****************。委托诉讼代理人：沈强，广东金桥百信（云浮）律师事务所律师。上诉人乐昌市欣英派整体衣柜厂（以下简称衣柜厂）、杨福生因与被上诉人陈春林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人衣柜厂经营者许茂英、杨福生及其共同委托诉讼代理人刘照东、被上诉人陈春林及其委托诉讼代理人沈强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。衣柜厂、杨福生上诉请求：依法撤销一审判决，驳回陈春林的诉讼请求；由陈春林承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。(一)本案不应走诉讼程序，而应先走仲裁程序。1.陈春林是衣柜厂的员工。衣柜厂在招录陈春林入厂时已明确每天工资190元，主要工种是派遣到衣柜厂承接的住宅装修工程项目中专职从事木工工作，衣柜厂与陈春林的关系是劳动合同关系。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人”。本案衣柜厂是有营业执照、有字号的企业，有统一的社会信用代码。鉴于衣柜厂与陈春林是劳动合同关系，本案不是“提供劳务者受害责任纠纷”，而是工伤纠纷，本案应先走仲裁程序。3.本案应适用仲裁法、劳动争议调解仲裁法及广东省工伤保险条例处理。(二)本案一审判决不应该将杨福生列为被告。陈春林是衣柜厂聘请的员工，杨福生也是衣柜厂管理人员，代表衣柜厂的行为。因此，本案一审判决不应该将杨福生列为被告，一审判决将杨福生列为被告是典型的认定事实不清。二、一审判决认定事实不清。陈春林本身不具有木工资质，陈春林应承担同等责任，一审判决对此事实并没有认定。（一）根据建筑行业的规定，木工应有木工资质，然而陈春林并没有木工的资质，依然从事木作业。一审判决并没有认定该事实，导致陈春林应承担本案的同等责任而没有承担。（二）陈春林没有木工资质，导致进行木工作业时，理应用“曲线锯”进行木工作业但陈春林是用错工具，直接用“打磨机”进行木工作业，所以陈春林受伤是自身过错造成。三、一审判决在未提供公安派出所出具的居住证的情况下，仅凭《房屋租赁合同》没有证据效力。即使《房屋租赁合同》真实存在，陈春林并未在城镇居住满一年。陈春林是农村户口，不应该按城镇户口的标准进行索赔。二审庭询中，衣柜厂及杨福生补充上诉理由：涉案伤害应由陈春林自行承担。施工工具是陈春林自行在衣柜厂工具仓库挑选使用，欣英派整体衣柜厂仓库中有符合安全生产标准的曲线锯，但陈春林擅自用打磨机加工作业导致受伤，责任由陈春林自负。陈春林答辩称,一、答辩人与被答辩人是劳务关系，并非劳动关系，不需要先行仲裁。劳动关系中劳动者与用人单位在人身和经济方面具有较强的从属性，本案从人身从属性方面说，被答辩人并未对答辩人进行管理和约束，被答辩人接到业务需要答辩人施工时，才与答辩人联系安排其上门施工，无业务时答辩人并不需要去被答辩人处上班，也不需要听从被答辩人的安排指挥，而是自行安排，如被答辩人有业务但是答辩人没有时间时，答辩人也不为被答辩人提供劳务，被答辩人也会找其他人施工，因为被答辩人对答辩人的管理有别于基于劳动关系产生的用人单位对劳动者紧密型的人身管理行为，答辩人是临时为被答辩人提供劳务。从经济从属性上说，劳动关系下的经济从属性体现在劳动者付出劳动，用人单位固定金额、时间支付劳动报酬，本案中答辩人为被答辩人提供劳务后，劳务费用即时结清按次结算，何时施工与施工时间并不确定，每次结算的劳务费用金额也不确定，与劳动者付出劳动，用人单位固定金额、时间支付劳动报酬有明显的区别，因此，答辩人与被答辩人之间是劳务关系，并不存在劳动关系，因此并不需要先行仲裁。二、被答辩人杨福生与衣柜厂经营者许茂英为夫妻关系，两人共同经营管理衣柜厂，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杨福生与衣柜厂应当共同承担赔偿责任。三、答辩人通过一审提交的《证明》、《租赁合约》、《收款收据》等证据可证实其经常居住地为乐昌市，答辩人已经脱离农业生产，收入来源为城镇务工，应当按照城镇标准计算赔偿。同时依照广东省高级人民法院《关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，对2020年1月1日后发生的人身损害，统一按照城镇标准计算残疾赔偿金，因此本案应按照城镇标准计算赔偿。陈春林向一审法院起诉请求：1.判令衣柜厂、杨福生赔偿陈春林残疾赔偿81950元(暂按十级伤残计，40975元年2年)、误工费2280元(190元天12天)、护理费1800元(150元天12天)、住院伙食补助费1200元(100元天12天)、交通费800元、医疗费59元；2.判决本案诉讼费由衣柜厂、杨福生承担。一审法院认定事实：2018年10月15日，衣柜厂、杨福生雇请陈春林在乐昌市永乐城小区某房做吊顶施工时，陈春林被电锯割伤面部。陈春林受伤后，杨福生送陈春林前往粤北人民医院住院治疗12天（即2018年10月15日至2018年10月27日），并被诊断为：开放性右面部损伤，口腔贯通伤，右额窦前壁、右眶内壁、右筛窦壁及上颌窦前壁-上颌骨折。出院时，该院医嘱载明：出院后注意保护创口，定期复诊（出院后半月首次复诊），愈后积极抗疤痕治疗，不适随诊，出院后一个月复查上下颌骨三维CT，必要时口腔科、眼科复诊。其后，陈春林因与衣柜厂、杨福生因上述纠纷赔偿事宜产生纠纷，诉至该院。一审庭审中，陈春林、衣柜厂及杨福生均确认：衣柜厂、杨福生已支付陈春林住院期间的医疗费和脸部护理药费1980元，陈春林工资190元/天，打磨机没有安全盖。另，陈春林表示：1.衣柜厂、杨福生雇请陈春林提供劳务，由衣柜厂、杨福生提供的劳动工具（打磨机）不符合安全标准（无安全盖）；2.陈春林从2017年9月1日开始在城镇居住和工作，有租房合同、租金收款收据、乐昌市仟鸿室内设计工作室证明为证，应按城镇标准进行赔偿；3.对衣柜厂、杨福生超过举证期限提供的丘燕彬的证词不予认可，丘燕彬也没有出庭，不知道丘燕彬是否与其一起做工。衣柜厂、杨福生表示：1.陈春林户口不是城市户口，应按农村标准计算，本案事故是由于陈春林操作不当导致的，陈春林应负担70%责任，衣柜厂、杨福生承担30%，第一次庭审意见有口误；2.衣柜厂的经营者许茂英是杨福生老婆，许茂英不参与施工工具的管理；3.丘燕彬的证词可证明陈春林的操作有误才导致受伤。此外，陈春林向该院申请对其伤情的伤残鉴定，该院摇珠选定了广东法正司法鉴定所进行伤残鉴定。广东法正司法鉴定所于2019年9月11日作出《司法鉴定意见书》：陈春林的伤残等级评定为十级伤残。陈春林、衣柜厂、杨福生对该鉴定结果和鉴定费1956元无异议。一审法院认为，衣柜厂、杨福生雇请了陈春林，陈春林在为衣柜厂、杨福生提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，衣柜厂、杨福生未提供足够安全的工具（打磨机无安全盖）系陈春林受伤的重大因素，衣柜厂、杨福生存在过错，现没有证据证实陈春林有粗心大意的行为或者主观上存在过错，因此，陈春林对其在劳务过程中受到的损害不应承担责任，衣柜厂、杨福生应对本次事故造成的各项经济损失承担全部赔偿责任。关于应按城镇还是农村标准计算陈春林的各项赔偿的问题。首先，陈春林是在吊顶施工过程中受伤，由此得知，陈春林在事发时已经不靠农业生产为生；其次，陈春林是从衣柜厂、杨福生处领取工资，工资按190元/天计算，收入来源于城镇；最后，陈春林提供了房屋租赁合同、租金收款收据等材料，证明其居住在城镇。虽然陈春林未提供足够的证据证明其具有固定收入，但是陈春林已经基本脱离农业生产，不以农业生产为生，因此，本案应按城镇标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及陈春林的主张，该院对陈春林受伤损失作出以下认定：1.残疾赔偿金：陈春林伤情为十级伤残，其残疾赔偿金应为40975元/年×20年×10%=81950元。2.误工费：陈春林住院治疗12天，陈春林未提交其固定收入情况，该院参照城镇私营单位就业人员平均工资标准计算陈春林的误工费为53347元/年÷365天×12天=1753.87元。3.护理费：护理情况无相关医嘱证明，该院对陈春林该诉求不予支持。4.住院伙食补助：陈春林住院治疗12天，住院伙食补助为12天×100元/天=1200元。5.交通费：交通费应当以真实票据为凭，陈春林未提供相关票据予以证实，该院对该诉讼请求不予支持。6.医疗费：医嘱明确注明陈春林不适随诊和复诊，陈春林复诊治疗费59.85元有粤北人民医院票据予以证实，该院对陈春林诉求的医疗费59元予以支持。综上，陈春林因伤致残的各项经济损失合计为84962.87元，均由衣柜厂、杨福生承担。一审法院经审理后判决：一、乐昌市欣英派整体衣柜厂、杨福生在判决生效之日起七日内赔偿陈春林各项经济损失共计84962.87元；二、驳回陈春林的其他诉讼请求。一审案件受理费1001.11元和鉴定费1956元，由乐昌市欣英派整体衣柜厂、杨福生负担。本院二审期间，上诉人衣柜厂及杨福生围绕上诉请求依法提交了三份证据：证据1：衣柜厂负责人与陈春林妻子的微信通话录音，拟证明陈春林提供的房屋租赁合同起租时间虚假，其并未在城镇居住满一年；证据2：打磨机、打磨机加装锯片、正常曲线锯图片，拟证明衣柜厂仓库中的打磨机本身符合安全标准，亦备有符合标准的曲线锯，但陈春林自行在打磨机上加装锯片增大危险性；证据3：考勤表，拟证明陈春林在衣柜厂工作五天即受伤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈春林对证据1的三性认可，但就该证据提出异议认为：一、因陈春林妻子怀孕之故，其与在外务工的陈春林两地分居，陈春林具体行踪其并不清楚；二、陈春林妻子在录音中表示其不记得十分清楚，这表明其对陈春林居住情况和时间亦不确定；三、该录音在一审开庭前已然存在，二审提交，不应当新证据，不能作为定案依据。陈春林对证据2提出异议认为工具由上诉人提供，并放在施工现场，陈春林前去施工，只有没有加盖的手磨机可供选择锯木，因没有加盖，故此被弹出的电锯片割伤面部。陈春林对证据3的真实性不予认可，提出异议认为上诉人接到业务，要看陈春林有无时间去业主家施工，两者是一种松散的合作关系，陈春林无需考勤。另查明，上诉人衣柜厂及杨福生依法申请证人丘燕彬、丘业慧出庭作证。证人丘燕彬作证表示其当时在陈春林受伤之时的施工现场。导致陈春林受伤的打磨机由杨福生提供，但放在仓库中由陈春林自行挑选，当时仓库中并无加装锯片的打磨机。陈春林认可丘燕彬的证词基本属实，表示当时的涉案工具和施工材料一起从仓库中取出。丘业慧作证表示仓库中备有正常带罩的打磨机和曲线锯，陈春林在仓库中拿的是正常带罩的打磨机，但是施工时用的打磨机没有罩。陈春林表示打磨机有无带罩，均可以锯木及铁皮。杨福生主张陈春林私自将打磨片换成了锯片，陈春林表示打磨机本身没有罩，锯片工具是由衣柜厂提供。本院对双方当事人无异议的一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、杨福生是否为适格被告；二、本案当事人之间的法律关系为何，赔偿责任如何确定。关于杨福生是否为适格被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案二审庭询中，陈春林主张衣柜厂经营者许茂英与杨福生为夫妻关系，杨福生为衣柜厂招揽业务和进行人员管理，由此认为衣柜厂由杨福生与许茂英共同经营管理，杨福生应为共同诉讼人。而杨福生则主张其仅为衣柜厂管理人员。从上述双方上诉和答辩理由看，陈春林与杨福生皆认可杨福生为衣柜厂管理人员，但个体工商户的管理人员并不能完全等同于实际经营者，陈春林也认可衣柜厂经营者为许茂英。故此，陈春林的主张不符合上述司法解释第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的”的情况，杨福生不是本案适格被告，不应列为共同诉讼人。关于衣柜厂与陈春林为劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于：劳动关系中的劳动者与用工单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。根据双方在一、二庭审中的陈述以及提供的证据材料来看，双方未签订劳动合同，陈春林与衣柜厂根据口头约定，由衣柜厂指定业务范围和工作场所、提供设备材料供陈春林选择使用，明确陈春林每次工作的具体时间，由陈春林向衣柜厂提供木工服务，衣柜厂以190元/天的现金形式向陈春林支付报酬。从上述用工关系和支付报酬形式看，陈春林作为劳动者按约提供劳务，衣柜厂也只是按约支付报酬，体现了平等主体之间的关系，双方不存在隶属关系。而衣柜厂以190元/天的现金形式向陈春林支付报酬，为一次性的即时清结，没有一定的规律，亦体现了劳务关系支付报酬的方式。故本案符合劳务关系的法律特征。故一审认定本案法律关系正确，本院予以维持，对于上诉人主张本案属于劳动关系，应先行仲裁的上诉请求本院不予采信。关于赔偿责任如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈春林在为衣柜厂提供劳务过程中，选择使用了没有安全罩、更换锯片的打磨机进行木工操作，导致本案事故的发生。但陈春林在从事涉案劳务之前，已具备一定施工的经验，其作为专业施工人员，使用没有安全罩、更换过锯片的打磨机，且未佩戴面罩防护进行专业操作，因此其对该损害后果的发生负有一定过错。根据上述法律规定，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，其本身也应担负一定的责任，故此，本院酌定陈春林对涉案事故的发生承担20%的责任，衣柜厂承担80%的责任。关于赔偿标准和赔偿数额的问题。对于应按农村居民赔偿标准计算的上诉理由，上诉人提供微信录音的证据拟证明陈春林未在城镇居住满一年，主张不应适用城镇居民标准计算赔偿。但该证据不能确切证明陈春林在城镇居住未满一年，其证明力小于陈春林一审提交的证明其为城镇居住满一年的证据。故上诉人提供的该证据不足以证明其事实主张，对该上诉理由，本院不予采纳，对一审认定的城镇居民赔偿标准，本院予以认可。至于一审认定的损失赔偿数额，应计入鉴定费用1956元，其余并无不妥。故此，本案损失赔偿总额调整为86918.87元（84962.87元+1956元）。根据上述责任比例，应由陈春林自行承担20%，即17383.77元；衣柜厂赔偿80%即69535.1元。综上所述，衣柜厂、杨福生上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持，对不成立的部分，本院予以驳回。一审法院适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初930号民事判决；二、乐昌市欣英派整体衣柜厂在本判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿69535.1元给陈春林；三、驳回陈春林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1001.11元，由乐昌市欣英派整体衣柜厂负担800.89元，陈春林负担200.22元。陈春林预缴的一审案件受理费1001.11元，由一审法院退回800.89元；乐昌市欣英派整体衣柜厂于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳诉讼费800.89元。二审案件受理费1924.07元，乐昌市欣英派整体衣柜厂负担1539.26元，陈春林负担384.81元，乐昌市欣英派整体衣柜厂、杨福生预缴的二审案件受理费1924.07元，由本院予以退回384.81元；陈春林于本判决生效之日起七日内向本院缴纳诉讼费384.81元。本判决为终审判决。审  判  长  林 梦审  判  员  赖凯文审  判  员  李飞洲二〇二〇年三月五日法 官 助 理  王 镭（代）书记员  张 燕