山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终563号上诉人（原审被告）：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东东阿经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北。法定代表人：张宗法，总经理。委托诉讼代理人：孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司（原山东东阿阿胶保健品有限公司），住所地山东省聊城市东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，董事长。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称咏年堂公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿阿胶公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咏年堂公司上诉请求：撤销一审判决；改判咏年堂公司不构成不正当竞争行为，不应承担赔偿责任；东阿阿胶公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：阿胶历史悠久，并非专属于东阿阿胶公司。咏年堂公司对东阿阿胶公司享有“桃花姬”外观设计专利权并不知情。咏年堂公司生产的被诉侵权商品包装袋上标明“阿胶糕”三字作为商品名称使用，与东阿阿胶公司“桃花姬”三字区别明显，且被诉侵权商品包装袋左上方标明“咏年堂”作为区分同类商品的商标标识。被诉侵权商品的名称、包装、装潢与东阿阿胶公司“桃花姬”阿胶糕商品区别明显，不会导致混淆误认。东阿阿胶公司“桃花姬”阿胶糕商品未在泰安市泰山区销售过，被诉侵权商品与东阿阿胶公司“桃花姬”阿胶糕商品不在同一区域内销售，且被诉侵权商品属于非卖品，而是赠品。“桃花姬”阿胶糕商品不属于知名商品。一审法院判令咏年堂公司赔偿经济损失20万元缺乏法律依据。东阿阿胶公司未提交答辩意见。东阿阿胶公司向一审法院起诉，请求判令咏年堂公司：1.停止生产、销售与东阿阿胶公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕商品；2.赔偿东阿阿胶公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3.承担诉讼费用。一审法院认定事实：东阿阿胶公司系2005年3月8日成立的有限责任公司，注册资本为一千万元，该公司系东阿阿胶股份有限公司的全资子公司，经营范围为食品、日用化学产品、家用电力器具、金属制日用品、保健器材的生产、销售、物联网信息服务、健康咨询及服务等。2010年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第6283402号“桃花姬”文字商标，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉等，有效期至2020年2月13日，注册人为山东东阿阿胶股份有限公司。2015年2月5日，山东东阿阿胶股份有限公司变更名称为东阿阿胶股份有限公司。2015年6月5日国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2015）465号文件，认定山东东阿阿胶股份有限公司使用在第30类非医用营养膏商品上的“桃花姬”注册商标为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与东阿阿胶公司（乙方）签订商标使用许可合同，合同约定：甲方统一将已注册的使用在第30类商品上的第6283402号“桃花姬”注册商标许可乙方使用在第30类“桃花姬”阿胶糕商品上，被许可使用的载体包括成品及其包装物、产品广告上，被许可商标的具体产品名称及规格为：桃花姬（300g、220g、135g、210g、180g、90g、60g、40g、20g），许可使用期限自2017年1月1日至2018年12月31日。实际上，自2014年以来，东阿阿胶公司一直在生产、销售涉案的“桃花姬”阿胶糕系列商品。2014年8月29日，山东东阿阿胶股份有限公司向国家知识产权局申请注册包装盒袋（桃花姬）外观设计专利，国家知识产权局于2015年2月11日向该公司颁发第3111913号外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20143032××××.5。在简要说明部分显示，该外观设计产品的名称为包装袋（桃花姬）；产品的用途为用于产品桃花姬的包装；设计要点为在主视图上的形状与图案的结合，主要特征是在白色包装袋的正面中间位置为左一右二排列的黑色“桃花姬”三个字，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，正面左下方为红色白字的方章形图案，文字内容为“东阿阿胶DEEJ”，右上方有竖排黑色“桃花姬”三字，包装袋背面右上角用较小字体印有左一右二排列的黑色“桃花姬”三个字，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，与正面中间显著位置的图案一致，左上角印有“桃花姬阿胶糕”文字，下方为配料表、食用方法等内容。2015年4月3日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与东阿阿胶公司（乙方）签订专利独占许可使用协议，约定甲方将“包装袋（桃花姬）”外观设计专利以独占使用许可的方式授权乙方使用，专利号为ＺＬ20143032××××.5。许可使用期限至专利期限届满之日。2011年10月，《桃花姬阿胶糕包装》在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖，由山东省旅游局颁发了获奖证书。2016年、2017年、2018年，东阿阿胶公司分别与山东省红太阳保健食品开发有限公司、北京昌华德商贸有限责任公司、南通韦杰经贸有限公司、济南名贝商贸有限公司、上海探微信息技术有限公司签订了桃花姬经销协议，授权以上单位对300g、210g、40g等规格“桃花姬阿胶糕”的进货及销售。2010年10月，山东东阿阿胶股份有限公司与北京合润德堂传媒广告有限公司签订广告植入合作合同，约定在电视剧《后宫》中植入东阿阿胶和桃花姬商品宣传。2012年7月，山东东阿阿胶股份有限公司与山东新之航传媒集团有限公司签订“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名赞助协议，冠名产品为“桃花姬阿胶糕”。2014年10月，山东东阿阿胶股份有限公司与济南领越广告有限公司签订户外广告牌制作、安装合同，由济南领越广告有限公司为山东东阿阿胶股份有限公司在开元广场二期明湖湾项目部制作安装墙体广告。2015年10月、12月，东阿阿胶公司与上海分众德峰广告传播有限公司确定《分众广告发布合作年度框架合同书》，约定在青岛、济南、北京对“桃花姬”品牌形象进行广告宣传。2015年12月，东阿阿胶公司与山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司签订“桃花姬阿胶糕”号高铁品牌列车媒体投放三方协议，约定在青岛至北京的高铁上采用车门贴、头枕片、展框等方式投放宣传。2018年11月，东阿阿胶公司与北京时尚新势力文化传播有限公司签订了第十五届年度先生盛典“桃花姬”赞助合同，与山东广播电视台签订了“桃花姬”阿胶糕投放合同。2019年1月11日，申请人东阿阿胶股份有限公司的委托代理人许长法来到山东省东阿县公证处申请办理保全证据公证事项。同日16时8分，公证处的工作人员与许长法来到泰安市万达广场地下新时代超市内，许长法选购了阿胶糕一袋（净含量：120克；生产企业：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司；厂址：东阿县城经济开发区S324省道以北；产地：山东聊城东阿）；许长法在收银台使用微信支付22.9元，取得机打小票一张。随后，公证人员跟随许长法携带所购买的上述阿胶糕及小票一起离开。整个购买过程持续十分钟，至16时18分结束，公证人员始终在场。公证人员对该超市门口及店内拍摄照片共三张，公证人员对购买的上述阿胶糕进行封存后交由许长法保管。公证人员对上述阿胶糕及小票拍摄照片共计四张，并将小票原件交由许长法保管。随后，山东省东阿公证处于2019年1月21日对上述公证过程出具（2019）鲁东阿证经字第33号公证书。山东圣义律师事务所花费1620元公证费用。经一审法院当场查验，公证实物封存完好。一审法院当庭打开封存袋，内有塑料袋装阿胶糕一袋，塑料袋整体颜色为白色透明袋，袋中央部分为渐变的粉色，粉色部分上用较大的黑色字体印有“阿胶糕”三字，左上角有红色“咏年堂”注册商标，右上角在印有红色竖向长方形印章图案，图案内有竖排的白色“东阿特产”文字，左下角有红色正方形印章图案，图案内有“源自东阿”四字，“源自”两字竖排居右，“东阿”两字竖排居左。包装袋背面右上角有渐变的淡粉色，淡粉色内有黑色的“阿胶糕”三字。背面中间部分显示有产品名称、配料表、性状、食用方法、贮存方法、产品标准号、生产许可证编号、保质期、注意事项等内容，其中产品名称为阿胶糕，生产企业为山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，厂址为东阿县城经济开发区S324省道以北，生产许可证编号为QS371528011296，生产日期为2018年8月30日。包装袋背面下方印有二维码、条形码等，条形码号为6933051300185，扫描该条形码显示产品为阿胶糕，厂商为山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司。咏年堂公司是2014年12月25日成立的自然人独资的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为蜜饯、方便食品、其他食品生产、销售等。2017年7月3日，该公司被东阿县食品药品监督管理局许可生产包括阿胶糕在内的食品。封存实物包装袋背面的生产许可证编号QS371528011296为咏年堂公司的原生产许可证编号。咏年堂公司对其生产的阿胶糕商品制定了相应的企业标准，其阿胶糕商品经聊城市产品质量监督检验所检验，所检项目均合格，符合标准要求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、咏年堂公司生产、销售涉案商品的行为是否属于擅自使用知名商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、咏年堂公司是否应承担停止侵权并赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理开支30万元的责任。对于第一个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，东阿阿胶公司与咏年堂公司均为许可生产阿胶制品的企业，均应遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，在生产经营活动中，不得扰乱市场竞争秩序，并不得存在损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。东阿阿胶公司起诉咏年堂公司因存在擅自使用其公司具有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的行为，构成不正当竞争。对此，一审法院认为，是否构成以上不正当竞争行为，应首先判断东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕是否属于具有一定影响的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中的“桃花姬”阿胶糕商品使用的“桃花姬”注册商标及“桃花姬”包装袋外观设计专利均为东阿阿胶公司的母公司东阿阿胶股份有限公司申请注册取得，并授权东阿阿胶公司予以使用。根据审理查明的事实可以看出，东阿阿胶公司生产的涉案“桃花姬”阿胶糕销售时间较长、销售区域广泛，产品投入广告宣传的范围广、时间长，产品取得了一定的荣誉，在国内具有一定的市场知名度，应属于相关公众所知悉的商品，可以认定为具有一定影响力的商品即知名商品。其次，判断咏年堂公司的行为是否构成不正当竞争，还应判断被诉侵权商品是否使用了与东阿阿胶公司持有的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相同或者近似的标识。本案中，东阿阿胶公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品，“桃花姬”三字系注册商标，其使用的包装袋采用了被授权使用的专利号为ＺＬ20143032××××.5的外观设计，该包装袋底色为白色，正面中间位置为左一右二排列的黑色“桃花姬”三个字，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，正面左下方为红色白字的方章形图案，文字内容为“东阿阿胶DEEJ”，右上方有竖排黑色“桃花姬”三字，包装袋背面右上角用较小字体印有左一右二排列的黑色“桃花姬”三个字，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，左上角印有“桃花姬阿胶糕”文字，下方为配料表、食用方法、保质期、贮藏方法、执行标准、注意事项、食品生产许可证编号、产地、企业名称、地址等内容，最下方印有产品批号、生产日期、条形码、二维码等内容。涉案侵权商品的塑料袋底色也为白色，正面中央部分为左一右二排列的黑色“阿胶糕”三字，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，左下方有红色正方形印章图案，文字内容为“源自东阿”，右上角印有红色竖向长方形印章图案，图案内有竖排的白色“东阿特产”文字，包装袋背面右上角用较小字体印有左一右二排列的黑色“阿胶糕”三个字，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，背面中间部分显示有产品名称、配料表、性状、食用方法、贮存方法、产品标准号、生产许可证编号、保质期、注意事项等内容。通过对两者的比对可以看出，咏年堂公司生产销售的袋装阿胶糕商品不论从包装袋的形状、整体布局还是色彩图案搭配上与东阿阿胶公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品包装、装潢均近似，尤其是二者包装袋上较为显眼的“桃花姬”与“阿胶糕”三字，文字的字体、布局，以及文字中点缀的粉色花朵和晕开的粉色尤为近似，以普通消费者的一般注意力而言，极易造成混淆，使消费者误认为两商品系同一厂家生产或是与东阿阿胶公司存在特定联系。综上，咏年堂公司生产、销售涉案侵权商品的行为应认定为擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因东阿阿胶公司并未提供证据证明咏年堂公司因侵权行为所获取的利益，也没有提供证据证明其自身的损失，一审法院根据咏年堂公司的主观意图、经营时间、经营规模以及被诉侵权商品的价值大小，酌定咏年堂公司赔偿东阿阿胶公司的经济损失及合理开支共计15万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条规定，判决：一、咏年堂公司立即停止生产、销售使用与东阿阿胶公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的产品；二、咏年堂公司于判决生效后十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理开支15万元；三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿阿胶公司负担1450元，由咏年堂公司负担4350元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：山东东阿阿胶保健品有限公司于2019年9月27日变更企业名称为东阿阿胶保健品有限公司。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢；二、被诉侵权商品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕商品包装、装潢构成近似；三、咏年堂公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任。一、关于东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢的问题。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的包装装潢。本案中，根据一审查明的事实，东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品自2010年以来，经过持续的、大力的宣传、推广，行销往全国各地，在国内已具有了较高的商品声誉，东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品构成反不正当竞争法意义上的知名商品。东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢在造型、图案、色彩、字体及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，且东阿阿胶公司还取得了该包装袋的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征，一审判决认定东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢并无不当。二、关于被诉侵权商品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕商品包装、装潢构成近似的问题。如前所述，东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将咏年堂公司生产的被诉侵权商品的包装装潢与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面基本一致，也即两者不论在整体构造、颜色搭配、要素组合还是各组成要素的位置、细节的处理等，在视觉效果上均构成近似。虽然“桃花姬”阿胶糕商品使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且两者属于同类商品，在东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢的情况下，被诉侵权商品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕商品包装装潢的上述近似，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品有特定的联系。三、关于咏年堂公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，咏年堂公司生产、销售与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢近似的商品，其行为系擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似标识的行为，构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于东阿阿胶公司未提交有效证据证明其因咏年堂公司侵权受到的损失及咏年堂公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑咏年堂公司的主观意图、经营时间、经营规模、被诉侵权商品的价值及东阿阿胶公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定咏年堂公司赔偿东阿阿胶公司的经济损失及合理开支共计15万元，并无不当。咏年堂公司虽对该赔偿数额提出异议，并主张被诉侵权商品为非卖品，但未能提交有效证据证明，故其主张不能成立。综上所述，咏年堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年三月二十六日法官助理马强书记员张甜