重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终247号上诉人（原审原告）：李后兵，男，汉族，1965年1月6日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李庆，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王益为，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万虎机电有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，统一社会信用代码91500116622041835B。法定代表人：李平，总经理。委托诉讼代理人：颜源，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人李后兵因与被上诉人重庆万虎机电有限责任公司（以下简称万虎公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初11869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李后兵上诉请求：撤销原判第三项，改判由万虎公司向李后兵支付劳动关系存续期间（2014年10月6日至2018年7月12日）加班工资130243.07元。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中，上诉人举示了相关证据及证人证言证明存在加班事实，被上诉人应当支付上诉人加班费。庭审中，被上诉人认可上诉人的工时制度为标准工时制，但否认加班情况，为此，上诉人举示了相应的《值班记录表》及被上诉人原工作人员的证人证言，上述证据明确表明了上诉人每日工作时间为12小时，《值班记录表》足以证明上诉人存在加班的事实，而被上诉人并未举示上诉人的打卡考勤记录，来证明上诉人每日工作时间。上诉人已完成了举证责任，而被上诉人未举示证据加以反驳，应当承担不利后果，但在一审认定上诉人每班为12小时的情况下，一审却以上诉人工作强度不大，保安岗位存在特殊性为由，未支持上诉人加班工资的请求，该认定存在明显错误。一审被上诉人认可上诉人的工作制服为标准工时制，按照法律规定，劳动者每日工作时长应为8小时，但上诉人实际每日工作时间为12小时，故上诉人存在加班事实，被上诉人应当支付上诉人加班工资。同时，根据上诉人一审举示的相应证据，能够证明上诉人的工资标准为2200元/月，故计算上诉人加班工资的基数应为2200元/月。被上诉人万虎公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。李后兵一审诉讼请求：一、万虎公司向李后兵支付2018年6月至2018年7月12日不足额部分劳动报酬1614.95元；二、万虎公司向李后兵支付劳动关系存续期间（2014年10月6日至2018年7月12日）加班工资130243.07元；三、万虎公司向李后兵支付劳动关系存续期间（2014年10月6日至2018年7月12日）未休年休假工资报酬5613.825元；四、万虎公司向李后兵支付单方违约终止劳动合同关系的赔偿金17600元。一审法院认定事实，李后兵系万虎公司的职工。2014年10月6日李后兵入职，从事保安工作，双方签订的《员工劳动合同书》约定：劳动者执行计时工资，试用期间工资为1500元/月，工资结构为：基本工资+津贴+绩效工资+加班工资，乙方的工资随用人单位的经济效益上下浮动，具体办法按公司的工资管理办法及绩效考核办法等相关规定执行。2018年6月25日，因经营需要，万虎公司撤销内设机构保安队。同年6月29日，万虎公司组织召开安置会议。同年7月6日，万虎公司向李后兵发出《关于岗位调整的通知》。同年7月11日，万虎公司工会委员会同意万虎公司解除与李后兵之间的劳动关系。次日，万虎公司向李后兵发出解除劳动合同通知书，载明：“因公司经营情况变化和业务调整需要，公司组织机构已进行了调整，撤销了原内设机构保安队。鉴于你与公司所签劳动合同时依据的客观情况已发生重大变化，致使原劳动合同已无法继续履行，经公司多次与你协商关于岗位调整事宜但均未能达成一致意见，因此现公司根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，通知你与公司所签劳动合同将从2018年7月13日起解除。请你收到本通知后，务必于7日内前往公司企业管理部人力资源科处办理终止劳动合同手续。如逾期未前往办理，责任自负。”一审另查明，万虎公司每月按照基本工资1500元+绩效220元+岗位奖金480元向李后兵支付工资待遇，有的月份发放过中餐补贴、生活补贴、加班工资。2018年6月，万虎公司按2200元/月标准，扣除李后兵9天缺勤289.7元、社保371.4元，向李后兵实发工资1657.90元；2018年7月，万虎公司按照1500元/月基本工资标准，扣除社保547.8元，向李后兵实发2018年7月1日至12日的工资72.89元。再查明，李后兵于2018年8月6日向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月21日该委作出渝津劳人仲案字〔2018〕第746-751号《仲裁裁决书》，裁决万虎公司支付李后兵2017年和2018年未休年休假工资1416元。李后兵不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。2018年9月28日，万虎公司向李后兵支付2017年和2018年共7天的未休年休假待遇1416元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、万虎公司有无向李后兵足额发放2018年6月至7月12日的工资；二、万虎公司是否应当向李后兵支付加班工资；三、关于未休年休假工资问题；四、万虎公司单方解除劳动合同的行为是否违法，万虎公司是否应当支付李后兵赔偿金。具体评析如下：一、关于2018年6月、7月工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的劳动合同明确工资构为基本工资+津贴+绩效工资+加班工资，结合万虎公司提交的工资明细表及每月实发金额，可综合认定李后兵的基本工资为1500元/月。由于万虎公司2018年6月25日撤销保安内设机构后，李后兵未再提供保安岗位的实际劳动，在此之后万虎公司扣除李后兵的缺勤工资，并按照基本工资1500元发放，并无不当。但是，万虎公司还扣除了李后兵在保安内设机构撤销前2018年6月23日、24日、25日三天的缺勤，万虎公司没有证据证明李后兵在此期间未正常提供劳动，故万虎公司扣除2018年6月23日至25日期间的工资报酬无事实依据，应当向李后兵补发该部分工资96.57元（289.7元÷9天×3天）。二、关于李后兵劳动关系存续期间的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，李后兵举示了《保卫值班交接记录》以证明存在加班事实，但是值班与加班存在区别，加班是有偿劳动，值班是无偿劳动。认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。李后兵作为保安人员，其工作具有特殊性，每班每岗由两名保安共同值勤，而且李后兵在值班期间，虽需要进行巡查，并不必然按照平时工作时间的内容和强度进行工作。因此，李后兵以《保卫值班交接记录》证明其加班事实的证据不足，对李后兵主张加班工资的请求，一审法院不予支持。三、关于未休年休假工资。万虎公司已向李后兵支付2017年、2018年的未休年休假工资，故对李后兵的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于2017年之前的未休年休假工资待遇，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，对两年前是否发放带薪年休假工资的事实，应由李后兵承担举证责任。本案中，李后兵没有举示证据证明2017年以前万虎公司未发放未休年休假工资，故李后兵主张2017年以前的未休年休假工资，不予支持。四、关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因万虎公司撤销保安内设机构，存在客观情况发生重大变化，万虎公司就劳动合同内容的变更与李后兵协商未果，故万虎公司可以解除与李后兵的劳动合同。但是，万虎公司未按上述法律规定，未提前三十日通知，也未额外支付一个月工资。虽然万虎公司当庭辩称愿意额外支付一个月工资，但万虎公司在解除劳动合同的书面通知中没有作出说明，而且万虎公司至今未向李后兵支付额外的一个月工资。根据劳动合同法的规定，在用人单位额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，万虎公司的上述行为不符合提前支付这一条件，故万虎公司万虎公司未提前三十日通知或额外支付一个月工资就解除与李后兵的劳动合同，属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限，按经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。李后兵在万虎公司工作4年，要求万虎公司支付4个月的赔偿金17600元（2200元/月×4月×2倍），符合法律规定，一审法院予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、重庆万虎机电有限责任公司于判决生效后七日内向李后兵支付2018年6月份的工资96.57元；二、重庆万虎机电有限责任公司于判决生效后七日内向李后兵支付赔偿金17600元；三、驳回李后兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万虎公司重庆万虎机电有限责任公司负担。本院二审经审理查明，李后兵在重庆万虎机电有限责任公司的同事马光辉因与重庆万虎机电有限责任公司劳动争议纠纷一案，重庆市江津区人民法院作出(2018)渝0116民初11871号民事判决，驳回了马光辉关于加班费的诉讼请求。该案一审判决以后，马光辉上诉至本院，本院于2019年8月14日作出(2019)渝05民终4036号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审审理中，上诉人申请证人朱忠孝出庭证实了该公司保安人员的工作时间与工作内容。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点在于万虎公司是否应当向李后兵支付加班工资。根据李后兵与万虎公司签订的《员工劳动合同书》，双方明确约定了劳动者执行计时工资及相应的工资标准。李后兵在与万虎公司存在劳动关系期间每日的工作时间较为固定，结合万虎公司每月向李后兵发放的工资的情况，可以认定李后兵自与万虎公司签订劳动合同之日即明知其每日应执行的具体工作时间。本案上诉人在公司从事保安工作，主要工作内容为定时巡逻与保安亭值守，每岗每班由两名保安共同执勤，双方均长期按照合同约定履行，且在合同履行期间并无争议。根据行业惯例，一般保安人员普遍存在工作时间较长的情形，其原因在于保安工作的部分内容具有值班性质。鉴于本案上诉人从事保安工作的特殊性，对于未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。因此，上诉人以《保卫值班交接记录》证明其存在加班的事实证据不足，本院对其该主张不予支持。故上诉人李后兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李后兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年三月三十日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依