甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1945号上诉人（原审原告）：樊某，男，汉族，住甘肃省民乐县。委托诉讼代理人：张旌铭，甘肃扁都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行，住所地甘肃省兰州市城关区。负责人：段德春，该行行长。委托诉讼代理人：钟铭鑫，该行风险部经理。原审第三人：马某某，男，汉族，住甘肃省民乐县。上诉人樊某因与被上诉人兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行（以下简称:农商行东岗支行）、一审第三人马某某案外人执行异议之诉一案，不服兰州市安宁区人民法院(2017)甘0105民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月2日作出（2017）甘01民终2177号民事裁定，将本案发回重审。兰州市安宁区人民法院另行组织合议庭进行审理，作出(2017)甘0105民初1659号民事判决。上诉人樊某不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人樊某的委托代理人张旌铭，被上诉人农商行东岗支行的委托代理人钟铭鑫到庭参加诉讼，第三人马某某经依法公告送达后，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。樊某上诉请求：1、撤销兰州市安宁区人民法院作出的（2017）甘0105民初1659号民事判决，依法改判不予执行兰州市恒信公证处作出的（2016）兰恒公内执字第1号《执行证书》，解除对甘Ｇ×××××号北京现代小轿车的查封，停止兰州市安宁区人民法院对本案的执行；2、判决上诉人对第三人质押给上诉人的甘Ｇ×××××号北京现代小轿车享有优先受偿权；3、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、重审法院认定法律行为错误，因马某某与其委托代理人的《授权委托书》在主体和内容上均不确定，故向兰州恒信公证处申请办理强制执行公证是无权代理行为，基于此，案涉（2015）兰恒信公内字第2427号《具有强制执行效力的债权文书公证书》属无效公证；二、重审法院判由错误。1、案涉《汽车借款合同》、《抵押合同》、《担保合同》赋予强制执行效力的前提是被执行的抵押物应该为特定物而非种类物；2、公证处不是车辆抵押的登记部门，应为车管所；3、被上诉人的抵押权应是在马某某购买车辆取得所有权后并经抵押登记方能生效，而非公证生效；4、上诉人与马某某办理质押时，共同到民乐县公安局交警大队车管所查询车辆信息，案涉车辆并无他项权，故上诉人系善意取得质权并已经占有质押物，正是因为被上诉人未及时办理抵押权，导致上诉人受有蒙蔽借款于马某某从而遭受损失，被上诉人应当承担赔偿责任；综上，本案不存在担保物权顺序的问题。故本案重审法院认定基础法律关系错误，认定事实不清，特上诉至贵院，望判如所请。农商行东岗支行辩称：该车形成不良资产后，农商行东岗支行查封在先。马某某未答辩。樊某一审诉讼请求：1.确认被兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105执126号执行裁定书查封的甘Ｇ×××××号北京现代小轿车作为质押物原告依法享有质权人的质权和优先受偿权，被告无优先受偿权；2.判令对执行标的停止执行；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由，2015年9月9日，民乐县顺化乡新天乐村八组村民马某某向原告借款15万元，同时提供自己的ＧＰ9912号北京现代小轿车作为质押，质押时原告查询质押车辆未设置抵押、担保等限制权利。马某某将小轿车的行车证、登记证、车钥匙及车辆一并交付原告占有。同时，马某某书写了借据和质押车辆的内容。借款到期后，马某某未能按期偿还借款。原告于2016年4月向民乐县人民法院提起诉讼，并以公告的方式向马某某送达开庭传票，定于2016年11月23日开庭审理。2016年11月10日，兰州市安宁区人民法院根据（2016）甘0105执126号执行裁定书将ＧＰ9912号北京现代小轿车查封。原告就该查封和执行行为提出异议，兰州市安宁区人民法院受理后作出（2017）甘0105执异2号民事裁定书，驳回原告的执行异议申请。根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的规定，原告和马某某签订的质押担保借款合同是双方真实意思表示，作为权利质押的标的不违反法律规定，是合法有效的合同，效力自权利凭证及车辆交付给质权人时生效，同时产生相应的质权，质权人对质押的车辆享有优先受偿权。因原告和马某某的质押担保借款合同不存在担保物权消灭的情形，依法应认定原告继续享有担保物。同时，在没有其他抵押担保的情况下，原告的担保质押权具有排他性，依法具有优先受偿权。兰州市安宁区人民法院受理执行申请人兰州农村商业银行股份有限责任公司东岗支公司一案，被申请人申请借款的时间为2015年6月19日，马某某的车辆尚未取得，马某某的车辆在2015年7月27日才购买并办理登记入户。按照《物权法》的规定，在车辆没有办理入户登记前，车辆所有人尚未取得登记公示的财产所有权，不可能设立抵押担保，其所谓的抵押担保不具有法律效力，更谈不上优先受偿权。根据《最高人民法院》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分和实现债权的费用已超过了马某某抵押小轿车本身的价值，不存在其他质权人分配剩余价值的可能性和优先受偿的可能性。被告兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行辩称，一、被告对本案甘Ｇ×××××号车辆享有优先受偿权。2015年6月19日，被告与被执行人马某某签订《汽车借款合同》及《汽车抵押合同》，约定马某某向被告借款13万元用于在甘肃华德汽车贸易有限公司购买汽车，并将所购车辆作为抵押物，担保本笔借款的履行，上述合同经兰州恒信公证处公证，被告于2015年6月26日取得该公证处（2015）兰恒信公内字第2427号《具有强制执行效力的债权公证文书公证书》，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条之规定，抵押权自抵押合同生效时设立，故被告对抵押物甘Ｇ×××××号车辆享有优先受偿权。被告依据公证机构出具的具有强制执行效力的债权公证文书向法院申请强制执行，符合法律规定。二、原告所主张的质权不成立，无法排除执行。根据《中华人民共和国物权法》第210条第一款:＂设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”之规定，设立质权，首先应当签订书面合同，否则质权因不具备形式要件而不能设立，本案审理过程中原告并未出示其与马某某签订的质权合同，原告主张的质权并无证据加以证明，故质权不成立。其次，本案原告已向民乐县人民法院对马某某提起诉讼，并取得该院民事判决书，该判决书中也无对原告质权的认定，故原告所主张的质权不能成立，无法排除执行。马某某未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月19日，马某某为购买汽车与兰州农商银行东岗支行签订《汽车借款合同》及《汽车抵押合同》各一份。《汽车借款合同》约定，马某某为购买汽车，向被告申请汽车贷款13万元，贷款期限为36个月，放款日为2015年7月3日，到期日为2018年7月2日。《汽车抵押合同》载明，马某某以其所有的机动车辆作为抵押物。抵押车辆厂牌型号为：现代IX35。当日，被告、马某某、甘肃亨泰汽车销售服务有限公司（以下简称甘肃亨泰）三方签署一份《担保合同》。甘肃亨泰为马某某对上述借款提供担保。2015年6月24日，马某某作为委托人与甘肃亨泰签订《授权委托书》，授权甘肃亨泰代为向相关公证处申请办理赋予《汽车借款合同》、《抵押合同》强制执行效力的公证，并保证如到期不履行或不适当履行合同义务，自愿接受法院的强制执行等事项。并将该委托书上马某某的签字经过甘肃省民乐县公证处公证。2015年6月26日，兰州恒信公证处出具（2015）兰恒信公内字第2427号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《汽车借款合同》、《抵押合同》和《担保合同》赋予强制执行效力。2015年9月9日，马某某向樊某借款150000元，于当日出具《借条》一份，并将甘Ｇ×××××北京现代小型客车交付樊某。《借条》载明：“今借到樊某现金壹拾伍万元整，借款期限为一个月，还款时间为2015年10月8日。并注明：本人愿意抵押此车向樊某借款，愿承担所有法律责任。”樊有秀、雷鹏在该借条担保人处签字。该借款事实有甘肃省民乐县人民法院（2016）甘0722民初919号《民事判决书》予以认定。2016年3月21日兰州恒信处作出（2016）兰恒公内执字第1号《执行证书》，被告依据该《执行证书》向本院申请执行马某某拖欠剩余贷款本金、贷款利息、罚息、违约金合计126385.93元以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。2016年4月6日，本院作出（2016）甘0105执126号《执行裁定书》，裁定将涉案的甘Ｇ×××××号北京现代牌小客车从樊某处扣押至甘肃省民乐县人民法院。一审法院认为，按揭购买的车辆，所有权仍归购买人即本案第三人马某某所有，法院依法可以对该车辆实施查封、扣押、拍卖等措施，在拍卖所得款中，应当首先偿还抵押债权。樊某提交的《中华人民共和国机动车行驶证》记载，车辆注册日期为2015年7月29日，发证日期2015年7月29日。马某某向樊某出具的《借条》日期为2015年9月9日，兰州农商银行东岗支行提交的《汽车借款合同》、《汽车抵押合同》及《担保合同》，签订日期为2015年6月19日。2015年6月26日，兰州恒信公证处出具（2015）兰恒信公内字第2427号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《汽车借款合同》、《抵押合同》和《担保合同》赋予强制执行效力。樊某与兰州农商银行东岗支行当庭出示的上述证据充分证明，马某某明知抵押车辆为按揭贷款购买并已在公证部门登记，但其隐瞒事实，又以同一抵押物分别为数个债权设定权利，按照一物一权原则及设定权利先后顺序。兰州农商银行东岗支行与马某某设定的车辆抵押在先，依法应当首先实现被告的抵押债权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本院依法追加了被执行人马某某，并依法送达，但马某某并未提出任何意见。综上所述，本院依据经过兰州恒信公证处作出的（2016）兰恒公内执字第1号《执行证书》，依法对该车辆实施查封、扣押、拍卖等措施，于法有据。樊某主张具有优先受偿的请求，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回樊某的诉讼请求。案件受理费100元，由樊某负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。二审中，各方当事人均未提交新证据，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，担保物权的设立生效与对抗效力应当依法区分。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案中，马某某以按揭形式购车，与农商行东岗支行签订《汽车借款合同》、《抵押合同》和《担保合同》，双方的抵押行为合法有效，抵押权自《抵押合同》签订时设立。但农商行东岗支行在抵押权设立生效后并未对该车的抵押情况进行登记，同时，案涉车辆注册登记信息、查询信息均载明所有权人为马某某，亦未载有车辆变更登记信息以及他项权信息，故农商行东岗支行的抵押权因未登记而无对抗效力。《中华人民物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”结合马某某在接受樊某的委托代理人询问时的陈述以及案涉车辆在被强制执行时，樊某对该车及相关车辆手续处于占有的状态，足以认定2015年9月9日，马某某将其享有所有权的车辆交付于樊某出质时，质权有效设立。故本案案涉车辆产生抵押权和质权竞存的情形。关于抵押权和质权竞存时清偿顺序的问题。在抵押权和质权竞存时清偿顺序问题应参照《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，根据是否完成公示以及公示先后确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，安州公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理登记的，抵押权优先受偿。在本案中，农商行东岗支行在抵押权设立生效后并未对该车的抵押情况进行登记，无法产生对抗效力，故在质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的场合下，有效设立的质权优先于抵押权。故樊某作为案涉车辆的质权人，其清偿顺序优于农商行东岗支行的抵押权。关于兰州恒信公证处出具（2015）兰恒信公内字第2427号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2016）兰恒公内执字第1号《执行证书》的问题。其一，上述文书旨在确认农商行东岗支行作为抵押权人，在马某某未按合同清偿购车款时，拥有强制执行申请之权利，其约束力之产生在农商行东岗支行与马某某之间；其二，因公证处无公示登记职权，故上述公证文书无法产生担保物权之对抗他人效力；其三，抵押权与质权竞合时清偿顺序，应依法律规定的公示登记原则确定，而非依公证书确定。关于樊某请求本院判令不予执行兰州市恒信公证处作出的（2016）兰恒公内执字第1号《执行证书》的上诉请求，樊某该项上诉请求在一审中并未提出，且请求人民法院就《执行证书》不予执行的权利由该《执行证书》所指向的被申请人行使，樊某不是涉案《执行证书》的被申请人，故樊某并无权就涉案《执行证书》提出不予执行，樊某的此项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依公证书、债权成立先后从而确定本案抵押权与质权竞合时的清偿顺序不符法律规定，应予纠正。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条、第一百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区法院(2017)甘0105民初1659号民事判决；二、停止对车架号为LBELMBKC3EY544230北京现代小轿车的执行措施；三、樊某对该车拍卖、变卖价款享有优先受偿权。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行负担。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员张惠东审判员李孔攀二○二○年三月三十日法官助理阎艺文书记员曹梦婕