贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0181民初5335号原告：刘关忠，男，1974年9月11日生，汉族。原告：许定刚，男，1970年7月11日生，汉族。原告：李东，男，1990年11月25日生，汉族。三原告共同委托诉讼代理人：王光耀，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告：贵州融利通水业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市清镇市麦格乡腊脚村五组。统一社会信用代码91520181MA6DUG728X。法定代表人：王思维。被告：贵州泰天建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪山街道办洪南路兰苑花园北五栋2单元601。统一社会信用代码915205023563951036。法定代表人：杨大年。被告：贵州东成劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区七一路1号5、6栋。统一社会信用代码91520113337273370A。法定代表人：刘平。原告刘关忠、许定刚、李东与被告贵州融利通水业有限责任公司（以下简称融利通公司）、贵州泰天建设工程有限公司（以下简称泰天公司）、贵州东成劳务有限公司（以下简称东成公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘关忠、许定刚及三原告共同委托诉讼代理人王光耀，被告融利通公司的法定代表人王思维，被告泰天公司的法定代表人杨大年到庭参加诉讼，被告东成公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告刘关忠、许定刚、李东向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同立即支付原告方土方及挖石方破碎费3822058.264元，其他机械及运输费1027400元，诉前保全费5000元，财产保全费担保费7284.40元，合计4868542.66元。2、诉讼费由被告方负担。事实和理由：2018年8月6日被告融利通公司与被告泰天公司签订《建设工程施工合同》，将位于清镇市李子等蔬果储存加工产业园场地清表、土石方开挖、平场项目主推、挡土墙、厂区路、园区绿化等基地建设工程发包给泰天公司，2018年8月31日三原告达成合作协议并经被告东成公司同意，由原告李东代表与被告东成公司签订《土石方工程联合施工协议》，将项目的土石方开挖工程实际承包给三原告进行施工建设。2018年9月31日三原告按泰天公司项目部的进场通知立即组织工人及机械设备按融利通公司对该项目的要求进场进行施工，三原告施工后由于被告长期拒不结算支付原告的工程款和劳务费。故特向法院提起诉讼，请依法判决如期诉请。被告泰天公司辩称，跟业主方签订的大合同没有看过，不知道所欠工程款的数额，我公司是承建方，望法院依法判决。被告融利通公司辩称，主合同是我公司与泰天公司签订的，开工后十多天，我公司下达2次停工通知书，我公司与泰天公司未进行结算，合同上讲要达到500万元的产值，我公司才向施工方付工程款，但是没有达到产值，施工方未按照我公司的要求去做，现在项目停工，望法院依法判决。被告东成公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见及相关证据材料。本院经审理认定事实如下：2018年8月6日，融利通公司（甲方）与泰天公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：一、工程概况1.工程名称：贵州融利通水业有限责任公司猕猴桃李子等蔬果储存加工产业园基地建设工程；2.工程地点;清镇市麦格乡腊脚村；4.资金来源：企业自筹、政府扶贫款、银行专项扶贫贷款；二、合同工期工期总日历天数365天，从甲方下达开工令之日起开始计算工期，如发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延；八、结算及付款方式：1.乙方进场垫资完成人民币500万元的工程量产值，甲乙双方基本确认以完成形象工程产值达人民币大写：500万元时，甲方开始拨付乙方施工已完成总造价产值的75%工程进度款给乙方；如果乙方实力不足，无法垫至人民币500万元产值，甲方按乙方完成产值的50%结算支付乙方后，乙方自动退场，乙方不得干涉甲方与其它施工单位正常施工，如因乙方原因所造成甲方和其他施工单位不能正常施工，所有责任由乙方全额赔偿甲方所有损失。但是如果乙方开工后因甲方原因导致乙方累计停工30日以上，甲方必须按乙方已完成的产值拨付75%的工程进度款，如停工、终止合同等情况按本合同“十一条第4点”执行，甲方必须按国家建筑法规全额赔偿乙方所有损失；继续正常施工，第一笔工程进度款拨付之后，以后每月拨付工程进度款，乙方每月25日报量，次月10日甲方拨付工程进度款的75%给乙方。2018年8月15日，融利通公司向泰天公司发出开工令。2018年8月31日，贵州泰天建设工程有限公司猕猴桃蔬果产业园基地项目部出具收条，收到李东交纳的10万元保证金。2018年8月31日，泰天公司（甲方）与东成公司（乙方）签订《土石方工程联合施工协议》，该协议约定：一。、工程名称：猕猴桃加工厂。2、工程地点：清镇麦格腊脚村。3、工程内容：场地内的土方挖运平。4、工程量：按实际方量结算。5、工程单价：按定额下浮16个点。6、工程造价：以业主提供图纸计算实际完成量结算为准。7、工程质量：合格。8、工程运距：场内运输。五、付款方式：1、本施工合同前期为垫资施工，甲方不支付前期费用，当乙方施工产值完成到15万方时，甲方开始付款，按完成工程量的75%支付工程款，后按月进度甲方向乙方支付完成工程量75%的工程款，工程完成付至完成工程量的85%的工程款，工程竣工完成审计结束付至完成工程量的90%，余10%满三个月付清。2、每月25号乙方向甲方申报经监理核定完成的工程量，累计达到垫资施工产值时支付工程款。合同落款处甲方处加盖的公章为贵州泰天建设工程有限公司猕猴桃蔬果产业园基地项目部，乙方处系李东个人签名。2018年8月31日，李东、刘关忠签订《合作协议》，该协议约定：1、李东负责甲方的一切事务对接，刘关忠、许定刚负责资金提供，共同对腊脚村猕猴桃加工产业基地项目进行施工，在用于各项工程相关资金支出后的纯利润，李东占纯利润的40%，刘关忠、许定刚共同占纯利润的60%。刘关忠、许定刚投资资金暂定为壹百万元人民币，并以分批形式投入。2、若在此项工程进展中途，合作双方任何一方以任何理由想退出，将视为自动退出，并不提供任何报酬，所投入资金不予退还。3、在此项工程之内的资金使用情况，由双方财务和出纳共同管理并由双方负责人签字后生效。2018年9月1日，贵州泰天建设有限公司猕猴桃加工园区项目部向贵州东成劳务有限公司出具进场通知书，载明“贵州清镇麦格乡腊脚村猕猴桃加工园区已具备开工条件，贵司土石方施工、人员可于2018年9月5日前进场”。2018年9月5日，原告进场，自2018年9月16日施工至2018年11月4日。2019年1月24日原告方出具贵州融利通水业猕猴桃蔬果加工储藏产业园工程进度计量表，载明：1、场平土方开挖工程量为70827立方米，单价17.64元，复价1249388.28元。2、场平石方开挖破碎工程量29526.9元，单价87.36元，复价2579469.984元，合计3828858.264元。在该表上一个名为旷旭林的签字认可：1、石方量按28981立方米计算。2、土方量暂按40000立方米计算，3、单价请领导定。庭审中，融利通公司认可旷旭林系其公司工作人员。2019年8月9日，麦格乡经济发展办公室出具情况说明“2019年2月25日，贵州融利通水业有限公司法人代表王思维与施工方李东、刘光忠许定刚在乡政府4楼会议室就腊脚村猕猴桃加工项目拖欠施工方工程款一事进行协调处理。经乡经发办协调，贵州融利通水业有限公司法人代表王思维表示同意尽快协调支付施工方工程款项。”。上述事实，有原、被告陈述，身份证复印件、建设工程施工合同、土石方工程联合施工协议、进场通知书、计量表、收条等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、承担支付的主体；二、应当支付多少。关于第一个焦点，本院认为，被告融利通公司与被告泰天公司签订建设工程施工合同后，泰天公司又将其中的土石方工程分包给三原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的；”的规定，三原告未取得建筑施工企业资质，故李东与被告泰天公司签订的土石方联合施工协议为无效协议。泰天公司与李东签订的施工协议虽为无效协议，但融利通公司对原告实际施工的工程量进行了结算，且被告泰天公司对结算表未提出异议。故泰天公司应当按照结算表中被告融利通公司认可的金额予以支付，被告融利通公司庭审中明确表示，因产值未达到合同约定的500万元产值，其未支付泰天公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，融利通公司对欠付的工程款承担责任，故本案中融利通公司、泰天公司承担共同支付责任。关于东成公司，其不是发包人，也不是分包人、转包人，故在本案中不承担责任。关于第二个争议焦点，本院认为，泰天公司猕猴桃蔬果产业园基地项目部与东成公司于2018年8月31日签订《土石方工程联合施工协议》，合同抬头处乙方虽为东成公司，但东成公司未加盖公章，落款处为李东签名，故该合同系李东与泰天公司签订。签订合同当天，刘关忠、李东签订《合作协议》，约定李东负责一切事务对接，刘关忠、许定刚负责资金提供，李东占纯利润的40%,刘关忠、许定刚占纯利润的60%。该约定认定为三原告系合伙关系。李东与泰天公司签订合同后，进行了施工，后由于多种原因，该工地停工。2019年1月24日经原告与被告融利通公司工作人员结算，石方量按28981立方米、土方量按40000立方米计算，对于单价庭审中融利通公司提出异议，要求进行评估，经本院释明，如对单价有异议，可在休庭后7日内向本院提出评估申请，但被告融利通公司在指定的期限内未提出评估申请，视为被告放弃自己的权利。根据原告提供的进度计量表，土方单价为17.64元，方量按被告融利通认可40000立方米计算为705600元，石方单价87.36元，方量按被告融利通公司认可的28981立方米计算为2531780.16元，上述两项合计为3237380.16元。故对原告诉请被告支付土方及石方破碎费3822058.264元，本院予以部分支持。对原告诉请的其他机械及运输费1027400元，原告未提交证据证明该费用的发生，故本院不予支持。对于原告诉讼请求被告支付财产保全担保费7284.40元，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下;一、被告贵州融利通水业有限责任公司、贵州泰天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘关忠、许定刚、李东工程款3237380.16元及保全担保费7284.40元共计3244664.56元；二、驳回原告刘关忠、许定刚、李东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45748元，保全费5000元，合计50748元，由被告贵州融利通水业有限责任公司、贵州泰天建设工程有限公司负担37757元，原告刘关忠、许定刚、李东负担12991元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  张文涛人民陪审员  李庭学人民陪审员  杨光华二〇二〇年三月十八日书 记 员  郑智升