广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终132号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢程，男，汉族，1991年1月11日出生，务工人员，户籍地湖南省耒阳市************。因本案于2019年1月28日被羁押并被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人郝立松，广东海恩律师事务所律师。原审被告人梁耀昌，男，汉族，1991年4月8日出生，务工人员，户籍地广西壮族自治区藤县*************。因本案于2019年1月28日被羁押并被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人梁绍北，男，汉族，1992年5月27日出生，务工人员，户籍地广西壮族自治区藤县************。因本案于2019年1月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现已取保候审。原审被告人张蓉，女，汉族，1992年2月5日出生，务工人员，户籍地湖南省溆浦县*************。因本案于2019年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现已取保候审。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人谢程、梁耀昌犯组织卖淫罪及原审被告人梁绍北、张蓉犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月5日作出（2019）粤0604刑初1497号刑事判决。原审被告人谢程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月至2019年1月期间，由被告人谢程租赁佛山市禅城区********酒店后，担任总负责人，负责酒店的全面管理；由被告人梁耀昌担任按摩业务主管，负责管理从事卖淫的女技师及向嫖客介绍色情服务项目等；被告人梁绍北担任保安负责带路、放风等；被告人张蓉担任导师，负责培训新来从事卖淫的女技师；先后雇佣谢某某、陆某某、万某某、欧阳某某等女技师，在****酒店的按摩沐足部采取每次398元的“至尊养生”按摩模式，为嫖客提供“口交”卖淫服务。2019年1月27日22时许，民警在****酒店将被告人梁绍北抓获归案；2019年1月28日1时许，民警在佛山市禅城区张槎派出所门前将被告人谢程抓获归案；2019年1月28日3时许，民警在佛山市禅城区***口红绿灯处将被告人梁耀昌抓获归案；2019年2月21日12时许，民警在佛山市禅城区****************将被告人张蓉抓获归案。原判另认定，被告人谢程通过家属向佛山市禅城区人民法院账号转账四万元并当庭表示是作为违法所得退赃。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明，抓获经过，现场勘查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，证人梁某伟、梁某军、谢某某、陆某某、万某某、陈某文、陈某金、陈某新、欧阳某某、邓某鹏、冼某明、邱某慧等多人的证言及辨认笔录，证人成某芳的证言，行政处罚决定书，接受证据材料清单，微信聊天记录截图，微信转账记录截图，****酒店营业执照、酒店承包合同、公告，调取证据通知书，情况说明，现金缴款清单，被告人谢程签认的微信收款、转账记录，被告人谢程、梁耀昌、梁绍北、张蓉的供述及辨认笔录等。另外，被告人谢程、梁耀昌、梁绍北、张蓉在原审庭审时对上述事实没有异议。根据上述事实和证据，原判认为，被告人谢程、梁耀昌利用从事服务行业的便利条件，在经营服务业的同时，招募多名卖淫人员，有组织的从事卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人梁绍北、张蓉帮助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人谢程在组织卖淫的共同犯罪中起主要作用，应当按照其所组织、指挥和参与的全部犯罪处罚。被告人梁耀昌在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人谢程积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人谢程、梁耀昌当庭对事实供认不讳，只是对罪名有异议，可以酌情从轻处罚；被告人梁绍北、张蓉归案后能供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款及第四款、第三百六十一条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人谢程犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人梁耀昌犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人梁绍北犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人张蓉犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人谢程上诉及其辩护人提出，本案中的口交是否属于刑法上的“卖淫”存疑；涉案女技师不固定、流动性很大，上不上班及上班后接不接受谢程等人安排的含有口交内容的按摩工作完全由女技师自己决定，谢程等人没有强制，本案不存在组织卖淫罪中的“组织”行为；谢程具有自首、退赃情节；谢程是初犯、偶犯；本案涉及的口交色情服务的社会危害性比提供性交服务的小。综上，谢程的行为不构成犯罪；即使认定谢程的行为构成犯罪，其行为也仅构成容留卖淫罪；原判对谢程的量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人谢程、原审被告人梁耀昌犯组织卖淫罪及原审被告人梁绍北、张蓉犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人谢程及其辩护人提出本案中的口交是否属于刑法上的“卖淫”存疑，谢程的行为不构成犯罪的意见，经查，涉案的口交服务与性交都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动，可以认定为刑法意义上的卖淫。故对上诉人谢程及其辩护人提出的该意见不予采纳。对于上诉人谢程及其辩护人提出谢程的行为应当构成容留卖淫罪而不构成组织卖淫罪的意见，经查，在案证据证实，上诉人谢程身为涉案酒店的承包经营者，负责酒店的全面管理，也参与管理多名卖淫女技师及相关的卖淫活动，负责收取涉案卖淫款项及发工资，其行为已构成组织卖淫罪。故对上诉人谢程及其辩护人提出的该意见不予采纳。对于上诉人谢程及其辩护人提出谢程具有自首情节的意见，经查，上诉人谢程在侦查阶段的供述、抓获经过等证据证实上诉人谢程于2019年1月28日1时许去佛山市禅城区张槎派出所门前意图了解原审被告人梁绍北被民警抓获的情况时被该所民警抓获，上诉人谢程并不具有自动投案的行为，且上诉人谢程归案后在侦查人员对其多次讯问中并未如实供述其罪行，依法不能认定为自首。故对上诉人谢程及其辩护人提出的该意见不予采纳。本院认为，上诉人谢程、原审被告人梁耀昌伙同他人，组织多名女子卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。原审被告人梁绍北、张蓉伙同他人，协助组织多名女子卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，上诉人谢程起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人梁耀昌起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人梁耀昌在原审庭审时对上述事实没有异议，予以从轻处罚。上诉人谢程及原审被告人梁绍北、张蓉归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人谢程具有积极退赃的行为，可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人谢程的犯罪的事实、性质，其是主犯、归案后能供述其罪行、退赃等情节，以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人谢程及其辩护人提出原判对其量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  唐毅军二〇二〇年三月六日书记员  郑婉莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。