重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7980号上诉人(原审原告)：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚岩，重庆立元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆源邦置业发展有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道1号15栋1单元一层，统一社会信用代码91500113699273984C。法定代表人：赵理强，总经理。委托诉讼代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国，重庆海力律师事务所律师。原审被告：重庆禾桂文化发展有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾龙海大道6号行政中心3号楼107附9号，统一社会信用代码91500113320492227W。法定代表人：饶忠和。原审被告：重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙），住所地重庆市巴南区龙洲湾龙海大道6号行政中心3号楼107附9号，统一社会信用代码91500113339528840W。负责人：饶忠和。原审被告：饶忠和，男，汉族，1955年01月12日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶建工”）与被上诉人重庆源邦置业发展有限公司（以下简称“源邦置业”）、原审被告重庆禾桂文化发展有限公司（以下简称“禾桂文化公司”）、原审被告重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）（以下简称“龙舞剧院”）、原审被告饶忠和建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初8461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中冶建工的委托诉讼代理人刘新荣、王亚岩，被上诉人源邦置业的委托诉讼代理人赵国到庭参加了诉讼，原审被告禾桂文化公司、原审被告龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）、原审被告饶忠和经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶建工上诉请求：撤销原审判决，改判源邦置业在认缴出资额内承担责任。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案中被上诉人系龙舞剧院管理合伙企业的有限合伙人，其相关法律责任应当适用《中华人民共和国合伙企业法》调整。二、根据案涉合伙协议的约定，被上诉人认缴出资是附条件而非法院认定的附期限约定，不应当适用出资加速期之规定。被上诉人应履行补缴出资义务并承担责任。三、即便如一审法院认定适用出资加速期应当进入清算程序，被上诉人也应在认缴出资额内承担责任。源邦置业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中冶建工向一审法院起诉请求：1.判决解除中冶建工与龙舞剧院签订的《巴南区龙洲湾公园配套用房工程施工合同》；2.判决龙舞剧院返还中冶建工履约保证金200万元及自2015年9月11日起至款清时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.龙舞剧院赔偿中冶建工律师服务费4.9万元；4.源邦置业、禾桂文化公司在认缴范围内对龙舞剧院返还中冶建工的款项承担责任；5.饶忠和对龙舞剧院返还中冶建工的款项承担无限连带责任。事实和理由：源邦置业、禾桂文化公司系龙舞剧院的有限合伙人，饶忠和系龙舞剧院的普通合伙人。2015年，中冶建工与龙舞剧院签订了《巴南区龙洲湾公园配套用房工程施工合同》（以下简称施工合同），中冶建工承建巴南配套用房工程（以下简称案涉工程），中冶建工按约定支付龙舞剧院履约保证金200万元。龙舞剧院的原因至今未能实施建设，其于2017年9月12日函告中冶建工解除施工合同，并承诺退还履约保证金。龙舞剧院至今未退还履约保证金。一审法院认定事实：2015年，龙舞剧院向中冶建工发出中标通知书和更正通知书，载明：我单位拟建的案涉工程，于2015年月日开标，经比选确定你单位为中标人，中标价暂估为25000万元（其中安全文明施工费按渝建〔2014〕25号文执行）。中标工程范围：深基坑支护止水工程、地基基础工程、主体结构工程、钢结构工程、水电安装等。请你单位收到中标通知书后5个工作日内，与我单位签订施工合同，并立即开展项目前期施工准备和设计联络工作。龙舞剧院作为招标人于该通知书上签章确认，但未填写签发日期。同年，龙舞剧院（作为甲方）与中冶建工（作为乙方）就案涉工程签订了施工合同，约定：承包范围为深基坑支护止水工程、地基基础工程、主体结构工程、钢结构工程、水电安装等；合同工期为开工日期为暂定/年/月/日开工（具体以发包人的书面通知日期为准），土建主体结构屋面断水（不含龙身造型钢结构）暂定200日历天；合同价款暂估22000万元（以竣工实际结算金额为准）等；特别约定：本工程履约保证金1200万元；乙方应在本合同签订之日5个工作日内向甲方缴纳首笔履约保证金200万元，甲方须确保在乙方缴纳首笔保证金后及时具备施工进场条件，如乙方缴纳首笔保证金后90天内仍不具备施工进场条件的，甲方应在5天内全额退还首笔保证金，并按银行同期贷款利率支付首笔保证金履行；现场具备正式施工进场条件后乙方再缴纳履约保证金1000万元；在履行合同过程中产生争议时：由双方协商解决，……由违约方承担一切维权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费等维权费用）。龙舞剧院与中冶建工均于合同上签章确认。合同签订后，中冶建工于2015年6月8日转账支付龙舞剧院履约保证金200万元。2017年9月12日，龙舞剧院向中冶建工发出关于建议解除施工合同函，载明：贵我双方签订的施工合同，因龙身造型钢结构设计方案未通过规划评审，新方案设计、评审、报规还需较长时间，我方建议解除施工合同，并承诺以退还贵司缴纳的首笔履约保证金200万元作为解除合同的前提条件。龙舞剧院未返还履约保证金200万元，中冶建工遂提出如上诉请。本案在审理过程中，因龙舞剧院未取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批手续,经一审法院释明后,中冶建工基于施工合同无效提起本案诉讼，并撤回解除施工合同的诉讼请求。另查明，2015年2月27日，巴南区发改委作出巴南发改发【2015】88号文件即《关于同意巴南区龙洲湾公园配套用房工程立项申请的批复》（以下简称发改88号文）同意该项目立项，项目名称为“巴南区公园配套用房工程”，要求在做好项目设计、完成选址、国土预审意见等相关审查批复，并委托报送可行性报告进行审批，文件有效期半年。2015年4月21日，源邦置业与饶忠和、禾桂文化公司签订《重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称合伙协议），约定：龙舞剧院是专门为重庆市巴南区公园内项目的建设和运营而设立，负责项目全程整体运作，包括项目设计、建设、后期运营、维护及最终移交等事项。合伙企业的经营范围包括组织文艺演出、景观艺术广告设计、商务信息咨询、市场信息咨询与调查、舞台设备租赁等。合伙人由三个构成：有限合伙人源邦置业系重庆渝兴建设投资有限公司在巴南区投资设立的子公司，禾桂文化公司系香港华夏文化发展有限公司董事局主席饶忠和在巴南区注册成立的项目公司；普通合伙人饶忠和，龙舞剧院由饶忠和负责执行合伙事务，合伙期限暂定为43年。龙舞剧院注册资金为2000万元，源邦置业以货币出资认缴600万元，占注册资本的30%，于龙舞剧院项目建设工程主体封顶后1个月内实缴到位；禾桂文化公司以货币出资1300万元，占注册资本的65%，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位；饶忠和以货币出资100万元，占注册资本的5%，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位。项目总投资约3亿元，由普通合伙人饶忠和及有限合伙人禾桂文化公司按进度投入，首笔专项资金8000万元（含已实缴到位的合伙企业注册资金）于本协议签订后4个月内划入本合伙企业账户，2016年前完成项目投资金额不低于1.2亿元，2017年前完成项目所有投资。同时约定，普通合伙人饶忠和可以委托渝兴公司代为协调项目立项、报建等与建设有关的工作，项目建设周期自交地之日起最长不超过2年，全力争取2017年3月1日前完成项目竣工；由于投资环境和政府政策等原因，不能完成合伙企业的目的，经执行事务合伙人提议、全体合伙人一致同意的，或者合伙人因违约导致龙舞剧院项目不能继续实施的，可以提前终止合伙企业的运营，合伙企业应予解散。2015年5月7日，龙舞剧院经工商行政机关登记成立。2018年2月7日，重庆市规划局巴南区分局向渝兴公司作出渝规巴函【2018】88号文件（以下简称规划88号文）即《关于巴南区龙洲湾公园项目建设工程设计方案的审查复函》，载明：2018年1月23日至2018年1月29日再次组织公示了经市园林局审定的龙洲湾公园项目设计方案，已收到众多周边小区业主关于该项目建设工程设计方案的书面反对意见。鉴于该项目设计方案涉及上述众多利害关系人，为避免社会矛盾，维护社会稳定，不同意该建设工程设计方案。”2018年7月9日，中冶建工（作为甲方）与重庆立元律师事务所（作为乙方）签订《法律事务委托合同》，约定：乙方接受甲方委托，就其与龙舞剧院、源邦置业等退还履约保证金案件提供法律服务；律师服务费4.9万元。同年7月24日，重庆立元律师事务所开具增值税专用发票，金额4.9万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”的规定。本案中，规划88号文载明为避免社会矛盾，维护社会稳定，不同意该建设工程设计方案，龙舞剧院亦未举示案涉工程取得建设工程规划许可证等审批的相应证据，其与中冶建工签订的施工合同属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的情形，应属无效。又据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和施工合同中关于“甲方须确保在乙方缴纳首笔保证金后及时具备施工进场条件，如乙方缴纳首笔保证金后90天内仍不具备施工进场条件的，甲方应在5天内全额退还首笔保证金，并按银行同期贷款利率支付首笔保证金履行；……由违约方承担一切维权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费等维权费用）”的约定。中冶建工据施工合同约定向龙舞剧院缴纳案涉工程履约保证金200万元后，案涉工程至今未实施建设，龙舞剧院应当自缴纳履约保证金后95天内退还，其至今未退还，应当承担退还保证金及利息和赔偿律师费的民事责任。中冶建工诉请龙舞剧院返还履约保证金200万元，支付自2015年9月11日起至款清时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息和赔偿律师服务费4.9万元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。龙舞剧院与中冶建工签订的施工合同系无效合同，且龙舞剧院于2017年9月12日函告中冶建工解除合同并承诺退还保证金，故龙舞剧院提出中冶建工提起本案诉讼已逾越诉讼时效的意见，不符合法律规定，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”本案中，饶忠和系龙舞剧院的普通合伙人，其应对龙舞剧院的债务承担无限连带责任；禾桂文化公司系龙舞剧院的有限合伙人，据合伙协议约定其出资1300万元，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位。但禾桂文化公司未举示其已缴纳出资资本1300万元的证据，其应承担举证不能的法律后果，应在其出资额范围内对龙舞剧院的债务承担责任。故中冶建工诉请饶忠和对龙舞剧院的债务承担无限连带责任以及禾桂文化公司在其出资额范围内对龙舞剧院的债务承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”以及第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，源邦置业系龙舞剧院的有限合伙人，按合伙协议约定系认缴出资600万元，于项目建设工程封顶后1个月内实缴到位。现案涉工程至今未实施建设，源邦置业实缴出资条件未成就。又据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”据上述规定，对出资人认缴出资加速到期的规定，系以法院受理破产申请为前提，股东未缴出资作为清算财产的条件是公司进入解散阶段。故债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定或约定条件。股东对公司的出资义务源于股东间出资协议或章程约定，并通过章程备案登记的方式向社会公示，是向包括债权人在内的不特定第三人宣告了自己出资期限，债权人也是在此预期下与公司进行交易，债权人仅以自己对公司债权没有获得清偿为由，要求股东提前履行出资义务，并不具备相应正当性和合理性。在源邦置业的认缴出资义务未到期的情形下，中冶建工要求源邦置业在认缴出资的范围内承担责任，其前提系源邦置业负有提前出资义务，本案并不存在相应的条件，源邦置业不负有提前出资的义务。故中冶建工诉请源邦置业在认缴未出资范围内承担责任，于法无据，一审法院不予支持。龙舞剧院、饶忠和、禾桂文化公司经一审法院合法传唤无正当理由到庭参加诉讼，应承担拒不到庭的法律后果，不影响一审法院依法裁判。综上，中冶建工的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条之规定，判决如下：一、重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）在本判决生效之日起10日内返还中冶建工集团有限公司履约保证金200万元；二、重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）在本判决生效之日起10日内支付中冶建工集团有限公司自2015年9月11日起至款清时止，以200万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）在本判决生效之日起10日内赔偿中冶建工集团有限公司律师服务费4.9万元；四、饶忠和对重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）上述第一、二、三项不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任；五、重庆禾桂文化发展有限公司在出资范围内对重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）上述第一、二、三项不能清偿的债务部分承担责任；六、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25832元，减半收取12916元，保全费5000元，共计17916元，由重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）、饶忠和、重庆禾桂文化发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是源邦置业是否应承担出资加速到期的法律责任。本院认为，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，除以下两种情形外，法院均不予支持。一是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产条件，但不申请破产的；二是在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。从本院查明的事实看，不符合上述两种情况。因此，上诉人要求源邦置业承担出资加速到期的法律责任无法律依据，其上诉请求不能得到支持。综上所述，中冶建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费用25832元，由上诉人中冶建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年三月二十六日书记员  罗 晴