河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0303民初4104号原告：徐英，女，汉族，1968年9月26日出生，住西工区。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所执业律师。被告：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人：赵宏才，董事长。委托诉讼代理人：姚月玲，公司员工。被告：洛阳鑫兴泰商贸有限公司，住所地洛阳市西工区影院街6号楼。法定代表人：魏波。原告徐英与被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）、洛阳鑫兴泰商贸有限公司（以下简称鑫兴泰公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐英的委托诉讼代理人李双虎、被告兴厦公司的委托诉讼代理人姚月玲、鑫兴泰公司法定代表人魏波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐英向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告归还借款本金800万元及至本金清偿完毕之日止的利息（暂计算至2018年7月23日利息约779.25万元）；2、依法判令第二被告洛阳鑫兴泰商贸有限公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告承包建设的河南省智杰置业集团有限公司位于孟州市的碧水云天小区项目。因该工程是垫资封顶付款的项目，负责该项目的经理朱国兵让原告帮他在工程采购材料、支付工人工资上融点资金来完善此工程。借款明细为：1.2012年12月10日借给他500万元；2.2012年12月7日借给他50万元，该笔借款是先付款后于2013年1月23日补签的借款合同；3.2013年1月22日签订借款合同300万元，其中原告借给被告150万元，另150万元是周永生借出的，原告只要自己借出的150万元；4.2013年4月23日借给被告100万元。以上借款本金共计800万元，利息分别为：1.500万元已付四个月利息，从2013年4月10日至2018年7月10日按月息1.5%算利息共计472.5万元；2.50万元从2013年1月23日至2018年7月23日按月息1.5%算利息共计49.5万元；3.150万元从2013年6月25日至2018年7月25日按月利息1.5%算利息共计137.25万元；4.100万元从2013年7月23日至2018年7月23日按月利息2%算利息共计120万元。以上合同都由洛阳星宝投资担保公司（现变更为洛阳鑫兴泰商贸有限公司）提供担保。兴厦公司辩称，一、徐英提交的四份《保证担保借款合同》均签订于2012年至2013年，借款期限分别为3个月或4个月，直至徐英于2018年7月25日起诉时，均已超过诉讼时效。2016年11月29日，朱国兵个人出具的《承诺书》，没有加盖项目部的印章。对于如此巨额的债务，该《承诺书》仅有朱国兵个人签字不能代表兴夏公司的同意，不能构成中断诉讼时效的事由，徐英起诉已超诉讼时效，法院不应支持；二、涉案四份《保证担保借款合同》违反了效力性强制性规定，应认定无效。洛阳鑫兴泰商贸有限公司更名前为洛阳星宝投资担保公司，是周永生、徐英负责的，他们原为夫妻。现法定代表人魏波，是周永生、徐英的女婿。他们以个人名义向社会不特定对象提供资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。参照（2017）最高人民法院终647号民事判决书的观点，应认定涉案四份《保证担保借款合同》无效；三、徐英的主张与事实不符，证据不足。1、徐英提供的2012年12月10日《保证担保借款合同》借款金额500万元、2012年12月10日借据。2012年12月10日统计表、2012年12月10日朱国兵签名的指示借款支付书面材料等均只有朱国兵个人签字，且显示支付对方分别为孟州市恒宇商贸有限公司、中国光大银行账户（即周永生账户）、殷春光等，与兴夏公司无关联性。朱国兵并不具有能够代表兴夏公司进行500万元巨额借款的权利外观，所有朱国兵个人行为的后果只能由朱国兵个人承担，与兴夏公司无关。2、徐英在起诉状中诉称2012年12月7日借给朱国兵50万元，该笔借款是先付款后于2013年1月23日补签的借款合同，而在徐英提交的2012年12月7日的中国民生银行支付业务回单上显示的汇款金额为299900元，数字明显不符。3、2012年12月8日王勤出具的证明，该证据与兴夏公司没有关联性，这份证据恰好能证明：徐英借款给了王勤；介绍费是朱国兵个人承诺对他人债务，与兴夏公司无关。4、徐英提交的2013年1月22日送货单上显示“送羽绒服”共计20万元，朱国兵只是以证明人的身份签字，该款项无法归结于向徐英的借款。5、按照徐英提交的统计表等证据来看，每笔借款都是扣除了利息、担保费、保证金等支付借款金额，在计算借款本金时仍然按照扣息前的金额作为借款本金，并且以此计算后期的利息，显然违反了《合同法》第200条规定。本案中，徐英主张的本金和利息，应按实际出借金额为本金和以实际借款金额为本金来计算利息。四、建设工程领域，项目部或者项目经理并不具有对外借款的职权。《保证担保借款合同》上虽加盖了项目部的印章，但没有兴夏公司的明确授权。徐英提交的银行汇款记录显示转账的对象、资金流向没有进入兴夏公司账户。即使有项目部的印章，也不代表项目部具有代表兴夏公司对外借款的权利外观。鑫兴泰公司辩称，对担保的事实没有异议，对徐英的起诉款项予以认可。但辩称本案担保时效已过。根据当事人陈述和提交的证据，本院确认事实如下：一、1.2012年12月10日，徐英（××）、朱国兵、江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部（借款人）、洛阳星宝投资担保有限公司（担保人），签订编号为借星宝民贷信字第121210-51号《保证担保借款合同》，合同约定借款本金为500万元整，期限肆个月，自2012年12月10日至2013年4月10日止。借款利息为月息15‰。该合同落款处有徐英的签字，朱国兵的签字捺印及洛阳星宝投资担保有限公司的签章。2.××为徐英、借款人为朱国兵、担保人为洛阳星宝投资担保有限公司出借的《借据》，载明借款数额为500万元，利率为15‰，借款期限四个月，自2012年12月10日至2013年4月10日止。3.2012年12月10日朱国兵签字的《担保费、综合费及转款通知及统计表》，该表中载明上述所借款项扣除担保费40万元、利息30万元，合计70万元。4.2012年12月10日朱国兵签名的钱款支配证明，载明：我同意将通过洛阳星宝投资担保公司借款借款伍佰万元整，借星宝民贷星字第121210-51号，其中贰佰万元打入孟州市恒宇商贸有限公司账上，账号00×××12账上，开户机构孟州市农村商业银行化工支行，其中壹佰贰拾万打入中国光大银行股份有限公司洛阳分行622*********周永生账上（支付模板）其中伍拾万元打入殷春光农行号95599********账上，用以碧水云天打桩人工费。5.上述转账的银行流水显示：该笔500万元借款朱国兵指示了交付的收款人，其中指示交付给孟州市恒宇商贸有限公司200万元，指示向周永生中国光大银行卡转款120万元，指示向殷春光转账50万元。（1）2012年12月10日至11日，徐英以每笔100万元分两笔共计200万元，通过中国工商银行汇给孟州市恒宇商贸有限公司。（2）徐英的民生银行交易记录中：2012年12月10日，网银转账向周永生转款200000元,2012年12月11日，向周永生转款210000元，2012年12月11日，向殷春光转款500000元，2012年12月12日，向周永生转款500000元，2012年12月17日，向周永生转款290000元，2012年12月20日，向周永生转款52800元，共计向周永生转款125.28万元，向殷春光转款50万元。4.证明人为王勤，由徐英、王勤、朱国兵签名，落款时间为2012年12月8日的《证明》，载明：我给江苏兴夏建筑工程有限公司项目部经理朱国兵介绍孟州智杰房地产开发的碧水云天小区建筑工程项目，朱国兵答应按1%介绍费给我报酬。因我由洛阳星宝投资担保公司担保向徐英和星宝公司二部先后借款80万元，朱国兵同意在向徐英和星宝公司二部的借款中扣54.72万元，替我冲减归还徐英的借款，此款经三方同意互转，特此证明。王勤的证明书，显示朱国兵同意在向徐英和星宝公司二部的借款中扣54.72万元，用于归还王勤债务。二、1.2013年1月23日，徐英（××）、朱国兵、江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部（借款人）、洛阳星宝投资担保有限公司（担保人），签订编号为借星宝民贷信字第130123-4号《保证担保借款合同》，合同约定借款本金为50万元整，期限叁个月，自2013年1月23日至2013年4月23日止。借款利息为月息15‰。该合同落款处有徐英的签字，朱国兵的签字捺印及江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部的签章，洛阳星宝投资担保有限公司的签章。2、2012年12月7日徐英通过中国民生银行向朱国兵转款299900元。3、2013年1月22日的送货单，送货人为魏波，接收人朱红立，证明人朱国兵，载明：今给江苏兴夏建筑公司碧水云天项目送羽绒服（男士）共计450件，每件单价445元，共计人民币贰拾万元整。三、1.2013年1月22日，徐英（××）、朱国兵、江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部（借款人）、洛阳星宝投资担保有限公司（担保人），签订编号为借星宝民贷信字第130202-5号《保证担保借款合同》，合同约定借款本金为300万元整，期限叁个月，自2013年1月22日至2013年4月22日止。借款利息为月息30‰。该合同落款处有徐英的签字，朱国兵的签字捺印及江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部的签章，洛阳星宝投资担保有限公司的签章。2、2013年6月25日，徐英通过中国民生银行向朱国兵转款910000万元。四、1.2013年4月23日，徐英（××）、朱国兵、江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部（借款人）、洛阳星宝投资担保有限公司（担保人），签订编号为借星宝民贷信字第130423-21号《保证担保借款合同》，合同约定借款本金为100万元整，期限叁个月，自2013年4月23日至2013年7月23日止。借款利息为月息20‰。该合同落款处有徐英的签字，朱国兵的签字捺印及江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部的签章，洛阳星宝投资担保有限公司的签章。2.盖有江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部签章的担保费、综合费及转款通知及统计表，该表中显示借款人朱国兵所借款项扣除担保费45000元、利息60000元，违约保证金10000元，合计115000万元，应转借款人金额885000元。3、徐英通过民生银行，2013年4月23日向朱国兵转款157000元，2013年4月23日向周永生转款70000元，2013年5月15日向毕选江转款420000元，2013年5月27日向朱国兵转款165000元，2013年5月27日向朱红兵转款70000元。五、朱国兵于2016年11月29日签字捺印的承诺书，载明“我项目部向周永生和徐英的借款，项目部在工程款回款后保证尽快归还完毕。”另查明，朱国兵系兴厦公司承建的孟州市碧水云天小区项目负责人，朱红兵系项目会计。江苏兴厦建筑安装有限公司，于2014年4月9日变更为江苏兴厦建设工程有限公司，于2014年4月28日变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。洛阳星宝投资担保有限公司，于2014年11月11日变更为洛阳鑫兴泰商贸有限公司。本院认为，本案案由系民间借贷，民间借贷法律关系的成立，须符合形式要件和实质要件。形式要件为双方达成合意的外在形式，如借条、借款合同及其他表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案中，原告主张民间借贷的存在，应由原告负举证责任，否则承担不利之法律后果。据此，本院依据原告对形式要件及实质要件的举证，并结合被告兴夏公司不承担还款责任的辩解意见及理由，对本案证据予以分析并确认如下：1.四次借款合同中载明的借款人均为朱国兵及江苏兴夏建筑安装有限公司碧水云天项目经理部；××为徐英；担保人为洛阳星宝投资担保有限公司（现变更为洛阳鑫兴泰商贸有限公司）。2.庭审查明朱国兵虽系兴夏公司承建孟州市碧水云天小区项目负责人，但其对外借款行为是否成立表见代理，应综合分析其所借款项是否为兴夏公司项目部所使用、是否有相关转款凭证、转款到达对象等证据并结合朱国兵出具的借款说明等材料，确定其借款行为是否足以使××相信该行为系代表兴夏公司项目部的行为。据此，关于第一笔借款500万元，朱国兵作为兴夏公司承建碧水云天项目负责人在借款协议上签名，协议中借款用途为工程项目经营周转。且朱国兵明确指示部分款项支付对象为该工程相关债权人。对于该部分明确指定支付给项目部相关债权人的款项即：转账给周永生120万元，转账给殷春光的50万元予以认定。对于指定转账给孟州市恒宇商贸有限公司200万元，因不能确认孟州市恒宇商贸有限公司系碧水云天的债权人，不予认定（为项目部债务）；对于支付给周永生的5.8万元，因超出朱国兵指示支付数额120万元，不予认定；关于归还王勤借款54.72万元，查明系朱国兵对外个人债务，与兴夏公司项目部无涉，不予认定；对于预先扣除的利息、担保费、违约保证金共计70万元，应以实际出借的金额认定为本金。据此，第一笔借款数额认定为170万元。关于第二笔借款，因转款日期发生在借款合同约定的借款期限之前，在未提交相关证据证实转款299900元系合同约定的借款金额50万元的组成部分时，不能确认为该合同约定借款。对于送货单载明的20万元，因该债权基于买卖关系而非借贷关系，且不能证实该债权人为原告徐英，故不予认定。第三笔借款，原告诉称该300万元，由其与周永生各享有150万元债权，其仅主张自己拥有的150万元。对其诉求，本院认为，在该笔借款的形式要件中即原告提交的《保证担保借款合同》中约定借款金额虽为300万元，但原告提交的实质要件即实际支付的证据显示金额为91万元。其次，合同签订时间为2013年1月22日，履行期限为2013年1月22日至2013年4月22日止，但实际支付91万元的时间为2013年6月22日。据此，因原告支付时间在合同约定借款期限届满之后的两个月，不符合正常交易规则，且支付数额与借款数额不符，在无证据证实双方重新约定借款期限及借款金额的情况下，事实上因该合同无法实际履行而导致失效，同时导致该借款合同已不能作为该起借贷法律关系成立的形式要件，因此，虽然原告提交支付91万元的证据，但该支付不能证实系依据形式要件（合同）而进行的支付。据此现有证据不能证实该91万元转账系原告出借款项，故不予认定。关于第四笔借款，现有证据仅能证实在该笔借款合同约定的借款期限内，徐英向朱国兵转账2笔，分别为157000元及165000元。其余转账给付对象不能证实系项目部或朱国兵指定人员，故不予支持。综上，本院认为，本案借款数额认定为实际发生且经查明确认的数额。合法债务应予清偿。朱国兵系兴夏公司承建的孟州市碧水云天项目负责人，该项目在建设过程中对外大量借款，在向徐英借款时，朱国兵是以兴夏公司项目负责人的身份借款，双方签订的借款合同中的借款方均为兴夏公司碧水云天项目经理部朱国兵，借款用途均为工程项目经营周转。故徐英有理由相信朱国兵有权对外借款用于工程，本案确认的借款实际数额均系徐英在主观上基于借款系用于项目工程前提下的出借数额，因此，上述朱国兵向徐英的借款行为成立表见代理，徐英要求兴夏公司承担还款责任的请求，予以支持。洛阳兴宝投资担保有限公司（现变更为洛阳鑫兴泰商贸有限公司）提供保证的借款因未约定保证期限，保证期间应当为借款期限届满之日起六个月，徐英未提供证据证实在上述期间要求过担保单位承担保证责任，故洛阳鑫兴泰商贸有限公司的保证责任予以免除。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江苏兴夏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还徐英借款本金2022000元及按年利率18%计算至款项付清之日止的利息（其中20万元自2012年12月11日起计算；71万元自2012年12月12日起计算；50万元自2012年12月13日起计算；29万元自2012年12月18日计算；157000元自2013年4月24日起计算；165000元自2013年5月28日计算。）二、驳回徐英的其他诉讼请求。如江苏兴夏建设工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费116555元，由江苏兴夏建设工程集团有限公司负担29430元，由徐英负担87125元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  李洛伟人民陪审员  叶顺法人民陪审员  姜 荣二〇二〇年三月十日书 记 员  杨利利