湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初536号 原告：彭茂喜，男，1972年4月27日出生，汉族，住湖南省中方县花桥镇。 委托诉讼代理人:戴万赢（特别授权），湖南久景律师事务所律师。 被告：怀化忠盛钢结构有限责任公司，住所地怀化市经开区德善路弘创中华城。 委托诉讼代理人:王健，湖南维清律师事务所律师。 原告彭茂喜诉被告怀化忠盛钢结构有限责任公司（以下简称忠盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭茂喜及委托诉讼代理人戴万赢、被告忠盛公司的法定代表人何忠义及委托诉讼代理人王健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭茂喜向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告彭茂喜支付解除劳动合同经济赔偿金104000元（自2013年5月至2019年7月，共计6年零2个月，以月平均工资8000元×6.5个月×2倍）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告彭茂喜于2013年5月进入被告单位工作，从事钻孔工种，至解除劳动合同时已有六年多，每月固定工资2100元，综合平均每个月工资为8000元左右。原告2013年5月至2019年7月在为被告工作期间，多次要求被告为原告购买基本养老保险。因被告不按规定为原告购买社保，并通过强迫原告签订承诺书，虚假现金发放，虚假做账方式虚假发放所谓的“社保返款”来规避法律规定的缴纳社会保险的义务。2019年7月5日，原告通过邮寄、短信等方式通知被告解除双方的劳动关系。原告于2019年7月11日收到被告寄出的《关于收到〈解除劳动关系（合同）通知〉函的回复》，内容为被告不同意解除劳动合同。原告于2019年7月22日收到被告寄出的《解除劳动合同通知》，其理由是因“原告连续旷工严重违反公司规章制度”，这与事实不符。被告并没有考勤制度，原告系计件工资制，工作时间灵活，双方签订的《劳动合同》也没有对工作时间进行约定，本案中也没有合法的制度中规定，没有在被告处午餐《就餐登记表》上签字视为旷工，被告以旷工为由解除合同没有依据。被告违背事实、违反法定程序违法解除与原告的劳动合同，依法应向原告支付赔偿金。 被告怀化忠盛钢结构有限责任公司辩称：原告的请求没有事实与法律依据，应当依法驳回。原告认为平均工资为8000元不属实，被告有原告领取工资的工资单签字为证。原告与被告签订劳动合同的时候签了协议书不同意购买养老保险，但被告还是为原告购买了工伤保险。被告对原告没有购买养老保险没有任何过错，是原告自身的原因，所以原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告认为被告违法解除劳动合同没有事实依据。原告向被告提出解除劳动合同，当时被告考虑原告的劳动期限没有到期且没有人员顶替原告的工作，便要求原告继续上班，但原告拒绝之后旷工七天，被告不得已解除劳动合同。综上所述，原告要求被告支付经济赔偿金没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2013年5月原告彭茂喜进入被告忠盛公司从事钻孔工作，2013年3月18日被告忠盛公司为原告彭茂喜参保工伤保险，已缴费至2019年7月。2014年12月30日、2016年3月7日、2017年1月1日、2019年1月1日等原告彭茂喜与被告忠盛公司分别签订《劳动合同（固定）》，合同期均为一年。合同约定：原告彭茂喜在被告忠盛公司钻孔工作，被告忠盛公司可根据工作需要另行安排或调整原告彭茂喜的工作岗位；工资被告计件制，多劳多得，被告忠盛公司每月保证原告彭茂喜的基本工资；经公示的规章制度为合同的附件内容具有同等约束力等等。原告彭茂喜在签订上述劳动合同时又分别签署承诺书各一份，表示：本人不愿公司在工资中代缴代扣各项社会保险费用，其各项社会保险由本人自己缴纳，由此所产生的一切法律后果由本人负责，与公司无任何关系。2015年6月20日、2017年1月4日被告忠盛公司先后制订了《员工守则》和《员工考核管理办法》并向员工发放，原告彭茂喜均签收了上述文件。被告忠盛公司提交的工资发放清单显示2018年6月至2018年9月原告彭茂喜的应发工资为2550元，社保返款728元，实发工资3278元；2018年10月至2019年5月原告彭茂喜的应发工资为2450元，社保返款728元，实发工资3178元。原告彭茂喜在上述工资发放清单上均有签名。2019年6月、7月被告忠盛公司通过银行向原告彭茂喜发放了工资。2019年7月3日原告彭茂喜向被告忠盛公司邮寄《解除劳动关系（合同）通知》一份，以被告未为其缴纳相关社会保险费为由要求解除劳动关系等等。被告忠盛公司收到后于同年7月10日作出回复，认为原告的辞职理由与事实不符且劳动合同未到期，表示不同意解除劳动关系，但原告彭茂喜未请假也未到岗上班，被告忠盛公司于2019年7月20日发出《解除劳动合同通知》，以原告彭茂喜违反公司规章制度连续旷工达到4天，累计旷工达7天为由决定自2019年7月20日起解除与原告的劳动合同。2019年8月原告彭茂喜向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,其仲裁请求为：要求忠盛公司支付解除劳动合同赔偿金104000元。在仲裁中，仲裁员询问彭茂喜主张的是经济赔偿金还是经济补偿金时，彭茂喜回答为如不支持经济赔偿金就主张经济补偿金，理由为未缴纳社保。怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月8日裁决驳回彭茂喜的仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原告彭茂喜不服，向本院提起诉讼，形成本次纠纷。 另查明，被告忠盛公司的员工已超过25人，未建立基层工会委员会。 本院认为，用人单位与劳动者应依法缴纳社会保险。缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务,双方均无权选择是否缴纳。本案中，原告彭茂喜与被告忠盛公司建立劳动关系后，自2015年以来多次向被告忠盛公司出具承诺书表示不愿意被告在工资中代缴代扣各项社会保险费用，其各项社会保险由其本人自行缴纳。原告彭茂喜系完全民事行为能力人，其现主张是被告忠盛公司强迫其签署上述承诺,未能向本院提供充分的证据予以证明,且多年来原告彭茂喜亦未向被告忠盛公司主张要求缴纳社会保险，故该承诺书应为原告彭茂喜真实意思表示。被告忠盛公司基于原告彭茂喜放弃缴纳社会保险的承诺而未给原告缴纳社会保险，该未缴纳的过错并不可完全归责于被告忠盛公司。原告彭茂喜在已承诺放弃被告忠盛公司为其缴纳社保的情况下,再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金,不符合法律关于用人单位支付经济补偿金相关情形的规定。被告忠盛公司制作的《员工守则》和《员工考核管理办法》，已向原告彭茂喜发放，虽被告忠盛公司未能提供上述《守则》及《办法》系经民主程序进行讨论决定的证据，但该《守则》及《办法》未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且已向原告彭茂喜告知，原告知晓后亦无异议，故可以作为被告忠盛公司用工管理的依据。原告彭茂喜工资采用计件制，每月有保底工资，且原、被告在劳动合同中明确约定原告彭茂喜必须遵守被告单位的各项规章制度，服从管理。原告彭茂喜存在的旷工事实，属于《员工考核管理办法》规定的被告忠盛公司可以解除劳动合同的情形。被告忠盛公司作出《解除劳动合同通知》并送达原告彭茂喜，并不违反法律的禁止性规定。原告彭茂喜陈述被告忠盛公司员工已超过25人，未成立工会，被告忠盛公司单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，未通知工会的属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”该规定的适用是以用人单位已经成立工会为前提，但现行法律、法规未对用人单位未建立工会组织的需向上级工会履行通知义务，未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系未履行工会通知程序构成违法解除进行规定，故原告彭茂喜以被告忠盛公司违法解除合同为由主张经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，无论原告彭茂喜在本案中主张的是经济补偿金还是经济赔偿金，均无事实及法律依据，本院均不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下： 驳回原告彭茂喜的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告彭茂喜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判员  张磊 二〇二〇年三月三十日 书记员  欧洁