福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终487号 上诉人（原审被告）:吴卫东，男，1969年9月14日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：甘建明、甘剑雄，福建云格律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所，统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 上诉人吴卫东因与被上诉人福建省安特华盛房地产开发有限公司（以下简称“安特房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴卫东及其委托诉讼代理人甘建明、甘剑雄与被上诉人安特房地产公司的委托诉讼代理人陈超己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴卫东上诉请求：撤销（2019）闽0304民初4048号民事判决，依法改判驳回安特房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。2015年2月15日，吴卫东向安特房地产公司购买其销售的一处房产，安特房地产公司为促进房屋买卖合同的签订，提供一种以借款为名义为吴卫东垫付首付款的优惠方式，故双方不仅签订《商品房买卖合同（预售）》，还签订《借款协议书》作为买卖合同的补充部分，《借款协议书》实际上是一种虚假意思表示，是为了掩盖首付款优惠方式的隐藏的民事行为，系《商品房买卖合同（预售）》的重要组成部分，按照《民法总则》“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假表示的合同按照双方实际订立合同隐藏的目的确定合同的效力。借款法律行为系实践性法律行为，需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，因此，未实际交付借款的，借款行为并未生效。双方签订《借款协议书》作为买卖合同的补充部分，并未实际履行借贷合同的借贷义务，因此，安特房地产公司所享有的实际上是一种债权，本质上是房地产买卖合同所确立的债权，并不存在一个真实、有效的借款法律关系。《借款协议书》中约定：借款期限自2015年2月15日至乙方取得《房屋所有权证》之日止。2016年12月31日，安特房地产公司向吴卫东交付相应房屋，按照《商品房买卖合同（预售）》约定，安特房地产公司应当在交付房屋之日起720日内为买受人办理房屋所有权登记。在2017年1月16日交付房屋时，吴卫东不仅向安特房地产公司提交相应委托办理《房屋所有权证》的所有证件（包含吴卫东的身份证、契税纳税申报表、委托书等相应材料），同时还向安特房地产公司缴纳了房屋契税费23107元、装修押金3000元、垃圾清运费867元、水电周转金800元、物业费5824元等系列费用，由安特房地产公司代为向政府部门缴纳。按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》合同约定2019年1月份安特房地产公司应当向吴卫东交付《房屋所有权证》，然而安特房地产公司却迟迟未按合同约定期限向吴卫东提供《房屋所有权证》，后安特房地产公司竟然向吴卫东发放《安特紫荆城房价款催款函》,《催款函》说明：“2019年3月19日办理完成该房屋的初始登记，目前已经具备了办证条件。。我司在法律规定的期限内，已完成办理房屋的初始登记，即视为完全履行了合同约定的办证义务。”《商品房买卖合同（预售）》中约定720日内办理所有权登记，《催款函》只表明安特房地产公司具备了办证条件，对方当事人违约在先，导致吴卫东不能按期办理房屋产权登记。吴卫东未履行《催款函》属合同履行不安抗辩权的行使。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第二十条约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的处理方式为：买受人不退房，出卖人按照1000元支付违约金。同时，合同中约定的吴卫东违约责任条款中的逾期不超过30天，自逾期之日起按应付金额每日万分之三支付滞纳金，逾期超过30天起按照每日万分之五支付滞纳金，逾期超过60天，出卖人有权解除合同，解除合同同时买受人应按照总房价款总额20%支付违约金给出卖人。双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则。该合同中约定的违约条款显失公平，吴卫东有权撤销或变更该条款。2.本案《借款协议书》是相对于《商品房买卖合同（预售）》的补充协议，《借款协议书》中明确约定：借款期限自2015年2月15日至乙方取得《房屋所有权证》之日止，结合《商品买卖合同（预售）》，安特房地产公司负有先履行合同义务，即为吴卫东办理《房屋所有权证》，故借款期限届满应当是吴卫东实际取得《房屋所有权证》之日止，即2019年10月14日，而并非安特房地产公司主张的2019年3月23日为逾期日。吴卫东不存在违约行为。3.如果本案借贷成立，安特房地产公司违反国家规定，未经监管部门批准以营利目的向不特定人发放贷款，涉嫌刑事犯罪，建议将本案移送公安机关。 安特房地产公司辩称：1.根据借款合同约定，所借款项通过抵扣房屋首付款形式已经实际支付，借款已经实际发生，不存在未实际支付的情况。2.安特房地产公司是否存在逾期放证的违约行为，与本案无关，吴卫东可另行起诉。3.本案安特房地产公司不存在非法放贷的行为，最高院关于非法放贷规定并无溯及力，并且安特房地产公司诉讼主张借款年利率24%，并没有超过法律规定的36%。吴卫东为安特房地产公司的购房者，不属于不特定对象，综上，安特房地产公司不存在非法放贷的行为。双方存在民间借贷法律关系，安特房地产公司为吴卫东提供借款，该借款用于支付吴卫东的房屋首付款。安特房地产公司在房屋符合办证条件下，已经履行了通知义务，吴卫东未按照借款协议书规定按期归还借款，已经构成违约，应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 安特房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.吴卫东归还借款本金156823元及自2015年2月15日起至实际还清之日止按照月利率2%计算的利息；2.吴卫东支付因本案所支出的律师费6000元。在诉讼过程中，安特房地产公司变更第一项诉讼请求为：吴卫东归还借款利息177837.28元（以借款本金156823元为基数自2015年2月15日起计算至2019年10月13日止按月利率2%计算利息）。 一审法院认定事实：2015年3月28日，安特房地产公司与吴卫东签订《借款协议书》一份，该协议主要约定：吴卫东因购房首付款不足，特向安特房地产公司申请借款313645元，借款期限自2015年2月15日至吴卫东取得《房屋所有权证》之日止，吴卫东保证在取得本合同所涉《房屋所有权证》前全部偿清该笔借款。还款分两期:第一期于2016年2月15日前偿还50%，即156823元；第二期于取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款，若吴卫东逾期不超过7天的，吴卫东同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，吴卫东愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。如发生纠纷，可向安特房地产公司所在地人民法院提起诉讼。协议签订后，安特房地产公司依约向吴卫东支付了该借款。借款后，吴卫东于2016年2月20日偿还了156823元。2019年3月23日，安特房地产公司通过EMS快递向吴卫东寄送《安特紫荆城房价款催款函》，告知吴卫东其所购买的房屋已经具备办证条件，要求吴卫东在收到函件后3个工作日内前往安特紫荆城营销中心提供并签署业主居民身份证、契税纳税申报表、委托书、购房人家庭住房情况书面查询结果、莆田市不动产登记申请表等材料，并依约结清房屋面积差价款-24975.12元和尚欠公司的借款156822元等。吴卫东于2019年3月25日签收该邮件之后，未依约还款。安特房地产公司为实现本案债权，聘请福建众益律师事务所陈超己任代理律师，于2019年8月20日向一审法院提起诉讼，为此花费律师费6000元。案经审理，因双方各持己见，致调解无效。另查明，安特房地产公司自认其于本案庭审之后的2019年10月14日收到吴卫东还款本金156823元。 一审法院认为，涉案《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行义务。安特房地产公司依约向吴卫东支付借款156823元，已履行了合同义务。吴卫东经安特房地产公司催讨，未在约定的期限内还款，已构成违约，且违约已经超过七天，应当承担支付约定的利息及违约金的责任。吴卫东在庭审之后的2019年10月14日还款本金156823元，仍然拖欠利息及违约金。现安特房地产公司诉讼请求吴卫东归还借款利息177837.28元（以借款本金156823元为基数自2015年2月15日起计算至2019年10月13日止按月利率2%计算），有事实和法律依据，合法合理，予以支持。双方在《借款协议书》中约定若吴卫东违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费由吴卫东承担，现安特房地产公司诉求吴卫东承担律师费6000元，有事实和法律依据，合法合理，予以支持。吴卫东抗辩无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，判决：一、吴卫东应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还借款利息177837.28元；二、吴卫东应在本判决生效之日起十日内偿还福建省安特华盛房地产开发有限公司为实现本案债权而支出的律师费6000元。如吴卫东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6325元，减半收取计3162.5元，由吴卫东负担。 二审期间，吴卫东向本院提供以下证据：证据一、《商品房买卖合同（预售）》1份，拟证明该合同第二十条约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的处理方式为：买受人不退房，出卖人按照1000元支付违约金；以及双方履行先后问题，安特房地产公司负有先履行合同义务，即办理交付给吴卫东《房屋所有权证》。证据二、《房屋所有权证》1份，拟证明该证办理时间为2019年9月27日，在此时间前，安特房地产公司均不具备交付《房屋所有权证》的可能，安特房地产公司在起诉之日也相应不具备交付的可能；且按揭登记时间为2019年10月9日。 安特房地产公司对证据一的真实性、合法性没有异议，但认为该合同与本案无关，如吴卫东认为逾期交房、逾期办证的相关规定属于格式条款，希望安特房地产公司承担违约责任，应另外提起诉讼；对证据二的真实性、合法性、关联性都没有异议，认为该组证据恰好证明吴卫东违约。 本院经审查认为，安特房地产公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。 双方当事人对原审认定的事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。讼争《借款协议书》明确约定，借款期限自2015年2月15日至吴卫东取得《房屋所有权证》之日止，可见吴卫东取得《房屋所有权证》之日是判断吴卫东是否逾期还款的依据。安特房地产公司于2019年8月20日即提起诉讼，但讼争房屋所有权证于2019年9月27日才颁发。吴卫东主张其于2019年10月14日才取得《房屋所有权证》，安特房地产公司没有提出异议，亦未举证证明其交付该《房屋所有权证》的确切时间，本院对吴卫东的主张予以采信。安特房地产公司自认其于2019年10月14日收到吴卫东还款本金156823元，故吴卫东已于借款期限届满前全部偿清本案借款。吴卫东主张其不存在违约行为有事实依据，本院予以采纳。 综上，吴卫东的上诉请求成立，本院予以支持。原审适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4048号民事判决； 二、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费6325元，减半收取计3162.5元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担；二审案件受理费3976.7元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年三月二日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。