四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终636号 上诉人（原审原告）：四川江油五星投资（集团）有限公司，住所地：四川省江油市太平镇新华路中段1号。 法定代表人：林顺才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈兴金，四川超卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈万军，男，1970年6月16日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：罗勇权，男，1961年12月1日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：袁国强，四川众城（三台）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：江油市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市李白大道中段419号。 法定代表人：涂洪友，公司总经理。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 上诉人四川江油五星投资（集团）有限公司（以下简称五星投资公司）因与上诉人陈万军、被上诉人江油市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五星投资公司的委托诉讼代理人陈兴金、上诉人陈万军的委托诉讼代理人罗勇权和袁国强、被上诉人十建公司的委托诉讼代理人潘鹏洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五星投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由陈万军、十建公司支付因工程质量问题修复的工程款1999656.36元和资金占用利息损失（从2017年1月1日起至付清之日止）；2.由陈万军、十建公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误。1.2016年9月27日经建设、施工、监理三方对陈万军组织施工的11＃、12＃楼进行检验，并形成了质量问题清单，质量问题是发生在2016年11月买受人入住使用前，而非使用后，根据法律和合同的约定十建公司和陈万军应承担修复费用。2.陈万军作为实际施工人，擅自停工，五星投资公司作为发包人多次催告，陈万军仍不履行的情况下，另行安排他人完成工作。3.四川省卓正工程咨询有限公司出具的鉴定报告是依据2016年9月27日建设、施工、监理三方确认的质量清单作出的，真实、合法、有效，应该作为判案依据。质量问题在使用前已经形成，并非使用所致，质量问题与入住使用无关。 陈万军对五星投资公司的上诉辩称，1.一审判决不要求我方承担质量问题是正确的，请求驳回对方的上诉请求。2.质量缺陷是针对竣工验收，质保期限最长是二年，2018年11月就已经届满。3.对方未经竣工验收而擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，陈万军不应承担责任。4.陈万军对2016年9月27日经建设、施工、监理确认形成的质量清单并不清楚，也并不认可，对其真实性有异议。5.鉴定报告的依据是2016年9月27日的清单，对是否真的存在质量问题没有进行确认，该报告缺乏真实性。6.工程不存在质量问题，在一审中一审法院要求对方举证，对方未举出证据。 十建公司对五星投资公司的上诉辩称，1.工程至今没有竣工验收，陈万军是实际施工人，竣工资料都在陈万军处。2.生效判决都把质保金和工程款判决给了陈万军，十建公司没有收到过任何款项，不应该承担责任。3.十建公司只是挂名，十建公司不应承担责任。 陈万军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回五星投资公司的该项诉讼请求；2.本案诉讼费由五星投资公司承担。事实与理由：一、五星投资公司所列的未完成工程量清单并没有陈万军的签字认可，之后也没有告知过陈万军。以前双方的往来文件都是由陈万军签字的，而只有未完成工作量清单，陈万军没有签字，在结算过程和结算报告上签字时，对方也没有提出来，在以前的相关诉讼中也没有提交过，该清单的真实性存在疑问。二、五星投资公司所列的9项问题不符合逻辑，没有事实依据。1.“拉结筋外露、未砌砖”，没有位置，而且粉水已经做，何谈拉结筋外露；2．伸缩缝未封闭，该项己经实施，有明确的实施人，目前实施该工作的人工工资都还有部分未结清；3.“外墙砖局部未粘贴”与正信公司结算报告第七项其他问题“一层外墙纸皮砖还有部分未贴完”相吻合，但在原江油法院的判决中已经扣除3000元；4.“楼层建渣未运走”系五星国际安装消防打洞、安装消防管道、门窗、电梯等的建渣，我方已经清理完毕，五星公司才进场；5.“局部柱与板之间的模板未拆除”，粉水系陈万军完成，稍有建筑常识的人就明白，这些不拆除如何实施下一道工系做粉水；6.“管道预留洞口未填塞”，该项已经实施，有明确的实施人，目前实施该工作的人工工资都还有部分未结清，何谈未填塞？也没有明确什么管道，消防管道与我方无关；7.地下室未清运垃圾”，地下室垫层都是陈万军组织打的，怎么会存在垃圾，垃圾未清运怎么打垫层；8.“模板拉杆未拆除”都是不存在的情况，需要说明一下，粉水系陈万军完成，稍有建筑常识的人就明白，这些不拆除如何实施下一道工系做粉水；9．室外建渣未清运”，不属于双方的施工合同范围，陈万军没有进行室外施工。 五星投资公司对陈万军的上诉辩称，1.“未完工及质量问题清单”的签名确认，是追究义务人的责任，陈万军作为该工程的实际施工人应当对此承担责任，如在上面签名明显对其不利，因此陈万军拒绝签名的目的是为了逃避责任。陈万军以其在其他如建设工程合同、结算报告等协议上有其签名来佐证，显然错误，因为这些文件并未加重陈万军的责任，相反对其有利，陈万军当然会积极签名。2.陈万军虽然是实际施工人，但并非是建设施工合同的一方当事人，仅是承担工程施工义务的最终责任人。十建公司作为建设工程施工合同的义务主体，对于涉案工程出现的未完工及质量等问题的确认签字行为对陈万军具有法律效力，不能因为陈万军未签名而否认其效力，作为其开脱责任的借口。3.“未完工及质量问题清单”是在2016年9月27日由建设、施工、监理三方共同在现场核实确认的结果，具有客观、真实性。陈万军不论是拒绝到场或躲避未在清单上签名均不影响已经确认的未完工及存在的质量问题事实，四川省卓正工程咨询有限公司接受江油市人民法院的委托根据清单等资料和到现场核实以及征求各利害方意见后作出鉴定结论，具有客观、科学性，依法应当作为判案的依据。4.2019年12月19日四川省卓正工程咨询有限公司作出的川卓司（2019)鉴字第5号司法鉴定意见书在提法上写了“质量问题工程修复”的字样，但不能将该责任定为工程质量保修责任的范畴，因该质量问题是施工人在施工中未尽到责任过错所致的质量问题，且确认和提出该质量问题的时间，是在涉案工程未完工，且在业主实际（擅自）使用前就已经存在和提出要求修复的问题。因此，不能因为在涉案工程被实际使用后，才作出的司法鉴定修复费用结论，就将该质量问题划为实际使用后出现的问题。因此，陈万军混淆是非，曲解法律以涉案工程已实际使用为由来逃避责任的抗辩理由不能成立。 十建公司针对陈万军的上诉述称，与针对五星投资公司答辩的意见一致。 五星投资公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令陈万军支付未完工的工程价款119532.88元和因工程质量问题修复的工程款1999656.36元，共计2119189.24元，并承担相应资金占用利息（以2119189.24元为基数，从2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由陈万军承担。一审庭审中，五星投资公司请求十建公司与陈万军共同承担责任。 一审法院认定事实：陈万军与五星投资公司法定代表人林顺才系师徒关系，双方将案涉工程施工相关事宜商议一致后，由陈万军代表十建公司（乙方）与五星投资公司（甲方）于2013年12月10日签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为五星.国际城11#、12#楼，工程内容为施工图范围内除消防工程、外墙干挂石材、电梯安装、门窗安装以外的全部内容，建筑面积约26000平方米；合同工期为2013年12月10日（根据实际开工时间为准），竣工日期2015年6月10日；合同价款33000000元；工程价款的5%作为工程质量保修金；保修责任期限：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年，供热、供冷系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，装修工程为2年。双方同时又签订《房屋建筑工程质量保修书》约定，涉案工程质量保修期限：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年，供热、供冷系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，装修工程为1年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；属于保修范围的项目，承包人应当在接到通知后7日内派人保修，否则发包人可委托他人保修，发生的费用双倍从保修金中扣除。 合同签订后，陈万军即组织人员、资金于2014年3月开工施工，2016年6月竣工。 2016年7月29日，陈万军以十建公司名义和五星投资公司共同委托绵阳正信工程造价咨询有限公司（以下简称绵阳正信公司）对案涉工程造价进行审定。2016年9月23日，正信公司对案涉工程出具竣工结算报告，审定案涉工程结算金额为25376841元，其他事项中载明“截止目前为止，根据施工合同范围内施工单位现场未完成（如楼梯踢脚线、一层外墙纸皮砖还有部分未贴完、桥架盖板未安装等）的工程量造价已包含在本次结算内”。2016年11月23日，绵阳正信公司出具《建设工程造价编审确认表》：案涉工程建筑面积为25945.92平方米，开竣工日期为2014年3月至2016年6月，依据函件（04）号函补充涉案工程造价金额75480元，最终结算金额为25452321元，该确认表经十建公司、五星投资公司、绵阳正信公司三方代表签字确认并加盖各自公司印章。 2016年9月25日，五星投资公司向陈万军送达通知：陈万军同志，你承担的11、12#楼的施工任务，已停工多日，现通知你必须在9月30日前安排工人进场把未完工程全部完善，过时我公司将安排队伍进场完善，工程款在余款内支付。 2016年9月27日，十建公司出具五星国际城11#、12#楼陈万军未完成的工程与质量问题清单，四川省城市建设工程监理有限公司五星国际工程项目监理部签章认可属实。 2016年10月15日，五星投资公司与案外人任晓某签订的《11、12#楼施工劳务合同》约定，工程劳务费包干25万元，承包内容为11、12#楼工程的土建收尾工程的全部内容、屋面伸缩缝的防水处理、场内砂过筛、材料的二次搬运等，五星投资公司提供搅拌机、电梯、施工材料。 2018年6月，五星投资公司自行编制涉案五星国际城11#、12#楼未完成与质量问题工程竣工结算总价：1170819.56元。五星投资公司自述涉案未完成与质量问题工程修复时间为2017年1月至2018年12月。 2019年2月26日，五星投资公司向一审法院申请对涉案五星国际城11#、12#楼未完成与质量问题工程修复造价进行鉴定，一审法院依法委托四川省卓正工程咨询有限公司鉴定，2019年12月19日，该公司做出川卓司（2019）鉴字第05号司法鉴定意见书：五星国际城11#、12#楼陈万军未完成工程与质量问题工程修复（清单）工程鉴定总价2119189.24元，其中未完成工程造价119532.88元、属于五星投资公司与十建公司签订的《建设工程施工合同》第16条保修责任范围的维修工程造价1999656.36元。五星投资公司垫支相应鉴定费52980元。 2017年7月6日，陈万军向一审法院起诉，请求十建公司、五星投资公司支付下欠工程款，五星投资公司反诉请求陈万军承担逾期竣工违约金、收尾工程款（未完成工程款项）、协助办理竣工验收、提交竣工资料等，2017年11月20日，一审法院作出(2017)川0781民初2838号民事判决：由五星投资公司支付陈万军工程款2140997.99元及利息、强改资金175612元及利息，由陈万军、十建公司提交五星.国际城11号、12号楼竣工验收所需的全套资料并协助五星投资公司办理竣工验收手续，驳回本诉、反诉其他诉讼请求。因五星投资公司不服，上诉认为陈万军虽然基本完成施工，但仍存在诸如墙壁空洞鼓包未修补、缝隙未抹平、门窗安装后未修补等瑕疵，需要以收尾工程方式处理，陈万军未按约完成收尾工程，五星投资公司另找他人完成了该部分工程，由此产生的工程款250000元应从陈万军的工程造价中扣减，四川省绵阳市中级人民法院认为，涉案工程未经验收，但被五星投资公司擅自使用，五星投资公司应按约支付工程款，确认陈万军实际未完成涉案工程全部义务，但相应价款已经计算在五星投资公司应付陈万军的工程款范围内，五星投资公司请求按五星投资公司与案外人任晓某签订的《11、12#楼施工劳务合同》扣除25万元，因该施工劳务合同中除收尾工程外，还有其他部分工程，没有支持五星投资公司该请求，仅扣除了陈万军认可的3000元工程款，并释明五星投资公司可在相应工程量确定后在质保金部分主张该款项。2018年4月25日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终451号民事判决：改判由五星投资公司支付陈万军工程款2080997.99元及利息，其余维持原审判决。因五星投资公司仍然不服申请再审，四川省高级人民法院2019年9月11日作出（2018）川民申4979号民事裁定：驳回五星投资公司的再审申请。 2017年4月28日，十建公司向五星投资公司邮寄送达要求对案涉工程进行竣工验收并支付工程款的催告函。 2016年11月，五星投资公司通知涉案工程物业管理公司进场，买受人也随之入住使用案涉工程房屋。 2017年1月20日，陈万军向江油市城建档案馆申请对案涉工程项目档案进行初审及暂存。2017年8月4日，五星投资公司向十建公司送达《再次要求履行竣工验收义务的通知》。 一审法院认为，案涉工程系陈万军自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏承建，十建公司收取工程管理费，应属于陈万军借用十建公司资质与五星投资公司签订、履行建设工程施工合同，该合同无效。 对于五星投资公司主张的陈万军未完成工程价款问题，依据四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决，陈万军实际没有完成五星国际城11#、12#楼收尾工程施工，应当退还相应未完成工程的价款，现四川省卓正工程咨询有限公司通过司法鉴定，审定五星国际城11#、12#楼陈万军未完成工程量、确定其造价为119532.88元，一审法院应扣除四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决已经抵扣的3000元，余116532.88元应由陈万军退还五星投资公司。 对于五星投资公司主张的工程质量问题修复价款请求，因案涉工程未经验收，已于2016年11月被五星投资公司实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，五星投资公司无权就未经验收而擅自使用的涉案工程主张非地基基础工程和主体结构质量问题的权利，其该项诉讼请求一审法院不予支持。 对于五星投资公司请求十建公司承担责任的诉讼请求，因四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决已确定由五星投资公司将下欠工程款（含未完成工程价款）支付给陈万军，本案也应由陈万军承担未完成工程价款退还责任，十建公司不应承担相应责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，判决：一、限陈万军于一审判决生效后十日内支付四川江油五星投资（集团）有限公司工程款116532.88元及利息（从2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、驳回四川江油五星投资（集团）有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费15400元、保全费5000元，由四川江油五星投资（集团）有限公司负担19380元，陈万军负担1020元；鉴定费52980元，由四川江油五星投资（集团）有限公司负担50331元，陈万军负担2649元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，各方当事人对一审判决认定的事实无异议，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、是否存在未完成的工程，陈万军是否应向五星投资公司支付未完成工程量的工程款；二、陈万军是否应支付五星投资公司因工程质量问题修复的工程款；三、十建公司是否应承担责任。 关于争议焦点一，已生效的（2018）川07民终451号民事判决已经确认陈万军确实存在未完成工程量，在该判决中判决由五星投资公司给付陈万军的工程款（陈万军自认的未完工量3000元已在该判决工程款中品迭），有部分是陈万军没有完成，但工程量没有确定的工程量的工程款，因此该判决赋予了五星投资公司待工程量确定之后，可以在质保金部分主张追回剩余未完成工程量工程款的权利。一审审理过程中依五星投资公司申请，一审法院对陈万军实际组织施工的五星国际城11、12号楼未完成与质量问题工程修复造价委托四川省卓正工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定陈万军未完成的工程量造价是119532.88元。因此，一审判决根据查明的事实和（2018）川07民终451号民事判决，认定陈万军应返还五星投资公司未完成工程量的工程款116532.88元（119532.88元-3000元）并无不当，本院予以确认。陈万军认为其没有在四川省陈万军未完成的工程与质量问题”上签字，对该鉴定意见书不予认可，但“五星国际城11＃、12＃楼陈万军未完成的工程与质量问题”是经监理方、陈万军挂靠的十建公司共同盖章确认的，具有真实性和客观性，本院予以确认，四川省卓正工程咨询有限公司依据“五星国际城11＃、12＃楼陈万军未完成的工程与质量问题”清单、其他材料、现场勘验记录等作出的鉴定意见书具有真实性、合法性，本院予以采信。陈万军虽不认可四川省卓正工程咨询有限公司的造价鉴定意见书，但未提交足以反驳该造价鉴定意见书的证据予以证明，故本院对陈万军的该主张不予支持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，建筑工程需经验收，验收合格后，方可交付使用，发包人违反法律规定擅自强行使用，应视为发包人对建筑质量的认可，或虽然工程质量不合格，但视其自愿承担质量责任，视为发包人对不合格工程的认可，发包人擅自强行使用，此时起风险应转移给发包人，由发包人承担擅自强行使用后的工程质量风险。五星投资公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，于2016年11月通知物业管理公司进场并让业主使用，是建筑工程未经竣工验收，擅自强行使用的行为，根据前述法律及司法解释规定，五星投资公司现以质量问题要求陈万军及十建公司承担工程因质量问题修复的造价，无论工程质量问题是由哪方造成，无论是交付使用后还是交付使用前出现的质量问题，都不应支持五星投资公司的该上诉主张。 关于争议焦点三，陈万军与五星投资公司法定代表人林顺才是师徒关系，双方就案涉工程事宜协商一致后，陈万军找了被挂靠单位十建公司与五星投资公司签订《建设工程施工合同》，因此，五星投资公司是明知合同的相对方是陈万军而不是十建公司，根据合同相对性的原则，合同权利义务的当事人是五星投资公司和陈万军，陈万军负有按照合同约定组织施工及按照合同约定完成工程量的义务，且从已生效的判决书来看，工程款也是判决由五星投资公司直接给付陈万军，因此，工程款的返还义务也应由陈万军来承担。五星投资公司关于由十建公司支付未完成工程量的工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人五星投资公司及陈万军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25432元，由四川江油五星投资（集团）有限公司负担22797元，由陈万军负担2635元。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年三月二十六日 书记员  贾蕊帆