广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2325号 上诉人（一审被告）：李明新，男，1974年4月7日生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦凰，广西捷鑫律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：苏森松，男，1974年5月6日生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：盛建滔，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲玲，广西东方意远律师事务所律师。 一审被告：黄万军，男，1973年1月18日生，壮族，住广西龙州县。 一审被告：陈冠荣，男，1988年2月17日生，汉族，住广西博白县。 一审被告：苏达英，女，1980年11月10日生，壮族，住广西南宁市兴宁区。 陈冠荣、苏达英的共同委托诉讼代理人：韦佩乙，广西博爱律师事务所律师。 上诉人李新明因与被上诉人苏森松、一审被告黄万军、陈冠荣、苏达英民间借贷纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2019）桂1229民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李明新上诉称：请二审法院撤销一审判决，并驳回苏森松在一审中对上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、陈冠荣伪造广西大化智荣汽车运输有限公司（下称智荣公司）与广西机场管理集团有限责任公司北海机场（下称北海机场）签订的《垃圾清运车采购合同》（下称《采购合同》），并骗取苏森松的38万元投资款；事后，陈冠荣承认其与苏森松有合作目的，但却是故意躲避苏森松拒不还款，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。退一步讲，即使智荣公司与北海机场的《采购合同》真实有效，因陈冠荣利用职务便利将该38万元投资款占为己有，其行为也构成职务侵占罪，故应将本案移送公安机关立案侦查。二、陈冠荣以智荣公司名义与苏森松签订《合作协议书》，实际上，这是陈冠荣个人与苏森松之间签订的《合作协议书》。首先，从苏森松与陈冠荣在微信和电话对话内容看，双方具有私下“合作一把，赚一笔”的意图；其次，在双方签订《合作协议书》之时，陈冠荣要求苏森松将合伙款转到其个人账户，且《合作协议书》落款处并没有盖智荣公司的印章；再次，在一审第二次开庭时（即2019年8月19日下午），上诉人的代理人询问苏森松“你觉得是你和陈冠荣或者是陈冠荣的公司是合作关系”？苏森松回答“我认为是与陈冠荣个人有合作”。且在本案中，陈冠荣亦承认涉案《合作协议书》是其个人与苏森松之间签订的合作协议，并愿意由其个人偿还苏森松的38万元投资款。三、在合作期间，智荣公司已与福州景隆公司、浙江泰利环卫设备有限公司进行业务洽谈，并已向北海机场销售了一台环卫车，双方的合伙业务已实际开展。因此，即使涉案《合作协议书》是智荣公司与苏森松之间签订，如果苏森松不愿意与智荣公司继续合作，双方应当对合伙期间的收支情况进行清算。在一审中，法院并没有组织双方对合伙事宜进行清算，径行判上诉人退还苏森松的38万元投资款没有事实依据。四、从智荣公司注册登记之日起至陈冠荣转让公司股份之日止，陈冠荣并没有实际缴纳其在智荣公司认缴的注册资金；陈冠荣将其在智荣公司的股份转让给李明新，并以同样虚假的方式转让公司股份，实际上，双方并不存在股份转让资金的实际交付。陈冠荣是以合法形式掩盖其逃避债务的非法目的，故应认定陈冠荣与李明新签订的《股份转让协议》为无效协议。另外，陈冠荣将其股权转让与上诉人时，隐瞒其与苏森松签订《合作协议书》和收取了苏森松38万元投资款的债务情况，其目的就是为了骗取苏森松的投资款。智荣公司虽已注销，但陈冠荣侵权责任应当依法由其承担。综上，请二审法院撤销一审判决，并驳回苏森松对上诉人的诉讼请求。 被上诉人苏森松辩称：一、案涉《合作协议书》是智荣公司与被上诉人之间签订的合同，而不是陈冠荣个人与被上诉人之间签订的合同。其理由有：①《民法总则》第六十一条规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。在签订涉案《合作协议书》之时，陈冠荣仍是智荣公司的法定代表人，陈冠荣以智荣公司的名义与被上诉人签订《合作协议书》，故其法律后果由智荣公司承受。②在案涉《合作协议书》中，双方明确“合作人甲：智荣公司”。因此，在涉案《合作协议书》中，陈冠荣是以智荣公司法定代表人的身份与被上诉人签字。③在双方合作时，陈冠荣向被上诉人展示了智荣公司与北海机场签订的《采购合同》，该合同明确约定：北海机场向智荣公司采购垃圾清运车，而不是向陈冠荣个人采购垃圾清运车。因此，被上诉人只能与智荣公司合作才能向北海机场供应垃圾清运车。④在签订《合作协议书》之前，被上诉人在国家企业信用信息公示系统上查询，在确认陈冠荣系智荣公司的法定代表人的情况下才同意在《合作协议书》上签字。二、即使被上诉人在庭审中表述《合作协议书》的合作方是陈冠荣，该表述不应当影响被上诉人是与智荣公司合伙经营，而不是与陈冠荣个人合伙经营。其理由有：①陈冠荣既是自然人，也是智荣公司的法定代表人，身份具有二重性。在一审中，被上诉人认为所谓“合作方”、“相对方”就是指与被上诉人联系合作之人，因此，被上诉人在一审中才表述合作方是陈冠荣。②案涉《合作协议书》系由智荣公司与被上诉人意思表示一致而签订的合同。即使被上诉人认为是与陈冠荣之间进行合作，也不能以此否认被上诉人与智荣公司签订《合作协议书》的事实。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。李明新、黄万军作为智荣公司的股东，其二人未经依法清算智荣公司债务就将该公司的《营业执照》予以注销，故应对智荣公司的债务承担连带清偿责任。李明新称其对智荣公司与被上诉人的合作不知情，其说法主张无证据予以证明，亦不符合常理。四、被上诉人与智荣公司虽存在合作关系，但并没有设立合伙企业，也没有约定共同承担风险，因此，本案不适用《合伙企业法》的相关规定。不论本案合作的事项是否实际开展，智荣公司均应当履行《合作协议书》约定的义务。李明新提出由合伙双方对合伙债权债务进行清算才能分配合伙财产的主张没有事实和法律依据。五、2018年12月4日，陈冠荣收到被上诉人转入的30万元；同日，陈冠荣将其中26.5万元转入福州景隆公司和到银行取现3.5万元。陈冠荣对于这些款项用途并不能作出合理解释。另外，陈冠荣以开发票为由，要求被上诉人追加8万元投资作为税款，并指定将追加的8万元转入苏达英的账户。在被上诉人将8万元转入苏达英账户后，苏达英表示该8万元系陈冠荣向其清偿债务，并非缴纳税款。因此，陈冠荣并没有将被上诉人的投资款38万元用于购买环卫车。综上，李明新提起上诉的理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 一审被告陈冠荣辩称：一、2018年12月14日，智荣公司多次将运费转入陈冠荣的个人账户；2018年12月24日，北海机场将智荣公司与苏森松之间的合伙项目收入转到智荣公司账户。上述事实表明：在陈冠荣将智荣公司股权转让给李明新之后，智荣公司及其股东李明新、黄万军仍然默许陈冠荣以智荣公司名义开展业务。二、2018年12月24日，智荣公司收到北海机场支付的合伙项目货款。该事实说明智荣公司与苏森松的合作事宜已实际开展，并已产生合伙收入和开支。因此，本案应先对合伙期间的债权债务进行清算，然后再分配剩余的合伙财产。三、智荣公司在收到苏森松转入的30万元投资款之后，将其中26.5万元汇入福州景隆公司账户。目前，陈冠荣也在积极追讨该款，并没有欠款不还的恶意。李明新称陈冠荣以270万元的虚假合同欺骗苏森松投资，但没有提供证据予以证明。综上，请二审法院依法作出公正裁判。 一审被告苏达英辩称：苏达英对于苏森松与智荣公司、陈冠荣、李明新、黄万军之间的合伙事宜并不知情，一审法院驳回苏森松对苏达英的诉讼请求正确，请二审法院予以维持。 一审被告黄万军未到庭接受询问，也没有向法庭提交书面答辩。 苏森松向一审法院起诉请求：1、解除苏森松与智荣公司于2018年12月5日签订的《合作协议书》；2、判令李明新、黄万军、陈冠荣共同返还投资款38万元；3、判令李明新、黄万军、陈冠荣共同支付利润合伙32万元；4、判令李明新、黄万军、陈冠荣共同赔偿经济损失6470.63元（计算方法：以70万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％即年利率6.525％，从2019年1月31日起暂计至2019年3月22日，之后的经济损失以70万元为基数按年利率6.525％计算至实际清偿完毕时止）；5、苏达英在8万元的范围内对上述三项债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由李明新、黄万军、陈冠荣共同承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日，时任智荣公司法定代表人陈冠荣向苏森松展示了智荣公司与北海机场签订的《采购合同》，寻求与苏森松合作；之后，苏森松根据陈冠荣要求于2018年12月4日将30万元投资款转入陈冠荣的账户；2018年12月5日，苏森松与智荣公司签订《合作协议书》，协议约定：苏森松与智荣公司合作经营环卫电动车，主要合资把环卫电动车发货给北海机场，共投资80万元，由苏森松出资30万元，占股40%股份，智荣公司出资50万元，占股60%，智荣公司承诺利润不低于80万元，利润按各自投资比例分配。双方还约定，合作经营期限为从2018年12月4日到2019年1月30日止，所得利润务必2019年1月30日分完。2018年12月6日，李明新、黄万军与陈冠荣签订了股权转让协议，并办理工商登记手续，智荣公司的股东由黄万军、陈冠荣变更为黄万军、李明新，法定代表人由陈冠荣变更为李明新。《合作协议书》签订后，陈冠荣以开发票需要税款为由，要求苏森松追加8万元投资作为税款，并指定苏森松转账至苏达英的账户；苏森松于2018年12月13日分三笔向苏达英账户转入5万元，于2018年12月14日向苏达英账户转入3万元。合同到期后，智荣公司没有按照合同约定向苏森松支付利润，也不返还投资款。经苏森松多次催告，陈冠荣承诺于2019年1月25日前向苏森松返还38万元投资款并支付利润，但至今均未履行义务；2019年2月3日，李明新、黄万军向工商登记行政管理部门申请注销，并签下《全体投资人承诺书》，工商登记行政管理部门依法适用简易注销程序对智荣公司办理注销登记。 一审法院认为：一、关于苏森松签订《合作协议书》的相对人是智荣公司还是陈冠荣的问题。《合作协议书》签订时，陈冠荣系智荣公司的法定代表人，且根据《合作协议书》的内容看，陈冠荣系以智荣公司名义与苏森松签订。因此，与苏森松签订《合作协议书》的相对人应为智荣公司。《合作协议书》并未约定经法定代表人签名及公司盖章后生效，因此，李明新、黄万军以《合作协议书》没有智荣公司盖章为由，辩解称与苏森松签订《合作协议书》的相对人是陈冠荣而不是智荣公司，理由不成立。二、关于智荣公司注销后，李明新、黄万军是否应对公司债务承担清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。李明新、黄万军作为智荣公司的股东，公司未经清算即办理注销登记，且未提供证据证明公司还可以进行清算。苏森松主张李明新、黄万军对公司债务承担清偿责任于法有据，予以支持。三、关于陈冠荣是否应承担连带清偿责任的问题。合同到期后，陈冠荣承诺由其承担相应责任，没有违反法律规定，故苏森松以此为由请求陈冠荣承担连带清偿责任，予以支持。四、关于苏达英是否应承担责任的问题。苏达英与苏森松没有合同关系，苏森松请求苏达英承担相应责任，没有事实和法律依据，不予支持。五、根据苏森松与智荣公司签订的《合作协议书》的内容看，双方的法律关系为合伙关系。现约定的合伙期限已经届满，合伙终止，苏森松投入的38万元应退还给苏森松。因陈冠荣除了履行其之前与北海机场的《垃圾清运车采购合同》义务交付一辆垃圾清运车之外，没有另外交付垃圾清运车给北海机场，亦即合伙事务未实际开展，因此，合伙期间没有积累财产，也就是智荣公司承诺的利润没有实际产生，故对苏森松请求按出资比例向其支付合伙利润，不予支持。李明新、黄万军、陈冠荣辩解称合伙可能发生亏损，应当先进行清算，但未提供证据证明合伙事务已经实际开展，故不予采纳。苏森松请求从2019年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50％即年利率6.525％赔偿其经济损失，没有法律依据，本案按中国人民银行同期同类贷款利率支持其自2019年1月31日起的利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条第一款、《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条规定，判决：一、李明新、黄万军于本判决生效之日起十日内退还苏森松合伙出资38万元，并以38万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2019年1月31日起至偿清之日止的利息损失，陈冠荣承担连带清偿责任。二、驳回苏森松的其他诉讼请求。案件受理费10865元，由苏森松负担4967元，李明新、黄万军负担5898元。 在二审中，上诉人李明新向法庭提交新的证据有：证据1、智荣公司的《股东（发起人）出资情况》、陈冠荣与李明新签订的《股权转让协议》，证明：陈冠荣隐瞒其认缴注册资金120万元和尚有个人债务及公司债务的事实，与李明新签订股权交易合同，使李明新成为其债务的承受者。证据2、智荣公司的银行《账户收支明细表》，证明：陈冠荣没有实缴注册资金，120万元没有注册资金入账，其实际不应享有相应股权。证据3、李明新、黄万军出具的《关于智荣公司成立及运营的情况说明》、证明：①成立智荣公司是为了应付运费开税票的问题，智荣公司本身没有任何资产；②股东没有实缴任何注册资金；③业主转钱给智荣公司，车主自行到智荣公司提钱。证据4、广西农垦糖业集团达华制糖有限公司出具的《说明》，证明：①智荣公司没有实缴注册资金，没有任何财产，其设立的目的仅是为开运输税费，方便司机领取运费，挂靠的车主已把应得的运输费从公司全部提走；②智荣公司是可以进行清算的，所有收支均有账可查。证据5、黄乐群出具有《说明》及银行《账户收支明细表》，证明：公司转332299元运费给李明新，李明新再转给黄乐群，由黄乐群分发给各车主。证据6、周敏、卢杰的银行《账户收支明细表》，证明：①智荣公司转账的带班人周敏、卢杰的运费；②公司账务清楚，已将代收的运费转交给实际带班人和车主。证据7、录音光碟及文字说明，证明：涉案的投资款系陈冠荣与苏森松的个人合伙资金。证据8、覃志前提供的收条及银行《账户收支明细表》，证据：陈冠荣化名唐智霖，以类似手段骗取了覃志前的投资款。 苏森松对于李明新提交的证据1，认为是复印件，且没有在一审规定的举证限内提交，不予质证；对于证据2，李明新没有在一审规定的举证期间内提交，不予质证；对于证据3和证据4，这两份证据落款时间均为2019年9月17日，不能排除是虚假证据；对于证据5，该证据落款时间为2019得9月18日，不能排除是虚假证据；对于证据6，与本案没有关联性；对于证据7，该录音光碟是在一审庭审后录制，对其“三性”不予认可；对于证据8，该证据没有在一审规定的期限内提交，不予质证。 在二审中，陈冠荣、苏达英、黄万军均没有到庭对李明新提交的新证据进行质证。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、关于涉案《合伙协议书》是陈冠荣个人与苏森松签订的合同，还是陈冠荣代表智荣公司与苏森松签订的合同？2、本案案由如何定性,以及李新明是否应当返还给苏森松38万元及利息？ 本院认为：一、关于涉案《合作协议书》是陈冠荣与苏森松签订，还是陈冠荣代表智荣公司与苏森松签订的问题。本案可从如下方面确认签订涉案《合作协议书》的合同当事人。1、从陈冠荣与苏森松签订《合作协议书》的内容看：该合同是陈冠荣以智荣公司名义与苏森松签订，但其合同落价并没有加盖智荣公司的公章，且合同中约定苏森松将其投资款30万元全部转到陈冠荣的个人的账户，而不是转入智荣公司的公司账户。因此，该合同约定规避了智荣公司及其股东的监管，而由陈冠荣与苏森松之间进行合伙经营。2、从陈冠荣与苏森松签订《合作协议书》和陈冠荣与李明新签订《股权转让协议》的时间看：2018年12月4日，陈冠荣收取苏森松转入其个人账户的款项30万元；2018年12月5日，陈冠荣以智荣公司名义与苏森松签订《合作协议书》；2018年12月6日，陈冠荣与李明新签订《股权转让协议》，并将其在智荣公司的全部股权转让给李明新。在本案中，陈冠荣尚未与苏森松签订《合作协议书》的情况下就收取了苏森松的30万元投资款，且在与李明新签订《股权转让协议书》之后，陈冠荣并没有按《合作协议书》的约定将该投资款转入智荣公司的账户，本案亦没有证据证明覃冠荣将其与苏森松签订《合作协议书》和收取苏森松30万元投资款的事宜告知智荣公司股东李明新、黄万军。上述事实反映：陈冠荣始终没有将苏森松支付的30万元投资款置于智荣公司及其股东的知情和监管之下。3、从陈冠荣要求苏森松将追加的所谓8万元“税款”转入苏达英账户的行为看：2018年12月6日，陈冠荣将其在智荣公司的全部股权转让给李明新，其已不再是智荣公司的股东，也不再担任智荣公司的法定代表人。但在此之后，陈冠荣仍要求苏森松将所谓8万元“税款”转入苏达英账户，苏森松亦根据其要求分别于2018年12月13日、14日将5万元、3万元转入苏达英账户。陈冠荣虽不是智荣公司的法定代表人及股东，却仍以《合作协议书》为依据指定苏森松将所谓8万元“税款”转入苏达英账户。上述行为表明：涉案《合作协议书》的实际履行与智荣公司的经营活动无关。4、从苏森松对签订《合作协议书》的态度及行为看：①在苏森松尚未与陈冠荣签订《合作协议书》之前，苏森松就将30万元投资款转入陈冠荣的个人账户，而不是智荣公司账户。该情形反映了苏森松与陈冠荣个人合伙经营的意愿。②在正常的情况下，公司应当以加盖公章的方式签订对外合同。在本案中，苏森松对陈冠荣以智荣公司名义签订合同却不要求加盖公章，该行为在一定程度上反映苏森松认同与陈冠荣的个人合伙。③苏森松与陈冠荣签订的《合作协议书》中约定：从2018年12月4日起，苏森松投资30万元；截止2019年1月30日，苏森松可取得不少于32万元的固定利润。苏森松对合伙经营在短时间内获得如此高额利润却不存疑虑，这不符合正常企业的合理利润范围。④在《合作协议书》中，双方并没有约定由苏森松承担8万元“税款”的义务，但苏森松仍按陈冠荣的要求将“税款”支付给苏达英。可见，苏森松为了获得“高额利润”完全听从于陈冠荣的安排。综上所述，本院认定：涉案《合作协议书》名为智荣公司与苏森松签订，实为陈冠荣与苏森松之间签订。李明新主张涉案《合作协议书》是陈冠荣以智荣公司之名与苏森松签订的理由成立，本院予以支持。一审法院认定涉案《合作协议书》是智荣公司与苏森松签订不当，本院予以纠正。 二、关于本案案由如何定性，以及李新明是否应当返还给苏森松38万元及利息的问题。2018年12月5日，陈冠荣以智荣公司名义与苏森松签订《合作协议书》，该协议第一条约定“甲方（智荣公司）出资50万元，占股60%，乙方（苏森松）出资30万元，占股40%”；第四条约定“合伙双方共同经营，共同劳动，甲方承诺利润不低于80万元，合伙盈余按照各自的投资比例分配”。因此，在《合伙协议书》中双方约定，苏森松收取不底于32万元（80万元×40%）的合伙固定利润，却不承担合伙亏损责任。另外，该《合作协议书》中虽约定双方共同经营，共同劳动，但只明确苏森松将指定的金额转到陈冠荣的账户，并没有约定苏森松在合作中承担的分工和义务。据此，本院认定陈冠荣与苏森松签订的《合作协议书》属于“明为联营，实为借贷”的借贷合同。陈冠荣收到苏森松的款项共计为38万元，该款项应按民间借贷方式由陈冠荣偿还给苏森松。苏森松主张其支付给陈冠荣的38万元应由李明新、黄万军、苏达英共同偿还的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。2018年12月4日、2108年12月13日、2018年12月14日，苏森松分别按陈冠荣要求支付给其的30万元、5万元、3万元。该款应从陈冠荣收到之日起至偿还完毕之日止，按年利率24%向苏森松支付相应利息。苏森松主张由陈冠荣按《合作协议书》约定支付合伙利润32万元及经济损失6470.63元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李明新的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大化瑶族自治县人民法院（2019）桂1229民初451号民事判决； 二、陈冠荣向苏森松偿还借款38万元并支付相应利息（利息计算方式为：从2018年12月4日起至2018年12月13日止，以30万元为本金按年利率24%支付利息；从2018年12月13日起至2018年12月14日止，以35万元为本金按年利率24%支付利息；从2018年12月14日起至涉案款项偿还完毕之日止，以38万元为本金按年利率24%支付利息）。 三、驳回苏森松的其他诉讼请求。 一审案件受理费10865元，二审案件受理费7000元，共计为17865元，由陈冠荣负担。 李明新预交的二审案件受理费7000元，由本院予以退还。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 韦 媛 审判员 张桂生 二〇二〇年三月十一日 书记员 梁 捷