重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终192号上诉人（原审被告）：铜梁区龙门街镇山关火锅城，经营场所重庆市铜梁区巴川街道办事处龙门街406、408、410号，统一社会信用代码92500224MA5YQB375M。经营者：郭洪七，男，1969年3月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：马燕飞，四川泽实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆镇三关餐饮文化有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金开大道1115号6幢1-1-2号，统一社会信用代码91500000089137301X。法定代表人：杨浩，总经理。委托诉讼代理人：丁炜，重庆志和智律师事务所律师。上诉人铜梁区龙门街镇山关火锅城（以下简称镇山关火锅城）因与被上诉人重庆镇三关餐饮文化有限公司（以下简称镇三关公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人镇山关火锅城的委托诉讼代理人马燕飞，被上诉人镇三关公司的委托诉讼代理人丁炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人镇山关火锅城向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判，并驳回镇三关公司侵权之诉。事实和理由：1.原审判决认定两商标近似，属认定事实错误。两商标在基本构成元素及汉字的含义、字形、整体视觉方面差别巨大，普通消费者完全可以区分，并无混淆或误导之虞。2.原审判决对商标侵权案件不属于无效宣告再审确权案件“以另一案件为审理结果的情形”的认定属于事实认定和适用法律的错误。北京高院“镇山关ZHENSHANGUAN”无效宣告案件（2018）第1004号，最高院（2019）最高法行申7997号再审已经受理，再审程序进行中，本案应当中止审理。3.原审判决违反“法不溯及既往”的法律原则，判决镇山关火锅城使用注册商标期间的行为构成侵权缺乏理由和法律依据，属适用法律错误。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十七条规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力”，其仅限于行政、民事案件和商标转让和许可四类案件，并不包括商标注册人使用已注册商标的合法行为。4.原审判决使用有效注册商标行为构成侵权，缺乏合法依据。商标局尚未对上诉人涉案注册商标进行无效宣告的公告，镇三关公司也未出具证据证明无效。5.原审判决中停止商标侵害的内容与本案调查事实不符，属于事实认定错误。6.原审判决中赔偿损失数额过高，缺乏法律依据和事实依据。综上，镇山关火锅城认为原审判决没有基本的事实依据，也缺乏法律依据，请求本院依法撤销原判，并驳回镇三关公司的所有诉讼请求。被上诉人镇三关公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回镇山关火锅城的上诉请求。镇三关公司向一审法院起诉请求：1.镇山关火锅城停止侵害镇三关公司的第11086156号“镇三关”注册商标专用权，即停止在餐厅上使用带有“镇山关”字样的商标，以及停止使用带有“镇山关”字样的个体工商户字号；2.镇山关火锅城向镇三关公司赔偿损失100万元（根据商标许可费用的倍数使用惩罚性赔偿）；3.镇山关火锅城承担镇三关公司的合理支出，包括律师费4万元及公证费3840元；4.本案诉讼费用、保全费用由镇山关火锅城承担。事实和理由：2013年11月7日，江北区镇三关老火锅店申请第11086156号“镇三关”注册商标，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；寄宿处预订；旅馆预订；流动饮食供应；茶馆（截止）。2015年8月7日，镇三关公司受让上述商标。后，镇三关公司在重庆市范围内使用涉案商标运营或参与运营多家“镇三关”火锅店，使得涉案商标在重庆市范围内具有很强的影响力和知名度。镇山关火锅城在知道镇三关公司享有涉案商标专用权的情况下，依然使用与涉案商标类似的“镇山关”商标开设经营火锅店，展开误导性宣传，意图使消费者混淆“镇三关”与“镇山关”。镇山关火锅城未经镇三关公司的允许，在火锅店使用与涉案商标类似的“镇山关”商标，侵犯了镇三关公司的注册商标专用权。镇山关火锅城的侵权行为造成了镇三关公司巨额的经济损失，故起诉至法院，望判如所请。一审法院经审理认定事实如下：一、相关主体及商标情况江北区镇三关老火锅店成立于2012年4月26日，系个体工商户，经营者为解丽，经营范围为中型餐馆（单纯火锅，预包装食品零售）。江北区镇三关老火锅店于2013年11月7日经核准注册第11086156号“镇三关”商标（以下简称“引证商标”），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；寄宿处预订；旅馆预订；流动饮食供应；茶馆（截止）。镇三关公司成立于2014年1月17日，法定代表人杨浩，经营范围包括餐饮管理、项目策划；食品加工技术咨询及技术转让等。2016年9月13日，江北区镇三关老火锅店将第11086156号“镇三关”商标转让给镇三关公司。江北区镇三关老火锅店的经营者解丽与镇三关公司的法定代表人杨浩为夫妻。镇三关公司还注册了第11086155号“镇三关”商标、编号分别为N/129113、N/129114、N/129115“镇三关+图形”的澳门特别行政区商标及“镇三关+图形”的马德里国际商标。镇三关公司虽提交了外观设计名称为包装袋（镇三关火锅底料）的外观设计专利证书，但该专利的权利人为重庆镇三关农业有限责任公司。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）于2016年7月28日作出商评字[2016]第0000066760号关于第13039285号“镇三关”商标无效宣告请求裁定书，认定“江北区镇三关老火锅店”在中国大陆地区从事经营活动时，均以其中文企业名称或“镇三关”对外宣传或使用，且“大众点评网”等相关媒体上对“镇三关”品牌的宣传证据可以证明第13039285号“镇三关”商标申请注册之前，“镇三关”商号及商标在重庆当地相关公众中已具有一定的知名度和影响力。该裁定书涉及的争议商标为重庆会邦食品有限公司于2013年8月6日申请注册的“镇三关”商标，核定使用商品为第30类“食品用香料（不包括含醚香料和香精油）”等。2015年9月，镇三关公司获得重庆市火锅协会授予的“常务理事单位”。2017年8月，镇三关公司获得重庆商报社、重庆上游财经传媒集团等授予的“重庆市美食新榜火锅50强”。2018年10月，镇三关公司获得第十届中国（重庆）火锅美食文化节组委会授予的“重庆名火锅”。2019年3月31日，镇三关公司的“镇三关火锅”获得重庆国际马拉松赛组委会、重庆广电集团（总台）文体娱乐频道授予的“2019重庆马拉松火锅马助力品牌”。镇三关公司还获得2017年度消费者信得过火锅底料、2017年度匠心榜、2018重庆小姐大赛唯一指定火锅品牌（镇三关）荣誉。镇三关公司通过广告宣传、媒体宣传、与知名演艺人士合作等方式，积极推广“镇三关”品牌。“镇三关”老火锅在全国的经营门店包含北京、湖南、海南、云南、四川、西藏和重庆等省份。镇山关火锅城成立于2018年1月10日，经营范围为餐饮服务。镇山关火锅城的经营者郭洪七于2015年10月21日经核准注册第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标（以下简称“争议商标”），注册有效期限自2015年10月21日至2025年10月20日，核定服务项目（第43类）：咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租。郭洪七在第43类上还申请注册了第15511678号“ZSG+图形”、第28885086号“麒麟关”商标。镇三关公司于2017年3月14日对争议商标提出无效宣告请求，并提交相关证据。郭洪七于2017年7月31日答辩称其拥有争议商标的专用权，且合法使用、守法经营，且争议商标与引证商标不近似，不会误导公众，并提供宣传单等相关证据。商评委于2018年1月3日作出商评字[2018]第0000001004号关于第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标无效宣告请求裁定书，载明争议商标与引证商标文字构成、呼叫相近，构成近似商标。争议商标核定使用的“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于相同或者类似服务。在前述服务上，构成近似商标。争议商标核定使用的“旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租”服务与引证商标核定使用的餐厅等服务不属于类似服务，故在上述服务上，两者未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。故裁定：争议商标在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。郭洪七不服上述裁定提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年6月28日作出（2018）京73行初1569号行政判决书，查明在上述无效宣告请求评审过程中，郭洪七提交的证据材料中包括一份宣传单，该宣传单载有“镇三关老火锅-吃不尽的特色，尝不尽的美味，欢迎您到镇山关来”等宣传内容。镇三关公司认为该份证据足以表明郭洪七具有摹仿引证商标“镇三关”，并误导公众的主观恶意。该案庭审过程中，郭洪七否认该宣传单由其提供，商评委当庭出示了郭洪七于评审阶段提交的该宣传单原件。此外，郭洪七确认其申请争议商标之时，明确知晓引证商标的存在。该院认为争议商标与引证商标构成近似商标，且郭洪七在争议商标的实际使用过程中，并未对同一地区在先使用的引证商标尽合理避让义务，反而存在令相关公众混淆的主观意图，据此驳回郭洪七的诉讼请求。郭洪七不服上述一审判决提起上诉，北京市高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）京行终4971号行政判决书，确认原审法院查明的上述事实及判决理由，驳回郭洪七的上诉。郭洪七不服上述二审判决向最高人民法院递交行政申诉状及相关诉讼材料，最高人民法院于2019年7月18日作出（2019）最高法行申7997号受理案件通知书受理其再审申请。二、镇三关公司主张侵权的相关事实重庆市九龙坡公证处于2018年11月16日出具（2018）渝九证字第5768号公证书，载明镇三关公司的法定代表人杨浩的委托代理人傅培根于2018年11月6日来到该处申请对镇山关火锅店的店招等进行拍照并保全证据。2018年11月13日14时42分，公证员雷某工作人员杨慧徽同傅培根来到位于铜梁区龙门街招牌标识为“镇山关火锅城三店”的店面，进入店面后傅培根向店内服务人员索取订餐卡，随后由其对该火锅店的店招等相关状况进行拍照，共拍得照片四张。公证书附照片打印件及订餐卡复印件。照片显示取证店面的店招为“镇山关火锅城三店”，菜单上标注“镇山关火锅城主菜单”；订餐卡显示“镇山关火锅城”、订餐电话及地址。镇山关火锅城在庭审中认可公证书中照片显示的店铺系其经营。重庆市九龙坡公证处于2018年11月30日出具（2018）渝九证字第5934号、5935号公证书，分别载明镇三关公司的法定代表人杨浩的委托代理人傅培根于2018年11月27日来到该处申请对大众点评的官网ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ、美团的官网ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ的相关内容办理保全证据公证。在公证员雷某工作人员杨惠徽的监督下，傅培根于当日使用该处电脑进行了相关操作，并对操作过程中电脑屏幕显示的画面进行同步全屏录制，将录制生成的文件刻录入光盘，作为公证书的附件。当庭拆封上述二公证书所附光盘，其内容分别为进入大众点评的官网ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ、美团的官网ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ，搜索“镇山关”和“镇山关火锅城”显示的网页结果，但均未显示镇山关火锅城的相关信息。庭审中，镇三关公司明确其诉称的商标侵权行为系镇山关火锅城在其店招、菜单及订餐卡上使用了“镇山关”标识，其与“镇三关”均是臆造词，二标识的字数、首尾汉字及读音均相同，整体构成近似；镇山关火锅城认为二标识均不是臆造词，其构成要素、读音及含义均有较大区别，且“镇山关”是企业字号的使用，与“ZSG+图形”商标组合使用以区分“镇三关”。镇山关火锅城举示了《广告制作合同》、收款收据、更换门头后的照片打印件，来证明涉案店铺的门头已经更换。庭审中，镇三关公司确认镇山关火锅城的店招已经更换，没有继续使用含有“镇山关”字样的标识。三、与本案有关的其他事实四川金典会计师事务所有限公司出具的镇三关老火锅（江北区店）2012年审计报告显示应税所得为195万余元；镇三关老火锅（江北区店、北部新区店）2013年审计报告显示应税所得为745万余元。2018年5月3日，镇三关公司与丁克建签订《特许加盟经营合同》，约定镇三关公司授权丁克建在第43类的餐厅上使用涉案商标，使用许可费用总额为28万元，使用范围为重庆市铜梁区。使用期限自2018年5月3日起至2020年5月2日止。丁克建通过银行转账向镇三关公司支付了上述许可费。另，镇三关公司提交了法律事务委托合同、转账凭证、律师费发票、公证费发票，证明其为本案支出了律师费4万元，公证费19200元（五案分摊，每案为3840元）。一审法院认为，镇三关公司经核准受让，为第11086156号“镇三关”注册商标专用权人。镇三关公司通过使用和宣传，使得涉案商标在重庆地区火锅行业具有一定的知名度和影响力。镇山关火锅城的经营者郭洪七虽注册了第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标，但已被生效判决认定在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上无效。现其虽已向最高人民法院提起再审申请，但该情形不属于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，故无需中止诉讼。根据《商标法》第五十七条之规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。镇山关火锅城经营的火锅店与镇三关公司涉案商标核定使用的服务类别相同。镇山关火锅城在其经营的火锅店的店招、菜单和订餐卡上使用“镇山关火锅城”标识，均系为了区别服务的来源，系商标性使用。因此，判断镇山关火锅城是否构成商标侵权主要是判断镇山关火锅城使用的标识与镇三关公司主张的商标是否构成近似，并容易引起相关公众的混淆。镇山关火锅城使用的“镇山关火锅城”中，火锅是通用名称，起识别作用的为“镇山关”。“镇三关”与“镇山关”是否构成近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并应当在比对对象隔离的状态下分别进行。二标识首尾汉字相同、汉字构成及呼叫相近，给人整体印象相近，构成商标近似，加之镇三关公司商标的知名度较高，更容易造成消费者混淆或者误认，易使相关公众误认为服务来源于镇三关公司或者与镇三关公司有关联。因此，镇山关火锅城未经镇三关公司许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，侵犯了镇三关公司的注册商标专用权。镇山关火锅城抗辩其在使用上述标识时，并非使用与被控侵权商标相同的商标，系将“镇山关”与“ZSG+图形”商标或“火锅城”组合使用，与涉案商标不构成近似，但是相关公众在识别上述标识时，上述标识具有显著识别作用，足以表明服务来源为中文“镇山关”，而非拼音首字母“ZSG”或图形，更非“火锅城”表明行业名称的标识，故一审法院对其认为被控侵权商标与涉案商标不构成近似的理由不能成立。镇山关火锅城又抗辩被控侵权标识系其使用字号，不是商标性使用。镇山关火锅城的全称为铜梁区镇山关火锅城，镇山关火锅城并未规范使用字号，上述标识突出使用了“镇山关”字样，应认定为商标性使用，故该理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。镇山关火锅城侵犯了镇三关公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。关于停止侵害，镇三关公司虽在庭审中确认镇山关火锅城经营店铺的店招已经更换，没有继续使用含有“镇山关”字样的标识，但镇山关火锅城经营店铺的菜单和订餐卡是否已经停止使用含有“镇山关”字样的标识，镇三关公司未予确认，镇山关火锅城亦未举证予以证明，故镇山关火锅城应当停止在其经营店铺的菜单和订餐卡中使用含有“镇山关”字样的标识。关于镇三关公司要求镇山关火锅城停止使用带有“镇山关”字样的个体工商户字号的诉讼请求，因其事实和理由仅主张侵害商标权，并未涉及不正当竞争，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于赔偿损失，根据《商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参考该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。一审法院结合镇三关公司举示的证据，认为赔偿金额应以涉案商标使用许可费用作为参考，理由包括三个方面：一是江北区镇三关老火锅店虽然与镇三关公司有一定的关联关系，但二者为不同的商事主体，江北区镇三关老火锅店的经营状况不能等同于镇三关公司的经营状况，无法精确计算出镇三关公司的经济损失，且审计报告出具于2012、2013年，距今时间较长，参考价值较低；二是镇三关公司未举示镇山关火锅城使用涉案标识获利的证据；三是镇三关公司与第三人签订的《特许加盟经营合同》中明确约定商标使用许可费用为每年14万元，第三人如约履行合同支付许可费用，且使用期限自2018年5月3日起至2020年5月2日止，使用范围为重庆周边区域，参考价值高。鉴于权利人的损失或侵权人获得的利益均难以确定，镇山关火锅城成立于2018年1月，截至法庭辩论终结前，镇山关火锅城未举证证明其已经停止侵权行为，故一审法院确定赔偿金额为22万元（14/12*19≈22）。同时，镇三关公司在本案中主张惩罚性赔偿，其理由是镇山关火锅城在明知镇三关公司享有涉案商标专用权的情况下，依然申请注册与涉案商标类似的“镇山关”商标，并用于开设经营火锅店，以及展开误导性宣传，意图使消费者混淆“镇三关”与“镇山关”。镇山关火锅城的经营者郭洪七在上述无效宣告请求评审时提交了一份宣传单的证据材料，该宣传单载有“镇三关老火锅-吃不尽的特色，尝不尽的美味，欢迎你到镇山关来”等宣传内容，又在上述行政诉讼过程中自认其申请被控侵权商标之时，明确知晓涉案商标的存在。一审法院认为镇山关火锅城主观上明知涉案商标的存在，仍意图使相关公众混淆“镇三关”与“镇山关”，其主观恶意明显，情节严重，应当适用惩罚性赔偿，按照上述方法确定的22万元的二倍确定赔偿金额，即44万元。加之，镇三关公司为制止本案侵权，实际上产生了公证费、律师费等合理费用，一审法院酌情确定合理费用为2万元。关于镇山关火锅城抗辩的被控侵权商标宣告无效前的侵权行为不应计入侵权的时间，以及应考虑其法律信赖利益的保护因素。根据《商标法》第四十七条之规定，“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。镇山关火锅城注册的商标已被无效，应视为自始无效，因此镇山关火锅城抗辩的无效前的侵权行为不应计入侵权的时间不应采信。另，上述规定中的法律信赖利益的保护针对的是镇山关火锅城与第三人之间的商标侵权纠纷或者商标许可或转让，并非针对的是镇山关火锅城本身存在的侵权行为。本案中，镇山关火锅城自认其在注册商标时明知镇三关公司商标的存在，且镇山关火锅城在实际使用中也故意混淆使用“镇三关”和“镇山关”，因此其系恶意注册商标并使用，应当给予赔偿，镇山关火锅城关于在本案中适用法律信赖利益保护的理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、镇山关火锅城于本判决生效之日起立即停止在其经营的店铺内使用侵犯镇三关公司第11086156号“镇三关”注册商标专用权的“镇山关”标识；二、镇山关火锅城于本判决生效之日起十日内赔偿镇三关公司经济损失44万元；三、镇山关火锅城于本判决生效之日起十日内赔偿镇三关公司合理费用2万元；四、驳回镇三关公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人镇山关火锅城举示以下新证据：证据组一：1、重庆合川广告有限公司出示的《情况说明》一份，2、《2019渝璧证字第7726号公证书》一份，3、重庆明仁印务有限公司出示的《关于郭洪七在我公司定制印刷菜单及订餐卡的情况说明》一份，拟证明镇山关火锅城从2019年2月已停止使用“镇山关”商标。证据组二：4、璧山区精心广告图文制作部“镇山关”23次广告五页，拟证明镇山关火锅城不具有主观恶意。证据组三：5、《企业信用信息公示报告》一份,6、铜梁镇三关店铺预结单一份，铜梁区旺润火锅店（铜梁镇三关火锅店）店招牌三张，发票一份,7、百度搜索镇三关网页资料一份，8、镇山关商标档案一份，拟证明案外人丁克建与上述镇三关火锅店实际经营者不符，无实际经营事实，且加盟费用一年14万元的判定依据不能成立。镇三关公司质证认为，对证据组一中《公证书》的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，认为《公证书》载明的公证对象为店招，无法达到镇山关火锅城证明目的；同时对证据组一中的其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可。对证据组二的真实性、合法性、关联性均不予认可，且不能达到证明镇山关火锅城主张的侵权证据系印刷错误的证明目的。对证据组三中的《企业信用信息公示报告》及“镇山关”商标档案的真实性、合法性予以认可，不认可其关联性，认为本案镇山关火锅城的商标自另案判决生效之日已经自始无效。商标无效的公告仅仅是为了提示社会公众该商标不存在，但对于本案当事人双方，自另案判决生效之日就应当知晓，该商标无效；同时对证据组三中的其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可。镇三关公司拟证明案外人丁克建是铜梁镇三关火锅店的实际经营者向本院举示三份证据：1、产权证明。2、授权委托书。3、铜梁区旺润火锅店出具的情况说明。镇山关火锅城质证认为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议。对证据2、3的真实性，关联性和合法性均不予认可。本院对上述证据的认证意见如下：镇山关火锅城举示的证据认证：1、证据1和证据3均为单位出具的证明材料，根据《最高人民法院关于适用》第一百一十五条规定:“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”。因此上述两份证据因不符合前述司法解释规定的法定形式而不具备证据效力，本院不予采信。2、在镇三关公司无相反证据的情况，本院对证据2《公证书》的真实性和合法性予以采信。3、关于证据4广告统计，该部分证据并无有关印制错误的说明，对其关联性不予采信。4、企业信用信息公示报告的真实性、合法性本院予以确认。5、镇三关铜梁店预结单、发票和店面照片无法确认该店的经营面积和加盟费不符合市场行情，对该证据的关联性本院不予采信。6、百度搜索网页资料显示，该网页的加盟费大部分和镇三关公司无关，即便有关“镇三关”加盟费的网页载明的发布者也并非镇三关公司，对该组证据的关联性本院不予认可。7、商标档案经本院依法核实，真实性和合法性本院予以确认。镇三关公司提交的证据认证：1、产权信息系本院根据镇三关公司申请依法调取，对真实性、合法性本院予以确认。2、《授权委托书》有“丁克建”签名和捺印，在无相反证据推翻的情况下，对其真实性本院予以确认。3、铜梁区旺润火锅店出具的《情况说明》尽管加盖有个体工商户的公章和经办人胡恩的签名，但证据形式并非单位证明材料，应当视为胡恩的证人证言，证人未出庭接受质证，本院对该证据不予采信。基于上述新证据，本院另查明如下事实：（2019）渝璧证字第7726号公证书载明：公证员和某人郭洪七的委托代理人于2019年12月9日来到铜梁区麒麟关火锅城，对该店的营业执照及店招现状拍照九张，照片显示该店的店招，照片拍摄的订餐卡、点菜单、店内告示上均更换为“麒麟关火锅”。庭审中，镇山关火锅城陈述该店的经营面积为300平方米以上。企业信息公示报告显示：铜梁区旺润火锅店系个体工商户，经营者为胡恩，注册时间为2018年9月19日，经营场所位于重庆市铜梁区房屋，上述房屋的产权人为丁克建。铜梁区旺润火锅店对外以“铜梁镇三关火锅店”名义经营，镇三关公司庭审中陈述胡恩为铜梁区旺润火锅店的厨师长，该店的实际经营者为丁克建同时举示《授权书》一份，内容为：因个人原因无法办理“铜梁镇三关”营业执照，现授权胡恩作为“铜梁镇三关”营业执照法人，并将“镇三关商标使用授权书”交付其办理相关事宜。授权书下方有“丁克建”签名及捺印。国家知识产权局于2020年1月20日发布公告，对注册号为15287780的“镇三关”商标在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上予以无效宣告。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1、本案是否应该中止审理。2、镇山关火锅城使用的标识和涉案注册商标是否构成近似。3、镇山关火锅城使用“镇山关”商标是否构成侵权。4、镇山关火锅城是否应当承担停止侵权的责任。5、本案一审确定的赔偿金额是否过高。现评析如下：一、本案是否应当中止审理。镇山关火锅城以其已向最高人民法院提出再审请求并已被受理为由申请中止本案审理。判断本案是否应当中止审理的关键在于本案是否必须以该案审理结果为依据。本院认为：本案中镇山关火锅城的经营者郭洪七虽注册了第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标，但已被生效判决认定在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上无效，可以认定目前郭洪七关于“镇山关ZHENSHANGUAN”商标在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上的法律权利处于稳定状态，即不应当享有商标专用权，因此本案不应当中止审理，对镇山关火锅城关于中止审理本案的申请，本院不予支持。二、上诉人使用的标识和涉案注册商标是否构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定“……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该解释第十条规定“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。”本院认为：文字商标相对于图形商标，文字商标在听觉识别的方向上作用更大，图形商标在视觉识别的方向上作用更大。本案的“镇山关”商标与“镇三关”在重庆方言中读音相同。此外，涉案两个商标整体外形基本一致，构成均是由三个汉字组成，其中首尾汉字均相同，仅第二个汉字不同。与此同时，镇三关公司涉案商标的显著性较强，在重庆市范围内的知名度较高，相关公众也更容易对两者产生混淆。因此上诉人使用的“镇山关”标识与涉案注册商标“镇三关”构成近似。三、上诉人使用“镇山关”商标是否构成侵权。镇山关火锅城认为：上诉方有自己的“鎮山關”商标，其对自有商标的使用不构成侵权。即便生效判决确认该商标无效，但商标局公告之前其对商标的使用合法。本院认为：虽然镇山关火锅城获得了“鎮山關”商标，但该商标已经被另案生效判决确定为无效。《商标法》第四十六条法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。《商标法》第四十七条规定依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。《商标法》第四十七条规定宣告无效的注册商标由商标局予以公告，但该规定的并不是规定商标权自始无效的时间为商标局无效公告之日。实际上商标权无效之日应属宣告商标无效的判决或裁定生效之日。对确认无效的商标予以公告的方式予以公示系商标局的行政管理行为，并非确认商标权权利变动的法律行为。本案中，镇山关火锅城对“镇山关”商标的使用虽然是在其商标有效期间，但根据本院查明的事实，镇山关火锅城的经营者郭洪七在商标无效宣告行政诉讼过程中曾自认其申请被控侵权商标之时，明确知晓涉案商标的存在。本院认为注册商标被宣告无效的后果系自始无效，且镇山关火锅城在申请注册被控侵权商标时具有明显的主观恶意，其在商标有效期间的使用行为缺乏合法基础，构成商标侵权。四、镇山关火锅城是否应当承担停止侵权的责任。镇山关火锅城认为：其已经在经营店铺的菜单和订餐卡上全面停止了对“镇山关”字样的适用，二审不应再判决停止侵权。本院认为：停止侵权对应的是侵权行为正在实施或者即将实施，即存在侵权行为就有适用停止侵权的必要性，停止侵权是维护权利人的核心权利所在，若无证据证明侵权人已经完全停止侵权且将来也没有继续侵权的可能性，停止侵权就仍有适用的余地。首先、镇三关公司在二审庭审中仅确认镇山关火锅城经营店铺的店招已经更换，没有继续使用含有“镇山关”字样的标识，但镇山关火锅城经营店铺内的菜单和订餐卡是否已经停止使用含有“镇山关”字样的标识，镇三关公司未予确认，二审中，镇山关火锅城尽管举示了部分菜单和订餐卡已经更换的证据，但仍无法证明其经营店铺内的菜单和订餐卡已经全部停止使用含有“镇山关”字样的标识或者没有继续侵权的可能性。其次，停止侵权也可以为将来不得实施某种行为的责任方式。因此，一审法院判决镇山关火锅城应当停止在其经营店铺的菜单和订餐卡中使用含有“镇山关”字样的标识并无不当。五、本案一审确定的赔偿金额是否过高。（一）关于商标许可费用真实性的问题镇山关火锅城认为：加盟合同地址指向的经营场所的工商注册的经营者为胡恩，并非丁克建，因此该加盟合同不能作为赔偿的参考依据，且本案不应当适用惩罚性赔偿。本院认为：一审法院经过双方举证质证，认定了镇三关公司将涉案商标许可给案外人丁克建在铜梁经营铜梁镇三关火锅（企业字号：铜梁旺润火锅店），案外人丁克建据此向镇三关公司支付了商标许可费14万元/年的事实。二审庭审中，尽管工商注册显示该加盟店的实际经营者为胡恩，镇三关公司提供了相关产权信息，显示“铜梁镇三关火锅”的工商注册地址房屋的产权所有人为丁克建本人，该证据与丁克建委托胡恩为挂名经营者办理商标许可事宜的《授权书》相互印证，本院据此确认镇三关公司关于铜梁镇三关火锅实际经营者为丁克建的主张成立。被上诉方与丁克建之间的《特许加盟经营合同》有合同文本原件，相关支付凭证，实际经营情况，对该合同的真实性和实际履行本院予以确认。权利人与丁克建签订的许可使用的商标与涉案商标一致，商标许可使用的商品与被控侵权商品的范围一致，商标许可使用的地域范围、时间与侵权范围、侵权时间无明显差异，故一审法院以该《特许加盟经营合同》中的商标许可费用为参考确定赔偿数额并无不当。（二）关于本案是否应当适用惩罚性赔偿的问题镇山关火锅城认为：其获准注册“鎮山關”商标，对商标的使用是善意的，在商标无效宣告中提交的宣传单属于印制错误。本院认为：诚实信用原则是市场经济活动中市场主体应遵循的基本准则和社会主义核心价值观中的“诚信”的规范体现。一方面，它鼓励和期待市场主体通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并以合法、正当的方式保护和支配由此形成的权利。另一方面，它要求市场参加者符合“诚实商人”的道德标准，在不损害他人合法权益、社会公共利益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。镇山关火锅城在申请注册和使用商标过程中的“恶意”明显，严重违反了“诚实信用”的基本商业道德。理由如下：1、“镇三关”用于火锅店经营服务上具有较强的独创性和显著性，且该商标具有较高的知名度。2、镇山关火锅城在上述行政诉讼过程中自认其申请被控侵权商标之时，明知涉案商标的存在，在明知涉案商标存在的情况下，申请注册与涉案商标相近似的商标，并在同一种商品上使用，导致相关公众混淆。3、镇山关火锅城的经营者郭洪七提交的宣传单将“镇三关”和“镇山关”商标混同使用，作误导性宣传，镇山关火锅城认为宣传单印制错误的抗辩没有事实依据也不符合生活常理，本院不予支持。4、镇山关火锅城申请的注册商标为繁体商标“鎮山關”和“麒麟关”，但实际中更多使用了字形与“镇三关”商标更相近的简体“镇山关”商标，且在重庆方言中，镇三关和镇山关读音相同，其混淆的故意明显。由此可见，镇山关火锅城从申请到使用“镇山关”标识的系列行为表明其明显有以非善意取得的商标权攀附原告的商标商誉的主观恶意，违反了诚信原则，镇山关火锅城的商标侵权行为属于恶意侵权，且侵权时间长达19个月，经营面积在300平米以上，侵权情节严重。根据《商标法》第六十三条的规定，商标侵权是恶意侵权且情节严重的，可以按照权利人损失、侵权人所得或商标许可费用的合理倍数所确定的赔偿数额，在一至三倍范围内确定恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿金额。一审法院根据镇山关火锅城的侵权恶意、侵权规模和后果将惩罚性赔偿的标准确定为许可费用的两倍合法合理，并无不当。综上，镇山关火锅城的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人铜梁区龙门街镇山关火锅城承担。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员姜蓓审判员 周     映二〇二〇年三月二十三日书记员 胡     艳