广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终63号 上诉人（原审原告）：罗扬涌，男，1978年8月24日出生，汉族，户籍地贺州市八步区，住贺州市。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡称课，广西卓秀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贺州广济康复医院，住所地：贺州市平桂区平桂南路48号。 法定代表人：余小宝，该医院董事长。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张长松，贺州广济康复医院院长。 上诉人罗扬涌因与被上诉人贺州广济康复医院劳动争议纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭书面审理本案。本案现已审理终结。 罗扬涌上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、判决被上诉人依照双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限及时足额支付上诉人的工资报酬；三、判决被上诉人向上诉人补发2018年7月至2019年5月克扣的工资137500元，补发2019年6月、7月克扣的工资25000元；四、判决被上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定向上诉人支付赔偿金137500元；五、判决被上诉人向上诉人补发2018年未安排年休假5天的工资报酬共计12500元。事实和理由：一、被上诉人违反法定程序作出的决议无效。根据《贺州广济康复医院章程》第十一条、第十六条的规定，调整上诉人的岗位、薪酬必须经过董事会会议2/3以上的有效票通过，形成的决议应当当场制作会议纪要由董事审阅、签名。而被上诉人形成的决议仅有余小宝、张长松2人签字，则被上诉人违反章程规定的程序作出的决议对上诉人不发生效力。二、一审程序违法，适用法律错误。1.上诉人一审向法庭提供电子证据，拟证明上诉人曾被上诉人提出口头异议，且双方没有达成协商一致意见，但一审在录音播放不到3分钟就不再质证，程序违法；2.适用法律错误。首先上诉人与被上诉人并没有协商一致，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条错误。其次，《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式”是指“双方协商一致的变更”，本案中，被上诉人是单方面变更劳动合同，所以不适用该规定。被上诉人法定代表人余小宝为了利用上诉人在八步区政府各部门及贺州市、八步区及平桂区卫生系统的资源找项目、找医疗人才，利用上诉人的医院管理经验及熟悉相关政策的优势，承诺不约定任何考核指标，支付较高的工资待遇，上诉人放弃公务员身份辞去副科级领导职务，与被上诉人签订三年劳动合同。但因被上诉人股东之间没有充分沟通，上诉人工资高于大股东张长松工资，张长松对上诉人调岗调薪产生动机。工作中，以上诉人不愿意为非本人责任导致的责任人被行政拘留“顶包”，以上诉人不够担当为由，恶意串通医院中层对上诉人进行考核，以考核不合格为名，对上诉人进行调岗调薪。上诉人与被上诉人就调岗调薪并未协商一致，上诉人多次口头向被上诉人争取补发工资。2019年4月、5月又以书面形式多次向被上诉人提出调岗、调薪异议。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款规定，用人单位在制定有关劳动报酬、奖惩制度等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见。被上诉人未举证证明其考核的职责、奖惩规章、制度等是经职工代表大会或全体职工讨论，则应为无效。4.被上诉人在履行过程中，恶意下发“具体分工待定”文件，长达四个月余不安排上诉人实质性工作，不足额支付上诉人工资报酬，违反了法律强制性效力性规定，没有达到双方签订劳动合同目的，构成根本违约。三、劳动合同中“副院长室岗位和副院长工作”是医院工作人员的笔误，并非上诉人的真实意思表示。双方签订的《劳动合同补充协议》中“乙方工作岗位、劳动报酬等相关事项，按乙方2017年3月8日与广西广济医院投资管理集团有限公司签订的劳动合同为准”才是上诉人的真实意思表示。 被上诉人贺州广济康复医院辩称：罗扬涌的上诉请求不应得到支持，具体理由为：答辩人对罗扬涌降薪降职，系由于上诉人罗扬涌不能胜任院长一职，并非罗扬涌提出是因为其工资比总经理高的荒唐理由。罗扬涌在2018年6月被降薪降职后，双方已对原劳动合同内容进行了变更，一直到2019年4月之前，罗扬涌都没有提出过异议，也曾积极履行副院长的职责，罗扬涌已经以实际行动表示接受了答辩人调岗安排。降薪降职后的劳动合同内容并没有违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗。一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，驳回上诉人罗扬涌的诉讼请求是正确的。故请二审法院驳回上诉，维持原判。 罗扬涌向一审法院起诉请求：1．判决原告与被告继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》，并按合同约定支付原告工资报酬。2．判决被告向原告补发2018年7月至2019年5月克扣工资137500元，并补发2019年6、7月克扣工资25000元。3．判决被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向原告支付赔偿金137500元。4．判决被告向原告补发2018年未安排年休假5天工资报酬12500元。5．本案诉讼费由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《职工带薪年休假条例》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，判决：驳回原告罗扬涌的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1442号民事判决书。 二审中，上诉人罗扬涌向本院提交了录音一份，拟证明2018年2月25日其与对方进行交流时，其明确提出要求保留其待遇，任命其为副院长兼书记，一审认定其与被上诉人就降职降薪协商一致是错误的。经质证，被上诉人认为该录音与本案无关联性，该录音时间是2018年2月，但被上诉人对上诉人调岗、降职降薪是2018年6月。综合双方的举证质证意见，本院认为，本案中，被上诉人决定对上诉人调岗、降职降薪时间为2018年6月，该录音时间为2018年2月，该录音不能证明被上诉人对上诉人进行调岗时提出异议，故本院对该不予采纳。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于一审程序是否合法的问题，一审期间，一审法院依法通知双方当事人进行开庭审理，组织双方进行了举证质证，听取了双方的诉辩意见并记录在案，双方当事人及其代理人均参与庭审，程序合法，上诉人提出一审程序违法的意见，理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人提出应继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》，并按约定支付及补发相应的工资报酬的诉请是否成立的问题。（一）本案中，上诉人罗扬涌与广西广济医院投资管理集团有限公司签订了《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》，与被上诉人贺州广济康复医院签订了《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》，合同与补充协议内容均未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同与补充协议履行。《劳动合同补充协议》明确约定“乙方（上诉人）上岗后应按甲方（被上诉人）的工作安排和要求，掌握本岗位的工作技能和操作规程，按质按量地完成岗位职责所规定的各项工作任务，并接受甲方（被上诉人）相关考核，甲方（被上诉人）根据乙方（上诉人）的业绩考核结果，确定对乙方（上诉人）的晋职、晋级和薪酬待遇的奖罚。对不胜任现岗位工作的，经协商一致对原告工作岗位进行调整。”本案中，被上诉人根据上诉人入职后的表现、工作成效及相关考核情况，对上诉人进行调岗调薪，符合该约定的初衷。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”被上诉人对上诉人调岗调薪后的内容也不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，况且被上诉人于2018年7月对上诉人进行调岗调薪，上诉人虽提出其一直对调岗调薪有异议，却未能提供相应证据证实从调岗调薪之日起一个月内向被上诉人提出过相应的异议，则应视为上诉人同意并接受了调岗调薪后劳动合同内容，双方则应按变更后的劳动合同内容进行履行。故本院对上诉人提出应继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》，并按约定支付及补发相应的工资报酬的诉请不予支持。 关于上诉人提出要求被上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向其支付赔偿金的诉请是否成立的问题。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”从本院查明的事实来看，被上诉人的行为并不存在该法条所规定的情形，故本院对上诉人提出的该诉请不予支持。 关于上诉人诉请要求支付加班费是否成立的问题。经查，上诉人在申请仲裁时未就年休假工资报酬问题向劳动部门申请仲裁，劳动争议须经仲裁前置程序，故本院对上诉人提出的该诉请不予处理。 综上，上诉人罗扬涌的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗扬涌负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖雳峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹