河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7191号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行，住所地：洛阳市涧西区丽新路41号街坊20幢146号。负责人：贾柏松，行长。委托诉讼代理人：孙利涛，该公司员工。委托诉讼代理人：叶一帆，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳升龙置业有限公司，住所地：洛阳市西工区九都路21号。法定代表人：周海萍，董事长。委托诉讼代理人：畅陶杰，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：安学锋，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石艳勤，女，1986年8月5日出生，汉族，住洛阳市西工区。上诉人中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行（以下简称工行长春支行）因与被上诉人洛阳升龙置业有限公司（以下简称升龙公司）、石艳勤借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行长春支行上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院免除保证人升龙公司的保证责任的理由有失公允。原审法院认定上诉人至今未取得他项权证属于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形”，与原审法院查明的事实不符。上诉人至今未取得他项权证是因为涉案房屋在预告登记的有效期内被洛阳市涧西区法院查封。涉案房屋自2017年9月20日起能够进行不动产登记，但洛阳市涧西区法院于2016年11月17日将涉案房屋查封，导致涉案房屋无法办理抵押登记，上诉人无法取得他项权证的原因是房屋被查封。根据上诉人与被上诉人签订的《中国工商银行长春支行个人购房贷款/担保合同》附件二《担保函》适用于阶段性担保。第一条约定：一、我公司在下述第(1)项所述期限内对借款人的债务承担阶段性保证责任：（一）从《个人购房借款/担保合同》（编号2014-834）项下贷款发放之日起至该《借款合同》项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交贵行之日止。根据此约定，上诉人收到他项权利证书，这是被上诉人保证责任免除的时间起算点，上诉人未收到他项权利证明之前，被上诉人的保证责任不能免除。本案中，上诉人至今未收到涉案房屋的他项权利证书，不符合免除被上诉人担保责任的前提条件。二、预告抵押权登记依然有效，上诉人对涉案房产折价、或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。因为涉案房屋被查封，导致上诉人无法办理抵押登记，但是预告抵押登记依然有效，上诉人对涉案房产折价、或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。另案生效判决己解除了被上诉人之间签订的商品房预售合同，被上诉人升龙公司已取得涉案房屋的所有权。上诉人于2014年10月将涉案房屋的房贷本金发放至被上诉人升龙公司，虽然商品房预售合同被解除，但被上诉人升龙公司未将房贷剩余本息退还给上诉人。综上，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。升龙公司辩称，一、工行长春支行基于《个人购房借款/担保合同》和《商品房预售合同》的约定，在预告登记后已完成了案涉房屋的抵押权预告登记。1、案涉房屋所在楼栋在2017年9月底即已完成首次登记，升龙公司客户在上诉人处贷款有数百户之多，此后陆续均办理了房产证，业主办理房产证过程中需要贷款银行出具证明，工行长春支行对于案涉房屋具备办证条件是明知的。2、工行长春支行在上诉状中自认其知道案涉房屋在2017年9月20日已具备办证条件。根据《物权法》第20条第二款的规定，工行长春支行在抵押权预告登记后，应在具备办证条件后3个月内申请登记。逾期预告登记失效。而升龙公司诉石艳勤商品房买卖合同纠纷提起诉讼的时间为2018年4月20日，就是说，升龙公司提起诉讼时，预告登记已失效。二、存在预查封不影响房屋的办证，也不影响抵押权登记的办理。2017年9月底的时候，升龙公司与石艳勤的商品房买卖合同纠纷诉讼尚未提起，预售合同的效力处于有效状态。工行长春支行作为预抵押权人在法定期限内申请办理抵押登记的，不动产登记机构应依法予以办理。因此，工行长春支行以案涉房屋存在预查封不能办理抵押登记的理由于法无据，不能成立。三、工行长春支行无权主张对案涉房屋行使抵押权。1、抵押权预告登记不等同于抵押权登记，工行长春支行无权以已失效的抵押权预告登记行使抵押权。2、工行长春支行享有的抵押权预告登记已失效。第一、工行长春支行怠于行使权利致使预告登记失效；第二、因石艳勤断供，升龙公司代偿后，提起的预售合同解除的诉讼，于2018年7月17日获得洛阳市西工区人民法院判决的支持。根据《物权法解释一》第5条的规定，预售合同被判决解除，属于《物权法》第20条第二款所称的“债权消灭”，抵押权预告登记的基础已丧失，抵押权预告登记失效。3、实现抵押权并优先受偿的前提是存在合法有效的抵押权，而工行长春支行对案涉房屋不享有抵押权。据此，工行长春支行关于抵押权预告登记仍然有效，且有权就案涉房屋折价、拍卖、变卖以优先受偿的上诉理由于法无据，不能成立。四、工行长春支行不行使权利致使不能取得抵押权证的法律后果，应由工行长春支行承担，升龙公司保证责任已免除。1、抵押权预告登记是否转为抵押权登记固然属于工行长春支行的权利，但放弃权利应以不侵害他人利益为前提。2、升龙公司完成首次登记并通知买受人办证后，合同义务即已履行完毕。而按照借款担保合同的约定，升龙公司为石艳勤的贷款承担阶段性担保责任，至工行长春支行取得他项权证止。即，升龙公司担保责任免除的条件是工行长春支行取得他项权证，而他项权证的取得属于依申请的行为，工行长春支行怠于行使权利，阻止取得他项权证条件的成就。根据《合同法》第45条规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。因此，应视为升龙公司保证责任免除的约定条件已成就。3、借款担保合同中约定，升龙公司阶段性担保责任的起止时间为：贷款发放之日至办妥抵押登记并将他项权证移交工行长春支行之日。根据该约定，工行长春支行只需消极等待收取办妥的他项权证。但根据不动产登记暂行条例实施细则的规定，抵押权登记属于依照权利人申请的行为。基于这样的法律规定，工行长春支行将抵押权登记的义务强加给他人，而升龙公司是无法完成该义务的，升龙公司的保证责任不存在免除的可能性。《合同法》第40条、第53条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而上述约定因免除了工行长春支行的责任，明显加重了保证人的责任，应认定为无效。综上，一审判决认定升龙公司担保责任免除，事实认定及适用法律完全正确。五、工行长春支行无权要求升龙公司向其返还款项。1、升龙公司诉石艳勤案件中，工行长春支行作为第三人参加诉讼，其未提出解除借款担保合同及返还贷款的请求，石艳勤也未提出预售合同解除后购房款的返还事宜，依据不告不理原则，洛阳市西工区法院在该诉讼中，仅处理了预售合同的解除事宜，判项中并不涉及购房款及贷款返还事宜。2、工行长春支行基于石艳勤断供的违约行为及借款担保合同的约定提起的本案诉讼，其诉求为要求石艳勤立即归还借款本息。该合同约定，借款人未按期偿还工行长春支行贷款本息连续超过三次或累计超过六次，工行长春支行有权要求借款人提前还清借款本息，这是工行长春支行正当的诉权，一审判决对其请求予以支持也是完全正确的。该判决履行的结果是因借款合同履行完毕终止。3、《商品房买卖司法解释》第25条第2款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。工行长春支行在预售合同解除诉讼中未提出解除借款担保合同的请求，在本案诉讼中也未请求解除借款担保合同，因此，工行长春支行无权基于上述法律规定要求升龙公司返还贷款本息。综上，升龙公司请求依法驳回上诉，维持原判。石艳勤未到庭，也未提交书面答辩状。工行长春支行向一审法院起诉请求：1、判令被告石艳勤立即归还原告中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行借款本金617675.41元，并支付利息（以本金617675.41元为准，按照约定的借款利率计算利息，并按照约定的罚息利息计算罚息；自2018年10月1日起计算至付清之日止，截止2019年2月18日，暂计15420.98元）；2、判令原告中国工商银行有限公司洛阳长春支行有权以抵押的位于洛阳市××西××村××广场××号××面积为155.82平方米的房产折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿；3、判令被告洛阳升龙公司有限公司对被告石艳勤的上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用和实现债权的其他费用。一审法院认定事实：2014年8月30日，被告升龙公司作为出卖人与被告石艳勤作为买受人签订《商品房预售合同》，该合同约定，出卖人将位于洛阳市××西××村××广场××区××单元××号房屋出售给买受人，房屋总价款942711元，付款方式为商业按揭贷款。同年9月10月，被告石艳勤向原告签署同意抵押声明，被告石艳勤为在原告处申请贷款，以自己名下的房产为借款提供抵押担保。同日，被告升龙公司向原告出具担保函一份，该函载明：“我公司在下述第（1）项所述期限内对借款人的债务承担阶段性保证责任：一、从《个人购房借款/担保借款合同》（编号：2014-834）项下贷款发放之日起至该《借款合同》项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交贵行之日止”。同年9月16日，原告工行长春支行作为贷款人与被告石艳勤作为借款人、升龙公司作为担保人三方签订了编号为A【按揭】字【洛阳分】行【长春】支行【2014】年【834】号《个人购房借款/担保合同》一份，该合同约定，被告石艳勤办理个人商用房按揭贷款业务650000元，用于购买位于洛阳市××西××村××广场××区××单元××号房屋，并使用该房屋为贷款提供抵押保证；贷款年利率以贷款发放时适用的中国人民工行长春支行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮20%确定，贷款期限为30年；担保人升龙公司承担阶段性连带保证责任，在上述房屋正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押登记信息的房屋他项权证书后可以免除保证人的保证责任。2014年9月23日，原告取得了上述房产的预购房抵押权预告证明书。2014年10月1日，原告工行长春支行向被告石艳勤发放了贷款。贷款发放后，被告石艳勤在前期能够如约还本付息，但自2016年11月起至今连续超过三期未按合同约定还款，致使原告工行长春分行要求被告升龙公司承担保证责任。截止2018年5月30日，被告升龙公司向原告工行长春支行代偿被告石艳勤拖欠的贷款本息共计74075.65元。2018年4月20日，被告升龙公司以被告石艳勤违反合同约定未按时履行还款义务，导致升龙公司多次承担保证责任为由，将被告石艳勤起诉至洛阳市西工区人民法院，要求解除商品房预售合同、返还涉案房屋、办理商品房预售合同备案登记注销手续等等，同时将工行长春支行列为该案第三人参与诉讼。2018年7月17日，洛阳市西工区人民法院作出（2018）豫0303民初1771号民事判决书，该判决载明：“一、解除洛阳升龙公司有限公司与石艳勤于2014年8月30日签订的合同编号为YS0260753的《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）；二、石艳勤于本判决生效之日起十五日内协助洛阳升龙公司有限公司办理合同编号为YS0260753的《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）登记备案注销手续。”。该判决现已送达当事各方。另查明，2017年9月20日，被告升龙公司向洛阳市不动产登记中心申请办理了涉案区域房产的首次登记。随后，被告升龙公司取得了该涉案区域的不动产权证书。2018年起，有购买被告升龙公司开发的升龙广场B区房屋且在原告处按揭贷款的业主办理了房屋所有权证书。截止目前，被告石艳勤尚欠原告贷款617675.41元未归还。庭审中，因被告石艳勤未到庭，致一审法院调解不能。一审法院认为，原告工行长春支行、被告升龙公司、被告石艳勤之间签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人自愿合意签订，不违反法律规定，协议各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告石艳勤累计超过三期未按期归还银行贷款，其行为严重违反合同约定，原告要求被告石艳勤归还剩余全部借款本金617675.41元及按约定支付利息、罚息，一审法院认为，该主张合理合法合约，一审法院予以支持。至于被告升龙公司是否应当承担担保责任的问题。一审法院认为，借款担保合同约定，被告升龙公司作为开发商应在预售商品房买卖合同、借款合同生效后，房屋产权证、他项权证办理完毕前对购房者银行贷款本息提供连带责任保证，但该约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限，违背担保法中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定，故一审法院认为，该保证合同中关于银行取得他项权证的约定应当属于合同所附的解除条件，而非合同约定的保证期间。该保证合同中的约定，被告升龙公司承担的仅是开发阶段保证担保，开发商商品房如期竣工，按规定要求进行竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房者办理房屋产权登记手续的，开发商已经履行了全部合同义务，银行贷款开发商阶段性担保转化为房屋抵押担保的条件已成就，故保证责任应当终止。至于原告工行长春支行至今未取得他项权证，无论是因为被告石艳勤无正当理由不予配合还是原告拖延办理的，均属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，均应视为担保条款解除条件已成就。综上，一审法院认为，被告升龙公司在本案中不应再承担担保责任，原告的该项主张，一审法院不予支持。由于原告未完成该涉案房屋的抵押权登记，故无权要求优先受偿权。被告石艳勤经一审法院合法传唤未到庭，应视为对自身民事抗辩权的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告石艳勤于判决生效后十日内归还原告中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行借款本金617675.41元及利息（利息从2018年10月1日起按《个人购房借款/担保合同》中的约定计算利息、罚息至借款本金617675.41元实际付清之日止）。二、驳回原告中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行其他诉讼请求。案件诉讼费10131元由被告石艳勤承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，升龙公司向工行长春支行出具的担保函载明，升龙公司承担阶段性保证责任的期间是从贷款发放之日至抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工行长春支行之日止。因案涉的房产未能办理抵押权登记亦未将他项权利证明移交，故免除升龙公司保证责任的条件并未成就。升龙公司提交的证据无法证明系工行长春支行的原因导致抵押登记未办妥，因此，升龙公司应对案涉的债务承担连带保证责任。工行长春支行该项上诉理由成立，本院予以支持。从本案双方提交的证据来看案涉的房产仅办理了预告抵押登记，不产生抵押权的效力，工行长春支行不能就案涉的房产行使优先受偿权，工行长春支行的该项上诉主张不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1906号民事判决第二项；二、维持洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1906号民事判决第一项：石艳勤于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行借款本金617675.41元及利息（利息从2018年10月1日起按《个人购房借款/担保合同》中的约定计算利息、罚息至借款本金617675.41元实际付清之日止）。三、洛阳升龙置业有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10131元，由中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行承担3343元，石艳勤、洛阳升龙置业有限公司承担6788元；二审案件受理费9977元，由中国工商银行股份有限公司洛阳长春支行承担4988.5元，石艳勤、洛阳升龙置业有限公司承担4988.5元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇二〇年三月十八日书记员  炎辰龙