福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终80号 上诉人（原审原告）：丁荫波，男，1981年10月8日出生，汉族，住上杭县。 被上诉人（原审被告）：上杭旷远能源有限公司，住所地上杭县临江镇振兴路25号，统一社会信用代码913508237593839591。 法定代表人：郭明亮，职务：执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈晓杰，福建众益律师事务所律师。 上诉人丁荫波因与被上诉人上杭旷远能源有限公司（以下简称旷远公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2954号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁荫波上诉请求：1.旷远公司补发2019年5、6、7月加班工资1819.61元；2.旷远公司补发2019年5、6、7月高温津贴519元；3.旷远公司支付经济赔偿金3902.78元；4.旷远公司支付拖欠2019年7月工资经济赔偿金1781.06元。事实和理由：一、双方约定岗位基本工资2200元、巡线员摩托车燃油补贴200元/月、法定高温津贴260/月。2019年7月，丁荫波实际上班18个工作日，周末加班25个小时，工作日加班6个小时，2019年5、6月份加班费应当按2660元的基数计算(2660/1380=1.927)，约为原加班工资1.927倍，旷远公司出示的工资明细上写明原加班工资为1466.25元。应当补发1360元。劳动合同约定的加班费基数1380元条款，违法无效；二、丁荫波职务是巡线员，工作职责就是在马路上巡线，无任何降温设施，应按最高高温津贴标准计算，按月计发，没有理由按天发放。减去旷远公司己支付的252元，实际应支付519元。5月实际上班21个工作日即251元高温津贴，6、7月260元高温津贴。三、丁荫波发表的并非“谣言”，是旷远公司总经理郭明亮亲口对丁荫波说过的事实，郭明亮说:以前也是莆田管网部(负责巡线等)出身的，巡线施工天然气管网不可能一年到头都不被挖坏，若不挖坏？他就另外发奖金。当时公司保安也在场听到。丁荫波发表个人见解，又何来的损害公司形象？而且也并不是直接发表文章，是同事发表文章贴子谈论公司情况，丁荫波在后面跟风回贴评论时讨论了一下事实，丁荫波已删除，并积极认错，继续努力工作。旷远公司没有在试用期提前三天书面通知丁荫波解除劳动合同，己经违法。打卡记录是旷远公司随意伪造的，没有丁荫波本人签字确认。旷远公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金3902.78元。四、旷远公司一直未支付丁荫波7月份工资，直至2019年11月7日才支付，严重拖欠工资。依据《劳动合同法》第八十五条规定，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向丁荫波加付赔偿金2660元（7月工资)+902.11元(7月加班费)*50%=1781.06元。 旷远公司辩称，一、旷远公司已足额支付了丁荫波每月的加班工资。丁荫波与旷远公司在劳动合同中约定了加班工资计算基数为1380元，该约定系双方的真实意思自治的合意，且该约定的数额不低于上杭县最低工资标准，未违反法律强制性规定，旷远公司可以依照合同约定标准计算加班工资；二、旷远公司已依法足额支付了丁荫波高温津贴；三、丁荫波主张经济赔偿金没有事实和法律依据。丁荫波并未提供证据证明劳动行政部门已要求旷远公司限期支付工资，但旷远公司逾期没有支付的情形。旷远公司已按照仲裁裁决内容足额支付丁荫波的各项工资；四、关于2019年7月份工资经济赔偿金的主张。丁荫波在一审及仲裁阶段均未提出，在二审期间才提出该主张，请求二审法院依法驳回该主张；五、关于经济补偿。丁荫波在试用期间对公司的薪酬、考勤、人员管理等制度存在不满意见和看法，其多次上班未打卡，并且发表不当言论，甚至在网络上公开发布破坏公司形象的负面言论，煽动其他员工对抗公司管理。丁荫波的行为严重违反旷远公司的单位规章和劳动纪律规定，丁荫波在试用期的行为不符合公司录用条件，而且从丁荫波自己提供与“小林旷远人事”的微信聊天记录，可以看出是丁荫波主动提出离职的意愿，原文是“反正，有他没我！除非，郭明亮让我留下来。”因此丁荫波主动离职的意愿已经很明显了，不存在公司非法解除劳动关系的情况。丁荫波主张经济补偿金没有事实和法律依据。 丁荫波向一审法院起诉请求：1.判令旷远公司补发2019年7月份未结算工资3562.11元；2.判令旷远公司补发2019年5、6月份降温费511元；3.判令旷远公司补发2019年5、6月份加班工资1360元；4.判令旷远公司支付经济赔偿金3902.78元；5.判令旷远公司支付拖欠2019年7月工资的补偿金890.52元。 一审法院认定事实：2019年5月10日，丁荫波与旷远公司签订《劳动合同》一份，约定丁荫波在旷远公司担任基层岗位工作，主要负责在上杭县城已铺设天燃气管线的大、小路段巡查并维护天燃气管线，保证天燃气用户安全正常运行；合同期限自2019年5月5日至2022年5月4日，其中试用期为2019年5月5日至2019年8月4日；丁荫波的工资标准采取月薪工资制，其每月工资总额以双方签署的《核薪单》确定的金额为准；试用期间丁荫波只要有以下情形之一的则视为不符合录用条件：……（5）有任何违反规章制度的行为……。规章制度和劳动纪律包含旷远公司制定的各项规章制度和劳动纪律（包括但不限于《员工手册》、《员工请休假管理》、《员工加班管理》、《劳动考勤管理》、《适用与转正管理》、……）。旷远公司对丁荫波的加班优先采用调休方式安排，若因工作需要，不能安排调休者可依劳动法相关规定享受加班工资，加班工资计算基数为1380元。旷远公司按时向丁荫波发放了2019年5月和6月的工资及按合同约定计算的6月份加班工资1466.25元，但未发放高温津贴。2019年7月23日，旷远公司通知丁荫波工作至2019年7月26日，2019年7月24日，旷远公司又通知丁荫波，因其试用期考核不合格，让其于2019年7月25日离开公司，丁荫波从2019年7月26日起未再上班。其在旷远公司工作期间，曾发表对旷远公司考勤制度不满的言论，也多次未进行考勤打卡。丁荫波7月份实际工作18天，周末加班25小时，工作日加班6小时，旷远公司在丁荫波离职时未向其发放7月份的工资。 后丁荫波向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称上杭县仲裁委）申请仲裁，提出以下仲裁请求：1.裁决被申请人向申请人补发2019年5月、6月加班工资共870.95元；2.裁决被申请人向申请人支付2019年7月工资3105.35元；3.裁决被申请人向申请人支付2019年5月至7月降温费，按每天12元计算，高温天数以气象局提供的数据为准；4.裁决被申请人向申请人支付经济赔偿3403.56元。2019年10月9日，上杭县仲裁委作出杭劳人仲[2019]153号裁决书，裁定：1.被申请人上杭旷远能源有限公司向申请人丁荫波支付2019年5月高温津贴24元、6月高温津贴72元、7月高温津贴156元；2.被申请人上杭旷远能源有限公司向申请人丁荫波支付2019年7月工资2642.5元；3.驳回申请人丁荫波其他仲裁请求。丁荫波在2019年10月15日收到仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，在2019年10月29日诉至本院。2019年11月7日，旷远公司按仲裁裁决书确定的数额向丁荫波支付7月工资及2019年5月、6月、7月高温津贴合计2894.5元。 另查明，丁荫波在2019年5月有进行高温作业的天数为2天，6月有进行高温作业天数为6天，7月有进行高温作业的天数为13天。 一审法院认为，丁荫波与旷远公司签订《劳动合同书》并从2019年5月5日起为旷远公司提供劳动、接受旷远公司的管理，双方据此成立劳动关系。双方约定加班工资计算基数为1380元，该约定系双方当事人的真实意思表示，计算基数也未低于我县最低工资标准，未违反法律强制性规定，应属有效，旷远公司已按合同约定的标准足额向丁荫波支付了2019年6月加班工资，丁荫波5月未加班，其要求旷远公司补发2019年5月、6月加班工资1360元，理由不当，本院不予支持。根据旷远公司提供的工资明细表，丁荫波的工资组成为基本工资2200元加其他200元，丁荫波在旷远公司从事巡线员，其工作场所在室外，根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴”，《福建省人力资源和社会保障厅等六部门关于调整夏季高温津贴标准的通知》第一条规定：“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称“用人单位”），在每年5-9月份安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），5月份应当按实际高温天数向劳动者支付高温津贴；6-9月份应当按月或按实际高温天数向劳动者支付高温津贴”，第二条规定：“用人单位在职职工高温津贴的具体发放标准为：按月计发的，每人每月260元；按天计发的，每人每天12元。用人单位发放的高温津贴纳入工资总额，但不包括在最低工资标准范围内。”旷远公司应向丁荫波发放高温津贴。双方并未在合同中约定高温津贴的发放标准，但丁荫波申请仲裁时请求按气象局提供的高温天数以每天12元进行计算，本院认定丁荫波的高温津贴按天计发，每天12元，根据丁荫波在2019年5月、6月、7月的高温作业天数，其5月份高温津贴为24元（12元×2天），6月高温津贴为72元（12元×6天），7月份的高温津贴为156元（12元×13天），合计252元。2019年7月丁荫波只工作18天，另外周末加班25小时，工作日加班6小时，丁荫波7月的工资为2400元/21.75×18天=1986.21元，工作日加班工资为[1380/（21.75×8）]×6×1.5=71.38元，周末加班工资为[1380/（21.75×8）]×25×2=396.55元，因此丁荫波7月份的总工资为2454.14元。2019年11月7日，旷远公司已向丁荫波支付了2019年7月工资及2019年5月、6月、7月高温津贴合计2894.5元，丁荫波诉请要求旷远公司支付2019年7月工资3562.11元及向其补发2019年5月高温津贴251元、6月高温津贴260元，理由不当，本院不予支持。 丁荫波认为旷远公司未及时足额支付劳动报酬，要求旷远公司支付因未按期发放工资的经济补偿金890.52元，该诉请虽未经仲裁，但与本案具有不可分性，应当合并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”，丁荫波未提供证据证明劳动行政部门已要求旷远公司限期支付但旷远公司逾期未支付，且旷远公司收到仲裁裁决后已及时向丁荫波发放工资，因此丁荫波的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。丁荫波对旷远公司的考勤制度有不同的看法，在试用期期间发布了影响旷远公司形象的言论，且多次违反旷远公司的考勤制度，旷远公司据此认为丁荫波属试用期期间被证明不符合录用条件并提出解除双方劳动关系不属违法解除劳动合同，丁荫波主张其已通过考核，但未提供证据予以证明，本院不予采信，其要求旷远公司支付违法解除劳动合同的赔偿金3902.78元，理由不当，本院不予支持。丁荫波从2019年7月26日起未在旷远公司上班，本院认定双方之间的劳动关系从2019年7月26日解除。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十九条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《防暑降温措施管理办法》第十七条，《福建省人力资源和社会保障厅等六部门关于调整夏季高温津贴标准的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、确认丁荫波与上杭旷远能源有限公司的劳动关系从2019年7月26日起解除；二、上杭旷远能源有限公司向丁荫波支付2019年5月高温津贴24元、6月高温津贴72元、7月高温津贴156元，合计252元（已支付）；三、上杭旷远能源有限公司向丁荫波支付2019年7月工资2642.5元（已支付）；四、驳回丁荫波其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁荫波负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：丁荫波要求旷远公司支付加班工资、高温津贴、违法解除劳动合同的赔偿金、欠付工资的赔偿金有无事实及法律依据。 丁荫波与旷远公司签订的劳动合同约定加班工资基数为1380元，该约定系双方当事人真实意思表示，且未低于上杭县最低工资标准，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原审判决以双方约定的加班工资基数计算丁荫波的加班工资并无不当。丁荫波在旷远公司从事巡线员，其工作场所在室外，其在高温天气进行高温作业，应当享受高温津贴。双方签订的劳动合同并未约定高温津贴的发放标准，丁荫波申请劳动仲裁时要求按气象局提供的高温天数以每天12元的标准计算，原审判决以此标准计算丁荫波的高温津贴并无不当。丁荫波在试用期间未能遵守旷远公司的考勤制度，多次未进行考勤打卡，并发布对旷远公司规章制度不满的言论，旷远公司在试用期内以丁荫波在试用期不符合录用条件为由解除与丁荫波的劳动关系，不属于违法解除，丁荫要求旷远公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。丁荫波要求旷远公司支付未按期发放工资的赔偿金，但未提供证据证明劳动行政部门已责令旷远公司限期支付而旷远公司拒不支付，且旷远公司在仲裁裁决后已向丁荫波支付了7月份工资，故丁荫波要求旷远公司支付欠付工资的赔偿金，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，丁荫波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丁荫波负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇二〇年三月十九日 法官助理卢丰华 书记员熊枫