四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终11号 原公诉机关四川省三台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李诗韵，微信昵称“夏西西”“双儿”，女，1991年10月27日出生，汉族，高中文化，无业，重庆市渝北区人，户籍所在地重庆市沙坪坝区，住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月23日被三台县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人贾勇章，四川法丛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘文婧，微信昵称“阳阳”“养乐多”，女，1986年3月2日出生，汉族，专科文化，重庆某有限公司职工，重庆市巴南区人，户籍所在地重庆市巴南区，住重庆市长寿区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月23日被三台县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人李巧玲，四川临龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邹桃辉，曾用名邹远强，绰号“阿辉”，微信昵称“成都成都”“无心”“卡通”，男，1991年3月7日出生，汉族，高中文化，无业,四川省三台县人，户籍所在地四川省三台县，住三台县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月23日被三台县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于三台县看守所。 上诉人（原审被告人）代辉龙，微信昵称“龙少在线”“龙少休息”“看到你就有点飘”，男，1991年12月20日出生，汉族，小学文化，务工，四川省三台县人，住三台县。因犯贩卖毒品罪，2013年9月27日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2014年1月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月23日被三台县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于三台县看守所。 原审被告人黄某，女，1996年1月7日出生，汉族，大专文化，无业,四川省平武县人,户籍所在地四川省平武县，住三台县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月24日被三台县公安局决定取保候审，2019年8月26日经三台县人民检察院决定，同日由三台县公安局执行取保候审,2019年11月20日经三台县人民法院决定，同日由三台县公安局执行取保候审。现在家。 四川省三台县人民法院审理四川省三台县人民检察院指控被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、黄某犯开设赌场罪一案，于2019年12月17日作出（2019）川0722刑初390号刑事判决。被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙及原审被告人黄某，听取了李诗韵、刘文婧辩护人的辩护意见。经阅卷和审查各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定事实：2019年2月，被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙共谋为赌博网站担任代理并接受投注，所获利润按李诗韵30%、刘文婧30%、邹桃辉20%、代辉龙20%的比例分成。随后四人共同组建了一个名为“牡丹花总部”的微信群开始招揽赌客并组织赌客下载“牛某某”APP软件，进入由夏某（另案处理）在该软件中建立的俱乐部（俱乐部IDXXXXX），按照1元钱10分的方式上下分进行“斗牛牛”赌博。每一局结束后，夏某抽取赢家7个点的水钱，然后再从抽取的水钱中以70%-85%不等的比例将抽取走的水钱再返还给李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙。后李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙在“像极了爱情”的微信群内进行对账核算，由刘文婧通过支付宝转账的方式，按照事先约定的分配比例将盈利分配给各被告人。在开设赌场期间，被告人黄某（代辉龙之妻）与被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙一起，实施了采用微信、支付宝绑定银行卡的方式接受赌注、结算赌资并帮助赌客上下分等管理工作，事后参与了利润分成。截至2019年5月23日被抓获时止，赌资累计人民币1828746.05元。 另查明，三台县公安局扣押代辉龙现金人民币4376.50元，冻结邹桃辉中国邮政储蓄银行卡号62×××27账户现金605.75元，冻结黄某中国农业银行卡号62×××74账户现金128978.62元。一审庭审后黄某向三台县人民法院提出书面申请，请求用其账户资金退缴代辉龙和黄某的违法所得及缴纳代辉龙和黄某的罚金。 上述事实，有接处警登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书及清单、协助冻结通知书、涉案财物管理中心入库清单、电子证物检查工作记录、微信及支付宝转账记录，证人姚某、牟某、尹某等人的证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料、电子数据、户籍证明、释放证明等证据证实。 一审法院认为，被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、黄某以营利为目的，从网上取得网络赌博游戏代理权，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,并接受他人以“斗牛牛”的方式投注赌博,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”;被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、黄某开设和经营赌场,共接受赌资累计人民币1828746.05元,应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”,其行为均已构成开设赌场罪。被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、黄某系共同犯罪，在共同犯罪中地位作用略有差别，但不宜分主从。被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、黄某认罪认罚，可对其酌定从轻处罚。被告人代辉龙、黄某退缴违法所得和缴纳罚金，可对其酌定从轻处罚。被告人代辉龙有前科，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李诗韵犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人刘文婧犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人邹桃辉犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人代辉龙犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人黄某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元；六、对被告人代辉龙、黄某违法所得人民币六万元予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李诗韵违法所得人民币九万元、被告人刘文婧违法所得人民币九万元、被告人邹桃辉违法所得人民币六万元；七、对三台县公安局扣押的上列被告人作案工具手机七部予以没收，上缴国库。其他扣押物品由三台县公安局负责处理。 上诉人（原审被告人）李诗韵对原判认定事实及定罪无异议，上诉称其系初犯、偶犯，主观恶性不大，归案后认罪态度好，社会危害性较小，原判对其量刑过重，请求二审对其判处缓刑或减轻处罚。李诗韵的辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人（原审被告人）刘文婧对原判认定事实及定罪无异议，上诉称其系初犯、偶犯，主观恶性不大，归案后认罪态度好，社会危害性较小，本人患病，原判对其量刑过重，请求二审对其判处缓刑。刘文婧的辩护人提出，本案没有刘文婧收取赌资的转账记录或红包记录，刘文婧在寻找赌客、拉手、收取赌资方面作用极小，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯；刘文婧系初犯、偶犯、认罪态度好，人身危险性低；其家属愿意代为退赃和缴纳罚金，建议二审对刘文婧宣告缓刑。 上诉人（原审被告人）邹桃辉上诉称其系初犯、认罪态度好，一审量刑的主要依据为接受赌资累计金额，存在重复计算的可能性，网上赌博比传统开设赌场犯罪影响小，原判对其量刑及判处罚金过重，请求二审对其适用缓刑并降低罚金处罚。 上诉人（原审被告人）代辉龙上诉称其在共同犯罪中地位低、作用小，对所犯罪行自愿认罪认罚，主动退缴了违法所得并缴纳全额罚金，原判量刑过重，请示二审对其从宽量刑。 经审理查明的事实及证据，与一审法院认定一致，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、原审被告人黄某以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客并设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，赌资数额累计达到人民币1828746.05元,其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人（原审被告人）李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙、原审被告人黄某认罪认罚，可对其酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）代辉龙、原审被告人黄某退缴违法所得和缴纳罚金，可对其酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）代辉龙有前科，可酌定从重处罚。 刘文婧辩护人所提刘文婧系从犯的辩护意见以及上诉人（原审被告人）代辉龙所提其系从犯的上诉理由，经查上诉人（原审被告人）李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙共谋为赌博网站担任代理并接受投注，所获利润按比例分成，并共同组建“牡丹花总部”微信群，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客并设定赌博规则，利用微信群进行控制管理；所获利润由刘文婧通过支付宝转账方式，按约定比例分配给各被告人；原审被告人黄某积极实施接受赌注、结算赌资等管理工作，事后参与利润分成。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙及原审被告人黄某分工负责，互相配合，积极实施犯罪行为，均起主要作用，无明显主次之分，原审法院未划分主从犯并无不当。上诉人（原审被告人）代辉龙所提一审赌资累计金额存在重复计算的可能性的理由，经查无证据证实且与在案证据相悖。上诉人（原审被告人）李诗韵、刘文婧、邹桃辉、代辉龙以及李诗韵、刘文婧辩护人所提系初犯、偶犯、归案后认罪态度好、原判量刑过重等上诉理由及辩护意见，原审法院已予充分考虑，结合本案各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现，在法定刑幅度内量刑并无不当。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何正玲 审 判 员 严 明 审 判 员 向星燃 二〇二〇年三月十九日 法官助理 杨 立 书 记 员 曹鎏星 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；