河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1171号上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。负责人：张旭东，任总经理。委托诉讼代理人：袁伟博，男，1991年5月3日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审原告）:陈立清，女，1972年7月27日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：王建林，河南真水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:田国威，男，1982年12月9日生，汉族，住方城县。上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称阳光财险南阳公司）因与被上诉人陈立清，田国威为机动车交通事故责任纠纷一案，不服方城县人民法院（2019）豫1322民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。阳光财险南阳公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、陈某二次住院部分用药为非医保用药，根据保险合同约定，该部分用药不应当由我司承担。2、一审法院对陈某营养期、护理期、误工期限计算错误，鉴定报告中认定的误工天数、营养天数及护理天数明显过高，护理及营养期应当扣除一审判决部分，我司提出的重新鉴定并未被支持，应重新予以鉴定。陈某辩称：上诉人阳光财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人阳光财险南阳公司上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。田国威辩称：上诉人阳光财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人阳光财险南阳公司上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。陈某向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、田国威赔偿我方医疗费等各项损失共计112151.1元；阳光财险南阳公司在保险责任限额内履行赔付义务。2、诉讼费及其他费用由田国威、阳光财险南阳公司承担。一审法院认定事实：2017年7月21日20时15分，田国威驾驶豫Ｒ×××××号小型汽车自东向西行驶至高兰331省道240公里方城县柳河乡邮政所门前进出道路时，与自南向北陈某驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成车辆受损、陈某、倪彩菊、倪现会、倪岚玉受伤的交通事故。经方城县公安交通警察大队方公交认字【2017】第00643号道路交通事故认定书认定田国威负主要责任，陈某负次要责任，倪现会、倪岚玉无责任。事故发生后，陈某先在南阳市骨科医院住院治疗59天，后在方城县人民医院住院治疗6天进行二次手术，住院期间花费医疗费5413.94元（含鉴定门诊检查费140元）。田国威驾驶豫Ｒ×××××号小型普通客车在阳光财险南阳公司投保有交强险及商业三者险（500000元），事故发生在保险期间。南阳科威法医临床司法鉴定所作出的南阳科威司鉴所［2019］临鉴字第258号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈某右下肢损伤构不成伤残。陈某所需的护理期评定为90日，所需的营养期评定为90日为宜。自2017年7月21日受伤之日起计算300日内应认定为鉴定人陈某的误工期，该期间的误工赔偿应完全支持；自受伤后第301天至2019年5月11日这期间，是否全部认定为误工期存在异议，建议协商解决，酌情赔偿该期间的误工损失（理由见分析说明）。鉴定费1300元。2018年河南省农村居民收入为13830.74元/年；2018年河南省农林、牧、渔业在岗职工平均工资为44314元/年，121.41元/天；2018年居民服务业和其他服务行业在岗职工平均工资为45677元/年，125.14元/天。方城县人民法院（2017）豫1322民初3926号民事判决书已判决赔偿陈某医疗费37750元，住院伙食补助费已计算59天，误工费已计算180天。一审法院认为，陈某与田国威发生的交通事故，公安交通管理部门作出田国威负主要责任，陈某负次要责任的事故认定，且双方均无异议，应予以确认。本案中，事故车辆在阳光财险南阳公司投保了交强险和商业险，且事故发生于保险期间内。故根据相关法律规定，陈某的合理损失应当先由阳光财险南阳公司在交强险赔偿限额内进行赔偿；超出交强险的部分由阳光财险南阳公司按照田国威责任比例在商业险限额内承担70%的赔偿责任，超出阳光财险南阳公司保险限额外的损失由田国威予以赔偿。阳光财险南阳公司对鉴定中陈某的误工期有异议，申请重新鉴定，但其鉴定理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，准予重新鉴定的法定事由，且该鉴定的程序合法，故对其重新鉴定的申请，不予准许。根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况依法核算，陈某因此次交通事故造成的合理经济损失为：1、医疗费，本院根据陈某第二次住院治疗病历及医疗机构收费专用票据予以确认为5413.94元；2、住院伙食补助费结合陈某的住院天数计算为300元（50元×6天）；3、营养费，根据鉴定意见结合陈某伤情确认其营养期为90日，计算为1800元（20元/天×90天）；4、护理费，根据鉴定意见结合陈某伤情确认其护理期为90日，结合医嘱，按两人护理计算为22525.2元（125.14元×90天×2人）；5、误工费，根据鉴定意见结合陈某伤情确认误工期为300天，减去第一次判决已经支持的180天，计算为14569.2元（121.41元/天×（300天-180天））；6、交通费，根据陈某伤情及就医地点、天数等情况酌情支持为500元；7、鉴定费1300元。以上费用合计46408.34元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计为7513.94元。根据方城县人民法院（2017）豫1322民初3926号民事判决书判决赔偿陈某医疗费37750元，医疗费已超出交强险医疗费用赔偿限额，故陈某第二次医疗费用应由阳光财险南阳公司在商业险限额内按责任比例赔偿5259.76元（7513.94元×70%）。以上费用中护理费、误工费、交通费、鉴定费合计为38894.4元，由阳光财险南阳公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿38894.4元。综上，阳光财险南阳公司需向陈某赔付44154.16元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决，1、阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内赔偿陈某的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计44154.16元。2、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费2543元，由陈某负担1640元，田国威负担903元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人阳光财险南阳公司提出的应该扣除非医保用药的意见，陈某因交通事故受伤进行治疗,在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，阳光财险南阳公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。阳光财险南阳公司虽对南阳科威法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，该评估报告系淅川县人民法院委托鉴定部门作出，阳光财险南阳公司并无证据证实鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对该评估报告的证明力应当予以认定，原审法院据此支持陈某的相关损失费用合法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人阳光财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  牛永权审判员  王小军二〇二〇年三月十三日法官助理尹双珊书记员王绍宁