吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终196号 上诉人（原审被告）：通化通铁房地产开发有限责任公司。住所：吉林省通化市东昌区建设大街957号。 法定代表人：马成凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨平，吉林吉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑海英，吉林吉信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司。住所：吉林省梅河口市新华街新力小区1号。 法定代表人：陈永新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙美荣，吉林荣华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付智国（曾用名，付芝国），男，1964年5月1日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：杨涛，吉林英状律师事务所律师。 上诉人通化通铁房地产开发有限责任公司（以下简称通铁公司）、梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）因与被上诉人付智国建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通铁公司委托诉讼代理人杨平、郑海英，上诉人新城公司委托诉讼代理人孙美荣，被上诉人付智国及其委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通铁公司上诉请求：1.依法撤销吉林省通化市中级人民法院(2017)吉05民初67号民事判决,依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用由付智国负担。事实和理由：（一）一审判决对三方当事人间法律关系认定错误。通铁公司与新城公司之间的建设工程施工合同关系合法有效。1.一审判决认定付智国与通铁公司之间是事实上的建设施工合同关系,与新城公司是挂靠关系,新城公司与通铁够公司之间又是通过招投标产生的建设工程施工合同关系。根据该认定,付智国既是实际施工人,又是工程承包人,导致付智国存在多重主体身份，主体身份混乱；2.通铁公司与新城公司通过招投标程序依法建立的建设工程施工合同法律关系,合法有效。依据《建设工程施工合同》，新城公司与付智国又签订《铁鑫佳苑施工项目内部承包责任书》,确立了双方间的内部承包合同关系，新城公司现场派驻了工程师，负责安全、技术,进行工程结算、纳税以及各种规费的缴纳。没有任何证据能够证明通铁公司与付智国之间既是事实上的建设工程施工合同关系,又是挂靠关系。（二）一审判决认定事实不清。29份签证单载明的工程内容是否真实，事实不清,签证作为证据使用，存在严重问题。1.通铁公司对付智国提供的29份签证真实性、合法性、关联性均有异议,但一审法院拒绝审查,直接将通铁公司有异议的签证单委托鉴定机构做造价鉴定，鉴定结论缺乏真实性、合法性；2.一审法院对通铁公司提供的证据置若罔闻,不予采信。通铁公司提供了监理人吉林省恒安建设管理有限公司（以下简称恒安公司）出具的《关于梅河口市“铁鑫佳苑”项目地下室工程29项签证的说明》,证实29份签证单不具有证明效力,签证单上的工程量没有经过现场确认,不能作为结算依据。但在一审判决中未见论述。监理工程师陈某出庭证实，签证单上的量不真实。陈某证言与恒安公司证实材料一致,一审法院却不采信，断章取义截取陈某证言作为认定付智国合同外工程量该认定没有合法依据；3.一审法院应审查29份签证单是否合法。29份签证单不符合签证程序与形式，仅有监理工程师陈某签字(竣工后陈某补签，2014年3月16日至2014年5月20日陈某不是施工现场监理)和一个技术人员签字,没有通铁公司加盖的公章,没有新城公司项目经理签字及新城公司签章,也没有监理公司的公章，签证形式不合法。（三）本案一审审理程序违法。1.通铁公司委托诉讼代理人多次向法庭提交证据,一审不予采纳,也不组织质证,剥夺了通铁公司举证权利以及对案件事实进行陈述和辩论的权利；2.一审通过单方询问方式记录付智国要求调取备案合同的要求，未经过通铁公司质证并主观认定通铁公司与新城公司签订的《建设工程施工合同》(扫描件)与备案合同不一致,程序违法；3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条要求,当事人申请人民法院调查、收集证据,应当提交书面申请，付智国要求调取备案合同,应依法向一审法院提出书面申请，但一审法院却以询问笔录方式接受付智国调取备案合同的申请，程序违法；4.吉林中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）鉴定结论在开庭前两日才告知通铁公司，也未向通铁公司送达纸质文本,导致通铁公司没有时间对鉴定报告进行审核并提出意见,也没有时间依法向人民法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，损害了通铁公司的诉讼权利；5.根据庭审笔录,一审法庭调查焦点问题仅围绕工程欠款以及合同内、外工程量展开，未对当事人间法律关系和合同效力进行调查，但一审判决书却对当事人之间存在的法律关系和合同效力进行论述,导致通铁公司在答辩意见中未对合同效力和多种法律关系是否合法建立发表辩论意见,剥夺了通铁公司的辩论权利,程序违法。（四）一审判决适用法律错误。1.付智国和新城公司之间不是靠挂关系,是合法的内部承包关系。根据通铁公司和新城公司提供的证据,足以证明通铁公司和新城公司存在合法有效的建设工程施工合同关系。因此,本案不应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条；2.依照最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定的观点，在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程施工合同关系,一为挂靠关系,根据合同相对性原则,各方的权利、义务应当根据相关合同分别处理。但一审判决结论并未按照两种法律关系依法判决；3.本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也是错误的。适用该条的前提，应该存在建设工程施工合同无效,承包人主张参照合同约定支付工程价款的情形。但一审法院认定付智国是实际施工人而非承包人，故不适用该解释第二条。 新城公司上诉请求：1.依法撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初67号民事判决；2.本案一审、二审全部诉讼费用由付智国负担。事实和理由：（一）一审判决对新城公司与付智国之间的法律关系定性为挂靠关系，缺乏依据。新城公司中标该项工程后，将部分工程以内部承包项目责任制方式分给多个项目经理，这种管理方式并不是靠挂。庭审中，一审法院并未对新城公司与付智国之间法律关系问题调查举证，在没有任何证据和未给予各方当事人充分行使辩论权的情况下，主观确认新城公司与付智国之间的关系为靠挂关系，缺乏事实依据。同时,通铁公司也面临被建筑行业主管部门处罚的风险。（二）一审判决确认付智国与通铁公司存在事实上的建设工程施工合同，事实不清，证据不足。一审法院在庭审中未对付智国与通铁公司是否存在事实上的建设工程施工合同关系进行调查举证，在没有任何证据和未给予各方当事人充分行使辩论权的情况下，就主观确认付智国与通铁公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，缺乏事实依据。尤为重要的是，该项法律关系的确认，直接影响了新城公司与通铁公司之间工程款决算权益，也影响了新城公司与付智国内部承包合同决算权益。（三）一审审理程序违法。新城公司与通铁公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，并已经履行完毕。但一审法院确却为通铁公司提交的合同与备案合同不一致，但一审庭审中没有任何一方当事人出示备案合同，新城公司与通铁公司并未提供扫描件，提交的都是纸质合同,虽然是复印件，但当庭都提交了原件予以核对。所以，对未经庭审质证的备案合同，不应予以采信。（四）一审对29份签证单的认定，事实不清，证据不足。签证单大部分内容属于清单内工程，签证单形成过程及形式不符合法律规定，一审法院片面引用未到场从事监理活动的陈某证言，认定29份签证单工程量，证据不足。（五）一审判决认定事实和判决结论相互矛盾，法律主体身份认定不明，且适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款内容，要求实际工程中存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，并存在靠挂关系。而新城公司与通铁公司是依法通过招投标程序建立的建设工程施工合同关系，因此，本案还存在一个建设工程施工合同法律关系，一审判决未予考虑。一审判决认定付智国既是实际施工人，又是事实上的建设工程施工合同承包人，主体身份认定不明。 付智国辩称，（一）通铁公司、新城公司在付智国承建涉案工程中以及在一审庭审的如下行为，已充分证明新城公司分包涉案工程，付智国与通铁公司已形成事实上的合同关系：1.一审诉讼前，通铁公司直接向付智国付款5000余万元，并对欠付清单内工程价款1000余万元无异议；2.一审确认付智国为实际施工人，并询问双方当事人有无异议时，通铁公司、新城公司均称无异议；3.吉林省梅河口市人民法院（2016）吉0581民初680号民事判决认定，新城公司将地下室工程转包给付智国，并最终判决付智国支付案外人孙某程价款。（二）新城公司将地下工程分包给付智国，将地上工程分包给无资质的七个工程队，付智国组织人员全面履行了施工合同的部分内容，并将工程交付，系案涉工程的实际履行主体。结合沈阳铁路局梅河口建筑工程段的证明可知，通铁公司对新城公司中标后将工程直接分包的事实是明知的。新城公司与付智国签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》存在违法分包事实，违反法律的强制性规定而无效。但从该责任书内容可知，新城公司只收取管理费，未实际垫资，也不承担施工责任，且通铁公司明知付智国为实际施工人之事实。（三）通铁公司、新城公司以最高人民法院（2017）民申3613号民事裁定主张一审判决法律适用存在错误，但本案与最高人民法院上述案件存在本质区别，不应将该裁定观点作为本案法律适用的标准。（四）恒安公司受通铁公司委托对工程施工进行现场监管，经该公司认可的签证单符合工程签证的形式要件和实质要件。一审庭前证据交换时，通铁公司对29张签证单的效力没有异议，只是对签证单的部分工程量有异议。在中汇公司鉴定报告出具后，通铁公司又以恒安公司出具的说明否定29份签证单的效力，不应予以支持。（六）通铁公司、新城公司主张一审审理程序违法，无事实和法律依据。一审经四次开庭，各方当事人已充分举证、质证，陈述了自己的意见并发表了辩论意见，不存在剥夺通铁公司、新城公司权利的事实。（七）通铁公司向二审法院提交的吉林公信建设项目管理有限公司出具的《关于的存疑意见报告书》，是在一审判决后通铁公司单方委托作出的，其来源和程序不符合法律要求，不能否定中汇公司的鉴定报告。付智国请求，驳回通铁公司、新城公司的上诉，维持一审判决。 付智国向一审法院起诉请求：1.判令通铁公司、新城公司支付工程款15,053,063.7元（以双方对账或实际发生为准），并赔偿利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月25日计算至本判决生效之日止）；2.判令通铁公司、新城公司支付付智国承建该工程中的增量、增项工程的工程款1,800万元（以法院委托评估鉴定的款额为准）。并赔偿利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月25日计算至本判决生效之日止）；3.诉讼费及鉴定费由二被告承担。 一审法院认定事实，2014年2月26日，新城公司与通铁公司签订《建设工程施工合同》，约定由新城公司承建梅河口市铁鑫佳苑住宅楼工程，建筑面积94,904平方米（其中：地上73,030，地下一层21,874），框剪结构、框架结构。资金来源为自筹。承包范围：土建工程、上下水等。合同价款192,163,022元。合同约定计价方式为固定单价（见附表）。合同价款中包括的风险范围除设计变更、钢筋价格超过投标价的±5%以外的部分给予调整（调整差价时只计税金），其它因素均包括在风险内（以钢材4,750元／吨测算的平方米报价）。最终以房产局测绘面积结算，报价以外的项目及变更执行2012年吉林省建筑工程预算定额及相关时限的人工、机械调差标准，只计取税金。2014年3月28日，新城公司与付智国签订《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》，约定付智国承包建设地下一层，建筑面积为21,870平方米，总造价为74,484,469元。2016年8月4日，该工程经验收合格,交付使用。截至2018年末，付智国共收到工程款50,922,285.3元。 对有争议的证据和事实，一审法院综合评判如下： 1.关于合同内实际工程价款问题。虽案涉工程约定总造价为74,484,469元，经双方当事人自行核对并确认，合同内工程价款为64,470,195元。此后通铁公司主张对合同内钢材价格应调整及付智国没有施工的部分价款应予扣减。对此一审法院认为，通铁公司、新城公司及付智国已应一审法院要求自行核对了合同内的工程款情况，并提交了共同签字的确认单，在庭审中一审法院亦再次向当事人予以核对、确认。通铁公司于此后提出此项要求并申请鉴定，既超过法律规定申请鉴定的期限，也没有提交证据证明其签署确认单是在受到胁迫或重大误解的情况下作出与事实不符的行为，一审未予支持。一审法院确认合同内工程价款为64,470,195元，扣除付智国收到的50,922,285.3元，通铁公司尚欠合同内工程款为13,547,909.7元。 2.关于付智国在施工中是否有合同外增项、增量工程的问题。付智国提交了29张签证单及深基坑专项施工方案等予以证实。对于29张签证单，通铁公司对其真实性、合法性及其证明的问题均有异议，认为签证无效，无法客观真实体现工程增量项目及工程量，监理人无权签字，该签证不是现场签证。签证单上没有通铁公司签字、签章，不符合签证要求。签证中很多项目及数量不具有真实性，并对签证单逐一发表了质证意见。通铁公司认为依据通铁公司、新城公司之间的《建设工程施工合同》的约定，签证中的很多项目应纳入合同综合单价中，不属于增量部分，不应另行计费，不同意付智国关于增项、增量问题的鉴定申请。新城公司对此意见与通铁公司意见相同。通铁公司提供证人陈某证言及恒安公司出具的证实材料。付智国质证认为陈某签字的签证是真实的，恒安公司出具的证实材料不符合证据要求且与事实不符。通铁公司、新城公司对深基坑专项施工方案的真实性无异议，但认为该内容已包含在合同综合单价内。对此一审法院认为，恒安公司出具的证实材料不符合证据要求，不予评判。陈某虽证实签证单系其后补签的，但其也证实了签证单中记载的施工内容的真实性。结合通铁公司对其中部分内容的认可，一审法院根据付智国的申请，委托了工程造价鉴定，并通知鉴定机构出庭接受了质询。鉴定后，付智国对深基坑专项施工内容的真实性，提供了证人林某、施某证言，证实施工中采用了两侧土钉墙、两侧钢绞线的施工方式。施某亦证实了东侧、北侧土钉墙、南侧、西侧钢绞线和打井96眼的事实。通铁公司、新城公司对林某、施某证言的真实性及证明的问题有异议，但未提供反驳证据。因证人施某、林某分别为新城公司派驻工地的技术总负责人、安全员，通铁公司、新城公司对其身份及工作内容无异议，证人证言内容与本案具有关联性，对二位证人证言予以采信。一审法院认为付智国在施工中存在增项、增量内容。其中根据付智国提供的29张签证单所做鉴定结论为，清单内增量造价8,474,266元，清单外增量造价3,837,391元。对于深基坑专项施工方案是否工程增量问题，鉴定意见为该方案属于招标合同清单之内工程，同时鉴定机构在庭审接受质询中的意见是其属于招标清单内增量工程，如果东侧、北侧土钉墙、南侧、西侧钢绞线-96眼井，该项工程造价为2,986,086元。综上，付智国施工中增项、增量部分工程价款为15,297,743元。扣除付智国放弃的签证11、签证12的工程造价104,449元，剩余增项、增量部分的工程款为15,193,294元。 3.关于工程款是否应按固定单价结算的问题。虽然通铁公司认为《建设工程施工合同》明确约定固定单价结算，但其提交的合同扫描件与备案合同不一致，一审以备案合同为准。根据《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定单价计算。合同价款中包括的风险范围除设计变更、钢筋价格超过投标价的±5%以外的部分给予调整（调整差价时只计税金），其它因素均包括在风险内（以钢材4,750元／吨测算的平方米包价），最终以房产局测绘面积结算，报价以外的项目及变更执行2012年吉林省建筑工程预算定额及相关时限的人工、机械调差标准，只计取税金。该合同虽载明“固定单价”字样，但未有附表予以佐证。同时该合同包括地上、地下建筑面积，并非仅指付智国施工的地下部分。根据招标文件记载，本合同采用固定单价合同，工程量清单标明的工程量是招标人估算工程量，作为投标人投标报价的共同基础，合同实际付款时按单价子目的计量方法进行计量，依据实际完成的工程量结算。根据深基坑专项施工方案记载基坑支护面积为2286平方米，具体面积以结算时为准等内容，一审法院认为付智国施工的地下工程并未采取固定单价结算方式，对工程款应据实结算。 一审法院认为，新城公司与通铁公司签订建筑工程施工合同后，付智国系以内部承包方式靠挂新城公司施工，通铁公司对此知晓。付智国与新城公司之间不存在建设工程施工合同关系。对通铁公司给付的工程款，从现有证据看，新城公司亦未截留。在付智国与新城公司签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》中亦未约定新城公司对工程款承担相应责任。因此新城公司对所欠工程款不负有支付或返还义务。付智国与通铁公司之间虽未签订书面建筑工程施工合同，但已形成事实上的建筑工程施工合同关系，该合同因违法而无效。但因该工程已经验收合格且交付使用，对付智国诉请的工程款应予支持。各方当事人对付款期限均未约定，对所欠工程款的利息应从该工程交付之日起计算。判决：（一）通铁公司于判决生效后立即向付智国支付合同内工程款13,547,909.7元，并自2016年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决生效之日止；（二）通铁公司于判决生效后立即向付智国支付增项、增量工程款15,193,294元，并自2016年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决生效之日止；（三）驳回付智国对新城公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，另查明，2014年3月28日，新城公司与付智国签订《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》，约定付智国施工地下一层，建筑面积为21,870平方米。另载明：“（一）承包工程项目经理要服从现场项目部指挥，必须持有铁鑫佳苑项目三方协议书，甲方认可的丙方栋号责任人施工……（二）工程质量、安全责任。1.严格按图纸施工，项目经理负责衔接各工种配套工作，必须按建筑规范执行，做好施工组织设计和应急措施，施工中如有变动，经监理单位、设计单位、开发单位认定签字，方可施工，如有违约，施工负责人负全责。2.栋号负责人必须严格执行建筑工程安全条例，安全网及建筑材料施工设备，必须有合格检验证书，现场技术人员和特殊工种要进行安全培训，方可进场，必须保证安全可靠顺利施工，如出现人工伤亡事故，由栋号经理负全责……（四）具体施工条件要求……2.各栋号项目经理必须严格认真执行梅河口铁鑫佳苑工程项目三方协议中的各项规定（税金及管理费等），诚实守信，方可行驶独立二级法人资质。” 经通化市建设局安全管理处组织专家组对深基坑专项施工方案进行论证，专家组于2014年3月1日出具《梅河口市铁鑫佳苑深基坑专家论证意见》一份，载明：“专项方案论证意见如下：1.方案编制不符合建质（2009）87号文件要求，用过期规范，缺少相关的编制依据；2.降水、支护计算参数与地质参数不服，需要重新校核，缺少井点降水的平面图，没有明确地面排水控制措施；3.没有确认基坑的安全等级；4.基坑的检测措施不明确；5.放坡柳钉需要补充计算；6.缺少基坑与周边建筑物的关系图；7.所附资料缺少必要签字。” 自2014年4月至2014年10月，付智国六次向新城公司支付税金和管理费，合计2,513,500元（274,200元+274,200元+548,400元+438,720元+539,260元+438,720元）。通铁公司已付工程款中，部分直接支付给付智国。 2017年10月13日，恒安公司出具《吉林省恒安建设管理有限公司关于对梅河口市“铁鑫佳苑”项目地下室工程二十九项签证单的说明》一份，内容为：“这29份签证单，我们监理是竣工验收后签的，全部是补签的，跟经济签证没有关系，甲方也没有给予我们经济签证的权利。因为是补签的，工程量当时三方（建设单位、监理单位、施工单位）也没有进行现场确认，工程量事实不清楚，所以这些签证单不能作为结算依据。所有这些发生项，都应该由施工单位提出，必须经过建设单位、监理单位和施工总承包单位共同研究确认，并加盖公章，才能有效。” 付智国二审庭审中提交一份加盖有梅河口建筑工程段公章并有段长孙大刚签名的《证明》（时间为2019年5月15日）一份，载明：“我单位为通化房产段梅河口建筑工程段，与通铁公司均属于沈阳铁路局的下属单位，我段为铁路建筑单位，通铁公司为铁路开发单位。我段是铁路内部集体单位，并具有三级建筑工程资质。付智国是我段在职职工，任工程项目经理。付智国与通铁公司前任和现任班子成员比较熟悉，付的同胞二哥是通铁公司前任书记。沈阳铁路局有规定，铁路内部工程原则由铁路内部建筑工程单位承建。通铁公司开发建设梅河口铁鑫佳苑住宅楼工程需要二级以上建筑工程资质，因为我段是三级建筑工程资质，所以该工程我们讨论对外招标了。新城公司中标后，将该工程1号楼分包给刘铎（梅河口建筑段大修队职工，2012年退休）；将5号楼分包给战兴远（梅河口建筑职工，2010年退休）；将地上所有门市房工程分包给我段原职工王远昌（2011年退休）；将地下工程分包给我段在职职工付智国。以上铁路内部四人分包的各项工程，通铁公司事前是十分清楚的。” 一审判决后，通铁公司、新城公司对于一审判决认定的合同内工程造价、已付工程款、欠付工程款未提出上诉。各方当事人对于付智国提供的29张签证单的真实性、合法性、量的准确性以及深基坑专项施工方案是否为增量工程单独计费存在争议。为此，通铁公司申请恒安公司工作人员陈某出庭作证，陈某陈述，其二审以个人身份出庭作证，不代表监理人恒安公司，并证实，29张签证单上的公章并非陈某加盖，其在签证单上签名是完善资料所需。结合陈某一审出庭关于签证单全部是补签的，但（签证单）的内容有，量陈某不负责的证言，通铁公司、新城公司主张付智国提供的29张签证单不真实，不应作为证据采信。通铁公司同时自行委托吉林公信建设项目管理有限公司出具《关于的存疑意见报告书》，并申请该公司鉴定人员高锐作为通铁公司的专家辅助人出庭，对中汇公司的《鉴定报告》进行质证。鉴定人中汇公司亦派员参加质证活动。各方当事人围绕29份签证单的真实性、合法性充分表达了自己的意见。 一审过程中，通铁公司认可签证9（增加通风口导致拆除）、签证14（地下室出入口挡土墙）、签证15（施工工期内越冬维护）、签证24（基坑边坡回填土）、签证25（地下室抽水）、签证28（施工工期外越冬维护）、签证29（地下室零星工程）实际发生，无异议。二审审理过程中，通铁公司对签证15（施工工期内越冬维护）提出异议，认为属于清单内容。中汇公司对该项签证工程是否属于清单内工程的异议明确说明：“属于招标合同清单之内的工程增量。”且一审过程中，通铁公司对于签证15（施工工期内越冬维护）、签证28（施工工期外越冬维护）无异议，并陈述：“确实是我方要求土建方做的。”故该两项签证工程价款应计入应付工程价款内。上述份签证单工程价款合计为1,179,332元（3942元+57,649元+64,321元+972,301元+14,590元+34,436元+32,093元）。通铁公司对签证27（地下室刮大白、喷乳胶漆）认可实际发生，但工程量存在异议。签证11（增加圈梁）、签证12（地下室外墙保温抹保护层）所涉工程价款，付智国在一审中已经放弃，一审判决未将相应工程价款104,449元列入通铁公司应付价款之中，本院予以认可。29份签证单上均加盖有监理人恒安公司的业务专用章，并有该公司工作人员闫长海和陈某的签名，建设单位处无通铁公司的公章。实际施工人付智国对通铁公司未盖章原因的解释为：“在各项工程施工后，我们盖了章，交给了监理，监理没有返还，（承诺）在工程完工时一次性都返还给我们，返还时没有通铁公司盖章，后来找通铁公司项目部甲方代表盖章，但通铁公司的人不给盖。”结合监理人的工作职责及监理人恒安公司及其工作人员陈某均不否认存在增量工程之事实，以及通铁公司认可部分签证工程实际发生之事实，本院对该部分证据材料的真实性予以认可。结合案件情况，本院对深基坑专项施工方案和存在争议的20份签证单的工程量和工程价款认定如下： 1.深基坑专项施工方案。一审法院在《对外委托工作交接表》载明的委托内容第3项中，明确要求中汇公司鉴定“深基坑专项施工方案工程属于招标合同清单之内的工程，还是属于招标合同清单之外新增加的工程。”中汇公司鉴定报告第3.3条载明：“深基坑专项施工方案属于招标合同清单之内工程。”同时，深基坑专项施工方案于2014年2月25日经各方当事人及监理人会签同意，《建设工程施工合同》签订于2014年2月26日，说明在签订合同之前，深基坑专项施工方案已经形成，结合案涉投标文件第六节已将基坑施工方案列入之事实，说明深基坑专项施工方案包含于清单内，不应作为增量增项工程单独计算工程价款。付智国在本院审理过程中对深基坑专项施工方案是否属于投标清单中的内容进行解释时称：“在投标文件报价中，没有任何关于边坡支护、排水降水项目的报价，没有深基坑专项施工方案中的边坡支护、排水降水的报价……案涉基坑为一级基坑，需要经过专家论证，投标人没有考虑边坡支护，也没有考虑降水，清单中没有关于边坡支护的项目，所以深基坑专项施工方案属于招标清单外工程，应当重新组价。”付智国用于论证深基坑专项施工方案属于清单外工程的理由是投标文件中没有边坡支护和降水排水报价，但这两项工程以及深基坑专项施工方案中其他实体工程已经由付智国作为签证工程予以主张，结合2014年3月1日的专家论证意见，进一步说明深基坑专项施工方案属于清单内工程。 2.签证01（土方运距增加）。中汇公司的鉴定意见为，根据签证单载明单弃土地点为三处，距离分别为17.6公里、16.5公里、17.2公里，因无具体每处弃土工程量，所以按平均运距17.1公里进行组价，经鉴定该签证的工程造价为3,770,640元。通铁公司主张中汇公司的鉴定报告对工程量计算规则和选用的定额存在错误，认为应采用《吉林省房屋修缮及抗震加固工程计价定额》进行组价。《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款与支付23.2款约定，报价以外的项目及变更执行吉林省建筑工程预算定额，中汇公司在计算土方运距增加的增量工程价款的依据为《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-JZ-2009），符合合同的约定。对于计价方式，中汇公司向本院作出了解释：“《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-JZ-2009）没有土方外运运距每增加1公里的相关定额，因此在鉴定过程中依据该定额中的A1-0330,A1-0331，采用插入法计算土方运距每增加1公里增加的相应费用，具体计算过程如下：A1-0330（自卸汽车运土方，载重量8t，运距15公里以内）定额单价为31,710.86元/1000立方米，A1-0331（自卸汽车运土方，载重量8t，运距20公里以内）定额单价为39,371.83元/1000立方米，自卸汽车运土方，载重量8t土方运距增加5公里费用为7,660.97元/1000立方米（39,371.83元-31,710.86元），每增加1公里费用为1,532.19元/1000立方米（7,660.97元÷5公里）。因此在鉴定报告组价为扣减原投标报价的A1-0328（自卸汽车运土方，载重量8t，运距5公里以内），增加A1-0330（自卸汽车运土方，载重量8t，运距15公里以内），增加运距每增加1公里单价1,532.19元/1000立方米。”中汇公司的上述计算方式，在合同约定的计价标准中，考虑了运距增加导致的单价增加的各项因素，应予采信。土方运距增加的工程价款应为3,770,640元。 3.签证02（基坑边坡防护）。基坑边坡防护工程的价款认定中，各方当事人对于井眼的数量和基坑南侧、西侧是否增加钢绞线产生争议。（1）深基坑专项施工方案中的降水施工方案载明，井眼数的设计为96眼，但降水井分布平面布置图标注的井眼点为76个。因深基坑专项施工方案对于基坑的总边长为778米已予测定，依据设计井眼间距为8米，则井眼数量应为96眼。如按照通铁公司主张井眼数量为76个，则间距必然大于8米。一审庭审中，原新城公司副总、施工现场技术负责人林某，安全员施某出庭证实，井眼间距为8米，井眼数量为96个。故本院认为，井眼数应为96个。（2）付智国主张，按图纸设计基坑四面为土钉，但实际施工过程中，基坑南侧、西侧为钢绞线，每空2根。新城公司现场负责人林某、施某出庭对该事实加以证明，故一审判决关于此项工程款的认定，应予维持。签证02（基坑边坡防护）价款为1,296,208元。 4.签证03-06（基础破碎）。签证单记载了不同轴距间采用机械破碎方式对原厂房基础等地下设施拆除的工程量。通铁公司主张，中汇公司鉴定报告采用的定额标准存在错误，应采用2009吉林省建筑工程装饰定额。中汇公司对此给予了解释：“基础破碎共15项内容，是在不同时间，不同地点遇到不同障碍临时拆除的不同混凝土构件，工作具有随机性、独立性、分散性和不可预见性，工程量未知，不是事先有预见、有计划的定点拆除，（中汇公司）鉴定时采用吉林省房屋修缮及抗震加固工程计价定额2010，套用钢筋混凝土机械拆除。通铁公司提出的定额标准是挖石方的定额，不是混凝土拆除定额。”因签证单上明确记载15项拆除内容主要为混凝土，中汇公司给出的解释符合建筑工程施工惯例，在无其他充分证据推翻该鉴定意见情况下，中汇公司的鉴定内容应当作为计算该部分签证单工程价款的依据。签证03-06（基础破碎）增量工程价款应为1,134,974元。 5.签证07-08（基础换填）。签证单载明在土方开挖过程中将淤泥换填为砂石，中汇公司鉴定报告载明相应工程款为35,591元。通铁公司提出对签证单上的面积应由各方协商形成会签资料加以确定，但签证单是施工过程中对增量工程的记载，在各方当事人产生争议，尤其是通铁公司对签证单真实性予以否认的情况下，会签确定工程量已客观不能，且基础换填量之大小在施工结束后，通过实地踏查已不能确定，故在监理人恒安公司签字确认的情况下，签证单记载的工程量应予确定。该部分工程价款应为35,591元。 6.签证10（筏板基础淤泥换填）。通铁公司二审中未对该部分签证价款7,816元提出异议，本院予以认可。 7.签证13（边坡塌方）。中汇公司鉴定报告载明：“该签证的工程造价为236,223元，由于未明确塌方原因，是否计入造价无法确定。”边坡塌方系施工过程中雨水冲刷所致，付智国施工内容为地下室部分工程，作为实际施工人，在施工过程中对雨水冲刷应有预案及防范措施，因其未尽到相应的注意义务产生的边坡塌方，不应由建设单位通铁公司承担。应此该部分工程价款236,223元，不应作为应付工程款计入。 8.签证16-23（基坑边坡防护降水）。（1）付智国提供的此8张签证单，载明了2014年4月至2014年11月的降水天数。其中2014年4月降水时间为25天，2014年5月的降水时间为31天，2014年6月的降水时间为30天，2014年7月的降水时间为31天，2014年8月的降水时间为31天，2014年9月的降水时间为30天，2014年10月的降水时间为31天，2014年11月的降水时间为25天，但未如签证25（地下室抽水）记载方式一样，详细载明几台抽水泵，几个台班。中汇公司鉴定报告注明：“由于此部分无计量依据，按法院提供的签证单的工程量及做法进行组价，鉴定结果……按深基坑支护方案中文字描述96眼井进行计价，工程造价为3,040,345元……”即中汇公司依照96眼井，96台抽水泵，全天不间断抽水进行的组价。对于深基坑专项施工方案预计的基坑每天涌水量15,073.10立方米（单井涌水量157.01立方米），采用全天24小时抽水计价，显然不符合一般施工常理。（2）作为实际施工人，付智国承认施工日志由其保存却拒绝向人民法院提供，对通铁公司提供的施工日志又不予认可。其要求对该施工日志签名进行鉴定，本院不予准许。根据通铁公司提供的施工日志载明的内容，降水天数远低于签证单载明的天数，亦未载明具体的降水时间和台班数量。 因无具体的降水时间、具体的台班数量、具体排水泵容量予以参考，通铁公司又认可在深基坑专项施工方案中有降水施工。本院参照签证25（地下室抽水）载明平均每天抽水时间12小时计量，酌定在鉴定报告计量基础上，减半记取相应的工程价款1,520,172.5元（3,040,345元÷2）。 9.签证26（地下室顶部防水卷材）。该签证单载明：“根据建设单位要求，为保证小区整体进度计划，提高施工进度，将原设计中地下室顶棚高分子防水卷材变更为防水毯卷材，因此产生材料差，建设单位同意给予每平方米23元材料价差补偿。”审理过程中，通铁公司并未否认地下室顶部防水卷材的变更，仅对变更材料的计费面积和单价提出异议。对此，中汇公司对计价依据给予了解释说明。通铁公司虽否认鉴定报告价款，但无法举证证明中汇公司计价依据不真实或计算有错误，故地下室顶部防水卷材签证价款应予认可，该部分价款为497,225元。 10.签证27（地下室刮大白、喷乳胶漆）。中汇公司鉴定报告载明：“由于签证单未明确施工遍数，按施工单位叙述大白、乳胶漆各三遍进行计价，该签证的工程造价为1,008,854元。”通铁公司认可该签证载明的工程为增量增项工程，但主张已经通过下发通知的形式要求棚面和前面大白各刮两遍，由此主张工程价款为775,024元。付智国否认收到通铁公司的通知，通铁公司亦未能提供足够证据证明大白的遍数，故本院对中汇公司该项工程价款的鉴定结论予以采信。该项工程价款为1,008,854元。 本院认为，一、关于通铁公司、新城公司与付智国之间的关系问题及《建设工程施工合同》的效力问题 新城公司主张其为案涉工程的承包人，与付智国之间的关系为内部承包关系，付智国主张其与新城公司之间为挂靠或分包合同关系。内部承包与分包、借用资质的主要区别在于：1.管理责任不同；2.资产结构不同；3.风险负担不同。实际施工人为单位职工属于认定内部承包关系的必要条件，新城公司认可付智国并非该公司职工，双方之间不存在劳动关系。新城公司未提供证据证明其对案涉工程进行了实际投入，除在施工现场派驻林某、施某等几个管理人员外，新城公司未能举证证明其组织人员施工、垫资购买材料以及其他对项目施工进行实质性管理。在项目盈利分配上，双方并未约定具体的绩效指标或给予付智国的提成比例。《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》明确约定付智国向新城公司交纳一定比例的管理费，且自2014年4月至2014年10月，新城公司实际收取了付智国项目管理费；在项目风险承担上，《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》约定付智国对于工程质量、安全责任负责。上述事实说明新城公司与付智国之间并非内部承包关系。新城公司经招投标程序承揽案涉工程并与通铁公司签订《建设工程施工合同》后，将地下室工程及地上工程肢解分包给付智国等几个自然人实际施工，并通过收取管理费的形式获取利益，准许付智国以新城公司名义对外施工，新城公司与付智国之间形成了建设工程分包合同关系。通铁公司将部分工程款直接支付给付智国，佐证于梅河口建筑工程段《证明》内容，可以认定通铁公司对于新城公司分包工程及付智国为案涉地下室工程的实际施工人是明知的。 付智国自认未参与工程招投标过程，亦未有充分证据证明在招投标之前，通铁公司、新城公司与付智国之间存在付智国以新城公司名义承揽案涉工程的通谋。故通铁公司通过招标形式发包梅河口市铁鑫佳苑住宅楼工程，在新城公司中标后与其签订《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，通铁公司与新城公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》合法有效。新城公司承包后，将工程肢解分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，新城公司与付智国签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》属无效合同。一审判决以付智国挂靠新城公司承揽案涉工程为由，认定《建设工程施工合同》无效，并以付智国与通铁公司形成事实上的建设工程施工合同关系为由，认定付智国为承包人，在法律关系的定性及合同效力的认定上，确有不妥，本院予以纠正。 因付智国为案涉工程的实际施工人，在工程竣工交付后，通铁公司未足额支付工程款，付智国由此提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，通铁公司应就其欠付工程款对付智国承担给付责任。一审判决在查明新城公司未截留工程款的情况下，判令通铁公司直接支付付智国工程款，付智国亦未提起上诉，并未损害新城公司之权益，该项认定，本院予以维持。 二、关于通铁公司欠付工程款的数额问题 《建设工程施工合同》内付智国施工的地下室部分工程价款为64,470,195元，通铁公司已付工程款50,922,285.30元，尚欠13,547,909.70元，一审判决后，双方均无异议，本院予以确认。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故该项工程款利息应当分段计算，即以13,547,909.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月4日起计算至2019年8月19日止；以13,547,909.70元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止。 付智国施工的增量增项工程价款，如前所论，合计为10,450,812.50元（3,770,640元+1,296,208元+1,134,974元+35,591元+3942元+7816元+57,649元+64,321元+1,520,172.50元+972,301元+14,590元+497,225元+1,008,854元+34,436元+32,093元）。因工程于2016年8月4日竣工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”通铁公司应自2016年8月4日起支付付智国增量增项工程价款利息。具体支付方式为：以10,450,812.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月4日起计算至2019年8月19日止；以10,450,812.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止。 三、关于一审审理程序是否违法的问题 1.通铁公司主张其多次向一审法院提交证据，一审法院未组织质证，也不予采纳，剥夺了通铁公司相应权利。通铁公司未详细说明其提交的哪些证据一审未予质证。而对证据的采信和事实的认定，属于人民法院根据证据规则，在综合认定的基础上对事实加以概括、归纳所得。审理查明的为法律事实，不能因为对通铁公司提交的证据因证明力问题而未予采信即得出剥夺该公司权利的结论。 2.通铁公司、新城公司主张一审法院调取及采信备案合同的程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料……”一审证据交换过程中，付智国对通铁公司提交的《建设工程施工合同》提出异议，请求一审法院调取保存于梅河口市住房和城乡建设局的备案合同，该申请符合上述司法解释规定的人民法院依申请调取证据的范畴。同时，一审法院调取的备案合同已经由通铁公司质证，在2018年11月29日、2018年11月30日和2019年1月24日通铁公司委托诉讼代理人《代理意见》中详细阐明了该公司质证意见，不存在剥夺该公司权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因通铁公司提供的合同与备案合同关于工程价款的计价方式不同，故付智国申请以中标的备案合同确定工程价款，符合上述司法解释的规定。 3.通铁公司主张一审法院未给予该公司足够的时间对鉴定报告提出质疑。在鉴定过程中，经一审法院主持，当事人多次对鉴定内容与鉴定单位中汇公司进行了核对。且二审审理过程中，本院给予了各方当事人就鉴定报告充分发表意见的机会，并准许通铁公司聘请专家辅助人对专业问题进行说明，充分保障了该公司诉讼权利，不存在损害其权利之行为。 4.通铁公司、新城公司均上诉主张，一审未就合同效力及当事人间法律关系进行审理。人民法院审理民事案件，合同效力及当事人间法律关系的性质是依职权认定的范畴，是对当事人间权利义务进行认定的前提和基础，一审判决也在审理后对此进行了评述。同时，经查阅一审卷宗，通铁公司、新城公司和付智国在一审庭审陈述及各方提交的代理意见中均对合同的效力、当事人间权利义务关系发表了意见，不存在一审法院剥夺通铁公司、新城公司诉讼权利之情形。 综上，通铁公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初67号民事判决； 二、通化通铁房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即支付付智国合同内工程款13,547,909.70元及利息（利息计算方式为：以13,547,909.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月4日起计算至2019年8月19日止；以13,547,909.70元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止）； 三、通化通铁房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即支付付智国增项、增量工程款10,450,812.50元及利息（利息计算方式为：以10,450,812.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月4日起计算至2019年8月19日止；以10,450,812.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止）； 四、驳回付智国其他诉讼请求。 一审案件受理费225,704元、保全费5000元、鉴定费200,000元，合计430,704元，由通化通铁房地产开发有限责任公司负担312,719.53元，付智国负担117,984.47元。二审案件受理费371,012.04元（185,506.02元+185,506.02元），由梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担154,896.23元，通化通铁房地产开发有限责任公司负担154,896.23元，付智国负担61,219.58元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  宋雨洛 二〇二〇年三月二日 法官助理  范丽丽 书 记 员  高天一