陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终56号 原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵亚奇，男，1986年6月15日出生于陕西省宝鸡市，汉族，农民，高中文化，住宝鸡市金台区，2018年5月17日因涉嫌犯运输毒品罪被依法传唤，同年5月18日被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年6月21日被宝鸡市陈仓区人民检察院决定取保候审，同年7月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 辩护人袁利强，陕西永佳律师事务所律师。 原审被告人**，男，1987年2月1日出生于陕西省宝鸡市，汉族，农民，初中文化，住宝鸡市金台区，2018年5月17日因涉嫌犯运输毒品罪被依法传唤，同年5月18日被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年6月21日被宝鸡市陈仓区人民检察院决定取保候审，同年7月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人**、赵亚奇犯运输毒品罪一案，于二0一九年十一月十八日作出(2019)陕0304刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人赵亚奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月中旬，被告人**电话联系车文涛，让其帮助购买毒品“冰毒”，后车文涛将其寻找到的四川省绵阳市XX线联系方式提供给**。2018年5月16日，被告人**约好车文涛前往绵阳市购买毒品，并联系到被告人赵亚奇帮其开车。当日，被告人**驾驶其所有的陕CXXXXX白色五菱牌面包车，接上赵亚奇、车文涛，先后与赵亚奇轮换开车经潘太路由太白县抵达汉中，后从勉县XX路至绵阳市。次日凌晨1时许，三人抵达绵阳市，**遂与XX线取得联系，双方约定于绵阳市火车站见面，**让车文涛、赵亚奇在车内等候，其独自乘坐出租车前往约定地点，在与上线见面后以15000元的价格从上线处购买透明塑料自封袋包装的白色晶状物2包。期间赵亚奇从车文涛处得知**赴绵阳市实为购买毒品，通过微信联系**索要部分毒品，并微信提醒**“公安在路口”。**返回陕CXXXXX白色五菱牌面包车内后，车文涛称有事留在绵阳市。被告人**、赵亚奇轮换驾车原路返回宝鸡。车辆行驶至宝鸡市时，二被告人被公安机关当场抓获，并从该车副驾驶门储物盒内查获两包毒品疑似物。经称重，被查获的两包毒品疑似物共计净重44.56克；经公安部物证鉴定中心鉴定，该两包晶体状毒品疑似物中均未检出甲基苯丙胺成分，均检出N-异丙基苄胺成分。 另查明，N-异丙基苄胺未出现在现有的毒品管制规定目录之中。 据此，原审法院认为，被告人**、赵亚奇违反国家毒品管理法规，运输毒品，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，**、赵亚奇已将运输毒品的犯罪行为实行终了，但由于对象认识错误，二人实际运输的物质中仅检出N-异丙基苄胺，N-异丙基苄胺不是毒品和管制类药剂，故二人行为构成运输毒品罪（未遂）。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人犯运输毒品罪的事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人**、赵亚奇均系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人**、赵亚奇系共同犯罪，**提起犯意、联系XX线、独自与XX线交易，系主犯，赵亚奇在明知**购买毒品的情况下，帮其驾驶车辆运输毒品，系从犯，被告人赵亚奇具有从轻处罚情节。被告人**、赵亚奇均系初犯，具有从轻处罚情节。被告人**及其辩护关于**属运输毒品罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚的辩护观点成立，予以采纳；被告人赵亚奇的辩护人关于公诉机关指控赵亚奇犯罪事实不清、证据不足的辩护观点，不能成立，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：一、被告人**犯运输毒品罪（未遂）,判处有期徒刑四年,罚金八千元。二、被告人赵亚奇犯运输毒品罪（未遂）,判处有期徒刑三年,罚金六千元。三、随案移送的手机2部、POS机1部、电子秤1台、银行卡3张、N-异丙基苄胺2包依法没收，存作案证。 原审被告人赵亚奇上诉称：1、其并未从**谋划购买毒品时就有意帮助**运输毒品，主观上对运输毒品是排斥的；2、一审以其有索要报酬行为，进而认定其在利益驱使下帮助**运输毒品，与事实不符；3、其系初犯，有悔罪表现，帮助**运输的系假毒品，没有社会危害性。请求二审法院对其依法改判，从轻处罚。 辩护人辩称，一审认定本案系运输毒犯罪未遂与我国刑法犯罪未遂理论不符，运输“假毒品”没有侵害刑法保护的法益；赵亚奇在共同犯罪中所起作用明显比**轻；本案存在特请介入因素，原判对赵亚奇量刑畸重，请求二审法院对赵亚奇减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人**、赵亚奇运输毒品的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证证实，2018年5月17日，宝鸡市公安局禁毒工作支队从工作中获得线索，得知**、赵亚奇涉嫌前往四川省绵阳市购买毒品，并将于当日返回宝鸡市。当日民警将**、赵亚奇抓获。公安机关当日以**、赵亚奇运输毒品案立案侦查。 2、到案经过证实，2018年5月17日13时10分，民警在宝鸡市将**、赵亚奇抓获。**、赵亚奇到案后对其二人购买毒品并运输的犯罪事实供认不讳，遂破案。 3、搜查证、搜查笔录、净重称量笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、指认笔录及照片证实，民警对被告人**、赵亚奇人身、随身携带物品及赵亚奇驾驶的陕CXXXXX车辆进行搜查，查获**手机一部、赵亚奇手机一部、银行卡、POS机、刷卡票据等物品，并在陕CXXXXX车辆副驾驶门储物盒内查获冰毒疑似物二包，经依法称重，一包净重21.25克编号为1号，一包净重23.31克编号为2号，共计净重44.56克。公安机关对上述物品予以扣押，后对**、赵亚奇本人的个人物品及陕CXXXXX车辆均予发还。被告人**、赵亚奇对上述过程予以指认。 4、现场检测报告书及告知书证实，被告人**、赵亚奇尿样检测结果均为吗啡呈阴性，该结果已告知二被告人。 5、微信聊天记录截图证实，**与赵亚奇微信聊天内容及**于2018年5月17日1时54分通过尾号2599的招商银行卡给“女人别太拽”微信转账15000元。被告人**、赵亚奇对以上内容予以指认。 6、机动车行驶证及照片证实，陕CXXXXX白色五菱牌小型普通客车系被告人**所有。 7、辨认笔录及照片证实，被告人**、赵亚奇互相辨认处对方及一起去绵阳购买毒品的车文涛，并分别对尿检结果予以指认。 8、取样告知笔录、公安部物证鉴定中心公物证鉴字【2018】1671号检验报告及鉴定意见通知书证实，公安机关从编号1号的冰毒疑似物中取样净重1.15克标为“1号样品”，从编号2号的冰毒疑似物中取样净重1.18克标为“2号样品”，均有被告人**、赵亚奇予以指认。经公安部物证鉴定中心检验，从1、2号检材中均未检出甲基苯丙胺成分，均检出N-异丙基苄胺成分。该鉴定意见已通知被告人**、赵亚奇。 9、手机号码机主资料、通话记录详单证实赵亚奇供述一致。 10、宝鸡市公安局禁毒工作支队情况说明证实，送检的毒品样品中检出的N-异丙基苄胺经了解对照，未出现在现有的毒品管制规定目录之中，N-异丙基苄胺不是毒品和管制类药剂。 11、被告人**供述，2018年5月初，他用电话与车文涛联系，欲让其帮他联系购买毒品甲基苯丙胺，当时车文涛称没有毒品。5月中旬，车文涛主动找他，称在四川省绵阳市联系到了每克300元的甲基苯丙胺。后来几天他与车文涛反复商量，5月16日13时许，他与车文涛商定前往绵阳购买毒品，车文涛微信告诉他绵阳XX线的电话号码。他因害怕出事，遂微信联系了赵亚奇陪他一起前往绵阳。14时许，他驾驶他的陕CXXXXX白色五菱牌面包车先后接上赵亚奇、车文涛。15时许，他驾车从潘太路经太白抵达汉中。在汉中吃饭时，他与绵阳上线取得联系，对方让他到绵阳火车站出站口见面。饭后他们三人驾车从勉县上高速于凌晨2时许从绵阳高速出口下了高速。他因地形不熟，让车文涛、赵亚奇在车内等他，他独自一人乘坐出租车前往绵阳火车站出站口，一个1米6左右，瘦小的当地男子在出站口接上他，与他一起乘出租车至一老旧居民区，他与该男子在一个楼道内见到毒品供货人。他向二人表示不用验货，直接交易。该男子与供货人让他先下楼等待，后该男子拿来供货人给的两包透明塑料自封袋包装的冰毒，一包净重21.25克，另一包净重23.31克，共计44.56克，他用微信给该男子转账15000元作为购买毒品的毒资。后他给该男子倒了几克毒品表示感谢，二人一起吃了顿饭，他将两包冰毒装在身上，乘坐出租车与车文涛、赵亚奇会合。凌晨3时，车文涛因要找朋友留在了绵阳，后他与赵亚奇轮换驾车返回宝鸡。期间赵亚奇通过微信向他索要一些毒品作为陪他来绵阳的报酬，他承诺回去后给其分一些毒品或者给一点钱。5月17日13时许，他们驾车行驶至宝鸡市渭滨区潘家湾建筑器材租赁站附近时，被公安机关抓获。民警当场从他车副驾驶门储物槽内查获两包冰毒及手机、银行卡等物品。他的车因为安装了ETC，所以并未留下高速路通行票据。他本人不吸毒，他购买毒品是为了贩卖给别人从中获利。他名下有尾号7992的招商银行信用卡及尾号6757的交通银行信用卡，他5月16日分别从二张卡内透支6999元、3999元、3999元、2099元，并将钱款转入他名下的尾号为2599的招商银行储蓄卡内，该卡与他的微信账号绑定，他购买毒品的15000元就是通过微信从该卡转给XX线的，对方微信号“女人别太拽”。 12、被告人赵亚奇供述，2018年5月16日14时许，**给他打电话，让他陪其开车去一趟四川省绵阳市找个人，他同意了。过了一会儿，**驾驶其所有的陕CXXXXX白色五菱牌面包车拉上他，后在XX街道接上车文涛。XX路XX路行驶，路上主要是他开车，**换开过一段。5月17日凌晨1时许，他们到达绵阳市郊区某处，**让他和车文涛在车上等待，其独自下车走了。他询问车文涛，车文涛告诉他**去买冰毒了。他遂微信联系**，让其给他一点好处费，**承诺回宝鸡了给他分一点冰毒，或者给他一点钱。大概2个多小时后，**返回车内，其回到车上之前，他还发微信提醒**附近有警察，让其注意安全。车文涛称其有事要留在绵阳，他和**换着驾车沿来路返回宝鸡，从勉县下高速后，他坐至车辆副驾驶位置，此时他看到副驾驶门储物兜内放有一包透明塑料袋包着的冰毒，他当时没有碰，所以只看到一包。当日13时许，他们行驶至潘太公路潘家湾时被警察抓获。民警当场从该车副驾驶门储物兜内查获两包透明塑料自封袋包装的冰毒，一包净重21.25克，另一包净重23.31克，共计44.56克。他不吸毒，也没见过**吸毒。 13、户籍信息证实，被告人**、赵亚奇系完全刑事责任能力人。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵亚奇、原审被告人**违反国家毒品管理法规，运输毒品，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，**、赵亚奇已将运输毒品的犯罪行为实行终了，但由于对象认识错误，二人实际运输的物质中仅检出N-异丙基苄胺，N-异丙基苄胺不是毒品和管制类药剂，故二人行为构成运输毒品罪（未遂）。原公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。**、赵亚奇均系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚；**、赵亚奇系共同犯罪，**提起犯意、联系XX线、独自与XX线交易，系主犯，赵亚奇在明知**购买毒品的情况下，帮其驾驶车辆运输毒品，系从犯，应当从轻处罚。 上诉人（原审被告人）赵亚奇所提其并未从**谋划购买毒品时就有意帮助**运输毒品，主观上对运输毒品是排斥的，一审以其有索要报酬行为，进而认定其在利益驱使下帮助**运输毒品，与事实不符的上诉理由，经查，赵亚奇初期对**到四川省绵阳市购买毒品不知情，但其在知晓**购买毒品的情况后，仍帮**驾驶车辆从绵阳市运输毒品到宝鸡市，其行为符合运输毒品罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采信；辩护人所提一审认定本案系运输毒品犯罪未遂与我国刑法犯罪未遂理论不符，运输“假毒品”没有侵害刑法保护的法益，对运输毒品未遂犯罪的量刑应与其他类型的未遂犯罪相区分的辩护意见，经查，不知道是假毒品而当作毒品运输，应当以运输毒品犯罪（未遂）定罪处罚，原审根据**、赵亚奇系犯罪未遂，已比照既遂犯作出减轻处罚，故该辩护意见不能成立，不予采信；辩护人所提赵亚奇在共同犯罪中所起作用明显比**轻的辩护意见，经查，原审已根据二人在共同犯罪中的作用，认定赵亚奇系从犯并从轻处罚。该辩护意见不能成立，不予采信；所提本案存在特请介入因素的辩护意见，经查无证据予以证实。原判根据赵亚奇的犯罪行为、在共同犯罪中的作用、犯罪未遂等情节，对其所处刑罚符合法律规定，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 吕 梁 审 判 员 王乖明 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇 1