江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民初264号 原告：赣州新健隆投资发展有限公司。住所地：江西省赣州市赣县区梅林镇富商街10号。 法定代表人：李俐，执行董事。 委托诉讼代理人：张涛，江西凯莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖俊功，江西凯莱律师事务所律师。 被告：金建明，男，1974年7月30日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 委托诉讼代理人：罗启演，江西明理律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司。营业场所：江西省赣州市章贡区章江新区长岗路13号盛汇城市中心10号楼1层12-16、26-28号商铺及22层楼层。 负责人：曹开云，负责人。 委托诉讼代理人：钟春华，江西理公律师事务所律师。 原告赣州新健隆投资发展有限公司（以下简称新健隆公司）诉被告金建明、中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称平安财保赣州公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告新健隆公司委托诉讼代理人张涛、肖俊功、被告金建明委托诉讼代理人罗启演、被告平安财保赣州公司委托诉讼代理人钟春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新健隆公司向本院提出诉讼请求：1.二被告赔偿原告损失5664000元（为4800万元按月利率1.5%计算236天的利息）；2.本案诉讼费及相关费用由二被告承担。事实和理由：2018年10月，金建明以编造的事实向赣州市中级人民法院（以下简称赣州中院）起诉新健隆公司，并申请保全原告房产，妄图通过诉讼的方式陷原告于经营困境，迫使原告向其妥协，以达到其获取非法利益的目的，但最终一、二审均作出公正判决，驳回了金建明缺乏事实和法律依据的诉讼请求。（以下就纠纷双方就该纠纷进行的诉讼简称为前案诉讼）因前案诉讼中金建明申请财产保全，赣州中院于2018年11月14日保全了原告80多套住宅房产，总价值在8000万元左右，直至2019年7月8日才解封，时间长达236天。2018年11月临近年关，正是房产销售的大好时机，也属于工程款集中支付的时期，因金建明的保全行为，造成原告房产无法销售，资金无法回笼，经营困难，额外承担了巨额利息。金建明的起诉和保全行为是刻意、恶意的，应对原告因其保全行为造成的损失承担赔偿责任，平安财保赣州公司为金建明的保全提供了担保，应当承担连带赔偿责任。 被告金建明辩称，一、原告只是被查封房产的名义持有人，项目对应的财产及财产性收益依法应归属于该项目的实际合伙人，新健隆公司主体不适格。2012年初，金建明与案外人胡伦贵商议合伙开发赣县城北新区一个以电器销售为主的商业综合体，金建明主要负责项目资源整合及与其他合作方对接，胡伦贵主要负责项目融资。因项目资金短缺，金建明与胡伦贵陆续通过合作、借款等方式向他人融资，成立新健隆公司，用于该地产项目并投资、运营及购买土地。2012年11月，新健隆公司竞拍到项目所需土地。2013年9月1日，金建明受让新健隆公司全部股权，成为新健隆公司实际控制人。2018年6月，金建明与胡伦贵就新健隆公司的营业收入使用问题发生争议，胡伦贵利用其妻子担任新健隆公司法定代表人的便利条件，串通相关人员排除金建明对该项目的管理，实际控制并非法侵占金建明应得利润分红至今，遂引起前案诉讼。前案诉讼生效判决确认，赣县D02-02、D02-09地块项目的全部融资与协商经营事项前期都是金建明、胡伦贵参与的合伙项目。2017年3月23日增加钟岳民、谢勇健负责项目工程的具体施工事宜。目前该项目共四个合伙人，新健隆公司仅名义财产持有人，其登记的两个股东实质上也是金建明、胡伦贵因该项目而产生负债的债权人通过股权代持的方式设定的担保。胡伦贵违背合伙初衷，企图以非法手段将金建明排除在合作项目之外，滥用公司支配地位，利用新健隆公司否认基本事实，长期侵占金建明应得的利润分红甚至企图侵吞金建明的合伙份额。二、前案诉讼的生效判决虽然驳回了金建明的诉讼请求，但并未否认当事人之间存在其他法律关系，金建明基于其提交的现有证据申请财产保全已尽普通人的合理注意义务，对财产保全不存在过错，无需向新健隆公司承担赔偿责任。三、新健隆公司诉请的损失与金建明的财产保全行为不存在因果关系。 被告平安财保赣州公司辩称，一、财产保全申请错误造成的损害赔偿适用过错责任原则，根据前案相关事实和证据及本案原告的主张和事实、证据情况，金建明无故意或重大过失，申请财产保全程序合法，原告并未申请复议，原告所称损失证据不足，且不能证实与财产保全行为有直接因果关系。1.前案诉讼中，原告和其他当事人均未提出金建明有编造事实、虚假诉讼的行为，本案原告也未提交金建明有编造事实、虚假诉讼行为的证据。2.金建明前案为证实其为原告的股东身份提供了2016年4月19日《合作协议书》《承诺书》《合作协议》、原告的记账明细。原告、深圳泓益投资发展有限公司（以下简称泓益公司）、赣州福鑫财实业有限公司（以下简称福鑫财公司）及胡浩生、凌云山、曾明香在2016年4月19日《合作协议书》中确认，原告的实际股东为胡浩生、凌云山。胡浩生为胡伦贵的代表，凌云山为金建明的代表。为清偿原告债务，上述协议当事人在出具给赣州银行股份有限公司的《承诺书》中再次确认原告的实际控股人为胡伦贵、金建明。为解决原告开发D02-02、D02-03地块所需资金，以原告实际股东胡伦贵、金建明为甲方，施工人钟岳民、谢勇健为乙方，双方签订《合作协议》（2017年3月23日），胡伦贵对于金建明是原告股东的事实也予以确认。金建明在前案二审中还向法院提交了原告的记账明细，用以证实原告向金建明和胡伦贵各分红50万元的事实。基于前述证据和事实，金建明将原告列为前案被告，为保证将来判决生效后能顺利执行，在诉争标的范围内对原告开发的房产申请查封符合法律规定，原告主张金建明“主张非法权益”“恶意保全”没有事实依据。3.原告认为金建明不是股东的主要理由在于金建明未提供出资。即便金建明未出资或未足额出资，根据公司法司法解释三第十三条等法律规定，公司股东未履行出资或未全面履行出资义务的，应当在公司成立后补充出资。股东不出资的，依法应当承担民事、行政甚至刑事责任，但是并不因此丧失股东资格。金建明自认为证据充分、合理，诉请符合法律规定，可以得到支持，其根据现有的证据和事实及对法律的理解进行诉讼、申请保全适当，是依法通过诉讼程序维护自己权利的善意当事人，前案中法院驳回金建明诉讼请求的诉讼结果并不能得出金建明有过错的结论。4.保全后，原告并未申请复议，仅要求变更保全标的物，但该行为应当视为对金建明申请保全行为的进一步认可。金建明为确保胜诉后判决得以顺利执行，申请财产保全，其申请程序合法，提供了担保，申请财产保全的金额与起诉金额吻合。因此，金建明申请财产保全的行为不具有违法性。二、鉴于前述论述，金建明不承担本案责任，因此，平安财保赣州公司也不承担连带赔偿责任。1.根据原告提供的证据所示内容，大部分借款发生在财产保全之前或解除保全之后。原告经营范围还有房屋租赁、投资管理咨询、企业管理咨询、电子产品、家用电器、五金销售等，原告提供的借条均未载明借款系用于案涉工程的房地产开发建设，仅注明为“周转金”。银行支付凭证有的附注系购房款，有的附注往来款，但均未附注系借款。向案外人转账的银行凭证因是否有借款的事实都无法证实，自是无法证实是基于借款合同法律关系而支付的利息。因此，虽有款项进入原告账户，但不能证实系因财产保全导致资金无法回笼产生的外借款项。2.据悉，前案中法院允许被查封的房产出售，但原告应在收取房款后将房款全额汇入法院指定账户。原告前案中未提出异议，也未向法院递交有消费者欲购买被查封房产的申请。保全行为并未限制原告销售房屋，原告主张保全致其无法销售无事实依据，原告不存在损失。3.前案只查封了原告部分财产，原告仍有收入来源。根据保全前的情况，除被保全房产，原告仍有大量房屋、车位可供销售。原告在财产被保全期间，销售商业房159套、住宅86套，共计销售245套。截止2019年12月16日，除查封期间已备案的房屋245套和自解除查封起至2019年12月16日期间销售的房屋，原告仍有105套住房、434间商业房未售。因此，原告在财产被保全期间仍有大量房屋可供销售。 原告向本院提交以下证据： 一、原告营业执照、法定代表人身份证明，拟证明原告诉讼主体资格； 二、赣州中院（2018）赣07执保115号民事裁定书、协助执行通知书，拟证明金建明申请保全原告价值4800万元的资产的事实，并于2018年11月14日查封了原告80多套住宅； 三、平安诉讼财产保全责任保险保单，拟证明平安财保赣州公司为金建明的财产保全提供了担保； 四、江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2019）赣民终272号民事判决书，拟证明前案诉讼已判决驳回金建明的诉讼请求，金建明申请保全错误； 五、江西高院（2019）赣民终272号民事判决生效证明、解除保全标的物申请书，拟证明江西高院作出（2019）赣民终272号民事判决后金建明未向法院申请解除保全，原告为减少自身损失向二审法院要求开具生效证明并申请法院解除查封； 六、借据、借条及其相应转账凭证、财务费用明细表及相应转账凭证，拟证明因金建明错误保全致原告住宅无法销售，为解决资金周转问题，原告举债并支付大量利息，造成了巨大损失。 被告金建明质证认为，对证据一、二、三的三性不持异议；对证据四的真实性、合法性不持异议对其证明对象有异议，该判决仅是判决驳回了金建明诉请其系该公司股东的诉请，并未排除金建明对查封财产享有的权利，该判决书也明确双方存在合法关系的事实，所以查封原告的财产并未侵害原告的合法权益；对证据五的三性不持异议，对其证明对象有异议，前案诉讼二审判决生效后，被告金建明有权以合伙纠纷另案请求原告返还财产，所以相关的查封行为具有合法性，也有相应的权利资质。对证据六的三性均有异议，相关的借支是原告自身经营过程中产生的，与查封的资产之间不存在关联性，而且大部分借支都是在查封之前或之后发生的，其中，李凤勤的部分转账款标注的是购房款，并非原告主张的借支，对于相关当事人之间的资金往来，因为银行转账并未注明需要支付利息或还款等用途，无法排除是相关当事人之间的其他经济往来而发生的资金流水。同时，相关借条不但是复印件，还没有借条持有人的签字确认，无法证实其真实性。至于胡浩生的资金往来，在前一案件中已查明系合伙人之间借用资金往来，胡浩生仅是公司的员工。被告平安财保赣州公司质证认为，对证据一的三性无异议。对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。该证据无法达到原告证明目的。1.因被告金建明申请财产保全并无主观上的重大故意或过失，金建明针对诉请标的金额4800万元申请财产保全，法院亦裁定在4800万元范围内采取保全措施，金建明并无过错。2.原告对于该保全裁定并未申请复议，甚至还要求置换保全查封的商品房，原告行为视为对金建明申请保全行为的认可，故被告金建明无需承担赔偿责任，平安财保赣州公司亦不应当承担连带赔偿责任。对证据三、证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。虽然案件败诉，但被告金建明申请保全并无过错，且损失与保全行为并无因果关系，故平安财保赣州公司不应当承担连带赔偿责任。对证据五的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。该证据不能证明金建明申请保全有过错，故平安财保赣州公司不应当承担连带赔偿责任。对证据六的三性均有异议。即便上述证据真实，对其关联性有异议：1.大部分借款发生在保全查封之前或者解除保全之后，与金建明的申请财产保全行为并无因果关系。2.根据新健隆公司营业执照，其除经营房地产开发、销售之外，还经营房屋租赁、投资管理咨询（不含金融、期货、证券）、企业管理咨询、电子产品、家用电器、五金销售等，但新健隆公司提供的借条均未载明借款系用于案涉工程的房地产建设、开发项目，仅注明“周转金”。3.有的附注往来款，但均未附注系借款。故虽然有款项进入新健隆公司账户，但并不能证明系公司因查封房屋导致资金无法回笼而外借款项。4.新健隆公司虽提交了向案外人转账的银行凭证用以证明其偿还借款利息，但有“借”才能有“还”，而是否真正出借、是否因为查封导致借贷都无法证实，当然不能证明是基于借款合同法律关系而进行的支付利息。 本院经审查认为，二被告对原告提交的证据一、二、三、四、五的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。关于证据六，二被告质证对其三性均有异议。因借款涉及案外人，没有案外人合法有效证明或法院生效裁判确认等证据佐证，借款是否真实，借款原因、用途、支付情况难以查实，故对原告提交的证据六不予采信。 被告金建明向本院提交以下证据： 第一组证据：证据1，金建明身份证明、原告、泓益公司、福鑫财公司企业信用信息公示报告，拟证明原告新健隆公司、泓益公司、福鑫财公司及被告金建明主体信息。 第二组证据：证据2，江西高院（2019）赣民终272号民事判决书、赣州中院（2018）赣07民初282号民事判决书，拟证明被告金建明关于赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目的合伙人身份已经生效判决确认，项目对应的财产实质上系合伙财产，原告仅系名义财产持有人。 第三组证据：证据3，合作协议书，拟证明：（1）被告金建明与第三人钟岳民、谢勇健、胡伦贵系赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目合伙人；（2）赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目合伙人的份额约定为被告金建明、第三人胡伦贵占85%，第三人钟岳民、谢勇健占15%，但总金额不超过4000万元；（3）赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目的实际投资、运营主体系被告及第三人钟岳民、谢勇健、胡伦贵，项目对应的财产实质上系合伙财产，原告仅系名义财产持有人。 证据4，赣州银行明细账，拟证明：（1）印证证据1合作协议第三条、第四条约定；（2）赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目的实际投资、运营主体系被告金建明及第三人钟岳民、谢勇健、胡伦贵。其中《赣州银行明细账（证据2）》显示：第三人钟岳民于2016年11月15日根据被告金建明及第三人胡伦贵的安排支付原告工程保证金300万元、工程借款500万元，11月30日支付工程保证金200万元，12月6日支付工程借款200万元，5笔合计支付1200万元。《赣州银行明细账（对公账户，证据2）》显示：第三人钟岳民于2017年3月24日支付130万元，4月12日支付180万元，6月6日支付60万元，6月16日支付150万元，7月3日支付50万元，7月24日支付20万元，8月3日支付20万元。胡浩生于6月6日支付70万元，6月16日支付130万元。9笔合计810万元。 证据5，赣县“汇金壹号”房地产项目用章审批表（2017年3月24日以后）、新健隆公司地产用款申请单（2017年3月24日以后），拟证明：（1）印证证据1合作协议第七条约定由第三人钟岳民担任项目总经理参与公司日常经营管理、公司所有收支第三人钟岳民参与签字审批；（2）赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目的实际投资、运营主体系被告金建明及第三人钟岳民、谢勇健、胡伦贵，项目对应的财产实质上系合伙财产，原告仅系名义财产持有人。 证据6，被告金建明ＱＱ邮箱447×××＠ＱＱ.ｃｏｍ收件箱记录（2017年3月24日之后），拟证明：（1）印证证据1合作协议关于合伙事项约定；（2）被告金建明参与了赣县城北新区Ｄ02-02、Ｄ02-09地块汇金壹号项目的实际运营。 第四组证据：证据7，合作协议书、委托代签字协议书，拟证明：（1）被告金建明及原告、第三人胡伦贵、第三人泓益公司、第三人福鑫财公司与案外人曾明香2016年4月19日一致确认赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目的实际投资、运营主体、原始合伙人系被告金建明、第三人胡伦贵。（2）第三人泓益公司、福鑫财公司系案外人曾明香指定代持股份方，并未参与赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目的实际投资与管理。（3）原告实质上并非赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目的实际投资、运营主体，项目对应的财产实质上系合伙财产，原告仅系名义财产持有人。 证据8，承诺书、执行和解协议书，拟证明：（1）印证证据7欲证明的事实。（2）被告金建明、第三人胡伦贵及原告、泓益公司、福鑫财公司与案外人曾明香于2016年12月2日再次一致确认赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目的实际投资、运营主体、原始合伙人系被告金建明、第三人胡伦贵。 证据9，金建明ＱＱ邮箱447×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收件箱记录（2017年3月24日之前），拟证明：（1）印证证据7欲证明的事实。（2）被告金建明前期实际参与赣县城北新区Ｄ02-02、Ｄ02-09地块汇金壹号项目的实际运营，系该项目合伙人。 证据10，记账凭证、费用报销单、发票，拟证明：（1）印证证据7欲证明的事实。（2）被告金建明前期实际参与赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目的实际运营，系该项目合伙人。 证据11，新健隆公司网银工资发放表、新健隆投资发展有限公司现金日记账（金建明）及凭证，拟证明：（1）印证证据7欲证明的事实。（2）被告金建明、第三人胡伦贵并未在原告处领取工资，系以合伙人的身份实际经营赣县城北新区D02-02、D02-09地块汇金壹号项目。 证据12，广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终22887号民事判决书、姚震的情况说明、泓益公司历次股权变更登记信息、姜甦的证言、代持股协议、泓益公司股权历次股权变更信息、2012年-2013年泓益公司现金日记账（金建明代付）及凭证，拟证明：被告金建明为运作赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目成立泓益公司并实际控制该公司。 第五组证据：证据13，欠款确认合同、还款明细表，拟证明：（1）赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目的拿地融资成本为9200万元。（2）结合建设安装成本、税费、办公费成本测算，赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目土地的成本价为3825元/㎡。 第六组证据：14，赣州市赣县区物价局赣县区价[2018]51号《关于同意赣县汇金壹号2#楼商品房销售价格公示备案的批复》、汇金壹号被查封房源表、请求解封房源表，拟证明：原告自认69套房源，平均销售单价为7618.49元/㎡。 证据15，孔雀湾成交登记表、胡伦贵抵债房屋47套表，拟证明：（1）赣县城北新区D02-02、D02-09地块实际销售面积30000㎡，项目利润为113804700元[30000㎡×（7618.49元/㎡-3825元/㎡）]。（2）原告及第三人胡伦贵长期侵占被告金建明应得的项目利润分红用于偿还个人债务。 证据16，账目登记表，拟证明：被告金建明仅收到赣县城北新区D02-02、D02-09地块项目分红款50万元，第三人胡伦贵及原告实际侵占被告金建明利润分红48366997.5元。 第七组证据：证据17，金建明24小时内入出院记录、诊疗证明书、费用清单、伤情鉴定报告，拟证明：第三人胡伦贵通过暴力方式排除被告金建明对赣县城北新区D02-02、D02-09地块合伙项目的管控，被告金建明因第三人胡伦贵殴打受伤住院。 原告质证认为：对第一组证据的三性不持异议；对第二组证据的三性不持异议对其证明对象有异议，该两份判决书已经明确金建明并非原告股东，也未确认其证明对象中所谓的合伙；对第三组证据中的三性及证明对象有异议，（2019）赣民终272号民事判决书已经明确金建明不具有股东身份；对第四组证据中的证据7合作协议书的真实性不持异议，对委托代签字协议书的三性有异议，该组证据不能证明金建明系原始合伙人，也不能证明原告系名义财产持有人；对证据8的真实性无异议，对其关联性及证明对象有异议，不能证明金建明系原始合伙人；对证据9、10、11的三性及证明对象均有异议，该三份证据不能证明金建明系项目合伙人；对证据12中广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终22887号民事判决书的真实性、合法性不持异议，对其他证据的三性有异议，该份证据无法证明泓益公司系金建明成立并控制；对第五组证据的三性及证明对象有异议；对第六组证据的三性及证明对象有异议,该组证据不能达到其证明目的；对证据七的三性及证明对象均有异议。被告平安财保赣州公司质证均无异议。 本院经审查认为，原告及平安财保赣州公司对金建明提交的证据1、2、8，证据7中的《合作协议书》（曾明香、胡浩生、凌云山、原告等2016年4月19日签订）、证据12中的（2016）粤03民终22887号民事判决书的真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以确认。 被告平安财保赣州公司向本院提交以下证据： 一、《合作协议书》《委托代签字协议书》《承诺书》《合作协议》，拟证明：1.原告及其他当事人均多次确认，金建明系原告实际控股人，金建明还以股东身份参与新健隆公司的管理。据此，金建明起诉要求法院确认其股东身份并持有股权、分配利润有自认为充足的依据；2.金建明系依法行使法律赋予的诉讼权利，非恶意保全，无过错，不承担损害赔偿责任。 二、赣州中院（2018）赣07执保115号、115-1号民事裁定书，拟证明：1.金建明在起诉金额内申请保全，未超过起诉金额，符合法律规定。2.法院已告知新健隆公司有申请复议的权利，但新健隆公司并未申请复议，仅请求变更保全标的物，原告的行为系对金建明申请财产保全对其权利限制的认可。 三、《企业信用信息公示报告》，拟证明原告除开发销售房地产之外，另有其他多种领域的经营收入，房地产收入并非其全部收入，金建明申请财产保全的行为并未造成原告无经营收入的后果。 四、《商品房可售房屋数据统计报表》（2018年11月9日来源于赣县住建局），拟证明金建明申请财产保全时，除已被查封的85套住房之外，新健隆公司还有135套住房、20个车位可供销售。 五、《汇金壹号预售情况》《查询证明》，拟证明：1.自2018年11月15日至2019年7月8日保全查封期间，新健隆公司与业主签订《房屋买卖合同》并备案的商业及住房共计245套。2.截止2019年12月16日，剔除查封期间已备案房屋245套和自解除查封起至2019年12月16日期间销售的房屋，新健隆公司仍有库存住房105套、商业房434间可供销售。3.金建明申请财产保全并未对新健隆公司的经营产生不利影响，新健隆公司客观上不需要向他人借款维持公司经营。 六、最高院公报案例（2018）最高法民申2027号、（2019）最高法民申4118号，拟证明：1.最高院公报案例（2018年第9期），申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。2.最高院最新判例认为，只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人的申请有错误，而不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。 原告质证认为，对证据一中的《合作协议书》《承诺书》的真实性不持异议，对其他两份证据的三性有异议；对该组证据的证明对象有异议，（2019）赣民终272号民事判决书已经明确金建明并非股东，金建明向法院提起诉讼虽然是法律赋予的权利，但其保全行为确实是恶意的，其通过保全查封原告正在销售的房产，严重影响了原告的正常经营；对证据二的真实性、合法性不持异议，对其证明对象有异议，原告在金建明申请保全后未向法院提起复议并非代表原告对金建明保全行为的认可，而是原告清楚金建明的诉请缺乏基本的法律事实，只想案件尽快了结，以解除查封；对证据三的真实性、合法性不持异议，对其关联性及证明对象有异议，工商登记的经营范围并不代表原告实际进行了相关经营。原告从设立到目前为止只开发了赣县汇金壹号一个项目，并未进行任何其他经营，金建明的查封申请给原告带来恶劣影响，造成原告经营困难；对证据四、五的真实性、合法性不持异议，对其关联性及证明对象有异议，金建明的查封申请导致法院裁定查封了原告80多套房子，造成原告销售时可供购房者选择的房源减少，给原告的经营造成损失；对证据六的真实性、合法性不持异议，对其关联性及证明对象有异议，本案原告系一个房产开发企业，金建明申请查封的房产对于原告来说属于商品性质，造成原告经营困难，必定会给原告造成相应的损失。被告金建明质证均无异议。 本院经审查认为，原告、金建明质证对平安财保赣州公司提交的证据一中的《合作协议书》（曾明香、胡浩生、凌云山、原告等2016年4月19日签订）、《承诺书》、证据二、三、四、五、六的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明：金建明因与新健隆公司、胡伦贵、深圳泓益投资发展有限公司（即泓益公司）、赣州福鑫财实业有限公司（即福鑫财公司）股东资格确认纠纷、公司盈余分配纠纷向本院起诉请求：1.确认金建明享有新健隆公司股东身份并持有其50％股权。2.新健隆公司向金建明分配利润4800万元。其起诉主张的事实和理由主要为：为开发房地产项目，金建明2012年与胡伦贵商议成立新健隆公司，股份各占50％。因竞拍土地资格以及后续开发等原因，新健隆公司注册成立时的股东并非金建明与胡伦贵，而是由金建明出面邀集的泓益公司（持股30％）、深圳市聚成艺术有限公司（以下简称聚成公司，持股40％）、深圳市新健隆投资有限责任公司（以下简称深圳新健隆公司，持股30％）。2012年11月28日，新健隆公司竞得赣县区商业用地一块。在该地块开发过程中，金建明与胡伦贵就开发主导权发生争议。后经反复协商，金建明与胡伦贵向案外人曾明香借款，受让了深圳新健隆公司持有的30％股权。聚成公司退出新健隆公司，其持有的新健隆公司40％的股权转让给金建明。由于受让深圳新健隆公司30％的股权的资金以及支付土地出让金以及其他相关费用的资金大部分来源于案外人曾明香的借款，故金建明、胡伦贵与案外人曾明香约定将本属于金建明和胡伦贵共有的新健隆公司的股份全部由案外人曾明香指定的泓益公司与福鑫财公司代持作为融资的担保，并在工商部门进行了股权变更登记。其中泓益公司持新健隆公司95％股权，福鑫财公司持新健隆公司5％股权。据此，新健隆公司由金建明、胡伦贵以及案外人曾明香共同控制，并与案外人赣州银行（贷款方）、钟岳民（承建方）对新健隆公司的公章、财务印章、网银等重要物品进行共管。泓益公司与福鑫财公司代持的股份实际有金建明一半份额，新健隆公司拒不向金建明分配利润，严重侵害金建明合法权益。 2018年12月28日，本院经审理作出（2018）赣07民初282号民事判决，判决驳回金建明全部诉讼请求。金建明不服该判决，向江西高院上诉。2019年5月31日，江西高院作出（2019）赣民终272号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 前案诉讼查明：新健隆公司成立于2012年11月20日，设立时的发起股东结构为泓益公司持股30％、聚成公司持股40％、深圳新健隆公司持股30％。2013年9月11日，新健隆公司股权结构变更为泓益公司持股95％，福鑫财公司持股5％。除此之外，工商登记信息显示，新健隆公司的股东及股权结构未发生其他变更。2016年4月19日，金建明与凌云山签订一份《委托代签字协议书》，该协议书约定：金建明因工作不便，委托凌云山作为借款方，在2016年4月19日代金建明签订《合作协议书》，协议内容大致为凌云山、胡浩生向曾明香融资用于开发赣县D02-02、D02-09地块，经结算尚欠人民币3200万元，担保方式为股权代持等；凌云山只是授权签字，其不承担《合作协议书》的任何权利、义务，该权利义务均由金建明享有；向曾明香的借款，实际借款人为胡伦贵、李俐夫妻和金建明，应由实际借款人或其开发公司负责归还。同日，新健隆公司、泓益公司、福鑫财公司、胡浩生、凌云山、曾明香签订一份《合作协议书》。《合作协议书》中约定：1.胡浩生、凌云山以挂牌方式取得赣县D02-02、D02-09地块，使用权证号为DBB2012017号国有土地并成立新健隆公司时，曾经向曾明香融资，经结算，尚欠曾明香3200万元；2.融资时的担保方式为股权代持，即胡浩生、凌云山发起成立的新健隆公司，由曾明香指定泓益公司和福鑫财公司代持新健隆全部股权，约定借款还清后，再将泓益公司和福鑫财公司工商变更登记回胡浩生、凌云山或其指定的第三方；3.在合同签订后，胡浩生、凌云山在没有还清所欠本金及利息之前，几个公司的所有公章及资料全部由胡浩生、凌云山及曾明香共同负责管理，项目由胡浩生、凌云山一方负责操盘，曾明香派副总对项目全程监督管理，项目运作但凡涉及重大合同、成本控制等由胡浩生、凌云山一方提出具体方案，经曾明香认可；4.胡浩生、凌云山一方还清借款本息后十个工作日内，应将泓益公司和福鑫财公司股权变更回胡浩生、凌云山一方或是其指定的第三方。2016年12月2日，在一份有新健隆公司、胡伦贵、李俐、泓益公司、福鑫财公司签字或盖章确认的《承诺书》上载有如下内容：“……公司实际控股人为胡伦贵、金建明、曾明香，并负责公司日常运营管理及与银行事务协调……同意‘汇金一号’房地产项目销售收入有限归还赣州润杰贸易有限公司在贵行的贷款本息及胡伦贵、金建明的关联贷款……”2017年3月23日，以胡伦贵、金建明为一方，案外人钟岳民、谢勇健为另一方，双方签订一份《合作协议》，《合作协议》就赣县D02-02、D02-09地块项目开发中的部分事项进行了约定。除以上事实，金建明未能提供其他证据证明其本人直接或间接原始取得、受让、持有新健隆公司股份的事实。 江西高院（2019）赣民终272号民事判决认为：2016年4月19日的《委托代签字协议书》《合作协议书》以及2017年3月23日的《合作协议》，虽然可以证明金建明曾因赣县D02-02、D02-09地块项目开发而共同参与对外融资以及协商该项目经营事项的事实，但共同参与对外融资、协商项目经营事项，可能使当事人获得项目合伙人的资格，却不必然使金建明获得新健隆公司股东的身份。此外，尽管2016年12月2日新健隆公司盖章的《承诺书》中有过“公司实际控股人为胡伦贵、金建明、曾明香”的表述，但结合本案查明的其他事实，仍不足以证明金建明原始取得或继受取得任何新健隆公司的股份。因此，金建明依据现有证据要求确认其享有新健隆公司股东身份并持有50％股权的主张缺乏事实和法律依据。 前案诉讼中，金建明请求冻结新健隆公司银行存款4800万元或查封、扣押、冻结新健隆公司同等价值的其他财产，并提供平安财保赣州公司平安诉讼财产保全责任保险作为担保。本院于2018年11月8日作出（2018）赣07执保115号裁定，裁定冻结新健隆公司银行存款4800万元或查封、扣押、冻结新健隆公司同等价值的其他财产，于2018年11月14日作出（2018）赣07执保115号协助执行通知书，要求赣县区房地产管理局协助查封新健隆公司名下房产（具体包括：“汇金壹号”3-A号楼房号2-1602、2-202、3-1502、3-1101、1-2004、3-2202、3-3A01、3-2002、3-2301、3-302、3-2102、3-13A01、2-201、3-1301、1-504、2-602、3-23A01、1-1904、2-2202、3-901、3-3A02、3-2001、3-1602、2-3A02、2-1202、3-23A02、1-1504、3-2501、1-2601、3-2801、2-2802、2-2901、2-203、2-2002、3-1102、3-202、1-2701、1-204、3-17A01、3-2601；“汇金壹号”2#号楼房号2-2101、1-2001、2-2302、2-2002、1-1602、2-2503、2-603、1-2301、2-2004、2-1102、2-1602、1-2201、2-23A03、2-23A02、2-1101、1-701、2-17A04、1-23A02、1-1501、2-901、1-23A01、1-13A03、2-502、1-1302、2-604、1-2104、2-23A01、2-1502、1-1604、1-2604、2-2301、2-2601、2-13A04、1-2204、1-1704、1-1001、1-1101、1-17A03、2-501、2-1603、1-1204、2-1904、1-2002、1-17A04、2-1604）。该裁定和协助执行通知书于2018年11月14日执行。2019年2月25日，被保全人新健隆公司向本院提供“汇金壹号”3#楼中的1-702、1-902、1-1102、1-1302号房屋作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，以替换新健隆公司名下已被查封的“汇金壹号”3-A号楼中1-2004、1-1904号房屋以及“汇金壹号”2#楼2-604号房屋。2019年3月1日，本院作出（2018）赣07执保115-1号民事裁定，裁定查封新健隆公司的“汇金壹号”3#楼中的1-702、1-902、1-1102、1-1302号房屋，同时解除对被保全人新健隆公司名下“汇金壹号”3-A号楼中1-2004、1-1904号房屋以及“汇金壹号”2#楼2-604号房屋的查封，后于2019年3月15日执行。2019年6月19日，本院作出（2018）赣07执保115-2号民事裁定，裁定解除对新健隆公司上述被查封房屋的查封，后于2019年7月8日执行。 本院认为，申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人的申请有错误，而不能仅依据裁判结果来认定责任成立与否。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等审查其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等审查其申请财产保全是否适当。 金建明前案诉讼中有2016年4月19日《委托代签字协议书》《合作协议书》、2017年3月23日《合作协议》、2016年12月2日新健隆公司盖章的《承诺书》及其载明的相关内容为事实依据，其请求原告确认其股东资格、持股份额，向其分配利润，并申请财产保全（已明确要求保全原告银行存款4800万元或同等价值的其他财产，并未要求只能查封原告在售商品房），原告的诉讼请求虽因事实和法律依据不足未获支持，但其诉讼和申请保全的行为有一定事实依据，没有超出法律规定的维权程序、方式和限度，未超出普通公民的认知水平，应认定具有相应合理性、适当性，不存在故意或重大过失。原告应对其主张的损失是否存在，是否合理，是否与金建明的行为存在直接因果关系负证明责任。原告未举证证实其于其在售商品房被查封期间已申请复议，已充分、恰当向法院申请变现，没有其他财产可供置换被查封的在售商品房，举证不能，应当承担不利法律后果。 综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零四条、第一百零五条、第一百一十九条之规定，判决如下： 驳回原告赣州新健隆投资发展有限公司的诉讼请求。 案件受理费51448元，由原告赣州新健隆投资发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费［开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：14×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费交纳时请务必在用途中注明“诉讼费”］，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年三月十六日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉