江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终85号上诉人（原审原告）：张家港市杨舍西城综艺装饰工程部，住所地张家港市杨舍镇长安路176号2楼226室。经营者：吕友才，男，1962年4月6日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：戴益彬，张家港市塘桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏得邦硕能源有限公司，住所地张家港保税区展示中心1028C2室。法定代表人：王仙友，该公司总经理。上诉人张家港市杨舍西城综艺装饰工程部（以下简称西城工程部）因与被上诉人江苏得邦硕能源有限公司（以下简称得邦硕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初10207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西城工程部上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持西城工程部的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由得邦硕公司承担。事实和理由：合同法和建设工程合同示范文本中，对建设工程合同中，因一方违约造成合同解除，违约方应当赔偿守约方损失（包括合理的利润）予以了明确的支持。对建设工程合同履行后可以获得的利益，在司法实践中已有大量判例予以支持。被上诉人得邦硕公司二审未作答辩。原审原告西城工程部向一审法院起诉请求：1.得邦硕公司赔偿西城工程部因违约所造成的损失316750元及利息(自起诉日至实际付清日以316750元为基数的同期中国人民银行贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由得邦硕公司承担。一审法院认定如下事实：2017年10月8日，得邦硕公司（发包方、甲方）与西城工程部（承包方、乙方）签订建筑工程施工合同，约定由西城工程部为得邦硕公司位于张家港九洲国际大厦二期办公大楼九层办公室进行装修，承包范围为建筑面积880㎡装饰、安装，承包方式为包工包料，施工天数为120天，合同价款为120万元。合同第6.2条约定，本合同生效后，甲方分3次按约定支付工程款，即签合同后，付款50%，金额为60万元；工程到油漆工进场，付款30%，金额为36万元；竣工验收合格，付款15%，金额为18万元；余款一年内付款5%，金额为6万元。合同第9条奖励和违约责任，双方约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失。双方在合同中同时还对其他条款进行了约定。2017年10月23日，双方又签订一份建设工程施工合同，约定由西城工程部为得邦硕公司位于张家港九洲国际大厦二期办公大楼九层电梯间进行装修，承包范围为建筑面积28㎡装饰、安装，承包方式为包工包料，施工天数为70天，合同价款为67000元。合同第6.2条约定，本合同生效后，甲方分3次按约定支付工程款，即签合同后，付款50%，金额为33500元；工程到油漆工进场，付款30%，金额为20100元；竣工验收合格后，付款15%，金额为10050元；余款一年内付款5%，金额为3350.4元。合同第9条奖励和违约责任中双方亦约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失。双方在合同中同时还对其他条款进行了约定。上述两份合同签订后，得邦硕公司按照约定于2017年10月24日向西城工程部支付了两工程的首笔工程款合计633500元。2018年7月15日，得邦硕公司（乙方）与张家港九星房地产开发有限公司（甲方）签订解除协议书，约定：一、乙方将购买的张家港九州国际广场2幢B901-B907号签约面积932.66平方米的房屋退还给甲方（乙方退还合同原件、购房发票）；二、甲方在2018年7月18日前将乙方已付的首付款2720000元退还至乙方银行账户；三、甲乙双方履行本协议后再无任何经济纠纷；四、本协议经甲、乙双方签章后生效，甲乙双方各执一份为凭，之前双方签订的房屋买卖合同自本合同的生效而自行失效。因西城工程部拒绝退还预付工程款633500元，得邦硕公司诉至一审法院要求解除双方签订的两份《建设工程合同》，由西城工程部退还预付工程款633500元及利息等。2019年7月3日，一审法院作出（2019）苏0582民初4869号民事判决，判决：一、江苏得邦硕能源有限公司与张家港市杨舍西城综艺装饰工程部于2017年10月8日、2017年10月23日签订的两份建设工程施工合同于2019年4月19日解除；二、张家港市杨舍西城综艺装饰工程部退还江苏得邦硕能源有限公司预付工程款535370元。限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回江苏得邦硕能源有限公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。为证明因案涉两份建设工程施工合同解除而造成的可得利益损失，西城工程部提交了苏建价[2016]154号《江苏省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》及附件《江苏省建设工程费用定额》（2014）营改增后调整内容。得邦硕公司认为该文件无任何国家机关部门盖章，对其真实性不予认可，并认为其不属于部门规章，而是相关部门制定的临时规定；该文件形式上是针对有关企业的征税计算标准，与本案无关；双方并未在装修合同中约定适用该文件，所以该文件不能适用于本案。以上事实，有当事人提交的建设工程施工合同，银行电子回单、解除协议书、函告、民事判决书、通知以及一审庭审笔录等证据证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。西城工程部认为其因案涉建设工程施工合同的解除造成其可得利益损失，对此应提交证据证明其履行合同的预期利润及计算依据，但其提交的苏建价[2016]154号《江苏省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》及附件等证据并不能达到该证明目的。经一审法院释明，西城工程部也明确对案涉工程利润不申请司法鉴定，对此应承担举证不能的法律后果，故西城工程部主张的损失数额无相应证据佐证，一审法院无法支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回张家港市杨舍西城综艺装饰工程部的诉讼请求。案件受理费减半收取3026元，由张家港市杨舍西城综艺装饰工程部负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审查明，得邦硕公司诉西城工程部的装饰装修合同纠纷一案中，得邦硕公司要求西城工程部返还工程预付款633500元及相应利息。一审法院作出的（2019）苏0582民初4869号民事判决认定：得邦硕公司对西城工程部为履行合同而支出的合理损失应予以赔偿。对西城工程部支出的采购红地毯费用600元、水果及饮料费用150元、礼花鞭炮480元、板材定金2万元、轻质砖价款21900元、灯饰定金5000元、合计48130元，予以认定；对西城工程部主张的看风水布局费用38000元及电梯间设计费5000元，不予认定；对西城工程部主张的设计费，认定为5万元。综上，西城工程部为履行合同而支出的合理损失为98130元（48130+50000），得邦硕公司对西城工程部的上述损失应予赔偿。该款西城工程部可从得邦硕公司支付的633500元预付款中扣除，余款535370元（633500-98130）返还得邦硕公司。西城工程部如有其他损失，可另行再向得邦硕公司主张。以上事实，由（2019）苏0582民初4869号民事判决书予以证实。另查明，一审庭审中，西城工程部称，本案中其主张的损失316750元是按照合同总价1267000元，按25%计算利润得出的，因为合同约定是全包，所以利润率要高一点。审判人员询问西城工程部：“是否对案涉工程利润申请司法鉴定”，西城工程部回答：“我方认为目前我方提供的证据可以证明案涉工程利润，至于被告方不认可，那应当由被告方申请”。以上事实，由一审庭审笔录予以证实。二审中，上诉人西城工程部向本院提交书面申请，要求依法对案涉工程利润进行司法鉴定。本院认为，得邦硕公司与西城工程部签订的建设工程施工合同经前案生效判决认定已予解除，西城工程部分为履行合同而支出的合理损失，前案生效判决中亦已作出认定，并在西城工程部应返还得邦硕公司的预付款中予以扣除。本案中，西城工程部主张得邦硕公司赔偿其工程利润损失316750元，对此本院认为，因得邦硕公司未取得案涉房屋的所有权，导致案涉建设工程施工合同事实上不能履行，西城工程部也未进场施工，故西城工程部并未就案涉工程的实际施工投入过人力和物力，其主张工程施工后的利润损失，缺乏充分的事实和法律依据，本院碍难支持。对二审中西城工程部的司法鉴定申请，本院亦不予准许。综上，西城工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6052元，由上诉人张家港市杨舍西城综艺装饰工程部负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年三月五日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。