重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0109民初9928号原告：刘勇，男，汉族，1965年7月23日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王整，重庆太合律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志全，重庆太合律师事务所律师。被告：熊魏，男，汉族，1984年6月4日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：杨华俊，重庆百君律师事务所律师。第三人：邹林宏，男，汉族，1982年1月25日出生，住重庆市垫江县。第三人：董鹏飞，男，汉族，1980年12月23日出生，住重庆市垫江县。第三人：何俊，男，汉族，1982年4月5日出生，住重庆市垫江县。原告刘勇诉被告熊魏，第三人邹林宏、董鹏飞、何俊合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，被告熊魏在提交答辩期内对管辖权提出异议。本院依法组成合议庭于2019年5月30日第一次开庭后，因需等待另一案诉讼结果而中止，恢复审理后于2020年1月15日再次公开开庭进行了审理，后因新冠病毒疫情再次中止审理，于2020年3月9日恢复审理。原告刘勇及其委托诉讼代理人王整、何志全，被告熊魏的委托诉讼代理人杨华俊到庭参加诉讼，第三人邹林宏、何俊到庭参加了第一次庭审，第三人董鹏飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告熊魏原告支付工程款199.2万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年8月16日起至付清本金日止的资金占用损失（2017年8月16日至2018年8月10日期间以219.2万元为本金计算，2018年8月10日起以199.2万元为本金计算）；2、判令被告熊魏向原告支付逾期支付工程款违约金18万元。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告熊魏向原告支付工程款69.99万元及资金占用损失，以69.99万元为本金，从2017年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清本金止；2、判令被告熊魏向原告支付违约金18万元。事实和理由：2017年3月14日，刘勇、邹林宏签订《合伙承包协议书》，约定合伙承包××路段延伸段（×××大桥）工程，刘勇占该合伙项目35%的股份，享有该项目35%的收益、分红、分配权。2017年8月16日，被告熊魏为甲方，原告、第三人邹林宏、董鹏飞、何俊为乙方签署了《××路段延伸段（×××大桥）工程移交协议》，约定甲方在签订本协议之日支付乙方人民币180万元，在签订本协议一月内支付乙方人民币300万元，在签订本协议两月内支付乙方人民币180万元，共计人民币660万元。若甲方未按时支付款项，还应支付乙方人民币50万元的违约金。2017年6月21日，何俊以民间借贷对第三人董鹏飞提起诉讼，经重庆市第三中级人民法院（2018）渝03民终476号民事判决书确认何俊不是案涉项目的合伙人。2018年2月27日，原告刘勇作为甲方与第三人邹林宏、董鹏飞作为乙方签署《××路段延伸段（×××大桥）工程股份退款协议》，约定：经甲乙双方友好协商，本工程总投资退款金额按投资比例划分如下：一、甲方刘勇投资金额248.35万元占总投资金额36%，实收该工程退款金额219.2万元，由甲乙双方委托熊魏转入甲方刘勇指定账户……。根据重庆市第三中级人民法院（2019）渝03民终1554号民事判决书认定，熊魏尚欠款项229.99万元未支付，原告刘勇占36%为，扣除已经判决支付给何俊的160万元，刘勇还应获得69.99万元。熊魏违反合同约定支付款项，还应支付违约金50万元，刘勇占比为36%，应获得违约金18万元。为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所请。被告熊魏辩称：工程移交协议的乙方是刘勇、邹林宏、董鹏飞和何俊，原告刘勇无权单方主张权利，其仅负有向该合同约定的指示付款对象邹林宏支付。原告未举证证明案涉项目已经移交给被告的证据，其不存在违约的事实。即便违约属实，原告主张的违约金18万元也过高。第三人邹林宏述称：两被告应该按合同约定向原告支付相应款项。第三人何俊述称：其是该项目的实际借款人，项目核心管理人员，并在移交协议上签字，刘勇、邹林宏、董鹏飞转委托将剩下工程款支付给刘勇需经其同意才有效。原告起诉的金额部分虚假，请求法院驳回刘勇在本案中不合理的诉讼请求。第三人董鹏飞未作陈述。庭审中，双方当事人进行了举证、质证，结合仲裁庭审笔录和当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2017年3月14日，刘勇、邹林宏签订《合伙承包协议书》，合伙承包××路段延伸段（×××大桥）工程，约定：一、共同经营、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配……四、刘勇出资455万元占该合伙项目35%的股份，邹林宏出资845万元占该合伙项目65%的股份……九、合伙因以下事由之一得终止：1、合伙期届满，2、全体合伙人同意终止合伙关系，3、合伙事业完成或不能完成，4、合伙事业违反法律被撤销，5、法院根据有关当事人请求判决解散……。2017年8月16日，被告熊魏为甲方，原告、第三人邹林宏、董鹏飞、何俊为乙方签署了《××路段延伸段（×××大桥）工程移交协议》，约定：一、甲方于本协议签订的即日起，支付乙方180万元，用于支付乙方在××路段延伸段（×××大桥）工程所欠的材料费、劳务费等工程前期费用，乙方须向甲方提供欠款明细、联系人及联系方式，由甲方核实具体欠款情况后，剩余资金打入乙方指定账户；二、甲方于本协议签订的即日起一月内，在没有因乙方原因造成的阻工及外欠款情况下支付乙方300万元；三、甲方于本协议签订的即日起两月内，在确认没有因乙方原因造成的阻工及外欠款情况下向乙方支付尾款180万元，如在此期间由于乙方的原因导致施工阻碍，甲方有权根据阻工情况扣除相应的费用；四、乙方自主安排工地上的协调工作，于2017年8月18日之前完成该项目工地及项目部的移交工作，乙方应配合甲方完善前期施工现场以及业主单位的交接工作；五、违约条款：如乙方未能在约定时间内完成项目工地的移交工作，则赔偿甲方50万元，如甲方在接收项目工地后不能按时向乙方支付上述款项，则赔偿乙方50万元；六、乙方收款指定账号，开户行：中国银行重庆礼嘉支行，户名：邹林宏，账号：5216……314。2017年8月18日，一个名杜海峰的人签署了××路×××大桥交接单。2018年2月27日，原告刘勇作为甲方与第三人邹林宏、董鹏飞作为乙方签署《××路段延伸段（×××大桥）工程股份退款协议》，约定：经甲乙双方友好协商，本工程总投资退款金额按投资比例划分如下：一、甲方刘勇投资金额248.35万元占总投资金额36%，实收该工程退款金额219.2万元，由甲乙双方委托熊魏转入甲方刘勇指定账户……。2017年6月21日，因董鹏飞于2017年3月8日向何俊借款400万元用于工程项目建设，到期后董鹏飞未按时归还，何俊以民间借贷对第三人董鹏飞提起诉讼。2017年12月5日，重庆市垫江县人民法院作出（2017）渝0231民初2428号民事判决书，认定借款成立，判令董鹏飞偿还借款。董鹏飞不服，提出上诉，认为刘勇与邹林宏签订的《合伙承包协议书》，邹林宏认可系代董鹏飞持股65%，后董鹏飞、何俊、邹林宏、刘勇与熊魏签订了《××路段延伸段（×××大桥）工程移交协议》，双方应该是一个合伙关系。重庆市第三中级人民法院认为，董鹏飞提供的证据不能证明双方存在事实合伙的证据，何俊虽参与了工程管理，但不能得出其行为符合合伙的法律要件，遂作出（2018）渝03民终476号民事判决书，维持了原审判决。因前述判决未能执行到位，何俊遂以邹林宏、熊魏作为被告，董鹏飞、刘勇作为第三人提起诉讼，认为邹林宏代持董鹏飞合伙股份且收到了款项251万元，熊魏在接收工地后尚有251万元款项未支付，董鹏飞怠于主张其到期债权，故请求以其名义代位向邹林宏、熊魏行使到期债权。重庆市垫江县人民法院一审查明，邹林宏系代董鹏飞持股，董鹏飞是实际合伙人，熊魏接收工地应支付的660万元中，扣除前期材料款及工程款后还应支付501万元。2018年2月，邹林宏收到熊魏转账支付251万元。该法院认为第三人董鹏飞怠于向邹林宏、熊魏主张到期债权，何俊可以代位行使到期债权，因邹林宏系代董鹏飞持股，邹林宏收到的款项中系董鹏飞的债权为160.64万元，熊魏未支付的款项中系董鹏飞的债权为160万元，遂作出（2018）渝0231民初3467号民事判决书，判决邹林宏支付何俊160.64万元，熊魏支付何俊160万元。邹林宏和刘勇不服，提出上诉，重庆市第三中级人民法院在二审中另查明，刘勇、邹林宏、何俊、熊魏在本案的庭审中均认可，熊魏在签订《××路段延伸段（×××大桥）工程移交协议》已支付如下款项：（1）移交前该工程的且应由刘勇、邹林宏合伙共同负担的材料费、劳务费、工程前期费用共计1587565元；（2）先后向邹林宏共计支付2512535元；（3）2018年8月10日向刘勇支付20万元，尚欠工程回款229.99万元。该院认为刘勇与邹林宏的合伙已具备清算条件，虽然有2018年2月27日的《退款协议》，但刘勇未合理说明其在该合伙中应收取219.2万元如何计算而来，也未举示该协议系刘勇、邹林宏、董鹏飞对该合伙进行清算的结果及相关清算的依据，同时，该《退款协议》与《移交协议》明显存在矛盾，该《退款协议》未经其他利害关系人熊魏、何俊的同意，故刘勇举示的《退款协议》不能作为该合伙清算的依据。熊魏支付尚欠款项的条件已经成就，故董鹏飞对邹林宏收取的2512535元、熊魏尚欠的款项229.99元、刘勇收取的20万元共计5012435元中的64%即3207958.4元享有到期债权，一审判决邹林宏、熊魏分别向何俊支付160.64万元和160万元共计320.64万元，未超过董鹏飞在该合伙享有的到期债权，遂作出（2019）渝03民终1554号民事判决书，维持了一审判决。本院认为，《××路段延伸段（×××大桥）工程移交协议》实为工程转包协议，违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。但因该协议已经实际履行，且有生效判决书判决熊魏支付转让费用，故转让人可以要求熊魏按照合同约定支付转让款项。关于合伙人的确定，根据审理查明的事实和生效判决的认定，可以确认案涉项目最初实际是刘勇与董鹏飞两人合伙，邹林宏系代董鹏飞持股，何俊系因借款给董鹏飞投入该项目而参与项目管理。关于起诉主体问题，刘勇与董鹏飞系合伙，且都在《移交协议》上签字，一般来说，他们应当属于必要共同诉讼的共同原告参加诉讼，但在本案中，虽然刘勇以个人的名义起诉，因生效判决已经将董鹏飞应当分得的款项判决直接支付给何俊，事实上对刘勇和董鹏飞的合伙进行了分割，故刘勇可以以自己的名义起诉要求熊魏支付属于刘勇应分得的款项，且合伙人董鹏飞作为了第三人参加诉讼，亦并未提出异议。根据生效判决认定，董鹏飞享有5012435元中的64%即3207958.4元的债权，已经判决邹林宏、熊魏分别向何俊支付160.64万元和160万元共计320.64万元，剩余的1558.4元可以认定为包含在邹林宏领取的金额内。熊魏尚欠转让款项229.99万元，扣除生效判决确认直接支付给何俊的160万元后，还余69.99万元转让款没有支付。由于董鹏飞应分得的款项已经全部实现，那么剩余的69.99万元应属于刘勇应分得的份额，刘勇要求熊魏将剩余的款项69.99万元直接支付给刘勇合理，本院予以支持。熊魏支付款项的最后时间是2017年10月16日，故对刘勇要求从2017年10月17日起计付利息的请求予以支持。关于违约金，因转让合同无效，违约金的约定亦无效，故对刘勇要求支付违约金的请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告熊魏于本判决书生效之日起十日内支付原告刘勇转让合同价款69.99万元，并从2017年10月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至付清本金止；二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12599元，财产保全费5000元，共计17599元，由原告刘勇负担2000元，被告熊魏负担15599元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  甘文杰人民陪审员  孙卫红人民陪审员  李林雄二〇二〇年三月十三日法官 助理  刘春莉书 记 员  邓 为