广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终70号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳兴（曾用名欧阳佛森），男，1988年10月25日出生于江西省兴国县，公民身份号码360************812，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地兴国县************，现住恩平市********。因本案于2017年11月17日被台山市公安局处以行政拘留十五日，同年12月2日被刑事拘留，同年12月5日被台山市公安局取保候审，2018年11月20日被广东省台山市人民检察院取保候审，2018年11月24日被广东省台山市人民法院取保候审。2019年11月24日被广东省台山市人民法院决定监视居住。辩护人张益新、**扬，均系广东良匠律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人欧阳兴犯危险驾驶罪一案，于2019年2月24日作出（2018）粤0781刑初596号刑事判决。原审被告人欧阳兴不服，提出上诉。广东省江门市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）粤07刑终135号刑事裁定，将本案裁定发回重审。广东省台山市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2019年12月25日作出（2019）粤0781刑初291号刑事判决。原审被告人欧阳兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问了上诉人欧阳兴，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月9日21时许，被告人欧阳兴饮酒后无驾驶资格驾驶赣B*****号小型汽车行驶至台山市汶村镇东上村25号路段时，车辆失控碰撞路灯灯杆，造成路灯灯杆及车辆损坏的交通事故。当天23时02分，欧阳兴酒精呼气测试的酒精含量是227mg/100ml;23时30分，抽取两试管的血液样本；同月14日经台山市人民医院检验的乙醇结果是219.34mg/dl；同月17日经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定，酒精浓度为242.67mg/100ml。台山市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：欧阳兴承担此事故的全部责任。案发后，欧阳兴已赔偿东上村路灯灯杆修复费5881元。上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）相关书证1.公安机关出具的接处警登记表、抓获经过、受案登记表、立案决定书证实，本案的发生、立案及欧阳兴的归案过程。2.常住人口基本信息、驾驶人信息查询结果单证实，欧阳兴的身份情况，犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；没有取得机动车驾驶资格。3.行驶证、机动车信息查询结果单证实，号牌为赣B*****号小型轿车的相关情况。4.欧阳兴进行酒精呼气检测的照片及测试回执证实，对欧阳兴进行酒精呼气测试，酒精含量为227mg/100ml。该测试结果经办案民警与欧阳兴签名确认。5.《涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表》证实，欧阳兴血液的提取情况，血液样本提取过程及结果经医务人员、办案人员及欧阳兴签名确认。血液样本分别编号为N470023、N469924。6.台山市人民医院检验报告单证实，欧阳兴的血液酒精浓度为219.34mg/dl。7.台山市公安局出具的《行政处罚决定书》、《公安交通管理行政处罚决定书》证实，欧阳兴因本案交通事故中无证驾驶行为被行政处罚的情况。8.道路交通事故损害赔偿协议书证实，欧阳兴与被害方达成赔偿协议，赔偿对方费用共5881元。9.台山市汶村镇中心卫生院出具的情况说明证实，欧阳兴血液的提取过程。10.台山市人民医院检验科出具的情况说明证实，对欧阳兴血液样本进行检测的过程。11.汶村中队出具的情况说明证实，该中队民警对欧阳兴进行呼气酒精测试、抽取血液样本、保存及送检的情况。12.公安机关出具的道路交通事故认定书证实，欧阳兴承担涉案交通事故的全部责任。（二）现场勘查笔录、现场图及照片证实，案发现场位于台山市汶村镇东上村25号路段处，及案发现场的具体情况。（三）鉴定意见广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定委托书及鉴定意见书与公安机关出具的鉴定意见通知书证实，欧阳兴血液样本中检测出酒精浓度为242.67mg/100ml。上述鉴定意见已告知欧阳兴。（四）证人证言1.证人雷某德的证言证实，案发当天21时许，欧阳兴驾驶车辆在台山市********老人之家前50米的位置将村里的路基和路灯撞毁了，欧阳兴叫其过去帮忙处理赔偿事宜，其到达后发现欧阳兴脸色发红，应该是喝酒了，案发时驾驶一辆江西牌的小车。2.证人丘某师的证言证实，案发当天21时许，欧阳兴打电话称驾驶的车辆爆胎了，叫其到台山市******帮忙。其达到现场时发现欧阳兴的小汽车撞倒了东上村的一支电灯杆，闻到欧阳兴身上有很大的酒气。欧阳兴应该是酒后开车，所以叫其帮忙冒充一下开车的司机，其没有答应。3.证人陈某逵的证言证实，案发当天21时许，一辆号牌为赣B*****的小轿车撞坏了其村的灯杆，事后上述车辆的驾驶者赔偿了路灯损坏维修费用共5881元。（五）被告人的供述被告人欧阳兴的供述证实，其对涉案的犯罪事实供认不讳。事故发生后，其赔偿了汶村东上村路灯灯杆维修费5881元。原审判决认为，被告人欧阳兴违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人欧阳兴无驾驶资格驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任；血液酒精含量达到200mg/100ml以上，均应从重处罚。鉴于被告人欧阳兴犯罪后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人欧阳兴已赔偿东上村路灯灯杆修复费5881元，可以酌情从轻处罚。被告人欧阳兴因本案被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币1500元，应折抵相应的刑罚和罚金；被刑事拘留四日，应折抵相应的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，作出如下判决：被告人欧阳兴犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元。上诉人欧阳兴上诉称，对原审判决认定的罪名、其酒后驾驶机动车的事实无异议，但酒精含量没有那么高，对其量刑过重。涉案鉴定意见所使用的检材，即抽取的上诉人的血液是八天后才送到鉴定机构，期间还曾在医院开封检验，其无法确认检材是否受到污染，也无法确定检材就是抽取其的血液样本。故上诉要求改判。上诉人欧阳兴的辩护人辩护提出：（一）原审判决所依据的鉴定意见依法不能作为定案依据。1.现有证据无法证实医务人员或者办案民警已对欧阳兴抽取的血样进行密封保存，取样程序违法；同时无法证明医务人员是用抗凝血管装取欧阳兴的血液，血液样本存在污染的可能。2.办案人员对欧阳兴的血样没有立即送检，无法证实鉴定意见依据的检材与欧阳兴的血液样本具有同一性。根据在案证据，欧阳兴的血液样本在送交鉴定机构鉴定前，已在台山市人民医院进行了化验，抽取欧阳兴的血液本来就只有6毫升，经台山市人民医院进行检验后送到鉴定机构检验还是6毫升，存在不合理之处，无法排除检材受到污染的可能性。台山市人民医院检验科作出的情况说明，仅加盖该科的印章，无具体检验人的签名确认。该情况说明对检验过程、数量等作了一系列的陈述，相当于言辞类证据，却不符合言辞类证据的表现形式，在无其他证据，比如照片、视频等证据的补强下，其不必然具备真实性。现有证据无法证实欧阳兴的血液样本已经尽到了妥善保管义务，本案中从抽取血样至台山市人民医院进行血液检验，再进行委托鉴定期间，长达8天的时间里该血液样本是否进行密封保管？何人进行保管等？原审判决均未予以查明，或者对其作出合理性的说明。3.侦查机关作出的《情况说明》与本案其他证据材料相互矛盾。4.办案人员未对欧阳兴的血样提取过程进行全程录像，无法保证其收集证据的过程合法有效。根据在案材料，无法证明办案人员已对欧阳兴的血样提取过程进行了拍照、录像等方式进行固定证据。欧阳兴的血液样本没有立即送检，而是时隔8天之后，鉴定机构方才受理办案单位的鉴定委托，已经违反了3日内送检的规定，不能证实该关键证据收集的合法、有效性。综上，本案的鉴定意见，送检程序违法，送检材料及样本来源不明，依法不能作为定案的依据。（二）原审判决作为定案依据的《情况说明》共有四份，但均未有其他证据进行补强。《情况说明》类材料在未有其他证据材料进行补强的情况下，依法不能单独作为证据使用。综上，本案的定案依据及鉴定意见，送检程序违法，送检材料及样本来源不明，据以认定上诉人构成危险驾驶罪的相关证据无法形成一个完整的证据链条。因此，只有上诉人的供述及其他证人证言，只能证明上诉人是酒后驾驶机动车辆，不能认定其酒精浓度已经达到了醉酒驾驶的程度。卷宗内的《情况说明》有背离案件事实的怀疑，并且无法排除合理怀疑。建议二审合议庭本着证据裁判原则，依法改判上诉人欧阳兴无罪。另欧阳兴的辩护人张益新请求二审开庭审理本案，并申请通知相关侦查人员出庭作证。原审判决认定上诉人欧阳兴犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。对上诉人欧阳兴及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）案件发生后，办案人员发现欧阳兴有酒后驾车嫌疑，随即对欧阳兴进行呼气式酒精测试，测试结果显示酒精含量为227mg/100ml,即为醉酒状态，测试过程、结果均有照片加以证实，且测试结果也有欧阳兴的签名确认；后办案人员将欧阳兴带至汶村医院，在汶村医院由医务人员抽取两试管血液样本，样本编号分别为N470023、N469924，血液样本提取过程及结果均经医务人员、办案人员及欧阳兴的签名确认；之后，台山市人民医院对编号为N470023的血液样本进行了检验，经检验欧阳兴血液（编号N470023）乙醇（ALC）含量为219.34mg/dl;再之后，广东天地方正法医临床司法鉴定所对欧阳兴编号为N470023、N469924的血液样本进行了鉴定，检测出欧阳兴血液样本酒精浓度为242.67mg/100ml；证人雷某德的证言证实，其到达案发现场后，发现欧阳兴脸色发红，应该是喝了酒；证人丘某师的证言证实，案发当时其闻到欧阳兴身上有很大的酒气，应该是酒后开车，欧阳兴让其帮忙冒充开车的司机，但其没有答应；上诉人欧阳兴稳定供述其酒后驾车造成的交通事故的事实。分析上述事实和证据，酒精呼气检测照片及回执显示，测试结果酒精含量为227mg/100ml,属于醉酒驾驶；汶村医院提取欧阳兴的血液样本有编号、有医务人员、办案人员、欧阳兴的签名确认，可以认定该血液样本来自于欧阳兴；台山市人民医院对上述相应编号的血液样本进行检验，认定欧阳兴血液酒精含量为219.34mg/dl；广东天地方正法医临床司法鉴定所对上述相应编号的血液样本进行鉴定，鉴定结果为从欧阳兴血液样本中检测出酒精浓度为242.67mg/100ml；相关证人证言证实，案发时欧阳兴应该是喝了酒。上述证据可以证实，案发时欧阳兴系酒后驾车，血液样本采取于欧阳兴，且呼气式酒精测试、台山市人民医院检验报告单、广东天地方正法医临床司法鉴定所的鉴定意见均证实，欧阳兴血液样本的酒精含量均达到了醉酒驾驶的标准，能够相互印证，具有一致性，且欧阳兴在侦查机关的多次讯问中均表示对鉴定结果予以认可。因此，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定欧阳兴醉酒驾驶的事实，其行为符合危险驾驶罪的构成要件，原审判决认定其构成危险驾驶罪并无不当。（二）本案中，办案机关在相关证据的收集、固定、保存、送检的程序上虽存在一定的瑕疵，但办案机关出具的情况说明及侦查人员的自述材料已对相关情况作出了合理的解释和说明，能够排除合理的怀疑，不影响对欧阳兴的定罪。但欧阳兴在本案中的无证驾驶行为已被行政处罚，不应再作为加重情节重复评价；且其已赔偿了被害方的经济损失，可对其从轻处罚。（三）二审期间，上诉人欧阳兴的辩护人申请二审开庭审理本案，并申请通知相关侦查人员出庭作证，经查，本案经历了两次一、二审程序，办案机关及办案人员均对相关情况做出了合理的解释和说明，能够排除合理的怀疑；且上诉人欧阳兴及其辩护人均没有新证据提交，相应的证据均已固定，不需要重新开庭审理及通知相关人员出庭作证。（四）对于欧阳兴及其辩护人的其他上诉、辩护意见，原审判决已经进行了详细、合理的阐述和分析，本院予以确认。本院认为，上诉人欧阳兴违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人欧阳兴无驾驶资格驾驶机动车，造成交通事故，且负事故的全部责任，从重处罚。欧阳兴犯罪后能如实供述自己的罪行，已赔偿被害方的经济损失，可从轻处罚。上诉人欧阳兴因本案被处以的行政处罚，及被刑事拘留的期限，应折抵相应的刑期和罚金。原审判决认定事实清楚，定罪准确，法律适用正确，审判程序合法，但量刑偏重，应予纠正。对上诉人欧阳兴及其辩护人的上诉、辩护的合理意见予以采纳，对剩余部分意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2019）粤0781刑初291号刑事判决中对上诉人欧阳兴定罪的内容；二、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781刑初291号刑事判决中对上诉人欧阳兴量刑的内容；三、上诉人欧阳兴犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期的具体起止日期由广东省台山市人民法院另行裁定。上诉人欧阳兴因本案被处以的行政罚款人民币1500元，应折抵相应罚金，剩余罚金人民币3500元，应自本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。）本判决为终审判决。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年三月十七日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百三十一条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行使的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。