云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终6号上诉人（原审原告）：张建，男，1960年12月26日生，汉族，四川省泸州市人，初中文化，建筑工人，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：楚雄市房地产综合开发经营有限公司，住所地：楚雄市环城西路338号附1号，统一社会信用代码：915323012174428468。法定代表人：周立荣，职务：董事长。委托诉讼代理人：潘学娅，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南大硕建设工程有限公司，住所地：昆明市高新海源北路海源高新天地1幢11层2号，统一社会信用代码：915301000698173500。法定代表人：易治成，职务：总经理。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张建因与被上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司、云南大硕建设工程有限公司合同纠纷一案，原审原告张建不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3383号民事判决，提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张建的委托诉讼代理人肖林，被上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司的委托诉讼代理人潘学娅，被上诉人云南大硕建设工程有限公司的委托诉讼代理人陶乃增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建提出上诉请求：1.查明事实后撤销一审判决，准允上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费等由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院采信《委托代理合同》，但在认定事实时又作出不符合《委托代理合同》约定的事实认定。该委托代理合同签订于2017年10月10日，所针对的诉讼系(2017）云23财保6号民事裁定书之诉讼案，该《委托代理合同》第七条一款2项约定：“风险代理：按生效文书确定的具体金额之和（含本金、违约金、利息、双倍罚息等）为计算基数，按8%计算乙方风险代理费。”但在第十三条特别约定2、3款中，又约定：“…2.本案中涉及诉前保全，如诉前保全实施后，所诉问题得到解决的，乙方律师费按和解协议确定的具体金额（含本金、违约金、利息、罚息、损失等）按前述约定标准计算。诉讼中若达成和解协议的同样按本条约定处理。3.履行和解协议过程中，如相对方存在过错，重新起动诉讼的，不再计收律师代理费。”依据前述约定，首先是上诉人与被上诉人形成争议的事实为被上诉人未按《解除合同协议》的约定支付款项。其次是上诉人拟申请诉前财产保全，诉前保全后所诉问题如得到解决的，按和解协议确定的具体金额来计算风险代理费。再次，双方约定如履行和解协议过程中相对方存在过错，重新启动诉讼的，不再计收律师代理费。依据以上约定可以看出，《委托代理合同》所依据的生效法律文书并不是要以（2019）云2301民初239号民事案件作为其计算依据。一审法院认定需要等待（2019）云2301民初239号民事案件生效作为其计算依据系认定事实错误。二、实际收款仅作为支付风险代理费进度的依据，并不作为损失的计算依据，更不能作为被上诉人抗辩的理由对于本案上诉人与被上诉人约定的律师费用由谁承担的问题，在《解除合同协议》上已经有了明确的约定，依据该约定，发生违约诉讼后，违约方既要承担相对方的律师损失费。委托代理合同约定实际收款后支付律师费系对律师风险代理进度付款的支付点，并不是实际支付才能作为被上诉人承担此损失的依据。因此，一审认定以未实际支付作为损失承担的依据与事实完全不符。其次，上诉人委托其妻子代为履行到律师事务所指定的收款账户并无任何不当，上诉人委托谁来支付，以及律师事务所指定谁来代收均不能作为被上诉人不承担损失的理由。综上所述，敬请查明本案事实后，重新判决准允前述请求为盼。被上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司辩称，上诉人与四川英鼎律师事务所所签订的风险代理合同，与本案无直接关联，且上诉人所提交的证据不能证实其已按合同约定支付相关了代理费用的事实。原判认定事实清楚，判处适当，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人云南大硕建设工程有限公司辩称，本案的法律关系委托合同不是基于上诉人与被上诉人之间所产生的，而是上诉人以其律师事务所所产生的合同，委托合同中没有明确相关的收费基数和收费比例，且被上诉人并非合同约定的相对人，故请求二审驳回上诉，维持原判。张建向一审法院起诉：1.判令被告楚雄市房地产公司支付原告为主张权利所承担的约定律师费损失1166783.35元；2.判令大硕建设公司对被告楚雄市房地产公司应支付的款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，被告楚雄市房地产公司（甲方）与案外人云南能投建设公司（乙方）、泸州第七建设公司（丙方）签订《解除合同协议》，约定：鉴于……八、乙、丙方确认本工程实际施工人和出资修建人为张建（身份证号：……），既乙、丙方解除合同后应当享有的权利，归张建享有……11、如因甲方逾期付款或违约导致诉讼的，由此产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费以及诉讼过程中所产生的差旅费、误工费等均由甲方承担。2017年10月25日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2017）云23财保6号民事裁定书，裁定冻结被告楚雄市房地产公司在楚雄市农村信用社的银行账户。2017年10月31日，原告张建（甲方）、被告楚雄市房地产公司（乙方）、被告大硕建设公司（丙方）共同签订《和解协议书》，约定：“鉴于：一、2017年8月8日，甲方与云南能投建设公司、泸州第七建设公司签订《解除合同协议书》，协议约定甲方所欠保证金及工程款等13886333.86元。协议约定2017年8月1日前付清该款，如逾期按月息两分计算利息，直到付清之日止。二、签署协议第5条确定前述款项由甲方负责收取并享有……1、丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止”。张建与四川英鼎律师事务所签订《委托代理合同》，约定：张建（甲方）因与楚雄市房地产公司诉讼纠纷一案，委托四川英鼎律师事务所（乙方）律师担任代理人，甲方按照风险代理向乙方支付律师费，按生效文书确定的具体金额之和（含本金、违约金、利息、双倍罚息等）为计算基础，按8%计算乙方风险代理费后，四川英鼎律师事务所肖林律师代理张建出庭应诉，为原告提供律师服务。2018年1月31日至2019年9月2日，原告张建妻子周正连向肖林转款共计610454.70元。2019年7月5日，经原告张建起诉，楚雄市人民法院作出（2019）云2301民初239号民事判决书，判决：“一、由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建欠款4762333.86元（款交法院）；二、由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建逾期付款占用资金损失698458元，自2019年1月1日起继续按年利率6.18%支付占用资金损失至欠款付清之日止（款交法院）；三、被告云南大硕建设工程有限公司对被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司应支付的上述欠款本金及占用资金损失承担连带清偿责任，被告云南大硕建设工程有限公司可在其实际履行保证责任范围内向被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司行使追偿权”。被告楚雄市房地产公司、大硕建设公司收到判决后对该判决提出上诉，目前该案尚在楚雄彝族自治州中级人民法院审理中。一审法院认为，根据原告张建与四川英鼎律师事务所签订的《委托代理合同》，原告张建要求被告楚雄市房地产公司、被告大硕建设公司承担其为主张权利而支付律师费用的前提是依据生效法律文书计算且该笔费用已经实际支付。本案中，（2019）云2301民初239号案经上诉，尚在楚雄彝族自治州中级人民法院审理中，尚未生效。律师费用是否已经实际支付，应由原告张建承担举证责任。但原告张建提交的转款凭证仅能证明其向肖林转款，并不能证明其已向四川英鼎律师事务所支付律师费，且肖林并非《委托代理合同》的合同相对人，故原告张建应就自己的举证不能承担不利的法律后果。对原告张建的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告张建的诉讼请求。案件受理费7651元（已减半收取），由原告张建负担（已交）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。但上诉人认为一审法院遗漏以下事实，1.委托代理合同签订时间为2017年10月10日前，即上诉人向法院进行诉前保全之前。2.签订和解协议后因被上诉人没有按照协议履行义务，上诉人才申请诉前财产保全，之后基于和解，上诉人申请撤诉，法院解除了财产保全，因此应当按照和解协议的标的计算委托代理费。4.（2019）云2301民初239号案件现已经生效，被上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司、云南大硕建设工程有限公司对认定的事实均无异议。对于上诉人提出的遗漏的事实，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的事实和证据，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人张建主张由二被上诉人支付其1166783.35元律师代理费是否应当支持？本院认为，当事人对于自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不力的后果。本案中，上诉人张建作为相关合伙协议的权利继受人，因与被上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司、云南大硕建设工程有限公司之间存在工程欠款事宜通过诉前保全、案外和解等方式均未得以有效解决，最终采用诉讼的方式才得以确认了自己的债权。上诉人张建在保护自己合法权益过程中，与四川英鼎律师事务所签订了《委托代理合同》，约定采用风险代理方式支付涉案合同进行诉讼的律师代理费，但上诉人张建针对其是否确已支付四川英鼎律师事务所相关律师代理费，未提交有效证据予以证实，故原判不予支持其诉讼主张符合法律。综上所述，张建的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15301元，由上诉人张建负担（已交）。本裁定为终审裁定。审 判 长 王中强审 判 员 黄晓春审 判 员 张燕芳二〇二〇年三月二十六日法官助理 高丽华书 记 员 杨 蕊