广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终4号原公诉机关广东省化州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾魏，男，1989年12月12日出生于湖北省石首市，公民身份号码：421************019,汉族，高中文化，无业，住所地湖北省石首市************。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月19日被抓获羁押，同年5月23日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人曾魏犯开设赌场罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤0982刑初564号刑事判决。宣判后，原审被告人曾魏不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审查案件证据材料，讯问上诉人曾魏，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月初，谢基信、陈玉贵、郭小海、金琴、李江、吴荣献（以上六人均另案处理）在深圳市见面后，合伙密谋建立一个类似台湾的“淘金网”足球赌博网站在互联网上开设赌场牟取非法利益，于是六人便策划在互联网上建立“IFA”反波胆足球赌博网站。2017年8月初，郭小海找到胡君（另案处理）帮忙建立赌博网站，谢基信、陈玉贵、郭小海、金琴、李江、吴荣献六人各出资人民币8600元，合计人民币51600元给胡君，由胡君提供技术、注册服务器等建立“IFA”反波胆足球赌博网站。该网站建立后，被告人曾魏也加入了该团伙进行非法谋利，八人约定占有的股份为：谢基信15%、陈玉贵15%、郭小海15%、金琴15%、李江15%、吴荣献15%、曾魏5%、胡君5%。该网站由陈玉贵、郭小海、金琴和被告人曾魏负责网站的市场推广，主要是负责推广“IFA”吸引人员到网站注册，制订各级代理升级规则和佣金比例；由胡君负责网站的软件开发、技术支持和网站维护；由谢基信和李江、吴荣献负责网站的后台管理。“IFA”反波胆足球赌博网站提供世界各国足球联赛的比赛场次给参赌人员进行投注赌博，共分为一星代理、二星代理、三星代理、四星代理、五星代理、黄金代理、铂金代理、钻石代理，每级代理有相应的佣金比例，即收取会员投注赌博赢钱的金额比例。该网站从2017年10月5日正式运营至2018年3月中旬期间，参赌人员是通过充值人民币进行投注赌博，后从2018年3月中旬至网站关闭前，参赌人员是通过充值虚拟货币的形式进行投注赌博。经盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所对胡君备份在阿里云服务器http：//www.xxx.com中的7个备份文件的数据进行司法鉴定，作出了盘石司鉴[2018]计鉴字第263号《计算机司法鉴定意见书》，经检验数据库中会员数共计334655人，其中普通会员327279人，一星代理4022人，二星代理1525人，三星代理863人，四星代理532人，五星代理204人，黄金代理108人，铂金代理65人，钻石代理57人。平台成员余额总数共计806275911.237096元，分享佣金总数共计197893064.590192元，总代理佣金总数共计191590372.203798元。上述事实的证据有书证、物证，被告人供述和辩解，证人证言、鉴定意见、辨认笔录、电子数据、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片及审讯视频等。原判认为，被告人曾魏无视国家法律，以营利为目的，合伙在计算机网络上建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。被告人曾魏在归案后如实供述自己的犯罪事实，并能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人曾魏犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以确认。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，作出如下判决：被告人曾魏犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。上诉人曾魏的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.曾魏没有参与赌场开设的组织和策划，没有出资组建赌博网站，只是在赌场开设后经人介绍才入股，股份为5%，入股后没有从事任何工作，对赌场的开设与经营所起作用较小，为次要和辅助作用，应为从犯。2.本案不属于网络赌博犯罪，现有法律及司法解释未对开设赌场罪情节严重的情形作出明确的规定和解释，认定曾魏犯罪情节严重没有法律依据。3.曾魏如实供述，自愿认罪，悔罪态度良好，没有前科，应酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以认定。另查明，上诉人在二审审理阶段，主动交纳罚金人民币十万元，该款已上缴国库。上述事实，有以下证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、计算机司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、搜查笔录、银行流水、平台后台电子数据说明、后台数据、平台信息截图、微信截图、证人吴雪影、严朝榴、陈建国、孔德朝、张小莲、伍明球、张志林、肖伟强、尹文慧、岑锐、王挺、谭显棠、欧波、李海玲、吴煌华、何嘉怡、黄心茹、陈凤翥、黄维快、黄海琪的证言、涉案人员谢基信、陈玉贵、郭小海、胡君、蔡进、陈思宁、姚文、陈振莲、郭芸、阮晓健、李江、吴荣献、阳云、吴超超、吴光学、赵孟涛、阮战发、王伟韬、孙艳峰、吴健珍、谢绍敬的供述、辨认笔录、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片及审讯视频、上诉人曾魏缴纳罚金人民币十万元银行票据一张等。本院认为，上诉人曾魏无视国家法律，以营利为目的，合伙在计算机网络上建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。上诉人曾魏在归案后如实供述自己的犯罪事实，并能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人在二审审理期间，积极悔罪，主动上缴罚金人民币十万元，依法可从轻处罚。对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1.关于上诉人曾魏的作用地位问题。上诉人虽然没有参与赌场开设的组织和策划，后期加入成为股东之一，所占股份小5%，但其对该网站的经营均享有权利义务，也是网站的主要成员之一，应认定为主犯，鉴于其作用地位较其他股东小，量刑上应酌情从轻处罚。2.本案上诉人参加开设的赌博网站接受的投注数额巨大，抽头渔利累计数额巨大，招引参赌人员众多，其情节已达到法律规定的情节严重的情形，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。上诉人及辩护律师的辩解意见没有理据，不予支持。3.关于辩解上诉人曾魏如实供述，自愿认罪，悔罪态度良好，没有前科的意见属实，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予支持。鉴于上诉人曾魏在案中的作用地位及其在二审阶段积极悔罪，主动上缴罚金十万元人民币，依法可对其从轻处罚。根据上诉人的犯罪情节、性质、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省化州市人民法院（2019）粤0982刑初564号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）曾魏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月19日起至2023年7月18日止；罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 莫少芬审 判 员 林景朴审 判 员 张 虹二〇二〇年三月三日法官助理 李锦杰书 记 员 孙 莉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。