江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1546号 上诉人（原审被告）：黄顺利，男，1972年1月6日出生，汉族，江西四建成都分公司负责人，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：张志宇、马星，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：徐恰皮，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶繁，系该公司员工。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 原审被告：陈树林，男，1964年1月27日出生，汉族，工程承包商，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：郭刚、纪师俊，四川方策律师事务所律师。 上诉人黄顺利因与被上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）、原审被告陈树林企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄顺利上诉请求：1、撤销（2018）赣0104民初2012号民事判决书；2、将该案依法发回重审或依法改判驳回原审原告针对上诉人在一审中的全部请求。事实和理由：1、一审法院审理程序上严重违反法律程序，依法应予发回重审。2019年春节期间，上诉人浏览有关诉讼裁判文书网、赫然发现南昌市青云谱区人民法院于2018年12月4日作出的（2018）赣0104民初2012号民事判决已登载在网上。但该案审理过程中从未有任何司法文书或传票送达过上诉人、判决后亦未依法送达上诉人，导致上诉人无法正常行使抗辩权，提出管辖异议权以及其他民事权利，依法应予发回重审。2、一审法院错误确定了本案案由，进而错误认定了本案的法律关系并导致了误判。一审法院对本案确定的案由为企业承包经营合同纠纷，显然不当。纵观本案，本案涉案协议全部涉及建筑工程，其核心主要是陈树林是借用、挂靠江西四建名义承揽成都彩星化工有限公司的工程，导致的相关纠纷，因此本案的案由应该是建设工程施工承包合同纠纷，而不是企业承包经营纠纷。且由于陈树林、黄顺利均无相关资质，因此有关建设工程承包协议、合作协议应为无效协议，由此导致的损失应由过错方承担。而黄顺利在本案中并无过错，因此不应当承担法律责任。而一审法院判决的基础上是确定上述系列协议为有效协议，显然混淆了基本的法律关系，实为误判。3、一审法院违反管辖的规定，程序严重违法。如前所述，本案的案由应为建设工程施工承包合同纠纷。根据民诉法司法解释第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定，自2015年2月4日以后的建设工程施工合同纠纷案件，应当由不动产所在地人民法院进行专属管辖，故本案应当向工程所在地的人民法院起诉。4、一审认定的的事实和理由均属错误。具体如下：一审判决认定“原告江西四建与被告黄顺利签订2份《联合经营协议》和2份《省外分公司承包经营协议》约定：江西四建同意黄顺利在四川成立并承包经营江西四建成都分公司、江西四建成都分公司为江西四建下属独立核算、自负盈亏的经济实体，黄顺利代表江西四建在成都地区范围内承揽工程业务，经营承包范围为四川省成都市，承包期限自2011年7月1日至2015年6月30日、承包期间由黄顺利对所承包地区实行全额风险承包经营、黄顺利单独核算、自担风险、自负盈亏。黄顺利在承包经营工程过程中发生的一切债权、债务及经济纠纷概由黄顺利负责。如因黄顺利原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额、按月利率1%计收利息；如因黄顺利原因造成公司资金被冻结并划走、公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息。”该部分认定与事实不符。一审法院认定，“2011年7月31日，原告江西四建与成都彩星化工有限公司签订《建设工程施工合同》，由江西四建承建彩星羊安工厂13栋钢结构厂房土建及钢结构工程；2012年3月25日，原告江西四建与成都彩星化工有限公司签订《彩星综合楼、宿舍楼建筑工程承包协议书》，由江西四建承建成都彩星化工有限公司蓝图中的综合楼3343平方米，宿舍楼3072.3平方米，合共6415.3平方米工程。……如因陈树林原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息”，该部分明确确定、应由陈树林承担相关法律责任，且有江西四建盖章，显然该工程应由陈树林直接向江西四建承担法律责任。黄顺利不应当承担法律责任。就上述工程所涉及的事实部分，没有任何关于江西四建成都分公司的叙述。一审判决混淆了黄顺利、江西四建成都分公司、江西四建总公司、陈树林、成都彩星化工有限公司之间的法律关系和主体责任。综上，一审判决程序严重违法，认定事实不清，混淆了主要法律关系，适用法律不当，请求二审法院在查明事实基础上依法支持上诉人的上诉请求。 江西四建答辩称，1、一审程序合法。首先，本案的基础法律关系是答辩人与被答辩人之间签订的《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》，被答辩人在承包成都分公司期间，因未正确履行承包合同约定，给答辩人造成经济损失，答辩人依据承包协议向被答辩人主张赔偿而成诉的，答辩人主张的债权明确，与建设工程无关，本案案由确定为企业承包经营合同纠纷是准确的。其次，一审法院严格按照法律规定进行了送达，在邮寄送达被答辩人拒收后进行了公告送达。2、一审判决认定事实清楚。《承包经营协议》明确约定了“因承包人原因导致发包人资金被冻结，依据被冻结资金总额的月1%计收利息；被划扣的，按月利率1.5%计算利息。”答辩人在一审中只主张了自款项被扣划后的同期贷款利息损失，一审判决也只是支持了同期贷款利息。与成都彩星化工有限公司签订《建设工程施工合同》是被答辩人在承包成都分公司期间以答辩人名义签订的，并以答辩人名义将该工程转包给了原审被告陈树林，被答辩人是分公司承包人，陈树林是具体项目承包人，黄顺利与陈树林的承包与转包关系，共同导致了本案的经济损失，该损失应由黄顺利与陈树林共同承担。3、一审法院未混淆黄顺利与江西四建成都分公司的关系，是黄顺利妄图逃避自己作为承包人应当承担的承包合同责任。 陈树林述称，一审判决确实应该撤销，109万已经扣除，在邛崃市法院判决书能体现，不能出现两个矛盾的判决。 江西四建向一审法院提出诉讼请求：1、黄顺利、陈树林赔偿因其履行承包不当给江西四建造成的经济损失1099534元及利息损失82694.12元（按同期贷款利率计算至实际清偿之日止），暂计1182228.12元；2、本案诉讼费、保全费、差旅费由黄顺利、陈树林承担。 一审法院认定事实如下：江西四建与黄顺利签订2份《联合经营协议》和2份《省外分公司承包经营协议》，约定：江西四建同意黄顺利在四川成立并承包经营江西四建成都分公司，江西四建成都分公司为江西四建下属独立核算、自负盈亏的经济实体，黄顺利代表江西四建在成都地区范围内承揽工程业务，经营承包范围为四川省成都市，承包期限自2011年7月1日至2015年6月30日，承包期间由黄顺利对所承包地区实行全额风险承包经营、黄顺利单独核算、自担风险、自负盈亏。黄顺利在承包经营工程过程中发生的一切债权、债务及经济纠纷概由黄顺利负责。如因黄顺利原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%计收利息；如因黄顺利原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息。2011年7月31日，江西四建与成都彩星化工有限公司签订《建设工程施工合同》，由江西四建承建彩星羊安工厂13栋钢结构厂房土建及钢结构工程。之后，江西四建与陈树林签订《施工现场组织管理承包责任书》，约定：江西四建将彩星羊安工厂13栋钢结构厂房土建及钢结构工程发包给陈树林，由陈树林施工。陈树林对该工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏的承包方式，因该工程与各业务单位或个人发生经济关系而形成的债权债务全部由陈树林承担。如因陈树林原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息。2012年3月25日，江西四建与成都彩星化工有限公司签订《彩星综合楼、宿舍楼建筑工程承包协议书》，由江西四建承建成都彩星化工有限公司蓝图中的综合楼3343平米，宿舍楼3072.3平米，合共6415.3平米工程。之后，江西四建与陈树林签订了《施工现场组织管理承包责任书》，约定：江西四建将彩星羊安工厂综合楼、宿舍楼工程发包给陈树林，由陈树林施工。陈树林对该工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏的承包方式，因该工程与各业务单位或个人发生经济关系而形成的债权债务全部由陈树林承担。如因陈树林原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息。2015年，案外人杜开成、王双全分别作为原告起诉了江西四建、成都彩星化工有限公司、陈树林要求给付工程款，经四川省邛崃市人民法院和四川省成都市中级人民法院一、二审判决，确认江西四建分别向杜开成、王双全支付工程款606936元、442000元。2016年9月3日，四川省邛崃市人民法院向江西四建送达执行通知书，2016年10月14日，江西四建向四川省邛崃市人民法院支付执行款1099534元。一审法院认为：江西四建与黄顺利、陈树林签订的《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》、《施工现场组织管理承包责任书》均系各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有约束力。根据《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》约定，黄顺利对所承包地区实行全额风险承包经营、黄顺利单独核算、自担风险、自负盈亏，在承包经营工程过程中发生的一切债权、债务及经济纠纷概由黄顺利负责。根据《施工现场组织管理承包责任书》约定，由陈树林对涉案工程实行包工包料，独立核算、自负盈亏的承包方式，因该工程与各业务单位或个人发生经济关系而形成的债权债务由陈树林负责。经法院生效判决确认江西四建应分别向杜开成、王双全支付工程款606936元、442000元，江西四建为此向四川省邱峡市人民法院支付执行款1099534元。现江西四建诉请由黄顺利、陈树林赔偿上述损失款项，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持，涉案经营协议和承包责任书中约定，如因黄顺利、陈树林原因造成江西四建资金被冻结并划走，江西四建将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%计收利息。现江西四建仅主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息损失，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：黄顺利、陈树林应于本判决书生效后七日内赔偿江西建工第四建筑有限责任公司人民币1099534元及利息（利息计算方法：以1099534元为基数，自2016年10月14日起至本判决规定的款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）。本案受理费15440元。由黄顺利、陈树林承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉工程是否是黄顺利以江西四建名义转包给陈树林。江西四建提交了黄顺利将其以江西四建名义与陈树林签订的《施工现场组织管理承包责任书》原件和陈树林的身份证复印件以及陈树林与杜开成、王双全签订的《股份合作协议》、《股东成员资金到位签证》、《股东补充协议》原件交付给江西四建的凭证，黄顺利向江西四建提出成都彩星化工有限公司彩星羊安钢结构厂房及土建资金计划表。黄顺利质证称，对计划表合法性没有异议，对真实性有异议，对领导签字这块是四建公司要求其签字，并不是请款人是黄顺利，关联性也有异议。其他合同是黄顺利转交给四建公司。黄顺利对工程事项不清楚。本院认为，上述《施工现场组织管理承包责任书》、陈树林的身份证复印件、陈树林与杜开成、王双全签订的《股份合作协议》、《股东成员资金到位签证》、《股东补充协议》均由黄顺利转交给四建公司以及黄顺利以成都分公司领导的身份签署了《江西建工第四建筑有限责任公司资金计划表》，均予以确认。关于本案诉争款项是否已经另案中扣除抵消。2020年2月27日，四川省邛崃市人民法院作出（2019）川0183民初1725号民事判决，该判决反应陈树林在主张工程款时确已扣除本案诉争款项1099534元及其利息，但同时认定四建公司多支付了陈树林112.5万元，因此不能认定已抵扣，故不予确认。关于黄顺利的身份。黄顺利提交了一份2010年3月3日四建公司的任命书，用以证明黄顺利并非四建成都分公司负责人。本院认为黄顺利代表江西四建在成都地区范围内承揽工程业务，承包期限在2011年7月1日以后，该任命书并不能否认这一事实，因此不予确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、本案一审是否违反法定程序；2、本案案由应当是企业承包经营纠纷还是建设工程施工承包合同纠纷；3、本案是否违反专属管辖规定；4、本案诉争款项是否已在另案中扣除；5、黄顺利是否应赔偿江西四建1099534元及利息。现分别阐述如下：一、关于本案一审是否违反法定程序。对于黄顺利所称，在一审阶段其从未收到任何司法文书或传票导致其无法正常行使诉讼权利。据一审法院送达报告显示，一审法院向黄顺利邮寄送达诉讼文书时一直未妥投，原因是收件人多次要求延迟投递，邮寄送达结果显示失败，后转为公告送达，一审卷宗附有相应的公告凭证。据此可见，一审送达存在瑕疵，但并非程序违法，更非《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条所规定的四种严重违反法定程序的情形之一，故本院不能据此撤销原判决。二、关于本案案由是企业承包经营纠纷还是建设工程施工承包合同纠纷。在黄顺利承包江西四建成都分公司期间，因法院生效判决确认江西四建应分别向杜开成、王双全支付工程款606936元、442000元，江西四建为此支付执行款1099534元，为此给江西四建造成了损失，遂成本案。本案江西四建的诉请是要求黄顺利、陈树林赔偿因其履行承包不当给江西四建造成的经济损失及利息损失，与建筑工程无关，不是因履行建设工程施工承包合同而产生的纠纷。本案是依据《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》向黄顺利主张赔偿而成诉，债权法律关系明确。故一审法院将本案案由确定为企业承包经营纠纷并无不当，本院予以确认。三、关于本案是否违反专属管辖的规定。黄顺利主张本案案由为建设工程施工承包合同纠纷，按照法律规定应由不动产所在地人民法院专属管辖。正如前文所述，既然本案是企业承包经营纠纷，就不存在专属管辖的情形。故本案没有违反专属管辖的相关规定。四、案争款项是否已在另案中扣除。陈树林主张案争款项1099534元及其利息已在（2019）川0183民初1725号案件扣除抵消。经查，依据（2019）川0183民初1725号民事判决所载，陈树林在起诉四建公司要求支付工程款时确已扣除本案所诉争款项，但该判决已认定，在扣除的情况下四建公司多支付了陈树林112.5万元。四建公司被执行扣划本案所涉款项是在2016年，而支付陈树林工程款则是在2014年，在支付工程款时四建公司并未预留实际上也无法预留2016年被扣划的款项，因此陈树林主张另案已扣除本案所诉争款项没有事实和法律依据，不能得到支持。五、关于黄顺利是否应赔偿江西四建1099534元及利息。江西四建与黄顺利签订的《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》系双方当事人真实的意思表示，对双方当事人均有约束力。承包期限分别是2011年7月1日至2012年6月30日和2013年7月1日至2014年6月30日，黄顺利也认可曾向江西四建交过承包费。案涉彩星羊安工厂13栋钢结构厂房土建及钢结构工程发生在2011年至2012年期间，工程地点位于成都邛崃市工业园内，案涉工程发生在黄顺利承包期间以及黄顺利承包区域范围内，且案涉的《施工现场组织管理承包责任书》、陈树林的身份证复印件、陈树林与杜开成、王双全签订的《股份合作协议》、《股东成员资金到位签证》、《股东补充协议》均由黄顺利转交给江西四建公司，黄顺利还以分公司领导身份签署了关于案涉工程的《江西建工第四建筑有限责任公司资金计划表》。因此，黄顺利认为该项工程不属于江西四建分公司经营范围内依据不足，本院不予支持。另外，经法院生效判决确认江西四建应分别向杜开成、王双全支付工程款，为此江西四建共计支付法院执行款1099534元。根据《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》约定，黄顺利对所承包区域实行全额风险承包经营，在承包经营期内的一切责任和费用由黄顺利承担。上述损失由黄顺利承担事实清楚、证据充分，本院予以支持。最后，对于利息问题，《联合经营协议》和《省外分公司承包经营协议》约定，如因黄顺利原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走的资金的总额，按月利率1.5%向黄顺利计收利息。现江西四建的诉请是按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息损失，符合法律规定，一审法院判决并无不当，本院予以支持。综上所述，黄顺利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15440元，由黄顺利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜