山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁执复464号复议申请人（申请执行人）：厦门市汇川贸易有限公司，住所地厦门市华星大厦10C。法定代表人：徐桂娣，该公司总经理。案外人：代召西，男，1954年9月25日出生，汉族，住日照市东港区。被执行人：日照骏豪置业有限公司，住所地日照市东港区连云港路133号。法定代表人：吴国贤，该公司董事长。复议申请人厦门市汇川贸易有限公司（以下简称汇川公司）不服日照市中级人民法院（以下简称日照中院）（2019）鲁11执异44号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。日照中院在执行申请执行人汇川公司与被执行人日照骏豪置业有限公司（以下简称骏豪公司）借款合同纠纷一案中，异议人代召西向日照中院提出书面异议，请求不予执行日照仲裁委员会（2018）日仲字第709号调解书。日照中院于2019年4月18日作出（2019）鲁11执异8号执行裁定，不予执行（2018）日仲字第709号调解书。汇川公司不服，向本院申请复议。本院于2019年8月19日作出（2019）鲁执复252号执行裁定，撤销日照中院（2019）鲁11执异8号执行裁定，发回日照中院重新审查。案外人代召西称，骏豪公司并未向汇川公司进行借款，骏豪公司未收到汇川公司的任何款项。骏豪公司由代召西和吴国贤共同出资设立，公司流动资金由吴国贤作为法定代表人的厦门金城湾房地产开发有限公司（以下简称金城湾公司）注入，涉案款项并非借款。汇川公司申请执行骏豪公司财产，严重侵害了代召西作为骏豪公司股东的合法权益。代召西在重新复查时称，日照仲裁委员会（2018）日仲字第709号调解书虚构了当事人之间的债务关系，侵害了代召西作为骏豪公司股东的民事权益。根据《关于人民法院办理仲裁执行案件若干问题的规定》，请求不予执行日照仲裁委员会（2018）日仲字第709号调解书。汇川公司称，汇川公司与骏豪公司的借款有借款协议、收条、确认书、承诺书、和解协议以及银行汇款记录等证据证实，相关款项按照借款人要求，先行汇入了担保人金城湾公司账户，汇川公司已履行了借款协议约定的出借义务，应依法驳回代召西的异议请求。骏豪公司称，确实向汇川公司借款，汇川公司已按借款协议履行出借义务，骏豪公司到期未偿还借款，应依法驳回代召西的异议申请。（2019）鲁11执异8号一案中，日照中院查明，申请执行人汇川公司与被执行人骏豪公司借款合同纠纷一案，日照仲裁委员会于2018年11月8日作出（2018）日仲字第709号调解书，已经发生法律效力，骏豪公司未及时按要求履行义务。汇川公司于2018年11月22日向日照中院申请执行，该院于同日立案执行,案号为（2018）鲁11执411号。日照中院另查明，2010年7月30日，汇川公司（甲方，资金出借单位）、骏豪公司（乙方，资金借入单位）、金城湾公司（丙方，担保单位）三方签订《借款协议书》，骏豪公司计划共计向汇川公司借款人民币5000万元，分二期进行借贷，第一期需向甲方借款人民币3000万元，用于乙方在日照开发房产；第二期如需要再向甲方借款人民币2000万元，届时以实际需求为准。双方约定借款期限为3年，自2010年7月30日至2013年7月30日止，借款资金占用费用按照每月壹分（1%）计算，并对借款的支付、违约责任、还款时间和方式以及保证责任等事项作了约定。徐桂娣、吴国贤分别在法定代表人处签字捺印，三家公司均未盖章。2010年7月30日，汇川公司通过福建省农村信用社（农合行）向金城湾公司汇款3000万元。同日，吴国贤以骏豪公司法定代表人的名义出具了收到3000万元借款的收条。2010年11月8日，金城湾公司从其在东亚银行（中国）有限公司厦门分行的账户向其在日照银行石臼支行的账户转账3000万元，附加信息及用途记载为“往来”。2010年11月10日，金城湾公司通过其日照银行账户向吴国贤日照银行37×××58的账户转账3000万元。同日，吴国贤向代召西日照银行账户转账1200万元。同日，吴国贤、代召西分别通过日照银行的个人账户向骏豪公司日照银行的账户转账1800万元、1200万元。2011年12月22日，汇川公司（甲方，贷款方）、骏豪公司（乙方，借款方）、金城湾公司（丙方，担保方）三方再次签订《借款协议书》，骏豪公司向汇川公司再次借款人民币1200万元。由于第一期骏豪公司已向汇川公司借款本金人民币3000万元，至本次再次借贷时已经发生的资金占用费为人民币510万元，汇川公司同意第一期的本金和利息合计人民币3510万元连同本次借款的1200万元，共计人民币4710万元作为本协议借贷金额。借款期限为2年，自2011年12月23日至2013年12月23日止，借款利息按照每月壹分五厘（1.5%）计算，并对借款的支付、违约责任、还款时间和方式以及保证责任等事项作了约定。协议还约定，若出现纠纷，本着友好协商的态度解决，协商不成，一致同意由日照仲裁委员会进行裁决，该裁决是终局裁决，对双方均有约束力。徐桂娣、吴国贤分别作为法定代表人签字捺印，三家公司均未盖章。2011年12月22日，汇川公司通过其厦门中国工商银行账户向金城湾公司东亚银行（中国）有限公司厦门分行转账300万元，用途为“往来”。2011年12月23日，汇川公司又以相同方式分两次向金城湾公司转账500万元、400万元，用途均为“往来”。同日，吴国贤以骏豪公司法定代表人身份出具收到1200万元借款的收条。2011年12月26日，金城湾公司通过其东亚银行（中国）有限公司厦门分行的账户向骏豪公司日照银行石臼支行的账户转账1200万元，附加信息及用途为“往来”。2011年12月23日、2014年10月22日、2016年5月18日、2018年2月14日，吴国贤又分别出具了确认书、承诺书等，对借款事实及还款等事项进行了说明。日照中院还查明，2010年7月23日，日照市鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）与金城湾公司签订《合作协议书》，约定合作开发建设位于日照市海滨××西侧、××路××、××路南侧商品住宅楼项目，为便于项目开发，双方同意成立一家独立的项目开发公司，鑫盛公司出资比例为40%，金城湾公司出资比例为60%。代召西与吴国贤分别在法人处签字，两公司分别盖章。此时，尚未确定公司名称。2010年11月8日，骏豪公司（尚未注册）召开首次股东会议，决议由代召西、吴国贤作为股东共同出资3000万元成立骏豪公司，代召西出资1200万元、占比40%，吴国贤出资1800万元、占比60%；由代召西担任骏豪公司执行董事兼法定代表人，吴国贤担任监事。2010年11月9日，鑫盛公司与金城湾公司签订《补充协议》，作为《合作协议书》的补充，约定骏豪公司注册资本3000万元由金城湾公司先行垫付，双方出资占比不变。2010年11月17日，骏豪公司注册成立，注册资本3000万元，法定代表人为吴国贤。日照中院原（2019）鲁11执异8号执行裁定认为，双方争议的焦点是汇川公司与骏豪公司之间是否存在借款事实。双方提交的证据显示，虽然汇川公司与骏豪公司签订了两份借款协议，但均只有法定代表人的签字、捺印，均没有三公司的盖章。第一笔3000万元借款时，骏豪公司尚未成立，代召西及吴国贤均认可双方未就拟成立公司的名称达成一致，也没有确定由吴国贤担任公司法定代表人。在骏豪公司成立之前的首次股东会议决议及鑫盛公司和金城湾公司合作的补充协议均载明由代召西担任骏豪公司的法定代表人。代召西、吴国贤均自认第一笔3000万元款项用于骏豪公司成立的注册资本，这也与该资金的银行转账记录相符。《中华人民共和国公司法》第二十八条对股东的出资义务作出了明确规定，作为公司的股东，依法足额缴纳出资额是其义务，不应将该义务转嫁为公司债务。另外，从双方提交的银行转账记录看，资金用途大多标记为“往来”，在没有提供其他证据予以证实的情况下，不能完全排除汇川公司与金城湾公司、金城湾公司与骏豪公司等相互之间存在业务往来的可能。综上，在现有证据存在瑕疵、缺乏进一步证据予以证实的情况下，无法确认汇川公司与骏豪公司之间存在涉案款项的借贷关系。因此，代召西关于不予执行（2018）日仲字第709号调解书的异议理由成立，日照中院予以支持。综上所述，代召西的异议理由成立，其请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十一条第二款、第十八条第四项、第二十二条第三款规定，日照中院作出（2019）鲁11执异8号执行裁定，不予执行（2018）日仲字第709号调解书。日照中院重新复查中，案外人代召西在复查听证后提交了汇川公司的“企业信用信息公示报告”一份，其载明该公司股东为李建平（50万）、吴国贤（60万）、徐桂娣（500万）。徐桂娣为董事长，吴国贤和李建平为董事。汇川公司在听证时提交了三组证据。第一组证据，包括借款协议、收条、承诺函等；第二组证据，银行转款证明，欲证明3000万元借款从汇川公司转出，最终进入日照骏豪公司账户；第三组证据，银行转账证明，欲证明1200万元借款从汇川公司转出，最终进入骏豪公司账户。案外人质证认为，上述证据在公司中没有任何留存，包括财务账上也没有任何与汇川公司账务的记载。这些资料都是吴国贤利用其担任骏豪公司、金湾公司法定代表人以及汇川公司股东的特殊身份，后期制作了所有书证。只有对骏豪公司的所有账务进行审计，才能证实骏豪公司确实与汇川公司存在债务关系。骏豪公司提交了4份证据：一是骏豪公司工商登记资料第45页，证实有3000万元进入骏豪公司账户，用于了公司经营，是骏豪公司与汇川公司的第一笔借款。二是代召西向法院提交的审计报告第4页，该材料记载1200万元进入骏豪公司账户，是第二笔借款。三是上述《补充协议》；四是代召西与吴国贤签名的备忘录复印件及日照市公安局东港分局黄海路派出所110接处警单各一份。案外人质证认为，对于证据1、2、3的真实性没有异议。证据1、3都充分说明骏豪公司收到的3000万元是吴国贤与代召西的注册资本金，不是对外负债，这些钱应由股东对外承担责任。对于证据2，能够证明骏豪公司没有向金城湾和鑫盛公司之外的任何人借过钱。对于证据4，因备忘录是复印件，不予认可；对于“处警单”没有异议。汇川公司对于骏豪公司提交的证据没有异议。对于上述当事人均没有异议的证据，日照中院予以确认。日照中院经重新审查查明，关于鑫盛公司与金城湾公司合作开发房地产相关事实的证据，当事人在原审时就已经提交，但原裁定书中认定列明的事实不全面。第一，鑫盛公司在与金城湾公司签订《合作协议》之前，鑫盛公司的法定代表人代召西与金城湾公司的法定代表人吴国贤于2011年5月11日签订了《会议纪要》一份，内容主要是双方公司下阶段工作指导方针和安排工作，如办理土地证及办理规划用地手续等，说明双方有合作开发房地产的意思表示。第二，日照中院原执行裁定查明鑫盛公司与金城湾公司签订《合作协议》的内容仅概括了该协议第一条、第二条的内容。2013年7月23日协议的其他内容为：经双方研究，甲乙双方一致同意在该项目的开发成本中，土地价格以楼面地价在1000元/平方米左右为宜，即每亩土地的拍卖取得价不应超过148万元/亩。据此，双方共参与该地块的招拍挂，若招拍挂价格低于148万元/亩，甲乙双方同意其差价部分为甲方所有，并据此抵扣甲方在项目公司中的实际出资额。甲方同意承担差价部分金额的抵扣款的税票成本的开支。若招拍挂价格高于148万元/亩，双方可以放弃。乙方承诺本协议签订后，即迟不超过2010年8月10日前出资人民币500万元作为项目公司的全部注册资本，并承诺最迟不超过2010年9月10日前再注入项目公司人民币2500万元作为参加该地块招拍挂的竞拍保证金。若竞拍无果，上述3000万元资金自动归属乙方，甲方不持任何异议。甲方承诺负责理顺周边及当地有关部门的协调工作，保证项目开发的顺利实施。甲乙双方同意，若有其他事项，可根据本协议精神，再制定有关条款。本协议一式四份，甲乙双方各执两份。第三，《补充协议》中原审没有认定的内容为：二、该公司出资比例代召西占40%；吴国贤占60%，法定代表人暂由代召西担任，待取得约定的土地并办妥项目开工各项手续后变更为吴国贤。三、由乙方垫付的3000万元注册资本作为该公司参加《合作协议书》约定的土地招拍挂保证金，同时作为吴国贤对该公司的第一期投入。该项资金不能转出该公司挪作他用。四、代召西、吴国贤对该公司购地费用的实际投入应按约定地块招拍挂实际成交价的40%和60%分别承担。代召西的实际投入包括《合作协议书》第三条约定的土地价差。五、取得该约定的土地时间应在2011年元旦前后完成。六、关于代召西在该公司股份转让等事宜，由吴国贤和代召西双方进一步协商，另行签订协议。七、本补充协议与《合作协议书》具有同等法律效力。八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。当事人对于上述协议没有异议，日照中院对上述事实予以认定。案件其他事实与本案原审查明的事实一致。日照中院认为，本案双方争议的焦点，一是代召西作为骏豪公司的股东，是否系本案权利或者利益主体；二是汇川公司与骏豪公司之间是否存在真实借款关系，仲裁调解书结果是否正确。（一）代召西是否系本案的权利或者利益主体。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条的规定，案外人申请不予执行需要符合的条件，其一是该案外人必须是权利或者利益主体。本院认为，骏豪公司在其登记审批前收到股东代召西与吴国贤从其个人账户分别转入的注册资金1200万和1800万元，是认定为股东对该公司的注册资本金还是公司对外借款，对两个股东而言具有重大不同的利益。代召西作为该公司两个股东之一，公司的债务多少及分红多少，对其利益悠关，其对公司负债或者分红，应当具有利益或权利。故其应是本案的利益或权利主体。（二）汇川公司与骏豪公司之间是否存在真实借款关系，仲裁调解书结果是否正确。首先，汇川公司提供2010年7月30及2011年12月22日的借款协议、承诺书等证据，只有吴国贤和徐桂娣的签名，骏豪公司成立前的借款协议没有代召西签名，骏豪公司成立后的协议也没有骏豪公司盖章或者代召西签名。没有证据证明代召西知晓此借款。而且，借款协议签名的两个人有利害关系。从汇川公司的公司登记情况看，吴国贤是该公司董事，徐桂娣是公司董事长。吴国贤同时担任金城湾公司、骏豪公司的法定代表人和汇川公司董事，与汇川公司、金城湾公司及骏豪公司均有利害关系，其代表骏豪公司签订的借款协议在没有其他证据佐证情况下，其真实性难以认定。其次，从汇川公司主张的“借款人”骏豪公司角度看，该3000万元系公司的注册资金，其来源是从代召西银行账号汇入1200万元，从吴国贤银行账户汇入1800万元。这两人款项的来源均是吴国贤的银行账户。吴国贤款项的来源是金城湾公司，而金城湾公司的上家才是汇川公司。骏豪公司收到另外的1200万元，也是从金城湾公司汇入的。骏豪公司在本次复查中提供的工商登记收款凭证、记账凭证说明是收到投资款、实收资本3000万元。审计报告“与关联方洽谈应付款明细”明细科目借方发生额1200万元，说明其来源是金城湾公司，也没有记载汇川公司情况。再次，鑫盛公司与金城湾公司签订的《合作协议》、《补充协议》约定：日照骏豪公司3000万元注册资金由金城湾公司先行垫付。同时，该资金也作为项目土地招拍挂的保证金和吴国贤对该公司的第一期投入。对于该合作协议和补充协议，鑫盛公司和金城湾公司均加盖了公司公章，代召西和吴国贤均有签名，可以认定这两个协议均真实合法有效，即该3000万元应当是金城湾公司垫付的注册资金或保证金。综上所述，汇川公司提供吴国贤签名的借款协议、收条等证据与本案《合作协议》《补充协议》相比，其证明力较差，且自相矛盾，现有证据不足以证实汇川公司与骏豪公司之间形成了真实的借款关系，仲裁调解书损害了申请人代召西的合法权益，依法应予裁定不予执行。代召西的异议理由成立，其请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十一条第二款、第十八条第（四）项、第二十二条第三款规定，日照中院于2019年11月4日作出（2019）鲁11执异44号执行裁定，不予执行（2018）日仲字第709号调解书。复议申请人汇川公司向本院申请复议，请求撤销日照中院（2019）鲁11执异44号执行裁定，对日照仲裁委员会（2018）日仲字第709号调解书继续执行。事实和理由：一、日照中院将借款合同纠纷与股东内部纠纷两个不同的法律关系混为一谈是导致裁定错误的主要原因。二、日照中院不但超出借款合同纠纷的案由审理股东纠纷，而且是在股东仅一方到场、不具备审理股东纠纷的条件下违法对股东签订的协议进行认定，并以该认定为判案依据，严重损害了债权人汇川公司的合法权益。三、日照中院认定代召西是本案的利益或权利主体与事实不符。四、法院执行（2018）日仲字第709号调解书并未损害代召西的利益。五、日照中院仍然没有按照上级法院的要求审查汇川公司与骏豪公司之间的借款关系是否为虚构、是否存在捏造借款的情形，在认定事实上本末倒置，将重点转为审查股东内部协议是否真实，并以此反推质疑借款的真实性。本院查明的事实与日照中院查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题》第九条的规定：“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内。”第十八条规定：“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；(四)仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。”本案系案外人申请不予执行仲裁裁决纠纷，应当依照上述规定予以审查。针对复议申请人提出的复议理由，本案的焦点问题是：一、代召西是否系本案权利或者利益的主体；二、复议申请人汇川公司与骏豪公司之间是否形成了真实的借款关系，是否损害了案外人代召西的合法权益。一、关于代召西是否系本案权利或者利益的主体问题。本案中，代召西作为骏豪公司的两个股东之一，骏豪公司所负债务，直接影响到其利益或者权利。故案外人代召西可作为本案权利或者利益的主体，申请不予执行日照仲裁委员（2018）日仲字第709号调解书。二、关于复议申请人汇川公司与骏豪公司之间是否形成了真实的借款关系，是否损害了案外人代召西的合法权益问题。第一，本案中，从查明的事实看，吴国贤既是汇川公司的董事，也是骏豪公司和金城湾公司的法定代表人，吴国贤与汇川公司、骏豪公司和金城湾公司均有利害关系。骏豪公司于2010年11月17日注册成立，注册资金3000万元。出借人汇川公司与借款人骏豪公司及担保人金城湾公司于2010年7月30日签订的借款协议，只有吴国贤和汇川公司总经理徐桂娣的签名。此时，骏豪公司并未成立，且吴国贤亦并非当时骏豪公司的法定代表人（2010年11月8日骏豪公司成立前的股东会议决议由代召西担任法定代表人）。同时，案涉3000万元资金系分别由吴国贤、代召西个人帐户转入骏豪公司。因此，现有证据不足以认定该笔3000万元资金系由汇川公司与骏豪公司之间的借款关系而产生。第二，出借人汇川公司与借款人骏豪公司及担保人金城湾公司于2011年12月22日的借款协议，亦只有吴国贤和汇川公司总经理徐桂娣的签名。从资金流向看，案涉1200万元系由金城湾公司银行帐户转入骏豪公司银行帐户，现有证据亦不足以认定该笔1200万元系由汇川公司与骏豪公司之间的借款关系而产生。综上，现有证据不足以证实汇川公司与骏豪公司之间形成了真实的借款关系，日照仲裁委员（2018）日仲字第709号调解书的处理结果损害了案外人代召西的合法权益。综上，复议申请人汇川公司的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回厦门市汇川贸易有限公司的复议申请，维持日照市中级人民法院（2019）鲁11执异44号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王召波审判员  赵海滨审判员  陈远生二〇二〇年三月十八日法官助理郑帅书记员段嘉宝