陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终58号 原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）武奎，男，1991年7月8日出生于陕西省眉县，汉族，大学文化，户籍所在地眉县，现住宝鸡市陈仓区，系792厂职工，2019年6月6日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人武奎犯开设赌场罪一案，于二0一九年十一月二十日作出（2019）陕0304刑初202号刑事判决。一审宣判后，原审被告人武奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月13日至8月24日，被告人武奎使用张小芳、李某丙的身份信息，在宝鸡市陈仓区千渭XX酒店先后登记8401、8450号等房间，雇佣蒙某甲给参赌人员提供服务，纠集李某丙、李某丁等十余人利用酒店房间内的自动麻将机，采取“逮娃娃”的方式打麻将进行赌博，被告人武奎收取“炸弹费”从中抽头渔利。开设赌场抽头渔利共计约6万元，为参赌人员提供饮食、住宿休息花费约2万元，获利4万元（欠账未收回）。 另查明：2019年4月1日，李某丙报警称他于2018年7月至8月多次在武奎开设的赌场内参与赌博，共输了36000元，武奎多次对其追债并威胁。2019年6月5日，西虢派出所民警电话传唤武奎到西虢派出所进行询问，武奎到西虢派出所接受询问时，如实供述了其开设赌场的事实。次日，陈仓公安分局对武奎开设赌场案受案并立案侦查。 据此，原审法院认为，被告人武奎以营利为目的，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人武奎犯罪事实及罪名成立。被告人武奎开设专门用于进行赌博的场所聚众赌博，与以一定的赌资为本钱、意图通过赌博取得更多金钱或财物的赌博行为区别明显，被告人武奎的行为构成开设赌场罪而非赌博罪。辩护人关于武奎的行为构成赌博罪的辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人武奎抽头渔利金额，有被告人武奎多次供述，现场服务人员蒙某甲证言及参赌人员证言能够相互印证，客观真实，能够确认。辩护人关于该部分证据不足的辩护意见不能成立，不予支持。其余建议对被告人武奎酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人武奎在公安机关对其调查询问时如实供述犯罪事实，属于自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚；辩护人关于武奎有自首情节的辩护意见成立，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人武奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万五千元。 原审被告人武奎上诉称，本案应以赌博罪定性，原判认定为开设赌场罪有误，认定其获利的6万元实际是参赌人员的集资，其有自首情节，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。 经审理查明，原审判决认定原审被告人武奎开设赌场的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、破案经过证实，2019年4月1日，李某丙报警称2018年7月至8月，他多次在宝鸡市陈仓区虢镇XX酒店武奎开设的赌场内参与赌博，共输了36000元，武奎多次对李某丙追债并威胁。2019年6月5日，西虢派出所民警电话传唤武奎到西虢派出所进行询问，武奎到西虢派出所接受询问时，如实供述了其开设赌场的事实。次日，陈仓公安分局对武奎开设赌场案受案并立案侦查，2019年6月6日对武奎刑事拘留。此案告破。 2、XX酒店(陈仓店)入住信息、结账凭证证实，2018年7月13日至8月24日，张小芳、李某丙在该酒店8401、8450、8402、8423号等房间连续登记入住40天，房租共计14293元，消费93元，共计14386元。 3、被告人武奎、参赌人员寄东云、屈某某、李某甲、严某某让、蒙某甲微信转账记录证实，2018年7月13日至8月24日武奎在阳光酒店(陈仓店)登记房间开设赌场、聚众赌博期间，被告人武奎与四名参赌人员结算赌博输赢款项的情况，以及与其雇佣的蒙某甲之间微信转账情况。 4、武奎和参赌人员对其开设赌场、参与赌博地点的辨认笔录及辨认照片证实，案发后被告人武奎，及参与赌博的寄东云、苏某某、李某乙、严某某让、冯某某、任某甲、屈某某、李某甲8人和给赌场提供服务的蒙某甲，对武奎开设赌场的地点进行了辨认、指认，证实武奎开设赌场的具体地方是陈仓区XX酒店XX、XX号房间。辨认照片证实了武奎开设的赌场内的情况，麻将桌已经搬走。 5、武奎及参与赌博人员的辨认笔录及照片证实，案发之后，证人蒙某乙对开设赌场的武奎，及参赌人员冯某某、苏某某、寄东云、屈某某、李某乙、李某甲、严某某让7人进行了辨认；参赌人员苏某某、屈某某、李某乙、严某某让、李某甲、冯某某、任某甲、李某丙、寄东云9人对开设赌场的武奎和部分参赌人员，以及蒙某甲进行了辨认。 6、XX酒店2019年9月19日出具的2份证明，证实该酒店从2016年10月至2019年6月份，在8401、8450号房间均安装有全自动麻将机，在8402、8423号房间未安装、放置麻将桌。 7、证人蒙某甲证言证实，2018年6月的一天，具体时问记不清了，武奎约他吃饭闲聊时说他在阳光酒店内开设的赌场让他上去看看，紧跟着武奎就带他到阳光酒店8450的房间，到房间后他看到四个男的在打牌，武奎就坐在麻将机旁抽“炸弹费”，到晚上23时许武奎他们要去吃夜宵，就把他叫起来一起去吃了个饭喝了些酒。第二天起床后武奎让他来赌场上班，每天给他200元钱，他同意了。他们经常在阳光酒店8401和8450两个麻将房内赌博，他每天就是给赌博人员倒水端茶、买饭、买烟，共余时问都是坐在麻将机旁抽“炸弹费”，就这样一直持续到了2018年8月底才结束。赌博时他们利用自动麻将机以“逮娃娃”的方式进行赌博的，抽取“炸弹费”，每自摸一把，就从中抽100元钱。都是晚上才开房打牌，一般最短要打4个小时左右，最长要打24小时左右，他抽“炸弹费”一般每场能抽2000元至3000元左右，这一个月下来大概能抽6万元。所抽出来的“炸弹费”武奎和他还有打牌的人一起吃饭、用来开房、抽烟的开销每天大概能花千元左右，大概能花2万多元。其他抽取的“炸弹费”都算是武奎获利的。在武奎开的房子里赌博的人有屈某某、李某丙、苏某某、李某丁、寄东云、李某甲、冯某某、宁雪、任某甲、严某某让、李某乙。他上班期间武奎给他结过将近5000元左右工资。 8、参赌人员李某丙证言证实，他在武奎开设的赌场参与赌博了，欠了钱，现在被追着要钱。2018年7月14日，武奎给他打电话说在阳光酒店4楼组织了个200、400元的麻将场，让他闲了过去转转。第二天下午他就去武奎组织的麻将场，去的时侯屈某某、小苏、李某丁他们四个在打麻将，他在旁边看了一会就走了。直到2018年7月17日，武奎再次给他打电话，他就去了阳光酒店8401房间，去了之后武奎和蒙某甲就安排他和任某乙、屈某某、小苏四个打麻将。上场前，他给武奎交了2000元钱，买了20个牌子，买完牌子后，他们四个开始打麻将。那天他们四个人从晚上打麻将一直打到天亮オ散场，他输了大概6000元钱。从2018年7月17日打完麻将后，他几乎每天都去武奎开设的赌场打麻将，一直到2018年8月25日，他和小苏、李某丁、任某乙在酒店打了最后一次麻将，那天他两小时输了6000多，后来他再没去过武奎开的赌场，他输了54000元，还欠了赌场36000元钱赌资，一直到2018年9月底，他还没有给武奎把那36000元赌资还上，武奎就和蒙某甲打电话威胁他，还扬言要拆他身上的“零件”。他没钱去偿还赌债，也不想给武奎还这些债就报案了。他从2018年7月17日开始，一直到2018年8月25日在武奎开设的赌场参与了大概30多次赌博。期间，武奎用他的身份证在阳光酒店登记过8401、8450号房间打麻将，他自己没有在阳光酒店开过房间。 9、参赌人员李某丁证言证实，2018年7月中旬至2018年8月中旬，他在陈仓区千滑XX酒店8401房间武奎开设的赌场参与赌博了。2018年7月的一天，在陈仓区千渭XX酒店他碰到了武奎，武奎给他说在XX酒店8401房间开设了赌场，要玩就联系武奎。随后过了两天他就去了XX酒店8401房间，看到李某丙、小寄、老严、还有一个看着面熟叫不上名字的男子在打牌，后武奎就让他上手打牌。那天他们一直打到第二天的上午，之后基本每天都去XX酒店8401房间进行赌博，一直持续到了2018年8月的中旬，当时他打了快一个月时间都打烦了，就再没有去了。武奎和蒙某甲是抽炸弹费，谁要是自摸了，就要给一张100元钱的牌子，没有上限。 10、参赌人员冯某某证言证实，2018年7月中旬，她在千渭XX酒店8401房间武奎开设的赌场参与了赌博。她是2018年7月被寄东云叫去的，她去的时候后看见房子有寄东云、苏某某、屈某某、李某丙、武奎、“东球”即蒙某甲，后她和屈某某、李某丙、寄东云一起玩了，大约打了三个多小时她输4000元左右。第二天下午她又来到了陈仓区XX酒店，她和武奎、屈某某、寄东云开始打了，打了大约3个多小时输了500元左右，之后她再也没有去过。武奎和蒙某甲是抽炸弹费的，每把自摸抽100元钱，没有上限。 11、参赌人员寄东云证言证实，2018年7月中旬至2018年8月中旬，他在陈仓区千渭XX酒店8401房间和8450房间武奎开设的赌场参与了7次赌博，他总体上输了6000多元钱，是以现金方式给武奎的。参与赌博的人比较多，大概有十几个人参与了赌博。有屈某某、李某丙、李某丁、李某乙、苏某某、任某甲、冯巧珍、李某甲、别的不知道叫什么，见面了都认识。 12、参赌人员屈某某证言证实，2018年7月份的一天，武奎给他打电话说200、400元钱一把的麻将场差一个人，叫他过去，后武奎开车将他接到XX酒店，他和蒙某甲、寄东云和任某甲开始赌博，当天打了大概三个多小时，他输了两手2000元钱牌子。后来他断断续续的持续了大概一个多月参赌三十多次，输了大概3000多元钱。武奎开设的赌场在陈仓区千渭XX酒店的8401或者8450这两个房间。蒙某甲一直在给武奎帮忙记账或者出去买饭和烟，他每次去打麻将的时侯蒙某甲都在。武奎开设的赌场有李某丙、苏某某、李某丁、寄东云、任某甲、李某乙、冯某某、宁雪，莉莉和老严参与了赌博。 13、参赌人员李某乙证言证实，2018年7月份的一天，武奎给他打电话说他在阳光酒店8450房间开设赌场，叫他去玩，他就去了，从2018年7月中旬至2018年8月中旬，他在陈仓区千渭XX酒店8401及8450房间武奎开设的赌场参与了大概3次左右赌博，总共输了7600元，他给武奎全部还清了。蒙某甲平时给打牌的人买水买饭、武奎不在的情况下负责给参与赌博的人记账并收取炸弹费。 14、参赌人员严某某让证言证实，2018年7、8月开始，武奎叫他在武奎开设的赌场内参与赌博五、六次，输了有一万六、七。2018年11月1日，他通过微信给武奎还了2800元钱，11月4日还了1300，1月6日还了3700，12月7日还了5000元钱。后来还欠武奎四千多元钱，2019年5月份，武奎打电话说还欠的四千多元钱让他还3000元钱就行了，2019年5月11日，他通过微信给武奎还了3000元钱之后，他再就没有与武奎联系过。武奎开设的赌场在陈仓区千渭XX酒店的8401或者8450这两个房间。以“逮娃娃”的方式进行了赌博。 15、参赌人员任某甲证言证实，武奎叫他参与赌博，从2018年7月中旬开始，一直到2018年9月中旬他在武奎开设的赌场参与了大概20多次，总体上输了13000多元钱，给武奎现金5000多元，剩余8000多元都是记账的。 16、参赌人员李某甲证言证实，2018年7月中旬至2018年8月中旬，她在陈仓区千渭XX酒店8401房间和8450房间武奎开设的赌场内参与赌博7次，总体上输了6000多元钱，都是以现金方式给武奎还清了。参与赌博有屈某某、李某丙、李某丁、李某乙、苏某某、任某甲、冯某某、李某甲、别的他都不知道叫什么，见面了都认识。 17、参赌人员苏某某证言证实，他从2018年7月中旬至2018年8月初，在陈仓区千渭XX酒店8450和8401房间武奎开设的赌场参与了大概7、8次赌博，输了5万多元，给武奎还了1500元，还欠5万元左右。 18、被告人武奎供述，2018年7月下旬至8月底一个多月时间，在千渭XX酒店8401和8450两个麻将房内开设赌场叫人赌博。开房用的身份证有他和李某丙、张小芳的身份证，雇佣蒙某甲跑腿，管吃管住每天给他发200元工资。他开设赌场是为了从中抽取炸弹费获利。他们以“逮娃娃”的方式进行赌博，他从中抽取“炸弹费”。他们都是晚上才开房打牌，一般打四个小时左右，他抽“炸弹费”一般每场能抽1000元至2000元左右，这一个月下来他除了平时的花销即吃饭、开房、抽烟大概能抽四万元。经过算账，他还没有挣钱，因为打牌的人现在还欠他四万元左右。每天打牌的人用牌子来他这结账，开始他们输了牌子不够还给他补钱，到后来有些人打的没钱了，还要继续打他们输的钱都是他先给赢的人垫付的。其中李某丙输了五万多元，给他结了一万六千元左右的现金，到现在还欠他三万六千元。李某丁输了五万多元，微信给他转了5500元钱，还帮他给阳光酒店付了3000元的开房钱，还欠他四万多元。李某乙欠他一千元，其他参与赌博的人都是打完牌就把钱通过微信转给他了。他将抽取炸弹费获的利又借给打麻将的人是因为打的时间长了好多人都输的没钱了，他为了维持住麻将场把人留住继续盈利，就把盈利来的钱借给他们当做赌资了。赌博用的房子是他开的，赌博用的筹码是他提供的，麻将机是酒店自带的。经常参与赌博的人一共有七、八个人，有屈某某、李某丙、苏某某、李某丁、小寄、莉莉老冯(不知道具体叫什么)。人手不够的时候他和蒙某甲偶尔也上场凑个手。 19、户籍信息证实，被告人武奎及涉案人员的户籍信息。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）武奎以营利为目的，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人（原审被告人）武奎在公安机关对其调查询问时如实供述犯罪事实，属于自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚。 上诉人（原审被告人）武奎所提其犯赌博罪而非开设赌场罪的上诉理由，经查，其开设专门用于赌博的场所聚众赌博，与以一定的赌资为本钱、意图通过赌博取得更多金钱或财物的赌博行为区别明显，其行为构成开设赌场罪而非赌博罪，该上诉理由不能成立，不予采信。所提原审认定其获利数额与事实不符的理由，经查，关于武奎抽头渔利的金额，有被告人多次供述、蒙某甲证言及参赌人员证言能够相互印证，客观真实，能够确认。原审综合其犯罪行为、自首情节、主观恶性及一贯表现，对其所处刑罚符合法律规定，故其上诉理由均不能成立，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 吕 梁 审 判 员 王乖明 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇