湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终14号上诉人（原审原告）：森达美信昌机器工程(湖南)有限公司（简称森达公司），住所地：长沙市经济开发区向阳路6号，统一社会信用代码：91430100561701085C。法定代表人邵志仁，该公司总经理。委托代理人向艳萍（特别授权），湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖州县宏源采石场（简称宏源采石场），住所地：靖州苗族侗族自治县寨牙乡磨石村。主要负责人吴玉章，该采石场事务执行人。被上诉人（原审被告）：吴玉章（系靖州县宏源采石场主要负责人），男，1961年7月1日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住靖州苗族侗族自治县。被上诉人（原审被告）：胡定凤（系已故当事人陈亮成母亲），女，1936年8月16日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住靖州苗族侗族自治县。被上诉人（原审被告）：杨明星（系已故当事人陈亮成妻子），女，1963年5月7日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住靖州苗族侗族自治县。被上诉人（原审被告）：陈少健（系已故当事人陈亮成长子），男，1986年10月22日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：陈涛（系已故当事人陈亮成次子），男，1988年10月2日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住靖州苗族侗族自治县。被上诉人（原审第三人）：肖慧明，男，1976年9月25日出生，汉族，安仁县人，住湖南省安仁县。上诉人森达美信昌机器工程(湖南)有限公司因与被上诉人靖州县宏源采石场、陈亮成等返还原物纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原判第一项，改判七被上诉人连带向上诉人返还型号为CAT320D2、序列号为GBA00844的挖掘机设备一台；2、撤销原判第二项，改判宏源采石厂、肖慧明吊连带向上诉人非法占有挖掘机期间的损失，1506197元（该损失以34000元/月为标准暂计算至2019年4月9日，此后的损失计算至挖掘机实际返还之日止）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原判认定共同侵权的事实不清、证据不足。本案不能认定肖慧明与宏源采石场共同实施了侵权行为。二、原判认定损失的事实不清。上诉人损失截止日期应当计算到上诉人能够完全行使所有权为止，即设备实际返还之日止。三、原审法院认定共同侵权法律适用错误。肖慧明没有事实侵权行为，不符合认定侵权法律要求。四、原判认为肖慧明与宏源采石场共同侵权，并同时对上诉人适用了《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，系适用法律错误。侵权责任法第十四条仅能在连带责任人之间适用，是连带责任人内部责任分摊条款，不能用来对抗被侵权人。五、原判认为肖慧明要承担责任，应依法判决其承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款有明确规定，其适用不告不理适用法律错误。被上诉人未作书面答辩。上诉人向一审法院起请求：1、请求判令宏源采石场、吴玉章、胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛立即向森达公司连带返还型号为CAT320D2、序列号为GBA00844的挖掘机一台；2、判令宏源采石场、吴玉章、胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛向森达公司连带支付非法占有挖掘机期间的损失1506197元（该损失以34000元/月的标准暂计算至2019年4月9日，此后的损失计算至实际返还之日止）；3、判令宏源采石场、吴玉章、胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2014年5月7日，森达公司与肖慧明签订了一份《设备租赁合同》，森达公司将型号为CAT320D2、序列号为GBA00844的挖掘机设备租赁给肖慧明使用，租期自2014年5月7日至2015年5月7日,月租金34000元，肖慧明按合同约定交付森达公司合同押金100000元。肖慧明承租该挖掘机后，将该挖掘机运至宏源采石场作业。2014年7月17日，陈亮成以宏源采石场的名义与肖慧明签订了一份《靖州县宏源采石场生产承包协议》，由肖慧明承包宏源采石场从炸岩石至加工碎石的整个流水作业，承包期从该承包协议签订之日起至少不得少于一年（以靖武高速公路终止为止）。承包期间，因肖慧明经营管理不善，不仅拖欠宏源采石场的承包费，还拖欠工人工资以及加油站油料款。事后，宏源采石场帮肖慧明支付了其拖欠的上述工人工资以及加油站油料款。为此肖慧明（即乙方）与宏源采石场（即甲方）于2015年1月16日签订了一份《挖掘机做事抵欠款协议》，该欠款协议主要内容为：“一、乙方应支付欠款，柴油款60000元，工人工资130663元，欠甲方的款以是否结算为准，这三个方面的欠款用挖掘机给甲方的采石场做事偿还，甲方按应支付的挖掘机款付乙方所欠的欠款；二、乙方的挖掘机在甲方做事，按月计价，每月30000元，如开挖掘机师傅的工资由甲方负责，每月按24000元计价；三、乙方的挖掘机在偿还欠款期间，必须服从甲方的安排和管理；四、乙方的挖掘机是租用的应付租费乙方必须按时支付，绝不得影响挖掘机的正常工作，如出现挖掘机被锁等不能正常工作的问题或不服从甲方安排严重影响工作等，乙方同意挖掘机由甲方处理偿还乙方所欠的债务；五、乙方挖掘机顺利的还完欠款及双方协商好的事务，挖掘机交给乙方；六、乙方挖掘机在偿还乙方欠款期间，如出现乙方或其它方（与挖掘机有关的）来偷拖或阻止挖掘机工作等问题，乙方同意甲方立即处理挖掘机偿还乙方所欠债务。”2015年1月18日，肖慧明因未按时支付该挖掘机租金预付款，该挖掘机在宏源采石场抵债工作当日被森达公司遥控锁机，从此该挖掘机被停放在宏源采石场内，宏源采石场还请人看守该挖掘机。森达公司通过该挖掘机GPS定位系统找到宏源采石场并找到该挖掘机，而肖慧明一直处于失联状态。森达公司向宏源采石场表明系涉案挖掘机所有人，并就该挖掘机返还问题多次协商，宏源采石场借故不予返还。森达公司遂于2015年8月4日向本院起诉，要求宏源采石场、陈亮成返还该挖掘机并按租金标准计算赔偿损失85000元（该数额暂计至2015年7月30日，此后的损失计算至实际返还之日止）。2015年8月20日，本院基于森达公司申请追加肖慧明参加诉讼。2016年5月4日，本院作出（2015）靖民一初字第307号民事裁定，驳回森达公司的起诉以及宏源采石场、陈亮成的反诉。森达公司不服，提起上诉，怀化市中级人民法院于2016年11月9日以本院一并驳回起诉和反诉不当为由作出（2016）湘12民终第1205号民事裁定，撤销本院（2015）靖民一初字第307号民事裁定，指令本院审理。本院于2017年4月5日登记立案后，依法另行组成合议庭审理，因宏源采石场、陈亮成就其反诉部分未按规定预交反诉费，也未提出缓交、免交申请，本院于2017年7月19日作出（2017）湘1229民初257号民事裁定，宏源采石场、陈亮成的反诉按撤诉处理。并于同日作出（2017）湘1229民初257号民事判决，由宏源采石场于本判决生效后十日内返还森达公司型号为CAT320D2、序列号为GBA00844的挖掘机一台，并驳回森达公司的其他诉讼请求。森达公司仍不服本院判决，提起上诉，陈亮成在上诉审理期间于2018年1月11日病故，怀化市中级人民法院以该案需通知相关继承人参加诉讼、需要进一步查明案件基本事实为由于2018年11月14日作出（2018）湘12民终170号之三民事裁定，撤销本院（2017）湘1229民初字257号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月8日登记立案后，依法另行组成合议庭，因胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛作为陈亮成的第一顺序继承人，本院通知胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛为本案共同被告参加诉讼，并依森达公司申请追加宏源采石场的主要负责人吴玉章为本案共同被告参加诉讼。另查明，宏源采石场于2010年2月4日办理注册登记，企业类型为普通合伙企业，吴玉章和陈亮成为合伙人，各出资800000元，经营范围为页岩露天开采，吴玉章为事务执行人。自2011年以来，吴玉章不参与宏源采石场任何经营，全权委托陈亮成负责经营。现宏源采石场已处于歇业状态，股东之间未组织清算，至今未办理注销登记。2016年10月12日，本院基于森达公司财产保全申请作出（2015）靖民一初字第307号民事裁定，就地查封涉案挖掘机，查封期限为一年，并责令陈亮成保管，不得转移被查封财产和设定权利负担。2017年10月9日，本院基于森达公司续行财产保全申请作出（2017）湘1229民初257号民事裁定，就地查封涉案挖掘机，并责令陈亮成保管，不得转移被查封财产和设定权利负担。在续行财产保全期间，该保全设备已被转移，森达公司于2018年5月29日向本院提出变更财产保全申请，要求对涉案挖掘机自行保管，本院于同日作出（2017）湘1229民初257号之一民事裁定，由森达公司自行保管涉案挖掘机，并不得处置变卖被查封财产。原审法院认为：国家、集体、个人的物权受法律保护。森达公司系涉案挖掘机的所有权人，肖慧明只是租赁森达公司的挖掘机，即使肖慧明与宏源采石场之间存在经济纠纷，其无权对森达公司所有的挖掘机进行处分，宏源采石场也无权依据其与肖慧明的协议对森达公司的租赁物进行留置、占有，肖慧明与宏源采石场已对森达公司的上述物权实施了共同侵权行为，鉴于森达公司的涉案财产被宏源采石场非法占有，而宏源采石场属于普通合伙企业，且宏源采石场注册登记的合伙人只有吴玉章和陈亮成二人，陈亮成诉讼期间病故后，胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛作为其第一顺序继承人参加诉讼。故森达公司要求宏源采石场、吴玉章、胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛返还租赁物，于法有据，本院予以支持。由于肖慧明与宏源采石场对森达公司的物权共同实施侵权行为，肖慧明与宏源采石场应承担连带责任。肖慧明与宏源采石场作为连带责任人，在本案中难以确定各自责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，平均承担赔偿责任。森达公司在诉讼中未对肖慧明主张权利，系其对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。宏源采石场为普通合伙企业，而吴玉章作为宏源采石场的事务执行人，全权委托陈亮成经营宏源采石场，对宏源采石场应承担的赔偿责任，应先以其全部财产进行清偿，宏源采石场的财产不能清偿的，吴玉章和陈亮成作为合伙人应承担无限连带责任。对陈亮成应承担的民事责任，由胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛在继承陈亮成的遗产范围内承担。对于森达公司的损失范围，考虑到肖慧明与森达公司之间自涉案挖掘机2015年1月18日被锁机至2015年5月7日期间还存在租赁合同法律关系，森达公司可以违约之诉向肖慧明主张租金损失，本案所涉损失应从2015年5月8日计算至2016年10月12日财产保全申请之日止为宜，共计约17个月，可比照当时合同租金损失每月34000元计算，应为578000元，由宏源采石场承担289000元。本院基于森达公司申请对涉案挖掘机采取财产保全后，不应再计算财产损失。对于宏源采石场、陈亮成诉讼中提出的反诉部分，因其未依法预交反诉费等原因被本院裁定按撤诉处理，不予合并审理。对于宏源采石场与肖慧明之间的债权债务关系，宏源采石场可以另行主张权利。宏源采石场、陈亮成辩称其不存在非法占有涉案挖掘机，与事实不符，本院不予支持。吴玉章抗辩对本案发生不知情不承担民事责任，于法无据，本院不予支持。胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛辩称该涉案挖掘机系肖慧明放在宏源采石场处，应由肖慧明承担相应民事责任，理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（四）（六）项，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、靖州县宏源采石场、吴玉章、胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛于本判决生效之日起十日内返还森达美信昌机器工程(湖南)有限公司型号为CAT320D2、序列号为GBA00844的挖掘机设备；二、靖州县宏源采石场于本判决生效之日起十日内从其财产中赔偿森达美信昌机器工程(湖南)有限公司经济损失289000元；三、若靖州县宏源采石场的财产不足清偿上述债务，由吴玉章和胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛承担连带责任（其中胡定凤、杨明星、陈少健、陈涛承担赔偿责任应以继承的遗产为限）；四、驳回森达美信昌机器工程(湖南)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18300元，由森达美信昌机器工程(湖南)有限公司负担14775元，靖州县宏源采石场负担3525元。经审理查明：原审法院认定的事实属实。本院二审查明的事实与原审判决所认定的事实相一致。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为：本案肖慧明租赁森达公司的挖掘机用于经营，因经营债务在未经森达公司的许可的前提下将租赁的挖掘机使用权用于抵偿宏源采石场的债务，同时，在森达公司锁住挖掘机、宏源采石场拒绝向森达公司退还挖掘机的前提下，不出面积极协调解决纠纷，导致本案诉讼及挖掘机查封的后果。肖慧明的行为对森达公司构成侵权，也构成违约。故森达公司认为肖慧明的行为不构成侵权的理由不能成立。在此前提下，在肖慧明与宏源采石场之间，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判决宏源采石场承担一半侵权损失是恰的。本案肖慧明的行为相对于森达公司而言构成违约和侵权的竞合。本案中肖慧明是被原审法院依职权追加为第三人。森达公司并未向肖慧明主张权利。原审法院依据不告不理的原则，告知森达公司另行向肖慧明主张权利是恰当的，并未违反法定程序。故森达公司认为法院应当直接对肖慧明应承担的相关责任在本案中进行判决的理由不能成立，依法不予支持。关于宏源采石场拒不退还森达公司挖掘机的损失，原审法院从2015年5月8日计算至2016年10月12日财产保全申请之日止，并比照当时合同租金损失每月34000元计算是恰当的。因为挖掘机被查封保全以后，控制权已转移致人民法院，宏源采石场受法院的委托进行保管，而非法律意义上的占有，所以查封期间的损失不应由宏源采石场承担。同时，本案挖掘机的查封，法院是依森达公司的申请而为，森达公司对申请行为应承担相应的后果。所以森达公司要求侵权人赔偿挖掘机查封期间的损失的理由不能成立，依法不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15755元，由上诉人森达美信昌机器工程(湖南)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  欧晓林二〇二〇年三月三十一日代理书记员  唐 菁