广东省湛江市赤坎区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0802执异11号 异议人（被执行人）：冯志芳，女，1980年1月10日出生，汉族，户籍所在地广东省湛江市赤坎区，现住湛江市赤坎区。 申请执行人：王景鹏，男，1978年10月16日出生，汉族，住广东省遂溪县。 被执行人：**，男，1973年9月2日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。 本院在审理申请执行人王景鹏与被执行人**、冯志芳民间借贷纠纷一案过程中，异议人（被执行人）冯志芳不服本院冻结其银行账户，于2020年2月27日向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。 异议人冯志芳称：一、涉案的借款已全部偿还。（2019）粤0802民初2175号案判决后，申请人到银行取款时发现账户被贵院查封，便到法院询查，始知源由。为查清借款事实，2020年2月17日，申请人至电给申请执行人王景鹏，询查2017年12月8日《借据》中借款给付事实，王景鹏在电话中明确承认2017年12月8日由申请人、**写立的《借据》是续写的，是早几个月前已借款给**，借据到期后**无钱偿还，续写新的《借据》。借款的50000元中有一部分是现金支付，一部分是银行转账。显而易见，在原审中申请执行人王景鹏向法院诉称于2017年12月8日给付借款50000元与事实不符，原审法院据此判决存在错误。事实上，**于2017年4月8日向王景鹏借款，其中王景鹏只付20000元现金，另30000元是王景鹏与**赌博的欠款及月息7%的计算结果，由于**无钱偿还，王景鹏认为申请人有工资收入，因而威逼**要求申请人在《借据》上签字认实。基于对**的信任，申请人在第一次及第二次的《借据》上签名。涉案的借款已由**全部清偿，**自2017年5月12日至2018年12月15日止，通过微信共偿还了36303.8元，王景鹏在原审庭审中自认收到还款3000元，**微信转账2000元给何高文，委托何高文转还给王景鹏，合计已偿还41303.8元，剩余的8700元及利息**通过柜机现金转存给王景鹏。二、原审判决认定事实错误。原判决不但错误判决涉案的标的款，同时，还错误判决涉案逾期利息的计算时间。在本案中，《借款合同》并未约定借款利息，只是约定“承诺于2018年5月8日当天下午6点之前一次性还清全部欠款，如有拖欠，本人愿意每天向王景鹏支付欠款总款的3%作为每天违约金”。据此，涉案借款至2018年5月8日下午6点之前，涉案借款并没有约定利息，只是拖欠后产生利息，利息是从拖欠后即2018年5月8日下午6时01分后才产生，故原审判决从2017年12月8日起承担月利率2%利息是偏袒了王景鹏，是明显错误、判决不公的典型案例。三、原审程序违法。申请人与被告**曾经是夫妻关系，身份证名下登记的家庭地址为湛江市赤坎区寸金路24号2栋208房，由于**生性好赌，欠下巨额赌债，申请人与**于2017年分居，双方均搬离该住所，搬离后该栋楼房部分被拆除，2018年1月25日，申请人与**协议离婚。申请执行人王景鹏起诉本案时，原审虽然通过中国邮政向申请人及**送达诉讼资料，未送达给申请人的原因是“房屋已拆迁”，邮件中的电话号码申请人在一直使用，但申请人未接到相关的取件电话。送达给**的未送达原因是“已拆迁”和“电话无法联系”，申请人和**均未收到诉讼资料，在这样的前提下，原审法院既不打电话给申请人，也不依法律的规定公告送达，就开庭审理，原审的上述行为程序违法，剥夺了申请人及**的知情权、提交证据权、质证权和辩论权。判决后，原审同样按已拆迁的地址邮寄判决书，也未打电话通知申请人到法院领取判决书，更未公告送达，在申请人未收到判决书的情况下，原审法院就作出判决生效的认定，剥夺了申请人和**的上诉权，原审的上述送达程序明显违法。 综上，原审法庭在审理案件过程中未依照法定程序向申请人、被告**送达法律文书，未依法公告送达，采信未经质证的证据作为判案依据，程序违法。未认真查明案件的事实，由于**未收到相关的法律文书，剥夺了**的知情权、提交证据权、质证权和辩论权，以致**在未知情的情况下，原审法院偏信王景鹏的诉求，作出错误的判决。目前，贵院已立案执行，已查封申请人的工资账户，申请人与**于2018年1月25日协议离婚，**在《自愿离婚协议书》中承认欠王景鹏的借款是赌博款项，由**承担偿还责任，婚生儿子由申请人抚养，但**自离婚之后，从未给付过一分一厘的抚养费，申请人已向赤坎法院提起抚养费纠纷一案【案号（2020）粤0802民初423号】，同时，由于**未依离婚协议约定偿还所借贷款项，申请人也向赤坎区法院提起离婚后财产纠纷一案【案号：（2020）粤0802民初422号】。贵院查封申请人的工资账户，该工资是申请人的唯一收入，也是申请人全家赖以生存的条件，账户被查封后，申请人依靠向亲朋借款度日。目前，已再无法借贷，如贵院划扣该工资款项，申请人全家将饿死或流浪街头。同时，申请人对原判决的程序违法，认定事实错误，判决事项错误已向法院提起再审程序，该再审案件正在审理中。因此，申请人恳请贵院停止执行划扣，以免造成今后执行回转困难，损害申请人的合法权益。特向贵院提出异议请求：一、依法对（2020）粤0802执90号案件中止执行；二、对申请人被查封、冻结的工资账户进行解封，以保障申请人全家的日常生活。 异议人冯志芳为其执行异议提供如下证据： 1、（2019）粤0802民初2175号民事判决书，证明该判决程序违法，认定事实错误，判决事项错误，适用法律不当的事实；2、法院专递邮件详情单，证明冯志、**未收到涉案的法律文书，法院未电话通知冯志芳，也未公告送达；3、**偿还涉案款项的转款明细，证明涉案的借款已偿还的事实；4、电话语音译文（附语音光碟），证明王景鹏承认涉案借款当天没有金钱给付，借据是续写的，原借据已作废，即2017年12月8日没有借款事实；5、自愿离婚协议书、离婚证，证明涉案借款已用于赌博，**自愿承担偿还责任；6、案件受理通知书，证明冯志芳向**主张离婚后财产权利；7、（2020）粤0802执90号执行裁定书，证明本案已进入执行程序的事实。 经审查查明：关于原告王景鹏诉被告**、冯志芳民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月12日作出（2019）粤0802民初2175号民事判决书，判决如下：一、限被告**、冯志芳于本判决生效之日起十日内偿还借款本金50000元及支付利息（利息计算：以50000元为基数，从2017年12月8日起按月利率2%计至还清借款之日止，被告已支付的利息3000元从中抵减）给原告王景鹏。二、驳回原告王景鹏的其他诉讼请求。案件受理费937.5元，由原告承担37.5元，两被告承担900元。该判决书于2019年12月5日开始发生法律效力。因**、冯志芳未自觉履行生效判决所确定的给付义务，根据申请执行人王景鹏的申请，本院于2020年1月7日以（2020）粤0802执90号案件立案执行，并于次日冻结了**、冯志芳名下各银行账户内的存款。同年1月10日，本院作出（2020）粤0802执90号执行裁定书，裁定冻结、划扣被执行人**、冯志芳银行存款50937.50元，若该项不执行或不足额执行，则查封、冻结、扣划、提取被执行人**、冯志芳其他相应价值的财产。被执行人冯志芳遂向本院提出上述执行异议。 本院认为：本院作出的（2019）粤0802民初2175号民事判决已发生法律效力，冯志芳作为（2020）粤0802执90号案件的被执行人，不履行生效判决确定的给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”的规定，本院依法冻结其名下各银行账户内的存款，该执行措施符合法律规定，并无不当。异议人冯志芳请求本院对（2020）粤0802执90号案件中止执行，主要是基于其认为据以执行的（2019）粤0802民初2175号民事判决认定事实错误、程序错误，现该案正在再审审理中，该执行异议实际是对（2020）粤0802执90号执行案件的执行依据不服而提出异议。从异议人所提交的证据来看，并没有证据证明（2019）粤0802民初2175号民事案件已进入再审程序，亦没有证据足以推翻该生效民事判决的法律效力。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条中“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”的规定，当事人只能针对法院作出的执行行为提出执行异议，而执行依据不属于具体执行行为，故异议人对执行依据不服而提出异议不属于执行异议案件审查范畴，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”的规定，异议人提出的上述执行异议不符合立案条件，依法应予驳回其申请。至于异议人主张涉案借款已全部偿还完毕及主张其工资账户被冻结后没有生活来源的问题，异议人可向本院执行实施部门提出，由其负责审查涉案债务是否已清偿完毕及依法保留被执行人及其所扶养家属必须的生活费用。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下： 驳回异议人（被执行人）冯志芳的异议申请。 如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向湛江市中级人民法院申请复议。 审判长  陈志荣 审判员  黄 勤 审判员  何清琳 二〇二〇年三月九日 书记员  刘晨曦 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。 执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。 异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。