山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行终678号   上诉人（原审原告）山西奥斯迪信息工程有限公司，住所地运城市。   法定代表人孙某，该公司执行董事兼总经理。   委托代理人相某，该公司工作人员。   委托代理人王某，该公司法律顾问。   被上诉人（原审被告）运城市人民政府，住所地运城市盐湖区河东东街248号。   法定代表人朱某，该市市长。   委托代理人南某，运城市工业和信息化局工信科科长。   委托代理人董某，山西众志诚律师事务所律师。   上诉人山西奥斯迪信息工程有限公司因与被上诉人运城市人民政府行政协议纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10行初4号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   原审法院经审理查明，2015年1月29日，山西政府采购网发布运城市经济和信息化委员会运城市政府购买服务第三方监督与评价项目招标公告。2015年3月10日，山西东弘招标代理有限公司受运城市经济和信息化委员会的委托，组织了运城市政府购买服务第三方监督与评价项目公开招标。次日，运城市政府采购网对该项目公开招标中标情况进行公示，拟确定中标单位为山西奥斯迪信息工程有限公司。2015年3月20日，运城市经济和信息化委员会向原告山西奥斯迪信息工程有限公司下达《中标通知书》，确定原告为中标单位。2015年11月16日，原被告双方签订了《运城市智慧城市项目政府购买服务第三方监督与评价合同》，合同约定：1.3第三方监督与评价，是指乙方根据甲方购买的信息化服务的服务内容、指标体系及服务范围，对信息化服务进行“线上、线下”监督与评价。即对服务提供商所提供服务的数量、质量等指标进行考评，以拟定甲方应支付给服务提供商的服务费；7.1乙方若不能履行本合同约定的监督与评价义务，致甲方签订本合同的目的无法实现，甲方有权单方面解除本合同；7.2若甲方不能按本合同约定向乙方支付服务费，应按不能支付金额每月0.1%向乙方支付滞纳金；7.3在甲方与服务提供商约定的时间内，乙方若没有完成监督与评价任务，导致的服务提供商索赔责任由乙方承担；8.1由于甲方采购服务内容的减少，致使乙方工作量降低，双方需另行协商签订补充合同，对甲方向乙方支付监督与评价费的数额进行变更；8.2由于国家政策变化或自然灾害等不可抗力导致本合同无法履行的，甲乙双方互不承担违约责任；8.3提出合同解除的一方，应以书面形式通知另一方，并就合同终止与另一方签订备忘录或协议；8.4甲乙双方可协商解除本合同；10.3本合同未尽事宜，甲乙双方另行协商签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力；10.4甲乙双方因履行本合同发生争议，应协商解决。如协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖处理。2016年11月8日，运城市财政局以“山西东弘招标代理有限公司在2015年3月10日代理运城市经济和信息委员会‘运城市政府购买第三方监督和评价服务’项目采购活动中，该公司工作人员明知供应商山西奥斯迪信息工程有限公司的法定代表人相某为该公司的实际出资人，可能影响政府采购活动公平、公正的进行，应当回避而未回避，该行为违反了《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购实施条例》的相关规定”为由，对山西东弘招标代理有限公司作出两年禁止代理采购的处罚。2017年5月12日，原告山西奥斯迪信息工程有限公司收到被告运城市人民政府发出的《关于对无效并清算的通知》。原告认为双方签订的合同无法律规定的无效的情形，该合同合法有效，被告无故单方认定合同无效与法无据，请求依法确认该合同合法有效，判令被告继续履行并支付服务费、滞纳金、违约金及各项成本支出。   原审法院认为，本案首先需要确认是否属于行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：......（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；......。故对从本案双方所签订合同应当区分属于行政协议还是民事合同。从合同的目的来看，被告购买的是第三方监督与评价服务，即对被告的服务提供商所提供服务的数量、质量等指标进行考评，以拟定被告应支付给服务供应商的服务费，是为了被告自身利益需要，并非为了实现行政管理的目标。同时，从双方的合同权利义务内容，变更与解除规定，违约责任的承担、合同履行中发生争议的解决，均体现出原被告双方法律地位平等，不存在管理与被管理的关系，被告在协议中并不处于主导地位，也体现不出被告的职责要素。故案涉合同并非行政协议，不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：......（四）属于人民法院受案范围和受诉法院管辖。原告所提诉讼请求系平等主体之间的合同纠纷，不属于行政诉讼受案范围，应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（一）项规定，裁定驳回原告山西奥斯迪信息工程有限公司的起诉。   山西奥斯迪信息工程有限公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10行初4号行政裁定并依法改判；2.改判确认《运城市智慧城市项目政府购买服务第三方监督与评价合同书》合法有效；3.改判撤销《运城市人民政府关于对无效并清算的通知》；4.改判被上诉人支付上诉人“第三方监督与评价”前两年半的服务费用共计人民币545万元；5.改判被上诉人支付上诉人应付服务费的滞纳金13.08万元；6.改判被上诉人支付上诉人违约金62.15万元；7.改判被上诉人补偿上诉人研究、开发、部署《政府购买信息化服务绩效评价系统》的投资753.4万元；8.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案的定性错误，本案属于行政诉讼的受案范围。一、行政合同的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力，行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，本案被上诉人利用公权力向上诉人下发的均为行政文书。二、行政合同双方当事人因为履行合同发生的争议，受行政法调整，通过行政救济的方式予以解决。本案中，与上诉人签订协议的对方当事人是行政主体，该合同符合行政合同的形式特征，属行政合同，应通过行政救济的方式予以解决，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条以及新的司法解释的规定，行政合同属于行政主体作出的行政行为，属于行政诉讼的受案范围，相对人因履行行政合同引发的争议可以向人民法院提起行政诉讼。三、行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能，维护公共利益。行政主体在行政合同的履行中除了享有合同法规定的一般权利和合同中约定的权利外，还享有一般民事合同主体所不享有的行政优益权，具体表现在对合同履行的监督权、指挥权、单方变更和解除权，但是行政主体在行使这些行政优益权时，必须符合依法行政的原则。四、行政主体行使单方变更或解除权时必须符合以下条件：1.在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的调整致使行政合同的履行不必要或不可能，或需要变更的客观情况；2.行政机关单方变更和解除合同对相对人造成损失的，应予以补偿。而一般民事、经济合同的变更、解除必须经双方当事人协商一致后方能实施，否则，单方变更、解除或违反合同的约定不履行合同等给另一方当事人造成的经济损失应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定解决。综上，本案所涉合同属于行政合同，上诉人有权利主张自己的权益。一审判决运用法律错误，且违反我国行政诉讼法的原则，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人运城市人民政府答辩称：一、原审法院认为本案不属于行政诉讼的受理范围，认定事实清楚，适用法律正确。1．被上诉人与上诉人所签订的《运城市智慧城市项目政府购买服务第三方监督与评价合同书》（以下简称《服务合同》）从其约定来看，内容并不具有行政法上权利义务的情形，属于民事合同规定的权利义务，是平等主体之间签订的合同，双方权利义务对等。从其合同目的来看，被上诉人购买的是第三方监督与评价服务，即对山西中兴网信科技有限公司的服务数量、质量等指标进行考评，并非为了实现其行政管理目标而签订合同。《服务合同》不属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议的情形，原审法院认为本案不属于行政诉讼受理范围正确。《服务合同》是通过政府招投标方式完成的，根据《政府采购法》第四十三条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十三条的规定，《服务合同》应适用合同法调整，属于民事诉讼的受案范畴。二、被上诉人与上诉人签订的《服务合同》属无效合同。上诉人在智慧城市项目政府采购中，存在招标代理机构的实际出资人与供应商的时任法定代表人为同一人，存在利害关系，有可能影响采购活动的公平、公正，应当回避而未回避，上诉人违反了《招标投标法实施条例》第三十四条的效力性的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，应认定该合同为无效合同。三、上诉人要求改判撤销《运城市人民政府关于对无效并清算的通知》的上诉请求于法无据。因上诉人的原因导致《服务合同》无效，被上诉人向上诉人发出《无效并清算的通知》目的只是告知上诉人所服务的项目停止履行，撤出现场，并非被上诉人的具体行政行为，也不是为了行政管理而向被上诉人发出的通知，系双方在履行合同过程中被上诉人单方的民事行为，应当由民事诉讼确认合同效力，上诉人要求撤销通知的上诉请求于法无据。四、上诉人要求被上诉人支付第三方监督与评价服务费及其他费用没有事实与法律依据。根据《服务合同》的约定，上诉人监督与评价的内容是对服务商所提供服务的数量、质量等指标进行评价，以拟定被上诉人应支付给服务提供商的服务费。也就是说，只有建设单位建设完工，经业主单位、用户单位、承建单位、建设期监理、服务期监理五家单位联合组成的验收小组共同签字盖章出具《验收报告》并载明正式交付时间起，才算进入服务期，交付给上诉人去履行监督与评价服务工作。但进入服务期后，上诉人并未履行相应义务，也因上诉人的原因导致其在本项目中无法出具完整的监督与评价报告和支付签证，在履行期内未实际履行服务合同。因此，上诉人不应支付服务期内的服务费及其他费用。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。   本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据以上规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即一方当事人为行政机关；二是目的要素，即为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人协商一致。本案中，山西奥斯迪信息工程有限公司与运城市人民政府签订《运城市智慧城市项目政府购买服务第三方监督与评价合同书》，约定由山西奥斯迪信息工程有限公司对运城市人民政府购买的运城市智慧城市建设项目信息化服务进行“线上、线下”监督与评价，对服务提供商提供服务的数量、质量等指标进行考评，符合行政协议的四个要素，属于行政诉讼的受案范围。原审裁定适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：   撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10行初4号行政裁定；   本案指令山西省临汾市中级人民法院继续审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 李克恭   审判员 郑 宏   审判员 刘 群     二○二○年三月十八日   书记员 王 静