贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终476号上诉人（原审原告）：朱加坤，男，1988年7月2日生，汉族，农民,住威宁县。上诉人（原审被告）：钜才建设有限公司。住所地：浙江省义乌市稠江街道松门里社区经发大道318号。统一社会信用代码：91330782744134802U。法定代表人：朱眉飞，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：朱明，贵州盈厚律师事务所律师。执业证号：15202201810018380。委托诉讼代理人：李靖霖，贵州盈厚律师事务所律师。执业证号：15202201810065746。上诉人朱加坤与上诉人钜才建设有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院判决：一、原告朱加坤与被告钜才建设有限公司解除劳动关系；二、由被告钜才建设有限公司一次性支付原告朱加坤一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院期间生活补费、护理费、交通费住宿费、鉴定费共计153964.5元。定于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告朱加坤的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告钜才建设有限公司承担。上诉人朱加坤上诉请求：1、请求撤销原判第二项、第三项，发回重审，或在查清事实的基础上依法改判，即支持原审被告向原审原告支付2015年5月27日至2015年7月22日的工资11000元及未签订劳动合同的双倍经济补偿金49500元，并向其支付停工留薪期工资21828元。2、本案二审诉讼费用由钜才建设有限公司承担。事实及理由：1、原审法院事实认定不清，钜才建设有限公司截止目前尚欠朱加坤2015年5月27日至2015年7月22日的工资合计11000元，钜才建设有限公司在未举证证明已实际支付工资的情形下，应承担举证不能的后果，向朱加坤足额支付欠付的工资。在庭审时已查明：“朱加坤于2015年5月在钜才建设有限公司所承建的威宁县云贵乡拖洛河板桥水电站项目从事钻井工作，同年2015年7月22日受伤……”即朱加坤实际上班的时间系2015年5月至7月22日，而在此期间，钜才建设有限公司未并向朱加坤支付工资，根据朱加坤提交的工友电话录音足以证实，双方之间约定的工资系每月5500元，同时，在庭审时，钜才建设有限公司已自认，截止目前确实仍拖欠朱加坤的工资未支付完毕，根据证据规则，若钜才建设有限公司主张其已向朱加坤支付了相应工资，那么应由其自行提供证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律责任，但原审法院错误的将上述举证责任归于原告，于法无据。退一步来说，即使按照原审法院的裁判思路，在认定朱加坤的工资仅为3638元/月的情况下，钜才建设有限公司仍应向其支付拖欠的2个月工资共计7276元。2、因双方未签订书面的劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资差额49500元。在庭审时，双方均认可未签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，钜才建设有限公司应向其支付其工作期间的双倍工资差额49500元。3、原审法院以2019年毕节市劳动能力鉴定委员会作出的编号为TG201903058停工留薪期初次确认通知书确定的120天停工留薪期为基数计算朱加坤的停工留薪期工资有失公平，应予以改判。朱加坤在受伤后即2017年7月曾向毕节市劳动能力鉴定委员会申请作出劳动能力鉴定及停工留薪期鉴定，经鉴定其劳动功能障碍程度为七级伤残，停工留薪期为受伤之日起6个月，后因双方多次就本案发生诉讼，中间间隔时间长达4年之久，故朱加坤在2019年再次就其劳动能力及停工留薪期向毕节市劳动能力鉴定委员申请了复查，经鉴定，朱加坤的伤残等级仍然为七级，但停工留薪期已变更为120天，后经朱加坤询问，其变更的理由系2019年2月起，毕节市劳动能力鉴定委员对鉴定停工留薪期的鉴定标准进行了统一调整，这一客观原因并非朱加坤主观造成，属于情势变更，故在朱加坤伤情相同的情况下，应以2017年鉴定的6个月停工留薪期计算停工留薪工资更为合理。上诉人钜才建设有限公司上诉请求：撤销原判，改判钜才建设有限公司不支付朱加坤一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院期间生活补助费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费共计153964.5元；本案案件受理费由朱加坤承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法给予纠正。1、钜才建设有限公司与朱加坤之间不存在劳动关系，且朱加坤所受之伤不属于工伤，钜才建设有限公司不应当承担一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费等费用。首先，双方未签订劳动合同，朱加坤未进行劳动关系确认的仲裁而直接申请工伤认定不合法，毕节市人力资源和社会保障局违法受理朱加坤的申请且违法将朱加坤所受之伤认定为工伤系错误认定；其次，即使存在劳动关系也无证据证明朱加坤所受之伤系工伤，现虽有贵阳市中级人民法院（2019）黔01行终16号行政判决书确认朱加坤所受之伤为工伤，但钜才建设有限公司依然认为该判决系错误判决，因不服该判决已向贵州省高级人民法院申请再审，现贵州省高级人民法院已立案审查。因双方不存在劳动关系故而不应当支付朱加坤一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付条件是双方存在劳动关系且朱加坤在向仲裁院申请劳动仲裁时请求解除劳动关系，而在本案中该条件均不具备，被上诉人与上诉人未签订劳动合同且未经仲裁确认劳动关系，同时被上诉人仲裁书时未提出解除劳动关系，在此情况下一审法院直接判决被上诉人与上诉人解除劳动关系于法无据，系判决错误。2、钜才建设有限公司不应当支付朱加坤鉴定费。本案系工伤保险待遇纠纷，依照《工伤保险条例》的规定，被上诉人向仲裁院申请仲裁时申请的鉴定费一项显然超出工伤保险条例关于工伤保险待遇纠纷处理的范畴，应予纠正。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院依法判决支持上诉人的上诉请求为谢！朱加坤和钜才建设有限公司二审未针对对方的上诉进行答辩。本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理。关于朱加坤主张钜才建设有限公司应支付其工资11000元的上诉理由。一审中，朱加坤主张钜才建设有限公司欠其工资11000元，钜才建设有限公司辩称已支付6000元，还差朱加坤的工资，当时具体差的数额不清楚，朱加坤受伤后钜才建设有限公司垫付了医药费，已经不欠朱加坤工资。本院认为，钜才建设有限公司对其发放工资的主张应承担举证责任，因其未举证证明已发放工资，应承担不利后果。朱加坤主张的欠薪期间为2015年5月27日至2015年7月22日（约1.8个月），与一审庭审中的上班时间相应，应予支持。朱加坤主张的工资标准，因其未举证证明，一审法院以2014年毕节市职工月平均工资3638元计算并无不当，本院予以确认。故，钜才建设有限公司应支付欠朱加坤的工资为6548.40元。朱加坤的其余工资请求，本院予以驳回。关于朱加坤主张钜才建设有限公司应支付其未签订劳动合同双倍工资差额的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方未签订书面劳动合同的事实是双方均认可的。根据上述法律规定，结合前述工资认定，钜才建设有限公司应支付朱加坤0.8个月的双倍工资差额2910.40元。朱加坤主张停工留薪期的双倍工资，于法无据，本院予以驳回。关于朱加坤所提停工留薪期应按照6个月计算的上诉理由。经查，朱加坤起诉请求的停工留薪期工资5500*4=22000元。一审法院以120天即4个月计算停工留薪期工资，并无不当。上诉人认为应以6个月计算的上诉理由与一审主张相悖，本院不予采纳。关于钜才建设有限公司主张其与朱加坤之间不存在劳动关系，朱加坤所受之伤不属于工伤的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，编号为052601885813的《认定工伤决定书》载明了被上诉人的用人单位系钜才建设有限公司，认定朱加坤受到的事故伤害为工伤。经过生效的行政判决，该《认定工伤决定书》并未被撤销，一审法院据此判决钜才建设有限公司承担相应的工伤保险责任并无不当，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于钜才建设有限公司所提不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，朱加坤虽然在仲裁阶段未提出解除劳动合同，但在起诉时提出了解除劳动合同的诉讼请求，且该请求与本案的其他诉讼请求具有不可分性，一审法院对解除劳动合同的诉讼请求予以审理作出判决并无不当，以此为基础判决支持的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金亦无不当，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。关于钜才建设有限公司所提其不应承担鉴定费的上诉理由。因钜才建设有限公司未为朱加坤购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第十二条第一款：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，本案的鉴定费应由钜才建设有限公司承担。综上，上诉人朱加坤上诉理由部分成立，对应的上诉请求本院予以支持，其余上诉请求予以驳回；上诉人钜才建设有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题》第第四条、第五条、第七条、《贵州省实施工伤保险条例办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0526民初5320号民事判决第一项、第二项，即“原告朱加坤与被告钜才建设有限公司解除劳动关系”、“由被告钜才建设有限公司一次性支付原告朱加坤一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院期间生活补费、护理费、交通费住宿费、鉴定费共计153964.5元。定于判决生效后十日内履行完毕”。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0526民初5320号民事判决第三项，即“驳回原告朱加坤的其他诉讼请求”；三、上诉人钜才建设有限公司于判决生效后十日内支付上诉人朱加坤欠付工资6548.40元、未签订书面劳动合同双倍工资2910.40元；四、驳回上诉人朱加坤的其他上诉请求；五、驳回上诉人钜才建设有限公司的上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人钜才建设有限公司负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 王 云审判员 吉 雪二〇二〇年三月十七日书记员 陈思印