福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初62号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人薛飚，男，1980年6月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年6月21日被刑事拘留，同月28日变更为监视居住。现在家。 被告人李凯昌，男，1976年8月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。曾因犯收购、销售赃物罪于2001年2月9日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月8日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十二万元。2015年1月5日刑满释放。因涉嫌非法经营于2019年9月27日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 被告人薛飚、李凯昌被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2020年3月2日以云检二部刑诉〔2020〕16号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员方进权、代理检察员廖志军出庭支持公诉，被告人薛飚、李凯昌到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2017年7月6日凌晨，被告人薛飚雇佣被告人李凯昌驾驶闽Ｅ×××××丰田牌越野车帮其运载假烟。随后，该车在云霄县莆美镇前涂村空地被云霄县烟草专卖局工作人员查获，现场从车上查获成品烟206条，其中：“南京九五”8条、“中华”（硬）17条、“中华”（软）17条、“利群”41条、“芙蓉王”30条、“苏烟（五星红杉树）”22条、“钻石”5条、“黄鹤楼”17条、“玉溪”13条、“牡丹”9条、“软云烟（珍品）”27条。经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币60830元。 案发后，被告人薛飚于2019年6月21日主动到云霄县公安局莆美派出所投案；被告人李凯昌于2019年9月26日被公安机关抓获归案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、到案经过、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人薛飚、李凯昌的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，系共同犯罪。薛飚具有自首情节，可以从轻处罚。李凯昌是累犯，应当从重处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，依法判处。 被告人薛飚对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人李凯昌对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 经审理查明的事实和证据与公诉机关的指控一致。另查明，在本案审理过程中，被告人薛飚向本院缴纳罚金人民币20000元；被告人李凯昌通过其家属向本院缴纳罚金5000元。 上述事实有经庭审质证、确认的云霄县烟草专卖局云假烟专（2017）移字第0190号案件移送函、查获假烟物品扣押清单、移交清单、现场检查笔录及照片、涉假窝点路线图、平面图，云霄县公安局出具的到案经过、扣押清单、情况说明、打假情况说明，机动车详细查询结果单、机动车注册登记摘要信息栏、登记栏、营业执照、行驶证、发动机号、车架号、汽车租赁合同，户籍证明；前科（劣迹）查询表、本院（2001）云刑初字第26号刑事判决书、福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第759号刑事判决书、福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩刑终字第220号刑事裁定书、罪犯档案资料、本院缴纳罚金票据；现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局云价认定（2017）292号关于南京九五至尊成品烟等价格认定结论书；证人吕某、林某、方某的证言；被告人薛飚、李凯昌的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人薛飚、李凯昌违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，案值人民币60830元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用法律正确，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，薛飚起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。李凯昌起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。李凯昌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李凯昌具有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。案发后，薛飚主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李凯昌到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。薛飚、李凯昌在庭审中自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，均可酌情予以从轻处罚。根据薛飚的犯罪情节及悔罪表现，经诉前社会调查评估，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。薛飚必须依法接受社区矫正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人薛飚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 二、被告人李凯昌犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2020年3月25日止）。 三、扣押在案的假冒“南京（九五）”“中华（硬）”等品牌成品卷烟206条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方安妮 人民陪审员  张旭丹 二〇二〇年三月二十五日 陈宇新法官助理陈宇新 书记员汤佳园 附与本案相关的法律和司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。