云南省保山市隆阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0502刑初491号 公诉机关保山市隆阳区人民检察院。 被告人杨波涛，男，1984年9月25日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住云南省保山市隆阳区，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人翟雪燕，云南旦阳律师事务所律师。 被告人刘林，男，1995年2月19日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大专文化，幼师，住四川省乐山市市中区，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人常鸿雁，云南德天律师事务所律师。 被告人张飞，曾用名张小波，男，1979年6月22日出生于四川省广元市朝天区，汉族，大专文化，无业，住四川省广元市朝天区，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 指定辩护人李顺林，云南吉昌律师事务所律师。 被告人张亚辉，男，1992年10月8日出生于安徽省阜阳市颍东区，汉族，中专文化，无业，住安徽省阜阳市颖东区，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人张健萍，云南吉昌律师事务所律师。 被告人沙振明，男，1997年12月26日出生于河南省南阳市镇平县，汉族，初中文化，按摩师，住河南省镇平县，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人梁锦银，云南德天律师事务所律师。 被告人马力，男，1993年3月22日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市冠县，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 指定辩护人李莹，云南方东律师事务所律师。 被告人骆小新，男，1986年8月5日出生于河南省驻马店市正阳县，汉族，小学文化，无业，住河南省驻马店市正阳县，因本案于2019年5月2日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人张建荣，云南旦阳律师事务所律师。 保山市隆阳区人民检察院以隆检一部刑诉[2019]322号起诉书指控被告人杨波涛犯盗掘古文化遗址罪，被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院于同年9月26立案，并依法适用普通程序，组成合议庭,于2019年10月16日在本院第二审判法庭公开开庭进行了审理。审理过程中，本院于2019年11月21日建议保山市隆阳区人民检察院补充侦查，保山市隆阳区人民检察院于2019年11月27日建议本案延期审理，本院于2019年11月27日决定本案延期审理，保山市隆阳区人民检察院于2019年12月26日建议本案恢复审理，本院于2019年12月26日决定本案恢复审理，并于2020年1月15日在本院第十二审判法庭第二次公开开庭进行了审理，保山市隆阳区人民检察院指派检察员夏润光、马冠东、检查员助理王波出庭支持公诉，被告人杨波涛及其辩护人翟雪艳、刘林及其辩护人常鸿雁、张飞及其指定辩护人李顺林、张亚辉及其辩护人张健萍、沙振明及其辩护人梁锦银、马力及其指定辩护人李莹、骆小新及其辩护人张建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 保山市隆阳区人民检察院指控， 1、被告人杨波涛因觉得隆阳区太保山有可能存在古墓葬、遂邀约他人一起进行盗掘。2019年3月，杨波涛通过加入的盗墓QQ群上发布保山市存在古墓的消息，并先后邀约了被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新前来隆阳区盗掘古墓。六人先后来到隆阳区找到杨波涛，在杨波涛的组织带领下，共同准备了盗掘古墓所需的工具，后利用夜间不易被人发现的时候，在杨波涛的指挥下在本区太保山东南角山林里挖掘盗洞进行盗掘。被抓获时，七名被告人已经盗掘一个宽90厘米，深20米的盗洞。经隆阳区文物管理所专家对盗掘现场进行勘查，七名被告人盗掘地不存在古代墓葬，其将明代城墙遗址填土误认为古代大墓封土堆而进行盗掘，盗掘位置属市级文物保护单位永昌府仁寿门及太保山城墙残垣保护范围，挖掘对城墙遗址基础造成了一定破坏。 2、被告人刘林、张飞在本区太保山盗掘期间，经过事先踩点发现本区辛街乡胡家村委会胡家小学附近的山地存在清朝的墓葬。2019年4月28日晚，被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力五人驾车来到辛街乡××村村口东南面田梗上，在刘林、张飞确定位置后共同对一座清朝乾隆六十年（公元1795年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，遂将盗洞回填逃离现场。 3、2019年4月29日晚，被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新六人再次驾车到辛街乡胡家村委会胡家小学围墙外，在刘林、张飞确定位置后共同对一座清朝康熙戊戌年（康熙五十七年，公元1718年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，遂将盗洞回填后逃离现场。 2019年5月1日，民警在本区易罗池公园将被告人刘林、张飞、张亚辉、骆小新抓获，在公园附近的出租房将沙振明、马力抓获，5月2日，民警在永昌街道和平小区××号出租房将杨波涛抓获。 针对以上指控，公诉机关当庭提交了相关的书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、被告人供述、电子证据等证据予以证实。并认为，被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，杨波涛实施盗掘行为1处，刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力实施盗掘行为3处，属于多次盗掘，骆小新实施盗掘行为2处，仅有两次具体行为，情节较轻，七人的行为触犯了《中国人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究杨波涛的刑事责任，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的刑事责任。本案系共同犯罪，在第一笔犯罪事实中，被告人杨波涛起主要作用，系主犯；被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新起次要作用，系从犯。在第二笔犯罪事实中，被告人刘林、张飞起主要作用，系主犯；被告人张亚辉、沙振明、马力起次要作用，系从犯。在第三笔犯罪事实中，被告人刘林、张飞起主要作用，系主犯；被告人张亚辉、沙振明、马力、骆小新起次要作用，系从犯。在第二、三笔犯罪事实中，被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的盗掘行为未实际损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，属于犯罪未遂。七名被告人到案后均能如实供述犯罪事实，对七人同时适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款。现提请本院依法判处。 被告人杨波涛对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，但对鉴定意见有异议，认为其挖到的只是一般的土层，并没有挖到城墙，并非指控的古文化遗址。 被告人杨波涛辩护人的辩护观点为：一、对公诉机关指控的罪名无异议。二、被告人杨波涛具有以下量刑情节，1、本案中被告人在太保山的挖掘损毁较小，没有造成文物破坏，也没有实际损害古文化遗址的历史、艺术、科学价值，应当适用中华人民共和国刑法第三百二十八条第一款的规定。2、本罪所侵犯的客体是古文化遗址，从公诉机关所提交的证据可以看出，本案中对于被告人所侵犯客体的认定是模糊的，缺乏古城墙遗址破坏程度及损失的鉴定。3、被告人杨波涛系初犯、偶犯，因文化程度不高、好奇心作祟而实施犯罪，主观恶性较小；其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。4、被告人在太保山的盗掘犯罪中属于主犯，但其对于辛街乡的两起犯罪事实并不知情亦未参加，应只对太保山该起犯罪事实承担责任。故对被告人应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑幅度内定罪量刑。结合被告人的从轻处罚情节，建议适用缓刑。 被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。 被告人刘林辩护人的辩护观点为：一、对公诉机关所指控的罪名无异议。二、被告人刘林具有以下情节：1、被告人刘林系应杨波涛邀约后到本区太保山实施盗掘行为，在该起犯罪中属于从犯；在辛街乡的两起犯罪中，刘林仅帮助打手电筒，并未实施具体的挖掘行为。依据刑法规定，本罪属于行为犯，具体完成标志是行为人挖到了古文化遗址的文化层或者古墓葬的内部设施，同时结合本罪旨在保护文物的立法目的，刘林在辛街乡的两次行为中，在挖掘土堆发现该墓葬已经被盗挖后并没有再继续实施挖掘行为，未造成墓葬内文物损失。刘林等人的行为并没有完成整个犯罪过程，属于盗掘古墓葬未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。2、被告人刘林到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且认罪悔罪态度较好，依法应当从轻处罚。3、被告人刘林属于初犯、偶犯，依法应当从轻处罚。4、被告人刘林属于退役军人，曾参加过重庆市鱼洞区抗洪抢险任务、2015年中央军委援助西藏运输检材任务以及西藏羊八井军事演习活动，对国家和社会做出过贡献，依法可酌情考虑。综上，建议对被告人刘林判处有期徒刑并适用缓刑。 被告人张飞指定辩护人的辩护观点为：一、根据公诉机关所出示的证据，其中相关部门出具的《情况说明》不属于鉴定意见，也不能等同于鉴定意见，且为孤证，在没有补充涉案古文化遗址、古墓葬司法鉴定评估报告的情况下，该《情况说明》不能作为定案依据。二、被告人张飞在第一起行为中起次要和辅助作用，在第二起、第三起行为中并未实际损害古墓葬的历史、艺术、科学价值。三、被告人无前科劣迹，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。综上，建议在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。 被告人张亚辉辩护人的辩护观点为：一、张亚辉系初犯，且当庭认罪、悔罪，已经深刻认识到他的帮助行为与其他人构成了盗掘古文化遗址、古墓葬罪的共犯，认罪态度较好，应当对其从轻处罚。二.张亚辉等人所犯的盗掘古文化遗址、古墓葬罪，侵犯的法益是古文化遗址、古墓葬及其所包含的历史、艺术、科学信息与价值。公诉机关指控的上述地点只有保山市隆阳区文物管理所出具的《情况说明》予以认定为相应的古文化遗址、古墓葬。《情况说明》中仅记载“具有一定的历史价值”，并没有论证过程，不符合法律规定。三、保山市隆阳区文物管理所对本案数被告人挖掘的古文化遗址、古墓葬没有进行过全面、系统的勘察，也没有对相应地区立碑、拦网，树立古文化遗址、古墓葬的标记，古文化遗址的核心区域与建设控制地带的区分不明确，因此，张亚辉等人的盗掘行为对古文化遗址、古墓葬的破坏损毁程度无法作出准确评估。按照存疑有利于嫌疑人的原则，应当对张亚辉从轻、减轻处罚。四、从犯罪结果及对犯罪侵犯的客体来看，本案盗掘古墓葬行为损害结果小，墓地破坏不大。根据被告人的供述及全案的证据可以得知，张亚辉所参与的3起盗掘古墓葬、古遗址的行为，未盗掘到任何有价值的财物，并且其打洞破坏都是在原来已经存在破坏的基础上完成的，且没有任何证据证明已经造成文物严重流失及对古墓葬的破坏，其并无实质性的破坏行为，对学术的研究影响并非无法弥补。对张亚辉量刑时希望合议庭能考虑这一情节。五、综合上述情况，从历史年代、考古价值、破坏范围大小、侵害的程度等因素评价本案，恳请贵院考虑对张亚辉量刑在三年以下并对其宣告缓刑。 被告人沙振明辩护人的辩护观点为：一、在本案的三起犯罪事实中，被告人沙振明均系应他人邀约而参与，属于从属地位，起次要辅助作用，系从犯。二、在第二起、第三起犯罪中，其并未盗掘到任何财物，亦未造成古墓葬的历史、艺术、科学价值的损坏，属于犯罪未遂。三、被告人具有坦白认罪的从轻处罚情节。四、被告人沙振明属于初犯、偶犯。综上，被告人沙振明具有法定从轻、减轻处罚情节，对其适用缓刑不至于再危害社会，且其愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度较好，故建议综合考量被告人沙振明的犯罪情节及悔罪表现，对其判处三年有期徒刑并适用缓刑。 被告人马力对公诉机关指控的罪名无异议，对事实有异议，认为其并未参加挖深20米，仅参加挖掘了1-2米。 被告人马力指定辩护人的辩护观点为：一、被告人马力属于初犯、偶犯，二、被告人在三起犯罪事实中均属于从犯，参与时间较短，且第二起、第三起犯罪属于犯罪未遂，三、被告人到案后如实供述犯罪事实且认罪认罚。综上，依法可对被告人从轻处罚。 被告人骆小新对公诉机关指控的罪名无异议，对事实有异议，认为其并未参与凑钱购买作案工具，其参加挖掘使用的工具是从太保山带过去的；其亦并未参加挖20米，只是参与挖掘了20分钟左右。 被告人骆小新辩护人的辩护观点为：一、对公诉机关所指控罪名无异议。二、被告人具有以下量刑情节，1、被告人在本次犯罪中，属于从犯，起次要辅助作用。2、被告人到案后如实供述犯罪事实，愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度较好。3、被告人骆小新在辛街乡的犯罪行为属于犯罪未遂。4、被告人属于初犯偶犯。综上，建议对被告人骆小新判处一年以上一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明， 1、被告人杨波涛认为隆阳区太保山有可能存在古墓葬，遂于2019年3月通过加入的盗墓ＱＱ群发布“保山市存在古墓”的消息，并先后邀约被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新前来隆阳区盗掘古墓。该六人先后到达隆阳区与杨波涛汇合，在杨波涛的组织带领下准备了盗掘古墓所需工具，并在杨波涛的指挥下于夜间到本区太保山东南角山林里挖掘盗洞进行盗掘。至七名被告人被抓获时，该七名被告人已经在本区太保山东南角山林里盗掘一个宽90厘米，深20米的盗洞。七名被告人所挖掘盗洞所属区域已经于2005年5月30日经保山市人民政府公布为市级文物保护单位，项目名称为永昌府城——仁寿门（含城墙残垣），位于隆阳区，属于明代遗址，保护范围为仁寿门基址东、西、南三面各向外延10米，北面至护城河北岸为城门保护范围；太保山城墙两侧各外延5米。经云南省文物总店有限公司鉴定，七名被告人盗掘地所属区域为市级文物保护单位永昌府城——仁寿门范围内，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2、七名被告人在太保山挖掘盗洞期间，被告人刘林、张飞经事先踩点发现本区辛街乡胡家村委会胡家小学附近的山地存在清朝墓葬。遂邀约张亚辉、沙振明、马力于2019年4月28日晚上驾车到辛街乡××村村口东南面田梗上，由刘林、张飞确定位置后，五人共同对一座清朝乾隆六十年（公元1795年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，随即将盗洞回填逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 3、2019年4月29日晚，被告人刘林、张飞邀约张亚辉、沙振明、马力、骆小新驾车到辛街乡胡家村委会胡家小学围墙外，由刘林、张飞确定位置后，六人共同对一座清朝康熙戊戌年（康熙五十七年，公元1718年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，遂将盗洞回填后逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2019年5月1日，公安民警在本区易罗池公园将被告人刘林、张飞、张亚辉、骆小新抓获；在公园附近的出租房内将被告人沙振明、马力抓获；同年5月2日，民警在永昌街道和平小区××号出租房内将被告人杨波涛抓获。 以上事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实。 1、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源、受案、立案情况。 2、被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的户口证明，证实被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的基本身份情况，七被告人均系完全刑事责任能力人。 3、抓获经过、前科查询证明，证实2019年5月1日15时20分许，公安民警在本区易罗池公园将被告人张亚辉、刘林、张飞、骆小新查获；2019年5月1日15时20分许，公安民警在本区易罗池公园附近出租房内将被告人马力、沙振明查获；2019年5月2日2时30分许，公安民警在本区永昌街道和平小区××号出租房内将被告人杨波涛查获。七名被告人均无犯罪前科情况。 4、被告人杨波涛、刘林、张飞、骆小新、张亚辉、沙振明、马力对作案现场及作案工具的辨认笔录、照片，证实被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力七人所盗掘的古文化遗址位于本区太保山公园后山东南角山林里；刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力五人所盗掘的墓葬位于本区辛街乡××村村口东南面田埂上；刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新六人所盗掘的墓葬位于本区辛街乡胡家村委会胡家小学围墙外。 5、被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、骆小新、沙振明、马力辨认同案人员的辨认笔录及照片，证实七名被告人互相辨认出同案犯。 6、搜查证、搜查笔录、扣押笔录，扣押决定书、作案工具照片，证实经对七名被告人的人身、租住的出租房及被告人在太保山挖掘的盗洞进行搜查，查获黑色双肩包两个、灰红相间手套一副、电动冲击钻一个、钢管一根、洛阳铲一套、电头灯一个、梅花起子一把、麻布手套两副、橡胶手套两副、淡蓝色口罩一个，塑料桶三个、红色安全帽一顶、T形空心钢管一根、电动单相吊机一台、橡胶水管两捆、电线一捆、麻绳一捆、胶锤一个、金属稿子一个、金属锤一把、胶布半卷、锯子一把、电动鼓风机一个、电线一段、吊运机金属底座一个、钢筋五段、帆布包一个、润滑油包装瓶一个、铁丝钉子一包，刘林的苹果8手机一部、杨波涛的OPPO牌手机一部、马力的小米牌手机一部、沙振明的VIVO牌手机一部、张亚辉的三星牌手机一部、骆小新的华为牌手机一部、张飞的苹果牌6S手机一部，公安机关依法将上述物品予以扣押。 7、鉴定聘请书、永昌府城仁寿门及太保山城墙残垣遭挖掘破坏情况说明、关于隆阳区辛街乡胡家小学附近被盗墓葬的情况说明，鉴定意见通知书，证实经隆阳区文物管理所专家对盗掘现场进行勘查，七名被告人在本区太保山实施盗掘行为的盗掘地不存在古代墓葬，该挖掘位置属市级文物保护单位永昌府城仁寿门及太保山城墙残垣保护范围，该挖掘行为对城墙遗址基础造成了一定程度的破坏，挖掘堆弃废土对遗址周边环境也存在一定影响；位于辛街乡的两座墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史文物研究价值，特别是对明清以来保护地区民俗葬礼方面的研究具有参考价值。该鉴定结论已经通知相应当事人。 8、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图，证实被告人盗掘的古文化遗址位于本区兰城街道太保社区太保公园东南面山坡明代古城墙残垣南侧；另两座墓葬分别位于本区辛街乡××村村口东南面田埂上和辛街乡胡家小学围墙外东北侧田埂上。以及该三处现场的周边情况。 9、保山市人民政府关于公布第一批市级文物保护单位的决定，证实保山市人民政府于2005年5月30日公布永昌府城——仁寿门（含城墙残垣）属于保山市级文物保护单位。 10、鉴定聘请书、云南省文物总店有限公司涉案文物鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经云南省文物总店有限公司鉴定，七名被告人在永昌府城——仁寿门实施盗掘行为的盗掘地所属区域为市级文物保护单位范围内，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。所盗掘两座墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。该鉴定结果已通知相应当事人。 11、被告人杨波涛的供述与辩解，证实其两年前通过网络上学习的方法，认定在本区太保山后山存在汉朝的古墓，遂邀约他人一同在太保山后山一处坍塌的围墙后面挖了一个30米深的盗洞，因未挖出任何东西后放弃。2019年初，其在“盗墓交流”QQ群内发布有古墓的消息，2019年3月份刘林跟另外两名男子来到保山与其一同开始盗挖，挖了20天左右约10多米深时，该两名男子离开；后刘林约来了一男一女，挖了几天后该一男一女又离开；之后其在QQ上找来了张亚辉、骆小新、马力、沙振明一起挖盗洞，其中骆小新参与挖了一个晚上就被抓获了。其他人来盗挖之前，已经说好各自食宿自理、工具自备，挖到好东西卖了钱平分。其提供了鼓风机、管子、麻绳，其他人凑钱买来吊机、底座、锤子、镐等工具。到现场后，由其负责选址、指挥、放哨和运土，找好位置后，用镐和锤子挖开一个洞，张飞、张亚辉、马力、骆小新、沙振明轮流下去挖土，刘林在外面负责将挖出的土用吊机吊上来，挖出的土填在了之前盗挖的那个30米深的洞里。此次盗挖的是一个直径约85cm，深20m左右的盗洞，被抓获前已经挖到了木碳层；使用的工具主要是方形铁管、镐、钢管3根、鼓风机1个、塑料水管2根（总长20-30米）、电动吊机1个、双线电线4卷、白色塑料桶5-6个、还有一些五金工具。2019年5月2日2时30分许其在和平小区租住房内被抓获，被抓获前三天，其因为村里老人过世回家帮忙，盗挖停止了三天。另在2019年2-3月份，其认为在本区文笔塔蓄水池附近有晋、隋时期的古墓，遂自己一人在距离文笔塔蓄水池2米左右的地方挖了一个直径60cm，深5米左右的盗洞，后发现里面全部是石头，使用冲击钻打石头打了一周左右没有打通遂放弃。 12、被告人刘林的供述与辩解，证实2019年3月，其通过一个成都ＱＱ网友得知云南保山有一个点，同时得知了老杨（杨波涛）的联系方式，遂与一个曲靖“袁”姓男子一同来到保山。联系老杨（杨波涛）后，老杨（杨波涛）带其到太保山公园后面的山上看了一个长方形洞口，并称已经挖下去30多米。距离洞口10米左右有两堆类似煤炭的东西，老杨（杨波涛）告知要从旁边重新挖一个洞进去。其拍摄照片给成都网友，该网友称不像有墓，随后其离开。过了不久，老杨（杨波涛）微信联系并说服其相信有墓，其和曲靖“袁”姓男子一同驾车来到保山。联系到老杨（杨波涛）后到老杨（杨波涛）租好的房子里，见到已经有一名四川“秦”姓男子跟一名17-18岁的年轻男子住在里面。老杨（杨波涛）告知他们准备工具，之后其与曲靖男子在保山呆了两天，第三天晚上9时左右，包括其在内的上述五个人一同到太保山公园后山挖洞（本案现场）至凌晨1点多结束。17-18岁的男子在第四天离开了，休息了一天后，剩下的人接着去挖洞，每天晚上七点半左右挖到凌晨2点结束，挖出的土倒在老杨（杨波涛）先前带其去看的30米深的洞内。期间老杨（杨波涛）让其再约人过来，其邀约了张飞以及网上认识的一个福建男子、一个江苏女子到保山参加盗挖。挖了半个月后，洞深约18米，还是没有任何东西，大家把吊机卖掉离开了。之后老杨（杨波涛）再次联系其到保山，说是有汉代的古墓，其与张飞一同到保山找到老杨（杨波涛）、张亚辉、马力、沙振明。除了老杨（杨波涛）之外，其他五个人凑钱买来吊机、矿灯，其自己买来了铁针，剩余工具由老杨（杨波涛）提供，休息一天后一同去到太保山后山挖洞。由老杨（杨波涛）负责定位置、分工，其余人分别使用铲子、十字镐、吊葫芦、鼓风机、水管、绳子、塑料桶、矿灯、不锈钢板子、钢管、铁针进行盗挖，挖出来的土回填到之前老杨（杨波涛）带其看的30米深的洞内。挖了两天后，老杨（杨波涛）说他家里老人去世就停了两天工回家去了。其与张飞曾在去昌宁方向的路边见到过两堆坟地，经张飞拍照给ＱＱ网友看过后说可能是清朝末年的墓，可能有东西。之后其与张飞问过张亚辉、马力、沙振明均同意去看看，五人在老杨（××波涛）××后××晚××辛街乡山上这堆坟边约1米的地方挖了一个长宽深约50ＣＭ的坑，后看到墓门里面全是土，觉得是已经被挖掘过了，遂将挖出的土回填好后离开。第二天晚上，张飞跟个子高的男子买来了撬棍，五人邀约了刚来到保山的骆小新又去到辛街乡山脚的一堆坟边，在坟后面挖了一个洞，看到墓门里面全部是土，认为已经被人挖过了，遂回填土后离开。第三天老杨回来了，七个人又到太保山继续挖，挖到了一些矿石拿到地质局询问，得知是硫磺石，同时问了网友说是可能没有墓，也准备放弃了。其辩解在盗挖辛街两座墓葬时候，第一次负责照手电筒，第二次在旁边玩手机、打电话，均未参与盗挖。 13、被告人张飞的供述及辩解，证实其在2019年3月份通过QQ群（群名：土夫子）认识了刘林，刘林在群里发布了“到保山，吃住自理，挖到的东西平分”的消息，其随后加了刘林的QQ，并于2019年3月28日到达保山，刘林带其到太保山并让其在一个已经约7米深的洞继续挖掘，一共五人（刘林、保山男子，两名不知名男子）参与挖掘。挖了两三天后，刘林没有钱了，其与刘林一同去了四川，刘林找到钱后，二人又开车从四川来到保山。与之前一起挖洞的那几个人继续挖洞，挖了一两天后来了一名男子，之后一共七个人一起挖洞，由姓杨的保山男子（杨波涛）负责指挥分工，其主要是挖掘，但不知道其他人如何分工。盗掘使用的是小锄头、镐、水桶、头灯、吊机，吊机是刘林买来的，其他工具在其到达保山时候已经有了。基本都是晚上8点开始挖到凌晨2点。在挖掘过程中挖到了三片白色的碗碎片，还有一些硫化石，后来大家将硫化石送到地质队报备，准备不挖了。期间其与刘林听说辛街有墓葬，二人到现场查看后，第一天晚上其与刘林、张亚辉、马力、沙振明五人去到辛街乡大栗树的墓葬（乾隆年间）一起实施了盗掘行为。第二天其与刘林、张亚辉、马力、沙振明一同去到了小学（胡家小学）附近的墓葬（康熙年间）盗掘，当时其在旁边放哨，并没有动手挖掘。 14、被告人骆小新的供述与辩解，证实其通过盗墓ＱＱ群认识了昵称“东方红”（ＱＱ号：28×××35，电话182××××4717）的男子。2019年4月22日左右，“东方红”在ＱＱ上告知其“云南有活干（盗墓），先到昆明，已经挖到了18米深”，问其能否帮助找两个人过来。其答应后，邀约了网上认识的马力与另一名河南沙姓男子到昆明汇合。到达昆明后，其得知地点在保山，觉得距离远，并且当时其接到电话得知其母亲去世，遂将“东方红”的联系方式告知马力后返回河南，马力与河南男子到保山与“东方红”汇合参加盗墓。其处理完家里的事情后，于2019年4月28日从驻马店乘坐火车到达南昌，于4月29日从南昌乘坐飞机到保山。当天晚上，胖子（刘林）开车带着其他人，一同去到一个小墓，到了后，胖子（刘林）和黑黑的男子（张飞）负责指挥，其他人动手挖掘，挖了一个长宽约30ＣＭ，深40ＣＭ的洞，发现里面有土，认为是已经被人挖掘过的，遂将土回填后离开。30日晚上，其与“东方红”、马力、沙姓男子及其他两个人一同到太保山挖掘，到达位置后，其他人拿出藏在洞口附近的水管、吹风机、吊机、水桶、钢管、绳子、镐子、铲子、电筒等工具，安装好吊机后，每次一个人轮流下洞挖掘，将挖出的土装在小桶里通过吊机运上去，然后将土倒在其他洞里。因为其第一天参加，只是在旁边看、学。七个人从4月30日22时挖到了5月1日凌晨2点，挖到了一些石头疙瘩，送到保山的一家检测机构检测后说是梅石玉。在民警带其去辨认现场时候，胖子（刘林）和黑黑的男子（张飞）一直对着其摇头，意思是告诉其指认的墓葬不是其去过的地方。 15、被告人张亚辉的供述与辩解，证实老杨（杨波涛）以前ＱＱ昵称“东方红”，现在昵称“养尸土”（ＱＱ号码：28×××35，电话182××××4717），老杨（杨波涛）在ＱＱ盗墓群“盗墓家族”（群号：45×××89）里说“保山有活，28岁以上私聊我”，之后其加了老杨（杨波涛）的ＱＱ。老杨（杨波涛）告知其保山有一个汉代的墓，他已经找人挖到了18米，现在有人离开，需要重新找人，已经准备好了吊机、排好了电线，承诺挖到东西平分。之后其从无锡乘坐飞机到昆明，到昆明与老杨（杨波涛）找来的另外一个ＱＱ昵称“奋斗”（ＱＱ号码：47×××45）的男子一同乘坐客车到达保山找到老杨（杨波涛），老杨（杨波涛）带其到出租房内等待其他新找来的人，之后“奋斗”离开了。后来老杨（杨波涛）约来了马力、骆小新、沙振明、刘林、张飞。其他人在老杨（杨波涛）、张飞、刘林的带领下来到三人与别人已经挖过的盗洞，找到之前藏好的吊机、水管、吹风机、水桶、钢管、绳子、镐子、铲子、手电筒、电线以及藏在刘林白色雷诺越野车上的探针等工具，由老杨、张飞、刘林、马力装好吊机，其与马力、骆小新、沙振明四人轮流下洞挖土，一次下去一个人，挖好的土装在小桶里面通过吊机运上去后倒在老杨（杨波涛）之前挖好的洞里。挖了三天又挖下去三米，但是什么也没有挖到，老杨（杨波涛）也有事回家了。之后刘林、张飞白天踩点，第一天晚上带着其与马力、沙振明一同到飞机场边的农村盗掘了一座小一点的墓（乾隆年间），当时由刘林、张飞确定开挖地点，刘林打手电照明，其与张飞、马力、沙振明拿着工具从坟后面轮流挖，期间挖到半截瓷碗，但是被马力挖碎了，挖了大约1.2米深时，发现这座墓墓门里面全是土，是已经被人挖过的墓，随后大家将土回填后离开了。第二天挖了另一座大一点的墓（康熙年间），地点是刘林、张飞选定的，该二人在边上打手电，其与沙振明、骆小新、马力四个人动手挖，挖了一个宽1米，深1-1.5米的洞，但发现这个墓也是已经被盗挖过的，遂将土回填后离开了。盗挖两座小墓的时候使用了镐子、撬棍、铲子、手电，在太保山盗挖的时候其拼了300元钱购买吊机，其余住宿是老杨、刘林、张飞租好的房子，吃饭各自己负责。被抓获后，张飞在派出所及指认现场，均让其不要承认盗掘过两座小的墓葬，并让其告沙振明也不要承认；在指认现场时候，骆小新也要求其不要说出骆小新参与了盗掘的事情。 16、被告人沙振明的供述与辩解，证实其在几个月前用昵称“三分热量”（ＱＱ号码：22×××30）的ＱＱ加入了一个ＱＱ盗墓群聊，并添加了群里面的马力、骆小新为好友。其看到群公告说需要人手，需要风水、需要会定墓穴门的人，就与马力一同去到了湖南怀化，但是到了之后找不到发公告的人。后骆小新联系其并到湖南怀化与其相遇，见面后听骆小新说在昆明有大活需要人，之后三人从怀化乘坐火车到了昆明，骆小新接到电话得知家里亲人去世就回河南了，其与马力拿着骆小新给的联系方式到保山找人。到保山后一个年轻小伙子带着二人去到太保公园旁边的出租屋，休息了一两日后，又见到了“老张”（张飞）和胖子（刘林）。休息后的第二天晚上20-21时，胖子（刘林）带着包括其在内的五个人去到出租房旁边公园的一个大墓穴，一开始其负责放风，之后其加入挖掘，一直挖到凌晨3点左右。挖掘期间使用了镐子、铁锹、胶桶、吊机、吹风机、矿灯、安全帽、绳子、探针等工具。一共挖了三天，中途老杨因家里有人去世回家了，胖子（刘林）、“老张”（张飞）找到了两个小墓穴（一个在山上、一个在山脚），大墓穴（太保山）的挖掘就停工了。老杨回家后的第一天，张飞、刘林、张亚辉去看过地方后，由张飞、刘林开车，带着1个镐、一个工兵铲、撬棍、头灯等工具，带领大家去到山上的墓葬（乾隆年间），到达后刘林确定开挖地点，先由马力和张亚辉动手挖掘，后面张飞见他们二人不会挖，又自己动手挖掘，刘林将旁边的一个石头搬走，其在旁边看着。挖到半米至1米深的一个洞后，张飞说这个墓已经被人挖过了，随后其动手跟大家一起将土回填后离开了。第二天，张飞、刘林驾车带着大家去到一个白色房子边的墓葬（康熙年间），到达后将车子停在学校旁边，张飞、刘林在现场指挥，同时刘林打着手电，其与张飞、马力、张亚辉、骆小新轮流挖洞，这次是从墓穴后面开始挖，挖了一个比第一天小一点的洞，张飞看后说是也被人挖过了，随后大家将土回填就离开了。2019年4月30日晚上，七个人又回到太保山继续挖掘，之后就被公安机关抓获了。盗掘墓葬的工具是张飞、刘林、老杨买来的，买吊机其并没有拼过钱。其中骆小新在太保山挖掘时参与挖掘了一天。 17、被告人马力的供述及辩解，证实其于2019年4月份通过ＱＱ盗墓群添加了骆小新、沙振明为好友，后加了骆小新的微信（微信号×××，昵称自由自在职业），以及沙振明的微信（微信号×××，昵称笑望人非）。骆小新通过微信告知其云南保山有活，让其到了联系老杨（杨波涛）。后其添加了老杨（杨波涛）的微信（微信号×××），接着到河南找到了沙振明，两人一起乘坐火车到达昆明，再从昆明乘汽车到保山。到保山后其微信联系了老杨（杨波涛），老杨（杨波涛）让其打车到了易罗池，张亚辉将两人接到张飞先前交了房租的出租房。休息几天后，老杨（杨波涛）带着其与沙振明、张亚辉、张飞、刘林六人在晚上8点多到了易罗池旁边的山上，其见到老杨（杨波涛）在地面上扒开了一个直径一米左右的圆形洞口（洞口用钢板盖住，钢板上面还有土），随后其与张亚辉、沙振明拿着锄头轮流下洞挖土，挖出来的土用吊机吊上来；张飞、老杨、刘林是在洞外，偶尔张飞、刘林也会下洞挖掘。每天挖到凌晨两点左右回去睡觉。其来到保山之前，该盗洞已经挖掘了20米左右，来的时候已经有工具，前后共挖了三天。在骆小新来到保山之前，有一天老杨（杨波涛）没有来，张飞跟刘林说没钱了，要去弄钱，其也没有问怎么弄钱就跟着出去了。后来去到一个学校旁的不知名的地方，其与张亚辉、沙振明用锄头挖坟，挖进去二十多公分，看见里面全是土，就没有继续挖了。之后在这个坟地旁边又挖了一个坟地，其与张亚辉、沙振明用锄头挖进去三四十公分，里面都是土，也没有挖到东西，就回家了。两座坟地都是刘林、张飞两人带着去的。辨认现场那天，在辨认结束后，骆小新让大家不要指正他。 经质证，被告人杨波涛及其辩护人、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马丽、骆小新对上述证据均无异议。 被告人刘林辩护人的质证意见为：对云南省文物总店有限公司的鉴定意见无异议，但认为由于辛街乡的两座墓葬先前已经被盗掘过，依据该份鉴定意见，无法核实对于辛街乡两座墓葬土层的损毁是哪一次盗掘造成的。对其余证据均无异议。 被告人张飞指定辩护人的质证意见为：对保山市隆阳区文物管理所出具的两份说明的真实性无异议，但认为该情况说明未附鉴定机构及鉴定人员的资质说明。对其余证据无异议。 被告人张亚辉辩护人的质证意见为：隆阳区文物管理所出具的情况说明不属于鉴定意见书，该鉴定单位的鉴定资质无法核实。对其余证据无异议。 被告人沙振明辩护人的质证意见为：隆阳区文物管理所出具的情况说明不属于鉴定意见书，该鉴定单位的鉴定资质无法核实。对其余证据无异议。 被告人马力指定辩护人的质证意见为：隆阳区文物管理所出具的情况说明不属于鉴定意见书，该鉴定单位的鉴定资质无法核实。对其余证据无异议。 被告人骆小新的辩护人的质证意见为：隆阳区文物管理所出具的情况说明不属于鉴定意见书，该鉴定单位的鉴定资质无法核实。对其余证据无异议。 本院经审查认为，保山市隆阳区文物管理所作出的永昌府城仁寿门及太保山城墙残垣遭挖掘破坏情况说明、关于隆阳区辛街乡胡家小学附近被盗墓葬的情况说明，依据《涉案文物鉴定评估管理办法》的规定，该文物管理所不属于文物局公布的具有鉴定资质的涉案文物鉴定机构，且该两份情况说明不具备鉴定意见书的形式要件，故本院不予确认。公诉机关所出示的其他证据，收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证的证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人杨波涛盗掘已经公布为市级文物保护单位的古文化遗址，其行为已触犯刑律，构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控被告人杨波涛犯盗掘古文化遗址罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新盗掘已经公布为市级文物保护单位的古文化遗址以及具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，六人的行为均已触犯刑律，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。公诉机关指控被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力的盗掘行为未实际损害古文化遗址及古墓葬的历史、艺术、科学价值，均属犯罪未遂，可比照既遂从轻、减轻处罚。被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力在盗掘古文化遗址行为中属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨波涛起主要作用，系主犯；被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力在第一起盗掘古墓葬行为中属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘林、张飞系主犯；被告人张亚辉、沙振明、马力系从犯，依法可从轻处罚。被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新在第二起盗掘古墓葬行为中属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘林、张飞系主犯；被告人张亚辉、沙振明、马力、骆小新系从犯，依法可从轻处罚。被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力到案后均如实供述犯罪事实，且自愿接受处罚，依法可从轻处罚。被告人杨波涛的辩护人提出被告人杨波涛到案后如实供述犯罪事实，其实施的盗掘行为未造成古文化遗址历史、艺术、科学价值严重损坏，且认罪认罚，依法可从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳。被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的（指定）辩护人提出被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新在盗掘古墓葬犯罪中属于犯罪未遂，且在盗掘古文化遗址罪中系从犯，到案后如实供述犯罪事实，依法应当减轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘林犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2024年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 二、被告人张飞犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2024年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 三、被告人杨波涛犯盗掘古文化遗址罪、判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2023年7月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 四、被告人张亚辉犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2023年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 五、被告人沙振明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2023年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 六、被告人马力犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2023年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 七、被告人骆小新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2021年5月1日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 八、扣押被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的黑色双肩包两个、灰红相间手套一副、电动冲击钻一个（详见扣押清单）等作案工具依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何丽洁 人民陪审员  严守燕 人民陪审员  张玉英 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  和 霞 书 记 员  赵晓灿