四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终256号 上诉人（原审原告）：谢拥军,男,1968年11月25日出生,汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：梁雄，四川龙正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川海腾房地产开发有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇北环路中段。 法定代表人：吴贵益。 诉讼代表人：四川海腾房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：鲜柯，男，汉族，生于1992年5月27日，住四川省成都市锦江区，系四川海腾房地产开发有限公司管理人工作人员。 上诉人谢拥军因与被上诉人四川海腾房地产开发有限公司（以下简称海腾公司）破产债权确认纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2018）川1321民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢拥军上诉请求：撤销原判，依法改判：1.确认上诉人享有对被上诉人欠付的工程价款本金应为4470007元（22915597元+1800000元+1500000元+应返还房屋按揭款664045元-已付工程款18390094元-未完工程款60000元-垫付3959541元）并依法享有对该工程价款的优先受偿权；2.确认上诉人对被上诉人享有的其他债权应为：2841658元（房屋单价差1226607元+利息1615051元）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实和法律错误。1.本案中上诉人所交的保证金应为3300000元，其中的1800000元，是双方无争议的事实，理应计入欠付的工程款。一审中仅将其中的1500000元认定为其他债权，而对双方无任何争议的1800000元的保证金这一事实遗漏。2.本案中上诉人是实际承包人，并不属于违法分包人或转包人，不属于不应当享有建设工程优先受偿权的情形。3.2014年12月13日，按上诉人与被上诉人所签订的《用房屋抵偿工程款协议书》中的约定，被上诉人欠付上诉人的房屋结算单价差1226607元，按合同的意思自治原则，应依法将其确认为上诉人对被上诉人享有的其他债权。一审仅将利息1615015元确认为其他债权，对1226607元不予处理，违反法律规定。二、一审违背了当事人的处分原则。2018年3月28日，被上诉人的诉讼代表人在给上诉人发出的债权编号（付038）《债权申报复审意见通知书》中第3页末尾都明确了上诉人享有的工程款优先受偿权的债权为：841006.56元，而一审却对上诉人的工程价款优先受偿权不予确认，违背了当事人的处分原则。 海腾公司辩称，上诉人没有证据证明我公司向其退还了保证金。抵房协议中的房屋价差是约定的我公司未在约定期间办理网签和税票的违约责任，我公司配合上诉人对于以房抵债的房屋交付和销售没有对上诉人造成实际损失，不应承担房屋价差。工程价款优先受偿权问题由法院认定。 谢拥军向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认原告对海腾公司享有的债权数额为6956057.76元，并对工程款本金依法享有优先受偿权；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为确认原告对海腾公司享有的债权数额为7642174元，并对工程款本金依法享有优先受偿权。 一审法院认定的双方无争议的事实： 2013年4月6日，谢拥军（乙方）与海腾公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将“海腾云鼎”项目工程的6号楼二单元承包给乙方投资建设；6#单元商住房及裙房共计约12500㎡，最后以房管局测绘面积为准；双方协议按1350元/平方米计算，合同单价不含建安营业税、企业所得税等税，也不含缴乙方管理费，其税费由甲方负责缴纳；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，否则按月息1.5%计算垫支利息；开工前乙方向甲方缴纳履约保证金180万元，基础完工后退还30%，砼结构封顶退还70%；竣工验收后一个月内支付至结算总金额的98%，2%为质量保修金竣工验收二年后一个月内退还付清……合同签订后，谢拥军组织人员进场施工。2014年1月6日，谢拥军（乙方）与海腾公司（甲方）签订《建设工程施工补充合同》，约定：甲乙双方在签订原建筑工程施工合同后，因实施中规划设计调整，由原来图纸的地上19F+1层，地下负一层调整为地上23层，地下负二层，经核算全楼钢筋、砼含量增加，外墙砖改为外墙真石漆，造价成本增加；个人所得税、乙方公司管理费由乙方缴纳，由甲方代扣；承包单价在原有合同1350元/平方米的基础上增加100元/平方米，即为1450元/平方米……2015年底，海腾公司开始向部分购房户交付房屋。 2014年12月13日，海腾公司（甲方）与谢拥军（乙方）签订《用房抵偿工程款协议书》一份，内容为：“……一、此次甲方用于抵偿乙方工程款的房屋位于南部县北环路海腾云鼎六号楼二单元（加层后新编号），负一楼、负二楼及车库、23楼1、2、3号房。二、价格计算：负一层990㎡×4000元/㎡=3960000元，负二层营业房307㎡×4000元/㎡=1228000元。负二楼车库564㎡×2000元/㎡=1128000元,23楼1、2、3号337㎡×2800元/㎡=943600元.合计金额7259600元。23楼住房仅为主体框架结构，其余二次结构和内外装饰项目及门窗由乙方自行负责。三、以上抵房甲方必须保证至少在2015年12月30日前能办理正式的网签合同和税票，否则按上述价格的75%计算房款进入结算……”。协议签订后，海腾公司向谢拥军抵偿了部分房屋，抵扣工程款金额为4906428元。 在庭审中，双方对以下款项无争议：工程总价款22915597元（15803.86㎡×1450元/㎡）；未完成工程价款60000元；海腾公司应向谢拥军返还房屋按揭款664045元、支付利息1615051元；谢拥军应向海腾公司返还垫付款3959541元。另，海腾公司同意不代扣谢拥军应交的个人所得税及管理费。 2016年8月，海腾公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，向一审法院申请破产清算，一审法院于2016年12月16日依法作出（2016）南破（预）字第1号民事裁定书，裁定受理申请人海腾公司的破产清算申请，并于2017年1月17日决定指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为海腾公司管理人。 2017年2月25日，谢拥军向海腾公司管理人进行债权申报，申报债权为工程款，申报债权金额为15962168元（本金7536182元，孳息2730000元）。海腾公司管理人作出《债权申报初审意见书》，确认谢拥军对海腾公司享有债权0元。谢拥军对该初审意见不服，向管理人提出书面异议，管理人经审查后，作出《债权申报复审意见通知书》，载明，认定谢拥军对海腾公司享有的债权4256057.76元（其中：本金2641006.56元，明细为工程款841006.56元、履约保证金为1800000元，还应从中扣留维修保证金379121.11元；孳息1615051.2元）。优先受偿范围仅限于海腾云鼎商住小区6号楼2单元截止2016年12月16日仍属于四川海腾房地产开发有限公司的商品房，依法不得对抗已经支付一半以上房款的消费者、产权置换的拆迁还房、经人民法院裁定确认不属于债务人财产的权利人以及报人民法院同意管理人为继续履行合同交付商品房的权利人。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定： 一、保证金问题。谢拥军主张其向海腾公司交纳工程保证金合计3300000元，并提交三张《收条》及海腾公司的法定代表人吴贵益书写的两份《情况说明》予以佐证。海腾公司辩称，海腾公司已进入破产程序，通过查询海腾公司账目，海腾公司在谢拥军处收取保证金为1800000元，吴贵益未到庭陈述，其所写说明不能作为证据使用。谢拥军交付1500000元的事实，有银行交易记录、吴贵益书写的情况说明及收条予以证实，予以确认。但谢拥军在庭审中对1500000元款项的支付情况陈述“我在2013年至2014年期间，陆续向吴贵益交付款项。2014年10月25日，经双方结算后，吴贵益将原来的凭据收回后，重新出具了收条。”由此可见，吴贵益最初并不是以“保证金”的名义在谢拥军处收取款项，而是在最后结算的时候以收取保证金的方式出具了收条。案涉建设工程施工合同亦明确约定工程需交保证金为1800000元。因此，认定谢拥军向海腾公司缴纳的工程保证金为1800000元,另交付的1500000元，应作为其他债权予以认定。 二、海腾公司已支付给谢拥军的工程数额问题。谢拥军认为海腾公司已支付工程款18012176元（包含以房抵工程款4906428元）。海腾公司抗辩主张其已向谢拥军支付工程款合计18390094元（包含以房抵工程款4906428元），并提供《6号楼2单元支付工程款核对确认表》一份予以佐证。《6号楼2单元支付工程款核对确认表》经谢拥军与海腾公司管理人的工作人员张丽核对确认形成，谢拥军在该表所载款项一一签字确认。谢拥军对该确认表的真实性予以认可，且未提交其他证据予以反驳。因此，认定海腾公司已向谢拥军支付工程款合计18390094元。 一审法院认为，谢拥军与海腾公司签订《建设工程施工合同》，其为海腾云鼎6号楼2单元的实际施工人，海腾公司管理人没有异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谢拥军不具备建设工程施工资质，其与海腾公司签订的建设工程施工合同无效。案涉工程已竣工，并由海腾公司使用，谢拥军作为案涉工程的实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。海腾公司依法进入破产清算程序后，破产管理人履行相应职责，相关债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 关于谢拥军的债权金额问题。双方签订了《用房抵偿工程款协议书》后，并未完全按照协议履行，仅协议抵扣了部分房屋。该协议中的房屋抵偿单价略低于同期房屋市场单价，海腾公司现已进入破产程序，所抵偿房屋已全部网签。因此，海腾公司向谢拥军抵偿的房屋不能按照单价的75%计算。对谢拥军的此项诉请，不予支持。根据庭审查明的事实，谢拥军对海腾公司享有的债权金额应为4285058元（总工程款22915597元-已付工程款18390094元-未完工程价款60000元-垫付款3959541元+应返房屋按揭款664045元+利息1615051元+其他债权1500000元）。 关于工程质量保证金的问题。因海腾公司进入破产程序，案涉工程未按约定期限进行竣工验收，现“海腾云鼎”项目工程的6号楼二单元大部分房屋已由海腾公司于2015年交由房屋买受人居住使用。本案仅是对谢拥军对海腾公司享有的债权进行确认，并非给付之诉，故海腾公司主张扣留部分质量保证金的请求，不予支持。 关于优先受偿权的问题。建设工程施工合同合法有效，承包人才能依据合同法第二百八十六条主张优先受偿权。谢拥军系没有施工资质的实际施工人，因此，对其主张工程价款优先受偿的诉请，于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、确认谢拥军对海腾公司享有债权4285058元；二、驳回谢拥军的其他诉讼请求。案件受理费32647.5元，由谢拥军负担12107.5元，海腾公司负担20540元。 二审中双方均未向本院提交新证据，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1.履约保证金金额的认定；2.房屋结算单价差的认定；3.优先受偿权的认定。 （一）关于履约保证金金额的认定问题。案涉建设工程施工合同明确约定履约保证金为1800000元，海腾公司账目亦显示该公司在谢拥军处收取了履约保证金1800000元，故一审认定谢拥军向海腾公司缴纳履约保证金1800000元正确。谢拥军主张该1800000元履约保证金海腾公司已经退还，但海腾公司账目中并没有显示该笔保证金已退还，谢拥军又不能提交收款记录中的备注等证据证实该事实，对其该项主张本院不予支持。谢拥军主张其另外向海腾公司法定代表人吴贵益交付的1500000元亦为履约保证金，但据银行交易记录及谢拥军的陈述，吴贵益最初并不是以履约保证金的名义在谢拥军处收取该1500000元，而是在最后结算时以收取履约保证金的方式出具收条，故谢拥军该项主张缺乏依据，本院不予支持。一审将该1500000元认定为其他债权而非履约保证金并无不当。 （二）关于房屋结算单价差的认定问题。谢拥军与海腾公司签订《用房抵偿工程款协议书》后，抵偿了部分房屋。谢拥军在本案中主张的房屋结算单价差，系指按照本案双方当事人约定，海腾公司用于抵偿的部分房屋未在2015年12月30日前办理正式的网签合同和税票，该部分房屋单价按约定单价下浮25%对应的价款。据查明的案件事实，该部分房屋抵偿单价本就低于当时的市场价，目前已经全部网签，谢拥军并未举证证实海腾公司未在约定期限内对该部分抵偿房屋进行网签产生了相应损失，故一审对谢拥军主张的房屋结算单价差不予支持正确。 （三）关于优先受偿权的认定问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据上述司法解释的规定，承包人行使工程价款优先受偿权的条件：一是与发包人存在直接的合同关系，二是承建工程质量合格。本案中，谢拥军与海腾公司签订了《建设工程施工合同》，其据该施工合同承建的海腾云鼎商住小区6号楼2单元工程已实际交付使用，应视为质量合格。谢拥军主张工程价款优先受偿权具有法律依据，且海腾公司管理人作出的《债权申报复审意见通知书》亦认可谢拥军享有工程价款优先受偿权，故对谢拥军的该项主张，予以支持。虽然谢拥军与海腾公司签订的《建设工程施工合同》因谢拥军缺乏相关建筑资质而无效，但现行法律及相关司法解释并未明确规定施工合同有效为承包人行使工程价款优先受偿权的条件。一审以谢拥军与海腾公司签订的《建设工程施工合同》无效为由对谢拥军主张工程价款优先受偿权的请求不予支持系适用法律错误，应予纠正。第二，关于工程价款优先受偿的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”海腾公司尚下欠谢拥军工程款505962元（总工程款22915597元-已付工程款18390094元-未完工程价款60000元-垫付款3959541元），应返房屋按揭款664045元，利息1615051元，履约保证金1800000元，其他债权1500000元，共计6085058元。其中，下欠工程款505962元属于优先受偿的范围，因已付工程款中涉及部分以房抵债，谢拥军将抵偿的房屋以海腾公司名义对外出售后，海腾公司应返房屋按揭款664045元实为工程款的一部分，属于优先受偿的范围，其余款项利息1615051元，履约保证金1800000元，其他债权1500000元均不属于优先受偿的范围。谢拥军在海腾公司下欠其工程价款1170007元（505962元+664045元）范围内对其承建的海腾云鼎商住小区6号楼2单元工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 综上，谢拥军的部分上诉请求成立，本院予以相应支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2018）川1321民初4269号民事判决； 二、确认谢拥军对四川海腾房地产开发有限公司享有债权6085058元（其中，谢拥军在四川海腾房地产开发有限公司下欠其工程价款1170007元范围内对其承建的海腾云鼎商住小区6号楼2单元工程折价或拍卖价款享有优先受偿权）； 三、驳回谢拥军的其他诉讼请求。 一审案件受理费32647.50元由谢拥军负担5647.5元，四川海腾房地产开发有限公司负担27000元；二审案件受理费32647.50元由谢拥军负担5647.5元，四川海腾房地产开发有限公司负担27000元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年三月三十日 书记员  毛 蕊