河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2485号上诉人（原审原告）：余铁成，男，汉族，1977年12月16日生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：余丹丹，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍建涛，男，汉族，1990年5月16日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：黄阳，河南久灵律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：武孟孟，河南久灵律师事务所实习律师。原审被告：洛阳市洛龙区锦绣庄缘婚庆主题酒店，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门大道与李屯路交叉口向西150米路北。经营者：祝泽宇，男，汉族，1993年6月20日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：祝京耀，该酒店员工。上诉人余铁成因与被上诉人霍建涛及原审被告洛阳市洛龙区锦绣庄缘婚庆主题酒店（以下简称锦绣庄缘酒店）健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余铁成上诉请求：1、撤销一审判决，将本案改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案拆除工作是由余铁成与案外人李东涛、王建红等人合伙承揽经营，仅仅以余铁成的名义与锦绣庄缘酒店签订《房屋拆除处理合同》，霍建涛在完成工作过程中受伤。2018年11月14日洛阳市公安局龙门派出所接处警登记表中显示其三人是合伙关系。一审法院遗漏必要当事人，程序违法，依法应当发回重审。一审法院认定余铁成和锦绣庄缘酒店承担30%赔偿责任比例过高，结合案件事实应予以酌减。被上诉人霍建涛答辩称，霍建涛对一审法院判决是不服的，但是因自身经济状况不好，就没有上诉。关于上诉人余铁成与王东涛等人合伙关系，一审法院也向上诉人余铁成出具手续调取相关证据，是因为上诉人余铁成自身原因造成举证不能，合伙关系认定是否与被上诉人霍建涛无关，霍建涛可以向王东涛、王建红主张权利。霍建涛和霍建豪跟着余铁成干活的，法律主体地位是一致的，霍建涛和霍建豪的工资标准是一致的，没有差距，本案与霍建豪没有关系。我方认为一审判决余铁成承担30%责任是过低的，因为余铁成没有提供安全保障措施导致本案发生，因此被上诉人霍建涛在本案事故中不应该承担任何责任，余铁成应该承担全部责任。霍建涛向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费36163.05元、误工费47500元、护理费20000元、交通费2000元、住院伙食补助费1300元、营养费3600元、伤残赔偿金27661.48元、被抚养人生活费35855.53元、精神抚慰金10000元、鉴定费及门诊费2272元，以上费用合计为186352.06元；2、本案诉讼费、邮寄费、公告费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月14日，原告在锦绣庄缘酒店拆除钢结构时受伤，被送往洛阳新区人民医院治疗，被诊断为多发伤并发失血性休克：1、右侧胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2、骨盆骨折；3、闭合性胸部损伤；4、头皮血肿；5、全身多处软组织损伤。于2018年12月10日出院，实际住院26天。原告提交的费用汇总清单显示住院期间共花费36163.05元。原告提交的汝州市夏店镇孔寨村村民委员会于2019年9月9日出具的《证明》，显示原告系该村第七组村民，有一个哥哥霍建豪，两个姐姐分别为霍相娟和霍利娟，系兄妹四人。原告提交的户口本显示其父亲霍玉庆于1958年2月25日出生，其子霍星源于2014年1月10日出生，其女霍晨欣于2015年9月6日出生。审理中，原告申请对其出院后的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。2019年8月28日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯司鉴中心[2019]临鉴字第851号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为霍建涛右踝关节功能障碍的伤残程度为十级，本次损伤不构成护理依赖。原告为此支付972元的鉴定检查费，并支付伤残程度评定鉴定费700元、医疗护理依赖程度评定鉴定费600元，共计2272元。原告提交了中国人民人寿保险股份有限公司出具的《理赔完成通知书》，显示被保险人霍建涛因接触钝器造成损伤，该公司已按照保险合同的约定理赔完成，此次理赔合计给付保险金8136元。理赔完成时间为2019年2月1日。庭审中，被告锦绣庄缘酒店提交了2018年11月9日锦绣庄缘酒店（甲方）与被告余铁成（乙方）签订的《房屋拆除处置合同》一份，合同约定甲、乙双方就幸福缘中间小仓库房屋的拆除处置达成协议，房屋位置为李屯路北锦绣庄缘；上述房屋拆除残值转让价格共计人民币29000元，乙方应在2018年11月9日前将转让款一次性支付至甲方指定的银行账户；因拆除房屋有关的费用全部由乙方自行承担；乙方于2018年11月9日进场施工，负责在2018年11月11日将上述房屋范围内的建筑物拆除，并将场地清理完毕；乙方应当保障施工过程中的安全，依法、有序施工，保障施工环境，因施工产生的一切安全事故，由乙方自行负责，甲方因施工担责的有权向乙方追偿。该合同还对其他事项做出了约定。甲方处由锦绣庄缘酒店加盖印章，并由祝京耀签名。被告锦绣庄缘酒店提交的微信截图显示2018年11月7日收到拆除房屋定金5000元，11月9日收到24000元。2018年11月12日，微信名为“回收金属，130××××1188”向被告锦绣庄缘酒店转账10000元。被告锦绣庄缘酒店称该款项是被告余铁成支付的梦想缘钢结构款项，共计支付18000元。原告提交了霍建豪与余铁成的微信聊天记录，其中显示“6000块钱承包给你了”等内容。被告余铁成称被告锦绣庄缘酒店第二次的钢结构拆除工程其一次性6000元承包给霍建豪了，霍建豪是工头。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告锦绣庄缘酒店分别将其幸福缘、梦想缘的钢结构拆除工作交给被告余铁成，并将及房屋拆除残值卖给被告余铁成，双方之间形成承揽、买卖的法律关系。后被告余铁成将幸福缘、梦想缘的钢结构拆除工作交给霍建豪，双方之间形成承揽关系。根据原告提交的霍建豪与被告余铁成的微信截图显示第二次拆除钢结构的价格为6000元，与被告余铁成庭审中陈述的一致，该院对该事实予以认定。后霍建豪让原告霍建涛实际从事拆除工作，原告霍建涛在拆除梦想缘的钢结构工作时受伤。霍建豪、被告余铁成均没有相应的钢结构工程承包资质，被告锦绣庄缘酒店选任没有资质的余铁成，而被告余铁成又选任没有质证的霍建豪，故被告余铁成、锦绣庄缘酒店在选任过程中均存在过失，其应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在拆卸过程中未尽到安全注意义务，其存在重大过失，该院酌定原告承担70%的责任，被告余铁成、锦绣庄缘酒店承担30%的连带责任。关于原告主张的各项损失，该院做如下认定：1、医疗费，原告实际支付医疗费共计36163.05元，扣除保险理赔8136元，故医疗费应为28027.05元；2、住院伙食补助费，原告共住院26天，每天按50元计算，为26天×50元/天=1300元；3、营养费，每天应按30元计算，为26天×30元/天=780元；4、误工费，原告于2018年11月14日受伤，于2019年8月28日被鉴定为十级伤残，误工时间计算至定残日前一天为286天。因原告未提交其误工减少收入的证据，误工费应按上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资39522元／年计算，应为（39522元／年÷365天）×286天=30967.92元；5、护理费，原告住院26天，原告主张1人护理，鉴定意见显示不需要护理依赖。原告未提交护理人员收入情况的证据，故护理费应按上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资39522元／年计算，应为（39522元／年÷365天）×26天=2815.27元；6、伤残赔偿金，原告系十级伤残，故残疾赔偿金应按上一年度河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年计算，为13830.74元/年×20年×10%=27661.48元；7、被扶养人生活费，原告父亲霍玉庆于1958年出生，被扶养年限为20年，有扶养人四人；原告儿子霍星源于2014年出生，被抚养年限为14年；原告女儿霍晨欣于2015年出生，被抚养年限为15年；扶养费应按上一年度河南省农村居民人均消费支出10392.01元/年计算，为（10392.01元/年×20年×10%÷4）+（10392.01元/年×14年×10%÷2）+（10392.01元/年×15年×10%÷2）=20264.43元；8、交通费，根据原告的住院时间及伤情，该院酌定支持520元；9、精神损害抚慰金，原告因受伤致十级伤残，根据原告的伤残程度等级，该院支持原告精神损害抚慰金为5000元；10、鉴定费及检查费，原告共支付鉴定费及检查费共计2272元；以上各项共计119608.15元。根据责任比例，被告余铁成、锦绣庄缘酒店应承担30%的责任即35882.45元。对于原告称其和被告余铁成是雇佣关系，但未提交相关证据该院不予采信；对于被告余铁未辩称涉案工程系其和另外两人承包，因其提供的证据不足以证明该辩解，故该院不予采信；对于被告锦绣庄缘酒店辩称其和被告余铁成之间是买卖合同关系不是委托拆除关系，但双方签订的《房屋拆除处置合同》明确约定了拆除钢结构房屋的相关内容，故该辩称与合同约定不符该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告余铁成、洛阳市洛龙区锦绣庄缘婚庆主题酒店于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告霍建涛各项损失共计35882.45元；二、驳回原告霍建涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4027元，减半收取2013.5元，由原告霍建涛负担1625.5元，被告余铁成、洛阳市洛龙区锦绣庄缘婚庆主题酒店共同负担388元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，锦绣庄缘酒店将钢结构拆除工作分包给没有资质的余铁成，余铁成又选择没有资质的霍建豪，锦绣庄缘酒店、余铁成在选任过程中存在过失，应承担相应责任。关于余铁成上诉提出其王建红、李东涛等人系合伙关系，应共同承担赔偿责任，但其在一审举证期限内未提交充分证据予以证明，余铁成与王建红、李东涛之间是否存在合伙关系及赔偿责任可另行解决。本院对余铁成上诉主张不予支持。综上，余铁成上诉主张不能成立，本院对此不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费400元，由余铁成负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年三月二十六日法官助理南志丹书记员侯少祎