辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终120号上诉人（原审被告）：计秋菊，女，1985年5月27日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：马欢跃，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳科德信息咨询有限公司，住所地沈阳市和平区南三经街2号1门。法定代表人：改广凡，该单位经理。委托诉讼代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人计秋菊因与被上诉人沈阳科德信息咨询有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。计秋菊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人存在违反经理聘请合同第十三条（五）约定的行为属于认定事实不清。2、一审法院认定即使被上诉人未约定或未支付竞业禁止补偿金，竞业禁止条款依然对劳动者产生约束力是适用法律错误。沈阳科德信息咨询有限公司辩称，服从一审判决。沈阳科德信息咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金50万元整；2.判令本案的诉讼费以及其他费用由被告承担。一审法院认定事实:2015年7月5日，原、被告签订劳动合同一份，约定合同期自2015年7月5日至2018年7月4日止，岗位为营销代经理。2017年5月1日，原、被告签订《总经理聘请协议书》一份，协议第一条约定，原告聘请被告担任总经理，任职期限为2017年5月1日至2020年4月30日；第二条约定原告管理经营公司期间直接或间接从事与公司相同、相类似、或有竞争性的业务的，将不再享受公司授予的任何权利和相关待遇，被告可以要求原告无条件退出公司，并无条件办理相关必要手续；第十三条（五）约定，被告在公司任职期间私自另外设立与本公司相同或相似经营范围的公司时，或者在离职两年内直接或者间接从事同行业，原告有权通知被告解除本合同并不作任何补偿，被告向原告支付违约金50万元整；第十四条（四）约定，全资子公司的总经理当公司当年净利润达50万元以内，给予公司年度净利润的5%作为奖励；当年净利润达50万元至100万元以内，给予50万元超额净利润的20%作为奖励；第二十条约定，被告代表原告在管理公司运行的过程中，必须遵守上述条款，被告如违反本协议条款，将不能享有所有甲方承诺的奖励。2018年4月25日，被告向原告提出辞职，并于2018年4月28日填写了员工离职表。原告为被告缴纳养老保险至2018年4月，缴费基数为3373元。案外人辽宁友和欣管理咨询有限公司自2018年5月开始为被告缴纳养老保险，其中2018年7月至2019年2月缴费基数为5500元，2019年3月、4月、5月、6月、7月缴费基数分别为7000元、13322元、11480元、8604元和8292元。对于该缴费明细，原告认为被告的保险缴纳缴费基数远远高于社平工资，被告与辽宁友和欣管理咨询有限公司不是代缴保险关系，而是被告在该单位上班。被告对此的解释是自原告处离职后就怀孕了，故从未到辽宁友和欣管理咨询有限公司上班，仅是缴纳保险的关系。然，被告生育时间为2019年6月。另查明，被告曾于2018年7月9日起诉原告至该院，其诉讼请求：“判令沈阳科德信息咨询有限公司支付2017年拖欠奖金报酬共计157012.996元。”该院于2018年8月10日作出（2018）辽0102民初8911号民事判决，判决：“驳回原告计秋菊的诉讼请求。”该判决同时认定：“2017年12月12日，沈阳盛远检测技术有限公司（甲方）与沈阳全华科技有限公司（乙方）签订《项目申报自行服务合同书》一份，约定，为帮助甲方申报“沈阳市鼓励小微企业认定高新技术企业奖励项目”，依据《中华人民共和国合同法》，经甲乙双方友好协商，乙方同意接受甲方的委托，负责编制项目申请材料、代理申报，就有关事宜签订本合同。合同首页载明，原告为项目联系人。”判决书还认定：“原告担任被告总经理期间，从事与被告公司有竞争性的业务，原告已违反《总经理聘请协议书》第二条之约定。”原告不服，上诉至沈阳市中级人民法院，本院于2018年12月21日作出（2018）辽01民终12752号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查明，沈阳华科科技有限公司的股东、法定代表人沈恩亮为被告配偶。沈阳全华科技有限公司的股东、法定代表人关立男亦为沈阳华科科技有限公司的股东。上述单位的经营范围与原告经营范围存在相同或类似。2019年3月28日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年4月1日作出沈和劳人仲不字[2019]442号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。一审法院认为,关于竞业禁止违约金问题。本案中，2017年5月1日，原、被告签订《总经理聘请协议书》，聘请被告担任总经理，被告应明确知晓该协议书的内容。自2018年4月从原告处离职后，就有案外人辽宁友和欣管理咨询有限公司为其缴纳社会保险，缴费基数远高于被告任职期间数额，被告对此未作出合理解释。而沈阳华科科技有限公司的股东、法定代表人沈恩亮为被告配偶，沈阳全华科技有限公司的股东、法定代表人关立男亦为沈阳华科科技有限公司的股东，上述单位的经营范围与原告经营范围存在相同或类似。同时，结合生效判决已认定的被告担任原告总经理期间，从事与原告公司有竞争性的业务的事实情况。故被告的行为符合《总经理聘请协议书》第十三条（五）之约定。符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条关于竞业限制的范围和期限的规定。关于双方所签订《总经理聘请协议书》中竞业限制条款的效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。根据上述法律规定，即使原告未约定或未实际支付被告竞业限制期间的经济补偿，该竞业限制条款也并非无效，劳动者履行了竞业限制义务，依然可以要求用人单位给予经济补偿。既然该竞业限制条款对用人单位产生约束力，应认定劳动者亦受协议约束。故竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。被告在竞业限制期内直接或间接从事了与原告同类且有竞争关系的工作，违反竞业限制约定。鉴于双方约定的违约金数额偏高，故该院酌情确定被告应支付原告竞业限制违约金100000元。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告计秋菊于本判决生效后十五日内向原告沈阳科德信息咨询有限公司支付竞业限制违约金100000元。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否违反了竞业限制条款。上诉人与被上诉人签订的《总经理聘请协议书》第十三条（五）规定，乙方在公司任职期间私自另外设立与本公司相同或相似经营范围的公司时，或者在离职两年内直接或间接从事同行业，甲方有权通知乙方解除本合同并不作任何补偿，乙方向甲方支付违约金50万元整。经查，2018年4月上诉人从被上诉人处离职后，2018年5月起即由案外人辽宁友和欣管理咨询有限公司为上诉人缴纳养老保险费，其中2018年7月至2019年2月缴费基数为5500元，2019年3月、4月、5月、6月、7月缴费基数分别为7000元、13322元、11480元、8604元和8292元。上诉人辩称辽宁友和欣管理咨询有限公司只是为其代缴保险，上诉人并未实际入职该公司提供劳动，并辩称上诉人从被上诉人处离职后不久就怀孕了，所以并未再就业。但从辽宁友和欣管理咨询有限公司为上诉人缴纳养老保险费的情况来看，缴费基数并不相同，而且某些月份缴费基数远高于社平工资，现上诉人主张其与辽宁友和欣管理咨询有限公司只是代缴保险关系，在上诉人并未就其主张提供任何证据予以证明亦未就缴纳保险的事项作出合理说明的情况下，本院对上诉人的主张不予采信。上诉人主张其从被上诉人处离职后即怀孕未再就业，但上诉人生育时间为2019年6月，与其陈述的离职后就怀孕的事实不符。结合以上事实，本院认定上诉人离职后两年内直接或间接从事同行业，违反了竞业限制条款。结合上诉人的配偶沈恩亮是沈阳华科科技有限公司的法定代表人，该公司与被上诉人公司的经营范围相类似，以及由本院作出的（2018）辽01民终12752号生效民事判决认定上诉人存在违反《总经理聘请协议书》第二条（二）“乙方管理经营公司期间直接或间接从事与公司相同、相类似、或有竞争性的业务的”的情形，一审判决上诉人支付被上诉人因违反竞业限制的违约金100000元并无不当。至于上诉人主张竞业限制条款无效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。根据上述规定，即使竞业限制条款未约定经济补偿，并不导致竞业限制条款无效。对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，计秋菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人计秋菊负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  徐文彬审判员  丛凤钢二〇二〇年三月十一日书记员  郑晓彤