福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初6542号 原告：陈文锋，男，1982年12月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 被告：刘升禄，男，1993年8月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 原告陈文锋与被告刘升禄合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法由审判员李林娴适用普通程序于2020年3月12日公开开庭进行了独任审理。原告陈文锋的委托诉讼代理人林安宁、颜木明，被告刘升禄经传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文锋向本院提出诉讼请求：1.刘升禄立即返还陈文锋4148589.7元并支付利息（其中：2018年1月31日至2018年8月15日的利息为389852元；2018年8月16日起的利息以4148589.7元为基数，按年利率18%的标准计算至刘升禄实际付款之日止）；2.本案诉讼费、保全费、公告费等全部由刘升禄承担。2020年2月20日，陈文锋变更诉求为：1.刘升禄立即返还陈文锋3736834.52元并支付利息损失（其中：2018年8月15日前的利息损失为354279.07元，2018年8月16日起的利息以3736834.52元为基数，按中国人民银行一至五年期贷款基准利率计至实际还款之日止）；2.本案诉讼费、保全费5000元全部由刘升禄承担。事实与理由：2017年11月1日，陈文锋和刘升禄签订《投资顾问协议》（编号：WM20180518005），约定陈文锋出借9000000元给刘升禄投资证券市场；刘升禄提供1000000元自有资金作为履约保证金，并按月向陈文锋支付利息135000元（利率18%/年）；上述款项通过陈文锋提供的交易账户68×××90由刘升禄使用。2017年11月6日，陈文锋与刘升禄签订《补充协议》，约定上述交易账户增加资金5000000元，其中包含刘升禄保证金500000元；利息调整为202500元/月。2018年5月25日，刘升禄与案外人温家明签订《代持协议》，确认上述68×××90交易账户由刘升禄实际操作，温家明代刘升禄持有上述交易账户并与陈文锋进行交易。2018年8月15日，温家明代刘升禄向陈文锋出具《清算确认单》，确认截止当日刘升禄应支付陈文锋本金4148589.7元、利息389852元。至今，刘升禄未向陈文锋支付上述款项。上述《投资顾问协议》实际为证券市场场外配资合同，该合同因违反《证券法》等相关规定应认定为无效，陈文锋根据相关规定变更诉求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，刘升禄未发表质证意见，视为对证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月1日，陈文锋（甲方）与刘升禄（乙方）签订一份编号为WM20180518005的《投资顾问协议》，主要约定：甲方持有的9000000元的资产（以下简称委托资产或委托资产本金）是甲方合法拥有的或者实际管理的资产，乙方愿意以提供履约保证金的方式，在保证甲方委托资产本金案例的前提下，为甲方提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务，并按照协议，承担风险、享受收益；乙方提供自有资金1000000元，作为履约保证金；甲方备案账户为62×××63（户名陈文锋），乙方备案账户为62×××79（户名刘升禄）；证券交易资金账户：68×××90，户名刘升禄，关联五个账户…，初始总资产为10000000元，双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定的操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权期限自2017年11月1日起至2018年4月30日止；双方因本协议引起的争议，协商不成的，任何一方有权向协议签署地法院提起诉讼；协议签订地点为福建省厦门市湖里区。 2017年11月6日，陈文锋（甲方）与刘升禄（乙方）就上述《投资顾问协议》签订一份《补充协议》，主要约定：2017年11月6日起，资金账户68×××90，增加资金5000000元，其中包括乙方保证金1500000元，乙方的综合管理费由每月的135000元调整为202500元。 2018年5月25日，刘升禄（甲方）与案外人温家明（乙方）签订一份《代持协议》，主要约定：甲方于2017年10月31日、2017年11月6日分别出资1000000元和500000元并委托乙方向第三人陈文锋总共融资13500000元进行股票投资合作，并与乙方签订投资顾问协议;乙方帮甲方开立相关证券账68×××900及其关联的证券资金账户，双方协商上述账户由甲方实际操作，乙方负责为甲方代持账户并代上述第三人向甲方收取相关融资费用；甲方负责上述融资的资金成本，并通过乙方转付给上述第三人；若甲方在上述股票投资合作过程中有任何盈利，乙方负责向上述第三人收取并在股票交易结算日足额转付给甲方。 2018年8月15日，温家明出具一份《清算确认单》，确认客户名称刘升禄，资金账68×××900，合同期限2017年11月1日至2018年8月15日，保证金1500000元，借款金额13500000元，期初资产15000000元，期末资产9351410.3元，亏损5648589.7元，未结利息1389852元，截止2018年8月15日刘升禄应付陈文锋本金和利息5538441.7元（5648589.7+1389852-1500000），并备注“本人（刘升禄）对以上清算单内容确认无误，确认以上交易账户及证券账户相关款项已按照本人2017年11月30日与陈文锋签订的《投资顾问协议》的约定进行清算，本人应支付给陈文锋本金4148589.7元、利息1389852元，本人承诺将上述本息支付至陈文锋指定的银行账户，本人与陈文锋就《投资顾问协议》无其他争议”。 另查明，陈文锋自认刘升禄分别于2017年11月2日、2017年12月19日、2018年1月18日向陈文锋支付135000元、202500元、202500元。 2019年5月31日，本院根据陈文锋的申请，作出（2019）闽0206民初6542号民事裁定书，裁定：冻结刘升禄的银行存款5092875.14元或者查封、扣押其等值财产。本院并2019年6月6日冻结刘升禄于上海浦东发展银行79×××277账户（当日实际冻结20.65元）、于交通银行62×××811账户（当日实际冻结167.87元）、于中国农业银行62×××144账户（当日实际冻结122.23元）、于中国工商银行股份有限公司珠海五洲支行20×××399账户（当日实际冻结2548.01元），于2019年6月12日查封刘升禄名下车牌号粤Ｃ×××××6的车辆。陈文锋为此支出保全费5000元。 本院认为，陈文锋和刘升禄签订的《投资顾问协议》实质上为场外配资合同，配资行为本质上属于证券公司才能依法开展的融资活动，场外配资行为规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，《投资顾问协议》应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈文锋向刘升禄交付了资产为15000000元（包含刘升禄交纳的1500000元保证金）的证券交易账户，刘升禄归还了三笔款项（135000元、202500元、202500元），并将证券交易账户返还给陈文锋，经刘升禄委托人温家明确认，该账户在返还给陈文锋时资产为9351410.3元（包含1500000元保证金）。陈文锋主张刘升禄应支付利息损失，本院认为，双方明知场外配资合同为无效合同，仍签订《投资顾问协议》，双方均存在过错，陈文锋无权要求刘升禄赔偿利息损失，故刘升禄归还的款项应用于抵扣本金。综上，刘升禄应向陈文锋返还的款项为3608589.7元（15000000元-1500000元-135000元-202500元-202500元-9351410.3元）。陈文锋同时要求刘升禄支付其为本案支出的保全费5000元，按照刘升禄应还款的比例，本院认定刘升禄应向陈文锋支付的保全费为4271元。刘升禄经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百二十四条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、刘升禄应于本判决生效之日起十日内，返还陈文锋3608589.7元； 二、刘升禄应于本判决生效之日起十日内，支付陈文锋保全费4271元； 三、驳回陈文锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40594元，由陈文锋负担5916元，刘升禄负担34678元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员 李      林      娴 二〇二〇年三月十三日 书记员 陈瑜玲附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 《中华人民共和国证券法》 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。