陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终1706号上诉人（原审被告）:陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区朝阳西路二号。法定代表人：陈康健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张睿，女，该公司员工，住陕西省大荔县。被上诉人（原审原告）：王振，男，1976年8月26日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光旭，陕西睿和律师事务所实习律师。上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称：陕建四公司）因与被上诉人王振建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初5488号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陕建四公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.上诉费由王振承担。事实和理由：陕建四公司西纺集团冷空锅项目工程尚未进行结算，工程没有进行最终结算无法确定给付金额，具体给付金额未确定的情况下无法给付。丁洪涛并非陕建四公司项目经理，其以个人名义出具的结算单无法代表公司。该项目至今仍未竣工验收，按照合同约定应当扣除合同总造价5%的质量保证金。即使陕建四公司应付款，也应当扣除合同总造价5%的质量保证金。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人王振答辩称，丁洪涛代表陕建四公司与王振签订的工程承包合同上加盖陕建四公司工程部的项目公章，给魏东出具工程承包合同有丁洪涛签字和陕建四公司工程部的项目公章，同时丁洪涛以项目部名义给王振出具结算单一份以及2016年5月25日给魏东出具结算单一份，丁洪涛签字同意按此支付并加盖项目部公章。合同的洽谈签订和结算单的签字都是由丁洪涛和王振进行的，足以证明丁洪涛完全可以代表陕建四公司签订合同，并出具结算单。在丁洪涛出具结算单后，陕建四公司通过银行转账方式向王振支付了部分工程款，且双方除此工程外并无其余业务往来，足以证明双方之间的合同和实际履行的真实性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王振向一审法院提出诉讼请求：1.陕建四公司向王振支付剩余工程款22万元，并支付该笔资金从2018年2月9日至实际付清之日期间的资金占用费（暂计算至2019年7月22日为15326.67元，要求计算至给付之日）；2.本案的诉讼费由陕建四公司承担。一审法院认定事实：2014年1月6日，王振（乙方，承包方）与陕建四公司（甲方，发包方）签订了《工程承包合同》，约定：陕建四公司将其承包的“西安纺织集团有限责任公司压锭改造、产能升级、搬迁入园建设项目冷冻站工程”的地下水池基础底板和外墙、冷冻站屋面、办公楼等防水工程发包给王振；承包方为包工包料；工程结算方式为每平米造价26元，工程量按实做面积结算；工程竣工验收合格后，除留保修金外，余款十日内一次结清；保修期限为5年；预留合同总造价的5%作为保修金，保修期满后一次结清。王振在合同上签名，陕建四公司方“联系人”丁洪涛签名并加盖“陕西省第四建筑工程公司西安纺织集团新厂区建设工程项目经理部”印章。合同签订后，王振即按照约定进行施工，2014年7、8月份施工完毕，2014年底交付使用。王振履行完合同义务后，陕建四公司没有及时进行结算。2018年2月9日，丁洪涛以“陕四建西纺项目部”名义出具了《结算单》，载明：现于（与）王振核对，西纺冷空锅项目防水工程总欠款41万元，已付9万元，现还欠32万元。2018年2月13日，陕建四公司向王振转账支付了10万元，剩余22万元未付。陕建四公司承建的“西安纺织集团有限责任公司压锭改造、产能升级、搬迁入园建设项目冷冻站工程”已竣工验收并交付使用。庭审中，陕建四公司提交了陕建四建（2013）182号文件，称该涉案工程的项目经理为赵晓锋，不是“丁洪涛”，故丁洪涛出具的《结算单》不能作为证据。王振对该文件不予认可，并出示了“丁洪涛”在2016年5月25日以项目经理身份向另案的当事人出具的结算单，且加盖了“陕西省第四建筑工程公司西安纺织集团新厂区建设工程项目经理部”印章。另查，陕西建工第四建设集团有限公司企业名称变更之前为“陕西省第四建筑工程公司”。一审法院认为，王振没有防水工程的施工资质，其与陕建四公司签订的《工程承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑施工企业从业资格的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定依法确认该合同无效。王振施工的防水工程已经实际交付并投入使用，陕建四公司虽然主张工程没有进行竣工验收，但是该防水工程系隐蔽工程，且陕建四公司承建的“西安纺织集团有限责任公司压锭改造、产能升级、搬迁入园建设项目冷冻站工程”已竣工验收并交付使用，故王振施工的防水工程应视为验收合格，陕建四公司应当支付相应的工程款。丁洪涛在上述《工程承包合同》中代表陕建四公司下设的“陕西省第四建筑工程公司西安纺织集团新厂区建设工程项目经理部”签字，并以“陕四建西纺项目部”名义出具了下欠王振防水工程款32万元的《结算单》；陕建四公司不认可丁洪涛系涉案工程项目的经理，但未提交确凿证据否定丁洪涛以项目经理身份向案外人出具的结算单加盖了“陕西省第四建筑工程公司西安纺织集团新厂区建设工程项目经理部”印章的事实，故丁洪涛有权代表“陕四建西纺项目部”与王振进行结算。王振、陕建四公司双方结算后，陕建四公司支付王振10万元，下欠22万元未付，现王振要求陕建四公司予以清偿，依法予以支持。陕建四公司主张目前保修期五年时间尚未届满，应依据合同约定扣除合同总造价的5%作为保修金。王振称2014年7、8月份防水工程施工完毕并交付使用，保修期五年时间已经届满，陕建四公司未在本院限定的时间内提交工程完工并交付的资料，本院依法采信王振的主张，不予扣除保修金。王振主张从2018年2月9日陕建四公司出具《结算单》起计算资金占用期间的利息至实际付清之日，因双方签订的合同无效，依法不予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陕西建工第四建设集团有限公司于本判决生效后十日内向王振支付下余工程款22万元；二、驳回王振其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4830元，王振已预交2415元，现减半收取，由王振负担157元，陕西建工第四建设集团有限公司负担2258元；陕西建工第四建设集团有限公司将其负担的诉讼费2258元并连同上述应付之款一并支付给王振。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本案属于建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是陕建四公司与王振之间是否存在施工合同关系，陕建四公司是否下欠王振工程款。本院认为，王振提交的《工程承包合同》中载明其承包了西纺冷空锅项目防水工程，庭审中陕建四公司亦明确表明该合同系其委托丁洪涛签订，对加盖印章无异议，故王振与陕建四公司之间存在施工合同关系。丁洪涛以“陕四建西纺项目部”名义出具了下欠王振防水工程款32万元的《结算单》，陕建四公司不认可丁洪涛系其项目经理，但对丁洪涛以项目经理身份向案外人出具的结算单上所加盖的印章无异议并认可该印章系其公司所有，故丁洪涛有权代表陕建四公司与王振进行结算。关于陕建四公司主张扣除5%保修金的请求，因其未提交相应证据，应当承担举证不能的后果。一审法院判令陕建四公司向王振支付余下工程款，本院予以支持。综上所述，陕建四公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人陕西建工第四建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  张熠审判员  魏哲二〇二〇年三月十九日书记员  赵娜