福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终488号 上诉人（原审被告）：**妹，女，汉族，1968年9月2日出生，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈福生、张婷婷，福建理策律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所，统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 上诉人**妹因与被上诉人福建省安特华盛房地产开发有限公司（以下简称“安特房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**妹的委托诉讼代理人陈福生、张婷婷与被上诉人安特房地产公司的委托诉讼代理人陈超己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **妹上诉请求：撤销（2019）闽0304民初4964号民事判决，依法改判驳回安特房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案不属于民间借贷纠纷，应界定为商品房买卖合同纠纷，原审未依法查明案件真实的基础法律关系，并错误认定“安特房地产公司依约向**妹支付借款232595元，已履行了合同义务”，导致判决错误。1.安特房地产公司是安特紫荆城楼房的开发商，其经营范围并不包括民间借贷业务，不是适格的贷款人主体。2.安特房地产公司并未向**妹支付借款，双方不存在真实的民间借贷关系。**妹实际上是受安特房地产公司“首付贷”的吸引、诱导，才购买其商品房，并按照其要求签订所谓的《借款协议书》，并不是向安特房地产公司借款，且安特房地产公司迄今为止未提供任何证据来证明其履行借款合同的出借义务，故双方的民间借贷关系依法不成立。实际上，本案仅仅是拖欠购房首付款产生的纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，故本案应以商品房买卖合同纠纷审理。二、《借款协议书》及逾期利息的约定是无效的，不能适用于本案。1.《借款协议书》所载款项232595元其实就是**妹拖欠的20%的购房首付款，本案涉及“首付贷”或“首付欠”，是违法无效的。根据住建部、发改委、人民银行、工信部、国税总局、工商局、银监会等七部门发布的《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》其中第五条就已明确规定：房地产中介机构不得提供首付贷等违法违规的金融产品，对“首付贷”界定为违法违规行为，所以本案《借款协议书》是无效的，附属借贷的利息约定自然也是无效的。2.《借款协议书》也是开发商为了违法规避银行监管，骗取银行贷款，属于“以合法形式掩盖非法目的”的一种合同，按照《合同法》第52条的规定，应认定为无效合同。3.该《借款协议书》系安特房地产公司单方制作提供的，其中对于逾期利息的约定在事前均没有明确告知、提示，并不是**妹的真实意思表示，且从双方签订的《商品房买卖合同（预售）》可以看出，双方是不平等的签约主体，安特房地产公司利用自身优势任意减轻自己的违约责任，明显加重**妹一方的责任，权利义务明显违反等价和公平原则，显失公平，也应认定为无效。三、**妹不构成违约，原审认定错误。1.本案审理应结合安特房地产公司存在逾期办证的违约情况综合考虑、评判，而安特房地产公司未按照商品房买卖合同约定的期限内为**妹办结房产证，违约在先，**妹也是基于先予履行抗辩权，主张先由安特房地产公司支付违约金，双方有个“争议期”，在安特房地产公司支付逾期办证违约金之前，**妹不构成违约。2.退一步讲，即便按照《借款协议书》第四条“第二部分：乙方应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款”，**妹已经在领取房产证前支付了全部款项，也不构成违约。四、《借款协议书》所载的逾期利息从2015年3月9日按月利率2%计算，明显过分高于安特房地产公司的经济损失，如最终认为**妹违约，也应当调整减少违约金。本案房产证的办结时间是2019年7月3日，而**妹在2019年10月25日也已全额支付首付款，安特房地产公司遭受的损失其实也就是这三、四个月的银行利息而已，而安特房地产公司却主张从2015年3月9日按月利率计息，该利息折算下来比拖欠的数额还高，明显过分高于其实际损失，且安特房地产公司也未举证证明其实际损失达到了其主张的数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，应当以违约金超过造成的损失30%适当减少，故本案违约责任明显过高，应予调整，且违约责任应从**妹收到房产证已办结的通知的合理宽限期内计算，最起码也应当从办证时间2019年7月3日起算。 安特房地产公司辩称：1.根据借款合同约定，所借款项通过抵扣房屋首付款形式已经实际支付，借款已经实际发生，不存在未实际支付的情况。2.安特房地产公司是否存在逾期放证的违约行为，与本案无关，**妹可另行起诉。3.《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》属于规范性强制性规定，该规定是针对房地产中介机构，安特房地产公司是开发商，不违反相关规定。4.本案安特房地产公司不存在非法放贷的行为，最高院关于非法放贷规定并无溯及力，并且安特房地产公司诉讼主张借款年利率24%，并没有超过法律规定的36%。**妹为安特房地产公司的购房者，不属于不特定对象，综上，安特房地产公司不存在非法放贷的行为。双方存在民间借贷法律关系，安特房地产公司为**妹提供借款，该借款用于支付**妹的房屋首付款。安特房地产公司在房屋符合办证条件下，已经履行了通知义务，**妹未按照借款协议书规定按期归还借款，已经构成违约，应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 安特房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.**妹归还借款本金77531元及自2015年3月9日起至实际还清之日止按照月利率2%计算的利息；2.**妹支付因本案所支出的律师费3400元。在诉讼过程中，安特房地产公司变更第一项诉讼请求为：**妹归还借款利息87351.59元。 一审法院认定事实：2015年3月9日，安特房地产公司与**妹签订《借款协议书》一份，该协议主要约定：**妹因购房首付款不足，特向安特房地产公司申请借款232595元，借款期限自2015年3月9日至**妹取得《房屋所有权证》之日止，**妹保证在取得本合同所涉《房屋所有权证》前全部偿清该笔借款。还款分两期：第一期于2016年3月9日前偿还66%，即155064元；第二期于取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款，若**妹逾期不超过7天的，**妹同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，**妹愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。如发生纠纷，可向安特房地产公司所在地人民法院提起诉讼。协议签订后，安特房地产公司依约向**妹支付了该借款。借款后，**妹于2016年3月9日通过涂君华偿还了155064元。2019年6月6日，安特房地产公司委托福建众益律师事务所律师通过EMS快递向**妹寄送《律师函》，告知**妹其所购买的房屋已经具备办证条件，告知**妹配合办理委托办证手续，补交面积差款项并偿还借款77531元，声明**妹在收到安特房地产公司通知后未结清借款已构成违约，要求**妹在收到律师函三日内立刻向安特房地产公司结清全部借款，逾期将向人民法院提起诉讼。**妹方的涂君华于2019年6月7日签收该律师函后，仍未还款。2019年7月3日，安特房地产公司为**妹办理了案涉房屋的《不动产权证》，并于2019年7月5日向**妹寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，但**妹未签收该通知函，也未还款。为此，安特房地产公司为实现本案债权，聘请福建众益律师事务所陈超己任代理律师，于2019年10月21日提起诉讼，为此花费律师费3400元。2019年10月25日，**妹通过涂君华归还借款本金77531元并领取了《不动产权证》。案经审理，因**妹未到庭，致一审法院无法组织调解。 一审法院认为，涉案《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行义务。安特房地产公司依约向**妹支付借款232595元，已履行了合同义务。**妹经安特房地产公司催讨，未在约定的期限内归还剩余借款本金77531元，已构成违约，且违约已经超过七天，应当承担支付借款本金及约定的利息和违约金的责任。**妹在安特房地产公司起诉之后的2019年10月25日还款本金77531元，仍然拖欠利息及违约金。现安特房地产公司诉讼请求**妹归还借款利息87351.59元（以借款本金77531元为基数自2015年3月9日起计算至2019年10月24日止按月利率2%计算），有事实和法律依据，合法合理，予以支持。双方在《借款协议书》中约定若**妹违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费由**妹承担，现安特房地产公司诉求**妹承担律师费3400元，有事实和法律依据，合法合理，予以支持。**妹经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，判决：一、**妹应在判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还借款利息87351.59元；二、**妹应在判决生效之日起十日内偿还福建省安特华盛房地产开发有限公司为实现本案债权而支出的律师费3400元。如**妹未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2068元，减半收取计1034元，由**妹负担。 二审期间，**妹向本院提供以下证据：证据一、《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：L201501753）一份，拟证明本案属于商品房买卖合同纠纷，《借款协议书》上所载的借款金额实际为拖欠的首付款，《借款协议书》实际上纯属一个欠款凭证；商品房买卖合同约定交房时间为2016年12月31日，办证时间为交房后720日，而安特房地产公司未按时交房、未按时办证，已构成违约，且违约在先；《商品房买卖合同》和《借款协议》格式条款对于出卖人的违约责任有明显不合理的减轻或免除，对买受人的责任明显有不合理的加重，权利义务明显不对等。证据二、《交房资料领取及物品签收表》，拟证明本案实际的交房时间为2017年2月18日。 安特房地产公司对证据一的真实性、合法性没有异议，但认为该合同与本案无关，如**妹认为逾期交房、逾期办证的相关规定属于格式条款，希望安特房地产公司承担违约责任，应另外提起诉讼；对证据二的真实性、合法性、关联性都没有异议，认为该组证据恰好证明**妹违约。 本院经审查认为，安特房地产公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。 **妹对一审认定“协议签订后，安特房地产公司依约向**妹支付了该借款”有异议，**妹并没有收到借款，该借款并未实际支付；对“2019年6月6日，安特房地产公司委托福建众益律师事务所通过Ems快递向**妹寄送《律师函》，为此花费律师费3400元”有异议，**妹并未收到上述律师函件，更不知晓函件内容，并且借款协议书并无约定送达地址，邮寄通知也无效。安特房地产公司对原审认定的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。依据双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》，**妹应支付全部房价款的50%作为首付款，但双方通过讼争借款抵扣了20%首付款，应视为安特房地产实际履行了支付义务。安特房地产公司寄送函件的行为有邮政快递面单可以证实。**妹的上述异议均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。讼争《借款协议书》明确约定，借款期限自2015年3月9日至**妹取得《房屋所有权证》之日止，可见**妹取得《房屋所有权证》之日是判断**妹是否逾期还款的依据。安特房地产公司虽于2019年6月6日委托福建众益律师事务所律师向**妹寄送《律师函》，告知**妹其所购买的房屋已经具备办证条件，但具备办证条件并非全部清偿借款的约定期限，**妹有权选择在约定条件成就之前的任何一日还清借款。安特房地产公司于2019年7月5日向**妹寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，但投递结果为未妥投并被退回，因双方并未在合同中约定该次邮寄地址为送达地址，故该次邮寄不构成有效送达。2019年10月25日，**妹通过涂君华归还借款本金77531元并领取了《不动产权证》。**妹在借款期限届满当日即2019年10月25日全部偿清本案借款，其主张不存在违约行为有事实依据，本院予以采纳。 综上，**妹的上诉请求成立，本院予以支持。原审适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4964号民事判决； 二、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2068元，减半收取计1034元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担；二审案件受理费2068元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年三月二日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。