黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民初235号原告：刘兴君，男，1961年6月21日出生，汉族，齐齐哈尔中北建筑工程有限公司经理，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：宋敏芹，黑龙**天律师事务所律师。被告：梅丽华，女，1976年8月29日出生，汉族，农民，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。被告：张柏山，男，1957年7月29日出生，汉族，原齐齐哈尔市工民建筑工程有限责任公司副经理（已退休），住齐齐哈尔市龙沙区。被告：依安县平安房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省依安县西北新街80组G149-3号。法定代表人：王志强，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓丽，黑龙江之信律师事务所律师。原告刘兴君与被告梅丽华、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘兴君及其委托的诉讼代理人宋敏芹、被告梅丽华、张柏山、平安房地产公司的委托诉讼代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴君向本院提出诉讼请求：一、判决准许对坐落在黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑4单元401室房产继续执行；并用房屋拍卖、变卖款优先偿还刘兴君借款；二、诉讼费用由梅丽华、张柏山及平安房地产公司承担。事实和理由：刘兴君诉张柏山、平安房地产公司借款纠纷一案，已经齐齐哈尔市中级人民法院依法作出（2018）黑02民初197号民事判决，宣判后，张柏山提出上诉，经（2019）黑民终135号民事裁定书裁定张柏山按自动撤诉处理。刘兴君依据该生效的判决书向齐齐哈尔市中级人民法院申请强制执行，并查封了杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑4单元401室房产。在执行过程中，梅丽华作为案外人对案涉查封房产提出执行异议，2019年8月5日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2019）黑02执异189号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。刘兴君认为，梅丽华虽然与平安房地产公司签订了商品房买卖合同，但没有证据证明梅丽华交付了全部购房款，也没有证据证明张柏山与谢银凤依据工程量结算的抵账协议是否真实，也没有证据证实谢银凤施工的实际工程量，就随便出具抵账协议抵顶工程款，该行为明显侵犯了其它债权人的利益。且梅丽华主观上也存在过错，梅丽华虽然不能办理过户登记手续，但仍可以到建设部门进行备案。平安房地产公司也不能出具收到房款的发票或入账凭证。案涉房产依然归属于平安房地产公司即张柏山所有。虽然梅丽华与平安房地产公司签订了商品房买卖合同，但这仅表明双方之间形成了一种债权债务关系，梅丽华不享有该执行标的的所有权，因此无权提出案外人执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，法院裁定中止执行是不当的，故请求法院判决准许继续执行案涉房产，并将依法拍卖、变卖的房款优先偿还刘兴君借款。梅丽华辩称，梅丽华于2016年9月30日购买了腰新乡馨城苑4单元401室房产。该房产是张柏山抵账给谢银凤和马德峰的农民工工资的17套楼房之一，该事实有张柏山和谢银凤于2015年10月16日签的用房抵账协议书为证。农民工向谢银凤讨要工资，谢银凤是在万般无奈的情况下低价出售的，当时该房产没有房产证，还是临时物业，在没有一点保证的情况下，谢银凤不低价出售，也根本没有人买。梅丽华是在谢银凤处购买的该处房产，房屋总价为125,000.00元，先付100,000.00元，余下25,000.00元待房产证下来时一次性付清，有收据为证，且张柏山本人也在现场，并由张柏山亲笔签的平安房地产公司法定代表人王志强、委托代理人张柏山的商品房买卖合同书，正式合同一份。梅丽华购买该处房产后于2016年12月装修完毕，2017年6月1日入住至今，有电费收据和2017年12月5日交纳取暖费的收据为证。梅丽华买楼在先，刘兴君起诉在后，购买的房产是合法有效的。刘兴君起诉张柏山时，张柏山不应诉、不反诉，是二人先合伙开发该楼房，后又合伙虚假诉讼，侵犯梅丽华的合法权益。故请求人民法院查清事实，依法保护梅丽华的合法权益。张柏山辩称，因拖欠承包人谢银凤的人工费和机械费，故用房子抵账给付农民工工资，而后又把房子卖给梅丽华的情况属实。当时为了保证农民工工资的发放，经与施工人谢银凤商量同意，以现有房子抵给谢银凤用于保证农民工工资发放。其中4单元401室房产就是梅丽华购买谢银凤的抵账房。关于为什么没有在建设局备案，原因是当时建设工程手续都没有办理，所以不能办理备案，杜尔伯特蒙古族自治县对于乡镇建设开发还不是很规范，对于乡镇的不动产是2019年9月才纳入不动产登记。在开发施工期间，没有办理任何手续，2017年1月8日签订的土地出让合同，2017年1月20日取得的土地证，然后才开始办理其它四证。建设局对没有任何手续的建设工程是不给办理任何备案的。此项工程都是在刘兴君保全之前的行为，对建设工程完善、达到该楼使用功能、竣工验收作用重大，不可缺失。张柏山和刘兴君是合伙共同开发腰新乡馨城苑商服住宅楼，在施工前张柏山都和刘兴君沟通过，刘兴君是知道这些过程的。综上，张柏山不同意刘兴君的诉讼请求，案涉房产应归梅丽华所有，刘兴君应承担对错误保全而造成的损失。平安房地产公司辩称，一、平安房地产公司与张柏山之间属于借用资质、执照，由张柏山个人负全责的开发工程关系。对于杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡的房产开发项目，张柏山自筹资金，用平安房地产公司的资质开发，张柏山不能给平安房地产公司造成损失，否则要承担法律责任。二、张柏山签订的售房合同和以房抵债协议均是其个人行为，合同盖章也没有回公司申请，公司不知情，张柏山在合同上所盖的公章也不是平安房地产公司的，对这些协议，平安房地产公司不负责。张柏山前期办理相关开发手续等确实是用的公司公章和资质，但是后期所谓的销售和以房抵债等行为公司根本不知情，公司的公章也一直在公司，张柏山没有回公司申请用章，也没有回公司备案合同，其行为完全是个人行为，对公司无效。三、张柏山未经公司授权却以公司的名义签订合同，造成平安房地产公司的重大损失，使平安房地产公司在齐齐哈尔市中级人民法院被起诉数十次，也被列入被执行人，平安房地产公司将要追究其法律责任。综上所述，请求法院查明案件事实，依法驳回刘兴君对平安房地产公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。刘兴君提交的证据及质证情况：第一组证据：（2018）黑02民初197号民事判决书一份、张柏山承诺书一份及张柏山还款承诺一份。证明内容：一、刘兴君与张柏山之间的借款纠纷已经齐齐哈尔市中级人民法院判决，且已发生法律效力；二、还能证明刘兴君与张柏山之间仅存在借贷关系，不存在合伙关系，张柏山从刘兴君处借款用于投资腰新乡住宅楼工程建设中。梅丽华质证认为，对该组证据没有异议，但该组证据与梅丽华无关。张柏山质证认为，这组证据与本案无关。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议。第二组证据：房产面积分摊分户汇总表一份及（2018）黑执保43号协助执行通知书一份。证明内容：在齐齐哈尔市中级人民法院查封涉案争议房产时只有16户房产在该房产部门办理了抵押备案登记，还有部分房产被法院查封的相关手续。即无论抵押备案还是法院查封，剩余的其它26套商服、60套住宅在法院查封时是没有异议的。谢银凤虽有买卖或置换或抵顶工程款行为，但无论哪种形式张柏山并没有办理备案登记手续，该行为对刘兴君不发生公示公信效力，即该买卖、置换、抵顶工程款行为不能阻却法院对涉案房产的执行。虽然涉案房产没有产权登记手续，但不影响到产权部门备案。梅丽华质证认为，这组证据与梅丽华没有任何关系。梅丽华是从2016年9月30日买的案涉房产，并于2016年12月装修，2017年6月1日装修完毕入住的。查封时，梅丽华已经入住该房屋。张柏山质证认为，该组证据与本案没有关联关系。平安房地产公司对该组证据没有异议。第三组证据：与杨亚兵谈话录音一份、与张柏山负责动迁的邓云通话录音一份。证明内容：在所有的案外人执行异议中，杨亚兵也作为案外人提起了执行异议，但杨亚兵并不知情，异议人签字也不是其本人书写，而是张柏山冒用杨亚兵的身份，到齐齐哈尔市中级人民法院提出异议申请，且当时受托人房淼向法院出具授权委托书中委托人也不是杨亚兵本人书写，但齐齐哈尔市中级人民法院还是支持了杨亚兵异议请求。邓云的录音能证实动迁房款65万元已经给付，不再主张动迁房产事宜。该两份录音进一步佐证案外人与张柏山之间不排除恶意串通来阻却法院执行的嫌疑。梅丽华质证认为，这组证据与梅丽华无关。张柏山质证认为，与本案无关，且其与杨亚兵之间不存在恶意窜通。平安房地产公司质证认为，对该组证据不存在异议，但与平安房地产公司无关。第四组证据：还款协议书一份及剩余房源表一份。证明内容：2017年7月30日，刘兴君与张柏山达成还款协议，张柏山为了尽快偿还借款，将其所有的杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑一期工程(41套住宅、7套门市房、地下室4套)和二期工程所建楼房用于偿还借款，并附有剩余房源表，当时张柏山没有提出抵账、出卖、置换事宜。说明当时房子还在张柏山手里，没有被销售或抵给他人。现在刘兴君要求执行了，梅丽华提出异议，不排除张柏山与梅丽华之间存在恶意串通，损害刘兴君作为债权人合法权益。梅丽华质证认为，这个协议书与梅丽华无关。张柏山质证认为，此房源表与本案没有关联性，只能作为预售楼盘的大致明细，张柏山与刘兴君原是合作开发，刘兴君的房源表作为售楼参考使用。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议，但与平安房地产公司无关。第五组证据：齐齐哈尔市中级人民法院送达回证一份。证明内容：法院在依法查封涉案争议房产时，在送达回证上备注栏体现了税务系统上显示住宅1,800.00元/米、商服3,000.00元/米。但张柏山与谢银凤无效抵顶行为的房产价格如按照每户7万元，那么每平方米的价格都低于政府指导价和成本价。即使抵账有效，该价格也显示公平。梅丽华质证认为该组证据与梅丽华无关。张柏山质证认为，张柏山是按照平均每平方米2,000.00元抵顶给谢银凤的，商服是按照30万元总价抵顶给谢银凤的。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议，但与平安房地产公司无关。第六组证据：齐齐哈尔市中级人民法院拍卖预公告一份和齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02执57号通知书一份。证明内容：该涉案争议房产已经通过齐齐哈尔市中级人民法院依法查封，现进入预拍卖阶段。梅丽华认为和梅丽华无关。张柏山认为与其无关。平安房地产公司认为与其无关。第七组证据：房地产销售代理协议书一份及孟雅君证言一份。证明内容：刘兴君作为张柏山的债权人，与张柏山共同对腰新乡商服住宅楼委托孟雅君进行出卖，张柏山在委托销售期间无权私自进行处分，也无权用涉案房产抵顶工程款。同时证明委托销售期间，即2016年6月至2017年12月6日，张柏山没有出售任何一套房产，也没有抵债行为，现在出具的购房合同，抵债协议都是后签订的，是法院查封之后为了阻却刘兴君执行签订的。梅丽华质证认为与其无关。张柏山质证认为，该组证据与本案无关。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议，但与平安房地产公司无关。第八组证据：刘国华、田冠贵、吕志强、刘兴君与张柏山、平安房地产公司签订的商品房买卖合同。证明内容：张柏山为了担保债权能够实现，不只与谢银凤，也与谢银凤提供的多名买受人签订过类似形式的商品房买卖合同，该合同本身不是作为买卖房产的凭证，而是一种非典型性担保的凭证。依据民间借贷司法解释规定，应当按照借贷关系主张权利，不能按照买卖合同主张物权。如认定涉案查封房产买卖合同有效，那么谢银凤提供商品房买卖合同的买受人与开发公司、张柏山签订的商品房买卖合同也是合法有效的，就存在一房二卖、一房多卖的现象。梅丽华质证认为与其无关。张柏山质证认为，这组证据与本案无关。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议，但与平安房地产公司无关。第九组证据：2019年3月27日的张柏山调查笔录一份。证明内容：张柏山给回迁户和农民工售楼协议的时间是2017年10月份，至2018年1月，房屋一户也没有出售出去，该份调查笔录与谢银凤等案外人提出买房时间相矛盾，该证据进一步佐证，在齐齐哈尔市中级人民法院查封案涉房产时是不存在争议的。梅丽华质证认为与其无关。张柏山质证认为，该组证据与本案无关，涉案房产是在查封之前抵债的，查封之后张柏山一套都没有卖。平安房地产公司质证认为，对该组证据没有异议，但与平安房地产公司无关。梅丽华提交的证据及质证情况。第一组证据：涉案房屋的水费、物业费以及取暖费票据。证明内容：涉案房屋梅丽华已实际居住。刘兴君质证认为，对该组证据的真实性和证明问题都有异议。该组收据都是三联单收据，且没有加盖任何单位的公章，无法证实该证据的真实性，且该票据大部分都是2019年的票据，无法证实梅丽华主张的从2017年就已经入住的事实。张柏山对该组证据没有异议。平安房地产公司质证认为，提供的这些收据并不是正规票据，不具有证明力。而且与平安房地产公司无关。第二组证据：商品房买卖合同一份及张柏山、谢银凤给梅丽华开的证明一份。证明内容：案涉房产是梅丽华合法从谢银凤手里购买。刘兴君质证认为，对证明的真实性和合法性都有异议，谢银凤的抵账行为不符合法律规定，应当以具有施工资质的实际施工单位出具的相关手续才能符合法律规定。所以该抵顶行为没有法律效力。对商品房买卖合同的真实性没有异议，但证明内容有异议，该证据无法证实梅丽华从2016年就入住的事实。必须有其它证据进行佐证。张柏山对该组证据没有异议。平安房地产公司质证认为，售房合同、抵账协议以及相关的说明、手续等需要到开发公司备案登记，否则，平安房地产公司不认可，是无效的。因此，此份证据与平安房地产公司无关。张柏山提交的证据及质证情况。证据一、与平安房地产公司签订的协议书一份，证明张柏山与平安房地产公司是借用资质关系。梅丽华对该组证据没有异议。刘兴君质证认为，对该组证据没有异议。平安房地产公司质证认为，对该证据没有异议，但与平安房地产公司无关，张柏山没有到平安房地产公司备案。证据二、补充协议一份，证明内容：平安房地产公司开发的杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡商服住宅楼张柏山有销售权。与平安房地产公司没有经济利益关系，张柏山只是借用开发资质，平安房地产公司不能参与销售。梅丽华质证认为，与梅丽华无关。刘兴君质证认为，对该证据的真实性没有异议，但销售行为应当到平安房地产公司备案。平安房地产公司质证认为，售房合同、抵账协议以及相关手续需要到平安房地产公司备案登记，否则无效，平安房地产公司不予认可。证据三、建设工程规划许可证复印件一份，证明内容：张柏山没在建设局备案的原因。土地出让合同交款票据复印件一份以及行政处罚决定书一份。证明内容：该组证据主要说明2017年后张柏山才补办开发手续，抵账都是在这之前发生的。梅丽华质证认为，与梅丽华无关。刘兴君质证认为，对该组证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。虽然涉案房产没有手续，但不影响备案。刘兴君提供的第二组证据已经证实，房产测绘表中已有16套房产进行了备案。所以进一步作证，张柏山的陈述不属实。平安房地产公司质证认为，涉案房产的相关手续不齐全，但不影响到平安房地产公司备案登记。故对此证据有异议，平安房地产公司认为其无效。平安房地产公司未提交证据。本院认为，刘兴君提交的证据一的合法性、真实性，本院予以确认，但证明的关联性，本院认为，上述证据不仅证明了张柏山与刘兴君之间存在借贷关系，还证明双方之间存在合伙关系。刘兴君提交的证据二、三、四、五、六、八与本案不具有关联性，本院对上述证据不予确认。刘兴君提交的证据七、九的合法性、真实性，本院予以确认。但关于证明的关联性，本院暂不予确认。梅丽华提交的第一组证据，本院予以确认。梅丽华提交的第二组证据中的商品房买卖合同，符合证据规则的合法性、真实性和关联性，本院予以确认。张柏山提交的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性，本院均予以确认。本院经过上述证据的分析与认定，确认事实如下：2013年3月30日，平安房地产公司与张柏山签订协议书，约定：张柏山借用平安房地产公司开发资质、执照开发杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商用住宅综合楼项目，管理费一万元，开发手续及施工费用均由张柏山负责，开发项目的质量、安全、工人工资等问题也由张柏山负责。工程竣工后，双方协议终止，平安房地产公司收回此工程中所刻的公章、财务章等。另查明，2013年4月5日，张柏山与刘兴君签订《关于杜蒙腰新乡工程合作开发协议》，约定张柏山与刘兴君共同开发杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商服住宅综合楼项目。后经马宏伟介绍，张柏山又与马德峰、谢银凤签订大清包协议，约定由马德峰、谢银凤清包人工、机械为该工程进行施工。2013年7月，杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商服住宅综合楼开工，2015年10月，该工程完工。在施工期间，因施工经费紧张，张柏山先后12次向刘兴君借款，2018年2月7日，张柏山与刘兴君补签了《借款合同》，经双方核对账目并签订对账单，张柏山欠刘兴君借款本金688.32万元，并约定月利率为银行同期贷款利率的4倍。再查明，2018年9月21日，刘兴君因与张柏山之间的借贷纠纷诉至齐齐哈尔市中级人民法院，请求张柏山支付拖欠借款本金及利息共计1621.3万元。2018年10月18日，刘兴君申请财产保全，10月29日、31日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2018）黑02民初197号民事裁定书和（2018）黑02执保43号协助执行通知书，查封了张柏山名下6335.10平方米的国有建设用地使用权和平安房地产公司名下的位于杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑的26套商服和60套住宅。2018年11月19日，齐齐哈尔市中级人民法院依法作出（2018）黑02民初197号民事判决书，判决张柏山、平安房地产公司偿还刘兴君借款本金688.3万元，利息677.13万元。张柏山对该判决不服，提出上诉，2019年2月26日，因张柏山逾期未缴纳上诉费，黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民终135号民事裁定，按张柏山自动撤回上诉处理。该案生效后，因张柏山、平安房地产公司未履行生效判决，刘兴君于2019年3月18日向齐齐哈尔市中级人民法院申请执行。3月20日，本院立案执行，执行案号为（2019）黑02执57号，并于2019年4月11日发出执行拍卖预公告。之后，案外人梅丽华提出执行异议。8月5日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2019）黑02执异189号执行裁定书，中止对坐落于黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑住宅4单元401室房产的执行。2019年8月13日，刘兴君向本院提起执行异议之诉。经本院审查，马德峰、谢银凤系夫妻关系，其二人与张柏山签订大清包协议后，组织施工队伍对该工程进行了实际施工。根据张柏山出具的给付人工费明细证明，张柏山已支付人工费1,973,000.00元，尚欠谢银凤人工费250余万元。2015年11月14日，经双方协商张柏山将16套住宅和1套商服抵顶欠谢银凤的人工费。谢银凤已出售15套房屋，其中包括出售给梅丽华的黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑住宅4单元401室房产。2016年9月30日，由平安房地产公司与梅丽华签订的商品房买卖合同，该房屋建筑面积为82.29平方米，虽然买卖合同中约定房屋总价款为181,038.00元，但谢银凤与梅丽华约定低价出售该房屋，故双方商定此房屋价款为125,000.00元。梅丽华于2016年9月30日向谢银凤交纳首付款10万元，收据上写明尚欠25,000.00元尾款未付，并约定“房本到手一次性付齐”。2016年12月梅丽华将涉案房屋装修完毕，2017年6月梅丽华入住至今。2017年7月，梅丽华开始交纳涉案房屋的电费、水费、物业费，2017年12月5日，梅丽华交纳了涉案房屋的取暖费2,631.00元。由于案涉工程的开发建设的行政审批手续不完备，涉案房屋尚未予办理房产过户登记手续。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对一般不动产买受人基于所享有的合法的物权期待权，依法能够排除强制执行的规定。不动产买受人应同时具备下列条件可阻却执行：即查封前已订立合法有效的书面合同、合法占有案涉不动产、已经付清全部价款及非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，梅丽华与平安房地产公司签订的商品房买卖合同在查封之前，张柏山作为案涉楼盘的实际开发人，足以使梅丽华相信其具有出售案涉房屋的权利，故梅丽华与平安房地产公司签订的《商品房买卖合同》有效；梅丽华提供了其交纳房屋占有使用期间的水费、电费、物业费以及取暖费的证据，并有梅丽华实际使用居住房屋的照片，可以证明其已对案涉房屋合法占有；案涉房屋因故不能办理过户登记也并非作为买受人的梅丽华的原因所造成。因此，梅丽华享有排除刘兴君申请强制执行案涉房屋的权利，刘兴君要求继续执行该房屋没有法律依据，本院不予采纳。关于张柏山和谢银凤之间的“以房抵债”行为的问题。本案中，张柏山开发争议楼盘中，欠实际施工人谢银凤工程款的事实客观存在，双方协商以楼房冲抵工程款的债权真实存在、合法有效。以房抵债协议和房屋买卖合同不存在“倒签”，也不存在当事人之间恶意串通、逃避债务等问题。以房抵债确系张柏山、谢银凤终止原欠款法律关系，而建立商品房买卖法律关系的真实意思表示。谢银凤与张柏山协商同意由平安房地产公司与梅丽华签订《商品房买卖合同》，并将房屋低价出售给梅丽华，房款抵顶张柏山欠谢银凤的工程款，各方当事人具有以房抵债所达成的共同合意，不违反法律规定，故以房抵债行为有效。且房屋买受人梅丽华已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的属性，其享有的权利应优先于普通债权，可以依法排除执行。综上所述，刘兴君的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回刘兴君的诉讼请求。案件受理费2,800.00元，由刘兴君负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年三月十六日书记员  王万堃