四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3106号 上诉人（原审原告）：成都卓佳房地产投资管理有限公司，住所地成都市武侯大道双楠路388号1栋2层27号。 法定代表人：张程，总经理。 委托诉讼代理人：周钢，四川文雕律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：何丽颖，公司员工。 被上诉人（原审被告）：南充市中梁轩置业有限公司，住所地南充市顺庆区清嘉路中航城3号楼1层228铺、230铺。 法定代表人：邓超，董事长。 委托诉讼代理人：杜礼红，四川三合律师事务所律师。 上诉人成都卓佳房地产投资管理有限公司（以下简称卓佳公司）因与被上诉人南充市中梁轩置业有限公司（以下简称中梁轩公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人卓佳公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人上诉请求。事实及理由：1、2018年12月31日案涉8栋1单元进行网签的房屋是否计算佣金是主要的一个焦点，我们认为一审法院时间节点认定错误，时间约束被上诉人，被上诉人应当在此之前网签，而不是约束上诉人在此之后计算佣金。佣金提取比例问题，代理人在一审中并未确认上诉人未完成合同约定的70%，在当时双方签定合同之后被上诉人并未下发任务清单，并没有标准去计算上诉人是否完成销售任务，而在之前佣金支付过程中都是按照1%，我们认为之后佣金提取仍然按照1%。举证责任问题，一审法院并未调取相关证据，因为上诉人确实无法调取，根据法律规定，上诉人有权申请法院调取，而法院应当予以支持。 被上诉人中梁轩公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。不存在事实认定不清的情形。关于2018年12月31日时间节点问题，到底是结算节点还是网签节点。该时间节点根据补充协议上下文以及代理协议条文理解，应当是最迟结算节点，而不是网签节点。网签节点问题，网签并不控制在被上诉人手上，房屋买卖网签来自三个方面，一是购房户，二是开发商，三是房屋管理机构。被上诉人只是其中因素之一，能不能办理网签还取决于其他两个因素，网签时间节点说法是错误的。从常理上讲，被上诉人作为开发商也想尽快完成网签，也想完成销售房屋的最终确认，但完成网签因素太多，从案涉销售单元来看，存在购房户迟迟不来网签，需要销售人员进行催促，甚至发生被上诉人委托专业律师向购房户发出律师函要求其按约签约情形，所以约定2018年12月31日节点，终止之前代理，但是随附义务并未终止，未完成销售任务应当随后完成，上诉人完成案涉销售单元部分房屋预约部分，但本约还是需要上诉人履行随附义务。所以约定了2018年12月31日这个时间节点，否则不支付佣金，也符合合同法居间合同的约定，完成、促成了交易才完成合同义务，这个时间节点不是被上诉人说的办理网签节点，而是督促被上诉人解除合同后完成合同的随附义务。上诉人比较熟悉购房户，卡在这个时间节点督促对方完成相关任务。补充协议签订后上诉人销售人员全部撤离，导致我方工作脱节，没有后续人员追踪购房人员，后期我方查找到购房人员才签的网签合同。2、佣金比例问题，既然是结算纠纷，上诉人应当拿出证据证明完成任务70%以上，但对方未拿出。原审中有记载上诉人的回复，原审中也有确认，我方认为不存在争议。上诉人调取数据，原审法院未同意调取问题，我方在原审中已经提交相关转账凭证，不存在其他需要调取的情形。 卓佳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2018年11月、12月，2019年1月、2月销售代理佣金共计847094.76元（具体金额以法院调查为准）;2.判令被告向原告支付资金占用利息直至付清之日（以每月应付佣金为基数，从每月应付款之日按银行同期贷款利率暂计算至2019年5月6日为6406.43元）;3、判令被告向原告支付逾期付款的违约金直至付清之日（以欠付的代理佣金为基数，按日万分之一的利率从2019年4月11日起暂计算至2019年5月6日为2117.74元）;4.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实，一审法院依法确认案涉《【南充清泉坝项目】商品房销售代理合同》《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》的证明力，并确认双方解除合同已结算并给付佣金的事实属实，被告在解除合同后尚欠原告2018年11月、12月佣金的基本事实。 本案事实上的争议为解除合同后，对8号楼1单元提取佣金的计算标准是1%还是0.9%？房屋网签时间在2018年12月31日之后的是否应该提取佣金？ 关于争点一，原、被告签订的《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》，实为双方协商解除了《商品房销售代理合同》后形成新的结算协议，根据该补充协议第8条约定：本补充协议的约定与代理合同不一致的地方，本补充协议的约定执行，其余部分全部按照代理合同的约定履行。故佣金的计算标准仍应按《商品房销售代理合同》第三条第1款关于销售代理费（佣金）、销售代理费率约定计算。原告既已确认其诉请解除合同后四个月的销售均未达到合同约定的【70%】套以上，所涉佣金当然按约以0.9%为计算标准。至于被告在解除合同前已给原告结算的佣金，不管原告是否按约达销售签约套数【70%】套以上，被告是按1%或0.9%标准给原告提取佣金，与本争点无关。 关于争点二，如争点一所述，原、被告签订的《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》，实为双方协商解除了《商品房销售代理合同》后形成新的结算协议，本身就是为了解决纠纷、清算而为。从原、被告2018年11月30日签订的该补充协议第4条内容可见，本身亦是对截止2018年11月14日原告已完成的8号楼1单元127套认购，完成120套签约如何结算佣金的协商意见，故第4条结尾处约定的“银行按揭金额根据银行放款时间进行佣金计算。注：以上未结算金额最终以客户实际缴款/回款金额据实结算；已签约佣金根据客户网签时间进行据实结算，原则上不超过2018年12月31日。”按被告方对此的理解、解释,不应再结算2018年12月31日后网签房源的任何费用，符合交易习惯。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定，本案该补充协议既是双方因协商解除原合同，且为了解决纠纷、清算而为，故被告方上述理解符合合同的目的、交易习惯，且能稳定交易秩序、交易安全，衡定纠纷。综上，原告主张的2019年1月、2月佣金中，不应包括2018年12月31日后8号楼1单元网签房源的任何费用。即使如原告理解，佣金应包括2018年12月31日后8号楼1单元网签房源，但其亦未提供据实结算的依据，即银行按揭金额的银行放款时间、客户实际缴款/回款金额的等相关证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故原告要求人民法院调取、被告应提供该相关证据的请求，不应支持。除8号楼1单元以外的其它楼号的佣金，补充协议对此未涉及，被告在庭审中认可原告该项计算，但认为应按0.9%标准支付，本院予以确认。 另查明，中梁轩公司提供的“南充智慧房产平台房产业主信息及备案信息资料”所记载的8号楼1单元网签时间,经原告核对属实，且双方签字认可，本院确认。原告主张的2019年1月佣金中，涉及8号楼1单元房屋网签时间在2018年12月31日后的房屋为8—1—1601，原告计算了佣金2000元，不应确认，应扣出，涉及其它楼号佣金44954元；原告主张的2019年2月佣金中，涉及8号楼1单元的房屋网签时间均在2018年12月31日后不应确认，应扣出，涉及其它楼号佣金38826.27元。综上1、2月佣金应为75402.24（44954＋38826.27元）×90%。被告应当给付原告2018年11月、12月佣金234893.20（149605.71＋111386.73元）×90%。 还查明，2019年4月8日，原告卓佳公司向被告中梁轩公司发出了《南充中梁.壹号院销售佣金结算申请函件》1份以及佣金明细表4份，要求被告三日内付清。《商品房销售代理合同》第八条违约责任项下第2款约定：如果甲方未按期向乙方支付销售代理费，经乙方书面催告后仍未支付的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付金额万分之一的违约金。《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》第8条约定：本补充协议的约定与代理合同不一致的地方，按照本补充协议的约定执行，其余部分全部按照代理合同的约定履行。 一审法院认为，原、被告签订的《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》《商品房销售代理合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规强制性的规定，合法有效，对双方有拘束力。根据查明的事实，被告中梁轩公司尚欠原告卓佳公司佣金310295.44元，原告诉请其给付，应当支持，超出该数额部分，不予支持。原代理合同解除后，经原告向被告催收补充协议所涉佣金，被告未付，其行为构成违约，但原告双重主张违约金、利息不符合约定，且双方对结算金额、方式尚存争议，故被告只应当按约承担合同约定的违约金。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告南充市中梁轩置业有限公司在本判决生效后十日内给付原告成都卓佳房地产投资管理有限公司310295.44元；二、被告南充市中梁轩置业有限公司在本判决生效后十日内给付原告成都卓佳房地产投资管理有限公司违约金（以310295.44为基数，从2019年4月11日起，按日万分之一计至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理过程中，卓佳公司提交了成都银行股份有限公司南充分行、南充市住房公积金管理中心等6家单位出具的【南充清泉坝】项目商品房销售代理合同项下中梁华府8栋1单元房屋购房客户在上诉6家单位贷款的情况，以证明8栋1单元房源中有86套属于卓佳业绩的房源已发放贷款，首付款金额共计35694857元，该86套房源具有据实结算的依据，该证据经中梁轩公司质证并提出质证意见。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，卓佳公司与中梁轩公司签订的《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》《商品房销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方争议主要在2018年12月31日后网签的房源是否结算佣金以及佣金结算标准。根据双方签订的《商品房销售代理合同》第三条第1款约定：“每个销售周期内的销售签约套数【70%】套以下：销售代理费为甲方与客户签署的《商品房买卖合同》约定的购房价格的【0.9】%”，卓佳公司在一审中确认其诉请解除合同后四个月的销售均未达到合同约定的【70%】套以上，故本案所涉佣金应按约以0.9%为计算标准。当事人双方签订的《南充清泉坝项目商品房销售代理合同之补充协议》第4条约定，中梁轩公司对截止11月14日卓佳完成8号楼1单元127套认购，并完成120套签约予以确认。同时，该条是双方当事人如何结算佣金的协商意见，并非截止某一时段后不结算佣金，中梁轩公司享受了卓佳公司的销售利益，则应向卓佳公司支付佣金。现卓佳公司提供相关证据证明8栋1单元房源中有86套属于卓佳业绩的房源已发放贷款，则此86套房源具有据实结算的依据。综上，中梁轩公司应向卓佳公司支付佣金321253.71（35694857×0.9%），加上当事人双方认可的2019年1、2月佣金中，涉及其它楼号佣金75402.24（【44954＋38826.27元】×90%），共计396655.95元。而卓佳公司提出的还有26套一次性付款房源及7套未发放贷款的房源也属于应结算佣金范围，根据双方《补充协议》的约定：“以上未结算金额最终以客户实际缴款/回款金额据实结算”，其未提供相应证据证明该33套房源已达到结算条件，故对该33套房源不纳入本次计算，可待具备结算条件后据实结算或另案处理。 综上，成都卓佳房地产投资管理有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3740号民事判决； 二、南充市中梁轩置业有限公司在本判决生效后十日内给付成都卓佳房地产投资管理有限公司396655.95元； 三、南充市中梁轩置业有限公司在本判决生效后十日内给付成都卓佳房地产投资管理有限公司违约金，以396655.95元为基数，从2019年4月11日起，按日万分之一计至实际给付之日止。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12356元、保全费5000元，由南充市中梁轩置业有限公司负担8000元，成都卓佳房地产投资管理有限公司负担9356元；二审案件12356元，由南充市中梁轩置业有限公司负担7356元，成都卓佳房地产投资管理有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  韩 莉 审判员  董 行 二〇二〇年三月十日 书记员  潘丹丹