四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终513号 上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所：成都市青羊区青华路38号。统一社会信用代码：9151000070915121X7。 法定代表人：柯军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李帅，四川昊通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小飞，男，汉族，生于1975年9月3日，住址：四川省射洪县。 委托诉讼代理人：胡彬，绵阳市涪城区城郊法律服务所法律工作者。 上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称“中成煤炭公司”）因与被上诉人李小飞建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初971号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中成煤炭公司的委托诉讼代理人李帅，被上诉人李小飞及其委托诉讼代理人胡彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中成煤炭公司的上诉请求及理由：请求撤销原审判决，驳回李小飞的诉讼请求。理由：原判认定事实和适用法律均是错误的。我公司将工程转包给杨麒君，杨麒君与李小飞之间的劳务关系与我司无关。杨麒君的行为不构成职务行为或表见代理。 被上诉人李小飞答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。 李小飞向原审法院提出的诉讼请求：1、被告向原告支付工程劳务费69685元；2、本案诉讼费、保全费、法律服务费由被告承担。 原审法院认定的事实：2012年4月27日，工程计价表显示，原告参加了“拆横幅标语、变换位置重新挂”、“5＃楼商品砼拆除”项目，计价合计为5220元。该表下有张正伟“属实，请公司主管领导审批”的签字，及杨炯签署“属实”。2012年7月6日，《绵阳塘汛501项目保温点工单》显示，4＃、5＃、6＃楼共用159.5个天工，每个天工200元一个，共计31900元。其下杨炯签署“属实”。2014年5月12日，工程计价表显示，原告参加了“5＃、6＃楼挡水线模板与拆除（安装两次）”、“办公区至施工区围墙（展板）拆除”项目，计价合计为8900元。该表下有张正伟“以上用工属实，请公司领导审批”的签字，及杨炯签署“属实”。2015年2月15日，工程计价表显示，原告参加了“搭建5＃、6＃商铺百叶洞口漆脚手架用工”、“砌施工围墙用工（二次）”项目，计价合计为2200元。该表下有张正伟“属实”的签字，及杨炯签署“属实”。2015年5月16日，《临时用工》单显示，原告参加了“修补围墙”、“装钢管”项目。其下有张正伟“以上用工属实技工10个工日×200=2000元，普工12个×120=1440元，总计3440元，其中装钢管用工9个工×120=1080元”的签字。2015年5月22日，《搬办公室用工》单显示，原告参加了“搬办公室”、“办公室吊顶”项目。其下有张正伟“以上用工属实，合计28个工日×120=3360元，技工12个工日×200=2400元，共计5760元”的签字。 2014年，张正伟以“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段项目部”（甲方）名义与李小飞（乙方）签订《建设工程施工合同（外墙脚手架搭设）》，约定，工程规模约1000㎡；工程内容为甲方施工现场指定的外墙脚手架搭设施工；采取人工费单包方式；人工费包干价17元/㎡；工期为5天，时间2014年4月15日至2014年4月21日。2015年7月，《塘汛“501”项目5＃、6＃外架结算》单显示，合计实收方量为1205.16㎡。下有张正伟“本工程量为外墙真石漆施工工程量属实，单价以签定合同为准，请杨总审批”的签字，及杨炯签署“属实”。 李小飞为进行诉讼，于2019年1月12日与绵阳市涪城区城郊法律服务所签订《委托代理协议书》，其中约定代理费为6968.5元。2019年1月16日，绵阳市涪城区城郊法律服务所向李小飞出具收款6968.5元的《收款收据》。 另查明，2011年10月10日，案外人绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称绵投公司）将“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段建设项目工程”发包给被告中成煤炭公司。截至庭审时，该工程尚未取得竣工验收报告。 2012年4月5日，被告中成煤炭公司（甲方、发包方）、杨麒君（乙方、承包方）、案外人江油市红鹰房地产开发有限公司（丙方、担保人）签订《内部承包协议》一份，约定甲方将绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程发包给乙方；丙方作为乙方的担保人；乙方采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包；乙方按经审核的工程竣工结算总造价的1.6%向甲方上缴工程管理费，该协议第四条第7款还约定“无论任何情况下，乙方都应自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务；如因此发生涉及甲方纠纷的，乙方自行承担全部责任”。 诉讼中，应原告保全申请，原审法院作出（2019）川0703民初971号民事裁定书，原告缴纳保全费719元。 庭审中，原告出示有杨麒君签字的日期为2016年9月28日的报销单，该单所载报销金额42785元，及记载2016年9月30日原告收到5000元款项的银行交易明细，称是被告财务负责人田时强转款5000元。被告质证，田时强是否转款需要核实，但是田时强不是公司的财务负责人，是公司工程部的人。同时，原告出示永兴派出所出具的《人口基本信息查询》材料，该材料载明，杨麒君曾用名杨炯，拟证明，杨炯与杨麒君系同一人。 原审法院认为，《人口基本信息查询》显示，杨麒君曾用名杨炯；结合杨麒君分包案涉工程的事实，及张正伟在多份单据上书写“请杨总审批”、“领导审批”等，其下有“杨炯”签名，可以认定，案涉单据中的杨炯与杨麒君系同一人；张正伟系杨麒君的现场管理人员。 被告中成煤炭公司与不具有建设工程施工资质的个人杨麒君签订的《内部承包协议》，约定由被告杨麒君承包绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程，且杨麒君并非中成煤炭公司的员工。故应当认定中成煤炭公司与杨麒君之间是违法分包关系。 从案涉原告所出示的单据所反映，原告从事了杨麒君从中成煤炭公司分包工程的外墙脚手架搭设、修补围墙等部分项目的工作。上述单据共计载明，杨麒君应付原告劳务费用共计74685元（8900元+2200元+2000元+3440元+5760元+20485元+31900元），扣除已支付的5000元，尚欠69685元。因被告中成煤炭公司将案涉工程分包给不具资质的个人存在过错，对原告主张被告中成煤炭公司对案涉劳务费承担支付责任的请求，法院予以支持。 原告主张被告承担其委托诉讼代理人进行本案诉讼的费用，该请求无法定及约定依据，法院不予支持。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内向原告李小飞支付下欠劳务款69685元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李小飞的其他诉讼请求。 二审除查明了与一审一致的事实外，还查明：李小飞在2014年12月至2016年底在本案所涉工程的项目上另外领取了32980元，其手下员工赖良虎领取了560元。上述事实有李小飞和赖良虎签字的凭据予以证实。 另，上诉人在二审开庭时还出示了项目台账上有向李小飞三次共支付了1070元的记录，但无其他证据印证。 本院认为，本案争议的焦点一是“李小飞的劳务款”是该被上诉人中成煤炭公司支付还是该杨麒君支付。由于中成煤炭公司与不具有建设工程施工资质的个人杨麒君签订《内部承包协议》，约定由被告杨麒君承包绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程，由杨麒君作个人包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包，这是一种违反《中华人民共和国建筑法》的行为，其行为属于非法转包。被上诉人在上诉状中也认可将工程转包给杨麒君，由于转包无效，因此，杨麒君及其手下张正伟对外的劳务分包就应视为中成煤炭公司的对外分包，故，本案的民事责任就应由中成煤炭公司承担。 本案争议的焦点二是下欠的李小飞的劳务款的数额是多少？从二审查明的事实看，李小飞在项目施工期间其在项目上由其本人领取了32980元现金，通过转帐领取5000元，其员工领取560元，共计38540元。尽管其辩解称所领取款项与本案无关，但并没有举出充足证据证明所领取的款项是其他款项，相反，从领取时间及所出具条子的内容看，与其自己自认的转帐领取的5000元具有一致性，因此，其本人及其手下领取的款项应认定为本案的工程款的一部份，应从其诉请金额中扣除。至于被上诉人所出示的台账记录的1070支付款，由于李小飞不认可且没有其他证据印证，本院不予采信。因二审出现新证据致一审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初971号民事判决第二项，即“驳回原告李小飞的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初971号民事判决第一项，即“被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内向原告李小飞支付下欠劳务款69685元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”； 三、由上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内向被上诉人李小飞支付下欠劳务款31145元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费771元、保全费719元，共计1490元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司承担745元，李小飞承担745元；二审诉讼费1542元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司承担771元，李小飞承担771元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 马红科 审 判 员 周 坚 二〇二〇年三月三十日 法官助理 刘 蕾 法官助理 胡大利 法官助理 白 静 书 记 员 朱玲玲