宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4336号 上诉人（原审被告）：江西省福潞祥建筑集团有限公司，住所地：江西省宜春经济技术开发区。 法定代表人：夏菁潞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄圣凯，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡咏华，男，汉族，住湖北省罗田县。 委托诉讼代理人：海明仓、金振芳，宁夏嘉睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张才春，男,汉族，住青海省西宁市。 原审被告：银川碧桂园房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：林致胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘茜，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司（以下简称福潞祥公司）与被上诉人胡咏华、张才春、原审被告：银川碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福潞祥公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，裁定案件发回重审，或在查明案件事实后，依法改判上诉人不承担连带清偿责任；2.一二审诉讼费用二被上诉人承担。事实及理由：原审法院判决错误，严重损害上诉人合法权益，应予以纠正，理由如下：本案案由应为劳务合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷，原审法院事实认定不清，案由认定错误，适用法律错误，导致判决错误。本案中，被上诉人胡咏华为被上诉人张才春钢筋分项工程提供劳务，且进行了结算，双方实际形成劳务合同关系。被上诉人张才春与上诉人福潞祥公司签订《钢筋分项工程施工合同》，合同约定由被上诉人张才春采用包工不包料、包质量、包进度等方式承包钢筋分项工程，由被上诉人张才春承担钢筋分项工程有关的所有辅材、工具和机械设备。被上诉人胡咏华受被上诉人张才春管理，具体工作由被上诉人张才春安排，被上诉人胡咏华为被上诉人张才春提供劳务服务，本案系劳务合同纠纷。最高法院以司法解释的形式将建设工程合同纠纷案件的当事人扩大到了实际施工人的层面，但实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进地施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。实际施工人是特指工程转包或违法分包的情形下的承包人，是无效合同的承包人，应限于“包工头”这一层次。允许农民工直接提起建设工程合同纠纷不符合立法目的，本案不能适用《建设工程施工合同纠纷司法解释（一、二）》。被上诉人张才春招募劳务人员组织施工，被上诉人胡咏华包含在劳务人员之内，本案实际施工人系被上诉人张才春，不是被上诉人胡咏华，被上诉人胡咏华仅是提供相关劳务，被上诉人张才春拖欠其劳务费，被上诉人胡咏华的诉讼请求工程款与事实严重不符，实际上被上诉人胡咏华与被上诉人张才春之间产生的是劳务费，并非工程款。因此，原审法院错误判决劳务费为工程款，事实认定错误，案由错误认定为建设工程分包合同纠纷，适用法律错误，导致判决错误，恳请二审法院予以纠正。本案被上诉人胡咏华受被上诉人张才春工作安排，负责1#楼、2#楼、13#楼压力焊（钢筋分项）工作，包括与钢筋有关的下料、制作安装、箍筋、板筋等现场制作工作，被上诉人胡咏华未按照工期时间节点和要求将钢筋分项工作完成；上诉人福潞祥公司项目部代工费及其他班组代工费，应在被上诉人张才春向其出具的结算中予以扣除，原审法院事实查明不清，遗漏未扣除款项，导致判决错误。被上诉人胡咏华向原审法院提交材料证实，本案被上诉人胡咏华受被上诉人张才春工作安排，负责1#楼、2#楼、13#楼压力焊（钢筋分项）工作，包括与钢筋有关的下料、制作安装、箍筋、板筋等现场制作工作。但是在实际工作过程中，被上诉人张才春和被上被人胡咏华并未按照工期时间节点和要求完成钢筋分项工作，造成工期严重滞后，导致银川碧桂园房地产开发有限公司和监理方多次对上诉人福潞祥公司进行处罚，为避免工期严重滞后造成更大经济损失，上诉人福潞祥公司项目部对本应由被上诉人胡咏华负责的钢筋分项工作进行代工，产生的代工费用应由被上诉人张才春和被上被人胡咏华向代工人员支付，为维护代工人员的利益，防止被上诉人张才春挪用代工费，上诉人福潞祥公司直接向项目部代工人员或其他班组人员支付代工费，该代工费应在向被上诉人张才春或被上诉人胡咏华支付的款项中予以扣除。另，在被上诉人张才春向被上诉人胡咏华出具结算中可以证实被上被人胡咏华负责1#楼、2#楼、13#楼钢筋分项工作，包括与钢筋有关的下料、制作安装、箍筋、板筋等现场制作工作，产生的代工费用未计算，本案需要扣除项目部代工费及其他班组代工费；因此，原审法院事实查明不清，遗漏未扣除款项，导致判决错误，恳请二审法院予以纠正。上诉人福潞祥公司已将款项支付完毕，且超付1848554.15元，该款项被上诉人张才春应向上诉人福潞祥公司返还，原审法院未查明上诉人福潞祥公司与被上诉人张才春之间欠付工程款数额，判决上诉人福潞祥公司承担连带清偿责任有违公平原则，原审法院事实查明不清，导致判决错误。被上诉人张才春在案涉项目中，未按合同约定严格执行建筑质量标准进行施工作业，施工质量不达标，多次返修重做，导致业主方和监理方多次进行处罚，后被上诉人张才春在没有完成总工程量中途退场，造成工程停工数日，给上诉人福潞祥公司带来巨大损失。后上诉人福潞祥公司与被上诉人张才春进行工程量统计，已完成工程量统计共计8092442.65元，其中钢筋分项工程量816396.07元，根据上诉人福潞祥公司与被上诉人张才春之间签订的《钢筋分项工程施工合同》第三条第1项（6）款，“乙方进度和质量达不到合同要求，甲方有权作出限时增加劳动力及技术人员的要求，若乙方在规定的时间内不能达到甲方的要求，甲方有权作出终止本合同的决定，并按已完成工程量的60%结算，作为甲方再联系施工队伍的延期、窝工补偿”，该条款是双方真实意思表示，符合法律规定，上诉人福潞祥公司依据上述合同条款，按60%与被上诉人张才春结算钢筋分项工程款489837.64元（816396.07元×60%），上诉人福潞祥公司已支付9940996.8元（其中财务借支7368219元，扣其他班组代工费、材料费、罚款等2572777.8元），上诉人福潞祥公司已将款项支付完毕，且已超付1848554.15元，上诉人福潞祥公司并不欠付被上诉人张才春任何款项，被上诉人张才春应向上诉人福潞祥公司返还已超付的1848554.15元。上诉人福潞祥公司不承担任何责任，本案中欠付款项应由被上诉人张才春承担。原审法院未查明上诉人福潞祥公司与被上诉人张才春之间欠付工程款数额，判决上诉人福潞祥公司承担连带清偿责任有违公平原则，为避免被上诉人张才春因此双重受偿工程款，恳请二审法院查清案件事实，维护上诉人福潞祥公司的合法权益。本案中胡咏华以包工不包料的形式为张才春承包的工程提供电焊劳务，张才春按建筑面积向被上诉人结算劳务费，双方实际已经形成劳务合同关系。原审确定本案案由为建设工程分包合同纠纷，该认定不符合案件基本事实，认定有误。《建设工程施工合同纠纷案件司法解释》中相关规定仅适用于建设工程施工合同纠纷，本案系劳务合同纠纷，故不适用该解释规定。根据2013年3月21日，住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知》〔建标（2013）44号〕，建筑安装工程费（简称工程款）按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、机械设备（施工机具）使用费、企业管理费、利润、规费和税金；结合本案中，胡咏华诉请的仅是工程款中人工费，即胡咏华与张才春之间结算的劳务费，胡咏华在本案中并未提供相关施工材料，也未提供施工所需的机械设备，因此张才春实际上欠付胡咏华劳务费。福潞祥公司依据与张才春签订的合同条款，按60%与张才春结算钢筋分项工程款489837.64元（816396.07元×60%），福潞祥公司已支付9940996.8元（其中财务借支7368219元，扣其他班组代工费、材料费、罚款等2572777.8元），福潞祥公司已将款项支付完毕，且已超付1848554.15元，福潞祥公司并不欠付张才春任何款项，张才春应向福潞祥公司返还已超付的1848554.15元。福潞祥公司不承担任何责任，本案中欠付款项应由张才春承担。请求支持上诉人福潞祥公司的上诉请求。综上所述，上诉人认为，原审法院查明事实不清，认定事实存在错误，致使判决严重损害上诉人合法权益，为维护上诉人合法权益，上诉人恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人上诉请求。 胡咏华辩称，本案属于典型的建设工程施工合同纠纷中的劳务分包合同纠纷，一审法院对案由认定正确，请求二审法院依法予以维持。2017年7月1日，碧桂园公司作为发包方将碧桂园山海湾项目工程发包给福潞祥公司并签订《建设工程施工合同》，工程内容为总承包，约定福潞祥公司不得将合同全部或部分转让给他人。2018年12月13日，福潞祥公司与张才春签订《钢筋分项工程施工合同》，约定承包内容为银川碧桂园山海湾项目地下室及商业住宅楼，承包方式包工不包料、包质量、包进度、包工期、包安全文明施工等并对承包价款、付款方法、工期及质量等进行了约定。张才春又将劳务工作分包给胡咏华，胡咏华在银川市××区山海湾项目工地从事压力焊劳务作业。2018年11月20日张才春给胡咏华出具了工程结算单1份，就胡咏华分包的碧桂园山海湾压力焊劳务工程进行了结算，确认欠付原告工程款合计101482元。胡咏华和张才春虽未签订书面的分包合同，但根据出具的工程结算单，能够证明胡咏华和张才春之间形成建设工程施工合同中的劳务分包合同关系。根据《建筑法》等相关法律规定，工程分包包括专业工程分包和劳务工程分包，本案中胡咏华正是从张才春处进行的劳务工程分包，完全属于建设工程施工合同纠纷的领域，一审法院认定本案属于建设工程施工合同纠纷，案由认定正确。应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一、二）》。同时最高人民法院以司法解释的形式将实际施工人纳入建设工程施工合同纠纷案件的当事人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一、二）》的规定，实际施工人是指转包或违法分包情况下的承包人，即无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括企业或个人。本案中福潞祥公司在发包人碧桂园公司明确禁止将合同全部或部分转让给他人的情况下，仍将钢筋分项工程违法分包给无施工资质的张才春，张才春又将压力焊劳务工程分包给胡咏华，胡咏华符合实际施工人的身份，张才春作为转包人应该继续履行支付工程款81482元的义务。福潞祥公司将钢筋分项工程违法分包给无施工资质的张才春，应当对涉案工程款承担连带清偿责任。因此，一审法院案由认定正确，适用法律正确。胡咏华承包的压力焊劳务分包工程，是按照张才春及福潞祥公司的要求保质保量完成的。张才春于2018年11月20日在对涉案的工程量、工程质量、工程价款进行了核对确认的情况下出具工程结算单，确认欠付胡咏华工程款合计101482元。福潞祥公司也进行了确认，并于2019年1月17日向胡咏华支付了20000元工程款。一审中张才春及答辩人福潞祥公司均未提供任何证据予以证明胡咏华分包完成的劳务工程在施工过程中延误工期、产生代工费，即使产生，结算单显示的工程款数额也是最终经扣除，核算确认的数额。因此一审法院判决按照剩余工程款81482元进行支付，判决正确，请求二审法院依法予以维持。福潞祥公司是否超付张才春的工程款，与胡咏华无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人福潞祥公司在发包人碧桂园公司明确禁止将合同全部或部分转让给他人的情况下，仍将钢筋分项工程违法分包给无施工资质的张才春，故福潞祥公司应当对涉案工程款81482元承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法予以维持。 被上诉人张才春经法院依法传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 原审被告碧桂园公司述称，上诉人的上诉请求及事实和理由与我公司无关，请求二审法院依法判决，对一审判决没有异议。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告张才春、江西省福潞祥建筑集团有限公司立即支付原告工程款81482元；2.判令被告银川碧桂园房地产开发有限公司对上述债务在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，碧桂园公司作为发包人将碧桂园山海湾项目工程发包给承包人福潞祥公司并签订《建设工程施工合同》，工程内容为施工总承包，承包人福潞祥公司不得将合同全部或部分转让给他人。2018年12月13日，福潞祥公司与张才春签订《钢筋分项工程施工合同》，约定承包内容为银川碧桂园山海湾项目地下室及商业住宅楼，承包方式包工不包料、包质量、包进度、包工期、包安全文明施工等并对承包价款、付款方法、工期及质量要求等进行了约定。张才春又将劳务工作分包给原告胡咏华，原告胡咏华在银川市××区山海湾项目工地从事电焊工劳务工作。2018年11月20日被告张才春给原告出具了工程结算单1份，就原告分包的碧桂园山海湾压力焊工程进行结算，确认欠付原告工程款合计101482元。被告福潞祥公司于2019年1月17日向原告支付20000元；至今下欠原告81482元工程款未予支付。现原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告与被告张才春虽未签订书面的分包合同，但根据原告提供的工程结算单、证明原被告双方之间形成建设工程施工合同中的劳务分包合同关系，被告张才春作为转包人应继续履行支付工程款81482元的义务。对于原告主张福潞祥公司付款的诉请，因承包人福潞祥公司将钢筋分项工程违法分包给无施工资质的张才春，且碧桂园公司按约定比例支付福潞祥公司工程款，故福潞祥公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。对于原告主张碧桂园公司支付工程款的诉请，承包人福潞祥公司认可发包人碧桂园公司按约定比例支付工程款，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告张才春于判决生效后十日内支付原告胡咏华工程款81482元；二、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告胡咏华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费919元（已减半收取），由被告张才春、江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。 本案二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，碧桂园公司将山海湾项目地下室及商业住宅楼发包给福潞祥公司，福潞祥公司将上述工程转包给张才春，张才春将上述工程中劳务工作非法分包给胡咏华。 对于上诉人福潞祥公司提出的本案涉案被上诉人胡咏华与张才春之间系劳务费，并非工程款，故一审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷错误的上诉理由，经查，2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故人民法院在审理此类案件时，需将案由确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定并无不当。 对于上诉人福潞祥公司提出其项目部代工费及其他班组代工费应当扣除的上诉理由，经查，一审期间，其公司提供《模板分项工程施工合同》，证明目的系合同有效，产生劳务费应由张才春承担。除此之外，一、二审期间并未提交其他证据，故一审法院依法法律规定由其公司承担责任并无不妥。 因连带责任须法定，本案中一审法院认定福潞祥公司对张才春欠款承担连带责任不妥，上诉人福潞祥公司在欠付工程款81482元范围内对胡咏华承担责任，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初7602号民事判决第一项、第三项即“一、被告张才春于判决生效后十日内支付原告胡咏华工程款81482元”、“三、驳回原告胡咏华的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初7602号民事判决第二项即“二、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任”； 三、上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司在欠付工程款81482元范围内对胡咏华承担责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费919元，由被上诉人张才春、上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。二审案件受理费1838元，由上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年三月十二日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。