浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1033号抗诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张臣，男，1976年11月11日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，案发前系温州市保安服务总公司三大队大队长，住温州市龙湾区，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因本案于2018年3月13日被抓获，次日被刑事拘留；同年5月15日被温州市鹿城区监察委员会留置，同年6月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人柯晓枫，浙江六和（温州）律师事务所律师。辩护人金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人张臣犯贪污罪、诈骗罪一案，于二〇一九年六月三日作出（2018）浙0302刑初791号刑事判决。原公诉机关温州市鹿城区人民检察院认为一审判决确有错误，提出抗诉；原审被告人张臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员高峰等二人出庭支持抗诉；原审被告人张臣及其辩护人柯晓枫到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，现已审理终结。原判认定：一、贪污事实2016年3月，被告人张臣经国有企业温州市保安服务总公司（以下简称保安总公司）任命，担任温州市保安服务总公司三大队大队长。2016年6、7月，保安总公司先后承接温州市瓯海区梧田街道办事处（以下简称梧田街道）、温州市瓯海区三垟街道办事处（以下简称三垟街道）的保安服务业务（配合温州市交通警察支队四大队四中队在各自街道辖区内进行交通秩序执勤），并交由三大队负责。期间，张臣利用其负责保安总公司与三垟街道、梧田街道等单位保安服务业务的职务便利，私自将该业务转包给周某1，并通过在工资表造册中虚增保安人员工资的方式，骗取保安总公司公款并予以侵吞，共计人民币182635元。二、诈骗事实2016年下半年，浙江信博城市建设有限公司（以下简称信博公司）通过招投标，从温州新鹿城市建设投资有限公司（以下简称新鹿公司）承接温州市鹿城区车站大道（江滨路-温州大道）综合整治工程（道路改造），其中涉及交通协管费暂估价人民币300万元（实报实销，仅用于施工过程中支付保安协警的工资）。2016年9月，保安总公司通过时任三大队大队长的张臣承接了信博公司车站大道道路提升整治工程的保安服务业务，并以保安总公司名义与信博公司签订合同，约定保安公司提供的保安人数以264人为限，信博公司每月支付每名保安3200元，以保安公司考勤表确认的人数按实算。后该项保安服务业务交由三大队负责。合同签订前，张臣与信博公司总经理潘某3、副总经理徐某1（均另案处理）经商议，由张臣在向信博公司提供保安人员名单时虚增人员数量，信博公司再根据张臣提供的虚假保安人员名单造册，向业主单位新鹿公司申报交通协管费，业主单位支付的交通协管费扣除交给保安总公司的10%税费及每个保安200元管理费后，剩余保安协管费的40%以现金方式交由信博公司支配。后信博公司自2016年12月份开始，采用上述方式，使用虚假的保安签到册、保安费用汇总表向业主单位新鹿公司进行虚假申报。2017年1月2日，信博公司申报交通协管费人民币167.04万元，成功获批支付人民币133.632万元。后信博公司自行凑足人民币167.04万元支付给保安总公司，张臣利用其负责保安总公司与信博公司保安服务的职务便利，再次通过在工资表造册中虚增保安人员数量的方式，套取保安总公司钱款。保安总公司在扣除税费及管理费后，返还给三大队约人民币139万元用于支付保安人员工资。张臣将其中95万余元用于实际支付保安人员工资及保安装备等费用。剩余人民币约44万元由张臣自行凑足人民币50万元，以现金方式交给潘某3。2017年3月30日，张臣在没有后续保安服务费用需要支出的情况下，仍伙同信博公司潘某3、徐某1采用上述相同方式，再次向新鹿公司申报交通协管费人民币135.217万元，后因上述两次申报的总金额已经超过交通协管费暂估价即人民币300万元，新鹿公司暂不予审批而未能得逞。原判同时认为，关于被告人张臣等人诈骗新鹿公司财产的数额问题。1、被告人张臣诈骗既遂的数额。被告人张臣等人使用虚假的保安签到册、保安费用汇总表等从新鹿公司成功获得支付交通协管费133.632万元，参照保安总公司收取信博公司167万元后支付张臣139万元，扣除税费及保安管理费28万元的比例计算，保安总公司应从133.632万元中扣除税费及保安管理费约人民币22万余元，被告人张臣支付保安人员工资、保安装备等费用共计人民币95万余元，实际应支付的各项费用共计人民币117万余元。故被告人张臣诈骗既遂的数额应认定为约人民币16万元。2、被告人张臣诈骗未遂的数额。被告人张臣伙同信博公司潘某3、徐某1等人先后两次向新鹿公司申报交通协管费共计人民币302.257万元，新鹿公司已实际支付133.632万元，尚有168.625万元未获批或已获批但未支付。虽然新鹿公司与信博公司签订合同时约定暂估价为人民币300万元，但同时规定了实报实销，故不应以300万元作为上限认定未遂数额。故被告人张臣诈骗未遂数额以人民币168.625万元予以认定。综上，被告人张臣诈骗既遂部分为16万元，达到了数额巨大的标准，而诈骗未遂部分为168.625万元，达到了数额特别巨大的标准，根据相关规定，本案应以诈骗未遂确定量刑幅度，既遂部分应作为酌情情节予以考虑。因此，本案应以被告人张臣诈骗数额特别巨大予以认定。原判认定上述事实的证据有：证人林某、邬某、蔡某、杨某、郑某1、曹某、潘某1、陈某1、周某1、潘某2、周某2、陈某2、郑某2、李某1、潘某3、徐某1、郑某3、徐某2、吴某、张某、梁某、程某、靳某、孙某、李某2、郑某4、李某3、秦某、谭某1、赵某、王某、李某4、汤某、胡某、金某、刘某、柯某、解某、谭某2、邓某、郎某、陈荣的证言、基本信息、到案经过、悔过书、调取证据清单、营业执照、聘用员工劳动合同书、任命的通知、章程及修改案、行政管理人员考核办法及细则、大队部工作绩效考核细则及评分标准、关于发放考核及超额奖的报告、关于发放年终有关经费的报告、年终业绩奖励、绩效指标考核责任书、三大队收、支明细表、直属中队合作协议书、关于成立直属中队的有关情况说明、关于成立经开区保安服务点的决定、调取证据清单、中标通知书、保安服务合同、发票、记账凭证、临时造册汇总表-三大队、外出临时执勤工资表、考勤表、取证材料汇总表、贷记通知、工资表、扣押清单、非税收入汇总缴款书、暂扣款票据、协助查封通知书、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、车辆买卖协议书、油卡充值明细表、电脑文档截图、对账单、审计移送处理书、工程进度款报审表、保安费用汇总表、建设工程施工合同、成果报告、保安费用汇总表、签到册、交通组织专项施工方案、记账通知书、安保费交易汇总、安全文明施工费报告表、安全措施费拨付申请表、关于车站大道综合整治工程安措费支付的说明、保安员名单、电子物证检验报告、搜查笔录、被告人张臣的供述和辩解等。原审法院判决如下：一、被告人张臣犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万八千元。二、责令被告人张臣退赔违法所得人民币342635元，返还被害单位温州市保安服务总公司人民币182635元、温州新鹿城市建设投资有限公司人民币16万元。原公诉机关温州市鹿城区人民检察院抗诉称：被告人张臣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年的刑罚畸轻，确有错误，理由如下：一、一审判决认定被告人张臣诈骗16万元既遂，又认定其是主犯、没有坦白情节。根据2017年浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），诈骗达到数额巨大起点（人民币10万元）或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点；诈骗数额巨大的，每增加一万元，增加二个月刑期。参照此规定，对被告人张臣宜在有期徒刑四年以上量刑。二、一审判决认定被告人张臣诈骗168.625万元未遂，又认定其是主犯、没有坦白情节。根据《量刑指导意见》，实施终了的未遂犯。没有造成损害后果的，量刑可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下；未造成损害后果的，量刑可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。本案中，被告人张臣属于实施终了的未遂犯，但未造成损害后果。参照此规定，对被告人张臣宜在有期徒刑六年以上量刑。三、根据《量刑指导意见》，诈骗既有既遂，又有未遂，以既遂确定基准刑的，可以综合考虑未遂行为的实行程度、造成损害的大小、未遂原因等情况，增加基准刑的30%以下；以未遂确定基准刑的，可以综合考虑既遂行为造成损害的大小等情况，增加基准刑的40%以下。本案应以未遂确定基准刑，基准刑应不少于有期徒刑十年，还要依既遂行为增加基准刑的40%以下。四、根据《量刑指导意见》，宣告刑一般不应低于基准刑的50%；如果具有其他如未成年人犯罪、未遂、中止等，先适用该量刑情节对基准刑进行调整，宣告刑一般不应低于被调节后的基准刑的50%。参照此规定，即使对张臣先适用犯罪未遂对基准刑进行调节，幅度也已由上述第二点予以说明，被告人张臣又不具有其他可从轻处罚的情节，故本案并不存在适用“宣告刑一般不应低于被调节后的基准刑的50%”的情形。综上所述，一审判决被告人张臣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，确有错误，应予纠正。温州市人民检察院出庭意见认为：被告人张臣诈骗人民币16万元既遂，诈骗人民币168.625万元未遂，均系主犯。一审判决认定被告人张臣构成诈骗罪（未遂），根据浙江省高级人民法院《量刑指导意见》，应当在有期徒刑六年以上量刑，并考虑既遂部分的情节增加量刑。一审判决仅判处被告人有期徒刑四年，并处罚金8000元，量刑畸轻。被告人张臣辩解：（1）其不构成贪污罪，其是按自负盈亏的方式经营，并且也为保安公司的经营自掏腰包。（2）原审法院认定的诈骗罪不成立，请求改判其不构成诈骗罪。理由如下：其主观上没有共谋诈骗的犯罪故意，一审判决认定其构成诈骗罪，显属事实认定错误。其并未与潘某3、徐某1商议由张臣在保安签到册中虚增人员数量的事实。其与新鹿公司是不存在任何的法律关系和业务关系。一审判决认定其诈骗未遂金额，无事实、法律依据，信博公司再次向新鹿公司申报交通协管费暂不予审批的原因是新鹿公司认为其资金压力大和金额过大原因。其行为不具有非法占有目的，一审判决认定构成诈骗罪缺乏事实、法律依据。即使部分人数、班次不真实，本案系服务合同纠纷，不属于诈骗。信博公司在施工期间有派工作人员监督保安协管员的到位情况。一审判决认定脱离事实，系滥用刑事法律来调整民事纠纷。一审判决认定新鹿公司系受害单位，缺乏事实根据。张臣其公司承接保安业务中有采用直属中队模式和参照直属中队的经营模式。一审判决在认定其构成诈骗罪，并认为起着关键性作用，缺乏事实根据。一审判决认定潘某3、徐某1是否已被立案处理，不影响对其的行为性质的认定，明显有悖法律和司法解释的规定。被告人张臣的辩护人提出：（1）关于贪污罪部分。保安公司是按照直属中队的经营模式，张臣也是按照直属挂靠的形式进行，是自负盈亏。保安公司在日常中也没有实施监管，报销的流程来看，保安公司对款项的支付也并不在意。从承接业务方面来分析，其是自行垫付，足见张臣对贪污不具有主观故意。（2）关于诈骗罪部分。张臣并无共谋协商的主观故意，张臣和新鹿公司无直接联系，张臣招聘人员参与保安协管，即使部分人数不真实，系应按照民事纠纷来作解决。（3）关于检察院的抗诉。即使张臣构成诈骗罪，张臣也应当认定为从犯。假设是诈骗，其参与程度浅，有坦白情节，被害单位有过错，相关检查工作中无发现，工作不到位。张臣在整个过程中没有获利，原判对张臣的处理也不公平。辩护人并向法庭提供了提请收集、调取信博公司、新鹿公司费用结算材料的申请书，保安公司给律师事务所的回复函，并提请法庭传唤证人林某到庭作证。经审理查明，原判认定的事实及证据均无误，应予认定。针对本案涉及的相关问题，评析如下：（一）关于原判认定的贪污罪的评价问题。在一审宣判后，该部分没有上、抗诉。二审庭审中，上诉人及辩护人对贪污罪认定存在异议。法庭经审理认为，关于张臣在保安公司的经营所得问题，虽然提出挂靠，但是无书面凭证，无承包经营协议。张臣利用职务便利，采用虚报、多报的方式对保安公司的款项予以侵吞，应以贪污罪论处，故上诉人及辩护人提出的理由，依据不足，不予采纳。（二）关于诈骗罪构成是否存在阻却因素的问题。张臣伙同信博公司的人员，违反了信博公司与新鹿公司关于交通协管费实报实销的规定，通过虚增保安人员等手段，超出保安费用的支出，以及保安公司的管理费，多占新鹿公司16万元，并且意欲多占168.625万元未果。张臣的行为符合虚构事实，使相对方新鹿公司陷入认识错误，自愿处分财物给张臣等人，侵犯了《刑法》保护的法益，符合诈骗罪的特征，本案的第二节，应对张臣以诈骗罪论处。信博公司认为其他项目的经费不足，故套取资金用于弥补，信博公司情形不影响本案处理。对于信博公司是否予以追究，如何追究，不在本案的对张臣的司法诉讼判断范围之内，法庭是对张臣的定罪量刑事宜作出判断。至于新鹿公司，正是陷入认识错误而自愿处分财物，但是不能以此为由而对诈骗行为人从轻处罚，故对于辩护人提出的被害单位有过错的理由，于法无据，不予采纳。（三）对于辩方向法庭提供的证据材料及申请证人到庭作证的问题。本案的证据已足以证实张臣对于保安工资支出费用已经结算完毕，张臣虚报人数和费用的事实证据确凿，信博公司、新鹿公司的后续结算和本案无关联，法庭认为没有必要予以调取。关于辩护人提供的有关回复函的问题。该回复函在形式上仅有单位盖章，内容上也是相关保安公司的经营模式，与本案的相关核算及诈骗罪追究均无关，故不予采纳。对于辩护人提出申请证人林某到庭作证的问题，辩方在原审法院审理时已经提出，林某证明的经营模式，与张臣等人诈骗新鹿公司的事宜无关，法庭认为没有必要，故亦不予采纳。（四）有关犯罪的情节及量刑问题。原判认为，张臣参与共同诈骗新鹿公司交通协管费的预谋，并在申报交通协管费及从保安总公司套取保安服务费用的过程中起着关键性作用，不宜认定认为从犯。经查认为，原判对张臣的认定并无不当，予以采纳，上诉人及其辩护人提出的辩解及辩护意见提出系从犯的理由不予采纳。原判已考虑具体情节，对张臣诈骗罪未遂已减轻；既遂情节酌重，决定的量刑在量刑的幅度内，于法有据。原判的诈骗罪的量刑已经考虑了张臣犯罪具体情节，是在法定的“适当”的幅度内，和同类案件相较，并未显失公正，不属于法定的检察院提出抗诉的原审法院裁判“确有错误”的情况。至于抗诉机关以省级《指导意见》为依据提出抗诉的理由，不符合司法判断的裁量权渊源特征，司法审判不是机械司法，不能纯数额论罪。故对检察院就诈骗罪量刑提出的抗诉意见不予采纳。本院认为，上诉人张臣受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利，骗取国有财物，并予以侵吞，数额较大；又伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取国有财物，数额特别巨大，其行为已分别构成贪污罪、诈骗罪，应予并罚。鉴于张臣归案后如实供述自己贪污的罪行，是坦白，依法可对其犯贪污罪从轻处罚。其已经着手实施诈骗犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。但考虑到其另有诈骗数额巨大财物既遂的情节，应酌情从重处罚。原审法院据此判处的刑罚，量刑适当。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十二条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇二〇年三月十六日书记员  万立人