广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3894号上诉人（原审原告）：付乐平，男，1962年10月9日出生，汉族，住贵州省绥阳县************。委托诉讼代理人：郑石荣，湖南舜源泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远戈兰迪高分子材料有限公司，住所地：广东省清远市泰基工业城地号：G1000526*1【鹏泰（清远）日用实业有限公司内C2-C4厂房】。法定代表人：田雨。委托诉讼代理人：吴海芳，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟秋霞，广东裕信律师事务所律师。上诉人付乐平因与上诉人清远戈兰迪高分子材料有限公司（以下简称戈兰迪公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。付乐平上诉请求：1.判令戈兰迪公司赔偿付乐平赔偿金353472.20元；2.本案诉讼费用由戈兰迪公司承担。事实和理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过十二年的前提是劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均公司三倍。而付乐平的月平均工资9301.90元并未超出清远地区2018年度职工月平均工资的三倍193335元（6445元×3倍），且本案付乐平被解除劳动合同的原因并不属于“双方协商一致、不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作”的三种情形，故根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第三十二条及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2）号第十条的规定，戈兰迪公司向付乐平支付经济赔偿金不应按照十二年计算。付乐平于2000年开始在戈兰迪公司及其关联公司工作，而《中华人民共和国劳动合同法》实施于2008年，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第三十三条的规定，戈兰迪公司违法解除劳动合同的，其仍需就付乐平在2008年前的工作年限支付经济赔偿金。因此，付乐平的经济赔偿计算年限应当从用工当日开始计算，且需按照2008年1月1日前后分段计算，即戈兰迪公司应向付乐平支付经济赔偿金：353472.20元[（11.5个月+7.5个月）×2倍×9301.90元]。戈兰迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回付乐平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由付乐平承担。事实和理由：一、戈兰迪公司成立于2014年8月4日，一审判决认定付乐平工作年限为18年8个月，与事实不符。付乐平提供的劳动合同约定的工作年限不连续，劳动合同存在多处错误，且其无法证实付乐平与劳动合同上的劳动者为同一人，亦无法证明付乐平的实际工作年限。付乐平提供的社保清单显示其与广州戈兰迪新材料股份有限公司存在劳动关系，但戈兰迪公司与广州戈兰迪新材料股份有限公司属于各自独立的公司法人，并非总公司与分公司的关系，且付乐平不可能同时与两个公司存在劳动关系。二、戈兰迪公司并未违法解除其与付乐平的劳动合同。2019年5月20日，付乐平违规领取车间物料，造成戈兰迪公司的损失，公司于5月21日在“清远管理团队群”对付乐平的违规行为作出停工处罚。在付乐平停工期间，戈兰迪公司需安排其他员工接替其工作，但并未辞退付乐平，且其在该期间仍居住在公司宿舍内。戈兰迪公司已经提供充足、直接证据证明付乐平于2019年6月6日收到戈兰迪公司发出的《复工通知书》，但付乐平未回岗工作，后戈兰迪公司于2019年6月15日再次向付乐平发送《关于要求按时回公司上班的通知》，付乐平在收到以上通知后仍长时间旷工，已对戈兰迪公司造成不良影响，故公司有权根据法律规定对付乐平的长期旷工行为作出处理。而戈兰迪公司在6月22日通知付乐平解除劳动合同，该行为属于戈兰迪公司自主行使管理公司权利。另外，证人朱涛因个人诚信问题离职，其与戈兰迪公司存在利害关系，故其个人陈述无法证明戈兰迪公司违法开除付乐平。付乐平辩称，一、在本案中，戈兰迪公司的投资者为广州戈兰迪新材料股份有限公司，付乐平实际购买社保的主体为广州戈兰迪新材料股份有限公司，但上班地点为戈兰迪公司，结合其劳动合同、工资发放记录可以证明付乐平与付乐佰是同一个人，且其在广州戈兰迪新材料股份有限公司、戈兰迪公司的工作时间是连续的。二、戈兰迪公司在劳动仲裁及一审过程中均认为其于2019年5月21日的早会上已经下发了开除付乐平的会议通告，并已在车间公开宣布。而付乐平并未领取戈兰迪公司的复工通知单，《关于要求按时回公司上班的通知》亦是其事后补办的，且付乐平已于6月9日提起劳动仲裁。另外，戈兰迪公司作出的两份通知书均使用行政章，对外不发生效力，该通知书亦未能有效送达，故二审法院应当驳回戈兰迪公司的诉讼请求，支持付乐平的诉讼请求。戈兰迪公司辩称，一、付乐平私自进入物料车间的违规行为需经过公司严密认真的调查，故戈兰迪公司对其作出停工处理完全合理。戈兰迪公司已经向付乐平送达了《复工通知书》《关于要求按时回公司上班的通知》，付乐平仍拒绝回岗工作，属于其自行离职行为，故戈兰迪公司无需向其支付经济补偿金、赔偿金。二、戈兰迪公司于2014年方才成立，如其需承担相应的责任，也应按照付乐平在戈兰迪公司成立后的工作年限来承担。付乐平向一审法院起诉请求：1.判令戈兰迪公司先予支付经济赔偿金106971.85元；2.判令戈兰迪公司赔偿付乐平赔偿金353472.83元；3.本案诉讼费用由戈兰迪公司承担。一审庭审中，付乐平撤回第一项诉讼请求，增加：1.请求戈兰迪公司补发2014年以来55天的年休假工资23523.50元；2.请求戈兰迪公司补发2014年开始的高温补贴3750元。一审法院认定事实：付乐平是戈兰迪公司处员工，职务是班长，月平均工资9301.90元，双方有签订劳动合同，有参加社会保险。广州戈兰迪新材料股份有限公司成立于2000年11月24日，法定代表人是田雨。戈兰迪公司成立于2014年8月4日，法定代表人是田雨。付乐平提供广州戈兰迪新材料股份有限公司2016年11月30日发给付乐平的《荣誉证书》，内容为：2000年10月12日入职，为公司服务16年，授予“戈兰迪长期服务奖”。根据付乐平提供的《劳动合同》，其签订相关的劳动协议如下：2003年7月18日，付乐佰与广州番禺星彩建材有限公司（签约代表为田雨）签订聘用协议，期限至2004年7月30日；付乐佰与广州戈兰迪新材料股份有限公司的签约劳动关系时间从2005年3月起至2014年5月9日。付乐平在申请仲裁时陈述：“2019年5月20日上夜班。周一付乐平开周例会，配料员请假了，新配料员在拿领料生产计划单和配方单时，配方管理员把四件冰晶颗粒单未打给他。开完会吃饭上班，是上班开班前会，安排工作。我拿单一看，发现冰晶颗粒没有。我就到车间办公室找到工艺员刘嘉源拿到颗粒单，他说是新配方颗粒，叫我去找涂大勇（粉料班长）。我打电话给他，说要等会过来。7点多钟，我又打电话给他，就来了，锁匙在上班衣服包里忘拿了，让我给他开一下门，他给我叉粉料过去。他来了，我翻窗开门了，给他交接好了，我就去组织生产了。上班到第二天早上7点才下班，冲凉睡觉了。在10点左右我们车间主任（李春）打电话给我，就我翻窗开门被公司辞退了，让我找张进（行政部经理），我找到张进也说我被公司辞退，这是严总（严发祥）、田总（田雨）的决定，作看石英石车间群。我找到严总也是一样决定，你现在就不用上班了。打电话给田总也是说严重违规，按严总的处理”。庭审中，戈兰迪公司对付乐平的上述事实陈述予以认可。2019年6月6日，戈兰迪公司向付乐平作出《复工通知书》，内容是：“兹因您五月二十日晚上未经允许擅自翻窗进入仓库，亦未尽到注意义务打开仓库门，导致仓库门被撞坏，该情形对公司负面影响很不好且造成公司一定的经济损失。经公司近段时间调查、取证，您上述违纪情况属实，且您该行为严重违反公司规章制度，公司顾及您过往兢兢业业的工作表现和负责任的工作态度，本着教育为主的原则，希望您在后期工作中严格遵守公司规章制度，努力工作。以争取早日功过相抵，如若再次违反公司规章制度，公司将从重处罚。同时公司保留追究您前述严重违纪相应的责任。综上，公司决定：请您于6月15日返回公司正常上班，观察期3个月。温馨提示：请您务必严格执行上述通知，按时回到岗位，执行工作任务，认真履行劳动义务”。戈兰迪公司将《复工通知书》通过EMS邮政专递寄到付乐平身份证上的户籍地址。付乐平称并未收到此通知。2019年6月19日，戈兰迪公司向付乐平发出《关于要求按时回公司上班的通知》，内容是：“兹因公司于2019年6月10日通过EMS快递，向您送达了《复工通知书》，明确通知您务必于2019年6月15日开始返回公司正常上班，并同时通过钉钉、电话形式通知到您本人。尽管如此，截至今日，您仍未回公司上班，亦未向公司提出正当理由请假或休假。您的上述行为已构成旷工且已经违反了公司的规章制度，为保障双方合法权益，烦请您及时纠正错误，好好珍惜公司予以的工作机会。基于此，公司再次以书面形式郑重通知您：请您务必按时回公司正常上班。如您未按时回公司上班且未办理任何请假手续的，按旷工处理，结合您之前已旷工的天数，旷工时间累计达到规章制度规定的严重违纪情形，公司严按规章制度的相关规定处理。温馨提醒：请您务必严格执行上述通知，按时回到岗位，执行工作任务，认真履行劳动义务”。戈兰迪公司将此通知书通过EMS邮政专递寄到付乐平身份证上的户籍地址。付乐平称在6月25日，由其亲友收取。戈兰迪公司主张2019年6月22日之后，以短信方式通知付乐平，正式解除双方的劳动关系。但在举证期内没有提交短信记录。付乐平申请证人朱涛出庭作证，证人朱涛现为戈兰迪公司的石英石车间副主任。证人朱涛陈述：我于2006年入职广州戈兰迪公司时已经与付乐平共事，但是付乐平名字叫付乐佰。2019年5月20日晚上，付乐平要在现场生产实验板，涂大勇领取分料板，因当时下班了没有钥匙，所以付乐平就翻窗进去开门。付乐平按动开卷闸门时，因门开得不够高，涂大勇把门撞坏了。2019年5月21日巡查发现门坏了，就调监控查明上述情况，公司把事情发到微信群上面，经理定性为严重事件，让我安排人接手付乐平的工作。公司通过早会已经把开除付乐平的通知发下去了，定性为盗窃开除付乐平。工作微信管理群里面田雨等单位领导所说的“顶格处罚”的意思是开除。5月21日李春李主任打电话给我，告诉我已经辞退付乐平，让我安排黄新军接手付乐平的工作。付乐平与戈兰迪公司因劳动争议问题发生纠纷，付乐平向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决请求裁决：1.请求戈兰迪公司支付赔偿金353472.83元；2.请求戈兰迪公司为付乐平缴完10年6个月，需社保费112532.5元。2019年7月20日，该委作出城劳人仲案字[2019]401号裁决：1.由戈兰迪公司向付乐平支付经济补偿金106971.85元；2.驳回付乐平的其他仲裁请求。付乐平对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。当事人不服劳动仲裁部门作出的仲裁裁决而提起诉讼，该裁决不发生法律效力。一审法院根据案件的事实重新进行处理。关于付乐平提出戈兰迪公司支付违法解除劳动关系赔偿金353472.83元的请求。首先，付乐平入职戈兰迪公司的时间认定问题。广州戈兰迪新材料股份有限公司成立于2000年11月24日，戈兰迪公司成立于2014年8月4日，两公司的法定代表人均为田雨，且经营范围大致相同。付乐平提交的由广州戈兰迪新材料股份有限公司于2016年11月30日颁发的《荣誉证书》中显示付乐平于2000年10月12日入职，为公司服务16年。而戈兰迪公司在答辩中认可与付乐平于2014年8月10日开始存在劳动关系。从上述《荣誉证书》的颁发时间来看，此时付乐平已在戈兰迪公司处工作，而由广州戈兰迪新材料股份有限公司颁发此《荣誉证书》。另从付乐佰与广州番禺星彩建材有限公司、广州戈兰迪新材料股份有限公司所签订的《劳动合同》，用人单位的负责人及法定代表人均为田雨，可以确定合同中的付乐佰与付乐平为同一人。广州戈兰迪新材料股份有限公司与戈兰迪公司虽然分别为独立法人资格，但从上述的事实可以证实，广州戈兰迪新材料股份有限公司与戈兰迪公司系关联企业，故可认定付乐平的入职时间为2000年10月12日。解除劳动合同的时间认定问题。根据付乐平所提供戈兰迪公司“工作微信管理群”中，公司的法定代表人等相关领导对付乐平的行为作出“顶格处罚”的决定。戈兰迪公司在庭后答复对于“顶格处罚”的意思是“停工”，但没有提供相关的依据。而根据证人朱涛所陈述，5月21日李春李主任打电话给我，告诉我已经辞退付乐平，让我安排黄新军接手付乐平的工作。因而，对戈兰迪公司在“工作微信管理群”中对付乐平作出“顶格处罚”，应为辞退，即解除劳动合同关系，故解除劳动关系的时间应为2019年5月21日。至于戈兰迪公司主张向付乐平发出《复工通知书》及《关于要求按时回公司上班的通知》，综上查明为戈兰迪公司在解除劳动合同关系后的行为，并不能否认于2019年5月21日解除与付乐平劳动合同关系的事实。付乐平翻窗进入仓库开门时，因操作卷闸门不当导致仓库门被撞坏的行为，是否属于严重违反戈兰迪公司规章制度的行为，是否达到戈兰迪公司解除劳动合同的条件。付乐平在没有经戈兰迪公司领导同意翻窗进入仓库，其行为固然不可取，但其也是急于戈兰迪公司的工作所做出的举动。对于是否达到开除的条件，因戈兰迪公司并没有订立公司章程和员工守则，只是由公司的法定代表人等相关领导商定后作出“顶格处罚”，即开除处理。戈兰迪公司以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）“严重违反用人单位的规章制度的”的规定，解除与付乐平的劳动关系，缺乏依据，戈兰迪公司的行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，付乐平2000年10月12日起至2019年5月21的工作年限是18年8个月。因此，戈兰迪公司应向付乐平支付经济补偿金223245.60元（9301.90元×12个月×2倍）。至于付乐平提出补缴社保费的请求。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第一条规定中“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”，故付乐平可向社会保险费征收机构寻求解决。对于付乐平请求支付高温补贴和年休假的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，现付乐平在劳动仲裁阶段并没有提出此节请求，且该请求属于独立的劳动争议，故一审法院对付乐平此请求不作处理，付乐平可另行主张解决。据此，一审法院于2019年10月15日作出（2019）粤1802民初5885号民事判决：一、清远戈兰迪高分子材料有限公司自判决生效之日起五日内向付乐平支付违法解除劳动合同经济补偿金223245.60元；二、驳回付乐平的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由清远戈兰迪高分子材料有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于工作年限的认定问题。一方面，戈兰迪公司虽表示其与付乐平于2014年8月10日起才建立劳动合同关系。但从付乐平提供的《荣誉证书》来看，该证书是广州戈兰迪新材料股份有限公司于2016年11月30日所颁发的，且该证书明确载明付乐平于2000年10月12日入职，为公司服务16年。另一方面，广州戈兰迪新材料股份有限公司与戈兰迪公司在名称上存在相似性，且两公司的法定代表人均为田雨，经营范围亦大致相同。同时，从涉案社保缴费明细可知，付乐平于2008年6月至2019年7月期间的社会保险费用均是由广州戈兰迪新材料股份有限公司作为用人单位予以缴纳。因此，从上述事实可证，广州戈兰迪新材料股份有限公司与戈兰迪公司为关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，一审判决确认付乐平的工作年限为18年8个月，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的认定问题。付乐平虽主张戈兰迪公司于2019年5月21日已违法解除双方的劳动合同关系。但经查明，戈兰迪公司于2019年5月21日并未向付乐平作出书面的解除通知决定，而付乐平提供的微信聊天记录中亦仅显示用人单位的相关领导对其作出的处罚决定为“顶格处罚”，并非解除劳动关系的决定，用人单位事后亦表示该处罚决定应理解为停工。同时，戈兰迪公司后于2019年6月6日和6月19日向付乐平出具复工通知。因此，付乐平现所提供的证据尚不足以证明其主张。另外，戈兰迪公司虽主张其已于2019年6月22日以付乐平旷工为由通过短信方式解除了双方的劳动合同关系，但其至今并未提供相应的短信记录予以佐证，故其需承担举证不能的法律后果。综上，付乐平与戈兰迪公司至今均无法就劳动合同的解除原因提供充分证据予以证明，故可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，由戈兰迪公司向付乐平支付经济补偿金。因此，涉案经济补偿金应为176736.10元（9301.90元×19个月）。综上所述，上诉人付乐平、清远戈兰迪高分子材料有限公司的上诉理由均部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实和适用法律错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5885号民事判决第二项。二、变更清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5885号民事判决第一项为：上诉人清远戈兰迪高分子材料有限公司自本判决生效之日起五日内向上诉人付乐平支付经济补偿金176736.10元。三、驳回上诉人付乐平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人付乐平负担。二审案件受理费10元，由上诉人清远戈兰迪高分子材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇二〇年三月十日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。