重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终633号上诉人（原审被告）：重庆赛诺生物药业股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区高新大道28号，统一社会信用代码91500000202877396J。法定代表人：吴金凤，职务董事长。委托诉讼代理人：王伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何武，男，汉族，1975年3月8日出生，住四川省渠县。上诉人重庆赛诺生物药业股份有限公司（以下简称赛诺公司）诉被上诉人何武劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初7043号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赛诺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人未休年休假工资2079.64元。其事实与理由为：上诉人一审举示的证据可以证明上诉人在每年年初向被上诉人支付数千元的“劳务费”，该笔款项系上诉人支付的未休年休假工资，上诉人不应再重复支付。何武称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。何武一审诉称：请求判决：1、赛诺公司支付何武未休年休假工资6238.90【2261.6元/月÷21.75天×3倍×5天×4年】；2、赛诺公司支付何武加班工资142763.51元，其中休息日加班工资2261.6元/月÷21.75天×2倍×8天×57月=94831.23元、法定假日工资2261.6元/月÷21.75天×3倍×51天=15909.19元、延时工资2261.6元/月÷21.75天÷8小时×1小时×4.5年×365天×150%=32023.086元）。事实和理由：何武于2014年3月18日应聘到赛诺公司处工作，试用期满后，于2014年7月1日签订了劳动合同，每年签订一次，工种为门卫，每周工作七天，全年无休，每天工作9小时，月平均工资为2261.6元，未参加社会保险。2018年12月28日何武去函解除劳动关系，何武要求赛诺公司支付失业保险损失，赛诺公司拒绝，何武于2019年3月7日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月15日，该委向何武出具超时未决定受理证明书。现为维护何武的合法权益，遂诉至法院。一审查明：何武系农村户口，于2014年3月18日入职赛诺公司处,担任门卫一职。双方签订了书面劳动合同，但未约定工资具体金额。2014年9月30日、2014年10月31日、2014年11月30日、2014年12月30日、2015年1月30日、2015年2月28日、2015年3月30日、2015年4月30日、2015年5月30日、2015年6月30日，赛诺公司分别向何武出具收据，载明收到何武互助金100元，合计1000元。何武据此认为赛诺公司存在违法收取保证金1000元的行为。赛诺公司于庭审中同意予以退还该笔费用。2018年12月28日，何武通过EMS特快专递向赛诺公司发出《解除劳动关系通知书》,以赛诺公司未依法缴纳社会保险的理由，要求解除双方的劳动关系,并要求赛诺公司于2019年1月5日前补发2018年12月的工资、2014年8月1日至2018年12月31日的经济补偿金以及失业保险损失和未休年休假工资。该邮件于2018年12月29日由赛诺公司签收。2019年3月7日，何武向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决赛诺公司支付申请人解除劳动合同的经济补偿金10368元。2019年3月15日，该委以逾期未决定受理为由，向何武出具《超时未决定受理案件证明书》，何武遂诉至一审法院。2019年4月10日，重庆市九龙坡区社会保险局向何武发出《关于何武同志要求补缴社会保险投诉处理的复函》，该函载明：我局于2019年3月收到您的投诉材料，要求重庆赛诺生物药业股份有限公司为您补缴在其工作期间未缴纳的社会保险，现根据有关政策答复如下：一、根据渝劳社办发[2005]158文件规定，我局已责成重庆赛诺生物药业为您补缴在其工作期间未缴纳的社会保险，并作好后续业务处理工作；二、请您积极协助配合重庆赛诺生物药业股份有限公司办理有关补缴手续同时依照政策规定缴纳个人部分的保险费。庭审中，何武拟证明其工资组成以及工资金额，当庭举示中国工商银行银行流水。根据银行流水显示以及何武与赛诺公司的共同陈述，确认2018年1月31日至2018年12月28日期间，即赛诺公司于解除合同前12个月向何武支付的月工资情况：2017年12月工资2087.50元；2018年1月工资2286.25元；2018年2月工资2269.55元和补贴550元；2018年3月工资1700元和补贴550元；2018年4月工资1740元和补贴550元；2018年5月工资1735.79元和补贴550元；2018年6月工资1645.66元和补贴550元；2018年7月工资1596.78元和补贴550元；2018年8月工资1595.70元和补贴550元；2018年9月工资1730.33元和补贴550元；2018年10月工资2155元和补贴550元；2018年11月工资1584.95元和补贴550元。另，2018年2月12日，赛诺公司通过该银行另行向何武发放劳务费1800元。赛诺公司陈述，2018年2月12日发放的劳务费是何武2017年度未休年休假工资，其和补贴均不是工资的范畴。而何武陈述，该笔劳务费为2017年度年终奖，属于工资的范畴，应纳入平均工资计算，且赛诺公司陈述的未休年休假工资实质也应属于工资范畴。何武拟证明其实际工资是经过拆解后发放以及津贴、劳务费均属于工资的组成部分，当庭举示手机录音两段。其中一段录音，何武声称是其与赛诺公司前会计的通话，该段录音中，何武声称其总工资分为工资、劳务费、补贴发放，而对方陈述其在职期间发放的工资为两部分即工资和补贴；另一段录音，何武声称是其与赛诺公司前同事的通话，该段录音中，何武声称总工资有包含工资、劳务费、补贴，而对方陈述其在职的时候发放的工资为两部分即工资和劳务费，之后才发的是补贴，但相关短信凭据已经没有了。赛诺公司认为录音中当事人的身份无法核实，且录音对象未出庭，不能证明录音的真实性、合法性。庭审中，赛诺公司认可其未在劳动存续期间为何武缴纳社会保险；同时，拟证明系何武自身原因导致未能缴纳社会保险以及赛诺公司不负有支付经济补偿金的义务，赛诺公司向本庭举示了由何武出具的四份申请书，均载明了系何武向赛诺公司申请不予购买社会保险以及自行承担相应责任等内容。赛诺公司拟证明何武的工资为1600元/月，当庭举示2014年度至2018年度的月工资情况表，并陈述，该表并非工资表，而是财务数据导出形成的，该表列明了岗位工资、绩效分、绩效工资、实发工资、岗位津贴等名目。何武不予认可该情况表的真实性，认为是赛诺公司单方制作，且与银行流水发放的工资不符合。审理过程中，何武陈述，其解除合同前12个月的工资组成为银行转账的工资、补贴、劳务费（2018年2月12日发放）三部分组成。另，何武与赛诺公司一致确认以银行流水计算各项工资标准，且以银行转账的工资、补贴、劳务费(2018年2月12日发放)相加计算解除合同前12个月的月平均工资为2314.79元。但赛诺公司陈述，补贴和劳务费（2018年2月12日发放）不属于工资范畴，应仅以银行转账的工资计算月平均工资。另，何武陈述，其以诉讼请求中明确的2261.60元/月计算工资标准，超出部分其自愿放弃。一审法院认为：何武于2014年3月18日入职赛诺公司处，但赛诺公司未在劳动关系存续期间为何武参加社会保险。虽然赛诺公司认为何武已经自行申请不予缴纳各类社会保险，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因何武自行放弃权利的而免除，故赛诺公司依然存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形。2018年12月28日，何武以赛诺公司存在未缴纳社会保险为由向赛诺公司发出《解除劳动关系通知书》要求解除劳动合同关系，且该意思表示已经于2018年12月29日到达赛诺公司，何武主张解除劳动关系的事实成立，解除程序合法，已然产生劳动合同解除的法律后果，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年12月29日解除，且何武解除劳动合同系因赛诺公司存在违法未缴纳各类社会保险的原因导致的。劳动者的合法权益应当受到保护。职工应享受带薪年休假而单位未安排休年休假的，应享受相应的未休年休假工资。本案中，赛诺公司认为其已经于每年年初以劳务费的名义支付了未休年休假工资，且2018年2月12日发放的劳务费1800元即为2017年度未休年休假工资，但其未举示证据予以证明其已经支付过未休休假工资以及2018年2月12日发放的1800元劳务费的性质为2017年度未休年休假工资，应当承担举证不能的后果，向何武支付未休年休假工资。然而，赛诺公司抗辩作为用人单位仅负有保管未休年休假、考勤表等资料两年的义务，何武应当就合同解除两年以前的未休年休假情况承担举证责任，但何武并未举示证据证明上述情况，故赛诺公司仅应向何武支付解除合同前两年的未休年休假工资,即赛诺公司应当支付何武2016年12月30日至2018年12月29日期间的未休年休假工资。关于未休年休假工资的计算标准问题。何武与赛诺公司双方庭审中一致确认何武每年度应休年假天数为5天，一审法院予以确认。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2016年12月30日至12月31日期间的年休假天数折算后不足1天，不应享受年休假，而何武2017年、2018年何武应休年休假均为5天。同时，关于未休年休假的月工资基数问题，何武主张将银行转账工资、补贴以及劳务费（分别为2017年2月28日、2017年3月28日、2017年4月27日、2018年2月12日发放）纳入工资范畴计算平均工资，但赛诺公司认为补贴、津贴、年终奖、未休年休假工资并非是工资的构成部分，不应计入平均工资。关于赛诺公司于2018年2月12日发放的劳务费，何武认为是2017年度年终奖，而赛诺公司抗辩是2017年度未休年休假工资，但赛诺公司作为用人单位并未举示年休假方面的证据予以证明工资的性质，故一审法院不予支持赛诺公司的抗辩，即2018年2月12日发放的劳务费应为何武所陈述的2017年度年终奖。根据《关于工资总额组成的规定》确定的工资构成范畴，补贴和津贴、奖金、特殊情况下支付的工资等均属于工资。故，何武2018年度的月平均工资应当将银行转账的工资、补贴纳入平均工资的计算范畴，2017年度的月平均工资应当将银行转账的工资、补贴、劳务费（分别为2017年2月28日、2017年3月28日、2017年4月27日、2018年2月12日发放）纳入平均工资的计算范畴。鉴于何武与赛诺公司于庭审中已一致确认，以银行转账工资和补贴计算的2018年度的月平均工资为2306.25元，以及以银行转账工资、补贴、劳务费（分别为2017年2月28日、2017年3月28日、2017年4月27日、2018年2月12日发放）计算而得的2017年度的月平均工资为2423.33元，一审法院予以确认。同时，何武主张以诉讼请求中明确的2261.60元/月工资标准计算未休年休假工资标准，超出部分自愿放弃，该行为是对自身权利的处分，予以尊重，因此，何武应享受的未休年工资为2079.64元（2261.60元/月÷21.75天×5天×200%＋2261.60元/月÷21.75天×5天×200%）。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就用人单位安排加班的事实承担举证责任，而何武并未举示证据证明赛诺公司有安排其进行加班的事实。故，何武主张的各项加班工资，缺乏事实依据和证据支持，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆赛诺生物药业股份有限公司于本判决生效后3日内支付何武未休年休假工资2079.64元；二、驳回何武其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出其已于每年年初以劳务费形式支付未休年休假工资，无需重复支付的问题。上诉人作为工资支付一方，对其所支付工资的性质应当承担举证责任。上诉人在一审中举示2018年2月12日发放的劳务费1800元作为其支付2017年度未休年休假工资的证据，但该笔劳务费的性质并未得到被上诉人的认可，上诉人亦未举示其他证据予以佐证，应当承担举证不力的责任。一审法院认定上诉人应当支付2016年12月30日至2018年12月29日期间的未休年休假工资并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆赛诺生物药业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年三月十七日书记员 陈军杰