四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终34号 原公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖美军，男，生于1978年1月11日，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，住三台县。因犯盗窃罪，于2004年2月24日被三台县人民法院判处拘役两个月十五天，并处罚金2000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月20日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月3日经绵阳市游仙区人民检察院批准，由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 辩护人江涛，四川久太律师事务所律师。 绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人肖美军犯诈骗罪一案，于2019年11月14日作出（2019）川0704刑初212号刑事判决。宣判后，被告人肖美军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审阅卷宗、讯问上诉人肖美军、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：2018年上半年，被告人肖美军通过网络认识被害人黄某1，肖美军向黄某1谎称自己叫肖某2，二人逐渐成为男女朋友关系。肖美军利用自己医务人员身份，在未取得开设诊所的相关医疗资质情况下，骗得被害人黄某1信任，向黄某1谎称其要开设门诊，黄某1遂表示愿意投资入股。2018年7月30日，双方签订《医疗机构合作协议》后，黄某1将存有13万元现金的银行卡交给肖美军作为合作资金，肖美军以取现金、转帐的方式迅速从该卡上取走129800元，且未将该款用于合作医疗机构事项，而是予以挥霍。2018年11月15日，肖美军以合伙购买医院股份差钱为由，再次从黄某1处骗得20000元,之后将该款耗用。2019年1月15日，黄某1向公安机关报案。2019年5月19日，肖美军在彭州市被抓获归案。2019年5月28日，肖美军家属代其向被害人黄某1退赔15万元，黄某1对肖美军表示谅解。 另查明，三台县人民司法局对被告人肖美军的社会调查评估意见为：不同意纳入社会矫正。 上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据佐证： 一、物证:手机一部； 二、书证：1.接受刑事案件登记表，立案决定书，归案情况说明；2.被告人基本情况表及户籍信息资料；3.扣押决定书、扣押物品照片、发还清单；4.《医疗机构合作协议》，证实了该协议内容为开设医疗机构，肖美军以技术入股83%，黄某1投资拾叁万占股份的17%，肖美军负责医疗机构的运营管理，黄某1不得以任何理由参与任何的运营管理，医疗机构运营两年后黄某1才开始分配利润；5.黄某1银行卡交易明细，证实了被害人黄某1名下号码为62×××40的邮政储蓄银行卡账户从2018年7月30日至2018年10月11日通过转账、取款的方式支出128000元；6.肖美军邮政储蓄银行卡明细、微信交易记录，证实了肖美军将黄某1卡内存款转至其卡号为62×××36的邮政储蓄银行卡，并短时间内通过取款、转账等方式将该账户里的款项耗用的事实；7.肖美军名下的工商银行账户，农业银行账户、中国银行账户、北川富民银行账户明细证实了肖美军从开设账户至2018年11月，其名下账户交易情况，无大笔账目往来的情况；8.张某建设银行账户交易明细，证实了其账户号为62×××74的账户收到肖美军汇款情况；9.张某微信转账截图，证实了2018年8月8日至2019年4月期间，肖美军与其资金往来情况；10.接受证据清单、张某手机截屏聊天记录，证实了张某与被告人肖美军系恋爱关系；11.聊天记录手机截图照片，证实了被告人肖美军以之前的投资款会全部损失为由让被害人黄某1给其转账2万元,连同之前的13万元投资款共计15万元的事实；12.接受证据清单、黄某手机截屏聊天记录，证实了黄某与黄某1聊天情况时提到其要求肖美军还款的情况；13.刑事判决书，证实了肖美军曾因犯盗窃罪被三台县人民法院判处拘役两个月十五天，并处罚金2000元；14.收条、谅解书，证实了案发后肖美军家属向被害人黄某1退赔了15万元，并取得了被害人谅解；15.社会调查评估报告，证实了三台县司法局不同意将肖美军纳入社会矫正。 三、证人证言：1.证人雍某证言，证实了：（1）自己与肖美军一起工作过，自己并不是xx综合门诊的股东，自己曾经有过收购xx医院的打算，最终价格没有谈好，但肖美军并没有参与，他没有经济实力；（2）自己没有同肖美军去考察过xx医院，也没有给肖美军介绍过xx医院的人，只是肖美军曾说过他要去xx医院应聘，后来因为工资要求高没有被聘用；（3）自己最后一次见肖美军是2019年3月，只打了个招呼，后来5月份他给自己打电话，只是问生意好不好，没有说其他事情。2.证人郭某证言，证实了：（1）自己认识肖美军，知道他是弄针灸、理疗的，与他只是普通朋友关系，没有合作关系；（2）2017年的时候，肖美军和自己说过要一起开门诊，只是口头上说说，虽然期间看了一些门诊但没有具体落实，后来就没有说了，自己在2018年后没有和肖美军区看过门面。3.证人陈某证言，证人系xx医院原股东，证实了：（1）自己在2017年以前是xx镇xx医院的法人。xx医院由自己和黄某3、顾某三人分别持有，自己当时持39%的股，黄某3持20%，顾某持41%；（2）2018年9月自己和黄某3、顾某共同签字将股份全部转让给现在的经营者高某。XX医院合同上认可的只有我们三个股东，如果有融资的情况也会通知我们其他持股人，但是不会变更我们股权比例，也没人卖过股权。更没有以原始股价卖过股权，因为会亏本。（3）自己不认识肖美军，也没听过这个名字，不认识叫刘某的人。4.证人黄某3证言，证人系XX医院原股东，证实了：（1）自己认识肖美军,第一次见面是2017年，肖美军到XX医院应聘，但是当时自己并没有聘用他，只留了一个电话，第二次是2018年3月份，自己与李某、雍某在茶馆喝茶，谈我们是否有法合作，当时就只说了一下合作想法，没有深聊，而且自己主要是和李某聊，其他人没有插话；第三次时间是2018年6月前，当时因为XX医院缺人，所以我叫肖美军过来看一下，但他要的工资过高，所以就没有谈下来；（2）肖美军没有说过购买医院股份的事情。XX医院有自己、顾某和陈某三个股东，我们是在2018年9月将XX医院的股权转让给了现在的老板高某（音）。在转让股权前没有股权出售的情况，因为出售股权需要三个股东同时同意，其他两个股东都不认识肖美军。5.证人李某1证言，证人系XX售房部工作人员，证实了：自己2016年就在这里进行XX的不动产销售。XX门面只卖不租，所以没有出租门面的情况。经过查询，售楼部这里没有相关电话号码的登记记录。只有龙某的登记记录，登记时间是2017年3月9日。自己和同事对肖美军这个名字都没有印象。6.证人文某证言，证实了：自己不认识肖美军，只认识郭某，郭某是XX人民医院的医生。自己是药品销售，所以和医院里的很多医生都比较熟，自己以前有开门诊的想法，但是自己没有医师的证书，所以自己在一年以前就放弃了。7.证人何某证言，证人系XX诊所的法人，证实了：自己不认识肖美军，自己从2018年5月1日接手该诊所后，没有人来商谈购买诊所或入股的事情。8.证人李某2证言，证人系涪城区XX门诊经营者。证实了：自己因身体原因，所以经营的诊所上午开门，下午不开门。三个月前，曾有一个胖子来说商量过下午交给别人开门诊的事，其他就没有了。自己看了肖美军照片，肖美军不是自己所说的那个胖子，自己也不认识肖美军。9.证人杨某证言，证人系某诊所经营者，证实了：自己认识肖美军，我一共就见过他两次。他没有和自己说过生意上的事情。2017年底到2018年初的样子，当时到自己店里是他与一个朋友过来的，是他朋友和自己说合作的事情，与肖美军应该关系不大。2018年6月之后肖美军就没有与自己联系过了，自己也没有他的电话。10.证人廖某证言，证实了：证人与肖美军是朋友关系，没有商业性的合作。自己在2008年知道肖美军医术可以，所以就一直有合作的意向，但是没有落实过，2016年的时候，自己和肖美军在绵阳看过门面，但是也没有合适的。在2018年6月之后自己和肖美军还是有交流，但是没有合作。11.证人唐某证言，证人系被告人前妻，证实了：1.2014年4月自己和他领的结婚证。后来结婚后没两个月他就开始闹离婚，肖美军成都的门诊，自己记得法人、医师都不是他，自己每次一说这些事情，他就要闹。12.证人孙某证言，证人系肖美军以前成都所开门诊的医生，证实了：1.肖美军以前是XX诊所以前的老板，自己是2015年3月2日开始在他诊所里上班的，然后他在2015年9月的样子，转租给了康某，我记得肖美军的营业证的时间是2014年9月份的样子。当时由于他没法自己开诊所，所以法人就是曾某。 四、被害人黄某1陈述：证实了：2018年5月份左右，自己通过微信认识一个名为“国医传承人XX”的人，他自称叫“肖某”，自己后来知道肖某身份证上名字叫肖美军，通过微信聊天，自己和肖美军逐渐成为男女朋友关系。在聊天中肖美军提到开一家小诊所，但是没有钱，自己也是学医的，就同意和他合伙开诊所，同意出资15万元。2018年7月30日，自己与他签订了《医疗机构合作协议》，在签合同前他说他已经找到门面了，还开车带自己去那里转了一圈，并给自己指了门面的位置，就是因为这样，自己才跟他签的合同。当天下午，自己将邮政储蓄银行卡交给肖美军并把密码给他，自己的银行卡上总共有13万元人民币，当天他就取了4笔共计20000元人民币。之后自己手机又陆续收到取款或转账的短信，到现在自己银行卡上余额为129.03元。在2018年11月15日的时候，他说之前的银行卡的钱都去投资医院了，现在还差20000元，如果不转之前的钱都白投了，自己就相信他通过微信转款20000元。之后自己问他诊所开的怎么样了，他一直不回答我，自己就让他把钱还了，他也各种找借口躲着我，把我ＱＱ、微信、电话号码全部屏蔽了，电话也不接，我到他租的房子找他，房东也说他没租那了，现在人也找不到了。 五、被告人肖美军供述与辩解，证实了：自己和黄某1在医药网上认识，然后她就多次和自己聊天确定了男女朋友关系，当时自己还在XX社区服务站工作，然后自己说以后要开一个诊所，黄某1当时就表示她可以合伙，自己多次拒绝她，但最后还是同意了。自己通过调查觉得开诊所多预计花费25万以上，然后就和黄某1签订了协议。签订协议后黄某1就把她的银行卡和密码给自己，自己就把钱转到了自己的卡上，还有一部分是取的现金。之后自己就一直在外面找诊所，分别与雍某看过XX诊所，XX门诊部，XX广场附近的XX诊所，还有就是与郭某看过XX诊所，由于自己一直没有看见合适的。中途刘某（之后的笔录被告人肖美军一直称此人叫李某）给自己说一个XX医院有散股要转移，自己给了三万元定金后又说要把27万补齐，自己就问黄某1要钱，她后面给自己拿了20000元。准备交易时自己觉得交易有问题就没有给，之后就联系不上这个人了。卡上的其他钱自己就借给别人了。 六、电子勘验、电子证物检查工作笔录及辨认笔录证实了电子勘验情况及辨认情况。 七、随案光盘，证实了对被告人进行讯问的情况。 本案审理中，控辩双方对于本案事实证据、法律适用及量刑情节的争议焦点是：（一）被告人肖美军对于案涉129800元是否具有非法占有的故意；（二）2018年11月15日，黄某1微信转账给肖美军的20000元是否应计入诈骗金额。根据审理认定的证据、事实及法律规定，结合控辩双方的意见，认定如下： 一、被告人肖美军对于案涉129800元具有非法占有的故意。主观目的往往通过客观行为表现，被告人肖美军虽辩称被害人黄某1与之建立的是合伙关系，二人签订了《医疗机构合作协议》，且其也为开设诊所进行了相应的筹备工作。在案证据证实被告人肖美军近年来并无积蓄，也没有开设诊所的相应资质，其在收到黄某1交付的银行卡后，并未用于开设诊所，而是迅速通过取现或转账的方式将卡上的129800元挪作他用，甚至当庭也无法说明涉案款项的用途，且在事后被害人要求其退款时拒不退出。被告人肖美军的上述行为足以说明其对案涉129800元具有非法占有的故意。 二、2018年11月15日，被害人黄某1微信转账给被告人肖美军的20000元应计入诈骗金额。肖美军及辩护人均主张该20000元系借款，在案证据证实，肖美军在将之前骗取的130000元耗用后，虚构投资医院还需要用钱的事实，以不投资这20000元就要损失130000元为由要求黄某1支付这20000元，黄某1微信转款后肖美军既未出具借条，且在之后黄某1要求其偿还时也拒不偿还，其对该款同样具有非法占有的故意，仅是以借款作为幌子，故该款应计入诈骗金额，对于肖美军及其辩护人该辩护意见不予采信。 原判认为，被告人肖美军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人肖美军案发后退还了全部赃款并取得被害人谅解，依法可从轻处罚。综上，为维护社会秩序，打击刑事犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖美军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2022年11月19日止；所处罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）；二、作案工具手机一部予以没收，上缴国库。 上诉人肖美军认为原判事实不清、证据不足，量刑过重，请求改判。其辩护人辩护意见认为，肖美军自愿认罪认罚，有赔偿、谅解情节，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。上诉人肖美军的辩护人提交肖美军手书的《认罪认罚申请书》，证明肖美军认罪悔罪的态度。另，原审当庭示证、质证的1.三台县司法局《调查评估意见书》证明：肖美军自2014年离婚后在三台县没有稳定住所，其户籍地与其父母租住地居委会均未见过肖美军。该局向肖美军父母了解到：肖美军有三次婚姻，目前离异，三个儿子分别随女方，具体肖美军在哪上班、犯了何事均不清楚；2.绵阳市公安局游仙区分局《情况说明》证明：2019年10月31日，肖美军在庭审中提出，其在与黄某1签订合同时用自己手机进行了录音。为此，经再次侦查，并未发现存在该录音。同事，肖美军在庭审时否认对张某进行殴打，而其手机中有肖美军用拖鞋打张某时，其自己进行的录音记录；3.绵阳市公安局游仙区分局《情况说明》证明：经查询，绵阳辖区内没有叫李某的人，经走访xx小区附近走访，也未发现有叫刘某或者李某的人员。叫贺某的人员在绵阳市人，该员无联系方式。叫霍某的在绵阳市人，该员在xx医院上班，经电话联系，其自称不认识叫肖美军的人；4.邓某的证言：其系XX综合门诊老板，雍某帮助其管理该门诊，雍某没有动用股权的权利，邓某不认识肖美军；5.李某的证言：其系XX卫生站的老板，也是唯一股权人。2018年4月，雍某带肖美军到该站工作，工作了2个月，有理疗师证、没有医师证的肖美军认为工资低了，自称学习离开。肖美军在该站上班时，得到了病人的信息，离开时将病人带走了；黄某2的证言：黄某1的妹妹黄某2证实，2018年10月份左右，黄某1告知黄某2自己可能被骗，肖美军开始说是与黄某1二人投资开医院，后又说多人投资，再后就没有动静。黄某1到绵阳去找了很多地方也没找到人，微信也推脱，人也不见面，黄某1才确定被骗了。黄某1当时还找了律师一起去医院问情况，但是什么都没有，律师才建议黄某1报警的；张某的证言：2017年1月份左右，张某通过找肖美军治病认识，肖美军加了张某微信并约会。2017年3月份左右，二人确立男女朋友关系。从2017年4月到2019年5月，肖美军在张某身上消费了十多万元（肖美军转张某30万余元、张某转肖美军12万余元，张某用了肖美军约18万元），从2018年8月至2019年5月，肖美军微信转给张某46528元、支付宝转4万元，共计86528元。2019年5月19日，肖美军给张某订了一捧玫瑰花，并有微信记录。在恋爱期间，肖美军以日常开销有记录为由，在二人闹矛盾时多次强迫张某写过欠条，而张某希望让借条作废。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖美军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审关于“被告人肖美军对于案涉129800元具有非法占有的故意”、“被害人黄某1微信转账给被告人肖美军的20000元应计入诈骗金额”的说理评析，符合审理查明的事实及法律规定，本院予以确认；在一审庭审中，肖美军称其得到被害人转账后被李某骗走5万元、还联系过能开诊所的有医疗资质的法人霍某，但经一审调查取证均不属实；肖美军在庭审中称与黄某1签订合同时用自己手机进行了录音，但经查证不属实；另肖美军虽与被害人黄某1签订了《医疗机构合作协议》，但黄某1是基于对肖美军的感情信任，陷于肖美军虚构事实、隐瞒真相的手段而被骗走了钱财，该情节有在案的证人证言、微信记录等证据足以查证，结合上诉人肖美军在一审庭审所述事实查证为虚，足以排除合同诈骗的可能；故上诉人肖美军的辩护意见，与审理查明的事实及法律的规定不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人肖美军关于认罪认罚从轻从宽的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二〇年三月十二日 法官助理 陈建明 书 记 员 张梓楠