广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终2号原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）李炳林，男，1979年6月28日出生，公民身份号码441************010，广东省德庆县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县****************，现住广东省德庆县******************。因本案于2019年4月2日被抓获，4月3日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现押于高要区看守所。辩护人陈智骞，广东立顺律师事务所律师。原审被告人谈健军，男，1992年1月8日出生，公民身份号码441************915，广东省德庆县人，汉族，高中文化，户籍地广东省德庆县***************。因本案于2019年4月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月11日被取保候审。原审被告人江荣杰（曾用名江卉杰），男，1989年4月10日出生，公民身份号码441************973，广西平乐县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县***********。因本案于2019年6月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月19日被逮捕，同年12月11日被取保候审。原审被告人谈国钰，男，1985年10月28日出生，公民身份号码441************916，广东省德庆县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县***************。因本案，于2019年6月28日到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，同年12月11日被取保候审。原审被告人聂红梅，女，1986年8月5日出生，公民身份号码441************625，广东省德庆县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县***********，现住广东省德庆县******。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月11日被取保候审。原审被告人李春英，女，1969年6月15日出生，公民身份号码442************521，广东省封开县人，汉族，小学文化，户籍地广东省德庆县******************，现住广东省德庆县*******。因本案，于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月11日被取保候审。原审被告人李锐楷，男，1987年2月21日出生，公民身份号码441************912，广东省德庆县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县***************。因本案于2019年6月28日到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。原审被告人徐伟栋，男，1992年10月11日出生，公民身份号码441************936，广东省德庆县人，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县*************。因犯故意伤害罪于2014年4月24日被德庆县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2019年6月28日到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人李炳林、谈健军、江荣杰、谈国钰、聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋开设赌场犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤1204刑初289号刑事判决。原审被告人李炳林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。原判认定，2019年2月至2019年4月2日间，被告人李炳林、谈国钰、谈健军、江荣杰伙同李德深（在逃）经密谋后，先后在肇庆市德庆县******尾一山脚边、官圩镇胜敢村委会平塘围村后空地、花世界温泉度假村酒店门口处开设赌场，以赌“三公大吃小”的形式进行赌博，抽头渔利累计约人民币20万元。期间，被告人聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋受上述人员雇请到赌场内工作，并收受每人每日100至200元的报酬。其中，被告人聂红梅、李春英负责在赌场内为参赌人员非法放贷或者兑换现金赌资，并收取3%至5%的手续费；被告人李锐楷负责在赌场内旺场、保管水钱；被告人徐伟栋负责在赌场内打荷、抽水。2019年6月28日，被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋到公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行。另查明，案发后，被告人李炳林退出赃款人民币8000元，被告人谈健军退出赃款人民币25000元，被告人聂红梅退出赃款人民币16000元，被告人江荣杰退出赃款人民币14000元，被告人徐伟栋退出赃款人民币2800元。案件审理过程中，被告人谈国钰退出赃款人民币5000元，被告人李春英退出赃款人民币8000元。上述事实，有下列经法庭质证的证据证实：1．物证手机5部及退赃赃款；2．户籍材料、抓获经过、到案经过、微信截图、接受证据清单等书证；3．证人廖某强、李某光、廖某辉等人的证言；4．被告人李炳林、谈健军、江荣杰、谈国钰、聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋的供述和辩解；5.辨认笔录、现场勘验检查笔录、电子数据检查笔录；6.电子数据。原判根据上述事实和证据，认为被告人李炳林、谈健军、江荣杰、谈国钰、聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋的行为已构成开设赌场罪。被告人李炳林、谈健军、江荣杰、聂红梅、李春英归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人谈健军、江荣杰、聂红梅、徐伟栋、李春英主动退出赃款，被告人李炳林、谈国钰主动退出部分赃款，均可酌定从轻处罚。被告人徐伟栋曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，具有前科劣迹，可以酌定从重处罚。对于被告人李炳林退出赃款人民币8000元，被告人谈健军退出赃款人民币25000元，被告人聂红梅退出赃款人民币16000元，被告人江荣杰退出赃款人民币14000元，被告人徐伟栋退出赃款人民币2800元，被告人谈国钰退出赃款人民币5000元，被告人李春英退出赃款人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。对于随案移送的涉案资金人民币7550元，是侦查机关在案发现场扣押的赌资，依法予以没收。对于随案移送的手机5台，属于各名被告人作案时使用的通讯工具，均依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决:一、被告人李炳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人谈健军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人江荣杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。四、被告人谈国钰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。五、被告人聂红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。六、被告人李春英犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。七、被告人李锐楷犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。八、被告人徐伟栋犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。九、对于被告人李炳林退出赃款人民币8000元，被告人谈健军退出赃款人民币25000元，被告人聂红梅退出赃款人民币16000元，被告人江荣杰退出赃款人民币14000元，被告人徐伟栋退出赃款人民币2800元，被告人谈国钰退出赃款人民币5000元，被告人李春英退出赃款人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。鉴于被告人李炳林、谈健军、聂红梅、江荣杰、徐伟栋在公安侦查阶段退出的上述违法所得已经由公安机关存进国库支付中心，待本判决生效后，由公安机关依法上缴国库。对于随案移送的涉案资金人民币7550元，是侦查机关在案发现场扣押的赌资，依法予以没收，待本判决生效后，由公安机关依法上缴国库。上诉人李炳林提出的上诉理由及辩护人的辩护意见认为，1.上诉人李炳林犯罪情节较轻，造成社会危害不大，可以酌情从轻处罚。2.上诉人李炳林有立功情节，且自愿认罪认罚，依法可从宽处理。3.上诉人李炳林愿意积极退赃。并提交了上诉人李炳林带原审被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋到公安机关投案的照片复印件、退出违法所得50000元至肇庆市高要区人民法院的银行交易客户留存单复印件。综上，请求依法改判上诉人李炳林适用缓刑。肇庆市人民检察院阅卷意见认为，1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2.上诉人李炳林具有立功情节。3.一审判决遗漏追缴本案12.12万元违法所得。并提交了肇庆市公安局高要分局治安管理大队出具的说明、2020年2月19日上诉人李炳林的讯问笔录、2020年2月25日原审被告人李锐楷、谈国钰、徐伟栋的讯问笔录及证人何根荣的询问笔录。综上，一审判决书认定的本案上诉人、原审被告人开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决罪名准确，但没有认定上诉人李炳林具有立功情节，判决遗漏追缴上诉人和原审被告人12.12万元违法所得，应当予以纠正。肇庆市高要区人民法院出具的广东省人民法院案款收据复印件。经审理查明，原判认定上诉人李炳林犯开设赌场罪的事实清楚，有物证、退赃赃款、微信截图等书证、证人廖某强、李某光、廖某辉等人的证言、原审被告人谈健军、江荣杰、谈国钰、聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋的供述和辩解、辨认笔录、现场勘验检查笔录、电子数据、检查笔录、电子数据等证据证实，上诉人李炳林本人亦有供述和辩解在案予以佐证，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，经上诉人李炳林劝说，2019年6月28日，由上诉人李炳林安排车辆并陪同原审被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋到公安机关投案，其三人到案后如实供述自己的罪行。二审期间，上诉人李炳林通过家属代为退出违法所得50000元。以上事实，有经肇庆市人民检察院、上诉人李炳林及其辩护人举证、质证的肇庆市公安局高要分局治安管理大队出具的说明、2020年2月19日上诉人李炳林的讯问笔录、2020年2月25日原审被告人李锐楷、谈国钰、徐伟栋的讯问笔录及证人何根荣的询问笔录、上诉人李炳林带原审被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋到公安机关投案的照片复印件、退出违法所得50000元至肇庆市高要区人民法院的银行交易客户留存单复印件、肇庆市高要区人民法院出具的广东省人民法院案款收据复印件证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人李炳林及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人李炳林伙同原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。其归案后能如实供述自己的罪行，退出违法所得人民币58000元，依法可以从轻处罚；经其劝说，原审被告人谈国钰、李锐楷、徐伟栋自动投案并如实供述自己的罪行，其行为构成立功，依法可以从轻处罚。上诉人李炳林符合适用缓刑条件，依法对其可适用缓刑。上诉人李炳林及其辩护人请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见理据充足。肇庆市人民检察院的阅卷意见理据充足。本院认为，上诉人李炳林与原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法处罚。上诉人李炳林归案后如实供述自己的罪行，退出违法所得人民币58000元，依法可以从轻处罚。上诉人李炳林劝说原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰投案自首，其行为构成立功，依法可以从轻处罚。上诉人李炳林符合适用缓刑的条件，依法可对其适用缓刑。本案中，上诉人李炳林、原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰伙同他人开设赌场，原审被告人聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋受雇佣至赌场内工作，且原审被告人聂红梅、李春英、徐伟栋三人已退出违法所得，原审被告人李锐楷没有退出违法所得，因此，本案还应追缴的违法所得人民币71200元应向合伙开设赌场的上诉人李炳林及原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰以及李锐楷追缴。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人谈健军、江荣杰、谈国钰、聂红梅、李春英、李锐楷、徐伟栋的量刑适当，唯没有认定上诉人李炳林有立功情节导致量刑不当、未依法追缴本案未退出的违法所得，应予纠正。上诉人李炳林及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据充足、肇庆市人民检察院的阅卷意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第三款、六十八条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204刑初289号中第二、三、四、五、六、七、八、九项及第一项上诉人李炳林的定罪部分；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204刑初289号判决第一项中对上诉人李炳林的量刑部分、第九项对退出的违法所得和扣押的赌资的处理；三、上诉人李炳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后十日内付清。）四、对于上诉人李炳林退出违法所得人民币58000元，原审被告人谈健军退出违法所得人民币25000元，原审被告人聂红梅退出违法所得人民币16000元，原审被告人江荣杰退出违法所得人民币14000元，原审被告人徐伟栋退出违法所得人民币2800元，原审被告人谈国钰退出违法所得人民币5000元，原审被告人李春英退出违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。其中上诉人李炳林退出的违法所得人民币8000元及原审被告人谈健军、聂红梅、江荣杰、徐伟栋在公安侦查阶段退出的违法所得已经由公安机关存进国库支付中心，待本判决生效后，由公安机关依法上缴国库。继续追缴上诉人李炳林及原审被告人谈国钰、谈健军、江荣杰、李锐楷的违法所得人民币71200元。对于随案移送的涉案赌资人民币7550元，依法予以没收，待本判决生效后，由公安机关依法上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年三月二十六日法官助理 陈荣尧书 记 员 杨 洋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。