山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1174号上诉人（一审原告）：刘琦志，男，1951年1月15日出生，汉族，住招远市。上诉人（一审原告）：刘宝强，男，1972年11月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（一审原告）：刘利强，男，1975年2月18日出生，汉族，住招远市。三上诉人委托诉讼代理人：兰丰战，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：招远市中医医院。住所地：招远市泉山东路88号。法定代表人：张少林，理事长。委托诉讼代理人：康爱民，该医院医生。委托诉讼代理人：王剑波，山东通昌律师事务所律师。上诉人刘琦志、刘宝强、刘利强因与被上诉人招远市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。刘琦志、刘宝强、刘利强上诉请求：开庭审理本案上诉；撤销（2019）鲁0685民初1276号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、关涉诊疗、护理方面的案件关键事实，一审没有查清或认定。1、病案首页诊断、入院记录初步诊断、术前诊断、术中诊断、术后诊断表述各一，中医院在不确诊刘某病情的情况下擅自实施手术，对于中医院实施手术切除刘某部分小肠是基于治疗肠静脉血栓还是肠动脉血栓的事实没有查清。2、在不确诊病情的前提下，中医院对刘某实施剖腹探查术，中医院是否有手术预案、手术替代方案的事实不清。3、病历中记载，术后康爱民让家属签字并告知血栓再次发生的可能性，该记载于病历中不存在，中医院于一审中也没有履行该主张的证明责任。由此，该页病历记载真实性与否的事实没有查清。临时医嘱单记载，18:22施行手术；术前小结记载：定于15:40进行手术；术前讨论记录为09:30,称手术安排在14:30进行；手术记录形成时间为17:48分；术后首次病程记录为18:21。病历中对于手术安排及实施的时间时序错乱、矛盾冲突，不符合生活常识及医学常识，病历之真实性与否的事实没有查清。4、2019年1月15日夜，中医院哪位医生值夜班、是否有值班记录、值班医生何时得知刘某呼吸心跳停止的信息、何时赶往病房采取救治措施，该部分事实不清。5、2019年1月15日夜，刘某手术进入病房后所输各种药液的成分、药物使用说明书、治疗目的、静滴顺序、输液时长、输液器型号；是否有护理记录、是否系护士专人床前一级陪护、护士何时发现刘某无呼吸心跳、采取的什么救治措施、采取何种方式通知值班医生，该部分事实不清。6、中医院主张用于给刘某静滴的500毫升药液没有滴完，一审中中医院对该主张没有提交书面及实物证据，该500毫升药液是否存在的事实处于待证不明状态，中医院主张的该事实是否存在不清。7、一审中，对于刘某无呼吸心跳时的紧急抢救措施，中医院主张将盐酸肾上腺素采取静脉滴注。抢救无呼吸心跳的危急病人采取静脉滴注药液，属于贻误救治良机的重大医疗过错行为，一审对中医院行为存在的该重大过错没有认定。8、中医院主张刘某的死亡是其自身疾病所致，中医院于一审中非但没有提供证据证明，也与其在病历中死亡讨论记录中记载的不确定的、疑似心源性猝死相矛盾。但这恰与上诉人依据医学教材主张的氯化钾药液滴注过快导致刘某心源性猝死相符合。尽管如此，一审没有根据证明责任认定刘某的死因。9、刘某死亡后，中医院没有向家属告知如对手术及救治措施存有异议，有权要求封存输液设备及药液瓶、有权将尸体冰存并于7日内申请尸检。对于该已查明的事实，中医院是否存在过错，一审没有认定。二、医疗损害纠纷案件的审理，没有做尸检不是不能进行诊疗行为是否存在过错、参与度等司法鉴定的理由。本案，在一审法院指定的司法鉴定机构以未做尸检而不受理鉴定的情况下，上诉人于一审中提交“根据病历资料以及经双方庭审质证确定的事实，针对中医院医护人员对患者术后输药液的种类、时长是否会危及患者的生命、是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关治疗规范的规定；中医院医务人员是否履行就所实施的手术、特殊检查及时向患者或其近亲属及时说明医疗风险、替代方案等情况的说明义务；中医院医务人员在抢救患者的紧急情况下是否已经尽到合理诊疗义务，进行司法鉴定”的申请，一审法院不予批准该鉴定申请，导致本案事实未能查清，实属于审判程序缺陷。医疗损害纠纷案件审理人员，不能仅仅依赖司法鉴定裁判案件。在没有司法鉴定的情况下，依据病历资料、庭审笔录、证据掌控在哪方、掌握涉诉证据而拒不提交证据的法律后果、证明责任承担、事实推定、自然人与专业医疗机构在医疗技术上的不平等、生活常识、医学常识、医学教材中对涉诉部分的论述或记载等裁判案件，是法院审理人员必备的法学、诉讼理论技能。法治发达的北上广等城市，对于医疗损害纠纷，在其他事实无法认定情况下，仅凭医疗机构未告知患者家属封存输液设备及药物、未告知冰存尸体用于尸检的事实，便判决医疗机构承担30%的赔偿责任，况本案中医院存在重大过错呢！三、基于一审卷宗资料，如下足以认定：1、病历不真实，系伪造。2、术后对刘某静滴氯化钾药物时，药液量大、滴注过快，造成刘某呼吸心跳骤停死亡。3、中医院护理管理混乱，没有护理记录。术后，没有按照一级护理的标准，没有专职陪护、护士擅离职守；家属发现刘某没有呼吸、心跳告知护士后，护士没有立即采取胸肺按压救护措施，而是外出打电话找医生。4、中医院管理混乱，没有医生夜间值班制度；负责夜间救治危急患者的医生缺岗、不在医院备诊。本案，医生闻讯赶到刘某所在病房用时达二十多分钟，贻误心脏骤停应在3—5分钟内进行抢救的最佳救治时机。5、刘某无呼吸心跳时，中医院诊疗人员仍然采取静脉滴注的方式进行盐酸肾上腺素输液，贻误良机、达不到救治效果，构成严重违反诊疗规范的重大过失。6、中医院对于诊疗法规、规章以及医患纠纷解决方法方案熟知，其负有向患者家属告知封存输液设备及药液、冰存尸体尸检的义务。四、本案依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条中对于病历资料范围的规定中，明确规定包括护理记录，但中医院没有护理记录或拒不提交护理记录，对此，法院应当依据该条之规定，推定中医院存在过错。另，依据该司法解释第四条第三款之规定，中医院主张不承担责任的，应当就《侵权责任法》第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任，但中医院于一审中没有履行该证明责任。综上，（2019）鲁0685民初1276号民事判决书事实不清、适用法律错误。补充上诉意见：一、中医院伪造住院病历。1、依据被告制作的住院病历可知，术前小结形成于1月15日15时30分，术前小结与该页的11时31分患者的病情记载、7时38分首次病程记录相衔接；术前讨论记录单独一页，显示制作于1月15日9时30分，且术前讨论记录中没有涉诉主治医师康爱民的签名。可知，该术前讨论记录系被告事后为逃避法律责任而伪造。2、住院病历中有主治医师康爱民、麻醉医师王前签名的“手术风险评估表”日期为2019年1月16日，这和患者于该日凌晨两点十分已无呼吸心跳死亡的事实不符。3、“死亡病历讨论记录”中没有参与讨论的康爱民的签名，失真。4、病历中记载，术后康爱民让家属签字并告知血栓再次发生的可能性，该记载于病历中不存在。二、在中医院无法确诊患者刘某病情的情况下，以“腹疼原因待查、肠系膜上动脉栓塞？”行“剖腹探查术”，医务人员需要依据《侵权责任法》第五十五条的规定向患者或其亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况。但本案中，由“术前小结”中“注意事项”可知，医务人员只是将手术的必要性及危险性向患者及家属交代，中医院没有为剖腹探查术拟定替代医疗方案，因而，也不能向患者及家属说明替代医疗方案并征得其书面同意。结合中医院于术前、术中、术后、死亡病例讨论中对于患者病情左右摇摆、颠三倒四、不知所以的病情认知事实，中医院没有尽到《侵权责任法》第五十五条规定的义务，应当承担赔偿责任。三、对于刘某的病情，术中诊断为小肠系膜静脉血栓形成；术后首次病程记录记载小肠系膜静脉血栓形成；死亡病例讨论记录中，原文峰主治医师认为术中诊断明确即小肠系膜静脉血栓形成、康爱民认为患者存在肠系膜动脉栓塞、刘述政副主任医师认为患者肠系膜动脉栓塞；死亡诊断为小肠系膜静脉血栓形成。由此可知，中医院以患者刘某小肠系膜静脉血栓形成确诊并实施手术，但在死亡病例条例讨论中，康爱民、刘述政又将刘某病情确诊为肠系膜动脉栓塞，这证明中医院医务人员对刘某实施的小肠系膜静脉栓塞的手术不对症，中医院存在重大过错，刘某的死亡在所难免。被上诉人招远市中医医院辩称,患者到我院治疗，治疗过程都记录在病历中，值班医生进行及时抢救；2:10分输液没有结束，临床死亡以后才结束输液，2:20左右心跳停止，2:25左右进行心脏按压；上诉人陈述系基于个人判断，没有事实依据，也没有证据证明患者死亡与医院诊疗有关，请求驳回上诉请求，维持原判。刘琦志、刘宝强、刘利强向一审法院起诉请求：被告赔偿死亡赔偿金514000元、丧葬费34652.5元、精神损害赔偿金10000元，共计558763.5元。一审判决查明，刘某系原告刘琦志之妻，原告刘宝强、刘利强之母亲。刘某因上腹部疼痛不适于2019年1月15日到被告处就诊，急诊以“胆囊炎、胃炎”收入院。腹部CT示：1、符合胆囊炎并胆系扩张CT表现；2、符合肠系膜扭转CT表现，中心密度增高，必要时进一步检查除外肠系膜血管病变；3、小肠扩张、积气，左侧为著，请结合临床。中医诊断：腹痛，湿热内蕴。西医诊断：腹痛原因待查、肠系膜上动脉栓塞？当日在全麻下被告为刘某行剖腹探查术。术中诊断：小肠室黏连并小肠扭转、小肠系膜静脉血栓形成、慢性胆囊炎。被告为刘某行肠部分切除术。同年1月16日凌晨，刘某经抢救无效死亡。2019年3月19日，原告向法院提起诉讼。审理中，原告申请司法鉴定，鉴定内容为：被告对刘某的诊疗过程是否存在过错，刘某的死亡与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系等。法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究院进行鉴定。2019年6月19日，法大法庭科学技术鉴定研究院以本案所需技术要求超出其技术条件和鉴定能力为由，不予受理此案。法院再次委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，2019年7月29日，司法鉴定科学研究院退卷函载明：经法院相关专业鉴定人研究，认为本案缺少被鉴定人刘某死亡的尸体解剖报告，仅就现有材料无法对贵单位提出的委托要求进行鉴定，经慎重研究，决定不予受理。双方有争议的主要事实：原告提交如下证据：1、死亡证明、招远市夏甸镇大庄子村民委员会出具的亲属关系证明，证明原告三人具备诉讼主体资格；2、招远市金辉物业管理有限公司出具的居住证明、商品房买卖合同，证明刘琦志与刘某生前在金晖花园菊苑1号楼2122号居住，刘某系城镇居民，应该按照2018年城镇居民年平均收入39547元作为计算死亡赔偿标准514111元（39547元/年×13年）；3、门诊病历、检查申请表、招远市中医医院病历，证明刘某在被告处住院，手术后死亡，其中附页死亡记录载明死亡原因：考虑为心源性猝死？在死亡病历讨论记录中记载死亡原因：心源性猝死？两次死亡原因均打了问号说明被告不确知刘某的死亡原因，因而其抢救措施也不会做出针对性的治疗和救治，被告的诊疗行为存在过错；4、刘某住院治疗交押金3000元，因被告存在重大医疗过错，其应当予以返还；5、人民卫生出版社出版的《护理学基础》，证明被告实施的诊疗行为不合规范。该书的第269页，对注射速度作出明确的要求，本案自18时30分至次日凌晨2时10分该长达7.5小时的时间内，被告为刘某注射2300ML的药液，其中最后一个1750ML的药液，输液时间大约在2小时之内完成，而按照每小时100ML老年人的正常输液量（该书275页有输液速度及时间计算，成年人为每分钟40-60滴，年老体弱的老年人宜慢，因此按照每分钟30滴计算为宜），该2300ML药液需23个小时完成，这严重违反了注射规范的规定，是造成刘某死亡的主要原因。第277页明确记载的输液过快导致循环负荷过重（急性肺水肿）、空气栓塞（导致容易引发肌体严重缺氧而危及生命），并且该页明确指出，加压输液时要有专人守护，刘某的输液时间短、容量大，应当是加压输液，被告应当安排专门的护理人员予以守护；6、被告应当向法庭提交2019年1月15日医生夜间值班记录，该值班医生需到庭接受询问质证；7、被告需向法庭提交2019年1月15日刘某术后进入病房后的输液记录卡、输液器型号、所输药液的成分、该药液的使用说明书、输液顺序、输液时长、治疗目的，这些书面以及实物证据资料并做出详细说明，该日夜间值班输液的护士需到庭接受询问质证。8、被告上次庭审时其主张氯化钾药液尚有500ml尚未使用，被告需向法庭提交该实物证据、书面证据。9、被告上次庭审主张刘某紧急抢救时，所输入的盐酸肾上腺素是静脉滴注，被告需将滴注过程提供证据。10、被告手术医生声称术后已告知家属患者肠系膜静脉血栓再次发生的可能性，且家属表示已知情并签字，被告需提交该证据。11、被告的病历虚假，患者于2019年1月16日凌晨2时十分许无呼吸和心跳，被告的值班医生是2:37分到达病房，心源性猝死最佳抢救时间是3-5分钟，被告的医务人员迟延对患者实施抢救，导致可能是心源性猝死的患者死亡。对8月20日开庭时我方提交的护理学基础教科书中关于输液时间的计算的说明，本纠纷刘某系老年人，静脉滴注药液应当缓慢进行，根据输液器的型号输液速度对于成年人来讲分每分钟40-60滴，刘某应当适用每分钟40滴的输液速度。该夜晚，刘某根据被告所述的输液量是2150ml，输完5种药液的时长不应少于13.44小时，而本案自刘某于2019年1月15日18点30分开始输液到次日凌晨2点药液已经全部输入完毕，即被告在7.5个小时内输完了应当由13.44个小时完成的输液量，这是导致刘某死亡的本质原因。另外本案刘某所输入的第5个吊瓶系氯化钾药液，该药液静脉滴注过快容易导致心脏停搏而死亡，也正是该氯化钾药液的过快滴注导致刘某心源性猝死。12、提交被告给刘某输液所用5种药品的使用说明书，该说明书中对于氯化钾的静脉滴注做出了严格要求，证明氯化钾药液静脉滴注过快可导致心率失常甚至心脏停搏而死亡，故速度宜慢。被告的质证意见：对证据1、2真实性无异议；对证据3真实性无异议，但是招远市中医医院病历中的死亡记录和死亡讨论记录中已经明确分析了患者刘某出现死亡结果的依据，符合相关的法律规定和诊疗行为；死亡讨论记录和死亡病历记录这两个是一体的，是科室对死亡原因的讨论记录，是同一次的；如果要确定患者死亡的原因那么就要做尸体解剖，被告没有义务也没有权利做相应的这方面工作；申请单是术后与患者切除器官进行分析，发生死亡后患者没有将器官交相关科室进行病理分析，因此与本案没有关联性；对证据4押金单真实性无异议，但其是患者治疗疾病应当花费的合理费用且原告方迄今未到医院进行相关医疗费结算，目前已处欠费状态；对证据5，原告所计算的输液量错误，从2019年1月15日18时22分一直到2019年1月16日3时19分，医嘱中对患者下药液体的总量为2150ML，而非原告所述2300ML；到患者临床死亡时尚有500ML药液没有滴完；另外原告计算输液的速度和输液量也是其断章取义，原告所说的每分钟20-40滴被告一般是在考虑患者有心衰的情况下才采用，根据这本书也只是说成年人为每分钟40-60滴，年老体弱的老年人宜慢，而不是说低于40滴，按每分钟二三十滴，如果按这个速度，患者所需要的药量无法完成滴注；如果和原告所说的需要23个小时，那么患者住院期间只能输液，不可能做其他的治疗，原告所依据的相关规定只是指导性的意见，而非必须严格遵照的，输液速度和输液量要根据病人病情和其健康程度综合考虑；从输液到患者临床死亡时间为9个小时，共输液约1650ML，符合输液相关规定，另外输液和病人的死亡没有因果关系，输液中的药物本来就是根据患者的病情而采取的有效的救治措施，不会造成患者的死亡，该输液也不属于加压输液；原告所依据的护理学基础不是强制性规范不能作为判决的依据；6、按规定医疗机构没有专门的值班记录，住院期间医师针对的是患者的住院病历，相关的诊疗行为已经在住院病历中载明，不需要另行记录；7、患者的住院记录卡是医疗机构内部使用的，按照规定是不需要保存的，原告所说的输液及用药已经在医嘱及护理记录单中记录；8、关于用药，第1种为应激性溃疡，第2种是改善血管平滑肌痉挛的，第3种是抗感染治疗的，第4种是补充营养支持治疗的，关于用药在病历中已明确记载；9、关于原告说的第4个方面也在住院病历抢救记录中有明确记载；10、医生已经将相关病情按照规定告知患者家属，这与患者的死亡没有因果关系，与本案没有关联；11、关于原告说的第6个方面也在住院病历抢救记录中有明确记载；12、输液速度在本案之前的开庭中已做了说明，其提交的护理学基础不能作为本案的认定事实的证据，原告的陈述也是其主观上的臆断，其证明不了患者的死亡与输液有直接的因果关系。被告提交如下证据：1、住院病历原件，证明患者在治疗就诊期间被告已经尽到相应的诊疗义务，治疗措施得当；2、手术医生康爱民的医师执业证书，证明康爱民具有做手术资格；医生执业证书的年审是由卫生行政主管部门统一审核，年审的时间有主管部门来确定，因此康爱民医生是有执业资格的。原告质证意见：1、病历是被告作出的，但没有如实记录存在伪造的重大嫌疑，患者于2019年1月15日14时30分进入手术室开始做手术，但病历附页第2页记载15时30份康爱民医生做术前小结；另外被告病历中记载，术后康爱民医生让家属签字并告知血栓再次发生的可能性，而事实上并未告知，该部分病历虚假。临时医嘱单记载，18点22分施行手术，而术前小结记载定于15时40分进行手术，术前讨论记录为上午9时30分并称手术安排在14时30分进行，手术记录形成时间为15点48分，术后首次病情记录为18点21分，该时间的记录与手术各个阶段存在重大矛盾冲突，实为伪造病历，患者实际上是14时30分进入手术室，18时30分左右推回病房。在病历中有多处的术前、术中、术后及患者死亡后对于患者的病情存在不同主治医师的矛盾陈述，同一主治医师也存在前后陈述不同的矛盾陈述，显然病历是造假。2、根据执业记录中的记载康爱民医师的执业定期考核是2017年-2018年，而本案手术发生于2019年1月15日，其做手术时已不具备执业资格。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案为医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则，原告应对医疗关系及损害后果承担举证责任。法院委托两家司法鉴定机构对刘某的诊疗过程被告是否存在过错、刘某的死亡与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系等进行鉴定，鉴定机构均作退回鉴定处理；根据原告现有证据也无法证实被告对刘某实施的诊疗行为存在过错，故原告主张被告承担侵权责任，赔偿经济损失的诉求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原告申请重新鉴定，但未提出合法依据和合理理由，法院依法不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律规定，一审法院于2019年10月18日判决：驳回原告刘琦志、刘宝强、刘利强的诉讼请求。案件受理费9388元，由原告刘琦志、刘宝强、刘利强负担。本院审理查明的事实同原审一致。二审中，上诉人主张，医院在2小时内注射了含有氯化钾的1750毫升药液导致病人心脏骤停；大约12点开始最后第5个输液，大约输到2点，2:10分没有心跳，按照医疗规范，每分钟40-60滴，1750毫升应该输10.94小时。招远市中医医院称，不能提交当时监控录像，录像保存7至10天；5个输液是连续进行的，输液没有那么快，1750毫升（10%葡萄糖500毫升，葡萄糖氯化钠1000毫升，复方氨基酸250毫升)，一直输到3:09分病人死亡，还剩500毫升没有输完。本院认为，本案二审双方争议在于，招远市中医医院的诊疗行为是否导致刘某死亡。双方对死亡原因、抢救过程和时间等均主张不一,均未提交充分证据证实自己的主张。刘某死亡的具体原因不明，一审法院委托的两个鉴定机构均不能就刘某死亡与医院的诊疗行为是否存在因果关系等问题进行鉴定，二审中双方无新证据提交，从现有证据尚无法认定招远市中医医院的诊疗行为导致病人死亡。综上，上诉人的上诉请求，证据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9388元，由上诉人刘琦志、刘宝强、刘利强负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年三月二十日书记员  吕冠晓