西安铁路运输中级法院     行 政 裁 定 书                           （2020）陕71行终201号     原告李志鹏，男，1952年6月17日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。   委托代理人常宁宁，陕西宝伦律师事务所律师。   委托代理人蔡倩雯，陕西宝伦律师事务所律师。   被告陕西省文化和旅游厅。住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人任宗哲，厅长。   委托代理人朱艳飞，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人李志鹏因诉被上诉人陕西省文化和旅游厅（以下简称文旅厅）其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初546号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   原审法院认为，原告李志鹏系被告根据《陕西文学艺术创作人才百人计划实施方案》确定的资助对象，被告根据《方案》对原告进行内部考核，属于对内部管理人员的称职考核，该行为属于内部行政行为，不属于行政诉讼受案范围。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，遂裁定：驳回原告李志鹏的起诉。                                                                               上诉人李志鹏上诉称，一、一审法院认定被诉行政行为属于外部行政行为定性错误，被诉行政行为系对外产生效力的外部性行为，不属于内部行政行为，属于行政行为受案范围。被诉行政行为不属于内部行为的原因在于：第一，根据陕文人[2016]58号《关于开展陕西文学艺术创作百人计划选拔工作的通知》文件对选拔对象范围的明确规定，该“百人计划”活动的相对人为行政行为的被管理人；第二，上诉人不属于被上诉人单位员工或合同制工作人员，双方之间没有劳动关系，且在“百人计划”活动开始后，双方签订有《协议书》，形成了行政合同法律关系，故本案不属于内部纠纷，无法通过内部途径进行救济；第三，争讼的通知行为经原陕西省文化厅官网和西安市人民政府官网公布，该通知已经外部化；第四，该通知最终导致被上诉人的扶持资格被取消，对上诉人权利产生直接的、最终的影响。根据最高法院对于相关法律的解读可知本案上诉人不属于被上诉人行政机关内部人员，涉案通知行为不属于人事类行政行为，且被上诉人作出的通知已经被上诉人官网对外发布，上诉人及案外人均可通过该网站查阅，该通知已经外部化，不属于行政事务雷行为。该通知行为符合具体行政行为的定义，属于行政诉讼的受案范围。二、一审中被上诉人答辩称被诉行政行为属于阶段性行为的观点，上诉人认为不能成立。本案中“百人计划”第一年度考核结果通知的行政行为本身已经完成，一经发出已经对权利人的权利义务产生实际影响，不属于行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。三、被上诉人在一审期间答辩时间不明、提交证据不规范、不充分。被上诉人在一审中提交的证据材料不完整，未提交双方签订的《协议书》，未提交上诉人向被上诉人曾提交的考核材料、未提交考核专家名单等。第三，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”上诉人于2019年5月24日收到答辩状，未标注具体提交日期，可见被上诉人可能未在答辩期内提交答辩状，进而影响证据资格。四、一审法院审理严重超出审限，在未开庭情况下驳回上诉人的起诉，且一审裁定书中未对上诉人的代理律师意见作出回应，裁判部分理由不足，违背程序正义要求。本案系于2019年1月23日起诉，同日被法院受理，一审审理期间未安排庭审，一审法院于2019年9月12日作出裁定，并于9月18日向上诉人送达。综上，一审法院认定本案被诉行政行为属于内部行政行为的认定错误，一审审理程序不合法，请求：1.依法撤销（2019）陕7102行初546号行政裁定；2.依法发回西安铁路运输法院继续审理。   被上诉人文旅厅答辩称， 一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案双方当事人签订了《协议书》，签署和履行协议书的行为是平等主体间的行为，因此相关行为在行政诉讼中不具备可诉性。在上诉状中，上诉人也认可双方之间是平等的行政合同法律关系。综上，上诉人的上诉理由不成立，应该裁定驳回。请求：驳回上诉，维持原裁定。   二审经审理查明，2017年1月1日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，根据该协议约定，被上诉人将上诉人纳入扶持其管理，扶持期暂定三年，扶持期内采取定额补助，成果奖励等方式进行扶持。双方的权利义务为：被上诉人在扶持七内给予上诉人每月3000元定额创作生活补贴，同时进行培训宣传资助和创作成果奖励；被上诉人按照《陕西文学艺术创作人才百人计划实施方案》有关规定，结合其他标准，定期对上诉人进行考核，考核不合格者，予以诫勉督促；情严重者，被上诉人有权提前取消资格、解除协议。该协议规定，如经考核认为不合格，经研究被上诉人可取消上诉人相关资格。双方签订协议后，被上诉人即每月付给上诉人3000元补助款，一段时间后停发。2018年8月6日，被上诉人作出《关于陕西文学艺术创作百人计划第一年度考核结果的公示》，上诉人未进入考核合格名单。2018年8月24日，被上诉人作出《关于陕西文学艺术创作百人计划第一年度考核结果的通知》，该通知称“考核合格者，继续保留扶持资格，并发放创作资助经费；考核不合格者，取消扶持资格，同时不再发放创作资助经费。”上诉人对被上诉人认定其为“陕西文学艺术创作人才百人计划”第一年度考核不合格的行为不服，遂提起此次诉讼。   本院认为，界定行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。在此基础上，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致；二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关是否具有优益权。案涉《协议书》系被上诉人文旅厅为履行指导、管理文学艺术事业，指导艺术创作与生产，推动各门类艺术的发展的相关法定职责，与被上诉人在协商一致基础上签订。该协议建立在协议双方协商一致的基础上，是对传统行政机关依法律规定或依承诺作出单方行政奖励行为的替代。协议建立的目的是通过扶持一批文学艺术创作人才，以实现推进陕西文化艺术事业发展繁荣的行政管理目标，根本目的在于维护公共利益，符合上述行政协议的四个要素和两个标准，因此涉案《协议书》系行政协议。根据《协议书》约定，被上诉人有权按照《陕西文学艺术创作人才百人计划实施方案》有关规定，结合其他标准，定期对上诉人进行考核；被上诉人有权按照协议约定取消协议相对人受扶助的资格、解除协议。本案中，被上诉人对上诉人进行考核，并非行使法定职权而是依据协议约定权利进行。因此该考核行为并非具体行政行为。原审法院以被诉行为不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回起诉具有事实和法律依据。但《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条规定：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”该司法解释第九条第一款第（一）、（二）项进一步规定：“在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务。”因此，一审法院可以在审理程序中，对当事人予以指导和释明，要求其明确诉讼请求，进而明确被诉行政行为。但根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，及结合其他相关法律法规规定，应认为行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范的起诉期限制度。公民、法人或者其他组织对于行政机关不依法履行、未按照约定履行的行政协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方面变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及司法解释关于起诉期限的规定。且本案中，当事人本身并不存在怠于行使诉权的情形，目前其仍可向法院提起行政协议诉讼维护自身合法权益。因此，一审未要求上诉人明确诉讼请求的行为对原告的权益无实际影响。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回李志鹏提起的上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审判长 胡雁   审判员 柴苗   审判员 陈泉池     二○二〇年三月三十一日     书记员王  琪          1