河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0192刑初418号公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。被告人张开树，男，1965年10月25日出生，户籍地河南省郑州市，汉族，本科毕业，务工，住河南省郑州市。曾因犯骗取贷款罪于2015年3月24日被河南省偃师市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，于2017年1月3日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月9日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年10月17日被郑州市公安局航空港区分局取保候审，2019年3月7日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。辩护人杨朝亮，河南明治律师事务所律师。郑州航空港经济综合实验区人民检察院以郑航检刑检刑诉〔2019〕137号起诉书指控被告人张开树犯合同诈骗罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州航空港经济综合实验区人民检察院指派检察员贺楠、代理检察员张明明出庭支持公诉，被告人张开树及其辩护人杨朝亮、被害人宋某2及其委托代理人河南中豫律师事务所律师孙军文到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控：2017年10月20日，被告人张开树与袁某2（已判决）预谋后，利用虚假的中国建筑第七工程局（以下简称中建七局）与北京克莱伊恩电力科技发展有限公司（以下简称克莱伊恩公司）的《电力排管工程内部施工协议》，骗取被害人宋某2的信任，袁某2假冒克莱伊恩公司的名义与被害人宋某2签订电力排管内部施工协议，骗取宋某2现金人民币10万元。2018年3月12日，被告人张开树以宋某2承包的电力排管工程需要交纳保证金才可以进场施工为由，骗取宋某2现金40万元。现张开树已退回宋某240万元。2018年10月9日，被告人张开树在郑州市管城区陇海路与东明路附近被民警抓获到案。针对上述指控，公诉机关提供了被告人张开树的供述和辩解；被害人宋某2的陈述；同案犯袁某2的供述和辩解；证人刘某、袁某、宋某1、王某、宁某的证言；书证；辨认、搜查笔录及照片等证据。公诉机关认为被告人张开树以非法占有为目的，伙同他人在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于张开树曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚；张开树已退回40万元，可酌予从轻处罚，建议对张开树在有期徒刑五年至六年的区间内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人张开树辩解称其只是介绍工程，不构成合同诈骗。其辩护人提出的辩护意见是本案中的大合同是袁廷强提供的，合同的真假张开树并不知情，张开树仅是中间人，40万元保证金是张开树代袁某2收取并已全额转交袁某2，现有证据不能认定张开树构成合同诈骗罪。被害人宋某2的代理人提出的意见是，被告人张开树的犯罪数额应为80万元，应对张开树在有期徒刑十年以上量刑，并当庭提交了张开树出具的还款协议一份、宋某2与张开树的通话录音一份。经审理查明：2017年10月20日，被告人张开树与袁某2（已判刑）预谋后，利用虚假的中建七局与克莱伊恩公司的《电力排管工程内部施工协议》，骗取被害人宋某2的信任，遂由袁某2假冒克莱伊恩公司的名义与宋某2签订电力排管内部施工协议，共同骗取宋某2现金人民币10万元。2018年3月12日，被告人张开树以宋某2承包的电力排管工程需要交纳保证金才可以进场施工为由，单独骗取宋某2现金40万元。现张开树已退回宋某240万元。2018年10月9日，被告人张开树在郑州市管城区陇海路与东明路附近被民警抓获到案。上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．被害人宋某2的陈述证明，2017年10月，其通过朋友袁某认识了刘某，刘某说自己的三哥是河南中建七局的副总，可以让宋某2承建一批郑州航空港经济综合实验区（以下简称航空港实验区）的电力排管工程，需要交纳30万元居间费。当时其资金也不足，就找到亲戚杨某一起来承接这个工程，让杨某先出这30万元。2017年10月19日，杨某从银行取出30万元现金到其办公室给了其。2017年10月20日，其带着30万元现金和袁某、刘某三人到郑州农业路和中州大道附近一个楼下见了刘某的三哥张总，其将装有30万元居间费的袋子交给了刘某，刘某接过后给了张总，张总把袋子放在了自己开来的车上，然后领着他们进到一楼袁总的办公室，聊了几句后，袁总与其签订了电力排管内部施工协议，发包方甲方为克莱伊恩公司，承包人也就是乙方是宋某2，双方约定甲方发包航空港实验区电力排管土建工程，工程量暂定30公里，每公里180万元，袁总在甲方处加盖克莱伊恩公司印章、签字，其在乙方处签字、加盖私人印章。袁总给其打了收条，内容为收到宋某2现金10万元整。此时其才知道袁总名叫袁某2。当天袁某2在办公室向其出示工程图纸时，其提出要看大合同，袁某2从办公柜里拿出了大合同并说只能看不能复印、拍照。然后袁某2被外面的人叫走了，张总说赶快拍并用手机拍了两张。事后刘某将大合同照片发到袁某微信上了。当天其和袁某2签完合同过后，考虑到交过30万元好处费得有个手续，袁某领着其和刘某回到袁某的办公室签订了一份居间协议，内容为收到宋某230万元居间费，负责为宋某2承接航空港实验区电力管网合同并约定1个月内进场施工，签字人是刘某，当时刘某说张总是中建七局的领导，他代表他三哥签字。2018年3月5日，袁某2、刘某和其一起到航空港实验区三官庙乡祥符村附近省道102附近看了施工工地，其遂开始招工、买设备、租房，安排人员进入。到2018年3月12日，中建七局的张总通过刘某传话说3月15号就可以进场施工了，还要交40万元的施工保证金才可以进场施工。其为了尽快进场就同意了。3月15日上午，在刘某的见证下，其将40万元现金交给了张总，张总打了收条，内容是“今收到宋某2现金肆拾万元整，工程进展2公里后退还。”落款签名是张某，这时其才知道张总的名字是张某，落款日期是2018年3月12日。张某说这40万保证金他要交给中建七局，关于交保证金的事让其不要跟袁总讲那么多，张某会跟袁总讲。等过了3月15日其联系袁某2商量进场施工的事情，袁某2说航空港实验区封土令又延期了让再等等。2018年4月12日，袁某2说他承接的电力排管工程正在施工，要等总承包商安排新活，还说3月份其交给张某的40万元保证金张某也没有给他，还需要跟其借10万元周转，后来其就借给袁某210万元，并让袁某2打了借条。到了4月底袁某2还没有通知其进场施工。后来其一直进不了场，无法开工，张总和袁总一直往后推进场日期，到现在还没有进场施工。直到民警让其辨认张某照片时，其才知道张某的真实姓名是张开树。证人杨某关于其因有意与被害人宋某2合伙承接航空港实验区电力排管工程，从其中原银行账户中取出30万元在宋某2的办公室交给宋某2以向工程介绍人支付居间费（好处费）的证言内容与宋某2的陈述基本一致，并可相互印证，且有杨某中原银行卡复印件、客户存款明细账在案佐证。另有宋某2分别辨认张开树、袁某2的笔录及照片、袁某发给其的大合同照片、刘某签字的居间协议、袁某出具的证明、发包方为克莱伊恩公司、承包人为宋某2的电力排管内部施工协议、袁某2出具的收条、借条、张某出具的40万元的收条、其与张某的微信聊天记录截图在案佐证。2．被告人张开树供述，刘某是其在开封监狱服刑时认识的狱友，之后通过刘某认识了宋某2。其对刘某说航空港实验区有个电力排管工程，工程比较大可能垫资比较多所以其干不了。经其手，收了宋某210万元保证金并交给袁廷强了。2017年10月20日上午，在中州大道农业路交叉口袁某2办公室外面，刘某交给其一个浅色布袋，进屋后其将这个装钱的布袋交给了袁某2，然后当场签了合同。这次签完合同后一个月左右，宋某2提出要看大合同，其就带着宋某2到袁某2办公室看大合同，当时袁某2不让拍照和复印，中间袁某2出去接电话，其拿着大合同让宋某2赶快拍了个照。其领着刘某看过工地后，刘某又领着宋某2看了工地，之后袁某2让其找宋某2再交40万保证金，其就通知了刘某，刘某又通知了宋某2。2018年3月12日，其和刘某到宋某2办公室，宋某2将准备好的40万现金给了其，其给宋某2打了收条后和刘某一起离开。回去后其把这40万在袁某2办公室交给了袁某2。3．证人袁某的证言证明，2017年10月份，其老乡刘某说自己的三哥是河南中建七局的副总，手中有航空港实验区电力排管工程可以往外发包。知道这个消息后，就告诉了朋友宋某2，宋某2让其问问什么条件。其即与刘某联系，刘某说想要承接这项工程需要支付他三哥30万元好处费。宋某2知道这个情况后同意了。2017年10月20日上午，宋某2拿了30万元现金约着其、刘某一起到郑州农业路和中州大道立交桥西南角附近一栋楼下见到了刘某的三哥张总，宋某2将装着30万元现金的纸袋交给刘某，刘某交给他三哥，张总拿着钱进去了，过了一会儿张总出来，其三人与张总一起来到一楼的一间办公室，张总介绍办公室中的一名男子说是克莱伊恩公司的袁总，双方谈了几句后，开始签订协议，甲方是克莱伊恩公司，有袁某2签字、加盖克莱伊恩公司印章，承包方是宋某2，袁总还打了一张10万元的收条。当日其与宋某2、刘某、张开树在袁某办公室签合同时，其一方提出要看克莱伊恩公司与中建七局的大合同，袁某2从办公柜里拿出大合同，并说只能看不能复印、拍照，然后袁某2被人叫出去了，张总就说赶快拍，并用手机拍了两张。事后刘某将张总拍的那份大合同照片通过微信发给了其。宋某2和袁某2签订合同后，宋某2说他交了30万好处费得有个手续，其和宋某2、刘某回到其办公室签订了居间协议，刘某说张总是中建七局的领导，他代表他三哥签字，所以是刘某在居间协议上签的字。另有袁某分别辨认袁某2、张开树的笔录及照片、其与刘某微信聊天记录截图及刘某发给其的大合同照片在案佐证。4．同案犯袁某2供述，其通过朋友认识的张枫，张某自称是河南建筑公司的。其没有从中建七局承接电力排管工程。侦查机关向其出示的甲方是中建七局港区项目部、乙方是克莱伊恩公司、签订日期是2017年8月29日的这份协议是2017年10月17日左右张某在其办公室给其的，当时该协议甲方处已经签字盖章，张某说让其来干这个活，其也知道这份协议是假的。张某当时对其说“这两天我会领人过来签订分包合同，到时你就听我的、配合我，我让你拿大合同时你就拿出这份中建七局的合同让他们看，到时候对方给你交10万合同定金，你只管收钱打收条，到时我把钱给你，让你写谁的名字，你就写谁的名字。”2017年10月20日，在郑州中州大道与农业路附近其租的办公室内，张某给其介绍了需要承接工程的宋某2，当天是张某先到的其办公室，从包里拿出10万元现金说他一个朋友想要承接航空港实验区的电力排管工程，这是预付的合同履约金，之后宋某2他们四五个人进到其办公室。其拿出事先打印好的合同，给他们讲了讲合同内容，就签订了电力排管内部施工合同。合同约定地点是航空港实验区，工程量为30公里，每公里180万元，不含税金，其代表甲方克莱伊恩公司签字、加盖公司印章，乙方是宋某2签字盖章，其在自己的身份证复印件上打了一张收条，注明收宋某2现金10万元，当天其给宋某2等人出示过大合同，并说了可以看，不能拍照复印。这10万元其个人使用了。其之所以有克莱伊恩公司的合同章，是因为其与克莱伊恩公司有合作，该公司在河南设立的办事处由其负责，其接的工程给该公司提成60%，合同章是克莱伊恩公司负责人邱某于2015年给其的，当时同时给其的还有资质证、授权书，但现在都被其弄丢了。自始至终其没有接到中建七局的电力排管工程，张某给其这份中建七局的合同让其签字加盖克莱伊恩公司的印章就是为了骗宋某2，并收取宋某2的保证金。克莱伊恩公司不知道航空港实验区的电力排管工程，其是为了取得宋某2的信任，使用克莱伊恩公司的名义。其没有安排张某去找宋某2收取40万保证金。2018年3月至5月期间，张某到其办公室给其一次10万元现金，当时宋某1在场。张某知道其不具有分包航空港实验区电力排管工程的能力，其之所以收取宋某2的保证金，是想赶紧先把宋某2的钱拿到手里，至于后期什么时间进场，等余世富给其分活。侦查机关向其出示的2018年3月17日的收条是当天在其办公室，其给张某打的，但上面内容有涂改，里面的“（26万元）贰拾陆万元”不是其写的，是有人后期在其不知情的情况下添加的，而且其实际只收到张某10万元现金，但张某让打条时写14万，说是剩余的4万回头给其转账，其就这么打条了。在公安机关组织下，袁廷强辨认出张某即为本案被告人张开树，有其辨认张开树的笔录及照片；经其辨认系张开树给其的发包方为中建七局、承包方为克莱伊恩公司、落款时间为2017年8月29日的电力排管工程内部施工协议复印件；其认为被涂改过的收条；指认其与宋某2签订合同的办公室及张开树的照片在案佐证。5．证人刘某证明，张开树是其2016年左右在开封监狱服刑时认识的狱友，二人出狱后于2017年6月份联系上，在张开树家中张开树给其看了以前他保存的河南建设集团的通讯录，其看到上面张开树是一个处的处长。张开树说他认识中电建的人，可以联系航空港实验区的电力排管工程，让其帮忙联系承包方，事先可以收取承包人的好处费。其就往自己的朋友圈发布了其三哥是河南建设集团副总，可以联系到航空港实验区电力排管工程的消息。其朋友袁某就说他的一个朋友愿意承接这个工程，其把该情况告诉张开树，张开树说要承接这个工程的话，要交30万的好处费，同意的话就签合同。其随后将张开树说的条件告诉了袁某，大约两天后袁某回话说他朋友同意了。见面后知道袁某的朋友是宋某2，双方约定了2017年10月20日宋某2准备好30万元好处费一同去签合同。2017年10月20日其和袁某、宋某2三人一起到郑州农业路与中州大道立交桥西南角附近一栋楼下见到了张开树，宋某2将装有30万现金的纸袋子交给其，其转手给张开树，张开树接过后放在他开来的车上，然后其三人就在张开树的带领下来到一楼一间办公室，张开树介绍办公室内的一名男子为克莱伊恩公司的袁总，他们和袁总聊电力排管工程的事，期间张开树离开一会儿，回来后放在袁总办公桌上10万元钱，袁总将钱收到抽屉里，宋某2就与袁总签订电力排管内部施工协议。袁总在发包方（甲方）处签字加盖克莱伊恩公司公章，宋某2在乙方处签字加盖本人私章。袁总在自己的身份证复印件上打了一张收条，此时其知道了袁总叫袁某2。之后其和宋某2、袁某三人一起离开，回到袁某办公室，其为了让袁某和宋某2放心就出了一份居间协议，内容是今收到宋某2叁拾万元的居间费，约定一个月进场施工，如没有做到立即退还全部居间费，其在协议上签字，落款日期是2017年10月20日。当天要签订协议时，宋某2提出要看一下大合同，袁某2在身后的文件柜里拿出了侦查机关向其出示的照片中显示的这份协议，还说不能拍照复印，后来门外有人叫袁某2出去了，张开树就拿起这份协议翻开里面的内容说赶快拍，于是其就拿起手机拍了照片，后来通过微信发给袁某了。在约定期限后没有安排宋某2进场施工，袁某就催问其，其电话联系张开树，张开树说航空港实验区为了环保下了封土令，让再等等。转眼到了2018年3月5日左右，张开树电话通知其袁总在航空港实验区三官庙乡102省道加油站附近等着，让先去看工地，并在微信上给其发了一个位置。其就约着宋某2来到这个地方，袁某2指着两侧道路说这都是给宋某2干的，宋某2可以先安排人员设备进驻等。之后宋某2就在附近租了个院子进驻了。3月10日左右，张开树说封土令要结束了，甲方让交40万元保证金，进场施工2公里后返还保证金。其遂将该消息告知宋某2，宋某2为了早日进场施工就同意了。2018年3月12日，其和张开树在二七区京广路与保全街宋某2的办公室，当着其的面宋某2将40万元现金给了张开树，张开树打了收条，并在收条上约定进场施工2公里后返还保证金。之后宋某2一直没能进场施工，4月底其和袁某、宋某2约着张开树一起去找袁某2问过，但五一节过后宋某2仍没有进场施工，其问过张开树，张开树说他会给宋总解释，不让其再管这个事了。张开树并不是河南建设集团的副总，其这样介绍是为了抬高张开树的社会地位，以取得袁某、宋某2的信任而和张开树签订承包合同，张开树也不具有承接电力排管工程的资格。6．证人宋某1的证言证明，其与袁某2是朋友关系，其二人关系比较亲密，有时旁人会误认为其与袁某2是夫妻。2018年3月份以来，在郑州中州大道与农业路口附近袁廷强办公室，张某给袁某210万元现金时其在场。事后袁某2跟其说过包含这次的10万元，张某一共给过袁某222万元左右。办案民警向其出示的2018年3月17日袁某2书写的收条其见过，是2018年10月8日上午10时左右张某通过微信向其发过这张收条的照片。其熟悉袁某2的字迹，这张收条的前半部分“今收到张某现金壹拾肆万（140000.00元），电力排管工程”像是袁某2书写的，后半部分“定金（26万元）贰拾陆万元”不像是袁某2的字迹，下面的签名像是袁某2的字迹，其认为这张收条是被人添加及涂改过的。这张收条显示的壹拾肆万元与张枫在中州大道与农业路口附近袁某2办公室给的10万元现金不是一件事。其到公安机关后才知道张某叫张开树，张开树在其和袁某2面前自称是中建七局的副总，还和袁某2签过一份中建七局的合同，而且就是公安机关向其出示的这份合同，是张开树拿着签好并加过印章的中建七局的合同让袁某2补签的，袁某2告诉其张开树说余世富是小公司，袁某2与余世富公司签的合同不正规，而中建七局是大公司，知名度高，合同正规。有其辨认张开树的笔录及照片在案佐证。7．中建七局交通建筑有限责任公司出具的情况说明证实，其公司没有与克莱伊恩公司签订过合同编号为CG-PG12、签订日期为2017年8月29日的《电力排管工程内部施工协议》合同。8．克莱伊恩公司出具的声明证实，克莱伊恩公司没有袁某2此人，亦未在河南地区设立办事处。9．户籍证明、河南省偃师市人民法院（2014）偃刑一初字第174号刑事判决书、河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛刑一终字第88号刑事裁定书、释放证明书证实，被告人张开树属应负刑事责任年龄阶段，以及曾因犯罪被判处刑罚的情况。10．受案经过、到案经过证实，公安机关受理该案及被告人被抓获到案的情况。11．证人宁某、王某的证言；郑州市公安局航空港区分局经侦大队出具的情况说明、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、查封决定书、查封清单；宋某2提供的个人房屋租赁合同、损失清单、施工人员身份证复印件；河南省新郑市人民法院（2019）豫0184刑初147号刑事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01刑终753号刑事裁定书等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件的事实。本院认为，被告人张开树以非法占有为目的，伙同他人或者单独在合同签订、履行过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。关于被告人张开树辩解称其只是介绍工程，不构成合同诈骗及其辩护人提出现有证据不能认定张开树构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，首先，被害人宋某2的陈述、同案犯袁某2的供述、证人刘某、袁某的证言相互印证一致，证明张开树对外自称或者默认他人介绍自己系中建七局或者河南建设集团的领导，虚构身份以获取他人信任；其次，中建七局交通建筑有限责任公司出具的情况说明、克莱伊恩公司出具的声明均证实，编号为CG-PG12、签订日期为2017年8月29日、甲方为中建七局港区项目部、乙方为克莱伊恩公司的《电力排管工程内部施工协议》系虚假合同；再次，被害人宋某2的陈述、同案犯袁某2的供述、证人刘某、袁某的证言、袁某2出具的收条、张开树出具的收条以及新郑市人民法院（2019）豫0184刑初147号刑事判决等证据，证实张开树以上述虚假合同向宋某2介绍并不存在的电力排管工程，取得宋某2信任后伙同袁某2骗取宋某2好处费10万元、单独骗取宋某2保证金40万元。综上，被告人张开树单独或者伙同袁廷强以虚假的合同，骗取被害人数额巨大的钱财，其行为依法已构成合同诈骗罪，故该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人张开树的辩护人提出大合同是袁某2给的，张开树不知道真假以及40万元保证金是张开树代袁某2收取并已全额转交袁某2的辩护意见，由于袁某2予以否认，该辩护意见又没有其他相关证据支持，故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被害人宋某2的代理人提出被告人张开树伙同袁某2共同骗取被害人40万元，单独骗取被害人40万元，犯罪数额共计为80万元，建议对张开树在有期徒刑十年以上量刑的意见，经查，公诉机关指控张开树与袁某2共同骗取被害人10万元，单独骗取被害人40万元，因此指控被告人张开树犯罪数额为50万元；已生效的新郑市人民法院（2019）豫0184刑初147号刑事判决认定同案犯袁某2与张开树共同犯罪骗取被害人的财物数额为10万元；本案中认定张开树伙同袁某2共同骗取被害人40万元的证据不足，应当依法认定张开树与袁某2共同骗取被害人10万元。因此，被告人张开树的犯罪数额依法应当认定为50万元。根据刑法及相关司法解释的规定，对被告人张开树应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚，故该项代理意见本院不予采纳。关于被告人张开树当庭提交的其与证人宋某1的通话录音、被害人宋某2的代理人当庭提交的张开树出具的还款协议、宋某2与张开树的通话录音，经查，与本案犯罪事实的认定以及对张开树的定罪量刑没有直接关系，故上述证据本院不予采纳。根据被告人张开树犯合同诈骗罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。具体量刑，本院还考虑了以下量刑情节：1．被告人张开树在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2．被告人张开树曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚；3．被告人张开树已退出部分违法所得，可酌予从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合相关法律的规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张开树犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的9日，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月7日起至2024年8月28日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）二、责令被告人张开树与河南省新郑市人民法院（2019）豫0184刑初147号刑事判决的同案犯袁某2共同退赔被害人宋某2人民币100000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  蔡富超人民陪审员  许和峰人民陪审员  谷改娟二〇二〇年三月十三日书 记 员  刘 莹