江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终52号上诉人（原审被告）：李金波，男，汉族，1969年11月24日出生，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘生华，男，汉族，1971年9月16日出生，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：正邦集团有限公司，住所地：江西省南昌市昌北经济开发区枫林大街，统一社会信用代码：91360100723937956P。法定代表人：林印孙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈茂庆，江西赣翔律师事务所律师。原审被告：济南众赢投资有限公司，住所地：济南市市中区经三路7号9号，统一社会信用代码：91370103076159907U。法定代表人：杨娜娜，该公司经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。上诉人李金波、刘生华因与被上诉人正邦集团有限公司（以下简称正邦公司）、原审被告济南众赢投资有限公司（以下简称众赢公司）借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初476号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李金波、刘生华提出上诉请求：1.依法撤销江西省南昌市中级人民法院作出的（2017）赣01民初476号民事判决第四项，发回重审或依法驳回正邦公司对股权45%之外10万元的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由正邦公司负担。在诉讼过程中，李金波明确诉讼请求为：查清案件事实，发回重审，或依法驳回被上诉人正邦公司要求上诉人李金波承担保证责任的诉讼请求。事实与理由：第一、本案借款到期日应为2016年10月15日。本案担保并未约定担保期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，借款保证期间到期日应为2017年4月14日；第二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，正邦公司在保证期间没有提起诉讼，已经超过担保期间；第三、一审程序违法，李金波与刘生华不是一个人，也没有关联，一审法院将刘生华的开庭传票、判决书邮寄给李金波，丧失刘生华的诉权。综上，请求撤销江西省南昌市中级人民法院做出的（2017）赣01民初476号民事判决第四项，即：刘生华、李金波对众赢公司质押的济南众和农牧发展有限公司（以下简称众合公司）45%的股权不能清偿的债务范围内承担连带清偿责任；发回重审，或依法驳回正邦公司对李金波、刘生华股权45%之外的诉讼请求。正邦公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，上诉人李金波、刘生华依法应承担担保责任。众赢公司答辩称，借款到期之后，正邦公司从来没有向李金波催要过案涉借款，已超过担保期间，李金波不应承担担保责任。正邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决众赢公司归还正邦公司借款本金750万元及利息331.9万元（暂计至2017年9月11日）；2.请求判决处置众赢公司质押的众和公司的股权以偿还借款本息；3.请求判决刘生华、李金波对上述借款本息承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由众赢公司、刘生华、李金波承担。一审法院查明事实：正邦公司作为出借人，众赢公司作为借款人，刘生华、李金波作为担保人签订《借款合同》，约定因借款人需向众和公司出资，向正邦公司借款750万元，借款年利率为10%，借款期限为3年。保证人刘生华、李金波自愿为借款人归还本合同项下借款提供连带责任担保。2013年10月8日，众赢公司出具《借据》，确认向正邦公司借款750万元，从实际到账之日开始计算，并约定了转款账户。2013年10月16日，正邦公司将750万元款项转入借据指定账户。正邦公司作为质权人，众赢公司作为出质人签订《股权质押合同》，约定众赢公司以其持有的众和公司45%的股权作为质押担保，作为借款750万元及利息、违约金、实现债权的费用。2014年6月20日，双方就股权质押在济南市工商行政管理局办理了质押登记。2016年11月14日，正邦公司、众赢公司签订《2015年借款对账单》，确认截至2014年12月31日，众赢公司尚欠正邦公司借款本金750万元，利息1766583.33元，刘生华在该对账单上签字。另查明，2016年1月5日，正邦公司出具《委托书》，确认委托公司财务人员谢晓丽通过其个人招商银行账户发放刘生华的工资。一审法院认为，合法的民间借贷依法受法律保护。正邦公司与众赢公司、刘生华、李金波签订的《借款合同》以及众赢公司向正邦公司出具的《借据》，没有证据显示上述协议存在违反法律及行政法规强制规定的情形，应合法有效，予以确认。正邦公司按照约定，履行了750万元款项的出借义务，众赢公司应按合同约定归还借款。众赢公司、李金波辩称本案款项是为了凑齐注册资金而非借款关系，对此，一审法院认为，关于正邦公司出借款项的用途，案涉《借款合同》已载明系用于出借人众赢公司向众和公司的出资，该借款用途并不违反法律及行政法规强制规定，故借款用途并不影响本案借款关系的成立。因众赢公司未举证其归还款项的相关证据，正邦公司自认通过代扣刘生华工资的方式收回借款利息85000元，故认定众赢公司尚欠正邦公司借款本金750万元，暂计至2017年9月11日的利息为2885833.3元，后期利息应自2017年9月12日起按年利率10%计算。众赢公司以其持有的众和公司45%的股权作为质押担保并办理了质押登记，故正邦公司有权就众赢公司持有的众和公司45%的股权在其债权范围内优先受偿。关于本案担保是否已过保证期间的问题。经查，案涉《借款合同》明确本案借款期限为3年，案涉《借条》明确本案借款从实际到账之日开始计算；2013年10月16日，正邦公司向众赢公司支付750万元借款，故本案借款到期日应为2016年10月15日。因本案担保并未约定担保期间，依据我国担保法第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，故案涉借款保证期间到期日应为2017年4月14日。依据2016年11月14日案涉《2015年借款对账单》，正邦公司在借款到期后、保证期间到期前，已就案涉借款与借款人众赢公司进行对账，且担保人刘生华在该对账单上签字，故正邦公司已在保证期间内向刘生华主张了担保责任。另依据最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复（法释［2002］37号）规定：……根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。因此，在本案连带保证担保中，即使债权人正邦公司未向李金波主张权利，但因债权人正邦公司在保证期间内已向部分连带责任担保人主张权利，故其向其他部分连带责任担保人主张权利效力应当及于本案被告李金波。据此，担保人刘生华及李金波应对众赢公司所负债务按照合同约定承担连带担保责任。关于刘生华、李金波担保范围的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因债务人众赢公司已提供了股权作为质押，且正邦公司未与众赢公司及两担保人就如何实现债权作出约定，故刘生华、李金波仅对众赢公司提供的股权质押担保以外的债务承担连带责任。刘生华经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对举证质证等诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限众赢公司于本判决生效之日起十日内向正邦公司归还借款本金750万元；二、限众赢公司于本判决生效之日起十日内向正邦公司归还借款利息（利息的计算：截至2017年9月11日，尚欠利息为2885833.3元；自2017年9月12日起计算至付清全部借款本息之日止，以借款本金750万元为基数按年利率10%计算）；三、正邦公司有权就众赢公司质押的众和公司45%的股权在上述第一项、第二项给付款项内优先受偿；四、刘生华、李金波对众赢公司质押的众和公司45%的股权不能清偿的债务范围内承担连带清偿责任；五、刘生华、李金波承担连带清偿责任后，有权向众赢公司追偿；六、驳回正邦公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86715.21元，保全费5000元，合计91715.21元，由众赢公司、刘生华、李金波负担。本院另查明：2018年3月26日，众赢公司提出管辖权异议，一审法院于2018年4月10日作出裁定，驳回众赢公司、刘生华、李金波提出的管辖权异议。2018年8月25日，众赢公司、李金波、刘生华共同提交管辖权异议上诉状，并以李勇为寄件人、山东省滨州市惠民县皂户李镇皂户李村为寄件地址向一审法院邮寄该上诉状。2018年4月17日，刘生华向一审法院提交授权委托书，委托北京市盈科（南昌）律师事务所律师秦可成为本案诉讼代理人，委托权限为一般代理。2018年4月18日，秦可成填写《南昌市中级人民法院送达地址和方式确认书》，确认了刘生华的送达地址为山东省滨州市滨城区。2018年3月14日，一审法院向刘生华山东省滨州市滨城区四海十六路601号1号楼4单元1101号的地址邮寄送达《传票》《应诉通知书》《举证通知书》《起诉状副本》，该快件于2018年3月22日退回一审法院，但秦可成以刘生华的委托诉讼代理人身份于2018年4月18日签收了上述诉讼文书材料。2019年3月12日，秦可成向一审法院提交《委托代理关系解除函》，声明与刘生华的委托代理关系已经解除。2019年3月4日，一审法院以刘生华邮寄管辖权异议上诉状的地址（山东省滨州市惠民县皂户李镇皂户李村）向其邮寄送达《传票》《举证通知书》《起诉状副本》，该邮件于2019年3月17日退回一审法院。刘生华未参加2019年4月25日的开庭。在《庭审笔录》第6页，审判长提问：“刘生华在本案中提出管辖异议和上诉的时候都是同你们两被告同时提出并同一地址邮寄，为什么开庭不来？”李金波的委托诉讼代理人回答：“因为刘生华知道这个事情，因为相关原因不能到庭。而且刘生华现在也不在公司了。”2019年5月7日，一审法院按上述地址向刘生华邮寄送达民事判决书，该邮件于2019年5月8日退回一审法院。2019年5月12日，上诉人李金波、刘生华通过一审法院共同提交《民事上诉状》一份，向本院提出上诉。2020年1月19日，本院根据一审法院《送达地址确认书》中的“山东省滨州市滨城区四海十六路601号1号楼4单元1101号”地址和刘生华邮寄管辖权异议上诉状的“山东省滨州市惠民县皂户李镇皂户李村”地址，分别向刘生华邮寄送达内容相同的《举证通知书》《庭询传票》《应诉通知书》各一份。其中，寄往山东省滨州市惠民县皂户李镇皂户李村的邮件于2020年1月22日拒收并退回本院；寄往山东省滨州市滨城区四海十六路601号1号楼4单元1101号的邮件于2020年1月24日退回本院。2020年3月10日上午，本院通过远程视频的方式进行庭询，上诉人李金波及其委托诉讼代理人赵伟、被上诉人正邦公司、原审被告众赢公司的委托诉讼代理人赵伟参加了该次庭询，上诉人刘生华未参加。本院在庭询过程中向各方当事人阐述了关于向刘生华邮寄送达诉讼文书的过程，各方当事人均无异议。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人刘生华、李金波是否应承担连带保证责任。关于上诉人刘生华的保证责任的问题。本院认为，刘生华在《借款合同》上签名，承诺自己为众赢公司向正邦公司的借款承担连带保证责任担保，其与债权人正邦公司的保证担保关系成立，一审法院认定该保证条款有效正确。根据一审查明的事实，案涉借款保证期间到期日应为2017年4月14日。2016年11月14日，正邦公司与众赢公司进行了对账，双方在《2015年借款对账单》盖章确认了债权，刘生华在对账单上签名，应视为正邦公司在保证期间内向刘生华主张了权利。刘生华上诉提出正邦公司未在保证期内向其主张权利的意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李金波的保证责任的问题。本院认为，本案李金波在《借款合同》上签名，承诺自己为众赢公司向正邦公司的借款承担连带保证责任担保，其与债权人正邦公司的保证担保关系成立，一审法院认定该保证条款有效正确。正邦公司在保证期间内向刘生华主张保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，共同保证人没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。李金波与刘生华形成了连带保证，一审法院认定借款人正邦公司在保证期间内向刘生华主张权利的效力及于李金波并无不当，应予维持。关于上诉人李金波、刘生华提出的一审程序违法的问题。根据本案查明的事实，在一审诉讼期间，众赢公司、李金波、刘生华共同提交管辖权异议上诉状一份，并通过邮递快件的形式寄送至一审法院，一审法院依据该邮递快件上的邮寄人地址送达法律文书符合《最高人民法院关于印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》的相关规定。在本院审理期间，上诉人刘生华、李金波在同一份上诉状上签名并提交，本院根据上诉人刘生华在送达地址确认书上确认的送达地址和刘生华邮寄递交管辖权异议上诉状的地址分别寄送了《庭询传票》《举证通知书》《应诉通知书》，但刘生华均未予签收并退回本院，根据《最高人民法院关于印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第七条“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”之规定，上述诉讼文书材料于文书退回之日即2020年1月24日视为送达。上诉人刘生华经本院合法传唤无正当理由不参加庭询应视为其对自身举证质证等诉讼权利的放弃。因此，上诉人刘生华、李金波关于一审程序违法，致使刘生华丧失诉权的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人李金波、刘生华上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》之第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李金波、刘生华承担。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  吴爱民二〇二〇年三月二十日法官助理蔡静书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……