贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终121号上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏连金，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚仁友，男，汉族，1969年4月12日出生，重庆市人，住重庆市铜梁县巴川镇牛王村3组。委托诉讼代理人：黎阳兵，重庆联益律师事务所律师。上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称“威乐公司”）因与被上诉人龚仁友劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。威乐公司上诉请求：1.撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2694号民事判决第一项及第二项，改判：上诉人与被上诉人未解除劳动关系；上诉人按月支付被上诉人伤残津贴4250元/月、护理费2335元/月；上诉人不予支付被上诉人一次性伤残补助金125289.58元。2.二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一审判决错误理解《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条之规定，适用法律错误。一、《工伤保险条例》第三十四条对护理费的支付方式即按月支付作了明确约定，一审判决一次性支付明显不当。二、根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，只有在保留劳动关系的前提下，上诉人才承担支付被上诉人一次性伤残补助金的义务，一审判决认定上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金明显不当。另外，只有在保留劳动关系前提下，方能按照本人工资的85%标准计算伤残津贴，在解除劳动关系前提下，《工伤保险条例》并未作出具体规定，且《工伤保险条例》明确规定伤残津贴按月支付，一审判决认定上诉人支付被上诉人伤残津贴1022363元无法律依据。龚仁友辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。龚仁友向一审法院起诉请求：一、判决解除龚仁友与威乐公司劳动关系；二、判决威乐公司一次性支付龚仁友医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费、交通费等合计3058526.72元。一审法院认定事实：威乐公司承建G212习水两路至温水公路改造工程项目。2016年4月21日，龚仁友进入威乐公司处工作，双方未签订书面劳动合同，威乐公司未为龚仁友购买工伤保险和其他商业保险。2016年5月5日，龚仁友在工作期间不慎摔伤，受伤当日被送往解放军第三军医大学新桥医院进行医治，花去抢救费5148.72元，在该医院住院治疗42天，主要诊断为重型闭合性颅脑外伤，其他诊断为胸6椎体骨折、右侧颞顶枕硬模外血肿、左侧颞叶脑挫伤并脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞顶部线性骨折、枕部头皮挫伤、双肺挫伤伴胸腔积液。之后在重庆市铜梁区中医院住院治疗143天。2017年6月20日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2016）第509号裁决书，裁决龚仁友与威乐公司2016年4月21日至今存在劳动关系。2017年9月20日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字[2017]80311认定工伤决定书，认定龚仁友所受伤为工伤。威乐公司对工伤认定决定不服向贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，贵州省人力资源和社会保障厅于2017年12月19日作出了维持原《认定工伤决定书》决定，威乐公司不服，向遵义市播州区人民法院提起行政诉讼，2018年6月14日，播州区人民法院作出（2018）黔0321行初179号行政判决书驳回威乐公司的诉讼请求，威乐公司不服，上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）黔03行终205号行政判决书，依法驳回上诉，维持原判。江西威乐建设集团有限公司于2018年1月29日将名称变更为威乐建设集团有限公司。2019年1月9日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，龚仁友所受伤的鉴定结论为：1.伤残二级，生活大部分不能自理；2.同意配置轮椅、成人尿垫、防褥疮坐垫。龚仁友支出劳动能力鉴定费520.00元。2019年3月25日，龚仁友向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与威乐公司解除劳动关系；威乐公司支付龚仁友工伤“伤残二级”待遇2925498.72元。2019年5月17日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2019）第123号裁决书，裁决双方保留劳动关系，威乐公司支付龚仁友伤残二级待遇348827.45元，并按月支付龚仁友伤残津贴4457.12元、生活护理费2097.47元，据实支付配置轮椅、成人坐垫、防褥疮垫费用。龚仁友对该仲裁结果不服，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，龚仁友与威乐公司从2016年4月21至今存在劳动关系。关于龚仁友主张解除龚仁友与威乐公司之间的劳动关系，虽然龚仁友因工伤被评定为伤残二级，按照《工伤保险条例》的相关规定，需保留劳动关系，但因用人单位威乐公司未按照前述《工伤保险条例》的规定为龚仁友缴纳工伤保险，致龚仁友受伤被评定为工伤后，不能通过社会保险经办机构享受企业职工工伤保险待遇，故本案涉案劳动合同，不属于《工伤保险条例》规定的限制解除劳动合同关系的情形，原审法院对龚仁友要求解除劳动关系的请求予以支持。关于龚仁友主张的工伤保险待遇，龚仁友所受之伤被依法认定为工伤和伤残二级，现工伤认定和劳动能力鉴定均已发生法律效力，威乐公司应向龚仁友支付工伤保险待遇。龚仁友应获赔的工伤保险待遇经审查确认为1.医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，结合龚仁友在本案中的主张，对于医疗费认定为5148.72元。威乐公司申请对该医疗费的关联性进行鉴定，原审法院结合医疗费产生时间为受伤当日、收费机构为住院机构、收费项目为必要检查抢救项目等因素，该医疗费产生具有必要性、合理性和关联性，故对威乐公司上述申请不予准许。2.住院伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行伙食补助标准按照每人每天10.00元”之规定，应计算为10.00元/天×185天（新桥医院住院42天+铜梁医院住院143天）=1850.00元。3.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资…”之规定，按龚仁友本人25个月工资计算，龚仁友主张月平均工资为8000.00元，但未提供证据证明，原审法院酌定依照2016年贵州省在岗职工平均工资计算为60139.00元/年÷12个月×25个月=125289.58元。4.伤残津贴,虽然现行法律、法规对于工伤职工与用人单位解除劳动合同后一次性伤残待遇的赔偿问题上尚无明确规定，但因龚仁友伤情经鉴定达二级伤残，生活大部分不能自理，其已基本丧失了通过工伤保险和其他社会保障方式获得救济的途径，其未来将面临严重的生存危机。为使其今后生活得以充分保障，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%。二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，结合龚仁友系1969年出生和人均寿命等情况，原审法院酌定龚仁友与威乐公司解除劳动合同关系后，其伤残二级的伤残津贴按照《工伤保险条例》规定的项目和赔偿标准计算20年，即60139.00元/年÷12个月×85%×12个月×20年=1022363.00元。5.残疾辅助器具费，结合龚仁友提供证据，轮椅费用原审法院支持8800.00元；成人尿垫和防褥疮坐垫费用，截止2019年9月份，原审法院结合龚仁友伤情、鉴定意见以及实际支出情况，酌情支持10000.00元。对于之后的费用，因龚仁友未足够证据予以证明，2019年10月份开始，因新购置轮椅、成人尿垫、防褥疮坐垫产生的费用，龚仁友可据实另案主张权利。6.护理费，结合龚仁友的伤情、医嘱及劳动能力鉴定结论，从2016年5月5日计算至2019年1月9日，共计980天，按贵州省居民服务业职工平均工资38,568.00元/年计算为38,568.00元/年÷365天×980天=103552.44元；根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，评定伤残后的生活护理费按2018贵州省在岗职工月平均工资5,836.33元/月计算为5,836.33元/月×12个月×20年×40%=560287.68元。7.停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，根据龚仁友伤情，其停工留薪期原审法院支持12个月，故龚仁友停工留薪期工资为60139.00元/年÷12个月×12个月=60139.00元。8.鉴定费520.00元，系龚仁友因鉴定伤情实际产生，原审法院依法予以支持。9.交通费、食宿费，原审法院酌情支持5000.00元。上述二级伤残待遇共计1902950.42元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、龚仁友与威乐建设集团有限公司解除劳动关系；二、由威乐建设集团有限公司在判决生效之日起三十日内一次性支付龚仁友医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残补助金、伤残津贴、残疾辅助器具费、护理费、停工留薪期工资、交通费、食宿费共计1902950.42元；三、驳回龚仁友的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：贵州省2018年度在岗职工年平均工资为70036元/年,2018年度居民服务业平均工资为38,568.00元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”之规定，龚仁友因工伤被评定为伤残二级，需保留劳动关系。鉴于用人单位威乐公司未按《工伤保险条例》的规定为龚仁友缴纳工伤保险，其不能通过社会保险经办机构享受企业职工工伤保险待遇，为保护劳动者合法权益，对龚仁友要求解除劳动关系的请求予以支持，并参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算相关损失。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”，第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”之规定，龚仁友的损失包含劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费及一次性赔偿金。由于双方当事人对一审认定的医疗费5148.72元、住院伙食补助费1850.00元、交通费5000元未提起异议，本院予以确认。龚仁友在解放军第三军医大学新桥医院住院治疗42天，在重庆市铜梁区中医院住院治疗143天，合计住院治疗时间为185天，其治疗期间的生活费计算为70036元/年÷12月÷21.75天×185天=49642.36元。龚仁友治疗期间的护理费，参照2018年度贵州省居民服务业职工平均工资38,568.00元/年计算为38,568.00元/年÷365天×185天=19548.16元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍……。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”之规定，龚仁友的一次性赔偿金应为70036元×14=980504元。上述赔偿费用共计1061693.24元。综上所述，威乐建设集团有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2694号民事判决第一项；二、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2694号民事判决第二项；三、由威乐建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚仁友治疗期间的费用和一次性赔偿金共计1061693.24元。四、驳回龚仁友的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，鉴定费用520元，保全费5000元，二审案件受理费10元，共计5535元，由威乐建设集团有限公司负担5530元，由龚仁友负担5元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年三月三十一日法官助理张洋书记员瞿春花