四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3494号 上诉人（原审被告）：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道86号，统一社会信用代码911202221030604602。 法定代表人：刘建发，公司董事长。 委托诉讼代理人：王怒蕾，公司员工。 委托诉讼代理人：郑植，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，统一社会信用代码91520000214428387H。 法定代表人：徐鹏程，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘启国，公司员工。 被上诉人（原审原告）：湖南基础工程公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段76号省煤田地质局办公楼三楼，统一社会信用代码91430000183762197W。 法定代表人：陈俊华，公司总经理。 委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。 上诉人中国水电基础局有限公司、上诉人中国水利水电第九工程局有限公司因与被上诉人湖南基础工程公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司上诉请求：撤销原判第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.依据合同相对性原则，两上诉人与业主(四川省武都水利水电集团有限责任公司)签订的主合同和四份补充协议、一份灾后重建合同、一份应急除险合同与被上诉人无关，被上诉人依据上述几份合同向上诉人主张人材机价格指数调差、运输补差、防汛费、安全文明费、进场费、设施费等分包合同之外的费用，既没有合同约定，也没有法律依据。2.目前，业主方的最终审计尚未结束，最终竣工结算尚无定论。本案工程竣工结束后，双方对工程量进行了确认，并可以按照合同计算工程款总价，一审法院要求上诉人申请司法鉴定计算被上诉人主张的双方结算之外的费用违反法律规定。3.上诉人主张应当扣除税金、违约金、原合同配合比量差、钢筋柴油超耗应扣除费用、负责人不在岗位处罚款、原材料倒卖罚款以及应当补充扣除的其他费用，并且出具了大量证据，亦是法庭辩论的焦点，但一审法院除了违约金要求上诉人另行主张，其他主张都没有评判，属于严重漏判。4.一审按照施工份额所占总工程额比例判决与工程结算办法相违背，判决认定没有法律依据。被上诉人主张合同价款之外的费用，应当根据工程施工各项，按照建筑工程结算办法计算，被上诉人的施工项与总工程的其他施工内容不是同类的，其他类的有增减，不能简单对不同类施工项等额同比例计算判决增减。5.工程竣工结束后，上诉人已支付工程款应为41778943.75元。 被上诉人湖南基础工程公司辩称，一、双方认可的工程内容及相应价款为六个部分,上诉人认可被上诉人参与了六个工程项目的施工及工程总价款，因此，虽然分包合同之外新增工程双方未签订合同，但被上诉人有权就分包合同之外新增及变更工程主张价款。二、分包合同载明的工程价款下浮11.15%，仅是针对分包合同约定工程范围及工程量清单中漏(缺)项单问题，并不包括分包合同以外增加和变更的工程,分包合同外的其余部分工程款均应下浮11.15%应当提交证据予以证明。三、上诉人对一审认定的已付款金额有异议，但提交的证据不能证明其已经支付41778943.75元的事实。四、上诉人认可被上诉人参与了防汛、补充协议2项下工程、灾后重建工程、骨料运输等工作，一审法院依据相应工程项目中的价款占比确定补差金额符合诚实信用原则。五、上诉人提出被上诉人应当承担相关费用和违约金等抗辩理由，是为了抵消被上诉人的工程价款，是对被上诉人提出了独立的诉讼请求，上诉人应当提出反诉，一审法院对其提出的主张按反驳或抗辩处理并无不当。 被上诉人湖南基础工程公司一审起诉请求：1.二被告共同向原告支付工程款1780万元，违约金200万元及工程款资金利息（从2014年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告中国水电基础局有限公司与被告中国水利水电第九工程局有限公司组成联营体，通过招投标的方式中标四川省武都水利水电集团有限责任公司发包的四川省武都水库左岸基础处理工程，2005年6月6日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订了《协议书》，四川省武都水利水电集团有限责任公司为招标人，中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司联营体为承包人，工程名称为四川武都水库左岸基础处理工程，合同总金额为68888285元。同日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司还签订了《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充01)，四川省武都水利水电集团有限责任公司为甲方，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同为乙方，协议约定：甲方支付进度工程款按经监理、甲方核定的月价款总额的80%支付，甲方未支付的累计工程款，待工程竣工结算审计后的一年内支付完毕，甲方不支付违约金及相应利息，最终竣工结算金额以国家审计机关的审定竣工结算额为准，并按此金额进行最终支付；当发包人供应材料的实际领用量高于定额总耗用量时，在完工结算时，发包人对超出定额总耗用量部分按发包人实际采购成本价加计8%管理费，从工程结算款中扣回。2005年8月8日，中国水电基础局有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司联营体武都工程项目部（甲方）与原告湖南基础工程公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》，被告中国水电基础局有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司联营体将其中标承建的四川省武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）中的隧洞开挖、支护、衬砌及相应岩溶系统处理工程承包给原告湖南基础工程公司施工，承包方式为单价承包，甲方中标价（最终以业主结算单价为准）下浮11.15%（含税金）作为甲方与乙方的结算单价。乙方负责的施工工程完工，且经验收合格并移交相关竣工资料后，甲方30天内按合同规定对承包方进行竣工结算，甲方除扣留质保金外，其余工程款在业主拨付工程结算款到位后的15天内支付乙方；由于施工方法或者措施不当造成材料浪费，其增加用量部分按业主实际采购成本加计11%的管理费，发生款项从乙方工程结算款中扣回。分包合同签订后，原告组织人员进场进行了施工。2008年3月10日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充02)，对实际施工方案、工期和原合同取费标准等进行了调整。2008年8月20日，四川省武都水利水电集团有限公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》，甲方将灌浆平洞、灌浆帷幕、岩溶系统、落水洞等主体工程应急除险、砼拌合系统设备恢复、生产及生活设施恢复工程发包给乙方施工。后四川省武都水利水电集团有限责任公司又与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》，四川省武都水利水电集团有限责任公司将武都水库左岸基础处理灾后重建工程发包给被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司施工。后被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司将《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》和《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》中的部分施工内容交与原告湖南基础工程公司施工。2012年5月，四川省武都水利水电集团有限责任公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充03)，约定：因地质缺陷及“5.12”汶川特大地震的影响，发生了重大设计变更、施工方案调整、工期延长，加之建筑材料价格飞涨等因素，导致工程建筑成本费用增加，对合同工期进行了调整，对2008年11月（包括本月）以后施工完成的主体工程量（帷幕灌浆除外）的人工费、机械使用费、管理费及乙方自购材料（含辅材）进行价格补差；对钢筋搭接损耗钢筋量结算时按设计净钢筋量加计3%的安装损耗量计量结算；2011年、2012年度防汛费用，甲方同意按实际发生费用进行计量结算等。2014年8月，四川省武都水利水电集团有限责任公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充04)，对帷幕灌浆等的单价进行了调整；2013年度防汛费用，甲方同意按实际发生工程量计量等。原告湖南基础工程公司施工完成后于2013年11月13日向被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司送交了《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》，2013年12月2日，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司回复以“工程量未经其工程计量部门签字审核”等理由未对《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》进行审核。2018年12月21日，原告湖南基础工程公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司对原告施工部分的工程量进行了审核确认。经四川省武都水利水电集团有限责任公司委托，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司于2017年12月6日作出川勤德基（2017）第365号《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》，工程项目概况为该工程实际开工时间为2005年6月12日，竣工时间为2013年5月14日，工程竣工经有关部门验收为合格工程；审核意见为武都水库左岸基础处理工程审定竣工结算金额为124331805元。 审理中，原告湖南基础工程公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司对由湖南基础工程公司实际施工完成部分的工程价款进行核对，双方确认无争议部分为55041635.34元（未下浮），被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司已向原告湖南基础工程公司拨付工程款41091294元，退还保证金50万元。原告湖南基础工程公司根据四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司作出的川勤德基（2017）第365号《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》主张应计算的临建设施费261565元,防汛费135000元,骨料运输费863930元，人、材、机价格补差5889937元，灾后重建安全文明、进场、生产生活设施费1040795.20元，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司只认可临建设施费69424.55元，其余部分均不认可。同时，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司认为原告施工部分的工程款应当下浮11.15%，并应扣除原合同配合比量差及税金751190.68元，超耗材料款3650916元，违约金2416486元，项目负责人擅自离岗罚款640000元，倒卖甲方物资罚款500元，代扣税金1570000元，试验费342215元。同时，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司申请对人材机价格指数调整范围及调整数额、配合比调差范围及调差数额、超耗材料数量及超耗应扣金额进行鉴定，一审法院委托四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2019年10月14日，四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具退案函，以现有鉴定资料无法就委托事项进行司法鉴定作出退案处理。 一审法院认为，二被告组成联营体中标承建四川省武都水利水电集团有限公司发包的四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）等建设工程，后二被告又将其中的部分工程分包给原告施工，该分包合同不违反国家法律的强制性规定，该分包合同合法有效；现原告已经按照协议约定完成了其分包的工程，双方对原告已完成的工程量进行了核对，现四川省武都水利水电集团有限公司已进行了工程审核，二被告承建的工程价款为124331805元，在诉讼中，原告与二被告对原告施工完成的工程进行了结算，双方对原告施工完成的工程款55041635.34元（原合同工程+原合同新增项目+补充协议二+灾后重建工程+应急除险工程）无异议，临建及其他费用原告同意按被告的结算金额69424.55元计算，予以确认；防汛费135000元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，工程总价款124331805元，原告完成工程价款为35557644.34元（原合同工程+原合同新增项目+补充协议二），占比为28.59%，应计38596.50元，运输费补差863930元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，补充协议02的工程总价款27010967元，原告完成工程价款为22525530.26元，占比为83.39%，应计720431.23元，人、材、机价格补差4825431元仅针对主体工程（帷幕灌浆除外），应当按双方各自完成施工任务的比例分配，工程总价款扣除帷幕灌浆及非主体工程后为40720949元，原告完成工程价款为35557644.34元，占比为87.30%，应计4212601.26元，安全文明、进场费、生产生活设施费2493281元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，灾后重建工程总价款43822618元，原告完成工程价款为18233761.58元，占比为41.61%，应计1037454.22元。应扣减配合比量差及税金751190元，应当按双方各自完成施工任务的比例扣减，工程总价款124331805元，原告完成工程价款为35557644.34元，占比为28.59%，应扣减246775.44元。原告完成工程价款共55041635.34+69424.55+38596.50+720431.23+4212601.26+1037454.22-246775.44＝60873367.66元，按照双方的约定原告的工程价款应当下浮11.15%，下浮后原告的工程价款为54085987.17元，扣减二被告已支付的工程款41091294元及试验费171107.50元（因原告、被告均需要进行试验，二被告支出的试验费342215元，该费用应当由双方分摊，该院酌定原告承担一半）后，二被告应当支付原告工程款12823585.67元。二被告主张的应当扣减税金，因双方约定下浮11.15%已含税金，故不应当再扣减税金，二被告的该辩称不予支持，二被告主张的违约金因其未反诉且其证据不充分，不予支持。原告主张的违约金和资金利息，因双方在分包合同中对付款时间约定不明，故应当从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，其违约金请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南基础工程公司工程款12823585.67元及利息损失（从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告湖南基础工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费140600元，财产保全费5000元，由原告湖南基础工程公司承担50000元，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同承担95600元。 二审中，上诉人向本院提交证据如下：1.四川省武都水利水电集团有限责任公司的情况说明，拟证明结算条件尚不成就；2.四川勤德建设工程造价咨询有限公司川勤德价鉴(2020)第007号咨询意见书一份，拟证明应扣除耗材费用3357376元；3.武都工程项目部文件，拟证明已付款中应包括被上诉人的罚款4万元；4.物资调拨单，拟证明已付款中应包括该笔168274.8元。 被上诉人质证称：对证据1真实性无异议，但关联性不认可，该说明仅仅是四川省武都水利水电集团有限责任公司与上诉人的结算条件，对被上诉人没有约束力，按照分包合同约定,上诉人应当支付工程款。对证据2不予认可，该鉴定意见系上诉人单方委托，未与分包单位核对，仅供分包方参考，本案所涉六个部份工程仅有一个部分有分包合同对耗材扣款有约定，其余五个部分没有约定，该意见包括了被上诉人所有工程的材料用量，超出了分包合同约定范围，同时按照分包合同约定，耗材扣款在业主实际采购的基础上加收11%管理费，但该咨询意见没有依据合同约定计算耗材扣款，其结果不能采信。业主没有扣除上诉人耗材的费用，上诉人也没有依据扣除被上诉人的耗材费用。对证据3不予认可，该文件系上诉人个人陈述，没有证据对上诉人所称的脱岗事实予以证实。对证据4真实性不认可，案涉工程2013年5月以前就竣工，该调拨单是2018年9月出具的，该调拨单没有被上诉人的签字或盖章。 被上诉人二审中未提交新的证据。 对上诉人提交的证据本院认定如下：上诉人与被上诉人签订的分包合同未作出工程款应在审计完成后结算的约定，上诉人与业主单位对工程款结算方式的约定对被上诉人不产生约束力，故对上诉人提交的证据1不予采信。上诉人未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，该鉴定意见对耗材价款的计算缺乏合同依据，对上诉人提交的证据2不予采信。证据3系上诉人单方陈述，上诉人未提交证据对其陈述内容予以证实，故对该证据本院不予采信。证据4未经被上诉人签字盖章，被上诉人亦不予认可，对该证据本院不予采信。 二审中，上诉人与被上诉人双方对一审查明的工程款金额55041635.34元以及临建费用69424.55元均无异议，上诉人在二审庭审中当庭表示对于付款条件不成就的理由不再主张。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的分包合同书系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案争议焦点在于：第一，分包合同之外的五部分工程款，被上诉人是否有权主张以及是否均应下浮11.15%计算；第二，被上诉人是否有权主张业主单位向上诉人支付的人材机价格补差、运输费补差、防汛费、安全文明费、进场费、生产生活设施费；第三，一审认定的已付款金额是否正确。 关于争议焦点一，上诉人认可被上诉人参与了分包合同之外的五部分工程施工，且对工程款金额予以确认，对于其中属于双方签订的分包合同外的四部分工程，双方虽未签订书面合同，但被上诉人参与施工属实，上诉人与被上诉人就分包合同外的工程建立了事实上的合同关系，上诉人应当按照双方确认金额向被上诉人支付工程款。一审查明工程款总金额55111059.89元（原合同工程9566995.44元+原合同新增项目3465118.64元+补充协议二22525530.26元+灾后重建工程18233761.58元+应急除险工程1250234.87元+临建费用69424.55元），双方对该金额均无异议，但其中仅有第二项费用系分包合同新增项目，其余四部分工程项目与分包合同所涉工程项目无关，被上诉人实际参与其余项目施工，但双方并未就分包合同之外工程项目的价款是否下浮作出约定，则工程价款下浮11.15%计算仅针对分包合同工程项目及分包合同新增工程项目所涉工程款，上诉人主张对所有工程款均下浮11.15%计算缺乏合同依据。据此，上诉人应承担工程款金额为：9566995.44元*(1-11.15%)+3465118.64元*(1-11.15%)+22525530.26元+18233761.58元+1250234.87元+69424.55元=53657984.62元。 关于争议焦点二，上诉人与被上诉人之间仅签订有一份分包合同，该合同中对人材机价格补差、运输费补差、防汛费、安全文明费、进场费、生产生活设施费等费用并无约定，业主单位与上诉人签订补充协议调整价差后，上诉人与被上诉人之间并未就补差问题达成一致意见。按照合同相对性原则，业主单位与上诉人的合同约定仅在业主单位与上诉人之间产生约束力，被上诉人主张价格补差缺乏合同依据，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持，一审法院依据工程款比例分配价格补差款项不当，本院予以纠正。 关于争议焦点三，上诉人未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，其自行委托的鉴定机构并未按照其与被上诉人签订的分包合同约定的方式计算耗材价款，故上诉人主张应扣除耗材款3357376元本院不予支持。上诉人主张扣除上诉人4万元罚款，实际上是主张被上诉人承担违约责任，该主张应与其主张的违约金一并另行起诉，本院对此不作处理。上诉人提交的物资调拨单未经被上诉人签字盖章，被上诉人亦不予认可，上诉人主张应扣除该笔款项的理由不成立。上诉人二审中提交的证据不足以证明其在二审庭审中主张的已付款金额41778943.75元，故，对一审认定的已付款金额41091294元本院予以确认。 关于上诉人主张一审漏判其提出的税金、违约金、原合同配合比量差、耗材费、处罚款项及其他费用。本院认为，上诉人未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，其提交的鉴定意见对耗材价款的计算缺乏合同依据；配合比量差在双方签订的分包合同中并无约定，业主扣除上诉人该部分价款，不必然应由上诉人扣除被上诉人该部分价款，一审法院扣除配合比量差246775.44元不当，本院予以纠正；税金需由税务部门核算确认，上诉人向被上诉人支付工程款后，有权要求被上诉人向其提交税务发票；一审对上诉人的违约金请求已作出评述，上诉人认为一审法院遗漏其抗辩主张的理由不成立。 综上，上诉人应支付工程款为53657984.62元-41091294元-171107.5元＋246775.44元=12642358.56元。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销江油市人民法院（2019）川0781民初1277号民事判决； 二、中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效后十日内支付湖南基础工程公司工程款12642358.56元及利息损失（从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）； 三、驳回湖南基础工程公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费140600元，财产保全费5000元，由湖南基础工程公司负担54416元，由中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同负担91184元；二审案件受理费98742元，由湖南基础工程公司负担36904元，由中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同负担61838元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇二〇年三月二十日 法官助理 罗 婷 书 记 员 童 磊