宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终150号上诉人（原审原告）：许某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。被上诉人（原审被告）：毛某，个体工商户，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：龚某，宁夏韩烈律师事务所律师，特别授权代理。上诉人许某因与被上诉人毛某不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人许某、被上诉人毛某的委托诉讼代理人龚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许某上诉称，上诉请求：1.撤销一审判决，改判毛某支付许某4.3万元的不当得利；2.本案一、二审诉讼费由毛某承担。事实与理由：一审判决认定“原、被告陈述一致，被告把原告的第三个沥青罐及里面沥青拉走，该事实予以确认......”说明毛某把许某第三个沥青罐及里面沥青拉走的事实，依据《物权法》第107条之规定，许某有权向毛某请求损害赔偿。请求二审法院支持许某的上诉请求。被上诉人毛某辩称，1.许某所述与客观事实不符。许某出卖给毛某的沥青罐有严重质量问题，无法使用，后毛某要求许某退还定金3万元，许某主动将涉案的第三个沥青罐免费补偿给毛某，才发生了本案毛某拉走许某免费补偿给自己的第三个沥青罐的事实。毛某取走第三个沥青罐时，第三个沥青罐内并没有沥青，第三个沥青罐小于前两个沥青罐。毛某经过许某的同意，将第三个沥青罐取走，不构成不当得利。许某主张毛某取走的第三个沥青罐内装有7吨沥青以及每吨沥青5000元，对此事实毛某不予认可，许某对该主张应提供证据予以证实。2.一审判决认定第三个沥青罐的价值为5000元，属于认定事实错误，证据不足。第三个沥青罐是破罐，没有经济价值和使用价值，毛某将第三个沥青罐和购买的两个沥青罐均作废铁一并出卖，每吨价格1000元，三个沥青罐合计出卖了11700元，第三个沥青罐称重最多0.8吨，按照出卖当时的市场交易价格每吨1000元，第三个沥青罐0.8吨价值为800元。3.毛某拉走第三个沥青罐发生在2019年2月，许某明知2019年2月被人拉走，却在2019年7月11日才向贺兰县公安局报案称沥青罐丢失，不符合常理。报案时许某在公安局陈述沥青罐丢失，价值为15000元，本次起诉又主张丢失的沥青罐价值为43000元，前后陈述矛盾，应驳回其上诉请求。许某向一审法院起诉请求：1.毛某赔偿许某7吨沥青及一个沥青罐的损失共计43000元；2.本案诉讼费由毛某承担。一审法院认定事实：2019年2月13日，许某、毛某作为甲、乙双方签订协议一份，载明：1.甲方将位于新胜村沥青罐两个及里面的沥青售于乙方，价格为柒万伍仟元整，￥75000元；2.先付给甲方叁万元整为定金，余款第一次出沥青时付清。转账为准。上述协议签订后，毛某支付许某定金3万元，后因下余价款的支付双方发生打架，由纠纷发生地的派出所主持双方调解。2019年7月11日，许某向贺兰县公安局报案称有人将其放在贺兰县新胜村一个装沥青的罐及一些废铁盗走，沥青罐里装有7吨沥青，是2018年花15000元购买的，并陈述之前以7.5万元卖给毛某两个沥青罐及罐内沥青，经给毛某打电话，毛某认可是其拉走的。2019年7月24日，毛某在贺兰县公安局询问时认可拉走许某报案所称被盗的沥青罐，并陈述之前购买许某两个沥青罐及里面的沥青，在烧沥青时罐烂了，许某同意将报案所称被盗的沥青罐和沥青以补偿的形式让拉走。贺兰县公安局经审查认为没有犯罪事实，于2019年8月8日向许某出具不予立案通知书。审理中，许某、毛某一致认可成交的两个沥青罐内沥青估算40吨，每吨单价1500元，加沥青罐价值，总价7.5万元；第三个沥青罐小于成交的两个沥青罐。毛某陈述拉走的第三个沥青罐内仅有残留的杂质，第三个沥青罐与购买的两个沥青罐已作废铁一并出卖。一审法院认为，许某、毛某陈述一致，认可双方间发生买卖两个沥青罐及罐内沥青的交易，毛某认可在取运购买的两个沥青罐及罐内沥青的过程中，将许某第三个沥青罐拉走，该事实予以确认。本案双方争议的焦点：一是毛某取走的第三个沥青罐是否系许某同意作为对毛某前述买卖的补偿；二是毛某取走的第三个沥青罐内有无沥青以及价值总额。一、关于毛某拉走第三个沥青罐是否系许某同意作为对毛某前述买卖的补偿问题。根据谁主张谁举证的原则，毛某抗辩第三个沥青罐系其在烧取购买许某两个沥青罐内的沥青时发现罐的质量有问题，经与许某协商，许某同意作为前述买卖的补偿，许某否认，毛某未提交证据支持其抗辩，依法承担举证不能的法律后果。确认毛某无法律依据取走许某所有的第三个沥青罐。二、关于毛某取走的第三个沥青罐内有无沥青以及价值总额的问题。许某主张毛某拉走其第三个沥青罐及罐内沥青的价值合计43000万元，分别为沥青罐价值8000元，罐内沥青价值35000万元,毛某不认可，许某对其主张负有举证责任。许某未提交证据，其主张沥青罐内装有7吨沥青及沥青罐的价值总额为4.3万元无证据支持，不予确认。综上所述，毛某未经许某同意，取走许某所有的第三个沥青罐构成不当得利，依法应当返还许某，现原物已灭失，许某变更诉讼请求为赔偿损失符合法律规定，但许某对其主张的损失总额未提交证据予以证明，毛某仅认可拉走内有杂质的第三个沥青罐，故许某请求毛某赔偿第三个沥青罐的价值损失应予支持，但许某在诉讼中未举证证明第三个沥青罐的价值，其妻子作为特别授权的委托诉讼代理人庭审陈述“沥青罐用四吨铁焊制”，与许某在贺兰县公安局报案时称“沥青罐里装有7吨沥青，是2018年花15000元购买的”不一致，对第三个沥青罐的价值可根据毛某取走时所在地的市场交易价格，结合双方已成交两个沥青罐及罐内沥青的协议总价综合认定。双方协议成交的两个沥青罐及罐内沥青价格总计7.5万元，扣减沥青估算价值6万元，前两个沥青罐售价合计1.5万元，且双方均认可成交的前两个沥青罐大于第三个沥青罐，故第三个沥青罐的价值酌情认定5000元为宜，毛某应予赔偿许某第三个沥青罐的价值损失。许某要求毛某赔偿第三个罐内沥青的损失缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零七条规定,判决：一、毛某于本判决生效之日起十日内赔偿许某沥青罐价值损失5000元；二、驳回许某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费876元，减半收取计438元，由毛某负担51元，许某负担387元。二审中，被上诉人没有提交证据。上诉人许某申请证人闫某出庭作证。证人闫某陈述：其与许某是生意往来关系，见过、认识毛某。许某从闫某处购买了三个沥青罐，案涉的第三个沥青罐过磅后罐和沥青一共重8吨，闫某以16000元的价格将第三个沥青罐卖给了许某。其中第三个沥青罐罐重是2-3吨，以废铁价格2000元/吨计价的。上诉人许某认为证人证言能够证明：许某卖给毛某的罐是从证人处买的，许某当时从证人处买的时候罐加沥青一共是8吨，价值16000元。许某买证人的是积压货所以价格低，准备按市场价出售挣钱。小罐好保管不占地方，所以没有卖给毛某。被上诉人毛某质证认为：对证人证言的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。许某与证人之间无书面买卖合同和支付价款的转款凭证，无法核实双方所述购买货物的数量、金额。本案中一共提到大小有三个沥青罐，但证人所述与许某间交易的只有两个沥青罐，所述沥青罐的数量、金额都无法匹配，且证人只有一个无法印证其所述证言的真实、客观。证人与许某间的交易发生在2018年，毛某与许某是2019年2月签订的前两个沥青罐的买卖合同，2019年7月许某陈述第三个沥青罐丢失，即便许某从证人处购买过沥青罐，但在2018年购买后到2019年7月陈述丢失期间许某购买的沥青罐中沥青吨数有没有减少或出卖给他人均无法核实，之间的交易时间跨度期限较长，无法形成证据链条，不能达到证明目的。本院对证据认证如下：证人所述出售给许某的罐与沥青是否与毛某从许某处拉走的罐系同一物不能确定，亦不能证明毛某拉走的罐中是否装有沥青，故对证人证言的证明效力不予采信。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，许某与毛某就两个沥青罐及里面的沥青的交易签订了书面协议，对于第三个沥青罐，毛某认可是其拉走的，且经过了许某的口头同意，是许某免费补偿给毛某的，对于该主张毛某负有举证责任。毛某一、二审中均未提交证据证明第三个沥青罐是许某免费补偿给毛某的，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，毛某没有法律根据，取得第三个沥青罐，许某有权请求毛某返还不当利益。第三个沥青罐毛某已出售，无法返还原物，毛某应赔偿第三个沥青罐的损失。关于第三个沥青罐的价值，双方没有明确约定。许某、毛某在一审审理过程中均认可前两个沥青罐里盛有40吨沥青，每吨1500元，合计60000元，双方签订的协议里沥青罐加沥青的总价值为75000元，两个沥青罐的价值为15000元，单个沥青罐的价值为7500元。双方亦认可第三个沥青罐小于前两个沥青罐，结合毛某拉走第三个沥青罐时沥青罐所在地的市场交易价格，一审判决认定第三个沥青罐价值5000元符合本案实际。许某主张第三个沥青罐里装有7吨沥青，连同沥青罐的损失共计43000元。毛某不认可沥青罐里装有7吨沥青，许某应进一步提交证据予以证明。二审中，证人所述出售给许某的罐与沥青是否与毛某从许某处拉走的罐系同一物不能确定，亦不能证明毛某拉走的罐中是否装有沥青，故许某提交的证据不能证明毛某从许某处拉走第三个沥青罐时罐内装有沥青。许某要求毛某赔偿其罐内沥青损失的诉讼请求没有事实依据，许某应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人许某的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由上诉人许某负担。本判决为终审判决。审判长 马建萍审判员 贾玉宁审判员 马春燕 二〇二〇年三月二十五日书记员 王 静本案附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。