广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终7970号上诉人（原审被告、反诉原告）：钟合良，男，汉族，1970年5月26日出生，住址：广东省深圳市***。委托诉讼代理人：吴思源，系广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马巧得，男，汉族，1973年12月13日出生，住址：河南省平舆县。委托诉讼代理人：李清明，系广东恒港律师事务所律师。上诉人钟合良与被上诉人马巧得农村建房施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初2884号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟合良及其委托诉讼代理人吴思源、被上诉人马巧得的委托诉讼代理人李清明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟合良上诉请求：一、请求二审法院撤销惠城区人民法院于2019年10月11日作出的（2019）粤1302民初2884号民事判决书;二、请求二审法院改判上诉人支付被上诉人工程款18081.6元；三、请求二审法院改判由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实错误，一审法院没有认定上诉人为涉案建房工程已经垫付了包括工人工资、建材款在内等402188.5元（除一审认定的194000元外），也没有相应地在总工程款中予以扣减，是错误。一、上诉人代被上诉人偿还即垫付的钢筋建材款合计86713元应在被上诉人的工程款中予以扣减。1、上诉人在一审审理期间提交了证据之一“宏达钢材经销部”（现已注册为“惠州源远达实业有限公司”、法定代表人为刘色高）于2011年6月4日出具的《提货单》，证明上诉人代被上诉人垫付了钢筋款14913元。被上诉人未付该《提货单》中的14913元有其本人的亲笔签名为证，但一审判决却没有认定该14913元系上诉人垫付，也没有在总工程款中予以扣减，是错误的。2、同理，根据上诉人提供的证据之一即被上诉人于2011年6月4日亲笔签名的、向“宏达钢材经销部”出具欠钢筋款61800元的《欠条》，亦完全可以证实上诉人代被上诉人偿还了该钢筋款61800元，但一审法院同样没有在总工程款中予以扣减。3、第三笔为刘色高出具上诉人垫付10000元的《收条》。一审判决后，上诉人于2019年11月1日找到“宏达钢材经销部”的经营者，“宏达钢材经销部”原经营者刘色高刘启东父子出具《证明》，确认是由上诉人代为被上诉人垫付三笔钢筋款合计86713元。二、上诉人垫付的红砖、沙、石、水泥等建材款280288.5元（含第一条中的86713元钢筋款）应予以扣减。1、上诉人就建造房子一事与被上诉人达成口头协议，具体内容主要为由被上诉人建房子包工包料800元一平方，但在实际的建造过程中，由于被上诉人不但资金不足且很少在施工工地现场，建筑材料的采购或被上诉人聘请的工人需要预支工资等均先由反诉人垫付，然后在从被上诉人的工程款中相应扣减，这是双方口头约定好的。2、上诉人在一审审理期间一共提供了2份《河沙签收单》、1份《提货单》、1份《欠条》、1份《收条》、18份《收据》及28份《收款收据》等51份证据证明涉案房屋建造的建材款均系由上诉人垫付，但一审法院在被上诉人没有提供相应反驳证据的情况下就一一否认，是极其错误的，对上诉人不公平。上诉人为此再次找到当时的建材供应商，他们均提供《证明》、身份证复印件等证据证明建造涉案房屋的建材款项均系上诉人所支付的。具体如下:①、供应红砖、沙的钟国辉证实，其向上诉人供应共计6单的建材，上诉人为此垫付合计为58000元；②、供应混凝土、泵车的何志勇证实，其向上诉人供应共计7单的建材，上诉人为此垫付合计为63837元；③、供应水泥的刘志宽即原“惠城区宽丰建材门市部”证实，其向上诉人供应共计2单的建材，上诉人为此付合计为29238.5元。其中有马峰、王企选签名的共计13单，合计为11036元；④、供应河沙的张国云证实，其向上诉人供应共计5单的建材，上诉人为此垫付合计为12500元。其中有周培新、王金选签名的共计2单，合计为6250元；⑤、供应钢材的“惠州市惠城区陈汇华美钢材经销部”证实，向上诉人供应共计2单的建材，上诉人为此付合计为30000元；⑥、供应钢材的“宏达钢材经销部”证实，其向上诉人供应共计3单的建材，上诉人为此垫付合计为86713元；以上6户建材供应商证实共计向上诉人建造房屋供应建材共计280288.5元，且他们证实上述建材款均系山上诉人支付的。3、上述51份《河沙签收单》、《提货单》、《欠条》、《收条》《收据》及《收款收据》等证据所体现的出票时间、送货地点、房东姓名等内容与涉案所建造的房屋信息相吻合，再结合部分单据有现场工人签名的事实，充分证实上述建材确实用于建造涉案房屋。三、上诉人垫付9名工人工资121900元依法应予以扣减。被上诉人帮上诉人建房聘请工人众多，其中有其二哥马峰、有其姐王金选、有带班的周培新、王国松、周学友，另外还有赵兴旺、赵兴望、刘万贵、徐永元等人。如前面所述，由于上诉人资金不足或经常不在工地，这些工人在施工期间经常因找不到总包头即被上诉人:便找现场房东即上诉人预支工资顺理成章、符合常理。所以上述工人出具的、并已由上诉人垫付的《收据》应认定上诉人为建房垫付的工资并应在被上诉人应得的工程款中予以扣减，理由如下:1、被上诉人承包上诉人的三栋房屋建造必须有工人施工，被上诉人必然清楚其所聘请工人的情况，现上诉人提出马峰等人系被上诉人请的工人，被上诉人对马峰等人却一一否认系其聘请的工人，但枝上诉人却又无理拒不提供其所聘请工人的相关信息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，法院应该推定上诉人提出“马峰等人系被上诉人所聘请的工人”说法成立马峰等人应推定是被上诉人所聘请工人，马峰等人出具《收据》证实收到上诉人的工资就应该在被上诉人的工程款中予以扣减。2、再者，在涉案房屋建造的过程中，建材供应商送货上门后，如果房东即上诉人在场的话则由房东签收，如果房东不在场的话，则由现场工人代房东签收。例如河沙供应商张国云出具的《送货单》、水泥供应商刘志宽出具的《收款收据》，上面均有或是周培新、或是王金选、或是马峰签名确认收到河沙、水泥。这些《送货单》《收款收据》与马峰等人出具的工资《收据》能够相互印证，既可证实涉案所建房屋的河沙供应商是张国云、水泥供应商是刘志宽，又可以证实周培新、王金选、马峰等人均是被上诉人所聘请的涉案建房的工人。3、最后，马峰等人出具的《收据》中的内容等与涉案建房的信息、房东姓名、款项内容等信息相互吻合，由此完全可以证实他们就是被上诉人所聘请建造涉案房屋的工人，他们收到上诉人的工资应在被上诉人的工程款中予以扣减。其中:①支付马峰工资:5500+3000+1300=9800元；②支付王金选工资:10000+15000+4000+7000+5000+2100+2000=45100元；③支付周培新工资:20000+1000+100+2000+1000=25000元；④支付王国松工资:2000+900+600+1100+1900+1600+3000=11100元；⑤支付周学友工资:1500元；⑥支付赵兴旺工资:3000+70+80011700元；⑦支付赵兴望工资:2000+2000=4000元；⑧支付刘万贵工资:1500元；⑨支付徐永元工资:5000+2300+1800+3100=12200元。上诉人垫付以上9名工人工资33单合计121900元。四、最主要的是，截止目前为止，被上诉人均未向法院提供任何有关其已付清上述包括工人工资、建材款在内等402188.5元的证据，而上述款项的原始凭证均在上诉人手中，根据票据持有人就是权利人的准则，上述款项无疑就是上诉人支付。综上所述，一审判决认定事实错误，据此作出的判决实属错判。鉴于本案疑点重重，故上诉人强烈要求二审法院彻查此案，直接改判支持上诉人的诉讼请求，切实保护上诉人的合法权益。被上诉人马巧得辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律上的依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。原审法院判决虽然被上诉人有两个地方是不服的，但是一审判决之后，为了节约诉讼的成本，所以没有提起上诉，基本上是认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。被上诉人提出的两点不服一审判决的部分，虽然没有上诉，但想当庭提出来，请求二审法庭予以审查。第一个原被告双方虽然约定建造房屋，实行的是包干制，双方对工程量和工程价款和未做工程扣款，双方经过了协商签字确认，所以说一审的时候作出鉴定，使用定额，对未完工程进行扣款，这个是对被上诉人方式是不公平的。第二个是一审的时候，被上诉人请求要求支付利息，从起诉之日起算应当是符合法律规定的，但是原审对这个请求也不予支持。这两点请求二审法院予以审查并纠正。针对上诉人的上诉请求，认为支付的工程款，从工程价款中扣减，理由是不成立的。因双方口头约定是实行的是定额包干，被上诉人与上诉人建造房屋，那么在施工过程中，是由上诉人一方提供部分材料和支付工程款，之后双方经过结算由被上诉人一方向上诉人出具收据，一共是收了他19万元，他支付的工程款一共是除了垫付的工资和材料款，经过结算的时候，被上诉人一方就给他出具了收据，只要他垫付的19万材料款，以收条的形式收了他的款项。在证据一，就是三栋房屋汇总面积里边已经注明清楚了已付19万，就是注明了条据还在上诉人一方手里。也就是说他上诉人垫付的这一部分材料款，作为工程款的总价已经与被上诉人一方进行了结算，那么现在上诉人又将垫付的材料拿出来再重新计算一次，这个是对任何人都是不公平的，是没有事实和法律依据的。所以说上诉人建造这三栋房屋，除了转账支付的4000元和购买材料垫资的19万以外，其他的没有支付任何款项。也就是说一共是194000元。上诉人提出的这些付款的依据，二审补充提供了一些证据，都是已经包含在19万的范围，重复提起，不符合事实和法律规定。基于上述理由，我们请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告一次性支付建房款533111元及违约金100000元整给原告；2、本案全部诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中的“违约金”更改为“利息”，计算方式明确为：以533111元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1、反诉被告马巧得返还反诉原告多支付的工程款289995.5元；2、反诉被告马巧得承担反诉费用。一审法院认定事实：原告为被告建房（一栋是新建的6层，一栋是在2层老房子的基础上加建2层，一栋是在2层老房子旁边接驳建5层），总建筑面积1072.085㎡，双方约定包工包料，单价为800元/㎡，承建的标准为从主体结构到完成普通装修（不包含水电）。双方未签订书面合同。双方达成口头协议后，原告对上述房屋进行建设。但该房屋主体结构建好后，原告未继续装修。对于未继续装修的原因，原告称，系被告没有付钱，且其因为其他事情被刑事拘留；被告则称没有人来做。但双方均未提交相应的证据证明各自的主张。因双方在结算工程款过程中发生争议，原告于2019年2月18日诉至本院，被告亦于2019年3月26日提起反诉，请求判如所请。另查，原被告一致确认，案涉工程总价款为925668元（1072.085平方×800元/㎡＝857668元十加层基础补35000元＋增加工程量补33000元＝925668元），但双方对应扣减的未做部分的工程款有不同的意见。原告认为未做部分工程应扣减工程款193499元，双方已进行了结算，并提交了《三栋总面积》、三份《惠环建房结算单》予以证明。其中，《三栋总面积》显示，扣除未做款160819元，加层3360元、六层16080元、五层13240元，共扣除193499元，但并未显示原被告对该金额进行了确认；该《三栋总面积》还载明“925668-847599=78069元，2018年7月4日结算欠马巧得建房款78069元，欠款人：钟合良”；六层《惠环建房结算单》显示，面积455.8，单价800，合计金额364640元，扣减炮楼门、窗、房门等51962元，房东应付余款312678元；五层《惠环建房结算单》显示，面积402.285，单价800，合计金额321828元，扣减地板、门、厕厨砖等75941元，房东应付余款245887元；加层《惠环建房结算单》显示，面积214，单价800，合计金额171200元，基础补35000元，扣减地板、门、厕厨砖等32916元，房东应付余款173284元；上述三份《惠环建房结算单》中“乙方签名”处均有原告马巧得的签名，但“甲方签名”处均为空白，下方手写备注“以实际丈量为准”，再下方有被告钟合良的签名。原告称，上述《三栋总面积》中载明的“加层3360元、六层16080元、五层13240元”系双方结算时被告提出还需扣减的金额，三份《惠环建房结算单》中列明的扣减项目均系其未做的工程，合计价款为160819元，因此，未做部分工程应扣除工程款193499元（160819元+3360元+16080元+13240元）；原告还称，《三栋总面积》中载明的“925668-847599=78069元，2018年7月4日结算欠马巧得建房款78069元，欠款人：钟合良”系被告单方所写，其未确认，亦不认可，且被告已在上述三份《惠环建房结算单》中签名，应以该三份结算单确认的金额为准。被告对原告主张的应扣减的金额不认可，其辩称未做部分工程应扣减工程款487858.2元，上述三份《惠环建房结算单》系原告单方制作，其并不认可结算单中的金额，也没有在“甲方签名”处签名确认，只在框架外签名，该结算单对其没有法律效力，且《三栋总面积》中载明的78069元还未扣减未做部分的工程款，还为证明其主张提交了工程预算金额表。原告对该证据不予认可。被告还确认，三份《惠环建房结算单》中扣减的项目均系原告未做的工程。依被告申请，本院依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司对案涉三栋房屋未完成的装修工程所需的费用进行鉴定，该公司于2019年8月30日作出华联世纪［2019］建鉴字第30号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：惠州市*********民楼未完成的装修工程费用计算为321625.59元。此次鉴定，被告支付了鉴定费78005.91元。上述《工程造价鉴定意见书》还载明计算依据为：1.计量方式，主要依据双方对惠环建房结算书确认的数量和项目、现场测量的数据进行计量，2.计价执行标准，执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》，3.材料价差的调整，材差的调整以施工同期的惠州工程造价信息价、市场价为主要依据。原告对上述《工程造价鉴定意见书》有异议，其认为：1、原被告双方已对未完成工程量进行了结算，法院不应同意被告鉴定申请；2、双方约定按照固定价即800元/㎡结算工程款，而该《工程造价鉴定意见书》依据的系《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》中的“定额”标准，且该“定额”标准超过双方约定的固定价100%，不公平，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定，该鉴定结论没有效力，《工程造价鉴定意见书》不能作为证据使用。针对原告提出的异议，本院询问华联世纪工程咨询股份有限公司，该公司复函称：1、本案双方当事人均没有明确“固定价800元/㎡”中主体及装修工程的组成比例，其司鉴定依据标准定额和清单计价规范系客观公平、合理的，原告所提到的“定额标准超过双方当事人合同约定的固定价100%”，但未明确具体的清单项；2、《工程造价鉴定意见书》总造价321625.59元，未装修工程每平米单价占合同单价（800元/㎡）的比例为:321625.59元/1072.085元/800元/㎡=37.5%，其司在鉴定过程中已考虑包干价800元/㎡的实际情况，工程量按双方确认的未完工工程量，人工费按2011年工程施工同期的定额标准进行计价，主材费选取施工同期市场单价中较低标准进行鉴定，措施项目费其司考虑比较全面包含主体结构工程措施项目，故此项费用可核减，总价下浮3.18%，其余价格我司鉴定合理。综上其司在核减项目措施费的情况下，修正后的鉴定总造价为311397.90元，未装修工程每平方米单价占合同单价（800元/㎡）的比例为36.31%。再查，庭审中，双方一致确认，被告已向原告支付工程款194000元。被告还辩称，其垫付的材料款、工人工资含上述194000元在内高达727805.3元，并提交了《收据》、银行转账凭证、《收条》等证据予以证明。其中，有原告签名确认的《收据》金额为190000元，银行转账凭证记载的转账金额为4000元，原告予以认可，但其余《收据》、《收条》均系案外人出具，原告不予认可。一审法院认为，原被告之间的农村建房施工合同关系，有收据、结算单及双方陈述等为证，本院予以确认。虽原告仅完成了案涉房屋主体结构的建设，未继续装修，但双方均未提交相应的证据证明系何原因导致双方未继续履行合同，本院视为原被告双方经协商一致解除合同。对于原告已完成的工程部分，被告应按约支付相应的工程价款。故，原告主张被告支付工程款，于法有据，本院予以支持。原被告一致确认，案涉工程总价款为925668元，被告已向原告支付工程款194000元，但双方对应扣减的未做部分的工程款有不同的意见。经鉴定，案涉房屋未完成的装修工程费用计算为321625.59元。原告对华联世纪工程咨询股份有限公司作出的上述《工程造价鉴定意见书》有异议，本院对此分析如下：1、从原告提交的《三栋总面积》、三份《惠环建房结算单》载明的内容来看，原被告双方并未对未完成工程量及价款进行结算，且双方对案涉工程总价款为925668元没有异议，仅对应扣减的未做部分的工程款达不成一致意见，故，被告申请对案涉房屋未完成的装修工程所需的费用进行鉴定，本院予以准许，合理、有据；2、从华联世纪工程咨询股份有限公司复函的内容看，原告提出《工程造价鉴定意见书》依据的“定额标准超过双方当事人合同约定的固定价100%，不公平”，但其未明确具体清单项，故，该项异议没有事实依据，本院不予采信。且，针对原告提出的异议，华联世纪工程咨询股份有限公司回复称其在鉴定过程中已考虑包干价800元/㎡的实际情况，按工程施工同期定额标准及市场单价中较低标准进行计价，在核减项目措施费的情况下，修正后的鉴定总造价为311397.90元，未装修工程每平方米单价占合同单价（800元/㎡）的比例为36.31%，该造价结论公平、合理，本院予以采信。因此，扣减未做部分的工程款311397.90元，被告尚应支付原告工程款420270.1元，原告主张的超出该420270.1元工程款部分，因无事实和法律依据，本院不予支持。因原告并未提交相应的证据证明双方针对逾期付款利息进行了约定，亦未提交有效的证据证明未支付剩余工程款的责任在于被告，故，原告主张被告支付上述工程款的利息，于法无据，本院不予支持。被告还辩称，其垫付的材料款、工人工资含上述194000元在内高达727805.3元，但其提交的《收据》、银行转账凭证、《收条》等证据中，除有原告签名确认的《收据》金额为190000元，银行转账凭证记载的转账金额为4000元，原告予以认可外，其余《收据》、《收条》均系案外人出具，原告不予认可，被告亦未能提交其他证据予以佐证，仅凭上述证据不足以证明其除了支付上述194000元外还垫付了其他款项，本院对此不予采信。故，被告主张原告返还多支付的工程款，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告钟合良应于本判决生效之日起十日内向原告马巧得支付工程款人民币420270.1元；二、驳回原告马巧得的其他诉讼请求；三、驳回被告钟合良的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：证明、身份证、营业执照、河沙签收单、收据、提货单、欠条、收条并申请了证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是农村建房施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：钟合良主张垫付工人工资及材料费402188.5元是否应当确认的问题。具体判析如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人钟合良主张其为本案的工程建设垫付了工人工资及材料费402188.5元，钟合良应当提供充分的证据予以证明。首次，双方当事人口头合同约定涉案的工程由马巧得包工包料建设，钟合良垫付工人工资、村料费未提交证据获得马巧得的授权，垫付的关系无法确认；其次，马巧得为证明其存在垫付事实向法院提交的证据，仅能证明其与案外人之间存在其他的业务往来，并不能证明其垫付工人工资及材料款用于涉案工程建设；再次，钟合良所主张的垫付款项数额较大，但上诉人均主张为现金支付，并不符合交易习惯，与常理不符，真实性无法确认；最后，马巧得原审自认有19.4万元确实为上诉人钟合良代其支付的材料款，并且通过向上诉人出具收款收据的方式予以确认，马巧得上述自认事实与本案证据之间相互印证，且充分说明19万元的支付没有通过银行转账方式进行，该19.4万元的收款收据是钟合良代付材料款的凭证，应当予以确认。因此，即便双方当事人之间存在代付材料款的事实，但上述的代付情形也进一步说明，钟合良与马巧得的代付交易习惯系通过收款收据予以确认，钟合良二审所主张的垫付款项与先前双方的交易习惯并不相符。另一方面，钟合良提交的二审证据并不能区分垫付的数额是否包括已经通过收款收据确认的19.4万元之中。据此，钟合良主张的垫付工人工资、材料款402188.5元，缺乏事实依据，本院不予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用10131元，由上诉人钟合良负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年三月十七日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更