四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2207号 上诉人（原审被告、反诉原告）：罗良峰，男，1984年11月2日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：李开兵，四川盆地律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨昌远，男，1993年8月21日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：李开兵，四川盆地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨成，男，1986年6月17日出生，汉族，住四川省蒲江县。 上诉人罗良峰、杨昌远因与被上诉人杨成合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 罗良峰、杨昌远对本诉部分上诉请求：依法撤销一审判决或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定在杨成通过微信再三表示不愿意继续履行合同的情况下，罗良峰向杨成微信发送表示“全权处理店面”、向其发送《律师函》并与案外人签订《转让合同》的行为可以视为罗良峰、杨昌远作为非违约方行使法定解除权的行为，认定错误，罗良峰向杨成的表示并非在行使解除权。双方签订《合伙协议》后，除《合伙协议》第5条外，罗良峰、杨昌远已经履行了全部合同义务。《合伙协议》实为转让店铺，在转让行为已经完成的情况下不可能回转，一审法院认定罗良峰、杨昌远行使解除权没有事实依据。一审中，杨成对已支付的130000元的性质认识不准确，不能作为一审法院支持退还130000元的理由，一审法院应当对该款项的性质释明。2.一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定认定罗良峰、杨昌远行使了解除权系法律适用错误。杨成违反合同约定不履行合同致使罗良峰、杨昌远应当收取的120000元无法实现。一审法院还支持违约方交付的转让费全额退还，仅象征性承担60000元违约金，没有正确适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，既不公平也不符合法律规定。最后，罗良峰在店铺转让给杨成时告知了商场的租赁期限，因杨成反悔对店铺撒手不管，罗良峰因对外与商场签订了租赁合同不得已要对商场的通知作出回应。罗良峰、杨昌远在2019年9月1日向杨成发送律师函，告知了杨成相关法律后果，但杨成并未回应。罗良峰、杨昌远不得已将店铺以4万元的价格转让第三人，符合善意履行合同的要求。 杨成辩称，杨成没有志邦公司的授权，罗良峰、杨昌远也没有志邦公司的合同，罗良峰与商场签订的租赁合同到期是2019年12月，罗良峰、杨昌远转让该店铺所造成的后续损失与杨成违约无直接关系，一审法院已经对相应的损失做了认定，虽然一审判决金额过高，但杨成认可一审判决结果。 杨成向一审法院提出本诉诉讼请求:1.解除杨成与罗良峰、杨昌远之间的《合伙协议》；2.罗良峰、杨昌远连带向杨成退还合作首批款130000元；3.罗良峰、杨昌远连带向杨成支付资金占用利息（以130000元为基础，自2019年8月27日起计算至实际付清之日止）。 罗良峰、杨昌远向一审法院提出反诉请求：判决杨成赔偿罗良峰、杨昌远损失89600元。 一审法院认定事实：2019年7月4日，罗良峰（甲方）、杨昌远（乙方）、杨成（丙方）签订《合伙协议》，约定：1.甲乙方现经营峨眉山志邦橱柜专卖店，地址：峨眉山，由丙方入股，入股资金25万元，交由甲乙两方个人所有，无论经营情况如何，丙方都须按约定向甲乙两方支付入股资金；2.甲乙丙三方权利与义务：店面资产包括样品、库存等归丙方所有，甲乙方以干股形式占店面提货额5%收益，且提货额伍拾万以下不参与收益分配，提货额以志邦公司系统数据为准，以自然年度起止日为阶段结算；3.由丙方负责日常经营，自负盈亏，甲乙两方不再增加投入……5.甲乙方将店面营业执照、商铺租赁权改为丙方……7.付款批次：7月10日前付款拾叁万，2019年12月31日前付款陆万，2020年6月30日前付款陆万。2019年7月5日、6日，杨成分三次转账共计向罗良峰支付第一批款项130000元。 2019年7月6日，罗良峰、杨昌远、杨成共同前往店面进行现场交接。2019年8月1日，罗良峰向杨成出具《授权委托书》，载明“因本人个人原因，长期不在峨眉，为了及时配合商场工作，处理店面相关事宜，特委托杨成作为我的合法代理人，全权代表我处理家博家美商场237-238号商铺‘志邦橱柜’店面所有经营事宜，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可”。 2019年8月3日，杨成通过微信向杨昌远发送信息，内容为“……我现在是旱鸭子游泳，后面费用对资金要求太高了……今年市场这个情况，我资金确实够呛！”、“如果，可以！你们退我12万，这个店可以考虑继续转！”。8月16日，杨成通过微信向罗良峰发送信息，内容为“……我思虑再三，觉得自己确实不适合接手这个店，因为自己确实准备不足，后期运营也存在问题……我存在一定的责任，这样我承担3万元的退出补偿，店面的所有仍然属于你们两人”。8月17日，杨成再次通过微信向罗良峰发送信息，内容为“真的！罗哥！我确实已经想好了！我这样确实已经考虑清楚了！希望你和昌远合计一下！今天，我过去就把行李收拾一下！”、“我确实是旱鸭子，目前确实不适合开这个店！”、“峰哥，我已经想清楚，自己的实力不足以经营这个店！至于核算方式及损失，该我承担责任，我负责承担”。8月18日，杨成通过微信向罗良峰征求答复，罗良峰发送信息内容为“对了，还有上次去和你办交接后，员工工资和商场费用这块你要按时去兑现哦”，杨成回复“这个不是什么大问题……”8月24日，杨成通过微信向罗良峰发送信息，内容为“峰哥，我确实不想继续投入！我们三个还是尽快把这件事情结束！彼此都好安排!”罗良峰回复“收到……既然你现在主动自愿放弃，不继续投入店面成本和参与店面收益，那接下来店面如何处理，就由我们全权负责了哦？”杨成回复“是的”。 2019年9月1日，杨昌远通过微信向杨成发送《律师函》，载明“一、接函后3日内你必须与我方见面接洽峨眉山市志邦橱柜专卖店善后事宜。二、员工工资我方已经代为发放。我方保留向你追索的权利……四、我方处理志邦橱柜专卖店善后事宜……五、……若你不回复我们只能将店面关闭或者转让，减少损失……”。 2019年9月1日，罗良峰作为甲方与案外人王旭作为乙方签订《志邦橱柜峨眉山转让合同》（以下简称《转让合同》），约定甲方将其经营的志邦橱柜峨眉山店转让给乙方，转让日期：2019年9月1日；转让金额为40000元，于2019年9月25日一次性付清；甲方在转让店铺给乙方时，在转让金额上进行了优惠和让步，乙方承诺甲方将无偿享有本店所有收益的5%红利，不因店面改建、重建、投资增减而发生变化，从转让之日起生效，以每年1月1日-12月31日为周期进行核算，在次年1月内兑现，以甲方账户到账为准。2019年9月23日，案外人王旭向杨昌远通过微信转账支付40000元。 另查明，杨昌远通过中国工商银行分别于2019年8月28日、9月20日向员工任美琴支付7月工资2500元、8月工资1900元；向员工骆燕秋支付7月工资2600元、8月工资2600元，以上共计9600元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，杨成与罗良峰、杨昌远签订的《合伙协议》中约定杨成负责日常经营，自负盈亏，罗良峰、杨昌远不再增加投入，实质上双方并非合伙关系，而是转让关系，故该案案由应为合同纠纷。同时，依法成立的合同受法律保护，《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务。按照《合伙协议》的约定，罗良峰、杨昌远应当履行将店铺交由杨成经营的义务，杨成应当履行按期付款的义务。而在杨成完成第一期付款，且罗良峰、杨昌远已将店铺向杨成完成交接并履行出具商场委托手续等义务后，杨成通过微信反复向罗良峰、杨昌远明确表示，不愿继续履行合同，希望终止履行合同，返还店铺经营权，已构成根本违约。不论杨成主张罗良峰、杨昌远存在订立合同时隐瞒重大事项的情形，还是其微信所表示的“确实是旱鸭子，不适合接手这个店”，上述理由均不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形，杨成无权行使法定合同解除权，即无法以上述理由单方终止履行合同。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，在杨成通过微信再三表示，不愿继续履行合同的情况下，罗良峰向杨成微信发送表示“全权处理店面”，随后向其发送《律师函》并与案外人签订《转让合同》的一系列行为，可以视为罗良峰、杨昌远作为非违约方行使法定解除权的行为。解除权为形成权，有解除权的一方当事人做出意思表示，则无需对方同意，合同自通知到达对方时解除。因此，《合伙协议》已于2019年9月1日解除。 对于杨成主张罗良峰、杨昌远退还已按照《合伙协议》交付的第一期付款130000元的诉请，罗良峰、杨昌远辩称第一期付款为保证金，无事实及法律依据，一审法院不予采纳；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，杨成主张罗良峰、杨昌远退还130000元，实质是要求恢复原状，即恢复到订约前的状态，杨成的原物出资款系种类物，可以用同一种类物返还，且罗良峰、杨昌远在解除合同后将店铺收回并另行转让，系单方已经恢复了己方的履行义务，故本案的《合伙协议》解除后应当恢复原状，对于杨成主张罗良峰、杨昌远返还第一期付款130000元的诉请，一审法院予以支持。 由于店铺员工任美琴、骆燕秋2019年7月至8月共计9600元的工资发生在《合伙协议》尚未解除前，即合同履行期间，故员工工资系保障合同继续履行必要的交易成本，罗良峰、杨昌远为保障合同继续履行，先行垫付员工工资，杨成应当予以返还。另，杨成在与罗良峰的微信对话记录中亦认可要支付员工工资，故对于罗良峰、杨昌远主张杨成支付其垫付的员工工资9600元的诉请，一审法院予以支持。 根据一审法院查明的事实，杨成第二期付款的期限为2019年12月31日，且罗良峰、杨昌远没有提交证据证明如不及时将店铺进行转让，该店铺及经营权即刻会面临灭失等无法另行转让的严重后果。在杨成表明不继续履行合同后，罗良峰在距离第二期付款期限尚有数月的情况下，选择在一个月内就将店铺另行转让的止损行为缺乏紧迫性和合理性，其自身存在一定的过失。其次，从《合伙协议》与《转让合同》的约定可以看出：罗良峰、杨昌远在《合伙协议》中的可得利益为250000元，另附加店面提货额达到500000元以上时5%的提货额；在《转让合同》中的可得利益为40000元，另附加后期店铺所有经营收益5%的收益额，故罗良峰、杨昌远最终的可得利益并不能绝对排除达到或超过原协议的可得利益的可能。因此，罗良峰、杨昌远主张以250000元与40000元的差价计算损失大小的诉请，缺乏事实依据，不予支持。综合上述理由，考虑到杨成系违约方，故本院酌情认定杨成承担60000元的违约责任。 经品迭后，罗良峰、杨昌远应返还杨成60400元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：1.杨成与罗良峰、杨昌远于2019年7月4日签订的《合伙协议》于2019年9月1日解除；2.罗良峰、杨昌远于本判决生效之日起十日内向杨成返还60400元；3.驳回罗良峰、杨昌远反诉杨成的其他反诉请求。本诉案件受理费1450元，由杨成负担50元，由罗良峰、杨昌远负担1400元；反诉案件受理费1020元，由罗良峰、杨昌远负担250元，由杨成负担770元。 本院二审期间，双方无新证据提交。本院查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 二审中，罗良峰、杨昌远陈述其将案涉店铺分别转让给杨成、王旭时，店铺的外观、财产及所涉品牌均无差异。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《合伙协议》是否已于2019年9月1日解除；2.罗良峰、杨昌远是否应当退还杨成60400元。本院综合评析如下： 一、关于《合伙协议》是否已于2019年9月1日解除的问题。罗良峰、杨昌远主张《合伙协议》已经履行，不能回转，其于2019年9月1日将案涉店铺转让给案外人，系基于杨成的委托，并非行使解除权。本院认为，首先，《合伙协议》实质是罗良峰、杨昌远将案涉店铺转让给杨成，案涉店铺并不存在不能返还的情形，罗良峰、杨昌远主张《合伙协议》不能解除，店铺不能返还的主张，无事实依据，本院不予支持。其次，从双方2019年8月3日至2019年8月24日的聊天内容看，杨成均主张终止履行《合伙协议》，不再经营案涉的店铺，店铺仍然属于罗良峰、杨昌远所有，并无委托罗良峰、杨昌远处置店铺的意思表示。罗良峰、杨昌远于2019年9月1日通过微信向杨成发送律师函，要求杨成3日内与罗良峰、杨昌远见面，接洽峨眉山市志邦橱柜专卖店善后事宜，并认为杨成已经构成根本违约。律师函的内容表明，罗良峰、杨昌远认为杨成构成根本违约，并要求其进行解决。该律师函亦佐证，罗良峰、杨昌远于2019年8月24日向杨成发送信息表示罗良峰、杨昌远“全权负责”，杨成回复“是的”，并非杨成委托罗良峰、杨昌远处理店铺。最后，罗良峰、杨昌远于2019年9月1日，即向杨成发送律师函的当日，即将案涉店铺转让给案外人王旭，该行为表明罗良峰、杨昌远不再继续履行《合伙协议》，收回店铺自行处置。一审法院认定罗良峰、杨昌远于2019年9月1日行使法定解除权，《合伙协议》于2019年9月1日解除正确。 二、关于罗良峰、杨昌远是否应当退还杨成60400元的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”，本案中，罗良峰、杨昌远已经转让店铺，应当视为杨成已经返还店铺，且返还的店铺与杨成接收店铺的财产一致，则罗良峰、杨昌远应当返还杨成已支付的130000元转让款。案涉店铺已经返还罗良峰、杨昌远，罗良峰、杨昌远以剩余转让款作为其损失，无事实依据，本院不予支持。罗良峰、杨昌远主张基于紧急情况以及转让给案外人时店铺品牌价值发生了变化，故其以40000元转让店铺。就上述主张，罗良峰、杨昌远并未举证证明，应当由其承担举证不能的不利后果。一审法院依照《合伙协议》约定的收益额、收益比例作为罗良峰、杨昌远的损失计算依据，认定罗良峰、杨昌远的可得利益为40000元，并酌定杨成承担60000元违约金，并无不当。一审法院在扣除员工工资9600元、违约金60000元后，认定罗良峰、杨昌远返还杨成60400元亦并无不当。 综上所述，罗良峰、杨昌远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由罗良峰、杨昌远负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年三月二十五日 书记员 杨 晗