天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终47号上诉人（原审原告）：天津市万贤建筑劳务有限公司，住所地天津市北辰区集贤里街红云新里底商1号。法定代表人:王永会，经理。委托诉讼代理人：刘俊峰，天津冠浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王占伟，天津冠浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天房建设工程有限公司，住所地天津市滨海高新区滨海科技园高新六路39号9-3-401号。法定代表人：蔡广，董事长。委托诉讼代理人：杨羽公，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王屹，天津宝德律师事务所律师。上诉人天津市万贤建筑劳务有限公司（以下简称万贤建筑公司）因与被上诉人天津天房建设工程有限公司（以下简称天房建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初61599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。万贤建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判为天房建设公司支付工程款1678093元、利息（自2017年1月16日起至付清之日止，以1678093元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）及违约金（自2017年1月16日起至付清之日止，以1678093元为基数，按照日千分之0.5计算）或发回重审并由天房建设公司承担本案一审二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,程序违法。1、一审法院将1582093元认定为给付给了万贤建筑公司的工人是错误的。本案争议焦点为1582093元所给付的工人是否为万贤建筑公司的工人,一审法院没有对整个工程的实际承包、分包关系进行准确的认定是导致这一错误的原因。2、一审法院认定刘某为万贤建筑公司的工作人员,进而认定郭建学、刘志东等45名农民工为万贤建筑公司的农民工是错误的。3、从天房建设公司支付1582093元员工工资的程序也可以看出天房建设公司支付的人员工资也不是万贤建筑公司的人员工资。天房建设公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。万贤建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令天房建设公司向万贤建筑公司支付劳务报酬1,750,000元、利息（自2016年12月31日起，以1,750,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）、违约金（自2016年12月31日起，以1,750,000元为基数，按照日千分之0.5计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由天房建设公司承担。一审法院认定事实：2015年3月24日万贤建筑公司、天房建设公司签订《天津市建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程承包人天房建设公司，劳务分包人万贤建筑公司；工程名称为大港油田港西新城经济适用房项目H2地块（二标段）住宅楼（5-12#）；分包范围：文明施工、临时道路、临建设施；提供分包劳务内容：文明施工、临时道路、临建设施、现场环境保持、生活区建设、现场管网建设；分包工作期限：开始工作日期2015年4月1日，结束工作日期2016年9月30日，总日历工作天数为550天；本工程的劳务报酬为一次包死不再调整，劳动报酬共计4,800,000元，采用固定劳务报酬方式，施工过程中不计算工时和工程量；采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按系列方式支付，月支付、季结算，足额支付劳务工程款；施工验收：劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收；工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对劳务分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定工作。但工程承包人与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人施工质量不合格时，劳务分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人的相关损失。全部工程（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担;劳务报酬最终支付：全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金。同日，万贤建筑公司向天房建设公司出具承诺书，该承诺书载明：在符合市场要求的前提下，不偷税漏税，票据真实有效。以建设方付款并以综合承包价减扣2%作为结算依据。合同签订后，万贤建筑公司于2015年5月6日开始施工，于2016年12月31日完工。天房建设公司分别于2015年7月20日给付万贤建筑公司1100000元，2015年8月10日给付万贤建筑公司400000元，2015年10月16日给付万贤建筑公司750000元，2015年12月29日给付万贤建筑公司800000元。天房建设公司共计给付万贤建筑公司工程款3050000元，四次给付方式均为支票，收款人均为万贤建筑公司，刘某在四张票据存根会计处签名。另查明，2017年1月5日，郭建学、刘志东等45名农民工上访到大港清欠办，大港清欠办通知天房建设公司尽快解决。天房建设公司于2017年1月24日委托天津市东旺建筑工程有限公司向刘志东汇款573000元，另向农民工支付现金27000元，同时委托天津市凯创建筑装饰工程有限公司给郭建学汇款972880元，另向农民工支付现金25050元，该款项共计1597930元。万贤建筑公司提供的证人刘某证实：“工资发放表上的款项是刘某发的，转到郭建学账户，又转到刘志东账户，刘某通过刘志东手机网银发给了工人，并由工人在工资表上签字。”2016年1-12月工资发放表上载明：合计1582093元，刘某在该表最下面空白处签名。2016年1月26日天房建设公司将情况说明、刘某和刘志东身份证复印件、委托书、2016年1-12月工资发放表交给大港清欠办。委托书中载明：“我们全体工人在大港油田港西新城三期Ｈ2地块（二标段）经济适用房项目5-12号楼所施工的文明施工的工人，工资劳务费1582093元，现委托刘某代我们支取，如发生纠纷一切责任由我们承担。”，每个工人在委托书上签名并按了手印。庭审过程中，万贤建筑公司申请对天房建设公司提交的刘某与“天津市万贤建筑劳务有限公司”之间的《天津市用人单位劳动合同》上的“天津市万贤建筑劳务有限公司”公章及法定代表人王永会签字的真实性进行鉴定。一审法院依法委托天津市中胜物证司法鉴定所进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为《天津市用人单位劳动合同》上盖有的“天津市万贤建筑劳务有限公司”印章印文与《天津市建设工程施工劳务分包合同》上印章印文是同一枚印章所盖印。《天津市用人单位劳动合同》第5页“法定代表人或委托代理人（签字或盖章）”处“王永会”的签名字迹不是王永会所书写。万贤建筑公司支付鉴定费34000元。该《天津市用人单位劳动合同》上载明:“用人单位为万贤建筑公司，劳动者为刘某，固定期限2年，自2015年3月1日起至2017年2月29日，刘某同意在项目会计岗位上工作，具体工作内容为项目部，工作地点为工地。”。一审法院认为，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。工程于2016年12月31日竣工，万贤建筑公司依约履行全部合同义务，天房建设公司亦应履行约定的付款义务。依照合同约定工程的劳务报酬为4800000元，万贤建筑公司承诺综合承包价减扣2%作为结算依据。因双方之间的合同并不是招投标的中标合同，该承诺为万贤建筑公司对结算标的的减免，应在劳动报酬的总价中扣除2%，故天房建设公司应当给付万贤建筑公司的工程款为4704000元。关于已付工程款，双方对于已付3050000元无争议，关于已给付工人1582093元，双方存在争执。万贤建筑公司认为所给付的工人并非万贤建筑公司的工人，此款项天房建设公司未给付万贤建筑公司。天房建设公司认为此款项为支付给万贤建筑公司工人的工资，应从欠付万贤建筑公司的款项中扣除。争议的焦点为1582093元所给付的工人是否为万贤建筑公司的工人。首先，刘某与万贤建筑公司之间签订的《天津市用人单位劳动合同》经鉴定该合同上的印章印文与《天津市建设工程施工劳务分包合同》上印章印文是同一枚印章所盖印，合同上“王永会”的签名字迹不是王永会所书写。该劳动合同上所盖印章为万贤建筑公司公司的公章，劳动合同中载明;“刘某同意在项目会计岗位上工作”。并且结合天房建设公司给付万贤建筑公司3050000的四张支票均由刘某签字领取，且该款项万贤建筑公司已认可给付之事实，应认定刘某为万贤建筑公司工作人员，系万贤建筑公司项目会计。其次，郭建学、刘志东等45名农民工中除刘某外44名农民工委托刘某支取劳务费，委托书中载明：“我们全体工人在大港油田港西新城三期Ｈ2地块（二标段）经济适用房项目5-12号楼所施工的文明施工的工人…”，该委托书中明确写明工人为文明施工的工人，庭审中万贤建筑公司认可劳务分包为工程项目的文明施工部分，该项目文明施工只有万贤建筑公司一家。第三，刘某在2016年1-12月工资发放表中的签名，其在序号10签字处签字，并且在最下方签字，可以说明其在序号10处签字为个人的行为，其在工资发放表最下方签字为44名农民工的委托代理人或作为万贤建筑公司项目会计的职务行为，该签名亦对44名农民工的身份的认可。刘语录、刘军卫、刘某是上述工资发放表中的员工。刘语录、刘军卫在2016年11月9日河北省高碑店市人民法院审理（2016）冀0684民初1737号案件时作为证人出庭，其二人均表示为万贤建筑公司员工。刘某在庭审中讲到其是万贤建筑公司会计。综合上述分析，可以认定郭建学、刘志东等45名农民工为万贤建筑公司的农民工。2017年1月5日，郭建学、刘志东等45名农民工上访到大港清欠办，天房建设公司于2017年1月24日委托其他单位将款给付，应认定为天房建设公司给付农民工工资，2016年1-12月工资发放表能够证实共计给付1582093元，天房建设公司对给付数额亦认可。《劳动和保障部、建设部关于印发的通知》第10条的规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结算的工程款为限。”，天房建设公司在万贤建筑公司的农民工发生上访时，先行垫付了万贤建筑公司农民工工资1582093元，该款项应当从天房建设公司所欠万贤建筑公司的工程款中扣减，故天房建设公司应当给付万贤建筑公司工程款71907元（4800000-4800000Ｘ2%-3050000-1582093）。关于利息、违约金，万贤建筑公司主张利息（自2016年12月31日起，以1,750,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）、违约金（自2016年12月31日起，以1,750,000元为基数，按照日千分之0.5计算至付清之日止）。合同中约定，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。完工日期为2016年12月31日，该工程劳动报酬为确定数额，无须进行结算，没有结算材料所递交。故工程完工14天后，即2017年1月15日天房建设公司应向万贤建筑公司支付全部工程款，天房建设公司未给付万贤建筑公司全部工程款，即构成违约，应承担相应的违约责任。万贤建筑公司主张的利息、违约金明显过高，且万贤建筑公司未能提供证据证实其损失，故予以调整，支持天房建设公司给付万贤建筑公司违约金（自2017年1月16日起至2017年1月23日止，以1,654,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2017年1月24日起至付清之日止，以71907元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、天津天房建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付天津市万贤建筑劳务有限公司工程款71,907元及违约金（自2017年1月16日起至2017年1月23日止，以1,654,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2017年1月24日起至付清之日止，以71,907元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；）；二、驳回天津市万贤建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,624.5元，保全申请费5,000元，鉴定费34,000元，共计54,624.5元，由天津市万贤建筑劳务有限公司负担53,532.5元，由天津天房建设工程有限公司负担1,092元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。万贤建筑公司提交了三组证据，第一组证据为：1、天房建设公司与天津嘉城金属材料有限公司签订的买卖购销其他合同一份，2、天房建设公司与天津嘉城公司签订的补充合同一份，3、材料器材购进验收单共六份。上述证据证明天房建设公司与案外人天津嘉城公司签订合同及补充合同后案外人向天房建设公司进行了买卖合同的送货，验收单上的签字收料人为刘存伏，而刘存伏为天房建设公司一审中提交的农民工名单中的一个农民工，这个可以证实刘存伏并非是万贤建筑公司的农民工而是天房建设公司的农民工。第二组证据为：天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初64396号民事判决书，证明刘某并非是万贤公司员工。第三组证据为：工牌两张，证明天房建设公司提交的农民工名单并非是万贤公司的农民工，而是天房建设公司的农民工。天房建设公司质证认为，上述证据均不属于新证据，第一组证据合同本身是复印件，复印件不可以作为证据使用。另外，万贤建筑公司提供的证据也不能完全证明刘存伏不是其员工；第二组证据的真实性没有异议，但不能证明万贤公司的证明目的；第三组证据的真实性不认可，工牌有一个技术资料专用章只能用于技术资料确认，不能作为身份确认印章。本院认证意见为，万贤建筑公司提交的第一组证据均为复印件，无法核实其真伪，故不予采信；第二组证据及第三组证据均无法证明万贤公司的证明目的，故不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点为：天房建设公司给付的1582093元工人工资是否支付给了万贤建筑公司的工人。首先，万贤建筑公司与刘某签订了《天津市用人单位劳动合同》，劳动合同中载明刘某同意在项目会计岗位上工作，且在河北省高碑店市人民法院审理（2016）冀0684民初1737号案件时，刘某在庭审中自述其系万贤建筑公司的会计。结合天房建设公司给付万贤建筑公司3050000元的四张支票均由刘某签字领取，并在领取单上会计处签名，且万贤建筑公司已认可给付该款项之事实，应认定刘某为万贤建筑公司的工作人员，系万贤建筑公司的项目会计。其次，郭建学、刘志东等44名工人出具的委托书中载明，我们全体工人在大港油田港西新城三期Ｈ2地块（二标段）经济适用房项目5-12号楼所施工的文明施工的工人工资劳务费1582093元，现委托刘某代我们支取，后附工资表名单中除上述44名工人外包含工人刘某。该委托书中明确载明郭建学等为文明施工的工人，庭审中万贤建筑公司自述该项目文明施工仅有万贤建筑公司一家，故可以认定郭建学、刘志东等均为万贤建筑公司的工人。最后，后附工资名单中刘语录、刘军卫两名工人曾在河北省高碑店市人民法院审理（2016）冀0684民初1737号案件时作为证人出庭，其二人均表示为万贤建筑公司的员工。且在本案庭审中，刘某出庭作证，认可其已收到天房建设公司给付的1582093元工人工资，并已全部发放给了名单中的工人，工人在发放名单上签字确认。综合以上分析，可以确认天房建设公司给付的1582093元工人工资系支付给了万贤建筑公司的工人，万贤建筑公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津市万贤建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,902.80元，由天津市万贤建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 孙 静审判员 郭小峦二〇二〇年三月十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……