贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔01刑终84号原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）尚正平，男，1981年12月12日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地：贵州省贵阳市南明区。2018年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现拘押于贵阳市南明区看守所。辩护人陈伟，贵州玉顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡志军，男，1992年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵州省织金县。2018年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现拘押于贵阳市南明区看守所。上诉人（原审被告人）代忠群，女，1995年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵州省黔西县。2018年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现拘押于贵阳市女子看守所。上诉人（原审被告人）刘香，女，1998年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵州省黔西县。2018年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。2019年5月17日被贵州省贵阳市南明区人民检察院继续取保候审。现拘押于贵阳市女子看守所。辩护人杨青青，贵州合协律师事务所律师。原审被告人尹慧勇，男，1962年10月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵州省贵阳市南明区。2018年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同月24日被取保候审。2019年5月17日被贵州省贵阳市南明区人民检察院继续取保候审。原审被告人陈文，男，1988年12月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：福建省宁德市蕉城区。2018年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同月29日被逮捕。2019年4月24日被贵州省贵阳市南明区人民检察院取保候审。原审被告人蒋玉娟，女，1994年10月5日出生，苗族，初中文化，无业，户籍地：贵州省天柱县。2018年12月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，2019年1月22日被取保候审。同年5月17日被贵州省贵阳市南明区人民检察院继续取保候审。原审被告人杨秀解，男，1991年12月11日出生，苗族，中专文化，无业，户籍地：贵州省黄平县。2018年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现拘押于贵阳市南明区看守所。原审被告人王才军，男，1996年11月9日出生，苗族，初中文化，无业，户籍地：贵州省金沙县。2019年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现拘押于贵阳市南明区看守所。原审被告人申伟，男，2000年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵州省毕节市。2018年11月17日被临时寄押在景洪市看守所。2018年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明区分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现拘押于贵阳市南明区看守所。贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人尚正平等人犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出(2019)黔0102刑初613号刑事判决。宣判后，原审被告人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香，听取了其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月起，被告人尚正平、代忠群、蔡志军三人经预谋后，做如下分工：一、先由被告人蔡志军管理的“键盘手”被告人杨秀解、申伟、王才军等使用微信或者其他网络社交软件，冒充女性网友，在网络上以聊天、异性交友以及谈恋爱等形式诱骗被害人来到贵阳。二、再由被告人代忠群和蔡志军安排被告人刘香和陆兰兰（另处）与被害人见面，谎称需要购买定情信物或者需要买礼物见家长等借口，将被害人带至被告人尚正平事先指定的被告人陈文经营的财富会馆烟酒店、被告人蒋玉娟经营的雄正便利店以及被告人尹慧勇经营的玉瑞轩玉器店进行消费。三、被害人购买完礼物后，被告人刘香等便以各种理由拒绝与被害人再见面，然后由被告人尚正平将被害人购买的礼物返还给上述三家商店，被告人尹慧勇、陈文、蒋玉娟扣除事先约定好的返点金额后，将剩余消费资金拿给被告人尚正平。再由尚正平、代忠群、蔡志军三人分配给杨秀解、刘香、申伟、王才军。上述被告人通过这种方式从2018年4月至10月期间，骗取了被害人彭某8800元人民币、被害人王某8800元人民币、被害人黄某15338元人民币、杨某15700元人民币、刘某25200元人民币、左某87200元人民币、方某5500元人民币、吴某13600元人民币、戴某9900元人民币、张某6800元人民币和赵某11500元人民币，总计208388元。其中被告人申伟、王才军参与诈骗金额为11550元、被告人杨秀解参与诈骗金额为20400元、被告人蒋玉娟参与诈骗金额为43800元、被告人陈文参与诈骗金额为71238元、被告人尹慧勇参与诈骗金额为93350元、被告人刘香参与诈骗金额为111338元、被告人尚正平、代忠群、蔡志军参与诈骗金额为208388元。2018年10月15日下午18时许，被告人陈文在本市凯宾斯基“财富会馆”烟酒店被公安机关抓获；同月17日13时许，被告人申伟在景洪市凯悦特假日酒店8466房间被公安机关抓获；同月17日下午18时，被告人尚正平和被告人代忠群在本市南明区花果园Ｕ区4栋1单元604室公安机关抓获；同日，被告人蔡志军在本市云岩区新印厂被公安机关抓获；同月21日15时许，被告人蒋玉娟在本市云岩区黔灵西路雄正便利店被公安机关抓获；2018年12月3日21时许，被告人刘香在本市南明区贵惠路众海网吧被公安机关抓获；2019年2月13日，被告人王才军在贵州省安洛乡同心村的家中被公安机关抓获。被告人尹慧勇于2018年10月20日被公安机关抓获，10月24日退缴了赃款10000元（现暂存贵阳市公安局南明分局中华南路派出所）后被取保候审。取保期间，于2018年11月16日退赔了被害人戴某人民币1000元；于2018年12月15日退赔了被害人左某320元；于2018年12月28日退赔了被害人杨某1080元；于2019年7月11日退赔了被害人张某人民币544元；于2019年7月11日退赔了被害人彭某人民币704元，于2019年7月11日退赔了被害人吴某人民币544元，取得了上述被害人的谅解。被告人陈文于2018年12月28日退还了被害人杨某人民币576元；于2018年12月15日退还了被害人左某人民币14400元，取得了二被害人的谅解。此外，公安机关在办案过程中，依法扣押被告人尹慧勇的作案工具ＰＯＳ机一台、依法扣押被告人刘香华为手机一部、依法扣押被告人蒋玉娟ＰＯＳ机三台、依法扣押被告人蔡志军苹果Ｘ手机和三星手机各一部、依法扣押被告人杨秀解笔记本电脑一台、苹果手机一部、ｏｐｐｏ手机一部。一审法院审理过程中，被告人蒋玉娟于2019年7月22日主动退还赃款2000元、被告人申伟于2019年8月5日主动退还赃款11550元、被告人刘香于2019年8月8日主动退还赃款10780元(均暂存本院)。2019年8月23日，贵阳市云岩区社区矫正中心作出调查评估意见书，评估意见为对被告人蒋玉娟适宜纳入社区矫正；2019年8月26日，贵阳市南明区司法局作出调查评估意见书，评估意见为对被告人尹慧勇适宜纳入社区矫正；2019年8月30日，贵阳市南明区司法局作出调查评估意见书，评估意见为对被告人陈文适宜纳入社区矫正。上述事实，有一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人尚正平等人的供述及户籍证明，被害人彭某等人的陈述，抓获经过，现场辨认笔录及照片，微信、支付宝转账收款记录截图，交易流水，微信聊天记录，店铺照片，收条，受案登记表及立案决定书等证据证实。原审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香、杨秀解、申伟、王才军、尹慧勇、陈文、蒋玉娟以非法占有为目的，相互勾结，采取虚构事实，隐瞒真相等手段，多次诈骗多名被害人财物，其中被告人尚正平、蔡志军、代忠群诈骗金额为208338元、被告人刘香参与诈骗金额为111338元、被告人尹慧勇参与诈骗金额为93350元、被告人陈文参与诈骗金额为71238元，数额巨大，上述被告人之行为已构成诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其中被告人蒋玉娟参与诈骗金额为43800元、被告人杨秀解参与诈骗金额为20400元、申伟、王才军参与诈骗金额为11550元，数额较大，四被告人之行为已构成诈骗罪，依法应判处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以确认。被告人尚正平、蔡志军、代忠群纠集被告人刘香、杨秀解、申伟、王才军、尹慧勇、陈文、蒋玉娟经常在一起预谋实施犯罪，造成较为恶劣的社会影响，社会危害性较大，应认定为犯罪集团。被告人尚正平、蔡志军、代忠群在犯罪集团中提出犯意，管理联系“键盘手”、安排见面女、指定购买商品店铺，对赃款进行分配，起主要作用，是犯罪集团首要分子，应按照集团犯罪所犯的全部罪行处罚。被告人刘香、杨秀解、王才军、申伟作为“键盘手”及“见面女”在其各自参与的犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人尹慧勇、陈文、蒋玉娟作为商铺经营者，仅是出售及收购商品，取得返点，在共同犯罪中，起次要和辅助配合的作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。故对被告人尹慧勇、陈文减轻处罚，对被告人蒋玉娟从轻处罚关于被告人尚正平、蔡志军、代忠群辩称自己在共同犯罪中不是主犯，三被告人之辩护人也以三被告人不是主犯所作的辩护意见，经查不属实，本院不予采信。被告人刘香及其辩护人、被告人杨秀解的辩护人、被告人王才军的辩护人、被告人申伟的辩护人关于被告人刘香、杨秀解、王才军、申伟不应是主犯，而应是从犯的辩护意见，因四被告人在共同犯罪中积极参与、且是具体诈骗行为实施者，故应认定为主犯，对上述辩解及辩护意见，本院不予采信。十名被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实，能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人尹慧勇、陈文退回了部分被害人的被骗款项，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘香、申伟、蒋玉娟在审理过程中主动退交部分赃款，也可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人尚正平、蔡志军、代忠群在有期徒刑四年以上六年以下期间判处刑罚，并处以罚金；对被告人刘香在有期徒刑三年以上四年以下判处刑罚，并处以罚金；对被告人王才军、申伟、杨秀解在有期徒刑九个月以上一年六个月以下期间判处刑罚，并处以罚金；对被告人尹慧勇、陈文在有期徒刑二年以上四年以下期间判处刑罚，并处以罚金，可以适用缓刑的量刑建议；对被告人蒋玉娟在有期徒刑一年以上三年以下期间判处刑罚，并处以罚金，可以适用缓刑的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。鉴于被告人尹慧勇、陈文、蒋玉娟认罪态度较好，主动退回部分赃款，其所在社区也愿意对其进行社区矫正，对其判处缓刑对其所在社区无重大不良影响，故对三被告人均可判处缓刑。据此，结合十名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条等之规定，作出如下判处：一、被告人尚正平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、被告人蔡志军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；三、被告人代忠群犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人尹慧勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；六、被告人陈文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；七、被告人蒋玉娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；八、被告人杨秀解犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人王才军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人申伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元；十一、涉案被扣押的作案工具POS机四台、华为手机一部、苹果X手机和三星手机各一部、笔记本电脑一台、苹果手机一部、oppo手机一部等物依法予以没收；十二、被公安机关中华南路派出所扣押的赃款人民币一万元以及被告人主动退至本院的赃款24330元予以发还被害人。其余被诈骗赃款继续追缴发还被害人。宣判后，原审被告人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香不服提起上诉。上诉人尚正平提出“自己不是犯罪集团的首要分子，不应当对所有犯罪行为负责，一审量刑过重”的上诉理由；其辩护人也提出了相同的辩护意见。上诉人蔡志军提出“不构成首要分子，只是安排本组人员见面，涉案金额认定过多，一审量刑过重”的上诉理由。上诉人代忠群提出“2018年8月后发生的行为与我无关，一审事实认定错误，量刑过重”的上诉理由。上诉人刘香提出“量刑过重”的上诉理由；其辩护人也提出了相同的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人尚正平的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，根据上诉人尚正平、代忠群等人的供述及相关证据，上诉人尚正平参与整个犯罪行为的预谋策划，并按事先约定的比例获得赃款，符合犯罪集团首要分子的构成要件。因此上诉人尚正平的上诉理由及其辩护人的辩护意见与法院查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人蔡志军的上诉理由。经查，根据上诉人尚正平、代忠群、申韦、孔垂超等人的供述及相关证据，上诉人蔡志军是网上“键盘手”的管理人，专门负责在网络上诱骗被害人且参与了赃款的分配，其地位作用突出，符合犯罪集团首要分子的构成要件。因此上诉人蔡志军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人代忠群的上诉理由。经查，根据蒋玉娟、杨绍华等人的供述及相关证据，上诉人代忠群参与犯罪行为的谋划，安排与被害人见面并管理赃款，是犯罪集团的首要分子，应当对整个犯罪集团的犯罪行为承担责任。因此上诉人代忠群的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘香的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人刘香参与诈骗金额达111338，犯罪数额巨大，一审法院根据上诉人刘香的犯罪情节已经在法定量刑幅度内对其从轻处罚。因此上诉人刘香的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为上诉人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香，原审被告人杨秀解、申伟、王才军、尹慧勇、陈文、蒋玉娟以非法占有为目的，相互勾结，采取虚构事实，隐瞒真相等手段，多次诈骗多名被害人财物，上诉人及原审被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人尚正平、蔡志军、代忠群、刘香的上诉理由以及上诉人尚正平、刘香的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范红彬审判员  张祥虎审判员  周再佳二〇二〇年三月二十日法官助理戚雷书记员周尔谦