广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7253号上诉人（原审被告）：陈惜梅，女，汉族，1979年6月16日出生，住址：广东省陆丰市***********，公民身份号码：441************725。委托诉讼代理人：陈荣慎，系被告陈惜梅的丈夫，男，汉族，1976年12月28日出生，住址：广东省陆丰市****************，公民身份号码：441************756。委托诉讼代理人：温文陆，男，汉族，1951年4月25日出生，住址：广东省陆丰市*********，公民身份号码：442************031。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾源宝实业有限公司，住所地：惠州大亚湾西区上杨华南国际建材市场第一栋2单元204房。法定代表人：黄玉彪，执行董事。委托诉讼代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。上诉人陈惜梅因与被上诉人惠州大亚湾源宝实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告陈惜梅不服一审判决，上诉请求：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1262号判决；二、判决上诉人陈惜梅与被上诉人惠州市大亚湾源宝实业有限公司于2017年4月25日签订的合同编号为大亚湾（2017）10013462的《商品房买卖合同》继续履行；三、判决上诉人陈惜梅自判决发生法律效力之日起一个月内付还被上诉人惠州市大亚湾源宝实业有限公司购商品房余款615000元；四、被上诉人惠州市大亚湾源宝实业有限公司，自判决发生法律效力之日起的一个月内，将位于惠州市大亚湾的（锦河湾）7栋26层02号房产实物交付给上诉人陈惜梅管业使用；五、被上诉人为上诉人办理号房屋房产证；六、被上诉人应偿付上诉人逾期交房的损失费人民币（¥72000.00元）在付还余欠房款中扣除；七、一、二审诉讼费均由被上诉人惠州市大亚湾源宝实业有限公司承担。事实和理由：2017年4月25日，上诉人与被上诉人正式签订了大亚湾（2017）10013462号《商品房买卖合同》（证据A）。在签订合同前的2016年1月23日上诉人交给被上诉人房屋预购定金300000元，同月24日上诉人交给被上诉人补交款20000元。同年3月21日上诉人交付给被上诉人的首期款248000元（证据B，来源被上诉人在原审提交的证据2），该合同签定的总价款913000，交定金300000，首期房款为278000元，余款635000元，选择按揭贷款分期付款方式。2016年1月24日补交给被上诉20000．00元，购房优惠确认单5000．00元，同年5月25日上诉人向被上诉人交付商品房维修基金5738元，办证杂费2000元，2017年4月24日，上诉人在被上诉人处交给方正联合律师事务所贷款律师见证费900元，这些款项均没有写在合同中（证据E）其中2016年1月24日补交款20000元应在余款6350000元中扣除，相抵后欠被上诉人房款应为615000元。2016年3月21日（不含定金248000元的首期款被上诉人同意由上诉人的丈夫陈荣慎的尾号为3293的银行卡刷卡支付（证据C）。尔后，被上诉人代为上诉人向银行申请贷款时，银行查明首期不是上诉人（购房人）的银行卡号支付，要求由上诉人的银行卡号支付首期房款方可贷款在被上诉人没有按行的要求将款退还给陈荣慎）。2017年4月14日，被上诉人从账号尾号为0179的账号向上诉人尾号为5418的银行卡大额支付278000．00元，同日被被上诉人从上诉人银行卡扣划278000．00元，之作为首期房款付款。被上诉人再次为上诉人向银行中请贷款时，银行在被上诉入账户显示出被上诉人支付给上诉人278000元，当天又从上诉人卡号中扣划278000元，银行认为卖房者垫付资金给买房者作为首期付款，视为骗贷款行为，属开发商触犯法律。故贷款未获得通过。是被上诉人的行为过错，造成为上诉人申请按揭贷款失败。被上诉人必须承担贷款失败的过错责任和法律责任。据此造成了《商品房买卖合同》履行中断，被上诉人应承担由此引起的全部责任。2018年9月30日被上诉人以特快专递方式向上诉人发出《催告函》（原审原告提供的证据3）上诉人不知情，证据中签名根本不是上诉人所为。该函也不能单方变更合同约定的付款方式及期限。《商品房买卖合同》第十一条交付时间和手续（一）（二）已明确约定，被上诉人应当在2017年7月1日前向上诉人交付该商品房，从这时起被上诉人已违约在先至今，造成了上诉人不能按时使用房屋的损失。（证据F《租房合同和收据》）上诉人认为该《商品房买卖合同》是已发生法律效力，买卖双方必须依法严格履行，由于被上诉人的过失造成代为上诉人的贷款按揭失败，对此理应承担由此引起的责任，对应交付给上诉人使用的商品房，故意违约至今仍不交付给上诉人使用，依据此理，应承担上诉人造成的损失。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清楚，判决错误，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院查清事实后，依法作出正确的判决。证据和证据来源：A、大亚湾（2017）10013462号《商品房买卖合同》来源于买卖对方书面订立。B、被上诉人收上诉人298000.00元的三张收据，来源被上诉人一审提交送达上诉人。C、上诉人丈夫陈荣慎的银行卡号和流水清单，来源陈荣慎持有及合同首期付款刷卡存根。D、上诉人持有银行卡号和刷卡流水清单，来源于银行查询。E、2016年1月24日购房优惠确认单（5000.00元）F、上诉人租房合同和收款收据。变更上诉请求为：1、维持原审第一判项；2、维持第二判项；3、惠州大亚湾源宝实业有限公司返还购房优惠金5000元；4、惠州大亚湾源宝实业有限公司赔偿违约金10万元及租房损失72000元。补充理由如下：我们买商品房的时候是通过银行贷款的，因为对方操作失误，导致我方不能贷款，已经支付的款项，对方未返还，是对方违约在先，对方应当赔偿我方违约金及损失。违约金按照不能履行合同，合同中虽然没有规定具体违约金是多少，我们按照等价有偿的原则，10万元违约金是按照商品房总价款的20%计算的，合同约定合同生效60天内交付，到现在都没有交付，因此，对方也要支付我方的租房损失。另外，应退还的款项中，应当包含购房优惠金5000元。被上诉人惠州大亚湾源宝实业有限公司辩称，第一，上诉请求第三项及第四项已经超出了一审法院的审理范围，上诉人在一审没有提出反诉，因此不能列入二审的审理范围，如果上诉人认为其有损失，应当另行主张权利。原审原告惠州大亚湾源宝实业有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的大亚湾（2017）10013462号《商品房买卖合同》；2.判令被告按日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金，本金以635000元计算，自2019年1月1日起至本案裁判文书生效之日止，总额以182600元为限；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月25日，原告源宝公司作为出卖人与被告陈惜梅作为买受人签订合同编号为大亚湾（2017）10013462的《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于惠州市大亚湾西区*******************，房款总价为913000元。被告应当于2016年3月21日前支付首期款278000元，余款635000元向银行申请贷款支付。出售该商品房的全部房价款应当存入预售资金监管账户，用于本工程建设。该商品房的预售资金监管机构为大亚湾房产管理局，预售资金监管账户名称为惠州大亚湾源宝实业有限公司，账户为建行大亚湾支行440********509999998。该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件四。附件四：一、关于贷款方式付款的补充约定，1.买受人特别确认：在签订《商品房买卖合同》前，其已详细了解银行贷款条件，是在确认自身符合贷款条件且对贷款政策变化风险有充分认识的前提下签订《商品房买卖合同的》。2.买受人须于签订《商品房买卖合同》后7天内，向按揭银行申请办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款支付至出卖人账户。不论基于何种原因导致买受人银行贷款申请未获得审批或获批额度不够的，买受人需在接到审批结果后10天内向出卖人补足未获审批部分的楼款，买受人逾期支付的，出卖人有权追究买受人逾期付款的违约责任……。二、关于逾期付款的补充约定。1.买受人逾期付款的，每逾期一天，按揭期金额万分之五的标准向出卖人支付违约金；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权解除合同。（1）出卖人解除合同，买受人应按该商品房总价的20%向出卖人支付违约金，并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。（2）出卖人不解除合同的，合同继续履行，自买受人逾期付款的第91天，买受人按揭期金额每天万分之五的标准向出卖人支付违约金……。本合同自双方签字或盖章之日起生效。合同附件与本合同具有同等法律效力。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2016年1月23日，被告向原告支付上述商品房的预购定金10000元。2016年1月24日，被告向原告补交上述商品房定金20000元。2016年3月21日，被告向原告支付上述商品房首期款248000元（不含定金），该款是通过陈荣慎的卡号为622*************293的银行卡刷卡支付的。2016年5月25日被告向原告支付上述商品房维修基金5738元、办证杂费2000元。2017年4月24日，被告向广东方正联合律师事务所支付贷款律师见证费900元。此后，被告的按揭贷款申请未获得审批通过。2018年9月30日，原告通过EMS快递（单号：1040857984228）按被告合同预留地址及预留联系电话向被告邮寄缴交购房款催告函，据快递单显示，收件人为陈惜梅。庭审中，被告表示不能一次性付清余款。另查明，据陈惜梅的卡号为621*************418的银行卡交易明细清单显示：2017年4月14日，原告账号622*************179向陈惜梅的该银行卡大额支付278000元，同日，陈惜梅的该银行卡又向原告POS消费278000元。原告称该笔退款是被告与房管部门及银行沟通后，银行同意退回的，监管账户的存款原告无权划出，原告从退款当中又在被告的账户扣划了首期款。再查明，因被告的答辩内容有具体的请求和事实理由，属于起诉，合议庭在庭审中询问被告是否提起反诉，被告表示不提起反诉。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。原告源宝公司与被告陈惜梅签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。依照合同法的规定，被告作为买受人按照合同约定的数额支付价款是其基本义务。本案中，被告按照合同约定支付了首期款278000元（10000元+20000元+248000元）。被告辩称其支付的首期款是298000元，但是据其提供的收款收据其支付的首期款为278000元，被告的该辩称主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。对余款635000元，合同约定被告向银行申请贷款支付，不论基于何种原因银行贷款申请未获得审批或获批额度不够的，被告需在接到审批结果后10天内向原告补足未获审批部分的楼款。被告的贷款申请未获得审批通过，经原告催告及起诉后，被告未能履行支付剩余房款的义务，且在庭审中，被告表示不能一次性付款，其分期付款期限亦未得到原告的同意，原、被告就余款的支付问题无法达成协议，本案合同目的不能实现，故原告请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，合法有理，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，应当恢复原状，因此被告已经支付给原告的首期款278000元、维修基金5738元、办证杂费2000元，原告应当返还给被告。被告关于商品房买卖合同补充协议附件二至十是无效条款等的辩称主张，与合同约定及事实不符，原审法院不予采纳。对原告请求的逾期付款违约金应否支持的问题。据被告提供的陈荣慎、陈惜梅的银行卡交易明细及刷卡单可知，首付款248000元（不含定金）是刷陈荣慎的银行卡支付的，而此后原告没有将被告已支付的首期款278000元（含定金）原路退回陈荣慎账户，而是将首期款278000元划到被告陈惜梅的银行账户上，并在当天又从陈惜梅的账户上扣划了首期款278000元。虽然原告辩称监管账户原告无权划出，但是据陈惜梅的银行卡交易明细显示原告并不是用预售资金监管账户将首期款划到陈惜梅银行账户的，原告的辩解主张与事实不符，原审法院不予采纳。原、被告在首期款的支付、退回及后续扣划过程中均存在一定的过失，且该过失可能是造成被告贷款申请未获得审批通过的原因之一。这属于不可归责于当事人双方的事由造成贷款申请未获得审批通过，并最终导致合同目的不能实现以致造成解除合同的后果，对解除合同的损失应由原、被告各自承担，故对原告请求被告支付违约金的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告惠州大亚湾源宝实业有限公司与被告陈惜梅于2017年4月25日签订的合同编号为大亚湾（2017）10013462的《商品房买卖合同》。二、原告惠州大亚湾源宝实业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向被告陈惜梅返还285738元。三、驳回原告惠州大亚湾源宝实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12930元，由原告惠州大亚湾源宝实业有限公司负担6465元，被告陈惜梅负担6465元。二审中，上诉人陈惜梅提交以下新证据：证据一：购房优惠确认单，拟证明：源宝公司应当退还购房优惠金5000元；证据二：房屋租赁合同、证据三：收款收据，共同拟证明我方的租房损失。被上诉人惠州大亚湾源宝实业有限公司针对上述证据发表质证意见：以上证据与本次审理没有关联性，不产生证明效力，其中，提交的优惠确认单是上诉人与案外人签订，盖章的是深圳市联创网络技术有限公司，因此，上诉人无权向我方主张相关款项，对证据二、证据三，超出原审审理范围，不应当予以采信。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，双方在《商品房买卖合同》附件四第一条第二款中约定：“买受人须于签订《商品房买卖合同》后7日内，向按揭银行申请办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款支付至出卖人账户。不论基于何种原因导致买受人银行贷款申请未获批准或获批额度不够的，买受人需在接到审批结果后10日内向出卖人补足未获批准部分的楼款，买受人逾期支付的，出卖人有权追究买受人逾期付款的违约责任。”另查二，2016年1月24日，陈惜梅与深圳市联创网络技术有限公司签订《购房确认单》，其中第一条约定：“一、客户须知：（一）客户在填写本确认单时需缴纳人民币5000元的购房优惠服务费，此费用不可抵扣房款且不开具发票。（二）购房优惠内容：可享受购房的优惠。（三）购房优惠期限：2015年11月22日至2016年5月30日。……”本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、涉案合同解除的原因是什么，如何归责？2、在一审上诉人没有提出反诉的情况下，上诉人的二审关于违约金和经济损失的请求，在本案中应否支持？具体评述如下：关于合同为何解除，如何归责的问题。上诉人主张是因被上诉人的首期款扣划方式导致其贷款申请未获通过，但是对于其已申请贷款未获批准的具体原因以及后续其是否积极另行申请贷款仍因此未获审批的事实上诉人未有充分举证，依照民事诉讼证据规则，上诉人应承担举证不能的不利后果。双方在《商品房买卖合同》附件四第一条第二款中约定不论基于何种原因导致买受人银行贷款申请未获批准或获批额度不够的，买受人需在接到审批结果后10日内向出卖人补足未获批准部分的楼款，否则构成违约。也即双方对于贷款未获批准情形下合同价款如何继续履行有初步的约定。支付购房对价是商品房买卖合同买受人最主要的合同义务，上诉人在被上诉人通知催告后，上诉人依约定期限补足剩余购房款，亦未能与被上诉人协商一致变更余款支付方式，双方合同目的已经无法实现。一审认定双方签订的《商品房买卖合同》应予解除并无不当，二审予以维持。据现有证据，双方在支付首期款过程中的行为均存在不谨慎的过失，可能对该次贷款未获审批有影响，一审未认定上诉人未依约支付剩余购房款违约而是因此认定合同未能履行不能归责于双方，结合具体案情并无不当，二审予以维持。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，被上诉人应将收取的首期款278000元、维修基金5738元、办证杂费2000元，共计285738元以及自收款之日2016年3月31日起的利息返还给上诉人。一审未支持本金相应利息不当，二审予以纠正。上诉人主张278000元外其另行支付了20000元，没有提交证据，一审不予支持并无不当。上诉人主张被上诉人需返还购房优惠价5000元，根据上诉人提交的《购房优惠确认单》显示，其于2016年1月24日与深圳市联创网络技术有限公司签订《购房优惠确认单》，但被上诉人并非合同相对人且被上诉人并不认可已收取该笔款项，且上诉人与2017年4月25日与被上诉人签订《商品房买卖合同》已超过双方在该确认单中约定的购房优惠期限，上诉人并未提交深圳市联创网络技术有限公司与被上诉人相关联的证据，上诉人要求被上诉人返还5000元缺乏法律依据，根据合同相对性，上诉人可另行主张权利。至于上诉人主张被上诉人违约要求赔偿违约金10万元及租房损失72000元，一方面上诉人在一审中对此并未提出反诉，另一方面据现有事实和归责该请求缺乏事实和法律依据，二审不予支持。综上所述，原审处理略有不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1262号民事判决第一、三判项及一审诉讼费负担部分；二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1262号民事判决第二判项为：惠州大亚湾源宝实业有限公司应在本判决生效后十日内向陈惜梅返还285738元及利息（利息以285738元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率自2016年3月31日起计至付清之日止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费12930元（上诉人陈惜梅已预交），由上诉人陈惜梅负担10000元，由惠州大亚湾源宝实业有限公司负担2930元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年三月十二日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。