福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终85号 上诉人（原审被告）：李惠民，男，1957年9月23日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区涂岭镇清美村尾厝15号，现住海南省海口市琼山区。 委托诉讼代理人：邓兴斌，海南昌宇律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：徐翔，海南昌宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蔡彬彬，女，1990年6月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审原告）：蔡耀德，男，1986年7月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人李惠民因与被上诉人蔡彬彬、蔡耀德民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李惠民上诉请求：撤销涵江区人民法院（2019）闽0303民初2944号民事判决，要求发回重审或改判驳回蔡彬彬、蔡耀德的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案立案后，李惠民收到了法院的第一次庭审传票，遂提起管辖权异议，涵江区人民法院裁定未予支持，李惠民又提起上诉被裁定驳回。以上法院的裁定书和传票李惠民均按时收到，但最后的开庭传票迟迟未收到。李惠民于2019年11月14日电话询问，才得知本案于2019年11月13日经涵江区人民法院开庭审理。李惠民于2019年11月26日收到本案的判决书。李惠民的送达地址已经经过地址确认，电话等联系方式在此期间也一直未改变，与本案相关的裁定书、判决书等法院文书也均已收到，证明李惠民的送达地址是无误的，不存在不能送达情形。在李惠民未收到开庭传票的情况下，涵江区人民法院缺席审理，剥夺了李惠民参加庭审答辩的权利，故一审法院送达程序违法。2.一审认定事实错误，且遗漏重要事实。（1）本案所涉款项不属于借款，而是出资款。双方原计划合伙参与海南省屯昌县玮通公寓和玮通大厦施工项目，蔡彬彬、蔡耀德向李惠民账户汇入的120万元款项属于蔡彬彬、蔡耀德的出资款，双方在当时并未约定利息。《借款担保条》与《承诺书》上虽有利息数额，但对利率、计息方式等未进行约定，属于利息约定不明。终止合作后，因李惠民资金紧张，不能立即向蔡彬彬、蔡耀德归还出资款。蔡彬彬、蔡耀德拿出事先已写好的《借款担保条》与《承诺书》找李惠民签字，李惠民被逼无奈，只得在《借款担保条》与《承诺书》上签字。因此，李惠民与蔡彬彬、蔡耀德并未约定利息，一审判决认定月利率2%属于事实认定错误。（2）因李惠民未出庭答辩，一审法院只认定李惠民偿还了100万元出资款。事实上，李惠民在2018年4月9日已经通过转账的方式向蔡耀德偿还出资款4万元，但蔡彬彬、蔡耀德在庭审中并未提及此次还款。李惠民已经偿还出资款104万元，一审法院认定李惠民只偿还出资款100万元是错误的。3.蔡彬彬在2011年4月18日曾经向李惠民出具了一张4.5万元的欠条，系蔡彬彬在李惠民处工作时挪用公司资金，该款项至今未还。2011年9月25日，蔡彬彬曾经向李惠民借款33万元，李惠民通过银行转账的方式把借款转给蔡彬彬的父亲，该款项到现在也没还。故债务相抵后，李惠民不欠蔡彬彬、蔡耀德款项，应驳回蔡彬彬、蔡耀德的诉讼请求。 蔡彬彬辩称，李惠民说蔡彬彬之前有欠李惠民4.5万元及33万元不是事实，其没有挪用公款，李惠民通过沈其琼向其还款4万元是事实。 蔡耀德辩称，根据其提交的证据，李惠民欠钱是事实，李惠民的主张没有任何证据可以证实，沈其琼还款4万元是事实。 蔡彬彬、蔡耀德向一审法院起诉请求：判令李惠民偿还蔡彬彬、蔡耀德借款本金20万元及以120万元为基数自2018年3月18日起按月利率2%计至本息还清之日止的利息。 一审法院认定的事实：2018年3月14日，蔡耀德通过招商银行账户（账号62×××51）向海南联和盛建筑工程公司中国建设银行股份有限公司海口金贸支行账户（账号46×××99）转账汇款120万元。2018年3月18日，李惠民向蔡彬彬、蔡耀德出具一张《借款担保条》，载明：“今蔡耀德、蔡彬彬两人共计人民币¥1200000元（大写：壹佰贰拾万元）借与李惠民挂靠在‘海南联和盛建筑工程公司’名下的海南省屯昌县‘玮通公寓’（周仑娜住宅楼）和‘玮通大厦’建筑工程。此借款用作该工程的项目资金周转。定于2018年6月18日偿还给蔡耀德、蔡彬彬两人。此借款由李惠民担保，该工程挂靠的工程公司‘海南联和盛建筑工程公司’在收到发包方的工程款后的第一笔款就用于偿还蔡耀德、蔡彬彬两人本金加利息共计人民币¥1272000元（大写：壹佰贰拾柒万贰仟元）。蔡耀德和‘海南联合盛建筑工程公司’双方的银行账户用于此借款账目对账。蔡耀德银行账户：招商银行莆田分行银行账号：62×××51‘海南联合盛建筑工程公司’银行账户：中国建设银行股份有限公司海口金贸支行银行账户：46×××99借款人：李惠民担保人：李惠民身份证号电话：138××××8168时间：2018.3.18”。2018年7月6日，李惠民作出承诺：于2018年7月25日前归还蔡彬彬借款130万元。庭审时，蔡彬彬及蔡耀德称李惠民承诺于2018年7月25日归还的借款130万元包含2018年3月18日的借款本金120万元、2018年3月18日-6月17日按月利率2%计算的三个月利息7.2万元（以上两项共计127.2万元，即2018年3月18日《借款担保条》上载明的“本息127.2万元”）及2018年6月18日至7月25日的利息2.8万元。李惠民仅于2018年9月6日归还蔡彬彬、蔡耀德借款本金100万元，利息及剩余本金20万元至今未还。 一审法院认为，李惠民向蔡彬彬、蔡耀德借款120万元，并约定月利率2%，有李惠民出具并交由蔡彬彬、蔡耀德收执《借款担保条》、《承诺书》为凭，事实清楚，予以认定，双方之间形成的借贷关系合法有效，受法律保护。李惠民于2018年9月6日归还借款本金100万元，尚欠本金20万元，故蔡彬彬、蔡耀德要求李惠民偿还借款本金20万元，于法有据，予以支持。本案借款利息应以借款本金100万元为基数自2018年3月18日起按月利率2%计至2018年9月5日止为100万元×2%×（5个月+19天÷30天）≈112666.67元及以借款本金20万元自2018年3月18日起按月利率2%计至还清之日止，故对蔡彬彬、蔡耀德要求李惠民支付以120万元为基数自2018年3月18日起计至还清之日止按月利率2%计算的利息的超出部分，不予支持。李惠民经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃当庭陈述、举证和质证等诉讼权利，该院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李惠民应在本判决生效之日起五日内归还蔡彬彬、蔡耀德借款本金20万元及以该款为基数自2018年3月18日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、李惠民应在本判决生效之日起五日内归还蔡彬彬、蔡耀德已归还的借款本金100万元按月利率2%自2018年3月18日起计至2018年9月5日止的利息112666.67元；三、驳回蔡彬彬、蔡耀德的其他诉讼请求。案件受理费9512元，减半收取4756元，由蔡彬彬、蔡耀德负担1296元，由李惠民负担3460元。 二审期间，蔡彬彬、蔡耀德未提交新的证据，李惠民提交以下证据：证据一、银行客户交易详细信息一份，欲证明李惠民于2018年4月9日通过沈其琼账户向蔡耀德转账4万元的事实；证据二、银行卡取款业务回单一份，欲证明李惠民曾于2011年9月25日转账给蔡彬彬的父亲蔡金火33万元，用于蔡彬彬家里建房，该款项至今未还；证据三、欠条一份，欲证明2011年4月18日蔡彬彬出具给李惠民4.5万元的欠条。 蔡彬彬、蔡耀德质证认为，对证据一的真实性没有异议，确实有还本案借款4万元；对证据二的真实性无法确认，李惠民没有任何蔡彬彬向其借款的证据；对证据三的真实性无法确认，也不是蔡彬彬本人出具的。 本院审查认为，蔡彬彬、蔡耀德对证据一的真实性予以认可，并承认系偿还本案借款4万元，本院予以确认；证据二、证据三没有提交原件，真实性无法确认，蔡彬彬也不予认可，本院对该证据不予采纳，且即使证据二、三的真实性可以认定，也系李惠民与蔡彬彬之间的款项往来，与蔡耀德无关，亦不宜在本案中抵销，李惠民与蔡彬彬对该款项往来如有争议，可另行主张权利。 经审理查明，李惠民对原审查明“庭审中，蔡彬彬及蔡耀德称……”部分蔡彬彬及蔡耀德的说法有异议，认为130万元是总的欠款，其中并没有区分利息，对原审查明的其它事实没有异议。蔡彬彬、蔡耀德对原审查明的事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，李惠民在一审提交的《管辖异议申请书》中提供的住址是“海南省海口市琼山区振兴路东盛名苑A栋15D”，一审法院据此地址向李惠民邮寄送达传票和管辖权异议裁定书被退回。经一审法院与李惠民电话联系，李惠民告知因其最近不在家中，故要求法院将上述材料仍邮寄到上述地址，但收件人处写“李凤龙（李惠民儿子）转李惠民收”，李惠民并将其儿子李凤龙的手机号一并告知一审法院。2019年10月29日，一审法院按照李惠民确认的地址向李惠民邮寄送达传票，收件人是“李凤龙转李惠民”，联系电话是李凤龙和李惠民的手机号码。该邮件经送达被退回，邮件改退批条备注“电1：不是本人”“电2：不接电话”。根据以上事实，一审法院按照李惠民确认的地址向李惠民邮寄送达了开庭传票，该邮件虽因李惠民原因被退回，但依法应视为已送达，故李惠民认为一审送达程序违法没有法律依据，本院不予支持。李惠民主张案涉款项不是借款而是投资款没有提供证据证实，且与《借款担保条》载明的事实相悖，蔡彬彬、蔡耀德也不予认可，故本院不予采信。《借款担保条》约定借款金额120万元，2018年3月18日至2018年6月18日应还本息127.2万元，则3个月利息为7.2万元，折算利息应为月利率2%，李惠民认为双方对借款利息约定不明理由不能成立，本院不予支持。《承诺书》系李惠民向蔡彬彬出具的还款承诺，并未对借款利息作出新的约定，且李惠民亦未按承诺偿还本案借款，故蔡彬彬、蔡耀德请求李惠民按月利率2%支付案涉借款的逾期利息符合法律规定，本院予以支持。蔡彬彬、蔡耀德对李惠民另于2018年4月9日向其偿还借款本金4万元予以认可，本院亦予以确认。经核算，李惠民尚欠蔡彬彬、蔡耀德借款16万元及以该款为基数自2018年3月18日起至还清之日止按月利率2%计算的利息、以借款100万元为基数自2018年3月18日至2018年9月5日止按月利率2%计算的利息、以借款4万元为基数自2018年3月18日起至2018年4月8日止按月利率2%计算的利息。李惠民主张蔡彬彬也欠其借款37.4万元，应在本案中予以抵销，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，李惠民的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2944号民事判决； 二、李惠民应在本判决生效之日起五日内归还蔡彬彬、蔡耀德借款本金16万元及以该款为基数自2018年3月18日起至还清之日止按月利率2%计算的利息； 三、李惠民应在本判决生效之日起五日内归还蔡彬彬、蔡耀德以借款本金4万元为基数自2018年3月18日起至2018年4月8日止按月利率2%计算的利息560元、以借款本金100万元为基数自2018年3月18日起至2018年9月5日止按月利率2%计算的利息112667元。 四、驳回蔡彬彬、蔡耀德的其它诉讼请求； 五、驳回李惠民的其它上诉请求。 一审案件受理费9512元，减半收取4756元，由蔡彬彬、蔡耀德负担1296元、李惠民负担3460元；二审案件受理费9512元，由蔡彬彬、蔡耀德负担800元、李惠民负担8712元。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇二〇年三月十日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。