山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终469号上诉人（原审被告）：山西华运能源发展集团有限公司，住所地山西省太原市桃园北路107号。法定代表人：张雁梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝培珍，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：山西天运汽车运输有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路276号五龙湾阳光海岸海滨区7-70。法定代表人：周大来，该公司总经理。委托诉讼代理人：席亚红，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：张雁梅，女，1963年4月30日出生，汉族，山西华运能源发展集团有限公司执行董事，住山西省太原市杏花岭区。上诉人（原审被告）：付平平，男，1948年9月20日出生，汉族，住山西省太原市。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：刘海兵，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东莒南农村商业银行股份有限公司，住所地山东省莒南县新建路000956号1号101。法定代表人：孙宝华，董事长。委托诉讼代理人：王作庆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姜守峰，山东沂河律师事务所律师。原审被告：杨庆宝，男，1965年10月23日出生，汉族，住山东省济南市长清区。原审被告：赵武庆，男，1971年6月28日出生，汉族，住山西省太原市尖草坪区。上诉人山西华运能源发展集团有限公司（以下简称山西华运公司）、山西天运汽车运输有限公司（以下简称山西天运公司）、张雁梅、付平平因与被上诉人山东莒南农村商业银行股份有限公司（以下简称莒南农商银行），原审被告杨庆宝、赵武庆保证合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平上诉请求：撤销原判，依法改判判决上诉人不承担本案款项的责任。事实与理由：一、本案一审法院认定事实错误，被上诉人的主债权存在抵押担保的事实清楚，证据确凿。本案中，被上诉人一审庭审中自认本案主债务人进入破产程序后，被上诉人向管理人提出了抵押的情况，申报债权时要求享有优先受偿权；主债务人破产管理人出具《临沂亿晨镍铬合金有限公司重整案件第一次债权人会议资料》中的《临沂亿晨镍铬合金有限公司财产状况的报告》和开庭前一天即2019年9月18日临沂市不动产登记中心出具的《抵押权登记信息》两个证据结合被上诉人的庭审自认都对被上诉人的抵押权登记的事实进行了确认。一审法院仅以《抵押权登记信息》登记的债权确定时间为2014年7月31日至2015年7月22日止，忽略案涉借款合同为“借新还旧”的基本事实，以本案借款合同期限为2017年7月28日至2018年5月27日与仍然存在抵押担保的债权期限不同为由，错误认定本案流动资金借款合同不存在抵押担保。事实上本案一审法院已清楚本案《流动资金借款合同》的性质是“借新还旧”，由于主债务人的银行帐号早已被查封，根本不可能“借新”更不可能“还旧”，事实上都是对原先贷款的以“借新还旧”名义办理的“贷款展期”。被上诉人与主债务人之间自始至终只有一笔债权债务关系。二、一审法院忽略被上诉人故意放弃抵押担保的优先受偿权损害保证人利益的事实，判决要求保证人继续承担保证责任违反保护善意第三人法律规定和公平原则。被上诉人的优先债权被破产管理人错误认定为普通债权后，本应依破产法第五十八条向人民法院提起诉讼积极主张自己的优先债权。但被上诉人没有起诉，反而违反程序，提前认可普通债权，放弃了优先受偿权。在主债务人进入破产，保证人永久失去追偿权的情形下，保证人应依法在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。在通常混合担保情形下，法律和合同可以给予债权人实现债权的选择权，如债权人放弃部分或者全部物的担保后，充分依赖主债务人以提供物权担保的保证人，可行使代偿后的追偿权以控制自己的损失和风险。但在债权人已申报债权且破产程序终结，债权人随意放弃优先债权后，有信赖利益的保证人永远失去对债务人追偿机会的情形下，应该使用特别法优先一般法的原则，以及物权法和担保法物保优于人保的原则，债权人应对自己的放弃行为承担责任，不应保护债权人放弃优先受偿权而恶意损害保证人利益的行为。莒南农商银行辩称，上诉人的上诉请求和理由没有依据，涉案借款只有保证担保方式，没有其他的抵押担保方式，不存在被上诉人放弃抵押权优先受偿的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨庆宝辩称，当时只是在合同上签了个字，对于借款及担保的具体情况并不知道。赵武庆未作陈述。莒南农商银行向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法调解或判令山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆立即偿还我行借款29,950,000元及利息，并承担本案所产生的全部费用。一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。莒南农商银行依法提交了下列证据：1.企业借款申请书一份、流动资金借款合同一份、借款借据一份，用以证明莒南农商银行已向临沂亿晨公司提供借款29,950,000元，借款期限自2017年7月28日至2018年5月27日止，年利率为5.655%，每月20日按月结息，逾期加收50%作为罚息利率。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的质证意见为：对企业借款申请书和流动资金借款合同没有异议，对借款借据有异议，2017年临沂亿晨公司所有账户已经因为多个诉讼已被查封冻结，这个借款应该是没有进到临沂亿晨公司，该借款行为应该没有发生，主借款合同没有履行，作为从合同的保证合同当然也不需要履行。2.保证合同一份，用以证明山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆为涉案借款提供了连带责任保证。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的质证意见为：虽然签订了保证合同，但是因为主合同没有履行，所以不承担保证责任。3.莒南农商银行的营业执照、法定代表人身份证明，用以证明莒南农商银行的原告主体身份适格。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平对该证据没有异议。4.山西华运公司、山西天运公司的营业执照及张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆的身份证复印件，用以证明山西华运公司、山西天运公司的营业执照及张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆的被告主体适格。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平对该证据没有异议。5.赵武庆出具的委托书一份，用以证明赵武庆委托付平平办理亿晨公司在莒南农商银行贷款的借新还旧的手续。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平对该证据没有异议。6.莒南县人民法院（2018）鲁1327破1-5号民事裁定书一份，用以证明莒南县人民法院于2019年6月10日裁定临沂亿晨公司重整计划，并裁定终止临沂亿晨公司破产重整程序，莒南农商银行的起诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》担保法解释第四十四条的规定。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的质证意见为：对该证据有异议，裁定是终止临沂亿晨公司破产重整程序，和终结破产程序是有差别的。因为重整程序还有可能执行失败和不能执行的情况，而且事实上，直到今天破产案件的受偿款分配仍然没有实现，重整能否成功仍不确定，因此离破产程序终结尚需一段时间。7.债权人会议表决票一份，用以证明在破产重整程序中确认莒南农商银行的债权数额为34,743,739.81元，受偿数额为3,564,378.98元，同时用以证明莒南农商银行是破产重整程序中的普通债权人，不存在抵押担保的情况。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的质证意见为：对该证据有异议，表决票确定的债权额为34,743,739.81元，但是受偿额仅为3,564,373.98元，这个证据表明莒南农商银行作为债权人自愿放弃了将近90%的优先受偿权。对于放弃的部分，根据担保法物保优于人保的原则，保证人对放弃的部分不承担责任。8.临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初382号民事裁定书和保全费申请单据，用以证明莒南农商银行申请进行财产保全支出申请保全费5,000元。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平对该证据没有异议。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平依法提交了下列证据：1.抵押权登记信息一份，用以证明抵押权人莒南农商银行对主债务人临沂亿晨公司名下的133333平方米的土地享有抵押权，并且办理了他项登记，登记证号为临港押他项（2014）第0023号。莒南农商银行的质证意见为：对证据的真实性没有异议，该抵押登记信息与本案借款及担保不是同一笔借款担保，与本案不具有关联性。该抵押是为2014年7月31日至2015年7月22日这笔借款合同提供的抵押担保，当时借款本金是3,000万，以上借款已经借新还旧履行终结。2015年以后的借款就采取了保证担保方式。但是在抵押登记部门未予办理撤销抵押登记。现在以上土地已被莒南县人民法院裁定过户给破产重整后的买受人。因此山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的主张是不成立的。2.临沂亿晨公司重整案件第一次债权人会议资料一份，用以证明管理人对莒南农商银行的抵押权事实进行了确认，因此莒南农商银行享有优先受偿权。根据该土地的面积和市场价值，应该完全可以覆盖莒南农商银行的所有债权。因此，莒南农商银行提交的表决票视为放弃了全部的优先受偿权。因此相关保证人不应该再承担保证责任。莒南农商银行的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但是山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平的主张是不成立的，根据临沂亿晨公司管理人出具的内容，可以证实抵押期限已满，与本案不具有关联性。同时在破产重整程序当中，莒南农商银行也向临沂亿晨公司管理人提出2014年至2015年抵押的情况，要求享有抵押优先受偿权，而亿晨公司管理人经审查未予采纳确认。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平对莒南农商银行提交的证据1中的借款借据、证据2即保证合同、证据6即莒南县人民法院（2018）鲁1327破1-5号民事裁定书、证据7即债权人会议表决票的形式的真实性没有异议，仅对证据的内容及莒南农商银行的证明目的提出异议，一审法院对莒南农商银行提交的证据1中的借款借据及证据2、6、7的形式的真实性予以确认。莒南农商银行提交的证据1中的流动资金借款合同载明借款用途系借新还旧，莒南农商银行提交的证据2载明被担保的主债权亦为借新还旧，莒南农商银行提交的证据1中的借款借据有“付平平代赵武庆”的签字，结合莒南农商银行提交的证据5即赵武庆委托付平平办理亿晨公司在莒南农商银行贷款的借新还旧的手续所出具的委托书，能够认定莒南农商银行以借新还旧的方式向临沂亿晨公司提供了借款29,950,000元，故一审法院对莒南农商银行提交的证据1中的借款借据的真实性、合法性和关联性予以确认，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆应当按照证据2即保证合同的约定承担连带保证责任。莒南农商银行提交的证据6即莒南县人民法院（2018）鲁1327破1-5号民事裁定书载明临沂亿晨公司管理人提交的重整计划经第二次债权人会议表决通过，表决程序合法有效，各表决组均已通过重整计划草案，莒南县人民法院裁定批准临沂亿晨公司重整计划。莒南农商银行提交的证据7即债权人会议表决票系莒南县人民法院裁定批准临沂亿晨公司重整计划的依据，临沂亿晨公司管理人确认莒南农商银行的债权为34,743,739.81元，受偿额为3,564,378.98元。莒南农商银行提交的证据6和证据7内容合法，且证据的内容与本案具有关联性，能够作为认定本案事实的依据。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆并未对保证合同的内容进行过协商变更，莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆应当按照保证合同的约定向莒南农商银行承担连带保证责任。山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平提交的证据1即抵押权登记信息载明的不动产登记证号为临港押他项（2014）第0023号，抵押权人为莒南县农村信用合作社即现在的莒南农商银行，抵押人为临沂亿晨公司，登记时间为2011年1月1日，债权确定时间为2014年7月31日至2015年7月22日止，证据1的上述内容在山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平提交的证据2即临沂亿晨公司重整案件第一次债权人会议资料“一、临沂亿晨公司的资产状况”项下的“（三）接收、调查的资产”项下的“4、土地”中亦进行了记载。本案涉及的流动资金借款合同的借款期限为2017年7月28日至2018年5月27日，与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平提交的证据所记载的债权不是同一期限，且莒南农商银行提交的流动资金借款合同载明的担保方式只有保证人提供的连带责任保证担保，并无抵押担保，因此，临港押他项（2014）第0023号抵押权与本案所涉流动资金借款合同无关，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平提交的证据与本案的流动资金借款合同没有关联性，不能作为本案流动资金借款合同存在抵押担保的依据。一审法院认定事实如下：临沂亿晨公司与莒南农商银行于2017年7月28日签订流动资金借款合同一份，该合同约定由莒南农商银行向临沂亿晨公司提供流动资金29,950,000元用于借新还旧，借款期限自2017年7月28日至2018年5月27日止，年利率为5.655%，每月20日按月结息，逾期加收50%作为罚息利率，由莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆提供保证担保，该合同没有抵押人和出质人提供担保。该合同还对其他事项进行了约定。同日，莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆签订了保证合同一份，该合同约定由莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆对上述借新还旧的借款29,950,000元提供连带责任保证，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任，债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。该合同还对其他事项进行了约定。2018年8月21日，临沂亿晨公司进入破产重整程序，莒南农商银行向临沂亿晨公司管理人申报债权，临沂亿晨公司管理人确认莒南农商银行在2018年8月21日的债权为34,743,739.81元，受偿额为3,564,378.98元。莒南农商银行认可临沂亿晨公司自2018年2月20日开始欠息，则自2018年2月20日至2018年5月27日合同履行期限届满共计3个月零7天，按合同约定的年利率5.655%计算，合同履行期限内欠付利息456,350.65元，自2018年5月28日至2018年8月21日共计2个月零25天，按合同约定的逾期年利率率8.4825%计算，逾期期间的利息为599,842.35元，临沂亿晨公司共欠付2018年2月20日至2018年8月21日的利息1,056,193元，则至2018年8月21日，临沂亿晨公司欠付本案借款本金29,950,000元、利息1,056,193元，共计31,006,193元。临沂亿晨公司管理人确认莒南农商银行的债权为34,743,739.81元，该数额应包括临沂亿晨公司先前欠付莒南农商银行的其他债权3,737,546.81元。莒南农商银行受偿的3,564,378.98元所对应的债权总额为34,743,739.81元，本案31,006,193元的债权对应的受偿额应为3,275,209.66元，该受偿额与2018年2月20日至2018年8月21日的利息1,056,193元相抵后余额为2,219,016.66元，该2,219,016.66元应从借款本金29,950,000元中扣减，由此计算，至2018年8月21日临沂亿晨公司进入破产重整程序之日止，莒南农商银行发放给临沂亿晨公司的贷款利息已经结清，尚有本金27,730,983.34元未能收回。一审法院认为，莒南农商银行向临沂亿晨公司提供借款22,950,000元后，借款人临沂亿晨公司及保证人山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆均未按期还款，临沂亿晨公司于2018年8月21日进入破产重整程序后，莒南农商银行因本案贷款享有的破产债权中尚有本金27,730,983.34元未能收回，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆应当承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定仅针对债权人就破产程序中未受清偿的部分向保证人追偿的期限问题，结合该条第一款的规定，第二款的规定并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》中关于对债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件作出的答复为“人民法院应当受理。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分”，故莒南农商银行对保证人山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆提起诉讼并无不当，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平关于本案应当中止诉讼的理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。付利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”保证合同系从合同，保证人是在主债务人不履行债务时由保证人按照约定代替债务人履行主债务，并非保证人自己的主债务。保证人履行保证责任后，仅能在主债务范围内对债务人行使追偿权。因此，保证债务为从债务，保证人承担的债务不应超过债务人承担的债务范围。故在主债务停止计息的情况下，保证人承担的责任应以主债务为限，亦不应承担破产申请受理之后的利息。《中华人民共和国破产法》第九十二条关于“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”的规定，系指对于债权人依据前述规定确定的债权，重整计划对其清偿顺序、清偿比例、清偿期限作出的对债权人不利的规定，不影响债权人对保证人和其他连带债务人所享有的权利，而不是指保证债务不受主债务的影响继续计息。因此，莒南农商银行主张保证人山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆承担临沂亿晨公司破产申请受理后的利息、罚息，没有法律依据，不予支持。莒南农商银行与临沂亿晨公司签订本案流动资金借款合同时并未向莒南农商银行提供抵押担保，临港押他项（2014）第0023号不动产抵押权证并非是临沂亿晨公司对本案的流动资金借款合同提供的抵押担保，且即使本案有临沂亿晨公司提供的抵押担保，按照担保合同的约定，莒南农商银行仍有权要求山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆先于物的担保承担保证责任，因此，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平关于本案的流动资金借款合同存在抵押权的理由不能成立，不予支持。综上所述，莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆签订的保证合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，各方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务。莒南农商银行已向临沂亿晨公司提供了借款，至2018年8月21日，莒南农商银行尚有本金27,730,983.34元未能收回，山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平应当承担保证责任。杨庆宝、赵武庆经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、山西华运能源发展集团有限公司、山西天运汽车运输有限公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆于本判决生效后十日内履行保证担保责任，向山东莒南农村商业银行股份有限公司支付借款本金27,730,983.34元；二、驳回山东莒南农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191,550元、财产保全费5,000元，由山东莒南农村商业银行股份有限公司负担14,192.07元，由山西华运能源发展集团有限公司、山西天运汽车运输有限公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆负担182,357.93元。二审中，上诉人提交了如下证据：证据一、2013-0006抵押权登记信息。证明：案涉债权形成时间是2014年，期限为2014年5月5日至2015年5月5日，债权人是日照银行，贷款数额5,000万元，于2019年9月11日办理了抵押注销登记，本案的2,995万元是以新还旧，银行债权具有抵押权，完全可以通过抵押权优先实现清偿，保证人不需要承担责任。证据二、临沂亿晨公司破产管理人出具的告知书。证明：该告知书明确说明，如对债权有异议，应在15天内提出。债权人申报了优先债权，被认定为普通债权后，应当提出异议，行使优先受偿权。证据三、临沂亿晨公司重整计划草案。证明：破产重整中正常的债权处理程序是：破产管理人要给有异议的债权人提出留有份额，再行确认。证据四、2017年6月签订的三方协议书。证明：在签订本案合同前，案涉债款的债权人、债务人和保证人签订三方协议，确认原来的3,000万元借款已经逾期，并确定在原担保有效的前提下，保证人一方加强担保。按照加强担保的原则，包括主债务人提供的担保在内的原有担保，对债权人仍然有效。证据五、临沂亿晨公司还款5万元回单。证明：一审法院基本事实认定错误，不存在两笔贷款。案涉借款是由原来的3,000万元贷款在保证人偿还5万元之后，变成2,995万元，是同一笔借款而非两笔。莒南农商银行质证意见：对证据一的真实性、关联性有异议，与本案没有关联性，与本案不是同一笔借款，贷款主体不同。对证据二的真实性、关联性有异议，与本案没有关联性。对证据三，与本案没有关联性。对证据四的真实性、关联性有异议。对于证据五，本案银行与债务人双方之间涉案借款并不是两笔，而是三笔，第一笔借款是2014年到2015年的3,000万元，当时的担保方式是抵押担保，第二笔借款是2015年到2016年这笔，借款标的也是3,000万元，担保方式变更为保证担保方式。第一笔借款主债务已经还清，从债务消灭。第二笔借款变成保证担保方式，第三笔借款是涉案保证涉及的借款，以新还旧。本院二审查明，在一审已质证的临沂亿晨公司与莒南农商银行于2017年7月28日签订的《流动资金借款合同》中载有如下内容：“第1.2.2条，本合同项下借款金额为贰仟玖佰玖拾伍万元。第1.3条，借款用途：借新还旧。第2.1条，本合同项下借款的担保方式为保证，保证人：山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆，保证合同编号为莒南农商银行保字（2017）年第6082号。”在该份借款合同中，没有关于设定借款抵押、质押的约定内容。在一审已质证确认的莒南农商银行与山西华运公司、山西天运公司、张雁梅、付平平、杨庆宝、赵武庆于2017年7月28日签订的《保证合同》中，合同首部写明：“为确保临沂亿晨公司与债权人签订的编号莒南农商银行流借字（2017）年第6082号的《流动资金借款合同》的切实履行，保证人愿为依主合同形成的债权提供连带保证责任。”该保证合同还载有如下相关内容：“第一条，被担保的主债权种类为短期借新还旧，本金数额为贰仟玖佰玖拾伍万元。第7.2条，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。第7.3条，债务人提供了物的担保的，债权人放弃担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人愿意继续按照本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。第十条，担保人知悉，借款人临沂亿晨公司与莒南农商银行签订的莒南农商银行流借字（2017）年第6082号借款合同项下贷款，用于归还莒南农商银行流借字（2015）年第456号合同项下所欠债务。”本院对一审查明的事实予以确认。二审法庭调查中，张雁梅承认保证合同上的签字是其本人所签，但提出当时没有看合同的具体内容，且强调当时莒南农商银行的工作人员告知借款存在抵押。上诉人的委托诉讼代理人陈述称，本案尽管没有明确的证据，但通过相关陈述可以证明，抵押是不争的事实。本院认为，本案系金融借款保证合同纠纷，上诉人主张案涉借款为“以新还旧”，案涉借款存在抵押担保，债权本应就抵押财产优先受偿却怠于行使抵押权，据此认为保证人应当免除保证责任。本院根据事实证据和相关法律规定分析如下：首先，关于借款“以新还旧”的问题。根据案涉借款合同、保证合同，以及企业借款申请书、借款凭证等证据，足以证明莒南农商银行与临沂亿晨公司之间存在金额为2995万元的金融借款法律关系，该笔借款用途是“以新还旧”，即临沂亿晨公司以此次借款偿还之前所欠银行贷款，莒南农商银行、借款人、保证人对此均是明知的，当事人在借款合同及保证合同中也作了明确约定。其次，关于借款担保问题。根据查明的事实，案涉借款除设立保证担保外，没有另行设立抵押或质押担保，即案涉借款并不存在本案保证人提供的保证担保之外的其他担保方式，对此各方当事人所订立的借款合同及保证合同的相关条款内容是清晰明确的。事实上，上诉人的委托诉讼代理人在本案二审法庭调查中也承认，本案中并没有确切的证据证明借款抵押担保的存在。再者，关于保证责任的承担问题。从保证合同条款约定的具体内容看，保证人已在保证合同中作出明确承诺，即便案涉借款存在担保物权，或者债权人有其他放弃担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权等情形，债权人也有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。据此，上诉人作为借款保证人，提出所保证担保的案涉借款存在抵押担保物权，保证人应当免除保证责任的主张，既没有事实基础，也缺乏合同依据。综上所述，上诉人的上诉请求依法均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180,454.9元，由山西华运能源发展集团有限公司、山西天运汽车运输有限公司、张雁梅、付平平负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  毕中兴审判员  丁国红二〇二〇年三月二十三日法官助理任楷书记员李倩