河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终65号上诉人（原审原告）：何国明。委托诉讼代理人：孟顺堂，法治报道法律维权中心推荐的工作人员。上诉人（原审原告）：李二刚。委托诉讼代理人：孟顺堂，法治报道法律维权中心推荐的工作人员。上诉人（原审被告）：韩祥的。委托诉讼代理人：翁德清，河南商歌律师事务所律师。上诉人何国明、李二刚因与上诉人韩祥的建设工程合同纠纷一案，河南省安阳县人民法院于2018年4月15日作出（2017）豫0522民初5552号民事判决，韩祥的不服判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月13日作出（2018）豫05民终2900号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。河南省安阳县人民法院于2019年11月12日经重审作出（2018）豫0522民初6253号民事判决，何国明、李二刚、韩祥的均不服判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何国明、李二刚上诉请求：1、撤销（2018）豫0522民初6253号民事判决，改判支持上诉人原审时的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决将本案案由定为建设工程合同纠纷错误，属于认定事实不清，适用法律错误，本案中上诉人是清包工，上诉人为被上诉人提供劳务，案由应为劳务合同纠纷。当事人因没有相应资质，所签订劳务合同也应为无效合同。一审鉴定程序错误，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，合同无效，不需要以评估、鉴定工程造价的方式来结算，而应尊重当事人在合同中的真实意思表示确认工程价款，合同虽没有直接约定工程价款，但约定了工程款结算方式的，也参照适用，对消防工程部分鉴定的程序违法，数字标准不当，在签订合同时被上诉人并未提供消防工程图纸，上诉人也未承包该项目，也未作任何预算，也不知道该项目价款。该图纸是被上诉人在起诉后委托设计单绘制的。上诉人就是个农民工，不懂得消防工程图纸。鉴定机构在适用标准上参照国家各项标准不当，没有考虑上诉人承包一平方5元而鉴定一平方8元的事实，汇总表中定额直接费、定额材料费、定额机械费、措施费、安全措施费、文明措施费、二次搬运费、夜间施工费措施费、冬季特工措施费等等，应有合同按合同，没有合同按法律规定，鉴定机构的鉴定意见缺乏公正性。被上诉人给上诉人找看工地人员的工资应是4000元，不是5600元。在被上诉人被拘留后，造成上诉人6个月的租赁费损失，该费用应由被上诉人承担。还有设备主线电缆价值5000元，在被上诉人处，一审判决未提及，鉴定意见对工程量计算错误，鉴定显示工程平方面积4474.85平方米，计120多万元，现场勘测面积5045.94平方米，图纸面积和勘测面积相差571平方米，计165590元，鉴定机构给上诉人少算了571平方米，扣钱时多扣了571平方米的钱，一审判决认定事实不清，对工程量认定错误，适用法律不当，判决错误。韩祥的辩称：双方在2016年3月12日所签订施工合同中对违约事项及责任承担有明确约定，应按双方的约定进行处理，2017年4月18日经中间人和当事人共同确认未完工程项目，未完工的费用应予扣除，上诉人的上诉理由不能成立，法院不应支持其上诉请求。韩祥的上诉请求：1、依法撤销（2018）豫0522民初6253号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案所有诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决偏袒被上诉人，显失公正。本案案由应为承揽合同，而非建筑工程施工合同，按照《合同法》的规定，建设工程合同与承揽合同主要区别在：主体不同、合同标的的限定性不同，即便认定本案为建筑工程施工合同，因被上诉人资质问题导致合同无效，但应对违约条款部分认定有效。《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故违约条款与合同的其他部分相对独立，应对违约部分进行处理，一审判决认定双方签订的合同为全部无效错误，偏袒被上诉人。另，鉴定报告中缺项漏项严重，对被上诉人未完工程项目部分评估费用过低，没有扣除全部未完工项目的款项，如回填土一项，只计算了回填、摊平、夯实的费用，而没有计算地基开槽的土方向外运输和最后运回的运费，该项费用实际是58000元；关于消防项，缺乏消防附属工程、消防地下水池、消防高位水箱、消防管沟、消防泵房项目费用；强电项，全部缺少强电工程（380伏三相电）；二个楼梯间屋顶造型未做，一审酌定3000元过少，排水工程，没有计算各种管件阀门、弯头、开槽、地漏、管道消毒、清洗、试压和建筑垃圾清理等费用都没有给计算在内，一审判决错误。何国明、李二刚辩称，一审判决认定合同无效是正确的，鉴定评估程序不合法，鉴定依据脱离当事人的实际，显失公平，不应依据鉴定意见进行判决，厢房不在合同范围内，答辩人在承包合同之前并未见到消防图纸，消防工程部分的费用不应从答辩人施工款中扣，其他答辩意见答辩人的上诉状内容。何国明、李二刚向一审法院起诉请求：1、判令韩祥的向何国明、李二刚支付工程款692389.03元，并从2016年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利息支付；2、判令韩祥的向何国明、李二刚支付停工期间工具租赁费117000元、毁损模具费用22100元；3、判令韩祥的向何国明、李二刚支付鉴定费9000元；4、判令韩祥的向何国明、李二刚返还建筑工具；5、本案诉讼费由韩祥的负担。一审法院认定事实：2014年12月10日何国明、李二刚与韩祥的签订了建筑工程施工合同，在施工过程中产生纠纷，后在中间人的参与下，双方于2016年3月12日又签订了建筑工程劳务承包合同一份，主要内容为：“甲方韩祥的，乙方何国明、李二刚，根据我国相关法律法规规定，双方本着平等、互利、自愿守信的原则，经过充分协商达成如下协定：一、工程名称及内容地点：伦掌镇老粮站院内，新建幼儿园。新建幼儿园南楼的所有土建工程（避雷接地、屋面保温层、找平层；室内外粉刷工程、内墙砖、地板砖、厕所内墙及防水、如甲方不铺地板砖扣除乙方每建筑平面10元）及水、电、消防附属工程，甲方负责材料供应、乙方必须负责国家机关部门验收合格。施工方式：按图施工，在施工期间，如图纸不全甲方必须补充图纸。二、结算方式：工程结算款按竣工后实际图纸建筑平方面积计算290元/每平米。三、甲方义务：甲方必须保证，三通一平技术交底，材料供应，如果材料供应延误造成停工的，甲方应补偿乙方造成的一切损失。乙方必须提前三天提供用料计划，否则造成停工的，甲方应补偿乙方造成的一切损失。乙方必须提前三天提供用料计划，否则造成停工甲方概不负责。四、乙方义务，乙方必须按图施工，保证符合国家施工质量规范标准。乙方负责全部机械设备、周转性材料（钢丝、铁丝、焊条、施工工具、生活用具等，生活费自理）。负责安全生产，文明施工，及人员安全教育等管理工作。确保施工现场文明施工，加强材料和半成品材料的管理和堆放避免浪费现象的发生。五、工程期限：2016年3月15日开工，2016年5月15日竣工，工期60天。六、付款方式：2014年12月10日双方签订的合同，待此合同签字生效后，2014年签订的合同同时作废。已付给乙方款，竣工验收后通常折算，长退短补。自2016年3月15日开工后，5-7天内付工程进度款7万元整，到工程竣工合格后，付够总工程款的50%，待到2016年底再付总工程款的25%，到2017年底前付总工程款的15%，剩余10%作为质保金，到竣工后二年工程款全部付清。施工期间只按上述约定付款，其他不再付任何款项。七、进度要求：施工期间不能无故停工，如停工一天罚款五千元整，持续3-5天，超过5天时，视为自动解除合同，按违约承担责任。八、质量保证：乙方必须以质量第一促进度，每项工作必须符合国家质量验收标准，质保期为二年，1、土建工程一年。2、电器管线、上下水管线安装工程2年。3、乙方应在接到通知日4天内派人修理，如不在约定期内派人维修甲方可委托其他人修理，维修费从质保金内扣除。4、发生紧急抢修事故乙方必须接到通知后立即到达事故现场抢修。5、在一年内处理质量问题乙方负责维修，因质量造成损失特大的乙方全部负责。九、安全事故：在施工中乙方必须在确保安全情况下、促进生产，如出现安全事故由乙方全权负责赔偿。十、奖罚制度：乙方必须按照约定日期竣工，若每提前一天奖励一千元，推迟一天罚款一千元。若超过15日以后每天按总工程款扣除3%。十一、违约责任：以上约定供双方遵守照办，不得违约，如有违约者按总工程款的20%赔偿对方。十二、本合同未尽事宜按照合同法第61条规定或协商解决，协商不成的诉至法院解决。十三、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效”。2016年3月22日，何国明、李二刚带领工人进场开始施工，2016年7月底何国明、李二刚撤出工地，并将1.5T铲车一辆、350型搅拌机一台、小滚筒搅拌机一台、800型配料机一台、龙门架一套、地面切割机一台、铁锹一张、小推泥车一辆留在工地。何国明、李二刚撤出工地后，韩祥的自行将何国明、李二刚未完成工程完工。2017年4月18日，经中间人调解，韩祥的（甲方）与何国明、李二刚（乙方）签订幼儿园土建工程乙方未完工程项目，内容为：“一、主体工程未完成。（一）现浇砼顶板没有浇筑工程：1、南楼四层楼梯间，没有浇筑砼顶板。2、西楼二层全未浇筑砼顶板。（二）二个楼梯间屋顶造型未做。（三）屋顶保温层、找平层工程没有做，跑沙。（四）所有卫生间内墩台没有砌筑，所有卫生间内没有砌隔断墙，一层散水没有用沥青灌缝。二、装饰工程未完成的工程：（1）有9个卫生间内墙瓷砖没有粘贴，（注：共计14个卫生间，5个卫生间内墙砖贴没有完工）14个卫生间内地板砖没有铺贴。（2）所有楼梯踏步、室外台级，未铺贴粉刷。三、水电工程没有完成：1、上下水没有完成，电没有完成。2、消防工程全未施工。四、甲方给乙方拆除龙门架、搅拌机，补砌窗口。五、甲方机械回填土。六、甲方给乙方找看门工5600元。七、其他没有做的工程和不合格的工程：1、南楼（一、三层）、西楼一层，现浇顶板，浇筑不合格，凹凸不平，乙方同意用水泥砂浆吊顶找平。2、西楼二层卫生间，隔断墙位置偏移反。3、所有楼地面起沙不平整返工。甲方：韩祥的，乙方：何国明、李二刚，对以上事项没有意义（异议），何国明、李二刚，中证人，李树丰、牛某，2017.4.18”。诉讼中，一审法院经何国明、李二刚申请委托河南汇丰工程造价公司对工程量及工程价款进行鉴定，在勘查期间，双方对蹲便器安装数量存在争议，何国明、李二刚主张安装了两层蹲便器，韩祥的主张安装了一层蹲便器。2017年12月8日河南汇丰工程造价公司出具了河南汇丰工程造价［2017］价鉴字第1号司法鉴定报告书，鉴定意见为：依据建筑工程劳务承包合同，伦掌渤海杨帆幼儿园南楼三层、西楼二层合计建筑面积为4474.85㎡，每290元/㎡包工单价，总造价为1297706.50元，扣除不铺地板44748.5元、未完工程131568.91元，已做工程项目鉴定造价为1121389.09元。因该鉴定遗漏何国明、李二刚部分未做工程项目，2018年3月20日，河南汇丰工程造价公司出具了河南汇丰工程造价［2017］价鉴字第1号补充《司法鉴定补充报告书》，补充鉴定意见为：依据建筑工程劳务承包合同，伦掌渤海杨帆幼儿园南楼三层、西楼二层合计建筑面积为4474.85㎡，每290元/㎡包工单价，总造价为1297706.50元，扣除不铺地板44748.5元、扣除土建未完项目183001.68元、扣除安装未完项目128138.03元，已做工程项目鉴定造价为941818.29元（不含双方分别主张的蹲便器安装部分造价）。司法鉴定补充报告书第四项分析说明4.5补充鉴定参照幼儿园土建工程乙方未完工程项目和现场勘验表：一、“主体工程未完成”：（一）“南楼四层楼梯间，没有浇筑砼顶板”，“西楼二层全未浇筑砼顶板”，以上两项砼、模板、钢筋、现场砼搅拌费均已鉴定。（二）“二个楼梯间屋顶造型未做”，不予鉴定。（三）“屋顶保温层、找平层工程没有做”，已鉴定。（四）“所有卫生间内墩台没有砌筑，所有卫生间内没有砌隔断墙”，已鉴定。二、“装饰工程未完工程”：按现场勘验表鉴定。三、“水电工程未完工程”：按现场勘验表鉴定。四、五、六项不在造价鉴定范围内，七项属于质量缺陷问题，不在造价鉴定范围内。该鉴定补充报告书“伦掌渤海杨帆幼儿园造价鉴定汇总表”第7项注明，何国明、李二刚主张的未做蹲便器工程造价为3962.69元；第8项注明，韩祥的主张（未计入总价）的未做蹲便器工程造价为7925.39元。何国明、李二刚支出鉴定费9000元。韩祥的已支付何国明、李二刚工程款429000元。本次诉讼中，双方认可未完工程“四、甲方给乙方拆除龙门架、搅拌机，补砌窗口”价款为5000元，“六、甲方给乙方找看门工5600元”。2019年10月10日，河南汇丰工程造价公司对关于伦掌渤海杨帆幼儿园建设工程合同纠纷回填土等费用的回复内容为：1、回填土（工程内容包括回填、摊平、夯实）费用为28934.23元（回填土工程量其中：南楼1240.81m3，西楼287.74m3）；2、南楼、西楼有些楼层存在现浇顶板凹凸不平，需用水泥砂浆找平。以河南省预算定额计算水泥砂浆天棚找平项目单价为15.88元/㎡；3、楼地面起沙不平整，如用水泥砂浆抹平，则以河南省预算定额计算水泥砂浆楼面地面项目单价为8.96元/㎡；上述2、3项所示单价为对应项目的定额测定单价，以供法院判决时参考。经组织双方现场勘验，西楼一、二层、楼顶地面面积为738.45㎡，南楼一至三层、楼顶地面面积4307.49㎡；西楼一层现浇顶板面积为250.25㎡、南楼（一、三层）现浇顶板面积为2520㎡。上述事实，有何国明、李二刚提交的建筑工程施工合同、未完工程项目、建设工程平面图、租赁站清单、照片、工具清单、工具使用价格清单，何国明签字的租赁物入库单、幼儿园登记证书、鉴定费票据、录音资料，韩祥的提交的未完工项目、工程预算表、证人吕某、牛某、侯某的证言和法院依法调取的鉴定报告书、鉴定补充报告、回复、勘验笔录双方当事人的当庭陈述等予以证实。一审法院认为，何国明、李二刚与韩祥的签订的建设工程施工合同违反了法律的相关规定，为无效合同；何国明、李二刚在工程未完工之前撤出工地，对未完工程，韩祥的已经自行建设完成，现该工程已投入使用，对何国明、李二刚已做工程，依据公平原则，韩祥的应当支付相应的价款；对何国明、李二刚未完的工程，双方签订有幼儿园土建工程乙方未完工程项目，应当在已做工程总造价中予以扣除，经组织双方现场勘验，西楼一、二层、楼顶地面面积为738.45㎡，南楼一至三层、楼顶地面面积4307.49㎡，按单价8.96元/㎡计算为45211.62元；西楼一层现浇顶板面积为250.25㎡、南楼（一、三层）现浇顶板面积为2520㎡，按单价15.88元/㎡计算为43991.57元；二个楼梯间屋顶造型未做，鉴定单位也未予以鉴定，综合酌定为3000元；双方对蹲便器已做数量有争议，因工程已完工，已不能通过现场勘验予以查明，原告又未能提供相关证据，依据被告自认的数量确定蹲便器的施工量；依据河南汇丰工程造价公司出具的工程造价司法鉴定书和司法鉴定补充报告书，伦掌渤海杨帆幼儿园已做工程项目鉴定造价为941818.29元，减去韩祥的已经支付的工程款429000元，拆除龙门架等费用5000元、看门工资5600元、回填土费用28934.23元、南楼和西楼现浇顶板水泥砂浆找平费用43991.57元、南楼和西楼地面起沙水泥砂浆抹平费用45211.62元，减去未做蹲便器工程7925.39元、楼梯间屋顶造型费用3000元，韩祥的应支付何国明、李二刚工程款为373155.48元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。何国明、李二刚要求韩祥的支付利息应从起诉之日起计算。何国明、李二刚撤出工地时将建筑工具留在韩祥的处，但何国明、李二刚没有证据证明系韩祥的扣留，何国明、李二刚要求韩祥的赔偿停工期间建筑工程工具租赁费、模具损毁费用的请求不予支持。关于鉴定费，依据本案实际情况，由当事人合理分担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第一款第一项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、韩祥的支付何国明、李二刚工程款373155.48元及利息，利息从2017年12月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止；二、何国明、李二刚将其留在韩祥的处的1.5T铲车一辆、350型搅拌机一台、小滚筒搅拌机一台、800型配料机一台、龙门架一套、地面切割机一台、铁锹一张、小推泥车一辆自行取回，韩祥的不得阻拦；三、驳回何国明、李二刚的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起十日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12205元，由何国明、李二刚负担5418元，韩祥的负担6787元；鉴定费9000元，由何国明、李二刚负担4500元，韩祥的负担4500元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，案涉建设楼房为三层建筑，适用于我国《建筑法》的调整范围，一审判决将本案案由定为建设工程合同纠纷，并无不当，本院对此予以确认。上诉人何国明、李二刚、韩祥的上诉称本案案由不应定为建设工程合同纠纷的理由、依据不足，本院均不予支持。依据我国《建筑法》第十四条规定，因何国明、李二刚不具备承建建设工程施工的相应资质条件，故一审判决认定何国明、李二刚与韩祥的签订的本案《建设工程施工合同》为无效合同，合法有据，并无不当。韩祥的上诉称应认定本案合同有效的理由不能成立，本院不予支持。案涉合同虽然无效，但基于双方已按合同约定内容实际履行及案涉工程部分已实际投入使用的事实，一审法院依据双方当事人2017年4月18日签订的幼儿园土建工程乙方未完工程项目清单及河南汇丰工程造价公司工程造价鉴定意见、鉴定补充报告书、回复、现场勘验笔录等情况，判决韩祥的给付何国明、李二刚工程款373155.48元及利息，返还相关设备工具的事实清楚，证据充分，合理有据。李二刚、何国明主张2017年4月18日与韩祥的签订的未完工工程清单中没有李二刚的签字，对李二刚不产生法律效力，不应依据该清单扣减相应未完工工程款的理由不能成立，与李二刚、何国明系合伙共同承包该工程及李二刚自认其当时不在家，其事后知道或者应当知道该清单后也未提出异议的事实不符，故李二刚、何国明上诉称不能按照该未完工工程项目单扣减相应工程款项的理由、证据不足，本院不予支持。一审法院经李二刚、何国明申请委托鉴定机构依据双方签字确认的未完工工程清单进行鉴定并参照鉴定意见作出判决，符合法律规定。李二刚、何国明上诉称该鉴定意见不公平，数额不客观，不能依据该鉴定意见进行判决的理由不能成立，且李二刚、何国明也未提供未完工部分及进行维修所应花费款项的相应数额的有效证据，一审法院启动鉴定程序合法、鉴定人员资质及鉴定程序规范，故李二刚、何国明上诉称不能依据鉴定意见进行判决的理由、依据不足，本院不予支持。关于未完工工程部分，双方已经进行了签字确认并依据该清单进行了相应价款的司法鉴定，一审判决也依据该清单对相应未完工项目的款项予以扣减，韩祥的上诉称一审判决未对未完工工程全部扣减、存在对消防附属工程部分漏扣的理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人李二刚、何国明、韩祥的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12205元，由上诉人何国明、李二刚负担5418元，上诉人韩祥的负担6787元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年三月二十三日书记员  郭培培