四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终475号 上诉人（原审被告）：杨利明，男，汉族，生于1969年2月21日，住四川省绵阳高新区。 委托诉讼代理人：唐舒，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔如兵，男，汉族，生于1963年2月3日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：赵卿淋，四川石泉律师事务所律师。 上诉人杨利明与崔如兵民间借贷纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨利明及其委托诉讼代理人唐舒，被上诉人崔如兵及其委托诉讼代理人赵卿淋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杨利明的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向被上诉人实际借款100万元，没有约定利息，一审法院认为双方约定了利息，属于事实认定错误，证据不足。2018年11月22日的借条是在被上诉人威胁、胁迫的情况下出具，不是在双方对借还款情况结算后上诉人自愿出具的。截止今日上诉人向被上诉人还款125.6万元，其中银行转账的79万、微信3.9万元，现金42.7万元，已远远超过借款100万元。二、一审判决适用法律错误，被上诉人符合刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，已符合“非法经营罪”的定罪量刑构成要件。被上诉人已入刑，一审法院适用法律错误。本案是民间借贷纠纷，不适用合同法关于违约的法律规定。不应判决从起诉之日起的资金占用费。三、一审程序违法，一审原告的诉讼代理人赵卿淋是绵阳高新技术产业开发区人民法院副院长李芝军的亲生儿子，违反了回避制度，程序违法，应撤销一审判决，发回重审。 崔如兵答辩称，一审法院认定了出借100万的事实，如果是没有利息，就不会像被上诉人转账30万元，从转账金额来看双方是计算了利息的。2018年11月22日所打借条是胁迫没有证据。且在90万借条形成后上诉人还向被上诉人支付3.9万元的还款。上诉人在一审开庭前就清楚赵卿淋与李芝军的关系，且李芝军并不是员额法官。 崔如兵向一审法院起诉请求：1.判令杨利明偿还崔如兵借款本金90万元并支付相应利息（从2018年11月23日起，以90万元本金为基数，利率为年率12%，暂计算至2019年10月22日，利息为6万元）；2.本案诉讼费由杨利明承担。 一审法院认定事实：杨利明以家庭建房需用款为由向崔如兵借款，2012年2月5日、5月17日，崔如兵通过银行系统分两次向杨利明各转款30万元和70万元，杨利明向崔如兵出具了100万元借款的借条。借款后，杨利明向崔如兵支付了部分资金利息，并向崔如兵偿还借款本金10万元。2018年11月22日，杨利明向崔如兵重新出具《借条》一份，载明：本人杨利明于2012年5月17日、2012年2月5日共借到崔如兵现金90万元。借条出具后，杨利明以微信转账及现金方式向崔如兵还款3.9万元。后崔如兵向杨利明收款未果，双方发生纠纷，崔如兵诉至一审法院。 一审法院认为，根据崔如兵提供的银行交易明细单、借条及当事人双方庭审中的陈述，能证实杨利明曾在崔如兵处借款100万元的事实，双方对此不持异议。2018年11月22日，双方对借还款情况结算后，杨利明重新向崔如兵出具了90万元的借条，该事实有杨利明出具的借条为据，对此一审法院予以确认。在杨利明出具的90万元借条上，未载明应支付利息，庭审中杨利明也否认有对利息的约定，故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，崔如兵要求杨利明按月利率1%支付利息的主张，一审法院不予支持，对杨利明在2018年11月22日后支付的3.9万元款应认定为归还崔如兵的借款。为此，至崔如兵提起诉讼，杨利明尚未归还崔如兵的借款本金为86.1万元（90万元-3.9万元），崔如兵要求杨利明还清该借款的理由成立。经崔如兵催收，杨利明未归还借款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，杨利明应向崔如兵承担违约责任，其具体方式为向崔如兵支付资金占用费，该费用的起始时间为自本案受理之日即2019年12月2日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 杨利明辩称，90万元借条系崔如兵胁迫而出具，杨利明未提供证据证实，该辩称内容一审法院不予采信。另，杨利明称对2012年的100万元借款双方没有利息约定，故此后付崔如兵的款项均应作为是对崔如兵的还款而冲抵借款本金；对此辩称意见与杨利明向崔如兵出具90万元借条的事实不符，该主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第一款的规定，遂判决：一、杨利明在本判决生效之日起十日内返还崔如兵借款86.1万元，并支付相应资金占用费；资金占用费的计算方式为：以86.1万元为基数，自2019年12月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日此；二、驳回崔如兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，减半收取为6700元，由崔如兵负担700元，杨利明负担6000元。 二审中，杨利明现本院提交了一组工行银行转账凭证，拟证明杨利明向崔如兵转款14.7万元；申请了两位证人出庭，拟证明2018年11月22日的借条是在受胁迫打的白条，没有转账凭证。崔如兵质证称对工行的转账凭证真实性予以认可，还了14.7万元的利息，可以看出杨利明是支付了定额利息的。两位证人的证言相互矛盾。本院认为，杨利明通过工商银行向崔如兵转款14.7万元的事实本院予以确认，因证人均未就借条的具体形成过程进行陈述，达不到借条是杨利明受胁迫出具的证明目的。崔如兵申请一位证人出庭，拟证明杨利明以盖房为由向多人借款，并支付了3分利息，因杨利明无法偿还，出借人都是没计利息了，还款用于偿还本金。因证人与崔如兵是亲属关系，且证人证言与本案无关联性，故对该证人证言本院不予采信。二审中查明崔如兵的委托诉讼代理人赵卿淋是绵阳高新技术产业开发区人民法院副院长李芝军的儿子。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：一、2018年11月22日杨利明出具的90万元借条是否系崔如兵胁迫而出具，该借条效力的认定问题。杨利明未提供该借条是受胁迫形成的证据，且杨利明未在借条形成之日起一年内申请撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”的规定,杨利明未在法律规定的一年除斥期间内行使申请撤销的权利,撤销权已经消灭,故杨利明称90万元借条是受胁迫出具而无效的上诉请求本院不予支持，本院对90万元借条的效力依法予以认定。二、杨利明在崔如兵处借款100万元是否约定了利息，在出具90万借条之前偿还借款的性质认定问题。崔如兵于2012年2月5日、5月17日分两次向杨利明各转款30万元和70万元。从杨利明工行和建行的还款明细显示，在两笔借款发生后到2014年8月之间，每月基本上有9000元和21000元对应的还款，结合崔如兵陈述及2018年11月22日90万元借条的内容，可以认定100万元是约定了3%/月的利息，借款后双方按照约定利息还款一段时间，后双方对借还款情况进行结算重新出具了借条。对于90万借条之前的还款，因杨利明未举证证明超过了3%/月的利息标准，故杨利明以还款已远超借款100万元证明90万元借条不真实的主张本院不予支持。三、本案程序问题。本案赵卿淋的代理虽违反了《中华人民共和国和法官法》第十七条第三款及《最高人民法院关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》的规定。但并未导致一审对本案的基本事实认定不清。一审虽程序违法,但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定的严重违反法定程序，故上诉人主张一审法院因程序违法而导致对本案事实认定不清或错误的理由不能成立,本院不予支持。上诉人请求将本案发回一审法院重审的诉请本院不予支持。综上所述，杨利明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由杨利明负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 罗 琴 二〇二〇年三月十一日 书记员 郧咏宏