重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终17号上诉人（原审原告）：重庆千雄企业管理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区景苑路8号附15号4-93，统一社会信用代码91500106572127971N。法定代表人：郑贤军，总经理。委托诉讼代理人：郝代东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜博仁，男，汉族，1992年7月7日出生，户籍地重庆市万州区余家镇，现住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王娟，重庆彰义律师事务所律师。上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司、姜博仁因房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司（以下简称千雄公司）的委托诉讼代理人郝代东、上诉人姜博仁的委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千雄公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，依法改判姜博仁立即搬离涉案房屋，并将房屋交还千雄公司。2.改判姜博仁立即向千雄公司支付自2017年3月31日起至2018年11月14日止的房屋租金135822元、水电气和能源公摊费1079.1元、经营管理费5811.63元。3.改判姜博仁立即向千雄公司支付自2018年11月15日起至实际搬离房屋之日止的房屋占用损失费。4.改判姜博仁立即向千雄公司支付违约金22208.1元。5.本案一、二审诉讼费用由姜博仁承担。事实与理由：1.接房通知书是千雄公司的单方意思表示，不构成对《商铺商业用房租赁合同》的变更。2.即使接房通知书中“暂不起算合同租期”发生了变更，也不等于免除了姜博仁交付租金的义务，姜博仁仍应按租赁合同约定的标准向千雄公司支付租金等费用。3.合同解除后，姜博仁应当将案涉房屋交还给千雄公司，并向千雄公司支付房屋占用损失费。4.姜博仁应当按照《商铺商业用房租赁合同》第十二.二条的约定，向千雄公司支付22208.1元违约金。5.一审违反法定程序，杨嵩的询问笔录未在庭审笔录中质证，一审中双方均未向法庭申请调查取证，即杨嵩的询问笔录是法院依职权收集的。根据《民事诉讼法司法解释》第九十六条规定，除千雄公司主动申请外，不得主动调查收集证据，一审法院调查收集杨嵩的询问笔录违法。6.一审法院认定事实不清，姜博仁是否将涉案房屋交还千雄公司不能依据杨嵩的询问笔录来判定，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定本案应发回重审或改判。综上所述，请求二审法院支持千雄公司的上诉请求。姜博仁辩称，首先，发出接房通知书是千雄公司的义务，不计算租期是其对权利的放弃。姜博任对千雄公司放弃权利没有理由不同意；第二，姜博仁按照接房通知书的要求办理了相关手续，即表示认可，如果说千雄公司的通知书是邀约，那么姜博仁就接受了该邀约且承诺；第三，姜博仁接房后对其装修与千雄公司不计算租期无关联性，装修投入使用是承租人合法使用房屋，不计算租期是出租人不收取租金的意思表示，是出租人放弃权利，本案无证据证明千雄公司上诉状中所称姜博仁装修使用房屋就是不同意其放弃租金的行为；第四，租赁期支付租金不计算租期就意味着租赁未开始，这是商业惯例，既然租期未开始不计算租金，就更不应该计算占有使用费，租赁期的计算是根据《租赁合同》第三条的约定；第五，双方签订的《租赁合同》第六条约定，千雄公司应于2015年9月30日前将租赁商铺交付姜博仁，但千雄公司是在2016年3月28日才发出接房通知书，千雄公司已经违约，且本案案涉商铺经营主要依赖于人行天桥对面重庆理工大学的学生，以人行天桥达到通行条件，是承租人经营商铺的基本条件，以此为计算租金的条件符合本案实际情况，之所以千雄公司发出接房通知书并约定不计算租期也是为了承租商家尽快入住进行经营，促进商业打造，所以两者之间不矛盾；第六，杨嵩的身份是千雄公司的管理人员，其职责是负责协调千雄公司与承租商铺的人所有事务，因此在一审庭审时双方对于办理入住及后面返还房屋法官对此进行了相关询问，对方也认可了杨嵩就是千雄公司的人员，并负责协调等事务，对于案涉房屋未交付的问题，房屋一直在千雄公司的掌控中，是千雄公司自己不行使自己的权利，千雄公司认为是姜博仁一直占用商铺不符合事实。姜博仁上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回千雄公司的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由千雄公司承担。事实与理由：1.姜博仁不应再交纳经营管理费用。2.保证金包含了押金的性质，姜博仁认可尚欠电费1079.1元，但认为应从水电押金中扣除，不应判令姜博仁另行支付。3.一审法院加重了姜博仁的违约责任。本案中双方均有违约行为，尤其是千雄公司并未按照约定对商业街进行打造及促销活动，人行天桥应当具备通行条件是合同成立的必要条件，而该条件至今未具备，故而一审对保证金的判决有失公平。4.房屋租赁时间问题，合同中约定的租赁时间是2015年9月30日，但千雄公司实际发出的接房通知书是2016年3月28日，晚于约定时间。千雄公司辩称，根据一审卷宗显示，姜博仁收到判决书的时间是2019年10月1日，上诉状提起的时间为2019年11月16日，姜博仁未在法定期间内提起上诉，依照《民事诉讼法解释》第三百二十条规定，视为未提起上诉；一审法院邮寄给千雄公司的姜博仁的上诉状中，没有姜博仁的签字，按照相关规定应视为姜博仁未提起上诉。另外，对于姜博仁代理人提出的双方租赁合同的租赁起算期为2015年9月30日不属实，双方签订租赁合同的时间是在2015年10月28日，该时间晚于合同第三条约定的9月31日，且合同第三条明确备注应在通知书发出的第三天开始计算，因此不存在姜博仁陈述的逾期交房问题。对于交还房屋问题，在一审及本次询问中，姜博仁均陈述已实际占有并使用案涉房屋，所以双方合同解除后将案涉房屋交还给千雄公司是姜博仁的义务。对于千雄公司和重庆君融置业有限公司约定的权利义务，根据合同相对性原则，只对合同当事人产生影响，不适用于千雄公司与姜博仁。千雄公司向一审法院起诉请求：1.判令确认双方签订的《商铺商业用房租赁合同》（以下简称商铺租赁合同）解除；2.判令姜博仁立即搬离重庆市巴南区典雅花溪半岛商业街22栋21-1-4商铺（以下简称21-1-4商铺），并将房屋交还给千雄公司；3.判令姜博仁立即向千雄公司支付自2017年3月1日起至2018年11月14日止的商铺租金135822元、水电气费与能源公摊费1079.1元、经营管理费5811.63元；4.判令姜博仁立即按约定的租金、水电气费和能源公摊费、经营管理费标准向千雄公司支付自2018年11月15日起至实际搬离租赁物之日止，对租赁物的财产占用损失；5.判令姜博仁立即向千雄公司支付违约金22208.1元；6.本案诉讼费、保全费、律师费等由姜博仁承担。一审法院认定事实：2015年10月28日，千雄公司作为甲方与姜博仁作为乙方签订商铺租赁合同，甲方将享有运营管理权的商铺租赁给乙方并约定：第二条租赁的商铺位于巴南区典雅花溪半岛商业街，楼栋号为21栋，商铺号为21-1-4，建筑面积69.67平方米。第三条租赁期限为36个月，自2015年9月30日起至2018年9月29日止（租赁起始期以《接房通知书》发出后第三天开始计算）。第四条合同订立后，自甲方通知乙方交房之日起，甲方给予乙方9个月的免租期，分别为：交房后第一年免租期为6个月，第二年免租期为3个月（免租期起始时间以《接房通知书》发出时间为准）。免租期内不计租金，但经营管理费等其他费用照常收取。第五条商铺租金按建筑面积计算。计算标准为：月租金=建筑面积（m2）×租金单价（元/m2）。起始租金单间为34元/m2/月，递增率为第3年起每年较上一年递增8%。具体为：2015年9月30日至2016年9月29日，租金单价114元，计租月数6个月，月租金7943元，年租金总额47658元；2016年9月30日至2017年9月29日，租金单价114元，计租月数9个月，月租金7943元，年租金总额71487元；2017年9月30日至2018年9月29日，租金单价123.12元，计租月数12个月，月租金8578元，年租金总额102936元；签订合同后，乙方需于当日向甲方交纳6个月的租金47658元作为首期租金。首期租金到期后，商铺租金按半年为一期进行支付。乙方需在各期租金交纳时间前7日完成租金支付。乙方于每月10日前向甲方支付上月水电气费、能源公摊费（能源公摊费按月计量，按月分摊交纳）。乙方承租商铺的水、电、气等能源费用按国家相关规定执行。经营管理费自甲方通知乙方接受商铺之日起，乙方按季度向甲方交纳，每季开始前10日交清下季度的经营管理费。经营管理服务费按照建筑面积收取，其收取标准为6元/m2/月。在合同签订当天，乙方应向甲方交纳三个月的月租金作为租赁保证金（含水电押金），租赁保证金为23829元，甲方需向乙方开具等额收据。合同终止后，乙方无违约行为且按甲方要求办理完该商铺交接、水、电、气交接及结清租赁费用等所有费用后，凭保证金票及承租人有效证件无息退还。第六条甲方应于2015年9月30日前将租赁商铺交付乙方，并提前3天以书面形式告知乙方。第七条室内为清水房交付，水、电、气接口到达每个楼栋，公共部位以交房时现场实际情况为准。第八条乙方租赁的商铺作为餐饮用途，经营品牌为黔江鸡杂，主营品类为鸡杂。第十条甲方保证其享有租赁商铺完全之运营管理权。第十二条在租期内如甲方无故收回该商铺并终止协议的，应双倍返还乙方租赁保证金，并按合同租金总额的10%向乙方进行赔偿。如因乙方原因造成违约的，乙方所交纳的租赁保证金不予退还，并按合同租金总额的10%向甲方赔偿。如上述租赁保证金及赔偿金不足以赔偿甲方损失的，甲方可另行向乙方进行追偿。甲方未按本合同约定时间交房的，60天以内（包括60天），租赁期限顺延。乙方不按期足额支付租赁费、经营管理费及其他代收费用，须以未付金额为基数，按每日千分之三向甲方支付滞纳金。超过三十天仍未支付的，甲方可单方面解除本合同并要求乙方按合同租赁期内租赁费总额的10%赔偿违约金，乙方所交租赁保证金不予退还。第十五条本合同签订、履行过程中，如一方需要向对方传递文件、通知的，经有效送达至本合同第一条载明对方地址的，即视为送达。2016年3月31日，千雄公司和姜博仁签订《商户物业管理服务协议书》，约定姜博仁租赁的21-1-4商铺，建筑面积为69.67平方米，千雄公司和姜博仁构成物业服务合同关系。商业管理服务费6元/月/平方米（建筑面积）；商业水费5.1元/吨；商业电费1.1元/度。随后，姜博仁签订了《房屋交接确认书》。2015年9月3日，姜博仁向千雄公司交纳了租赁保证金23829元。同月11日，姜博仁又交纳了首期租金47658元。租赁期间，姜博仁向千雄公司交纳了2016年4月13日至2017年9月30日经营管理费7356元。2018年期间，千雄公司和姜博仁经口头协议，由姜博仁退回商铺给千雄公司，千雄公司随后又将商铺另行出租。2018年11月13日，千雄公司向姜博仁发出《合同解除通知书》，载明由于姜博仁未按合同约定及时交纳租金，故通知姜博仁双方签订的商铺租赁合同自通知送达姜博仁时解除。同日，千雄公司按租赁合同约定的地址向姜博仁邮寄了通知书，姜博仁于2018年11月14日签收。2018年10月15日，案外人重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司向千雄公司发出函告，对千雄公司管理的商业门面所欠的电费43564.4元进行了催收，其中包括姜博仁欠付的2018年1月31日至2018年4月3日之间的电费1079.1元。同年11月7日，千雄公司代姜博仁支付了上述欠费，重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司开具了专用收据。一审另认定，2015年6月5日，重庆君融置业有限公司作为甲方与作为乙方的千雄公司签订商铺租赁合同，约定甲方将包括案涉商铺在内的位于重庆市巴南区花溪街道（重庆理工大学旁）典雅花溪半岛，楼栋号为：7#、8#、9#及19#、20#、21#、22#、23#楼（含销售中心）出租给乙方。零售业态租赁期限5年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为2年。超市、餐饮、休闲业态租赁期限为6年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为3年。合同订立后，自甲方正式向乙方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，经营扶持期及装修期不计租金，但物业管理费等其他费用照常收取（首期交房为19#-23#楼，未接房部分自乙方正式接房后起算装修免租期及经营扶持期）。租赁商铺的交房标准第4点还约定项目连接重庆理工大学的人行桥及车行桥均竣工使用（如交房时仍无法竣工使用，则桥梁竣工使用时间不得超过商铺交付时间60天）。关于开业率约定为如甲方在2015年8月1日前完成首期交房并开通天燃气，则乙方保证在2015年11月1日完成首次开业，入驻开业率达到50%-60%；并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%（如2015年11月1日前天燃气仍未开通，则首期开业率下调10%为40%-50%）。如甲方在2016年8月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2015年11月1日完成第二次交房商铺中的入住率达到50%-60%，并于2016年3月15日完成入驻开业率80%。如甲方在2015年10月1日前完成交房，则乙方保证在2015年12月1日入住开业率达到30%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率70%，如甲方在2016年10月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2016年12月1日完成第二次交房商铺中的入驻开业率达到35%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%。2017年7月24日，本院作出(2017)渝05破申49号民事裁定书，裁定受理申请人重庆金唐房地产开发有限公司对被申请人重庆君融置业有限公司的破产重整申请，并交由一审法院审理。审理中，一审法院指定大信会计律师事务所重庆分所为重庆君融置业有限公司破产重整的管理人。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第一，关于商铺租赁合同的效力。千雄公司和姜博仁签订的商铺租赁合同系双方真实的意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。姜博仁辩称租赁的商铺未通过消防及竣工验收，故应认定千雄公司和姜博仁签订的商铺租赁合同无效。一审法院认为，首先，姜博仁未向一审法院提交案涉商铺未通过消防及竣工验收的相关证据。其次，即便案涉商铺尚未通过消防竣工验收，也并不必然导致违法而无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。另，商铺租赁合同也未就消防竣工验收作为合同是否有效的条件。最后，本案商铺租赁合同签订后，千雄公司交付了商铺，姜博仁也实际开展了经营，千雄公司和姜博仁的纠纷也非应消防竣工验收是否通过而导致，认可本案合同的效力，更有利于合同双方当事人利益的保护。因此，对姜博仁的合同无效的抗辩，不予采纳。千雄公司和姜博仁签订商铺租赁合同时，重庆君融置业有限公司并未进入破产程序，千雄公司基于与重庆君融置业有限公司的约定对案涉商铺享有包括租赁在内的统一商业运营的权利。重庆君融置业有限公司进入破产程序后，根据合同相对性的一般原则，千雄公司和姜博仁签订的商铺租赁合同的效力及千雄公司基于该合同而享有的权利并未受到影响。故姜博仁抗辩的千雄公司主体不适格，亦不予采纳。第二，关于商铺租赁合同的解除。千雄公司以姜博仁未按约定履行合同为由发送《合同解除通知书》，通知姜博仁未按合同约定交纳费用的违约行为并主张按照合同的约定解除双方签订的商铺租赁合同，姜博仁收到通知后未提出异议。一审法院认为，千雄公司主张案涉商铺租赁合同于2018年11月14日解除并通知姜博仁，符合法律的规定和合同的约定，予以支持。姜博仁辩称已搬离商铺，租赁合同已经终止。一审法院认为，虽然姜博仁在千雄公司主张商铺租赁合同前已实际搬离了商铺，但这并不能当然认为千雄公司和姜博仁就合同解除达成一致，故对姜博仁的此项抗辩，不予采纳。第三，关于租赁商铺的返还。姜博仁在千雄公司主张合同解除前已与千雄公司协商退房事宜，并经千雄公司同意将房屋钥匙交还给千雄公司的工作人员，应视为返还了商铺。关于实际搬离的时间，姜博仁辩称为2018年2月，但未举示相应的证据，根据重庆典雅房地产开发集团物业管理公司提供的《商业门面电费欠费明细表》显示21-1-4电量使用至2018年4月3日，推定姜博仁于该日实际搬离。因此，千雄公司诉请姜博仁腾退房屋及支付合同解除后的占用损失，不予支持。第四，关于租赁相关费用。关于租金。本案涉及商铺位于重庆市巴南区典雅花溪半岛商业街，该项目由案外人重庆君融置业有限公司开发并出租给千雄公司统一进行商业运营管理，千雄公司对商业入驻开业率向重庆君融置业有限公司作出了承诺。本案中虽然姜博仁签订了《房屋交接确认书》，接收了租赁商铺，但是千雄公司和姜博仁签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，姜博仁举示的《接房通知书》也表明租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算，并由千雄公司另行书面通知，故租赁期限并非从姜博仁接房时开始计算。千雄公司未提交租赁期间开始起算的相关证据，故对其要求姜博仁支付租金的主张，不予支持。关于经营管理费。商铺租赁合同约定经营管理费自姜博仁接受商铺之日起算，故从接房之日2016年3月31日至实际搬离之日2018年4月3日的经营管理费用为10046.41元（69.67平方米×6元/平方米·月×9个月+69.67平方米×6元/平方米•月×1天÷30天+69.67平方米×6元/平方米•月×12个月+69.67平方米×6元/平方米•月×3个月+69.67平方米×6元/平方米•月×3天÷30天），扣除千雄公司自认姜博仁已交纳的7356元，姜博仁还应支付千雄公司经营管理费2732.21元。关于水、电、气等费用。千雄公司举示了物业公司催收费用的函告及收据，其向姜博仁主张相关费用符合商铺租赁合同第五条的约定，故其主张姜博仁支付电费1079.1元，予以支持。对于水、气、能源公摊费，因千雄公司未举证证明，故不予支持。第五，关于违约金与保证金。姜博仁未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。姜博仁租赁期间，商铺开发商进入破产程序，商业实体连接重庆理工大学的天桥也未能及时竣工使用。由于该商业项目位于学校附近，主要消费市场来自于校园，也在一定程度上影响姜博仁的经营。千雄公司作为商铺的统一运营单位，享有对独立运营及管理的权利，也负有保障商业项目运营的业务。因此，结合合同的履行情况及客观事实，调整违约金为按姜博仁尚欠的经营管理费及电费之和的10%计算，即381.13元。由于姜博仁存在违约行为，按照合同的约定保证金不予退还，故其辩称以保证金冲抵所欠的费用的抗辩意见，不予采纳。第六，关于律师费、保全费，千雄公司未举证证明，故不予支持。综上所述，千雄公司诉请法院确认解除商铺租赁合同，予以支持。千雄公司要求姜博仁腾退房屋并支付占用损失，由于缺乏事实依据，不予支持。千雄公司要求姜博仁支付租金、管理费及电费并承担违约责任，予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款与第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：“一、原告重庆千雄企业管理咨询有限公司与被告姜博仁于2015年10月28日签订的《商铺商业用房租赁合同》于2018年11月14日解除；二、被告姜博仁于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司经营管理费2732.21元、电费1079.1元，合计3811.31元；三、被告姜博仁于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司违约金381.13元；四、驳回原告重庆千雄企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3598元，减半收取1799元，由原告重庆千雄企业管理咨询有限公司负担1774元，被告姜博仁负担25元。此款已由原告重庆千雄企业管理咨询有限公司自愿垫付，限被告姜博仁于本判决生效之日起十日内向原告支付，本院预收的案件受理费不作清退。”本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。本案争议焦点为：（一）一审法院是否存在程序违法问题并应发回重审；（二）姜博仁是否在法定期限内提起上诉；（三）姜博仁是否仍应搬离涉案房屋，并将房屋交还千雄公司；（四）千雄公司主张的房屋租金、占有使用费、经营管理费等费用应如何认定；（五）姜博仁是否应支付违约金及支付数额应如何认定；（六）姜博仁就涉案租赁合同支付的保证金是否应予返还。关于一审法院是否存在程序违法并应发回重审的问题。本院认为，千雄公司虽称一审法院未将其自行调取的杨嵩询问笔录经庭审质证而直接采信，并据此作出判决属程序违法。但从一审判决的内容来看，无论是证据举示部分还是事实认定部分均未提及杨嵩的询问笔录，一审法院主动对杨嵩进行询问并记有笔录，是对案情了解的需要和对案情判断和确认的参考，最后的事实认定及判决结果是结合案件事实和双方意见所作出的综合评判，未将该笔录在一审中进行质证，并不构成程序违法，故千雄公司以此为由要求本案发回重审的请求不能成立，本院不予支持。关于姜博仁是否在法定期限内提起上诉的问题。本院认为，从一审卷宗中送达给姜博仁的送达回证来看，虽代收人一栏处落款时间为2019年10月1日，但10月1日为国家法定节假日，从常理上讲代收人王娟应无法前往一审法院现场签收一审判决书，同时二审庭审后一审法院对此做出了情况说明，证实该送达回证上的签收时间落款为2019年10月1日系笔误，实际签收时间为2019年11月1日，姜博仁的委托诉讼代理人王娟在二审庭审中就落款时间的辩称与该情况说明的内容相符，本院予以采信。故而姜博仁于2019年11月16日提起上诉并未超出法定期限。关于姜博仁是否仍应搬离涉案房屋，并将房屋交还千雄公司的问题。本院认为，本案二审庭审中，千雄公司的委托诉讼代理人向法庭申请由旁听的千雄公司负责招商的工作人员对姜博仁对涉案门面的经营情况进行说明，法庭予以准许。该工作人员陈述“2018年4月3日他们（姜博仁）就没有经营了，我们另行将门面出租给他人了，后面他们还来砸了门面，我们还报了警的”。姜博仁的代理人对此亦陈述2018年4月3日姜博仁是没有经营了，也把门面还给千雄公司了。虽千雄公司称对工作人员的该陈述要回公司去核实，其后向本院提交的“情况说明”对该部分内容予以否认，但结合各方陈述以及重庆典雅房地产开发集团物业管理公司提供的《商业门面电费欠费明细表》显示21-1-4电量使用至2018年4月3日的事实，足以推定至2018年4月3日姜博仁已实际搬离并将涉案商铺退回给千雄公司。故而千雄公司无需再要求姜博仁搬离并交还涉案房屋。关于千雄公司主张的房屋租金、占有使用费、经营管理费等费用应如何认定的问题。本院认为，本案中虽然姜博仁签订了《房屋交接确认书》，接收了租赁商铺，但是双方签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，千雄公司实际上向姜博仁发出的《接房通知书》中也载明“租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算，并由千雄公司另行书面通知”，姜博仁对此并未提出任何异议，应视为双方对该条款均予以认可，故租赁期限并非从姜博仁接房时开始计算。现千雄公司未提交租赁期从2017年3月1日起开始起算的相关证据，故对其要求姜博仁支付2017年3月1日起至2018年11月14日止的商铺租金135822元租金的请求，本院不予支持。至于占有使用费，既然姜博仁已于2018年4月3日搬离并返还涉案商铺，便不存在继续占有使用涉案商铺至今的事实，故而千雄公司要求姜博仁支付自2018年11月15日起至实际搬离租赁物之日止的房屋占用使用费的请求于法无据，本院亦不予支持。关于经营管理费，一审计算至2018年4月3日姜博仁搬离时止，认定正确，本院予以确认。关于姜博仁是否应支付违约金及支付数额应如何认定的问题。本院认为，姜博仁未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽姜博仁称千雄公司亦有违约行为，但并不能因此而免除姜博仁的违约责任。一审基于姜博仁租赁期间，涉案商铺所在商业实体连接重庆理工大学的天桥未能及时竣工使用由此对姜博仁经营的影响程度结合合同的履行情况及其他客观事实，酌情将违约金调整为姜博仁尚欠的经营管理费及电费之和的10%即381.13元，已充分考虑到双方的实际情况，认定合理，本院予以确认。关于姜博仁就涉案租赁合同支付的保证金是否应予返还的问题。由于姜博仁存在违约行为，而姜博仁与千雄公司签订的《商铺商业用房租赁合同》明确约定在此情况下保证金不予退还，故姜博仁辩称以保证金冲抵所欠电费1079.1元的抗辩意见，不能成立，本院不予采信。综上所述，千雄公司、姜博仁的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3598元，由上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司负担1799元，由上诉人姜博仁负担1799元。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二〇年三月二十六日（院印）法官助理 宋 扬书 记 员 梁诗玉