重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终594号上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永明，男，1976年4月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：孙珑，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣华，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）与被上诉人李永明劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭于2020年2月20日进行了在线庭审。上诉人永辉公司的委托诉讼代理人陈洪、被上诉人李永明的委托诉讼代理人孙珑在线参加诉讼。本案现已审理终结。永辉公司上诉请求：撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1369号民事判决第一项，依法改判永辉公司不向李永明支付二倍工资差额168753.59元。事实及理由：一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额168753.59元的证据不足。1、一审判决依赖的证据有，被上诉人关于“2014年9月14日到上诉人处上班，签订了3年期劳动合同，2017年9月14日，劳动合同到期后继续在上诉人处上班，但未续订劳动合同”的陈述，以及被上诉人举示的证据“终止（解除）劳动合同证明书”（以下简称证明书）。需说明的是，因被上诉人违背诚信跳槽去河马超市，期间（具体不知何时）被上诉人的全部人事档案被人调包，在被上诉人辞职要求上诉人的人事工作人员出具证明书时，人事工作人员查找被上诉人人事档案才发现档案消失，人事工作人员便根据被上诉人的记忆和口述，与被上诉人共同确认并制作了证明书。而据上诉人人事工作人员回忆，永辉超市从未与李永明签订过劳动合同。2、在被上诉人与上诉人同时不认可证明书中关于劳动合同的签订及签订时间部分内容时，法院应排除前述证据有争议部分，对是否签订劳动合同及签订时间的事实应通过其他证据证明。而被上诉人称2014年9月14日至2017年9月14日期间签订了3年期限的劳动合同，对此，其并没有举示相关劳动合同加以证明。如果存在这份劳动合同，劳动者对此负有举责任；而上诉人认为双方从未签订劳动合同，没有签订劳动合同当然无法举证。一审判决对证明书有关劳动合同是否签订的事实进行选择性认定，实属不当。证明书有争议部分，要么均不认定，要么均认定，而不能部分事实认定又部分事实否定。综上，双方从用工之日起从未签订过劳动合同，被上诉人关于二倍工资差额的主张自2015年9月14日起诉讼时效开始，其已过仲裁时效。李永明辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、我与上诉人签订了2014年9月14日至2017年9月13日期间的劳动合同，2017年9月14日后未续订劳动合同。2、我收到了证明书，但并不代表我认可证明书记载的“于2017年9月14日签订了5年期限的劳动合同”，同时，上诉人诉称“根据被上诉人的记忆和口述出具证明书”无事实依据。李永明向一审法院起诉请求：1．判令永辉公司向李永明支付因未签订劳动合同的二倍工资差额部分246194.27元（2017年9月14日至2018年7月29日）；2．判令永辉公司向李永明支付2018年1月至2018年6月永辉公司所扣留的工资47036.1元；3．本案诉讼费、保全费由永辉公司承担。一审法院认定事实：永辉公司于2004年9月20日登记成立。2014年9月14日，李永明入职永辉公司工作，曾任职渝沙区区域助理。2018年7月29日，终止（解除）劳动合同证明书载明：李永明（5112241976××××××××）与我公司于2014年9月14日签订了3年期限的劳动合同，于2017年9月14日签订了5年期限的劳动合同，因其本人向公司提出离职申请，于2018年7月29日解除（终止）劳动合同。李永明已收到该证明书。查，李永明工资如下：2017年9月16396.25元（按上月发当月计，下同）、10月16396.25元、11月16396.25元、12月16396.25元、2018年1月16396.25元、2月16396.25元、3月16396.25元、4月16396.25元、5月16396.25元、6月16396.25元、7月29043.19元。2018年2月12日，永辉公司支付李永明6152.48元，银行交易名称是工资。审理中，李永明称是2017年6月至12月的提成工资。永辉公司对此予以否认。2019年1月3日，李永明因与永辉公司劳动争议纠纷，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2019年1月10日出具逾期未作出决定证明书，李永明于2019年1月11日诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，一、关于李永明所诉2018年1月至2018年6月永辉公司所扣留工资的问题。李永明所诉扣留工资为新店利润分红。李永明该诉求，一审法院不予支持。理由：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审理中，李永明的证据不能证明该诉求所依据的事实，其应当承担不利后果。二、关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。审理中，李永明称2014年9月14日，其开始在永辉公司上班，并与永辉公司签订了3年期的劳动合同。2017年9月14日，劳动合同到期后，公司未与其续签劳动合同。永辉公司则称双方从2014年9月14日起均未签订正式劳动合同。根据本案证据认定，2014年9月14日起，李永明与永辉公司签订有3年期的劳动合同，即2014年9月14日至2017年9月13日双方签订有劳动合同。因为，永辉公司出具的终止（解除）劳动合同证明书中的表述，即“李永明（5112241976××××××××）与我公司于2014年9月14日签订了3年期限的劳动合同”可予证明。审理中，永辉公司对此做了相反陈述。因没有证据足以推翻永辉公司在证明书中的前述表述，即本案没有证据证明永辉公司所称的李永明档案已遗失，已盗走，是基于李永明口述出具证明书的主张。据前分析，一审法院不认可永辉公司之后所作的相反陈述。一审法院认定2017年9月14日后双方没有签订书面劳动合同。因为，审理中没有2017年9月14日后劳动合同的举示，前述证明书中表述的“2017年9月14日签订了5年期限的劳动合同”，对此永辉公司没有举示。审理中，2018年2月12日，永辉公司支付李永明6152.48元。审理中，李永明称是2017年6月至12月的提成工资。李永明此称有银行交易时显示的工资所证实，一审法院认可。永辉公司所称的是过春节费用或报销，因无证据证实，一审法院不予认可。另，2017年6月至12月6152.48元提成工资中，月均是878.93元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《重庆市职工权益保障条例》第八条规定：用人单位自用工之日起即与职工建立劳动关系，并应在用工之日起一个月内与职工订立书面劳动合同；劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份；劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工的，应在一个月内与其续签书面合同……。据此，永辉公司应当在2017年10月13日前与李永明续签书面劳动合同。但证据不能证明，李永明与永辉公司续签有书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。据此规定，永辉公司应支付李永明2017年10月14日至2018年7月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。计算为：2017年10月14日至31日8943.41元（16396.25元÷22天×12天）+11月16396.25元+12月16396.25元+2018年1月16396.25元+2月16396.25元+3月16396.25元+4月16396.25元+5月16396.25元+6月16396.25元+7月1日至29日26402.9（29043.19元÷22天×20天）+2017年10月提成工资元479.42（878.93元÷22天×12天）+2017年11月提成工资878.93元+2017年12月提成工资878.93元=168753.59元。李永明请求永辉公司支付未签劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效从二倍工资差额总额确定之日起计算，二倍工资差额总额确定之日是2018年7月29日，李永明申请仲裁之日是2019年1月3日。因此，李永明该诉求未过仲裁时效。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三日内，被告重庆永辉超市有限公司支付原告李永明未签订劳动合同二倍工资的差额168753.59元；二、驳回原告李永明的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆永辉超市有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆永辉超市有限公司向本院缴纳案件受理费5元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点在于李永明请求永辉公司支付2017年9月14日至2018年7月29日未签订劳动合同二倍工资差额是否成立。对此，评析如下：李永明请求支付2017年9月14日至2018年7月29日未签订劳动合同二倍工资差额，其请求权基础规范是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。该法条的构成要件是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。解读该法条，用工满一年后，应视为用人单位已与劳动者签订了无固定期限劳动合同，用人单位不再承担给付二倍工资的惩罚性赔偿责任。本案中，双方当事人对于2017年9月14日至2018年7月29日未订立书面劳动合同的事实无异议，对于双方自2014年9月14日起存在劳动关系也无异议，争点在于如何确定未订立书面劳动合同期间的用工之日。李永明主张双方于2014年9月14日签订了3年期限的劳动合同，未订立书面劳动合同期间的用工之日应确定为2017年9月14日；永辉超市则认为双方从未签订书面劳动合同，未订立书面劳动合同期间的用工之日应确定为2014年9月14日。李永明举示由永辉公司于2018年7月29日出具的证明书，称证明书前半段内容，即“李永明（5112241976××××××××）与我公司于2014年9月14日签订了3年期限的劳动合同”属实，后半段“于2017年9月14日签订了5年期限的劳动合同”虚假。永辉公司质证称该证据关于签订劳动合同的内容全部不属实，是双方协商而成。李永明对此不予认可。本院认为，首先，因证明书为永辉超市于2018年7月29日出具，李永明当日收到，至2019年1月3日，李永明因本案纠纷向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该期间无证据证明李永明就该证据的内容向永辉超市提出过异议；其次，双方当事人均认为证明书关于签订劳动合同的内容部分或者全部不属实，在无其他证据予以佐证情况下，本院对证明书记载的内容不予采信；第三，已经订立的书面劳动合同不属于用人单位单方持有的证据，双方当事人均应持有，永辉超市虽不能证明双方未签订该合同，但除该证明书外，李永明无其他证据证明已签订该合同，何况从法理上讲，当事人对于消极事实无法举证，应由主张积极事实成立方承担证明责任。基于上述理由，本院确信双方未于2014年9月14日签订3年期劳动合同，并确认自用工之日2014年9月14日起，双方未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，因自用工之日2014年9月14日起，双方未订立书面劳动合同，李永明请求永辉公司支付2017年9月14日至2018年7月29日未签订劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。综上所述，永辉超市的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，二审依法予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1369号民事判决；二、驳回李永明的诉讼请求。一审案件受理费5元，由李永明负担。二审案件受理费10元，由李永明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年三月三十一日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜