四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4847号 上诉人（原审原告）：四川明峰建筑有限公司，住所地仪陇县新政镇望云路。 法定代表人：陈爱民，经理。 委托诉讼代理人：李开仁，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛艳，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营山县城乡发展投资经营有限公司，住所地营山县朗池镇红光街42号（朗润国际小区旁）。 法定代表人：潘伟平，经理。 委托诉讼代理人：蒋胜利，四川红彤律师事务所律师。 上诉人四川明峰建筑有限公司（以下简称明峰公司）因与被上诉人营山县城乡发展投资经营有限公司（以下简称营山城乡发展投资公司）合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018）川1322民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明峰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判营山城乡发展投资公司赔偿工期延期给明峰公司造成的材料、人工及租赁费损失，包括已鉴定的922,210.48元及未鉴定的损失（具体金额以法院审理查明为准）；营山城乡发展投资公司承担一、二审诉讼费及鉴定费等因诉讼产生的一切费用。事实与理由：一、一审判决大部分事实认定正确，但适用法律错误。一审法院已审理查明，因拆迁问题等营山城乡发展投资公司的原因造成停工，工期延误接近一年，营山城乡发展投资公司存在严重违约行为。明峰公司于2016年4月29日中标涉案工程，工期300天，《施工合同》中虽约定物价波动不调整合同价款，但应理解为合同期限内即2016年5月至2017年2月期间的300天，因物价波动不调整合同价款。本案中，营山城乡发展投资公司已出具《证明》认可因营山城乡发展投资公司原因造成工期延误，并将合同履行期通过《工程合同补充协议》调整为2017年5月26日至2018年4月18日。2016年5月5日至2017年2月期间物价波动属明峰公司应承担的正常商业风险，明峰公司甘愿承受合同价款不调整的后果，但2017年5月至2018年4月期间因国家环保政策等不可预见的因素导致人工、材料等价格飞涨，而一审判决对上述事实已查明，并认定营山城乡发展投资公司的原因导致工期延误对明峰公司造成建筑材料上涨、人工工资、机械租赁费等损失，因此本案应当适用《中华人民共和国合同法》第107条、第284条的规定，营山城乡发展投资公司原因导致明峰公司不能正常施工，应当赔偿给明峰公司造成的损失。二、原审对营山城乡发展投资公司应承担的损失金额认定错误。本案中因营山城乡发展投资公司原因造成工期延误，进而造成工程延期材料上涨、人工上涨、塔式起重机租赁费等损失，已通过法院组织合法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为：“由于工期延期造成损失金额合计为922,210.48元，其中工期延期材料上涨价差金额685,282.72元，工期延期人工费调整金额157,727.76元，塔式起重机租赁费79,200元。”上述鉴定意见中未将延工期间钢管、脚手架租金、管理人员、门卫人员工资、用电铜铁损耗、防水及保温材料价差、盖瓦及门窗材料价差、电线排水管材料价差、木板、方条材料价差、自拌砂浆改商品砂浆的价差等纳入调整范围，其鉴定理由是“部分未收到相关证据、部分难以鉴定”，虽无法鉴定，但上述损失确实客观存在，请求法院依据公平原则和诚信原则酌情认定合理数额作为损失依据。营山城乡发展投资公司对鉴定意见并未提出异议，完全认可上述鉴定意见，原审既已认定明峰公司对导致工期延误没有过错，并判决明峰公司增加的机械租赁费用79,200元以及鉴定费用由营山城乡发展投资公司承担，但对材料上涨、人工上涨两项损失却未置可否，原审判决明显存在错误。 营山城乡发展投资公司辩称，案涉项目的实际施工人是方小平，方小平是借用明峰公司的资质施工，本案施工合同无效。同时，案涉项目至今未竣工验收，不具备结算工程款的条件，也不具备支付工程款的条件。双方因工程延误签订了《工程合同补充协议》，重新明确开工日期、竣工日期、合同工期总天数，调整了工程进度拨付款、质保金、履约保证金，双方对工期延误问题已经进行了协商，该问题已经解决，现在不存在延误的问题。同时，双方于2016年4月30日签订的《施工合同》中明确约定，必须是由发包人的原因造成工程全面停工，且停工时间长达14天及以上的，才应支付承包人误工费等费用，本案不具备合同约定的需要发包人进行赔偿的条件。因为停工、阻工，营山城乡发展投资公司已经给明峰公司补偿了20,000元，同时，从拨款进度看，工程没有受影响，发包人不应当再进行赔偿。此外，营山城乡发展投资公司于2018年8月29日出具的《证明》，仅是针对明峰公司出具的，且是现场管理人员应方小平的要求出具的，相关人员已经受到了相应处理。 明峰公司向一审法院起诉请求：1.判决变更明峰公司、营山城乡发展投资公司之间签订的《营山县罐头厂地段棚户区改造及保障性住房建设项目A2区、C区工程C区标段建设工程施工合同》的合同总价款；2.判令营山城乡发展投资公司补材料差价损失等300万元给明峰公司；3.本案因诉讼产生的费用由营山城乡发展投资公司承担。审理中，明峰公司变更第二项诉讼请求的损失金额为3,136,656元（包括人工工资损失、材料上涨差价损失等）。 一审法院认定事实：2016年3月，营山城乡发展投资公司对营山县罐头厂地段棚户区改造及保障性住房建设项目A2区、C区工程项目进行公开招标。2016年4月29日，明峰公司中标营山县罐头厂地段棚户区改造及保障性住房建设项目A2区、C区工程C区标段（即C区1号楼、2号楼），中标价10,050,482元，工期300天。2016年4月30日，明峰公司与营山城乡发展投资公司签订营山县罐头厂地段棚户区改造及保障性住房建设项目A2区、C区工程C区标段建设工程《施工合同》，由明峰公司承包修建营山县罐头厂地段棚户区改造及保障性住房建设项目A2区、C区工程C区标段，合同价款10,050,482元。合同专用条款第11.3条约定由发包人的原因造成工程全面停工，且停工时间长达14天及以上的等延误承包人关键线路工作的情况，经监理人和发包人认可后，工期可顺延，应支付承包人误工费、机械租赁费、材料租赁费；第16条约定物价波动引起的价格调整方法为不调整。2016年5月1日，项目监理机构向明峰公司发出开工令，开工日期为2016年5月2日。随后明峰公司组织人员进场施工，期间由于拆迁安置问题，明峰公司施工过程中多次受到阻扰，导致1号楼5、6单元及2号楼被迫停工，直至2017年4月拆迁问题得到妥善解决，明峰公司恢复施工，同时，明峰公司、营山城乡发展投资公司签订《工程合同补充协议》，载明因拆迁及其他原因，重新明确开工日期为2017年5月26日，竣工日期为2018年4月18日，合同工期总天数320天。现明峰公司已完成工程主体，剩余部分附属设施未修建完工，截止目前营山城乡发展投资公司已向明峰公司共计拨付工程款830万元，明峰公司称因停工期间建筑材料上涨等原因给其造成损失无力垫支后续工程建设费用，请求营山城乡发展投资公司赔偿其工期延误造成的损失，2018年6月，营山城乡发展投资公司同意因工期延误给明峰公司产生了损失，在明峰公司的工程款中增加2万元。 一审审理中，明峰公司申请鉴定因停工期间物价上涨导致工程成本增加给明峰公司造成的损失，一审法院依法组织双方当事人进行鉴定，经鉴定，四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司出具中佳司法鉴定字[2019]第070号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案C区1号楼5、6单元及2号楼总造价金额：5,666,228元；2.由于工程延期造成损失金额合计922,210.48元，其中工程延期材料上涨价差金额685,282.72元，工程延期人工费调整金额157,727.76元，塔式起重机租赁费79,200元。 一审法院认为，明峰公司与营山城乡发展投资公司签订的《施工合同》及《工程合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，两份合同均成立有效，对双方当事人均具有约束力。明峰公司按照合同约定进行建设工程施工，期间由于拆迁问题等营山城乡发展投资公司方面的原因造成停工，工期延误接近一年。明峰公司申请因工期延误造成的损失进行了鉴定，双方对鉴定程序及鉴定意见书均无异议，只是明峰公司认为尚有部分材料租赁费、人工工资等未纳入计算，但对于该部分损失明峰公司未提供证据予以证明。明峰公司认为工期延误给其造成建筑材料上涨、人工工资、机械租赁费等损失达300多万元，要求营山城乡发展投资公司承担该部分损失，工期延误导致明峰公司的损失客观存在，依据双方签订的《施工合同》，物价波动不调整合同价款，即对建筑材料上涨的差价不进行调整，同时依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，本案中明峰公司的损失不符合情势变更情形，不应调整合同总价款，故明峰公司请求营山城乡发展投资公司承担因工期延误导致材料上涨、人工工资的损失，要求调整合同总价款的请求，不予支持。但导致工期延误，明峰公司没有过错，因此，明峰公司增加的机械租赁费用79,200元应由营山城乡发展投资公司承担。为了确认涉案工程因物价上涨所导致的损失进行鉴定，明峰公司没有过错，鉴定费用应由营山城乡发展投资公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、营山城乡发展投资公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿明峰公司因工期延误造成的机械租赁费损失79,200元。二、驳回明峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,000元（明峰公司已垫交31,893元），鉴定费80,000元，共计93,000元，由明峰公司负担6,500元，营山城乡发展投资公司负担86,500元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，案涉工程实际施工人为方小平，方小平与明峰公司之间为挂靠关系。 二审另查明，营山城乡发展投资公司不服本案一审判决，向本院提起上诉，但未按期交纳二审案件受理费，并在二审审理中明确表示不再提起上诉，本院作出（2019）川13民终4847号民事裁定，对营山城乡发展投资公司的上诉，按营山城乡发展投资公司自动撤回上诉处理。 本院对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕明峰公司的上诉请求进行审理。 根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议焦点为：1．案涉《施工合同》、《工程合同补充协议》是否有效；2．营山城乡发展投资公司应否向明峰公司赔偿因工期延期造成的损失以及损失大小如何认定。 关于案涉《施工合同》、《工程合同补充协议》效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，根据二审查明的案件事实，案涉工程实际施工人为方小平，方小平与明峰公司之间为挂靠关系。根据前述法律规定，明峰公司允许没有资质的方小平借用其资质承接案涉工程，案涉建设工程施工合同依法认定为无效。 关于营山城乡发展投资公司应否向明峰公司赔偿因工期延期造成的损失以及损失大小如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。本案中，明峰公司主张的材料、人工价差损失，其实质是对《施工合同》中约定的工程价款的调整，案涉工程目前还未进行竣工验收，明峰公司主张价差损失的条件还未成就，故对明峰公司的该项诉讼请求，本院依法予以驳回。营山城乡发展投资公司虽对本案提起了上诉，但因其未按期交纳二审案件受理费，已按自动撤回上诉处理，视为其认可一审判决。根据不告不理的民事诉讼基本原则，本院依法对一审判决予以维持。 综上所述，明峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,000元，由上诉人四川明峰建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇二〇年三月六日 书记员 许岱杉