广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终440号上诉人（原审被告、反诉原告）：江门声色文化传播有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********。法定代表人：陈丽燕，该公司经理。委托诉讼代理人：杨在坤，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林斌全，男，汉族，1993年8月15日出生，住广东省江门市新会区**********，公民身份号码440************218。上诉人江门声色文化传播有限公司（以下简称声色公司）因与被上诉人林斌全装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。声色公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林斌全的全部诉讼请求，支持声色公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费全部由林斌全承担。事实和理由：一、涉案工程的延期不是声色公司的原因造成，声色公司不应承担违约责任。1.一审法院认定“2019年5月16日至2019年6月18日的工期已经无理由延误；增加和变更工程的对价为4327.5元，占总工程量的比例极少，工期相应延误的期限应较短”没有依据。（1）2019年5月15日未能按期完工，工期延后的责任应由林斌全应承担。涉案工程在施工中，林斌全的父亲作为“监工”一直跟随施工，多次要求声色公司变更设计和无理由返工，比如：厨房瓷片返工、洗手间排水工程完工后，提出排水不够快要求变更设计并返工等，这部分工程变更造成了工期事实上的顺延。（2）增加和变更工程的价款占比不高，并不能说明相应所需工期较短。事实上，林斌全在2019年6月23日和6月24日增加的安装厨房趟门和阳台晶钢门是造成涉案工期顺延的主要原因。林斌全提供的证明2019年10月5日是整体完工时间节点的微信聊天记录也证明了当天的施工是安装厨房趟门和阳台晶钢门。该两项内容都属于增加的工程。可见工程最后施工就是增项部份。其次，虽然增加工程的价款不高，但是厨房趟门和阳台晶钢门需要交给第三方按尺寸定做，做好之后才可以安装，完工时间非声色公司可以控制，所需时间较长。2.双方对增项或变更工程没有约定工期，声色公司对此无须承担工期延后的违约责任。首先，根据查明事实，就增项或变更工程双方并无约定工期；其次，林斌全承认涉案工程整体完工时间为2019年10月5日，且承认当天所完成的工程是安装厨房趟门和阳台晶钢门。上述两项属于增项工程，由此可见增项工程也是在2019年10月5日完工。故，从增加工程之日起到工程整体完工声色公司都不应承担违约责任。三、林斌全承认欠声色公司第三期工程款及增项、变更工程款合计8967.5元，声色公司对此也已经提出反诉请求，林斌全理应支付给声色公司。综上，请法院查明事实，依法判决。林斌全辩称，1.《装修装饰工程合同书》第1.4款中明确写明，工程期限100日，竣工日期为2019年5月15日。但此次工程实际耗时超过9个月且声色公司也承认10月5日仍在施工中，本期装修房屋仅为70平方米面积，如此小的工程是根本不应该需要这么长的工期的。2.《装修装饰工程合同书》第六条中明确写明，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费用及工期。但声色公司也承认双方未曾签订相关协议及约定工期，因为增项及变更皆为独立工程，与原有《装修装饰工程合同书》无任何关系，不应作为工期顺延的依据。3.声色公司作为承包方，施工时间没有负担起监管监工的责任，极少有监管人员到场，也从未提供进度日志或施工日志，致使工程时间多处出现质量问题。林斌全作为业主，一直催促声色公司尽快按时按量完成工作，不可能刻意为难或无原因的要求返工或变更。4.《装修装饰工程合同书》第5.1款明确写明，施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。但声色公司作为承包方仅依靠其分包施工人员在现场施工，期间从未对其分包人员施工质量进行监督，致使工程多处出现质量问题需要返工。每次返工前，林斌全皆事先通知声色公司进行确认。而且林斌全作为业主，一直催促声色公司按时按质按量完成工作，不可能刻意为难或无理由的要求返工或变更。另外，于施工期间，声色公司多次无故停工，而且对于3月份落实好的门窗款式，直至7月份才安装(即竣工日期2019年5月15日之后)。因此林斌全认为工程出现延误的主要原因是声色公司的拖工误工。林斌全从未承认声色公司10月5日施工厨房趟门及晶钢门。声色公司安装橱柜趟门及晶钢门均在7月份安装完成，而且安装的款式跟林斌全要求完全不一致。林斌全提交的证据也可以证明7月14日前，厨房趟门及晶钢门均已安装完成。因此声色公司声称“林斌全增加安装厨房趟门和阳台晶钢门是造成涉案工期顺延的主要原因”且导致工期延误至2019年10月5日的言论是极其不符合事实。另外，声色公司在10月5日施工的内容为衣柜门板，林斌全于一审庭审中也出示声色公司施工的视频及照片。林斌全提供的证据中编号4的聊天记录截图，也可以证明声色公司承认因其过失导致衣柜款式出现错误，继而耽误工期。5.《装修装饰工程合同书》第5.4款明确写明，声色公司有保证施工现场的整洁，工程完工后负责清扫施工现场。但施工现场至今仍然有工程物料及废物声色公司仍未清理。《装修装饰工程合同书》第10.1款第5项明确写明，承包方应提前两天通知发包方进行验收，阶段验收及格后应填写工程验收单。但声色公司也从未通知林斌全竣工验收，且工程至今仍存在质量问题。因此林斌全认为工程至今仍未完工，仍应该计列违约金。林斌全向一审法院提出诉讼请求：1.声色公司支付合同约定的装修违约金，计至起诉日止为15042.1元；2.诉讼费及保全费由声色公司承担。声色公司向一审法院提出反诉请求：1.林斌全支付装修工程增项费用及第三期（尾期）工程款共8967.5元及违约金（从2019年10月9日计至付清之日，按每日0.2%计算，暂计至2019年11月14日为663.6元）；2.反诉费由林斌全承担。一审法院判决：一、声色公司应于判决发生法律效力之日起十日内向林斌全支付违约金8392.5元；二、驳回林斌全的其他诉讼请求；三、驳回声色公司的全部反诉请求。若当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88.03元（已由林斌全预交），由林斌全负担38.92元，由声色公司负担49.11元。林斌全多预交的一审案件受理费49.11元，由一审法院予以退回。声色公司应向一审法院补缴一审案件受理费49.11元。反诉费25元（已由声色公司预交），由声色公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对声色公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.林斌全是否应继续向声色公司支付工程款及支付违约金？2.声色公司是否应向林斌全支付违约金？关于第1个争议焦点。林斌全作为涉案工程的发包人，负有向声色公司支付工程款的义务。双方当事人在二审中均确认涉案工程尚有余款8967.5元未支付。因此，林斌全应继续向声色公司支付工程款8967.5元。至于声色公司关于林斌全需向其支付违约金的主张。涉案《装饰装修工程合同书》第12.4款约定:“发包方未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元,七天后乙方可终止合约。”由于声色公司未能提供证据证明双方已就涉案工程进行签字验收，故其主张林斌全支付违约金缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于第2个争议焦点。其一，涉案《装饰装修工程合同书》第1.4款约定：“工程期限100个工作日，开工日期2018年12月25日，竣工日期2019年5月15日。”因此，声色公司本应于2019年5月15日完成涉案工程。但是，声色公司未能提供证据证明其已于2019年5月15日前完成原合同约定的工程。加之，涉案工程虽然存在增加、变更工程量的情况，但根据在案的微信记录，双方在2019年6月19日才确定增加、变更工程，故在2019年5月16日至2019年6月18日期间，声色公司存在延误工期的情况。虽然声色公司辩称因林斌全在施工期间多次提出无理要求及变更工程才导致工期延误，但根据涉案合同第六条“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期”的约定，声色公司未能提供充分证据证明其前述抗辩，故本院对其该项抗辩不予采纳。因此，在双方约定增加、变更工程量前，声色公司已存在延误工期一个多月的情形。其二，声色公司主张涉案工程已于9月30日完工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，该公司应对其上述主张承担举证责任，但其未能提供证据予以充分证明，依法应对此承担举证不能之法律后果；林斌全则确认工程于2019年10月完工。因此，本院确认涉案工程于2019年10月竣工。虽然双方于2019年6月19日约定增加、变更工程项目且未约定该些工程的完工期限，但增加或变更的工程项目占总工程量的比例极少，声色公司却迟至2019年10月才完工，且未能提供充分证据证明该延误存在合理理由。至于声色公司关于林斌全已在微信中确认工期可相应顺延的主张。经审查，在案的微信记录中林斌全并未明确表示同意工期顺延且不追究声色公司的违约责任，故声色公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定和涉案合同第12.5款“由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元”的约定，声色公司应向林斌全支付延迟完工的违约金。一审法院综合考虑双方对违约金的约定、声色公司的违约程度、增加或变更的工程量、实际完工时间等因素，酌定声色公司应向林斌全支付违约金17360元，并无明显不妥，本院予以维持。进而，由于双方均确认尚有8967.5元工程余款尚未支付，一审法院判决声色公司应向林斌全支付违约金8392.5元（17360元－8967.5元）于法有据，本院予以维持。综上所述，声色公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江门声色文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年三月二十四日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏