河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1451号上诉人（一审被告）：中交第三公路工程局有限公司。住所地：北京市东城区安定门外大街丙88号801。法定代表人：蒋万民，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南仲德建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市管城回族区航海东路2号60号楼2单元10层1064号。法定代表人：代志荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翼飞，河南佩里弗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文丹，河南佩里弗迪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中交恒都开发建设有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路216号5号楼2单元26层2601号。法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵地，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢国营，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）因与被上诉人河南仲德建筑劳务有限公司（以下简称仲德公司）、中交恒都开发建设有限公司（以下简称中交恒都）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交三局的委托诉讼代理人翟浩杰、胥晓磊，被上诉人仲德公司的委托诉讼代理人张翼飞、郭文丹，被上诉人中交恒都的委托诉讼代理人赵地、谢国营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交三局上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回仲德公司对中交三局的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决对于仲德公司在其与中交恒都签订的《工程承包合同书》上加盖印章，双方之间成立工程承包关系的事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对于仲德公司是中交恒都选用的案涉工程第一工区的施工队伍这一事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对于仲德公司自认受中交恒都邀约，并于2013年与中交恒都签订合同这一事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对于中交恒都曾就与其选用的施工单位签订合同以及争议解决等，向中交三局出具《承诺书》这一事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对于中交恒都将部分工程或施工内容直接分包给中铁北京工程局集团第一工程公司（以下简称中铁北京局）等单位，并分别与其签订书面合同这一事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对仲德公司是案涉工程劳务分包关系的承包人还是实际施工人没有认定，属于认定事实不清；原审判决对仲德公司直接与中交恒都进行结算、收取工程款、材料款等事实，以及仲德公司与中交恒都均认可以银行承兑汇票方式支付的工程款是中交恒都支付工程款的事实没有认定，属于认定事实不清；原审判决对于中交恒都直接将银行承兑汇票交付给仲德公司的事实没有认定，属于认定事实不清。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定中交恒都与中交三局于2013年6月12日签订《建设工程施工总承包合同书》，属于认定事实错误；原审判决认定在仲德公司对案涉工程进行施工的过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理等工作，属于认定事实错误；原审判决认定仲德公司应扣除材料费金额为72,418,000元，属于认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。原审判决以中交恒都及中交三局均未提出充分证据加以否定为由，认定仲德公司提出扣除材料费72,418,000元这一主张，属于适用法律错误；原审判决认定仲德公司与中交恒都之间没有合同关系，属适用法律错误；原审判决认定中交三局与仲德公司之间存在案涉工程分包关系，中交三局负有向仲德公司支付工程款的义务，属于适用法律错误；原审判决以并无证据证明仲德公司主张的工程款系农民工工资为由，认定不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于适用法律错误。仲德公司辩称，一、原判认定事实清楚。本案中，中交恒都是投资建设方及项目发包方，中交三局是施工总承包方。中交三局与中交恒都恶意串通，签署2015年1月13日《协议书》、2015年1月16日《承诺书》，与中交恒都的实际控制人河南省恒都实业有限公司（以下简称恒都实业）签订的2013年7月2日《协议书》是无效的合同书。仲德公司2013年5月进场，中交三局提交的《工程承包合同书》是2013年10月，且中交恒都并未盖章，该合同不成立。二、原审已查明中交三局、中交恒都、仲德公司的地位，并依法作出客观、清晰、公正的认定。仲德公司经中交恒都介绍引荐于中交三局，经中交三局认可选用后进场施工，一直处于中交三局的全面施工管理之下，中交三局应对在本案中接受其全程直接管理的劳务分包方仲德公司担负起应尽的法律责任。三、仲德公司从未自认与中交恒都签订合同，且原审对该事实作出细致的查明，并依法作出清晰、客观的认定。四、原审中各方已就《承诺书》展开质证和发表意见，原审判决对事实和法律的认定是正确客观的。五、中交恒都将部分专业工程等发包给有关单位，并不违反相关合同约定，也未改变中交三局的总承包地位。六、原审判决已依法认定仲德公司是劳务分包方。七、原审判决已就材料供应、工程款支付问题依法作出认定，不存在认定不清的问题。八、原审判决就案涉工程支付方式的认定依法有据，不存在认定不清问题。九、原审判决就《建设工程施工总承包合同书》的认定合法有效、依法有据，认定事实正确。十、原审判决对仲德公司对案涉工程施工中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理等工作，认定正确、依法有据。十一、原审判决对仲德公司提出扣除72,418,000元材料款主张的认定正确，中交三局对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。十二、原审判决认定仲德公司与中交恒都无合同关系，适用法律正确。十三、原审认定中交三局与仲德公司之间存在分包关系，中交三局负有向仲德公司支付工程款的义务，适用法律正确。十四、原审判决以仲德公司无证据证明工程款系农民工工资为由，对中交恒都在欠付工程款内承担连带清偿责任并未予以支持，目前虽无法律规定，但学术界和理论界已达成共识，与原审判决观点一致。中交恒都辩称，一、原判认定事实清楚。（一）中交三局提交的《工程承包合同书》只有仲德公司单方盖章，该合同并未成立。仲德公司属于中交三局下属的劳务分包单位，中交恒都不可能与其签订工程承包合同。（二）案涉工程不存在中交恒都引进劳务公司的事。（三）仲德公司的《申请函》实际上是为了本次诉讼制作，属于仲德公司单方陈述。（四）中交恒都《承诺书》中“选用的施工单位”是指钢箱梁施工等专业分包单位，仲德公司等劳务分包单位是中交三局选用的。（五）中交恒都与中铁北京局的《工程承包合同书》实际并未履行。（六）原审判决认定中交三局与仲德公司之间存在劳务分包关系，认定事实清楚。（七）中交恒都并不存在与仲德公司直接进行结算、收取工程款、材料款等费用事实。（八）仲德公司直接从中交恒都领取承兑汇票，不代表中交恒都对是否应付仲德公司的款项及数额具有实质决定权，仲德公司的应付款项及数额实际是由中交三局决定的。二、原审判决不存在认定事实错误的情况。（一）案涉《建设工程施工总承包合同书》实际签订于2015年4、5月份，并不影响BT项目开始施工前就确定的中交三局总承包地位。（二）BT项目开始前就确定了中交三局总承包地位。协议签订前后，中交三局都是以施工总承包方的身份进行施工计量、结算及审计。（三）中交三局作为总承包方，应当与其分包单位进行工程款的结算。三、原审判决适用法律正确。（一）案涉材料扣款属于仲德公司与中交三局劳务分包关系之间的事宜，应当根据仲德公司与中交三局之间质证意见进行认定。（二）中交恒都与仲德公司不存在合同关系，中交三局负有向各工区劳务分包单位付款的义务。（三）仲德公司是案涉工程的劳务分包人，只能向合同相对方中交三局主张工程款。仲德公司向一审法院起诉请求：一、依法判令中交三局、中交恒都支付所欠工程款1,948万元（暂定为1,948万元，以实际鉴定金额为准）并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为204万元。以上二项共计：2,152万元。二、本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由中交三局、中交恒都承担。诉讼中，仲德公司变更诉讼请求为：一、依法判令案涉工程总承包方中交三局支付工程价款19,480,000元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为2,040,000元，以上共计21,520,000元；案涉工程发包方中交恒都在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由中交恒都、中交三局承担。一审法院认定事实：2013年4月，郑州市政府采购中心做出《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件。该文件载明，招标项目为郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式投融资建设项目。对于投标人的资质要求中包括联合体投标人的牵头人具有与本项目相适应的施工资质，须具备市政公用或公路工程施工总承包一级及以上资质（企业资质必须在省级建设网站中检索到），同时应具有桥梁和公路路面专业承包资质，且注册资金不小于5.5亿元人民币。投标人组成联合体投标时，应符合下列条件：1）所有联合体成员应共同签署联合体投标协议，明确双方各自承担的工作内容和权利义务……3）联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，并在协议书中明确；4）整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。2013年4月11日，中交三局与恒都实业以联合体名义出具《谈判响应文件》。2013年5月9日，郑州市政府采购中心出具《中标通知书》。确定中交三局与恒都实业联合体为郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）新建工程BT模式融资建设项目中标单位。2013年6月8日，郑州市政府作为甲方，中交三局与恒都实业作为乙方签订《BT模式投资建设合作协议书》。载明“一、甲方确认，已通过竞争性谈判方式确定乙方为BT项目的投资主体和建设主体。二、甲方同意授权由郑州市城乡建设委员会、郑州市财政局根据此次BT项目竞争性谈判工作各项规定，与乙方签署《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目BT模式投资建设框架协议书》，并与由中交三局和恒都实业联合体共同就本项目成立的项目公司签订本项目BT模式投资建设合同书以及相关的各项其他协议。本项目的投资建设具体由该项目公司负责实施。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交三局和恒都实业作为丙方，共同签署《BT模式投资建设框架协议书》。载明“三、合作方式3.1本项目采取BT投资建设模式（亦称BT模式），即由丙方依据第3.2款，在郑州市注册成立一家项目公司，作为本项目的BT投资者，与郑州市人民政府授权的甲、乙双方签署“BT模式投资建设合同书”（简称BT合同），负责本项目的投融资建设……3.2为实施合作项目，丙方应在郑州市注册成立一家公司，作为负责本项目具体实施工作的项目公司（以下简称项目公司）。该项目公司由中交三局和恒都实业联合体共同组建。丙方项目公司经营范围应包括“投融资建设”项目的融资、建设、管理、移交等相关事项；项目资本金为丙方对本项目投资概算金额的25%。本协议签署时，丙方项目公司已按本款要求在郑州市注册成立，项目公司名称为中交恒都开发建设有限公司”。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交恒都作为丙方，共同签订《BT模式投资建设合同书》。载明“鉴于……4、丙方作为中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都实业有限公司联合体组建的项目公司，作为京广快速路南段工程项目的BT投资建设主体，依据本合同具体负责上述项目的投资建设……第三章建设……3.7施工单位、专业分包商、设备材料供应商的选择3.7.1本项目工程由中交第三公路工程局有限公司作为总承包单位依法组织施工，但除甲、乙、丙三方另有约定外，本项目所涉及的各项具体工程的施工不得再由施工单位擅自分包、转包给中交第三公路工程局有限公司下属之具有相应资质的公司以外的其他单位……第八章各方权利与义务……8.3.1.2按本合同约定方式选择施工单位、专业分包商、设备材料供应商等项目参建单位……8.3.1.4在满足总建设期限目标和合同约定的前提下，享有对人员、材料、设备的调配权”。2013年6月12日，中交恒都作为发包人，中交三局作为承包人，签订《建设工程施工总承包合同书》。载明“一、工程概况……5．工程内容：工程承包范围内桥梁工程、道路工程、雨水工程、污水工程和电气、照明工程等……四、签约合同价与合同价格形式据实结算，按BT合同第七章7.3.2.1计算并经郑州市审计局出具的决算审计报告确认的建筑安装工程费金额按20%比例下浮，双方另有约定的从其约定。五、总承包部1、承包人设立中交第三公路工程局有限公司郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目总承包部（以下简称“总包部”），代表承包人对本项目实施总承包施工管理……4、承包人总承包部应当将其在管理项目建设过程中的重大决策事先告知发包人，发包人应当及时回复，经发包人同意后方可实施……5、总承包部应当按照本合同协议书第四条约定的签约合同价与合同价格形式与各工区签订劳务分包协议，双方另有约定的从其约定。2013年7月2日，中交三局作为甲方，恒都实业作为乙方，签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》。载明“1、各方确认甲乙双方组成一个联合体，以一个联合体的身份共同参加本BT项目的竞争性谈判工作，中交第三公路工程局有限公司为联合体牵头人，河南省恒都实业有限公司为联合体成员……4.2.1若联合体中标，应当由乙方成立的中交恒都开发建设有限公司与业主签订合同，甲方代表该项目公司对项目进行管理。甲方承担本项目的建设管理风险，乙方承担本项目的融资责任风险……4.2.3若联合体中标，甲方负责本项目工程总造价30%的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理……甲方不负责本项目的投融资，因投融资事宜向业主承担连带责任所导致的损失均由乙方向甲方负责赔偿……4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下甲方承担本项目总造价30%的施工任务，甲方将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司让利，作为乙方的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方所有。4.2.6为了更好更快推进，乙方认可甲方如下管理方案：为确保施工质量和安全，采用社会招标部分工程项目，其签约合同价应不低于成本（该成本由甲乙双方共同测算，如双方有不同意见，可由双方委托有资质的第三方测算），并有合理的利润空间”。2014年10月25日的郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设项目部会议纪要（京广（南）项目会纪【2014】25号）载明“……2、总包部和各个工区签订劳务合同问题。一是要抓紧时间签订；二是要分清签订合同的主体；三是签订的合同要符合法律法规的要求……”。2015年1月16日，中交恒都出具《承诺书》载明，“承诺人承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目选取的施工单位、材料供应商及其它合作单位所订立的合同，对已约定或未约定的合同价格、资金支付比例、材料供应清单及材料供应价格、钢箱梁施工以及项目开工以来的停工窝工等费用补偿达成一致，保证不影响复工及后续工程进展……承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等签订的合同应当向甲方提供复印件一份，以便于中交第三公路工程局有限公司郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目总承包部履行管理职责。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其它合作单位等的合同争议、纠纷由承诺人单独解决，与中交第三公路工程局有限公司无关”。2015年1月13日，中交三局作为甲方，中交恒都作为乙方，签订《协议书》。载明“鉴于……2、为满足郑州市建设委员会关于施工合同的备案要求以及其他相关要求，甲乙双方于2013年6月8日订立了《建设工程施工合同》，该合同不实际履行……甲乙双方在以上基础上达成如下协议，供双方共同遵守：1、甲方应当按照BT合同的规定负责郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目（下称项目）的施工总承包……2、甲方负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理。其中，自项目开工至2014年未施工部分已由甲乙双方共同组织管理实施，管理费用由乙方负责……3、甲方负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。2015年1月30日，中交恒都作为发包方，中交三局作为承包方，签订《补充协议》。载明“鉴于郑州市城乡建设委员会对郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程建设BT项目提出了2015年5月1日前主线高架（郑西高铁以北）实现通车，2015年5月31日前主线高架实现通车，2015年10月1日前全线通车的要求，双方对2013年6月12日签订的《建设工程施工总承包合同》达成补充协议如下：一、承包人应当确保完成上述要求，因建设单位工期调整按建设单位要求执行，非承包人原因导致的延误工期顺延。二、承包人在分段竣工后30天内向发包人提供项目回购所需要的由承包人负责的质检、计量、结算及决算审计需提供的资料，并保证提供的资料符合BT合同对回购的要求”。仲德公司于2013年4月进场，对案涉工程进行施工。仲德公司于2016年4月离场，仲德公司负责的标段已经施工完毕且经竣工验收合格，并于2016年4月9日通车。在仲德公司进行施工的过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行了施工安全管理、施工成本管理、施工进度管理、施工质量管理、施工信息管理等工作。经郑州市审计局审计，仲德公司所完成工程量1-6期审定金额为205,090,000元，7期审定金额为15,970,000元，共计221,060,000元，仲德公司已收到案涉工程款66,210,000元，扣除管理费44,210,000元，扣除材料费72,418,000元，扣减税金7,690,000元，扣减质保金11,050,000元后，尚欠工程款19,482,000元。河南省郑州市中级人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于中交三局与仲德公司之间是否存在工程劳务分包关系及是否应支付工程款问题。根据2013年4月郑州市政府采购中心《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件，在案涉工程项目招标时，已经明确要求投标联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，且整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。在中交三局与恒都实业联合体中标后，二公司于2013年7月2日签订了《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，该协议书中按照《竞争性谈判文件》的要求明确中交三局为联合体牵头人，中交三局承担项目的建设管理风险，恒都实业承担项目的融资责任风险。2013年6月12日，中交恒都与中交三局签订《建设工程施工总承包合同书》，明确中交三局为总承包人，并约定由中交三局设立总承包部，代表承包人中交三局对本项目实施总承包施工管理。根据以上文件可知，在案涉项目招标之初，对于案涉项目的运作模式及各公司地位、身份已经予以明确，中交三局应为案涉项目的总承包人。根据2014年的会议纪要、2015年1月30日中交恒都与中交三局签订的《补充协议》可知，中交三局总承包人的身份并未改变。意思表示是连续的、一致的，且无改变。案涉工程款支付的主要方式为由中交恒都向中交三局出具汇票，中交三局经背书后向仲德公司支付相应的工程款。该资金的流转支付模式与恒都实业和中交三局之间约定的由恒都实业负责融资，中交三局负责施工建设管理的内容相一致。并不能以此认定中交恒都负有向仲德公司直接支付工程款的合同义务。综合以上，在相关文件、合同及协议中明确中交三局为案涉项目的总承包人，中交三局依约履行了案涉项目工程管理职责，相关工程款亦由中交三局直接支付给仲德公司的情况下，中交三局并未提供充分的证据否定其为案涉项目的总承包人，因此，中交三局与仲德公司之间存在案涉工程分包关系，中交三局负有向仲德公司支付工程款的义务。关于仲德公司主张支付欠付工程款具体金额问题。案涉《建设工程施工总承包合同书》对于工程价款的确定进行了约定，即应经郑州市审计局出具决算审计报告予以确认，并在审计报告确认的建筑安装工程费金额基础上按20%比例下浮。对于该合同书的真实性，中交恒都与中交三局并未提供证据否定其真实性，仲德公司依据该合同书中对工程费计算的方式主张工程款具有合法依据。仲德公司主张经郑州市审计局审计，仲德公司1-7期审定金额为221,060,000元，仲德公司已收到案涉工程款66,210,000元，扣除管理费44,210,000元，扣除材料费72,418,000元，扣减税金7,690,000元，扣减质保金11,050,000元后，尚欠工程款19,482,000元。对于仲德公司主张欠付工程款19,480,000元，中交恒都与中交三局均未提供充分的证据予以否定，因此，对仲德公司主张的以上事实予以认定，并对其相应的诉讼请求予以支持。关于仲德公司主张支付欠付工程款逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，仲德公司不能提供证据证明中交三局与其就欠付工程款利息有约定，因此，应当自案涉工程实际交付之日起至实际还款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2016年4月9日交付使用，仲德公司主张自工程交付之日即2016年4月9日起按同期银行贷款利率计算欠付工程款利息至实际还款之日符合上述法律规定，予以支持。关于中交恒都是否应在欠付工程款范围内向仲德公司承担连带清偿责任问题。仲德公司与中交恒都之间并无合同关系，中交恒都不负有向仲德公司支付工程价款的合同义务，且在本案审理期间，无证据证明仲德公司主张的工程款系农民工工资，因此，仲德公司主张中交恒都在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。2019年8月22日，河南省郑州市中级人民法院做出（2019）豫01民初983号民事判决：一、中交三局于判决生效后十日内支付仲德公司工程款19,480,000元及利息（以19,480,000元为基数，自2016年4月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回仲德公司的其他诉讼请求。案件受理费149,400元，保全费5,000元，由中交三局负担。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中交三局提交如下证据：证据1：中交恒都于2015年3月23日出具的《承诺书》。证明目的：（1）中交恒都与中交三局签订建设工程施工总承包合同，是为了满足项目备案及办理施工许可证的需要；（2）中交恒都与中交三局签订的建设工程施工总承包合同是在2015年3月23日之后补签，双方在此之前并未签订建设工程施工总承包合同，不应当依据该合同认定中交三局为案涉工程的施工总承包人；（3）中交恒都确认，中交三局只是负责案涉工程的总承包施工管理，并非总承包施工；（4）除三工区范围的工程由中交三局负责施工外，其他各工区施工单位都是由中交恒都选用；（5）任一施工单位未按照该承诺书明确的条件签订劳务分包协议，由中交恒都负责协调处理并承担法律后果；（6）劳务分包协议签订生效之前，相关争议均由中交恒都负责协调解决并承担法律后果。证据2：一、二、四、五、六工区向郑州市京广快速路南段工程指挥部提交的《关于请求解决对郑州市京广快速路BT工程项目各工区存在问题的报告》。证明目的：（1）包括仲德公司在内的相关工区施工单位与被上诉人中交恒都公司签订有文本合同；（2）相关工区施工单位认为使用承兑汇票拨付工程款严重违反工程款拨付管理办法，要求中交恒都将贴息费用全部返还且不得再以汇票形式支付工程款；（3）被上诉人中交恒都与仲德公司之间存在合同关系，中交三局不应承担向仲德公司支付工程款的义务。证据3：北京利达蓟丰建设工程有限公司京广快速路项目四工区负责人魏宏久在河南省海川建筑劳务有限公司诉中交恒都及中交三局建设工程施工合同纠纷一案提供的证人证言。证明目的：（1）案涉项目一、二、四、五、六工区施工队伍都是中交恒都引进，这五个工区都是直接面对、接受中交恒都的管理和领导；（2）中交恒都以银行承兑汇票形式直接向各工区支付工程款，各工区承担贴息费用；（3）各工区与中交恒都签订了施工合同，除二工区的合同返还外，其他几个工区的合同一直未返还；（4）中交恒都与仲德公司之间存在合同关系，中交三局不应承担向仲德公司支付工程款的义务。证据4：郑州市管城回族区人民法院2018年12月5日法庭笔录。证明目的：（1）仲德公司自认其是由中交恒都引进并负责相关工程的施工、与中交恒都之间存在合同关系，仲德公司认为中交恒都应向其支付拖欠的工程款；（2）仲德公司项目负责人段小平出庭证明，仲德公司于2013年4月9日进场后，由中交恒都合同部部长申丽萍以电子邮件形式将最终确定的合同范本发给段小平本人，段小平签字盖章后递交中交恒都公司，之后未返还给仲德公司；（3）仲德公司项目负责人段小平当庭陈述称，因为仲德公司之前和中交恒都签订过合同，不同意重新签订劳务合同；（4）中交恒都以银行转账的方式直接向仲德公司支付了部分工程款；（5）仲德公司与中交恒都公司之间存在合同关系，中交恒都负有向仲德公司支付工程款的义务。证据5：河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初4616号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决书。证明目的：（1）中交恒都将京广快速路工程中一工区的部分工程直接分包给河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通公司）；（2）中交恒都与万通公司签订的《建设工程合同书》合法、有效；（3）中交三局并未与河南省万通公司建立建设工程施工合同关系，中交恒都以承兑汇票的收款人为中交三局等为由主张向施工方付款是中交三局的义务，理由不足；（4）中交恒都关于各工区施工单位均是由中交三局确定、其并不参与的主张不能成立，三工区以外其他各工区的工程由中交恒都直接分包，并由中交恒都支付工程款。证据6：中交恒都自行统计的各工区材料扣款汇总表。证明目的：（1）中交恒都直接向各工区施工单位提供混凝土、钢筋等材料，并按照工区分别统计材料扣款金额；（2）中交恒都单方统计的仲德公司的材料扣款金额为76,361,328元，与仲德公司统计的材料扣款金额不一致。证据7：郑州市市政工程建设中心出具的《关于京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目审计、资金支付情况的说明》及附件。证明目的：（1）案涉工程1-7期审定的产值为15.5602亿元；（2）部分回购款支付给华夏银行，用于归还中交恒都的贷款本金及利息；（3）账面余额约4.03亿元，具备支付包括仲德公司在内各工区施工单位剩余工程款的条件。证据8：中交恒都向包括仲德公司在内各工区施工单位提供混凝土的对账单。证明目的：（1）中交恒都直接向仲德公司及其他各工区施工单位提供混凝土等材料；（2）混凝土等甲供材料扣款应当由中交恒都与仲德公司及其他各工区施工单位直接进行结算。对中交三局提交的证据，仲德公司质证称：中交三局提供的这些证据不属于新证据，因为中交三局有能力在原审中提供。证据1：对承诺书的合法性不予认可。承诺书违背了中交三局与郑州市人民政府、郑州市财政局以及郑州市建委签订的三份基础的BT工程建设合同的相关法律文件，是中交三局与中交恒都恶意串通，损害了国家、社会以及第三方利益，中交三局依然向各工区承担施工总承包的法律责任。中交三局称施工总承包合同是2015年3月23日补签，但事实上仲德公司在此之前就已经进场。案涉BT工程京广快速路施工期间，总承包管理人都是中交三局。假定这份总承包合同是2015年3月23日补签，也是对中交三局自2013年事实上施工总承包管理行为的确认，以及对2015年3月23日补签合同之后，发包方以及总承包方就各自权利义务的分配。证据2：不是新证据。证据3：对其证明目的不予认可，证人魏宏久认为中交恒都是中交三局牵头的一个项目公司，仲德公司是对中交三局牵头BT项目产生信任，然后进入项目施工。证据4：认为不是证据，意见同证据3。证据5：万通公司属于专业分包，跟仲德公司的劳务分包是截然不同的，不影响中交三局作为施工总承包向仲德公司承担工程款的清偿责任。证据6：与本案没有关联性。证据7：与本案没有关联性，没有见过这样的文件。证据8：是中交恒都和中交三局之间的约定，不能约束仲德公司与中交三局。对中交三局提交的证据，中交恒都质证认为：证据1，对承诺书的证明目的有异议。该承诺书不否定中交三局施工承包的地位。第一，承诺书不能证明施工总承包合同系为办理备案及施工许可证的需要所签订的。施工总承包合同确实在2015年4月才签订，是因为2015年1月13日的协议第二条所述的建设工程施工合同约定的比较简单，履行的过程中出现了不少分歧。第二，承诺书能够证明中交三局总承包施工管理的工作范围，是包括与劳务分包单位签订劳务分包协议。第三，承诺书第一条所述的中交恒都选用的施工单位并非仲德公司，而是指万通路桥等其他的专业分包单位。第四，即使某一施工单位没有签订劳务分包协议，也不改变已事实存在的劳务分包合同关系，并且根据仲德公司的情况说明，没有签订劳务分包协议的原因是中交三局故意拖延签订。第五，承诺书第二条的内容不能得出中交恒都承诺承担劳务分包工程的结算和付款责任。该责任仍应当由施工总承包单位承担。对证据2、证据3、证据4的证明目的有异议，仲德公司是从中交三局转包案涉工程。证据5，万通公司是中交恒都选用的专用单位，与仲德公司的情况完全不同，裁判思路对本案没有参考价值。该判决也认定了中交三局是案涉BT项目的总承包人。证据6，对于中交恒都统计各工区材料扣款汇总表的真实性无异议，但对其证明目的有异议。各工区的材料扣款情况是中交三局各工区之间进行统计对账，实际是由中交三局掌握。中交恒都在仲裁案件中提交该证据，是为了证明中交恒都与中交三局之间的结算事宜。中交三局与各工区劳务分包单位之间按照事实上的劳务分包关系计算材料扣款，两者之间的标准未必相同。证据7，与本案无关联性。证据8，对混凝土对账单的真实性无异议，但对其证明目的有异议。各工区材料需求计划是上报给总包部，然后由总包部材料部整理报送中交恒都，最终对账还是由总包部与各工区进行对账确认。中交恒都提交如下证据：证据1：恒都实业与中交三局2012年4月7日《联合体协议》。证明目的：中交三局为本项目施工总承包单位。证据2：在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会中交恒都与中交三局工程施工总承包合同书争议案中，中交恒都提交的《补充证据三》及中交三局的质证意见。证明目的：双方在2015年4月签订《施工总承包合同书》前就相关条款进行认真讨论，各方准备未来严格依照该合同履行，可见该合同并非为办理施工备案而签订，而是各方一致认可的未来履行的依据。证据3：中交三局中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁案证据目录。证明目的：中交三局在仲裁程序中自认是施工总承包单位。证据4：郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第1942号民事判决及2015年11月19日该院询问笔录。证明目的：三工区施工范围内，中交三局其实也与其他工区一样是通过劳务分包的方式完成，并未按照协议约定实际履行。证据5：中交恒都上诉万通公司及中交三局建设工程施工合同纠纷案中，中交三局提交的《民事答辩状》及相关裁判文书。证明目的：中交三局对法院将其作为案涉BT项目总承包人身份的认定是认可、无异议的。证据6：（1）物资需求计划表共26页；（2）中交三局总承包部文件“关于同一商品混凝土用表的通知”；（3）中交恒都与中交三局甲供材料结算说明及依据。证明目的：（1）中交恒都是根据中交三局总包部的计划供应材料，具体由中交三局实际分配和掌握各工区的施工材料。（2）中交恒都与中交三局之间甲供材的结算是依据《施工总承包合同》约定，中交恒都并不直接与各工区进行材料对账，无法区分各工区实际材料用量，也无法证明各工区的材料扣款。对中交恒都提交的证据，中交三局质证称：对于证据1的真实性认可，但是不认可证明目的，因为恒都实业和中交三局在2013年7月2日签订的项目合作协议书中已经事实上改变了该协议的相关内容。关于证据2的真实性没有异议，但是不认可证明目的。双方所签订的施工总承包合同，某些部分条款均明确约定双方另有约定的从其约定，因此对于仲德公司、中交恒都和中交三局之间的法律关系的确定，不能只依据施工总承包合同来确定。对于证据3、证据5的真实性认可，但是证明目的有异议。双方之间的项目合作协议书、协议书对双方的权利义务关系事实上进行了变更，不能证明中交三局自认是涉案工程的施工总承包单位。证据4，认可真实性、合法性，但与本案所涉争议无关，不能改变中交恒都将案涉工程直接承包给仲德公司的事实。证据6，对于（1）、（2）的真实性、合法性、关联性认可；对于（3）的真实性、合法性、关联性均不认可，也不认可其证明目的。该组证据不能证明中交三局向各工区施工单位实际提供材料，也不能改变中交恒都直接向各工区施工单位提供主材的事实，还证明中交恒都称其不清楚各工区实际材料用量的主张不能成立。对于中交恒都提供的证据，仲德公司质证认为：对证据1、证据2、证据3、证据5的真实性、合法性和关联性均予以认可；证据4，没有关联性，不予认可；证据6与仲德公司没有关系，不能对其作出约束。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决认定，中交恒都将案涉工程中一工区、二工区的部分工程分包给万通公司，并判决由中交恒都向万通公司支付工程款8,670,546.922元。对于其他争议的事实，在本院认为部分统一予以分析论证。本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据中交三局的上诉请求以及仲德公司、中交恒都的答辩意见，本案的争议焦点为两个方面，一是向仲德公司支付分包劳务工程款的责任主体问题；二是案涉工程的材料扣款应如何计算。一、关于向仲德公司支付分包劳务工程款的责任主体问题。2013年6月12日，中交恒都与中交三局签订《建设工程施工总承包合同书》，约定由中交三局作为承包人设立总承包部，对本项目实施总承包施工管理。对于“总承包施工管理”的理解问题，是该项焦点问题的争议所在。对此，本院做如下分析认定：（一）从中交三局与恒都实业、中交恒都的合同约定看，中交三局的合同利益为三工区的总承包施工，以及其余工区的施工管理。2013年7月2日，中交三局与恒都实业签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，载明“4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下：甲方（中交三局）承担本项目总造价30%的施工任务，甲方（中交三局）将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司（中交恒都）让利，作为乙方（恒都实业）的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方（中交三局）承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方（恒都实业）所有。”2015年1月13日，中交三局与中交恒都签订《协议书》约定，“2、甲方（中交三局）负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理……3、甲方（中交三局）负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。从以上协议内容可以看出，中交三局与恒都实业、中交恒都在中标案涉项目之前，以及在实施案涉项目过程之中，均明确中交三局的职责及利益为30%工程项目（三工区）的总承包施工，以及另外70%采用社会招标工程项目（其余工区）的施工管理，中交恒都的利益为中交三局施工范围的10%工程价款，以及其余工区业主结算价款与施工单位最终结算价的差额。中交恒都主张中交三局系案涉建设工程项目的总承包人，应对全部工区分包人负有支付工程款责任的意见，与前述合同约定内容不符，亦与生效判决认定其在案涉BT工程项目中选择确定部分分包单位的事实相悖，依法不能成立。（二）从仲德公司与中交恒都、中交三局的关系看，仲德公司系从中交恒都分包案涉工程。从前文所述合同约定的内容看，仲德公司分包工区并非中交三局负责施工的三工区范围。从承揽业务的情况看，仲德公司自认其系经中交恒都引荐分包案涉工程，并在另案中主张曾向中交恒都申请签订承包合同。从合同履行的情况看，仲德公司在分包期间接受中交三局总承包部的现场管理，虽然中交三局按照其与中交恒都的合同约定经办了审核工程量、统计报送等手续，但相应工程款项均是在中交恒都的审批下予以支付，且均相应扣除了中交恒都的合同利益，中交三局并未从中受益，仲德公司亦从未提出异议。此外，仲德公司起诉称其从中交三局分包案涉工程，与其在河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初5955号案中的陈述与主张相悖，有违民事诉讼的诚实信用原则，且缺乏事实依据。故仲德公司分包案涉项目的工程款，应由中交恒都承担支付责任。（三）关于中交三局的责任问题。如前所述，仲德公司系与中交恒都成立事实上的分包合同关系。虽然本案中存在由中交三局作为总承包单位依法组织施工的协议约定，但从实际履行情况看，中交三局在案涉工程施工期间行使的是工程管理职责，且未从工程转包中获取利润，不能认定其对仲德公司居于总承包人的地位。原审认定仲德公司从中交三局分包案涉工程，判决由中交三局承担支付工程款的责任不当，本院依法予以纠正。仲德公司主张由中交三局承担支付工程款的责任的其他理由，亦缺乏法律和事实依据，本院依法不予支持。二、关于案涉分包工程的材料扣款问题。基于合同的相对性原则，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，并无证据显示仲德公司同意按照中交恒都主张的加价标准结算材料款，中交恒都亦未主张对仲德公司按照该标准进行结算，故对中交恒都出具的材料扣款明细本院不予采信。本案中的材料扣款应以一审认定为准，相应工程价款不再进行调整。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，中交三局的上诉请求成立，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初983号民事判决；二、中交恒都开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付河南仲德建筑劳务有限公司工程款19,480,000元及利息（以19,480,000元为基数，利息起止日期自2016年4月9日起至实际清偿之日，2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南仲德建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149,400元、保全费5,000元，由中交恒都开发建设有限公司负担；二审案件受理费149,400元，由中交恒都开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  于跃辉二〇二〇年三月二十三日法官助理张露书记员武雅星