广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终231号上诉人（原审被告）：林新妹，女，1962年12月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*********。委托诉讼代理人：廖海涛、陈波浪，均是广东网际律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧先养，男，1967年4月2日出生，汉族，香港特别行政区居民，现住广东省肇庆市端州区*********。上诉人林新妹因与被上诉人欧先养民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林新妹及其委托诉讼代理人廖海涛到庭参加诉讼。被上诉人欧先养经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林新妹上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欧先养的全部诉讼请求；2.由欧先养承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、根据本案证据，足以认定林新妹与欧先养之间存在租地合作投资关系，一审法院否认双方存在该关系是错误的。（一）根据云浮市云城区***原村委会主任吴伟铭出具的《证明》，其证实了林新妹与欧先养合作投资租赁大朗村委下属的文屋村、汉一队在云城区机械城旁一块约7000平方米村民自用地的事实。（二）根据林新妹与欧先养的微信记录：1.2018年5月2日，欧先养向林新妹发送关于云浮市云城区机械城纳入三旧改造的文件，其中涉及所租赁的文屋村土地；2.2018年7月4日，欧先养向林新妹发送汉一队、文屋村就租赁土地向政府部门申请办理农贸综合市场手续的申请书照片，该照片系使用原件拍照形成，证明原件是在欧先养手上；3.2018年10月21日、23日、27日，双方就合作租赁土地所涉事项相互微信文字沟通；4.2019年3月29日，欧先养向林新妹发送的微信语音明确说到“合作我们上去和他们签合同”；5.双方2018年5月至2019年5月的微信语音往来中，欧先养对林新妹提及的双方合作租地一事没作任何否认，只是对租地合同没写他的名字及钱打给林新妹而林新妹未立字据和不听电话有意见，一直没有说涉案款项属于借款。综合上述证据，林新妹与欧先养在云浮市云城区进行租地合作投资的事实是清楚的，是可以认定的。二、一审法院在欧先养没有提供任何借款合同、借据等反映双方存在借贷关系的证据，将双方的银行转账凭证进行分割理解，认定林新妹尚欠欧先养借款本金42万元，明显错误。（一）林新妹与欧先养之间素有资金往来。欧先养于2018年1月27日出借给林新妹的120万元，除通过银行转账外，欧先养还要求林新妹当日立下《借据》，此后还要求林新妹于2018年3月21日立下一份还款《协议书》。由此可见，根据双方之间的交易习惯，欧先养出借借款给林新妹是会要求林新妹立即写下《借据》的。但是，欧先养本案主张属借款的多笔转账资金，却均没有要求立下《借据》，不符合双方之间由欧先养向林新妹出借借款的交易习惯。况且，涉案的多笔欧先养向林新妹的转账资金，其中2017年11月24日的2万元、2018年1月20日的15万元，转账时间均发生在2018年1月27日立有《借据》的120万元借款之前，时间相隔并不远；而2018年2月6日的25万元、15万元(两笔共40万元)，转账时间则发生在2018年1月27日立有《借据》的120万元借款之后，时间相隔也不远。依照常理推测，2018年1月27日的120万元转账资金属于借款故立有《借据》，那么在该日期之前、之后的转账资金如属于借款，欧先养也应该要求林新妹立下《借据》；但本案欧先养主张属借款的多笔转账资金，却偏偏既无《借据》，也无证明双方存在借贷关系的借款合同、还款《协议书》等凭证，明显不符合常理；(二)根据林新妹与欧先养之间的银行转账凭证，林新妹转账给欧先养的资金共141.7万元，欧先养转账给林新妹的资金共177万元，其间的差额为35.3万元，该差额款已作为欧先养对合作租地项目的投入资金直接转给了土地出租方。而林新妹转账给土地出租方的资金共为67.45万元(未计现金交付)，该款与上述35.3万元的差额为32.15万元，该32.15万元属林新妹自身对合作租地项目的投入。由此可见，林新妹对合作租地项目转账投入资金32.15万元(未计现金)，欧先养投入资金为35.3万元，这也与林新妹主张的双方对租地项目各占50%股份相符。况且，林新妹与欧先养之间银行转账资金的差额为35.3万元，一审法院却根据银行转账凭证认为林新妹尚欠欧先养借款本金42万元未还，显然与事实不符。综上所述，请二审法院查清事实，依法改判。欧先养未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。欧先养向一审法院起诉请求：1.判令林新妹归还借款本金670000元及利息301500元；2.判令林新妹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：欧先养、林新妹是朋友关系，欧先养曾于以下日期转账支付款项给林新妹：2017年11月24日支付2万元，2018年1月20日支付15万元，2018年2月6日分二笔共支付40万元（一笔为15万元、另一笔为25万元）。另外，欧先养认为尚有一笔10万元的款项是通过现金方式于2018年7月20日支付给林新妹。欧先养认为上述款项共67万元是借给林新妹，且双方口头约定月借款利率为5%，要求林新妹归还借款并支付利息。欧先养追讨无果，遂诉至一审法院。对于欧先养上述所称的款项，林新妹认为：欧先养上述款项中，其中的40万元属于双方合作租地款，属于共同投资；其中的15万元已于2018年4月11日通过银行转账归还给欧先养；其中的2万元属于欧先养归还给林新妹的款项，与本案无关；另外，欧先养所称的以现金支付10万元则根本不属实，林新妹没有收到过该笔款项。又查明，林新妹曾于2017年1月27日向欧先养借款120万元，当日欧先养通过银行转账方式支付了120万元给林新妹，林新妹立下借据给欧先养，借据内容为：现林新妹借欧先养现金人民币壹佰贰拾万元正用于高明区荷城苏村地皮保证金。庭审中，欧先养、林新妹双方均确认上述借款120万元已经还清。同时，欧先养称借款120万元给林新妹时，双方口头约定，如林新妹能在借款后一个星期内还清借款的，欧先养则不收取利息，否则按月利率5%计收利息。但林新妹否认双方有约定借款利息。根据林新妹提供的其工商银行账户及建设银行账户的历史明细反映，林新妹分别在以下日期转款给欧先养：①尾数为8097的工行账户：2017年12月25日转款10万元；②尾数为1028的建行账户：2018年2月13日转款20万元，2018年5月8日转款1万元，2018年5月14日转款20万元；③尾数为1912的建行账户：2018年3月8日转款45万元，2018年3月9日转款9万元，2018年3月12日转款83000元，2018年3月18日转款4万元，2018年4月11日转款15万元，2018年5月8日转款9万元，2018年8月23日转款4000元。以上款项共141.7万元。一审法院庭审中，林新妹提供了二份土地租赁合同，其中签订时间为2018年2月2日的《土地租赁合同》的主要内容为：出租方（甲方）为大塱村委汉一队、文屋队，承租方（乙方）为文周辉，甲方自愿将位于云浮市云城区机械城旁边的土地租赁给乙方作商业经营使用，面积为约7000平方米，租赁期限为12年，从2018年3月1日至2030年2月28日止，租金按租赁土地每月每平方米5元计算（不含租赁税费），每二年租金按每平方米每年每月递增一元计算，乙方在签订合同之日，应向甲方支付一个季度105000元人民币作为租赁押金，从乙方交来押金之日起本合同即时生效。另外，签订时间为2018年2月5日的《土地租赁合同》的主要内容为：出租方（甲方）为文周辉、承租方（乙方）为林新妹，甲方自愿将位于云浮市云城区机械城旁边的土地租赁给乙方作商业经营使用，面积为约7000平方米，租赁期限为12年，从2018年3月1日至2030年2月28日止，租金按租赁土地每月每平方米5元计算（不含租赁税费），每二年租金按每平方米每年每月递增一元计算，乙方在签订合同之日，应向甲方支付一个季度105000元人民币作为租赁押金，从乙方交来押金之日起本合同即时生效。林新妹根据上述二份合同，认为欧先养、林新妹双方的合作投资项目即为共同承租位于云浮市云城区机械城旁边的土地，签约代表为林新妹，欧先养因为是香港居民，不方便作为承租方签名，双方口头约定投资比例和收益各占50%，林新妹所转给欧先养的其中40万元已用于支付租金及保证金。但欧先养认为上述二份合同与其均无关联。另外，根据林新妹提供的手机微信记录反映，林新妹虽然在与欧先养的微信对话中多次提及欧先养、林新妹双方是合作投资承租云浮市云城区机械城旁边的土地，但欧先养均没有明确承认。一审法院认为：根据欧先养、林新妹双方的诉辩意见，本案的争议焦点为一、欧先养、林新妹之间是否存在合作投资关系；二、欧先养、林新妹之间的民间借贷关系是否成立。一、关于欧先养、林新妹之间是否存在合作投资关系的问题。一审法院认为，首先，欧先养、林新妹之间并没有就共同承租云浮市云城区机械城旁边的土地签订合作投资协议；其次，林新妹提供的出租方为文周辉、承租方为林新妹的《土地租赁合同》，承租方签名处没有欧先养的签名确认；再次，林新妹虽然在手机微信中向欧先养多次提及云浮市云城区机械城旁边的土地承租是双方共同投资，但欧先养均没有认可。综上，林新妹主张欧先养、林新妹之间存在合作投资关系，但林新妹并未能提供充分证据予以证明，为此，林新妹应承担举证不能的法律后果。故欧先养、林新妹之间不存在合作投资关系。二、关于欧先养、林新妹之间的民间借贷关系是否成立的问题。欧先养主张林新妹向其借款，并提供了相应的银行转账凭证予以佐证，对此一审法院予以采纳，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项的规定，可认定欧先养、林新妹之间的民间借贷关系成立。（一）关于欧先养出借款项的数额问题。①欧先养主张其中有10万元以现金方式支付，但林新妹予以否认。由于欧先养未能就该主张提供充分证据予以佐证，对此一审法院不予采纳。②林新妹认为欧先养2017年11月24日支付的2万元属于欧先养归还给林新妹的款项，与本案无关，但林新妹未能就该抗辩提供证据证明，对此一审法院不予采纳。综上，欧先养出借的款项合计57万元，即欧先养通过银行转账方式分别于2017年11月24日支付的2万元、于2018年1月20日支付的15万元、于2018年2月6日支付的40万元。（二）对于林新妹是否归还了部分借款的问题。林新妹认为其于2018年4月11日已通过银行转账方式归还15万元给欧先养，而欧先养则认为林新妹上述的还款实际是归还上一笔借款120万元的款项。对此，一审法院认为，根据林新妹提供的银行账户历史明细反映，其名下的尾数为1912的建行账户于2018年4月11日转款15万元给欧先养，另外，林新妹分别在以下日期转款给欧先养：①尾数为8097的工行账户：2017年12月25日付10万元；②尾数为1028的建行账户：2018年2月13日付20万元，2018年5月8日付1万元、2018年5月14日付20万元；③尾数为1912的建行账户：2018年3月8日付45万元、2018年3月9日付9万元、2018年3月12日付83000元、2018年3月18日付4万元、2018年5月8日付9万元、2018年8月23日付4000元，以上10笔付款共126.7万元。由于双方对2017年1月27日的借款120万元没有约定利息，故一审法院认定该笔借款为无息借款，因此林新妹通过上述10笔付款已经还清了2017年1月27日的借款120万，并且于2018年4月11日通过银行转账方式归还本案借款15万元给欧先养。（三）关于本案的借款利息。欧先养要求林新妹按月利率3%支付利息，但双方没有约定借款利息，故欧先养该请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，欧先养出借给林新妹的款项为57万元，林新妹已归还借款本金15万元，尚欠借款本金42万元，林新妹应予归还。欧先养的诉讼请求，其合理合法部分，一审法院予以支持；林新妹的抗辩理由成立部分，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第十六条第一款、第十七条、第二十五条第一款的规定，判决：一、林新妹应在该判决发生法律效力之日起七日内向欧先养归还借款人民币42万元；二、驳回欧先养的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13515元（欧先养已预交），由欧先养负担7663元，林新妹负担5852元。二审中，林新妹围绕上诉请求依法提交了新证据：对吴伟铭的调查笔录。二审法庭调查中,经林新妹申请吴伟铭出庭作证。本院组织了证据交换和质证。对于新证据调查笔录及吴伟铭的证人证言，本院认定：该证人证言反映吴伟铭作为介绍人，在收取林新妹大额介绍费的情形下，协调文周辉与林新妹于2018年2月5日签订《土地租赁合同》，由林新妹承租位于云浮市云城区机械城旁的土地。为此，本院认为吴伟铭属利害关系人，在无其他补强证据支持和佐证下，吴伟铭的证人证言证明力稍弱，无法直接有力反映林新妹所主张的事实，不能排除合理怀疑。故，林新妹于二审中提交的调查笔录及吴伟铭的证人证言拟证实其与欧先养之间存在合作投资关系，本院不予采信。一审法院查明事实基本正确，本院予以确认。二审中，经本院释明，林新妹选择中华人民共和国内地法律作为本案准据法。本院认为，因欧先养为香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷。一审法院作为具有涉外、涉港澳台管辖权的法院审理本案适当，本院予以维持。经本院释明，林新妹选择中华人民共和国内地法律作为本案准据法，欧先养对一审法院适用中华人民共和国内地法律处理本案没有提出异议，因此，本案适用的准据法应为中华人民共和国内地法律。根据当事人的上诉和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：林新妹与欧先养之间是成立合作投资关系还是成立民间借贷关系。关于林新妹与欧先养之间合作投资关系是否成立的问题。本院认为，首先，林新妹与欧先养之间并无签订书面的合作投资协议，现有的证据材料不足以证实双方对合作投资事项达成一致；其次，林新妹提交的《土地租赁合同》仅有其一人签名，并无欧先养的签名，案涉土地租金、押金及中介费均由林新妹支付；再次，林新妹未能提供证据证明其获得欧先养的授权代表欧先养签订《土地租赁合同》，仅凭吴伟铭的证人证言不足以推定林新妹代表欧先养共同签订《土地租赁合同》；另外，欧先养虽多次询问、沟通和转发关于涉案土地的相关情况，但双方对于合作投资中的投资比例、盈利分配、风险承担等内容亦未能协商并达成一致，欧先养的上述行为不能充分证明欧先养同意参与合作投资，故双方亦未能成立事实上的合作投资关系，一审法院认定欧先养、林新妹之间合作投资关系不成立，并无不当，本院予以维持。林新妹上诉提交的对吴伟铭的调查笔录、吴伟铭出庭作证的证人证言，因吴伟铭向林新妹收取了大额租赁土地的介绍费，其与林新妹之间存在直接利害关系，且吴伟铭的证人证言不足以证实林新妹与欧先养之间合作投资关系已经成立，故林新妹二审提交的调查笔录及吴伟铭的证人证言本院不予采信，林新妹应承担举证不能的法律后果。关于林新妹与欧先养之间民间借贷关系是否成立的问题。虽然林新妹与欧先养之间没有签订《借据》等书面文件，但双方的微信语音中反映欧先养同意出借资金给林新妹，且转款后多次催促林新妹出具收款凭证，林新妹未能及时出具收款凭证，其后欧先养也多次向林新妹追讨欠款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）……；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，一审法院认定林新妹与欧先养之间的借贷关系成立，并无不当，本院予以维持。林新妹上诉主张双方之间的借贷关系不成立，理据不足，本院不予采纳。至于本案借款本金的认定的问题。如前所述，欧先养与林新妹之间的合作投资关系尚未依法成立，欧先养转给林新妹的40万元款项属于双方之间的借款，林新妹抗辩为投资款，且其未能提供依据证明已经归还；对于欧先养2017年11月24日转给林新妹的2万元，林新妹称该款项为欧先养归还给其的款项，但林新妹未能提供依据予以证明，对于上述两笔款项，一审法院认定为林新妹尚欠欧先养的借款本金42万元，并无不当，本院予以维持。因双方之间还存在其他的借款关系及款项往来，林新妹虽然提供证据证明已经向欧先养转账141.7万元，但该款项为归还双方之前的120万元借款和15万元转款及其他款项的转款，不能排除支付之前借款利息的可能，林新妹提供的转账凭证未明确载明款项的用途，根据林新妹的庭审陈述及抗辩意见，不足以认定上述141.7万元的转款为归还案涉的42万元欠款，林新妹上诉以双方账户的差额主张本金认定错误，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，林新妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13515元，由林新妹承担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  任喜跃审 判 员  梁达明二〇二〇年三月二十七日法官助理  肖荣建书 记 员  魏珍珍