广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14141号上诉人（原审原告）：梁月海，男，汉族，1971年10月20日出生，住广东省和平县。被上诉人（原审被告）：佛山市巴苏尼机械有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：薛明华。委托诉讼代理人：冯会兵，男，汉族，1979年12月5日出生，住陕西省宝鸡市陈仓区，该公司员工。上诉人梁月海因与被上诉人佛山市巴苏尼机械有限公司（以下简称巴苏尼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条规定，于2019年9月19日判决：“一、被告佛山市巴苏尼机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁月海支付经济补偿金35449.88元；二、驳回原告梁月海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。”上诉人梁月海不服原审判决，向本院提起上诉称：一、梁月海于2015年2月27日入职巴苏尼公司，担任钳工组组长，从事钳焊工工作，在巴苏尼公司一直工作至2019年5月3日，在职期间先后签订了五份劳动合同。2019年4月29日17点09分，巴苏尼公司口头通知梁月海2019年5月2日合同期满不再续签，要求梁月海2019年5月1日以后不用回巴苏尼公司上班。2019年5月3日下午16点30分左右，巴苏尼公司当面给了梁月海《终止劳动合同通知书》，同时要求梁月海即时办理离职手续。在职期间，巴苏尼公司每月以银行转账和现金方式向梁月海发放工资，巴苏尼公司每月发放现金工资的过程为：巴苏尼公司与该公司员工肖某劳动合同纠纷案发生以前，于发放现金工资当日，在公司公告栏贴出《领取现金工资通知书》，而与肖某劳动合同纠纷案发生以后，不再在公司公告栏贴《领取现金工资通知书》，则改为于发放现金工资当日16点30分左右，由生产部经理何某或生产部主管曹某口头通知各班班长，然后由班长通知本班员工集中一起去行政部二楼财务室领取现金工资。各班分先后去财务室领现金工资，到了行政部门前，由何某或曹某点班组名进入行政部，最后到二楼财务室门口，再由站在财务室门前的行政部经理冯会兵点员工名字及序号后单独进入财务室领取现金工资。领取现金工资时有两个重点：1.巴苏尼公司虽然有现金工资条给每一位员工签名，但每一位员工都不能拿走现金工资条，即时被巴苏尼公司收回。2.装现金的工资袋虽然每位员工均可以拿走，但必须擦掉工资袋上的现金数额才能拿走。梁月海有发放现金工资现场视频及工资袋为证。另外，2019年5月3日离职时，巴苏尼公司行政部经理冯会兵告知梁月海2019年4月份工资为12700元，由于4月份工资要在5月底统一发放，故梁月海向巴苏尼公司预借了4月份的工资12700元，借据是巴苏尼公司行政经理冯会兵亲手所写，而梁月海4月份的工资则由冯会兵代领。到了5月30日15点09分冯会兵告知梁月海四月份工资为11400元，要求梁月海归还1560元，而巴苏尼公司的诉讼代理人冯会兵称梁月海4月份工资为6640元，以上证据足以证明巴苏尼公司隐藏了梁月海四月份工资除6640元之外，其余现金工资4500元的事实，以上有冯会兵亲手写的借条及冯会兵微信记录为证。综上各项证据足以认定：1.巴苏尼公司故意隐藏向每位员工发放现金工资的证据；2.巴苏尼公司每月发放工资惯例是银行转帐加现金发放。梁月海提交巴苏尼公司发放现金工资现场视频光盘、发放现金的现金工资袋、梁月海借4月份工资的收据、与冯会兵的微信截图等相关证据，巴苏尼公司均没对以上证据作出合理解释，仅书面表述不予确认，原审法院在巴苏尼公司没有作任何合理解释的情况下，仅因巴苏尼公司不予确认就对巴苏尼公司有发放现金的主张不予采信，明显不公平。法律规定“发生劳动争议时当事人对自己提出的主张有责任提供证据”即要求巴苏尼公司提供证据。“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的一般举证原则，但劳动争议案的当事人主体相对特殊，基于管理与被管理的关系，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者很难获得或者根本无法获得这些证据材料，所以将举证责任倒置作为一般举证原则的例外规定，“与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。关于梁月海与巴苏尼公司是否有现金发放工资的争议，原审判决对巴苏尼公司未提供无现金发放证据只字不提，明显不公。相关法律和司法解释中都有劳动争议举证责任倒置的明确规定。工资支付凭证或记录属于巴苏尼公司掌握的证据，应当由巴苏尼公司承担举证责任，况且梁月海对有现金发放的主张提供了多项相关证据。梁月海对巴苏尼公司每月发放现金工资的详细过程表述非常清楚，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位应有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证的，人民法院可以根据劳动者提供的工资数额作为认定”，巴苏尼公司应向梁月海支付补偿61762.50元（13725元×4.5个月）。二、巴苏尼公司没给梁月海2018年5月1日至2019年5月2日的劳动合同文本，巴苏尼公司对此事实予以否认，亦未提交相关证据。原审法院因巴苏尼公司“予以否认”及梁月海未能就此提供证据而不予支持梁月海的主张，明显不公。巴苏尼公司应该有劳动合同文本的发放记录，因此应该由巴苏尼公司提供证据予以证明给过梁月海劳动合同文本，原审法院却认为要求梁月海就此提供相关证据不合理。另外，原审法院认定梁月海的主张没有法律依据，原审认定有误，梁月海拥有一份合同文本是梁月海的合法权益。根据法律规定，梁月海合法权益受到侵害的，有权依法申请仲裁，提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”对于行政责任，巴苏尼公司已改正，但对于法律赔偿责任仍没履行，原审判决适用法律错误，应判决巴苏尼公司向梁月海支付因未给梁月海劳动合同文本直接造成的失业损失13725元。三、巴苏尼公司隐瞒了每个月现金发放的数据。巴苏尼公司与梁月海的最后一份2018年的劳动合同，因为签订后没有给梁月海一份合同文本，因此梁月海对此份合同的全部内容不予确认，按照法律规定，应该是无固定期限劳动合同，但实际上订立的是固定期限劳动合同，因此合同期限应为无效。综上，梁月海上诉请求：1.判令巴苏尼公司因终止劳动合同向梁月海支付经济补偿金61762.50元(13725元×4.5个月)；2.判令巴苏尼公司因没给梁月海2018年5月1日至2019年5月2日的劳动合同文本直接造成梁月海一个月的待业损失金共13725元；3.本案上诉费用全部由巴苏尼公司承担。针对梁月海的上诉，巴苏尼公司答辩称：原审认定事实正确，应予维持。关于梁月海的工作情况等事实，巴苏尼公司在仲裁和原审阶段已作详细答辩，梁月海的主张没有事实依据，应予驳回。在二审诉讼中，梁月海、巴苏尼公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审关于梁月海月工资标准之外的事实予以确认。另查明：虽然巴苏尼公司对梁月海提交的录像光盘的真实性不予确认，但其未能提供证据否认该录像内容系在其公司拍摄，亦未提供证据否定录像反映内容为梁月海与其财务人员的对话。从该录像记载内容显示，梁月海从巴苏尼公司工作人员处领取一个信封袋，并向巴苏尼公司工作人员询问该信封袋上是否写着5400元，巴苏尼公司工作人员做出肯定回答。而视频中所显示的信封袋与梁月海诉讼中提交的信封袋相同。再查明：梁月海诉讼中提交了收据及微信聊天记录截图，巴苏尼公司对前述证据的真实性不确认，但梁月海提供了收据原件，而巴苏尼公司亦未举证证明梁月海提交的微信聊天记录相对方非冯会兵或者其他反证否定该微信聊天记录的真实性，故本院对梁月海提交的收据及微信聊天记录予以采信。从该两份证据显示，梁月海于2019年5月3日借支12700元，2019年5月30日冯会兵微信告知梁月海实际金额为11140元，要求梁月海返还1560元予冯会兵。从巴苏尼公司提交的工资表显示，梁月海2019年4月工资由冯会兵代领。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。首先，关于梁月海在职期间的工资问题。梁月海上诉主张其每月工资分为两部分，分别为现金和转账收取，诉讼中巴苏尼公司提交的工资表显示的工资数额仅为其银行转账部分工资；而巴苏尼公司则主张其公司发放工资仅通过银行转账，无其他发放形式。综合双方证据来看，梁月海提交的录像光盘显示，梁月海从巴苏尼公司的工作人员处领取了信封袋，从双方对话内容显示该信封袋内装有现金5400元，巴苏尼公司未对该5400元的现金款项的性质作出解释。梁月海主张其2019年4月工资为11140元，其于离职时从冯会兵处先行预支12700元，结算后冯会兵告知其实际工资为11140元，并要求梁月海返还1560元予冯会兵，梁月海从冯会兵处预支工资后，其该月工资由冯会兵代领；而巴苏尼公司则主张梁月海2019年4月应发工资为8170元，从梁月海提交的证据显示，梁月海持有其借支的收据，其与冯会兵的微信聊天记录以及巴苏尼公司提供的工资表显示确由冯会兵代领梁月海该月工资，故梁月海提交的证据和巴苏尼公司提交的证明相互印证，与梁月海关于2019年4月工资情况的陈述一致，故可以确定巴苏尼公司提交的工资表记载的梁月海应发工资8170元仅为梁月海工资的一部分，综上，梁月海提交的前述证据能证明其在职期间除了银行转账收取的工资外，还存在另外一份工资，本院采信梁月海的主张，确认其每月工资通过银行转账和现金方式分两部分发放。故本院确认梁月海2019年3月收取工资13725元，其中银行转账收取8325元，现金收取5400元。2019年4月收取工资11140元。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。巴苏尼公司未提交完整的工资支付台账及相关支付凭证，完整反映梁月海的工资情况，应由其承担举证不能的法律后果。本案中梁月海主张其不清楚其他月份现金工资数额，要求按其2019年3月工资13725元为标准作为其离职前十二个月平均工资，但现有证据能证明的梁月海实际工资收入的有两个月，即2019年3月工资为13725元、2019年4月工资为11140元，梁月海要求以其中最高月份的工资作为其离职前十二个月平均工资不符合实际，亦欠公平，本院综合考虑梁月海的工作岗位及相应岗位的工资水平、现有证据反映梁月海的收入情况，依据本案举证责任的分配并兼顾公平，酌定按现有查明的梁月海两个月实际工资收入进行平均，认定梁月海离职前十二个月平均工资为12432.5元[（13725元+11140元）÷2个月]。原审对梁月海离职前十二个月平均工资认定有误，本院依法予以纠正。其次，关于解除劳动关系的经济补偿金。双方对原审认定巴苏尼公司应当向梁月海支付4.5个月工资作为解除劳动关系的经济补偿金均未提出异议，梁月海仅对计算经济补偿金的基数提出异议，前述已认定的梁月海离职前十二个月平均工资为12432.5元，应据此计算梁月海的经济补偿金。经本院核算，巴苏尼公司应向梁月海支付经济补偿金55946.25元（12432.5元×4.5个月）。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。再次，关于待业损失金问题。梁月海主张巴苏尼公司未将2018年5月1日签订的劳动合同文本交予梁月海，应向梁月海支付因此遭受的经济损失即待业损失金13725元。双方于2018年5月1日签订的劳动合同文本最后一页记载“本合同（含附件）一式两份，双方各持一份（鉴证时需一式三份，其中鉴证机构留存一份），均具有同等法律效力”。按照合同约定，该劳动合同为用人单位和劳动者双方各持一份，现梁月海主张巴苏尼公司未将合同文本交予其本人，应举证证明，同时还应举证证明因巴苏尼公司未向其交付合同文本造成了实际损失及损失的具体数额。但本案中梁月海未能举证证明，应由其承担举证不能的法律后果，故梁月海关于待业损失金的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实有误，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4096号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4096号民事判决第一项为：佛山市巴苏尼机械有限公司于本判决生效之日起十日内向梁月海支付经济补偿金55946.25元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由佛山市巴苏尼机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年三月十九日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳