四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川33民终204号上诉人（一审被告）：四川顶新建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥路9号5幢13层1312号。法定代表人：蒋彬，执行董事。委托诉讼代理人：王兵，男，公司员工。委托诉讼代理人：薛志军，四川致高律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：乐正全，男，汉族，1961年8月7日出生，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：张素玲，四川大益律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苟志祥，男，汉族，1973年8月3日出生，住四川省大邑县。上诉人四川顶新建筑工程有限公司（以下简称顶新公司）因与被上诉人乐正全、被上诉人苟志祥建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴塘县人民法院（2019）川3335民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顶新公司的委托诉讼代理人王兵、薛志军，被上诉人乐正全及其委托诉讼代理人张素玲，被上诉人苟志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶新公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.参加庭审主体身份错误，一审判决书没有真实记录开庭过程；一审叙述“四川公路桥梁公司的委托代理人薛志军”到庭参加庭审。2.苟志祥与顶新公司是挂靠关系；一审认为“顶新公司与苟志祥签订的《内部承包责任协议》为内部协议，无法对抗善意第三人。”属于法律性质认定错误。3.乐正全不是善意第三人。乐正全并非第一次承包建设工程施工业务，而是长期在建筑领域开展相关业务并以此为生，乐正全对工程挂靠关系的性质、相关各方主体的法律地位、挂靠法律后果具有相当程度的了解。乐正全对工程挂靠关系及其法律内容也应当是明知的。4.一审对乐正全与苟志祥签订的《内部劳务施工合同》的当事人主体认定错误。苟志祥是实际施工人，工程的利润最终归属于苟志祥。与乐正全签署《内部劳务施工合同》的法律主体应当是苟志祥，不是顶新公司。5.苟志祥不是在履行职务行为，顶新公司不应对乐正全承担合同付款责任。苟志祥应当承担付款责任。6.一审关于56万元与222万元付款的事实认定错误。乐正全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苟志祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。乐正全向一审法院起诉请求：1.顶新公司、苟志祥向乐正全支付劳务费120万元；2.要求顶新公司、苟志祥支付从2019年4月2日起，以120万为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75％利息至120万元付清为止；3.本案诉讼费由顶新公司、苟志祥承担。一审法院认定事实如下：2016年1月18日，巴塘县供排水有限责任公司将甘孜州巴塘县城市生活污水处理一期工程项目发包给顶新公司，双方签订《建设工程施工合同》，并加盖有顶新公司印章。顶新公司于2016年3月15日向巴塘县供排水有限责任公司出具委托书，注明苟志祥办理甘孜州巴塘县城市生活污水处理一期工程相关事宜。顶新公司于2016年4月7日与乐正全签订内部施工劳务合同，由乐正全负责甘孜州巴塘县城市生活污水处理一期工程“钻孔”部分，工程价款为64根，直径1.15m×12.5m深，12.5m×2200元/m×64根＝1760000元（不含税），工程支付方式为工程完成50％时支付总价20％，工程全部完工后支付50％，验收合格后余款在一周内一次性付清，顶新公司义务为三通一平、住地场所、主要机械（挖掘机、装载机）、工程材料（混凝土、电费），乐正全义务为桩基钻孔机械（钻孔机、机械辅料、黄泥、人工）、桩基钢筋笼制安与检测管（钢筋、钢筋制作机具、检测管、人工）砼灌注、进出场费、安全生产事故责任、工期60天，该合同由苟志祥签字，并加盖有顶新公司甘孜州巴塘县城市生活污水处理一期工程项目部印章。2019年1月23日在多个单位组织下，巴塘县城市生活污水处理一期工程竣工验收合格。合同履行期间，顶新公司向乐正全支付案涉工程款56万元，欠付乐正全120万元工程款未付。一审法院认为，顶新公司向巴塘县供排水有限责任公司出具委托书，委托苟志祥办理甘孜州巴塘县城市生活污水处理一期工程的相关事宜，并注明该代理人在上述权限范围内所签署的相关文件和处理的相关事务，公司予以确认。顶新公司与乐正全签订了《内部施工劳务合同》，并加盖有顶新公司印章，从合同内容来看，是以劳务合同为名签订的建设工程施工合同。顶新公司将案涉工程转包、分包给无施工资质的个人，违反了国家法律强制性规定，该合同应属无效。顶新公司与苟志祥之间签订的《内部承包责任协议》为内部协议，无法对抗善意第三人。乐正全与顶新公司签订的《内部施工劳务合同》无效，但案涉工程项目为钻孔项目，包括机机械及材料，案涉工程经相关单位验收合格并投入使用，双方于2016年12月20日对工程款进行结算，并由苟志祥签字确认，结算费用为1760000元，已支付560000元，余1200000元，依据一审法院调取的《竣工验收报告》，可以认定巴塘县污水处理一期工程已验收合格，而乐正全的钻孔工程项目包括在该工程中，故可认定乐正全施工的钻孔工程已验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第十七条之规定。乐正全诉求工程款及利息的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。2016年至2017年间，苟志祥通过本人及李凤的卡分5次向乐正全支付款项222万元，但顶新公司、苟志祥没有提供相关证据证明支付的222万元款项系本案所涉工程款，且乐正全提出每笔转账都向苟志祥出具收条并注明款项为何工程款，苟志祥当庭承认这一事实，但未向法庭出示收条，应承担举证不能的法律后果；依据苟志祥签字确认的《劳务工程结算单》并结合乐正全承认的已支付56万工程款，苟志祥当庭承认尚欠120万元未付，一审法院认定，本案的涉案工程款为176万元，已支付56万元，尚欠120万元未付。苟志祥是顶新公司安排到该项目的实际负责人，在工程完成后，由苟志祥与乐正全办理了“劳务工程结算单”。一审法院认为，苟志祥作为顶新公司工作人员，乐正全有理由相信系职务行为。根据合同相对性及权利义务相一致的原则，应当由顶新公司承担劳务工程款及利息的支付责任。苟志祥是顶新公司的授权代表，其履行的是职务行为，故苟志祥不应当承担劳务工程款支付责任。判决：顶新公司于本判决生效之日起十日内向乐正全支付所欠工程款120万元，从2019年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75％支付利息损失至付清款项之日止。本案受理费15600元，由顶新公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与一审基本一致。此外，顶新公司与苟志祥在二审中均承认双方之间的关系为挂靠关系。本院认为，本案的争议焦点为顶新公司是否应当支付乐正全相关款项的问题。乐正全诉称在与苟志祥签订合同时，苟志祥出示了顶新公司的授权委托书，工地公告表明苟志祥为顶新公司项目负责人，自己对苟志祥挂靠事宜不清楚，坚持认为苟志祥代表顶新公司。苟志祥以顶新公司名义与乐正全签订合同的行为是否构成表见代理。不但要审查苟志祥的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要审查乐正全在主观上是否善意且无过失地相信苟志祥有代理权。乐正全陈述其自2009年开始进入建筑行业从事建筑施工活动，对甘孜州建筑行业挂靠行为有一定了解。根据乐正全在一审时提交的证据表明：2016年7月19日以及2017年3月20日，乐正全与案外人四川明志建筑工程有限公司（以下简称明志公司）理塘项目部的负责人苟志祥签订两份理塘县拉波拉美村同村公路《内部施工合同》；2015年3月16日以及2015年4月1日，乐正全与案外人四川富通道桥股份有限公司（以下简称富通公司）理塘项目部的负责人苟志祥签订《车辆租赁合同》《装载机租赁合同》。苟志祥在二审中陈述乐正全在2016年参与了三个公司（即明志公司、富通公司、顶新公司）的工程。苟志祥与顶新公司在二审中确认，本案业主方拨付到顶新公司的工程款，在按约定扣减管理费和税费后，顶新公司已经全额拨付给苟志祥。由苟志祥来向各方支付相关款项。根据各方当事人陈述并结合乐正全一审时提交的证据，本院认为，乐正全进入本行业工作已长达10年时间，对挂靠行为应当有一定的了解；先后与苟志祥签订几份合同，而苟志祥却先后分别代表明志公司、富通公司、顶新公司；乐正全却在二审中称对苟志祥是否挂靠顶新公司不知情，这不符合常理。本院据此认定：乐正全对苟志祥挂靠顶新公司承揽工程的事实是明知的。乐正全不是善意第三人。苟志祥的行为不构成表见代理，相关的民事责任不应当由顶新公司承担，应当由苟志祥个人承担。一审认定事实清楚，本院予以维持；一审处理结果有误，本院予以纠正。综上所述，顶新公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销四川省巴塘县人民法院（2019）川3335民初52号民事判决；二、苟志祥于本判决生效之日起十日内向乐正全支付所欠工程款120万元，从2019年4月2日起按年利率4.75％支付利息损失至付清款项之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由苟志祥负担7800元，乐正全负担7800元。二审案件受理费15600元，由苟志祥负担7800元，乐正全负担7800元。本判决为终审判决。审判长  李松涛审判员  韩 义审判员  张莲香二〇二〇年三月二十七日书记员  刘 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。