四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终518号 上诉人（原审原告）：赖涛，男，1973年12月8日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：肖小悦，四川蜀信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南部明珠医院，住所地：四川省南部县南隆镇迎宾大道中段。 法定代表人：陈旭东，院长。 委托诉讼代理人：吴洪伟，四川建春律师事务所律师。 上诉人赖涛因与被上诉人南部明珠医院劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖涛上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南部明珠医院支付经济赔偿金78225元；2.撤销一审判决第三项，改判南部明珠医院支付2016年1月至2019年8月的加班工资77747.11元，2019年4月至2019年8月的奖金差额1400元；3.本案诉讼费由南部明珠医院承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人离职前12个月平均工资为3270元系事实认定错误。银行流水及领款单载明上诉人的工资由基本工资和奖金组成,基本工资2750元，奖金每月1100元，其中基本奖金800元，夜班费300元。因上诉人2019年4月至8月未上夜班，每月只发放基本奖金800元，被上诉人扣除35%的奖金无任何依据。2019年4月至2019年8月上诉人每月工资为2750+800元=3550元，2018年9月至2019年3月上诉人每月工资为2750+1100元=3850元，故上诉人离职前12个月平均工资应为（3550×5+3850×7）÷12=3725元。一审判决仅将上诉人离职前5个月的工资作为计算依据且未将上诉人被非法扣除的奖金差额计算在内属事实认定错误。（二）一审认定被上诉人每月扣除奖金520元是合理合法的也属事实认定错误。一审认定扣除上诉人35%的奖金是基于绩效考核，是行使用人单位的自主权，但被上诉人既未提供证据证明其规章制度可以扣除员工的奖金及扣除标准，也未提供绩效考核情况证明上诉人的奖金应当被扣除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，被上诉人扣除绩效奖金无事实及法律依据，被上诉人应当依法补发。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条规定，首先，被上诉人与上诉人并未签订书面合同约定上诉人是不定时工作制，其次，即使上诉人工作特殊，需要实行其他工作和休息办法也应当经过劳动行政部门批准。被上诉人在没有批准的情况下，擅自要求上诉人实行不定时工作制不符合法律规定，也不符合双方的约定。因此，被上诉人应当向上诉人支付加班工资。 南部明珠医院辩称，一、上诉人称一审认定上诉人离职前12个月平均工资为3270元错误，这一主张不成立，因为一审中双方对赖涛离职前的工资没有异议。上诉人的平均工资我方认为就是3270元，奖金是浮动的，不应作为12个月工资的组成部分，一审认定平均工资3500多元是高于3270元的。二、一审认定我方每月按65%计发奖金，是我方行使用工单位自主经营权的表现，合理合法，上诉人的第二项主张也不成立。三、上诉人一直在我院从事救护车驾驶工作，这项工作类别上属于特别岗位，自然实行不定时工作制，这个是工作性质决定的，上诉人自己也知道，对该类不定时工作制不需要劳动部门批准。综上，请求驳回上诉人的诉请，维持一审判决。 赖涛向一审法院起诉请求：1.判令确认赖涛、南部明珠医院自2009年4月30日至2019年8月31日存在事实劳动关系；2.判令南部明珠医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金78225元（3725元/月×10.5月×2）；3.判令南部明珠医院支付2016年1月至2019年8月的加班工资77747.11元，2019年4月至2019年8月的奖金差额1400元；4.诉讼费用由南部明珠医院承担。 一审法院查明的事实：南部明珠医院系个人独资企业。 赖涛从2009年4月30日起在南部明珠医院单位从事救护车驾驶员工作，双方没有签订书面劳动合同。2019年4月25日，南部明珠医院出具证明一份：“证明兹有我院职工赖涛，男，身份证号码：5129221973××××××××，身份证地址：南部县，现居住地址：南部县，从2009年4月30日在明珠医院上班至今。特此证明南部明珠医院2019年4月25日”，南部明珠医院在该证明上加盖了单位公章。2019年8月31日，南部明珠医院单位的法定代表人陈旭东口头通知赖涛解除劳动关系。赖涛离职前12个月的平均基本工资为2750元。2019年9月5日，赖涛在南部明珠医院处领取2019年4月至8月65%的奖金每月520元，共计2600元。 2019年9月30日，赖涛向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年11月8日作出南劳人仲案（2019）126号仲裁裁决书，裁决南部明珠医院在本裁决书生效之日起15日内向赖涛支付违法解除赔偿金68040元及奖金差额1400元，驳回了赖涛的其他仲裁请求。赖涛不服该裁决，遂诉至法院。 一审法院认为，本案争执的焦点有三个：一是赖涛离职前12个月的平均工资问题；二是南部明珠医院是否应当向赖涛支付加班工资的问题；三是南部明珠医院是否应当向赖涛支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。 赖涛自2009年4月30日起与南部明珠医院单位建立了事实劳动关系，双方的权利义务受劳动合同法及其有关劳动法律法规的规范和调整。南部明珠医院辩称赖涛的入职时间是2010年4月30日，但其向法庭提交的于2019年10月9日书写的一份赖涛的入职时间为2010年4月30日的说明，与赖涛提供的由南部明珠医院于2019年4月25日出具并加盖公章的证明内容相矛盾，故对南部明珠医院的辩称本院依法不予支持，赖涛的入职时间本院确认为2009年4月30日。 一、关于赖涛离职前12个月平均工资的问题。 赖涛、南部明珠医院对赖涛在离职前12个月的平均基础工资为2750元均没有异议，一审法院依法予以确认。双方争执的主要是奖金问题。第一，赖涛认为其2018年9月至2019年3月期间每月的奖金为1100元，但其向法庭提交的2018年9月至2019年8月的银行明细不能佐证南部明珠医院每月向赖涛支付了1100元的奖金，也没有相关的其他证据予以佐证，对此南部明珠医院亦一直均予以否认，故对赖涛的该项主张依法不予支持。第二，2019年4月至8月期间，从赖涛提交的2019年9月5日的领款单来看，是南部明珠医院单位经过考核给赖涛发放了65%的奖金，即每月520元，对此南部明珠医院亦予以认可。南部明珠医院单位系个人独资企业，其投资人即法定代表人对包括赖涛在内的企业员工进行绩效考核，是其依法行使企业的自主管理权，经考核后仅发给赖涛每月奖金520元，并不违反法律法规，故一审法院确认赖涛每月的奖金为520元，且赖涛要求补发2019年4月至2019年8月的奖金差额1400元，既没有事实依据，也没有法律依据，一审法院依法不予支持。 二、关于南部明珠医院是否应当向赖涛支付加班工资的问题。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”、第三十九条“企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”明确规定了劳动者每周的基本工作时间及其他相关规定，而本案赖涛从事的是救护车驾驶员工作岗位，赖涛在南部明珠医院单位工作超过了十年，但从其一入职开始就十分清楚其工作岗位职责及其工作时间的特殊性，且赖涛本人向法庭提交的“南部明珠医院救护车出车情况一览表”中，充分证明赖涛每周的工作量并未超过相关法律规定标准，因此赖涛不存在加班的事实，南部明珠医院也否认安排赖涛加班的事实，故赖涛主张南部明珠医院支付2016年1月至2019年8月加班工资77747.11元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。 三、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。 南部明珠医院以赖涛在外兼职，严重违反了单位的规章制度为由口头解除与赖涛的事实劳动关系，但没有提供相关证据予以佐证，且南部明珠医院也没依照法定程序办理解除合同事宜，故赖涛请求南部明珠医院支付违法解除劳动合同的赔偿金符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。赖涛自2009年4月30日入职南部明珠医院单位至2019年8月31日止，共计10年4个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，南部明珠医院应当向赖涛支付的经济赔偿金为68670元【（2750元+520元）×10.5个月×2倍】。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、赖涛与南部明珠医院自2009年4月30日至2019年8月31日存在事实劳动关系；二、限南部明珠医院在判决生效后十五日内向赖涛支付解除劳动合同的经济赔偿金68670元；三、驳回赖涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南部明珠医院负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为:一、赖涛离职前12个月的平均工资标准如何确定；二是南部明珠医院应否向赖涛补发扣发的奖金；三是南部明珠医院应否支付加班工资。 关于第一个争议焦点，双方当事人对于赖涛在离职前12个月的平均基础工资为2750元均无异议，赖涛主张2018年9月至2019年3月其每月领取的工资为3850元，未提相应证据，不予支持。赖涛主张2019年4月至2019年8月上诉人每月工资应为3550元，但根据本案证据显示，赖涛在此期间每月领取的工资含65%的奖金计3270元。而南部明珠医院基于经营自主权，对职工的奖金酌情计发并不违反法律的禁止性规定。故，一审确认赖涛离职前12个月的平均工资为3270元是正确的。 关于第二个争议焦点，如上所述，南部明珠医院基于企业自主经营权，有权对职工的奖金酌情计发，赖涛主张南部明珠医院应向其补发扣发的奖金，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，赖涛长期从事的是救护车驾驶员工作岗位，工作岗位的性质决定了适合实行不定时工作制，且事实上多年来也是按不定时工作制在执行。即使该工作制未经劳动行政部门的批准，用人单位可能承担相应行政责任，但不宜以此否定该工作制的效力。同时，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，赖涛未能提供证据证实加班事实的存在，故对于赖涛关于加班费的主张不予支持。 综上所述，赖涛的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赖涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇二〇年三月三十一日 书记员 吴俐静