广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7154号上诉人（原审原告）：丁勇，男，1971年4月23日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨银婷，广东一然律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市华锦华园房地产有限公司，住所地广东省中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦南塔1号2804室。法定代表人：杨志雄，该单位总经理。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人丁勇与被上诉人中山市华锦花园房地产有限公司（以下简称华锦公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。丁勇上诉请求：判令发回重审或改判支持丁勇一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误。丁勇主张的试用期工资及转正工资的证据，《录用通知书》、《个人简历》、《员工转正审批表》均由华锦公司保管，故丁勇无法提供证据原件。因此，本案关于丁勇试用期及转正后是否存在工资差额问题，举证责任在于华锦公司。而且，从丁勇提起劳动仲裁至今，华锦公司一直未提供丁勇入职的相关资料。在华锦公司应提供而拒不提供对其不利证据时，法院应采信丁勇的主张。二、华锦公司确实与中山市大东裕房地产实业有限公司（以下简称大东裕公司）存在混同用工的情形。丁勇提交的录用通知书中也明确录用丁勇的单位为大东裕公司，职务是行政人事经理。但是，丁勇入职以后，从未收到过大东裕公司的工资，更从来没有和大东裕公司签订过劳动合同。所以，事实上丁勇入职至大东裕公司，大东裕公司董事长杨志雄同意并批准丁勇入职以来，丁勇一直接受大东裕公司、中山市大东裕酒店有限公司（以下简称大东裕酒店公司）及华锦公司三个公司指派的工作任务。签订合同和发放工资都是华锦公司。华锦公司拒不提供丁勇入职登记表等相关资料的情形下，应认定丁勇提交的入职材料为丁勇入职华锦公司时的入职材料，而这些材料抬头均显示为大东裕公司，因此，两公司明显存在混同用工的情形。丁勇作为华锦公司的员工，在实际工作中，丁勇经常作为大东裕公司的员工去处理大东裕公司的事务，例如作为大东裕公司的员工代为参与诉讼和处理员工与大东裕公司的劳资纠纷。即使上述两公司不存在混同用工的情形，鉴于两公司的法定代表人都为“杨志雄”，原审应认定“杨志雄”代表了华锦公司。如果丁勇提交的《录用通知书》、《个人简历》、《员工转正审批表》不能认定为丁勇入职华锦公司处的材料，那为何华锦公司现在实际经营人杨志雄的妻子范桂美于2018年7月通知丁勇办理转正手续。鉴于丁勇及华锦公司一致确认丁勇自始仅入职了华锦公司，所以范桂美的行为只能代表华锦公司，不可能代表大东裕公司。虽然《录用通知书》、《个人简历》、《员工转正审批表》上没有华锦公司或大东裕公司的盖章，但鉴于杨志雄为两公司的法定代表人，且在华锦公司没有证据证明该些材料上杨志雄的签名非杨志雄本人的签名，应把杨志雄签名的行为视为华锦公司的意思表示。三、关于是否存在违法约定试用期的问题。从丁勇提交的其与范桂美的微信聊天记录可知，华锦公司以实际行为一直在做违法的事，在约定的三个月试用期后一直不给丁勇转正，一直将丁勇的试用期延长一年之久，2017年6月入职到2018年7月才通知办理转正手续。四、鉴于华锦公司存在违法行为，丁勇才被迫辞职，因此华锦公司应向丁勇支付经济补偿金，丁勇离职责任在于华锦公司。华锦公司辩称，1.丁勇从2017年6月5日入职，2018年8月20日离职，长达一年多的时间，从来没有针对他的工资问题向华锦公司提出过任何异议，而且丁勇工资月薪一万，已远高于人事劳动经理市场价格。双方签订了三年的劳动合同，约定三个月的试用期，并不存在违反约定试用期的问题。丁勇在试用期满后，自动结束试用期并转正，无需特意申请。2.丁勇自己提供的离职申请表反映，其离职原因是个人提出，华锦公司无需支付经济补偿金。3.丁勇提到的录用通知书、个人简历等，均是复印件，也没有华锦公司的盖章，因此真实性无法确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁勇向一审法院起诉请求：1.判令华锦公司向丁勇支付2017年9月5日至2018年8月24日止的工资差额23266.6元；2.判令华锦公司向丁勇支付违法约定试用期的赔偿金139600元；3.判令华锦公司向丁勇支付经济补偿金13410元；4.判令华锦公司向丁勇支付代通知金12000元。一审诉讼过程中，丁勇变更第3项诉讼请求中的金额为18000元。一审法院经审理认定事实如下：丁勇于2017年6月5日入职华锦公司处，任职行政人资经理。双方已签订书面劳动合同，约定劳动合同期限从2017年6月5日起至2020年6月4日止，试用期从2017年6月5日起至2017年9月4日止，正常工作时间工资为1510元/月，未约定试用期工资。丁勇主张因华锦公司没有按时为其办理转正手续，其被迫于2018年8月20日向华锦公司申请离职，丁勇在华锦公司工作至2018年8月24日。2018年12月17日，丁勇以华锦公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决华锦公司支付：1.2017年9月5日至2018年8月24日未支付的转正工资及试用工资差额23266.60元；2.2017年9月5日至2018年8月24日超过约定试用期期限的赔偿金139600元；3.解除劳动合同经济补偿金13410元；4.代通知金12000元。中山仲裁委于2019年4月11日作出中劳人仲案字〔2018〕5821号仲裁裁决，裁决驳回丁勇的全部仲裁请求。丁勇对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明,丁勇提供以下证据：录用通知书载明丁勇符合大东裕房地产行政人事经理岗位条件并得到录用，报到时间为2017年6月5日，试用期工资10000元，转正工资合计12000元，但该录用通知书为打印件且无盖章。个人简历打印件载明，入职日期为2017年6月5日，试用期3个月，试用岗位为行政人事经理，试用期工资待遇为10000元，转正后为12000元，下方董事长意见为“同意，杨志雄，2017.5.25”。离职申请表打印件载明，丁勇于2018年8月20日申请离职，申请理由为个人提出。一审法院又查明，丁勇提供的企业机读档案登记资料反映，大东裕酒店公司法定代表人为杨志雄，投资者是杨志雄、范桂美，住所为中山市东区东苑南路1010号大东裕贸联大厦2层、5-9层。大东裕公司法定代表人为杨志雄、投资者是杨志雄、范桂美，住所为中山市东苑南路101号大东裕贸联大厦南塔1号2803室。华锦公司法定代表人为杨志雄，投资者是杨志雄、范桂美，住所为中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦南塔1号2804室。华锦公司于一审庭后出具声明，载明其法人杨志雄于2018年5月18日去世，现公司实际经营者为杨志雄的妻子范桂美，但因家庭原因未能及时办理法人变更手续。一审庭审中，丁勇主张华锦公司与大东裕公司法定代表人为同一人，且公司住所均为同一地址，存在混合用工的情形；华锦公司现任负责人与丁勇沟通转正工资，要求从2018年5月起计算，丁勇要求从2017年9月4日起计算，但负责人不同意，丁勇因此提出离职。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于工资差额的问题。丁勇提供录用通知书、个人简历、员工转正审批表等证据拟证明华锦公司与大东裕公司存在混合用工的情形，其与华锦公司约定转正工资为12000元，华锦公司应支付其2017年9月5日起至2018年8月24日止的工资差额。但上述证据并无华锦公司或大东裕公司的盖章，华锦公司与大东裕公司的法定代表人为同一人，住所均为大东裕贸联大厦，亦不能证明两公司存在混合用工的情形，华锦公司对上述证据不予确认，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，丁勇的上述主张理据不足，一审法院不予支持。关于违法约定试用期赔偿金的问题。丁勇与华锦公司签订的劳动合同约定，劳动合同期限为2017年6月5日起至2020年6月4日，试用期为2017年6月5日起至2017年9月4日，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，丁勇并无提交证据证明华锦公司存在违法约定试用期的情形，故一审法院认为丁勇主张的违法约定试用期赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金、代通知金的问题。虽然丁勇主张其离职的原因是华锦公司没有履行试用期的约定，没有按时予以转正及给予转正工资待遇，华锦公司对此不予确认，且丁勇提交的离职申请书反映其离职原因是“个人提出”，并不能证明其主张，丁勇亦没有进一步提供证据证明其主张，丁勇的上述主张理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回丁勇的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由丁勇负担。一审中，华锦公司主张大东裕公司、大东裕酒店公司、华锦公司的注册地址与经营范围均不一样，是三个独立的主体，不存在混合用工的现象。二审中，丁勇提交（2017）粤2071民初22152号民事判决书以及（2017）粤2071民初15342号之一民事裁定书，证明丁勇分别于2017年11月23日、同年12月25日担任大东裕酒店公司的诉讼代理人，大东裕酒店公司与华锦公司存在共同用工的情况。华锦公司认为，该证据不属于新证据，真实性有待核实，且该判决书和裁定书显示的两原告并不是华锦公司，该证据与本案无关。经本院核查，一审法院于2018年2月5日作出的（2017）粤2071民初22152号民事判决书和于2017年12月25日作出的（2017）粤2071民初15342号之一民事裁定书显示，丁勇以公司经理的身份作为大东裕酒店公司的委托诉讼代理人参加诉讼。一审中，丁勇提供与“MayMay（范桂美）”的微信聊天记录显示：2018年7月4日晚上22:10，范桂美：“明天把你的转正单拿过来给我。”华锦公司对该微信聊天记录的真实性及关联性均不予确认，认为不是范桂美的微信，上述微信截图头像与丁勇手机上头像明显不一致，且聊天内容无法证实转正单是谁的，丁勇在华锦公司任职人事经理。根据丁勇的申请，本院向财付通支付科技有限公司发出（2020）粤20民调令5号律师调查令，该公司回复：微信号fgmaymay绑定的财付通账户自注册之日至查询之日的实名认证姓名为范桂美，身份证号440*****。丁勇对此质证认为其一审提交的微信聊天记录对象就是其与华锦公司现任负责人范桂美，范桂美称要其次日到公司办理转正手续，从而说明华锦公司存在违法用工，试用期过长的事实。华锦公司质证认为，1.对回函的真实性确认，但丁勇提供的微信截图上面的微信号是maymay，协助查询的微信号是fmaymay，两者不一致。2.丁勇提供微信截图的微信内容里面，也没有显示要办转正手续，只是说要拿转正单。微信截图也没有任何证据证明另外一个微信就是丁勇的。丁勇在一审阶段提供的劳动合同第3条约定试用期从2017年6月5日至2017年9月10日，双方已明确约定试用期为三个月，与丁勇主张离职前一两个月办转正手续是矛盾的。3.微信聊天内容中丁勇并没有要求办转正手续的意思表示，对方说转正单拿来并不意味办转正手续。丁勇作为人事行政经理，保管所有员工的档案，转正单拿来可能是以前的材料，并不意味着办转正手续。4.丁勇作为劳动人事经理，其提供的证据里没有任何证据证明其曾经对其月薪提出过异议，其没有证据证明华锦公司有延长或变更合同三个月的试用期。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于大东裕酒店公司与华锦公司是否存在共同用工的问题。首先，在丁勇于华锦公司工作期间，大东裕公司、大东裕酒店公司、华锦公司的法定代表人均为杨志雄，投资人均为杨志雄、范桂美，住所地均为中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦（具体房间号略有不同）；其次，在（2017）粤2071民初22152号和（2017）粤2071民初15342号案件中，丁勇以公司经理的身份作为大东裕酒店公司的委托诉讼代理人参加诉讼；第三，丁勇提供了大东裕公司录用通知书和个人简历的复印件，华锦公司不予确认，但未提供华锦公司招录丁勇的材料。故此，本院对丁勇提供的大东裕公司录用通知书和个人简历予以采信。综上，本院认定大东裕公司、大东裕酒店公司、华锦公司在安排丁勇用工时，存在混合用工的情形。一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对丁勇的上诉请求与事实理由，本院分析如下：一、关于华锦公司是否应支付丁勇2017年9月5日至2018年8月24日工资差额23266.6元的问题。华锦公司与丁勇约定试用期从2017年6月5日至同年9月4日，转正前工资为10000元/月，转正后工资为12000元/月，但华锦公司并未从2017年9月5日起按12000元/月支付丁勇的工资，故此，华锦公司应支付丁勇2017年9月5日至2018年8月24日的工资差额23333.33元（2000元/月×11个月＋2000元/月÷30天×20天），丁勇仅要求华锦公司支付23266.6元，系其对自己权利的处分，本院予以支持。二、关于华锦公司是否应支付丁勇违法约定试用期赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，华锦公司主张丁勇提供的微信聊天记录截图上的微信号是maymay，实际上该maymay应是微信昵称，而非微信号。根据财付通支付科技有限公司的协助查询复函，微信号fgamymay实名认证的身份为范桂美，与华锦公司的投资者之一范桂美是同一人。丁勇提供的《转正申请表》复印件及与范桂美微信聊天记录“明天把你的转正单拿过来给我”，只能证明华锦公司未及时为丁勇办理转正手续。华锦公司与丁勇签订的《劳动合同书》约定劳动合同期限从2017年6月5日起至2020年6月4日止，试用期从2017年6月5日起至同年9月4日止，与丁勇提供的《个人简历》中载明的试用期3个月一致，并未违反法律的强制性规定。故此，虽然华锦公司未及时为丁勇办理转正手续，但并非违法约定试用期，华锦公司应承担支付丁勇拖欠的转正后工资差额的法律责任。对丁勇主张华锦公司支付违法约定试用期赔偿金的上诉请求，本院不予支持。三、关于华锦公司是否应支付丁勇经济补偿金18000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，丁勇于2018年8月20日以“个人提出”为理由申请辞职，于同年12月17日才申请劳动仲裁，其提供的证据不能证明华锦公司存在上述法律规定的情形，对其要求华锦公司支付解除劳动合同经济补偿的主张，本院不予支持。四、关于华锦公司是否应支付丁勇代通知金12000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，丁勇向华锦公司提出解除劳动合同，不符合上述法律规定的情形，对丁勇主张华锦公司支付代通知金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，丁勇的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十八条、第四十七条第一款第三款、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11161号民事判决；二、中山市华锦房地产有限公司于本判决生效之日起七日内支付丁勇2017年9月5日至2018年8月24日的工资差额23266.6元；三、驳回丁勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由丁勇负担；二审案件受理费10元，由中山市华锦花园房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年三月三十日书记员 邹以颖