陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕03民终410号上诉人(原审被告)：陕西秦龙建筑工程有限责任公司。法定代表人：王生平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜世明，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宝鸡永固混凝土有限责任公司。法定代表人：陈海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶建新，该公司员工。委托诉讼代理人：马江江，该公司员工。上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司(以下简称陕西秦龙建司)为与被上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司（以下简称宝鸡永固公司）买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西秦龙建司上诉请求：1、依法撤销原判决关于违约金的判决条款；2、依法认定上诉人欠付被上诉人的商砼款为165709.85元。事实和理由：1、关于商砼款，宝鸡永固公司曾与案外人凤翔县长青伟峰砂石厂于2019年12月达成抵消协议，双方应按照约定执行，对于案涉商砼款予以抵消。2、关于违约金，在之前宝鸡永固公司与伟峰砂石厂的纠纷中，法院并未认定欠款的违约金，故本案中亦不应支持违约金。宝鸡永固公司辩称，我公司从未和上诉人就案涉款项达成过和解，那个协议是精华公司达成的，并非和上诉人达成的，请求本案驳回上诉，维持原判。宝鸡永固公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠货款686574.20元及逾期付款违约金(从2014年1月1日起按照日2‰计算至款项付清止)。2、本案诉讼费、保全费、保费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月9日，原告宝鸡永固混凝土有限责任公司与被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司三分司第五项目部签订《商品砼销售合同》，合同约定：“一、工程名称：东岭新时代7#楼。二、工程地点：东岭。四、工程内容：4.1包工、包料；4.2混凝土预拌、运输、卸至甲方指定位置。五、预拌混凝土强度等级和价格(元/立方米)分包内容：C15商砼、C20商砼、C25商砼、C30商砼、C35商砼、C40商砼，C35P6商砼、C40P6分包方式：包工包料运送到施工现场，单价分别为：240元/立方米、250元/立方米、260元/立方米、270元/立方米、280元/立方米、295元/立方米、290元/立方米、305元/立方米，（不含税)。备注：1、工程使用水泥为冀东水泥。九、结算和付款方式：9.1结算方式：按施工图纸量结算，若图纸有变更，甲方（被告）应及时通知乙方（原告），甲方应提供一份施工图纸给乙方；0以下扣除钢筋体积，0以上不扣除钢筋体积，也不加损耗；图纸范围以外的量按供货小票结算。9.2付款方式:乙方商砼供应到0，甲方向乙方支付0以下部分商砼款的50%，0以上标准层每两个月付款一次，付两月总砼款的50%；待主体封顶后10日内付到总砼款的90%，余款第主体封顶后一个月内付清。十三、违约责任：合同签订后，若一方违约，向另一方支付合同总工程款的15%作为违约金。十四、本合同如发生结算争议，甲方加盖公章的结算书或者甲方签收的发货单据作为本工程的最终付款依据。十七条、甲方应及时支付混凝土货款，如特殊情况未能及时支付按每天2‰计息”。合同签订后，原告即按照合同约定向被告供应了预伴混凝土，被告经现场验收并已全部使用，该工程的封顶时间为2013年11月。经核算，东岭新时代7#楼工程的预伴混凝土价款为3895204.15元，被告支付货款3410000元，尚欠485204.15元未付。另查，原告当庭表示本案所诉货款仅限东岭新时代7#楼的未付款项，对东岭新时代33号楼、东岭国际社区B段、东岭新时代-工农新村安置楼、基础垫层、紫金新城的货款本案不再主张。再查，在本案审理过程中，原告于2019年3月6日向本院提交要求冻结被告91万元财产的诉讼保全申请，本院依据原告申请，对被告实际冻结546222.65元。一审法院认为，原、被告签订的《商品砼销售合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，应确认为有效合同。原、被告双方应当按照合同的约定，全面履行义务。原告按照合同的约定向被告供应了预拌混凝土，被告未按合同约定支付货款，应当承担违约的民事责任。原告请求被告支付货款485204.15元及违约金的请求，本院予以支持。关于违约金，本案合同的第十三条、第十七条都做了规定，属于重复性条款，原告在庭审中主张是按第十七条的约定每天2‰计息支付逾期违约金，明显不符合法律的规定，原告要求的违约金，应分段计算，即2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利息的2倍，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算较为妥当。原告请求被告承担诉讼保全保险费2730元的诉请，系原告为实现债权所支付费用，符合法律规定，本院予以支持。关于诉讼时效的问题，本案被告在原一审中未提出超过诉讼时效，而是针对原告主张的债权进行了上诉，由此可以看出，被告对原告超过诉讼时效的起诉是认可的，被告在原一审期间不提出诉讼时效的抗辩，应视为对诉讼时效利益的放弃、对原债权债务关系的承认。对该案被二审法院发还重审后，被告提出超过诉讼时效问题，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付货款485204.15元及违约金(违约金以485204.15元为基数，自自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计息至款项付清之日止)。二、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付诉讼保全保险费2730元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12967元，保全费5000元，合计17967元，由被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人提交叶建新与冯树义于2019年12月11日签署的和解协议一份，欲证实案涉款项应当在抵顶后再行计算，但根据和解协议的内容显示涉及抵顶的双方为被上诉人与陕西精华建筑工程有限公司之间的欠款，且该和解协议中并无宝鸡永固公司与凤翔县长青伟峰砂石厂相关印鉴，故对于上诉人的该项证明目的本院不予采信，对该份证据亦不予认定。二审查明的事实和一审一致，二审予以确认。本院认为，本案二审中双方对于案涉争议款项的具体数额并无争议，上诉人主要认为案涉款项应在被上诉人与案外人凤翔县长青伟峰砂石厂的欠款中先抵顶再行处理，同时，本案款项亦不应当计算违约金。关于案涉款项的抵顶的问题。上诉人在本案上诉中并未提交有效的证据证明双方及案外人凤翔县长青伟峰砂石厂存在相关合意，亦无证据证实三方之间存在债权债务关系，故对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于违约金的问题。上诉人主张宝鸡永固公司与伟峰砂石厂的纠纷中，人民法院并未认定欠款的违约金，本案亦不应当计算违约金。但上诉人所主张的案件与本案并无直接关联，且在本案中双方的销售合同中关于违约金有明确的约定，故上诉人关于违约金的上诉理由亦不成立，其请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12967元，由上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 坤审 判 员  赵荣辉审 判 员  刘勇东二〇二〇年三月二十七日法官助理  李 琼书 记 员  王 静