河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终122号 原公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院 上诉人（原审被告人）马素萍，女，1949年1月19日出生于河北省邯郸市，汉族，专科文化，中共党员，原河北广悦房地产开发有限公司会计，户籍所在地邯郸市复兴区，住邯郸市复兴区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。 辩护人柴鸿宾,河北新择律师事务所律师。 河北省邯郸市邯山区人民法院审理河北省邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人马素萍犯职务侵占罪一案，于2019年12月25日作出（2018）冀0402刑初344号刑事判决。宣判后，原审被告人马素萍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判决认定，2008年至2014年间，被告人马素萍利用其担任河北广悦房地产开发有限公司会计的便利，伙同该公司出纳翟世菊（已判决），采取制作假账、虚列账户、伪造杨超学等人融资账目等手段，套取公司钱款，予以均分。2008年被告人马素萍和翟世菊通过几次调账，共取得公司40万现金，马素萍和翟世菊各分得20万元，后二人分别投入到保定圣瑞融资公司20万元（每人10万元），投入到河北广悦房地产开发有限公司20万元（每人10万元），以此滚动获取利息至2014年。2014年11月，翟世菊主动向公司领导交代所犯罪行，并退还694.9814万元。 经邯郸长城会计事务所审计：2008年开始，马素萍通过几次调账，共取得公司40万元现金，翟世菊和马素萍各分得20万元；杨超学（虚拟人物）本金430万元，共得到利息141.3万元；翟世菊、马素萍2008年1月至2014年7月共套取利息886.4万元；翟世菊和马素萍共套取公司1067.7万元，翟世菊退还694.9814万元，马素萍退还25万元，剩余347.7186万元尚未退还。 认定上述事实的证据有： 1、证人谷某证实，其是广悦房地产现任会计，2014年11月份其在记账的过程中发现现金盘点表的数据有异常，后翟世菊说马素萍因病住院期间，马素萍让她一块倒腾公司的账，弄个钱花。翟世菊先跟公司副总申希民说了此事，申希民不懂账就叫上了其，翟世菊先说她们虚拟了叫杨超学（不存在）和孙某（马素萍母亲或者姨妈）的名字，以这两个人的名字空开合同和收据，自2013年10月份开始套取公司高额利息，其中杨超学本金430万，月息4分5，得利1413000元；孙某本金130万，月息6分5，得利765000。其三人经过商量于2014年11月份的一天到石家庄找到权某，翟世菊当面向权某交代了如上问题，还交代了她和马素萍实际上是从2009年开始通过调整公司账目，两人共分的20万元开始，然后以别人名义再分别放到公司套取高额利息，一直滚动，套改到出事前。后又用分给她的钱以她老公常红海的名义买了500万的理财产品，在恒隆广场以她孩子的名义花了80万元（好像是78万元）购买了一套住宅楼。后来500万的理财退给了公司，价值80万元的房子抵债抵给了公司副总申希民。翟交代还以同样手段于2014年4月11日在亚麻油（宁夏同瑞祥亚麻油科技发展有限公司）投入33万，实际投入23.1万元；于2010年1月15日在保定圣瑞公司投资5万元。权某找马素萍，她就不辞而别了，后来马素萍以她孩子的名通过转账方式退给权某25万元。翟世菊分几次转到广悦公司对公账户上共计1160000元，其于2014年12月9日以公司的名义给翟世菊开具了收款收据。 2、证人权某证实，其是广悦房地产开发有限公司法人，翟世菊2007年5月在其公司财务部门任出纳，2014年11月份辞职。翟世菊和当时的公司会计马素萍通过做空账、假账的方式套取其公司钱财，翟世菊退了1160000元，其让公司会计谷某以公司名义给翟世菊开据了收据。2014年的11月20号左右的一天晚上，谷某陪同翟世菊到石家庄找到其说她不该和会计马素萍合伙作假帐，不该贪污公司的钱。翟世菊用贪污公司的钱500万在建行买理财产品，80万买了一套房，现在手里还有116万，她把剩余的116万退回公司，求其不再追究其她的责任。翟世菊拿公司的500万以她老公常红海的名义在建行买的理财产品，退给了公司财务，房子直接给了公司副总申希民，当时申希民在公司放着钱（80万左右），其给申希民写了一个同意以资抵债，就将这套价值80万的房子抵给了申希民。接着马素萍不辞而别，后来马素萍在电话里承认贪污了公司的钱，她于2015年2月6、7号左右的一天给其建行账号上退了20万元，之后联系不上了。 3、证人冀某证实，其是翟世菊的母亲。2007年5月份至2014年11月份翟世菊在河北广悦房地产开发有限公司工作时，其没有在此公司开户和投资，也没有委托过翟世菊或其他人在河北广悦房地产开发有限公司进行过开户和投资，其不知道翟世菊用其的名字在河北广悦房地产开发有限公司进行过开户和投资 4、证人孙某证实，其是马素萍的母亲，2007年7月份至2014年马素萍在河北广悦房地产开发有限公司工作期间，其没有在河北广悦房地产开发有限公司开户和投资，也没有委托马素萍或其他人开户和投资。 5、证人张某1证实，马素萍是其母亲，其往广悦公司融资过，多少钱记不清了，本金都收回了。 6、证人张某2证实，其母亲马素萍用过其的建行卡，用其的名义开过银行账户，使用情况不清楚。其往同学古丽娜公司投资过450万元，现在没有收回来。 7、证人蔡某、杜某、王某、证实，其没有在广悦公司融资过。 8、证人马某证实，其通过姑姑马素萍往广悦公司融资过，第一次投了12万元，后来的本金和利息有47万元没有给其。 9、证人张某3证实，邻居马素萍2011年以后借过其40万元，现在也没有还其。马素萍用过其的银行卡，其不认识权某，不知道和广悦公司签订借款协议的事。 10、同案犯翟世菊供述，2007年5月份在河北广悦房地产开发公司担任出纳，马素萍两个月后任公司会计。几个月后马素萍对其说“公司的账目比较乱，咱调出来一点钱自己花吧”，2008年马素萍通过几次调账，其利用公司出纳掌握现金的便利，共取得公司40万现金，其和马素萍各分得20万元钱。其和马素萍用开始侵占公司的20万现金（各分得10万元）于2009年1月9日和同年12月19日前后五万一次，共两次分别投入到保定圣瑞融资公司；2010年通过同样手法获得公司20万现金，其和马素萍各分得10万元，其二人拿这笔钱放到广悦公司蔡某（马素萍儿子的亲家）账户上，刚开始3分利息，后来涨到3.5分、4分，拿到利息后其二人再分，分的利息后再次投入到该账户，一直滚动到2014年公司出事前。 马素萍虚拟了一个名字叫杨超学的账户和她母亲孙某的账户，以这两个人的名字空开收据，自2013年10月份开始骗取广悦公司月息4.5-5分的利息，杨超学获得本金430万（是虚构的，没有这笔款项），得利193.5万元，其和马素萍均分了，其本人获利96.77万元；孙某本金130万，月息5分，得利650万元。马素萍还以其母亲冀某的名义在公司立了账户（0本金），以同样手段骗取公司的资金，之后再和马素萍平分，时间在马素萍设立孙某账户之后。 其和马素萍分别于2014年4月11日在宁夏同瑞祥亚麻油科技有限公司投入33万，实际投入23.1万（马素萍和其金额相同）。2013年11月27日其从用滚动骗取公司分给其的钱中拿出789814.0元，以其儿子常宇坤的名字在邯郸市恒隆房地产开发有限公司购得房产一套，后退给广悦公司，经权某同意又抵债给了公司副总申希民。2014年10月26日其又以其丈夫常红海的名义在建设银行购得500万理财产品，后退给了公司（当时其按权某的要求给国棉一厂的对公账户上汇去300多万，剩余款打入到了广悦公司会计谷某的个人账户上）。 其二人还用过赵立民、范彩霞夫妇二人（范彩霞和马素萍是原市糖酒公司同事）的名字分别立假账户（0本金），在公司以同样手法骗取资金。刚开始其利用出纳管现金的便利直接提走现金，还有一部分从公司权长岭、权某、张雷卡上直接转到其的建行卡上，其再转给马素萍；后来虚立了孙某、冀某、蔡某账户后，钱就直接返到该三张卡上了，返的这些钱都归其和马素萍占有，该三人都不知情。以上三个账户除其和马素萍得利外，也包括各自的亲戚、朋友。 11、被告人马素萍供述，其是广悦公司的主管会计，主要接待融资的客户，出纳是翟世菊，谷会计负责总账出报表，张会计负责记账。2010年左右广悦公司对外吸收存款，当时公司规定往公司放存款到一定的数额后可以每月拿5分利息，其因为贪图高息就和翟世菊商量把其两人的钱放到一起吃高利息，当时其放的是4万元，后来利滚利就到了3、4百万元的本金了，翟世菊放了多少不清楚。当时有以其母亲孙某的名义和翟世菊母亲的名义放的，银行卡都是翟世菊拿着,其和翟世菊共放了多少钱一个阶段和一个阶段不一样，所以其不清楚。其和翟世菊往广悦公司存的钱都是其自己的钱在广悦公司利滚利转出来的，翟世菊的事其不清楚。以其母亲、翟世菊母亲的名义往广悦公司放钱，2010年后开始用蔡某的名义放钱，直到2014年8月份广悦公司还不起利息了，其和翟世菊就把原先的合同分开换成了其儿媳妇杜某、邻居张桂芝、侄女马某、朋友王兆龙的名下了，杜某名下50多万元，张桂芝名下70多万元，马某名下40多万元，王兆龙名下100多万元，其儿子张某1名下50多万元。其说的这些钱除了王兆龙的以外都是他们自己的钱，王兆龙名下的钱是其自己的，除了王兆龙以外他们都知道。王兆龙什么也不知道，其只是用他的名字跟广悦公司签的借款合同。其没有侵占过广悦公司的钱,其的钱都是自己的钱，这些钱有4万元从其母亲手里拿的，当时共拿了十四五万元。 另供，其和翟世菊商量好一块从公司账上弄钱吃利息，翟世菊拟了两份假的金额分别是10万元的借款合同，记到公司账上开始吃利息，到期后继续签订合同从广悦公司吃利息，这些利息都是翟世菊管理。其和翟世菊还在亚麻油公司以其的名义投资了21万元，以其的名义往保定的一个公司投了10万元。其和翟世菊共分了多少钱记不清了。其在广悦公司还有320万元的借款合同，其愿意抵顶给公司。 12、邯郸长城会计师事务所审计报告主要记载：（一）2008年开始，马素萍通过几次调账，共取得公司40万元现金，翟世菊和马素萍各分得20万元；（二）杨超学（虚拟人物）本金430万元，共得到利息141.3万元，利息打到孙某卡上；（三）公司人员打到蔡某银行卡上677.805万元，直接提现46.78万元，打到冀某银行卡上622.0332万元，打到孙某银行卡上652.3367万元（其中包括杨超学141.3万元利息），该三张银行卡中有翟世菊和马素萍亲属、朋友的实际本金和利息，该三张卡上的金额无法认定为侵占公司资金；（四）翟世菊、马素萍2008年调账40万元开始滚动利息（利率为3%-5%，由于翟世菊无法说明各利率具体开始时间，所以按平均值4%计算），2008年1月至2014年7月共套取利息886.4万元；（五）翟世菊和马素萍共套取公司1067.7万元，翟世菊退还694.9814万元，马素萍退还25万元，剩余347.7186万元尚未退还。 13、2019年11月18日广悦公司出具的情况说明记载：借款协议书记载的借款金额显示王某60万元、83万元，杜某53万元，张某367万元，马某47万元，蔡某10万元；没有支付王某、杜某、张某3利息的记录。 另有广悦公司出具的说明、广悦公司转款给蔡某、马某的记录、马素萍任职证明、工资证明、辨认笔录、2014年12月9日河北广悦房地产开发有限公司出具的116万元收据（交款单位翟世菊）、2014年10月26日中国建设银行理财产品协议书（常红海认购乾元共享型理财产品500万元）、马素萍退款25万元建行交易信息、河北广悦房地产开发有限公司出具的收据（杨超学）、房产更名协议书、担保合同、宁夏同瑞祥亚麻油公司的借款收据、借款协议书、记账凭证、河北广悦房地产开发有限公司营业执照复印件、抓获经过、被告人马素萍户籍证明及社会调查等证据在案佐证。 河北省邯郸市邯山区人民法院认为，被告人马素萍在河北广悦房地产开发有限公司担任会计期间，伙同他人利用职务上的便利，制作假账、虚列账户套取公司钱款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出所获取利息886.4万元属孳息不应认定为犯罪金额的辩护意见，经查，被告人马素萍伙同翟世菊虚列借款合同并套取利息，到期后反复投资获利886.4万元，期间又以杨超学名义套取利息141.3万元，涉案的本金和利息均系其二人以相同手段、不同名义侵占的公司钱款，故对该辩护意见不予采纳，但考虑到以所侵占资金放回公司获取利息的情节，本院在量刑时予以考虑；提出公司欠其320万元款项应予抵顶的辩护意见，经查，该320万元集资款项与本案不是同一法律关系，故不予采纳；提出被告人马素萍退赔公司钱款25万元，自愿认罪，依法可从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。根据被告人马素萍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人马素萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；责令被告人马素萍退赔被害单位违法所得人民币3477186元。 上诉人（原审被告人）马素萍上诉及辩护人主要提出，长城公司审计报告中鉴定的886.4万元系马素萍及同案人从广悦公司侵占40万后又放到该公司套取的资金，应当认定为犯罪所得孳息，不是直接职务侵占公司的财产，不属于职务侵占的犯罪数额。马素萍提供的王某、杜某、张某3、马某、蔡某的六份广悦公司共320万元的收据及借款协议，已经由公司机关证实为出借给广悦公司的借款，马素萍将该笔资金的债权凭证交付法院，主动放弃广悦公司债权，应视为此320万全部退回了广悦公司，属积极退赃及退回违法所得，在量刑时应予体现。 二审经审理查明的事实和证据与原判决一致。认定事实的证据均经一审法院庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）马素萍上诉及辩护人提出上诉人（原审被告人）马素萍上诉及辩护人主要提出，长城公司审计报告中鉴定的886.4万元系马素萍及同案人从广悦公司侵占40万后又放到该公司套取的资金，应当认定为犯罪所得孳息，不是直接职务侵占公司的财产，不属于职务侵占的犯罪数额的意见，经查，综合本案证据，马素萍、翟世菊通过调账非法取得公司40万元现金，目的不仅是为了侵占广悦公司的40万元现金，更是利用该笔资金以套取高额利息的方式侵占公司更多资金，以至高达886.4万元，其实质仍是利用职务上的便利非法侵占公司资金，故应当认定为马素萍职务侵占的数额，对该上诉及辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）马素萍在河北广悦房地产开发有限公司担任会计期间，伙同他人利用职务上的便利，制作假账、虚列账户套取公司钱款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于提出马素萍提供的王某、杜某、张某3、马某、蔡某的六份广悦公司共320万元的收据及借款协议，已经由公安机关证实为出借给广悦公司的借款，马素萍将该笔资金的债权凭证交付法院，主动放弃广悦公司债权，应视为此320万全部退回了广悦公司，属积极退赃及退回违法所得，在量刑时应予体现的意见，首先，该六份收据及借款协议均是马素萍在广悦公司任职期间产生，没有相应数额的银行流水，广悦公司不同意相抵顶，双方债权债务关系尚无定论；其次，原判决对马素萍判处有期徒刑五年，已经达到法定最低刑，该上诉请求及辩护意见于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事部分判赔合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨伟娟 审判员  王晓鹏 审判员  闫 艳 二〇二〇年三月十六日 法官助理李晓萍 书记员刘天洋