吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终255号上诉人（原审被告）：集安市北方江南房地产开发有限公司。法定代表人：范德海，董事长。委托诉讼代理人：马贵友，吉林泉商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，汉族，1975年生，住通化市东昌区。上诉人集安市北方江南房地产开发有限公司因与被上诉人李明建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。集安市北方江南房地产开发有限公司上诉请求：1、依法改判（2019）吉0582民初1546号民事判决书第一项，在查清事实的基础上，改判上诉人给付被上诉人133387.00元，并不应承担违约利息；2、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，判决数额有误。1、在一审庭审中，被上诉人举证的翻斗车、钩机、铲车工作的费用182250.00元没有上诉方签字，原审法院以外观、字体、格式一致就认定是上诉方所制作，属于事实认定错误，应从工程款总数中扣除。2、因为被上诉人未按《土方工程承包合同》约定履行合同义务，上诉人雇佣他人进行挖土后的场地平整、场内一次倒运花去费用123400.00元，应从给付被上诉人的工程款总数中扣除。3、2018年2月17日上诉人的法定代表人以银行现金汇款的方式支付给被上诉人40000.00元，原审法院没有认定是错误的，应从工程款总数中扣除。3、根据《土方工程承包合同》第4.1条约定，被上诉人应承担工程款的税金和卫生费，税金税率为9％，卫生费按照2％取费，应从工程款总额中扣除税金93720.00元，卫生费20827.00元。二、上诉人不应承担违约责任，根据《土方工程承包合同》第4.3条约定，被上诉人收到工程款时，应提供工程款等额的发票，被上诉人已收到670000.00元的工程款，一直未按约定开具发票，致使上诉人无法入账结算，后面的工程款无法拨付，是因为被上诉人的违约行为导致工程款无法给付，上诉人并无过错，所以不应该承担违约责任。李明辩称，关于税金，在合同上并未体现我提供税金，是由上诉人自行承担，我签订合同时是以个人名签订的，没有公司的名称。对于平整场地，三台车共计18.22万元，为什么不给我签字，当时找他签字时这个钱应是集安市成同公司拿这个钱，一直也未给。在他给我的64万元，有4万元我查不出来，转账及支付中均没有此笔款。李明向一审法院起诉请求：1．要求集安市北方江南房地产开发有限公司立即给付工程款661959.00元及利息；2．案件受理费由集安市北方江南房地产开发有限公司承担。事实和理由：2017年8月5日，李明同集安市北方江南房地产开发有限公司签订土方工程承包合同。双方约定，李明承包集安市北方江南房地产开发有限公司水墨江南一期土方工程，每立方米18元，工程完工后3个月内付清全部工程款。李明按约定期限完工，完成取土土方量共计54263立方米，回填5、6号楼2000立方米，土方工程款共计1012734.00元。平整场地246850.00元，被告修路河沙25立方米，每立方米95元，共计2375.00元，工程款累计1261959.00元，集安市北方江南房地产开发有限公司给付了610000.00元，尚欠661959.00元，李明多次索要，集安市北方江南房地产开发有限公司以各种理由推脱，后诉至人民法院。一审法院认定事实：2017年8月5日，李明、集安市北方江南房地产开发有限公司签订土方工程承包合同。双方商定，本工程土方综合单价为18元／立方米，综合单价包括，挖土、装车、平整、场内一次倒运、卫生费、税金等所有费用。庭审中，双方确认后无争议的证据有双方签订的土方工程承包合同，2018年6月26日出具的工程结算单两份。集安市北方江南房地产开发有限公司称已给付李明670000.00元工程款，李明称已给付李明630000.00元工程款，双方均未提交证据证明，应以李明主张给付630000元为定案依据。双方的争议部分有，李明提交的未签字的工程结算单一份，平整场地工程记录三张，因无集安市北方江南房地产开发有限公司方签字，集安市北方江南房地产开发有限公司对以上两份证据不予认可。集安市北方江南房地产开发有限公司认为，李明未按照合同完成全部工作，李明按照18元／立方米与事实不符。庭审中，康洪玉出庭为集安市北方江南房地产开发有限公司作证，证词中，并没有直接阐明李明未按照合同约定完成全部工作。一审法院认为，李明承包集安市北方江南房地产开发有限公司的工程，对于李明已完成的工作，集安市北方江南房地产开发有限公司理应给付其工程款。机械台班结算金额为64600.00元，此证据集安市北方江南房地产开发有限公司予以认可。完成取土土方量54263立方米，集安市北方江南房地产开发有限公司认可，但认为李明未按照合同完成全部工作，李明按照18元／立方米与事实不符。但集安市北方江南房地产开发有限公司未提出证据予以佐证。翻斗车、钩机、铲车工作的费用共计182250.00元，该份证据无集安市北方江南房地产开发有限公司方签字，集安市北方江南房地产开发有限公司亦不认可。庭审中李明称，工程结算单为集安市北方江南房地产开发有限公司方的技术员制作，一直找不到集安市北方江南房地产开发有限公司的法人签字，李明起诉后，集安市北方江南房地产开发有限公司法人就不给李明签字了。集安市北方江南房地产开发有限公司称，根据合同约定，不是集安市北方江南房地产开发有限公司方制作的，是李明提供的数量，集安市北方江南房地产开发有限公司向现场人员确认，再经现场监理认可，才能形成结算单。该三份结算单的外观、字体、格式均一致，应为同一方制作。集安市北方江南房地产开发有限公司称，现场人员确认，再经现场监理认可，才能形成结算单。此结算单已形成，证明该工程工作已完成，李明的陈诉可信度较高。故，李明提交的三份工程计算单，一审法院予以认可。李明提交的平整场地工程记录三张，为自己记载，无集安市北方江南房地产开发有限公司签字，亦无其他证据佐证，一审法院无法支持。集安市北方江南房地产开发有限公司辩称，除给付李明630000.00元外，另外给付李明40000.00元现金，对此集安市北方江南房地产开发有限公司未提交证据佐证，李明不予认可，一审法院亦无法支持。综上，集安市北方江南房地产开发有限公司应给付李明工程款为64600.00元＋976734.00元（54263立方米×18元／立方米）＋182250.00元=1223584.00元，扣除已给付的630000.00元，尚欠李明工程款593584.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，李明要求集安市北方江南房地产开发有限公司给付尚欠工程款的利息，应自2019年9月4日起至还清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。判决：一、集安市北方江南房地产开发有限公司于判决生效后立即给付李明工程款593584.00元及利息。利息自2019年9月4日起至还清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回李明其他诉讼请求。案件受理费5210.00元，李明负担573.00元，集安市北方江南房地产开发有限公司负担4637.00元。保全费4270.00元，由集安市北方江南房地产开发有限公司负担。集安市北方江南房地产开发有限公司到期不履行给付义务，李明向一审法院申请执行的期限为二年。本院二审期间，上诉人提供了4份转账凭证，每份1万元，共计4万元。拟证明李明已收到该款，应从工程款中扣除。该转账账户系李明名下银行卡，且有李明亲自签名，本院予以采信。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案由上诉人集安市北方江南房地产开发有限公司将承包的集安市“水墨江南”一期的土方工程分包给被上诉人李明。双方签订的《土方工程承包合同》合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利履行义务。虽然合同4.1条约定的综合单价包括卫生费和税金等所有费用，但上诉人集安市北方江南房地产开发有限公司请求从工程款中扣除税金和卫生费并未提供证据证明已实际发生这些费用，本院不予支持。合同4.3条规定了工程款的支付，“合同承包范围内的工程全部结束后，甲方在完成的工程量全部确认后三个月内付清全部余款。甲方支付工程款时，乙方提供与应收工程款等额的发票”提供发票是附随义务，不能作为不履行合同的抗辩理由。上诉人主张雇佣他人进行挖土后的场地平整等费用123400.00元未提供证据证明，要承担举证不能的不利后果。被上诉人李明提供三张工程结算单虽然有一张结算单并无上诉人方签字，但这三张结算单外观、字体、格式均一致，系上诉人的技术员所制，一审法院全部采信并无不当。已转入李明银行卡中的4万元，应认定为已付工程款，从工程总价款中扣除。综上所述，集安市北方江南房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1546号民事判决第一项为上诉人集安市北方江南房地产开发有限公司于判决生效后立即给付被上诉人李明工程款553584.00元及利息。利息自2019年9月4日起至还清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、维持吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1546号民事判决第二项驳回被上诉人李明其他诉讼请求。一审案件受理费5210.00元，由李明负担853.00元，集安市北方江南房地产开发有限公司负担4357.00元。保全费4270.00元，由集安市北方江南房地产开发有限公司负担。二审案件受理费8203.00元，由集安市北方江南房地产开发有限公司负担7490.00元，李明负担713.00元。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  纪 刚审判员  孙艳玲二〇二〇年三月十一日书记员  赵慧博