陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申4号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：周涛，陕西金周律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱虎。委托诉讼代理人：赵浩龙，陕西旷达律师事务所律师。一审被告：中建三局集团有限公司西北分公司。住所地：陕西省西安市高新区。负责人：李兵生，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贺昐，男，该公司员工。再审申请人中太建设集团股份有限公司（简称中太公司）因与被申请人朱虎及一审被告中建三局集团有限公司西北分公司（简称中建三局西北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2019）陕06民终863号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中太公司再审请求：1.依法撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初4591号民事判决及延安市中级人民法院（2019）陕06民终863号民事判决；2.依法改判并判决驳回被申请人要求申请人支付劳务费1258127元的诉请或发回重审；3.本案一、二审诉讼费均由被申请人承担。事实与理由:（一）一、二审判决适用法律错误。1.一、二审判决均遗漏了必要共同诉讼当事人，即与被申请人有直接合同关系的吴鹏庆、江苏省钟星消防工程有限公司。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一、二审应追加吴鹏庆及江苏省钟星消防工程有限公司，发包人中太公司只在欠付工程款范围内承担。但一、二审均没有追加，导致案件重要事实未查清，属于适用法律错误。2.吴鹏庆与朱虎之间是合同关系，朱虎与申请人之间无法律关系，依照《合同法》的规定，向朱虎承担劳务费支付责任的是吴鹏庆，一、二审判决申请人承担明显违反了合同相对性原则，亦属适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及立法本意，凡是在欠付农民工工资时，发包人（申请人）才在欠付工程款范围内承担责任。就本案而言，朱虎要的是工程款，不是农民工工资，一审据此判决是错误的。另，一审在判决时适用了《最高院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》，完全与本案无关。（二）一审判决存在超诉请，二审虽然改判但仍认定事实不清。首先，一审朱虎主张1258127元，其另表明曾借马某某个人30万，该30万与本案无关，但一审却又将该30万加至朱虎的诉请中判决。二审虽然改正，但将朱虎借案外人马某某的30万认定为已付款，将未付款数额表面上与朱虎诉请数额保持一致。可事实上该30万元申请人、朱虎均认为是借款，而不是借款代扣工程款后仍下欠1258127元。二审在此逻辑混乱，未查清该部分事实。二审将借款30万无故认定为已付款，侵犯了案外人马某某的合法权益。朱虎提交意见称，（一）一、二审人民法院并不存在遗漏当事人的情形，且并未违背合同相对性的原则。申请人认为一、二审人民法院应当追加案外人江苏省钟星消防工程有限公司及吴鹏庆为本案必要的共同诉讼参与人（本案被告），没有法律依据及事实理由支持。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一、二审法院只是可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，并不是应当追加。其次，申请人不但违反其与一审被告签订的专业分包合同约定，将专业分包的工程再分包，且其与江苏省钟星消防工程有限公司（吴鹏庆）签订的协议也违反了法律强制性规定，其签订的协议应属无效。故江苏省钟星消防工程有限公司（吴鹏庆）再次与朱虎签订的协议书当然也属无效。既然案外人江苏省钟星消防工程有限公司及吴鹏庆与申请人签订的协议无效，与朱虎签订的协议也属无效，那么案外人江苏省钟星消防工程有限公司及吴鹏庆就不属本案的必要诉讼参与人。第三，申请人曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意，其立法本意是保护实际施工人利益而非申请人片面理解的农民工。一审法院在判决时适用了《最高院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》，仅是判决书中出现的笔误，其实际适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这从其判决依据中可明确看出。由此，一、二审法院并不存在遗漏当事人的情形，且申请人与江苏省钟星消防工程有限公司（吴鹏庆）签订的合同及江苏省钟星消防工程有限公司（吴鹏庆）与朱虎签订的合同均为无效合同，那就不存在违背合同相对性的原则。同样，在上述两份协议无效的情况下，既然一审被告作为工程发包方已将工程款足额支付给了申请人，申请人作为该工程的专项分包方就应向实际施工人（朱虎）支付全部工程款。（二）二审法院已将其项目负责人马某某支付的30万元工程款的事实查清。支付30万元工程款的实际情况为朱虎多次向申请人要求支付工程款无果后，朱虎便带领部分工人向工程总包方（一审被告）中建三局西北分公司要求支付工程款，在中建三局西北分公司的协调下申请人答应妥善解决此事。申请人根据中建三局的要求和朱虎的诉求,让朱虎先从申请人处借得30万元用于支付部分工人的劳务费。申请人称为了便于日后清算，要求朱虎向时任申请人公司员工马某某（实际系申请人公司该项目实际负责人）出具30万元借据一张。申请人作为工程款付款义务人,其向朱虎借支的30万元本质上也是用于支付工程款，其借支行为也符合其建设工程施工行业的行业习惯。二审法院在庭审过程中不仅查明了上述事实，也查明申请人曾向朱虎支付过部分工程款。中建三局西北分公司提交意见称，（一）根据进度结算情况，其已按照与申请人分包合同约定的付款比例向申请人支付完毕工程款，其对申请人不存在欠款，按照相关法律规定其不应对申请人的欠款承担连带责任。（二）其与申请人之间的最终结算尚未办理完毕，双方之间的最终债权债务关系尚不明确，对申请人是否存在最终欠款尚不能确定。申请人目前完成的2328.22万元工程价款为进度结算价款、暂定工程价款，而非最终结算价款，该价款不能够作为计算其对申请人欠款计算的根据。因此其不应对朱虎的欠款承担责任。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决合理。本院经审查认为，本案中，施工合同存在层层转包的情况。中建三局西北分公司承包了延安新区（清凉山北区）棚户区改造项目后，与中太公司签订了延安新区（清凉山北区）棚户区改造项目消防水电工程专业分包合同，由中太公司以专业分包形式承包了延安新区（清凉山北区）棚户区改造项目北区图纸范围内的消防水、消防电预留预埋、安装调试及检测验收等所有消防水电工程需完成的内容。后中太公司将该工程转包给了吴鹏庆（江苏省钟星消防工程有限公司泰兴分公司），吴鹏庆又与朱虎签订协议书，由朱虎负责延安新区（清凉山棚户区改造项目）消防系统安装工程实际施工。在此情况下，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效。基于转分包人的违法行为，实际施工人朱虎有权要求中建三局西北分公司及中太公司承担责任。只有在违法转分包人已支付相应工程款的情况下，才可以相应免除其给付义务。经一、二审查明，中建三局西北分公司已支付相应工程款，不应再承担相应责任。中太公司虽称已实际支付相应工程款，但其提交的证据不足以证明其主张，不应免除其给付义务，故一、二审判决并无不当。 关于本案是否遗漏必要共同诉讼当事人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案朱虎系直接起诉要求承包人中建三局西北分公司及违法分包人中太公司向其支付相关工程款，并未将发包人和分包人吴鹏庆（江苏省钟星消防工程有限公司泰兴分公司）列为被告，且根据前述法律规定，上述主体并非必要共同诉讼当事人,一、二审法院未追加吴鹏庆（江苏省钟星消防工程有限公司泰兴分公司）为共同被告，程序并无不当。关于朱虎向马某某出具的300000元借条性质的认定问题。通过双方当事人庭审陈述及借条载明，可以认定该笔借款是基于支付实际施工人农民工工资所产生的。马某某与朱虎之前没有特殊关系，不存在经济往来。且该笔款项借条最后部分载明“该肆拾伍万元年底中建付款到账之日，朱虎出具借条领取该款项”，因此该笔款项应为中建三局西北分公司支付的工程款，而不是马某某个人支出的，故将该款项性质认定为以借支领取工程款出具借条，更符合案件事实。中太公司主张该款项系朱虎与马某某之间个人借款的理由不足以采信，二审法院将借条中30万作为工程款的认定并无不当。另，一审判决适用了《最高院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》，应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本院予以纠正，但并未影响一、二审实体判决的正确。综上，中太公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回中太建设集团股份有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年三月十二日  法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏1