浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7220号上诉人（原审原告）：黄秀燕，女，1964年8月29日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林孟晓，浙江瓯信律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司，住所地：浙江省温州市鹿城区新城大道保险大楼。负责人：何彬。委托诉讼代理人：戴浩，系公司员工。被上诉人（原审被告）：徐其向，男，1985年2月10日出生，汉族，住贵州省平塘县。被上诉人（原审被告）：徐其辉，男，1987年10月11日出生，汉族，住贵州省思南县。被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道金鳞花苑2幢1101室-1。负责人：郑南青。委托诉讼代理人：何必山，系公司员工。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地：浙江省台州市海洋广场1号楼四层第7-14间、十层第1-5间。负责人：赵义远。委托诉讼代理人：项晨，系公司员工。上诉人黄秀燕与中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司（以下简称人保公司）、被上诉人徐其向、徐其辉、都邦财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称都邦公司）、天安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称天安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2019）浙0302民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人黄秀燕上诉请求：请求二审查明案件事实后依法改判。事实与理由：1.本案中，虽然浙Ｊ×××××号小轿车和浙Ｃ×××××号小轿车两车没有与黄秀燕发生直接的碰撞，但徐其向驾驶的浙Ｃ×××××号小轿车是先后刮擦停放在后侧路边的浙Ｊ×××××号和浙Ｃ×××××号小轿车后碰撞黄秀燕，是一个连续性碰撞引发黄秀燕受伤的交通事故。浙Ｊ×××××号小轿车由天安公司承保，浙Ｃ×××××号小轿车由都邦公司承保，两车均无责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，都邦公司和天安公司作为无责方承保单位应在交强险无责赔偿限额内承担先行赔偿责任，原判未予支持不当。2.黄秀燕的伤势经鉴定营养期为120日，但黄秀燕实际住院天数已经达到141天，黄秀燕受伤状况必然需要营养支持，黄秀燕按住院天数主张营养费符合法律规定，合情合理，原判只按照鉴定的120天计算营养费不当。3.黄秀燕住院141天，其中住院108天支出护理费24490元，该笔支出有护理发票为证，原判未考虑黄秀燕的实际支出，酌情以200元／天计算与事实不符，对黄秀燕住院108天的护理费请求按照实际支出予以支持。上诉人人保公司辩称：1.同意都邦公司和天安公司作为无责方承保单位应在交强险无责赔偿限额内承担先行赔偿责任。2.营养期已经鉴定，虽然黄秀燕住院141天，但并非一定需要营养费，应以鉴定为准。一审法院对护理费认定合理。请求驳回黄秀燕的上诉请求。上诉人人保公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.原判认定事实不清，适用法律错误。温州天正司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书记载：黄秀燕依据《人体损伤致残程度》5.10.1.8“颅脑、脊髓及周围神经损伤：开颅术后”之规定，其伤残等级评定为十级。该条款确定伤残十级系指损伤经过开颅手术后无功能障碍的情形。而黄秀燕遗有脑外伤所致精神障碍，同样依据《人体损伤致残程度》5.7.1.1“颅脑、脊髓及周围神经损伤：精神障碍或者轻度职能减退，日常生活有关的活动能力极重度受限”之规定，其伤残等级已评定为七级。故黄秀燕不属于经过开颅手术治疗后无功能障碍可评定为十级的情形。本案中伤残评定存在重复，应当依照2个七级伤残的鉴定结果计算赔偿，十级伤残不应再计算。2.原判对黄秀燕精神损害抚慰金在商业险项下认定错误。依据徐其辉与人保公司签订的《机动车综合商业保险条款》第二十六条之约定，精神损害抚慰金属于保险责任免除范围。且徐其辉未投保精神损害抚慰金责任险，因此，人保公司不承担该项损失，损失可由侵权人承担。根据徐其辉提供的机动车交通事故责任强制保险单和商业险保单，可以证明，徐其辉已收到保险单、合同条款等保险材料，由此可见，人保公司就免责条款已尽到提示义务。退一步讲，即使法院认为可以在商业险赔付精神损害抚慰金，也应当按照商业险赔付标准乘以事故责任比例80%予以计算。黄秀燕辩称：1.鉴定意见认定三个伤残等级并不存在重复，原判采纳鉴定意见正确。2.黄秀燕在一审期间明确精神损害抚慰金不在交强险范围内理赔，人保公司未提供证据证明精神损害抚慰金属于商业险免责范围，判决人保公司在商业险范围内承担理赔责任正确。被上诉人都邦公司辩称：都邦公司承保的车辆正常停放，与黄秀燕的损害结果没有因果关系，都邦公司不承担赔偿责任。被上诉人天安公司辩称：涉案交通事故是徐其向驾驶的车辆先后刮擦停放在路边的车辆，而后碰撞前方行人黄秀燕，黄秀燕并未与天安公司承保的车辆发生碰撞，不属于交强险理赔范围。且天安公司承保车辆处于静止的停放状态，未发挥车辆行驶功能，不会对他人或车辆造成危险，对交通事故损害后果没有原因力。综上，天安公司承保的车辆正常停放，天安公司不应承担赔偿责任。被上诉人徐其向、徐其辉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。黄秀燕一审诉讼请求：1、判令徐其向、徐其辉共同连带赔偿黄秀燕医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计814738.26元；2、判令人保公司在保险责任范围内先行赔偿（包括交强险和商业险）；3、判令都邦公司和天安公司在保险责任范围内先行赔偿。一审法院认定事实如下：2017年10月4日14时23分许，徐其向驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车，沿戴宅路自东向西行驶至戴宅路85号前地段时，先后刮擦停放在右侧路边的浙Ｊ×××××号小型轿车及浙Ｃ×××××号小型轿车，而后又碰撞前方车行道上行走的黄秀燕，造成黄秀燕受伤及三车受损的道路交通事故。经交警部门认定，徐其向承担事故中车辆受损的全部责任和黄秀燕受伤的主要责任，黄秀燕承担自身受伤事故的次要责任，浙Ｊ×××××号小型轿车及浙Ｃ×××××号小型轿车的车辆所有人不承担责任。事故发生后，黄秀燕被送至温州市中心医院救治并住院治疗，经诊断为：车祸伤，重度颅脑外伤，重度弥漫性轴索损伤，左侧额颞顶叶脑挫裂伤伴急性硬膜下血肿，右侧枕骨骨折，头皮裂伤，头皮血肿。在住院期间黄秀燕行“开颅左侧额颞顶枕脑挫裂伤伴硬膜血肿清除＋去骨瓣减压术”。黄秀燕于2017年11月1日出院，本次住院28天。2017年11月1日，黄秀燕因头部内伤病浙江中医药大学附属温州中医院住院治疗，2018年1月10日出院，本次住院70天。2018年1月10日，黄秀燕因颅骨缺损修补再次在温州市中心医院住院治疗，在住院期间行颅骨修补术，黄秀燕于2018年1月29日出院，本次住院19天。2018年11月19日，黄秀燕因脑外伤后反应迟钝再次在温州市中心医院住院治疗，在住院期间行腰大池-腹腔分流术，黄秀燕于2018年12月12日出院，本次住院23天。温州天正司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：黄秀燕损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系；伤残等级评定为7级、7级、10级；误工期限评定为从受伤之日（2017年10月4日）起至定残前一日（2018年7月26日）止，营养期限评定为120日；护理期限评定为150日。肇事的浙Ｃ×××××号小型轿车所有人为徐其辉，由人保公司承保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。浙Ｊ×××××号小型轿车，由天安公司承保交强险；浙Ｃ×××××号小型轿车由都邦公司承保交强险。另查明，该院（2019）浙0302民特324号民事判决书宣告黄秀燕为限制民事行为能力人，指定戴秀增为其监护人。该院对黄秀燕的损失认定如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一正药房的医药费59.6元没有相关病例及医嘱，关联性无法确认，应当予以扣除；非医保用药系医院为治疗黄秀燕伤势开具的；据此，黄秀燕的医疗费用应为276503.62元-59.6元=276444.02元；2.其他必要费用：黄秀燕因本次事故受伤并住院治疗，故其住院期间的必要费用侵权人应当予以赔偿，黄秀燕住院期间的自费材料等费用913元虽没有医院开具正式发票，但能与黄秀燕住院的时间、姓名相吻合，是住院期间的真实、客观支出，黄秀燕的该项诉请符合法律规定，应当予以支持；3.住院伙食补助费：根据黄秀燕的住院记录，黄秀燕住院140天，故黄秀燕的住院伙食费应为140天×30元/天=4200元；4.营养费：黄秀燕的营养期经鉴定为120日，故黄秀燕的营养费应为120天×30元/天=3600元；5.护理费：护理费可以按照住院和非住院期间分别计算，黄秀燕的护理期经鉴定为150天，住院期间的护理费可参照当地医护人员从事同等级护理的劳务报酬计算，酌情以每天200元计算，即140天×200元/天=28000元，非住院期间的护理费参照2018年浙江省私营服务业工资标准计算，酌情以120元一天计算，即（150-140）天×120元/天=1200元，合计共28000元+1200元=29200元；6.误工费：事故发生时，受害人未到55周岁，且证人、证言能证实黄秀燕平时通过出租房屋为业，但黄秀燕没有提供相应的收入证据，可以参照全社会私营单位就业人员年平均工资，酌情以145元/天计算，黄秀燕的误工期为296天，即296天×145元/天=42920元；7.交通费：交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。黄秀燕没有提供相应的证据，考虑到受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，为减少诉累，故酌情确定为1000元；8.残疾赔偿金：黄秀燕残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。黄秀燕提供的房产证、政府文件、居委会证明、村委会证明能证实黄秀燕长期生活在城镇，应当适用城标计算残疾赔偿金；黄秀燕的伤势经鉴定为2个7级和1个10级伤残，黄秀燕残疾赔偿金的诉请符合法律规定，予以支持；9.精神损害抚慰金：本次交通事故造成原告7级、7级、10级的伤残，精神受到较大程度的损害，另外考虑到黄秀燕自身存在相应的过错，酌情认定精神损害抚慰金应为17600元；10.鉴定费：7750元，保险条款规定保险公司不赔偿鉴定费，鉴定费应由事故责任方按比例承担。上述损失金额合计872678.22元。徐其向已垫付医疗费18000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由徐其向负主要责任，黄秀燕承担事故的次要责任。因本案系徐其向驾驶机动车与行人黄秀燕之间发生的交通事故赔偿案件，故原判根据双方的在事故中的过错程度，酌情确定黄秀燕承担20%的责任，徐其向承担80%的责任。黄秀燕诉请车辆所有人徐其辉承当连带赔偿责任，因黄秀燕没有提供被告车辆所有人在本次事故中存在过错的证据，故该项诉请没有事实依据，不予支持。关于都邦公司、天安公司是否在保险责任范围内承担赔偿责任。根据交警事故认定书，事故发生时浙Ｊ×××××号小型轿车及浙Ｃ×××××号小型轿车处于停放状态，也未与受害人黄秀燕发生接触，且交警事故认定书已经认定上述车辆的所有人不承担事故责任。故原判认为虽根据《机动车交通事故责任强制保险条款》规定，被保险车辆无责时也应承担赔偿责任，但无责赔偿应以无责方与损害结果之间存在因果关系为前提。浙Ｊ×××××号小型轿车及浙Ｃ×××××号小型轿车并非黄秀燕受伤的原因力，黄秀燕受伤和无责车辆之间并不存在因果关系，故都邦公司、天安公司作为无责方的承担单位不应承担交强险无责赔偿责任。肇事车辆向人保公司投保了交强险和100万元的三者险及不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。黄秀燕的损失为872678.22元，已超出人保公司交强险死亡伤残和医疗费用的理赔限额，故应当由人保公司在交强险项下赔付120000元，未赔付的款项为872678.22元-120000元=752678.22元。黄秀燕庭审时明确表示精神抚慰金不在交强险内先予赔付，黄秀燕的该项请求不违背法律规定，予以准许。故保险公司应当在商业险内赔付精神损害抚慰金17600元。未赔付的款项扣除精神损害抚慰金17600元、鉴定费7750元后为752678.22元-17600元-7750元=727328.22元。因已经确定徐其向承担80%的责任，故保险公司在商业险项下（精神抚慰金另算）应赔付727328.22元×80%=581862.58元。以上合计，被告人保公司需要赔付17600元+581862.58元+120000元=719462.58元。徐其向需要赔付7750元×80%=6200元。因徐其向已经垫付18000元，故实际不需要赔偿，其多出的垫付款18000元-6200元=11800元可以在人保公司的赔付款中予以直接扣减。故人保公司实际需要赔付719462.58元-11800元=707662.58元。黄秀燕的诉请及徐其向、徐其辉、人保公司、天安公司的抗辩部分，与上述列表一认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、人保公司于本判决生效之日起15日内赔付黄秀燕赔偿款707662.58元。二、驳回黄秀燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4174元，减半收取2087元，由黄秀燕负担268元，由徐其向负担1819元。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院依法调取《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，对该文本的真实予以审查并确认。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，各方当事人对本案一审认定的交通事故及责任分担均无异议，本院予以确认。关于本案二审争议焦点，本院逐一分析如下：首先，关于黄秀燕的合理损失。1.残疾赔偿金，因本案交通事故，黄秀燕遗有脑外伤所致精神障碍（轻度治理缺损）、偏瘫及开颅术后改变，三项损害后果并不存在包含关系，亦分别对应《人体损伤致残程度分级》相应条款，故人保公司主张伤残评定存在重复，理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定残疾赔偿金正确，本院予以维持。2.营养费，营养期并不必然等同于住院期间，而应参照医疗机构意见，根据受害人伤残情况酌情确定，一审判决采纳鉴定意见并无不当，黄秀燕主张按照住院天数确定营养期，本院不予支持。3.护理费，对于住院期间实际支出的护理费，黄秀燕提交了三张发票，但其中两张发票开具单位为“温州蓓蕾产后康复有限公司”，仅就该公司名称而言，无法认定该公司经营范围是否包含产后护理之外的其他护理服务，人保公司等对该两张发票真实性提出的异议具有合理性，且黄秀燕未能提交其支付护理费的其他凭证，故黄秀燕尚未能举证证明其主张的实际支出护理费，一审判决参照当地医护人员从事同等级护理的劳务报酬酌情计算住院期间护理费并无不当，本院予以维持。4.其他，各方当事人对一审判决认定黄秀燕的其他合理损失均未提出异议，本院一并予以确认。其次，关于交强险无责赔付。虽然事故发生时浙Ｊ×××××号小型轿车及浙Ｃ×××××号小型轿车处于停放状态，且未与受害人黄秀燕发生接触，但现有法律并未对交强险无责赔偿责任设定以无责方与损害结果之间存在因果关系为前提，故原审判决都邦公司、天安公司作为无责方的承保单位无需承担交强险无责赔偿责任不当，本院予以纠正。第三，关于精神损害抚慰金的责任承担。受害人对于精神损害抚慰金是否在交强险范围内先行赔付具有选择的权利，黄秀燕经一审释明，明确请求精神损害抚慰金不在交强险范围内先行赔付不违反法律规定。但根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》之规定，商业保险分为主险和附加险，机动车第三者责任保险属于主险中独立的一个险种，而精神损害抚慰金责任险属于附加险，两者不存在包含关系。故精神损害抚慰金不属于机动车第三者责任保险的承保范围，一审判决人保公司在三责险范围内承担精神损害抚慰金赔偿责任不当，本院予以纠正。基于受害人的选择以及投保范围，精神损害抚慰金应由侵权人徐其向承担。综合上述分析，黄秀燕的损失为872678.22元，由都邦公司、天安公司在交强险项下无责任的赔偿限额内各自赔付12000元，人保公司在交强险项下赔付120000元。超出交强险部分的款项为872678.22元-120000元-12000元×2=728678.22元，其中精神损害抚慰金17600元及鉴定费6200元（7750元×80%）由徐其向承担，徐其向已垫付18000元，尚需支付5800元。人保公司在其承保的第三者责任险范围内应赔付（728678.22元-17600元-7750元）×80%=562662.58元，人保公司共计需要赔付562662.58元+120000元=682662.58元。综上，上诉人黄秀燕、人保公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7125号民事判决；二、徐其向于本判决生效之日起15日内赔付黄秀燕赔偿款5800元；三、中国人民财产保险股份有限公司于本判决生效之日起15日内赔付黄秀燕赔偿款682662.58元；四、都邦财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起15日内赔付黄秀燕赔偿款12000元；五、天安财产保险股份有限公司台州中心支公司于本判决生效之日起15日内赔付黄秀燕赔偿款12000元；六、驳回黄秀燕的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4174元，减半收取2087元，由黄秀燕负担268元，由徐其向负担1819元；二审案件受理费1484元，由黄秀燕承担77.5元，徐其向承担916.5元，中国人民财产保险股份有限公司承担490元。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年三月三日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。