安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终110号 原公诉机关合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯立启，男，1979年8月27日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地六安市金安区。2012年10月16日因犯盗窃罪被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元，2014年1月8日因减刑刑满释放。2018年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月9日因合肥市包河区人民检察院决定不批准逮捕被释放，同年8月14日经合肥市公安局包河分局决定监视居住，2019年8月9日经合肥市包河区人民法院决定并由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人卫平强，安徽楚淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）时继双，男，1981年6月5日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地六安市金安区。2010年7月21日因犯贩卖毒品罪被江苏省南京市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，于2015年9月30日因减刑刑满释放。2018年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月9日因合肥市包河区人民检察院决定不批准逮捕被释放，同年8月14日经合肥市公安局包河分局决定监视居住，2019年8月9日经合肥市包河区人民法院决定并由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人武光谱，安徽知勤律师事务所律师。 原审被告人冯学涛，男，1961年2月19日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，务工，户籍地六安市裕安区。2018年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月9日因合肥市包河区人民检察院决定不批准逮捕被释放，同年8月14日经合肥市公安局包河分局决定取保候审，2019年8月9日经合肥市包河区人民法院决定被取保候审。 合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人冯立启、时继双、冯学涛犯盗窃罪一案，于2019年11月14日作出（2019）皖0111刑初856号刑事判决。原审被告人冯立启、时继双不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年7月6日凌晨1时许，被告人冯立启、时继双、冯学涛伙同黄某某等人，在合肥市包河区安徽农信社工地内盗窃建筑用铝质建材，由被告人冯立启、时继双翻越工地围墙进入工地，在围墙内将铝材托举至围墙上，由被告人冯学涛站在围墙外的货车车厢上接应，并将铝材放置车厢内，后被工地工作人员现场抓获，在货车内查获建筑用铝质建材23捆（共460根）。经鉴定，该被盗铝制型材价值为11960元。 另查明：2018年7月6日凌晨1时许，公安民警接到报警后出警到现场，将被告人时继双、冯学涛抓获归案；同日14时30分许，被告人冯立启主动至公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有： 1、到案经过证实：被告人冯立启系主动投案，被告人时继双、冯学涛系在案发现场被抓获归案。 2、户籍证明证实：三被告人犯罪时均已达应负完全刑事责任年龄。 3、证人黄某证言：2018年7月5日其与黄朝春、赵亮三人在场，黄朝春提议到其曾干过活的安徽农信社工地去盗窃，当晚约21时许，其与黄朝春、赵亮三人由黄朝春开车来到滨湖安徽农信社工地，等候黄朝春联系拉货的人，其当时在车上还劝黄朝春不要搞了，黄朝春说他的朋友都已经过来了，约23时许，黄朝春联系的一辆货车来了，下来一个人，和黄朝春说话，后黄朝春和赵亮进到工地去了，其就开车离开了。7月6日凌晨1点多，黄朝春打电话讲工地逮到二个人，其赶过去了，看到警察在现场，其就回去了。 4、证人吕某证言：其是涉案工地项目的水电总包，案发当日凌晨1时许，其开车在工地周围查看有无异常情况，转到工地外北侧围墙处，发现一辆翻斗农用车紧挨停在工地围墙边，车上站着一个人，正从工地围墙内接成包的铝条材料往车上装，仔细一看，围墙里面还有二个男的，在往外递铝条，其用手电筒照到他们的时候，围墙里面的二个人就从工地里面顺着围墙内侧往东跑了，其估计是小偷便报了警。警察到来后，将车上的男子及后来过来的另一男子一起带走了。后经清点，翻斗农用车内共有23包成包铝条。 5、证人任某证言：其是涉案工地的现场负责人，案发当日凌晨1时多，工地水电总包的吕某给其打电话说工地上有小偷，于是其叫上工地的其他人一起来到现场，发现工地围墙外停了一辆农用车，车边有一个胖子，后来又过来一个穿黑衣的瘦子，该二人后被出警民警带走了。经现场核实，对方车上有23包左右的铝材，该铝材属其工地负责幕墙项目承包的珠海兴业公司所有。 6、证人王某证言：其是珠海兴业绿色建筑科技有限公司的工作人员，负责公司承建项目（即涉案工地）的幕墙施工，被盗铝材是其公司所购，共23捆，每捆20根，每根长6米，厚度为1.5毫米，价值约5万元。 7、证人徐某证言：其是涉案工地的工作人员，案发当日凌晨，工地总包任总电话告知其工地上的铝材被盗，并现场抓住了二个小偷，遂赶到现场，见工地围墙边有一辆农用车，车上有其负责的铝材23捆，围墙里边还有2捆。被盗铝材都有具体报价单，共计5万元左右。 8、被告人冯立启供述：2018年7月5日晚20时许，其同学黄朝春微信询问其成品铝材的价格，其告知黄朝春成品也是按废品价格收购，后黄朝春说今天晚上准备在合肥抄一点货，并要其带几个人和一个4米长的货车，其表示同意。7月6日凌时30分许，其喊了货车司机时继双、上货的冯学涛，按黄朝春所发的手机定位出发，自六安市来到合肥市，联系上黄朝春后，黄朝春开了一辆轿车，带着其与冯、时等人开着货车来到一处工地附近，黄叫其等将货车停在工地的围墙外并关掉双跳灯，在车里等候。这时从黄的轿车上下来二个人和黄朝春一起，先进到工地里面，后黄用微信联系其需要二个人从围墙外跳到工地里，于是其和时继双就翻越围墙进入工地里，见到黄朝春他们已经把一堆铝材搬到工地内侧围墙边，货车就停靠在围墙的外侧，其和时继双就将这些一捆一捆的铝材从围墙下托举到围墙上，由冯学涛在围墙外接应并放到货车车厢内，同时黄朝春他们三人还在将一捆一捆的铝材搬到围墙下，现场参与人员共有六个人，搬了大约二十余分钟，听到有人喊叫“你们车晚上在这里干什么”，于是其和时继双便翻到围墙外，此时黄朝春他们三人已经跑掉了，之后时继双、冯学涛在现场被抓住了。一会儿，黄朝春、黄胜开着轿车过来了，其要求黄朝春找工地的人把事情摆平，黄胜说不好解决，后其与黄朝春、黄胜便一起回到六安。回家后得知时继双、冯学涛已在滨湖派出所，其便主动来到派出所说明情况。 9、被告人时继双供述：2018年7月5日晚，应冯老板要求帮忙拉货，便开车与冯老板以及冯老板带的一个胖子共三人按手机微信的定位导航，于6日凌晨1时许来到一个工地旁边，其将车子开到工地围墙外将车身侧靠围墙停放，后其与冯老板从车厢上跳入围墙里面，一起将工地里面的东西搬运到围墙边，一起来的胖子则站在车上接货，大约搬了二十几捆，听到外面有人在盘问，冯老板叫其出去看看情况，于是其出去后看到三、四个人站在其车子旁，发现其车门已被锁、车钥匙也被拔，这时警察过来了，冯老板跑了，其等人被带到派出所。 10、被告人冯学涛供述：2018年7月5日晚22时，其应冯立启要求，与冯立启及一货车司机时继双自六安到合肥上货，次日凌晨1时许，三人来到合肥滨湖，有人和冯立启接头，并将其与冯立启等人带到一工地边，司机将车停在工地围墙外，冯立启安排其在车上接货，他自己和时继双到了工地里面，从工地围墙内往外递货，其把东西搞到车厢里，看到接的货是铝合金条，装了一会，来了一个人上前责问，并用手电筒朝围墙内照，其看到二个人跑了，这时司机回来了，其和司机被警察带到派出所。当时在工地里看到二个人给其递的货是铝合金条的时候，就感觉不对劲，才知道这些铝合金是偷的，但是想着既然来了就帮忙一起将货上完就可以回去了，共搬了23捆铝合金。 11、合肥市包河区价格认证中心合包价认定[2018]171号价格认定结论书证实：涉案被盗铝材价值计11960元。 12、辨认笔录证实：被告人冯立启辨认出黄朝春就是与其一起参与盗窃的人；被告人冯学涛辨认出吕某就是在现场抓到其等人盗窃并报警的人。 13、现场勘验笔录、示意图、照片证实：案发现场位于合肥市包河区农信社的建筑工地。 14、现场检查笔录及证据保全清单证实：公安民警接警至现场，发现有二名嫌疑人，及工地围墙外停放的农用车一辆，经检查清点，车上有23捆铝制条型建材等。 15、江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨刑二初字第0150号、江苏省南京市中级人民法院（2010）宁刑初字第42号刑事判决书，以及江苏省金陵监狱、高淳监狱释放证明书证实：被告人冯立启曾有盗窃犯罪前科、被告人时继双有犯罪前科，以及各自刑罚执行期限等。 原审法院认为：被告人冯立启、时继双、冯学涛伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值11960元，数额较大，三被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，三被告人主动参与，积极实施提供工具、搬货、接货等盗窃行为，不宜区分主从犯，但被告人时继双、冯学涛的罪责相对较轻，可根据其具体作用酌情考量。被告人冯立启主动投案并如实供述基本犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人时继双、冯学涛归案后，如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。庭审中，三被告人均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。但被告人冯立启曾因盗窃犯罪、被告人时继双曾因犯罪被判处有期徒刑，且在刑罚执行完毕以后五年内再犯本罪，应当被判处有期徒刑，系累犯，依法均应从重处罚。根据本案的犯罪事实、性质，并综合以上各量刑情节等，决定对三被告人予以综合量刑处罚，并对被告人冯学涛适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人冯立启犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人时继双犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人冯学涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 原审被告人冯立启上诉认为：1、其在共同犯罪中是从犯；2、本案系犯罪未遂；3、原判量刑过重。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：冯立启不构成盗窃罪； 原审被告人时继双上诉认为：1、其在共同犯罪中是从犯；2、本案系犯罪未遂；3、原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人冯立启、时继双、原审被告人冯学涛犯盗窃罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 关于上诉人冯立启的辩护人所提冯立启不构成盗窃罪的辩护意见，经查，上诉人冯立启在侦查阶段及一审庭审中对于实施的采取秘密手段窃取铝制建材的事实予以供认，且其供述与同案犯的供述能够相互印证，足以认定。对上述辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人冯立启、时继双及其辩护人所提本案系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据印证证实被盗物品已被窃取至围墙外且搬运至货车内，上述物品已经脱离被害人的实际控制，故本案属犯罪既遂。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人冯立启、时继双及其辩护人所提二上诉人在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中，二上诉人直接实施盗窃行为，行为积极、主动，不应认定为从犯。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人冯立启、时继双、原审被告人冯学涛伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值11960元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，各上诉人、原审被告人主动参与，积极实施提供工具、搬货、接货等盗窃行为，不宜区分主从犯，但被告人时继双、冯学涛的罪责相对较轻，可根据其具体作用酌情考量。上诉人冯立启主动投案并如实供述基本犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；上诉人时继双、原审被告人冯学涛归案后，如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。一审庭审中，三被告人均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。上诉人冯立启、时继双曾被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。根据本案的犯罪事实、性质，并综合以上各量刑情节等，决定予以综合量刑处罚，可对被告人冯学涛适用缓刑。原判结合上诉人冯立启、时继双的犯罪事实及量刑情节对二上诉人予以综合量刑并无不当，故对上诉人冯立启、时继双及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍      杰 审判员 陈秀琴审判员汪蕾 二〇二〇年三月十三日 书记员 傅   曦   明 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。