浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终38号 上诉人（原审原告）：刘昌侠，男，1997年8月20日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：周德义，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王华成，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄海防，男，1966年8月17日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：苗邦法，浙江五奎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张李华，男，1981年11月24日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓和，浙江合飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岱山支公司，住所地浙江省岱山县高亭镇人民路23号。 主要负责人：王露意，该支公司经理。 委托诉讼代理人：高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏研宇，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 原审被告：浙江舟山北向大通道有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道千岛路225号（民政大楼东楼）705室。 法定代表人：梅敬松，该公司总经理。 上诉人刘昌侠因与被上诉人黄海防、张李华、中国人民财产保险股份有限公司岱山支公司（以下简称保险公司）、原审被告浙江舟山北向大通道有限公司（以下简称北向公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘昌侠上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人误工损失为99584元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、法律规定，个体工商户系以家庭为单位从事工商业经营，不论系以上诉人母亲名义还是以上诉人名义进行工商登记，都不能否定上诉人的工作性质，一审未认定上诉人为运输个体工商户业主系对法律的错误理解。二、上诉人为证明其误工损失已经提供了由舟山沸点广告有限公司等单位出具的《证明》以及客户出具的收费凭证，可以计算出上诉人的实际误工损失，一审按浙江省上一年度运输业私营单位在岗职工平均工资计算明显错误。 黄海防辩称，上诉人是独立民事主体，不能与其母亲论作一体，一审按照浙江省同行业在岗职工平均工资计算误工费，符合法律规定,上诉人的主张背离客观事实，不应支持。 张李华辩称，事故发生前其已将案涉车辆出租给上海石粘建筑劳务有限公司，对事故的发生无过错，不应承担相应责任。 保险公司辩称，上诉人一、二审提供的证据不足以证明其实际误工损失，一审对上诉人误工损失金额的认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。 北向公司未发表任何意见。 刘昌侠向一审法院起诉请求：1.要求保险公司在机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）和商业三者责任险（以下简称商业险）范围内赔偿刘昌侠各项损失169679.34元；2.要求黄海防、张李华和北向公司对刘昌侠超出保险理赔范围的损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年4月13日，黄海防驾驶浙Ｂ×××××号起重机沿舟山市定海区碇下线行驶至舟山市定海区，与在人行道上行走的刘昌侠发生碰撞，造成刘昌侠受伤的道路交通事故。交警部门认定黄海防负事故全部责任，刘昌侠无责。刘昌侠受伤后，在中国人民解放军第四一三医院住院治疗38天，主要伤势为头部外伤、右侧寰枢关节半脱位、左手第5掌骨基底部骨折、左侧腓骨中上段骨折等。黄海防的用人单位为刘昌侠支付了住院期间的医疗费，对其他损失未予理赔。经查，事故车辆系张李华所有，在保险公司处投保了交强险。事故发生时，黄海防在宁波舟山市主通道项目中开吊车。 就刘昌侠的损失，一审法院核定如下： 1.医疗费，根据刘昌侠提供的医疗费发票和病历，确认该项为894.38元（不包括案外人代为支付的医疗费）。 2.住院伙食补助费，住院天数按刘昌侠提供的病历资料确认为38天，酌情确认该项按每天50元计算，为1900元。 3.营养费，刘昌侠提供的诊断证明书有“加强营养”的医嘱，据此确认刘昌侠需要加强营养的事实。刘昌侠主张营养时间38天，但未提供相关证据予以佐证，不予确认。根据刘昌侠的受伤情况和本地实际，酌情确认该项为1500元。 4.护理费，护理时间按医院出具的证明确认为68天。刘昌侠主张该项按每天300元计算，并提供案外人出具的证明予以佐证，因其无法确认该证明的真实性和关联性，故不予采纳。根据刘昌侠的伤势和本地护理市场的实际情况，酌情确认刘昌侠住院38天和出院后30天的护理费分别按每天150元和100元计算，该项为8700元。 5.误工费，误工时间按医院出具的诊断证明书确认为128天。刘昌侠主张其系运输业的个体工商户及误工损失为每天778元，并提供了营业执照、运输记录和舟山市沸点广告有限公司等若干家公司出具的《证明》等证据予以佐证。营业执照载明经营者为刘昌侠母亲陈德先，不能证明刘昌侠为运输业个体工商户业主。运输记录单，因无法审核该手写记录单的真实性，故不予采纳。舟山市沸点广告有限公司等公司出具的《证明》载明该些公司曾租用刘昌侠及车辆从事运输工作，据此可确认刘昌侠从事运输工作，但不能证明刘昌侠的误工损失为每天778元。酌情确认该项按浙江省上一年度运输业私营单位在岗职工平均工资计算，为21041.80元（60002元/年÷365天/年×128天）。 6.就医交通费，根据刘昌侠提供的病历，确认门诊2次，酌情确认该项为60元。 7.精神损害抚慰金，刘昌侠的伤势未构成伤残，其主张该项为15000元，缺乏依据，不予确认。 8.律师费5000元，缺乏依据，不予确认。 以上损失合计34096.18元。 一审法院认为，机动车发生道路交通事故造成第三人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险赔偿责任限额内予以赔偿。刘昌侠的合理损失未超交强险赔偿责任限额，应由保险公司予以赔偿。综上所述，刘昌侠要求保险公司赔偿各项损失34096.18元的诉讼请求，可予支持；超出部分不予支持。刘昌侠要求黄海防、张李华和北向公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司岱山支公司在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿刘昌侠各项损失34096.18元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘昌侠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1847元，由刘昌侠负担1521元，黄海防负担326元。 二审期间，刘昌侠向本院提交了如下证据：一、12月生意临时记录表（两页）、收款收据（九页），拟证明其实际收入每天可达1000元以上。二、询问笔录两份，拟证明刘昌侠收入情况。黄海防、张李华和保险公司质证认为，证据一收据中收款单位无盖章或签字，所列收入发生于事故之后，收据中所列费用亦无款项支付凭证相印证，故对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，对记录表中记录的金额均不予认可。对证据二的关联性有异议，无法证明刘昌侠的实际误工损失。针对上述证据，本院认证如下：因证据一所涉收入系事故发生之后所产生，且收款收据的真实性亦难以确认，故本院对其真实性、关联性不予认定。关于询问笔录，将结合证人出庭作证情况综合予以认定。 刘昌侠向本院申请证人袁某、魏某出庭作证。证人袁某陈述，其与刘昌侠是同行，都是开货车的，收入有时低，有时高，大概600-1000元一天；刘昌侠自2018年10月份左右开始开车，具体收入不清楚，因刘昌侠年轻会干活，故收入应该比其高；在刘昌侠忙不过来时，刘昌侠母亲有时也会过来帮忙。证人魏某陈述，其与刘昌侠是同行，收入有时高、有时低，一年大概50000-60000元，但其车小，刘昌侠车子大；刘昌侠家有两辆车，平时刘昌侠忙不过来时，刘昌侠母亲会去帮忙，在刘昌侠受伤休息期间，为维护一些固定客户，刘昌侠母亲也会开车。针对证人证言，刘昌侠质证认为，证人证言真实可靠，可以证明刘昌侠有固定客户，有正常收入，故根据同行的收入情况可以参照确定刘昌侠的误工损失。黄海防质证认为，证人自己的收入尚不能明确，且其陈述的收入系营业额，还应减去经营成本。因刘昌侠收入不固定，一审按照运输行业平均收入计算误工损失正确。张李华质证认为，误工损失应为营业额减去成本，证人陈述刘昌侠受伤期间，其母亲偶尔出车帮忙，具体出车情况也不清楚。按778元／天计算，刘昌侠一年有280000元左右的收入，是否符合该行业收入标准存在异议。保险公司质证认为，两位证人对刘昌侠的具体收入并不知情，无法证明其误工损失，对证人证言的真实性亦有异议。针对证人证言，本院认证如下：两位证人均陈述该行业收入不稳定，且对刘昌侠具体收入情况不清楚，故本院无法据此确认刘昌侠发生前的平均收入为778元／天的事实。 二审期间，刘昌侠陈述：其于2018年10月底开始接替其母亲经营个体工商户。在其接手以后，其母亲亦偶尔参与。在其发生事故休息期间，为维系固定客户，有时由其母亲开车经营。 除上述事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，二审各方争议的焦点为：刘昌侠误工损失的认定。对此，刘昌侠上诉认为，应当按其实际收入778元/天计算误工损失。黄海防、张李华以及保险公司则认为，一审按照运输行业平均工资计算刘昌侠误工损失正确。从二审证人证言的内容来看，刘昌侠从事运输行业，收入时高时低，不固定。从个体工商户营业执照来看，经营者系刘昌侠母亲陈德先。刘昌侠主张其在2018年10月底从母亲处接手经营个体工商户，但又陈述在其接手以后，其母亲仍有参与个体工商户经营事宜，故其主张的个体工商户营业收入情况即便真实可信，亦只能作为其与母亲陈德先共同经营个体工商户的营业额。刘昌侠的实际收入应当根据其家庭经营个体工商户的营业额扣减相应经营成本，再与其母亲分摊后确定。刘昌侠对此均无法提供充分证据，仅凭其自己计算的个体工商户营业额即要求按778元/天计算误工损失，本院难予支持。因刘昌侠无法证明其事故发生前的实际收入情况，一审按浙江省上一年度运输业私营单位在岗职工平均工资计算其误工损失并无不当。 综上所述，刘昌侠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费786元，由上诉人刘昌侠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 佑 审 判 员  袁志雄 审 判 员  方 燕 二〇二〇年三月二十四日 法官助理王丽民 代书记员  胡超瑜