贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民终1075号上诉人（一审原告）：楚绪祥，男，1973年4月7日生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张艳，四川英冠律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州鹏昇（集团）纸业有限责任公司。住所地：贵州省安龙县新桥镇包装工业园区。法定代表人：皮祖乔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黔西南州水投能源开发有限公司。住所地：贵州省兴义市机场大道住房公积金大楼三楼。法定代表人：皮祖乔，系该公司执行董事。一审第三人：四川省泸县得胜建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县得胜镇迎宾路72号。法定代表人：范永良，系该公司执行董事。上诉人楚绪祥因与被上诉人贵州鹏昇（集团）纸业有限公司（以下简称鹏昇纸业公司）、黔西南州水投能源开发有限责任公司（以下简称水投能源公司）及一审第三人四川省泸县得胜建筑工程有限公司（以下简称得胜建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23民初1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人楚绪祥向本院上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令一审法院进行实体审理。事实与理由：1、一审裁定归纳争议焦点错误，争议焦点应归纳为：楚绪祥是否系借用得胜公司的资质进行施工的实际施工人。导致各方当事人辩论方向错误，导致案件事实不清。2、一审认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不能随意扩大适用于挂靠情形，楚绪祥不能突破合同相对性，不能直接向发包人鹏昇纸业公司主张权利，属于适用法律错误。3、楚绪祥与鹏昇纸业公司之间存在事实上的施工合同关系，有权直接向其主张权利。被上诉人鹏昇纸业公司、水投能源公司未作书面答辩。一审第三人得胜建筑公司未作书面陈述。楚绪祥向一审法院起诉，请求：1、责令鹏昇纸业公司、水投能源公司支付工程价款、质量保证金、经济损失、违约金及利息3353万元（前期费用700万元、工程价款2678万元、返还质量保证金600万元、资金占用费利息815万元、工期迟延违约金1096万元、经济损失210万元、减除鹏昇纸业公司已付给楚绪祥的826万元和得胜建筑公司的1920万元，尚欠3353万元。）给楚绪祥，并互负连带责任；2、案件受理费由鹏昇纸业公司、水投能源公司承担。一审查明，鹏昇纸业公司原登记名称为“贵州鹏昇纸业有限公司”，公司类型为“自然人投资或控股”的有限责任公司。鹏昇纸业公司经营期间，案外人向倚志将其持有的部分鹏昇纸业公司股份转让给水投能源公司，并于2017年6月23日进行变更登记，水投能源公司持股51%，向倚志持股49%。鹏昇纸业公司自此成为国有控股的有限责任公司。2014年4月14日，得胜建筑公司（资质等级为：房屋建筑工程施工总承包一级）与鹏昇公司签订《四川省泸县得胜建筑有限公司中国金州包装产业园年产200万吨包装纸项目施工合同（贵州鹏昇纸业有限公司土建施工合同）》（以下简称《土建施工合同》）、《四川省泸县得胜建筑有限公司中国金州包装产业园年产200万吨包装纸项目施工合同（贵州鹏昇纸业有限公司钢结构库房施工合同）》（以下简称“《钢结构库房施工合同》”），约定由得胜建筑公司为鹏昇公司承建其电厂、污水处理厂、清水站、生产车间的土建工程及附属安装工程（钢结构工程除外）及原料库、成品库土建及钢结构工程，工程价款采用按实结算，执行《贵州省建筑工程计价定额（2004）》《贵州省安装工程计价定额（2004）》及相应配套的费率定额和机械、人工调整文件，若上述定额及文件不能满足部分分项工程时，可参考相关专业定额……上述合同中，楚绪祥均作为委托代理人进行签字。合同签订后，得胜建筑公司向鹏昇纸业公司缴纳600万元工程保证金，其中，200万元系鹏昇纸业公司向楚绪祥出具收据，另有300万元系鹏昇纸业公司向得胜建筑公司出具收条。2016年2月25日，得胜建筑公司作出泸得建（2016）012号《关于楚绪祥等四同志任职的通知》，任命楚绪祥为鹏昇纸业公司电厂、污水处理厂、清水站、生产车间承建工程的项目负责人。得胜建筑公司于2014年5月13日进场开工，在施工过程中，因施工图纸及建设手续不完善等各种原因导致停工。2016年8月26日，鹏昇纸业公司作为甲方与得胜建筑公司作为乙方签订《综合结算协议书》，就《土建施工合同》《钢结构库房施工合同》及案外的《A、B楼建筑施工合同》涉及的工程款项达成结算，并约定：甲乙双方共同确认，乙方根据三份合同完成的施工工程应得价款（包括退还保证金）共计2748万元，主体工程价款1510万元，公租房488万元，保证金600万元，甲方对乙方的临设设施及剩余材料补助款150万元；甲方扣除乙方1054万元，返修、整改费50万元，公租房逾期违约金30万元，各项税费138万元，甲方已经支付工程款826万元；共同确认甲方还应支付乙方工程款共计1694万元；乙方在该项目中的施工成果（公租房除外），如涉及需要整改、返工、完善等均由甲方承担，乙方不再负责；公租房的整改由乙方承担，于2016年9月30日前交付给甲方，甲方在10日内申请业主组织相关部门验收，甲方在10日内没有组织相关部门验收，视为本工程合格；验收合格后，乙方所有人员必须立即离开项目现场。同时约定工程款付款期限进行了确认，并一致同意即日终止前述《土建施工合同》《钢结构库房施工合同》《A、B楼建筑施工合同》。2018年2月5日，根据前述《综合结算协议》，鹏昇纸业公司作为甲方与得胜建筑公司作为乙方再次签订《工程款结算支付协议》，约定：经双方核实确认，甲方应付乙方总结算金额为1994万元，总结算金额中已包括退回乙方保证金600万元[其中200万元打入向倚志私人账户])及甲方向乙方法定代表人个人借款300万元的还款金额；经双方核实确认，甲方应付总结算金额中应扣减的款项及金额有施工中由甲方提供材料的价款679000元，该款扣减后，如曾富云今后向乙方提出权利主张，一切责任由甲方承担；本协议签订前已通过银行转账支付的30万元；乙方委托甲方代付公租房材料款1064587元；由义龙新区人社局代乙方支付的民工款150万元，合计应扣减的金额3543587元；扣减后，甲方应支付乙方的结算金额为16396413元；经双方协商同意，甲方再向乙方支付借款资金占用剩息803587元，甲方总计应支付乙方的最终结算金额为1720万元。该协议签订后，鹏昇纸业公司支付了该工程款。后楚绪祥以其为实际施工人，上述《综合结算协议》《结算支付协议》损害其利益为由，诉至一审法院，提出诉请。一审认为，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、楚绪祥是否系挂靠得胜建筑公司进行施工的实际施工人；鹏昇纸业公司是否明知楚绪祥挂靠得胜建筑公司施工，二者是否成立事实上的建筑工程施工合同关系；二、鹏昇纸业公司与得胜建筑公司所签订工程结算协议是否有效；三、楚绪祥主体是否适格，楚绪祥的诉请是否成立。关于争议焦点一。首先，关于楚绪祥是否实际挂靠得胜建筑公司承建案涉工程，是否为实际施工人的问题。本案中，虽得胜建筑公司称楚绪祥系其员工，否认双方之间的挂靠关系，但得胜建筑公司称并未向楚绪祥支付工资，且亦未提交劳动合同等证据证明双方之间存在劳动合同关系。同时，结合证人赵某、卢某的证言，以及现无证据表明得胜建筑公司对案涉工程进行投资的事实，且一审已经发生法律效力的（2017）黔23民终24号民事判决对楚绪祥挂靠得胜建筑公司承建案涉工程的事实进行了确认，故应当认定楚绪祥系挂靠得胜建筑公司承建案涉工程，为案涉工程的实际施工人。其次，关于鹏昇纸业公司对于楚绪祥挂靠得胜建筑公司承接案涉工程是否明知，鹏昇纸业公司与楚绪祥之间是否存在事实上建设工程合同关系的问题。楚绪祥主张案涉工程系其与鹏昇纸业公司原法定代表人向倚志一同到得胜建筑公司协商挂靠，但得胜建筑公司对此予以否认，楚绪祥提交的书面证人证言系孤证，且证人未到庭接受质询，而案涉合同当事人鹏昇纸业公司而言，其仅认可合同相对方为得胜建筑公司，故据现有证据并不能得出鹏昇纸业公司对于楚绪祥挂靠得胜建筑公司名义签订案涉合同并承建案涉工程是明知的，楚绪祥应当承担举证不能的法律后果。据此，楚绪祥与得胜建筑公司之间的挂靠关系为其内部关系，对外不具有对抗效力，而就外部关系而言，案涉建设工程施工合同关系的相对人为鹏昇纸业公司与得胜建筑公司，故楚绪祥与鹏昇纸业公司之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即建设工程法律关系和挂靠法律关系。关于争议焦点二。如前所述，就外部关系即建设工程施工合同关系而言，案涉建设施工合同关系的当事人为鹏昇纸业公司与得胜建筑公司，二者因案涉工程所达成的结算协议是双方对其作为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，且该协议已经实际履行。关于争议焦点三。如前所述，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即建设工程法律关系和挂靠法律关系。在发包人对实际施工人借用名义承包人的名义不明知，且若知道相对人为实际施工人，不可能与其发生合同关系的情况下，应根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。就本案而言，楚绪祥与得胜建筑公司虽系挂靠关系，系案涉工程的实际施工人，但其无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利，并主张案涉结算协议无效。至于楚绪祥与得胜建筑公司之间的权利义务关系，双方可另循寻法律途径解决。况且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不能随意扩大适用于挂靠情形。故本案楚绪祥的原告主体不适格，应依法予以驳回。一审裁定：驳回楚绪祥的起诉。案件受理费209450元，予以退回楚绪祥。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点：楚绪祥诉讼主体是否适格（楚绪祥能否以其为实际施工人向鹏昇纸业公司主张欠付工程款）？其一，关于楚绪祥是否为实际施工人的问题2014年4月14日，得胜建筑公司与鹏昇公司签订《四川省泸县得胜建筑有限公司中国金州包装产业园年产200万吨包装纸项目施工合同（贵州鹏昇纸业有限公司土建施工合同）》、《四川省泸县得胜建筑有限公司中国金州包装产业园年产200万吨包装纸项目施工合同（贵州鹏昇纸业有限公司钢结构库房施工合同）》，楚绪祥以得胜建筑公司委托代表人的身份在前述两份合同上签字。得胜建筑公司任命楚绪祥为得胜建筑公司在鹏昇纸业公司电厂、污水处理厂、清水站、生产车间承建工程的项目负责人。鹏昇纸业公司签章的工程开工报告上有楚绪祥作为项目负责人的签字。还有系鹏昇纸业公司向楚绪祥出具200万元保证金收据。以及，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民终24号民事判决认定了，楚绪祥挂靠得胜建筑公司承建案涉工程的事实。结合，证人赵某、卢某的证言，证实其受楚绪祥聘请并在楚绪祥处获取报酬。前述事实或证据，高度概然性证明，楚绪祥系挂靠得胜建筑公司承建案涉工程，为案涉工程的实际施工人，一审对此认定并无不当。其二，关于楚绪祥诉讼主体是否适格（楚绪祥能否以其为实际施工人向鹏昇纸业公司主张欠付工程款）的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是建设工程施工合同纠纷中的特殊法律制度，在特殊情形下有限突破了合同相对性原则，旨在于保护农民工的合法权益。在实际施工人身份一经人民法院依法认定的前提下，可以依据该条规定向发包人就工程欠款提起诉讼。具体至本案，楚绪祥实际施工人的身份可以确认，其向鹏昇纸业公司主张建设工程欠款，显然于法有据。一审既然认定了楚绪祥实际施工人的身份，就应进行实体审理，但是一审却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不能随意扩大适用于挂靠情形，进而认为原告主体不适格为由，而驳回楚绪祥起诉，系适用法律不当，本院二审予以纠正。楚绪祥的上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23民初1号民事裁定；二、本案指令贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李圣瑞审判员  谭董新审判员  罗 二二〇二〇年三月三日法官助理李文权书记员谭霞