江西省安义县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0123刑初5号公诉机关江西省安义县人民检察院。被告人杜海安，男，1997年4月1日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，无业，住安义县。因本案，2019年9月9日被安义县公安局行政拘留十五日并处罚款五百元；同年9月23日被安义县公安局以涉嫌打击报复证人罪刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。辩护人涂鹏，江西潦安律师事务所律师。江西省安义县人民检察院以安检公刑诉〔2019〕133号起诉书指控被告人杜海安犯寻衅滋事罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，于2020年1月19日进行公开开庭审理，因庭审过程中被告人杜海安作无罪辩护，本案依法中止简易程序审理，转为普通程序审理。因受当前新冠肺炎疫情防控影响，经征得控辩双方同意，本案适用远程视频方式进行开庭,于2020年3月26日重新进行了公开开庭审理。安义县人民检察院检察员凌印金出庭支持公诉，被告人杜海安及其提供法律援助的辩护人涂鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。安义县人民检察院指控，2019年9月7日22时许，被告人杜海安因与喻某1有矛盾，对其产生不满，于是便与夏某2、方某等人来到安义县唱响潦河ＫＴＶ包厢找到喻某1，杜海安等人用拳头、酒瓶等将喻某1头部、手部等处打伤。经鉴定，喻某1的损伤程度为轻微伤。2019年9月9日，杜海安被传唤归案。公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、法医学人体检验报告、被告人供述以及被告人归案经过说明、户籍信息等证据材料予以证明。公诉机关认为，被告人杜海安借故生非，携带凶器殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。同时具有归案后如实供述、曾受行政处罚的量刑情节。提请本院判处。被告人杜海安当庭承认指控其在为邦酒店唱响潦河ＫＴＶ包厢内用酒瓶、拳头殴打喻某1致伤是实，但辩称：1、其不是“携带凶器”去殴打喻某1，而是用包厢内的酒瓶打伤了喻某1；其当时也不是专门去寻找喻某1进行殴打，是在包厢内看见喻某1后才打的。2、其打伤喻某1的行为不属寻衅滋事，且已经受到了行政处罚，不应再以寻衅滋事罪追究刑事责任，应当认定为无罪。辩护人提出：1、公诉机关指控被告人杜海安犯寻衅滋事罪不能成立。根据刑法和司法解释规定，寻衅滋事的犯罪目的和动机，是行为人为了寻找刺激而无事生非，或者因生活琐事引发的纠纷而借故生非；殴打对象具有随意性，不确定、不特定的特征。但根据本案被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言、付潇汉的刑事判决书等等证据，可以证明被告人杜海安是在知道被害人喻某1举报了其好友付潇汉，致使付潇汉被依法追究刑事责任的情况后，为了给好友付潇汉出气，而报复喻某1，被告人杜海安的犯罪动机和目的，显然不是为了寻求刺激或者是无事生非；更重要的是，杜海安要殴打喻某1是事先已经确定了的，殴打对象是特定的，其行为不符合寻衅滋事的随意性。2、被害人喻某1被打致伤只是受轻微伤，应当认定被告人杜海安的行为没有造成严重伤害，情节轻微，刑法规定对违法情节显著轻微的，不认为是犯罪，希望法院根据杜海安的情节宣告杜海安无罪。经审理查明：被告人杜海安与被害人喻某1及付潇汉均为吸毒人员。杜海安与付潇汉系朋友关系。付潇汉（已判刑）因贩卖毒品，于2019年9月3日向安义县公安局投案，同年9月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。同年9月4日，公安机关向喻某1询问了付潇汉贩卖毒品案相关情况，喻某1如实反映了付潇汉涉案事实。期间，付潇汉的母亲陈某、被告人杜海安先后来到安义县公安局门口探听情况时，陈某向杜海安提到是由于喻某1向公安机关说了是付潇汉贩卖毒品，付潇汉才被公安机关抓的，杜海安便起意要帮付潇汉出气，殴打喻某1以进行报复。同年9月4日晚上19时许，杜海安让方某将喻某1接到安义县绿地广场见面，质问喻某1“是否向公安机关指证了付潇汉贩毒”，因喻某1否认，杜海安当时作罢。同年9月7日傍晚，杜海安与方某、王某、夏某2等人在饭店聚餐并喝酒，期间杜海安对其他人说“就是喻某1这个ｘ崽子举报的付潇汉，要找个机会整一下他”，并让方某打电话将喻某1的朋友刘某叫了过来，对刘某说“你跟喻某1认识。都是喻某1把付潇汉供出来了，害得付潇汉被抓起来了，你跟我把喻某1找出来”，逼刘某查找出喻某1的行踪。刘某便打电话联系喻某1，但喻某1没有接电话。后杜海安打电话给喻某1的朋友夏某1，得知夏某1在为邦酒店唱响潦河ＫＴＶ和朋友庆生，判断喻某1很可能与夏某1在一起，即纠集方某、王某、夏某2等人一起前往唱响潦河ＫＴＶ。晚上21时30分许，杜海安一伙来到唱响潦河ＫＴＶ大厅，杜海安手持的酒瓶被大厅保安收走。杜海安声称“要找朋友庆生的包厢”，歌厅人员带领杜海安等人进入夏某1、喻某1所在的包厢，杜海安看见喻某1后，即从茶几上拿起一个酒瓶摔去半截，手持半截酒瓶与夏某2等人上前对喻某1拳打脚踢进行殴打，喻某1用双手护住自己的头部，期间杜海安用酒瓶、拳头打了喻某1的头部，用破酒瓶刺伤了喻某1左手臂等处，混乱中杜海安左手部亦被破酒瓶玻璃割伤流血。后杜海安等人又将喻某1出包厢乘电梯下到一楼，因杜海安的手受伤，方某将杜海安送去医院治疗。喻某1联系了夏某1后，王某开车将喻某1送至夏某1处，夏某1将喻某1送往医院治疗。后喻某1报警。经江西省安义公安鉴定中心鉴定，被害人喻某1头顶、左前臂等处受伤，损伤程度为轻微伤；经安义安正法医学司法鉴定所鉴定，被告人杜海安左手指大拇指底部及左手中指受伤，系受锐性物割裂形成，损伤程度为轻微伤。同年9月9日，安义县公安局将被告人杜海安传唤到案，决定以殴打他人对其处以行政拘留十五日并处罚款五百元。同年9月23日，安义县公安局以涉嫌打击报复证人罪立案侦查，并对杜海安刑事拘留。另查明，本院于2020年1月14日判决付潇汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。判决已发生法律效力。被害人喻某1为该案证人。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：1.安义县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过说明及人口基本信息，证实了被告人杜海安的归案经过，以及案发时杜海安已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。2.公安机关提供的喻某1在付潇汉贩卖毒品案中的证言及辨认笔录。3.本院受理付潇汉贩卖毒品案立案审批表、公诉机关起诉书及本院（2020）赣0123刑初1号刑事判决书，证实：本院于2020年1月14日判决付潇汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；该判决现已发生法律效力；被害人喻某1为该案证人。4.江西省安义公安鉴定中心（2019）安公活检鉴字第274号法医学活体检验报告书，安义安正法医学司法鉴定所ＡＺ司鉴所临鉴字ＮＯ［2019090901］法医学活体检验报告书，证实：被害人喻某1头顶部可见一2.7×2ｃｍ大小的擦伤，左前臂外侧可见一7.5ｃｍ、6.3ｃｍ大小划伤，下段可见3.3ｃｍ缝合伤口，左前臂下段内段、左膝关节等处均有不同程度的擦伤，其损伤程度为轻微伤。被告人杜海安左手指大拇指底部大鱼际处有一处5ｃｍ已缝合伤口，系受锐性物割裂形成，左手中指亦有伤口，其损伤程度为轻微伤。5.被害人喻某1的陈述，证实：2019年5月其与熊峰、卓玉辉、刘某等人吸毒被安义县公安局缉毒大队查获并被拘留，雄峰因涉嫌容留吸毒被刑事拘留。公安机关在调查熊峰案毒品来源时，找到其作了笔录。因为吸毒的毒品是熊峰提供的，熊峰的毒品是从付潇汉那买来的，后来听说付潇汉因涉嫌贩卖毒品被公安抓起来了。杜海安是付潇汉的哥们，认为是其或朋友出卖了付潇汉，于是对其打击报复。9月4日，杜海安约其在安义县绿地广场见面，并质问“你做了一些什么事？”其当时不清楚杜海安在说什么事，就说“我没做什么事”，这时其有几个朋友过来了，杜海安就走了。9月7日晚上，其在安义县唱响潦河ＫＴＶ为朋友庆生，杜海安带着几名男子冲进了包厢，杜海安看见其后就向外面喊了一句“在这里”，接着拿起茶几上一个啤酒瓶，往茶几上砸了一下，手里就拿着砸破了的半截啤酒瓶，这时从外面陆续进来了十多个年轻男子，杜海安就用手中的半截酒瓶往其身上刺，其第一反应就是用手护住头部，左手臂部被酒瓶刺伤了，随后陆续进来的那几名男子上前将其双手按在沙发上，杜海安又拿起一个酒瓶往其头部打了一下，酒瓶就碎掉了。接着杜海安又抓住其衣服将其往包厢外面拉，拉到ＫＴＶ外的电梯下到一楼停车场，期间有人对其拳打脚踢，其趁机逃跑时又被抓住并带上了一辆车。后听说杜海安手受了伤，他们要安排人送杜海安去医院，这时正好其一朋友“小海”来到停车场，“小海”和杜海安也熟悉，就赶紧开车将车开到了安义老大桥附近，让其和朋友一起去了医院治疗。其手臂被扎伤了两处，缝了四针，头部破了一个小口子，身上多处青肿。当时杜海安喝多了酒，受伤的伤可能是砸酒瓶时自己伤到的。此前其与杜海安相识，但两人并没有其他矛盾。印证了上述事实。6.证人方某的证言，证实：杜海安的女朋友是其表妹。2019年9月4日19时许，杜海安让其接喻某1到安义县绿地广场，见面后杜海安问喻某1“你在里面做口供说了些什么？有没有说小汉（指付潇汉）？”，喻某1说“我什么都没说”，然后就离开了。9月7日18时许，其与杜海安、王某等人在安义县随菜便饭饭店聚餐，期间，杜海安让王某联系喻某1，未能联系上，后又让其打电话叫与喻某1玩得较好的刘某过来。刘某来了后，杜海安要刘某“你今天想办法把喻某1给我找出来！”说完将易拉罐里的啤酒泼在刘某身上，还将易拉罐丢在刘某身上。但刘某没有联系上喻某1。聚餐后，杜海安通知其和王某、王某等人，以及杜海安另外叫来的五个人，一起到唱响潦河ＫＴＶ去，其随杜海安等人在ＫＴＶ找到了喻某1，杜海安指着喻某1说“这个Ｘ崽子在这里”，然后冲过去拿起桌上的话筒、果盘砸在喻某1身上，还从桌上拿起啤酒瓶砸喻某1，喻某1躺在沙发上缩起身子用手护头，杜海安砸了十来下，喻某1没有还手。后杜海安说“我的手划开了，不要让他跑了”，用手抓住喻某1的衣领将喻某1拉出包厢到了一楼，还用拳头朝喻某1的脸上打了两拳，并骂“你这个Ｘ崽子”。走到一楼门口的时候喻某1挣脱逃跑，但被追上抓了回来塞进了其车里，后其因陪杜海安去县人民医院包扎，又陪同去南昌一附院治疗，后面的事情就不知道了。杜海安到为邦酒店唱响潦河ＫＴＶ大厅时，手里还拿着一个啤酒瓶，但被大厅工作人员拿走了。杜海安打喻某1，可能是因为付潇汉被抓的事，认为是喻某1告密了，具体原因只有他们自己知道。7.证人王某的证言，证实：2019年9月7日19时许，其与杜海安等人在安义县随菜便饭饭店聚餐。聚餐时，杜海安让方某打电话并开车去刘某家里把“嘟嘟”刘某接了过来，他去上厕所回来时看见刘某在擦脸上的酒，杜海安在指着刘某骂，说“这个人好嚣张，问他喻某1的事情还不肯说”“你跟我把喻某1找出来，喻某1在外面说出了在付潇汉手中买毒的事情。”刘某就说自己和喻某1闹了矛盾，并当面打电话给喻某1，但喻某1没接。又喝了半个小时的酒后，杜海安打了电话给夏某1，夏某1说朋友过生日在为邦酒店唱歌，杜海安就叫大家一起去为邦酒店。到为邦酒店停车场就看见杜海安手里拿了个酒瓶，要去打架的样子。不久就看见一个人头上都是血，杜海安的两个朋友在后面追，其上前查看发现是喻某1，就叫那两个男子不要打人，喻某1上了车。后喻某1联系了夏某1接应，其就开车将喻某1送往夏某1处，由夏某1将喻某1送往医院治疗。杜海安在饭桌上说了“喻某1在公安机关说了在付潇汉那拿了毒品的事情”，为这事打的喻某1。杜海安与喻某1平常没有什么矛盾的，两人还是朋友。8.证人刘某的证言，证实：2019年9月7日晚上19时30分许，方某打电话约其到安义县随菜便饭饭店吃饭，其说已经吃过饭了，但方某执意要其过去，并开车接他。其过去后看见有杜海安、王海，后又来了夏某2、王某等人。后杜海安对其说“都是喻某1把付潇汉供出来了，害得付潇汉被抓起来了，你跟我问下喻某1在哪里”，其就拨打了喻某1的电话，但喻某1未接，其还又问了几个朋友都没有结果。后杜海安说大家一起去找喻某1，打喻某1一顿。大家都默认了，并分坐了两辆车到街上转，寻找喻某1。后在去凤凰夜宵店找喻某1的路上，杜海安将车停下对另一辆开车的方某说“去为邦，喻某1在为邦”，说完就调头往为邦酒店去了，方某接了一个人也开车到了为邦酒店的停车场，然后杜海安、方某、夏某2、王某等人就上楼去了ＫＴＶ。十多分钟后，其看见他们抓着喻某1下楼了，喻某1甩脱后往边上跑，几个陌生的男子在追喻某1，抓住后将喻某1押上了其所在的车内，其见状就下车离开了。之后的事情就不清楚了。杜海安与付潇汉玩得非常要好，跟亲兄弟一样。吃饭的时候杜海安说喻某1在缉毒大队作完笔录后付潇汉就被抓了，认定是喻某1供出的付潇汉，所以责怪喻某1。杜海安是一个性格非常暴躁的人，动不动就是要去打哪个。9.证人夏某2的证言，证实：2019年9月7日20时许，王某电话约其去饭店聚餐，其到了之后就与杜海安等人一起喝酒。期间，杜海安说：“就是喻某1举报了付潇汉，我想找个方法整下他。”后杜海安联系夏某1，得知喻某1在唱响潦河ＫＴＶ，杜海安带着这些人一起去了ＫＴＶ。杜海安等进了包厢后，其听到包厢内动静很大，也进入包厢，看到有几个人抓着喻某1，杜海安的手也流血了。后杜海安等人抓着喻某1下了楼，并将喻某1带进了一辆车。10.证人夏某1的证言，证实：2019年9月7日晚上，其与喻某1等人在唱响潦河ＫＴＶ为朋友庆生。21时20分许，其接到了杜海安的电话。随后杜海安等人便来到了其所在的包厢，杜海安从茶几上拿了一个啤酒瓶走向喻某1，但被其抢下并拦住。杜海安又从茶几上拿了一个啤酒瓶在茶几上摔了一下，并拿着半截啤酒瓶指着其说“你今天不要管”，随后杜海安等人对喻某1进行殴打，期间杜海安使用啤酒瓶朝喻某1头上打，喻某1则双手护头没有还手。11.证人张某、喻某2、钟某的证言，证实：2019年9月7日晚，钟某和亲友张某、喻某2及夏某1、喻某1等人在唱响潦河ＫＴＶ庆生，杜海安等十余人冲进包厢殴打了喻某1，期间杜海安还用啤酒瓶打了喻某1头部，并用碎酒瓶刺喻某1身体，喻某1未还手。12.证人马某的证言，证实：其是唱响潦河ＫＴＶ的经理。2019年9月7日21时30分许，杜海安等十余人进入ＫＴＶ大厅，杜海安手拿一个空酒瓶，被其拿下收走。杜海安等人问有没有人在ＫＴＶ庆生，其便带他们去了包厢。杜海安等人冲进包厢后，其进去时，看见包厢内的人围在一起，还发生争吵，其见状就报警了。13.证人陈某的证言，证实：其是付潇汉的母亲。2019年9月3日下午付潇汉被公安局带走了。当晚其来到安义县公安局门口时，杜海安也来了。两人聊天时提到了因喻某1举报付潇汉贩毒，导致付潇汉被抓。14.被告人杜海安在公安机关的供述及庭审笔录：其与付潇汉是多年的朋友。2019年9月初的一天付潇汉被公安局抓了，当天付潇汉的母亲告诉其是喻某1举报了付潇汉吸毒，并打到了尿板，要送去强戒。其便认为是喻某1指证了付潇汉。同年9月7日傍晚，其与方某、王海等人在随菜便饭饭店吃饭的时候，谈到了喻某1举报付潇汉吸毒、贩毒的事，提出“有什么办法可以整到喻某1么”，要去打喻某1。在场的人均同意。其先让方某把“嘟嘟”刘某叫来查问喻某1下落，但喻某1没有回信息。后夏某2、王某等人也来了，又提到几次喻某1举报付潇汉的事，其心里越想越气，就提议去找喻某1进行报复。找的过程中，其电话联系夏某1，得知夏某1在唱响潦河ＫＴＶ为朋友庆生，遂推测喻某1很可能也在，其便通知方某、王某等人前往唱响潦河ＫＴＶ。进入喻某1所在包厢后，其用拳头打了喻某1头部几拳，后夏某1将其拦住，其从茶几上拿了一个啤酒瓶并摔破，对着夏某1说“你不要吵死，今天不要你管”，又拿起茶几上的话筒对着喻某1的头部打了两下，接着又拿了一瓶未开的啤酒朝喻某1扔了过去，打在了喻某1肚子上。随后，其用手抓住喻某1的衣领，将喻某1拉进了电梯并下楼，这时夏某2朝喻某1立案时打了两巴掌，王某踢了喻某1一脚，电梯到了一楼后喻某1挣脱往外面跑。因其手受伤，就让方某开车将其送到医院治疗。15.安义县公安局安公（龙）决字［2019］0946号行政处罚决定书，证实：杜海安因本案殴打喻某1，于2019年9月9日被安义县公安局决定行政拘留十五日并处罚款五百元；同年9月23日被安义县公安局以涉嫌打击报复证人罪刑事拘留。上列证据经当庭质证，均查证属实，足以证明上述事实，可以作为本案定案依据，本院均予以确认。本院认为，被告人杜海安以打击报复为目的，纠集多人并使用锐利的破啤酒瓶及拳脚等工具，殴打在刑事诉讼中依法作证的证人，致一人轻微伤，其行为侵犯了公民的民主权利和国家机关的正常活动，已构成打击报复证人罪。本案被告人杜海安系认为被害人喻某1向公安机关提供了证明其朋友付潇汉贩卖毒品的证言，致使付潇汉被追究贩卖毒品罪的刑事责任，便起意要通过殴打喻某1对其进行打击报复，遂纠集多人寻找喻某1对其进行殴打并致其轻微伤，其行为侵犯了公民的民主权利和国家机关的正常活动，符合刑法打击报复证人罪的犯罪构成，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，依法应以打击报复证人罪定罪处罚。公诉机关指控被告人杜海安犯寻衅滋事罪，与法律规定和查明的事实不符，认定的事实不清，定性不准确，本院依法予以纠正。被告人及其辩护人提出不构成寻衅滋事罪的意见，理由成立，本院予以支持。对于被告人杜海安提出其行为未达到犯罪程度，且已经受到行政拘留及罚款的处罚，不应再追究其刑事责任的辩护意见，以及辩护人提出被告人杜海安违法情节显著轻微，依法不应认为是犯罪，请求宣告无罪的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百零八条“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”和查明的案件事实，被告人杜海安打击报复在刑事诉讼中依法作证的证人喻某1并致其轻微伤的行为，侵犯了公民的民主权利和国家机关的正常活动，其社会危害性已达到应受刑事处罚的严重程度，依法应当对其以打击报复证人罪定罪处罚，故对被告人及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人杜海安归案后和庭审中如实供述了其主要犯罪事实，可对其从轻处罚；其在殴打证人过程中使用可造成严重伤害的尖锐破啤酒瓶并致一人轻微伤，酌情从重处罚；其因本案被行政拘留的期间，折抵本案刑期。根据被告人的犯罪的性质、情节、社会危害程度和上述量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零八条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：被告人杜海安犯打击报复证人罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵后，刑期自2019年9月23日起至2020年5月8日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨 波人民陪审员  宋千礼人民陪审员  黄声爱二〇二〇年三月二十六日法官 助理  郑明明书 记 员  张 乐附相关条款：一、《中华人民共和国刑法》第三百零八条对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。