山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终48号 上诉人（原审原告）徐仁凯，男，1976年9月18日出生，汉族，住山东省海阳市。 被上诉人（原审被告）海阳市公安局，住所地:山东省海阳市济南路88号。 法定代表人孙书基，局长。 原审第三人姜志越，男，1958年4月21日出生，汉族，住山东省海阳市。 上诉人徐仁凯因治安行政处罚一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明,2019年2月8日21时许，上诉人徐仁凯及原审第三人姜志越先后到海阳市二十里店镇沙子埠村忠坤商店处围观他人打麻将。期间，上诉人打电话联系姜某林（音）找人打麻将。上诉人说了“姓姜的没有一个是人的”之类的话。原审第三人觉得不满并与上诉人发生口角争执。后双方发生厮打，上诉人用拳头等将原审第三人头面部打伤。后经围观人员劝住。原审第三人打电话报警。海阳市公安局二十里店派出所接到报警后，对原审第三人进行了询问。当天晚上，原审第三人去海阳市人民医院进行检查治疗。入院诊断为颅后枕部头皮肿胀，面部多发软组织肿胀、左侧眶周血肿，眶内无淤血等症状。海阳市公安局立案后，民警对上诉人进行询问，调查相关证人。根据查明事实，拟对上诉人作出拘留十日并处五百元罚款行政处罚，并依法告知上诉人。在上诉人没有提出陈述、申辩后，被上诉人经集体研究讨论认为，根据《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，对上诉人的违法行为处十日拘留，并处五百元罚款的行政处罚。 一审法院认为，根据行政诉讼的基本原则和上诉人的诉讼请求，从如下方面对被诉具体行政行为进行审查。 一、对被上诉人执法主体资格和职责范围审查。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第一款第（一）项之规定，被上诉人负责本行政区域内的治安管理工作，对于确有违法行为，应当给予行政处罚的，根据其情节和危害后果的轻重作出行政处罚决定属于其职责范围。 二．对被上诉人作出行政决定认定事实和适用法律审查。本案中，被上诉人根据对涉案××进行询问、审查××提交病历、调查证人认定主要事实：2019年2月8日21时许，上诉人及原审第三人先后到海阳市二十里店镇沙子埠村忠坤商店处围观他人打麻将。期间，上诉人打电话联系姜某林（音）找人打麻将。上诉人说了“姓姜的没有一个是人的”之类的话。原审第三人觉得不满并与上诉人发生口角争执。后双方发生厮打，上诉人用拳头等将姜志越头面部打伤。案发时原审第三人已经60周岁多，年长上诉人20多岁，体格也远不如上诉人，双方打架时均未使用凶器，上诉人依靠明显的年龄和身体优势将原审第三人打伤，其不构成正当防卫。被上诉人根据《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第二款第（二）项，决定给予上诉人的违法行为处十日拘留并处五百元罚款行政处罚证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确。 三、被上诉人作出行政决定程序审查。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第八十四条、第八十五条、第九十条和《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款之规定，接到报案后，在法定期限内立案受理，询问、调查涉案××及相关证人，审查××提交病历，申请延长办案期限审批，对案件进行集体讨论决定。根据查明的案件事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》作出行政处罚决定程序合法。 综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院于2019年12月3日判决：驳回徐仁凯的诉讼请求。案件受理费50元，由徐仁凯负担。 上诉人徐仁凯不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判撤销被上诉人作出的编号为A3706873900002019020002行政处罚决定；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对于被上诉人的证据未认真审查。1.2019年2月8日案发时现场共有5名证人，被上诉人只是于同年2月11日找了郭某，时隔一个月的3月11日找了张某1作证。而且两人在证词里都说没有看到上诉人与姜志越打架的起因，只是两人打起来以后才看到的。2.被上诉人于2月11日找到了2月8日不在案发现场的张某2作了假证。一审期间，上诉人提交了张某2自己承认其当时不在现场和自己没有去过派出所给被上诉人作过证人证言的书面证据。被上诉人依据两份没有证明力的证人证言和一份假的证人证言于2019年3月18日作出了本案行政处罚决定，明显依据不足。二、一审判决未采信上诉人的陈述，主观偏袒姜志越错误。1.一审判决认定被上诉人“在徐仁凯没有提出陈述、申辩后”作出处罚决定，与事实不符。上诉人于2019年2月11日被传唤到派出所询问时，当场让民警姜鹏磊等4、5个民警查验了上诉人的伤情，三天后上诉人的两眼还被姜志越打的青肿乌黑，作询问笔录的时候上诉人说明了现场只有7个人，郭某、张某1、徐仁芳、张桂志四个人在打麻将，张竹青和上诉人围观，姜志越在喝酒。上诉人围观的同时跟姜学林打电话，电话中调侃姜学林说“你们姓姜的没有一个是人的，连个打麻将的人都找不到”上诉人在没有与姜志越任何语言和眼神交流的情况下，正在喝酒的姜志越酒后泄愤，突然重拳袭击上诉人头面部，上诉人正当防卫制止了姜志越的暴力侵害行为后就赶紧躲避回家了。被上诉人徇私舞弊，在上诉人的询问笔录中不予记载。一审庭审中上诉人要求被上诉人提交2月11日询问笔录时的录音录像，被上诉人回答说是设备坏了，一审判决书却改成“因系统存储有限，超过两个月前的视频数据已被覆盖，无法调取”，明显不当。2.一审判决将上诉人的正当防卫行为错误认定为“姜志越觉得不满并与徐仁凯发生口角争执。后双方发生厮打，徐仁凯用拳头等将姜志越头面部打伤”，并认为被上诉人在处罚决定中适用殴打他人的法律规定正确，明显不当。3.一审判决主观臆断偏袒姜志越。一审判决载明“案发时第三人已经60周岁，年长徐仁凯20多岁，体格也远不如徐仁凯，双方打架时均未使用凶器，徐仁凯依靠明显的年龄和身体优势将姜志越打伤，其不构成正当防卫”而事实是，上诉人出生于1976年9月18日，姜志越出生于1958年4月21日，何来“年长20多岁”的说法。一审期间姜志越全程没有出席过庭审，一审判决中认定的“体格远不如徐仁凯”显然依据不足。姜志越是屠夫，至今从事杀猪行业，体格非常壮硕，整天酗酒滋事，横行村里欺压村民，敲诈勒索纵火泄愤，是村里公认的村霸，被村民联名举报。而徐仁凯是村里公认的好人，虽然没有文化，但是从小老实，四十多岁没有跟任何打过架。一审判决无视事实法律，仅凭主观臆断就认定徐仁凯不构成正当防卫，不符合事实。三、一审判决对被上诉人作出行政决定程序的审查不公，无视被上诉人的程序违法。 被上诉人海阳市公安局未答辩， 原审第三人姜志越未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐仁凯的上诉理由可以归纳为两点，一是被上诉人作出本案行政处罚决定的依据不足，上诉人系正当防卫；二是被上诉人行政处罚的程序不当。对此本院作如下认定： 一、被上诉人作出本案行政处罚决定的依据，有被上诉人在案发后对上诉人、原审第三人以及证人郭某、张某1、张某2所作的询问笔录。上诉人在询问时称“姜志越当时面部流血了，是我用拳头打的。”上诉人、原审第三人及证人的询问笔录与原审第三人案发后至海阳市人民医院诊治的材料相结合，能够充分证明上诉人与原审第三人因故发生纠纷，上诉人致伤原审第三人的事实。上诉人主张其当时也受伤了，系正当防卫，证据不足，本院不予支持。一审判决虽对上诉人与原审第三人的年龄认定存在误差，但不影响对本案主要事实的分析认定。被上诉人据此对上诉人作出相应行政处罚决定，认定事实清楚，依据充分。 二、被上诉人作出本案行政处罚决定是否存在程序违法。 在2019年2月11日被上诉人对上诉人进行询问前，向上诉人出示了《权利义务告知书》，其中第三条载明“（××）有权核对询问笔录，认为笔录有遗漏、差错的，有权要求补充和更正……”上诉人在该《告知书》下方签字并书写日期。在上诉人的询问笔录中，上诉人表示已经阅读《告知书》，并在询问笔录后注明“以上笔录我看过与我说的相符”。上诉人主张其询问笔录未记载上诉人的陈述和抗辩，证据不足，本院不予支持。 关于被上诉人对上诉人作出行政处罚决定后履行通知上诉人家属的程序是否合法。在被上诉人对上诉人进行询问时，上诉人表示聂菲菲是上诉人的对象。一审时，上诉人认可被上诉人提供的《行政拘留家属通知书》中的家属姓名聂菲菲、电话号码及上诉人名字均为上诉人所签，被上诉人根据上诉人提供的信息将行政处罚决定通知上诉人家属，符合法定程序。 关于被上诉人向上诉人送达《行政处罚决定书》的程序是否合法。被上诉人在行政处罚决定作出的2019年3月18日向上诉人出示《行政处罚告知笔录》并送达《行政处罚决定书》，上诉人拒绝在《行政处罚告知笔录》上签字，该情况有两名办案民警的签字证明。《行政处罚决定书》中“行政处罚决定书已向我宣告并送达”下方有上诉人的签字并书写日期。上述《告知笔录》及《决定书》的签署日期均为2019年3月18日。上诉人主张存在被上诉人送达程序违法，直至2019年5月20日上午上诉人才知道有涉案的《行政处罚决定书》等情形，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐仁凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年三月十一日 书记员  肖 晨