浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终147号抗诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）阮利达，男，1995年3月5日出生于浙江省温州市瓯海区，汉族，高中文化，经商，住浙江省青田县。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于文成县看守所。上诉人（原审被告人）单雷杰，男，1984年1月24日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，住青田县。曾因吸毒于2010年9月16日、12月5日、12月13日先后被行政拘留十二日、行政拘留十五日、责令社区戒毒三年；因无证驾驶于2018年5月9日被行政拘留七日。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于文成县看守所。原审被告人孙必宁，男，1992年11月3日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，住青田县。曾犯聚众斗殴罪于2014年1月21日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于瑞安市看守所。原审被告人王时木，男，1992年5月11日出生于浙江省文成县，汉族，大专文化，经商，住文成县。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。原审被告人吴超础，男，1990年5月29日出生于浙江省青田县，汉族，高中文化，无业，住青田县。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。原审被告人林旺，男，1990年11月24日出生于浙江省青田县，汉族，大专文化，务工，户籍地青田县，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。原审被告人虞灵毅，男，1994年2月16日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，住青田县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。原审被告人曹海琥，男，1995年6月9日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，个体户，住青田县。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。原审被告人程建鹏，男，1996年9月14日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，户籍地青田县，住。因本案于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年4月11日、10月18日继续被取保候审。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人阮利达、单雷杰、孙必宁、王时木、吴超础、林旺、虞灵毅、曹海琥、程建鹏犯开设赌场罪一案，于2019年12月25日作出（2019）浙0328刑初149号刑事判决。原公诉机关文成县人民检察院提出抗诉；原审被告人阮利达、单雷杰不服，分别提出上诉。本院审理过程中，温州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月至2019年1月期间，被告人阮利达等人结伙利用微信×××建立了多个微信群，四处拉拢赌客入群，一般于当日11时到19时左右及20时至次日凌晨3时左右两个时间段，在群内不断发送链接开启新的游戏房间，赌博群内人员可进入房间以“牛牛”方式聚众赌博，每个游戏房间２人即可开局，最多可容纳12人，被告等人则从中抽取头薪牟利。其中阮利达、单雷杰、孙必宁、王时木、吴超础、虞灵毅参与期间参赌人员累计均达200人次以上。具体事实如下：1.2018年9月至10月期间，被告人阮利达、孙必宁、吴超础、曹海琥、虞灵毅合伙建立微信赌博群，从中抽取头薪获利5万元以上。其中虞灵毅、曹海琥受雇充当财务，在赌博群内发送游戏房间的小程序链接以及结算赌资、抽取头薪等。2.2018年11月至12月期间，被告人阮利达、林旺合伙建立一微信赌博群，以上述方式聚众赌博，并从中抽取头薪2万元以上。3.2018年11月至2019年1月期间，被告人阮利达、林旺、单雷杰、王时木合伙建立了一微信赌博群，以上述方式拉拢赌客聚众赌博，并从中抽取头薪3万元以上。被告人程建鹏受雇负责拉赌客入群及在赌博时凑人数，阮利达的女朋友吴某（另案处理）负责财务。2019年1月7日，被告人阮利达、单雷杰、王时木分别被抓获归案；2019年1月17日，被告人孙必宁经民警电话通知后主动到案，同日，被告人吴超础、林旺、曹海琥、程建鹏分别被抓获归案；2019年1月24日，被告人虞灵毅被抓获归案。一审审理期间，被告人王时木、曹海琥、程建鹏、吴超础、林旺、虞灵毅分别退出了各自违法所得人民币8000元、1500元、1600元、2000元、3000元、5000元；被告人孙必宁、单雷杰的家属分别代其退出了违法所得人民币7000元、10000元。认定上述事实的证据有，被告人阮利达、单雷杰、孙必宁、王时木、吴超础、虞灵毅、林旺、曹海琥、程建鹏的供述和辨认笔录，证人吴某、王某的证言，扣押决定书、扣押清单及物证手机11部，电子证物检查笔录，支付宝账户交易明细、微信账户交易明细及情况说明等，九被告人的到案经过及民警狄林的出庭证言，浙江省代收罚没款专用票据、中国工商银行汇款凭证，有无违法犯罪记录证明、刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书等前科及劣迹证明材料，户籍证明、人口信息表等身份证明材料等。原审法院以开设赌场罪分别判处被告人阮利达有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币56000元；被告人单雷杰有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币39000元；被告人孙必宁有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币24000元；被告人王时木、吴超础、虞灵毅各有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人林旺有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；被告人曹海琥、程建鹏有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币12000元。责令被告人阮利达退出违法所得人民币61900元及被告人单雷杰、孙必宁、王时木、吴超础、虞灵毅、林旺、曹海琥、程建鹏退出违法的所得共计人民币38100元，均予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机，予以没收。原审被告人阮利达上诉称，参赌人员仅本案9名被告，系封闭式娱乐，不应构成开设赌场罪；原审认定参赌人员达到200人次以上有误；个人只实际获利六、七千元，原判认定获利10万元以上错误；对证人王某的证言持有异议，原判认定的事实错误，请求二审法院予以改判。原审被告人单雷杰上诉称，上诉人参与时间较晚，且以人次计算应被列为第四被告；只参与18天左右，每天参赌人员三、四人，关于200人次是检察机关推算得出，实际上因经常被举报等原因，并没有达到200人次；上诉人家庭负担重；原判认定的事实及定性均有错误，请求二审查清后改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。上诉人阮利达、单雷杰上诉提出的有关参赌人数及获利数额问题。经查，根据在案被告人的供述及证人的证言，一致证实被告等人在微信群内每隔约10到20分钟就会重新发送游戏房间的链接，群内人员可进入房间赌博，最少2人可开局，最多可容纳12人，当天从11时至19时、20时至次日凌晨3时左右持续数小时。阮利达本人在侦查阶段仅对第三节事实就供称赌博微群内大概有八、九十人；单雷杰本人在侦查阶段供称与阮利达共同建立的微信赌博群有六、七十人左右，后来又拉进来一些，人数又有增多；与阮利达一起参与第一节犯罪的吴超础证实在微信群里大概有六、七十人，不过很多人有好几个号，算起来二、三十人是有的；与阮利达一起参与第二节犯罪的林旺证实微信群内大概三十多人；证人王某证实第三节事实中其参与赌博的“微信群内人数在八、九十人左右”，上述被告人及证人都证实自己参与的赌博微信群内并非只有本案几名被告人，即使按照部分被告人所辩称的合伙的几人都有几个小号，去除后其他参赌人数也达数十人，且多名被告人均供称应阮利达的要求往群里拉赌客，并因此得以入伙或分得红包，因此阮利达所说的只是几名被告人之间封闭式赌博不符事实，参赌人数也远超单雷杰上诉所称的“只有三、四人”。至于被告等人的抽头获利额，第一节犯罪中，阮利达在侦查阶段供称抽取了3万多元头薪；共同参与的被告人孙必宁供称抽了4万元左右的头薪、曹海琥供称自己做财务期间共抽取头薪5万多元、吴超础和虞灵毅均供称每天抽取的头薪数额3000到4000元，结合几人开设赌场的持续时间，几人供述内容基本能相互印证。第二节事实中阮利达在侦查阶段供称抽取的头薪接近2万元；合伙的被告人林旺证实至其中途退群，期间抽取头薪3万元左右，因此一审就低认定为2万元，亦无不当。第三节事实中，共同参与的被告人阮利达、王时森、程建鹏都供称每天抽取4000到5000元头薪；单雷杰供称其从中分得12000元左右，并证实有时有些人会耍赖逃单，就把逃单的人踢出群，再由拉他进来的人垫付；证人吴某也证实，其做财务期间每天抽取的头薪在四、五千左右。综上，一审已经结合赌场的持续时间、各被告人的供述就低予以了认定，并无不当。另外，根据提取到的阮利达等人微信及支付宝账户入账信息来看，仅阮利达在犯罪期间入账流水已合计达600多万元，而被告等人均供称，抽取头薪的比例为5%；同时账单信息显示每天给阮达利等人账号同时打款的最少有七、八人，多则二、三十人，一般均在十几人以上，一审法院就低平均以每天10人予以认定计算，已经有利于被告人。阮利达、单雷杰没有合理理由推翻自己本人在侦查阶段的供述，上诉认为参与的人数及获利数额少，原判认定错误，亦与其他被告人及证人的供述和证言相悖，与提取到的书证反映的内容不符，不予支持。本院认为，上诉人阮利达、单雷杰，原审被告人孙必宁、王时木、吴超础、虞灵毅、林旺、曹海琥、程建鹏结伙招揽赌客，开设赌局聚众赌博，行为均已构成开设赌场罪，其中阮利达、单雷杰、孙必宁、王时木、吴超础、虞灵毅情节严重。被告等人四处招揽赌客，利用微信、网络游戏聚众赌博，涉众广泛，后果严重，影响恶劣，应定性为开设赌场罪。阮利达、单雷杰、孙必宁、王时森、吴超础、虞灵毅共同开设赌场均在20天以上，期间参赌人员超过200人次，故原审认定犯罪情节严重，并无不当，阮利杰、单雷杰针对事实提出的异议不能成立，认为原判定性不当、适用法律错误的意见，不予支持。原审已经认定王时木、吴超础、虞灵毅、曹海琥、程建鹏系从犯，单雷杰、王时木、吴超础、虞灵毅、林旺、曹海琥、程建鹏能坦白，分别对王时木、吴超础、虞灵毅予以减轻处罚，对其他被告人予以从轻处罚；认定孙必宁主动到案并如实供述，系自首，予以减轻处罚；除阮利达外的其他八名被告人均认罪认罚且退出违法所得，均依法予以从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项，以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许温州市人民检察院撤回抗诉。二、驳回阮利达、单雷杰的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  韦 娜审 判 员  冯 亮审 判 员  王海珍二〇二〇年三月十七日代书记员  林蒙蒙