内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终295号上诉人（原审被告）：田海，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：薛蕾，内蒙古适宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜树桢，男，住内蒙古自治区。上诉人田海因与被上诉人杜树桢建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。田海上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杜树桢的诉讼请求，或追加高某某、呼伦贝尔市某公司（以下简称呼伦贝尔市某公司）为本案被告承担连带责任；2.上诉费由杜树桢承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案应追加高某某、呼伦贝尔市某公司为共同被告。根据法律规定，当事人因不具备相应资质，所签订的施工合同属于无效合同。因高某某及呼伦贝尔市某公司的行为导致没有专业资质的个人承包工程建设，应对欠款承担连带还款责任，属于必要共同诉讼参加人。同时，根据田海在一审法院审理时提交的证据也可以证明高某某及呼伦贝尔市某公司尚欠田海工程款未付，因此应将高某某及呼伦贝尔市某公司追加为本案共同被告。二、一审法院认定事实错误，应驳回杜树桢的诉讼请求。当建设工程施工合同无效后，只有在建设工程经竣工验收合格后，实际施工人才有权参照合同约定主张工程价款，同时双方也在合同中约定只有在工程验收合格后才能主张工程尾款。虽然呼伦贝尔市某公司在一审时出具了书面说明表示涉案工程已达到入住条件，但同时表示并未验收合格，工程验收合格必须以政府部门出具的房屋竣工验收合格证为准，即使该房屋确实达到了入住条件也不能等同于交付使用，更不能等同于竣工验收合格。工程只有取得验收合格报告后，杜树桢才具有请求权。一审法院在杜树桢没有诉权的情况下作出判决，应予撤销。杜树桢辩称，对田海的上诉请求不予认可，其没有证据证明高某某欠付工程款。一审时高某某出具了一份与田海之间已经结清全部工程款的证据材料。涉案工程已全部完工，竣工并入住，田海主张的尚未交工不能成立。田海将高某某结算的工程款私自占用，其应将工程款支付给杜树桢。田海与杜树桢之间签订了两份施工合同，第二份施工合同约定试水完成后付清尾款，现在工程已经试水完成，且田海亦出具了欠条，其应支付相应尾款。杜树桢向一审法院起诉请求：田海给付拖欠杜树桢的劳务费14600元。一审法院认定事实：2018年5月5日，杜树桢与田海签订《水暖内部工程承包合同》，合同约定田海将牙克石市某某名城三期11、12、15、16、17、22号楼地沟内、主楼所有采暖管道焊接（铁管焊接）工程发包给杜树桢进行施工；工程造价为每平方米2元，按图纸面积计算；工程期限为2018年5月5日开工至2018年6月30日竣工；工程结算方式为杜树桢完成工程量的一半田海付款45%，杜树桢完成全部工程量田海付款45%；工程竣工验收合格后付清尾款；因建筑公司要求打压，双方共同配合打压完成。2018年7月27日，杜树桢与田海签订《水暖内部工程承包合同》，合同约定田海将某某名城三期13号楼、15号楼户内暖气、楼梯道暖气、车库暖气（安装水表）管道熔接工程发包给杜树桢施工；工程造价：户内暖气每组60元、楼梯道暖气每组70元、车库暖气每组70元、户内管道井每户30元，按实际安装组数结算；工程期限为2018年7月27日施工至2018年8月31日竣工；工程结算方式为杜树桢完成全部工程量田海付款92%，试水完成后结清余款。2019年1月25日，田海为杜树桢出具欠条一张，认可欠付杜树桢工程余款14600元。另查明，涉案工程已达到入住条件，但总体验收还没完成，正在办理相关验收手续。一审法院认为，杜树桢与田海存在建设工程分包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杜树桢与田海签订的合同属于无效合同，但杜树桢已完成全部工程量，已经过发包单位呼伦贝尔市某公司的验收，呼伦贝尔市某公司经验收认为涉案工程已符合入住条件只是总体工程未全部验收完成，故可以认定涉案工程已验收合格，杜树桢有权要求田海给付剩余工程款14600元。田海要求追加呼伦贝尔市某公司、高某某为本案被告并承担相应责任，该院认为杜树桢没有要求呼伦贝尔市某公司、高某某给付涉案工程款，根据合同相对性原则，对该主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：田海于本判决生效之日起十日内给付杜树桢工程款14600元。案件受理费83元（杜树桢已预交），由田海负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为田海是否应支付杜树桢工程尾欠款14600元。田海与杜树桢于2018年5月5日及2018年7月27日签订《水暖内部工程承包合同》共两份，杜树桢作为没有施工资质的个人承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，田海与杜树桢签订的两份《水暖内部工程承包合同》应为无效合同。关于田海提出的应追加高某某及呼伦贝尔市某公司为本案共同被告的上诉主张，因涉案两份《水暖内部工程承包合同》系田海与杜树桢签订，且田海于2019年1月25日为杜树桢出具“欠条”一份，认可欠付杜树桢工程款14600元的事实，同时杜树桢在本案中亦未要求高某某、呼伦贝尔市某公司承担工程款给付义务。因此，根据合同相对性原则，高某某及呼伦贝尔市某公司并非本案必要共同诉讼参加人。对田海该项上诉主张，本院不予支持。对田海提出的涉案工程尚未竣工验收合格，并未达到工程款支付条件的上诉主张，本院亦不予支持，理由如下：其一，田海与杜树桢签订的两份《水暖内部工程承包合同》虽为无效合同，但田海与杜树桢对涉案工程于2018年10月完工后交付发包人呼伦贝尔市某公司使用均无异议。一审法院审理期间，经向呼伦贝尔市某公司调查取证，呼伦贝尔市某公司出具回函，证明涉案工程已全部达到入住条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，田海应向杜树桢支付剩余工程款。其二，田海与杜树桢于2018年7月27日签订的《水暖内部工程承包合同》中，汇德名城13号楼、15号楼采暖PPR管道焊接工程的付款方式为“试水完成后，结清余款”。田海与杜树桢对于涉案工程已进行试水均无异议，因此该份承包合同涉及工程余款已达到付款条件。其三，田海与杜树桢对于双方签订的两份《水暖内部工程承包合同》分别涉及的工程款的具体数额均未提交证据予以证明，而田海于2019年1月25日为杜树桢出具“欠条”一份，认可欠付14600元工程款。其四，田海向杜树桢支付工程欠付尾款，并不影响其就工程质量在法律规定范围内向杜树桢主张权利。综上所述，田海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由上诉人田海负担。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  薛忠卫审判员  丁 可二〇二〇年三月九日书记员  王岩松附：本案相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。