江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终429号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡永建，男，1962年7月5日出生于江西省南昌市，汉族，大学专科文化，南昌工业控股集团有限公司原党委委员、副总经理，住南昌市（户籍地南昌市）。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2018年5月10日被南昌市监察委员会留置，同年6月14日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人周兴武、欧阳坤鹏，江西红阳光律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人蔡永建犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪一案，于2019年4月28日作出（2018）赣0102刑初535号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡永建不服，提出上诉。本院于2019年6月10日立案受理，依法组成合议庭，经讯问上诉人蔡永建，分别听取了辩护人的辩护意见和南昌市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件。期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 南昌市东湖区人民法院判决认定： 一、贪污罪 被告人蔡永建身为国家工作人员利用职务上的便利，采取虚列42户拆迁户和开支的手段，套取公款人民币（以下币种同）508.5006万元，具体事实如下： 1.在江西油脂化工厂（以下简称油化厂）改制过程中，南昌市土地储备中心收储该厂位于本市东湖区土地，并于2004年至2007年将包含42户拆迁补偿款在内的费用全额支付给受委托管理油化厂资产的江西油脂化工厂有限责任公司（以下简称油脂公司）。2005年，时任油化厂协调工作小组组长、油脂公司董事长被告人蔡永建经与油脂公司股东顾某、油化厂房管科科长胡某1协商后决定利用向主管单位申请追加油化厂改制费用及代垫费用之机，将上述已获得拆迁补偿款的42户拆迁户虚列其中以套取安置费。2007年至2010年，油脂公司陆续获得主管单位拨付的全额改制费用及代垫费用。经核实，上述虚增的42户拆迁户的拆迁安置费共计499.5136万元。 2.2011年，被告人蔡永建任南昌工业控股集团有限公司党委委员、副总经理，分管江西第二造纸厂并兼任该厂厂长。2013年12月，蔡永建不再兼任江西第二造纸厂（以下简称二纸厂）厂长职务后指使二纸厂刘某1、办公室主任陶某采用虚列开支的手段冒领二纸厂钱款。2014年至2016年间，陶某虚构吴桂莲、万义东、陈小安、万伟、李杰并冒用万某的身份证，经刘某1签字同意后从二纸厂支取务工费1.572万元、巡逻费3.388万元、清洁卫生费1.03万元、苗木费0.445万元、厂房维修费2.552万元共计8.987万元交给蔡永建。 上述事实，有下列证据予以证实： （1）市政府收储油化厂70亩土地的抄告单、油化厂改制文件、收储油脂分厂生活用地拆迁安置协议书、情况说明及油脂分厂土地测量资料和生活区平面示意图、豆芽巷181号原始住户42户名单及原始产权登记表、市土地储备中心12.7974亩土地支付拆迁安置费的相关凭证和文书、历年支付油化厂改制资金明细表、油脂公司收到12.7974亩土地拆迁安置费相关凭证，证实油脂分厂70亩土地被市土地储备中心收储以及收储资金用于油脂厂改制的事实。其中涉及收储位于东湖区亩土地，上述土地上有房产证的42户拆迁户。该42户拆迁户已被安置，以及拆迁补偿款1399.88万元已于2004年至2007年由市土地储备中心支付给油化厂（油脂公司）。 （2）油脂公司申报油化厂改制遗留问题所涉费用及代垫费用的材料、71户拆迁户名单及补偿标准、市审计局对油脂公司申报油化厂改制遗留问题所涉费用及代垫费用的审计结果、市国资公司关于油化厂改制资金安排的有关会议材料、市国资公司（工业控股）拨付市审计局审计认定的油化厂改制遗留问题所涉费用及代垫费用等的财务凭证，证实2005年市政府同意将油化厂洗涤分厂位于青山南路约30亩土地变更为商住用地，土地出让金全额返还国有工业资产经营管理有限公司，用于油化厂协商偿还债务和解决改制遗留问题。油脂公司安置油脂、洗涤分厂拆迁户71户，均已进行房改，拆迁补偿费共计807.696万元。其中的42户拆迁户系市土地储备中心已经支付补偿费给油化厂（油脂公司）的42户拆迁户。该42户拆迁户的拆迁补偿费共计499.5136万元。2007年至2012年，油化厂向市国资公司报告请求拨付油化土地变现资金（含上述拆迁补偿费807.696万元），以及市国资公司根据油化厂的报告将土地变现资金全部拨付给油化厂。 （3）江西第二造纸厂出具的情况说明，证实江西第二造纸厂不存在吴桂莲、万义东、陈小安、万伟、李杰职工，也没有2014年至2015年6月期间安排该5人从事劳务、巡查、卫生清扫工作的事情，即上述5人及工作安排是虚构的。 （4）江西第二造纸厂出具的2014年至今蔡永建在领取费用的相关凭证及情况说明，证实2014年1月至2017年12月，在江西第二造纸厂财务科领取的劳务费15720元、巡逻费33880元、清洁工卫生费10300元、房屋维修费25520元、苗木费4450元，共计8.987万元，均系虚构，实际领取人是蔡永建。 （5）证人顾某的证言，证实油脂公司在已经收到46户的拆迁补偿款后，又以代垫这46户拆迁补偿款为由要求市国资公司予以拨付，进而冒领国家改制资金。冒领国家改制资金的决定是时任油化厂协调工作小组组长、责任公司法定代表人、董事长蔡永建作出的，交代顾某和胡某1配合审计，提供相应资料。其中，胡某1提供了71户住户名单。 （6）证人胡某1的证言,证实豆芽巷189号油脂分厂职工宿舍拆迁安置的46户已经由土储中心支付了拆迁安置费,油脂公司又将这46户的拆迁安置费作为责任公司的代垫费用要求市国资公司确认拨付。这个决定是蔡永建提出，和顾某、胡某1一起商议，顾某联系市土储中心出具证明，胡某1提供了71户拆一还一的名单，上述证明和名单构成了提交审计的油脂公司代垫费用的部分资料。 （7）证人陶某的证言，证实蔡永建在2013年12月被免去第二造纸厂厂长后,交代陶某以虚列务工费1.572万元、巡逻费3.388万元、清洁卫生费1.03万元、苗木费0.445万元、厂房维修费的手段2.552万元，在2014年至2016年间，共计发放8.987万元给蔡永建。 （8）证人刘某1的证言，证实蔡永建在辞去第二造纸厂厂长后，作为工业控股的副总经理，造纸厂的上级领导，在2014年至2016年期间，仍在第二造纸厂冒领工资福利。冒领工资福利是蔡永建安排厂办主任陶某具体去经办的。具体是通过捏造五名务工人员，虚列务工费1.572万元、巡逻费3.388万元、清洁卫生费1.03万元、苗木费0.445万元、厂房维修费2.552万元，共计8.987万元发放给蔡永建。 （9）证人胡某2的证言,证实自胡某22014年初至今担任江西第二造纸厂出纳以来,蔡永建本人没有来领过工资福利。2014年1月至2015年6月，陶某每月会以劳务费、巡逻费、务工费、清洁费等名义，在胡某2处领取两三千块钱。造表上的人员，胡某2均没见过，也不认识。2015年6月17日，报销的4450元草皮费是陶某把现金领走了。2016年11月14日，报销的厂房维修费25520元，陶某说帮万某代领这笔钱。 （10）证人万某的证言，证实江西第二造纸厂的陶某副厂长在2015年、2016年借过万某两次身份证，但没说拿身份证干什么用。2016年11月14日，以万某的名字开具了25520元的厂房维修发票，在第二造纸厂财务上报销了，万某本人不知道这件事，也没有开具该厂房维修发票，凭证上的名字也不是万某签的。 （11）被告人蔡永建的供述与辩解，证实其向市国资公司请求拨付代垫费用时，其中拆迁安置费中虚增了46户拆迁户，从而套取了安置费约500万元；油脂公司以油化厂名义向市国资公司打报告申请的代垫费用经审计认定为4300余万元，已经拨付给了油脂公司。其中71户拆迁安置费中的46户是油脂分厂拆迁来的，该部分费用已经由市国土局土地储备中心给了油脂公司，油脂公司没有垫付。采用上述方式套取资金，是其任油化厂协调工作组组长、责任公司法定代表人、董事长时决定，并交代顾某、胡某1具体办理。2013年12月在其被免去省第二造纸厂厂长职务后，按照规定，不能在二纸厂领取工资报酬，于是通过指使二纸厂厂长及办公室主任采取虚列人员及开支的手段冒取工资福利共计8.987万元。 二、受贿罪 2003年至2018年，被告人蔡永建在担任油化厂党委书记、二纸厂厂长等职务期间，利用分管项目、审批资金等职务上的便利，在承接项目、支付工程款等方面为他人谋取利益，非法收受多人钱款共计82.5万元，具体事实如下： 1.收受建筑商梁某8万元。 2003年，梁某以抚州市第二建筑有限公司的名义承接到油化厂经济适用房工程。为感谢时任油化厂党委书记蔡永建在承接工程上的帮助并希望继续得到关照，梁某于2003年和2004年两次送给蔡永建共计8万元，具体为： 2003年下半年的一天，梁某在老福山鄱阳湖大酒店送给蔡永建6万元； 2004年春节前的一天，蔡永建在油脂厂办公室收受梁某所送2万元。 2.收受建筑商吴某6万元。 2007年，吴某等人以江西启航建筑工程有限公司、永修县第三建筑工程有限公司的名义承接到二纸厂安居房工程项目中的建筑工程。为感谢时任二纸厂厂长蔡永建在支付工程款上的帮助，吴某于2010年年底的一天在洪城大市场门口送给蔡永建6万元。 3.收受宁波碧彩实业有限公司法定代表人王某117万元。 2009年，宁波碧彩实业公司租赁二纸厂房屋、土地等进行生产。为感谢时任工业控股集团党委委员、副总经理、二纸厂厂长蔡永建在延长租赁期限等事项上的帮助并希望继续得到关照，王某1于2014年至2018年间五次送给蔡永建17万元，具体为： 2014年上半年的一天，蔡永建在油化厂办公室收受王某1所送3万元； 2015年上半年的一天，蔡永建在江西宾馆大厅收受王某1所送3万元； 2016年上半年的一天，蔡永建在油化厂办公室收受王某1所送3万元； 2017年上半年的一天，蔡永建在油化厂办公室收受王某1所送4万元； 2018年3月份的一天，蔡永建在油化厂办公室收受王某1所送4万元。 4.收受江西省银河建设工程有限公司项目负责人刘某23万元。 2013年，江西省银河建设工程有限公司承接到南昌市国资置业有限公司（以下简称“国资置业公司”）南昌防水材料厂低洼危旧房改造工程。时任工业控股集团副总经理蔡永建分管国资置业公司。刘某2于2016年下半年的一天在蔡永建工业控股集团办公室送给其3万元，以请求帮忙尽快拨付借用资金。蔡永建答应后拨付借用资金方面给予了刘某2帮助。 5.收受建筑商程某3万元。 2017年2月，程某以江西通达基础检测有限公司名义承接到国资置业公司南昌通用机械厂棚改项目桩基检测工程。时任工业控股集团副总经理蔡永建分管国资置业公司。为感谢蔡永建在拨付工程预付款上的帮助，程某于2017年上半年的一天在洪城路南昌市烟草公司门口送给蔡永建3万元。 6.收受建筑设计员王某22万元。 2017年，王某2以新中远工程设计有限公司南昌分公司名义承接到国资置业公司南昌硅酸盐制品厂棚改项目前期设计业务。时任工业控股集团副总经理蔡永建分管国资置业公司。王某2于2017年中秋节前的一天在蔡永建工业控股集团办公室送给其2万元，以请求尽快支付设计费用。蔡永建答应后在支付设计费方面给予了王某2帮助。 7.收受建筑商胡某33万元。 2015年，胡某3以江铃汽车集团江西工程建设有限公司名义，承接到国资置业有限公司江西丝绸厂棚户区改造工程。时任工业控股集团副总经理蔡永建分管国资置业公司。为感谢蔡永建在支付工程保证金、工程款上给予的帮助，胡某3于2017年和2018年两次送给蔡永建共计3万元，具体为： 2017年端午节前，国资置业公司支付胡某3工程保证金。收到工程保证金后的一天，胡某3在洪城加油站送给蔡永建2万元。 2018年春节前，国资置业公司支付胡某3工程款。收到工程款后的一天，胡某3在洪城加油站送给蔡永建1万元。 8.收受建筑商戈某35万元。 2017年，江铃汽车集团江西工程建设有限公司（以下简称“江铃工程建设公司”）承接到工业控股集团玖玖大型商业综合体项目建设工程。经时任工业控股集团副总经理蔡永建介绍，戈某于2017年和2018年三次送给蔡永建共计35万元，具体为： 2017年10月的一天，蔡永建在洪城路东方百灵大酒店门口收受戈某所送10万元； 2017年12月的一天，蔡永建在洪城路东方百灵大酒店门口收受戈某所送10万元； 2018年春节前的一天，蔡永建在洪城路东方百灵大酒店门口收受戈某所送15万元。 9.收受江铃工程建设公司南昌片区负责人代某1.5万元。 2017年，江铃工程建设公司承接到工业控股集团玖玖大型商业综合体项目建设工程。为了得到时任工业控股集团有限公司副总经理蔡永建在工程建设上的关照，代某两次送给蔡永建共计1.5万元，具体为： 2017年中秋节前的一天，蔡永建在洪城路东方百灵大酒店门口收受代某所送0.5万元； 2018年春节前的一天，蔡永建在洪城路南昌市烟草公司门口收受代某所送1万元。 10.收受北京荣广盛工程管理有限公司江西分公司总经理周某4万元。 2017年，北京荣广盛工程管理有限公司江西分公司承接到国资置业公司南昌华洪机械厂棚户区改造工程结算审核业务。时任工业控股集团副总经理蔡永建分管国资置业公司。为感谢蔡永建在承接业务上的帮助，周某于2018年上半年的一天在蔡永建办公室送给其4万元。 上述事实，有下列证据予以证实： （1）油化厂经济适用房建设工程施工合同,抚州二建公司出具的证明，梁某身份证复印件，证实抚州二建公司承包油化厂经济适用房建设工程，以及抚州二建委托梁某全权负责施工和管理的事实。 （2）江西第二造纸厂职工安居房建设工程施工合同，企业内部承包施工管理合同、启航建设工程公司出具的情况说明等材料，证实2007年江西第二造纸厂就安居房工程和江西启航建筑公司和永修县第三建筑公司签订合同。启航公司和永修第三建筑公司将施工任务转包给吴某等人。江西第二造纸厂向启航公司、永修三建支付工程款的情况。 （3）宁波碧彩公司租赁江西第二造纸厂的租赁合同及补充协议等材料，证实王某1的宁波碧彩公司租赁蔡永建所在江西第二造纸厂的厂房、设备进行生产，第二造纸厂同意延长宁波碧彩公司租赁期限，以及宁波碧彩公司使用江西特种纸业公司名义进行生产经营。 （4）南昌防水材料厂低洼危旧房改造工程项目建设工程施工合同，刘某2身份证复印件，银河公司出具的证明，工业控股公司、市国资置业公司暂借工程款给南昌防水材料厂的付款凭证材料，证实刘某2所在江西省银河建设工程有限公司承接了南昌防水材料厂低洼危旧房改造工程，刘某2是银河公司委派负责该工程的项目负责人。防水材料厂向工业控股集团借用资金，以及工业控股集团把资金转给防水材料厂。 （5）南昌通用机械厂棚改项目地基基础桩基检测工程建设工程施工合同，付款申请书、银行进账单，项目工作联系单等材料，证实2017年程某以江西通达基础检测有限公司的名义参加了南昌市国资置业有限公司的内部招标，承接到南昌通用机械厂棚户区改造项目的地基基础桩基检测工程。 （6）南昌硅酸盐制品厂棚改项目前期设计工程设计服务合同,制品厂棚改项目审批表,付款申请书、银行进账单等材料，证实王某2挂靠新中远工程设计有限公司南昌分公司承接硅酸盐厂棚改项目前期设计业务，以及南昌市国资置业有限公司支付设计费的情况。 （7）江西丝绸厂棚户区改造工程建设工程施工合同,付款申请书、银行进账单、关于退还乙方部分履约保证金的请示等材料，证实胡某3以江铃汽车集团江西工程建设公司的名义中标南昌丝绸厂棚户区改造项目土建工程，又以江铃汽车集团江西工程建设公司的名义和南昌工业控股集团有限公司下属的南昌市国资置业公司签订施工协议。国资置业公司保证金175万元。江铃汽车集团江西工程建设有限公司授权代某负责公司南昌市范围工程业务承揽等。南昌丝绸厂棚户区改造工程由代某聘请胡某3对项目进行管理。 （8）玖玖商业综合体项目建设工程施工合同，基坑支护专业承包协议、戈某银行交易记录、江铃集团出具的证明等材料，证实江铃汽车集团江西工程建设有限公司和南昌工业控股集团有限公司签订玖玖商业综合体项目建设工程施工合同，江铃汽车集团江西工程建设有限公司将基坑支护工程发包给戈某，授权代某负责公司南昌市范围工程业务承揽等。 （9）玖玖商业综合体项目建设工程施工合同，戈某银行交易记录、江铃集团出具的证明等材料，证实江铃汽车集团江西工程建设公司和南昌工业控股集团公司签订玖玖商业综合体项目建设工程施工合同，江铃汽车集团江西工程建设有限公司授权代某负责公司南昌市范围工程业务承揽等。 （10）华洪机械厂棚改项目结算审核建设工程造价咨询合同,工作联系单、付款申请书、银行进账单等材料，证实北京荣广盛工程管理有限公司江西分公司和南昌国资置业公司签订了造价咨询合同，结算审核项目完成，国资置业公司将造价咨询费支付给了荣广盛公司。 （11）证人梁某的证言，证实2003年其送给蔡永建人民币6万元，2004年送给蔡永建2万元，以感谢蔡永建将经济适用房工程给其做。 （12）证人吴某的证言，证实其将6万元送给蔡永建以感谢蔡永建在工程项目上的关照。 （13）证人王某1的证言，证实其为了感谢蔡永建在其公司租赁江西第二造纸厂期间生产经营上的关照，以及维系与蔡永建的关系，从2014年至2018年，共计5次送给蔡永建人民币共计17万元。 （14）证人刘某2的证言，证实2016年其送给蔡永建3万元，以请托蔡永建及时拨付工程款。 （15）证人程某的证言，证实2017年其送给蔡永建人民币3万元，以感谢蔡永建同意国资置业公司按照合同约定就支付工程预付款。 （16）证人王某2的证言，证实2017年其为了工程设计费用支付的事情送给蔡永建2万元。 （17）证人代某的证言，证实2015年代某的公司承接到江西丝绸厂棚户区改造工程后，代表公司将该工程承包给了胡某3做，由胡某3对项目进行管理，自负盈亏，代某公司按比例收取胡某3管理费。代某的公司承接的玖玖大型商业综合体项目建设工程的支护桩工程因为工业控股集团分管该项目的副总经理蔡永建跟代某打了招呼，所以就分包给戈某做；其供认2017年和2018年两次共送给蔡永建1.5万元。 （18）证人胡某3的证言，证实2017年其送给蔡永建2万元人民币,2018年送给蔡永建1万元人民币,以感谢蔡永建同意将保证金退还。 （19）证人戈某的证言，证实2017年10月其送给蔡永建10万元；2017年12月送给蔡永建10万元；2018年春节前送给蔡永建15万元，三次共计送给蔡永建35万元，以感谢蔡永建跟江铃汽车集团江西工程建设有限公司的代某打招呼，帮助其承接到了玖玖商业综合体项目支护桩工程。 （20）证人周某的证言，证实2018年其送给蔡永建4万元，以感谢在承接华洪机械厂棚改项目结算审核业务提供的帮助。 （21）被告人蔡永建的供述与辩解，证实2003年至2004年，江西油脂化工厂经济适用房工程承建商梁某先后分两次共送给其人民币8万元；2010年年底进贤县个体建筑商吴某送给其6万元人民币；2014年至2018年，宁波碧彩实业公司老板王某1分5次共送给蔡永建人民币17万元；2016年下半年，江西省银河建设工程有限公司项目负责人刘某2送给其人民币3万元；2017年程某送给其人民币3万元；2017年承接南昌硅酸盐厂棚改项目前期初步设计业务的王某2送给其2万元人民币；2017年至2018年个体建筑商胡某3先后分两次送给其3万元人民币；2017年至2018年戈某先后分三次共送给其人民币35万元；代某2017年和2018年共送给其1.5万元人民币；2018年北京荣广盛工程管理有限公司江西分公司总经理周某送给其人民币4万元。 三、私分国有资产罪 被告人蔡永建作为油化厂直接负责的主管人员违反国家规定，在改制过程中隐匿权属油化厂的7个店面和2层店面，将价值1392.628407万元的国有企业资产转入职工集体持股的私营公司。 1.2002年，油化厂3栋集资房工程竣工验收。2003年，时任油化厂党委书记、受委托管理集资房工程的油脂公司董事长被告人蔡永建违规将3栋集资房产权办至油脂公司名下。2005年蔡永建召集油脂公司董事会决定将集资房分配和出售后剩余的7个店面分别过户至个人名下，由蔡永建、黄文华、顾某单独或共同持有。 经南昌市价格认定中心认定，上述7个店面价值228.9364万元。经江西惠普会计司法鉴定所鉴定，油脂公司在受委托负责集资房工程项目中代垫付费用共计169.1694万元。经统计，扣除代垫费用后，7个店面中的国有资产损失为59.767万元。 2.2002年，油化厂经济适用房建设获得批准并要求不得对外销售。2003年，受委托负责经济适用房建设的油脂公司与江西省抚州市第二建筑工程公司签订经济适用房建设合同。2004年，时任油化厂协调工作小组组长，油脂公司董事长蔡永建在工程项目建设期间违反规定，与承建商梁某签订合同将经济适用房项目的底部两层店面出售给梁某并承诺办理土地使用权证和房屋产权证。 2005年，经济适用房工程项目竣工验收。2009年，蔡永建经与顾某、胡某1商议后，经过委托中介采用虚假诉讼的方式将上述两层店面确权至江西亿仁油脂有限公司，再将店面产权办至江西亿仁油脂有限公司名下。之后，蔡永建等人再次采用上述方式将店面产权办至蔡永建、刘某3、李某名下。 因合同违约，油脂公司向梁某支付工程款、利息等费用并将店面交由梁某免费使用五年。2016年免费使用期满后，梁某又有偿租用该店面。该店面租金已收103万元。 经南昌市价格认定中心认定，上述两层店面价值1368.4832万元。经江西惠普会计司法鉴定所鉴定，油脂公司上述经济适用房建设中代垫费用138.621793万元。经统计，扣除代垫费用后，两层店面及租金中的国有资产损失为1332.861407万元。 经南昌市监察委电话通知，被告人蔡永建于2018年5月10日主动到案接受调查。在调查期间，主动交代掌握的私分国有资产犯罪事实，及未掌握的贪污、受贿犯罪事实。案发后，蔡永建的家属代其上缴全部受贿违法所得82.5万元，现由南昌市东湖区人民检察院暂扣。 上述事实，有下列证据予以证实： （1）市轻工局2000年关于江西油脂化工厂危房改造集资建房列入计划的函等集资房相关规划及批复材料，竣工验收材料，及集资房的栋证产权证等材料,证实1999年，油化厂为解决职工住房问题向上级有关部门申请集资建房，并以党政联席会的形式决定，建房筹备及后续工作全权委托油脂公司负责和管理，建房资金不足就由油脂公司代行垫付和用剩余房源变现或予以冲抵；2000年1月28日，2月16日，市房改办、市计划委员会先后批复同意油化厂集资建房。2002年油化厂3栋集资房竣工验收。2003年该3栋集资房的栋产权被登记在油脂公司名下。 （2）油脂公司董事会决议、油化厂集资房商业店面清单、以及佘山路、青山南路房产登记材料，证实2005年8月，油脂公司召开董事会，经会议决定，同意将8处油化厂店面办理到公司部分股东名下。其中，青山南路409号被蔡永建、李某、刘某3以购买人身份占有；青山南路501号、529号被蔡永建以购买人身份占有；佘山路6号、12号被蔡永建、黄文华以购买人身份占有，14号、18号、20号被蔡永建、顾某以购买人身份占有。 （3）固定资产清查表，2006年至2010年集资房收入账目，2001年至2010年集资房支出项目工程款和账目管理费用，油脂化工厂1栋、2栋、3栋集资房宿舍工程核算报告，证实油脂公司集资房建设中，职工交纳集资建房款以及支付工程款、管理费用以及工程核算的情况。 （4）市价格认证中心出具的关于东湖区佘山路、青山南路八套房地产价格的认定结论书，证实经认定，佘山路、青山南路7套店面（认定基准日2003年5月）价值共计人民币228.9364万元。 （5）普惠会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实经鉴定，截至2010年12月31日，路东集资房支出大于收款，差额为169.169405万元；未变现的7套商铺的产权未登记在油化厂或油脂公司名下。 （6）油化厂赣油化（2001）第8号文，D类危房的规划及批复及承建合同等材料，证实2001年，油化厂以党政联席会的形式决定，以集资建房的形式在青山南路（沙沟路）厂生活区进行低危洼地危旧房改造，建房筹备及后续所有工作全权委托油脂公司负责和管理，建房资金不足则由油脂公司代行垫付和用剩余房源变现或予以冲抵；2002年，市轻工局向市计划委员会报告，高层建筑底部两层商业用房用于解决下岗职工再就业问题。市计划委员会批复，同意油化厂兴建职工还建房立项，还建房不得安置拆迁户以外的住户，也不得搞商住楼对外销售。市安居工程领导小组办公室批复同意油化厂建房，住房竣工后出售给本厂职工，不得对外销售。 （7）经适房建设施工合同，店面买卖合同、抵债协议，续租协议及收款收据，亿仁、安德利工商资料等，证实2003年抚州二建梁某和油脂公司蔡永建签订职工还建房建设工程施工合同，承担还建房的建设；2004年3月，油化厂、油脂公司和梁某签订购买还建房中店面房地产的买卖合同，约定若不能支付施工单位的工程资金，则由施工单位支付钱款，同时还建房中第1-2层转让给施工单位，并为施工单位办理国有土地使用权证、房屋产权证；2016年6月油脂公司和梁某签订补充协议，协议决定油脂公司同意梁某继续将所涉物业租赁给第三方兴业银行南昌分行至2021年，租赁期间梁某支付租赁费用给油脂公司。 （8）建设工程规划许可证，经适房设计图纸，青山南路409号房产档案，409号1栋产权证（高层），409号1栋1-2层产权变更，青山南路402号房产档案（多层），409号地块Ａ土地证，证实油脂化工厂青山南路239-249号经济适用房工程建设以及产权证办理及变更的情况。其中，青山南路409号1栋1-2层于2009年10月经东湖区人民法院民事调解被油化厂卖给亿仁油脂公司，于2010年5月经青山湖区人民法院民事调解被亿仁油脂公司卖给李某、蔡永建、刘某3。 （9）亿仁油脂公司起诉状、东湖区人民法院受案通知书、开庭笔录、民事调解书等材料、罗文手书情况说明，证实2009年6月亿仁油脂公司凭借2003年4月和油化厂的房屋买卖合同向东湖区人民法院起诉油化厂，要求为其办理青山南路239-249号（即409号1栋）内2层裙楼的产权登记，后经民事调解确定由油化厂为亿仁油脂公司办理相关的产权登记；罗文担任油化厂厂长期间，未委托他人参加油化厂和亿仁油脂公司之间的房产诉讼，也未参与诉讼庭审。 （10）李某、蔡永建、刘某3起诉状、青山湖区人民法院受案通知书、开庭笔录、民事调解书等材料，证实2010年5月李某、蔡永建、刘某3凭借2003年6月和亿仁油脂公司的房屋买卖合同向青山湖区人民法院起诉亿仁油脂公司，要求为其办理青山南路409号1栋1-2层房屋的产权登记，后经民事调解确定由亿仁油脂公司为李某、蔡永建、刘某3办理相关的产权登记。 （11）2005年油脂公司董事会决议，证实该决议显示，2005年经会议决定将青山南路409号物业办理到李某、蔡永建、刘某3名下，同时明确该物业属于公司财产。经蔡永建指认，该董事会决议并没有涉及409号物业，是虚构的。 （12）普惠会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，D类经适房费用支出账、工程支出账，房款收入账，豆芽巷拆迁安置名单，工程结算报告及发票，证实经鉴定，截至2010年12月31日D类经济适用房支出大于收款，差额为138.621793万元。 （13）市价格认证中心出具的关于东湖区佘山路、青山南路八套房地产价格的认定结论书，证实经认定，青山南路409号1栋1-2层店面（认定基准日2009年10月）价值共计人民币1368.4832万元。 （14）证人彭某的证言，证实路东工程的收入与支出在油脂公司账上都有记录，记录都是真实的，没有未做记录的情况。路东工程进行了结算，工程款都付清了；Ｄ类工程的收入与支出在油脂公司账上都有记录，记录都是真实的，没有未做记录的情况。油化厂Ｄ类经济适用房工程进行了结算，梁某的工程款在2010年全部付清。油脂公司与油脂化工厂的债权债务关系2006年审计局审计之后结清了。 （15）证人顾某的证言，证实油化厂路东集资房工程剩下的7套未出售店面从责任公司办到了蔡永建、黄文华和顾某名下，是蔡永建召集顾某等人一起商量的；Ｄ类改造危房改造的经济适用房项目中，底层商业用房属于非住宅，只能用于解决下岗职工再就业；2003年左右，因资金问题,蔡永建提出把项目底层的店面出售给项目施工方的梁某，用梁某付的购房款来支付工程款；因经济房项目用地是国有划拨土地，无法办到产权证。最终，以承担违约责任，付清工程款、将店面免费给梁某使用等条件，将店面收回；顾某通过中介后采用虚假诉讼的形式将店面置办至蔡永建、李某、刘某3名下用于办理贷款。 （16）证人付某的证言，证实2005年、2006年，由于资金困难，在油脂公司开董事会或办公会时，蔡永建提出把店面产权落到个人名下申请银行贷款用于公司经营，但是房子还是归公司所有。 （17）证人赵某的证言，证实油化厂召开党政联席会，会议决定启动路东集资房建设工程，并将集资房建设有关工作委托给责任公司负责和管理，但是集资房的报建、审批等所有手续都是以油化厂的名义进行；2005年，蔡永建召集董事们开董事会，会上蔡永建通报准备用店面向银行贷款，说银行答复挂在公司名下的店面由于是划拨用地，贷不到款，只有放在个人名下才能用于抵押贷款，于是提议公司的店面放在公司董事会成员的个人名下，由个人代持，向银行申请抵押贷款，用于公司生产经营。会上董事们都同意了。 （18）证人梁某的证言，证实梁某挂靠抚州二建做了油化厂的经适房建设项目。建设期间，经与蔡永建协商若无钱支付工程款，就用项目一二层的店面来抵偿。因无法办理产权证和土地证，该店面被蔡永建收回，蔡永建支付了本金和利息。 （19）证人胡某1的证言，证实蔡永建任党委书记，仍负责油化厂的日常生产经营管理、包括Ｄ类经济适用房改造；蔡永建为解决资金问题，将青山路409号Ｄ类经济适用房归属油化厂名下的部分店面转到个人名下用于办理贷款，并安排胡某1和顾某具体经办；因店面土地是国有划拨土地，无法过户，最终由梁某退回油脂公司。 （20）证人朱某的证言，证实油化厂Ｄ类危房改造项目是蔡永建把项目交给抚州二建的梁某做的。 （21）证人齐某的证言，证实安德利公司和油化厂没有任何关系，是油脂公司的全资子公司。2016年6月份开始出租了油化厂路东和高层住宅（经济适用房）的店面给梁某，每年租金62万元，至今账上共收到租金103万元。 （22）证人刘某3的证言，证实亿仁油脂公司和刘某3等人的房屋买卖合同是虚假的。梁某支付的租金经刘某3交到安德利公司的财务做账。 （23）证人李某的证言，证实亿仁油脂公司和李某等人的房屋买卖合同是虚假的。调查机关出示的2005年8月的油脂公司董事会决议的落款时间不是真实的。 （24）证人郑某的证言,证实蔡永建任党委书记时负责油化厂除党委工作以外的一切日常经营、生产生活等工作；油化厂和亿仁公司签订的房屋买卖合同中“郑某”的签名不是郑某本人签的。 （25）被告人蔡永建的供述与辩解，证实1999年路东低洼危旧房（油化厂路东生活区职工宿舍Ｄ类危房）改造的集资房有关申请立项、办理规划许可、报建等手续是以油化厂名义申请，经过油化厂党政联席会会议研究，委托油脂公司代为垫资代为建设，书面发文将建房筹备及后续所有工作全权委托油脂公司负责和管理。2003年集资房竣工验收后，产权证办在油脂公司名下。拿到栋产证后，部分店面卖给了一些职工，卖店面的钱都在油脂公司账户上。蔡永建主持召开董事会会议，为了办理银行贷款需要，剩余7个店面过户至蔡永建和黄文华、顾某的名下，与会人员都同意，但不能因此而改变商业店面的国有资产性质。经济适用房工程16层高楼在2007年办理了栋产权证，办在油化厂名下，但是一、二层店面不在栋产权证范围内。2003年左右，经蔡永建、顾某与梁某协商，油脂公司把16层高楼一、二层的店面抵给梁某，用于抵工程款，并签订了抵工程款协议，油脂公司、油化厂要负责把店面的产权证、土地证办在梁某名下。2009年，因无法将店面产权证办在梁某个人名下，经协商达成协议，油脂公司将店面收回，油脂公司支付所欠工程款的相应利息，并将店面无偿给梁某使用至2016年。2010年左右，油脂公司将全部工程款（含利息）支付给了梁某。店面收回后，蔡永建个人决定通过中介经两次虚假诉讼将产权置办到蔡永建、李某、刘某3名下。根据南昌市轻工业局申请报告和南昌市安居工程领导小组批复，对Ｄ类危房改造竣工的住房建成后只能用于油化厂职工住房安置，不得对外销售，其中的底部店面（二层商业用房）只能用于解决职工再就业。 一审法院还对下列经庭审质证的证据予以确认，以证实本案事实： （1）立案决定书，证实2018年5月10日，市监察委决定对蔡永建涉嫌私分国有资产职务犯罪立案调查。 （2）归案经过及退缴赃款凭证，证实2018年5月10日经市监委电话通知，蔡永建主动到案接受组织谈话。在调查期间，蔡永建能认真反省自己，接受组织调查，坦白有关违纪违法问题，交代掌握的私分国有资产犯罪事实，并主动交代未掌握的贪污、受贿犯罪事实，并查证属实。案发后，蔡永建亲属主动代其上缴了受贿违法所得82.5万元，现由南昌市东湖区人民检察院暂扣。 （3）人口基本信息、前科劣迹证明、市纪委2004年关于给予蔡永建撤销党内职务处分的决定，证实案发时蔡永建系成年人。经查其无前科劣迹。2004年4月因工作严重失职被撤销江西油脂化工厂党委委员、党委书记职务。 （4）蔡永建任职、职责材料，证实蔡永建于1997年11月至1998年8月，任油化厂厂长；1998年8月至2004年4月，任油化厂党委书记；2004年7月至2005年4月，任油化厂协调工作小组组长；2005年4月至2008年4月，任油化厂协调工作小组组长，兼任江西第二造纸厂厂长、江西特种纸业公司董事长、南昌味精厂厂长；2008年5月至2010年12月，任南昌工业控股集团有限公司党委党员、总经理助理，同时兼任油化厂协调工作小组组长、江西第二造纸厂厂长、江西特种纸业公司董事长等职务；2010年12月至2013年12月，任南昌工业控股集团有限公司副总经理、党委委员，同时兼任油化厂协调工作小组组长、江西第二造纸厂厂长、江西特种纸业公司董事长等职务；2013年12月至2017年12月，任南昌工业控股集团有限公司党委委员、副总经理、油化厂协调工作小组组长；2017年12月，任南昌工业控股集团有限公司党委委员、副总经理。 （5）南昌工业控股集团有限公司出具的关于油化厂主管单位的变更情况说明，证实江西油脂化工厂于2002年8月之前由南昌市轻工业局主管，2002年8月至2008年4月由国有独资公司南昌市国有工业资产管理有限公司主管。市国有工业资产管理公司于2008年4月更名为南昌工业控股集团有限公司。 （6）市市场监管局出具的江西油脂化工厂工商登记资料等企业材料，证实江西油脂化工厂属于全民所有制企业，位于本市东湖区。 （7）市企业改革工业抓大指挥部出具的关于同意设立江西油脂化工有限责任公司、以及市市场监管局出具的油脂公司工商登记资料等企业材料、市轻工局出具的关于江西油脂化工厂经营者持股会和生产职工持股会业务资格的认定意见，证实1998年4月市企业改革工业抓大指挥部同意市轻工业局设立江西油脂化工有限责任公司。其中，油化厂经营者管理职工持股会占总股本51%，生产职工持股会占总股本49%，1998年6月油脂公司设立，位于本市东湖区，法定代表人为蔡永建。 （8）市轻工局出具的关于油化厂部分资产由油脂公司租赁和委托管理的批复、市轻工局出具的关于江西油脂化工厂和江西油脂化工有限责任公司终止租赁的批复，证实：1998年5月，市轻工业局原则同意油化厂在资产评估的基础上将部分有效资产租赁给油脂公司经营，租赁期为10年，自1998年8月至2008年7月，每年支付租赁费；原则同意油化厂将部分土地、房屋、设备等资产委托油脂公司管理，委托管理期限和租赁期限相同。同时要求油化厂和公司制企业应当按照资产、债务分开，收入、费用分开的原则严格分账，建立新账，认真执行国家财务制度规定，正确进行经济核算和财务核算，分别编制企业财务会计报表，严格财务管理，并按照国有资产管理的有关规定加强对租赁资产和委托管理资产的监管，严防国有资产流失。后市轻工业局同意油化厂和油脂公司中止租赁关系。 （9）市轻工局出具的关于解决江西油脂化工厂在租赁托管期间解困资金问题的批复，证实1998年12月，市轻工业局同意油化厂在租赁托管期间涉及到离退休职工生活补贴，生活区危旧房维修等处理债权、债务纠纷所发生的费用，由油化厂和油脂公司协商解决，代垫的费用待企业整体改制变现时优先偿还并以银行当期利率计息。 南昌市东湖区人民法院认为，被告人蔡永建身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取套取、冒领等手段非法占有公款共计人民币508.5006万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿款共计人民币82.5万元，其行为已构成受贿罪；作为国有企业直接负责的主管人员违反国家规定，在改制过程中隐匿企业财产价值共计人民币1392.628407万元，转为职工集体持股的私营公司所有，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪，依法应当数罪并罚。被告人蔡永建主动归案后如实供述了私分国有资产的犯罪事实，并主动交代尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实，且庭审中自愿认罪，具备自首情节，依法可以分别对贪污罪、受贿罪及私分国有资产罪减轻处罚；另主动上缴了全部受贿赃款，酌情对受贿罪部分从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二、三条之规定，判决：一、被告人蔡永建犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。三罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元。二、追缴被告人蔡永建贪污违法所得人民币五百零八万五千零六元，上缴国库。三、追缴被告人蔡永建受贿违法所得人民币八十二万五千元，由暂扣机关依法上缴国库。四、追缴江西油脂化工有限责任公司违法所得人民币一百零三万元，上缴国库。五、涉案店面（详见附件）予以追缴，依法上缴国库（收归国有）。 蔡永建上诉提出：（一）关于贪污犯罪。1.其不具有非法占有涉案499.5136万元的目的。首先，套取该笔资金是油脂公司的单位行为，其只是负有领导责任；其次，套取该笔资金的目的是为了获得更多改制资金，以弥补改制过程中财政漏洞，且客观上该笔款项全额用于安置油化厂职工，其个人未占用；最后，由于政策和历史原因，油化厂与油脂公司之间并非一般民事法律关系，二者你中有我，我中有你。2.涉案8.987万元属工资福利，退一步说，也只能作为违纪款或行受贿款项处理。其未指使他人虚列开支，骗取款项；其既是南昌工业控股集团有限公司副总经理，同时兼职处理二纸厂相关事务；其领取涉案款项，企业负责人和工作人员均知情。（二）其不构成私分国有资产罪。1.关于涉案商铺的权属问题。（1）一审判决认定私分的国有资产，均是油化厂老职工自筹资金建造，仅依据油化厂委托油脂公司建造，以及建设土地属油化厂的划拨土地认定涉案店面属国有资产，依据不足。（2）油脂公司支付了工程款以及梁某之前购买涉案商铺款项本金及利息，就应享有涉案商铺的产权权益。（3）油化厂与梁某之间签订商铺回购协议并非由其决定。涉案商铺于2005年竣工时，油化厂改制工作已基本完成，已移交给南昌市国有工业资产经营管理有限公司新宏管理处。2.私分国有资产数额的认定。（1）鉴定意见将认定贪污所得499.5136万元列入职工集资款项计入国有资产，导致一笔款项重复计算，一审法院对同一笔款项分别处罚，违反刑事处罚原则。（2）李平荣与油化厂于2001年6月4日签订《店面产权转让合同》并支付购房款63.8715万元，在油脂公司账本列入职工集资款项，因相关商铺未能过户，该笔款项已由其返还给李平荣，该笔款项不应计入国有资产。（3）油脂公司出租商铺收取的103万元属于所私分资产的孳息，不能作为定罪量刑依据，应当以非法所得予以追缴。（4）应将油脂公司支付给梁某的1736万元列入职工住房及涉案商铺建安成本。（三）关于涉案财物的处理问题。1.涉案499.5136万元其并未私吞，用于油化厂职工安置，不应追缴。2.涉案商铺的建安资金全部来源于油脂公司职工自筹，且油脂公司支付1736万元给梁某以回购涉案商铺，因此，涉案商铺属油脂公司资产，一审判决追缴涉案商铺，上缴国库，不符合法律规定。 辩护人的辩护意见：一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人蔡永建不构成贪污罪和私分国有资产罪。（一）贪污罪。1.关于贪污499.5136万元。（1）油脂公司未从南昌市土地储备中心取得涉案42户拆迁户安置费；（2）涉案499.5136万元并非转入油脂公司独立监管账户，而是油化厂和油脂公司共管账户，未隐匿该笔财产；（3）涉案499.5136万元全部用于职工安置工程，并未归蔡永建或油脂公司所有。由于油脂公司并非油化厂的改制公司，因此一审判决依据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条，属适用法律错误。2.关于贪污8.987万元。（1）蔡永建领取8.987万元期间，是分管二纸厂的副总经理，且兼任江西特种纸业公司的法定代表人。刘某1和陶某受其指使，通过虚列开支的方式按月给予其款项，是行贿行为，蔡永建领取上述款项，不符合贪污行为隐蔽性的特点，对该行为应以违规行为或受贿行为处理。（二）私分国有资产罪。涉案店铺变更至油脂公司名下不构成私分国有资产罪。1.该行为未违背政府关于安置工作宗旨，油脂公司可以用剩余房源变现或予以冲抵，同时油脂公司的股东都是油化厂下岗职工，公司利益即是油化厂下岗职工利益，不应将其视为对外销售。2.涉案商铺虽最终过户至油脂公司个别股东名下，但经公正，产权仍属油脂公司。3.涉案商铺建设期间，油化厂改制工作基本完成，彼时油化厂负责人并非蔡永建，且油化厂已移交南昌市国有工业资产经营管理有限公司新宏管理处，蔡永建对商铺回购事项没有决定权。4.油脂公司从未分红，主要原因是政府未进行清算。（三）关于涉案资产。1.涉案499.5136万元用于油化厂职工安置和油脂公司生产，并未被私吞，不应追缴。2.涉案店铺属于油脂公司资产，油脂公司并非本案被告人，蔡永建也并非公司唯一股东，一审判决直接收缴油脂公司财产，不符合法律规定和程序。 南昌市人民检察院意见：一审法院将涉案商铺租金103计入私分国有资产罪犯罪数额不当。本案涉案商铺出租行为是在已被侵吞，上诉人蔡永建隐匿私分行为实施完毕后，店面出租产生的收益应系后续处置商铺时所产生的孳息，属违法所得，应予以追缴，但不应计入犯罪数额。建议本院结合案件事实证据依法处理。 本院二审审理查明的事实与一审法院一致。据以认定本案事实的证据均经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认。 但对于本案私分国有资产犯罪应区分犯罪所得和孳息，即本案私分国有资产犯罪数额为人民币1289.628407万元，另非法取得涉案商铺租金人民币103万元。 二审期间，上诉人蔡永建未提交新的证据材料，其辩护人提交的证据材料所涉内容均由在案鉴定意见所涵盖，不影响对本案犯罪事实的认定。 根据已查明的事实、在案证据，对本案争议焦点评判如下： 1.关于上诉人蔡永建是否构成贪污罪，以及贪污犯罪数额的认定问题 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。经查，本案在案书证、上诉人蔡永建的供述及证人证言相互印证，证实蔡永建明知涉案42户拆迁户已获拆迁补偿，并转入油脂公司，仍利用其负责油化厂改制工作的职务便利，授意相关人员，以油化厂的名义以该事由向市国资公司申报拨付拆迁补偿款项，套取499.5136万元转入油脂公司账户，用于其个人持有股份的油脂公司生产经营，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。该笔款项转入油脂公司账户，并用于油脂公司的生产经营，系对贪污犯罪所得款项的处分，不影响对蔡永建行为的定性；由于油脂公司就油化厂改制事宜所垫付费用依政策规定均可如实申报补偿，故即使油脂公司就油化厂改制有其他费用未得到及时补偿，亦不能使得上述套取行为合法化，不影响对该行为的定性。因此，对上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 在案证据证实，2013年12月至2017年12月，上诉人蔡永建担任江西工业控股集团有限公司党委委员、副总经理期间，利用其系江西第二造纸厂主管单位领导的职务之便，指使该厂相关人员采取虚列开支的手段，冒领江西第二造纸厂款项共计8.987万元，据为己有，系贪污行为。首先，蔡永建在江西工业控股集团有限公司任职，已领取相应的工资福利，之外其又在江西第二造纸厂领取“报酬”，既不正当，也不合法；其次，其作为江西第二造纸厂上级单位领导，与该厂相关人员具有职务上的隶属关系。贪污罪中的利用职务之便，既包括利用行为人本人的职务之便，又包括利用具有隶属关系的其他国家工作人员的职务之便；再次，冒领是由蔡永建主动提出，江西第二造纸厂的相关人员未向蔡永建表示过给予其财物的意愿，且蔡永建本人也明知款项来源于该厂公款，并非相关人员个人财产，不应认定为受贿行为。蔡永建按月领取，以及相关人员知晓其系冒领，只是取得款项的具体方式，不影响将其行为定性为贪污。故对上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人蔡永建是否构成私分国有资产罪，以及私分国有资产犯罪数额的认定问题 私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位的名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条规定，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚。经查，在案证据证实，江西油脂化工有限责任公司成立、公司名称、经营范围、法人治理结构、公司章程、股本来源均经市有关主管部门审批同意，其中，公司全部股本均由油化厂职工出资；上诉人蔡永建既是该公司法定代表人，同时又是油化厂党委书记、主持全面工作，后又被任命为油化厂协调工作小组组长；油脂公司负责油化厂职工住房拆迁安置、职工安置工作，并接收油化厂土地收储所得款项，以及垫付并申报补偿油化厂改制工作所产生的费用。因此，油脂公司接收、安置、处理油化厂的人、事、物，实质是为油化厂改制而成立的公司。二者虽有紧密联系，但财务独立核算。油化厂路东集资房工程、D类经济适用房工程的立项申请、规划许可、报建手续均是以全民所有制企业油化厂的名义办理，且改造的建设用地属政府对油化厂的划拨土地，因此，所建房屋产权除集资职工依法享有相应住房权益外，所建商铺用途经政府主管部门批复为解决油化厂下岗职工再就业，产权应属油化厂，属于国有资产。油脂公司虽负责涉案集资房屋相关工程建设，且所垫付资金均可在油化厂改制完成后据实申报补偿，但两家企业财务相互独立，产权明晰，不能将本应登记为油化厂所有的国有资产直接变更产权为油脂公司所有。蔡永建利用其担任油化厂协调工作小组组长，全面负责油化厂改制工作，以及油脂公司法定代表人的职务便利，召集油化厂、油脂公司管理层人员决议，采取违法违规手段，将本应登记在油化厂名下的涉案七个商铺、二层商铺产权登记为油化厂职工集体持股的油脂公司所有，后又违规登记于蔡永建等油脂公司股东名下代持，属变相私分国有资产。蔡永建作为油化厂直接负责的主管人员，应以私分国有资产罪定罪处罚。 关于本案私分国有资产犯罪数额，应结合本案具体情形确定。如上文所述，本案私分犯罪对象是涉案商铺，应以私分犯罪行为完成时涉案商铺价值认定私分国有资产犯罪数额，鉴于油脂公司因全面负责油化厂危房改造建设工程，对工程建设过程中的支出可申报补偿或用剩余房源变现冲抵，因此，私分资产犯罪数额应是涉案商铺价值与安置工程建设支出的差额，即油脂公司就拆迁安置事项实际所得收入，扣除建安成本和开发间接费用。其中作为拆迁安置收入的42户拆迁户补偿款499万余元实际已入油脂公司账户，与之后蔡永建贪污所得的499万余元并非同一笔款项，故不应从安置事项所得收入中剔除。对于辩护人所提支付给梁某的利息，并非涉案工程建设必要成本，不应扣减。因本案私分犯罪对象是涉案商铺，截至案发时，油脂公司取得的涉案商铺租金103万元，是行为人私分犯罪行为实施完毕后，犯罪所得资产所产生的孳息，并非犯罪所得资产本身价值，不应计入犯罪数额，但属非法所得，依法应予追缴。故对上诉人及辩护人有关私分国有资产犯罪数额的上诉理由和辩护意见，本院予以部分采纳；对检察机关的相关意见，本院予以采纳。 3.关于本案涉案财物的判决处置问题 在案证据证实，蔡永建贪污所得进入油脂公司账户，用于该公司生产经营，蔡永建个人未直接占有，但该笔公款系因蔡永建的犯罪行为导致流失，国有财产遭受损失，因此一审判决向蔡永建追缴并无不当。 本案私分的商铺系国有资产，依法应收归国有。由于本案私分国有资产犯罪数额，是犯罪行为实施完毕时涉案商铺价值扣除油脂公司支出的建设成本的差额，因此，在判决将涉案商铺追缴，收归国有的前提下，应从中扣除油脂公司相应支出。考虑到涉案商铺价值变化，具体扣除数额在本案判决时无法明确，可在执行过程中依法确定。 本院认为，上诉人蔡永建身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取套取、冒领等手段非法占有公款共计人民币508.5006万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币82.5万元，其行为已构成受贿罪；作为国有企业直接负责的主管人员，违反国家规定，在改制过程中隐匿国有资产，转为职工集体持股的私营公司所有，犯罪所得人民币1289.628407万元，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪，依法应数罪并罚。上诉人蔡永建主动归案后如实供述了已被办案机关掌握的私分国有资产犯罪事实，并主动交代尚未掌握的贪污、受贿犯罪事实，且在一审庭审中自愿认罪，具有自首情节，依法对其贪污罪、受贿罪减轻处罚，对私分国有资产罪从轻处罚；主动上缴全部受贿赃款，酌情对受贿罪从轻处罚。一审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，适用罪名正确，程序合法。但对上诉人蔡永建私分国有资产犯罪数额认定不当，应予纠正，对该罪量刑做相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102刑初535号刑事判决主文第一项中对被告人蔡永建犯贪污罪、受贿罪的定罪量刑，以及私分国有资产罪的定罪部分；第二项，即追缴被告人蔡永建贪污违法所得人民币五百零八万五千零六元，上缴国库；第三项，即追缴被告人蔡永建受贿违法所得人民币八十二万五千元，由暂扣机关依法上缴国库；第四项，即追缴江西油脂化工有限责任公司违法所得人民币一百零三万元，上缴国库。 二、撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102刑初535号刑事判决主文第一项中对被告人蔡永建犯私分国有资产罪的量刑部分。 三、上诉人蔡永建犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九十万元；与犯贪污罪、受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因本案被留置三十五日，可折抵刑期三十五日。即自2018年6月14日起至2029年11月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 四、涉案商铺（详见附件）收归国有（扣除江西油脂化工有限责任公司相应支出）。 本判决为终审判决。 审判长  熊祖贲 审判员  叶 京 审判员  潘 建 二〇二〇年三月十四日                                                                                    法官助理 张延飞                                                                                        书记员   万 杰 附件：涉案店面基本情况                            序号                       权属人                       产权证号                       座落位置                       抵押情况                               1                       蔡永建             李琳             李良端                       洪房证东字第1000393932号、1000393933号、1000393934号                       南昌市东湖区青山南路409号1栋1-2层                       中信银行南昌分行有抵押贷款人民币1080万元。                               2                       蔡永建             黄文华                       东字501923号、508353号                       南昌市东湖区佘山路6号（原南昌市青山南路253号11栋2号店面）                                                     3                       蔡永建             黄文华                       东字501924号、508354号                       南昌市东湖区佘山路12号（原南昌市青山南路253号11栋5号店面）                                                     4                       蔡永建             顾国荣                       东字501925号、508355号                       南昌市东湖区佘山路14号（原南昌市青山南路253号11栋6号店面）                                                     5                       蔡永建             顾国荣                       东字501926号、508356号                       南昌市东湖区佘山路18号（原南昌市青山南路253号11栋8号店面）                                                     6                       蔡永建             顾国荣                       东字501927号、508358号                       南昌市东湖区佘山路20号（原南昌市青山南路253号11栋9号店面）                                                     7                       蔡永建                       东字第241058号                       南昌市东湖区青山南路529号                                                     8                       蔡永建                       东字第241059号                       南昌市东湖区青山南路501号