安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终414号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司，统一社会信用代码91341221744869251L（1-1），住所地安徽省阜阳市临泉县阜临路(S102省道北侧回民公寓）。 负责人：余勇，任经理。 委托诉讼代理人：韦礼，安徽淮都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李桂兰，女，汉族，1942年8月30日出生，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：郭剑，男，汉族，1974年3月1日出生，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：程昊，男，汉族，1992年6月21日出生，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：程有才，男，汉族，1971年6月9日出生，住安徽省临泉县，系程昊之父。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李桂兰、程昊、程有才机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初9076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；二审诉讼费用由李桂兰、程昊、程有才负担。事实与理由：1、一审法院未允许非医保用药数额鉴定申请及伤残等级重新鉴定申请错误；2、李桂兰的全部赔偿项目均应考虑其原发性疫病的影响及参与度；3、一审法院将程昊垫付款在本案中一并处理是错误的；4、李桂兰鉴定的后续治疗费应待实际产生时主张。 李桂兰向一审法院起诉请求：1、判令平安保险公司、程昊、程有才承担李桂兰各项损失合计371434.41元，扣除垫付的55000元，应支付316434.41元；2、判令本案诉讼费由平安保险公司、程昊、程有才承担。 一审法院认定事实：2018年12月23日5时35分许，程昊驾驶皖Ｋ×××××轻型仓棚式货车沿临泉县前进东路自西向东行驶至交叉口时，由于对路面观察不周、操作不当，碰撞郭长田推行搭载李桂兰的人力三轮车，造成李桂兰受伤、双方车辆受损。2019年1月17日，临泉县公安局交通警察大队作出临公交认字［2019］19号道路交通事故认定书，认定程昊负事故的全部责任，李桂兰无责任。李桂兰于2018年12月23日至2018年12月25日在临泉县人民医院住院治疗2天，花费医疗费6687元（该款由程昊支付，李桂兰没有起诉），2018年12月25日至2019年1月7日在安徽省立医院住院治疗13天，花费医疗费64959.26元，2019年1月7日至2019年4月15日在临泉县中医院住院治疗98天，花费56353.76元，李桂兰在安徽省立医院南区门诊花费5081.81元，在阜阳市人民医院门诊花费270元，在临泉县人民医院门诊花费2446.45元，以上李桂兰支付医疗费129111.28元（其中程昊垫付5000元，平安保险公司垫付50000元）。李桂兰购买矫形器花费2300元。李桂兰由安徽省立医院南区转临泉县中医院时花费租车费2600元。李桂兰由临泉县人民医院转到安徽省立医院时，程昊支付担架车车费3000元（该费用李桂兰没有起诉）。2019年8月6日，经安徽中和司法鉴定中心鉴定：1、李桂兰因交通事故致颈髓损伤，目前遗留左侧偏瘫状态（肌力4级），评定为七级伤残；2、李桂兰护理期评定为自受伤之日起至伤残评定前一日、营养期评定为150日；3、李桂兰后续治疗费评估为人民币12000元；4、李桂兰在本次事故中所受到的损害后果为主要作用、参与度评估60-70%。李桂兰花去鉴定费5000元。皖Ｋ×××××轻型仓棚式货车的车主是程有才，该车在平安保险公司投保有交强险和商业三者险50万元，且不计免赔。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。临泉县公安局交通警察大队出具的事故认定书中认定程昊负事故的全部责任，李桂兰无责任。程昊驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，李桂兰的合理损失，先由平安保险公司在交强险限额内赔偿，超出交强险限额部分，由平安公司在商业三者险限额内赔偿。 关于平安保险公司提出的对李桂兰应按照农村标准赔偿的抗辩意见。从李桂兰举证的户口本可以看出，李桂兰于2009年11月16日从安徽省临泉县杨小街乡王老庄行政村王现庄41号迁到临泉县户，且临泉县城东街道文王社区居民委员会亦证明李桂兰是其社区常住居民，故李桂兰系城镇居民，应按照城镇居民标准赔偿，该抗辩意见不予采纳。 关于平安保险公司提出的对李桂兰的伤残等级重新鉴定。安徽中和司法鉴定中心出具的鉴定不违反法定程序，且平安保险公司也没有举出证据证明该鉴定结论存在重新鉴定的情形，故重新鉴定的请求不予准许。 关于平安保险公司提出的对李桂兰医疗费中的非医保用药数额进行鉴定。受害人就医需要用何种药，由医生根据具体情况而定。而保险合同中的非医保用药免责条款是格式条款，加重了投保人的责任，该条款无效，保险公司不应免赔，故不需要对非医保用药进行鉴定。 李桂兰系城镇居民，其护理期计算至定残前一日为226天，本次事故对李桂兰的损害后果为主要作用，残疾赔偿金的参与度按70%计算，参照安徽省2019年交通事故人身损害赔偿标准计算，李桂兰的损失为：医疗费129111.28元、护理费27906.48元（123.48元/天×226天）、营养费4500元（30元/天×150天）、住院伙食补助费5650元（50元/天×113天）、残疾赔偿金48150.2元（34393元/年×5年×40%×70%）、精神抚慰金酌定15000元、交通费酌定3000元、后续治疗费12000元、鉴定费5000元、矫形器2300元，合计252617.96元。其中鉴定费5000元，由程昊赔偿；医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计151261.28元，由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿1万元，超出交强险医疗费用限额项下的141261.28元，由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿；残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、矫形器合计96356.68元，由平安保险公司在交强险伤残赔偿限额项下赔偿，扣除平安保险公司已垫付的5万元，平安保险公司应赔偿李桂兰197617.96元。程昊应赔偿的5000元与其已垫付的5000元相抵。程昊支付的医疗费6687元、车费3000元（该部分费用李桂兰未起诉），合计9687元，应由平安保险公司返还程昊。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李桂兰人民币197617.96元。二、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十日内返还程昊人民币9687元。三、驳回李桂兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1、受害人就医需要用何种药，非受害人自主选择，而系由医生根据具体情况而定。一审法院认为保险合同中的非医保用药免责条款加重了投保人的责任，不需对非医保用药进行鉴定，并无不当；2、因平安保险公司所举证据不能充分证明案涉鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款中所列举的情形，一审法院对平安保险公司伤残等级重新鉴定的申请未予准许，并不违反法律规定；3、一审法院将程昊垫付款在本案中一并处理，处理结果并无错误，对平安保险公司相应上诉理由，本院不予支持；4、一审法院将后续治疗费在本案中一并处理，并不违反法律规定，对平安保险公司相应上诉理由，本院不予支持。5、若无本次事故，则不会产生本次医疗费、护理费等费用，平安保险公司认为全部赔偿项目均应考虑其原发性疫病的影响及参与度，无法律和事实依据，对该上诉理由，本院不予支持。综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1507元，由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  崔 磊 审判员  邵静怡 二〇二〇年三月二十日 书记员  尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。