新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初2754号 原告：新疆西鹏钢结构工程有限公司。 住所：新疆乌鲁木齐经济技术开发区大别山路388号。 法定代表人：阿迪力·肉孜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚永强，新疆金天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹佳，系该公司员工。 被告：昌吉市西域原野旅游开发有限公司。 住所：新疆昌吉州昌吉市建国西路199号和谐国际广场A座1429号房。 法定代表人：朱边疆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱春玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹刚，该公司员工。 原告新疆西鹏钢结构工程有限公司与被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆西鹏钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人姚永强，被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司的委托诉讼代理人朱春玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆西鹏钢结构工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠的工程价款1810596.9元；2、被告支付违约金1202896.61元；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年10月13日原、被告签订＜＜钢结构工程（项目）承包合同＞＞及预算表，约定：原告承包被告昌吉市努尔加国际旅游滑雪场游客集散服务中心大厅钢结构部分工程的施工，合计总价款为3523422.98元。采用包干价及变更的方式确认合同价款，合同生效后施工队进场7天后付总价30%的预付款，主钢结构材料安装完毕付10%的进度款，工程完工后2017年4月1日前付25%，预留5%为质保金，从工程验收之日起一年后十日内一次性付清。被告不按时支付工程款每逾期一天应按总价款万分之六支付违约金。2016年10月27日原、被告签订增加量报价单，确认增加材料费194434.10元。2016年11月24日原告给被告出具关于冬季施工增加施工安全措施和冬季施工费的函，确认增加费用170000元。2017年8月22日双方签订未建设800平方米副厅材料清单，约定副厅材料费为201793.78元。被告欠付剩余1810596.9元工程款至今未付。原告认为，被告推诿支付工程款违约，损害原告合法权益。原告提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。在庭审过程中，因核实被告支付了23万元的工程款，其第一项诉讼请求变更为1580596.90元。 被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司辩称：被告对原告两项诉讼请求均不认可。总合同价款是3523422.98元，其中是包含副厅800平方米的工程款，原告主张增加的副厅材料款201793元只收了材料并未施工，需要从总合同价款中扣除。另外原告在施工过程中存在将合同约定的双面槽钢换成了单面槽钢的事实，其施工质量存在问题，应减少相应的价款。 双方当事人围绕着诉讼请求向本院提交证据，本院组织双方当事人进行质证。原告提交的：1、钢结构工程项目承包合同1份及预算表1份，2、追加材料和工程量的通知及报价单价1份分，3、增加冬季施工函1份，4、维修项目完善协议，5、银行回单，付款明细清单；被告提交的：汇款凭证及发票3份，以上证据，双方当事人质证后均无异议，本院对证据的真实性予以确认，并在卷佐证。 针对双方有异议的证据，本认证如下： 原告提交的：1、未建设副厅材料清单，证实2017年11月6日原告确认副厅材料费为201793.6元，被告认可166460元。被告质证后对证据的真实性认可，但此费用是包含于合同价款之中。本院认为，该清单并未显示副厅是否包含于主厅或独立于主厅，但双方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以确认。副厅材料原告预算数据为201793.6元，被告在清单中认可的数据为166460元，对于副厅是否包含于原合同内容，以及副厅材料款本院综合其他证据进行认定。2、清单工程确认单，证实工程于2017年10月14日竣工。被告质证后认为此确认单是双方对部分签字确认内容，不能证实工程于2017年10月14日竣工。本院认为，该确认单有双方当事人的工作人员签名，证实修缮的工作实际完成。本院认为，该确认单是对修缮部分的确认。3、发票29页，证实原告向被告提供的发票，被告对发票中一张金额为2万元的普通发票有异议，对其他发票无异议。本院认为，原告收取被告的工程款应提供相应的发票。但双方在本案中就发票未主张权利，故该发票争议与本案争议的问题无关。4、公证书光盘及新闻简报1份，证实被告经营的滑雪厂于2017年12月开业使用。被告质证后对证据不认可，认为仅使用一楼，其他二楼没有使用。本院对证据的真实性予以确认，该工程已于2017年12月使用。 被告提交的：1、照片2张，证实原告施工质量存在问题。原告质证后对被告主张证实的问题不认可。本院认为，本工程的质量问题被告未提出反诉，故该照片显示的内容是否属于质量问题以及程度如何，仅以照片不足认定。2、函2份，证实原告向被告发出通知函，门头部分取消。其中一份由原告签收。原告质证后不认可。本院认为，其中一份由原告的工作人员签收，本院对证据的真实性予以确认。3、通知2份，证实工程中存在变更部分。原告质证后对证据不认可。本院认为，原告出示证据原件，且有相应的施工人员签名，故本院对证据的真实性予以确认。4、被告提供与设计院签订的合同复印件，原告质证后不认可。因该合同系复印件，本院不予确认。5、图纸一份复印件，证实副厅是包含在雪具大厅的施工范围内的。被告质证后不认可。原告质证后认为双方合同是2016年10月13日签订，该图纸出具时间是在2016年11月，不是双方签订合同时的图纸。本院认为，该图纸显示时间为2016年11月，原告否认被告提交的图纸，但也未提交其施工图纸，未提交反驳证据，故本院对该图纸予以确认。6、证人王建波证言，证实王建波在担任此工程鉴定工程师期间，参与整个工程施工过程。此工程于2016年8，9月土建施工，10月土建完工后钢结构进场，在商谈合同时，主厅、副厅是一个工程，由于被告决定副厅不做了，材料拉到现场，对材料钱认可。在施工过程中，存在原告没有按设计施工，设计要求双面槽钢，最后用于C型钢，副厅及两个雨棚没有干。原告质证后对证人证言不认可。本院认为，证人到庭陈述其经历，本院综合案件证据进行认定。 经审理查明：2016年10月13日原、被告签订一份＜＜钢结构工程（项目）承包合同＞＞，约定：一、工程名称：位于昌吉市努尔加国际旅游滑雪场游客集散服务中心大厅。二、工程承包范围：按照经甲方确认的施工图纸施工，本工程承包范围主要包括：1、钢结构部分的制作安装（油漆为普通防锈漆，不含防火涂料）；2、钢楼梯及楼层板（不含钢筋、混凝土部分）的制作及安装；3、屋面岩棉夹芯板的制作及安装（不含窗户、窗柱，N柱、10轴墙面檩条及檩托板，不含所有墙面岩棉夹芯板，门及阳光板等工程量；4、以上甲乙双方确认的报价范围内的工程（甲方盖章签字确认后方可施工），所有材料供货、制作、安装、运输及装卸。注明：不含防火涂料费用，不含水电暖，不含农民工保证金，配合费，保险及其他报价以外的费用。三、工程主要技术要求按照图纸设计或优于图纸设计要求施工。四、工程质量、验收标准、技术要求及保修期限：按照甲方确认的图纸及报价清单验收。注明：屋面彩钢岩棉夹芯板型为150MM厚岩棉夹芯板，钢板厚度0.5MM，容重50KG，工程完工乙方提交验收申请单后甲方应在5个工作日内组织验收，如果在此期间内不组织验收，逾期后则视为甲方确认该工程已验收合格。如甲方在验收之前已使用视同验收合格，如验收时有关质量方面有异议甲方应在三日以书面形式提出。保修期为工程验收之日起一年。五、工程工期，合同签订后，收到预付款在具备施工条件下45个工作日内完成合同约定的工作量。六、工程总价款（含税）3523422.98元。本合同采用包干价及变更的方式确认合同价款。七、付款方式：1、合同生效后施工队进驻现场7天后付合同总价款30%为预付款。2、钢结构柱子材料开始进场付合同总价款的30%为合同进度款。3、主钢结构材料安装完毕，付合同总价款的10%为合同进度款。4、本合同钢结构工程完工后2017年4月1日前付合同总价款的25%工程款。预留5%质保金，从工程验收之日起一年后十日内一次性付清本剩余工程款。九、如乙方原因不能按时交工，每逾期一天按合同总价的万分之六向甲方支付违约金。甲方不能按期支付工程款的每逾期一天应按本合同总金额的万分之六向乙方支付违约金。 上述合同签订后，原告对该工程进行施工。2016年10月27日被告向原告出发《关于追加材料和工程量的通知》，因钢结构工程中的7轴和A轴需要增加墙面岩棉夹芯板数量及工程量，通知你方以清单形式将数量及工程量报送，经审核批准后进行生产和施工。被告提供报价单一份，计增加报价194434.1元。2016年11月18日被告向原告发出通知一份，内容为：接待大厅10轴上门柱（头），P轴上门柱（头），今年不建设等待甲方通知在建。另外甲方取消两个门头上的岩棉夹芯板，以最终结算为准。另外通知7轴上的通窗全部取消。 2016年11月24日被告向原告出发一份《关于努尔加滑雪场游客集散服务大厅冬季增加施工安全措施和冬季施工费的函》，增加冬季措施费196304元，经原告核定增加170000元，必须保证在2016年12月15日完工的情况下支付此款。 2017年8月22日原、被告签订一份《关于努尔加国际滑雪场游客服务中心部分工程维修项目完善协议》，内容如下：一、关于维修完善项目经双方协商，维修内容如下：1、墙面及屋面拉条未上全，螺帽未上紧，需要进行修缮；2、楼承板面，主次梁各三个栓钉，需进行修缮；3、主梁和次梁连接处的解钢工作，需要进行修缮；4、风吹掉的包边件工作，需要进行修缮；5、屋面挑檐处工作，需进行修缮；6、大厅屋面及屋檐出现漏水问题，需要进行修缮；7、大厅内部钢构上遗留的垃圾及附着物需清理；8、乙方根据合同、施工图纸完成主厅所有工程。二、关于其他相关问题，1、自乙方施工队进场之日起3日内甲方应向乙方支付工程款23万元。2、乙方承诺在甲方支付工程款23万元后保证30日内完成所有合同、设计图纸工作内容，如遇停电、大风、大雨等不可抗力因素工期顺延。三、有设计变更部分，经双方协商，三方签字认可方可施工。四、关于雪具大厅未建设800平方米副厅的所有材料已于2016年年底前全部加工组装完成，经双方协商甲方同意将加工好的材料运输至滑雪场，乙方在起运之前核算好800平方米副厅的材料及相关费用，以清单形式报至甲方审核，在主厅完成维修工程交付甲方后，甲方聘请专业审计公司审计乙方全部工程量，审计完后将副厅的材料费与运费支付给乙方。剩余工程款2018年4月支付。 2017年10月1日原告提供一份雪具大厅未建设800平方米副厅材料清单一份，载明材料及安装费、利润、管理费税共计201793.6元。经被告审核认可金额为166460元材料款，对于预算表内的其他金额暂不做认可。 2017年10月14日双方的工作人员均签字出具一份工程确认报告，主要内容：完善了以下工作：楼层板的栓钉，主次钢连接处的解钢，吹坏的包边件，按设计要求完成了两头及水箱间的挑檐，楼梯的平整工作，墙面的拉条，屋檐滴水平整工作，屋面防水工作，大厅钢梁补漆及清除了不干净部位。 此项工程被告于2017年12月使用。双方未办理工程验收手续。 在施工过程中被告累计支付原告工程款2279053.78元。2017年8月28日被告支付原告工程款230000元。以上合计支付2509053.78元。 本案在诉讼过程中，被告申请对原告施工造价进行鉴定。本院委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。该鉴定所出具鉴定意见为：昌吉市努尔加国际旅游滑雪场游客集散服务中心项目鉴定造价为3490369.66元，具体为合同价3523422.98元，副厅未施工部分扣除397525.26元，门斗未施工扣除184265.4元，增加副厅材料款为184303.24元，增加冬季施工安全措施和冬季施工费170000元，追加材料194434.1元。该鉴定意见书送达后双方当事人均提出异议。 新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司分别出具二份回复。原告提出异议的主要内容为：一、西鹏公司的承包范围仅为中心大厅，不包括基础、副厅及其他设施。鉴定机构将中心大厅、副厅、门斗等作为鉴定内容错误；二、工程价款应包括合同包干价3523422.98元，增加194434.10元，冬季施工费170000元，副厅材料费201793.6元，合计4089650.68元；三、努尔加国际旅游滑雪场已竣工开业两年，原野公司无权对施工提出质疑和意见。已完的包干价不应进行鉴定。新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对原告提出异议的回复意见为：1、依据中华人民共和国国家标准《建设工程造价鉴定规范》第5.5.3条规定，当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按照约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。我公司依据此规范、施工合同及施工图纸扣除副厅及门斗工程量。2、该项目施工图纸包括主厅、副厅及门斗内容，常规理解发承包双方签订施工合同是依据施工图纸签订，施工合同未说明合同价3523422.98元不包含副厅及门斗内容。3、依据原、被告双方签订的《钢结构工程（项目）承包合同》第二条“本工程承包的范围：不含窗户、窗柱、N轴、10轴墙面檩条及檩托板”。根据施工图纸显示，N轴属于副厅内容，10轴属于主厅内容。 被告提出异议的主要意见为：（1）大厅屋面SC、柱间支撑ZC，图纸设计为F25＊10方管，现场勘验为暂估为DN200＊8圆管，此材料为施工方擅自变更，规格变小及吨位有偏差，应予核减工程量；（2）7轴、10轴的一层大厅位置图纸上设计有柱间支撑，现场经三方勘验并没有安装，未核减价款。（3）A轴、P轴外悬挑长度、图纸设计2轴外挑为2.3米，实际P轴为0.86米，A轴为0.5米，未核减价款。（4）A轴与P轴外挑屋面檩条图纸设计为25槽钢，现场实为C型钢，此项未核减。新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司针对被告提出异议回复意见为：1、关于屋面支撑SC、柱间支撑ZC现场材料与设计不一致的问题，经现场勘验时，屋面现场实际是圆管，因现场屋面高度比较高，圆管规格无法测量。柱间支撑现场实际是圆管，我方进行抽查，圆管外壁周长约700MM，壁厚无法测量，未调整。2、7轴和10轴的一层大厅位置无柱间支撑问题，现场勘验时，7轴、10轴的A-P轴±0.00至5.7M位置柱间图纸设计6根，现场实际无，没有变更及现场监理确认单，原因不详，未调整。3、A轴、P轴外悬挑长度问题，无设计变更且现场无法取证。4、A轴与P轴外挑屋面檩条变更问题，无设计变更且现场无法取证。 双方当事人申请鉴定人出庭，鉴定人出庭陈述：鉴定所使用的图纸是由被告向法院提交的钢结构设计图纸15页复印件，在图纸中包含主厅、副厅、门斗内容，以及三个项目以下的分项。在图纸上显示大厅屋面SC、柱间支撑ZC，图纸设计为方管，现场勘验实际是圆管。并无变更资料，也无建设方和监理提出不合格的意见，因无法看出圆管壁厚，无法计算造价，没有进行调整；对于被告提出的合同及图纸约定屋面夹芯板和立面夹芯板度为0.5毫米，实际为0.4毫米，现场无法看出。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：原、被告签订的＜＜钢结构工程（项目）承包合同＞＞合法有效，对双方当事人具有约束力。双方争议的主要问题，在于副厅钢结构工程是否包含于合同约定的施工内容。本院认为，合同约定的施工造价为3523422.98元，工程名称为游客集散服务中心大厅。对于主厅及副厅内容均未明示。而在被告提供图纸中主厅及副厅均包含。原告否认该图纸，但其未向法庭提交其施工图纸，未交反驳证据，故本院对被告提交的图纸予以确认。2016年在施工过程中增加的工程材料款及冬季施工费，双方均以协商形式明确增加工程款，并达成了协议，而在副厅材料已于2016年年底全部加工组装完成，在履行合同过程中原告并未提及副厅材料款属于合同之外增加的项目。另外在承包合同中约定不包含N轴、10轴墙面檩条及檩托板，其中N轴属于副厅内容，10轴属于主厅内容。因此本院认为，副厅应属于合同范围之内的施工内容。综上本院对鉴定机关的鉴定结论予以采纳。本工程造价为合同价3523422.98元，扣减副厅未施工部分扣除397525.26元，扣减门斗未施工184265.4元，增加副厅材料款为184303.24元，增加冬季施工安全措施和冬季施工费170000元，追加材料194434.1元，余款为3490369.66元。被告已付2509053.78元，还应付原告工程款981315.88元。双方合同约定完工后付至95%的工程价款，预留5%质保金，从工程验收之日起一年后十日内一次性付清本剩余工程款。在补充协议中又约定剩余工程款于2018年4月前支付。原告于2017年10月14日完成维修工作。但被告没有按约定支付工程款，故被告逾期支付工程款构成违约，应当按约定承担违约责任。原告主张被告承担自2017年4月1日至2018年10月22日，每日万分之6标准承担违约金1202896.61元。本院认为，双方虽约定在完工后付至95%的工程款，留5%的质保金一年后支付，但双方未办理完工验收，实际被告于2017年12月使用该工程，双方在补充协议中约定剩余工程款于2018年4月前支付，因此补充协议对付款期限进行变更。故被告应自2018年4月后承担违约金。违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合本案情况，双方在履行合同期间，被告部分工程款未按约定支付，本院酌情确定以被告未付款金额部分承担反诉原告违约金，即自2018年5月1日至2018年8月22日共174天期间的违约金为102449元（981315.88元×6÷10000×174天）。综上本院对原告部分诉讼请求予以支持，对超出以上金额的工程款及违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司支付原告新疆西鹏钢结构工程有限公司工程款981315.88元，此款应于本判决生效后十日内支付； 二、被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司支付原告新疆西鹏钢结构工程有限公司违约金102449元，此款应于本判决生效后十日内支付； 三、驳回原告新疆西鹏钢结构工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30908元，由新疆西鹏钢结构工程有限公司承担16354元，被告昌吉市西域原野旅游开发有限公司承担14554元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  唐文琳 人民陪审员  吴琪年 人民陪审员  彭 君 二〇二〇年三月四日 书 记 员  甘贵婷