山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终11号 上诉人（原审原告）何治奎，男，1969年9月14日出生，汉族，居民，住莒县。 委托代理人张始清，北京盈科(天津)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莒县综合行政执法局，住所地莒县北坛路东首疾控中心九楼，统一社会信用代码11371122MB26434649。 法定代表人赵东晓，局长。 行政机关出庭负责人岳东明，副局长。 委托代理人李翠安，该局工作人员。 委托代理人周夫峰，山东文心正律师事务所律师。 上诉人何治奎因诉被上诉人莒县综合行政执法局（以下简称莒县执法局）行政处罚一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，何治奎于2013年在莒县××街道何××疃村建设房屋六间（二层），用于居住和经营制衣，所办理营业执照载明的经营者系何治奎之子何晓峰。何治奎所建设房屋未办理宅基地（集体）土地使用权证，其主张已于2013年向何家疃村经济合作社交纳费用63500元，用于办理宅基地（集体）土地使用权证。莒县国土资源局发现何治奎存在涉嫌违法占地建住宅后，认为属于非法占地行为，移交莒县执法局进行处理。莒县执法局于2018年9月7日根据莒县国土资源局移交材料予以受理，进行调查后认定何治奎存在未经依法批准，擅自占用莒县××街道何××疃村土地249平方米、陈家疃村土地43平方米，共计292平方米的行为。拟作出处罚前向何治奎告知其享有陈述、申辩和听证的权利，何治奎申请听证，莒县执法局于2018年10月26日举行了听证，何治奎发表意见并进行了陈述、申辩。莒县执法局于2018年11月2日依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，作出莒综土执罚字（2018）第01410号行政处罚决定，1.责令退还非法占用的土地；2.限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。并向何治奎送达行政处罚决定书。2018年11月7日莒县执法局作出莒综执行改字（2018）第001号改正行政处罚决定，决定将行政处罚决定书中“你（单位）未进行陈述、申辩和听证”改为“你（单位）已进行陈述、申辩和听证”，并向何治奎送达改正行政处罚决定书。 原审认为，《中华人民共和国土地管理法(2004修正)》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，何治奎在莒县××街道何××疃村建设房屋，其主张已交纳办理土地使用费用63500元，何治奎是否交纳费用，与其使用住宅用地需经过乡（镇）人民政府审核，并由县级人民政府批准无必然直接关联，根据庭审中何治奎提供的证据，不足以证实其所建住宅用地已得到县级人民政府批准。因此，莒县执法局依据《中华人民共和国土地管理法（2004修正）》第七十七条对何治奎作出行政处罚决定有事实、法律依据，应予认定。 莒县执法局针对何治奎涉嫌非法占用土地立案前进行现场勘验，对限期要求何治奎接受调查通知书中记载的到达时间与通知时间存在矛盾，属于程序违法，但未对何治奎依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，因此应对何治奎作出的行政处罚决定确认程序违法，不应当撤销。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法(2004修正)》第六十二条第三款、第七十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（二）项、（三）项的规定，原审判决：一、确认莒县执法局作出莒综土执罚字（2018）第01410号行政处罚决定的程序违法；二、驳回何治奎要求撤销莒县执法局作出的莒综土执罚字（2018）第01410号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由莒县执法局负担。 上诉人何治奎上诉称，1.莒综土执罚字(2018)第01410号行政处罚决定程序违法，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。被上诉人针对上诉人立案调查前进行现场勘验，对限期要求上诉人接受调查通知书中记载的到达时间与通知时间存在矛盾，属于程序违法，不遵守法定程序的，应当判决行政处罚无效。2.莒综土执罚字(2018)第01410号行政处罚决定认定事实不清。上诉人宅基地不是基本农田，而是荒地，房屋修建是经过本村村民委员会同意的，涉案处罚决定没有对该事实进行认定。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。2013年何治奎从临沂回来，当时村里正在划第三批宅基地，给何治奎及其子何晓峰分别划了一套老年房两间，一套青年房四间，共缴纳办理手续费63500元，村里没给出具单据，但上诉人提交会计录音加以证明。上诉人申请报批建房并经该村委会同意，在该两套宅基地上盖了两层，村委会上报至镇政府，但该建房申请被镇政府搁置。《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。3.涉案处罚决定没有对上诉人房屋位于棚户区改造范围进行认定。根据莒县发展和改革局2017年2月17日作出莒发改审批字(2017)11号《关于莒县财金投资发展有限公司莒县沭东新区陵阳片区棚户区改造项目的核准意见》，将莒县陵阳镇何家疃村列入莒县沭东新区陵阳片区棚户区改造项目。莒县陵阳街道官方网站报道，莒县陵阳街道古佛寺最后一批村民搬进新楼新闻报道(××/ctnshow.php/aid/22013)，证明陵阳街道城市规划区内共10个村，现在已经全部列入棚改计划。截至目前，已经实施棚户区改造楼房4842套，共惠及村民1.2万余人。陵阳街道办事处主任、陵阳街道沭东建设线总指挥季英臻经记者采访，均证明上诉人房屋进行棚户区改造拆迁。2017年9月29日《何疃社区棚改工程房屋补偿明细表》，上诉人的房屋是二层的楼房，部分用于生产经营，因为补偿太低无法达成安置补偿协议，行政处罚未对上诉人位于拆迁区的事实进行认定。4.莒县陵阳街道办事处沭东建设指挥部对上诉人房屋进行评估，证明上诉人房屋建设的合法性，仅是安置补偿存在争议。5.涉案行政处罚决定认定事实错误，上诉人房屋宅基地是合法占地，不是违法占地。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定：“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。”宅基地是由村委会划分给上诉人的，村委会有申报办理宅基地使用权的职责，上诉人不属于违法占地。6.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人房屋符合规划，可以通过补办规划手续消除影响，限期拆除的条件是无法采取改正措施消除影响，不适用涉案房屋。被上诉人作出限期拆除的行政处罚，超出行政合理性原则。7.被上诉人作出涉案行政处罚决定时，没有履行复核义务，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，程序违法。8.上诉人涉案房屋没有办理房产证，是历史原因造成的。2013年《中共中央、国务院关于加快发展现代农业，进一步增强农村发展活力的若干意见》1号文件提出，全面开展农村土地确权登记颁证工作。加快包括农村宅基地在内的农村集体土地所有权和建设用地使用权地籍调查，尽快完成确权登记颁证工作。上诉人房屋未取得房产证，与建房管理审批不规范等因素有关，是政府不作为造成的，应依据现行有关法律、法规补办手续，而不应认定为违法建筑进行处罚。9.上诉人房屋所在地所有村民建房都没有办理过建设工程规划许可证，被上诉人作出处罚决定之前，拆迁补偿部门对上诉人房屋进行了两次调查认定，并评估了上诉人的房屋价值，2013年村里划拨宅基地，上诉人居住七、八年，涉案处罚决定认定是新建的房屋错误。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。该行政处罚已经超过处罚期限。10.因涉案建筑在拆迁范围内，在征地拆迁补偿过程中，对于拆迁范围内的相关建筑作出限期拆除通知或强制拆除行为，不宜一律简单的以一般违法建设予以处理，应当本着实事求是原则综合考虑涉案建设情节、房屋形成历史背景、拆迁过程中对此类建筑是否存在相关补偿政策及补偿方案等综合予以考量。被上诉人作出行政强制执行决定，这与公平、正当、合理性行政原则相悖。11.上诉人对现场勘验不予认可，行政机关实施行政强制措施应当依照法定程序，遵循正当程序原则。被上诉人作出的《现场勘验笔录》、《现场勘验图》与实际不符，上诉人均不认可，不能证明进行了现场勘验，违反法定程序。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，上诉人认为该处房屋作为上诉人唯一住宅，将房屋限期拆除，侵犯了上诉人的居住权、财产权。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，撤销涉案行政处罚决定。本案一、二审诉讼费用由被上诉人莒县执法局负担。 被上诉人莒县执法局辩称，一、程序违法，并不必然导致行政处罚的撤销。二、涉案处罚决定认定事实清楚，证据充分。根据莒县国土资源局涉嫌违法土地规划情况及地类认定，涉案土地并非建设用地，未将农用地完成土地变更手续，在法律上其性质依然是农用地中的耕地。一审中被上诉人还提交了数据坐标图，也能认定涉案土地系耕地，该证据由专业资质的机构出具，涉案土地不属于建设用地。三、涉案区域是否列入棚改计划以及棚改计划的实施期限与本案不具有关联性。何治奎占用耕地进行住宅建设，棚户区的改造不能够成为违法行为的保护理由，涉案行政处罚与拆迁不具有关联性。四、评估即认为合法是对法律的曲解。涉案房屋虽然评估，但并不代表涉案土地及建设的合法性一定要得到相关政府部门的批准，上诉人未举证证明涉案房屋符合建设规划，也未取得县级以上人民政府的批准，涉案处罚决定的结果正确，程序合法。五、违法行为两年未被发现，不再给予行政处罚的观点错误，上诉人的违法行为具有持续性，不受时限的限制。综上，涉案处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人何治奎提交证据1信访问题处理意见书、证据2何疃社区棚改工程房屋补偿明细表、证据3莒发改审批字[2017]11号莒县发展和改革局文件，证明涉案房屋在2017年即已经列入征收拆迁范围，被上诉人房屋属于拆迁范围，以相同方式取得宅基地的另外48户未曾处罚，仅仅处罚被上诉人不符合行政处罚公开、公正原则。 被上诉人莒县执法局对上诉人何治奎提供的证据质证如下：证据1系复印件，对真实性不予认可。该证据中也记载何治奎没有依法办理相关审批手续，属于违法占地，与行政处罚决定意见一致。对证据2上诉人没有说明证据的来源，对真实性不予认可，即使该证据真实，也不影响上诉人非法占地的行为存在。证据3该证据形成日期是2017年2月17日，所载明核准文件有效期为两年，现已经超出有效期，不应当作为本案的证据使用，对上述三份证据的关联性存有异议。 本院对上诉人何治奎提交的证据认证如下：该三份证据虽系证据复印件，但从证据的形式、所记载内容综合进行判断，对该证据的真实性、关联性，本院予以确认。 二审经审理查明，莒县自然资源和规划局出具的《信访问题处理意见书》认为，陵阳镇何家疃村2013年4月份在村东南角规划建设49户宅基地，何治奎的宅基地也在其中，该批宅基地未向国土部门申请办理宅基地批复手续。何治奎与其子何晓峰在何家疃村规划的六间宅基地上建设两层楼房，从事莒国制衣厂经营。2017年3月起，因莒县陵阳片区棚户区改造项目推进，何家疃村因棚改对涉案宅基地同意为何治奎置换两处安置房，并补偿装修费、附属物、搬迁费、停产停业损失等费用共计109650元。 另查明，2022年第25届山东省运动会将在日照市举办，何治奎所建涉案房屋的土地将用于山东省运动会羽毛球比赛场馆建设，场馆建设各项筹备工作已基本就绪，该项目用地拆迁已基本完成，仅有何治奎涉案6间房屋尚未拆除。 本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。何治奎二审中提交的新证据，能够初步证明涉案房屋已被规划为宅基地建设，陵阳镇何家疃村未依法办理相关审批手续的事实，虽然涉案房屋没有合法产权证明，但鉴于历史原因形成，且上诉人居住使用多年，上诉人依法应当获取房屋拆迁相应的安置补偿，因此，莒县执法局作出的涉案行政处罚认定事实部分清楚，但处罚裁量限期拆除何治奎在非法占用土地上新建的房屋，并无事实依据与法律依据，应予纠正。原审法院认定涉案处罚决定程序违法部分，本院予以确认。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法但不撤销行政行为：一、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益社会公共利益造成重大损害的；……”二审中查明因山东省运动会羽毛球比赛场馆建设各项筹备工作已基本就绪，涉案行政处罚予以撤销将会拖延比赛场馆的基础建设，给公共利益造成严重影响，依据上述法律规定，应判决确认涉案行政处罚违法，但不予撤销。上诉人对于涉案宅基地补偿安置的相关权益，可通过其他途径另行救济。依照行政效率原则，原审法院虽认定事实有误，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项的规定，判决结果并无不当，应予维持。上诉人的部分上诉理由成立，但其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人何治奎负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇二〇年三月三十一日 法官助理王建秀 书记员丁丽