中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1004号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):四川省同创伟业建设工程有限公司,住所地四川省广安开发区广惠街167号。 法定代表人：徐天辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：王珑澔，重庆志和智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒彬，重庆志和智律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江朝华，男，1968年9月11日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 再审申请人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称同创公司）因与被申请人江朝华建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2019)渝民终192号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 同创公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，应当进入再审。理由如下： 一、同创公司不负有向江朝华支付工程款的责任。首先，发包方武隆县仙女山国际户外营地投资有限公司（以下简称仙女山公司）介绍江朝华挂靠同创公司承包涉案工程，《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目工程总承包合作协议书》(以下简称《总承包合作协议书》)及《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议》(以下简称《解除协议》）均是仙女山公司与江朝华自行协商并履行，同创公司从未参与，同创公司仅提供施工资质并在相关协议上盖章。由此，发包方仙女山公司明知江朝华挂靠同创公司，二者之间已建立事实上的建设施工合同关系。故江朝华应直接向武隆仙女山公司主张权利，而无权要求同创公司支付工程款。原审错误认定同创公司系转包涉案工程给江朝华，进而错误适用法律判决同创公司应向江朝华支付工程款。其次，根据同创公司与江朝华签订的《内部经济责任承包合同》第4条、第5.1条、第6.2条、6.3条、9.2条、第10.4条、11.4条，江朝华应承担发包人仙女山公司不支付工程款的风险。《内部经济责任承包合同》第4条约定，《总承包合作协议书》实施过程中的一切风险和责任由江朝华自行承担；第5.1条约定，江朝华为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责。原审未按约定确定由江朝华自行承担发包人不付款的风险，适用法律错误。 二、仙女山公司已向江朝华付清了工程款，剩余债务均属于保证金性质，而根据江朝华出具的《委托书》，江朝华无权在发包方仙女山公司未退还保证金的情况下直接要求同创公司退还保证金。在案外人王国辉起诉江朝华、同创公司、仙女山公司的案件中，四方当事人达成并被重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中民初字第00160号民事调解书确认以下调解协议：江朝华、同创公司应支付王国辉工程款等费用共计16833826元，该债务转由仙女山公司代为履行并从仙女山尚欠同创公司、江朝华的款项中抵扣。由此，江朝华对涉案工程享有的1060万元工程款，已在上述调解协议中被全部抵扣完毕。首先，江朝华在庭审中自认所有已履行款项均是先抵扣工程款再抵扣保证金，上述调解协议所涉16833826元已包含所有工程款。另外，同创公司再审申请提交了仙女山法定代表人王庆及同创公司员工张小伟的公证笔录，证明上述调解协议达成时各方达成的一致意见是所涉16833826元优先抵扣工程款。其次，即便按照法定清偿顺位，由于工程款债务属于负担较重且先到期的债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，上述调解协议所涉16833826元也应先清偿全部工程款债务。 本院经审查认为，同创公司的再审申请事由不能成立。理由如下： 一、同创公司再审申请认为江朝华无权请求同创公司支付工程款。首先，同创公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，约定由同创公司承包武隆县仙女山户外营地项目工程；同创公司又与江朝华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江朝华承建。根据合同的相对性，同创公司应当分别在《总承包合作协议书》《内部承包合同》框架内享有权利并承担义务，由此同创公司分别与仙女山公司及江朝华形成建设工程施工合同的法律关系。基于存在上述书面合同的事实，同创公司再审申请认为江朝华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。另外，仙女山公司是否明知江朝华系借用同创公司的名义施工，并不影响同创公司与江朝华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江朝华请求同创公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。其次，经审查《内部承包合同》关于风险分配方面的内容，仅约定了江朝华系工程的内部经济责任人，对项目实施全过程负责并自负盈亏，并未约定仙女山公司向同创公司支付工程款的履约风险由江朝华承担。同创公司再审申请认为应由江朝华自行承担发包人不付款的风险，没有合同依据，本院不予采纳。 二、同创公司再审申请认为仙女山公司已在另案调解中抵扣完毕工程款。首先，就王国辉起诉江朝华、同创公司、仙女山公司的（2014）渝三中民初字第00160号案件中，法院制作的民事调解书主要协议内容为：江朝华、同创公司应支付王国辉工程款210万元及资金占用损失179760元，履约保证金1300万元及利息1126666元，诉讼费及保全费等费用427400元，共计16833826元；王国辉、仙女山公司同意江朝华、同创公司将该债务转由仙女山公司履行，由仙女山公司在2015年10月20日前一次性支付给王国辉，同时，仙女山公司在同创公司、江朝华的应收工程款和保证金中相应扣减16833826元。另外，根据原审查明的事实，江朝华以同创公司的名义向仙女山公司缴纳保证金2100万元，又将涉案工程分包给王国辉并收取其1300万元工程保证金。原审确认所涉16833826元中明确抵扣了保证金1300万元，该事实认定与调解书内容及案件事实并不冲突，并无不当。江朝华本案中起诉请求同创公司支付工程款、工程保证金共计14766174元及相应利息，其诉讼请求已明确要求同创公司支付工程款，经查原审庭审笔录江朝华亦无工程款已付清的意思表示。至于同创公司再审申请提交的两份公证笔录，均系法院出具调解书之后的单方意思表示，不足以据此认定各方就抵扣顺位达成了一致意见。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”如前所述，原审已明确（2014）渝三中民初字第00160号民事调解书中所涉16833826元抵扣了1300万元的保证金，该意思表示的认定并无不当，根据抵扣顺序当事人约定优先的原则，原审据此判决正确。另外，同川公司并未就工程款及保证金债务向江朝华提供担保，其再审申请认为工程款债务相对于保证金债务属于负担较重且先到期的债务，亦无事实依据。由此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。”在本案中并不适用。基于以上分析，同创公司再审申请认为已在另案调解中抵扣完毕工程款的理由不能成立。 综上，同创公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川省同创伟业建设工程有限公司的再审申请。 审判长  马成波 审判员  孙晓光 审判员  葛洪涛 二〇二〇年三月三十一日 法官助理刘文玉 书记员刘洪燕