河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终328号上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳新东方商厦百货有限责任公司，住所地安阳市红旗路1号。法定代表人：路爱君，职务：董事长。委托诉讼代理人：周占民，男，汉族，1958年8月8日生，住河南省安阳市文峰区，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢中海，河南中丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省国美电器有限公司，住所地：郑州市管城回族区紫荆山路与商城路交叉口金成国贸大厦三楼。（注册地;郑州市二七区马寨镇政府大院内工业楼二层）法定代表人：董晓红，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙毅，男，汉族，1980年1月7日生，住郑州市中原区。系该公司员工。委托诉讼代理人：毕超，男，汉族，1977年1月10日生，住山东省青岛市四方区。系该公司员工。上诉人安阳新东方商厦百货有限责任公司(以下简称新东方商厦)因与被上诉人河南省国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新东方商厦的委托诉讼代理人周占民、谢中海与被上诉人国美电器公司的委托诉讼代理人孙毅、毕超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新东方商厦上诉请求：请求发回重审或依法改判：1、撤销北关区（2019）豫0503民初1648号民事判决，第一、三、五项，维持第二、四项。2、判令被上诉人国美电器公司支付上诉人新东方商厦租赁费（或场地占用费）37万元/季度（从2017年9月1日起至判决生效日止）。3、判令被上诉人国美电器公司向上诉人新东方商厦承担迟延履行金（或违约金）449885.07元。（一审判决仅支持98597.07元，未支持金额351288.00元）。4、判令被上诉人国美电器公司赔偿上诉人新东方商厦四部电梯损失146906元、物品损失530356元、消防设施损失91198元，共计768460元。5、判令被上诉人国美电器公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：北关区人民法院（2019）豫0503民初1648号民事判决书在认定事实、审理程序等方面存在严重错误，致使本案判决显失公平公正，应予纠正。1、（2019）豫0503民初1648号民事判决审理程序严重错误，应予纠正。针对国美电器公司所举《专项审计报告》，北关区人民法院应尽未尽释明义务。新东方商厦针对国美电器公司所举《专项审计报告》证据提出异议，认为该审计报告系国美电器公司单方委托，审计报告也未附任何鉴定材料（或相关账目），故不能证明国美电器公司所称连续三月亏损的主张。庭审期间，北关区人民法院未让国美电器公司进一步证明自己的主张，也未向新东方商厦释明如异议可申请鉴定，故北关区人民法院未尽释明义务，却采信了该审计报告作为判决的主要证据，显然错误。（2019）豫0503民初1648号民事判决书侵害了新东方商厦的诉讼权利。2018年1月22日，新东方商厦向北关区人民法院提出《鉴定申请书》，请求法院委托评估部门对国美电器公司损坏的货梯、步行电梯、损坏物品的损失进行鉴定。国美电器公司从新东方商厦二楼拉走货物后，2018年8月1日新东方商厦向北关区人民法院提出《补充鉴定申请书》，请求法院委托评估部门对二楼步行电梯、二楼损坏的物品、二楼消防设施损失进行鉴定，但因选择安阳的鉴定机构不具备该方面的技术、资质等条件，未作出鉴定意见。北关区人民法院在没有从省、国内查找具备资质机构进行鉴定或新东方商厦放弃鉴定情况下，即作出本案判决，显然侵害了新东方商厦的诉讼权利，审理程序违法。2、（2019）豫0503民初1648号民事判决确认国美电器公司与新东方商厦间的场地使用合同及补充协议于2017年9月10日解除，存在错误，应予纠正。国美电器公司与新东方商厦所签订的《场地租赁合同》及相关协议中约定，国美电器公司经营连续亏损3个月即享有解除合同的权利，该约定本身就是将经营管理义务及引起的责任转嫁给新东方商厦，显失公平。国美电器公司新东方商厦店开业后，经营效益尚可，后国美电器公司在同区域同期开设多家经营场所，以致于新东方商厦店经营收入受到一定影响。新东方商厦完全有理由认为系国美电器公司唯恐新东方商厦根据《场地使用合同》第十四条约定按比例提取受益，而开设多家经营场所，以促成本案合同的解除目的。虽然国美电器公司提供了单方委托且无凭据的《专项审计报告》，又发送了解除通知书，但并不必然可认定解除合同有效，尚需审查：解除权行使条件，解除合同的必要性及继续履行合同目的是否能实现，解除权人是否行使了通知义务。国美电器公司如不在同区域同期设多家销售点，在不解除合同的情况下，仍可实现经营目的。可见，（2019）豫0503民初1648号民事判决并没有考虑国美电器公司签订、履行合同的诚信程度，以及解除权的主观目的，作出本案判决显然错误。3、国美电器公司应向新东方商厦承担租赁费（或场地占用费）37万元/季度，（2019）豫0503民初1648号民事判决存在错误，应予纠正。国美电器公司应承担从2017年9月11日至拉走货物期间的费用。国美电器公司虽然发出解除合同通知，主张2017年9月10日双方解除合同，但国美电器公司仍持续使用新东方商厦2楼房屋，并没有任何人干扰其存放、搬运、销售货物，国美电器公司既然实际使用，理应承担使用、占用费用。国美电器公司称其拉货时遭到新东方商厦阻拦，其不应承担责任，并不成立。从新东方商厦搬运货物时，并没有国美电器公司的任何人员事前通报，陌生人在夜晚搬运国美电器公司的货物，新东方商厦考虑到国美电器公司的货物安全和其他承租人货物的安全，予以劝止并通过公安处理，是正当合法行为，且新东方商厦自始至终并未阻止、干扰国美电器公司的场地使用、货物进出。（2019）豫0503民初1648号民事判决认为新东方商厦实施了阻止行为，显属认定错误。国美电器公司应承担从拉走货物至生效判决日期间的费用。国美电器公司从新东方商厦拉走货物后，其应按照合同约定向新东方商厦交回约定的房屋、设施，全面履行自己的义务。2016年1月，国美电器公司不再租赁新东方商厦的三、四、五层房屋时，双方对国美电器公司非正常使用导致损坏范围列举了清单，并经双方确认，但在诉讼鉴定时，国美电器公司却不认可双方确认的损坏清单，严重影响鉴定的进行。国美电器公司搬运新东方商厦二楼货物时，在法院主持下，由评估机构人员现场对损坏物品进行登记，并后期评估。因国美电器公司负有按照《场地使用合同》第二十二条约定对专用设施设备（见《附件七》）维修保养且承担费用的义务，故国美电器公司应向新东方商厦交回的该部分设施设备应符合适用条件。在国美电器公司未提供证据证明该部分设备设施符合使用条件下，新东方商厦吸取收回三、四、五层房屋的教训，不敢接收交回的房屋和配套专用设施设备。因国美电器公司始终不能提供能证明符合使用条件的证据，新东方商厦为能早日接收二楼房屋，且在接手前取得相关证据，于2018年8月6日向法院递交了《补充鉴定申请书》，对《附件七》专用设施申请鉴定，用于确定损失、固定证据后便于促成交接，积极推进收回房屋的进程。直至今日，国美电器公司也未提供相关证明符合使用条件的相关证据，法院也未尽可能进行相关鉴定。因此，国美电器公司虽然从新东方商厦二楼搬运出货物，但并没有根据合同履行交回房屋及相关设施的义务，国美电器公司应承担至交接完毕日止的责任。（2019）豫0503民初1648号民事判决没有考虑国美电器公司未完成合同交付义务而不予支持新东方商厦的主张，显然错误。4、国美电器公司应向新东方商厦承担迟延履行金（或违约金）449885.07元，（2019）豫0503民初1648号民事判决仅部分支持，存在错误，应予纠正。（2019）豫0503民初1648号民事判决认为国美电器公司从2008年9月12日起多次延迟缴纳租金，按双方约定的违约金日万分之三计算，截止到合同解除之日即2017年9月10日止，迟延违约金为98597.07元。但实际上，国美电器公司因迟延支付租金，违约金应为449885.07元，（2019）豫0503民初1648号民事判决少判351288.00元，存在错误。5、国美电器公司应赔偿新东方商厦电梯损失、物品损失、消防设施损失共计768460.00元，（2019）豫0503民初1648号民事判决未予支持，存在错误。根据《场地使用合同》第二十二条约定，国美电器公司对专用设施设备（见《附件七》包括步行电梯、消防设施）维修保养且承担费用的义务。因国美电器公司应尽未尽保养义务，而导致新东方商厦的六部电梯不能运行（也没有年检），消防室设施设备存在严重问题（国美电器公司没有提供任何证明符合使用的证据）。新东方商厦申请法院委托评估四部电梯损失146906.00元（另两部电梯已申请却未评定），经消防施工专业部门估算，消防设施损失约91198.00元，另因国美电器公司破坏性使用导致物品损失530356.00元，以上损失共计768460.00元。因国美电器公司非正常使用和应尽未尽维护义务，导致新东方商厦该部分损失的产生，应承担赔偿责任。（2019）豫0503民初1648号民事判决未审查《场地使用合同》第二十二条对专用设施设备的约定，未考虑国美电器公司未履约行为和过错责任，以装修采取“来装去留”原则，不予支持新东方商厦的该项主张，显然错误。6、退一步，单按照国美电器公司述称，（2019）豫0503民初1648号民事判决也存在错误。国美电器公司在主张2017年9月10日解除合同时，也认为《场地使用合同》另行约定部分第6条约定“……乙方有权解除合同，但需提前一个月书面通知甲方，并补偿甲方两个月的租金。”但（2019）豫0503民初1648号民事判决并没有考虑该约定，也没有考虑国美电器公司的陈述，即不支持新东方商厦主张的任何租赁费（或场地占用费），显然存在错误。综上，新东方商厦均诚信按约全面履行义务，但国美电器公司却未诚信履约，造成本案纠纷的责任应由国美电器公司承担。（2019）豫0503民初1648号民事判决在审理程序、认定事实等方面的严重错误，导致新东方商厦的合法权益受侵。被上诉人国美电器公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人的上诉请求及事实理由不符合事实，也没有提供相应证据予以证明，没有法律依据，请求法院予以驳回。被上诉人国美电器公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原被告之间就租赁安阳市红旗路1号房屋签订的场地使用合同及补充协议于2017年9月10日解除；2、依法判令被告向原告赔偿被告扣留原告商品期间的商品降价贬值损失，共计312383.2元；3、诉讼费用由被告承担。上诉人新东方商厦向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人国美电器公司负有履行与反诉人新东方商厦签订的《场地使用合同》、《降租协议书》及《补充协议》至2018年9月12日的义务；2、依法判令被反诉人国美电器公司按照约定支付反诉人新东方商厦租赁费（或占用费用）37万元/季度（从2017年9月1日起至判决生效日止）；3、判令被反诉人国美电器公司给付反诉人新东方商厦租赁费40万元（2009年12月13日至2011年12月12日期间）；4、判令被反诉人国美电器公司向反诉人新东方商厦承担迟延履行金（或违约金）449885.07元；5、判令被反诉人国美电器公司赔偿反诉人新东方商厦电梯损失、物品设施损失、消防设施损失768460元；6、判令被反诉人国美电器公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年6月23日，新东方商厦与国美电器公司签订《场地使用合同》，约定：国美电器公司租赁新东方商厦原一百货楼二楼至五楼的房屋，用途商用，租赁期限10年，2008年7月15日至2008年9月12日为60天免租期，在免租期内，无需支付租赁费用，年租赁费用2631343元/年，其中含设备使用费、外场物业管理费等合计1315671.5元；租赁费按季支付，租金先付后用房，在每季房租期到期前10日内支付，支付方式为支票，延迟交付租金为延迟交付金额的日万分之三。场地使用合同第四十九条约定了国美电器公司装修采取“来装去留”原则，本合同无论因何种情况解除或者终止，乙方国美电器公司均不负担对房屋恢复原状或赔偿损失的义务。场地使用合同第七十一条约定：乙方以该租赁房屋开设门店，此门店连续三个月经营亏损的，乙方有权解除合同，但需提前一个月书面通知甲方，并补偿甲方一个月的租金。2009年12月1日，双方签订《降租协议书》，约定降低2009年12月13日至2010年12月12日期间的租赁费，由原合同每季度657835.75元，调整为每季度582835.75元（其中291417.875元为租赁费，开具租赁发票，其余为物业费，此部分开具物业发票）销售提成仍按原合同；2010年12月13日至2011年12月12日期间的租赁费，有原合同每季度657835.75元，调整为每季度632835.75元（其中316417.875元为租赁费，开具租赁发票，其余为物业费，此部分开具物业发票）销售提成仍按原合同，明确签订协议后国美电器公司必须按原合同约定及时支付房租及履行其他义务，否则按原合同执行。2016年1月11日，双方签订《补充协议》，约定从2016年1月31日起调整租赁场地为二层，年租金148万元。国美电器公司申请河南中鹏会计师事务所有限公司对其公司进行专项审计，2017年8月25日，该会计师事务所作出专项审计报告，审计结论为国美电器公司安阳红旗路店2017年5月经营亏损173187.31元，2017年6月经营亏损89964.66元，2017年7月经营亏损166966.42元。2017年8月8日，国美电器公司向新东方商厦发出公函，致信新东方商厦称，提前一个月书面通知贵公司，将于2017年9月10日解除合同，提前关闭该店。2017年9月1日，国美电器公司再次致函新东方商厦，将专项审计报告和明确解除合同的通知，再次致信新东方商厦，明确2017年9月10日解除租赁场地使用合同。2017年10月11日、10月17日、11月3日，国美电器公司分别致信新东方商厦，要求新东方商厦不能阻止退场，不能扣留国美电器公司物品。国美电器公司撤货时受到新东方商厦员工的阻止，双方因此报警处理。另查明，截止到2017年9月10日，国美电器公司按照每季度缴纳租金，从2008年9月12日至2017年8月31日期间，分别累计迟延缴纳租金的天数为1067天。在诉前调解期间，新东方商厦申请对案涉物品及电梯损失进行鉴定，评估结果为677262元。2018年4月12日，法院组织双方进行调解，双方同意国美电器公司现缴纳50万元保证金，新东方商厦同意国美电器公司撤货。2018年5月30日，国美电器公司将50万元保证金交付法院。2019年1月28日，新东方商厦再次申请补充鉴定，后因鉴定材料问题退回。2019年4月6日，新东方商厦又一次申请补充鉴定，后因鉴定材料问题没有进行鉴定。一审法院认为，合同解除时点问题系本案的核心问题，涉及到租金支付的截止时间，也涉及到当事人违约责任的承担问题。关键是本案合同的解除权在合同当事人的哪一方，即合同一方解除合同的行为是否符合约定的解除条件或者法定的解除条件。本案系因国美电器公司先提出解除合同而引发，因此，应先考察国美电器公司主张解除合同是否成立。首先，本案不存在法定解除的情形。其次，本案事实符合约定解除情形。双方合同约定，乙方以该租赁房屋开设门店，此门店连续三个月经营亏损的，乙方有权解除合同，但需提前一个月书面通知甲方，并补偿甲方一个月的租金。本案中，国美电器公司提供了其解除合同前该店连续三个月的审计报告，新东方商厦虽提出异议，但并未举证反驳，也未申请另行审计，国美电器公司提供的有资质的审计机构出具的专项审计报告具有证明力，可以证实在国美电器公司主张解除合同之前连续三个月亏损的事实。国美电器公司提出解除合同符合合同约定的实质要件。国美电器公司向新东方商厦邮寄解除合同的函件，新东方商厦收到后，即发生法律效力，因此本案中解除合同的时间应为2017年9月10日。因此，国美电器公司要求确认原被告之间就租赁安阳市红旗路1号房屋签订的场地使用合同及补充协议于2017年9月10日解除的诉讼请求，符合法律规定，法院予以确认。国美电器公司要求被告赔偿扣留原告商品期间的商品降价贬值损失，因提供的证据，无法证明物品贬值的具体金额，该项诉讼请求，法院不予支持。因双方签订的场地租赁合同，由于国美电器公司已按合同约定，已经通知新东方商厦解除，符合法律规定，并且双方在法院调解下，国美电器公司已经撤离涉案房屋，因此，新东方商厦要求判令被反诉人国美电器公司负有履行与反诉人新东方商厦签订的《场地使用合同》、《降租协议书》及《补充协议》至2018年9月12日的义务的反诉请求，法院不予支持。关于新东方商厦要求国美电器公司支付2009年12月13日至2011年12月12日期间的租赁费问题，因双方的降租协议中约定，按原合同约定的时间交租金，国美电器公司没有按时交纳租金，双方约定按照原合同的缴纳，按照原合同执行。这是双方当事人的真实意思表示，双方均应履行，因此新东方商厦要求国美电器公司补交降租的租金400000元，法院予以支持。关于新东方商厦要求国美电器公司缴纳迟延违约金449885.07元，因双方约定的合同缴纳租金时间是每季度的前10天，国美电器公司从2008年9月12日起多次迟延缴纳租金，按双方约定的违约金日万分之三计算，截止到合同解除之日即2017年9月10日止，迟延违约金为98597.07元，故新东方商厦的该项反诉请求，法院予以支持。关于新东方商厦反诉要求国美电器公司赔偿电梯损失、物品设施损失、消防设施损失768460元的诉讼请求，因双方合同约定了国美电器公司装修采取“来装去留”原则，本合同无论因何种情况解除或者终止，乙方国美电器公司均不负担对房屋恢复原状或赔偿损失的义务，因此该项反诉请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、依法确认原告（反诉被告）河南省国美电器有限公司与被告（反诉原告）安阳新东方商厦百货有限责任公司之间就租赁安阳市红旗路1号房屋签订的场地使用合同及补充协议于2017年9月10日解除；二、原告（反诉被告）河南省国美电器有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）安阳新东方商厦百货有限责任公司租赁费400000元（2009年12月13日至2011年12月12日期间）；三、原告（反诉被告）河南省国美电器有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）安阳新东方商厦百货有限责任公司迟延违约金98597.07元；四、驳回原告（反诉被告）河南省国美电器有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）安阳新东方商厦百货有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元，反诉费22695元，减半收取11347.5元，两项合计17333.5元，由河南省国美电器有限公司负担5986元，由安阳新东方商厦百货有限责任公司负担11347.5元。二审查明，双方签订的《场地使用合同》另行约定第6条，将合同第七十一条修改为：乙方（国美电器公司）以该租赁房屋开设门店，此门店连续三个月亏损的，乙方（国美电器公司）有权解除合同，但需提前一个月书面通知甲方（新东方商厦），并补偿甲方（新东方商厦）两个月的租金，其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：国美电器公司与新东方商厦签订的《场地使用合同》、《降租协议书》及《补充协议》系双方的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的规定，是合法有效的。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的《补充协议》约定：国美电器公司以该租赁房屋开设门店，此门店连续三个月经营亏损的，国美电器公司有权解除合同，但需提前一个月书面通知新东方商厦，并补偿新东方商厦两个月的租金。经河南中鹏会计师事务所有限公司审计，国美电器公司安阳红旗路店2017年5、6、7连续三个月经营亏损，国美电器公司依照合同行使合同解除权有法律依据。2017年8月8日，国美电器公司向新东方商厦发出合同解除函，书面通知新东方商厦，将于2017年9月10日解除合同。新东方商厦未按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定在三个月内向人民法院提出异议。因此，双方的合同于2017年9月10日解除。新东方商厦上诉称，双方约定国美电器公司连续亏损3个月即享有解除合同的权利，该约定是将经营管理义务及引起的责任转嫁给新东方商厦，显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:……（二）在订立合同时显失公平的。新东方商厦如果认为在订立合同时显失公平的，可以请求人民法院变更或者撤销合同，但新东方商厦并没有向法院提起诉讼请求变更或者撤销合同。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。新东方商厦未在1年内向法院起诉请求行使撤销权，撤销权依法已经消灭，故新东方商厦该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人新东方商厦上诉称国美电器公司应向新东方商厦支付从2017年9月11日至生效判决日期间的费用，按照37万元/季度收取。2017年9月10日双方合同解除后，国美电器公司在清退房屋时遭到新东方商厦的阻止，直到2018年5月30日，国美电器公司将50万元保证金交付一审法院后才顺利退场。国美电器公司无法按时退场并非其本身原因，新东方要求国美电器按照37万元/季度承担2017年9月11日至生效判决日期间的租赁费用没有法律依据，本院不予支持。上诉人新东方商厦上诉称国美电器公司应当向新东方商厦支付一审法院未支持的迟延履行金351288.00元，但并未提供证据证明迟延缴纳租金的具体天数，一审法院认定累计迟延缴纳租金的天数为1067天并无不当，并依此计算迟延违约金为98597.07元本院予以支持。上诉人新东方商厦上诉称国美电器公司应赔偿新东方商厦电梯、物品、消防设施损失共计768460.00元。电梯、物品、消防设施经过十年的使用，必然会产生一些自然的损耗，且新东方商厦没有证据证明该损失是国美电器公司使用不当或者人为破坏导致的非正常损耗，因此，对该项诉请本院不予支持。上诉人新东方商厦在上诉状中第六条表明，退一步按照国美电器公司述称合同已经解除，应按照《场地使用合同》补偿新东方商厦两个月的租金。2020年3月4日，本院依法向新东方商厦释明双方合同已于2017年9月10日解除，询问新东方商厦是否要求补偿两个月租金，新东方商厦明确表明在本案中不要求两个月的租金，但保留诉权。因此，该项诉请本院不再进行审理。综上所述，上诉人新东方商厦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18208元，由上诉人新东方商厦负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二〇年三月十七日书记员  尉晓珑