山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终942号上诉人（一审原告）：张效生，男，1972年5月1日出生，汉族，住山东省郓城县。被上诉人（一审被告）：莱阳市广厦建筑有限责任公司。住所地：莱阳市照旺庄镇后照旺庄村。法定代表人：柳喜玲，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明，山东贞济律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：施小兵，男，1967年10月18日出生，汉族，住潍坊市经济开发区。上诉人张效生与被上诉人莱阳市广厦建筑有限责任公司（简称广厦公司）、施小兵承揽合同纠纷一案，先经山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初1232号判决，后经（2018）鲁06民终1484号裁定发回重审，上诉人不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。张效生上诉请求：撤销一审判决，改判；本案一切诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。莱阳市广厦建筑有限责任公司诉施小兵劳务合同纠纷案(案号:2017鲁0682民初2660号)，莱阳市人民法院查明以下事实:2015年6月4日，广厦公司诉施小兵签订《劳务分包协议》一份，约定:1、广厦公司将其承建的莱阳市阳光都市东区扩大劳务项目分包给施小兵实际施工，分包价格为每平方米500元(垫层及筏板不另计取费用、车库、网点按标准层建筑面积计算，夹层不足2.8米高，按每平方米400元计算)；2、工程施工期限为2015年6月10日至2016年6月30日；3、施工期间的民工工资由施小兵垫付，不得出现上访，停工等恶劣影响，如出现上述现象，施小兵无条件清理当场，不得以任何理由拒绝。同时双方还对工程施工的具体内容、租赁物资费用的负担主体、付款方式、完工计算、违约责任等相关事宜进行了明确约定。上述协议签订后，施小兵即组织人员、设备进场施工。后因施小兵拖欠工人工资，工人到莱阳市信访局、莱阳市市政府集体上访，为保证工程进度、不再发生农民工上访事件，2016年1月24日，烟台新兴置业有限公司代表广厦公司与王志亮及施小兵签订《三方协议》一份，约定：1、自协议签订生效之日起，广厦公司每月(2016年3月至2016年7月)以现金形式付给施小兵生活费10万元，其余工程款每月月底按照当月已完工工程量以阳光都市在建房屋抵顶；2、施小兵抵顶部分的房产售卖后，价款必须用于支付劳务工资及材料费，劳务工资的发放由广厦公司每月监督足额发放到工人手中，如发生不支付劳务工资的情况，莱阳市广厦建筑有限责任公司有权停止拨付卖房款。以上事实能够充分说明，上诉人等农民工工资的发放，广厦公司应直接发放或者监督施小兵将农民工工资直接发放到农民工手中，也就是说两被上诉人对上诉人劳务费的支付应承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。1、本案施小兵与广厦公司签订的《劳务分包协议》是违法分包，施小兵不具备用工主体资格。该协议是无效的，广厦公司对施小兵欠付张效生的工资应承担连带责任。劳动和社会保障部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将农民工工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任。第十五条规定，企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。2、劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。施小兵并不具备用工主体资格，广厦公司仍将工程发包给施小兵，因此对施小兵欠付的农民工资应由广厦公司来支付。3、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。施小兵违反劳动合同法的相关规定，不按时发放工资报酬，给张效生造成的损失，广厦公司与施小兵承担连带赔偿责任。庭审中补充意见：本案中广厦公司既是转包人也是违法分包人，烟台新兴置业公司才是发包人，施小兵是自然人，不具备劳务分包企业资质，一审法院已经确认公司和施小兵的合同无效，我班组与广厦公司有事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。第七条规定，用人单位自用工之日其即建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。广厦公司与自然人施小兵签订的合同不符合劳动合同法，并且与我班组形成了劳动关系，必须履行偿还各班组工人工资义务。被上诉人莱阳市广厦建筑有限责任公司辩称，我公司与上诉人之间从未签订任何书面合同，上诉人是否在我工地施工无法确定，我公司将工地的劳务合同全部承包给施小兵个人，已生效判决证实，我公司已超付施小兵200余万元，所以我公司不欠任何工程款，上诉人主张按照劳动合同法主张权利，适用法律错误；上诉人主张的我公司向其他施工班组付款一事是因为施小兵在承包过程中无力支付工人工资导致上访事件，我公司迫于政府压力，代替其支付工程款，导致最后工程款出现超付现象；上诉人的证据无法证实上诉人实际施工，施小兵未到庭无法证实上诉人是否施工的真实情况；上诉人主张按照劳动合同法规定要求支付工资，这属于劳动争议，应当以劳动争议理由申请劳动仲裁，应当另案起诉；假如上诉人存在施工事实，施小兵未全额支付，根据法律规定，我公司也只在欠付工程款的情况下支付工资，上诉人要求我方主张权利没有法律依据。被上诉人施小兵未答辩。张效生向一审法院起诉请求：判令两被告共同支付劳务费798046.42元；诉讼费用由被告承担。一审判决查明，2015年6月4日，被告广厦公司与被告施小兵签订《劳务分包协议》，约定由施小兵承包阳光都市东区项目的扩大劳务。施小兵找到原告带人施工，施小兵于2017年1月10日给原告出具数额为17790元的工程量单，于2017年1月14日给原告出具数额为780256.42元的工程量单。一审法院认为，合同具有相对性，被告广厦公司与被告施小兵之间、被告施小兵与原告张效生之间分别存在承揽合同关系。施小兵为原告出具了工程量单，载明的劳务费共计798046.42元，应向原告支付。施小兵主张其中有重复计算的部分且已支付部分劳务费，未提交证据证实，法院不予采信。广厦公司将劳务工程承包给了施小兵。莱阳市广厦建筑有限责任公司诉施小兵劳务合同纠纷一案，案号为：（2017）鲁0682民初2660号，法院于2018年2月28日作出民事判决书，判决后，双方均未上诉，现已发生法律效力。该判决内容为：被告施小兵于判决生效后十日内向原告莱阳市广厦建筑有限责任公司返还超付的劳务费等合计人民币2194372元，并负担以219432元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2017年5月18日起至款项实际付清之日止的债务利息。根据该生效判决，广厦公司不欠施小兵的劳务费。因此，原告主张广厦公司承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关民事法律法规之规定，一审2019年10月8日判决：一、被告施小兵于判决生效后十日内向原告张效生付清劳务费798046.42元；二、驳回原告对被告莱阳市广厦建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11780元，由被告施小兵负担。被告施小兵负担特快专递费100元。本院审理期间，上诉人张效生提供2017年1月19日广厦公司、张朝顺、施小兵、工人吴洪文等四方签订的协议（照片）一张，用以证实工人工资应由广厦公司承担，其只是5个班组的一个，其他同意按照公司报价的班组都拿到了工程款，张效生没有签协议所以没有拿到工程款，要求广厦公司付工钱。广厦公司质证称，我方对协议真实性无异议，但协议是当初施小兵拖欠工资导致上访事件发生，迫于政府压力我方代替其支付工资，导致超付施小兵工资；上诉人是否实际施工人我方不清楚，施小兵外债很多，不能通过施小兵签订的单据认定上诉人是实际施工人；施工的事我方都是联系施小兵；我方和张朝顺签订的协议是迫于政府压力签订的，本来这笔钱就不应该我们支付，（2017）鲁0682民初2660号判决也认定了该事实。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，二被上诉人应否连带支付上诉人劳务费。关于张效生与广厦公司、施小兵的关系、工资的发放如何约定，张效生主张，施小兵联系上诉人等人到工地施工，其与广厦公司有直接的劳动关系，一审法院已经判定广厦公司与施小兵的合同无效；广厦公司的经理赵金光管理工地，发放了两次生活费，一共5万余元，工资基本没有发放；施小兵虽声称其发放工资，但施小兵没有分包资质，不能分包工程，是以自然人身份和广厦公司签订的合同，不是发包人，也不具备支付能力。广厦公司则称，其与施小兵签订劳务分包合同，广厦公司是总的施工人、总包方，工程款已经发放给施小兵，但是施小兵未发放给工人。(2017)鲁0682民初2660号判决书虽确认广厦公司与施小兵2015年6月4日签订的《劳务分包协议》无效，但认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在涉案劳务工程已经验收合格的情况下，可以参照协议约定确定工程价款，因施小兵欠发工人工资导致工人集体上访，经政府部门协调，广厦公司通过代施小兵垫付部分工资的方式予以化解，故在确定相关费用负担主体时仍可参考协议中的有关约定，遂判令施小兵向广厦公司返还超付的劳务费用等2194372元。2015年6月4日，广厦公司与施小兵签订《劳务分包协议》，约定由施小兵承包阳光都市东区项目的部分工程。施小兵找到上诉人带人施工，施小兵于2017年1月10日给上诉人出具数额为17790元的工程量单，于2017年1月14日给上诉人出具数额为780256.42元的工程量单。上诉人二审提交的2017年1月19日广厦公司、施小兵、张朝顺、工人吴洪文等签订的协议、(2017)鲁0682民初2660号案认定的事实、上诉人（2017）鲁0682民初1232号案的起诉状、上诉状、双方庭审陈述等均可证实，上诉人在广厦公司承建的“阳光都市”1#、2#、3#、5#、6#等楼从事砌墙、抹灰等工作，广厦公司将涉案工程分包给施小兵，施小兵联系上诉人等施工，并为上诉人出具工程量、工程款的证明。施小兵不具备合法资质、不具备用工主体资格，广厦公司亦未和上诉人等结算劳务费，广厦公司、施小兵未与上诉人等人形成劳动合同关系，故本案三方当事人的纠纷不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等，而应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关民事法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案劳务费的付款人应为施小兵而非广厦公司，且广厦公司已经超额支付工程款。上诉人要求适用《劳动法》等法律规定、判令广厦公司承担连带支付工资款的责任，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求，与现有证据不符，无法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11780元，由上诉人张效生负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年三月四日书记员  吕冠晓