杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0102民初5113号原告：邹新乐，男，1989年8月13日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。委托诉讼代理人：邹湘雩，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告：杭州巴威健身有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区解放路91、93号七层702、703室。法定代表人：倪建明，总经理。委托诉讼代理人：吴哲，浙江智仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，浙江智仁律师事务所实习律师。原告邹新乐与被告杭州巴威健身有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月8日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人邹湘雩、被告的委托诉讼代理人吴哲、贺宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求为：1.被告支付被迫解除劳动关系经济补偿金26415.53元；2.被告支付2018年5月24日至2019年3月21日在职期间包含平时工作日加班、周末加班、法定节假日加班的加班费127820.385元；3.被告返还2018年5月24日至2019年3月21日在职期间按月薪总额10%克扣的工资10043.22元；4.被告支付2018年6月、7月、8月以及2019年2月21日至28日正常工作期间未足额发放的工资共计7862.07元；5.被告支付2019年3月1日至2019年3月21日工资1655.17元；6.被告按原告每月应发工资为社保缴费基数足额补缴2018年5月至2019年3月的社保。事实与理由：2018年5月24日，原告受被告聘请担任健身教练，双方劳动合同自2018年5月24日至2020年5月23日止，合同明确约定原告提供正常劳动的月劳动报酬为2400元+提成（销售提成+上课提成），实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制。然而原告入职后，被告不仅安排原告一周工作六至七天，而且从未安排调休，甚至法定节假日也要加班却从未向原告支付加班费。同时，被告还经常以罚抄、罚跑的形式对原告实行变相体罚，导致原告经常在辛苦工作一整天还要接受体罚至凌晨，严重损害了原告的身心健康并剥夺了正当合同的休息权。不仅如此，被告还强迫包括原告在内的老教练将自身长期维护的会员资源分配给新进教练，而又拒绝再向原告分配会员资源，拒绝为原告提供任何劳动条件，致使原告无法正常提供劳动，收入急剧下降，经原告多次与被告沟通协调，被告始终漠视原告的合法权益。无奈之下，原告不得不于2019年3月21日被迫解除与被告的劳动关系并于2019年8月5日提起劳动仲裁。原告对仲裁裁决不服，遂诉至法院，要求判如所请。被告答辩称：原告系个人能力原因提出离职，不存在经济补偿金情形。被告为提升原告的销售能力和训练能力，免费提供训练场地和组织培训，为原告创造机会提升能力，目的是保障原告能有稳定的提成收入，因此被告对原告进行偶尔性培训和训练的实质是进一步提升原告的能力，原告在其权益不受损的前提下，应当接受，这是其履行劳动合同义务的重要表现。而原告因无法接受提出离职应属于个人承受能力的原因，不存在被迫解除和经济补偿金的情形。关于加班费，因被告行业的特殊性，员工基本集中在下午到晚上的时间段上班，因员工的工作性质需要不断锻炼提升自己，故在工作时间外会自行在公司锻炼，而公司也给员工锻炼提供条件，在考勤上表现为员工会来公司打卡，但不代表期间所有的时间都属于工作时间。根据经原告签字确认知晓的《员工手册》约定，员工如需加班应获得部门主管批准并填写加班申请单，被告为确定员工的真实工作时间，会在月底与员工进行考勤核查。原告对自己的考勤都进行过核查确认，确认自己并无加班的情形，原告从未申请过加班，其延长的实际也非工作时间，仅是为了利用公司场所提升自己。即使法院认定存在加班，也应按照劳动合同约定的标准工资2400元作为计算基数。关于原告主张的2018年5月24日至2019年3月21日的10%工资问题，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配和工资水平。原告所指的10%克扣的工资实为公司为保证服务质量的保证金，提取范围是员工的提成为基数，如果在一年之内无会员投诉、退课、严重违纪等影响公司形象和口碑的行为发生，则会发放。但原告自2月中旬以来一直不服从公司管理，无法为会员提供优质服务，导致服务的大量会员退费，对被告造成严重损失。关于2018年6月至8月份的工资，公司已经全额发放。关于2019年2月21日至3月21日的工资，因原告未提供劳动，被告无需发放工资。本院经审理查明，原告于2018年5月24日入职被告处从事健身教练工作，双方签有劳动合同，固定期限自2018年5月24日至2020年5月23日。劳动合同约定工作时间为标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，每天的劳动时间不包括午餐及休息时间。合同另约定月劳动报酬为2400元+提成，其中提成根据销售量和上课量核算。2019年1月份，因原告未完成公司业绩指标，被经理要求下班后进行长跑、抄写培训资料等“岗位技能培训”。2月份，原告申请调换门店未获同意，被告认为原告不服从管理，不适合授课，双方产生争执，被告未再安排原告授课。2月底至3月初，被告向原告出具两份《书面警告通知书》，理由为原告打卡后旷工未在岗，诽谤公司、严重破坏公司形象等。3月21日，原告向被告提交《被迫解除劳动关系通知书》，载明因被告长期存在克扣工资、不予发放加班工资等行为，同时采取体罚并剥夺合法休息权，拒绝提供劳动条件，故通知于2019年3月21日正式解除双方劳动关系并要求足额支付加班工资、经济补偿金等。另查明，2018年5月至2019年2月，被告实际发放工资88024元，被告认可原告应付工资金额为94620元。被告为原告缴纳了2018年8月至2019年3月的社会保险。在劳动关系存续期间，原告考勤记录显示上下班时间超过8小时并存在双休日、节假日打卡的情况。再查明，原告因与被告的劳动争议纠纷向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月14日作出浙杭上城劳人仲案（2019）331号仲裁裁决书，裁决如下：一、被告支付经济补偿金9803.33元；二、被告支付加班工资15377.24元；三、被告支付2019年2月21日至28日工资662.07元；四、被告支付2019年3月1日至21日工资1655.17元；五、驳回原告其他仲裁请求。现原告对仲裁裁决不服，为之成诉。本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.原告是否存在加班情形及加班工资的基数；2.被告应否支付原告主张的按月薪总和10%扣除的工资；3.被告应否支付原告2018年6至8月工资7200元及2019年2月21日至3月21日的工资；4.被告应否支付经济补偿金。本院分析如下：关于原告是否存在加班情形，原告提交了考勤记录表和考勤卡表，被告对真实性无异议，但抗辩称《员工手册》规定加班必须经过审批才能生效，考勤表仅代表出勤情况，非工作时间，加班应以原告签字的考勤核查表为准。对此本院认为，被告《员工手册》同时也就上班时间作出规定，即员工应遵守公司规定的上下班制度，上下班要求打卡，其中上班提前5分钟打卡，由此可见被告将打卡作为上下班时间的依据，被告认为出勤不代表工作时间，理由难以成立。虽然被告提供了原告签字的未显示加班的考勤核查表，但考虑到用人单位与劳动者之间的特殊地位关系，本院采信更加接近客观事实的考勤打卡记录，对被告的答辩意见不予采纳。关于加班工资基数，原告主张将实发工资作为基数，本院认为加班工资应以职工所在岗位（职位）对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，劳动合同有约定的按劳动合同约定的工资为基数。本案中，双方劳动合同约定了月劳动报酬为2400元+提成，其中提成与业绩挂钩，非每月固定发放的劳动报酬，不应纳入加班工资的基数之中。关于加班时长，2018年5月至2019年2月，原告对仲裁认定的工作日延时加班254.7小时和法定休假日加班10小时无异议，本院予以确认。根据考勤记录，扣除《员工手册》规定的30分钟用餐时间，本院计算原告双休日加班时间为396小时，原告主张为389.5小时，本院对该时长予以确认。故被告应支付加班工资为16428.28元（2400÷21.75÷8×254.7×150%+2400÷21.75÷8×389.5×200%+2400÷21.75÷8×10×300%）。关于原告主张被告返还按月薪总额10%克扣的工资，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原告未举证证明被告存在扣留10%月薪总额的行为。而根据被告的《私教考核方案》，10%系针对提成而言，关于提成的分配方式，尚属于用人单位经营自主权的范围，故本院对原告的该项主张不予支持。关于2018年6至8月工资，经核对原、被告的银行流水，被告在2018年7月16日向原告支付10915元、1361元，2018年8月15日支付2350元、10915元，2018年9月14日支付1124元、10915元，结合其他月份的工资发放情况，本院认为2018年6月至9月的工资已足额支付，故对原告的该项主张不予支持。关于2019年2月21日至3月21日的工资，被告辩称原告虽然打卡，但未在工作区域，未提供劳动。本院认为，被告提供的监控视频无法准确反映原告未在岗，且原告作为健身教练，因被告原因未安排原告授课，该情形不属于未提供劳动。故本院对原告要求被告支付上述期间工资2317.24元的诉请（其中2月21日至28日为662.07元，3月1日至21日为1655.17元）予以支持。关于经济补偿金，根据查明的事实，原告存在加班情形而被告未支付加班工资，原告以此为由解除与被告的劳动关系，有权依据法律规定要求被告支付经济补偿金。经济补偿金基数，应按劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平（每月应发工资数额）计算，其中加班工资等不固定的收入不予扣除。2018年6月1日至2019年2月28日，原告应付工资金额为94786.07元（94620-456+662.07），加班工资16428.28元，原告工作年限为10个月，故被告应支付原告经济补偿金12357.15元【（94786.07+16428.28）÷9】。关于足额缴纳社保，不属于劳动争议案件的审理范围，本院不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第二项、第四十六条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州巴威健身有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告邹新乐加班工资16428.28元；二、被告杭州巴威健身有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告邹新乐2019年2月21日至3月21日的工资2317.24元；三、被告杭州巴威健身有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告邹新乐经济补偿金12357.15元；四、驳回原告邹新乐其余诉讼请求。若被告杭州巴威健身有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州巴威健身有限公司负担。原告邹新乐于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州巴威健身有限公司于本判决生效之日起七日内向本院应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。审判员  余淑男二〇二〇年三月十六日书记员  王 燕