重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终757号上诉人（原审原告）：重庆津盛一点装饰设计工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山大道金科.世界城299号27幢3-2-6，统一社会信用代码91500116MA5U7YQP4K。法定代表人：聂于林，经理。委托诉讼代理人：刘念，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**洪，男，1980年7月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：龚政同，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王镇，男，1989年4月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，系原沙坪坝区皇朝商务酒店经营者。委托诉讼代理人：龚政同，重庆金码律师事务所律师。上诉人重庆津盛一点装饰设计工程有限公司（以下简称津盛公司）因与被上诉人**洪、王镇装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初7404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人意见进行了书面审理。本案现已审理终结。津盛公司上诉请求：撤销原判，改判**洪与皇朝酒店支付工程款345000元及赔偿证据保全公证费5000元。事实和理由：从津盛公司提供的《公证书》记载，津盛公司原法定代表人罗宇带领公证处工作人员在进行录音录像的时间为2017年3月31日，随即津盛公司撤场。而皇朝酒店提供的其与北京佳林国际建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称佳林重庆分公司）签订的合同时间为2017年4月1日，时间上前后相连，且**洪和皇朝酒店并未提供证据证明津盛公司所作工程不合格或已经拆除重做，故应视为皇朝酒店已经使用，应认定为工程已完工部分质量合格。对于工程量，津盛公司虽未提供证据证明具体方量，但从《公证书》可以看出津盛公司确已进行部分施工，同时津盛公司提供证据及证人证明了材料和人工费的支付情况，可以作为津盛公司计算工程款的依据。虽津盛公司的证据不能准确计算工程量，但一审法院以此为由驳回津盛公司的诉讼请求明显违背事实。**洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、津盛公司并未在约定的地点进行装修，也不能得出津盛公司装修了王镇经营的皇朝酒店，故**洪不应向津盛公司支付工程款。二、津盛公司没有装修资质，其与**洪签订的合同应认定为无效。津盛公司不能证明装修工程质量合格并经竣工验收，也不能证明其实际工程量。三、津盛公司举示的证据材料和证人证言无法作为计算工程款的依据。王镇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、王镇作为当时皇朝酒店的经营者，并未与津盛公司签订过装修合同，该酒店的装修是由佳林重庆分公司完成。二、津盛公司从未与王镇联系过，王镇也不认识津盛公司任何员工。津盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**洪与皇朝酒店支付装修工程款345000元（以鉴定金额为准）并从2017年4月1日起中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至本金付清为止；2.判令**洪与皇朝酒店赔偿证据保全公证费5000元。一审法院认定事实：津盛公司不具有装饰装修施工资质。2017年3月1日，津盛公司与**洪签订《重庆市室内装修工程施工合同》。主要约定：工程名称，皇朝酒店；工程地点，沙坪坝区龙腾丰文Ｄ区1幢7-7；承包方式，双方商定采取津盛公司包工、包部分材料，**洪提供部分材料（津盛公司不包含消防、新风系统、空调、电器、土建基础、床上用品、广告、小饰品、锅炉、弱电、外墙、过道）；开工日期2017年3月2日，竣工日期2017年5月15日；经津盛公司、**洪双方共同协商，本工程合同包干价为2300000元。关于工程价款支付及结算的约定：本合同生效后**洪将分五次支付工程款项，第一次为开工15天支付500000元，第二次为开工30天支付500000元，第三次为开工45天支付500000元，第四次为开工60天支付500000元，第五次为完工半年支付300000元。津盛公司与**洪签订涉案合同后，于2017年3月2日组织人员进入沙坪坝区现场进行施工。2017年3月31日因**洪未按合同约定支付工程款，津盛公司停止施工并撤出。后津盛公司与**洪、皇朝酒店对已进行的装饰装修工程价款未能达成一致。2017年4月18日，重庆市沙坪坝区公证处作出（2017）渝沙证字第5185号公证书，该公证书载明：“公证事项：保全证据。申请人重庆津盛一点装饰工程有限公司的法定代表人罗宇于2017年3月31日来到我处称：其公司承接了位于重庆市沙坪坝区陈家桥的“皇朝商务酒店”的装修工程，现为维护其公司的合法权益，特向我处申请对该酒店的装修现状办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证处指派本公证员和某1工作人员张俊岱承办该公证事项。2017年3月31日10时30分，罗宇带领本公证员和某2岱以及拍照、摄像人张旭来到位于重庆市沙坪坝区门面房屋前，该房屋底层的临街门面上标有门牌号××”，罗宇称其公司承接的“皇朝商务酒店”装修工程就位于该门面房屋的第二层。兹证明本公证处所附的二十张照片系罗宇从现场拍摄的数码照片中挑选、冲洗所得，照片内容与现场实际情况一致；本公证处所附光盘内的视频文件及数码照片为张旭现场摄像、拍照所得，摄像及照片内容与现场实际情况一致。”后津盛公司多次要求**洪、皇朝酒店支付其已完工的工程价款未果，向一审法院提起诉讼。一审审理中，津盛公司申请对其在位于沙坪坝区现场进行施工的已完成工作量的价格进行鉴定，经该院组织三方当事人共同选取了重庆天一工程咨询有限公司（以下简称天一公司）进行鉴定。该院于2018年7月24日委托天一公司进行鉴定。2019年3月4日，天一公司向该院回函称：“受贵院的委托，我公司对津盛公司与**洪、皇朝酒店装饰装修合同纠纷一案进行鉴定，我司于2018年8月1日收到重庆市沙坪坝区人民法院委托函。因原告未提供相关鉴定资料，我司于2018年10月8日与原告代理人联系，要求原告提供本案鉴定的相关数据及质证资料，原告至今无法提供相关质证资料，导致我司无法对本案进行鉴定，现我司向重庆市沙坪坝区人民法院申请撤销本次鉴定委托。”皇朝酒店在一审庭审中出具了其与案外人佳林重庆分公司签订的《建设工程施工合同》以及佳林重庆分公司出具的《收款说明》，证明津盛公司并非其装饰装修工程的施工人。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。津盛公司与**洪签订的《重庆市室内装修工程施工合同》，因津盛公司未取得装饰装修施工资质，而应当认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此津盛公司可以要求**洪在涉案工程竣工验收合格的情况下，参照合同约定支付工程价款。津盛公司举示的证据，可以证明其与**洪签订涉案装修合同后，组织人员对位于沙坪坝区，现为皇朝酒店的经营场所进行了部分施工的事实。**洪抗辩其与津盛公司签订的涉案合同约定的施工地址为沙坪坝区龙腾丰文Ｄ区1幢7-7其住所地，其与津盛公司装修皇朝酒店没有任何关系的理由不能成立。其一津盛公司与**洪签订的涉案合同明确约定工程名称为皇朝酒店；其二**洪陈述涉案合同仅是约定其家装的事实，与涉案合同标的为2300000元以及其包干范围的约定不符合生活常理；其三津盛公司出具的证人证言也可证明其对皇朝酒店经营场地进行装修的事实。因此**洪应当对津盛公司的装修行为承担合同责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明第三人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此津盛公司应当举证证明已完成工程部分已竣工验收以及涉案工程的实际工程价款，其未举证证明**洪进行了验收，且津盛公司虽申请工程价款鉴定，但终未提交能够进行鉴定的材料而被鉴定机构退回，津盛公司的其他证据材料也不能直接确认工程价款。津盛公司也未举证证明其保全证据产生的具体损失金额。津盛公司请求**洪支付涉案工程价款，赔偿损失的诉讼请求，缺乏证据，该院不予支持。津盛公司未举证证明其与皇朝酒店建立了装饰装修合同关系，其请求皇朝酒店承担合同责任，无事实和法律依据，该院亦不予支持。即使津盛公司与**洪签订的涉案合同约定对皇朝酒店进行装修有效，皇朝酒店不履行支付装修款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，也应当由**洪承担违约责任。一审法院判决：驳回津盛公司的诉讼请求。案件受理费6476元，减半收取3238元，由津盛公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明：沙坪坝区皇朝商务酒店原系经营者王镇于2017年2月27日登记成立的个体工商户，于2018年11月7日注销。从2018年11月12日，经营者吴晓配沿用沙坪坝区皇朝商务酒店字号登记个体户经营至今。津盛公司以王镇经营的沙坪坝区皇朝商务酒店为第二被告提起本案诉讼，一审判决也将沙坪坝区皇朝商务酒店列为第二被告。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”津盛公司向王镇经营的个体工商户即皇朝酒店主张权利，实为向王镇主张权利，且王镇经营的皇朝酒店已被其注销，根据前述规定，依法应列王镇为本案当事人，本院据此予以变更。本案二审争议焦点为**洪与王镇是否应支付津盛公司工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，津盛公司对皇朝酒店进行装修的工程质量是否合格无法确认。津盛公司主张其施工部分质量合格，但其与**洪或皇朝酒店并未对装修工程进行验收，津盛公司也未举示证据证明皇朝酒店对其装修的工程实际使用。同时，根据津盛公司的陈述，其进场后仅一个月即撤场，其所称撤场原因缺乏证据。其次，津盛公司对皇朝酒店进行装修的工程款无法确定，其撤场时的施工价值缺乏签证或结算资料，举示的公证书及其他证据无法反应现场施工造价。津盛公司申请了已完工程价款司法鉴定，一审法院予以准许但因津盛公司原因被退案。再次，津盛公司系与**洪签订施工合同，基于合同相对性，其向王镇主张工程款权利缺乏合同依据和法律依据。因此，在无法确定津盛公司施工情况及施工价款的情况下，津盛公司上诉要求支付工程款，本院不予支持。综上所述，津盛公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3238元，由重庆津盛一点装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年三月二十三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露