甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终31号原公诉机关会宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘向军，男，1968年8月2日出生于甘肃省会宁县，汉族，高中文化，住会宁县。因本案于2019年12月9日被会宁县人民法院决定逮捕。现羁押于会宁县看守所。辩护人何晓波，白银枝阳律师事务所律师。原审被告人刘维忠，男，1936年1月30日出生于甘肃省会宁县，汉族，文盲，住会宁县翟家所乡翟所村大岔社13号。因本案于2019年8月14日被会宁县公安局取保候审。原审被告人田晓霞，女，1971年11月18日出生于甘肃省会宁县，汉族，文盲，住会宁县翟家所乡翟所村大岔社13号。因本案于2019年8月14日被会宁县公安局取保候审。甘肃省会宁县人民法院审理会宁县人民检察院指控的原审被告人刘维忠、刘向军、田晓霞犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月9日作出（2019）甘0422刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人刘向军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年以来，被告人刘维忠连续种植罂粟、收割鸦片供其与妻子冉金花吸食。2019年，刘维忠又在其家周围大量种植罂粟，因其年事已高，无法割制鸦片，由其子被告人刘向军、儿媳田晓霞帮助割制鸦片。2019年8月12日，会宁县公安局缉毒民警在刘维忠家周围的地里及周边查获已割制及尚未割制的罂粟植株1124株。经缉毒民警法律宣传，刘向军主动从其家后面的窑洞内拿出一搪瓷碟子疑似鸦片，现场称重1119.05克。经白银市公安司法鉴定中心鉴定，从该疑似鸦片中检出鸦片成分可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀。上述事实，被告人刘维忠、刘向军、田晓霞在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理建议书、扣押清单、翟家所村村民委员会便函、办案说明等书证，证人何某1、贠东、史炳胜的证言，被告人刘向军、田晓霞、刘维忠的供述与辩解，白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字（2019）784号检验报告，现场称量笔录，现场勘验检查笔录及照片，执法记录仪视频、讯问光盘等证据证实，足以认定。原审认为，被告人刘维忠违反国家对毒品管理的规定，非法种植罂粟，割制鸦片后非法持有，其行为构成非法持有毒品罪；被告人刘向军、田晓霞明知刘维忠种植罂粟，仍帮助割取罂粟汁液并非法持有收割后的鸦片，其行为均构成非法持有毒品罪。辩护人有关扣押鸦片为糊状物，含有一定水份，应以晒干后的实际称量数为准的辩护意见，经查，现场称量照片和录像视频能够清晰显示毒品的外观，衡器示数和被告人刘向军对称量结果的指认情况，侦查人员对现场扣押鸦片进行称量的程序符合相关规定，称量数据客观、真实，该辩护意见、理由不能成立，不予采纳。被告人刘维忠的辩护人提出刘维忠的行为构成非法种植毒品原植物罪的辩护意见，经查，被告人刘维忠非法种植罂粟1124株，割制疑似鸦片黑褐色糊状物1119.05克，经鉴定，该疑似鸦片中检出鸦片成分可待因、吗啡、蒂巴因、罂栗碱、那可汀，属于毒品种类之一的鸦片。刘维忠种植罂粟、割制鸦片后非法持有该毒品的行为系其实施非法种植毒品原植物行为的当然发展结果，非法种植毒品原植物行为被非法持有毒品的行为所吸收，本案被告人刘维忠构成非法持有毒品罪。辩护人的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被告人刘维忠在本案中起主要作用，系主犯，被告人刘向军、田晓霞起次要、辅助作用系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘维忠作案时已满七十五周岁以上，依法可以减轻处罚。三被告人在侦查人员调查其非法种植罂粟案件时，主动上缴持有的全部鸦片，其行为均构成自首，依法可以减轻处罚。辩护人有关三被告人具有上述法定减轻情节的辩护意见、理由成立，予以采纳，其他辩护意见、理由不能成立，不予采纳。扣押在案的1119.05克黑褐色糊状鸦片，予以没收。根据三被告人的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人刘维忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。二、被告人刘向军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。三、被告人田晓霞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。四、扣押于侦查机关的黑褐色糊状鸦片1119.05克予以没收，由侦查机关负责处理。上诉人刘向军上诉提出，原审认定鸦片数量有误，认为扣押鸦片为糊状物，含有一定水份，应以晒干后的实际称量数为准，本案属于认定事实错误，原审量刑过重，请求二审法院撤销原判，对上诉人处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。刘向军的辩护人提出的辩护意见是：原审认定鸦片数量有误，且案发后刘向军如实供述自己的犯罪事实，积极配合公安机关铲除毒品原植物，认罪悔罪态度好，系从犯，本人为家庭主要劳动力，一贯表现良好，请求二审法院对其予以从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审被告人刘维忠自2016年起连续非法种植罂粟，割制鸦片，并于2019年指派上诉人刘向军及原审被告人田晓霞帮助其割制鸦片，非法持有疑似鸦片1119.05克的事实与一审认定的事实一致。另查明，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，从该疑似鸦片中检出鸦片成分可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀。上述事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、户籍证明：证实被告人刘向军、田晓霞、刘维忠的自然人身份情况及案发时已达完全刑事责任年龄。2、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理建议书：证实被告人刘维忠、刘向军、田晓霞在侦查阶段自愿认罪认罚，侦查机关建议对三被告人从宽处罚。3、扣押清单：证实侦查机关依法扣押三被告人种植罂粟植株共计1124株，黑色膏状疑似鸦片1119.05克。4、翟家所村村民委员会便函：证实刘向军母亲瘫痪多年，其子外出打工，女儿上学，其系唯一赡养父母之人。5、办案说明：证实侦查人员对三被告人进行分开讯问，期间，三被告人无串供情形。（二）证人证言1、证人何某2称：其和刘向军是表兄弟关系，且在同一个社居住。2016年之前，刘向军经营一辆翻斗车在外拉活，2016年至今，刘向军再没有外出务工，一直和田晓霞在家照顾老人，务农。2、证人贠东证称：2017年3月至今，刘向军和田晓霞一直在家务农，照顾老人。3、证人史某称：刘向军以前经营一辆翻斗车到处拉活，2018年至今，刘向军再没有经营翻斗车，也没有外出务工，一直和田晓霞以务农为生，照顾家中老人。（三）被告人的供述与辩解1、被告人刘维忠供述称：因其夫妻身体不好，一直吸食鸦片缓解疼痛，其吸食的鸦片都是自己种植的，其种植了约三四年罂粟。2019年，其将罂粟种植在庄子后面的洋芋地和河边的玉米地，因其眼花手抖，就让其子刘向军和儿媳田晓霞进行割取罂粟汁液。2019年8月12日民警在其家中查获了一碟子鸦片膏，具体重量不清楚。2、被告人刘向军供述称：2016年，其父刘维忠说他在院子南侧地里种植了约三四十棵罂粟，他眼睛花、手抖不能自己收割，让其夫妻帮忙收割，其当时埋怨其父种植鸦片是违法的，但其父说他年纪大了浑身疼痛，其母生病在床需要吸食鸦片止疼。其和妻子田晓霞帮忙收割了约30克鸦片膏。2017年，其父在院子东北面的玉米地种植了三四百棵罂粟，其夫妻又帮其父收割了鸦片，当年大约收割200克鸦片膏。2018年，其父在院子南面的洋芋地套种了200棵罂粟，其夫妻收割了约200克鸦片膏。2016年至2018年割制的鸦片膏全由其父母吸食了。2019年，其父在家院子南侧的洋芋地里种植了280棵，在玉米地里种植了269棵，在东面的深坑里种植了288棵，在田埂下种植了150棵，在北面深坑内种植了128棵，民警来查获时其妻田晓霞偷拔了9棵，共计1124棵罂粟。其发现民警来了，就将鸦片膏用塑料带包好放在搪瓷碟里藏在了屋后的窖里。经民警劝说后其拿出了所有鸦片，民警当场称量鸦片膏共计1119.05克。3、被告人田晓霞供述称：其公公刘维忠已经种植了四年罂粟，因其公婆常年身体不舒服，就用罂粟泡水喝，治疗疼痛。2019年3月，刘维忠又种植了罂粟，起初其不知道，长出来后刘维忠说他种的是米兰花（即罂粟）。以前种植的罂粟由刘维忠自己收割，2019年因他眼花手抖没法收割，就让其和刘向军帮忙打理、割取汁液，其和刘向军没有参与种植，也没有吸食鸦片。今年刘维忠在河沟边上的玉米地种了大概800株罂粟，房边洋芋地和庄子后面也种了，当时民警拔了280株，具体种植了多少株，其不清楚。（四）鉴定意见鉴定委托书、白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2019]784号检验报告及鉴定意见通知书：证实2019年8月15日，白银市公安司法鉴定中心受会宁县公安局缉毒大队委托，对2019年8月12日从会宁县翟所乡翟所村大岔社刘向军家中查获收割后的疑似鸦片膏进行定性分析，从所送检材中检出鸦片的主要成分可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀。（五）勘验、检查等笔录1、现场称量笔录：证实2019年8月12日15时25分至15时50分，会宁县公安局侦查人员在见证人的见证下，对从刘向军家中查获的疑似鸦片的黑褐色糊状物进行称量，称量结果为1119.05克。2、扣押清单、现场勘验检查工作记录及照片：证实刘向军家二院东北角一房内的简易方桌上有一长8.5cm的单刃铅笔刀和一长4cm的单刃刀片，铅笔刀刀刃和刀片表面均沾有黑色胶状物质，方桌下方木板上有一小塑料杯(高为3.5cm，直径为2.5cm)，杯内壁附着一层黑色胶状物质;在门洞下端靠东墙放置的条形木板上有7个晒干的罂粟壳，罂粟壳表面均有刀割的整齐线条痕迹；条形木板上方一编织袋内有3个晒干的罂栗壳，罂栗壳表面均有刀割的整齐线条痕迹，条形木板下方有一套有透明塑料袋的白色碟子，碟子内有一只长12cm的勺子，塑料袋和勺子均有黑色胶质物体；刘向军家庄子西面7米处埂子下密洞内有两个扣在一起的两个白色碟子，碟子内为用透明塑料包裹疑似毒品鸦片的黑色物质；刘向军家庄子后面洋芋地里种植罂栗258株，洋芋地北面一颗杏树下的灰色瓦片中发现22株已经拨除的罂栗植物茎秆，刘向军家玉米地内种植罂栗属植株269株（顶端球头大部分已被摘除），玉米地内一编织框中有9株新鲜罂栗植株，玉米地西侧地埂下有已铲倒的罂栗属植物150株，玉米地东侧地埂下的深坑内有罂栗属植物茎秆288株，玉米地北面水沟的深坑内有罂栗属植物茎秆128株。（六）视听资料执法记录仪视频、讯问光盘等：证实侦查人员现场清点、铲除罂粟植株，对扣押疑似鸦片进行称量的过程及三被告人的供述系其真实意思表示，与讯问笔录内容一致。本院认为，原审法院认定上诉人刘向军及原审被告人刘维忠、田晓霞犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人及其辩护人提出认定鸦片数量有误的意见，经查，本案中的称量数据系侦查人员按照法定程序，依据相关法规予以认定，其来源合法，内容客观、真实，且在案证据能清晰显示查获毒品外观为黑褐色糊状物，而且该黑褐色糊状物是鸦片最原始、最基本的形态，经鉴定其主要成分为可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀，属于鸦片类毒品之一，原审据此认定并无不当。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采信。对辩护人提出的其他量刑辩护意见，经查，原审综合考虑上诉人及原审被告人所具有的自首、从犯等量刑情节，对其判处刑罚符合量刑的一般规定和罪责刑相适应原则，二审仍予以确认并不再重复评价，因此，该辩护意见无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员张学丽审判员滕文祥二〇二〇年三月三十一日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超