广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终127号上诉人（原审被告）：赖来凤，女，1952年8月3日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区****************。被上诉人（原审原告）：欧善铭，男，1979年5月28日出生，汉族，住广东省韶关市武江区************。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，广东秦唐律师事务所实习律师。上诉人赖来凤因与被上诉人欧善铭合伙协议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赖来凤、被上诉人欧善铭的委托诉讼代理人林红福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖来凤上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判由赖来凤支付合伙经营收益8572.69元给欧善铭；2.一、二审诉讼费由欧善铭负担。事实和理由：一、根据韶关市中级人民法院（2019）粤O2民终l03号民事判决的结果，生效裁判已经认定赖来凤在合伙经营过程中，在遇到紧急情况时，为防止损失继续扩大，在通知欧善铭无果的情况下变卖网吧财产，属维护合伙双方的利益的行为，符合公平和诚信原则，不构成违约。因此，欧善铭现只能根据变卖所得的价款扣除经营亏损后要求进行分配，其主张退回投资款没有依据。二、根据双方2015年7月10日重新签订的《潮流网吧合伙协议书》第三条的规定，赖来凤只是负责网吧的“主要经营管理工作”，并不代表欧善铭不用负责任何的经营管理工作。但在签订合同后实际经营过程中，欧善铭对网吧完全没有尽到管理义务，每月只收取分红，没有尽到合伙人的职责，存在重大过错。网吧之所以发生未成年人上网被文化部门查处的情况，是由于当时网吧行业本身不景气，生意越来越差，从2017年开始基本每月亏损，欧善铭又完全不管理网吧，为节约开支，整个网吧一个班次（8小时）只聘请了一个人看管，一个人根本无法一直盯着进入网吧的所有人，有时候存在个别未成年人趁人不备进入网吧上网也很正常，并非赖来凤故意许可未成年人进入网吧上网。因此，造成《网络文化经营许可证》被吊销并非赖来凤的主观过错，欧善铭对网吧疏于管理也存在责任。三、造成曲江区潮流网吧无法经营而变卖资产的原因并非因《网络文化经营许可证》被吊销。《网络文化经营许可证》是赖来凤的个人资质和资产，是赖来凤个人出资300000元受让取得的，并非合伙企业的资质和资产，也并非欧善铭投入的资产。根据《潮流网吧合伙协议书》第二条的约定，甲方（赖来凤）提供《网络文化经营许可证》给潮流网吧经营使用，潮流网吧每月支付租金l000元给甲方，也就是说，《网络文化经营许可证》是赖来凤租给合伙企业的，《网络文化经营许可证》被吊销后，吊销的是赖来凤的资质，并未造成合伙企业的损失，合伙企业仍然可以再次申请新的经营许可继续经营（韶关市曲江区潮流网吧的《个人独资企业营业执照》是在2018年12月13日，韶关市曲江区人民法院作出（2018）粤0205民初ll72号判决之后才去注销的，并非欧善铭所称在2017年11月4日被文化局没收），而合伙企业之所以没有再次申请新的经营许可继续经营，是因为当时网吧已是连续亏损，欧善铭又不管理网吧，不前来与赖来凤协商合伙企业的今后经营管理问题，继续经营网吧只会给合伙企业造成更多的损失。赖来凤为防止损失继续扩大，在通知欧善铭无果的情况下变卖网吧财产，属维护合伙双方利益的正当行为。四、2015年7月10日签订的《潮流网吧合伙协议书》第七条约定了违约方退回守约方投资款及承担违约金10000元的情形，但赖来凤不存在《潮流网吧合伙协议书》第七条约定的违约行为当中的任何一项，因此欧善铭主张退回投资款及要求赖来凤承担违约金10000元没有依据。五、赖来凤对一审法院计算的网吧2017年1月至ll月的营业总收入218605.5元没有意见，但对一审法院计算的总支出l95713.62元有异议。一审法院计算的总支出遗漏了赖来凤的加班工资4266.5元及相应的福利待遇1480元。该两项支出合计5746.5元。扣除上述支出，网吧2017年1月至ll月实际结余17145.38元。应当支付给欧善铭的合伙经营收益应当为8572.69元。欧善铭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欧善铭向一审法院起诉请求：1.赖来凤返还出售合伙财产所得款项的一半共43500元给欧善铭；2.赖来凤退回欧善铭的所有投资款共226532元；3.赖来凤支付违约金10000元给欧善铭；4.本案诉讼费由赖来凤负担。一审法院认定事实：2015年7月10日，欧善铭（乙方）、赖来凤（甲方）与欧伟森（丙方）签订《潮流网吧合伙协议书》，约定丙方退出合伙，由甲、乙双方合伙经营潮流网吧，一、甲乙双方确认该网吧总投入资金453064元（不含空调、消防的3万元），甲乙各出资一半，各占投资总额的50%，双方已经履行完所有出资义务；二、甲方提供《网吧文化经营许可证》给潮流网吧经营所用，潮流网吧需每月支付租金1000元给甲方；三、本网吧由甲方负责主要经营管理工作，网吧需每月支付固定工资2500元给甲方，以后工资视甲方工作量双方再协商，乙方则不享有工资待遇；四、本网吧已完成全部投资，如网吧需要增加投资（包括装修和购置大的设备等，不包括设备维修时零配件的更换），必须经过双方签字确认；第五条第1款：甲方负责网吧的资金管理，负责做好资金流水帐（收入及支出）；第五条第7款：网吧的盈利及亏损甲乙各占一半，甲乙双方按月结算；七、合伙出现下列情况，守约方有权要求违约方退回所有投资款，同时承担违约金10000元：1、未经双方一致同意，私自处分网吧的财产（包括对外抵押、处置网吧设备等），2、虚构资金流水帐（做假账），经一方查实的，3、甲乙双方不得有阻扰网吧正常经营的行为（包括拉闸门）。同时对双方权利义务、退伙散伙条件与情形、纠纷解决方式等事项进行了约定。2017年6月18日，网吧因违规经营，被曲江区文化广电新闻出版局责令停业整顿3个月，网吧恢复营业后，又于2017年11月4日再次因接纳未成年人进入网吧涉违规经营问题，被曲江区文化广电新闻出版局吊销了《网络文化经营许可证》。2018年12月13日，网吧《个人独资企业营业执照》被核准注销登记。赖来凤、欧善铭因协商解决合伙事宜未果，2017年11月15日、11月23日，赖来凤变卖了电脑、空调等设备共得款87000元。2018年7月26日，欧善铭以赖来凤私自处理网吧设备构成违约为由，向一审法院起诉，要求解除双方于2015年7月10日签订的《潮流网吧合伙协议书》，赖来凤向欧善铭支付投资款226532元并支付违约金10000元，该院经审理后认为，赖来凤的行为并不构成私自处置网吧财产的行为，判决支持了欧善铭解除《潮流网吧合伙协议书》的诉请，同时驳回了欧善铭的其他诉请。欧善铭对该判决不服，向韶关市中级人民法院提出上诉，韶关市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。2019年8月2日，欧善铭以赖来凤故意再次违规接纳未成年人进入网吧导致网吧被吊销《网络经营许可证》并没收营业执照，赖来凤恶意阻扰网吧正常经营行为造成欧善铭损失为由，向一审法院起诉，要求赖来凤返还出售合伙财产所得款一半共43500元给欧善铭，并要求赖来凤退还欧善铭投资款226532元、支付违约金10000元，本案诉讼费由赖来凤承担。该案审理过程中，欧善铭变更诉讼请求为：要求赖来凤返还出售合伙财产所得款一半共43500元给欧善铭，要求赖来凤退还欧善铭投资款226532元，本案诉讼费由赖来凤承担。同时，欧善铭、赖来凤确认双方有争议的部分是2017年的收支，2017年以前的部分双方已结算并分配完毕；双方同意在一审法院主持下对2017年营业收支进行结算并分配，欧善铭提出对：1.2017年1月购买12台显示器支出13800元；2.赖来凤加班工资及停业期间赖来凤每月2500元的工资有异议，其余营业收入、其余工人工资、水电费、租金、卫生费、网费、维修费、其余杂项等费用均无异议；2017年4月变卖显示器收入1530元及11月变卖电脑、空调等设备共得款87000元，欧善铭对收入金额亦无异议。一审法院认为，欧善铭、赖来凤于2015年7月10日签订的《潮流网吧合伙协议书》已解除，本案争议的焦点为一、赖来凤应否退还欧善铭投资款226532元；二、欧善铭、赖来凤应如何结算及结算后双方如何分配。一、关于赖来凤应否退还欧善铭投资款226532元的问题。欧善铭认为赖来凤故意再次违规接纳未成年人进入网吧导致网吧被吊销《网络经营许可证》并没收营业执照，赖来凤恶意阻扰网吧正常经营行为造成欧善铭损失，应承担赔偿责任，要求赖来凤退回欧善铭投资款226532元。该院对此认为，本案中，依照《潮流网吧合伙协议书》的约定，欧善铭、赖来凤共同出资，由赖来凤负责日常经营管理工作，包括资金管理、做账、招聘人员看店、支付费用和工资等，双方每月进行一次结算和分红。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，赖来凤作为合伙负责人的经营管理行为，应由全体合伙人即欧善铭、赖来凤共同承担民事责任。2017年6月18日网吧因违规经营，被曲江区文化广电新闻出版局责令停业整顿3个月，网吧恢复营业后，又于2017年11月4日再次接纳未成年人进入网吧涉违规经营问题，被曲江区文化广电新闻出版局吊销了《网络文化经营许可证》。无论停业整顿还是被吊销《网络文化经营许可证》均是网吧存在违规接纳未成年人进入造成的，说明网吧经营过程中在对上网人员的管理上存在疏漏，但该管理上的疏漏欧善铭并未能举证证明是由赖来凤故意造成的，对欧善铭诉称因赖来凤故意违规行为造成欧善铭损失要求赖来凤退回欧善铭投资款226532元的诉请，该院不予支持，赖来凤该经营管理行为应由全体合伙人共同承担民事责任。二、关于欧善铭、赖来凤应如何结算及结算后双方如何分配的问题。（一）结算的依据。双方《潮流网吧合伙协议书》第五条第1款约定“甲方（被告）负责网吧的资金管理，负责做好资金流水帐（收入及支出）。”赖来凤提交了2017年1月至11月营业数据光盘、账本、水电费发票、网费收款凭证、租赁合同等证据，证明网吧收支情况，欧善铭对网吧收入无异议，但对部分支出提出异议。本案结算的基本依据为赖来凤提交的各项证据，结合《潮流网吧合伙协议书》的约定和本案案情，对双方有异议的部分进行认定。（二）收入部分。根据赖来凤记账，2017年1月至11月营业收入为129075.5元，欧善铭无异议，该院予以确认。另，2017年2月卖5台显示器收入1000元；2017年4月卖5台显示器收入1530元；2017年11月变卖电脑、空调等设备收入87000元。综上，收入调整为218605.5元。（三）支出部分。项目包括赖来凤工资、其他工人工资（包括肖福俊、何国盛、覃润凤等人工资及搞卫生和每月电脑维修费）、许可证租金、其他费用（包括房租、水电费、网费、电脑配件费及其他杂费等）。其中：赖来凤工资按照《潮流网吧合伙协议书》的约定计算为2500元/月，赖来凤计算超出部分该院不予支持，在停业期间因赖来凤仍要对网吧进行管理，赖来凤工资应予计算；其他工人工资按照赖来凤工资发放登记本计算；许可证租金按照《潮流网吧合伙协议书》的约定计算为1000元/月；其他费用中欧善铭对2017年1月购买12台显示器费用13800元有异议，其余均无异议，该院认为购买12台显示器是用于网吧的经营，赖来凤提交了《花都远航科技销售单》证明购买事实，对该费用支出该院予以认可。2017年1月至11月潮流网吧支出明细：单位：元项目时间赖来凤工资其他工人工资许可证租金其他费用合计2017年1月2500698010008990.48（不含12台显示器支出13800）19470.482017年2月2500629010009127.76（含12台显示器尾款1800）18917.762017年3月2500617010008267.6717937.672017年4月2500617010009770194402017年5月2500629010008096.3717886.372017年6月2500538510008287.6617172.662017年7月2500543010004272.6113202.612017年8月2500584010004082.5213422.522017年9月2500745010006513174632017年10月2500578510009302.1218587.122017年11月1333.282832.9506047.510213.73合计：183713.62综上，潮流网吧2017年1月至11月合计支出183713.62，其中购买12台显示器费用共13800元，2017年2月记账支出尾款1800元，余款12000元未记账支出，应予调整。调整后支出合计为195713.62元。（四）分配。收入218605.5元减去支出195713.62元，结余22891.88元。根据《潮流网吧合伙协议书》第五条第7款约定“网吧的盈利及亏损甲乙各占一半”，结余22891.88元由欧善铭、赖来凤平均分配，即每人11445.94元，赖来凤应支付给欧善铭11445.94元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年10月22日作出（2019）粤0205民初1594号民事判决：一、由赖来凤支付合伙经营收益11445.94元给欧善铭，定于判决书发生法律效力后十日内付清；二、驳回欧善铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5501元，由赖来凤负担225元，欧善铭负担5276元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖来凤向本院提交了以下证据：1.2017年元月至11月潮流网吧支出明细，拟证明该时间段内网吧的支出情况；2.赖来凤2017年1月至11月加班费及福利明细，拟证明赖来凤加班、顶班应获得的加班费及福利；3.租赁合同，拟证明房租租金上涨；4.2017年1至11月份营业账本和工资账本，拟证明赖来凤的上班考勤情况；5.网吧结算清单，拟证明赖来凤仅需支付给欧善铭8572.69元。欧善铭质证称：对证据1，赖来凤所列的支出明细与一审法院认定一致，对此无异议；对证据2，真实性、合法性、关联性均有异议，属赖来凤单方制作，欧善铭不予认可；对证据3，一审已经过质证，不属于新证据；对证据4，营业账本属赖来凤单方制作，未经欧善铭签字确认，不予认可；工资账本在一审已经过质证，不属于新证据；对证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，系赖来凤单方制作的材料。对于赖来凤提交的证据材料，本院认定如下：证据1.2017年元月至11月潮流网吧支出明细，经核对，除2017年1月的其他费用一栏存在笔误以外，其他数额均与一审法院认定的事实一致，且欧善铭对此并无异议，故本院予以采信；证据2.赖来凤2017年1月至11月加班费及福利明细，该明细表实质上系赖来凤对其所主张的应作为支出在网吧结余中予以扣减的加班费及福利的细化，本院对此仅作为赖来凤的陈述予以采纳，不作为证据予以采信；证据3.租赁合同、证据4.2017年1至11月份营业账本和工资账本，均属于在一审期间已提交并经过质证的证据材料，本院不作为新证据予以采纳；5.网吧结算清单，与证据2相同，实质上属于赖来凤的单方主张及陈述，不属于证据材料。对于当事人二审争议的事实，即，赖来凤主张的加（顶）班费及福利是否应予认定的问题，本院将结合双方举证情况，在本院认为部分进行论述。除此以外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为,本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕赖来凤上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：赖来凤主张的加班费及福利应否从网吧结余款中予以扣减。本案中，双方当事人对一审法院认定的，网吧2017年1月至11月各项（包括营业收入、处置资产等）收入为218605.5元均无异议，故本院对此亦予以确认。欧善铭对一审法院认定的同时段网吧各项支出为195713.62元亦无异议；赖来凤则上诉称，一审法院遗漏认定该时段内赖来凤除每月工资外还应取得的加班费及福利待遇5746.5元，该部分款项也应作为支出从结余款中予以扣减。对此，本院认为，根据赖来凤与欧善铭当时实际履行的《潮流网吧合伙协议书》第三条：“本网吧由甲方负责主要经营管理工作，网吧需每月支付固定工资2500元给甲方，以后工资视甲方工作量双方再协商，乙方则不享有工资待遇。”及第七条：“网吧的盈利及亏损甲乙各占一半，甲乙双方按月结算……”的约定，首先，网吧的主要经营管理工作本来就属双方约定的由赖来凤所负的义务，与之对应的是赖来凤除享有作为合伙人通过合伙盈利来获得红利的权利外，还可每月领取工资2500元，可见其所从事的网吧经营管理工作有别于合伙企业雇请的员工；其次，双方在合伙协议中约定的是固定工资，且未对赖来凤具体的上班时间、任务作明确具体的约定，更未对赖来凤所主张的加班费及福利待遇作出约定；最后，赖来凤亦未提交证据证实其所主张的加班费及福利问题在双方签订合伙协议后经过双方协商达成过补充协议或在每月结算中已实际支出并在双方结算时经过欧善铭的认可。故，一审法院对赖来凤单方主张的加（顶）班费及福利未作为网吧支出在计算结余款时予以扣减，并无不当，本院予以确认。综上所述，赖来凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由赖来凤负担。本判决为终审判决。审判长刘茜审判员李罡审判员梁晓芳二○二○年三月十三日法官助理何海祥书记员陈灿