浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1081刑初1729号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人雷朝阳，男，1994年1月23日出生于四川省罗江县，汉族，中专文化，农民，住罗江县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人林文彬，浙江红大律师事务所律师。 被告人顾军，男，1990年3月17日出生于四川省资中县，汉族，高中文化，农民，住资中县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人林鑫滔，男，1992年11月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，农民，住永嘉县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人卢华富、朱虹颖，浙江天讼律师事务所律师。 被告人马玲霞，女，1995年3月21日出生于四川省宣汉县，汉族，大专文化，农民，住宣汉县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人曾昊、聂梦圆，湖南择流律师事务所律师。 被告人胡兴琼，女，1989年9月1日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，农民，住三台县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人费斐、金文超，浙江泽大律师事务所律师。 被告人蒋润，女，1993年6月20日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，农民，住遂宁市安居区。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人王玲峰、金西艇，浙江明权律师事务所律师。 被告人杨阳，男，1999年4月16日出生于湖南省道县，汉族，大专文化，农民，住道县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人唐壮辉，湖南人和律师事务所律师。 被告人黄飞，男，1994年5月5日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，农民，住珙县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局逮捕，同年6月18日经台州市人民检察院批准延长羁押期限一个月，自2019年6月29日至2019年7月28日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人洪佳丽，浙江明权律师事务所律师。 被告人文斌，曾用名文兵，男，1993年9月13日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，住渠县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 辩护人陈勇良，四川原石律师事务所律师。 被告人李鑫，男，2000年10月25日出生于四川省万源市，汉族，高中文化，农民，住万源市。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 辩护人陈雨露，浙江红大律师事务所律师。 被告人陈祝，男，1996年2月28日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，住叙永县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 辩护人王能娟，安徽同胜律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2019）1519号起诉书指控被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝犯诈骗罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。因不可抗拒的原因，本案于2020年2月3日中止审理，并于2020年3月11日恢复审理。温岭市人民检察院指派检察员俞晨霄出庭支持公诉，被告人顾军及其辩护人刘文兵、被告人林鑫滔及其辩护人卢华富、朱虹颖、被告人马玲霞及其辩护人曾昊、聂梦圆、被告人胡兴琼及其辩护人费斐、金文超、被告人蒋润及其辩护人金西艇、被告人杨阳及其辩护人唐壮辉、被告人文斌及其辩护人陈勇良、被告人陈祝及其辩护人王能娟到庭参加诉讼，受本院指定的温岭市法律援助中心指派，被告人雷朝阳及其辩护人林文彬、被告人黄飞及其辩护人洪佳丽、被告人李鑫及其辩护人陈雨露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 经审理查明： 2018年12月至2019年3月，被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔与吴某（另案处理）结伙组织销售人员拨打电话联系客户，虚构可以申请贷款的事由，以交纳辛苦费、包装费等理由骗取被害人财物合计人民币2525848元。被告人马玲霞担任公司财务，包某（另案处理）担任成都市温哥华广场组的销售主管，销售人员有被告人杨阳、李鑫和刘某、刘某、黄某、杨某、宋某、陈某（均另案处理）等人，被告人胡兴琼担任成都市中海大厦组的销售主管，被告人黄飞任销售小组组长。销售人员有被告人蒋润、陈祝、文斌和董某、吴某、田某、赵某、许某、张某（均另案处理）等人。销售主管每月除固定工资外，从其主管的组员的提成中按比例提成；销售人员及销售小组组长每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成。具体事实如下： 1、被告人胡兴琼系中海大厦组销售主管，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人获利30000元。 2、被告人马玲霞系财务人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人获利10500元。 3、被告人黄飞系中海大厦组销售小组组长，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为17.6万余元，个人获利40000元。 4、被告人蒋润系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为26.5万余元，个人获利50000元。 5、被告人杨阳系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为32万余元，个人获利80000元。 6、被告人李鑫系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月20日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为625466元，个人业绩为2万余元，个人获利4900元。 7、被告人文斌系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月13日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为806085元，个人业绩为1.1万余元，个人获利3200元。 8、被告人陈祝系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月22日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为529457元，个人业绩为1万元，个人获利2000元。 被告人林鑫滔于2019年3月21日晚上在重庆市江北区观音桥红鼎国际瓦舍美宿33楼电梯口被温岭市公安局松门镇派出所民警抓获，并提供被告人顾军、雷朝阳、马玲霞的线索，协助公安机关抓获上述人员。被告人顾军于2019年3月22日上午在四川省成都市区郫都区犀浦镇尚林家园4栋1单元305室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人雷朝阳和马玲霞于2019年3月22日下午在四川省成都市蜀汉路349号附近肯德基店里被温岭市派出所民警抓获。被告人胡兴琼于2019年3月22日下午在四川省成都市郫都区犀浦镇泰山新城桂花苑5栋一单元401室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人蒋润于2019年3月22日下午在四川省成都市郫都区犀浦镇华邑阳光里8栋2单元3002室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人胡兴琼和包杨伍通过发微信召集同案犯的方式协助公安机关于2019年3月23日上午在成都市惠尧信息咨询有限公司抓获被告人陈祝、文斌、杨阳、黄某、刘某、李鑫、黄某、刘某、吴某、董某、田某。被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝归案后均能如实供述其主要涉案事实。 上述事实，被告人雷朝阳、胡兴琼、蒋润、黄飞、文斌、李鑫、陈祝在开庭审理过程中亦基本无异议，并有被害人胡某、师某、唐某、熊某、毕某、暴某等人的陈述，被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝及同案犯吴某、包某、董某、黄某、刘某、吴某、田某、刘某等人的供述，中海大厦组业绩情况的微信截图，业绩报表，被告人签字确认的个人业绩截图，微信聊天记录截图，银行流水账单，辨认笔录，扣押笔录，电子物证检验记录，银行取款视频，被告人的常住人口基本信息及侦查人员出具的抓获经过证明，情况说明等证据证实，足以认定。 被告人顾军及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，但是认为其协助抓获同案犯，应当属于立功。 被告人林鑫滔及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为其在四名股东之中所起的作用较小，应属于从犯。 被告人马玲霞及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，但是认为其是财务助理，并不是财务，且在被抓捕时，其是自愿跟公安机关去派出所的，应该构成自首。 被告人杨阳及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，但是认为其不知道中海大厦销售小组，其犯罪金额只应当计算温哥华销售小组的金额。 关于各被告人及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下， 一、本案构成电信网络诈骗犯罪，系共同犯罪，各业务员均应对参与期间的公司全部犯罪金额承担相应责任。首先，被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔等以非法占有为目的，成立公司，招聘人员，在公司统一办公场所，虚构可以申请贷款的事由，以交纳辛苦费、包装费等理由骗取被害人财务，骗得款项由公司统一收取后，按照事先约定的保底工资加提成发放给业务人员，大部分赃款目前去向不明，上述行为符合电信网络诈骗犯罪的犯罪构成。其次，虽然各业务员之间基本上是独立完成诈骗行为，且多名被告人提出来应该把中海大厦销售小组和温哥华销售小组的业绩进行区分，但是该两个小组其实是一个公司，共用一个财务，犯罪金额都是汇入公司的一个对公账户，在骗得财物由公司统一分配，共享犯罪所得，故各业务员均应对其参与期间的公司全部犯罪金额承担相应责任，但在量刑时可考虑各业务员的个人业绩和实际违法所得。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故被告人及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 二、关于被告人顾军及其辩护人提出的具有立功表现的辩护意见，本院认为侦查人员在被告人林鑫滔提供的消息之后，已经确定地点和人员，被告人顾军的蹲守行为对于抓捕同案犯无实际作用，不认定为立功，故对该辩护意见不予以采纳。 三、关于被告人林鑫滔及其辩护人提出的其应当在共同犯罪中属于从犯的辩护意见，本院认为，被告人林鑫滔在本案中系股东，与被告人雷朝阳、顾军、同案犯吴滔各占股份为25%，其主要负责管理温哥华销售小组，其在共同犯罪中起到了主要的作用，是主犯，故对该辩护意见不予以采纳。 四、关于被告人马玲霞及其辩护人提出其具有自首情节的辩护意见。本院认为，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，在本案中，根据被告人马玲霞的庭审陈述被告人马玲霞并不存在自动投案的意思表示，侦查机关已经事先锁定被告人马玲霞具有重大作案嫌疑，且被告人马玲霞是被侦查机关控制之后带到派出所的，上述行为不符合自首的构成要件，故被告人马玲霞的行为不构成自首。对于被告人马玲霞及其辩护人提出的其是财务助理，且领取的是固定工资，起的作用是最小的，应当比一般的业务员更加从轻处罚，并应当判处缓刑的辩护意见。本院认为，被告人马玲霞从本案犯罪一开始就参与了，参与时间较长，而且被告人马玲霞在共同犯罪中是担任两个销售小组共同的财务一职，还负责招聘了一部分的员工，这个在被告人杨阳等的笔录中均有体现，且根据被告人马玲霞在公安做的笔录，被告人马玲霞还为了逃避审判，销毁了一部分的证据，再综合考虑被告人马玲霞与被告人雷朝阳系男女朋友关系，其在本次共同犯罪中所起到的作用不低于一般的销售人员。综上，本院认为，结合被告人马玲霞在本次共同犯罪中所起到的作用，以及被告人马玲霞的违法所得情况，本院对于被告人马玲霞及其辩护人提出的该项抗辩意见不予以采纳，但本院会结合被告人马玲霞的违法所得情况在量刑时予以综合考虑。 2020年3月16日，被告人陈祝向本院退缴违法所得2000元。2020年3月17日，被告人文斌向本院退缴违法所得3200元，被告人李鑫向本院退缴违法所得4900元， 本院认为，被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝与人结伙，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝受雇参加共同犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝归案后，均如实供述其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人林鑫滔、胡兴琼协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。被告人文斌、李鑫、陈祝退缴违法所得可酌情予以从轻处罚。被告人雷朝阳的供述对于侦查机关侦破郭智勇诈骗罪一案具有一定的作用，虽不构成立功，但是酌情可以从轻处罚。综合全案犯罪性质、情节及社会危害性，结合各被告人在共同犯罪中所起的实际作用，对被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔予以从轻处罚，对于被告人马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝予以减轻处罚，并对被告人文斌、李鑫、陈祝适用缓刑。各辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人雷朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2029年9月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人顾军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2029年9月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 三、被告人林鑫滔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2029年3月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 四、被告人胡兴琼犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2025年9月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 五、被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2023年9月22日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 六、被告人蒋润犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2023年9月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 七、被告人杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2023年9月22日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 八、被告人马玲霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2023年3月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 九、被告人文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 十、被告人李鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 十一、被告人陈祝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 十二、扣押在案的作案工具工作手机、手机卡、电脑、平板电脑等，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。 十三、追缴被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔等人共同违法所得人民币2525848元（其中被告人马玲霞10500元，被告人胡兴琼30×××××元，被告人蒋润50000元，被告人杨阳80000元，被告人黄飞40000元，被告人文斌3200元，被告人李鑫4900元，被告人陈祝2000元）退赔给各被害人违法所得。余款由公安机关继续查找被害人后予以退赔。如有不足部分，由被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔等人与（2019）浙1081刑初第1730号案件共同继续退赔。 上述退赔款限在本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。 审 判 长  张 愉 人民陪审员  范世佳 人民陪审员  许敏卫 二〇二〇年三月十七日 代书 记员  赵姣佼 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。