广东省深圳市罗湖区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0303执异1号 异议人：深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司管理人(系深圳市思卓清算事务有限公司)。 负责人：陈康康。 委托代理人：欧阳俊，员工。 申请执行人：山金金控资本管理有限公司，住所地：上海市黄浦区九江路769号1805室，统一社会信用代码：913100000576129562。 法定代表人：张峰。 委托代理人：黄顺大，广东华商律师事务所律师。 委托代理人：何跃，广东华商律师事务所律师。 被执行人：深圳市深宝珠宝首饰有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区东门街道人民北路洪湖大厦1418室，统一社会机构代码：914403006658991618。 法定代表人：唐志明。 被执行人：唐志立，男，汉族，1973年4月3日出生，身份证住址：重庆市合川区。 委托代理人：欧均，北京市中银（深圳）律师事务所律师,执业证号码：14403201710293828。 在本院执行申请执行人山金金控资本管理有限公司与被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立合同纠纷一案中，异议人向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人请求：撤销（2018）粤0303执11818号之三执行裁定书。事实与理由：2019年7月8日，深圳市中级人民法院作出（2019）粤03破申339号民事裁定书，裁定受理深圳市中金创展融资担保股份有限公司申请深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司破产清算一案，并于2019年8月28日指定深圳市思卓清算事务有限公司为深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司管理人（下称“管理人”)，陈康康为负责人，负责破产清算工作。管理人于2019年11月20日依法向贵院调取了申请执行人山金金控资本管理有限公司与被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立合同纠纷执行一案【案号:（2018）粤0303执11818号】的案卷档案资料，经管理人调查，该案执行程序存在明显的违反法律规定的情形，现申请人作为深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司的管理人，向贵院提出执行异议，具体理由如下：一、深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请人执行人山金金控资本管理有限公司抵债时，深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司早己不能清偿到期债务，并且存在资产不足以清偿全部债务以及明显缺乏清偿能力的情形。早在2018年2月17日，贵院已作出（2017）粤0303执12052号通知书，通知深圳市中金创展融资担保股份有限公司如深圳市中金创展融资担保股份有限公司同意将案件移送破产审查，可自该通知书送达之日起7曰内向贵院提供书面申请，贵院将对申请依法审查，对于符合移送条件的案件，贵院将移送被执行人住所地中级人民法院进行破产审查。后深圳市中金创展融资担保股份有限公司依法向贵院提出执行案件移送破产审查申请书，贵院也依法作出了（2017）粤0303执12052号决定书，决定将该执行案件移送深圳市中级人民法院破产审查。但是，2019年7月5日，贵院却作出（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书，裁定，“一、将被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控(深圳)黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请执行人山金金控资本管理有限公司抵债。上述股权所有权自本裁定送达申请执行人山金金控资本管理有限公司时起转移。二、将被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控(深圳)黄金投资发展有限公司30%股权份额过户至申请执行人山金金控资本管理有限公司名下。原冻结案号为(2015)深罗法立保字848号。本裁定书送达后立即生效。”然而，该裁定书送达生效后3天，也即2019年7月8日，深圳市中级人民法院就作出了（2019）粤03破申339号民事裁定书，裁定受理深圳市中金创展融资担保股份有限公司申请深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司破产清算一案。可见，贵院作出（2018）粤0303执11818号之三执行裁定书，裁定深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请人执行人山金金控资本管理有限公司抵债时，深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司早已不能清偿到期债务，并且存在资产不足以清偿全部债务以及明显缺乏清偿能力的情形。三、（2018)粤0303执11818号执行裁定将深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控(深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请人执行人山金金控资本管理有限公司抵债，属于个别清偿行为，应当予以撤销。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。在深圳市中级人民法院2019年7月8日裁定受理深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司破产清算一案前三天，也即2019年7月5日，债务人存在《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形下，债务人仍然在（2018)粤0303执11818号案中同意将持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请人执行人山金金控资本管理有限公司抵债，贵院据此作出（2018）粤0303执11818号之三执行裁定书明显属于对个别债权人进行清偿，该个别清偿行为严重损害了其他债权人的利益，按照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定，应当予以撤销。四、管理人有理由怀疑（2018）粤0303执11818号之二执行裁定书中申请人、申请执行人、被执行人存在恶意串通的行为。贵院2019年7月4日作出（2018）粤0303执11818号之二执行裁定书，裁定变更山金金控资本管理有限公司为案号（2018)粤0303执11818号案的申请执行人，按照该执行裁定书的内容，“如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向广东省深圳市中级人民法院申请复议。”因此，该民事裁定书在送达之后存在10日的异议期，然而，该执行裁定书在向申请人、申请执行人、被执行人进行送达时，各方当事人均备注“无异议，放弃十日异议期”，但是执行裁定书载明的复议期限属于法定的期限，并不能由当事人进行自主放弃，即便其承诺放弃，也属于无效的。（2018)粤0303执11818号之二执行裁定书应当经过十日的异议期，方可产生法律效力。然而，在各方当事人注“无异议，放弃十日异议期”后第二天，贵院即作出(2018)粤0303执11818号之三执行裁定书，裁定将深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请执行人山金金控资本管理有限公司抵债，管理人有理由怀疑各方当事人备注“放弃十日异议期”，是为了让该执行裁定书早日生效，为了让贵院赶在深圳市中级人民法院作出受理深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司破产清算案民事裁定书之前作出（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书，申请人、申请执行人、被执行人明显存在恶意串通。综上所述，管理人认为：贵院作出的（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书，裁定将深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请人执行人山金金控资本管理有限公司抵债，属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定的个别清偿，应当予以撤销，管理人恳请贵院予以审查，并依法撤销（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书。 申请执行人答辩称，一、本案执行程序已在异议人提出执行异议之前终结，执行异议已过时效。答辩人与被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立合同纠纷执行一案，贵院于2019年7月18日出具（2018）粤0303执11818号之四执行裁定书，裁定(2018)粤0303执11818号案执行完毕，并于2019年7月19日送达至各当事人。因此，（2018）粤0303执11818号执行案的结案时间为2019年7月19日。而异议人执行异议立案的时间为2020年1月2日。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第1款“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”。异议人所提执行异议并非针对终结执行的措施，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款之规定，因此本案执行程序已在异议人提出执行异议之前终结，异议人提出执行异议已过时效。二、在深圳市中级人民法院作出（2019)粤03破申339号《民事裁定书》之前，并不能认定深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司资产不足以清偿全部债权以及明显缺乏清偿能力。1、认定企业是否符合破产条件属于深圳市中级人民法院审判职能，罗湖区人民法院没有认定企业符合资产不足以清偿全部债权以及明显缺乏清偿能力的职能和权力。基于企业破产的严肃性，深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司是否资产不足以清偿全部债权以及明显缺乏清偿能力，是否符合破产清算的条件，应由深圳市中级人民法院明确以破产裁定书的形式予以确定。因此，在深圳市中级人民法院明确作出（2019)粤03破申339号民事裁定书之前，其它法院并不能认定深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司资产不足以清偿全部债权以及明显缺乏清偿能力，也就不能因此排除其它债权人的执行。三、（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书合法有效，不属于企业破产法第三十二条可撤销情形。1、（2018)粤0303执11818号之三执行裁定书的签收生效，是在（2019)粤03破申339号民事裁定书出具和送达罗湖区人民法院之前。符合最高人民法院《关于执行案件移送破产审査若干问题的指导意见》第十七条，广东省高级人民法院《关于执行案件移送破产审査的若干意见》第二十三条第（一）款的规定。因此，完成以物抵债的财产，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，无需作为破产财产。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二)》第十五条之规定，“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”答辩人在执行程序中通过以物抵债程序获得山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权，是罗湖区人民法院依法经诉讼、执行及两次流拍后，根据答辩人的申请裁定的，程序完全合法有效。答辩人与债务人也不存在恶意沟通损害其它债权人利益。因此(2018)粤0303执11818号之三执行裁定书合法有效，不存在企业破产法第三十二条可撤销情形。四、答辩人、被执行人之间并不存在恶意串通的行为。1、答辩人、被执行人之间并不存在恶意串通的行为，答辩人申请执行拍卖，罗湖区人民法院依法启动执行拍卖程序，被执行人有履行文书送达签收的义务，整个执行程序合法有效。异议人恶意串通的说法仅仅是猜测，属于捏造事实，并无证据证明答辩人与被执行人之间存在恶意串通的行为。2、（2018）粤0303执11818号裁定书之二仅仅是一份关于债权主体变更的裁定，属于《民事诉讼法》第一百五十四条十一种裁定范围中的第十一种“其它需要裁定解决的事项”，该条款仅规定了“不予受理”“对管辖权有异议”“驳回起诉”可以上诉，除此之外的其它裁定并不适用上诉。因此（2018)粤0303执11818号裁定书之二虽有10日复议期，但属于受送达人可以自由行使或放弃的期限，不属于法定的必须履行的上诉期。在复议期内，受送达人拥有向上级法院提起复议的权利，该权利由各受送达人自由处分，受送达人可以选择申请复议或者不申请复议，超过该期限受送达人的复议权利不再受保护。如果各受送达人明确表示不申请复议，那么裁定就应该自受送达人明确表示放弃时生效，而不必一定要经过10天的复议期限。另外，（2018)粤0303执11818号之二仅仅是一份关于债权人主体的变更裁定，并不涉及债权内容及执行财产内容的变化，不影响各方的实体权利，当事人申请复议并无实际意义，答辩人、被执行人分别签收并放弃复议权，属于其自由处分自身权利的行为，不能以此推论存在恶意串通。综上所述，异议人的执行异议理由和请求于法无据，请求贵院依法予以驳回。 被执行人深圳市深宝珠宝首饰有限公司未作答辩。 被执行人唐志立答辩认为，原执行案件执行过程中我方仅是按照法律规定正常的签收相应的材料，不存在恶意串通的情形。 经审查，本院查明下列事实： 一、申请执行人山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司与被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立合同纠纷一案中，本院作出的(2015)深罗法民二初字第8285号民事判决书已经发生法律效力。因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行，本院已依法立案受理。2017年7月4日，本院作出（2018）粤0303执11818号之二《执行裁定书》，裁定“变更山金金控资本管理有限公司为案号（2018）粤0303执11818号案的申请执行人”，该裁定中注明“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省深圳市中级人民法院申请复议”。当日，本院向当事人送达了上列裁定书，在送达回证中，山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司、山金金控资本管理有限公司、深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立均表示无异议，并同意放弃十日异议期。 二、在上列执行过程中，本院依法委托有关机构拍卖被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额。前述股权经过两次公开拍卖均已流拍，现变更后的申请执行人山金金控资本管理有限公司申请依照二拍起拍价人民币16,447,632元进行以物抵债。2019年7月5日，本院作出（2018）0303执11818号之三《执行裁定书》，裁定：“一、将被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额交申请执行人山金金控资本管理有限公司抵债。上述股权所有权自本裁定送达申请执行人山金金控资本管理有限公司时起转移。二、将被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额过户至申请执行人山金金控资本管理有限公司名下。原冻结案号为(2015)深罗保字848号。”裁定作出之后，本院己于当日将裁定书送达相关当事人。 三、鉴于在执行过程中，本院己依据申请执行人山金金控资本管理有限公司的申请，将上述股权以二拍起拍价人民币16,447,632元抵债给山金金控资本管理有限公司，并将抵债差额人民币4,657,682元汇至我院执行专户。本院依法向深圳市市场和质量监督管理局送达了将被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司持有的山金金控（深圳）黄金投资发展有限公司30%股权份额过户至申请执行人山金金控资本管理有限公司名下为内容的执行裁定书及协助执行通知书。申请执行人山金金控资本管理有限公司自愿放弃其他剩余债权，并书面向本院申请结案。本院为此于2019年7月18日作出（2018）粤0303执11818号之四《执行裁定书》，裁定(2018)粤0303执11818号案执行完毕，本案予以结案。 四、2019年7月8日，深圳市中级人民法院作出（2019)粤03破申339号《民事裁定书》，裁定受理深圳市中金创展融资担保股份有限公司申请深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司破产清算一案，并于2019年8月28日指定深圳市思卓清算事务有限公司为深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司管理人，陈康康为负责人，负责破产清算工作。在管理破产事务期间，该管理人认为（2018）粤0303执11818号之三《执行裁定书》错误，故于2020年1月2日向本院提出本案异议事项。 本院认为，根据法律规定，当事人、利害关系人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。在本案中，对于申请执行人山金金控资本管理有限公司与被执行人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司、深圳市深宝珠宝首饰有限公司、唐志立合同纠纷一案的执行，本院己经于2019年7月18日作出（2018）粤0303执11818号之四《执行裁定书》，裁定本执行案件予以结案。现异议人对在结案之前的执行措施之一即（2018）粤0303执11818号之三《执行裁定书》中的执行行为提出执行异议申请，该申请己经超过了执行异议的审查期限，故其申请不符合法律规定，本院不予审查。如异议人确认为上述执行措施错误，可申请执行监督程序予以救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款之规定，裁定如下： 驳回异议人深圳市俊鹏珠宝首饰有限公司管理人的异议申请。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省深圳市中级人民法院申请复议。 审判长  郑有培 审判员  邱昭霞 审判员  杨晓玲 二〇二〇年三月十三日 韦佳俐（兼） 书记员      黄凯文