广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终233号上诉人（原审原告）：邓琼容，女，1968年5月26日出生，汉族，住肇庆市端州区**********。被上诉人（原审被告）：肇庆市端州区柏华颐养院，住所地肇庆市端州区******。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：廖子雄，男，1986年10月5日出生，汉族，身份证住址肇庆市高要区***********，该院副院长。上诉人邓琼容因与被上诉人肇庆市端州区柏华颐养院（以下简称柏华颐养院）劳务合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓琼容上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求；二、追加判令柏华颐养院支付其5月基本工资4000元及补贴510元；三、判令柏华颐养院支付5月双倍工资4000元以及经济损失补偿金4100元；四、本案一、二审诉讼费用由柏华颐养院承担。事实与理由：邓琼容于2019年4月1日入职柏华颐养院时，承诺工资待遇为：第一个月底薪2800元，第二个月长者在50人以内底薪为4000元，50人在以上底薪4200元，节假日有200元和双倍工资补贴等，之后柏华颐养院多次强调上述工资待遇问题。而柏华颐养院并未提出过有试用期条件，直至5月27日中午下班时柏华颐养院以“与长者不和、服务态度一般”为由告知邓琼容被辞退，当邓琼容要求结清工资时，柏华颐养院不愿意结会工资，还对邓琼容恐吓及拉扯。故柏华颐养院应当支付邓琼容5月份工资差额1130元及4月份扣发的50元。另外，因柏华颐养院在邓琼容入职一个月内未与其签订书面劳动合同，应当支付5月份的双倍工资4000元。因在柏华颐养院超时超量工作，导致邓琼容双膝酸痛而无法工作两个月生活费2000元、上诉途中误工费1200元、交通费200元、手机损坏维修费700元，合计4100元补偿金。柏华颐养院答辩称：在邓琼容入职时，公司已明确试用期为3个月，期间工资为2800元，通过试用期后工资为4000元，如对工作不满意可在入职1-2天内辞职，不需要勉强工作。邓琼容主张对其有恐吓拉扯的行为无事实依据。另外，公司规定长者入住超过50人以上，且员工通过试用期后，每月有200元奖金，并非邓琼容所述的工资待遇情况。而4月份被扣发的50元是因邓琼容迟到而扣发，邓琼容本人也亲自签名确认。正因为邓琼容工作态度不好，才做出辞退的决定。邓琼容提出的手机维修费等费用与本案无关。邓琼容向一审法院起诉请求：1.判令柏华颐养院支付邓琼容5月份工资4000元；2.判令柏华颐养院支付邓琼容双倍工资4000元以及经济补偿金2000元；3.判令柏华颐养院承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：邓琼容于2019年4月入职柏华颐养院工作，岗位为杂工，双方没有签订书面的劳动合同。2019年5月27日，邓琼容与柏华颐养院因工作事项发生争议，柏华颐养院遂解除与邓琼容的劳务关系。随后，邓琼容向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。2019年7月8日，肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》（肇端劳人仲不字[2019]35号），其以邓琼容已经超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。随后，邓琼容向一审法院提起诉讼。诉讼中，邓琼容与柏华颐养院明确2019年4月的工资发放情况为：2019年4月的应法工资为3103元，柏华颐养院扣发工资50元后，实发工资为3053元；邓琼容明确已经收到柏华颐养院支付的2019年5月的工资2870元。一审法院认为：本案为劳务合同纠纷。尽管邓琼容与柏华颐养院未签订书面的合同，但是邓琼容以行为的方式为柏华颐养院提供劳务，且柏华颐养院也依约向邓琼容支付工资，邓琼容与柏华颐养院之间形成事实上的劳务关系，该劳务关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依照合同的约定履行义务。对于邓琼容劳动报酬标准的问题。诉讼中，邓琼容与柏华颐养院均确认2019年4月的应发劳动报酬为3103元，鉴于双方没有签订书面的合同对工作期间的报酬进行约定，故一审法院以双方2019年4月的应发劳动报酬3103元作为劳动报酬的标准。邓琼容主张柏华颐养院2019年4月的报酬为4000元，其没有相应的证据予以证明，不予确认；柏华颐养院主张邓琼容因未退还工衣而扣除2019年5月的劳动报酬，该行为柏华颐养院的单方行为，其扣除劳动报酬的缺乏法律依据，不予确认。因此，在扣除邓琼容已经收到的2019年5月的工资2870元，柏华颐养院应向邓琼容支付劳务报酬233元。对于邓琼容主张的双倍工资以及经济补偿金的问题。鉴于邓琼容入职时已经超过法定退休年龄，邓琼容与柏华颐养院之间并非劳动关系，因此，邓琼容以劳动关系为由主张双倍工资以及经济补偿金，理据不足，不予支持。据此，一审法院作出判决：一、柏华颐养院在判决发生法律效力之日起七日内向邓琼容支付2019年5月的劳务报酬差额233元。二、驳回邓琼容的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院认为：本案是劳务合同纠纷，一审判决案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院依法仅对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、本案法律的适用问题，即邓琼容主张经济损失补偿金的理由是否成立；二、邓琼容月工资数额的确定；三、邓琼容在二审期间新增的诉讼主张的处理。一、对于本案适用法律问题。案件定性及法律适用问题是认定处理本案必须先行明确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，已达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不再成立劳动关系，而是成立劳务关系。本案中，邓琼容入职柏华颐养院时已达到法定退休年龄，本案应当适用劳务合同相关法律规定，并非适用劳动法相关法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》虽明确规定支付经济补偿金、二倍工资的法定情形，但本案属劳务合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律调整范畴，即不属于支付经济补偿金、二倍工资的法定情形，故邓琼容以未签订劳动合同为由主张柏华颐养院向其支付双倍工资补偿及经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。二、对于邓琼容月工资具体金额确定问题。邓琼容、柏华颐养院均确认邓琼容2019年4月应发工资为3103元，邓琼容虽口头主张双方曾约定入职后第二个月工资为4000元，柏华颐养院予以否认，双方未签订书面合同，邓琼容也不能提供其他证据证实其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由邓琼容承担举证不能的法律后果，故其主张2019年5月工资为4000元的理由不成立。一审判决以邓琼容4月份应发工资数额认定月工资为3103元并无不当，本院应予维持。三、邓琼容在二审期间新增诉讼主张的处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，邓琼容在上诉期间新增加要求柏华颐养院支付补贴510元等，而柏华颐养院明确不同意对本案进行调解，故根据上述规定，本院对上述新增加的诉讼请求不作审查处理。综上所述，邓琼容上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由邓琼容负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇二〇年三月二十五日法官助理 温海泓书 记 员 张静娉