安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3402号 上诉人（一审原告）：黄琴，女，1968年10月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈永伟，男，1979年9月12日出生，汉族，户籍住址浙江省温岭市，现住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人：白存明，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人黄琴因与被上诉人陈永伟合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄琴二审审理中，变更其上诉请求及理由，但与其一审诉讼请求基本一致，相对方亦予认可，本院予以准许。黄琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、确认双方之间签署的两份《合作协议书》合法有效；2、陈永伟向其支付违约金200万元；3、陈永伟向其支付56670378元（按合同约定的销售额比例计算）；4、诉讼费、保全费由陈永伟承担。事实与理由：（一）案涉两份协议书没有非法目的，不存在违反法律、行政法律的强制性规定情形，两份协议均合法有效。1、两份《合作协议书》的主要内容是黄琴以其从西二铺乡人民政府承租的土地与陈永伟合作建设经营性公墓，待陈永伟依法定程序取得相关行政审批手续后予以出售，其不具有违法内容。《殡葬管理条例》对禁止建造坟墓的区域作出了规定，即只有在耕地、林地、城市公园、风景名胜区和文物保护区、水库及河流堤坝附近和水源保护区、铁路公路主干线两侧才禁止修建坟墓。民政部《公墓管理暂行办法》第三条、第十条明确规定，公墓分为公益性公墓和经营性公墓。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。建立经营性公墓，由省级民政部门批准。即经营性公墓不是法律法规规定的禁止性行为，经营性公墓为第三产业，经省级民政部门批准即可开展经营活动。案涉土地为四荒地，不存在被禁止修建坟墓的情形，双方约定办理经营性公墓的相关证照后投资续建宿州温馨人文生态园的目的不是法律法规所禁止的。（二）原判直接援引宿州市埇桥区人民政府《行政复议决定书》（埇政复决2014-7号）中关于案涉土地性质为农业用地非国有建设用地且未办理国有土地权属登记证书和西苑人文纪念园收到多次处罚为由认定双方系以协议书方式掩盖占用集体农业用地的从事公墓建设的非法目的属于认定事实错误。1、案涉土地性质不影响协议效力。黄琴承包案涉土地在时，该宗土地性质显示为“四荒地”（见承包经营权证宿西第2004-001号）。宿州市中心城区土地利用总体规划（2006-2020年）也显示该宗土地为特殊用地。根据《土地管理法》规定，特殊用地一般指军事、宗教、墓地等土地。如前所述，案涉两份协议书的主要内容是上双方就如何建设经营性公墓及分摊前期建设成本做出约定，明确由陈永伟履行相关审批手续后开展经营。协议约定内容为双方真实意思表示，建设项目不违反法律法规，更没有恶意串通损害国家、集体和他人合法权益。至于协议生效后，需要经过特殊地转用审批手续对土地变性、确权以及通过立项、环评等属于协议履行内容，不能因协议履行中未取得相关行政审批就否认协议的合法性。2、案涉西苑人文纪念园被多次行政处罚处理系陈永伟违反协议约定所造成，并非法院认定的双方以协议方式掩盖从事公墓建设的非法目的。双方签署的两份协议书均约定“乙方（被上诉人）全额投资并在取得经营性公墓筹建手续后，18个月内向本陵园投资不少于2000万元”，其本意是“先审批、后建设”，不能以陈永伟违反协议约定违规操作受到行政处罚为由就判断双方以协议形式掩盖从事公墓建设的非法目的。（三）一审法院以埇桥区民政局《关于建设西二铺乡二铺村村级公益性公墓的批复》（埇民政字[2013]127号）中明确建设村级公益性公墓，不得以盈利为目的对外出售为和认定协议中约定分配利润违反了强制性规定明显不当。1、该批复仅针对宿州市埇桥区西二铺乡西二铺村《关于筹建乡村公墓的请示报告》作出，其批准建设的村级公益性公墓仅占地5亩，供村集体成员使用，而案涉经营性公墓占地180亩，并不包含该村级公益性公墓。被上诉人是否将该5亩的村级公墓进行出售上诉人也不清楚。据此，一审法院关于《合作协议书》中约定了利润分配违反了公益性公墓不得以营利为目的的强制性规定纯属事实认定错误。2、即使陈永伟将村级公墓予以出售，也是协议履行的问题，与协议本身的合法性无关。且根据《合同法司法解释》（二）第14条规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。陈永伟如有违规出售村级公墓的行为也是违反管理性强制规定。二、陈永伟恶意违约，致使协议书无法履行并导致受到主管部门行政处罚，应当按照约定赔偿其违约金。两份协议明确约定陈永伟应当履行经营性公墓的行政审批手续后，在18个月内逐步投资到位。本案陈永伟取得该人文生态园的实际管理权后，就违反诚信原则，不再按照协议履行报批手续，在未批准情况下擅自出售墓穴，导致其受到行政处罚，该生态园也受到相关行政主管部分多次处理，根据5月30日合作协议书中关于违约责任的约定，应当向其支付违约金200万元。三、陈永伟应当按照合同约定支付其前期投入5667038元。1、其对案涉土地投入了大量资金进行修整并承担了2004年以来的土地租金。案涉土地原为乡办轮窑厂，经过20多年的无序使用，土地上布满坑塘、凸凹不平，其花费巨资采取买土填埋、使用大型机械平整等工作才使该宗土地具备如今的使用功能。在与陈永伟合作之初，因其文化水平原因和无法核算该公墓取得经营性许可后的收益，于是双方在协议中约定，按照被上诉人墓穴销售金额的比例返还给上诉人以弥补前期治理支出，即协议中约定的第一年10%、第二年15%、第三年18%。该笔款项在协议中虽写为“收益”其实质是陈永伟对其前期治理费用的返还和补偿。如果是利润分成则不会按照销售金额来计算返还比例。再从两份协议来看，协议中还提及其以土地入股，双方均不得转让股份等约定，也是双方因不熟悉法律规定所造成的，双方始终没有约定各自股权，也未按股权进行分配利润。双方合作的本意实为陈永伟取得审批后出售墓地，按比例返还给其前期投资，并稍有盈余，而不是协议中表面文字所表现出来的“土地入股”“利润分配”等。现陈永伟虽未取得相关证照即出售墓穴违反相关规定，但确实取得经济收入，且在该收入未被行政主管部门明确没收的前提下，陈永伟应当按协议约定返还给黄琴以弥补前期的巨额投入。黄琴在取得该宗土地承包经营权时，先后支付了租金53.5万元。陈永伟使用黄琴土地六年，且存在严重违约的情况下应当支付租金。 陈永伟二审答辩称：对于黄琴变更上诉状上诉请求和内容，其表示同意。一审法院认定双方协议以合法形式掩盖非法目的，违反强制性规定，认定合同无效是正确。按照双方的合作协议约定，陈永伟已经履行完毕，并按协议给付黄琴500余万元，黄琴提供的土地性质现在不符合协议约定，对黄琴取得的500多万元保留诉权。请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2004年4月30日，黄琴与宿州市埇桥区西二铺乡人民政府签订《承包合同书》，约定西二铺乡人民政府将西二铺乡二铺村唐庙庄庄南的废弃窑厂（西二铺窑厂）发包给黄琴经营使用，面积为120亩，期限为30年，用途为通过整治，植树造林、发展水产养殖业、高效种植业等农业综合开发项目。2006年11月20日，西二铺乡人民政府与黄琴签订《西二铺废弃窑厂承包合同补充协议》，将2004年4月30日所签订的《承包合同书》中约定的承包期限由30年延长至50年，至2054年4月30日止；并对承包费用的交纳方式和期限进行了变更。黄琴于2004年4月30日取得《农村集体土地承包经营权证》，该承包经营权证载明承包土地面积为208亩。2005年11月18日，宿州市埇桥区建设局向宿州市温馨人文生态园下发《村镇规划选址意见书》。2005年10月，宿州市温馨人文生态园（工程筹备处）向埇桥区国土资源局提出用地申请，计划占用原西二铺乡境内的乡办轮窑厂（面积约200亩），用于建设宿州市温馨人文生态园，同时部分面积用于修建经营性公墓。宿州市埇桥区国土资源局原局长陈津浦签署“同意立项用地”并加盖宿州市埇桥区国土资源局公章。2005年11月7日，宿州市埇桥区环境保护局作出区环字[2005]42号《关于对的批复》，批复：同意该项目立项上报。2013年11月28日，宿州市埇桥区民政局作出《关于建设西二铺乡村级公益性公墓的批复》，批复：同意西二铺乡人民政府利用原乡政府废弃窑址建设村级公益性公墓，同时批复公墓建成后仅供本乡村民安葬骨灰，不得以营利为目的对外出售。 2013年2月25日，黄琴与陈永伟签订《合作协议书》，约定黄琴以其承租的西二铺乡约180亩土地使用权作为和陈永伟合作建设宿州市温馨人文生态园的建设用地，使用期限为35年；陈永伟全额投资；黄琴将已经取得的相关手续无偿提供给陈永伟，由陈永伟办理经营性公墓的经营许可证等手续；同时约定陈永伟的投资额不少于2000万元，且不得中途撤回投资；该《合作协议书》还约定宿州市温馨人文生态园的经营主体为陈永伟，该生态园正式投入运营后，陈永伟按墓穴销售额的比例给付黄琴向对应的收益，第一年为10％，第二年为15％，第三年为18％，四年以后为20％，上述收益款额被告应按月足额支付给甲方……2013年5月30日，黄琴与陈永伟再次签订《合作协议书》，约定黄琴提供位于西二铺乡原窑厂旧址地块，由乙方投入资金进行开发和经营；同时约定该陵园内原有附属物及现有设施折价513.2万元由陈永伟支付给黄琴，合作期间陵园由陈永伟承担续建及经营资金，陈永伟承诺在取得经营性公墓筹建手续后18个月内向陵园总投资不少于2000万元；《合作协议书》同时对其他事项进行了约定。上述二份《合作协议书》签订后，陈永伟向黄琴支付了513.2万元，且对陵园进行了投资，亦销售了部分墓穴，但始终未获得经营性公墓相关审批资质。 2014年，宿州市埇桥区国土资源局作出宿埇国土资执罚[2015]195《行政处罚决定书》，对黄琴、陈永伟及案外人袁飞进行行政处罚，黄琴、陈永伟、案外人袁飞均不服该《处罚决定书》向埇桥区人民政府申请行政复议，宿州市埇桥区人民政府作出埇政复决2014（07）号《行政复议决定书》认定：黄琴2004年4月30日与西二铺乡人民政府签订的《承包合同书》显示土地性质是集体土地，约定用途为植树造林、发展水产养殖业、高效种植业等农业综合开发项目，目前该宗土地仍为集体土地农用地，不能证实系国有建设用地。决定维持宿州市埇桥区国土资源局作出的宿埇国土资执罚[2015]195《行政处罚决定书》。2015年9月5日，埇桥区西二铺乡人民政府向西苑人文纪念馆下发《通知书》，要求该处于2015年9月7日前拆除完毕。2016年11月25日，埇桥区西二铺乡国土资源所向西苑人文纪念园下达《责令停止土地违法行为通知书》，以在二铺村未经批准建墓地为由，限西苑人文纪念园于五日内自行拆除，否则将组织强拆。2017年宿州市埇桥区国土局下达[170231]号《责令违法行为通知书》，认定被告陈永伟未经批准，擅自占地建公墓，违反《中华人民共和国土地管理法》之相关规定，责令陈永伟立即停止违法行为，听候处理；2017年11月22日，西二铺乡人民政府“两违”管控办公室向西苑陵园下发《管控整改通知书》，要求西苑陵园对违法建墓地进行整治。2017年2月14日，宿州市埇桥区民政局向西二铺乡人民政府下发《关于开展清理整顿公墓专项治理活动通知》，要求西二铺乡人民政府对辖区内公墓进行停业整顿，具体措施为：一、立即停止非法建设，停止非法销售墓穴墓地。二、整理公墓销售账户资料，向我局进行备案。三、禁止违法使用土地、林地，扰乱殡葬市场管理秩序行为。2018年4月7日，宿州市埇桥区民政局下发《关于停止夏刘寨公墓、西苑人文纪念园、永福园一切经营活动的通知》，要求黄琴于陈永伟合作经营的西苑人文纪念园立即停止一切经营活动，并撤销设在市区的销售点。所建公墓及设施原地封存，保持现状，等候相关部门清理整顿。2018年3月16日，宿州市埇桥区国土资源局向陈永伟下达《行政处罚听证告知书》，拟对陈永伟作出责令退还非法占用土地、没收建筑物和设施、罚款等行政处罚。2019年4月10日，宿州市自然资源和规划局埇桥分局向陈永伟下达《行政处罚告知书》，拟对陈永伟处以责令退还非法占用的土地、没收建筑物和设施、罚款等行政处罚。2019年4月8日，宿州市埇桥区民政局向二铺村村级公益性公墓（西苑人文纪念园）下达《整改通知书》，要求二铺村村级公益性公墓（西苑人文纪念园）立即停止一切经营活动和宣传行为，撤销市区销售点，所建公墓及设施原地封存，保持现状，等候相关部门清理整顿。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，黄琴与永伟签署二份《合作协议书》，其真实意愿是将位于的废弃窑厂土地用于建设经营性公墓，从中获利。2005年10月，黄琴经营的宿州市温馨人文生态园（工程筹备处）虽向埇桥区国土资源局提出用地申请，宿州市埇桥区国土资源局原局长陈津浦亦签署“同意立项用地”并加盖宿州市埇桥区国土资源局公章。但根据宿州市埇桥区人民政府作出的埇政复决2014（07）号《行政复议决定书》，宿州市埇桥区人民政府及宿州市埇桥区国土资源局均认为原被告占用的土地性质仍为集体农业用地，并非国有建设用地；且双方至今并未取得涉案土地的国有土地权属登记证书，宿州市埇桥区国土资源局对双方均进行行政处罚，并多次以不同方式对陈永伟或西苑人文纪念园进行处理，双方签署《合作协议书》系以协议书方式掩盖占用集体农业用地从事公墓建设的非法目的。另，宿州市埇桥区民政局2013年11月28日作出《关于建设西二铺乡村级公益性公墓的批复》中，明确表明同意西二铺乡人民政府利用原乡政府废弃窑址建设村级公益性公墓，不得以营利为目的对外出售。黄琴、陈永伟签署二份《合作协议书》中关于利润的分配约定违反了我国相关法律、法规对公益性公墓不得以营利为目的的强制性规定。双方于2013年2月25日和2013年5月30日签订的二份《合作协议书》均系以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决驳回黄琴的诉讼请求。案件受理费51469元，保全费5000元，由黄琴负担。 黄琴二审提供了宿州市中心城区土地利用规划一份，证明案涉土地的利用规划为特殊用地。陈永伟质证认为土地利用规划图不清晰，不能证明案涉土地用途。本院认为，土地利用规划仅是政府管理部分的土地规划，不能证明案涉土地的使用手续已经合法办理，故对该份证据的证明效力，本院不予采信。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，黄琴二审陈述其诉讼主张的56670378元是按陈永伟销售墓地所得金额2900余万元，依据合同约定分红比例计算得出。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是案涉合同是否有效，继而判断黄琴的诉讼请求能否成立。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。国务院颁布的《殡葬管理条例》（国务院令第628号）第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。农村的公益性墓地不得以对村民以外的其他人员提供墓穴用地，禁止建议或者恢复宗族墓地。本案中，黄琴和陈永伟的合同约定经营的“宿州市温馨人文生态园”未依法办理用地手续，也未获得经营性公墓相关审批资质，违反了上述法规的强制性规定。黄琴上诉称对此其并不知情，一切都是陈永伟在操作、经营，陈永伟确实取得经济收入，且在该收入未被行政主管部门明确没收的前提下，陈永伟应当按协议约定返还给黄琴以弥补前期的巨额投入。审理认为，根据宿州市埇桥区人民政府于20115年9月5日作出的埇政复决2013（07）号行政复议决定书载明，黄琴为申请人，说明黄琴对案涉墓地没有按规定办理土地审批手续及经营的情况系明知的。安徽省民政厅2018年3月28日作出的皖民政函（2018）160号通知已经明确认定案涉墓地的的经营严重违反国务院《殡葬管理条例》等法规政策关于公益性公墓建设主体、服务对象、价格管理等方面的规定，一直开展非法经营活动，要求停止案涉目的的非法经营，并要求宿州市民政局进行整改处理，上述事实亦表明案涉墓地至今未依法获得非公益性墓地的经营许可，黄琴要求确认合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于黄琴要求陈永伟依照合同约定支付其56670378元的上诉请求，审理认为，合伙经营的利润必须具备合法性才能进行分配。本案案涉墓地的经营未获得行政机关的行政许可，超出了公益性公墓的经营范围，行为已经违反了《殡葬管理条例》的相关规定，经营收入不具有合法性，黄琴欲通过诉讼的方式要求获得利润分红，本院不予支持。至于黄琴上诉所称的经营收入未被没收的问题，并不是本案民事诉讼处理的范畴，应当由行政机关进行处理。 综上，黄琴的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费51469元，由黄琴负担。 审判长  欧阳顺 审判员  马 杰 审判员  李 超 二〇二〇年三月二日 法官助理赵如如 书记员刘素青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。