浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终91号 原公诉机关台州市路桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐洪凯，男，1977年9月8日出生，汉族，高中文化，务工，住浙江省乐清市。2010年4月13日因犯开设赌场罪被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万四千元。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年5月1日被依法逮捕，现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人陈正观、梁荣达，浙江晓法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）戴立新，男，1966年9月26日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省乐清市。2019年4月25日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕，现羁押于路桥区看守所。 原审被告人胡秀利，男，1989年2月20日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省乐清市。2013年8月9日因犯聚众斗殴罪被乐清市人民法院判处有期徒刑三年，2015年9月14日刑满释放。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年5月1日被依法逮捕，现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人蒋正丽，女，1972年7月14日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省温岭市。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人叶会进，男，1984年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省乐清市。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人叶芝林，男，1971年9月27日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省乐清市。2019年5月17日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月10日被取保候审。 原审被告人潘教鹏，男，1964年11月6日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省永嘉县。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人滕万胜，男，1981年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省乐清市。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人滕万利，男，1981年11月10日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省乐清市。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人李式腾，男，1968年9月1日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省乐清市。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人陈爱珠，女，1962年5月25日出生，汉族，文盲，无业，住浙江省玉环市。2001年11月14日因犯赌博罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2008年11月17日因犯开设赌场罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2019年5月10日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2020年1月16日被依法逮捕，现羁押于台州市看守所。 原审被告人潘胜国，男，1978年11月14日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省永嘉县。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月30日被取保候审。 原审被告人金小军，男，1969年2月17日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省温岭市。2005年3月18日因赌博被温岭市公安局治安罚款三千元。2009年3月5日因赌博被温岭市公安局行政拘留十日并处罚款五百元，并收缴人民币一百元。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月30日被取保候审。 原审被告人谷仙钦，男，1986年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省永嘉县。2018年6月8日因容留他人卖淫被永康市公安局行政拘留十四日。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 原审被告人王明明，男，1994年11月13日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省驻马店市驿城区。2015年4月30日因殴打他人被郑州市公安局郑东分局行政拘留十五日。2019年3月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 台州市路桥区人民法院审理路桥区人民检察院指控被告人徐洪凯、胡秀利、蒋正丽、叶会进、叶芝林、潘教鹏、滕万胜、滕万利、李式腾、陈爱珠、王明明犯开设赌场罪、被告人戴立新、潘胜国、金小军、谷仙钦犯赌博罪一案，于2020年1月16日作出（2019）浙1004刑初641号刑事判决。原审被告人徐洪凯、戴立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月底至3月25日，被告人徐洪凯伙同戴某（另案处理）在福建省周宁县苏家山山庄以“六名”的形式开设赌场进行微信网络赌博，招揽被告人蒋正丽、叶会进、谷仙钦、胡秀利、叶芝林、潘教鹏、滕万胜、滕万利、李式腾、陈爱珠、王明明等人作为赌场工作人员，组织被告人戴立新、潘胜国、金小军及杨某、叶某2、潘善法（上述三人均另案处理）等人坐庄，招引全国各地的赌博人员参与赌博活动（其中参赌人员赖某在路桥通过“热线”的形式参与赌场赌博）。赌场开设至少24天，场次至少124场，共抽头获利至少50万元，每天现场“热线”大概5、6支，涉案赌资至少1097万元。 被告人徐洪凯在赌场内还负责“挂热线”、坐庄、召集部分坐庄人员20天左右，个人获利至少15万元；被告人蒋正丽在赌场内负责“挂热线”至少20天，个人获利至少2万元；被告人叶会进在赌场内负责打图单20天左右；被告人胡秀利在赌场内负责发金牌20天左右；被告人叶芝林在赌场内负责“挂热线”10天左右，个人获利至少2.5万元；被告人潘教鹏在赌场内负责“热线播报”10天左右，个人获利至少0.9万元；被告人滕万利在赌场内负责“热线播报”10天左右，个人获利至少0.45万元；被告人滕万胜在赌场内负责“热线”的转发图单10天左右，个人获利至少0.5万元；被告人李式腾在赌场内负责“立角”7天左右，个人获利至少0.45万元；被告人陈爱珠在赌场内负责“挂热线”5天左右，个人获利至少0.5万元；被告人王明明在赌场内负责“热线”转发图单5天左右。被告人戴立新为赌场庄家，其通过电话在赌场内参与坐庄，并通过“热线”组织、招引全国各地赌博人员参与赌博活动，其在赌场内参与坐庄至少27场，盈利74万元左右。被告人潘胜国、谷仙钦、金小军与被告人徐洪凯、戴立新等人拼庄，其中被告人潘胜国负责“立角”25天左右；被告人谷仙钦负责递筒20场左右；被告人金小军负责倒筒至少10天。 2019年3月25日，被告人徐洪凯、蒋正丽、叶会进、谷仙钦、胡秀利、潘教鹏、滕万胜、滕万利、李式腾、王明明、潘胜国、金小军被抓获归案；2019年4月25日，被告人戴立新被抓获归案；2019年5月10日，被告人陈爱珠主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行；2019年5月17日，被告人叶芝林主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行。 案发后，被告人徐洪凯家属代为退赃人民币5万元，被告人蒋正丽退赃人民币2万元，被告人叶芝林退赃人民币2.5万元，被告人潘教鹏退赃人民币0.9万元，被告人滕万利退赃人民币0.45万元，被告人滕万胜退赃人民币0.5万元，被告人李式腾退赃人民币0.45万元，被告人陈爱珠退赃人民币0.5万元，被告人潘胜国、金小军均主动上交赌资2万元。案发后，被告人叶会进、潘教鹏协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人一名；被告人谷仙钦协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人两名。 原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人徐洪凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡秀利犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人蒋正丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人叶会进犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；五、被告人叶芝林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限从判决发生法律效力之日起计算，罚金已缴纳）；六、被告人滕万胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；七、被告人滕万利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；八、被告人潘教鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元；九、被告人李式腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；十、被告人陈爱珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人王明明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；十二、被告人戴立新犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；十三、被告人潘胜国犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十四、被告人金小军犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十五、被告人谷仙钦犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十六、被告人徐洪凯已退缴的违法所得人民币五万元、被告人蒋正丽已退缴的违法所得人民币二万元、被告人叶芝林已退缴的违法所得二万五千元、被告人潘教鹏已退缴的违法所得九千元、被告人滕万胜已退缴的违法所得五千元、被告人滕万利已退缴的违法所得四千五百元、被告人李式腾已退缴的违法所得四千五百元、被告人陈爱珠已退缴的违法所得五千元、被告人潘胜国、金小军上缴的赌资各二万元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库；十七、继续追缴被告人徐洪凯违法所得，上缴国库；十八、被告人徐洪凯已扣押的手机三部、被告人胡秀利已扣押的手机一部、被告人潘胜国已扣押的手机二部、被告人金小军已扣押的手机二部、被告人潘教鹏已扣押的手机一部、被告人滕万胜已扣押的手机二部、被告人王明明已扣押的手机一部、被告人滕万利已扣押的手机一部、被告人叶会进已扣押的手机一部、被告人李式腾已扣押的手机一部、被告人谷仙钦已扣押的手机一部，以上作案工具均依法予以没收，上缴国库。 原审被告人徐洪凯上诉称，其不是赌场的股东，量刑过重，希望二审从轻改判。其辩护人认为，徐洪凯没有参与赌场的设立，亦不是赌场的股东，一审认定徐洪凯伙同戴云才开设赌场错误；现有证据无法证实徐洪凯在赌场中具有管理行为，不应认定其为主犯；一审定性错误，徐洪凯不构成开设赌场罪。 原审被告人戴立新上诉称，其没有获利74万元，量刑过重。 经二审审理查明，原判认定本案的事实，有各被告人的供认，有证人戴某、阿某、赖某、肖某、叶某1、滕某、朱某、杨某、卢某、叶某2的证言，坐庄人员账单记录，戴立新和戴某的通话记录，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录、搜查笔录、照片、电子物证检查工作记录、检查笔录，视听资料、电子数据，立功材料，退赃发票，归案经过、情况说明、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、前科证明等证据证实，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人徐洪凯、原审被告人胡秀利、蒋正丽、叶会进、叶芝林、潘教鹏、滕万胜、滕万利、李式腾、陈爱珠、王明明以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。上诉人戴立新、原审被告人潘胜国、金小军、谷仙钦以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。徐洪凯在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。胡秀利、蒋正丽、叶会进、叶芝林、潘教鹏、滕万胜、滕万利、李式腾、陈爱珠、王明明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐洪凯部分认罪，退缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚；有前科，酌情予以从重处罚。胡秀利在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又故意犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；系从犯，归案后如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法予以减轻处罚。蒋正丽系从犯，当庭认罪，退缴违法所得，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。叶会进系从犯，当庭认罪，有立功表现，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。叶芝林系从犯，且系自首，退缴违法所得，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。潘教鹏系从犯，有立功表现，当庭认罪，退缴违法所得，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。滕万胜、滕万利、李式腾系从犯，归案后如实供述犯罪事实，退缴违法所得，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。陈爱珠系从犯，且系自首，退缴违法所得，认罪认罚，依法予以减轻处罚；有赌博和开设赌场犯罪前科，酌情予以从重处罚。王明明系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法予以减轻处罚并适用缓刑。潘胜国、金小军当庭认罪，主动上缴赌资，认罪认罚，依法予以从轻处罚并适用缓刑。谷仙钦归案后如实供述犯罪事实，具有两次立功表现，认罪认罚，依法予以从轻处罚并适用缓刑。关于上诉理由，经审理认为，1、关于定性，徐洪凯在赌场中是“热线”团队和庄家团队的负责人之一，在赌场中具有一定的管理作用，应认定其构成开设赌场罪。徐洪凯的辩护人关于定性方面的辩护意见，本院不予采纳。2、关于主从犯的认定，现有证据虽无法证实徐洪凯在赌场中占有股份，但证人戴某、滕万胜、蒋正丽、谷仙钦、叶会进、滕某、朱某、杨某、卢孔志、叶某2等人的证言、戴某与徐洪凯的聊天记录、手机检查笔录等证据内容均能够相互印证，证实徐洪凯在赌场中主要负责部分坐庄人员的安排和其中一支“热线”的管理，其在共同犯罪中所起的作用较大，应认定为主犯，故徐洪凯及其辩护人关于认定其为从犯的意见，本院不予采纳。3、关于盈利74万元的理解，戴立新出面坐庄时赢取赌资74万元左右，该金额扣除支付给赌场团队和“热线”团队的金额后系庄家的获利金额，因庄家系多人拼股，故该74万元并非戴立新个人获利，其关于个人获利没有74万元的辩解，本院予以采纳。虽然庄家系多人拼股，并非戴立新一人，但根据共同犯罪的理论，戴立新应对其赢取74万元赌资的行为承担相应的刑事责任。4、关于量刑，从一审法院对戴立新的量刑和判处的罚金来看，并非以个人获利74万元作为量刑依据。原判根据本案的事实和各具体情节对被告人徐洪凯、戴立新所作的量刑均并无不当，二上诉人及其辩护人关于量刑方面的意见，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张媛娇 审 判 员 金林桂 审 判 员 李如省 二〇二〇年三月二十五日 法官助理章雅丽 代书记员 杨致远 -12- -11-