河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终63号上诉人（原审被告）：李洪松，男，1977年8月23日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：马元钰，河南汉景律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小涛，河南汉景律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南阳分公司。住所地：河南省南阳市人民北路南航南阳基地南航大厦一楼东边三间及六层整层。负责人：孙琳，任该公司经理。委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩淼，河南盛春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈德荣，男，1957年3月2日出生，汉族，住河南省南召县。法定代理人：陈久香（陈德荣之妻），女，1956年11月1日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：靳三军，河南汉民律师事务所律师。上诉人李洪松、上诉人太平财产保险有限公司南阳分公司（以下简称太平财险南阳公司）因与被上诉人陈德荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服宛城区人民法院（2019）豫1302民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪松的委托诉讼代理人马元钰、李小涛，上诉人太平财险南阳公司的委托诉讼代理人于浩淼，被上诉人陈德荣的委托诉讼代理人靳三军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪松上诉请求:1、撤销原判，发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人承担事故主要责任，与事实不符，上诉人李洪松不应承担民事侵权责任中的主要责任，被上诉人陈德荣应当承担侵权后果的50%责任。首先，本案中事故并非不能预见，事故后果并非不能避免，原告未能尽到注意义务是侵权结果发生的重要原因之一；其次，陈德荣因未佩戴安全头盔，造成侵权后果扩大，应当承担侵权后果的50%责任。陈德荣作为成年人，应当知悉驾驶摩托车必须佩戴头盗而没有佩戴，将自身置于一个危险境地，应当对本案中的侵权后果扩大的部分承担责任，即承担事故造成侵权后果一半的责任。再次，本案中事故认定书不能作为承担民事侵权责任的依据，陈德荣对侵权后果承担50%责任更符合公平正义；最后，本案中，交通事故认定书虽对事故责任作出上诉人承担主要责任的认定，但是对陈德荣目前进入植物生存状态的侵权后果，显然没有区分上诉人与被上诉人在侵权行为及后果中分别存在多少过错。2、一审法院同意李洪松申请重新鉴定后，未能实际安排具备鉴定条件的鉴定机构进行鉴定，剥夺了李洪松申请重新鉴定的权利，直接影响了最终裁判结果，明显不当。3、陈德荣受伤后成植物人状态，根据相关规定，相关的鉴定应在陈德荣受伤1年之后才能进行，而一审法院据以作出判决的鉴定结论是陈德荣受伤之后1年内作出的，其鉴定结论不应被采纳。陈德荣辩称，上诉人李洪松的上诉理由不能成立，交通事故认定书认定李洪松承担事故主要责任，其未申请复议，其请求答辩人承担50%责任缺乏事实依据；李洪松申请重新鉴定，系申请对答辩人某个时间点伤情进行鉴定，而不是对现状进行鉴定，其提出的其他鉴定理由也不符合鉴定要求，原审不予支持其重新鉴定申请无误。太平财险南阳公司同意李洪松的上诉意见。太平财险南阳公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审，不服金额为10万元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序存在严重问题导致判决不公，在重新鉴定期间，上诉人还接到南阳万和司法鉴定所的电话通知，称申请的鉴定涉及某个时间节点，存在不确定性，可能无法实施，显然该鉴定并未以真实的原因予以退回，严重损害了当事人的合法权益，一审法院未予以查证，故程序存在严重问题。2、一审法院认定上诉人在商业三者险项下承担赔偿责任不当，各方对投保单及保险条款不持异议，且投保单明确有被上诉人李洪松签名，即可证实上诉人对相关免责事由已尽到告知义务，被上诉人李洪松事故发生后驾车离开现场，该行为属肇事逃逸情形，因肇事司机存在逃逸行为，属于法律禁止性行为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条的规定，应当认定保险人就免责条款履行了提示及明确说明义务，商业三者险合同依法成立并生效，应当作为定案依据。3、本案中因对陈德荣进入植物生存状态的损害结果与交通事故是否有因果关系及参与度未进行确认，从而导致因交通事故导致的损失无法得以确认，损失的分摊无法明晰，判决存在明显瑕疵。4、一审对陈德荣的医疗费及伙食补助费的数额计算错误；对其护理费、残疾赔偿金未按照陈德荣目前实际的身体状况及交通事故参与度综合确认赔付的比例，且护理费计算时间过长；被抚养人生活费应当以河南省上年度农村消费性支出计算；精神抚慰金过高。陈德荣辩称，关于鉴定及程序问题同前面答辩意见一致。陈德荣系完全护理依赖，后期护理费暂支付五年适当，医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金计算无误，李洪松没有逃逸，保险公司不应当免责，其应当依法承担责任。李洪松辩称，一审判决认定太平财险南阳公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任正确，事故认定书并未认定答辩人逃逸，答辩人因未与陈德荣发生碰撞，所以驾车离开，但出于人道主义，又迅速返回现场，发现陈德荣在马路牙上坐着，一辆救护车赶到现场，答辩人就扶着陈德荣躺上担架并将其抬上救护车后离开，并不存在逃逸行为。关于护理依赖程度，根据答辩人的支付能力，请求二审法院改判按照3年的标准支付。其他意见同上诉意见。陈德荣向一审法院起诉请求：依法判令二被告共同赔付原告因交通事故受伤产生的医疗费、护理费（含前后期）、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、伤残辅助器具、鉴定费等1060000元。一审法院认定事实：2018年6月20日20时05分许，李洪松驾驶豫Ｒ×××××号传祺牌小型普通客车沿南阳市张衡路北侧时，与沿张衡路自东向西行驶的陈德荣驾驶的摩托车相撞，发生陈德荣受伤的交通事故。南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理一大队于2018年7月24日作出事故认定书，认定李洪松承担此次交通事故的主要责任，陈德荣承担此次事故的次要责任。事故发生当日，陈德荣被急送南阳市第二人民医院抢救治疗，诊断为：急性特种重型闭合性颅脑损伤：双侧额叶挫伤、血肿；脑疝形成；脑肿胀；右侧额颞顶部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；2、××；3、高血压3级（极高危）4、××；5、××，支架植入术后，急性心肌梗塞；6、右侧臀部裂伤；7、右侧尾状核及左侧基底节区脑梗塞。陈德荣在南阳市第二人民医院住院4天，花费医疗费36799.89元，后于2018年6月24日因伤情重大复杂，转入中国武警后勤学院附属医院（天津市）治疗，经诊断为：1、急性重型颅脑创伤，创伤性脑疝，创伤性硬膜下血肿，创伤性网膜下腔出血，局灶性大脑挫裂伤，创伤性脑梗死；2、胸部损伤，肺挫伤，肺炎；3、××，冠脉支架植入状态；4、××；5、高血压；6、××；7、低蛋白血症；8、贫血；9、应激性溃疡。陈德荣在中国武警后勤学院附属医院住院70天，于2018年9月2日出院。同日，转入中国人民武装警察部队特色医学中心，经诊断为：1、开放性颅脑损伤重型；脑外伤开颅术后；局灶性大脑挫裂伤；脑梗死，2、××；血管支架植入术后状态，3、××，4、高血压。陈德荣住院208天后，于2019年3月29日出院，并转入南阳市第九人民医院治疗，南阳市第九人民医院诊断为1、腹部感染；2、上消化道出血；3、脑外伤术后；4、××3级，极高危组；5、××，冠脉支架置入术后，心功能3级；6、2型××；7、电解质紊乱。陈德荣在南阳市第九人民医院住院25天，2019年4月23日出院。2019年4月30日陈德荣再次入住南阳市第九人民医院治疗，南阳市第九人民医院诊断：1、肺部感染；2、脑外伤术后；3、高血压3级，极高危组；4、××，冠脉支架置入术后，心功能3级；5、2型××；6、慢性支气管炎，阻塞性肺气肿；7、胸腔积液。住院27天，至2019年5月27日出院。2019年6月19日陈德荣再次入住南阳市第九人民医院，入院诊断为：1、肺部感染；2、脑外伤术后；3、高血压3级，极高危组；4、××，冠脉支架置入术后，心功能3级；5、2型××；6、慢性支气管炎，阻塞性肺气肿；7、胸腔积液。住院22天，至2019年7月11日出院。2019年9月7日陈德荣又入住南阳市第九人民医院，入院诊断为：1、肺部感染；2、脑外伤术后；3、高血压3级，极高危组；4、××，冠脉支架置入术后，心功能3级；5、2型××；6、慢性支气管炎，阻塞性肺气肿；7、胸腔积液。住院17天，至2019年9月24日出院。陈德荣在南阳市第九人民医院共住院91天，共支出医疗费29037.69元。2019年1月29日，经陈德荣委托，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心对陈德荣的伤残等级、护理期、营养期、误工期、护理依赖程度进行鉴定。该鉴定机构于2019年2月2日作出司法鉴定意见书，认定：1、陈德荣因急性特重型闭合性颅脑损伤肢体运动与感觉障碍，四肢瘫（右侧肢体肌力0级，左侧肢体肌力略显1级），鉴定为一级残疾。2、陈德荣因急性特重型闭合性颅脑损伤：误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况确定为伤残鉴定前一日。3、陈德荣因急性特重型闭合性颅脑损伤，呈持续植物生存状态，生命维持全凭医疗及护理，护理依赖程度评定分值为0（总分值在20分以下），为完全护理依赖。后李洪松向法院提出申请，申请对陈德荣伤残等级及颅骨修补手术对原告进入植物生存状态的损害结果是否有因果关系及参与度进行鉴定，因其未按时交纳鉴定费用，被南阳市万和法医临床司法鉴定所予以退回。李洪松驾驶的豫Ｒ×××××号传祺牌小型普通客车在太平财险南阳公司处投保交强险和第三者责任保险，第三者责任保险限额500000元，事故在保险期间。事故发生后，太平财险南阳公司垫支医疗费10000元。陈德荣户籍地为南召县，户口类型为非农业家庭户口。陈德荣兄妹四人，母亲石秀兰，1940年11月16日出生。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成损失应当依法予以赔偿。李洪松驾驶机动车与陈德荣相撞，造成陈德荣受伤，依法应承担相应的赔偿责任。针对此次交通事故公安交警部门做出事故认定书，李洪松承担事故的主要责任，陈德荣承担事故的次要责任，太平财险南阳公司虽对事故认定书有异议，但其未在法定期间内向上级主管部门申请复核，视为其对认定书的认可，依法予以确认。事故认定书已经认定李洪松负主要责任，陈德荣负次要责任，在此不予重新认定。陈德荣与李洪松承担责任比例本院酌定3：7为宜。太平财险南阳公司是否免责的问题。虽然事故认定书中载明李洪松在事故发生后离开现场，但公安交警部门并未认定其存在肇事逃逸的情形，故不属于保险公司免责条款范畴。另，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时，应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平财险南阳公司未举证证明其尽到了提示或者明确说明的义务，故该免责条款不产生效力。案涉车辆在太平财险南阳公司处投有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，故太平财险南阳公司应在保险限额内承担赔偿责任。陈德荣转入天津市武警后勤医院的必要性及进行颅骨修复手术的必要性。1.事故发生在2018年6月20日20时，陈德荣入住南阳市第二人民医院的时间为2018年6月20日21:31，时间相错很短，被告也无证据证明陈德荣除本次事故外还受到其他伤害，故陈德荣的受伤是由于本次交通事故造成的。虽然南阳市第二人民医院出院记录上显示，患者生命体征较前改善，相对稳定，患者家属××患者病情严重，且子女身为医务人员，家人在天津，自行要求去所在医院治疗。但也认为陈德荣本身脑损伤严重，且有合并急性心梗，肾功能障碍，有长期昏迷，并发症出现危机生命，并且在转诊单有主治医生签名及南阳市第二人民医院医保部门盖章确认，说明南阳市第二人民医院对武警后勤学院附属医院资质及对陈德荣转入武警后勤学院附属医院的认可。对于被告所辩称的转诊单造假，因未提供证据，不予认可。××陈德荣伤情严重及本市医疗水平的限制，陈德荣转入医疗水平更高的武警医院具有必要性。陈德荣入住南阳市第二人民医院后进行开颅手术，后转诊武警后勤学院附属医院当日，一直处于昏迷状态，武警医院进行侧脑室穿刺引流术，后于2019年1月3日在中国人民武装警察部队特色医学中心进行颅骨修补手术，从开颅到颅骨修复，其为必要的治疗过程，且陈德荣的治疗并未间断，治疗的结果与事故的发生具有直接因果关系。另，李洪松、太平财险南阳公司也无确切证据证明中国人民武装警察部队特色医学中心进行的颅骨修补手术是对陈德荣病情的处理不当或者是造成陈德荣现状的必然因素，李洪松仅以出院记录上多出两项病症就认定陈德荣现状系颅骨修补手术造成的，无事实和法律依据，不予采信。陈德荣为非农业户口，故应按照城镇标准计算，依法确认陈德荣的损失为：1、医疗费，因陈德荣享有职工医保，并已经报销，故医保报销部分应予以扣除，被告对此部分不应承担赔偿责任。（1）南阳市第二人民医院：共计36799.89元，扣除医保报销部分24293.18元，为12506.71元；（2）武警附属医院：172617.57元+132030.04元+20元+20元+9.5元+6829.52元+190元=311526.63，被告提出异议，认为其中治疗××的药物应予以扣除，因其未提出相关鉴定，仅以明知治疗××的胰岛素1009.78元予以扣减，下余310516.85元；（3）南阳市第九人民医院：2026.51元+1487.6元+2228.08元+2855.42元+3200元+3200元+3800元+3200元+3200元+3200元+3200元=31597.61元。对于外购药部分，医嘱上未显示，故对于外购药部分不予认定。2、误工费，陈德荣受伤时已经年满60周岁，陈德荣也未提供其在职证明，故对此项请求，不予支持。3、护理费，陈德荣虽提供了护工劳务协议，但未提供护工人员的具体信息及护工费用支出情况，对其真实性不予认可，应按照2018年度河南省居民服务业45677元/年计算，××陈德荣伤情，两人护理符合情理，予以支持。护理费计算至定残日前一天（2019年2月1日）共计为227天，护理费为：45677元/年÷365天×227天×2人=56814.68元。后期护理费，结合陈德荣伤情及年龄，陈德荣诉请暂计5年，符合情理，应予支持。45677元/年×5年=228385元。在其后产生的护理费用，双方可另行解决。4、伤残赔偿金，陈德荣为1957年3月出生，事故发生时已经过61周岁，2018年度河南省城镇居民可支配收入为31874.19元/年，故伤残赔偿金为31874.19元/年×19年×100%=605609.61元。5、住院伙食补助费，373天（南阳第二人民医院4天+天津医院278天+南阳第九人民医院91天）×50元/天=18650元。6、营养费，计算至定残日前一天，227×20元/天=4540元。7、被扶养人生活费，陈德荣兄妹四人，母亲79岁，2018年度河南省城镇居民人均消费性支出为20989.15元，故被抚养人生活费为20989.15元÷4人×5年=26236.44元。8、精神抚慰金，酌定40000元。9、辅助器械费用，3911.3元，有票据予以证实，予以支持。10、交通费，陈德荣住院373天，按照每天20元计算为7460元。救护费31000元，因陈德荣未提供相应的付款凭证，对其真实性，不予认可。以上各项费用共计1367217.35元，太平财险南阳公司应在交强险限额范围内承担120000元，扣除已经垫付的10000元，为110000元。下余1247215.35元，按照双方责任比例，李洪松应承担1247215.35元×70%=873050.75元，应先由太平财险南阳公司在商业三者险限额内承担500000元，下余373050.75元由李洪松承担。综上，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1、太平财产保险有限公司南阳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈德荣各项损失共计610000元。2、李洪松于本判决生效之日起十日内赔偿陈德荣各项损失共计373050.75元。3、驳回陈德荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，鉴定费2800元，陈德荣负担5142元，李洪松负担11998元。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”之规定，李洪松虽称南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理一大队作出的道路交通事故认定书不能作为定案依据，但该事故认定书系交警部门经法定程序依职权所制定，具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，且上诉人李洪松并未提供足以反驳的相反证据，其证明力应当予以认定，本院予以确认，原审法院据此确定当事人的责任适当。关于鉴定问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，可见法律并不排斥被上诉人自行申请鉴定，至于能否作为认定案件事实的依据，要看其是否符合证据的“三性”的要求，就本案而言，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心作出的鉴定报告结论客观、准确，具备证据的形式和实体要件，上诉人李洪松在一审期间虽申请重新鉴定，但因其未按时交纳鉴定费用，其重新鉴定申请被南阳市万和法医临床司法鉴定所予以退回，李洪松放弃了法定的救济途径，故天津医科大学总医院司法医学鉴定中心所作出的鉴定报告的证明力应当予以认定。关于太平财险南阳公司在商业三者险范围内应否承担赔付责任的问题，一审法院对此已作出详细评判，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，不再重复评述。关于陈德荣医疗费问题，陈德荣在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，并无不合理之处，故由此发生的治疗费用，应当由李洪松及太平财险南阳公司予以赔付。后续护理费属法定赔偿项目，原审法院综合陈德荣的具体伤情及年龄因素，暂按5年计算其后续护理费并无不当之处，本院予以确认。关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。…”的规定，被扶养人生活费的损失系扶养人遭受人身损害造成死亡，导致劳动能力全部丧失，使其以前扶养的人丧失扶养费的来源。本案中，受害人陈德荣经常居住地和主要收入来源地均为城镇，其收入中可用于支付被扶养人生活费的标准也应适用城镇标准，故一审法院按照城镇标准计算被扶养人生活费正确。关于精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院综合考虑事故当事方的过错程度、当地实际生活水平、侵权人承担责任的经济能力及受害人的年龄等因素，酌定精神损害抚慰金4万元合法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人李洪松及太平财险南阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9195元，由李洪松负担6895元，太平财产保险有限公司南阳分公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇二〇年三月九日法官助理丁付举书记员尹云昊