杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初2073号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人赵向军，男，1971年9月6日出生于浙江省建德市，汉族，小学文化，无业，户籍地建德市；因本案于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月8日变更为取保候审，2019年1月25日被继续取保候审，2019年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人章林虎，浙江浙联律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2019］140号起诉书指控被告人赵向军犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、赌博罪，于2019年12月6日向本院提起公诉。本院同年12月9日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员黄维娜出庭支持公诉，被告人赵向军及其家属委托的辩护人章林虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： （一）非法收购、出售珍贵、濒危野生动物事实 1.2017年11月23日下午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，经缪某（另案处理）微信联系介绍，在杭州市萧山区田国珍立邦油漆店内，以400元的价格出售给田国珍（另案处理）活体猫头鹰1只，后该猫头鹰被田国珍加工食用。 2.2017年11月29日下午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，在杭州市萧山区农副基地丹悦机械有限公司内，以500元的价格出售给吴卫军（另案处理）活体猫头鹰2只（其中1只送到时已死），后被吴卫军加工送人。 3.2017年12月24日下午，被告人赵向军将从他人处收购的活体猫头鹰1只以450元的价格出售给诸金柱，并按照诸金柱要求将该猫头鹰送至杭州市萧山区转交给方某。后该猫头鹰在方某家中死亡。 4.2017年12月25日下午，陈建恩（另案处理）通过微信联系被告人赵向军后，被告人赵向军在杭州市萧山区塘新线路口华丰桥附近，将从他人处收购的活体猫头鹰1只以720元价格出售给陈建恩，同时出售活体野鸭2只，后该猫头鹰被陈建恩母亲周某1加工食用。 5.2017年12月13日，被告人赵向军在浙江省建德市农贸市场附近，以200元的价格从他人处收购活体老鹰1只（脚受伤）。后被告人赵向军通过微信欲向多人兜售，因老鹰死亡未实际成交。 6.2018年1月17日上午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，在杭州市萧山区内，以400元的价格向夏建明出售活体猫头鹰1只，被公安机关当场查获。公安机关当场扣押猫头鹰2只、冰冻鸟类死体1袋。经鉴定，该2只扣押的动物活体均为领角鸮，被列入《国家重点保护野生动物名录》二级；鸟类死体中有云雀、小鹀，被列入《国家保护的重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》。 案发后，经生态损害赔偿磋商，方某缴纳生态环境损害赔偿资金3500元、诸金柱缴纳生态环境损害赔偿资金4000元、陈建恩缴纳生态环境损害赔偿资金7500元、缪某缴纳生态环境损害赔偿资金2500元、田国珍缴纳生态环境损害赔偿资金5000元、吴卫军缴纳生态环境损害赔偿资金15000元、被告人赵向军缴纳生态环境损害赔偿资金37500元，共计75000元，款项均缴入区财政局汇缴专户。 （二）赌博事实 2019年3月18日至3月27日晚，廖某、童某、高某、赵某2等人在杭州市萧山区宁围街道宁都花园被告人赵向军与邵小芳（另案处理）经营的宁都棋牌室包厢内以“牛牛”形式进行赌博。期间被告人赵向军望风，邵小芳提供兑换现金赌资，被告人赵向军等人抽头渔利共计约7500元，赌资数额累计5万余元。 对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解，同案人供述和辩解，证人证言，辨认笔录，搜查笔录，查获现场光盘，扣押材料，电子证物检查工作记录，初步电子勘验笔录，接受证据材料清单，微信记录，微信聊天记录截图，微信及支付宝转账记录，野生动物及其制品价值评估办法，物证鉴定书，案发经过，情况说明，被告人户籍证明等证据予以佐证。认为被告人赵向军的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、赌博罪；其中非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪属情节严重，赌博罪系共同犯罪。对被告人赵向军应两罪并罚。同时认定被告人赵向军部分非法出售珍贵、濒危野生动物罪系犯罪未遂，有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款之规定予以惩处。 被告人赵向军对起诉书指控的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物事实和罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪；对起诉书指控的赌博事实和罪名均提出异议，辩称其没有实施聚众赌博。 被告人赵向军的辩护人提出被告人赵向军在非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪中系自首，部分犯罪系未遂，且案发后被告人赵向军已积极缴纳了生态环境损害赔偿金，提请法庭对被告人赵向军从轻或减轻处罚；起诉书指控被告人赵向军犯赌博罪事实不清、证据不足，提请法庭对被告人赵向军的赌博事实宣告无罪。 经审理查明： （一）非法收购、出售珍贵、濒危野生动物事实 1.2017年11月23日下午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，经缪某微信联系介绍，在杭州市萧山区田国珍立邦油漆店内，以400元的价格出售给田国珍活体猫头鹰1只，后该猫头鹰被田国珍加工食用。 2.2017年11月29日下午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，在杭州市萧山区农副基地丹悦机械有限公司内，以500元的价格出售给吴卫军活体猫头鹰2只（其中1只送到时已死），后被吴卫军加工送人。 3.2017年12月24日下午，被告人赵向军将从他人处收购的活体猫头鹰1只以450元的价格出售给诸金柱，并按照诸金柱要求将该猫头鹰送至杭州市萧山区转交给方某。后该猫头鹰在方某家中死亡。 4.2017年12月25日下午，陈建恩通过微信联系被告人赵向军后，被告人赵向军在杭州市萧山区塘新线路口华丰桥附近，将从他人处收购的活体猫头鹰1只以720元价格出售给陈建恩，同时出售活体野鸭2只，后该猫头鹰被陈建恩母亲周某1加工食用。 5.2017年12月13日，被告人赵向军在浙江省建德市农贸市场附近，以200元的价格从他人处收购活体老鹰1只（脚受伤）。后被告人赵向军通过微信欲向多人兜售，因老鹰死亡未实际成交。 6.2018年1月17日上午，被告人赵向军从他人处收购活体猫头鹰后，在杭州市萧山区内，以400元的价格向夏建明出售活体猫头鹰1只，被公安机关当场查获。公安机关当场扣押猫头鹰2只、冰冻鸟类死体1袋。经鉴定，该2只扣押的动物活体均为领角鸮，被列入《国家重点保护野生动物名录》二级；鸟类死体中有云雀、小鹀，被列入《国家保护的重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》。 案发后，经生态损害赔偿磋商，方某缴纳生态环境损害赔偿资金3500元、诸金柱缴纳生态环境损害赔偿资金4000元、陈建恩缴纳生态环境损害赔偿资金7500元、缪某缴纳生态环境损害赔偿资金2500元、田国珍缴纳生态环境损害赔偿资金5000元、吴卫军缴纳生态环境损害赔偿资金15000元、被告人赵向军缴纳生态环境损害赔偿资金37500元，共计75000元，款项均缴入区财政局汇缴专户。 上述事实，被告人赵向军在开庭审理过程中并无异议，且有证人缪某、张某、方某、周某1、赵某1、聆某、周某2、柴某、邵某的证言，辨认笔录，搜查笔录，微信记录，查获现场光盘，扣押决定书，扣押物品照片，电子证物检查工作记录，野生动物及其制品价格评估办法，微信聊天记录，缴款记录，案发经过，被告人赵向军的户籍证明等证据予以证实，足以认定。 （二）赌博事实 2019年3月18日至3月27日晚，廖某、童某、高某、赵某2等人在杭州市萧山区宁围街道宁都花园被告人赵向军与邵小芳（另案处理）经营的宁都棋牌室包厢内以“牛牛”形式进行赌博。期间被告人赵向军望风，邵小芳提供兑换现金赌资，被告人赵向军等人抽头渔利共计约7500元，赌资数额累计5万余元。 认定上述事实的证据并经庭审质证的有： 1．被告人赵向军的供述和辩解。被告人赵向军对起诉书指控的赌博事实不予供认。其辩称其妻子邵小芳在萧山区，其帮忙管理。2019年2、3月份“王小波”、童某、高某、赵某等人在棋牌室赌博，一般都是晚上开始赌，有时还赌到半夜。有时候赌“牛牛”，有时候赌“红波浪”,具体其不清楚。其一般在棋牌室帮赌博人员烧饭、倒茶、搞卫生，邵小芳在吧台记账、卖东西之类的。其没有抽头放资，棋牌室只收取一点茶水费，一个包厢收100元。后其辩称其一直不知道有客人在包厢里赌“牛牛”，直到“王小波”他们在包厢里吵起来，其进去才发现他们在赌“牛牛”。其还辩称其妻子邵小芳也不知道有人在赌“牛牛”，其妻子是不同意在店里赌“牛牛”的。 2．同案人邵小芳的供述和辩解。其供称其和前夫被告人赵向军一起经营宁都棋牌室。别人在其棋牌室赌“牛牛”、“红波浪”其是知道一点的，但不是全都清楚。2019年3月27日，包厢里有人吵起来，有人在赌“牛牛”，后来发现牌有问题，要棋牌室赔偿。其后来看了下监控，发现牌是被告人赵向军的堂哥赵水祥放进去的，其当时还用手机拍了一段视频。因事情出在其店里，其还和“小波”他们商量拿出一两万补偿给他们，但他们不同意；其还提出来请他们吃饭、给他们香烟，他们也不同意。其还供称出事前一两天这些人经常找她换钱，他们通过微信或支付宝把钱转到其账户，其再把对应的现金给对方。当时其就怀疑他们在赌博。 3．证人廖某的证言及辨认笔录。证实2019年2月，其听说宁都棋牌室二楼有“牛牛”的赌博场子，其便去玩了好多次，总体输的比较多。2019年3月25日晚至次日凌晨，其和童某、高某等人在宁都棋牌室赌“牛牛”，当天其输了17000元。2019年3月26日晚至次日凌晨，其和童某等人在棋牌室赌“牛牛’,当天其输了12000元。抽头金额应该也有3000余元。2019年3月27日晚，其又去赌“牛牛”，当天输了8000元。其觉得不对劲，就让赵某2拿扑克牌分析仪检测，发现扑克牌有问题。在场的人知道后责问老板和老板娘，老板娘刚开始不承认牌是她拿出来的，后来看了监控录像她才承认。第二天，老板托人跟其等人说，要退2万元给其，其没有接收；后来老板娘又提出来请其等人吃饭、送香烟给其等人，其都没有接受。其还证实老板和老板娘有抽头的，一般每打一把“牛牛”就会换个做庄的，若做庄的赢就会给三四十元头钱，下庄要给一百元，不做庄的人如果赢钱也要给二、三十元头钱。老板、老板娘看每到一百元头钱就马上拿走。其估计当天抽头应该有3000余元。老板还会在二楼的窗户口望风。辨认笔录，辨认出被告人赵向军及其他参赌人员。 4．证人高某的证言。证实2019年3月底的一天，廖某因怀疑赌博被人出老千，让其一起去看看。其和廖某在宁都棋牌室，廖某在和童某等人七八个人玩“牛牛”，其在边上看。每个门头桌面上都放着二千元左右现金。其估计每个人赌资五六千肯定有的。赌场里有人输光钱了，会找老板年兑换现金。场子里老板、老板娘有抽头的，一般不做庄的人赢1000元的话要给老板20元或者更多，若做庄的要下庄也要给五六十元至一两百元之间的头钱。老板还会在窗户边上望风。之后其也参与了赌博两次，输了一万多。每次抽头都有1000多元。最后一天其没有参与赌博，当天赌到一半，廖某让赵某2验牌发现牌确实有问题。其等人便去找老板问责。 5．证人王某的证言及辨认笔录。证实2019年春节过后，童某、廖某等人经常在宁都棋牌室赌“牛牛”，其去看了十几次。他们赌博每人赌资都有几千元，如果输光了老板娘会帮忙兑换现金。老板有抽头的，每把“牛牛”抽几十元，一场赌博下来抽头一两千元应该是有的。最后一天廖某和赵某2发现有人出老千，当天他们吵了起来。其听说后来廖某等人找老板退钱，老板只答应给3万元，廖某他们不同意。辨认笔录，辨认出邵小芳就是老板娘。 6．证人赵某2的证言及辨认笔录。证实2019年3月23日左右，其发现童某、“王小波”等人在宁都棋牌室在赌“牛牛”。赌博时庄家下庄如果赢钱会根据赢的多少适当抽出一点钱，闲家赢的多也会拿出点钱，这些钱都放在旁边的台子上，老板会过来把钱拿走。如果钱输光了还可以找老板娘兑换现金。老板还帮忙望风。一场赌博下来抽头1000元肯定有的。其也参与了几次，输了几千块。2019年3月27日，“王小波”跟其说觉得玩“牛牛”的牌有问题，让其去借了验牌器。当天晚上，赌到一半，“王小波”说牌有问题，后来老板来处理，其等人验牌后发现牌真的有问题。这次其在的时候抽头了两三百肯定有的。其后来知道“王小波”他们已经在那里赌了一两个月了，一个礼拜至少五天，正常下来一天拿1000元抽头肯定没问题，其估计老板赚两三万抽头钱肯定有的。辨认笔录，辨认出被告人赵向军就是老板，邵小芳就是老板娘，廖某就是其所称的“王小波”，还辨认出其他参赌人员。 7．证人童某的证言。证实2019年1月底，其听说宁都棋牌室可以赌“牛牛”，其便几乎每天都去，一直赌到2019年3月27日为止，总共输了5万元左右。赌博时闲家如果一把赢一千多，就会给二三十头钱，做庄的如果赢一千多也会给二三十头钱，若赢的多还会给的更多；下庄的话也要给60至200元的钱，具体看庄家赢的情况。每次赌博抽头金额基本都在1000元以上。其估计老板他们总共抽头获利三四万元肯定有的。如果钱输光了可以找老板娘兑换现金。老板还帮忙望风。最后一天，其等人发现扑克牌有问题，其等人便要老板他们退钱。第二天老板说要退给其两万元，其没有同意，后来老板又说要送香烟给其等人还要请吃饭。 8．证人罗某的证言。证实2019年1、2月份宁都棋牌室有人开始赌“牛牛”，其有时候会去赌一下。每次赌“牛牛”老板都会把棋牌室门关起来。后来其听说老板和他的亲戚、老乡串通出老千被人抓住了。其知道老板有在抽头。其看到庄家赢钱下庄会拿钱出来放在旁边的茶几上，一般都是几十元，老板会过来把钱拿走。 9．证人黄某的证言。证实其有去宁都棋牌室打麻将，其知道棋牌室有人在赌“牛牛”。一般他们赌博时门都关好的。 10.搜查笔录。证实公安机关对宁都棋牌室进行搜查的情况。 11.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实公安机关扣押被告人赵向军手机等情况。 12.初步电子勘验笔录。证实公安机关对被告人赵向军的手机进行电子勘验，查证被告人赵向军在涉案时间段的微信转账记录。其中童某于2019年3月期间多次向被告人赵向军转账的情况。 13．接受证据材料清单、支付宝及微信转账记录。证实2019年3月期间童某向邵小芳转账的情况，其中有16000元都是在晚上或凌晨转账的；廖某在2019年3月向邵小芳转账5000元，且都是在21时许至24时之间；2019年3月邵小芳微信、支付宝在晚上有数万元入账的情况。 14．案发经过、情况说明。证实本案的案发及被告人赵向军的归案等情况。 15．户籍证明。证实被告人赵向军的基本身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人赵向军提出其没有实施聚众赌博的辩解及其辩护人提出起诉书指控被告人赵向军犯赌博罪事实不清、证据不足的辩护意见，经审理认为，同案人邵小芳的供述证实棋牌室有人在赌“牛牛”，还曾向其兑换现金；证人廖某、高某、王某、赵某2、童某、罗某的证言均证实被告人赵向军在赌场中抽头获利的情况；证人黄某的证言证实被告人赵向军经营的棋牌室有人在赌“牛牛”。在案还有支付宝及微信转账记录印证相关证人证言，足以认定被告人赵向军聚众赌博的事实。故对该辩解及辩护意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人赵向军非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；其又结伙他人，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立。对被告人赵向军应两罪并罚。被告人赵向军的部分非法出售珍贵、濒危野生动物事实因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赵向军归案后如实供述非法收购、出售珍贵、濒危野生动物事实，可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人赵向军系自首的辩护意见，经审理认为，被告人赵向军系被公安机关抓获归案，不具有投案的主动性，不应认定为自首。故对该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵向军犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金55000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2027年6月28日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的赃款400元及被告人赵向军作案工具手机l只予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人赵向军犯罪所得赃款，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴海云 人民陪审员  韩明华 人民陪审员  王密迦 二〇二〇年三月五日 书 记 员  蒋雯敏