黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）黑02行终179号上诉人（原审原告）黑龙江省荣大房地产开发有限公司，住所地黑龙江省龙江县龙江镇春泽名苑小区A1A2#楼0单元3层303号。法定代表人张宝权，该公司经理。委托代理人霍振庆，该公司项目部经理。被上诉人（原审被告）龙江县市场监督管理局，住所地黑龙江省龙江县龙江镇正阳路272号。法定代表人张士奇，该局局长。委托代理人张永萍，该局副局长。委托代理人王先文，该局法律顾问。上诉人黑龙江省荣大房地产开发有限公司（以下简称荣大公司）与被上诉人龙江县市场监督管理局（以下简称龙江县市场监管局）因工商行政处罚一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2019）黑0221行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，荣大公司于2013年3月23日在登记机关龙江县市场监管局领取营业执照。营业执照载明，注册资本贰仟万元整，成立日期2013年11月21日，经营范围房地产开发经营。该公司至今未取得房地产开发企业资质等级证书。龙江县市场监管局在进行经济户口信息查询管理时发现，荣大公司在2015年度未通过全国企业信用信息公示系统填报年报，该企业有未经营的嫌疑，决定对该公司立案并指令执法证件编号分别为0209480034和0209480035的两名行政执法人员具体调查处理。2017年4月10日，执法人员依法调取龙江县国家税务局情况说明证实，荣大公司自2016年8月1日金三系统上线至今未购买过发票，未发生经营行为。2017年4月11日，执法人员在见证人员参与下，对荣大公司办公场所依法进行检查并制作现场检查笔录证实，荣大公司登记经营场所没有人员工作，办公大门紧锁，无经营痕迹。执法人员同时对检查情况和送达现场进行拍照固定和留存了证据。龙江县市场监管局针对荣大公司以上违法事实，根据公司法和工商机关行政处罚程序的相关规定，于2017年6月20日对其作出了吊销营业执照的行政处罚。在无法直接送达、邮寄送达的情况下，龙江县市场监管局分别于2017年6月1日和2017年7月15日向荣大公司依法公告送达了听证告知书和行政处罚决定书。另查明，荣大公司在2018年春就知道被龙江县市场监管局吊销营业执照的处罚事实，在2018年9月14日以不服龙江县市场监管局吊销处罚为由向齐齐哈尔市工商局提起行政复议，齐齐哈尔市工商局因其超过法定复议申请期限决定不予受理。荣大公司不服齐齐哈尔市工商局不予受理决定，在2018年9月25日向齐齐哈尔市龙沙区人民法院提起行政诉讼，该院判决驳回其诉讼请求。荣大公司不服向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉，齐齐哈尔市中级人民法院终审驳回上诉，维持原判。再查明，荣大公司验资事项说明和工商银行基本帐户资金流水显示，截至2013年11月21日止，荣大公司（筹）临时存款帐户内实收资本400万元，占注册资本的20﹪。2013年11月26日该笔资金转入荣大公司基本帐户09×××10内，后资金从该帐户分次转出。荣大公司基本帐户资金流水自2015年1月起至2018年6月止未发生新的企业经营业务收入和支出，其上金额仅是以前业务产生的相应利息收入和支出。荣大公司与济宁国泰君安建筑工程公司、海伦万鼎房地产开发公司签订合伙协议约定的付款义务，在该基本账户银行流水中均没有体现，亦没有公司营业账薄佐证负债欠款义务，不能证明荣大公司有经营行为。原审法院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》相关规定，工商行政管理机关是公司登记机关。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，龙江县市场监管局是县级工商行政管理机关，具有依法对有限责任公司作出吊销营业执照的职权。根据相关征税法律规定，公司自领取营业执照后15日内设置账本，每月必须向税务机关申报企业经营情况。即，不管公司有没有钱赚，有没有生意，每个月都要根据运营情况做账，然后根据账目向税务局做税务申报。外地经营活动的，持“外管证”应向劳务发生地或销售地主管税务机关申报纳税。未纳税的，由公司机构所在地税务机关补征税款。本案中，综合荣大公司财务和纳税情况，可以证明荣大公司自2016年8月至2017年4月期间未营业。荣大公司关于在机构登记外的其他城市搞开发建设进行经营活动没有证据支持。荣大公司符合公司法关于公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上，可以由公司登记机关吊销营业执照的规定。荣大公司违法行为事实清楚，龙江县市场监管局对其作出行政处罚具有事实根据和法律依据。龙江县市场监管局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的方式、步骤、顺序和时限要求，按照立案、调查、听证、合议、集体讨论、决定、送达等程序作出行政处罚，依法保障了行政相对人享有的听证、申辩等合法权益，龙江县市场监管局处罚行为程序合法。根据行政诉讼法相关规定，公民、法人直接向人民法院提起诉讼的，自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，龙江县市场监管局在2017年7月15日公告送达荣大公司处罚决定，公告期满视为送达日期为2017年9月14日。荣大公司应在此日之后的六个月内，即2018年3月15日前向法院提起行政诉讼。荣大公司向本院起诉已超过法定六个月起诉期限。荣大公司主张没有超过起诉期限不符合法律规定，主张龙江县市场监管局没有事实根据作出处罚，程序违法无证据佐证。荣大公司撤销行政处罚决定的请求，本院不予支持。龙江县市场监管局吊销营业执照行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第六十九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十一条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条、第六十七条（三）项之规定，判决：驳回黑龙江省荣大房地产开发有限公司的诉讼请求。荣大公司上诉称，请求二审法院撤销一审判决。理由：一审法院认定龙江县市场监管局的处罚程序合法，与事实不符。龙江县市场监管局给荣大公司的吊销营业执照决定是公告送达的，其送达程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十六条规定，工商行政机关送达处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，应当在七日内按照下条（公告送达）规定送达。龙江县市场监管局2017年6月20日作出行政处罚决定书，7月15日在该局门口公告栏以张贴公告的方式，向荣大公司送达处罚决定书，该公告送达违反了有关程序期限的规定。龙江县市场监管局答辩称，请求二审法院驳回荣大公司的上诉，维持原判。理由：1.一审法院认定事实清楚，证据确凿。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条规定，工商行政管理机关送达文书，除行政处罚告知书和听证告知书外，应当按下列方式方法送达：（一）直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明签收日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期；（二）无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；（三）采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。就是直接送达无法送达的，可以委托送达、邮寄送达，若采取以上方式无法送达的可以公告送达，所以公告送达的前提是穷尽了以上送达方式方可进行。龙江县市场监管局的送达方式合法，不存在程序违法的问题。2.按照（2018）黑0202行初77号行政判决和（2019）黑02行终5号行政判决，本案已过诉讼时效。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条规定，工商行政管理机关送达文书，除行政处罚告知书和听证告知书外，应当按下列方式送达：（一）直接送达当事人……（二）无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以邮寄送达……（三）采取上述方式无法送达的，公告送达。……公告送达也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告。本案中，龙江县市场监管局对荣大公司作出行政处罚后，在无法直接送达和邮寄送达的情况下，通过公告送达的方式送达行政处罚决定，该送达方式符合法律规定。荣大公司主张公告送达违反有关程序期限规定的理由不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。2017年7月15日，龙江县市场监管局向荣大公司公告送达行政处罚决定，公告期满日为2017年9月14日。荣大公司应在此日之后的六个月内，即2018年3月15日前向法院提起行政诉讼。荣大公司于2019年4月2日提起诉讼已超过法定六个月起诉期限。对荣大公司的起诉应予以驳回。原审法院实体判决驳回荣大公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省龙江县人民法院（2019）黑0221行初6号行政判决；二、驳回黑龙江省荣大房地产开发有限公司的起诉。二审案件受理费50元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇二〇年三月十一日书记员  贺鹭荻