广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初3633号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人吴其山，男，1992年2月7日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************013，汉族，初中文化，务工人员，住云霄县***********，2019年6月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人邹金海，广东永祺律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]3463号起诉书指控被告人吴其山犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员关尚辉出庭支持公诉，吴其山及其辩护人邹金海均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中因公诉机关需补充侦查而延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2019年4月，“林某”租用了佛山市南海区************南**仓库，用于储存、中转运输伪劣卷烟的场所。同年5月，被告人吴其山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，受雇参与卸载、搬运该仓库内的卷烟，每日收取150元报酬。同年6月18日，南海区烟草专卖局及公安民警查获上述仓库，抓获吴其山，起获卷烟22种57802条。归案后，吴其山供述上述经过。经鉴定，上述起获的卷烟22种57802条，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，共价值10064765.52元。就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人杨寿华、徐锦新的证言及相关辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录及扣押清单、案发现场勘验笔录及现场照片、入所健康检查笔录、现场检测报告书、在逃人员情况说明、户籍证明，南海区烟草专卖局出具的情况说明，卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单，退样证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，审讯录音录像，被告人吴其山在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据予以证实，并认为吴其山的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；吴其山在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚；吴其山如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚；吴其山认罪认罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚；建议判处吴其山有期徒刑九个月至一年，并处罚金。被告人吴其山对公诉机关的指控无异议。辩护人认为，1.现有证据不足以证实被告人吴其山的行为构成非法经营罪，理由如下：（1）吴其山受雇参与搬运货物，雇请人并未告知吴其山搬运什么货物，吴其山搬运的包装箱也没有反映箱内物品是香烟；（2）吴其山在被抓前一两天才看见裂开的包装箱内有香烟，不一定知道是伪劣的香烟；（3）吴其山不一定知道“林某”等人是否有烟草专卖的许可证。2.涉案卷烟的价值不应按照正品核价。经审理查明，2019年4月，“林某”租用了佛山市南海区************南**仓库，用于储存、中转运输伪劣卷烟的场所。同年5月，被告人吴其山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，受雇参与卸载卷烟并收取报酬约600元。同年6月18日，南海区烟草专卖局及公安机关查获上述仓库，抓获吴其山，并起获卷烟22种57802条、粤A******小汽车一辆、包装机一台。吴其山归案后供述了上述经过，且自愿认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》。经鉴定，上述起获的卷烟22种57802条共价值10064765.52元，其中21种57753条均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，其余1种49条卷烟因广东省烟草质量监督检测站无实物对照样品，无法接受委托检验。关于辩护人提出的现有证据不足以证实被告人吴其山的行为构成非法经营罪的相关辩护意见。经查，首先，吴其山在侦查阶段供认其从2019年5月开始在涉案仓库一共搬了20车左右共约300箱的香烟，听同案人说过香烟是从广州运过来的；还供称案发当日其开始卸货前有把涉案仓库的大门关上，其卸完货与同案人从仓库出来后有便衣警察到场，其和同案人直接逃跑；当庭亦对公诉机关指控的事实予以确认。其次，证人杨寿华的证言及辨认笔录反映涉案仓库人员出入仓库很小心，每次进出都会立即关门，并辨认出吴其山是仓库员工之一，2019年5月和6月的仓库租金由吴其山缴纳。最后，根据佛山市南海区烟草专卖局出具的情况说明，吴其山未在南海区持有烟草专卖零售许可证；再结合扣押清单、案发现场勘验笔录及现场照片所反映的涉案仓库内储存的卷烟数量多达57000余条，打包机旁边摆放有条装卷烟的事实，以及吴其山等人出入仓库的异常行为和发现便衣民警到场后直接逃跑的举动等细节，吴其山作为一名心智正常的成年人，对涉案仓库存在非法经营卷烟的行为应当是明知的。综上，现有证据足以证实吴其山在明知涉案仓库存在非法经营卷烟行为的情况下，仍参与卸载涉案卷烟，其行为应以非法经营罪的共犯论处。辩护人的上述辩护意见理据不足，不予采纳。关于辩护人提出的涉案卷烟的价值不应按照正品核价的问题。经查，现有证据无法查清涉案卷烟的销售或者购买价格，在此种情形下，按照相关司法解释的规定，对于有品牌的卷烟，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照上述部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故本案以烟草专卖主管部门出具的零售价格计算涉案卷烟的价值总额符合法律规定。辩护人的上述辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，被告人吴其山未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。吴其山在共同犯罪中系受雇参与作案，起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：一、被告人吴其山犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2020年4月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。二、起获的卷烟57802条（含假冒注册商标且伪劣的卷烟57753条）、包装机一台，予以没收并销毁；起获的小汽车一辆，由扣押机关发还权属人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 培人民陪审员  潘景和人民陪审员  黎意慧二〇二〇年三月四日书 记 员  黄绮棋附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。