云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终162号上诉人（原审原告）刘福，男，汉族，1975年5月5日生，高中文化，农民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人夏举仙，云南悟同律师事务所律师，特别授权。委托代理人杨兴飞（实习律师），云南悟同律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）毛国友，男，汉族，1974年9月8日生，专科文化，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）昭通亚泰装饰工程有限公司。法定代表人毛国友（公司经理）。住所地：云南省昭通市昭阳区。上诉人刘福因与被上诉人毛国友、昭通亚泰装饰工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2828号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2009年7月9日刘福、毛国友及封世发三人签订《鲁甸县广告位股东合作协议》，其中协议约定鲁甸县广告位经三股东商议，纳入亚泰装饰工程有限公司统一管理，公司负责人毛国友，广告位的支出和收入由三位股东共同平均承担，广告位一经出租后，一周内分红利（按股份比例每人各占三分之一）。协议签订后刘福向毛国友支付了入股资金19万元。2010年2月7日亚泰装饰工程有限公司与凯创广告文化传播中心签订《鲁甸县老城区街心花园单立柱广告位出租协议》约定租期为一年从2010年2月17日至2011年2月17日。租金为71800.00元。该广告位至今处于经营中。现刘福提起诉讼请求1.判令毛国友、昭通亚泰装饰工程有限公司支付投资剩余款90433.00元，投资收益586333.00元（①2010年2月17日至2015年2月17日，71800×3×5/3=359000元；②2015年2月17日至2019年5月17日，86000＋69000＋69000×4.25/3=317333.00元；③维护运行费用27/3=9万元，每年3万元用于维护），两项合计676766.00元；2.判令毛国友、昭通亚泰装饰工程有限公司严格按照《鲁甸县广告位股东合作协议》中约定的条款履行协议；3.本案诉讼费由毛国友、昭通亚泰装饰工程有限公司承担。原审法院认为，合伙协议是全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。本案中，刘福与毛国友、封世发三人签订了合伙协议，之间形成了个人合伙关系。该合伙关系从成立至今未解除，按照约定应对产生的利润进行分配，但刘福与毛国友、昭通亚泰装饰工程有限公司及其他合伙人至今均未对盈亏、利润分配等账目进行清算，导致合伙盈余情况无法明确。作为刘福主张其应分配所得，仅只是凭其计算应当获得的利润，刘福虽提交有相关证据，但其提交的证据不足以证明其主张，其合伙人应当清资核算后再进行分配，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘福的诉讼主张法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回刘福的诉讼请求。案件受理费10568.00元，由刘福负担。宣判后，刘福不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，另行作出公正判决，一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院未依据“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则审理本案，未认定上诉人提交的证据所证明的事实，损害了上诉人的合法权益。被上诉人毛国友收到上诉人的投资款共计19万元，按照预算，该广告位需要费用为298700.00元，按照股份三分之一进行计算，上诉人应该承担99567.00元，被上诉人还应该退还90433.00元给上诉人。一审中，上诉人提供了2010年2月7日昭通亚泰装饰工程有限公司与凯创广告文化传播中心签订的广告位出租协议，租赁费为每年71800元。上诉人还提供了鲁甸县公证处的公证书，证实鲁甸县老城区中心花园的广告位全部处于正常经营状态。同时上诉人还提供了与被上诉人毛国友的微信记录，证实了毛国友将广告面全部出租及每个面、每年的租金。被上诉人还与承租方约定，在租赁广告位期间，所有的维护、电费等都由承租方承担，即广告位出租期间，只有收益，没有支出。上诉人提供的证据己经能够充分证实被上诉人从2010年2月7日开始就一直对外出租诉争的广告位，以及每年租赁广告位的收入等，但一审法院错误认定上诉人提供的证据不足以证实自己的主张，没有经过合伙人清资核算等错误结论，从而错误判决驳回上诉人的诉讼请求。二、一审法院错误认定举证责任，适用法律错误，严重加重了上诉人的举证责任。在-审中，上诉人已经提供了被上诉人从2010年2月7日就对鲁甸县街心花园的广告位进行出租及出租的收益，对现在广告位的出租及收益等进行了举证，上诉人的举证责任己经完成，上诉人也曾多次找被上诉人毛国友，要求对广告位的建设费用及盈利进行结算，被上诉人毛国友采取了威胁、恐吓，导致这么多年的收益被被上诉人独自霸占。要求人民法院保护自己的合法权益。被上诉人毛国友及昭通亚泰装饰工程有限公司未作书面答辩。在二审诉讼中，上诉人主张对应退款和盈余款上诉人已充分举证，原审未认定应退上诉人投资余款90433.00元，投资收益款586333.00元有异议，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人主张应当退还投资余额和分配投资收益的事实是否成立，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于上诉人主张应当退还投资余额和分配投资收益的事实是否成立，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确的问题。在一审诉讼中，上诉人提交了《鲁甸县广告位股东合作协议》及收条，能证明上诉人刘福与被上诉人毛国友和案外人封世发于2009年7月9日签订合伙投资广告牌协议，每人投资19万元，合计三人共投资57万元的事实。被上诉人毛国友在一审诉讼中辩称：三人共投资57万元是作为预算费用，但实际修建支出了680500.00元的建设费，毛国友对此提交了修建合同及费用支出票据。毛国友还陈述2010年2月7日刘福将广告位的三分之一出租给凯创公司，据凯创公司讲广告费用71800.00元是刘福收取，在三人协商期间，刘福又私自以180000.00元的价格出租广告位，此费用毛国友仍未收到。毛国友还提交了广告牌的用电费支出收据及维修费支出收据等证据。二审中刘福陈述，自己与毛国友多年来一直未进行结算，申请法院调查了证人彭某，彭某陈述距今约十年左右，自己与毛国友、刘福签订过广告位租赁合同，租了一年来使用，租金71800.00元是支付给毛国友的。但对此彭某及刘福均不能提交支付凭证。本院认为，虽然上诉人与被上诉人毛国友及案外人封世发三人共同签订了合伙投资广告牌的协议，并各自实际进行了投资，上诉人提交的合同中载明计划支出投资款298700.00元。之后在多年的经营中，广告牌是否一直处于出租状态，承租方是否支付租赁费用，何人收取该费用，多年来的维修支出情况三方均未在一起进行结算，由于双方各说不一，上诉人认为应当退还投资余款90433.00元，投资收益款586333.00元，而被上诉人则认为，多年来一直亏本，上诉人一方还未对亏损额进行分担，无利润可分。在此情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人提交的证据不足以证明其还有投资余款90433.00元，应当分得收益款586333.00元的事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10568.00元，由上诉人刘福负担。本判决为终审判决。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年三月五日书记员  董 超