山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终101号上诉人（原审被告）：江苏贡洋酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路北侧28号。法定代表人：郑金宇，董事长。上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇名典酒厂，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路北侧（工业园区内）。主要负责人：陈长丽，投资人。委托诉讼代理人：杨兆久，宿迁市宿城区洋河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司，住所地四川省成都市邛崃市金六福大道6号。法定代表人：左平，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。原审被告：山东鼐公家酒有限公司，住所地山东省临沂市蒙阴县桃墟镇工业园区。法定代表人：公维任，董事长。上诉人江苏贡洋酒业股份有限公司（以下简称贡洋公司）、上诉人宿迁市洋河镇名典酒厂（以下简称名典酒厂）因与被上诉人四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司（以下简称金六福公司）、原审被告山东鼐公家酒有限公司（以下简称鼐公公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贡洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或者依法改判；2.诉讼费用由金六福公司负担。事实和理由：一、被控侵权产品与涉案专利相比至少缺少三个设计要点，由此产生的区别足以使之与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，一审认定事实和适用法律错误。涉案专利要求保护颜色，其设计要点主要体现在以下五点：(1)瓶贴底色为浅黄色；(2)瓶贴上印刷有用毛笔字书写的黑色“一坛好酒”文字；(3)该文字右上角的印制在红色印鉴上的白色“金六福”文字；(4)“一坛好酒”文字底部印刷有棕色酒坛图案；(5)酒坛上不规则的镂空的结构形成其表面独特的花纹设计。上述设计要点及其使用颜色的组合呈现了整个外观设计专利的独特性。被控侵权产品瓶贴为直接打印在白色纸上的瓶贴，并非涉案专利的浅黄色瓶贴，且被控侵权产品“一坛好酒”字体底部没有带有镂空花纹的棕色酒坛图案。被控侵权产品至少不包含涉案专利的第(1)、(4)和(5)三个设计要点，由此产生的区别足以对整体视觉效果产生显著影响。一审法院没有明确涉案专利的设计要点，进而判断两者是否存在实质性差异，属于适用法律错误。二、贡洋公司没有实际生产和销售被控侵权产品。被控侵权产品是贡洋公司自行制作的样品，贡洋公司在参展期间强调该产品为样品，参展结束后为减轻返程负担，将该样品交付给金六福公司。被控侵权产品上没有标注生产日期，作为一家成立了五年之久的酒类企业，在产品投放市场时不可能存在如此低级的错误，不标注生产日期的酒是无法通过市场监督管理部门的监管进行销售的。涉案瓶贴是由印刷公司通过打印机打印而来，并未安排印刷。名典酒厂的原投资人徐守强的情况说明，可以证实贡洋公司与名典酒厂是长期合作关系，且合作模式为共同设计定稿后安排生产，涉案被控侵权产品尚未由贡洋公司和名典酒厂定稿并生产。另外，贡洋公司一直没有盈利，涉案样品售价仅为20元，且并未生产销售，未给金六福公司造成任何损失，一审法院认定的赔偿数额没有法律依据。名典酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.诉讼费用由金六福公司负担。事实和理由：一、一审法院判决名典酒厂承担责任错误。涉案侵权行为发生在2018年春季山东省糖烟酒商品交易会期间，此时陈长丽并非名典酒厂的投资人和经营者，一审法院已经认定侵权发生在名典酒厂变更之前，侵权所获利益并非归陈长丽，涉案侵权责任应当由贡洋公司承担或者由名典酒厂的原投资人徐守强以其个人财产承担无限责任。二、一审法院对侵权责任者认定不清。一审法院以侵权产品包装上标注有名典酒厂的厂址、生产许可证号等经营信息，判定名典酒厂承担侵权责任，令人难以信服。四、一审法院判定10万元的赔偿数额错误。金六福公司没有提供所受到的实际损失，贡洋公司只做了样品4桶，仅销售其中一桶，收款20元，再加上权利人为制止侵权所支付的合理开支，一审法院判决10万元，明显过高。四、据贡洋公司所述，涉案样品系自行设计，不知金六福公司有相似商标，根据专利法相关规定，本案中贡洋公司不构成侵权。金六福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。鼐公公司未陈述意见。金六福公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告立即停止生产、销售侵犯金六福公司外观设计专利权的瓶贴产品；2.判令原审被告赔偿金六福公司经济损失及合理开支共计20万元；3.判令原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.长沙海达酒类食品批发有限公司于2015年12月10日向国家知识产权局申请名称为“瓶贴（金六福一坛好酒）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20153051××××.3，于2016年8月17日获得授权。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，即主视图。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为贴于酒瓶上标识产品信息；设计要点为主视图的形状、图案与色彩的结合；最能表明设计要点的视图为主视图；请求保护的外观设计包含色彩。长沙海达酒类食品批发有限公司将该外观设计专利权转让给，此后四川金六福酒业有限公司名称变更为现名称，即四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司。专利登记簿副本记载的专利权人名称著录项目变更生效日分别为2017年11月2日、2018年3月7日。2019年4月1日，长沙海达酒类食品批发有限公司出具专利权权力行使承诺书，声明对专利权转让之前发生的侵权事实，金六福公司享有提起诉讼等一系列权利。该专利如期缴纳了专利年费，目前法律状态有效。2017年8月14日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2.2018年4月30日，山东省莱西市公证处出具（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。该公证书记载的内容是，2018年4月22日，公证人员来到在淄博市国际会展中心举办的2018年春季山东省糖酒商品交易会的现场，在相关产品展厅购买了商品一宗。其中涉案的“一坛好酒”白酒在山东鼐公家酒有限公司展厅购买，微信交易记录显示金额为20元，收款方为江苏洋河贡洋酒业。公证购买的被控侵权产品的外观如下图右：外观设计专利主视图被控侵权产品贡洋公司认可公证购买的被控侵权产品系其销售，并称交流会需要产品的交流展示，其在将产品带到鼐公公司展位时，正好有人购买便售出，并通过微信收款。被控侵权产品瓶贴正面底部标注贡洋公司企业名称，突出标注“一坛好酒”黑色毛笔艺术字体，标注的“方洋”商标为贡洋公司的法定代表人郑金宇所有，贡洋公司认可其使用该商标。被控侵权产品瓶贴侧面标注的生产商为名典酒厂，并详细注明了名典酒厂的地址、生产许可证号等经营信息。查询和扫描被控侵权产品的条形码6927298000083，结果均显示所有人为贡洋公司。贡洋公司认可被控侵权产品系其生产。3.金六福公司提供了山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3449号、第3451号公证书。上述公证书公证了金六福公司为宣传“一坛好酒”产品签订的广告合同、广告费用发票、广告发布等广告投入情况，以证明涉案专利产品具有较高的知名度和美誉度。金六福公司成立于2005年3月29日，注册资本1500万元，经营范围为生产、销售酒类产品等。贡洋公司成立于2014年5月28日，注册资本1010万元，经营范围为预包装食品批发与零售。名典酒厂成立于2017年3月27日，系个人独资企业，经营范围为其他酒生产。企业原投资人为徐守强，2019年2月21日徐守强与陈长丽签订协议转让名典酒厂，2019年2月28日企业投资人变更为陈长丽。一审法院认为，金六福公司的涉案外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品为相同酒类产品，可用于侵权对比。经对比，虽然被诉侵权产品与金六福公司外观设计专利在外观上存在细微差别，但两者的“一坛好酒”文字皆居于瓶贴中部位置，“一坛好酒”的字体在视觉上皆属毛笔书写的艺术字体，且两者文字的字形架构、笔画粗细、整体构图及排列顺序完全相同。两者右上角皆装饰有近椭圆形红色印章状图案设计，底部皆有印制有较小的文字，呈横向排列。因此，两者设计的主要构成要素和整体视觉效果无实质性差异，以一般消费者施以普通注意力，其差别并不足以影响两者之间存在的相似性，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。我国专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。贡洋公司认可侵权产品系其生产，侵权产品包装上标注的生产商为名典酒厂，厂址、生产许可证号等经营信息亦指向名典酒厂，应认定贡洋公司、名典酒厂系侵权产品的共同生产商。名典酒厂的投资人虽发生变更，但其作为独立法人对外应承担的民事责任不能免除。贡洋公司、名典酒厂未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案专利权的产品，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。金六福公司虽主张鼐公公司销售了侵权产品，但侵权产品的销售地点并非鼐公公司的经营场所，销售的款项亦非鼐公公司收取，贡洋公司又认可侵权产品为其销售且与微信收款记录相符，因此金六福公司对鼐公公司的诉讼请求，一审法院不予支持。金六福公司主张的赔偿损失的数额，因其缺乏侵权受损或原审被告侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、原审被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及金六福公司为制止侵权支出合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、江苏贡洋酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇名典酒厂立即停止生产、销售侵犯四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司“瓶贴（金六福一坛好酒）”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153051××××.3）的产品的行为；二、江苏贡洋酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇名典酒厂于判决生效之日起十日内赔偿四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司经济损失及合理费用共计10万元；三、驳回四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司负担1300元，由江苏贡洋酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇名典酒厂负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贡洋公司提交了四组证据，分别是：1.贡洋公司的营业执照等材料，用于证明贡洋公司的诉讼主体资格；2.临沂红椿树包装有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件及书面说明，用于证明贡洋公司仅仅设计并打印了“方洋牌”一坛好酒及外箱的四张样稿，作为临时样品使用，没有实际安排生产印刷；3.名典酒厂原投资人徐守强的书面证明，用于证明名典酒厂与贡洋公司是长期合作关系，合作模式是共同设计定稿以后安排生产，本案的产品尚未定稿，也未安排生产；4.江苏省电子税务局网站上打印2018年度报税记录，用于证明贡洋公司没有盈利。名典公司对于上述证据无异议。金六福公司质证称，对证据１无异议；对证据2中的复印件不予认可，书面证明属于证人证言，无法定代表人签章，也未派员出庭说明情况，亦无其他有效证据佐证，不能起到基本的证明作用；对证据3的真实性、关联性及证明目的皆不予认可，证人无正当理由未出庭作证，且与贡洋公司存在着利害关系，亦无其他有效证据佐证，不能起到基本的证明作用；对证据4的真实性、关联性和证明事项均不予认可，不能证明真实的盈利情况，因为纳税记录仅仅是参考，客观上并非唯一的盈利评判依据，贡洋公司与名典酒厂构成共同侵权，贡洋公司是否盈利，都应该与名典酒厂承担连带责任。名典酒厂提交一份证据：徐守强与陈长丽签订的协议书，用于证明酒厂转让时间是2019年，涉案侵权行为时间是2018年，陈长丽作为名典酒厂的后来投资人，对此不应当承担责任。贡洋公司对于上述证据无异议。金六福公司质证称，对证据的真实性、关联性不认可，该协议是内部约定，不能对抗权利方。对于上述证据的认证问题，本院将在裁判文书说理部分一并予以阐述。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是被控侵权外观设计是否侵犯了金六福公司的涉案外观设计专利权，二是贡洋公司和名典酒厂应否承担侵权责任，三是一审法院判定的赔偿数额是否适当。关于第一个焦点问题，即被控侵权外观设计是否侵犯了金六福公司的涉案外观设计专利权。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为白酒，虽然被诉侵权产品与金六福公司外观设计专利在外观上存在细微差别，但两者设计的主要构成要素和整体视觉效果无实质性差异，以一般消费者施以普通注意力，其差别并不足以影响两者之间存在的相似性，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，一审法院认定其为侵权外观设计并无不当。关于第二个焦点问题，即贡洋公司和名典酒厂应否承担侵权责任。首先，关于贡洋公司。贡洋公司主张其并未实际生产和销售被控侵权产品，但是，贡洋公司在一审期间认可涉案被控侵权产品系其生产、销售，而且金六福公司通过公证方式调查取证时，系在淄博市国际会展中心举办的2018年春季山东省糖酒商品交易会的现场购买而获得。因此，贡洋公司的该主张不能成立。其次，关于名典酒厂。涉案侵权产品包装上标注的生产商为名典酒厂，厂址、生产许可证号等经营信息亦指向名典酒厂，且贡洋公司提交的名典酒厂原投资人徐守强的书面证明中也载明，贡洋公司和名典酒厂存在长期合作关系，这也和贡洋公司、名典酒厂各自的经营范围相互印证。一审法院认定贡洋公司、名典酒厂系侵权产品的共同生产商并无不当。对于贡洋公司提交的并未实际生产涉案被控侵权产品的证据，本院不予采信。另外，名典酒厂作为个人独资企业，属于我国民法所规范的民事主体之一，其参与市场经营活动，即应承担相应的法律后果，名典酒厂的投资人变更属于企业经营过程中产生的内部法律关系，其投资人是否变更以及何时变更并不影响名典酒厂在本案中承担相应的法律责任。关于第三个焦点问题，即一审法院判定的赔偿数额是否适当。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，金六福公司缺乏侵权受损或原审被告侵权获利的相关证据，一审法院根据涉案专利的类别、专利产品的知名度、原审被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及金六福公司为制止侵权支出合理费用等因素，酌定相应的赔偿数额，并无不当。贡洋公司因生产、销售涉案侵权产品所获得的利益并不等同于贡洋公司的整体经营所得，因此，对于贡洋公司企业没有盈利、没有给对方造成损失的主张及报税记录等证据，本院不予采信。综上，贡洋公司和名典酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人江苏贡洋酒业股份有限公司负担4300元，由上诉人宿迁市洋河镇名典酒厂负担4300元。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇二〇年三月十一日法官助理刘鑫书记员周涵宇