内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1320号   上诉人（一审原告）：王挨玲，女，1960年1月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   法定代理人：程德(王挨玲丈夫)，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：李建基，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：包头市肿瘤医院。   法定代表人：王振锋。   委托诉讼代理人：杜华，内蒙古瑞安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。   上诉人王挨玲因与被上诉人包头市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   王挨玲上诉请求:1、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初19号民事判决；2、重新作出医疗损害司法鉴定并依法改判。事实和理由：首先，一审法院依据司法鉴定意见书认定包头市肿瘤医院承担60%的赔偿责任与事实不符，司法鉴定意见书确定的50%-60%损害参与度明显低于最高人民法院《损伤与疾病参与度评定标准》的规定，上诉人认为一审鉴定意见中关于医疗过错与损害之间因果关系的参与度比例明显依据不足。医方抢救措施不当是导致上诉人植物人状态的根本原因，而鉴定结论认为患者自身疾病发生发展演变而来，该结论明显缺乏依据。上诉人直肠癌与损害结果没有直接的因果关系，医方的诊疗过错是导致现存后果的主要原因，参与度应当在75%-100%之间。其次，一审法院对上诉人的相关赔偿项目未予支持，与事实不符。上诉人属于植物人状态，需要两人进行护理，应当按照两人护理的费用予以支持。上诉人现有82岁的母亲需要赡养，已经丧失劳动能力及生活来源，相应的被抚养人生活费应当予以支持。上诉人在残疾辅助器具费中主张的鼻饲管、护理垫、电动吸痰器、吸氧器材、口腔护理材料等是日常护理中的必需品，相应的费用应予支持。最后，一审法院在审理过程中存在程序违法情形，上诉人认为本案案情复杂，尤其是上诉人对鉴定意见存在异议，请求专家辅助人出庭及重新鉴定的情况下，应当适用普通程序审理，一审法院适用简易程序审理本案程序违法。一审法院没有依法组织当事人对委托的鉴定意见书进行质证，并且口头驳回了上诉人要求专家辅助人出庭的申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上请求二审法院对医疗损害重新进行鉴定，依法改判，使上诉人得到公平合法的赔偿。   包头市肿瘤医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。上诉人的上诉理由均为主观臆断，不具有事实及法律依据，其主张不能成立。对一审判决应当予以维持。呼和浩特市第一医院司法鉴定所（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书应当作为本案的定案依据。本案不符合重新鉴定的情形，不能仅凭当事人一方的主观臆断而置司法鉴定意见书的合法性、权威性于不顾，随意启动重新鉴定程序。上诉人未能提供充分、客观的证据来推翻呼和浩特市第一医院司法鉴定所（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书的结论，一审判决据此认定答辩人承担60%的赔偿责任具有事实及法律依据。上诉人主张的两人护理费、被抚养人生活费、鼻饲管等辅助器具费没有相应的证据予以佐证，不应当支持。一审法院适用简易程序审理符合法律规定，不存在程序违法情形。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。   一审法院认定事实：原告王挨玲因间断便血7月,于2017年3月12日前往被告包头市肿瘤医院,诊断为直肠癌TXNXM0,高血压病1期。2017年3月21日行直肠癌低位前切除术,术后第一天神志清,精神可,体温37.5℃,血压120/70mmHg。2017年3月25日6时2分，感上腹部疼痛,有排气、排便,无呼吸困难,体温36.0℃,血压120/80mmHg。3月25日8时1分，腹痛突然加重,骶前引流出现大量新鲜血液。3月25日8时25分，突然心率增快,四肢厥冷,呼吸加速,血压无法测到。3月25日9时40分行直肠癌术后吻合痿,吻合口出血,失血性休克,经腹会阴联合直肠、肛管切除+乙状结肠造口术。二次手术后第一天,2017年3月26日8时42分记载:一般情况差,神志尚清。2017年3月26日10时30分记载:上午9时10分血氧下降至60,血压85/43mmHg。9时25分呼吸、心跳骤停,意识丧失,经积极抢救,10时10分恢复自主呼吸,心率150次/分,但意识未恢复,直至目前原告王挨玲一直呈植物生存状态。2017年10月18日，原告王挨玲向一审法院提出鉴定申请，要求对医疗过错、伤残等级、护理依赖及后期治疗费进行鉴定。2018年3月23日，原告王挨玲向一审法院提出鉴定申请，要求对因果关系、参与度进行鉴定。2018年7月12日，原告王挨玲向一审法院提出鉴定申请，要求对残疾辅助费用进行鉴定。一审法院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行了司法鉴定，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年5月8日出具呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第342号司法鉴定意见书。鉴定意见：“1、包头市肿瘤医院对王挨玲诊疗过程中存在过错，过错与损害之间存在因果关系，建议参与度为50%-60%；2、依据两院三部2017年1月1日施行《人体损伤致残程度分级》标准：直肠癌术后吻合口瘘并出血，失血性休克，多脏器功能衰竭，呼吸、心跳骤停，心肺复苏后致缺血、缺氧性脑病,植物生存状态,   符合第5.1.1.a）条之规定,为一级伤残;3、依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》国家标准:不能独立完成进食0分、床上活动0分、穿衣0分、修饰0分、洗澡0分、床椅转移0分、行走0分、小便始末0分、大便始末0分、用厕0分等,评0分,符合第4.2.2.3)条之规定,为完全护理依赖；4.直肠癌术后吻合口痿并出血,失血性休克,多脏器功能衰竭,呼吸、心跳骤停,心肺复苏后致缺血、缺氧性脑病,植物生存状态,后期治疗费用以实际支出为准”。呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年10月11日出具呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第1684号司法鉴定意见书。鉴定意见：“残疾辅助用具费用：1、褥疮坐(靠)垫,最高支付限额2580元,使用年限2年;2、手摇站立床,最高支付限额12000元,使用年限7年；3、一次性储尿袋,最高支付限额1440元(人/月)。注:其他非生活辅助类器具,我所不能确定,必要时可咨询专业机构”。上述鉴定意见作出后，原告王挨玲向一审法院提出重新鉴定申请，原告王挨玲未能提供证据证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或需要重新鉴定的其他情形，故一审法院不予重新鉴定。原告王挨玲另提出要求鉴定人员出庭接受质询，但原告王挨玲在规定的期限内未预交鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等相关费用，故一审法院依法予以驳回。以上事实，有双方当事人陈述、包头市肿瘤医院入、出院诊断证明书、住院号201704013号包头市肿瘤医院病程记录、国家卫计委发布的《需要紧急救治的急危重伤病标准及诊疗规范》、包头市中心医院诊断证明书、呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第342号司法鉴定意见书、呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第1684号司法鉴定意见书、编号00016506包头市肿瘤医院住院医疗费收据、编号00058311包头市中心医院住院费用存根、包头市中心医院催款单、门市销货凭单、医药费收据、收据、中国石油票据、火车票、打车发票、包头市中心医院陪护中心陪护费收据、编号02256045、02259480、呼和浩特市第一医院门诊收费收据、编号0075701、0075669、0075672收据、视听资料、病历在案佐证。   一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系，应由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一审法院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行了司法鉴定，该所作出的鉴定意见认为被告包头市肿瘤医院对原告王挨玲诊疗过程中存在过错，过错与损害之间存在因果关系，建议参与度为50%-60%。伤残等级为一级伤残，为完全护理依赖，后期治疗费用以实际支出为准。并对残疾辅助费用的最高支付限额及使用年限作出鉴定意见。上述鉴定结论，系有资质的鉴定机构依据法律规范作出，鉴定程序合法，鉴定结论明确，原告王挨玲虽提出异议，但未提交证据予以反驳，故上述鉴定结论予以采信。根据鉴定意见，结合原告王挨玲目前身体状况及本案案情，一审法院确定被告包头市肿瘤医院对于原告王挨玲截至2018年10月30日的合理损失承担60%的赔偿责任。关于原告王挨玲请求的医疗费997731.72元，其中原告王挨玲在被告包头市肿瘤医院住院26天（2017年3月12日至2017年4月7日），产生医疗费151925.16元。2017年4月7至2018年1月8日在包头市中心医院产生医疗费604209.91元，截至2018年10月27日原告王挨玲欠付包头市中心医院医疗费128304.8元，上述医疗费用884439.87元已经实际发生或必然要发生，故被告包头市肿瘤医院理应在责任范围内承担赔偿责任。关于原告王挨玲请求造瘘袋费用8094元，其中有证据证明的费用为7839元，该项系合理产生的费用，予以支持。关于原告王挨玲主张的2018年7月12日欠付包头市中心医院医疗费81227.85元，因催款单系累计未结费用的明细，故2018年7月12日的欠付费用应当包含在2018年10月27日的欠付费用中，原告王挨玲的主张系重复计算，不予支持。关于原告王挨玲请求的人血白蛋白费用13851元，因其未提供相关医嘱且未提供正规发票，故不予支持。关于原告王挨玲请求的误工费70085.4元，参照2017年度内蒙古自治区相同或者相近行业（居民服务、修理和其他服务业）职工年平均工资38820元计算，自事发之日即2017年3月26日至定残前一日即2018年5月7日，依法支持其43288.52元。关于原告王挨玲请求的住院伙食补助费58300元，截至2018年10月30日，按照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，原告王挨玲请求的58300元，符合法律规定，予以支持。关于原告王挨玲请求的护理费1509505.2元，因原告王挨玲雇佣护工，每日费用为145元，根据呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第342号司法鉴定意见书，原告王挨玲为完全护理依赖，应当按照100%计算。原告王挨玲请求2017年3月26日至2029年3月26日期间的费用，考虑到原告王挨玲的年龄、健康状况及护理费赔付标准在不断变化等情形，综合考虑，依法支持原告王挨玲2017年3月26日至2022年3月26日期间的护理费264770元。之后产生的护理费原告王挨玲可另行提起诉讼解决。关于护理人数，因护理人员原则上为一人，且原告王挨玲未举证证明医疗机构或者鉴定机构有明确意见为二人护理，故对其要求按照护理人数二人计算护理费的请求，不予支持。关于原告王挨玲请求的残疾赔偿金989250元，根据呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第342号司法鉴定意见书，原告王挨玲为一级伤残，伤残赔偿系数按照100%计算，参照2017年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入32975元，原告王挨玲现年58岁，按照20年计算，依法支持其残疾赔偿金659500元。关于原告王挨玲请求的被扶养人生活费16884.28元，其未提供证据证明有被抚养人且被抚养人丧失劳动能力且无其他生活来源，故该项请求不予支持。关于原告王挨玲请求的营养费438000元，鉴于原告王挨玲系一级伤残，且至今尚未出院，依法支持其2017年3月12日至2018年10月30日期间，按照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算的营养费59700元。关于原告王挨玲请求的交通费15722.8元，虽然其提供的证据存在瑕疵，但考虑到原告王挨玲在就医期间确实会产生交通费用，酌情支持其500元。关于原告王挨玲请求的住宿费3000元，于法无据，且原告王挨玲未提供相关证据予以证明，故不予支持。关于原告王挨玲请求的精神损害抚慰金30000元及鉴定费11660元，符合法律规定，予以支持。关于原告王挨玲请求的残疾辅助器具费932760元，根据呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第1684号司法鉴定意见书，褥疮坐(靠)垫,最高支付限额2580元,使用年限2年，参考内蒙古自治区人口平均寿命为70岁，原告王挨玲现年58岁，故依法支持其褥疮坐(靠)垫费用15480元；手摇站立床,最高支付限额12000元,使用年限7年，参考内蒙古自治区人口平均寿命为70岁，原告王挨玲现年58岁，故依法支持其手摇站立床费用24000元；一次性储尿袋,最高支付限额1440元(人/月)，参考内蒙古自治区人口平均寿命为70岁，原告王挨玲现年58岁，故依法支持其一次性储尿袋费用207360元。原告王挨玲请求的其他辅助器具费用，因其未举证证明，不予支持。   以上费用共计2266837.39元，被告包头市肿瘤医院应按照60%的责任比例赔偿原告王挨玲1360102.43元。关于原告王挨玲请求的后续治疗费可待实际发生后另行提起诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：被告包头市肿瘤医院赔偿原告王挨玲各项费用1360102.43元，于本判决生效之日起十五日内给付原告王挨玲。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47310元，一审适用简易程序减半收取23655元，原告王挨玲已预交，由原告王挨玲负担9462元，由被告包头市肿瘤医院负担14193元，被告负担的部分于本判决生效之日起十五日内给付原告。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王挨玲提交了专家辅助人出庭申请书一份,申请李秀林、王鹏作为专家辅助人出庭，同时提交了北京京城明鉴法医学研究院出具的《法医专业意见书》一份，用以证明一审中的（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书关于参与度为50%-60%的鉴定意见是错误的，参与度应当为75%。本院依法通知李秀林、王鹏出庭，就本案所涉及的专业问题发表了意见并接受询问。包头市肿瘤医院质证称，两位专家辅助人自述从业经历为法医师，并非从事医学临床治疗和研究的专家，不具有评判本案所涉及的临床诊疗行为的资格。专家辅助人仅对专业性的问题发表意见，其意见并不属于法定证据，且不足以推翻一审中的（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书关于参与度的鉴定意见。对于北京京城明鉴法医学研究院出具的《法医专业意见书》的真实性认可，证明目的不认可。该意见书系王挨玲单方委托作出，该研究院不具备司法鉴定的相应资格。不足以否定一审中的鉴定意见。王挨玲提交了参考案例一份，用以证明护理费应当按照两人标准计算。提交了孙月英的身份证、户口本复印件以及包头市农垦集团有限责任公司第八分公司出具的《证明》一份，用以证明孙月英的被抚养人生活费应予支持。包头市肿瘤医院质证称，我国并非判例法国家，该案例与本案不具有关联性。身份证、户口本均为复印件，不符合证据形式要求。对《证明》的真实性和关联性均不予认可，不属于本案新证据。本院认定，王挨玲提交的《法医专业意见书》系单方委托作出，包头市肿瘤医院对该《法医专业意见书》不予认可。结合李秀林、王鹏在二审中就参与度这一专业问题所作陈述，不足以推翻一审中（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书的鉴定意见。王挨玲提交的关于护理费、被抚养人生活费的证据亦不足以证明其主张，故对王挨玲所提交的证据不予采信。   王挨玲同时提交了请求医务人员出庭申请书，要求包头市肿瘤医院医生曹增出庭接受调查、质询，提交了鉴定人出庭申请书，要求一审中的鉴定人员出庭接受质询。提交了重审鉴定申请书，要求对包头市肿瘤医院的医疗过失与王挨玲损害后果的参与度及护理人数进行重新鉴定。本院认为王挨玲请求医务人员出庭的申请不符合法律规定，本院不予准许。王挨玲在一审中提交了鉴定人出庭申请书，但未按法律规定缴纳鉴定人员出庭的相关费用，应视为放弃，其二审中再次申请鉴定人员出庭，本院不予准许。王挨玲申请重新鉴定，但未能提供证据证明一审鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或存在其他需要重新鉴定的情形，本院不予准许。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是:1、一审中司法鉴定意见书确定的50%-60%损害参与度的鉴定意见是否应予采信。2、一审判决认定的护理费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费是否正确。3、一审法院审理过程中是否存在程序违法情形。针对第一个焦点问题，依据王挨玲申请，一审法院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行了司法鉴定，该所作出的（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书认为包头市肿瘤医院对王挨玲诊疗过程中存在过错，过错与损害之间存在因果关系，建议参与度为50%-60%。伤残等级为一级伤残，为完全护理依赖，后期治疗费用以实际支出为准。该鉴定意见系一审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定结论明确。王挨玲对参与度为50%-60%的鉴定意见不予认可，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院在采信参与度鉴定意见的基础上，认定由包头市肿瘤医院就王挨玲所受损害承担60%的赔偿责任符合法律规定。针对第二个焦点问题，王挨玲主张护理费应当按照两人护理的标准予以支持，鼻饲管、护理垫、电动吸痰器、吸氧器材等残疾辅助器具的费用应予支持，孙月英的被抚养人生活费应予支持，但其未能提交有力的证据加以证明。一审法院依据鉴定意见及相应标准所认定的护理费、残疾辅助器具费符合法律规定，对被抚养人生活费未予支持也并无不当。针对第三个焦点问题，王挨玲主张一审法院适用简易程序审理本案程序违法，但并未提交充分的证据来证明其主张。王挨玲提出一审法院未对司法鉴定意见书进行质证，并且口头驳回了其要求专家辅助人出庭的申请。经查阅一审卷宗，一审法院对（2018）临鉴字第342号司法鉴定意见书及（2018）临鉴字第1684号司法鉴定意见书均当庭进行了质证，王挨玲未向一审法院提出过要求专家辅助人出庭的书面申请。故一审法院在审理本案过程中不存在程序违法事由。王挨玲的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   二审审理过程中，包头市肿瘤医院同意在一审判决认定的各项赔偿费用总额1360102.43元的基础上，再给付王挨玲400000元。王挨玲同意包头市肿瘤医院一次性给付各项赔偿费用共计1760102.43元，并且王挨玲自愿放弃向包头市肿瘤医院主张后续一切费用的诉权，双方纠纷一次性解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。包头市肿瘤医院自愿给付赔偿款以及王挨玲自愿放弃后续一切费用诉权的行为均符合法律规定。本院予以确认。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初19号民事判决。   二、包头市肿瘤医院给付王挨玲各项赔偿费用共计1760102.43元，于本判决生效之日起十五日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费23655元，王挨玲已预交，由王挨玲负担9462元，包头市肿瘤医院负担14193元，包头市肿瘤医院负担的部分于本判决生效之日起十五日内给付王挨玲。二审案件受理费23655元，由王挨玲负担。   本判决为终审判决。                                                                                                                                                                     审 判 长 付  光                                                                                                                                                                     审 判 员   贺 斌                                                                                                                                                                     审 判 员 李雅滨     二○二○年三月五日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 韩梦婷     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。   当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。