中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申869号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:何光荣，男，1963年12月14日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：敖强，重庆百众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光明，重庆百众律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:谭孝涛，男，1958年10月17日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张洪智，贵州巨人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘继材，贵州巨人律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州凯和建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区东新区路7号。 法定代表人：周其华，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘伯裕，贵州君跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁晓莉，贵州君跃律师事务所律师。 一审第三人：罗德荣，男，1962年1月25日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 再审申请人何光荣、谭孝涛因与被申请人贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司）、一审第三人罗德荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2018)黔民终1167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何光荣、谭孝涛申请再审称，原审认定事实不清、证据不足且程序违法，应当进入再审。理由如下： 一、原审认定本案的事实不清、证据不足，致使何光荣、谭孝涛的合法权益受到严重侵害。 （一）何光荣、谭孝涛是涉案工程的实际施工人，凯和公司只是涉案工程的管理者，原审认定凯和公司负责了沥青混凝土工程及封闭工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工与事实不符。首先，《施工合作协议》约定凯和公司将涉案工程整体转包给何光荣、谭孝涛，利润分配为凯和公司收受工程总款(以审计价为准)的15%为收益，何光荣、谭孝涛自负盈亏。其次，实际履行中，凯和公司项目部从2014年1月至2016年8月陆续拨付给何光荣51425044.70元，其中虽然有部分工程款不是直接拨付给何光荣，但也要经何光荣签字凯和公司项目部才将款项支付给下属班组，这是一种代付行为，为了避免钱经何光荣手后不发放给班组。最后，负责沥青混凝土工程的席德森班组是何光荣的班组，席德森班组的工程款也是经何光荣与席德森对账后凯和公司才予以支付，就此何光荣与席德森还出具了《对账说明》。另外，封闭工程K0+000-K0+980土石方工程所涉罗昌权班组、伍斌班组均系何光荣的班组。何光荣与罗昌权的结算清单及罗昌权出庭的证言足以证明罗昌权班组系何光荣的班组；伍斌班组是何光荣以凯和公司项目部的名义与其签订的施工合同，伍斌班组工程款的打款也必须经过何光荣的签字，凯和公司项目部向伍斌班组支付工程款只是履行代付义务。 （二）原审法院采信凯和公司提交的《说明》，据此认定何光荣进场前实际工程造价为8355046.37元，该工程造价没有支付记录或打款凭证印证，证据不足。何光荣、谭孝涛主张前期工程造价为792829元更符合客观事实。 （三）何光荣按照凯和公司的要求将100万保证金交付给凯和公司指定的第三方嘉骏公司，虽然只是口头约定，但是该100万保证金确实是支付给了嘉骏公司，对方也出具了收条。故该100万应由凯和公司予以退还。 二、原审审理程序违反法律规定，依法应予以纠正。 （一）凯和公司在发回重审之前的二审程序中提交了大量的证据材料，构成“证据突袭”，二审法院没有依法对凯和公司进行训诫、罚款，而是以本案事实不清、证据不足，发回一审法院重新审理。 （二）证人张某与了重审前的一审（2017黔04民初13号）旁听，不具备证人资格，原审准许其作为证人出庭作证并采信其证言违法。 （三）一审、二审审理期限严重超期，法院没有告知当事人审限延期，违反了法律规定。 本院经审查认为，何光荣、谭孝涛的再审申请事由不能成立。理由如下： 一、何光荣、谭孝涛再审申请认为原审认定相关事实不清、证据不足。 （一）关于凯和公司是否负责了沥青混凝土工程及封闭工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工问题。罗德荣系挂靠凯和公司承包涉案工程，并作为凯和公司涉案工程的负责人，罗德荣组织施工了部分前期工程后，将涉案工程整体转包给何光荣、谭孝涛。根据《施工合作协议》的约定，凯和公司项目部负责涉案工程监管，对外协调及拨付工程款，收取工程造价15%的收益及1.5%的管理费；何光荣、谭孝涛负责组织施工，现场管理及工程施工中的所有费用。凯和公司在原审中提交了《沥青混凝土面层施工合同》《沥青路面施工合同》及贵州华恒公路工程有限公司、席德森等人出具的证明等证据材料，以证明其负责了沥青混凝土工程施工事实的主张。经审查，《沥青混凝土面层施工合同》《沥青路面施工合同》均系罗德荣代表凯和公司项目部签订，所约定的分包工程为沥青混凝土工程，席德森及其所挂靠的贵州华恒公路工程有限公司均证明施工及结算是受凯和公司管理。凯和公司在原审中提交了《土石方内部承包合同书》《工程计价单》，以证明其负责了封闭工程K0+000-K0+980部分土石方工程施工事实的主张。经审查，《土石方内部承包合同书》系罗德荣代表凯和公司项目部与伍斌签订，约定将K0+000—K0+980范围内还未施工的沟槽土石方及路基土石方分包给伍斌施工，且《工程计价单》载明是罗德荣代表凯和公司与伍斌进行结算。根据以上审查情况，《施工合作协议》并未严格履行，罗德荣仍以凯和公司项目部的名义组织了部分工程施工。原审认定凯和公司负责了沥青混凝土工程及封闭工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工，并不缺乏证据证明。何光荣、谭孝涛再审申请认为凯和公司未组织沥青混凝土工程及封闭工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工的理由不能成立。 （二）关于何光荣进场前罗德荣所组织施工工程造价及工程成本问题。原审认定前期工程造价为8355046.37元，系以贵州三恒工程管理有限公司（工程造价审核单位）出具的《说明》为依据。经审查，由发包人安顺黄果树嘉骏投资开发实业有限公司、业主方安顺市黄果树景区建设投资有限公司、监理单位深圳恒浩建工程项目管理有限公司共同签字确认的《工程进度款申请支付书》（承包[2012]工进度01号、02号、[2013]01号）载明的前期工程款合计为8510619.28元，经贵州三恒工程管理有限公司审核，审定金额为8355046.37元，并就此出具《说明》。原审据此认定前期工程造价为8355046.37元，并不缺乏证据证明。何光荣、谭孝涛再审申请认为前期工程造价为792829元的理由不能成立。 （三）关于100万元保证金的问题。《施工合作协议》虽然约定了何光荣、谭孝涛应向凯和公司交纳履约保证金100万元，但何光荣、谭孝涛仍对履约事实负有举证责任。经查，何光荣、谭孝涛原审中提交了谭孝涛的儿子谭顺洲向案外人嘉骏公司支付100万元的证据，但无证据证明嘉骏公司系受凯和公司的委托代为收取保证金，不足以证实谭顺洲向案外人嘉骏公司支付的100万元系《施工合作协议》约定的履约保证金。原审未确认何光荣、谭孝涛已交纳100万元保证金，并无不当，何光荣、谭孝涛再审申请认为已交纳100万元保证金的理由不能成立。 二、何光荣、谭孝涛再审申请以原审证据突袭、证人不具备证人资格及审限超期为由认为原审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，违反回避制度、违法剥夺当事人辩论权利等程序违法才属应当再审的法定情形，何光荣、谭孝涛主张的程序违法事项均不属于该条规定的再审情形，本院对何光荣、谭孝涛主张的程序违法事项是否成立不予审查。 综上，何光荣、谭孝涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回何光荣、谭孝涛的再审申请。 审判长  马成波 审判员  孙晓光 审判员  葛洪涛 二〇二〇年三月二十六日 法官助理刘文玉 书记员刘洪燕