四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终520号 上诉人（原审被告）：四川川金建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区高新技术产业园区蜀西路46号2栋9层902号。 法定代表人：程麟。 委托诉讼代理人：刘泉，南部县陵江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周鹏，公司员工。 被上诉人（原审原告）：廖家文，男，1975年6月30日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：柴洪勇，四川建春律师事务所律师。 原审被告：南部县蜀北街道办事处松云洞村村民委员会。 法定代表人：马己林，南部县蜀北街道办事处松云洞村主任。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雍和太，南部县蜀北街道办事处松云洞村支部书记。 上诉人四川川金建筑工程有限公司（以下简称川金公司）因与被上诉人廖家文、原审被告南部县蜀北街道办事处松云洞村村民委员会（以下简称松云洞村委会）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 川金公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项中由川金公司向廖家文赔偿54,072.02元的内容；2．改判驳回廖家文对川金公司的诉讼请求或将该案发回重审；3．本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审认定事实错误。川金公司不是民法通则和侵权责任法规定的施工人，不应承担赔偿责任。本案的施工人是松云洞村委会和供水公司。发生案涉事故时，川金公司修建的公路已经竣工交付，交通局已经划线并设置路标，该公路已经通车投入使用。因松云洞村委会发现自己埋藏的水管漏水而挖开路面，与供水公司一起修缮水管，水管修复后未填平，廖家文驾驶摩托车观察不足、操作不当导致受伤。二、本案属于机动车交通事故责任纠纷。事发当天，南部县公安局交通警察大队立案受理并派交警出警，也委托华大司法鉴定所作出鉴定意见，并作出道路交通事故认定书，认定此次事故为机动车交通事故，廖家文与施工作业单位分别承担此次事故的同等责任。三、本案漏列诉讼主体，应当追加供水公司作为本案被告参加诉讼。 被上诉人廖家文答辩称，上诉人就是侵权责任法所规定的施工人。川金公司是事发公路的中标单位及实际建设单位。一审查明事发时案涉路段没有竣工验收，也没有进行交付。川金公司有义务维护该公路的安全。交通事故认定书不是判断本案是否属于交通事故的依据。一审按平等责任划分对受害人来说保护不到位。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法处理。 原审被告松云洞村委会述称，上诉人的上诉请求没有针对松云洞村委会。村上为了保证村民供水，联系供水公司和施工单位对漏水地方进行开挖并修复了供水管道，然后按专业施工方的要求进行了回填，因松云洞村委会没有铺油资质，在回填后就没有铺油。松云洞村委会不应当承担责任，一审判决松云洞村委会承担责任后，村上出于化解纠纷的考虑没有提起上诉，但是二审不能要求松云洞村委会承担更多责任了。 廖家文一审起诉请求：1．判令松云洞村委会与川金公司赔偿廖家文各项损失共计136,687.81元；2．判令本案鉴定费用由松云洞村委会与川金公司承担；3．判令本案诉讼费用由松云洞村委会与川金公司承担。 原审法院认定事实如下：2019年3月8日凌晨4时30分许，廖家文驾驶川Ｒ×××××二轮摩托车，由南部县炮台路至南部县工业园区向阳路方向行驶，行驶至南部县，摩托车驶入施工破损路面内，导致摩托车摔倒，造成廖家文受伤及摩托车受损的道路交通事故。 廖家文受伤后被送至南部县人民医院住院治疗，于2019年4月9日出院，住院33天，花去住院医疗费20,250.62元。出院诊断：1．右侧颞叶小灶性脑挫伤伴脑内血肿形成；2．右侧额颞部薄层急性硬膜下、硬膜外血肿；3．创伤性蛛网膜下腔出血；4．右侧颞叶小血肿形成；5．右侧颞骨、中颅凹底、颧弓、上颌窦前壁及外侧壁骨折；6．脑脊液漏；7．左耳鼓膜穿孔、双耳耳鸣；8．肋骨骨折、胸骨体骨折、肺挫伤。出院医嘱：1．注意休息1月；2．出院1月后来院复查CT（警惕慢性硬膜下血肿、癫痫、迟发型面瘫发作可能）；3．我科门诊、耳鼻喉科门诊随访，不适及时就医。出院后，廖家文支出门诊医疗费923元。 2019年4月8日，南部县公安局交通警察大队作出了第511321120190000123号《道路交通事故认定书》，认定：廖家文驾驶机动车在道路上行驶时，对道路上的情况观察不足，操作不当，是造成此次事故的原因之一，道路施工作业单位未在施工作业地点设置明显的安全警示标志，采取防护措施，是造成此次事故的另一原因，故确定廖家文与该处道路施工作业单位分别承担此次事故的同等责任。 2019年6月13日，廖家文委托四川福森特司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年6月25日作出了福森特司鉴〔2019〕临鉴字第390号《司法鉴定意见书》，结论为：1．被鉴定人廖家文面颅骨多发骨折致张口受限鉴定为十级伤残；2．被鉴定人廖家文的误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。为此，廖家文支付鉴定费1,800元。 廖家文所有的川Ｒ×××××号普通二轮摩托车经南部县公安局交通警察大队委托四川华大科技司法鉴定所进行鉴定，其意见为：川Ｒ×××××号普通二轮摩托车的转向系、行车制动系、前部灯光照明装置均符合ＧＢ7258－2017《机动车运行安全技术条件》的相关要求。廖家文血液中乙醇含量未检出，廖家文持有普通二轮摩托车驾驶证、行驶证，其机动车强制保险已过保险期间。摩托车维修费用共计1050元。 川金公司中标修建南部县城工业园区至南部县枣儿范家沟水库路段。该路段至起诉之日止没有竣工验收和交付，但允许车辆通行。2018年4月，四川省南部县福康供水责任有限公司（以下简称福康供水公司）在案涉路段预埋了过街地下水管。之后，川金公司将该段公路主路修筑完成。2019年1月14日，松云洞村村民发现案涉路段严重渗水，怀疑地下水管破裂，为修复水管，该村与福康供水公司取得联系，并安排本村工作人员将渗水路面挖开，福康供水公司工作人员发现水管的损伤口直径约有5cm左右，系外力作用所致。水管修复后，松云洞村委会将挖开路段恢复至与路面高度相差约10cm左右，预留用于路面铺油恢复原状。事故发生后，该事故路段已被修好，恢复通车。 原审法院认为，一、本案争议焦点之一，本案的案由系机动车交通事故责任纠纷还是地面施工、地下设施损害责任纠纷？ 1、机动车交通事故责任，是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任。通常包括参加道路交通事故行为的双方或多方，一般具有明确的侵权人和被侵权人。该类案件主要依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条和《中华人民共和国侵权责任法》中“机动车交通事故责任”一章的规定来确定责任承担，常涉及交强险和商业险的法律适用，并且一般依据交警部门出具的交通事故认定书来确定民事责任。本案廖家文所诉的川金公司与松云洞村委会均不是交通事故的参与方，也不符合《中华人民共和国道路交通安全法》第76条和《中华人民共和国侵权责任法》中“机动车交通事故责任”一章的规定，显然本案案由不能定为机动车交通事故责任纠纷。 2、地面施工、地下设施损害责任，是指施工人在进行施工过程中造成地面即路况恶劣，安全防护措施和安全警示标志设置不符合要求，未尽到相应的管理职责造成他人损害所应承担的责任。其特点主要有：侵权行为是地面施工未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为；侵权行为造成的损害是施工人违背其应有的注意义务所致；侵权行为的责任主体为施工人。因此地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可免除责任。该侵权责任适用过错推定原则，应由施工人来证明自己已按规定设置明显标志和采取安全措施。 3、《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由的规定〉的通知》明确规定“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”。廖家文诉称川金公司与松云洞村委会对通行路段没有尽到安全维护义务，事发当日，事故路段没有采取任何安全防护措施，川金公司与松云洞村委会未尽到相应的安全保障义务，故以地面施工、地下设施损害责任纠纷为案由主张权利。 综上所述，廖家文主张的法律关系，符合《中华人民共和国侵权责任法》第91条地面施工，地下设施损害责任纠纷的内在逻辑结构，故本案案由应当确定为地面施工，地下设施损害责任纠纷。故对川金公司辩称应将本案案由变更为机动车交通事故责任纠纷的主张原审法院不予支持。 二、本案争议焦点之二，川金公司与松云洞村委会在本案事故中是否存在过错，应如何承担责任？ 交通事故管理部门的交通事故责任认定是对本次交通事故的责任认定，而非侵权纠纷当事人之间的民事侵权损害赔偿责任的认定。民事侵权责任的划分应当根据侵权损害的因果关系、当事人的注意义务大小、过错程度及原因力大小等因素综合考量进行认定。我国民法设定安全保障义务的原因在于：存在某种公众看不见或者虽然看得见但不能识别的危险，这种危险具有隐蔽性或不能识别性，不予警示，人们则不能发现或不能识别，误接触就会发生损害。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》确定的因地面施工引起的侵权行为属于一种特殊侵权行为，其特点主要有：侵权行为是地面施工未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为；侵权行为造成的损害是施工人违背其应有的注意义务所致；侵权行为的责任主体为施工人。因此地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的，也就是说，只有施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，才可免除责任。该侵权责任适用过错推定原则，应由施工人来证明自己已按规定设置明显标识和采取安全措施。根据《中华人民共和国公路法》第四十六条“任何单位和个人不得在公路上及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的活动。”、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，结合本案实际，川金公司作为事故道路的中标修建方，在该道路虽未经验收合格交付，但车辆已经开始通行期间，遇预埋的水管破损，为保证附近村民正常用水，应当及时履行修复义务，但经松云洞村委会联系福康供水公司的工作人员修复好受损的水管后，在破损路面存在近2个月期间里既未及时修复，又未设置明显警示标志及采取安全防护措施，对本案事故的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。川金公司辩称对松云洞村委会因地下水管破损而挖开路面进行修复的事不知情，但是因该公路在该村附近，其公路下面水管发生渗水现象必然向修建方即川金公司联系请求维修，且松云洞村委会没有恢复公路铺油的能力，其留下10cm用于川金公司铺油，显然也是川金公司所要求的，故原审法院认为川金公司的辩称不符合常理。松云洞村委会因修复地下水管的需要，挖开了相应路段，水管修复后其应当极积监督该路段的修建方及时恢复原状，保证车辆通行安全，对本案事故的发生也存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。本案事故地点并非封闭路段，是新修道路，廖家文因从事屠宰行业，经常经过事发路段，应当知晓该处道路的受损状况，又是夜间通行，应对其自身安全有着最高的注意义务，却驾驶摩托车径直驶入坑洼不平的施工破损路面内，致车辆失去控制而摔倒受伤，且交警部门对廖家文在该次事故中的过错责任认定为同等责任，故廖家文对事故的发生也应承担相应的责任。综上，原审法院确定由川金公司承担40%的责任，松云洞村委会承担10%的责任，廖家文自行承担50%的责任。 对廖家文主张的赔偿数额及标准，原审法院根据法律规定和本案实际，作如下认定： 1、医疗费：21,173.62元。廖家文的医疗费21,173.62元，有相关票据证实，各方当事人均没有异议，原审法院予以确认。 2、住院伙食补助费：1,650元（33天×50元）。廖家文住院33天，按照相关规定住院伙食补助费每天30元，应当计算为990元（33天×30元）。 3、营养费：1,200元（60天×20元）。廖家文依据鉴定结论主张营养费1,200元，符合相关规定，原审法院予以确认。 4、护理费：10,786.17元（64,717元÷12个月÷30天×60天）。廖家文依据鉴定结论，按2018年度就业人员平均工资计算护理费符合相关规定，其护理费应当计算为10,638.41元（64,717元÷365天×60天）。 5、误工费：26,596.03元（64,717元÷365天×150天）。廖家文依据鉴定结论主张误工费，按2018年度就业人员平均工资计算护理费符合相关规定，故原审法院予以确认。 6、住宿费500元。廖家文没有提交相应票据，原审法院不予支持。 7、交通费：500元。廖家文因受伤住院治疗的需要，确有交通费的实际产生，结合本案实际情况，原审法院酌情认定廖家文的交通费为300元。 8、伤残赔偿金：66,432元（33,216元/年×20年×10%）。廖家文的伤残经鉴定属十级伤残。根据2018年四川省城镇居民人均可支配33,216元计算，廖家文的残疾赔偿金66,342元，原审法院予以确认。 9、精神抚慰金：5,000元。因该次事故造成廖家文十级伤残其精神损害客观存在，按照南充市两级人民法院的相关规定，并结合本案事实，对廖家文主张精神抚慰金5,000元，原审法院予以确认。 10、车辆损失维修费：1,050元。有廖家文提供的摩托车维修发票佐证，原审法院予以确认。 11、鉴定费：1,800元。廖家文向法庭提交了鉴定费票据，原审法院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第九十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、廖家文的伤残赔偿金66,432元、医疗费21,173.62元、精神损害抚慰金5,000元、误工费26,596.03元、护理费10,638.41元、住院伙食补助费990元、营养费1,200元、交通费300元、鉴定费1,800元、车辆损失维修费1,050元，共计135,180.06元；由川金公司在判决生效后十五日内向廖家文赔偿54,072.02元（135,180.06元×40%），由松云洞村委会在判决生效后十五日内向廖家文赔偿13,518.01元（135,180.06元×10%），其余损失由廖家文自行负担；二、驳回廖家文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,034元，减半收取计1,517元，由川金公司负担607元，松云洞村委会负担152元，廖家文负担758元。 二审查明事实与一审一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于本案案由。廖家文起诉称川金公司与松云洞村委会作为案涉道路的施工人，在事发时对案涉路段没有尽到管理和安全防护义务，导致其受伤并产生各项损失，因此要求川金公司与松云洞村委会对其损失进行赔偿。廖家文主张的法律关系符合地面施工、地下设施损害责任纠纷的特征，故一审确定本案案由为地面施工，地下设施损害责任纠纷并无不当。关于川金公司是否应当承担责任的问题。川金公司作为案涉道路的中标单位和实际建设单位，在该道路未经竣工验收合格并交付前，均应履行对该道路的管理和安全防护义务。该道路主路完工后，因事发路段预埋水管破裂，为修复水管、保证附近村民生活用水，松云洞村委会与福康供水公司的工作人员对该处道路开挖并进行回填，但预留了10cm高度用于道路铺油。在此情况下，川金公司应当在此设置明显警示标志并采取安全防护措施。但川金公司未履行前述义务，且在该处路面破损近2个月时间里亦未进行修复，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，川金公司对本案事故的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。一审依据各方应当履行的义务及其过错程度，结合本案实际，确定由川金公司承担40%的责任并无不当，本院予以维持。 综上，川金公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,214元，由四川川金建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  刘荣耀 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年三月二十五日 书记员  青 卓