北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初9868号原告：北京日升汇杰餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区幸福北里甲17号楼2-221。法定代表人：马俊杰，经理。委托诉讼代理人：郭永强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈昊，北京首润律师事务所律师。被告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：赵鑫，女，该公司工作人员。原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司（以下简称日升汇杰公司）与被告北京创客互动科技有限公司（以下简称创客互动公司）商业诋毁纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。日升汇杰公司委托诉讼代理人郭永强、陈昊，创客互动公司委托诉讼代理人赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日升汇杰公司向本院提出诉讼请求：1.判令创客互动公司在其运营的“吃喝玩乐在北京”微信公众号、官方微博、抖音首页位置刊登公告澄清事实，以便消除其恶意诋毁给我公司造成的不良影响；2.判令创客互动公司赔偿我公司经济损失311375元；3.判令创客互动公司承担我公司的维权取证费1万元，其中律师费8000元，准备材料费、误工费2000元。事实和理由：我公司在南锣鼓巷经营的阿文汤包店（以下简称涉案店铺）积累了很高的信用好评，主要销售阿文蟹黄汤包，成为该地区小吃名店。创客互动公司于2018年10月在其运营的“吃喝玩乐在北京”抖音账号上发布题为《南锣鼓巷避坑指南》的视频（以下简称涉案视频）以及微信公众号上发布的《南锣鼓巷避坑指南，这些小吃专坑外地人，排队被坑有你吗？》文章（以下简称涉案文章），其中有多处内容诋毁涉案店铺，损害我公司商誉，具体包括：第一，涉案视频开头片段有“扔!扔!扔！”字样；第二，涉案视频中将阿文蟹黄汤包的味道描述为“刷锅水味儿”“里面根本没啥蟹黄”；第三，涉案视频尾部提到“这些坑就算家里有矿也千万别踩”。涉案视频的上述内容以及与该内容一致的涉案文章经过大量点击传播，致使涉案店铺商品成交量骤降，给我公司的商业信誉、商品声誉造成巨大损害，创客互动公司的行为已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十一条规定的商业诋毁。故我公司提出上述诉讼请求，请求判如所请。创客互动公司辩称，第一，涉案店铺悬挂的营业执照显示经营主体为案外人北京好运雅轩餐饮管理中心，日升汇杰公司并非本案适格原告。第二，我公司从事的是内容制作、新媒体运营、商业推广等业务，与经营餐饮业的日升汇杰公司不构成有竞争关系的经营者，不符合商业诋毁纠纷的主体构成要件。第三，涉案视频涉及到阿文汤包的内容仅有10秒，均为我公司员工作为消费者品尝后作出的真实感受和客观评价，与多个网络平台中消费者的评价高度一致，不属于虚假信息或误导性信息；涉案文章不是我公司发布，与我公司无关。第四，涉案视频发布于2018年10月2日，11月初即删除，未给日升汇杰公司带来损失，日升汇杰公司提交的证据不能证明其损失数额以及与涉案视频的因果关系，其主张的经济损失和合理费用没有依据。综上，请求法院判决驳回日升汇杰公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：日升汇杰公司成立于2012年11月29日，营业执照载明的经营范围包括餐饮管理、设计、制作、代理、发布广告等。日升汇杰公司与北京好运雅轩餐饮管理中心于2017年2月1日签订商铺租赁合同，约定日升汇杰公司承租北京好运雅轩餐饮管理中心位于北京市东城区南锣鼓巷98号的商铺，租金为280万/年，餐饮项目为经营阿文蟹黄汤包，租赁期限为自2017年2月1日至2022年1月31日。日升汇杰公司解释称，因一个地址仅能办理一个营业执照，故其租用该商铺时将北京好运雅轩餐饮管理中心的营业执照也一并租用，认可自2017年初涉案店铺开业至今，店铺内一直悬挂的是北京好运雅轩餐饮管理中心的营业执照。北京好运雅轩餐饮管理中心在本案诉讼过程中出具证明称，涉案店铺实际由日升汇杰公司经营管理，北京好运雅轩餐饮管理中心在本案中放弃主张相应权利，相关权利由日升汇杰公司享有。2016年10月28日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，日升汇杰公司取得了第17157257号“阿文汤包”的图文商标，核定使用商品为面包、花卷、面条为主的预制食品、面粉、以谷物为主的零食小吃等，有效期至2026年10月27日。创客互动公司成立于2012年8月10日，实际经营新媒体运营，在新媒体平台上通过其运营的抖音号、微信公众号、微博账号等为其他商家进行商业推广。抖音号为ibeijing521的账号“吃喝玩乐在北京”（以下简称涉案抖音号）系由创客互动公司运营，截止2020年1月已有439.7万点赞，90.5万粉丝，发布视频150个，其中有2个视频系对相关店铺或食品的负面评价，其余皆为正面评价。创客互动公司称作为主要为消费者推荐北京店铺的自媒体平台，涉案抖音号发布的均为原创视频，内容多为美食点评，也有少部分关于民宿、景点的介绍。视频制作流程为做好拍摄计划后，由员工自行前往店铺进行品尝、体验、拍摄并完成后期制作。发布的美食视频中，有一部分系为其他餐饮企业进行商业推广，并收取一定的推广费，这也是创客互动公司主要收入来源；此外，还有一部分系创客互动公司主动制作并发布，未收取任何费用。2018年10月初，创客互动公司涉案抖音账号上发布题为《南锣鼓巷避坑指南》的视频，时长1分钟2秒，内容包括对南锣鼓巷小吃“蟹黄包”“椰子蛋”“玫瑰花冰激凌”“答案茶”“坑外地人四件套”的评价，其中涉及涉案店铺的共10秒。第4秒至第6秒片头显示文字及配音内容为“南锣鼓巷避坑指南，你以为来这儿是这样的，其实是这样的，扔!扔!扔！”；第6到15秒涉及阿文蟹黄汤包，第6秒显示店铺招牌“阿文·蟹黄汤包”，文字及配音内容为“第一坑：蟹黄包，来尝尝这正宗的老北京上海蟹黄包，几乎是人手一个啊，看着咣当咣当挺唬人，其实就是刷锅水味儿，里面根本没啥蟹黄，千万别交这智商税”；第56秒至第59秒片尾显示“南锣鼓巷来可以来，但上面这些坑就算家里有矿也千万别踩啊”。该视频点赞数量15.2万，评论数量8619。创客互动公司认可涉案视频由其制作和发布，已于2018年11月收到本案起诉状后下线。创客互动公司提交的收银小票和拍摄素材显示，涉案视频关于阿文汤包的内容拍摄于2018年9月25日，系其编辑到店购买、品尝过程的部分内容。经当庭勘验，涉案视频确已删除。大众点评网、抖音、小红书等多个网络平台用户对涉案店铺给出了不同评价，包括“真的很难吃”“蟹黄在哪里”“里面全是汤，汤的味道也不是浓郁蟹黄的味道，很一般”“汤包看着不错，里面满满的汤汁，至于蟹黄什么的，其实可以忽略”“没吃出啥蟹黄鲜味儿”“哪里来的蟹呢”“没有蟹肉”“满满的腥味儿，超级难喝”“里面什么都没有”“一点点蟹黄，大部分都是汤汁”“汤汁还是有蟹的味道在的，汤包里也有一些不多的蟹黄”“蟹黄味儿不是很足”“个人感觉蟹黄的味道并不是很浓郁”“非常鲜美的蟹肉汤汁”“蟹黄不算多”“里面基本没有黄”“刷锅水味儿，掉过这个坑”等正面和负面的评论。大众点评网对涉案店铺口味评价6.1分，341条评论中，中差评有197条。2019年12月11日，本院购买了涉案店铺销售的阿文蟹黄汤包一个，使用吸管拨开汤包皮，可以观察到汤包内含汤、少量蟹肉及零星蟹黄小块，品尝该汤包，汤味口感不浓郁，有清淡的蟹味。涉案店铺后厨尚未包制的汤包馅整体呈暗黄色，通过肉眼可以观察到汤包馅中有个别点状的蟹黄。2018年10月5日，网络用户“呆萌的从丹”在微信上发表了涉案文章，有关蟹黄包的文字内容及图片与涉案视频中关于阿文汤包的描述一致。日升汇杰公司未举证证明“呆萌的从丹”与创客互动公司的关联性。日升汇杰公司提交了自制的营业数据表以证明其因被侵权所受到的实际损失，数据表显示，2018年10月1日至10月13日阿文汤包营业收入为615025元，2018年11月1日至2018年11月13日的营业收入为203650元，扣除每个阿文蟹黄汤包的成本5元，故其损失约为33万元。另查，日升汇杰公司主张为本案支出律师费8000元、准备材料费及误工费2000元，但未提交相应证据。以上事实，有营业执照、涉案视频、商标证、说明、网页截图、数据表、调查笔录、勘验笔录及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，涉案店铺营业执照上登记的经营者北京好运雅轩餐饮管理中心在本案中明确表示放弃实体权利并声明相关权利由实际经营者日升汇杰公司享有，故日升汇杰公司有权单独提起诉讼，是本案适格原告。结合双方诉辩，本案争议焦点为：创客互动公司与日升汇杰公司是否具有竞争关系；创客互动公司被诉行为是否构成商业诋毁以及是否应当承担相应的法律责任。一、创客互动公司与日升汇杰公司是否具有竞争关系反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条将商业诋毁行为的主体限定为经营者与竞争对手之间，要求行为主体应为具有竞争关系的经营者，但鉴于反不正当竞争法规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，故对竞争关系不能狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围，即除生产、销售相同或近似商品或服务的同业竞争者外，经营者之间存在争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突的，也可能成为竞争对手。本案中，根据在案证据，可以认定日升汇杰公司是阿文蟹黄汤包的经营者，创客互动公司的实际经营业务为在抖音、微信公众号、微博等平台上为其他商家进行商业推广。创客互动公司与日升汇杰公司虽不存在直接竞争关系，但其与除日升汇杰公司外的多家餐饮经营者具有商业合作关系，其服务对象与日升汇杰公司之间系同业竞争者，创客互动公司实质上已经间接参与了与餐饮相关的业务，在争夺消费者方面与日升汇杰公司存在商业利益冲突，与日升汇杰公司存在竞争关系，符合商业诋毁的主体构成要件。二、创客互动公司被诉行为是否构成商业诋毁以及是否应当承担相应的法律责任在认定双方存在竞争关系的基础上，确定被诉行为是否构成商业诋毁，关键在于判断该行为是否以编造、传播虚假信息或者误导性信息的方式对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成了损害。不正当商业言论也是虚假信息或误导性信息的一种典型表现形式。经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或批评，但评论或批评应当出于正当目的，必须客观、真实、公允和中立，所陈述的内容如果系虚假或引人误解，或陈述方式不当，从而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的，亦构成商业诋毁。就本案而言，被诉行为是创客互动公司在其发布的涉案视频中，使用“其实就是刷锅水味儿，里面根本没啥蟹黄”评价涉案店铺销售的蟹黄汤包，并在视频片头使用“扔!扔!扔！”和片尾使用“这些坑就算家里有矿也千万别踩”字样整体评价涉案视频中提到的多家店铺经营的食品。创客互动公司作为与日升汇杰公司在餐饮行业存在间接竞争关系的经营者，对其他餐饮经营者的产品进行批评时，尤其要善尽谨慎注意义务，秉持客观真实、合理妥当的原则。本案中，涉案店铺开设于北京热门旅游景点，而涉案视频发布于国庆旅游旺季期间，发布平台为其经营的拥有较多粉丝和关注度的美食自媒体平台，并在视频中直接使用“其实就是刷锅水味儿”这样极具贬损性、侮辱性的语词评价食品，已经超出通常消费者的个体口味取向，具有极为强烈的主观倾向，结合视频片头使用“扔!扔!扔！”和片尾使用“这些坑就算家里有矿也千万别踩”等同样表示否定及煽动性的语言，总体会误导相关消费者对阿文蟹黄包产生不适、质疑、偏见等极为负面的印象，不正当地贬损日升汇杰公司积累的商业信誉和商品声誉，已经超出正当商业评价、评论的范畴，构成商业诋毁。但“里面根本没啥蟹黄”的表达未超出合理限度，也未使用过激、不当的言语，该评价也与网络上众多消费者评价基本一致，故该内容并不构成商业诋毁。日升汇杰公司未举证证明署名为“呆萌的从丹”的涉案文章系创客互动公司所发布，故日升汇杰公司主张创客互动公司对该行为承担法律责任，没有事实依据，本院不予支持。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有赔偿损失、消除影响等。消除影响的责任承担方式应当与不正当竞争行为的情节和方式、持续时间、危害后果的影响范围等相适应。本案中，创客互动公司在其经营的抖音账号中传播涉案视频内容，在涉案抖音账号中发布澄清事实的声明即能够达到消除商业诋毁影响的效果，故对日升汇杰公司主张创客互动公司在涉案抖音账号上消除影响的诉讼请求，本院予以支持，对在其他平台上刊登声明的主张，本院不予支持。关于赔偿经济损失的主张，反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，日升汇杰公司提交的证明实际损失的营业数据表系其自制，真实性无法确定，且食品销售额的变化受客流量、淡旺季、节假日等多种因素影响，故该证据无法直接证明其经济损失，日升汇杰公司亦未举证证明创客互动公司侵权获利，本院将综合考虑创客互动公司不正当竞争行为的主观过错程度、侵权情节和方式、影响范围、持续时间等因素予以酌定，日升汇杰公司主张的赔偿数额过高，本院不予全额支持。关于合理开支的主张，日升汇杰公司未提交相应票据，本院将结合确有律师出庭以及维权必然产生相应费用的事实，根据合理性、关联性、必要性原则酌情支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定：一、被告北京创客互动科技有限公司于判决生效之日起十日内连续三天在“吃喝玩乐在北京”抖音号(抖音号ibeijing521)首页刊登声明，以消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司申请，在相关媒体刊登本判决主要内容，所需费用由被告北京创客互动科技有限公司负担）；二、被告北京创客互动科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司经济损失4万元；三、被告北京创客互动科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司合理开支2000元；四、驳回原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6121元，由原告北京日升汇杰餐饮管理有限公司负担2121元（已交纳），由被告北京创客互动科技有限公司负担4000元（与本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  胡晓霞人民陪审员  王环铭人民陪审员  刘立英二〇二〇年三月十日法官 助理  田琪雅书 记 员  张 笑