浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙04行终1号上诉人（原审原告）许培业，男，1973年11月5日出生，汉族，住嘉兴市海盐县。委托诉讼代理人李鸣杰、许清娴，浙江海州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市公安局交通警察支队，住所地嘉兴市中山东路1156号。法定代表人阮建松，支队长。委托诉讼代理人王彦，嘉兴市公安局交通警察支队工作人员。上诉人许培业因与被上诉人嘉兴市公安局交通警察支队（以下简称嘉兴公安交警支队）交通行政处罚一案，不服海宁市人民法院于2019年11月29日作出的（2018）浙0481行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：2018年10月4日晚8时-9时左右，许培业与其朋友相约吃夜宵喝酒，直至次日凌晨结束。后许培业入住酒店。次日11时许，许培业驾驶浙Ｆ×××××小型轿车上路行驶，途经海盐县武原街道环城南路光明检查站前路段时被海盐县公安局交通警察大队值班民警查获，经呼气酒精含量测试，许培业呼气中酒精含量为159ｍｇ／100ｍｌ。后值班民警将其带至海盐县人民医院进行血样采集。当日11时36分，经许培业、民警确认，医务人员共采集编号为600991877及600991866各约5ｍｌ的血液两份，并封装成袋。另，海盐县公安局交通警察大队于当日对许培业涉嫌醉酒后驾驶机动车的违法行为进行受案登记。2018年10月8日，海盐县公安局交通警察大队委托嘉兴志源司法鉴定所对许培业血样中的酒精情况进行鉴定。嘉兴志源司法鉴定所于2018年10月11日出具嘉志源司法鉴定所［2018］毒鉴字第650号《毒物鉴定意见书》，载明“送检血液（样品编号：2018毒鉴650Ａ管）中检出乙醇成分，其含量为1.81ｍｇ／ｍｌ”。海盐县公安局于2018年10月15日将上述鉴定意见告知许培业，并告知其可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请。2018年10月23日，嘉兴公安交警支队向许培业告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据。许培业提出听证申请，嘉兴公安交警支队遂于2018年11月7日举行听证，并于同日出具听证报告书，于2018年11月13日作出嘉公交决字［2018］第330400-2100038120号《公安交通管理行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）。另查，海盐县人民法院于2019年6月12日作出（2018）浙0424刑初467号刑事判决书，判决许培业犯危险驾驶罪，判处拘役一个月二十天；嘉兴市中级人民法院于2019年8月1日作出（2019）浙04刑终231号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持一审判决。原审认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定，“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款规定，“……对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”故本案嘉兴公安交警支队享有对嘉兴市内醉酒驾驶机动车的违法人处以吊销机动车驾驶证的法定职权。本案关于《行政处罚决定书》是否合法的争议焦点具体为：一、关于抽血行为的合法性问题。许培业认为，其一，按照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条等法律法规规定，公安机关交通管理部门检验体内酒精的行为属行政强制措施无疑，但嘉兴公安交警支队抽血时未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第二十条之规定，侵犯了当事人的知情权、陈述申辩权等；其二，即使按照嘉兴公安交警支队的说法，该抽血过程是刑事侦查行为，但嘉兴公安交警支队办案人员在听证时已经明确，抽血是在刑事立案之前，而根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，对已经立案的刑事案件，才能进行侦查，且抽血限制了当事人的人身权利，也不属于可以在立案之前开展的刑事初查行为，故嘉兴公安交警支队的抽血行为也违法了相关的刑事法律法规。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定，“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。”公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条将检验体内酒精含量的行为列入了公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中可以采取的行政强制措施范围。根据上述规定，交通警察在交通执法过程中，对机动车驾驶人进行体内酒精含量检验的行为一般属于行政行为。但根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）……（二）醉酒驾驶机动车的；……”，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）“一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚”的规定，行为人在道路上驾驶机动车，其血液中的酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶，构成危险驾驶罪，应追究刑事责任。本案中，执勤民警对许培业进行呼气检验是基于交通行政管理的需要，属行政行为。但经呼气检验，许培业呼气中的酒精含量为159mg/100ml，已涉嫌危险驾驶的刑事犯罪，此时民警将其带至医院抽取血液，不再是基于交通行政管理的需要，而是为确定其行为是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为，因此，相应血液检验行为应受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整。当然，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件一般应先立案后侦查。但人体血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定许培业行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样再进行立案，而嘉兴公安交警支队在对许培业提取血液后，已于当日及时进行了刑事立案，并不影响许培业的权利，故案涉抽血行为并无不当。上述观点也为生效的（2019）浙04刑终231号刑事裁定书得以确认，“鉴于醉酒型危险驾驶的特殊性……先行固定证据（抽取血样）再行立案并无不当”。二、关于血液采集是否合法，送检能否保证同一性、不受污染以及鉴定意见的合法性问题。许培业所提的上述问题事关公安机关就许培业涉嫌危险驾驶罪一案的调查取证及认定问题，此些均在相应的刑事案件中得以审查。（2019）浙04刑终231号生效裁判已确认“血样采集合法、有效以及血样具有同一性和未受污染”，并确认“鉴定意见系鉴定机构采用现行有效的检验方法对上诉人血液中的酒精含量进行检验后出具，内容明确、程序合法、形式符合要求，依法可以作为定案依据。”根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第11条之规定，“案件侦查终结后，对醉酒驾驶机动车犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当在案件移送人民检察院审查起诉前，依法吊销犯罪嫌疑人的机动车驾驶证。”以及《公安机关办理行政案件程序规定》（2012修订）第二十九条之规定，“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”刑事案件侦查终结后，嘉兴公安交警支队对许培业进行行政处罚时所依据的证据即为许培业涉嫌危险驾驶罪的证据，故对生效裁判所确定的证据与事实，本案无需重复审查，许培业醉酒后驾驶机动车，事实清楚，证据充分，许培业所提异议不成立。三、关于案涉行政处罚作出的程序合法性问题。许培业认为，其一，嘉兴公安交警支队未进行行政处罚案件立案，也没有行政决定作出的内部审批手续；其二，办案民警没有对鉴定意见进行审查，便直接将其作为办案的证据；其三，嘉兴公安交警支队没有向许培业送达鉴定意见书的复印件，违反法定程序；其四，嘉兴公安交警支队作出行政处罚的依据是海盐县公安局交通警察大队的证据，嘉兴公安交警支队没有提供可以直接引用其他单位收集的证据作为定案依据的法律依据。原审认为，根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第11条之规定，虽然公安机关对醉酒驾驶机动车行为人追究刑事责任和行政处罚责任的程序存在交叉，但两者是独立的法律程序，刑事案件的受案不能代替行政处罚案件的受案，嘉兴公安交警支队作出行政处罚的程序存在瑕疵；同时，嘉兴公安交警支队超过举证期限提交行政处罚审批表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，可视为其没有证据，但鉴于嘉兴公安交警支队在行政处罚过程中实际已经按照法定程序进行审批，而上述立案问题以及该审批表问题对许培业的权利义务不产生实际影响，原审对此予以指正。关于民警对鉴定意见的审查问题，此系行政机关对证据的采信问题，嘉兴公安交警支队采信该鉴定意见并据此作出行政处罚，而鉴定意见的合法性也已被生效刑事案件所确认，故许培业由此主张嘉兴公安交警支队程序违法不能成立。关于鉴定意见书的送达问题，嘉兴公安交警支队于2018年10月15日通过鉴定意见通知书的形式向许培业书面告知鉴定结论，并告知了许培业可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，许培业也在2018年11月7日的听证笔录中对鉴定意见书提出了异议，许培业的权利已得到保障，许培业以鉴定意见复印件未送达而主张嘉兴公安交警支队程序违法，原审不予支持。关于许培业所提的嘉兴公安交警支队没有提供可以直接引用其他单位收集的证据作为定案依据的法律依据。如前所述，《公安机关办理行政案件程序规定》（2012修订）第二十九条规定，刑事案件办理过程中收集的证据材料可以作为行政案件的证据使用。海盐县交通警察大队通过抽血、送检、调查等所固定的证据系许培业涉嫌危险驾驶罪案中的定案依据，可以直接作为行政案件的证据使用。而吊销机动车驾驶证的处罚职权在设区的市人民政府公安机关交通管理部门，故嘉兴公安交警支队将海盐县公安局交通警察大队收集的证据作为案涉行政处罚的依据，并无不当。另，嘉兴公安交警支队在作出案涉行政处罚决定前，向许培业告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据及其所享有的陈述、申辩权，并在许培业提出听证申请后，依法举行了听证，后作出案涉行政处罚决定并送达许培业，程序符合法律规定。综上，嘉兴公安交警支队作出的《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，对许培业提出的诉讼请求，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回许培业的诉讼请求。许培业上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，查清事实后改判，支持上诉人的诉讼请求。一、原判决认定被上诉人作出涉案行政处罚决定事实清楚，属于认定基本事实不清，证据不足。首先，原判决完全无视涉案提取血样的行为，本属于法定的行政强制措施的事实，便将此行政强制措施，解释为刑事侦查行为，属事实认定不清，并随意对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行随意的解释。其次，上诉人认为，从在案的证据来看，不能证明上诉人"醉酒"的事实，由于本案鉴定程序违反有关规定，鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求，以及鉴定意见的形式不符合格式，等等，故该鉴定意见根本就不能作为定案的依据。原判决无视本案的证据，以嘉兴市中级人民法院（2019）浙04刑终231号生效裁判己确认“血样采集合法、有效以及血样具有同一性和未受污染”，并确认“鉴定意见系鉴定机构采用现行有效的检验方法对上诉人血液中的酒精含量进行检验后出具，内容明确、程序合法、形式符合要求，依法可以作为定案依据”，本案无需重复审查，作为反驳上诉人的理由，则完全是错误的，因为，生效法律文书的认定的事实明显错误。撇开这一点，生效法律文书认定的事实以及证据，也不等于之前被上诉人认定的事实以及依据，两者根本不能混为一谈。因此，原判决认定被上诉人作出涉案行政处罚决定事实认定清楚，属于认定基本事实不清，证据不足。二、原判决认定被上诉人作出涉案行政处罚决定程序合法，属于认定基本事实不清，证据不足。庭审证据显示，被上诉人作出涉案行政处罚决定程序严重违法。因此，原审的代理人从四个方面进行了具体的阐述，但令人遗憾的是，原判决对被上诉人的上述严重程序违法，或避重就轻，或直接回避，对被上诉人种种程序违法行为予以袒护。故原判决认定被上诉人作出涉案行政处罚决定程序合法，也属认定基本事实不清，证据不足。被上诉人嘉兴公安交警支队辩称，被上诉人对上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据确实充分。2018年10月5日11时许，上诉人在饮酒后驾驶小型轿车上道路行驶，被执勤民警查获，经现场呼气酒精测试，上诉人酒精含量159ｍｇ／100ｍｌ。随将其带至海盐县人民医院抽取血样，并委托嘉兴志源司法鉴定所对其血样进行检验鉴定，经鉴定：其血液中乙醇（酒精）含量181ｍｇ／100ｍｌ。上述事实，有上诉人的陈述和辩解、证人证言、查某、理化检验报告、行政强制措施凭证、网上查询记录等证据材料予以证实。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定：“酒精含量”是指“车辆驾驶人员血液或呼气中的酒精浓度”；“醉酒后驾车”是指“车辆驾驶入员饮酒后或者醉酒后驾车血液中的酒精含量阈值大于或者等于80ｍｇ／100ｍｌ。本案中，上诉人的血液中乙醇含达到181ｍｇ／100ｍｌ，符合“醉酒后驾车”的国家标准，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款的规定，被上诉人于2018年11月13日决定对其作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚事实清楚、证据确实充分。上诉人将“提取血样”的行为一概归于行政强制措施存在不当。交警在执法过程中，对机动车驾驶人进行体内酒精含量检验的行为一般属于行政行为，但是根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款及相关司法解释，对行为人在道路上驾驶机动车，其血液中酒精含量达到80ｍｇ／100ｍｌ以上的，属于醉酒驾驶，构成危险驾驶罪,应追究刑事责任。本案中，执勤民警对上诉人进行呼气测试，其结果到达159ｍｇ／100ｍｌ，已涉嫌危险驾驶的刑事犯罪，对涉嫌醉酒驾驶的当事人带至医院抽取血液，不再是基于交通管理需要，而是确定其行为是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为，相应血液检验行为受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整。被上诉人对上诉人作出的行政处罚程序合法，在充分调查的基础上，被上诉人于2018年10月23日向上诉人告知拟对其作出吊销机动车驾驶证的事实、理由和依据，并告知其有听证的权利，上诉人提出听证申请，被上诉人依法举行听证，充分听取了上诉人的陈述申辩，上诉人认为，上诉人醉酒驾驶机动车的违法事实清楚，证据确实充分，在此基础上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，依法作出对其吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的处罚，并向上诉人进行了送达。综上所述，被上诉人对上诉人作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。经审理，双方当事人对原审认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，五年内不得重新取得机动车驾驶证。上诉人许培业因醉酒驾驶机动车已被追究刑事责任，被上诉人根据前述法律规定，对上诉人处以吊销机动车驾驶证的行政处罚，具有事实根据，适用法律正确。被上诉人依法听取上诉人的陈述和申辩，并根据上诉人的申请举行了听证，被上诉人2018年10月5日受案后，于2018年11月13日作出被诉行政处罚决定，程序合法。原审驳回原告的诉讼请求并无不当。上诉人关于抽取血样行为的合法性意见不属本案审查范围，上诉人认为被上诉人程序违法的四点意见中的三点意见实际仍是对事实的争议而并非针对处罚程序，而上诉人醉酒驾驶机动车的事实为生效裁判文书确认，法院无需对该事实再进行调查，至于行政处罚内部审批表的问题，原审已做阐述，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人许培业负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  许艳华审判员  李 平二〇二〇年三月二十八日法官助理吴伟书记员张琳嫣