广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1213号 上诉人（原审被告）：黄庆红，女，1973年6月10日出生，汉族，住所地广西壮族自治区象州县中平镇中平村民委中平南街48号，现住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：余仕继，广西超仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余柳华，广西旺国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂澜芳，女，1979年4月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 原审被告：覃智军，男，1971年1月3日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：余仕继，广西超仁律师事务所律师。 上诉人黄庆红因与被上诉人桂澜芳、原审被告覃智军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院作出的（2019）桂0203民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，于2020年3月17日组织各方当事人进行询问，上诉人黄庆红，以及上诉人黄庆红、原审被告覃智军的共同委托诉讼代理人余仕继，被上诉人桂澜芳及其委托诉讼代理人江森，均到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人黄庆红的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回桂澜芳的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由桂澜芳承担。 事实和理由： 一、在一审审理过程中，黄庆红和其它受害人十余人将涉及“杉德支付”的特约商户诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司（原名深圳诺漫斯电子商务有限公司）支付机构违规开展业务致使商户结算资金不到账的情况向中国人民银行上海分行举报，该行回复诺漫斯公司因违规操作已被多地公安机关立案调查。为此，黄庆红到深圳市公安局龙华分局（以下简称“深圳市龙华分局”）报案，才得知该局已于2018年4月27日作出立案告知书，确认诺漫斯电子商务(深圳）股份有限公司因涉嫌非法经营被立案侦查。因此，本案出现新证据足以证实涉案款项涉嫌刑事犯罪，已由公安机关立案侦查，涉案款项应当以追赃的形式返还给桂澜芳，而不应当由黄庆红承担，一审判决桂澜芳的损失由黄庆红承担错误。 二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。 首先，一审法院认定“被告黄庆红于2016年12月向原告赠送‘深圳市诺付宝网络科技有限公司’的产品”M60-A蓝牙刷卡器一台与事实不符，本案由于桂澜芳知道黄庆红在操作该刷卡器有收益后而主动要求办理，而由此造成的风险、损失应当由桂澜芳自行承担，本案一审法院却在认定事实不清的情况下依照《中华人民共和国合同法》作出判决，属于认定事实不清、适用法律错误，二审法院应当纠正、改判。其次，桂澜芳办理“深圳市诺付宝网络科技有限公司”的产品“M60-A蓝牙刷卡器”从中获益后并多次追加投资款至2018年1月，此后包括黄庆红在内也无法登陆该手机应用程序，出现刷卡资金不到账的情形。2018年3月25日，在桂澜芳软硬兼施的要求下，黄庆红出具一份《承诺书》给桂澜芳，该《承诺书》载明“如在诺漫斯出款或者银联出款，桂澜芳必须全面配合”。但此后时间，黄庆红多次邀请桂澜芳一起到中国人民银行上海分行、深圳市公安局处理和维权，其却未按《承诺书》履行共同维权，由此造成的损失应当由桂澜芳自行承担。 据此，本案涉案款项涉嫌刑犯罪，已由公安机关立案侦查，相关款项应当以追赃的形式返还给桂澜芳等人，而桂澜芳不按《承诺书》履行义务，本案损失应当由其自行承担，黄庆红依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）款、第一百七十条之规定提起上诉，请求依法改判并驳回桂澜芳的诉讼请求。 被上诉人桂澜芳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 原审被告覃智军答辩称，案涉债务不是夫妻共同债务，本案与覃智军无关，认可一审法院对覃智军的认定。 被上诉人桂澜芳向一审法院起诉请求：1.黄庆红、覃智军立即归还桂澜芳款项35万元及利息（利息以35万元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2019年6月1日起计算至黄庆红、覃智军清偿完所有的欠款为止）；2.本案的诉讼费用全部由黄庆红、覃智军承担。 一审法院认定事实：黄庆红于2016年12月向桂澜芳赠送“深圳市诺付宝网络科技有限公司”的产品“M60－A蓝牙刷卡器”一台。在黄庆红的指导下，桂澜芳在手机下载并安装手机应用程序“深圳诺付宝”，桂澜芳使用黄庆红提供的账号及密码登陆该手机应用程序。在黄庆红的推荐下，桂澜芳称其已通过使用“M60－A蓝牙刷卡器”刷储蓄卡进行理财，并可在手机应用程序“深圳诺付宝”查实使用刷卡器将储蓄卡中的存款转出后的相应交易款项及利息收益，亦可通过该手机应用程序提取原从储蓄卡中转出的款项并收取利息收益，并称于2018年1月再无法登陆手机应用程序“深圳诺付宝”，亦无法提取款项及利息收益。2018年3月25日，黄庆红在一份《承诺书》落款处“承诺人”栏签名，并书写身份证号码及电话号码，该《承诺书》载明：“本人黄庆红，于2016年12月帮桂澜芳办了一台诺漫斯公司的POS机。桂澜芳现有多笔款项，共计517771.9元（伍拾壹万柒仟柒佰柒拾壹元玖角），因诺漫斯公司经营失败导致了款项未能正常出款而蒙受损失。所以，我黄庆红自愿承担35万元（叁拾伍万元整）的款项，计划分三次付给桂澜芳：在2019年6月份前给10万（壹拾万元整），在2020年6月份前给10万（壹拾万元整），在2021年6月份前给15万（壹拾伍万元整），结清全部款。但在此期间，如有诺漫斯出款或者银联的出款，桂澜芳必须出面配合解决。桂澜芳在获得公司或银行的16万元（壹拾陆万元整）出款后，我所承担的35万元（叁拾伍万元整）款，可跟随公司或银联之后的出款金额递减。大家建立在相互信任的基础上。诚信做人，恪守信用！”桂澜芳认为，其通过“M60－A蓝牙刷卡器”刷储蓄卡存入手机应用程序“深圳诺付宝”的款项合计591562元，已提取73990.1元，尚余款项因无法登陆该手机应用程序而无法提取，该损失应由黄庆红承担；覃智军系黄庆红的丈夫，并且一起经营该业务，也认可应当赔偿该损失，故亦应承担相应责任，遂桂澜芳向一审法院提起本案诉讼。 一审法院另查明，桂澜芳在其提供的《活期账户交易明细单》《借记卡账户历史明细清单》《信用卡交易明细》中所勾选的认为涉及其通过“M60－A蓝牙刷卡器”刷储蓄卡存入手机应用程序“深圳诺付宝”的款项，在《活期账户交易明细单》《借记卡账户历史明细清单》中被桂澜芳勾选的款项均未显示对方户名及账号，显示的款项摘要亦为消费，渠道均为POS交易，在《信用卡交易明细》中被桂澜芳勾选的款项所显示的收支项目为“借”，并显示具体交易场所。在桂澜芳提供的“中国银联”交易查询结果手机截图显示的交易均为消费性质，且均有具体的交易商户名称。桂澜芳称“中国银联”交易查询结果手机截图及以上明细中所勾选的交易款项，均系其为理财获得利息收益而通过“M60－A蓝牙刷卡器”刷卡存入手机应用程序“深圳诺付宝”的款项，并非桂澜芳为购买商品或服务而发生的真实交易。 一审法院认为，根据查明的事实，本案案由应确定为合同纠纷。黄庆红系完全民事行为能力人，其对于《承诺书》所载明的内容具备相应的认知能力，对于其签名确认所发生的法律后果具备相应的判断能力，因此，《承诺书》系黄庆红自愿向桂澜芳出具，且该《承诺书》未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。而桂澜芳亦认可该《承诺书》的内容，因此，《承诺书》所约定的内容对桂澜芳与黄庆红均有约束力。《承诺书》约定，对于桂澜芳的损失，黄庆红自愿承担35万元并计划分三次付给桂澜芳，第一次付款期限是在2019年6月份前，第二次付款期限是在2020年6月份前，第三次付款期限是在2021年6月份前，并且以上付款除了附期限亦附条件即“在此期间，如有诺漫斯出款或者银联的出款，桂澜芳必须出面配合解决，桂澜芳在获得公司或银行的160000元出款后，黄庆红所承担的350000元，可跟随公司或银联之后的出款金额递减”，现黄庆红尚未能举证证明存在“桂澜芳获得公司或银行的160000元出款”的情形，而《承诺书》所约定的第一期付款期限已届满，故黄庆红应向桂澜芳支付第一期应付款项10万元。因《承诺书》所约定的第二期、第三期付款期限尚未成就，桂澜芳主张黄庆红支付另外的25万元款项，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息，因《承诺书》中黄庆红未对此进行承诺，故一审法院对桂澜芳的该项请求不予支持。覃智军并非《承诺书》的承诺人，且黄庆红所承诺支付桂澜芳的款项亦非夫妻共同债务，故对桂澜芳要求覃智军共同支付款项的诉请，一审法院亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、黄庆红应于本判决生效之日起十日内支付桂澜芳款项10万元；二、驳回桂澜芳的其他诉讼请求。案件受理费6550元（桂澜芳已预交），由桂澜芳负担4550元，由黄庆红负担2000元。 上诉人黄庆红、原审被告覃智军对一审法院已查明的事实未提出异议，但认为该院遗漏查明：“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”因涉嫌非法经营罪一案已于2018年4月27日由深圳市龙华分局进行立案侦查。 被上诉人桂澜芳对一审法院已查明事实无异议，但认为该院遗漏查明：在本案诉讼之前，桂澜芳曾提起另一个诉讼即（2018）桂0203民初3483号案件，在该案生效民事判决书中已认定，案涉《承诺书》合法有效，双方受《承诺书》的约束。 二审期间，上诉人黄庆红为证实其主张，向本院提交如下新的证据： 证据1、编号为2019311908《举报答复意见书》复印件一份，拟证明：黄庆红根据本案案涉刷卡行为向中国人民银行上海分行举报得到的回复，该分行在答复当中也明确本案案涉刷卡公司“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”已经被公安机关立案调查。 证据2、《立案告知书》复印件一份，拟证明：黄庆红根据中国人民银行上海分行的答复向公安机关报案，公安机关认为“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”涉嫌犯罪已立案侦查，并将黄庆红之后报案涉及的款项纳入原已于2018年4月27日的立案的案件中，故本案应遵循“先刑事后民事”的审理原则。 被上诉人桂澜芳以及原审被告覃智军在二审期间均未向本院提交新的证据。 经本院组织各方质证，桂澜芳对黄庆红二审期间提交的新的证据质证认为：对证据1的真实性无法判定，由于答复的对象是黄庆红故与本案没有关联性，且答复的内容也未明确指向本案涉及的相关公司即“诺漫斯公司”，该公司全称是什么也不清楚；对证据2的真实性不予认可，《立案告知书》的落款时间是2018年4月27日，但（2018）桂0203民初3483号案件的受理时间是2018年11月29日，本案的受理时间是2019年6月3日，在两次审理过程中黄庆红均未提交该《立案告知书》，并且该《立案告知书》的对象也是黄庆红不是桂澜芳。覃智军对黄庆红二审提交的新的证据均予以认可。 关于黄庆红二审中提交的新的证据，经组织质证后本院认为，黄庆红提交的两份证据均出示了原件与之核对，故本院对真实性予以认可，但首先，黄庆红在二审询问中明确表示《举报答复意见书》中附件列明的14笔交易，以及其向深圳市龙华分局报案的案涉金额，均并非案涉《承诺书》中项下款项，故尚未有证据证实桂澜芳与黄庆红因《承诺书》而引起的本案纠纷指向于举报的款项，且亦未能证实已纳入深圳市龙华分局立案侦查范围；其次，“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”涉嫌非法经营案的认定结果，并不影响桂澜芳、黄庆红二人之间的自行约定而引起的本案纠纷，具体理由本院在下文详细分析。据此，本院对该两份证据本身证实“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”因涉嫌非法经营罪已被刑事立案的事实，以及对从该附件列明的14笔交易指向于7个不同账户刷卡行为的事实予以认定，但对黄庆红的其余证明目的不予采信。 关于黄庆红、覃智军认为一审法院遗漏查明事实，因黄庆红在二审中提交了《立案通知书》予以证实，而关于桂澜芳就一审法院查明事实提出遗漏的主张，经本院查阅一审卷宗后发现，桂澜芳确实在本案诉讼之前曾依据《承诺书》诉至法院并形成生效判决，据此，本院各方就一审法院遗漏查明的部分均予以认可，并在二审中另行查明，此外，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明： 1.桂澜芳曾作为原告以案涉《承诺书》将黄庆红、覃智军诉至鱼峰法院，请求黄庆红、覃智军向桂澜芳归还517771.9元及利息，该院于2018年8月23日立案，形成（2018）桂0203民初3483号合同纠纷一案。鱼峰法院于2019年4月22日作出（2018）桂0203民初3483号民事判决，在该案中，鱼峰法院查明事实与本案一审查明事实一致。该案认为：黄庆红系自愿向桂澜芳出具《承诺书》，且该《承诺书》未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，桂澜芳亦认可该《承诺书》的内容，因此《承诺书》约定的内容对桂澜芳、黄庆红均有约束力。该案判决还认为：《承诺书》所约定的期限尚未成就，即黄庆红所承诺的第一期付款期限尚未届满，桂澜芳主张黄庆红支付款项缺乏事实和法律依据，故判决驳回桂澜芳在该案中的诉讼请求。桂澜芳以及黄庆红、覃智军均认可，就（2018）桂0203民初3483号案件各方并未上诉，该案民事判决书已生效。 2.黄庆红在本案二审询问中自认，《承诺书》中的内容系由其与桂澜芳协商后打印形成，但黄庆红抗辩称，由于二人协商时情绪很激动，黄庆红所承诺负担的35万元系按照桂澜芳的要求书写，并认为现根据桂澜芳所能提交的银行流水显示其名下账户刷卡金额，扣除桂澜芳已提取现金73990.1元后，差额为149558.9元，故黄庆红抗辩认为自己在《承诺书》中承诺负担35万元债务与事实不相符合。 关于《承诺书》的形成经过，桂澜芳在本案一审中提交了其与黄庆红协商时录音光盘的文字资料，文字资料内容反映，桂澜芳在协商时称其就每一笔经POS机刷卡及取款的金额均有记账，在协商过程中桂澜芳向黄庆红出示了其主张的约51万元刷卡记账情况，并称此款中包含有桂澜芳及其母亲的款项。黄庆红在一审时对录音文字资料的质证意见认为，由于桂澜芳与黄庆红之间的行为涉嫌违法套现，故对其证明目的不予认可。 3.黄庆红就其反映涉及的14笔交易已向中国人民银行上海分行举报，并向深圳市龙华分局报案，但黄庆红自认，其本人就“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”涉嫌非法经营罪向深圳市龙华分局报案的涉案金额，即为前述14笔交易，不包括本案《承诺书》项下款项。 进一步从中国人民银行上海分行向黄庆红出具《举报答复意见书》记载的内容来看，黄庆红向该分行提交附件中涉及的14笔交易指向于7个不同的账号。 本院认为，根据黄庆红的上诉请求、事实理由，及被上诉人桂澜芳的答辩、原审被告覃智军的陈述，本案的争议焦点应归纳为：一、“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”涉嫌非法经营罪被刑事立案事宜是否影响本案的审理？二、一审法院在本案中判令黄庆红按照《承诺书》的约定履行第一期10万元付款义务的观点是否合理有据？ 针对第一个争议焦点，首先，黄庆红自认其就“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”涉嫌非法经营罪向深圳市龙华分局报案的涉案金额中，不包括本案《承诺书》项下款项，故本案尚未有充足证据证实案涉款项已纳入刑事侦查范围。其次，从已查明的事实来看，《承诺书》系黄庆红与桂澜芳二人就桂澜芳使用“诺漫斯公司POS机”未能回款部分自行达成内部协议后，由黄庆红作出的书面承诺，外部“诺漫斯公司”或“诺漫斯电子商务（深圳）股份有限公司”的行为是否涉及刑事与黄庆红与桂澜芳二人之间自行就债务分担达成的合意并无影响。据此，黄庆红认为本案纠纷因涉嫌刑事而应依法予以相应处理的观点无事实和法律依据，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（四）项以及第二款规定，除当事人有相反证据足以反驳的除外，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无需举证。本案首先，黄庆红于2018年3月25日出具的《承诺书》已经在（2018）桂0203民初3483号案件中予以审查，桂澜芳以及黄庆红、覃智军对该判决的认定并未提起上诉，则该判决经审理后关于案涉《承诺书》系黄庆红自愿向桂澜芳作出承诺的认定，以及对《承诺书》效力的认可，均属于被法院发生法律效力裁判作出的认定。其次，从各方就案涉POS机使用的描述来看，桂澜芳使用POS机的刷卡属于消费行为，且正因桂澜芳未能得到回款而引起纠纷，故本案尚不能证实存在桂澜芳违法套取信用资金的情况。再次，结合桂澜芳对《承诺书》签订经过的具体举证，以及黄庆红在本案二审询问中亦认可该《承诺书》的内容系其与桂澜芳协商后形成的自认来看，《承诺书》中记载桂澜芳所持有POS机的刷卡金额517771.9元系双方共同确认的结果，该金额原本是结合刷卡笔数指向的款项，以及POS机配以使用的手机APP程序予以确认，但黄庆红与桂澜芳均认可现无法打开手机APP程序查看金额，且黄庆红在本案中亦未能提供充足的证据反驳前述生效判决对其在《承诺书》中自愿作出付款承诺的认定，一审法院对此予以认定，并在本案中判令黄庆红就其自愿对债务负担作出的付款承诺履行支付第一期10万元义务的观点，符合前述司法解释的规定，并无不当，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人黄庆红的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（上诉人黄庆红已预交），由上诉人黄庆红负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年三月二十五日 书记员  莫璐璐