四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终714号 上诉人（原审被告）：四川省铁路建设有限公司，统一社会信用代码91510000201828074P。 法定代表人：周刚，总经理。 委托诉讼代理人：杨伟涛，男，汉族，1988年8月29日出生，住四川省成都市天府新区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邓智勇，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷寒，男，汉族，1972年1月5日出生，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：周成，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚彬，四川品贤律师事务所律师。 上诉人四川省铁路建设有限公司（以下简称铁建公司）因与被上诉人雷寒建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 铁建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人雷寒对上诉人铁建公司的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人雷寒承担。事实及理由：一、一审认定的履行主体错误。被上诉人雷寒无权向上诉人铁建公司主张相关保证金的退还。一审判决依据四川省兆仓建筑有限公司（以下简称兆仓公司）单方出具的材料，认定雷寒为涉案工程的实际施工人、负责项目的实施与事实不符，也没有充分的证据予以证明。案涉工程劳务工作是铁建公司分包给兆仓公司并签订《劳务分包协议书》。兆仓公司为签订、履行本案的分包劳务，向铁建公司提交了相关营业执照，资质证明及委托书。另，案涉相应保证金的缴纳及退还以及对相关文件的签认都是兆仓公司与铁建公司，与雷寒个人无关。故铁建公司不应对雷寒承担任何合同义务。二、本案未达保证金的退还条件。一审法院对相关保证金退还条件的认定与事实不符。本案工程项目尚未办理相关结算手续，并未通过结算、审计等确定相关结算金额。相关保证金的扣除等也需在结算后再予确认并由铁建公司与兆仓公司处理。1.由于兆仓公司未同铁建公司完成合同结算，因此剩余的141,267元履约保证金未达退还条件；劳务分包协议第十四条第1项明确约定：履约保证金在本合同履行完毕，工程验收合格之日后无息返还，即应满足验收合格及合同履行完毕两个条件。2.由于兆仓公司与铁建公司的结算资料尚未完善，因此50,000元竣工资料保证金未达到退还条件；劳务分包协议第十四条第4项明确约定，按要求做好竣工结算、交付合格竣工资料，铁建公司收到发包人竣工资料验收的签证后再向兆仓公司退还竣工资料保证金。3.根据劳务分包协议第十四条第2项约定，质量保证金按主合同相关条款（即主合同第十二条约定）执行，现尚未达到退还条件。三、关于本案工程款、保证金在内的结算问题，兆仓公司已另案向四川省营山县人民法院提起诉讼，该案正在审理中，本案保证金的退还问题应纳入该案处理，不应单独判决退还。故应驳回雷寒在本案中的一审诉讼请求。 雷寒辩称，一、雷寒系本案合同的履行主体。四川巴广渝高速公路开发有限责任公司（以下简称巴广渝公司）将其工程发包与四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称路桥公司）后，路桥公司又以巴南广高速公路TJ2合同段项目经理部名义将巴中至广安高速公路项目TJ2-13合同段专业分包给铁建公司。铁建公司再将其承包的巴南广高速公路k102+560-k105+160范围内的全部建设施工任务转包给兆仓公司。雷寒依据兆仓公司的授权与铁建公司签订劳务分包协议书，并组织施工和全额垫付工程款。兆仓公司于2019年6月10日向铁建公司致函，案涉工程项目系雷寒承建、全额出资完成施工，后期由实际施工人雷寒与铁建公司办理工程项目结算及领取全部工程款。故雷寒系本案的实际施工人，是本案的合同履行主体，有权要求铁建公司返还履约保证金、竣工资料保证金、质量保证金。二、本案已达保证金的退还条件。案涉劳务分包协议书约定：1.缴纳履约保证金1,041,267元，在本合同履行完毕，工程验收合格后七日内无息返还；2.在第二次拨付工程进度款中暂扣50,000元作为竣工资料保证金，如兆仓公司按发包人要求按时交工验收并做好竣工结算、交付合格竣工资料，铁建公司将在收到发包人竣工资料验收单签证后七个工作日内无息返还兆仓公司。雷寒通过其个人账户向铁建公司账户交纳履约保证金1,041,267.56元。案涉工程已于2016年9月12日完工。雷寒已按约定向铁建公司报送工程竣工资料和工程款结算资料。路桥公司已于2016年9月18日对案涉工程进行自检，且巴南广高速公路TJ2合同段项目经理部制作了涉案工程交工验收总结，评定质量合格；于2016年10月8日向巴广渝公司去函，涉案工程已按交通运输部《公路工程质量检验评定标准》及相关规定要求，对工程质量自检合格，具备交工验收条件，请求交工验收。案涉工程项目于2016年10月12日通车试运营，2017年2月20日正式通车。铁建公司于2019年6月30日出具《工程款（材料款）余额签认表》，对暂扣的质保金1,094,687元，竣工资料保证金50,000元予以确认。雷寒将案涉工程交付后至今已达三年，从未收到质量缺陷告知书和工程款结算异议书。故本案已具备保证金的退还条件。三、本案与雷寒另案要求铁建公司给付工程款是两个不同的诉讼。其一，保证金是与工程款合并提起诉讼，还是单独提起起诉讼，系雷寒选择权；其二，保证金的所有权本属雷寒，且双方对保证金数额无争议，理应无条件返还；其三，铁建公司对雷寒报送的工程款结算资料至今未作明确回复，双方对具体数额尚存争议，适合就保证金的退还单独提起诉讼，且符合法律规定。故一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 雷寒向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决铁建公司返还下欠的案涉履约保证金、竣工资料保证金、工程质量保证金共计1,285,954元；2.铁建公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2012年12月25日，发包人巴广渝公司与承包人路桥公司签订了巴中至南充至广安（川渝界）高速公路工程项目土建施工合同TJ2-13合同段合同。合同约定工程范围为桩号K56﹢720-K111﹢350，长度为55.442㎞的路基、路面、桥涵、隧道、立交、排水防护、植被恢复、植物防护、植物防眩等工程，工期为36个月，缺陷责任期24个月，保修期60个月。同时合同专用条款17.4还约定监理人应从第一付款周期开始，在巴广渝公司的进度付款中扣留质量保证金，质量保证金扣留百分率为余额支付金额的5%，质量保证金扣留总价为合同价格的5%，在交工证书颁发后28日内，退还2.5%，整个工程缺陷责任期满监理工程师签发缺陷责任期终止证书且交工文件全部交齐以后28天内，退还2.5%。 路桥公司承包该标段后又以巴南广高速公路TJ2合同段项目经理部名义将巴中至广安高速公路项目TJ2-13合同段专业分包给铁建公司，双方签订了公路工程专业分包合同协议书。协议约定铁建公司承建巴南广高速公路K102﹢560-K105﹢160范围内的全部建设施工任务（包含路基、桥梁、涵洞等全部工程），同时合同还对质量保证金、禁止转包再分包亦作出了明确约定。 2013年5月30日，铁建公司再次将转包TJ2-13合同段中桩号K103﹢383-K105﹢160以及ZK104﹢400-ZK105﹢160段内的路基土石方及其附属工程及桥梁、梁厂工程再次转包给兆仓公司，雷寒依照兆仓公司出具的授权委托书作为兆仓公司委托代理人与铁建公司签订了劳务分包协议书。同时协议第十四条第一款约定暂定合同总价为52,063,378元，兆仓公司应按所承担工程合同总金额的2%缴纳履约保证金1,041,267元，履约保证金在本合同履行完毕，工程验收合格之日后七日内无息返还，同时该条第二款还对质量保证金按主合同相关条款执行；第三款还约定铁建公司在兆仓公司的第二次工程进度款拨付时扣留50,000元作为兆仓公司竣工资料保证金，如兆仓公司按照发包人要求按时交工验收并做好竣工结算、交付合格竣工资料，铁建公司将在收到发包人竣工资料验收单签证后七个工作日内无息返还兆仓公司的竣工资料保证金。 另查明，2019年6月10日，兆仓公司向铁建公司致函对双方协议约定的K103﹢383-K105﹢160段以及ZK104﹢400-ZK105﹢160段内的工程项目系雷寒承建、全额出资完成施工，后期由实际施工人雷寒与铁建公司办理工程项目结算及领取全部工程款。 2019年6月30日，兆仓公司与铁建公司对TJ2-13合同段五工区兆仓公司工程款余额予以确认暂扣质保金1,094,687元、竣工资料保障金50,000元。 同时查明，2013年5月28日，雷寒通过其中国建设银行账户43×××68向铁建公司中国建设银行51×××02账户汇款1041267.56元。 还查明，2016年2月3日，铁建公司向兆仓公司退还了巴南广项目五工区履约保证金900,000元。 又查明，2013年4月16日案涉工程开工，2016年9月12日工程完工。2016年9月18日，路桥公司施工自检巴南广高速公路ＴＪ2合同段项目经理部制作了案涉工程交工验收施工总结评定质量为合格，并于2016年10月8日对涉案工程路基工程、桥涵工程质量等级达到了合同约定的质量等级的施工总结报告，同日，路桥公司巴南广高速公路ＴＪ2合同段项目经理部向巴广渝公司去文，案涉工程已按交通运输部《公路工程质量检验评定标准》及相关规定要求对工程质量自检合格，具备交工验收条件，请求交工验收。2016年10月12日，巴广渝高速公路巴中至广安通车试运营，2017年2月20日正式通车。 一审法院认为，案涉工程经分包及转包后，由雷寒承接并借用兆仓公司资质与铁建公司签订《劳务分包协议书》。双方协议约定的全部建设施工任务（包含路基、桥梁、涵洞等全部工程）不符合现行有关审理建设工程施工合同纠纷案件有关劳务分包认定。同时雷寒承接劳务分包协议所约定项目、全额出资完成施工、全额垫付工程款自负盈亏，其与兆仓公司之间形成事实上的挂靠关系。铁建公司与兆仓公司在订立合同及案涉工程施工过程中，对此均明知，同时结算时，兆仓公司再次向铁建公司披露雷寒系案涉工程实际施工人，兆仓公司仅为劳务分包协议名义上的承包方，属事后追认，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，兆仓公司与铁建公司签订的《劳务分包协议书》系无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，雷寒与铁建公司形成了事实上建设工程施工合同关系，系案涉工程实际施工工人，依法有权要求铁建公司返还履约保证金、质量保证金、竣工资料保证金。 履约保证金的返还问题，雷寒已按协议约定向铁建公司账户缴纳1,041,267.56元，结合合同约定暂定合同总价为52,063,378元，兆仓公司应按所承担工程合同总金额的2%缴纳履约保证金1,041,267元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，同时结合铁建公司当庭陈述收到履约保证金1,041,267元及已退还900,000元履约保证金的事实，对雷寒缴纳1,041,267.56元履约保证金的事实符合高度可能性，依法予以确认，扣除铁建公司已退还履约保证金900,000元，尚欠141,267.56元。雷寒主张返还141,267元系其民事权利的自由处分，依法予以支持。 竣工资料保证金的返还问题，根据劳务分包协议书第十三条“铁建公司在兆仓公司的第二次工程进度款拨付时扣留50,000元作为兆仓公司竣工资料保证金，如果兆仓公司按照发包人要求按时交工验收并做好竣工结算、交付合格竣工资料，铁建公司将在收到发包人竣工资料验收单签证后七个工作日内无息返还兆仓公司的竣工资料保证金。”之约定，本案中，路桥公司对案涉工程已按要求提交交工验收并提交了相关资料，并结合双方2019年6月30日工程款余额确认表证实铁建公司尚扣留50,000元竣工资料保证金的事实，结合前面所认定的劳务分包协议无效，则雷寒主张要求铁建公司返还50,000元竣工资料保证金的请求，依法予以支持。 质量保证金的返还问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，巴广渝高速公路案涉段工程至今已使用长达三年之久，工程质量随之转移给发包人，同时承包人路桥公司已于2016年10月8日向发包人巴广渝公司提交了交工验收，巴广渝公司怠于履行组织竣工验收义务，除地基基础与主体结构工程以外，认定案涉工程质量视为合格。雷寒主张铁建公司返还暂扣的质量保证金1,094,687元，依法应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，铁建公司以巴南广高速公路TJ1、TJ2合同段项目部关于巴南广高速公路桥梁质量缺陷整改的通知提出抗辩，一审庭审中合议庭当庭释明铁建公司需要对文件送达及采取后续补救措施予以补强，但在规定期限内未予以提交其他证据予以佐证，同时该组证据系孤证，故铁建公司的抗辩理由不能成立，依法应承担举证不能的不利后果。铁建公司返还质量保证金后，但并不影响雷寒根据法律规定履行案涉工程的法定保修义务。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 铁建公司于判决发生法律效力之日起十日内返还雷寒履约保证金、质量保证金、竣工资料保证金共计1,285,954元。本案案件受理费16,373元，由铁建公司负担。 二审查明：雷寒在审理中陈述，其因案涉工程于2019年8月8日另案对铁建公司提起诉讼，要求铁建公司支付工程款。该工程款不包括本案未退还的履约保证金141,267元、竣工资料保证金50,000元、质量保证金1,094,687元。铁建公司对雷寒的陈述无异议。 二审查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：一、雷寒能否主张本案权利；二、本案是否已达保证金退还条件。 关于雷寒能否主张本案权利的问题。雷寒有权要求铁建公司退还本案保证金。案涉《劳务分包协议书》虽是铁建公司与兆仓公司签订，但铁建公司收取的履约保证金系雷寒交纳，且协议约定的全部建设施工任务（包含路基、桥梁、涵洞等全部工程）均由雷寒具体实施。同时，兆仓公司已向铁建公司致函，雷寒是实际施工人，并全额出资完成案涉项目的施工，由雷寒与铁建公司办理工程项目结算及领取全部工程款。据此，一审法院认定雷寒系案涉工程实际施工人并判令铁建公司向雷寒返还履约保证金、竣工资料保证金、质量保证金正确，本院予以维持。 关于本案是否已达保证金退还条件的问题。本案已达保证金的退还条件。1.铁建公司虽主张应满足工程验收合格和本合同履行完毕才能退还本案的履约保证金，现未达退还条件；但雷寒持有异议，提出案涉合同已履行完毕，双方仅是未将工程款结算完毕，且工程款的结算不影响本案履约保证金的退还。同时，铁建公司已退还绝大部分的履约保证金900,000元，该退还行为进一步证实了本案已达履约保证金的退还条件。 2.铁建公司虽主张本案的结算资料未完善，竣工资料保证金未达退还条件；但雷寒持有异议，提出其已按《劳务分包协议书》约定，向铁建公司报送了工程竣工资料和工程款结算资料，竣工资料保证金已达退还条件。根据路桥公司已将案涉工程提交交工验收并提交了相关资料的客观实际，对雷寒的异议主张，本院予以采信。 3.铁建公司虽主张本案质量保证金未达退还条件，但雷寒不予认可，提出其从未收到过铁建公司的质量缺陷告知书和工程款结算异议书。且案涉工程已验收合格并使用，至今已长达三年之久，雷寒要求铁建公司退还质量保证金，符合法律的相关规定。一审判令铁建公司退还雷寒质量保证金处理正确，本院予以维持。 铁建公司对雷寒主张的未退还的履约保证金、竣工资料保证金、质量保证金数额无异议，据此一审判令铁建公司向雷寒返还保证金1,285,954元（履约保证金141,267元＋竣工资料保证金50,000元＋质量保证金1,094,687元=1,285,954元）正确，本院予以维持。 综上，铁建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,373元，由上诉人四川省铁路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年三月二十七日 书记员 汤 彬