中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终5977号上诉人（原审被告）：张家港华夏帽业有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市张家港经济开发区************。法定代表人：包仁高，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永平，江苏和嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卡拉威高尔夫公司（CallawayGolfCompany），住所地美国加利福尼亚州卡尔斯巴德市卢斯福道2180号。法定代表人：布莱恩·P·林奇（BrainP.Lynch），该公司高级副总裁兼法律总顾问。委托诉讼代理人：任艳飞，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。上诉人张家港华夏帽业有限公司（以下简称华夏帽业公司）因与被上诉人卡拉威高尔夫公司（以下简称卡拉威公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华夏帽业公司上诉请求：1.撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19199号民事判决书，判决华夏帽业公司不构成不正当竞争，不承担任何责任或依法改判；2.上诉费由卡拉威公司承担。事实和理由：一、华夏帽业公司构成不正当竞争的基础是华夏帽业公司与卡拉威公司之间存在竞争关系，而华夏帽业公司为品牌代工企业，卡拉威公司为品牌运营商，双方之间并不存在竞争关系，一审判决认为华夏帽业公司与卡拉威公司之间存在竞争关系不当，因此华夏帽业公司不构成不正当竞争。二、即便华夏帽业公司构成不正当竞争，一审判决华夏帽业公司承担人民币100万元（以下如无标注，均指人民币）赔偿责任金额过高。理由如下：华夏帽业公司出具的承诺书系确认华夏帽业公司构成商标侵权，并在此基础上承诺如再发生侵犯知识产权行为，支付100万元约定赔偿。但实际上华夏帽业公司的行为仅构成不正当竞争，并不构成商标侵权，华夏帽业公司的行为并未侵犯卡拉威公司的知识产权，一审判决认为不正当竞争亦属知识产权的观点并无法律依据，因此本案不应适用100万元的约定赔偿。华夏帽业公司不正当竞争行为情节轻微，且发现后立即作了整改。没有任何证据证明华夏帽业公司的不正当竞争行为给卡拉威公司造成了经济损失，一审判决认为的“综合考虑卡拉威公司企业与涉案商标的知名度、影响力及其维权支出，再考虑华夏帽业公司侵权行为性质、持续时间、影响范围以及华夏帽业公司经营规模、侵权恶意等因素，本院酌定华夏帽业公司赔偿数额与《承诺书》约定的100万元相距甚远，有可能相差十多倍”无事实依据。三、华夏帽业公司已经于2019年删除了卡拉威商标，2019年已邮寄了情况说明，一审判决没有涉及到该事实。四、涉案商标并非驰名商标，于2011年注册，注册时间并不久远，卡拉威公司仅向一审法院提供了网络材料，以此证明涉案品牌在中国及世界有极高的知名度，其标识有极高的商业价值，证据并不充分，而一审判决对此予以默认并以此作为因素之一酌定华夏帽业公司赔偿数额，必然与《承诺书》中约定的100万元相去甚远。卡拉威公司商标非驰名商标，也没有较高的商业价值，一审法院认定其损失远超过100万元，华夏帽业公司对此不认同。五、承诺书是基于华夏帽业公司的商标侵权做出的，是基于错误的侵权。华夏帽业公司认为不构成不正当竞争，不正当竞争不同于商标侵权。卡拉威公司答辩称：一、华夏帽业公司主张与卡拉威公司不存在竞争关系从而不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，华夏帽业公司与卡拉威公司存在竞争关系且实施了不正当竞争行为。华夏帽业公司与卡拉威公司的经营范围和消费群体高度重合，因此存在竞争关系。华夏帽业公司未经卡拉威公司许可，在其产品目录宣传册和官方网站上使用了卡拉威公司的注册商标，在明知未与卡拉威公司达成过任何合作关系的情况下，仍虚假地宣称卡拉威公司是其客户。该行为将导致相关公众误认为卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，从而对华夏帽业公司的经营业绩、产品品质及来源产生误解，增加了华夏帽业公司的企业知名度和产品知名度，从而增加了华夏帽业公司的交易机会。华夏帽业公司不正当攀附了卡拉威公司的商誉，以此增加交易机会，侵害了卡拉威公司的合法权益，构成虚假宣传不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。二、华夏帽业公司主张其不正当竞争行为不属于《承诺书》约定的范围,华夏帽业公司不正当竞争行为情节轻微且未给卡拉威公司造成损失,因此不应当承担100万的高额赔偿的上诉理由不能成立。华夏帽业公司实施的不正当竞争行为属于《承诺书》中约定的侵权行为，华夏帽业公司应当按照《承诺书》承担赔偿责任。华夏帽业公司对其侵权行为的主观状态为明知，且反复侵权，存在极大恶意。《承诺书》是华夏帽业公司的真实意思表示，适用《承诺书》确定侵权责任的承担符合双方意思自治，一审法院判决华夏帽业公司按照《承诺书》约定，赔偿卡拉威公司100万元经济损失符合法律规定。三、承诺书约定的原文没有局限在商标侵权，约定的内容是以任一方式违反卡拉威公司的知识产权的行为时赔偿100万元。四、卡拉威公司在一审庭审中已经变更了诉讼请求，主张华夏帽业公司同时构成了商标侵权和不正当竞争，华夏帽业公司在产品目录上使用卡拉威公司的注册商标并且注明了卡拉威公司是其客户，但卡拉威公司与华夏帽业公司没有合作关系，其构成虚假宣传。卡拉威公司向一审法院提出诉讼请求：1.华夏帽业公司立即停止侵犯卡拉威公司第7683422号注册商标专用权的行为；2.华夏帽业公司赔偿卡拉威公司经济损失1000000元（包括卡拉威公司为制止侵权所发生的合理费用）；3.华夏帽业公司承担本案的诉讼费。卡拉威公司在本案诉讼过程中变更上述第一项诉讼请求为华夏帽业公司立即停止侵犯卡拉威公司第7683422号注册商标专用权和不正当竞争行为，具体为停止在展会上展出带有卡拉威公司注册商标的产品目录宣传册，停止在华夏帽业公司官方网站（www.huaxiacap.com）上使用卡拉威公司注册商标。一审法院认定事实：卡拉威公司于1999年5月11日成立，是一家在美国合法注册并存续的公司。卡拉威公司经我国国家商标局核准在第25类“帽子的帽檐、帽、有帽檐的帽、运动衫、绒衣、T恤衫、无袖背心、背心（马甲）、帽檐、热身服、挡风夹克、风衣、鞋、高尔夫球鞋”商品上注册了第7683422号“”商标，商标专用权期限为2011年1月14日至2021年1月13日。百度百科中关于卡拉威公司的简介如下：卡拉威公司是全世界最大的高尔夫球具制造商,在全球110多个国家和地区生产和销售各种高尔夫球杆、高尔夫球和配件。百度百科中关于Callaway品牌消费群的定义如下：Callaway的目标消费群是献给喜爱运动，释放压力的高尔夫运动的爱好者；其产品是给所有喜爱高尔夫的人们提供革新的、功能性的产品，Callaway的经营理念是顾客获得满意。国内相关体育网站发布有关卡拉威公司的新闻如下：一、新浪体育网新闻。1.2012年4月23日，《卡拉威签约球手布兰登-格雷斯勇夺中国公开赛冠军》文章主要内容介绍布兰登-格雷斯是卡拉威公司签约球手；2.2017年1月29日《卡拉威继柏格尔再签魏圣美！小魔女巴哈马赛换新杆》文章主要介绍卡拉威公司于2017年1月29日签下大满贯赛冠军魏圣美作为代言球员，配图显示魏圣美使用标有“”商标的高尔夫球具。二、中国体育网新闻。2016年1月10日，《老沃森更换球具代言联袂利什曼转投卡拉威阵营》文章（来源：新浪体育）介绍布汤姆-沃森和马克-利什曼自2016年起是卡拉威公司签约球手。三、搜狐网新闻。1.2016年10月20日，《2016卡拉威中国十周年感恩粉丝巡回赛·广州站圆满落幕！》文章介绍卡拉威在2016年进入中国十周年之际特办巡回赛回馈感恩粉丝支持，文章配图有“”标识的广告牌，该牌还有介绍卡拉威高尔夫历史，配图还显示多位球手带着标有“”商标的球帽；2.2016年10月28日，《卡拉威中国携手美国大师赛冠军丹尼·威利特，共庆十周年》文章介绍卡拉威中国于2016年10月25日在上海虹桥元一希尔顿酒店举办十周年庆典暨感恩晚宴活动，文章配图显示酒店门前有“”标识的广告牌，活动现场图显示现场多处有“”标识；3.2017年5月3日，《卡拉威中国携手利百特先生关注中国青少年高尔夫教育，共庆北京学院开幕》文章介绍卡拉威中国携手北京湾会利百特国际高尔夫学院开幕，共同组成中国青少年高尔夫教育发展，文章配图有“”标识的广告牌；4.2019年3月6日，《世界前十弗朗西斯科·莫里纳利成为卡拉威球手》文章介绍世界排名前十、英国公开赛冠军弗朗西斯科·莫里纳利成为卡拉威球手，文章配图显示弗朗西斯科·莫里纳利使用标有“”商标的高尔夫球具。华夏帽业公司于2002年3月18日成立，注册资金3088万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围为:帽子、服装及其它缝纫制品制造、销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务。华夏帽业公司于2017年参加了第121届中国进出口商品交易会（以下称交会）的第三期展览，其参展展位为8.0F19-20/G15-16。卡拉威公司在该届广交会参展期间向广交会投诉接待站投诉华夏帽业公司侵权，经广交会投诉接待站处理，华夏帽业公司于2017年5月5日向卡拉威公司出具《承诺书》，该承诺书主要内容如下：我华夏帽业公司在第121届广交会第三期展位(展位号:第三期8.0F19-20/G15-16)上摆放的产品目录宣传册上及广告牌有侵犯卡拉威高尔夫公司(CALLAWAYGOLFCOMAPNY)的注册商标专用权(商标注册证号:7683422)和高仕利公司(ACUSHNETCOMPANY)的注册商标专用权(商标注册证号:1936769)的商标标识;华夏帽业公司现承诺如下:1.主动在第121届广交会上撤展上述产品目录宣传册及广告牌上的侵权商标标识。2.以后不生产、销售侵犯卡拉威高尔夫公司(CALLAWAYGOLFCOMAPNY)、高仕利公司(ACUSHNETCOMPANY)、邓禄普体育用品株式会社(DUNLOPSPORTSC0.LTD)、卡斯顿制造有限公司(KARSTENMANUFACTURINGCORPORATI0N)、泰勒梅高尔夫有限公司(TAYLORMADEGOLFCOMPANY,INC.)和帕森斯极限高尔夫有限责任公司(ParsonsXtremeGolf,LLC)的知识产权的产品,不再展出侵犯任何上述公司知识产权的宣传材料。3.本承诺书签署后如发现承诺人违反本协议内容,以任何方式侵犯上述任一公司的知识产权的,承诺人愿意支付任何上述公司人民币一百万元整(¥1,000.000）,作为重复侵权的约定赔偿；本承诺书自签署之日起生效。2018年5月4日，卡拉威公司的委托代理人北京万慧达知识产权代理有限公司到广州市南方公证处申请证据保全公证，该公证处于2018年5月31日出具的（2018）粤广南方第032945号公证书证明以下事实：2018年5月4日卡拉威公司的转委托代理人廖伟兴与广州市南方公证处公证员和工作人员来到广州市海珠区********的中国进出口交易会展馆，该展馆正在举办第123届广交会，进入该展馆8.0馆华夏帽业公司的展位（8.0F19-20G15-16），廖伟兴以普通采购代表身份在该展位取得名片一张及宣传图册一本（以下称被控侵权宣传册）。该被控侵权宣传册内容全英文，其中第25页最上方印有“3.1CUSTOMERS(brands)＿SPORTSBRANDS”，跟着第三个图标为“”，该“”前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪马等多个国内外品牌的商标图案（以下称被控侵权图文）。卡拉威公司因上述公证取证向广州市南方公证处支付了公证费800元。卡拉威公司工作人员或代理人于2019年4月9日登录华夏帽业公司网站www.huaxiacap.com，网站中Service(服务）栏内有“4.1CUSTOMERS(brands)＿SPORTSBRANDS”，跟着第三个图标为“”，且该“”前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪马等多个品牌的商标图案（以下称被控侵权图文）。工业和信息化部网站关于域名信息备案管理系统显示www.huaxiacap.com网站是华夏帽业公司于2011年5月30日开办的企业网站。一审法院另查，“CUSTOMERS(brands)”中文译文为“客户(品牌）”，“SPORTSBRANDS”的中文译文为“体育品牌”。一审法院再查，中国进出口商品交易会发布的2017年《广交会投诉及处理办法》第二十二条规定如下：投诉接待站按本办法规定程序对知识产权进行处理，对不能做出“不侵权”有效举证或抗辩不成立的被投诉人，被认定为“涉嫌侵权”企业，投诉接待站工作人员对相关展品可作“自撤”或“暂扣”的处理决定；自撤是指投诉接待站要求参展企业立即自行撤下摆放在展位内的涉嫌侵权展品，并承诺不再展出的处理方式。对于涉嫌侵权的物品，投诉接待站可以采取遮盖或者贴封条的方式处理，同时作出“自撤”的处理决定；暂扣是指投诉接待站工作人员将参展企业摆放在展位内的涉嫌侵权展品扣回投诉接待站登记在册的处理方式。对暂扣涉嫌侵权展品，投诉接待站可在本届广交会当期最后一天下午到投诉接待站领回，逾期不领回的，投诉接待站可作销毁处理。卡拉威公司提起本案过程中增加主张华夏帽业公司在其www.huaxiacap.com网站上使用卡拉威公司第7683422号注册商标构成商标侵权及不正当竞争，华夏帽业公司同意卡拉威公司增加的诉求由一审法院继续审理。一审法院认为，卡拉威公司是美国公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”据此，由于本案当事人并未协议选择本案适用的准据法，而卡拉威公司是向我国请求保护，根据前述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适用被请求保护地即我国法律。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案涉及宣传册的侵权发生在广州市海珠区，而华夏帽业公司同意涉及网站侵权引起的诉求由一审法院继续审理，故一审法院对本案享有管辖权。卡拉威公司是第7683422号“”商标注册商标专用权人，上述商标处于有效保护期内，该商标核定使用于第25类包括帽子的帽檐、帽、有帽檐的帽商品上，其商标专用权依法受法律保护。卡拉威公司所提交的证据充分证明卡拉威公司在高尔夫球具用品行业内具有较高的知名度，卡拉威公司生产、销售使用第7683422号“”商标的高尔夫球具用品也较为知名。本案的争议焦点如下：1.华夏帽业公司使用“”商标是否构成商标侵权；2.华夏帽业公司使用“”商标是否构成不正当竞争；3.如何确定华夏帽业公司的赔偿数额。一、华夏帽业公司使用“”商标是否构成商标侵权商标作为商品的标志，其基本功能是区别商品的不同。认定是否构成商标侵权，应严格执行法定的衡量标准，准确确定权利保护边界，不能随意扩大，否则就会影响市场秩序的规范稳定。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，现有证据并未查明华夏帽业公司存在生产或销售印有第7683422号“”商标的商品，华夏帽业公司在被控侵权宣传册及网站上使用第7683422号“”商标的事实基本相同，均是在“客户(品牌）_体育品牌”栏目下方使用了“”商标，且该“”商标前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪马等品牌的商标图案。华夏帽业公司在宣传册及网站上使用第7683422号“”商标不构成商标侵权行为，理由如下：1.华夏帽业公司自述其从事品牌代工业务，其在“客户(品牌）_体育品牌”栏目使用“”商标目的是介绍其客户包括“”品牌的公司即卡拉威公司，或是介绍其曾经代加工过“”品牌的商品，一审法院据此认定被控行为是华夏帽业公司的业绩介绍或商业推广；2.被控行为并非介绍华夏帽业公司的产品，没有用于识别商品来源，故不属于商标性使用；3.因该宣传册及网站的被控侵权图文内容均是英文，相关展商、消费者或潜在客户在浏览宣传册及网站后一般都不会将“”作为表明商品来源的商业标识看待，仅会据此判断卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，仅凭被控侵权图文内容并不会对二者的产品产生混淆或误认。由此可见，华夏帽业公司将“”商标用于宣传册及网站中，但未展示印有该商标的产品，亦未将该商标与其产品共同展示，更未表明其生产或销售印有“”商标的商品，仅是介绍其客户包括卡拉威公司或曾经代加工过“”品牌商品，一审法院据此认定华夏帽业公司在宣传册及网站上使用“”商标的行为不属于商标性使用，故卡拉威公司指控华夏帽业公司本案被控侵权行为构成商标侵权理由及依据不足，一审法院不予支持。二、华夏帽业公司使用“”商标是否构成不正当竞争虽然华夏帽业公司实施的被控侵权行为不构成商标侵权，但若该行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称反不正当竞争法）相关规定构成不正当竞争时，仍需承担侵权责任。卡拉威公司与华夏帽业公司均从事生产、销售帽子、服装的企业，二者均在我国内地从事经营，二者存在市场竞争关系。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。构成虚假宣传不正当竞争行为必须具备两个条件，其一是宣传是虚假，其二是引人误解。首先，卡拉威公司与华夏帽业公司未曾发生过业务往来，卡拉威公司并非华夏帽业公司的客户，华夏帽业公司宣传卡拉威公司是其客户是虚假的。其次，华夏帽业公司将第7683422号“”商标用于宣传册及网站对外宣传卡拉威公司是其客户，基于卡拉威公司及其第7683422号“”商标的高尔夫球具用品具有较高的知名度，一审法院据此判断其目的是向相关公众展示其曾为卡拉威公司代加工帽子类商品，该行为的结果将会导致相关公众误信卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，对华夏帽业公司的经营业绩或所经营帽子产品的来源产生误解，由此增加了华夏帽业公司的企业知名度及帽子类产品的知名度，进而增加了华夏帽业公司交易机会，构成了对商品生产者的虚假宣传。因此，上述行为构成反不正当竞争法中的虚假宣传不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。卡拉威公司主张华夏帽业公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，合理合法，一审法院予以支持，华夏帽业公司应停止使用印有第7683422号“”商标的宣传册用于商业宣传，另应在其网站上删除第7683422号“”商标。华夏帽业公司抗辩其行为不构成不正当竞争缺乏事实及法律依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。三、如何确定华夏帽业公司的赔偿数额首先，关于《承诺书》的效力。华夏帽业公司于第121届广交会期间在投诉接待站处理知识产权侵权投诉事宜时就其侵权行为向卡拉威公司出具《承诺书》，《承诺书》既有承诺撤展侵权物品又有承诺再次侵权自愿赔偿的内容，《承诺书》应是投诉接待站认定华夏帽业公司构成涉嫌侵权并按自撤程序对该投诉作出处理，华夏帽业公司出具《承诺书》是在自撤程序过程中向卡拉威公司出具。从《承诺书》内容来看是侵权人华夏帽业公司与权利人卡拉威公司就该侵权行为所达成的协议。《承诺书》中关于再次侵权自愿赔偿100万元是华夏帽业公司的真实意思表示，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，故《承诺书》中关于华夏帽业公司再次侵权赔偿数额的约定合法有效。另该《承诺书》的出具时间距离本案诉讼已超出一年，华夏帽业公司没有在出具《承诺书》一年内以重大误解或显失公平为由向人民法院或者仲裁机构主张变更或撤销《承诺书》，故即便《承诺书》存在重大误解或显失公平的情形，本案亦无须在此进行认定及处理。其次，关于《承诺书》约定再次侵权的构成条件。《承诺书》约定“以任何方式侵犯上述任一公司的知识产权的”，该承诺即是如果华夏帽业公司实施了商标侵权、不正当竞争、著作权侵权、专利侵权等侵犯包括卡拉威公司在内主体的知识产权时，再次侵权就构成。华夏帽业公司主张不正当竞争行为不属于知识产权侵权范畴的抗辩意见没有法律依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。再次，承诺再次侵权赔偿100万元的数额是否可以作为本案的赔偿数额。华夏帽业公司即使没有出具《承诺书》也应就本案侵权行为承担民事责任，且负有赔偿义务。如果本案没有侵权行为发生前的赔偿承诺，综合考虑卡拉威公司企业和涉案商标的知名度、影响力及其维权支出，再考虑华夏帽业公司侵权行为性质、持续时间、影响范围以及华夏帽业公司经营规模、侵权恶意等因素，一审法院酌定华夏帽业公司赔偿数额肯定与《承诺书》约定的赔偿100万元数额相距甚远，有可能相差十多倍。但是，基于本案的具体案情及以下理由，一审法院认为华夏帽业公司应按其《承诺书》承诺的赔偿数额作出赔偿，理由如下：其一，当事人双方将华夏帽业公司将来侵权行为发生后的具体赔偿数额预先写进《承诺书》，只是为了便于进一步明确当华夏帽业公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。其二，《中华人民共和国侵权责任法》《反不正当竞争法》等法律并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定。《承诺书》这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。其三，基于知识产权维权案件举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用《承诺书》中双方约定的赔偿数额确定方法，与反不正当竞争法第十七条的有关规定并不冲突。其四，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。综上，本案可以适用华夏帽业公司承诺再次侵权自愿赔偿100万元的数额作为本案的赔偿数额。因此，卡拉威公司在本案中主张华夏帽业公司就其不正当竞争行为赔偿100万元合理合法，一审法院予以支持，对华夏帽业公司不同意赔偿及不同意赔偿100万元的抗辩意见均不予采纳。综上所述，一审法院对卡拉威公司主张华夏帽业公司使用“”商标行为构成商标侵权不予支持，对主张该行为构成不正当竞争予以支持，同时支持主张华夏帽业公司赔偿100万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决如下：一、华夏帽业公司自判决生效之日起停止在其宣传册上使用卡拉威公司第7683422号“”商标，停止在其www.huaxiacap.com网站上使用卡拉威公司第7683422号“”商标；二、华夏帽业公司在判决生效之日起10日内赔偿卡拉威公司经济损失人民币1000000元（包括维权支出）；三、驳回卡拉威公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由华夏帽业公司负担。经审查，一审法院查明的事实清楚，双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，卡拉威公司提交如下证据：证据1、卡拉威高尔夫贸易（上海）有限公司企业信息公示信息，证明卡拉威公司在中国的全资子公司核准登记的经营范围与华夏帽业公司经营范围高度重合；证据2、卡拉威公司网站地址内容打印件，证明卡拉威公司经营范围。华夏帽业公司质证意见如下：对证据1-2真实性、合法性予以认可，不认可关联性。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、华夏帽业公司被诉行为是否构成不正当竞争；2、一审法院适用赔偿方式以及判赔金额是否适当。一、华夏帽业公司被诉行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。根据一审法院查明的事实，华夏帽业公司及卡拉威公司均为从事生产、销售帽子、服饰企业，经营范围相似，双方在业务范围上存在竞争关系。华夏帽业公司在其公司宣传册及网站宣传有关不实内容，足以造成相关公众误解，其虚假宣传的行为，违反诚实信用原则和商业道德，被诉行为属于法律明确规定的不正当竞争行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院对此认定正确，本院依法予以确认。华夏帽业公司主张不构成不正当竞争的上诉意见，本院依法不予采纳。二、一审法院适用赔偿方式以及判赔金额是否适当知识产权侵权损害赔偿方式，不仅包括权利人实际损失、侵权人违法所得、许可费的合理倍数和法定赔偿，还允许双方当事人通过合同方式确定赔偿数额。本案中，华夏帽业公司向卡拉威公司出具关于侵害知识产权的《承诺书》，对于侵权损害赔偿方式以及数额通过合同方式进行了约定，这是双方当事人关于侵权赔偿方式与赔偿金额的明确约定。知识产权作为私权允许平等市场主体通过自愿达成合意的方式对于双方权利义务进行明确约定，若不违反法律法规效力性强制规定，应属合法有效，对于双方当事人均具有法律效力。《承诺书》相关约定应当作为本案确定赔偿方式与赔偿金额的依据。具体来说，理由如下：首先，不正当竞争行为属于《承诺书》所涵摄侵害知识产权的范围。华夏帽业公司上诉称其行为即使构成不正当竞争，也并未侵犯卡拉威公司的知识产权。对此，本院认为，我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法架构的，反不正当竞争法是知识产权法律体系的有机制度构成。知识产权是一个集合概念，由著作权、专利权、商标权和制止不正当竞争等权利构成，且不正当竞争纠纷案件本身就属于知识产权范畴内。华夏帽业公司实施的被诉侵权行为属于不正当竞争行为，符合《承诺书》中因侵害卡拉威公司知识产权而应承担赔偿责任的约定。故华夏帽业公司关于其行为并未侵犯卡拉威公司的知识产权的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，一审法院适用约定方式确定赔偿方式符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定了侵权责任与违约责任的竞合制度，对于违反合同规定的违约行为在符合一定条件下允许当事人一次性选择适用侵权责任或者违约责任，这一责任竞合制度存在的前提是双方当事人存在基础的交易合同关系，基于这一基础法律关系，一方当事人违反合同约定所应承担的合同义务产生违约责任，同时也侵害另一方当事人权益而产生侵权责任，也就是说一种基础行为产生两种民事责任后果即违约性侵权，从而赋予权利方的救济选择权，权利人可以或者选择违约责任或者选择侵权责任主张权利。正如消费者在购买商品后因商品质量而主张权利时，其主张权利的法律基础是买卖合同法律关系，消费者基于这一法律关系有权主张违约责任，也有权主张侵权责任。特别地，我国存在专门的消费者权益保护法律，其中对于侵害消费者合法权益还存在惩罚性赔偿条款，消费者基于买卖合同而主张权利时，基于自己的权利保护强度，一般会选择适用侵权责任追究对方责任，这是法律责任竞合的典型形式。当然，消费者也可以主张赔偿损失的违约责任，这都是法律基于特定情形而赋予权利人理性选择的结果。需要指出的是，在责任竞合中，权利人作出选择后另一种责任消灭，不允许权利人主张双重责任方式不合理地加重对方的法律责任。就本案而言，因不存在侵权责任与违约责任竞合适用的前提条件，不属于责任竞合，无需权利人作出侵权责任或者违约责任选择。权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成合意的一种计算方法，它并未被反不正当竞争法、侵权责任法等相关法律法规所禁止，任何人基于法律的规定均负有不侵害他人合法权益的义务，这一义务具有绝对性和对抗性，且有权基于侵权责任而在当事人之间作出分配权利义务的处分权和合同性安排。按照私法自治原则，事先约定赔偿是当事人自由意志的表现，法院应尊重当事人的意思，只要约定内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，权利人就有权按照合同约定的赔偿方式主张权利，故一审法院基于权利人的主张选择适用约定赔偿方式并非基于责任竞合，而是基于合同约定，可以将其作为确定本案赔偿方式的依据。值得注意的是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。该规定明确了专利侵权事先约定赔偿方式的合法性和可适用性。而不正当竞争纠纷案件中事先约定赔偿条款亦可类推适用上述规则。再次，一审法院判决的赔偿金额并非过高。华夏帽业公司在进行民事活动中违背诚信原则，实施了侵害卡拉威公司的知识产权行为被发现后出具《承诺书》作为往后的不侵权允诺与担保，华夏帽业公司再次实施侵权行为背离了自己的承诺，触发了《承诺书》实施的条件，应承担侵权所要付出的代价。《承诺书》所约定的赔偿数额是基于华夏帽业公司两次侵权的赔偿数额而约定的数额，体现出对于侵权人一定程度的惩罚性，通过损害赔偿数额的威慑效应来遏制侵权行为的发生。但华夏帽业公司再次实施的不正当竞争行为表明其对《承诺书》所约定赔偿数额的漠视，是其在本案中实施不正当竞争行为应当付出的代价。侵权人自己不仅通过合同理性选择赔偿数额，且通过自己实施不正当竞争行为触发这一承诺与担保的发生，本身说明这一赔偿数额属于华夏帽业公司放任或者希望追求这一结果的发生。在其不能举证证明这一赔偿数额过高的情况下，《承诺书》所确定的分配正义绝不是赌博，更不是对自己法律责任的搪塞，而是沉甸甸的责任。这一责任符合各方利益期待，是各方当事人自愿选择的结果。这一结果不仅体现出当事人对于未来信誉的担保功能，而且具有对于实施侵权行为的惩戒作用，体现出商海中私人主体的利益追求，出尔反尔的利益背叛不应当得到尊重，也不值得司法的同情和体恤。基于此，一审法院判决的赔偿数额并无不当，双方当事人的事前约定应当作为确定本案赔偿数额的根据。概括地说，一审法院在不正当竞争纠纷中依法适用约定方式确定本案赔偿方式与赔偿数额的裁判思路和理由，符合知识产权侵权损害赔偿的立法宗旨与司法目的，在著作权侵权、商标权侵权领域均具有适用的余地，对解决知识产权赔偿难举证难问题具有积极意义，应当予以褒奖、借鉴与推广。综上所述，华夏帽业公司的上诉请求以及所依据上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13800元，由张家港华夏帽业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 邓永军审 判 员 刘 宏二〇一九年十二月三十一日法官助理 杨 岚书 记 员 潘星予