广东省阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1702民初6号原告：聂星明，男，汉族，1981年8月21日生，户籍住址：江西省赣州市大余县内良乡白井茶头壹组。住址及确认的送达地址：阳江市阳东区合山镇新城商住小区*********。公民身份号码：362************155。被告：阳江得貹五金制品有限公司。住所地：阳江市江城区麻演工业区*****城西乡津朗。确认的送达地址：阳江市江城区新江北路299号淘金湾北区****（联系人：谢汝用）。法定代表人：张周玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢汝用，广东真智律师事务所律师。原告聂星明与被告阳江得貹五金制品有限公司（以下简称得貹五金公司）劳动争议一案，本院于2019年12月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聂星明、被告的委托诉讼代理人谢汝用到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聂星明向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付加班工资23798.75元给原告；2、判决被告支付解除劳动合同的经济补偿金18810.4元给原告;3、判决被告支付未按时续签劳动合同的另一倍工资28215.6元给原告；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告因劳动争议纠纷一案，原告于2019年10月28日向阳江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称阳江市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，原告认为该裁决认定的事实错误，证据不足，裁决结果错误，理由如下：一、原告有证据证明共加班2645个小时，虽然原告无法分清楚是工作日加班、休息日加班还是节假日加班，但被告没有按劳动法的规定足额向原告支付加班费的事实清楚，被告应当向原告至少支付加班费23798.75元。原告与被告于2019年3月17日签订的《阳江市劳动合同》，双方约定的工作时间正是《劳动法》第三十六条所规定的标准工时制。但根据原告提供的工资条和考勤表等证据，在2016年6月至2019年8月期间，原告共加班2645个小时，其中在2016年6月至2018年4月期间共加班1335小时，在2018年5月至2019年8月期间共加班1310小时，超过《劳动法》对全日制用工时长的规定。在仲裁庭审中，双方均确认原告于2016年6月至2018年4月份期间正常上班时间的工资为17.50元/小时，自2018年5月起至2019年8月期间正常上班时间的工资为18.50元/小时，根据《劳动合同法》第三十一条和《劳动法》第四十四条规定，被告在2016年6月至2018年4月份期间向原告支付的加班时间的工资应高于17.50元/小时×150%，在2018年5月起至2019年8月期间向原告支付的加班时间的工资应高于18.50元/小时×150%，无论上述加班时间发生在正常工作日、休息日还是法定节假日，加班工资均应高于正常上班时间工资的150%，因此被告至少应当按照正常上班时间的150%计算和支付加班费给原告，但被告依然按照正常工作时间的小时工资的标准计算和向原告支付加班费，比法律规定的标准至少减少了50%，明显不合法。根据原告提供的工资条和考勤表等证据证明的上线时间和工资统计，被告在2016年6月至2018年4月份期间应当支付给原告的加班工资应不少于26.25元/小时，在2018年5月起至2019年8月期间支付的加班工资应不少于27.75元/小时，但被告仅仅向原告支付了17.5元或者18.5元每小时部分的加班工资，其还应当向原告支付剩下至少50%部分的加班工资给原告，因此原告请求被告支付加班工资23798.75元{其中原告在2016年6月至2019年4月期间共加班1335小时，被告至少还应向原告支付11681.25元加班费即17.5/小时×(150%-100%)×1335小时=11681.25元;原告在2018年5月至2019年8月期间共加班1310小时，被告至少还应向原告支付加班费12117.5元即18.5元×(150%-100%)×1310小时=12117.5元，两项合计为23798.75元}依法有据。此外，被告在仲裁庭审中提到关于小时工资包括了正班和加班部分的全部工资的意见不符合法律规定，因为加班工资不可能低于或者等于正班的工资，被告称加班工资和正班工资一样的意见不符合《劳动法》的规定，而且被告也没有提供证据证明己经按照法律规定足额支付了全部的加班费给原告，其在仲裁庭审中主张支付的17.5元或者18.5元每小时的加班费包括正班和加班工资高于按照最低工资标准计算的加班费没有违法的主张违反了《劳动法》第四十四条规定和原劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第十二条规定。根据上述规定，加班工资是以正常工作时间的工资为基数进行计算的，不是以最低工资标准为基数进行计算的，被告以最低工资标准进行计算加班费明显不合法。阳江市劳动仲裁委以被告单方面作出的“件资计算基础”的工资方案里面所约定的“原告的时薪包含了正常的工作时间和加班工资……”为依据驳回原告加班工资的仲裁请求是明显错误的。二、被告除了没有依法为原告购买社会保险，还存在不足额支付劳动报酬等违反《劳动合同法》的行为，被告应当支付经济补偿金给原告。根据《劳动合同法》第三十八条中的：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，原告有权请求解除与被告签订的《劳动合同》。又根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，原告依照《劳动合同法第三十八条规定，以被告没有依法购买社会保险、没有足额支付加班工资等为由解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金给原告。1、原告与被告签订的《切结书》无效，不能成为被告免除为原告购买社会保险的法定强制性义务的理由，原告有权以被告未依法为原告购买社会保险为由解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金。根据《社会保险法》第十条规定，参加社会保险、缴纳社会保险费用对于用人单位和劳动者来说都是法定的义务和责任，并不因用人单位和劳动者之间的合意而被免除，双方无权对是否建立社会保险关系以及如何缴纳社会费予以协商变更，这种协商违反法律强制性规定而无效，因此原告与被告签订的《切结书》不能作为本案的证据进行采纳。虽然《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”，但上述座谈会纪要不是法律和行政法规，且其法律效力低于《劳动合同法》的规定，根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，只要用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者就有权解除劳动合同和用人单位就要支付经济补偿金，该两条没有规定劳动者提出解除劳动合同和主张经济补偿金前需要履行事后反悔和要求用人单位办理社会保险手续和缴纳社会保险费后，劳动者才可以享受经济补偿金，不能以无效的《切结书》来驳回原告关于经济补偿金的请求，而纵容被告没有依法为劳动者缴纳社会保险的违法行为。阳江市劳动仲裁委没有引用任何法律规定，以原告与被告约定不需要购买社保、原告签订《切结书》后没有反悔和要求被告在合理期限内补买社保，而直接申请仲裁并请求被告支付经济补偿金的理据不足为由驳回原告的仲裁请求。阳江市劳动仲裁委的上述意见完全是仲裁员个人的理解，没有任何法律依据，完全违反《社会保险法》和《劳动合同法》的规定。2、根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，劳动报酬包括加班工资，被告没有按照劳动法的规定足额支付加班工资给原告，属于《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，原告有权据此解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金给原告。经统计，原告自入职之日起至2019年10月25日，已工作3年7个月零8天，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4702.6元/月，故被告应当支付经济补偿金共计18810.4元（4×4702.6元=18810.4元）给原告，阳江市劳动仲裁委没有对原告该部分主张予以支持，违反了《劳动合同法》相关规定，亦没有充分的法律依据支持。三、被告没有按时与原告续签劳动合同的事实真实存在，被告应当按照客观事实真相依法向原告支付没有与原告签订劳动合同的另一倍工资28215.6元给原告。原告与被告签订的《劳动合同》约定的服务期限自2016年3月17日起至2019年3月17日止，但在该劳动合同期限届满后，原告依旧在被告处工作，被告并没有依法在2019年4月17日前与原告续签书面劳动合同，直到2019年10月7日，才叫原告在其保管的原劳动合同的续页上签名，合同日期是被告填写的，不具有真实性和合法性，也不符合法律的规定，因此从2019年4月17日至2019年10月6日双方形成事实劳动关系期间，应视为被告没有与原告签订劳动合同，被告应按照《劳动合同法》第八十二条规定，向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资28215.6元。为维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼。被告得貹五金公司辩称，一、根据被告与原告于2016年3月17日签订的《切结书》，被告要求给原告购买社会保险，原告提出不愿意购买社会保险，被告向原告就有关社保权益事宜进行沟通讲解，但不能达成共识。被告尊重原告购买社保的自愿性，原告自愿放弃参加社保及今后与社保有关的一切权益，原告不得追究被告的一切社保责任。根据《切结书》，被告未为原告办理社保手续，系原告自愿放弃参加社保。被告认为，《切结书》系原告的真实意思表示，双方不存在胁迫、乘人之危等情况，切结书合法有效。原告因社保原因要求被告支付经济补偿金，属于切结书中约定的原告放弃权益的范畴，因此，被告无需支付任何经济补偿金给原告。原告不愿意购买社保，自愿放弃参加社保，而现在又以未为其购买社保为由要求被告支付经济补偿金，该行为完全是背信弃义的行为，违反了合同法及诚实守信的最基本原则。此外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”本案原告在仲裁庭审中明确表示并未事后反悔、也未明确要求被告为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费。因此，本案不应支持原告经济补偿金的诉求。二、被告与原告已于2019年3月7续签劳动合同，合同期限从2019年3月7日至2022年3月17日止，因此不存在原告提到的未按时续签劳动合同问题，更不存在未续签合同的双倍工资问题。另外，本案仲裁庭审时，仲裁员已经释明，即使劳动合同签订时间存在倒签的问题，只要是双方的合意，仲裁庭也认可劳动合同倒签的效力。三、原告主张的加班工资毫无道理。被告提交的《件资计算基础》第2条约定“计件时薪的计算基础：已包含生产作业自始至终的全部内容及其对应的正班和加班待遇。本工价已包含不同岗位工资，因此原岗位补贴取消。”第2条第4项约定“喷漆：人数按编制，每小时计件时薪18.5元”，被告于2018年4月14日专门召开会议商讨该件资计算基础的内容，原告出席会议并签到，同时还对上述件资计算基础的内容专门进行签名确认。因此，原告作为喷漆工，每小时时薪18.5元系包含正班和加班待遇，原告要求支付加班费毫无根据。另外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）》第二十七条规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。依据该规定可知，是认可用人单位与劳动者可以约定所发工资包含加班工资，参考广东省的审判案例也可印证。此外，参照最高人民法院的审判案例，也支持劳资双方可约定工资包含正班及加班的工资。据此，原告要求支付加班费的请求应予驳回。综上，应依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告是经营产销行旅手推车、工业脚轮、叉车实心橡胶轮胎、建筑手脚架等的有限责任公司（台港澳法人独资）。2016年2月18日，被告制定了PU车间岗位与编制及其核薪方案，并就该方案召开PU车间的工作人员会议，该车间大部分员工在会议出席签到表签名，有部分人员缺席。2016年3月17日，原告入职被告处，在PU车间从事喷漆工作，工资按时计算，2016年2月至2018年4月的工资是17.5元/小时，2018年5月起是18.5元/小时，工资通过银行转账方式支付。双方签订了劳动合同，合同期限从2016年3月17日至2019年3月17日。同日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《切结书》，主要内容为：本切结书本着平等自愿的原则。乙方于2016年3月17日进厂，甲方要求给乙方购买社保，乙方提出不愿意购买社保，甲方向乙方就有关社保权益事宜进行沟通讲解，但不能达成共识。乙方自愿放弃参加社保及今后与社保有关的一切权益，不得追究甲方的一切社保责任。原告在乙方处签名并捺指模，被告在甲方处签名并加盖公章。庭审中，原告称《切结书》是被告为了逃避社保责任，让员工抄写的，其当时是不想购买社保才抄写的，离职后经了解相关法律知识，认为《切结书》无法律效力，被告有义务为原告购买社保。2018年4月14日，被告制定了PU车间的工资方案，并开会告知PU车间工作人员，原告出席会议并签名。该方案计件时薪已包含生产作业自始至终的全部内容及其对应的正班和加班待遇。2019年3月7日，被告与原告续签劳动合同，合同期限自2019年3月17日至2022年3月17日止。经质证，原告称该合同实际签订时间为2019年10月7日，合同上的日期是被告自行填写的。原告对其主张并未提供充分的证据证明，本院不予采纳。2019年9月，原告向被告请假两个星期。2019年10月25日，原告以被告未购买社保、未足额支付加班费、未尽预防职业病告知义务、强制调岗、未如实履行劳动合同等为由书面向被告提出辞职。庭审中，原、被告确认双方的劳动关系于2019年10月25日解除。原告称因被告口头通知调整其工作岗位而提出请假。被告对原告该主张不予认可。而原告对其主张并未提供证据证实，本院不予采信。此后，原告作为申请人，以被告作为被申请人向阳江市劳动仲裁委申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人的劳动合同于2019年10月28日解除；二、裁决被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金18810.4元给申请人；三、裁决被申请人支付未按时续签劳动合同的另一倍工资28215.6元给申请人；四、裁决被申请人支付加班工资47598.8元给申请人；五、裁决被申请人支付2019年10月份的工资4702.6元给申请人。该仲裁委经审理后，作出阳劳人仲案非终字[2019]第42号仲裁裁决书，裁决：一、申请人聂星明与被申请人得貹五金公司于2019年10月25日解除劳动合同关系；二、驳回申请人聂星明的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，遂起诉至本院，请求如诉称。诉讼中，原告主张每天应工作8小时，8小时以外的工作时间均属于加班时间。被告要求员工每天加班4小时已违反法律规定，应按有关规定计发延长工作时间加班工资。对此原告提供工资条及考勤表，证明其入职之日起每月平均工作237.7小时，被告没有足额支付加班工资。被告对此不予认可，主张该工资条及考勤表没有被告盖章，原告的工资应以其提供的银行流水为准。被告称公司没有强制员工加班，因是计时工作，部分员工加班是为了赚取更多的工资。另查明，2019年11月20日，被告通过银行转账方式支付了2019年10月工资共2339元给原告，原告对2019年10月工资数额无异议。以上事实有原告提供的原告身份证、被告企业公示信息、员工证、阳江市劳动合同、银行转账流水、工资条、考勤表、辞职信和快递单、仲裁裁决书、送达回执、送达证明；被告提供的法定代表人身份证明书、切结书、劳动合同、件资计算基础、会议出席签到表等为证，结合庭审笔录，经本院综合分析，足以认定。本院认为，原告是被告的员工，双方建立了劳动合同关系，双方的合法权益应受法律保护。被告制定的工资方案经过员工会议告知，可以作为用人单位用工管理依据。工资方案约定原告的时薪包含了正常工作时间工资和加班工资。在原告从业后，其未对计薪方式及所发放的工资等提出异议，可认定被告已支付的工资包含加班工资，故原告请求被告支付加班工资理据不足，本院不予支持。关于经济补偿金问题。原、被告在原告入职时已就社保问题签订《切结书》，原告在庭审中亦自认当时是不想购买社保，该《切结书》是双方真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫的情形，应认定是有效的。原告事后反悔，但未提供证据证明已明确要求被告为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费且被告在合理期限内拒不办理。在被告已支付加班费、原告自愿放弃购买社保的情况下，原告以被告未购买社保、未足额支付加班费等为由与被告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故本院不予支持。关于续签劳动合同的另一倍工资问题。合同期满后，原、被告双方续签劳动合同，合同期限自2019年3月17日起至2022年3月17日止，原告在庭审中主张该合同是2019年10月7日签订的，被告未按时续签合同，但未提供充分的证据证明，故原告请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额理据不足，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告聂星明与被告阳江得貹五金制品有限公司于2019年10月25日解除劳动合同关系；二、驳回原告聂星明的其他诉讼请求。本案受理费5元（该款原告已预交），由原告聂星明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 员 谭**二〇二〇年三月十七日法官助理 赖泳彤书 记 员 赖健苗附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。