黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3167号上诉人（原审被告）：北京鲁班建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区府前东街鲁班大厦。法定代表人：蒙连旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国东，北京市赛思博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京富利华钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府西侧（未出庭）。法定代表人：雷仲武，该公司经理。被上诉人（原审原告）：北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路773-8号4单元25成2号。负责人：李树成，该公司经理。委托诉讼代理人：朱君鹏，男，1944年10月17日出生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：岳立明，黑龙江宇春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省汇源食品饮料有限公司，住所地克东县蒲峪路镇古城村。法定代表人：李家莹，该公司经理。委托诉讼代理人：彭微，该公司职员。委托诉讼代理人：韩文成，该公司职员。上诉人北京鲁班建筑工程有限公司（以下简称北京鲁班公司）因与被上诉人北京富利华钢结构工程有限公司（以下简称北京富利华公司）、北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司（以下简称北京中海黑龙江分公司）、黑龙江省汇源食品饮料有限公司（以下简称克东汇源公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京鲁班建筑工程有限公司上诉请求：1.判令撤销黑龙江省克东县人民法院作出的（2019）黑0230民初420号民事判决；2.判令驳回被上诉人北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司对上诉人的起诉；3.被上诉人北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在案件主体认定、审理思路以及确定原被告各方法律关系方面均严重违反了法律、法规的规定，损害了上诉人的合法权益，由此产生的判决应予以撤销并依法改判。1.被上诉人不能以其分公司的名义单独提起民事诉讼，其相应的民事诉讼权利与义务应由其成立单位北京中海建设工程有限公司主张并承担。被上诉人在哈尔滨市道里区市场监督管理局注册的公司性质为分公司，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。在此规定的约束下，被上诉人不能作为本案的原告向上诉人提起诉讼，一审法院未对被上诉人主体资格进行审查，导致民事判决的基本常识性错误。此外，作为以分公司提起诉讼的被上诉人，其主要管理人员不是法定代表人，而应以负责人的名义对外履行职务，一审法院并未对此予以注意，仍将应以负责人名义出现的被上诉人管理人员以法定代表人进行表述，混淆了公司与分公司、法定代表人与负责人的民事法律关系以及因民事主体不同而导致的不同的民事法律责任。这从另外一个角度说明，被上诉人不具备独立民事诉讼主体资格。另外，根据上诉人的查询，原审被告北京富利华钢结构工程有限公司的法定代表人已于2017年10月11日变更为雷仲武，而一审法院也未对此作出核查或者要求被上诉人对此变化进行重新举证。以上情况足以表明一审法院在处理案件过程中的随意性以及不严谨的行为，导致形成的判决失去应有的公信力；2.一审法院错误的理解齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2018）黑02民终2945号民事裁定书中载明的发回重审原因，将其人为的进行扩大化的审理并最终产生错误的判决。（2018）黑02民终2945号民事裁定中明确表明是基于程序原因将案件发回重审，即：未能按照法律规定的公告程序对原审被告北京富利华钢结构工程有限公司进行公告送达，并非因为案件事实认定的错误；基于此发回重审的理由，一审法院仅需要对程序错误之处予以纠正即可，无需对案件事实进行重新认定后产生与发回重审前判决截然相反的判决，一审法院作出的此份判决偏离了二审法院发回重审的初衷与思路，由此作出的判决损害了上诉人的合法权益；二、一审法院未能正确认定案件事实，混淆各方的法律关系，将简单的案件掺杂了过多的非法律因素，其目的并非是维护法律的尊严，而是利用手中的公权力，维护自身的脸面和保护不应该获得保护的非法利益。上诉人从未将工程分包或者转包给任何一方，也未授权任何一方以上诉人名义实施工程项目，更未与任何一方建立任何建设工程施工合同关系；对此，无论是被上诉人，还是一审法院均未有任何证据对此予以证实。在此前提下，一审法院无任何理由和证据确认被上诉人以上诉人名义开展工作，并以此认定被上诉人为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定，其立法本义是对依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。一审法院在一无事实、二无法律规定的情况下作出被上诉人为实际施工人的认定是错误的。在一审判决中，一审法院认定上诉人与原审被告北京富利华钢结构工程有限公司以及该公司与被上诉人之间为违法转包、分包的情形，为无效合同。上诉人从未与被上诉人及原审被告北京富利华钢结构工程有限公司等任何一方建立合同关系，一审法院不应认定上诉人与相关各方存在合同关系。这是一审法院为了达到其判决目的，而自行创设的一个合同关系，与上诉人无关，上诉人不会承担一审法院以此杜撰事实所产生的判决的任何义务。综上，上诉人并非本案适格的被告，在被上诉人主体不适格、被上诉人提供的证据极不充分以及案件主要事实无法确定的前提下，一审法院要求上诉人向被上诉人支付工程款及利息的认定没有事实和法律依据。一审判决事实认定错误，且无法律依据予以支撑，请二审法院撤销黑龙江省克东县人民法院作出的（2019）黑0230民初420号民事判决，驳回被上诉人北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司对上诉人的起诉。北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司答辩称，一、1.首先关于主体资格是否合格的问题，根据民诉法第48条和民诉法意见第40条第5项的规定，领取营业执照的分公司可以独立参加诉讼，这与公司法第14条规定并不矛盾，公司法解决的是民事责任最终承担问题，而民事诉讼法的规定解决的是民事诉讼主体资格的问题。根据民诉法规定，北京中海黑龙江分公司是符合法律规定的诉讼主体资格；其次关于一审将负责人写成法定代表人和富利华的法定代表人雷仲武的变更问题，这两处没有影响案件的事实的认定和法律的适用，因为本案的诉讼主体没有错误，雷仲武的变更发生在此案的诉讼过程中，北京富利华公司一直逃避责任放弃诉讼权利，为本公司的诉讼增加困难，为法院审判工作设置障碍，本公司起诉的时候北京富利华公司的法人是李胜志，此案诉讼长达五年之久，不但北京中海黑龙江分公司花费了大量的人力物力，克东县人民法院也多次去北京找北京富利华公司以及北京鲁班公司，虽然联系到了北京富利华公司的李凤桐以及北京鲁班公司的工作人员，但两个公司均逃避责任，均不出庭。在诉讼期间北京富利华公司变更了法定代表人，将李胜志变成了雷仲武，也没有通知法院，人民法院审理案件的过程中也不能随时核实被告的法定代表人的变更，只能以立案时为准，所以克东法院判决书将法人仍然记载为李胜志没有过错，经查询，虽然北京富利华公司的法人由李胜志变成了雷仲武，但李胜志仍然占100%的股份，可见这变更行为就是为了规避其李凤桐代表公司签署法律文件的责任；2.关于一审法院是否扩大化审理问题，虽然本案是以程序问题发回重审，克东法院在审理过程不仅对程序问题进行了审理，也对案件的实体问题进行了审理，做出了公正的判决，一审法院的审理并没有超出原审时当事人的诉讼请求，以及上诉请求，因此一审法院并没有进行扩大化的审理。相反一审法院本着负责任的态度对本案进行了审理，其判决彰显了法律的公正性与严肃性。如果克东法院仅以程序审查作出判决，然后北京中海黑龙江分公司再以实体问题进行上诉，更是浪费诉讼资源，损害当事人的合法权益；二、1.一审法院认定事实和确立的法律关系均有充分的证据及法律规定作为支持，虽然上诉人没有与北京中海黑龙江分公司、北京富利华公司签订合同，但是北京中海黑龙江分公司向法庭提交了十多份证据足以证明一审法院认定的事实：克东汇源公司将成品库、生产车间、锅炉房、宿舍工程发包给了北京鲁班公司，其中成品库和生产车间由北京富利华公司发包给了北京中海黑龙江分公司，北京中海黑龙江分公司实际进行了施工，并且由北京富利华公司支付了部分工程款，最后进行的结算剩余工程款为240万未付。此账目在一审时克东汇源公司支付给北京鲁班公司的财务账中有明确记载，以上项目均记载在北京鲁班公司名下。后来由于克东汇源公司欠付工程款，导致北京中海黑龙江分公司工人上访时，经过劳动部门的协调，克东汇源公司支付给北京中海黑龙江分公司的工程款也是以北京鲁班公司名义领取的，所以北京中海黑龙江分公司作为实际施工人只以北京鲁班公司的名义进行施工，并领取工程款，虽然北京鲁班公司没有合同，但以上事实有充分的证据予以证实，所以一审法院认定事实是有充足的证据支持的，上诉人北京鲁班公司之所以提出以上的上诉理由，完全是由于其自己放弃诉讼权利，没有参加庭审，对案件的事实不了解造成的。综上所述，北京鲁班建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。黑龙江省汇源食品饮料有限公司答辩称，北京鲁班建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付拖欠的工程款及其利息合计280万元，要求利息按月利率6%给付至2018年1月31日，自2018年1月31日按月利率6%给付至全部履行完毕之日；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年被告黑龙江省克东汇源食品饮料有限公司与被告北京鲁班建筑工程公司分别签订了成品库、生产车间、食堂、锅炉房、宿舍楼建筑工程合同。被告北京鲁班建筑工程公司承包该工程后将该工程转包给被告北京富利华钢结构工程有限公司。2013年6月6日被告北京富利华钢结构工程有限公司又将该工程中的成品库、生产车间工程分包给原告北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司。合同约定：工程名称黑龙江省克东汇源食品饮料有限公司成品库、生产车间工程；工程内容土建工程总承包；承包范围施工总承包工程。图纸内全部内容（含基础、地面、墙体、内墙林灰、外墙保温苯板）。水、暖、电、耐磨地面不在本合同范围之内。进场日期2013年6月10日；竣工日期2013年9月15日，工期96天。实际开工日期以甲方出具的开工报告日期为准。合同价款6,500,000元整。现该工程已完工并交付使用。2015年12月31日被告北京富利华钢结构工程有限公司与原告北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司对账。签字确认欠工程款2,400,000元。另外还有变更、增加工程和利息未进行结算，共计2800，000元。原告多次向三被告讨要工程款和利息。三被告推脱至今，故诉至人民法院。一审法院认定事实：1、2013年6月6日，北京富利华公司与北京中海黑龙江分公司签订一份建设施工合同，合同约定：工程名称为黑龙江省克东汇源食品饮料有限公司成品库、生产车间工程；工程内容为土建工程总承包；承包范围为施工总承包工程，图纸内全部内容（含基础、地面、墙体、内墙抹灰、外墙保温板），水、暖、电、耐磨地面不在本合同范围内；进场日期为2013年6月10日，竣工日期为2013年9月15日，工期96天；实际开工日期以甲方出具的开工报告日期为准；合同价款6,500,000.00元。现工程已完工，并交付使用。在工程建设过程中，北京中海黑龙江分公司的施工人员以北京鲁班公司的名义对外进行施工，对工程中出现的问题，也由北京鲁班公司的人员与克东汇源公司的人员进行处理的事实，故该工程的实际施工人应为中海黑龙江分公司。2、2013年7月8日，克东汇源公司与北京鲁班公司签订一份建设工程施工合同，合同约定：工程名称为黑龙江省克东汇源食品饮料有限公司成品库、生产车间工程；建筑面积成品库5257.79平方米，生产车间5600.79平方米；开工日期2013年8月1日；竣工时间2013年9月30日；合同价款13,778,671.00元。该合同是在成品库、生产车间工程已投入建设过程中补签的合同。3、2015年12月31日朱君鹏代表北京中海黑龙江分公司与李凤桐签订一份确认函，确认欠工程款2,400,000.00元，但该函的落款处有朱君鹏和李凤桐的签名，在朱君鹏的签名处加盖北京中海黑龙江分公司的印章，并有具体的时间。4、北京富利华公司施工期间李胜志为该公司经理，李凤桐为李胜志之子，户籍登记信息为共同生活，并为实际施工现场北京富利华公司代表人。5、2018年1月15日，克东汇源公司与北京鲁班公司签订一份结算书，双方对克东汇源公司承建的成品库工程、生产车间工程、锅炉房工程、食堂工程、宿舍工程进行结算，结算后的工程造价为18,646,640.472元。已付14，349,156.60元，尚存款项4,297,483.872元。在所存款项中，税款、服务费为2,812,443.752元，工程保证金1,001,872.45元，工程款结余483,167.67.元。6、2015年12月11日，克东汇源公司与黑龙江喆元建筑安装工程有限责任公司签订一份生产车间设备基础、排水沟、配电室基础、锅炉基础改造工程施工合同，合同约定：承包范围生产车间设备基础、排水沟、配电室基础、锅炉基础改造工程，承包方式包工包料总承包，工程承包造价117,908.00元。一审法院认为，克东汇源公司与北京鲁班公司签订建设工程施工合同，北京鲁班公司又将该工程转包给北京富利华公司，北京富利华公司又将该成品库、生产车间工程项目转包给原告北京中海黑龙江分公司，既违反合同约定，也违反法律、司法解释的规定，属于违法转包、分包的情形，为无效合同。因原告北京中海黑龙江分公司已全部完成合同约定工程项目，应按工程尾欠款予以给付，并支付年利率6%的银行贷款利率。关于应收款确认函认定问题，该确认函虽没有北京富利华公司盖章，但李凤桐在确认函上签署了姓名，综合考量李凤桐身份、地位及与该公司法定代表人李胜志的特殊关系，实质上是一种表见代理，原告有理由相信李凤桐为北京富利华公司施工现场代表人。所以说，该应收款确认函是原告北京中海黑龙江分公司与北京富利华公司双方真实意思表示，具有结算单性质。北京富利华公司应按该结算结果给付工程款并支付逾期利息；北京鲁班公司擅自将工程项目转包，并疏于对工程管理，存在重大过错，应与北京富利华公司承担连带给付义务；克东汇源公司在欠付工程款范围内承担责任。克东汇源公司抗辩对剩余的工程款因工程质量存在问题而没有拨付，但其始终未向义务人主张权利。故该抗辩理由，本院不予采纳。关于北京中海黑龙江分公司要求给付变更、增加工程款的主张，变更、增加生产车间设备基础、排水沟、配电室基础、锅炉基础改造工程的施工合同系克东汇源公司与黑龙江喆元建筑安装工程有限责任公司所签订的，北京中海黑龙江分公司与其没有合同关系。北京中海黑龙江分公司未提供充分证据予以证实，故对北京中海黑龙江分公司该主张应予驳回。原告北京中海黑龙江分公司向本院提交了营业执照等证据材料证明其主体资格，本院认为，原告主体资格适格，被告北京鲁班公司抗辩其主体资格不适格的抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十十四条的规定，判决如下：一、北京鲁班建筑工程公司、北京富利华钢结构工程有限公司于本判决生效之日起5日内连带给付北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司工程款2,400,000.00元，并支付于2015年12月31日至2018年1月31日期间利息304,000.00元，合计2,704,000.00元；二、北京鲁班建筑工程公司、北京富利华钢结构工程有限公司自2018年2月1日起以2,400,000.00元为基数按年利率6%给付至全部债务履行完毕止；三、黑龙江省克东汇源食品饮料有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司其他诉讼请求。案件受理费29,200.00元，公告费560元，由被告北京富利华钢结构工程有限公司、北京鲁班建筑工程公司负担28,992.00元，由原告北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司负担768元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的除北京鲁班公司将其承包克东汇源公司的工程转包给北京富利华公司外，其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司与北京富利华钢结构工程有限公司签订建设施工合同，事实清楚，其向北京富利华钢结构工程有限公司主张权利是正确的；北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司现无证据证明其与北京鲁班建筑工程有限公司有合同关系，更不能证实北京鲁班建筑工程有限公司将其承包的工程违法分包或转包给北京富利华钢结构工程有限公司，根据合同相对性原理，一审判决北京鲁班建筑工程有限公司承担责任缺乏事实依据和法律依据。北京鲁班建筑工程有限公司上诉称其不应承担责任的请求，理由成立；关于其上诉称北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司主体资格不适格的上诉理由不成立。综上所述，北京鲁班建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230民初420号民事判决第三、四项；二、变更黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230民初420号民事判决第一项为“北京富利华钢结构工程有限公司于本判决生效之日起5日内连带给付北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司工程款2,400,000.00元，并支付于2015年12月31日至2018年1月31日期间利息304,000.00元，合计2,704,000.00元”；三、变更黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230民初420号民事判决第二项为“北京富利华钢结构工程有限公司自2018年2月1日起以2,400,000.00元为基数按年利率6%给付至全部债务履行完毕止”；一、二审案件受理费及公告费58，960.00元，由北京富利华钢结构工程有限公司负担58,192.00元，北京中海建设工程有限公司黑龙江分公司负担768.00元。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 赵广平审判员 张慧森二〇二〇年三月二十六日书记员 王 鹏