营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0803民初3022号原告：辽宁日程科技有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇。法定代表人：刘元和，该公司总经理。委托诉讼代理人：于显臣，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张卫东，营口市诚信法律服务所法律工作者。被告：辽宁泓润达建筑工程有限公司，住所地鞍山市立山区友爱街71栋56号。法定代表人：徐世海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张力，辽宁亨轩律师事务所律师。原告辽宁日程科技有限公司与被告辽宁泓润达建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁日程科技有限公司的委托诉讼代理人于显臣、张卫东，被告辽宁泓润达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁日程科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付欠款人民币5071275.90元及违约金。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月被告因施工忠旺营口高精铝业有限公司厂房工程，与原告签订混凝土买卖合同。合同约定原告为卖方乙方，被告为买方甲方，供货时间为2017年8月至2018年5月，合同对供货的价格、质量、结算方式、违约责任都有明确约定，其中对结算方式约定为：以现金及银行承兑汇票作为结算方式，各占50%，按乙方供应甲方的混凝土量结算混凝土款，甲方按工程节点约1万立方米给乙方结算混凝土一次，最后一次不够1万立方米，按实际发生量结算。本合同的工程因非乙方原因中途停工或甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工或停止使用乙方混凝土之日起3日内，付清全部混凝土款，逾期应按每日千分之五支付违约金。合同签订后，原告依合同供货，至2018年11月份被告停止使用混凝土时止，原告共计供货总额为6455027.50元，被告总计付货款1383751.60元，至今欠款5071275.90元。经原告多次向被告催要欠款，被告至今未付。故提起诉讼，请求判令被告给付欠款5071275.90元及违约金。辽宁泓润达建筑工程有限公司辩称：原告起诉缺乏事实及法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。一、程忠凯与忠旺（营口）高精铝业有限公司签订《建设工程施工合同》，忠旺公司将一笔439.5万元（税后）工程款支付给被告，被告将该工程款全部交给程忠凯，由其来支付辽宁金山钢构彩板工程有限公司与辽宁日程科技有限公司两家公司的钢构加工款与混凝土的材料款。不久之后，被告接收到辽宁金山钢构彩板工程有限公司、辽宁日程科技有限公司两家公司起诉未付材料款的传票，才知道程忠凯并未将439.5万元全部工程款支付给两家公司，程忠凯仅支付一少部分工程款给两家公司，大部分工程款私自占用，用于其个人花销。后被告就无法联系上程忠凯。程忠凯作为公司的员工，利用自己职务便利，私自将公司财务非法占有，已构成职务侵占罪的构成要件，应当对其采取强制措施。被告已向鞍山公安局立山分局报案，立山分局已受理该案，根据法律规定，法院应当裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待形式程序终结后再恢复审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的主要证据，本院认定如下：1、原告提交《混凝土买卖合同》、《补充协议》，均盖有被告单位公章并有委托代理人程忠凯的签字，被告从其公司账户向原告支付部分货款，被告在答辩中认可程忠凯是其员工，被告在举证中提供《情况说明》认可被告与程忠凯系挂靠关系，故本院对上述两份证据予以采信。2、原告提交11张《商品混凝土对账单》，其中2017年12月18日及2018年7月25日的对账单各4张均有工程负责人程忠凯的签字，余下3张有被告项目经理部印章确认，程忠凯持有被告公章，并作为被告的委托代理人与原告签订《混凝土买卖合同》，其亦有权代理被告与原告进行对账确认，对于该组证据本院予以确认。3、被告提交的混凝土供货单10张，因无法确认与本案的关联性，本院不予采信。4、被告提交《建筑施工企业内部管理协议》、补充条款、情况说明，原告没有提供证据予以反驳，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年8月27日，原告与被告签订《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》，约定被告购买原告混凝土约3万立方米，总价款暂定800万元，并约定了相关混凝土的价格、数量及质量标准，以现金及银行承兑汇票作为结算方式，各占50%，按原告供应被告的混凝土量结算混凝土款，被告停止使用原告混凝土时，被告应自停工或停止使用原告混凝土之日起3日内付清全部混凝土款，逾期应按每日5‰支付违约金。2018年3月1日，原告与被告签订《补充协议》，对混凝土价格予以调整。原告陆续向被告供应混凝土，2017年12月18日至2018年11月15日期间，被告共计向原告确认《商品混凝土对账单》11张，被告确认原告供应混凝土款共计6455027.5元。被告已经给付货款1383751.6元，尚欠货款5071275.9元没有给付。被告对程忠凯职务侵占行为向鞍山市公安局立山分局报案，公安机关于2019年11月27日决定立案侦查。本院认为：一、关于本案合同主体。本案买卖合同法律关系的主体为原告辽宁日程科技有限公司与被告辽宁泓润达建筑工程有限公司，并非原告与程忠凯。被告主张程忠凯系实际施工人，且被告与程忠凯签订了《建筑施工企业内部管理协议》、《情况说明》，但该组证据只是被告与程忠凯之间的内部协议，无论程忠凯与被告是否为挂靠关系，如何确认双方之间的责任划分，都不影响程忠凯对外代表被告与原告签订合同及确认货款金额行为的效力。故被告辽宁泓润达建筑工程有限公司应按照买卖合同约定给付货款，现被告尚欠原告部分货款没有给付的行为系违约，应当承担给付剩余货款5071275.9元的违约责任。二、关于违约金标准。根据合同约定被告停止使用原告混凝土时，被告应自停工或停止使用原告混凝土之日起3日内付清全部混凝土款，逾期应按每日5‰支付违约金。双方最后一次对账日期为2018年11月15日，原告主张被告自2018年11月30日起按照月息2分支付违约金，该违约金请求标准依旧过高，依法应予调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，当事人约定的违约金不应超过实际损失的30%，本案中原告的实际损失依法应为未付货款按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%产生的利息。故被告辽宁泓润达建筑工程有限公司应从2018年11月30日起至2019年8月19日按5071275.9元×中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率（日）×1.5×1.3计算违约金；从2019年8月20日起至清偿之日止以5071275.9元×全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×1.5×1.3计算违约金。三、关于刑民交叉问题。对于被告辩称因程忠凯涉嫌刑事犯罪而应中止审理本案，"先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序"，具体含义是指人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。本案中，根据合同相对性原则，买卖合同法律关系的主体为原告与被告公司，程忠凯涉嫌职务侵占系其与被告公司内部之间的关系，该法律关系与买卖法律关系并非同一法律关系，故被告辩称应中止审理本案本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：被告辽宁泓润达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁日程科技有限公司混凝土款5071275.9元，并从2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍支付违约金；从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金。如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费47299元，保全费5000元，由被告辽宁泓润达建筑工程有限公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  焦冰冰人民陪审员  唐乾翔人民陪审员  刘 涛二〇二〇年三月十日法官助理张佳书记员沈美