中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终602号 上诉人（原审被告）：武汉市宇狐网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城三期第6幢21层1号。 法定代表人：孙尧，该公司经理。 委托诉讼代理人：屠磊，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：朱冠，男，1986年2月17日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：郭皓，湖北诚智成律师事务所律师。 上诉人武汉市宇狐网络科技有限公司（以下简称宇狐公司）因与被上诉人朱冠计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2019年7月3日作出的（2019）鄂01民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月12日对本案进行了询问，上诉人宇狐公司委托诉讼代理人屠磊，被上诉人朱冠委托诉讼代理人郭皓到庭参加询问。本案现已审理终结。 宇狐公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回朱冠全部诉讼请求或将本案发回重审；朱冠承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）宇狐公司己依约向朱冠交付游戏产品，己履行完毕合同义务，不构成合同根本违约，合同应继续履行，而不应当予以解除。宇狐公司已于2018年9月11日通过电子邮件向朱冠交付了游戏产品。朱冠在收到该游戏产品后，可以正常登录、使用，并不存在朱冠在诉状中所述的问题。原审法院认定朱冠陈述的问题系由宇狐公司的原因所致，与客观事实明显不符，显属事实认定不清。对此，宇狐公司认为在合同主要义务得以履行的情况下，且朱冠可以正常运营该平台，结合双方订立合同的目的，双方合同完全可以也应该继续履行，不存在也没有解除合同的理由和必要。（二）朱冠在原审中陈述的所谓游戏产品在使用中出现的问题，均与宇狐公司无关。涉案游戏产品在后期运营过程中的正常使用，既需依赖于该游戏产品本身无缺陷，更需依赖于各方面的软硬件配套条件完备。经对各种因素的考量，造成终端用户在使用中出现“闪退”“网络掉线”“房间无法进入”“无法下载”的原因，主要可归结为终端用户使用网络运营商的移动数据服务不稳定、终端用户使用WiFi（无线网络）环境数据服务不稳定、终端用户使用设备硬件问题、终端用户操作不当、游戏房间正游戏中或该游戏房间满员等、第三方分发平台存在问题。由于涉案产品在交付后，由朱冠独立运营、自主管理,所以，即使出现朱冠所述的产品无法正常使用的问题，也不能直接认定属于产品质量问题。倘若是软硬件的问题，朱冠应当自行解决。若排除了非产品本身的原因并有初步证据怀疑系产品本身的质量问题，则可对该游戏产品进行鉴定，以确定是否存在产品质量问题、该质量问题与所述问题之间是否具有因果关系以及因果关系的程度如何。然而，从本案现有证据而言，没有任何证据可以证明朱冠所述问题系产品本身的质量问题所致。另外，朱冠也没有就涉案产品本身的质量问题申请鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，不能认定朱冠所述问题系产品本身的质量问题所导致的。 朱冠辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱冠向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月12日立案受理。朱冠起诉请求：判令解除宇狐公司和朱冠签订的《游戏软件-销售协议》及定金协议；宇狐公司返还朱冠开发投资费8万元、码支付费1388元、阿里云费2291.25元、苹果签名费1600元，共计85279.25元；宇狐公司赔偿朱冠损失2650.5元（含住宿费、火车票）；宇狐公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：朱冠通过百度联系宇狐公司实地考察后，于2018年8月31日，与宇狐公司签订“游戏软件-销售协议”及定金协议各一份。协议约定：朱冠委托宇狐公司开发“宇狐荣耀混合版”等八款网络游戏软件。当日，朱冠按照合同约定，向宇狐公司交付6.1万元。2018年9月11日付款1.9万元尾款。宇狐公司通过邮件方式交付游戏。通过下载游戏，第一次登录游戏平台，可以登录，但游戏问题太多，出现闪退、掉线等各种问题。双方及时沟通处理，但问题一直都存在。后来，游戏房间都无法进入，甚至游戏都无法下载。2018年11月15日，朱冠找到宇狐公司沟通此事，宇狐公司答复保证在11月底游戏能够正常运行，否则退款。到12月6日，朱冠再次来到公司，要求宇狐公司处理其游戏软件技术问题。宇狐公司客服人员表示其游戏问题无法处理，同意退款。但宇狐公司作出退款承诺后都一直不履行退款承诺。朱冠多次往返上海、武汉，宇狐公司毫无诚意，致使协议无法达成一致。 宇狐公司原审辩称：1.宇狐公司已经依约向朱冠履行了交付义务，且经朱冠在各种环境下都可以使用、运行。涉案游戏由朱冠自己独立经营，自负盈亏，自主管理游戏平台，责任应由朱冠自行独立承担。2.涉案游戏产品在后期运营过程中正常使用，既需依赖于该产品本身无缺陷，也依赖于各方面的软硬件配套条件，运行中闪退、卡顿、房间无法进入、无法下载等问题都不是游戏软件开发中的技术问题，不能归责于宇狐公司。3.朱冠已经付清游戏研发服务费用，宇狐公司也交付游戏产品，宇狐公司的合同义务均已履行，不存在合同解除约定情形和法定情形。4.朱冠所诉8万元开发投资实际不是开发费用，朱冠不能也不会开发游戏平台，只是运营、使用游戏平台，系其正常商业经营活动，与宇狐公司无关。码支付费1388元由第三方支付平台收取，并非宇狐公司收取，与宇狐公司无关，该笔费用应由朱冠自行承担。阿里云费由阿里云平台收取，宇狐公司并未收取该笔费用，该笔费用是朱冠应当自行承担的费用，与宇狐公司无关。苹果签名费用由苹果公司收取，与宇狐公司无关。差旅费用等系朱冠应该承担的费用，与宇狐公司无关。5.朱冠所诉既无事实依据，也无法律依据，浪费司法资源，不应得到法院支持。 原审法院认定事实： 2018年8月31日，朱冠为合同乙方，宇狐公司为合同甲方，双方经协商达成一致，并签订一份“游戏软件-销售协议”。协议约定：甲方为乙方研发网络游戏平台，游戏名称为斗地主、天天牛牛、金蟾捕鱼、乐透金花、自由抢庄等游戏，乙方自主经营、自主管理，甲方一般性授权乙方使用甲方一套宇狐游戏软件产品，为乙方研发游戏平台，搭建后台管理系统，确保游戏平台能够正常运行，乙方后期任何经营行为及上传内容与甲方无关，甲方为乙方游戏平台维护与技术支持提供服务，期限一年，自2018年5月12日起至2019年5月11日止，乙方自主经营游戏平台，自负盈亏，承担对外债务，乙方应向甲方支付游戏软件技术外包服务费8万元，乙方支付完款项后15个工作日内，甲方将游戏平台搭建完毕并交付乙方。该合同由甲、乙两方授权代表签字、盖章、按手印。同日，双方还签订一份定金协议，约定：乙方自合同签订之日起向甲方交纳人民币6.1万元定金，双方约定尾款1.9万元十五日内交齐。甲方不允许在乙方交纳尾款前将游戏平台及后台交付给乙方。该协议由甲乙两方签字、盖章、按手印。 2018年8月31日，朱冠向宇狐公司交款6.1万元。宇狐公司向朱冠开具加盖有其财务专用章的收款收据一份。同年9月11日，朱冠通过银行转账向宇狐公司交款1.9万元，宇狐公司也向朱冠开具前述收款收据。 2018年9月11日，宇狐公司向朱冠交付涉案游戏平台、后台管理系统及游戏下载地址。朱冠接收后下载运行。2018年9月初，朱冠支付苹果签名费1600元，支付阿里云服务器服务费每月458.25元（经核查，该笔费用2018年9月开始起已经缴纳至2019年1月20日，共5个月），支付码支付费用1388元。下载宇狐公司提供的游戏软件后，朱冠发现该游戏软件的适用版本只是安卓手机版，没有苹果版。朱冠微信宇狐公司客服人员，向宇狐公司提出修改要求。随后，朱冠又发现游戏内容中的比赛场景为空白、部分机器人数量设置太少、推倒胡游戏房间无法进入、全场宝箱开启和福卡没有去掉、支付通道不畅问题。朱冠要求宇狐公司给予解决。同年9月15日，朱冠游戏平台运行中出现后台只显示号码、不显示对话框，而且，还出现游戏下载量太小、下载速度过慢、游戏大厅双模式游戏机器人全无、天天牛牛和大白鲨压分看不见、玩家上庄庄家分看不见等问题。朱冠多次通过微信向宇狐公司反馈上述问题，希望宇狐公司修改、解决，但宇狐公司一直未能解决。同年10月9日，朱冠游戏软件平台出现苹果版手机登录闪退、游戏打不开、无法退出再登录、接入失败、游戏接入口弊端太多、充值空白、不能开房或开房中间退出后不能进入、投注无时间设定等问题。同年10月21日，朱冠向宇狐公司反映涉案游戏平台中炸金花、斗地主、天天牛牛、麻将等出现自动出牌延时过长等游戏运行滞后状态。同年10月22日，朱冠提出前往宇狐公司处进行修改处理。对上述问题，宇狐公司于2018年10月25日同意为朱冠游戏软件改代码。同年10月30日，宇狐公司为朱冠游戏改代码进行测试，测试数据异常，要重新更改，朱冠提出更换软件平台处理意见。同年12月4日，宇狐公司再次回复朱冠，同意更换一个软件平台，更换需要时间，更换平台可以永久使用，让朱冠先运营。同年12月15日，朱冠到宇狐公司处，与宇狐公司技术部门、管理部门、售后部门职员协商，要求尽快修复朱冠游戏平台中存在的问题。但双方多次协商无果，朱冠要求宇狐公司退款。宇狐公司同意退款，但只能退部分款项。朱冠对此未予同意。朱冠遂于2019年1月具状向原审法院提起本案诉讼。 另查明，朱冠为本案合同履行支付旅差费用共计人民币2650.5元。 原审法院认为，本案争议焦点为本案民事责任应如何承担。 1.关于合同性质及其效力认定问题。根据朱冠、宇狐公司之间签署的游戏软件销售协议约定，宇狐公司为朱冠研发涉案八款游戏软件，搭建游戏平台及后台管理系统，朱冠向宇狐公司支付研发费用及技术服务费用。该合同名称虽为“游戏软件-销售协议”，但其合同约定的权利、义务条款具有游戏软件技术开发的法律特征，故该协议应为游戏软件技术开发合同。朱冠、宇狐公司双方在该合同及定金协议条款上签字、盖章，符合双方真实意思表示，且内容并不违反法律、法规规定，合法、有效，该协议及其定金协议均受法律保护。 2.关于朱冠责任的认定问题。朱冠按照合同约定向宇狐公司支付首款6.1万元，其后按约支付完合同尾款1.9万元。朱冠承担的合同款项支付义务的履行均符合朱冠、宇狐公司之间的合同的约定，故其为本案合同守约方。 3.关于宇狐公司违约责任的认定问题。宇狐公司收全合同款项后，也于约定期限内交付涉案游戏软件、游戏内容及后台管理系统，朱冠也予接收。宇狐公司履行合同标的物交付义务符合约定，并不违约。但在游戏软件平台交付后，软件运行过程中存在游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等问题。朱冠将这些问题反映给宇狐公司技术及客服部门后，宇狐公司积极回应、修正、增添、改进上述问题，但最终达不到交付朱冠的涉案软件的正常稳定运行状态，以致考虑为朱冠游戏软件运行进行更换软件代码等替代方案。截至2018年12月15日，宇狐公司不能兑现修复、更换涉案游戏软件平台替代方案，导致合同实际终止履行。以上表明，宇狐公司为朱冠开发的涉案游戏软件达不到合同约定的正常运行的条件，且几经修改、改进，仍不能满足合同约定的技术标准。该行为应认定为交付不能的违约行为，宇狐公司对此应承担不能交付的违约责任。该交付合同约定的开发成果是朱冠签署该项技术开发合同的主要目的，也是宇狐公司承担的主要合同义务，宇狐公司违约属于根本性违约。宇狐公司对此应该承担解除合同、返还合同款项、赔偿朱冠经济损失的违约责任。 4.关于合同解除及款项返还问题。本案事实显示，2018年12月15日，由于宇狐公司交付软件存在技术问题，双方商谈更换软件平台替代履行方案，但替代方案最终也无结果。此种情形下，宇狐公司同意退还少部分已付款项，但遭朱冠拒绝。该合同处于实际终止履行状态。双方因宇狐公司交付违约导致合同实际解除，故双方合同应自2018年12月15日起解除。朱冠已付未退合同款项应予返还。朱冠提出解除合同、返还已付款项的诉讼请求成立。 5.关于朱冠主张赔偿的损失范围问题。本案中，因宇狐公司违约导致合同目的不能实现，朱冠为此支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用及往来上海、武汉两地差旅费用都成为朱冠经济损失，且与本案宇狐公司的违约行为具有直接的因果关系，均应由宇狐公司承担。宇狐公司抗辩的“该项费用为第三方费用，与宇狐公司无关”的理由不能成立。 综上所述，朱冠、宇狐公司之间形成涉案游戏软件技术开发合同法律关系。宇狐公司未按约定履行软件开发及交付的合同义务，其行为构成根本性违约，应该承担解除合同、返还已付款项、赔偿损失的违约责任。朱冠对宇狐公司提出的违约指控成立。宇狐公司在本案中提出的“宇狐公司已按约交付合同标的、朱冠游戏不能正常运营与宇狐公司无关、朱冠所诉合同损失非宇狐公司原因所致”的理由无事实依据和法律依据，原审法院均不予支持。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、自2018年12月15日起，解除朱冠与宇狐公司于2018年8月31日签订的涉案“游戏软件-销售协议”及其定金协议；二、宇狐公司于原审判决书生效次日起十日内返还朱冠已付合同款项人民币8万元；三、宇狐公司于原审判决书生效次日起十日内赔偿朱冠经济损失人民币7929.75元；四、驳回朱冠其它诉讼请求。宇狐公司如未按期履行给付义务,则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币1969元，由宇狐公司负担。 原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 二审中，双方均未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点问题是：1.宇狐公司交付的游戏软件产品是否符合涉案合同约定的要求；2.朱冠是否有权解除涉案合同；3.若涉案合同解除，相应的民事责任如何承担。对此，分析如下： 第一，关于宇狐公司交付的游戏软件产品是否符合涉案合同约定的要求。宇狐公司与朱冠签订的涉案《游戏软件-销售协议》第2条、第3条、第4条均约定，宇狐公司应确保交付给朱冠的游戏平台可以正常运行使用。虽然宇狐公司向朱冠交付了涉案游戏平台，但是游戏平台在交付后出现了游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等问题。在朱冠与宇狐公司多次沟通后，游戏平台的上述问题仍未得到妥善解决，游戏平台仍然无法正常运行使用，由此双方于2018年12月15日进行了退款协商。同时，原审证据4录音、录像资料和原审证据6宇狐公司和朱冠之间的QQ聊天记录显示，宇狐公司客服工作和售后工作人员对于游戏平台存在不能正常运行使用的问题均未否认。因此，宇狐公司交付的游戏软件产品不符合涉案合同约定的要求。针对宇狐公司上诉主张游戏软件产品不能正常运行使用可能由终端用户的网络运营商、WiFi（无线网络）、设备硬件等方面的问题所致，游戏软件产品是否存在质量问题应由朱冠举证证明，本院认为，在朱冠已经证明涉案游戏平台存在游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等不能正常运行使用的问题的情况下，可以认定涉案游戏平台存在质量问题这一事实具有高度可能性，此时应由宇狐公司承担证明其交付的游戏软件平台不存在质量问题、游戏软件平台不能正常运行使用是另有原因的举证责任，然而宇狐公司对此并未能够提交相应证据支持其相应主张。因此，对于宇狐公司的该项上诉主张本院不予支持。 第二，关于朱冠是否有权解除涉案合同以及合同解除的时间点。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据宇狐公司与朱冠签订的涉案合同内容和双方当事人当庭陈述可知，双方签订涉案合同的目的在于宇狐公司为朱冠研发一套可供运营获利的游戏软件。在宇狐公司交付的游戏软件产品不能正常运行使用、不符合涉案合同约定且经双方沟通协商后涉案游戏软件产品仍未达到合同约定的正常运行使用状态的情况下，涉案合同目的落空，宇狐公司的行为构成根本违约，朱冠依法享有法定解除权。2018年12月15日，朱冠与宇狐公司商讨涉案游戏软件产品存在问题的解决方案，虽然就宇狐公司退还款项的数额没有达成一致意见，但是朱冠要求解除合同的意思表示已经到达宇狐公司。据此可以认定，涉案合同于2018年12月15日已经解除。 第三，关于涉案合同解除后的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，宇狐公司应向朱冠返还合同款项、赔偿损失。关于合同款项部分，合同明确约定为80000元，且朱冠已向宇狐公司实际支付，宇狐公司依法应当予以返还。关于朱冠的经济损失部分，宇狐公司主张，朱冠支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用及往来上海、武汉两地差旅费用为第三方费用，与其无关。本院认为，合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。在本案中，因宇狐公司违约导致合同解除后，朱冠此前支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用将因不能带来预期商业利益而成为其经济损失，朱冠往来上海、武汉两地差旅费用亦是因合同解除而带来的经济损失。因此，原审法院将朱冠支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用及往来上海、武汉两地差旅费用认定为宇狐公司应当赔偿给朱冠的损失并无不当。 综上所述，宇狐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1998元，由武汉市宇狐网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 理 审判员 张晓阳 审判员 欧宏伟 二〇二〇年三月二十日 法官助理牛鸿生 书记员张华 裁判要点                            案号                       （2019）最高法知民终602号                               案由                       计算机软件开发合同纠纷                               合议庭                       审判长：朱理             审判员：张晓阳、欧宏伟                               法官助理：牛鸿生                       书记员：张华                               裁判日期                       2020年3月20日                               关键词                       根本违约；合同解除；返还合同款项；赔偿损失                               当事人                       上诉人（原审被告）：武汉市宇狐网络科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：朱冠。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：一、自2018年12月15日起，解除原告朱冠与被告武汉市宇狐网络科技有限公司于2018年8月31日签订的涉案“游戏软件-销售协议”及其定金协议；二、被告武汉市宇狐网络科技有限公司于本判决书生效次日起十日内返还原告朱冠已付合同款项人民币8万元；三、被告武汉市宇狐网络科技有限公司于本判决书生效次日起十日内赔偿原告朱冠经济损失人民币7929.75元；四、驳回原告朱冠其它诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条;             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       根本违约的认定，合同解除后的责任承担                               裁判观点                       1.虽然宇狐公司向朱冠交付了涉案游戏平台，但是游戏平台在交付后出现了游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等问题。在朱冠与宇狐公司多次沟通后，游戏平台的上述问题仍未得到妥善解决，游戏平台仍然无法正常运行使用，由此双方于2018年12月15日进行了退款协商。同时，原审证据4录音、录像资料和原审证据6宇狐公司和朱冠之间的QQ聊天记录显示，宇狐公司客服工作和售后工作人员对于游戏平台存在不能正常运行使用的问题均未否认。因此，宇狐公司交付的游戏软件产品不符合涉案合同约定的要求。针对宇狐公司上诉主张游戏软件产品不能正常运行使用可能由终端用户的网络运营商、WiFi（无线网络）、设备硬件等方面的问题所致，游戏软件产品是否存在质量问题应由朱冠举证证明，本院认为，在朱冠已经证明涉案游戏平台存在游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等不能正常运行使用的问题的情况下，可以认定涉案游戏平台存在质量问题这一事实具有高度可能性，此时应由宇狐公司承担证明其交付的游戏软件平台不存在质量问题、游戏软件平台不能正常运行使用是另有原因的举证责任，然而宇狐公司对此并未能够提交相应证据支持其相应主张。             2.根据宇狐公司与朱冠签订的涉案合同内容和双方当事人当庭陈述可知，双方签订涉案合同的目的在于宇狐公司为朱冠研发一套可供运营获利的游戏软件。在宇狐公司交付的游戏软件产品不能正常运行使用、不符合涉案合同约定且经双方沟通协商后涉案游戏软件产品仍未达到合同约定的正常运行使用状态的情况下，涉案合同目的落空，宇狐公司的行为构成根本违约，朱冠依法享有法定解除权。             3.合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。在本案中，因宇狐公司违约导致合同解除后，朱冠此前支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用将因不能带来预期商业利益而成为其经济损失，朱冠往来上海、武汉两地差旅费用亦是因合同解除而带来的经济损失。因此，原审法院将朱冠支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用及往来上海、武汉两地差旅费用认定为宇狐公司应当赔偿给朱冠的损失并无不当。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。