甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终888号上诉人（原审原告）：甘肃智信钢结构工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。法定代表人：邱卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴多斌，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明星，甘肃律格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱珍祥，男，汉族，无固定职业，住甘肃省白银市靖远县。上诉人甘肃智信钢结构工程有限公司（以下简称智信公司）因与上诉人朱珍祥承揽合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智信公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第二项并依法改判；2.改判被上诉人按照合同约定向上诉人赔偿40000元；3.改判被上诉人赔偿上诉人施工器具丢失损失46900元；4.本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误，尤其对于工具是否丢失的事实认定错误。1.根据上诉人提供的《施工用具领用表》(以下简称《表》)和被上诉人的陈述，涉案《钢结构加工劳务承揽合同》(以下简称《合同》)签订后，被上诉人的确从上诉人处领取了《表》中所载的工具。但是在被上诉人单方面解除合同离场后，并没有将全部工具归还，只是归还了一部分。《表》中对于已经归还的如角尺，已经做了明确的备注“还”，但是其他的工具在表中只是备注“一”。如果所有工具均己归还，那么至少会在《表》中如角尺部分一样备注为“还”。2.归还工具是被上诉人的义务。现有证据和被上诉人的陈述都可以证明被上诉人的确从上诉人领取了这部分工具，但是被上诉人没有任何证据证明其的确将《表》中所载的除尖嘴钳、角尺300和角尺500已经归还。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，工具是否已经归还，应当由被上诉人提出证据予以证明。而不是简单的以“部分机具无法移动”来认定全部工具已经归还。再者，一审法院在“本院认为”部分所称“部分机具系在原告场地中无法移动，该无法移动的机具必定不可能由被告丢失，故由此可以认定标记为“一”的机具被告均已交还原告。”该认定没有任何证据予以佐证，完全是主观臆断。二、一审法院法律适用错误。1.《合同》中明确载明，“如单方擅自解除合同，必须赔偿对方人民币50000元。”，一审中，被上诉人并未提出过任何要求减少违约金的主张。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”之规定，调整过高违约金是需要被上诉人自己提出相应主张的，被上诉人都没有提出，一审法院就主动调整违约金显属不当，没有法律依据。2.依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，在被上诉人主张违约金过高需要调整时，法院需要以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。但是本案一审中，在被上诉人都没有提出需要调整违约金，也没有任何证据证明50000元违约金高于其所造成的损失的30％，一审法院仅以被告于2019年5月24日解除合同为由，就调整违约金为10000元，没有任何法律依据和事实依据。朱珍祥辩称，在我的合同期内，公司把活给张银宝干，钱也给了张银宝。我在公司干活而不是在工地干活，器具领用都是在公司场地上，有监控，不存在器具的丢失。我有副总的录音，说是判决下来不问我要钱。我在公司白干了一个月，活当时干不完，我自己还找了其他人来帮忙干。朱珍祥上诉请求：1.撤销或纠正一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，采信上诉人在被上诉人欺骗引诱之下签字确认的《合同解除申明》，认定上诉人行为构成违约，判决上诉人承担10000元违约金，判决结果明显不公。首先，2019年4月23日，上诉人与被上诉人签订《钢结构劳务加工合同》，合同约定由上诉人承揽加工被上诉人约850吨钢结构，单价l90元／吨，合计金额约161500元。合同签订后，上诉人随即依约组织十余名农民工进行施工。上诉人夜以继日、加班加点追赶进度，争取在约定的合同期内完成施工。但在合同主要部分基本完成后，被上诉人却不按照双方约定向上诉人支付承揽费用，导致上诉人在内的十余名干活的人生活无法保证。上诉人多次要求被上诉人支付部分劳务费，但被上诉人却以各种理由推脱。2019年5月24日，上诉人再次找到被上诉人要求支付承揽费用，被上诉人却拿出一份事先草拟好的《合同解除申明》，要求上诉人在申明中签字后立即支付部分承揽费来解决干活的人生活问题。一则上诉人文化程度很低，二则为了要到承揽费为招来人员支付生活费的急切心理，在没有认真阅看具体内容的情况下草草在该申明中签字。在骗取上诉人信任并签字后，被上诉人并未按照之前承诺，支付一分钱的费用,反而向人民法院提起诉讼，要求上诉人按照所谓《合同解除申明》和《加工承揽合同》约定承担50000元的损失赔偿。因《合同解除申明》系被上诉人事先草拟，上诉人在被上诉人虚假承诺及时付款的情况下出具的，并非本人真实意思表示，且与本案基本事实严重不符，不能作为定案的依据。其次，在本案一审判决下发后，上诉人与张银宝聊天时，得知早在上诉人与被上诉人签订承揽合同后不久，被上诉人就私下与张银宝协商由张银宝具体负责被上诉人签订的承揽合同的实施，最终由被上诉人向张银宝支付全部承揽费，双方达成了口头协议。被上诉人在引诱上诉人签订解除合同申明并将上诉人驱逐出工厂后，随即直接将上诉人的承揽合同交给张银宝实施，2019年7月将承揽款按照被上诉人和张银宝口头约定并支付给了张银宝。因此，在合同执行过程中被上诉人违反合同第四条“双方责任”第4款“在加工过程中，甲方(即被上诉人，下同)有权变更部分工程，但需提前通知乙方(即上诉人，下同)避免给乙方造成钢结构加工及工期延误。变更工程量由甲乙方代表签字，变更后的工程量参照本合同的工程量单价进行结算”的约定，既没有提前通知上诉人，更没有在双方没有签字的情况下，私自将属于本合同内工作内容包给了第三方张银宝。并把承揽费结算给张银宝，其违约行为在先，造成合同解除无法履行的原因在于被上诉人。按照加工承揽合同第四条及合同权利义务对等的基本原则，被上诉人应当向上诉人支付50000元违约金。最后，直至上诉人被迫离开被上诉人工厂时止，被上诉人的钢结构工程已经大部分完工，但被上诉人并没有支付一分钱给上诉人(以及十一个老乡)的工资。上诉人保留通过法律途径主张追讨承揽费的权利。智信公司辩论意见同上诉状。智信公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照合同约定赔偿原告损失50000元；2.判令被告赔偿原告施工器具丢失损失46900元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，原告智信公司与被告朱珍祥签订《钢结构加工劳务承揽合同》，约定原告将“热轧H钢及方管工程”发包给被告进行加工，合同金额约161500元，工程总额最终依据图纸据实核算，工期自2019年4月23日至2019年5月30日，由被告单独加工承揽，且“发包人（即本案原告，下同）与承揽人（即本案被告，下同）不得未经对方书面同意擅自解除合同，如单方擅自解除合同，必须赔偿对方人民币50000.00元损失，如不赔偿，对方有权向争议裁决地法院起诉，追偿损失”，同时，双方还对其他权利义务进行了约定。2019年5月24日，被告向原告出具“合同解除申明”，表示“现本人自愿解除合同，后续工作由甘肃智信钢结构工程有限公司自行组织人员加工”，即原、被告自该日起解除了合同；当日，被告将施工机具交还原告，并由原告公司相关人员逐一进行核对。现原告认为被告未经原告书面同意擅自解除合同，构成违约，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同，自始有效，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告明确约定“发包人与承揽人不得未经对方书面同意擅自解除合同”，被告于2019年5月24日做出“合同解除申明”，表示由于被告组织人员不当，不能按原、被告所签订的《钢结构加工劳务承揽合同》要求完成工作内容，故自愿解除合同，后续工作由原告自行组织人员施工。庭审中，被告认可该“申明”系被告签字确认，亦认可在解除合同时合同所涉工程尚未完工，且被告并无证据证明其解除合同得到了原告的同意，被告辩称原告在双方签订加工承揽合同前后所出示的图纸并非同一图纸，对此并无证据，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故本院对被告的该辩解意见不予采信。根据双方的合同约定，被告应当赔偿原告损失。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告并无证据证明其解除合同的行为取得了原告的同意。被告擅自解除合同的行为，违反了合同法的规定及双方的约定，构成违约，应当承担违约责任。原、被告约定如单方擅自解除合同，需给对方50000元赔偿，该赔偿应属违约金，原、被告合同约定工程总价款约为161500元，但“工程总额依据深化图纸据实结算”，故双方对该赔偿费用的约定明显过高，工程工期约定为2019年4月23日至2019年5月30日，被告系于2019年5月24日才表示要解除合同，原告并无证据证明工程具体完工时间，故结合双方对工期、工程预算价款等综合因素考虑，本院认为被告向原告赔偿违约金10000元为宜。关于原告诉请要求被告赔偿施工机具丢失的损失，原告提交“施工用具领用表”证明其主张，该领用表系由原告做出、被告领用机具时作为“领取人”进行签字确认，故可以认定被告确领用了该表所载机具，在2019年5月24日被告解除合同后向原告退返机具，原告亦认可在该领用表中标注记号的系原告方人员，通过该领用表原告方人员所标注的记号，其中领用表所载尖嘴钳、角尺300、角尺500标明“还”，原告认可该标记说明对应机具被告已交还原告，其余标记为“-”的机具中，部分机具系在原告场地中无法移动，该无法移动的机具必定不可能由被告丢失，故由此可以认定标记为“-”的机具被告均已交还原告，综上，本院认为原告主张要求被告赔偿丢失机具的损失证据不足，本院不予支持。本案原告在诉状中请求的数额为96900元，应是收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有10000元得到支持，为原告请求额的10.32%。因此，本案案件受理费原告应自行负担89.68%，被告负担10.32%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告朱珍祥向原告甘肃智信钢结构工程有限公司支付违约金10000元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回原告甘肃智信钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1111.3元，原告甘肃智信钢结构工程有限公司负担996.6元，被告朱珍祥负担114.7元。二审中，智信公司提交《告知书》、《钢结构加工劳务费结算协议》、《人工费工资表》各一份及《兰州银行网上银行电子回单》11份，据以证明双方达成结算协议并支付了劳务费。朱珍祥质证认为，对电子回单和工资表、结算协议真实性没有异议，但是通过劳动局发放的，不是公司主动发放的，是在一审判决下来后才发放的。对告知书真实性有意见，不是我本人签的，是其他人签的。本院对智信公司除《告知书》以外的其他证据的真实性、合法性、关联性及证明内容予以认定，以上证明可以证明双方已就朱珍祥完成的劳务进行了结算。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点是一审判决确定由朱珍祥向智信公司支付10000元违约金有无事实和法律依据。朱珍祥上诉认为合同解除申明系被欺骗的情况下所写，非其真实意思表示，但仅有其单方陈述，无其他证据佐证，故该申明能够确定朱珍祥违约的事实。关于违约金10000元是否适当的问题。本院认为，正义就是给每个人恰如的报答，给每个守约方相当的补偿。具体到本案，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。智信公司并未提供证据证明朱珍祥解除合同后给其公司造成的损失具体数额，本案标的仅为161500元，50000元的违约金明显过高。实际履行中，朱珍祥带人完成了部分工作，智信公司也向朱珍祥召集的人员在一审判决后发放了劳务费，但朱珍祥分文未得。因此，一审确定的10000元违约金对于一个承揽劳务的个体来说只多不少。至于智信公司提出的朱珍祥未提出调整违约金的请求，法院主动调整不当的问题。本院认为，朱珍祥基于诉讼成本未请律师，囿于自身诉讼能力有限在一审未提出调整请求，但在二审中对一审法院调整未反对，说明其认识到调整违约金的必要性。从个案出发，寻求基本的公平，二审认为一审程序虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。关于智信公司提出的物品返还的问题。施工机具领用表中，可以轻松移动的角尺300、尖嘴钳等标注为“还”，其他价值较大的气保焊机NB-500T等物品较大，很难移动，且双方均认可交付和使用场地均在智信公司，领用表中以“-”勾划，从常识判断应当推定为已向智信公司归还。综上所述，智信公司和朱珍祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃智信钢结构工程有限公司预交的二审案件受理费2223元，由该公司负担；朱珍祥预交的二审案件受理费50元，由朱珍祥负担。本判决为终审判决。审判长 石    林审判员 ???刘桂刚审判员 ???李淑琴二〇二〇年三月三十日法官?助理???王彦茹书记员 ???王彦茹