河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终157号 上诉人（原审原告）：李士某，男，1983年12月10日生，汉族，石家庄市藁城区人。 委托诉讼代理人：刘进泽，河北首度律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司，住所地：保定市高新区北二环5699号保定电谷大学科技园主楼9楼。 负责人：曹玉蓉，该公司经理。 委托诉讼代理人：岳赟，河北锦泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈少某，男，1981年9月9日生，汉族，保定市曲阳县。 上诉人李士某、阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈少某机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3641号民事判决书，发还重审或者依法改判，改判上诉人赔偿被上诉人误工费15478元，不服判决金额为9902元；2、本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、原审法院认定李士某的误工期232天存在错误。李士某于2018年3月26日至2018年4月27日在石家庄市第三医院住院32天，2018年5月9日医院的诊断证明书治疗意见中记载：患肢三个月内禁止负重。李士某又于2019年6月20日至2019年7月10日在石家庄市第三医院住院行二次手术，住院20天，诊断证明书和出院医嘱中均没有记载需要休息。根据被上诉人提交的以上证据误工期应为142天，且根据中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范胫骨骨折手术治疗的误工期120-180日，原审法院认定被上诉人的误工期232天远远超过了医疗机构的医嘱意见以及中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范中的意见，属于认定事实不清，证据不足，判决错误。二、原审程序不合法。在原审庭审中，被上诉人主张522天的误工期缺乏事实和法律依据，上诉人当庭提出要求法院委托有资质的鉴定机构对李士某误工期进行鉴定，法院给了七日的时间，上诉人也于期限内邮寄了书面的重新鉴定申请，但原审法院并没有安排鉴定事宜，也没有给出不予鉴定的理由，就作出判决，程序违法，判决错误。综上，为了维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 李士某上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失金额205582元（对一审不服的上诉金额为110882元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人的误工损失存在错误。一审期间，上诉人为证实自己的实际误工损失，向法院提交的证据有从业资格证、事故发生前雇主的工资转账记录，以及申请证人张某出庭对误工情况的证人证言和其出具的工资证明。上诉人从事挖掘机操作工作，多年来受雇于张某，在事故发生前2018年2月14日其雇主张某向上诉人发放了上年工资9万元，也有相应的转账记录予以证实，而事故发生日期为2018年3月26日，可见该转账能够真实的反应上诉人的工作收入情况，以及雇主张某向其出具的月工资9000元的证明，为此上诉人在一审时申请了证人张某出庭作证，其证人在一审法院中也提交了自己的工作日志以及庭审中的陈述，庭审中的证词明确说上诉人每月工资保底9000元，一直受雇于张某多年。上诉人在张某处工作过程中还考取了相应的从业资格证，以上证据足以证实上诉人的工资标准。再者，上诉人的伤情为左胫腓骨中下段粉碎性骨折（开放性），伤情严重，前后两次手术治疗，在未做二次手术前无法从事工作，其雇主的证词也证实上诉人自二次手术后一个月时间才开始工作。一审法院认定上诉人的误工时间过于偏短，应以实际的误工天数计算即514天计算。综上，一审法院认定上诉人的误工标准按照居民服务业，以及误工时间问题，均存在事实认定错误。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。上诉人对自己的误工情况提交了充足的证据予以证实，一审法院错误的认定损害了上诉人的合法权益，为此特向贵院提起上诉，请求判如所请。 李士某答辩称，阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 保险公司答辩称，第一，认为误工期判决过长，没有遵照医嘱，也没有经过鉴定就进行判决误工期232天，没有事实和法律依据。第二，程序不合法。在原庭审中原告主张522天的误工期没有经过鉴定，上诉人当庭提出要求法院委托有资质的鉴定机构对李士某的误工期进行鉴定，法院给了7日的时间，上诉人也在合理的期限内邮寄了书面的重新鉴定申请，但原审法院并没有安排鉴定事宜，也没有给出不予鉴定的理由就径行作出判决，程序违法，判决错误。对于他误工费的意见同一审答辩意见，证据不足以证明他的月收入。 被上诉人陈少某未到庭进行答辩。 李士某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿因交通事故造成原告的各项损失共计218592元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，一、2018年3月26日21时16分许，被告陈少某驾驶冀Ｆ×××××小型普通客车沿工业街由南向北行驶至赣江路交叉口时，遇原告李士某驾驶二轮摩托车沿工业街由北向南行驶至此相撞，造成原告李士某受伤、双方车辆损坏的交通事故。石家庄市公安局交通管理局高新区交警大队对该事故作出《道路交通事故认定书》，认定：陈少某负事故的主要责任，李士某负此事故的次要责任。被告陈少某驾驶的冀Ｆ×××××小型普通客车在被告阳光财险保定中心支公司投保有交强险、商业三者险50万元，不计免赔，事故发生在保险期间内。二、事故发生后，原告李士某被送至石家庄市第三医院住院治疗32天（2018年3月26日-2018年4月27日）。出院诊断：左胫腓骨中下段粉碎性骨折（开放性）。出院医嘱：1、患肢禁止下地活动，适度功能锻炼，术后4-6周来院复查；2、不适随诊。石家庄市第三医院于2018年5月9日出具诊断证明书，治疗意见载明：住院期间陪护一人，加强营养，出院后加强营养，患肢三个月内禁止负重，定期复查。原告第二次在石家庄市第三医院住院20天（2019年6月20日-2019年7月10日），进行内固定物取出术。出院诊断：左胫腓骨骨折术后骨愈合。出院医嘱：1、患肢适度负重，功能锻炼；2、继续口服抗生素，对症抗炎治疗；3、出院后一月门诊复查；4、有情况随诊。原告两次住院共计52天。三、事故发生后，被告阳光财险保定中心支公司已先行支付给原告医疗费10000元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用以及因误工减少的收入等。石家庄市公安局交通管理局高新区交警大队对该事故作出《道路交通事故认定书》，认定：陈少某负事故的主要责任，李士某负此事故的次要责任，认定程序合法，结论具有事实与法律依据，本院予以采信。本次交通事故造成原告损失认定如下：1、医疗费91554.65元。原告提交石家庄市第三医院医疗费票据5张，合法有效，本院予以支持。2、住院伙食补助费5200元。原告两次住院共计52天，主张住院伙食补助费100元/天×52天=5200元，证据充分，于法有据，本院予以支持。3、营养费3000元。原告主张营养费7100元，数额偏高，被告提出异议，根据原告伤情及医嘱，本院酌情支持3000元。4、护理费5691元。原告主张按照2019年居民服务业标准计算住院期间护理费为39947元/年/365天×52天=5691元，数额适当，于法有据，本院予以支持。5、误工费25380.8元。原告主张按照月工资9000元计算误工费，误工期计算514天，证据不足，被告提出异议，根据原告伤情及医嘱，本院酌定参照河北省上年度居民服务业日工资标准109.4元计算，误工期计算住院住院期间和出院后6个月共计52天+180天=232天，误工费为109.4元/天×232天=25380.8元。6、交通费800元。原告主张交通费1000元，数额偏高，被告提出异议，根据原告伤情及住院就医情况，本院酌情支持800元。以上损失共计131626.45元（其中医疗费、住院伙食补助费、营养费99754.65元，护理费、误工费、交通费31871.8元）。根据交通事故责任及保险合同约定，原告的损失应当由被告阳光财险保定中心支公司在交强险责任限额内承担41871.8元（其中医疗费10000元，护理费、误工费、交通费31871.8元）；剩余损失131626.45元-41871.8元=89754.65元，应当由被告阳光财险保定中心支公司在商业三者险赔偿限额内承担70%，即89754.65元×70%=62828.26元，但被告阳光财险保定中心支公司已先行支付给原告的10000元应当从其应当承担的数额中扣除，故被告阳光财险保定中心支公司实际应当赔偿原告李士某各项损失共计41871.8元+62828.26元-10000元=94700元。原告的损失依法已经由被告阳光财险保定中心支公司承担，被告陈少某不再承担赔偿责任。被告陈少某经本院合法传，未到庭参加诉讼，符合缺席审判之条件。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告李士某各项损失共计94700元；二、被告陈少某对判决第一项不承担赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2290元，由原告李士某1298元，由被告陈少某承担992元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用以及因误工减少的收入等。石家庄市公安局交通管理局高新区交警大队对该事故作出《道路交通事故认定书》，认定：陈少某负事故的主要责任，李士某负此事故的次要责任，认定程序合法，结论具有事实与法律依据，一审法院予以采信并无不当。一审法院认定本次交通事故造成上诉人李士某损失医疗费91554.65元、住院伙食补助费5200元、营养费3000元、护理费5691元、交通费800元，双方均无异议，本院予以认可。上诉人李士某于2018年3月26日-2018年4月27日在石家庄市第三医院住院32天，出院医嘱证明患肢三个月内禁止负重；于2019年6月20日-2019年7月10日在石家庄市第三医院住院20天，出院医嘱证明出院一个月门诊复查。李士某两次住院共计52天，结合两次出院医嘱，本院认定误工期为出院后四个月为宜，共52+120=172天。李士某主张误工费按照月工资9000元计算，并未提供银行流水、工作证明、劳动合同等证据予以证实，且上诉人保险公司不予认可，结合该工种的计酬特点，本院认为参照2019年度河北省在岗职工年平均工资71633元计算，误工费为71633÷365×172=33756元为宜。以上损失共计140001.65元。根据交通事故责任及保险合同约定，上诉人保险公司在交强险责任限额内承担50247元（其中医疗费10000元，护理费、误工费、交通费40247元）；剩余损失140001.65元-50247元=89754.65元，应当由保险公司在商业三者险赔偿限额内承担70%，即89754.65元×70%=62828.26元，但保险公司已先行支付给李士某的10000元应当从其应当承担的数额中扣除，故保险公司实际应当赔偿李士某各项损失共计50247元+62828.26元-10000元=103075.26元。李士某的损失依法已经由被告阳光财险保定中心支公司承担，被上诉人陈少某不再承担赔偿责任。 综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3641号民事判决第二项； 二、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3641号民事判决第一项； 三、阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后十五内赔偿上诉人李士某各项损失共计103075.26元； 四、驳回上诉人李士某的其他上诉请求； 五、驳回上诉人阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司的其他上诉请求。 二审案件受理费2,568.0元，由上诉人李士某、上诉人阳光财产保险股份有限公司保定中心支公司各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年三月十三日 书记员  杨 岚 ——