山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1035号上诉人（一审被告）：张绪红，男，1976年11月3日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：迟宗媛，山东智峰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姜克，男，1968年12月2日出生，汉族，无固定职业，住烟台市莱山区。被上诉人（一审被告）：烟台朝光日国际货运代理有限公司。住所地：烟台市芝罘区通世南路7号东和科技园配套房金晶厂房。法定代表人：孙清忠，该公司经理。上诉人张绪红因与被上诉人姜克、烟台朝光日国际货运代理有限公司（以下简称烟台货运代理公司）健康权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人的证人证言说的也很清楚，他们之间都是老乡，根本不存在雇佣关系，货运公司答辩认为是雇佣关系，也没有事实依据。二、一审判决上诉人承担30%的责任是没有事实依据和法律依据的。上诉人和姜克受伤之间没有任何法律关系，姜克是为烟台朝光日国际货运代理有限公司提供劳务，由该公司发放劳务费用，也不是直接发放给上诉人，公司和姜克之间应形成加工承揽关系，与上诉人无关，不存在赔偿法律关系，因此，判决上诉人承担30%的赔偿责任是错误的，没有法律依据的。一审原告姜克向一审法院提出诉讼请求：请求判令二被告赔偿医疗费98070.93元、误工费36000元、护理费12855.2元、残疾赔偿金147156元、鉴定费4340元、住院伙食补助费600元及交通费600元，合计258622.13元（已扣除被告张绪红垫付的41000元）。诉讼中，原告变更住院伙食补助费的诉讼请求为2000元。一审法院审理查明，2017年9月6日，因被告烟台货运代理公司所有的货运电梯被钢板卡住，该公司的工作人员钟宝玉联系被告张绪红切割电梯内的钢板，次日经被告张绪红电话通知，原告到被告处进行切割钢板作业，期间电梯发生坠落，致原告受伤。关于涉案电梯，被告烟台货运代理公司述称，涉案电梯系简易电梯，用于运载货物，电梯没有门，只是在每层电梯口有简易门，电梯不用时关闭简易门，电梯地板系铁质地板，焊接有合页钢板，合页焊接在电梯地板上，钢板宽三四十公分，长约八十公分（比电梯口的宽度略小），重约二三十斤，平时运货时，到达楼层时先将钢板翻过来，这样钢板跨过电梯与墙面的缝隙，便于运货，运货后再将钢板通过合页翻回电梯内；事发时工人卸货后没有将钢板回位，后来低楼层的工人操作电梯运货时，因钢板没有回位，再加上合页不是很灵活，导致钢板错位被卡住，电梯无法下行，后来其公司工作人员联系被告张绪红将钢板卡住的部分切除，原告因在电梯内切除被卡钢板，切除后电梯不再被卡住，就落到二楼，导致原告受伤。原告受伤当日即到烟台市烟台山医院住院治疗，住院20天，出院诊断为开放性右侧胫腓骨骨折、左侧胫腓骨下端骨折、腰2椎体压缩骨折、腰椎横突骨折，原告因伤治疗共产生医疗费98070.93元。2017年12月，原告就其伤情自行委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为姜克于2017年9月7日因伤入院，腰2椎体粉碎性骨折、双侧胫腓骨骨折与此次外伤之间存在因果关系；L2椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级残；误工期为180日；伤后住院期间1人护理，出院后1人护理60日；用药合理；后续治疗（取内固定物）费用可依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。二被告对上述鉴定意见均无异议。一、关于原、被告之间的关系及事发经过原告述称，被告张绪红平时从事水电暖业务，在外包活，其在多年前开始跟随被告张绪红干活，二人之间系老乡关系，双方是按照工作天数计算劳务费，最低每天200元，有时300元，但不是每天有活干，工作时受被告张绪红的管理和安排，劳务费由被告张绪红发放；2017年9月7日早上8时许，被告张绪红打电话让其到被告烟台货运代理公司切钢板，双方没有谈及劳务费（按照以往的惯例，劳务费应该在200元至300元之间，干完活之后结算），8点30分许其自带角磨机到达被告烟台货运代理公司处，被告烟台货运代理公司的工作人员钟宝玉带其到四楼，告诉称货运电梯被钢板卡住，让其把凸出的钢板锯掉，并告诉电梯已被停电、锁住，让其在电梯内锯掉钢板，钟宝玉讲完后就离开，双方未商谈费用金额及费用支付事宜，后原告进入电梯内切割钢板，期间电梯坠落，原告随电梯坠落到二楼受伤。被告张绪红述称，其与原告之间没有任何关系，其也是给他人打零工，其从来没有雇佣过原告，原告也没有给其打过工，原告也不受其管理；其与被告烟台货运代理公司的门卫钟宝玉、原告三人都是海阳老乡，都互相认识，被告烟台货运代理公司零星的电焊维修的小活也都是由钟宝玉介绍其干，费用由被告烟台货运代理公司支付，一般情况下小活当天干完当天结算，如果活多，自己干不过来，就招呼几个人过来一块干，干完之后被告烟台货运代理公司给的报酬由共同干活的人平分；其在被告烟台货运代理公司处共干过五次活，其中有两次是其自己去干的，其和原告到被告烟台货运代理公司处干过一次或两次活，但报酬是平均分配的，还有一次是原告自己去干的，当时是在2017年7月8日干卫生间维修，被告烟台货运代理公司直接将劳务费200元给了原告，还有一次就是涉案发生事故这一次；当时其确实接到被告烟台货运代理公司门卫的电话称货梯坏了，让其过去看看能否干这个活，其因为在外面有活干，不能去，就给原告打电话，让原告去看看这个活能不能干，价格和报酬让原告自己和被告烟台货运代理公司商谈，原告可能就去了，去了之后发生的所有的事情，其根本不清楚，本次活的劳动报酬是由原告和被告烟台货运代理公司直接商谈的，其不清楚，劳动报酬也是由被告烟台货运代理公司直接支付给原告。被告烟台货运代理公司述称，被告张绪红是干电焊和水暖的，其公司的门卫钟宝玉（已离职）跟被告张绪红认识，故其公司有时需要电焊的活和维修的活就让钟宝玉找被告张绪红，在被告张绪红给其公司干活后的某一时间双方就碰面结一下账；在2017年9月6日，其公司货运电梯在四楼被钢板卡住，钟宝玉就联系了被告张绪红于次日即9月7日去看一下能否把钢板切掉，当时双方未谈到费用金额、如何支付，次日早上原告到其公司称是被告张绪红叫他过来切割钢板，其公司与原告也未商谈费用金额、如何支付事宜；原告当时是自带工具去的，电梯的门上和墙上都贴有“禁止载人”的警示标志，当时原告在电梯内切割钢板，钟宝玉提示过原告不能在电梯内切割钢板，应该在电梯外切割钢板，并告诉原告电梯的电被停掉了（电梯的电被停掉，理论上电梯就应该被锁住），不清楚钟宝玉当时是否讲过电梯被锁住。后被告烟台货运代理公司改口称不清楚当时钟宝玉是否告诉过原告电梯的电已经被停掉。原告述称，钟宝玉未告知其在电梯外切割钢板，且实际上钢板只能在电梯内切割，电梯亦未张贴禁止载人的标识。原告还称，其此前确实到被告烟台货运代理公司干过活，但均是被告张绪红安排的，其不清楚被告烟台货运代理公司向被告张绪红支付多少劳务费，不存在被告烟台货运代理公司将劳务费直接给原告的情况。被告烟台货运代理公司称，其公司并不认识原告，如果存在维修卫生间的事实，也是其公司联系的被告张绪红，由被告张绪红安排人员维修，即使存在将相关的款项支付给前来维修的人员，也是根据被告张绪红的指示或者经张绪红的同意，但其公司都是与被告张绪红进行结算，一般不与前来维修的人进行结算。庭审中，原告为证实其与被告张绪红存在雇佣关系、被告烟台货运代理公司对事故的发生存有过错，提交署名为张绪红的情况说明材料1份（内容为电脑打印）。主要内容为：2017年9月6日，烟台货运代理公司钟宝玉打电话称公司货运电梯被电梯一侧的钢板卡住，不能运行，让其次日八点上班时把钢板割掉，次日钟宝玉再次打电话催促维修，其找到姜克，让姜克过去（切割钢板），8时30分钟宝玉告知姜克出事了，已被送到医院，事后其了解到钟宝玉带姜克到四楼看了维修部位，并告诉姜克电梯的电已停，锁死了，干就行了，在割钢板时，还未割完，电梯从四楼坠落到二楼，姜克也落下去，其到医院后，钟宝玉打电话让其回公司，公司让其写了一万元的借条，后烟台货运代理公司的法定代表人孙清忠带人看望姜克，拿出其借的一万元给姜克家属，并让其先垫付医疗费，从9月7日至今其已交了医疗费共计97608.92元，后其找孙清忠让烟台货运代理公司帮忙垫付住院费，但未果，其拿不出钱，于9月27日让姜克出院回家。原告述称，该情况说明是被告张绪红交给原告的，内容是被告张绪红打印并签字、摁手印，但对情况说明中垫付9万余元的医疗费不予认可，被告张绪红支付原告医疗费为41000元，其中有10000元据被告张绪红讲是被告烟台货运代理公司支付的，由他向被告烟台货运代理公司打了10000元的借条。被告张绪红认可上述情况说明中“张绪红”签名及手印系其本人所签、所摁，但质证称，当时其给原告妻子手写了一份情况说明，大概意思是原告去维修电梯摔伤的情况，原告妻子称手写的不行，（她）找了律师把内容打印下来，打印的内容与手写的内容都一样，后其没有仔细看就在打印的情况说明上签字并摁手印，但该情况说明中的部分事实是不对的，当时其确实打电话找原告问他有没有空、想不想去干，其只是把活介绍给原告；出事后，钟宝玉打电话称公司不想出钱抢救原告，因其与原告是老乡，平时有活都互相照顾着，不交钱医院就不动手术，在此情况下被告烟台货运代理公司就让其打借条借1万元，为了原告的救治，其向被告烟台货运代理公司打了借条，并从他人处借钱32000元给原告垫付了医疗费，借被告烟台货运代理公司的1万元由公司支付给原告妻子；上述情况说明讲医疗费9万余元是其支付是不对的，算上从被告烟台货运代理公司借的1万元，其共支付医疗费42000元。被告烟台货运代理公司对情况说明的真实性无异议，并质证称，当时原告做手术需要押金，被告张绪红讲没有那么多钱，要向其公司借款10000元，被告张绪红在出具借条后从其公司处借了10000元去交纳的医疗费，其公司未向原告支付过任何款项；上述情况说明可以看出是被告张绪红找的原告，而且医疗费用都是被告张绪红垫付，更能证明被告张绪红与原告之间存有雇佣关系。被告张绪红为证实其主张，提交署名为钟宝玉的证明1份，并申请证人范某1、范某2出庭作证。被告张绪红述称，上述证明证实原告对被告烟台货运代理公司卫生间进行维修，劳务费用直接由被告烟台货运代理公司支付给原告，故其与原告不是雇佣关系，而是各干各的活，费用也是各自结算；二证人能够证明在2011年至2012年左右，二证人还有被告张绪红等都是跟着原告来干活，原告当时是小包工头，原告跟着王斌干，在2015年2016年后，原告、二证人还有被告张绪红都脱离了王斌和原告，自己单独干，现在被告张绪红还有证人范某2都是跟着证人范某1干活，故原告所讲的他多年前跟随被告张绪红干活的陈述是虚假的。经查，上述证明内容为“2017年7月8号我打电话给张绪红，来朝光日公司修卫生间伐门，张绪红说没有时间，就叫姜克去修理，姜克带一个人来公司修理卫生间伐门，干了一上午完工，公司当时给结张（指结账）了200元，由姜克拿了工钱”；证人范某1述称，2014年至2015年，其和原告、张绪红在蓁山屯工地上一块干活，双方就互相认识了，当时其三人是受范某2的雇佣，给范某2干活，其听说是范某2包王斌的活，干完活之后，其先离开了，自此之后其和原告、张绪红只是在电话上偶尔聊天，基本上没有见面，其不清楚原告和张绪红之间是否有特殊关系，也不清楚原告曾经是否雇佣过张绪红；证人范某2述称，其和原告、张绪红是朋友，大约在2013年至2015年期间三人在一块干活，刚开始是给原告的老板王斌干，原告是领工，其三人的劳务费是王斌直接支付的，后来其三人都不给王斌干了，各自干各自的，但如果有活干不过来，都互相叫一声一块干，其找原告和张绪红一块干的时候，工钱都是提前谈好的，一般都是干一天多少钱，钱数不固定，有时一天100元，有时一天200元，有时一天300元，钱是其支付给原告和张绪红，至于其和甲方或东家怎么谈的劳务费，原告和张绪红不清楚，他们（指原告和张绪红）找其干活也是同样的情况，也都是干一天给一天的钱，其三人经常互相叫着干活，其找原告、张绪红干活时，由其进行管理，包括安全、质量等等，劳务费由其发放，原告与张绪红之间没有雇佣关系，他们二人都是给其干活，不能出现雇佣关系，其找他们的时候如果活需要长时间完成，其就给他们按照商量好的工钱发放，这种情况下其和原告、张绪红是雇佣关系，如果活时间短就一两天、两三天，其就和他们讲明东家给多少钱，给的钱三人平分，原告、张绪红找其干活的时候也是这种情况，都一样，原告和张绪红之间干的都是小活，没有大活，他们都是平分劳务费，这个事他们都说过。原告质证称，对上述证明不予认可，钟宝玉应出庭作证；二证人证言相互矛盾，二人所述的时间点也是在本案事发之前，与本案无关联性，证人范某2的证言前后矛盾，其一边讲有的大活相互雇佣，一边又讲原告与被告张绪红没有大活，只是小活，二证人没有证实原告与被告张绪红之间到底是何关系。被告烟台货运代理公司质证称，钟宝玉应出庭作证，即便证明内容真实，也是其公司联系被告张绪红，由被告张绪红指派原告前去维修；二证人所述均与其公司无关。被告烟台货运代理公司为证实电梯口张贴有禁止载人的告示、当时有条件在电梯外切割钢板的主张，提交照片打印件4张。被告烟台货运代理公司述称，该照片是在事发后的2018年8月份拍摄的。原告质证称，事发时电梯未张贴告示，且维修并不能等同于载货，当时涉案电梯吊箱低于地面约40公分，钢板是卡在吊箱与电梯井之间，必须手持砂轮片式切割机在吊箱里进行切割作业，故原告没有任何过错，因电梯没有锁死，在原告切割完钢板后吊箱坠落，致原告受伤。被告张绪红对上述证据均不予认可。二、关于原告经济损失原告提交住院病案、医疗费单据等证据证实其因伤治疗产生医疗费98070.93元，并述称该款项包括被告张绪红垫付的41000元；被告张绪红对医疗费合理性无异议，但述称其垫付医疗费为42000元，被告烟台货运代理公司对医疗费的合理性无异议，二被告均主张该费用不应由其负担；被告张绪红对其主张垫付医疗费42000元不能举证。原告主张其从事水电暖建筑安装工作，按照每天200元计算误工时间180天为36000元；被告张绪红认可原告从事建筑行业，但对原告主张的日误工费不予认可，被告烟台货运代理公司认为原告工作不固定，应按建筑行业的标准或户籍性质主张误工费。原告主张其伤后住院20天及出院后60天均是由其亲戚潘福顺护理，其妻子亦进行护理，潘福顺从事批发零售行业，按照2017年山东省批发零售业年收入58653元的标准计算80天的护理费为12855.2元，并提交护理人员户口簿为证；二被告均主张护理人员系原告妻子，原告不能证明潘福顺在医院护理，且不能证明潘福顺从事批发零售业，对原告的该项诉讼请求不予认可；原告对其关于潘福顺从事批发零售业的主张不能举证。原告主张其系城镇居民，按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算残疾赔偿金为147156元；二被告对原告的该项诉请金额无异议。原告提交鉴定费单据以证实其因鉴定花费鉴定费4340元；二被告均主张该费用不应由其负担。原告主张按照日100元标准计算住院20天的伙食补助费为2000元；二被告均主张应按照每天30元的标准计算。原告主张因其治疗及护理人员护理产生交通费600元；被告张绪红主张该费用不应由其负担，被告烟台货运代理公司对原告的该项主张不予认可。法院所确认的上述事实，有原、被告提交的情况说明、住院病历、医疗费单据、司法鉴定意见书、证人证言、照片等证据为证，还有庭审笔录中记载的原、被告的陈述在案为凭。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据原、被告的陈述及原告提交的情况说明等证据，法院能够认定被告烟台货运代理公司因货运电梯内钢板未归位导致电梯下行时被卡住，为此被告烟台货运代理公司工作人员联系被告张绪红将钢板切割，故被告张绪红与被告烟台货运代理公司之间形成承揽合同法律关系；被告烟台货运代理公司虽要求被告张绪红切割钢板，但因钢板固定于电梯，电梯是因钢板被卡住导致不能运行，在此情况下切割钢板可能产生电梯坠落，被告烟台货运代理公司对此应能够预见，故被告烟台货运代理公司作为定作人应选择有相应资质的单位进行切割作业，以避免可能存在的危险，且被告烟台货运代理公司工作人员告知原告电梯已停电，致使原告受到误导进行作业，故被告烟台货运代理公司对本次事故的发生存有过错，应承担相应的赔偿之责。被告烟台货运代理公司虽辩称事发时涉案电梯已张贴“禁止载人”的警示标识，已告知原告不得在电梯内进行切割作业，其不应承担赔偿责任，并提交照片为证，但照片系事后拍摄，不能证明事发时的状况，即使当时张贴有“禁止载人”的标识，该标识也是用于警示电梯日常作业期间不得载人，不包含发生故障进行切割钢板作业，且被告烟台货运代理公司亦不能举证证实其告知原告不得在电梯内进行作业，故对被告烟台货运代理公司的上述辩解意见，法院不予采信。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据原、被告的陈述及原告提交的情况说明、证人范某2的证言，法院能够认定被告张绪红于事发当日联系原告到被告烟台货运代理公司进行钢板切割作业，原告到达该公司后双方未对劳务费用等事宜进行商谈，后原告在切割钢板作业期间发生货运电梯坠落并受伤，由此法院能够认定原告系在为被告张绪红提供劳务期间发生本次事故。被告张绪红关于其只是起到介绍作用、原告受伤与其无关的辩解意见，法院不予采信。被告张绪红明知被告烟台货运代理公司的货梯发生故障要求其前去切割钢板，在此情况下被告张绪红应知晓其不具备相关资质，在作业中可能存在的危险，但被告张绪红仍指示原告前往被告处切割钢板，故被告张绪红对本次事故的发生亦存有过错，对原告的损失亦应承担相应的赔偿之责。原告作为完全民事行为能力人，其在切割钢板作业前后，对作业期间产生的危险应尽到一般注意义务，但其因疏忽大意，采取危险的方式进行切割作业，导致受伤，故原告自身亦存有过错，应减轻二被告的赔偿责任。根据法院查明的事实及原、被告的过错程度，对原告的经济损失应由原告承担30％的责任，由被告张绪红、烟台货运代理公司各承担30％、40％的赔偿责任。原告的经济损失。原告主张的医疗费98070.93元、残疾赔偿金147156元、鉴定费4340元的诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于误工费，原、被告一致确认原告从事建筑行业，按照2017年山东省建筑业年收入64688元计算误工180天的误工费为31901元（64688元÷365天×180天），原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。因原告不能举证护理人员潘福顺从事批发零售业，故可按照2017年山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元计算护理费为8063元（36789元÷365天×80天），原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。按照日50元标准计算原告住院20天期间的住院伙食补助费为1000元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。根据原告的治疗及护理人员护理情况，法院酌情认定合理的交通费为300元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。综上，原告合理的损失为医疗费98070.93元、误工费31901元、护理费8063元、残疾赔偿金147156元、鉴定费4340元、住院伙食补助费1000元、交通费300元，共计290830.93元，其中被告张绪红应承担30％的赔偿责任计87249.28元，扣除被告张绪红已支付的41000元，被告张绪红还应赔偿原告46249.28元，被告烟台货运代理公司应承担40％的赔偿责任计116332.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院2019年9月29日判决：一、被告张绪红于判决生效之日起十日内赔偿原告姜克经济损失46249.28元（已扣除被告张绪红支付的41000元）；二、被告烟台朝光日国际货运代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告姜克经济损失116332.37元；三、驳回原告姜克的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告姜克预交的案件受理费5179元，由原告姜克负担1923元，由被告张绪红负担926元，由被告烟台朝光日国际货运代理有限公司负担2330元。二审中,当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案事故发生的经过系被上诉人烟台货运代理公司因其货运电梯被钢板卡住无法运行，联系上诉人张绪红前去维修，后上诉人联系被上诉人姜克让其过去维修，姜克在电梯切除钢板时，电梯突然落至二楼致姜克受伤。对上述事实双方当事人均无异议。对于姜克因伤产生损失的赔偿问题，上诉人上诉主张其只是将修电梯的业务介绍给姜克，姜克为烟台货运代理公司提供劳务，二者形成承揽关系，上诉人与姜克不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。本院认为，一审中上诉人认可其接到烟台货运代理公司要求维修电梯的通知后，让姜克前去维修电梯的事实，被上诉人烟台货运代理公司亦表示其与上诉人之间是承揽关系，结合一审中双方当事人的陈述及被上诉人姜克提交的情况说明、证人范某2的证言，能够确认姜克由上诉人雇佣为烟台货运代理公司修理电梯的事实，上诉人作为雇主依法应对被上诉人姜克在提供劳务过程中受伤产生的合理损失承担赔偿责任，一审法院据此并参照各方当事人在本案事故中存在的过错，酌定上诉人承担30%的赔偿责任，合理合法。上诉人一审中提供的证人证言与本案无直接关联，从内容上也不足以否认上诉人与姜克之间存在雇佣关系，现上诉人不能进一步举证，故其主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人张绪红负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年三月十六日书记员  李茜茜