四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终645号 上诉人（原审被告）：江油市中坝镇鸿雁幼儿园，住所地：江油市东胜路外北街巷，统一社会信用代码525107816841714401； 法定代表人：许丁颖，系该幼儿园园长。 被上诉人（原审原告）：何天桂，女，汉族，生于1980年9月24日，住四川省江油市。 上诉人江油市中坝镇鸿雁幼儿园（以下简称鸿燕幼儿园）因与被上诉人何天桂劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 江油市中坝镇鸿雁幼儿园上诉请求:请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人对被上诉人的工伤认定和伤残等级均有异议；二、在签订劳动合同时被上诉人自己要求将保险部分以现金形式发放，由其自己选择性缴纳，故未购买社会保险的责任不能完全由上诉人来承担，更不能因未购买保险要求上诉人承担补偿金。 何天桂向一审法院起诉请求：1.撤销江油市劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案[2019]208号仲裁裁定书；2.被告鸿雁幼儿园向原告何天桂支付一次性伤残补助金28575.00元（5292元/月×60%×9个月）、一次性伤残就业补助金52920.00元（5292元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金31752.00元（5292元/月×6个月）、鉴定费300.00元、鉴定检查费50.00元、停工留薪期工资13430.25元（5292元/月×60%×4.23个月）、经济补偿金12700.00元（5292元/月×60%×4个月）、住院期间的护理费840.00元(120元/天×7天）、住院伙食补助费350.00元（50元/天×7天）、营养费350.00元（50元/天×7天）、交通费200.00元、复查费558.70元。 一审法院审理查明:自2015年2月起，何天桂到鸿燕幼儿园处从事保育员工作。2018年8月31日,双方签订《劳动合同书》,约定合同期限自2018年8月31日起至2019年8月31日止。 2018年10月29日,何天桂在上班途中被案外人鲁某驾驶的小型轿车撞伤。何天桂于2018年10月31日进入江油市人民医院治疗，被诊断为右桡骨小头骨折。何天桂于2018年11月7日出院，医嘱休息两月,建议两月内不负重运动。之后，何天桂未再到鸿燕幼儿园处上班。 2019年4月18日,绵阳市人力资源和社会保障局出具[2019]81-0032号《认定工伤决定书》,认定何天桂所受事故伤害为工伤。2019年6月10日,绵阳市劳动能力会出具绵阳市劳鉴2019年G311号《初次(复查)鉴定结论书》,鉴定何天桂伤残等级为玖级。 何天桂垫付劳动能力鉴定费300.00元、劳动能力鉴定检查费50.00元、复查费558.70元。 2019年7月11日，何天桂作为申请人，以鸿雁幼儿园为被申请人向江油市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决： 1.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金28575.00元(5292元/月×60%×9个月); 2.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金52920.00元(5292元/月×10个月); 3.裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金31752.00元(5292元/月×6个月); 4.裁决被申请人向申请人支付鉴定费300.00元; 5.裁决被申请人向申请人支付鉴定检查费50.00元; 6.裁决被申请人向申请人支付停工留薪待遇13430.25元(5292元/月×60%×4.23个月); 7.裁决被申请人向申请人支付经济补偿12700.00元(5292元/月×600/0×4个月); 8.裁决被申请人向申请人支付复查费用128.00元; 9.裁决被申请人向申请人支付交通费用200.00元; 10.裁决被申请人向申请人支付住院期间护理费840.00元(120元/天×7天); 11.裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费350.00元(50元/天×7天); 12.裁决被申请人向申请人支付营养费350.00元(50元/天×7天)。 2019年9月29日，江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案[2019]208号仲裁裁决，裁决： 一、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付一次性伤残补助金25633.80元。 二、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付一次性工伤医疗补助金31752.00元。 三、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付一次性伤残就业补助金52920.00元。 四、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付停工留薪待遇6640.00元。 五、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付住院护理费700.00元。 六、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁栽决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付住院伙食补助费105.00元。 七、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付劳动能力鉴定费及劳动能力鉴定检查费350.00元。 八、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付复查费128.00元。 九、被申请人江油市中坝镇鸿燕幼儿园在收到本仲裁裁决书生效之日起五日内向申请人何天桂支付交通费200.00元。 上述事实，有当事人的陈述、当事人的身份信息资料、《劳动合同书》《道路交通事故认定书》《认定工伤决定书》《初次(复查)鉴定结论书》、病历资料、仲裁裁决书以及收费票据等证据在案佐证。 一审法院认为，何天桂陈述其月平均工资为1760.00元,鸿燕幼儿园抗辩何天桂的月平均工资为1660.00元。因工资表为鸿燕幼儿园持有，但鸿燕幼儿园未作为证据提交，故一审法院认定何天桂的月平均工资为1760.00元。 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中，何天桂住院7天，医嘱休息两月,建议两月内不负重运动，故何天桂请求的4.23个月停工留薪期间，一审法院予以支持。何天桂可以请求的停工留薪待遇为7444.80元（1760×4.23）。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，何天桂陈述鸿燕幼儿园非法解除双方的劳动合同关系，但鸿燕幼儿园抗辩并没有解除与何天桂的劳动合同关系，是何天桂主动离职。何天桂没有举证证明鸿燕幼儿园已非法解除双方的劳动合同关系，且何天桂当庭表示不愿意再到鸿燕幼儿园处上班并认为于2019年3月1日解除劳动合同关系，故一审法院认定何天桂本人提出解除劳动合同关系。因鸿燕幼儿园未依法为何天桂缴纳社会保险费，何天桂可以请求的经济补偿金为7040.00元（1760×4）。 《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”；第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，何天桂于2018年受伤，其一次性伤残补助金标准为2018年上一年度绵阳市统筹地区职工月平均工资4747.00元的60%。何天桂可以请求的一次性伤残补助金为25633.80元（4747×60%×9）。 何天桂住院7天，有权主张住院期间的伙食补助费105.00元（15×7）。何天桂主张住院期间的营养费，不属于《工伤保险条例》规定的项目，一审法院不予支持。何天桂主张垫付的复查费558.70元，提供了相关凭证，一审法院予以支持。对当事人无争议的其他仲裁裁决项，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决如下：一、被告江油市中坝镇鸿雁幼儿园于本判决生效后十日内向原告何天桂支付一次性伤残补助金25633.80元、一次性伤残就业补助金52920.00元、一次性工伤医疗补助金31752.00元、鉴定费350.00元、停工留薪待遇7444.80元、经济补偿金7040.00元、住院护理费700.00元、住院伙食补助费105.00元、交通费200.00元、复查费558.70元，共计126704.30元；二、驳回原告何天桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由江油市中坝镇鸿雁幼儿园负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。 本院认为，被上诉人于2019年4月18日被绵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，后其伤残等级被评定为工伤玖级。上诉人对被上诉人的工伤认定及伤残等级有异议，但在规定的期限内未对工伤认定提出行政复议，对伤残等级鉴定结论也未提出重新鉴定，故本院对其该项上诉理由不予采纳。 上诉人另主张被上诉人系自愿放弃购买社会保险，但依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”之规定，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定基本义务，无论被上诉人是否自愿或同意上诉人不为其购买社会保险，均不能据此影响上诉人应当履行的该项义务。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”、《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，上诉人未为被上诉人参加工伤保险，上诉人应承担被上诉人应享受的工伤保险待遇赔偿项目。故上诉人的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，江油市中坝镇鸿雁幼儿园的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江油市中坝镇鸿雁幼儿园承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 颖 审判员 谭 红 审判员 马翰霖 二〇二〇年三月十七日 书记员 廖子颖