浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终142号上诉人（原审被告）：郑建龙，男，1980年11月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：叶信益，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴立，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：厉燕燕，女，1987年12月22日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人郑建龙因与上诉人厉燕燕合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初5939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑建龙上诉请求:1、依法撤销原判，改判驳回厉燕燕的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由厉燕燕承担。事实与理由：一、原审判决认定双方之间未达成迟延还款的合意，缺乏依据，也违背正常交易习惯。（一）陈某作为双方共同朋友以及双方达成调解方案的中间人，其在庭审过程中已经明确陈述：“原告是和我沟通的（第二、三期款项迟延履行），她（厉燕燕）同意的（迟延履行）。我跟她（厉燕燕）说了，如果不同意那这个钱就不还了，所以她是同意了后面（郑建龙）才打钱的。”同时在后续庭审调查中，证人陈某均明确表述厉燕燕不再主张关于迟延履行的违约责任。（二）温州市作为民营经济非常活跃的地方，双方长期从事商业经营活动，对于款项清欠的交易习惯均有着较高认知。在郑建龙迟延履行还款的情况下，双方势必会沟通是否继续履行原有协议，并且明确厉燕燕是否要求郑建龙支付违约金。如果厉燕燕要求郑建龙支付违约金，则郑建龙不可能会在逾期后的第二日（2016年6月2日）支付相应款项。更不可能在厉燕燕主张违约金的情况下，仍旧履行第三期还款义务，并且第三期还款时间仅迟延了五天。（三）厉燕燕在庭审中明确陈述其多次联系陈某以及郑建龙，要求郑建龙支付相应款项。在郑建龙支付完三笔款项后，厉燕燕再也未向郑建龙主张过其他款项。由此也可以反映出双方当时就迟延履行事宜达成合意，否则，按照厉燕燕的个性以及交易习惯，厉燕燕是不可能在长达三年的时间里面一次都不向郑建龙主张违约金。（四）郑建龙支付第二笔款项的时间为2016年6月2日凌晨1点35分，仅仅超过借条载明时间1小时35分钟，由郑建龙的付款时间也可以反映出郑建龙是积极争取按时支付款项，没有拖延还款的恶意。二、即使郑建龙存在瑕疵履行还款义务的情况，原审判决适用法律错误。郑建龙第一期按照借条载明时间还款；第二期郑建龙超过借条载明时间1小时35分钟支付款项；第三期郑建龙超过借条载明时间4天又20小时5分支付款项。本案欠款系因双方股权投资产生，厉燕燕投资的项目当时产生了大量亏损，后经陈某调解，双方将款项结算成欠款3万元。嗣后，郑建龙积极争取按时支付3万元欠款，超出时间十分短暂，并未造成厉燕燕实质性损失。根据《合同法司法解释二》第二十九条之规定，违约金应当以实际损失为主兼顾当事人过错程度等其他各类因素，约定违约金超过损失的百分之三十可以认定为“过分高于造成的损失”。在双方明确约定款项总额为三万元，并有两万元支付款项实际超过借条载明还款时间的情况下，依照规定厉燕燕需要支付的违约金最高也不应当超过6000元。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二点第六条与《2019年全国法院民商审判会议纪要（征求意见稿）》第五十二条，均希望人民法院在审理违约金过高案件中应当坚持以补偿为主，惩罚为辅，兼顾各类因素合理调整裁量幅度。根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。双方将款项结算为借款，郑建龙给厉燕燕造成的损失一般也多为资金占用损失，参照民间借贷24%的年利率，郑建龙还款时间超过借条载明时间累计为4天又21小时40分，厉燕燕资金占用损失也不会超过65.75元，也即厉燕燕实际损失最高不超过65.75元。厉燕燕辩称，一、陈某与郑建龙是好朋友，经常替郑建龙约社会上的人处理经济纠纷，其证词不可采信。二、郑建龙长期从事商业经营活动，且对法律法规有一定了解，文化水平较高，钻法律漏洞利用平台实施融资诈骗，欠债不还。厉燕燕初中文化水平，从小是孤儿，第一次与人合伙做餐饮什么都不懂。郑建龙说服厉燕燕出去借钱投资其餐饮，后概不承认。后期厉燕燕因卧病在床2年时间，经济实在困难，经常打电话发信息要债，对方均不承认和理会，后听朋友称可以起诉才去法院。三、涉案债务实际金额是10万元。当时在派出所经办民警称10万元当3万元还，厉燕燕若同意私了就可以不入狱。若不同意，款要不到还要入狱。厉燕燕无奈同意。陈某答应给郑建龙担保，厉燕燕不相信并让郑建龙写了借条。厉燕燕担心郑建龙违约就加了违约金条款，若不按期偿还，3万元就作为违约金处理，本金10万元还要如数奉还。上述全部事实，派出所和人人大酒店均有监控录像。厉燕燕上诉请求：1、判令郑建龙偿还厉燕燕借款本金30000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日）；2、本案诉讼费由郑建龙负担。厉燕燕后变更上诉请求为改判支持厉燕燕一审诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误。首先，双方约定郑建龙向厉燕燕借款30000元，分三期归还，分别为2016年4月5日、2016年6月1日、2016年10月1日各归还10000元，如逾期未还，已还款项全部作为违约金处理。对于此事实厉燕燕与郑建龙均无异议。其次，郑建龙未按时支付，构成违约，根据协议的约定，已归还的30000元应当作为违约金，郑建龙应继续支付厉燕燕本金30000元。而原审法院仅将前两期支付的20000元作为违约金，未依法保护厉燕燕的合法权益。郑建龙辩称，一、双方的纠纷起源于共同投资御腊坊，后项目亏损。作为商事投资，原本郑建龙也不需要退款。基于双方多年情谊以及郑建龙的实际履行能力，最终款项结算为3万元。二、根据商事交易习惯及陈某证言，双方在当时已达成了展期约定。否则，郑建龙不可能四处筹款归还涉案款项。三、即使郑建龙逾期还款，按民间借贷年利率24%计算，厉燕燕损失也就是65.75元。违约金明显超过了规定，法院应当予以调整。厉燕燕向一审法院起诉请求：1、判令郑建龙偿还厉燕燕欠款70000元并支付利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日；2、本案诉讼费由郑建龙承担。诉讼过程中，厉燕燕将利息部分的诉讼请求明确为自起诉之日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止。一审法院认定事实：2015年1月16日、2015年1月17日厉燕燕分别转入郑建龙的银行账户50000元、49000元用于投资郑建龙参与经营的项目。2015年3月，双方发生争执，郑建龙同意厉燕燕退股并退还厉燕燕投资的款项。此后，郑建龙未退还厉燕燕退股款。2016年3月30日，双方经陈某居中调解，达成协议。郑建龙分期退还厉燕燕30000元，厉燕燕放弃其他款项。为此，郑建龙向厉燕燕出具了借条。借条载明：今向厉燕燕借人民币叁万元，于2016年4月5日归还壹万元，于2016年6月1日归还壹万元，于2016年10月1日归还壹万元。如逾期未还，已还款向（应为“项”）全部作为违约金处理。借条中关于逾期还款处理内容为厉燕燕书写并由郑建龙按指印确认。借条出具后，郑建龙按期支付了第一笔的10000元。第二笔款项于2016年6月2日支付，第三笔款项于2016年10月6日支付。现厉燕燕以郑建龙逾期付款为由，要求郑建龙支付剩余投资款70000元。一审法院认为，双方达成郑建龙分三期支付厉燕燕30000元的协议后，郑建龙在履行第二期、第三期付款义务时存在迟延履行的事实清楚，予以认定。郑建龙主张厉燕燕已同意郑建龙迟延履行，但其提交的证据不足以证实，故一审法院认为郑建龙在履行双方协议时存在违约。对于违约责任，借条中载明逾期付款“已付款向全部作为违约金处理”，并未明确具体如何承担违约责任。厉燕燕主张该约定表明，若郑建龙逾期履行则应按照原债务金额履行，但该违约金表述并未明确进行如此表述；再则厉燕燕庭审陈述，厉燕燕曾要求在借条上书写如逾期，郑建龙应支付全部债务，但郑建龙不同意，可见双方并未达成厉燕燕陈述的违约责任承担的合意。借条中违约处理的内容，按照文意解释应理解为郑建龙需继续履行和解后的债务，已履行部分作为违约金。郑建龙在履行最后一期前，已支付厉燕燕20000元，即20000元作为违约金处理，郑建龙应继续支付厉燕燕共计30000元。郑建龙在2016年10月6日已支付厉燕燕10000元，尚应支付厉燕燕20000元。郑建龙本应向厉燕燕承担的债务为100000元左右，厉燕燕为了郑建龙能履行部分债务而放弃了大部分的债权，该违约金约定不能弥补厉燕燕的实际损失，故该违约金的约定不需进行调整。本案款项系郑建龙违约而需承担的违约责任，厉燕燕再要求郑建龙支付利息无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、郑建龙于判决生效之日起十日内支付厉燕燕20000元；二、驳回厉燕燕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取计775元，由厉燕燕负担625元，郑建龙负担150元。二审期间，双方均未提供新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的问题主要在于郑建龙未按涉案借条约定的期限偿还款项应如何承担违约责任。涉案借条明确载明“如逾期未还，已还款向全部作为违约金处理”，郑建龙如期偿还借条中约定的第一期1万元，就第二期、第三期各1万元款项存在迟延偿还的事实，根据该条款的文意解释，郑建龙迟延偿还的2万元应作为违约金处理，一审判决郑建龙仍应支付厉燕燕剩余2万元款项并无不当。郑建龙上诉主张其迟延履行债务已得到厉燕燕的同意，双方债务已经结清，但并未提供充分的证据予以证明，结合郑建龙尚未能取回借条原件的事实，本院对郑建龙的上诉主张不予支持。郑建龙上诉另称借条约定的违约金过高，应按照民间借贷年利率24%计算利息损失，本院认为，双方一致认可涉案借条所涉3万元款项实际为厉燕燕原10万元投资款经协商转化为借款，并非普通民间借贷关系，故双方就迟延履行的违约金约定并无不当，本院对郑建龙的该上诉主张不予支持。厉燕燕上诉请求郑建龙仍应偿还7万元并按月利率2%计算利息，与借条约定内容不符，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑建龙、厉燕燕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由厉燕燕负担1050元，由郑建龙负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年三月二十六日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基