内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终78号   上诉人（原审原告）：李岩，女，1983年12月11日出生，满族，当代建设集团员工，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：刘冬，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市茂业东正房地产开发有限公司茂业百货分公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。   法定代表人：卢小娟，董事长。   委托诉讼代理人：蒙根塔娜，该分公司法务专员。   上诉人李岩因与被上诉人包头市茂业东正房地产开发有限公司茂业百货分公司（以下简称茂业百货）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李岩上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人从事实上已经解除了与上诉人的劳动关系，且属于违法解除。被上诉人通过“调岗”、“旷工”的假象，阻止上诉人继续工作，并且在劳动争议仲裁阶段，被上诉人已经认可与上诉人解除了劳动关系，自认双方劳动关系于2019年6月12日解除。被上诉人从来没有表示将上诉人调往包头市维多利商业管理有限公司工作，被上诉人的调岗行为损害了上诉人的经济利益，属于以胁迫手段达到上诉人自己离职的目的。2.一审判决适用法律错误。依据本案的事实，被上诉人了强制清除上诉人的工作权限，强制将上诉人移除出工作群,强行禁止上诉人打卡,以强势的姿态、强制的手段、变相的解除上诉人与被上诉人双方的劳动合同,所有证据均证实劳动关系不存在的事实。从2019年6月至今,被上诉人已停止向上诉人发工资交社保,且没有意向也没有基础要继续履约的现实情况。一审法院依据《劳动合同法》的规定要求上诉人继续履行劳动合同显然是错误的，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。   茂业百货答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。茂业百货公司与2019年5月31日给李岩邮寄送达调岗通知书，并没有解除双方劳动合同关系，但李岩既不同意调岗也不回原岗位上班，调岗工作地点仍在包头，符合劳动合同法和集团公司运营的一般用人模式，双方劳动关系未解除，因此无需支付经济补偿金。   李岩向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2019年6月1日至2019年6月12日的工资1894.92元（原告当庭减少诉讼请求）；2.依法判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金53336元；3.依法判令被告支付员工2017年1月1日至2019年2月5日休息日加班费2908.8元，法定节假日加班费9817.2元，以上三项合计68971元；4.请求判令被告依法在15日为原告办理社会保险、住房公积金关系转移手续及提供停保证明；5判令被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2015年11月11日，原、被告签订了3年的劳动合同，2018年11月11日双方又续签了3年劳动合同，期限延续至2021年11月10日。双方在合同中约定确认工作地点在深圳、珠海、南京、无锡、常州、淮安、泰州、锦州、沈阳、天津、成都、重庆、绵阳、南充、泸州、贵阳、合肥、包头、太原、保定、临沂、淄博、上海、秦皇岛，原告接受被告所属的总公司在上述工作地点的调遣，从事被告所属的总部公司在上述地点的分子公司、投资公司、参股或控股公司、关联企业内的具体工作，担任相应的职务。根据实际工作需要及项目拓展的需要，经原、被告协商一致，在被告维持或提高劳动合同条件的情况下，原告同意按被告所属的总部公司安排到上述地点以外的地区工作或任职。2019年5月31日，被告向原告送达调岗通知书，要求原告自2019年6月5日起3日内到东河维多利广场（即包头市维多利商业管理有限公司，住所地包头市东河区巴彦塔拉大街南、西河槽东），该公司与被告公司均为深圳茂业商厦有限公司下属的控股、参股公司。调岗后的薪资待遇维持原标准执行。如超期未报到，视为旷工，旷工达3日以上则视为自动离职。原告接到该通知后，未按该调动岗位通知事项执行，双方发生争议后，现已在当代建设集团就职。另查明，原告2019年6月1日至6月5日正常调休，2019年6月6日、2019年6月10日原告均正常考勤打卡，被告就2019年6月向原告发放工资1014.08元。2017年1月1日、2日、2017年5月1日、2017年10月1日至4日、2018年1月1日、4月5日、6日、29日、2019年2月4日、5日原告均正常考勤打卡，双方均认可原告2015年11月至2016年6月标准工资是4000元，2016年7月至2017年11月标准工资是4500元，2017年12月至2018年9月标准工资是5500元，2018年10月至2019年1月标准工资是6500元，2019年2月至2019年6月标准工资是8000元。该纠纷已经劳动仲裁程序处理后诉至一审法院。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担不利的诉讼风险。关于原告提出的要求判令被告支付2019年6月1日至2019年6月12日的工资1894.92元的诉讼请求，因原告提交的证据仅能证明其2019年6月1日至6月5日正常调休，2019年6月6日、2019年6月10日正常工作，该期间其月工资水平为8000元，则其应发工资为2545.45元（计算方式：8000元÷22天X7=2545元）,现被告已支付1014.08元，则还应支付1531.37元，故对该项诉请一审法院予以部分支持，对于被告提出应按基本工资而非标准工资作为发放工资标准的抗辩意见，因于法无据，一审法院不予采信；关于原告提出要求判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金53336元的诉讼请求，因被告将原告调往的包头市维多利商业管理有限公司虽与被告并非同一法律主体，但与被告公司均为深圳茂业商厦有限公司下属的控股、参股公司，工作地点在包头，且调岗后的薪资待遇维持原标准执行，符合劳动合同中的相关约定，未损害原告经济利益，且符合集团公司运营的一般用人模式，故该调岗行为应当视为被告将其调整至该地点工作，原、被告之间的劳动关系因未履行相应的法律程序因而并未就此解除、仍然存续，故对于原告提出的该项诉讼请求，一审法院不予支持；关于原告提出的要求判令被告支付2017年1月1日、2日、2017年5月1日、2017年10月1日至4日、2018年1月1日、4月5日、6日、29日、2019年2月4日、5日的加班工资，因原告能够提供考勤记录予以证明，故一审法院对其加班13天的事实予以认定，按照原告相应工作期间的工资标准，2017年1月1日、2日、2017年5月1日、2017年10月1日这四日的应发工资为2454元（4500元÷22天X4天X3倍=2454元），2017年10月2日至4日这三日的应发工资为1227元（4500元÷22天X3天X2倍=1227元），2018年1月1日、4月5日、6日这三日的应发工资为2250元（5500元÷22天X3天X3倍=2250元），2018年4月29日这一天的应发工资为500元（5500元÷22天X2倍=500元），2019年2月4日、5日这两天的应发工资为2182元（8000元÷22天X2天X3倍=2182元），上述应发工资共计8613元，故对该项诉请一审法院予以部分支持，对于被告提出因已让原告进行调休故不应支付加班费的抗辩意见，因未提交证据证明原告调休时间与上述期间相吻合，且违背劳动法的基本原则，一审法院不予采信；关于原告提出要求判令被告依法在15日为原告办理社会保险、住房公积金关系转移手续及提供停保证明的诉讼请求，因不属于劳动争议处理的范畴，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告包头市茂业东正房地产开发有限公司茂业百货分公司在本判决生效之日起三十日内向原告支付2019年6月1日至2019年6月12日期间的工资1531.37元；二、被告包头市茂业东正房地产开发有限公司茂业百货分公司在本判决生效之日起三十日内向原告支付2017年1月1日至2019年2月5日期间的加班费8613元；三、驳回原告李岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告李岩已预交）,由被告包头市茂业东正房地产开发有限公司茂业百货分公司负担。   二审期间，当事人未提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是上诉人李岩与被上诉人茂业百货之间劳动关系是否已经解除。茂业百货于2019年5月31日向李岩送达调岗通知书，上诉人李岩主张茂业公司已经与其解除劳动关系，但通知调岗不能视为解除劳动关系，双方提交的证据均不能认定劳动关系已经解除，一审判决认定双方劳动关系仍然存续正确，故上诉人李岩主张被上诉人茂业百货支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，缺乏事实和法律依据。双方对一审判决确认的拖欠工资、加班费判项均无异议，本院予以确认。综上，上诉人李岩的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人李岩负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二○二○年三月二十五日   法官助理 沈亚楠   书 记 员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。