浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1291号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙福泽，男，1973年1月15日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，原系温州市龙湾区沙城街道永福村支部书记、永福村经济合作社法人代表，住温州市龙湾区。曾犯故意伤害罪于2002年12月25日被判处拘役三个月。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，2019年7月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人崔波，浙江光正大律师事务所律师。原审被告人章吉森，男，1951年12月15日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，原系温州市龙湾区沙城街道永福村报账员，住温州市龙湾区。因本案于2017年4月7日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人孙福泽犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪，被告人章吉森犯职务侵占罪一案，于2019年7月16日作出（2018）浙0303刑初874号刑事判决。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴晓节等二人出庭履行职务，原审被告人孙福泽及辩护人崔波、被害人黄某到庭参加诉讼。审理期间因补充证据，本案延期审理一次，报浙江省高级人民法院延长审限一次。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占事实1.2015年，被告人孙福泽利用担任温州经济技术开发区沙城街道永福村书记的职务便利，将村集体资金即章方眉等12人租用村农贸菜市场摊位的租金共计26.51608万元人民币（以下币种同），占为己有。2.2014年7月15日，被告人孙福泽授意时任村报账员的被告人章吉森，以缴纳村三产合同契税的名义从村集体账户上开具面额为54.21711万元的现金支票，并将该支票兑现存入本人账户供个人使用。3、2014年9月，被告人章吉森利用担任温州经济技术开发区沙城街道永福村报账员的职务便利，将村民欧某上交给村集体的店面租金27.312万元占为己有。纪委监察机关对沙城街道永福村进行农经审计期间，被告人孙福泽退清上述侵占款项。证明上述事实的证据有，被告人孙福泽、章吉森的供述，证人金某1、章某6、章某7、章某8、欧某等人的证言，中国温州市龙湾区沙城街道工作委员会文件，华夏银行现金缴款单，村现金日记账，调取证据通知书及清单，银行流水明细，现金缴款单，温州市农村集体经济组织统一收据，审计报告，犯罪前科材料，归案经过，户籍证明等。（二）非法吸收公众存款事实2010年至2015年期间，被告人孙福泽以投资项目、资金周转为由，以支付2-7.5%的月息为诱饵，向社会不特定人员章某1、章某2、黄某、傅某、章某3等13人借款共计3054万元（其中章某1710万元、章某250万元、黄某100万元、傅某125万元、章某392.5万元、王某150万元、方某75万元、章某4400万元、林值更105万元、丁某1283.5万元、王某268万元、章某5975万元、季某20万元），将所借资金以高利转借或用于付息、投资等，后因资金链断裂无法偿还，至案发时尚欠章某1等人共计2032万元（详单见一审判决书附页）。证明上述事实的证据有，被告人孙福泽的供述，被害人章某1、章某2、黄某、傅某、章某3、王某1、方某、章某4、丁某1、王某2、章某5、季某等人的陈述，证人丁某2、林某、叶某、王某3、章某9、吴某、陈某、金某2等人的证言，调取证据通知书及清单，银行交易明细，借条，协议书，银行转账凭证，民事判决书及裁定书，到案经过等。原审法院判决：（一）被告人孙福泽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金十五万元；（二）被告人章吉森犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（三）责令被告人孙福泽退赔赃款2032万元返还相应被害人。原审被告人孙福泽上诉称：（1）原判认定侵占租金26.516万元的事实不清、证据不足。（2）原判认定非法吸收公众存款未还金额2032万元的事实不清，未还金额应为1000余万元；没有向傅某借款；对章某1的欠款应扣减投资款200万元；已通过妻子章某10还清章某3的借款，另还代章某3向朱才肖还款12万元、2008年合伙经营担保公司时借给章某311万元未还；章某5的欠款应为332.5万元，因孙某帮自己代为偿还80万元、代章某5向章方晓还款15万元、帮章某5代为还贷共计130万元、有110万元投资款在章某5处、章某5儿子结婚时代付酒水钱10万元、章某5儿子做手术时送7.5万元、平时给章某5零钱共计30万元，均应扣减。（3）已全额退出职务侵占赃款，主动投案，如实供述，认罪悔罪，原判未认定自首不当，量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出，孙福泽职务侵占金额不大，已退清侵占的款项，原判未认定自首不当，量刑过重；原判认定借款金额3054万元、未还金额2032万元的事实不清、证据不足，且借款对象均是同村村民，未向社会不特定对象吸收资金，原判定性错误，请求二审依法改判。温州市人民检察院出庭意见认为，原判认定孙福泽职务侵占26.51608万元的事实，有证人章某8、章某7、章某6等人的证言，和温州市农村集体经济组织统一收据、村现金日记账等书证，足以认定；孙福泽关于未还金额应为1000余万元上诉意见，没有相应的证据印证，本案未还金额应根据在案证据综合认定；孙福泽到案时其非法吸收公众存款的罪行已被掌握，不宜认定为自首。原判认定事实清楚、确实充分，量刑适当，建议维持。经二审审理查明，孙福泽、章吉森职务侵占的犯罪事实和全案证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。另经二审查明，在非法吸收公众存款犯罪事实中，孙福泽向章某1等13人非法吸收存款共计3047万元，至案发时尚欠章某1等人共计1698.26万元（详见附表）。证实上述事实的证据，有二审期间调取并经举证质证的被告人孙福泽的供述，部分被害人的陈述，证人章某10、孙某、李某等人的证言，银行交易明细，借款凭证，情况说明等。关于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：（一）第一节职务侵占事实的认定。经查，证人章某8、章某7、章某6的证言，被告人章吉森的供述，温州市农村集体经济组织统一收据，永福村现金日记账等证据，印证证实2014年7月1日晚，孙福泽收下章某8交给的当天村里收取的租金50多万元，除拿出20多万元给章吉森退还给租户外，余款未入村集体账户，经审计金额共计26.51608万元。孙福泽在一审庭审中对该节事实供认不讳。二审翻供但未能作出合理解释。原判采信孙福泽在一审庭审中的有罪供述，认定其侵占村集体资金26.51608万元，并无不当。（二）非法吸收公众存款的对象是否特定。本案多数被害人与孙福泽仅是普通相识关系，如同学、邻居、同村及邻村村民等，部分被害人是经他人介绍认识而借款人，孙福泽对借款对象亦无选择或限制。故本案被害人具有不特定性，原判据此认定孙福泽向社会不特定公众吸收存款，并无不当。（三）被害人损失金额的认定（1）向傅某借款125万元的认定。经查，傅某称经章某5介绍借钱给孙福泽，于2010年8月6日汇给孙福泽125万元，收到利息4万元，并提供汇款凭证和借条。虽然借条上写的出借人是章某5，但傅某不认识孙福泽，除借款外无其他经济往来，同时章某5借给孙福泽的款项中并不包括这笔125万元。故原判认定孙福泽向傅某借款125万元，未还121万元，并无不当。（2）章某1的损失金额认定。孙福泽和章某1均证实，2010年11月，孙福泽出资200万元、章某1出资500万元、章某5等人出资300万元，共计1000万元放在章某1处，打算用于共同投资项目或出借，后被孙福泽陆续借走710万元并向章某1支付利息，所谓的共同投资经营不了了之。据此表明，孙福泽、章某1等人的共同经营并未实际开展，孙福泽借走的710万元中，有200万元是本人的出资款。孙福泽关于这200万元应从损失金额中扣减的上诉意见，与查明的事实相符，予以采纳。章某1的损失金额应认定为438万元。（3）章某3的损失金额认定。在案证据印证证实，章某3、章某5曾共同向孙福泽妻子章某10借钱并付息，三人于2019年7月30日经对账核算，最终由章某5出具一张47万元的借条给章某10，即这笔借款由章某5一人负责偿还，与章某3无涉。孙福泽关于通过妻子章某10还清章某392.5万元的上诉意见，与查明事实不符。不过章某3承认欠朱才肖的12万元确实转由孙福泽负责偿还，合伙投资担保公司时向孙福泽的借款已部分偿还，只欠4万元。根据在案证据，能够认定扣减的金额为16万元，故章某3的损失金额改为76.5万元。（4）章某5的损失金额认定。章某5提供借条和部分汇款记录，证实借给孙福泽共计975万元，已收本金200万元、利息60万元，尚欠715万元。孙福泽对借款金额无异议，上诉称通过各种方式付给章某5382.5万元，应予扣减，仅欠300余万元。经查，章某5于2011年9月16日收到孙福泽汇款30万元。章某5辩解这笔钱用于还贷，贷款获批后又还给孙福泽，但未能提供相应依据，该辩解不予采信，这笔30万元可予扣减；章某5承认孙福泽有代向章方晓偿还15万元、代为支付儿子结婚酒水钱7万元，在案证据能印证的这22万元可予扣减；章某5向孙福泽妻子章某10借款，经结算尚欠47万元，这笔钱亦予扣减。此外，证人孙某证实，其于2011年由孙福泽出面向章某5、章某3借款80万元，一年后陆续还清，章某5、章某3出具的凭证注明自己代孙福泽还款10万元，就是还这80万元。上述证言内容与章某5的陈述相符。故孙福泽关于孙某代为还款80万元、10万元的辩解，与在案的证据不符，不予采纳。孙福泽其余关于需要扣减章某5欠款的上诉理由，均无证据证实，不予采信。上述扣减金额共计99万元，故章某5的损失金额改为616万元。（5）黄某、王某1、章某4、王某2的损失金额认定。在案证据印证证实，四人借款给孙福泽后，各自收到利息或本息分别为72万元、20.5万元、303.6万元、53.64万元，故各人损失金额分别为黄某28万元、王某129.5万元、章某496.4万元、王某214.36万元。（6）方某的损失金额认定。经查，在案银行交易记录显示，孙福泽于2011年8月23日汇入方某妻子王爱钗账户90万元，该90万元于9月2日转到李某账户。李某确认已收回借给孙福泽的90万元。二审期间孙福泽亦承认有向李某借款。故孙福泽关于已向方某还款90万元的辩解，与在案的证据不符，不予采纳。方某自认75万元的借条中，本金为68万元，已收回本金7万元、收到利息4.5万元。故孙福泽向方某非法吸收存款的金额为68万元，方某的损失金额为56.5万元。原判认定的相关事实错误，本院予以纠正。（四）是否构成非法吸收公众存款罪的自首。在案证据证实，孙福泽涉嫌职务侵占犯罪被取保候审期间，被发现另还涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2018年5月23日被电话传唤到案。民警在电话传唤孙福泽时未告知具体事宜，且特意由侦办职务侵占案的民警电话通知。故在案证据未能证实孙福泽对非法吸收公众存款犯罪有主动投案的意向，其在取保候审期间有义务随传随到。原判不认定为自首，并无不当。孙福泽及辩护人的相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人孙福泽和原审被告人章吉森利用职务便利，非法侵吞村集体财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人孙福泽另还向社会不特定公众非法集资，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为还构成非法吸收公众存款罪，依法数罪并罚。原判鉴于孙福泽、章吉森能坦白，被侵占款项已全额退赃，已对二人予以不同程度从轻判处。孙福泽及辩护人关于二审从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定孙福泽向方某借款的金额和章某1、黄某、章某3、王某1、方某、章某4、王某2、章某5损失金额的事实错误，责令退赔金额错误，本院予以纠正。温州市人民检察院的出庭意见，与查明的事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303刑初874号刑事判决书第一、二项判决；二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303刑初874号刑事判决书第三项判决；三、责令被告人孙福泽退赔1698.26万元，返还相应被害人（详见附表）。本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  占长斌二〇二〇年三月十三日书记员  杨洛丹附表：序号被害人出借金额单位：万元已支付利息/本金单位：万元现未受偿金额单位：万元章某1章某2黄某傅某章某392.576.5王某120.529.5方某11.556.5章某4303.696.4林值更丁某1283.5213.5王某253.6414.36章某5季某共计1348.741698.26