陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终122号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。负责人：赵智勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，陕西阳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘焕，陕西阳达律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：殷宝雄，男，2001年3月23日出生，汉族，住陕西省清涧县。委托诉讼代理人：白鸿东，男，清涧县148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：呼笑笑，男，1990年5月7日出生，汉族，陕西省清涧县人，个体户。委托诉讼代理人:曹艳荣,陕西宇内律师事务所律师。委托诉讼代理人:王浪,陕西宇内律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：清涧县畅达出租汽车有限责任公司，住所地：清涧县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人殷宝雄、呼笑笑、清涧县畅达出租汽车有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省清涧县人民法院（2019）陕0830民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，上诉人向法庭提交了投保单，该投保单经被上诉人清涧县畅达出租汽车有限责任公司盖章予以确认，因此，上诉人对商业险相关免责事项已经尽到了提示告知义务，根据商业险条款规定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，属于责任免除范围。被上诉人未向法庭提交该出租车的营运证，应当承担举证不利的后果。被上诉人呼笑笑在修车、试车期间发生交通事故属于商业险保险条款第二十四条第（三）项规定的责任免除情形，因此，对于被上诉人殷宝雄的各项损失上诉人在商业险范围内免赔。二、一审判决计算被上诉人殷宝雄营养费、护理费、精神损害抚慰金过高，严重损害了上诉人的合法权益。1、被上诉人殷宝雄的营养期、护理期均经过鉴定中心予以鉴定，但一审判决仍然将住院期间再次计算在内，属于重复计算的情形。2、本案中被上诉人呼笑笑承担事故主要责任，殷宝雄承担次要责任，因此殷宝雄的精神损害抚慰金应当以7000元为限，一审判决以1万元计算明显过高。三、被上诉人殷宝雄诉请主张的交通费为2293元，但一审判决最终认定为2500元，超出诉请判决。殷宝雄辩称，一、上诉人仅凭被上诉人清涧县畅达出租汽车有限责任公司在投保单上加盖的公章，不足以证明其已就免责条款尽到了提示告知的义务。呼笑笑是汽车修理工，在修车试车期间发生交通事故不属于违法无证驾驶。二、一审判决计算被上诉人殷宝雄的营养费、护理费、精神损害抚慰金均合情合理合法。1、按照惯例，鉴定的营养期和护理期是指出院后的时间。2、殷宝雄因事故造成九级伤残，一审判决1万元精神损害抚慰金并无不当。三、关于交通费，殷宝雄从榆林到延安多次转院、复查作司法鉴定，往返的交通费多达4000多元，只因部分条据丢失，故只主张了2293元，故一审法院判决2500元并无不当。呼笑笑辩称，一、投保人说明书上加盖公章，但是每次加盖公章系程序性的、成批的，不能证明人民保险公司尽到了提示义务。二、呼笑笑持有C1驾驶证，没有从业资格证并不显著增加机动车发生交通事故的概率和人民保险公司理赔的风险，故人民保险公司不能证明就免责条款向投保人作出了提示义务。清涧县畅达出租汽车有限责任公司未作陈述。殷宝雄向一审法院起诉请求：判令被告承担原告医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、摩托车损失费、精神抚慰金等共计267910元并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告呼笑笑在清涧县城岔口北开办“笑笑汽车修理”部。2018年12月30日19时，被告呼笑笑在修理陕ABXXXX号出租车时，期间在试车时行至210国道476公里300米处（清涧县城枣乡酒店）掉头时与由北向南行驶的原告驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及摩托车损害的交通事故。事故发生后，原告被送到延安市中医院进行救治。被诊断为：1.右股骨骨干骨折；2.双侧鼻骨骨折；3.鼻中隔偏曲；4.上唇皮肤贯通伤；5.额面部皮肤擦挫伤；6.全身多处软组织损伤；7.鼻中隔血肿；8.双侧上颌骨突骨折；9.额骨额突骨骨折；10.上冠骨折。共住院23天，花医疗费46511.1元。后原告伤情经陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定，被评定为九级伤残，需后续治疗费15000元、护理期120日、营养期90日。本起事故经清涧县公安局交通警察大队第******************号《道路交通事故认定书》认定，被告呼笑笑承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。陕ABXXXX号出租车实际使用人为惠艳红，该肇事车辆在被告人民保险公司处投保了交强险及100万元的商业三者险等其他保险，事故发生在保险期内。原告殷宝雄出生于清涧县城，长期居住于城镇，事故发生时为17周岁，其长期在神木“李磊汽修轮胎”门市从事汽车修理工作。原告受伤后与被告呼笑笑达成调解协议，原告的损失由人民保险公司理赔后，呼笑笑另外再赔偿殷宝雄5000元（已付5000元）。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元。一审法院认为，被告呼笑笑驾驶车辆与原告殷宝雄驾驶的摩托车发生碰撞致原告受伤，交警部门认定被告呼笑笑负事故的主要责任，原告殷宝雄负事故的次要责任，对此本院予以确认。事故发生时原告殷宝雄未满十八周岁，但其日常从事汽车修理工作，有稳定的收入，可视为完全民事行为能力人。殷宝雄出生于县城，长期居住在城镇，伤残赔偿金应当按城镇居民标准计算。被告人民保险公司称其不是适格的被告主体资格，因投保人与保险人在签订保险合同时保险单上加盖的公章为中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的印章，故本案人民保险公司的诉讼主体资格适格。被告人民保险公司还称，被告呼笑笑没有驾驶出租车的资格证，提出在商业三者险中免赔，因呼笑笑从事的是汽车修理工作，其在修车期间试车时发生交通事故并非属无证驾驶，故人民保险公司提出在商业三者险中免赔的理由不能成立。故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的赔偿次序，原告殷宝雄的损失首先由被告人民保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由人民保险公司和原告按责任比例承担。原告受伤后，被告呼笑笑自愿赔偿了原告5000元，不违反法律之规定，应予支持。原告请求的医疗费、护理费、鉴定费按实际支出或相关标准执行，误工费按鉴定日期以原告每日150元的实际收入计算，住院伙食补助费以每日50元计算，营养费按鉴定结论的日期每日以20元的标准计算。交通费、摩托修理费依法酌情认定。精神抚慰金可按榆林地区在不超10000元的限额中认定。认定原告殷宝雄的合理损失为：1.医疗费46510.72元；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费50×23=1150元；4.营养费20×（23+90）=2260元；5.误工费150×201=30150元；6.护理费23×100+120×50=8300元；7.伤残赔偿金33319×20×20％=133276元；8.交通费2500元，9.精神损害抚慰金10000元；10.摩托车损失费2000元。上述费用共计251147元（取整），由被告人民保险公司在交强险中赔偿122000元，剩余251147-122000=129147元，由被告人民保险公司在商业三者险中赔偿70％，即129147×70％=90403元（取整）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决生效后七日内在机动车交强险范围内赔偿原告殷宝雄医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、摩托车维修费、精神抚慰金等共计122000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决生效后七日内在机动车商业三者险中赔偿原告殷宝雄医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等90403元。案件受理费1370元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人是否应当在商业三者险限额内承担赔偿责任及赔偿金额的确定。关于上诉人是否应当在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。上诉人以其与被上诉人签订的商业险保险合同中“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书。”的条款作为抗辩理由，要求对其赔偿责任进行免除。本院认为，该上诉请求不能予以支持，理由如下：首先，根据《中华人民共和国道路运输条例》及《道路运输从业人员管理规定》的相关规定，营运车辆驾驶员应取得从业资格证书只是相关行政部门对车辆营运行业进行管理的规定，并非法律强制性效力性规定。其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”之规定，保险人与被保险人订立保险合同时以事先拟定的格式条款对被保险人设置索赔条件，免除其赔偿责任，应就免责条款在签订保险合同时已经向投保人进行了明确说明承担举证责任。且其提交的证据不足以证明其就该免责条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故该免责条款不产生效力。一审法院判决要求上诉人在保险限额内承担赔偿责任并无不当，上诉人的该上诉请求不能成立。关于被上诉人殷宝雄护理费、营养费计算是否正确的问题。殷宝雄的护理期、营养期经司法鉴定分别为120日、90日，一审法院在鉴定的护理期、营养期基础上增加住院期间的护理费、营养费并无法律依据，应予扣减，故殷宝雄的护理费应为：23×100+97×50=7150元；营养费应为：20×90=1800元。关于被上诉人殷宝雄的精神损害抚慰金计算是否正确的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：“第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；…”规定，殷宝雄因事故致右下肢外伤，经司法鉴定评定为九级伤残，一审法院酌情确定其精神损害抚慰金1万元并无不当。但因呼笑笑承担事故主要责任，殷宝雄承担事故的次要责任，故应按照责任比例予以赔偿。故上诉人应承担的精神损害抚慰金为10000元×70%=7000元，一审法院未按责任比例判决超出的部分，本院依法予以扣减。关于交通费的问题。殷宝雄向一审法院诉请交通费为2293元，且提交的交通费票据亦为2293元，一审法院认定交通费2500元，超出殷宝雄诉讼请求，对于超出部分应予扣减。综上，殷宝雄的合理损失为：1.医疗费46510.72元；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费50×23=1150元；4.营养费20×90=1800元；5.误工费150×201=30150元；6.护理费23×100+97×50=7150元；7.伤残赔偿金33319×20×20％=133276元；8.交通费2293元，9.精神损害抚慰金7000元；10.摩托车损失费2000元。上述费用共计246330元（取整），由被告人民保险公司在交强险中赔偿122000元，剩余246330-122000=124330元，由被告人民保险公司在商业三者险中赔偿70％，即124330×70％=87031元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省清涧县人民法院（2019）陕0830民初702号民事判决第一项及案件受理费部分；二变更陕西省清涧县人民法院（2019）陕0830民初702号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决生效后七日内在机动车商业三者险中赔偿殷宝雄医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等87031元；三、驳回殷宝雄的一审其他诉讼请求。二审案件受理费2050元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  贺金丽审判员  李佳悦二〇二〇年三月二日书记员  折秀秀