浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终618号 上诉人（原审原告）黄张敏，男，1967年10月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人张友伶，北京京云律师事务所律师。 委托代理人李洪朴，上海申云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人王小莉，该局工作人员。 上诉人黄张敏因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难、复杂，本案经浙江省高级人民法院〔2019〕浙行延866号文件批准同意延长审理期限至2020年2月27日。因受新冠××疫情影响，自2020年1月23日起至2月19日止的期间，不计入本案审理期限。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：黄张敏在温州市鹿城区航标路××南××4间建有涉案房屋。2011年8月20日，温州华夏测绘信息有限公司和温州民生拆迁事务所有限公司联合对涉案房屋进行测绘。根据测绘材料，温州市鹿城区滨江街道办事处与温州华夏测绘信息有限公司共同出具涉案房屋的《房屋征收情况调查登记表》，载明该房屋总建筑面积204.89㎡，其中产权面积120.93㎡，未登记面积83.96㎡；另有棚面积9.81㎡。经温州市勘测院技术判读，认定《房屋征收情况调查登记表》房屋平面图中的①为2000段（砖混），②、⑤、⑥为2000后建筑，③、④为封闭阳台。2017年9月11日，温州市鹿城区滨江街道办事处出具《温州鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》（档案号：64），认定《房屋征收情况调查登记表》房屋平面图中的⑤-1计建筑面积10.5㎡可视为合法建筑物；①、②、③、④、⑤-2、⑤-3、⑥计建筑面积73.46㎡为违法建筑。 鹿城区执法局在收到温州市鹿城区滨江街道办事处移交的涉案房屋相关材料后，于2018年1月18日予以立案。鹿城区执法局于当日指派两名执法人员对上述房屋进行了现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录。现场检查（勘验）笔录记录的现场情况为：“1.房屋情况与温州华夏测绘信息有限公司的测绘材料（编号1-068）一致；2.执法人员现场留置谈话通知书；3.现场拍照。”期间，工作人员将谈话通知书张贴在涉案房屋门上，要求黄张敏于当日携带资料到该局进行谈话。鹿城区执法局后调取了温州市鹿城区滨江街道办事处的调查材料及向国土、规划部门进行了查询。黄张敏有温集用（2003）第1-122号土地使用权证（面积38.85㎡）以及权证号为248537的房屋所有权证（登记日期为2002年12月13日，建筑面积120.93㎡）。根据房屋复丈平面图显示：经1994年7月21日复丈，核定涉案房屋面积为一层38.85㎡，二层及三层均为38.85㎡（另有阳台的一半2.19㎡），共计120.93㎡。另原温州市规划局于1993年、1994年分别向黄张敏的父亲黄国熊颁发了建设工程批准通知书（工程地址为航标路40弄内11号南首；建筑面积为115.5㎡；备注栏中备注有新建壹间叁层、北伸1.25m作阳台）、《建设工程规划许可证》（建设位置为航标路40弄内11号南首，坐北朝南；建设规模为总建筑面积124.25㎡壹间叁层结构）。经内部审核，鹿城区执法局于2018年6月12日作出《告知书》，并于同月15日留置送达黄张敏。鹿城区执法局于2018年7月9日再次指派两名执法人员对涉案房屋进行了现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录。现场检查（勘验）笔录记录的现场情况为：“1.该房屋在温州华夏测绘信息有限公司的测绘材料（编号1-068）中标记的①部位已拆除；2.现场拍照。” 鹿城区执法局于2018年7月13日作出温鹿综法限拆字[2018]第011-2016号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），并于同月16日留置送达黄张敏。被诉限拆决定主要内容为：你在1994年后，在航标路40弄11号南首第4间建设时未取得建设工程规划许可证，建成温州华夏测绘信息有限公司出具的房屋平面图（编号：1-068）中标示的编号①、②、⑤-1、⑤-2、⑤-3、⑥部位，面积计79.76平方米，以及棚〈1〉、棚〈2〉部位，面积计9.81平方米，另将房屋平面图中标示的编号③、④部位敞开式阳台封闭，违法面积计阳台面积一半即4.2平方米。以上违法建筑面积共计93.77平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》温委办发[2011]89号第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况。根据以上查明的事实，本机关于2018年6月15日依法向你送达了《温州市鹿城区综合行政执法局限期拆除告知书》（温鹿综法限拆告字[2018]第011-2016号）（以下简称《告知书》）。你在三日内未提出陈述、申辩，视为放弃陈述、申辩权利。鉴于房屋平面图中标示的①部位已拆除，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对你作出以下行政处罚：1、责令你限期五日内自行拆除房屋平面图中标示的②、⑤-1、⑤-2、⑤-3、⑥部位，建筑面积计59.52平方米，以及棚〈1〉、棚〈2〉部位，建筑面积计9.81平方米，详见附图。2、责令你限期五日内将房屋平面图中标示的③、④部位封闭阳台恢复为敞开式阳台，违法面积计4.2平方米，详见附图。该决定书并有附件：房屋征收情况调查登记表（黄张敏）。黄张敏不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，温州市鹿城区航标路××南××4间在鹿城区滨江街道××地××期保障性安居工程征地范围内。 原审法院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》{国法函[2000]147号}复函内容包括：一、浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…结合《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第七条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》{浙政函[2002]4号}、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》{浙政函[2011]218号}、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）、《中共温州市委温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》{温委发〔2012〕59号}、《温州市鹿城区城市管理与行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》等相关规定，鹿城区执法局依法行使鹿城区城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。再根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。鹿城区执法局对涉案建筑是否存在违法建筑具有调查、认定及作出限期拆除决定等的法定职权。黄张敏提出鹿城区执法局无权作出被诉限拆决定，与法不符，原审法院不予支持。 二、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，黄张敏取得建设工程规划许可证建设的房屋，已于2002年12月13日进行了产权登记。1994航拍图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的航摄底片。根据1994、2000、2008、2011航测地形图显示，涉案房屋除黄张敏已领取房屋所有权证外的其他部位建筑年限全部为2000段或2000后，系未取得建设工程规划许可证建设。故不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形鹿城区执法局据此认定涉案未经登记建筑为违法建筑，并无不当。 三、《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”温州市鹿城区已于1986年纳入温州市城市总体规划，黄张敏在规划区内建设涉案房屋，应当取得建设工程规划许可。另由于涉案房屋违法状态持续至今，故可适用《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》予以处理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案。第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案未经登记建筑在鹿城区滨江街道××地××期保障性安居工程征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，故鹿城区执法局据此作出被诉限拆决定责令黄张敏限期五日内拆除或恢复，符合法律规定。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”留置送达的前提是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书。本案中，鹿城区执法局提供的证据显示，其工作人员将谈话通知书、限期拆除决定书张贴于涉案建筑门上，不符合留置送达的条件，该通知书、决定书的送达不符合法律规定。同时，鹿城区执法局进行现场检查（勘验）时未通知当事人到场亦不符合现场检查（勘验）的程序要求。但考虑到黄张敏已收到限期拆除告知书，且被诉限拆决定事实认定清楚，故上述程序问题可认定为程序瑕疵，鹿城区执法局应当在今后工作中予以改进。鹿城区执法局经初步核查后，予以立案、调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。黄张敏提出其有提出陈述申辩意见，但又未提供证据材料，故原审法院不予支持。原告主张被告应给予其听证的权利，缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。黄张敏要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据，依法应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄张敏的诉讼请求；本案受理费50元，由黄张敏负担。 上诉人黄张敏上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人在检查勘验时并未通知上诉人，也未以留置形式送达谈话通知书。2.上诉人房屋均建于2000年以前，并非一审法院认定的建设于2000段和2000后。3.上诉人房屋未经任何评估机构详细测量，也从未有评估人员通知或入室测量评估，评估报告上的测量面积无任何依据。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人并未提供任何法律、法规证明其获得执行行政强制措施的权力。一审法院认为被上诉人对涉案建筑具有行政调查权和行政强制权，属于法律适用错误。2.温州市行政处罚权规定由市级行使，且涉案违法建筑的处置职权归属县级以上规划部门，被上诉人作为区执法局，不具备作出被诉限拆决定的法定职权。3.涉案房屋在被诉限拆决定作出前已经被纳入征收范围，经过征收部门的面积认定，其中有证部分和无证部分应当在征收补偿中一并解决。被上诉人作出限期拆除决定责令上诉人限期拆除房屋，目的不正当，属于滥用职权。4.行政机关实施行政强制措施，应当依照法律程序，遵循程序正当原则。被上诉人作出的《现场勘验笔录》，上诉人均未签字确认，甚至对此不知情，被上诉人提供的证据不足以证明其进行了现场勘验。被诉行政行为违反法定程序，但一审法院认为属于程序瑕疵，属于法律适用错误。综上，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人鹿城区执法局答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1.被上诉人下属滨江中队执法人员于2018年1月18日现场检查时，上诉人不在现场，执法人员对现场勘查取证后，制作《现场检查（勘验）笔录》、拍照取证并将《调查（询问）通知书》张贴于涉案房屋门上留置送达上诉人，有照片为证。送达限拆告知书时，上诉人在现场但拒绝签收于是留置送达，有视频为证。上诉人称其在收到被诉限拆决定前未收到任何通知，与事实不符。2.涉案房屋均系1993后建设，除已领取房屋所有权证外的其他部位均系违法建筑。3.涉案房屋经专业测绘人员丈量，经过复核后制图，其面积的准确性确凿无疑。二、一审法院适用法律正确。1.行政强制措施是行政机关在行政管理过程中，对人身或财物实施暂时性控制的行为。限期拆除决定责令上诉人在一定期限内自行拆除违法建筑，不属于行政强制措施，而且《中华人民共和国行政强制法》第九条规定的行政强制措施并不包括限期拆除决定。2.被上诉人作出被诉限拆决定，是依法履行法定职责，并不违反行政原则。3.法律法规对限期拆除决定的性质及程序未作出明确规定，限期拆除决定不应适用行政强制法的程序规定。被上诉人根据正当程序原则，参照了行政处罚法规定的相应程序，履行了立案、调查、呈批、告知、决定、送达等程序，告知书中亦告知上诉人有陈述、申辩的权利，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，被上诉人鹿城区执法局没有向本院提交新的证据，上诉人黄张敏向本院提供《材料收件回执》、《责令限期改正告知书》，以证明其曾对限期改正告知提出陈述申辩。经质证，本院认为，该证据形式真实，内容合法，本院予以采信。上诉人对被上诉人原审提供的房屋征收调查登记表、未经登记建筑调查审批表的三性存在异议，经审查，本院认为房屋征收调查登记表形式真实，与本案具有关联，且房屋征收调查登记表系专业测绘机构形成，在上诉人无证据证明测量面积存在错误的情形下，原审法院予以采信，并无不当；未经登记调查审批表并不属于有权机关对涉案建筑性质作出的认定，原审法院亦未予采信，上诉人该点异议不能成立。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。 二审另查明：鹿城区执法局于2018年6月20日向黄张敏户作出温鹿综法责告字〔2018〕112181号《责令限期改正告知书》并于当日送达，告知内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的有关规定，本机关于2018年6月20日对你位于航标路40弄11号南首第四间的房屋进行了检查，涉嫌存在以下问题“第一、第二、第四层扩建简易、砖混结构，面积70㎡”，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第四项的规定，拟责令你于2018年6月22日前自行拆除上述违法建筑。如有异议，请于2018年6月22日前到我局提出陈述、申辩意见，逾期不提供陈述、申辩意见，本机关将依法作出行政决定。2018年6月21日，黄张敏等人分别提交对《责令限期改正告知书》的《陈述申辩书》一份，鹿城区执法局政策法规科出具材料收件回执并加盖印章。 本院认为：本案系上诉人黄张敏不服被上诉人鹿城区执法局作出的被诉限拆决定引发的诉讼，结合各方诉辩，本院评析如下。 首先，被诉限拆决定认定事实是否清楚。根据房屋调查登记表、案件调查联系单、不动产信息查询记录、现场房屋图片、上诉人户的建设工程规划许可审批材料、各年限的航拍图及地形图等证据，足以证实涉案房屋中除已登记产权的部分外，其余部分均系在2000后扩建或改建，并未取得建设工程规划许可，亦不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的可不认定为违法建筑的情形，被上诉人认定涉案房屋中未经登记部分属于违法建筑，事实依据充分。上诉人主张涉案房屋整体建设于1994年前，缺乏事实依据，本院不予采信。 其次，被诉限拆决定适用法律是否正确。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，被上诉人是经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，其根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，认定涉案房屋中的一部分属于违法建筑并责令限期拆除，并无不当。上诉人以涉案房屋所在地块被纳入征收、被上诉人缺乏职权等为由主张被上诉人滥用职权、超越职权，缺乏法律依据，本院不予采纳。 最后，被诉限拆决定作出程序是否合法。被上诉人在2018年6月12日作出《限期拆除告知书》并于6月15日送达上诉人，告知上诉人涉案房屋违法建筑面积为93.77平方米，并告知可以在三日内提出陈述申辩，上诉人并未在三日内提出陈述、申辩意见。此后，被上诉人于2018年6月20日再次作出《责令限期改正告知书》，该告知书中关于抬头、房屋坐落描述、涉嫌的违建行为等内容的表述均指向上诉人涉案房屋，但该告知书认定的违建面积70平方米与上一次告知的违建面积93.77平方米并不相符，未认定第5层及第1、2、3层的封闭式阳台属于违法建设，并表述称“于2018年6月20日……进行了检查”，应认定鹿城区执法局作出了与6月12日的《限期拆除告知书》不同的违法事实认定，改变了上一份告知，应当重新听取陈述、申辩；且客观上，被上诉人也告知上诉人可在6月22日前提出陈述、申辩意见。现上诉人确已于2018年6月21日提交《陈述申辩书》，被上诉人当天出具了收件回执，但被上诉人在作出被诉限拆决定时认定上诉人未提出陈述、申辩，遗漏对陈述申辩意见的审查，且被诉限拆决定认定的违法建设事实超出告知范围，违反正当程序原则，应予撤销。同时，被上诉人制作的现场检查笔录既未经上诉人签字，也没有无利害关系第三方在场见证，上诉人也未提供证据证明本案属于已经通知上诉人到场而上诉人拒绝予以配合的情形，现场检查程序违法；本案证据不足以证明本案送达时上诉人本人或其同住成年家属是否在场、是否属于拒绝签收，被上诉人直接以留置方式送达谈话通知书、限期拆除决定，亦属不当。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，但程序严重违法，依法应予撤销。原审法院判决驳回诉讼请求有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初44号行政判决； 二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局于2018年7月13日作出的温鹿综法限拆字[2018]第011-2016号《限期拆除决定书》。 本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  诸智影 审判员  章宝晓 审判员  杨贤斌 二〇二〇年三月二十五日 书记员  金雄风