四川省南充中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终318号 上诉人（原审被告）：成都市锦新瑞房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区正府街172号5层510号。 法定代表人：李金，总经理。 委托诉讼代理人：仲野，男，汉族，生于1985年2月27日，住四川省成都市青羊区，系该公司员工。 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：牛亚文，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成晟，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘安平，男，汉族，1976年8月2日出生，住四川省资阳市。 委托诉讼代理人：刘斌，男，汉族，生于1979年1月28日，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）：四川天乾建设集团有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江路四段276号滨江名城15幢2层203号。 法定代表人：刘建，董事长。 诉讼代表人：泰和泰律师事务所，系四川天乾建设集团有限公司管理人。 负责人：刘俊。 委托诉讼代理人（特别授权）：王文豪，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都市锦新瑞房地产开发有限公司（以下简称锦新瑞公司）、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与被上诉人刘安平、四川天乾建设集团有限公司（以下简称天乾公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人锦新瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判；2、驳回刘安平对锦新瑞公司的全部诉讼请求；3、本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，刘安平提起诉讼的理由是对成都市劳动人事仲裁委作出的仲裁裁决不服，仲裁所涉的被申请人为天乾公司，本案案由应为劳动争议纠纷，锦新瑞公司与刘安平不具有任何劳动关系，锦新瑞公司不是本案适格主体，因此，锦新瑞公司未在一审中提交已与天乾公司结算完毕的相关证据，但一审庭审后，锦新瑞公司已向一审法院提交了结算依据。2、刘安平的诉讼请求为“判令锦新瑞公司、江西二建公司对上述债务承担连带支付责任”，而一审判决锦新瑞公司在未结清工程款的范围内向刘安平承担垫付责任，连带支付责任和垫付责任是性质不同的两种法律责任，一审加重了锦新瑞公司的责任，判决超出了刘安平的诉讼请求，属于程序违法。3、锦新瑞公司与天乾公司已经对案涉工程办理了结算且结清了全部工程款，即使工程款未付清，一审法院也应当在查明未付清工程款具体金额的情形下才能做出判决。 上诉人江西二建公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回刘安平对江西二建公司的全部诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定江西二建公司系案涉工程的承包方，天乾公司从江西二建公司手上接管了案涉公司属于事实认定错误。案涉佳兆业广场二期项目的中标人和承包人是天乾公司。锦新瑞公司向天乾公司出具了《中标通知书》，并签订了《建设工程施工合同》，锦新瑞公司已在建设行政主管部门办理了该施工合同的备案手续。2、《主体变更协议》上加盖的江西二建公司印章是刘建私自刻制的，并非江西二建公司的真实意思表示。《主体变更协议》上加盖的江西二建公司印章和法定代表人谌丰毅名章均是刘建私刻的，刘建已因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关刑事拘留。江西二建公司从未参与案涉项目的施工，一审认定事实错误。3、一审法院以《主体变更协议》作为认定江西二建公司承担连带责任的依据错误。刘建仅是江西二建分公司的负责人，不是江西二建公司法定代表人和实际控制人，其私刻公章签订的《主体变更协议》不具有对外担保的效力。4、一审判令江西二建公司承担连带支付责任违反了合同相对性原则，属于适用法律错误。刘安平不是《主体变更协议》的合同主体，其无权依据《主体变更协议》要求江西二建公司对天乾公司欠付劳务报酬承担连带支付责任。5、江西二建公司与天乾公司并非挂靠关系，案涉项目的中标人是天乾公司，建设工程施工合同也是天乾公司签订的，建筑工程施工许可证上载明的施工单位是天乾公司，案涉工程的所有款项是锦新瑞公司直接支付给天乾公司的。6、一审法院依据四川省高级人民法院（2018）川民申5293号民事裁定书认定江西二建公司与天乾公司是挂靠关系而判决江西二建公司承担连带责任是错误的。四川省高级人民法院（2018）川民申5293号民事裁定书中所涉的项目并非本案所涉的成都佳兆业广场二期，且刘建仅仅是江西二建公司南充分公司的负责人，不是法定代表人。7、天乾公司已进入破产清算程序，虽债权申报期限已过，但天乾公司的财产尚未分配，刘安平可以向天乾公司破产管理人进行债权申报。 刘安平针对锦新瑞公司和江西二建公司的上诉答辩称，锦新瑞公司和江西二建公司作为案涉项目的管理方，没有监督民工工资发放是否到位，应当承担连带责任。 天乾公司针对锦新瑞公司和江西二建公司的上诉答辩称，1、天乾公司于2018年6月29日裁定进入破产清算程序，2019年6月20日指定泰和泰律师事务所为管理人，但管理人尚未接管到天乾公司所涉工程项目的施工资料、结算资料、支付凭证等材料，管理人无法对刘安平的施工进度、款项支付情况进行核实，请求法院在查明事实的情况下，以施工班组为单位，判决天乾公司等主体在已完成工程量未支付款项范围内承担责任。2、锦新瑞公司作为案涉项目的业主单位，应就案涉项目仍未结算且存在欠付工程款的范围内承担责任。3、天乾公司除案涉项目外的其余大部分项目，均是以江西二建公司的名义承接工程，但实际由天乾公司组织人力、物力、财力进行施工，工程款由甲方支付给江西二建公司扣除管理费后转付给天乾公司，对该事实已有多个案例查明，天乾公司与江西二建公司实际上是挂靠施工关系，在案涉工程中，天乾公司以江西二建公司的名义进行投标，并转让给天乾公司，三方签订了《主体变更协议》，即使江西二建公司的印章是伪造的，也是内部管理漏洞，不影响其对外的公示效力，第三人没有能力和责任在签约时鉴定该印章是否真实。4、虽然天乾公司已进入破产程序，但根据《九民纪要》的裁判精神，本案系指定管理人前进入诉讼程序的案件，可以在起诉后同时向管理人申报债权，但管理人将其作为临时债权，一审不存在程序错误。 刘安平向一审法院起诉请求：1.判令天乾公司向刘安平支付拖欠的劳动报酬35000元；2.判令锦新瑞公司、江西二建公司对上述债务承担连带支付责任。 一审法院审理查明：锦新瑞公司是位于成都市青羊区”项目的发包方，江西二建公司是该项目的承包方。2014年1月21日，锦新瑞公司（甲方）与江西二建公司（乙方）、天乾公司（丙方）签订《佳兆业广场二期项目主体工程补充合同主体变更协议》，约定：鉴于甲方和乙方为2013年12月签订的佳兆业广场二期项目主体工程补充合同的签订双方，丙方具有施工资质和施工实力，并能完整提交甲方对乙方要求提供的各项资料，本协议各方同意丙方取代乙方成为既有合同对应一方，丙方从本协议签订之日起，将取代乙方成为既有合同的承包方，取得协议中的各项权利和义务继续履行既有合同，乙方对丙方履约承担连带担保责任。天乾公司承建项目后，将该工程10号楼内墙抹灰工程分包给自然人刘斌，自2015年3月至2015年9月，刘安平在刘斌班组从事内墙抹灰工作。2017年1月24日，刘斌向成都市清理拖欠工程款及民工工资领导小组办公室提交《投诉申报手册》，载明班组成员刘安平的工资是35000元。2017年7月21日，天乾公司在《10＃楼班组结算统计表》中载明，尚欠刘斌班组41万元未付。同日，天乾公司向成都市青羊区劳动监察大队出具《关于成都广场二期10号楼拖欠民工工资的情况说明》，载明因公司法定代表人刘建被刑事羁押，公司经营困难，成都锦新瑞公司至今未与公司办理工程结算，所以无力支付拖欠的民工工资。 2018年5月7日，刘安平向成都市劳动人事仲裁委提请仲裁，要求天乾公司支付劳动报酬35000元。庭审中，刘安平申请追加锦新瑞公司和江西二建公司参加仲裁并承担连带支付责任，但裁决仅支持天乾公司向刘安平支付劳动报酬35000元，认为追加的依据不足，不予处理，刘安平不服向成都市青羊区人民法院提起诉讼。2018年12月14日，青羊区人民法院判决天乾公司向刘安平支付劳动报酬35000元，并驳回刘安平要求锦新瑞公司及江西二建公司承担连带责任的诉讼请求，刘安平不服提起上诉，2019年7月11日，成都市中级人民法院以破产案件应专属管辖为由，裁定撤销成都市青羊区人民法院的民事判决书。2019年8月19日，成都市青羊区人民法院裁定案件移送南充市顺庆区人民法院审理。 另查明，2018年6月27日，案外人何登于以天乾公司资不抵债为由，向南充市中级人民法院申请对该公司进行破产清算，后报请四川省高级人民法院同意，将破产案件移交顺庆区法院管辖，2019年6月20日，顺庆区法院指定泰和泰律师事务所担任该公司的破产管理人。 一审法院认为：《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”天乾公司已于2019年6月20日，由一审法院指定泰和泰律师事务所担任公司的破产管理人，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月，第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。现债权申报期限已过，且第一次债权人会议已于2019年10月召开，故本案应继续审理，天乾公司认为“一事两诉”的抗辩理由，一审法院不予采信。 2014年1月21日，天乾公司、江西二建公司及锦新瑞公司签订《主体变更协议》后，该工程由天乾公司接管，该项目10号楼内墙抹灰工程分包给自然人刘斌，刘安平从2015年3月至2015年9月，在刘斌班组从事内墙抹灰工作，刘安平为天乾公司提供劳务以获取劳务报酬，故天乾公司与刘安平之间形成劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。刘安平为天乾公司提供了劳务，依据《10#楼班组结算统计表》及《投诉申报手册》记载的金额，对刘安平要求天乾公司支付劳务报酬35000元的诉讼请求，予以支持。 天乾公司的法定代表人刘建因伪造公司印章罪被江西省南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，但四川省高级人民法院在（2018）川民申5293号民事裁定书中查明，刘建同时系江西二建南充分公司和天乾公司的法定代表人，刘建将涉案工程交由天乾公司组织施工，以及天乾公司向江西二建公司打款等多项证据已形成完整证据锁链，足以证明天乾公司与江西二建公司之间存在挂靠性质的关系及江西二建公司明知涉案工程实际施工人的事实，无论公章是否真实，均不影响江西二建公司应向劳务分包人承担法律责任，结合本案《主体变更协议》约定：“从本协议签订之日起，天乾公司将取代江西二建公司成为既有合同的承包方，取得协议中的各项权利和义务继续履行既有合同，江西二建公司对天乾公司履约承担连带担保责任。”一审法院认为刘建私刻公章的刑事程序不影响本案的民事诉讼审理程序和认定结果，江西二建公司应对天乾公司应付债务承担连带支付责任。 2017年1月24日，天乾公司向成都市青羊区劳动监察大队出具《关于成都广场二期10号楼拖欠民工工资的情况说明》，载明：“成都锦新瑞公司至今未与我公司办理工程结算，所以无力支付拖欠民工工资。”锦新瑞公司作为佳兆业广场二期项目业主，在诉讼中并未出示任何工程结算证据，参照2004年9月6日劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”之规定，锦新瑞公司应在未结清工程款范围内向刘安平承担垫付责任。锦新瑞公司承担垫付责任后，有权在工程款结算中扣除其垫付的全部劳务报酬。 综上，为规范建设领域农民工工资支付行为，预防和解决建筑业企业拖欠或克扣农民工工资，依照《中华人民共和国企业破产法》第七条“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。”第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、四川天乾建设集团有限公司应于判决生效后十日内向刘安平支付劳务报酬35000元；二、成都市锦新瑞房地产开发有限公司应在佳兆业成都广场二期项目未结清工程款范围内，向刘安平就本判决第一项债务承担垫付责任；三、江西建工第二建筑有限责任公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回刘安平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由四川天乾建设集团有限公司负担。 二审中，锦新瑞公司提交两份证据。1、天乾公司向其出具的授权委托书，内容为：“委托文冬梅等八人为成都佳兆业广场二期项目结算对审人员与贵司办理项目结算工作，文冬梅为负责人。工程量的确认及过程文件以文冬梅或李梅签字为准”；2、工程竣工结算造价表，载明建设单位审核结算总造价为156821887.75元，施工单位代表人处有“文冬梅”的签字。拟证明锦新瑞公司已与天乾公司对案涉工程进行结算，并陈述已向天乾公司付清工程款项。天乾公司管理人对该证据质证认为，锦新瑞公司确实向天乾公司付过款，但从目前非完整的财务账册反映款项并未付清。江西二建公司与刘安平认为该证据与其无关。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，锦新瑞公司与江西二建公司于2013年12月5日签订了《佳兆业广场二期项目主体工程补充合同》，但锦新瑞公司于2014年1月8日向天乾公司发出中标通知书，天乾公司系案涉工程的中标人，且锦新瑞公司与天乾公司于2014年1月20日签订了《建设工程施工合同》，故天乾公司为案涉工程的承包人，天乾公司将案涉工程部分劳务分包给自然人刘斌（王小平、黄正超），刘安平系刘斌（王小平、黄正超）班组成员，2017年1月，刘斌向成都市清理拖欠工程款及民工工资领导小组办公室提交《成都市建设领域工资拖欠/纠纷投诉申报手册》载明其班组成员刘安平的工资金额为35000元，天乾公司在仲裁案件中对刘安平的劳动报酬予以认可并同意支付，故一审判令天乾公司向刘安平支付劳动报酬35000元正确，本院予以维持。 江西二建公司上诉认为在《佳兆业广场二期项目主体工程补充合同》以及锦新瑞公司与天乾公司、江西二建公司于2014年1月21日签订的《主体变更协议》中江西二建公司的印章系天乾公司法定代表人刘建伪造的，江西二建公司并未参与案涉项目。本院认为，即使江西二建公司印章真实，《主体变更协议》中也确定了天乾公司取代江西二建公司作为案涉项目承包方，结合中标通知书、建设工程施工合同以及建筑工程施工许可证中均载明施工单位系天乾公司，故江西二建公司并非案涉工程的承包人，江西二建司根据合同相对性原则，主张其不应对天乾公司应付债务承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。 锦新瑞公司提交了天乾公司向其出具的结算授权委托书以及工程竣工结算造价表，主张已与天乾公司进行了结算，并已将工程款付清，但天乾公司对此不予认可，锦新瑞公司也未提交已付清工程款的付款依据，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，锦新瑞公司应在未付工程款范围内向刘安平承担垫付责任，这也与刘安平与锦新瑞公司是否构成劳动关系无关，同时刘安平在一审中主张锦新瑞公司承担连带责任，也并未加重锦新瑞公司的责任，故对锦新瑞公司的上诉请求不予支持。 综上，江西二建公司的上诉理由成立，本院予以支持。锦新瑞公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6268号民事判决第一、二项，即“一、被告四川天乾建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向原告刘安平支付劳务报酬35000元。二、被告成都市锦新瑞房地产开发有限公司应在佳兆业成都广场二期项目未结清工程款范围内，向原告刘安平就本判决第一项债务承担垫付责任”； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6268号民事判决第三、四项，即“三、被告江西建工第二建筑有限责任公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告刘安平的其他诉讼请求”； 三、驳回刘安平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川天乾建设集团有限公司负担；二审案件受理费40元，由成都市锦新瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年三月二十四日 书记员 李 俊