贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终549号 上诉人（原审原告）：贵州恒溢富通建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市桔山瑞金大道B5（澳城）A幢29层02、03号。 委托诉讼代理人：刘玉泉，兴义市黄草法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：邱金秀，女，1968年1月18日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师。 上诉人贵州恒溢富通建设工程有限公司因与被上诉人邱金秀工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贵州恒溢富通建设工程有限公司上诉请求：撤销（2019）黔2328民初2150号民事判决，依法改判贵州恒溢富通建设工程有限公司不向邱金秀支付各项工伤保险待遇合计145964元。事实和理由：一、上诉人同被上诉人不存在事实上的劳动用工关系。案外人梨廷俊因承建安龙县洒雨镇乐卡村通村公路改造工程，挂靠上诉人公司签订合同施工。此后，梨廷俊将工程中砌堡坎部分分包给刘明兴、陈文鹉施工，该二人又将此项工程转包给吴汉礼、吴成志施工。被上诉人是吴汉礼、吴成志雇请的临时做工人员，工作时间由其安排，工资由其发放，做工工资日结。所以上诉人与被上诉人之间不具备《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工条件，双方之间不存在事实劳动关系。安龙县劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认上诉人同被上诉人之间存在事实劳动关系时，因上诉人不懂法律程序，未及时向人民法院主张权利要求判决双方之间不存在事实劳动用工关系，从而引发本案。所以，由于上诉人同被上诉人之间不存在事实上的劳动用工关系，故本案不适用《工伤保险条例》规定判决。请求判决上诉人在本案中不承担支付被上诉人工伤保险待遇责任。二、一审判决存在重复支付项目，且部分项目支付金额过高，应该给予扣减。具体如下：1、停工留薪工资不应该支持。《工伤保险条例》第三十三条是规定受伤职工在接受治疗期间和定残期间的误工费用，被上诉人在（2018）黔2328民初663号民事判决书中诉请的误工费时间是受伤之日2015年5月31日至定残前一天2015年11月22日共6个半月时间，每天误工费为131.72元，共计15193元已经判决获得，且被上诉人也没有提供定残后又持续误工的证据，所以本案一审按照12个月计算被上诉人的停工留薪工资，显然是任意扩大被上诉人的误工期限，并违反了《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于计算误工费的规定。2、一次性伤残补助金不应该支持。被上诉人在（2018）黔2328民初663号民事判决中已经获得八级伤残的赔偿金48541.68元，所以又按照八级伤残标准判决支付43510.50元，属于重复支持残疾赔偿金，违反法律规定。3、贵州省关于贯彻实施修订《工伤保险条例》有关问题的意见规定，一次性伤残就业补助金的补偿期限为3-9个月，判决9个月显然过高，应按3个月判决。4、被上诉人在（2018）黔2328民初663号民事判决中已经获得103天共计10300元的住院伙食费补助费，所以在本案中判决的1030元住院伙食补助费用属于重复支持住院伙食补助费。基于以上事实及理由，请求撤销（2019）黔2328民初2150号民事判决，判决上诉人不向被上诉人支付各项工伤保险待遇合计145964元。 邱金秀二审未作答辩。 贵州恒溢富通建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判决贵州恒溢富通建设工程有限公司不向邱金秀支付各项工伤保险待遇合计169335元；2．被告邱金秀承担本案的诉讼费。 一审法院查明，2015年5月31日，案外人江浩铨驾驶贵Ｅ×××××号小型普通客车由贵州省安龙县洒雨镇洒雨派出所方向往洒雨镇乐卡村方向行驶。11时许，当行至安龙县洒雨镇纳树田村路段处施工场地时，因操作失误，与施工场地上的邱金秀相撞，造成车辆受损、邱金秀受伤的交通事故。后邱金秀被送至黔西南州中医院住院治疗103天，2015年9月11日出院，产生医疗费138436.48元。2015年11月23日，黔西南州人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为邱金秀因车祸伤造成的右大腿皮肤软组织毁损、右股骨开放性粉碎性骨折，致右髋、膝关节明显功能障碍，属八级伤残。后邱金秀起诉至法院，贵州省安龙县人民法院于2018年9月25日作出（2018）黔2328民初663号民事判决，确认邱金秀的损失为医疗费139136.48元、住院伙食补助费10300元、护理费10026.02元、误工费23051元、残疾赔偿金53344.15元、交通费300元、精神损害抚慰金6000元，合计242157.65元，扣除当事人已支付的部分款项，判决中国人寿财产保险股份有限公司安龙支公司于判决生效之日起十日内赔偿邱金秀112000元、江浩铨赔偿邱金秀90157.65元。 同时，邱金秀以贵州恒溢富通建设工程有限公司作为被申请人向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与贵州恒溢富通建设工程有限公司从2015年4月27日至2015年5月31日之间存在事实劳动关系，该案于2017年10月24日公开开庭，贵州恒溢富通建设工程有限公司的委托代理人彭顺标到庭参加庭审。2017年11月7日，安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字［2017］057号仲裁裁决书，裁决邱金秀与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间自2015年4月27日起至2015年5月31日止存在事实劳动关系。2018年1月29日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字［2018］第4-10号认定工伤决定书，认定被告邱金秀在上班时间、在工作场所受到伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，符合工伤认定的范畴，予以认定为工伤。2019年1月25日，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出编号20190289号黔西南州劳动能力鉴定结论书，认定邱金秀所受伤综合评定为工伤致残八级即伤残八级。后邱金秀向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．解除邱金秀与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间的劳动关系；2．贵州恒溢富通建设工程有限公司支付其停工留薪工资38246元；一次性伤残就业补助金47193.12元、一次性工伤医疗补助金47193.12元、一次性伤残补助金35058.76元、住院伙食补助费1030元、住院期间护理费10026.02元、鉴定费320元、交通费1000元，合计180067.02元。2019年8月8日，贵州恒溢富通建设工程有限公司的委托代理人彭顺标到庭参加庭审。2019年9月2日，安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳仲裁字［2019］034号仲裁裁决书，裁决：1．解除邱金秀与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间的劳动关系；2．由贵州恒溢富通建设工程有限公司支付邱金秀一次性工伤医疗补助金47192元、一次性伤残就业补助金47192元、停工留薪期待遇38244元、一次性伤残补助金35057元、住院伙食补助费1030元、鉴定费320元、交通费300元，合计169335元；3．驳回邱金秀的其他仲裁请求。 贵州恒溢富通建设工程有限公司不服该仲裁裁决书，向法院起诉。 同时查明，贵州恒溢富通建设工程有限公司未为邱金秀交纳工伤保险费；在法院指定期限内，贵州恒溢富通建设工程有限公司未提交其已就前述认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼的材料。 一审法院认为，本案争议焦点为贵州恒溢富通建设工程有限公司是否应当支付邱金秀169335元。对于贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀的关系，2017年11月7日安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲案字［2017］057号仲裁裁决书，已经裁决邱金秀与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间自2015年4月27日起至2015年5月31日止存在事实劳动关系。贵州恒溢富通建设工程有限公司未对仲裁裁决书中裁决解除其与被告邱金秀的劳动关系提出异议，邱金秀亦无异议，故解除双方的劳动关系。对于邱金秀所受的伤害，已经黔西南州人力资源和社会保障局作出的州人社工伤认字［2018］第4-10号认定工伤决定书，认定为工伤。贵州恒溢富通建设工程有限公司有异议，但未在指定期限内提交其已就前述认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼的材料。同时，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出的编号20190289号黔西南州劳动能力鉴定结论书，将邱金秀所受之伤综合评定为工伤致残八级即伤残八级。因此，该认定工伤决定书、黔西南州劳动能力鉴定结论书应作为相应赔偿依据。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已支付的医疗费用除外。”该条款的内容应当理解为：职工及用工单位之外的第三人造成的工伤，职工可以同时获得民事赔偿和工伤保险待遇，但应当扣除第三人已支付的医疗费用。而邱金秀已在其交通事故责任纠纷一案中获得了相应医疗费的赔偿及实际支出赔偿，故其在本案中除医疗费及实际支出外的赔偿项目，应按《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》的规定予以赔偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，邱金秀所受之伤被认定为工伤，理应享有以下工伤保险待遇。 1．停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，邱金秀于2015年5月31日受伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会于2019年1月25日作出编号20190289号黔西南州劳动能力鉴定结论书，鉴定为伤残八级，其停工留薪期应从受伤之日计算至鉴定前一日，因邱金秀未提交经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长的证据，其停工留薪期按12个月即365天计算。对于工资标准，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由于双方均未提交证据证明邱金秀的工资，应参照2014年全省城镇单位从业人员年平均工资47466元（即3955.50元/月）计算，故邱金秀享有的停工留薪期待遇为48125.25元（3955.50元/月÷30天×365天），邱金秀在申请仲裁时主张38246元计算，其未就涉案仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决书的内容，故按仲裁裁决书裁决的该项金额38244元计算，扣除邱金秀已在交通事故责任纠纷中已获得的误工费23051元，该项应为15193元。 2．一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，被告邱金秀经鉴定为伤残八级，其享有的一次性伤残补助金为43510.50元（3955.50元/月×11个月），但邱金秀认可涉案仲裁裁决确认的35057元，予以支持。 3．一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第五条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……八级伤残最高9个月，最低3个月；……”的规定，邱金秀与富通公司对仲裁裁决书裁决解除双方劳动关系无异议，应参照黔人社发〔2018〕10号文件中公布的2017年全省城镇单位从业人员年平均工资62924元计算，被告邱金秀享有的一次性伤残就业补助金为47193.03元（62924元/年÷12个月×9个月），但邱金秀认可涉案仲裁裁决确认的47192元，予以支持。 4．一次性工伤医疗补助金。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……八级伤残9个月，……”的规定，该项应为47193.03元（62924元/年÷12个月×9个月），但邱金秀认可涉案仲裁裁决确认的47192元，予以支持。 5．住院伙食补助费。根据贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第一款的规定，住院伙食补助费系福利性的补助，工伤职工因第三人侵权得到住院伙食补助，仍然可获得该项工伤保险待遇。邱金秀享有的住院伙食补助费为1030元（10元/天×103天）。 6．劳动能力鉴定费。邱金秀未提交证据证明该项费用，不予支持。 7．交通费，邱金秀已在交通事故责任纠纷一案中获得赔偿，但其因工伤事宜进行的工伤认定、劳动能力鉴定等产生必要的交通费系合理费用支出，应当给予支持。邱金秀对涉案仲裁裁决书确定的300元交通费无异议，酌情予以支持。 以上1至7项共计145964元。 第三，因贵州恒溢富通建设工程有限公司并未给邱金秀缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，邱金秀享有的工伤保险待遇应由贵州恒溢富通建设工程有限公司支付。 据此，一审法院依上述法律法规规定，判决：一、解除贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀的劳动关系；二、由贵州恒溢富通建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向邱金秀支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工医疗补助金、住院伙食补助费、交通费共计145964元。三、驳回贵州恒溢富通建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州恒溢富通建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀之间是否存在事实劳动用工关系；2、邱金秀的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间住院伙食补助费是否应予支持。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕贵州恒溢富通建设工程有限公司的上诉请求进行审理。 关于本案二审争议焦点一，即贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀之间是否存在事实劳动用工关系。一审中邱金秀提交的安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲案字[2017]057号裁决书中已经认定贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀之间存在事实劳动关系，且贵州恒溢富通建设工程有限公司未提交在收到该裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼的证据材料，或其余证据证明双方并未建立事实上的劳动关系，根据该仲裁裁决书所裁决的内容，一审法院认定邱金秀与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间存在事实劳动关系并无不当。 关于本案二审争议焦点二。邱金秀的停工留薪期待遇应如何计算。一审法院计算邱金秀停工留薪期待遇为12个月，是根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留新期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，邱金秀的停工留薪期待遇应当由其所在单位贵州恒溢富通建设工程有限公司承担。因邱金秀自2015年5月31日受伤至2019年1月25日黔西南州劳动能力鉴定为伤残八级，间隔1336天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原工资待遇。”的规定，并按《贵州省工伤保险停工留薪期管理暂行办法》第二条：“（一）《管理办法》和《分类目录》施行后，提出停工留薪期确定（确认）申请的，按照新《分类目录》确定（确认）停工留薪期。”、第四条规定：“工伤职工身体多部位或者多组织器官遭受伤害的，以《分类目录》中各部位或器官实际治疗恢复所需最长的时间确定该工伤职工停工留薪期，各受损部位或组织器官停工留薪期时间不得累加。工伤职工所受伤害未列入《分类目录》的，以临床治愈或医疗终结的时间确定停工留薪期。”的规定，本院参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》中的规定，邱金秀虽身体多处受伤，部分受伤虽未规定在《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》中，但根据该分类目录中有规定的受伤创伤治疗期时间最高的为330天作为依据，其停工留薪期应计算为330天，工资标准按照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，按照工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计算其停工留薪期工资。贵州恒溢富通建设工程有限公司与邱金秀均未提交证据证明邱金秀工资情况，因此，参照2014年全省城镇单位从业人员年平均工资计算为47466元/365天*330天=42914.5元。因邱金秀在申请仲裁时主张38246元，且未就涉案仲裁裁决书提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决书内容，故按照仲裁裁决书的该项金额38244元认定，扣除邱金秀在交通事故责任纠纷中已获得的误工费23051元，该项为15193元，未超过邱金秀应享有的停工留薪期待遇。据此，一审法院对停工留薪期待遇的计算并无不当。 关于邱金秀一次性伤残补助金的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已支付的医疗费用除外。”的规定，一次性伤残补助金属于工伤待遇，且不属于第三人已支付的医疗费用，因此，一审判决贵州恒溢富通建设工程有限公司支付邱金秀一次性伤残补助金并无不当。 关于邱金秀一次性伤残就业补助金的认定。一审法院认定9个月的一次性伤残就业补助金，属于贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第五条、第七条规定的3至9个月的范畴。结合本案中邱金秀的伤情，住院情况以及伤残等级等情况进行综合考量，本院对此予以维持。 关于邱金秀的住院期间住院伙食补助费是否应予支持的问题。一审据以支持邱金秀住院期间住院伙食补助费，是根据贵州省《关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定予以支持，系邱金秀在住院期间依法应享有的合法权益，其性质系福利性补助，故不属于重复计算支持。 综上所述，贵州恒溢富通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州恒溢富通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年三月三十一日 书记员 涂莹莹