广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2367号上诉人（原审被告、反诉原告）：仁化县大兴水电有限公司。住所地：广东省仁化县********寮河段左右岸荒山。法定代表人：徐荣光，财务总监。委托诉讼代理人：刘汉东，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:广东粤晟建设有限公司。住所地：广东省大浦县XXX103号3楼。法定代表人：张志群，总经理。委托诉讼代理人：吕军，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱虹璐，北京德恒（东莞）律师事务所律师。原审第三人：广东仁化农村商业银行股份有限公司（原仁化县**信用合作联社）。住所地：广东省仁化县*******。法定代表人：何宗志，董事长。原审第三人：广东始兴农村商业银行股份有限公司（原始兴县**信用合作联社）。住所地：广东省始兴县**********。法定代表人：张寿清，董事长。原审第三人：广东南雄农村商业银行股份有限公司（原南雄市**信用合作联社）。住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：蔡理锋，董事长。原审第三人：广东新丰农村商业银行股份有限公司（原新丰县**信用合作联社）。住所地：广东省新丰县******************。法定代表人：唐晓飞，董事长。原审第三人：广东翁源农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省翁源县**********。法定代表人：林光平，董事长。上述五原审第三人共同委托诉讼代理人：程晖，广东金韶律师事务所律师。上述五原审第三人共同委托代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。上诉人仁化县大兴水电有限公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）、原审第三人广东仁化农村商业银行股份有限公司、广东始兴农村商业银行股份有限公司、广东南雄农村商业银行股份有限公司、广东翁源农村商业银行股份有限公司、广东翁源农村商业银行股份有限公司（以下简称仁化农商行等五单位）建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2018）粤0224民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大兴公司的委托诉讼代理人刘汉东、被上诉人粤晟公司的委托诉讼代理人吕军、原审第三人仁化农商行等五单位的委托诉讼代理人程晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大兴公司无需向粤晟公司支付12799993元工程款及其利息；3.确认粤晟公司对12799993元工程款不享有优先受偿权；4.改判支持大兴公司的反诉请求，即由粤晟公司支付周田水电站河堤质量鉴定费160000元、周田水电站河堤高程鉴定费10000元、赔偿大兴公司因委托鉴定而支付的差旅费3986元、向大兴公司返还多支付的工程款100000元，合计273986元；5.本案诉讼费用全部由粤晟公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在诸多程序违法之处。（一）韶关市水务局（2019）1号文件不是质量鉴定的鉴定结论书，韶关市水务局不具有司法鉴定的职能和资质，况且该文件附件《韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程安全评价报告》审查意见第三点指出“蓄水后该段堤岸仍可能存在滑坡、崩塌等安全隐患”，一审法院把韶关市水务局的文件当作涉案工程质量合格的证据予以采用错误。（二）一审法院推诿拒绝大兴公司的质量鉴定申请，导致鉴定工作受阻延期。粤晟公司不申请水电站质量鉴定应承担举证不能的法律后果。（三）大兴公司向一审法院提供的证据2韶关市水利水电工程质量检测站检验报告、颗粒分析曲线图与证据5韶关市水利水电工程质量检测站砂检验报告不是重复的证据，一审法院以证据重复为由未对证据5进行认定错误。在没有相反证据证明证据5是错误的情况下，一审法院应认定证据5合法有效并予以采纳。（四）大兴公司向一审法院提交的（2018）粤0224民初551、552号两份民事判决书，是为了证明王成、王桂林在该案中自述其借用工程建设工程资质承包涉案工程，粤晟公司将涉案工程转包给王成、王桂林属于非法转包分包，上述待证事实与（2018）粤0224民初551、552号两份民事判决是否生效无关。（五）一审法院在审理过程中存在无故拖延司法鉴定的行为，将本应该由法院组织的司法鉴定工作，推到当事人身上。在大兴公司自行找到鉴定机构进行鉴定而遭遇水电站新业主阻扰的情况下，一审法院也漠不关心，导致司法鉴定工作人员在涉案水电站等待滞留了一个星期，最终导致大兴公司未能在举证期限届满前举证，一审法院对此存在过错。而且一审法院在大兴公司一直坚持对涉案工程质量进行鉴定的情况下，认为大兴公司的鉴定申请“朝令夕改，变化无常”，与客观事实不符。（六）一审法院审理程序违法，变更合议庭组成人员未提前通知，只是在庭审时当庭宣布变更合议庭组成人员，影响了大兴公司诉讼权利的行使。（七）一审法院存在不公平的审理行为。一审法院认为大兴公司提交的司法鉴定意见书超过举证期限而不予质证，对粤晟公司超过举证期限提交的增值税发票，却未经质证而采纳作为认定事实的依据，明显对大兴公司显失公平。大兴公司提交的远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》属于新证据，对于案件的正确审理有着重要的作用，一审法院应当组织质证。（八）由于粤晟公司将涉案工程转包给了王成、王桂林，本案的审理查明和处理结果与王成、王桂林有直接的利害关系，一审法院应当追加王成、王桂林作为被告参与本案诉讼，与粤晟公司共同承担责任。（九）一审法院驳回大兴公司的反诉请求程序违法。本案中，大兴公司是在庭审辩论终结前提出反诉请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，一审法院应该受理大兴公司的反诉请求，并且给予大兴公司15日或30日的举证期限。但一审法院却在收取了大兴公司反诉诉讼费用的情况下，未经实体审理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，以大兴公司提出反诉的时间超过举证期限为由，驳回了大兴公司的反诉请求，属于适用法律错误、程序违法。（十）一审法院不尊重客观事实认定涉案工程质量合格错误。涉案工程设计图纸要求堤坝高程是76米，但实际上涉案工程堤坝高度只有72米，不符合设计要求。且堤坝建设时还存在偷工减料的行为，存在严重的安全隐患。一审法院未予采纳大兴公司提交的《高程测量结果》、《远大司法鉴定中心鉴定意见》不当。（十一）韶关市水务局不是专业的技术鉴定机构，其出具的文件不应作为涉案工程质量合格的依据。（十二）涉案工程结算表没有经过大兴公司的确认，本案也没有对涉案工程的工程量进行评估，粤晟公司要求大兴公司支付工程款的数额不能确定。二、一审法院适用法律错误。如前所述，粤晟公司将涉案工程转包或者分包给没有资质的王成、王桂林承包，违反了双方合同约定，已构成了违约，且依据相关法律规定，违法转包有违法所得应予以没收，并可以责令停业整顿，情节严重的还应吊销营业执照。综上所述，一审认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，请二审法院予以改判。粤晟公司辩称，一、涉案工程不存在质量问题。（一）涉案工程已蓄水发电投入运营，说明涉案工程已达质量要求。（二）涉案工程在正式运营前已通过了韶关市水务局的安全评价，有韶关市水务局于2019年1月16日印发的《韶关市水务局关于印发韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见的通知》为证。（三）粤晟公司施工全程是在大兴公司和大兴公司聘请的监理方的指示和监督下进行的，施工过程中大兴公司从没有提出过任何质量异议。（四）大兴公司为节省工程造价，通过专题会议纪要附施工图纸方式对施工方案作了修改，双方以该会议纪要作为计量依据。（五）涉案工程已归第三方所有，与大兴公司无任何关系，质量鉴定已无必要。大兴公司申请质量鉴定纯粹是为拖延时间，浪费司法资源。（六）质量鉴定需要钻孔、取样，必定会对涉案工程造成破坏，应当是要征得新业主的同意，但是根据大兴公司在上诉状中的陈述，新业主明显是对鉴定持反对态度的，因此本案进行质量鉴定不具备客观条件。二、一审判决确定的工程价款，证据充分。（一）粤晟公司向一审法院提交了会议纪要、工程价款月支付款证书、审核汇总表、支付申请书、汇总变、中间计量表等证据材料，上述材料经过了大兴公司骋请的监理方的审核，有监理方签字盖章确认。2017年10月25日，粤晟公司及监理单位出具《结算确认书》给大兴公司，大兴公司虽然没在确认书上签名盖章，但根据《合同书》第17.6.2条：“监理人收到承包人提交的最终结算清单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，……发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，应予支持。”的规定，涉案工程价款应以《结算确认书》中确认的工程款数额12799993.75元为准。（二）在施工过程中，大兴公司曾与粤晟公司协商先按50%进度款支付，于是粤晟公司给大兴公司开出增值税专用发票共计9300000元，数额刚好是对应进度报表显示的应付款金额18729758.97元的一半，大兴公司已在税务部门对上述增值税专用发票进行了抵扣，可以说明大兴公司是完全认可当时应付款金额为18729758.97元的。三、一审法院审理程序合法。大兴公司对申请鉴定的内容朝令夕改，变化无常，且在一审法院准许延期举证的期限内直至一审辩论终结前均没有提交相关证据证明涉案工程存在严重质量问题，一审法院已给予了大兴公司充分的举证时间，审理程序没有任何问题。王成、王桂林与粤晟公司是劳务分包关系，只是出于对劳务班组管理的原因，统一由王成、王桂林进行结账，实际上设备、材料、机械、技术人员都是粤晟公司提供的，不存在大兴公司所述的违法转包的问题。且根据合同相对性，大兴公司申请追加王成、王桂林为本案被告也无任何必要。综上，大兴公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。仁化农商行等五单位述称，认可大兴公司的观点。粤晟公司向一审法院起诉请求：1.判令解除大兴公司与粤晟公司于2016年4月15签订的《周田水电站河堤工程合同书》；2.判令大兴公司向粤晟公司支付工程款12799993元及其利息921599元（按月利率1.2%，自2017年10月21日起算，暂计至起诉之日为921599元，以后利息继续计算至付清之日）；3.判令粤晟公司对上述工程款及其利息享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由大兴公司负担。大兴公司向一审法院反诉请求：判令粤晟公司向大兴公司支付周田水电站河堤质量鉴定费160000元、周田水电站河堤高程鉴定费10000元、赔偿因委托鉴定而支付的差旅费3986元、返还多支付的工程款100000元，合计273986元。一审法院认定事实：2016年4月15日，以大兴公司为甲方（发包方），粤晟公司为乙方（承包方），双方签订了一份《施工协议书》。双方约定：乙方承包甲方的韶关市仁化县周田水电站防洪堤填土方和砼护坡工程。第一条工程概况。1.工程名称：仁化县周田水电站右岸防洪堤土方填筑和砼护坡工程；工程地点：周田水电站坝址上游至周田大桥之间的浈江河右岸；工程内容：右岸约3.0公里防洪堤土方填筑和砼护坡工程。2.承包范围：2.1防洪堤右岸填土方工程。土源由乙方负责，土料在进场前必须经有资质的检测单位检测合格，经业主确认后，取料的水土保持措施需由乙方负责，由乙方负责把土方运输到工地现场，并按设计图纸要求进行回填。土方填筑的工程量，按实际完成并经监管该工程相关政府部门及甲方验收合格的工程量计算；2.2防洪堤右岸砼护坡工程。包工包料（其中砼用沙、石料由乙方负责从河床中就地取，其余一切材料、机械、设备、施工便道、临时设施及措施、文明施工费等工程所产生费用均由乙方负责）。……4.合同单价。4.1按合同预算定额单价（见附件），以实际完成的工作量据实结算。增加工程造价不得超过预算总造价的10%。4.2甲方支付进度款时，乙方必须先出具相应的工程发票。……4.4合同中土堤方回填单价34.91元/立方，不含购买泥土的单价，甲方补给乙方购买土方款2元/立方，按河堤设计图纸以实际完成的合格量计算。5.工程量结算方法：5.1周田水电站坝址上游至周田大桥之间的浈江河右岸的防洪堤土方工程量计算方法，由乙方按图纸要求施工，并经监管该工程质量相关部门及甲方验收合格，由甲、乙方按实际填土地形测量得到的工程量，再扣除原地形土方量所得工程量为乙方填土量。5.2周田水电站坝址上游至周田大桥之间的浈江河右岸防洪堤砼护坡及防洪浪墙部分工程计算方法，按实际完成的工程量计算。5.3所有增、减工程量按实际完成工程量结算。图纸变更及增、减工程量必须经甲方、监理确认签证，方为有效。6.工程所用材料要求：6.1在施工过程中，如果发现乙方有弄虚作假的现象，甲方、监理有权给予乙方相应的处罚……第二条工程支付方式：1.为乙方能在规定的工期内完成工程，甲方以乙方每月完成工程量款400万元为基准，支付80%的工程进度款；超过基准部分工程款按超过部分计算，支付80%进度款；若乙方该月没有达到该基准，则该月不支付工程进度款，待工程款达到该基准时，方能支付80%的工程进度款。2.支付总工程余款20%的约定：2.1经相关政府部门验收合格后30天内，支付至实际完成总工程款的95%：（若甲方未能按时支付工程款，或非乙方原因造成工程不能验收的，则甲方以拖欠工程款总数为基数，按每个月1.2%计算利息计算给乙方，拖欠时间未满一个月按一个月计算）；2.2总工程款5%为质保金。待工程质保期限后30天内支付；其中5%质保金不计算利息；……3.工程款支付方法：由乙方以书面形式提供实际完成的工程量，并附带此部分经工程现场监理及甲方代表验收合格的签证，经工程项目监理审核开进度支付单，再由现场的甲方代表审定及公司审批，开支付证明由乙方领取工程款。4.工程进度款发放的要求：乙方需报工程实际完成工程的进度款及工人工资发放表，并有相关人员签名，上报监理及甲方，乙方须盖项目部公章。……第五条施工质量及施工要求：施工单位在施工过程中必须按设计图纸要求及相关施工规范要求施工，按时保质保量情况下完成该工程。……第六条关于其他约定：……4.排涝泵：沿河右边各建3座（新建2座、完善1座）排涝泵站，由乙方按设计图纸施工，经监管工程质量相关政府及甲方验收合格，以实际完成的工程量按合同单价结算工程款。《施工协议书》签订后，粤晟公司如期施工。施工过程中，由于出现问题，2017年4月26日，由大兴公司、粤晟公司以及监理单位东莞市东水工程监理有限公司三方参加会议，形成《关于[2017]01号报告专题会议纪要》，针对前期出现的问题，工程施工方案要作修改，进一步明确要求粤晟公司按参考图纸施工，工程量的计算以及结算方式以《会议纪要》为准。之后粤晟公司继续施工至2017年7月份停工。2017年10月25日，经粤晟公司与监理方共同结算确认粤晟公司所做的工程款为20899993.75元，减除大兴公司已支付8100000元，大兴公司尚欠12799993.75元未支付。2018年4月25日，粤晟公司向大兴公司发出《催款函》，要求大兴公司三日内支付全部应付款项，否则将终止施工合同。2018年5月3日，粤晟公司向大兴公司发出《终止合同的函》，要求从即日起终止与大兴公司签订的建筑工程合同。由于大兴公司仍然没有支付尚欠工程款，粤晟公司遂提起本案诉讼，要求判如所请。一审法院另查明，2018年7月3日，大兴公司向一审法院提出申请，要求对粤晟公司所做工程的质量是否符合《堤防工程施工规范》和《堤防工程设计规范》要求及所建工程内容是否与施工合同附件预算清单中单价约定的材料、使用设备及施工工序相一致进行司法鉴定。经征询大兴公司、粤晟公司双方的共同意见，一致同意由韶关市水利水电工程质量检测站进行鉴定。一审法院也委托了该检测站进行鉴定。2018年8月2日，韶关市水利水电工程质量检测站以在其资质范围内可对工程施工过程中使用的原材料、中间产品以及完成后工程的实体进行质量检测，并出具检测数据，但无法对“工程质量是否符合”《堤防工程施工规范》和《堤防工程设计规范》要求及所建工程内容是否与施工合同附件预算清单中单价约定的材料、使用设备及施工工序相一致进行司法鉴定，后来又以在施工过程中曾经接受了施工单位的委托检测工作，考虑公平公正原则，暂不接受一审法院关于该工程的检测委托为由将委托鉴定退回了一审法院。2018年8月14日，大兴公司变更申请鉴定事项为要求对粤晟公司所做工程的工程质量是否与该工程的设计图纸及预算清单相符进行鉴定。一审法院初步通过在法院入围的《司法委托中介机构名册》中筛选出广东汇建检测鉴定有限公司，经电话沟通，该公司在听取该案相关情况以及查阅相关案件材料后表示不接受一审法院的委托。2019年3月19日，一审法院再次征询大兴公司、粤晟公司的意见，粤晟公司表示不同意大兴公司再次申请进行鉴定，也不同意共同指定鉴定机构进行鉴定，而大兴公司坚持要求鉴定并表示由其自行委托具有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。2019年4月28日，大兴公司以粤晟公司承包工程质量有重大缺陷，需要水利鉴定部门鉴定工程质量，向一审法院申请要求延期举证三个月，并表示有了鉴定结果后及时向一审法院提交。一审法院批准大兴公司延期举证期限至2019年7月28日。2019年6月27日，大兴公司自行委托广州国测规划信息技术有限公司对浈江河周田水电站至上游周田大桥段已修建的河堤顶部高程进行测量，具体数据见《测量成果表》，该表显示顶部高程均为73米以上。2019年7月5日，大兴公司自行委托黑龙江远大司法鉴定中心对周田水电站8.5公里堤防高程72米（珠基高程）以下堤防是否符合国家检测规程规范的要求进行鉴定，但在一审辩论终结前，大兴公司未能提交相关的鉴定结论。2018年12月12日，应仁化县顺安水力发电有限公司（周田水电站现在业主）的请示，韶关市水务局组织了第三方评审单位并召开了韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程安全评价报告审定会议，审定并通过了《韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程安全评价报告》，认为周田水电站工程库区防护堤工程工作状态基本正常，可在加强监控条件下运行，同意韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全，并形成了《审查意见》（以下简称《审查意见》）。该《审查意见》分析为：……；二、防护堤安全分析评价：1.总体评价……基本达到《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015）的要求；2.堤防安全现状调查分析报告……初步判定质量评价为B级，运行管理评价为B级；3.堤防安全复核计算分析报告……2）基本同意防洪标准复核成果及评价结论：周田电站库区现状防护堤防洪标准复核评价为A级；3）基本同意渗流安全复核成果及评价结论：……周田电站库区防护堤渗流安全性评价为B级；5）基本同意安全复核评价结论：……周田电站库区防护堤结构安全性评价为B级；4.堤防安全综合评价报告……韶关市浈江梯级周田水电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全……根据《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015）中的规定，堤防安全评价可分为三类：一类为安全；二类为基本安全；三类为不安全。……堤防各项复核计算结果以及堤防运行管理和工程质时评价结果有一项以上（含一项）为B级且无C级的，综合评价为二类（基本安全），应有针对性地提出汛期查险、抢险工作的重点和局部加固处理意见。一审法院再查明，2017年12月28日，仁化县人民法院作出（2017）粤0224民初699号民事判决，判令大兴公司偿还仁化农商行等五单位借款本金89500000元及利息，同时确认仁化农商行等五单位有权在上述借款本息范围内以抵押物的折价、拍卖或变卖价款优先受偿。2018年5月29日，仁化县人民法院作出（2018）粤0224执120号执行裁定，裁定大兴公司名下的土地及地上建筑物、机器设备、在建电站等整体资产的所有权及相应的其他权利归为肖进所有。仁化县顺安水力发电有限公司成为周田水电站新的业主，且该电站目前所有设施、设备已投入正常营运使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于本案争议焦点分析论述如下：一、关于应否解除大兴公司、粤晟公司签订的《周田水电站河堤工程合同书》的问题。由于大兴公司在施工过程中没有及时按约定支付工程进度款，导致粤晟公司于2017年7月停工，之后粤晟公司于2018年5月3日向大兴公司发出了《终止合同的函》，由此证明双方并没有继续履行合同的意愿，且涉案工程已于2018年5月29日经仁化县人民法院作出的（2018）粤0224执120号执行裁定，裁定原属大兴公司名下的土地及地上建筑物、机器设备、在建电站等整体资产的所有权及相应的其他权利已归为肖进（现在的仁化县顺安水力发电有限公司）所有，故双方签订合同的目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”的规定，粤晟公司要求解除合同，事实及法律依据充分，该院予以支持。二、关于涉案工程质量问题。首先，从大兴公司、粤晟公司双方均已提交的证据《审查意见》来看，该《审查意见》虽不是对粤晟公司所做工程质量的具体评估，但是从工程安全的角度对工程质量的总体评价，且由权威机构韶关市水务局组织了第三方对工程进行了总体评审，涉案工程基本达到《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015）的要求，综合评价为二类基本安全。该评定结果具有公正性、客观性和专业性，该院予以采信，且该电站目前已由新的业主投入运营并正常使用，且没有发现存在质量问题。其次，粤晟公司在施工过程中，有大兴公司以及监理单位的全程监督，在施工工程也没有提出异议，且大兴公司已按进度支付了8100000元的工程进度款，同时要求粤晟公司开具了比支付数额多二、三百万元的六张抵扣税款的税务发票，由此证明大兴公司是认可粤晟公司所做工程的质量并同意付款的。最后，大兴公司虽在诉讼过程中提出要求对工程质量进行鉴定，但申请的内容朝令夕改，变化无常，且在法院准许延期举证的期限内直至一审辩论终结前，均没有提交相关的证据证明工程存在严重质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”的规定，视为大兴公司已放弃该举证权利且对大兴公司于2019年8月19日提交的黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》（复印件）不予采纳。三、关于大兴公司尚欠粤晟公司工程款及其利息如何确定的问题。（一）尚欠工程款的确认。涉案工程于2017年7月停工后，由粤晟公司及监理单位于2017年10月25日出具《结算确认书》给大兴公司，大兴公司虽没在该确认书上签名盖章，但根据《合同书》17.6.2最终结算证书和支付时间。“……（1）监理人收到承包人提交的最终结算清单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，……发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予支持。”的规定，对粤晟公司所做工程应以2017年10月25日出具《结算确认书》确认的“结算应支付工程款为12799993.75元”为准。（二）逾期付款利息如何计付。根据《合同书》第17.3.3（2）的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第三项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，故本案利息的起算点为2018年5月7日。四、关于粤晟公司对尚欠工程款及逾期利息是否享有优先受偿权，该权利是否超过了六个月除斥期间的问题。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以及第二十一条第二款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，粤晟公司主张对尚欠工程款具有优先受偿权，理据充分，该院予以支持，对于大兴公司及仁化农商行等五单位辩解逾期利息不属于优先受偿权范围的理由，该院予以采纳。（二）粤晟公司主张优先受偿权是否超过六个月的期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如果工程尚未竣工而合同解除终止履行的，应以合同实际解除、终止之日作为起算点。”的规定，本案由于大兴公司资金问题，涉案工程没有竣工而中途停建，粤晟公司于2018年7月5日庭审时提出要求解除合同，故粤晟公司在诉求解除合同时主张工程款的优先受偿权没有超过6个月的期间。五、关于大兴公司的反诉请求是否应予支持的问题。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，大兴公司提出反诉的时间已超过举证期限。（二）根据粤晟公司提交的中间计量表、合同单价项目月支付明细表、工程价款月支付款证书以及《竣工结算书》的确认，至2017年5月粤晟公司已完成工程价款为18729758.97元，2017年5-7月完成工程价款为2170234.78元，大兴公司已拨付8100000元，还应付12799993.75元，故大兴公司反诉主张多支付了100000元，证据不足，该院不予支持。（三）至于大兴公司因支持自己的反诉请求而支出的鉴定费和差旅费问题，因该费用系大兴公司为支持其自己的诉讼主张而支出的费用，且鉴定结果未被采纳，故应由大兴公司自己负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款、第十七条、第十八条第三项、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，于2019年10月9日作出（2018）粤0224民初359号民事判决：一、解除广东粤晟建设有限公司与仁化县大兴水电有限公司于2016年4月15日签订的《周田水电站河堤工程合同书》；二、限仁化县大兴水电有限公司于判决生效之日起十日内支付广东粤晟建设有限公司工程款12799993元及其利息（利息按月息1.2%从2018年5月7日起计至清偿之日止）；三、广东粤晟建设有限公司对上述工程款12799993元享有涉案工程折价或拍卖款的优先受偿权；四、驳回广东粤晟建设有限公司其他的诉讼请求；五、驳回仁化县大兴水电有限公司的反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费104130元，由广东粤晟建设有限公司负担6994元，仁化县大兴水电有限公司负担97136元；反诉费5410元，由仁化县大兴水电有限公司负担。二审中，大兴公司向本院提交以下证据：黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，拟证明粤晟公司承建的工程不合格，涉案工程款的付款条件未成就。粤晟公司质证称：大兴公司超出举证期限提交该证据，一审法院未予采纳并无不当，且粤晟公司对于该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议。该鉴定报告所依据的设计图纸并不是双方之间约定实施的设计图纸，是最开始备案的设计方案，因为超过了征地红线范围，所以后来修改施工方案。由于该鉴定意见是大兴公司单方委托的鉴定，鉴定要求、依据也与事实不符，故该鉴定结论不应予以采信。对于一审法院查明认定事实，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认为部分进行论述。本院另查明以下事实：一、粤晟公司享有水利水电工程施工总承包叁级资质，可承担单项合同额60000000元以下的水利水电工程的施工。二、根据粤晟公司提供的《周田水电站河堤工程合同书》反映，合同文件包括2016年4月15日大兴公司与粤晟公司签订的《施工协议书》、专用合同条款、通用合同条款等。三、仁化县农村信用合作联社于2019年6月26日经韶关市市场监督管理局核准变更企业名称为广东仁化农村商业银行股份有限公司；始兴县农村信用合作联社于2018年12月28日经韶关市工商行政管理局核准变更企业名称为广东始兴农村商业银行股份有限公司；南雄市农村信用合作联社于2019年7月9日经韶关市市场监督管理局核准变更企业名称为广东南雄农村商业银行股份有限公司；新丰县农村信用合作联社于2018年12月26日经韶关市工商行政管理局核准变更企业名称为广东新丰农村商业银行股份有限公司。四、二审调查询问中，本院对于周田水电站拍卖后，是否还有其他建设公司入场施工向双方当事人进行核实。大兴公司称，没有其他建设公司入场施工。粤晟公司称，左岸有其他建设公司施工，右岸还是找粤晟公司施工，但是粤晟公司不同意继续施工。五、根据一审卷宗反映，一审法院于2019年8月6日变更合议庭组成人员，并于同日通过法院专递向大兴公司（邮件单号：1016533256592）、粤晟公司（邮件单号：1071929715192）、仁化农商行等五单位（邮件单号：1071929719692）寄送《变更合议庭成员通知书》。中国邮政速递物流单显示上述邮件均于2019年8月8日被签收。2019年8月13日，一审法院第二次开庭庭审时，也当庭宣布本案合议庭变更后的组成人员情况，并分别询问当事人是否对合议庭组成人员申请回避。大兴公司、粤晟公司、仁化农商行等五单位均当庭表示不申请回避。六、根据一审卷宗反映，一审法院于2019年5月6日向大兴公司出具《准许延长举证期限通知书》，准许大兴公司以需自行委托具有相关资质的鉴定机构对涉案工程的工程质量进行鉴定为由请求延期举证的申请，准许大兴公司延长举证期限至2019年7月28日。但大兴公司在2019年8月7日才再次以鉴定机构将于2019年8月20日出具鉴定报告为由向一审法院申请延期举证，且在一审第二次开庭庭审辩论终结前仍未向一审法院提交鉴定报告，直至2019年8月19日，一审法院才收到大兴公司提交的黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》。2019年8月29日，粤晟公司明确回复一审法院不同意对大兴公司提交的《鉴定意见书》进行质证。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕大兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院是否存在程序违法的问题；二、一审法院判令解除粤晟公司与大兴公司签订的《周田水电站河堤工程合同书》是否得当；三、一审法院判决大兴公司向粤晟公司支付工程款12799993元及其利息是否得当；四、一审法院确定粤晟公司在尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖款享有优先授权是否得当；五、一审法院对于大兴公司反诉请求的处理是否得当。一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。首先，关于大兴公司提出一审法院在开庭审理时才宣布变更合议庭组成人员没有提前通知的问题。经核查一审卷宗，一审法院在2019年8月13日第二次开庭前已于2019年8月6日向大兴公司、粤晟公司、仁化农商行等五单位通过法院专递的形式寄送《变更合议庭成员通知书》，也在第二次庭审时当庭宣布本案合议庭变更后的组成人员情况，并分别询问当事人是否对合议庭组成人员申请回避。大兴公司、粤晟公司、仁化农商行等五单位均当庭表示不申请回避。现大兴公司所述一审法院在开庭审理时才宣布变更合议庭组成人员没有提前通知，影响其申请回避权利行使的意见，显与事实不符，本院不予采信。其次，关于一审法院未追加王成、王桂林作为被告参与本案诉讼是否得当的问题。本案系大兴公司、粤晟公司因履行双方之间签订的建设工程施工合同而引发的纠纷，王成、王桂林并非是与大兴公司、粤晟公司共同签订建设工程施工合同的合同相对人，不是本案必要共同诉讼参加人，一审法院未追加王成、王桂林作为被告参与本案诉讼并无不当。最后，关于一审法院认为大兴公司提交黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》已超过举证期限的问题。根据本案查明事实，大兴公司提交《鉴定意见书》的时间确已超过了一审法院准许延长的举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”的规定，在粤晟公司明确不同意对大兴公司超出举证期限提交的《鉴定意见书》进行质证的情况下，一审法院未予组织对《鉴定意见书》进行质证并无不当。至于大兴公司提交黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》是否能够证明涉案工程质量不合格的问题，本院将在下文进行论述。综上，对于大兴公司提出一审法院存在诸多程序违法的意见，本院不予采纳。二、关于一审法院判令解除粤晟公司与大兴公司签订的《周田水电站河堤工程合同书》是否得当的问题。本案中，大兴公司将仁化县周田水电站右岸防洪堤土方填筑和砼护坡工程发包给享有水利水电工程施工总承包叁级资质的粤晟公司进行建设施工，属双方真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规，应属合法有效。现粤晟公司诉请解除涉案合同，根据本案查明的事实，涉案工程已于2017年7月因大兴公司欠付工程款而停工，且因人民法院生效判决确认仁化农商行等五单位对大兴公司享有债权，涉案工程已被人民法院执行拍卖，由新业主仁化县顺安水力发电有限公司接收。可见，粤晟公司与大兴公司签订涉案合同的目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，粤晟公司要求解除与大兴公司签订的《周田水电站河堤工程合同书》并无不当，本院予以维持。三、关于一审法院判决大兴公司向粤晟公司支付工程款12799993元及其利息是否得当的问题。本案中，虽然涉案工程已于2017年7月因大兴公司欠付工程款而停工，未经竣工验收，但根据本案查明的事实，涉案工程现已被拍卖，由新业主投入正常运营使用，且根据双方当事人在本案中所作的陈述可知，涉案工程被拍卖后，并没有新的建设公司入场施工，应视为涉案工程已竣工并交付使用。结合韶关市水务局组织第三方对包括涉案工程在内的周田水电站工程库区防护堤工程进行总体评审，出具的《审查意见》评定周田水电站工程库区防护堤工程基本达到了《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015）的要求，综合评价为二类基本安全的意见来看，粤晟公司主张其施工质量合格，理据充分。而大兴公司主张粤晟公司施工质量不合格，提供了以下证据，本院分析如下：（1）黑龙江远大司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，虽然评定涉案工程有部分采用砂石混合土料筑堤，与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致，但在鉴定机构并未评定涉案工程质量不合格，且大兴公司也未能提供充分证据证明其提交鉴定机构鉴定的设计报告、批复文件及施工图与涉案工程双方约定的施工文件一致的情况下，上述《鉴定意见书》并不具备否定涉案工程质量的证明力；（2）广州国测规划信息技术有限公司出具的《周田水电站河堤顶高程测量结果》，该测量结果显示右岸河堤顶最低高程73.2米，最高高程达75.93米。大兴公司认为正常蓄水发电的水位是72米，涉案工程不具有正常使用功能显与其自己提供的证据相矛盾，也与涉案工程现已交付给新业主正常使用的事实相矛盾；（3）韶关市水利水电工程质量检测站就YD+517-YD1+538右岸护坡出具的《检验报告》，该报告并未评定涉案工程使用的砂石不合格，且根据双方签订的《施工协议书》约定，防洪堤右岸砼护坡工程使用的砼用沙、石料由粤晟公司负责从河床中就地取，大兴公司认为粤晟公司所使用的砂石不合格理据不足。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由于大兴公司对其反驳粤晟公司诉讼请求所主张的事实未能提供充分证据证明，应由大兴公司承担举证不能的不利后果，一审法院认定涉案工程质量合格并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，一审法院支持粤晟公司要求大兴公司按照约定支付相应工程价款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于大兴公司欠付粤晟公司工程价款数额的问题，虽然粤晟公司提供的进度报表、《仁化县周田水电站右岸河堤工程结算书》仅有粤晟公司及涉案工程监理单位东莞市东水工程监理有限公司的确认，但从大兴公司也曾按照仅有粤晟公司、监理单位确认的进度报表支付8100000元工程进度款的行为来看，大兴公司未在进度报表上盖章确认并不代表其不认可粤晟公司、监理单位确认的工程量，粤晟公司所述大兴公司对工程量没有提出任何异议，只是不愿意在进度表和工程量核实的书面材料上进行签字的说法具有一定的可信度。考虑到大兴公司以涉案工程质量不合格为由拒绝确认结算书的理由不能成立，大兴公司又未对结算书确认的应支付价款提出具体意见，根据涉案合同17.6.2第（1）点：“监理人收到承包人提交的最终结算清单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。……发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，一审法院支持粤晟公司请求按照《仁化县周田水电站右岸河堤工程结算书》结算工程价款的主张并无不当。因此，本院对于一审法院判决大兴公司应向粤晟公司支付尚欠工程款12799993元及其利息予以维持。四、关于一审法院确定粤晟公司在尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权是否得当的问题。如前所述，虽然涉案工程未竣工，但质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”规定，一审法院确定粤晟公司在尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。五、关于一审法院对于大兴公司反诉请求的处理是否得当的问题。首先，一审法院对于大兴公司的反诉请求进行了实体审查，并未以大兴公司提出反诉的时间已超过举证期限而对于大兴公司的反诉请求不予受理。其次，大兴公司要求粤晟公司支付周田水电站河堤质量鉴定费160000元、周田水电站河堤高程鉴定费10000元，赔偿因委托鉴定而支付的差旅费3986元的诉讼请求，因上述费用系大兴公司为证明涉案工程质量不合格而支出的费用，在大兴公司的该项主张并未得到支持的情况下，大兴公司要求粤晟公司负担上述费用的理据不足，一审法院未予支持并无不当。最后，大兴公司要求粤晟公司返还其多支付的工程款100000元的主张，也因大兴公司未能提供充分证据证明其多向粤晟公司支付了工程款100000元的事实，一审法院未予支持亦并无不当。综上，一审法院驳回大兴公司的全部反诉请求并无不当，本院予以维持。至于大兴公司在上诉状中提及粤晟公司将涉案工程劳务部分分包给没有资质的王成、王桂林承包，粤晟公司与王成、王桂林之间的建设工程施工合同是否有效的问题，属于另外一个法律关系，不属于本案审理范围。相关行政管理部门应否对粤晟公司上述行为进行处罚，亦不属于人民法院民事诉讼案件的受理范围，本院对此不作评述。综上所述，大兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100243.9元，由仁化县大兴水电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年三月九日法官助理 杨 瑜书 记 员 李 娟