云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终193号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司文山分行，住所地：云南省文山市普阳路中段。负责人：陈绍明，该分行行长。委托诉讼代理人：王卿，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：文山鑫光工贸有限公司，住所地：云南省文山市龙井路7号。法定代表人：王代斌，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：云南三鑫集团有限公司，住所地:云南省文山市建禾西路106号（文山三鑫别墅苑内）。法定代表人：金朝水，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王代斌，男，壮族，1977年9月16日生，住云南省马关县。被上诉人（原审被告）：卢波念，女，壮族，1981年8月10日生，住云南省马关县。被上诉人（原审被告）：黄国俊，男，彝族，1975年9月26日生，住云南省丘北县。被上诉人（原审被告）：张琼妹，女，彝族，1981年1月11日生，住云南省丘北县。以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国工商银行股份有限公司文山分行（以下简称工行文山分行）与被上诉人文山鑫光工贸有限公司（以下简称鑫光公司）、云南三鑫集团有限公司（以下简称三鑫公司）、王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹金融借款合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷与调查，对本案进行了审理。本案现已审理终结。工行文山分行上诉请求：1.撤销文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初41号民事判决第三项，依法改判王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹对鑫光公司所欠工行文山分行的全部借款本息承担连带保证责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.《最高额保证合同》第6.2条对保证责任和抵押权的实现均进行了明确约定，保证人和抵押人具有同等顺位，债权人可以任意选择其一或者全部主张权利。该约定合法有效，对各方均有约束力。2.本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，而不应当适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定。3.依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，上诉人也有权要求王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹对全部借款本息承担连带保证责任。六被上诉人辩称，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定不冲突，前者是对人保和物保的范围的规定，后者是对物保和人保实现顺序的规定。一审判决第三项的内容系对王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹承担保证责任的范围予以明确，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。工行文山分行一审起诉请求：1．依法判令鑫光公司返还工行文山分行借款本金15898824.78元，支付暂算至2018年3月22日的利息277522.95元。本息合计：16176347.60元。2．判令鑫光公司支付工行文山分行自2018年3月23日起至借款本息清偿之日止按逾期罚息利率8.7763%计算的利息。3．判令工行文山分行对依法处置三鑫公司提供的位于文山市开化中路218号房地产所得价款享有优先受偿权。4．判令王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹对鑫光公司所欠工行文山分行的全部借款本息承担连带清偿责任。5．本案诉讼费用全部由鑫光公司等六人承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，工行文山分行与三鑫公司签订了编号为2015县行（抵）字0014号《最高额抵押合同》，抵押合同约定：三鑫公司担保的主债权为：自2015年5月25日至2018年11月24日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币29700000元的最高余额内。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等。）但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除。而不包括在29700000元的最高额余额内。抵押人三鑫公司以其位于文山市开化中路218号的文山市房权证州属字第××号和文国用（2010）第××号国有土地使用权进行抵押，并办理文山市房他证州属字第××号他项权证。鑫光公司与工行文山分行签订2016年（县行）字0098号贷款合同，向工行文山分行贷款17990000元，借款期限一年。2016年6月1日王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹以个人名义与工行文山分行签订编号为2016（县行）字098号《最高额保证合同》，担保的主债权为2016年6月1日至2019年12月1日期间，在人民币17990000元的最高余额内，工行文山分行依据与鑫光公司签订的借款合同而享有对债务人鑫光公司的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。保证方式为连带责任保证。保证担保的范围为：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。上述17990000元贷款于2017年5月24日到期，鑫光公司尚欠借款余额16000000元。因鑫光公司不能按时偿还借款，于2017年5月19日向工行文山分行申请贷款16000000元用于偿还编号2016（县行）字第098号项下的贷款余额16000000元。经工行文山分行同意贷款后，双方于2017年8月8日签订编号为：0250600001-2017年（县行）字00154号《小企业借款合同》。合同约定：借款用途为偿还2016年（县行）字0098号合同项下所欠债务；借款金额为16000000元；借款期限12个月，自实际提款日起算；借款利率为固定利率，年利率6.751%。在合同有限期内利率不变。逾期罚息利率在借款利率基础上加收30%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。还款时间和计划还款金额分别为：2017年11月15日还款1000000元；2018年2月15日还款1000000元；2018年8月4日还款14000000元。合同签订之后，工行文山分行于2017年8月8日向鑫光公司发放贷款16000000元。之后，鑫光公司先后向工行文山分行偿还借款本金101175.30元及利息410742.17元。截止2018年3月22日鑫光公司尚欠工行文山分行借款本金15898824.78元，利息277522.95元。后就未再向工行文山分行偿还借款本金及利息，工行文山分行遂提起本案之诉。在本案诉讼过程中，工行文山分行将上述债权转让给云南信达公司，云南信达公司于2019年6月21日向工行文山分行出具《关于请工行协助诉讼的函》授权工行文山分行继续本案的诉讼，相关诉讼风险和费用由云南信达公司承担。一审法院认为本案的争议焦点为：1.工行文山分行是否具备本案原告的主体资格；2.工行文山分行主张的利息、罚息应否得到支持；3.王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹应否对本案全部借款本金及利息承担连带保证责任。关于工行文山分行是否具备本案原告主体资格的问题。涉案的贷款原为鑫光公司向工行文山分行所借，工行文山分行为债权人，鑫光公司为债务人。现作为债权人的工行文山分行虽然已经将该债权转让给云南信达公司，但是根据云南信达公司出具给工行文山分行的函，说明本案工行文山分行作为原告提起本案诉讼的行为产生于工行文山分行将上述债权转让给云南信达公司之前，债权的转让产生于诉讼之中，现云南信达公司已经授权工行文山分行继续进行本案的诉讼，相关诉讼风险和费用由云南信达公司承担。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”因此，工行文山分行具有本案原告主体资格，鑫光公司等六人关于工行文山分行不具有本案原告主体资格的主张无事实和法律依据，不予支持。关于工行文山分行主张的利息、罚息应否得到支持的问题。工行文山分行与鑫光公司签订的《小企业贷款合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。作为贷款方的工行文山分行已经按照合同约定履行了向鑫光公司提供16000000元贷款的义务，则鑫光公司负有按期偿还贷款本金及利息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”鑫光公司未在约定的期限内偿还工行文山分行的贷款本息，鑫光公司应当承担支付本息的责任。利息的支付按照双方签订的《小企业贷款合同》约定计付借款利息、逾期罚息至还清借款本息为止。本金和利息计算具体为：（1）计息本金：因鑫光公司已经偿还本金101175.30元，故计息本金为15898824.78元。（2）执行利率：按借款合同约定执行固定利率，即为年利率6.751%计息；（3）罚息计算：按借款合同约定，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在原借款执行利率的基础上加收30%计收罚息。原执行利率为6.751%。在此基础上加收30%，合8.7763%。鑫光公司主张工行文山分行确定罚息为8.7763%，无合同约定的主张不能成立，不予支持。截止2018年3月22日鑫光公司尚欠工行文山分行本金15898824.78元，利息277522.95元，应当予以偿还。之后的利息按照8.7763%计算至上述款项清偿之日止。关于王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹应否对本案全部借款本金及利息承担连带保证责任的问题。依照王代斌等四人与工行文山分行签订的《最高额保证合同》中，虽然约定王代斌等四人担保的主债权为2016年6月1日至2019年12月1日期间在人民币17990000元的最高余额内，但该约定与《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”不相一致，该约定违反法律规定。故本案工行文山分行的债权既有王代斌等四人的保证，又有三鑫公司提供的物的担保，作为保证人的王代斌等四人只对物的担保以外的债务承担保证责任。即在工行文山分行对三鑫公司提供的抵押物行使抵押权后对鑫光公司尚未清偿的债务承担连带保证责任。另，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，债权人有权就该财产优先受偿。”结合本案工行文山分行与三鑫公司签订的《最高额抵押合同》第二条约定的担保范围为：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金等以及实现抵押权费用。且双方办理了抵押登记。若鑫光公司不能履行到期债务，工行文山分行有权就三鑫公司提供的抵押物即位于文山市开化中路218号房地产（房屋所有权证号：文山市房权证州属字第××号、土地使用权证号：文国用（2010）第××号）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。工行文山分行请求鑫光公司偿还借款本息和要求三鑫公司以其提供的抵押物承担责任的主张成立，予以支持。但其要求王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹对全部借款本金和利息承担连带保证责任的主张，予以部分支持。综上，一审法院判决：一、由鑫光公司于判决生效后十五日内向工行文山分行偿还借款本金15898824.78元及截止2018年3月22日的利息277522.95元，本息共计16176347.73元。2018年3月23日后的利息按8.7763%计算至上述款项付清之日止。二、工行文山分行对三鑫公司位于文山市开化中路218号房地产（房屋所有权证号：文山市房权证州属字第××号、土地使用权证号：文国用（2010）第××号）拍卖、变卖所得价款在上述债务范围内享有优先受偿权。三、王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹在工行文山分行对三鑫公司提供的抵押物行使抵押权后尚未清偿的债务承担保证责任。四、驳回工行文山分行的其他诉讼请求。诉讼费118858元，由鑫光公司负担。本案二审争议焦点是：工行文山分行关于王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹应对本案全部借款本金及利息承担连带保证责任的诉请是否能得到支持？本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。本案中，工行文山分行与王代斌、黄国俊、卢波念、张琼妹签订的《最高额保证合同》第6.2条约定“甲方(工行文山分行）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方(王代斌、黄国俊、卢波念、张琼妹）先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或者丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”因此工行文山分行有权直接要求王代斌、黄国俊、卢波念、张琼妹承担担保责任。王代斌、黄国俊、卢波念、张琼妹承担担保责任后，有权向鑫光公司追偿。此外，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十八条判决王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹在工行文山分行对三鑫公司提供的抵押物行使抵押权后尚未清偿的债务承担保证责任属法律适用错误，本院予以纠正。上诉人工行文山分行的上诉理由成立，本院予以支持。另，根据工行文山分行与三鑫公司签订的《最高额抵押合同》，工行文山分行与王代斌、黄国俊、卢波念、张琼妹签订的《最高额保证合同》约定：《最高额抵押合同》担保的主债权为自2015年5月25日至2018年11月24日期间内，对鑫光公司享有的债权，在最高债权额2970万元限额内承担担保责任；《最高额保证合同》担保的主债权为2016年6月1日至2019年12月1日期间内，对鑫光公司享有的债权，在最高债权额1799万元限额内承担担保责任；涉案债权发生在上述合同约定的期间范围内，相应担保人应当按约定承担相应担保责任。但，一审判决主文未根据合同约定明确最高责任限额，存在表述不当，本院予以纠正。此外，经二审查明，案涉抵押物土地使用权证号为：文国用（2012）第××号，一审判决中将该权证号表述为（2010）第00018号为笔误，本院予以纠正。综上所述，上诉人工行文山分行的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理结果不当，本院二审依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初41号民事判决第一项；二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初41号民事判决第二、三、四项；三、若文山鑫光工贸有限公司到期未履行本判决第一项债务，中国工商银行股份有限公司文山分行有权对云南三鑫集团有限公司位于文山市开化中路218号房地产（房屋所有权证号：文山市房权证州属字第××号、土地使用权证号：文国用（2012）第××号）拍卖、变卖所得价款在最高限额29700000元范围内享有优先受偿权；四、由王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹对本判决第一项的债务在最高限额17990000元范围内承担连带清偿责任，承担清偿责任后有权向文山鑫光工贸有限公司进行追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司文山分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118858元由文山鑫光工贸有限公司负担。二审案件受理费118858元由文山鑫光工贸有限公司、云南三鑫集团有限公司、王代斌、卢波念、黄国俊、张琼妹共同负担。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  张 伟审判员  杨 聃二〇二〇年三月九日书记员  王定强