山东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁刑终4号原公诉机关山东省济宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）王占东，男，汉族，1974年9月10日出生于吉林省靖宇县，初中文化，原系山东省泰安市第十六届人大代表，住山东省新泰市，户籍地新泰市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于山东省邹城市看守所。辩护人马庆东，山东隆湶律师事务所律师。辩护人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）弓兆静，女，汉族，1977年7月11日出生于内蒙古自治区乌海市，小学文化，住址同上，户籍地乌海市海勃湾区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年11月6日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2018年1月29日被取保候审。辩护人闫安源，山东隆湶律师事务所律师。辩护人赵磊，北京市泽文律师事务所律师。山东省济宁市中级人民法院审理济宁市人民检察院提起公诉的原审被告人王占东、弓兆静犯合同诈骗罪一案，于2019年10月9日作出判决（2018）鲁08刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人王占东、弓兆静不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问二上诉人，并听取二上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2002年，被告人王占东成立新泰市东源经贸有限公司，后更名为东大能源有限公司（简称东大能源公司）,主要经营煤炭业务。此外，王占东还以其亲友名义注册成立了新泰市韩庄经贸有限公司（简称韩庄经贸公司）、山东宝赢能源有限公司（简称宝赢能源公司）、山东泰富瑞投资发展有限公司（简称泰富瑞公司）、泰安汇宝农牧发展有限公司等公司，均由其实际管理经营。王占东之妻弓兆静帮助王占东负责管理上述公司的财务等事务。2012年开始，王占东因筹建铁路专用线需要，通过从银行及个人处大量贷款、借款等途径筹措巨额资金，并采用借新还旧等方式偿还高额本息。2014年年底，被告人王占东管理经营的东大能源、韩庄经贸等公司需要偿还巨额债务，以东大能源公司名义开具的金额为1.5亿元的商业承兑汇票到期后也无资金偿付。为了偿还债务，王占东以东大能源公司的名义与兖州煤业股份有限公司（简称兖州煤业）拟开展配煤销售业务，双方于2014年12月25日签订了《合作经营框架协议》，于2015年1月26日更改为《合作经营协议》，约定由兖州煤业先向东大能源公司提供煤炭，东大能源公司负责配送经营，后每月与兖州煤业结清一次煤款、利润，但是未结算的煤炭数量不能超过15万吨，兖州煤业派人到王占东的煤场监督发煤配送、销售等情况，所获得利润双方按比例分成。2014年12月至2015年2月，兖州煤业按照合同约定向东大能源公司发煤共计83723.95吨，价值5347.5052万元。王占东收到煤炭后，没有如实向兖州煤业提供煤炭真实去向，也没有根据合同约定将销售煤炭得款支付给兖州煤业，而是将煤炭销售后用于偿还其他债务等支出。后经催要，王占东仅支付兖州煤业煤款100万元，实际骗取兖州煤业的煤炭价值共计5247.5052万元。上述事实，有证人王某1、张某1、赵某、高某1、张某2、刘某1、王某2、李某、石某1、陈某1、池某、张某3、闫某、王某3、康某、高某2、褚某、王某4等证言，合作经营框架协议、合作经营协议、兖州煤业出具的关于配煤合作协议履行情况说明、东大能源公司欠款明细、发煤的凭证、兖州煤业运销部关于各矿选派业务人员赴东大能源公司驻厂监管的通知、监管人员张某2、张某3根据东大能源公司人员提供的记载配煤销售、存量等情况的明细表，王占东销售煤炭的合同、结算清单等购煤及付款凭证、工商登记资料、借款合同、欠条、民事判决书、人民银行资信证明等书证，被告人弓兆静、王占东的供述等证据予以证实。（二）2015年1月4日，被告人王占东以韩庄经贸公司的名义与兖州煤业签订煤炭买卖合同，约定兖州煤业购买韩庄经贸公司煤炭。经王占东要求，2015年1月29日兖州煤业以银行承兑汇票的方式预付给韩庄经贸公司货款5000万元。王占东收到银行承兑汇票后，即由被告人弓兆静将绝大部分银行承兑汇票贴现后将所得款或直接用银行承兑汇票归还其他欠款。上述事实，有证人刘某1、王某1、陈某2、曲某、孔某、张某4、刘某2、刘某3、杨某、段某、王某5、孙某、张某5等证言，煤炭购销合同、兖州煤业运销部申请预付韩庄经贸公司5千万元银行承兑汇票的报告、物流贸易审批考核表、银行承兑汇票清单及交接手续、银行承兑汇票（包括贴单）、工商银行贴现凭证、协助查询财产通知书、泰富瑞公司、东大能源公司、宝赢能源公司、汇宝农牧业公司及高某3、王某6、南新新等个人银行账户交易明细等书证，及被告人弓兆静供述证实。被告人王占东对于以预付款名义从兖州煤业获取5000万元的银行承兑汇票，由弓兆静贴现后用于归还先期借款的事实在一审庭审中予以供认。此外，本案还有受案登记表、立案决定书及案件移送函、到案情况说明、户籍信息、被告人王占东与相关村庄签订的合同、收据及记账凭证证实、王占东相关公司的账户的交易明细等综合证据，证实本案案发、被告人归案及身份信息等情况。原审法院认为，被告人王占东在其相关公司负有巨额债务的情况下，编造虚假事由，利用签订合同的方式骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人弓兆静明知被告人王占东及其公司不具有归还能力，仍参与对骗得的银行承兑汇票进行贴现后归还欠款，对被告人王占东的犯罪起到了帮助作用，其行为亦构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王占东起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪予以处罚；被告人弓兆静起次要作用，系从犯，且其归案后如实供述犯罪事实，可对其减轻处罚。由于被告人的犯罪行为给兖州煤业造成的损失，应向被告人王占东及其相关公司追缴，不能追缴的，由二被告人在参与的数额内退赔，对于案发后被告人的相关公司偿还兖州煤业的款项可以冲抵退赔数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十七条第一款之规定，以合同诈骗罪判处被告人王占东无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一百万元；以合同诈骗罪判处被告人弓兆静有期徒刑三年，并处罚金二十万元；对于非法所得，应向被告人王占东及其相关公司予以追缴；不能追缴的，由被告人王占东予以退赔，被告人弓兆静在参与的5000万元的范围内与王占东共同承担退赔责任。宣判后，原审被告人王占东和弓兆静不服，王占东以“一审判决认定其用混煤手段诈骗兖州煤业5247.5052万元的事实中，没有证据证明该业务是虚假的；判决认定韩庄经贸公司与兖州煤业于2015年1月4日签订的煤炭买卖合同实为资金拆借协议，该协议自2012年即开始履行一直延续，双方是民事借款协议纠纷，其不具有诈骗罪的任何犯罪特征，故一审判决认定事实不清、证据不足，定性不当、适用法律错误，完全是民事纠纷刑事化，请求改判其无罪”为由，弓兆静以“一审判决认定其贴现的5000万元银行承兑汇票，该笔业务是2012年兖州煤业向韩庄经贸公司购买煤炭协议的延续，实为资金使用协议，其没有任何虚构事实、隐瞒真相的行为，兖州煤业也没有受到欺骗，其行为与合同诈骗犯罪不存在任何关系；其行为构成自首，认罪悔罪，且有三个孩子需要抚养，一审判处其三年实刑，量刑畸重”为由，分别提出上诉。上诉人王占东的辩护人除提出与王占东相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：王占东将5000万元银行承兑汇票贴现的钱用于公司经营，事后也没有潜逃；在与兖州煤业进行的配煤业务中，王占东具有履行合同的能力，配煤业务是双方协商一致的结果，因兖州煤业违约造成合同不能履行，王占东的行为不构成诈骗罪；一审判决中认定配煤业务中有1496.48吨、价值824200.75元的煤炭买卖业务发生在配煤业务之前，应从犯罪数额中扣除；王占东有自首情节，系初犯、偶犯，对其从轻处罚有利于尽快弥补被害单位的损失，建议对王占东从轻处罚。上诉人弓兆静的辩护人提出以下辩护意见：弓兆静不是韩庄经贸公司的实际控制人，也没有参与取得5000万元涉案款项的犯罪行为，其所从事的涉案票据贴现、转账行为非犯罪构成要件行为，认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足；弓兆静有自首行为，系初犯、偶犯，有三个孩子需要抚养、照顾，对其从轻处罚有利于尽快弥补被害单位的损失请求对其从轻、减轻处罚并判处缓刑。经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同。另查明，在一审判决中认定上诉人王占东在与兖州煤业进行的配煤销售业务中骗取兖州煤业价值5247.5052万元煤炭的犯罪事实中，因其中有重量计1496.48吨、价值计824200.75元的煤炭买卖发生2014年12月25日前，应从犯罪数额中扣除，故王占东通过配煤销售业务实际骗取兖州煤业煤炭价值共计51650851.25元。关于上诉人王占东的辩护人所提“一审判决中认定东大能源公司与兖州煤业进行的配煤业务中有重量计1496.48吨、价值计824200.75元的煤炭买卖业务发生在双方配煤业务之前，应从犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，根据兖州煤业提供的《关于配煤合作协议履行情况说明》及《山东东大能源公司欠款发送明细》等证实，确有四笔煤炭买卖重量计1496.48吨、价值计824200.75元的业务发生在2014年12月3日至19日间，此时东大能源公司与兖州煤业的配煤业务尚未启动，故上述数额应从犯罪数额中扣除，王占东的辩护人所提此条辩护意见成立。关于上诉人王占东及王占东、弓兆静的辩护人所提“原判认定二人犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，自2012年起，上诉人王占东、弓兆静夫妻及其实际控制的多家公司一直通过“拆东墙、补西墙”的方式偿还其对外所负的巨额债务本息，至案发时，仅新泰市人民法院判决需要偿还的债务高达到6000余万元，中国人民银行资信证明证实王占东及其所属的公司尚有8000余万元的银行贷款没有偿还，另外，东大能源公司开具并应付的金额共计1.5亿元的商业承兑汇票到期后无资金支付，王占东筹备建设的铁路专用线项目只是获批立项，开工建设尚需巨额资金，上述事实说明王占东及其控制的公司至案发没有履行合同、偿还兖州煤业款项的能力。在王占东控制的东大能源公司与兖州煤业于2014年12月25日开始进行掺混煤炭销售的业务中，王占东获取兖州煤业煤炭后，并未按照合同约定进行掺配煤销售业务，而是将绝大部分的煤炭直接低价出售或直接以煤炭低偿欠款，销售后亦没有记账核算利润；期间，其采取各种措施阻止兖州煤业派驻东大能源公司监督掺配煤业务的驻厂监管人员正常履行监管职责，并向他们提供虚假的配煤生产、销售信息，包括配煤数量，煤炭销售去向、数量、价格等，欺瞒兖州煤业；销煤货款未按照约定与兖州煤业一月一结，而是用于个人消费或偿还欠款，并向兖州煤业隐瞒已收取煤款的事实。在以煤炭贸易预付款的名义骗取兖州煤业5000万元的银行承兑汇票的犯罪中，王占东为偿还到期债务欺骗兖州煤业，在2015年1月29日取得5000万元的银行承兑汇票后，交由上诉人弓兆静，由弓兆静于同日或次日即将汇票贴现或直接以银行承兑汇票归还借款，此后也未有任何履行合同的行为。在诈骗兖州煤业5000万元承兑汇票的犯罪过程中，弓兆静明知王占东及其公司没有履行合同的能力和意思，仍帮助王占东将票据贴现，并用于归还借款，为王占东的犯罪行为提供帮助。上述事实，有证人证言、书证和被告人供述等证据证实，足以认定。关于王占东、弓兆静所提5000万元的煤炭买卖协议实为资金拆借协议亦没有证据予以证实。综上，上诉人王占东、弓兆静的行为构成合同诈骗罪，王占东及王占东、弓兆静的辩护人所提的此上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人王占东、弓兆静的行为均构成合同诈骗罪，但对上诉人王占东犯罪数额的认定不当，予以纠正。在共同犯罪中，上诉人王占东系主犯，应对其参与的全部犯罪予以处罚依法减轻处罚。关于上诉人王占东、弓兆静及其辩护人所提“二人系自首”的上诉理由、辩护意见，经查，二上诉人系被抓获归案，且上诉人王占东、弓兆静归案后未能如实供述自己的犯罪事实，二上诉人的行为均不构成自首。故二上诉人及其辩护人所提的此条上诉理由、辩护意见不能成立。鉴于上诉人弓兆静系从犯，二审期间认罪悔罪，缴纳全部罚金，且其夫王占东已被判处无期徒刑，二上诉人尚有三个子女需要照顾抚养（其中两个系未成年人），为保护青少年人的健康成长，且对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对上诉人弓兆静减轻处罚并适用缓刑，故上诉人弓兆静及其辩护人所提“要求对弓兆静适用缓刑”的上诉理由、辩护意见成立。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：（一）维持山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08刑初36号刑事判决书第（一）（三）项中对上诉人王占东的定罪量刑和非法所得的处理部分及第（二）项中对上诉人弓兆静的定罪和判处附加刑部分；（二）撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08刑初36号刑事判决书第（二）项对上诉人弓兆静主刑的量刑部分；（三）上诉人弓兆静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓期考验期自判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。本判决为终审判决。审判长 谢 萍审判员 蒋海年审判员 方琳琳二〇二〇年三月二十日书记员 王少颖