河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3707号上诉人（原审被告）：冀书强，男，1973年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：付东，河南春恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:肖勇，男，1974年1月5日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆云，河南朝霞律师事务所律师。原审被告：岳涛，男，1971年7月25日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人冀书强因与被上诉人肖勇、原审被告岳涛民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3739号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冀书强及委托诉讼代理人何明智、被上诉人肖勇及委托诉讼代理人田朝霞、陆云到庭参加诉讼。原审被告岳涛经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀书强上诉请求：撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3739号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案已超诉讼时效。本案债权至2015年5月6日届满，被上诉人于2015年7月31日主张，岳涛就利息部分又出具借条，约定期限至2015年8月31日止。截至2017年8月31日，被上诉人未再向岳涛主张本案债权。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，本案已超过2年诉讼时效。被上诉人于2018年6月提起诉讼，诉请不应支持。一审法院按3年诉讼时效计算，明显不当。另外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”上诉人作为保证人，有权提出诉讼时效抗辩。二、2014年11月21日转款36万，应在借款本金中扣除。2014年11月21日被上诉人向上诉人转款730万当天，为规避预扣利息的违法行为，被上诉人要求上诉人将36万转入其指定的樊清霞账户。被上诉人在计算本案162.2万元数字时亲笔书写的清单明确记载该笔转款转款。被上诉人在一审庭审时并未否认。一审对该笔转款不予认定有失公允。2、如果被上诉人不认可其亲笔所写的清单，那么其无法说明162.2万元是如何计算。一审认定借款本金为110万元不当。三、对一审确认的已付93万，即便按先息后本的原则，在该93万分笔支付的时间节点，超出约定2分或法定3分的部分，应即时在本金中扣除，并在计算此后利息时，按剩余本金计算，而不能一直按固定本金计算。一审判决对本息的计算错误。四、一审从2014年11月21日计息明显不当。2014年11月20日借款合同共计900万，但当天被上诉人并未交付全部借款，2014年11月25日才补齐交付170万，且被上诉人亲笔书写的清单中也明确记载4天差息9066元。五、2015年4月7日岳涛与被上诉人签订借款合同并出具162.2万元借条时，下剩借款本金应为307735.84元。根据被上诉人亲笔所写清单可知，被上诉人出借明细为：1、2014年11月21日转款730万；2、2014年11月25日转款170万。岳涛还款情况为：1、2014年11月21日支付36万；2、2014年12月19日支付36万；3、2015年1月22日支付27万；4、2015年3月2日支付20万；5、2015年3月15日支付10万。（一）2014年11月21日岳涛支付的36万，实为730万借款预扣利息，被上诉人实际出借金额为730万-36万＝694万。被上诉人已对730万借款中的390万借款本息另行起诉，该案已经人民法院作出生效判决并执行完毕。故本案中2014年11月21日730万借款本金应为：730万-36万-390万=304万。（二）加上被上诉人于2014年11月25日出借170万，本案应计息的借款本金为474万。（三）根据清单可知，被上诉人在计算162.2万元时是按900万本金计算，借款利息在借期内高于合同约定的月息2分，期满后高于月息3分，应按照合同约定和法律规定标准重新计算利息，超出部分应视为归还本金。1、合同约定借款期限均至2015年1月19日，借期内利息应按合同约定月息2分计算（以下均为建胜法律软件司法速算器V13计算）：2014年11月21日304万，计算至2014年12月19日岳涛支付36万元，共计28天，按照月息2分计算，利息56746.67元。2014年11月25日170万，计算至2014年12月19日共计24天，按照月息2分计算，利息27200元。以上两项共计83946.67元，多付息276053.33元，折抵后下欠本金4463946.67元。2、4463946.67元本金从2014年12月20日计算至2015年1月19日合同期满，共计30天，按照月息2分计算，利息89278.93元。2015年1月20日至2015年1月22日岳涛支付27万元，共计2天，按照月息3分计算，利息8927.89元。以上两项合计98206.82元，多付息171793.18元，折抵后下欠本金4292153.49元。3、4292153.49元本金从2015年1月23日计算至2015年3月2日岳涛支付20万元，共计1个月10天，按照月息3分计算，利息171686.14元，多付息28313.86元，折抵后下欠本金4263839.63元。4、4263839.63元本金从2015年3月3日计算至2015年3月15日岳涛支付10万元，共计12天，按照月息3分计算，利息51166.08元，多付息48833.92元，折抵后下欠本金4215005.71元。5、4215005.71元本金从2015年3月16日计算至2015年4月7日岳涛支付400万元，共计22天，按照月息3分计算，利息92730.13元，折抵后下欠本金307735.84元。肖勇辩称：一、本案未过诉讼时效。本案起诉的162.2万元借款合同约定借款期限从2015年4月7日至2015年5月6日，到期后经答辩人催要，岳涛于2015年7月31日给答辩人出具了52.4万元的借条，借款期限到2015年8月30日。上诉人都提供了连带责任保证，第二张借条是基于第一份借款合同形成的，应视为诉讼时效和担保期间的中断，保证合同的诉讼时效应从2015年8月31日开始计算。2017年8月24日答辩人从商丘市梁园区人民法院领回执行款以后，直接从上诉人投资的200万元中将本款予以扣掉，用以抵偿上诉人的担保，答辩人以自己的实际行为在担保期间内向冀书强主张了担保权。根据担保法及司法解释的相关规定，债权人主张保证人承担连带责任担保的方式，主要表现为要求保证人承担保证责任，不一定必须经过诉讼或者仲裁进行主张，只要有实际的主张行为即可。因此答辩人向上诉人主张担保责任未过担保期间。此后因上诉人不同意以自己投资的200万元偿付担保债务，还向信阳市浉河区人民法院起诉答辩人，答辩人在另案诉讼中一直强调扣除上诉人的200万元就是抵上诉人在本案中的担保责任。二、2014年11月21日银行转款36万，不应在借款本金中扣除。1、该银行转款不是岳涛所转，也不是答辩人所收，答辩人也没有出具收条，上诉人称答辩人对此予以认可没有证据支持。2、上诉人在原审中仅提供一份复印件，称答辩人算账所写。答辩人没有亲笔书写清单，而上诉人既无法提供证据原件，也无法提供复印件的来源。因此该复印件不具备证据的真实性，不能被采信。三、关于已付93万元是否在本金中予以扣除的问题，所有的借贷中，先息后本是原则。因岳涛和上诉人所借的款项，一直未予偿还，93万元利息是断断续续支付，未达到超付利息偿还本金的金额。同时岳涛放弃了抗辩权，上诉人也未要求对已支付的超过三分的利息予以返还，原审法院对利息部分的判决是客观公正的。四、原审中答辩人起诉的是162.2万元借款，借款合同对于162.2万元的借款时间和利息都有约定，应当按照约定计算。五、上诉人单方计算的本金只有307735.84元错误。本案162.2万元的来源是：2014年11月20日，经上诉人介绍，答辩人与岳涛签订了五份借款合同共计900万元，2015年4月7日，岳涛在偿还400万元的基础上，要求解封510万元的抵押。同日，答辩人和岳涛就110万元本金和之前利息52.2万元共计162.2万元出具了借条，上诉人提供连带责任担保。以上事实原审予以查明，上诉人再以任何借口否认110万元本金均无事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。肖勇向一审法院起诉请求：1、请求判决岳涛、冀书强连带清偿借款本金162.2万元以及借款利息，利息自2015年4月7日起，按照月利率2%计算至清偿完毕之日止，利息暂算至起诉前约为1167840元；2、本案诉讼费由岳涛、冀书强承担。一审法院认定事实：2014年11月20日，经被告冀书强介绍，原告肖勇、被告冀书强共计与被告岳涛、路丽敏夫妇签订了五份借款合同合计900万元，分别是肖勇单独出资170万元、170万元、170万元、160万元，肖勇与冀书强共同出资230万元（其中肖勇30万元，冀书强200万元）。岳涛、路丽敏夫妇提供位于商丘××××区文化路南海亚春天的5套商铺抵押。2015年4月7日，被告岳涛在偿还400万元的基础上，要求解除三份170万元借款3套商铺的抵押登记。同日，原、被告双方就此三份借款共计510万元在扣除已偿还的400万元的基础上加上2014年11月21日至2015年4月6日期间未支付的利息52.2万元重新结算。被告岳涛出具借据一份，载明：“今借到肖勇人民币（大写）壹佰陆拾贰万贰仟元整（现金）。借期自2015年4月7日至2015年5月6日止，利率按《借款合同》约定执行。本借据同时为借款人收讫借款的法律凭证。我们作为债务人及担保人全面了解并承诺：1、债务人有义务按《借款合同》约定如数偿还借款本息。2、担保人自愿对本次借款本息承担连带保证责任。……”。冀书强在担保人处签名。2015年7月31日，原告向被告催要上述款项，被告岳涛就162.2万元和390万元该期间的利息又向原告出具借据一份，载明：“今借到肖勇现金伍拾贰万肆仟元整，期限2015年7月31日至——2015年8月30日止（在此期间无息）（过期利息按2分计算），违约金20%。”冀书强又在该借据担保人处签名。后被告仍未还款，故原告诉至该院，请求依法处理。庭审中被告冀书强提供银行转账凭证显示，被告岳涛于2014年11月21日付息36万元，2014年12月19日付息36万元，2015年1月22日付息27万元，2015年3月2日付息20万元，2015年3月15日付息10万元，以证明岳涛向原告支付利息129万元。但肖勇对2014年11月21日付息36万元不认可，其认为接收该36万元款项的账户不是其本人账户。另查明，原告肖勇已就原900万元借款中的390万元借款（包含肖勇与冀书强共同出资的230万元）对岳涛、路丽敏另案提起诉讼，商丘市梁园区人民法院作出（2015）商梁民初字第04195号民事判决书，对390万元本金及2014年11月20日之后的利息按月息2分予以支持。该判决生效后，肖勇向商丘市梁园区人民法院申请强制执行，2017年8月24日，肖勇向商丘市梁园区人民法院出具收条，收到法院转来的执行款4360358元。但肖勇未将属于冀书强的200万元本金及利息退还，并认为其以实际行为行使对冀书强的担保权。2018年冀书强就与肖勇共同出借给岳涛、路丽敏的230万元中的200万元向该院提起诉讼，要求肖勇将200万元及利息返还。2018年6月4日，该院作出（2018）豫1502民初1165号民事判决书，现已进入执行程序。庭审中肖勇增加诉讼请求52.4万元，将本金增加为214.6万元。上述事实，有借据、收据、银行转款凭证、商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04195号判决书、该院（2018）豫1502民初1165号民事判决书及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告岳涛向原告借款有双方签订的借款合同、公证书及其向原告出具的借据等在卷为证，被告岳涛应承担还款责任。借据、收条、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。但庭审中查明，162.2万元包含110万元的本金及2014年11月21日至2015年4月6日期间未支付的利息52.2万元。2015年7月31日的出具的借据仍是前述款项及390万元（已另案处理）产生的利息，故对借款本金应按110万元计算。因原、被告双方对借款利息有明确约定，且庭审中肖勇认可“是按三分多一点计算”，该约定超出了关于利息的限制性规定，故应按月息2分，2014年11月21日起至2015年4月7日起的利息以510万元为基数、2015年5月7日起至实际给付之日止的利息以110万元为基数计算为宜。冀书强提供的岳涛支付利息的凭证其中93万元支付至肖勇的账户，该院予以采信。该款项应依据先息后本从上述借款本息中扣除。对被告冀书强提出的已超保证期间、诉讼时效的问题。被告冀书强辩称2015年4月7日出具的借条的保证期间应到2017年5月6日止，此后，原告未向被告主张权利。但庭审查明，在2015年7月31日，原告向被告催要借款，被告岳涛又就前述借款的利息重新向原告出具借条，约定借款期限为2015年7月31日至2015年8月31日止。冀书强又在担保人处签名。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，此时保证合同的诉讼时效应从2015年7月31日起开始计算，而本案立案时间为2018年6月，故本案的保证责任未超过诉讼时效。且原告在2017年8月24日从商丘市梁园区人民法院领取执行款后没有将冀书强投资的200万元退还，应视为以实际行为又向冀书强主张担保权。故对被告冀书强的辩称，该院不予采信，其应对上述债务承担连带清偿责任。但对若有超出冀书强应当承担担保责任的部分，原告肖勇应当退还冀书强。被告岳涛不到庭、不应诉、不答辩，应对其怠于行使诉讼权利的行为承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条规定，缺席判决：一、被告岳涛应于本判决生效后十日内一次性偿还原告肖勇借款本金110万元及利息（从2014年11月21日起至2015年4月6日止的利息以510万元为基数，2015年4月7日起至实际给付之日止的利息以110万元为基数，上述利率均按年利率24%计算，已偿还利息93万元应依据先息后本从上述借款本息中扣除）；二、被告冀书强对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告肖勇的其他诉讼请求。本案受理费33311元，原告肖勇承担13311元，被告岳涛、被告冀书强共同承担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：1、2014年11月20日肖勇与被告岳涛、路丽敏签订了五份借款合同共计900万元，其中与本案有关的约定为“第四条借款期限：本借款自2014年11月20日起至2015年1月19日止，共2个月。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准。……”“第五条贷款利率和计息方式：本合同项下借款期限内的月利率为千分之二十，即20‰。如逾期付息或还本，每天按贷款余额的千分之十计算逾期利息至全部清偿日止……”。2、2014年11月20日900万元借款中510万元的交付时间及金额为2014年11月21日交付340万元，2014年11月25日交付170万元。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，岳涛与肖勇存在借贷法律关系，冀书强与肖勇存在保证合同关系,有肖勇与岳涛、冀书强于2015年4月7日借款合同、借据、2014年11月20日借款合同、转账汇款凭证等证据及当事人陈述为证,且当事人对借贷、保证事实不持异议,应予认定。虽然2015年4月7日162.2万元借款合同是对2014年11月20日五份借款合同共计900万借款中的510万扣除2015年4月7日岳涛偿还的400万后重新结算形成，但是2014年11月20日五份借款合同约定的逾期利息明显过高，且一审中肖勇自述93万元是按900万元本金、月息2分计算利息，一审法院未核算岳涛偿还的93万元是否包括超出年利率36%部分的利息、未根据岳涛还款的时间、金额,按照借期内年利率24%、期满后年利率36%分段计算下欠借款本金，对当事人的合法权益没有给予充分保护，本院予以纠正。经计算，肖勇与岳涛之间借款本息结算情况如下：1、2014年12月19日还款36万元，利息3400000元×2%÷30天×29天+1700000元×2%÷30天×25天=94066.66元，下欠本金5100000元+94066.66元-360000元=4834066.66元。2、2015年1月22日还款27万元，利息4834066.66元×2%×（1个月+3天÷30天）=106349.47元，下欠本金4834066.66元+106349.47元-270000元=4670416.13元。3、2015年3月2日还款20万元，利息4670416.13×3%×（1个月+8天÷30天）=177475.81元，下欠本金4670416.13元+177475.81元-200000元=4647891.94元。4、2015年3月15日还款10万元，利息4647891.94元×3%÷30天×13天=60422.60元，下欠本金4647891.94元+60422.60元-100000元=4608314.54元。5、2015年4月7日还款400万元，利息4647891.94元×3%÷30天×23天=105991.23元，下欠本金4647891.94元+105991.23元-4000000元=753883.17元。据此可知，2015年4月7日肖勇与岳涛、冀书强签订借款合同时，借款本金实际为753883.17元。合同约定借期内利率是月息20‰，未超过法定年利率24%标准，应予支持；合同约定逾期利率明显超过年利率36%，超出部分的利息约定无效，依法应调整为年利率24%。故借款利息应以753883.17元为基数，按照年利率24%从2015年4月8日起计算至本息清偿完毕之日止。关于冀书强上诉称2014年11月21日转款36万元应从510万元借款本金中扣除的问题，因2014年11月21日36万元转款不是从岳涛账户转出，也不是转入肖勇账户，肖勇对冀书强提交的清单复印件不予认可，冀书强亦未提供清单原件或者其他证据证明肖勇认可或者该笔转款系岳涛按照肖勇指示交付，一审法院对冀书强的该意见未予采纳并无不当。岳涛、冀书强如有证据可另行主张权利。关于本案是否超过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”肖勇对冀书强主张的是连带保证责任,依照上述规定保证期间为2015年5月7日至2017年5月6日。肖勇在保证期间内对冀书强多次主张其债权,为此其提交了证人证言、高速公路收费专用票据、高速公路消费记录、高铁订票记录、住房记录等证据证明，应当从肖勇第一次主张权利之日起开始计算保证合同的诉讼时效,此后肖勇每次主张权利应当视为保证合同诉讼时效的中断。肖勇于2018年6月11日向一审法院提起本案诉讼,符合法定的起诉条件。冀书强对此虽有异议但未提交任何足以反驳的证据证据证明，对其意见本院不予采纳。综上所述，冀书强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3739号民事判决第二项“二、被告冀书强对上述债务承担连带清偿责任”；二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3739号民事判决第三项“三、驳回原告肖勇的其他诉讼请求”；三、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3739号民事判决第一项为“一、被告岳涛于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告肖勇借款本金753883.17元及利息（利息应以753883.17元为基数，按照年利率24%从2015年4月8日起计算至本息清偿完毕之日止）”；四、驳回原告肖勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33311元，由肖勇负担20000元，岳涛、冀书强负担13311元。二审案件受理费20100元，由肖勇负担6700元，岳涛、冀书强负担13400元。本判决为终审判决。审判长  周振力审判员  付 巍审判员  张 杰二〇二〇年三月六日书记员  邱成喆