四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13791号 上诉人（原审原告）：中誉远发国际建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区银杏路2号1栋19层1号。 法定代表人：程维周，总经理。 委托诉讼代理人：李秋培，四川华神律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市国土资源局锦江分局征地事务中心，住所地四川省成都市锦江区一心桥街201号。 法定代表人：袁莉，主任。 委托诉讼代理人：邓正乐，该中心推荐的公民。 委托诉讼代理人：江俞廷，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人（原审第三人）：曾勤，男，1970年8月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：游亮，四川天作律师事务所律师。 上诉人中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称中誉远发公司）与上诉人成都市国土资源局锦江分局征地事务中心（以下简称锦江征地中心）、上诉人曾勤建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中誉远发公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第五项，改判支持中誉远发公司一审全部诉讼请求；2.本案二审诉讼费由锦江征地中心承担。事实和理由如下：一、一审法院未支持延期开工损失5778603元错误。中誉远发公司应锦江征地中心要求于2012年2月22日提前进场施工，锦江征地中心系案涉项目的业主，未征得其同意，中誉远发公司不可能提前进场施工，因此，中誉远发公司提前进场的事实客观存在。由于锦江征地中心开工手续不全，中誉远发公司进场后无法按照工作计划全面开展施工工作并导致停工，直至2012年8月27日，锦江征地中心发出《新居工程准予开工通知书》后，中誉远发公司才能按照工作计划开展全面的施工工作，迟延开工时间达183天。办理开工手续系锦江征地中心作为发包方的义务，由于锦江征地中心没有及时取得开工手续，要求中誉远发公司提前开工造成的停工损失应由锦江征地中心承担。中誉远发公司提交了中誉远发公司单方制作的迟延开工损失汇总表、工资表、施工日志等证据证明损失。而一审判决仅支持110000元损失错误，应当予以纠正。二、一审判决未支持工程款利息错误。根据施工合同约定，工程经政府审计完毕，发包人在30日内拨付至承包人结算金额的95%。而锦江区审计局出具《审计报告》的时间为2014年12月31日，因此锦江征地中心应当在2015年1月30日前支付95%的工程款，逾期则应计算利息。锦江区审计局审减中誉远发公司主张的土方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用，并不导致95%工程款支付时间的改变。对审计报告中确定的工程款扣除已付款后的10466136元应当依据合同约定计算利息。超出审计报告中确定的工程款的1803777元应从中誉远发公司起诉之日起计算利息。根据建工司法解释（一）第十八条的规定，锦江征地中心欠付工程款应支付的利息，即便不从2015年1月30日开始计算，也应自中誉远发公司起诉之日起计算。三、一审判决计息标准不明，恳请二审法院依法予以明确。中誉远发公司在一审中要求锦江征地中心按照中国人民银行贷款利率支付利息，但一审法院仅判决“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务……，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”中誉远发公司认为该计息标准不明，请求予以纠正。综上，请求支持中誉远发公司的上诉请求。 锦江征地中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项；2.本案一、二审诉讼费由中誉远发公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认可中誉远发公司提交的施工日志错误，中誉远发公司提交的施工日志上没有锦江征地中心人员签字，也没有监理人员签字，案涉工程项目管理公司也未签字确认，故该施工日志不应采信。而且从该日志的内容来看，共计约3.6万车次，而案涉工程土石方量总共约28万方，计算下来每车次运输方量仅为7.7方，按照运输土石方车辆的惯例，在不超载的情况下，每车至少运输土石15-20方，由此可以认定施工日志不真实，且因为施工日志内容明显不符合日常生活经验法则，故锦江征地中心无须举证反驳。一审法院以锦江征地中心未提供证据证明中誉远发公司未使用全封闭运渣车为由认定土石方外运补贴2234476.9元应计入工程造价错误。中誉远发公司应当提供证据证明其使用了全封闭运渣车，但中誉远发公司在一审中并未提交相应证据，因此中誉远发公司不应享受补贴。一审法院采信案涉鉴定意见书和补充说明错误。鉴定机构作出结论的依据为中誉远发公司单方面提供的施工日志，如前所述，该施工日志不应被采信；鉴定机构作出结论依据的申报表仅申报1.1万方运输至龙泉驿，鉴定机构却单方面认定案涉工程全部土石方约28万方均运输至龙泉驿；鉴定机构在庭审中陈述对土石方补贴采取最高额补贴40元/立方米的80%-100%确定，但鉴定报告中却以堆场补贴加每公里外运补贴作为计算依据，即便按照堆场补贴加每公里外运补贴的方式来计算，也应为35元/立方米，而非鉴定报告中确定的38元/立方米，且中誉远发公司在投标报价时是按10KM运距报价，而鉴定报告却以23公里作为基数计算。一审法院认定锦江征地中心需支付延期开工机械费错误。锦江征地中心于2012年8月27日向中誉远发公司发出的正式开工报告，并不存在延迟开工的说法，中誉远发公司提前自行进场与锦江征地中心无关。即便存在延迟开工的情况，根据施工合同约定，提出索赔有时间限制，并且需要提供资料，中誉远发公司不符合施工合同约定索赔，视为放弃索赔的权利。二、一审判决内容超过了中誉远发公司的诉讼请求。中誉远发公司要求支付外运补贴10631488.95元，而一审判决支付11001464.57元，同时中誉远发公司就该项费用向锦江区审计局上报的结算金额仅为600余万元。三、一审法院程序违法。曾勤在第一次开庭时作为中誉远发公司的代理人参加庭审，而事后又以独立请求权的第三人单独提起请求，其与案件存在重大利害关系，理应不予受理。且曾勤与中誉远发公司之间的法律关系是内部承包法律关系还是实际施工人的法律关系与本案锦江征地中心与中誉远发公司工程纠纷案件并无直接的利害关系，一审法院将两个不同法律关系的案件一并进行审理错误。综上，请求二审法院依法予以改判。 曾勤上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第五项，并改判案涉工程所涉及的利息和超出111999.93元的延期开工损失支付给曾勤；2.锦江征地中心承担本案全部二审诉讼费。曾勤上诉请求依据的事实和理由与中誉远发公司上诉意见一致。 中誉远发公司、曾勤针对锦江征地中心的上诉辩称，施工日志不是监理日志，本身不需要监理签字，虽系单方制作，但符合行业惯例，且与《土方弃置场使用协议》《运输协议》《协议书》项目建设垃圾运输申报表、建筑垃圾运输通行证等相互印证。而且锦江征地中心对案涉工程进行土石方外运的事实予以认可，施工日志结合其他证据，能够形成完整证据链证明其真实性，能够作为鉴定定案的依据。锦江征地中心上诉所计算的基础方量28万方是实方，开挖后土方会松软，方量会增大，这是行业常识。另外，由于施工期间在雨季，案涉项目又是基坑工程，因为雨水浸润土方，运输重量增加，再加上雨水浸湿临时基坑道路，而且由于下雨道路湿滑，所以在此情况下不可能满载，如果满载根本车辆无法将土方拉出基坑，而且会超重。所以锦江征地中心以实方量直接套车次计算装载量错误。关于是否使用全程封闭运渣车的问题，按照相关部门的规范文件规定必须使用全密闭运输系统的运输车辆，如果没有使用该车辆，运输单位无法取得运输资质，且从涉及的土方运输车辆的租赁协议可以明确证明当时租用的车辆就是全密闭运输系统的车辆。关于鉴定报告质疑问题，鉴定机构具有专业的鉴定资质和专业的鉴定人员，相关程序合法，且鉴定人在一审出庭接受了质询并对相关疑问进行了解答，因此鉴定报告应当予以采信。关于是否存在超诉请判决的问题，中誉远发公司在一审第二次庭审中变更了诉请，因此不存在超诉请判决的情况。关于一审程序是否违法的问题，曾勤本身就是案涉项目的实际施工人，没有任何法律禁止实际施工人以代理人身份出现后就不能以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。综上，请求二审法院驳回锦江征地中心的上诉请求。 中誉远发公司针对曾勤的上诉辩称，完全同意曾勤的上诉观点，曾勤系案涉工程的实际施工人，对应的实体权利实际都归曾勤享有和承担。 曾勤针对中誉远发公司的上诉辩称，同意中誉远发公司的上诉意见和答辩意见。 锦江征地中心针对中誉远发公司和曾勤的上诉的辩称，关于利息，根据双方签订的施工合同约定要经过政府审计完毕之后拨付至结算金额的95%，案涉工程在起诉后才确认存在所谓的给付事实，故不存在锦江征地中心恶意拖延不支付或逾期支付的情形，因此中誉远发公司要求支付工程款利息没有事实和法律依据，其他意见与锦江征地中心的上诉意见一致。 中誉远发公司向一审法院起诉请求：1.锦江征地中心支付土石方外运补贴11001464.57元；2.锦江征地中心支付签证005#垮塌护壁增加工程费用1156450.09元；3.锦江征地中心赔偿迟延开工损失5890602.61元；4.锦江征地中心支付已付工程款利息352783元（以应完成结算之日2014年2月24日起按中国人民银行贷款利率计算至最后一次付款之日2014年12月30日止）；5.锦江征地中心支付未付款利息957091元（从2014年3月24日开始起算，按中国人民银行贷款利率计至付清工程款之日止）；6.锦江征地中心承担本案全部诉讼费用。 曾勤向一审法院起诉请求：中誉远发公司、锦江征地中心向曾勤支付工程款15000000元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：四川远发建设集团有限公司经工商登记更名为中誉远发公司。 2012年2月16日，锦江征地中心作为发包方，中誉远发公司、成都金电电力有限公司（以下简称金电公司）作为共同承包人，签订《施工合同》，约定：由中誉远发公司、金电公司承包锦江征地中心发包的锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护及施工用电工程，合同总价29959232元，工期为60天；合同价款采用固定单价合同方式确定；除合同有规定外，招标工程量清单如有漏项或发生设计变更时，工程量按实际发生计算；从本工程招标基准日到工程竣工期间，工程造价管理或有关部门对机械设备使用费及其他费用调整的，按照其规定调整；工程经政府审计完毕，发包人在30日内拨付至承包人结算金额的95%，质保期满后，发包人付清全部尾款。 中誉远发公司分别于2012年12月6日、12日出具《华兴片区新居工程基坑放坡开挖处理方案》称：其承建的新居工程基坑支护及土方工程于2012年8月27日动工开挖，在2012年12月4日将基坑东南侧B段喷锚支护施工完成至第二阶段平台处后，由于地质变化发现在第二阶平台下有一层淤泥层，导致此段土方边坡出现大面积坍塌；在2012年10月29日将基坑东南侧B段喷锚支护施工完成至基坑设计标高后，于2012年12月8日发现已支护完成的喷锚护壁出现约70米长裂口。该方案中对上述情况分别提出处理方案，设计、建管、监理单位在方案上签字盖章，确认按此方案施工。 2014年12月31日，成都市锦江区审计局出具《审计报告》，内容为：我局对锦江征地中心的建设项目锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护及施工用电工程进行了审计。工程开工日期为2012年8月28日，竣工日期为2013年3月15日。送审金额37157666.41元，审定金额27607859.85元，审减的主要情况：8.土方外运补贴，送审工程量涉及金额为6612722.04元，根据市造价站2014年9月26日回复意见，该项作核减处理；9.签证005#垮塌护臂，送审工程量涉及金额1202470.79元，根据现有送审资料，垮塌部位与施工方案的施工流程是否存在关联尚存在异议，该项作核减处理。 后锦江征地中心向成都市锦江区审计局去函，要求成都市锦江区审计局对《审计报告》中审减问题予以说明。成都市锦江区审计局作出复函，内容与上述审减理由基本一致，称对上述两项审减有异议可依法维护自身合法权益，并附上成都市建设工程造价管理站2014年9月26日《回复》。该《回复》称，该项目于2011年12月30日招标，并在2012年2月16日签订施工合同后，直到2012年8月28日才开工，在这种招标后推迟开工时间较久、市场价格已发生较大变化的情况下，施工合同的某一方利益受到损害，以索赔的方式提出调价或价格补偿的主张是合理的，发承包双方可根据合同条件的改变情况和承担责任的划分，参照市场价格变化或相关文件精神协商调整。 2015年6月19日，锦江征地中心出具情况说明称，华兴新居工程其于2012年至2015年6月期间向中誉远发公司支付了8笔工程款，共计26691530.35元。 一审中，中誉远发公司申请对案涉工程中土石外运补贴价款、签证5#护壁垮塌增加费用以及延期开工损失进行鉴定，一审法院依法委托四川华文建设项目管理有限公司作出鉴定意见书及补充说明，鉴定结论为：可鉴定的工程造价为12269914.59元，其中，土方外运补贴8766987.67元、签证5#护壁垮塌增加费用1156450.09元、延期开工机械费111999.93元、土方外运补贴不可确定的工程造价为2234476.90元，不可确定原因为2012年8月11日至2012年9月9日期间，中誉远发公司是否使用全封闭运渣车外运土石方无法确定。未鉴定的工程造价为中誉远发公司的主张金额5558952.61元，其中，2012年2月27日至2012年8月27日、2012年8月27日至2013年2月27日延迟开工损失中，不可辞退管理人员工资及实发工资表无法核实；2012年2月27日至2013年2月27日延迟开工损失中，施工现场是否已完成临时设施并产生现场办公用房水电费用未见相关证据资料；2012年8月27日至2013年2月27日因延迟开工后进入雨季，仅根据施工日志无法确定工期延长责任主体，上述三项涉及的直接费、管理费未包含在此次鉴定费用中。 一审法院又查明，2012年4月23日，中誉远发公司与曾勤签订《项目施工管理目标责任书》，约定：中誉远发公司为总承包单位，曾勤为项目负责人；中誉远发公司将上述工程委托曾勤独立实施，实行项目承包制，独立核算，确保上交国家各种税费和中誉远发公司各项费用及利润，剩余利润由曾勤自行分配；该工程由曾勤自行组建施工队伍，对工程自主经营、自负盈亏、债权、债务自理，并承担与业务有关的全部风险、责任和义务；曾勤在签订此责任书后3个工作日内，向中誉远发公司缴纳项目管理费100000元。一审庭审中中誉远发公司称，案涉工程由曾勤施工完成。 一审法院还查明，2015年，中誉远发公司以建设工程施工合同纠纷为由向成都市中级人民法院提起诉讼，主张锦江征地中心支付土石方外运补贴、签证增加工程款以及延迟开工损失。2016年，中誉远发公司申请撤诉。2016年2月5日，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1894号民事裁定：准许中誉远发公司撤回起诉。 一审法院认定以上事实，有中誉远发公司提交的各方当事人身份信息、《施工合同》《竣工验收报告》、锦审投保【2014】635号审计报告、锦江区审计局工程结算审计结果汇总表、核定结算审核定案表及附表、成国土资锦征函【2015】2号及3号、锦审函【2015】2号及6号、《回复》《土方弃置场使用协议》《运输协议》《协议书》、施工日志、项目建筑垃圾运输申报表、建筑垃圾运输通行证、光盘及土石方外运路线百度地图、成建价【2013】04号及06号、2012年12月6日及12日《华兴片区新居工程基坑放坡开挖处理方案》、图纸、2012年12月12日及2013年1月22日关于解决基坑东侧护壁发生坍塌的专题会议、会议签到表、技术经济签证核定单、成城发【2012】143号、建筑垃圾运输企业名录、准予开工通知书、《工程机械租赁合同》《设备租赁合同》、收据、情况说明、发票、建设工程隐蔽检验记录、发文簿、收付款业务回单、发票、《联合体协议书》，锦江征地中心提交的招标文件、《施工合同》、开工报告、竣工结算报告、锦审投报【2014】635号《审计报告》、情况说明、民事起诉状、（2015）成民初字第1894号裁定书、民事审判笔录，曾勤提交的《项目施工管理责任书》以及各方当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，中誉远发公司与锦江征地中心签订《施工合同》是当事人的真实意思表示，合同约定的内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行义务。关于中誉远发公司主张锦江征地中心支付各项费用，根据成城发【2012】143号通知，相关部门于2012年6月25日即要求加快建筑垃圾全密闭运输和公司化运营管理，锦江征地中心认可中誉远发公司进行了土方外运，但未提交证据证明2012年8月11日至2012年9月9日期间中誉远发公司未使用全封闭运渣车外运土石方，该部分土方外运补贴2234476.9元应计入工程造价范围。故锦江征地中心应支付土方外运补贴11001464.57元（8766987.67元+2234476.9元）、签证5#护壁垮塌增加费用1156450.09元、延期开工机械费111999.93元。中誉远发公司多主张的迟延开工损失，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于中誉远发公司主张锦江征地中心支付工程款利息。第一，对于已支付的工程款，中誉远发公司未举证证明锦江征地中心存在逾期支付的情形，故中誉远发公司主张该部分工程款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。第二，根据《施工合同》约定，工程经政府审计完毕，发包人在30日内拨付至承包人结算金额的95%，质保期满后，发包人付清全部尾款。本案中，中誉远发公司主张的土方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用未纳入《审计报告》确定的审定金额，上述款项在本案中委托鉴定机构进行鉴定才得以确定，故中誉远发公司主张按上述合同约定支付该部分工程款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于曾勤主张中誉远发公司、锦江征地中心支付工程款15000000元。中誉远发公司与曾勤签订的《项目施工管理目标责任书》实为中誉远发公司将其承包的案涉工程全部转包给曾勤，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及建工合同司法解释第四条之规定，该合同无效。但该工程已经竣工验收并实际交付使用，故曾勤有权根据双方合同约定要求中誉远发公司支付上述工程款。曾勤并非《施工合同》当事人，其向发包人锦江征地中心主张上述工程款，缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、锦江征地中心应于判决发生法律效力之日起十日内向中誉远发公司支付土石方外运补贴11001464.57元；二、锦江征地中心应于判决发生法律效力之日起十日内向中誉远发公司支付签证5#护壁垮塌增加费用1156450.09元；三、锦江征地中心应于判决发生法律效力之日起十日内向中誉远发公司支付延期开工损失111999.93元；四、中誉远发公司应于判决发生法律效力之日起十日内向曾勤支付上述第一、二、三项土方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用、延期开工机械费；五、驳回中誉远发公司的其他诉讼请求；六、驳回曾勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中誉远发公司起诉的案件受理费减半收取的68975元、鉴定费300000元，两项共计368975元，由锦江征地中心负担347710元，由中誉远发公司负担21265元；曾勤起诉的案件受理费减半收取55900元，由中誉远发公司负担47710元，由曾勤负担8190元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，（一）四川华文建设项目管理有限公司作出《建设项目工程造价鉴定意见书补充说明》（川华建鉴〔2017〕1101-1号），载明“……，二、质询问题回复，（一）对原告提出的‘第六条第（一）节第2条中意见为2012年8月11日至2012年9月9日期间，鉴定单位无法确定本项目是否使用全封闭运渣车外运土石方，该部分涉及金额为2234476.9元且未计入可确定工程造价内。’回复如下：1.根据‘成城发〔2012〕143号’‘《成都市建筑垃圾全密闭运输和公司化运营管理实施办法》’，第一条‘全密闭要求’规定：2012年11月1日，未按规定安装自动软篷全密闭覆盖系统的运渣车，不得在全市范围内从事建筑垃圾运输。2.根据‘关于我市城区建设工程土（石）方外运处置实行价格补贴的指导意见（成建价〔2013〕04号）’，第一条第1款规定：2012年6月25日至11月1日期间，按相关部门和发包方要求采用安装了全密闭覆盖系统的车辆完成土（石）方外运处置的，执行补贴标准。未采用全密闭覆盖系统的车辆外运处置的，不执行补贴标准。3.锦江区国土分局征地事务中心申报的‘项目建筑垃圾运输申报表’申报时间为2012年9月26日；《建筑垃圾运输通行证》时间为2012年10月9日至11月25日；施工日志中涉及土方运输起止时间为2012年8月11日至11月29日（非连续运输）。综上所述，2011年11月1日前对未按规定安装自动软篷全密闭覆盖系统的运渣车从事建筑垃圾运输相关单位未进行明确禁止。2012年6月25日至11月1日期间，根据送检资料中‘项目建筑垃圾运输申报表’的申报时间、《建筑垃圾运输通行证》时间以及施工日志中涉及土方运输起止时间，最终认为应计算土石方外运补贴的时间为2012年9月26日至11月29日，费用已计算在‘可鉴定的工程造价’中，而2012年8月11日至9月25日原告方是否按相关部门和发包方要求采用安装了全密闭覆盖系统的车辆完成土（石）方外运处置，未见送检资料中有明确说明，因此，该时间段涉及的土石方外运补贴费用纳入‘不可确定需法院裁定的工程造价’中。（二）对原告提出的‘第六条第（三）节第1条意见中本项目涉及超出合同工期不可辞退管理人员工资费用为1030629.95元，此报告（应为川华建鉴〔2017〕1101号司法鉴定意见书）中认为因窝工责任无法确定，在清单工程量人工费范围外的增加人工费，鉴定单位无法认定，故此费用不在此次鉴定费用中。’回复如下：川华建鉴〔2017〕1101号司法鉴定意见书第六条第（三）节第1条为延期开工损失价款‘人工费’的鉴定方法说明，无法确定不可辞退管理人员是否为负责该项目的管理人员，亦无法确定实发工资表金额是否与该项目管理人员所领工资一致，故该部分涉及的费用纳入‘未鉴定的工程造价中’。（三）对原告提出的‘第六条第（三）节第2条意见中机械窝工等费用为4242633.33元（此费用中包含运渣车、洒水车、挖掘机、装载机、旋挖机的窝工等费用），鉴定单位认为其无法确定延期责任由谁承担，故未确定此项费用为可确定费用。’回复如下：1.运渣车合同签订时间为2012年8月29日。据此，在2012年2月27日至2012年8月27日机械费损失中，运渣车不应计算窝工及进出场费，挖掘机及装载机的进出场费、旋挖机窝工费已计入‘可鉴定的工程造价’中。2.2012年8月27日至2013年2月27日因延迟开工后进入雨季，原告诉求扣除掉合同工期60天以外的124天雨季施工窝工损失所涉及的机械租赁费用（此费用中包含运渣车、洒水车、挖掘机、装载机、旋挖机的窝工等费用），仅根据施工日志，无法确定该时间段工期延长责任到底是原告原因还是被告原因。我方认为，原投标文件中冬雨季施工费未计取费用，因此，该部分费用需由本次原告诉求部分的冬雨季施工费及原四川德维工程管理咨询有限公司审核的‘锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护及施工用电工程’增加冬雨季施工费之和计取更为合理。原四川德维工程管理咨询有限公司审核的‘锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护及施工用电工程’冬雨季施工费金额未包含在此次鉴定费用中。（四）对原告提出的‘第六条第（三）节第3条意见中其他费用中办公用房水电费及管理费金额为617339.33元，鉴定单位无法确定工程延期责任由谁承担，该部分费用未计入此次鉴定费用中。’回复如下：1.2012年2月27日至2012年8月27日延迟开工损失中，施工现场是否已完成临时设施并产生现场办公用房水电费用未见相关证据资料，故涉及的直接费、管理费纳入‘未鉴定的工程造价’中。2.2012年8月27日至2013年2月27日延迟开工损失中，因工期延长该由谁承担责任，我方无法确定，且施工现场办公用房水电费用未见相关证据材料，故涉及的直接费、管理费纳入‘未鉴定的工程造价’中。（五）对被告提出的‘根据成都市锦江区审计局审计报告中原、被告双方认可外运土石方总量279776.025m³计算总土方外运工程量，根据成都市锦江区审计局审计报告审计认定的土方外运时间为2012年7月—2017年12月及2013年1月，1月外运土方量按照设计认定量。2012年7月—2017年12月因现有资料无具体时间，土方外运时间7月按照0.5个月考虑，8月—12月按照全月考虑计算，7月—12月按照5.5月考虑计算，279776.025m³/5.5月=47130.57m³/月。根据鉴定报告9月26日原告填报项目建筑垃圾运输申报表，自此时间开始计算符合补贴条件的时间，即9月按照1/6月计算外运补贴方量约7855m³，10月、11月、12月按照全月计算外运补贴方量共计141391.7m³，1月外运补贴方量根据审计报告认定方量20557.843m³计算。根据鉴定报告自开工之日到申报日这段时间，原告是否使用全封闭运渣车外运土石方尚无法判定，此时间段无计取依据不计外运补贴方量。开工报告时间之前的土方量无计取依据也不计取外运补贴方量。’回复如下：1.被告提出，‘成都市锦江区审计局审计报告’中原、被告双方认可外运土石方总量为279776.025m³；经核实，与川华建鉴〔2017〕1101号司法鉴定意见书外运土石方总量一致。2.被告提出，‘成都市锦江区审计局审计报告’审计认定的土方外运时间为2012年7月—2017年12月及2013年1月。经核实，该份审计报告原告单位并未签字认可，审计认定的土方外运时间与原告提供的施工日志土方外运时间不一致。3.被告提出，2012年7月—2017年12月因现有资料无具体时间，土方外运时间7月按照0.5个月考虑，8月—12月按照全月考虑计算，因此7月—12月按照5.5月考虑计算，279776.025m³/5.5月=47130.57m³。根据鉴定报告9月26日原告填写项目建筑垃圾运输申报表，自此时间开始计算符合补贴条件的时间，即9月按照1/6月计算外运补贴方量约7855m³，10月、11月、12月按照全月计算外运补贴方量共计141391.7m³，1月外运补贴方量根据审计报告认定方量20557.843m³计算。经核实，我方认为以土石方总量按算数平均方式分摊土石方每月外运数量是没有依据的。由于目前没有较施工日志更具体的外运时间及车次，我方认为用外运土石方总量÷施工日志外运总车次×每日土石方外运车次方式计算每日土石方外运工程量更为合理。4.被告提出，根据鉴定报告自开工之日到申报日这段时间，原告是否使用全封闭运渣车外运土石方尚无法判定，此时间段无计取依据不计外运补贴方量。开工报告时间之前的土方量无计取依据也不计取外运补贴方量。经核实，由被告签字认可的‘成都市锦江区审计局审计报告’中，土石方工程量的计算时间是从2012年4月至2013年1月，另从技术、经济签证核定单中可以看出，原告于2012年2月22日进场实施施工现场平场工作，且监理工程师及建设单位现场代表分别于2012年4月16日、20日签字确认施工内容属实，因此，我方认为实际外运土石方的时间与开工许可证要求的开工时间不一致。（六）对被告提出的‘土方补贴单价根据补贴文件规定需由甲、乙双方签订补充协议，目前甲乙双方无补充合同，甲方对乙方的诉求可不予认可。’回复如下：根据土方补贴相关文件条款，我们认为文件没有规定不签订补充协议不计补贴费用。（七）对被告提出的‘如法院认可原告基本事实的前提下，根据原告投标文件关于锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护建筑工程综合单价分析表中的第3页的土方外运综合单价分析表10KM运距报价的内容，土方补贴费用应按照土方外运投标报价的10KM运距作为计算基数，按照（12元堆场补贴+1元运距*10KM）*80%=17.6元/m³的上限价格给予单价补贴。’回复如下：根据关于我市城区土（石）方外运处置价格补贴执行标准的说明（成建价〔2013〕06号）第一条明确：工程项目招标人在招标文件中约定的土（石）方运距或投标人在投标文件中取定的土（石）方运距，不作为土（石）方补贴的计算运距。土（石）方补贴运距由发承包双方根据工程项目所处位置按以下规定以补充合同（协议）形式确定。第二条明确：土（石）方外运处置的补贴标准，参照成建价〔2013〕04号文件规定的上限标准（40元/m³）确定，以工程项目所处位置区别对待。工程项目在三环路以内的，按补贴标准的80%~100%执行。经核实，该项目位于2.5环内侧，最终我们认为项目土石方外运处置补贴费用应为38元/m³是合理的。（八）对被告提出的‘因施工许可证和开工报告时间2012年8月27日，前期原告自行施工造成的延期开工机械费诉求甲方不予支持’回复如下：经核实，由被告签字认可的成都市锦江区审计局审计报告中，外运土石方工程量的计算时间是从2012年6月至2013年1月。因此，我方认为实际开工时间与开工许可证要求的开工时间不一致。三、鉴定结果，综上所述，结合原、被告双方对我公司出具的‘川华建鉴〔2017〕1101号建设项目工程造价鉴定意见书’的异议重新分析和核查，成都市国土资源局锦江分局征地事务中心锦江区华兴片区新居工程建设项目基坑支护工程土石方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用、延期开工损失价款鉴定结果与川华建鉴〔2017〕1101号建设项目工程造价鉴定意见书结果一致。”。 （二）成都市锦江区审计局于2014年9月22日作出的《关于咨询锦江区华兴片区新居工程建设项目〈基坑支护及施工用电工程〉是否执行土（石）方外运处置价格补贴的函》（以下简称咨询函）载明“……，本工程于2011年12月30日公开招标；2012年2月16日签订施工合同，工期为60天，开工报告开工时间为2012年8月28日，2012年4~7月完成东西面旋挖A、B桩、冠梁及临电施工，2012年7~9月完成基坑内上层土方（内、外转运）及相应位置护壁喷锚施工，2012年10月~2013年1月完成下层土方（内、外转运）及相应位置护壁喷锚施工，竣工验收时间为2013年3月15日。”。 （三）在一审2018年3月22日的庭审中，中誉远发公司陈述“我方变更第一、二项诉讼请求，金额以鉴定结论为准。我方对鉴定意见书及补充说明无异议，我方之前提出的鉴定意见已在补充说明中得到解答，但我方认为鉴定报告中土方外运补贴（不确定部分）2234476.9元，应为确定部分，统一计算为土方外运补贴”；锦江征地中心陈述“也认可鉴定报告中确认的延期开工机械费为111999.93元，但该部分金额不应由我方支付，不存在延期开工的问题。”。 （四）一审法院于2016年9月2日收到中誉远发公司诉状并立案。 （五）2012年6月25日，成都市城市管理局、成都市城乡建设委员会、成都市交通运输委员会、成都市公安局交通管理局作出《关于印发〔成都市建筑垃圾全密闭运输和公司化运营管理实施办法〕的通知》，载明“一、全密闭要求。从即日起，全市建筑垃圾运输车辆按照新的全密闭技术标准，统一样式安装自动软篷全密闭覆盖系统（注：自动平移折叠式全密闭装置，以下同），实行全封闭式密闭运输。”。 二审中，中誉远发公司、曾勤均表示案涉工程利息从中誉远发公司向一审法院起诉之日即2016年8月16日起计算。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有四个，现评判如下： 一、关于一审判决认定的土石方外运补贴金额是否正确的问题 锦江征地中心认为鉴定机构按照施工日志中记载的车次确认每月外运土石方的量进而计算土石方外运补贴错误，且中誉远发公司、曾勤未能举证证明2012年8月11日至2012年9月9日期间外运土石方采用了全封闭运渣车方式外运，因此该部分土石方外运不应计算补贴，此外，鉴定机构计算外运补贴采用的标准错误。中誉远发公司、曾勤认为鉴定报告计算的土石方外运补贴正确，2012年8月11日至2012年9月9日期间，相关政府部门已经要求采用全封闭运渣车外运土石方，因此该部分土石方外运应当计算补贴。 对此本院认为，（一）对于鉴定机构采用施工日志计算车次进而计算土石方外运补贴是否恰当的认定。锦江征地中心认为，依据双方认可的土石方外运量除以施工日志中记载的外运车次，得出每车次外运的平均量远远少于正常载货量不符合常理，但锦江征地中心并未举证证明其主张的前提成立，即未举证证明每辆外运车辆的核定载重量都远远大于鉴定机构确定平均每车运载量，且锦江征地中心的主张也未考虑是否存在如天气原因、车辆大小、是否满载等影响满载运输的情形，也未举证证明其主张的计算方法较鉴定机构采用的方法更符合客观实际，因此在各方当事人对土石方外运事实无异议、现无证据证明每天或每月土石方外运数量的情况下，鉴定机构采用施工日志中载明的土石方外运总车次作为确定每月土石方外运数量的基础，并无不当，本院依法予以确认。 （二）对于鉴定机构确定的土石方外运补贴标准是否恰当的认定。鉴定机构根据《关于我市城区土（石）方外运处置价格补贴执行标准的说明》（成建价〔2013〕06号）第二条“土（石）方外运处置的补贴标准，参照成建价〔2013〕04号文件规定的上限标准（40元/m³）确定，以工程项目所处位置区别对待。工程项目在三环路以内的，按补贴标准的80%~100%执行。”的规定，考虑案涉工程所在地以及运距等因素，确定土石方外运补贴标准为38元/m³并无不当，本院依法予以确认。 （三）对于2012年8月11日至2012年9月9日土石方是否应计算外运补贴的认定。本院认为，按照行政部门要求从2012年6月25日起，建筑垃圾外运就必须采用全密闭运输方式进行，即，在2012年6月25日之后采用传统运输方式即违反了行政管理之规定，当前，没有证据证明中誉远发公司因为采取传统运输方法而被相关部门予以处罚，加之锦江征地中心未能举证证明中誉远发公司在2012年8月11日至2012年9月9日期间采用传统运输方式而非全密闭运输方式外运土石方，因此，锦江征地中心关于2012年8月11日至2012年9月9日期间外运土石方不应计算补贴的主张，本院依法不予支持。 二、关于中誉远发公司主张的延期开工损失是否应当得到支持的问题 中誉远发公司、曾勤认为中誉远发公司按照锦江征地中心的要求提前进场，但锦江征地中心迟迟未取得正式开工文件，进而给中誉远发公司造成损失，该损失应当由锦江征地中心承担。锦江征地中心认为不存在锦江征地中心要求中誉远发公司提前进场的事实，即便中誉远发公司提前进场，也系中誉远发公司自己的原因与锦江征地中心无关，且中誉远发公司未在约定期限内主张权利，故锦江征地中心不应承担相应损失。 对此本院认为，从锦江区审计局发出的咨询函中，确定案涉工程在开工通知发出前已经进场并进行了部分施工，在锦江征地中心未准许的情况下，施工方显然不可能提前进入施工工地，加之锦江征地中心并未举证证明中誉远发公司系擅自进场。因此，可以认定中誉远发公司应锦江征地中心要求提前进场。在中誉远发公司按锦江征地中心要求提前进场而不能正常施工的损失应当由锦江征地中心承担。虽锦江征地中心抗辩依据施工合同通用条款的约定应当在28天内提出索赔，但在双方没有最终结算相关事宜前，中誉远发公司仍有权要求锦江征地中心赔偿相应损失。锦江征地中心对鉴定机构确定的损失无异议，本院依法予以确认。鉴定机构根据现有证据对损失进行了认定，同时对于未能确定的部分进行了阐释，现中誉远发公司并未举证证明鉴定机构未能确定的损失已经客观实际发生且应由锦江征地中心承担，加之中誉远发公司在一审中认可鉴定机构对损失的认定，故本院对中誉远发公司要求支持鉴定机构未认定的损失的主张不予支持。 三、关于土石方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用是否应当计算利息的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，中誉远发公司有权要求锦江征地中心支付相应款项的利息。而本案土石方外运补贴、签证5#护壁垮塌增加费用并未通过审计予以确定，因此无法适用案涉合同确定支付时间，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，认定利息起算时间，现中誉远发公司主张以其向一审法院起诉之日作为利息起算之日，符合法律规定，本院依法予以支持。一审法院未支持中誉远发公司关于利息的诉请不当，本院依法予以纠正。因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，故本院依法确认利息计算方式为：以12157914.66元（11001464.57元+1156450.09元）基数，从2016年9月2日起计算至2019月8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；以12157914.66元基数，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因曾勤未在一审中主张利息，故对曾勤上诉要求支付利息的主张，本院依法不予审查。曾勤可另行主张权利。 四、关于一审程序是否违法的问题 锦江征地中心认为一审存在超诉请判决以及曾勤先以中誉远发公司委托诉讼代理人参加诉讼后又以有独立请求权第三人参加诉讼属于程序错误。对此本院认为，中誉远发公司已经在一审庭审中明确变更诉请，变更后的诉请金额与鉴定报告确定的金额一致，一审法院在此基础上进行判决，并不存在超诉请判决的情况，加之锦江征地中心并未举证证明曾勤于本案中具有法定不得作为有独立请求权第三人参加诉讼的情形，因此锦江征地中心关于一审审理程序违法的主张，本院依法不予支持。 据此，中誉远发公司、曾勤的上诉请求及上诉理由部分成立，锦江征地中心的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，判决结果应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7014号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7014号民事判决第五项； 三、成都市国土资源局锦江分局征地事务中心应于本判决发生法律效力之日起十日内向中誉远发国际建设集团有限公司支付利息（利息的计算方式为：以12157914.66元基数，从2016年9月2日起计算至2019月8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；以12157914.66元基数，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 四、驳回中誉远发国际建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费147391元，由成都市国土资源局锦江分局征地事务中心负担88481元，由中誉远发国际建设集团有限公司负担42530元，由曾勤负担16380元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 李 玲 审判员 何广智 二〇二〇年三月二十五日 书记员 毛雅倩