浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初450号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人张昕馨，女，1980年12月1日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，台州市实验中学教师，住台州市黄岩区，户籍地台州市黄岩区。因本案于2018年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人金科，浙江和乐律师事务所律师。 辩护人薛安军，上海君康律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉[2019]405号起诉书指控被告人张昕馨犯销售有毒、有害食品罪，于2019年4月16日向本院提起公诉，本院于同年4月17日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员庄甜甜出庭支持公诉，被告人张昕馨及其辩护人金科、薛安军到庭参加诉讼。在审理过程中，温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑补诉[2019]4号补充起诉决定书补充起诉，又分别于2019年8月6日、2019年11月2日向本院申请延期审理，同年8月30日、11月27日提请恢复法庭审理。因疫情防控需要，从2020年1月31日起至2月19日，暂停计算审理期限。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控，2016年至2018年7月间，被告人张昕馨伙同丈夫许某（另案处理）等人通过微信朋友圈等途径销售果蔬减肥保健品，声称该产品从马来西亚进口，并采用在微信朋友圈发布广告、召开产品发布会、奖励代理商出国旅游等方式进行宣传，扩大产品影响、提高销售业绩。被告人张昕馨等人在微信朋友圈销售的果蔬减肥保健品名为颜值控ＢＣＤ套装（英文名Ｍｏｒｅｆｉｔ），该产品标准套装包括Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ、Ｄ-ｔｏｘｘ产品各一盒，每盒各15条，2017年后该产品还新增Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ，可替代Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ使用。被告人张昕馨等人通过微信联系厂家低价进购产品后，运至台州市黄岩区其家中楼下车库，自行包装、封塑后通过顺丰快递向全国各地客户邮寄销售，该产品组合套装的零售价格在1000元（人民币，下同）至2000多元不等，同时，被告人张昕馨等人通过微信发展周某、潘某、孔某、钟某等多名代理商，并以每套产品550元至1000多元不等的价格向代理商大量销售，从中赚取差价谋取利润。 2018年2月开始，被告人张昕馨等人为梁某（另案处理）、陈某1等人提供货源，由梁某等人先后使用Ｍｉｏｓｉｏ、Ｓｏｏｌａ两个专有品牌进行销售，Ｍｉｏｓｉｏ品牌套装包括Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ等产品，Ｓｏｏｌａ品牌套装包括Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ、Ｐｏｍｅｌｉｔ各一盒，每盒各15条。被告人张昕馨等人联系厂家低价进购产品后运至家中车库，以每套产品540元至800元不等的价格将3150套减肥保健品销售给梁某等人，从中赚取差价谋取利润，在收取货款183.1万元后，将其中部分产品通过顺丰快递邮寄至本区车站大道下吕浦锦园2幢3101室陈某1处，其余产品暂时寄存在其车库内。经查，Ｓｏｏｌａ套装产品的销售金额为183.1万元，其中，Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ产品的销售金额为122.0666万元。 2018年6月20日，温州市鹿城区市场监督管理局对陈某1处的果蔬减肥保健品进行抽样检测，经鉴定，其中Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ、Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ四种产品中均检出西布曲明成分。2018年7月18日16时许，公安人员在台州市黄岩区抓获被告人张昕馨，并在其楼下车库内查获Ｂ-ｆｉｔ共7152条、Ｃ-ｔｒｉｍ共10383条、Ｄ-ｔｏｘｘ共17406条、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ共8460条、Ａｃａｉｂｅｒｒｙ共13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ共10550条、Ｐｏｍｅｌｉｔ共8650条以及Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ空盒108个、试用版产品外包装两箱、产品说明书一箱、收缩包装机一台、快速脚踏封口机一台、笔记本电脑一台等物品。经鉴定，其中Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ、Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ五种产品中均检出西布曲明成分。 经查，2018年4月至7月间颜值控ＢＣＤ套装产品的销售金额至少为447400元，其中Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ产品的销售金额至少为251367元；被告人张昕馨车库内查获的Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ产品货值金额至少为317716元；2016年至2018年7月间，除上述销售记录外，被告人张昕馨另向潘某、孔某、钟某三名代理商销售颜值控ＢＣＤ套装产品达217余万元。 公诉人当庭变更部分指控，认定被告人张昕馨等人收取梁某等人货款183.1万元后退还15万元，已向梁某等人发货1300套果蔬减肥保健品，其中含有西布曲明的销售金额为509184元，仓库内暂存的Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条销售金额为269341元，被告人张昕馨销售果蔬减肥保健品中含有西布曲明部分的金额共计778525元，并认定被告人张昕馨在共同犯罪中起次要作用，是从犯。 针对以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人张昕馨的行为已构成销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，鉴于被告人张昕馨系从犯，具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。 被告人张昕馨对指控的事实无异议，供称货源系许某联系，其根据许某的要求打款给上家，梁某等人是与许某联系，其根据梁某的要求发货。 辩护人金科、薛安军辩称：1、张昕馨不明知涉案果蔬产品中含有毒、有害成份，不具备犯罪主观故意。（1）张昕馨是在职音乐老师，从未从事过果蔬产品销售相关的行业，使用过感觉效果好才萌发推广销售之意，不具有对产品减肥疗效的药理认知。（2）从产品进货环节上看，张昕馨微信联系过马来西亚厂家在国内的代表，验证了生产厂家的资质及产品的合法性；马来西亚厂方提供的食品安全证明、检测分析，证明相关产品不含有西布曲明，涉案的ｓｏｏｌａ牌果蔬产品的进口货物报送单、入境检验证明，证明涉案果蔬产品是通过检测，正常通关，故不存在知晓该产品为有毒、有害食品的预见可能性。（3）从产品销售价格上看，张昕馨购买的果蔬产品进价450元，比同类瘦身产品的进价更贵，不具备推定明知的客观事实。（4）许某在获悉产品可能含有西布曲明后，因陈某1与梁某之间的经济纠纷而不相信陈某1，为证明不含有西布曲明特于2018年6月21日对产品进行检验，可以看出许某亦不知晓涉案果蔬产品含有西布曲明，张昕馨亦无从得知果蔬产品中检测出西布曲明的情况。（5）张昕馨一直供述不知道果蔬产品中含有西布曲明。综上，销售有毒、有害食品罪要求销售者要达到明知的程度，如果销售者在不知情的情况下销售了生产者掺入的有毒有害的非食品原料，则不符合销售有毒有害食品罪的主观构成要件。2、假如认定张昕馨的罪名成立，张昕馨加急发货的500套的价格为800元，高出部分系加急加收的运费，价格还应按一般的价格即540元计算销售金额；张昕馨返还梁某等人的15万元，应在销售有毒有害食品金额中全部扣减，无需按比例扣减；梁某等人订购的果蔬产品部分尚有部分在张昕馨处，该部分应认定犯罪未遂，故被告人犯罪情况尚未达到情节特别严重。3、张昕馨仅参与发货环节，作用较小，系从犯，具有坦白情节；已发货的和暂存张昕馨处的果蔬产品均被查扣，未有消费者因服用而送医等情形，未造成严重后果；张昕馨家中父母年迈体弱，儿子年幼，夫妻二人均被羁押，请求减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2016年至2018年7月间，被告人张昕馨伙同丈夫许某（另案处理）等人通过微信朋友圈等途径销售从马来西亚进口的果蔬减肥保健品，并采用在微信朋友圈发布广告、召开产品发布会、奖励代理商出国旅游等方式进行宣传，扩大产品影响、提高销售业绩。许某等人通过微信联系厂家低价进购产品运至台州市黄岩区其家中楼下车库，由张昕馨等人自行包装、封塑后通过顺丰速运向全国各地客户邮寄销售。张昕馨等人在微信朋友圈销售的果蔬减肥保健品名为颜值控ＢＣＤ套装（英文名Ｍｏｒｅｆｉｔ），该产品标准套装包括Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ、Ｄ-ｔｏｘｘ产品各一盒，每盒各15条，2017年后该产品还新增Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ，可替代Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ使用。该产品组合套装的零售价格在1000元至2000多元不等，同时，被告人张昕馨等人通过微信发展周某、潘某、孔某、钟某等多名代理商，并以每套产品550元至1000多元不等的价格向代理商大量销售，从中赚取差价谋取利润。 2018年2月开始，许某与梁某（另案处理）、陈某1等人签订协议、提供货源，并先后向梁某等人提供Ｍｉｏｓｉｏ、Ｓｏｏｌａ专有品牌用于销售。Ｍｉｏｓｉｏ品牌套装包括Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ等产品，Ｓｏｏｌａ品牌套装包括Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ、Ｐｏｍｅｌｉｔ各一盒，每盒各15条（可自行选择搭配）。梁某等人共向许某订购3150套Ｓｏｏｌａ品牌果蔬减肥保健品，共支付货款183.1万元（后许某退回15万元包装费）。被告人张昕馨通过顺丰速运将梁某等人订购的单价为540元的果蔬减肥保健品800套和单价为800元的加急发货的500套邮寄至本区车站大道下吕浦锦园2幢3101室陈某1处，并应梁某等人要求将已订购的Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条、Ｐｏｍｅｌｉｔ8650条暂存在其家中仓库。经查，梁某等人已收到的和暂存张昕馨家中的Ｓｏｏｌａ套装中Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ产品的销售金额为778525元，另有部分产品厂家尚未发货。 2018年6月20日，温州市鹿城区市场监督管理局应陈某1要求对陈某1处的果蔬减肥保健品进行抽样检测。经鉴定，其中Ｍｉｏｓｉｏ品牌中的Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ、Ｓｏｏｌａ品牌中的Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ四种产品中均检出西布曲明成分。 2018年7月18日16时许，公安人员在台州市黄岩区抓获被告人张昕馨，并在其楼下车库内查获Ｂ-ｆｉｔ7152条、Ｃ-ｔｒｉｍ10383条、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ8460条、Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条（五种产品中均检出西布曲明成分，货值至少为317716元），以及Ｄ-ｔｏｘｘ17406条、Ｐｏｍｅｌｉｔ8650条、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ空盒108个、试用版产品外包装两箱、产品说明书一箱、收缩包装机一台、快速脚踏封口机一台、笔记本电脑一台等物。 另查明，2018年4月至7月间，被告人张昕馨销售颜值控BCD套装产品的销售金额达447400元，向下级代理商销售颜值控BCD套装产品达217余万元。 上述事实，被告人张昕馨在开庭审理过程中亦无异议，并有证人许某、姜某、周某、张某、陈某1、林某、陈某2、项某、梁某、何某、孔某、钟某、潘某的证言、人员辨认笔录、搜查笔录、市场监督管理局现场笔录、扣押清单、调取证据清单、食品安全抽样检验抽样单、检测报告、减肥保健品照片、电子证据提取笔录、供货单、顺丰速运发货记录、银行账户交易明细、转账记录、交易记录、购销合同、财物清单、情况说明、归案经过、身份信息、被告人张昕馨在侦查阶段的供述笔录等证据证实，足以认定。 关于辩护人提交的马来西亚大学于2016年6月20日对B-fit、C-trim、D-toxx产品未检出西布曲明的检测分析证明，但该证明来源不明，且无法证实与本案的关联性；提交的入境货物检验检疫证明的日期系2018年7月26日，海关进口货物报关单的申报日期为2018年7月30日，均系在本案案发之后，与本案均不具关联性，不予采纳。 关于辩护人提出被告人张昕馨不明知涉案果蔬产品中含有有毒、有害成分的意见。经查，证人梁某的证言笔录，证明其一直有向许某要海关的通关证明、国内检测报告等，他都说在办理，但一直没有提供，拖了好几个月，许某给其看过很多份外国的卫生证明等相关文件，都是英文，没看懂；证人许某的证言笔录，证明厂家给其看过英文的检测报告、原产地证明之类的文件，但其没有拿到国内相关部门的检测报告；证人钟某的证言笔录，证明张昕馨曾在朋友圈发过外文文件，其咨询内容，张昕馨说是ＢＣＤ产品在马来西亚的合格文件；被告人张昕馨供认果蔬产品是其丈夫许某联系从马来西亚进口，到中国后没有进行检验检测，厂方有给过一份检测报告，都是英文的，其没有考证过真实性，产品是厂家通过不知名的小物流公司快递到台州，发货地点有广州、杭州。上述证据证实，被告人张昕馨等人没有将销售的果蔬减肥保健品送交国内相关部门进行检测，在客户要求提供相关检测报告时仍未送检，且相关的果蔬减肥保健品没有经过正规的海关途径进入国内市场，产品外包装没有中文标示，根据食品安全法规定，国外进口的食品，必须经检验合格，并注明中文标示才准予在国内市场销售。被告人张昕馨等人作为进口食品的销售者没有依法尽到审慎义务，在国内市场销售含有禁止添加成份的食品，且张昕馨在得知果蔬减肥保健品检测出西布曲明后并未全部停止销售，故应认定其主观上系明知。上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人张昕馨犯罪金额的认定。（1）公诉机关指控被告人销售有毒、有害食品既遂金额为778525元，具体计算方法是，被告人向梁某、陈某1等人加急发货的500套果蔬减肥保健品，每套800元，共计40万元；正常发货800套，每套540元，共计432000元。因被告人以1000条为一包的形式发货，三种产品可自行组合，其中Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ二种产品含有西布曲明，许某向梁某退款的15万元按总货值的比例予以扣除，梁某等人已收到的果蔬减肥保健品货值为509184元；暂存张昕馨家中Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条，货值计算为269341元，二部分共计778525元。（2）关于辩护人提出暂存被告人张昕馨家中的果蔬减肥保健品应认定为犯罪未遂的问题。经查，被告人张昕馨的供述笔录，供称梁某等人共定了3000余套产品，其分三次共发了1500套，还有一部分货在其家仓库里，其一直催梁某早点发走，但梁某没让其发；证人梁某的证言笔录，证明其向许某预定了3150套果蔬产品并支付全部货款，已收到1300多套，剩下的在许某台州的仓库里，因其与陈某1之间的纠纷，其让许某把剩下的果蔬产口放在仓库先别发。上述证据证实梁某等人订购3150套果蔬减肥保健品并支付全部货款，张昕馨应梁某的要求而暂予保管部分产品，故该部分产品应认定为销售既遂，货值应计入销售金额。（3）关于辩护人提出返还梁某的15万元应直接在犯罪金额中扣除的意见。本院认为，梁某向许某支付货款183.1万元，其中部分产品未检出西布曲明成分，许某返还的15万元也包括该部分产品的货值，故应予折算后扣减。（4）关于辩护人提出加急发货的500套产品价格也应以540元计算的意见。本院认为，梁某等人以800元的价格加急购买500套产品并支付货款，该价格经双方协议达成，也应认为销售金额，不应扣减。综上，本院认为，公诉机关指控的犯罪金额已根据有利被告人原则对含有西布曲明的二种果蔬减肥保健品的销售金额进行折算，应予支持，被告人张昕馨销售有毒、有害食品既遂金额应认定为778525元，辩护人对销售金额提出的异议，均不予采纳。另从被告人张昕馨家中仓库查获的含有西布曲明的果蔬减肥保健品货值317716元应认定为被告人销售未遂的金额。 本院认为，被告人张昕馨违反国家食品安全法规，结伙销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人张昕馨在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应依法减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；考虑到本案未造成严重后果，涉案的果蔬减肥保健品已被查获，对被告人可酌情从轻处罚。二辩护人就上述理由请求对被告人张昕馨减轻处罚的意见，予以采纳，但请求适用缓刑的意见，不予采纳。公诉人当庭建议判处被告人张昕馨有期徒刑五年至七年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十七条之一第一款之规定，判决如下： 一、被告人张昕馨犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月18日起至2023年7月17日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、禁止被告人张昕馨在刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动。 三、追缴被告人张昕馨违法所得人民币778525元，予以没收。 四、扣押在案的有毒、有害食品及作案工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  翁欣宇 人民陪审员  郭宝乐 人民陪审员  叶建武 二〇二〇年三月十一日 代书 记员  郭韦玮 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条之一第一款因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。