重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝02民终1745号 上诉人：（原审原告）：谭术群，女，1969年5月11日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：徐志权，开州区浦里法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:袁定泽，男，1954年11月9日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：李枝斌，重庆四方律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：袁辉，男，1985年5月3日出生，汉族，住重庆市开州区。 被上诉人（原审第三人）：刘桂琼，女，1987年2月7日出生，汉族，住重庆市开州区。 上诉人谭术群因与被上诉人袁定泽、袁辉、刘桂琼案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院审理过程中，刘桂琼因与袁定泽、袁辉民间借贷纠纷一案，不服原开县人民法院（2015）开法民初字第04382号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月10日作出（2017）渝02民申89号民事裁定提审本案。2017年11月29日，本院作出（2017）渝02民再30号民事裁定，一、撤销原开县人民法院（2015）开法民初字第04382号民事判决；二、本案发回重庆市开州区人民法院重审。鉴于本执行异议之诉案的执行依据被撤销，本院亦作出（2017）渝02民终1745号民事裁定，中止本案审理。2019年9月10日，重庆市开州区人民法院对发回重审的民间借贷纠纷案作出(2018)渝0154民初549号民事判决，判决：袁辉、刘桂琼在本判决生效后十五日内一次性偿还袁定泽借款本金230000元及利息13000元，并以230000元本金为基数，按照年利率6%支付从2015年8月27日起至本金还清为止的利息；驳回袁定泽的其他诉讼请求。刘桂琼不服，向本院提出上诉。2020年1月9日，本院作出（2020）渝02民终51号民事裁定，本案按刘桂琼自动撤回上诉处理。2020年1月19日，本院恢复本案的审理。本案现已审理终结。 谭术群上诉请求及理由：请求撤销原判，发回重审或改判，判决解除对上诉人购买房屋的查封，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：其一、一审认定基本事实不清，上诉人合法购买案涉房屋，进行了管理使用，且实际支付了银行按揭款；其二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条错误，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条；其三、一审审理程序违法，黄腾系袁辉非法吸收公共存款罪的审判员，又是本案一审合议庭成员，不符合民事诉讼法的相关规定。 袁定泽辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，审判程序符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。 袁辉未提交答辩意见。 刘桂琼辩称，依法成立的合同受法律保护，其与谭术群签订的合同是双方真实意思表示，合法有效；合同签订后，谭术群按月支付了大部分购房款，且已实际入住，因案涉房屋不具备过户条件，未办理过户登记上诉人没有过错，上诉人享有足以排除强制执行的权利；袁定泽作为债权人的权利内容只指向刘桂琼的一般财产，不指向案涉房屋，上诉人作为债权人的权利内容以案涉房屋为唯一客体，上诉人依法享有物权期待权。 谭术群向一审法院起诉请求：1.停止对位于重庆市开州区X房屋的执行；2.本案诉讼费由袁定泽承担。 一审判决认定事实：2013年6月30日，刘桂琼作为乙方、开县渝东房地产开发有限责任公司作为甲方签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同约定由刘桂琼以541585元购买位于开州区X房屋。尔后，刘桂琼作为乙方、中国建设银行股份有限公司开县支行作为甲方、开县渝东房地产开发有限责任公司所为丙方签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，贷款金额370000元。 2013年8月16日，重庆市开县国土房管局土地房屋登记中心出具了重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明：兹证明买方刘桂琼（身份证号码：X），向卖方开县渝东房地产开发有限责任公司购买的，位于开州区X，用途为住宅，建筑面积107.50平方米，套内建筑面积87.26平方米，成交金额541585元… 2014年12月26日，第三人袁辉、刘桂琼在开县民政局协议离婚，离婚协议书第三条约定：双方共有夫妻共同财产，坐落在开州区云枫街道X房屋一套归女方所有，每月按揭款3234元由男方支付… 2015年8月2日，第三人刘桂琼作为甲方、谭术群作为乙方、开县上源房产经纪有限公司作为丙方签订《房屋买卖定金（居间）合同》，谭术群购买了位于重庆市开州区X（建筑面积：107.50平方米，房屋成交总价：635000元）房屋一套，合同中约定乙方于2015年8月2日向甲方支付房屋定金30000元整。同日，第三人刘桂琼向谭术群出具收条一张，载明：“今收到谭术群购买开县X购房定金30000元整（叁万元整）”。 2015年8月3日，第三人刘桂琼作为甲方、谭术群作为乙方、开县上源房产经纪有限公司作为丙方签订《房屋买卖（居间）合同》，合同第二条第（2）款第2项约定：乙方约定于2015年8月5日支付该房屋首付款人民币251605元给甲方…第4项约定：乙方接着甲方就该房屋向银行申请贷款，剩余本金353355.62元，每月月供方式支付给银行。第七条约定其他事宜…5、乙方押壹万元尾款，待甲方将房产证过户到乙方名下时付清甲方。同日，谭术群通过中国农业银行、中国邮政储银行转账支付刘桂琼房款240000元并由收款人刘桂琼出具收条一张，载明：“今收到谭术群购买开县X房首付款241605元。”经庭审查明，谭术群向第三人刘桂琼支付首付款241605元中的1605元系现金支付，双方在房屋买卖合同中约定的251605元首付款中预留了10000元款项待争议房屋产权证书过户到谭术群名下时再支付，截止2015年8月3日，谭术群共支付第三人刘桂琼房款271605元。 2015年8月10日，谭术群通过第三人刘桂琼的账户（账号：X）每月转账存入3200元偿还争议房屋贷款本息。 2015年9月1日，开州区人民法院作出（2015）开法民初字第04328-1号民事裁定书，查封了刘桂琼所有的位于重庆市开州区X房屋一套。2015年10月14日，开州区人民法院作出（2015）开法民初字第04382号民事判决书，判令袁辉、刘桂琼偿还袁定泽借款本金及利息243000元。2016年3月29日，袁定泽申请法院执行。2016年5月30日，谭术群提出执行异议，认为根据《合同法》、《物权法》等相关法律及司法解释的规定，谭术群是该房屋的善意购买人并实际取得及占有，理应取得该房屋的所有权。2016年6月13日，原审法院作出（2016）渝0234执异6号执行裁定书，以不动产物权未经登记不发生法律效力，谭术群提供的证据不足以排除强制执行为由，驳回了谭术群的异议。谭术群遂向原审法院提起诉讼。 另查明，从谭术群在庭审中举示的证据可以看出，从2016年6月20日起，谭术群交纳了争议房屋相关水、电、气费。截止2016年7月13日，争议房屋尚欠银行按揭贷款337417.74元，已还本金32582.26元，已还利息42559.53元，当前还款额2930.03元。 2016年12月30日，开州区人民法院作出（2016）渝0234刑初415号刑事判决书，判令：一、袁辉犯非法吸收公众存款罪，获有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；二、袁辉在本判决书生效后十日内返还各集资参与人存款本金人民币共计二百零八万九千零八十八元。该刑事判决书审理查明部分阐述：2013年初至2014年底，袁辉以自己名义陆续向鲁友国、袁定泽…等人吸收存款共计335.3万元，将款项用于支付部分集资参与人利息、个人消费及其他开支。该刑事判决书本院认为部分阐述：责令袁辉返还存款本金中涉及集资参与人袁定泽、邹旭萍的部分，因生效的民事判决已作调整，本案不再重复处理。在该刑事判决书尾部的返还名单及其金额当中无袁定泽应当退赔的金额。 本案在审理过程中，根据袁辉的庭审陈述意见，开州区法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。原审法院当庭变更被告袁辉的诉讼地位为第三人。 原审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，现谭术群请求解除对争议房屋的查封，该请求是否成立，需审查谭术群对该执行标的是否拥有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案涉及的执行标的即坐落在重庆市开州区X房屋一套，现登记的权利人为第三人（被执行人）刘桂琼，即第三人刘桂琼为争议房屋的所有权人。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。即买受人必须符合已经支付全款、实际占有财产、对未办理财产过户不存在过错这三个构成要件。本案中，谭术群按照与第三人刘桂琼签订的房屋买卖合同支付了房屋价款271605元，剩余10000元房屋首付款及银行按揭贷款未支付完毕，其尚未支付全部购房价款。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定中“已经支付全部价款”是一种客观的事实状态，与买受人是否存在过错无关，即使买受人对未支付剩余价款不存在任何过错，也应当认为买受人并不符合前述规定的“已经支付全部价款”的要件。另外，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”谭术群明知争议房屋抵押于中国建设银行股份有限公司开县支行，其与第三人刘桂琼签订《房屋买卖（居间）合同》转让抵押物未取得抵押权人即中国建设银行股份有限公司开县支行的同意，亦未代为刘桂琼清偿债务以消灭抵押权，刘桂琼在未还清按揭贷款之前，其尚未完全取得该物权，第三人刘桂琼无权将抵押之房转卖他人。故原审法院执行过程中，依法将第三人刘桂琼名下的房屋进行查封并无不当，谭术群就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的法律后果。判决：驳回谭术群的诉讼请求。案件受理费80元，由谭术群负担。 二审审理查明，上诉人谭术群从2015年8月起，陆续向刘桂琼支付了部分房款。刘桂琼现尚欠银行20余万元按揭款。 二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人谭术群对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院评述如下： 谭术群不享有足以排除强制执行的民事权益。其一、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本条规定了无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，在四个条件均满足的情况下，方可排除强制执行。根据该条规定，买受人购买的房屋必须是登记在被执行人名下的房屋，这是买受人取得物权期待权的前提条件。本案中，根据现有证据，刘桂琼虽然购买了案涉房屋，但根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，我国不动产物权的设立、变更、转让和消灭以登记公示发生效力。本案中虽进行了备案，但备案登记并不直接发生不动产物权设立、变更的效力。因此，案涉不动产的产权尚未登记在被执行人刘桂琼名下，谭术群与刘桂琼之间形成的只是一般的债权债务关系，不符合物权期待权规定的构成要件，上诉人对案涉房屋不享有物权期待权。其二、上诉人谭术群尚未支付全部价款。上诉人谭术群虽支付了部分房款，但尚未支付完全部价款，不享有排除强制执行的民事权益。其三、谭术群与刘桂琼签订《房屋买卖（居间）合同》时，明知案涉房屋已抵押给中国建设银行股份有限公司开县支行，但上诉人并未代刘桂琼清偿债务以消灭抵押权,为办理房屋过户登记消除障碍。因此，上诉人明知案涉房屋存在他人抵押权而购买，对于无法办理过户登记有其自身的原因。其四、袁定泽与袁辉、刘桂琼之间的债权债务，发生于袁辉、刘桂琼婚姻关系存续期间，谭术群与刘桂琼的买卖合同关系在刘桂琼离婚之后，即袁定泽与刘桂琼之间的债权债务形成在前，谭术群与刘桂琼之间的债权债务形成在后。谭术群的一般债权并不具有优先性。其五、关于一审审判程序、事实认定及法律适用问题。经查，一审审判人员不存在法定回避的情形，上诉人称一审审理程序违法的理由不能成立。上诉人称一审认定基本事实不清，缺乏事实依据，其理由本院不予采纳。对于法律适用，原判适用《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于适用的解释》是正确的。对上诉人称原审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第十七条错误，应适用《异议复议规定》第二十八条的问题，本院认为，原审适用《查封、扣押、冻结规定》第十七条存在一定瑕疵，本院予以纠正，但一审根据《物权法》及《异议复议规定》等规定作出的判决结果正确，该瑕疵不足以影响原审判决结果。 综上所述，谭术群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法。在适用法律上虽存在一定瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人谭术群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯波审判员张燕审判员朱晓丽 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 何     玉     华 书 记 员 蹇     佳     莉