江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初499号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人潘朝福，男，1971年10月5日出生，系南京某润滑油有限公司法定代表人，住南京市六合区。2002年10月因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2018年10月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。辩护人王彬彬，江苏钟山明镜律师事务所律师。辩护人蒋艺，江苏一正律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]473号起诉书指控被告人潘朝福犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市六合区人民检察院指派检察员戈明、检察官助理于菲出庭支持公诉，被告人潘朝福及其辩护人王彬彬、蒋艺到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，一.诈骗：2015年7月7日，被告人潘朝福在其经营的公司负有巨额到期债务无力偿还、经营活动停止的情况下，隐瞒公司真实财物状况，向江苏省江阴市某金属物资有限公司的会计翟某索取17份银行承兑汇票，票面金额总计人民币180万元。潘朝福取得汇票后随即贴现，得款人民币176万余元。第二天，被告人潘朝福又以借钱还银行贷款的名义，向被害人任某借款人民币150万元，次日被告人潘朝福出走隐匿。通过上述行为，被告人潘朝福共骗得人民币326万余元，用于归还公司债务及个人贷款。二.合同诈骗：2015年6月，被告人潘朝福在其经营的公司负有巨额到期债务无力偿还的情况下，隐瞒真相，骗取南京某钢结构有限公司、江苏某贸易有限公司、殷某、宋某乙等人及公司为其提供担保，以南京某润滑油有限公司向自己控制的南京某商贸有限公司购买润滑油为名，向紫金农村商业银行股份有限公司马集支行（以下简称紫金农商银行马集支行）贷款人民币360万元，用于归还公司及个人债务，致使该笔贷款未得到偿还。2018年10月16日，被告人潘朝福主动向公安机关投案。公诉人当庭出示了被害人任某、翟某、殷某、宋某乙、童某、黄某的陈述，证人叶某甲、潘某甲、阮某、高某等人的证言、被告人潘朝福的供述和辩解，民事判决书、执行裁定书、欠条、银行转账记录、银行卡交易明细、销售合同、发破案经过、查获经过、常住人口基本信息表等证据，以证明指控事实的成立，并认为被告人潘朝福的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条的规定，构成诈骗罪、合同诈骗罪，要求依法追究被告人潘朝福的刑事责任。被告人潘朝福辩解称其与翟某、任某、紫金农商银行马集支行之间系民间借贷关系，其行为不构成犯罪。辩护人王彬彬提出以下辩护意见：公诉机关指控被告人潘朝福犯诈骗罪和合同诈骗罪不能成立，被告人潘朝福主观上没有非法占有对方财产的故意，客观上没有诈骗的手段，被告人潘朝福与对方均系正常的民间借贷。辩护人蒋艺提出如下辩护意见：指控被告人潘朝福犯诈骗罪和合同诈骗罪，事实不清，证据不足；被告人潘朝福主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实隐瞒真相的行为；被告人潘朝福的借款、贷款均是真实客观存在的。经审理查明：2015年6、7月间，被告人潘朝福在其本人及其经营的公司负有巨额债务无力偿还、经营活动停止的情况下，隐瞒公司真实财物状况，以经营需要资金周转等为由，向他人借款或请他人为自己贷款提供担保，之后将取得的资金大部分用于归还其个人或企业债务后逃匿，骗取翟某、任某、殷某、叶某甲等人及公司钱款共计626万元，具体事实如下：1.2015年6月3日，被告人潘朝福以其经营的南京某润滑油有限公司向自己控制的南京某商贸有限公司购买润滑油为名，与紫金农商银行马集支行签订流动资金借款合同，向该行借款人民币360万元，并让殷某、宋某乙、叶某甲、叶某乙及殷某经营的南京某钢结构有限公司、叶某甲、叶某乙经营的江苏某贸易有限公司为该笔贷款提供保证担保，上述人员及公司于同日就该项借款与紫金农商银行马集支行签订保证合同，各保证人共同对该借款承担连带保证责任。次日，紫金农商银行马集支行按照合同约定将360万元发放至南京某商贸有限公司账户，被告人潘朝福将该款中的大部分用于归还欠陆某甲、任某的债务及利息。因南京某商贸有限公司未按合同约定还款，紫金农商银行马集支行提起民事诉讼，经法院审理判决上述保证人对3583633.35元本金及19530.68元利息承担连带清偿责任，该判决已发生法律效力并进入执行程序，殷某、宋某乙、叶某乙等人及公司的部分财产被查封、冻结。2.2015年7月7日，被告人潘朝福向江苏省江阴市某金属物资有限公司会计翟某提出自己需要180万元银行承兑汇票，当日翟某将17份票面金额共计180万元银行承兑汇票邮寄给被告人潘朝福。被告人潘朝福收到上述汇票后即进行贴现，取得现款176万余元。2015年7月8日，被告人潘朝福以需要归还债务及还银行贷款为由，向任某借款150万元。被告人潘朝福通过上述方式共骗得326万元，其将其中部分用于归还公司及个人债务。2015年7月9日被告人潘朝福出走隐匿，不知去向，上述被害人因无法与其取得联系遂分别向公安机关报案。2018年10月16日，被告人潘朝福主动向公安机关投安，归案后如实供述了上述主要事实。另查明，2017年3月、2018年10月，潘某甲（潘朝福的父亲）分二次代为向翟某退赔人民币180万元；2018年10月，高某（潘朝福的朋友）代为向任某退赔人民币150万元。翟某、任某均表示“对潘朝福予以谅解，撤回对被告人潘朝福的刑事控诉”。上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实：一.关于被告人潘朝福及其经营的企业债务及偿还能力情况的证据。1.被告人潘朝福供述和辩解的主要内容有：我有中磊、宝丽莱和南京利可多贸易三家公司。宝丽莱做小包装，基本上没有利润，利可多基本上无经营。2014年的时候因为别人公司债务关系我资金上面就开始出现问题。之后到了2015年基本上我的债务情况就比较严重了。具体债务情况是，1.新篁紫金农商银行三家贷款500万，我拿了250万，到2015年5月左右应该还上，我没有还，已经到六合法院起诉了。2.民生银行六合支行200万贷款，2015年3月续贷的，没有还上，已经到六合法院起诉了。3.民生莫愁路支行300万贷款2015年8、9月应还而没有还，已经到鼓楼法院起诉了。4.紫金农商银行城南支行500万贷款是2015年初办理的，后来没有还上，已经到鼓楼法院起诉了。5.紫金农商银行马集支行的360万是2015年6月续贷的，没有还上，已经到六合法院起诉了。6.李某的20万是2015年2月份借的，他没有起诉。7.程桥合作社的30万是2015年续借的，没还，已经到六合法院起诉了。8.南京的两个小微贷20万在15年没还，不知道有没有到法院起诉。9.栖霞区和葛塘两家小贷公司共借款580万，但是我有六套门面房作抵押。10.宜兴材料款7万，也到六合法院起诉了。信用卡的借款记不清楚了。2015年6月之前产生了1600多万元的债务，有395万的债权。南京某润滑油有限公司基本没有利润，13年后基本就是亏损，宝丽莱也没有利润，利可多基本没有经营过。这些债务，通过公司肯定还不了，公司东西卖掉，然后出去打工，慢慢还。2.证人潘某甲（潘朝福父亲）的证言主要内容有：潘朝福注册过几个公司，有中磊，宝丽莱等等，南京某商贸有限公司有可能是我的名字注册的，应该是潘朝福给我注册的，我在潘朝福的桌子上看到过这个材料，但是我根本就没有公司，也没有实际经营。3.民事判决书（多份）、执行裁定书证实被告人潘朝福及其经营、控制的公司因欠债涉及诉讼的情况；不动产信息查询单证实被告人潘朝福名下无不动产及其他财产。4.情况说明，证明被告人潘朝福经营的企业南京某润滑油有限公司因资金问题，已无力经营，停止生产经营，公司已解散员工。二.关于骗取殷某等人及公司为其提供担保获得紫金农商银行马集分行360万元贷款的证据。1.被告人潘朝福供述主要内容有：2015年6月份的时候，我向紫金农商银行马集支行申请贷款，因为我之前一直都是有贷款的，那次贷款就是续贷，我当时请殷某、叶某甲、殷某的老婆宋某乙、叶某甲的儿子叶某乙加上殷某和叶某甲的两个厂帮我做那笔贷款的担保的。这笔钱是在2015年6月份左右下款的，下款了360万元。我15年3月向任某和陆某甲各借了150万元，2015年6月份紫金农商银行下来了360万我用于还这两个人的借款了，剩下的60万具体还什么记不清楚了。2.被害人殷某陈述的主要内容有：2015年4月份左右，潘朝福找我给他公司的贷款提供担保，说他公司买润滑油，需要到银行贷款360万元，同时他也让江苏某贸易有限公司的叶某甲、叶某乙父子一起担保。我和我妻子及叶家父子四个和潘朝福一起到紫金农商银行马集支行做的担保，潘朝福签的是流动资金借款合同。我们认为潘朝福是为了正常经营公司做出的借款，但实际上他做了假材料，当时我们不知道南京某商贸有限公司就是潘朝福利用他父亲的身份证注册的虚假公司。后来银行就起诉我们四个人和我们的两家公司，2016年9月6日，南京市六合区人民法院作出判决，判我们四个担保人和两家企业偿还潘朝福在银行贷款的本金和利息。3.被害人叶某甲陈述的主要内容有：2015年6月份那时候潘朝福找到我请我担保一笔紫金农商银行的贷款，那天是直接到的马集紫金农商银行，当时还有殷某和他老婆宋某乙，我知道潘朝福在银行一直都有债务的，因为是开厂的，这个肯定有，但是他在外面的债务和经济情况我不了解，也没有问过他。4.证人宋某甲（原紫金农商银行马集支行行长）的证言主要内容有：潘朝福在马集紫金农商银行办理了一笔贷款，金额是360万元，是2014年左右开始贷款的，2015年是他续贷的，潘朝福找了殷某夫妻和叶某甲及叶某甲的儿子叶某乙来担保的，大概是2015年6月他们担保给潘朝福下款的。7月份我们了解到潘朝福出了问题，人跑掉了。然后我们就联系殷某、叶某甲他们，因为他们也没有按时帮助潘朝福还款，我们就起诉了。5.证人陆某甲、任某的证言分别证明于2015年6月收到潘朝福还款200余万元，150余万元。6.南京某商贸有限公司工商登记资料证明：其股东、发起人为潘某甲和孙某，潘某甲认缴出资额为84.15万元，孙某认缴出资额为0.85万元。7.流动资金借款合同、保证合同、流动资金贷款支付委托授权书、结算业务申请书、借款借据等证明：南京某润滑油有限公司以购买润滑油、机械油为由，与紫金农商银行马集支行签订了《流动资金借款合同》，合同金额360万，贷款委托支付给南京利可多商贸公司。由南京某钢结构有限公司、江苏某贸易有限公司、殷某、宋某乙、叶某甲、潘朝福、叶某乙共同承担连带保证责任。8.银行卡交易明细清单证明：南京某商贸有限公司账户（尾号为2675）于2015年6月4日收款360,0000元，当日转账给任某尾号为9999的银行卡800,000元、737,500元，共计1537,500元。6月5日转账给阮某尾号为5431的银行卡2000,000元、62,500元，共计206,2500元。阮某尾号为5431的银行卡于6月5日收南京某商贸有限公司尾号为2675的银行卡转账2062,500元，并于当日以消费事由转出2062,500元。9.股东会同意借款决议书、股东会决议证明：全体股东一致同意南京某润滑油有限公司向紫金农商银行马集支行申请办理360万元贷款，用于流动资金。10.销售合同内容为：2015年5月24日，南京某润滑油有限公司向南京某商贸有限公司购买润滑油205吨、机械油381吨，总计603.8928万元。11.民事判决书、民事裁定书证明：原告紫金农商银行六合支行诉南京某润滑油有限公司等被告借款合同纠纷一案，判决被告南京某润滑油有限公司偿还原告3,583,633.35元，利息19,530.68元，殷某、宋某乙、叶某甲等人及公司承担连带清偿责任，经二审维持原判，江苏省高院已驳回宋某乙、殷某等人的再审申请。12.执行裁定书证明：六合区人民法院对叶某甲、宋某乙名下的不动产、汽车进行了查封，并对相关单位、个人的银行账户采取冻结措施。三.从翟某处取得180万元汇票，贴现后获取资金，及以需要资金周转为由向任某借款150万元，后将部分的资金用于归还债务并逃匿的证据。1.被害人翟某的陈述主要内容有：2015年7月7日上午，我在公司办公室，潘朝福打电话给我，跟我说让我给他寄180万元承兑汇票，不要背书。因为我之前跟潘朝福做过300万元承兑汇票贴现的生意，都是把票寄到，他扣除贴现后把钱打给我，所以相信他，我通过快递将180万元的承兑于7月7日下午5点多钟寄出，7月8日早上9点左右，我收到签收的短信，我的180万元承兑已经到了。我用手机查了一下银行卡，发现潘朝福还没有给我打钱，我就打电话先后催了几次，他始终没有打钱给我，后来他就不接了，之后就关机了。我觉得不对劲，就叫上公司驾驶员去了六合雄州他的公司，我在公司门口遇到三个男的，说是被潘朝福骗了150万元，门卫说他下午两点出去就没回来了，我就报案了。2.证人童某的证言主要内容有：我跟潘朝福做过一次180万元的承兑汇票生意。在2015年7月8日中午11点左右，潘朝福打电话给我说，他有180万元承兑，问我要不要。我说要的，他答应我每10万元贴息2150元钱。因为他没有时间，我就去六合他的公司拿了一趟。一共是17张承兑，其中两张5万的，两张20万的，13张10万的，我看了一下承兑汇票都是真的，就拿下来，当着他的面给会计陆某乙打电话，跟他说我拿了180万元的承兑，让他按照扣0.0215（贴现率）打钱。陆某乙用他老婆李某梅的农行卡分三次打款到潘朝福的银行卡，一次是20万，一次是23.13万，一次是133万元。之后我就拿着承兑汇票走了。3.证人黄某的证言主要内容有：我不认识潘朝福这个人，但是我听说过这个人名。李某国知道我们建筑公司要用承兑，从今年6月份起，我们公司向李某国买过几次承兑汇票，每次贴息0.022，然后按照李某国的要求让我打钱给潘朝福，我就叫我们公司的会计陆某乙打过钱给这个人，陆某乙都是用他老婆李某梅的农行卡打钱给潘朝福。4.银行承兑汇票（复印件）、顺丰快递单据（复印件）证明，2015年7月7日，翟某向潘朝福寄出的17张银行承兑汇票，票面金额共计180万。5.欠条（复印件）证明：2015年7月8日，南京某润滑油有限公司出具欠翟某承兑汇票计180万元。6.银行转账记录证明：2015年7月8日，李某梅尾号为0614的银行卡向潘朝福尾号为8717的银行卡先后转入23.13万、133万，向潘朝福尾号为0840的银行卡转入20万。7.银行卡交易明细单证明：2015年7月8日，潘朝福尾号为8717的银行卡收网上转账23.13万和133万，后分多笔转支出，分别转支49,830.6元、11,858.8元、99,487.5元、780,000元和689,000元。8.被害人任某陈述主要内容有：我和潘朝福是朋友关系，2015年6月底，潘朝福说他有一笔500万元的银行贷款马上要到期了，想向我借钱还贷，续贷之后把钱还给我。潘朝福就让我把钱汇到一个叫“南京某无纺制品厂”的单位名下，讲这个账户是他的还款账户。2015年7月3日，潘朝福打电话约我签借款协议，在六合东门立交桥附近我的车子里面，我把准备好的协议拿出来，我们分别签了字。7月8日早上11点左右，潘朝福打电话让我汇钱给他，我当时用手机银行将150万元汇到“南京某无纺制品厂”的单位名下，第二天我上午打电话给潘朝福，电话就无法接通了。后来我查到潘朝福并没有用我借的钱还贷款，我猜想应该是被骗了。9.证人叶某甲证言主要内容有：2015年7月8日任某把钱打到公司账户我开始是不知道的，后来潘朝福和我说过以后我才知道的，潘朝福找我讲有人给他打钱进这个账户，让我把网银和U盾给他用，当时是经过我同意，他使用的。10.借款协议，有任某、潘朝福签字，载有“因潘朝福欠紫金银行新篁支行贷款500万于2015.7.8到期，而资金短缺，故任某借款150万给潘朝福用于还贷，待银行贷款再次发放时，还给任某，并付2000元利息，本次借款一日内归还。潘朝福将发放贷款至第三方公司的公章、财务章、法人章、网上银行的K宝或者U盾交给任某，贷款发放到账后由任某自行转出借款及服务费”等内容。11.转账记录证明：2015年7月8日，任某尾号为6976的银行卡转给南京某无纺制品厂150万元。12.银行卡交易明细证明：2015年7月8日，南京某无纺制品厂账户（尾号为3488）收到150万元，当日分两次转入尾号为5423的潘朝福账户。该款经多次转账最终用于向樊某归还贷款及向银行还贷记卡欠款。13.证人潘某甲证言主要内容有：潘朝福是我大儿子，因为欠人钱，在2015年7、8月份跑出去了，已经有两年没有联系我们了。他跑之前房子卖掉了，车子也卖掉了，现在就剩厂房了，也被六合法院查封了。14.证人阮某证言主要内容有：潘朝福因为欠银行的钱跑出去了，2015年夏天跑的。我知道他欠南京市栖霞区一个银行300万，因为这个钱是用我沪江商贸城的三间门面房抵押担保的，后来我打电话给他就联系不上了，去他家和他父母家找他也找不到，现在我的三间门面房都被查封了。我的身份证借给潘朝福办过银行卡，后来他用信用卡在POS机上刷钱，卡都在潘朝福那里。15.证人朱某证言主要内容有：我和潘朝福是家门口人。2015年6月份，潘朝福跟我说他要出去一趟，请我帮他代理几个民事官司，后来我帮他代理了几个民事官司。16.证人樊某证言主要内容有：大概在2015年5月中旬的时候，潘朝福跟我讲他公司进货缺少资金，想借款周转一下，5月20日，我向潘朝福工行卡汇了23.75万，之后潘朝福在2015年6月15日又向我借了100万元，当时跟我说要进一批货。后来我工地上急用钱，就盯着他还钱，2015年7月8日他通过银行转账的方式还款867700元到我的工商卡上，并承诺剩下的钱第二天就给我，但7月9日他就联系不上了。17.被告人潘朝福的供述主要内容有：我和翟某的老板戴某熟悉，她是会计。在2015年7月份失联之前，我前后向他借了4、5次,每次都是贴现后用几天把钱还给也。最后一次我向他借了180万元，他给了我180万元承兑汇票后我以公司的名义打了欠条给翟某的。拿到这个180万承兑汇票，我就找了天长办理贴现，对方转了170万左右到我的农行账户。我拿到这个钱后，部分的钱还信用卡了。2015年7月我向任某借款，我之前就打电话给他的，后来约在了2015年7月7日下午，在我的车子上面给他签了一张欠条，并且把一张沪江商贸城的房产证和土地证都给他了，7月8日任某就把150万借款打到我跟任某说的宏宇无纺制品厂的公司账户。之后我通过叶某甲的公司账户把钱打进了我的紫金农商银行卡内，分两笔转出，一笔给了樊某80万，偿还借款的；一笔还了我和我前妻的信用卡。我借到翟某的钱后就失联了，先没离开六合，大概一个月后我去了张家港，我出去是怕他们闹，也想出去赚点钱。四.案发、归案及其他量刑情节的证据。1.发破案经过、查获经过、受案登记表、立案决定书、拘留证等证实：本案由被害人翟某、任某、殷某报案至公安机关而案发，被告人潘朝福于2018年10月16日投案自首。2.常住人口基本信息、刑事判决书等证实：被告人潘朝福的年龄等自然情况及前科情况。3.证人高某、潘某乙的证言，和解协议、收条、撤回控告申请书等，证实被告人潘朝福亲友代为向被害人翟某、任某退赔并取得谅解的情况。以上证据，均经当庭示证质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，足以认定。本院认为，被告人潘朝福以非法占有为目的，采取虚构实事、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人潘朝福犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，系法定从轻、减轻处罚之情节，被告人潘朝福亲友代为退赔部分被害人的损失并取得谅解，系酌定从轻处罚之情节，但尚有360余万元损失未退赔，综合考虑上述各量刑情节，决定对其从轻处罚。公诉机关指控被告人潘朝福犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以采纳。指控被告人潘朝福犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，本院依法予以变更，指控的被告人潘朝福该部分行为应构成诈骗，理由是，被告人潘朝福虚构购买机油、润滑油事项并隐瞒其债务状况向紫金农商银行贷款，并让殷某等人及公司为其担保，为此虽签有一份借款合同、一份保证合同，但该二份合同均非以潘朝福为一方、以殷某等人及公司为另一方的合同，故被告人潘朝福不可能基于该二份合同骗取对方财物。被告人潘朝福以虚构事项向银行贷款时让殷某等人及公司为其担保，其实质是殷某等人及公司向债权人紫金农商银行自愿设立了清偿义务，因潘朝福无意或无力归还银行贷款，使得殷某等人及公司必然形成对银行的债务，致其遭受经济损失，殷某等人及公司系被告人潘朝福行骗的被害人。本案中，殷某等人及公司为潘朝福担保，系基于友情或有一定的互助关系，在潘朝福虚构隐瞒事实的情况下，为潘朝福提供担保，而非基于二者之间的经济合同（就本案而言，客观上并不存在因该担保事项，双方达成的委托担保合同或担保服务合同等形式的经济合同），故不宜认定为合同诈骗罪。关于辩护、辩解意见：在案证据能证实，被告人潘朝福在2015年5、6月间已负有高额债务，且资不抵债，在此情况下，被告人潘朝福在没有可预期的偿还债务资金的情况下，实施了虚构事项向银行贷款让殷某等人及公司为其担保，以需要使用汇票为由从翟某处取得汇票贴现，以还贷、还债为由向任某借款等行为，随后对获得的钱款以归还先前债务等方式予以处置并逃匿，反映出其非法占有之故意，形式上是民事行为关系，但其本质是非法骗取对方财物，该行为符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。故对被告人潘朝福及其辩护人提出的潘朝福行为系合法民间借贷，其客观上没有虚构事实隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有故意，指控其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪等意见，本院不予采纳。为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一.被告人潘朝福犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起，至2031年4月15日止；罚金款人民币80万元，限于本判决生效后十日内缴至本院。）二.责令被告人潘朝福于本判决生效后十日内退出人民币360万元，并根据民事案件执行情况，发还给实际损失人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐天兵人民陪审员  袁海波人民陪审员  陈淑梅二〇二〇年三月九日书 记 员  李永超