广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终27号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院上诉人（原审被告人）李嘉琪，男，1979年3月2日出生，公民身份号码440************259，汉族，广东省化州市人，小学文化，户籍地化州市***********。因本案于2019年5月19日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人李宇，系广东赛力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李旺龙，男，1981年3月11日出生，公民身份号码440************174，汉族，广东省化州市人，初中文化，户籍地化州市***********之二。因本案于2019年5月19日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人麦嘉文，系广东德锐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖少华，男，1986年8月11日出生，公民身份号码440************415，汉族，广东省化州市人，初中文化，户籍地化州市*********。因本案于2019年5月20日到公安机关投案，当日刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。上诉人（原审被告人）谢奎宁，男，1992年12月25日出生，公民身份号码440************619，汉族，广东省化州市人，初中文化，户籍地化州市**********。因本案于2019年5月20日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。上诉人（原审被告人）李语金，男，1984年1月15日出生，公民身份号码440************174，汉族，广东省化州市人，初中文化，户籍地化州市***********。因本案于2019年5月20日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人李嘉琪、李旺龙、赖少华、谢奎宁、李语金犯故意伤害罪一案，于2019年12月25日作出（2019）粤1202刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人李嘉琪、李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了五名上诉人，并听取了上诉人李嘉琪、李旺龙各自辩护人的意见。上诉人李语金明确表示由其自行辩护，不需要指派法律援助律师为其提供辩护。审理过程中，上诉人赖少华、谢奎宁表示服判息诉，申请撤回上诉。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月19日18时许，在肇庆市端州区****肇庆学院西门休闲广场内，被告人李旺龙因停车问题与被害人一方发生口角。之后被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金持菜刀、铁管等凶器殴打对方。期间，被告人李嘉琪持铁管打伤被害人张爱辉头部（重伤二级）、被害人单兴燕头部（轻微伤）。被害人刘立男头、手、脚部位被打伤（轻微伤），其中头部损伤系被告人赖少华持铁管打伤。案发后，被告人李旺龙、李嘉琪于当晚21时许主动到公安机关接受调查。随后，被告人李旺龙配合民警打电话给被告人赖少华、谢奎宁、李语金到公安机关配合调查，被告人赖少华、谢奎宁、李语金于2019年5月20日凌晨1时许来到大冲派出所。2019年7月2日、12月5日，被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金先后与被害人张爱辉、单兴燕、刘立男达成和解协议并作出了赔偿，取得各被害人的谅解。上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、立案告知书。证实本案案件的来源。2.广东省流动人口居住登记申报表、常住人口个人信息表。证实被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金的基本情况，具备刑事责任能力。3.到案经过。证实被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金到案经过。4.和解协议书、刑事谅解书、收据、转账记录等，证实被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金先后与被害人张爱辉、单兴燕、刘立男达成和解协议并作出了赔偿，取得各被害人的谅解。（二）被害人陈述1.被害人张爱辉的陈述：当天18时许，我正在做饭，听到外面有人喊“打架了”，我出去看到“梅记美食”的老板跟梅记的员工拿着菜刀、铁棍正在“小胖烧烤档”跟小胖烧烤的人吵架。过了几分钟，“小胖烧烤档”的王畦扔了一张凳子进了“梅记美食”，“梅记美食”老板拿着一把菜刀，另一员工手持铁棍，我见到梅记另外三个员工有人拿菜刀，有人拿铁棍冲出来，我拦着“梅记美食”老板和他的一个伙计不让他们打架，我一手抓住梅记老板和持菜刀的手，另一只手抓住他伙计的铁棍。刚说没几句，我的头上就挨了一棍，我就昏迷过去了。附辨认笔录：其辨认出被告人李嘉琪手持一根铁棒、被告人李旺龙手持一把菜刀参与打架。2.被害人刘立男的陈述：殴打我们的人是肇庆学院大门口西侧休闲广场梅记烧烤店的老板和员工，我们之前因为停车问题发生了一些纠纷，其中两个人先是用铁棍对我头部和右侧手臂打来，后来又来一个人用菜刀砍了我的头部右侧，还有一个人从后面用铁棍打了我头部一下，但是我没有看到人。3.被害人单兴燕的陈述：我们和梅记美食坊的人因为停车问题产生了纠纷，所以他们对我们进行殴打，我看见的是5-6名男性，都是梅记美食坊里面出来的人，其中一个是老板，他们先是用铁棍和菜刀追着刘立男殴打，我把刘立男拉到我店里，他们因此对我、单兴志、戴艳和王畦有意见，跟我们也吵起来，接着就用铁棍和菜刀对我们进行殴打。我被人从后面用铁棍打了左边头部，导致头皮裂伤流血，当场就晕过去了。（三）证人证言1.证人王畦的证言：其中一名当时身穿蓝色短袖上衣、浅黄色短裤男子左手拿着一根钢管，右手拿着一把菜刀追打我，用左手的钢管砸向我的头部，由于我正面面对着他，我躲闪了一下，钢管擦过我左边的头皮重重地砸在我妈妈单兴燕头顶上，我妈妈单兴燕一下子就被砸晕了受伤躺在地上。当时情况很混乱我被梅记美食坊追着跑，这时候我一回头发现我姨夫张爱辉被人打倒坐在地上头部正在流血。我看见我爸爸王金波从店里跑出来去劝阻追打我的人，梅记美食坊其中一名男子（当时穿着一件蓝白横条相间T恤短袖、下身穿一条蓝色牛仔裤、拖鞋）拿着钢管用钢管打我爸爸王金波，我爸爸王金波用手把钢管给抓住了，正在争夺的过程中那名身穿蓝色短袖上衣、浅黄色短裤男子左手拿着一根钢管、右手拿着一把菜刀的男子（刚用钢管打伤我妈妈头部的男子）跑过来用菜刀去砍我爸爸的上半身部位。我赶紧上前去用手大力推开那名拿着菜刀的男子，这时候停车在我开的东北小胖烧烤店门口那个人手里拿着一把菜刀上来踹了我一脚，我被踹到滚下土坡。附辨认笔录：其辨认出被告人赖少华打架时手持两把菜刀；辨认出被告人谢奎宁手持铁棍；辨认出被告人李语金有参与打架；辨认出被告人李嘉琪手持铁棍打到单兴燕；辨认出被告人李旺龙打架时手拿钢管和菜刀。2.证人刘福明的证言：当时，有五六个人手分别拿着菜刀，方形钢管、圆形钢管的冲过来，我看到我老板刘立男被一个长得比较瘦黑，个子较小，长着胡子年约二十多岁的人，用刀砍了头顶上，当时刘立男满身是血坐在地上。之后我又看到了烤肉店的老板张爱辉被一个长得比较瘦的，穿着白色短衫的人拿着钢管把他的头也打破了，我就看到这两个人的情况，其他的没有看到。附辨认笔录，其辨认出被告人谢奎宁、李语金是拿着铁棍、被告人李旺龙是拿着菜刀和铁棍参与打架的男子；辨认出被告人李嘉琪是殴打张爱辉的男子；辨认出被告人赖少华是用菜刀砍刘立男头部的男子。3.证人谢福浓的证言：2019年5月19日18时许，梅记美食坊与东北烧烤店因为停车的问题发生口角纠纷，双方因此吵了起来。我把他们劝开了，车也开走了，就各自回了店工作。但过了一会，东北烧烤店老板的儿子王畦从外边回来，听到双方吵架就拿了张凳子走过去梅记，把凳子扔进梅记的店内，双方就打起来了。双方开始用拳头殴打，后来就用椅子相互殴打，之后我见情况控制不住了，我马上回到办公室拿手机报警，然后出来双方已经殴打完，接着我见梅记食坊店四个人驾驶一辆红色本田离开。附辨认笔录，其辨认出被告人赖少华、李嘉琪是拿铁管、被告人李旺龙是拿菜刀参与打架的男子。4.证人王金波的证言：2019年5月19日18时许，我在肇庆学院门口外街处工作的时候，有人打电话告诉我有几个人拿着刀上我家店去了。18时15分左右我回到店里，看到梅记美食坊的店主跟几名男子手上有的拿刀，有的拿着钢管，我老婆倒在地上满头是血，还有一个隔壁曲姐烤肉店的店主头上一直流着血。我见对方打人者上了一辆汽车准备开车跑，我就开着我的汽车往前面出口拦着对方叫他们不要走。附辨认笔录，其辨认出被告人谢奎宁拿着铁棍、被告人李旺龙是左手拿菜刀右手拿铁棍、被告人李嘉琪是对方逃跑时负责开车。5.证人曲传玲的证言：我老公张爱辉过去劝架，我看见一个身穿白色短袖T恤，身材瘦瘦的男子手持一条长约二尺左右的铁棒，用力朝我老公张爱辉头部打了一棒，我老公被打得往后退了两步，之后就坐倒在地上。附辨认笔录，其辨认出被告人李嘉琪是用铁棒打伤张爱辉的男子。6.证人戴艳的证言：我们与梅记美食坊的人因停车问题发生口角纠纷，我老公单兴志在店门口跟他们理论，那几个男的吵了一会就回去他们的店里，很快他们有四、五个人一起回到我们的烧烤店要过来打我们，他们手上有拿菜刀的，有拿铁棒的，其中走到前的一个男子，他两个手各持一把菜刀冲进我们店里，当时我们店里的其他人和那个几个拿武器的人打架纠缠在一起。附辨认笔录，其辨认出被告人赖少华是当时手里拿两个刀的男子。7.证人谢惠莲的证言：当时我走到“梅记美食坊”档口时，见到“梅记美食坊”档口一个男子从档口内冲出来，好似手中拿着钢管什么的，我就从这个人的身后抱住他并劝他们不要打架，我看见东北烧烤店的一个男子被人打伤头部出了很多血了。8.证人单兴志的证言：梅记美食坊的矮个子从档口拿着一把菜刀冲了出来，同时后面还跟着四个人，就是他的员工，有人手上拿菜刀的，有人手上拿铁管的，冲着我的档口跑过来。王畦吵了几句后就想打他，这时单兴燕就上去拉王畦，我也上去拉他，期间梅记的一个男的就拿着铁管打王畦妈妈，打到她头部，之后她就倒地了。9.证人王双喜的证言：六七个人都手拿着刀棍铁棒，我看到这个情况我就过去扶单兴燕，我还没有走过去就被人从后面一棍子打到我背上，我当时就被人打到旁边一米多深的沟里了。他们有的人拿着菜刀或者棍棒对我们全身进行殴打，殴打我们那些人他们都是“梅记”的老板和员工。（四）被告人的供述与辩解1.被告人李旺龙的供述：2019年5月19日晚上6时许，我在肇庆学院西侧学院休闲广场我经营的梅记美食坊处，与隔离的一间东北烧烤店因为停车的问题发生口角纠纷。我的员工赖少华从厨房拿出两把菜刀，左右手各一把冲过去那边声援，另外两个员工李嘉琪、李潘德两人也都手持店内用于搭铁棚用的铁棍跟过去，我连忙跟过去劝开，并把他们两个其中的一个的铁棍抢过来，不让他们打架，并把赖少华、“举手佬”、李嘉琪、李潘德等几个劝回我店内。随后东北烧烤店有十多人男女一起来到我档口处，他们其中有人持斧头、有人持铁锤，围在我们店内要打我们。烧烤店老板儿子分别将两张木凳扔向我们，被我们闪开，没有扔到人。我拿了一把菜刀、赖少华拿了铁棍，李嘉琪、李语金有没有拿东西我没有看到，赖少华等人就和他们打斗起来。期间一个身材较肥的短发中年男子抢我的刀，我没有放手并与他争夺菜刀，该男子就抓住我的菜刀。这时赖少华见到这个情况，便手持一条铁棍往这个中年男子身上打了一棍，那个男子好像受伤并背部流血，我就把手上的菜刀抢过来，但我抢刀只是怕他继续用刀袭击我，我抢到刀后也没有用刀去砍人。我看见一个年纪比较老，身材比较瘦，鼻子有点高的人，手持一把铁锤打李嘉琪，李嘉琪的背部被他打了几下，李嘉琪和他争夺铁锤，其他人是否有用铁棍打到人我就没看到了。后来打我们的那些人走了，我怕他们继续找其他人过来打我们，我们就马上叫李嘉琪驾车带我们离开，烧烤店老板开汽车撞我们的车尾，把我的车尾也撞凹了，他儿子驾驶摩托车也撞我们。我没有殴打别人，没有被人殴打及受伤。附辨认笔录，其辨认出与其一起参与斗殴的是被告人李语金、赖少华、“举手佬”就是谢奎宁、李嘉琪；辨认出肇庆市端州区****肇庆学院西侧门斜对面学院休闲广场是案发地点。2.被告人李嘉琪的供述：2019年5月19日，我老板因停车问题与隔壁东北烧烤店发生口角纠纷，我们双方吵了几句后就回到自己的小食坊。不久，对方烧烤店大概有10来个人手持木凳，其中两三人拿着铁锤，走到我们小食坊门口外，并将凳子向我们的人扔来了，但没有扔中人。不久我就看见一个男子手拿铁锤向我们走过来，而且我看到对方举起铁锤，我就回到厨房拿出一条铁棍走向那名男子。我用手抓住了他的铁锤，对方又用手抓住了我举起的铁棍，然后双方都用力在拉扯对方的工具，在拉扯过程中我被对方用铁锤打了几下我的后腰部。反正现场很混乱，双方有打斗声音。我见到对方有的持有半米高左右的四方浅黄色木凳，有的持有一米左右长的灰银色铁管，有的持有大概30厘米长的黑色铁锤，我没有看见双方有人受伤。我拿着一支钢管，李潘德、“举手佬”也各拿了一支钢管，赖少华、李旺龙拿什么工具打架我就不太清楚了。后来我们五人快速离开了小食坊，五人一起上了我的车离开了现场，对方有人在看着我们，并且后来还开车上来想截停我们，我倒车掉头从后面快速离开了。附辨认笔录，其辨认出与其一起参与打斗的是赖少华、谢奎宁、李旺龙、李语金；辨认出肇庆市端州区****肇庆学院西侧门斜对面学院休闲广场是案发地点。3.被告人赖少华的供述：2019年5月19日下午17时多，我老板李旺龙因为停车问题与隔壁东北烧烤店发生口角纠纷，我们双方吵了几句后就回到自己的小食坊。过了一会，东北烧烤档主拿着一把椅子走过来我们档口外边，向我们扔了过来。之后，东北烧烤的档主又拿椅子要冲过来，同时他后面也跟着十个、八个人，有人拿斧头，有人拿铁锤，有人拿铁管。我见到这样我就冲进厨房里拿了两把菜刀出来，准备跟他们拼，承包商的老婆见到我拿了刀出来马上跑过来拦住我，并把我手上的两把刀抢了过去。这时，我档口的其他人已经冲了上去，跟对方的人打了起来，我看到我老板李旺龙拿着一条铁棍同隔壁烧烤档的人在打架，我又跑到档口里面拿起一条铁棍走去帮我老板。我打伤了对方一个高高瘦瘦的男子，就打了他一棍，除此外，没打中其他人了。之后，对方的人越来越多，李旺龙就叫我们赶快走，我们就开车离开。离开时，对方就在后面追，被撞了几下车尾。附辨认笔录，其辨认出与其一起参与斗殴的被告人李语金、李旺龙、“举手佬”是谢奎宁、李嘉琪；辨认出刘立男就是被其用铁棍打到的男子；辨认出肇庆市端州区****肇庆学院西侧门斜对面学院休闲广场是案发地点。4.被告人谢奎宁的供述：2019年5月19日18时许，我老板李旺龙因为停车问题与隔壁东北烧烤店发生口角纠纷，我们双方吵了几句后就回到自己的小食坊。过了一会，东北烧烤店一个较胖的人向我附近扔了一张木凳，刚好砸在我的左小腿上，我们档口被十几个人围住，其中有的男的手上拿铁锤、斧头、钢管等。我们档口只有五个人，就拿起搭棚用的铁管和对方打起来。我当时拿了一根铁管扫开对方的人，其他人拿了什么我不知道，我看到李潘德有拿铁管，由于现场混乱具体有没有打伤谁我记不清楚。后来对方的人越来越多，我们就跑回宿舍上了嘉琪的汽车走。对方驾驶一辆小汽车追我们，在工商学院附近撞到我们的车后面。李嘉琪被对方打到腰，我没有留意对方有无被打伤，我没有看到我们有人拿刀砍对方。附辨认笔录，其辨认出与其一起参与斗殴的被告人赖少华、李旺龙、“李潘德”是李语金、李嘉琪；辨认出肇庆市端州区****肇庆学院西侧门斜对面学院休闲广场是案发地点。5.被告人李语金的供述：2019年5月19日下午6时许，我老板李旺龙因为停车问题与隔壁东北烧烤店发生口角纠纷。当时我在肇庆学院休闲广场梅记美食的厨房，看见我们美食坊外有十几个人，其中一个男子将两张木凳扔向我们。我意识到外面有人捣乱，于是我就拿着铁管从厨房出来，看见到李旺龙拿着一把菜刀，李嘉琪拿着一根方铁管，赖少华、“举手佬”两人我并没有见到是否有武器。究竟是谁先动手我不知道，我拿铁管出去的时候，他们已经扭打在一起了。这时一个东北烧烤店的肥矮男子接近我，并握着我拿着的铁管想将铁管抢走，我与这个男子互不相让，后被他紧紧压在地上，铁管被他拿到手并放在旁边，我听到其他人有吵架和打架的声音。大概一分钟，双方就停手了，压着我的男子也把我放开。然后老板李旺龙叫我上车离开这里。对方有人开车追我们，并与我们的车发生碰撞。我们开车到高速公路，老板叫我将副驾驶地毯上的菜刀丢出车外，我就丢了，下了高速坐在后排的“举手佬”或赖少华将一根铁管丢出车外。附辨认笔录，其辨认出与其一起参与斗殴的被告人赖少华、李旺龙、“举手佬”是谢奎宁、李嘉琪；辨认出肇庆市端州区****肇庆学院西侧门斜对面学院休闲广场是案发地点。（五）鉴定意见广东省肇庆市端州区********鉴定文书六份，证实：被害人张爱辉的损伤程度属重伤二级、被害人单兴燕和刘立男的损伤程度属轻微伤、被告人赖少华和李嘉琪的损伤程度属轻微伤、被告人谢奎宁的损伤程度为未达轻微伤。以上鉴定意见均已告知各被害人及各被告人。（六）勘验、检查笔录及现场照片证实：中心现场位于端州区七星二路（肇庆学院西侧学院休闲广场）C9卡-C12卡位，地面提取四份疑似血迹擦拭物，发现一根圆柱形长85厘米的铁棍，C10卡铺位梅记美食坊东侧厨房洗手台内发现一把菜刀。（七）视听资料手机视频一段，证实李旺龙手持钢管，赖少华手持菜刀。原判根据上述事实与证据认为，被告人李旺龙、李嘉琪、赖少华、谢奎宁、李语金故意伤害他人身体并致一人重伤二级，二人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人李嘉琪直接造成被害人重伤，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李旺龙、赖少华、谢奎宁、李语金在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人李旺龙协助公安机关抓获被告人赖少华、谢奎宁、李语金，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人赖少华、谢奎宁、李语金有自首情节，可以从轻处罚。由于本案被害人对案件发生有一定过错，且五被告人赔偿了被害人损失，得到被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决：一、被告人李旺龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人李嘉琪犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人赖少华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人谢奎宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。五、被告人李语金犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。上诉人李嘉琪上诉提出：1.其没有实施伤害被害人张爱辉的行为，张爱辉重伤二级的伤害不是其所致，原判认定事实有误；2.其是从犯，原判认定其是主犯有误。请求二审从轻处罚并对其改判缓刑。上诉人李嘉琪的辩护人补充提出：李嘉琪属于自首，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人李旺龙上诉提出：其不是主犯，有立功情节且赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，原判对其量刑过重。请求二审从轻处罚并适用缓刑。上诉人李旺龙的辩护人提出：李旺龙是从犯，被害人方存在一定的过错，李旺龙有立功情节，认罪态度好，请求二审对其改判缓刑。上诉人李语金、赖少华及谢奎宁均上诉提出:其没有实施殴打被害人的行为，原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人李嘉琪、李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的折叠刀等物证，受案登记表、抓获经过、和解协议书、转账记录等书证，被害人张爱辉等人的陈述，证人王畦等人的证言，勘验检查笔录及照片，鉴定意见，上诉人李嘉琪等人的供述与辩解等证据予以证实。本院予以确认。对于上诉人李嘉琪、李旺龙、李语金，及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于李嘉琪在共同犯罪当中的作用李嘉琪及其辩护人提出原判认定李嘉琪直接造成被害人重伤证据不足，应认定其是从犯的意见，经查：首先，证人刘福明与曲传玲是现场目击者，二人均证实并辨认出案发时上身穿白色短衫、持铁水管打击被害人张爱辉头部致张爱辉倒地的男子就是上诉人李嘉琪，该证言与李嘉琪在案发时的衣着特征相吻合，足以证实李嘉琪是致张爱辉重伤的直接致害人；其次，其他同案犯所实施的行为仅产生轻微伤以下的危害后果，李嘉琪的行为是引发本案故意伤害罪的主因，其应当被认定为主犯。综上，原判认定李嘉琪是主犯的证据确实、充分，定性准确。李嘉琪及其辩护人有关李嘉琪是从犯的上诉、辩护意见，理据不足。2.关于李嘉琪是否成立自首李嘉琪的辩护人提出，李嘉琪是自首的意见，经查：李嘉琪虽然向公安机关主动投案，但其到案后拒不承认持械殴打张爱辉的主要犯罪事实，其未能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故李嘉琪的辩护人有关李嘉琪是自首的意见，理据不足。3.关于李旺龙的量刑李旺龙及其辩护人有关原判量刑过重，请求对李旺龙改判缓刑的意见，经查：首先，虽然本案一人重伤的危害后果，李旺龙不是直接致害人，但其作为饭馆经营的老板，在案发时不仅没有制止自己的员工，还带头参与打斗，虽属从犯但罪责较重；其次，原判在量刑时已经充分考虑了李旺龙具有的从轻、减轻以及赔偿被害人等量刑情节，已在法定刑以下对李旺龙予以减轻处罚，所处量刑恰当；再次，综合李旺龙在本案中的罪责，不宜对其判处缓刑。故李旺龙及其辩护人有关原判对李旺龙量刑过重，请求对其改判缓刑的意见，理据不足。4.关于李语金的量刑李语金有关原判对其量刑过重的意见，经查：李语金参与犯罪，原判已按照从犯在法定刑以下对其减轻处罚，判处有期徒刑一年，且在同案犯中量刑最轻，不属量刑过重。故李语金认为原判量刑过重的意见，理据不足。本院认为，上诉人李嘉琪、李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金故意伤害他人身体致一人重伤、二人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。共同犯罪中上诉人李嘉琪直接实施致人重伤的行为，其应当认定为主犯。上诉人李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金是从犯，依法均予以减轻处罚。上诉人李旺龙协助公安机关抓获其他同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人赖少华、谢奎宁及李语金有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人李嘉琪、李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金赔偿了被害人损失，得到被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。上诉人李嘉琪作为主犯，其没有减轻处罚的量刑情节，论罪应处三年以上十年以上有期徒刑，原判对其在法定刑以下量刑有误，但鉴于上诉不加刑原则，不加重李嘉琪的刑罚。上诉人赖少华、谢奎宁申请撤回上诉是其真实意思表示，且符合法律规定，予以准许。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人李旺龙、赖少华、谢奎宁及李语金的量刑恰当，适用法律正确；对上诉人李嘉琪适用法律及量刑有误。上诉李嘉琪、李旺龙、李语金及辩护人的上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、驳回上诉人李嘉琪、李旺龙及李语金的上诉，维持原判；二、准予上诉人赖少华、谢奎宁撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年三月九日法官助理 林淑萍书 记 员 何焯韬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。