福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终213号 上诉人（原审原告）：中建富林集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑A幢202，统一社会信用代码913505007640634749。 法定代表人：刘炳锋。 委托诉讼代理人：陈金敢、王贞贞，福建律海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区新城建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区中晖广场南区19号楼201-204,301号，统一社会信用代码91350305665056471N。 委托诉讼代理人：林玉桂、陈海珊，福建众益律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 上诉人中建富林集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人莆田市秀屿区新城建设有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院(2019)闽0305民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持中建公司一审的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由新城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中建公司未向新城公司提交案涉工程结算资料，是错误的。工程竣工之后，中建公司多次与新城公司联系，要求结算，但新城公司以各种理由予以拒绝，2019年4月19日中建公司向新城公司邮寄了工程结算资料，但新城公司不予理会。二、案涉工程增项173470元，已经工程业主及监理单位确认，应予以认定，一审法院没有认定，是错误的。三、本案系固定总价合同，工程已经竣工验收且投入使用，各方无质量、工程量异议，新城公司在验收合格后可请求全部支付工程款。综上，一审法院认定事实错误，应依法予以改判。 新城公司答辩称：一、本工程竣工验收后，中建公司一直未提交结算材料，起诉后才向被新城公司邮寄工程结算资料，但工程结算资料无法达到送审要求，新城公司予以退还补正。中建公司至今未重新提交。二、根据合同约定，设计变更应当严格按照程序报相关部门备案或审批，新城公司从未收到中建公司设计变更的报备，不知道本案存在设计变更，中建公司设计变更后也未得到新城公司的认可。中建公司单方主张工程增量并要求支付工程增量的工程款没有事实依据。三、涉案工程虽是固定价格，但工程尾款按照涉案合同约定须经工程审核结算才能支付。退一步讲，即使本案工程不经过财政审核也应当经过双方的结算审核，且本案工程中存在变量，实际的工程价款已经发生变化，工程无法进行审核结算归责于中建公司，应当由其自行承担不利的后果。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 中建公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令新城公司立即支付给中建公司工程款769907元及其违约金,其中116711元自2016年8月5日起、177513元自2017年1月25日起、2925.6元、472757.4元自2017年11月3日起至实际付清之日止按年6%计付违约金。 一审法院认定事实：2015年12月16日，中建公司中标招标人新城公司发包的秀屿区人民检察院技术侦察用房配套设施——室外工程。中标通知书载明的中标价为2019660元，履约保证金为合同金额的10%。后双方签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》，合同约定：中建公司承包新城公司发包的秀屿区人民检察院技术侦察用房配套设施——室外工程，签约合同价为1996437元，工程预算劳保费用率按甲级4.86%记取，中标单位劳保取费类别为乙类3.65%，工程中标价为2019660元，核减劳保后合同价为1996437元，工程施工期内承包人的劳保取费类别发生变化的，不再调整；承包人应按监理人指示开工，工期为90日历天；案涉工程确需设计变更，由发包人提出设计变更书面申请并按规定的权限向监管部门分类报批或备案，设计变更和现场签证累计增加工程造价达到合同价5%-10%或金额300-500万元的，发包人应当事先报送行政监督部门、财政部门审批；工程的工程款付款方式为施工图纸范围内的工程量进度付款按核定完成工程量的80%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金；设计变更和现场签证项目按照规定程序报送相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款，经过监理工程师审核后按50%报送发包人拨款，余款待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，除预留保修金外全部支付给承包人，发包人逾期付款应按逾期付款金额为基数按银行同期贷款利率支付逾期付款利息等。2016年5月13日，中建公司向监理单位福建建发工程咨询有限责任公司（以下简称建发公司）递交工程开工报告，计划于2016年5月15日开工，建发公司于2016年5月14日同意中建公司的申请。后中建公司依约施工，2016年7月至2018年1月期间中建公司多次向建发公司递交工程款支付申请表要求支付工程进度款，建发公司分别确认实际工程量并支付相应的工程款。2017年11月8日，建发公司出具的工程款支付证书载明“至本期累计支付工程款为1597149.6元，至本期累计支付比率（至本期累计支付工程款/合同工程款）为：80%”。2017年10月26日，案涉工程竣工验收合格。另查明，案涉工程在施工期间部分工程存在变更。中建公司认为案涉工程因部分工程变更，实际工程总造价应为2169907元，新城公司仅支付了部分工程款，尚余769907元工程款未支付，致讼。 一审法院认为，中建公司与新城公司签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。中建公司主张新城公司因案涉工程存在工程变量，增项部分的工程造价为173470元，故工程总造价为2169907元。虽然本案工程业主及监理单位均确认案涉工程进行了部分变更，但根据合同的约定工程的变更应当由发包人提出设计变更书面申请，并按规定的权限向监管部门分类报批或备案。案涉工程变更部分，中建公司并未提供证据证明工程变更部分已向相关部门报批并审批，应承担举证不能的不利后果。对中建公司主张的增项部分的工程款，一审法院不予支持。根据双方在合同中的约定，工程款的支付按工程量进度付款，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金。中建公司主张新城公司尚欠其工程款769907元，虽案涉工程已竣工验收，但其并未提供证据证明案涉工程已审核结算，甚至未能举证证明已向新城公司提交了合同约定的结算材料。案涉工程合同约定的合同价为1996437元，故新城公司应当支付工程进度款为1996437元×80%=1597149.6元。中建公司主张新城公司已支付了140万元的工程款，新城公司在庭审时亦确认这一事实，一审法院予以确认。依法新城公司应当再支付工程进度款1597149.6元-140万元=197149.6元。对余下的工程款待工程审核结算后，可另行向新城公司主张。关于逾期付款违约金，双方在合同中约定发包人逾期付款应以逾期付款金额为基数按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，本案工程于2017年10月26日竣工验收，依约新城公司应当于当日支付实际完成的工程价款的80%即1597149.6元，此前新城公司已支付140万元，即当日新城公司应当再支付197149.6元，故违约金应当以197149.6元为基数自2017年10月27日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算利息。综上，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：莆田市秀屿区新城建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付中建富林集团有限公司工程款197149.6元，并自2017年10月27日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12227元，由莆田市秀屿区新城建设有限公司负担4479元，由中建富林集团有限公司负担7748元。 二审中，各方当事人对一审法院已经认定的事实均无异议，中建公司主张一审遗漏“工程竣工后，中建公司向新城公司提交结算材料，但是新城公司不予接受”的事实。对于该异议，本院经过庭审调查，双方一致认可，诉讼过程中，中建公司以邮寄方式向新城公司提交结算送审资料，新城公司回复认为“资料未齐全，形式不规范”，要求中建公司完成有关材料收集及归档工作。对一审法院查明的事实及双方二审共同认可的事实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于本案争议焦点：“一、合同外增项能否认定的问题；二、剩余工程款支付条件是否成就的问题”，本院分析如下： 一、合同外增项能否认定的问题 从举证情况考察，因双方当事人一致认可，本案为固定总价合同。中建公司作为工程承包人及权利主张人，其主张存在增项，应对其主张提供相应证据。本院考察其提供的证据材料：秀屿区人民检察院出具的证明，可以证实其作为建设工程建成后使用者，以原设计的“DNPVC-U”波纹管存在质量问题，要求更换为国际PE波纹管；莆田市城乡规划设计研究院出具的更改通知单，可以证实工程设计单位对工程设计方案进行了变更，其中包括“DNPVC-U”双壁波纹管变更为国际PE波纹管”的内容；工程联系单签证内容记载“所有DN200～300PVC-U双壁波纹管按原图纸设计要求施工完整后，更换成国际PE双壁波纹管，并重新施工”，施工单位中建公司、监理单位、建设单位新城公司均予以盖章确认。故应认定各方当事人对存在增项工程均无异议。从合同约定考察，一审法院虽认定存在增项，但以“根据合同的约定工程的变更应当由发包人提出设计变更书面申请，并按规定的权限向监管部门分类报批或备案。案涉工程变更部分，中建公司并未提供证据证明工程变更部分已向相关部门报批并审批，应承担举证不能的不利后果。对中建公司主张的增项部分的工程款，不予支持”。本院认为，根据该合同条款的约定，工程变更确实要履行程序，但无论是书面申请的制作或是报批或备案的启动，其义务主体为发包人新城公司并非承包人中建公司。一审法院将新城公司未履行约定的法律后果，科以中建公司承担。不但不合法律规定和合同约定，也显失公允，本院予以纠正。中建公司有权依增项实际完成的工程量，向新城公司主张工程款。但其主张的增项部分的工程造价为173470元，仅为单方制作形成的数据，并未得到新城公司的认可或有效审核的认定，中建公司可补充材料，待时机成熟时再行主张权利。 二、剩余工程款支付条件是否成就的问题 从合同约定考察，本案虽然为固定总价合同，但双方当事人合同约定“工程款的支付按工程量进度付款，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金”。根据该约定，工程款支付至95%的条件为工程竣工验收合格并审核结算，即必须同时满足验收合格和审核结算两个条件。从履行情况考察，案涉工程于2017年10月26日竣工验收合格的，但如前所述，中建公司要求支付至工程结算总价的95%时，应负有证实工程已经审核结算的举证责任。中建公司主张其诉讼之前已多次向新城公司要求结算并提供结算资料，但二审接受调查时自认无法举证。其在一审过程中虽向新城公司邮寄了结算资料，但新城公司收到结算资料后，已经在合理期限内予以审查并进行答复，认为资料不符合审核标准，要求中建公司补齐材料和及时归档，但中建公司并未予以答复。现有证据无法认定新城公司存在长期拖延时间，故意促使付款条件不成就的情形。中建公司请求支付全部工程款的条件尚未具备，时机尚未成熟。中建公司、新城公司应根据合同的约定及合同附随义务，互相配合，积极协作，及时完成审核结算，尽快解决纠纷事项。 综上所述，中建公司的上诉请求，缺乏依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，分析说理瑕疵部分本院已经纠正，处理结果正确，本院对其予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12227元，由上诉人中建富林集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年三月三十日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。