黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终244号上诉人（原审被告）张天，男，1977年1月13日出生，汉族，无职业，住龙江县。委托诉讼代理人：王雅杰（系张天母亲），女，1949年8月15日出生，汉族，司法局退休，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：高功锦，黑龙江慎独律师事务所律师。被上诉人（原审原告）齐永年，男，1955年11月17日出生，汉族，电车公司退休职工，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审原告）：齐春生，男，1974年6月1日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。上诉人张天因与被上诉人齐永年、齐春生财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2018）黑0221民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天上诉请求：请求齐齐哈尔市中级人民法院依法撤销龙江县人民法院(2018)黑0221民初3937号民事判决书，驳回二被上诉人原审的全部诉讼请求;要求二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。(-)上诉人张天已就案涉房屋形成合法有效的商品房买卖合同关系，并依法进行了备案登记，其为涉案房屋合法权利人，原审不予认定是错误的。1.案外人于长虹是案涉小区的实际开发人，具有处分案涉房屋的资格。于长虹挂靠齐齐哈尔和平房地产开发公司，利用公司资质从事涉案房屋房地产开发，并向公司缴纳管理费，所开发的房屋于长虹具有完全的处分权。2.于长虹与张天的顶账关系已经实际履行完毕。于长虹作为案涉小区的实际开发人，在取得预售许可或现售备案的情况下，在房屋网签备案系统中进行用户注册，通过了网签备案系统的核验，在线签署合同获得备案编码，最后完成备案产生公示效力。整个房屋网签备案工作符合房屋交易合同网签备案业务规范的要求。2012年10月，因于长虹拖欠上诉人张天欠款到期未还，双方约定于长虹用案涉小区5套房屋顶抵债务履行。于长虹给上诉人张天办理了房屋备案登记，用房屋折抵欠款，并将借据取回，双方债权债务关系履行完毕。双方之间真实的以房抵账意思表示得到了实际履行，符合法律规定。3、上诉人张天与二被上诉人对案涉房屋登记备案的事实都是明知的。已经备案登记抵账的5套房屋已有4套被张天转卖登记到他人名下，张天仅是因案涉的这一套房屋楼层不佳，在登记备案后与于长虹口头协商是否可以更换一套房屋抵账，后因于长虹被依法逮捕，张天无法与其联系，为此不知道于长虹是否已经更换。原审却将不知道是否已经更换等同于不知道是否备案登记，并据此等同认定张天对此不知情是完全错误的。不仅张天知道，二被上诉人对该房屋登记到张天名下也是明知的，否则二被上诉人不可能找张天要求房屋过户，并且在遭到张天拒绝后，退还了购买人的全部价款。基于以上三点可知，一审法院已经确认案涉房屋进行了备案登记，却又认定张天对房屋没有权利，认定案件事实完全错误。（二）原审法院认定被上诉人齐永年、齐春生在2015年与齐齐哈尔和平房地产有限公司达成的抵账协议合法有效是错误的。1.齐齐哈尔和平房地产开发有限公司并非真实开发单位，其无处分涉案房屋的资格。如上所述，齐齐哈尔和平房地产开发有限公司对于涉案小区楼开发，享有的权利仅仅是收取管理费，该公司与于长虹并未约定以开发楼房抵顶管理费，因此，该公司完全没有涉案房屋的处分权。2、二被上诉人与和平房地产公司签署的抵账协议本质上是以合法形式掩盖非法目的。齐齐哈尔和平房地产有限公司明知自己出借资质，明知自己收取的仅仅是管理费，即使该公司与于长虹签订的是合作开发其本质上仍是挂靠。该公司明知自己无权处分涉案房屋，却与被上诉人签订顶账协议，双方均属恶意为之。早在2012年10月该房屋已经依法登记备案，和平房地产公司、二被上诉人签订协议前，不可能不进行查询，查询后发现备案登记的事实，仍然签订抵账协议，明显是恶意侵占。为达到恶意侵占之目的，双方又捏造拖欠工程款的事实，齐齐哈尔和平房地产有限公司是挂名开发单位，实际开发人为于长虹，即使真的拖欠工程款，也应当是于长虹拖欠齐永年工程款，怎么可能是该公司拖欠工程款，如该公司拖欠齐永年其他工程款，该公司又有何权利使用于长虹开发的房地产顶账，基于以上两点可知，房屋的网签备案就是为了防止一房二卖，备案具有法律效力。张天商品房买卖合同成立在先，且已备案，而二被上诉人的抵账协议，主体违法，本质上属于恶意侵占，故原审法院认定二被上诉人的抵账协议合法有效是错误的。二、原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。(一)抵账协议无法履行时，应以齐齐哈尔和平房地产开发有限公司作为被告。二被上诉人与齐齐哈尔和平房地产开发有限公司签订的抵账协议，上诉人并非该协议的相对方，该抵账协议对于上诉人没有约束力，将上诉人列为被告，属于诉讼主体错误。尽管二被上诉人形式上按照侵权起诉，但侵权的前提之一，首先是确权，确权的前提，必须将抵账协议的双方列为当事人。原审遗漏齐齐哈尔和平房地产开发有限公司，直接确权，再定侵权，遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。于长虹作为实际开发人至少应作为第三人参加诉讼。于长虹应作为第三人参加诉讼，至少应对其进行涉案事实调查，原审未能如此，导致案件基础事实不清。三、原审法院适用法律错误。(一)原审法律关系认定错误。原审法院以财产损害的案由予以立案并据此审理，属定性错误。即使按照财产损害审理，也应依职权追加于长虹、齐齐哈尔和平房地产公司作为当事人。本案应为商品房买卖合同纠纷，涉及两个商品房买卖合同，一是张天的顶账备案合同，二是被上诉人与和平房地产的抵账协议。张天主张涉案房屋归自己所有，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十条的规定，“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”，二被上诉人与齐齐哈尔和平房地产公司的抵账协议，恰恰是该条文规定的恶意串通行为。（二）原审违背一房数卖的审理规则。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第十五条的规定，“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应接照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”。依据以上规则可知，早在2012年，张天就已经通过法定程序与开发单位建立了合法、有效的商品房买卖合同关系，并已经获得登记备案的法律保护。在此之后的2015年，无论二被上诉人是否存在与名义开发商齐齐哈尔和平房地产有限公司之间的房屋抵账协议，该抵账协议均属无效。综上所述，原审判决事实认定错误、程序违法、法律适用错误，请求依法改判，驳回二被上诉人原审的全部诉讼请求。2016年甘南闫某告于长虹诈骗，2016年10月25日于长虹被甘南公安局从长春监狱提回，因为于长虹欠我们钱，10月26日于长虹给我们写了还款委托书，由甘南公安局梁警官转交给我们，并同时给于长虹的女儿复印了一份。2016年11月末左右，齐永年带着齐市高岩律师所的霍律师等四人到我家，我当时正在整理于长虹写的委托书，齐永年当时看了委托书说，于长虹还欠他15万元，然后他说我们小区有一套六带七的楼房是他的，房产网签的是张天的名，随后带张天去指认，并要求张天给他更名，后经查证，这套房子正是于长虹在2012年给我们顶借款的其中一套，这时已经被齐永年卖了，由于我们拒绝给他更名，他只能退回了卖房款和买家的装修费。2016年12月初，齐永年以和平房地产法人代表刘伟的名义起诉了我们，理由是于长虹抵帐网签的合同无效，并说网签后六十天内没交款。法院审理后，因为他没有任何证据和相关手续证明房子是他的，当时被裁定驳回起诉，齐永年没有上诉。2018年1月，齐永年再次以他自己的名义起诉，3月1日开庭时，他出示了一份与齐市和平房地产开发公司的抵帐协议，协议书日期是2015年7月13日，且没有法定代表人签字盖章，被质疑造假，如果真有抵帐协议，2016年开庭时为什么不出示。齐永年再次败诉。2018年4月28日，龙江法院下达判决书后，齐永年上诉至中院，2018年8月18日中院开庭时，齐永年上交中院的抵帐协议书，被我拍照下来了，二审开庭时法官问齐永年第一次起诉后为什么没上诉，齐永年和律师都没有回答，(第二次起诉时换的是姜律师，然后很快发回重审)。二审开庭后，从中院出来，齐永年对我说，我知道于长虹把你们坑的挺惨，你的外边还有不少外债，今后你们有什么困难直接找我。已然他已经赢了。2019年8月13日，龙江法院重审开庭时，齐永年提交的抵帐协议加盖了卢伟的名章，(卢伟不是法人代表)，开庭时，我要求把二审拍照回来的抵帐协议交给法官，法官拒收，理由是卢伟的名章没拍照下来，我特意提请法官可以看原始抵帐协议，根据法律规定，伪造的证据是不能做为定案证据的。于长虹当时借钱的时候，因为她挂靠的是和平房地产开发公司，是以齐市和平房地产开发公司的营业执照复印件作抵押的，还款时因为没有现金，也是以和平房地产开发公司的名义用五套房顶帐的，并当时抽回相应的借据，同时进行了网签，至于房子是谁开发的和我们没有任何关系，这是第一，第二我们小区的房子都是于长虹经手处理的，有的卖了，有的给人顶帐了，从2012年至2014年末，房子处理完了于长虹答应给我们换低楼层的房子还没等换，于长虹突然被抓走判刑。一直到2016年齐水年第一次起诉我们，齐永年都没有提出任何异议，如果不属于于长虹开发的房子，于长虹不可以随便卖，随便处理等，上诉人请求二审依法改判。齐永年答辩称，我跟和平房地产共同开发的庆华小区，前期干了5栋，和平房地产迁到依安开发，剩余6-9号楼没有动迁，5号楼没有结束，和平房地产让我收尾结束，6-9号楼于长虹找的和平房地产要开发，但是1-5号楼跟于长虹没有关系。5号楼由我施工，给我两套房子顶账。我拿着手续就卖了一套，人家都装修了，等办手续的时候发现房子被查封。是王振龙告张天，张天名下的房子都查封了，张天合同也没有，也没交钱，就是登记时登记的张天名，买房子的人就不要房子了，因为办不了产权，并且装修的钱我已经赔给人家了，房子退给我了。我当时找张天，我跟他说这个情况，张天说不知道他有这个房子，也不知道网签是他的名。执行案件时，执行裁定书上已经写明张天不知道有这个房子。他说顶账手续法人章没有，实际上有，就是盖的轻，不太清楚，卢伟负责和平房地产，事情发生在2012年，一直都是卢伟负责。签合同时，我给龙江法院提供了原始合同版本，合同约定签订之后60日之内没有付款自动失效，张天只是网签了，并没有协议，没有交钱，按照合同约定没付款60日内自动失效。后来张天把门给翘了，并把房子进行出租。房子租给了农村的小两口，然后我找张天，他说不知道房子写的他的名，他说知道了就用了。他说于长虹拿房给他顶的账，房子5号楼是我施工的，实际上于长虹是6-9号楼，这个房子不是于长虹顶给我的，是和平房地产给我的，他的房子是于长虹顶给他的，与本案无关。齐春生答辩称跟齐永年答辩意见一致。齐永年、齐春生向一审法院起诉请求：要求张天立即停止侵权，交还被其撬门强行入住的房屋，并赔偿原告经济损16，000.00元（其中损坏室内物品损失5000.00元，室内丢失物品5000.00元，该房被其出租6000.00元）。一审法院认定事实：齐永年、齐春生系父子关系。龙江县龙江镇庆华花园小区系和平房地产公司开发建设，该小区为分段分期开发，齐永年作为小区部分土地的出让人参与了小区首期地段的开发建设，于长虹（已被法院判处刑罚）挂靠在和平房地产公司，作为实际经营人进行了后期其它地段开发建设。2012年，于长虹代表和平房地产公司将小区5号楼050603商品房（65.73平方米），以张天的名义办理了房屋预售网签登记，即预售备案登记，但张天对此事并不知情。因和平房地产公司欠二原告施工款，2014年底，齐永年占有涉案房屋，并进行了装修，2015年7月13日，和平房地产公司与齐永年、齐春生签订抵账协议书，约定以小区5号楼050603商品房顶抵债务236,628.00元，和平房地产公司为齐永年、齐春生出具了收款收据，并约定在办理房照时，再出具正式发票。该协议甲方一栏有和平房地产公司公章及负责人卢伟名章，乙方一栏有齐永年、齐春生签名。但至今未签订商品房预售合同或商品房现售合同，也未开具收款的正式发票。2016年末，齐永年、齐春生准备办理涉案房屋的产权证时，得知该房已有网签登记，签订人为张天，齐永年、齐春生才第一次接触被告，要求张天协助办理产权证照，但张天没有同意。张天在2017年6月份将该房屋的门锁撬开，占有涉案房屋并更换门锁。张天于2017年6月25日将涉案房屋出租给案外人赵佳丽（原审第三人），租期一年，租金6,000.00元。现赵佳丽已搬出涉案房屋，齐永年、齐春生在本案中对赵佳丽提出撤诉，本院已予准许。另查明，龙江县法院在审理（2015）龙江商初字第319号王振龙诉张天、王瑞宏民间借贷纠纷一案中，于2015年5月21日作出（2015）龙江商初字第319-1号民事裁定书，将张天名下的位于龙江县××镇××小区××楼××室房屋予以预查封，该案已进入执行程序后，齐永年以案外人身份对查封标的提出执行异议，龙江县法院以（2018）黑0221执异19号执行裁定书，裁定：案外人齐永年的异议请求成立，中止（2015）龙江执字第1365号执行裁定书的执行。2016年，龙江县法院审理的（2016）黑0221民初2838号和平房地产公司诉张天确认合同效力纠纷一案，和平房地产公司要求确认庆华花园小区5号楼050603室房屋合同未成立；要求解除对该房屋的查封。法院于2017年6月28日作出民事裁定书，认为：双方当事人对网签一事均不知情，未对购房事宜进行磋商，但网签记录客观存在，网签行为效力待定，齐齐哈尔和平房地产开发有限责任公司应另行主张；法院的查封行为，当事人应向做出查封的部门提出异议。裁定：驳回和平房地产公司的起诉。至今涉案房屋预售备案登记仍在被告张天名下。一审法院认为，涉案房屋在产权部门登记簿体现，张天与和平房地产公司在2012年进行的网签，但在2016年以前，张天对于涉案房屋网签一事不知情，未签订房屋买卖合同，也未交纳房款或签订以房抵债协议，更未占有涉案房屋。于长虹同意以房抵债，但用于抵债的房屋不固定，张天仅知晓有五个楼房用于抵债，三个低层，两个顶层，但具体房屋位置不清楚，哪个楼房办理了网签也不清楚，因顶层楼房不好出售，要求于长虹调换，于长虹是否调换也不清楚。现除产权部门的网签登记体现该房名为张天外，没有任何证据证实被告张天对该房应具有占有使用的权利。因和平房地产公司欠齐永年施工款，双方在签订协议前，和平房地产公司已将涉案房屋交付给齐永年、齐春生，齐永年、齐春生占有并使用了涉案房屋。2015年7月13日，和平房地产公司与齐永年、齐春生签订以房抵债协议，对房屋位置约定明确，且该公司出具了收款收据。双方已按照协议履行，故该房屋抵债协议合法有效，应予支持。该协议原件盖有公司的公章及负责人卢伟的名章，其向中级法院提供的复印件及本案中提供的复印件均可看出盖有卢伟的名章，但原审复印件模糊，无法辨认。龙江县法院审理的（2016）黑0221民初2838号和平房地产公司诉张天确认合同效力纠纷一案，法院认为：网签行为效力待定，齐齐哈尔和平房地产开发有限责任公司应另行主张权利，而驳回起诉，即程序驳回，而非实体驳回。龙江县法院在审理（2015）龙江商初字第319号王振龙诉张天、王瑞宏民间借贷纠纷一案，在审理过程中对张天名下的涉案房屋预查封，在该案的执行过程中，齐永年以案外人身份对查封标的提出执行异议后，法院以（2018）黑0221执异19号执行裁定书，裁定：案外人齐永年的异议请求成立，中止（2015）龙江执字第1365号执行裁定书的执行。综上所述，涉案房屋应属齐永年、齐春生所有，张天没有合法依据占有使用涉案房屋。张天撬门非法进入该房屋，并将该房出租他人已构成侵权。故张天应将涉案房屋返还给齐永年、齐春生，其出租房屋所得租金6,000.00元，亦应返还给齐永年、齐春生。齐永年、齐春生主张的室内物品损坏及丢失，其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定。判决：一、张天于本判决生效之日起十日内将龙江县××镇××小区××楼××室房屋返还给齐永年、齐春生。二、张天于本判决生效之日起十日内赔偿给齐永年、齐春生6,000.00元。案件受理费200.00元由张天负担。本院二审期间，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是张天是否具有占有使用案涉房屋的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，因和平房地产公司欠齐永年的施工款，2014年和平房地产公司已将涉案房屋交付给齐永年、齐春生。齐永年、齐春生占有并装修使用了案涉房屋。2015年7月13日，和平房地产公司与齐永年、齐春生签订以房抵债协议。协议写明因甲方（和平房地产公司）欠乙方（齐永年、齐春生）工程施工款，甲方愿意以房屋一套抵偿乙方工程款，甲方抵账的房屋位于龙江县××镇××小区××楼××室房屋，建筑面积65.73平方米，六带七正房。双方商议，用该房屋抵账乙方工程款为每平方米3,600.00元，共计房屋价格236,628.00元（余欠工程款另行处理）。且该公司出具了收款收据。由于该房屋抵债协议是和平房地产公司与齐永年、齐春生双方之间的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，且房屋已经实际交付使用，双方已按照协议履行。该事实有齐永年、齐春生提供的证据予以证实。且该事实已被发生法律效力的裁定所确认。即龙江县法院在审理（2015）龙江商初字第319号王振龙诉张天、王瑞宏民间借贷纠纷一案，在审理过程中，龙江县人民法院对张天名下的案涉房屋预查封，在该案的执行过程中，案外人齐永年对查封的案涉房屋提出执行异议后，龙江县人民法院以（2018）黑0221执异19号执行裁定书，裁定：案外人齐永年的异议请求成立，中止（2015）龙江执字第1365号执行裁定书的执行。因此和平房地产公司与齐永年、齐春生以房抵债协议成立，合法有效。齐永年、齐春生对案涉房屋具有合法使用的权利。关于案涉房屋是否顶账给张天的问题。虽然张天与和平房地产公司在2012年进行了网签，但在2016年以前，张天对于涉案房屋网签一事并不知情。张天称于长虹同意以房抵债，但张天未提供以房抵债协议，案涉房亦未实际交付给张天。张天称于长虹说有五套楼房用于抵债，其中两套楼层高，具体房屋位置不清楚，哪个楼房办理了网签也不清楚，因楼层高不好出售，要求于长虹调换，于长虹是否调换不清楚，因此用以顶账的两套楼房未固定。且2016年和平房地产公司曾经起诉要求确认合同未成立。现除产权部门的网签体现该房名为张天外，张天没有证据证实其对该房具有合法占有使用的权利。因此齐永年、齐春生提供的证据明显大于张天提供的证据，本院对于齐永年、齐春生提供的证据予以采信。原审法院考虑张天没有合法的依据占有使用该房屋，且张天撬门非法进入该房屋，将该房出租他人已构成侵权，故张天应将涉案房屋返还给齐永年、齐春生，并赔偿损失。原审判决并无不当。综上所述，张天的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200.00元，由张天负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年三月二十六日书记员 栾晓彤