湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终249号上诉人（原审原告）：十堰市张湾区汇成小额贷款有限责任公司。住所地：湖北省十堰市公园路109号工商银行东汽支行三楼。法定代表人：任传成，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫颜成，该公司员工。委托诉讼代理人：韩莉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：涂兴建，男，1966年12月30日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：蔡少芬，女，1966年12月30日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：陈敏，女，1964年9月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：敬红，女，1965年8月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：刘华，女，1966年5月12日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：马婧，女，1987年2月25日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：马克凤，女，1952年2月4日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：马群，男，1966年9月20日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：尤小莲，女，1973年1月26日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：袁艳红，女，1967年10月24日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：周骏，男，1979年10月14日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上述11名被上诉人的诉讼代表人：陈敏，女，1964年9月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上述11名被上诉人的诉讼代表人：敬红，女，1965年8月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：十堰市万隆基房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路9号。法定代表人：余清泰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建，该公司员工。委托诉讼代理人：胡丹丹，该公司员工。上诉人十堰市张湾区汇成小额贷款有限责任公司（以下简称汇成公司）因与被上诉人涂兴建、蔡少芬、陈敏、敬红、刘华、马婧、马克凤、马群、尤小莲、袁艳红、周骏、十堰市万隆基房地产开发有限公司（以下简称万隆基公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鄂0302民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇成公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）鄂0302民初1395号民事判决。2.裁决汇成公司对涉案房产的折价、拍卖、变卖款在偿还汇成公司借款本息及实现债权范围内享有优先权。3.涂兴建、蔡少芬、陈敏、敬红、刘华、马婧、马克凤、马群、尤小莲、袁艳红、周骏、万隆基公司承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院认为，汇成公司与万隆基公司之间的抵押合同成立，汇成公司可以要求万隆基公司履行相应的合同义务，可以申请拍卖万隆基公司提供抵押担保的案涉标的物，以偿还其债务，但同时又认为汇成公司对案涉房屋的抵押权尚未有效成立，是自相矛盾的，是对法律规定的错误理解及适用。十堰市张湾区人民法院的(2018)鄂0303民初1123号民事判决、十堰市中级人民法院的(2019)鄂03民终172号民事判决及湖北省高级人民法院(2019)鄂民申2321号民事裁定，认定汇成公司有权申请拍卖本案所涉房屋，所得价款用于偿还债务，所得价款超出债权部分退还万隆基公司。涂兴建、蔡少芬、陈敏、敬红、刘华、马婧、马克凤、马群、尤小莲、袁艳红、周骏及万隆基公司未提交书面答辩意见。汇成公司向一审法院起诉请求：1.停止对湖北省十堰市茅箭区五堰街办朝阳中路9号1幢2-11-5、2-15-5、2-26-5号房产的执行；2.裁决汇成公司对万隆基公司的上述房产的折价、拍卖、变卖款在偿还汇成公司借款本息及实现债权范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：涂兴建等11人在申请执行一审法院（2016）鄂0302民初457—467号民事调解书（与万隆基公司间的民借贷纠纷）过程中，一审法院依法作出（2016）鄂0302执541—550号、1467号执行裁定，查封了万隆基公司开发的位于××箭区××街办朝阳××路××、××、××号房屋三套。2013年7月19日，汇成公司与万隆基公司签订《借款合同》、《抵押合同》，约定万隆基公司向汇成公司借款540万元用于周转，年利率30%，以万隆基公司开发的九套住宅商品房作抵押（包括案涉三套房屋）。因当时尚不具备办理抵押登记的条件，双方协商分别以韩莉、郭春梅、江萍（汇成公司员工或股东）的名义采用预购商品房预告登记的方式办理抵押登记。韩莉、郭春梅、江萍取得房屋预告登记证明，即视为汇成公司取得抵押权。汇成公司向万隆基公司发放了借款，万隆基公司将约定的9套房屋分别与韩莉、郭春梅、江萍签订了《商品房预售合同》，并办理了预告登记。本案所涉的2-11-5、2-15-5号房屋预告登记在韩莉名下、2-26-5号房屋预告登记在郭春梅名下。2013年11月20日，万隆基公司与汇成公司再次签订《借款合同》、《抵押合同》，约定万隆基公司向汇成公司借款400万元用于周转，年利率30%，以万隆基公司开发的位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××号商铺提供抵押担保。因当时尚不具备办理抵押登记的条件，双方协商以韩莉的名义采用预购商品房预告登记的方式办理抵押登记。韩莉取得房屋预告登记证明，即视为汇成公司取得抵押权。汇成公司向万隆基公司发放了借款，万隆基公司与韩莉签订了《商品房预售合同》，将1-7号商铺为韩莉办理了预告登记。2014年1月14日，万隆基公司与汇成公司又签订《借款合同》、《抵押合同》，向汇成公司借款200万元用于周转，仍约定以万隆基公司前述9套住宅商品房作抵押担保，仍以韩莉、郭春梅、江萍（汇成公司员工或股东）的名义办理预告登记。后万隆基公司未能按期还款。2016年，韩莉、郭春梅、江萍分别向一审法院起诉，要求办理所涉房屋产权证并交付房屋，一审法院作出（2016）鄂0302民初1490号等民事裁定，认定相应的权利应由汇成公司享有，裁定驳回起诉。韩莉、郭春梅、江萍不服提出上诉后，十堰市中级人民法院裁定予以维持。现2-11-5号房屋经协调已出售给翟丽红，2-26-5号房屋经协调后出售给雷英。2018年5月9日，汇成公司因借款合同纠纷向湖北省十堰市张湾区人民法院起诉，要求万隆基公司偿还借款本金8506793元及利息；并判令汇成公司对万隆基公司提供抵押的10套房产的折价、拍卖、变卖款在偿还借款本息及实现债权范围内享有优先受偿权。湖北省十堰市张湾区人民法院审理后作出（2018）鄂0303民初1123号民事判决：判决万隆基公司偿还汇成公司借款本金7938073元和利息，同时驳回汇成公司要求判令其对万隆基公司提供抵押的10套房产的折价、拍卖、变卖款享有优先受偿权等诉讼请求。汇成公司提出上诉后，湖北省十堰市中级人民法院作出（2019）鄂03民终172号民事判决，判决维持湖北省十堰市张湾区人民法院关于偿还借款本息的判项，未支持汇成公司要求判决其对万隆基公司提供抵押的10套房产的折价、拍卖、变卖款享有优先受偿权的诉讼请求。同时增加判决：若万隆基公司不能履行判决确定的偿还借款本息义务，则汇成公司有权申请拍卖案涉房屋，所得价款用于偿还债务等。在涂兴建、蔡少芬、陈敏、敬红、刘华、马婧、马克凤、马群、尤小莲、袁艳红、周骏与万隆基公司借款合同纠纷案件的执行过程中，汇成公司提出执行异议，要求停止执行案涉三套被查封房屋。一审法院于2019年3月5日作出（2019）鄂0302执异73号执行裁定，驳回了汇成公司的执行异议。汇成公司不服，遂诉诸一审法院。一审法院认为，万隆基公司以其开发的10套商品房，为其向汇成公司借款提供抵押担保，双方间的抵押合同成立。汇成公司可以要求万隆基公司履行相应的合同义务，可以申请拍卖万隆基公司提供抵押担保的案涉标的物，以偿还其债务。但此时汇成公司对案涉标的物所享有的权利，并非基于抵押权的设立而应享有的优先受偿权。抵押权属物权，其合法设立必须根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，向不动产登记部门进行抵押登记。本案中汇成公司与万隆基公司向不动产登记部门办理的是预告登记，仅是当事人间约定的一种特殊形式的担保，而非法律规定的抵押登记。故汇成公司对案涉房屋的抵押权尚未有效设立，对案涉标的物不享有优先受偿权。故汇成公司对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，其要求对案涉房屋停止执行缺乏依据，不予支持。汇成公司要求确认对案涉房屋享有优先受偿权与法律规定不符，且已经人民法院生效民事判决驳回，本案不再予以处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十五条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项及第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，判决：驳回十堰市张湾区汇成小额贷款有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80元，由十堰市张湾区汇成小额贷款有限责任公司承担。二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案查明的事实，本院生效的（2019）鄂03民终172号民事判决，认为汇成公司与万隆基公司之间的商品房买卖合同因双方并无真实买卖的意思，是一种非典型的担保措施，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，判决支持了汇成公司关于万隆基公司偿还汇成公司借款本金7938073元及相应利息的诉讼请求，但并未支持汇成公司关于其对万隆基公司提供抵押的10套房产（包括涉案房产）的折价、拍卖、变卖款享有优先受偿权的诉讼请求，同时判决若万隆基公司不能履行判决确定的偿还借款本息义务，则汇成公司有权申请拍卖案涉房屋，所得价款用于偿还债务等。该生效判决认定了汇成公司对于涉案房产不享有优先受偿权。汇成公司对万隆基公司享有的债权是普通债权，该债权并不优先于本案中涂兴建等11人的债权实现，即汇成公司对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。汇成公司要求确认对案涉房屋享有优先受偿权已经人民法院生效民事判决驳回，本案不作处理。汇成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，汇成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人十堰市张湾区汇成小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年三月三十日书记员 付 余