广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20562号上诉人（原审被告）：泉州市四方通讯器材有限公司，住所地：福建省泉州市鲤城区金龙街道玉霞社区元泰一路45号，统一社会信用代码：×××80Ｘ。法定代表人：苏文质，总经理。委托诉讼代理人：江建安，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市卓智达科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园北区清华信息港科研楼205，统一社会信用代码：×××32Ｄ。法定代表人：赵贵玉，总经理。委托诉讼代理人：何冰玲，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇晔，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。上诉人泉州市四方通讯器材有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人深圳市卓智达科技有限公司（以下简称卓智达公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四方公司向本院提出上诉请求：1.撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初568号民事判决书，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决认定事实和适用法律错误，一审程序违法。1.本案仅有的收货公证书违反了《公证程序规则》第二十六条的规定，不能作为本案证据使用；2.即使该公证书可以作为证据使用，也仅能证明被上诉人收到了公证书所载的快递包裹，不能证明包裹内物品系上诉人所生产、销售，上诉人并未有生产、销售行为，可能系第三方深圳市方茂科技有限公司从其他渠道获得被诉侵权产品，再将其与上诉人之间正常合法的业务往来所开具的发票一同提供给被上诉人；3.“SMART-PTT”，译成中文即为“敏捷的对讲机”，系对通用商品性能的描述，根据商标法第五十九条之规定，被上诉人无权禁止上诉人使用。另外，被诉侵权产品外观上未有任何“SMART-PTT”字样，“SMART-PTT”在本案中并不具有法律上的商标意义；4.本案现有证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人所销售，被上诉人亦未举证上诉人存在许诺销售或其他销售行为；5.本案一审程序违法，被上诉人在本案一审举证期限届满，且在第一次开庭审理过程中自始至终未要求另行提交证据的情况下，突破法定程序，另行提交证据，要求法院再次开庭，属于程序违法。被上诉人卓智达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用准确，应予以维持。1.被答辩人实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。答辩人于2017年9月22日通过深圳市方茂科技有限公司向上诉人采购了10台型号为GT-390的公网对讲机，并申请收货证据保全公证。公证内容包括上诉人制造并销售的10台型号为GT-390的公网对讲机、销售合同一式两份、发票一张、销售清单一张。合同、发票、销售清单的相关信息与实物均能一一吻合，涉案产品为被答辩人所生产、销售；2.被答辩人在被诉侵权产品上使用“SMART-PTT”等文字的行为属于在第9类、第42类商品/服务上对“SMART-PTT”的商标性使用，并非对通用商品性能的描述，上述商标性使用行为导致消费者产生混淆，构成对答辩人注册商标专用权的侵犯。被答辩人所辩称的“SMART-PTT”翻译成“敏捷的对讲机”系对通用商品性能的描述的说法没有依据，“敏捷的”并非对讲机的性能，“PTT”也并非“对讲机”的意思，被答辩人不只单独使用“SMART-PTT”，其整体是“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”，用于识别软件的品牌、来源。被答辩人在涉案产品屏幕上使用“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”字样，使得消费者在选购、使用该对讲机设备时，不可避免地混淆该设备中使用的对讲系统软件及对讲平台服务提供方为SMART-PTT的商标品牌持有人。而且被答辩人具有混淆消费者的故意。答辩人作为“对讲系统”软件开发及供应商，上诉人作为“对讲机设备”制造商，双方自2014年起便开始保持合作关系，上诉人明确知道答辩人及涉案商标的存在，且答辩人所研发的“SMART-PTT集群系统软件”在行业内具有一定的知名度。因此，上诉人在涉案产品屏幕上使用“SMART-PTT”文字标志的行为具有明显的侵权故意；3.被答辩人制造、销售涉案产品的行为严重损害了答辩人的合法权益，一审判决被答辩人向答辩人承担15万元赔偿额并无不当。二、一审程序合法。答辩人于庭后提交的证明被答辩人工商注册地址及实际经营地址为“福建省泉州市鲤城区金龙街道玉霞社区元泰一路45号”的相关证据属于第一次庭审后才发现的新证据，因为被答辩人在2018年4月2日才进行了工商注册地址变更，国家企业信用信息公示系统中的信息更新具有一定的滞后性，答辩人在2018年4月27日第一次庭审前无法掌握该项证据。但该证据属于与基本事实有关的证据，一审法院予以采纳并无不妥。一审法院组织了二次开庭，被答辩人亦对证据进行了质证。因此，一审程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。卓智达公司向一审法院起诉请求：1.四方公司停止侵犯卓智达公司“SMART-PTT”注册商标（第12465739号、第12465832号）专用权；2.四方公司赔偿卓智达公司经济损失20万元；3.四方公司赔偿卓智达公司制止侵权行为所支付的合理费用33350元；4.四方公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：卓智达公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第12465739号和第12465832号“SMART-PTT”商标的注册，注册有效期均为2014年9月28日至2024年9月27日，核定使用的商品/服务项目为第9类“数据处理设备；软盘；计算机软件（已录制）；光盘；计算机程序（可下载软件）；交换机；无线电设备；手提电话；内部通讯装置；全球定位系统（GPS）设备（截止）”和第42类“计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机程序复制；计算机软件安装；计算机软件咨询；计算机系统远程监控（截止）”。卓智达公司主张其将“SMART-PTT”商标用于计算机软件及软件的后续服务上，其作为数字集群对讲系统软件的开发及供应商，通过与对讲机生产商合作，向购买对讲机的用户销售涉案的SAMRT-PTT软件服务账号而获得收益，用户购买软件后，卓智达公司通过其系统平台提供对讲调度的服务。2017年9月26日，卓智达公司的委托代理人何冰玲到广东省南山公证处申请证据保全公证，公证员张某与公证人员陈某与何冰玲一起到深圳市××大厦××座大堂前丰巢快递柜中收取了快递单号为5724158216的邮包，公证人员检查该包裹密封完整无异常后带回公证处进行拆封并拍照，重新封存后由申请人取走上述封存物品并保管。广东省南山公证处对收取邮包的过程进行监督、拍照并出具了（2017）深南证字第23274号公证书。经查，上述包裹中有《对讲机销售合同》一式两份，其中载明卖方为四方公司，买方为深圳市方茂科技有限公司，产品对讲机十台，金额为1850元（与所附增值税专用发票金额相同）；《销售清单》一张，商品名称为对讲机，型号为390/361；包裹中有对讲机九套（每套内均有对讲机一个、电池一个、数据线、说明书及插头等配件），对讲机和外包装盒等多处位置上均有“S///FNG数字集群对讲”和“福建省四方通讯器材有限公司”“福建四方通讯器材有限公司”的标识，涉案产品型号为GT-390。对讲机安装电池后开机，屏幕上会显示“SMARTPTTV1.0数字集群对讲系统”字样。卓智达公司提交了《高新技术企业证书》《软件企业认定证书》《软件产品登记证书》等，证明其为拥有一定知名度和影响力的高新技术企业。卓智达公司提交了载有涉案商标的宣传手册、杂志及卓智达公司官网截图等，证明其对涉案商标进行大力的宣传推广，涉案商标在同行业中具有较高知名度。卓智达公司还提交了加盟协议，证明涉案的SMART-PTT公网集群平台服务账号的销售价格及在全国各地广泛使用，拥有较高知名度。卓智达公司提交了公证费和律师费发票，证明其为案件支出了公证费1500元和律师费3万元。卓智达公司在第二次庭审中提交了四方公司在国家企业信用信息公示系统企业信息查询结果，证明四方公司的住所于2018年4月2日由泉州市丰泽区清源办事处环清路30号变更为福建省泉州市鲤城区金龙街道玉霞社区元泰一路45号。四方公司对此予以确认,并确认该住所地址为其现实际办公地址。卓智达公司还提交四方公司现注册地址实地考察照片和视频，证明四方公司在实际经营中对外宣称和标识的企业名称为“福建四方通讯器材有限公司”，该企业名称与涉案侵权产品包装盒和产品机身上印制的制造企业一致，卓智达公司据此主张四方公司生产并销售了涉案侵权产品。经查，四方公司经营范围包括生产、销售通讯器材、无线电发射设备、电子产品等。卓智达公司提交了国家企业信用公示系统搜索过程的视频及截图，证明“福建四方通讯器材有限公司”和“福建省四方通讯器材有限公司”为实际不存在的工商主体，该两个名称系四方公司对外使用的不规范的公司名称。庭审中，四方公司代理人称其是生产对讲机的公司，但是否有生产过类似涉案侵权产品的对讲机其不清楚；其主张涉案侵权产品并非其生产及销售，涉案的购买合同及发票可能系案外人深圳市方茂科技有限公司向其购买合法产品后，向卓智达公司销售涉案侵权产品的。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据卓智达公司提交的商标注册证等证据，可以认定卓智达公司是第12465739号和第12465832号“SMART-PTT”商标的商标权人，在上述商标的注册有效期内，卓智达公司的商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。本案的争议焦点是涉案侵权产品是否由四方公司生产并销售。卓智达公司认为涉案产品上的“福建四方通讯器材有限公司”和“福建省四方通讯器材有限公司”为实际不存在的工商主体，主张该两个名称系四方公司对外使用的不规范的公司名称，但四方公司对此予以否认。对此，一审法院评判如下：四方公司确认其现实际经营地址即为其现工商登记住所地福建省泉州市鲤城区金龙街道玉霞社区元泰一路45号。卓智达公司提交了四方公司现工商登记住所地的实地考察照片及视频，在照片及视频中显示该住所地多处广告及标语中显示有“福建四方通讯器材有限公司”和“福建省四方通讯器材有限公司”的字样，该两公司名称与涉案侵权产品实物及包装盒上印有的公司名称一致。四方公司虽然辩称涉案的购买合同及发票可能系案外人深圳市方茂科技有限公司向其购买合法产品后，利用来向卓智达公司销售涉案侵权产品的，但其未提交相应的证据予以证明，因此，根据卓智达公司提交的实地考察证据，结合本案侵权产品销售发票上记载的卖方信息、商品名称、型号等信息，一审法院采信卓智达公司主张，认定“福建四方通讯器材有限公司”和“福建省四方通讯器材有限公司”系四方公司对外使用的公司名称。根据四方公司工商登记信息记载的经营范围显示，四方公司系生产、销售通讯器材、无线电发射设备等的公司。因此，在无相反证据的情况下，一审法院认定四方公司利用“福建四方通讯器材有限公司”和“福建省四方通讯器材有限公司”两个公司名称生产并对外销售了涉案侵权产品。四方公司未经卓智达公司许可，在其生产和销售的对讲机上安装了突出显示有“SMART-PTT”字样的软件系统，该行为属于在同一种或类似商品上使用与他人注册商标近似的标志的行为，已经侵犯卓智达公司注册商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。“SMART-PTT”系经过合法注册的商标，卓智达公司将涉案商标用于计算机软件及软件的后续服务上，其通过向购买对讲机的用户销售涉案的SAMRT-PTT软件服务账号即为用户提供对讲调度的服务而获得收益。四方公司将“SMART-PTT”作为涉案侵权产品开机时突出显示的标志性字样，使得消费者在选购、使用该对讲机设备时，不可避免地误认为涉案侵权产品中使用的对讲系统软件及平台服务提供方为“SMART-PTT”的商标所有人即本案卓智达公司，四方公司的行为违反经营活动应遵循的诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，构成不正当竞争行为。但考虑到《商标法》的强保护与《反不正当竞争法》的补充性、兜底性，对四方公司的同一行为，在已认定构成商标侵权的情况下，不再同时适用《反不正当竞争法》予以调整。关于卓智达公司的经济损失和为本案支出的合理费用的问题，由于卓智达公司未举证证明其因四方公司的侵权行为所受到的实际损失或者四方公司因侵权行为所获得的利益，一审法院将综合考虑第12465739号和第12465832号商标的知名度、四方公司的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果及卓智达公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定四方公司赔偿卓智达公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币150000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、泉州市四方通讯器材有限公司立即停止侵犯深圳市卓智达科技有限公司享有的“SMART-PTT”（商标注册证号为第12465739号和第12465832号）商标的注册商标专用权的行为；二、泉州市四方通讯器材有限公司应于判决生效后十日内赔偿深圳市卓智达科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币150000元；三、驳回深圳市卓智达科技有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4800.24元，深圳市卓智达科技有限公司已预交，由深圳市卓智达科技有限公司负担1714.64元，由泉州市四方通讯器材有限公司负担人民币3085.6元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人在二审期间提交如下证据：1.关于被上诉人与上诉人存在业务往来合作关系之说明；2.被上诉人工作人员处理上诉人公司订单业务的内部往来邮件截图；3.上诉人向被上诉人支付服务费用的网上银行电子回单及发票；4.“S///FNG”商标信息，上诉人于2018年3月13日向国家商标局申请在第九类商品上注册第29568501号“S///FNG”商标，目前尚未获准注册。被上诉人在一审期间将证据1-3作为代理词的附件提交给一审法院参考，以证明上诉人与被上诉人于2014年期间存在频繁的业务往来，上诉人向被上诉人采购对讲系统账号并支付服务费，上诉人具有侵权主观恶意。上述证据4是被上诉人在二审期间新发现的证据，以证明被诉侵权产品上印制的“S///FNG”商标为上诉人正在申请中的商标，上诉人为被诉侵权产品的制造和销售者。上诉人认为上述4份证据不属于新的证据，不予质证。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。被上诉人于2014年9月28日经我国商标局核准，分别在第9类和第42类商品/服务项目上取得第12465739号“SMART-PTT”和第12465832号“SMART-PTT”注册商标，其中第12465739号注册商标的核定使用商品范围为计算机软件（已录制）、光盘、计算机程序（可下载软件）等，第12465832号“SMART-PTT”注册商标的核定使用服务范围为计算机编程、计算机软件设计、更新、出租、维护、分析、复制、安装、咨询等，商标专用权期限均为2014年9月28日至2024年9月27日。两商标目前均处于有效期内，应当受到法律保护。被上诉人在本案提交系列证据以证明其对两注册商标存在实际使用行为，且被上诉人的合作对象、合作范围较为广泛。被上诉人在本案指控上诉人实施侵害其上述注册商标专用权的行为。被上诉人以（2017）深南证字第23274号公证书证明其在公证人员的监督下，现场收取了上诉人邮寄的包裹，内为被诉侵权产品以及销售清单、销售合同以及销售发票等，销售合同上加盖了上诉人的合同专用章，发票上加盖了上诉人的发票专用章。被诉侵权产品上印制“S///FNG”标识，该标识系上诉人在第9类商品上申请注册的商标。被诉侵权产品及包装盒上均贴有印制“福建省四方通讯器材有限公司”字样的标签，根据被上诉人到上诉人住所地进行现场勘查所取证的照片及视频显示，上诉人的住所地外墙等多处印制“福建四方通讯器材有限公司”广告宣传字样，无论“福建省四方通讯器材有限公司”或是“福建四方通讯器材有限公司”均属未获工商注册的企业名称，一审法院据此认定“福建省四方通讯器材有限公司”以及“福建四方通讯器材有限公司”均系上诉人对外使用的企业名称并无不妥，本院依法予以确认。上述证据相互印证，共同证明上诉人实施制造、销售被诉侵权产品的行为，本院依法予以认定。上诉人与被上诉人曾存在业务合作关系，上诉人于2014年期间向被上诉人购买被诉侵权软件账号及相关软件服务。被上诉人于2017年取证到上诉人制造、销售的被诉侵权产品公网对讲机，产品开机画面显示“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”字样。由于公网对讲机只有通过“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”才能启动对讲功能，因此对讲机中安装并在开机时显示的软件名称“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”，客观上起到识别被诉侵权软件以及提供被诉侵权软件服务来源的作用，属于我国商标法意义上的商标性使用。经比对，被诉侵权软件名称中的“SMART-PTT”标识与被上诉人的第12465739号以及第12465832号注册商标标识相同。本案上诉人在主观上存在商标侵权的故意，客观上未经被上诉人许可，在同一种软件产品以及软件服务上使用与被上诉人两注册商标相同的标识，易使相关消费者误认为被诉侵权软件及其相关软件服务系由被上诉人所提供，从而混淆被诉侵权软件及其相关软件服务的来源，构成侵犯被上诉人的注册商标专用权，应当承担停止侵权并且赔偿被上诉人经济损失及相关合理维权费用的法律责任。上诉人认为被上诉人所取证的（2017）深南证字第23274号公证书，违反了《公证程序规则》第二十六条规定，不能作为本案证据使用。上诉人所援引的《公证程序规则》第二十六条内容为：“公证人员外出调查，除调取书证外，应由两名公证人员共同进行，特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。”首先，上诉人所援引的该项规则系2002年发布，目前业已废止，不能被援引作为有效的法律依据；其次，根据现行2006年发布的《公证程序规则》，规定此项内容的条款为第二十八条即：“公证机构进行核实，应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场”；最后，根据该项规定，仅限制公证机构派员外出核实需要两人，而未限制两人的身份均为公证员。本案公证书取证系由一名公证员、一名公证人员共同进行，并未违反《公证程序规则》的规定。上诉人此项上诉主张不能成立，本院依法不予采信。上诉人认为“SMART-PTT”中文译为“敏捷的对讲机”，系对通用商品性能的描述，根据商标法第五十九条之规定，被上诉人无权禁止上诉人使用。就此，本院认为，其一，上诉人并未举证证明“SMART-PTT”属于被诉侵权产品的通用名称、通用性能，或者易使相关行业领域内的消费者误认为“SMART-PTT”即为对讲机产品或者对讲机系统软件；其二，“SMART-PTT”并非独立出现、使用，而是作为整体“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”使用，其作用在于标识一款软件的名称，以识别被诉侵权软件以及软件服务的来源，而非对商品性能的描述。故上诉人该项上诉主张亦不能成立，本院依法不予支持。上诉人在本案还主张被上诉人程序违法，理由为被上诉人在一审庭审结束之后，另行提交证据并要求一审法院再次开庭。经查，被上诉人在一审庭审结束后向一审法院提交了五份证据，其中证据2、3是被上诉人至上诉人住所地处实地考察的照片、视频，证据4、5是国家企业信用公示系统搜索截图、搜索视频，均为第一次庭审后出现的证据；证据1是上诉人的企业信用信息，显示其住所地于2018年4月2日发生变更登记，虽为第一次庭审后提交，但该证据与本案基本事实相关，上诉人对上述证据也发表了质证意见，在案证据也未能证明被上诉人存在故意或者过失逾期提交该证据的情形，且被上诉人抗辩由于国家企业信用公示系统的信息更新存在一定的滞后性，其在第一次庭审结束后才获知该变更信息，具备一定的合理性。综上，上诉人关于被上诉人在一审期间程序违法的上诉主张亦不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由上诉人泉州市四方通讯器材有限公司负担。上诉人已向本院预缴诉讼费人民币3361.71元，扣除本院应收取的金额，其余部分予以退回。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 费    晓审判员 钟  小  凯二〇二〇年三月十日书记员 林惠英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。