四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1726号 上诉人（原审被告）：刘玉林，男，1974年5月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：闭海忠，四川泰森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴齐海，男，1971年1月7日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 上诉人刘玉林因与被上诉人吴齐海装饰装修合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玉林上诉请求：撤销四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2725号民事判决第一项，依法改判刘玉林不用返还吴齐海工程款658874.26元及资金利息。事实与理由：1、一审判决未能查明案件事实，证据采用不当、认定事实的证据不充分，且未严格划分举证责任；2、四川同方建设咨询有限公司的《工程造价鉴定报告书》不应该作为认定事实的依据，其鉴定过程中程序违法，并没有按照委托进行已完成工程量鉴定，仅是对现场现有方量进行了鉴定，对因消防改造、设计变更拆除的工程未能作出鉴定，不符合鉴定要求；3、一审法院认定部分工程质量不合格，无事实与法律依据。吴齐海主张工程质量存在问题，应当举证证明工程存在质量问题，并证明是刘玉林造成的；4、一审法院仅凭《工程造价鉴定报告书》认定刘玉林完成的工程量价款仅有126万元，明显证据不足，对刘玉林不公平。 吴齐海辩称，1、一审法院对本案工程款支付认定事实清楚，适用法律正确；2、刘玉林上诉请求以及事实理由均不成立，刘玉林主张其有充分证据证明已经完成工程造价2142649元，没有任何依据；3、四川同方建设咨询有限公司作出的鉴定报告书真实合法有效；4、一审法院作出的一审判决认定事实依据充分，且分配举证责任正确，刘玉林主张未严格划分举证责任无依据。 吴齐海向一审法院提出诉讼请求：1、确认刘玉林、吴齐海签订的《南宝山为上文化主题酒店装饰合同》及补充协议已于2018年8月28日解除；2、判令刘玉林立即返还吴齐海多支付的工程款658874.26元，并自2018年8月28日起按年利率24%计付资金占用利息至实际付清日止；3、判令刘玉林向吴齐海支付工程延误的违约金115900元（以已付款1920000元为基数，按照日万分之五自2018年4月28日计算至2018年8月28日）；4、判令刘玉林向吴齐海支付不合格工程维修整改损失291990元。 一审法院认定事实：涉案“汉·为上文化主题酒店”建筑面积3000余平方米，位于邛崃市，该地区属山区，常年空气湿度较大。刘玉林自称从事装修行业近20年。《南宝山为上文化主题酒店装饰合同》是刘玉林以个人名义与吴齐海签订的。同时，吴齐海与刘玉林还签订了《南宝山为上文化主题酒店装修报价单》作为《南宝山为上文化主题酒店装饰合同》的附件，在该报价单上双方还约定：“除水电改造、强电改造、管理费，其余下浮10%，总价不超过750元／㎡”、“如需提供税票（材料票）3.43%”。 2018年1月13日，吴齐海与刘玉林签订了《南宝山为上文化主题酒店装饰合同施工合同补充协议》，主要内容有：“……二、工程结算验收2.1、因设计方案已发生重大调整造成施工项目变更，所产生的费用以主合同施工项目单价作为完工决算标准。2.2、乙方每月30号向甲方提交施工工作量，由甲方审核无误，并由甲方于次月7号前向乙方支付工程进度款，确保施工顺利进行。……三、双方权益3.1、乙方向甲方提供辅料检验报告及合格证；……3.3、因甲方要求设计的调整，造成施工工期顺延或施工变更，所产生的费用由甲方负责”等。 2018年6月，涉案酒店装修板材出现霉变。2018年7月22日，吴齐海（甲方）与刘玉林（乙方）签订了《汉为上酒店整改措施》，主要内容为：“因乙方在装修过程中所用板材生霉，经甲乙双方协商达成以下几点：（1）二楼至四楼所有卫生间全部拆除，所有费用由乙方承担；（2）一楼至三楼过道所有生霉板材拆除，所有费用由乙方承担；（3）大厅生霉板材拆除，费用乙方承担。乙方保证所有拆除工作五天内完成，甲方监督。”协议签订后，刘玉林未按约履行拆除义务。2018年7月25日，吴齐海通过微信向刘玉林发送了《致刘玉林告知函》，要求刘玉林按照《汉为上酒店整改措施》的约定完成拆除整改工作，否则将终止双方签订的装饰装修合同。刘玉林收到上述告知函后仍未按照《汉为上酒店整改措施》进行拆除整改。 2018年8月27日，吴齐海向刘玉林邮寄了《合同解除等相关事宜通知书》，刘玉林于2018年8月28日收到了该通知书。 2018年9月3日、2018年9月27日，四川省成都市公证处、四川省成都市国力公证处分别应吴齐海、刘玉林申请到“汉·为上文化主题酒店”对建筑物外观及室内现状进行了摄像、拍照，并分别出具了公证书。 2018年9月7日，吴齐海向本院提出诉前财产保全申请并交纳了保全申请费5000元。 审理中，吴齐海、刘玉林提交了《邛崃为上酒店施工图纸》、《清风寨酒店平面设计图》、《清风寨酒店概念方案》、《邛崃为上施工图》。双方一致认可“邛崃为上酒店”、“清风寨酒店”、“邛崃为上”、“南宝山为上文化主题酒店”与“汉·为上文化主题酒店”系同一酒店。双方还一致认可酒店已进行的装饰装修工程未严格按照上述任意一个装修设计方案（图）进行施工。 审理中，因双方争议较大，不能自行对已完工工程量及造价进行收方、结算，为查清事实，本院经吴齐海、刘玉林一致同意，委托了四川同方建设咨询有限公司对刘玉林已完成的装饰装修工程量及造价、不合格（质量有争议）的工程量及整改费用进行了鉴定。四川同方建设咨询有限公司接受委托后委派了其职员杨洪于2019年3月25日-26日、2019年5月16日两次组织吴齐海、刘玉林进行了现场勘验、收方并形成了现场勘察记录，后于2019年8月15日作出了《工程造价鉴定报告书》（在“工程造价鉴定人员”处署名的是彭武君、陶蓉），鉴定意见为：一、可确定的鉴定结论意见：根据现有鉴定资料，经鉴定，本工程造价为1261125.64元（不含需整改费用及双方有争议的费用）；二、无法确定的鉴定结论意见：1、争议费用（已进行过整改，但双方对整改的效果及是否应计算工程量并给付工程款存在争议）为48088.22元，具体为：（1）二层大厅包柱面板发霉处覆盖一层阻燃板造价为7318.87元；（2）三层VIP客房（2间）轻质隔墙造价为2631.2元、洗漱台面造价为357.14元；（3）三层扩建标间（2间）轻质隔墙造价为1208.59元、洗漱台面造价为357.14元；（4）三层亲子间（13间）轻质隔墙造价为14592.09元、洗漱台面造价为2479.82元；（5）三层小套房（1间）轻质隔墙造价为1880.7元、洗漱台面造价为190.76元；（6）四层亲子间（13间）轻质隔墙造价为14592.09元、洗漱台面造价为2479.82元；2、需整改内容：需要整改的背景，系现场墙面基层、天棚面层板发霉或基层板上刷涂有冷底子油沥青防水涂料，需要整改；整改内容，包含拆除发霉或涂有冷底子油沥青防水涂料的板材＋更换合格板材；整改的费用为50356.57元；（三）不能鉴定的内容，包含已拆除的天棚石膏板、二楼扩建砖墙砌筑、现场剩余材料、弱电工程等。之后，刘玉林单方委托四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司编制了《邛崃南宝山汉·为上酒店室内装修工程已完成工程量结算书》。 以上事实有吴齐海、刘玉林的陈述，《南宝山为上文化主题酒店装修报价单》、《南宝山为上文化主题酒店装饰合同施工合同补充协议》、《汉为上酒店整改措施》《致刘玉林告知函》、《合同解除等相关事宜通知书》、（2018）川成公证经字第23648号公证书、（2018）川国公证字第107333号公证书、《工程造价鉴定报告书》、《邛崃南宝山汉．为上酒店室内装修工程已完成工程量结算书》及（2018）川0183财保123号民事裁定书等证据予以证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，一审的主要争议焦点有： 一、《南宝山为上文化主题酒店装饰合同》、《南宝山为上文化主题酒店装饰合同施工合同补充协议》的解除及工期延误的违约金问题 一审法院认为，无效合同自始不具法律约束力。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定及审理认定的事实，承包涉案装饰装修工程应当具备相应的装饰装修工程施工资质，但刘玉林作为个人并无相应资质，故其与吴齐海签订的《南宝山为上文化主题酒店装饰合同》、《南宝山为上文化主题酒店装饰合同施工合同补充协议》是无效合同，自始对双方不具法律约束力。一审中，一审法院就此依法向吴齐海进行了释明，而吴齐海表示坚持其诉讼请求。据此，一审法院对吴齐海要求确认合同已经解除、刘玉林按照合同约定支付工程延期违约金的诉请不予支持。 二、刘玉林完成的工程量及造价问题 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；工程质量不合格或修复后仍不合格的，发包人可以拒绝支付工程价款。 （一）刘玉林已完成的质量合格的工程量及造价问题。一审中，因吴齐海仅对刘玉林已完成的工程中的部分工程的质量提出了异议，故应当视为吴齐海对刘玉林已完成的其他工程的质量是无异议的，应当按照合同约定支付相应的工程价款。 据《工程造价鉴定报告书》，该部分工程的工程造价为1261125.64元。吴齐海对此无异议，但刘玉林认为该鉴定意见不能作为定案依据：在鉴定意见中署名的两位鉴定人均未到现场进行实地踏勘，违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条之规定，鉴定程序违法；鉴定机构只根据现场现有方量来计算工程量，而未将施工图纸与现场进行对比，不仅违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定，而且遗漏了已拆除工程及一些隐蔽工程的方量，致使得出的工程造价不准确；在刘玉林对“合同约定单价是否下浮10%”的理解与吴齐海存在争议的情况下，鉴定机构只按合同单价下浮10%这一种方式计算工程造价，违反了《建设工程造价鉴定规范》的要求。一审法院认为，1、本次鉴定中，鉴定人员未参与现场踏勘、收方，违反了《司法鉴定程序通则》之规定，在程序上存在瑕疵；2、《建设工程造价鉴定规范》是住建部与国家质检总局于2017年8月31日联合发布的推荐性国家标准，而非强制性国家标准，鉴定机构不是必须要照此规定开展鉴定事务；3、在吴齐海、刘玉林既不能自行就该部分工程方量达成一致意见，也不能提供双方一致认可的装饰装修设计（施工）图以供比对的情形下，鉴定机构只能根据现场方量来计算工程造价；4、本案工程造价鉴定实际上分为两个步骤：先是确定工程方量，然后再根据确定的工程方量计算出工程造价。鉴定机构委派其职员组织吴齐海、刘玉林双方进行了两次现场踏勘、采集数据，并制作了勘验笔录，吴齐海、刘玉林也对两次现场测量所采用的方法、收集的数据进行了签字确认，这说明两次现场踏勘收集的数据是准确、无误的，鉴定机构以此作为计算工程造价的基础数据并无不当；5、《南宝山为上文化主题酒店装修报价单》中载明的“除水电改造、强电改造、管理费，其余下浮10%，总价不超过750元/㎡”、“如需提供税票（材料票）3.43%”意思表示明确，不存在理解歧义，鉴定机构照此约定对合同单价下浮10%计算工程造价，并无不当；6、刘玉林主张有已拆除工程及一些隐蔽工程被漏算了工程造价，但其提交的施工方量单系其单方制作的，无吴齐海或其授权的人员签字确认；《邛崃南宝山汉．为上酒店室内装修工程已完成工程量结算书》系其单方委托制作的工程量结算书而不是鉴定意见，其计算方式与鉴定意见所用的计算方式不同，其计算结果也存在错误，均不能其主张。综上，虽然此次鉴定在程序上存在一定瑕疵，但鉴定机构就刘玉林已完成的质量合格工程的工程造价所做出的鉴定意见是完整的、准确无误的，可以作为本案的定案依据。 （二）质量存在争议的工程：发霉或涂有沥青的工程是否应计付工程款的问题。一审法院认为，1、作为酒店室内装修，必须符合一定的消防安全标准。油沥青是将沥青稀释溶解在煤油、轻柴油或汽油中制成的，通常用于屋面或底层的防水。本案中，刘玉林在室内及走廊发霉面板上涂刷冷底子油沥青防水涂料，不符合消防安全规定，明显存在重大火灾安全隐患；2、从吴齐海、刘玉林签订《汉为上酒店整改措施》的事实及内容来看，吴齐海对该部分工程的质量是有异议的，刘玉林在签订该整改措施时也是认可质量不合格的责任在己方的；3、刘玉林提交的公证书、申请的证人，能够证明涉案工程室内板材存在霉变，但不能证明该霉变是酒店屋顶或墙面本身渗水导致的；板材检验报告，无证据证明该报告中所载板材与涉案工程所用板材系同种类、同规格的板材；微信聊天记录，不能证明其涂刷冷底子油沥青的行为是吴齐海的要求或得到了吴齐海同意。综上，发霉或涂有沥青的工程存在明显的质量问题，在刘玉林不能举证将其归责于吴齐海或免除自身责任的情况下，一审法院对其计付该部分工程价款的主张不予支持。 （三）二楼大厅发霉包柱面板外覆盖的阻燃板、已完工的卫生间轻质隔墙及洗漱台面是否应支付工程款的问题。一审法院认为，刘玉林采取“在发霉包柱面板外覆盖阻燃板”的措施与《汉为上酒店整改措施》的约定不符，且未举证证明该整改措施是合理的、恰当的；刘玉林未举证证明卫生间隔墙、洗漱台面的做法事先得到了吴齐海的同意，其工程质量是合格的。据此，在吴齐海持异议的情况下，一审法院对刘玉林主张该部分工程价款的诉请不予支持。 （四）其他有争议的工程是否应计入刘玉林已完成工程量中，并由吴齐海支付工程款的问题。 1、土建工程及二楼扩建的砖墙。刘玉林主张其参与了具体土建工程的后期施工、二楼扩建的砖墙有部分是其雇佣喻洪平、**修砌的，但未举证证明。吴齐海为反驳刘玉林的主张提交了有喻洪平、**签名的收条、借条及结算单，购买多孔砖的付款收据，《为上酒店土建工程结算结构结算协议》及借条，证明该部分工程是其聘请他人施工完成的，与刘玉林无关。经庭审质证，一审法院认为，吴齐海提交的证据与其陈述能相互印证，能够在一定程度上反驳刘玉林的主张。据此，一审法院对刘玉林的上述主张不予支持。 2、室内弱电工程、顶楼挑钢雨棚钢结构工程。刘玉林主张其参与了该部分工程的部分施工，应当计算工程量，并出示了微信聊天记录、申请了证人符某出庭作证；吴齐海为反驳刘玉林上述主张提交了《弱电设备安装调试以及软件系统工程合同》及相应收条、《南宝山景区顶楼增加钢结构施工合同》及收据，证明该部分工程是其聘请他人施工完成的。经庭审质证，一审法院认为，吴齐海出示的证据较刘玉林出示的证据更能形成优势证据，能够反驳刘玉林的主张；即使刘玉林确实参与了部分工程，也仅是参与了很少部分，且未提供充分证据证明其完成的具体工程方量，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对刘玉林的上述主张，一审法院不予支持。 3、室外安装的ＰＥ管、阀门、水表、落水管等工程。刘玉林主张该部分工程是其施工完成的，应计入其已完工工程量中，并出示了购货单据、微信截屏、施工记录，申请了证人符某出庭作证；吴齐海提交了购买ＰＥ管的销售单、付款收据及有喻洪平、**签名的结算单及收条（与之前出示的系同一份证据）作为反驳证据。经庭审质证，一审法院认为：（1）刘玉林提交的施工记录是其单方制作的，无吴齐海或其授权的人员签字确认；购货单据的真实性无法核实；微信截屏上只能看到有一批ＰＥ管，但不能证明该批ＰＥ管与本案具有关联性；证人符某是刘玉林聘请的工人，与刘玉林具有较大的利害关系。综上，上述证据不能形成证据锁链，不能证明刘玉林的主张；（2）吴齐海提交的证据能相互印证，形成证据锁链，能够在一定程度上反驳刘玉林的主张。据此，一审法院对刘玉林的上述主张不予支持。 4、吴齐海已支付的工程款中是否包含了园林设计费的问题。刘玉林主张吴齐海支付的工程款中包含了80000元的园林设计费，并提交微信聊天记录、申请了证人李某出庭作证。经庭审质证，一审法院认为，仅凭上述证据，不能证明刘玉林与证人及所属公司签订园林设计合同得到了吴齐海的授权或委托，也不能证明刘玉林向证人及所属公司支付了园林设计费80000元，更不能证明该费用包含在吴齐海已支付的1920000元工程款中且是吴齐海明确指示刘玉林代付的。据此，一审法院对刘玉林的上述主张不予支持。 综上，一审法院认为，吴齐海应当向刘玉林支付的工程款为1261125.64元，而吴齐海实际支付了1920000元，刘玉林因此多获得了658874.36元属无法律根据而取得，属不当得利，应当返还吴齐海；返还不当得利，应当包括原物及所生的孳息，该孳息应为自然孳息。据此，吴齐海主张多付工程款资金占用利息符合法律规定，但该利息应按中国人民银行同期存款利率计算为宜；关于资金占用利息的起付点，因本案装饰装修工程并未完工，吴齐海、刘玉林双方也未进行结算，且吴齐海对工程款的超付也具有一定过失，故一审法院认为资金占用利息从吴齐海起诉时起计算较为妥当。 三、维修整改费问题 一审法院认为，涉案工程采用的单价包干的工程计价方式，工程材料是由刘玉林提供，之前在计算应付工程款时已将该部分工程剔除在外，故刘玉林只需负担整改费中的拆除人工费，而无须负担更换的材料费及人工费。据此，在吴齐海未申请单独对拆除人工费进行鉴定且双方也未能达成一致意见的情况下，一审法院对吴齐海的该项主张不予支持，该费用可待实际产生后由吴齐海再行主张。 综上，依照根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条,《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘玉林于判决生效之日起十日内返还吴齐海工程款658874.26元，并从2018年9月12日起按中国人民银行同期存款利率计付至该款付清日止的资金利息；二、驳回吴齐海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费18797元、保全申请费5000元（吴齐海已预缴），由吴齐海负担9508元，刘玉林负担14289元。刘玉林应负担部分吴齐海已预缴，限刘玉林于判决生效之日起十日内直接支付给吴齐海。 二审中，刘玉林、吴齐海对一审查明事实均无异议，且没有提交新证据，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决以《工程造价鉴定报告书》作为定案证据的结论是否正确。 首先，刘玉林二审上诉认为根据《司法鉴定程序通则》第二十四条、《建设工程造价鉴定规范》第四条之规定，鉴定人员未到现场进行踏勘，鉴定程序违法，鉴定报告应不予采信。对此本院认为，一审查明鉴定人员未到现场踏勘的事实，应认定为鉴定程序存在瑕疵，而非法定的鉴定程序违法，依法应当不予采信的法定情形，故一审判决确认案涉《工程造价鉴定报告书》并无程序违法的结论正确，本院依法予以确认；其次，刘玉林二审上诉认为一审鉴定材料不充分，只根据现场现有方量来计算工程量，而未将施工图纸与现场进行对比，同时遗漏了已拆除工程及一些隐蔽工程的方量。对此本院认为，在吴齐海、刘玉林既不能就争议部分工程方量达成一致意见，也不能提供双方一致认可的装饰装修设计（施工）图以供比对的情形下，鉴定机构根据现场方量来计算工程造价的方法并无不当。且该份鉴定报告的形成系基于鉴定机构委派出工作人员组织吴齐海、刘玉林进行了两次现场踏勘，吴齐海、刘玉林也对两次现场测量所采用的方法、收集的数据进行了签字确认所得出的。在刘玉林对争议部分工程方量仅有单方制作的证据佐证情况下，一审判决确认案涉鉴定报告完整、准确，可作为本案的定案依据的结论正确，本院依法予以维持；第三，刘玉林上诉认为根据双方的微信聊天记录、银行流水记录，吴齐海对刘玉林完成的实际工程方量均无异议，且按照合同约定的付款标准支付了工程款，应视为认可刘玉林已完成的工程量及造价。对此本院认为双方对案涉工程并未进行结算，双方就案涉工程实际工程量分歧巨大，吴齐海根据刘玉林的请款进行付款，在没有其他证据佐证的情况下，显然不足以得出吴齐海对刘玉林完成的实际工程方量予以确认的结论；第四，刘玉林上诉认为鉴定报告对因设计变更进行拆除的大部分工程未进行鉴定，吴齐海对已经履行的义务进行否认，应承担举证责任。对此本院认为，对刘玉林认为案涉合同履行过程中，出现大量因设计变更进行拆除的大部分工程未进行鉴定的主张，根据相关法律规定应由刘玉林承担举证责任，并承担相应的举证不能的不利后果。 综上所述，刘玉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10389元，由刘玉林负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年三月十八日 书记员 李海薷