浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7463号上诉人（原审原告）：李必文，男，1983年9月4日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：朱文杰，浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林宪弟，男，1970年3月7日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹雪雪，浙江尹天（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市海淀区大柳树路15号办公楼。法定代表人：潘建红。被上诉人（原审被告）：柯宝忠，男，1977年3月7日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。上诉人李必文、林宪弟因与被上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称长城工程公司）、柯宝忠建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院作出的（2018）浙0326民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李必文上诉请求：一、撤销原判，依法改判林宪弟、长城工程公司、柯宝忠支付工程款380670元及逾期利息（从2015年1月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费用由林宪弟、长城工程公司、柯宝忠承担。事实和理由：一、一审判决遗漏点工工程量计126280元。瑞安市安阳工程咨询有限公司出具的造价鉴定报告认为李必文提供的2014年2月份用工55工日、3月份用工396工日没有用工明细和工作内容，因此不予计算。该部分点工发生在2014年2月至3月份期间，因甲方万达广场样板间施工，甲方项目经理陈建峰要求李必文的相关施工人员进行施工，李必文派了班组内的人员从金华万达项目抽调人员前往样板间，此时李必文还未正式开始本案工程，尚未与长城工程公司、林宪弟签订施工合同，因此以签工单形式予以列明。该工程量不在承包合同范围内，但系李必文实际施工，林宪弟、长城工程公司应当支付该部分工程款即451工×280元/工=126280元。二、一审判决认定的2014年6月4日由陈权转账给吴志春的20000元与本案没有关联，吴志春班组的工资均已由李必文付清，不存在需林宪弟支付款项的需要，吴志春也从未与李必文提及该笔款项。该款项应当系吴志春个人因其他工程抢工时与林宪弟自行结算的款项。2015年1月26日陈权转账的两笔15000元（备注为“李金学工”、“胡万一工”字样），未显示收款方信息，李必文未收取上述两笔款项，李金学、胡万一也从未与李必文提及该款项，二人已经从李必文处领取所有工人工资。且胡万一签字的《2015年2月12日平阳万达焊工木工班组》的字条，系林宪弟先行支付给其二人的工资，该两笔款项已包含在上述字条所列的32万元内。三、未付工程款的逾期付款利息应当自林宪弟确认工程量时即2015年1月23日开始计算。林宪弟答辩称，一、涉案工程价款系按包清工工程量计算，不存在点工，不应计算点工工资。二、关于李必文上诉主张的50000元已付工程款，林宪弟均已经提供相应付款凭证，一审予以认定正确。三、若本案存在逾期未付工程款的情形，逾期付款利息按起诉之日起计算正确。林宪弟上诉请求：一、一审对点工工资予以认定，存在错误。1.涉案工程价款系按包清工工程量计算，不存在点工。在施工图范围内，除因林宪弟或其提供的材料瑕疵的原因造成的整改外，其他均不应计算工程量或点工工资。在李必文提供的点工单据中，如11月2日董领国签字的点工单中列明“按合同执行，卸货是否单算，未认定是点工”；11月4日董领国签字的点工单据中列明“按平方计算，不核对点工”；11月5日董领国签字的点工单据中列明“如按点工计算，不得再按面积计算”。因此，双方关于工程款计算方式约定明确，即按面积计算，若按点工计算，则不计入面积核算范围。此外，根据建筑行业的惯例，一般工程人工费用约占总造价的29%，涉案工程的承包价为1200万元，人工费用大约在240万元左右为合理范围。涉案工程有十余个班组，现李必文主张的仅焊工班组人工费为238万元，显然不符合常理，故点工费不合理，存在重复计算之嫌。2.李必文提交的点工单存在诸多问题：鉴定报告所附签工单明细中7月1日至7月30日、8月1日至13日、8月22日至25日的点工单未经林宪弟质证，不应作为鉴定依据；9月24日至27日点工单计为81工明显错误，应为63工；11月2日、4日、5日、11日、13日、14日、15日的点工单中已明确按合同执行，不计点工。二、鉴定报告中分部分项工程量清单与计价表中机械费25160.58元不应计算，该部分相关机械设备均是林宪弟承担出租费或直接购买。相关措施项目、规费、排污费、社保费等均不应计算在内。李必文答辩称，一、涉案工程自2014年2月进场施工，期间发生了很多修改和返工，产生了大量点工。李必文已提供点工单予以证实。鉴定机构采信点工单计算点工工资合法有据。个别董领国签字的点工单中列明“按合同执行”，但双方合同因违反强制性规定属无效合同，因此，本案的工程款应当据实结算。二、鉴定报告并未将全部机械费计算在内，仅计算了其中一部分。涉案工程的所有器械、工具均是由李必文自己提供。根据建筑行业的惯例，工程造价包含机械费在内。综上，请求驳回林宪弟的上诉请求。长城工程公司、柯宝忠未作答辩。李必文向一审法院起诉请求：判令林宪弟、长城工程公司、柯宝忠共同支付李必文工程款968463.50元，并以上述工程款项为基数按同期同档银行贷款利率计算支付从2015年1月23日至实际履行之日止的违约金。一审法院认定事实：2014年，长城工程公司承包了坐落于平阳县精装修工程，林宪弟挂靠长城工程公司负责该精装修工程项目。后林宪弟将部分劳务事项分包给李必文施工。2015年1月23日，林宪弟对李必文包清工的工程量予以确认，双方签署了一份工程量确认书。李必文已收到工程款1098000元，也认可林宪弟代付工人工资320000元。另，林宪弟还支付给李必文72000元。林宪弟的施工人员还对李必文施工的其他劳务进行了点工。后双方因对确认的工程量单价及点工工资不能达成一致意见，一直未进行结算。涉案工程已竣工验收。瑞安市安阳工程咨询有限公司的鉴定结论为：平阳万达李必文包清工工程量及签工单的工程量造价为1694390元，其中李必文包清工工程量造价为1290350元，签工单的工程量造价为404040元。一审法院认为，林宪弟系挂靠长城工程公司承包涉案装修工程，其将涉案装修工程的部分劳务事项分包给李必文施工，双方未签订书面合同，长城工程公司、林宪弟与不具备劳务承包资质的李必文个人间形成的劳务分包关系，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案精装修工程已竣工验收和投入使用，李必文已完成劳务分包部分的施工，长城工程公司应当支付工程款。林宪弟挂靠于长城工程公司，负责涉案整个精装修工程项目，现李必文要求林宪弟共同支付剩余工程款，于法有据，予以支持。李必文要求柯宝忠承担责任于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，李必文提供经林宪弟确认的工程量清单，以及现场施工人员确认的点工单，林宪弟认为该两部分系重复计算，未提供相应证据证实，不予采纳，应以鉴定报告认定的工程量造价为准。综上长城工程公司、林宪弟应支付李必文剩余工程款204390元[1694390元-（已支付工程款1098000元+320000元+72000元）]。因李必文与长城工程公司、林宪弟未约定结算及付款方式，因此李必文要求长城工程公司自2015年1月23日起支付违约金，于法无据，不予支持，可自李必文起诉之日起计算逾期利息。长城工程公司、林宪弟主张李必文延误工期以及起诉已超过诉讼时效，均无事实依据，不予采信。柯宝忠经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、长城工程公司、林宪弟应于本判决生效之日起十五日内支付李必文工程款204390元及逾期利息（从2018年8月14日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回李必文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15390.00元，减半收取7695元，由长城工程公司、林宪弟负担2410元，李必文负担5285元；鉴定费17705元（已由李必文支付），由李必文负担8852.50元，由长城工程公司、林宪弟负担8852.50元。本院二审期间，李必文申请证人柳某、刘某出庭作证，证明2014年2月-3月份的点工情况。证人柳某陈述称：其经刘某介绍于2014年2月-3月份期间在平阳万达工地做电焊工，因甲方不满意，工程存在拆改和返工。工资是220元／天，按天结算，其大概做了20多工，但存在加班，加班工资另算。工资系李必文支付，由刘某转付。证人刘某陈述称：其与李必文因做工程相识，曾合作过两三个工程项目，其于2014年2月-3月份在平阳万达工地做样板段，期间因甲方不满意，返工多次，且为了赶工期，晚上经常加班。做样板段的工人不多，之后工人有增加，大概十来个工人。工资按天结算，加班三个半小时算一工，加上加班每个工人平均大概有做30工以上。工资由李必文结算支付。李必文团队有专人负责记工，记工情况由林宪弟指派的安全员兼施工员确认。林宪弟对证人证言有异议，两位证人证言存在矛盾，如柳某称其做了20多工，刘某称大部分人做了30工以上，因此，每个工人每个月点工量无法确认，不能证明李必文的待证主张。本院认为，上述两位证人证言能否证明李必文待证主张，在说理部分予以阐述。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于点工工程量造价的问题，李必文提供的点工单已由林宪弟方现场施工人员签字确认，林宪弟无法提供相反的证据予以反驳。且林宪弟上诉状中亦认可因林宪弟方或材料瑕疵等原因造成的整改需要计算点工工资，而从李必文提供的点工单的内容来看，绝大部分点工单确系因整改或修补而产生。故一审将点工工程量造价计入涉案工程造价，并无不当。林宪弟上诉主张7月1日至7月30日、8月1日至13日、8月22日至25日点工单未经质证，经核实李必文已经向一审法院及鉴定机构提交上述点工单原件；关于9月24日至27日点工单，鉴定机构已说明称系因存在通宵加班的情况；关于11月2日、4日、5日、11日、13日、14日、15日等点工单，鉴定报告中亦已明确说明，因签工单中没有明确整改、修补的范围和面积，无法按数量计算，故按点工工日计算，且现有证据并不能证明鉴定报告中就上述部分存在重复计算面积和点工的情况。故对林宪弟就上述点工单提出的异议，本院不予采信。关于2014年2月、3月份点工工程量，李必文主张系因做样板段施工而产生的点工量，根据该清单记载，2月份有七个工人，3月份有14个工人，而据其二审证人证言陈述称做样板段期间工人并不多，故在李必文未提供2月份、3月份点工单对应的用工明细的情况下，无法核实该清单对应的具体施工内容，无法明确上述点工均因样板段施工而产生，亦无法区分部分工程量是否已包含在双方已确认的工程量清单内，该举证不利的后果应由李必文承担。鉴定报告未采信该清单计算点工量，并无不当。李必文二审提供的证人证言无法证明其待证主张，本院不予采信，对李必文该上诉主张，本院不予支持。关于机械费，林宪弟上诉主张相关设备系其租赁或购买，但并未提供相应证据予以证明，故其主张机械费不应支付，依据不足，本院不予支持。关于规费、社保费、税金等其他费用，属于法定的应计入建筑工程造价成本的费用，林宪弟主张不应支付，本院亦不予支持。关于已付工程款部分，林宪弟已经提供其于2014年6月4日转账给吴志春20000元、2015年1月26日转账两笔15000元（分别备注为“李金学工”、“胡万一工”）的相关支付凭证，李必文认可吴志春、李金学、胡万一系其指派现场的工作人员或班组负责人，且无法提供相反证据推翻上述支付凭证，故其主张上述款项存在重复计算和核减，依据不足，本院不予采信。关于逾期付款利息，2015年1月23日，林宪弟仅就包清工工程量予以确认，但双方就包清工工程量单价及点工工资并未达成一致意见，故一直并未进行结算，故李必文主张未付工程款的逾期付款利息应自2015年1月23日开始计算，于法无据。一审判决自李必文起诉之日起计算逾期付款利息，并无不当。关于鉴定费，一审判决双方各自负担，亦无不当。综上所述，李必文、林宪弟的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9634元，由李必文负担5055元，由林宪弟负担4579元。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 白海玲审判员 黄百隆二〇二〇年三月十六日书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。