浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1887号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳西峰，曾用名俊强，男，1989年10月5日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，住临泉县。因犯聚众斗殴罪，于2013年4月15日被处有期徒刑三年六个月，2014年8月5日被假释，假释考验期自2014年8月15日至2016年1月18日止。因本案于2018年12月14日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人金璐锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人柳西峰犯盗窃罪一案，于2019年11月22日作出（2019）浙0302刑初1029号作出刑事判决。被告人柳西峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）盗窃事实2017年10月至12月间，被告人柳西峰多次以帮助投资淘宝店铺为由，操作被害人蔡某1、彭某、蔡某2、王某、陈某等人手机，在上述被害人不知情的情况下私自在网络平台借款，所得钱款最终均转入柳西峰微信、支付宝或银行卡账户，并删除借款信息、转账记录或借款软件。具体经过如下：1.2017年10月30日至11月17日，柳西峰操作被害人彭某手机，从“拍拍贷”借款2312.5元（人民币，下同），从“招联金融”借款5500元，从“蚂蚁借呗”借款5000元，从“平安普惠”借款1000元，从“马上金融”借款2500元，合计16312.5元。2.同年11月9日，柳西峰操作被害人蔡某2手机，从“招联金融”借款1400元，“拍拍贷”借款4500元，从“安逸花”借款1400元，其他借款3610元，合计10910元。3.同年12月5日至8日，柳西峰操作被害人王某手机，从“蚂蚁花呗”借款10497元，从“蚂蚁借呗”借款21000元，从“百度有钱花”借款3000元，从“玖富万卡”借款23400元，从“招联金融”借款7800元，从“洋钱罐”借款5000元，从“马上金融”借款1000元，合计71697元。4.同年12月20日，柳西峰操作被害人陈某手机，从“招联金融”借款11300元，从“维信卡卡贷”借款33000元，从“你我贷”借款12000元，合计56300元。综上，被告人柳西峰盗窃金额155219.5元。（二）诈骗事实1.2017年10月20日，柳西峰以上述理由，操作被害人蔡某1手机从“捷信金融”借款60000元，从“蚂蚁借呗”借款10000元，之后，诱骗蔡某1将上述钱款转入柳西峰个人账户。2.同年12月20日，柳西峰操作被害人陈某手机，从“支付宝网贷”借款60000元，之后，诱骗陈某将上述钱款转入柳西峰个人账户。案发前，被告人柳西峰已退还被害人蔡某135360.21元，退还被害人陈某53666.06元。综上，被告人柳西峰诈骗金额合计40973.73元。（三）信用卡诈骗事实2017年11月2日，被告人柳西峰通过上述理由骗得被害人彭某卡号为35×××56的平安银行卡，同日在被害人彭某不知情的情况下，使用该信用卡刷卡消费10918元，通过“平安优享金”借款25000元，合计35918元。案发前，被告人柳西峰已退还被害人彭某28194.16元，退还被害人蔡某28183.64元。被害人蔡某1、蔡某2、彭某、王某、陈某的陈述，证人方某的证言，接受证据材料清单、微信聊天记录、个人活期账户交易明细、银行卡交易明细清单、手机截图、账目清单、借还记录、交易记录、当期应还明细、历史账单、支付宝交易记录、信用卡交易记录、光大银行信用卡交易明细、借款信息、借款详情、借款交易凭证保全凭证、借款记录、账单明细、微信收款记录、借记卡账户历史明细清单、情况说明、平安银行信用卡“优享金”分期付款业务条款及细则、对账单、辨认笔录、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、抓获经过说明、人口信息，以及被告人柳西峰的供述与辩解笔录等证据证实。一审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：（一）被告人柳西峰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币11000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币4000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币45000元；（二）责令被告人柳西峰退赔违法所得人民币24036.34元，返还被害人彭某；退赔违法所得人民币2726.36元，返还被害人蔡某2；退赔违法所得人民币71697元，返还被害人王某；退赔违法所得人民币62633.94元，返还被害人陈某；退赔违法所得人民币34639.79元，返还被害人蔡某1。被告人柳西峰上诉称，（1）其未使用过相关被害人的手机微信、信用卡转账，被害人陈述均不真实，原判关于其盗窃、信用卡诈骗的事实认定和定性错误；（2）原判量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人辩护称，（1）被害人自愿将手机交由柳西峰操作下载网络贷款平台软件，需要配合指纹或脸部识别来验证身份，被害人不可能不知道柳西峰操作的具体内容，故柳西峰没有使用秘密窃取的手段，且所涉“蚂蚁花呗”无法申请借款，一审认定盗窃罪错误；（2）认定柳西峰使用虚构事实的诈骗手段证据不足；（3）没有证据证明柳西锋知道被害人彭某的信用卡密码。经二审审理查明，原判认定的事实，除盗窃第3节中有关被告人柳西峰在操作被害人王某手机过程中，趁被害人王某不注意，从“蚂蚁花呗”消费10497元，原判认定系直接借款有误，本院予以纠正外，其余事实认定清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对相关上诉、辩护意见，经查：（1）关于盗窃事实，经查，被害人蔡某2、彭某、王某、陈某的陈述、证人方某的证言及被告人柳西峰的供述印证，足以证实柳西峰以通过支付宝信用额度帮助投资淘宝店铺刷单获益为由，骗取并使用该些被害人的手机操作中，隐瞒被害人，向所涉网络借贷平台申请贷款，将所借钱款转入自己的微信、支付宝或银行卡账户，或进入“蚂蚁花呗”消费后，随即删除相关贷款、消费记录或软件，相关被害人事后收到催款短信才发现的事实。（2）关于信用卡诈骗事实，被害人彭某的陈述、证人方某的证言及被告人柳西峰的供述印证，证实柳西峰以上述相同的事由，骗取彭某将手机将其操作，并通过证人方某致电平安银行客服，为被害人彭某补办信用卡后，利用所掌握的信用卡信息包括密码，予以消费以及在“平安优享金”借款，被害人彭某事后收到催款短信才发现的事实。柳西峰及辩护人关于被害人系明知柳西峰具体操作内容，并自愿配合等意见，与查证事实不符，不予采纳。本院认为，被告人柳西峰以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，又以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，还冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪，依法应当并罚。柳西峰系累犯，依法应当从重处罚，案发前已退还被害人彭某、被害人蔡某2部分违法所得，酌情可以从轻处罚。原判认定的基本事实、定性正确，审判程序合法。根据柳西峰犯罪的事实、性质、情节和危害程度，并考虑其所犯数罪的做案手法类似、犯罪总额系23万余元、未退赃数额系19万余元等因素，原判量刑偏重，应予纠正，故对柳西峰提出的从轻改判意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初1029号刑事判决第二项。二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初1029号刑事判决第一项。三、被告人柳西峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币28000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币41000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月14日起至2025年12月13日止）。本判决为终审判决。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年三月九日书记员  陈 琳