江西省九江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣04刑终12号 原公诉机关江西省德安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴学丰，男，1978年8月9日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市柴桑区，现住江西省九江市柴桑区。曾因犯故意毁坏财物罪于2018年1月18日被九江县（现柴桑区）人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年3月21日被德安县公安局刑事拘留，同年4月23日被德安县人民检察院批准逮捕，同日由德安县公安局执行逮捕。现羁押于德安县看守所。 上诉人（原审被告人）熊辉，男，1967年6月5日出生于江西省德安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市德安县，现住江西省九江市德安县。曾因犯滥伐林木罪于2009年4月14日被德安县人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年3月23日被德安县公安局刑事拘留，同年4月23日被德安县人民检察院批准逮捕，同日由德安县公安局执行逮捕。现羁押于德安县看守所。 上诉人（原审被告人）汤桂林，曾用名汤恒富，男，1978年3月10日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省九江市柴桑区，现住江西省九江市浔阳区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月6日被德安县公安局刑事拘留，同年9月5日被德安县人民检察院批准逮捕，次日由德安县公安局执行逮捕。现羁押于德安县看守所。 上诉人（原审被告人）陈是斌，男，1966年10月18日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市柴桑区，现住江西省九江市柴桑区。曾因犯盗窃罪于1990年8月30日被九江县（现柴桑区）人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年4月27日被德安县公安局刑事拘留，同年5月23日被德安县公安局取保候审。 原审被告人邵小平，男，1967年12月26日出生于江西省德安县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省九江市德安县，现住江西省九江市德安县。曾因犯危险驾驶罪于2015年11月30日被德安县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年3月23日被德安县公安局刑事拘留，同年4月23日被德安县人民检察院批准逮捕,同日由德安县公安局执行逮捕。于2020年3月22日被德安县人民法院取保候审。 原审被告人熊平，男，1990年8月20日出生于江西省九江县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地江西省九江市柴桑区，现住江西省九江市开发区。因涉嫌犯伪证罪，于2019年9月9日被德安县公安局取保候审。 江西省德安县人民法院审理江西省德安县人民检察院指控原审被告人吴学丰、邵小平、陈是斌犯非法采矿罪，原审被告人熊辉犯非法采矿罪、非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人汤桂林犯非法采矿罪、妨害作证罪，原审被告人熊平犯伪证罪暨江西省德安县人民检察院提起的刑事附带民事诉讼一案，于2019年12月3日作出（2019）赣0426刑初181号刑事判决。宣判后，在法定期限内江西省德安县人民检察院及原审被告人吴学丰、熊辉、邵小平、陈是斌、汤桂林对附带民事判决部分均未提出上诉，现已发生法律效力；原审被告人吴学丰、熊辉、汤桂林、陈是斌对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决查明，1、2018年4月下旬至5月上旬，被告人吴学丰、熊辉、汤桂林、邵小平、陈是斌伙同梅建建(在逃)为谋取非法利益，几名被告人商议在德安县林泉乡清塘村与柴桑区岷山乡交界桥下游河道内及旁边的原河道地段采挖国家矿产资源砂石。几名被告人进行了分工，被告人汤桂林负责联系及提供采挖砂石及运输用的挖机、铲车、货车等设备，并负责联系砂石买家，被告人吴学丰、熊辉、邵小平、陈是斌、梅建建负责以挖池塘养小龙虾名义与小组签订租赁河道协议，后几名被告人在河道内外采挖砂石并将在采挖好的砂石用小货车拉至柴桑区岷山乡一砖瓦厂里，被告人汤桂林再用大货车拉运至九江市国资委2号码头卖给一黄姓老板。由于德安县水务局执法人员制止，在采挖砂石十几天后几名被告人才撤离采挖地。被告人吴学丰、熊辉、邵小平、陈是斌、汤桂林等人非法采挖国家矿产资源砂石5400余吨。经德安县价格认证中心认定，被告人吴学丰、汤桂林等人非法采挖的5400余吨砂石平均市场批发价为人民币199800元，在非法采挖砂石过程中，施工的挖机、货车将交界桥下游部分堤坝损毁。经江西九江司法鉴定中心鉴定，林泉乡清塘村堤坝破坏部分价值损失是230464.34元，事发后被告人吴学丰出资找人将损坏的部分堤坝进行维修，但并未修复。2019年9月12日德安县人民检察院向德安县水利局发出检察建议：及时采取有效措施，对德安县林泉乡清塘村与柴桑区岷山乡交界河道交界桥下游堤坝被毁损部分进行修复。后德安县水利局立即与德安县水利水电建筑工程公司签订对堤坝被毁损部分进行修复的工程施工合同，现被毁损部分已全部修复，该工程实际造价人民币87518.88元，税费人民币13127.83元，合计人民币100646.71元。 2、2019年6月份，被告人汤桂林为逃避刑事处罚，指使被告人熊平作伪证，让其谎称拉运砂石不是受雇于被告人汤桂林。当公安人员询问被告人熊平时，其故意作了虚假证明，致使司法机关未能及时发现被告人汤桂林的犯罪事实，使得被告人汤桂林暂时逃避了刑事处罚。 3、2018年2月份，林泉乡小溪山村八组因村庄附近要修路，路基上有樟树需要移栽，被告人熊辉在明知香樟树为国家重点保护植物的情况下，在未办理野生植物采集证仍然将其中2株樟树以人民币4000元的价格买下，并将2株樟树采挖后移栽至山上，因管理不善，移栽的2株樟树全部死亡。2019年8月10日经江西九江司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:被告人熊辉非法采伐的国家重点保护植物的树种是樟树(香樟)，数量是2株(1号和2号)，蓄积量0.6784立方米。根据《国家重点保护野生植物名录》(国务院1999年8月4日批准)，樟树(香樟)为国家II级重点保护野生植物。 另查明，德安县公安局于2019年3月21日将吴学丰抓获、于2019年3月22日将熊辉抓获、于2019年3月22日电话通知邵小平到案，吴学丰、熊辉、邵小平到案后交代了伙同他人非法采砂并造成林泉乡清塘段堤坝毁坏的犯罪事实；2019年8月2日，德安县森林公安局依法提讯熊辉，熊辉如实交代其2018年2月非法采伐2株樟树的犯罪事实。2019年8月6日，汤桂林到德安县公安局投案自首，如实交代了自己伙同吴学丰等人在林泉乡清塘村河段非法采砂的犯罪事实。九江市公安局于2019年4月27日将陈是斌抓获，其到案后如实供述。2019年9月9日，熊平到德安县公安局投案自首。案发后，被告人汤桂林主动缴纳人民币12.08万元，自愿作为围堤修复费用及罚金。 再查明，2018年4月至5月，被告吴学丰、熊辉、邵小平、陈是斌、汤桂林等人擅自在德安县林泉乡清塘村与柴桑区岷山乡交界河道交界桥下游河道内及旁边的原河道地段采挖矿产资源砂石5400余吨。在非法采挖砂石过程中，施工的挖机、货车将交界桥下游堤坝破坏，被告吴学丰等人自行维修部分堤坝，后因被羁押无法继续完全修复，德安县人民检察院于2019年9月12日依法向德安县水利局(原德安县水务局)发出检察建议，要求对被破坏堤坝及时进行修复。经德安县水利部门代为修复，修复工程费用为100646.71元。 原审法院认为，被告人吴学丰、熊辉、汤桂林、邵小平、陈是斌非法采挖国家矿产资源砂石5400余吨，构成非法采矿罪；系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴学丰、熊辉、汤桂林起主要作用，系主犯；被告人邵小平、陈是斌起辅助作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人吴学丰、熊辉、陈是斌归案后能如实陈述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人邵小平、汤桂林能主动归案并如实陈述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人汤桂林主动认缴认罚，可以酌情从轻处罚。被告人吴学丰对毁损的堤坝主动实施了修复行为，可以酌情从轻处罚。被告人熊辉在未办理野生植物采集证的情况下采伐国家II级重点保护植物香樟2株，情节严重，构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人熊辉归案后能如实陈述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人汤桂林为逃避刑事处罚，指使被告人熊平作伪证，构成妨害作证罪。被告人汤桂林主动投案并如实陈述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人熊平为了使被告人汤桂林逃避刑事处罚，故意作虚假证明，构成伪证罪。被告人熊平主动投案并如实陈述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人熊辉、汤桂林犯数罪，应数罪并罚。被告人吴学丰、熊辉、汤桂林、邵小平、陈是斌、熊平自愿认罪认罚，对其可以从宽处罚。根据被告人的犯罪情节、量刑情节及社区矫正机关出具的社会调查评估意见书，可对被告人熊平适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十四条、第三百零五条、第三百零七条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第一款及第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）项、第（六）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人吴学丰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人熊辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人汤桂林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害作证罪，判处拘役四个月。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人邵小平犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈是斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人熊平犯伪证罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；七、追缴被告人吴学丰、熊辉、汤桂林、邵小平、陈是斌违法所得人民币199800元；八、被告吴学丰、熊辉、汤桂林、邵小平、陈是斌共同承担非法采矿造成堤坝破坏的修复费用100646.71元，五被告互负连带责任。并在本判决生效一个月内在九江市市级以上新闻媒体就其非法采矿破坏堤坝的行为发表赔礼道歉声明。 上诉人吴学丰、熊辉、汤桂林、陈是斌均以原审量刑过重为由提出上诉，表示愿意缴纳违法所得，请求二审从轻处罚。 二审审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，有常住人口信息、归案情况说明、前科证明、德安县税务局提供的案件移送书及清单材料、扣押决定书、扣押清单及照片收条、微信转账记录及截图、收款收据及过磅清单、河道修复工程合同书及计量资料、工程费用发票复印件；证人刘某、熊某1、熊某2、孙某1、孙某2、邓某的证言；上诉人及原审被告人的供述与辩解；江西九江司法鉴定中心九司鉴中心（2018）工估鉴字第020号、九司鉴中心【2019】林鉴字第080号鉴定意见书；德安县发展和改革委员会德发改认字[2019]1号、德发改认字[2019]7号文件；辨认笔录及照片、非法采砂视频和采砂现场及堤坝被毁照片；认罪认罚具结书等证据证实，且证据均经原审庭审举证、质证属实，来源合法有效，能相互印证，已形成完整的证据体系，本院审查后予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人吴学丰、汤桂林、陈是斌委托家属主动向原审法院退缴违法所得199800元（其中吴学丰缴纳35000元，汤桂林缴纳62500元，陈是斌缴纳102300元）。该事实有资金往来结算票据予以证实，经查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴学丰、熊辉、汤桂林、陈是斌及原审被告人邵小平非法采挖国家矿产资源砂石5400余吨，其行为均已构成非法采矿罪；上诉人熊辉在未办理野生植物采集证的情况下采伐国家II级重点保护植物香樟2株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；上诉人汤桂林为逃避刑事处罚，指使原审被告人熊平作伪证，其行为已构成妨害作证罪；原审被告人熊平为了使上诉人汤桂林逃避刑事处罚，故意作虚假证明，其行为已构成伪证罪。上诉人熊辉、汤桂林在判决宣告前一人犯数罪，应依法数罪并罚。在非法采矿的共同犯罪中，上诉人吴学丰、熊辉、汤桂林均系主犯，上诉人陈是斌、原审被告人邵小平起辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人汤桂林及原审被告人邵小平、熊平主动投案并如实供述犯罪事实，均具有自首情节，可依法从轻处罚；上诉人吴学丰、熊辉、陈是斌归案后坦白罪行，可依法从轻处罚。上诉人吴学丰、熊辉、汤桂林、陈是斌自愿认罪认罚，并签字具结，可依法从宽处罚。上诉人汤桂林积极缴纳生态修复金，上诉人吴学丰主动对损毁的堤坝实施修复，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑并无不当，但二审期间上诉人吴学丰、汤桂林、陈是斌主动退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人熊辉请求二审对其从轻处罚无新的事实和理由，本院不予采纳。上诉人陈是斌在非法采矿共同犯罪中系从犯，具有认罪悔罪表现，主观恶性相对较小，经委托司法机关社会调查，无再犯危险，同意接受对其社区矫正，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十四条、第三百零五条、第三百零七条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第一款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省德安县人民法院（2019）赣0426刑初181号刑事附带民事判决中的第二、四、六、八项； 二、撤销江西省德安县人民法院（2019）赣0426刑初181号刑事附带民事判决中的第一、三、五、七项； 三、上诉人吴学丰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日起至2020年5月20日止。） 四、上诉人汤桂林犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害作证罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月6日起至2020年6月5日止。） 五、上诉人陈是斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效后十日内向原审法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  沈双武 审判员  朱 力 审判员  施龙西 二〇二〇年三月二十六日 法官助理段晓娟 书记员戴坤利