广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终875号上诉人（原审被告）：中山市新康禾针织有限公司，住所地广东省中山市南区*******（D幢3楼），统一社会信用代码914********920963M。法定代表人：卢雪康，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：王开军，广东雅商(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，广东雅商(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段建平，男，1965年3月20日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县************，公民身份号码362************531。委托诉讼代理人：刘浩明，中山市南区法律服务所法律工作者。原审被告：肖小庭，男，1978年3月28日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县*********，公民身份号码360************539。委托诉讼代理人：王新文，广东中意达律师事务所律师。上诉人中山市新康禾针织有限公司（以下简称新康禾公司）因与被上诉人段建平及原审被告肖小庭健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新康禾公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新康禾公司无须向段建平支付赔偿款；一、二审诉讼费由段建平、肖小庭负担。事实和理由：一审判决认定新康禾公司选任了无承揽不锈钢加工资格的肖小庭从事工程施工是错误的。法律并未对承揽不锈钢加工业务设立资质要求或准入门槛，本案中一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条认定新康禾公司承担选任过失是错误的，不存在适用该条文的前提条件，新康禾公司对承揽不锈钢加工业务的肖小庭不存在选任过失。故请二审法院查明事实并依法改判。段建平答辩称,1.从整个加工关系的协调和结果看，可以明确新康禾公司明知肖小庭没有工商营业执照，缺乏营业资质，仍找其承揽加工业务，已经属于选任过错；2.从新康禾公司员工与肖小庭的聊天记录可以发现整个聊天过程都没有对肖小庭是否有不锈钢加工的经验或资质的询问或者相关技术的要求和提醒。在聊天记录中，肖小庭明确一个人做不来，要请工人，但新康禾公司仍然未就其聘请的工人是否有资质安装和切割业务进行要求，这也是新康禾公司的选任过错。因此，新康禾公司应对段建平受伤承担赔偿责任，请求法院驳回新康禾公司的请求。肖小庭发表诉讼意见称，一、一审对事故原因未予明确。根据段建平自述“……使用切割机时突然滑落下来，正好砸在左脚上”。这里的“滑落”是指“切割机滑倒”，原因是段建平违规操作用脚踩住不锈钢条，身体抬高后导致身体重心偏高（正常操作是操作者蹲下，左手抓住不锈钢条，右手操作切割机手柄），加上环氧地坪漆湿滑的共同作用所导致。段建平违规操作是造成伤害事故的主要原因，应承担事故的主要责任。新康禾公司的恒温恒湿无尘车间环氧地坪或者PVC光滑地面在从事切割作业时，具备产生机器倾倒的客观条件。事后新康禾公司未提请属地公安机关或者安监部门进行现场核查，以排除因地面湿滑而发生事故的可能性。因此，地面湿滑和段建平违规操作的共同作用导致事故发生成为可能，故伤害事故应由段建平和新康禾公司共同承担责任。二、本案涉诉的“恒温恒湿隔离墙”属于《建设工程安全生产管理条例》第二条所指的装修工程的范畴。另据《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定，建设单位将工程发包给个人的属于违法发包。所以，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定，新康禾公司应当承担赔偿责任。综上，一审判决在认定段建平应承担的责任原则上较轻，但平衡了第三方的各自责任，结果相对公正，这也是肖小庭没有上诉的原因。请求二审法院驳回新康禾公司的上诉，维持原判。段建平向一审法院请求：新康禾公司向其赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、伤残评估费共201386.7元；肖小庭与新康禾公司对其上述诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：1.肖小庭没有领取营业执照，对外以中山市南区向扬不锈钢加工店名义招揽业务。新康禾公司和肖小庭口头约定：将其厂房内恒温恒湿隔离墙工程交由肖小庭承接，工程内容为安装铝合金塑料板墙。肖小庭为此雇请段建平为其工作，从2018年12月31日开始负责前述工程支架切割、安装等，报酬为每天250元，双方没有签订劳动合同，切割机由肖小庭提供。2018年1月7日，段建平在新康禾公司施工时因利器割伤致左足肿痛畸形，伤口流血，活动受限被送至中山市中医院住院治疗，经中医诊断：左足部多发骨折（开放性），证型：气滞血瘀；西医诊断：（1）左足部多发骨折（开放性）、左足第1跖骨骨折、左足第2趾骨近节骨折、左足第3趾骨中远节骨折；（2）左足部切割伤、左足第3趾完全离断伤、左足背动脉缺损性断裂、左足背内侧皮神经缺损性断裂、左足第2趾双侧趾动脉、趾神经挫伤、左足第1趾长、短伸肌腱断裂、左足第2趾屈、伸肌腱断裂；（3）梅毒；（4）低蛋白血症；（5）贫血；（6）高尿素血症。同月21日出院，共住院14天，出院医嘱：慎起居，避风寒、调饮食、畅情志；暂休一个月，嘱患肢继续维持石膏托外固定，注意患肢功能锻炼；定期门诊复查换药、暂不下地负重、术后两周返院拆线；不适随诊；出院带药。同年3月9日，3月16日，段建平继续前往中山市中医院治疗，诊断均为左足外伤术后，建议分别休息一周、两周。同年4月2日，段建平前往中山市中医院继续治疗，经中医诊断：左足骨折术后，证型：气血平和；西医诊断：（1）左足骨折术后；（2）高尿酸血症；（3）梅毒。同年4月7日出院，共住院5天，出院医嘱：慎起居，避风寒、调饮食、畅情志；暂休息一个月，嘱患肢适当加强功能锻炼；每天至门诊复查换药、术后约14天，伤口拆线；不适随诊，出院带药。2018年1月7日至6月12日期间，段建平在中山市中医院治疗共产生医疗费25116.7元。2.2018年2月5日，段建平向中山市人力资源和社会保障局（以下简称中山市人社局）申请工伤认定，段建平在工伤认定申请表上填写工作单位为中山市南区向扬不锈钢加工店，简述受伤经过如下：“2018年1月7日下午三点左右，包工头带领我去新康禾针织有限公司，负责不锈钢打（搭）架子，使用切割机时突然滑落下来，正好砸在左足上，导到（致）左足被割。事故发生后，公司立即派人把我送往中山市中医院治疗，经中医院诊断为左足部多发骨折”。同年2月6日、7日，肖小庭妻子刘建兰到中山市人社局南区分局接受调查，其中内容有：问：请问新康禾公司的铝金塑料板墙安装（恒温恒湿房）工程由谁承建的？答：由肖小庭承接。问：肖小庭承接上述工程时是否签订承包合同或者订立其他协议？答：并没有订立分包合同或者其他书面协议，只是订立了口头协议。当时是由肖小庭与新康禾公司的曾建军谈的业务，整个业务大概谈了一个星期，最后确定了使用的铝合金4020（尺寸）塑料板为塑料薄板，价格是145元一平方，肖小庭后也去了厂区观察，约定了恒温恒湿房安装的位置，房间门口等细节，约定好由肖小庭负责安装业务。整个工程造价大概是27000元，不过具体价格要安装完成后经过测量才可以确定。问：是否认识段建平？答：认识，段建平是由肖小庭雇请到新康禾公司的铝合金塑料板墙安装（恒温恒湿房）工程工地工作的。同月9日，段建平到中山市人社局南区分局接受调查，其中内容有：问：请介绍你的基本情况？答：我某1，2017年12月31日受肖小庭雇请，在中山市新康禾针织有限公司负责恒温恒湿房安装工作。问：你是如何受伤的？答：2018年1月7日15时20分左右，我在新康禾公司恒温恒湿房建设工地切割铝合金材料时，被电锯锯伤了左足。事故发生后，我被送往中山市中医院治疗，后来肖小庭来到医院，为我支付了大部分的医疗费用，我经过中山市中医院诊断为左足部多发骨折（开放性）。问：请问你的报酬如何计算？由何人以何形式支付？答：250元一天，包早午餐，由肖小庭的妻子刘建兰现金支付工资给我，我在上述工地2017年12月31日工作至2018年1月7日，而刘建兰也已经讲（将）我的报酬共计2000元支付给我了。中山市人社局于同年3月7日作出工伤认定不予受理决定书（中人社工不字[2018]00020号），认为段建平无法提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，不符合《工伤认定办法》第六条规定，属于提交申请材料不完整。为此，决定不予受理段建平提出的工伤认定申请。后段建平要求新康禾公司、肖小庭赔偿损失无果，遂于2019年7月11日诉至一审法院，主张前述实体权利。3.新康禾公司为证明其与肖小庭的关系，提供了肖小庭名片、微信记录、订购单、中国农业银行转账回单为证。其中肖小庭名片显示：中山市怡祥不锈钢装饰工程部肖小庭，地址：环城恒美路口夕阳晴有限公司侧，经营范围：不锈钢门、防盗门、拉闸、扶手等系列产品；钢铁棚架、铝合金、彩光棚。承接各种大小工程。订购单显示：2017年12月22日，新康禾公司向中山市怡祥不锈钢装饰工程部订购恒温恒湿隔离墙，联系人肖小庭，约181.74平方米，145元每平方米，金额约26352.3元。中国农业银行转账回单显示：账号622********886****9向肖小庭转账10000元。4.肖小庭提供证明一份，证明内容为：“肖小庭已付款医药费：2018.01.07：3000元+1000元+170元现金，转账5000元，段建平已收；2018.01.09转账8000元，段建平已收；2018.01.21日现金2000元，合计壹万玖仟壹佰柒拾元，签收：段建平”。段建平对此证明予以确认，已收肖小庭19170元。5.2018年7月13日，段建平委托广东宏力司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，同年7月31日，该所根据《人体损伤致残程序分级》标准、《法医临床检验规范》及《法医临床影像学检验实施规范》，作出粤宏司鉴所[2018]临鉴字第271号鉴定意见：段建平因外伤左足部多发骨折（左足第1跖骨骨折，左足第2趾骨近节骨折，左足第3趾骨中远节骨折）、左足部切割伤（左足第3趾完全离断伤，左足背动脉缺损性断裂，左足背内侧皮神经缺损性断裂、左足第2趾双侧趾动脉、趾神经挫伤、左足第1趾长、短伸肌腱断裂、左足第2趾屈、伸肌腱断裂），其伤残程度为十级伤残。段建平为此支付鉴定费2730元。新康禾公司、肖小庭对该鉴定意见书予以确认。6.2018年4月20日，江西省萍乡市莲花县*******民委员会、莲花县公安局神泉派出所共同出具亲属关系证明，内容为：兹证明我社区居民段道义，男，1941年10月3日出生，身份证号362************51X，其配偶叫彭雪姑，女，1942年2月6日出生，身份证号362************548,其共生有5个子女，分别为：段晓平（男，身份证号362************518），段忠平（男，身份证号362************577），段新妹（女，身份证号360************523），段小兰（女，身份证号362************028），段建平（男，身份证号362************531），再没有其他亲生子女、养子女、养父母及形成抚养关系的继子女、继父母。7.段建平述称有使用过切割机，一般从事杂工，曾在工地、工厂的车间工作过，至于到新康禾公司后的具体工作，肖小庭让他按新康禾公司的具体要求去做。8.目前无证据反映因新康禾公司地面湿滑而致段建平滑倒受伤的事实。一审法院认为，本案系健康权纠纷。根据已查明的事实，新康禾公司口头约定由肖小庭承接其恒温恒湿隔离墙工程，由肖小庭负责组织安装，两者之间并不存在控制、支配和从属关系，故新康禾公司与肖小庭之间形成了加工承揽关系。而段建平是肖小庭雇请为其在新康禾公司进行具体施工的人员，肖小庭与段建平之间形成雇佣关系。通过分析双方的诉辩意见可知，本案的争议焦点为：事故的责任承担主体、责任分担比例及赔偿范围如何认定问题，分析如下：关于事故的责任主体及责任分担问题。对于事故发生的原因，段建平主张系由于新康禾公司厂房湿滑致其滑倒又撞到切割机所致，但该陈述缺乏证据予以证实，且与其在《工伤认定申请表》中的填写内容与在中山市人力资源和社会保障局调查笔录（2018年2月9日）的陈述不符，不予采信。一审法院采信离事发时间最近的《工伤认定申请表》内填写内容“2018年1月7日下午三点左右，包工头带领我去新康禾针织有限公司，负责不锈钢打（搭）架子，使用切割机时突然滑落下来，正好砸在左足上，导到（致）左足被割”来认定事发的原因。从上述事发原因分析，段建平在使用切割机这种对人体有危险器械时，没有履行审慎注意义务，导致自身受伤本身是具有过错的。而肖小庭作为个人，却以不锈钢加工店名义招揽业务，存在逃避监管的主观过错，其招揽雇员从事有危险性质的工作，仅要求其按照客户要求去工作，没有对雇员进行业务培训和指导，该行为亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审法院认定段建平对自身的损害承担30%的责任，肖小庭承担70%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，新康禾公司作为定作人仅选任了无承揽不锈钢加工资格的肖小庭从事工程施工，应承担选任过失的赔偿责任，酌情认定为30%责任。但其与肖小庭并没有共同故意或者共同过失，不构成共同侵权，属于单方过错责任。综上，因肖小庭承担赔偿责任是基于雇主责任，而新康禾公司承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对肖小庭与新康禾公司而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故肖小庭与新康禾公司在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿。同时对段建平而言，只要肖小庭与新康禾公司其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。关于各项赔偿的范围问题。段建平户籍登记信息显示其为外地农村居民，其无提供在城镇居住满一年以上和用工（收入）证明证实其主要收入来源于城镇，故本案赔偿标准应按广东省农村居民的人身损害赔偿标准计算。一审法院审查认定如下：1.医疗费25116.7元，根据段建平提供的医疗收费票据予以确定，虽然入院诊断中有显示除骨折外的其他病症，但从入院、出院记录中的诊疗经过显示，整个住院期间诊疗行为针对的是“利器切割伤”，期间不排除因诊疗的需要对患者进行了全面检查，整体花费和用药与病情相符合，具有合理性，新康禾公司、肖小庭所提异议不成立。两张购药收据没有发票对应，且无法证明所购药物与治疗本案所伤有关，不予支持。2.误工费11870.4元，段建平住院19天（14+5），出院医嘱建议暂休81天（30+7+14+30），故误工时间共应计算100天。段建平主张计算至定残之日，一审法院认为，其第二次出院期间为2018年4月7日，医院建议暂休息一个月，而其直至7月13日才定残，无证据证明其第二次出院后仍因伤持续误工，故对其主张不予采纳。段建平无固定收入参照上一统计年度广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工平均工资43327元/年计算其工资标准，故误工费为11870.4元[（43327元/年÷365天）×100天]。3.护理费2850元（住院19天由1人护理，按150元/天计算）。4.住院伙食补助费1900元（住院19天，其主张按100元/天标准计算，符合当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。5.交通费1000元（虽段建平未提供相应票据，但考虑住段建平住院期间、复诊期间往返等必然产生交通费用，结合本案实际情况，酌定1000元交通费合理）。6.营养费500元（根据疾病证明书加强营养的建议以及伤残等级确定）。7.残疾赔偿金34336元［段建平经鉴定为十级伤残，按上一统计年度农村居民人均可支配收入17168元/年为标准计算，即17168元×20年×10%］；8.被扶养人生活费3082.2元。计算时间应从定残之日即2018年7月31日起计算，计算标准为广东省农村居民人均生活消费支出15411元/年，合计3082.2元[父亲段道义（1941年10月3日出生）、母亲彭雪姑（1942年2月6日出生）15411元/年×5年×10%÷5人×2人，段建平主张超出部分不予支持]。9.关于伤残鉴定费2730元（已实际发生，有相关单据为凭）。以上合计为83385.3元，肖小庭承担70%为58369.7元，新康禾公司承担30%为25015.6元。由于肖小庭已经支付了19170元，其中2000元为段建平工资，其他17170元为医药费，因此肖小庭应负担部分为41199.7元（58396.7元-17170元）。另，由于段建平因伤致残，综合本案损害后果、当事人的过错程度、本案所在地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金5000元为适当。综上，各项赔偿合计，肖小庭应负担部分为46199.7元（41199.7元+5000元），新康禾公司应负担部分为30015.6元（25015.6元+5000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、肖小庭于判决生效之日起七日内向段建平支付赔偿款项46199.7元；二、新康禾公司于判决生效之日起七日内向段建平支付赔偿款项30015.6元；三、若第一项由肖小庭履行，则免除新康禾公司第二项中相应部分的义务；若第二项由新康禾公司履行，则免除肖小庭第一项中相应部分的义务；四、驳回段建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理4320元，减半收取2160元（段建平已预交），由段建平负担1343元，由新康禾公司负担322元，肖小庭负担495元（新康禾公司、肖小庭于判决生效之日起七日内迳付段建平）。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。根据双方诉辩意见，二审争议的焦点为新康禾公司是否存在选任过失并因此承担相应的赔偿责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案事故发生于肖小庭承揽新康禾公司的“恒温恒湿隔离墙工程”施工过程中。结合当事人的陈述及相关证据，涉案的“恒温恒湿隔离墙工程”显属《建设工程安全生产管理条例》第二条规定的“建设工程”的范畴，即“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该条例第二十条明确规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”显而易见，承揽上述工程需具备相应的资质条件。但新康禾公司在将上述工程交由肖小庭承揽时，未对肖小庭是否具备相应资质进行审查，而肖小庭事实上也不具备承接上述工程的相应资质，且其据以对外承接工程的“中山市怡祥不锈钢装饰工程部”甚至无法提供工商登记证明资料。正是由于肖小庭不具备承接上述工程的资质，而且对其雇佣人员段建平亦未进行相应的安全培训和业务指导，最终导致了段建平在施工过程中受到损害。因此，一审判决认定新康禾公司作为定作人存在选任过失，并据此确定其在30%的范围内承担赔偿责任并无不当。新康禾公司上诉认为涉案工程无需相应资质，其不存在选任过失和不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上，新康禾公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由中山市新康禾针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年三月二十三日书记员 陈小瑶