浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终30号上诉人（原审原告）：谢学包，男，1971年1月9日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林成森，男，1980年10月20日出生，汉族，住苍南县。被上诉人（原审被告）：雷高琴，女，1985年2月8日出生，汉族，住苍南县。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：赖鹤山，北京大成（温州）律师事务所律师。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡紫薇，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人谢学包因与被上诉人林成森、雷高琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢学包上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当认定为林成森、雷高琴夫妻共同债务。首先，林成森、雷高琴共同向谢学包妻子借款，有证人证实和雷高琴于2018年10月19日还款20000元证实，足以认定案涉借款系林成森、雷高琴夫妻共同债务。其次，林成森、雷高琴在借款时一无所有，现雷高琴名下有房有车，林成森名下仅有宣威市林祥矿业有限公司。雷高琴无经济收入，即使有收入也是微薄收入，不足以添置上述财产，林成森在一审陈述雷高琴购房资金来源于云南借款，但其本人不在云南，怎么可能云南人会借钱给雷高琴购房，并且还款人是谁更重要，法院应当予以查明。二、一审法院程序错误，应当释明而没有释明。一审法院以案涉《协议书》作为认定案件基础法律关系的依据，而不是以《还款协议书》作为认定案件基础法律关系的依据，则一审法院应当向谢学包释明。结算时由于是谢学包妻子出借，为此在签订《协议书》时遗漏一笔30万元借款，该笔借款应如实计入。既然以《协议书》为认定案件基础法律关系的依据，那么谢学包就有权要求林成森夫妇继续按照月利率2%支付利息，直至清偿完毕为止。谢学包以《还款协议书》作为认定基础法律关系的依据，那么《还款协议书》的内容应该对双方均有效。一审法院一方面推翻《还款协议书》的结算结果，认定已经还款450万元；一方面又确认《还款协议书》的部分内容，认定此后无约定利息。在基础法律关系认定上，既然一审法院已经发生变更，那么就应该向谢学包进行释明。由于一审法院没有依法释明，导致谢学包的权益受损。三、一审法院认定的下列事实错误。1.一审法院认定截止2019年6月6日林成森尚欠谢学包借款473.71万元，属于事实不清，证据不足。一审法院既然认定双方之间于2011年6月27日的《协议书》为本案的基础，则借款本金应认定为445万元或者475万元，而不应认定为473.71万元。2.一审法院认定借款445万元，没有认定借款475万元是错误的。其中一笔30万元是争议焦点，该30万元借款林成森在一审庭审中是承认的。即使谢学包撤回该30万元诉请，但是在计算还款金额时，应当给予扣减。3.谢学包提供的证据证明截止2017年9月30日林成森还款金额仅351.28万元。一审法院认定的还款450万元属于事实不清，证据不足，且与林成林的辩解意见相矛盾。谢学包认为1300万元的计算无任何依据，是个估算金额。如果按月利率2.5%计算，以445万元为借款本金，截止2017年9月30日本息合计1288.023万元，以475万元为借款本金，本息合计1375.023万元。如果按月利率2%计算，以445万元为借款本金，本息合计1129万元。从而证明450万元、1300万元、850万元均是估算金额。谢学包承认截止2017年9月30日林成森仅还款351.28万元。一审法院认定还款450万元，缺乏证据证明。4.2017年9月30日以后，林成森同意按照银行转账金额为准，其实际还款金额为240.7万元。四、关于利息损失的赔偿问题，一审法院以及谢学包的代理人误导谢学包，故依法应继续按照月利率2%计算利息。本案应发回重审，允许谢学包重新增加诉讼请求，以维持债权人的合法权益。二审审理过程中，谢学包变更诉讼请求为：要求二审法院依法改判林成森、雷高琴向谢学包偿还借款本金445万，利息从借款之日开始计算到实际还款之日止，按照每月2%计息，扣减已付利息591.98万元，或发回一审法院重审。林成森、雷高琴答辩称：一、谢学包当庭增加的诉讼请求不属于二审审理范围，且谢学包在一审中明确自2018年1月25日《还款协议书》签订后，按照年利率4.35%计算利息损失，其在二审中增加的诉请不应支持。二、案涉借款已经超出日常生活所需，一审法院认定不属于林成森、雷高琴夫妻共同债务是正确的。三、本案一审对涉案本息作出认定，符合客观事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢学包向一审法院起诉请求：1.判令林成森、雷高琴共同偿还借款699.3万元并赔偿相应的利息损失；2.诉讼费用由林成森、雷高琴负担。一审审理过程中，谢学包撤回了对2011年5月27日汇款30万元的主张，并将第1项诉讼请求变更为：判令林成森、雷高琴共同向谢学包偿还借款652.3万元并赔偿利息损失（以850万元为基数自2018年1月25日起至2018年2月6日止，以本金840万元为基数自2018年2月7日起至2018年2月10日止，以本金838万元为基数自2018年2月11日起至2018年2月12日止，以本金836万元为基数自2018年2月13日起至2018年2月14日止，以本金821万元为基数自2018年2月14日起至2018年3月14日止，以本金808万元为基数自2018年3月15日起至2018年3月22日止，以本金805万元为基数自2018年3月23日起至2018年3月29日止，以本金795万元为基数自2018年3月30日起至2018年4月12日止，以本金785万元为基数自2018年4月13日起至2018年4月16日止，以本金783万元为基数自2018年4月17日起至2018年4月29日止，以本金780万元为基数自2018年4月30日起至2018年5月8日止，以本金732万元为基数，自2018年5月9日起至2018年6月3日止，以本金717万元为基数自2018年6月4日起至2018年6月10日止，以本金707万元为基数自2018年6月11日起至2018年6月16日止，以本金705万元为基数自2018年6月17日起至2018年7月17日止，以本金704.5万元为基数，自2018年7月18日起至2018年8月30日止，以本金702.8万元自2018年8月31日起至2018年9月20日止，以本金700.8万元为基数自2018年9月21日起至2018年10月11日止，以本金700.3万元为基数自2018年10月12日起至2018年10月18日止，以本金698.3万元为基数自2018年10月19日起至2018年11月9日止，以本金697.3万元为基数自2018年11月10日起至2018年11月18日止，以本金687.3万元为基数自2018年11月19日起至2018年12月27日止，以本金685.3万元为基数自2018年12月28日起至2019年1月27日止，以本金660.3万元为基数自2019年1月28日起至2019年6月5日，以本金652.3万元为基数自2019年6月6日起至履行之日止，均按年利率4.35%计算）；明确第2项诉讼请求为财产保全申请费5000元及案件受理费由林成森、雷高琴承担。一审法院认定事实：林成森、雷高琴系夫妻关系，于2005年4月20日登记结婚。2011年5月份，林成森向谢学包借款，谢学包通过其妻子张爱冬于2011年5月23日、2011年6月24日通过银行转账分别交付林成森借款250万元、195万元，合计445万元。2011年6月27日，林成森作为甲方与谢学包作为乙方签订了一份《协议书》，该《协议书》载明：甲方因投资煤矿需要资金周转，向乙方借款付红利，甲方在2011年5月18日收到乙方250万元，于2011年6月23日收到乙方195万，共计445万元。本金和利息返还方式：其中150万元收到之日起五年时间本金加利息共付甲方725万元，分五年付，第一年150万元付5分利息给甲方，其余款第二年起四年时间平均摊付给乙方。另外295万元第一年按5分利息付给乙方，第二年按5分利息加本金付完给乙方。如遇矿有变动，甲、乙方再进行协商解决。2018年1月25日，林成森与谢学包又签订了一份《还款协议书》，该协议书载明：林成森因投资煤矿缺乏资金，于2011年5月、2011年6月两次向谢学包借款，共计445万元，当时双方约定了本息偿还方法及偿还年限，由于林成森未能按期偿还款项，截止2017年9月30日，林成森已付谢学包450万元。现经双方共同对账确认，到本协议签订时，林成森尚欠谢学包850万元。双方对上述借款事实和金额均无异议，经双方协商同意分期还款：一、至2018年2月8日前偿还130万元；二、自2018年3月份起，每月月底之前偿还70万元，直至还清所欠借款为止……。2017年9月30日之后，林成森共偿还谢学包240.7万元（其中2017年10月1日起至2018年1月25日止为41万元，2018年1月25日之后为199.7万元），具体为：林学森于2017年10月1日偿还5万元，于2017年10月14日偿还5万元，于2017年10月20日偿还0.5万元，于2017年11月1日偿还2万元，于2017年11月8日偿还5万元，于2017年11月14日偿还15万元，于2017年12月13日偿还4.5万元，于2017年12月23日偿还2万元，于2018年1月14日偿还2万元，于2018年2月7日偿还10万元，于2018年2月11日偿还2万元，于2018年2月13日偿还2万元，于2018年2月14日偿还15万元，于2018年3月15日偿还13万元，于2018年3月23日偿还3万元，于2018年3月30日偿还10万元，于2018年4月13日偿还10万元，于2018年4月17日偿还2万元，于2018年4月30日偿还3万元，于2018年5月9日偿还48万元，于2018年6月4日偿还15万元，于2018年6月11日偿还10万元，于2018年6月17日偿还2万元，于2018年7月18日偿还0.5万元，于2018年8月31日偿还1.7万元，于2018年9月21日偿还2万元，于2018年10月1日偿还2万元，于2018年10月12日偿还0.5万元，于2018年10月19日偿还2万元（雷高琴账户转出），于2018年11月10日偿还1万元，于2018年11月19日偿还10万元，于2018年12月28日偿还2万元，于2019年1月28日偿还25万元，于2019年6月6日偿还8万元。另查明，本金250万元自2011年5月23日起至2018年1月25日止按年利率24%计算，利息应为406.5万元；本金195万元自2011年6月24日起至2018年1月25日止按年利率24%计算，利息应为312.91万元。2018年1月25日之后借款不计算利息。另外，谢学包于2019年8月5日向本院申请诉前财产保全，支付了申请费5000元。一审法院认为：林成森于2011年5月23日、6月24日分别向谢学包借款250万元、195万元，事实清楚，双方之间形成的民间借贷关系合法有效，应受法律保护，但双方之间约定的利息超出了年利率24%，其超出部分不应支持，即双方之间的利息应按年利率24%计算。本案的争议焦点之一是关于截止2017年9月30日林成森的还款金额是351.28万元还是450万元的问题。谢学包与林学森于2018年1月25日签署的《还款协议书》明确载明截止2017年9月30日林成森已付谢学包450万元，故应认定截止2017年9月30日被告林成森已偿还谢学包450万元，谢学包仅凭林成森通过银行转账还款的金额来认定实际还款额，理由不足，不予支持。因此，截止2018年1月25日林成森欠谢学包的借款本息应认定为673.41万元[445万元（本金）+406.5万元（本金250万元的利息）+312.91万元（本金195万元的利息）－450万元－41万元]。根据还款协议，林成森应于2018年2月8日前偿还130万元，并自2018年3月份起每月月底之前偿70万元，直至还清所欠借款为止。但林成森在2018年1月25日之后仅偿还原告199.7万元，未按约定履行还款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。谢学包要求林成森按年利率4.35%赔偿利息损失，理由正当，应予支持，但赔偿利息损失的时间应从逾期之日开始。经计算，截止2019年6月6日，林成森尚欠谢学包的金额为473.71万元（673.41万元－199.7万元）和利息损失20.912153万元（具体见附后利息计算清单）。本案的争议焦点之二是涉案的债务是否系林成森、雷高琴夫妻共同债务的问题。涉案债务虽然发生在林成森与雷高琴婚姻关系存续期间，但案涉借款数额较大，已超出家庭日常生活需要，且谢学森亦未能提供证据证明该借款用于林成森、雷高琴夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，现谢学森仅凭雷高琴于2018年10月19日还款2万元主张涉案债务系林成森、雷高琴夫妻共同债务，依据不足，因此谢学包要求雷高琴共同承担还款责任，不予支持。审理过程中，谢学森自愿减少诉讼请求，系其对自己权利的合法处分，应予准许。另谢学森为诉前财产保全支付申请费5000元，应由林成森承担。遂判决：一、林成森于判决生效后十日内偿还谢学包借款473.71万元并赔偿利息损失（截止2019年6月6日为20.912153万元；另以473.71万元为基数，自2019年6月7日起至实际履行完毕之日止，按年利率4.35%计算）；二、林成森于判决生效后十日内支付谢学包财产保全申请费5000元；三、驳回谢学包的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61412元，减半收取30706元，由谢学包负担7126元，林成森负担23580元。本案二审期间，谢学包向本院提交下列证据材料：1.刘化斌、朱贵财、许继围的谈话笔录，拟证明案涉《还款协议书》中记载的450万元、850万元是估算金额，未经具体结算的事实。2.陈敏、丁忠波、兰天众、陈志伟、陈文君、项友利的谈话笔录，拟证明林成森、雷高琴共同向谢学包借款的事实。林成森、雷高琴质证认为，一、上述证人证言不属于二审新证据。二、2018年1月25日《还款协议书》中，双方当事人一致确认林成森还款450万元，故刘化斌等人陈述内容与书式证据确定内容不符，应当以书式证据内容为准。本院认为，物证书证的证明力高于证人证言，在《还款协议》、《协议书》明确记载债务人，以及还款金额的情况下，仅凭证人证言不足以推翻书面记载，故对上述证人证言不作为定案依据予以确认。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于在谢学包撤回30万元诉讼请求的基础上，林成森的还款金额中是否应扣减该30万元借款本息的问题。二、关于截止2017年9月30日林成森的还款金额是351.28万元还是450万元的问题。三、关于《还款协议书》记载的还款金额450万元，是否包括林成森在2017年10月1日至2018年1月25日期间偿还的41万元的问题。四、关于一审法院对案涉借款结欠本金及利率的认定是否正确的问题。五、关于案涉借款是否属于林成森和雷高琴的夫妻共同债务的问题。关于争议焦点一，林成森对于该30万元借款不予确认，谢学包在一审中已撤回对该30万元的诉讼请求。本院认为案涉《还款协议书》中载明借款金额共计445万元，谢学森主张林成森的还款金额中应扣减讼争30万元本息，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为案涉《还款协议书》载明截止2017年9月30日林成森已付谢学包450万元，且谢学包也确认在林成森转账还款之外还存在现金还款、指示还款的情形，一审法院对谢学包提出的重新结算的主张不予支持，并无不当。关于争议焦点三，本院认为案涉《还款协议书》载明截止2017年9月30日林成森已付谢学包450万元，谢学包主张林成森在此后偿还的41万元计入在内，与事实不符，故不予采信。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。本案中，经一审法院核算，截止2018年1月25日，按年利率24%计算，本金250万元的利息为406.5万元，本金195万元的利息为312.91万元，故而认定截止2018年1月25日林成森欠谢学包的借款本息应认定为673.41万元[445万元（本金）+406.5万元（本金250万元的利息）+312.91万元（本金195万元的利息）－450万元－41万元]，扣减林成森于2019年1月25日之后还款199.7万元，认定林成森尚欠谢学包的金额为473.71万元和相应利息损失20.912153万元，于法有据，本院予以支持。谢学包在一审两次变更诉讼请求后，明确提出按年利率4.35%计算利息损失，原审法院依据谢学包的诉求主张，按年利率4.35%计算利息损失，并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定，在二审程序中增加诉讼请求或提出反诉的，如果双方当事人不能达成调解协议，则应当告知当事人另行起诉。本案中，现谢学包以其代理人和一审法官误导为由，在二审中变更诉讼请求，要求改判林成森、雷高琴向谢学包偿还借款本金445万，利息从借款之日开始计算到实际还款之日止，按照每月2%计息，扣减实际已付利息，与法相悖，本院不予支持。关于争议焦点五，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。案涉《协议书》、《还款协议书》上仅林成森作为债务人签字确认，且上述解释自2018年1月18日起施行，而谢学包于2018年1月25日与林成森签订《还款协议书》时，仍未要求雷高琴在《还款协议书》上签字。一审法院认为谢学包出借金额明显超出家庭日常生活所需，谢学森仅凭雷高琴于2018年10月19日还款2万元，以及雷高琴于2018年购置房产为由，主张涉案债务系林成森、雷高琴夫妻共同债务，依据不足，故而对谢学包要求雷高琴共同承担还款责任的诉请不予支持，并无不当，本院予以支持。综上所述，谢学包的上诉意见理由不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61412元，由谢学包负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年三月十八日法官助理郑琳代书记员 蔡卓伊