安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖01行终55号 上诉人（原审原告）合肥金磊养殖有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区三岗村束湾组，统一社会信用代码9134010075681803XF（1-1）。 法定代表人金长贵，总经理。 委托代理人苏黎明，安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人赵光辉，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安徽省水利厅，住所地安徽省合肥市包河区九华山路48号，统一社会信用代码11340000002985923L。 法定代表人方志宏，厅长。 被上诉人（原审被告）合肥市水务局，住所地安徽省合肥市蜀山区东流路100号政务办公楼B13楼，统一社会信用代码11340100002991725F。 法定代表人黄永宏，局长。 委托代理人詹涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托代理人方旭，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人合肥金磊养殖有限责任公司（以下简称“金磊公司”）因诉被上诉人安徽省水利厅（以下简称“水利厅”）、合肥市水务局（以下简称“水务局”）不履行法定职责一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2008年金磊公司迁至高新区三岗村束湾组租地从事奶牛等养殖业务。2018年6月26日，因引××工程（××）已开工项目施工准备工程已完成，该项目的建设单位安徽省引江济淮集团有限公司向有关部门申请开工备案。2018年7月10日、8月13日、8月21日、9月5日，安徽省发展和改革委员会、水利部淮河水利委员会、水利部长江水利委员会、中华人民共和国水利部先后在引××工程（××）开工备案表上签署“同意备案”并加盖公章。2018年11月8日，金磊公司同时向水利厅及水务局邮寄送达《投诉书－履行法定职责申请书》，要求：一、对金磊公司反映的水利开发公司未取得建筑工程施工许可证即在高新区三岗村以引江济淮工程名义施工的行为依法进行调查；二、如情况属实，请求责令水利开发公司立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；三、就调查及处理情况向原告出具书面调查材料。投诉书同时陈述了事实与理由，与原告诉讼中的事实与理由基本相同。其后，原告被告知其投诉事项不属于行政机关职责范围。 原告认为二被告不履行法定职责，向原审法院提起诉讼，请求确认二被告不履行上述法定职责的行政不作为违法；责令二被告对案涉投诉行为依法进行调查；责令二被告要求水利开发公司立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；责令二被告就调查及处理情况向原告出具书面调查材料。 原审法院认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）规定，取消水利工程开工审批。《水利工程建设项目管理规定（试行）》第十三条规定，水利工程具备开工条件后，主体工程方可开工建设。项目法人或者建设单位应当自工程开工之日起15个工作日内，将开工情况的书面报告报项目主管单位和上一级主管单位备案。依据前述规定，水利工程的开工建设实行的是备案制，而非审批制，二被告并无对水利工程开工审批的职责。依据《中华人民共和国水法》第十九条的规定，建设水工程，必须符合流域综合规划。在国家确定的重要江河、湖泊和跨省、自治区、直辖市的江河、湖泊上建设水工程，未取得有关流域管理机构签署的符合流域综合规划要求的规划同意书的，建设单位不得开工建设。引江济淮工程是一项跨流域、跨省际的Ⅰ等大（1）型工程，依据该规定，引江济淮（安徽段）工程的建设单位开工建设前必须取得流域管理机构规划同意。由此可知，引江济淮（安徽段）工程能否施工，不需二被告同意，二被告对水利开发公司施工行为是否合法，并无法定管理职责。故原告起诉二被告不作为违法不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告合肥金磊养殖有限责任公司的诉讼请求。 金磊公司上诉称，一、被上诉人对是否属于违法施工行为具有调查处理法定职责，一审法院认为被上诉人对案涉工程不具有管理职权，认定事实不清，适用法律错误。《水法》第十二条规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”。《水法》第六十五条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期改正，按照情节轻重，处一万元以上十万元以下的罚款。”根据上述法律规定，被上诉人作为水利行政主管部门，对水违法行为负有查处法定职责。一审法院适用的《水利工程建设项目管理规定（试行）》第八条，旨在规定重点水利工程的行业管理，与《水法》第十二条、第六十五条关于水违法行为的查处职权规定，并不冲突。水利部发布的《水利工程建设项目管理规定（试行）》对水利工程建设程序作出了详细的规定，未经依法开工备案的属于《水法》未经水行政部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程的违法行为。至于本案开工备案是否合法，均不能否定被上诉人作为水行政主管部门，对水违法行为负有查处法定职责。因此，原审法院认定被上诉人对该工程不具有管理职权，认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人申请履行法定职责，被上诉人不答复，构成行政不作为。《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据《行政诉讼法》第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”上诉人申请履行法定职责，被上诉人拒不答复行为，构成行政不作为。三、涉案工程开工备案不合法。开工备案表中陈述完成永久性征地26232.56亩，涉案项目至今未依法取得征地审批，相关单位擅自非法占地施工已经被土地行政主管部门作出责令改正违法行为通知。涉案土地未经依法征收，违法《土地管理法》第四十三、四十四、四十五、四十六条之规定，不符合《水利工程建设项目管理规定（试行）》第十三条之规定，开工备案不合法。综上，被上诉人对是否属于违法施工行为具有调查处理法定职责。一审法院以被上诉人对涉案工程不具有管理职权为由驳回诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，明显不当。上诉人请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人合肥市水务局辩称意见主要为：一、水务局没有相关法定职责，不构成行政不作为。1、水行政主管机关没有核发施工许可证的法定职责。2、水务局不是引江济淮工程备案单位。3、案涉工程已经履行了备案手续，施工行为不是水事违法行为。第二、上诉人的上诉主张超出本案的审理范围。上诉人的诉讼请求及其之前向水务局提交的《投诉书》的投诉请求，均指向未办理施工许可证而进行施工的行为。经原审法院查明，该水利工程的施工不需要办理施工许可证，只需要办理备案，而建设单位已经履行了备案程序。上诉状中，上诉人变更主张，认为案涉工程备案不合法并应予查处，这与其一审及投诉请求依据的事实和理由明显不一致，超出了本案的审理范围。重大水利工程备案专业性很强，如上诉人对备案的合法性有质疑，则属于另一法律关系，不应在本案中审理。上诉人可向适格主体提出，或另案诉讼。三、水务局已对投诉书予以答复。对于上诉人的投诉，水务局认真对待，专程前往安徽省水利厅当面汇报此事，并向安徽省引江济淮集团有限公司等单位了解事实。在确定投诉书的请求事项不属于自身法定职责后，水务局分别联系上诉人的法定代表人及其代理律师，告知水务局没有相关法律职责。综上，水务局没有不履行法定职责的行为，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人安徽省水利厅辩称意见主要为：1、水行政主管机关没有核发施工许可证的法定职责。2、省水利厅不是引江济淮工程备案单位。3、本案不涉及水事违法行为的查处。4、对于上诉人的投诉，省水利厅已通过合肥市水务局统一作了答复。 被上诉人水利厅向原审法院提交如下证据、依据：证据一、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2013】19号）、《水利工程建设项目管理规定（试行）》（水利部【1995】128号，2016年8月1日水利部令第48号修改）、《省人民政府办公厅关于印发安徽省引江济淮工程建设管理办法的通知》，证明：水利工程开工审批制度已经被取消，水利工程开工实行备案制。证据二、《引××工程（××）开工备案表》，证明：本案涉案工程已履行完毕备案程序，履行备案程序的内容符合法律规定，上述信息均属政府信息公开内容，通过网络均可查阅。 被上诉人水务局向原审法院提交如下证据：证据一、行政许可事项目录，证明：水务局没有对水利工程核发施工许可证的行政许可职权。证据二、引××工程（××）开工备案表，证明：引××工程（××）已经依法完成开工备案。 上诉人金磊公司向原审法院提交如下证据：证据一、营业执照，证明原告诉讼主体适格。证据二、《协议书》、合肥市环境保护局出具的《建设项目环境影响登记表》、合肥高新技术产业开发区经济贸易局出具的《关于合肥金磊养殖有限责任公司的函》、合肥高新技术产业开发区农村工作局出具的《报告》、《情况说明》；《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《荣誉证书》，证明：原告经过合肥市环境保护局、合肥高新技术产业开发区经济贸易局、农村工作局审批，与合肥佳惠高新拆迁有限责任公司签订协议书，租赁三岗村土地自建养殖场，企业搬迁至政府规划××高新区××组集中养殖区，被认定为市级农业产业化龙头企业，原告为合法经营企业。相关单位的违法施工行为与原告具有利害关系。证据三、《安徽省引江济淮工程建设用地交付使用单》、现场施工照片，证明：水利开发公司及相关的施工单位未经建设工程施工许可即开始实际占地施工，属于违法施工行为，被告依法应予以查处。证据四、《投诉书--履行法定职责申请书》、ＥＭＳ快递单、送达查询单，证明：原告于2018年11月8日向被告申请履行法定职责，被告收到原告申请后未依法履行法定职责，其行政不作为行为违法。证据五、合肥市自然资源和规划局2019年5月23日在另案中向合肥市蜀山区人民法院提交的行政答辩状、责令改正违法行为通知书、关于引江济淮项目建设的说明、原合肥市国土资源局高新技术产业开发区分局2019年4月12日给予原告的《关于金磊养殖有限公司信访申诉书的答复意见》，证明：开工备案表中陈述完成永久性征地26232.56亩不属实，涉案项目至今未依法取得征地审批，相关单位擅自非法占地施工，已经被土地行政主管部门作出责令改正违法行为通知。涉案土地未经依法征收，违反《土地管理法》第四十三、四十四、四十五、四十六条之规定，不符合水利工程建设项目管理规定（试行）第十三条之规定，开工备案不合法。 上述证据均已随案移送本院。 经对以上证据的审查，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”。据此，本案的争议焦点为上诉人投诉事项的理由是否成立。 上诉人于2018年11月8日向二被上诉人邮寄案涉《投诉书-履行法定职责申请书》，该书面投诉书明确载明，“就委托人反映的安徽水利开发股份有限公司未取得建筑工程施工许可证即在高新区三岗村以引江济淮工程名义实施施工的行为依法进行调查”。据此，上诉人的投诉的理由为案涉水利工程未取得建设许可审批。 1998年1月7日印发的《水利工程建设程序管理暂行规定》（水建［1998］16号）第八条规定，“2．项目法人或其代理机构必须按审批权限，向主管部门提出主体工程开工申请报告，经批准后，主体工程方能正式开工”，但国务院于2013年5月15日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》将水利工程开工审批取消。水利部遂于2014年8月19日发布《关于废止和修改部分规章的决定》（水利部令第46号），将上述水利主体工程开工申请批准程序予以删除，改为“项目法人或者建设单位应当自工程开工之日起15个工作日内，将开工情况的书面报告报项目主管单位和上一级主管单位备案”。 如上所述，原审法院认为目前水利工程的开工实行的是备案制，而非审批制并无不当。结合引××工程（××）开工备案表载明的事实，案涉水利工程的开工和备案均发生在上述《关于废止和修改部分规章的决定》（水利部令第46号）之后，因此二被上诉人无法定职责对案涉水利工程予以开工批准，该水利工程也无需取得水行政主管部门的施工许可，上诉人以案涉水利工程“未取得建筑工程施工许可证”为由请求二被上诉人履行法定职责的理由并不成立。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人合肥金磊养殖有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇二〇年三月二日 书记员  程文 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……