吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终23号上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司。负责人:韩某。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：扈某，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，现住吉林市。被上诉人（原审被告）：吕某,现住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人:赵某、崔某，吉林檀君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边东北亚客运集团有限公司。法定代表人:许某，该公司董事长。委托诉讼代理人:任某。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汪清支公司。负责人:李某1。委托诉讼代理人:俞某，吉林达公伟业律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司（以下简称石油公司）因与被上诉人王某、吕某、延边东北亚客运集团有限公司（以下简称东北亚公司）、中国人民财产保险股份有限公司汪清支公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日依法受理后，组成合议庭审理了本案。现已审理终结。石油公司上诉请求：1、撤销（2019）吉2401民初2786号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、《评估报告》应当依法采信。上诉人申请法院委托鉴定机构作出的《评估报告》，写明涉案加油站因本起事故而造成的损失价格是依据《价格法》及相关法律法规规定、现场勘查资料、市场调查资料，采用成本法、市场法、专家咨询法等价格鉴定方法，通过对现场进行勘察、核实、拍照后，经分析测算而得出的结论，具有客观、公正、合理、准确性，足以证明涉案加油站月平均纯利润及停产停业损失。另外，鉴定本身也不是“明显依据不足”，鉴定停业损失理应参照上诉人的财务账,原审仅凭鉴定人依据财务清单就否定鉴定书的效力依据不足。原审法院认为“对加油站租赁费1037291.67元”、人工费65120.92元的主张，因每月纯利润已扣除相应成本，系对停业损失的重复主张，故本院不予支持”。如停业损失和成本只能择一主张,那么原审法院对停业损失不予支持的情况下，上诉人主张的合理修复期限及停业期限的租赁费及人工费理应给予支持。更何况停业期间,场地租赁费和人工费是客观存在的直接损失，这部分损失与纯利润不属于重复计算。二、停业损失应由被上诉人承担举证责任。本案应适用《保险法》第23、64条，对肇事车辆造成损失数额的核定义务在于被上诉人保险公司，核定理赔损失数额的举证责任应确定给被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，即使存在依据不足的情形，申请重新鉴定的责任主体也应分配给被上诉人。原审没有直接示明上诉人，鉴定报告不采纳，需要重新鉴定，没有询问上诉人是否重新鉴定，正常的诉讼主体均不会申请重新鉴定，所以以不申请重新鉴定为由，认为上诉人失去了鉴定的权利不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，对《评估报告》中停产停业损失及月平均利润有异议,应由异议人举证证明其主张或异议成立后申请重新鉴定。但人民保险公司未能提供任何证据，也未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条、第72条第1款规定，原审法院应认定《评估报告》的证明力，由人民保险公司承担举证不能的不利后果。三、高速公路加油站是定点建设，案涉加油站是延吉往珲春方向的加油站，下一个图们凉水加油站也为我公司经营。案涉加油站有单独的营业执照，其损失单独核算，作为分公司来诉讼。分公司有各加油站的汇总，各加油站在分公司有账目。不可分的内容是指原审中提交的加油站租金损失，该租金为8个加油站的整体租赁。认为多个加油站均由上诉人管理，其中的一个加油站受损不会给上诉人造成停业损失，不符合逻辑和事实。四、作为司法鉴定原始资料的成本中心三栏账，系上诉人对案涉加油站经营情况的记载，也是税务机关核对税收的依据。鉴定机构核查原始记账后，按照汇总表进行了汇总，证明事故发生前三年的利润年均400951.44元，事故发生前11个月的平均值367538.82元是真实的。王某未向本院提交答辩意见。吕某二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、吕某已投保交强险和商业三者险，事故发生后第一时间通知了保险公司，履行了投保人的通知义务，不应承担扩大损失部分的赔偿责任。二、即使存在扩大损失，该部分责任不应由吕某承担。1、上诉人与保险公司就理赔问题久拖不决，拖延导致损失扩大。上诉人在起诉状中自认“在延吉大队达成了损失由保险公司赔偿，均未就赔偿金额达成一致”，庭审中多次承认与保险公司协商无果，上诉人与保险公司未在合理时间内达成赔偿事宜，造成损失扩大。2、上诉人没有积极止损。被损坏的设施物品合理修复期内（2个月）的营业损失应当通过鉴定方式确定数额并由保险公司承担。按照上诉人的陈述，鉴定机构是在事故发生六个月后勘察现场，如果上诉人在事故发生后采取视频证据保全等积极手段，会缩短放置期，减少损失。三、原审已经明确基于加油站的特殊性，涉案加油站的损失不能代表上诉人的损失，原审法院已经明确问询上诉人是否重新鉴定，其放弃该权利，导致举证不能，应当承担不利的后果。四、一审中，鉴定人出庭称依据一张上诉人提供的汇总表格来做的鉴定结论，没有提及上诉人在本庭提交的账目。财务报表系单方制作，没有审计机关的确认，对其真实性不予认可。五、高速公路加油站有多处的，此处不能加油，司机可以选择另外的加油站加油，假设案涉加油站确实存在损失，也不能代表上诉人发生经营损失。东北亚公司答辩意见同吕某意见一致。人民保险公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应自行承担举证不能的后果，请求驳回上诉。事实与理由：一、本案中保险公司不是拒赔，但赔付范围仅限于直接的财产损失，现在上诉人主张其损失存在，应负举证责任。一审中对鉴定报告的合理性提出异议，鉴定人员不能做出合理解释，导致一审法院无法采信其中部分鉴定结论内容，该举证责任及后果应由上诉人自行承担。上诉人可重新举证，一审已向上诉人示明，其没有申请重新鉴定。二、案涉加油站有单独的营业执照，但没有单独的纳税凭证，财务没有单独核算。按照上诉人所说，鉴定依据账目是计税凭证，我方要求其提供发票，补证该证据的真实性。三、基于加油站的特殊性及车辆加油的偶然性，上诉人管理几个位置连续的加油站，一个加油站加不了油，不代表上诉人整体营业额会受到损失。石油公司一审诉讼请求：损失鉴定526925.23元（修复费用184283.10元+348500.13元）、加油站租赁费1037291.67元［766万元（八站合计）÷8站÷12个月×13个月］、人工费65120.92元［6089.19元（2018年12月工资）+35126.09元（2019年1-8月工资及保险）+3672.19元（2019年9月工资）+2304.22元（2019年9月保险）+17929.23元（2019年10-12月工资及保险）］，共计1629337.82元及诉讼费、鉴定费等费用，保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，超出部分由王某、吕某、东北亚公司承担连带赔偿责任。事实与理由：2018年12月2日8时许，王某驾驶车牌号为×××行驶至珲乌高速107公里延吉服务区内时，车辆与延吉市高速服务区A加油站内的加油设备相撞，造成车辆损坏、加油设备财产损失、乘车人李某22、车人李某22、车人李某22、杨某受轻微伤的道路交通事故。经认定，王某负全部责任。王某一审辩称：对事故认定无异议，事故车辆登记在吕某名下，王某与吕某是雇佣关系，王某在履行职务期间发生本次交通事故。吕某一审辩称：对事故认定无异议，王某驾驶的事故车辆登记在吕某名下，挂靠东北亚公司营运，王某与吕某是雇佣关系，该车辆在人民保险公司投保交强险和商业三者险（限额100万元并附不计免赔特约险）,事故发生在保险期间。因事故造成的所有损失应由保险公司先行赔偿，保险公司未说明免责条款，签字并非吕某及妻子王瑞侠所写。因拖延时间造成的损失原因不在吕某，如是直接损失由保险公司赔偿，如是扩大损失由造成拖延的责任人赔偿。东北亚公司一审辩称：对事故认定无异议，事故车辆挂靠在东北亚公司，该车辆在人民保险公司投保交强险和商业三者险（限额100万元并附不计免赔特约险）,事故发生在保险期间。不同意赔偿租赁费及人工费。人民保险公司一审辩称：对事故的真实性及事故认定无异议，事故车辆在人民公司投保交强险和商业三者险（限额100万元并附不计免赔特约险）,事故发生在保险期间。合理合法的损失予以赔偿。鉴定费、诉讼费不在保险公司理赔范围。鉴定报告存在严重的缺陷，不能作为本案证据。租赁费及人工费系重复主张，不应赔偿。一审法院经审理查明：2018年12月2日8时29分许，王某驾驶车牌号为×××，沿珲乌高速行驶至珲乌高速107公里延吉服务区内（长春方向）时，车辆与延吉市高速服务区A加油站内的加油设备相撞，造成车辆损坏、加油设备财产损失、乘车人李某22、车人李某22、车人李某22、杨某受轻微伤的道路交通事故。经交警队认定，王某负全部责任。事故发生后，石油公司申请鉴定。经鉴定，1.罩棚整体维修更换费用（原罩棚移位及拆除、罩棚柱新建及罩棚复位、加油区功能恢复）、罩棚柱包装费用（2根）、加油岛维修费用（2个）评估价格151907.60元，更换加油机费用（四油品四枪加油机1台〈2汽2柴〉评估价格19520元，单油品加油机1台〈2汽2柴〉评估价格9800元），更换油品导视牌费用（4组）评估价格3055.50元；2.合理的修复时间为2个月；3.停业时间段为2018年12月02日起至2019年10月20日，共计11个月，平均每月纯利润31681.83元，停产停业评估价格348500.13元；4.罩棚残值5858元（总价扣除）。石油公司支付鉴定费5200元。另查明，吕某雇佣王某为其驾驶事故车辆，该车辆挂靠东北亚公司，在营运过程中发生本次事故。事故车辆在人民保险公司投保交强险和商业三者险（限额100万元并附不计免赔特约险）,事故发生在保险期间。一审法院认为：根据事故成因及双方的过错程度，王某承担事故的全部责任，王某应承担石油公司因本次事故造成的全部合理损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王某给石油公司造成的损失，由雇主吕某承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，东北亚公司与吕某对石油公司的损失承担连带赔偿责任。因事故车辆投保交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由人民保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分由人民保险公司根据商业保险合同承担赔偿责任，仍有不足的，由东北亚公司与吕某承担连带赔偿责任。人民保险公司提出，诉讼费、鉴定费不属于保险公司理赔范围，因未能提供充分证据证明其已对免责条款内容作出明确解释，该免责条款不产生效力，其抗辩意见不成立，一审法院不予支持。根据有效证据，一审法院确认石油公司在本次事故中的合理损失如下：财产损失178425.10元［税控燃油加油机19520元+税控燃油加油机9800元+罩棚151907.60元-罩棚残值5858元+导视牌（2组）1600.50元+导视牌（2组）1455元］、鉴定费5200元。对停产停业损失348500.13元的主张，因石油公司未能提供充分证据，“平均每月纯利润31681.83元”的鉴定结论明显依据不足，且其不要求重新鉴定，故一审法院不予支持。对加油站租赁费1037291.67元、人工费65120.92元的主张，因每月纯利润已扣除相应成本，系对停业损失的重复主张，故一审法院不予支持。上述费用共计183625.10元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，财产损失2000元，属于交强险赔偿范围，由人民保险公司赔偿，超出交强险赔偿部分181625.10元，属于商业三者险赔付范围，由人民保险公司赔偿。综上，人民保险公司应赔偿183625.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司汪清支公司于本判决发生法律效力后立即支付原告中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司保险赔偿金183625.10元；二、驳回原告中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19464元（原告已预交），减半收取9732元，由原告中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司负担7746元，被告中国人民财产保险股份有限公司汪清支公司负担1986元。二审中，双方当事人未向本院提交证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人石油公司诉请四被上诉人赔偿本案交通事故导致的延吉高速服务区A加油站停产停业损失，应由其对停产停业损失是否发生及具体损失数额承担举证责任。一审中，经石油公司申请，一审法院委托延边吉安价格评估有限公司进行鉴定。其出具《估价鉴定结论书》载明：停业时间11个月，平均每月纯利润31681.83元，停产停业评估价格348500.13元。庭审中鉴定人员称，纯利润是根据原告提供的2016年至2018年会计账计算，该机打账目的真实性其无法核实，且未见总纳税表。对于东北亚公司发问：鉴定时是否考虑事发加油站不能加油，路过车辆会到下一个上诉人经营的加油站加油，该加油站的损失会在下一个加油站弥补，实际上诉人没有损失？鉴定人答：虽然是一家，但是管理不一样，都有营业额要求，只要是停业就产生损失，没有考虑下一站弥补的问题，损失鉴定的是这一家。一审法院认为，因石油公司未能提供充分证据，“平均每月纯利润31681.83元”的鉴定结论明显依据不足，且其不要求重新鉴定，故一审法院对停产停业损失348500.13元的主张不予支持。故本案所涉加油站停产停业属实，双方当事人亦无异议，但停产停业是否导致发生损失及损失数额的确认，应综合上诉人停业前后的经营流水、成本及费用情况予以综合认定。本案《价格鉴定结论书》，未审查确定停业期间为维持停业状态所支出的租赁费、管理费、人工费及日常开支等必要成本，与纯利润共同计入停产停业损失范畴；未考量拟在案涉加油站加油车辆，被迫到上诉人经营的其他加油站加油，实际未造成上诉人经营损失的情况；仅凭上诉人提供的2016年至2018年会计账册记载内容，确认“平均每月纯利润31681.83元”，并以此为据做出“停产停业损失348500.13元”的结论，明显内容不全，依据不足，一审法院对该鉴定结论中停产停业损失部分内容不予采信，并以重复主张为由对上诉人另行主张的加油站租赁费、人工费不予支持，并无不当，本院予以维持。鉴于该《价格鉴定结论书》中停产停业损失部分内容未被采纳，上诉人对其诉求所依据事实，应当继续提供证据加以证明。一审中，上诉人对该停产停业损失不申请重新鉴定，二审仍认为其已完成停业损失举证义务，请求被上诉人承担举证责任，于法无据，本院不予支持，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17858元，由中国石油天然气股份有限公司吉林延边销售分公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  董志忠审判员  崔 玉二〇二〇年三月三十日书记员  李亚男