西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                            （2020）陕71行终169号     上诉人（原审原告）董翔，男，1947年8月11日出生，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区。   委托代理人尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   委托代理人毛雅坤，西安市城市管理和综合执法局工作人员。   委托代理人贾丽倩，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人董翔因被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称“市城管局”）城建行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2450号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，原告董翔系西安市未央区XX大道XX幢XX单元XX室业主，2019年2月11日，西安市规划局浐灞生态区分局向西安市城管执法局浐灞分局作出市规浐灞函（2019）1-6号《关于对浐灞半岛A4小区3户业主违法建设行为认定及处理意见的函》，并附《违法建设信息统计表》、《违法案件现场照片》、西安大地测绘股份有限公司《浐灞半岛碧水澜庭20-1-602董翔违法建筑面积统计》，认定原告董翔存在封闭露台、楼顶搭建玻璃房及木廊架，建筑面积64.9㎡，该行为未经规划许可，属于违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对该违法建设实施依法拆除，并恢复原貌。2019年4月4日，被告市XX城管执告字浐灞规划二（2019）2003号《行政处罚预先告知书》，拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，责令原告董翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场，并告知其享有陈述申辩的权利，并直接送达原告。2019年4月22日，被告市XX城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号《行政处罚决定书》并于同日由原告配偶签收，《行政处罚决定书》中认定原告董翔未取得规划审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告董翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场。陕西省西安市汉唐公证处对《行政处罚决定书》的送达情况作出（2019）陕证民字第007107号《公证书》。另查，西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》，内容为：“各规划分局（含开发区分局）、各城管局（含开发区城管分局）、县规划建设和住房保障局，县城管局：为切实做好违法建设查处工作，根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市XX乡规划条例》，结合市政府‘三定方案’，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。……”。   原审法院认为，本案的争议焦点是被告市城管局作出的西城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号行政处罚决定是否合法。根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”的规定，被告市城管局对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为有责令停止建设、限期改正、处以罚款的职权，对此本院依法予以确认。根据市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》及本案查明的事实，被告市城管局根据规划部门对涉案建设的现场调查、专业测量、事实认定及处理意见得出原告董翔未取得规划审批手续封闭露台、在楼顶搭建建筑物的结论，与原告诉称及认可的其未取得建设规划许可证并存在封闭露台、搭建建筑的事实并无相悖，故本院对被告认为其认定事实清楚、证据充分的辩称予以认可；根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及上述《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，被告对原告作出“责令限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场”的处罚决定内容符合上述法律规定。送达程序方面，被告作出的《行政处罚预先告知书》及《行政处罚决定书》的送达回证上无见证人及送达人签字，但根据原告认可上述文书由其本人或配偶直接予以签收、被告对其送达程序进行公证、且原告在法定期限对涉案处罚决定书提起行政诉讼，未影响其诉权的事实，本院对被告该程序瑕疵予以指正。综上，被告市城管局向原告董翔作出的处罚决定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，本院予以认可。原告主张撤销该处罚决定因缺乏事实及法律依据，本院对其请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决：驳回原告董翔的诉讼请求。   上诉人董翔诉称，一、被上诉人涉诉具体行政行为超越权限。根据《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，XX乡XX乡规划行政部门行使。《XX乡规划法》是由全国人大制定并颁行的法规，其修改及解释权归全国人大及常务委员会行使。国家住建部以部长令形式，将法律规定的XX乡规划行政权限划归各级城市管理综合行政管理机关的做法，属越权且无效。西安市规划局、西安市城市管理局文件（市规发（2017)50号）《西安市规划局 西安市城市管理局于违法建设查处职责分工的通知》，将违反XX乡规划行政违法案件的查证及处罚的一个整体的行政行为，人为划分为由规划局“出具认定及处理意见函”、由城管局根据规划部门的认定意见下达《行政处罚决定》两个部分。这种行为，显然属于行政胡作为的滥权行为。规划局和城管局属于不具行政隶属关系的两个政府部门，城管局不是规划局的“执行局”。被告的XX乡规划行政处罚行为缺乏法律、法规的授权，显属《行政诉讼法》第七十条第（四）项规定的超越职权的行政行为。应当认定被告涉诉行政行为超越主体行政资格、不具有规划法行政执法权。一审判决以西安市政府文件代替法律法规，认定被上诉人具有《XX乡规划法》中行政执法权，严重破坏法律法规层级及权属。二、被上诉人的行政行为适用法律、法规错误，且原告不属于《XX乡规划法》的行政相对人。政府部门应当依法行政，这是我国建设社会主义法治社会的应有之意。任何法律法规都有自己的调整对象及范围。根据《XX乡规划法》第四十条之规定可知，浐灞A4商品住宅小区的建设方为XX小区XX城房地产开发有限公司，及后来接管的上实公司。原告不属于《XX乡规划法》规定的XX乡建设行政法律关系中的行政相对人。《XX乡规划法》的调整范围不覆盖商品房流通和使用领域。要求相对独立的商品住宅小区内业主在装修中取得《建筑规划许可证》于法无据，即便装修行为中存在违规，也应属于其它法律法规调整的范围，应由利害关系人依法主张权利。《XX乡规划法》及《陕西省XX乡规划条例》、《西安市XX乡规划条例》对申领《建设规划许可证》之程序及条件都有明确的规定，均是以国有土地或集体土地使用权为前提的基本建设行为，不应随意或扩大解释，且被告对国家及地方人大颁行的行政法规不具有解释权，语义式的解释方式，属于无效解释，于法无据。处理城市搭建问题，不应急功近利，滥用法律法规，随意扩大解释，势必造成行政权力滥用。三、 违背“一事不再理”原则。一事不再理原则是法律界通行的原则，我国刑事、民事及行政诉讼法中均有相关规定。行政执法中滥用事权，不遵从法律原则，势必导致一事多次处理，反复诉讼，滥用行政权，造成诉讼资源浪费，且有损政府权威和信誉。第一，2018年4月12日，被告以西城执罚字沪灞规划二（2017)第2007号《行政处罚决定书》，对原告作出行政处罚。2018年12月27日，西安铁路运输法院以（2018)陕7102行初1812号《行政判决书》， 撤销了被告上述《行政处罚决定书》。在法定上诉期限，被告未提出上诉，视为服判息讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为”。西安铁路运输法院《行政判决书》判决撤销被告行政处罚书，而未判决被告重新作出行政行为。该行政行为自人民法院判个生效起即告终结。被告不应再就同一行为对原告作出行政行为。否则，人民法院判决撤销行政行为，行政机关则再次对同一行为作出相同行政行为，造成恶行循环，且有损审判权的权威。第二、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”可见，即便人民法院判决被告可以重新作出行政行为，被告也不应违反该条款规定。况且原判决并未判决被告重新作出行政行为。四、一审判决基本事实不清证据不足，对被上诉人程序违法行为的解释偏颇。法律规范是行为人行为的规范准则。本案一审和涉诉行政处罚从头到尾都未涉及所谓违法行为系何时、何人所为，连最基本的违法事实都未查清。一审判决更是以涉案房屋的产权所有人推测所谓违法行为就是上诉人所为，缺之基本法理知识和法律逻辑。就像在说“牛头在谁手上，牛就是谁偷的”一样，难以令人信服。一审判决认为被上诉人送达程序违法，但未影响上诉人行使诉权，用此，仅用“指出瑕批”一词文过饰非。该词不属规范法言法语。程序违法是法治的基石之一，程序违法也是行政审判的要点之一，程序瑕疵往往影响案件实体，这是基本的法律常识。一审判决偏袒被上诉人可见一斑。综上说述，为维护国家审判权统一，有效监督行政权滥用，维护公民合法权益，请贵院依法改判，纠正一审错误，请求：一、依法撤销原判；二、改判依法撤销被上诉人2019年4月20日作出的《行政处罚决定书》（西城管执罚自浐灞规划二（2019）2003号）；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人市城管局辩称：一、一审判决认定市城管局享有作出涉诉行政行为的职权，有明确法律依据。《西安市XX乡规划法》系经市人大常委会通过、省人大常委会批准的地方性法规。该条例第68条明确规定通过立法授权“城市管理部门”也就是市城管局对未取得建设工程规划许可证进行建设的法定情形，享有责令停止建设、限期改正、处以罚款的法定职权。因此，一审对此事实的认定正确，并无不当。二、上诉人认为董翔等业主不属于城建行政处罚相对人，系对《XX乡规划法》的错误认识，市城管局所作出的行政处罚决定书所适用的法律依据正确。《XX乡规划法》第40条第1款明确规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”这里规划主体既包括建设单位也包括个人进行工程建设的。三、上诉人错误认识了一事不再理原则。首先，《行政诉讼法》第70条并未规定，在法院仅判决撤销的情况下，行政机关就不能再重新作出行政行为。其次，上诉人对《行政诉讼法》第71条也存在认知错误。《最高人民法院关于适用的解释》第90条已明确，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《行政诉讼法》第71条规定的情形。这也进一步说明，无论是行政机关依据《行政处罚法》54条规定主动改正错误，还是被法院判决重新作出行政行为，主要主要事实或主要理由有改变，都不属于第71条规定的“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。四、根据《全国人大法工委办公室对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）规定，违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定违法建设的行为有继续状态。因此，鉴于涉案建筑物已建成且一直未取得建设工程规划许可证，其违反规划的事实状态始终存在，故上诉人作为违法建筑所附着房屋的权利人，同样承继和负有维护房屋和其上建筑物符合规划行政管理秩序、承担拆除违法建筑物回复原状的义务和责任，市城管局将其作为行政处罚的相对人并无不当，上诉人违反规划始终存在的状态事实清楚；且市城管局在作出处罚决定前，已依法定程序对违法建筑的利害关系人先行送达了《行政处罚预先告知书》，明确告知上诉人拟定作出处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩的权利。在上诉人不配合也不进行陈述、申辩的情况下，市城管局也不可能得知违建行为责任人，以违法建筑的当前权利人作为违法状态的责任主体，既符合违反规划许可事实始终存在的现实情况，也节约了行政资源，合法且正当。五、结合一审案件调查情况，市城管局已经将《行政处罚预先告知书》和行政处罚决定书依照法定程序最终有效送达上诉人。一审对该事实认定并无不当。六、涉案违法建筑已经严重侵害公共利益，影响城市发展，对周边群众生活造成影响，周边业主多次投诉请求查处。综上，请求：依法驳回上诉，并维持西安铁路运输法院作出的（2018）陕7102行初2450号判决。   二审中，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致。   另查明，2017年4月13日，西安市城市管理行政执法局于2018年4月13日作出西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2007号《行政处罚决定书》并于同日向原告董翔进行了留置送达，《行政处罚决定书》中认为原告董翔未取得《建设工程规划许可证》擅自在楼顶进行施工建设，建设面积约40平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，责令董翔限期五日内拆除违法建设，恢复原状。董翔对该处罚决定不服，于2018年8月24日向西安铁路运输法院提起行政诉讼。西安铁路运输法院经审理后，于2018年12月27日作出（2018）陕7102行初1812号《行政判决书》，认为“西安市城市管理综合执法局在未对原告董翔搭建的具体面积进行测量的情况下，根据西安市规划局浐灞生态区分局作出的市规浐灞函（2017）6-1号《关于对浐灞半岛碧水澜庭小区57户业主违法建设行为认定及处理意见的函》中搭建面积25-40平方米的数据中，采取冒估的方法，认定原告董翔违法搭建的面积约40平方米，属于执法中主要证据不足，违法事实认定不清。”遂判决：撤销被告西安市城市管理综合执法局于2018年4月13日作出的西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2007号《行政处罚决定书》。该判决作出后，双方当事人均未提出上诉，判决已生效。   再查，2019年1月13日公布的《西安市机构改革实施方案》中将西安市城市管理综合行政执法局改名为西安市城市管理和综合执法局。   本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：第一，被上诉人是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职权；第二，被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；第三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确；第四，被诉行政处罚决定的作出是否违背了“一事不再理”原则，是否系行政机关在原行政行为撤销后，以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为；第五，原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。   第一，关于被上诉人是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职权的问题。上诉人称《中华人民共和国XX乡规划法》规定，XX乡XX乡规划行政管理部门行使；被上诉人依据该法作出的XX乡规划行政处罚行为缺乏法律法规授权，属于超越职权的行为；被上诉人不具有作出被诉行政行为的行政主体资格。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院《城市管理行政执法条例》第十五条第一款第二项规定：“城管执法机关集中行使下列职责：（二）行使XX乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”因此，本案被上诉人市城管局具有依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，对违法行为行使城行政处罚权的法定职权，上诉人的相关上诉理由不能成立。   第二，关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，西安市规划局浐灞生态区分局采用现场拍照、委托专业机构测算等方式对涉案建设行为进行了调查并搜集了证据。被上诉人采用规划部门搜集的证据作出了上诉人存在“未取得回话审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建行为”的事实认定，依据证据充分，且上诉人在庭审中自认其存在封闭露台、搭建建筑的行为。故应认为被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。   第三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确。上诉人称，被上诉人要求商品住宅小区内业主在装修中取得《建筑规划许可证》于法无据，即便上诉人在装修行为中存在违规，也不属于《XX乡规划法》的处罚对象。本院认为，根据《中华共和国物权法》第七十条、第七十一条之规定，业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；业主对所有权等权利的形式不能危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。本案中上诉人封闭露台、搭建建筑的场所已经明显超出了业主对建筑物享有专有所有权的部分，且该行为已经危及建筑物附属设施的安全、严重损害了其他业主的合法权益，明显不属于住宅装修行为的范畴。上诉人对居民楼原有的构筑物进行了改造、使建筑面貌发生了改变是不争的事实。根据《中华人民共和国XX乡规划法》等法律法规规定，行政机关具有依法认定上诉人所进行的封闭露台、楼顶搭建行为是否属于违法建设的相应职权；且对违法建筑物、构筑物的认定不 以面积、用料作为判断的根本标准，而应当严格执行《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，即在城市规划区内建设，应当符合规划要求同时应当申请办理建设工程规划许可。因此，被上诉人认为上诉人的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，并依照《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定，对上诉人未取得规划审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建的行为作出行政处罚，适用法律正确。上诉人的相关上诉理由不能成立。   第四，被诉行政处罚决定的作出是否违背了“一事不再理”原则，是否系行政机关在原行政行为撤销后，以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为的问题。本案中西安市城市管理行政执法局于2018年4月13日作出的西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2007号《行政处罚决定书》已经被（2018）陕7102行初1812号《行政判决书》判决撤销，原行政行为已无法律效力。同时上诉人建设行为带来的违反XX乡规划的事实状态始终存在，相关行政机关在违法事实存续期间对违法行为仍具有处罚权。此次被上诉人作出的行政处罚并非对同一非法事实作出的重复处理和重复处罚。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。”本案中原行政处罚决定被撤销后，行政机关重新对违法事实进行调查，根据新证据重新认定违法事实，尽管新作出的行政处罚结果与原行政处罚决定相同，但不应认为属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。   第五，关于原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，因此行政诉讼中审理重点问题应是行政行为本身的合法性问题。原审法院对被诉行政处罚决定的事实认定、法律适用、程序合法性进行了审查，其审查范围符合法律的规定。另外，通常行政处罚决定应采取直接送达的方式，即由行政机关向当事人直接送达处罚决定书等法律文书，当事人接受后在送达回证上签字，但不能直接送达的可以参照相关法律规定采取留置送达等送达方式。本案中被上诉人在送达程序中曾试图上诉人进行直接送达而未能实现，上诉人自身行为对送达程序不能顺利进行亦有影响，原审判决认定送达程序存在瑕疵但未影响上诉人诉权的认定与事实相符。   综上，上诉人董翔的上诉主张均缺乏事实和法律的依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费50元，由董翔负担。   本判决为终审判决。         审判长 胡雁   审判员 柴苗   审判员 陈泉池     二○二〇年三月三十一日     书记员王  琪          1