浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4983号上诉人（原审被告）：张欢，男，1990年9月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李劲，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄胜杰，男，1972年6月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区县。委托诉讼代理人：叶乐通，浙江井朗律师事务所律师。原审被告：温州弘度资产管理有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区花源路12号A幢3楼。法定代表人：张密。委托诉讼代理人：张新，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡张伦，浙江和乐律师事务所律师。上诉人张欢因与被上诉人黄胜杰、原审被告温州弘度资产管理有限公司（以下简称弘度公司）民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张欢上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判张欢无需向黄胜杰支付本金466767元及利息；三、由黄胜杰承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定黄胜杰提交的《合作协议》真实有效是错误的，《合作协议》中“张欢”签名系伪造的，该协议未生效，张欢根本不知晓协议签署事宜，且事后也未予以追认。二、一审法院单凭案外人周竞天的谈话及其提交的银行转账凭证就以高度盖然性推断张欢与黄胜杰之间存在借贷合意属于事实认定错误。首先，一审法院突破了“规则法定”原则。本案据以定案的重要证据是《合作协议》和案外人周竞天的谈话笔录。对于《合作协议》，张欢在庭审中明确否认了签名的真实性，并依法定程序提出笔迹鉴定，却被一审法院无故拒绝。周竞天与弘度公司法定代表人张密系亲戚关系，周竞天作为案外人的谈话笔录，连证人证言都算不上，参考《证据规定》第六十九条第（二）项规定，周竞天与弘度公司存在利害关系，其谈话笔录不能作为定案依据。其次，一审法院对案件事实的判断和认定未建立在双方当事人举证和质证的基础上，未以证据为依据，而是根据微弱的证据优势认定案件事实加以法官的主观臆断作出判决。三、一审判决认为“黄胜杰将250万元交由张欢使用，张欢操作账户购买股票”这一认定未查清事实，是错误的。黄胜杰并未提交证据证明其将证券账户交由张欢，亦未证明买入股票融钰集团、达华智能的行为系张欢所为，该部分事实认定不清。四、一审法院认为张欢转给周竞天和许景辉的款项系支付给黄胜杰的利息，该认定有误。一审法院认定“黄胜杰、张欢、弘度公司指定案外人周竞天的招商银行6214850000694189以及许景辉（系弘度公司员工）的中国农业银行账户为收付服务费及管理费的账户。因张密与周竞天系亲戚关系，且周竞天与张欢系朋友关系，故张欢将周竞天的招商银行6214850000694189以及许景辉（系弘度公司员工）的中国农业银行6228430339442655679作为收付服务费及管理费的账户。”上述论述并无任何口头或书面协议等证据作为支撑，亦属于一审法院的主观臆断。张欢与周竞天、许景辉的款项往来与本案无关。五、一审法院无故拒绝张欢的笔迹鉴定申请，同时却以高度盖然性认可签订了合作协议，有违逻辑，作出的判决无任何证据支撑。二审期间，张欢补充陈述：一、即使合同真实，但也应认定为无效合同。民间借贷合同中，出借人应将借款提供给借款人，借款人对借款享有完全拥有权、使用权，对收到的借款有自由支配权。本案中，张欢并没有收到黄胜杰提供的借款，且无使用权，资金在由黄胜杰掌控的账户内，黄胜杰享有平仓的权利及义务，故案涉三方并非借款合同，而是含有借款关系在内的场外配资合同，依据《最高人民法院关于印发全国法院民商事会议纪要的通知》相关规定，应当认定案涉合同为无效合同，即使双方合作真实，但依照黄胜杰的陈述，张欢已向黄胜杰支付本息646400元，应当按照过错承担亏损，且黄胜杰收取利息无法律依据，应予以退还。黄胜杰答辩称，一、在合同关系中，一方当事人已经实际履行合同义务，同时对方当事人接受了履行，即视为双方当事人对合同内容达成共识，故合同成立。黄胜杰在一审的举证已形成完整的证据链，足以证明《合作协议》成立。退一步讲，即使合同不是张欢本人签字，存在无权代理之情形，但最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第十二条规定，张欢支付保证金及利息的履行构成对合同的追认，合同依然成立。综上，在合同成立的情况下，张欢申请笔迹鉴定无任何实质意义，一审法院不予批准鉴定并无不当。二、在本案合同成立并切实履行合同的情况下，张欢如果主张其未实际参与合同的履行，依法应承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。三、《最高人民法院关于印发全国法院民商事会议纪要的通知》非法律法规、司法解释，仅供参考，但并非必然适用。四、依据《立法法》第八十四条规定不溯及即往，《最高人民法院关于印发全国法院民商事会议纪要的通知》不应特殊对待。《最高人民法院关于印发全国法院民商事会议纪要的通知》之前无任何法律法规明确禁止个人间配资，或规定个人配资无效。案涉合同系各方自愿签订，不存在任何欺诈胁迫情形。黄胜杰按约定履行付款义务，月利率仅1%，在本案中不存在恶意过错。若认定合同无效不支持利息，事实上保护了存在过错的张欢，有违诚实信用原则。五、即使本案合同无效，也应当返还本金、资金占用费。鉴于双方已约定月利率1%，该标准符合民间借贷一般利率，故资金占用费按1%计算。六、黄胜杰出资行为并不导致亏损发生，亏损系因张欢股票操作能力有限，选股配股不当所致，所有损失应当由张欢承担，符合因果关系不违背诚实信用原则。弘度公司陈述，一、张欢系适格的被告主体。二、案涉合同应认定为无效合同。三、就亏损金额，一审未查明改密时间及结算点，二审应予以审查。张欢称向黄胜杰支付本金及利息644600元中未包含2017年12月26日归还的24万元、2018年1月31日归还的10万元、2018年2月1日归还的5万元。黄胜杰向一审法院起诉请求：1.判令张欢偿还黄胜杰借款本金486966.82元及利息（从2018年6月11日起按月利率1%计算至实际履行完毕之日止）；2.判令弘度公司对上述债务承担连带偿还责任；3.案件诉讼费由张欢、弘度公司共同承担。一审法院认定事实：2017年10月11日，黄胜杰作为甲方（资方）、张欢作为乙方（盘方）、案外人张密作为丙方（居间人）、弘度公司作为丁方（担保方）签订了一份《合作协议》，约定：丙方为居间人，居间向乙方介绍资金供方资源（甲方），甲方可配资200万元；丙方向乙方收取一定的服务费用和代收甲方管理费（即利息，月利率1%）；乙方为盘方，需要配资进行操盘，提供50万元作为保证金；在乙方支付保证金的同时，甲方向乙方提供证券账号。在收到保证金后，甲方应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入到该证券账号内（证券公司营业部：申银万国证券，证券账号：18×××57，开户名：孙进光）；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账号及资金，即可视为本协议自动顺延续约，具有同等法律效力；因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损，乙方应当全额承担，并在两个交易日内补足差额。购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失；乙方应确保所操作的账户资金总额不低于警戒线，即乙方保证金的60%为警戒线，交易中低于警戒线，乙方应立即追加账户资金至保证金的70%以上，如未能按时补款，甲方及丙方有权修改交易密码或强制半仓并将资金转出账户；丁方自愿作为乙方担保人，就本合同结束后结算账户穿仓造成甲方本金亏损承担一般连带保证责任。协议签订后，各方依约履行了合同义务，期间因张欢购买的股票严重亏损，最终予以平仓处理。截止2018年9月17日，造成黄胜杰本金亏损486966.82元。此外，张欢仅支付利息至2018年6月10日，此后未再支付利息。经黄胜杰多次催讨，张欢拒不归还借款本息，弘度公司亦未履行担保责任，故黄胜杰诉至法院。另查明，黄胜杰及张欢、弘度公司原指定弘度公司的法定代表人张密的中国农业银行账户为收付服务费及管理费的账户。因张密与周竞天系亲戚关系，且周竞天与被告张欢系朋友关系，故张欢将周竞天的招商银行6214850000694189以及许景辉（系弘度公司员工）的中国农业银行6228430339442655679作为收付服务费及管理费的账户。2017年10月12日，张欢向周竞天上述招商银行账户汇款500万元，其中50万元作为本案借款的保证金。后周竞天将该50万元转入原告黄胜杰指定的案外人孙进光62×××48中国工商银行账户。现周竞天确认其与张欢系朋友关系，长期存在股票配资业务，经常介绍温州地区的配资资金供张欢使用。上述50万元系受张欢的委托而转交给黄胜杰，并确认黄胜杰与张欢的借款合作协议系在其与弘度公司的居间介绍下完成。同时，周竞天亦确认了其与案外人许景辉向黄胜杰支付利息均是受张欢委托而转交的事实。再查明，2017年10月12日，黄胜杰将出借款200万元及保证金50万元转入其指定的证券账户并交张欢使用，证券账户资金余额为250万元。张欢操作涉案股票账户买入股票融钰集团、达华智能、天润数娱。后股票天润数娱于2018年2月1日停牌，于2018年9月7日复牌，复牌后连续跌停。张欢通过周竞天、许景辉二人分别于2017年10月12日、11月10日、12月15日、2018年1月11日、2月12日、3月16日、4月11日、5月11日、5月29日向黄胜杰指定账户支付利息2万元、2万元、2万元、2万元、2万元、13500元、12200元、12200元、6700元，均由黄胜杰自行保有。因股票账户连续亏损，2017年12月26日，张欢追加保证金24万元。另，2018年1月31日，张欢归还本金10万元。2018年2月1日，张欢归还本金5万元。2018年3月16日，黄胜杰证券账户转出资金63万元。2018年9月17日，黄胜杰证券账户转出资金733033.18元。至此，证券账户资金已全部转出。一审法院认为：张欢向黄胜杰借款200万元用于股票投资，而黄胜杰亦依约提供了资金、账户交由张欢进行股票操作，并收取固定回报，本案可按民间借贷处理。因张欢操作的账户股票连续跌停触及平仓线，在张欢未及时追加保证金的情况下，黄胜杰卖出账户内股票，符合协议约定。张欢与黄胜杰虽未书面约定具体的借款利率，但张欢自2017年10月起连续数月在相对固定的时间支付黄胜杰等额款项，符合利息支付的规律，故认定双方就200万元借款已约定了月利率为1%，该约定并不违反法律规定，黄胜杰主张按该利率标准计算利息，予以支持。借款的利息不得预先在本金中扣除，黄胜杰于提供借款当日收取利息2万元，系属于预扣行为，该部分款项应从借款本金中予以扣除，故黄胜杰实际提供的借款本金应为198万元。根据张欢的还款情况，经计算截止2018年9月17日，张欢尚欠黄胜杰借款本金466767元，利息49297元，之后的利息按月利率1%予以支付。根据协议约定，弘度公司自愿作为张欢的担保人，就本协议结束后结算账户穿仓造成黄胜杰本金亏损承担一般连带保证责任，该协议已约定了担保范围为本金，并不涉及利息。因双方约定的担保方式为一般连带保证，视为约定不明，故弘度公司应对上述借款本金承担连带清偿责任。张欢辩称涉案《合作协议》落款处的签名为黄胜杰伪造，双方不存在资金往来关系。由案外人周竞天的谈话以及所提交的银行转账凭证，对黄胜杰与张欢已达成借贷合意具有高度盖然性，故对张欢提出的笔迹鉴定申请不予准许。张欢辩称本案协议与我国证券法的相关规定相违背，应认定无效，依据不足，不予采纳。弘度公司以案涉担保未经其公司股东会决议通过，应认定为无效为由，抗辩其无需承担担保责任，无事实和法律依据，不予采信。关于担保期限，涉案《合作协议》担保条款第二条明确约定，弘度公司自愿作为张欢的担保人，就本合同结束后结算账户穿仓造成黄胜杰本金亏损承担一般连带保证责任，保证期限为自张欢违约行为发生之日起六个月。涉案证券账户中的股票天润数娱从2018年2月1日停牌，直至2018年9月7日复牌，复牌后连续交易日跌停，黄胜杰客观上无法平仓卖出股票，故弘度公司辩称应以张欢没有支付利息即2018年5月11日为结算日，依据不足。遂判决：一、张欢于判决生效之日起十日内偿付黄胜杰借款本金466767元及利息（截止2018年9月17日的利息为49297元，之后的利息以未还的本金为基数按月利率1%计算至实际履行完毕之日）。二、弘度公司对上述第一项条款中的借款本金466766.82元承担连带清偿责任。三、驳回黄胜杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9255元，减半收取4627.5元，由张欢、弘度公司负担。二审期间，弘度公司提交了《投资顾问协议》、《借款明细确认书》、结婚证各一份、企业信息三份，拟证明深圳雷鬼基金管理有限公司（以下简称雷鬼公司）与弘度公司系关联企业，张欢系案涉证券账户的实际操盘方。张欢质证认为，对《投资顾问协议》、《借款明细确认书》上张欢签字的真实性予以确认，但对合法性、关联性持异议。《投资顾问协议》、《借款明细确认书》系张欢与雷鬼公司签订，并非与黄胜杰签订，且《借款明细确认书》上并未记载黄胜杰的账户，故该合同与本案无关联，张欢与黄胜杰之间并无任何合作关系。即便《借款明细确认书》上记载黄胜杰的账户，那也是雷鬼公司提供给张欢的账户，与黄胜杰无关。本案案由系合同纠纷，而双方当事人之间并未签订合同，故黄胜杰缺乏请求的依据。对结婚证和企业信息的真实性、合法性、关联性均不予认可。上述证据无法证明黄胜杰向张欢提供了证券账户，张欢不认可其使用黄胜杰的账户，故户名为黄胜杰账户的损失不应由张欢承担。张欢与雷鬼公司基于合同产生法律关系，合同相对方之外的第三人无资格起诉张欢。如黄胜杰与雷鬼公司之间存在债务纠纷，其应起诉雷鬼公司而非张欢。黄胜杰质证认为，对弘度公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查认为，弘度公司提交的上述证据的真实性均可确认，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一、周竞天与张晓系夫妻关系，温州中祯资产管理有限公司（以下简称中祯公司）的股东系周竞天、张晓，中祯公司系雷鬼公司的唯一股东。张晓系弘度公司的股东，弘度公司的法定代表人张密与周竞天系亲戚关系。二、2017年10月12日，张欢与雷鬼公司签订一份《投资顾问协议》，约定雷鬼公司委托张欢为其持有的2000万元资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务，雷鬼公司提供周竞天尾号为4189的招商银行账户用于接收保证金、综合管理费，并确定周竞天为雷鬼公司确定的联络人。双方还就预警线、平仓线、保证金追加、风险等作细则约定。同日，张欢与雷鬼公司另订立一份《借款明细确认书》并附账户明细表作为《投资顾问协议》的附件，约定张欢提供500万元、雷鬼公司提供资金2000万元（分8个账户给予操作）、月利息1.2%等内容，《借款明细确认书》所附账户明细表载明孙进光账户保证金50万元、资金200万元。案涉《合作协议》约定资方户名为孙进光，弘度公司和黄胜杰均确认账户明细表内孙进光账户系黄胜杰指定账户。本院认为，依据案涉《投资顾问协议》、《借款明细确认书》和所附账户明细表以及《合作协议》约定的融资、结算模式和风控规则，结合各方当事人诉辩意见，可以认定张欢和黄胜杰之间形成事实上的场外配资合同关系。张欢对《投资顾问协议》和《借款明细确认书》系其本人签署无异议，因《借款明细确认书》所附账户明细表已完整披露包括黄胜杰指定账户在内的8个分账户信息，故涉案《合作协议》是否由张欢本人签署并不影响本案法律关系的判定，故本院对张欢提出的鉴定申请不予准许。《投资顾问协议》和《借款明细确认书》载明将孙进光尾号6957证券账户交由张欢操作，原审法院认定张欢操作涉案股票账户买入股票融钰集团、达华智能、天润数娱，并无不当。张欢辩称黄胜杰并未将证券账户交由其操作与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，案涉场外配资合同关系应属无效，黄胜杰请求张欢支付约定的利息，依法不应予以支持，故黄胜杰已收取的利息款应在本金中抵扣。张欢未能举证证明黄胜杰对股票亏损存在过错，故全部亏损应由张欢承担。黄胜杰交付张欢200万元，后黄胜杰共收回1657633.18元，故张欢应返还黄胜杰342366.82元。弘度公司的法定代表人张密及股东张晓的关联企业雷鬼公司分别参与订立《合作协议》和《投资顾问协议》、《借款明细确认书》，由周竞天、许景辉经手收取利息差，故弘度公司作为本案场外配资合同关系的担保方存在过错，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，对张欢不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原审法院对弘度公司的担保责任认定不当，本院予以纠正。综上，张欢的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2822号民事判决。二、张欢于本判决生效之日起十日内偿还黄胜杰342366.82元。三、温州弘度资产管理有限公司对张欢上述第二项给付金钱义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。四、驳回黄胜杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9255元，减半收取4627.5元，由张欢、温州弘度资产管理有限公司负担；二审案件受理费9255元，由黄胜杰负担5808元，张欢负担3447元。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 曾庆建审 判 员 李 洁二〇二〇年三月四日法官助理郑琳代书记员 蔡卓伊