河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终139号上诉人（原审原告）：莫龙太，男，汉族，1968年8月20日生，住林州市。委托诉讼代理人：王中阳，河南禹铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗午阳（实习），河南禹铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔伟，男，汉族，1968年10月21日生，住林州市。委托诉讼代理人：赵德芳，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄良泽，男，汉族，1965年2月16日生，住安阳市。委托诉讼代理人：李子彬，河南大然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国潮，男，汉族，1973年3月30日生，住河南生安阳市文峰区。委托诉讼代理人：胡学明，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭凯丽（实习），大沧海律师事务所律师。上诉人莫龙太因与被上诉人崔伟、黄良泽、刘国潮建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的（2018）豫0581民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫龙太及其委托诉讼代理人王中阳、罗午阳与被上诉人崔伟的委托诉讼代理人赵德芳、被上诉人黄良泽的委托诉讼代理人李子彬、被上诉人刘国潮的委托诉讼代理人胡学明、彭凯丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人莫龙太上诉请求：1、依法撤销河南省林州市人民法院作出的（2018）豫0581民初4319号民事判决；2、依法将本案发回重审或依法改判三被上诉人向上诉人支付工程欠款408312元和利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），以三被上诉人向上诉人赔偿违约损失30000元；3、一二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已经完成了涉案项目的主体工程和道路工程的施工，还有剩余工程量未结算，剩余工程款未付，上诉人一审提交的录音光盘可以证明三被上诉人之间为合伙关系，故三被上诉人应当支付上诉人剩余价款。2、一审选择鉴定机构的程序违法，本案中未经双方商定，法院直接指定剥夺了上诉人的知情权。法院未将配合鉴定的通知送达上诉人，未查证鉴定机构结论中“原告不配合”的原因就以“申请人不配合，无法完成鉴定”终结对外委托程序违法。被上诉人崔伟辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人黄良泽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。一审中上诉人提交的录音光盘，未提供该录音光盘的原始载体，不符合《证据》规定的规定，上诉人提供的录音光盘内容不具体、不明确，无法认定被上诉人黄良泽在上诉人主张的其从事建设工程施工中，与另外二被上诉人崔伟、刘国潮之间存在合伙关系。证人张某未按照民诉法第73条及证据规定第55条的规定到庭出庭作证，其2018年9月12日出具的《事情经过书》不能证明该建设工程与黄良泽有关，不应当被采纳。根据民诉法第76条规定，人民法院可以指定鉴定机构。被上诉人刘国潮辩称，一审法院以上诉人未提供证据驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。二审应当维持原判。上诉人莫龙太向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款共计408312元及利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.依法判令被告赔偿原告违约损失30000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定：1.原告组织工人、租赁施工设备，对白洋洼村西坡山地旅游项目进行土建、道路工程施工系其自愿行为，风险自担，其双方并没有相关的合同约定工程量、工程价款以及相应违约金的承担方式。原告代理人称整个案涉工地分为东楼与北楼，原告所做的全部工程是东楼与北楼主体工程，包括地基、院内回填、上山道路路基（大约2公里），被告应支付原告工程款408312元及利息。被告崔伟代理人对该工程量以及工程价款均有异议，其称原告只是把一层主体工程、地基基础工程基本干完，所做工程量大约为500平米，而被告崔伟也已超额支付原告所做工程的工程款312000元。原告申请证人张某出庭，张某对案涉工程量及工程价款也不清楚。鉴于原被告双方对案涉工量及工程价款存在争议，原告提出申请工程价款鉴定。因本院对原告所做工程的工程量没有做出认定，为推进案件进程，也因为被告主张的工程量包含在原告诉说的工程量范围内，本庭同意原告申请鉴定，并且在委托鉴定时，建议鉴定机构分别根据原被告陈述且结合现场勘验，分别对原被告主张的工程量做出工程价款鉴定。在本次委托鉴定中，本院司法技术科2019年5月23日下发“因申请人不配合，无法完成鉴定，依据《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第二项规定，决定终结本次程序。”的终结对外委托决定书，本次鉴定终止；2.原告提交李来书诉莫龙太的民事起诉状一份、（2017）豫0581民初5802号民事调解书一份、全国工商信息系统截图一张、证人张某书写的事情经过及录音光盘一张，三被告代理人均认为起诉状、调解书、工商信息系统截图均与本案没有关系，不能作为本案的定案依据，本院应予采纳。证人张某书写的事情经过因其本次没有出庭，亦不能作为定案依据。原告提供的录音光盘证据，因其内容模糊，无法确认原告与三被告的身份关系，也无法认定原告所主张的工程价款及利息。一审法院认为，原告诉请的408312元工程款及利息（利息自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）因证据不足，本院不予支持，并且由于原告自身不配合的原因造成无法对案涉工程进行工程价款认定，从而造成无法进一步证明自己的诉讼请求，原告应承担相应后果。原告请求“判令被告向原告赔偿违约损失费30000元）”，对于原告的该项诉讼请求，因其无法完成对第一项诉讼请求的举证责任，本院不予审理。依照中华人民共和国《民事诉讼法》第一百一十九条三款、第六十四条第一款、第一百五十二条第二款之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费7874元，由原告负担。二审中，上诉人莫龙太提交两组证据:1、张某工作日志1份，单据7张，记工表23张，抹灰协议书1份；2、单据3张，记工表1张。并申请了证人莫某、李某、王某出庭作证。三被上诉人均对证据及证人证言的真实性、关某、合法性有异议。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人莫龙太上诉称三被上诉人崔伟、黄良泽、刘国潮之间是合伙关系，莫龙太已经完成了涉案项目的主体工程和道路工程的施工，三被上诉人应支付上诉人莫龙太剩余工程价款408312元和利息。但上诉人莫龙太提供的书面证据均没有崔伟的签字认可，无法证明与本案涉案工程有关，证人莫某、李某、王某与莫龙太均有利害关系，三被上诉人对证人证言均不认可，莫龙太亦未提供其他证据予以证明其所完成涉案工程的工程量，上诉人莫龙太的上诉请求证据不足，本院不予采信。上诉人莫龙太称一审鉴定程序违法，未告知上诉人鉴定机构信息剥夺了上诉人的知情权，且没有接到鉴定部门的通知要求配合鉴定，林州市人民法院以“申请人不配合”终结鉴定程序违法。经二审法院审查，上诉人莫龙太提交鉴定申请后，林州市人民法院依法移送至林州市人民法院司法技术科对外委托鉴定，林州市人民法院司法技术科最终出具终结对外委托决定书，明确写明“因申请人不配合,因此无法完成本次鉴定”，因上诉人莫龙太没有证据推翻鉴定机构结论证明其上诉主张，故本院不予采信。综上所述，上诉人莫龙太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874.00元，由上诉人莫龙太负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二〇年三月三十日书记员  尉晓珑