山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2932号上诉人（原审原告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛联合利丰房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处刘家村。法定代表人：梁炳植，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑霞，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人青岛联合利丰房地产开发有限公司（以下简称青岛联合利丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南通五建公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、青岛联合利丰公司未按合同约定支付进度款，导致无法支付工人工资、材料款、机械款，造成资金紧张，属于严重违约。二、青岛联合利丰公司自行分包的所有工程项目均推迟进场或进场后延迟施工，多次违约，导致南通五建公司无法按照合同约定的时间节点进行施工，造成重大经济损失。三、双方关系恶化，丧失合作基础，致使合同目的不能实现。本案符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的情形，解除合同具有明确的法律依据。青岛联合利丰公司答辩称：南通五建公司主张合同解除，没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、青岛联合利丰公司已足额支付了工程进度款，虽然存在一定的逾期付款，但逾期时间较短，不构成根本违约。二、青岛联合利丰公司无任何拖延工期的故意，更不应向南通五建公司赔偿经济损失。按照合同约定，涉案工程是包死价工程，南通五建公司所说经济损失按照合同约定属于包死价范围，不再另行调整，南通五建公司诉请赔偿经济损失，没有事实和法律依据。三、案涉工程主体已完工，剩余工程量较少，继续履行合同有利于维护双方及广大购房者的利益，从而达到合同目的。南通五建公司在足额收取工程进度款的情况下要求解除合同，明显违反诚实信用原则，依法应予驳回。南通五建公司向一审法院起诉请求：1、判令解除南通五建公司与青岛联合利丰公司于2016年11月18日签订的《施工合同》；2、判令青岛联合利丰公司向南通五建公司支付工程款31785625.26元并支付自起诉之日至实际付款之日按照银行同期贷款利率计算的利息损失；3、判决青岛联合利丰公司赔偿南通五建公司故意拖延工期造成的各项经济损失11443973.84元（暂计算至2018年11月10日）；4、南通五建公司对其根据《施工合同》所施工的工程项目折价或者拍卖的价款在上述第2、3项诉讼请求的款项范围内优先受偿；5、青岛联合利丰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于合同签订情况2016年11月18日，发包人青岛联合利丰公司作为甲方与承包人南通五建公司作为乙方签订《施工合同》一份。合同约定，工程名称为半岛蓝湾项目26#-29#楼建筑安装工程，工程规模半岛蓝湾项目26#-29#楼及地下一层（含人防）共4栋组成。其中26#楼：地下1层，地上18层，建筑面积13585.32平方米；27#楼：地下1层，地上18层，建筑面积13143.20平方米；28#楼：地下1层，地上18层，建筑面积6332.45平方米；29#楼：地下1层，地上26层，建筑面积16461.18平方米；地下室1层（含人防）：建筑面积10059平方米；总建筑面积：59581.15平方米。承包方式为包工包料，按承包范围内容总价包干。包干总价已考虑了乙方实施本工程所需的所有费用，本合同履行过程中不另外计算其它任何费用。关于工期，合同第4条约定，开工日期以甲方开工令为准，竣工日期以通过竣工验收备案之日为准；共580个日历天（其中28#楼工期另行确定）。26、27、29#楼施工进度节点要求：±0.00完成时间为地下室分段区域流水施工，展示区域自开工之日（工作面移交之日）起75天内浇筑完成地下室顶板，其余区域自开工之日起90天内浇筑完成地下室顶板，总工期不变；主体达到样板房装修工作面时间为116天（开工之日起）；主体达到售楼条件时间26#楼158天、27#楼188天、29#楼218天（开工之日起）；主体结构封顶完成时间26、27#楼233天（开工之日起）、29#楼343天（开工之日起）；砌体完成时间26、27#楼228天（开工之日起）、29#楼435天（开工之日起）；脚手架拆除完成时间26、27#楼351天（开工之日起）、29#楼482天（开工之日起）；工程竣工验收完成时间580天（开工之日起）。合同专用条款第9条，双方对工期管理约定：乙方在编制工期及各个进度控制节点时，已充分考虑可能出现的下雨、下雪、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日等因素及施工图纸的设计、修改、变更所需时间（除本合同定义的不可抗力因素外）以及甲方分包工程的合理工期。因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理人确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延，但甲方不承担包括乙方窝工、停工费等在内的任何费用（已由乙方在措施费中包干考虑）：1、本合同定义的不可抗力；2、甲方未能在开工前3天提供施工场地、进场通道、施工用水用电接驳点；3、甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工；4、甲方不按时提供图纸；5、甲方供应的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换，会实质导致工期延误；6、甲方、监理人未按本合同约定提供所需指令、批准或按时组织验收等，致使施工不能正常进行或工期延误的；7、甲方无故延迟支付进度款超过本合同约定时间30天以上的，特殊情况另行商议；8、本合同中约定或甲方同期顺延的其他情况。乙方在上述条款情况发生后2天内，就工期调整的理由以书面形式向甲方提出报告。如乙方在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。二、关于南通五建公司主张解除合同的事实依据南通五建公司主张青岛联合利丰公司在合同履行过程中存在以下违约事实：1、未按约支付工程进度款。其中第三次进度款发票南通五建公司于2017年9月8日提供给青岛联合利丰公司，但青岛联合利丰公司于2018年10月11日付清。第八工程进度款发票南通五建公司于2018年7月31日提供给青岛联合利丰公司，但青岛联合利丰公司于2018年11月28日付清。第九工程进度款发票南通五建公司于2018年11月14日提供给青岛联合利丰公司，但青岛联合利丰公司于2019年5月30日诉讼期间付清。对于以上进度款付款时间和金额，双方无异议。2、青岛联合利丰公司自行分包施工项目推迟进场施工或者进场后延迟施工不完工。（1）26#楼外墙抹灰于2018年4月2日结束，外墙保温实际于2018年7月15日进场施工，延迟进场3个月13天。南通五建公司提供2018年6月7日《分项移交单》、编号0102号《工作联系单》证明其主张。经质证，一审法院认为，该两份证据均加盖监理单位印章且有监理工程师签字，可以证明26#楼外墙抹灰于2018年4月2日完成施工，于2018年6月7日完成移交，2018年7月上旬确定甲分包外墙保温进场，但具体进场时间无法证明。（2）29#楼外墙抹灰于2018年5月3日结束，外墙保温实际于2018年8月23日进场施工，延迟进场3个月20天。南通五建公司提供2018年6月7日《分项移交单》、编号2018.08.15《半岛蓝湾26#-29#楼工程例会纪要》证明其主张。经质证，一审法院认为，该两份证据均加盖监理单位印章且有监理工程师签字，青岛联合利丰公司对会议纪要真实性无异议，可以证明29#楼外墙抹灰于2018年5月2日完成施工，于2018年6月7日完成移交，至迟于2018年8月15日甲分包外墙保温尚未进场，但外墙保温具体进场时间无法证明。（3）27#楼外墙抹灰于2018年6月28日结束，外墙保温实际于2018年9月6日进场施工，延迟进场2个月8天。南通五建公司提供2018年7月26日《分项移交单》、编号2018.08.29《半岛蓝湾26#-29#楼工程例会纪要》证明其主张。经质证，一审法院认为，该两份证据均加盖监理单位印章且有监理工程师签字，青岛联合利丰公司对会议纪要真实性无异议，可以证明27#楼外墙抹灰于2018年6月28日完成施工，于2018年7月26日完成移交，但外墙保温具体进场时间无法证明。（4）26#楼内墙抹灰于2018年5月10日完成，具备甲分包项目公共部位装修施工、门窗安装进场条件，公装实际进场施工时间是2018年10月23日，门安装实际进场时间是2019年3月10日，窗安装实际进场时间是2018年11月24日。南通五建公司提供编号2018.05.09《半岛蓝湾26#-29#楼工程会议纪要》、编号119《工作联系单》、2019年9月18日《26#楼耐火作及门开工令》、2018年12月5日编号YFO-003《入户门、防火门进场工作联系单》、2018年10月12日编号NT-105号、2018年11月21日编号NT-109《关于甲分包工程施工单位进场的事宜》、《现场影像资料内容》。上述证据中，青岛联合利丰公司对编号119《工作联系单》真实性有异议，但因其中加盖监理单位印章并由监理工程师签字，故对其真实性一审法院予以确认，青岛联合利丰公司对其他证据的真实性无异议。经质证，一审法院认为，根据编号2018.05.09《半岛蓝湾26#-29#楼工程会议纪要》所载，当日虽然南通五建公司要求甲分包施工单位进场接收并进行施工（穿插作业），但监理单位提出南通五建公司施工存在诸多质量问题需要整改，该组证据不足以证明南通五建公司的主张。（5）29#楼内墙抹灰于2018年6月17日完成，具备甲分包项目公共部位装修施工、门窗安装条件，公装实际进场施工时间是2018年10月23日，门安装实际进场时间是2019年3月10日，窗安装实际进场时间是2018年11月24日。南通五建公司除提供前述第（4）条证据外，还提供编号2018.05.24《半岛蓝湾26#-29#楼工程会议纪要》及《监理例会周报（2018/5/23）》第二条本周计划完成内容第7项“29#楼内墙抹灰大面积完成（剩余门窗洞收口）”为证。经质证，青岛联合利丰公司对证据的真实性无异议。一审法院认为，根据编号2018.05.09《半岛蓝湾26#-29#楼工程会议纪要》所载，当日虽然南通五建公司要求甲分包施工单位进场接收并进行施工（穿插作业），但监理单位提出南通五建公司施工存在诸多质量问题需要整改，且《监理例会周报（2018/5/23）》所载内容并不能证明南通五建公司内墙抹灰工程已经施工完毕，该组证据不足以证明南通五建公司的主张。（6）27#楼内墙抹灰于2018年7月19日完成，具备甲分包项目公共部位装修施工、门窗安装条件，公装实际进场施工时间是2018年10月23日，门安装实际进场时间是2019年3月10日，窗安装实际进场时间是2018年11月24日。南通五建公司除提交前述第（4）条证据外，未提供其他证据予以佐证，故其主张一审法院不予支持，理由同前，不再赘述。（7）26#楼电梯井道底清，南通五建公司于2018年6月3日完成，具备甲分包项目室内电梯安装条件，室内电梯安装实际进场时间是2018年9月14日。南通五建公司提交编号2018.06.27《半岛蓝湾26#-29#楼工程例会纪要》、《监理例会周报（2018/6/27）》第一.5条“地下室电梯井内建筑垃圾清理、外运完成”，证明此时已经具备电梯进场条件。青岛联合利丰公司对该证据真实性无异议，但认为例会纪要中提出多项施工质量问题，仍需整改，而且条件具备并不意味着分包马上就要进场。南通五建公司提交编号2018.08.29《半岛蓝湾26#-29#楼工程例会纪要》、《监理例会周报（2018/8/29）》第四.3条“室内电梯设备何时进场”，证明此时室内电梯仍未进场。青岛联合利丰公司对该证据真实性无异议，但认为会议纪要不能证明电梯进场的时间，而且从内容上看出青岛联合利丰公司一直在积极协调，不存在恶意拖延工期。南通五建公司提交2018年9月6日编号NT-103《关于甲方分包工程施工单位进场的事宜》证明青岛联合利丰公司于该日通知电梯分包单位进场施工，实际于2018年9月14日进场。青岛联合利丰公司对该证据真实性无异议，但认为从证据本身不能证明电梯分包单位实际进场时间，但即便如南通五建公司所述从发出通知到实际进场仅间隔8天，不足以证明青岛联合利丰公司存在恶意拖延工期的事实，而且该证据可以证明青岛联合利丰公司积极督促分包单位进场施工。南通五建公司提交山东省胶州市公证处于2018年11月15日出具的《公证书》，证明截止2018年11月7日（公证处现场勘验时间），电梯尚未调试。青岛联合利丰公司对公证书的真实性无异议，但不能证明电梯尚未调试，录像中是南通五建公司工作人员自说自话。经质证，一审法院认为，南通五建公司提供的该组证据不能证明青岛联合利丰公司存在恶意拖延工期的事实，相反可以证明南通五建公司施工存在质量问题需要整改，青岛联合利丰公司积极协调电梯分包单位进场。3、南通五建公司提交编号126《工作联系单》，其中南通五建公司陈述：2018年4月初具备外保温进场流水施工条件，内、外墙抹灰工程、屋面五色瓦镶贴工程等于2018年7月20日全部完成，本年度完全具备达到竣工验收条件，但由于建设单位选择的各专业分包单位迟迟未能进场施工，导致南通五建公司后续分项无法按付款节点完成……目前南通五建公司按图纸、合同范围内的各分项能具备施工的已基本全部完成，但建设单位指定分包未完成的和尚未进场施工的南通五建公司无法进行，为了避免施工人员再次窝工，近日，由于天气变化气温较低持续零下，计划在2018年12月15日全部撤离施工现场。青岛联合利丰公司在建设单位意见栏填写“同意施工人员撤离现场，但要保证工地现场临水、临电以及垂直运输机械的正常使用，工程进度款正在批复”。经质证，青岛联合利丰公司对该证据真实性无异议，但认为该证明显示南通五建公司撤场原因是低温天气，而且青岛联合利丰公司已经在批复中明确告知南通五建公司进度款在批复中。一审法院认为，南通五建公司主张的事实均是其单方陈述，并未得到青岛联合利丰公司的确认，青岛联合利丰公司在建设单位意见栏中仅对南通五建公司的撤场申请表示同意，并未认可存在建设单位原因导致工程逾期的事实。一审另查明，南通五建公司向一审法院递交的《民事诉状》形成时间是2018年11月21日，一审法院于2018年11月28日立案后，根据南通五建公司的申请于2018年12月17日制作（2018）鲁02民初2120号民事裁定，于2018年12月24日冻结青岛联合利丰公司在胶州市××7个银行账户。本案审理期间，青岛联合利丰公司于2019年5月30日向南通五建公司支付工程进度款4390922.97元，至此青岛联合利丰公司已经付清全部工程进度款，南通五建公司亦申请解除对青岛联合利丰公司上述银行账户的查封。一审法院认为，青岛联合利丰公司与南通五建公司于2016年11月18日签订的《施工合同》合法有效。根据合同第九条工期管理的相关约定，南通五建公司在编制工期及各个进度控制节点时应当对甲方分包工程的合理工期予以考虑。南通五建公司主张青岛联合利丰公司在外墙保温、公共部位装修、门窗安装、电梯安装等甲方分包工程中存在恶意拖延工期的主观过错，但从其提交的证据来看，青岛联合利丰公司多次在会议纪要中要求南通五建公司对外墙抹灰工程进行整改，而且从相关工作联系单来看，青岛联合利丰公司亦在积极督促分包单位进场施工，即使存在逾期，相对于《施工合同》履行期限580天来说，亦相对较短，不足以证明青岛联合利丰公司存在恶意拖延工期的主观过错。在进度款支付方面，虽然青岛联合利丰公司存在一定的逾期，但是南通五建公司可以通过主张逾期付款违约金或者利息损失等获得救济，特别是在本案工程主体已经完工，剩余工程量相对较少，且青岛联合利丰公司已经支付全部工程进度款的情况下，南通五建公司此时要求解除合同，势必造成工期的进一步拖延，甚至可能导致房屋逾期交付，损害广大购房业主的合法权益，产生消极的社会影响。有鉴于此，一审法院认为，南通五建公司要求解除合同的诉讼请求缺乏事实和法律依法，依法不应予以支持。南通五建公司的其他诉讼请求应当在合同全部履行完毕的情况下，通过双方结算予以确定，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决驳回南通五建控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费257948元，保全费5000元，由南通五建控股集团有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案南通五建公司的主要诉讼请求为解除合同并要求赔偿损失。对于合同解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”具体到本案所涉的建设工程施工合同的解除问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条进一步明确：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”南通五建公司要求解除合同，提出了如下理由：（一）青岛联合利丰公司未按照合同约定支付进度款，构成严重违约；（二）青岛联合利丰公司故意拖延工期，导致工期延误，造成重大经济损失；（三）青岛联合利丰公司的违约行为，致使合同目的不能再现。本院根据查明的事实和相关法律规定，分析如下：第一，关于青岛联合利丰公司是否存在未按照合同约定支付工程进度款的严重违约行为。根据查明的事实，在案涉合同的履行过程中，南通五建公司共向青岛联合利丰公司主张了九次工程进度款，对前八次进度款，青岛联合利丰公司在南通五建公司起诉前，均已支付完毕；对于第九次工程进度款，南通五建公司是于2018年11月14日将发票提供给青岛联合利丰公司，并在半个月后的2018年11月28日向一审法院提起诉讼，随即申请法院冻结了青岛联合利丰公司在胶州市××7个银行账户，青岛联合利丰公司遂于2019年5月30日支付该笔进度款，南通五建公司已在一审诉讼结束前足额收取了全部工程进度款。据此，尽管青岛联合利丰公司一定程度上存在支付工程进度款不及时的问题，但逾期付款违约情形较轻，不构成迟延履行主要债务的严重违约行为。第二，关于青岛联合利丰公司是否存在故意拖延工期并产生重大损失的问题。首先，南通五建公司没有提交证据证明，青岛联合利丰公司存在故意拖延工期的行为，以及由于青岛联合利丰公司一方的原因导致工期严重延误，且根据现有证据可以证实，南通五建公司在施工过程中存在施工质量问题需要整改的情形。其次，根据案涉合同专用条款第9条的明确约定，双方在确定580天的工程工期时，已充分考虑了除本合同定义的不可抗力因素以外，可能出现的下雨、下雪、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日等因素及施工图纸的设计、修改、变更所需时间以及甲方分包工程的合理工期。再者，关于南通五建公司提出的因工期延后导致采购原材料时比投标时涨价产生损失的问题，一方面，双方在合同中约定承包方式为包工包料，按承包范围内容总价包干，包干总价已考虑了乙方实施本工程所需的所有费用，明确约定履行过程中不另外计算其它任何费用；另一方面，通常情况下，原材料涨价属于当事人自行承担的正常商业风险范畴。第三，关于合同目的能否实现的问题。本案所涉合同为建设工程施工合同，双方缔结合同以后，合同施工范围内的绝大部分项目已施工完成，南通五建公司也足额收取了工程进度款，双方均完成了各自主要的合同义务，客观上已不存在合同目的不能实现的问题。同时，本院认为，根据整体工程建设进度和合同的实际履行情况，考虑整个工程的竣工验收、施工资料移交、交付使用等方面后续工作需要，以及合同的后续履行影响包括购房人在内的众多第三人利益等因素，即便双方在剩余价款支付、违约责任承担、损失赔偿等方面存在一定争议，当事人也宜在合同框架下处理争议，获得救济。就目前情况而言，如果允许贸然解除合同关系，不但背离合同目的，实质上有违合同正义，也会损害众多第三人的利益。综上所述，本院认为，根据现有证据，青岛联合利丰公司并不存在迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的行为，南通五建公司请求解除合同，没有事实依据，上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257948元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇二〇年三月三日书记员  李 倩