重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终115号上诉人（原审原告）：重庆千雄企业管理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区景苑路8号附15号4-93，统一社会信用代码91500106572127971N。法定代表人：郑贤军，总经理。委托诉讼代理人：郝代东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨灿，女，1989年4月19日出生，汉族。上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司（以下简称“千雄公司”）与被上诉人杨灿房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人千雄公司的委托诉讼代理人郝代东，被上诉人杨灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千雄公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或依法改判支持上诉人一审中的2-5项诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一审中对杨嵩的询问笔录没有经过当庭质证，违反法律程序；杨灿实际上已在2016年7月27日接房并占有使用案涉房屋，上诉人是否向杨灿发放《接房通知书》均不影响租赁期开始计算时间，杨灿也应当按照租赁合同约定的标准支付租金等费用；合同解除后，杨灿应将案涉房屋交还给上诉人，支付房屋占用损失，按照租赁合同的约定支付违约金。杨灿答辩称：一审判决正确，不认可上诉人的上诉理由。千雄公司向一审法院起诉请求：1.请求判令确认双方签订的《商铺商业用房租赁合同》（以下简称商铺租赁合同）解除；2.判令杨灿立即搬离巴南区典雅花溪半岛商业街21栋21-X-1商铺（以下简称21-X-1商铺），并将房屋交还给千雄公司；3.判令杨灿立即向千雄公司支付自2017年7月27日起至2018年11月14日止的商铺租金128083.16元、水电气费与能源公摊费1618.1元、经营管理费8283.52元；4.判令杨灿立即按约定的租金、水电气费和能源公摊费、经营管理费标准向千雄公司支付自2018年11月15日起至实际搬离租赁物之日止，对租赁物的财产占用损失；5.判令杨灿立即向千雄公司支付违约金27722.1元；6.本案诉讼费、保全费、律师费等由杨灿承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，千雄公司作为甲方与杨灿作为乙方签订商铺租赁合同，甲方将享有运营管理权的商铺租赁给乙方并约定：第二条租赁的商铺位于巴南区典雅花溪半岛商业街，楼栋号为21栋，商铺号为21-X-1，建筑面积82.62平方米。第三条租赁期限为36个月，自2016年7月31日起至2019年7月30日止（租赁起始期以《接房通知书》发出后第三天开始计算）。第四条合同订立后，自甲方通知乙方交房之日起，甲方给予乙方9个月的免租期，分别为：交房后第一年免租期为6个月，第二年免租期为3个月（免租期起始时间以《接房通知书》发出时间为准）。免租期内不计租金，但经营管理费等其他费用照常收取。第五条商铺租金按建筑面积计算。计算标准为：月租金=建筑面积（m2）×租金单价（元/m2）。起始租金单间为120元/m2/月，递增率为第3年起每年较上一年递增8%。具体为：2016年7月31日至2017年7月30日，租金单价120元，计租月数6个月，月租金9915元，年租金总额59490元；2017年7月31日至2018年7月30日，租金单价120元，计租月数9个月，月租金9915元，年租金总额89235元；2018年7月31日至2019年7月30日，租金单价129.6元，计租月数12个月，月租金10708元，年租金总额128496元。签订合同后，乙方需于当日向甲方交纳6个月的租金59490元作为首期租金。首期租金到期后，商铺租金按半年为一期进行支付。乙方需在各期租金交纳时间前7日完成租金支付。乙方于每月10日前向甲方支付上月水电气费、能源公摊费（能源公摊费按月计量，按月分摊交纳）。乙方承租商铺的水、电、气等能源费用按国家相关规定执行。经营管理费自甲方通知乙方接受商铺之日起，乙方按季度向甲方交纳，每季开始前10日交清下季度的经营管理费。经营管理服务费按照建筑面积收取，其收取标准为6元/m2/月。在合同签订当天，乙方应向甲方交纳三个月的月租金作为租赁保证金（含水电押金），租赁保证金为29745元，甲方需向乙方开具等额收据。合同终止后，乙方无违约行为且按甲方要求办理完该商铺交接、水、电、气交接及结清租赁费用等所有费用后，凭保证金票及承租人有效证件无息退还。第六条甲方应于2016年7月31日前将租赁商铺交付乙方，并在提前3天以书面形式告知乙方。第七条室内为清水房交付，水、电到达每个楼栋，公共部位以交房时现场实际情况为准。第八条乙方租赁的商铺作为餐饮用途，经营品牌为吃盼君，主营品类为韩式套餐。第十条甲方保证其享有租赁商铺完全之运营管理权。第十二条在租期内如甲方无故收回该商铺并终止协议的，应双倍返还乙方租赁保证金，并按合同租金总额的10%向乙方进行赔偿。如因乙方原因造成违约的，乙方所交纳的租赁保证金不予退还，并按合同租金总额的10%向甲方赔偿。如上述租赁保证金及赔偿金不足以赔偿甲方损失的，甲方可另行向乙方进行追偿。甲方未按本合同约定时间交房的，60天以内（包括60天），租赁期限顺延。乙方不按期足额支付租赁费、经营管理费及其他代收费用，须以未付金额为基数，按每日千分之三向甲方支付滞纳金。超过三十天仍未支付的，甲方可单方面解除本合同并要求乙方按合同租赁期内租赁费总额的10%赔偿违约金，乙方所交租金保证金不予退还。第十五条本合同签订、履行过程中，如一方需要向对方传递文件、通知的，经有效送达至本合同第一条载明对方地址的，即视为送达。同月27日，千雄公司、杨灿签订《商户物业管理服务协议书》，约定杨灿租赁的21-1-1商铺用于餐饮，建筑面积为82.62平方米，千雄公司、杨灿构成物业服务合同关系。商业管理服务费6元/月/平方米（建筑面积）；商业水费5.1元/吨；商业电费1.1元/度。随后，杨灿签订了《房屋交接确认书》。2016年1月25日，杨灿向千雄公司交纳了租赁保证金29745元。同年7月22日，杨灿交纳了六个月的租金59490元。租赁期间，杨灿交纳了经营管理费5452元。2018年期间，千雄公司、杨灿经口头协议，由杨灿退回商铺给千雄公司，千雄公司随后又将商铺另行出租。2018年11月13日，千雄公司向杨灿发出《合同解除通知书》，载明由于杨灿未按合同约定及时交纳租金，故通知杨灿双方签订的商铺租赁合同自通知送达杨灿时解除。同日，千雄公司按租赁合同约定的方式向杨灿邮寄了通知书，杨灿于2018年11月14日签收。2018年10月15日，案外人重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司向千雄公司发出函告，对杨灿欠付的电费进行催收。同年11月7日，千雄公司代杨灿支付了2018年4月3日至2018年6月2日的电费1618.1元，重庆典雅房地产开发集团物业管理有限公司开具了相应费用的收据。另查明，2015年6月5日，君融公司作为甲方与作为乙方的千雄公司签订商铺租赁合同，约定甲方将包括案涉商铺在内的位于重庆市巴南区花溪街道（重庆理工大学旁）典雅花溪半岛，楼栋号为：7#、8#、9#及19#、20#、21#、22#、23#楼（含销售中心）出租给乙方。零售业态租赁期限5年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为2年。超市、餐饮、休闲业态租赁期限为6年，至甲方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持及装修期，扣除经营扶持期及装修期3年后，计租赁费租期为3年。合同订立后，自甲方正式向乙方交房之日起，由甲方向乙方提供3年的经营扶持期及装修期，经营扶持期及装修期不计租金，但物业管理费等其他费用照常收取（首期交房为19#-23#楼，未接房部分自乙方正式接房后起算装修免租期及经营扶持期）。租赁商铺的交房标准第4点还约定项目连接重庆理工大学的人行桥及车行桥均竣工使用（如交房时仍无法竣工使用，则桥梁竣工使用时间不得超过商铺交付时间60天）。关于开业率约定为如甲方在2015年8月1日前完成首期交房并开通天燃气，则乙方保证在2015年11月1日完成首次开业，入驻开业率达到50%-60%；并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%（如2015年11月1日前天燃气仍未开通，则首期开业率下调10%为40%-50%）。如甲方在2016年8月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2015年11月1日完成第二次交房商铺中的入住率达到50%-60%，并于2016年3月15日完成入驻开业率80%。如甲方在2015年10月1日前完成交房，则乙方保证在2015年12月1日入住开业率达到30%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率70%，如甲方在2016年10月1日前完成第二次交房，则乙方保证在2016年12月1日完成第二次交房商铺中的入驻开业率达到35%，并于2016年3月15日前完成入驻开业率80%。2017年7月24日，重庆市第五中级人民法院作出(2017)渝05破申49号民事裁定书，裁定受理申请人重庆金唐房地产开发有限公司对被申请人重庆君融置业有限公司的破产重整申请，并交由一审法院审理。审理中，一审法院指定大信会计律师事务所重庆分所为重庆君融置业有限公司破产重整的管理人。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第一，关于商铺租赁合同的效力。千雄公司、杨灿签订的商铺租赁合同系双方真实的意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。杨灿辩称租赁的商铺未通过消防及竣工验收，故应认定千雄公司、杨灿签订的商铺租赁合同无效。一审法院认为，首先，杨灿未向一审法院提交案涉商铺未通过消防及竣工验收的相关证据。其次，即便案涉商铺尚未通过消防竣工验收，也并不必然导致违法而无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。另，商铺租赁合同也未就消防竣工验收作为合同是否有效的条件。最后，本案商铺租赁合同签订后，千雄公司交付了商铺，杨灿也实际开展了经营，千雄公司、杨灿的纠纷也非应消防竣工验收是否通过而导致，认可本案合同的效力，更有利于合同双方当事人利益的保护。因此，对杨灿的合同无效的抗辩，一审法院不予采纳。千雄公司、杨灿签订商铺租赁合同时，君融公司并未进入破产程序，千雄公司基于与君融公司的约定对案涉商铺享有包括租赁在内的统一商业运营的权利。君融公司进入破产程序后，根据合同相对性的一般原则，千雄公司、杨灿签订的商铺租赁合同的效力及千雄公司基于该合同而享有的权利并未受到影响。故杨灿抗辩的千雄公司主体不适格，一审法院亦不予采纳。第二，关于商铺租赁合同的解除。千雄公司以杨灿未按约定履行合同为由发送《合同解除通知书》，通知杨灿未按合同约定交纳费用的违约行为并主张按照合同的约定解除双方签订的商铺租赁合同，杨灿收到通知后未提出异议。一审法院认为，千雄公司主张案涉商铺租赁合同于2018年11月14日解除并通知杨灿，符合法律的规定和合同的约定，一审法院予以支持。杨灿辩称已于2018年5月11日返还商铺，租赁合同已经终止。一审法院认为，虽然杨灿在千雄公司主张商铺租赁合同前已实际搬离了商铺，但这并不能当然认为千雄公司、杨灿就合同解除达成一致，故对杨灿的此项抗辩，一审法院不予采纳。第三，关于租赁商铺的返还。杨灿在千雄公司主张合同解除前已与千雄公司协商退房事宜，并经千雄公司同意将房屋钥匙交还给千雄公司的工作人员，应视为返还了商铺。关于实际搬离的时间，杨灿辩称为2018年5月11日，但未举示相应的证据，根据重庆典雅房地产开发集团物业管理公司提供的《商业门面电费欠费明细表》显示21-X-1电量使用至2018年6月2日，一审法院推定杨灿于该日实际搬离。因此，千雄公司诉请杨灿腾退房屋及支付合同解除后的占用损失，一审法院不予支持。第四，关于租赁相关费用。关于租金。本案涉及商铺位于巴南区典雅花溪半岛商业街，该项目由案外人君融公司开发并出租给千雄公司统一进行商业运营管理，杨灿对商业入驻开业率向君融公司作出了承诺。本案中虽然杨灿于2016年7月27日签订了《房屋交接确认书》，接收了租赁商铺，但是千雄公司、杨灿签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，千雄公司在诉讼中也自认了未向杨灿发放过《接房通知书》。杨灿举示的千雄公司向其他租赁户发出的《接房通知书》也表明租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算，并由千雄公司另行书面通知，故租赁期限并非从杨灿接房时开始计算。千雄公司未提交租赁期间开始起算的相关证据，故对其要求杨灿支付租金的主张，一审法院不予支持。关于经营管理费。商铺租赁合同约定经营管理费自杨灿接受商铺之日起算。杨灿在合同解除前已搬离商铺，且千雄公司又将商铺另行出租，故经营管理费应计算至杨灿实际搬离之日为宜。因此，从接房之日2016年7月27日至实际搬离之日2018年6月2日的经营管理费用为11021.51元（82.86平方米×6元/平方米·月×5个月+82.86平方米×6元/平方米·月×5天÷30天+82.86平方米×6元/平方米·月×12个月+82.86平方米×6元/平方米·月×5个月+82.86平方米×6元/平方米·月×2天÷30天），扣除千雄公司自认杨灿已交纳的5452元，杨灿还应支付千雄公司经营管理费5569.51元。关于水、电、气等费用。千雄公司举示了物业公司催收费用的函告及收据，其向杨灿主张相关费用符合商铺租赁合同第五条的约定，故其主张杨灿支付电费1618.10元，一审法院予以支持。对于水、气、能源公摊费，因千雄公司未举证证明，故一审法院不予支持。第五，关于违约金与保证金。杨灿未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。杨灿租赁期间，商铺开发商进入破产程序，商业实体连接重庆理工大学的天桥也未能及时竣工使用。由于该商业项目位于学校附近，主要消费市场来自于校园，也在一定程度上影响杨灿的经营。千雄公司作为商铺的统一运营单位，享有对独立运营及管理的权利，也负有保障商业项目运营的业务。因此，一审法院结合合同的履行情况及客观事实，调整违约金为按杨灿尚欠的经营管理费及电费之和的10%计算，即718.76元。由于杨灿存在违约行为，按照合同的约定保证金不予退还，故其辩称以保证金冲抵所欠的费用的抗辩意见，一审法院不予采纳。第六，关于律师费、保全费，千雄公司未举证证明，故一审法院不予支持。综上所述，千雄公司诉请法院确认解除商铺租赁合同，一审法院予以支持。千雄公司要求杨灿腾退房屋，由于缺乏事实依据，一审法院不予支持。千雄公司要求杨灿支付租金、管理费及电费并承担违约责任，一审法院予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款与第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、原告重庆千雄企业管理咨询有限公司与被告杨灿于2016年7月22日签订的《商铺商业用房租赁合同》于2018年11月14日解除；二、被告杨灿于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司经营管理费5569.51元、电费1618.1元，合计7187.61元；三、被告杨灿于本判决生效之日起十日内支付原告重庆千雄企业管理咨询有限公司违约金718.76元；四、驳回原告重庆千雄企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3614元，减半收取1807元，由原告重庆千雄企业管理咨询有限公司负担1782元，被告杨灿负担25元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，千雄公司虽称一审法院未将法院自行调取的杨嵩询问笔录经庭审质证而直接采信，并据此作出判决属程序违法。但从一审判决的内容来看，无论是证据举示部分还是事实认定部分均未提及杨嵩的询问笔录，一审法院主动对杨嵩进行询问并记有笔录，是对案情了解的需要和对案情判断和确认的参考，最后的事实认定及判决结果是结合案件事实和双方意见所作出的综合评判，未将该笔录在一审中进行质证，并不构成程序违法，故千雄公司以此为由要求本案发回重审的请求不能成立，本院不予支持。根据一审查明事实，在千雄公司发送《合同解除通知书》之前，经千雄公司同意杨灿已将房屋钥匙交还给千雄公司，再结合案涉房屋电量使用情况，一审法院推定杨灿于2018年6月2日实际搬离案涉房屋并无不当。既然杨灿在案涉合同解除之前已实际搬离案涉房屋，并不存在继续占有使用案涉房屋的事实，故而千雄公司要求杨灿腾退案涉房屋及支付合同解除后财产占用损失的诉请，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于千雄公司主张的房屋租金、水电气费与能源公摊费、经营管理费的问题。本案中虽然杨灿签订了《房屋交接确认书》并接收了租赁商铺，但是双方签订的商铺租赁合同约定租赁期限从《接房通知书》发出后第三天开始计算，而千雄公司在一审中自认其未向杨灿发放过《接房通知书》，结合千雄公司向其他租赁户发出的《接房通知书》中载明租赁期限从项目人行天桥达到通行条件之日起开始计算等情况来看，租赁期限并非是从杨灿接房时开始计算，同时千雄公司亦未提交租赁期间自2017年7月27日起开始起算的相关证据，故对千雄公司要求杨灿支付自2017年7月27日起至2018年11月14日止的商铺租金128083.16元的请求，本院不予支持。一审结合双方所举示的证据支持了千雄公司要求杨灿支付电费1618.10元、以及将经营管理费计算至2018年6月2日杨灿实际搬离房屋时止，均认定正确，本院予以确认。至于违约金认定的问题，本院认为，杨灿未按商铺租赁合同约定交纳经营管理费与电费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽杨灿称千雄公司亦有违约行为，但并不能因此而免除杨灿的违约责任。一审基于杨灿租赁涉案商铺期间所在商业实体连接重庆理工大学的天桥未能及时竣工使用由此对杨灿经营的影响程度，结合合同的履行情况及其他客观事实，酌情将违约金调整为杨灿尚欠的经营管理费及电费之和的10%即718.76元，已充分考虑到双方的实际情况，认定合理，本院予以确认。综上所述，上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3614元，由上诉人重庆千雄企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇二〇年三月三十一日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨