甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初185号原告：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地：兰州市城关区皋兰路221号。法定代表人：殷同春。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳音，甘肃策横律师事务所律师。被告：甘肃信通通利房地产开发有限公司，住所地：兰州市城关区段家滩路456号。法定代表人：刘刚。委托诉讼代理人：高巍，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱军，甘肃玉榕律师事务所律师。第三人：陶某甲，男，1963年10月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。第三人：陶某乙，男，1966年11月12日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。第三人：兰州立东实业有限责任公司，住所地：兰州市城关区民主东路249号。法定代表人：陶某甲。第三人共同委托诉讼代理人：李强，甘肃和谐律师事务所律师。第三人共同委托诉讼代理人：彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。原告甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建集团）与被告甘肃信通通利房地产开发有限公司（以下简称信通通利）、第三人陶某甲、陶某乙、兰州立东实业有限责任公司（以下简称立东实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。六建集团的委托诉讼代理人周侃仁，信通通利的委托诉讼代理人高巍、赵爱军，第三人陶某甲、陶某乙、立东实业的共同委托诉讼代理人李强、彭莹到庭参加了诉讼。本案已审理终结。六建集团向本院提起诉讼请求：1.被告支付原告剩余工程款66,079,492.19元，总承包服务费2,000,000元，逾期付款违约金11,775,025元（暂计算至2018年1月23日），共计79,854,517.19元；2.被告自2018年1月24日起至付清全部款项之日止，按照剩余工程款68,079,492.19月利率0.38%的标准向原告支付逾期付款违约金；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年7月9日，被告因兰州市“欣欣茗园”经济适用房住宅小区Ⅲ标段3#、9#、地下车库的建筑安装工程发包事宜与原告签订了合同。合同约定内容如下：1.本工程的承包方式为包工包料；2.合同总金额为106,454,327元，含规费4,673,057元，最终以双方结算价为准据实进行支付。2010年8月6日，被告因兰州市“欣欣茗园”经济适用房住宅小区Ⅲ标段综合楼的建筑安装工程发包事宜与原告签订了合同编号为XXMY-KF-2010080916-SG的《合同书》。合同约定内容如下：1.本合同采用包工包料的承包方式；2.合同总价款5,587,070元（含规费218,155元），最终以双方结算价为准据实进行支付。2010年8月15日，被告因兰州市“欣欣茗园”经济适用房住宅小区Ⅱ标段10#、11#、13#楼的建筑安装工程发包事宜与原告签订了合同编号为XXMY-KF-2010110916-SG的《合同书》。合同约定内容如下：1.本合同采用包工包料的承包方式；2.合同价款81,318,280.61元（含规费3,252,906.61元），最终以双方结算价为准据实进行支付。以上三份合同均约定如下内容：1.被告收到原告竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见；逾期不组织验收或者未提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可；2.被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予支付工程竣工结算价款，从第28天起按同期银行贷款利率支付利息并承担违约责任；3.被告按照工程进度向原告支付形象进度款，付至本合同总价款80%时暂停支付，待工程竣工验收合格后原告交工交房，待工程资料、工程备案手续完备，双方结算审定完成后（三个月内完成）支付工程结算价款的10%，原告配合大部分业主入住后支付工程结算款的5%，（如上述两项工作同时进行，则同时支付上述两项款项）剩余5%作为质保金，按照竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还；4.被告应按照合同约定的期限向原告支付工程款，逾期付款超过60日的，被告按照本次应付款项0.3%/月的标准向原告支付违约金；逾期超过120天的，经原告书面催要仍未支付的，被告应当按照应付总额0.38%/月的标准向原告支付违约金。同时，双方在合同约定发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%计取。合同签订后，原告按照合同约定的内容完成了施工义务。2011年8月地下车库竣工验收合格，2012年9月份3#楼、9#楼竣工验收合格，2012年11月份综合楼竣工验收合格，2013年3月份10#楼、11#楼竣工验收合格。工程陆续全部竣工验收合格后，原告向被告提交了全部竣工资料，移交了全部建设工程，协助被告完成了业主入住工作。工程竣工验收合格后，原告于2011年11月25日向被告提交了Ⅲ标段地下车库的建设工程结算书，2013年5月26日提交了Ⅱ标段10#、11#、13#楼的建设工程结算书，2013年9月15日提交了Ⅲ标段综合楼、3#、9#楼的建设工程结算书。以上建设工程总结算款为246,240,593.8元。被告收到以上建设工程结算书后，没有提出任何异议，被告也已经将以上建设工程全部投入使用。截止2018年1月23日，被告仅支付原告工程款82,770,039.61元，扣除被告供应的价值97,391,062元材料款，被告仍欠付工程款66,079,492.19元。按照合同约定，被告支付原告工程款的期限早已届满。在此期间，原告多次要求被告支付剩余工程款，被告均以各种理由推诿不予支付。同时，双方在合同约定发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%计取。现被告拒不提供分包工程中标合同造价，但因土建工程总造价为246,240,593.8元，则分包工程中标合同造价约为100,000,000元，被告应当支付原告总承包服务费2,000,000元。综上，被告的违约行为严重损害了原告的合法权益，给原告造成了严重的经济损失。现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定起诉至贵院，望贵院依法查清事实，判如所请。信通通利公司辩称，一、因被答辩人的原因，致使涉案工程至今都未能办理竣工结算，故被答辩人要求支付剩余工程款以及总承包服务费、违约金的诉请没有任何事实及法律依据。具体事实及理由如下：1.涉案工程竣工后，被答辩人不配合办理涉案工程竣工结算复核，致使答辩人无法确定最终付款额，无法付款。涉案工程陆续竣工后，被答辩人自己编制了《建筑工程结算书》，并报送至答辩人处，而答辩人对被答辩人报送的《建筑工程结算书》的结果当即提出异议，并要求委托咨询公司进行审核。经委托咨询公司审核后，被答辩人对咨询公司的审核结果不予认可，拒绝在结算审核定案汇总表上签字盖章，且被答辩人一直未按照双方签订的《合同书》专用条款第21条第2款之规定提出复核申请。据此，答辩人认为，因被答辩人的上述行为致使涉案工程的竣工结算至今都未办理，故而导致无法确定答辩人最终应付工程款，答辩人无法付款。2.因被答辩人的原因，致使答辩人无法确定最终应付工程款，且答辩人不存在违约行为，故不应支付逾期违约金。前已述及，因被答辩人的原因致使涉案工程的竣工结算至今都无法办理，故而无法确定答辩人最终应付工程款。因此，并不是答辩人故意迟延支付工程款，而是因被答辩人不积极配合办理工程结算复核，致使答辩人无法付款，即答辩人不存在违约行为，不应支付所谓逾期付款的违约金。二、在涉案工程未竣工结算的情况下，扣除答辩人所供材料的价款及答辩人向实际施工人陶某甲及其名下的甘肃立东建筑安装工程有限公司、兰州立东实业有限责任公司支付的工程款后，答辩人已不拖欠被答辩人工程款。涉案工程施工期间及竣工后，答辩人已向被答辩人及实际施工人陶某甲及其名下的甘肃立东建筑安装工程有限公司、兰州立东实业有限责任公司共计支付工程款112344029.29元，扣除答辩人所供甲供材的价款101511729元，答辩人已不拖欠被答辩人工程款，故被答辩人的诉请缺乏事实及法律依据，请求贵院依法查明事实，驳回被答辩人的全部诉讼请求。第三人共同辩称，1.根据合同相对性，三位第三人均不是合同相对人，与被告没有法律和事实关系，不应承担责任；2.即使有关系也是与企业之间的，和股东个人没有任何关系。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2010年7月6日，六建集团与信通通利签订合同编号为XXMY-KF-2010070716-SG的《“欣欣茗园”经济适用房项目Ⅲ标段工程施工合同》，约定工程内容：3#楼、9#楼、地下车库施工图纸范围内的建筑安装工程；合同价款确定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为106454327元（含规费4673057元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。2010年8月6日，六建集团与信通通利签订合同编号为XXMY-KF-2010080916-SG的《“欣欣茗园”经济适用房项目Ⅲ标段工程施工合同》，约定，工程内容：综合楼施工图纸范围内的建筑安装工程；合同价款确定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为5587070元（含规费218155元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。2010年8月15日，六建集团与信通通利签订合同编号为XXMY-KF-2010110916-SG的《合同书》，约定，工程内容：“欣欣茗园”经济适用房住宅小区项目Ⅱ标段，10#楼、11#楼、13#楼施工图纸范围内的建筑安装工程；合同价款确定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为81318280.61元（含规费3252906.61元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。以上三份合同均对涉案工程的结算方式、支付进度、违约责任、质保金、配合费等内容进行了约定。合同签订后，六建集团对合同约定的工程内容进行了施工。2012年7月1日，涉案工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”地下车库进行了竣工验收。2012年11月3日，涉案工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”3#楼进行了竣工验收。2012年10月30日，涉案工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”9#楼进行了竣工验收。2013年1月28日，涉案工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”13#楼进行了竣工验收。2013年4月1日，涉案工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”综合楼、10#楼、11#楼进行了竣工验收。以上工程均于2013年4月23日竣工验收备案。2013年4月7日，六建集团向信通通利送达了《关于兰州欣欣茗园经济适用房工程付款相关问题的函》。2013年11月10日，六建集团向信通通利送达了《关于要求尽快结算的函件》，请求对涉案工程尽快结算。2014年4月22日，六建集团向信通通利回复了《关于要求提供工程发票函的复函》。2016年6月14日，六建集团再次向信通通利以邮寄的方式寄送了《关于对“欣欣茗园Ⅱ、Ⅲ”标段工程尽快结算的函》。后因双方未对涉案工程结算协商一致，故六建集团诉至法院。另查明，2010年12月8日，陶某甲出具《欠条》，“今欠友联公司Ⅲ标段，Ⅱ标段招标代理费共计人民币872934元”。2012年2月15日，六建集团向陶某甲出具了《授权委托书》，内容为：“本人陶某甲系欣欣茗园项目工程的承包人。现委托陈琪同志，负责我公司与甘肃凌云志商贸有限公司办理材料供、收货事宜，全权负责收货及验收的全过程”。2012年6月21日，六建集团向陶某甲出具《授权委托书》，内容为：“本人姓名陶某甲系欣欣茗园项目地下车库、综合楼、3#、9#、10#、11#、13#楼工程的承包人。现委托葸国雄、薛爱芳同志，全权负责我公司与友联咨询公司土建工程的预结算事宜。”该委托书中有六建集团的盖章。2013年1月25日，甘肃立东建筑安装工程有限公司向信通通利出具《关于提前支付“欣欣茗园”工程款的报告》。载明：“我公司承建的欣欣茗园二、三标段现已基本完工达到竣工验收条件。……望贵公司将此款直接支付立东公司，因省六建取款将无法保证该款项能直接支付到农民工手中，若直接付款造成贵公司与甘肃六建集团纠纷，我公司将承担所有责任,与贵公司无关”。2013年11月6日，2014年4月25日，2014年1月14日，2014年9月5日，甘肃立东建筑安装工程有限公司分别五次向信通通利出具《委托书》，“我公司因账户未及时年检，银行暂停我公司资金交易业务，恳请贵公司本次付款时，将工程款直接打入我公司员工陈琪的私人账户，我公司保证将该工程款用于公司业务，若直接付款产生经济纠纷而牵连贵公司，我公司将承担所有责任，与贵公司无关”。2013年11月6日，甘肃立东建筑安装工程有限公司向信通通利出具《承诺书》，“我公司承建的贵公司欣欣茗园小区1#、3#、9#、10#、11#、13#住宅楼、综合楼及地下车库项目，在2013年4月1日前均已交付使用，上述项目中标合同价扣除甲供材料后约为9700万元，目前工程款已支付9381.38万元（含借款），已付工程款的税金发票目前约欠36万元，按合同约定保修金约扣金额500万元，时至今日结算尚未完成，目前正在审核未确认的合同外的工程款约为1700万元。恳请贵公司支付涉案工程款。”2014年9月12日，2016年8月19日，陶某甲出具《借条》，“收到刘刚个人借款叁佰万元整（如有其他借款收据均以现收据为主）”。2017年3月23日，信通通利的法定代表人刘刚向兰州市城关区人民法院起诉陶某甲称，2014年陶某甲以资金周转为由向其借款3000000元，其出借后，双方于2016年8月19日再次对账，确认了债权债务关系，陶某甲向其出具了《借条》，经其多次催要一直未予归还，故诉至法院。2018年11月12日，兰州市城关区人民法院作出了（2018）甘0102民初3269号民事判决书，查明事实：“原告刘刚系信通通利法定代表人，被告陶某甲系甘肃立东建筑安装工程有限公司法定代表人。2017年7月，被告陶某甲以个人名义向刘刚借款3000000元，刘刚通过银行转账方式向陶某甲支付了上述款项。庭审中，原被告均称陶某甲将此笔借款抵顶给了陶某甲在六建集团的工程款”。故认为刘刚以借款主张其权利，证据不足，判决：驳回刘刚的诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。再查明，甘肃立东建筑安装工程有限公司，股东为陶某甲、陶某乙，该公司未经清算于2013年12月9日注销。兰州立东实业有限责任公司的法定代表人为陶某甲，股东为陶某甲、牛应利，该公司仍处于存续状态。以上事实有三份《施工合同》、开庭笔录、询问笔录、对账笔录、当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本案在审理中，六建集团申请对涉案工程的总造价进行鉴定。本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行司法鉴定。2019年9月4日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出了甘金工鉴字（2019）第234号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）欣欣茗园3#工程总造价：53196896.95元；（二）欣欣茗园9#工程总造价：21753007.74元；（三）欣欣茗园10#楼工程总造价：23413697.22元；（四）欣欣茗园11#楼工程总造价：35646884.62元；（五）欣欣茗园13#楼工程总造价：34421892.71元；（六）欣欣茗园地下车库工程总造价：49187273.40元；（七）欣欣茗园综合楼5791743.78元。合计涉案工程总造价223411396.43元，另，甲供材料94901246.15元。（以上鉴定结论为根据图纸据实结算的造价）。鉴定意见作出后，六建集团与信通通利均对该鉴定意见提出异议。信通通利认为双方签订的合同中，约定了各项工程的总造价，并且约定了工程的结算方式为：固定合同价+风险调整，故鉴定应依据双方约定，在合同固定价的基础上，扣减未施工部分加签证变更部分再加风险调控即为涉案各项工程的总造价。而不能抛开双方约定的合同固定价，重新结算。同时，双方对于鉴定中部分计算错误的问题提出了异议。鉴定公司根据双方异议进行了回复。2019年12月24日，鉴定机构回复双方异议的鉴定意见为：（一）欣欣茗园3#楼双方约定合同价：46000400元；合同内未施工部分为2218916.62元；变更签证部分为2027589.48元；风险调整3618234.30元【人工费调差1466912.97元；材差1856290.39元；采保费295030.94元】；则3#楼总造价为49427307.16元（46000400元-2218916.62元+2027589.48元+3618234.30元）。（二）欣欣茗园9#楼双方约定合同价：18679608元；合同内未施工部分为942358.46元；变更签证部分为823547.51元；风险调整1578926.04元【人工费调差659114.47元；材差786813.38元；采保费132998.19元】；则9#楼总造价为20139723.09元（18679608元-942358.46元+823547.51元+1578926.04元）。（三）欣欣茗园10#楼双方约定合同价:22429761.31元；合同内未施工部分为1232667.68元；变更签证部分为801749.32元；风险调整：1614369.18元【人工费调差609447.66元；材差866015.94元；采保费138905.58元】；则10#总造价为23613212.13元（22429761.31元-1232667.68元+801749.32元+1614369.18元）。（四）欣欣茗园11#楼双方约定合同价:30059348.67元；合同内未施工部分为2216662.60元；变更签证部分为1161054.02元；风险调整：2459652.45元【人工费调差954214.52元；材差1294751.46元；采保费210686.47元】；则11#总造价为31463392.54元（30059348.67元-2216662.60元+1161054.02元+2459652.45元）（五）欣欣茗园13#楼双方约定合同价:28829170.63元；合同内未施工部分为1457984.60元；变更签证部分为1643573.02元；风险调整：2703850.56元【人工费调差908314.19元；材差1590295.56元；采保费205240.80元】；则13#总造价为31718609.61元（28829170.63元-1457984.60元+1643573.02元+2703850.56元）。（六）欣欣茗园地下车库双方约定合同价:41774319元；合同内未施工部分为529904.40元；变更签证部分为2129948.38元；风险调整：4459183.98元【人工费调差1181001.93元；材差2882881.34元；采保费395300.71元】；则地下车库总造价为47833546.96元（41774319元-529904.40元+2129948.38元+4459183.98元）。（七）欣欣茗园综合楼5904676.67元；（八）甲供材94252163.04元（已计入总造价）；（九）双方争议项：487496.48元（已计入总造价）。【一、综合楼：300089.45元；1.内墙砌体149077.30元（除卫生间、楼梯外）；2.屋面防水139577.99元；3.争议砌体部分预埋管11434.16元；二、地下室地面做法187407.03元】；（十）商砼泵送费：1001192.49元（已计入总造价）。【3#楼：221389.36元；9#楼：85423.57元；10#楼：95434元；11#楼139661.28元；13#楼：134026.21元；地下车库：298751.16元；综合楼26506.90元】。故涉案工程总造价为115848305.12元：49427307.16元（3#楼）+20139723.09元（9#楼）+23613212.13元（10#楼）+31463392.54元（11#楼）+31718609.61元（13#楼）+47833546.96元（地下车库）+5904676.67元（综合楼）-94252163.04元（甲供材料）。双方争议项及商砼泵送费，应根据工程实际履行情况予以判定是否应计算于涉案工程总造价中。经本院组织三方对账，信通通利认为其共向六建集团支付工程款81968587.01元，六建认可收到工程款79349198.31元，不认可有2619388.70元。信通通利称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。再查明，六建集团认可涉案工程施工期间产生施工电费共计161799元，同意计入已付工程款中。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点为：1.涉案工程总价数额；2.信通通利支付于第三人的款项能否计入本案的已付工程款中；3.欠付工程款的金额及利息。一、涉案工程总造价的问题（一）、工程总造价的计算方式问题本案中，六建集团与信通通利共签订三份《施工合同》，该三份合同均为双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利，履行义务。在审理本案过程中，六建集团申请对涉案工程的合同总造价进行鉴定，信通通利同意该鉴定申请。鉴定公司根据施工图纸对涉案工程进行重新结算。信通通利对鉴定公司的鉴定结论及计算方式提出异议，认为其虽同意对涉案工程总造价进行鉴定，但鉴定公司不应否定双方约定的合同价款，另行进行结算。而是应根据双方约定的合同固定价扣减未施工部分加变更签证及风险调控的计算方式，做出工程总造价。鉴定公司根据双方对鉴定意见提出的异议，对鉴定意见重新作出了调整。将涉案工程的合同固定价、合同中约定未施工部分工程价款、变更签证工程价款及风险调控价核算后分别进行了罗列。对采用鉴定意见中何种工程总造价的计算方式，本院认为：在涉案的三份合同中均约定涉案工程的合同价款确定方式为：固定合同价+风险调整，该约定表明双方在签订合同时对建设施工的风险是有预知，考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人在合同中的约定。故鉴定应依据双方约定的合同计价方式作为鉴定工程总造价的计算依据，而不应抛开双方约定的合同固定价重新进行结算。并且依据合同约定作为鉴定基础能更有效的防止低价投标后另行结算的不正当竞争行为。因涉案工程中，在合同约定的工程内容范围内有未施工部分，也有合同约定范围外的变更签证工程内容。故鉴定计算工程总造价应采取：双方约定合同价-合同范围内未施工部分+合同范围外的变更签证部分+风险调整的计算方式更为客观公正，合理公平。（二）涉案工程总造价1.造价鉴定报告3#、9#、10#、11#、13#、地下车库、综合楼总造价为：115848305.12元。2.双方争议项：487496.48元的问题。信通通利辩称以上争议的施工内容并非由六建集团施工完成，但未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。因该部分费用鉴定公司已计入工程总造价中，故不应予以扣减。3.商砼泵送费：1001192.49元的问题。根据信通通利提交的商砼合同显示，商砼总价款中已包括商砼泵送费，并且六建集团也并未向商砼公司支付该笔费用。故该笔费用不应计入工程总造价中。鉴定公司称已将该部分费用计入了工程造价中，故应从总造价中予以扣除。4.对于配合费的问题根据双方签订合同的第三部分《专用条款》【6.1总承包服务费】约定：“2）发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%（均已含税）计取；3）涉及到特种行业及特种工程或分包单位能独立完成的项目，发包人不支付总承包服务费。”结合双方签订合同的第一部分《协议书》【二、工程承包范围】约定：“发包人直接分包工程项目有：1.门窗安装工程；2.项目图纸内的部分装饰工程；3.设备安装工程：包括电梯、板式换热器、水泵、高低压配电设备、变频供水设备及水箱；4.特种工程分包项目：包括消防灭火系统安装工程，燃气管道安装工程，建筑智能化系统设备安装工程，电器设备安装工程，自动化控制仪表安装工程，热力及静置设备安装工程”。故对于涉案工程中：门窗安装工程、项目图纸内的部分装饰工程、设备安装工程等工程，信通通利均应按照分包合同中标价向六建集团支付2%的配合费。根据信通通利提供的证据查明：1.涉案工程门窗工程的结算表，门窗总价为11958970元；2.信通通利与兰州鸿盛电力有限公司签订的涉案工程中《甘肃信通通利房地产公司10KV变配电室安装施工工程合同》，约定变配电总造价为7979505元；（该变电合同是“欣欣茗园”中变电合同，而涉案工程中仅为“欣欣茗园”部分楼，故应区别总造价）；总合同面积为263872.01平方米；涉案工程的面积为114859.73平方米；应按比例计取涉案工程占小区的43%，则涉案工程中变电部分包价为3431187.15元；3.2011年10月26日，信通通利与济南市长清张夏水暖设备器材厂签订的《“欣欣茗园”经济适用房项目板式换热器设备采购合同》，约定总造价为850440元；4.2011年11月16日，信通通利与上海凯泉泵业（集团）有限公司兰州分公司签订了《“欣欣茗园”经济适用房项目泵设备采购合同》合同总价为799136元。区分涉案工程的泵与板式换热器总造价为99960元；5.2010年12月，信通通利与甘肃斯迈普电梯有限公司签订《“欣欣茗园”经济适用房项目电（扶）梯设备买卖、安装合同》涉案工程中电梯外包总价为4902700元。故涉案工程中的分包工程总造价为20392817.15元（门窗总价为11958970元+变电3431187.15元+板式换热器及水泵为99960元+电梯4902700元）。应在合同中约定配套费依据外包中标价计算，故信通通利应支付的配套费为407856.343元（20392817.15元×2%=407856.343元）。综上，涉案工程的总造价为：115254968.973元【115848305.12元-1001192.49元（泵送费）+配合费407856.343元】二、信通通利支付于第三人的款项是否计入涉案工程款中的问题第三人称在涉案工程中收到的款项是因其施工“欣欣茗园”其他工程的工程款，但未提交任何证据证明。并且六建集团认可，第三人在涉案工程中施工过部分工程。故信通通利支付于第三人的款项应计入本案的已付工程款中。如第三人在“欣欣茗园”其他工程中有施工，则可另案起诉主张其他工程的工程款。三、欠付工程款金额及利息问题（一）已付工程款数额信通通利称付款分为两个部分，一部分为其直接向六建集团的付款，另一部分为其向第三人的付款。第一部分：信通通利向六建集团的付款情况信通通利认为其共向六建集团支付工程款81968587.01元，六建认可收到工程款79349198.31元，不认可有2619388.70元。信通通利对不认可的付款情况如下：1.税金欠66668.7元；2.2011年5月30日，信通通利支付40万元代理费；3.2011年6月27日，支付给四建的202720元；4.2011年10月31日支付给王桂芳的20万元；5.2011年10月31日支付给张中宁的20万元；6.2011年11月30日支付的保温费10万元；7.2012年11月23日支付的145万元。对以上款项本院逐一甄别如下：第一笔，信通通利认可66668.7元为欠付挂账的税金。第二笔至第六笔，信通通利称涉案工程在六建集团施工之前由四建集团施工，第二笔至第六笔的款项均是支付给四建的相关人员。因本案审查的是信通通利与六建集团之间的建设工程合同关系，对于信通通利支付与四建建团的工程款不应计入涉案的已付工程款中。第七笔2012年11月23日支付的145万元。该笔款项，信通通利提供了付款流水，但该流水中不显示收款方名称及账户，无法核实该笔款项是否汇入了六建集团的账户内，则信通通利未完成该笔付款已支付于六建集团的举证责任，故该笔不应计入已付的工程款中。如后期信通通利能提供证据证明145万元转入了六建集团的账户中，可另行向六建集团主张。综上，信通通利支付给六建集团的工程款共计79349198.3元。第二部分：信通通利向第三人付款情况信通通利称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。第三人对付款不认可的情况如下：1.2013年7月17日，立东实业向信通通利出具了30万元的《收据》一张；信通通利向立东实业银行转账248212元，剩余的51788元是信通通利代扣了立东实业在施工期间（2012年10月12日—2012年11月12日）的施工电费。立东实业认可出具了总收据30万元。且认为收到信通通利的银行转账248212元，对电费51788元不认可。对此本院认为，立东实业在2012年10月12日至2012年11月12日确为涉案工程的施工时间，并且出具了30万元的《收据》，根据双方签订的合同13.4条约定，施工期间的电费由施工方承担，故信通通利代扣的51788元电费应计入已付工程款中。2.2013年11月8日，立东建安向信通通利出具200万元《收据》一张。信通通利根据立东建安出具的《授权委托书》，将该笔款分两次转入立东建安员工陈琪的账户内。第三人认可收到了200万元，但称该笔款项为清理基坑的工程款，并非涉案工程的款项。对此本院认为，第三人认可收到了该200万元，但辩称非涉案的工程款，对此辩称没有提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。如确施工涉案之外的其他工程，则另行与信通通利进行结算。3.2013年11月30日，立东建安向信通通利出具428.68元《收据》一张，信通通利代扣了立东建安施工工程中产生的电费。对此本院认为，立东建安向信通通利出具了收据，根据双方约定施工期间的电费由施工方承担，故信通通利代扣的428.68元电费应计入已付工程款中。4.2014年1月14日，立东建安向信通通利出具的300万元《收据》一张，信通通利根据立东建安出具的《授权委托书》，分三笔向陈琪银行转账共计2636441元（有银行流水）还有两张支票头，一张是陈琪317241元、一张是陈琪46318元（有银行流水）共计363559元。综上共计300万元。第三人认可收到2636441元，但称该笔款项为清理基坑的工程款，剩余的317241元和46318元不予认可。对此本院认为，立东建安认可收到了2636441元，但辩称该款项为涉案工程之外的清理基坑款，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。如确施工涉案之外的其他工程，则另行与信通通利进行结算。对于汇入陈琪的317241元和46318元，根据立东建安出具的300万元《收据》和《授权委托书》及转账流水，该两笔应计入已付工程款中。综上，该300万元均应计入已付的工程款中。5.2014年1月21日，立东建安向信通通利出具100万元《收据》，信通通利提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称为涉案工程之外的清理基坑款项，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。6.2013年8月31日，立东建安向信通通利出具了17000元《收据》及10000元的《收据》，两张《收据》中的收款事由“工程款”。信通通利认为该两笔为其公司代扣的垃圾清运费，立东建安对此不认可。对此本院认为，虽立东建安出具了《收据》，但收据的收款事由为“工程款”，现信通通利自行计算了垃圾清运费并自行抵扣，未经立东建安确认及追认。故该两笔不应计入已付的工程款中。7.2014年4月29日，立东建安向信通通利出具80万元《收据》一张，信通通利提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称为涉案工程之外的清理基坑款项，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。8.2014年4月21日，立东建安向信通通利出具100万元《收据》一张。2014年6月4日，信通通利银行转账306589元，自行代扣因延迟交房产生的暖气费和物业费693411元。立东建安认可收到了306589元，对代扣693411元不认可。对此本院认为，虽立东建安出具了100万元的《收据》一张，但并未全额支付100万元，而是自行扣除693411元，作为立东建安延迟交房产生的暖气费和物业费。但立东建安并未对代扣行为进行追认，故代扣的693411元不应计入已付的工程款中。9.2014年8月29日，信通通利自行支付涉案工程的维修款5573元，第三人对此维修款不认可。对此本院认为，涉案工程出现质量问题，但信通通利未及时通知第三人维修，而自行维修，现无法核实维修项目及维修费的真实性，故该笔款项不应计入已付的工程款中。10.2014年9月17日，立东建安向信通通利出具50万元《收据》一张，信通通利提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称该笔为涉案工程之外的清理基坑款。对此未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。11.信通通利因零星工程扣除45901元分摊费用。对此第三人不认可。经本院核实，信通通利扣分摊款未通知第三人，也未得到第三人的认可，故该笔款项不应计入已付的工程款中。12.陶某甲出具《欠条》欠友联第三标段、第二标段招标代理费共计872934元，后因中止招标产生270214元费用。第三人认为招标费用与其无关，不予认可。本院认为，虽第三人出具《欠条》，但因中止招标而产生的270214元未经第三人的追认，并且扣除的数额与欠条的数额不一致，本院无法核实，该笔为信通通利自行扣除，故该笔不应计入已付的工程款中。13.16张代扣施工期间水电费共计317241元，其中12张中均有六建集团欣欣茗园项目部资料专用章。其中4张没有盖章。60033元（2012年11月12日至2012年12月12日）；64050元（2012年12月12日至2013年1月12日）；15685元（2013年1月12日至2013年2月12日）。15672元（2013年2月12日至2013年3月12日）。六建集团对有其盖章的161799元认可，对没有盖章的不予认可。第三人对此均不予认可。本院认为，没有六建集团盖章的水电费，是信通通利自行计算，现无六建集团及第三人的追认，故该部分不应计入已付的工程款中。综上，该笔水电费中六建集团认可的161799元，应计入已付的工程款中。14.2015年1月20日，立东建安向信通通利出具108500元《收据》一张，信通通利提供了该笔的银行流水和支票头。第三人对该笔不认可。本院认为，根据《收据》中收款事由记载的“工程款”与银行流水能够证明，信通通利己实际支付了该笔款项，故108500元应计入已付的工程款中。15.2015年1月20日，立东建安向信通通利出具331万元《收据》一张，同日，信通通利提供了四张331万元的网上银行回单。第三人辩称虽其出具了《收据》，但该笔款项汇入了兰州城关区汇商小额贷款有限责任公司，故不认可。本院认为，根据四张网上银行电子回单显示，信通通利将该笔款项均汇入了兰州城关区汇商小额贷款有限责任公司，并未汇入第三人的账户中，故该笔款项不应计入已付的工程款中。该笔款项信通通利可通过另案主张，维护其权利。16.2015年3月26日，立东建安向信通通利出具120万元《收据》一张。信通通利提供了有支票头和银行流水，该笔汇款汇给立东建安的员工陈琪。第三人认可120万元确实收到，但认为已包括在六建集团的账上，不应计算其涉案工程款中。经本院核对，该笔款项并未包括在六建集团的已付工程款中，且第三人认可已收到了该笔款项，故该笔应计入已付的工程款中。17.2015年4月30日，信通通利以监理单位盖章的《工程联系单》中自行计算的垃圾清运费8000元计入已付工程款中。第三人称涉案工程是2012年12月竣工移交，故对此费用不认可。本院认为，涉案工程于2013年4月23日竣工验收备案，现信通通利在2015年支付垃圾清运费，时间不相符，同时，该费用并无支付凭证是信通通利自行扣减的，故该笔费用不应计入已付工程款中。18.2015年7月15日，产生的涉案综合楼维修整改费8000元，第三人对此不予认可。经核查，该费用无支付凭证也未得到第三人的追认，故该笔不应计入已付工程款中。19.2018年2月19日，陶某甲向刘刚出具《收据》一张，称借款300万元，刘刚通过银行转账方式向陶某甲支付了300万元。因陶某甲未偿还300万元，刘刚向兰州市城关区人民法院以民间借贷提起诉讼。2018年11月12日，兰州市城关区人民法院作出了（2018）甘0102民初3269号民事判决书，查明如下事实：刘刚系信通通利的法定代表人，陶某甲系立东建安的法定代表人，陶某甲以个人名义向刘刚借款300万元，刘刚履行了出借义务。在庭审中，刘刚与陶某甲均认可该笔款项抵顶了陶某甲在六建集团施工的欣欣家园工程中的工程款。并认定300万元借款属实，并已由双方通过工程款抵扣方式已自愿处分完毕。刘刚要求陶某甲偿还300万元借款本息，证据不足，判决：驳回刘刚的诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。对此款项，第三人的意见是尊重兰州市城关区人民法院的判决。本院认为，刘刚作为信通通利的法定代表人向立东建安的法定代表人陶某甲出借300万元，经（2018）甘0102民初3269号民事判决认定，该笔款项已抵扣于涉案的工程款中，不应作出借款处理。故该笔款项应计入涉案的工程款中。综上，信通通利称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。对双方有争议项经本院逐一甄别后，认为有11822515.68元应计入信通通利支付的工程款中【51788元+2000000元+428.68元+3000000元+1000000元+800000元+500000元+161799元+108500元+1200000元+3000000元】。（本院根据双方在2020年1月13日的对账笔录，逐一甄别）综上，信通通利共支付涉案的工程款总计为：102226514.98元【79349198.3元（六建集团认可）+11054801元（第三人认可）+11822515.68元（第三人不认可经法院甄别）】。（三）欠付工程款金额根据本院认定的涉案工程总造价为：115254968.973元，已支付的工程总额为：102226514.98元；故欠付工程款为13028453.993元（115254968.973元-102226514.98元）。（四）欠付工程款利息因信通通利未及时向六建集团支付工程款，给六建集团造成损失，信通通利应承担欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因涉案工程项目较多，付款存在持续性，且未具体分离各施工段的工程款，而涉案所有工程于2013年4月23日竣工验收备案，故从2013年4月24日起计算欠付工程款的利息较为恰当。综上，六建集团的诉讼请求部分于法有据，予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、甘肃信通通利房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃第六建设集团股份有限公司支付欠付工程款13028453.993元及利息（以本金13028453.993元，按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年4月24日至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清）；二、驳回甘肃第六建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费441073元，诉前保全费5000元，鉴定费450000元，共计896073元，由甘肃信通通利房地产开发有限公司负担143372元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担752701元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  石浩审判员刘桂刚审判员王海燕二0二0年三月二十三日书记员耿瑞娇书记员闫佳