河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7534号上诉人（原审原告）：付金芳，女，汉族，1972年2月10日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：路利朋，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王双献，男，汉族，1967年5月29日出生，住河南省新安县。上诉人付金芳因与上诉人王双献民间借贷纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付金芳上诉请求：1、请求依法改判原审判决第一项为王双献偿还借款83260元，偿还付金芳代为王双献支付的建设银行信用卡欠款17027.94元。2、依法改判原审判决第二项为被上诉人归还付金芳建设银行信用卡（卡号62×××15）、浦发建设银行信用卡（卡号62×××60）两张信用卡，并偿还代为支付的浦发银行信用卡欠款30000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当，事实认定错误。一审法院审理查明付金芳办理了四张信用卡交给王双献使用，该四张信用卡开办的目的就是应王双献的请求为其开户使用，使用包含了刷卡消费和刷卡套现透支行为，该四张信用卡因刷卡透支而产生的费用应当由使用人承担。付金芳不需再举证证明该费用是付金芳使用产生。王双献如果认为该信用卡产生的费用与其无关，则举证责任就发生转移。付金芳提交的信用卡还款凭证不仅能证明所还款项的具体数额，也证明了还款人为王双献。王双献在信用卡还款到期后拖欠还款，付金芳为自己的信用免受损害，无奈才挂失信用卡并代为偿还。挂失行为说明信用卡是王双献保管和使用的。故一审法院对该事实的举证责任分配不当。二、一审法院漏审了付金芳要求王双献归还建设银行、浦发银行信用卡的诉求，应予纠正。一审法院已查明王双献使用付金芳为其办理的四张信用卡。付金芳在一审的诉求中也要求了归还建行、浦发的两张信用卡。但一审法院未对该诉求进行审理和判决。针对付金芳的上诉，王双献辩称，付金芳转账是为了合伙做生意，不是借款，这个信用卡双方都在使用，王双献也代还过信用卡。平安银行的信用卡是有记录的，付金芳贷款的2万元都是王双献还的。2017年6月19日至2018年3月21日建行信用卡一直在付金芳处。浦发银行信用卡2018年7月24日至2018年9月9日一直在付金芳处，现在王双献处。双方发生矛盾后，付金芳把包括平安银行卡在内的卡挂失。王双献上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，本案实际为合伙纠纷而非借款纠纷，王双献不应承担还款责任。2017年，双方为了合伙经营玫瑰花加工生意以及药品配送生意，付金芳向王双献转账多笔钱款，但是该款实际全部用于合伙经营，付金芳的信用卡也是用于合伙生意的经营使用。付金芳根本无任何证据能够证明其诉讼请求，付金芳以借款纠纷起诉是歪曲了本案事实。而且，一审法院在没有证据证明涉案款项为借款的情况下，仅以银行流水就贸然的将该款直接定性为借款是违反证据规则的，也是不符合本案事实的。本案实际应为合伙纠纷而非借款纠纷，请求二审法院查明事实并依法改判。二、王双献提供的录音证据等证据材料能够清楚反映本案实际是合伙纠纷的事实，但一审法院皆未予采信。请求二审法院对王双献提供的证据予以重新审查。录音证据属于视听资料，本是法定证据种类之一。而且录音只要能清楚反映案件事实，符合证据规则就当然可以作为诉讼证据予以认可。本案中，王双献所提供的录音能够真实反映本案事实，也能说出录音制作的时间以及通话当事人的身份信息，一审法院应当客观、公正的审查该证据，认可该证据，而不应以各种理由不予认可。而且王双献所提交的其他证据材料也能够证明本案的基本事实，请求二审法院对王双献所提供的证据予以重新审查，维护王双献的正当权益。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回付金芳的全部诉讼请求。付金芳辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，证据充足，定性准确，王双献应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。王双献一审提交的证据不能证明双方系合伙纠纷，系举证不能，一审定性双方为民间借贷关系并无不当，二审应当维持。二、付金芳有证据证明双方系借贷关系，应依法驳回被答辩人的上诉。该证据将在法庭调查时举证，被答辩人歪曲事实，为的是将案情复杂化，逃避自己应当还款的法定义务。综上，请求驳回王双献的上诉。付金芳向一审法院起诉请求：1、请求被告王双献偿还原告付金芳欠款人民币：102027.94元及利息人民币：2850元；2、请求被告王双献归还原告付金芳信用卡两张(浦发信用卡一张，卡号：62×××60，额度：30000元)并还清信用卡透支额度的金额30013元)；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告通过手机银行于2017年3月20日向被告转账30000元；于2017年4月27日向被告分两笔转账5000元、10000元，共计15000元；于2017年5月14日向被告转账40000元；于2017年6月16日向被告转账10000元；于2017年9月23日向被告转账4000元；于2017年10月18日向被告转账5000元；于2017年11月17日向被告转账1000元，以上共计转账105000元。原告于同年分别办理民生银行信用卡一张尾号为7969、建设银行信用卡一张尾号为3515、平安银行信用卡一张尾号为5627、浦发银行信用卡一张尾号为0460，共计四张信用卡交予被告使用。民生银行信用卡及平安银行信用卡均已被银行停用，建设银行信用卡原告于2019年5月30日挂失并还款17027.94元，浦发银行信用卡原告于2019年9月7日挂失并还款30000元。一审法院认为，原告付金芳通过手机银行向被告王双献转账105000元，被告虽未向原告出具借条，但根据银行流水可以认定借款已实际发生，被告主张该笔款项并非借款，而是原、被告双方合作做生意的资金，并提供了手机录音，但被告未提供证据证明该录音是在何地、何时、何人所制作，也未提供双方合伙的相应证据，对于被告的主张，一审法院不予采信，原告自认被告曾偿还25000元，主张在转账之外还有通过微信及现金等方式向被告支付借款5000元，对于该5000元，原告并未提交相关证明，一审法院不予认可。原告主张信用卡所还款项均为被告使用，虽然信用卡在被告处，但信用卡不仅可以通过实体卡使用，亦可以通过手机使用，原告所提交的信用卡还款凭证仅能证明所还款项的具体数额，而不能证明这些款项是何人所用，对于原告信用卡还款金额为被告借款的主张，一审法院不予认可。故一审法院认定被告王双献应偿还原告的借款金额为80000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王双献于判决生效后十日内偿还原告付金芳借款人民币80000元；二、驳回原告付金芳的其他诉讼请求。案件受理费2998元减半收取1499元，由被告王双献承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于付金芳上诉请求王双献返还建设银行、浦发银行信用卡并支付代偿的信用卡欠款的问题。王双献认可持有并使用付金芳的建设银行、浦发银行的信用卡。从付金芳提交的银行交易明细来看，因双方产生争议，在王双献不归还信用卡的情况下，付金芳于2019年4月27日向建设银行进行挂失，在2019年5月30日向建设银行履行了还款义务，还款金额为17027.94元。因王双献持有该卡，故付金芳请求王双献返还该张信用卡并偿还代为支付的信用卡还款的上诉理由成立。付金芳在对浦发银行的信用卡挂失后于2019年9月7日履行了还款义务，还款金额为30000元，对于该笔款项，王双献应予偿还，并应当返还该张信用卡。付金芳主张王双献还应偿还通过微信转账的款项，该微信转账系双方之间的小额款项来往，是否系借款依据不足，对于付金芳的该项主张本院不予采信，一审法院认定付金芳以银行转账方式出借80000元并无不当。综上，王双献应向付金芳偿还借款及代偿的款项共计127027.94元。王双献上诉主张双方系合伙关系，为此提交证人证言并申请证人尚某出庭作证，但该证人所证明的事项为与王双献同去送货，并不能证明王双献与付金芳系合伙关系。故对于王双献的上诉理由本院不予采信。此外，王双献一审提交的录音证据，与其所要证明的合伙关系缺乏关联性，本院不予采信。综上所述，付金芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。王双献的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1426号民事判决第二项；二、变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1426号民事判决第一项为：王双献于本判决生效后十日内偿还付金芳127027.94元；三、王双献于本判决生效后十日内返还付金芳中国人民建设银行信用卡，卡号为62×××15及上海浦东发展银行股份有限公司信用卡，卡号为62×××60；四、驳回付金芳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2998元，减半收取1499元，由王双献承担；二审案件受理费1800元，由付金芳负担300元，王双献负担1500元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇二〇年三月九日书记员  炎辰龙