云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初153号原告:长青建设集团有限公司。住所地湖北省武汉市东湖区金山大道1355号，统一社会信用代码：91420000730888208W。法定代表人：齐耀宏，董事长。委托诉讼代理人：刘亮，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马鹏飞，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。被告：祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司。住所地云南省祥云县祥城镇青红路东侧、祥姚路南侧,统一社会信用代码：91532923770464696L。法定代表人：杨玉，执行董事。委托诉讼代理人：自学礼，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蒙冰清，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。原告长青建设集团有限公司（下称长青公司）与被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司（下称云飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年4月18日立案后，分别于2019年6月21日、11月8日两次公开开庭进行了审理，长青公司委托诉讼代理人刘亮、马鹏飞，云飞公司委托诉讼代理人自学礼、蒙冰清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长青公司诉请：1.判令被告支付剩余工程款31581434.82元（含3%质保金，以实际鉴定的数额为准）；2.判令被告支付违约金4031578.78元；3.确认原告对祥云云飞酒店项目拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；4.本案的案件受理费、保全费、担保费、鉴定费等实现债权的费用由被告承担。事实及理由：2014年1月16日原、被告双方签订《祥云飞龙酒店项目施工合同》，由原告承建被告所属的坐落于祥云县青红路东侧、飞龙公司对面的“祥云飞龙酒店”建设工程项目，合同总价暂定53297840.95元，最终工程结算价以结算价上浮2%的方式确定，违约责任按照合同总价5%的标准向另一方支付违约金。工程完工后，原告将工程交付给被告，被告于2015年12月24日投入使用。原告结算的工程造价为80631575.52元。扣除已付款49050140.70元，尚欠31581434.82元未支付完毕。被告逾期付款已构成违约，应按照合同约定支付违约金4031578.78元。被告云飞公司答辩称，一、关于合同的订立和履行。答辩人因建设五星级“飞龙酒店”项目和飞龙新苑、飞龙别院楼盘项目，经熟人介绍与原告认识。原告要求承建三个项目，经初步协商，被告同意。2013年3月25日，双方签订了《飞龙酒店工程承包框架协议书》，约定由原告承包施工“飞龙酒店项目”，承包范围为A1地块的基础、土建、门窗、防水、水电安装、弱电、室外道路等，面积3.2万㎡；工程预估价8000万元；按照《云南省2003版建设工程造价计价依据》结算，总结算价以结算价上浮2%的方式确定；正式签订的合同以框架协议为基础，双方不能违背。2013年7月1日起，原告进场施工。2013年11月30日，原、被告及监理方共同制定了《参建各方工作制度》。因案涉项目属于必须招标工程，原告向被告提供了四川天工建设工程有限公司、江西建工第四建筑有限责任公司的基本信息，作为被告邀请的投标单位。2013年12月30日被告招标代理机构云南晨晟招标咨询有限公司大理分公司向原告和四川天工建设工程有限公司、江西建工第四建筑有限责任公司发售了邀标文件。经对投标文件评审，确定原告中标，原告投标总价为53297840.95元。2014年1月14日，被告及招标公司向原告发出中标通知书。2014年1月16日，双方签订《祥云飞龙酒店项目施工合同》，约定工程总造价暂估6000万元；总工期360天，开工时间为2013年8月1日（以开工令为准），竣工时间为2014年7月30日；计价依据为云南省2003版定额标准；本项目无预付款，进度款支付至70%，结算审定后支付至85%，备案完成后7日内支付至结算审核定价的97%，3%的质保金在保修期完成后如无质量纠纷再支付；本项目工程招标文件中的条款不作为本合同的依据，所有条款以本合同的约定执行。2014年1月-2019年9月9日，被告向原告支付工程款共计68250140.70元，加上原告应承担的罚款105100元，共计68355240.70元。原告开具了45615240.70元的工程发票，尚有2274万元未开具发票。2018年7月4日，大理州消防支队向被告出具了验收合格意见，整个项目尚未进行综合验收备案。此外，因原告结算人员配合不够，导致双方的结算核对一直未能完成，至今尚欠价格信息之外施工所用材料的相关信息、施工设备数量相关信息、施工材料检验报告。二、对诉讼请求的意见。1.关于工程尾款，答辩人认为双方应积极配合完成结算核对，对于有争议的部分如不能协商解决，可申请鉴定。待工程款总额确定之后，扣除已付款68355240.70元，再扣减相应的保修金，余款被告予以支付，前提是原告开具对应数额的增值税发票。2.关于违约金，因结算金额尚未确定，答辩人的付款义务尚未确定，谈不上违约的问题。并且，双方签订的合同为无效合同，原告主张的违约责任违反法律规定，不能成立。3.关于优先受偿权，答辩人不付款是结算未完成，付款条件不成就，所以原告的主张不符合合同法第286条的规定，不应支持。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：2013年3月25日，原、被告双方签订《飞龙酒店工程承包框架协议书》，约定由原告承包施工“飞龙酒店项目”，承包范围为A1地块的基础、土建、门窗、防水、水电安装、弱电、室外道路等，面积3.2万㎡；工程预估价8000万元；按照《云南省2003版建设工程造价计价依据》结算，总结算价以结算价上浮2%的方式确定；正式签订的合同以框架协议为基础，双方不能违背。因案涉项目属于必须招标工程，原告向被告提供了另外两家施工企业的基本信息，作为被告邀请的投标单位。2013年12月30日被告招标代理机构云南晨晟招标咨询有限公司大理分公司制作了邀标文件向原告发出。经对原告提交的投标文件评审，确定原告中标。在中标价的基础上，2014年1月16日双方签订《祥云飞龙酒店项目施工合同》（下称施工合同），约定被告将其开发的祥云飞龙酒店项目A1地块设计图纸中的土建、水电安装、门窗制作安装、楼梯扶手安装、防水、消防、室外道路及排水等工程发包给原告施工；工程总造价暂定53297846.95元，以最终结算价为准，合同总价以工程结算价上浮2%的方式确定；双方按《云南省2003版建设工程造价计价依据》等确定工程造价；总工期暂定240天，开工时间2014年1月16日，竣工时间2014年9月16日；本项目无预付款，进度款支付至70%，工程竣工验收并由施工单位上报结算后支付至85%，备案完成后7日内支付至结算审核定价的97%，3%的质保金在保修期完成后如无质量纠纷再支付；本合同中约定视为任何一方违约但未约定具体违约责任的相应条款，违约责任一律按照合同总价5%的标准向另一方支付违约金。合同订立之前原告就进场施工（2013年7月1日）。2013年11月30日，原、被告及监理方共同制定了《参建各方工作制度》，规定对总包方违反现行规范的施工行为、违反合同约定及投标承诺行为，甲方及监理方有权进行管理和处罚，并以项目监理部总监或其代表签字核准。案涉工程完工后，原告向被告进行了交付，被告接收使用。被告向原告支付工程款共计68250140.70元，其中审理过程中分七次向原告付款2000万元。此外，被告认为施工过程中按照《参建各方工作制度》的规定，对原告罚款105100元应纳入已付款结算。原告开具了45615240.70元的发票。经原告申请，本院委托昆明建业工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司鉴定后出具鉴定意见，认定案涉工程造价为72827246.02元。被告对鉴定意见提出70余项异议，本院庭后组织原、被告以及鉴定人进行质证，除达成一致意见的外，被告对下列项目仍有异议：1.人工费调差，多计约150万元;2.别墅区给排水管只是预埋，没有完工，鉴定人按完工计算，多计三、四万元；3.地下室基坑支付的抽水台班费，多计30多万元；4.混凝土价格争议，鉴定采用云南省建设工程造价管理协会发布的当月当地（下关）的价格执行，被告主张按祥云县当时当地的价格计算，但是差价提不出来。原告支付了保全担保费10863.90元、鉴定费411170.78元。本案争议焦点是：1.施工合同是否有效；2.工程造价如何认定；3.被告的违约责任如何认定及承担；4.保全担保费、鉴定费应否由被告负担。本院认为，一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的施工项目，必须进行招标。国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；（六）其他公用事业项目。该规定第七条还规定了投资规模限制，即投资规模在3000万元以上也必须进行招标。虽然该规定于2018年6月6日新规定施行之日起废止，但案涉施工合同的招标行为发生在2014年，应受该规定约束。案涉酒店项目系为不特定公众提供住宿服务，对安全性的需求不亚于商品住宅、经济适用房等，况且总投资规模超过3000万元，属于必须招标的工程项目，被告也是将案涉项目作为必须招标的项目向当地政府主管部门进行申报，原告对此是明知的。原、被告双方事先达成将案涉工程交由原告施工的协议，为规避招标管理规定，由原告提交了另外两家施工企业的信息，并且订立了两份施工合同，一份用于备案，一份用于实际履行，进行虚假招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉施工合同为无效合同。二、关于工程造价的认定。双方当事人及鉴定人对预制板架空隔热板、泥浆运距两项争议达成一致意见：分别扣减工程造价1647元和5000元，合计扣减6647元。关于尚存的争议：（一）人工费争议。被告认为合同约定的计价依据是云南省2003版定额，应以53.23元人工费单价计算，云南省2013版定额是2014年4月1日执行，合同签订时间是2014年1月16日，当时2013版定额还没有出台，鉴定人以2013版定额标准63.88元计算人工费不符合合同约定。鉴定人则说明采用分段计算的方式，在云南省住建厅“云建标”（2013）918号文件执行之后，按63.88元的标准进行计算，之前的按53.23元计算。本院认为，鉴定人分段计算人工费是对的，采用“云建标”（2013）918号文件对人工费进行调整，并没有违反当事人双方按2003版定额结算的约定，该文件规定的人工费标准同时也是对2003版定额中人工费的调整，鉴定意见的依据仍然是2003版定额，而不是2013版定额。因此对被告的该项异议不予支持。（二）给排水管施工争议。被告认为别墅区预埋水管项目没有施工。原告认为外面的雨水管全部做了，只是支管没有做，（没有做部分）鉴定机构也没有算进去。鉴定人说明只计算了主管，现场勘查时被告未提出哪部分没有完成，施工签证、会议纪要中看不出来长青公司没有施工。本院认为，施工签证、会议记录、现场勘查均不能证实别墅外的雨水管原告没有做，原告没有做的支管部分，鉴定没有纳入，被告没有证据证明其争议成立，因此对该项争议不予支持。（三）抽水台班费争议，金额30多万元。被告主张按签证计算，不能按定额计算。原告主张签证没签完，当时被告不签，说以后按定额给。鉴定人说明原告拿出签证，被告没有签完，时间没有签到截止日期，鉴定人召集双方开会，双方也同意不按签证计算了，就按定额套，后来被告提供了地勘报告。本院认为，该部分工程签证不全的责任应由被告承担，鉴定中被告同意按定额计算，并且提供了地勘报告，现在又对之前认可的事实作出反悔，违背诚实信用原则，因此对该项争议不予支持。（四）混凝土价格争议，施工合同第五条的约定，主要材料价格按云南省建设工程造价管理协会发布的当月当地的价格信息为准，若无相应价格信息以发包人、监理人、承包人三方共同市场询价签字确认的当地当时的实际到工地现场的价格为准。鉴定人认为混凝土属于主要材料，云南省建设工程造价管理协会发布的价格信息上有混凝土单价，鉴定应按该单价进行计算。被告认为该价格采纳了下关价格信息作为大理地区的价格，不是祥云本地的价格，混凝土价格应以原告与祥云瑞峰混凝土公司供货合同的实际价格为准。本院认为，当事人双方在合同中约定了计价依据，承包方以低于约定的计价标准购买混凝土是合理赚取利润的方式，不违反合同约定及法律规定；施工合同履行当时，云南省建设工程造价管理协会选取大理市下关的混凝土价格作为大理地区的价格信息参照，是建筑业市场的通常做法，既然双方事先有约定，鉴定机构按约定的方式计价是恰当的；根据施工合同的约定，除非发包人、承包人、监理人三方共同市场询价签字确认，才能以当地当时的实际到场价格为准，被告直到鉴定时才提出主张，已经丧失了按当时当地市场价结算的条件。因此对该项争议不予支持。原告出于尽快结案等考虑，放弃了施工合同约定的“总价上浮2%为最终结算价款”中上浮2%的主张，故工程造价为鉴定价72827246.02元-6647元=72820599.02元。此外，罚款是一种行政处罚措施，合同双方当事人地位平等，一方当事人无权对另一方当事人进行罚款处罚，本案中的罚款不具备违约金的性质，因此对被告要求将罚款作为已付款处理的主张，没有法律依据，不予支持。被告欠付工程款金额为72820599.02元-68250140.70元=4570458.32元。关于被告付款条件不成就的主张是否成立的问题，其一，案涉工程完工后进行了交付，被告已经投入营运，双方迟迟未能结算付款，责任在于被告一方，诉讼中被告亦积极履行了部分付款义务，因此被告所称案涉工程尚未验收备案，付款条件不成就的抗辩不成立，不予支持；其二，本案审理的是工程款纠纷，并非发票纠纷，施工合同中也没有约定先开发票后付款，因此被告所称原告发票没有开齐，付款条件不成就的主张不成立，不予支持。综上，在双方当事人对于质保金应予返还无争议的情况下，被告应将欠付工程款4570458.32元支付给原告。三、关于被告的违约责任。施工合同无效，违约条款随之无效。原告要求被告按照合同总价5%承担违约金的请求丧失了合同依据，不予支持。但是案涉工程完工后原告已经交付给被告，被告进行了装修并投入经营，应当及时与原告进行结算支付，本院结合案件的实际情况，同时考虑有利于执行的因素，确定由被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担欠付工程款的资金占用费：从起诉之日（2019年4月18日）起至2019年7月2日（2019年7月3日～9月9日，被告七次付款2000万元），按本金24570458.32元计；从2019年9月10日至付清之日，按本金4570458.32元计。四、被告拖延结算，致使原告不得不通过起诉、司法结算的方式维护自己的权益，对原告支出的鉴定费411170.78元、保全担保费10863.90元，共计422034.68损失，被告应承担赔偿责任。此外，根据合同法第286条、最高人民法院施工合同解释（二）第二十一条的规定，原告对被告欠付的工程款4570458.32元享有工程价款优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付给原告长青建设集团有限公司欠付的工程款4570458.32元；二、被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司按下列方式承担欠付工程款的资金占用费：2019年4月18日起至2019年7月2日止，以本金24570458.32元计；从2019年9月10日起至付清之日止，以本金4570458.32元计；利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清；三、被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿给原告长青建设集团有限公司鉴定费、保全担保费损失422034.68元；四、原告在欠付工程款4570458.32元范围内，就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告长青建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219865元，由原告长青建设集团有限公司负担49865元、被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司负担170000元；保全费5000元由被告祥云县云飞房地产开发经营有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年三月九日书记员 杨 泽