贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)黔23民终2624号 上诉人（原审被告塈反诉原告）：肖远友，男，1964年10月28日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告塈反诉原告）：陈文芬，女，1969年2月21日生，汉族，住贵州省兴义市，系肖远友之妻。 被上诉人（原审原告塈反诉被告）:肖长坤，男，1952年11月26日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告塈反诉被告）:顾作美，女，1959年8月16日生，汉族，住贵州省兴义市，系肖长坤之妻。 肖长坤、顾作美共同委托诉讼代理人：邓贵龙，男，1965年9月8日生，汉族，住贵州省兴义市，兴义市XX社区推荐。 肖长坤、顾作美共同委托诉讼代理人：何健峰，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人肖远友、陈文芬因与被上诉人肖长坤、顾作美确认合同无效纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖远友、陈文芬上诉请求：撤销原判，判决肖长坤、顾作美停止侵权，并赔偿肖远友、陈文芬违约金5万元；案件诉讼费用由肖长坤、顾作美承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实错误。涉案宅基地系原捧乍学校外老操场的一部分，是肖长坤用位于学校中心的地基与捧乍学校对调所得，而捧乍小学属教育事业单位，根据《贵州省土地管理条例》第五条第（四）款的规定，其土地性质属国有土地；当时的对调协议亦由当时的公社及大队盖章确认，该《协议书》的内容就是当时政府征地的协议条款。故肖长坤在捧乍小学校内的原宅基地从1979年11月4日经政府合法征收后，转变成国有土地。一审法院错误的把政府在1979年11月4日征收前一块442平方米宅基地的性质强加在距此19年以后的另一处国有土地上，并认定“该协议约定的内容是对集体土地使用权的调整”错误，本案《造房契约》所涉土地实质是捧乍镇国有土地，不存在侵害原捧乍村东门组集体经济组织的土地及宅基地使用权。二、一审法院对本案实行双重标准审判，故意偏袒肖长坤、顾作美。本案《造房契约》是肖长坤、顾作美出地基，肖远友、陈文芬出资修建“联建合同”，一审法院认定是经济合同错误；而涉案“对调协议”在法律上应属政府征地，而一审法院故意认为是民间的调地行为，故而出现同一案件，一审法院用两套标准审判的问题。三、一审法院审判程序严重违法，枉法裁判。肖长坤、顾作美于2018年10月22日提交的委托评估事项是：“对位于贵州省兴义市17号的房屋（建筑面积约130平方米）的房屋价值进行评估”。并没申请评估肖远友家的房屋，可是一审法院把远友家的房屋作强行评估，明显违法。而双方对“黔西南州天正房地产评估有限责任公司【2018】ＴＺ【估】字第****号评估报告书”均不认可，故该评估报告就不具有评估的法定效力，只能作废。只能按肖远友的诉求每平方米按3600元人民币计算赔偿才合情、合理、合法。四、一审法院对本案审判，适用法律严重错误。本案《造房契约》涉诉是土地性质的权属之争，应适用《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定。一审法院审判依照《中华人民共和国经济合同法第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决错误。导致本案审理不公正、判决不合法，明显是违法审判。五、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”及第一百一十二条第（二）款“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。依据《造房契约》第三条款“甲方反悔，按壹还拾负责乙方的一切损失费”约定，肖长坤、顾作美应赔偿65000元的违约赔偿金，肖长坤、顾作美居住肖远友出资并亲自修建两间两层钢筋水泥平房，每年按租金24000元，现已21年，肖远友、陈文芬主张的共计504000元可得利益赔偿金，理应得到赔偿。 肖长坤、顾作美答辩称：一、肖长坤、顾作美与肖远友、陈文芬于1998年2月7日签订的《造房契约》为无效合同，应当维持原判。首先，涉案宅基地系原捧乍小学校外老操场的一部分，是肖长坤用位于学校中心内的宅基地与捧乍小学对调所得，对调协议中约定调换后操场剩余面积由当时的东风大队处理，东风大队属于当时农村集体经济组织，该协议约定的内容是对集体土地使用权的调整，调换后的宅基地属于该村村民集体所有。因此，肖远友、陈文芬认为涉案宅基地属于政府征收后己合法转变成国有土地没有任何法律依据。其次，本案中的《造房契约》包含了宅基地使用权，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，非本集体组织成员无权取得或变相取得。肖远友、陈文芬不是该集体经济组织成员，双方的行为违反了相关法律的规定，损害了集体经济组织的权益，因此，双方签订的《造房契约》应为无效合同。二、关于《造房契约》被认定为无效后应如何处理问题。首先，一审法院判决肖长坤、顾作美支付肖远友、陈文芬房屋建造成本119461元明显偏高，与客观事实不符，应当依法改判。因双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。黔西南州天正房地产评估有限责任公司作出《房地产评估报告》中载明的房屋结构为砖混、砖瓦结构，而本案争议的房屋结构为石混、石瓦结构，必然导致该造价成本远远高于其实际成本，也必然导致其鉴定结论不客观。在1998年，即便是修建钢筋混凝结构房屋造价也不会达到321元每平方米的造价单价，又何况本案争议房屋结构为石头砌的。因此，该《房地产评估报告》脱离客观实际，一审将《房地产评估报告》作为本案定案依据是不客观、不公正的。一审法院判决肖长坤、顾作美补偿肖远友、陈文芬房屋补偿款17705元明显偏高，与客观事实不符，应当依法改判。该争议房屋修建于1998年，至今已经使用20年，现已经属于危房。《房地产评估报告》将该房屋市场价值评估为154871元与客观实际不符。其次，肖远友、陈文芬明知诉争房屋的土地性质为集体土地性质，且自己并非本集体经济组织成员，仍向肖长坤、顾作美以为其修建房屋为由变相取得一半的宅基地使用权。自1998年以来，肖远友、陈文芬一直在争议房屋内居住至今二十年，享受房屋的使用利益，所以肖远友、陈文芬不但没有损失，反而获得了相关的利益。由此看来肖远友、陈文芬不存在经济损失，故而不发生法律规定的损害赔偿责任。因此，一审判决肖长坤、顾作美承担50%的赔偿责任与客观事实不符，应当依法改判。最后，一审法院判决肖长坤、顾作美返还肖远友、陈文芬房屋转让款5000元系认定事实不清，应当依法改判。《造房契约》中载明的5000元系肖远友拆除旧房折金5000元，即肖远友购买肖长坤旧房的瓦片、木材、石材的款项，因此，一审法院将5000元认定为转让款是错误，转让款应为补偿款20000元及肖远友出资修建的部分，5000元不包含在其中。三、一审法院判决肖长坤、顾作美承担8000元诉讼费系计算错误。肖长坤、顾作美共交本诉诉讼费60元和鉴定费6000元，鉴定费6000元应由双方共同承担。肖远友、陈文芬提出的反诉请求金额为1256000元，反诉诉讼费是8052元，一审法院判决肖长坤、顾作美支付的款项为142166元，超出部分的诉讼费应由肖远友、陈文芬承担，请求二审人民法院依法予以纠正。 肖长坤、顾作美向一审法院起诉请求：1、依法判决确认肖长坤、顾作美与肖远友、陈文芬于1998年2月7日签订的《造房契约》无效，并解除双方签订的《造房契约》（一审审理过程中，该项诉讼请求变更为：要求确认肖长坤、顾作美与肖远友、陈文芬于1998年2月7日签订的《造房契约》无效）；2、判令肖远友、陈文芬立即返还肖长坤、顾作美位于兴义市中心小学对门公路砍下的旧宅基地（兴义市中心小学对面公路砍下，东抵公路、西抵余昌龙家菜园地界、南抵原告现有平房墙壁，北抵余昌龙住房墙壁）使用权；3、本案诉讼费由肖远友、陈文芬承担。 肖远友、陈文芬向一审法院反诉请求：1、依法判决肖长坤、顾作美赔偿肖远友、陈文芬1206000元（出资修建的两栋两层四间门面和四间住房共335平方米的房屋造价款，按3600元/㎡计算；;2、依法判决肖长坤、顾作美赔偿肖远友、陈文芬50000元（造房契约第三条约定的损失费）;3、本案本诉与反诉的诉讼费用由肖长坤、顾作美承担。 一审法院认定事实：肖长坤、顾作美系夫妻关系，肖远友、陈文芬系夫妻关系。肖长坤、顾作美系兴义市捧乍村东门组村民，肖远友、陈文芬原系兴义市老厂村发猛组村民，现户籍登记地址为兴义市。1998年2月6日，肖长坤、顾作美与肖远友、陈文芬签订《卖房契约》，约定：肖长坤将自有的坐落于捧乍镇小学对门公路砍下的两间旧瓦片木房卖给肖远友，价款3000元立约时付清；房屋四至界限为东抵公路、西抵余昌龙菜园地、南抵肖长坤平房墙脚、北抵余昌龙家山墙脚的旧墙；并约定将宅基地使用权永远转让肖远友，签订契约后两间房屋和周围墙石永远归肖远友，任何一方及子孙后代不能反悔。肖长坤、顾作美、肖远友、陈文芬在立契约人处签名捺印，张学寿、杨才富在中证人处签名捺印，郭大庆在经纪人处签名捺印，张崇刚在执笔人处签名捺印，王守经、金万彪在在场人处签名捺印。1998年2月7日，肖长坤、顾作美与肖远友、16陈文芬签订《造房契约》，约定：肖长坤将位于兴义市捧乍小学对门公路坎下的旧宅基地，东抵公路、西抵余昌龙菜园地、南抵肖长坤平房墙壁、北抵余昌龙住房墙壁让肖远友出资建造钢筋水泥平房，建好后房屋分为两部分，北面部分归肖远友所有，南面部分归肖长坤所有；肖长坤对肖远友在北面建房的层数无权干涉；从立约时至交房时，如肖长坤反悔，按一还十并负责肖远友一切损失费；肖远友建房并支付肖长坤20000元以及拆除两间旧房的费用5000元，肖远友共支付肖长坤25000元，立约时支付5000元、余下20000元待交房后一年付清；宅基地其他费用由肖远友出钱办理，修建期间收取的其他费用由肖远友负责，交房后收取的费用，各自承担；北面部分的房屋及地基永远归肖远友世代所有，南面部分的房屋及地基永远归肖长坤世代所有，任何一方及后代不得反悔。肖长坤、顾作美、肖远友、陈文芬在立契约人处签名捺印，张学寿、杨才富在中证人处签名捺印，郭大庆在经纪人处签名捺印，张崇刚在执笔人处签名捺印，王守经、金万彪在在场人处签名捺印。《造房契约》签订后，肖远友按约定支付了肖长坤5000元，并在涉案宅基地上修建了房屋，房屋建好后双方各自对协议约定房屋的一半进行管理使用至今，双方各自管理使用的房屋间有隔墙分隔。交房后，剩余20000元至今未付。另查明，1979年11月4日，肖长坤与捧乍小学签订《协议书》，约定：捧乍小学为扩大场地用校外老操场与肖长坤位于捧乍小学校内中心的宅基地对调，对调面积为442㎡，同时该协议对其他事项进行了约定。该《协议书》由捧乍小学、捧乍公社党委、东风大队加盖公章予以确认，并经肖长坤及在场人等签名捺印确认。案件审理过程中，肖长坤、顾作美向本院申请对涉案宅基地上现有房屋进行价值评估及造价评估，经本院委托鉴定机构评估，黔西南州天正房地产评估有限责任公司作出【2018】ＴＺ【估】字第****号评估报告，评估意见为：1、涉案房屋市场价值共154871元（其中肖长坤管理使用的部分房屋为73469元，肖远友管理使用的部分房屋为81402元）；2、涉案房屋建造成本共119461元（其中肖长坤管理使用的部分房屋为56686元，肖远友管理使用的部分房屋为62775元）。肖长坤为此次评估支付鉴定费用6000元。上述评估报告送达后，肖长坤、顾作美提交申请要求黔西南州天正房地产评估有限责任公司对评估报告中的估价方法、评估依据进行详细说明，针对其申请黔西南州天正房地产评估有限责任公司作出了相应的答复意见书。 一审法院认为，当事人订立合同，应遵守法律及行政法规的规定。关于《造房协议》的性质问题，《卖房契约》约定肖长坤、顾作美将涉案宅基地上原有的两间旧瓦房卖给肖远友、陈文芬，事后双方又签订了《造房契约》，《造房契约》约定由肖远友出资在肖长坤享有的涉案宅基地上修建房屋，建好房屋后双方各自一半，肖远友获得北面部分的房屋及宅基地，以上两份契约将涉案宅基地上原有房屋与宅基地分开处分，且《造房契约》约定的内容覆盖了《卖房契约》的约定，根据房地一体原则和当事人履行合同的实际情况，《造房契约》的实质是宅基地使用权转让合同。对于肖长坤、顾作美在第二次庭审中辩称“肖远友、陈文芬未在法定期间内变更反诉请求，其请求不应当得到支持”的问题，本案进行了两次庭审，肖远友、陈文芬变更反诉请求是在第二次庭审前提出，且其变更反诉请求的申请已经依法送达了肖长坤、顾作美，亦按照法律规定给足了肖长坤、顾作美答辩和举证期限，故该辩称于法无据，不予采信。对于本案法律适用问题，涉案合同签订于1998年2月7日，应当适用当时生效的法律《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的规定，而上述法律对民事行为无效及合同无效有明确的规定，作为特别法的《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第四项规定“下列经济合同为无效：四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同”。关于涉案《造房契约》的效力问题。首先，涉案宅基地原系捧乍小学校外老操场的一部分，是肖长坤用位于学校中心的地基与捧乍小学对调所得，对调协议中约定调换后操场剩余的面积由当时的东风大队处理，该协议亦由当时的公社及大队盖章确认，大队属于当时农村集体经济组织，该协议约定的内容是对集体土地使用权的调整，涉案宅基地属于所在村集体，属于该村农民集体所有。其次，双方签订《造房契约》时肖长坤、顾作美与肖远有、陈文芬不属于同一集体经济组织成员。宅基地使用权具有农民基本生存生活保障的主要功能，亦具有福利和社会保障功能，其通常是与本集体经济组织的成员权联系在一起的，宅基地归农民集体所有，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住和使用，如果允许非本集体经济组织成员通过购买宅基地房屋的方式取得宅基地使用权，将在实质上构成对集体在该宅基地上行使所有权的障碍，导致集体所有权的落空。非本集体经济组织成员购买宅基地房屋的合同，损害法律、行政法规以及国家政策所维护的社会公共利益，属无效合同；最后，涉案合同签订时，双方均明知买受人非本集体经济组织成员，故对于合同无效双方存在同等过错。对于肖远友、陈文芬抗辩本案已超过诉讼时效的问题，本案为确认合同无效纠纷，该权利属于形成权，依法不适用诉讼时效的规定。《造房契约》无效，因合同取得的财产应当返还，无法返还的应当折价补偿。肖远友、陈文芬应当返还因合同取得的转让款5000元。肖远友、陈文芬反诉主张的赔偿50000元，因《造房契约》无效对于惩罚条款的约定亦无效，故其主张超出部分不予支持；同时，根据房地一体原则，肖远友、陈文芬应当将涉案宅基地及建造的房屋也一并返还肖长坤、顾作美，肖长坤、顾作美应支付肖远友、陈文芬建房成本119461元，根据过错认定肖长坤、顾作美亦应当补偿肖远友、陈文芬房屋增值部分损失17705元﹝（房屋市场价值154871元-房屋建造成本119461元）×50%﹞。据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认肖长坤、顾作美与肖远友、陈文芬于1998年2月7日签订的《造房契约》无效；二、限肖远友、陈文芬于本判决生效后十五日内返还肖长坤、顾作美位于贵州省兴义市涉案房屋的北面部分宅基地（位于兴义市捧乍小学对门公路坎下的宅基地，东抵公路、西抵余昌龙菜园地、南抵肖长坤平房墙壁、北抵余昌龙住房墙壁的北面部分）及地上房屋，并确认该部分宅基地和房屋归肖长坤、顾作美管理使用；三、限肖长坤、顾作美于本判决生效之日起十五日内返还肖远友、陈文芬转让款5000元，并支付肖远友、陈文芬房屋建造成本119461元、房屋补偿款17705元；四、驳回肖远友、陈文芬的其余反诉请求。诉讼费14112元（其中本诉案件受理费60元，反诉案件受理费减半收取8052元，鉴定费6000元），由肖长坤、顾作美负担8000元，肖远友、陈文芬负担6112元。 二审中，肖远友、陈文芬提供捧乍镇志及图片一组、捧乍政府文件一份、收款收据一张，拟证明：案涉宅基地属国有土地，肖长坤、顾作美将该宅基地转让给肖远友、陈文芬是经捧乍镇政府同意的，肖远友已缴纳宅基地费用，并获得了宅基地使用权。肖长坤、顾作美质证认为，捧乍镇志及图片一组的真实性无法核实，不能证明案涉宅基地属国有土地，收款收据与本案无关，捧乍镇政府文件真实，但不能作为本案定案依据。本院认证意见是：捧乍镇政府虽然同意肖长坤转让原宅基地96平方米给肖远友作建住宅用地，但同时也明确了该宅基地所有权属不变，捧乍镇志及图片、收款收据均不能证实案涉宅基地属国有土地，因此，肖远友、陈文芬提供证据仅能证明捧乍镇政府同意其受让肖长坤、顾作美原宅基地96平方米，但不能证明案涉宅基地属国有土地。针对本案所涉土地所有权性质，本院致函兴义市自然资源局，该局于2020年3月17日复函：函询土地性质为集体土地。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、案涉宅基地所有权性质是属集体所有还是国有；2、肖远友、陈文芬与肖长坤、顾作美签订的《造房契约》是否有效；3、一审判决适用法律是否正确；4、一审法院对案涉房屋整体价值委托鉴定机构进行评估是否违法，案涉鉴定意见是否能作为本案裁判依据。 通常情况下，农村宅基地属所在集体经济组织的村集体所有，而肖远友、陈文芬提供的证据又不能充分证明案涉宅基地属国有，经本院致函兴义市自然资源局，该局已复函明确函询土地所有权性质属于集体土地。自然资源局系土地管理职能部门，其出具的函件应予采纳。因此，肖远友、陈文芬上诉所提“案涉土地属国有”的上诉理由不能成立，不予采纳。对肖远友、陈文芬与肖长坤、顾作美签订的《造房契约》性质及效力问题，一审判决已作了充分论证和阐述，本院予以确认，故不再赘述。因双方订立的合同系无效合同，肖远友、陈文芬所提“停止侵权及赔偿违约金”请求不能成立，不予支持。 对法律适用问题。本案所涉合同签订于1998年2月7日，一审判决适用当时生效的法律《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的规定进行判决正确。一审判决根据宅基地归农民集体所有，其使用权与本集体经济组织的成员权联系在一起，具有农民基本生存生活保障的主要功能，对集体经济组织成员的具有福利、社会保障功能等人身依附属性，在认定肖长坤、顾作美与肖远有、陈文芬非同一集体经济组织成员基础上，以“肖远友、陈文芬与肖长坤、顾作美签订的《造房契约》侵害了肖长坤、顾作美所在集体经济组织的其他成员利益”为由，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第四项“下列经济合同为无效：四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同”规定，对关于涉案《造房契约》的效力问题作出判决并无不当。 关于本案鉴定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，一审法院根据案情需要，对案涉房屋整体价值委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定，肖远友、陈文芬所提“当事人仅申请对部分房屋进行鉴定，而一审法院却委托对整个房屋进行鉴定违法”的上诉理由不能成立，不予采纳。案涉鉴定意见系经法院程序委托具有鉴定资格的鉴定机构，由具备资格的鉴定人员作出，不违反法律规定，其鉴定意见可作为法院判决的参考依据。因此，本案当事人所提“案涉鉴定意见不能作为本案判决依据”的理由不能成立，不予采纳。 对诉讼费用的分担问题。虽然肖长坤、顾作美在答辩称一审判决对诉讼费用的分担不合理，但其并没有对此提出上诉，本院二审对此不作审理。 综上所述，肖远友、陈文芬上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费585元，由肖远友、陈文芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年三月三十日 书记员 罗金义