辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终13762号上诉人（原审原告）：夏凌云，女，1980年3月22日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陈阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区南八中路73号4楼。经营者：武建威，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，女，该公司员工。上诉人夏凌云因与上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏凌云上诉请求：请求法院判令辽宁华润万家生活超市有限公司给付我方违法解除劳动合同赔偿金371,850元。请求法院判令辽宁华润万家生活超市有限公司给付我方延时加班费104,582.81元。休息日加班费14,786.2元。节假日加班费3696.55元。事实和理由：单位是违法解除，应当支付我方违法解除劳动合同赔偿金。我方确实存在加班事实，依法单位应当支付我方相应的加班费。辽宁华润万家生活超市有限公司辩称，不认可夏凌云的诉讼请求，同时坚持我方诉讼请求。辽宁华润万家生活超市有限公司上诉请求：不应当支付夏凌云2018年绩效工资17,460元。事实和理由：双方劳动合同中并未约定年终绩效奖金，绩效奖金属于工资福利，并不是劳动合同法中薪酬的一部分。其中只有在公司盈利的情况下，下个年度对上个年度的经营状况进行核实，对在职员工进行考评，根据经营情况和员工业绩情况发放，不是每年都有，相同岗位绩效也不同。夏凌云辩称，2018年本人在辽宁华润万家生活超市有限公司工作并产生效益，理应获得相应的绩效工资。夏凌云向一审法院起诉请求：1、辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云支付违法解除赔偿金10,050×18.5×2=371,850元（2000年11月-2019年1月）；2、辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云支付日常加班费10,050÷21.75÷8×1207.125×1.5=104,582.81元（2015年6月1日-2017年12月31日）；3、辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云支付周末加班费10,050÷21.75×16×2=14,786.2元；4、辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云支付节假日加班费10,050÷21.75×4×2=3696.55元；5、辽宁华润万家生活超市有限公司支付夏凌云未休年假工资10,050÷21.75×10×2×3=27,724.13元（2016年-2018年）；6、辽宁华润万家生活超市有限公司支付夏凌云2018年绩效工资36,000元，总计558,639.69元。一审法院认定事实：夏凌云于2000年11月到辽宁华润万家生活超市有限公司处工作，并于2019年1月25日解除劳动合同，辽宁华润万家生活超市有限公司向其支付经济补偿金及代通知金204,200元。夏凌云、辽宁华润万家生活超市有限公司签订的《劳动合同》约定，夏凌云实行综合计算工时工作制。《华润万家工时及休息休假管理制度》（东北业务单元）载明，综合工时制是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期的综合计算工作时间的工时制度；加班须按照加班申请与审批程序办理，加班审批应在加班发生前完成并将《加班申请单》交至人力资源部门；员工每月对PS考勤系统或月考勤统计表进行确认，考勤表与工资支付保持一致。《华润万家年休假管理制度》载明，年休假可使用员工自助平台，在员工自助平台中提交“请假申请”，按权限完成流程审批。夏凌云签字确认知悉并愿意遵守《华润万家工时及休息休假管理制度》（东北业务单元）的内容。《劳动合同补充条款》约定，夏凌云工作地点为辽宁华润万家生活超市有限公司业务所在城市，辽宁华润万家生活超市有限公司有权根据经营管理需要，合理调整夏凌云工作地点及工作岗位。另查明，夏凌云称其离职前12个月平均工资为10,050元但未提供证据证明，辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中自认夏凌云离职前12个月平均工资为8225元，对辽宁华润万家生活超市有限公司自认的夏凌云月工资标准8225元予以确认。辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云发放2017年度绩效奖金17,460元，未向夏凌云发放2018年度绩效奖金。辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中自认夏凌云2018年尚余两天年假未休，其余年假均已休完。再查明，夏凌云曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字[2019]533号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。夏凌云不服，即来一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于夏凌云诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付违法解除赔偿金一项，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，辽宁华润万家生活超市有限公司因经营需要进行岗位梳理缩减编制，就此辽宁华润万家生活超市有限公司提供了邮件、媒体报道等予以证明，此系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行，且夏凌云对辽宁华润万家生活超市有限公司提出的调岗方案不予接受，导致双方无法对变更劳动合同内容进一步沟通并达成一致。在此情况下，辽宁华润万家生活超市有限公司依据法律规定及双方劳动合同的约定支付夏凌云经济补偿金及代通知金后与夏凌云解除劳动合同的行为，并无明显不妥。综上，一审法院对夏凌云该诉请不予支持。关于夏凌云诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付加班费一项，夏凌云主张加班费，应提供证据予以证明。夏凌云在辽宁华润万家生活超市有限公司处工作实行的是综合计算工时工作制，应以一定的期限为周期综合计算工作时间，即使夏凌云下班时间为7点，也不必然表示夏凌云处于加班状态。夏凌云提供的证据不足以证明其加班情况，故对夏凌云该诉请不予支持。关于夏凌云诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付未休年假工资一项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）天进行计算。本案中，夏凌云的年休假可使用员工自助平台提交“请假申请”，按权限完成流程审批，夏凌云具备使用员工自助平台的条件，但夏凌云提供的证据不足以证明其未休年假天数，故对于辽宁华润万家生活超市有限公司自认的夏凌云在2018年尚余两天年假未休予以确认。支持辽宁华润万家生活超市有限公司支付夏凌云未休年假工资756元（8225元÷21.75天×1天×2）。关于夏凌云诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付2018年绩效工资一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，夏凌云、辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中均自认年终绩效工资系依据业绩发放，辽宁华润万家生活超市有限公司未举证证明辽宁华润万家生活超市有限公司、夏凌云所在部门及夏凌云个人在2018年的业绩情况，未向夏凌云发放绩效工资无事实和法律依据，故参照2017年度发放绩效工资的标准，支持辽宁华润万家生活超市有限公司向夏凌云支付2018年度绩效工资17460元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告夏凌云未休年假工资756元；二、被告辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告夏凌云2018年绩效工资17460元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上判项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁华润万家生活超市有限公司承担。（原告已预付，由被告直接给付原告）二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人夏凌云提起的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”夏凌云对自己提出上述请求并未明确详尽加班时间和计算依据，且未提供初步证据证明其存在超过综合计算工时及在休息日和法定假日进行工作的事实，应承担举证不能的责任。故对上诉人夏凌云上述主张，本院不予支持。关于上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司提起的不予支付2018年绩效工资的主张。辽宁华润万家生活超市有限公司确有年终绩效工资的制度，公司自认2018年绩效工资于2019年五六月份已经发放，但仅限于考核绩效时在职的员工，而考核绩效时夏凌云已经离职，不在考核范围内，故未予核定和发放绩效。而对于绩效只发放给考核当时在职的员工的规定，公司未能证明此系规章制度且夏凌云知晓并认可，因此绩效只发放给考核当时在职的员工的规定对夏凌云并不发生效力。公司亦未提出其它不向夏凌云发放2018年绩效工资的理由。因此，一审法院参照2017年度绩效工资标准酌情支持2018年绩效工资并无不当，本院予以确认。对上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述,夏凌云、辽宁华润万家生活超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由夏凌云负担10元、辽宁华润万家生活超市有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇二〇年三月二十日法官助理刘振书记员康赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。