四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终311号 上诉人（原审原告）：王雨，男，生于1974年8月29日，汉族，住泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：梁雄伟，四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗利，男，生于1970年2月6日，汉族，住泸州市江阳区。 上诉人王雨与被上诉人罗利健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初5442号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，王雨及其委托诉讼代理人梁雄伟，罗利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王雨上诉请求，1.撤销（2019）川0502民初5442号民事判决书，改判罗利赔偿王雨17000元；2.二审上诉费由罗利承担。事实与理由：1.罗利殴打王雨一事已经由江阳区公安分局对罗利作出行政处罚，王雨被罗利殴打致伤，王雨没有过错，没有致伤罗利及其女儿，一审判决确定王雨承担30%的责任不当；2.西南医科大学司法鉴定中心对王雨伤情进行鉴定的费用由王雨支付，王雨是被鉴定人，相关票据由王雨持有，一审判决认为鉴定费用由江阳区公安分局支付有违生活常理；3.王雨经营超市且在春节期间，王雨被打住院9天，经济损失较大，应当考虑王雨的经济损失。 罗利辩称，王雨在公共场所使用弹弓，存在危害他人的行为，罗利与王雨沟通，但王雨不承认其错误，罗利离开后，王雨对罗利及其家人进行语言攻击，罗利对王雨动了手，过程中，相互进行了殴打，王雨有过错。王雨对着其女儿打弹弓的行为是对年轻女孩的调戏。 王雨起诉请求:1.判令罗利赔付王雨医疗费，护理费，误工费，住院伙食补助费，营养费，鉴定费，交通费合计17660元；2.本案案件受理费及律师费由罗利承担。 原判认定，王雨、罗利同住泸州市江阳区，王雨在其居住小区有玩弹弓行为。2019年1月24日12时许，罗利见到王雨，质问王雨曾使用弹弓弹其女儿，双方为此发生争吵。罗利用拳头连续击打王雨，造成王雨左侧额颞部头皮挫伤。经西南医科大学司法鉴定中心鉴定，构成轻微伤。王雨住院治疗9天，用去医疗费5196.15元。出院医嘱：注意眼部卫生，避免眼部外伤；门诊随访，一周内复查，如有不适，立即就医等。 上述事实，有经一审庭审质证认证的身份证复印件，《接（报）处警登记表》，病历，医疗费《发票》，泸州市公安局江阳区分局《行政处罚决定书》，泸州市公安局《行政复议决定书》，图片，光碟，出庭证人罗某的证言等证据。 原判认为，罗利因王雨曾使用弹弓弹其女儿，双方为此发生争吵，罗利用拳头击打王雨，致王雨左侧额颞部头皮挫伤，其行为侵害了王雨的合法权益，罗利应当承担主要赔偿责任，责任系数为70%，王雨对纠纷的产生也负有一定的责任，责任系数为30%。赔偿的金额和范围：医疗费5196.15元，护理费参照上一年度居民服务、修理和其它服务业平均工资计算，39249÷365×9=968元，误工费，王雨未提供相关减少收入的证据，参照城镇全部单位就业人员平均工资计算，64717÷365×9=1596元，住院伙食补助费240元，予以支持，交通费酌计100元，合计8100元，对超出部分未予支持。罗利实际应赔付王雨8100元的70%即5670元。王雨主张的营养费无依据证明不予支持；王雨要求罗利赔偿鉴定费，因鉴定费交纳的单位为泸州市公安局江阳区分局，王雨无其他证据证明该费系其交纳不予支持；律师费双方无约定且于法无据不予支持。原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、罗利于一审判决生效之日起三日内赔付王雨医疗费，护理费，误工费，住院伙食补助费，交通费计5670元；二、驳回王雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由罗利负担。 二审中王雨的特别授权委托诉讼代理人向法院申请调取其与罗利本次纠纷在江阳区监控视频，拟证明罗利对其实施殴打，应当承担全部责任，法院依申请向公安机关调取的材料有：受案登记表、传唤证、权利义务告知书、公安机关对罗利、罗某、王雨的询问笔录、人民调解协议书、辨认笔录及照片、行政处罚告知笔录、鉴定聘请书、调取证据通知书及清单、西南医科大学司法鉴定意见书、户籍证明及小区监控视频并组织罗利进行质证，罗利对上述证据中公安机关的案卷材料的真实性有异议，认为是复印件，且认为罗某和王雨的询问内容不客观。对监控视频无异议，反映当天发生纠纷的情况。本院认为，二审法庭依王雨的申请所调取的上述证据由江阳区公安分局蓝田派出所提供并加盖印章予以确认，该组证据真实合法且与本案处理具有关联性，予以采信。王雨还向法庭举出了户名为王雨，时间从2020年1月31日至2020年2月27日的中国建设银行个人账户收入交易明细、泸州市江阳区青苹果购物自选店2019年9月4日至2019年12月4日活期存款明细账及交税证明的短信。拟证明王雨经营超市的损失超过一审确定的误工费标准，应当进行调整。罗利对该组证据不予以认可，认为超市是王雨一家在共同经营，不是王雨一人经营，王雨没有误工损失。本院认为，该组银行交易明细、存款明细及交税证明与纠纷发生时间不一致，与本案不具有关联性，不予采纳。王雨还举出了银行转账记录一份。拟证明西南医科大学鉴定中心的鉴定费由其缴纳。罗利对该证据不予认可，认为即使是真实的也与本案无关，轻微伤鉴定应当是公安机关的职责。本院认为，该银行转账记录系对一审王雨已经出示的西南医科大学鉴定中心发票的印证，属于对一审证据的补充，不是新证据，不予采纳。 经二审查明的事实和证据与一审一致，对一审查明的事实和证据予以确认。根据双方陈述还查明以下事实：王雨与罗利的女儿罗某在本案纠纷发生前几日曾因打弹弓问题发生口角，后王雨没有在小区内使用弹弓。王雨系江阳区青苹果购物自选店工商登记的经营者。在纠纷发生时及发生后江阳区青苹果购物自选店均处于正常经营状态。 本院认为，本案争议的焦点是，1.王雨在本案纠纷中是否存在过错，是否应当减轻罗利的赔偿责任及责任比例；2.王雨的伤情鉴定费是否应认定由其本人支付，应当计入损失范围；3.王雨的误工费应当如何计算。 关于王雨在本案纠纷中是否存在过错，是否应当减轻罗利的赔偿责任及责任比例的问题。王雨上诉认为，其被罗利殴打致伤并无过错，不应当承担责任。罗利辩称，王雨在本次纠纷前用弹弓弹其女儿，当天其向王雨打招呼时王雨对罗利及家人进行辱骂，罗利才对王雨实施殴打，王雨也还手了，双方是抓扯行为，王雨应当承担一定的责任。在案查明，王雨与罗利的女儿罗某在本案纠纷发生前几日曾因弹弓问题发生口角，后王雨没有在小区内使用弹弓。本院认为，首先，虽然王雨与罗利的女儿曾经发生过口角纠纷，且王雨随意使用弹弓的行为没有充分尊重和考虑小区其他居民对安全的心理需求，与社会公德不符。但双方均认可在该次口角纠纷后王雨未再使用弹弓，说明王雨已经认识到自己行为对社会公德的妨碍并加以改正，且其与罗利女儿的纠纷已经终结。一审将该纠纷评定为本案纠纷的起因系错误，应当予以纠正。其次，罗利在小区偶遇王雨后基于认为王雨打弹弓的行为系对其女儿的调戏主动找到王雨理论，是导致本案纠纷的原因，罗利虽然基于对女儿的关心爱护但并无证据证明王雨打弹弓系对罗利女儿的调戏，在此情况下，双方发生口角行为，不能评定为王雨在起因上有过错。再次，罗利进而主动实施了连续殴打王雨的行为，王雨在被罗利殴打后施以还手属于正当的抵抗行为，且在案并无证据证明罗利因此受到明显伤害。据此，双方的纠纷不属于相互抓扯行为，不适用过错责任分担。罗利实施殴打王雨的侵权行为导致王雨受伤的结果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应当由罗利承担侵权责任。王雨对本案纠纷没有过错，不应当减轻罗利的责任。 关于王雨的伤情鉴定费是否应认定由其本人支付，应当计入损失范围的问题。王雨上诉认为其被罗利殴打后进行了伤情鉴定，被评定为轻微伤，该伤情鉴定的费用系由王雨缴纳，与本案具有关联，属于王雨的损失应当计算。罗利认为即使是王雨交纳的也属于行政程序中的费用不应计入本案民事纠纷的损失。本院认为，本案系民事案件，王雨是否构成轻微伤均不影响罗利殴打王雨造成王雨损害的事实认定，与本案王雨主张罗利赔偿经济损失不具有法律上的关联性，不予采纳。 关于王雨的误工费应当如何计算的问题。王雨上诉认为，其系江阳区青苹果购物自选店的经营者，其误工费不应当按照一般城镇务工人员工资收入标准计算，应当按照营业额计算损失。罗利认为，王雨经营的超市系王雨家庭共同经营，其受伤没有造成损失。在案查明，王雨系江阳区青苹果购物自选店工商登记的经营者。在纠纷发生时以及发生后江阳区青苹果购物自选店处于正常经营状态。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释》第二十条“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，王雨主张按照营业损失计算，但未提供证据加以证明，一审判决根据该条规定，依照四川省2018年度职工平均工资计算王雨的误工费并无不当。对该上诉理由不予支持。 综上，本院对一审判决确定的王雨的损失医疗费，护理费，误工费，住院伙食补助费，交通费合计8100元予以确认，该损失应当由罗利承担。罗利二审中提出王雨在西南医科大学附属医院和附属中医院就诊的费用不合理等意见因其未提出上诉，不属于本案二审审查范围。 综上所述，一审判决因出现新的证据和事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初5442号民事判决； 二、罗利于本判决生效后十日内赔偿王雨医疗费，护理费，误工费，住院伙食补助费，交通费共计8100元； 三、驳回王雨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由罗利负担，二审案件受理费225元，由罗利负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  胡云双 书记员  张 静