四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4665号 上诉人（原审被告）：西藏通建网络工程有限公司，住所地：拉萨市鲁定南路。 法定代表人：鲜纬。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄勇军，北京威诺（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庞文波，男，汉族，1978年5月30日生，住四川省西充县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘高裕，西充县双凤法律服务所法律工作者，。 被上诉人（原审被告）：庞在波，男，汉族，1986年11月23日出生，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：刘涌波，男，汉族，1988年11月15日出生，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：何城，男，汉族，1988年5月27日出生，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人西藏通建网络工程有限公司（以下简称西藏网络公司）因与被上诉人庞文波、庞在波、刘涌波、何城提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西藏网络公司向本院上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.一、二审案件受理费由庞文波负担。事实和理由：一、原审法院对本案被上诉人庞文波受伤原因及上诉人与庞文波之间的关系的基本事实认定不清。首先，上诉人从未聘请过庞文波到上诉人承包的工地做工，现有证据也不能证明上诉人与被上诉人之间达成任何雇佣的合意。在原审第二次开庭时，庞文波与被上诉人何城、庞在波共同虚构了庞文波受伤的基本情况，谎称是在上诉人承包的工地安装电线时从电线杆摔落受伤，导致上诉人被误导以为是在工地受伤的结果，上诉人在原审第三次开庭时才得知被上诉人刘涌波提供的答辩状，称庞文波实际为乘坐张艳岳父所驾驶的张艳的车时从车上摔下受伤。庞文波立即改变起诉状的受伤经过。但是本案仍没有查清庞文波具体受伤经过，包括受伤原因、地点、车辆实际使用是否是上诉人要求、受伤为何未报警等等问题。因此，上诉人认为原审法院认定的基本事实不清，缺乏基本的证据进行支撑，根据举证规则的规定，应由庞文波承担举证不利的法律后果。二、原审判决违反法定程序，遗漏了本案必要诉讼当事人西藏通建网络工程有限公司四川分公司。庞文波在一审中追加了西藏通建网络工程有限公司四川分公司为本案被告，而该公司在第二次、三次开庭均到庭参加了应诉，但原审法院判决书中并没有追加，遗漏了当事人，应撤销原判，发回重审。三、即使庞文波是在从事工作中受伤，本案也应当属于工伤赔偿纠纷，应先经过劳动仲裁委员会仲裁，一审法院无权直接受理，径行判决。四、原审法院认定费用过高。误工费按照160元/天计算标准过高，应根据西充县2018年全县城镇全部单位就业人员平均工资51824元，每日144元/天进行计算；交通费应当凭正式发票为凭；残疾赔偿金应当以西充县2018年城镇居民人均可支配收入25152元计算为100608元；被扶养人生活费应按照西充县2018年城镇居民人均消费性支出15662元计算；营养费按20元/天认定；护理费按80元/认定；精神抚慰金按3000元一级标准认定。另：庞文波应按照工伤标准进行赔偿，原审法院第二次开庭所做的伤残鉴定报告也是无效的。 庞文波答辩称：一、庞文波在上诉人承包的巴中移动外线安装务工属实，受伤的事实不可否认，无论是从电杆上摔下还是从运材料的车上摔下受伤，事实无法改变。庞文波受伤后，工地负责人立即将被上诉人送往医院治疗，陈述受伤过程是工地负责人要求说是“从电杆上摔下”，但真正受伤的过程是运送材料时从车上摔下所致，两者取其一，均为上诉人安排，无论怎样受伤，均是为公司做工途中受伤。二、一审庭审时，上诉人从未提出程序的问题，该不该追加应由上诉人提出。且上诉人在一审时清楚的陈述，巴中的移动外线安装系西藏通建网络工程有限公司承包，具体由四川分公司实施，这系公司内部的事情。三、关于赔偿标准问题。一审法院是根据南充现行标准计赔，且庞文波系城镇居民。交通费庞文波在一审时已陈述清楚，主要用于到巴中了解具体受伤过程，应上诉人邀请到成都协议赔偿事宜，重新申请伤残等级鉴定等等，一审法院酌情认定，合情合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 庞在波答辩称：我是刘涌波叫我去工地做工的，他叫我再找几个工人，我就叫庞文波一起去。庞文波出事那天，十点多种就没有网线了，我和庞文波还有几个工人，乘坐张艳的皮卡车，由张艳岳父驾驶的去拉线，路上发生了事故，拐弯时，线圈在货箱后面滚动，倒在庞文波和另一工人摔下车，通知刘涌波后，刘涌波就联系的另外的人，将庞文波拉倒医院治疗，后来，我到巴中看望庞文波，刘涌波就叫我说是从电线杆上摔下来的，后来怎样，就不清楚了。 刘涌波、何城未作答辩。 庞文波向一审法院起诉请求：1.判决西藏网络公司、庞在波、刘涌波、何城连带赔偿庞文波医疗费、后续医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计303469元；2.诉讼费由西藏网络公司承担。 一审法院认定事实：西藏网络公司承包巴中移动南江分公司通讯线路施工工程，何城是其工地负责人。2017年10月，庞文波在庞在波、刘涌波邀请下，一起到南江县长赤镇为西藏网络公司务工。2017年11月3日，因工地线缆材料用完，庞文波受现场管理人员安排，乘坐公司安排的一辆皮卡车返回领取材料，因其坐在皮卡车后车厢，在转弯过程中庞文波被摔下车致伤。庞文波受伤后即被送往巴中骨科医院救治，诊断为腰5椎体爆裂性骨折，压缩约1/3、左侧枕部头皮血肿，住院治疗无明显缓解，于2017年11月8日转入南充市中医医院住院治疗，经对症治疗，于2017年12月7日出院回家康养。庞文波住院期间的费用由西藏网络公司派人支付。西藏网络公司请人护理6天。2018年10月27日，四川华大科技司法鉴定所出具鉴定意见书认为：被鉴定人庞文波外伤致腰5椎体爆裂性骨折伴碎骨片凸向椎管，相应层面骨性椎管变窄，评定为九级伤残；需要后期医疗费12000元；营养时限酌定90日（建议营养费3000元）；护理时限按一人护理90日计算；误工时限按180日及相关标准计算。庞文波用去鉴定费2500元。 在审理过程中，西藏网络公司申请对庞文波的伤残项目重新鉴定。经一审法院委托四川中信司法鉴定中心进行鉴定后，2019年8月20日，四川中信司法鉴定中心作出鉴定意见书认为：被鉴定人庞文波外伤致腰5椎体爆裂性骨折伴椎管内骨性占位属于九级伤残；需要后期医疗费12000元；误工期180日，护理期按80日，营养期80日为宜。西藏网络公司支付鉴定费3200元。 另查明，庞文波之父庞在科，生于1954年4月8日，母亲范宗秀，生于1956年5月9日，庞在科与范宗秀共生育两个子女，长子庞文波，次子庞文涛。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的焦点主要在于庞文波受伤的原因、责任承担主体以及赔偿标准。首先对于庞文波受伤的原因，根据刘涌波的答辩意见和庭审调查，庞文波受伤的原因并非从电线杆上摔下受伤，而是乘坐皮卡车过程中从行驶的皮卡车上摔下受伤所致。对于责任承担主体，一审法院认为，西藏网络公司未提交任何证据证明将工程承包给何城以及其他被上诉人，鉴于本案何城未到庭应诉，刘涌波、庞在波不承认与公司存在合同关系，故无法确认西藏网络公司将工程发包给其他人，根据庭审，本案认定庞文波实际雇主是西藏网络公司，庞文波请求何城、刘涌波、庞在波承担责任缺乏证据支持。本案虽然是交通事故致庞文波受伤，但司机和庞文波均是受公司安排，从事公司安排的工作，应由雇主西藏网络公司对庞文波承担赔偿责任。对四川中信司法鉴定中心作出鉴定意见结论，依法予以采信。庞文波住院医疗费，西藏网络公司已经承担，不在庞文波请求范围内，本案不作处理。庞文波预计的后期治疗的营养费、误工费、住院伙食补助费尚未实际发生，本案不予支持。庞文波未能举证证明有固定收入来源，其误工费标准参考2018年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资标准确定。刘涌波的父亲刘国敏在庞文波父亲庞在科处的借款，属于刘国敏与庞在科之间的民间借贷关系，与本案不属于同一法律关系，由当事人另案处理。庞文波应得的赔偿费用，认定如下：1.后续医疗费，经鉴定为12000元，予以支持；2.住院期间伙食补助费，庞文波在巴中、南充住院34天，请求按40元/天计算，40元/天×34天=1360元，予以支持；3.营养费，营养期经重新鉴定为80天，按30元/天计算，30元/天×80天=2400元；4.护理费，护理费庞文波请求按150元/天计算，予以支持，护理期80天，扣除西藏网络公司护理的6天，其护理费为150元/天×74天=11100元；5.交通费，庞文波主张3000元，因庞文波受伤治疗、转院、复查、鉴定等，必然产生一定的交通费，酌定为2000元；6.误工费，庞文波误工期180天，因其未能举证证明有固定收入来源，参考2018年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资标准，误工费按160元/天计算，误工费160元×180天=28800元；7.残疾赔偿金，庞文波九级伤残，主张残疾赔偿金132864元、被扶养人庞在科生活费37574元、被扶养人范宗秀生活费42271元，予以支持，残疾赔偿金总额为212709元；8.精神抚慰金10000元，予以支持；综上，庞文波因本次事故产生的损失共280369元，应由西藏网络公司承担，庞文波请求庞在波、刘涌波、何城承担责任缺乏证据支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条之规定，判决：一、西藏通建网络工程有限公司在判决书生效后十日内赔付庞文波280369元；二、驳回庞文波对庞在波、刘涌波、何城的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元、鉴定费两次共5700元，合计8225元由西藏网络公司承担7500元，庞文波自行承担725元。 二审庭审后，西藏网络公司提供了案涉工程的负责人原该公司员工李波书写的证词，李波陈述：我于2017年10月中旬左右接到施工班组何城的电话，告诉我有一个叫庞文波的工人在施工时从电杆上摔下来，我立即在电话中通知他将人赶快送到医院进行治疗。我于当晚到医院了解了庞文波受伤情况，他告诉我从电杆上摔下来。但是我没有听说过之前有庞文波这个工人在工地上施工。庞文波出院后，何城与庞文波及其家属沟通了相关赔偿事宜。大约2018年底我与何城就庞文波医疗费赔偿一事进行了协商沟通，没有达成一致。 庞文波质证认为，李波书写的证明是真实的，没有异议，证实庞文波是在工地做工时受伤。 西藏网络公司质证认为，证明的真实性没有异议。但受伤的原因是怎样的，是否是在工地做工时受伤，无法确定，我公司只承担应当承担的赔偿责任。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 针对双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点为：西藏网络公司是否应当承担庞文波受伤的赔偿责任；庞文波相关赔偿费用的计算标准和认定等问题。 关于西藏网络公司是否应当承担庞文波受伤的赔偿责任。该问题主要争议点系庞文波是否是受西藏网络公司的雇佣在案涉工程工地上务工时受伤。经查明，西藏网络公司承包了巴中移动南江分公司通讯线路施工工程，这是各方当事人不争的事实，虽没有证据显示西藏网络公司直接雇请了庞文波，但西藏网络公司认可何城、刘涌波负责工程的部分劳务工作，因工地工人缺乏，刘涌波邀请了庞在波，庞在波又叫庞文波一起到工地上务工。这不仅有庞在波、刘涌波的陈述，同时，在庞文波受伤后，是由刘涌波安排人员送到医院，医疗费由何城全部垫付，且西藏网络公司的员工李波在二审中证词也能证明庞文波是在案涉的工地务工时受伤，至于如何受伤，虽庞文波前后陈述不一致，但均不能否认庞文波在案涉工地受伤的事实。因此，应当认定西藏网络公司实际雇请了庞文波。西藏网络公司认为，即使庞文波是在工地上务工受伤，但按照庞文波现在的陈述，其是在务工时乘坐皮卡车拉货发生交通事故受伤，因此车辆驾驶人员以及庞文波均有过错，不应当由公司承担全部责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。庞文波选择请求雇主西藏网络公司承担赔偿责任，符合法律规定，应当得以支持。对西藏网络公司提出的应当工伤前置的问题，因西藏网络公司没有提供其与庞文波存在劳动关系的证据，庞文波只是临时提供劳务，其选择侵权法律关系请求西藏网络公司赔偿，并无不当。 关于赔偿费用的标准认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。因此，西藏网络公司认为庞文波的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照西充县2018年统计数据确定，不符合法律规定，其请求不应当得以支持。对交通费、营养费、精神抚慰金的认定。一审法院考虑到案情的实际情况，结合本辖区的司法实践，酌情认定，并无不当。 另，对西藏网络公司提出的程序问题，因西藏网络公司一审中并未提出追加西藏通建网络工程有限公司四川分公司被告，且案涉工程是由西藏网络公司承包，具体由谁施工，这仅是公司内部事务，与本案没有直接的关系，故其理由不成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，西藏网络公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由西藏通建网络工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年三月二日 书记员  罗 满