福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0304民初5529号 原告：莆田市荔城区荔阳石业，住所地福建省莆田市荔城区新度镇青垞村桥头82号。组织机构代码证代码L4983255-6。 经营者：林宗璧，男，1963年2月11日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。 被告：卢玉东，男，1980年12月20日出生，苗族，农民，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：陈杰，福建宽冉律师事务所执业律师。 原告莆田市荔城区荔阳石业(以下简称荔阳石业)与被告卢玉东因工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告荔阳石业的经营者林宗璧，被告卢玉东及其委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荔阳石业向本院提出诉讼请求：请求判令荔阳石业无须支付给卢玉东一次性伤残就业补助金35560.64元，一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金35560.64元、停工留薪期工资24000元、住院护理费3180元，交通费400元，伙食补助费300元，共计153001.28元。事实和理由：一、（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决程序错误，影响公正审判。 （2019）闽0302行初11号行政判决书记载：“被告莆田市荔城区人力资源和社会保障局补充证据：（2018）闽03民终1298号《民事判决书》一份，证明被告与原告存在劳动关系”。故莆田市荔城区人力资源和社会保障局没有在法定期限内提交证明荔阳石业与卢玉东存在劳动关系的相关证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告不提供或者无正当理由逾期提交证据，视为没有相应证据”的规定，该证据应当不予采纳。 二、（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决据以认定荔阳石业与卢玉东存在劳动关系的证据不足。 1、莆田市荔城区人力资源和社会保障局提交的证据不具有合法性。 根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，认定工伤的前提是确认劳动关系。另，根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，存在劳动关系的举证责任应由卢玉东承担，但是卢玉东向莆田市荔城区人力资源和社会保障局申请工伤认定时提交的证据不能证明卢玉东与荔阳石业之间存在劳动关系，莆田市荔城区人力资源和社会保障局却予以受理，并对卢玉东和荔阳石业制作了询问笔录，属于程序违法。违反程序制作的询问笔录不具有合法性，不能作为证据采用。 2、莆田市荔城区人力资源和社会保障局提交的证据不能证明卢玉东与荔阳石业存在劳动关系。 （1）卢玉东讯问笔录称受伤是因为“在老板林宗璧自家套房安装吊楼”，但是没有证据证明这一事实，且实际上林宗璧名下根本没有任何房产，仅以卢玉东不真实的单方陈述（询问笔录）不足以认定双方存在劳动关系。 （2）荔阳石业的询问笔录一直称双方之间的往来是承揽关系，这与卢玉东另案提供的“结算单”的内容—“第一次“33天第二次：5.12-7.2169天”相互印证，可以证明双方的关系是中断，不具有持续性、管理与被管理、人身依附的劳动关系的特征。 且荔阳石业所述的“30天的报酬为6800元”，卢玉东以完成安装工作量后向其报工日应予以正确理解。 因不同灶台的款式、材质、体积及安装难度的不同导致灶台安装的工作量不一样，故安装灶台的工期由安装人员和客户自行商议决定，而因为每人每天工作效率不同，如果按天数计酬，工期拖越长报酬反而越多不合常理，所以，安装灶台的计量单位“天数”不是指工作天数，而是根据灶台安装业的行情，以一般熟练度一天的工作量为总工程的计量单位，用“天数”的多少表述安装灶台的总工作量，超过工期或者带上几个人一起工作缩短工期仍按完成的工作量即原定“天数”计酬。即“1天”指一般熟练度1天的工作量，之所以按30天6800元结算，正是因为按照行情，“完成一般熟练度1天工作量的报酬”大约是226元，而不是工作一天就有226元。 因此，虽然荔阳石业经常介绍客户给卢玉东且有时会帮客户给付报酬，但是计酬“天数”是指卢玉东完成的工作量（卢玉东会带别人一起工作）而不是工作天数，双方不存在劳动关系。 （3）卢玉东所谓的银行“工资”流水明细显示2015年3月-2016年7月双方的经济往来如下：2016年1月1日1000元，2016年3月15日10000元，2016年4月2日13000元，2016年4月18日10000元。 由上述银行流水可知，2015年双方没有经济往来，2016年的所谓报酬支付根本没有时间和数额规律，双方完全没有建立长期、固定的劳务关系，与卢玉东自述的“2015年3月到荔阳石业处工作，工资每月6800元”相互矛盾。且2015年、2016年该行业做满一年的最高行情工资分别是3500元、4500元，不满一年招聘期的合同行情约定应减去10%的每月工资，由于是短期承揽的业务，卢玉东一般承揽的业务是套房灶台安装，属于临时性的三五天的工种，所以报价比较高，所以每天报价按226元左右与承揽的客户结算（折合每月6800元，高出行业平均工资50%左右），当然这6800元里面也包含各店家的介绍费及抽成部分的款项。 综上，莆田市荔城区人力资源和社会保障局提供的证据不能证明卢玉东与荔阳石业之间存在劳动关系，据上述情况莆田市荔城区人力资源和社会保障局作出的莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》事实不清，证据不足。 三、（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决将卢玉东的伤情认定为工伤属于适用法律错误。 1、卢玉东不是荔阳石业的职工，其伤情不应认定为工伤。 2、卢玉东一直称自己从事灶台安装工作，是荔阳石业的员工，那么按其自述，工作职责为灶台安装，但是其受伤却是因为安装吊楼，与灶台安装无关，非因工作原因受伤却适用《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定将其认定为工伤，属于适用法律错误，更不用说，荔阳石业从事石业制作，灶台均为石质，卢玉东在用电锯锯木头时受伤与荔阳石业无关。 综上所述，（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决程序错误、证据不足、适用法律错误，应依法不能适用。莆田市荔城区劳动人事争议委员会在错误的前提下作出的闽莆荔劳人仲案（2019）097号行政裁决书，存在错误。 卢玉东辩称，一、在工伤认定一审行政判决书中记载的是莆田市人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提供了被诉具体行政行为的证据材料：……补充证据：（2018）闽03民终1298号民事判决书一份，证明第三人卢玉东与荔阳石业存在劳动关系的事实。莆田市荔城区人力资源和社会保障局有在法定期限内提交证明劳动关系的判决书。退一步说，荔阳石业当时没有对该份证据提出时限异议，该份证据足以认定荔阳石业与卢玉东之间存在劳动关系。二、1、莆田市荔城区人力资源和社会保障局在发现荔阳石业与卢玉东之间劳动关系存在且无法确认时，作出工伤认定时限中止并有向当事人告知应向劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，莆田市荔城区人力资源和社会保障局并未违反程序规定予以受理卢玉东工伤认定申请；2、（1）荔阳石业与卢玉东之间是否存在劳动关系的事实已经莆田市中级人民法院二审生效判决维持确认双方存在劳动关系。二审法院也已经认定结算单中记载的事实，进一步印证了卢玉东出工的连续性和提供劳动的连续性；（2）荔阳石业认为计酬天数指卢玉东完成的工作量而不是工作天数，但其未提供相关证据予以证实。且荔阳石业有在先前的庭审中自认工资是按照实际出工天数与卢玉东结算，满30天按6800元结算，说明结算是有固定标准的。卢玉东有为荔阳石业提供较为长期且固定的劳务，该劳务是连续性的，荔阳石业为此向卢玉东支付工资，符合事实劳动关系；（3）因荔阳石业一直拖欠卢玉东工资，才没有2015年银行流水工资记录。荔阳石业有在先前确认劳动关系仲裁阶段时陈述“食宿由卢玉东自主安排，公司提供床住、免费伙食，工资依卢玉东的出工天数累计确定，30天按6800元计算，工资随时支付，在卢玉东需要时，工资有累计出工7天或17天或20天等情况下支付”，公司免费提供石材安装工具割机的锯片耗材”，可见，卢玉东有向荔阳石业提供较为长期、固定的劳务；三、荔阳石业与卢玉东存在劳动关系的事实有莆田市中级人民法院生效判决在案佐证，应予以确认。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，卢玉东受指派外出安装阁楼时受到事故伤害符合规定，一、二审法院确认劳动关系未适用法律错误。综上所述，荔阳石业与卢玉东存在劳动关系，莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会据此作出的裁决书符合法律规定，请求驳回荔阳石业的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 卢玉东自2015年3月起被荔阳石业招用，担任灶台安装工作，双方未签订书面劳动合同，工资按卢玉东的出工天数累计,出工满30天荔阳石业按6800元计算,卢玉东在生效判决中自认月工资为6000元左右，工资通过荔阳石业的经营者林宗璧的中国农业银行账户转账发放，荔阳石业没有为卢玉东办理并缴纳工伤保险。 2016年7月23日上午9时30分，卢玉东受荔阳石业的经营者林宗璧指派，在荔城区湄洲花苑1号楼车库安装阁楼时，不慎被电锯割伤右腿。事故发生后，卢玉东即被送往莆田市中医医院住院治疗。经诊断为：1.右髌骨粉碎性骨折;2.右股四头肌腱断裂。于2016年8月12日出院。住院计20天，花去医疗费计9851.93元,住院医疗费已由荔阳石业支付。卢玉东没有提供医疗费9851.93元的相关票据。 2018年7月27日,莆田市荔城区人力资源和社会保障局作出莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》，卢玉东受到的事故伤害认定为工伤。2019年9月9日,莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2019]第473号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定卢玉东的伤情为伤残九级。 2019年10月21日，卢玉东（申请人）以荔阳石业为被申请人向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、卢玉东与荔阳石业解除劳动关系；二、荔阳石业向卢玉东支付经济补偿金6000元；三、荔阳石业向卢玉东支付一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金30000元、医疗费9851.93元、停工留薪工资72000元、护理费4160元、营养费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费600元，共计208611.93元。该仲裁委于2019年12月6日作出闽莆荔劳人仲案[2019]097号《裁决书》，裁决如下：一、准予卢玉东与荔阳石业解除劳动关系;二、荔阳石业支付卢玉东一次性伤残就业补助金35560.64元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金35560.64元、停工留薪期工资24000元、住院护理费3180元、交通费400元、伙食补助费300元，以上共计153001.28元；三、驳回卢玉东的其它仲裁请求事项。 另查，莆田市2018年度职工平均工资为65050元，月平均工资为5420.83元，男性平均寿命为71.8岁。住院期间护理费每天159.09元。 2019年12月31日,荔阳石业诉至本院后，案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。 以上事实，有荔阳石业、卢玉东的陈述及荔阳石业提供的：1.闽莆荔劳人仲案[2019]097号《裁决书》、送达回执各一份;2.结算单一份;卢玉东提供的:1.身份证复印件一份;2.莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》一份；3.莆劳鉴[2019]第473号《劳动能力鉴定结论书》一份；4.莆田市中医医院住院病历首页及入院记录、出院记录、诊断证明书各一份；5.闽莆荔劳人仲案[2017]055号《裁决书》、（2017）闽0304民初4097号《民事判决书》、（2018）闽03民终1298号《民事判决书》各一份等证据予以证实。上述证据来源合法，证明事实确实充分，本院予以确认。 本院认为，卢玉东与荔阳石业自2015年3月建立事实劳动关系，事实清楚，且经生效判决予以确认。卢玉东自认月工资为6000元，且对仲裁裁决的工资认定无异议，本院予以确认。 卢玉东受荔阳石业的经营者林宗璧指派，在荔城区湄洲花苑1号楼车库安装阁楼时因工致残，事实清楚。莆田市荔城区人力资源和社会保障局于2018年7月27日作出莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》，卢玉东受到的事故伤害认定为工伤。莆田市劳动能力鉴定委员会于2019年9月9日作出莆劳鉴[2019]第473号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定卢玉东的伤情为伤残九级。上述认定依法可以作为卢玉东受伤害性质、劳动功能障碍等级的依据，本院予以采信。卢玉东请求与荔阳石业解除劳动关系，享受工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以支持。因荔阳石业没有依法为卢玉东办理并缴纳工伤保险，故卢玉东请求荔阳石业支付工伤保险待遇，于法有据，本院予以支持，具体如下：一次性伤残补助金9个月×6000元/月＝54000元，一次性医疗补助金应为5420.83元/月×（71.8岁-39岁）年×0.2＝35560.64元、一次性伤残就业补助金应为5420.83元/月×（71.8岁-39岁）年×0.2＝35560.64元，但卢玉东请求一次性医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金30000元，系其对自己权利的处分，意思表示真实，本院予以照准；住院期间交通费酌定为400元（20元/天×20天）、住院期间护理费159.09元/天×20天＝3181.8元;住院期间伙食补助费15元/天×20天＝300元。卢玉东请求停工留薪期工资于法有据，但其请求停工留薪期12个月的期限过长，结合卢玉东住院治疗20天、受伤部位及鉴定伤残九级的事实，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》（闽人社文[2017]47号）的规定，本院酌定卢玉东的停工留薪期工资为4个月，金额为24000元（6000元/月×4个月）。上述共计141881.8元。 因卢玉东没有提供医疗费9851.93元的相关发票，且其住院期间的医疗费已由荔阳石业支付，故其请求荔阳石业支付医疗费9851.93元，不具有事实依据，本院不予支持。卢玉东请求支付营养费1000元，于法无据，本院不予支持。 卢玉东基于享受工伤保险待遇请求与荔阳石业解除劳动关系，且在职期间双方无其他争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不属于支付经济补偿金的法定情形，故对卢玉东请求荔阳石业支付经济补偿金6000元，本院不予支持。本案立案时案由定为劳动争议纠纷,经审理查明应定为工伤保险待遇纠纷。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 莆田市荔城区荔阳石业应在本判决生效之日起十日内支付给卢玉东一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、住院期间伙食补助费、交通费、停工留薪期工资等计141881.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由莆田市荔城区荔阳石业负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判长  陈向阳 审判员  游金高 审判员  蔡琳琦 二〇二〇年三月二十六日 书记员  徐 琳 附注法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 福建省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。