山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终437号上诉人（原审被告）：大黄蜂（深圳）体育用品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新桥街道新桥社区新玉路湾景商务中心2栋C1111。法定代表人：张桂连，总经理。委托诉讼代理人：沈强，浙江嘉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜颖，浙江嘉韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋江市大黄蜂体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭溪边。法定代表人：丁思文，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志玲，福建达业律师事务所律师。上诉人大黄蜂（深圳）体育用品有限公司（以下简称大黄蜂深圳公司）因与被上诉人晋江市大黄蜂体育用品有限公司（以下简称大黄蜂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大黄蜂深圳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大黄蜂公司的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实及适用法律错误，导致判决结果错误。一、本案一审对大黄蜂品牌的知名度及影响力认定错误。一审根据大黄蜂公司单方提供的、内容完全一致、相对方均为个人、真实性存疑的经销合同，在未有合同相对方出庭作证、也未有实际销售证据的情况下，就认定大黄蜂公司在相关区域内发展，构建大黄蜂品牌的销售通路，授权他人进行市场拓展、品牌推广工作，属主观臆断。一审依据大黄蜂公司单方面提供的，与杭州联力广告有限公司、北京快约星娱乐科技有限公司等公司的合同，认定大黄蜂公司进行品牌推广。首先，对上述合同的真实性存疑；其次，即使上述合同是真实的，大黄蜂公司仅为参与方的其中一员，其最终是否参与活动无从得知。因此，一审依据大黄蜂公司提交的上述资料就认定其进行品牌推广、产生品牌影响力不当。二、一审关于大黄蜂深圳公司制造、销售产品侵犯大黄蜂公司商标注册专用权的认定事实不清，适用法律错误，大黄蜂深圳公司与笨笨家族之间于2017年4月签订商标授权许可后，大黄蜂深圳公司制造、销售被诉商标产品，规范使用、并无修改商标，该许可已经实际履行。一审法院以未备案为由认定未实际履行，适用法律错误。商标法实施条例虽规定“许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料”，该备案目的是减少商标被许可人的麻烦，但不是必须备案，不影响合同的生效。因此，大黄蜂深圳公司完全是合理合法使用商标，即使后来该商标被宣告无效，但是该无效不能追溯至已经履行的商标授权许可使用合同。一审法院以笨笨家族授权商标自始不存在，驳回大黄蜂深圳公司合法使用授权商标的抗辩，完全错误。三、一审认定大黄蜂深圳公司将他人驰名商标作为企业字号构成不当竞争是错误的。大黄蜂深圳公司注册于2014年，虽然有大黄蜂字样，但两公司分处两地，完全没有消费大黄蜂品牌效应之意，字号的雷同属巧合；大黄蜂深圳公司并无故意攀附大黄蜂公司注册商标的可能。如前所述合同是真实的，其品牌的推广也是在2017-2019年。当时，大黄蜂深圳公司早已合法注册成立。大黄蜂公司辩称，1.一审法院在综合大黄蜂公司提交的证据及客观事实，认定大黄蜂品牌的知名度和影响力是正确的。大黄蜂公司早在2004年就开始在全国各地大型百货商场店铺销售“大黄蜂”品牌童鞋，并且每年持续进行市场开拓。大黄蜂公司还在线上、线下多个平台对大黄蜂品牌进行宣传。通过全国范围的使用及品牌宣传推广，大黄蜂品牌在鞋服行业具备很高的知名度。一审中，大黄蜂公司提交的上海图书馆的检索报告，能够证明至少从2004开始大黄蜂品牌在相关市场已具有较高的知名度和影响力，并持续至今；大黄蜂公司提交的经销合同和品牌推广协议，一方面证明大黄蜂公司对大黄蜂品牌一直推广使用，知名度一直持续；另一方面，检索报告从侧面印证了上述合同和协议的履行情况。目前市面上大黄蜂公司的众多店铺和产品也能印证大黄蜂品牌的知名度和影响力，大黄蜂公司在天猫、京东等网络平台均有旗舰店，且童鞋产品销量巨大。故大黄蜂公司提交的证据之间能够相互印证，构成完整的证据链，具有高度盖然。2.一审法院认定大黄蜂深圳公司制造、销售的产品侵犯大黄蜂公司注册商标专用权的事实清楚，适用法律正确。大黄蜂深圳公司称其与笨笨家族签订了商标授权许可，但该标识因与大黄蜂公司商标近似被认定无效，且是自始无效。即使该授权商标有效，大黄蜂深圳公司并未规范使用该标识，其将所谓的授权商标不规范使用，尤其是采用与涉案商标相近似的同心圆要素、英文、蜜蜂图形等,且使用在相同商品上，构成近似侵权。内部的合同约定不能对抗作为善意第三人的大黄蜂公司，不能免除侵权责任。3.一审认定大黄蜂深圳公司将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的认定是正确的。一审法院适用的是将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争，而非大黄蜂深圳公司所称的驰名商标。大黄蜂深圳公司全方位模仿大黄蜂公司，不仅在商标被无效的情况下不规范使用进行模仿、其商号也是直接使用大黄蜂公司的注册商标和大黄蜂公司的企业字号，虚构并不存在的“大黄蜂设计公司”字样标注在产品外包装和吊牌上误导公众，并且申请了与大黄蜂公司包装装潢极其近似的鞋盒外观设计专利。以上足以看出大黄蜂深圳公司具有明显的攀附侵权的主观恶意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。大黄蜂公司向一审法院起诉请求：1.判令大黄蜂深圳公司立即停止商标侵权的行为；2.判令大黄蜂深圳公司立即停止不正当竞争行为；3.判令大黄蜂深圳公司赔偿大黄蜂公司经济损失（含合理费用）合计300万元；4.判令大黄蜂深圳公司变更工商登记的企业名称；5.判令大黄蜂深圳公司在《中国工商报》、《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；6.本案诉讼费由大黄蜂深圳公司承担。一审法院认定事实：一、大黄蜂公司成立及注册使用相关商标的情况大黄蜂公司成立于2003年5月19日，注册资本1000万元，营业期限至2023年5月18日，经营范围为制造：运动鞋、皮鞋、服装、帽；销售：运动鞋、皮鞋、服装、帽。1997年10月7日，福建省晋江市陈埭溪边群星制鞋厂经国家工商行政管理局商标局核准，取得第1116261号“”注册商标的专用权，核定使用商品为第25类：足球鞋，足球靴，足球鞋钉，体操鞋，足球靴钉，滑雪靴，跑鞋，爬山鞋，跳鞋，足球鞋底。2004年1月7日，该商标经核准，由大黄蜂公司受让。该商标有效期已续展至2027年10月6日。2009年3月7日，大黄蜂公司经核准注册，取得第3750139号“大黄蜂”注册商标专用权，核定使用商品为第25类：游泳衣，手套（服装），领带，腰带，皮带（服饰用）（截止）。该商标有效期已续展至2029年3月6日。2011年3月14日，大黄蜂公司经核准注册，取得第6842062号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类：鞋，服装，婴儿全套衣，游泳衣，足球鞋，领带，袜，帽，皮带（服饰用），手套（服装）（截止）。2014年3月7日，大黄蜂公司经核准注册，取得第8565728号“大黄蜂”注册商标专用权，核定使用商品为第25类：服装，帽子，童装，拖鞋，袜，鞋，鞋（脚上的穿着物），游泳衣，运动鞋，足球鞋（截止）。二、大黄蜂公司“大黄蜂”品牌的知名度及影响力根据大黄蜂公司提交的大黄蜂北京、四川、济南、西安、重庆区域总经销合同，2016年、2017年，大黄蜂公司分别与各经销商签订合同，授权相关经销商在北京、天津、河北、内蒙古、四川、山东、陕西、宁夏等地对“大黄蜂BIGWASP”品牌系列产品的总经销权，在经销商场区内发展和构建大黄蜂品牌的销售通路，进行授权经销区域内的市场拓展、客户管理、售后服务和品牌推广维护等工作。2017年，大黄蜂公司与杭州联力广告有限公司签订多份《活动策划及执行服务合同》，委托该公司就大黄蜂公司的“417天猫童鞋活动”、“拯救汪星人聚宝贝联合公益营销”、“猫曰学堂?开学礼”等活动进行策划、物料采购、活动推广等事宜。2017年，大黄蜂公司与北京快约星娱乐科技有限公司签订了《2017〈萌师驾到〉聚划算营销合作协议》，委托该公司提供活动策划、活动执行及活动传播等推广服务。2017年，大黄蜂公司与浙江天下网商网络传媒有限公司签订《定制化内容营销合同》，委托该公司提供直播营销、网文撰写、短视频拍摄等服务。2017年，大黄蜂公司与广州杨小驼电子商务有限公司签订《茉莉妈妈基础营销服务合作协议》，向该公司购买淘宝头条、天猫亲妈、天猫清单等营销服务。2018年，大黄蜂公司与厦门聚星合力传媒有限公司签订《淘宝营销服务合同》《〈自由趣探索〉超级聚享日策划执行合同》《〈童你大探班〉聚划算联合营销策划执行合同》《〈自由趣探索〉超级聚享日策划执行合同》等合同，委托该公司提供移动互联网端—淘宝营销服务及“自由趣探索—欢聚新声代”天猫·超级聚享日跨品牌商家品牌团联合等活动进行策划、媒体采购、活动推广等事宜。2019年7月8日，上海图书馆（上海科学技术情报研究所）根据福建达业律师事务所的委托，对“大黄蜂童鞋”在中国大陆报纸期刊中的报道进行检索，并于2019年7月11日出具检索报告。该检索报告载明的检索情况如下：1.2004年至2018年，在天津日报、北京晚报、泉州晚报、晋江经济报、齐鲁晚报等报纸上共登载相关文章33篇；2.清华同方中国期刊网全文数据库收录相关文章共4篇；3.读秀中文学术搜索收录相关文章1篇；4.维普中文科技期刊数据库收录相关文章1篇章。三、大黄蜂公司主张的大黄蜂深圳公司实施商标侵权及不正当竞争行为的事实2018年9月14日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰，与山东省济南市长清公证处的公证人员一起，来到济南市天桥区泺口鞋城二楼2217号大黄蜂，成洪杰花费170元购得“儿童鞋”两双，取得银联商务签购单（商户名称：平阴县启航通信器材经营部）一张、名片一张，成洪杰对营业执照、门头及泺口鞋城进行了拍照，并在购买行为结束后，对所购物品及票据、名片进行了拍照。公证人员对上述取证过程进行了全程公证，并对所购物品进行了封存，据此制作了（2018）鲁济南长清证经字第756号公证书。庭审中经当庭拆封，封存物品系货号为7160A的34码、货号为7118B的26码童鞋各一双，两双鞋的包装盒上均标注有大黄蜂深圳公司名称，吊牌上还印有“”标识，同时标注了“本产品由大黄蜂设计公司设计”字样。26码鞋的包装盒及包装袋上印有“”标识，包装袋上印有“商标注册号：14754877”以及“”标识，同时注明“本产品由大黄蜂设计公司设计”。34码鞋的包装盒及包装袋上印有“”标识，包装袋上印有大黄蜂深圳公司名称。大黄蜂公司认为，大黄蜂深圳公司在商品吊牌、包装盒、包装袋上使用的上述标识与其享有专用权的第6842062号“”注册商标构成近似，侵害了其商标权。大黄蜂深圳公司在其企业字号中使用与其注册商标“大黄蜂”相同的字样，在吊牌及包装袋上标注不存在的“大黄蜂设计公司”，该行为构成不正当竞争。大黄蜂深圳公司认可两双鞋系其公司生产，但认为上述相关标识与大黄蜂公司主张的权利商标不构成近似，且上述标识系经案外人笨笨家族体育用品有限公司合法授权，不构成侵权。大黄蜂深圳公司于2014年登记成立，大黄蜂公司主张的“大黄蜂”商标不具有显著性，也未达到为公众熟知的程度，且双方的业务范围也不尽相同，大黄蜂深圳公司的行为不构成不正当竞争。大黄蜂公司为证明大黄蜂深圳公司商标侵权行为及不正当竞争的影响范围，于2018年分别在山东省菏泽市××、××荷泽市牡丹区、山东省聊城市东昌府区、山东省滨州市邹平市、山东省日照市莒县、安徽省合肥市瑶海区、河南省郑州市二七区、陕西省西安市新城区、云南省昆明市官渡区、江苏省苏州市常熟市、江苏省淮安市清江浦区、浙江省宁波市鄞州区的商铺，对大黄蜂深圳公司生产的涉嫌侵权的童鞋进行了公证保全。大黄蜂深圳公司认可上述公证保全的产品全部系其公司生产。四、大黄蜂深圳公司成立及注册使用相关商标的情况大黄蜂深圳公司成立于2014年3月5日，成立时企业名称为深圳大黄蜂体育用品有限公司，2017年4月11日变更为现名称，注册资本10万元，经营范围：体育用品、健身器材、日用百货、儿童日用品、服装、服饰、鞋及辅料的销售；经营电子商务；服装及其辅料的销售；服装及其辅料、鞋及其辅料的生产。2015年7月7日，笨笨家族体育用品有限公司（以下简称笨笨家族公司）经核准注册，取得第14754850号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类：领带，腰带，婴儿全套衣，服装，鞋，帽，童装，袜，手套（服装），足球鞋等。2017年4月25日，笨笨家族公司与大黄蜂深圳公司签订商标授权使用许可合同，许可大黄蜂深圳公司使用该商标，许可期限至2025年7月6日，许可使用费1万元/年。2018年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第138733号关于第14754850号图形商标无效宣告请求裁定，宣告第14754850号图形商标无效。2018年9月11日，笨笨家族公司向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销商评字[2018]第138733号裁定。2019年3月25日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初9409号行政判决书，判决驳回笨笨家族公司的诉讼请求。大黄蜂公司未提交其就本案诉讼支出的合理费用的证据。以上事实，有大黄蜂公司提交的双方的企业信用信息公示报告、商标注册证、商标转让证明、续展注册证明、大黄蜂公司部分区域年度经销合同、宣传策划合同、检索报告、（2018）鲁济南长清证经字第756号公证书、（2018）鲁济南长清证经字第723号公证书、（2018）鲁济南长清证经字第917号公证书、（2018）鲁济南长清证经字第912号公证书、（2018）厦证内字第25049号公证书、（2019）闽泉海证内字第1546号公证书、（2018）厦证内字第24901号公证书、（2018）厦证内字第24850号公证书、（2018）厦证内字第24736号公证书、（2018）厦证内字第25041号公证书、（2018）厦证内字第25057号公证书、（2019）闽泉海证内字第2240号公证书、（2018）厦证内字第24719号公证书、（2018）鲁济南长清证经字第1023号公证书、（2018）鲁济南长清证经字第1580号公证书、（2019）闽泉海证内字第3781号公证书、（2018）京73行初9409号行政判决书，大黄蜂深圳公司提交的商标授权使用许可合同等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，根据双方的诉辩主张及本案查明的事实，本案争议焦点可归纳为，一、大黄蜂深圳公司制造、销售被诉侵权产品的行为是否侵犯了大黄蜂公司的注册商标专用权；二、大黄蜂深圳公司注册使用带有“大黄蜂”文字的企业名称是否构成不正当竞争；三、如果侵权及不正当竞争行为成立，大黄蜂深圳公司应当承担何种民事责任。一、关于第一个问题。大黄蜂公司系第6842062号“”注册商标的权利人，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，涉嫌侵权产品系童鞋，与第6842062号“”注册商标核定使用的商品属类似商品。大黄蜂公司的“”商标与涉案产品上的标识，二者相比，均系由两个同心圆、蜜蜂造型及英文字母组合构成，其中英文位于两个同心圆之间，蜜蜂造型位于同心圆内，构成要素及要素的组合方式均相同。作为二者主要构成部分的“蜜蜂”造型部分，身上的服装极为相似，仅在手势、身体姿态及头部的帽子等处有细微差别。尽管二者的英文字母不尽相同，但一般消费者对英文的关注度及辨识度不高，在此情况下，表现在“蜜蜂”造型上的细微差别并不足以使相关公众在隔离环境下做出明显的区分，整体视觉效果上构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与大黄蜂公司注册商标的商品有特定的联系，导致混淆。大黄蜂深圳公司抗辩称，其使用的“”图形是经笨笨家族公司授权使用。对此法院认为：首先，大黄蜂深圳公司仅提交了其与笨笨家族公司签订的商标授权使用许可合同，既未就该使用许可合同在商标局进行备案，也未提交该商标许可使用费的支付凭证，未能有效证明该使用许可合同已经实际履行；其次，大黄蜂深圳公司并未规范使用“”商标标识，私自增加了两个同心圆图形及英文字母，与大黄蜂公司主张的商标构成近似；再次，根据商评字[2018]第138733号关于第14754850号图形商标无效宣告请求裁定及（2018）京73行初9409号行政判决书，第14754850号图形商标已被宣告无效，该商标应视为自始不存在。大黄蜂深圳公司该抗辩理由，法院不予支持。大黄蜂深圳公司未经大黄蜂公司许可，在类似商品上使用与大黄蜂公司注册商标近似的商标，构成对第6842062号“”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、关于第二个问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。大黄蜂公司成立于2003年，并于2004年1月经核准受让了第1116261号“”文字及图形组合商标，该商标于1997年即核准注册。之后大黄蜂公司分别于2009年、2014年又核准注册了不同字形的“大黄蜂”文字商标。自2004年以来，有数十家报刊媒体对涉及大黄蜂公司的系列产品进行过宣传报道。2017年以来，大黄蜂公司也与多家广告传媒公司签订合同，对其童鞋产品进行各种广告策划活动。大黄蜂公司提供的区域总经销合同能够证明，其大黄蜂品牌系列商品的经销范围已遍及各国的多个省份。以上事实能够证明，大黄蜂公司的商标在使用过程中，产生了较高的知名度及影响力，商标的显著性程度较高，并建立起良好的商誉，其对于“大黄蜂”商标的合法权益依法应当予以保护。大黄蜂深圳公司注册于2014年，大黄蜂公司及上述“大黄蜂”相关商标的注册时间均远早于该时间，且双方位于相邻省份，自2004年以来大黄蜂公司就多方位对其系列产品进行宣传报道，大黄蜂深圳公司对大黄蜂公司的商标情况、经营范围等应是明知的。在存在上述情形，二者的经营范围又有交叉、存在明显同业竞争关系的情况下，为避免相关公众产生混淆、误认，大黄蜂深圳公司理应对涉案注册商标作出合理避让，以使相关公众能够正确区分各自的商品来源。大黄蜂深圳公司却依然在其公司名称中使用了“大黄蜂”字样，显然具有攀附大黄蜂公司注册商标及商品商誉的主观意图，违背了诚实信用的商业道德，主观上存在恶意，构成不正当竞争。大黄蜂深圳公司同时在其产品吊牌及包装袋上标注并不存在的“大黄蜂设计公司”字样，具有攀附大黄蜂公司商誉对其商品进行虚假宣传、误导消费者的主观故意，该行为亦构成不正当竞争。三、关于第三个问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。鉴于本案中双方的经营范围交叉，存在同业竞争关系，即使大黄蜂深圳公司规范使用其现有名称，但是只要其字号中带有“大黄蜂”字样，便不可避免地与大黄蜂公司及其相关商品产生混淆，因此，对于大黄蜂公司要求大黄蜂深圳公司变更工商登记的企业名称的诉讼请求，法院予以支持。对大黄蜂深圳公司在其生产产品的吊牌及包装袋上标注“大黄蜂设计公司”的行为应当予以制止。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。鉴于大黄蜂公司未对其实际损失及大黄蜂深圳公司获利情况进行举证，法院将综合考虑大黄蜂公司商标及字号的知名度和影响力，大黄蜂深圳公司的侵权性质和涉案产品的销售范围、销售价格以及大黄蜂公司为本案诉讼必然产生的取证费用、代理费用等因素，酌定大黄蜂深圳公司应承担的赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条之规定，判决：一、大黄蜂深圳公司立即停止生产、销售侵犯大黄蜂公司享有的第6842062号注册商标专用权的产品；二、大黄蜂深圳公司立即停止在其企业名称中使用“大黄蜂”文字的不正当竞争行为；三、大黄蜂深圳公司立即停止在其产品包装上标注“大黄蜂设计公司”的不正当竞争行为；四、大黄蜂深圳公司于该判决生效之日起十日内赔偿大黄蜂公司经济损失包括维权费用共计80万元；五、驳回大黄蜂公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由大黄蜂公司负担1万元，大黄蜂深圳公司负担20800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系侵犯商标权纠纷，当事双方的争议焦点有两个：一是大黄蜂深圳公司制造、销售被诉侵权产品是否侵犯大黄蜂公司的注册商标专用权；二是大黄蜂深圳公司注册使用带有“大黄蜂”文字的企业名称是否构成不正当竞争。关于第一个焦点问题。大黄蜂公司依法取得第6842062号“”注册商标专用权，且处于注册有效期内，大黄蜂公司对第6842062号注册商标享有的权利依法受到保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，涉案被诉侵权产品上的商标与大黄蜂公司第6842062号注册商标相比对，两者的构图、组成要素相近，整体视觉效果上构成近似，容易使相关公众混淆，导致对商品的来源产生误认，且大黄蜂公司第6842062号注册商标核定使用商品为第25类：鞋，服装，婴儿全套衣，游泳衣，足球鞋等，被诉侵权产品为童鞋，属类似商品。因此，大黄蜂深圳公司未经大黄蜂公司许可，在类似商品上使用与大黄蜂公司第6842062号注册商标近似的商标，构成对第6842062号注册商标专用权的侵犯。大黄蜂深圳公司抗辩称，其使用的被诉侵权产品上的商标经笨笨家族公司授权许可，该许可合同已经实际履行，即使笨笨家族的商标被宣告无效，也不能追溯至已经履行的商标授权许可使用合同，其为合法合理使用。《中华人民共和国商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。……”本案中，大黄蜂深圳公司虽提交了其与笨笨家族公司签订的商标授权使用许可合同，但该许可合同并未在商标局备案，大黄蜂深圳公司也未提交证明支付相应许可使用费的证据，故大黄蜂深圳公司的证据不足以证明该许可使用合同已实际履行。而且，大黄蜂深圳公司使用的被诉侵权产品上的商标“”与笨笨家族公司注册商标“”相对比，增加了同心圆、英文等要素，与大黄蜂公司的注册商标“”更为近似。据此，可以认定大黄蜂深圳公司存在改变注册商标标识而故意靠近在大黄蜂公司注册商标的行为。笨笨家族公司注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告无效后，笨笨家族公司于2018年9月11日向北京知识产权法院提起诉讼。而大黄蜂公司通过公证保全的方式，从山东省聊城市、河南省郑州市、陕西省西安市等地商铺购买的大黄蜂深圳公司生产的被诉侵权产品的时间，均在2018年9月11日之后，即：在笨笨家族公司注册商标被宣告无效后，大黄蜂深圳公司仍在销售被诉侵权产品。综上，可以认定大黄蜂深圳公司具有借助大黄蜂公司注册商标声誉、侵犯其注册商标专用权的主观恶意，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。大黄蜂深圳公司关于其合法使用笨笨家族公司授权许可商标的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。关于大黄蜂品牌的知名度和影响力。人民法院认定品牌的知名度和影响力，应当考虑相关产品的销售时间、区域，以及品牌宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。本案中，大黄蜂公司已就其大黄蜂品牌的知名度和影响力进行了举证。现有证据显示，大黄蜂公司成立于2003年，于2004年受让了第1116261号“”文字及图形组合商标，分别于2009年、2014年核准注册了不同字形的“大黄蜂”文字商标。自2004年以来，大黄蜂公司与多家广告传媒公司签订合同，就其童鞋产品开展广告策划活动，大黄蜂公司的系列产品被多家媒体报道；大黄蜂公司提交的区域总经销合同能够证明其大黄蜂品牌系列商品的经销范围已遍及各国多个省份。综合上述证据，一审认定大黄蜂品牌具有较高的知名度和影响力，并无不当。大黄蜂深圳公司虽对大黄蜂公司提交的相关经销合同存疑，但没有提交相反证据或充分的理由予以反驳，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于大黄蜂深圳公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，大黄蜂公司拥有的“大黄蜂”商标在大黄蜂深圳公司成立之前已被实际使用并完成注册，“大黄蜂”三字经过大黄蜂公司持续使用和广泛宣传，在相关行业已具有较高的知名度和影响力，为相关公众所熟悉。大黄蜂深圳公司作为生产、销售童鞋的企业，与大黄蜂公司为同业竞争者，在设立时应知晓“大黄蜂”商标及其系列产品，也应了解“大黄蜂”在行业内具有较高知名度的事实。但大黄蜂深圳公司仍将“大黄蜂”三字作为字号的显著部分注册企业名称，明显具有攀附他人商标的主观恶意。虽然大黄蜂深圳公司抗辩称，其注册于2014年，且两公司分处两地，但两公司位于相邻省份，大黄蜂公司系列产品的经销范围已遍及各国的多个省份；大黄蜂深圳公司名称虽经市场监管部门核准登记，也仅是在形式上具有合法性，如果在实质上构成对他人在先权利的侵害，就不应受到法律保护。因此，大黄蜂深圳公司在企业名称中使用“大黄蜂”作为字号，构成不正当竞争，大黄蜂深圳公司关于其将他人商标作为企业字号不构成不正当竞争的主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，大黄蜂深圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人大黄蜂（深圳）体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇二〇年三月二十七日法官助理刘福贵书记员王一平