黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3726号上诉人（原审原告）：黑龙江新天地律师事务所，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区农场路10号。负责人：李忠忱，该事务所主任。委托诉讼代理人：尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴繁象，男，1958年9月19日出生，汉族，个体，住浙江省杭州市拱墅区。上诉人黑龙江新天地律师事务所（以下简称新天地律师所）因与被上诉人戴繁象委托合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新天地律师所上诉请求：1.(2019)黑0202民初1976号民事判决书，依法判决被上诉人给付上诉人代理费20万元；2.被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、被上诉人必须给付一审风险代理费20万元。其一，龙沙法院已认定上诉人与被上诉人双方签定的《委托代理合同》系双方真实意思表示，合法、有效。那么，上诉人已完成合同的任务，被上诉人理应按合同给付代理费。其二，按合同约定:“一审胜诉，戴繁象交风险代理费20万元，如要二审不再交代理费。”上诉人已完成在满洲里法院给被上诉人一审代理的任务，此一审胜诉后，被上诉人应马上给付上诉人风险代理费20万元。其三，龙沙法院认定被上诉人已给上诉人2万元是代理费，是错误的。这2万元是差旅费，合同写的非常清楚。既然是风险代理，就应按合同约定给付风险代理费。其四，上诉人已付出劳务，就是律师普通代理收费，按戴繁象在满洲里一审诉讼标的280万计算，律师按百分之五至百分之十收费，戴繁象也应交14万至28万。所以认定2万元代理费是显失公证。二、戴繁象与何风英的二审，上诉人也没再要代理费。龙沙法院认定“而戴繁象于何风英案件二审的胜诉与原告无关，故原告主张20元风险代理费无事实及法律依据，本院不予以支持”,这一认定是错误的。上诉人一审诉讼标的，是已完成合同任务，戴繁象应给代理费，并不是没参加二审代理而要二审代理费，这是其一。其二，上诉人同意龙沙法院认定“原告亦未履行代理义务，原、被告之间未发生二审代理事宜，戴繁象与何风英案件二审的胜诉与原告并无关系。原、被告之间签订的《委托代理合同》中未约定如一审胜诉，必须委托原告代理二审”的观点，那么，上诉人代理一审是合同约定的，戴繁象应给付一审的代理费。截繁象辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所述明显不符合事实，刻意掩盖事实真相，玩弄文字游戏。根据委托代理合同第六条与第七条，一审程序中被上诉人给付上诉人2万元，上诉人履行了代理义务(2018年6月19日下午14:50分开庭，最后一庭)，二审程序被上诉人未付上诉人2万元，上诉人亦未履行代理义务，上诉人与被上诉人未发生二审代理事宜，被上诉人与何凤英案件二审的胜诉与上诉人并无关系，被上诉人认为二审第一次开庭上诉人无故不到庭，被上诉人视为上诉人放弃履行委托代理能力和权利。请求驳回上诉，维持原判。新天地律师所向一审法院起诉请求：被告给付律师代理费20万元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月6日，原、被告经齐齐哈尔祥宇司法鉴定所郭永祥介绍认识，签订《委托代理合同》，对双方权利义务作出约定，合同第六、七条为手写，内容为：六、一审诉讼委托人交差旅费（启动资金）贰万元，如要二审，也交此款贰万元；七、一审或二审，风险代理，保证胜诉即本金八十万元，由委托人自愿交二十万元作为风险代理费，如不胜诉，不收此款并启动资金不予退还。不管执行，以判决书为准，双方争议诉讼至龙沙法院。合同签订后，原告律师尚晓光作为被告戴繁象的委托诉讼代理人于2018年6月19日14时50分参加满洲里市人民法院的开庭，满洲里市人民法院于2018年7月12日作出（2017）内0781民初1355号民事判决书，判决何凤英偿还戴繁象本金80万元及利息，戴繁象胜诉。何凤英于2018年8月7日上诉，被告戴繁象用微信将上诉状发给尚晓光律师，由满洲里市人民法院代发的呼伦贝尔市中级人民法院开庭传票两份，时间分别为2018年11月16日9时30分、2019年1月28日9时30分，原告未参加戴繁象与何凤英案件的二审程序。2019年2月14日，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2018）内07民终1663号民事判决书，维持一审（2017）内0781民初1355号民事判决，戴繁象胜诉。原告认为二审未参加诉讼系被告不允许，且一、二审均胜诉，故向被告主张风险代理费20万元，被告认为因二审第一次开庭原告无故不到庭，视为原告放弃履行委托代理合同，不同意支付风险代理费，双方发生争议，诉至本院。一审法院认为，原、被告双方签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，合法、有效，原、被告应依合同履行各自义务，承担各自责任。合同第六条写明：一审诉讼委托人交差旅费（启动资金）贰万元，如要二审，也交此款贰万元。一审程序中被告给付原告2万元，原告履行代理义务，但二审程序，被告未给付原告2万元，原告亦未履行代理义务，原、被告之间未发生二审代理事宜，戴繁象与何凤英案件二审的胜诉与原告并无关系。原、被告之间签订的《委托代理合同》中未约定如一审胜诉，必须委托原告代理二审，合同中写明的是：如要二审……，说明双方并未就二审代理作出明确约定。原、被告间为风险代理，原告保证胜诉，而戴繁象与何凤英案件二审的胜诉与原告无关，故原告主张20万元风险代理费无事实及法律依据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条的规定，判决：驳回原告黑龙江新天地律师事务所的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告黑龙江新天地律师事务所承担。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，本案中新天地律师所与戴繁象签订委托代理合同的事实清楚。该代理合同第一条明确约定：“委托人委托代理律师代理本案一、二审诉讼。”即委托事项为一、二审诉讼，而不仅是一审诉讼。因此参加戴繁象与何凤英民间借贷纠纷一、二审诉讼是新天地律师所必须履行的合同义务。现新天地律师所的律师仅参加了一审诉讼并未参加二审诉讼，故新天地律师所并未完全履行合同义务。至于未能参加二审诉讼的原因虽然双方各执一词，但新天地律师事务作为主张权利一方应负有证明未能参加戴繁象与何凤英民间借贷纠纷二审诉讼的举证责任，其仅以一份二审答辩状和手机短信并不足以证实其主张，本院对新天地律师所主张未能参加二审诉讼系戴繁象未通知所致的理由不予采信。另委托代理合同第七条约定：“一审或二审，风险代理，保证胜诉即本金八十万元，由委托人自愿交二十万元作为风险代理费，如不胜诉，不收此款并启动资金不予退还。不管执行，以判决书为准，双方争议诉讼至龙沙法院。”对于该条约定的理解，新天地律师所认为一审胜诉戴繁象也应支付20万元风险代理费，戴繁象认为代理二审胜诉才支付20万元风险代理费。双方对该条款的理解存在分歧，该条款约定关于何种条件才符合给付20万元风险代理费约定并不十分明确和清晰。但从“不管执行”的约定来看，双方明确排除的是执行程序，但并未排除二审程序。综观整个代理合同内容来看，新天地律师所参加一、二审诉讼并胜诉才符合合同约定给付20万元风险代理费的条件。另虽然一审已经胜诉，但因对方提出上诉，导致一审判决仍处于未生效的不确定状态，故新天地律师所在未参加二审诉讼的情况下主张20万元风险代理费并不符合委托代理合同的约定。综上所述，黑龙江新天地律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人黑龙江新天地律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  敖 镝审判员  周巍巍二〇二〇年三月二十七日书记员  韩雪莹