吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申187号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：常淑平，女，1962年12月16日出生，满族，住吉林省长春市朝阳区。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司长春富锋支行。住所：吉林省长春市朝阳区富锋镇向阳路781号。 负责人：鞠龙飞，该支行行长。 委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘博研，吉林功承律师事务所律师。 再审申请人常淑平、中国农业银行股份有限公司长春富锋支行（以下简称农行富锋支行）因侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 常淑平申请再审称，一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，没有证据证明常淑平存在严重错误，农行富锋支行应承担全部责任。1.农行富锋支行销售理财产品没有备案和报告，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十八条、《商业银行理财产品销售管理办法》第六十九条的规定，具有严重过错。2.农行富锋支行行长夏某带领员工在营业产所内销售理财产品，常淑平无法辨别真伪，农行富锋支行具有重大过错。（2017）吉0102民初668号民事判决确认了夏某任农行富锋支行行长期间，接受银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司吉林省分公司的请托后，安排下属吕某、徐某、刘某销售投资产品，并收取好处费。可以证明行长夏某安排下属吕某、徐某、刘某在工作时间、工作地点销售理财产品，完全利用了职务上的便利条件。对于常淑平来说，有充分理由相信该行为就是单位行为。3.农行富锋支行作为合法的金融机构，普通百姓经常去存取款或购买理财产品，这一正常的金融活动，是基于对银行的信赖，以至于农行富锋支行销售违规理财产品时，常淑平无法辨别。农行富锋支行的违规行为导致常淑平被骗，该违规行为与常淑平的严重经济损失之间存在因果关系，因此农行富锋支行应当承担全部责任，常淑平没有过错，不应承担责任，二审判决认定常淑平承担主要过错，明显不当。请求：1.撤销一、二审判决；2.判令农行富锋支行赔偿常淑平损失50万元及利息；3.本案诉讼费及其他费用由农行富锋支行负担。 农行富锋支行提交意见称，1.农行富锋支行从未向常淑平销售其主张的所谓“理财产品”，常淑平主张的“理财产品”是其与银河瑞盈公司签订的《瑞盈•喜来登资金计划合伙协议》（以下简称合伙协议）及与福建新艺都建设有限公司（以下简称新艺都公司）签订的《瑞盈•喜来登资金计划股权回购协议》（以下简称回购协议），常淑平依据与他人签订的合同向农行富锋支行主张权利，无事实和法律依据。2.向常淑平推介案涉产品的徐某，虽任职于农行富锋支行，但其接受银河瑞盈公司的委托进行产品推介是为了获取投资额1.5%的个人收益，并不是执行农行的工作任务，更不是为了农行的利益，其行为显然不是职务行为，行为后果及责任理应由银河瑞盈公司及行为人徐某等人承担。3.徐某等人虽在农行富锋支行任职，但并未假借农行名义推介、销售案涉产品，常淑平签订的合伙协议、回购协议等文件中未体现与农行有关的内容，不存在误以为是农行理财产品的可能。而且，常淑平将投资款跨行支付给上述合同约定的目标合伙企业而非农行富锋支行，亦应明知不是农行理财产品，理应自负其责。4.（2016）京0105刑初232号刑事判决认定侵权人另有其人，并已判令九名侵权人向包括常淑平在内的被侵权人继续退赔损失，常淑平已经通过刑事追偿途径获得部分救济，并可以继续追偿。此外，常淑平所签订的合伙协议、回购协议并未撤销或者解除，其通过履行合同、主张合同权利应该已取得部分合同利益，并可以继续追偿。所以，常淑平在本案中主张的所谓侵权损失数额是否确实存在尚无法确定，其诉讼请求亦无法成立。综上，请求驳回常淑平的再审申请。 农行富锋支行申请再审称，1.二审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定判令农行富锋支行承担侵权责任，认定事实及适用法律错误。根据该条款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，构成侵权责任的主体应当是侵权行为人，常淑平所受损害是因他人非法吸收公众存款所致，农行富锋支行并不是侵权行为人。（1）（2016）京0105刑初232号刑事判决已认定常淑平所受损害是银河瑞盈公司及其董事长**、总经理赵瑶、销售总监马克欣等九名刑事罪犯非法吸收公众存款犯罪所致，常淑平根据签订的合伙协议将资金支付给北京银河融金投资管理中心（有限合伙），与农行富锋支行无关。（2）本案二审判决已认定，违规向常淑平推销银河瑞盈公司投资产品的“农行富锋支行工作人员的行为不构成职务行为……不能适用侵权责任法第三十四条获得赔偿。”本案中，农行富锋支行没有参与实施非法吸收公众存款的犯罪行为，相关工作人员的行为又不构成职务行为，故农行富锋支行不是侵权行为人，不符合该条款规定的侵权责任主体要件。2.二审判决以为他人实施非法吸收公众存款行为提供便利为由，判令农行富锋支行承担侵权责任，不符合侵权责任法的规定。根据侵权责任法第六条第一款的规定，侵权责任主体应当是侵权行为人。鉴于农行富锋支行既不是侵权行为人，也不是法律规定的连带责任人，因此除非构成教唆、帮助，否则不应构成侵权责任。二审判决关于“农行富锋支行在人员任用及展业过程中疏于管理，存在严重漏洞和瑕疵，对于常淑平的投资损失存有过错，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利”的认定，可以反证农行富锋支行并没有故意教唆、帮助行为人实施非法吸收公众存款的侵权行为。农行富锋支行在人员管理及展业过程中是否存在监管过失和管理漏洞，不能构成侵权法意义上的教唆、帮助。3.二审判决认定事实错误，证据不足。（2016）京0105刑初232号刑事判决认定马克欣、王杰、孙强、宋琨、王涛、张晓丹、梁爽等人已退赔部分损失，并认定公安机关已冻结银河瑞盈公司等涉案关联企业账户11个，查封涉案土地使用权、股权、电脑主机等财物，常淑平通过刑事追偿程序获得的赔偿数额未经查明，其在与银河瑞盈公司等企业签约期间的获利数额也未经确认，无法确定其损失。目前，常淑平既可以继续通过刑事追偿获得救济，也可以根据合伙协议主张合伙权益，或者根据回购协议主张合同权利，其最终损失情况目前无法确定。在常淑平是否存在实际损失及损失数额均无法确定的情况下，二审判决以常淑平单方主张的资金支付数额确认其损失，认定事实错误、证据不足。4.侵权责任法第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”二审判决一方面认定“常淑平在签订案涉理财协议时，对协议主体并非银行而是案外投资公司，合同未加盖银行印章以及所签协议与正规银行理财产品存在差异等反常事项未加关注，说明其未尽审慎注意义务，对自身权利存在疏忽”，另一方面认定“造成其损失的根本因素在于他人所实施的非法吸收公众存款的犯罪行为”，因此，即使认定农行富锋支行存在监管疏漏构成侵权，由于银河瑞盈公司及其董事长**、总经理赵瑶、销售总监马克欣等九人实施的非法吸收公众存款犯罪行为才是造成常淑平经济损失的根本原因，该九人也应依照侵权责任法第十二条的规定分担侵权责任，故即使平均承担责任，农行富锋支行所应承担的责任份额也不应超过10%，加上常淑平对损害的发生也有过错，农行富锋支行所应承担的责任份额理应更低。二审判决判令农行富锋支行承担20%的责任，明显过高。5.二审判决在“本院认为”部分提出，“若常淑平选择先行在本案中申请执行并获赔，则农行富锋支行在承担赔偿责任后，在其赔偿数额范围内可通过刑事追赃程序在(2016)京0105刑初232号刑事判决中进行追偿”，但该项内容并未列入判决主文，农行富锋支行无从依据该判决主张权利，判决结果对农行富锋支行不公。并且，按照法理及侵权责任法的规定，各侵权责任主体之间须根据责任大小各自承担相应的赔偿责任，二审判决认为农行富锋支行可以在其赔偿数额范围内通过刑事追赃程序进行追偿，实际上是认可农行富锋支行不应承担最终的侵权责任，足以反证判决结果的矛盾和错误。请求：1.撤销二审判决，改判维持一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由常淑平负担。 本院经审查认为，1.关于常淑平购买的产品的性质问题。从常淑平与银河瑞盈公司签订的合伙协议及与新艺都公司签订的回购协议的内容来看，常淑平系以“有限合伙人”的身份，与普通合伙人银河瑞盈公司联合发起设立合伙企业北京银河融金投资管理中心（有限合伙），该合伙企业存续期为12个月，如果逾期常淑平的初始入资未能产生所预期的收益，由新艺都公司收购其入资金额所对应的全部股权。协议签订后，常淑平将其资金转入在兴业银行长春临河街支行开户的北京银河融金投资管理中心（有限合伙）账户内。从前述交易形式和交易内容来看，并不足以使包括常淑平在内的一般人误以为购买的产品系农行的理财产品。中国银行业监督管理委员会吉林监管局的文件信函中亦明确确认常淑平等人购买的产品不是农行授权销售的理财产品。因此，常淑平关于农行富锋销售理财产品违反国家备案和报告的相关法律规定以及其基于对银行的信任相信购买的是农行自身的理财产品的主张，缺乏事实依据。2.关于农行富锋支行相关工作人员的行为是否构成职务行为问题。（1）《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”该条款系为保护善意相对人利益而作出的“职权限制不得对抗善意相对人”的规定。本案中，常淑平主张其购买的是农行的理财产品，而购买理财产品属于投资行为，具有一定的风险，因此，投资人有合理的注意义务，并审慎管理自己的财产。即使投资人没有购买过理财产品，也完全可以通过认真审阅每份协议载明的内容，仔细了解自己所办理业务的操作模式，从而准确判断该业务的性质，正确作出投资决策。现常淑平签订的合伙协议和回购协议中均没有与农行有关的内容，协议上也没有农行工作人员签名或加盖农行富锋支行印章，常淑平的资金亦并未转入农行的账户。可见，常淑平作为投资人，在协议签订、付款等环节具有明显疏漏，其主观上并非善意且无过失，故不能认定常淑平为“善意相对人”。（2）侵权责任法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在判断某一行为是否构成职务行为时，不仅需考虑行为的内容、行为的时间、地点、场合，还需考虑行为是否以用人单位名义，行为的受益人是否为用人单位，以及是否与用人单位意志有关联等方面。于本案，虽然常淑平在农行富锋支行于工作时间签订案涉合伙协议和回购协议，但如前所述，夏某、徐某等人向常淑平推介的不是农行授权销售的产品，也无证据证明夏冬出、徐某等人以农行富锋支行的名义进行交易，亦没有证据证明农行富锋支行因此获益，故二审法院认定夏某、徐某等人销售第三方机构产品的行为不是职务行为，不能适用侵权责任法第三十四条之规定并无不当。综上，二审判决认定夏某、徐某等人销售第三方机构产品的行为不是职务行为，认定事实和适用法律均无不当。3.关于农行富锋支行是否应承担侵权责任问题及承担比例问题。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，银行工作人员私自销售非属银行的产品，银行是能够预见的，并可以采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险。农行富锋支行有违审慎经营规则，未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其工作人员私售第三方机构产品的行为，对员工的业务监管存在严重缺失，具有明显过错，且该过错行为与客户的经济损失之间具有因果关系，因此，农行富锋支行应当承担相应的侵权赔偿责任。但常淑平未尽到对巨额款项投资风险合理的注意义务和审慎义务，是导致其财产受损的主要原因，故原审法院考虑农行富锋支行的过错程度，判令农行富锋支行承担20％的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。4.通过刑事追赃与通过民事诉讼请求赔偿均是权利救济的合法有效途径，故常淑平可以提起民事诉讼即本案进行权利救济。但常淑平获得的赔偿应以填补其实际损失为原则，此处的实际损失是指给常淑平造成现实的现有财产的减少，即常淑平财产现有状态与之前状态之间的差距。二审判决载明农行富锋支行在承担赔偿责任后可通过刑事追赃程序追偿，系基于常淑平在刑事退赔与民事赔偿总体上不得超出其直接损失的考虑而作出的，目的在于避免常淑平通过司法权力救济后出现超过其直接损失的补偿。农行富锋支行认为该部分内容应在判决主文体现，并据此反证其不应承担最终侵权责任的主张，没有依据。综上，二审判决认定常淑平在本案及刑事判决中申请执行的总额不能超过其投资本金，若常淑平先行在本案中申请执行并退赔，农行富锋支行在承担赔偿责任后，可在其赔偿数额范围内通过刑事追赃程序追偿，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回常淑平、中国农业银行股份有限公司长春富锋支行的再审申请。 审 判 长  张 辉 审 判 员  李世秀 审 判 员  陈凤影 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  范丽丽 书 记 员  张晓松