湖南省湘潭市雨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0302刑初33号公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。被告人武雅琴，女，1995年11月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省溆浦县，现住湖南省湘潭市雨湖区。2019年9月18日因涉嫌诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2019年10月25日被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。2020年1月17日经本院决定取保候审。辩护人谢华平，湖南红都律师事务所律师。被告人郭思威，男，1993年10月20日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭市雨湖区。2012年9月28日因犯非法拘禁罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2019年9月23日因涉嫌诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2019年10月25日被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。2020年1月22日经本院决定取保候审。辩护人马正海，湖南红都律师事务所律师。被告人齐勇，男，1989年8月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。2019年10月30日因涉嫌诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2019年11月26日被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕，2019年11月28日经湘潭市公安局雨湖分局决定取保候审，2019年12月5日经湘潭市雨湖区检察院决定取保候审，2020年1月2日经本院决定取保候审。湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2019）677号起诉书指控被告人武雅琴、郭思威、齐勇犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成由审判员谭明展担任审判长，审判员杨柳与人民陪审员夏生生参加的合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理本案。书记员罗茜担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员侯周省出庭支持公诉。被告人武雅琴、郭思威、齐勇及辩护人谢华平、马正海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘潭市雨湖区人民检察院指控并经本院审理查明：2019年8月29日，被告人武雅琴委托郭思威在湘潭市雨湖区某酒店开房打麻将，并要其在麻将机上安装作弊装置，通过此种方式诈骗他人财物。随后，郭思威联系被告人齐勇在某酒店预订房间，并要其在麻将机上安装麻将机作弊设备。后齐勇联系“赛妹几”、“郑伢子”在某酒店房间安装麻将机作弊设备，并将麻将机作弊设备的遥控器交给武雅琴。2019年8月31日19时至次日4时许，武雅琴邀请周某芳、彭某、陈某在酒店房间内打麻将，期间，武雅琴在郭思威、齐勇的指导下操控麻将机作弊设备，以打麻将的方式诈骗彭某、陈某共计18400元。案发后，武雅琴通过其丈夫龙某退赔了被害人彭某、陈某10000元。另查明，被告人武雅琴、郭思威、齐勇退赔被害人彭某、陈某8400元，诈骗所得的18400元已全部退赔。上述事实，被告人武雅琴、郭思威、齐勇在庭审中不持异议，并有公诉机关提交，经法庭当庭质证、认证的报案材料，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场指认照片，微信聊天记录、转账截图，存钱记录，发票，到案经过，行政处罚决定书，刑事判决书，谅解书，收条，户籍资料，视听资料，被告人齐勇的供述等证据证实，足以认定。辩护人谢华平认为构成诈骗罪的证据不足，被告人武雅琴系自首，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，退赔违法所得。辩护人马正海认为本案应定性为赌博罪，全案已经取得谅解，应该从轻、减轻处罚。本院认为，被告人武雅琴、郭思威、齐勇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人武雅琴在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚，被告人郭思威、齐勇起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。关于辩护人谢华平、马正海提出本案的罪名错误，应认定为赌博罪的辩护意见。本院认为，赌博的本质是一种射幸行为，其胜负取决于偶然性。采取手段控制了所谓的整个“赌博”过程，使得胜负并不取决于偶然，那么该行为便不再具有赌博性质。在本案中被告人武雅琴等人通过事前合谋，使用作弊设备等手段，控制了输赢过程，参赌行为只是其获取被害人财物的手段。上述手段使被害人产生错误认识，以为所进行的是胜负取决于偶然的赌博行为，并基于此进行“赌博”而输钱。其实质是以赌博为名，行诈骗之实。因此，被告人武雅琴等人的行为符合诈骗罪的构成要件。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人谢华平提出被告人武雅琴系自首的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。被告人武雅琴、郭思威、齐勇到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人齐勇认罪态度较好，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所在的社区没有重大不良影响。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人武雅琴犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人武雅琴的刑期自2019年9月18日起至2020年1月17日止。）（罚金限在判决生效后三日内缴纳。）二、被告人郭思威犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人武雅琴的刑期自2019年9月23日起至2020年1月22日止。）（罚金限在判决生效后三日内缴纳。）三、被告人齐勇犯诈骗罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）（罚金限在判决生效后三日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  谭明展审 判 员  杨 柳人民陪审员  夏生生二〇二〇年三月二十五日法官助理黄莹书记员罗茜附法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条第一、三款：对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。