贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终111号上诉人（原审被告）：广东金华城建设集团有限公司，住所地：茂名市电白区水东镇海滨新区28号。统一社会信用代码：91440904699764468Q。法定代表人：陈高，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶树，系贵州辅正律师事务所律师。执业证号：15201199410149478。委托诉讼代理人：余兆南，系贵州辅正律师事务所实习律师。证号：2301190911596。被上诉人（原审原告）：陈芳芳，女，1966年7月20日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：王志明，男，1974年11月8日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审被告）：陈贵豫，男，1958年2月12日生，汉族，原六枝特区开发投资有限公司法定代表人，住六枝特区。上诉人广东金华城建设集团有限公司（以下简称“广东金华城公司”）因与被上诉人陈芳芳、王志明、陈贵豫民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广东金华城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈芳芳对上诉人提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人共同承担。事实及理由：一、被上诉人陈芳芳与广东金华城建设工程有限公司六枝特区人武部新营区工程项目部（以下简称“人武部项目部”）在签署《借款协议》后并未将约定的出借款交付给上诉人或人武部项目部，一审法院认定上诉人与被上诉人陈芳芳借款关系成立且生效，并判令上诉人偿还借款没有事实依据。1.一审认定本案借款关系成立并生效不符合合同约定。《借款协议》签订的时间是2016年1月5日，借款金额500000元，协议的生效前提是被上诉人陈芳芳将借款交给人武部项目部而生效。但从现有证据看，只能证实陈芳芳在2016年1月6日和1月8日从银行取款455000元，而不能证明其已经将借款交付上诉人或者人武部项目部，且被上诉人陈芳芳称上诉人通过王志明向其归还部分款项和支付利息的陈述同样没有证据证实，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，案涉《借款协议》因被上诉人陈芳芳未交付而未生效。2.一审法院认定王志明向被上诉人陈芳芳借款是支付农民工工资的认定没有事实依据。理由在于：（1）陈芳芳的取款凭证只能证明其取款，不能证实该款项已经交付。（2）从工资发放现场的照片看，被上诉人陈芳芳、王志明都不在现场，被上诉人陈芳芳自述的交付借款的地点是在银行不是工地，且根据被上诉人陈芳芳提交的银行凭证看，其部分款项取款的时间在农民工工资发放之后，时间上存在矛盾。（3）从一审法院向六盘水市六枝特区住建局、劳动监察大队、六枝特区开发投资有限公司相关人员进行调查的情况看，没有任何人陈述当天发工资的款项是王志明拿到现场去的，亦无人陈述款项是被上诉人陈芳芳出借的，这些证词不能得出本案借款已交付王志明并被用于发工资的结论。（4）人武部项目部是否曾发放民工工资不是本案的审理范围，上诉人对此没有举证的义务，一审法院以上诉人未举证证明在施工期间支付过农民工工资而作出王志明借款是用于支付农民工工资的认定没有事实依据，也不符合法律规定。首先，本案是一起民间借贷纠纷，根据相关法律规定，本案应由陈芳芳举证证明借贷关系成立，而不是由上诉人进行举证，一审法院将本案的举证责任倒置违反法律规定，程序违法。其次，上诉人承接的本案工程于2018年1月竣工，竣工时没有遗留任何农民工工资问题。3.被上诉人陈贵豫作为借款担保人，从未催促上诉人归还借款不符合常理，且被上诉人陈贵豫与被上诉人陈芳芳是亲兄妹关系，还是项目的发包方六枝特区开发投资有限公司的时任法定代表人，如果被上诉人陈芳芳与上诉人之间确有借款关系，在向上诉人拨付工程款时必须经过被上诉人陈贵豫的审批，被上诉人陈贵豫在工程款拨付后并未催促上诉人履行还款义务与常理不符。二、上诉人并未委托王志明收取借款，本案借款属于被上诉人王志明与陈芳芳的个人借贷。理由如下：1.本案借款的交付及偿还只有陈芳芳单方陈述，没有任何证据支持。2.王志明没有代理上诉人收取借款的权利，一审法院将王志明的行为认定为代表上诉人实施的职务行为，与事实不符。3.本案即使王志明收到借款，也只能认定是王志明与陈芳芳之间的借贷关系。三、陈芳芳向上诉人主张资金占用费及违约金没有事实依据，不应得到支持。案涉《借款协议》并未生效，且《借款协议》及借条中均未约定利息，一审判决支持资金占用费无事实依据。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审法院查明事实，判如诉请。被上诉人陈芳芳、王志明、陈贵豫二审期间均未向本院提交书面答辩状。陈芳芳向一审法院起诉请求：判决三被告偿还原告借款470000元，支付资金占用费540500元（自2016年7月1日至2018年5月30日，按月利率5%计算）、违约金100000元，共计1110500元。一审法院认定事实：2015年6月1日，被告广东金华城公司出具《授权委托证明书》，委托被告王志明处理六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议相关事宜，有效期限三个月。2015年6月8日，被告王志明代表被告广东金华城公司与六枝特区开发投资有限公司签订《六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议》，承建六枝特区人武部新营区工程，工程总投资约2000万元，并成立项目部，被告王志明为该工程项目负责人。施工期间，因六枝特区开发投资有限公司未及时支付工程进度款，影响工程正常施工，导致未按时发放农民工工资，引起纠纷。2016年1月5日，被告王志明代表被告广东金华城公司与原告签订《借款协议》，并加盖项目部印章及签名，同时，被告王志明出具《借条》给原告，约定：被告广东金华城公司、王志明向原告借款500000元，借款期限为1个月（即2016年1月5日至2016年2月4日），此款用于六枝特区人武部新营区工程建设，工程款拨付到位后第二天即归还，时间不足一个月仍按一个月计算。如一方违约，另一方支付违约金100000元，未约定借款利息。被告陈贵豫作为担保人在《借款协议》上签字，未约定保证期限与保证方式。原告分别于2016年1月6日、8日分两次到中国工商银行股份有限公司六枝特区支行取款455000元交付给被告王志明用于支付六枝特区人武部新营区工程项目工人工资，有六枝特区住建局李泽惠、劳动监察大队队长马铁、六枝特区开发投资有限公司李德寿等部门工作人员在场监督发放工资。2016年2月4日，被告王志明在《借款协议》上注明：因资金未到位，延期一个月。借款期间，被告王志明支付原告155000元。同时查明，2016年6月21日，六枝特区开发投资有限公司主持召开六枝特区人武部新营区工程进度协调会，参加部门及人员：监理单位的周忠全、施工单位的郑伟及现场负责人王志明、陈洪均。会上，被告王志明提出：本工程自2015年7月进场以来，目前已完成产值约1100万元，当前需解决的问题是：一、关于完善工程招投标手续问题；二、根据2016年1月6日政府会议精神，已完工程按60%支付工程款，但现在未拨付工程款，已影响工程施工；三、工程款到位的情况下，保证到2016年8月底完工并交付使用。被告陈贵豫：目前，政府财政紧张，力争在下阶段按工程进度的60%拨付工程款。一审法院认为，本案涉及以下问题：一、原告与被告的法律关系及《借款协议》、《借条》的效力问题。首先，根据《授权委托证明书》、《六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议》的内容及被告广东金华城公司的陈述可知，被告王志明系被告广东金华城公司委托处理六枝特区人武部新营区工程的负责人，虽然有效期限为三个月，但从2016年6月21日的会议内容看，案涉工程自进场开始一直系由被告王志明在负责，在工程款未及时拨付的情况下，为了解决农民工工资，被告王志明向原告借款用于发放工资，并出具加盖有被告广东金华城公司项目部印章的《借款协议》给原告，同时，被告王志明又出具《借条》给原告，且有六枝特区开发投资有限公司的参与，被告王志明的民事行为系代表被告广东金华城公司，并不是个人行为。被告陈贵豫在《借款协议》上签字，未约定保证方式，应视为连带责任保证。所以，原告与被告广东金华城公司已成立民间借贷关系，与被告陈贵豫成立担保关系。其次，根据原告提供的银行取款凭证及六枝特区住建局李泽惠、劳动监察大队队长马铁、六枝特区开发投资有限公司李德寿的陈述及支付农民工工资的现场照片看，原告已交付借款给被告王志明，且被告广东金华城公司亦未提供证据证明在施工期间曾经支付过农民工工资，故认定被告王志明向原告的借款系用于支付农民工工资，所以《借款协议》与《借条》系原告与被告广东金华城公司的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，双方的借贷关系成立并生效。二、实际借款金额、尚欠金额及资金占用费、违约金的计算问题。1.实际借款金额。虽然《借款协议》上载明借款金额为500000元，但根据原告的陈述及取款凭证，认定原告实际交付的借款金额为455000元。2.是否约定利息问题。本案中，虽然《借款协议》及《借条》中均未约定借款利率，但根据原告的陈述，结合《借款协议》、《借条》中的借款金额、原告实际交付的借款金额以及至2016年6月，被告已支付原告155000元看，双方当时系以500000元为基数，按月利率5%计算利息，每月利息25000元，故认定双方已明确约定需支付借款利息，对原告主张借款利息之诉请，予以支持。关于被告王志明已支付的155000元，先扣除2016年1月5日至6月30日的利息，即以455000元为基数，按月利率3%计算6个月，为455000元×3%×6=81900元，余款73100元作为被告返还原告借款本金，至2016年6月30日，被告广东金华城公司尚欠原告借款本金381900元（455000元-73100元）。2016年7月1日至2018年5月30日期间的利息，以381900元为基数，按月利率2%计算23个月，不再计算违约金，为381900元×2%×23=175674元。三、关于保证责任问题。被告陈贵豫作为涉案借款的担保人，双方未约定保证方式，应视为连带责任保证，同时，因双方未约定保证期间，原告应自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即原告应于2016年9月5日前要求被告陈贵豫承担保证责任，但原告自2018年5月24日才提起诉讼，已超过保证期间，故被告陈贵豫不再承担保证责任。综上，被告王志明作为被告广东金华城公司承建涉案工程的负责人，代表该公司向原告借款用于支付工人工资，应由被告广东金华城公司返还原告借款及支付利息。原告未在保证期间主张权利，被告陈贵豫不再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十条、第十六条第二款、第二十五条、第二十七条、第二十九条第二款第一项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告广东金华城建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告陈芳芳借款本金381900元；二、被告广东金华城建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈芳芳资金占用费175674元；三、驳回原告陈芳芳的其他诉讼请求。案件受理费14794元，由原告陈芳芳负担7400元，被告广东金华城建设集团有限公司负担7394元（于判决生效之日起十日内给付原告陈芳芳）。各方当事人在二审中均未提交新证据。二审经审理查明如下事实：2015年6月1日，上诉人广东金华城公司出具《授权委托证明书》，委托被上诉人王志明处理六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议相关事宜，有效期限三个月。2015年6月8日，被上诉人王志明代表上诉人广东金华城公司与六枝特区开发投资有限公司签订《六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议》，承建六枝特区人武部新营区工程。后广东金华城公司成立人武部项目部。2016年1月5日，被上诉人王志明作为乙方与作为甲方的被上诉人陈芳芳签订《借款协议》，并在《借款协议》上加盖人武部项目部印章及签名。协议约定：被上诉人王志明向被上诉人陈芳芳借款500000元，借款期限为1个月（即2016年1月5日至2016年2月4日），此款用于六枝特区人武部新营区工程建设，工程款拨付到位后第二天即归还，时间不足一个月仍按一个月计算。如一方违约，另一方支付违约金100000元，未约定借款利息。被上诉人陈贵豫作为担保人在《借款协议》上签字，未约定保证期限与保证方式。同日，被上诉人王志明向被上诉人陈芳芳出具借条一份，内容为“今借到陈芳芳人民币伍拾万元整此据王志明2016.元.5”。被上诉人陈芳芳分别于2016年1月6日、8日分两次到中国工商银行股份有限公司六枝特区支行取款455000元交付给被上诉人王志明。2016年2月4日，被上诉人王志明在《借款协议》上注明：因资金未到位，延期一个月。借款期间，被上诉人王志明支付被上诉人陈芳芳155000元。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案责任主体应如何确定；2.应偿还的本金及利息是多少。关于争议焦点一。上诉人称，上诉人未授权被上诉人王志明向被上诉人陈芳芳借款，被上诉人陈芳芳也未提交证据证明其将借款交付给上诉人或上诉人的项目部，一审认定上诉人与被上诉人陈芳芳存在民间借贷法律关系错误。经审理查明，被上诉人王志明曾系上诉人的委托代理人，但从上诉人出具的《授权委托证明书》内容看，被上诉人王志明仅能就六枝特区人武部新营区工程总承包框架协议相关事宜代表上诉人，现上诉人对被上诉人王志明向被上诉人陈芳芳借款的行为不予认可，且被上诉人陈芳芳未能提交证据证明其向上诉人或上诉人的项目部交付了借款，因此一审认定上诉人与被上诉人陈芳芳存在民间借贷关系，并判决上诉人承担还款责任不当，上诉人的该上诉理由成立，对其提出的不承担本案还款责任的主张，本院予以支持。对于被上诉人王志明在本案中应否承担责任的问题，被上诉人陈芳芳提交的证据证明被上诉人王志明是与其签订借款协议和出具借条的行为人，同时被上诉人陈芳芳提交证据证明取款及借款用途等事实，被上诉人陈芳芳已完成基本的举证责任，而被上诉人王志明一、二审均不到庭参加诉讼，系其对答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利的放弃，故被上诉人王志明应对本案的借款承担还款责任。关于争议焦点二。上诉人提出，王志明已支付的款项应扣减本金，借款协议及借条未对利息进行约定，被上诉人陈芳芳主张资金占用费无事实和法律依据。经审查，虽然《借款协议》上载明借款金额为500000元，但根据被上诉人陈芳芳的陈述及取款凭证，应认定陈芳芳实际交付的借款金额为455000元。本案中，虽然《借款协议》及《借条》中均未约定借款利率，但根据陈芳芳的陈述，结合《借款协议》、《借条》中的借款金额、被上诉人陈芳芳实际交付的借款金额以及至2016年6月被上诉人王志明已支付陈芳芳155000元看，双方当时系以500000元为基数，按月利率5%计算利息，每月利息25000元，故认定双方对涉案借款有利息约定。关于借款利息的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，利息按月利率2%计算。对于被上诉人王志明已支付的155000元，被上诉人陈芳芳自认是支付2016年2月至6月的利息125000元和偿还本金30000元。扣除2016年1月5日至6月30日的利息，即以455000元为基数，按月利率3%计算6个月，为455000元×3%×6=81900元，余款73100元作为被上诉人王志明返还被上诉人陈芳芳的借款本金，至2016年6月30日，被上诉人王志明尚欠被上诉人陈芳芳借款本金381900元（455000元-73100元）。2016年7月1日至2018年5月30日期间的利息，以381900元为基数，按月利率2%计算23个月，为381900元×2%×23=175674元。综上所述，上诉人广东金华城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十条、第十六条第二款、第二十五条、第二十七条、第二十九条第二款第（一）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1877号民事判决；二、被上诉人王志明于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人陈芳芳借款本金381900元；三、被上诉人王志明于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈芳芳资金占用费175674元；四、驳回被上诉人陈芳芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14794元、二审案件受理费14794元，共计29588元，由被上诉人陈芳芳负担7400元，被上诉人王志明负担22188元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年三月二十五日法官助理孙婷婷书记员毛菡