吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终29号 上诉人（原审被告）：朝阳区丽合手机店，住所地吉林省长春市朝阳区西朝阳路南胡同7栋103室。 经营者：王丽英 被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人：郭锦标，该公司总经理。 上诉人朝阳区丽合手机店因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服长春市中级人民法院（2019）吉01民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳区丽合手机店向本院提起上诉，请求依法撤销长春市中级人民法院（2019）吉01民初532号民事判决书；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一，原审法院认定事实错误。被上诉人主张的侵权产品包含内存卡及U盘，但上诉人店内销售的内存卡为金士顿品牌正品内存卡，没有构成对被上诉人公司的商标权侵权，因此原审法院不应认定上诉人的内存卡产品对被上诉人造成侵权，申请法院及被上诉人对该内存卡重新进行真伪鉴别。其次，对于被上诉人主张的上诉人销售的U盘对其构成商标权侵权的事实，申请人认为被上诉人的鉴别方法，通过产品外包装上的防伪标贴和保证卡的颜色是否随移动发生改变来进行判断不符合法律规定，不能认定上诉人销售的U盘为假货。首先，“KINGSTON”及图形商标的注册人是注册在美国的金士顿科技公司，原告金士顿公司陈述，其使用涉案商标源自美国金士顿科技公司的授权。但是，根据《商标法》五十七条的规定，判断此类案件的被告是否销售了侵犯注册商标专用权的商品的前提是该商品未经商标注册人的许可。《商标法》在此明确规定的是未经商标注册人的许可，在此类案件中就是要求未经远在美国的金士顿科技公司许可，而不是未经商标普通被许可人金士顿公司的许可。根据美国金士顿科技公司官方网站介绍，金士顿在全球设立了四个生产基地，分别位于美国、中国大陆、中国台湾（两个）。同时根据此类案件中金士顿公司当庭提交的正品外包装显示，此类商品的生产地至少包括中国、中国台湾、美国、日本、菲律宾、泰国等多国多地。由于目前在国家商标局网站上无法查询到美国金士顿公司共将涉案商标许可给了多少家企业使用，因此仅仅未经金士顿公司一家许可或同意的产品并不代表是未经涉案商标注册人美国的金士顿科技有限公司许可的产品。其次，通过产品外包装上的防伪标贴和保证卡的颜色是否随移动发生改变来进行判断真伪的这一验证方法只是此类案件中金士顿公司单方提出的验证方法，并没有得到商标注册人美国金士顿科技公司的认可，在该公司官方网站上提供的产品验证方法中并不包括这一验证方法。而且，此类产品是通过包装前面的包装盒盖直接打开便可以取出，金士顿公司提供的验证方法中的防伪标贴贴在包装盒背面，根本起不到对产品的防伪作用，充其量只能验证这个包装盒的真伪。第三，根据国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）明确规定：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标表示进行鉴定，出具书面鉴定意见。也就是说国家要求的是商标注册人进行鉴定，金士顿公司作为一个商标普通被许可人无权单方认定是否侵犯注册商标。二，上诉人因销售U盘对被上诉人造成的损失甚少，原审法院认定的损害赔偿额过高。上诉人店内主要经营行为为手机维修，产品主要是手机，对金士顿品牌的U盘不存在主动宣传行为，对于购买者而言没有产生品牌效应，仅是从他处少量进货，赚取少量利润，且不明知该产品为伪造金士顿品牌的U盘，没有恶意侵犯被上诉人商标权的故意。上诉人手机店在2018年就已经停止内存卡及U盘的销售，没有继续侵犯商标权的行为，而且该店现已出兑，不再经营。三，上诉人在销售内存卡及U盘期间，从他处进货，出货商告知上诉人为金士顿正品U盘，且经上诉人再三确认，从普通公民对专业产品的认知角度看，上诉人尽到了合理的注意义务，没有销售假货的故意，因此原审法院不应认定上诉人销售的产品来源违法侵犯被上诉人商标权。 金士顿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止销售侵权产品；2.依法判令被告赔偿销售侵权产品致原告的经济损失20000元（包括原告为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.依法判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：金士顿科技公司成立于1987年，名称变更前称为金电科技公司，经过多年努力已成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。金士顿科技公司为第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的注册人，上述注册商标的核定商品使用类别为第9类。金士顿公司成立于2004年，是金士顿科技公司在中国境内的全资子公司。金士顿科技公司于2015年11月19日授权金士顿公司拥有上述注册商标使用权，同时可以自己的名义对侵犯其商标权的侵权纠纷提起诉讼。金士顿公司发现被告在其商铺销售假冒原告注册商标使用权的商品，其销售的涉案商品所使用的商标与原告拥有使用权的注册商标相同，造成消费者混淆，主观上具有侵权故意，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 一审法院认定事实：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第10060266号商标注册证载明：“”商标的注册人为金士顿科技公司，注册日期为2012年12月7日，有效期至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘（截止）。 中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第2024537号商标注册证、注册商标变更证明及核准续展注册证明载明：“KINGSTON”商标注册人为金电科技公司，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，核定使用商品第9类：存储器扩充插件；存储器扩充模块；便携式磁盘驱动器等。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准第2024537号“KINGSTON”商标变更注册人为金士顿科技公司。2013年1月7日国家工商行政管理总局商标局核准第2024537号“KINGSTON”商标续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。 商标许可及维权授权书载明：2015年11月19日，金士顿科技公司将其合法拥有的第2024537号“KINGSTON”注册商标和第10060266号“”注册商标授权金士顿公司使用，授权使用的商品为商标核定使用的商品、授权使用的范围为中华人民共和国境内、授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。同时授权在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。2015年11月23日，美国加利福尼亚州橘子郡公证员SilviaDNelson对JohnTu的身份及在授权书上的签名予以确认。2015年11月24日，橘子郡办事处记录员HughNguyen出具公证证明书证明SilviaDNelson的公证员身份及授权，该证明书由橘子郡副秘书NadiaAlobaidi签发并加盖橘子郡印章。2015年12月1日，美国加利福尼亚州政府秘书长ALEXPADILLA出具证书证明NadiaAlobaidi的副秘书身份、权限及橘子郡印章的真实性，并在证书中签名和加盖美国加利福尼亚州政府印章；2015年12月1日，中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆对ALEXPADILLA出具的证书中美国加利福尼亚州政府的印章和签字予以认证。 （2017）吉长国安证民字第81515号公证书载明：2017年1月7日吉林省长春市国安公证处依金士顿公司申请，指派两位公证人员与申请人的委托代理人来到长春市西朝阳路南胡同的“三合手机四店”（依据该店牌匾显示），申请人的委托代理人在二位公证员的现场监督下，以58元的价格购买了4GMicroSD卡和4G闪存盘各一个，取得印章显示为“朝阳区丽合手机店”的“收据”一张。走出该店后，申请人的委托代理人用数码产品（经公证员事先检查，未发现与本次取证有关的内容）对该店外观进行拍照，并将上述购买的商品及相关收据交给公证员，公证人员现场制作《公证记录》一份。2017年1月11日，金士顿公司的专业鉴定人员在公证处对购买的上述商品进行鉴定，之后其委托代理人对鉴定完毕的商品和收据在公证处进行现场拍照并封存，并将之前拍摄的店铺照片一起刻录光盘一张保存于公证处，所购商品封装后交由该委托代理人保管。 经当庭拆封粘贴有长春市国安公证处封条的纸袋（双方当事人确认封存完好），取出被控侵权产品4GMicroSD卡和4G闪存盘各一个，该两个产品及包装照片与公证书后附照片一致。该两个产品包装正面右上部均有“Kingston”字样，左半部分均为“”图样。该两个产品包装背面上方左半部分均有“”图样、“Kingston”字样，同时包装背面还标明“品名：金士顿闪存产品，生产商：金士顿科技公司，地址：美国加利福尼亚州芳泉谷新希望街17600号”等字样。经比对，该闪存盘包装上使用的“”图样、“Kingston”字样与金士顿科技公司的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标相同。经原告当庭描述鉴别真伪方法及展示正品金士顿闪存产品，可见正品金士顿闪存产品的外包装背面有防伪标签，该防伪标签有特殊的反光及变色反应，被诉侵权商品4GMicroSD卡外包装背面防伪标签与上述正品防伪特征一致，被诉侵权商品4G闪存盘无以上防伪特征。本院认定被控侵权商品4G闪存盘非原告或者经其授权单位或者个人生产、销售。 另查明，丽合手机店于2015年5月18日设立，类型为个体工商户，经营者为王丽英，经营场所为吉林省长春市朝阳区西朝阳路南胡同7栋103室，经营范围为手机维修、缴费*服务；手机充值卡*销售。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第四十三条第一款“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”第六十条中“商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉”的规定，本案金士顿科技公司为第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得上述两个注册商标在中国境内的使用权且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。 根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。因此原告的起诉，并未超过诉讼时效。 根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”及第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属侵犯注册商标专用权行为之规定。本案中，被控侵权商品为闪存产品，与金士顿科技公司的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标核定商品使用类别相同。故在被控侵权商品上使用与原告第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标相同商标的行为应当认定为属于商标法第五十七条第（一）项所规定侵犯原告第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的行为。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的商品属于侵犯上述注册商标专用权的行为。 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，被告提供的证据中销售单没有公章，且不能证明该单据所载4G优盘即为本案被诉侵权产品4G闪存盘。因此，现有证据无法证明本案被诉侵权产品的合法来源，被告提出的关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，原告要求被告承担停止侵害、赔偿损失的民事责任的请求应获得支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，本案中，因原告未向一审法院举证被告因侵权所得利益、原告因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情判定被告的赔偿数额。综合原告因被告侵权行为所致经济损失及相关制止侵权行为需要费用的合理性和必要性等因素酌情予以确定为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第一项及第三项、第六十条、第六十三条第一款及第三款、六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条第二款之规定，判决如下：一、朝阳区丽合手机店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的闪存产品；二、朝阳区丽合手机店于本判决生效之日起立即赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失及合理支出共计人民币10000元；三、驳回金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。被告朝阳区丽合手机店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告负担150元，被告负担150元。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，丽合手机店上诉提出店内销售的内存卡为金士顿品牌正品内存卡，没有构成对被金士顿公司的商标权侵权，因此原审法院不应认定丽合手机店的内存卡产品对金士顿公司造成侵权；金士顿公司的鉴别方法，不能认定丽合手机店销售的U盘为假货。经一审认定，案涉内存卡外包装背面防伪标签与正品防伪特征一致，本案中的被控侵权产品为闪存产品，并非内存卡。金士顿公司在一审当庭描述鉴别真伪方法及展示正品金士顿闪存产品，通过正品金士顿闪存产品的外包装背面有防伪标签，该防伪标签有特殊的反光及变色反应对比案涉闪存产品进行鉴别符合法律规定，故对其上诉主张本院不予支持。 丽合手机店上诉提出本案中未经商标注册人的许可，就是要求未经远在美国的金士顿科技公司许可，而不是未经商标普通被许可人金士顿公司的许可，金士顿公司作为一个商标普通被许可人无权单方认定是否侵犯注册商标。金士顿科技公司为第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。2015年11月19日，金士顿公司经金士顿科技公司《商标许可及维权授权书》授权，取得了上述两个注册商标在中国境内的使用权且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故丽合手机店的上诉理由不能成立，本院不予支持。 丽合手机店上诉提出上诉人因销售U盘对被上诉人造成的损失甚少，原审法院认定的损害赔偿额过高。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案因金士顿公司被侵权所受实际损失难以确定，丽合手机店所获利益亦难以确定，确定丽合手机店因侵权应当赔偿的数额时，应考虑被控侵权商标的知名度、权利人维权成本、丽合手机店店铺经营规模及商铺位置、侵权的主观恶意程度等因素确定赔偿数额。一审法院综合原告因丽合手机店侵权行为所致金士顿公司经济损失及相关制止侵权行为需要费用的合理性和必要性等因素酌情予以确定赔偿金额为10000元并无不当，故对其上诉主张本院不予支持。 丽合手机店上诉提出在销售内存卡及U盘期间，从他处进货，出货商告知上诉人为金士顿正品U盘，原审法院不应认定上诉人销售的产品来源违法侵犯被上诉人商标权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“合法取得的情形”包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。现有证据无法证明本案被诉侵权产品的合法来源，丽合手机店的主张不符合法律规定的应予免责的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，朝阳区丽合手机店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由朝阳区丽合手机店负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕佳航 审判员  李 伟 审判员  王 亮 二〇二〇年三月二十六日 书记员  朱 红