福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终567号 上诉人（原审被告）:苏志强，男，1989年9月22日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人:曹雅容，福建仁胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雪玲，福建仁胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑臭九，男，1978年8月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人:白志辉，福建衡评律师事务所律师。 上诉人苏志强因与被上诉人郑臭九民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏志强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑臭九的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由郑臭九负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。苏志强没有收到郑臭九支付的340000元现金。（1）双方非亲非友，郑臭九款项本来就存放在银行卡里，若是出借完全可以直接转账到苏志强的银行卡，根本无需将如此巨额款项先行领出（也无需取款450000元），隔好几天才给，郑臭九的行为根本不符合生活常理，郑臭九提供的两份取款凭证与本案没有关联；（2）郑臭九无正当职业，无出借能力。郑臭九银行卡内的余额长期平均只有100000多元，不可能突然出借340000元给没什么交情的苏志强。郑臭九之姐郑美庆的银行卡是理财所用，其取出300000元完全有可能是另有用途，仅凭郑美庆一面之词不能认定郑臭九交付给苏志强340000元现金；（3）苏志强自身资金充裕，且无需大额用款，不需要向郑臭九借钱；（4）郑臭九仅仅在芗城区法院就有大量借贷案件，有出庭的被告也抗辩系赌博产生的债务，其中部分案件借条格式也与本案一模一样，每一张借条无论数额大小郑臭九均称现金支付，郑臭九已符合职业放贷人特征。郑臭九从未要求苏志强支付任何利息，郑臭九无偿出借给苏志强340000元现金也不符合常理，可见郑臭九并没有与苏志强真正发生借贷关系。2.一审程序违法。（1）苏志强在一审开庭前申请要求郑臭九本人出庭，一审未两次传票传唤郑臭九本人到庭程序违法，郑臭九本人无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，对郑臭九主张有交付款项的事实应不予认定；（2）一审在郑臭九没有任何申请的情况下，主动对案外人郑美庆进行询问，且询问笔录未经苏志强质证，一审以此作为依据进行推断程序违法。 郑臭九辩称，1.郑臭九与苏志强是朋友关系，因此郑臭九才有可能将大笔现金借给苏志强，至于用现金或转账是当事人的习惯，正好郑臭九有现金就用现金给付，符合常理。苏志强是完全民事行为能力人，在不存在胁迫、欺诈的情形下，其出具的借条合法有效。郑臭九是在出具借条的时候以现金的形式支付给苏志强340000元，一审认定借款事实合法有据；2.郑臭九并非无职业，而是与其姐郑美庆合作经营葡萄酒批发生意，在资金方面互相帮忙合情合理；3.郑臭九虽然在芗城区法院有几个案件，但并没有达到职业放贷人的标准，相关被告也无以赌博抗辩；4.一审中，郑臭九有委托代理人，其依法可不到庭参加诉讼；法院依职权调查郑美庆，且是在有借条证明的情况下，苏志强没有证据证明借条是在受胁迫或者欺诈的情况下出具的，根据高度盖然性的原则，有其他证据予以佐证，一审程序并不违法。 郑臭九向一审法院起诉请求：1.判令苏志强向郑臭九偿还借款340000元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至全部还款之日止）；2.本案诉讼费由苏志强承担。郑臭九在一审庭审中对其所主张的利率变更为年利率2%。 一审法院认定事实：2017年2月16日，苏志强出具一张《借条》交由郑臭九收执，该《借条》载明：“苏志强兹向郑臭九借来现金340000元，……若因欠款发生纠纷同意由漳州市芗城区人民法院管辖，并自愿承担由此产生的诉讼费、保全费、律师费及诉讼保全函费用。此据。”苏志强向郑臭九借取现金340000元后，未予偿还，故郑臭九于2019年8月19日诉至一审法院。一审另查明，郑臭九于2017年2月13日从其兴业银行卡中取现150000元，同日，郑臭九的姐姐郑美庆从其光大银行账户中取现300000元，经本院询问郑美庆，郑美庆陈述其所取300000元交予郑臭九，郑臭九当时向其陈述有人向郑臭九借款。本案借款发生时间为2017年2月16日，而上述两笔银行领款时间为2017年2月13日，郑臭九陈述借款当时现金支付给苏志强与上述两人的陈述符合生活常理。一审法院认为：苏志强向郑臭九借款，该事实有苏志强签名捺印的《借条》为证，其自愿签名并未受胁迫受欺骗，故双方之间的民间借贷关系成立并生效。现郑臭九主张苏志强应当偿还其借款340000元，合法有据，予以支持。关于利息部分，因双方在《借条》中并未就利息支付标准作出约定，故将郑臭九主张的利息调整为自起诉之日（2019年8月19日）起至还清款项之日止按年利率6%计付资金占用期间的利息。苏志强抗辩其并未实际收取郑臭九的借款340000元，以及该借款金额系案外人严彬彬欠郑臭九的赌博款等，因苏志强并未提供有效证据予以证明，对苏志强的抗辩，不予采纳。苏志强申请的出庭证人陈某、黄某在庭审中的陈述，以及严彬彬、李心怡提交的书面证人证言，各证人对于事情的原委陈述并不清晰，陈述借条出具的时间与苏志强书面给郑臭九的借条时间均不符，故对于上述证人的证言，不予采纳。综上所述，郑臭九的诉讼请求符合法律规定，应予支持。苏志强的辩称，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：苏志强应于判决发生法律效力之日起十日内偿还郑臭九借款本金340000元，并自2019年8月19日起至还清款项之日止按年利率6%计付利息。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6400元，适用简易程序减半收取3200元，由苏志强负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏志强提交芗城区人民法院（2015）芗民初字第4085号民事判决书（来源于裁判文书网），证明该案被告抗辩郑臭九经营赌博，郑臭九让赌博欠款者以出具借条的形式偿还赌博欠款，虽然法院对此并未认定，但足以说明并非郑臭九在答辩状中陈述的其在其他案件中无赌博的抗辩。郑臭九质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份民事判决书没有加盖法院印章，来源不明，也不能证明是赌博欠款，且与本案无关。本院认为，该证据不能反映本案的真实情况，与待证事实无关联，不能作为认定本案事实的依据。 二审中，对一审查明的事实，郑臭九无异议。苏志强对其中认定“2017年2月16日苏志强向郑臭九借取现金340000元；从郑臭九、郑美庆的银行账户中取款，郑臭九再以现金支付给苏志强340000元”有异议，认为借条的形成时间是2017年10月底，苏志强并未收取借款340000元，一审采信郑美庆的证言程序违法；除此之外，对其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 另查明，郑臭九在二审中确认其主张的利息以年利率6%计。 本案争议焦点：1.郑臭九是否支付苏志强340000元，双方借贷关系是否生效；2.一审程序是否合法。 本院认为，1.郑臭九已向苏志强支付了借款340000元，双方借贷关系依法生效。理由如下：（1）苏志强向郑臭九出具的借条中明确载明“借来现金人民币叁拾肆万元”，说明借款340000元已以现金的形式支付完成；由于双方没有约定借款利息，故郑臭九没有要求苏志强支付利息符合双方约定。（2）郑臭九出借款项的来源清楚。郑臭九在一审期间举证郑臭九的兴业银行借记卡交易明细、郑美庆的中国光大银行对私活期账户对账单，证明2017年2月13日分别从上述银行账户中取款150000元和300000元。郑臭九陈述将其中的340000元现金于2017年2月16日出借支付给苏志强。郑臭九所述的支付方式与借条体现的支付方式一致，取款时间发生于借款时间之前，且仅相差3天，符合日常生活经验。取款凭据、借条及郑臭九的陈述能相互印证，证明郑臭九已支付借款的事实。（3）苏志强抗辩借贷行为未实际发生，但不能作出合理说明。首先，苏志强在一审中陈述苏志强基于其是严彬彬认识郑臭九的介绍人，及严彬彬欠郑臭九340000元赌博款的见证人，在郑臭九向严彬彬催讨未果，郑臭九又要求其配合出具借条的情况下出具了涉案借条。该陈述内容说明苏志强是以借款人的身份为他人的赌博欠款出具借款借条，明显不符合常理；其次，苏志强作为完全民事行为能力人，对自己出具借条的法律后果是明知的，其在郑臭九如没有支付借款的情况下却向郑臭九出具“借来现金”的借条不符合常理;再次，苏志强提出郑臭九无出借能力，与其同时又认为郑臭九符合职业放贷人特征的主张也相互矛盾。苏志强上诉提出两份取款凭证与本案没有关联,并以郑臭九从未要求其支付利息，郑臭九无偿出借340000元现金不符合常理为由，进而认为双方没有真正发生借贷关系的意见依据不足。2.关于一审程序问题。对于本案的借款事实，依据现有证据可以依法作出认定，郑臭九并不是必须到庭才能查清案件基本事实的原告，故一审法院没有对其两次传票传唤出庭并不违反法定程序，郑臭九没有到庭而由其委托诉讼代理人出庭也无不当。一审在庭审后询问郑美庆，要求郑美庆确认两个事实：1.郑美庆与郑臭九的关系；2.2017年2月13日郑美庆从银行取款300000元现金是否交给郑臭九，郑臭九是否说要借钱给谁。郑美庆依此提供了证人证言。以上第一个事实涉及身份关系，郑美庆证明该事实的证言当属人民法院认为审理案件需要应调查收集的证据之列，一审法院依职权予以调查收集符合法律规定；以上第二个事实涉及借款事实，郑美庆证明该事实的证言属于当事人举证的证据范围，依法不在人民法院认为审理案件需要应调查收集的证据之列，一审法院主动予以调查收集不当。此外，一审法院对郑美庆的证人证言未在法庭上出示，并由当事人互相质证就直接采信作为诉讼证据不符合法律规定。即便如此，综合本案证据，是否采信郑美庆的证人证言对认定本案借款事实并不影响。 综上所述，苏志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由苏志强负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶维文 审判员  翁艺晖 审判员  洪碧蓉 二〇二〇年三月二十日 法官助理高洁   书记员 傅舒惠   执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。