山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终260号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区兰山办事处后钦宿村民委员会，住所地临沂市兰山区兰山办事处后钦宿村。法定代表人：王廷战，主任。委托诉讼代理人：常寿松，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建廷，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂兰华建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区解放路206号。法定代理人：李某，董事长。委托诉讼代理人：刘洪飞，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙运波，山东沂蒙律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区兰山街道后钦宿村民委员会（以下简称后钦宿村委）因与被上诉人临沂兰华建筑工程有限公司（以下简称兰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临一民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。后钦宿村委上诉请求：撤销一审判决或依法改判，一、二审诉讼费由兰华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于涉案工程主体于2010年12月20日封顶的认定，没有事实依据。后钦宿村委在主体封顶后支付了部分进度款，经双方协商后，兰华公司认可并继续施工，后钦宿村委不构成违约。根据涉案《建设工程施工合同》关于“工程量确认”的约定，主体封顶作为双方约定的重要节点，兰华公司应向发包方提交工程量报告，由工程师出具的书面计量或验收结果，作为工程价款或进度款的依据。但兰华公司没有提供计量或验收报告。兰华公司提交的钢筋质量验收记录表、混凝土等单项验收记录证据，只能证明部分工程质量经过监理人员验收，不能代表工程主体已经封顶验收完毕；主体工程报验申请表也只是工程进度单项验收，且部分项目没有后钦宿村委一方人员的签字认可。除上述单项工程外，主体工程还包含项目和程序，单项工程的完成不代表主体工程整体完工。因此，兰华公司提交的证据不能证明对主体工程总体工程量进行了验收，无法证明工程封顶的具体日期。兰华公司主张后钦宿村委没有按期支付50％工程进度款，证据不足。涉案《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。根据上述约定，后钦宿村委支付部分工程款后，承包人继续施工，双方就进度款支付已达成谅解，至本案起诉前，兰华公司从未主张后钦宿村委未支付50％进度款违约，也没有发生因进度款导致施工无法进行的情形。因此，后钦宿村委不构成违约。2.兰华公司未按合同约定期限完成涉案工程，在约定的工期后，也未完工并达到竣工标准。双方约定的完工时间为2011年2月17号，至2012年秋冬，兰华公司仍未完成安装和装饰工程。后钦宿村委多次催促，兰华公司仍未完成施工。后钦宿村的数百村民等待入住，后钦宿村委不得不雇佣其他施工人员，将兰华公司未完工的工程施工完毕。后钦宿村委提交的水表、电表、进户门、内墙仿瓷、保温材料等以及施工费用单据，可以证明上述事实。兰华公司未按合同约定将涉案工程施工完毕并达到竣工标准，后钦宿村委支付95％工程款的条件未成就，兰华公司没有按期完成工程构成违约，后钦宿村委不构成违约。3.一审判决认定的违约金过高，应予调整。即便后钦宿村委构成违约，一审判决的违约金不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定。兰华公司收到的工程款不存在损失，其损失仅及于后钦宿村委未支付部分，且双方约定的违约金过高，远超兰华公司未收到款项部分的利息损失。一审违反法定程序。一审法院于2013年4月受理本案，于2016年9月26日作出判决，后钦宿村委于2016年10月20日收到一审判决书。在不存在法定延期审理的情形下，一审法院故意拖延审理，无故超期审理。如果需要后钦宿村委承担支付违约金责任的话，由一审法院拖延审理期间造成的损失，后钦宿村委不予承担。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项适用于施工完毕、未经验收擅自使用的情形，但涉案工程没有施工完毕，其中的安装和装饰工程没有完工，即没有完成合同约定的工程量并达到施工质量标准，没有达到竣工标准，无从验收、也不能验收。因此，即使在经过后钦宿村委继续施工后村民占用，也不能认定该日期是兰华公司工程施工的竣工日期。由于兰花公司未能在约定的期限完成工程，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，后钦宿村委未支付95%合同价款不构成违约。兰华公司未答辩。兰华公司向一审法院起诉请求：判令后钦宿村委支付兰华公司违约金500万元，并承担本案一审诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月，兰华公司与后钦宿村委签订《建设工程施工合同》一份，约定由兰华公司承建后钦宿村委9#住宅楼的土建、安装及装饰工程，建筑面积为6030.30㎡，合同价款为435.605841万元。开工日期至完工日期为2010年6月17日至2011年2月17日。合同专用条款第47.3约定拨款方式：根据形象进度分别拨付工程款，主体封顶时拨至总工程款的50%，内外装饰及安装工程完成时拨至总工程款的75%，竣工验收时拨至总工程款的85%，竣工验收后6个月内拨至总工程款的95%。合同专用条款第35.1条约定：本合同通用条款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，每拖延一天，承担总工程造价的万分之二的违约金。2010年12月20日，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等综合审查通过验收。涉案工程合同造价4356058.41元，后钦宿村委已支付工程款332万，尚欠付工程款103万元（不包括兰华公司主张的变更签证价309287.6元）。主体封顶日期为2010年12月20日。2012年9月11日后钦宿村委的村民入住涉案住宅楼。上述事实，主要依据双方签订的《建设工程施工合同》、补充协议、工程结算书、竣工工程质量验收报告、《建设工程委托监理合同》、双方当事人陈述及庭审笔录予以证实，有关证明案件事实的材料均已收集记录在卷。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。兰华公司承建后钦宿村委9#住宅楼的土建、安装及装饰工程，该住宅楼已经竣工验收并实际入住的事实清楚，该院予以确认。根据双方签订的《建设工程施工合同》、拨款记录等相关情况，可以确认涉案工程总造价为435.605841万元、已付款332万元。后钦宿村委尚欠兰华公司工程款103万元。至涉案工程主体封顶日期2010年12月20日，后钦宿村委应拨付工程款为217.802920万元（435.605841万元×50％），即使在双方签订的合同中约定竣工验收后6个月内拨付至总工程款的95％，即截止涉案工程竣工验收后6个月即2013年3月11日，后钦宿村委应支付工程价款为413.825548万元（435.605841万元×95％），实际支付332万元，仍尚欠工程款103万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，兰华公司完成的工程于2012年9月11日由后钦宿村委使用，所以兰华公司要求违约金从2013年3月11日起算予以支持，对后钦宿村委的辩称不予采纳。根据合同专用条款第35.1条的约定，后钦宿村委应按每日承担工程总造价万分之二的违约金，自2012年9月11日起计算至该判决确定的履行之日。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、第二十二条规定，判决：一、后钦宿村委支付兰华公司自2013年3月11日起至该判决确定的履行之日止每日承担工程总造价（按435.605841万元计算）万分之二的违约金；二、驳回兰华公司的其他诉讼请求。上述给付义务于该判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由兰华公司负担9360元；后钦宿村委负担37440元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。案系本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本建设工程施工合同纠纷。当事双方争议的焦点问题：1.一审判决认定事实是否正确；2.一审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。争议点在于涉案工程主体封顶时间。后钦宿村委主张，兰华公司应向其提交工程量报告、验收报告等资料，但兰华公司未提交相关资料，不能确定封顶时间。经查，兰华公司一审提交了主体工程报验申请表、钢筋原材料检验批质量验收记录表等证据的原件，上面有后钦宿村委授权的监理单位工作人员的签字，落款时间均为2010年12月17日，兰华公司主张主体封顶时间为2010年12月20日，后钦宿村委虽不认可上述时间，但没有提交有效的反驳证据，故一审法院据此认定主体封顶时间，并无不当。关于兰华公司是否施工完毕的问题。后钦宿村委主张，兰华公司提交的仅是单项工程验收的证据，不能证明主体工程整体完工，后钦宿村委通过雇佣其他人员，将剩余工程施工完毕。经查，后钦宿村委在一审提交的施工费用单据等证据，均系复印件，不能证明兰华公司未完成施工及其另行安排其他人员完成剩余工程的主张。兰华公司虽没有提交工程竣工验收报告等证明整体验收合格的证据，但结合兰华公司提交的相关验收证据和涉案工程已经交付使用的事实，一审法院未支持后钦宿村委关于兰华公司没有施工完毕的主张，并无不当。因涉案工程未经竣工验收，一审判决将后钦宿村的村民入住涉案住宅楼的时间2012年9月11日，确定为涉案工程的竣工日期，符合法律规定。后钦宿村委关于双方对工程进度款达成谅解的主张，没有提交有效证据予以证实，没有事实根据，本院不予支持。关于后钦宿村委是否构成违约的问题。后钦宿村委主张，兰华公司没有按期完成工程，双方合同约定的支付95％工程款的条件未成就，后钦宿村委不构成违约。根据涉案《建设工程施工合同》合同专用条款第47.3约定拨款方式的约定，竣工验收时拨至总工程款的85%，竣工验收后6个月内拨至总工程款的95%。结合上述分析，涉案工程的竣工日为2012年9月11日，截止涉案工程竣工验收后6个月即2013年3月11日，后钦宿村委应支付工程价款为435.605841万元×95％=413.825548万元，后钦宿村委实际支付为332万元，没有达到双方约定的应当支付的数额。因此，后钦宿村委欠付工程款的行为构成违约。关于违约金过高的问题。后钦宿村委认为，一审认定的违约金过高，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定，应予调整。经查，涉案《建设工程施工合同》合同专用条款第35.1条约定：本合同通用条款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，每拖延一天，承担总工程造价的万分之二的违约金。后钦宿村委主张违约金过高，应当举证证明兰华公司的实际损失与按照万分之二的标准计算的违约金数额之间的差距过大，但后钦宿村委并未提交相关证据。且每日万分之二的标准折合年利率为7.3%，并未超过法律保护的民间借贷法定年利率24%的范围，并非“过高”。关于后钦宿村委主张的兰华公司的损失仅及于后钦宿村委未支付部分的问题，根据双方合同约定，违约金是以总工程造价为基数，后钦宿村委主张以未支付款项为基数计算，没有合同依据。因此，一审判决按照双方约定的总工程造价的万分之二计算违约金，并无不当。综上，后钦宿村委关于一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于后钦宿村委主张一审法院故意拖延审理问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定了严重违反法定程序的情形。一审法院存在超期审理现象，但不属于该法律规定的严重违反法定程序。后钦宿村委关于拖延审理期间造成的损失其不予承担的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。后钦宿村委主张，因兰华公司就涉案工程未施工完毕，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定处理。经查，涉案工程未经竣工验收，后钦宿村的村民入住了涉案住宅楼。本案存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的具体情况，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定的情形，一审判决以转移占有建设工程之日为竣工日期，符合该规定的精神，适用法律正确。本案双方当事人不存在互负债务问题，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行义务，不存在适用该条法律规定的情形。后钦宿村委关于一审判决适用法律错误的理由，本院不予采纳。综上所述，后钦宿村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人临沂市兰山区兰山办事处后钦宿村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  赵 童审判员  董 兵二〇二〇年三月十日法官助理刘福贵书记员王一平