重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7986号上诉人（原审原告）：重庆市全兴药品连锁有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道224号1-14号1-2层，统一社会信用代码91500108778465589T。法定代表人：杨德全，董事长。委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆昌盛大药房连锁有限公司，住所地重庆市永川区乾兴路78号3-1，统一社会信用代码915001189037860240。法定代表人：杨仕川，董事长。委托诉讼代理人：段廷会，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司（以下简称全兴药品公司）因与被上诉人重庆昌盛大药房连锁有限公司（以下简称昌盛大药房公司）企业兼并合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人全兴药品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人昌盛大药房公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.（2016）渝0118民初6736号判决双方合同目的不能实现，《企业收购协议》不再履行，故上诉人有权据此解除协议，并要求被上诉人结算退赔财产；2.法院已判决协议因被上诉人自行改制而不能履行，被上诉人应当承担赔偿责任；3.协议解除后，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。被上诉人昌盛大药房公司答辩称，1.上诉人全兴药品公司起诉形式上是要求赔偿损失，而实质上是要求返还定金，但全兴药品公司无权要求返还定金；2.（2016）渝0118民初6736号判决书中虽表述“原告要求继续履行合同的目的在客观上依据无法实现，原告仅能要求昌盛大药房公司承担赔偿损失的责任”，该陈述并非表示全兴药品公司一定得到赔偿；3.上诉人在本案之前提起的一系列诉讼，判决结果均没有认为是昌盛大药房公司的过错或单方违约导致协议无法履行，上诉人无权要求昌盛大药房公司返还定金或赔偿损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。全兴药品公司向一审法院起诉请求：一、判决确认解除《企业收购协议》；二、判决昌盛大药房公司结算并赔偿全兴药品公司381611.4元。一审法院认定事实：2011年8月28日，昌盛大药房公司（甲方）与全兴药品公司（乙方）共同签订了《企业收购协议》，主要约定乙方整体收购甲方下属的14个直营店和13个加盟店，包括甲方及其直营店和加盟店的《药品经营许可证》、《营业执照》，甲方及其直营店内的设施、设备等；协议签订前的企业债权债务由甲方承担；总资产收购价为160万元，甲乙双方签订协议生效，乙方首先支付甲方定金60万元，剩余100万元待甲方变更该企业及其直营店、加盟店的相关许可证与执照，并将相关资产交付乙方后，由乙方向甲方分期支付；2011年8月29日，甲方将公司章程（复印件）、股东会决议移交给乙方；2011年9月30日，甲方将变更的《药品经营许可证》、《营业执照》及公章、财务章、合同章，各直营店和加盟店的《药品经营许可证》副本、营业执照副本、加盟合同、直营店的目标责任书，全部资产及手续，总公司及直营店的设施、设备、药品全部移交给乙方；药品结算价以总公司的购进单价金额为准；甲方员工由乙方妥善安排上岗，并给上岗员工交纳社会保险；违约方须支付守约方违约金5万元，并赔偿相应损失等。同时查明，2011年8月29日，全兴药品公司向昌盛大药房公司支付了定金60万元。2011年9月10日，昌盛大药房公司与全兴药品公司完成了三、十一店与四、五门市以及药品的交接，全兴药品公司亦接管了上述门市的相关人员及设施。全兴药品公司为此分别为三店与四、五门市指定了专门账户，亦为十一店开设了新的账户。2011年9月13日至次月7日期间，全兴药品公司指定的前述银行账户收到该四个门市的营业款共计18388.6元（收款呈现频率高、金额小的特点），此后未再收到相关营业款项。2011年9月22日，重庆市食品药品监督管理局永川分局向昌盛大药房公司出具并交付了《药品经营许可申请补正材料通知书》。该通知书载明“你单位提交的下列申请材料：《药品经营许可证》项目内容变更：变更法定代表人，由王泽洁变更为杨德全的资料不齐，缺重庆市永川区昌盛大药房公司和重庆市全兴药品连锁有限公司的变更协议或是两个公司兼并或购买后形成的决议。请于2011年10月15日前予以补正，逾期不补正，视作放弃申请”。2011年11月17日，昌盛大药房公司于向杨涛在中国银行的账户内现金存款20万元（银行客户回单显示未备注用途或附言）。同时查明，2012年3月26日，全兴药品公司向一审法院提起诉讼，要求昌盛大药房公司返还定金100万元，酿成（2012）永法民初字第02361号定金合同纠纷一案。全兴药品公司诉称的理由是其认为昌盛大药房公司不再出售企业而将四个门市的营业款收回，致使在2011年10月8日后相关营业款未再存入全兴药品公司指定的账户，构成违约，理应双倍返还定金共计120万元，扣除已返还的20万元定金，须再返还100万元。后一审法院于2012年9月21日作出（2012）永法民初字第02361号民事判决书，认定全兴药品公司举证不足，判决驳回了其诉求。后全兴药品公司不服提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2012年11月15日作出（2012）渝五中法民终字第04431号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时查明，2016年7月18日，全兴药品公司向一审法院提起诉讼，要求昌盛大药房公司继续履行《企业收购协议》，将14个直营店与13个加盟店交付给该公司，酿成（2016）渝0118民初6736号合同纠纷一案。该案于次月3日14时许第一次开庭，庭审中全兴药品公司的特别授权委托诉讼代理人陈述“2011年11月17日昌盛大药房公司（指昌盛大药房公司）向全兴药品公司（指全兴药品公司）返还定金20万元，视为昌盛大药房公司不履行协议”。2016年9月7日，一审法院作出（2016）渝0118民初6736号民事判决书，认定全兴药品公司要求昌盛大药房公司继续履行合同的目的在事实上已经不能实现，且全兴药品公司主张权利已过诉讼时效期间，该公司仅能要求昌盛大药房公司承担损害赔偿责任，而无法要求继续履行，据此依法判决驳回了其诉求。该判决书现已生效，同时另查明：昌盛大药房公司系集体所有制企业，于1991年5月8日成立，法定代表人先后为王泽洁、周环宇。2015年5月11日，全兴药品公司向昌盛大药房公司（地址为重庆市永川区玉屏路133号）邮寄了《履行〈企业收购协议〉通知函》。2015年12月21日、2016年1月11日，全兴药品公司又向昌盛大药房公司（地址为重庆市永川区玉屏路133号）分别邮寄了《履行〈企业收购协议〉再次通知函》。2016年1月8日，昌盛大药房公司作出《昌盛大药房公司资产量化及改建为有限责任公司方案》，载明企业注册资金5.10万元，企业现账面总资产6.06万元，净资产账面价值5.80万元，净资产评估价值5.10万元，企业在册员工15人，在岗15人；根据重庆启利房地产土地资产评估有限公司资产评估报告书同意确认昌盛大药房公司截止2015年9月30日的净资产为5.10万元，昌盛大药房公司全体职工代表将药房整体转让给杨仕川、周萍，同意将企业全部净资产5.10万元转为公司的注册资本；改建后的公司名称为昌盛大药房公司，注册资本50万元，其中杨仕川出资45万元，占90%，周萍出资5万元，占10%；改制后的公司继承昌盛大药房公司的全部债权债务，在册职工由改建后的公司接收。2016年1月18日，杨仕川、周萍通过《昌盛大药房公司章程》。2016年1月29日，杨仕川向工商行政管理部门提交《非公司企业法人改制登记申请书》。2016年2月3日，经工商行政管理部门核准，昌盛大药房公司变更为昌盛大药房公司。改制后，原昌盛大药房公司的部分加盟店退出了加盟。同时查明，截至2016年10月28日，昌盛大药房公司三店、十一店均存续，性质系有限责任公司分公司，负责人分别为张廷伟、杨朝义。截至2016年11月8日，昌盛大药房公司四门市、五门市均被注销。另查明，2016年11月10日，全兴药品公司又将昌盛大药房公司起诉来院，请求判决昌盛大药房公司退还定金40万元及其资金占用费，酿成（2016）渝0118民初10495号合同纠纷一案。2017年1月16日，该案在第二次开庭时，全兴药品公司增加了解除《企业收购协议》的诉求。后因全兴药品公司未按时补缴诉讼费，一审法院于2017年4月18日依法裁定该案按全兴药品公司撤回起诉处理。一审庭审中，全兴药品公司陈述杨涛与杨晓均是其员工，该两人名下的四个银行账户分别用于收取三、十一店与四、五门市的营业款；营业账户的款项是昌盛大药房公司的员工汇入的；昌盛大药房公司于2011年11月17日转入的20万元，是营业款的一部分；起诉标的额318611.4元是用已付定金60万元减去昌盛大药房公司已付的218388.6元计算而来；其公司从2011年10月国庆节之后就未再参与涉案药店的经营，之前其公司仅参与收钱、对账、盘存药品等，证照及人事关系都没有变更转移；其公司后也没有拿走货品及设备，相关货品及设备均由昌盛大药房公司实际持有，毕竟药品是特殊商品，交接和销售必须要有交接单、药品认证单据以及流通渠道证明。与此同时，昌盛大药房公司陈述其公司是于2016年才实施的改制，加盟店是在那个时候才陆续退出，涉案协议于2011年签订，若全兴药品公司愿意履行不可能等到2016年改制之后才要求；之前已交付的四个门店的证照变更需要全兴药品公司提供相关信息，但全兴药品公司一直不配合，导致一直无法变更；其之所以要在2011年11月17日向全兴药品公司支付20万元，是因为当时全兴药品公司由于经营困难，不愿再接手剩余的门市，双方遂达成口头协议，约定全兴药品公司只将四个门市的剩余货品和设备拿走，其公司退还20万元定金后即解除《企业收购协议》，对此全兴药品公司亦在（2016）渝0118民初6736号一案的庭审中自认，有庭审笔录为证。一审法院认为，确认之诉是指当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。本案中，全兴药品公司现明确要求法院判决确认《企业收购协议》已经解除。对此一审法院认为，一方面，根据一审法院作出的（2016）渝0118民初6736号生效民事判决书内容来看，全兴药品公司、昌盛大药房公司之间于八年前签订的《企业收购协议》，现已无法继续履行，其合同目的客观上已经不能实现。另一方面，从庭审中全兴药品公司、昌盛大药房公司双方的意见来看，双方争议的内容主要在于协议解除的原因及其后果，但对协议解除本身并无争议。据此，鉴于涉案协议确已无法履行，同时考虑到双方当事人对协议解除原因及后果的主观争议，主要影响的是全兴药品公司能否得到赔偿，但对协议已经解除的客观状态其实并无影响，为避免法律关系的不确定性可能带来的消极影响，一审法院对该客观状态予以确认。至于全兴药品公司要求昌盛大药房公司赔偿381611.4元损失的诉求，其能否得到支持关键在于全兴药品公司能否举证证实，昌盛大药房公司存在不再出售企业而未存入相关营业款，以及擅自改制致使加盟店退出等违约行为。对此一审法院评析如下：如前所述，根据本案查明的情况来看，一方面，全兴药品公司、昌盛大药房公司双方签约后，全兴药品公司立即支付了60万元定金，并从昌盛大药房公司处接手了四个门市，收取了营业款项。与此同时，昌盛大药房公司亦向重庆市食品药品监督管理局永川分局提交了药品经营许可申请，拟将昌盛大药房公司时任法定代表人王泽洁变更为全兴药品公司的法定代表人杨德全。据此可见，全兴药品公司、昌盛大药房公司双方在签约后初期均在积极履行合同义务。另一方面，昌盛大药房公司一直辩称当时已经口头协议解除了合同，据此才向全兴药品公司退还20万元定金。对此，全兴药品公司在（2012）永法民初字第02361号定金合同纠纷一案中亦自认该20万元确是昌盛大药房公司退还的定金。由此可见，全兴药品公司、昌盛大药房公司在其后的履约过程中并不顺利，但根据全兴药品公司在本案中举示的现有证据，一审法院认为并不足以证实昌盛大药房公司当年存在违约的情形。就此（2012）永法民初字第02361号生效民事判决书亦予以认定。如此一来，既然昌盛大药房公司先前未再继续转让药店的行为并不当然违约，那么事后其改制致使加盟店退出则无法苛责，因为完全有可能系其正当经营行为。据此，全兴药品公司无权要求昌盛大药房公司赔偿损失。综上所述，全兴药品公司的诉求部分成立，一审法院予以部分支持；昌盛大药房公司昌盛大药房公司的相应辩称意见，一审法院予以采信。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认重庆市全兴药品连锁有限公司与重庆昌盛大药房连锁有限公司于2011年8月28日签订的《企业收购协议》已经解除；二、驳回重庆市全兴药品连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为9600元，由全兴药品公司自行负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要系《企业收购协议》解除后，昌盛大药房公司是否应向全兴药品公司赔偿损失。全兴药品公司称其损失为支付的定金40万元扣除收取的营业款18388.6元的余额，昌盛大药房公司则称双方协商解除协议退还部分定金后，剩余的定金40万元系转让四个门市内的药品、设备等所支付的对价，不应再退回。对此本院认为，根据（2012）永法民初字第02361号民事判决书认定的事实“2011年9月10日，昌盛大药房与全兴药品公司完成了第三、四、五和十一门市及药品的交接，全兴药品公司亦接管了上述门市的相关人员及设施”，由于昌盛大药房公司已完成了上述四个门市的药品、设施等交接工作，故全兴药品公司所述其并未收到四个门市的药品、设施，故应退还款项的上诉理由与生效判决书所认定的事实不符，本院对此不予采信。另全兴药品公司上诉称因昌盛大药房公司的违约行为导致收购协议无法履行，但从（2012）永法民初字第02361号民事判决书认定的事实看，全兴药品公司在接受四个门市初期属于正常经营情形，全兴药品公司未举示充分的证据证明系因昌盛大药房公司单方违约拒不履行收购协议，故上诉人全兴药品公司的该上述理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人全兴药品公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费7025元，由上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 黄 淳审判员 柳光洪二〇二〇年三月二十六日书记员 赵光宇