河南省漯河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫11行终12号上诉人（原审被告）：漯河市郾城区龙城镇人民政府，住所地：漯河市郾城区龙城镇十五里店村。法定代表人：姚棋，该镇镇长。出庭负责人：彭隆，该镇政法委员。委托诉讼代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金山，男，汉族，1963年2月6日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：曹俊高，漯河市郾城区衡平法律服务所法律工作者。上诉人漯河市郾城区龙城镇人民政府（以下简称龙城镇政府）因与被上诉人陈金山确认拆除行为违法一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103行初126号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙城镇政府的出庭负责人彭隆、委托诉讼代理人芮光辉，被上诉人陈金山及其委托诉讼代理人曹俊高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：1998年，原告陈金山在漯河市郾城区龙城镇木梳杨村西头五支渠桥头兴办郾城物资公司龙城镇第一废旧金属收购站，后更名为郾城县龙城镇废品回收站。回收站内建楼房四间、车库一个、厨房两间，房屋面积约500平方米，房屋结构砖混。2019年4月28日上午，被告龙城镇政府组织人员，将原告上述房屋强行拆除。原告诉称其收购的废旧金属、塑料制品等财物被掩埋，房屋内的电器、家具等生活用品被全部毁损。另查明，2008年3月12日，龙城镇政府财税所收取原告房屋租赁费12000元。一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中，漯河市郾城区人民政府《关于开展“大棚房”专项清理整治及违法占地“清零行动”的通告》中明确坚持镇（办）为主原则，由各镇人民政府、街道办事处责成违法主体或个人自行拆除整改到位，逾期实施强制拆除，且根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告龙城镇政府有强制拆除违法建筑的职权，被告具体实施了组织强制拆除原告陈金山建在漯河市郾城区龙城镇木梳杨村的郾城县龙城镇废品回收站房屋的行为，原告以其为被告提起本案行政诉讼，被告主体资格适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十一条第一款的规定，无论在城市、镇（乡）及村庄规划区内进行建设，均应当办理建设规划许可证。原告建设废品回收站所占用的土地属于农用地，原告建房前，应按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款的规定，首先办理农用地转用审批手续，原告在未取得土地使用证和建设规划许可证的情况下进行建设，属于违法建设行为。但被告在查处违法行为时，应严格依照法律的规定进行。本案中，被告在对原告的房屋拆除前，既未对原告作出拆除决定，也没有给原告一定的期限自行拆除，剥夺了原告陈述申辩的权利，其行为违法。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告漯河市郾城区龙城镇人民政府对原告陈金山位于漯河市郾城区龙城镇木梳杨村的郾城县龙城镇废品回收站拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告漯河市郾城区龙城镇人民政府承担。上诉人龙城镇政府不服原判，向本院提起上诉称：一、被上诉人陈金山的建筑物系违法建筑，上诉人根据法律规定予以拆除，其拆除行为合法。二、被上诉人私自建设的违法建筑，占用基本农田，已被国家卫片执法所拍摄，自从2019年3月6日漯河市郾城区人民政府发布《关于开展“大棚房”专项清理整治及违法占地“清零活动”的通告》之后，上诉人已通知被上诉人自行拆除违法建筑，被上诉人逾期仍未自行拆除，根据本次郾城区委、区政府的通告，应当予以强制拆除自己有权拆除；三、上诉人根据《城乡规划法》第65条的规定，对被上诉人违法建筑予以拆除，拆除行为违法。四、一审判决严重错误。请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审中的全部诉请；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人陈金山答辩称：原审判决确认上诉人的拆除行为违法，具有事实和法律依据，上诉人上诉请求及理由均不成立，应当依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。本院二审查明：上诉人龙城镇政府在拆除被上诉人陈金山涉案废品回收站时，双方并未对建筑面积进行丈量确认，也没有对地上附属物进行核对、核算。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人龙城镇政府在没有对涉案废品回收站进行违法建筑认定，没有按照上述法律规定履行催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定并送达、进行公告等程序的情况下，直接予以拆除，原审判决确认其拆除行为违法并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人漯河市郾城区龙城镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 李新利审 判 员 穆莹莹审 判 员 吴增光二〇二〇年三月十七日书记员代 晨 园