江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初3522号原告：吴洪君，男，1966年11月23日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：胡俊才，男，住宜兴市，由宜兴市新庄街道洪巷村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：陈昌其，男，住宜兴市，由宜兴市新庄街道洪巷村村民委员会推荐。被告：卞光煌，男，1963年8月22日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。原告吴洪君与被告卞光煌、连云港龙乐建筑劳务有限公司（以下简称龙乐公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月2日裁定移送连云港市连云区人民法院审理。江苏省高级人民法院于2018年9月4日裁定，撤销本院作出的移送管辖裁定，指令本案由本院审理。本院于2019年4月1日重新立案，依法重新组成合议庭，于2019年8月8日、2020年1月3日进行公开开庭审理，原告吴洪君的委托诉讼代理人胡俊才与陈昌其、被告卞光煌及其委托诉讼代理人张延好到庭参加诉讼。本院于2020年2月27日驳回吴洪君对龙乐公司的起诉，本案现已审理终结。原告吴洪君向本院提出诉讼请求：卞光煌退还投资款9014639.9元，并承担该款自出款之日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。诉讼过程中，吴洪君变更诉讼请求为卞光煌退还投资款7714639.9元，并承担该款自吴洪君支付的最后一笔投资款之日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。事实和理由：2014年6月1日，他与卞光煌签订《合伙协议书》，约定双方共同出资，以龙乐公司的名义在连云港市老烧香河左岸建造码头。协议并约定双方的出资义务、分工内容，以及违约责任。码头在2014年建造完毕并投入运营，但卞光煌不向他分配利润，故他要求退还投资款，他先后投入700多万元，但卞光煌仅支付了70万元。被告卞光煌辩称：双方签订合伙协议，共同投资建造码头。但该码头已被当地政府确认为违章建筑，并已被拆除。吴洪君如要求退伙，应根据《合伙企业法》的规定，先进行合伙清算，再根据清算结果进行退伙结算。吴洪君的诉请无事实和法律依据，请求法院驳回。本院对双方当事人无异议的事实认定如下：一、签订合伙协议的事实。2014年6月1日，经吴洪君起草，卞光煌与吴洪君签订《合伙协议书》。协议书部分内容摘抄如下，第二条，合伙企业起字号：连云港市龙乐建筑劳务有限公司（码头批文号：连郊航函【2013】10号）。性质为合伙型。合伙期限为永久，2013年12月起。第四条，合伙企业即合伙人职责分工：卞光煌为合伙人推荐的负责人，负责合伙企业的全面工作，对外为总经理职务。吴洪君为合伙人，兼任副总经理职务，有执行和监督的权利。第五条，合伙资本（即财产）投入：双方以现金方式投入，投入金额不得低于合伙资金的50%。双方投入的合伙资金本以月息2%计算（按投入时间计算）……双方商定：第一期投入时间为2013年12月至2014年5月底，投入资本为500万元，双方各投入50%。往后的第二期投入按此方法执行，双方须以现金投入。第六条，合伙企业的分红分配，分配时限：每年年末最后一个月。分配方式：经财务审计后有税后的利润即分配……分配标准：先列支投入资本部分，列支比例双方商定，剩余利润各方享受50%。第七条，财务管理，合伙企业设立财务科，……主办会计由卞光煌指派，出纳会计由吴洪君指派。财务科对合伙资金及营业收入的管理必须对合伙人负责。……总经理的开支单据须有副总经理签字，副总经理的开支单据须有总经理签字方可报销。第九条，合伙企业的外围管理，一般由卞光煌负责，对企业就近与政府机关的沟通、友邻单位的实务处理，就近地方上的矛盾处理，均由卞光煌调节。第十条，……经合伙人协商，双方在自愿同意散伙的基础上成立清算小组，经审计有纯利润合伙人按50%分享。亏损以合伙人投入的资本按50%承担清偿责任。二、吴洪君出资的事实。吴洪君按照卞光煌的要求多次向卞光煌及其指定的人员支付投资款，明细如下，2013年12月31日汇款20万元，2014年1月20日付款45万元，2014年1月27日付款69万元，2014年2月28日付款45万元，2014年3月13日付款25万元，2014年4月9日汇款4万元，2014年4月11日付款320900元，2014年5月4日付款50万元，2014年6月5日付款100万元，2014年8月4日汇款10万元，2014年8月30日汇款5万元，2014年9月22日汇款2万元，2014年10月6日汇款5万元，2015年8月7日汇款30万元，2015年8月12日汇款20万元，2015年8月20日汇款5万元，2015年8月23日汇款10万元，2015年9月21日汇款10万元。三、《合伙协议书》的履行情况。吴洪君不参与龙乐公司的人事管理，也未能按照协议约定指派出纳。《合伙协议书》约定的其他人事安排实际也未能落实。码头建造完毕投入运营后，卞光煌也从未向吴洪君披露财务盈亏的情况。四、建造码头未获行政审批及码头现状的事实。经吴洪君申请，本院向连云港市水利局（以下简称水利局）调查并调取相关书证。根据调查结果和相关证据，发现以下事实，2013年12月20日，水利局向龙乐公司出具《责令限期整改通知书》，告知其公司未经市行政主管部门批准，擅自在违章建码头的行为违反相关法律规定，责令其公司于2013年12月22日前立即停工，恢复河堤原状。2014年4月4日，水利局出具《履行行政决定催告书》，催告龙乐公司自行拆除码头，恢复河堤原状。2014年5月15日，水利局出具《行政强制执行决定书》，决定对龙乐公司违章新建的码头予以强行拆除。2014年5月29日，水利局在码头周边张贴拆除公告。2019年7月2日，经连云港市连云区政府组织，多个行政部门联合执法对码头进行拆除。五、其他事实。龙乐公司于2012年5月28日成立，企业性质是公司法人，法定代表人是卞光煌。诉讼过程中，本院责令卞光煌对以下事实进行举证，1.卞光煌主张出资2000万元的事实；2.因建造码头支出各项费用的事实，如会计账簿；3.码头投入运营产生盈利或亏损的事实。卞光煌称不能提供证据，理由是当地政府已对码头强制拆除，并设置警戒线，所有财务凭证、会计账册、进出货单据均被损毁。但据水利局工作人员称，码头拆除过程中，执法部门对龙乐公司办公场所的财物清点并搬移，有执法记录为证和公证人员某。当事人双方有争议的事实和证据如下：1.吴洪君主张除双方确认无异议的合伙出资以外，还有以金钱形式出资188000元，并提供江苏宜兴农村商业银行的存款凭条，载明“2015年2月18日，汇款给高孝岭5万元”，提供汇款日期为2014年9月22日的江苏新沂农村商业银行的转账凭条，手写“另外汇10万给付地磅款，苏州电缆18000，宜兴电缆20000”。2.吴洪君主张其在码头建造过程中支出材料款、设备款及其他费用，应视为其出资。具体支出明细如下，购买白酒花费25800元，提供收款收据和单位证明；垫付码头打桩费用349300元，提供结算清单，证明费用总计494300元，已付145000元；购买地砖花费23400元，提供个人证明；购买钢材花费364104.5元，提供手写单据3张；购买电柜4组和变压器2只花费185000元，提供单位证明。卞光煌质证认为，对争议事实1，吴洪君汇款给高孝岭与投资码头没有关联，其对凭条上手写文字不予认可。对争议事实2，吴洪君购买白酒是事实，认可是出资，但对金额有异议，称数量不超过10箱，每箱6瓶装，每瓶单价不超过100元；垫付打桩的费用是事实，他支付了145000元，吴洪君也支付了部分费用，但对吴洪君支付的金额有异议，具体金额不清楚；吴洪君购买地砖用于龙乐码头是事实，但他对数量和价格不能确定；吴洪君购买钢筋用于龙乐码头是事实，但吴洪君提供的单据显示钢筋直径是8毫米，而码头使用的钢筋直径为6.5毫米；吴洪君购买电柜和变压器是事实，数量也是正确的，但对价格不认可。本院经审核认为，对争议事实1，吴洪君提供的证据不能证明其主张，本院不予采信。对争议事实2，本院认为双方约定的出资形式是现金，吴洪君垫付建造码头的款项不符合出资的约定，虽然双方确认吴洪君存在垫付材料设备款及其他费用的事实，但是吴洪君当时未进行确认核销，事后也不能提供有效的支付凭证或票据证明具体的金额，本院无法确认，也无法依其他方式核算，不利后果应当由吴洪君承担，本院对该事实主张不予采信。本院认为，吴洪君与卞光煌订立的合伙协议不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合伙协议的目的是以龙乐公司的名义建造并经营码头。但龙乐公司未取得建造码头的行政审批资质，私自建造的行为被相关行政主管部门认定为违法建造，码头也被认定为违章建筑遭到强制拆除，合伙目的已经无法实现，合伙协议应当终止，合伙组织应当解散，双方应按照协议约定进行清算。因吴洪君以现金形式的出资由卞光煌控制并支配，卞光煌是否出资以及出资的金额应由卞光煌本人提供相关凭证，且卞光煌是龙乐公司的法定代表人和实际负责人，掌握记载码头建造支出、营运收入的财务凭证和会计账簿，故应当由卞光煌提供会计账簿等财务资料进行审计。但卞光煌借口财务账册等资料遭毁损拒绝提供，导致清算不能进行。同时，卞光煌是执行合伙事务的负责人，其控制的龙乐公司事先未取得码头建造的审批资质，就违法实施建造码头的活动，且在有关行政主管部门下达立即停工，恢复原状的行政决定并向龙乐公司告知的情形下，卞光煌未向吴洪君告知或故意隐瞒，对该行政决定不予理睬，继续施工建造，导致日后码头遭到当地行政部门强制拆除，给合伙人造成财产损失。卞光煌的行为也违反了合伙协议的约定，应承担赔偿责任。综上，鉴于卞光煌本人的原因致使清算不能，以及卞光煌存在违约的行为，本院对吴洪君提出的返还投资款的请求予以支持，扣减吴洪君自认已经支付的70万元，卞光煌应当返还4170900元。但吴洪君按照合伙协议第五条的约定主张投资款的利息，本院不予支持，理由如下，合伙协议关于出资按照月利率2%计息的约定不能认定为一方合伙人对另一方合伙人负担的给付义务，应视作合伙人之间对利润分配所作的约定，本案没有证据证明码头运营产生利润。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、被告卞光煌于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴洪君返还投资款4170900元。二、驳回原告吴洪君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费72382元，由吴洪君负担36806元，卞光煌负担35576元。吴洪君预交的部分诉讼费35576元可在判决生效之日起十日内向本院申请退回，卞光煌应负担的部分35576元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  钱 晋审 判 员  沈展望人民陪审员  杨 华二〇二〇年三月五日书记员蒋思薇