安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终872号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司，住所地浙江省嘉兴市南江路888号捷顺大楼五楼部分。负责人：章建峰，总经理。委托诉讼代理人：沈小弟，安徽祥骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：包玉娟，安徽祥骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小根，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：洪木生，安徽皖陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马雷，男，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审被告）：嘉兴方慧物流有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇蚂桥西路1号物流科技大楼1222-4号。法定代表人：叶侠芳。上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司（以下简称平安财保南湖支公司）与被上诉人陈小根、马雷、嘉兴方慧物流有限公司（以下简称方慧物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初4995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保南湖支公司上诉请求：依法改判一审判决，认定医疗费8919.84元、误工费10355.4元、伤残赔偿金58468.1元、精神抚慰金8000元，合计85743.34元。一审、二审诉讼费由陈小根、马雷、方慧物流公司承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。平安财保南湖支公司在一审开庭前后均明确表示，驾驶员在实习期内驾驶牵引车，商业险拒赔，本案超过交强险部分由马雷、方慧物流公司赔偿。马雷、方慧物流公司均表示同意。但因对陈小根伤残等级有异议，故未调解成功。保险公司承担赔偿责任系基于与方慧物流公司签订的保险合同的合同义务，并非本次事故的侵权人，既然保险公司已与马雷、方慧物流公司达成一致协议，商业险部分就不应当由保险公司承担，而一审法院忽略该部分事实且机械片面的适用法律，系适用法律错误。2.鉴定意见系由被上诉人一方单方委托鉴定，伤残等级过高。保险公司并未参与鉴定过程，无法证明鉴定依据的材料是否完整真实，且伤残等级过高，故对鉴定意见客观性持疑，申请一审法院重新鉴定，但未获得同意。3.一审认定误工费标准过高。陈小根在一审提供的银行流水显示事故发生前一年收入为4万元，平均日收入109元，而一审法院按照行业标准认定陈小根误工费166.53元/日，与事实不符。4.精神抚慰金过高。按照芜湖市中级人民法院相关意见，马雷对事故发生负同等责任，故精神抚慰金应当按马雷责任比例认定，一审认定数额过高。5.鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔付范围。保险公司与马雷签订的保险合同明确约定。因交通事故发生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，保险公司不负责赔偿和垫付。根据保险法第六十六条规定，上述费用一般由保险人承担，但合同另有约定的除外。陈小根辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。马雷、方慧物流公司未作答辩。陈小根向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈小根、马雷、方慧物流公司赔偿陈小根各项损失合计187909.52元（保险公司在保险责任范围内承担责任）；2.马雷、方慧物流公司、平安财保南湖支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月28日，陈小根驾驶“欧派”牌电动自行车由南陵县工山镇工山村徐冲村茶场前往工山镇万安村，沿S320线由西向东行驶，14时10分，行驶至S320线工山镇工山村工山坊路口处左转弯时，与S320线由西向东行驶的马雷驾驶的浙Ｆ×××××号重型半挂牵引车（浙Ｆ×××××重型平板半挂车）发生碰撞,造成陈小根受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。此事故经南陵县公安局交通警察大队认定,马雷负事故的同等责任，陈小根负事故的同等责任。马雷驾驶的浙Ｆ×××××号重型半挂牵引车（浙Ｆ×××××重型平板半挂车）的登记车主是嘉兴方慧物流有限公司，在平安财保南湖支公司投保了交强险和1000000元商业三责险附加不计免赔。事故发生后，马雷为陈小根垫付了10000元。一审法院认为，本案争议焦点为陈小根的赔偿请求、伤残鉴定是否合理及保险公司是否应当承担商业保险赔偿责任。平安财保南湖支公司辩称，陈小根在诉讼前自行委托鉴定，不属于司法鉴定，且鉴定时内固定未拆，对该鉴定的结果不予认可。后续治疗费未实际发生，应在实际发生后再行要求。经查，陈小根伤情系由依法取得司法鉴定资质的鉴定机构，依照法定程序在其治疗终结后作出的伤残鉴定意见，该意见理由阐述清楚明确，与伤情亦能吻合，并无明显不当，故予以采纳。关于后续治疗费用，该项费用经专业鉴定机构评估，为避免诉累，可在本案中一并处理为宜。平安财保南湖支公司辩称，马雷在实习期内驾驶牵引车，商业险拒赔。陈小根认为实习期分为初次领证实习期和增驾实习期，保险公司对实习期没有合理解释，应作出对格式条款提供者不利的解释。且涉事车辆牵引车和挂车是合为一体的。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定，“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶…，驾驶的机动车不得牵引挂车”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。据此，实习期驾驶机动车并不违反法律规定，驾驶机动车牵引挂车违反法律规定。本案中，平安财保南湖支公司未向法庭提供证据证明已将上述案涉保险条款交付给了投保人，或者采取其他方式对保险合同中的免除保险人责任的条款，作出足以引起投保人注意的提示，其未尽到提示、说明义务，免责条款对投保人不生效。故平安财保南湖支公司的上述辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采信，其应承担商业三责险赔偿责任。马雷违章驾驶是造成本起交通事故的原因之一，负同等责任，肇事车辆登记在方慧物流公司名下，马雷、方慧物流公司应对陈小根的各项损失承担侵权损害赔偿责任。肇事车辆在平安财保南湖支公司处购买交强险、商业三责险，所以陈小根的损失应先由平安财保南湖支公司在交强险范围内进行赔付，超出部分再由平安财保南湖支公司依据保险合同约定在商业三责险限额内按责赔偿。马雷负事故同等责任，超出交强险部分，马雷承担60%的赔偿责任。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，依法核定各项损失如下：1.医疗费凭票核定为18919.84元；2.陈小根提供的银行流水不能完全反映出工资收入，误工费按行业标准计算166.53元/天×180=29975.4元；3.残疾赔偿金34393×20%×17=116936.2元；4.护理费120元／天×21+80元／天×39=5640元；5.住院伙食补助费30元/天×21=630元；6.营养费30元/天×60=1800元；7.交通费酌定400元；8.电动车损失900元；9.二次手术费酌定为8000元；10.精神损害抚慰金10000元；11.鉴定费2090元。以上1-10项损失合计193201.44元。由平安财保南湖支公司在交强险范围内赔偿120900元，在商业三责险范围内赔偿（193201.44-120900）×60%=43380.86元，合计164280.86元。鉴定费2090元，由马雷按责负担2090元×60%=1254元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈小根各项损失合计人民币164280.86元；二、马雷、嘉兴方慧物流有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈小根1254元；三、陈小根于本判决生效之日起十五日内返还马雷垫付款10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2029元，由陈小根负担224元，马雷负担1805元。上述一、二、三项及案件受理费，中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司实际向陈小根支付157339.86元，向马雷支付6941元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实基本同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1.是否适用法律错误。平安财保南湖支公司虽非事故发生的直接侵权人，但保险公司应当根据合同条款和法律规定，在交强险和商业险范围内对被侵权人陈小根损失承担替代性赔偿责任。平安财保南湖支公司与马雷、方慧物流公司之间对如何承担超过交强险部分赔偿的约定，系保险人与投保人内部约定，不能对抗对被侵权人应付的赔偿义务。故一审法院认定平安财保南湖支公司责任范围并无不当。2.鉴定程序。保险公司未提交证据证明安徽长盛司法鉴定所于2019年10月22日所作鉴定意见存在违背事实或有悖法律等需要重新鉴定的情形，一审亦就此进行阐述，二审予以支持。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈小根在一审中提交的银行流水不足以证明因误工造成的实际减少收入以及近三年平均收入，一审参照受诉法院相近行业上一年度职工平均工资计算误工费，并无不当。4.关于精神抚慰金过高问题。芜湖市中级人民法院相关意见系裁判参考，要根据具体案件情况具体认定。一审法院根据陈小根伤情及事故发生责任，酌定精神抚慰金数额并无不当。5.鉴定费、诉讼费。保险公司在一审、二审中均未提交保险合同，是否保险条款中约定鉴定费及诉讼费的支付问题缺乏证据支持，故根据保险法第六十六条规定，认定上述费用由保险人即平安财保南湖支公司承担并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1944元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年三月二十四日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。