浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4985号上诉人（原审被告）：雷晓民，男，1964年1月5日出生，畲族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈豪，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵登忠，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏思通，男，1983年8月9日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：朱晓斌，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦婷，浙江泽商律师事务所律师。上诉人雷晓民因与被上诉人苏思通合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷晓民上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、案件一、二审诉讼费用均由苏思通负担。事实与理由：一、一审判决存在遗漏当事人等严重违反法定程序的情形。1.一审判决遗漏追加黄演璋为本案第三人。案涉标的500万元系黄演璋向雷晓民借款而自愿提供的质押物，属于黄演璋所有，由雷晓民与黄演璋签订的《借款协议书》，以及雷晓民与黄演璋聊天记录予以印证。黄演璋与本案具有法律上的利害关系，雷晓民在一审中申请追加黄演璋为第三人，一审法院未予同意，是错误的。2.雷晓民与苏思通之间不存在直接的法律关系，苏思通非本案适格原告。雷晓民与苏思通素不相识，未曾谋面，也无任何联系。苏思通向上海公安局报案时，对双方彼此不认识的事实予以承认。苏思通在一审中申请黄演璋、颜某、陈某出庭作证的证言可予佐证。根据合同相对性原理，借款关系只能存在于合同相对方，即雷晓民与黄演璋之间存在借款关系。雷晓民与苏思通之间并未就借款形成合意，也未签订任何书面协议，因此，并不存在借款关系。二、一审判决存在认定基本事实错误的情形。1.一审判决认定苏思通因股票投资需要而通过黄演璋等人的居间介绍向雷晓民借款的事实，以及雷晓民按月固定收取借款利息的事实系事实认定明显错误。首先，黄演璋与雷晓民之间不存在居间合同关系。其次，雷晓民与苏思通之间不存在借款关系。第三，所谓雷晓民按月固定收取借款利息的事实，纯属子虚乌有。2.一审判决认定案涉500万元系苏思通提供的借款保证金系事实认定错误，理由不成立。首先，苏思通与雷晓民处于对立的诉讼地位，其自然会否认对其不利的事实。其次，《借款协议书》第一条、第二条明确约定，保证金系黄演璋合法拥有的自有资金。基于双方长期的交易惯例，雷晓民有理由相信苏思通转入的保证金系黄演璋所有，保证金的支付方式以及资金来源与雷晓民无关。第三，黄演璋也不认识苏思通，故黄演璋无需向雷晓民披露保证金来源于苏思通，自然也不可能在合同中进行约定。故一审法院滥用高度盖然性的证明规则，否认客观证据，违反生活经验法则，应予纠正。3.法院的执行行为已表明案涉500万元保证金系黄演璋所有。首先，保证金的性质决定案涉款项不得直接归雷晓民所有。根据《担保法》第六十六条之规定，雷晓民无权直接将质物的所有权转移占有，只能通过强制执行程序予以执行。倾向虽属种类物，但作为金钱的货币在保证金形式特定化后，就具有特定物的性质，占有人无权处分。其次，案涉款项早在执行法院强制执行前就被上海公安局冻结，即使雷晓民有权直接处分案涉款项，也因冻结行为而无法处分。第三，当事人的陈述或自认是民事诉讼证据的一种，只有在被法院采信后，才可作为认定事实的依据。故执行法院根据雷晓民的陈述，采取执行措施，事实上已认可雷晓民的陈述属实。第四，法院对案涉500万元的一部分已作为执行费、诉讼费收取，该事实也认可案涉款项属于黄演璋所有。三、原审判决存在适用法律错误的情形。1.本案双方当事人之间不存在借款关系，一审判决引用《合同法》第一百九十六条、第二百零一条第一款是错误的。2.双方当事人之间不存在直接的法律关系，自然不存在履行合同不彻底、不诚信，以及违约情形，一审判决引用《民法总则》第七条、《合同法》第六十条、第一百零七条是错误的。苏思通在二审中答辩称，一审法院认定事实清楚、对证据的认定和法律适用把握符合法律规定。一、一审程序不存在瑕疵。黄演璋在本案中处于居间地位，其作为证人参与了庭审，并接受充分质询，并非本案必要的第三人。二、苏思通系本案适格主体。苏思通与雷晓民虽未签订书面合同，但根据雷晓民提供的证据及证人对本案事实的还原，双方事实上存在合同关系，苏思通对诉讼标的存在利害关系。苏思通将500万元保证金汇入雷晓民账户，苏思通配资事务代理人王聪荣与雷晓民、案外人陈某、颜某的微信聊天记录，可以证明苏思通与雷晓民之间达成合作配资炒股的合意。且雷晓民已将1500万元自有资金汇入约定的证券账户，苏思通作为盘方亦实际履行了将500万元保证金汇入雷晓民账户的义务，双方配资炒股的法律关系实际已经形成。本案的配资合作正是在中介陈某、颜某、黄演璋三人的协调下促成，资方与盘方之间互不相识，但基于对中介的信任双方不签订配资协议或之后补签配资协议亦符合温州配资市场的交易习惯。雷晓民从洽谈到收到苏思通的500万元，及后续扣留该500万元双方进行协调，均可反映出其是知晓苏思通的。根据《合同法》第36条规定，配资合同并非法律明确规定的要式合同，雷晓民仅以不认识苏思通为由认定双方之间不存在合同关系，不足以对抗双方已经实际形成合作配资炒股法律关系的事实。三、黄演璋与雷晓民签订的《借款协议书》与苏思通不存在法律上的关联性。本案属于苏思通通过黄演璋、陈某、颜某三位中介向雷晓民借款，涉及的两个法律关系分别是苏思通与雷晓民之间的配资合同法律关系和雷晓民与黄演璋之间借贷的法律关系。两个法律关系不论是主体、内容还是权利义务均完全不同，且苏思通与黄演璋之间从未签订过任何协议，黄演璋亦未委托苏思通将款项汇入雷晓民账户，苏思通也未授权黄演璋对外签署任何文件。苏思通汇入雷晓民账户的款项始终系与雷晓民合作配资的保证金，至于雷晓民与黄演璋之间是否存在合同关系，以及是否实际履行了合同，并不在苏思通应该考虑的范围之内，亦无从考虑。货币作为种类物、不特定物，根据“占有即所有”的原则，在银行账户内无法明确区分原先的权属，但可以通过汇款记录、转账凭证等明确其来源，可见案涉500万元来源于苏思通而非黄演璋。雷晓民提供《借款协议书》企图割断双方之间的法律关系，主观恶意明显。且按照雷晓民所称，《借款协议书》中约定黄演璋提供的保证金必须为合法拥有的资金。四、雷晓民恶意侵吞苏思通500万元的主观恶意明显，一审法院认定正确。1.雷晓民在苏思通于2018年11月28日汇入500万元后，就将其自有的1500万元抽离。黄演璋询问时，其回复该500万元抵之前的欠款。与此同时，雷晓民于2018年11月2日、12月20日分别向鹿城区人民法院起诉，要求黄演璋偿还借款，诉讼均于2019年4月方才结束。然而不合常理的是雷晓民一方面主张该500万元属于黄演璋所有，另一方面在两个诉讼案件中对该情节只字不提。在雷晓民申请强制执行时，申请标的额中也未扣除该500万元，利息一直持续计算。综上，雷晓民对案涉500万元不属于黄演璋应是明知的，其擅自占有可能涉嫌刑事犯罪，故企图通过恶意诉讼进行一场“豪赌”。2.本案不存在鹿城区人民法院采取执行措施的情形。雷晓民主动前往法院称款项已执行到位，且以黄演璋名义缴纳了执行费，所有行为均系雷晓民的主动自认行为，法院无须审查。3.黄演璋欠苏思通400多万，本案产生的利润最多几十万，如果案涉500万元属于黄演璋自有资金，其作为混迹配资市场多年的老手，理应清楚款项被扣的概率极大。那么存在两种可能，一是案涉款项属于苏思通，二是雷晓民与黄演璋恶意串通，给苏思通下套，诈骗案涉500万元。无论何种情形，案涉500万元所有人均为苏思通。苏思通向一审法院起诉请求：1.判令雷晓民立即返还苏思通500万元及资金占用期间的利息损失（自2018年11月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）；2.案件诉讼费用由雷晓民承担。一审法院认定事实：苏思通因股票投资需要而通过案外人王聪荣、陈某、颜某、黄演璋的居间介绍向雷晓民借款。雷晓民同意按照一比三的配资比例予以配资，并按月固定收取借款利息，指定配资账户为雷晓民在华创证券上海东方路营业部开户的股票账户，账号16×××96，配资金额为1500万元。为此，苏思通向雷晓民提供500万元的保证金，股票账户总金额为2000万元。2018年11月28日，苏思通依约将500万元保证金汇入雷晓民招商银行账户。雷晓民收到该款项后，将款项转入其华创证券的股票账户。然款项转入股票账户后，雷晓民于同日将其中的1500万元配资从账户中转出。由于雷晓民未依约提供款项配资，现苏思通多次要求雷晓民返还其交付的500万元款项未果，故诉至法院。另查明，2019年1月4日，就雷晓民未返还其500万元款项向上海市公安局浦东分局花木派出所报案。2019年8月13日，上海市公安局浦东分局以苏思通被诈骗案没有犯罪事实为由作出《撤销案件决定书》，决定撤销此案。另，2018年11月28日，案外人黄演璋与颜某签订了一份《借款协议书》，约定案外人颜某作为借款人向黄演璋借款1500万元用于股票投资，并以自有资金500万元作为借款的保证金存入黄演璋指定的银行（证券）账户内；黄演璋指定的开户券商为华创证券上海东方路营业部，账户姓名为雷晓敏，证券账户号16×××96，银行账户为雷晓民浦发银行温州市中支行账户62×××15。同时，黄演璋与雷晓民亦签订了一份《借款协议书》，约定黄演璋作为借款人向雷晓民借款1500万元用于股票投资，并以自由资金500万元作为借款的保证金存入雷晓民指定的银行（证券）账户内；该银行（证券）账户的户名与账号均同黄演璋与颜某签订的《借款协议》中约定的一致。案外人黄演璋曾因股票投资需要向雷晓民借款8650000元。因黄演璋未按约还本付息，雷晓民于2018年11月2日向鹿城区人民法院提起诉讼。后该院作出（2018）浙0302民初11106号民事判决书，判令黄演璋偿还雷晓民借款2933769.87元及利息。后雷晓民不服该一审判决，向本院上诉，本院作出（2019）浙03民终289号民事判决书，判令黄演璋偿还雷晓民借款本金3539879元及利息。案外人黄演璋曾因股票投资需要向雷晓民借款4000000元。因黄演璋未还约还本付息，雷晓民于2018年12月20日向鹿城区人民法院提起诉讼。后该院作出（2018）浙0302民初12477号生效民事判决书，判令黄演璋偿还雷晓民借款814131.63元及利息。嗣后，雷晓民向该院申请强制执行,执行案号分别为（2019）浙0302执3104号、（2019）浙0302执3106号。2019年8月19日，雷晓民向该院执行局经办人陈述其与黄演璋之前有合作，黄演璋在雷晓民名下的一个资金账户上存有500万元的钱款，并要求从资金账户上划转该500万元用以清偿上述两个案件的执行款。尔后，该500万元在支付了两个案件的诉讼费、执行费后，清偿了（2019）浙0302执3104号案件中的全部债务以及（2019）浙0302执3106号案件下的部分债务。一审法院认为：该案的争议焦点之一，苏思通是否是本案适格的诉讼主体。虽然雷晓民与苏思通并未签订书面的相关借款协议，但就苏思通提供的相关证据以及三位证人的证言均证实了苏思通系作为涉案借款的实际借款人通过三位证人的居间介绍向雷晓民借款，且向雷晓民交付了借款的保证金500万元。故雷晓民与苏思通之间的借贷关系真实存在，现苏思通作为原告起诉要求雷晓民返还保证金，其诉讼主体适格。故对雷晓民主张的苏思通诉讼主体不适格的抗辩意见不予采纳。该案的争议焦点之二，涉案500万元款项系属于黄演璋提供的借款保证金还是属于苏思通提供的借款保证金。雷晓民与黄演璋签订了一份《借款协议书》，约定由黄演璋作为借款人向雷晓民借款1500万元，并提供500万元的保证金。但该500万元保证金系由苏思通转入雷晓民账户，现苏思通对该笔款项系代黄演璋支付保证金的陈述不予认可，且《借款协议书》中亦未约定保证金由苏思通支付，同时雷晓民亦无证据证明黄演璋指示苏思通替其借款提供保证金担保，故涉案的500万元不属于黄演璋向雷晓民借款提供的保证金。另，通过苏思通提供的微信聊天记录以及证人证言、证人提供《借款协议书》中雷晓民的股票账户以及银行账户信息等证据已形成完整的证据链，对证明苏思通系通过证人陈某、颜某、黄演璋而向雷晓民借款的事实具有高度盖然性。故认定涉案500万元系属于苏思通向雷晓民借款而提供的保证金。该案的争议焦点之三，雷晓民是否应返还上述500万元保证金。既然雷晓民与苏思通之间存在借款关系，苏思通在向雷晓民的浦发银行账户转账500万元保证金后，雷晓民将1500万元的借款从股票账户中转走，且未提供相关的股票账户交雷晓民操作，故双方之间的借款合同因雷晓民的违约而未实际履行。现苏思通主张雷晓民返还其500万元款项，合理合法，予以支持。关于资金占用期间的利息，苏思通主张自2018年11月28日起计算，依据不足，但自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，予以支持。雷晓民辩称500万元已经过该院执行局的执行行为亦认定该款项属于黄演璋所有，故其无需承担还款责任。货币属于种类物，该500万元在苏思通转账之后一直在雷晓民的银行（证券）账户内，在执行案件中，雷晓民自认该款项属于黄演璋，系其对款项的自由处分，并非是法院对款项性质进行确认。另外，雷晓民与黄演璋的执行案件系在2019年5月5日立案受理，而雷晓民自2018年11月28日起就占有涉案500万元款项，若雷晓民认为该500万元属于黄演璋所有，完全可以直接进行抵扣其与黄演璋的上述债务或者应向该院执行人员提供相关的财产线索，但其未向该院提供财产线索，即便如雷晓民陈述，款项被上海市公安局冻结，但其直至2019年8月19日才向该院执行局经办人陈述黄演璋有500万元款项在其账户内，从侧面亦可反映雷晓民占有涉案500万元的主观恶意明显。雷晓民的上述诉讼行为有违诚实信用原则。遂判决：一、雷晓民于判决生效之日起十日内返还苏思通500万元及利息损失（利息自2019年7月8日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）。二、驳回苏思通的其他诉讼请求。如果雷晓民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取23400元，由雷晓民负担。二审期间，雷晓民向本院提交了以下证据：1.借款协议书、转账凭证、民事判决书，拟证明在案涉借款发生之前，雷晓民与黄演璋之间已经发生三笔类似的借贷关系，且合同约定的保证金均由合同之外的第三方支付。根据交易习惯，雷晓民有理由相信合同之外的第三方苏思通汇入的500万元保证金系黄演璋所有。2.结案通知书、谈话笔录，拟证明鹿城区人民法院执行局将案涉500万元保证金作为黄演璋两个案件的执行款进行执行，用于偿还黄演璋的债务、执行费、诉讼费。该事实表明，鹿城区人民法院认可案涉500万元属于黄演璋所有。苏思通质证认为，证据1中的借款协议书、转账凭证不属于二审新证据，且与本案缺乏关联性。对民事判决书，雷晓民的辩解明显存在瑕疵，从时间上看，在该三起案件诉讼阶段雷晓民已经占有案涉500万元，若该500万元属于黄演璋所有，其完全可以在诉讼中进行抵扣，但雷晓民从未予以披露，可见其明确知晓案涉500万元不属于黄演璋所有。另，其所称交易习惯，不得靠推断，应以市场整体交易进行判断，不能以他人习惯约束苏思通。证据2不属于二审新证据，结案通知书于2019年8月21日形成，该通知书形成时本案一审尚未开庭。就谈话笔录，雷晓民均称是其自行扣除款项、缴纳诉讼费，雷晓民自行划扣款项与法院对款项的认定无关。本院认为，证据1中的民事判决书雷晓民在一审中已提交，非二审新证据；借款协议书在相应的生效判决书中已作认定，本院予以确认；转账凭证所涉款项系案外人所为，未经行为人确认，本院不作确认。证据2中的谈话笔录雷晓民在一审中已提交，非二审新证据；结案通知书，双方对真实性无异议，本院予以确认，关于待证事实，本院认为案涉500万元被法院强制执行并不直接导致确认款项所有人的法律后果，故对该待证事实不予确认。二审期间，苏思通未提交新的证据。一审法院对“苏思通因股票投资需要而通过案外人王聪荣、陈某、颜某、黄演璋的居间介绍向雷晓民借款。雷晓民同意按照一比三的配资比例予以配资，并按月固定收取借款利息，指定配资账户为雷晓民在华创证券上海东方路营业部开户的股票账户，账号16×××96，配资金额为1500万元。为此，苏思通向雷晓民提供500万元的保证金，股票账户总金额为2000万元。”事实查证有误。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。另查明，2017年8月18日、12月9日，雷晓民与黄演璋共签订三份《借款协议书》，雷晓民据此先后两次起诉黄演璋，案号分别为（2018）浙0302民初11106号、（2018）浙0302民初12477号。在该两个案件中，黄演璋均辩称其系中介人，而非实际借款人，该抗辩意见未被法院采信。本院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张负有举证责任。本案中，苏思通及雷晓民对于诉争款项系用于股票场外配资并无异议，主要的争议焦点在于苏思通在其中的地位及雷晓民是否应向苏思通偿还款项的问题。苏思通起诉雷晓民还款的主要证据系其向雷晓民转账的汇款凭证，雷晓民抗辩在苏思通汇款当日其与黄演璋之间存在场外配资合同关系，苏思通向其转账是黄演璋按《借款协议书》向其交付保证金。雷晓民为了证明其主张提交了其与黄演璋于2018年11月28日签订的《借款协议书》，此时，雷晓民作为被告已经对其抗辩提交了充分证据，苏思通应当就双方存在场外配资合意进一步举证。在其未就双方存在场外配资合意充分举证的情况下，应当承担举证不能的不利后果。综上，雷晓民的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7358号民事判决；二、驳回苏思通的诉讼请求。一审案件受理费46800元，减半收取23400元，二审案件受理费46800元，均由苏思通负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 曾庆建审 判 员 李 洁二〇二〇年三月五日法官助理郑琳代书记员 蔡卓伊