吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申236号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：汤雪松，男，1970年8月16日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省中鹏房地产开发有限公司。住所：吉林省长春市宽城区。 法定代表人：王怀，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：松原市盛和置业有限公司。住所：吉林省松原市宁江区。 法定代表人：胡金丽，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡勇，男，1982年2月7日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 再审申请人汤雪松因与被申请人吉林省中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司）、松原市盛和置业有限公司（以下简称盛和公司）、胡勇房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民终2117号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汤雪松申请再审称，（一）一、二审法院认定事实错误。1.中鹏公司的法定代表人王怀、销售经理刘云飞在销售现场进行宣传、销售、定价等行为是真实存在的，其二人的行为是对销售的指导和参与。2.盛和公司、中鹏公司、胡勇在2016年9月30日就涉案项目签订了《协议》，该协议明确规定了中鹏公司自行履行与已支付购房款的购房人之间的相关协议。因此在本案中中鹏公司应承担连带责任,返还汤雪松的购房款及利息。（二）一、二审法院认定适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应承担连带责任。”在本案中，中鹏公司明知在没有取得房屋预售许可证的情况下销售给汤雪松房屋是违法行为，但仍然进行销售，中鹏公司应承担连带责任。（三）盛和公司没有独立性，应由实际控制人承担连带责任。胡勇是该公司的实际控制人，胡勇个人财产与公司财产混同,汤雪松的购房款就是汇到胡勇个人账户的，应当由胡勇对公司债务承担连带责任。请求：1.撤销（2018）吉07民终2117号民事判决，改判中鹏公司与盛和公司连带赔偿汤雪松购房款124,794元，并支付自2016年11月6日起至返还日止按照年利率10%计算的利息；2.一、二审及再审诉讼费由中鹏公司、盛和公司、胡勇负担。 本院经审查认为，1.汤雪松与盛和公司之间为无效商品房买卖合同法律关系，汤雪松据此向中鹏公司主张权利缺乏事实和法律依据。原审查明，汤雪松与盛和公司签订的《委托代建协议》主要内容是：盛和公司接受汤雪松出资，为汤雪松代建住宅一套，并具体约定了该住宅的面积、位置和交付时间，所以一、二审判决认定该《委托代建协议》实质上是一份商品房买卖合同正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案所涉商品房开发项目并没有取得商品房预售许可证明，故汤雪松与盛和公司签订的商品房买卖合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，在汤雪松与盛和公司签订的合同中，中鹏公司不是合同一方当事人，所以在合同无效的情况下，汤雪松只能根据合同相对性原则向合同相对方盛和公司主张权利，其依据前述第五十八条规定向中鹏公司主张权利没有事实和法律依据。2.汤雪松要求中鹏公司对盛和公司返还购房款承担连带责任的主张没有事实依据。（1）本案中盛和公司系以自己名义发布广告进行宣传，没有证据证明中鹏公司法定代表人王怀及该公司员工刘云飞参加销售会时同意盛和公司以自己名义销售房屋。（2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，汤雪松并没有提供证据证明盛和公司对房屋及相关设施进行过说明和承诺，故二审法院认定汤雪松提供的宣传广告为要约邀请并无不当。（3）中鹏公司曾于2016年10月9日在《松原日报》刊登《项目公告》，明确中鹏公司系案涉地块唯一开发建设主体，非中鹏公司签订的协议无效。在此情况下，2016年11月5日汤雪松仍与盛和公司签订《委托代建协议》，故汤雪松主张其已尽充分注意义务没有事实依据。据此，汤雪松主张中鹏公司应对盛和公司返还购房款承担连带责任，事实依据并不充分。3.汤雪松要求中鹏公司对盛和公司返还购房款承担连带责任的主张缺乏法律依据。（1）《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”从法律条文的文义理解，该条文的适用要件为：代理人从事的应为代理行为；代理人应以被代理人名义从事代理行为；被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法；被代理人未作否认表示。本案中，《协议》约定盛和公司、胡勇受委托以中鹏公司的名义对外销售房屋，但实际销售时，盛和公司以自己的名义进行销售，所销售价款也未交付中鹏公司。盛和公司所实施的行为并非上述法律条文规定的代理行为，同时，也无证据表明盛和公司以自己名义对外销售房屋的行为为中鹏公司所知晓或应当知晓，故汤雪松以该规定为依据要求判令中鹏公司承担连带责任并不适当。汤雪松与盛和公司签订的合同名称为《委托代建协议》，主要约定汤雪松购买盛和公司开发项目内的房屋一套。虽然该合同的性质为商品房买卖合同，但汤雪松签订合同时所指向的相对方为盛和公司，其并不知晓中鹏公司与盛和公司之间签订的协议，也将款项直接交付给盛和公司，说明中鹏公司与盛和公司的委托协议并未对汤雪松选择合同相对方造成影响，《委托代建协议》的双方为汤雪松与盛和公司。根据合同相对性原则，汤雪松在合同无效后应向盛和公司主张权利。（2）《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，中鹏公司与盛和公司签订的《协议》第二条约定：“1.第一条第1款所约定回款均应为项目开发建设房屋的预（销）售款。均由甲方（中鹏公司）派驻财务人员收取，并签订与销售房源相对应的相关协议。2.现场销售活动由甲方人员直接实施。3.本《协议》第一条所约定的所有款项均为甲方所有。”第三条第一款约定：“在协议目标实现前，该项目所有经营行为，包括手续办理、与第三方的合同、协议、票据均以甲方为主体”。由上述约定内容可知，盛和公司接受中鹏公司的委托协助销售房屋，必须是以中鹏公司的名义对外签订合同，相关发票由中鹏公司出具，房屋预售款由中鹏公司收取。在该《协议》履行过程中，是由盛和公司直接与汤雪松签订合同，相关销售房款也由盛和公司收取，所以可以认定盛和公司并没有在中鹏公司授权范围内与汤雪松订立合同并收取购房款。盛和公司超出中鹏公司授权范围所做出的上述行为不符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条的适用条件，且汤雪松在与盛和公司订立合同时并不知道中鹏公司与盛和公司签订《协议》，故一、二审没有依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定判令中鹏公司与盛和公司共同承担返款责任，适用法律并无不当。4.汤雪松依据中鹏公司与盛和公司签订《协议》第四条的约定向中鹏公司主张返还购房款没有法律依据。虽然中鹏公司与盛和公司2016年9月30日签订的《协议》第四条第二款约定：“乙方（盛和公司）以个人名义或其名下企业与第三方签订任何有关该地块的合同、协议或者以该项目名义私自收取包括房屋销售款、履约保证金等在内的任何款项。注：如有以上情况发生，甲方（中鹏公司）有权无条件解除本协议，该项目由甲方继续自行开发建设，并由甲方自行履行与已支付购房款的购房人之间的相关协议。”但该《协议》第四条第三款亦约定：“乙方未经甲方书面同意的所有行为及因此产生的一切后果均与甲方无关，由乙方自行处理。”汤雪松在与盛和公司签订《委托代建协议》时并不知晓中鹏公司与盛和公司签订《协议》的内容，在汤雪松与盛和公司签订《委托代建协议》时，盛和公司并未将此《协议》作为《委托代建协议》的附件，所以根据合同相对性原则，汤雪松不是该《协议》的当事人，该《协议》对其不具有约束力。5.汤雪松所交纳的购房款虽汇入胡勇账户，但盛和公司已承认收到该笔款项并出具收据，胡勇作为盛和公司的经理参与盛和公司与汤雪松之间合同签订及履行系履行职务的行为，一、二审法院认定胡勇不承担责任并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回汤雪松的再审申请。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  黄一鸣 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  王 笛 书 记 员  高天一