山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁15刑终389号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）董飞，曾用名董菲，男，汉族，1984年5月16日出生于山东省茌平县，大学文化，聊城市水城中学职工，户籍地山东省茌平县，住聊城市东昌府区利民东路夕家园小区1号楼2单元10层西户1002室。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年5月16日被取保候审，2019年6月18日被刑事拘留，同年7月1日被监视居住，2019年11月5日被逮捕。现羁押于阳谷县看守所。辩护人张彬、尹师，山东敏行律师事务所律师。山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人董飞犯故意伤害罪一案，于2019年11月6日作出（2019）鲁1502刑初882号刑事判决。被告人董飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员程仁召、赵涵出庭履行职务。上诉人董飞及其辩护人张彬、尹师到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月6日21点左右，被告人董飞和陈某、赵华、朱某在聊城市东昌府区兴华路综合楼虎记拉面馆内吃饭时，与邻桌男子冯某1等人因琐事发生争执，董飞与冯某1等人相互殴打，致使冯某1右手第五掌骨远端粉碎性骨折。经聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室法医鉴定，冯某1的伤情为轻伤二级。2018年5月4日，董飞赔偿被害人冯某1经济损失50000元。原审认定上述事实的证据有：一、书证1.聊城市公安局东昌府分局出具的发破案经过、抓获经过证实,本案案发、破案的情况。2.聊城市公安局东昌府分局特巡警大队出警说明证实，2018年1月6日21时48分，接市局指挥中心指令后，民警到达现场，后将警情移交至聊城市公安局东昌府分局新区派出所。3.刑事案件和解协议书，收到条证实，2018年5月4日，被告人董飞与被害人冯某1在聊城市公安局东昌府分局新区派出所民警主持下达成刑事案件和解协议，董飞赔偿冯某1经济损失50000元并取得谅解。4.户籍证明证实，董飞的基本身份。二、被害人冯某1陈述，2018年1月6日22时左右，他和任某2、曹某三人在聊城市东昌府区虎记拉面馆吃饭，东边邻桌也有五六个人也在吃饭。对方走的时候，一个人挪凳子时碰了他的凳子一下，他回头看了一眼，那个女子骂他，双方发生争执。一个男子过来踹了他肚子上一脚，他就和那个男子拉扯着出了饭店的门，到了饭店门外，虎记拉面的服务生把他们拉开，那个男子拿了个东西砸了他，他用手一挡，砸在右手腕部，他和那个男子又拉扯起来，后被旁边的人拉开了。拉开后他感觉手痛，就去医院了。他的伤是那名男子用东西砸的。三、证人证言1.岳某证实，2018年1月6日22时左右，他在虎记拉面馆照顾客人，当时有两桌客人，13号桌是三个男子，14号桌是一男三女，都喝了酒。不知什么原因两桌人发生争吵，骂着玩似的互不相让，他就过去劝，两桌人一起往外走时，到门口又损坏了临门的饭桌和护门的门吸。大约22时10分许，他们在门外公路辅道上动手打起来，他当时在拾掇碗筷，没看见双方怎么打的。2.任某1证实，2018年1月6日22时左右，他和冯某1、曹某在虎记拉面吃饭，东边有四个人吃饭。当时东边桌上一个女的吃完饭站起来走时，椅子碰了冯某1的椅子一下，冯某1回头看了那个女的一眼，那个女的就骂冯某1“看么看，你娘了个X”，他当时劝冯某1当日订婚是喜事，别惹事。那个女的还是骂，冯某1就站起来和那个女的推搡起来。后来那个男的过来，冯某1说有你什么事，男子就和冯某1打起来。从屋里打到屋外，冯某1把男子摔倒在地，那名男子从地上拿花砖砸冯某1，冯某1用右手挡，砸在了冯某1手上。他们还是继续扭打，他就又跑到东边开聚拉面吃面去了，喝拉面时他听到警笛响了。3.曹某证实，2018年1月6日晚上，他正在上网，冯某1打电话说当天订婚和亲戚吃饭没吃饱，喊他去喝拉面。冯某1把父母送回家，他坐着冯某1的车，车上还有任某1，一起去虎记拉面吃饭，东边邻桌是一个男子和三个女子。他不喝酒，冯某1和任某1二人喝酒。大约22时，邻桌的客人要走，一个女子起身碰了一下冯某1的凳子，冯某1回头看了一眼，那个女的就骂了一句“看你娘的X啊”，冯某1问为何骂人，扶着那女子的另一名女子说“你憨熊啊，看不见她喝多了”。冯某1站起来骂了一句，喝多的女子站起来打了冯某1的肩膀一下，抓冯某1的领子，冯某1把女子推到桌上了。这时跟女子一块的男子过来掐住冯某1的脖子，捣了冯某1脸上一拳，冯某1也打了那个男子两拳。两人到饭店门外拉扯殴打，都摔在地上。那个男子没喝多，起来跑到绿化带捡了个砖头砸冯某1，当时冯某1还坐在地上，喝多了，看见男子砸自己就用手挡，砖头砸在冯某1右手上。冯某1抓着右手叫，当时两个女的抓着他，任某1推着男子不让再打，男子骂任某1，任某1没敢再管，男子又被他媳妇拦住。冯某1说手痛，他就和冯某1去了医院。4.陈某证实，董飞是她对象。2018年1月6日21时30分左右，她和董飞、朱某、郎某等人在虎记拉面馆吃饭喝酒，准备走的时候，朱某碰了西边桌上的客人一下，和那个男子说了一句话，男子打了朱某一巴掌，那个桌上的三个男子都站起来打朱某，董飞回来和三个男子打起来。其中一个男子拿刀，董飞就跑，三个人追上后用脚踹，用拳头打，她和郎某拉架，拉开后还是继续打，把她对象打地上了。5.郎某证实，2018年1月6日晚，她和陈某、董飞、朱某等人在虎记拉面馆吃饭喝酒，董飞和朱某喝了酒，邻桌有三四个男子也在吃饭喝酒。吃完饭走的时候，朱某和一个男子发生争执，后双方发生打斗。6.朱某证实，2018年1月6日21时左右，她和董飞、陈某、郎某等人在虎记拉面馆吃饭。她因为和对象生气了，激动地在桌上哭了。对过的男子看到她哭，转过头冲着她笑，吃完饭要走的时候，他对邻桌冲她笑的男子说“你笑什么笑啊神经病”，男子站起来哎了一声，快到门口时男子打她一拳，她和郎某摔在地上。董飞过来问为何打人，那三个人围着董飞拳打脚踢，把董飞打倒在地。四、被告人董飞供述，2018年1月6日21时左右，他和对象陈某、郎某、朱某在虎记拉面饭店吃完饭准备走时，朱某和西边邻桌的男子（后来知道叫冯某1）发生口角，他当时已走出饭店门，听到骂声又回到饭店。他看见那个男子扇了朱某一巴掌，他就捣了那个男子一拳。他听到陈某和郎某喊有带刀子的，他就往饭店外边跑。邻桌的三个男子追出来打他们，他就用手挡，两个男子把他按地上拳打脚踢，他没还手。他不知道冯某1的伤怎样造成的，他用拳头打了，可能是巧合，他没用东西砸冯某1，冯某1的伤是他造成的，怎么造成的记不清了。五、辨认笔录，被害人冯某1辨认出董飞就是将其打伤的人，证人任某1、曹某辨认出董飞就是打伤冯某1的人。六、鉴定意见聊公（东）鉴（法）字[2018]120047号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，冯某1右手损伤特征符合钝性外力作用所形成，右手第五掌骨远端粉碎性骨折，损伤属于轻伤二级。原审法院认为，被告人董飞因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。董飞已赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十七条之规定，以故意伤害罪判处被告人董飞有期徒刑十个月。判决书送达后，被告人董飞以没有砸伤冯某1，不构成故意伤害罪为由提出上诉。辩护人提出认定董飞构成故意伤害罪证据不足，请求宣告无罪。山东聊城市人民检察院认为原审判决认定董飞犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。二审期间，山东省聊城市人民检察院出示了宋海杰、王长顺证言，东昌府区郑家镇蔡庄村委会证明证实冯某1又名冯亮。本院认为，上诉人董飞因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，认定上诉人董飞犯故意伤害罪的证据有，被害人冯某1陈述，证人岳某、曹某、陈某等人证言，鉴定意见，辨认笔录，上诉人董飞的供述，和解协议，足以认定董飞故意伤害致冯某2轻伤二级的事实。上诉人董飞及辩护人所提认定董飞犯故意伤害罪证据不足的意见不能成立。鉴于本案被害人冯某1对于本案案发有一定责任及上诉人董飞已赔偿，可对董飞从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初882号刑事判决的定罪部分，即上诉人董飞犯故意伤害罪。二、撤销该判决的量刑部分，即判处董飞有期徒刑十个月。三、改判上诉人董飞有期徒刑六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日至2020年4月21日止）本判决为终审判决。审判长  李中栋审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇二〇年三月十七日书记员  冯 新