浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5402号 原告：王天刚，男，1975年12月24日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：雷志军，浙江海泰律师事务所律师。 被告：鲍钢杰，男，1989年5月17日出生，汉族，住宁波市江北区。 原告王天刚与被告鲍钢杰民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王天刚的委托诉讼代理人雷志军，被告鲍钢杰到庭参加诉讼。本案审理期间，各方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 王天刚向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间签订《代持协议》无效;2.被告赔偿原告损失111876元。本案诉讼过程中，王天刚将诉讼请求变更为被告返还原告10万元并赔偿原告损失11876元（以10万元本金为基数自2018年8月22日起至2019年8月19日止按照年利率9.5%计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2018年8月21日，原告与被告分别签订两份《代持协议》，约定被告作为原告出资10万元分别投资“永柏睿信私募股权投资基金3期”（合同编号J0300620）和“浙永睿安私募股权投资基金1期”（合同编号RA010051）的显名代持人而持有该基金份额，年收益率为9.5%，本金和收益赎回期为1年。同时约定，被告所代持原告本金及产生一切收益由被告向原告支付。当日，原告根据被告要求，向被告个人账户汇款10万元。2019年6月6日，上海市公安局黄浦分局发布“关于永柏资本的案件侦办情况通报”，永柏资本控股集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，对相关犯罪嫌疑人已采取刑事强制措施，已冻结永柏资本控股集团40余涉案银行账户，查封涉案财产，并全力追查涉案金额，并对该公司对外销售的关联私募机构产品迸行调查。同日，上海市公安局长宁分局发布“关于红歆财富的案件侦办情况通报”，上海红歆财富投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，对相关犯罪嫌疑人已采取刑事强制措施，已冻结上海红歆财富投资管理有限公司涉案银行账户，查封涉案财产，并全力追查涉案金额，并对该公司对外销售永柏资本控股集团有限公司的关联私募机构产品进行调查。后原告得知，被告并未以自己名义显名代持原告的基金份额，而是与案外人黄竺英签订《代持协议》，将原告代持事项转委托给案外人黄竺英，由案外人黄竺英作为最终代持人，与基金管理人上海浙永投资管理有限公司签订“浙永睿安私募股权投资基金1期（RA010051)”合同，与基金管理人上海永柏联投投资管理有限公司签订“永柏睿信私募股权投资基金3期（J0300620）”合同。原告认为，被告违反双方之间签订的代持协议，未经原告同意，将原告代持事宜转委托给案外人黄竺英，使原告财产处于极不确定性状态，造成原告损失，应承担违约责任并赔偿损失。同时，双方之间签订的代持协议第5.2条对还本付息的期限约定不明确，原告有权随时要求被告返还本金及收益。为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 鲍钢杰辩称，鲍钢杰系上海红歆财富有限公司的业务员，黄竺英系该公司营业部经理。鲍钢杰系公司员工，王天刚才放心让鲍钢杰购买基金产品。公司有业绩指标，只能由黄竺英代购便于考核，基金回款也是汇入黄竺英名下银行账号，再分配给王天刚，损益自担。上述事实由代持协议约定或者鲍钢杰以微信聊天方式告知王天刚。后因基金管理人涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，基金登记客户端口封闭，涉案的银行账号被冻结，基金无法赎回。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下： 2018年8月21日，鲍钢杰（甲方、受托代持方）与王天刚、郑海峰（乙方、委托代持方）签订《代持协议》一份。约定：1.本协议所指基金为永柏睿信私募股权投资基金3期。甲方以其个人名义代表乙方在永柏睿信私募股权投资基金3期的认缴出资额为10万元，王天刚、郑海峰实际出资额均为5万元，各占认缴出资额的50%，甲方实际出资额为0元。甲方代表乙方并为其利益持有代持财产，乙方为代持财产的受益人和所有人。甲、乙双方协商以甲方个人名义作为“永柏睿信私募股权投资基金3期”的显名代持人。在所有投资决策前甲、乙双方必须充分沟通并协商一致，甲、乙双方的收益及损失按照各自出资比例分担。 同日，鲍钢杰（甲方、受托代持方）与王天刚（乙方、委托代持方）又签订《代持协议》一份。约定：1.本协议所指基金为浙永睿安私募股权投资基金1期。甲方以其个人名义代表乙方在浙永睿安私募股权投资基金1期的认缴出资额为5万元，乙方实际出资额为5万元，占认缴出资额的100%，甲方实际出资额为0元。甲方代表乙方并为其利益持有代持财产，乙方为代持财产的受益人和所有人。甲、乙双方协商以甲方个人名义作为“浙永睿安私募股权投资基金1期”的显名代持人。在所有投资决策前甲、乙双方必须充分沟通并协商一致，甲、乙双方的收益及损失按照各自出资比例分担。 上述两份《代持协议》均约定了以下内容：2.代持委托：2.1乙方特此委托及授权甲方以甲方自身的名义代表乙方持有代持财产，甲方同意并接受该等委托和授权。2.2甲方同意并确认乙方是各自代持财产的唯一受益所有人、甲方对代持财产不享有任何收益性利益及所有权，所有由代持财产的所有权产生的权利及收益（包括但不限于收取基金每年分红利润和清算或出售代持财产所得收益的权利）分别属于各自委托人。2.3乙方应于本协议生效后1日内将本协议第一条所指资金全额划入上述甲方指定账户，该账户仅供基金资金交付和利益分配使用。账户名：黄竺英，开户行：招商银行宁波中山支行，账号：62×××89。2.4委托资金的管理运用方式、运用期限、预期收益率等均由基金确定。2.5乙方同意以其全部委托资金为限承担甲方购买签署的基金合同中载明的乙方的责任、义务以及相应份额基金资金的风险。2.6乙方享有甲方购买基金合同中甲方委托资金份额应享有的全部权利。3.决定的做出和争议的解决：3.1除非甲、乙双方经一致同意，否则甲方不得对本次基金有关的任何文件或事项擅自做出决定，或擅自放弃其在该等文件项下的任何权利或利益。3.2甲方在收到与股东协议的履行或代持财产有关的任何口头通知、书面通知、协议、合同或文件时，应及时告知乙方，并提供一份复印件，并在乙方要求时提供该等材料的原件供参阅。3.3乙方在看过并认可与股东协议的履行或代持财产有关的任何口头通知、书面通知、协议、合同或文件后，应该在相关文件规定的期限内，与甲方共同协商，达成一致意见后，方可由甲方行使必要的权利或签署必要的文件。3.4甲、乙双方按照各自的出资比例享有相应的表决权，在无法达成一致意见时，应各自表决，表决结果按照出资比例进行加权，最终按照少数服从多数的原则做出决定。3.5甲、乙双方每一次做出决定或者达成一致意见应当形成书面记录，并经双方签字确认，双方均同意不必形成书面记录的除外。4.代持委托的终止：4.1本协议双方作为基金的股东，自愿按照各自出资比例共同承担基金的商业风险。在甲方将相关代持协财产及其产生的各类收益转移给乙方各出资人名下之前，或代持财产经清算支付给乙方各出资人之前，甲方在本协议项下的权责不得终止。4.2在甲方将代持财产及其产生的各类收益转移给乙方出资人后，乙方出资人可以各自单独解除与甲方的委托关系，但必须经其他出资人同意，并签订书面协议，不得口头约定。5.结算和清算：5.1甲方所代持的乙方财产所产生一切收益（包括但不限于收取基金每年分红利润和清算或出售代持财产所得收益的权利）在基金分配到甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方各自的收益分别归还乙方出资人。5.2在基金到期清算日，甲方所代持的乙方的本金和收益在基金返回甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方的本金和收益分别归还乙方出资人。5.3在基金到期清算日，如果投资亏损，甲方所代持的乙方本金在扣除相对应的亏损比例后，在基金本金返回甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方的本金分别归还乙方出资人。6.其他：6.1继承者及受让人。本协议的条款和条件约束双方及其继承者和允许的受让人，除前述所规定的转让外，任何一方都不得转让其在本协议项下的任何权利或义务。6.2甲、乙双方约定共同遵守甲方签订的基金合同。 《代持协议》签订后，王天刚依约转账汇入鲍钢杰银行账号10万元。 2018年8月20日，黄竺英（甲方、受托代持方）与徐高潮、史卓霖、冯勇、鲍钢杰（乙方、委托代持方）签订《代持协议》一份，约定：1.本协议所指基金为永柏睿信私募股权投资基金3期。甲方以其个人名义代表乙方在永柏睿信私募股权投资基金3期的认缴出资额为150万元，甲方实际出资额为5万元，占认缴出资额的3.33%；乙方徐高潮实际出资额为95万元，占认缴出资额的63.33%；乙方史卓霖实际出资额为30万元，占认缴出资额的20%；乙方冯勇实际出资额为10万元，占认缴出资额的6.67%；乙方鲍钢杰实际出资额为10万元，占认缴出资额的6.67%。该份《代持协议》的其他条款与鲍钢杰与王天刚、郑海峰签订《代持协议》内容一致。 同日，黄竺英通过招商银行尾号6089的银行账号转账汇入永柏睿信私募股权投资基金3期收款账号150万元申购该基金。 2018年8月21日，黄竺英（受托代持方）与徐高潮、鲍钢杰、乐盛华、陈妍菁、张文艳、张惠月、戴启财、杨敏、赵培智、许锐（委托代持方）签订《代持协议》一份，约定：1.本协议所指基金为浙永睿安私募股权投资基金1期。黄竺英以其个人名义代表委托方在浙永睿安私募股权投资基金1期的认缴出资额为190万元，黄竺英实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；徐高潮实际出资额为25万元，占认缴出资额的13.16%；鲍钢杰实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；乐盛华实际出资额为35万元，占认缴出资额的18.42%；陈妍菁实际出资额为20万元，占认缴出资额的10.53%；张文艳实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；张惠月实际出资额为10万元，占认缴出资额的5.26%；戴启财实际出资额为30万元，占认缴出资额的15.79%；杨敏实际出资额为10万元，占认缴出资额的5.26%；赵培智实际出资额为25万元，占认缴出资额的13.16%；许锐实际出资额为20万元，占认缴出资额的10.53%。该份《代持协议》的其他条款与鲍钢杰与王天刚签订《代持协议》内容一致。 同日，黄竺英通过招商银行尾号6089的银行账号转账汇入浙永睿安私募股权投资基金1期收款账号190万元申购该基金。 2019年6月6日，上海市公安局黄浦分局发布关于“永柏资本”的案件侦办情况通报：……近日，涉嫌非法吸收公众存款罪的永柏资本控股集团有限公司实际控制人金某被警方抓捕归案。现对案件侦办情况通报如下：一、永柏资本控股集团有限公司实际控制人金某已被警方抓捕归案。截止目前，该案共有3名犯罪嫌疑人被警方依法采取刑事强制措施。目前，案件正在进一步侦查中。二、警方已冻结永柏资本控股集团有限公司40余个涉案银行账户，查封相关涉案资产，并全力追查其余涉案资产。……同日，上海市公安局长宁分局发布关于“红歆财富”的案件侦办情况通报：……近日，涉嫌非法吸收公众存款罪的上海红歆财富投资管理有限公司高管钱某某被警方采取刑事强制措施。现对案件侦办情况通报如下：一、上海红歆财富投资管理有限公司高管钱某某已被警方采取刑事强制措施。截至目前，该案共有6名犯罪嫌疑人被警方依法采取刑事强制措施。目前，案件正在进一步侦查中。二、警方已冻结上海红歆财富投资管理有限公司涉案银行账户，查封相关涉案资产，并全力追查其余涉案资产。……后因王天刚未赎回基金本金及收益，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 另查明：据中国证券投资基金业协会私募基金公示信息显示：1.永柏睿信私募股权投资基金3期基金（基金编号SR6595）于2017年1月6日成立，于2017年1月17日备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为上海永柏联投投资管理有限公司，管理类型为受托管理，托管人为上海银行股份有限公司；2.浙永睿安私募股权投资基金1期（基金编号SEF461）于2018年7月16日成立，于2018年7月26日备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为上海浙永投资管理有限公司，管理类型为受托管理，托管人为渤海银行股份有限公司。 本院认为，鲍钢杰与王天刚在《代持协议》中约定王天刚委托鲍钢杰申购涉案私募基金，受托人鲍钢杰对代持财产不享有任何收益性利益及所有权，所有由代持财产的所有权产生的权利及收益属于委托人王天刚以及王天刚按照出资比例承担风险。同时，涉案私募基金已由基金管理人向中国证券投资基金业协会备案并予以公示，双方之间民间委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案王天刚诉请鲍钢杰承担违约责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持，理由如下：首先，结合王天刚提供的其与鲍钢杰签订的《代持协议》，鲍钢杰与黄竺英签订的《代持协议》，王天刚与鲍钢杰之间的微信聊天记录以及双方当事人的庭审陈述，可以证明王天刚在合同签订之时知晓款项交付给鲍钢杰后再由鲍钢杰将款项转账汇入黄竺英名下银行账号用于申购涉案私募基金，事实上，鲍钢杰收到王天刚交付的款项后即转账汇入黄竺英名下银行账号且黄竺英收到款项亦用于购买涉案私募基金，而后又将鲍钢杰与黄竺英签订的《代持协议》复印件交给王天刚，因此，王天刚主张鲍钢杰未经王天刚同意将代持事项转委托给黄竺英，造成王天刚经济损失，与事实不符，本院不予采信；其次，王天刚与鲍钢杰签订的《代持协议》第5.2条约定，在基金到期清算日，鲍钢杰所代持的王天刚的本金和收益在基金返回鲍钢杰账户后，鲍钢杰要在三个工作日内将本金和收益归还乙方王天刚。该条款内容系双方当事人约定的基金清算条件，并非王天刚主张的双方当事人对于返还本金和收益的期限不明。王天刚并未提供证据证明涉案基金赎回本金及收益已返回鲍钢杰或黄竺英账户，鲍钢杰不予返回的事实，因此，王天刚以《代持协议》关于本金及收益返还期限约定不明为由主张随时可以向鲍钢杰涉案基金赎回本金及收益，不符合《代持协议》约定的基金清算条件，理由不能成立，本院亦不予采纳。 综上所述，王天刚以鲍钢杰违反《代持协议》约定为由诉请鲍钢杰返还本金并赔偿损失，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回王天刚的诉讼请求。 案件受理费2538元，减半收取计1269元，由王天刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  邹永明 二〇二〇年三月六日 书记员  卢佳敏 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??11?