四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4693号 上诉人（原审原告）：孙国艳，女，生于1980年12月10日，汉族，住四川省南部县。 上诉人（原审原告）：周猛，男，生于1965年6月10日，汉族，住四川省南部县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:南部县博园世家小区业主大会。 被上诉人（原审被告）：南部县博园世家小区业主委员会，住所地：四川省南部县新华路永和佳苑（博园世家）。 负责人：杨全文，主任。 委托诉讼代理人：任荣政，该业主委员会副主任。 委托诉讼代理人：柴洪勇，四川建春律师事务所律师。 原审第三人：四川东郡物业管理有限公司，住所地：成都市锦江区东大街牛王庙段100号1栋1单元1602号。 法定代表人：周万荣，经理。 委托诉讼代理人：雍雷，公司员工。 原审第三人：成都友帮物业管理有限公司，住所地：成都市新都区新都镇静安路16号21幢8号。 法定代表人：杨锋，经理。 委托诉讼代理人：马荣刚，南部县楠木法律服务所法律工作者。 上诉人孙国艳、周猛因与被上诉人南部县博园世家小区业主大会（下称博园世家业主大会）、南部县博园世家小区业主委员会（下称博园世家业委会）、原审第三人四川东郡物业管理有限公司（下称东郡物业公司）、成都友帮物业管理有限公司（下称友帮物业公司）业主撤销权纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3155号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙国艳、周猛上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：（一）2019年3月26日，博园世家业委会委托四川建茂同方工程项目管理有限公司公开选聘博园世家小区物业服务企业。四川建茂同方工程项目管理有限公司在委托过程中，其专家成员中有四名不具有有效的相关资质，属程序违法，但原审对此事实未予认定。（二）原审适用法律错误。一审认定“筹备组根据博园世家小区的实际情况，讨论通过了小区业主大会议事规则及管理规约，并在小区进行公示一个月”，即说明议事规则和管理规约是筹备组讨论通过的。同时，原审认定了2018年11月10日筹备组召开会议适用了议事规则十三条规定，但该议事规则还未通过业主大会讨论通过，仅仅是筹备组讨论通过的草案。且首次业主大会召开会议前，在没有对议事规则通过业主大会会议表决前，不具有约束力。《物业管理条例》第十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，决定本条例第十ー条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”，业主大会召开必须“双过半”，但案涉业主大会会议召开仅有374名业主或家属参加书面投票，有552名业主没有参加或者弃权，案涉小区总投票权为1385票，显然业主大会会议召开没有达到过半人数。故业主大会成立违反强制性规定应无效，所作出的成立业委会和解聘友帮物业公司决定也自然无效。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”，本案中上诉人是以被上诉人违反法律规定的程序提起诉讼，原审却未依据上诉人的诉讼请求进行判决。案涉业委会成员不具备任职条件，新的物业公司未尽相关义务。综上，请求依法予以改判。 被上诉人博园世家业主大会、博园世家业委会答辩称，上诉人所称的委托资质问题，仅是其单方观点，与其上诉请求并无关联性。业主大会与业委会的成立合法合规，一审对此也有认定。筹备组成立后，讨论通过了博园世家小区业主大会议事规则（草案）及博园世家小区管理规约（草案），并予以了公示，符合法律规定。根据相应规章选出了业委会委员和新的物业公司，完全符合“双过半”的规则。没有参与表决的业主虽没有反馈意见，但法律对此后果并无明确规定，按照议事规则草案的相关规定，弃权票应视为同意多数票。上诉人的意见只能代表极少数业主的意见，其要求撤销业委会等事项缺乏法律依据。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人东郡物业公司陈述，与业委会签订了物业服务合同，并经相关行政主管部门认可，且依法进驻。 原审第三人友帮物业公司陈述，友帮物业公司是自愿退出的，现友帮物业公司与东郡物业公司已经办理了交接手续。 孙国艳、周猛向一审起诉请求：1.撤销博园世家业主大会作出成立南部县博园世家小区业主大会业委会的决定；2.撤销博园世家业委会违法作出网上公开招聘东郡物业公司为中标单位的决定；3.撤销博园世家业委会违法作出与东郡物业公司签订博园世家小区物业服务合同的决定。 一审查明的事实，孙国艳、周猛系南部县南隆镇新华路永和佳苑二期（博园世家）小区业主，友帮物业公司系该小区前期物业服务企业。 针对博园世家小区的具体情况，2018年3月27日，南部县蜀北街道办事处（下称办事处）、南部县蜀北街道办事处新华村村民委员会（下称村委会）发布博园世家小区关于组建首次业主大会筹备组的公告，载明：由办事处组织业主成立首次业主大会筹备组，筹备组成员通过推荐或自荐的方式产生等。随后，办事处、村委会会同南部县房地产管理局（下称房管局）组建博园世家小区业主大会筹备组，并于2018年4月13日发布博园世家小区首次业主大会筹备组成员公告，筹备组组长刘洪（蜀北街道办物业办代表）、副组长**（南部县房管部门代表）、成员饶通政（新华村村民委员会纪检主任）、敬永茂（房地产开发商代表）以及17名小区业主。 筹备组根据博园世家小区的实际情况，讨论通过了博园世家小区业主大会议事规则（草案）及博园世家小区管理规约（草案），并在博园世家小区进行公示一个月。其中议事规则第九条约定“业主大会会议采用书面、短信、电子投票征求意见的形式”、第十三条约定“本业主大会会议采用：表决事项预先公示征求意见、上门征求意见、业主签字表决投票的书面形式进行。在办事处、村委会、业主代表等参与和监督下，在小区会所计票汇总，并公布表决结果。已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意多数票。”管理规约对物业的使用、物业的维修养护、业主的共同利益、违约责任等进行了约定。 2018年9月8日，办事处、村委员会、筹备组发布博园世家小区关于首届业委会委员正式候选人条件及其推荐办法的公示，载明：首届业委会拟由11名委员组成，其中主任委员1名，副主任委员2名；首届业委会正式候选人拟采用自荐及其他业主推荐，经办事处、村委员会、筹备组综合审核产生。 2018年10月24日，办事处、村委员会、筹备组发布博园世家小区关于首届业委会委员正式候选人名单的公告，确定该小区业委会委员候选人由14位人员组成：王平、张晓蓉、饶通精、杨全文、张光荣、汪志斌、杨孟熹、敬玉、王万全、杜民、范其明、包中明、任荣政、蒲万刚。 2018年11月10日，筹备组召开会议，会议记录载明：业委会选举委员进行差额选举，选举章程进行差额选举。①选举委员候选人，业主最多只能选11人，多选选票无效；②同意在表决意见栏打√，不同意视为在表决意见打×；③根据博园世家小区议事规则十三条规定，已送达的表决票，业主在规定时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见的，视为弃权，弃权票视为同意多数票。 2018年11月22日，房管局、办事处、村委员会、筹备组发布南部县房管局、蜀北街道办事处关于博园世家首届业主大会选举方案的公告，载明：首届业主大会筹备组确定：2018年11月24日9点-2018年11月30日18点为选举投票日；博园世家首届业主大会于2018年12月1日上午9点在本小区召开，望广大业主积极参与。博园世家首届业主大会选举方案如下：本次首届业主大会按博园世家小区议事规则第九条之规定，采取书面征求业主意见的形式。并采取现场实名投票、上门投票，结合短信投票、电话联系征求意见等方式进行。博园世家小区首届业主大会表决票内容：1.首届业委会组成（已公示）的14名正式候选人中，差额选举11名首届业委会委员。2.博园世家小区议事规则、博园世家小区业主管理规约（已修订公示）草案表决。3.是否续聘现有的友邦物业服务企业或选聘新的物业服务企业入驻的表决。博园世家首届业主大会表决票计票方式：根据博园世家小区议事规则第十三条之规定，已通过送达（现场送达、上门送达、短信送达、电话联系送达等）的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为弃权，弃权票视为同意的多数票。 2018年12月1日，博园世家首届业主大会召开。 2018年12月4日，房管局、办事处、村委员会发布博园世家小区关于首届业主大会会议表决情况结果的公告，载明：南部县博园世家小区参加首次业主大会的投票权数1385个，建筑总面积为199512.39㎡，专有部分面积共计159600㎡。本次业主大会会议共送达（发出）书面表决票1233张；其中现场投票和入户投票共有390张，上门送达（留置送达）表决票567张，短信送达表决票276张。根据现场公开监票、计票，结合博园世家小区议事规则第十三条之规定，已通过送达（现场送达、上门送达、短信送达、微信送达、电话联系送达等）的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意多数票；对提出反对、弃权意见的，视为不同意的得票数。按以上计票规则统计：本小区共收回表决票1214张（包括视为同意的多数票），其中有效票1208张【现场、入户有效票384张（包括上门送达回投有效票15张）；短信回复有效票11张；上门送达（留置送达）有效票552张；短信送达有效票261张】；废票2张；弃权票4张。博园世家小区业主大会议事规则、博园世家小区管理规约经筹备组集体讨论通过，并在小区公示一个月，无异议。现公示业主大会会议表决博园世家小区业主大会议事规则、博园世家小区管理规约2个决议计票结果的具体情况如下： 表决计票结果                            表决内容                       现场投票数（包括入户投票）                       上门送达告知投票数                       短信电话投票数                       得票总计                               《博园世家小区业主大会议事规则》                       202                       552                       261                       1015                               《博园世家小区管理规约》                       204                       552                       261                       1017                此公示期为7天，若有异议的业主，请在公示期内按《四川省物业管理条例》、《四川省业主大会和业主委员会指导规则》、《博园世家小区议事规则》有关条款执行，向房管局、办事处、村委会书面实名反映。 2018年12月11日，房管局、办事处、村委员会发布博园世家小区关于首届业主大会会议表决情况结果的公告，载明：南部县博园世家小区参加首次业主大会的投票权数1385个，建筑总面积为199512.39㎡，专有部分面积共计159600㎡。本次业主大会会议共送达（发出）书面表决票1233张；其中现场投票和入户投票共有390张，上门送达（留置送达）表决票567张，短信送达表决票276张。根据现场公开监票、计票，结合博园世家小区议事规则第十三条之规定，已通过送达（现场送达、上门送达、短信送达、微信送达、电话联系送达等）的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意多数票；对提出反对、弃权意见的，视为不同意的得票数。按以上计票规则统计：本小区共收回表决票1214张（包括视为同意的多数票），其中有效票1208张【现场、入户有效票384张（包括上门送达回投有效票15张）；短信回复有效票11张；上门送达（留置送达）有效票552张；短信送达有效票261张】；废票2张；弃权票4张。博园世家小区业主大会议事规则、博园世家小区管理规约经筹备组集体讨论通过，并在小区公示一个月，无异议。现公示业主大会会议表决博园世家小区首届业主委员会委员选举表决、物业服务企业选聘、续聘表决2个决议计票结果的具体情况如下： 首届业委会委员选举表决计票结果：                            楼幢号                       姓名                       现场投票数（包括入户投票）                       上门送达告知票                       短信电话投票数                       得票总数                       得票名次                       备注                               1-2-32-5                       王平                       317                       552                       261                       1130                       1                                                     3-3-13-3                       汪志斌                       316                       552                       261                       1129                       2                                                     6-2-31-5                       任荣政                       308                       552                       261                       1121                       3                                                     5-2-16-5                       范其明                       294                       552                       261                       1107                       4                                                     3-1-9-1                       杨孟熹                       287                       552                       261                       1100                       5                                                     5-1-17-1                       杜民                       286                       552                       261                       1099                       6                                                     2-29-1                       杨全文                       286                       552                       261                       1099                       6                                                     2-28-2                       张光荣                       280                       552                       261                       1093                       8                                                     5-2-11-5                       包中明                       278                       552                       261                       1091                       9                                                     1-2-20-1                       张晓蓉                       269                       552                       261                       1082                       10                                                     4-1-3-6                       王万全                       247                       552                       261                       1060                       11                                                     4-2-17-1                       敬玉                       247                       552                       261                       1060                       11                                                     6-1-15-3                       蒲万刚                       210                       552                       261                       1023                       13                                                     1-2-21-5                       饶通精                       188                       –                       –                       188                       14                       被选举业主未提供详细资料，同时现场投票和入户投票未过半                                                     饶国双                       3                       –                       –                       3                       15                                                     陈富明                       3                       –                       –                       3                       16                                                     谢红卫                       2                       –                       –                       2                       17                                                     向代春                       1                       –                       –                       1                       18                                                     刘水平                       1                       –                       –                       1                       18                                                     宋成                       1                       –                       –                       1                       18                                                     王玲                       1                       –                       –                       1                       18                物业服务企业选聘、续聘表决结果：                            表决内容                       现场投票数（包括入户投票）                       上门送达告知票                       短信电话投票数                       得票总计                               续聘服务企业                       178                       –                       –                       178                               选聘服务企业                       206                       552                       261                       1019                此公示期为7天，若有异议的业主，请在公示期内按《四川省物业管理条例》、《四川省业主大会和业主委员会指导规则》、《博园世家小区议事规则》有关条款执行，向房管局、办事处、村委会书面实名反映。同时，于2018年12月21日上午9：00在办事处二楼会议室统一回复有异议的业主或单位。。 2018年12月25日，办事处、新华路社区居民委员会、博园世家首次业主大会发布博园世家小区关于首次业主大会依法设立的公告，并公布了博园世家小区首届业委会当选委员会名单：王平、汪志斌、任荣政、范其明、杨孟熹、杜民、杨全文、张光荣、包中明、王万全、敬玉。 2019年1月5日，办事处、居委会、业主大会发布博园世家小区首届业委会组织机构，载明杨全文任主任，汪志斌、任荣政任副主任，王平任秘书长，其余人为委员。 2019年1月15日，南部县博园世家小区业委会在南部县蜀北街道办事处、南部县蜀北街道办事处新华村村民委员会进行备案。 2019年3月26日，博园世家业委会委托四川建茂同方工程项目管理有限公司公开选聘博园世家小区物业服务企业，并于2019年4月24日确定东郡物业公司为中标人。2019年5月3日，博园世家业委会与东郡物业公司签订南部县博园世家小区物业服务合同。嗣后，友帮物业公司退出博园世家小区物业服务，由东郡物业公司为博园世家小区提供物业服务。 一审中，博园世家业委会提交了博园世家小区首届业主大会会议表决票394张（其中包括废票2张，无投票人姓名、楼幢号、电话表决票8张），孙国艳、周猛对博园世家业委会提交的博园世家小区首届业主大会会议表决票中77张表决票有异议。经核查，有8张表决票未填写投票人信息，已作为无效票处理；有7户业主明确表示未填写表决票；有13张表决票中业主姓名或电话或楼幢号不明确或因业主不接电话等情况，无法核实表决票真实性；其余表决票由业主或亲属填写。孙国艳、周猛对计票结果中261张短信电话投票数有异议，因博园世家业主大会、博园世家业委会未提供相关证据予以证实，不予采信，相应表决票票数予以扣减。 原审认为，关于孙国艳、周猛是否系本案适格主体。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。孙国艳、周猛作为小区业主，博园世家业主大会作出成立博园世家业委会和选聘新物业服务企业的决定与其生活息息相关，因此孙国艳、周猛系本案适格主体。 关于博园世家业主大会作出成立博园世家业委会的决定以及选聘新的物业服务公司的决定是否符合《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的“双过半”。根据查明的事实，若博园世家业委会候选人得票总数扣减20张表决票（业主明确表示未签字的以及无法核实的表决票）对应的票数和短信电话投票数后，得票分别为：王平852票（1130-261-17），汪志斌852票（1129-261-16），任荣政844票（1121-261-16），范其明832票（1107-261-14），杨孟熹825票（1100-261-14），杜民821票（1099-261-17），杨全文823票（1099-261-15），张光荣817票（1093-261-15），包中明815票（1091-261-15），张晓蓉814票（1082-261-7），王万全791票（1060-261-8），敬玉788票（1060-261-11），蒲万刚754票（1023-261-8），饶通精188票。同意续聘物业服务企业的票数为173票（178-5），同意选聘物业服务企业的票数为743票（1019-261-15）。而南部县博园世家小区参加首次业主大会的投票权数1385个，建筑总面积为199512.39㎡，专有部分面积共计159600㎡。据此，博园世家业主大会作出成立博园世家业委会的决定以及选聘新的物业服务公司的决定不违反法律强制性规定。博园世家业委会通过委托四川建茂同方工程项目管理有限公司公开选聘博园世家小区物业服务企业的方式，确定东郡物业公司为新的物业服务企业，孙国艳、周猛未举出证据证明该行为侵害了业主合法权益，应承担举证不能的责任，故对孙国艳、周猛主张撤销博园世家业委会违法作出网上公开招聘东郡物业公司为中标单位的决定以及撤销博园世家业委会违法作出与东郡物业公司签订物业服务合同的决定的诉讼请求，不予支持。 关于孙国艳、周猛主张不应依据博园世家小区议事规则第十三条“已通过送达（现场送达、上门送达、短信送达、微信送达、电话联系送达等）的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意多数票；对提出反对、弃权意见的，视为不同意的得票数”之规定，将上门送达（留置送达）有效票552张视为同意多数票。原审认为，如何统计表决票所作出规定，在保证业主均有权行使与小区物业管理相关的各项权利的前提下，对有关具体参加人数的统计、计票结果的统计所作的规定，是小区业主根据小区的实际情况，有效行使相关权利的自主规范，有利于首次业主大会的召开，且在博园世家业委会提交的表决票送达告知书和南部县房管局、蜀北街道办事处关于博园世家首届业主大会选举方案的公告中亦对此项计票规则进行告知及公示，同时南部县房管局、南部县蜀北街道办事处、南部县蜀北街道办事处新华路社区居民委员会工作人员也进行了监票、计票，故对孙国艳、周猛的该项主张不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、七十八条、《物业管理条例》第七条第一项、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回孙国艳、周猛的全部诉讼请求。案件受理费100元，由孙国艳、周猛负担。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，首次业主大会筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。并规定筹备组负责确定首次业主大会召开的时间、地点及内容，负责草拟管理规约、业主大会议事规则，确定首次业主大会会议表决规则，制定业委会选举办法、侯选人产生办法，确定业委会委员侯选人名单等。本案中，博园世家首次业主大会筹备组的组建系在南部县房管部门、南部县蜀北街道办事处、新华村村委员的组织、指导下进行，并对筹备组的组建、筹备组组成人员进行了公告公示。筹备组组建后，草拟了业主大会议事规则、小区管理规约，制订了业委会选举及侯选人产生办法，确定侯选人名单等，并予以公告公示。同时，筹备组对于包括“业主在规定时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见的，视为弃权，弃权票视为同意多数票”的表决规则进行了明确确定，相关表决规则不仅进行了公告，且在送达表决票时进行了明确告知。博园世家首次业主大会会议依据筹备组确定的相关表决规则行使权利，且相关表决事项经专有部分占建筑物总面积过半数的业主、占总人数过半数的业主同意，符合法律规定。 根据法律规定，业主委员会系由业主大会选举产生，业主委员会执行业主大会的决定事项，并履行相关职责。本案中，筹备组制定了业委会选举办法、业委会委员候选人产生办法，并确定业委会委员候选人名单，最终由首次业主大会会议选举产生博园世家业委会，其程序符合法律规定。故上诉人关于撤销业主大会作出的成立业委会的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。博园世家首次业主大会会议表决事项中包括对物业服务企业的续聘及选聘的表决，并最终通过了选聘物业服务企业的表决事项，博园世家业委会为执行业主大会的决定，履行其职责，业委会通过公开委托选聘程序，并与东郡物业公司签订物业服务合同，其程序并无不当，且并无证据证明业委会选聘物业服务企业的决定侵害了业主的合法权益。故对上诉人关于撤销业委会选聘东郡物业公司的决定、撤销物业服务合同的上诉请求，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孙国艳、周猛负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年三月十八日 书记员  廖志宏