河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终38号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）康凯，男，1990年6月17日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地：河南省西平县。因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年9月13日被昆山市公安局吴淞江派出所民警抓获，同年9月20日被西平县公安局刑事拘留，2018年10月26日被西平县公安局执行逮捕。指定辩护人高媛，河南驿城律师事务所律师。河南省西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人康凯犯合同诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）豫1721刑初278号刑事判决。被告人康凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、自2016年10月份至2017年，被告人康凯以代购汽车为名，与被害人董某签订购车合同，骗取被害人董某购车款17.4万元（被害人董某已向西平县人民法院提起民事诉讼，法院已执行10万元）；二、2017年11月1日，被告人康凯以此方式骗取被害人吴某订车款4万元；三、2017年11月10日，被告人康凯以此方式骗取被害人李某4购车款22.7万元；四、2018年1月份，被告人康凯以此方式骗取被害人郑某订车款3万元。原判认定上述事实的证据有：被告人康凯的供述和辩解；被害人李某4、吴某、郑某等人的陈述；证人李某1、宋某、康某1、陆某、寇某、李某2、范某、康某2等人证言；民事判决书、调解书、执行裁定书、收据、代购合同、营业执照、私营企业基本注册信息查询单、负责人信息、公司现场照片、抵押车照片、银行明细、抓获经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，西平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：被告人康凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人康凯于判决生效后十日内退赔被害人董某人民币7.4元、被害人吴某人民币4万元、被害人李某4人民币22.7万元、被害人郑某人民币3万元。康凯上诉称，1、已归还被害人李某410000元，在场证人有李某3及其哥哥；2、对被害人董某的购车款174000元金额有异议，其中有30000元是借他的，已于一周后以银行转账的方式归还，其次还还过董某两次钱，一次10000元、一次9500元；3、与董某、李某4、吴某、郑某签订购车合同时没有想去诈骗，是正常的买卖交易，因为本人公司经营及资金运用不当造成无法交付客户所订购车辆，且事后多次主动与被害人沟通分期还款计划，只是双方未达成一致。综上所述，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人辩护称：一、关于事实认定部分1、针对第一起被害人董某的犯罪事实认定董某与被告签订代购合同是在2016年10月，2016年11月就支付了全部购车款，当时被告还在灵动汽贸做销售工作，公司正常经营，被告不可能具有非法占有他人财物的目的。从董某支付购车款到2017年8月董某起诉期间，根据侦查机关调取的微信记录，被告与董某一直不间断地联系，商量还款事宜，从无逃避债务的意思表示。后来还与董某达成了民事调解书，约定有还款计划，只不过无还款能力所以未完全执行到位。该案件本质上就是一起民事纠纷，这应当与为了占有他人财物而蓄意实施诈骗有着本质上的区别。2、针对第四起被害人李某4的犯罪事实认定根据对李某4的询问笔录，从李某4的陈述中得知，李某4分两次支付购车款12万元和10.2万元，付款当天均未要求打收据，后经人提醒，才要求康凯打收据，康凯也同意出具收据，如果康凯已经要非法占有李某4的购车款，不会如此配合，李某4也就不能掌握要求被告人返还购车款的证据。后来被告人还托熟人宋新峰陪同李某4到南通提车，因尾款未到位没有提成，期间仅几次电话未联系到也不能就此推断被告人有逃避债务的故意。2018年5月份之前，被告人还与李某4协商3次还款事宜，虽然为被告人个人供述，但是2018年12月21日西平县人民检察院要求侦查机关对被告人与各被害人的协商还款情况以及是否还款情况进行补充侦查，调取相关证人证言，但是除了被害人董某的证言，其他被害人均未询问。3、关于启东市文峰一汽大众4s店陆某的证言关于宋新峰陪同被害人李某4去提车（1.8T迈腾）的经过有康凯的供述、被害人李某4的陈述和宋新峰的证人证言三处都提及了，三人对事情的经过基本一致，都是去南通市区一家4S店提车，从未提及是南通的哪一家大众4S店，侦查机关如何得知是启东市（南通县级市）文峰一汽大众4s店，为何未记录在案。并且陆某的证言与宋新峰和李某4的证言有冲突，根据宋和李的证言，他们到店提车时店员告知“要的车就在外面停着，还有一部分尾款没给”，而陆某的证人证言却表示展翊公司及康凯本人未与4S店无任何业务往来，试问，被告仅仅为了拖延两天时间就把被害人骗到江苏一家从未合作过的4S店提车，还让宋新峰全程陪同，被告也未趁此机会从此隐匿，这不符合常理。被告开庭时称确实定了车，还与上海一家公司签订了合同，侦查机关应当调取，就算没有应当将结果记录在案。如果查证属实，则被告人在签订合同后为履行合同做出了努力就不应认定为合同诈骗。4、关于董某、李某4两名被害人的还款问题一审第一次开庭审理，被告人自行辩护，说已经偿还被害人董某，一个一万元，一个九千多，偿还李某4一万元。西平县人民法院向西平县人民检察院提出了补充侦查建议，因为影响量刑。第二次开庭审理公诉机关出具的补充证据仅仅为几名被害人的证明及申请，几名被害人与被告人有严重利害关系，是否还款关系到被害人的切身利益，仅凭被害人证言怎么能排除还款的事实？如果还款方式为转账或电子支付必有痕迹，如果为现金，还可从款项来源调查是否发生，而且李某4的还款一万元有证人李某3及李某3哥哥在场，被告人甚至提供了具体还款地点，所以查询过款项来源，调取了证人证言，才能完全排除被告人没有还过款项的可能。二、被告人康凯不具有非法占有的目的1、康凯的汽车代购业务的运营模式，为收取订车人的定金，联系各地4S店确定货源，购车人支付尾款，再陪同购车人办理购车手续，从中收取差价，其实属于中介服务，这种模式其实根本不需要店内有库存车辆，甚至不需要有太多资金，所以，展翊汽贸店铺旁边的轮胎专卖店老板说展翊汽贸店内没有陈列汽车，店也不经常开门的证言不能直接也不能间接地证明康凯开店是为了实施合同诈骗。侦查人员在第二次讯问康凯时（证据第二卷P22）问康凯开店时手里是否有资金，康凯回答一分钱也没有，侦查人员说说这属于“空手套”，其实侦查人员说得非常对，这种经营模式确实属于空手套，但在信用经济的时代，没有本钱就做生意开公司办企业并不是什么新鲜事。不说中介服务，实体经济也如此，超市卖货都是商品卖掉了再给进货商结算，开公司也是认缴资本。没有本钱不意味着就要行骗。2、根据致远汽贸员工范某、灵动汽贸丁宁、李某2的证言，基本能确定被告人在2015年之前就在从事汽车销售行业，借丁宁、李希伟的高利贷也是为了周转资金，后来因不挣钱才自己开公司单干收取客户的定金一部分用于归还借款，一部分用于生意周转，并未用于挥霍或转移藏匿，郑某交的3万元被告人还给了杨晓晴，杨晓晴的身份未确定，但不是高利贷出借人，应该是以前订车的客户。李某4交的第一笔12万给了一家销售汽车的4S店，提回来一辆车给以前的客户（证据第二卷P22），如果这位客户的车提不回来是不是也会成为本案的受害人之一？合同诈骗不应当看受害人是否有损失，而应当看是否有非法占有的意图。3、2019年2月21日，西平县人民检察院第二次退回补充侦查，要求查清2017年6月至2018年2月间，被告办理成功的多少笔代购业务，调查结果是销出去二三十辆，仅有本案四名被害人没有成功提车。4、根据补充侦查，展翊公司于2017年底关门停业，在关门后仅有被害人郑某一笔收款3万元。5、关于康凯的银行存款，西平县人民法院要求补充侦查康凯的银行存款情况，虽然侦查人员对康凯的讯问，康凯回答一分钱没有，但是根据侦查机关调取的康凯的农业银行卡流水，康凯的资金往来一直非常频繁，跟其所说的“一分钱没有”完全不符，康凯的口供不能作为其没有合同履行能力的证据。6、虽然被告人后期确实存在故意躲避被害人的行为，但不能因此而认定被告人就具有非法占有被害人资金的故意。当前经济形势下行，很多经营者为了维持运营而选择民间借贷，最后经营不善还不上钱的情况时有发生，债务人经常疲于应对债权人的催款而选择不接电话或更换号码的做法，但并不因此就定性为诈骗，即使债务人逃避债务，也可以通过民事救济手段强制执行债务人的财产，如果拒不执行再通过刑事手段处罚。纵观全案，可以发现本案被告人康凯并不一个为了骗取购车人款项，进而用于个人享乐的非法之徒，而是一个没有优秀经济头脑和发展眼光，没本借本最后赔得血本无归的生意人，本案被害人的损失应当通过民事救济途经得到弥补。综上，根据现有的证据，虽然康凯在签订、履行合同的过程中通过一些欺骗的手段收取了被害人的款项，但不能证明康凯存在非法占有的目的及非法占有款项的行为，不应当认定为合同诈骗。请求二审法院改判被告人无罪或撤销原判，发回重审，让被告人获得公正的审判。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）康凯以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。因其到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。关于康凯上诉称其已经归还被害人董某、李某4部分钱款的意见，经查，本案现有证据不能证明康凯已归还被害人董某、李某4部分钱款，且原审中被害人明确表示未予归还，故对康凯的上述上诉理由不予采纳；关于康凯请求对其从轻或减轻处罚的上诉理由，经查，原判已考虑具有坦白情节并对其从轻处罚，量刑适当，故对康凯的上述上诉理由不予采纳；关于康凯辩护人称虽然康凯在签订、履行合同的过程中通过一些欺骗的手段收取了被害人的款项，但不能证明康凯存在非法占有的目的及非法占有款项的行为，不应当认定为合同诈骗的辩护意见，经查，康凯在与被害人签订合同时已不具备履约能力，且案发后拒不归还被害人钱款，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对康凯辩护人的上述辩护意见不予采纳。综上所述，原判对康凯定罪准确，量刑适当，审判程序合法，康凯的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅云峰审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年三月六日书记员  戚凌光