黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑02民初242号原告：刘兴君，男，1961年6月21日出生，汉族，中北建筑工程有限公司经理，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：王雷，黑龙江岩雷律师事务所律师。被告：张辉，男，1972年9月27日出生，汉族，农民，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人:张晓辉，女，1971年12月2日出生，汉族，个体，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：周荣，黑龙江陈山律师事务所律师。被告：张柏山，男，1957年7月29日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被告：依安县平安房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省依安县西北新街80组G149-3号。法定代表人：王志强，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓丽，黑龙江之信律师事务所律师。原告刘兴君与被告张辉、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安开发公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘兴君及其委托诉讼代理人王雷、被告张辉委托诉讼代理人周荣、张晓辉、被告张柏山、被告平安开发公司委托诉讼代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兴君向本院提出诉讼请求：1、请求判决对坐落在黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨成苑1号楼1单元302室房产许可执行，并用查封的房产依法拍卖、变卖价款优先偿还原告借款。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告诉被告张柏山、平安开发公司借款纠纷一案，贵院依法作了（2018）黑02民初197号民事判决书，被告张柏山上诉，经（2019）黑民终135号民事裁定书裁定按照张柏山自动撤诉处理。原告依据该生效民事判决书向贵院申请强制执行，贵院依法查封了杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨成苑1号楼1单元302室房产。在执行过程中，被告张辉作为案外人对查封的涉案房屋提出了执行异议。2019年8月5日，贵院作出了（2019）黑02执异180号执行裁定，中止对涉案房屋执行。原告认为，虽然被告与平安开发公司签订了商品房买卖合同，但没有证据证明张辉交付了全部购房款，也没有证据证明张柏山与谢某依据工程量结算的抵账协议是否真实，也没有证据证实谢某的实际施工工程量是多少，那么随便出具抵账协议就抵顶工程款，该行为明显侵犯其他债权人利益。且申请人主观上也存在过错，虽不能办理过户登记手续，但也没有到建设部门备案。平安开发公司也不能出具收到房款的发票或入账凭证。涉案房屋的所有权依然属于平安开发公司即张柏山所有。虽然张辉与平安开发公司签订了商品房买卖合同，仅表明双方之间形成了一种债权债务关系。张辉不享有该执行标的的所有权，因此无权提出案外人执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第17条，法院裁定中止执行不当，故请求法院判决支持原告诉讼请求。被告张辉答辩称，2016年10月4日在谢某手中购买的该楼房是1单元302室，谢某是该工程的清包人工费承包人，谢某是通过工程款(人工费)的抵顶取得该套住宅楼，后转卖给我们的，我方向谢某全额支付房屋的价款7万元，通过谢某找到依安县平安开发有限公司同公司于当日签订了制式的商品房买卖合同，合同注明张柏山抵给谢某工程款（人工费），公司盖章，开发人张柏山签字，谢某为我方出具了楼房价款收到条，我方全额给了房屋价款7万元。张柏山及开发公司交付了房屋，我方占有使用居住至今，已依法取得该房屋的所有权，根据最高人民法院审理执行异议的复议案件的若干规定的28条的规定，我方依法取得该房屋的所有权，齐市中院裁定中止执行有事实和法律依据，我方要求判决确认，我方与谢某、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司之间签订的商品房买卖合同，依法成立，合法有效，我方已取得该房屋所有权。谢某与开发公司、张柏山以房抵顶工程款的行为发生在查封扣押之前，我方在谢某处购买该房在查封扣押之前且给付全部房屋价款。买卖合法有效。被告张柏山答辩称，当时为了保证农民工工资的发放，经施工单位大包方与清包队（谢某）商量同意，将现有房子抵给清包队用于保证农民工工资发放。1单元302室的房子就是购买谢某的抵账房。没有建设局备案是当时建设工程手续都没有办理所以不能办理备案，当时县里对于乡镇建设开发还不规范，对于乡镇的不动产今年下半年才纳入不动产登记部门。此项目工程都在刘兴君保权之前，对建设工程完善、达到该楼使用功能、竣工验收作用重大，不能缺失。我和刘兴君是合伙共同开发案涉住宅楼，我不同意刘兴君的诉讼请求，此套房归张辉所有。被告平安开发公司答辩称，公司与张柏山属于借用资质，由他个人负全责。张柏山签订的售房合同和以房抵债协议均是其个人行为，合同盖章也没有向公司申请，公司不知情，合同上所盖的公章也不是公司的，对这些协议，公司不负责任。张柏山未经公司授权却以公司的名义签订合同，造成公司重大损失，公司将追究其法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了下列证据。原告刘兴君提供的证据有：1、判决书、张柏山承诺书、还款承诺。证明刘兴君与张柏山之间的借款纠纷已经贵院判决完毕，并且已经发生法律效力；还能证明刘兴君与张柏山之间存在借贷纠纷，双方之间不存在合伙关系。从刘兴君处的借款用于投资腰新乡住宅楼工程建设中。2、房产面积分摊分户汇总表、2018黑执保43号协助执行通知书。证明在贵院查封涉案争议房产时只有16户房产在该房产部门办理了抵押备案登记，还有部分房产被法院查封相关手续。即无论抵押备案与法院查封后，剩余其他房产26套商服、60套住宅在法院查封时是没有争议。异议人虽有买卖或置换或抵顶工程款行为，但无论哪种形式张柏山并没有办理备案登记手续，该行为对申请执行人刘兴君不发生公示公信效力，即该买卖、置换、抵顶工程款行为不能阻却法院对涉案争议房产的执行。虽然涉案争议房产没有产权手续，但不影响到产权部门备案。3、与杨亚兵谈话录音、与张柏山负责动迁现场的邓云通话录音。证明刘兴君在所有的案外人执行异议中，杨亚兵也作为案外人提起了，但杨亚兵并不知情，异议人签字也不是本人书写，而是被告张柏山冒用杨亚兵身份，到贵院提出异议申请，且当时受托人房淼向法院出具授权委托书中委托人并不是杨亚兵本人书写，但贵院还支持了杨亚兵异议请求。邓云的录音能证实动迁房款65万元已经给完了，不在主张动迁房产事宜。该两份录音进一步佐证案外人与被告张柏山之间不排除恶意串通嫌疑，来阻却法院执行。4、还款协议书。2017年7月30日刘兴君与张柏山达成还款协议证实被告张柏山为了尽快偿还借款，将其所有的泰康县腰新乡馨城苑一期工程(41套住宅、7套门市房、地下室4套)和2期工程所建楼房用于偿还借款，并附有剩余房源表，当时被告张柏山都没有提出抵账、出卖、置换事宜，说明房子还在，没有被销售给外人。现在刘兴君要求执行了，提出异议，该行为不排除张柏山与原告之间恶意串通行为，来损害刘兴君作为债权人合法权益，来拖延执行。5、中级法院送达回证。证明贵院在依法查封该争议房产时，在送达回证上备注栏体现了税务系统上体现的住宅1800元、商服3000元。但张柏山与谢云凤无效抵顶行为的房产价格如果按照每户7万元，那么每平方米的价格都低于政府指导价格、低于成本价。即使抵顶有效，该价格也显示公平。6、中级人民法院拍卖预公告、中级人民法院（2019）黑02执57号通知书。证明该涉案争议房产已经通过贵院依法查封后，现已经进行预拍卖阶段。7、房地产销售代理协议书、孟雅君证言。证明刘兴君作为张柏山的债权人与张柏山共同对张柏山开发的腰新乡房产委托第三方孟雅君进行出卖，被告张柏山在委托期间无权进行处分，进一步佐证被告张柏山对涉案争议房产无权销售、无权用涉案争议房产抵顶工程款。证明委托期间2016年6月至2017年12月6日，被告张柏山没有出售任何一套房产，也没有抵债行为，现在出具的购房合同，抵债协议都是后签订的，是法院查封之后为了阻却刘兴君的执行签订的。8、刘国华、田冠贵、吕志强、刘兴君作为买受人等也与张柏山、平安开发公司签订的商品房买卖合同。证明被告张柏山为了担保债权能够实现，不止与异议人也与刘兴君提供的多名买受人也以类似的形式签订商品房合同，该合同本身不是作为买卖房产的凭证，而是一种非典型担保的一种凭证，依据民间借贷司法解释规定，应当按照债务主张，不能按照买卖合同主张物权。如认定涉案查封房产买卖手续有效，那么刘兴君提供商品房买卖合同的买受人与开发公司、张柏山签订商品房买卖合同也是合法有效的。还存在一房二卖现象（2号王秋林与19号张萍商服）。田冠贵持有19号商服和原告诉请的存在重合，刚才提到的一房三卖问题。9、2019年3月27日对张柏山调查笔录。证明被告张柏山给回迁户和农民工售楼协议的时间是2017年10月份，且一户房产也没有出售出去，房屋又卖了3个月，到2018年1月还是一户都没卖出去，该份调查笔录与部分异议人提出买房时间与张柏山陈述一户没卖出去相矛盾，进一步佐证在贵院查封争议的房产时，是不存在争议。证人上一个案件已经出庭，该案不出庭，按照王金兆案件对该证据依法予以认定。被告张辉提供的证据有：1、2016年10月4日依安县平安房地产开发有限责任公司、谢某与张辉签订的房屋买卖合同一份及对应的楼房收款票据。证明张辉在谢某处购买了工程款、人工费抵账房后与开发公司、张柏山、谢某签订了制式的商品房买卖合同。张辉按照合同约定支付7万元全部房屋价款。收款人是谢某同时合同有批复和标注，张柏山抵给谢某工程款（人工费）。2、物业费票据3张。证明张辉居住该房并缴纳物业费。3、装修费票据3张、取暖费票据1张。张辉居住该房并缴纳取暖费进行装修。4、中院2019黑02执异187号裁定书。证明裁定终止执行同时认定依安县平安房地产开发有限责任公司、张柏山在合同上盖章签字，对顶账形式认可，张辉装修并入住。5、证人谢某出庭证言。2013-2015年末我给张柏山干人工费，总造价450多万元，3年给我197万多，剩余255万元用涉案房屋顶给我的，17套住宅1套商户，其中包括今天开庭的住宅和商服，我在2016年8月30日左右商服以29万通过银行转账我卖给张晓辉的，着急给农民工开工资，还有一套是1单元的302室,我以7万元卖给张辉的。她是现金交给我的，7、8个工人等着开工资。我是在2016年1月左右，卖给张辉的1单元302室，当初实属无奈，工人着急要钱，损害的是我自己的利益。被告张柏山提供的证据有：1、跟平安开发公司的挂靠协议书。证明是借用关系。2、补充协议。证明跟平安开发公司我有销售权，与开发公司没有经济利益关系，我只是借用开发资质，开发公司不能参与开发销售。3、建设工程规划许可证，证明我为什么没在建设局备案。4、土地国有建设用地使用权出让合同，在2017年1月4日取得。5、土地出让合同交款票据。6、行政处罚事先告知书。证明为什么没有备案的原因。平安公司未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告刘兴君提供的证据3、7、8、9因与本案没有关联性，不予采信。对被告张辉提供的证据，张柏山对此无异议，且客观真实，本院予以采信。对被告张柏山提供的证据，各方对其真实性无异议，本院予以采信。根据证据的采信及各方当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2018年10月18日，就刘兴君与张柏山、平安开发公司民间借贷纠纷一案，依据刘兴君财产保全申请，本院作出(2018)黑02民初197号民事裁定，冻结张柏山、平安开发公司银行存款1621万元或查封其等价值的财产。2018年10月29日，依据刘兴君的申请，本院向杜蒙县不动产登记中心送达上述财产保全民事裁定书和（2018）黑02执保43号协助执行通知书，查封张柏山名下腰新乡中心村馨城苑商服住宅楼面积6355.10平方米的国有建设用地使用权；本院向杜蒙县住建局送达财产保全民事裁定书和（2018）黑02执保43号协助执行通知书，查封位于杜蒙县腰××城××商××、××套住宅的房产。同年11月19日，本院作出(2018)黑02民初197号民事判决书，判决：被告张柏山、平安房地产公司于本判决生效后十日内偿还刘兴君本金688.3万元，利息677.13万元（利息计算至2018年9月6日，之后以688.3万元为基数，按照月利率2分计算至实际给付之日）。如果被告张柏山、平安房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费119,078.00元，由原告刘兴君承担18,793.00元；被告张柏山、平安房地产公司承担100,285.00元，并承担5,000.00元保全费。张柏山不服，提起上诉。2019年2月26日，因张柏山逾期未预缴上诉案件受理费，黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民终135号民事裁定，按张柏山自动撤回上诉处理。判决生效后，因张柏山、平安房地产公司未自动履行还款义务。2019年3月18日，刘兴君向本院申请执行。2019年3月20日，本院立案执行，执行案号为（2019）黑02执57号。2019年4月11日，本院发布（2019）黑02执57号评估拍卖预公告，拟评估拍卖杜蒙县腰××城××商××、××套住宅，其中包括张辉提出异议的1单元302室房屋。本院另查明，张柏山是以平安开发公司名义开发建设杜蒙腰新乡工程，张柏山为负责人。平安公司欠谢某案涉工程人工费及部分材料款，用17套房屋顶抵给谢某的上述款项，其中包含案涉1单元302室房屋。张辉在谢某处购得案涉房屋，并于2016年10月4日与平安公司签订了《商品房屋买卖合同》。并占有使用案涉房屋至今。因该房手续不全，尚未办理房产过户登记手续。本院认为，2016年10月被告张辉在谢某处购买抵债房后，又与平安公司签订商品房买卖合同，且张辉当时已实际占有使用涉案房屋，因此张辉在案涉房屋查封前已实际取得了涉案房屋的所有权。产权未办理过户登记非张辉自原因。张柏山用案涉房屋抵顶实际施工人谢某，平安开发公司与张辉签订房屋买卖合同并将案涉房屋交付张辉，视为公司对抵顶人工费事实的认可。刘兴君主张张柏山与谢某之间抵顶人工费的行为侵权了其他债权人权利，因其未提供证据证实，本院不予支持。张辉享有对涉案房屋的所有权，足以排除强制执行，应不得执行涉案房屋。综上，刘兴君起诉要求继续执行该房产的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告刘兴君的诉讼请求。案件受理费1,550.00元，由刘兴君负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  董春良审判员  李立新审判员  王红娜二〇二〇年三月十二日书记员  林 昕