山东省聊城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终94号 原公诉机关山东省莘县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郑某，男，1972年12月13日出生，汉族，农民，住莘县。 原审被告人（附带民事诉讼被告人）于章伟，男，1978年2月7日出生于山东省莘县，汉族，小学文化，农民，莘县人，住本村。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年11月30日被莘县公安局刑事拘留，同年12月27日被莘县人民检察院批准逮捕，同日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 山东省莘县人民法院审理山东省莘县人民检察院指控被告人于章伟犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人郑某提起附带民事诉讼一案，于2020年1月6日作出（2020）鲁1522刑初240号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人郑某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人（听取了上诉人的意见），认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年10月29日6时许，在莘县东头，被告人于章伟与被害人郑某因错车发生口角，继而互殴，于章伟用拳头打中郑某右眼，双方的人在拉扯过程中，被害人郑某倒地，被告人于章伟又用拳头击打郑某头面部几下，后被人拉开。经鉴定，郑某右眼外伤致眼球破裂行右眼内容完全摘除并植入义眼台，眼球缺失，其损伤为重伤二级。 原审判决另查明，案发后，被害人郑某被送往聊城市人民医院住院治疗26天，于2018年11月24日出院，共花医疗费26467.64元。另有院外购买义眼片费用6800元、义眼台费用2800元，住院期间到北京同仁医院检查费279元，以上共计36346.64元。住院伙食补助费780元（30元×26天）、营养费520元（20元×26天）。根据其住院天数及就医情况，交通费酌情按5000元。根据山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被害人郑某构成七级伤残，误工时间为60日，护理期限为26日，前20天需2人护理，其余时间为1人护理，义眼片更换时间为5－10年，义眼台无固定的更换期限。被害人郑某虽要求误工费、护理费按城镇居民赔偿，但未提供相关证据证明，可参照山东省统计部门公布的2018年度农民人均纯收入和农民家庭人均生活消费支出额标准计算，误工费、护理费均为75.53元/日/人。综上，被害人郑某的误工费4531.8元（75.53元×60天）、护理费3474.38元（75.53元×20天×2人+75.53元×6天）。参照被害人的年龄及山东省男子平均寿命，可大致计算出郑某再更换义眼片次数为4次，更换费用为27200元（6800元×4次），被害人郑某因作鉴定支出鉴定费3400元。被害人郑某在聊城市人民医院住院期间，被告人于章伟委托家人给付被害人现金20000元。 原审判决认定上述事实，有公诉机关提交的书证受案登记表、被告人于章伟的常住人口基本信息、被告人无前科情况说明、莘县公安局出具的发破案经过、被告人到案经过；证人于某、刘某、王某1、徐某、王某2的证言；被害人郑某的陈述；被告人于章伟的供述与辩解；莘县公安局出具的人体损伤程度鉴定书、辨认笔录等证据；附带民事诉讼原告人提交的医疗费单据及住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费单据及本案庭审笔录等证据在卷佐证。 原审法院认为，被告人于章伟故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人于章伟的犯罪事实及罪名成立。被告人于章伟的行为属自首，依法可从轻处罚。关于民事赔偿部分，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用，对附带民事诉讼原告人的请求予以支持，但数额过高部分及无证据部分不予支持，待有证据后可另行主张。残疾赔偿金、赡养费、精神抚慰金不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。被告人于章伟已过付20000元从应赔偿数额中予以扣除。据上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，以被告人于章伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人于章伟赔偿附带民事诉讼原告人郑某各种损失共计人民币81252.82元，减去已过付20000元，再付61252.82元。 宣判后，公诉机关不抗诉，被告人于章伟不上诉，本案刑事部分已发生法律效力。附带民事原告人郑某上诉称：1、上诉人户籍虽在莘县，但一直在莘县朝城镇居住，且有稳定收入来源，上诉人的误工费、护理费应按城镇居民标准计算；2、因被告人的犯罪行为导致上诉人构成七级伤残，劳动能力下降，今后生活工作必然受到影响，上诉人主张的残疾赔偿金属于物质损失范畴，应予赔偿；3、原审被告人不存在自首情节，且犯罪性质恶劣，原审法院判处被告人于章伟有期徒刑三年零六个月，量刑畸轻。请求二审法院撤销原判，依法改判。 本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实、证据一致。 本院认为，第一，关于上诉人提出原审量刑畸轻的问题。经审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。依据该规定，上诉人郑某作为本案受害人，对本案刑事判决部分不服的救济权利是请求人民检察院抗诉，无权提起上诉，上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。第二，关于上诉人郑某提出应赔偿残疾赔偿金的问题。经审理认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。依据上述法律规定，残疾赔偿金并未纳入刑事附带民事赔偿的范围，上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。第三，关于上诉人提出误工费、护理费应按城镇居民标准计算的问题。经审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。依据上述规定，对误工费、护理费的赔偿数额是依照受害人、护理人员的收入状况确定，而非城镇或农村居民。本案中，在上诉人郑某未举证本人及护理人员收入状况等有关证据的情况下，原审判决按照其户籍身份确定误工费、护理费并无不妥，上诉人提出应按城镇居民赔偿其误工费、护理费于法无据，本院不予采纳，如上诉人有证据证明其误工费、护理费高于原判确定数额的情况下，应另循法律途径救济。 综上，原审判决认定被告人于章伟犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，附带民事部分处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初240号刑事附带民事判决第二项。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡洪建 审判员  邓秋英 审判员  李令庆 二〇二〇年三月三十日 法官助理吴帆 书记员熊丽丽