云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终57号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）凌金钱，男，1967年3月9日生，汉族，福建省清流县人，高中文化，农民，住福建省清流县，捕前租住云南省祥云县。因本案于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人凌金钱犯合同诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）云2923刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人凌金钱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年2、3月份，被告人凌金钱和廖二金生（另案处理）从老家来祥云县祥城镇做钢材生意。廖二金生提议购进钢材后以低于市场价出售钢材为诱饵，向钢材销售点供货，待取得收货方信任后，用描摹收货人签名伪造送货单的方式骗取财物，被告人凌金钱同意后二人开始筹备相关事宜并物色诈骗对象。后被告人凌金钱自称是做工程的张经理，廖二金生自称是罗姓押运员，二人谎称可将工地上用剩的钢筋低价出售并与祥云县聚鼎经贸有限公司达成了供货协议。2018年4月1日至9月30日间，廖二金生先后从祥云县宏山经贸有限公司、祥云县跃峰物资有限公司等处购买昆钢盘螺8钢材后以每吨低于市场价130元至180元不等的价格售卖给祥云县聚鼎经贸有限公司。廖二金生购买钢材后雇请驾驶员将钢材送到聚鼎公司，在送货单（由廖二金生自己购买后提供给公司的三联送货单）上写明钢材吨位、单价及总金额后由祥云县聚鼎经贸有限公司法定代表人张某2签名确认作为结账依据。张某2签名后廖二金生把第一联和第二联当场撕毁（廖二金生在此过程中偷偷带回部分第一联和第二联送货单用于描摹张某2签名，留下第三联作为结账凭证）。被告人凌金钱每隔10天左右到公司找张某2结一次账，结完账后双方当场把第三联送货单撕毁。廖二金生在送完货后闲聊过程中，乘张某2等人不备，用事先描摹好的有张某2签名的假送货单替换放在祥云县聚鼎经贸有限公司文件柜内的真送货单，增加送货的车数来骗取财物。2018年4月1日至9月30日期间，被告人凌金钱到祥云县聚鼎经贸有限公司共结算盘螺8钢材货款合计人民币4745617.1元（合计122车，质量为1129.338吨）。通过以上方式，被告人凌金钱伙同廖二金生共计骗取祥云县聚鼎经贸有限公司现金40余万元。2018年9月30日10时许，被告人凌金钱被张某1等人扭送到案接受调查，到案后被告人凌金钱如实供述了犯罪事实。2018年9月30日公安机关对凌金钱的出租屋进行搜查，查获并扣押了涉案赃款现金39.8万元、送货单16张，半截单据6张。公安机关和检察机关调取祥云县聚鼎经贸有限公司空白送货单三本（两本写有“张总”字样，一本写有“陈总”字样）、进货入库单若干等相关证据材料。祥云县聚鼎经贸有限公司于2016年7月15日成立，营业期限为长期，注册资本500万元，法定代表人张某2，经营范围为：五金建材批发、零售。公司唯一股东为张某2，属于自然人独资有限责任公司。2019年5月21日，被告人凌金钱的朋友林小妹代凌金钱向祥云县聚鼎经贸有限公司赔偿人民币10万元，被告人凌金钱请求将公安机关扣押的39.8万元现金发还被害人祥云县聚鼎经贸有限公司。祥云县聚鼎经贸有限公司出具书面意见，表示对被告人凌金钱予以谅解，请求司法机关对被告人凌金钱从轻或者减轻处罚。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人凌金钱犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、扣押在案的现金人民币39.8万元退还被害人祥云县聚鼎经贸有限公司。宣判后，原审被告人凌金钱以“原判程序错误，应与后归案的同案犯一并审理，量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑”为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）凌金钱谎称是做工程的张经理，廖二金生谎称是罗姓押运员，二人称可将工地上用剩的钢筋低价出售并与祥云县聚鼎经贸有限公司达成了口头供货协议购，二人先后从祥云县宏山经贸有限公司、祥云县跃峰物资有限公司等处购买钢材后以每吨低于市场价130元至180元不等的价格售卖给祥云县聚鼎经贸有限公司，取得收货方信任后，用描摹收货人签名伪造送货单的方式多结货款骗取祥云县聚鼎经贸有限公司现金40余万元，案发后被告人凌金钱积极退赃，取得被害人的谅解的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2018年9月30日，张某1等人将凌金钱扭送到祥云县祥城派出所报警称2018年4月至9月间，凌金钱伙同他人以每吨低于市场价100元的价格向其出售钢筋，期间采取临摹张某2的签字，调换送货单的方法虚构钢筋数量共500吨左右，被骗人民币200万元左右，民警于当日受理案件并立为刑事案件侦查。2、户籍证明、违法犯罪经历查询情况，证实被告人身份信息。3、现场勘验笔录、现场勘查图、现场照片，证实民警对案发现场祥云县祥城镇彩云路东段南侧的祥云县聚鼎经贸有限公司（耀军钢材）进行现场勘查的情况。4、搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、现场搜查起获的书证，证实对被告人凌金钱的暂住地祥云县祥城镇通达街58号出租房406房间进行搜查，查获人民币39.8万元，送货单16份，半截单据6份。5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押在被告人住处查获的人民币39.8万元、送货单16份、半截单据6份,被告人凌金钱使用的玫瑰金色OPPO手机一部。6、辨认笔录及照片，证实被告人凌金钱辨认出与其共同作案的人为廖二金生。被害人张某1、张某2辨认出廖二金生是诈骗货款的罗姓押运员。证人徐某、李某、华某辨认出廖二金生是雇请他们运输、押运钢材的男子。证人苏某、张某3、高某、芮某1、张某4辨认出廖二金生是向他们购买过圆盘钢筋的人。7、接受证据材料清单、进货入库单、库存商品明细账、销售明细账本、进退货明细账本、情况说明、营业执照复印件、公司章程，证实办案机关接受祥云县聚鼎经贸有限公司提供的钢材入库、销售情况的账单记录。经祥云县聚鼎经贸有限公司核算，公司被诈骗钱款至少206.4万元。8、调取证据通知书，证实民警向中国移送祥云支公司调取号码为150××××8604、188××××3970、136××××1616的机主信息及通话记录，因三个号码归属地均不在云南省内无法提供相关信息。9、电子物证检查工作记录，证实民警对被告人凌金钱持有的玫瑰金色OPPO手机内存信息、通信录、通话记录等内容进行提取并刻录光盘。10、刑事谅解书、申请、收据，证实2019年5月21日，被告人凌金钱朋友林小妹赔偿祥云县聚鼎经贸有限公司人民币10万元，聚鼎公司对凌金钱表示谅解，请求司法机关对凌金钱从轻或者减轻处罚，凌金钱请求公安机关将扣押在案的39.8万元人民币发还聚鼎商贸公司。11、被害人陈述（1）张某1的陈述，证实2018年4月1日，凌金钱和姓陈的男子来到其的聚鼎经贸公司说二人在祥云做工程，有很多用剩的钢筋可以低价出售，其同意购买。当天二人送了六吨昆钢盘螺8钢筋过来，约定10天结一次账。后他们又带了廖二金生负责送货、交货。9月29日，公司查库存时发现昆钢盘螺8钢筋数量不对，存放的数量比购进的数量少了400多吨，询问过磅处的负责人说廖二金生送来的钢筋的车数与付款单上的车数不符，送来的钢筋比付款单上的少，追查到卖给其公司的钢筋不是工地上的，是从祥云跃峰钢材、宏山钢材等处购买后卖给其家。发现被骗后前往凌金钱的住处找他，向派出所报案。凌金钱是负责到公司结账的，公司多付了200多万元。廖二金生负责送货，到货后由其和张某2验货，廖二金生把放在办公室柜子里一式三联的送货单拿出来，在送货单上写下吨位和价格，给其或张某2签字，廖二金生当场把白色的存根联和红色的回单撕毁，留下蓝色的顾客联用作结算货款的依据。结账时凌金钱到公司从柜子里取出送货单，公司按照送货单上的钢筋数量付款。廖二金生是趁其不备将存放在柜子里的送货单掉包后增加送货的车数。送货单上的签字是他们临摹的，没有看出是假的。（2）张某2的陈述，证实2018年4月，凌金钱说是在祥云做工程的项目经理，来到其店里说工程上剩余一些盘螺8钢筋，可以以每吨低于市场价100元的价格卖给其家，双方达成了口头销售协议。第二天，凌金钱安排廖二金生拉了一车钢材到其店里。廖二金生拉钢材来其都记录在凌金钱提供的小本子上，有时一天送一车，有时一天送2-3车，凌金钱十天左右来公司结一次账都只要现金。直到9月29日，其和父亲张某1查询销售和库存时发现凌金钱等人供应的钢材和库存的数量不符，其找到凌金钱要求对账，核对账目发现问题后报案。凌金钱给其提供了一本一式三份的记账本，每次送钢筋记在记账本上，其在记账本上签字，将记账本的一二联给廖二金生，第三联作为结账的依据，凌金钱来结账后把第三联撕毁。每次其签字后将单子随手放在办公室里，在凌金钱住处也找到了十几张其签字的记账本第一联，上面的签名已被临摹过多次，应该是凌金钱等人临摹其签字后伪造了记账单，增加了送货的次数，骗取钱财。公司有专门的管家婆软件做账，建材的入库、出库都有记录，管理是规范的，因为是一家人经营，财物的管理上不是太详细。从公司的入库账目无法区分哪些是假的送货单据。11、证人证言（1）芮某2的证言，证实其是祥升钢材的负责人。2018年8、9月间，廖二金生到其店里购买过十几次盘螺8钢筋，每次购买5件，每件2吨。廖二金生说买了在高速路上用，廖二金生每次都是现金支付，不要单据，也没有存单，谈好价格后打电话给驾驶员过来拉钢筋。（2）高某的证言，证实其系祥云县跃峰物资有限公司的负责人。廖二金生到其店里购买过十几车盘螺钢筋，每车大概10吨左右，买完后叫车来拉。廖二金生说自己姓张，宾川人，出售钢材都是收钱发货没有单据。（3）张某3的证言，证实其系祥云县天荣钢材销售点负责人。廖二金生说是做工程的。2018年7、8月份，廖二金生向其购买了三件昆钢盘螺8钢筋。廖二金生来其家中谈过要卖昆钢盘螺8钢筋给其，拉了三件钢筋过来，卖的价格比市场价每吨少了200元左右，其付货款时廖二金生不要，说会有老板来结账，并给其一个送货单装在信封里让其保存，结账时按单付款，其妻子觉得不可信后没有和廖二金生合作。（4）芮某1的证言，证实其系浩鑫钢材销售点的负责人。2018年8、9月份，廖二金生到其销售点买过五六次昆钢盘螺8钢筋，共50吨左右。说钢筋用于修高速路，都是现金结算，不要单据没留存底单。（5）张某4的证言，证实其系宏山经贸有限公司的负责人。廖二金生到其店里购买过十几次盘螺钢，每次买三件，每件2吨，都是现金结算。（6）李某的证言，证实2018年4月间，一个外省口音的男子雇请其从祥城镇宏山钢材装货后运输到耀军钢材销售点，4月间拉了两次钢筋，每次三件。（7）华某的证言，证实2018年4月的一天，一个外省籍的男子雇请其到铁路桥附近的钢材销售点装货后运到耀军钢材，还让其在下货地点不要说什么，有人问就说钢筋是从工地上拉下来的。5、6月份那个外省籍男子又让其到宏山钢材拉钢筋，拉到芮某1家的钢材销售点，每次都是拉6吨左右的盘螺钢筋。（8）徐某的证言，证实2018年5月开始，其帮一名外省口音的男子从祥云县跃峰钢材、天荣钢材、龙山钢材、宏山钢材、浩鑫钢材、祥升钢材运钢筋到耀军钢材，装好货后男子和其一同送货。2018年5月间，其每次都拉三四卷圆盘钢筋，6月以后每次拉5卷，每天拉一车，一个月大概拉28-30车左右。（9）王竹君证言，证实其在祥云县宏山经贸公司工作，聚鼎公司向检察机关提交的“罗金生188××××3970往来对账单”是真实的，其从系统里打印出来向检察机关提供，这些记录的原始单据已经销毁了。12、同案犯廖二金生的供述与辩解，证实2018年春节期间，其约凌金钱一起到大理做生意，3月初来到祥云。其提出二人购买钢材后，联系其他钢材销售点，以低于市场价出售给对方，由其去送货填写送货单，让对方签字确认并将送货单留给对方保管。假如送了5车货，凌金钱结账时将对方办公室的送货单拿出来让对方确认签字后，凌金钱再趁其不备撕下4张送货单，留一张送货单，把送货单放回原处，下次结账时可以多结一车钢材的钱。凌金钱表示同意后二人开始到祥云县城的销售点去联系业务，冒充高速公路的管理人员跟对方说工地上剩的钢筋太多了，不方便拉走，可以低价卖给对方。找到了张某1的钢材销售点同意由二人供货，价格比市场价低100-150元，其自称姓罗，凌金钱自称姓张是“张总”。后其家有事就先回家了，张老板给其打电话说钢筋账目有问题，让其回去对账，其让他们找凌金钱，后听说凌金钱被抓。其去送货时都是自己填写送货单，但没注明送货日期，只填写数量、金额。准备诈骗之前其购买了几十本送货单，凌金钱准备了10万元现金。送货时在张某1家的钢材销售点办公室柜子里留了3本送货单，放在牛皮纸信封里，送货时都是验货后其填写送货单，由张某1或者张某1的儿子签字确认。其当场把收货单的第一联和第二联撕毁，留下第三联作为结账的凭证，凌金钱每10天去结一次账，对方付钱后将单据撕毁，有的单据凌金钱没有撕掉，可以再结一次账。其和凌金钱共诈骗得40余万元，扣除各种成本后，获利30余万元，钱是凌金钱保管的，二人约定获利的钱平分不记账。13、被告人凌金钱的供述与辩解，证实2018年3月下旬，廖二金生约其到祥云县做生意。廖二金生说可以购买钢材后以低于市场价卖给钢材公司，由廖二金生将送货单掉包后增加送钢材的数量，从中赚取利润。二人商量好后，三月底四月初，廖二金生到祥云县钢材市场找到一家愿意收购钢材的公司，送了8车货结完账后开始掉包送货单，到9月28日被发现。廖二金生让其假装做路桥工程的业务经理，卖的钢材是修路桥时剩下的，带走不方便，就低价卖给对方。采用的方式是先送1、2单钢材给销售公司，由廖二金生填写送货单后由张某2或者张某2的父亲签字后将送货单留在对方公司里，送第3单货时伪造一份一模一样的送货单放在对方公司的柜子里，把之前的送货单悄悄拿走，廖二金生在伪造的送货单临摹张某2的签字后将送货的单数改成4单或者5单，最后其再到公司结账，结账时当着对方的面将送货单撕毁，对方不会怀疑，可以从中赚取1、2单钢材的利润。送货单一共有两本，一本保存在耀军钢材办公室，另一本由廖二金生保管，廖二金生将两本送货单互相调换使用，换回来的单据基本都撕毁了。都是要求对方现金结账，诈骗时没有记录。约定诈骗所得的财物二人平分，其和廖二金生每人的盈利大概是22-23万元左右。公安民警在其住处查获的39.8万元钱中有8万元是廖二金生投的本钱，其余的就是其的本钱和盈利的钱，其投了15万元本金，其愿意将扣押的钱还给张某2公司。卖给张某2的钢材是廖二金生到大理买的。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）凌金钱以非法占有为目的，在履行与祥云县聚鼎商贸有限公司的买卖合同过程中，骗取对方财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法处罚。上诉人（原审被告人）凌金钱归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚，积极退赔赃款，取得被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，同案犯已另案判处，根据在案证据二名原审被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜划分主从犯。上诉人（原审被告人）凌金钱所提“原判程序错误，应与后归案的同案犯一并审理”的上诉理由，因同案犯廖二金生后归案，另案处理符合法律规定，该上诉理由不予采纳。上诉人（原审被告人）凌金钱所提“量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由，本案合同诈骗数额巨大，不符合法律规定可以适用缓刑的情形，原判已充分考虑原审被告人所具有的量刑情节，该上诉意见不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  董春林审判员  杨丽娟二〇二〇年三月十七日书记员  李晓铨