山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终249号上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄鑫金山智能设备有限公司（原枣庄鑫金山智能机械股份有限公司），住所地山东省枣庄市台儿庄区枣台复线东侧工业园区。法定代表人：孙中岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐诗静，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋代玉，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东德标建设有限公司商砼分公司（原山东德标建设有限公司凫城乡分公司），住所地山东省枣庄市山亭区凫城乡焦山头村。负责人：孟祥峰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。上诉人枣庄鑫金山智能设备有限公司（原枣庄鑫金山智能机械股份有限公司，以下简称鑫金山公司）因与被上诉人山东德标建设有限公司商砼分公司（原山东德标建设有限公司凫城乡分公司，以下简称德标公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫金山公司上诉请求：撤销原判，改判驳回德标公司的诉讼请求，支持金山公司的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定德标公司购买破碎生产线和机制砂生产线进行生产经营的合同目的无法实现，判令解除合同，属认定事实错误。（一）本案所涉两条生产线均已按约定交付，现场情况及德标公司用电大幅度增加的事实均可以证明，德标公司已长期使用本案生产线设备进行大规模生产，枣庄市山亭区环保局《责令改正违法行为通知书》及《枣庄日报》内容不能证明生产线未投产使用。（二）从投入生产的事实来看，德标公司使用生产线进行生产，生产线正常投入生产，应视为其认可生产线调试验收合格，德标公司已实现合同目的。（三）《产品安装调试交验单》只是形式要件，且需双方共同签署，在德标公司不配合签署的情况下，不能仅因为未签署《产品安装调试交验单》而否认生产线调试验收合格。（四）本案《质量鉴定报告》不能证明生产线存在质量问题且导致合同目的不能实现。本案买卖合同的标的物为破碎机、精品机制砂生产线两条生产线，二者用途不相同，《质量鉴定报告》已明确破碎机配置合理，不存在任何问题。尽管《质量鉴定报告》认定生产线的七个配件与合同配置表不符，但根据开庭质证情况及专家意见，上述配件的变更并不影响设备性能及产能，且均能通过更换配件予以解决，符合解除合同的条件。《质量鉴定报告》提出精品机制砂石生产线设备配备不合理，但是该结论并不明确、具体，也未说明是否会对产能造成影响，产生多大比例的影响，该结论无法作为判断生产线存在质量问题的依据。（五）一审判决把德标公司实现生产经营作为合同目的，认定事实错误。从本案德标公司利用生产线进行大量生产的事实来看，也并不影响德标公司实现合同目的。二、一审判决驳回鑫金山公司的反诉请求，认定事实错误，应予改判。根据一审查明的事实，本案买卖合同不符合解除合同的条件，应当继续予以履行，依法改判支持鑫金山公司支付剩余货款的反诉请求。三、一审判决适用法律错误。鑫金山公司是枣庄市重点企业，有严谨的质量管理体系，通过ISO9001质量管理体系认证，获得多项相关专利，在业界受到好评，生产的破碎机、机制砂生产线已是非常成熟的产品。一审依据《产品质量鉴定报告》认定“破碎机生产线配置合理”“机制砂石生产线设备配备不合理”的结论不成立。一审判决适用合同法第九十四条，判令解除合同，属适用法律错误。德标公司辩称，鑫金山公司上诉请求不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、鑫金山公司为我方安装的两条生产线至今未完工，环保配套设施未建成、顶棚未封闭，也没有在验收合格后交付给答辩人，根本不具备正常生产的基本条件。第二，关于电费增加问题，我方购买鑫金山公司的生产线以后，自2016年9月起电费大幅度增加属实，但这不能证明鑫金山公司提供的设备已经正常生产使用的观点。三、鑫金山公司未按照产品合同约定交付生产线，经多次催告，也未在补充协议约定的期限交付两条生产线，至今没有交付验收合格的两条生产线，致使我方不能实现正常生产经营的合同目的，构成严重违约，根据合同法第94条规定，我方的主张有充分的法律依据。四、鑫金山公司要求支付剩余货款的诉讼请求不能成立。双方补充协议约定，在安装生产线合格30日内德标公司支付剩余货款，现在鑫金山公司不仅没有交付该生产线，也没有安装完毕，上诉人请求支付剩余货款没有合同依据。德标公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除《产品买卖合同》，判令鑫金山公司退还德标公司已付货款6,932,758元及垫付的电缆电机货款492,129元；2.判令鑫金山公司支付违约金2,200.16万元（按照合同约定的违约金计算标准每日千分之五，以1，160元为基数，从2016年4月8日起算至判决生效之日）；3.判令鑫金山公司赔偿直接损失8,040,779.2元；4.诉讼费、鉴定费由鑫金山公司负担。鑫金山公司向一审法院提出反诉请求：1.判令德标公司支付货款4,667,242元；2.本案全部诉讼费用由德标公司负担。事实和理由：2015年12月6日双方签订了《产品买卖合同》，约定德标公司购买鑫金山公司破碎生产线、机制砂石生产线，单价分别为700万元和460万元，总价款为1,160万元。合同签订后，鑫金山公司按照合同约定为德标公司生产、安装、调试生产线，履行了全部合同义务。但是德标公司仅支付货款6,932,758元，尚欠4,667,242元至今未给付，构成违约。故请求法院依法支持其反诉请求。一审法院认定事实如下：2015年12月6日德标公司作为买方、鑫金山公司作为卖方签订了《产品买卖合同》，合同约定鑫金山公司向德标公司供应破碎生产线、精品机制砂石生产线，价款共计1,160万元。质量要求为按国家及企业有关标准执行。出卖人负责整套设备的安装，安装费含在合同金额中。设备验收标准为配置符合合同要求，设备生产运行7天或者生产砂料3000吨的其中一项指标。在设备安装调试完成达到验收标准后，出卖人向买受人提交《产品安装调试交验单》，双方于即日在《产品安装调试交验单》上签字或盖章，保修期自双方在《产品安装调试交验单》上签字或者盖章之日起算。因买受人原因无法验收的，自出卖人将验收合格通知按本合同第九条约定的邮寄地址交邮之日起满10天即视为验收合格并开始计算保修期。关于违约责任约定为：1.若出卖人未按本合同及附件约定履约，由出卖人承担相应的违约责任，由此造成的损失依法由出卖人承担；因出卖人迟延履行发货义务，需承担买受人已支付货款万分之五/日的违约金。2.若买受人未按本合同及附件约定履约，由买受人承担相应违约责任，由此造成的损失依法由买受人承担；因买受人未按合同期限付款，逾期需承担欠款总额的万分之五/日的违约金。合同后附有生产系统配置表。合同签订后，德标公司分别以现金及房屋折抵的形式共计付款6,932,758元，鑫金山公司为德标公司出具了相应的收款收据。鑫金山公司向德标公司履行了发货义务。在对设备进行调试过程中，德标公司作为甲方、鑫金山公司作为乙方又于2016年7月6日达成补充协议，约定：“1.乙方自7月6日起确保工地施工人员≥18人，并统筹安排工作任务加快进度；2.破碎系统在7月24日前交付甲方，机制砂系统最迟在8月30日前交付甲方；3.双方同意塞纳斯小区的住宅以6月底前双方办理手续过户的四套房子为甲方支付乙方的货款，甲方积极协助乙方或者已办理过户手续乙方的供货商办理房产备案、房产证等手续办理；4.原双方签订的《买卖合同》中关于塞纳斯小区剩余的陆套住宅及其他剩余的货款，甲方同意更换为中安房地产公司旗下的现房，并积极协助乙方或者已办理过户手续乙方的供货商办理房产备案、房产证等手续办理；5.如果不能办理，则在安装验收合格30天内的德标建设以承兑或现金必须给金山机械结清所有剩余肆佰柒拾壹万元（471万）左右货款；6.若违反以上约定，除按原合同违约责任处罚外，并按原合同签订之日起，每天以总价款千分之五作为违约赔偿金赔偿。以上事项原合同与本补充协议不符的内容以本补充协议为准。”2016年10月10日枣庄市山亭区环境保护局向德标公司下发《责令改正违法行为决定书》，载明因干粉砂浆工艺环保配套设施未建成既投入生产调试，违反了《建设项目环境保护管理条例》第十八条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令立即停止违法行为，停止试生产，待环保配套设施建设完成，环保部门审验后，方可生产。因后来双方对于设备调试等问题发生争议，鑫金山公司未对设备顶棚进行封闭。在2017年9月11日的《枣庄日报》第四版中载明，“德标公司有1台石料破碎机是该企业在建设年产10万吨干粉砂浆项目过程中私自安装的，与原环评审批内容不符，未投产使用。现场调查时，全厂处于停产状态，未发现粉尘和噪音产生点。责成凫城镇政府监督企业拆除私自安装的石料破碎机。9月2日该设备拆除完毕。”另查明，枣庄市金山机械有限公司于2016年7月26日更名为枣庄鑫金山智能机械股份有限公司。另查明，双方均认可在合同履行过程中，德标公司为鑫金山公司垫付电缆电机货款492,129元。再查明，依德标公司的申请，委托我院技术室对涉案的JSP500规格破碎生产线、JSS250-M规格精品机制砂石生产线是否符合交付条件、是否符合合同约定型号、质量标准及要求的生产线是否存在质量瑕疵进行鉴定，在一审法院技术室的主持下，经双方当事人协商一致，委托国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心作为本案的鉴定机构2019年7月5日该鉴定机构出具了鉴定结论称：1、生产线设备是否符合合同约定。1）破碎生产线由一级破碎系统变更为二级破碎系统，不符合合同约定；2）一破除尘器风机风量配备偏小，两台除尘器风机没有采用变频控制，不符合合同约定；3）两台空压机系统没有配备空气干燥器，不符合合同约定；4）两个粉仓系统只有高料位报警指示计，缺少低料位报警指示计，不符合合同约定；5）五台斗提机（石粉提升机除外）驱动装置没有配备辅助传动，不符合合同约定；6）选粉机型号规格与合同不一致，不符合合同约定；7）照明系统没有配备设备照明和通道照明，不符合合同约定；8）现场没有配备破碎系统密封、制砂系统密封，不符合合同约定，也是影响环保达标因素之一。2、生产线设备配套合理性。1）破碎系统由一级破碎变更为二级破碎，虽然与合同不符，但变更后的破碎系统的设备配备基本合理；2）精品机制砂石生产线制砂机后续配套设备振动筛及入料斗提机、选粉机及入料斗提机、加湿机的生产能力存在不同程度偏小，不能满足生产225～260t/h砂子的要求，从工艺设计和设备配备方面分析论证，精品机制砂石生产线设备配备不合理。2019年7月10日技术室收到检测报告后，对鉴定机构的鉴定程序、使用的鉴定方法、委托鉴定的事项与要求等逐一进行了审查，尚没有发现损害当事人或他人利益的情形，鉴定结论与委托的事项、要求相符。鉴定意见经庭审质证，德标公司对鉴定意见无异议。鑫金山公司对鉴定结论有异议，认为鉴定结论错误，不能证明鑫金山公司的产品线产能不匹配，且鉴定报告未附鉴定单位、鉴定人员资质不能作为证据使用。对于资质问题，鉴定机构答复称，质检中心在开展鉴定工作前，向技术室提交了《检验检测机构资质认定证书及资质认定证书附表》。双方当事人已经查阅并确认无异议，另根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条明确了国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，本案鉴定业务不在决定规定的范围内，因此对本案鉴定人和鉴定机构没有实行登记管理制度，也即质检中心和鉴定人不需要司法鉴定资质。鉴定费用150,000元，原被告均予认可，另原告主张其他鉴定费用支出29,480元，因被告不予认可，一审法院不予认定。在对鉴定意见质证时，原告德标公司另增加部分诉讼请求，要求被告鑫金山公司支付已付货款6,932,758元、垫付的电缆电机货款492,129元两笔款项的利息。上述事实有《产品买卖合同》、《补充协议》、鑫金山公司工商登记及变更信息、房屋抵偿工程款协议及收款收据、采购确认函，鉴定意见书，一审法院予以确认并在卷为凭。一审法院认为，本案双方当事人于2015年12月6日签订的《产品买卖合同》以及2016年7月6日达成的《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院依法确认为合法有效。根据双方当事人的起诉和答辩，一审法院总结双方争议的焦点问题有两个：一、双方之间的买卖合同是否具备解除条件还是应当继续履行；二、若双方之间的买卖合同解除，法律后果如何认定。关于焦点问题一：一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，鑫金山公司主张其已完成了交付调试义务，合同能够继续履行。鑫金山公司作为出卖人对其主张的设备已安装调试并验收合格负有举证证明责任。双方当事人在《产品买卖合同》中约定设备验收标准为配置符合合同要求，设备生产运行7天或生产砂料3000吨的其中一个指标。鑫金山公司在设备安装调试完成达到验收标准后，应向德标公司提交《产品安装调试验收单》。本案中鑫金山公司未能举证证明其供应的设备达到了合同约定的验收标准，也未能提供合同约定的《产品安装调试验收单》。而且在双方因产品调试等问题发生争议情况下，双方又另行签订《补充协议》，鑫金山在该协议中承诺破碎系统在2016年7月24日前、机制砂系最迟在8月30日前交付德标公司。鑫金山公司亦未能举证证明其在《补充协议》约定的期限内完成了调试交付义务。同时根据2016年10月10日枣庄市山亭区环境保护局向德标公司下发《责令改正违法行为决定书》可知，鑫金山公司并未为德标公司建成干粉砂浆工艺环保配套设施，也未对设备进行封顶。鑫金山公司主张德标公司已使用该设备进行生产经营，但是其并无证据证实，且《责令改正违法行为决定书》也仅是载明德标公司进行生产调试，在鑫金山公司提交的《枣庄日报》中也明确载明德标公司未投产使用，故鑫金山公司的该项主张不能成立；鑫金山公司主张德标公司进行了破坏性生产导致设备无法正常运行，但是对其主张并无证据予以证实。另根据鉴定意见，被告交付的部分设备不符合合同的约定，部分设备未交付或者安装到位；对于生产设备的生产能力配比是否合理当事人有争议，根据鉴定意见一审法院不能认定被告提交的证据足以证实涉案生产线的生产能力符合双方约定。综上所述，一审法院依法认定鑫金山公司存在未按合同约定交付全部生产线设备，且未提供证据证实已交付的设备调试验收合格，导致德标公司购买破碎生产线和机制砂石生产线进行生产经营的合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，一审法院对双方签订的《产品买卖合同》依法予以解除。对于德标公司要求解除合同的诉讼请求一审法院依法予以支持，对于鑫金山公司提出的要求继续履行合同的诉请予以驳回。关于焦点问题二：关于德标公司诉请的要求鑫金山公司返还已付货款6,932,758元和垫付的电缆电机货款492,129元问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。首先，根据上述法律规定，因涉案买卖合同已被解除，因此德标公司要求鑫金山公司返还已付货款6,932,758元和垫付的电缆电机货款492,129元的诉请成立，一审法院依法予以支持。对于德标公司诉讼期间增加的利息主张，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》二百三十二条关于增加诉讼请求的情形，对该主张一审法院不予处理。同时，德标公司应将《产品买卖合同》项下的设备返还给鑫金山公司。对于鑫金山公司反诉要求德标公司支付剩余货款的主张不能成立，对其反诉请求依法予以驳回。其次，关于德标公司诉请的直接损失8,040,779元问题，因我国《合同法》上的违约金系以补偿性为准、惩罚性为辅，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了违约金请求权和合同解除之后损害赔偿请求权在指向同一损害时，不应同时适用。因鑫金山公司根本违约所造成的德标公司的损失可作为认定违约金数额的参考，在一审法院依法认定鑫金山公司承担支付违约金的责任后，对德标公司提出的要求鑫金山公司再行赔偿损失的诉讼请求予以驳回。关于德标公司要求鑫金山公司支付违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。德标公司主张按照双方签订的《产品买卖合同》和《补充协议》中约定的标准计算违约金，《补充协议》中约定除按原合同违约责任处罚外，并按原合同签订之日起每天以总价款千分之五作为违约赔偿金赔偿。但《产品买卖合同》第二十条约定的关于违约金条款的适用情形中并不包含本案所认定的鑫金山公司未将设备调试验收合格的违约行为，故《产品买卖合同》中约定的违约金条款不具备适用条件，鑫金山公司认为《补充协议》中约定的违约金计算标准过高，要求予以调整。一审法院根据合同履行情况、德标公司的损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为标准计算违约金。关于违约金的起算点，德标公司主张从《产品买卖合同》中约定的交付设备日期2016年4月8日起算违约金，但是双方在《补充协议》中对设备验收交付时间另行作出约定，故应以《补充协议》中约定的最晚交付时间（2016年8月30日）的次日起算违约金，因此一审法院认定从2016年8月31日起算违约金，计算至实际履行之日止。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、解除山东德标建设有限公司凫城乡分公司与枣庄鑫金山智能机械股份有限公司于2015年12月6日签订的《产品买卖合同》；二、枣庄鑫金山智能机械股份有限公司向山东德标建设有限公司凫城乡分公司返还已付货款6,932,758元及垫付电缆电机货款492,129元，山东德标建设有限公司凫城乡分公司将《产品买卖合同》项下的设备（具体设备以双方在鉴定现场××）××枣庄鑫金山智能机械股份有限公司，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、枣庄鑫金山智能机械股份有限公司向山东德标建设有限公司凫城乡分公司支付违约金，以合同总价款1,160万元为本金基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为标准，从2016年8月31日起计算至判决书生效之日止；四、驳回山东德标建设有限公司凫城乡分公司的其他诉讼请求；五、驳回枣庄鑫金山智能机械股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费114,568元，由山东德标建设有限公司凫城乡分公司负担74,568元，由枣庄鑫金山智能机械股份有限公司负担40,000元；案件保全费5,000元、反诉案件受理费44,138元，鉴定费用150,000元，均由枣庄鑫金山智能机械股份有限公司负担。本院二审查明，枣庄鑫金山智能设备有限公司提交名称变更说明及企业登记资料，证明枣庄鑫金山智能机械股份有限公司于2019年12月18日变更名称为：枣庄鑫金山智能设备有限公司。山东德标建设有限公司商砼分公司提交名称变更说明及企业登记资料，证明山东德标建设有限公司凫城乡分公司于2018年6月25日变更名称为：山东德标建设有限公司商砼分公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，在买卖合同法律关系中，出卖人对合同标的物负有瑕疵担保义务，交付符合合同约定或法定质量要求的标的物，是出卖人的主要合同义务，出卖人对此亦负有举证责任。本案中，一方面，鑫金山公司作为出卖人，虽然向德标公司履行了发货义务，但没有提供买卖合同所约定的产品安装调试验收单，也没有提交证据证明已在规定的期限内完成设备安装调试义务，因此不能证明其供应的设备已达到约定的验收合格标准；另一方面，一审法院委托专门机构作出的鉴定意见以及德标公司提交的相关证据证明，鑫金山公司交付的部分设备存在多项不符合合同约定的问题，以及部分设备未交付或者安装到位等情形，且案涉生产线的设备状况及生产能力符合亦不符合合同约定。因此，现有证据足以证明鑫金山公司交付的产品不符合合同约定，存在质量问题，构成根本违约。德标公司有权据此要求解除合同，并要求承担违约责任。鑫金山公司的上诉请求，缺乏事实依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84,138元，由枣庄鑫金山智能设备有限公司（原枣庄鑫金山智能机械股份有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇二〇年三月二十三日书记员  李 倩