葫芦岛市连山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽1402民初1630号 原告金春日，男，1967年7月31日生，朝鲜族，无职业，现住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人于海，辽宁易木律师事务所律师。 被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街刘台子村。 法定代表人聂林军，该公司经理。 委托诉讼代理人赵树礼，男，1955年12月14日生，汉族，该公司职员，现住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人闫超美，辽宁天衡律师事务所律师。 被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街。 法定代表人佟平永，该公司董事长。 委托诉讼代理人赵树礼，男，1955年12月14日生，汉族，该公司职员，现住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人郭文登，男，1956年3月5日生，汉族，该公司职员，现住葫芦岛市连山区。 第三人黄程，男，1987年2月18日生，汉族，现住河北省秦皇岛市经济技术开发区。 委托诉讼代理人周宝强，辽宁一鸣律师事务所律师。 第三人毛艳，女，1968年2月24日生，满族，现住葫芦岛市龙港区。 原告金春日与被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司（以下简称奕龙建筑公司）、葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司（以下简称奕龙开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年3月16日作出（2017）辽1402民初729号民事判决，宣判后，原、被告双方均提起上诉，2018年6月13日，葫芦岛市中级人民法院作出（2018）辽14民终851号民事判决：驳回上诉，维持原判。被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司不服葫芦岛市中级人民法院作出（2018）辽14民终851号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，2018年12月17日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申3729号民事裁定：一、指令辽宁省葫芦岛市中级人民法院再审本案；二、再审期间中止原判决的执行。2019年4月15日，辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民再20号民事裁定：一、撤销本院（2018）辽14民终851号民事判决及葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初729号民事判决；二、本案发回葫芦岛市连山区人民法院重审。本院受理后，依法追加黄程、毛艳做为第三人参加本案诉讼，依法另行组成合议庭，于2019年7月24日、10月25日、11月14日、2020年1月21日四次公开开庭进行了审理。原告金春日及其委托诉讼代理人于海、被告奕龙建筑公司的委托诉讼代理人赵树礼、闫超美、被告奕龙开发公司法定代表人佟平永及其委托诉讼代理人赵树礼、郭文登、第三人黄程的委托诉讼代理人周宝强、第三人毛艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金春日诉称，2014年8月12日，黄程与奕龙开发公司签订石油五厂青年家园项目A1-1＃和A1-2＃回迁楼及五厂物业楼施工内部承包协议书。当时已完成工程量为1＃楼6层主体，2＃楼4层主体，物业楼已封顶，并完成砌筑。2015年6月15日，由于黄程欠该工地农民工工资，资金出现问题，导致该工程停工。故黄程与我协商，由我接手此工程。黄程、我及奕龙开发公司三方签署了《工程接手协议》，由我接手该项工程建设。被告奕龙建筑公司于2015年9月6日与我签订建设工程内部承包协议，按照奕龙建筑公司和我项目部签订的《建筑工程内部承包协议书》和施工图纸的要求，我项目部承担建设石油六区棚户区改造项目A1-1＃和A1-2＃楼的建设工程。该工程从2015年9月开始施工，2016年11月15日完工，已经完成A1-1＃和A1-2＃楼的主体框架、砌筑、抹灰、外墙保温、防水、地热等工程，按照协议约定，我项目部除去二被告的原因已经完成合同中所有工程量，并经被告验收合格，被告应支付我工程款17595605.29元，此款经催要无果。故诉至法院，要求解除双方签订的内部承包协议，二被告连带给付工程款17595605.29元，（其中金春日施工部分工程款11369826.45元，黄程施工部分工程款6225778.84元），并以此为基数自2016年11月15日起至付清之日止，按年利率24%给付利息，诉讼费由被告承担。 被告奕龙建筑公司、奕龙开发公司均辩称，原告与奕龙建筑公司所签订的《建筑工程内部承包协议书》是双方的真实意思表示，该协议合法有效，应受法律保护。该协议约定了付款的方式条件，原告自称还有未完成的项目。因此，原告请求给付工程款属条件未成就，另外，我们自己做了预算，工程总造价是1400多万元，因此我们建议本案必须经过第三方共同造价审计。同时主张在总的工程款当中扣除协议当中规定应该原告给付被告的工程款等费用，扣除被告给原告及第三人黄程垫付的工程款及材料款等。故请依法驳回原告的诉讼请求。 第三人黄程述称，对原告起诉状内容基本与事实相符，本案事实是黄程本人2015年与奕龙建筑公司签订了五厂青青家园A1、2号楼的施工合同，到2015年7月份黄程因为资金的问题，无法继续施工下去，已经完成了部分工程，在这种情况下，黄程有个债权人毛艳，借给黄程一部分资金和钢材款，一共为6155000.00元，毛艳找到金春日接手这个工程，在接手工程时，与对方佟经理三方签订一份协议，该协议约定黄程所干的全部工程最终由金春日决算，黄程所干的工程部分进行决算后，先还给毛艳，后期余下的再与建筑公司或奕龙房地产结算，这个协议其中有黄程、金春日、佟经理三方签字，在这程情况下，金春日接手的这个工程，最终到现在为止，应该是金春日与奕龙房地产公司、奕龙建筑公司之间决算。我们是认可的。案件事实还有：黄程本人干的工程，最终也进行了造价，是由他们奕龙建筑公司提交到劳动局的，我们已调取了该证据，总造价6225778.29元，这份工程造价，黄程予以认可。至于被告方所说的黄程在工程其间所发生的欠款应该与金春日无关，按顺序先还金春日，黄程与建筑公司另行处理。 第三人毛艳述称，我认为原告起诉与基本事实相符。在黄程欠我6155000.00元的时候，我找他要，他还不上，他就跟佟经理说把前期的工程量可以折抵给我，当时拿出来一个预决算，造价是6225778.29元，在我追欠款追不来的情况下，我就接手了这个工程，在这个基础上，佟经理和黄程同意，我委托了金春日做为我的代理人签订了三方协议，签订协议是在三方平等互利的情况下，还款顺序为我第一人，金春日为第二，再有结余的时候，给黄程。我在接手之后，我又找张士增投资人继续完成工程，按协议规定全部完成了。在高法也明确确认了我毛艳为第一还款人。我是做为在三方协议签订的时候，黄程和佟经理共同同意的情况下，我是坚持反对从黄程的款项中扣除任何的费用的。如果没有三方协议，我是不可能接触这个工程的。在三方协议签订之后，工程也完成了，官司一直也在打，到现在我的钱一分也没拿到，黄程也过意不去，黄程说在总造价中多出来的给我做补偿，黄程再次做了承认，所以黄程在工程中的债务与我无关。 经审理查明，葫芦岛市连山区五厂青年家园A1-1＃、A1-2＃回迁楼及五厂物业楼开发单位为奕龙开发公司，建设单位为奕龙建筑公司，该工程前期实际施工人为第三人黄程，黄程完成工程量为A1-1＃楼6层主体，A1-2＃楼4层主体，物业楼封顶，并完成砌筑。后因资金问题，黄程与原、被告协商，该工程由金春日接手，2015年9月1日三方签订了《工程接手协议书》，协议内容为：“1、葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程均同意废止2014年8月12日葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程签订的工程内部承包协议书，由金春日接手此工程，并由葫芦岛市奕龙建筑公司重新与金春日就此工程签订内部工程施工承包协议书。2、金春日重新接手此工程后，原黄程在施工五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼期间所欠的工程材料款、工人工资以及欠葫芦岛市奕龙房地产开发公司等各种欠款，都由黄程承担，金春日不承担任何债务。3、黄程保证金春日接手后正常施工，无任何干扰。如被干扰，造成的一切损失由黄程承担。4、金春日施工结束后，葫芦岛市奕龙房地产开发公司要对五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼从头整体对金春日决算，决算时包括黄程前期完成的产值。5、五厂A1-1＃、A1-2＃楼竣工后黄程同意奕龙建筑公司结算时，先付清黄程欠毛艳的所有欠款，和后期金春日工程垫付款，剩余部分支付黄程前期的工程欠款，不够由黄程自行承担”。该工程于2015年9月6日由原告金春日接手施工，同时，原告与被告奕龙建筑公司签订《建筑工程内部承包协议书》，协议约定工程承包范围为：施工图纸包括的建筑工程、给排水、采暖工程、电气工程、装饰工程。项目所有工程乙方（原告）包工包料。甲方（奕龙建筑公司）外委工程为桩基础工程、电梯工程、消防工程及水电表安装。合同工期为：开工时间2014年8月10日，竣工时间2016年12月30日，其中A1-1＃楼的物业办公楼2015年9月30日竣工，A1-1＃、A1-2＃10月30日框架封顶，质监站验收合格。合同价款与工程款支付中约定：乙方以全额垫资的形式，完成其承包合同内的全部内容。政府给奕龙开发公司拨付工程款，奕龙开发公司按合同拨付给金春日，如奕龙开发公司私自挪用，金春日有权停止施工，一切损失和费用由奕龙开发公司承担。工程款支付形式为：工程款以现金方式实施。乙方完成合同中全部工程量，经质量监督站验收合格后，交钥匙。甲方支付总造价的50%。剩余部分工程决算后，半年内结清。如不结清按同期人民银行贷款利息计息，半年以后按15%的年息计息。甲方扣除税金、扣除质量保修金，扣除水电费扣除乙方上缴的管理费2%支付货币工程款的余额部分。甲方预留工程总造价5%的质量保证金，待质保期满二年后无质量问题返还保证金的80%，余款五年后一次性返还。原告在施工期间，被告二次拨付给原告工程款计1000000.00元，最后一次付款时间为2017年6月2日。同时在原告施工期间，原告拖欠被告材料款527608.00元，设备租赁费180423.55元，原告同意将该费用计算到被告拖欠的工程款中。截止到目前被告的外委工程中电梯工程、消防工程、水电表安装工程未进行施工，原告应施工的入户门、电线等工程未施工，其余工程已于2016年11月15日完工。 另查明，案件审理过程中原告申请对其完成的工程产值及前期黄程施工完成的工程产值进行鉴定，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对原告的申请进行鉴定，2017年9月15日，该机构出具葫恒造鉴[2017]0915号鉴定报告书，该报告显示该工程造价为19303636.84元，黄程前期施工期间的工程造价为6225778.29元。 再查明，被告奕龙建筑公司的股东为佟平永、佟亮，被告奕龙开发公司的股东为佟平永、陈超、佟亮，原庭审时二被告法定代表人陈述二被告办公地点为同一办公楼内。再审期间被告奕龙建筑公司的法定代表人变更为聂林军。 上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提供的《建筑工程内部承包协议书》、《工程接手协议书》、《关于A1-1＃和A1-2＃楼消防管道、电梯、电表箱等工程督促施工的函》、《关于尽快恢复在A1-1＃、A1-2＃楼施工的通知》、《关于我公司在A1＃地块和A1-1＃、A1-2＃楼内施工的通知》、复函、五厂青年家园A1-1＃楼工程分项验收证明、五厂青年家园A1-2＃楼工程分项验收证明、租赁费明细、用砖统计表、鉴定报告、被告提供的证明、葫芦岛市两级人民法院的民事判决书、金春日、佟平永、黄程的谈话笔录等证据载卷佐证，经开庭质证，本院审查，可以采信。 本院认为，原、被告与第三人黄程签订的《工程接手协议书》及原告与被告奕龙建筑公司签订的《建筑工程内部承包协议书》虽是双方的真实意思表示，但原告是没有资质的实际施工人，其挂靠在被告奕龙建筑公司名下，对该工程进行施工，故其签订的上述协议无效。虽然协议无效，但原告作为后期施工的实际施工人，其接手该工程后按双方约定进行施工，截止到2016年11月15日虽有未完工工程，但该工程的施工需要被告奕龙建筑公司方外委工程施工的配合，而被告的外委工程未能按双方签订的合同约定的竣工时间进行施工，导致原告不能进行施工，即被告奕龙建筑公司存在违约行为。被告的外委工程施工经原告催促后，仍未能进行施工完毕，故原告有权要求被告奕龙建筑公司给付已完工程的工程款。因原、被告及第三人人黄程在签订的《工程接手协议书》中约定，被告在决算时要对该工程从头整体进行决算，包括黄程前期完成的产值，故原告有权要求被告奕龙建筑公司给付该工程的全部已完工程款。关于工程款的数额，应以鉴定机构出具的鉴定报告扣除管理费、质量保证金（按照规定扣留）、原告拖欠的材料费、租赁费，故被告应支付原告工程款为16244350.71元(19303636.84元-19303636.84元×2%-19303636.84元×5%-1000000.00元-527608.00元-180423.55元)。对于原告主张的利息，因双方对工程款、利息的给付有明确的约定，但是双方约定的违约利息明显过高，结合本案实际情况可自鉴定机构出具鉴定报告时间，即2017年9月15日起按年利率6%支付利息，2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。本案在审理过程中，虽然被告奕龙建筑公司更换了法定代表人，但并不能因此改变原审时二被告系关联公司，构成人格混同的事实，故被告奕龙开发公司应对奕龙建筑公司的债务承担连带清偿责任。黄程、金春日、佟平永三方在签订《工程接手协议书》时达成了“竣工后黄程同意奕龙建筑公司结算时，先付清黄程欠毛艳的所有欠款和后期金春日工程垫付款，剩余部分支付黄程前期的工程欠款，不够由黄程自行承担”，因该协议是原、被告及第三人真实意思表示，且第三人毛艳对第三人黄程所欠款项及给付方式没有异议，故被告在给付工程款时应按照三方的协议约定顺序予以给付。被告主张为第三人黄程支付的人工费及在三方协议签订后人民法院判决被告给付购买的混凝土款、以及因第三人黄程拖欠的材料款、人工费等款项而承担的连带清偿责任，应从第三人黄程的工程款中予以扣除，该主张与三方协议内容相矛盾，且被告与第三人黄程在签订协议时亦未主张扣除其已经为第三人黄程支付的款项，被告与第三人黄程的约定不能损害他人的合法权益，故被告的该项主张不予支持。被告在承担连带清偿责任后，依据三方协议可向第三人黄程予以追偿。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告金春日工程款16244350.71元，同时从2017年9月15日起以16244350.71元为基数，按年利率6%向原告支付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以16244350.71元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止。 二、被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费127373.00元（缓交至执结前），由原告金春日承担8107.00元，被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担119266.00元；保全费10000.00元（2次），鉴定费110000.00元，由被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担，被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司应承担的诉讼费、保全费、鉴定费承担连带给付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  王连廷 人民陪审员  闫铁刚 人民陪审员  熊 巍 二〇二〇年三月十日 书 记 员  刘 颖