四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川1181行初21号 原告：乐山天牛亿马汽车销售服务有限公司，住所地四川省乐山市市中区苏稽镇乐峨西路906号，统一社会信用代码91511100567637037D。 法定代表人：刘农凡，执行董事 委托诉讼代理人：毛文付，四川创实律师事务所律师。 被告：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 出庭负责人：朱俊，副调研员。 委托诉讼代理人：蔡志勇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 第三人：陈琼珍，女，1965年9月4日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李晓梅，四川齐天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成涛，四川齐天律师事务所律师。 原告乐山天牛亿马汽车销售服务有限公司（以下简称天牛公司）诉被告乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）社会保障行政确认纠纷一案，本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2020年2月14日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陈琼珍与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年3月16日公开开庭进行了审理，原告天牛公司的委托诉讼代理人毛文付，被告市人社局的副调研员朱俊及委托诉讼代理人蔡志勇、熊玮，第三人陈琼珍的委托诉讼代理人廖成涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告市人社局于2019年8月14日作出乐人社工伤决定［2019］0441号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》）载明：2018年11月20日7:10，陈琼珍从乐山市市中区平兴乡陈坝村3组163号的家坐车到天牛公司上班，下车后途经乐山市市中区公里处时，不慎被魏恩勤驾驶的川Ｌ×××××普通摩托车撞伤，在此交通事故中，当事人陈琼珍无责任。该同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，现予以认定（或视同）工伤。 原告天牛公司诉称：原告与第三人之间不具有劳动关系，不具备认定工伤的前提条件，不能认定为工伤。首先，第三人到原告处务工已52岁，超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的条件。原告与第三人签订的《保洁劳务承包协议》，将原告办公区域及室外公共区域的保洁劳务工作承包给第三人，由第三人自主安排保洁工作。原告与第三人之间不存在领导与被领导的隶属关系。综上，请求人民法院：1.撤销被告作出的《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 被告市人社局辩称：1.根据《工伤保险条例》第五条第二款、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条之规定，被告具有作出工伤认定的法定职权。2.2019年7月1日，被告依法受理第三人的工伤认定申请，于同年8月14日依法作出《认定工伤决定书》，并在法定期限内进行了送达，工伤认定程序符合规定。 第三人陈琼珍述称：被告作出《认定工伤决定书》事实清楚、证据确实充分，程序合法，依法应予维持。 经审理查明：2018年11月20日7:10，第三人从乐山市市中区平兴乡陈坝村3组163号的家坐车到乌木苑，下车后步行前往天牛公司，途经乐山市市中区公里过斑马线时不慎被魏恩勤驾驶的川Ｌ×××××普通摩托车撞伤。同年12月30日，交警部门出具《道路交通事故认定书》，第三人无责任。2019年7月1日，第三人向被告申请工伤认定，要求认定为工伤。同日，被告予以受理并向原告送达《举证通知书》，要求其提供证据材料。2019年7月23日，原告向被告提交《情况说明》及证据，认为第三人的情形不应当认定为工伤。经调查，被告于2019年8月14日作出《认定工伤决定书》，认定第三人所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，予以认定为工伤。2019年9月10日、2019年9月17日，被告分别向原告及第三人送达《认定工伤决定书》。 2018年1月17日，原告与第三人签订《保洁劳务承包协议》约定：承包期限为自2018年1月17日至2019年1月18日止；劳务承包内容为原告将办公区域室内及室外公共区域的保洁劳务工作承包给第三人完成，第三人在原告规定时间内，自主安排完成保洁工作。原告对保洁工作具体要求是每天至少三次卫生清洁，并保证上班期间保洁范围整体卫生清洁。协议履行过程中，第三人的劳动工具由原告提供。原告按月为第三人发放工资，并在每月扣取10元工会费，用于节假日发放福利。 另查明：陈琼珍，生于1965年9月4日，系农村户籍，到原告处保洁时年满52岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇。 再查明：原告的营业时间为8：30-17:30。第三人发生交通事故的地点位于原告公司附近。 上述事实，有被告提交的《工伤认定申请表》、身份证、《居住证明》、《道路交通事故认定书》、《劳务关系证明》、账户明细、《举证通知书》、《情况说明》、《保洁劳务承包协议》、调查笔录、《未享受城镇职工养老保险证明》、《认定工伤决定书》、送达回执以及当事人陈述予以证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”、第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条关于“全省设区地市依照《条例》规定实行工伤保险市级统筹。…”之规定，被告市人社局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于陈琼珍超过法定退休年龄能否作为工伤认定主体的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第五项的规定，用工单位与职工之间是否建立劳动关系并非工伤认定的必然前提。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，陈琼珍系超过法定退休年龄的务工农民，且无证据证明其生前已享受基本养老保险待遇。依据前述答复的精神，陈琼珍应根据《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 关于陈琼珍与天牛公司之间是否存在劳动关系的问题。天牛公司与陈琼珍签订了《保洁劳务承包协议》，虽然该协议冠以承包之名，但从协议的内容来看，“每天至少三次卫生清洁，并保证上班期间保洁范围整体卫生清洁”，实际上对第三人的作息时间作出了强制性规定，同时“甲方有权根据工作需要，调整乙方保洁工作区域和保洁要求”、“乙方在保洁中应遵守保洁区域内的相关管理约定”从工作内容、工作纪律等方面都要求第三人必须接受公司的监督与管理。在协议履行过程中，第三人的清洁工具由原告提供，原告除了每天对第三人的工作进行考勤之外，就报酬支付原告对待第三人也是像其他员工一样按月发放工资，并在工资里扣取工会费用作发放福利。因此，原告与第三人之间形成的是稳定的、长期的劳动关系。 关于第三人受伤是否可以认定为工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。第三人发生交通事故的时间是07:10，地点位于原告公司附近。虽然第三人发生交通事故的时间离原告开始营业的时间08:30还有一个多小时，但原告是销售汽车的服务行业，对保洁的要求相对较高，第三人七点过到公司在原告开始营业之前将负责的办公区域室内及室外公共区域卫生打扫干净属于合理的上班时间。第三人在上班途中发生交通事故，公安机关交警部门出具了《道路交通事故认定书》，认定其不承担责任。因此，第三人受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第六项的规定，应当认定为工伤。 关于被告工伤认定程序是否合法的问题。最高人民法院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受伤害职工与用人单位是否存在劳动关系的法定职权。依据前述答复的精神，被告市人社局在工伤认定程序中具有对原告与第三人之间是否存在劳动关系作出认定的职权。原告提出被告对原告与第三人之间的劳动争议应当中止工伤认定程序，待劳动关系确认后再进行认定的主张，本院不予支持。 《工伤认定办法》第八条第二款规定，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》，决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。本案中，被告未向第三人出具书面《工伤认定申请受理决定书》，同时被告于2019年8月14日作出工伤认定决定，于2019年9月10日、2019年9月17日才向原告及第三人送达《工伤认定决定书》超过法定送达期限，行政程序违法。鉴于该程序违法对原告权利不产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，本院确认被告作出的《认定工伤决定书》违法，但保留其效力不予撤销。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决如下： 确认被告乐山市人力资源和社会保障局于2019年8月14日作出的乐人社工伤决定［2019］0441号《认定工伤决定书》违法。 本案受理费50元，由被告乐山市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  冯心语 人民陪审员  许 斌 人民陪审员  李冬林 二〇二〇年三月二十四日 书 记 员  吴 思