河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终337号 上诉人（原审原告）：广西晟力装饰工程有限公司。住所地：广西南宁市青秀区东葛路86号皓月大厦七楼。 法定代表人：陈运才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梅波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邹桂兰，北京市恒达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邯郸市中道房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市东环路中段。 法定代表人：王喜堂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯士朝，河北驰舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北中泰建设集团有限公司。住所地：河北省邯郸市邯山区中华大街38号。 法定代表人：梁麦振，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王希振，男，该公司员工。 上诉人广西晟力装饰工程有限公司（以下简称晟力公司）因与上诉人邯郸市中道房地产开发有限公司（以下简称中道公司）及被上诉人河北中泰建设集团有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 晟力公司的上诉请求：一、请求在一审法院第一项认定的应付工程款数额上增加遗漏的质保金290000元；二、请求纠正一审法院第一项认定的违约金起算日为质保期满后七个工作日，即为2016年1月7日。主要的事实与理由：一、工程款数额事实认定不清，遗漏质保期满应付的质保金29万元，应以纠正。一审判决书“中道公司与晨力公司制作的结算汇总表确认，《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同补充合同》、增补合同应支付的工程款分别为23823676.65元、5512220.83元、5510000元，共计34845897元”中，第三个结算表（中道国际写字楼室B1F－4F商场装饰工程结算汇总表）工程结算合计为5800000元，扣除质保金290000元后，应支付工程款5510000元，备注栏明确写明“质保金为质保期到期无质量问题支付”的工程款，该项工程在2013年12月27日已完成工程完工交接，验收合格，按增补合同第二条约定，质保金在质保期两年满后七个工作日内支付，也就是说，2016年1月7日（质保期满后7个工作日），中道公司就应支付晟力，一审判决遗漏该款项，属认定事实不清，应予纠正。二、一审判决认定的违约金起算日不妥，最晚应该在质保期满后七日起算。根据合同约定，确认结算款日（2014年3月27日）后的十个工作日支付95％总工程款，即使余下5％的质保金在质保期两年满后7个工作日内应支付，中道公司也应该在2016年1月7日（质保期满后7个工作日）支付完全部工程款的，否则按日万分之二的约定起计违约金。再者，中道公司的《付款计划承诺书》只是诉讼时效的中断，并没有对各方合同约定的更改。所以，违约金最晚应予质保期满后7日（即2016年1月7日）起算。综上，一审判决认定工程款数额有遗漏，违约金起算日不妥，属认定事实不清，应以纠正。 中道公司的答辩称，晟力公司上诉所称的违约金问题，中道公司认为，违约金的起算时间应当从2019年1月31日起算。根据《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。中道公司向晟力公司出具的《付款计划承诺书》载明“最迟付清尾款的时间节点不超过2019年1月30日前”。晟力公司收到《付款计划承诺书》后并未提出异议，并在一审诉讼中将该《付款计划承诺书》作为证据使用，说明晟力公司对该承诺书中承诺的付款时间予以认可。那么，就可以认为中道公司和晟力公司就所欠付的工程款的最后付款截止日期达成了合意。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此，中道公司对欠付的违约金应当从2019年1月31日起开始计算。综上，请求驳回晟力公司的上诉，支持中道公司的上诉请求。 中道公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项内容，从一审判决中中道公司支付给晟力公司的4381130.48元工程款中扣除30万元，并将30万改由中泰公司支付；二、二审诉讼费由晟力公司承担。主要的事实和理由：中道公司向晟力公司支付的工程款中，有一部分是通过中泰公司的账户支付的。其中，中道公司于2013年7月5日向中泰公司转过一笔数额为2237552元的工程款，然后应当由中泰公司向晟力公司支付该笔款项。但中泰公司在支付这笔工程款时，仅向晟力公司转账支付了1937752元，少付了30万元。而一审判决中，判决中道公司向晟力公司支付4381130.48元，其中，并未将这笔应当由中泰公司支付的30万元工程欠款予以扣除。综上，请求支持其上诉请求。 晟力公司答辩称，该公司不同意中道公司的上诉意见，中道公司与中泰公司两者的内部约定如何扣款与晟力公司无关，两者之间是否有其他工程上支付关系该公司也不知情，本案已付工程款应以该公司收到的实际款项计算。综上，请求支持其上诉请求，驳回中道公司的上诉请求。 中泰公司答辩称，一、中道公司的上诉纯属无理缠诉，就本案诉讼项目是中道公司开发建设，中道公司借用中泰公司资质与晟力公司签订装修施工合同，晟力公司在诉状中认可中泰公司是名义上的发包人。从晟力公司提交的证据看，整个工程交接、工程验收、结算均是晟力公司、中道公司之间的行为，中道公司向晟力公司出具《付款计划承诺书》均证明为晟力公司、中道公司之间的建筑装修承包关系，均与中泰公司无任何关系。中道公司拖欠晟力公司的装修工程款，完全是中道公司违约造成的。二、中道公司与中泰公司签有书面协议。明确约定：丙方作为监督担保方，全程监督工程实施，并承担乙方的利益和责任，而今违背承诺，背信弃义。中道公司通过中泰公司双方共管账户付给晟力公司的款，每一笔都是按照中道公司的指令转给晟力公司的。2013年7月5日，中道公司口头给中道公司交代扣下30万元，作为中泰公司的管理费，中道公司出尔反尔，如今违背承诺诚信成了习惯。三、关于晟力公司的上诉称漏判维修金和利息起算问题，晟力公司明知中泰公司是名义上的发包人，反而起诉中泰公司是乱用诉权。在施工中从来没有与中泰公司进行工程交接、工程结算，自始至终从来没有向中泰公司主动过任何权利，其向中泰公司主张已超过诉讼时效，对于漏判的质保金问题，其在诉状中没有明确的请求。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 晟力公司向一审法院起诉请求：一、依法判决中道公司、中泰公司支付晟力公司合同工程款4671130.48元；二、依法判决中道公司、中泰公司支付至实际支付日的延期付款违约金，截止2018年10月30日暂为1226566元。（利率按合同约定的日万分之二，时间为两段（1）自结算日后30个工作日2014年5月15日至2016年4月30日，付至价款95%的未付款2735907.89元的延期支付违约金385763元；（2）自工程竣工验收合格后两年保修期届满后7个工作日即2016年5月1日起至实际支付日，未付合同工程款4671130.48元，截止2018年10月30日违约金暂为840803元）；三、依法判令中道公司、中泰公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中道公司与中泰公司签订《中道大厦工程承包责任状》，借用中泰公司的资质，分别在2012年11月10日、2013年3月15日，以中泰公司的名义与晟力公司签订了《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》，将邯郸中道国际写字楼室内、外二次装饰工程发包给晟力公司。2013年7月24日，中道公司又以自己的名义与晟力公司就上述工程签订了增补合同。2014年1月2日，中道公司与晟力公司就《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》分别制作了《中道国际写字楼室内、外二次装饰工程结算汇总表》、《中道国际写字楼室外装饰工程结算汇总表》，双方盖章确认应支付的工程款分别为23823676.65元、5512220.83元。2014年3月27日，中道公司与晟力公司就增补合同制作了《中道国际写字楼B1F-4F商场装饰工程结算汇总表》，双方盖章确认应支付的工程款为5510000元。2018年3月15日，中道公司向晟力公司出具《付款计划承诺书》，承诺付清尾款时间不超过2019年1月30日。2012年12月31日至2017年1月25日期间，晟力公司陆续收到从中泰公司和中道公司账户支付的工程款。 原审法院认为，中道公司借用中泰公司的资质与晟力公司签订《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》，虽然违反法律规定，但涉案工程已经竣工验收，并投入使用，因此对于晟力公司请求中道公司支付工程款的请求，予以支持。中泰公司违法出借资质，应当对以自己名义签订的《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》和中道公司承担连带付款责任。中泰公司与中道公司签订的《中道大厦工程承包责任状》并不能对抗善意晟力公司。对于中泰公司辩称其作为名义发包人不应承担付款责任的意见，不予采纳。增补合同系中道公司以自己的名义与晟力公司签订，根据合同相对性原则，应当由中道公司单独承担付款责任。中道公司在2018年3月15日向晟力公司出具了《付款计划承诺书》，诉讼时效依法中断。因中泰公司违法向中道公司出借资质，诉讼时效中断的效力及于中泰公司，对于中泰公司辩称晟力公司对中泰公司的起诉超过诉讼时效的意见，不予采纳。经中道公司和晟力公司制作结算汇总表确认，《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》、增补合同应支付的工程款分别为23823676.65元、5512220.83元、5510000元，共计34845897.48元。庭审中，晟力公司自认已经收到工程款30464767元，那么根据结算汇总表确定的应付工程款，中道公司应对4381130.48元（34845897.48元-30464767元）工程款承担支付责任。根据晟力公司与中泰公司提交的付款凭证可知，中泰公司已经向晟力公司支付了25297127元，应对4038770.48元（23823676.65元＋5512220.83元-25297127元）工程款承担连带支付责任。晟力公司将中道公司出具的《付款计划承诺书》作为己方证据提交，代表对中道公司付清尾款时间不超过2019年1月30日的认可。故，晟力公司主张按合同约定的日万分之二标准计算违约金的起算时间为2019年1月31日。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、邯郸市中道房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付广西晟力装饰工程有限公司工程款4381130.48元及违约金（自2019年1月31日起至履行完毕之日止，按日万分之二计算）；二、河北中泰建筑集团有限公司对上述工程款中的4038770.48元及相应违约金承担连带支付责任；三、驳回广西晟力装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53084元，减半收取26542元，广西晟力装饰工程有限公司负担5542元，邯郸市中道房地产开发有限公司负担21000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明，2013年7月24日，晟力公司、中道公司双方签订的《装饰装修合同》第九条52款约定，工程保修期为两年，从验收合格之日起计。保修金额按结算价的5%计取，在质保期满后两年后（无质量问题）7个工作日内支付剩余工程结算价款的5%（无息）。 另查明，2013年12月27日，晟力公司、中道公司双方对邯郸中道大厦中B1F－4F装饰装修工程及裙楼160系列工程进行了验收，并2014年4月份对剩余的其他工程进行了验收。验收结果为：符合规范和设计要求。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据晟力公司、中道公司双方的上诉、各自及中泰公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、中道公司给付晟力公司的工程款具体数额是多少；二、中道公司给付晟力公司违约金的起算时间的问题。 关于焦点一、中道公司给付晟力公司的工程款具体数额是多少。本院认为，中道公司与晟力公司双方签订的《装饰装修合同》第九条竣工验收和保修条款中第52款约定，工程保修期为两年，从验收合格之日起计。保修金额按结算价的5%计取，在质保期满后2年后（无质量问题）7个工作日内支付剩余工程结算价款的5%（无息）。中道公司、晟力公司早于2013年12月27日对中道大厦中的B1F－4F装饰装修工程进行了验收，验收结果为符合质量要求。中道公司亦未提交证据证明涉案的装饰装修工程存在质量问题。因此，根据以上合同约定，中道公司理应于2013年12月27日验收之日起两年后7个工作日内即2016年1月6日前将290000元质保金给付晟力公司。故，中道公司给付晟力公司总工程款数为4671130.48元（23823676.65元+5512220.83元+5800000元－30464767元＝4671130.48元）。关于中道公司上诉称，应当扣除300000元工程款，该款中道公司已给付给中泰公司，应由中泰公司给付。本院认为，中道公司对中道公司借用中泰公司的资质与晟力公司签订合同的事实不持异议，中道公司又对涉案的整个工程进行决算，并向晟力公司作出承诺给付涉案工程的工程款。因中道公司、晟力公司双方并未明确约定工程款由中泰公司予以给付。因此，中道公司与中泰公司权利义务关系与本案不属同一法律关系，即便中泰公司收到了中道公司300000元的款项，也不能免除中道公司向晟力公司给付300000元款项的责任。故，中道公司该上诉请求本院不予支持。 关于焦点二、中道公司给付晟力公司违约金的起算时间的问题。本院认为，中道公司借用中泰公司的资质与晟力公司签订《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工补充协议》及中道公司以自己名义与晟力公司签订的装饰装修合同均对工程款给付节点进行了明确约定。根据本院查明的事实可知，中道公司给付涉案工程款的最后一笔款项即290000元质保金的时间应为2016年1月6日。截止目前，中道公司目前尚未按照合同约定全部给付晟力公司工程款，构成违约，理应按照合同约定的违约条款承担违约责任。虽然，中道公司向晟力公司出具《付款计划承诺书》，但该承诺书并不意味晟力公司同意该承诺书中中道公司承诺的付款时间。现晟力公司请求中道公司自2016年1月7日起承担违约责任的主张，理应得到支持。 综上所述，晟力公司的上诉请求部分成立，中道公司的上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律不正，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1384号民事判决第二项、第三项； 二、变更邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1384号民事判决第一项为：邯郸市中道房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付广西晟力装饰工程有限公司工程款4671130.48元及违约金（自2016年1月7日起至履行完毕之日止，按日万分之二计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53084元，减半收取为26542元，广西晟力装饰工程有限公司负担5520元，邯郸市中道房地产开发有限公司21022元；二审案件受理费11450元，由邯郸市中道房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年三月十日 书记员  赵宇帆