四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终216号 上诉人（一审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号。 法定代表人：朱素华，系该公司党委书记兼董事长。 委托诉讼代理人：刘群，女，汉族，1988年5月1日出生，住湖南省醴陵市，系该公司员工。 被上诉人（一审原告）：绵阳能全建筑设备租赁有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区石塘镇浸水村9组。 法定代表人：何守能，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡莹，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳名飞，四川科通律师事务所律师。 上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（简称水利水电八局）因与被上诉人绵阳能全建筑设备租赁有限公司（简称能全租赁公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。水利水电八局的委托诉讼代理人刘群，能全租赁公司的委托诉讼代理人胡莹、欧阳名飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 水利水电八局上诉请求：1.撤销一审判决关于违约金的第二项判决，并依法改判；2.由能全租赁公司承担一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：1.一审以854746元为违约金计算基数存在错误，因为能全租赁公司有651665.25元未按约定开发票，按照最高法院的意见，则水利水电八局对该付款金额可以延期付款且无需承担违约责任，违约金应以203080.75元为基数计算；2.违约金的调整应当以实际损失作为基础，能全租赁公司可预见的损失应当系利息损失，故应按银行同期贷款利率判决资金占用费；3.因能全租赁公司未开具发票造成水利水电八局未付款，引发本案，故应由能全租赁公司承担诉讼费、保全费。 能全租赁公司辩称，能全租赁公司在已经开具203080.75元发票的情况下，水利水电八局仍为按照发票金额履行付款义务，故能全租赁公司未再继续开具发票，该责任在于水利水电八局，故水利水电八局应按854746元为基数承担违约责任；合同约定违约金为日千分之五，能全租赁公司请求按照入户资金的20%计算违约金，故违约金计算并不高；一审未判决保全费的分担不当。综上，请求驳回上诉。 能全租赁向一审法院提出诉讼请求：1.判令水利水电八局立即支付尚欠能全租赁公司的塔机租赁费854746元及违约金170949.2元，合计1025695.2元；2.水利水电八局向能全租赁公司开具扣除的人工伙食费42501元的相应票据；3.水利水电八局承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年7月25日起至2016年7月30日，能全租赁公司（乙方、出租方）与水利水电八局的武都引水灌区工程西梓干渠项目部（甲方、承租方）先后签订五份《设备租赁合同》，均约定：甲方向乙方租赁塔机用于水电八局西梓干渠项目部第七标段建设工程；双方对租赁价格、租赁期限等进行了明确的约定；租赁费按月结算，出租方提供发票，租赁费视承租方经济情况，可适当延期，若承租方逾期，承租方向出租方支付租赁费总额每天千分之五的违约金。合同签订后，能全租赁公司依约提供了塔机。2018年11月10日，能全租赁公司（乙方）与水利水电八局的武都引水灌区工程西梓干渠项目部（甲方）签署《结算确认书》一份，确认：截止2018年11月10日，塔机租赁总费用为3462247元，甲方已经支付2257501元，尚欠乙方1204746元。《结算确认书》签署后，水利水电八局分三次共计支付了35万元，尚欠854746元。至今，能全租赁公司为水利水电八局开具了2810749元的增值税普通发票。 另查明，能全租赁公司在案涉项目部食堂花费人工伙食费42501元（该款在双方结算租赁费时已经扣除），水利水电八局未向能全租赁公司开具收款收据。 一审法院认为，能全租赁公司、水利水电八局双方签订的五份《设备租赁合同》合法有效，双方均应按约履行。能全租赁公司依约提供了塔机，水利水电八局应当依约支付租赁费，双方对下欠租赁费854746元没有异议，一审法院对此予以确认。故能全租赁公司主张水利水电八局支付租赁费854746元的请求成立，予以支持。双方未在合同上约定开具增值税普通发票是付款的先决条件，故水利水电八局辩称未开具增值税普通发票的租赁费不符合支付条件的辩解理由不能成立，不予采信。 关于违约金问题。水利水电八局从2018年11月10日《结算确认书》签署后至今未付清租赁费构成违约，双方在《设备租赁合同》中约定“租赁费视承租方经济情况，可适当延期，若承租方逾期，承租方向出租方支付租赁费总额每天千分之五的违约金”，现能全租赁公司主张按下欠总额20%即170949.2元，低于合同约定金额，系对其实体权利的放弃，且不违反国家法律法规的强制性规定，予以支持。 因水利水电八局对开具伙食费42501元收款收据无异议，一审法院予以确认。 另，本案未产生诉讼保全费。 综上所述，能全租赁公司的请求成立。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决如下：一、被告中国水利水电第八工程局有限公司在本判决生效后五日内向原告绵阳能全建筑设备租赁有限公司支付塔机租赁费854746元；二、被告中国水利水电第八工程局有限公司在本判决生效后五日内向原告绵阳能全建筑设备租赁有限公司支付违约金170949.2元；三、被告中国水利水电第八工程局有限公司在本判决生效后五日内向原告绵阳能全建筑设备租赁有限公司开具加盖公章的人工伙食费42501元的收款收据。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7016元，由被告中国水利水电第八工程局有限公司负担。 本院二审期间，水利水电八局围绕上诉请求提交了四川增值税普通发票7张，拟证明能全租赁公司在一审判决后，向水利水电八局开具了发票，依据合同约定，水利水电八局挂账后才能向能全租赁公司付款，故对该7张发票金额的65万余元不应计作违约金的基数；《关于塔机租赁结算盖章确认的函》、微信送达截图，拟证明水利水电八局在收到发票后通知能全租赁公司办理结算，同时证明延期付款的责任在于能全租赁公司，水利水电八局不需支付违约金。本院组织当事人进行了证据交换和质证。能全租赁公司质证认为，水利水电八局二审提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到水利水电八局的证明目的，在水利水电八局一再要求下，能全租赁公司也为公司自身年底抵税，才开具发票的。本院认为，水利水电八局二审提交的证据，能全租赁公司对其证据三性均无异议，故本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：能全租赁公司与水利水电八局经结算后，水利水电八局于2019年2月2日、2019年4月24日、2019年5月31日分别向能全租赁公司支付租赁费20万元、10万元、5万元，尚欠854746元未支付。2019年5月10日，能全租赁公司向水利水电八局开具了196749元的增值税普通发票；2019年11月21日，能全租赁公司向水利水电八局开具了611374元的增值税普通发票；2019年12月10日，能全租赁公司向水利水电八局开具了40291.25元的增值税普通发票。2019年12月，能全租赁公司向一审法院申请财产保全，支付保全费5000元。本院二审认定的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，水利水电八局以能全租赁公司未开具发票为由作为拒付租赁费的抗辩，但经审查，能全租赁公司于2019年5月10日向水利水电八局开具了196749元的增值税发票后，水利水电八局仅于2019年5月31日向能全租赁公司支付租赁费5万元未按其辩称的履行支付租赁费的义务，故水利水电八局的该抗辩理由，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，能全租赁公司与水利水电八局约定的违约金为租赁费总额每天千分之五，能全租赁公司已主动下调违约金的计算方式，且按下欠总额20%计算违约金并非过分高于造成的损失，故水利水电八局关于违约金过高的主张，本院不予支持。 综上所述，水利水电八局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 保全费5000元，二审案件受理费3720元，全部由中国水利水电第八工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  刘 颖 审 判 员  马翰霖 二〇二〇年三月二十五日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥