甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终126号上诉人（原审被告）：朱文志。委托诉讼代理人：朱忠涛，陕西琴剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，陕西琴剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司。法定代表人：张志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人朱文志因与被上诉人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静建公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院(2018)甘08民初37号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱文志委托诉讼代理人朱忠涛，被上诉人静建公司委托诉讼代理人荆向南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱文志上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回静建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由静建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，静建公司提供的证据仅能证明冻结资产的事实，不能证明因冻结造成损失的事实。静建公司被冻结资金属于活期存款，一审法院向银行调取的证据显示冻结期间银行仍然按照活期存款利率对被冻结资金进行计息，静建公司没有证据证明因朱文志的保全行为造成了损失，一审法院按照年息4.75%计算损失均没有法律依据。2.因申请诉中财产保全损害责任纠纷应适用过错责任原则，最高人民法院相关案例已有先例，只有在申请人保全有错误时才赔偿被申请人的损失，朱文志在申请财产保全时不可能知晓最终判决结果，只能基于现有证据和对法律的理解尽到合理谨慎注意义务，朱文志与静建公司结算的工程款为1220万余元，朱文志签字领取的款项为469万余元，其他代付款均没有经过朱文志同意或核实，且静建公司拒绝与朱文志核对账目，朱文志有理由认为除了自己领取之外的款项静建公司都没有支付，朱文志提起诉讼时已经扣减了自己领取的469万余元，朱文志申请保全的时间是2017年11月20日，提起诉讼的时间是2017年12月20日，朱文志申请冻结的资金小于起诉标的额，在冻结日之前静建公司、新世纪公司是否存在代付行为朱文志并不知情。第一次法院审理时，静建公司仅提供了部分代付的金额，新世纪公司未提供任何代付金额，法院判令静建公司支付朱文志工程款、利息、保证金等近800万元，案件被发回重审后，静建公司提供了其和新世纪公司代付的工程款明细，其中发生在冻结之后的代付款就有5569200元，代付款本身就是案件的争议焦点，最终法院判令静建公司支付朱文志工程款2296206元及利息（初步计算利息近100万元）、退还保证金100万元。静建公司主张的冻结之日后代付的款项与最终法院判决的款项相加超过980万元，也超过了冻结金额。3.本案诉讼费分担错误。静建公司辩称，1.朱文志在保全时对静建公司和新世纪公司代付工程款是明知的，2017年11月26日朱文志与静建公司项目经理对已完工程进行结算，确认朱文志已完工程造价为1226.60889万元，2017年11月27日朱文志向静建公司出具现金领款单，载明收到静建公司支付的现金469.4万元，并在该现金领款单中特别注明为2017年11月26日前的所有的现金结算，不含代发款，明确了存在代发款的事实。朱文志诉讼保全前对代发款具备核实的条件，朱文志未经核实就对包含代付款在内的金额提起保全显然存在过错，朱文志系案涉项目的劳务承包人，所有被拖欠费用的人员在施工过程中与其均具有管理与被管理关系，朱文志完全可以核实，朱文志在提起保全前对静建公司及新世纪公司有代付款明知，且完全可以核实的情形下怠于核实，导致保全金额与判决结果之间差异巨大，存在过错。2.朱文志在续冻时明知存在代付款，仍申请继续冻结949万元存在过错。2017年11月朱文志提出诉前保全的当月，代付金额为2849981元，2017年12月朱文志起诉后至2018年2月，静建公司及新世纪公司仍然在代付费用，至2018年2月共计代付约550万元，当时正是春节前国家清理欠付农民工工资行动期间，朱文志不可能不知情，退一步讲假设朱文志在冻结前对上述代付款不知情，那么通过诉讼并且一审判决后，朱文志对代付款再无不知情的理由，但其在2018年10月申请续冻时，仍要求对949万元全额予以继续冻结属于明显有过错。3.一审判决对损失认定合法有据，最高人民法院指导性案例指出：关于赔偿数额的确定，如系冻结资金，有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24%上限，否则，赔偿的资金利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6%的标准确定。一审法院以人民银行1-5年期的基准贷款利率减去活期存款利率计算损失合法合理。静建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除施工合同，要求航天公司、朱文志、王红涛连带赔偿因合同违约造成损失、垫付罚金、清偿垫付工作劳务费、材料款共计4578422元；2.诉讼费由航天公司、朱文志、王红涛负担。后静建公司撤回对航天公司和王红涛的起诉，撤回要求赔偿因合同违约造成损失、垫付罚金、清偿垫付工作劳务费、材料款的诉讼请求，只要求朱文志赔偿因申请保全错误给静建公司造成超标的冻结资金利息损失。一审法院认定事实：2017年3月1日静建公司第二项目部与朱文志、王红涛签订建筑工程劳务施工合同，约定：静建公司将其承包的平凉市新河湾三期4﹟、9﹟楼及地下车库工程劳务施工分包给朱文志。合同签订后，朱文志向静建公司交纳履约保证金100万元，并组织人员进行施工，完成部分施工任务。2017年11月26日静建公司第二项目部经理高龙与朱文志就已完成工程进行结算，总造价为1226.60889万元。2017年11月27日，朱文志向静建公司出具现金领款单，收到现金469.4万元，并注明为2017年11月26日前所有的现金结算，不含代发款。二审法院（2019）甘民终452号判决审理查明，扣除新世纪公司3072882元（包括劳动监察部门代付37.5万元，其中757745元有朱文志签字确认）和静建公司220.3万元（其中133.3万元朱文志在2017年12月28日《平凉新河湾1区4#、9#项目部付班组工资明细表》签字确认）代付工程款5275882元，静建公司下欠朱文志2296206.9元。另查明，根据朱文志申请于2017年11月21日作出（2017）甘财保11号民事裁定，2017年11月23日对静建公司在建行静宁支行62001690401050405197账户的存款9491183.04元予以冻结，期限为一年。2017年12月12日朱文志以静建公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，2018年6月28日一审法院作出（2017）甘08民初72号民事判决，双方当事人均不服提起上诉。因诉前保全期限即将届满，根据朱文志申请，一审法院于2018年10月25日作出（2017）甘08民初72号民事裁定，对该账户存款继续冻结。2018年12月27日二审法院作出(2018)甘民终665号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院审理后于2019年4月29日作出（2019）甘08民初22号民事判决，朱文志与静建公司均不服提起上诉。2019年7月29日，二审法院作出（2019）甘民终452号民事判决书，判决静建公司返还朱文志履约保证金100万元，支付朱文志工程款2296206.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准承担2017年11月26日起至实际履行完毕之日止的利息。2019年9月26日，静建公司的特别授权代理人当庭撤回对航天公司和王红涛的起诉，一审法院当庭口头裁定予以准许。一审法院认为，朱文志变更了诉讼请求，案由应为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，案件的争议焦点是静建公司主张的赔偿损失是否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因申请保全所遭受的损失。”朱文志申请保全冻结静建公司账户9491183.04元，2017年11月26日静建公司与朱文志结算工程总价1226.60889万元，二审法院判令静建公司应支付工程欠款2296206.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准承担自2017年11月26日起至实际履行完毕之日止的利息（按年利率4.75%计算至2019年9月26日利息200210元），返还朱文志履约保证金100万元，负担一审诉讼费44238元。截止2019年9月26日超标的保全5950528.14元，对静建公司造成了损失，应当承担赔偿责任。中国人民银行1-5年利率为4.75%，冻结资金在冻结期间存在年息0.3%的存款利息，应予扣除，故损失应按年率4.45%计算，2019年9月26日之后的实际损失按该利率计算至实际解冻之日。朱文志一直参与施工和管理，其抗辩认为新世纪公司及静建公司代付工程款不知情的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，判决：朱文志在判决生效后3日内赔偿静建公司488244.9元，2019年9月26日之后的实际损失按照年利率4.45%计算至实际解冻之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8623.7元，由朱文志负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：朱文志申请保全是否存在错误，应否赔偿静建公司的损失，损失数额如何计算。因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于一种特殊的侵权责任纠纷，不能仅以败诉的诉讼结果作为承担侵权责任的依据，保全申请人是否需要承担侵权责任应该按照保全行为、主观过错、损害结果、因果关系四个构成要件进行分析，本案中，朱文志实施了保全行为，朱文志是否为其保全行为承担责任关键要看朱文志实施保全行为是否存在过错，是否给静建公司造成了损害结果，保全行为与损害结果是否存在因果关系。朱文志的保全行为是否有过错，应该按照过错责任原则进行判断，即朱文志是否基于现有事实和证据提出诉讼请求并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，是否是出于故意或者存在重大过失。朱文志向静建公司主张工程款主要是基于2017年11月26日其与静建公司项目经理签订结算单确认了朱文志已完工程造价为1226.60889万元，故在该建设工程施工合同纠纷中，朱文志认为静建公司既然认可了其已完工程造价为1226.60889万元，就应该以结算单为基础扣除朱文志认可的已付款向其支付工程款1000余万元，故在诉前冻结静建公司账户资金9491183.04元，后又进行了续冻。本院最终判决静建公司向朱文志支付工程款2296206.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准承担自2017年11月26日起至实际履行完毕之日止的利息（按年利率4.75%计算至2019年9月26日利息200210元），返还朱文志履约保证金100万元，负担一审诉讼费44238元。朱文志诉请与最终判决之间的差距主要是代付的问题，静建公司认为其和新世纪公司直接向朱文志的施工班组及工人支付了大量工程款，朱文志认为自己并不清楚静建公司和新世纪公司代付的事情，也不认可代付的数额，且许多金额都是涉诉以后静建公司和新世纪公司代付的。本院最终按照双方提交的证据按照证据规则进行重新计算从而作出以上判决数额。从以上事实可以看出，首先，朱文志申请冻结的金额小于其诉请的金额；其次，朱文志诉请的金额在当时有结算单依据，并非凭空捏造；再次，静建公司既然认为存在代付的事实就应该在结算单中记载清楚，静建公司一方面和朱文志签订结算单，一方面又在结算单中不扣除静建公司的代付款，静建公司只强调朱文志负有核实代付事实的义务而忽略了自己也有从结算单中扣除代付款的责任，自身亦存在过错，况且，还有大量的款项是在涉诉后代付的。朱文志续保完全是诉前保全的延续，当时，诉讼并未结束，裁判结果尚未作出，双方均对对方所举证据提出诸多异议，最终裁判结果也是根据证据规则认定的法律事实，在诉讼中不应过分苛求当事人拥有超出当时认知水平的注意义务，朱文志基于当时的事实和证据提出诉讼请求已经尽到了一个普通人的合理注意义务，并不存在故意和重大过失。关于朱文志的保全行为是否给静建公司造成了损害结果以及应否承担赔偿责任的问题。静建公司认为朱文志的保全行为给其造成的损害结果是被冻结资金的利息损失。经审查，静建公司的资金虽然被冻结，但该被冻结的资金并非贷款，而是静建公司在银行的存款，没有证据证明该资金系借贷资金并存在借贷利息。该资金在冻结期间依然能够产生活期存款利息，朱文志的保全行为并没有给静建公司造成借贷利息损失，静建公司也没有提交合同等证据证明存在借贷利息损失，一审法院以人民银行1-5年期的基准贷款利率减去活期存款利率计算损失没有法律依据。综上所述，朱文志的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院(2018)甘08民初37号民事判决；二、驳回甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费8623.7元，由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担；二审案件受理费8624元，由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 赵学平审判员 李元博 二〇二〇年三月三十日书记员 杨熙哲