四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终53号 上诉人（原审被告、反诉原告）：何仕军，男，汉族，生于1971年1月15日，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：何存伟，男，汉族，生于1976年9月19日，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：何灿培，男，汉族，生于1966年2月25日，住四川省南充市嘉陵区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：袁梁，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西充坚峰建材有限公司，住所地:四川省西充县多扶镇食品工业配套园区。 法定代表人：王士荣，董事长。 委托诉讼代理人：袁东，四川东敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川嘉益建设工程有限公司，住所地:四川省成都市武侯区一环路西一段88号1栋2层213号。 法定代表人：唐琳，总经理。 委托诉讼代理人：仲友昌，四川罡正律师事务所律师。 上诉人何存伟、何灿培、何仕军因与被上诉人西充坚峰建材有限公司（以下简称坚峰公司）、被上诉人四川嘉益建设工程有限公司（以下简称嘉益公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何存伟、何灿培、何仕军及三人的共同委托诉讼代理人袁梁、被上诉人坚峰公司的委托诉讼代理人袁东、被上诉人嘉益公司的委托诉讼代理人仲友昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 何仕军、何存伟、何灿培上诉请求：1、撤销（2019）川1325民初1770号民事判决，改判由嘉益公司向坚峰公司支付货款并承担相应资金占用利息；2、依法确认2019年1月25日何存伟与蔡龙签订的以西充县晋城镇天宝路X号商铺抵押的协议有效；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、与坚峰公司建立买卖合同关系的是嘉益公司，何仕军签订混凝土供应合同的行为是职务行为，产生的法律责任应由坚峰公司承担。2、在涉案项目整个施工过程中，上诉人自始至终是以嘉益公司的名义开展工作，对此该公司一直知情，也从没表示反对。《预拌（商品）混凝土供应合同》清楚载明使用方为嘉益公司，何仕军是作为委托代理人进行的合同签订。“金硕广场5-9号楼”项目系嘉益公司承建并全程参与经营管理，整个施工过程中，对业主方金硕公司、监理方四川久信公司在与嘉益公司工作联系时，均由上诉人签署相应文件、进行施工处理的情况，嘉益公司也是知情的，嘉益公司明显知道上诉人在以其名义对外开展工作。坚峰公司供应的混凝土用于涉案项目后，嘉益公司与业主方进行结算实际收取工程款，取得了利益，应当由嘉益公司承担向坚峰公司付款的责任。3、项目施工中，坚峰公司对账单载明的单位亦自始至终都是嘉益公司。在向坚峰公司支付货款时，嘉益公司还委托业主方金硕公司直接向坚峰公司支付货款。4、从挂靠角度来讲，何仕军所从事的与施工有关的行为，嘉益公司也应当承担连带付款责任。5、2019年1月25日，蔡龙、何存伟签订的以西充县晋城镇天宝路X号商铺抵款协议已经抵款1334944元，对坚峰公司应收取款项的本金和利息应扣减此笔款项。6、上诉人坚持认为，对于坚峰公司的应收款项，应当按照合同的约定进行图算。同时，合同约定坚峰公司应当先票后款，现付款条件不具备。 坚峰公司答辩称：1、坚峰公司对上诉人请求嘉益公司承担连带责任无异议。2、以房抵款协议是债务加入，款项并未完成抵扣，该协议是效力待定的合同，该房屋是何存伟与他人所有，且并未办理房屋登记。3、涉案合同已经进行了变更，坚峰公司每月都进行了对账，合同履行过程中也是进行了付款，上诉人提出按图算的理由不成立，且上诉人至今未提供图纸，无法按图结算。4、根据合同约定买方应当在主体封顶后一次性付清款项，我方也同意开具应当开具的发票。 嘉益公司答辩称：1、何仕军建立的合同关系与嘉益公司无关。2、案涉项目由三上诉人合伙承建，与嘉益公司无关，嘉益公司也未从中收取任何利益，也未收取任何工程款。3、项目施工过程中的对账与嘉益公司无关。4、即使上诉人是挂靠施工，挂靠的也是吏邦公司，与嘉益公司无关。5、上诉人才是实质上的商砼购买方，并非是嘉益公司。6、上诉人与坚峰公司的结算、付款与嘉益公司无关。 坚峰公司起诉请求：1、判令嘉益公司、何仕军、何存伟、何灿培共同立即向坚峰公司支付商砼货款3460054元人民币，并从2018年12月1日起以3460054元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至款清息止；2、本案诉讼费、保全费由嘉益公司、何仕军、何存伟、何灿培承担。 一审审理查明，金硕公司开发建设了金硕广场项目，嘉益公司承建了该项目5-8号楼，吏邦公司承建了3、4号楼，实际由何仕军、何存伟、何灿培三人合伙以嘉益公司名义对该项目5-8号楼，以吏邦公司名义对该项目3、4号楼地下室吊二层、负一、二层工程进行了修建，由坚峰公司向该工程供应商品混凝土。2017年7月26日嘉益公司作为甲方，坚峰公司作为乙方签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》，约定乙方向甲方承建的位于西充县建设路北段与府南西路交汇处的西充金硕广场5#6#7#8#9#楼工程（含基础、地下室、主体）供应混凝土，混凝土单价为：1.混凝土（非抗渗）结算单价（含税），参照同期《南充工程招标造价信息》中《南充市区商品混凝土市场价格参考表》，按泵送信息价下浮95元/m³，若甲方要求乙方采用柴油泵泵送，则在混凝土价格之上上浮16元/m³，若用汽车泵（天泵）送，则在合同价的基础上加25元/m³（若单次浇注低于60m³则按2000元计收天泵费），使用电泵则在混凝土价格之上上浮0元/m³；2.混凝土（抗渗，P6）在同等级混凝土（非抗渗）结算单价基础上上浮（见信息价）元/m³（含税）；3.混凝土（抗渗，P8）在同等级混凝土（非抗渗）结算单价基础上上浮（见信息价）元/m³（含税）；4.早强混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮30元/m³（含税）；5.水下混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮20元/m³（含税）；6.细石混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮10元/m³（含税）；7.混凝土标号砂浆在同等级混凝土结算单价基础上上浮60元/m³（含税）；8.润管砂浆结算单价则按280元/m³（含税），润管砂浆垫层及垫层以下按票据为结算依据，垫层以上（不含垫层）部分不单独计算；9.外加纤维等其他特殊材料由甲方供应材料，乙方负责加工只收取5元/m³加工费，若要乙方提供普通纤维、膨胀剂在同等级混凝土结算单价基础上上浮40元/m³（含税）（甲方指定品牌除外）。混凝土计量结算办法约定为：1.垫层及垫层以下按票据为结算依据；2.垫层以上（不含垫层）部分按照甲方提供的施工图纸结算。按施工图纸计算体积，严格按国家现行有关预决算规则及图纸结算（商品）混凝土量（如修改设计，按修改后的图纸计算），乙方可预先派人到甲方施工现场验槽、验收等有关事项。由于甲方原因导致爆模、结构部位超高、超厚引起的混凝土超量损失由甲方指定专人办理签证，双方签字确认损失工程量后并进入结算。高、低强度等级混凝土或抗渗混凝土与非抗渗混凝土发生串换时，以乙方的高等级混凝土、抗渗混凝土搅拌量结算（总量控制在图算范围内）。同时不计损耗，不扣除钢筋体积。护壁桩、基础、挖孔桩、换土、护壁、垫层、塔机基础、防水保护层、地坪等主体以外的零星预拌（商品）混凝土按供货票据结算。供货量以甲方现场收货人签收后的混凝土供货单中所记载立方数之和来计算。甲方可随时抽查，单次以三车的平均数为依据，若低于配制容重则当批次混凝土按抽查数据结算。供货时间从2017年2月至工程主体结束。付款方式约定为：1.合同内5#8#楼封顶后甲方向乙方支付已供总货款的70%，6#7#9#楼封顶后甲方向乙方支付剩余已供总货款金额的70%，剩余尾款在之后两个月内甲方一次性付清；2.甲方在向乙方支付合同进度款及结算款前，乙方必须到西充县地方税务局开具商砼增值税普通发票一同支付。同时对甲、乙双方的权利义务进行了约定，其中约定乙方对其生产的混凝土质量负责，因质量不合格造成的一切损失由乙方负责，乙方施工设备进场因乙方原因造成的损失由乙方承担，甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付计价5%的违约金或因违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）。合同甲方由何仕军在委托代理人栏签字捺印，乙方由蔡龙在委托代理人栏签字，加盖了坚峰公司印章。因原材料上涨等原因，坚峰公司分别于2017年8月21日、2017年9月15日、2017年10月19日、2017年12月7日向何仕军送达了《调价函》，上调了商砼价格，后于2018年6月14日向何仕军送达了工作联系函载明进一步上调商砼价格，要求在2018年6月20日前按约定足额支付进度款，并从即日起执行先款后货的供货方式。上述函件均由何仕军签收，并标注同意。 坚峰公司自2017年3月至2018年5月共计向案涉工程5-8号楼供应混凝土15010m³，砂浆53.5m³，并于2018年6月27日由蔡龙与何仕军、何灿培进行了对账，何仕军、何灿培在坚峰公司提供的供应《混凝土及付款确认单》上注明：“经核实14910立方米，约金额5633046元，支款120万，余款4433046元，注明此单据作为临时支款依据，最终以双方按图结算商砼量为准，方可生效。”后坚峰公司于2018年6月继续向案涉工程5、6号楼供应了混凝土239m³，砂浆4m³，2018年8月向6、8号楼供应了混凝土178m³，砂浆3m³。期间，何仕军等共计向坚峰公司支付货款2362132元。 在混凝土浇筑过程中，坚峰公司在对8#楼泵送混凝土时因泵管塌落压垮模板，2017年7月18日何仕军以嘉益公司名义出具了经济处罚单，对坚峰公司罚款10000元，但该处罚单无坚峰公司相关人员签字。2018年3月14日，4月20日，金硕公司向嘉益公司发出工作联系单，要求其对5号楼、8号楼裂缝进行处理，对吊二层、吊一层及8号楼的楼板断裂现象进行处理。2018年4月16日，蔡龙向何仕军等出具了承诺书，载明：“我坚峰公司确保8#楼板面漏水，我司会处理完善好，如出现质量问题由坚峰公司承担一切责任。我确保商砼六号楼按时完成封顶，若拖延时间产生金绩（应为经济）损失由我坚峰公司承担。5、6、7号楼板面漏水我公司会配合甲方完善处理好。”2018年7月3日蔡龙又出具承诺书载明：“我坚峰公司于2018年7月3日承诺，按甲方设计要求施工5-8#楼楼面开裂，施工完善所产生费用由本公司承担。同意承担由泵车断劈造成5-8#楼部分开裂合理范围内的费用。”后蔡龙再出具承诺书载明：“西充金硕广场3#、4#楼项目部：本公司郑重承诺，严格按合同执行，按时按需供应商砼。于2018年7月30日收到贵项目部商砼款600000.00元，用于3#4#楼，5-8#楼商砼浇筑。若由于我公司原因，造成工期延误，愿承担相应经济责任。（2000-4000/天）”。 2018年4月1日，吏邦公司与金硕公司签订了《建设工程施工合同》合同约定吏邦公司承建金硕广场3、4号楼（9号楼另行发包），吏邦公司自愿以其选定的金硕公司商业用房抵工程款，其中位于西充县天宝路的按20800元／㎡计算，位于园林路的按21800元／㎡计算。2018年7月26日，金硕公司作为甲方，嘉益公司作为乙方，吏邦公司作为丙方签署了《建设工程施工三方协议书》确认丙方认可乙方已施工完成甲方金硕广场5-8号楼工程部分的质量合格并负责今后的保修，确认乙方完成的工程总价款为11560000元，丙方同意此款在总价款中扣除，其余款项由甲方向丙方支付。合同签订后，吏邦公司即作为承建单位进场。2018年9月17日何仕军等以吏邦公司名义向金硕公司申请以金硕公司所有的房屋抵工程款，将相关房屋直接过户至何仕军、何存伟、何灿培名下，何存伟抵得天宝路64.18㎡的商业用房。2019年1月18日，何仕军等与金硕公司就案涉工程5-8号楼工程款进行了核对，确认总造价约3637万元，按进度应付2321.0802万元（已实际支付）。2019年1月25日，何存伟与蔡龙达成协议，以何存伟位于西充县晋城镇天宝路X号建筑面积为64.18㎡的商铺【（2017）西充县不动产权第00XX号，产权人为何存伟、林红】折价后抵扣应支付的商砼款（具体金额以何存伟在金硕公司折抵价格或购买原价格作抵），剩余款项按何仕军与坚峰公司签订合同履行。 一审法院认为，一、关于本诉。案涉合同的甲方虽标注为嘉益公司，但并无嘉益公司签章，系由何仕军签署，而何仕军并非嘉益公司员工，也无证据表明何仕军的该行为是获得了嘉益公司授权，同时也无证据显示坚峰公司在主观上是善意且无过错的相信何仕军有权以嘉益公司名义与其订立合同，且整个合同的履行过程中，嘉益公司并未实际参与，故根据合同相对性原则，案涉合同仅约束坚峰公司与何仕军，而何仕军、何存伟、何灿培系合伙关系，三人均参与了案涉合同的履行，其应对案涉合同产生的债务承担连带责任。合同双方应根据约定履行各自的合同义务，双方在合同中明确约定了商砼单价及价格调节方式，同时在合同履行过程中也通过《调价函》确定了上浮价格，而对于商砼的计量双方在合同中约定了垫层及以下按票结算，垫层以上按图结算，同时又约定“供货量以甲方现场收货人签收后的混凝土供货单中所记载立方数之和来计算。”结合其对付款方式的约定：“合同内5#8#楼封顶后甲方向乙方支付已供总货款的70%，6#7#9#楼封顶后甲方向乙方支付剩余已供总货款金额的70%，剩余尾款在之后两个月内甲方一次性付清”来看，如按图计算，该付款方式根本无法履行，合同履行过程中，何仕军等也分部支付了货款。同时从合同履行过程中来看，坚峰公司与何仕军或何存伟或何灿培或其雇佣人员对每月供货量及金额均进行了确认（其中在2017年7月核对单中何存伟批注扣除2#楼化粪池4580元，扣500元天泵费；2017年8月核对单中批注扣除2#楼化粪池20920元；2018年6月系由其雇佣人员签署供货单据，2018年8月系由熊伟核对供货量并注明价格由何总定），虽何仕军、何灿培2018年6月27日在坚峰公司提供的《供应混凝土及付款确认单》上备注：“此单据作为临时支款依据，最终以双方按图结算商砼量为准，方可生效。”但案涉工程完工后，何仕军等也未向坚峰公司提供图纸进行结算供货量，故案涉商砼的计量方式应认定为双方按何仕军等现场签收的供货量立方数之和计算。故，根据双方往来确认单据确认坚峰公司根据案涉合同截止2018年5月份共计应计货款5632546元（即不含2#楼化粪池共计26500元），而2018年6月向案涉工程5、6号楼供应了混凝土239m³，砂浆4m³，合106764元，2018年8月向6、8号楼供应了混凝土178m³，砂浆3m³，合82376元，上述总计坚峰公司向案涉合同所指向工程（5-8号楼）供应商砼的货款为5821686元，而双方已确认已付货款为2362132元。故，何仕军等尚欠付坚峰公司货款3459554元。而蔡龙与何存伟2019年1月25日达成的以房抵商砼款协议书，虽蔡龙系坚峰公司员工，何存伟也有理由相信其可以代表坚峰公司作出该意思表示，但所抵房屋的产权人是何存伟与林红，该协议效力尚待林红确认，故其主张应以此房按20800元/㎡价格折抵商砼款的意见，依法不予支持。根据合同约定，在支付货款前坚峰公司应到税务机关开具商砼增值税普通发票一同支付，即何仕军、何存伟、何灿培支付货款与坚峰公司交付发票不存在先后顺序，何仕军、何存伟、何灿培以坚峰公司未开发票为由抗辩，于法无据。综上，何仕军、何存伟、何灿培应向坚峰公司支付货款3459554元，同时坚峰公司应向其交付发票，双方虽约定了违约责任，但约定过高，应予调整，一审法院酌定从坚峰公司起诉之日按年利率6%计付资金占用利息。同时，坚峰公司因本案申请诉前保全所支出的申请费5000元，应由何仕军、何存伟、何灿培负担。 二、关于反诉。合同的相对方是坚峰公司与何仕军、何存伟、何灿培，因案涉合同引起本诉，何仕军、何存伟、何灿培提起反诉符合法律规定，其是适格的主体。蔡龙作为坚峰公司的员工，负责案涉合同的相关交涉，其所作出的行为为履行职务，应由坚峰公司承担相应责任，其所作出的三份《承诺书》对坚峰公司具有约束力。但从蔡龙所作承诺来看，均是承诺会配合处理好开裂、漏水问题，未表示系由坚峰公司所供商砼质量问题引发所出现的问题，同时何仕军、何存伟、何灿培也未提交证据证明其因此所产生的损失为何，应承担举证不能的责任。其主张根据蔡龙第三份承诺对因坚峰公司原因造成的延误工期按4000元/天的标准计算损失，其所提交的证据是以向坚峰公司相关人员发送短信告知供货计划，而坚峰公司迟延供货，首先其提供的短信截图真实性无法核实，其次仅凭此证据欲证明其工期延误明显不足，故其应承担举证不能的责任。至于在浇筑8号楼时因泵管断裂造成其所架盒子受损，其未举出相关损失为多少的证据，但坚峰公司自愿认可给其造成了10000元的损失，不违反法律规定。综上，何仕军、何存伟、何灿培的反诉请求因其未提供充足证据证明依法不予支持，但坚峰公司自愿支付其10000元的损失系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，依法予以确认。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，一审判决：一、限何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向坚峰公司支付货款3459554元，并从2019年3月12日起按年利率6%计付利息至本判决确定的履行期限止；二、限何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向坚峰公司支付保全申请费5000元；三、限坚峰公司于本判决生效后十日内向何仕军、何存伟、何灿培支付10000元；四、驳回坚峰公司与何仕军、何存伟、何灿培的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限，履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。本诉案件受理费34480元，反诉案件受理费5800元，由坚峰公司负担280元，由何仕军、何存伟、何灿培负担40000元。 二审审理查明，截止2018年7月26日前，何仕军领取涉案工程款1156万元，其中大部分系何仕军以借支单、领款单的方式从业主方金硕公司领取。 坚峰公司提供了该公司已收取货款的依据，除部分是何仕军转账支付外，另有部分是通过业主方金硕公司转款支付。何仕军承认是自己委托业主方金硕公司向坚峰公司付款的，原因是嘉益公司不给钱。 蔡龙与何存伟于2019年1月25日达成的以房抵商砼款协议书中载明，何存伟为涉案工程的实际施工人。 另查明，四川南充恒鑫建筑劳务有限公司（以下简称恒鑫公司）与嘉益公司签订的《劳务承包合同》并未履行。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 关于何仕军、何存伟、何灿培在涉案工程中与嘉益公司的法律关系的问题。本院作出如下评判：首先，涉案《施工合同》系嘉益公司与金硕公司签订，如何仕军、何存伟、何灿培与嘉益公司之间系劳务承包的法律关系，何仕军、何存伟、何灿培的合同相对方就是嘉益公司，在建设工程施工领域中，一般情况下，业主方不会向与其没有合同关系的劳务承包人直接拨付工程款，即使金硕公司作为业主方要向所谓的“劳务承包人”拨付工程款，也通常会是基于嘉益公司的委托付款，本案中在无证据证实嘉益公司有向金硕公司委托其向上诉人付款的情况下，何仕军于2018年7月26日前在业主方金硕公司取了1156万元工程款，而该1156万元中除有少部分系金硕公司转账给何仕军外，其余款项均是由何仕军通过借支单、领款单的方式从业主方金硕公司领取。这一过程说明，何仕军、何存伟、何灿培与金硕公司直接建立了权利义务关系，是该建设工程真实的权利义务人。其次，从坚峰公司提供的该公司已收取的货款依据看，除部分是何仕军转账支付的外，另有部分是通过业主方金硕公司转款支付。何仕军认可是自己委托业主方金硕公司向坚峰公司付款的，虽其辩称是嘉益公司不给钱，但如果按照上诉人的说法，其只是承包了劳务，那就涉案商砼，上诉人一方本无支付义务，也就无需上诉人委托付款。再次，2019年1月25日，何存伟与蔡龙达成协议，以位于西充县晋城镇天宝路X号建筑面积为64.18㎡的商铺折价后抵扣应支付的商砼款（具体金额以何存伟在金硕公司折抵价格或购买原价格作抵），剩余款项按何仕军与坚峰公司签订合同履行。如前所述，如上诉人一方只是承包了劳务，就无需何存伟以房抵款。甚至还在该协议书中记载“何存伟为涉案工程的实际施工人”。然后，在坚峰公司送达的有关商砼价格的《调价函》上均由何仕军注明“同意”，何仕军甚至还以嘉益公司的名义对坚峰公司出具了经济处罚单，能够实际确定商砼价格的调整与否并且还能出具经济处罚单，均表明何仕军并非其所称的仅是承包了涉案工程的劳务。最后，由于恒鑫公司与嘉益公司签订的《劳务承包合同》并未履行，且作为实际施工人，也可能将工程劳务再次分包，因此，恒鑫公司与嘉益公司签订的《劳务承包合同》、何存伟与案外人签订的《混凝土分项工程劳务分包合同》、《劳务内部承包合同（木工）》等不能达到可以充分证明何仕军、何存伟、何灿培仅承包了涉案工程劳务的目的。综上，本院认为何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建了涉案工程，是该工程的实际施工人，何仕军、何存伟、何灿培提出的该三人仅是从嘉益公司承包了涉案工程劳务的理由不成立，本院不予支持。 关于本案中责任承担的问题。本院认为，坚峰公司按照合同约定完成了商砼的供应，有权要求给付下欠的货款。涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》的首部写明“使用方：嘉益公司”，但在该合同的尾部由何仕军作为委托代理人签字，坚峰公司和何仕军均认可在签订该合同时何仕军未出具嘉益公司的授权委托书，加之嘉益公司不认可曾授权何仕军签订涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》且事后也未追认，故何仕军辩称其签订涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》系职务行为的上诉理由不成立，该合同的买受方签订者是何仕军，因何仕军、何存伟、何灿培三人系合伙关系，且该三人为涉案工程的实际施工人，故何仕军、何存伟、何灿培应对下欠的货款承担支付责任。何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建工程，虽涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》是由何仕军出面签订，但所购商砼用于了坚峰公司和以嘉益公司名义所签订的《施工合同》指向的建设工程，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，嘉益公司应对本案所涉的下欠货款承担连带责任。 涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》虽约定了“混凝土计量结算办法约定为：1.垫层及垫层以下按票据为结算依据；2.垫层以上（不含垫层）部分按照甲方提供的施工图纸结算”但在垫层以上（不含垫层）部分又有“供货量以甲方现场收货人签收后的混凝土供货单中所记载立方数之和来计算”的约定，尽管2018年6月27日有何仕军、何灿培签字的付款确认单上注明“最终以双方按图结算商砼量为准”，但涉案工程完工后，上诉人一方至今都未提供可以用以结算供货量的图纸，图纸可以反映的是设计用量，在买卖合同的法律关系中，就标的物的交付数量，当事人签字确认的单据能够证实商砼的实际供应量，故一审认定涉案商砼的计量方式应认定为双方按何仕军等现场签收的供货量立方数之和计算并无不当。 涉案《预拌（商品）混凝土供应合同》关于“在支付货款前坚峰公司应到税务机关开具商砼增值税普通发票一同支付”的约定，并非是对付款条件的约定，而是对给付发票时间的约定。同时坚峰公司作为商砼的供应方，按照合同约定供应商砼是其主要义务，开具商砼增值税普通发票为其附随义务，而作为买受方，支付货款既是其取得商砼的对价也是其应履行的主要义务，现坚峰公司已按照合同约定完成了商砼的供应，履行了自己的主要义务，因此上诉人一方不能以坚峰公司未开具商砼增值税普通发票为由，拒绝支付下欠货款。 上诉人在二审中要求确认2019年1月25日何存伟与蔡龙达成的以房抵商砼款的协议有效，该项诉讼请求上诉人一方在一审中并未提出，二审庭审中何存伟与坚峰公司均表达了以房抵款的意向，但并未达成最终协议，故以房抵款的事宜当事人可另行协商处理。 保全费由人民法院依法决定负担主体，不属于判决事项，一审对此处理不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2019）川1325民初1770号民事判决第一、三项即“限何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向西充坚峰建材有限公司支货款3459554元，并从2019年3月12日起按年利率6%计付利息至本判决确定的履行期限止”、“限西充坚峰建材有限公司于本判决生效后十日内向何仕军、何存伟、何灿培支付10000元”； 二、四川嘉益建设工程有限公司对本判决第一项确定的债权债务相互品迭后的金额承担连带责任； 三、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初1770号民事判决第二、四项，即“限何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向西充坚峰建材有限公司支付保全申请费5000元”、“驳回西充坚峰建材有限公司与何仕军、何存伟、何灿培的其他诉讼请求”； 四、驳回西充坚峰建材有限公司及何仕军、何存伟、何灿培的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限，履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。 一审案件受理费34480元，反诉案件受理费5800元，由西充坚峰建材有限公司负担200元，由何仕军、何存伟、何灿培、四川嘉益建设工程有限公司负担40000元。保全费5000元，由何仕军、何存伟、何灿培负担。二审案件受理费34480元，由何仕军、何存伟、何灿培、四川嘉益建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红卫 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年三月十八日 书记员  陈姗姗