陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终103号 上诉人（原审原告）：鲜金贤，男，1949年5月25日出生，汉族，住陕西省镇巴县。委托诉讼代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。委托诉讼代理人唐锐，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴长勤，男，1967年3月26日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区楼。被上诉人（原审第三人）：鲜世平，男，1975年5月17日出生，汉族，住陕西省镇巴县，系鲜金贤之子。上诉人鲜金贤因与被上诉人吴长勤、鲜世平债权人代位权纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2018）陕0728民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鲜金贤上诉请求：撤销一审判决，改为鲜金贤代位权成立，吴长勤向鲜金贤给付人民币540万元代位债权；一审、二审诉讼费用由吴长勤、鲜世平承担。事实和理由：一、原审认定事实不清：鲜金贤主张借款包括借据的借款和银行转账两部分，共计金额1004万元。鲜世平主张鲜金贤欠其的债务，扣除柴洼乡滹沱煤矿抵劳务费的272.6万元煤款后，剩余282万元不足以抵消鲜金贤的1004万元。1.借据部分：借据有六份，金额共计439万元；具体分别是2009年2月7日4万元；2009年2月17日50万元；2009年3月22日20万元（转鲜世平妻子周慧琴）；2009年3月30日60万元；2009年1 0月24日5万元；2010年7月1 9日300万元（约定利息一分）。一审庭审中，鲜世平对2010年7月19日300万元、2009年2月17日50万元已经支付无异议，仅主张50万与300万属于鲜金贤给他的投资款（见(2016)陕0728民初563号判决卷宗庭审笔录第五页）。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十二条规定，鲜世平认可收到350万这一事实应当直接作为立案依据，鲜金贤无需举证。鲜世平主张350万属于投资款不成立，按照《民事诉讼法解释》第九十一条规定，鲜世平没有提交350万属于投资款的证据，且鲜世平主张350万属于投资与借据相矛盾，应承担不利后果。一审庭审中，鲜世平对2009年2月7日所借4万元无异议，仅主张已归还，但并未提供证据证明，且借据至今仍在鲜金贤手里，应当认定借款关系成立。2009年3月30日60万元鲜世平对借据无异议，辩称实际仅支付30万元给李某某，但并未提供证据证明，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第十六条二款规定，鲜世平不能举证证明其主张，应当认定借款关系成立。2009年10月24日5万元、2009年3月22日20万元借据鲜世平无异议，仅辩称打了借据，借据所载明的借款没有实际发生，但并未提供证据证明，应当认定借款关系成立。以上借据所载明的借款本金为439万元。其中2010年7月1 9日的300万元、2009年2月1 7日的50万元，2009年2月7日的4万元，2009年3月30日的60万元中的30万应当作为立案依据。2.银行转账部分：转账凭证12份，共计565万元；其中5笔计90万元，分别是2009年5月1日20万元（转鲜世平出纳李某某）；2009年6月10日10万元（转鲜世平出纳李某某）；2008年11月19日25万元；2006年9月18日20万元；2011年7月24日15万元（代鲜世平还冉某某借款）；另外7笔转给吴长勤共计475万元，分别为：2009年9月14日50万元：2010年9月7日50万元；2010年9月27日150万元（陶丽会代鲜金贤转）；2011年9月14日50万元；2011年10月22日75万元；2011年11月26日50万元；2011年12月26日50万元。鲜世平没有证据证明转账部分属于其他债务，其主张不能成立。银行转账部分是否属于借贷，按照举证顺序来讲，鲜世平也就是借款人首先要举证，只有鲜世平提供的证据证明其主张后，鲜金贤才负有提供借贷关系成立的举证义务。本案借款人鲜世平就转账部分没有提供证明其主张成立的相关证据，鲜金贤就借贷关系是否成立无需举证。2009年5月1日20万元；2009年6月10日10万元（均转给鲜世平出纳李某某），鲜世平对转账真实性均无异议，仅认为该30万元与2009年3月30日60万元的借据是同一笔款项，性质是投资款，但并未提供证据证明，且与2009年3月30日的借款60万元时间不一致，应当认定借款关系合法成立。2008年11月19日25万元与2006年9月18日20万元鲜世平虽不认可，但并未提供所转20万不属于借款的证据，应当认定借款关系合法成立；2011年7月24日15万元（代鲜世平还冉某某借款）鲜世平真实性认可，在庭审辩称已经归还，但并未提供证据证明，应当认定借款关系合法成立。一审庭审中，吴长勤对6笔共425万元转款无异议，仅对2011年12月26日50万元转款有异议，主张2011年12月26日所转50万与鲜世平与其合作的户县铜矿无关。50万元是否属于鲜世平与吴长勤户县铜矿合作投资暂且不论，425万吴长勤认可属于鲜世平与其合作户县铜矿的投资。一审庭审中，鲜世平对425万元有两种说法，其一、鲜金贤承包柴洼乡滹沱煤矿欠其煤款172.6万元；其二、扣除272.6万之外的款属于鲜金贤与吴长勤的债务，鲜世平主张不能成立。鲜世平主张鲜金贤销售其272.6万元煤款与司法裁判相矛盾，不能成立。鲜世平主张其以任某某名义与柴洼乡滹沱煤矿签订劳务合同，柴洼乡滹沱煤矿用煤折抵劳务费272.6万元，鲜金贤受让后销售了属于鲜世平的价值272.6万元的煤，因此鲜金贤欠其272.6万元。鲜世平庭审中提供《陕县柴洼乡滹沱煤矿资产设备转让协议》、任某某签订的《劳务协议书》、刘世福等人证言。鲜世平主张成立的前提必须是任某某认可与柴洼乡滹沱煤矿签订劳务合同是其代鲜世平签订的，且将劳务合同权利转让给鲜世平。鲜世平在(2016)陕0728民初563号案提供的三门峡市中级人民法院起诉书，证明任某某不认可劳务合同是其代鲜世平签订的，劳务合同的权利任某某已经行使，与鲜世平无关。鲜世平不能在任某某就劳务合同提起诉讼后再行主张劳务合同权利，鲜世平主张与生效裁定相矛盾，其主张不能成立。鲜世平认为425万元中扣除272.6万元部分属于鲜金贤与吴长勤的其他债务的主张不能成立。吴长勤认可鲜金贤转入其名下的425万元属于鲜世平与吴长勤合作户县铜矿的投资款。鲜世平主张42 5万有部分属于鲜金贤与吴长勤的其他债务并没有举证，鲜世平主张其与吴长勤合作仅投资325万元，证明其主张唯一证据是《合作经营户县东流水矿协议书》，该协议书仅证明在吴长勤与张某甲签订的《合作协议》中吴长勤将其投资的650万元中的325万元转给鲜世平。但此后的合作协议、退股协议显示张某甲已经退出，东流水铜矿为吴长勤、鲜世平共同投资，各占50%，鲜世平受让吴长勤325万元并没有包含张某甲退出应支付的款项，因此鲜世平主张其与吴长勤合作仅投资325万元不成立，且鲜世平没有提供鲜金贤与吴长勤新疆合作的50万之外还有其他合作证据。其三、鲜世平主张鲜金贤欠其债务扣除虚假的柴洼乡滹沱煤矿抵偿劳务费的272.6万元煤款后，剩余282万元，不论真假，均不能抵消鲜世平借鲜金贤的借款本息。鲜世平主张转给鲜某某的100万，属于代偿鲜金贤还杨某某借款。但其仅提供鲜某某的证人证言，也没有提供鲜金贤欠杨某某100万借款的证据，也没有提供鲜某某将1 00万转给杨某某的证据，不得作为定案依据。对鲜世平提供的3万元借据，鲜金贤明确说明签字系伪造，不能作为债权债务存在的依据。对于2012年：4月12日50万元借款（息3分），鲜世平仅提供40万元银行卡取款凭证条复印件．不具备证据形式要件，对另外10万元现金给付并未提供证据证明，均不得作为定案依据。对于鲜世平主张的129万元购车款，鲜某某证言是出资，不是借款。另外鲜世平不能证明鲜金贤曾购买过宝马、奔驰车，又不能提供鲜世平向鲜金贤购买宝马、奔驰车的车行转款的凭证，也未提供车辆登记信息，更未提供该车由鲜金贤实际占有并使用，不能认定借款关系成立。鲜世平提供的以上证据，不能证明其与鲜金贤存在合法债权债务关系，主张抵消债务没有事实与法律依据。综上所述，鲜金贤对鲜世平享有1004万元到期的合法债权，其中有借据的300万元和50万元鲜世平认可收到，另外60万元借据鲜世平认可收到30万元，4万元鲜世平认可主张已归还无证据。有借据的384万元可以作为定案依据。300万约定月息1%，至今8年半，利息300万。有借据本息合计684万元。转账部分鲜世平认可的60万元、代鲜世平向冉某某还款15万元，转入吴长勤合作投资425万元，共计500万元。有借据（300万算利息）和转账可作为立案依据的有1184万元。鲜世平主张扣除虚假的272.6万元后剩余282万元，即使成立，抵消后，鲜世平仍欠鲜金贤902万元。一审认定鲜金贤对鲜世平不具有合法债权，属于认定事实不清。二、原审认定适用法律错误，依照相关司法解释规定，鲜金贤提供转款凭证后，对于抗辩借款关系是否成立的举证责任完全在鲜世平，鲜金贤举证的前提条件是鲜世平有证据证明其主张，本案鲜世平没有证据能充分证明其主张，因此鲜金贤无需再证明借款关系是否成立。一审判决适用相关法律驳回鲜金贤的诉讼请求是对举证责任的错误分配，属于适用法律错误，应当予以改判。鲜世平辩称，一、鲜世平与鲜金贤之间曾经的确有过资金往来，但鲜金贤对鲜世平并不享有合法确定且己到期的债权。1.关于借据部分。鲜金贤一审庭审中提交的300万元（2010年07月19日）、60万元(2009年03月30日)、50万元（2009年02月17日）、20万元(2009年03月22日)、4万元(2009年02月07日)以及5万(2009年10月24日)元借据，鲜世平对该部分借据的形式和内容均有异议。其中，4万元(2009年02月07日)已归还；60万元（2009年03月30日）借据注明是福鑫矿投资款，不能证明是借款关系；其余借据反映的借款均未实际发生，且鲜金贤也未提供任何有效凭证能够印证相应的借贷法律关系已经实际发生，因此，仅凭上述借据不足以证明鲜金贤与鲜世平存在相应的借贷法律关系。2.关于银行转账部分。鲜金贤提供的两张汇入李勇军名下的凭证(20万元和10万元)，两张汇入鲜世平名下的凭证（25万元和20万元），一张汇入冉某某名下的凭证（15万元），鲜世平均不予认可，不属于鲜金贤和鲜世平之间的借款。关于七笔转给吴长勤的475万元。其中，鲜世平承认鲜金贤2010年09月07日汇款50万元和2010年09月27日汇款150万元属代付款，但该部分款是鲜金贤向鲜世平偿还以前的应付款；2011年09月14日分两次各汇款50万元（合计100万元），2011年10月22日汇款75万元，2011年11月26日汇款50万元，2011年12月26日汇款50万元，合计275万元，汇款时间均是在鲜世平与吴长勤签订合作协议且足额支付股权转让款一年之后，鲜金贤无法证明该部分款项也系为鲜世平代付的投资款。3.从本案的客观事实来看，鲜金贤在购买陕县柴洼乡滹沱煤矿时并未向鲜世平支付属于鲜世平的财产对价（包括鲜世平购置的设备，交纳的保证金以及矿方折抵鲜世平劳务费的四堆原煤），该部分财产仅四堆原煤价值就超过三百万元，至今尚未支付到位。同时，鲜金贤对鲜世平负有其他债务尚未清偿。其中，2011年05月02日向鲜世平借款3万元：2012年04月12日向鲜世平借款50万元（息三分）；因购车从鲜世平处借款129万元；因向杨某某还款从鲜世平处借款100万元。涉及的本金金额就高达282万元。由此可见，鲜金贤非但对鲜世平没有债权，反而对鲜世平有负债。2.一审判决适用法律正确，不存在举证责任分配错误的问题。行使代位权的前提是债权人对债务人享有合法债权，债务人对第三人享有合法债权且该债权并非专属债权，债务人对第三人享有的合法债权已经到期，债务人怠于行使对第三人的到期债权已经侵害了债权人的合法权益。本案中，通过一审庭审举证质证查明的事实，鲜金贤并没有提供有效证据证明其对鲜世平享有合法、确定、且已到期的债权，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，鲜金贤对此应当承担举证不能的不利后果。据此，鲜金贤主张行使代位权就丧失了前提和基础，一审法院之判决结合认定的事实所适用的法律是完全正确的，不存在举证责任分配错误的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲜金贤的上诉请求及事实理由不能成立，请求依法判决驳回上诉，维持原判。鲜金贤向一审法院起诉请求：1.判令吴长勤将欠鲜世平合伙投资转让款475万元及利息直接支付给鲜金贤；2、判决吴长勤承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：鲜金贤与鲜世平系父子关系，2006年6月26日任某某受鲜世平之委托与陕县柴洼乡滹沱煤矿签订《劳务协议书》，鲜世平在该矿从事经营活动。2006年9月24日陕县柴洼乡滹沱煤矿法人崔某某与鲜金贤签订《陕县柴洼乡滹沱煤矿资产设备转让协议》，鲜金贤取得该矿经营权，鲜金贤与鲜世平未清算，因鲜金贤未按协议履行给付义务，崔某某起诉，2007年11月21日河南省陕县人民法院作出（2007）陕民初字第619号民事判决书，判决书认定：“2006年9月24日原、被告平等、自愿的签订了陕县柴洼乡滹沱煤矿矿产转让协议，协议约定总价款为800万元，协议签订时吴长勤给付鲜金贤定金100万元，鲜金贤将该矿手续交付了吴长勤，吴长勤将400万元给付了鲜金贤之后，吴长勤指派了负责人和生产责任人，并从2006年9月至2007年6月进行了生产销售2726021.68元。”2010年9月7日吴长勤作为甲方与鲜世平作为乙方通过协商达成《合作经营户县东流水铜矿协议书》，双方约定：“……一、甲方同意将已取得的东流水铜矿陆佰伍拾万元（650万元）的股权，转让叁佰贰拾伍万元（325万元）给乙方，据此，双方股权各占50%。二、乙方以现金方式一次性付给甲方叁佰贰拾伍万元，并同时获得东流水铜矿经营权的50%股权。……”协议签订后由鲜金贤分七次向吴长勤汇款共计475万元，其中2011年12月26日的汇款50万元是鲜金贤与吴长勤合作在新疆鑫源矿业有限公司需购买机械设备款。鲜世平2010年10月3日汇款123万元给吴长勤，鲜世平取得东流水铜矿经营权的50%股权。后因矿山开采和经营条件不具备等原因，吴长勤与鲜世平就合作经营户县东流水铜矿事宜于2014年1月25日签订《退股协议书》，鲜世平全部退出与吴长勤合作经营的东流水铜矿，吴长勤支付鲜世平股份折价款1120万元。2015年12月28日签订《退股还款补充协议》, 吴长勤给鲜世平出具540万欠条一张，吴长勤现尚欠鲜世平股金款390万元。鲜金贤起诉要求吴长勤代为偿还鲜金贤替鲜世平支付的投资款475万元及利息。一审法院认为，鲜金贤向次债务人吴长勤主张债权，行使代位权。而债权人代位权的成立要件：(1)债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系。(2)须债权人与债务人之间的债务及债务人与鲜世平(次债务人)之间的债权均到清偿期。(3)须债务人怠于行使其对鲜世平的权利。(4)须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。本案中，鲜金贤与债务人鲜世平是否存在债权债务关系，鲜金贤是否享有合法债权。一、关于鲜金贤主张汇款和借据同时发生，是并列关系的问题。1.鲜金贤提供六份证据共计439万元。鲜世平对形式上有异议，实际也有异议。辩称2009年2月7日4万元已还。2009年3月30日借据注明为福鑫矿投资款，不能证明是借款关系，其他的款并没与实际发生。2.转账凭证5笔90万元（2009年5月1日转账20万元、2009年6月10日转账10万元、2008年11月19日转账25万元、2006年9月18日转账20万元、2011年7月24日转账15万元）鲜世平均否定。二、鲜金贤向吴长勤转款6笔425万元，是否构成鲜世平与鲜金贤的借贷关系，鲜世平承认代为支付200万元，并且该200万元是偿还以前借款。鲜金贤向吴长勤转款是基于2010年9月7日鲜世平与吴长勤签订的《合作经营户县东流水铜矿协议书》，鲜世平需支付325万元取得50%的股权，鲜世平支付125万元，只需要支付200万元，即可取得50%的债权。鲜金贤汇款275万元（2011年9月14日100万元、2011年10月22日75万元、2011年11月26日50万元、2011年12月26日50万元），均在签订合同一年之后，鲜金贤与吴长勤是否存在债权债务关系，不在本案审理范围。同时，鲜世平所举证据：1、河南省陕县人民法院（2007）陕民初字第619号民事判决书，证明鲜金贤在经营陕县柴洼滹沱煤矿中未进行生产，然而从2006年9月至2007年6月销售煤2726021.68元。2、鲜金贤在2011年5月2日借款3万元、2012年4月12日借款50万元，鲜金贤不认可，这样相互有债权债务，由于鲜金贤与鲜世平系父子关系，在经营矿产中，采取家庭管理模式，未结算，存在相互融资、垫付等，鲜金贤对鲜世平是否享有合法到期的债务，双方意见各异。双方均举出证据，对方都相互否定。从鲜金贤举出的证据来看，有汇款和借条，但鲜金贤陈述是并列关系，同时存在，相互没有关联。这样仅转账、汇款和借据就难于确定。因鲜金贤无充分证据证明对鲜世平享有合法到期的债权，即丧失了代位权的前提和基础。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回鲜金贤的诉讼请求。案件受理费40800元，由鲜金贤承担。二审中，鲜金贤就其主张的300万元借据又提供2010年7月19日银行存款凭条、取款凭条复印件共7份，其中取款凭条600万元，存款凭条600万元。其中有两份凭条为：张某乙账户取出80万元，由鲜金贤和张某乙签名；鲜世平账户存入80万元，由鲜金贤和鲜世平签名。其他各笔客户签名处除鲜金贤外还有张某乙、张某丙、徐某某、黄某某等，用以证明该日300万元借条已提供借款，而鲜世平在本案一审第一次开庭时认可收到300万元，但主张的是投资款；鲜金贤还提供任某某起诉陕县柴洼乡滹沱煤矿的起诉状、笔录、中止审理的裁定书，用以证明该矿与鲜世平无关。鲜世平、吴长勤均质证称不知道。鲜金贤又以鲜世平一审举证过的陕县人民法院（2007）陕民初字619号民事判决举证，该判决认定鲜金贤指派了负责人和生产负责人，并从2006年9月至2007年6月生产销售2726021.68元，用以证明该煤矿由鲜金贤生产销售，以及任某某就该未付价款申请了财产保全，第三人已主张权利。鲜世平质证称，该煤矿系由鲜世平生产但未拿，吴长勤质证称与其无关。二审另经询问，鲜金贤称，其起诉本案主要为解决为给鲜世平提供300万元资金而由其他儿子为300万元的银行贷款本息问题。综合全案证据及当事人二审又提出的证据主张，本院经审查认定，一审判决认定事实清楚，应予确认。本院认为，鲜金贤向鲜世平的债务人吴长勤主张代位权，应首先证明对鲜世平享有到期债权，且鲜世平亦有主张抵销的权利。结合全案证据，鲜金贤与鲜世平相互有债权债务，由于鲜金贤与鲜世平系父子关系，在经营矿产中，采取家庭管理模式，未结算，存在相互融资、垫付等，鲜金贤对鲜世平是否享有合法到期的债务，双方意见各异；双方均举出证据，对方都相互否定，从鲜金贤举出的证据来看，有汇款和借条，但鲜金贤陈述是并列关系，同时存在，相互没有关联，即使结合此次二审中增加的存款凭证，一审法院就此作出的最终结论认定亦并无不当。结合本案的全案证据，单就本案而言，鲜金贤未能证明对鲜世平享有相应债权，故鲜金贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由鲜金贤负担。本判决为终审判决。 审    判    长      王永吉审    判    员      鲁卫平审    判    员      张  杪   二〇二〇年三月三十日 法 官  助  理      王建芬书   记    员      邵育刚胡  阳 1