重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初26093号 原告：新玖商业发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000736914473。 法定代表人：史文清，董事长。 委托诉讼代理人：胡卫华，重庆静昇律师事务所律师。 被告：余敬，男，汉族，1981年4月5日出生，住址重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人:卢彬，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。 原告新玖商业发展有限公司与被告余敬劳动争议一案，本院于2019年10月11日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新玖商业发展有限公司的委托诉讼代理人胡卫华，被告余敬的委托诉讼代理人卢彬出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新玖商业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无须支付被告违法解除劳动关系赔偿金38853.7元；2.判决原告无须支付被告工资差额1600元；本案诉讼费用由被告余敬承担。事实和理由：2013年9月25日，原被告签订书面劳动合同，被告在原告处担任建筑设备二部担当一职。因被告在2019年5月缺勤半日，在6月期间累计旷工5次，依据原告公司规章制度，原告合法扣除其工资1600元，并于2019年7月3日向被告出具《解除劳动合同通知书》，解除双方之间劳动关系。原告认为，原告经起草、全体员工讨论商议并签字确认通过、定稿等相应程序修订了《基本规章制度》及《员工考勤管理办法》等管理性文件，明确规定了公司员工应爱岗敬业并详细规定了考勤打卡和外出审批制度，且规定了“旷工”的定义及对旷工的处理规则。被告在任职期间，其工作职责内容除了公司门店资产盘点意外，还包括常规管理、维护管理、数据管理、维保分析、设备管理和资产采购等内容，但被告经常消极怠工，更是在2019年6月期间，假借外出盘点的机会，分别于2019年6月13日、21日、24日、25日、27日旷工多达4.5日及以上，加之被告于2019年5月6日缺勤半天，原告有权依据修订后的规章制度，扣除被告共计1600元工资，并有权与被告解除劳动合同关系。 被告余敬辩称，基于被告的工作性质，被告需要经常外出进行资产盘点，双方劳动合同约定的也是不定时工作制。被告因工作需要外出时，也填写了外出申请单并由公司有关领导签字同意外出或微信上经公司领导批复同意外出。因此，被告并不存在旷工的情况，原告却以被告2019年6月累计旷工5次为由解除了劳动合同关系，属于违法解除劳动合同。原告在发放2019年5月和6月工资时，以缺勤扣款的名义分别克扣被告5月工资160元和6月工资1440元，所谓的缺勤扣款也是克扣工资的不法行为。原告公司《考勤管理办法》制定于2019年4月15日，原告在制定该制度时并未提交职工代表大会或全体职工讨论，制定程序违法，《考勤管理办法》对被告不具有约束力。同时，原告在决定解除与被告的劳动关系前，也未事先征求工会意见，解除程序违法。 经审理查明，2013年9月25日，被告进入原告单位工作，担任原告单位建筑设备二部担当一职，双方于当日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为2013年9月25日至2016年9月24日。2016年9月20日，双方续订劳动合同，约定劳动合同期限为2016年9月25日至2019年9月24日，实行不定时工作制，具体的工作时间适用原告制定的有关规章制度或补充协议。 2019年5月6日，原告发布《关于修订考勤管理办法的通知》，要求各部门遵照执行。《考勤管理办法》第五条规定，公司正常工作时间为周一至周五每天上午8:30至12：00，下午13:00至17:30；第七条规定，外出，指员工因工作需要在上班时间内外出办理公事，如出差、外出公干、临时外出等；第八条规定，员工因外出无法在上班时间刷卡，需提前1个工作日填写《外出申请单》报综合管理部门审核备案，否则按迟到或旷工处理；第九条规定，员工上班后因公临时外出时，出入不需刷卡，但应事先填写《外出申请单》，注明事由、预计出发及返回时间，若员工当天未能返回公司刷卡者，以此为凭；第三十八条规定，旷工的认定……旷工时间以4小时为计算时间，不足4小时计为4小时，以此类推；第三十九条规定，旷工扣发当天2倍薪酬及相关补贴。 2019年5月15日，原告发布《关于下发基本规章制度的通知》，要求各部门遵照执行。《基本规章制度》规定，有下列情形之一者，予以辞退或开除并立即解除劳动合同，公司不给予任何补偿：月累计旷工（包括请假超期不归或不履行请假、外出手续，擅自离岗的情形）2日或年累计3日。 2019年7月3日，原告向被告出具《解除劳动合同通知书》，主要载明：因你六月累计旷工五次，严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，公司决定于2019年7月3日与你解除劳动合同。被告于当日签收该通知书。当日，原告通过电子邮件向公司全体员工发送《余敬解除劳动合同告知》，该告知载明：公司于2019年7月3日与余敬解除劳动合同，自2019年7月3日17:30起，余敬不再是公司员工，请全体员工知悉。 同时查明，2019年6月11日至14日、20日、21日、24日、25日和27日，被告上班打卡时间均在上午8:30之前，没有下班打卡记录。根据被告举示的外出申请单显示，被告因固定资产盘点需要，于2019年6月11日至14日10:00-17:30、20日13:00-17:30、21日10:00-17:30、24日10:00-17:30、25日10:00-17:30和27日10:00-17:30外出，以上时间每次外出均向原告提交了外出申请单，外出申请单中均有分管领导张爱俊（原告公司总经理）签字，关于“是否正常刷卡（缘由）”一栏均填写：否。 另查明，原告以被告旷工为由，扣除被告2019年5月、6月工资合计1600元。 2019年7月23日，被告以原告为被申请人向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.违法解除劳动合同赔偿金38853.7元；2.未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金2915元；3.克扣的工资2041.39元。2019年8月27日，该委作出裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金38853.7元；二、被申请人支付申请人工资差额1871.27元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。 庭审中，原被告双方均认可被告平均工资为3237.81元/月，被告认可2019年7月1日至3日工资差额271.27元原告已经支付给被告。 上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、关于修订考勤管理办法的通知、《考勤管理办法》、关于下发基本规章制度的通知、《基本规章制度》、打卡机考勤表、文件签收表、向全体员工发送原告解除被告劳动合同邮件、解除劳动合同通知书、外出申请单、关于公司干部职务任命通知及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。 庭审中，原告举示了基本规章制度确认表、培训签到表、制度向全体员工发送的邮件、原告总部通讯录、员工确认书及第三届第一次工会委员选举结果批复，拟证明当时培训是经过讨论的，经过民主程序制定的过程，员工学习了的，有工会主席签字，代勇是工会主席，基本规章制度确认表及培训签到表有被告签字，员工确认书没有被告签字；被告质证时认可上述证据的真实性，本院对上述证据予以采信；被告陈述，这些证据是相关规章制度出来后向员工告知的程序，不能替代制定过程中必要的民主讨论程序，被告是排队签署的，不知道是干什么用的，原告也没有在被告签字前向被告宣读内容。 原告举示了原告与被告面谈视频，拟证明被告承认离开外勤工作岗位后没有回公司总部，被告质证时认可该证据的真实性，本院对该证据予以采信；被告陈述，确实有过这次面谈，但被告没有承认过原告拟证明内容。经本院审查，双方面谈时主要在讨论被告外出资产盘点结束后是否应当返回办公室，被告在面谈中未否认自己结束资产盘点后没有返回办公场所，但双方面谈始终没有谈及被告外出资产盘点后未返回办公室的具体次数以及每次外出资产盘点结束的具体时间。 原告举示了被告外出工作商铺拍摄视频以及根据视频的统计表、排班表，拟证明被告离开店铺时间；被告质证认为，不认可其真实性，视频中屏幕中时间是电脑可以随时调整的，不代表实际发生时间，因此不能达到原告证明目的；关于上述证据，本院经审查后认为，原告举示的视频系视听资料，作为视听资料应当提供存储该视听资料的原始载体，原告未举示其原始载体，无法核实其真实性和完整性，故本院对上述证据不予采信。原告举示的5、6月份考勤汇总，被告不认可其真实性，由于该证据系原告单方面制作，没有被告签字确认，本院对该证据不予采信。 原告为证明《基本规章制度》制定程序合法，申请原告公司工会主席代勇作为证人出庭作证。代勇在庭审中陈述，其与原告公司签订了劳动合同，工资系原告公司发放，原告公司在制定规章制度及考勤管理办法时召开了讨论会，向所有员工征求了意见，会后在确认表和签到表签了字，先是制定出来考勤管理办法以及规章制度讨论稿，然后向公司总部全部人员再征求意见，征求意见就是在确认表上签字，然后向员工发送规章制度邮件，征求意见是在发电子邮件之前，征求意见的方式即签字说明，然后询问有什么不懂的以及还有没有有异议的，召开讨论会的时间是2019年5月中旬，90%以上的人都有参加，其他正常休假的没到。关于上述证人证言，被告认为，代勇虽然是工会主席，但与之签订劳动合同和发工资的是原告不是总工会，其本质也是原告的一名员工，其证言可信度很低，从证言内容看先说征求员工意见是在规章制度后，然后又说是在制定前进行讨论的，相互矛盾，征求意见时间大概是2019年5月中旬，但原告提供的《关于修订考勤管理办法的通知》的下发落款时间是2019年5月6日，证言与原告书面证据相互矛盾，因此不可信，不应采纳。 原告为证明被告存在旷工事实，申请公司员工蒋志、**出庭作证。蒋志陈述，被告于2019年6月24日在中山四路店进行资产盘点，被告当天是早上10点到的，11点半离店，离店后没有返回店铺。**陈述，被告于2019年6月21日大概是早上11点在国泰店进行资产盘点，半个小时内就是11点半之前就把公司资产都看完了就走了，被告离开店铺后没有返回店铺。关于上述证人证言，被告认为，两位证人均是原告公司员工，其证言可采信度低，两位证人能够同时回忆起半年精准到某一天某小时发生的事情，明显不符合常理，因此证言也不可信。 本院认为，关于原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。本案中，原告以被告旷工，严重违反公司规章制度为由，单方解除与被告的劳动关系。首先，被告的行为是否可以认定为旷工。原告主张被告2019年6月11日至14日、20日、21日、24日、25日、27日下班时间没有在公司总部打卡，累计旷工4.5天，但是根据前述查明的事实，原告在上述时间因外出资产盘点均有提交相应的《外出申请单》，外出申请单载明的外出起止时间为10:00-17:30或13:00-17:30，关于“是否正常刷卡（缘由）”一栏均填写的“否”，且均有原告公司总经理张爱俊签字，也即原告每次外出资产盘点的结束时间均为17:30，即为下班时间，且都经过公司领导审批，原告没有在下班时间再行回公司总部打卡，并不违反原告公司的规章制度，不属于旷工行为。原告主张被告外出盘点时间并未达到申请单载明的结束时间即17:30，但原告举示的外出工作商铺拍摄视频依法未被采信，面谈视频始终没有谈及被告外出资产盘点后未返回办公室的具体次数以及每次外出资产盘点结束的具体时间，故面谈视频达不到原告的证明目的。而对于两位证人的陈述，一方面，由于两位证人均系原告公司员工，与原告单位存在利害关系，故证人证言无法单独作为认定案件事实的依据；另一方面，即使假设两位证人所陈述的事实均属实，也仅涉及被告2019年6月21日和24日的情况，原告陈述的被告2019年6月11日至14日、20日、25日和27日的情况仍属未知。因此，原告的上述主张没有充分有效证据予以证明，应当承担不利后果。 其次，根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，原告在与被告解除劳动关系当日，向公司全体员工通过电子邮件发送了《余敬解除劳动合同告知》，虽然原告所述公司全体员工可能包含了部分工会成员，但是工会在用人单位单方解除劳动合同中发挥着重要的监督作用，原告通过邮件向公司全体员工发送告知的行为并不能够替代上述法定程序，而且上述法律规定用人单位应当事先将解除理由通知工会，但上述告知却载明：公司于2019年7月3日与余敬解除劳动合同，自2019年7月3日17:30起，余敬不再是公司员工，请全体员工知悉。可见，即使原告认为告知了公司全体员工即为通知了公司工会，原告也并没有将解除理由明确告知全体员工，而仅是告知了解除结果，故其通知的内容和形式均并不符合法律规定。 最后，原告未能举示充分有效证据证明被告的行为构成旷工，原告解除与被告的劳动关系，亦未事先将理由通知工会，原告的解除行为系违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，根据前述查明的事实，被告于2013年9月25日入职，2019年7月3日原告解除劳动合同，被告平均工资为3237.81元/月，因此原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金共计38853.7元（3237.81元/月×6个月×2）。 关于原告是否应支付被告工资差额。根据前述查明的事实，原告以被告旷工为由,依照《考勤管理办法》相关规定，扣除被告2019年5月、6月工资合计1600元，如前所述，原告主张被告行为构成旷工缺乏事实依据，故原告以此为由扣发被告工资亦不符合法律规定，被告认可2019年7月1日至3日工资差额271.27元原告已经支付给被告，因此原告还应支付被告工资差额1600元。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 原告新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告余敬违法解除劳动合同赔偿金38853.7元； 原告新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告余敬工资差额1600元； 驳回原告新玖商业发展有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告新玖商业发展有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 初攀东 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 孙 贤 书 记 员 谢 帆