甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终151号 上诉人（原审原告）:甘肃红心建设工程有限公司，住所地嘉峪关市迎宾西路1178号。 法定代表人：何燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔树彬，男，汉族，户籍住址四川省射洪县。 委托诉讼代理人：周象文，甘肃玉关律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：嘉峪关皓镧娱乐有限公司，住所地嘉峪关市酒钢宾馆东楼东侧。 法定代表人：张建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：师兵业，甘肃辩听律师事务所律师。 上诉人甘肃红心建设工程有限公司（以下简称红心公司）因与被上诉人嘉峪关皓镧娱乐有限公司（以下简称皓镧公司）装饰装修合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红心公司委托诉讼代理人崔树彬、周象文，被上诉人皓镧公司法定代表人张建国及委托诉讼代理人师兵业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红心公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审认定欠付工程款138500元不正确。双方合同约定工程款为303.5万元，装修完工后奖励上诉人6.5万元，工程款共计310万元，除去已付款及扣减，现尚欠上诉人37.1万元。对于我方主张的合同外增加的工程量，一审未予认定不对。对我方申请鉴定未予处理也存在程序上的错误。 皓镧公司辩称，上诉人所述奖励6.5万元，系其杜撰，完全没有事实依据。工程总价和付款金额也是经双方认可的。主张增加的工程量，无事实依据，一审不予支持正确。故不同意上诉人的上诉，认可一审判决。请求驳回上诉维持原判。 红心公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告装修款2549186.8元；2.被告给付原告资金占用费用318648.35元（以2549186.8元为基数，自2017年3月20日至2019年5月10日，按银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费、律师费由被告承担。诉讼中，原告放弃对律师费的主张。 一审法院认定的事实：甘肃红心建设工程有限公司原名甘肃星星光装饰工程有限公司，法定代表人为黄永灯。2016年10月20日，崔树彬挂靠在星星光公司名下，与皓镧公司签订建筑装饰工程施工合同，约定：皓镧俱乐部内外整体装修承包给星星光公司施工，装修范围为拆除、上下水、电路、地暖、卫生器具、照明灯光等图纸设计实施及施工图范围内的装饰装修全部内容（不包括音响设备、家具、消防和监控）；合同总价款为3035000元，包括俱乐部装饰装修每平方米1500元，价款2775000，办公生活管理区域维修装饰，面积420平方米，价款21万元，另付设计费5万元；工期自2016年10月20日至2017年1月15日；装修款按施工进度在25个工作日内分三次给付至90%，预留10%作为质保金；工程施工过程中，如皓镧公司提出工程变更，应提前2天以书面形式通知星星光公司，星星光公司在施工中提出设计变更的，须皓镧公司书面同意后方可施工；工程保修期为一年，在工程验收合格后，每半年退还质保金50%，一年内付清。星星光公司在合同落款承包人处加盖印章，并由法定代表人黄永灯签名，崔树彬在委托代理人处签名。2017年3月8日，崔树彬代表星星光公司与皓镧公司签订补充协议，约定：皓镧公司对以前施工中增加的工程量应予以确认签证，价格双方协商解决；皓镧公司应于2017年3月8日支付工程款10万元；星星光公司于2017年3月20日前整体项目工程结束，并具备营业条件；如星星光公司违约，未能按时完工，每天承担违约金5万元。2017年10月30日，星星光公司委托甘肃润物律师事务所律师向被告发律师函，称皓镧俱乐部装修设计施工总价款为3035000元，工程已完工且投入使用。该函要求被告在七日内与其联系支付拖欠的工程款。后原告撤销了该函。2018年5月2日，原告再次委托甘肃润物律师事务所律师向被告发律师函，该函确认被告曾出具欠条，欠星星光公司装修款167500元，并承诺于2018年1月22日前付清，但截至2018年5月3日，被告仅支付1万元，尚欠157500元未付，该函要求皓镧公司支付星星光公司拖欠的款项157500元。关于已支付的工程款，原、被告确认被告向崔树彬支付装修款2845000元。另，被告向原星星光公司法定代表人黄永灯支付工程款51500元，黄永灯在被告俱乐部消费11190元。关于完工时间，原告称于2017年7月18日施工结束，被告称工程没有验收，但于2017年5月1日正式开业。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷，属建设工程施工合同纠纷的范畴，应适用建设工程施工合同相关法律调整和处理。由于崔树彬与星星光公司属于挂靠关系，根据建工司法解释第一条第二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，皓镧公司与星星光公司签订的合同无效。但是涉案工程已经交付皓镧公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。关于原告的主体资格问题，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，挂靠单位与建设单位之间存在合同关系，原告作为合同相对方，有权向发包方主张装修工程价款，故原告的主体适格。关于原告施工是否存在合同外增加工程的问题，首先，合同约定增加工程量或变更工程设计，必须有发包方的书面通知或书面同意，但原告不能提交被告要求增加工程或变更工程设计的书面通知；其次，施工结束后，原告于2017年10月委托律师向被告发出律师函，律师函明确确认总的工程价款为3035000元，后于2018年5月再次发律师函，明确欠付的装修款为167500元，实际再次确认装修价款为3035000元；再次，双方签订的合同对工程项目约定不明，原告不能提交合同内装修工程施工图纸，原告提交的证据亦不能直接证明在合同外增加了工程，且被告亦不认可在合同外增加了装修工程。综上，就原告主张的合同外装修工程，提交的证据达不到高度盖然性的证明标准，应当承担举证不能的后果，故对合同外工程本院不予认定。审理中，虽原告申请对合同外工程进行造价鉴定，但鉴定的前提是能够确定合同外增加了工程及增加了哪些工程，故原告的鉴定申请本院不予准许。关于被告欠原告的装修价款，因原、被告确认被告支付崔树彬工程款2845000元，事后被告又向原告原法定代表人黄永灯支付工程款51500元，支付的工程价款应认定为2896500元，尚欠138500元未付，该款应由被告向原告支付。关于黄永灯在被告处消费11190元，系黄永灯的个人消费，不应认定为支付的工程款。关于原告主张的利息损失，因欠付的款项为质保金，合同中约定装修价款的10%为质保金，工程验收合格后每半年退还50%，被告于2017年5月1日对装修工程投入使用，第二笔质保金应于2018年4月30日前付清，故被告应以138500元为基数，自2018年5月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：嘉峪关皓镧娱乐有限公司支付甘肃红心建设工程有限公司装修款138500元及利息（自2018年5月1日起至2019年5月10日止，按银行同期贷款利率计算），于本判决生效后10日内履行完毕；案件受理费29743元，由嘉峪关皓镧娱乐有限公司负担3070元，甘肃红心建设工程有限公司负担26673元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一审中双方当事人对案涉工程的工程价款和已付工程款总额，均已认定一致。一审法院基于双方无争议的事实，计算欠付工程款的金额正确。在此情况下，上诉人主张一审法院认定的欠付金额少于实际欠款数额，没有证据证实，且与上诉人自己在一审中的自认相互矛盾，对于该主张本院不予支持。关于上诉人主张的除合同约定外尚存在合同外增加工程，本院对于该主张不予支持，理由与一审认定一致。因案涉工程缺乏造价鉴定的基础，一审法院对其鉴定申请未予准许，符合法律规定，不存在违反程序的情形。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29743元，由上诉人甘肃红心建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇二〇年三月二十四日 书记员  展之婧