辽宁省大连市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）辽02行赔终1号上诉人（原审原告）徐涛，男，1973年5月21日出生，汉族，农民，住瓦房店市。被上诉人（原审被告）瓦房店市李官镇人民政府，住所地瓦房店市李官镇李官村，统一社会信用代码11210281001648853C。法定代表人乔树，镇长。上诉人徐涛因与被上诉人瓦房店市李官镇人民政府行政赔偿一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定，案涉房屋位于瓦房店市，建于1997年，徐涛于2008年购买。2018年，徐涛取得辽（2018）大连瓦房店不动产权第09006787号不动产权证书，记载权利类型为国有建设用地使用权/房屋所有权，用途为商服用地/原证空白，共有宗地面积118.80㎡/房屋建筑面积297.00㎡，房屋总层数3层，所在层数第1-3层。2018年11月28日，李官政府对徐涛在瓦房店市房屋（坐南朝北开门）后面建房一案立案调查。经查，李某政府认为徐涛未取得建设工程规划许可证，于2018年11月29日向徐涛送达了行政处罚先行告知书并于当日作出瓦李政罚决字[2018]第（001）号行政处罚决定书，责令停止建设，限期三日内自行拆除。2018年12月3日，李某政府对上述坐南朝北开门房屋进行了拆除。徐涛不服，向瓦房店市人民政府申请复议，瓦房店市人民政府于2019年3月15日作出瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书，认定徐涛未按照规划平面图规定进行建设，超建19.80平方米的行为属违反规划的规定进行建设，李某政府作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，但适用依据错误，应予以撤销。但鉴于李某政府对徐涛的违法超建部分已经实施了拆除，且拆除部分确系违法建筑，事实上已不具有撤销内容和撤销实际意义，故确认李某政府作出的该行政行为违法，但不予撤销。徐涛于2019年5月31日向李某政府镇长、党委书记邮寄申请赔偿书。李某政府收到后未予答复。原审法院认为，本案系徐涛就李某政府强制拆除单独提起的行政赔偿诉讼，是否存在其他遗漏的被处罚主体不属本案审查范畴，故对其提出的案涉行政处罚决定遗漏被处罚主体，本案应中止审理的请求，该院不予准许。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故本案的争议焦点在于李某政府实施的强制拆除行为是否对徐涛合法权益造成损害。本案中，徐涛主张李某政府违法拆除19.80平方米建筑及10平方米临时建筑。该院认为，根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法[2012]43号）的规定，违法建筑属于违法行为的持续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。故本案应适用作出行政处罚时有效的2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》。根据该法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，徐涛未提交证据证明上述建筑取得乡村建设规划许可证，应认定为违法建筑，李某政府要求徐涛限期改正，徐涛逾期未予改正，可以拆除。且案涉拆除19.80平方米建筑部分已经被瓦房店市人民政府瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定认定为违法建筑，该行政复议决定书现已发生法律效力。违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的合理拆除不产生国家赔偿。故对徐涛要求对上述建筑赔偿的请求该院不予支持。关于徐涛提出因李某政府拆除行为导致案涉房屋地下承重墙损失及要求地面修复等主张，因案涉不动产权证书记载只有1-3层建筑，且徐涛未提交建筑图纸证明地下有承重墙存在，故对徐涛要求对地下室承重墙裂纹的成因及损失进行鉴定的请求不予准许，对徐涛该项请求该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，徐涛未向该院提交证据证明其主张的暖气片存在及被雨水浸泡的事实，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张该院不予支持。关于徐涛主张的小吃部停业损失问题。首先，徐涛提交的营业执照记载瓦房店市李某镇人和小吃部系个体工商户，经营者为徐长键，故徐涛无权直接以个人名义主张赔偿；其次，徐涛未提交证据证明其主张的停业损失及其与案涉处罚及拆除行为的因果关系；再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。即便徐涛有权主张小吃部停业损失，因该利益尚未实际取得，属于间接损失亦不应予以赔偿。故对徐涛该项主张该院亦不予支持。综上，徐涛的请求无事实根据和法律依据，应予驳回。原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决驳回原告徐涛的赔偿请求。上诉人徐涛上诉称，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由是：一、请求二审法院对承重墙的7处裂纹进行实地勘测。二、被非法拆除的宽2米、长9.9米的房屋在118.8平方米宗地范围之内，具有合法的土地使用权，是合法建筑。三、小吃部的实际经营者是徐涛，徐涛完全有权利要求赔偿。停止损失与处罚拆除有直接的因果关系，无需证明。房屋前脸全部被拆除，厨房被毁，无法经营。请求二审法院实地勘测，因果关系自明，不用再提供证据证明，小吃部的损失是直接损失，而不是间接损失。四、假设本案适用城乡规划法，但该法第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，只有县级城乡规划主管部门可以对城市和镇的地域拥有行政执法权和执法主体资格。此条款是针对城市和镇而言的。据此，被上诉人的拆除行为完全非法。五、本案应适用村庄和集镇规划建设管理条例。徐涛建的是商业网点，不是住宅。乡级政府没有执法权，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇建设，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。六、上诉人从来没有看到，也不知道平面规划图。上诉人就是依据国有土地使用证确认的12米宽来建设房屋，相关的用地规划部门和建设工程规划主管部门及监察人员对此没有提出异议。另外，97年建设该房屋时，相关行政主管部门没有要求，也没有告知上诉人去办理建设工程规划许可证，也没有相关行政主管部门发放建设工程规划许可证。七、本案诉请都是合法权益。八、本案没有中止审理也是错误的。被上诉人对徐涛的处罚遗漏了被非法拆除房屋的共同所有人王某，是对王某合法权益的非法侵犯。王某有权利对非法拆除讼争房屋处罚决定进行讼争，剥夺王某的诉权和驳回王某的诉讼请求，是非法的和错误的。被上诉人瓦房店市李官镇人民政府未向本院提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。瓦房店市人民政府于2019年3月15日作出瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书，该行政复议决定书现已发生法律效力。该决定书认定徐涛未按照规划平面图规定进行建设，超建19.80平方米的行为属违反规划的规定进行建设，李某政府作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，但适用依据错误，应予以撤销。但鉴于李某政府对徐涛的违法超建部分已经实施了拆除，且拆除部分确系违法建筑，事实上已不具有撤销内容和撤销实际意义，故确认李某政府作出的该行政行为违法，但不予撤销。本案中，案涉拆除19.80平方米建筑部分已经被瓦房店市人民政府瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定认定为违法建筑，对违法建筑的合理拆除不产生国家赔偿，原审法院不予支持徐涛要求对上述建筑赔偿的请求并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。上诉人徐涛主张地下承重墙的损失、停业损失和暖气片被雨水浸泡等损失，但其提交的证据不足以证明其主张的损失实际存在及其与案涉处罚和拆除行为的因果关系，故对上诉人的主张无法支持。关于上诉人在二审期间再次申请对其承重墙裂纹进行实地勘测的问题，鉴于原审已对此作出正确的处理，本院对其申请不予准许。上诉人关于其建筑是否为违法建筑及对其处罚是否应当适用《中华人民共和国城乡规划法》的问题的不同观点，实质是对瓦房店市人民政府于2019年3月15日作出瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定认定内容不服，因该行政复议已发生法律效力，上诉人若对此不服应通过其他程序加以救济。因本案审查的行政行为具体明确且客观存在，对于徐涛主张的王某的权益被非法侵害的问题，是涉及案外人王某权利救济的问题，不属于本案审查的范围。综上，上诉人徐涛的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡俊杰审判员  刘 杰审判员  马小红二〇二〇年三月三十一日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。