重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0154民再4号再审申请人（原审被告）：毛毅，男，生于1979年2月16日，汉族，住重庆市开州区。被申请人（原审原告）：朱红敏，女，生于1965年5月15日，汉族，住重庆市开州区。被申请人（原审被告）：廖从虎，男，生于1976年12月27日，汉族，住重庆市开州区。再审申请人毛毅因与被申请人朱红敏、廖从虎合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）开法民初字第02576号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月24日作出(2017)渝0154民申7号民事裁定再审本案，并于2018年4月12日作出(2017)渝0154民再4号民事判决书。被申请人廖从虎不服提起上诉，2018年11月28日重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02民再49号民事裁定书，撤销本院(2017)渝0154民再4号民事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人毛毅、被申请人朱红敏、廖从虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人毛毅向本院提出再审请求：撤销（2015）开法民初字第02576号民事判决，驳回朱红敏的诉讼请求，原审诉讼费由原审原告承担。事实及理由：一、原判决查明的主要事实缺乏证据证明。廖从虎、毛毅和朱红敏是合伙关系，各自的股份比例分别为57%、33%、10%，即朱红敏是独立的合伙人，毛毅已经退伙的情况下，合伙经营的项目实际负责人是廖从虎，朱红敏的股份应当在合伙经营的项目中。二、原判决适用法律错误，原审查明的是合伙纠纷，应当适用《合伙企业法》，而不应当适用民法通则。再审被申请人朱红敏再审称，原审认定事实清楚，请求维持原审判决。该项目合伙表面上的股东是廖从虎和毛毅两人，其余隐形股东都划分在他俩名下，我和毛毅关系比较好，所以我的股份和毛毅哥哥的股份就划分在毛毅的名下。我的入股金20万元包含了打给青岛公司的加盟费、酒款、押金、机器其设备合计16万元，另外交给了毛毅4万元现金，毛毅给我出具了20万元收条，分红也是毛毅转给我的，共分红两次共4万元，第一次分红2万元实际毛毅只给了我19000元，过几天又给了我20000元。后面毛毅退股，毛毅占43%，廖从虎占57%，廖从虎和毛毅商量想把我的10%的股份吞掉，毛毅不同意但又急着退股，于是只退了33%的股份。毛毅退出当天就告诉我廖从虎只退了他的33%，不肯退我的10%，让我直接联系廖从虎。我多次联系廖从虎均无果，后面廖从虎告诉我钱早就退给了毛毅，让我联系毛毅拿钱。因为我最开始的股份是划在毛毅名下，所以我认为我的股份应该找毛毅退股，毛毅再找廖从虎退10%的股份。再审被申请人廖从虎再审称，朱红敏要求毛毅退还20万元与我无关，对于第二项诉讼请求要求对垫付的1万元纸巾费我不作答辩，原告也并无举证。实际该合伙项目是我占67%，毛毅占33%。原一审判决毛毅退还朱红敏20万元的判决结果生效后，毛毅主动找到我协商，要求我配合他的说法，将案件重新审理，把原审判决给朱红敏的20万元拿回来，于是在（2017)渝0154民再4号一案庭审中我陈述朱红敏是独立的股东，我们三个人（我、毛毅、朱红敏）一起做万人大排档青岛啤酒花园，朱红敏以扎啤机，扎啤桶等入股折成16万元，以实物入股，因为我们预计投入200万元，按照朱红敏的意思她的这些东西值16万元，后面又补了4万元的现金，占整个万人大排档啤酒花园的10%的股份。我跟毛毅当时因为有其他朋友一起的，我占57%，毛毅占33%。其中我的57%里面有我的小股东，毛毅的33%里面也有一些股东。（2017)渝0154民再4号一案陈述均是为了帮毛毅推翻原一审判决，但结果却对我不利，再审判决由我来退还20万。现在我还原所有事实，原告朱红敏只是我们的啤酒供应商，毛毅和我共占100%，毛毅占33%，我占67%。至于朱红敏提出的诉讼请求，是她在毛毅33%里面所占股份，与我无关。朱红敏原审起诉状请求：1、请求判决二被告共同退还原告朱红敏入股金20万元，支付原告朱红敏利润5万元，并从2014年3月20日起按银行同期贷款利率向原告朱红敏支付资金费至付清款之日止；2、判决被告廖从虎和被告毛毅给付原告朱红敏为万人大排档垫付的纸盒款、灯箱、帐篷共计41298元；3、诉讼费由被告廖从虎和被告毛毅承担。庭审辩论结束前朱红敏提出灯箱、帐篷不再主张，但要求退伙，支付纸巾款及相应利息，并在庭后提交说明，鉴于我的股份在毛毅名下，要求毛毅退还其10%的股份。事实及理由：2013年2-4月初，被告廖从虎和被告毛毅多次向原告朱红敏讲准备在开县云枫街道云枫广场合伙搞“万人大排档饮食文化城”，要开青岛扎啤花园，邀请原告朱红敏入伙。原告朱红敏同意后于同年4月12日向被告毛毅交了20万元入股金，占总投资10%的股份，被告毛毅出具了收条。整个万人大排档饮食文化城被告廖从虎占55%股份，被告毛毅占45%股份（包含原告朱红敏10%的股份在内），其他股东均在廖从虎和毛毅名下。此后，两被告将已经租好的3000多㎡的云枫广场取名“万人大排档饮食文化城”，其中2000余㎡租给个体从事自主经营，余下1000余㎡开“青岛扎啤花园”。入伙后，受两被告指派，原告朱红敏为万人大排档购买纸巾盒（含纸巾）1万个，价值1万元。同年5月15日，万人大排档试营业，被告毛毅为万人大排档办理了个体营业执照，在万人大排档负责经营管理。5月30日正式开业，生意很红火。同年5月29日，原告朱红敏为万人大排档垫付了6把帐篷款2280元。同年8月16日，原告朱红敏垫付29016元为万人大排档制作的亚克力灯箱广告费。再此期间，由于被告廖从虎私心太重且独断专行（花园里管钱、管账、买菜全是他的人），从不召开股东会，赚的钱也不分，所有股东强烈不满。由于一开始就说好现场只有廖从虎和毛毅负责管理（虽然股东也是拿了工资的，特别是廖从虎十天半月不去花园工资也照拿）。其他股东都找毛毅反映不满被告廖从虎的做法，毛毅多次与廖从虎沟通，廖从虎根本不听，一意孤行，一个人管死所有的钱，花园所有的钱全在他私人账上，没有廖从虎的同意，任何人别想从花园拿到钱。最后毛毅这个现场负责人成为一个摆设，无奈之下，两人于2014年2月提出：20万股金按25万元退股，要么廖从虎退出，要么毛毅退出。开始廖从虎提出毛毅拿钱买他的股份，他退出，毛毅同意并准备好了钱，廖从虎又反悔说要买毛毅的股份。毛毅为了不与他纠缠便同意自己退出。廖从虎本应退毛毅45%的股份，但廖从虎当时只退了毛毅35%的股份，留下10%股份谎称要与原告朱红敏合作一直不退。事后被告廖从虎未与原告朱红敏电话及见面谈及合作事宜，只为挪用原告朱红敏25万元的托词。两被告散伙前未将此事告知原告朱红敏，毛毅退出后才将此事告诉朱红敏。朱红敏当时就问毛毅为什么廖从虎在没有经其同意的前提下强行扣留其退股金25万元。毛毅让朱红敏直接找廖从虎退。此后原告朱红敏一直找被告廖从虎要退股金，廖从虎一会说没钱，一会叫找梁总。原告朱红敏多次找毛毅与廖从虎交涉，毛毅多次通过电话和当面劝说，廖从虎就是不退，因为当时他在开县及万州开了中餐厅“田园印象”花了好几百万，把朱红敏的钱挪作他用了。原告朱红敏多次到万人大排档找廖从虎，他都不在，打电话也不接，发短信也不回。特别是原告朱红敏为万人大排档订做的1万元纸巾盒（含纸巾）都不给客户，最后是朱红敏垫付的。本院原审认定事实：原告朱红敏与被告廖从虎、被告毛毅合伙经营“开县云枫广场青岛美食啤酒花园”，双方未签订合伙协议。2013年4月12日，被告毛毅向原告朱红敏出具了收款收据，载明“今收到朱红敏交来开县云枫广场青岛美食啤酒花园入股金20万元(大写贰拾万元整），占总投资百分之十的股分，具体金额以最后发生额为准“。被告毛毅在收款收据上签字。原告朱红敏的出资系2013年4月7日原告朱红敏作为青岛扎啤开县总代理与被告毛毅作为开县万人大排档美食文化城签订的《青岛扎啤特许经销合同》中开县万人大排档美食文化城应当支付给原告朱红敏的特许经营服费等160000元和现金40000元。2014年2月18日，被告毛毅与被告廖从虎签订《股份转让协议》，约定被告毛毅将万人大排档所占33%的股份以815000元的价格一次性转让给被告廖从虎。2014年1月29日和2014年2月22日，被告毛毅分两次通过陈某某向原告朱红敏转账19100元和20000元，该39100元系合伙项目的分红。2015年6月30日，原告朱红敏申请对2013年2月至2014年2月18日被告毛毅退伙前万人大排档青岛扎啤啤酒花园的财产状况进行司法鉴定。2016年3月7日，原告朱红敏以目前不具备鉴定条件为由撤回了鉴定申请。本院原审认为，本院归纳原、被告争议的焦点为：一、原、被告合伙关系是否成立以及原告朱红敏的出资比例；二、原告朱红敏的出资形式；三、原告朱红敏主张退还入股本金和利润以及利息的请求能否成立的问题；四、原告朱红敏主张纸巾、纸巾盒10000元的请求能否成立的问题；五、退还入股本金的主体。关于本案争议的第一个焦点：原告朱红敏与被告廖从虎、被告毛毅合伙开县云枫广场青岛美食啤酒花园，双方虽然没有签订书面的合伙协议，但是被告毛毅向原告朱红敏出具了收款收据，且被告廖从虎认可被告毛毅是作为负责人与其他股东签订合同，故可以认定原告朱红敏与被告廖从虎、被告毛毅是合伙关系。2013年4月12日，被告毛毅给原告朱红敏出具的收款收据上明确载明原告朱红敏占10%的股份，故本院可以确定原告朱红敏的股份比例为10%。现被告廖从虎以开县云枫广场青岛美食啤酒花园的实物和现金入股成都柴火鸡，导致原告朱红敏入股的开县云枫广场青岛美食啤酒花园无法继续进行，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。”之规定，本院对原告朱红敏主张退伙的诉讼请求予以支持。关于本案争议的第二个争议焦点：原告朱红敏主张自己系现金出资，被告廖从虎主张原告朱红敏系实物加现金出资，但从原告朱红敏与被告毛毅签订的《青岛扎啤特许经销合同》来看，被告毛毅代表的开县万人大排档美食文化城应当支付原告朱红敏特许经营服务费等160110元，但开县万人大排档美食文化城未实际支付该笔费用，而是让原告朱红敏作为出资入股开县云枫广场青岛美食啤酒花园，且被告毛毅出具的收款收据也是载明收到原告朱红敏入股金20万元，故本院确认原告朱红敏系以现金出资20万元。关于本案争议的第三个争议焦点：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。被告廖从虎作为开县云枫广场青岛美食啤酒花园的负责人，被告毛毅作为现场负责人，对合伙期间的财务状况应当承担管理责任。因被告廖从虎和被告毛毅未举证证明在合伙期间存在亏损，故对原告朱红敏主张退还入股本金20万元的诉讼请求本院予以支持。对原告朱红敏主张的利润5万元，因其没有提供证据证明利润，故本院不予支持。对原告朱红敏主张的利息，因双方系合伙纠纷，对利息也没有约定，本院不予支持。关于本案争议的第四个争议焦点：对原告朱红敏主张纸巾和纸巾盒10000元，其称是被告廖从虎和被告毛毅让原告朱红敏做的，但是没有举证证明，本案系合伙协议纠纷，原告朱红敏主张的诉讼请求不是合伙的内容，故对原告朱红敏的该项诉讼请求，本院不予支持。关于本案争议的第五个争议焦点：原告朱红敏主张自己的股份在被告毛毅名下，要求被告毛毅退还入股本金200000元，被告毛毅认为原告朱红敏系独立股东，应当找被告廖从虎退还入股本金。本案中原、被告双方未签订书面的合伙协议，系被告毛毅向原告朱红敏出具收款收据，载明原告朱红敏占股比例为10%，且在盈利分配时，也是被告毛毅转账给原告朱红敏，被告毛毅也承认原告朱红敏让其帮忙管理。因双方未签订书面协议确定各自的股份比例，被告毛毅将33%的股份转让给被告廖从虎时未通知原告朱红敏，也未举证证明其转让的33%股份不包含原告朱红敏的股份，因本案系被告毛毅给原告朱红敏出具的收款收据，被告毛毅也未举证证明原告朱红敏系独立股东，故本院对原告朱红敏要求被告毛毅退还入股金的请求予以支持。本院原审判决：一、准许原告朱红敏退伙;二、被告毛毅在本判决生效后十日内退还原告朱红敏入股本金200000元;三、驳回原告朱红敏的其他诉讼请求;案件受理费5670元，减半收取2835元，由被告毛毅负担。围绕当事人的再审请求，结合当事人的再审陈述及证据，本院再审认定以下事实：原审被告廖从虎与原审被告毛毅合伙经营开州区万人大排档美食文化城，合伙之初双方未签订合伙协议，也未注册登记。庭审中二被告陈述合伙期间用“重庆市帅都餐饮服务有限公司”的临时营业执照进行经营活动，经法院依职权查明，被告陈述的“重庆市帅都餐饮服务有限公司”无工商行政登记。万人大排档美食文化城一部分场地用于经营“开县云枫广场青岛美食啤酒花园”，美食啤酒花园系廖从虎和毛毅自己经营，二被告各自名下均有一些小股东，另一部分场地则用于出租给其他商户收取租金。2013年4月7日，朱红敏作为青岛扎啤开县总代理与毛毅签订了开县万人大排档美食文化城《青岛扎啤特许经销合同》，根据该特许经销合同内容，开县万人大排档美食文化城应当支付给朱红敏的特许经营服务费及其设备费用等共计160110元。2013年4月12日，毛毅向朱红敏出具了收款收据，载明“今收到朱红敏交来开县云枫广场青岛美食啤酒花园入股金20万元(大写贰拾万元整），占总投资百分之十的股份，具体金额以最后发生额为准”，该收款收据中的入股金20万元的组成为开县万人大排档美食文化城欠付的朱红敏特许经营合同的160110元，另外朱红敏再交4万元现金给了毛毅。开县云枫广场青岛美食啤酒花园经营期间，廖从虎负总责，合伙经营收入和支出均在廖从虎名下，毛毅是现场负责人，并负责管账。2013年8月7日，廖从虎通过重庆农村商业银行账户转账给毛毅86000元分红。2013年9月3日，又通过该账户转账给毛毅66000元分红，廖从虎转账134000元分红。廖从虎从未给朱红敏转账合伙期间的分红。2014年1月29日和2014年2月22日，毛毅方分两次通过其妻子陈某某向朱红敏转账19100元和20000元，合计39100元系开县云枫广场青岛美食啤酒花园项目的分红。2014年2月18日，原审被告毛毅与原审被告廖从虎签订《股份转让协议》，约定原审被告毛毅将万人大排档所占33%的股份以815000元的价格一次性转让给原审被告廖从虎，毛毅转让股份时将账本交给了廖从虎的财务曾某。毛毅转让后，未再参与万人大排档的经营管理。廖从虎和自己下面的股东梁彬继续经营，并将开县云枫广场青岛美食啤酒花园取名为柴火鸡。2014年11月5日在该地方成立了“重庆市开县万人大排档饮食服务有限公司”，廖从虎为法定代表人，股东是廖从虎80%，李某某20%。2015年5月12日，原审原告朱红敏提出诉讼，同年6月30日，朱红敏申请对2013年2月至2014年2月18日原审被告毛毅退伙前开县云枫广场青岛美食啤酒花园的财产状况进行司法鉴定。2016年3月7日，原审原告朱红敏以目前不具备鉴定条件为由撤回了鉴定申请。本案再审发回重审后，毛毅主动找到廖从虎当面协商，从毛毅提交的对话录音中，廖从虎承认毛毅还有10%的股份在万人大排档，可以把10%的股份还给毛毅，对这10%的股权后面能赚多少就算毛毅多少，但不同意按照毛毅退股的标准给付朱红敏20万元。针对再审申请人毛毅的再审请求及理由，本案再审争议焦点：一是本案中的青岛扎啤花园是属于个人合伙还是合伙企业；二是朱红敏入股开县云枫广场青岛美食啤酒花园的股份是否在毛毅名下；三是朱红敏的再审请求维持原审判决中由毛毅给付20万元能否得到支持。针对第一个争议焦点：即是个人合伙还是企业合伙。合伙企业与个人合伙最大的不同在于，合伙企业的成立需要有书面协议，这是合伙企业成立的基本条件。而个人合伙可以订立口头的合伙协议；合伙企业必须有书面的合伙协议；起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业工商登记不同，前者领取的个体工商户的营业执照，而合伙企业领取的是合伙企业营业执照；本案中二被告陈述在重庆市开县万人大排档餐饮服务有限公司成立以前，合伙期间是用“重庆市帅都餐饮服务有限公司”的临时营业执照进行经营活动，而“开县云枫广场青岛美食啤酒花园”在“重庆市帅都餐饮服务有限公司”的场地中经营。被告陈述的“重庆市帅都餐饮服务有限公司”，经当地工商行政管理机关查无登记，开县帅都餐饮服务有限公司由毛毅于2013年6月14日申请核准，但并未登记，该名称于2013年12月20日过期。朱红敏和廖从虎、毛毅也从未订立合伙协议，不具有合伙企业成立的基本条件。而重庆市开县万人大排档餐饮服务有限责任公司在2014年11月5日登记注册，法定代表人为廖从虎，股东为廖从虎出资8万元（占80%），李某某出资2万元（占20%），系毛毅与廖从虎股份转让之后，因此二被告廖从虎、毛毅合伙经营的“开县云枫广场青岛美食啤酒花园”属于个人合伙,并不适用《中华人民共和国合伙企业法》的调整，原审适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》并无不当,再审申请人毛毅所称的原审判决未适用合伙企业法属于适用法律错误的理由不成立。二是朱红敏的股份是在毛毅名下，还是独立于毛毅转让廖从虎33%之外的股份。毛毅陈述朱红敏的股份系独立的10%，属于毛毅、廖从虎、朱红敏三人合伙经营开县云枫广场青岛美食啤酒花园，但毛毅并未提交证据证明朱红敏、毛毅、廖从虎三人系独立的合伙人。朱红敏在2015年起诉时仅清楚自己投资占10%，原审起诉状中称毛毅占45%，廖从虎占55%，但诉讼中毛毅称自己占43%（含朱红敏的10%），廖从虎的57%，也说明朱红敏本身并不清楚廖从虎、毛毅之间的合伙比例情况，不符合独立合伙人的情形。廖从虎也并未认可朱红敏的合伙人身份，只承认毛毅与朱红敏之间存在隐名股东关系。毛毅向朱红敏出具了20万元的收款收据，约定占股10%，实际朱红敏本人并未参与其经营管理。开县云枫广场青岛美食啤酒花园经营期间所有的收入均归入了廖从虎的账户，支出及利润分配也从该账户中支取，毛毅负责管账。2013年8月7日和2013年9月3日的两次分红显示，分红均由廖从虎和毛毅分得，而毛毅在2014年2月18日与廖从虎签订万人大排档转让协议前后才将朱红敏应得的分红通过其妻子分两次转账给朱红敏，分红时间上存在滞后。从现有证据来看，朱红敏入股金及分红收入均由毛毅在处理，经营期间廖从虎却未将两次分红款直接支付给朱红敏，且朱红敏再审中也陈述称“毛毅投资什么我就投资什么”，朱红敏与毛毅存在委托投资关系，不属于毛毅辩称的独立占股10%的合伙人。因此根据毛毅给朱红敏出具的收据及转账分红情况，本案系朱红敏基于对毛毅的信任将20万元交于毛毅，因此本院确认朱红敏的入股开县云枫广场青岛美食啤酒花园的20万元应属于毛毅名下。至于毛毅转让万人大排档33%的份额给廖从虎后，其与廖从虎之间的经济联系不属于本案的调整范畴。三是朱红敏的再审请求维持原审判决中由毛毅给付20万元能否得到支持。毛毅与被告廖从虎签订《股份转让协议》后，就退出了开县云枫广场青岛美食啤酒花园经营管理及分红，廖从虎将该合伙经营的开县云枫广场青岛美食啤酒花园实际占有并与案外人合伙注册了重庆市开县万人大排档餐饮服务有限责任公司。根据前述内容，朱红敏称将20万元入股在毛毅名下，毛毅转让万人大排档33%的股份给廖从虎后，未再参与万人大排档的经营管理，朱红敏也没有理由从廖从虎经营的开县云枫广场青岛美食啤酒花园取得分红。按照毛毅转让33%的份额所得到的金额81.5万元计算，合伙份额1%的价值金额达到近24697元，充分证明毛毅在合伙经营万人大排档期间并无亏损。朱红敏起诉主张毛毅退还其投资款，毛毅理应将其转让的合伙财产中退还20万元给朱红敏。本案原审判决中认定朱红敏、廖从虎、毛毅合伙经营“开县云枫广场青岛啤酒花园”，并准许朱红敏退伙，属于认定事实错误，朱红敏不属于与毛毅、廖从虎三人合伙，本院再审予以纠正。对原审原告朱红敏主张的纸巾和纸巾盒10000元，其并未提交确实充分的证据，且二被告均不予认可，故原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、维持本院（2015）开法民初字第02576号民事判决第二项、第三项。二、撤销本院（2015）开法民初字第02576号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2835元，由原审被告毛毅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  马 鹏人民陪审员  唐明辉人民陪审员  李中品二〇二〇年三月二十日书 记 员  陈 伶