江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终338号上诉人（原审原告）：江西乐家装饰工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区阳明东路9号C幢，统一社会信用代码91360800309234112R。法定代表人：肖建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李机灵，江西白鹭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔卫刚，男，1977年10月12日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：王晓珍，江西吉宏律师事务所律师。上诉人江西乐家装饰工程有限公司（以下简称江西乐家装饰公司）因与被上诉人孔卫刚确认劳动关系纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西乐家装饰公司上诉请求：撤销原判，确认孔卫刚与江西乐家装饰公司之间不存在事实劳动关系。事实和理由：江西乐家装饰公司承建的案涉安福县雍和府项目部装饰装修工程已经承包给了陈文辉，孔卫刚系陈文辉雇佣并支付工资，为陈文辉提供劳务，受陈文辉安排和管理。江西乐家装饰公司没有聘请孔卫刚，也未向其发放工资，自然不可能提供没有聘请人员的花名册和工资发放表。否则，任何路人在施工场地受伤，均可任意提起事实劳动关系确认之诉，均要具有用工主体资格的用人单位举证，这就违背了举证规则。如若司法机关随意认定，就会造成虚无的、不符合客观事实的所谓的“事实劳动关系”。因此，一审裁判理由完全不符合实际，也违背了证据认定和审核规则。本案中，江西乐家装饰公司与孔卫刚之间没有建立劳动关系的合意，并未形成工作上的人身隶属关系，孔卫刚对江西乐家装饰公司不具有人格、经济上的从属性，双方之间不具备劳动关系的一般法律特征。请求二审法院支持上诉请求。孔卫刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江西乐家装饰公司称孔卫刚与陈文辉发生劳务关系，与该公司没有形成劳动管理关系、未支付工资报酬等事实与真实的事实不符。真相是孔卫刚由公司管理人员罗文汉及陈文辉请去做工，受伤时从事的电焊工作系根据罗文汉的安排、指挥所做，罗文汉也用微信转了工资给孔卫刚。从用工主体资格、双方从属关系、劳动性质来看，江西乐家装饰公司应当依照劳动法律法规承担用人单位的法律责任，即劳动关系及工伤中的法律责任。请求二审法院驳回江西乐家装饰公司的上诉请求。江西乐家装饰公司向一审法院起诉请求：判令江西乐家装饰公司与孔卫刚之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2017年5月26日，市场监督部门为江西乐家装饰公司补发了营业执照，该企业的经营范围含：建筑装饰装修工程、室内外装修及设计。此后，江西乐家装饰公司承包了安福县“雍和府”项目部装修装饰等工程，其中部分装饰工程分包给了陈文辉，但陈文辉无承包工程的资质。2019年3月23日，陈文辉聘请孔卫刚在“雍和府”项目部工作。同年4月2日16时许，孔卫刚在项目部焊树桩架子时不慎摔伤。后被送往安福县人民医院治疗，次日转入吉安市中心人民医院住院治疗，江西乐家装饰公司为其支付了5万余元费用。5月16日，孔卫刚向安福县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。6月20日，该委作出安劳人仲字〔2019〕23号《仲裁裁决书》，确定孔卫刚与江西乐家装饰公司自2019年3月起存在事实劳动关系。7月5日，该委向江西乐家装饰公司送达了《仲裁裁决书》。7月22日，一审法院立案受理江西乐家装饰公司提起的民事诉讼。该院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十九条第一款、第三款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。陈文辉作为个人并不是建筑施工企业，其与江西乐家装饰公司之间的分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此双方之间的分包合同依法无效。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，江西乐家装饰公司作为具备用工主体资格的建筑施工企业依法负有举证责任，却未提供工资支付凭证或记录、招聘“登记表”、“报名表”及考勤记录证明与孔卫刚不存在劳动关系，也未提供证据证明陈文辉具备用工主体资格。因此，对江西乐家装饰公司主张与孔卫刚之间不存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十九条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：确认孔卫刚与江西乐家装饰公司从2019年3月起存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由江西乐家装饰公司负担（已交纳）。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为江西乐家装饰公司与孔卫刚是否存在劳动关系。对此，本院认定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，用人单位与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系，双方应当具有合意并达成一致。即劳动合同再特殊，它仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。本案中，江西乐家装饰公司将其承包的部分装修装饰工程分包给陈文辉，陈文辉聘请孔卫刚在“雍和府”项目部工作，系陈文辉与孔卫刚达成了建立劳务关系的合意，江西乐家装饰公司并无与孔卫刚订立劳动合同或建立劳动关系的合意，依据前述法律规定本案不宜认定江西乐家装饰公司与孔卫刚存在劳动关系。一审法院以江西乐家装饰公司未提供工资支付凭证或记录、招聘“登记表”、“报名表”及考勤记录证明与孔卫刚不存在劳动关系，也未提供证据证明陈文辉具备用工主体资格为由，确认案涉双方存在事实劳动关系与前述法律规定的法理不符。而且，用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，换句话说，劳动关系的存在是承担劳动法上的法律责任的充分条件，而不是必要条件，即使江西乐家装饰公司需要承担劳动法上的法律责任，也不能就此推导出江西乐家装饰公司与孔卫刚存在劳动关系。同时，江西乐家装饰公司与陈文辉之间的分包合同无效与否，并不影响江西乐家装饰公司与孔卫刚没有建立劳动关系合意这一事实。因此，江西乐家装饰公司与孔卫刚不存在劳动关系，一审判决适用法律不当，处理结果错误，应予纠正。孔卫刚主张双方存在劳动关系的辩解意见与法不符，不予采纳。综上所述，江西乐家装饰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安福县人民法院（2019）赣0829民初1749号民事判决；二、上诉人江西乐家装饰工程有限公司与被上诉人孔卫刚不存在事实上的劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人孔卫刚负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇二〇年三月二十五日书记员  朱玉迪