北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15200号原告：上海优扬新媒信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区汇源路55号8幢3层JT1444室。法定代表人：孙云丰，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张凯林，北京市中银律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵婷婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第255183号关于第32810032号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年12月12日。开庭审理时间：2019年12月26日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条的规定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与第29285023号图形商标（简称引证商标一）、第22306240号图形商标(简称引证商标二)整体外观差异明显，未构成近似商标。二、诉争商标经过使用具有较高的知名度。三、原告的业务的领域与各引证商标所有人不同。四、引证商标并未使用，不会造成相关公众混淆误认。综上，原告请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：328100323、申请日期：2018年8月10日。4、标识5、指定使用的商品（第9类0901-0902；0907-0908；0910群组）：初步审定的商品：电子记事器；口述听写机。被驳回的商品：可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；网络通讯设备；音频视频接收器；视听教学仪器；测量器械和仪器；全球定位系统（GPS）设备；计算机程序（可下载软件）。二、引证商标一1、申请人：福建联迪商用设备有限公司。2、申请号：292850233、申请日期：2018年2月12日。4、初审公告日：2019年7月20日5、专用期限：2019年10月21日至2029年10月20日。6、标识7、核定使用的商品（第9类0901-0902；0907-0908；0910；0922群组）：收银机；光学字符识别器；网络通讯设备；安全令牌（加密装置）；人脸识别设备；教学机器人；安全监控机器人；销售终端机（POS机）；计算机用接口；开发票机；实验室机器人；电池；交互式触屏终端；条形码读出器；具有人工智能的人形机器人；验手纹机；计算机软件（已录制）；条形码扫描器；可下载的手机应用软件；收银机系统用计算机程序；智能手机；测量装置。三、引证商标二1、申请人：郑州银行股份有限公司。2、申请号：223062403、申请日期：2016年12月19日。4、专用期限：2018年1月28日至2028年1月27日。5、标识6、核定使用的商品（第9类0901-0902；0905-0909；0921群组）：已编码磁卡；验钞机；自动取款机（ATM）；量具；电子公告牌；手提电话；电子监控装置；照相机（摄影）；眼镜；数据处理设备。三、其他事实原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。本案诉讼期间，原告向法庭提交了14份证据，用以证明诉争商标经原告宣传使用已具有较高知名度。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院对此不再评述。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆误认的，不应认定为近似商标。本案中，诉争商标由经过卡通化设计的“机器人头部”图形构成。引证商标一由经过卡通化设计的“机器人”图形构成。将诉争商标与引证商标一对比，二者在构图要素、整体视觉效果、设计风格等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一如共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二由“机器人”图形构成。将诉争商标与引证商标二对比，二者虽然均为机器人图形，但诉争商标为卡通化图形，且仅为机器人头部，而引证商标二图形较为真实，包含显著的“米”字标志，且为包含双臂的机器人整体图形，二者整体视觉效果区别明显。诉争商标与引证商标二整体外观上区别较大，共存在同一种或类似商品上，不会造成相关公众混淆，不会对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被告对此认定有误，本院予以纠正。但鉴于诉争商标在全部复审商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定上述认定错误并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。原告主张其与引证商标一所有人处于不同行业，提供商品内容不同，不会引起消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用的商品在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，而原告与引证商标一所有人目前所处的行业、实际提供的商品内容与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一相区分。原告的相应主张，本院不予支持。对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标一是否实际使用为前提。在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标一知名度，引证商标一如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因引证商标一未投入使用知名度不高而当然认为诉争商标与引证商标一不构成近似商标，即引证商标一未投入使用并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定适用法律虽然存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海优扬新媒信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海优扬新媒信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  陈月英人民陪审员  郭丽双二〇二〇年三月十九日法官 助理  王嗣卓书 记 员  高 阳