浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5966号上诉人（原审原告）：温州市鹿城区开太天厦业主委员会，住所地温州市鹿城区谢池巷117号。法定代表人：许绍明，主任。委托诉讼代理人：潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州开太百货有限公司，住所地温州市鹿城区人民东路130号开太天厦。法定代表人：郑重，董事长。委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱诗克，浙江光正大律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区开太天厦业主委员会（以下简称开太天厦业委会）因与温州开太百货有限公司（以下简称开太百货公司）建筑物区分所有权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。开太天厦业委会上诉请求，撤销原判，改判支持开太天厦业委会的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判严重违背客观事实和法律的相关规定，审限严重超时且严重自相矛盾，应予纠正。1、原判查明“开太天厦由一幢居住建筑物（共31层）和一幢非居住建筑（共4层）共同组成”，但实际情况是开太天厦自从立项设计至建成投入使用，自始至终仍是单独的一幢，并没有分成二幢。2、原判查明“开太天厦非居住建筑物外立面有一处LED广告位，用于投放各类公益性、商业性广告，该LED上方广告位放置“K开太百货”字样的商场名字，东南面两处广告位，均用于百货品牌广告。开太天厦非居住建筑物四楼露天平台可通过该幢建筑物第三层前往到达，现被告将其改建成篮球场等使用。”但实际情况是，原判所谓的LED广告是后设的，而争议的是该处的广告位即空间、部位，并不带任何装置。原判所谓的用于投放各类“公益性”，更是捏造，缺乏证据证实。四楼露天平台本来就设计有公用通道，原判认定唯有单一通道，缺乏证据，而应该查阅设计方案，查清通道何时被改或堵掉。且通道被改或堵掉本身也是一起严重的违法，更改变不了该露天平台属于共用的性质。3、原判另查明“涉案LED广告位由案外人温州市博扬广告传媒有限公司（以下简称博扬广告公司）于2014年初投资建设，共支出各项费用合计2286943.2元。因博扬广告公司前期建设投入，经双方协商一致，开太百货公司未收取相关租金。”但实际情况是博扬广告公司投入的仅是广告发布需要的器材，与广告位无关，二者不是一个概念，原判有嫌故意混淆，且所谓的共支付2286943.2元，也缺乏任何根据或审计，实质上也与本案没有关联。二、原判因上述各项违背事实和法律的错误认定，导致认定下面有关结果的严重颠倒。1、原判一方面认为“涉案开太天厦非居住建筑物的外立面及四楼露天平台均系全体业主共有，原告的该项主张，有事实与法律依据”，却又认为“被告开太百货公司作为涉案房屋的使用人，有权对该四楼露天平台进行独占使用，被告将四楼露天平台改造成篮球场的行为并不构成侵权，且原告没有提供充分证据证明被告对该篮球场进行经营性收费”。既然四楼露天平台是全体业主共有，则开太百货公司将其改变和独占当然已构成侵权。故原判的上述认定和结论显然系是非颠倒，系违法的。2、原判关于外立面广告位收益分配的以下表述更是毫无依据。原判认为，“关于广告位的收益分配问题，考虑到被告开太百货公司系经营百货的公司，且有自己的商场品牌‘开太百货’，故其在LED上方使用百货字号和建筑物外立面的东南面两处广告位投放百货品牌的广告行为，系对建筑物外立面的合理使用，而被告将LED广告位出租并部分用于投放商业性广告，根据规定，上述收益应归全体业主共有，但考虑到LED建设投入，维护成本均系承租人支出，且包含公益性、商业性广告的内容，原告开太天厦业委会并未进行成本投入。综上，结合LED广告位的市场评估租金，投资成本及使用年限，现原告主张要求被告返还自2015年1月1日至2017年11月30日止的租金收益，依据不足，本院不予支持。”但最高人民法院的有关司法解释对物权的“合理使用”有严格限制，并不适用于本案的情况，开太百货公司对涉案建筑物外立面无偿进行所谓商业性质的“合理”使用，缺乏依据。且既然广告位属全体业主所有，则涉案的仅是“广告位”的使用权租赁关系，是对每年722850元价值的广告位本身的收益分配问题，原判却以与本案无关的LED建设投入、广告经营等其他理由驳回上诉人要求被上诉人赔偿广告位损失的请求。故原判的上述表述也进一步反映和证实一审判决的违法性、颠倒性。三、本案自2017年8月起诉至收悉一审判决书，历时13个月，依照《中华人民共和国民事诉讼法》关于适用简易程序审限为三个月的规定，已超期10个月之久，且没有任何的说明或解释，明显属于程序违法。此外，上诉人在二审审理中当庭补充提出以下几点上诉理由：1、原判查明的“涉案建筑物一直出租给开太百货公司用于经营商场至今”缺乏依据，因双方之间只有为期一年的租赁合同，且租赁合同的真实性也有待审查。2、原判查明的“东南面两处广告位均用于百货品牌广告”亦缺乏依据，根据商业逻辑东南面两处广告位显然是竞价的广告位，而非用于百货品牌的广告。3、原判查明的“经双方协商一致，开太百货公司未收取相关租金”缺乏任何依据，究竟系谁和谁协商、谁租给谁均没有进行查明。4、原判认为“但考虑到LED建设投入、维护成本均系承租人支出”，但原判未查明承租人是谁。故原判认定事实方面存在严重的疏漏和错误，适用法律也是错误的，请求撤销原判，依法改判或发回重审。开太百货公司答辩称，一、被上诉人开太百货公司依法对自己使用的开太天厦一、二、三、四层房产的相对应的外墙、平台有无偿使用的权利。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。本案中，被上诉人承租属于温州开太商业管理有限公司（以下简称开太商业公司）所有的开太天厦1-4层房产用于百货销售等，依法享有该房产相对应的外墙、平台专属的合理、无偿的使用权。被上诉人在临街三层外立面上放置“开太百货”的店招（含Logo“K”和开太百货公司的英文），在临街外立面（朝东南部位）张贴开太百货公司所经销商品的宣传材料，在四楼露天平台上设置公共免费使用的儿童篮球架等（现已经拆除），均属于合理使用，也没有损害其他业主的合法权益。需要进一步说明的是：1、四楼露天平台是公用的，所有产权人都可以使用，被上诉人本身就是产权人，当然也可以使用。但四楼露天平台除被上诉人外本大厦其他业主均是无法进入该平台的，上诉人称有公用通道通往四楼露天平台，缺乏任何事实依据。2、博扬广告公司于2014年间在西南广告位建设显示屏也系经上诉人同意的，不存在上诉人所谓的擅自非法利用之事实。3、上诉人于2016年间将西南广告位出租给博扬广告公司收取租金，被上诉人保留对此的追诉权。因此，上诉人要求被上诉人赔偿广告位损失，缺乏任何事实和法律依据。二、关于上诉人当庭补充提出的四点上诉理由。被上诉人在本案一审开庭时已提供了租赁合同，己方系涉案建筑物的产权人，而上诉人所谓的商业逻辑具体是指什么，没有任何的依据。己方只是为自己的产品投放广告，并没有向他人收取租金，未获得所谓的营利，上诉人认为被上诉人收取相关租金，却又未提供任何证据。还有另一起上诉人起诉博扬公司的案件【即（2018）浙0302民初3969号民事判决，以下简称第3969号关联案】与本案有关联，请法庭考虑该关联案件的案情。请求驳回上诉，维持原判。开太天厦业委会向一审法院起诉请求：1.确认开太天厦四楼露天平台（三层屋顶）及建筑物外墙部分（包括广告位）为开太天厦全体业主共有；2.判令被告立即停止开太天厦四楼露天平台（三层屋顶）搭建屋顶做经营场所使用的行为；3.判令被告赔偿原告广告位损失暂计200万元（具体金额以司法评估为准）。一审法院认定事实：开太天厦业委会（第六届）经温州市鹿城区五马街道城市管理办公室于2015年10月12日备案成立，有限期自2015年10月12日至2018年10月11日。位于温州市鹿城区人民东路的开太天厦由一幢居住建筑物（共31层）和一幢非居住建筑物（共4层）共同组成，其中第一层、地下室（合计建筑面积4021.52平方米）、第二层（建筑面积：3123.67平方米）、第三层（建筑面积：3138.03平方米）、第四层（建筑面积：1392.95平方米）登记在温州开太房地产有限公司（后该公司于2015年8月24日经工商核准登记名称变更为“温州开太商业管理有限公司”）名下，并一直出租给开太百货公司用于经营商场至今。开太天厦非居住建筑物外立面有一处LED广告位，用于投放各类公益性、商业性广告，该LED上方广告位放置“K开太百货”字样的商场名字，东南面两处广告位，均用于百货品牌广告。开太天厦非居住建筑物四楼露天平台可通过该幢建筑物第三层前往到达，现被告将其改建成篮球场等使用。因双方就上述场所的权属及收益产生纠纷，故原告诉至鹿城区人民法院。另查明，涉案LED广告位由案外人博扬广告公司于2014年初投资建设，共支出各项费用合计2286943.2元。因博扬广告公司前期建设投入，经双方协商一致，开太百货公司未收取相关租金。直至2016年12月1日，开太天厦业委会与博扬广告公司签订一份《外立面使用租赁协议》，约定LED显示屏和开太百货公司字样广告位的年租金合计9万元，租赁时间自2016年12月1日至2026年11月30日，为期10年。现双方就该合同效力产生纠纷，并诉至鹿城区人民法院。经原告申请，鹿城区人民法院依法委托温州瓯江资产评估有限公司对涉案广告位进行价值评估，该公司于2018年2月28日出具一份《评估报告书》，载明：LED广告位的年租金为492970元；LED广告位上方“K开太百货”字样的广告位的年租金38380元；东南处两处广告位的年租金为66710元/个；四楼露天平台的年租金58080元。一审法院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。涉案开太天厦非居住建筑物的外立面及四楼露天平台均系全体业主共有，原告的该项主张，有事实与法律依据，依法予以支持。由于四楼露天平台仅能通过该幢建筑物的第三层前往到达，故被告开太百货公司作为涉案房屋的使用人，有权对该四楼露天平台进行独占使用，被告将四楼露天平台改造成篮球场的行为并不构成侵权，且原告没有提供充分证据证明被告对该篮球场进行经营性收费，故对原告的第二项诉讼请求，不予支持。关于广告位的收益分配问题，考虑到被告开太百货公司系经营百货的公司，且有自己的商场品牌“开太百货”，故其在LED上方使用百货字号和建筑物外立面东南面两处广告位对百货品牌的广告行为，系对建筑物外立面的合理使用，而被告将LED广告位出租并部分用于投放商业性广告，根据规定，上述收益应归全体业主共有，但考虑到LED建设投入、维护成本均系承租人支出，且包含公益性、商业性广告内容，原告开太天厦业委会并未进行成本投入。综上，结合LED广告位的市场评估租金、投资成本及使用年限，现原告主张要求被告返还自2015年1月1日至2017年11月30日止的租金收益，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，遂判决：一、确认位于开太天厦四楼露天平台（三层屋顶）及建筑物外墙（包括广告位）部分为开太天厦全体业主共有；二、驳回原告其他诉讼请求。若当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告负担。本案二审审理期间，被上诉人开太百货公司向本院提供了以下证据。证据1.照片若干张（打印件），以证明四楼露天平台原先设立的开放式儿童篮球场已经在2019年4月间拆除，现为空地。证据2.第3969号关联案的庭审录音录像的誊写笔录（本院根据被上诉人的申请调取）和证据3.审批表，以共同证明2014年博扬公司在西南广告位设置LED广告时，上诉人是同意的，不存在上诉人开太天厦业主委员会所谓擅自非法利用广告位的说法。证据4.三份租赁协议书，以证明：1、2012年12月31日，被上诉人与温州开太房地产有限公司签订租赁合同并约定将开太天厦1-4层租赁给被上诉人，期限为2013年1月1日至2020年12月31日，租金为80元/平方米/月；2、2016年12月31日，被上诉人与开太商业公司签订新的租赁合同，约定将开太天厦1-4层租赁给被上诉人，期限为2017年1月1日至2017年12月31日，租金为45元/平方米/月；3、2017年11月2日，被上诉人与开太商业公司续签租赁合同，约定期限为2018年1月1日至2018年12月31日，租金为45元/平方米/月。证据5.《说明》一份，以证明被上诉人因为租赁合同同时也得到租赁物外墙、屋顶的使用权。上诉人对上述证据1、证据3、证据4、证据5作为二审新证据均持有异议，并认为：证据1的真实性由法院审查核实，且即便真实也不能证明待证事实，因为四楼露天平台现状无论如何，均不是被上诉人独占使用的场地，反而证明被上诉人认可自己对四楼露天平台不享有独占使用权。证据2中没有提及博扬公司设立广告牌业经上诉人同意的内容，故不能证明被上诉人的主张。对证据3、证据4、证据5的真实性、合法性和关联性也均有异议，认为不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，上述证据可分别作为本案二审程序中的新证据或补强证据进行认定，其中：证据1能证明四楼露天平台篮球场在一审判决后已经拆除的事实，予以采纳。证据2和证据3可证明二审待证事实，具体理由在下面判决说理部分阐明。根据证据4和证据5和一审中上诉人提供的被上诉人营业执照载明被上诉人住所地为涉案建筑物及营业期限为1997年8月12日至2034年8月11日止等事实，本院对被上诉人于2013年1月1日至于2020年12月31日期间享有涉案建筑物承租权及出租方同意被上诉人在承租涉案建筑物期间同时享有其相对应外墙面使用权的事实予以认定。上诉人向本院提交现在的开太天厦业委会的备案证明以证明己方主体身份资格，被上诉人对该备案证明的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。本院认为，该备案证明可以证明上诉人主体身份资格，应予采纳。二审经审理查明：上诉人开太天厦第六届业主委员会经温州市鹿城区五马街道城市管理办公室于2015年10月12日备案成立，有限期自2015年10月12日至2018年10月11日。上诉人开太天厦第七届业委会经温州市鹿城区五马街道办事处于2019年1月9日备案成立，有限期自2019年1月9日至2024年1月8日。位于温州市鹿城区人民东路开太天厦由一幢居住建筑物（共31层）和一幢非居住建筑物（共4层）共同组成，其中第一层、地下室（合计建筑面积4021.52平方米）、第二层（建筑面积：3123.67平方米）、第三层（建筑面积：3138.03平方米）、第四层（建筑面积：1392.95平方米）登记在温州开太房地产有限公司（后该公司于2015年8月24日经工商核准登记名称变更为“温州开太商业管理有限公司”）名下，并于2013年1月1日至于2020年12月31日期间出租给被上诉人开太百货公司用于经营商场，同意被上诉人在承租上述涉案建筑物期间享有该租赁物外墙、屋顶的使用权。2014年初，博扬广告公司在涉案建筑物外立面西南面处投资建设LED广告位，用于投放被上诉人的广告、公益性和商业性广告。LED广告屏上方放置的“K开太百货”招牌及涉案建筑物外立面东南处设置的两处广告位，均系被上诉人使用。此外，被上诉人将涉案建筑物四楼露天平台改建成篮球场等使用，现已拆除。双方就上述场所的权属及收益产生纠纷，故上诉人起诉至鹿城区人民法院。另查明，2016年12月1日，上诉人与博扬广告公司签订一份《外立面使用租赁协议》，约定LED显示屏和开太百货字样广告位的年租金合计9万元，租赁时间自2016年12月1日至2026年11月30日，为期10年。现上诉人与博扬广告公司就上述《外立面使用租赁协议》效力问题也产生纠纷起诉至鹿城区人民法院。还查明，经被上诉人申请，鹿城区人民法院依法委托温州瓯江资产评估有限公司对涉案广告位进行价值评估，该公司于2018年2月28日出具一份《评估报告书》，载明：LED广告位的年租金为492970元；LED广告位上方“K开太百货”字样的广告位的年租金38380元；东南面两处广告位的年租金为66710元/个；四楼露天平台的年租金58080元。本院认为，原判认定涉案建筑物的外墙（包括广告位）部分及四楼露天平台为全体业主共有，符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人赔偿广告位损失的诉讼请求。根据本案有关事实和双方相关陈述，被上诉人于2014年通过免除租金方式由博扬广告公司在涉案建筑物外立面西南处建设LED广告屏，并使用LED广告屏上方设置的“K开太百货”招牌和涉案建筑物外立面东南处的两个广告位，故上诉人将被上诉人作为本案一审被告起诉，并无不当，但被上诉人是否需要承担赔偿责任，本案应综合其他相关事实作出认定。经审查，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定中虽将利用共有部分从事经营性活动情形认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”，但作为涉案建筑物所有权人或使用权人为充分发挥商用房屋的经济效能，对自己专有部分使用功能有适当延伸的权利，不宜将上述“从事经营性活动情形”的外延作过宽解读。本案中“K开太百货”系被上诉人自己的招牌，而关于东南处的两个广告位被上诉人抗辩称系为自己开太百货公司的产品投放广告，并没有向他人收取租金和获得上诉人所谓的营利，上诉人对此又未提供充分的证据证明自己相应的主张。故被上诉人使用该两部分位置的事实不足以认定系属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定中的利用共有部分从事经营性活动。LED广告屏用于投放被上诉人的广告、公益性和商业性广告的事实，有双方当事人陈述和第3969号关联案的庭审笔录相印证，可以认定。但LED广告屏投放公益性广告不属于上述第七条规定中的利用共有部分从事经营性活动；在没有充分证据进一步证明的情况下，该广告屏投放被上诉人的广告亦不足以认定系属于上述第七条规定中的利用共有部分从事经营性活动。至于该广告屏所投放的商业性广告，上诉人对此没有进一步举证，故无法确定该商业性广告部分具体收入情况；况且，根据上诉人在LED广告屏设置审批表的备注栏中签字“同意”并盖章的事实，结合博扬广告公司在第3969号关联案庭审中关于“……实际上是有给的，2016年以前是以水电费的名义支付给开太天厦业委会的，开太天厦业委会称2016年之前都没有收钱不属实。”等有关的陈述，可以认定上诉人已对2016年12月1日之前LED广告屏的设置表示同意，即使建设方或被上诉人应给上诉人占用业主共有位置的对价，也已了结，上诉人再主张该部分租金的理由明显不足。因此，上诉人要求被上诉人赔偿占用涉案建筑物外立面业主共有位置的租金损失，依据不足，原判驳回相应诉请的处理结果正确。至于上诉人要求被上诉人立即停止在涉案建筑物四楼露天平台（三层屋顶）搭建屋顶做经营场所使用的请求，因上述篮球场现已拆除，况且无证据证明被上诉人有对篮球场进行经营性收费，故原判驳回上诉人该项诉请的处理结果，亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。本案的鉴定费6000元由上诉人自己负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费22800元，由上诉人温州市鹿城区开太天厦业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇二〇年三月十日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。