山东省济南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁01民终1164号 上诉人（原审被告）：马骏，男，1974年2月9日生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审原告）：白敬友，男，1971年2月8日生，汉族，住济南市。 原审被告：张敬伟，男，1978年10月2日出生，汉族，住济南市。 原审被告：山东元邦投资集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张敬伟，执行董事兼总经理。 上诉人马骏因与被上诉人白敬友、原审被告张敬伟、山东元邦投资集团有限公司(以下简称元邦集团)保证合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马骏上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初1013号民事判决，改判马骏不承担保证责任。2.一、二审诉讼费用均由白敬友承担。事实与理由：一、一审判决认定保证合同所涉主合同有效是错误的。1.就白敬友与青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)签订的资产管理计划合同而言，因青海万相元邦投资管理中心不属金融机构，亦未登记备案，元邦五号3期亦未备案，青海万相元邦投资管理中心违反国家金融特许经营的规定，所签资产管理计划合同无效。2.退一步讲，即便一审法院认为本案属于民间借贷纠纷，白敬友作为职业放贷人(在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为)，其未依法取得放贷资格而放贷，违反国家金融特许经营的规定；元邦集团实际控制人张敬伟涉嫌通过控制青海万相元邦投资管理中心等单位非法吸收公众存款，同样违反国家金融特许经营的规定，双方之间的民间借贷法律关系亦属无效。从上可见，资金收取方青海万相元邦投资管理中心与资金提供方白敬友均无金融业务资质而从事金融业务，违反国家金融特许经营的规定，扰乱国家金融秩序，双方之间的民事法律关系显属无效。一审判决无视青海万相元邦投资管理中心与白敬友违反国家金融特许经营规定的事实，无视双方交易中存在的违法犯罪嫌疑，迳行认定双方之间的借贷关系有效显然错误。二、一审判决割裂白敬友与元邦集团之间的交易往来，保护白敬友非法利益是错误的。1.白敬友与青海天硕元邦资产管理中心(元邦集团控制的另一合伙企业)曾发生交易往来，白敬友以投资元邦四号基金为由分别于2016年2月5日、2017年2月7日向青海天硕元邦资产管理中心汇付500万元、1000万元，至2018年2月6日共分27笔累计收回26463788.28元；次日(2018年2月7日)，以投资元邦五号3期为由向青海万相元邦投资管理中心汇付800万元，即本案所涉担保债权的资金。以上事实有马骏在一审中提交的银行回单为证。2.一审判决一方面认为本案所涉元邦五号3期基金未备案，故认定双方为借贷关系，另一方面却对元邦四号基金没有备案视若不见，对四号基金高额收益视而不见，其中高于36%年率的收益即高达800万元以上。3.白敬友与青海万相元邦投资管理中心之间有关元邦五号3期的资产管理计划合同无效，同样没有备案的元邦四号基金资产管理计划合同自然亦属无效，合同无效应互付返还义务，白敬友在元邦四号基金项下取得的收益应予返还；白敬友向青海万相元邦投资管理中心汇付800万元资金额度在其非法获利额度范围内。从白敬友违法放贷来说，应向元邦返还全部资金利息，即便放贷合法，超过年率36%的高息亦应返还；从元邦集团涉嫌非法吸收公众存款来说，如若罪名成立，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，白敬友从元邦集团已经取得回款263788.28元，远超过本金，超额部分应予追缴。由上可见，白敬友与元邦集团之间的债权债务关系应结合双方之间全部交易往来、交易性质来确定。实际上，白敬友对元邦集团负有返还高额收益的债务，并不享有债权。一审判决割裂白敬友与元邦集团之间的交易往来，导致以国家司法权保护白敬友非法利益，显然是错误的。三、本案所涉保证无效，一审判决马骏承担连带保证责任是错误的。如上文所述，本案所涉主合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，作为从合同的担保合同无效。马骏对白敬友与青海万相元邦投资管理中心(元邦集团)之间交易的无效不存在过错，故马骏不承担任何责任。不仅如此，如上文所述，本案所涉主合同项下债权不成立，青海万相元邦投资管理中心或元邦集团对白敬友未欠合法债务，相反，白敬友对元邦集团负有返还资金收益的债务。主债权不存在，担保责任自然不成立。请求二审改判马骏不承担保证责任。四、一审判决在曹瑞两套门头房抵债、奥迪Q7抵债等事实认定方面存在错误。张敬伟认为，其妻曹瑞名下的两套价值共计2955156元的门头房过户给白敬友，是为抵偿对白敬友的欠款；元邦集团所属奥迪Q7车辆被白敬友强行开走抵债，一审法院未予认定是错误的，由此导致对白敬友与元邦集团之间的债权债务认定有误。五、一审在本案涉及的刑事案件未审结的情况下，应中止审理而未中止，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第150条(五)款的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应予中止。白敬友与元邦集团之间的债权债务关系须以张敬伟、元邦集团非法吸收公众存款案件(已立案)的审理结果为依据。一审开庭前，济南市经侦支队已经就本案向一审法院发出“关于山东元邦投资集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案”公函，建议中止或暂缓本案审理程序。一审法院应中止审理而未中止，属程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求贵院依法查明本案事实，纠正一审错误裁判。 白敬友向一审法院提出诉讼请求：1.判决马骏向白敬友偿还欠款11780571元；2.判决马骏赔偿白敬友利息损失(以11780571元为基数，自2018年10月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款逾期还款利率计算)。 一审法院认定事实：2018年2月7日，白敬友与万相投资中心(有限合伙)签订《元邦五号3期牡丹稳健型资产管理计划合同》，约定基金名称为元邦五号3期牡丹稳健型资产管理计划，基金运作方式为契约型开放式，基金存续期间为自基金成立之日起3年，基金初始募集面值为1元，募集期内认购价格为每份1元，募集对象为私募投资基金合格投资者，募集方式为通过直销机构(基金管理人)以非公开方式进行募集。募集期限为基金份额发售之日起30日内；不收取认购费，赎回费率为2%。白敬友认购金额为800万元。同日，白敬友通过银行转账的方式向万相投资中心(有限合伙)支付800万元。 2018年10月26日，白敬友(甲方、债权人)与元邦集团(乙方、债务人)、张敬伟(丙方、保证人)、马骏(丙方、保证人)签订协议书，约定截止2018年10月26日乙方尚欠甲方元邦五号3期款项共计人民币11780571元，乙方承诺2018年11月20日向甲方偿还上述欠款，丙方知晓甲乙双方上述债权债务关系并承诺为乙方偿付上述款项提供连带责任保证。 济南市公安局历下区分局于2019年7月15日出具立案决定书，决定对7.15非法吸收公众存款立案侦查；同时，济南市公安局经侦支队向一审法院发出建议函，载明“经查，山东元邦投资集团有限公司法人、实际控制人为张敬伟，张敬伟完全掌控该公司日常运作及财务收支，青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)、西藏元贝资产管理有限公司均是由张敬伟实际控制并掌控公司银行账号及U盾，在线上或线下面向不特定群体非法吸收公众存款。”另查明，青海天硕元邦资产管理中心(有限合伙)工商登记的经营范围包含证券、期货、金融衍生品投资；固定收益品种(证券、央行票据、短期融资券、债券回购、中期票据、资产支持证券、配资)；对大宗商品投资及贸易(依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动)。 马骏、张敬伟、元邦集团提交白敬友四号明细及中国建设银行单位客户专用回单一份，拟证明白敬友在2016年2月5日投资500万元，2017年2月27日投资1000万元，购买青海天硕元邦资产管理中心的元邦四号牡丹稳健型开庭式集合理财计划。至2018的目月6日，白敬友共计从青海天硕元邦资产管理中心分27次取得回款26463788.28元，实际获利11463788.28元，其中2018年2月6日，青海天硕元邦资产管理中心向白敬友汇款1000万元。白敬友在2018年2月7日投资800万元购买元邦五号3期基金款实际是白敬友投资元邦四号基金的收益，元邦四号基金没有在证监会备案，委托理财协议无效，因该合同取得的资产应相互返还，白敬友应向元邦返还11463788.28元。白敬友对该证据的真实性不予认可，认为关于白敬友4号产品的收支明细是马骏自行打印表格及银行回单复印件，仅加盖元邦集团的印章不能当然的作为原件使用，假设有上述产品的投资及收益应当提供相关的合同、银行流水及收益计算明细。 马骏、张敬伟、元邦集团提交二手房买卖合同复印件两份、收到条复印件一份、二手房买卖合同补充协议复印件一份，拟证明2018年11月27日，白敬友与张敬伟的妻子曹瑞签订两份《二手房买卖合同》，将曹瑞拥有的坐落于流动兴隆片区B-2的地块二期110号楼1单元1-105、1-106的房屋，合同编号分别为“销售(字)2017260000553”交易价格分别为1479439元、1475717元过户给了白敬友，用于偿还《协议书》项下的欠款，而不是替青海万相元邦投资管理中心处理其与孟秀英之间的投资理财计划；提交收到条复印件一份，拟证明白敬友以孟秀英名义出具收到条，称孟秀英收到万相元邦中心赎回款1479439元及1475717元，该款项系用于偿还《协议书》项下的欠款，而不是替青海万相元邦投资管理中心处理其与孟秀英之间的投资理财计划。白敬友对上述证据的真实性无异议，但认为二手房买卖合同系白敬友与曹瑞签订的，约定购房款支付给孟秀英，并明确用于偿还青海万相元邦投资管理中心及张敬伟对孟秀英的基金赎回款，并约定由孟秀英收款；孟秀英于2018年1月24日认购的元邦五号3期基金500万元，7月申请赎回，两处房产价值分别为1475717元和1479439元，尚欠孟秀英3220471.42元，以上合同和收据一是白敬友购买曹瑞房产，一是清偿孟秀英基金赎回款，均与本案无关。 马骏、张敬伟、元邦集团提交民事裁定书2份、民事判决书1份，拟证明只要是涉及到非法吸收公众存款立案的情况下，所谓的投资人在人民法院起诉的均会按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条及《民事诉讼法》第一百五十四条裁定驳回起诉；只要是委托理财协议没有经过证监会批准和备案的所签订的协议均应属无效。白敬友认为，上述3份法律文书是来源于网络打印是否存在三宗案例白敬友难以核实，假设是真实的3份法律文书是委托理财合同纠纷与本案债权形成的基础合同关系是不一样的，本案白敬友是对私募基金基金份额的购买并非单纯的委托理财合同关系。我国并非判例法国家相应的案例具备一定的参照性，但个案均有不同，不能直接适用。 一审法院认为，关于白敬友与青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)签订《元邦五号3期牡丹稳健型资产管理计划合同》的效力问题，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内通过私募基金登记备案系统进行备案。因白敬友、马骏均未举证证明该“元邦五号3期牡丹稳健型”私募基金有备案手续，故该基金合同不属于委托理财合同纠纷。因白敬友向青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)支付800万元事实属实，且该800万元也在万相元邦中心(有限合伙)的占有、使用中，故本案按民间借贷纠纷处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或应当知道的；(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(四)违背社会公序良俗的；(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案中，白敬友在订立合同时主观上并不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的故意。张敬伟虽然涉嫌非法吸收公众存款罪，但单个的民间借贷行为与非法吸收公众存款罪并不等价，贷款人出借自己合法所有的货币资产，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上故意损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害；张敬伟的刑事案件立案发生于2019年7月15日，系在白敬友向其掌控的公司借款发生之前，即该借款关系发生时白敬友并不知道或应当知道张敬伟的借贷行为系违法犯罪活动，故白敬友与青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)的民间借贷关系成立并有效。 因主合同有效，白敬友与元邦集团、张敬伟、马骏2018年10月26日签订的协议书亦有效。但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，白敬友向青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)支付的借款本金为800万元，收益3780571元，借款期限为2018年2月7日至2018年10月26日，共计261天，则该借款利率为66.9%(3780571元/800万元/261天*365天)，明显高于法律规定的年利率24%，按照法律规定的年利率24%计算，青海万相元邦投资管理中心(有限合伙)共应向白敬友支付收益为1372931.51元(800万元*24%/365天*261天)，本金800万元，以上共计9372931.51元。元邦集团应当依三方协议约定如约向白敬友偿还上述借款。因元邦集团未如约偿还该欠款，应当向白敬友支付逾期付款利息，该逾期付款利息应当以800万元为基数，自2018年10月27日起至实际付清之日止，按年利率24%计算。故保证人马骏、张敬伟在9372931.51元(含800万元本金和截止至2018年10月26日的利息1372931.51元)及以800万元为基数，自2018年10月27日起至实际付清之日止，按年利率24%计算的逾期付款利息的范围内向白敬友承担连带保证责任，对多出部分予以驳回。案件审理过程中，白敬友明确表示不要求元邦集团承担还款责任、不要求保证人张敬伟承担保证责任，白敬友仅要求保证人马骏在上述范围内承担保证责任的诉求并无不当，马骏可在向白敬友承担保证责任后另行向元邦集团、张敬伟追偿。关于白敬友主张的以本金和收益总额为基数计收逾期利息的问题，因逾期利息的计收已达到法律规定的年利率24%的最高额，故一审法院对白敬友主张的计收复利的诉求予以驳回。 关于马骏主张的白敬友的投资系非法所得，但马骏提交的证据仅能证明白敬友在前期的私募基金中获得收益，无法证明该收益是否合法及该收益与本案借款的关联性，故一审法院对马骏的上述抗辩不予采信。 关于马骏抗辩的张敬伟已经将登记在妻子曹瑞名下的两套门头房过户给白敬友用于偿还案涉款项的问题，一审法院认为，白敬友与曹瑞签订的房屋买卖合同均约定将上述两合同的购房款支付给孟秀英，并在收条中明确载明上述款项系用于偿还青海万相元邦投资管理中心及张敬伟对孟秀英的基金赎回款，且马骏亦认可孟秀英亦投资了涉案项目的基金，故上述证据无法证明该两份房屋买卖合同与本案的关联性，一审法院对马骏的上述抗辩不予采信。关于张敬伟、元邦集团抗辩的白敬友将一辆奥迪Q7强行开走的问题，因未提交证据予以证明，一审法院对该抗辩不予采信。关于马骏告提交的民事裁定书、民事判决书，因无法证明上述裁定书、判决书与本案的关联性，一审法院对上述证据不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第十四条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马骏于判决生效之日起十日内向白敬友支付借款本金800万元；二、马骏于判决生效之日起十日内向白敬友支付截止至2018年10月26日的借款利息1372931.51元及逾期付款利息，以800万元为基数，自2018年10月27日起至实际付清之日止，按年利率24%计算；三、驳回白敬友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92480元，申请费5000元，由白敬友负担19496元，由马骏负担77984元。 本院认为，济南市公安局经侦支队已向法院发出建议函，载明山东元邦投资集团有限公司、实际控制人张敬伟涉嫌向不特定群体非法吸收公众存款。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通[2014]16号）第七条“关于涉及民事案件的处理问题”第二项规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。据此，本案应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1013号民事判决； 二、驳回白敬友的起诉。一审案件受理费92480元，退还白敬友，申请保全费5000元由白敬友负担；二审案件受理费92480元，退还马骏。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王农泽 审 判 员 刘永刚 审 判 员 宋文华 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 王 哲 书 记 员 韩卓典