天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6513号上诉人（原审原告）：李伏田，男，1963年5月28日出生，汉族，住天津市宁河区。上诉人（原审原告）：马建东，男，1965年8月9日出生，汉族，住天津市汉沽区。委托诉讼代理人：李承杰，天津益天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘道亭，男，1952年11月15日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：华天琳，天津行通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊佩，天津行通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津金磊建筑工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇石陈路1号。法定代表人：张长江，董事长。委托诉讼代理人：李占山，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：天津住宅集团建材科技有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区。法定代表人：郑家鹏，总经理。委托诉讼代理人：王宁佳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邢炳帅，男，该公司员工。原审第三人：天津四方建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街134号。法定代表人：董福来，经理。上诉人李伏田、马建东和上诉人刘道亭因与被上诉人天津金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）、被上诉人天津住宅集团建材科技有限公司（以下简称住宅集团）、原审第三人天津四方建筑工程有限公司（以下简称四方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李伏田、马建东上诉请求：1.请求二审法院变更一审判决第一项，金额由2159554.74元变更为2803937.92元，两个数字之间的差额为644383.18元；2.撤销一审判决第二项，改判住宅集团给付装修款787374元。3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、金磊公司、刘道亭应支付644383.18元。一审法院认定金磊公司、刘道亭给付了11880445.26元（4200000+50000+6777163+853282.26）。其中6777163元部分，并非是直接给付的现金或转账，而是工程施工过程中刘道亭支付实际发生费用的合计，即6777163=4546296+644383.18+1586484。其中第一笔4546296元为给付上诉人的工程款，第二笔644383.18元为该工程款的利息，第三笔为刘道亭支付的施工费用。现争议项为644383.18元，刘道亭在收到了甲方住宅集团的工程款后，以借款方式向上诉人支付工程款，由此收取了644383.18元的利息，该利息应当予以剔除。该利息的产生是违法的，按照上诉人和刘道亭的协议，刘道亭应在甲方付款时及时支付进度款，而刘道亭对应当支付的工程款却单方收取利息，且明显超过法律规定的合理范围。该笔利息没有合同及法律依据。二、关于发包人在欠付工程款范围内承担责任问题。发包人住宅集团尚未支付工程保修尾款，即合同款15747480×5%=787374元。发包方合同约定，工程竣工满两年支付，该工程实际竣工并入住时间为2016年11月份。住宅集团按合同约定付清了前期工程款，但质保金未付，两年的时间已届满，应判决住宅集团在787374元未付款项范围内向上诉人承担给付责任。刘道亭辩称，请求驳回李伏田、马建东的上诉请求。关于644383.18元利息的问题，按照刘道亭与马建东、李伏田之间的建筑安装工程合同约定，刘道亭是不支付首付款的，也就是不支付进场费。此后的费用，按照住宅集团的拨付比例支付。住宅集团第一笔工程进度款是在2014年9月28日支付的。因为这个时间刚好赶上国庆节，刘道亭计算这部分利息是计算到10月8日。这是双方口头约定的内容，也是按照这个执行的。并且在李伏田和马建东给刘道亭打的收条中，也就是677163这个收条中，是涵盖这部分内容的。即，双方当事人对这部分利息是完全确认的。关于上诉人第二项上诉请求的内容，由法院判决。住宅集团辩称，李伏田、马建东所主张的5%尾款还没有到期。因为工程防水是5年的质保期。该公司现在并没有拖欠尾款，所以不应当承担连带责任。金磊公司辩称，不同意李伏田、马建东的上诉请求。四方公司没有陈述意见。刘道亭上诉请求：撤销一审判决，驳回李伏田、马建东的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院在计算刘道亭已付工程款中扣除150万元，因为此前李伏田和马建东向刘道亭借款150万元，故2014年10月8日李伏田、马建东收到刘道亭工程款时，为刘道亭出具了420万元的收条，视为归还刘道亭150万元借款。无论是李伏田、马建东提交的收条，还是刘道亭提交的收条，均能单独表达150万元是在李伏田、马建东收到420万元工程款后，还刘道亭150万元借款。二、刘道亭为李伏田、马建东垫付的工程款336153元。应从总工程款中扣除。三、李伏田、马建东未履行质保义务，刘道亭为此支付维修费用863233元，应从总工程款中扣除。四、李伏田、马建东违反合同约定，应承担违约责任332000元。因李伏田、马建东施工人员材料和资金供应跟不上，导致工期延误。刘道亭为此多支付两个技术人员的工资52000元，应由李伏田、马建东承担。李伏田作为项目经理，从2015年1月1日至2016年11月20日，没有驻守现场，应承担250000元违约责任。项目施工过程中共出现三次民工追讨工资上访情况，根据合同约定，应承担3万元罚款。综上，刘道亭与李伏田、马建东约定的合同价款为12540000元，刘道亭已支付工程款11880445.26元，已垫付工程款336153元，已垫付维修费863233元，李伏田、马建东应承担违约金332000元。所以刘道亭已超额支付工程款。李伏田、马建东辩称，在150万元的收条当中明确确认收到双清家园4、5、14号楼，也就是我方施工的工程范围内的这3栋楼精装修的工程还款。已经明确了这150万元的性质是这3栋楼前期施工的垫款。结合10月8日这个时间段对应的刘道亭财务人员所出具的李伏田、马建东借款11月30日结算利息数额，也为150万元左右。是完全基于施工行为的必要所支付的150万元在该工程的前期发生的工程费中所支付的，并且这部分款项又收取了利息。刘道亭所陈述的付款情况与事实不符。金磊公司述称，刘道亭不是该公司的人，委托书是假的。住宅集团述称，与该公司没有关系，不发表意见。四方公司没有陈述意见。李伏田向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款3187538元，其中被告刘道亭与金磊公司承担连带责任，被告住宅集团在拖欠工程款范围内承担责任；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2013年12月2日，住宅集团与金磊公司签订了《协议书》一份，其中承包人为住宅集团，分包人为金磊公司。该《协议书》约定了：“分包工程名称：北辰区双青新家园36#地块公共租赁住房项目盛康园（不含独立公建部分）内檐装饰装修工程”；“分包工程地点天津市北辰区双青新家园”；“分包工程承包范围：4、5、14号楼户内精装，公共部位4、5、14号楼精装。详见建设单位所发图纸及工程量清单”；“分包合同价款金额大写：人民币壹仟伍佰柒拾肆万柒仟肆佰捌拾元整。小写：￥15747480元”；“工期：开工日期2013年12月3日开工，竣工日期2014年6月4日竣工，合同工期总日历天数为184天”；“项目经理崔庆双，分包项目经理刘道亭”等内容。2015年1月28日，金磊公司出具了委托书一份，载明了“我系天津金磊建筑工程有限公司的法人代表，现委托刘道亭为我的代理人，并以我的名义办理北辰区双青新家园36#地块工程结算事宜。（有效期至结算结束）”等内容。2014年3月15日，被告刘道亭、原告李伏田及第三人四方公司签订了《天津市小型建设工程施工合同》一份，该合同台头载明的发包方（甲方）为天津金磊建筑工程有限公司，承包方（乙方）为天津四方建筑工程有限公司。该合同约定了：“工程名称北辰区双青新家园36#地块公共租赁住房项目盛康园（不含独立公建部分）内檐装饰装修工程”；“工程地点天津市北辰区双青新家园”；“承包范围4、5、14号楼户内精装，公共部位4、5、14号楼精装详见建设单位所发图纸及工程量清单”；“承包方式包工包料、一次性包死、无变更、无增项”；“合同价款1254000元，金额大写壹仟贰佰伍拾肆万元整”；“合同期限2014年3月20日开工，2014年6月20日竣工，全部工程总日历天数93天”；“甲方驻工地代表姓名：刘道亭。乙方驻工地代表姓名：李伏田、马建东”等内容。该合同尾部有刘道亭及李伏田签字，加盖有天津四方建筑工程有限公司合同专用章。2014年3月21日，四方公司出具了授权委托书一份，载明了“我系天津四方建筑工程有限公司的法定代表人，现委托李伏田为我的代理人，参加北辰区双青新家园36号地块公共租赁住房项目盛康园内檐装饰装修工程投标活动、签订工程承包合同工程及预结算，受委托人所签署的一切有关文件，我均予以承认”等内容。一审法院于2019年5月13日对第三人四方公司进行询问，四方公司述称了涉诉工程系原告借用其资质进行施工，四方公司并未参与实际施工亦未收取管理费用，同时表述因此案与其并无利害关系，不再到庭参加诉讼等内容。原告于2014年3月20日开始施工，2016年11月份竣工并办理入住。2014年至2017年期间，被告住宅集团陆续支付了被告金磊公司装修款，被告金磊公司亦为被告住宅集团开具了相应的发票。住宅集团提供的相应报销凭单上载明的领款人（经手人）均为刘道亭。审理中，被告住宅集团、金磊公司与刘道亭均对于住宅集团已经将相应工程款支付完毕之事实不持异议。在涉诉工程施工过程中，被告刘道亭亦陆续支付了原告部分工程款。2014年10月8日，原告李伏田、马建东为被告刘道亭出具了收条一张，内容为“今收到双青家园4#5#14#楼精装修部分工程款420万。大写肆佰贰拾万元正”。2014年6月17日，原告李伏田为被告刘道亭出具借条一份，内容为“今借刘总现金伍万元整（￥50000元）”。2014年12月13日，原告马建东为被告出具收条一份，内容为“今收到双青新家园工程款6777163元。陆佰柒拾柒万柒仟壹佰陆拾叁元整（附明细）”。2018年1月30日，原告李伏田签字确认了借款情况统计一份，原告马建东、李伏田对其载明的收取被告刘道亭853282.26元不持异议。2014年10月8日，原告马建东、李伏田另签订了收条一份，载明“今收双青家园4#5#14#楼精装修工程款部分。420万元大写肆佰贰拾万正（实收款270万，其中150万还刘总借款）”字样。同日，被告刘道亭亦出具了收条一份，载明了“今收到双青家园4#5#14#楼精装修工程还款150万元正（壹佰伍拾万元正）”字样。现原告李伏田、马建东与被告刘道亭因装修款结算事宜存有争议。审理中，被告刘道亭主张原告施工存有质量问题，并向本院提交涉案工程维修项目及实际发生费用评估申请书，2019年7月1日，天津市隆旭建设工程项目管理咨询有限公司出具了《终止鉴定函》，载明因“当事人提供的证据材料未达到鉴定最低要求，导致鉴定无法进行”，故终止了鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告主张装修款的主体是否适格；2.被告是否应予支付装修款，若应支付，支付主体及数额问题。被告住宅集团在与被告金磊公司签订《协议书》中，刘道亭非被告金磊公司员工，然合同中却作为金磊公司一方分包项目经理身份进行，结合被告金磊公司曾为刘道亭出具《委托书》以及被告刘道亭与被告住宅集团结算过程等情况综合分析，被告刘道亭与被告金磊公司之间确系存在挂靠关系。被告刘道亭与原告李伏田、第三人四方公司签订的《天津市小型建设工程施工合同》中，李伏田、马建东亦非被告四方公司员工，然合同中载明乙方驻工地代表姓名为李伏田、马建东，第三人四方公司亦为李伏田出具了《授权委托书》，结合原告李伏田、马建东与被告刘道亭之间工程结算，该工程施工过程以及第三人四方公司陈述内容等情况综合分析，原告李伏田、马建东与第三人四方公司之间亦存在挂靠关系。因该合同并无金磊公司盖章确认，同时，被告刘道亭作为被告金磊公司的挂靠人就涉诉全部工程与第三人四方公司、原告李伏田签订了合同，故本院据以确认被告刘道亭与第三人四方公司之间存在转包关系。现结合当事人提交的证据及当庭陈述内容，原告李伏田、马建东已经完成了相应的施工义务，故其有权主张相应的装修款。关于原告主体是否适格问题。原告李伏田、马建东作为第三人四方公司的挂靠人，在与被告刘道亭签订合同时存在原告李伏田签字，驻工地代表李伏田、马建东等情形，同时在施工的进度款结算过程亦是刘道亭将部分款项支付给原告李伏田、马建东。据此可以认定被告刘道亭在订立合同时对于李伏田、马建东的挂靠行为系明知且追求放任的，合同双方均具有受意思表示拘束的意思，因此，原告李伏田、马建东向被告刘道亭主张装修款并无不妥，主体适格。关于支付装修款主体问题。被告刘道亭在从被告住宅集团承包涉诉工程后再行转包，被告金磊公司与被告刘道亭之间亦存在挂靠关系，因此，被告金磊公司亦应对此承担连带责任。被告住宅集团、金磊公司与刘道亭均对于被告住宅集团已经完成了支付装修款义务不持异议，故被告住宅集团不宜再行承担付款责任。关于支付装修款数额问题。原告李伏田、马建东分别或共同出具的收条、欠条等数额合计11880445.26元（4200000元＋50000元＋6777163元＋853282.26元），被告刘道亭出具的收条数额为1500000元。结合当事人提交的证据及陈述，本院据以认定被告刘道亭已经支付原告李伏田、马建东的装修款数额为10380445.26元（11880445.26元-1500000元）。因《天津市小型建设工程施工合同》中约定的工程价款为“承包方式包工包料、一次性包死、无变更、无增项”的工程价款12540000元，应视为固定价款的约定，故被告刘道亭仍应支付原告李伏田、马建东的装修款数额为2159554.74元（12540000元－10380445.26元）。对于被告刘道亭提出的代付施工款、原告马建东借款利息、项目经理驻场扣款等抗辩理由，以及原告李伏田、马建东主张的超出装修款2159554.74元部分的诉讼请求，因未提供充分证据予以佐证，故本院对此均不予支持。关于被告刘道亭所提涉诉工程存在质量问题，进而导致维修实际发生费用的主张，因天津市隆旭建设工程项目管理咨询有限公司已经作出《终止鉴定函》，且该工程已经竣工并交付使用，故被告刘道亭可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告刘道亭与被告天津金磊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告李伏田与原告马建东装修款2159554.74元；二、驳回原告李伏田、马建东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32300元，由李伏田与马建东负担10417元，刘道亭与金磊公司连带负担21883元。二审中，各方当事人对于住宅集团就本案所涉工程欠付工程款787374元没有异议。李伏田、马建东提出一张对账单，但该证据材料上并无签字，其他当事人亦不予认可，本院对该证据不予认定。其他当事人没有提出新证据。本院二审经审理查明的基本事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于刘道亭已付工程款中是否应当扣除150万元问题。本案双方提交的证据以及陈述可以表明该150万元为涉案工程施工过程中李伏田、马建东向刘道亭的借款，双方对于开工后的借款情况有明确和详细记载，双方均予以认可。刘道亭不能合理解释该150万元不包括在双方均认可的前期借款之中，因此原审法院在已付款中扣除该150万元并无不当。刘道亭该项上诉请求，本院不予支持。关于刘道亭对李伏田、马建东的已付工程款中，是否应当将利息644383.18元予以剔除的问题。双方均同意通过借款的方式支付工程款并将利息列入工程款，刘道亭根据双方合同约定和住宅集团支付进度款的时间对于利息计算的期间做出了解释，因此李伏田、马建东的该项主张，本院不予支持。关于刘道亭所主张的垫付工程款336153元问题。刘道亭虽主张相应工程款应由李伏田、马建东承担，但并未证明所支付的费用属于李伏田、马建东的施工范围，因此其主张的垫付费用不予支持。关于李伏田、马建东是否履行了质保义务，刘道亭所支出的维修费用是否应当予以扣除问题。被告刘道亭主张原告施工存有质量问题，并向一审法院提交涉案工程维修项目及实际发生费用评估申请书，天津市隆旭建设工程项目管理咨询有限公司以“当事人提供的证据材料未达到鉴定最低要求，导致鉴定无法进行”为由终止了鉴定。因此在鉴定无法进行的情况下，原审法院认为刘道亭可待证据充分后，另行主张权利并无不当。关于刘道亭主张李伏田、马建东违反合同约定应承担违约责任问题。刘道亭要求李伏田、马建东承担违约责任，属于独立的诉讼请求，其在原审中并未提出诉讼主张，二审中其他当事人也不同意一并处理，因此对该主张本案不予涉及。关于住宅集团公司是否应在欠付工程款内承担责任问题。二审中，各方当事人均认可，住宅集团就涉案工程欠付5%的质保金787374元尚未支付。由于该工程于2016年11月份竣工并办理入住，已过两年，住宅集团应当支付质保金。住宅集团主张因保修期限未届满而不支付质保金，没有法律依据。该质保金与工程不同部位的保修年限没有关系，在缺陷责任期届满之后应当支付。同理，刘道亭提出应在应付工程款中扣除质保金的理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，由于二审期间当事人对于住宅集团欠付工程款的事实进行了重新确认，本院依法对该部分予以改判。上诉人李伏田、马建东的部分上诉请求成立，本院予以支持。刘道亭的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1022号民事判决第一项；二、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1022号民事判决第二项；三、天津住宅集团建材科技有限公司在欠付刘道亭、天津金磊建筑工程有限公司工程款（787374元）范围内，对李伏田、马建东承担给付责任；四、驳回李伏田、马建东的其他上诉请求；五、驳回刘道亭的上诉请求；六、驳回李伏田、马建东的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32300元，二审案件受理费41762元，共计74062元，由李伏田、马建东负担23885元，刘道亭、天津金磊建筑工程有限公司连带负担50177元。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇二〇年三月十三日书记员 丁 宁