云南省云县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0922民初730号原告：云南中正建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区新兴路75号新迎北区十一组团4楼4-6号。法定代表人：尹先堂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈曦、徐晶晶（实习律师），云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云县爱华镇爱华社区基督教固定处所。住所地：云县爱华镇黄薯山。负责人：高学平，该处所传道员。委托诉讼代理人：王奎昌，该处所管理人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：任磊，云南本胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云南中正建设工程有限公司（以下简称云南中正公司）与被告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所（以下简称云县基督教固定处所）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用简易程序于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告云南中正公司的委托诉讼代理人陈曦、徐晶晶，被告云县基督教固定处所的负责人高学平及其委托诉讼代理人王奎昌、任磊到庭参加诉讼。经征询双方当事人意见并报经本院院长批准，延长本案审限三个月。本案现已审理终结。原告云南中正公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《建设工程施工合同》；2.判令被告立即向原告支付尚欠工程款301020.23元，并支付自2018年4月14日起至付清之日止的资金占用费（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2019年3月24日，合计17561元），共计318581.23元；3.判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月24日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式承建被告活动处所建设项目。合同对工期、合同价款、支付方式、双方权利义务等均作了约定。同时约定施工过程中发生设计变更及范围变更，双方另行协商解决。原告施工队进场后，在基础工程施工过程中发现工地土质多为回填土，较为松软，为保证工程质量,原告在被告的要求下对基础工程部分在原合同的基础上进行了变更。后来，被告又称为了建筑美观，要求原告增加一个悬空平台。对于原合同约定的内容，在施工过程中被告多次要求变更，原告均有记录，起初被告对此也认可，同时约定装修部分也交由原告施工，并告知原告做完防水部分便找第三方进行结算。原告于2018年3月完成了防水工程，但被告却迟迟未与原告就主体工程进行结算，原告只得自行委托专业人员对已完工的工程进行结算。然而，被告对此不予认可，对原先经双方协商后变更的工程量也予以否认。原告以电话沟通、公司发函、委托律师发律师函等方式要求被告进行结算，均未果。2019年1月，原告委托临沧鼎禹工程项目管理有限责任公司对原合同约定的工程部分及变更后的工程分别进行结算，工程价款共计1801020.23元，扣除截止2018年4月14日累计支付的120万元及税金30万元，目前尚有301020.23元未支付。后经多次协商付款未果，特提起诉讼，以维护原告及其施工团队农民工的合法权益。被告云县基督教固定处所辩称，原告提供图纸、预算表后以包工包料（含基础装修）的形式承包工程。原告于2016年11月15日开工，2016年11月24日双方签订《建设工程施工合同》，承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全等。合同约定绝对工期150天，为不变工期，不因工程量增减而改变。目前该工程尚未完工，从约定完工之日（2017年4月14日）起计算至原告起诉之日（2019年3月29日），原告已经延误工期共计716天。根据合同约定，造成工期延误一律由承包人承担。原告不愿退出施工也不愿继续施工，导致被告损失严重。依据合同对延误工期违约责任的约定，原告应向被告承担410290元的违约金，被告保留另案起诉的权利。对于原告单方结算价款的问题，结算的依据必须为竣工验收。但目前因为原告长时间延误工期以及不及时恢复施工导致双方合同约定建设项目无法达到竣工验收标准，按相关司法解释规定，必须竣工验收才存在支付工程价款的问题。原、被告双方都不愿意再继续履行合同。作为被告来说，基于公平合理处理纠纷态度以及尽快使工程完工同意结算，但结算必须依据合同及合同附件的有关规定进行。对原告合同内施工工程量单方结算为524345.91元予以认可。原告应返还其多付的工程款521470元，被告保留另案起诉的权利。对于原告提出的设计变更问题，实际在整个施工过程中不存在设计变更，改变主体构造等足以导致整个设计图纸完全更改、合同价款大幅增加的问题。对于增加工程量的事实，被告予以认可，但认可范围限定在被告所提供的第三组证据中的增加工程量。被告付款120万元也是基于增加工程量部分价值为154184元而支付的，对于其他原告单方虚构变更增加工程量不予认可。而且原告在施工过程中偷工减料造成活动场所屋顶渗水，存在返修问题，其将保留另案起诉的权利。综上，原告违反合同约定，构成根本性违约，被告已超额支付工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《建设工程施工合同》，与本案有关联，真实，形式来源合法，予以采信。建设项目结算书，本院结合原、被告陈述及鉴定意见，予以部分采信。结构设计总说明，对于涉案工程变更工程量的事实予以采信。证人何某的证言，与原、被告陈述相一致的部分予以采信。庭后提交的图纸、结算书、变更明细，对涉案工程增加工程量的事实予以采信。被告提交的《建设工程施工合同》，与原告提交的一致，予以采信。工程预算价，对其真实性予以采信。建筑设计总说明、结构设计总说明、设计说明及图纸，对涉案工程增加工程量的事实予以采信。房屋外部现状图及明细单，结合鉴定意见，对涉案房屋需返修的事实予以采信。现场调查表及照片，对涉案工程增加工程量的事实予以采信。律师函，真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月27日，涉案工程经大理建峰工程造价咨询有限公司预算，工程预算价为1209774.65元。2016年11月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》，发包人为云县基督教固定处所，承包人为云南中正公司。双方约定，工程内容：云县爱华镇社区基督教活动处所建设项目，建筑面积447.55平方米，详见工程量清单及图纸。工程承包范围：详见施工图纸、施工现场情况、工程量清单所包含的所有内容。开工日期：2016年11月15日，竣工日期：总工期为150日历天（包括收尾及其他专业进场后的配合工作）。工程价款：1045816元（包括设计费用2000元），除非发生不可抗力，此固定总价不作调整。施工过程中如发生设计变更及范围变更，双方另行协商解决。设计变更项目以设计院出具并经发包人、监理方确认的设计变更通知书为准。其它变更项目以发包人、承包人、监理方现场共同签证为准。其余执行“通用条款”第八章的规定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式：按工程进度以银行转账方式拨款。并约定了质量标准、通用条款、合同专用条款、工程质量保修书等内容。该工程实际施工过程中，原、被告双方多次协商变更设计施工，导致工程量发生重大变化。2018年3月后，原告因被告未与其结算，未支付工程款停止施工。2018年11月20日，云南聚盈律师事务所向云县基督教固定处所发送律师函，告知被告原告自行委托第三方结算工程价款为160万元，要求被告在七个工作日内委托第三方对原告实际完成的工程进行结算；若认可原告的结算，于收到律师函后七个工作日支付剩余款项。双方解决结算事宜后，原告继续施工。2019年1月，原告委托临沧鼎禹工程项目管理有限责任公司对原合同约定的工程部分及变更后的工程分别进行结算，已完工未变更部分为524345.91元，变更部分为1276674.32元，合计1801020.23元。原告于2019年6月10日向本院申请，要求对涉案项目工程所用材料的单价、项目工程量、工程造价进行鉴定。本院同意并委托云南春城司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，鉴定机构于2019年12月20日作出云春鉴[2019]建鉴字第217号司法鉴定意见书，对已完工程造价鉴定为1529479.66元。至2018年4月14日云县基督教固定处所已支付120万元；税金292712.46元，云南中正公司自认30万元，合计150万元。因工程价款事宜协议未果，原告诉至法院，请求判如所请。被告于2019年7月31日向本院申请，要求对“1.云南中正建设工程有限公司承建“云县爱华镇社区基督教活动处所”过程中施工程序合法性进行鉴定；2.对上述活动处所建筑质量进行鉴定；3.如上述活动处所违反建筑程序规范，导致建筑存在质量问题、安全隐患问题，需要多少费用进行处理。”进行鉴定。本院同意并委托云南春城司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，鉴定机构于2019年11月20日作出云春鉴[2019]建鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.云南中正建设工程有限公司承建的“云县爱华镇社区基督教活动处所”过程中施工程序不符合《建设工程质量管理管理条例》（国务院令第279号）的相关规定。2.“云县爱华镇社区基督教活动处所”建筑质量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）的相关规定。3.“云县爱华镇社区基督教活动处所”违反建筑程序规范，导致建筑存在质量问题、安全隐患问题，所需处理费用：鉴定修复总价：256976.99元。本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方的合同关系成立，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”故，原告与被告签订的建设工程施工合同虽然有效，但双方未有履行合同的合意，合同目的已不能实现，应当予以解除。合同解除后，被告应支付原告未付的工程款。根据鉴定意见，项目已完工程鉴定造价为1529479.66元。扣除已支付的150万元，还应支付原告29479.66元。对于原告主张资金占用费的问题，本院认为，造成合同不能履行双方均有过错，该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告云南中正建设工程有限公司与被告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所于2016年11月24日签订的《建设工程施工合同》；二、被告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所于本判决生效之日起十五日内支付原告云南中正建设工程有限公司工程款29479.66元；三、驳回原告云南中正建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6079元，减半收取计3039.5元，原告云南中正建设工程有限公司负担2739.5元，被告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审判员  王家跃二〇二〇年三月三日法官助理彭新美书记员姜永萍