湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2733号上诉人（一审原告）：肖长付，男，1968年8月2日出生，汉族，农民，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：冯济军，湖南星星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南省洪江市黔阳建筑工程公司，住所地洪江市黔城镇开元大道。法定代表人：李红兵，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邓宇，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南远东房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区人民南路9号。法定代表人：杨依霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐介虎，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：尹修忠，男，1964年7月15日出生，汉族，农民，住湖南省洪江市。被上诉人（一审被告）：王伟，男，1963年12月9日出生，汉族，居民，住怀化市鹤城区。上诉人肖长付因与被上诉人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司、湖南远东房地产开发有限公司、尹修忠、王伟建设工程施工合同纠纷一案，不服洪江市人民法院（2019）湘1281民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理本案后，依法组成合议庭于2019年11月28日进行了公开开庭审理。上诉人肖长付及其委托诉讼代理人冯济军，被上诉人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司委托诉讼代理人邓宇，被上诉人湖南远东房地产开发有限公司法定代表人杨依霖、委托诉讼代理人徐介虎，被上诉人尹修忠、王伟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。肖长付上诉请求：撤销洪江市人民法院（2019）湘1281民初533号民事判决，改判支持肖长付的诉讼请求；本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审以肖长付未提交案涉工程已验收合格的证据为由驳回肖长付要求支付工程款的诉讼请求，没有法律依据。2、一审认定《工程造价司法鉴定意见书》鉴定程序存在瑕疵，不能作为认定损失的依据，对肖长付停工损失的诉讼请求不予支持，认定事实和适用法律错误。3、一审以合同的相对方为王伟、尹修忠为由，驳回肖长付要求湖南省洪江市黔阳建筑工程公司退还保证金及利息的判决错误。湖南省洪江市黔阳建筑工程公司（以下简称黔阳公司）答辩称，根据法律规定，鉴定资料应当通过双方当事人质证后才由法院移交鉴定机构，本案只有鉴定结论和相关数据，鉴定依据未经黔阳公司质证，故鉴定结论应不予采信，一审判决正确；肖长付的保证金由尹修忠收取，尹修忠收取保证金时是挂靠江西省第六建筑工程有限公司（以下简称江西六建公司），于黔阳公司跟湖南远东房地产开发有限公司签订建设施工合同之前，保证金与黔阳公司无关，一审判决黔阳公司不承担保证金退还责任正确。湖南远东房地产开发有限公司（以下简称远东公司）答辩称，一审根据上级法院发回重审的理由，依法审查了鉴定意见的程序问题，并且向肖长付送达了诉讼风险告知书，但是肖长付没有提交任何其他证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。尹修忠、王伟答辩称，关于鉴定的问题，尹修忠的答辩意见与远东公司和黔阳公司一致。至于赔偿方面，第一，有远东公司、黔阳公司和肖长付三方达成的协议；第二，总工程款10976000元，尹修忠和王伟已经支付10055300元，按照合同只要支付肖长付75%的工程款8232000元，尹修忠、王伟还多支付了工程款；第三，政府与黔阳公司多次开会协调，要求把扫尾工程做完，肖长付要求远东公司赔偿停工损失6000000元未遂，经向肖长付下达开工通知，肖长付不肯开工，尹修忠、王伟才做完扫尾工程；第四，肖长付交了400000元工程保证金，已退300000元，因已经多支付肖长付工程款，不存在还退还100000元工程保证金。肖长付向一审法院起诉请求：1、请求法院判令黔阳公司与肖长付结算劳务工程款并支付工程款9461476.94元及逾期付款的利息给肖长付，远东公司在欠付的工程款范围内承担责任；2、判决黔阳公司、远东公司赔偿肖长付因停工造成的各项经济损失3659900元；3、判决黔阳公司退还肖长付工程保证金100000元及利息，利息按月息3分计算；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由黔阳公司、远东公司承担。一审法院认定事实：洪江市安江“沅水一城商住楼”系远东公司投资开发的工程项目。远东公司将该工程发包给尹修忠、王伟，尹修忠、王伟先是以“江西六建”名义承包该项目。2012年1月19日，尹修忠、王伟与肖长付就沅水一城项目签订了《建筑劳务合同》。该工程经招投标后，黔阳公司依法承建沅水一城项目。远东公司与黔阳公司于2013年6月25日签订了《湖南省建设工程施工合同》。合同约定了双方的权利义务。2013年6月27日，黔阳公司作为甲方与尹修忠、王伟（乙方）签订了《房屋建筑内部工程项目施工承包合同书》。合同约定：一、隶属关系及项目经理或项目负责人的产生1、乙方属甲方直接委派的项目经理部，必须服从甲方的领导，业务上接受甲方的管理和指导……二、工程项目名称、规模、承包方式及承包期限1、工程名称：沅水一城。2、工程规模及工程造价：建筑面积28000㎡，工程造价33264000元。3、承包方式：甲方委托乙方对该工程项目施工全面管理，全权负责，即该项目实行包工包料、包管理、包质量、包安全、包盈亏。4、承包内容及期限：该工程的承包内容按建设方提供的施工图纸的全部内容。期限自与建设方签约之日起到工程竣工交验决算办完为止：即2013年6月27日至2014年8月25日止。三、经济责任与法律责任1、乙方向甲方交纳合同造价0.5%风险抵押金和0.48%的建筑施工管理费160000元，项目班子自由组阁，业务自主经营、自负盈亏、财务共管。2、建筑施工管理费的缴纳按160000元包干执行……五、双方责任与义务甲方：1、为乙方提供开展生产经营活动所需的相应资质、营业执照副本及有关证件。2、为乙方提供、整理招标、招标资料，参与工程投标工作，招投标所产生的一切费用由乙方自行承担。3、负责洽谈或者委托乙方洽谈，签订工程施工承包合同……乙方：1、对承包的工程项目实施全面管理，执行甲方与建设方签订的施工承包合同，负责同建设方洽谈该工程项目的补充协议……合同还约定了双方的其他权利和义务。2013年3月20日，王伟、尹修忠与肖长付沿袭双方于2012年1月19日所签订的《建筑劳务合同》，以王伟、尹修忠作为发包方（甲方）与承包方肖长付（乙方）签订了《建筑劳务施工合同》。合同约定：第一条工程概况……第二条承包方式及内容整个工程的劳务（包括水电安装）和全部机械设备、周转材的承包形式，具体内容如下：一、劳务，工程设计施工图（建筑、结构、水电安装及变更）从破桩（含破桩开始）以上的所有建筑施工，包括主体修建、木工、钢筋工、架子工、内墙砌体、内墙粉刷、楼地面、外墙粉刷及底层贴外墙砖每层公共走道的地板砖及建筑物四周1.5米内的散水、明沟及硬化。水电安装包括施工现场临时用电及水电施工图中所有的内容，弱电预埋、屋顶水池，场地的清理、整顿、所有设备的安装及撤离等……三、其他1、临时设施由乙方搭建：其中包括工地办公室、食堂、厕所、工棚。甲方负责材料、工资由乙方负责。2、现场文明施工所需的各种设施和用品……第三条承包价格结算1、单价按343元每平方米包干（单价不以市场人工工资材料价格上涨或下跌而变化）。2、结算面积以甲方与开发商的结算面积为准（按国家面积计算标准计算），封闭式阳台按全面积、敞开式阳台无论凹凸均按一半计算面积。3、设计修改变更原则以竣工面积为准及增加面积加工作量、减少面积减少工作量。4、消防、扶手及铁艺焊接工、下水道、化粪池、附属工程、防水工程、电梯门套、不在此承包范围内，不含室内装修、毛坯房。5、乙方不负责所有税金及劳务资质挂靠和费用。第四条双方责任及费用：一、甲方责任及费用……二、乙方责任及费用：1、按甲方要求的时间及时组织人员、机械设备、周转材料进场施工，负责安装塔吊、修建搅拌站、工棚及临时设施的修建、材料由甲方负责……5、负责合同之内所规定的劳动工具和劳保安全用品的采购与发放……第五条1、工程保证金共肆拾万元，乙方在正式合同签订当日打定金8万元，剩余在桩基础队伍进场半个月内交清，若到时不按时交纳作为乙方自动弃权，前期所交纳保证金8万元作为违约金不能退还乙方。前期订金8万元自交纳之日起4个月内不计利息，第5个月开始按3分计算至基础开工停止。若乙方中途放弃，甲方合同签订之日起按4分利息补偿给乙方。2、保证金返还分三次，第一次是主体3层盖板返还10万元，第二次是主体封顶返还20万元，第三次是乙方所有工作量完成后，竣工验收前返还10万元。第六条付款方式1、甲方要求乙方垫资修建至主体叁楼盖板时开始付款，即第三楼盖板时付第三楼总价款的55%，以后按每完成一层盖板支付该层总价款的55%，以此类推每月结算一次，主体修建到封顶时支付所垫付部分二楼总工程款的55%。2、内外墙砌体完成支付总造成的10%，每月结算一次。3、内墙粉刷及楼地面完工付总造价的10%（中途双方协商付部分进度款）。4、所有工作量完成后付总造价的15%（中途双方协商付部分进度款），付清底层主体所垫55%。5、工程竣工验收合格后双方办理结算手续，经双方签字后四个月内分次付清剩余10%……合同还约定了双方的其他权利和义务。合同加盖了湖南省洪江市黔阳建筑工程公司安江沅水一城项目部的公章。2012年1月19日，王伟、尹修忠收取肖长付8万元工程保证金，2012年10月13日，王伟、尹修忠再收取了肖长付32万元工程保证金。肖长付从2012年8月开始施工，至2013年7月24日，因远东公司的资金未到位，工程已多次停工。2013年8月27日，杨依霖（甲方即开发商，远东公司法定代表人）与乙方（尹修忠、王伟即承建方）、丙方（肖长付即劳务方）达成了《关于沅水一城停工后复工的协议书》。协议内容如下：“一、停工损失费1、劳务方损失费：共计30万元由开发商分两次补偿到位，第一次复工前付20万元，余下10万元一个星期之内付清，如到期不付再造成停工，一切损失均由开发商负责。2、承建方损失费：开发商欠承包方260万元进度款，按一个月计算（按月息3分计），应补偿承包方260万元×0.03=7.8万元。二、开工前开发商在一个星期之内付承建方100万元，余下110万元则按月息叁分计息。此次付款后，乙方丙方必须积极复工，否则造成损失由乙方、丙方自己承担。三、开工后每次付进度款尽量按合同，如每层仅付80万元，则剩余30万元按月息叁分计息，且时间最长不超过两个月。在满足此条件下乙方保证不停工，若停工损失自负。四、如因开发商资金不到位再次停工3天以上，造成的实际损失由开发商负责。”其后，工程亦多次停工。2014年5月1日，主体工程完工，同年5月8日验收合格；2014年6月5日砌体工程完工。因远东公司资金未足额到位，2014年8月14日，黔阳公司安江沅水一城项目部向远东公司发出了《停工通知书》，工程全面停工。2015年1月7日，黔阳公司就沅水一城建设工程施工合同纠纷向怀化市中级人民法院提起诉讼，2015年12月30日双方达成调解协议，并作出（2015）怀中民一初字第2号民事调解书。内容为：“一、远东公司开发的沅水一城项目由黔阳公司继续施工至完成原建筑合同中应当完成的全部内容，直至验收合格；二、黔阳公司在扫尾工作中，远东公司不再支付现金，工程建设费用由黔阳公司销售该项目中双方本协议约定的部分房款解决；三、按现状所剩工程必须在五个月内完成，黔阳公司不得中途借故停工；四、黔阳公司签订本协议后，向法院申请解冻10套房。远东公司在黔阳公司正常开工七天后将解冻的10套房按该项目同楼层同区域市场价下浮2%办理网签给黔阳公司，作为抵付该工程进度款。外墙漆及一楼门面外墙砖完工后再解冻14套房按本规定价格办理网签给黔阳公司作为工程进度款；五、远东公司承担七十万元作为此次停工损失费（此款含远东公司欠款利息、停工期间的管理人员工资、留守人员的生活费、水电费、黔阳公司所花起诉费），此用费作一次性了结，此后远东公司不再承担任何费用。此款在双方结算后远东公司支付给黔阳公司；六、工程质量保修金留审定后工程决算的1.5%；七、工程竣工验收结算后，如远东公司无现金支付工程结算款，用远东公司剩余的住房、商铺、车位抵工程进度款和工程结算款，实行多退少补，住房、商铺、车位单价按本协议第四条执行；八、原建筑施工合同与本协议有矛盾的以本协议为准，原建筑工程施工合同其他条款继续有效，本协议与原建筑施工工程合同具有同等法律效力。”现远东公司、黔阳公司均已向法院申请执行该调解协议所确定的内容。2016年4月5日，湖南和泰工程设备租赁有限公司以要求黔阳公司支付塔机租金、进场费、违约金为由向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼。怀化市鹤城区人民法院于2017年1月3日作出（2016）湘1202民初725号民事判决：“一、湖南省洪江市黔阳建筑工程公司在本判决生效之日起10日内支付湖南和泰工程设备租赁有限公司租金477803元及自以中国人民银行同期同类人民币贷款利率基础上浮30%计算自2016年2月16日起至工程设备租赁租金还清之日止的违约损失；二、湖南省洪江市黔阳建筑工程公司在本判决生效之日起20日内支付湖南和泰工程设备租赁有限公司塔机拆卸施工出场费8000元；三、驳回湖南和泰工程设备租赁有限公司的其他诉讼请求。”在诉讼过程中，肖长付向一审法院申请对安江“沅水一城”项目工程中由其完成的工程造价及停工损失进行鉴定。一审法院依法委托了怀化市方兴司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2017年2月20日出具了怀方司造价鉴字第11号《工程造价司法鉴定意见书》，2017年3月1日出具了《工程造价司法鉴定意见书补充说明》。鉴定意见：（一）安江“沅水一城”项目工程中肖长付完成的工程量造价1、根据合同内容按国家定额计算工程造价为17355203.79元；2、根据合同内容按合同单价计算工程造价为9795893.34元。（二）停工损失1、按国家定额计算工程造价，利息和其他损失为352.07万元；2、根据合同价计算工程造价、利息和其他损失为265.12万元。（注：停工损失计算1、根据沅水一城管理人员及水电班组人员工资表统计2014年9月至2016年7月27日停工期间的工资表；2、根据肖长付完成的工程量按合同内容套用国家定额所得工程款减已支付的工程款计算出所欠付工程款，按2014年9月5日至2016年7月27日实际占用天数，按中国人民银行颁布的1-3年期的银行贷款利率6%计算出资金占用利息；3、根据肖长付完成的工程量内容套用合同单价减未完工部分工程造价所得工程款减已支付的工程款计算出所欠付工程款，按2014年9月5日至2016年7月27日实际占用天数，按中国人民银行颁布的1-3年期的银行贷款利率6%计算出资金占用利息）。该停工损失中塔机租金及滞纳金为71.64万元。鉴定费10万元。2012年10月13日，肖长付借尹修忠40万元用于作“沅水一城”工程保证金，双方约定月利率为4%。在施工过程中，肖长付领取、借支的工程款、领回的工程保证金，以及尹修忠、王伟代付的工资及赔偿款共计1005.53万元。另查明：2012年1月19日，王伟、尹修忠向肖长付出具收条，内容：“收到沅水一城劳务承包工程保证金人民币捌万元整（80000元）。”王伟、尹修忠在收款人处签字。2012年10月13日，王伟、尹修忠向肖长付出具收条，内容：“今收到肖长付沅水一城工程保证金人民币叁拾贰万元整（320000元），（其中包括前订金捌万元计息壹万元）。”王伟、尹修忠在收款人处签字。一审法院于2019年6月26日向肖长付送达《人民法院民事诉讼风险提示书》，告知其不提供或者不充分提供证据可能面临的裁判后果。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于肖长付与王伟、尹修忠签订的《建筑劳务施工合同》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，肖长付作为自然人，不具有建筑施工企业资质，故其与王伟、尹修忠签订的《建筑劳务施工合同》无效。关于肖长付要求黔阳公司支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。本案中，由于肖长付施工的工程未经验收合格，也未实际交付，肖长付请求支付工程款，就负有证明其所做工程经竣工验收合格的责任。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现肖长付未提交涉案工程已验收合格的证据，故对肖长付要求黔阳公司支付工程款的诉讼请求，依法予以驳回。关于怀化市方兴司法鉴定所出具的怀方司造价鉴字第11号《工程造价司法鉴定意见书》是否作为本案定案依据的问题。怀化市中级人民法院（2018）湘12民再51号民事裁定查明：“鉴定所依据的材料是肖长付提供，鉴定结论出来后，虽经质证，但因该鉴定所依据的材料是肖长付单方提供，没有经双方质证，纠纷相对方均提出了异议，鉴定程序存在瑕疵，该鉴定意见的结论不能作为认定损失的依据……”诉讼过程中向肖长付送达《人民法院民事诉讼风险提示书》，肖长付未向法院提交其他证据证明其主张，肖长付应承担举证不能的法律后果。关于肖长付要求黔阳公司、远东公司赔偿停工损失的问题。肖长付主张黔阳公司、远东公司赔偿损失金额的证据为怀化市方兴司法鉴定所出具的怀方司造价鉴字第11号《工程造价司法鉴定意见书》，经审理不作为本案的定案依据，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，肖长付提供的停工损失的证据不充分，故对肖长付要求黔阳公司、远东公司赔偿停工损失的诉讼请求，不予支持。关于肖长付要求黔阳公司退还工程保证金100000元及利息，利息按月息3分计算的问题。经查：2012年1月19日，王伟、尹修忠向肖长付出具收条，内容：“收到沅水一城劳务承包工程保证金人民币捌万元整（80000元）。”王伟、尹修忠在收款人处签字。2012年10月13日，王伟、尹修忠向肖长付出具收条，内容：“今收到肖长付沅水一城工程保证金人民币叁拾贰万元整（320000元），（其中包括前订金捌万元计息壹万元）。”王伟、尹修忠在收款人处签字。因合同的相对方为王伟、尹修忠，肖长付要求黔阳公司退还保证金及利息的诉讼请求，不予支持。依照上述所引司法解释及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回肖长付的诉讼请求。案件受理费101128元，鉴定费100000元，合计201128元，由肖长付负担。二审中，肖长付向本院提交“湘质监统编施2015-01单位（子单位）工程质量竣工验收记录”“湘质监统编2015-01建筑节能部分工程质量验收记录”，拟证明案涉工程于2019年7月经开发商、承建方、设计方、监理方、勘察方进行综合竣工验收，全部工程质量合格。经质证，黔阳公司、远东公司、尹修忠、王伟对以上证据的真实性没有异议，本院予以采信。本院二审对一审法院认定的事实予以确认，二审补充查明：2014年4月9日，黔阳公司、远东公司及王伟、尹修忠、肖长付等人按照2013年8月27日签订的《关于沅水一城停工后复工的协议书》进行结算，对之前的停工损失、复工等事宜达成共识并形成《会议纪要》，该部分停工损失已经赔偿到位。根据原洪江市房产管理局2015年10月21日的《沅水一城劳务方申请补偿因停工造成的损失清单》（会议提审清单），确定肖长付的工地现场留守人员5人，其中施工员1人、看材料人员2人、食堂人员1人、水电工1人，参照沅水一城管理人员及水电班组人员工资表，计算以上人员停工期间工资合计为111500元，垫付工资的利息为4933.90元。肖长付租赁的塔机于2012年11月28日开始使用，2016年2月17日拆除。2019年7月19日，因黔阳公司起诉肖长付、远东公司、尹修忠、王伟追偿权纠纷一案，洪江市人民法院作出（2019）湘1281民初685号民事判决，判决肖长付于判决生效后十日内给付黔阳公司代付的塔机租赁费541098元，其中包括2014年7月至2016年2月肖长付欠付的塔机租金477803元，塔及拆卸施工出场费8000元，案件受理和财产保全费13089元，租金延付利息42206元。根据铲车、搅拌机的成本价格，计算折旧19700元，资金占用利息1000元，合计20700元；根据建筑器材租赁合同，计算钢架管、扣价、顶托租金及滞纳金为237100＋284200＝521300元；根据施工电梯租赁合同，计算施工电梯租金及利息为373000＋19500＝392500元。黔阳公司与远东公司尚未进行结算。本院二审庭审后，肖长付向本院申请变更诉讼请求为：1、请求人民法院判决黔阳公司与肖长付结算劳务工程款并支付工程款40893.34元及逾期付款的利息，远东公司在欠付的工程款范围内承担责任；2、判决黔阳公司、远东公司赔偿肖长付因停工造成的各项经济损失2651200元及利息（利息按年利率6%从2016年7月28日计算至全部款项还清时止）；3、判决黔阳公司退还肖长付工程保证金100000元及利息，利息按3分计算；4、本案诉讼、保全费、鉴定费等费用由黔阳公司、远东公司承担。黔阳公司、尹修忠及王伟对欠付肖长付工程款和质保金140893.34元没有异议。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人肖长付在二审中变更诉讼请求实为放弃部分上诉请求，并未损害国家、集体及他人的合法权益，且未损害本案其他当事人的利益，应予准许。本案当事人争议的焦点是：1、黔阳公司和尹修忠、王伟是否欠付肖长付工程款，远东公司应否对欠付工程款承担责任；2、黔阳公司应否退还肖长付工程保证金100000元及利息；3、肖长付是否存在停工损失，黔阳公司、远东公司应否赔偿肖长付因停工造成的各项经济损失。根据双方当事人的主张及本案查明的事实，现作出如下评析。第一，关于案涉工程款和保证金问题。肖长付与尹修忠、王伟签订的《建筑劳务施工合同》，实质上是建设工程施工合同，因肖长付系自然人，不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《建筑劳务施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收为合格工程，肖长付作为工程承包人请求支付工程款，理由充分。怀方司造价鉴字第11号《工程造价司法鉴定意见书补充说明》鉴定意见第2项“根据合同内容按合同单价计算工程造价为9795893.34元”，系经各方当事人质证，并提出实质性异议后作出，黔阳公司及尹修忠、王伟对该结论均认可，故对肖长付完成的工程造价9795893.34元予以采信。因案涉工程系尹修忠、王伟以黔阳公司名义承建后转包给肖长付，尹修忠、王伟是收取和支付工程款的主体，且直接收取了肖长付的工程保证金，尹修忠、王伟对欠付肖长付工程款及保证金140593.34元（9795893.34元＋400000﹣10055300元）无异议，应当承担清偿责任。鉴于黔阳公司与尹修忠、王伟系挂靠关系，尹修忠、王伟以黔阳公司沅水一城项目部的名义与肖长付签订建筑劳务施工合同，黔阳公司应与尹修忠、王伟共同对肖长付承担民事责任。故肖长付主张黔阳公司支付工程款及保证金140593.34元及利息，理由充分，黔阳公司请求追加尹修忠、王伟为共同被告理由正当，本院均予以支持，该利息应从2016年7月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因黔阳公司与远东公司对案涉工程未进行最后结算，肖长付未能提交证据证明远东公司欠付黔阳公司工程款，应承担举证不利的法律后果。第二，关于停工损失问题。肖长付主张2014年8月14日停工起至2016年7月27日退场的停工损失，提供了相关施工设施的租赁合同、劳务工资发放表等证据，并向一审法院申请对其完成的工程造价、停工损失进行鉴定，该鉴定在程序上虽存在瑕疵，但鉴定计算方法并无不当。二审中，各方当事人均认可肖长付确实存在停工损失。经庭审质证，可确定肖长付的停工损失包括以下五个方面，1、现场留守人员工资111500元，垫付工资的利息为4933.90元，合计116433.9元；2、已经法院生效判决确认的塔机租金477803元，塔机租赁纠纷案件受理和财产保全费13089元，租金延付利息42206元，合计533098元，因该租金自2014年7月7日（肖长付已支付2014年7月6日前的租金）计算至2016年2月17日（塔机拆除时间），而肖长付停工时间是2014年8月14日，故应当扣除2014年7月7日自2014年8月14日共38天的租金2786.67元（2200÷30×38天＝2786.67元），肖长付的塔机租赁损失为533098－2786.67元＝530311.33元（相应的延付利息未计算在内）；3、铲车、搅拌机的折旧19700元，资金占用利息1000元，合计20700元；4、钢架管、扣价、顶托租金及滞纳金为237100＋284200＝521300元；5、施工电梯租金及利息为373000＋19500＝392500元。以上损失共计1581245.23元。远东公司、黔阳公司及肖长付于2013年8月27日达成的《关于沅水一城停工后复工的协议书》约定“如因开发商资金不到位再次停工3天以上，造成的实际损失由开发商负责。”系协议各方的真实意思表示，具有合同约束力。远东公司、黔阳公司及肖长付三方于2014年4月9日对前期的停工损失、复工等事宜达成共识，并赔偿到位。根据上述协议约定，远东公司仍应对2014年8月14日停工后的损失承担责任。2015年10月30日，远东公司与黔阳公司在本院主持下达成调解协议，远东公司明知肖长付是实际施工人而未通知其参与调解，调解协议的赔偿项目中没有肖长付的机械设施租赁损失，且远东公司未能举证证明该70万元包含肖长付的停工损失，应视为远东公司对黔阳公司的相应赔偿，根据《关于沅水一城停工后复工的协议书》远东公司仍应对肖长付的损失承担责任。远东公司以此抗辩其不应再对肖长付承担任何责任，没有事实依据。故远东公司应当赔偿肖长付的全部停工损失。肖长付主张损失利息，没有依据，且各项损失中包含利息及滞纳金，故本院不予支持。综上，原判认定事实不清，处理欠妥。上诉人肖长付的主要上诉理由和上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销洪江市人民法院（2019）湘1281民初533号民事判决；二、湖南省洪江市黔阳建筑工程公司与尹修忠、王伟于本判决生效之日起十日内共同支付肖长付工程款40593.34元、保证金100000元，并从2016年7月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；三、湖南远东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖长付停工损失1581245.23元；四、驳回肖长付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101128元，鉴定费100000元，二审案件受理费29137元，共计230265元，由湖南省洪江市黔阳建筑工程公司负担23027元，尹修忠、王伟各负担11513元，湖南远东房地产开发有限公司负担69080元，肖长付负担115132元。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇二〇年三月三日法官助理陈红星书记员刘倩附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。