河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1003号上诉人（原审原告）：张小六，男，1969年4月5日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：冯贺军，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤阴县公路管理局，住所地：河南省汤阴县铁东路103号。法定代表人：王鹏，该局局长。委托诉讼代理人：尹凡，河南鼎维律师事务所律师。上诉人张小六因与被上诉人汤阴县公路管理局劳动争议纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托的诉讼代理人冯贺军，被上诉人委托的诉讼代理人尹凡参加了诉讼。本案现已审理终结。张小六上诉请求：1.请求依法撤销汤阴县人民法院(2019)豫0523民初3095号民事判决。2.请求发回重审或直接改判为:上诉人受伤时与被上诉人具有事实劳动关系。3.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清、适用法律错误。一、原判认定事实不清,应认定上诉人受伤时与被上诉人具有事实劳动关系。通过网上查询可知,被上诉人系自收自支正科级事业单位,并非单纯的行政管理单位,负责管养汤阴县境内的国、省干线60多公里。其内设办公室、工程科、养护科、财务科、材设科、路政大队、超限大队等七个科室,下属5个养护道班、1个料厂、1个机械队。其养护科:负责管养干线公路路容路貌,确保干线公路畅、洁、绿、美、安。其工程科:贯彻执行技术规程、技术规范和技术标准,确保工程质量,做好工程技术指导工作。其机械队:服务公路日常养护、工程建设,负责机械维修、管理和使用。上诉人就是为被上诉人干其工程中的草坪绿化、美化的基石安放时受伤,应认定上诉人受伤时与被上诉人具有事实劳动关系,证据如下:1.被上诉人的财务科长刘鹏代表被上诉人邀请了上诉人为被上诉人劳动,约定了工作、报酬,双方遵循了合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则(有刘鹏与上诉人的微信聊天记录为证)。2019年5月4日上午,被上诉人因养护、美化S302省道安放草坪基石,需找石匠,刘鹏便添加上诉人(石匠)的微信,表明身份“我是汤阴公路局刘鹏”,当日11时47分,上诉人接受并添加,双方就工作（安放基石)、报酬(日工资600元)本着合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则谈了42秒,上诉人依约于5月6日到被上诉人工地上班,接受被上诉人的监督、考勤,次日工作时受伤,工作了两天,5月21日被上诉人给上诉人结算了工作两天的工资(有5月21日16时34分,刘鹏代表被上诉人通过微信转给工人张保才的包括上诉人的几名工人的工资表及共7600元的工资为证),支付上诉人两天工资1200元证明被上诉人对上诉人工作监督、考勤、支付报酬,有事实劳动关系。2.与上诉人一起共同给被上诉人干活儿、接受被上诉人技术指导、监督、考勤、工资报酬的工人张玉保、张保才的出庭作证,其证言足以证明上诉人、被上诉人间具有事实劳动关系(劳动仲裁委2019年9月3日的庭审笔录第5—8页及法庭卷宗中的笔录、证人证言)。3.被上诉人提供的另两公司的购销合同证据与本案的施工事实无关,上诉人及证人均未与另两公司发生任何关系,其购销合同系被上诉人利用其(行政管理)影响力伪造,未提供他公司就S302省道工程的招投标、中标证据,不应采信。综上,刘鹏与上诉人的微信聊天记录、与张保才的微信聊天并转发工资表、转账工资记录及工人的证言足以证实上诉人与被上诉人具有事实劳动关系,原审法院无视上诉人的充分证据,笼统的否定上诉人诉求,系认定事实不清。二、原判适用法律错误。1.根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用人单位应当建立职工名册备查。”及第十二条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定,上诉人接受被上诉人财务科长刘鹏(代表被上诉人,符合表见代理)邀请,(双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则)上诉人按照被上诉人的指定、要求进行劳动,并与其他证人共同接受被上诉人考勤、工资(劳动报酬),双方已形成以完成一定工作任务为期限的劳动合同,原判却无视上诉人的充分证据,蹈仲裁旧辙,片面误用《劳动合同法》第三条,错误认为劳动合同须有长期性,错判为上诉人、被上诉人双方不具有劳动关系,系适用法律错误。2.原判程序违法。庭审中,上诉人申请追加被上诉人的财务科长刘鹏为第三人参加诉讼,因为其在与上诉人的微信聊天时表明的身份“我是汤阴公路局刘鹏”,上诉人到被上诉人处工作,是刘鹏安排,是被上诉人方考勤、监督,是刘鹏根据考勤表制作上诉人等人的工资表并通过微信发放给上诉人等人工资,被上诉人否定刘鹏是替被上诉人发放工资,依法追加其为第三人参加诉讼符合法律规定,更能查清事实,原审却简单的以不是同一法律关系,而不予追加,程序违法。综上,原判认定事实不清,适用法律错误,请支持上诉人的上诉请求。汤阴县公路管理局辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。张小六向一审法院起诉请求：1.请求确认原被告之间具有劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月6日，原告在省道××汤阴县职业高中门口）开始从事铺装石头工种。2019年5月7日，原告在施工中受伤，被送往安阳明一骨科医院住院治疗。一审中，原告主张在省道××汤阴县职业高中门口）工地铺装石头是被告处财务人员刘鹏的手下安排的，但被告对此事实不予认可。同时原告陈其工资为日工资600元，亦未参加被告处考勤。另查明，被告向汤阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年9月16日作出汤劳人仲案字【2019】33号仲裁裁决：驳回申请人张小六的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提出诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程的权利义务关系。劳动关系具有人身依附性、劳动者对用人单位具有人格、经济上从属性、长期性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督等特征。本案中在原告主张其到省道××汤阴县职业高中门口）工地铺装石头受被告工作人员刘鹏安排,其提交微信记录仅显示双方之间存在联系,但并未显示双方之间内容，亦无法证明其到案涉工地工作是被告安排的事实，且被告对此事实不予认可。庭审中原告陈述其工资为日工资600元，工作期间亦未接受被告规章制度约束,原告亦未提交其他证据证明双方之间存在人身隶属性并接受被告的管理、监督。其主张为被告工作人员刘鹏向其发放工资及刘鹏委托人员安排工作，但其提交证人证言均不足以证明被告直接、长期、固定向其发放工资，无法证明其与被告之间存在经济上的从属性、长期性，故原告主张双方之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。原告要求追加被告工作人员刘鹏为本案第三人，与本案不属于同一法律关系，故不予准许。对于其与刘鹏之间争议，可另行主张。综上，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张小六的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张小六负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，劳动关系的建立，需要用人单位和劳动者之间在平等自愿、协商一致的基础上达成合意，劳动者接受用人单位的管理、监督和指挥，从事用人单位安排的业务，从用人单位领取劳动报酬。本案中，没有证据证明被上诉人与上诉人有建立劳动关系的意思表示，在案证据也不能证明被上诉人对其进行了管理和指挥，上诉人从事的工作主要是提供劳务，且随意性大，据其工友在仲裁阶段陈述，有的活是自己接的，有的活是别人介绍的，活干完之后哪有活接着再去，故其从事的工作不符合成立劳动关系的特征。其主张与被上诉人之间成立事实劳动关系本院不予支持。上诉人的其他上诉理由于法无据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张小六负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年三月十三日书记员  徐 芮