广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终779号 上诉人(原审原告)：余小河，男，1962年11月12日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：黄富荣，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西粤景浆纸有限公司，住所地广西博白县马头岭工业区。 法定代表人：芦旭章，总经理。 委托诉讼代理人：李伟正，广东红棉律师事务所律师。 上诉人余小河因与被上诉人广西粤景浆纸有限公司（以下简称粤景公司）劳动争议，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余小河上诉请求：1.判决撤销（2019）桂0923民初2654号民事判决；2.改判粤景公司因歇工、停产等原因在一个工资支付周期内而支付一个月的工资1300元给余小河；3.改判粤景公司因歇工、停产等原因支付从2012年11月1日至2019年2月15日止的生活费60048元给余小河；4.本案一审、二审诉讼费用由粤景公司承担。事实和理由：一、一审法院认定错误。粤景公司作为用人单位，应当对解除劳动关系的合法性进行举证，否则应认定为劳动关系没有解除。对于劳动关系是否解除的问题，应由粤景公司进行举证。粤景公司在本案中出示的《停机上班人员名单》、《通知》、《公告》，余小河没有见过也不知道，该证据不具备证明力，也不能证实双方的劳动关系解除。二、余小河的请求没有超过诉讼时效。粤景公司和余小河之间依然存在着劳动关系，因此余小河申请的劳动仲裁没有超过仲裁时效。三、余小河要求粤景公司支付因歇工、停产等原因在一个工资支付周期内的生活费有事实和法律依据。根据相关法律法规，粤景公司应在劳动者待岗期间向劳动者发放生活费。四、书面送达当事人是用人单位解除劳动合同的必经程序，粤景公司未能证明已经送达给了劳动者应当承担举证不能的责任。 粤景公司辩称，一、双方劳动关系已经解除，粤景公司已经尽到告知义务。粤景公司出具了《通知》、《公告》、《停办人员名单》的方式明确通知劳动者解除劳动关系的时间，以及由各部门主管通知等方式，告知解除劳动合同关系，粤景公司已经尽到合理告知义务，公司倒闭时间和员工离开公司的时间与通知解除劳动关系时间高度一致，足以证明余小河同意解除劳动关系。各位员工在接到通知并离开公司后未在向粤景公司提供过劳动，也从未向粤景公司要求继续履行合同，也没有在诉讼时效内寻求救济途径，默认了解除劳动关系的事实。二、关于歇业、停产的问题。根据《公司法》第二百一十一条规定，歇业待工的前提是企业停业不超过六个月且继续经营，但粤景公司自通知员工解除劳动关系后至今都未经营，公司名存实亡。三、社保关系的转移并非解除劳动关系的前提条件。粤景公司在停止经营后，多次向社保局要求停止扣缴员工社保费，社保局答复必须将未交清的部分补缴，并要员工亲笔签名确认才能停止，但因粤景公司亏损严重缺乏资金无力补缴，所以至今一直未处理。余小河在离职后不断以粤景公司名义补缴社保的行为，并未征得粤景公司同意，粤景公司也从未出具过任何手续或公章证明给员工补办社会保险事宜。劳动关系是否存在应当根据人社部关于劳动关系认定的“三要素”来综合判断，不能仅以企业未交清或个人私自以企业名义缴交的社保缴费记录来证明。四、本案的诉讼请求已经超过诉讼时效。从余小河离职时间起计算至今时隔九年，已经超过诉讼时效期限。 余小河向一审法院起诉请求判令：1.粤景公司因歇工停产等原因在一个工资支付周期内而支付一个月的工资1300元给余小河。2.粤景公司因歇工、停产等原因而支付从2012年11月1日起至2019年2月15日止的生活费共60048元给余小河。3.本案诉讼费由粤景公司负担。 一审法院认定事实：粤景公司从2008年起6月起欠缴员工养老保险费。粤景公司全面停产停工后，并未办理职工社会保险费停缴手续和转移社会保险档案手续。余小河于2018年6月28日开始自己出资补缴养老保险费。本案经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见。 一审法院认为，本案首先要确认余小河诉请的从2012年11月1日起至2019年2月15日止与粤景公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：．．．．．．（二）生产经营发生严重困难的；．．．．．．。”规定，余小河与粤景公司对粤景公司当时生产经营发生严重困难的事实没有异议，所以，粤景公司依法可以裁员。余小河承认粤景公司部门主管“口头”通知其“歇工待岗”。粤景公司认同通过部门主管通知余小河终止劳动关系，同时提供证据证明其也用公告通知方式解除与余小河的劳动关系。对双方争议劳动关系是待岗还是解除问题。根据证据高度盖然性原则，粤景公司提供的一系列书面证据，强于余小河的口头陈述，并且余小河没有相应的证据足以推翻粤景公司的证据，所以，原审法院采信粤景公司已经通知与余小河解除劳动关系，不予采纳余小河主张通知待岗的陈述。对余小河离开粤景公司单位后与粤景公司是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”粤景公司已经通知与余小河解除了劳动关系，并自2011年5月全面停产后至今近9年未复工复产，粤景公司虽未办理余小河的社会保险停缴和转移社会保险档案手续，但余小河亦未再提供劳动，粤景公司未再实际用工也未支付劳动报酬，所以，余小河从2012年11月1日其离岗起至2019年2月15日止与粤景公司不存在劳动关系。关于余小河请求粤景公司因停产原因在一个工资支付周期内支付一个月工资1300元给余小河的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。．．．．．．，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”余小河与粤景公司的劳动关系已经于2012年9月余小河离岗起终止，余小河知道或者应当知道其权利被侵害，申请仲裁的时效期间为一年，在时效内，余小河没有主张权利，至今时效未出现中止、中断等情形，为此，余小河该请求已经超出法律规定的诉讼时效，原审法院依法不予支持。关于余小河请求粤景公司因停产等原因支付从2012年11月1日起至2019年2月15日止的生活费共60048元给余小河的问题。据上述论证，余小河与粤景公司从2012年9月余小河离岗起已经不存在劳动关系，据此，余小河该请求没有事实依据，原审法院不予支持。关于余小河提出粤景公司赔偿其出资补缴的养老保险费用造成损失81336.8元问题。余小河就该权利选择劳动法律关系提出主张，该争议适用仲裁时效调整，余小河也服从了仲裁裁决，故对余小河该一主张，原审法院不予以支持。关于（2018）粤民再113号民事判决书对本案是否有参考意义的问题。该案例是人事争议纠纷，本案是劳动争议纠纷，性质不同，法律关系不同，对本案没有参考作用，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回余小河余小河的诉讼请求。本案受理费10元，由余小河负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余小河提交证据两份，来源于案外人王永胜，第一份证据是王永胜《单位职工参加社会保险申报表》，第二份是王永胜身份证复印件，两份证据综合证明：1.解除劳动合同需要签订书面解除协议；2.粤景公司一审提供的通知和公告是虚假的。粤景公司质证意见称，两份证据超过举证期限，真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性有异议。只能证明该员工参保的终止时间，不能证明上诉人主张的证明目的。社保与劳动关系有一定的区别，现实中有一些情况是挂靠别的公司参保。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，粤景公司提供了多份《通知》、《公告》以及《停机上班人员名单》拟证明双方劳动关系早在公司2011年歇业时已经终止。综合粤景公司停止运营多年、余小河未在此期间提供过劳动、未主张过权利以及上述证据产生于公司遣散员工过程中等事实，本院能够依法推定双方劳动关系已在公司遣散离职时终止。余小河主张公司通知其歇业待岗，既与常理不符，也未能举证证明，对其主张本院依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（三）“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，在劳动关系已终止多年的情况下，余小河一审诉请缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉请并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，余小河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余小河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇二〇年三月三十日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯