广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤07行终24号上诉人（原审被告）台山市水步镇人民政府，住所地：广东省台山市。法定代表人伍礼明，镇长。出庭负责人刘法能，镇委副书记。委托代理人梁有茂，广东广能律师事务所律师。委托代理人鲁彩媚，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄健，男，汉族，住广东省广州市。委托代理人张腾，男，汉族，住广东省广州市。由黄健所在单位广州市****农业发展有限公司推荐，张腾系该公司总经理。委托代理人陈辉，男，汉族，住广东省广州市。由黄健所在单位广州市****农业发展有限公司推荐，陈辉系该公司监事。上诉人台山市水步镇人民政府(以下简称“水步镇政府”)因与被上诉人黄健镇政府行政强制纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初378号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人水步镇政府上诉请求：依法撤销一审判决，裁定发回重审。主要事实和理由：一、一审法院判决违反公开审判中关于公开质证的法定程序，导致认定事实错误。首先，一审判决以另案未生效且未经质证的裁判文书查明部分事实，作为本案的事实。其次，一审判决以未经庭审质证的证据及以未生效的裁判文书作为定案的依据违反法定程序。二、一审的证据中没有涉案认定生鸡山、钱山承包土地的证据和附着物被拆除的证据，一审判决却对此作出无根据的认定。台山市公安局在另案的行政答辩状在本案中不具有证明力，不符合证据的法定形式，不能作为一审判决的定案证据。三、黄健提供的照片及视频无原始载体核对，其内容也不能充分证明黄健的主张。四、一审判决审判长违反主动回避制度。五、一审法院并没有查清涉案土地是否为黄健使用。六、一审法院认定相关焦点存在错误的情况，一审法院认定的审判焦点应为黄健主张涉案土地以及其地上附着物被拆除是否为水步镇政府所作出。综上，请求二审法院支持水步镇政府的上诉请求。被上诉人黄健答辩称，一审判决查明的事实遗漏了黄健在一审诉讼阶段提交的8份补充证据。请求二审法院核对黄健按照证据规则按时提交的补充证据的事实，并在二审判决书中予以记载查明黄健的林权证的证号面积范围、坐标、被强行拆除农场地上附着物的具体位置的四至图以及没有及时到被拆除的现场勘察调研的事实。本案不存在发回重审的情形，审判长也不符合被回避的条件，水步镇政府在一审中并没有申请原审合议庭成员回避，判决后要求审判长回避是没有事实和法律依据。台山市公安局作出的书面材料是经过人民警察实地调查作出的结论性认定，水步镇政府并没有相反的证据推翻。江门市住房和城乡建设局在诉讼中提供的书证可以作为建设行政主管部门对水步镇政府实施中开高速公路征地拆迁行为的主体权限作出的一个基本的认定，可以作为法院审查事实的依据。综上，恳请二审法院驳回水步镇政府的上诉请求。黄健向一审法院起诉请求：一、依法确认水步镇政府于2019年6月19日对黄健位于台山市******委会生鸡山、钱山承包农用地上附着物的拆除行为违法；二、水步镇政府承担案件诉讼费用。一审法院判决：确认水步镇政府于2019年6月19日对黄健位于台山市******委会生鸡山、钱山承包的农用地上附着物的拆除行为违法。一审案件受理费50元(已由黄健预交)，由水步镇政府负担。黄健预交的案件受理费50元，由一审法院予以退回；水步镇政府应向一审法院补缴案件受理费50元。二审中，黄健向本院提交如下证据：1.《中华人民共和国林权证》证明台山市******委会生鸡山、钱山的林木为黄健所有；2.《承包土地发展农、林、牧场合同》证明黄健承包台山市******委会生鸡山、钱山、四防岗等岗地进行开发经营的事实。本院审理查明：2003年1月23日，台山市水步镇大岭经济联合社与黄健签订《承包土地发展农、林、牧场合同》，双方约定台山市水步镇大岭经济联合社将所辖的（土名）生鸡山、钱山、四防岗等岗地158.7亩发包给黄健开发经营；承包期限为2003年1月1日至2022年12月31日，共二十年。2012年8月23日，台山市人民政府向黄健颁发台林证字（2012）第03100003号《中华人民共和国林权证》，该林权证记载：座落大岭村委会，小地名生鸡山、钱山等；林地使用权及森林或林木所有权人均为黄健；林地面积170亩；主要树种为桉树。2019年1月3日，自然资源部作出自然资函[2019]18号《自然资源部关于中山至开平高速公路（含小榄支线）江门段工程建设用地的批复》：同意江门市新会区、台山市、开平市、恩平市征收农民集体所有农用地586.4133公顷、建设用地11.1938公顷、未利用地17.5558公顷……以上共计批准建设用地649.8781公顷，由当地人民政府按照有关规定提供，作为中山至开平高速公路（含小榄支线）江门段工程建设用地……。2019年2月20日，广东省自然资源厅作出粤自然资（建）函[2019]2号《广东省自然资厅关于转发的函》，要求江门市人民政府与台山市、开平市、恩平市人民政府及时依法组织实施征地，切实保障被征地群众生活出路，依法发布征地公告，限期办理征地补偿登记，各市自然资源主管部门应会同有关单位根据批准的征收土地方案拟订具体的征地补偿安置方案，并予以公告及听取群众意见后报同级人民政府批准实施，征地补偿安置不落实，不得强行使用被征土地……。2019年6月19日，水步镇政府以中山至开平高速公路（含小榄支线）江门段建设项目需要征地为由，组织工作人员对黄健位于台山市******委会生鸡山、钱山承包的部分农用地上附着物进行拆除。二审法庭调查中，黄健称其未收到有关征收其承包台山市******委会生鸡山、钱山农用地的青苗及地上附着物的补偿款。本院认为：本案系镇政府行政强制纠纷。本案的争议焦点：一、水步镇政府是否在2019年6月19日对黄健承包的农用地上附着物实施拆除行为；二、如果水步镇政府实施上述拆除行为，该行为是否合法。关于第一个争议焦点。从江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初278号案台山市公安局提交的答辩意见认为，黄健于2019年6月19日向江门110报警称其花木场被人故意毁坏财物，经核实是水步镇政府组织进行的征地拆迁活动，是一种政府行政行为。结合黄健提交的现场照片、视频的内容及黄健二审期间提供的《承包土地发展农、林、牧场合同》、《中华人民共和国林权证》，能初步推定水步镇政府于2019年6月19日有对黄健位于台山市******委会生鸡山、钱山承包的农用地上附着物进行拆除的事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，水步镇政府在一审诉讼阶段并未提交任何证据予以证实其没有实施涉案拆除行为，就应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定水步镇政府于2019年6月19日对黄健位于台山市******委会生鸡山、钱山承包的农用地上附着物进行拆除，并无不当。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”首先，有关涉及征地的法律法规并未赋予水步镇政府拥有对黄健承包涉案农用地上附着物的强拆职权。即使水步镇政府要对涉案地上附作物进行强制拆除其依法也应当向人民法院申请强制执行。其次，假设水步镇政府具有相应的强制执行权，但水步镇政府并未提供任何证据证明其已履行对黄健作出催告、听取陈述和申辩、作出强制决定、公告等法定程序，就直接实施涉案强制拆除行为，属于程序违法，依法应予以撤销。但由于水步镇政府已经对黄健承包的农用地上附着物实施拆除的行为，一审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”规定，确认水步镇政府在2019年6月19日对黄健承包的农用地上附着物实施拆除行为违法，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。水步镇政府的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人台山市水步镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈汉锡审 判 员 周 奇审 判 员 陈敏婷二〇二〇年三月二十八日法官助理 谢俊杰书 记 员 区妙莎