广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终157号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司崇义支公司，住所地江西省赣州市崇义县*********。负责人：刘楠。委托诉讼代理人：曾会源，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄淑良，男，1955年10月5日出生，汉族，住址广东省汕头市潮阳区******上堡段89号102，公民身份号码440************539。委托诉讼代理人：陈万慰，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈久林，男，1978年8月24日出生，汉族，住址江西省赣州市崇义县*************，公民身份号码362************037。上诉人中国人民财产保险股份有限公司崇义支公司（下称保险公司）因与被上诉人黄淑良、被上诉人陈久林机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并根据被上诉人黄淑良的实际损失改判；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、上诉人认为应当对被上诉人黄淑良的病情进行“损伤参与度鉴定”。因为被上诉人在40年前曾因“炮弹伤“行“脑部修补手术”，至今仍有弹片残余，并伴有后遗症。只有进行“损伤参与度鉴定”，才能明确被上诉人自身原有疾病与本次事故车祸外力各自的原因力大小。另外，在出院记录和医嘱中，未注明需要对被上诉人进行“颅骨修复”和康复。而临床医生是对病情最为了解和专业的人士，在本案中上诉人认为被上诉人是否需要进行“颅骨修复手术”，应当以医生的意见为准。上诉人在一审期间就对该事项提出鉴定申请，但是一审法院未予同意。因此，上诉人再次申请二审法院对上述事实重新鉴定，以查明本案最关键的事实。二、原审判决支持误工费的依据不充分：1、被上诉人黄淑良在发生交通事故时，已经年满60周岁，达退休年龄。被上诉人已经开始领取养老保险金，因此不应当再支持误工费。2、被上诉人提交“证明”不足于证明其收入水平和误工损失。根据该“证明”，其用工单位是为全民所有制单位，不可能通过现金发放薪酬，被上诉人陈述通过现金发放薪酬与日常生活法则相悖。综上，一审法院未对被上诉人的病情进行损伤参与度鉴定，仅凭“证明”就认定被上诉人的误工损失，判决结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查清事实，依法予以纠正。黄淑良辩称，第一、黄淑良脑袋上是40多年前参加越南战争受伤，但已经是40多年的伤，早已治愈，在交通事故发生以前能够正常的生活工作，每月工资是4500元，但是经过本次事故后已经形同废人，无法上班丢了工作，平时走路都要跌倒。保险公司上诉要求损伤参与度鉴定，做是没有意义的，在交通事故发生前并没有这些情况发生。一审法院不同意进行损伤参与度鉴定的做法正确，保险公司应承担全部责任。而且一审鉴定机构是法院指定的，该鉴定所是有资质的，不应该受到质疑。第二、保险公司认为全民所有制单位不能以现金发放工资没有道理，法律没有规定工资发放不能以现金方式，受害人黄淑良是返聘的编外人员，现金发放工资是正常的。一审黄淑良已提供了工资证明证明在事故发生前正常在粮食管理所工作，每月工资4500元。请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。陈久林没有作出答辩。黄淑良向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险和商业第三者险的赔偿限额内对黄淑良各项经济损失156991.21元（医药费39789.21元；误工费30000元；护理费20850元；住院伙食补助费11000元；后续治疗费40000元；康复费6000元；营养费1900元；交通费3300元；鉴定费4152元）；2.判令陈久林对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由保险公司、陈久林承担。一审法院查明，2018年9月13日10时00分左右，陈久林驾驶赣B*****号小型轿车行经谷饶谷贵路谷饶车站路段时与黄淑良骑自行车发生碰撞，造成黄淑良受伤及车辆损坏的交通事故。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2018年9月27日作出第440************881号道路交通事故认定书，载明：陈久林承担本事故的全部责任，黄淑良无责任。黄淑良受伤后送往汕头市潮阳区大峰医院后送至汕头市**医院住院治疗。住院期间分别为2018年9月13日至2018年10月12日，2018年10月12日至2018年12月17日，共计95天。黄淑良提供了医疗票据3张计39789.21元，陈久林提供有效医疗票据两张计28580.29元，（其提交的外购药单没有相关医嘱及非正式医疗票据，不予认定）共计68369.5元，其中保险公司支付10000元，陈久林垫付36580.29元，黄淑良自行支付21789.21元。经黄淑良申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对其伤残程度等进行评定，该所于2019年6月4日作出华民司鉴所[2019]临鉴字第432号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人黄淑良不构成伤残；无需护理依赖。2.后续治疗费用40000元；康复费6000元；3.护理期111天，营养期95天，误工期180天（建议：护理期内，前29天配护理人员2名/天，余81天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费1900元）。另查，黄淑良户籍所在地为汕头市潮阳区******上堡，为城镇户籍。再查：陈久林系肇事车主，保险公司为肇事车辆赣B*****号车辆交强险及商业第三者险的承保人。又查，黄淑良提供汕头市潮阳区粮食局谷饶粮食管理局《证明》，证明其月收入为4500元。一审法院认为，本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：黄淑良提供了医疗票据3张计39789.21元，陈久林提供有效医疗票据两张计28580.29元，（其提交的外购药单没有相关医嘱及非正式医疗票据，不予认定）共计68369.5元，其中保险公司支付10000元，陈久林垫付36580.29元，黄淑良自行支付21789.21元。2.后续治疗费：40000元，按司法鉴定意见。3.营养费：500元，关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定。4.住院伙食补助：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院期间每天100元，计算为100元/天×（29+66）天=9500元。5.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，护理费为150元/天×29天×2+150元/天×（95-29）天+120元/天×（110-95）天=20400元。6.误工费：误工期180天，按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，误工费计算为4500元/月÷30天×180天=27000元。7.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×95天=2850元。8.康复费：6000元。上述1至8项原告损失合计174619.5元。本案为机动车交通事故责任纠纷，陈久林驾驶粤赣B*****号小型轿车与黄淑良骑自行车发生碰撞，导致黄淑良受伤，经交警部门认定陈久林为全部责任，黄淑良无责任。保险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。黄淑良因交通事故损失174619.5元，扣除保险公司支付的10000元及陈久林垫付的医疗费36580.29元，黄淑良应得赔偿为128039.21元，其数额属保险公司保险责任赔偿限额内，由保险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司崇义支公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告黄淑良128039.21元；二、驳回黄淑良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元，减半收取计1596元，鉴定费4152元，共5748元。黄淑良负担案件受理费166元，中国人民财产保险股份有限公司崇义支公司负担案件受理费及鉴定费5582元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：一、保险公司主张对黄淑良损伤参与度进行鉴定并核减相应损失是否有法律依据；二、受害人黄淑良误工费的认定问题。关于保险公司主张对黄淑良损伤参与度进行鉴定并核减相应损伤是否有法律依据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；”本案中，《道路交通事故认定书》认定陈久林承担本事故全部责任，黄淑良无责任。虽黄淑良的相关医疗诊断其有自身疾病，其个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，黄淑良不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残而自负相应责任。故保险公司请求对黄淑良损伤参与度进行鉴定并核减相应损伤无法律依据，本院不予支持。关于受害人黄淑良误工费的认定问题。黄淑良在发生交通事故时虽已达到法定退休年龄，但黄淑良一审期间已提交汕头市潮阳区粮食局谷饶粮食管理所的营业执照以及该所出具的误工证明，用以证明其因本案交通事故存在误工损失的事实。因此，在无相反证据予以反驳的情况下，一审判决对黄淑良主张的误工费予以认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司崇义支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇二〇年三月二十日法官助理 陈丽娜书 记 员 林 敏