北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0109民初778号原告：顾艳龙，男，1964年7月9日出生，满族，无业，住河北省保定市易县。委托诉讼代理人：施秀清，男，河北省保定市易县裴山镇辛旺村民委员会推荐。被告：北京天昌耀装饰装修有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号2号楼5层3单元501。法定代表人：马亚利，总经理。委托诉讼代理人：张尉，男，北京天昌耀装饰装修有限公司职工。委托诉讼代理人：许孝春，北京市东元律师事务所律师。原告顾艳龙与被告北京天昌耀装饰装修有限公司（以下简称天昌耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾艳龙及其委托诉讼代理人施秀清，被告天昌耀公司的委托诉讼代理人张尉、许孝春到庭参加诉讼。案现已审理终结。顾艳龙向本院提出诉讼请求：要求天昌耀公司给付工程款158000元。事实和理由：2011年6月16日，顾艳龙与天昌耀公司签订了《劳务分包合同》，约定天昌耀公司将位于北京市门头沟区XX镇2010年阳光浴池工程交给顾艳龙施工，合同约定于2011年5月10日开工，2011年8月10日完工，工期为90天，合同价款为每平米1900元，按实际发生面积计算。合同还就工程概况及承包工作内容、作业人员、合同工期、合同价款、安全施工、重大伤亡及其他安全事故处理、工程质量验收与保养、文明施工、合同争议的解决以及合同生效与终止等进行了约定。上述工程有部分系顾艳龙与冯万强合伙施工，除合伙施工部分已向法院提起（2018）京0109民初2067号诉讼外，顾艳龙自行组织人力、材料对XX镇10个村阳光浴室的水电安装及接口工程的增项进行了施工。增项工程亦已完工并于2012年2月10日交付使用。天昌耀公司未支付工程款，故诉至法院。天昌耀公司辩称：对双方争议的门头沟区XX镇阳光浴室工程，双方只有一份2011年6月16日签署的《劳务分包合同》。由于结算问题，双方没有在约定时间结算，顾艳龙及其合伙人向本院提起了诉讼，即（2018）京0109民初2067号案件。该判决已依据顾艳龙提交的结算单载明的331680元和天昌耀公司提交的付款证据，判决天昌耀公司给付工程款61680元。天昌耀公司已履行完毕。双方就XX镇阳光浴室工程产生的劳务分包纠纷在该案中已经全部解决。顾艳龙提起诉讼属重复诉讼，请法院驳回顾艳龙的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：天昌耀公司借用北京矿建建筑安装有限责任公司(以下简称矿建公司)资质从北京市门头沟区发展和改革委员会(以下简称区发改委)承包了门头沟区2010年阳光浴室工程，承包范围包括XX镇等五个镇共42个行政村的阳光浴室工程，合同价款共计2397万余元，采用固定单价方式确定工程款。顾艳龙与案外人冯万强二人合伙从天昌耀公司处承包劳务作业。2011年6月16日，天昌耀公司作为发包人与承包人顾艳龙签订《劳务分包合同》，约定工程名称为门头沟区2010年阳光浴室工程；工程地点位于门头沟区XX镇；承包范围：按图施工，浴室土建工程、水暖、电气工程、室外工程(不含太阳能浴室洗浴设备)，图纸未包含部分按实际工程量办理洽商，开工日期为2011年5月10日，完工日期为2011年8月10日；合同价款按照每平方米1900元的标准，按照实际发生面积计算；工程款采用分期支付的方式，工程施工完成主体平口付工程款的20%，内外墙装修完付40%，竣工验收合格后付工程款的35%，预留5%作为工程质量保证金。合同签订后，冯万强与顾艳龙合伙对合同中约定的工程进行了施工。本案中，顾艳龙主张其尚对合同外的室外工程进行了施工，对此双方存在争议。合同内工程完工后，天昌耀公司与顾艳龙进行了结算并且签订了《门头沟区2010年阳光浴室顾彦（艳）龙结算单（东马各庄、大村、河南台、珠窝、松树村、山神庙、高台村、黄土贵、芹峪村、跃进村）》(未注明日期，以下简称《结算单》)，《结算单》确认建筑面积为1403平方米，单方造价1900元每平方米，合同价款2665700元，截止到结算之日扣除已经支付的款项210万元(系于2012年11月19日之前陆续给付顾艳龙)，合同内剩余工程款为565700元，另扣除桌子、椅子、板凳、资料费用、室外未施工项目部分共计234020元后（其中室外未施工项目部分为158000元），截至《结算单》签订之日实际未支付的合同内剩余工程款为331680元。该《结算单》系由天昌耀公司职工马欣慰出具。审理中，天昌耀公司提交的施工图显示每个村的阳光浴室设计有沉淀池、排水池、化粪池各1座及室外井若干，图纸注明排水池外接已有生活排水管、浴室电源及电源外线路由业主(指区发改委)解决。审理中，顾艳龙提供的施工图关于上述事项所显示内容与天昌耀公司提供的图纸基本一致。审理中，经本院与区发改委、门头沟区住房和城乡建设委员会、北京市规划和自然资源委员会门头沟分局询问，上述单位未保存涉案工程施工图。审理中，本院调取了区发改委保存的涉案工程的竣工图(2012年6月形成)，绝大部分竣工图未显示有室外工程的内容。本院调取了区发改委保存的涉案工程结算审核报告(2014年5月形成)，根据相应结算审核报告，如果上述10个村的阳光浴室正常施工，每个村的阳光浴室应有沉淀池、排水池、化粪池各1座及毛发集污井、排水检查井、矩形水表井等三种室外井5至6座（因浴室规模而异）；但在实际施工过程中，上述10个村的沉淀池等设施均有因未施工而在结算审核中被扣减部分(部分调减工程量、部分完全删除，送审单价未审减)；结算审核报告扣减的上述设施包括：沉淀池9座、排水池10座、化粪池7座、室外井共22座、部分土方工程，扣减的工程款金额共计334147.87元(此数额不含措施项目费、规费、税金)。前述天昌耀公司与顾艳龙签订的《结算单》后附有《室外扣除部分汇总表》及《分部分项工程量清单与计价表(室外扣除部分)》，注明扣除了以下项目的工程款(对应前述室外未施工项目部分工程款158000元，不含措施项目费、规费、税金)，包括：沉淀池7座、排水池5座、化粪池4座、室外井共24座、部分土方工程，扣除方法绝大多数系按区发改委结算审核报告中相应项目的送审工程量或工程款单价乘以0.55计算。本案中，经询问，天昌耀公司表示：“3300元是我公司承包的工程的每平方米的单价。我公司包给顾艳龙的价格是1900每平方米，0.55是1900除以3300的比例。顾艳龙实际没有干的室外工程以《结算单》后附表为准。有可能是村里在阳光浴室施工之前或者同时已经有了一部分改造的井，然后顾艳龙在施工的时候利用这些井接了管道，顾艳龙把这些井算成了他的工程量，天昌耀公司有可能也给顾艳龙认了，但是天昌耀公司到区发改委审计的时候，区发改委掌握的比较严，认为利用村里原有的井做的连接管道，这个井本身不能算是天昌耀公司做的工程量，所以可能区发改委扣得多。”2015年1月5日，天昌耀公司职工马欣慰为顾艳龙出具一张欠条，欠条载明：“今欠顾艳龙88000元。”落款处有欠款人马欣慰签字。2018年3月22日，顾艳龙曾与冯万强共同在本院起诉天昌耀公司要求给付工程款331680元，案号为（2018）京0109民初2067号。在（2018）京0109民初2067号案件审理中，天昌耀公司申请马欣慰出庭作证，马欣慰(1985年出生)当庭陈述：“我是天昌耀公司职工，管资料。出具该欠条是因为顾艳龙称年关将近，工人向顾艳龙催要工资，顾艳龙为了给工人们一个说辞要求我出具了一张欠条，该欠条的金额包含于天昌耀公司当时尚欠的《结算单》记载的331680元工程款之内，顾艳龙当时称该工程不是顾艳龙一个人干的，为了避免剩下的工人得知实际欠款金额还有33万余元，顾艳龙让我打的一个8.8万元的条。没写日期的结算单和欠条都是2015年1月5日一起给的顾艳龙。”在（2018）京0109民初2067号案件审理中，冯万强表示：“天昌耀公司给的27万元是顾艳龙不想让冯万强知道”。在（2018）京0109民初2067号案件审理中，顾艳龙表示：“《结算单》把室外工程的钱扣了，室外工程是我做的，做完后天昌耀公司给我结款，还差我8.8万元，这8.8万元是室外工程的钱，《结算单》是马欣慰做的，他现在不承认了。”本案审理中，经天昌耀公司申请，马欣慰再次出庭作证，其陈述内容与上次诉讼基本一致，关于其与天昌耀公司的关系，其陈述：“马亚利是我们老板，马亚利与我是叔侄关系。我出具8.8万元欠条的行为是个人行为，没与马亚利沟通。”经询问其为何将《结算单》给顾艳龙，其表示：“《结算单》上的字是我写的，是我给顾艳龙的。因为我有章。当时的资料员刚学，什么都不懂。”顾艳龙对其证言不予认可，并表示马欣慰是老板的侄子，又掌管公章，其签字行为应属职务行为。《结算单》及欠条形成后，天昌耀公司又通过银行转账的方式分别于2015年2月13日向顾艳龙支付5万元，于2015年8月5日向顾艳龙支付2万元，于2016年2月2日向顾艳龙支付20万元，上述三笔转款共计27万元。在（2018）京0109民初2067号案件审理中，顾艳龙主张：“上述工程款27万元主要是室外工程上下水电连接的工程款，不在劳务分包合同范围内，天昌耀公司给了我27万元以后给我打了一个8.8万元的条。”在（2018）京0109民初2067号案件中，本院对顾艳龙的上述主张未予采信，并认定该27万元系针对该案劳务分包合同的款项。2018年8月22日，本院作出（2018）京0109民初2067号民事判决，判决：一、天昌耀公司于判决生效之日起七日内支付冯万强、顾艳龙工程款61680元。二、驳回冯万强、顾艳龙的其他诉讼请求。判决后各方未上诉，该判决已生效并履行完毕。审理中，顾艳龙申请对排水井等设施进行清点、对给排水管道、电路连接的工程造价进行鉴定，经本院先后确定三家鉴定机构，各鉴定机构以证据未达到鉴定的最低要求、涉案设施在地下、不能凭现场查看计算工程量等为由终止鉴定。关于以下证据和事实，双方存在争议。顾艳龙主张其自行施工的合同外室外工程工程款共计158000元，天昌耀公司不予认可。关于室外工程，在（2018）京0109民初2067号案件中，顾艳龙与冯万强在起诉的事实与理由中表述：“施工完成后，冯万强委托顾艳龙与天昌耀公司进行了最终结算，明确合同内剩余工程款331680元。”在（2018）京0109民初2067号案件中，冯万强表示：“《结算单》的数字我认可，我主张331680元，关于顾艳龙和天昌耀公司合作室外工程我不知道，我不管；关于8.8万元的欠条，是顾艳龙和天昌耀公司的争议。”关于室外工程，本案审理中，顾艳龙表示：“室外工程欠我88500元，给我打了个88000元的欠条，500元零头抹了。（2018）京0109民初2067号案件中认定的2015年2月13日的5万元、2015年8月5日的2万元和欠条上的8.8万元是我自己干的室外工程的活，共计158000元。《结算单》中载明的室外未施工项目是指上水入户、接口、下水出户、污水井、化粪池、电源进户。对沉淀池、排水池、化粪池、室外井，图纸里有的，村里让干的干完了。图纸有的，村里根据现场条件不让干的就没干。虽然有的村没有化粪池等构筑物，但是以排污管道代替了，排水管道就算增项，跟没有干的那些构筑物抵了。如果没有干是无法交工的，马欣慰也不会打欠条。（2018）京0109民初2067号案件把顾艳龙自己施工工程的工程款算作顾艳龙和冯万强共同施工工程的工程款予以抵扣，故本次顾艳龙主张158000元。”对有关室外工程的以下事实，顾艳龙前后陈述不一致：关于室外工程施工的时间，顾艳龙在2019年3月25日、4月12日开庭时陈述：“结算单形成时，室外工程干了。签订结算单就是为了和冯万强的钱分开，实际上室外工程已经全干完了，已经交付使用了。”顾艳龙在2019年9月24日的一份书面质证意见中陈述：“水电连接工程是与村干部当场协商增加的，在图纸上没有体现，没有这些无法交工。158000元当时未确定是因为这些工程在形成《结算单》时没完成，完成后再给这158000元。”对室外工程的事实，顾艳龙提供以下证据：1、尹克祥、胡玉龙的证人证言，尹克祥当庭陈述：“2011年8月份至10月份我跟着顾艳龙在门头沟XX镇干的阳光浴室上水入户、下水出户、电、挖沟、回填，没干别的活。”胡玉龙当庭陈述：“2011年8月至10月我在门头沟XX镇跟着顾艳龙干上下水，负责挖沟、回填。收秋的时候10个村的浴室和管线都干完了。”2、《工程变更洽商记录》复印件(落款日期显示2011年5月18日，无建设单位盖章)，显示原排水管由铸铁管改变为PVC材质排水管。3、照片，显示室外井、室外配电箱、室外电线、室内配电箱等情况。4、黄土贵等村领导出具的情况说明，主要内容为：顾艳龙组织了各村阳光浴室工程房屋主体、上下水、电源入户等施工。5、顾艳龙与北京市门头沟区王平地区办事处东马各庄村村委会(甲方)签订的施工协议，载明：浴池室外上水，下水，电(材料人工)由甲方负责施工，乙方矿建公司施工上水、下水、电室外(1.5米)。6、无签字盖章的《实际施工工程数量》清单，显示上述各村给水、排水、电的工程量。经质证，天昌耀公司表示：对证据1，没有关联性，不认可，室外未施工项目未施工，不能算施工；对证据2，无建设单位盖章，对真实性不认可；对证据3，无法证明照片上的设施与顾艳龙有关，真实性、合法性、关联性不认可；对证据4，无村委会盖章，真实性不认可，阳光浴室是政府工程，各村是政策享受者，没有参与施工，不知道工程情况；对证据5，对真实性不认可，如果属实也与天昌耀公司无关；对证据6，不认可。对上述有争议的证据和事实，本院认为，对顾艳龙提交的上述证据，虽显示顾艳龙进行了相应施工，但不能证明顾艳龙主张的增项工程量及相应增项工程款数额，本院对上述证据的关联性不予采信。对顾艳龙主张室外工程的工程款158000元，根据《结算单》、双方提交的施工图及本院与区发改委调查的情况，上述158000元对应的室外工程应系双方《劳务分包合同》内的施工项目，自《结算单》形成直至区发改委对涉案工程进行结算审核期间，上述工程本身均未施工。对顾艳龙主张其替代上述158000元对应的室外工程进行了连接水电管线等增项施工、应计付工程款的意见，天昌耀公司职工马欣慰向顾艳龙分别出具过《结算单》及欠条二份凭证，根据马欣慰向顾艳龙出具《结算单》及其在出具《结算单》时掌握天昌耀公司公章的情况以及与天昌耀公司法定代表人的亲属关系，本院确认马欣慰向顾艳龙出具欠条的行为系代理天昌耀公司的职务行为；根据双方陈述，上述欠条并非形成于《结算单》之前，且金额不同，不能证实《结算单》所确认合同内工程款包含欠条所载欠款，对马欣慰所述该欠条已包含在合同内工程款331680元之内、系为避免顾艳龙其他合伙人知情而与顾艳龙通谋出具、实际不属实的意见，缺乏证据，且与日常生活经验不符，本院不予采信；根据双方提供的施工图，合同内室外工程施工范围限于排水池外及浴室电源外，根据区发改委保存的竣工图及结算审核报告，涉案工程已完工，顾艳龙关于其代替上述158000元对应的室外工程进行了其他水电连接工程的陈述更具合理性，故本院确认上述《结算单》及欠条系针对合同内项目与增项两部分工程分别出具，欠条能够证实除《结算单》确认的合同内工程款之外顾艳龙尚完成部分增项工程、天昌耀公司欠付增项工程款8.8万元。因上一诉讼并未涉及该工程款，故对顾艳龙主张的该增项工程款8.8万元，本院予以确认，对顾艳龙主张过高部分，缺乏事实依据，本院不予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，顾艳龙个人无劳务作业资质，天昌耀公司与顾艳龙签订的《劳务分包合同》违反法律强制性规定，应属无效。建设工程司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据查明的事实，除合同内工程外，顾艳龙尚进行部分增项工程施工，工程款8.8万元，现天昌耀公司不能证实涉案工程存在质量问题，故本院确认天昌耀公司应支付顾艳龙增项工程款8.8万元，对顾艳龙主张过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、北京天昌耀装饰装修有限公司与顾艳龙于2011年6月16日签订的《劳务分包合同》无效；二、北京天昌耀装饰装修有限公司于本判决生效之日起七日内给付顾艳龙工程款88000元。三、驳回顾艳龙的其他诉讼请求。。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由顾艳龙负担1533元，由北京天昌耀装饰装修有限公司负担1927元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张 源人民陪审员  王世英人民陪审员  于清俊二〇二〇年三月十六日书 记 员  董 颖