安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行终9号上诉人（原审原告）无为县迪奥音乐会城市广场店，经营场所安徽省无为县无城镇城。经营者夏先正（个体工商户），男，1979年12月21日出生，汉族，住安徽省无为县。委托代理人张明云，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无为县文化旅游体育局，住所地无为县无城镇。法定代表人陶涛，该局局长。委托代理人魏闵，安徽祥俊律师事务所律师。委托代理人李智，安徽祥俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无为县人民政府，住所地无为县无城镇二坝路。法定代表人吴瑞新，该县县长。上诉人无为县迪奥音乐会城市广场店因与被上诉人无为县文化旅游体育局行政许可及被上诉人无为县人民政府行政复议一案，不服无为县人民法院（2019）皖0225行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审经审理查明，2016年10月20日，夏利锋在无为县市场监督管理局注册登记了无为县迪奥音乐会所，并办理了娱乐经营许可证（编号340225160104，有效期为2017年5月2日至2019年5月1日），经营场所在无为县无城镇城南新区电子商务广场3号楼。2017年10月17日该会所注销的同日，夏利顺在无为县市场监督管理局办理了无为县迪奥音乐会所注册登记，经营场所未变，仍是在无为县无城镇城南新区电子商务广场3号楼，由夏利顺经营。2019年2月1日，原告夏先正与夏利顺协议达成了《迪奥KTV转让协议书》，夏利顺将无为县迪奥音乐会所所有资产及经营权等转让于夏先正，并保证该会所没有设置任何抵押、质押或担保。2019年2月1日夏利顺注销了无为县迪奥音乐会所。2019年2月2日，夏先正注册了无为县迪奥音乐会城市广场店，经营场所仍是在无为县无城镇城南新区电子商务广场3号楼。因民间借贷纠纷，一审法院于2018年4月16日作出［2018］皖0225民初1815号民事裁定书，冻结了无为县迪奥音乐会所名下价值200万元的财产。2018年12月11日该院作出［2018］皖0225执1083号之一执行裁定，冻结无为县迪奥音乐会所价值50万元财产，并于同日向无为县文化旅游体育局发出协助执行通知。2019年4月23日，原告夏先正向无为县文化旅游体育局申请办理《娱乐经营许可证》，无为县文化旅游体育局函询一审法院意见，一审无为县人民法院书面明确答复无为县文化旅游体育局，该院查封（冻结）了无为县迪奥音乐会所的财产即为禁止夏利锋转移财产，现无为县迪奥音乐会所拟变更给他人，建议不予办理经营许可。2019年5月10日，无为县文化旅游体育局做出（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书。原告夏先正不服该决定，向无为县人民政府申请复议，无为人民政府做出无政复决字［2019］13号行政复议决定书，维持了无为县文化旅游体育局做出的（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定。原审法院认为，无为县迪奥音乐会城市广场店与无为县迪奥音乐会所虽在市场监督管理部门登记系二位不同的经营者，无非也只是注册名称字号的变化，但实际经营场所是同一地点，租赁的是同一房屋，经营使用的是被本院查封的财产。从其营业执照登记信息及其间的转让协议中也明显看出夏利锋与夏利顺及夏先正之间有关财产转让涉嫌非法转移本院查封的财产，该财产转移协议违法。夏先正未经本院同意使用本院查封的财物，申请经营许可，不仅违反法律规定，也侵害了申请执行人的合法权益。无为县文化旅游体育局有义务协助本院执行，限制被执行人以合法的经营权转移形式非法转移财产。原告认为夏利锋及夏利顺的无为县迪奥音乐会所已注销，个体工商户一经注销主体即消灭，原告注册的个体工商户与夏利锋、夏利顺的无为县迪奥音乐会所并非同一主体，因此应当予以经营许可的观点不能成立。依据《行政许可法》的规定，行政许可的告知义务是指行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范等在办公场所公示。申请人要求说明、解释，提供准确、可靠信息的，行政机关有义务予以解决。本案原告申请许可时并没有要求无为县文化旅游体育局提供涉案财产查封（冻结）等情况，原告以没告知无为县迪奥音乐会所财产被法院查封情况，即认为被告作出不予许可程序违法，没有事实依据和法律依据，依法不予采纳。无为县文化旅游体育局虽没有在法定期限内向本院提出证据，但其与被告无为县人民政府约定了举证分担，符合法律规定。无为县人民政府做出的无政复决字［2019］13号行政复议决定书认定事实清楚，程序合法。综上所述，原告请求撤销被告无为县文化旅游体育局于2019年9月19日做出的（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书和无为县人民政府作出的无政复决字［2019］13号行政复议决定书，责令被告无为县文化旅游体育局为原告颁发娱乐经营许可证的诉讼请求，依法不予支持。为防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权和履行职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告无为县迪奥音乐会城市广场店的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人无为县迪奥音乐会城市广场店上诉请求，一、撤销无为县人民法院（2019）皖0225行初96号行政判决，依法改判第一被上诉人为上诉人颁发娱乐经营许可证；或者对该案发回重审。二、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、在原审诉讼中，二被上诉人存在违法之处。二被上诉人违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条规定规定，未按照法律规定提交答辩状、证据和依据的规范性文件。直到现在上诉人也没有收到答辩状，依法应当视为没有证据。第一被上诉人的负责人和工作人员都没有出庭，仅仅委托了一名律师出庭，不符合法律《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定。2、上诉人的行政行为违反了行政许可法关于行政机关应当勤勉、尽责的规定。行政许可法第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。上诉人于2019年4月23日向第一被上诉人提出办理娱乐经营许可证之申请，当时第一被上诉人未告知其已知的有关无为县人民法院查封、冻结原无为县迪奥音乐会所财产，该申请将不予许可一事，而是要求上诉人补充有关材料。后上诉人办齐了全部材料后，第一被上诉人以无为县人民法院（2018）皖0225执1083号函再次答复不予许可，致使上诉人花费时间和金钱去办理消防合格证、环境影响评价书等审批手续。该行政行为违反了行政许可法关于行政机关应当勤勉、尽责的规定，显然违法。3、被上诉人作出的行政许可违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条、第四十七条规定行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政许可程序有重大瑕疵。4、无为县人民法院于2018年12月6日作出的（2018）皖0225执1083号之一执行裁定书以及协助执行通知书，于2018年12月11日送达给第一被上诉人，但是并未送达给当时无为县迪奥音乐会所的经营者夏利顺，也未制作封条查封无为县迪奥音乐会所的财产。因此外人根本无从得知无为县迪奥音乐会所被查封或者冻结之事。原审判决认定经营使用的是被本院查封的财产、夏利顺与夏先正之间有关财产转让涉嫌非法转移本院查封的财产，该财产转移协议违法，没有依据。且上诉人还支付了转让方拖欠的工人工资、酒水钱、房屋租金和物业管理费等几十万元的对价，根本不是非法转让。至于租赁同一房屋，此系上诉人与无为龙祥商贸有限公司重新签订了租赁合同，有租赁合同书为证。因此，上诉人应当认定为善意相对人，对上诉人的利益应当予以保护。5、无为县人民法院作出的答复函严重违背事实，因为夏利锋、夏利顺所经营的无为县迪奥音乐会所已先后注销。个体工商户一经注销，主体即消灭，不复存在。如果其有债务，也应由经营者个人承担，与他人无关。另外，无为县人民法院于2018年12月6日作出的（2018）皖0225执1083号之一执行裁定书与协助执行通知书，二者内容不一致。综上，被上诉人的行政行为违法，原审判决应予撤销。请求二审查明事实，依法改判。被上诉人无为县文化旅游体育局答辩称，其作出的许可决定合法,无任何程序违法。答辩人不存在违法之处，一审判决认定事实,适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。被上诉人无为县人民政府二审未提交书书面答辩意见。二审经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院予以确认。二审另查明，已经一审庭审质证认证以下事实：被上诉人无为县文化旅游体育局2019年5月10日向上诉人出具行政许可申请材料收件凭证载明：收到该单位申请从事歌舞娱乐场所经营活动行政许可材料。收到申请报告、身份证复印件、工商营业执照、房产证明及租赁合同、内部平面图及地址位置图、无犯罪证明、《公共聚集场所投入使用、营业前消防检查合格证》、建设项目环境影响登记表、组织机构和章程。被上诉人无为县文化旅游体育局致函无为县人民法院后，就上诉人的申请许可于2019年9月19日做出的（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书载明以下内容：本机关于2019年5月10日受理申请人提出的从事歌舞娱乐场所设立的行政许可申请，根据安徽省无为县人民法院（2018）0225执1083号函，本行政机关决定不予行政许可。同时告知申请人相关行政复议和行政诉讼权利。本院认为，本案争议焦点主要有二，一是被上诉人无为县文化旅游体育局2019年9月19日做出的（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书是否合法；二是被上诉人无为县人民政府作出无复决字（2019）13号行政复议决定维持上述行政许可决定是否正确。关于许可决定是否合法问题。根据国务院《娱乐场所管理条例》第三条县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理以及第九条设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请的规定，被上诉人无为县文化旅游体育局作为文化主管部门，有对辖区内文化娱乐场所的设立进行审批的职权。行政机关在作出具体行政行为时,无论该具体行政行为的内容是赋予行政相对一方权利，还是科以行政相对一方义务，均应当有法律依据，这是依法行政的必然要求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被上诉人无为县文化旅游体育局就上诉人的申请许可作出行政决定及一审庭审均未提交其作出不予行政许可所依据的法律法规和规范性文件。根据《中华人民共和国行政许可法》、国务院令458号《娱乐场所管理条例》及文化部令第55号《娱乐场所管理办法》等法律法规规定,被上诉人有权在原无为县范围作出娱乐经营许可。被上诉人受理上诉人娱乐经营许可申请后，应根据《中华人民共和国行政许可法》、国务院《娱乐场所管理条例》、文化部令《娱乐场所管理办法》规定的许可条件及法定程序，对上诉人的娱乐经营场所、开办人员、投资人法定代表人身份资格、经营场所使用面积、经营设备是否符合上述许可条件及有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续等申请条件进行审查并经现场核查后,依法作出娱乐经营行政许可决定。根据一审查明事实，被上诉人未依据上述相关法律法规予以审查作出许可决定，亦未提交作出行政许可审查依据的相关法律法规依据。被上诉人未就上诉人的行政许可申请及提交的相关材料，依据上述相关法律法规及规范性文件，审查其申请许可事项是否符合行政许可法定条件，而是依据安徽省无为县人民法院（2018）0225执1083号函，作出（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书，该行政许可决定不具有合法性。被上诉人无为县文化旅游体育局以无为县人民法院书面答复意见作为其作出行政许可的事实和法律依据有违《中华人民共和国行政许可法》及国务院《娱乐场所管理条例》、文化部令《娱乐场所管理办法》规定的许可条件及法定程序。该行政决定属于认定事实不清，证据不足，没有适用相关法律，应予撤销。关于被上诉人无为县人民政府作出的被诉行政复议决定是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款规定:“人民法院对原行政行为作出判决的同时,应当对复议决定一并作出相应判决。”本案中，被上诉人无为县市人民政府在作出行政复议决定过程中，履行了受理、审理、作出复议决定并送达等程序，符合法律规定。但是在原行政行为存在认定事实不清、证据不足、没有适用相关法律法规的情况下，被上诉人无为县人民政府作出维持的复议决定错误，依法应当一并予以撤销。综上，上诉人无为县迪奥音乐会城市广场店上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误,应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)项、第八十九条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225行初96号行政判决。二、撤销被上诉人无为县文化旅游体育局（无）文许字［2019］第002号不予行政许可决定书。三、撤销被上诉人人无为县人民政府作出无复决字（2019）13号行政复议决定。四、责令被上诉人无为县文化旅游体育局于本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人无为县文化旅游体育局及被上诉人无为县人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇二〇年三月二十九日法官助理胡小燕书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实清楚错误或者使用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。