河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)冀05行终3号 上诉人（原审原告）张庆付，男，1955年6月1日出生，汉族，中共党员，农民，初中文化，现住河北省邢台市南和县。 委托代理人孙志强，河北哲轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）南和县防汛抗旱指挥部，住所地：南和县宋璟大街政府政务服务中心4楼。统一社会信用代码：11130527583602555P。 指挥长韩明智，该县县长。 委托代理人王社强，南和县水务局工作人员。 委托代理人张英，河北**律师事务所律师。 上诉人张庆付因与上诉人南和县防汛抗旱指挥部行政撤销一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582行初72号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张庆付及其委托代理人孙志强，南和县防汛抗旱指挥部的委托代理人王社强、张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，1990年4月9日原告张庆付与南和县水利局（现更名南和县水务局）签订了上至三思地边，下至南韩地边，面积1300亩的河滩地承包合同“合同书”，该合同同时约定了在承包的河滩内荒地、种植农作物的具体标准，承包期限为三十五年，后原告在承包河滩地内大堤旁边盖房子7间，用于平整河滩地配套工程。2019年3月11日被告向原告下达了《限期拆除河道内违法建筑通知书》（以下简称《限期拆除通知书》），主要内容：“经查，你在澧河河道内擅自建设妨碍行洪安全的房屋一处，树木，根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条和《中华人民共和国水法》第六十五条之规定，责令你个人于本通知书送达之日起三天内，自行拆除违法建筑物。若逾期未拆除的，我单位将强行拆除，所需费用由你个人负担，并依据《中华人民共和国防洪法》第五十六条、《中华人民共和国水法》第六十五条和《邢台市水务局行政处罚自由裁量权量化标准》进行顶格处罚”，该通知书中未告知原告享有陈述权和申辩权，也未列名拆除房屋的具体位置、占地面积、树木数量、所在范围。另查明，案涉房屋系原告所建，在澧河大堤之内。 一审法院认为，行政机关作出行政行为应当遵循法定程序。本案中，被告向原告下达的《限期拆除通知书》的事实不清，表现在违法建筑物具体位置、占地面积等，树木具体位置、具体尺寸、数量、范围等。另外也没有告知原告享有陈述权和申辩权，属于程序违法，依法应当撤销，但涉案房屋位于河道内，对行洪具有影响，撤销该通知书会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，因此对该通知书确认违法，但不予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：确认被告南和县防汛抗旱指挥部针对原告张庆付作出的限期拆除河道内违法建筑通知书违法，但不予撤销。 上诉人张庆付不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决依法改判撤销案涉《限期拆除通知书》。主要上诉理由为：一、南和县防汛抗旱指挥部作出的《限期拆除通知书》缺乏事实依据，一审判决认定案涉房屋在河道内缺乏证据支持。二、案涉房屋明显不在河道内，对行洪没有影响，一审行政判决认定案涉房屋对行洪具有影响，撤销案涉《限期拆除通知书》会给国家和社会公共利益造成重大损害，与事实和证据不符，在适用法律上确有错误。三、案涉《限期拆除通知书》没有标明责令拆除的建筑物的位置、占地面积等，也没有标明需要拆除的林木的具体位置、尺寸、数量、范围，也没有告知其陈述申辩权，更没有证据证明案涉房屋和树木在河道内。 上诉人南和县防汛抗旱指挥部的答辩意见为：一、张庆付承包的土地属于河滩地，河滩地属于河道范围，张庆付与南和县水利局签订的合同已明确约定，中院民四庭民事判决书也已认定这一事实。张庆付就是在承包的河滩地里进行了建房和种树的行为。因此，张庆付主张自己建房不是在河道内，而是在河道外，这明显是与事实不符。二、张庆付在河道内建房和种树都是非法的，没有取得相关的审批手续。三、本案所涉《限期拆除通知书》是防汛抗旱指挥部在特殊期间依据《防洪法》第42条规定下达的，《防洪法》明确规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照“谁设障，谁清除的原则，由防汛抗旱指挥机构责令限期拆除”。这里需要讲明两个观点，一是：本案下达通知书的主体是防汛抗旱指挥部，不是南和县水务局，防汛抗旱指挥部与水行政机关不是同一个主体，防汛抗旱指挥部是一个决策机构，《防洪法》赋予这个机构特殊的权利；二是：限期拆除所依据的事实是河道内有建筑物，影响行洪，具备这个事实条件防汛抗旱指挥机构就可以限期拆除，而不管是合法的建筑物，还是非法的建筑物，也不管是《防洪法》实施之前所建，还是《防洪法》实施之后所建。四、如果张庆付所建的房屋及所种树木是经有权机关批准的，有合法有效的审批手续，如果发现在河道内影响行洪，也得拆除。在这种情况下，可能涉及到拆除补偿的问题，如果张庆付建房及种树行为没有审批手续，那根本就不涉及补偿的问题。五、关于原审法院认定：“通知书未列明房屋的具体位置，占地面积，树木数量，所在范围。”指挥部认为，所有的房屋及树木都在其承包的河滩地内，且都属于非法的，都属于拆除的范围，卫星图也标明了，法院也到现场查看了，在河道内建房和种树影响行洪的事实是清楚的。六、关于程序，原审法院认定没有告知陈述权和申辩权。指挥部的意见为：这不是水行政机关依据《水法》及《河道管理条例》下达的通知书，不是普通的行政处罚程序，而是由防汛指挥机构在发现河道内影响行洪的建筑物，专门依据《防洪法》下达的通知，不存在拆与不拆除的选择权和抗辩权，如果按一般的行政机关按照普通的行政处罚程序，给对方申辩权和陈述权、复议、起诉包括上诉，程序走完再实施拆除的话，汛期早过了，后果不堪设想。综上，南和县防汛抗旱指挥部下达的限期拆除通知，事实清楚、程序合法，应当不予撤销。 上诉人南和县防汛抗旱指挥部不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法维持对案涉《限期拆除通知书》不予撤销的判决，同时改判该通知书事实清楚、程序合法。一、张庆付在原审中的起诉明显不属于《行政诉讼法》规定的受案范围。二、张庆付在河道内违法建房及违法种植高杆树木的事实是客观存在的，被上诉人对此也予以认可，南和县防汛抗旱指挥部限期拆除河道建筑，事实清楚、证据充分，程序无任何不当之处。 上诉人张庆付答辩意见为：指挥部向张庆付下达《限期拆除通知书》是对张庆付权利义务产生实际影响的行政行为，张庆付以该指挥部为被告提起行政诉讼，请求撤销该行政行为完全符合行政诉讼法的规定。指挥部认为张庆付在一审程序中提起的行政诉讼不属于受案范围不能成立。指挥部对张庆付作出的被诉行政行为事实不清，证据不足，且行政程序存在明显违法，一审判决认定事实不清，认定涉案建筑物包括林木在河道内违反了客观事实。 上诉人南和县防汛抗旱指挥部提交如下证据：1.南和县水务局于2020年3月20日出具的证明两份;2.南和县水务局向公安局进行举报的材料；3.南和县水利志;4.邯郸市水利水电勘察设计研究院2013年初步设计报告。上诉人张庆付提交如下证据：1.河道图纸;2.河北省林木采伐公示公告;3.河道的石碑照片。本院的认证意见为，上述证据均不属于法律规定的新证据形式要件，本院不予认定。 本院经审理查明，上诉人南和县防汛抗旱指挥部认为澧河河道的范围为澧河南北堤之间。本案证据能够证明张庆付所建房屋及树木在该范围之内。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，从本案的证据来看，张庆付所建房屋及种植的树木确实在上诉人南和县防汛抗旱指挥部主张的澧河南北两堤之内，双方对该事实并无争议。本案的争议焦点为案涉房屋及树木是否在河道范围之内。上诉人南和县防汛抗旱指挥部认为现存南北堤的范围之内为河道范围，并提供了卫星照片、邢台市中级人民法院（2014）邢民四终字第750号民事判决等证据予以证明。该民事判决认定张庆付和张庆哲争议的70亩承包地在澧河河道之内。但本案张庆付共承包1300亩土地，未有证据证明案涉房屋及树木在该争议的70亩地范围之内。上诉人张庆付1990年与辛村村委及南和县水利局分别签订了1300亩土地承包合同。庭审中，张庆付陈述该两份协议中1300亩土地范围一致，其中一半为辛村村委会所有，一半为国家所有。河道的边界有设置的石碑为界，其房屋及大部分树木在河道边界以外，属于村委会的土地。现存的南大堤系村委会所建并非河道的界址。 根据《中华人民共和国河道管理条例》第十七条规定，河道岸线的界限，由河道主管机关会同交通等有关部门报县级以上人民政府划定。第二十条规定，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区、两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。，南和县人民政府作出政字[2012]146号《关于农村集体土地所有权确权登记发证工作将河堤内土地划为国有土地的通知》，该通知载明：“根据省政府办公厅《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（办字[2011]118号），农村集体土地所有权确权登记发证工作要将县河堤内（包括河堤）土地划为国有土地，由于历史原因，四条河流滩涂特别是南和县澧河河堤内滩涂地多由所载行政村管理和耕种，直接划为国有土地，容易产生矛盾。为维护群众利益，减少矛盾纠纷，及时完成确权登记发证工作，经县政府研究，决定采取河道土地所有权与使用权相分离的办法，将四条河流河堤内（包括河堤）的土地所有权统一确权为国有，并划归县水务部门，土地使用权人仍暂归各乡镇政府和行政村所有，待以后时机和条件成熟后再收归县水利部门。”根据上述条例的规定及南和县政府作出的政字[2012]146号通知，河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。由于历史原因，南和县澧河河堤内滩涂地多由所载行政村管理和耕种。庭审中，本院询问上诉人南和县防汛抗旱指挥部委托代理人案涉河道的界址问题。该代理人陈述，河堤是历史存在的，但是无法提交证据证明准确界址。综上，本案中上诉人南和县防汛抗旱指挥部未提交县级以上政府划定的河道管理范围的相关证据，其提交的其他证据尚不足以证明案涉房屋及树木在河道范围内。另外，上诉人南和县防汛抗旱指挥部作出的案涉《限期拆除通知书》还未查明房屋具体位置、占地面积、建设时间及树木的具体位置、具体尺寸、数量、范围等事实，亦未告知当事人陈述、申辩权。因此，案涉《限期拆除通知书》事实不清，主要证据不足，应予撤销。另，2019年3月11日上诉人南和县防汛抗旱指挥部作出案涉《限期拆除通知书》后，案涉建筑物及树木未被拆除。一审法院确认案涉《限期拆除通知书》违法，但不予撤销不当，本院予以纠正。上诉人张庆付的上诉理由，本院予以支持。上诉人南和县防汛抗旱指挥部的上诉理由，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省沙河市人民法院作出的（2019）冀0582行初72号行政判决； 二、撤销上诉人南和县防汛抗旱指挥部于2019年3月11日对张庆付作出的《限期拆除河道内违法建筑通知书》。 一、二审案件受理费共计100元由上诉人南和县防汛抗旱指挥部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵国凯 审 判 员 赵文志 审 判 员 李智敏 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 崔龙强 书 记 员 朱向荣