广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3772号上诉人（原审原告）：冯银芳，女，1988年10月15日出生，汉族，住广东省佛冈县*************。委托诉讼代理人：谭剑敏，男，1979年3月21日出生，汉族，住广东省佛冈县*****************，是冯银芳的丈夫。被上诉人（原审被告）：佛冈县汤塘镇红声音响家电商店，住所地：广东省佛冈县汤塘镇中心街31号。经营者：冯伟彬，男，1966年7月12日出生，汉族，住广东省佛冈县*************。委托诉讼代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。上诉人冯银芳因与被上诉人佛冈县汤塘镇红声音响家电商店（以下简称红声商店）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。冯银芳上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决载明上诉人拒绝对涉案抽油烟机的质量问题进行鉴定，与事实不符。且上诉人认为本案已有厂家售后出具并承认的《鉴定说明书》，无需再做第二次鉴定，如被上诉人对该《鉴定说明书》不予认可，应当由其承担相应的举证责任。二、涉案抽油烟机是由消费者刘志锐（手机号139*****404）在京东商城2018年双十一活动中抢购所得的商品，其后，刘志锐将该抽油烟机转卖给被上诉人，并非被上诉人从正规渠道所购进商品。同时，刘志锐与被上诉人均不属于京东商城或老板电器的授权代理商，英德市西牛镇也没有京东商城的授权经销商，而一审判决认定涉案抽油烟机是被上诉人经京东商城进货，隐瞒了被上诉人收购二手机并进行转卖的事实。三、一审判决仅依据涉案收据中的格式条款认定涉案抽油烟机不予退货，明显对上诉人不公。该收据上以手写字体明确载明“按保修卡说明包修”，即上诉人与被上诉人约定保证原装新机并享受完整的厂家三包售后，故涉案抽油烟机可否退换货应由厂家来认定，并非由被上诉人直接认定。四、本案属于消费合同纠纷，上诉人在购买被上诉人的抽油烟机安装后第二天即提出了质量问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，作为经营者的被上诉人应承担有关瑕疵的举证责任。而一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼费》第六十条的规定对本案作出认定，属于适用法律错误，导致举证责任倒置。被上诉人收购二手机作为新机售卖，明显存在欺诈行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，上诉人有权要求被上诉人退一赔三。红声商店辩称，一、刘志锐是英德市西牛镇志锐家电商行的经营者，也是京东商城的经销商户，商户账号名为清远市西牛镇专卖店37777。涉案抽油烟机是被上诉人于2018年11月11日向刘志锐拿货，刘志锐通过其京东渠道（订单编号：819xxxxx594）直接配送到被上诉人处，并不存在二手机转卖或二次销售的行为，也不存在欺诈行为。上诉人提供的《鉴定证明书》无法证明涉案抽油烟机噪音超标、存在质量问题，且其在一审庭审时已明确拒绝对涉案抽油烟机进行质量鉴定。同时，被上诉人已提供了质量认证书、综合检测报告、同款3C认证和合格证等材料予以证明该抽油烟机为正版、质量合格的产品，被上诉人已经依法履行相应的举证责任。二、上诉人提供的《红声家电销售单》在备注中已载明“本商场购买产品非质量问题一律不退货，产品凭单据保修按照厂家规定实行三包政策”，上诉人亦承认被上诉人在销售过程中已告知其非质量问题一律不予退货。而上诉人提供的证据无法证明涉案抽油烟机存在质量问题，其与京东客服对话中提及的退换货规则也仅适用于一般个人与京东商城的买卖合同，而京东商城并非涉案买卖合同的当事人，故京东客服陈述的退换货规则不适用本案合同。三、被上诉人在销售过程中已明确向上诉人说明产品型号、使用、保修期并向上诉人交付了具有3C认证的涉案抽油烟机、保修卡、说明书等材料，也明确说明非质量问题不予退机，被上诉人没有向上诉人告知进货渠道并不违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条和第二十四条的规定。且本案为买卖合同纠纷，并非消费合同纠纷。因此，上诉人主张本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条要求被上诉人退回商品并赔偿三倍购机款、误工费，应当予以驳回。冯银芳向一审法院起诉请求：1.判令红声商店退回购机款2599元；2.判令红声商店赔偿购机金额三倍的赔偿款7797元；3.判令红声商店在多次调解、协商未果的情况产生的误工费500元；4.判令红声商店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：冯银芳于2019年2月13日以2599元的价格在红声商店处购买一台老板牌型号为CXW-200-26A5S的抽油烟机，红声商店出具收据给冯银芳，收据中备注一栏记载“（1）在本商场购买产品非质量问题一律不退货，产品凭单据保修按照厂家规定实行三包政策，认为，雷击等自然灾害不属于保修范围！......”。红声商店于2019年2月16日晚将上述抽油烟机送货至冯银芳家中并进行安装，安装试机后，红声商店安装工人离开。2019年2月17日，冯银芳使用涉案抽油烟机后认为该机噪音较大，要求红声商店更换机器，双方在交涉过程中产生分歧，冯银芳自行在手机处下载软件对涉案抽油烟机进行噪音检测后认为该机噪音值超出其宣传单称的53DB，要求退机，红声商店认为涉案抽油烟机不存在噪音问题，仅同意换机，并向京东商城申请换机。因双方协商不成，冯银芳将上述情况投诉至佛冈县*****监督管理所，佛冈县*****监督管理所组织双方调解，由于冯银芳没有时间，并称同意换货，故佛冈县*****监督管理所终止调解。冯银芳认为涉案抽油烟机存在质量问题，且为二手机，要求红声商店退机，双方协商不成，遂起诉至法院。另查明：庭审中，冯银芳承认红声商店在销售过程中已告知，产品非质量问题一律不予退货，冯银芳拒绝对涉案抽油烟机的质量问题进行鉴定。涉案抽油烟机是红声商店经京东商城进货。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，主要争议焦点是涉案的抽油烟机是否存在质量问题，是否为二手机。首先，冯银芳是用手机下载软件自行对涉案抽油烟机进行噪音测试，其并不是专业机构利用专业知识所进行的测试和鉴定，手机软件是否经过专业机构认定，其测试有没有环境因素等要求，其结果是否可靠、精准不可知。其次，关于冯银芳提交的《鉴定证明书》，没有鉴定人员签名，没有相关机构盖章认可，退一步说该鉴定证明书确实为清远老板电器售后部出具的，但其也不具合法性。正式的鉴定报告、鉴定书，应附有相关鉴定人员的资质证明，并有鉴定机构公章，故该鉴定结论，一审法院不予采信。第三，涉案抽油烟机是否为二手机不能以螺丝匹配、说明书是否为一次性密封作为判断依据，而应以涉案抽油烟机是否安装并使用过作为依据，但冯银芳并无相关证据证明，涉案抽油烟机有安装并使用过的痕迹，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，冯银芳认为涉案抽油烟机存在质量问题，是二手机的主张，一审法院不予支持。既然涉案抽油烟机不存在质量问题，且冯银芳承认，红声商店在销售过程中告知若非质量问题产品一律不退货。冯银芳称其联系京东商城，京东商城称7天内可以退换货，要求红声商店退货，京东商城并非涉案买卖合同的当事人，故其承诺的7天内可以退换货并不适用本案合同，故冯银芳要求红声商店退货的主张，一审法院不予支持。冯银芳称涉案抽油烟机为电商机，而红声商店在销售过程中并未告知该机为电商机，存在欺诈行为。目前无论是在电商平台或是在实体店销售的产品，在执行国家产品质量标准的时候并无区别，什么样的产品供给电商平台或实体店销售仅为厂家的一种营销策略，消费者选择在电商平台购买还是在实体店购买，其主要是对电商平台或实体店的售后信任作出选择，对于销售者的进货渠道并无关系，故红声商店没有告知冯银芳其进货渠道，并不构成欺诈，故对冯银芳要求红声商店赔偿购机款的三倍7797元、误工费500元的诉求，一审法院依法予以驳回。据此，一审法院于2019年10月8日作出（2019）粤1821民初1591号民事判决：驳回冯银芳的诉讼请求。一审案件受理费72元，减半收取36元，由冯银芳负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，被上诉人向本院提交了营业执照复印件、经销商刘志锐在京东商城的商户账号、京东商城订单编号81966767594的商品明细和配送情况，拟证明被上诉人通过经销商刘志锐在其京东商城平台商铺进行拿货。上诉人对该证据不予认可。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事-人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人是否有权请求退货；2、上诉人是否有权请求赔偿三倍购机款；3、上诉人是否有权请求赔偿误工费。关于上诉人是否有权请求退货的问题。在本案中，上诉人以涉案商品使用时噪声过大为由主张该商品存在质量问题，但该结论仅是其自行通过相关噪声测试软件检测所得，且其所提交的《鉴定证明书》上并没有相关鉴定人员或鉴定机构签章确认，被上诉人对此证明书亦明确表示不予认可，在一审法院释明后，上诉人仍不同意委托具有相应鉴定资质的机构对涉案商品的质量进行鉴定，故上诉人现所提供的证据尚不足以证明涉案商品存在质量问题。而对于安装螺丝是否匹配和说明书是否为一次性密封包装，此仅能视为该商品的从物存在一定的瑕疵，并不能以此作为认定涉案商品存在质量问题的依据。另外，上诉人已明确表示其在购买涉案商品时，被上诉人已告知其涉案商品非质量问题一律不予退货，即双方已就商品的退货问题进行明确约定。因此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务”的规定，现上诉人未能提供证据证明涉案商品存在质量问题，故一审判决驳回上诉人此节诉请，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否有权请求赔偿三倍购机款的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者是否有权请求惩罚性赔偿的前提在于经营者是否存在欺诈行为。在本案中，如前所述，上诉人未能提供证据证明涉案商品存在质量问题，故涉案商品不存在以次充好的情况。同时，被上诉人作为经营者，其有权根据自身的经营情况采用不同的进货渠道采购商品，但必须保证其所销售的商品符合质量管理规定。而进货渠道作为经营者的经营管理范畴，并不属于其依法必须向消费者公开的商品信息，故经营者没有向消费者披露进货渠道的行为不构成欺诈。另外，二手商品是指该商品经使用后再次转卖的货品。而上诉人虽认为涉案商品为二手商品，但其至今未能提供证据证明该商品存在已经被使用的痕迹。涉案商品虽是由案外人从京东商城电商平台采购后转卖给被上诉人，再由被上诉人转卖给上诉人，但该方式仅为被上诉人进货的渠道，并不能以此作为认定涉案商品为二手商品的依据。最后，涉案商品在京东商城电商平台所享受的售后保障服务仅是京东商城与其对应的买受人之间的约定，该约定不适用于上诉人与被上诉人。而被上诉人作为本案的经营者，自其出售涉案商品给上诉人之时，上诉人即依法可在被上诉人处享有法定或约定的售后保障服务，故上诉人以其不能享有由京东商城电商平台所提供的售后保障服务为由主张被上诉人存在欺诈，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人主张被上诉人存在欺诈的理由均不能成立，一审判决驳回上诉人此节诉请，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否有权请求赔偿误工费的问题。因本案是买卖合同纠纷，且双方并没有就此项费用的负担进行约定，故上诉人此节主张缺乏法定或约定依据，本院不予支持。综上所述，上诉人冯银芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72元，由上诉人冯银芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇二〇年三月三日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。