黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3454号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区通联街8号。法定代表人：刘景钢，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宝霞，黑龙江刘宝霞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贵，男，1960年10月4日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：张惠惠，女，1987年6月12日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。上诉人齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司（以下简称通联机械公司）因与被上诉人张贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通联机械公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0202民初1734号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；3.被上诉人承担本案的诉讼费用以及鉴定费用。事实和理由：第一，原审法院认定事实不清，证据不足，对被上诉人受伤伤害并非雇用工作时间和因雇用工作原因，原审没有进行必要的责任划分，不应判决上诉人承担赔偿责任。首先，本案中被上诉人受伤的时间为中午午休时间，非上诉人雇佣期间。该期限内，员工可以自行回家休息，也可以自愿选择在单位吃饭。受伤的过程是被上诉人自行前往上诉人提供的免费热食品的微波炉处途中，由于被上诉人本身患有××，下肢残疾行动不便摔倒在地。被上诉人因自身原因不慎受伤后上诉人立即将其送入医院就医，并通知家属，上诉人履行了积极救助的义务。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中被上诉人所受伤并非在工作时间也非工作原因，午休时间属于被上诉人的私人时间，其可以自愿在单位休息也可以离开单位，被上诉人午休时间自行热午饭的行为与工作无内在联系，上述事实有相关证人可以证明，因此被上诉人所受伤害不应视为从事雇用活动。更应当注意的是:被上诉人造成上述损害后果与其自身残疾有直接的因果关系，在被上诉人受雇之初，上诉人提出其身患小儿麻痹身体残疾影响工作或可能因身体原因在工作过程中造成伤害，被上诉人承诺身体原因造成伤害绝对不要求上诉人承担责任。上诉人认为，上诉人对被上诉人所受伤害没有任何过错，且积极救助，如果按照一审判决承担全部责任，则将大大挫伤一个企业的社会责任感，希望法院查明事实，秉承诚实信用原则以及公平原则合理划分责任，考虑一个民营企业家的社会责任感及其困境。其次，根据《民法通则》第一百三十二条之规定“当事人对造成损害都没有过错”，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。根据上述规定，本案中被上诉人对受伤害与自身原有伤病有直接的因果关系，上诉人只能根据案件的情况适当分担责任，原审判决全部责任由上诉人承担没有法律依据和事实依据，应当根据公平原则合理划分责任。第二，本案中对被上诉人的伤残等级鉴定在尚未治疗终结或病情尚未稳定时作出，不符合法律规定，不应作为确定赔偿数额的相关证据使用。根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”本案中被上诉人骨折术后，现患处尚有内固定物没有取出，内固定物对踝关节的活动受限具有直接原因，通过病例以及鉴定书体现内固定物应当再次手术取出，因此本案中被上诉人应当在取出内踝关节固定物后，临床治疗效果稳定即医疗终结后，再进行鉴定确定踝关节活动受限的程度，鉴定伤残等级，本案中被上诉人所受伤害目前没有医疗终结，不符合鉴定条件和鉴定时机，根据上述规定本案中鉴定书的鉴定时机违反规定，致使鉴定结论不科学、不客观，不能作为本案的定案依据。另根据上述规定4.3伤病关系处理第一款“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为:完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。”第二款“除损伤”、“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤“没有作用”的，不应进行致残程度鉴定。”本案中被上诉人××痹症后遗症，下肢残疾行动不便，本案中的鉴定中没有按上述规定分析本案伤害与原有伤、病之间的因果关系以及损伤与残疾后果之间的因果关系、作用力的大小，因此鉴定不客观、不科学、不完整。第三，原审认定护理人员误工费等费用远远超出本地工资水平，且并没有证据证明其误工损失，在护理人员系被上诉人亲属关系、存在利害关系的情况下，不应仅以其提供的说明作为务工损失证明，请求法院依法核实或调取该护理人员在其工作处薪资发放证明。本案中原审认定护理人员的误工费，其中被上诉人女儿的误工事实认定不清，没有务工单位出具的因护理减少收入的证明以及工资收入相关社会保险佐证。综上，请求法院根据本案的事实和相关法律支持上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益张贵辩称，张贵是在工作时间工作地点受的伤，有录音为证，对方在录音中说到准确时间为中午11点57分，是在单位磨枪旱渣子的铲子时被根钢管绊倒受的伤，并非休息时间。张贵虽患有小儿麻痹但并不影响正常工作，原来的工作单位也能证明只是走路有点踮脚。上诉人说有证人，被上诉人不认可，一审也没有出庭。工厂里有监控，事发时被上诉人让上诉人调取监控，上诉人没给调。如果真像上诉人所说，张贵在休息时间受的伤，那上诉人就应该会在一审的时候提取监控作为证据。张贵去工作的时候并没因小儿麻痹影响工作。张贵受伤后公司负责人让张贵自己打车去医院。后来有工人说公司负责人的车在单位，才将张贵送至二厂医院门口，但并未踏入医院一步。住院后上诉人与不与被上诉人进行沟通。原审中委托的鉴定有科学依据。护理人员张惠惠的工资有工作单位证明，可以调查。张贵向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失总计为140,334元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告在被告公司从事打磨工作。2019年1月29日中午，原告在被告公司上班期间受伤，到齐齐哈尔市中医医院检查治疗花费787元，后至齐齐哈尔医学院附属第三医院住院治疗17天，花费医疗费31,432.30元，共计花费医疗费32,219.30元。在齐齐哈尔新特药品连锁有限公司购买药品花费23.40元，在安泰医药连锁有限公司国安药店购买药品花费9元。事故发生后，原告于2019年3月向齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与通联机械公司存在劳动关系，齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会作出齐龙劳人仲定字［2019］第5号仲裁决定书，认为不属于劳动人事争议受案范围，决定撤销案件。后原告认为与被告应当属于雇佣关系。2019年5月5日原告提出对伤残等级、住院期间及出院后护理人数、是否需要营养、后续医药费、误工损失日作司法鉴定，经齐齐哈尔市龙沙区人民法院委托，由齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心出具齐和平医院[2019]临司鉴字243号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张贵评定为十级伤残；误工损失日评定为伤后90日；伤后住院期间内需2人护理，出院后30日内需1人护理。内固定物取出手术期间增加护理期7-10日，需1人护理；伤后60日内需增补营养；后期医疗费需人民币捌仟元，或以实际发生为准。另查明，张贵住院期间由齐齐哈尔冉壮陪护服务有限公司护理人员及张贵的女儿张惠惠护理，出院后由张惠惠及张贵的妻子惠桂秋护理，张惠惠每月工资4800元，因护理张贵产生误工损失。再查明，原告张贵在被告处从事打磨工作的月基本工资2400元。一审法院认为，原、被告双方系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告张贵在工作期间遭受损害，应由被告通联机械公司承担赔偿责任。原告主张的各赔偿项目，本院对其合理部分予以支持：1.医疗费以实际支出的医疗票据32,219.30元予以支持，原告自行购买的药品无法确认与本案受损害的关联性，本院不予以支持；2.后续治疗费参照鉴定意见为8000元；3.营养费结合司法鉴定意见60日，参照城镇居民人均消费性支出50元/日标准，共计3000元；4.住院伙食补助费参照本地公务人员出差伙食补助标准100元/日，住院17天，共计1700元；5.护理费参照护理人员误工工资、护工工资、司法鉴定意见护理期限、后续治疗护理期限及原告诉讼请求，计12,520元（200元/天×17天+160元/天×57天）；6.误工费按原告月工资2400元及司法鉴定意见90日，计7200元；7.伤残赔偿金依据本省上年度城镇居民人均可支配收入29,191元/年，参照十级伤残等级，且伤者未满60周岁，计算共计58,382元；8.交通费按原告住院期间3元/日，计17天，计51元；9.精神损害抚慰金，因本次事故造成原告十级伤残，酌情支持1000元；以上各项合计：124,072.30元。另鉴定及检查费以实际发生票据75元、75元及4000元，合计4150元；综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司于本判决发生法律效力后即赔偿原告张贵各项损失124,072.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3107元，减半收取1,553.50元，由被告齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司负担1419元，由原告张贵负担134.50元。鉴定及检查费4150元，由被告齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司负担。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，本案中通联机械公司雇佣张贵从事打磨工作的事实清楚。根据原审中张贵提供的其女儿张惠惠与通联机械公司法定代表人刘景钢及其妻子的通话录音可以证实张贵在通联机械公司工作时间内受伤的事实存在。通联公司关于张贵非在工作时间非工作原因受伤以及张贵身患小儿麻痹影响工作导致受伤等上诉主张，并未提供证据予以证实，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”张贵在从事雇佣活动中受伤，根据上述司法解释的规定，作为雇主的通联机构公司应当承担赔偿责任，其关于不承担赔偿责任的上诉主张不能成立。关于通联机械公司上诉主张重新鉴定的问题，因原审法院通知委托鉴定时，通联机械公司对于张贵申请鉴定并未提出异议，应视为同意鉴定。现二审中通联机械公司以尚未医疗终结为由申请重新鉴定的主张不能成立。另通联机械公司申请重新鉴定的理由亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故本院不予支持。关于通联机械公司上诉主张护理人员误工费过高的问题，本院二审进行了调查核实，张贵提交的护理人员张惠惠的误工证明系张惠惠单位所开具，其单位负责人亦对证明中所证实的内容进行了确认。因此通联机械公司关于护理人员误工费过高的上诉理由不能成立。综上所述，齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2865元，由上诉人齐齐哈尔通联机械制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  敖 镝审判员  刘 岩二〇二〇年三月二十七日法官助理韩雪莹书记员张朝阳