浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1102号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：张浙红，总经理。委托诉讼代理人：黄张敬，男，1971年10月26日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区，该公司工作人员。委托诉讼代理人：鲍宗庆，男，1982年5月5日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：温州锋尚装饰工程有限公司，住所地浙江省温州市平阳县水头镇金塔新村F栋一楼。法定代表人：叶小青，执行董事。委托诉讼代理人：范伊婷，浙江越人（平阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王跃进，浙江越人（平阳）律师事务所实习律师。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人温州锋尚装饰工程有限公司（以下简称锋尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初5169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阳三建公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、原判认定被上诉人施工的涉案工程由上诉人发包的，属于事实认定错误。该工程不在上诉人与平阳华董置业有限公司（以下简称华董公司）签订的《施工总承包合同》范围之内，受华董公司委托找寻该工程施工单位，找到被上诉人后，替华董公司转述施工范围、施工时间等，在被上诉人口头答应后，华董公司同意将该工程交由被上诉人施工。本案双方并未签订分包合同，上诉人并未像其他分包工程一样，在完成施工后，向华董公司上报工程量，华董公司也并未因该工程支付上诉人任何工程款，以上事实足以认定该工程为华董公司直接发包给锋尚公司。二、原判判令上诉人支付被上诉人工程款210700元及利息损失，属于事实认定错误。上诉人受华董公司委托，履行施工工地管理职责，并对该工程工程量进行初审，但该工程量未经华董公司最终确认。原审法院将未经实际发包人确认的工程量作为判决依据与事实不符。锋尚公司辩称：一、上诉人认为其并非合同相对人，而是居间人，没有事实依据。双方达成口头协议，分包涉案工程，被上诉人进场施工系与上诉人协商，工程量结算单业经上诉人相关负责人签字确认。因此，合同的相对人就是上诉人。二、上诉人认为其与建设方之间的总承包合同内容未包含涉案工程，缺乏依据。首先，上诉人在前期磋商过程中并未向被上诉人出示总承包合同予以说明其总承包的范围。其次，总承包合同往往是约定工程承包的总体性内容，而工程施工是个动态的过程。在实践中，工程的承包范围、工程款、工程量都会发生变化，最后均以实际施工为准。本案工程，上诉人参与前期磋商、施工管理、竣工验收结算的全过程，被上诉人有理由得出涉案工程是上诉人分包给被上诉人施工的事实。最后，双方系涉案工程合同的主体，上诉人相关负责人履行公司的职务行为对工程量、工程款进行真实有效的结算。一审庭审过程中，上诉人也对涉案工程的工程量没有异议。因此，涉案工程的工程量、工程款无需建设方进行确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。锋尚公司向一审法院起诉请求：判决东阳三建公司向锋尚公司支付工程款210700元及利息损失（期限从起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款的基准利率计算）。一审法院认定事实：2017华董公司与东阳三建公司签订《施工总承包合同》，约定将位于平阳县鳌江镇鸽巢路“华董首府”楼盘建筑工程发包给东阳三建公司承建，承包范围包括但不限于以下：1.土建工程包含：桩基及基坑支护工程、场地平整、土方挖运、地下室结构、主体结构、砌体工程、内外粉刷工程、保温工程、屋楼地面工程、防水工程、栏杆（除阳台栏杆外）、附属工程等。2.室内水电安装包含：电气工程、给排水工程等、室内消防和智能化预埋工程。甲方（华董公司）认为其他需要乙方（东阳三建公司）施工的工程，乙方不得以任何理由拒绝施工……。后东阳三建公司又将位于平阳县鳌江镇鸽巢路B-17地块的案涉楼盘11号、12号楼外墙EPS及阳台宝瓶栏杆、线条装饰工程分包给锋尚公司，双方就施工范围、施工时间等内容达成口头协议。后锋尚公司进场施工并全部完成了约定工程量。2019年1月份，经锋尚公司与东阳三建公司结算工程款共计210700元，并由东阳三建公司施工员、仓管员、项目经理、预算员、项目现场负责人、财务员依次在班组工程量结算单上签字核实确认。后锋尚公司应东阳三建公司要求开具金额为150000元的发票交付给东阳三建公司，但东阳三建公司对已开发票及未开发票的工程款均拒绝支付。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，锋尚公司与东阳三建公司虽未签订书面合同，但双方对位于B-17地块的案涉楼盘11号、12号楼外墙EPS及阳台宝瓶栏杆、线条装饰工程的施工工程范围、施工时间等均作了口头约定，且锋尚公司进场施工并完成了约定的全部工程量，东阳三建公司对此并无异议，予以确认。东阳三建公司辩称其介绍锋尚公司为华董公司名下的案涉工程进行施工，其仅是履行施工工地管理职责，但东阳三建公司项目部相关人员在班组工程量结算单签字确认应支付工程款210700元，予以认定，东阳三建公司应承担给付的民事责任。东阳三建公司要求由华董公司承担给付义务的主张，无事实和法律依据，不予采纳。现锋尚公司要求东阳三建公司支付已结算工程款210700元及利息损失，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：浙江省东阳第三建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付温州锋尚装饰工程有限公司工程款210700元及利息损失（以210700元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2019年8月2日起计算至判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4461元，减半收取2230.50元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，诉争工程系锋尚公司施工完成，施工的具体范围、时间等内容，锋尚公司系与东阳三建公司经口头磋商达成；锋尚公司施工完成后与东阳三建公司进行了工程量结算，锋尚公司提交结算单上载明的工程量和工程款，亦业经东阳三建公司相关负责人核实确认。另，东阳三建公司系“华董首府”楼盘建筑工程的承包人，诉争工程系该楼盘建筑工程的组成部分，一审期间，作为该楼盘建筑工程发包人的华董公司在其提交的答辩状中明确表示诉争工程系东阳三建公司分包给锋尚公司。据此，可以认定诉争工程系东阳三建公司分包给锋尚公司。现锋尚公司已施工完成诉争工程，工程量和工程款业经东阳三建公司审核确认，故锋尚公司要求东阳三建公司支付工程款及相应的利息，依据充分。东阳三建公司主张诉争工程系华董公司直接发包给锋尚公司，但提供的证据尚不足以证明该主张的事实，故其主张诉争工程款的付款义务主体应系华董公司而非东阳三建公司，缺乏事实和法律依据，原判不予采纳，并无不当。综上所述，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4461元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇二〇年三月二十六日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。