河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终478号上诉人（原审被告，反诉原告）：河北冀东建设工程有限公司古冶分公司，住所地河北省唐山市古冶区震兴道北侧农行唐家庄支行西侧。负责人：赵鹏飞，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：唐山明俣商贸有限公司，住所地河北省唐山市古冶区金鼎名仕嘉苑4-1号。法定代表人：佟明俣，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪斌，河北彬礼律师事务所律师。原审被告：河北冀东建设工程有限公司，住所地河北省唐山市路北区北新西道99号。法定代表人：林炜，该公司经理。委托诉讼代理人：王文辉，河北杨建林律师事务所律师。上诉人河北冀东建设工程有限公司古冶分公司因与被上诉人唐山明俣商贸有限公司，原审被告河北冀东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2019）冀0204民初1234号民事判决，向本院上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人河北冀东建设工程有限公司古冶分公司委托诉讼代理人杨建林、被上诉人唐山明俣商贸有限公司委托诉讼代理人马洪斌、原审被告河北冀东建设工程有限公司委托诉讼代理人王文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北冀东建设工程有限公司古冶分公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销古冶区人民法院作出的(2019)冀0204民初1234号民事判决书第一、二、三、四判项；2、请求二审法院依法查明案件事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、请求二审法院依法查明案件事实，改判被上诉人给付上诉人违约金300万元。事实与理由：一、关于上诉人与被上诉人订立“施工分包协议”合同实际履行的真实法律关系是委托合同法律关系，应属合法有效的法律关系。二、被上诉人在实际履行委托合同过程中没有完成全部的委托事项，其中没有组织购买缺少的绿化土和全部有机肥，比双方约定的委托事项少4649340元的价款，该价款是上诉人独立支付的，不应再支付给被上诉人。三、如果按无效认定双方订立的“施工分包协议”，那么双方订立的结算协议（2018年11月30日，仅有薛宝东、佟檑签字，无单位盖章）及完工证（2018年11月20日，仅有薛宝东签字）亦应属于无效，一审法院选择性执法有失公正。事实是结算协议和完工证的薛宝东签字是在薛宝东被胁迫情况下完成，当时薛宝东不签字被上诉人一方不让上诉人一方继续完成被上诉人未完成的工作（包括有机肥购买和翻耕及绿化土购买及客土覆土），当时工期己严重超期，业主方多次警告上诉人抓紧完工，在这种情况下薛宝东签了字，才允许上诉人继续施工，属于典型的被胁迫。同时双方订立的“施工分包协议”第六条1款约定“任何签证和现场文件，由施工现场甲方代表签认后，必须经本单位负责人审核签字后才可生效，否则无效”，这是对施工现场甲方代表签字发生效力的程序性工作约定，是双方的意思表示，即使认定“施工分包协议”无效，那么不必然导致该条款无效，仍属有效约定。四、一审法院依据《历史遗留工矿废弃地复垦利用试点管理办法》第二条证明双方订立的“施工分包协议”是建设工程施工合同，是无效合同完全是主观臆断。确定是否是建设工程施工合同法律关系的唯一条件是施工是否需要资质，目前国土资源部颁发的《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》中仅是对土地复垦项目实施前应有土地复垦方案报告书的编制，没有对施工的资质要求。五、上诉人认为，根据双方履行合同权利义务的实际变更，应依法认定双方订立的“施工分包协议”属于委托合同法律关系，约定的权利、义务对等，意思表示真实，合同内容符合法律规定，是合法有效的合同，上诉人在一审反诉主张被上诉人给付延期违约金300万元应得到支持。退一步，由于是被上诉人当庭抗辩时提出的合同无效请求抗辩，一审法院应对如果认定合同无效后对上诉人一审反诉的给付违约金请求予以释明，即如果法院认定无效后上诉人（反诉原告）是否变更赔偿损失诉请，但一审法官没有依法释明，应属程序违法。综上所述，上诉人认为：一审法院错误的认定本案争议的法律关系为建设工程施工合同法律关系，错误的认定双方争议的“施工分包协议”为无效合同，同时又认定双方订立的结算协议（有变更权利义务内容）有效，做出的判决结果明显是错误的，上诉人请求二审法院，查明双方法律关系，依法认定双方订立的“施工分包协议”为委托合同法律关系，是有效合同。支持上诉人的上诉请求。上诉人变更上诉内容：变更关于上诉人与被上诉人合同法律关系，经过我方分析，实际履行合同过程中，因为上诉人以被上诉人提供的第三方均分别独立签订了租赁合同、工程合同、买卖合同等，因此根据该形式可以确定上诉人与被上诉人之间更符合合同法居间合同的法律要件，其他上诉内容与上诉状相同。唐山明俣商贸有限公司辩称：1、双方所签订的建设施工工程合同，而不是委托代理合同和居间合同，原因：1、上诉人之所以举出个别合同，这是被上诉人由于不具有施工主体的资格，出具不了施工的发票，是被上诉人找到材料供应商、设备租赁商分别和上诉人签订的合同一并开具发票。2、双方的施工合同结算、完工证能够证明双方不是委托代理和居间合同关系，双方所签订的合同为无效合同，土地复垦的方案是需要资质的，被上诉人不具有资质。上诉人同古冶区政府的主合同明确约定该工程不得分包，但是实际证明上诉人进行了违法分包，因此合同是无效的。综上应当驳回上诉人的诉请。原审被告河北冀东建设工程有限公司称：同意上诉人的意见，在补充一点，本案的案由在一审法院立案为承揽合同，并不是被上诉人所说的建设工程施工合同，包括开庭笔录和案件受理通知书等载明的案由均为承揽合同，一审法院在庭审过程中并没有就变更案由向双方当事人释明。一审判决依据的历史遗留工矿、废弃地复垦利用试点管理办法第三条第四项，该内容并没有要求土地复垦要任何资质，因此不认可上诉人的主张。唐山明俣商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令第二被告支付工程款2879133元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止（其中221133元从2018年12月1日起计算利息，2658000元从2019年5月21日起计算利息）；2、请求判令第一被告对诉讼请求第一项承担连带给付责任；3、由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。河北冀东建设工程有限公司古冶分公司向一审法院反诉请求：1、请求贵院判令反诉被告给付反诉原告工程延期违约金300万元。2、责令反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年11月2日，发包人唐山市古冶区城市建设投资有限公司与承包人河北冀东建设工程有限公司签订工矿废弃地复垦建设工程施工合同，工程名称为王辇庄乡东白道子村和西赵各庄村工矿废弃地复垦利用项目，承包范围：土地平整工程、田间道路工程，工期约定合同签订后6个月。合同价款19180215.35元。质量保修：工程质量责任期为1年，自整个工程通过竣工验收之日算起。在工程质量责任期内，如发生质量问题，由甲方书面通知乙方进行修补，乙方按此通知10日内，应无条件的到工地进行工程修补，修补费用由乙方承担。合同的转让和分包：乙方不得将本合同转让，合同另有规定的除外。未经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包；乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。之后冀东公司古冶分公司将涉案工程范围全部分包给唐山明俣公司，并签订施工分包协议，双方约定本工程工期为合同签订后5个月。承包总价为15000000元。甲方按工程进度比例支付给乙方工程款。即工程进度50%，付工程进度款的30%，施工结束后，付工程进度款的60%，工程验收合格后付工程进度款的80%，甲方扣除乙方工程款的20%作为质保金，待质保期满后甲方无息支付给乙方。2017年11月2日，唐山明俣公司开始进场施工，2018年9月退场，2018年11月20日冀东古冶分公司项目管理人员薛宝东出具完工证，内容为现已完成古冶区王辇庄乡东白道子村与西赵各庄村工矿废弃地复垦利用项目，唐山明俣商贸有限公司按设计要求已完成1号地至37号地土地平整，按设计要求完成1号地至37号地復土，按设计要求完成修路，石田坎工程。2018年11月30日冀东古冶分公司的现场管理人员薛宝东与唐山明俣公司的员工佟檑签订唐山市××区工矿废弃地复垦利用项目结算材料，1、项目名称：唐山市古冶区东白道子村和西赵各庄工矿废弃地复垦利用项目。2、工程总价14000000元整。3、工程量包括（平整，复土，修路，施肥，增量，等等）。4、截止到2018年11月30日完成工作量100%，以后工地所产生的其他所有费用由甲方承担，与乙方无关。5、其中复肥小写710000（柒拾壹万元整）费用由甲方支付，在总工程款中扣除。冀东古冶分公司已支付工程款10410867元，尚欠唐山明俣公司工程款2879133元（1400万元-71万元-10410867元）至今未付。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《历史遗留工矿废弃地复垦利用试点管理办法》第二条规定本法所称历史遗留工矿废弃地复垦利用，是指将历史遗留的工矿废弃地包括交通、水利等基础设施废弃地等加以复垦，在治理改善生态环境基础上，与新增建设用地相挂钩，合理调整建设用地布局，确保建设用地总量不增加、利用更集约，耕地面积不减少、质量不降低的土地整治措施。本案中，被告河北冀东建设公司与唐山市古冶区城市建设投资公司订立的河北省工矿废弃地复垦建设工程施工合同以及被告冀东古冶分公司与唐山明俣公司订立的施工分包协议书，约定工矿废弃地复垦利用项目，工程范围包括土地平整、田间道路工程等施工内容，应认定双方存在建设工程施工合同法律关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。被告冀东古冶分公司将涉案工矿废弃地复垦利用项目工程违法分包给没有施工资质的唐山明俣公司，且违反总包合同中未经甲方同意，不得将本合同承包工程转让和分包的约定，故双方签订的施工分包协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告冀东古冶分公司现场管理人薛宝东出庭作证明确表示对涉案工程有出具完工证及现场签证的权利，其为原告唐山明俣公司出具了完工证并签署结算材料，且涉案工程已竣工验收，故对原告唐山明俣公司要求被告冀东古冶分公司支付工程款2879133元的诉讼请求，理据充足，予以支持。被告冀东古冶分公司以只有施工现场负责人薛宝东签字未经本单位负责人审核签字违反施工分包协议约定而无效的辩解，因该施工分包协议无效，对其辩解不予采纳。原告唐山明俣公司退场后，被告冀东古冶分公司找第三方张玉购买绿化土、有机肥及后续完成田块施肥翻耕及客土覆土工程，但无法对抗被告冀东古冶分公司现场负责人薛宝东于2018年11月30日签署的结算材料，双方就前期原告所完成的工程量进行了确认，同时约定在结算款1400万元中扣除复肥价款71万元。故被告冀东古冶分公司以原告唐山明俣公司未施工完毕，已超付原告工程款为由的辩解，理据不足，不予采纳。关于质保期及质保金问题，因原被告于2018年11月30日签署结算材料，被告冀东古冶分公司项目现场管理人薛宝东与原告唐山明俣公司员工佟檑的谈话录音中认可在半年之内付清，故能够认定双方约定的剩余工程款包含质保金给付期限于2019年5月30日届满，达到了双方约定的付款期限，故对原告唐山明俣公司要求被告冀东古冶分公司以2879133元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，支付自2019年5月31日至付清之日止利息的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告冀东古冶分公司作为冀东公司的分支机构，先由其管理的财产向原告唐山明俣公司承担给付责任，不足部分由被告冀东公司承担。关于被告（反诉原告）冀东古冶分公司反诉要求原告（反诉被告）唐山明俣公司支付工程延期违约金300万元，因双方所签订的施工分包协议无效，故其反诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）唐山明俣商贸有限公司工程款2879133元，并按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，支付自2019年5月31日至付清之日止利息；二、被告河北冀东建设工程有限公司对上述判项河北冀东建设工程有限公司古冶分公司给付不足部分，承担给付责任；三、驳回原告（反诉被告）唐山明俣商贸有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29833元，减半收取计14917元，保全费5000元，由被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司负担，不足部分由被告河北冀东建设工程有限公司负担；反诉费15400元，由被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、施工日志14页，证明2018年11月20日-2018年12月18日还存在着有履行合同的行为，可以证实一审被上诉人提交的完工证明是虚假不真实的。一审没有提交是因为当时资料挺多，我方没有找到。证据2、2018年12月19日竣工验收申请报告，证明实际竣工日期是2018年12月18日。证据3、2018年12月15日材料进场的评定表，证明履行合同过程中有机肥使用2542吨，客土覆土271666立方米，证明本案被上诉人所完成的有机肥全部没有完成，客土覆土差13.5万方。由于这两项没有完成，直接导致合同价款应减少500余万元，具体数额在一审中有表述。在一审提交的证据4中，工程款明细表所附带的凭证包含经被上诉人方介绍，上诉人与第三方滦县鸿宇建设队订立的设备租赁合同、劳务分包合同，与第三方滦县明俣祥订立的设备租赁合同，与第三方唐山市古冶区丽亚五金商店订立了购买绿化土合同和石渣合同，与第三方唐山市东兴混凝土有限公司订立的混凝土购买合同，与第三方唐山胜泰建设工程材料检测有限公司订立的工程检测合同，与第三方唐山六九水泥有限公司订立的购买水泥合同，与中石化唐山石油分公司订立的购买油品合同。以上第三方单位是经本案被上诉人介绍给我方完成未完成土地复垦项目而进行的履行合同行为。因此说上诉人与被上诉人之间的法律关系更符合合同法第424条规定的居间合同。在一审证据4中还附带几个第三方支付款项的收据和第三方开具上诉人各种合法发票。在本案中土地复垦没有一个行政法规限定他施工法必须有资质，其中涉及到的修路，上诉人也是委托施工单位委托的修路，因此被上诉人所引荐的第三方的全部工程款项我方已经支付完毕，另单独给付被上诉人30万元现金，该款可以作为被上诉人一方的居间收入所得。被上诉人质证意见为：证据1、施工日志的真实性我方不能确定，上诉人和被上诉人双方2018年11月30日进行的结算，如果说工程施工的内容和结算有交叉，上诉方变更和解除2018年11月30日结算除斥时间截止到2019年11月29日，另外结算协议当中已经明确表示还有未完成，如后续发生施工属于正常范畴。证据2、竣工验收报告无异议。证据3、真实性无异议，但是这些材料能够说明这是被上诉人给上诉人介绍所签订的合同，签合同的目的和原因是我方是商贸公司开不了相应发票，又找不到有资质的公司挂靠，因此签订租赁材料买卖等合同由各商家分别出具发票。被上诉人的利润并不是30万元，被上诉人从总工程价款和支付给商家的款项剩余的款均是利润。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于上诉人主张与被上诉人间为居间合同法律关系问题，因双方签订《施工分包协议》，且该协议系属违法转包，故原审法院认定该分包协议无效并无不当，上诉人该主张无事实及法律依据，本院不予采纳，对被上诉人该抗辩予以支持；关于案外人薛宝东出具完工证、现场签证及结算单的效力问题，因薛宝东在原一审中作为上诉人证人出庭陈述其为涉案工程现场管理，且在后续施工直至完工过程中各方均未对该问题提出异议，故原审法院采纳该结算作为结算依据并无不妥，本院对上诉人该主张不予支持，对被上诉人该抗辩予以采纳；关于上诉人主张的违约金问题，因上诉人主张的与被上诉人间为居间法律关系不能成立，且双方签订的《施工分包协议》无效，故上诉人另案向被上诉人主张损失为宜。综上所述，河北冀东建设工程有限公司古冶分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29833元，由河北冀东建设工程有限公司古冶分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 李木子审判员 杨鹏章 二〇二〇年三月三十日书记员 刘 杨