黑龙江省佳木斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黑08刑终2号原公诉机关黑龙江省汤原县人民检察院。上诉人（原审被告人）姜某，男，1975年4月5日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中一年文化，汤原县农民，住汤原县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月8日被刑事拘留，2018年12月15日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。辩护人于仁海，黑龙江于仁海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某某，小名三宝，男，1968年3月19日出生于黑龙江省汤原县，汉族，小学四年文化，汤原县农民，住汤原县。因犯盗伐林木罪于2010年7月8日被汤原县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金七万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。辩护人李冰，黑龙江远东律师集团（佳木斯）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某某，男，1975年3月9日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中文化，中共党员，汤原县农民，住汤原县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月25日被刑事拘留，2018年7月2日被汤原县公安局取保候审，2019年9月19日再次被取保候审，2019年11月28被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。辩护人孙小风，黑龙江鸿臻律师事务所律师。原审被告人赵某某，男，1992年10月10日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中文化，汤原县农民，住汤原县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月19日被刑事拘留，2018年12月15日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。黑龙江省汤原县人民法院审理汤原县人民检察院指控原审被告人姜某、陈某某、赵某某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、被告人赵某某犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月14日作出(2019)黑0828刑初112号刑事判决。被告人姜某、陈某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）姜某、陈某某、赵某某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：(一)开设赌场事实2016年7月至9月，被告人姜某、赵某某、陈某某三人在汤原县汤原镇阳光上东小区南区圣彼得俄货商店二楼开设麻将馆持续组织“三公”赌博活动，吸引多人来此赌博。以上事实，有公诉机关当庭提交，并经当庭质证的下列证据予以证明：1.调取姜某、陈某某、赵某某银行卡流水通知书及流水证实：赌场存续期间，三人无大额资金收入。2.证人于某1证实，2016年夏季姜某在圣彼得俄货商店开设赌场。3.证人邹某证实，2016年7月赵某某租我的圣彼得俄货商店二楼用来开麻将馆，姜某和陈某某也总来。4.证人吴某1证实，2016年夏天至9月，圣彼得俄货商店二楼设过赌局，陈某某和姜某总在那，赵某某不总去。5.证人赵某1证实，麻将馆是姜某和别人合伙开的，有时玩“斗地主”和“三公”，开始是赵某某和姜某抽红，后期是陈某某抽红。6.证人樊某证实，2016年8月曾在圣彼得俄货商店二楼的麻将馆玩过“三公”，姜某从中抽红百分之十。之后有人发现骰子不对，李某3砸开发现里面有水银。7.证人李某2（李某3）证实，圣彼得俄货商店二楼的麻将馆是赵某某、姜某开的，后期陈某某加入。2016年8月的一天麻将馆玩“三公”时，姜某在旁边抽红，有人发现骰子有问题，我砸开发现水银。8.证人高某证实，参与过圣彼得俄货商店二楼的赌局，姜某、陈某某、赵某某都参与过抽红。9.证人刘某1证实，赵某某在刘某1处购买麻将机。10.证人吴某2证实，2016年多次到圣彼得俄货商店二楼麻将馆赌博玩“三公”，开始听说赌局是姜某组织的，后来又听说是陈某某组织的。11.证人苏某证实，2016年6月曾与高某到圣彼得俄货商店二楼玩过“三公”和麻将。12.证人赵某2证实，曾到圣彼得俄货商店二楼玩过麻将，旁边有人玩“三公”。13.证人赵某3证实，2016年6月至9月期间多次去圣彼得俄货商店二楼玩“三公”赌博，姜某、赵某某、陈某某都参与经营。14.被告人姜某供述，2019年7月我与赵某某合伙在圣彼得俄货商店二楼开麻将馆，从“三公”局中抽水。李某1因在赌博时输钱而来要钱砸店，而后陈某某加入麻将馆的经营。15.被告人陈某某供述，2016年9月2日李某1曾到圣彼得俄货商店进行打砸，我找李某1说赵某某已将赌局给我，让他别再去闹。16.被告人赵某某供述，2016年7月，我和姜某在圣彼得俄货商店二楼开设赌局，李某1因在赌局中输钱砸过麻将馆，陈某某就参与进来负责抽水，他认为他在这李某1就不能来闹事。17.现场勘验检查笔录证实，案发地点位于汤原县汤原镇阳光上东小区西侧门市圣彼得俄货商店二楼。(二)聚众斗殴事实2016年9月15日20时许，被告人姜某、陈某某、赵某某与李某1（另案处理）因索要赌资一事发生争吵，相约到圣彼得俄货商店面谈。而后，三人召集被告人赵某某等10余人在商店内等候李某1，李某1、于某1、康某等6人携带日式军刀、镐把等工具进入圣彼得俄货商店后与姜某等人发生殴斗，姜某、陈某某等人用镐把、酒瓶致李某1、于某1、康某受伤。经法医鉴定：李某1前额及背部损伤程度属轻微伤；于某1腹部及头部损伤属轻微伤；康某头部颈部损伤属轻微伤。被告人姜某于2018年11月7日被公安机关在汤某抓获，被告人陈某某于2018年12月4日被公安机关在汤某抓获，被告人赵某某于2018年5月25日被公安机关在汤某抓获，被告人赵某某于2018年11月17日被公安机关在山东省抓获。以上事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据予以证明：1.证人李某1证实，2016年六七月份，我到赵某某、姜某和陈某某三人开的赌局玩“三公”输钱，事后听说骰子砸出水银，姜某说给我退钱。2016年9月2日，他还没给我钱，我找康某等人到圣彼得俄货商店二楼将麻将机和窗户玻璃砸了，第二天陈某某打电话说给我退钱。2016年9月15日，姜某打电话让我去取钱，我接完电话心里觉得不咋对劲，便给康某打电话让他来，康某开车接着于某1、于某2等人过来，我回家取一把黑色的日本战刀。我在车上说去姜某赌局取钱，不给钱就听我的，我让砸就砸，他们从车上取的刀和木棒。进屋后赵某某、姜某、陈某某等人在一楼，我向陈某某要钱，有人喊一声都出来，对方有从二楼下来的，有从一楼里屋出来的，他拿刀、镐把、酒瓶子打我们，陈某某用红酒瓶子打我头部。2.证人于某1证实，2016年9月15日晚，康某开车拉我和李某1、刘某2、于某2、李某4去圣彼得俄货商店，在车上李某1说去取钱去，到时听他的，他让砸就砸。李某1拿长刀下车，我和康某各拿一根镐把，进屋后开赌局的一个人过来和李某1说话，李某1喊了一声，一矮胖男子将于某2摁倒，喊一声都下来，屋里冲出来差不多二十人拿镐把和刀把我们围起来，有人用匕首捅我肚子，还有人用镐把打我后脖子上，康某和李某4被人用酒瓶子打，我跑出商店。3.证人于某2证实，2016年9月15日晚，我接到于某1电话，之后康某开车接我和李某4，李某1、刘某2、于某1也在车上，于某1他们说要去砸店，李某1说到时候听他的，他让砸就砸，于某1分给我一把砍刀，李某1拿一把日本战刀，李某4拿一根木棒子，其他人也拿砍刀。进屋后见赵某某和七八个人在商店一楼，赵某某在一楼和二楼的楼梯上站着，李某1用刀指着赵某某，有一个矮胖的人让李某1放下刀，李某1把刀驾到赵某某的脖子上喊砸，矮胖的人上前把我的脖子夹住用拳打，赵某某拿着镐把冲下来，后面跟下来二十人左右，一楼的那伙人拿红酒瓶子和我们这伙人打，我被人用镐把打倒。对方要把卷帘门放下，因我为认识赵某某和赵某某，赵某某或赵某某说先把我放出去，我和康某、于某1跑出来。第二天听赵某某说赵某某他们早就准备好打仗了，就等我们去，要不是放我出来，我也跑不出来。4.证人刘某2证实，2016年9月15日20时许，我和李某1吃饭时李某1接个电话，在电话里和对方骂起来，之后康某某开车过来接我和李某1，李某1回家取一把长刀。在车上李某1说陈某某让他去取钱，还说之前他们砸过一次，我见车上有刀和镐把，就知道是要去打仗，一个小孩给我一根镐把。我们进卖俄货的商店屋里，李某1进屋就要上楼，一楼七八个人拦着，李某1拿长刀比划，跟他来的那些小孩就要往里冲，有一个人认识我，说楼上全是人，让我赶紧走，把我推出商店，我将镐把扔商店门口回家。因陈某某和我二叔关系好，事后到我家吃饭时说那天他找了不少人准备好打仗，差点儿没把李某1打死。5.证人吴某1证实，2016年9月15日17时许在圣彼得俄货商店二楼休息，楼上有四五个人，离开时见一楼有四五个人，其中有赵某某。6.证人赵某1证实，2016年9月15日20时30分许，我在圣彼得商店时，李某1带着几名小孩拿着刀和镐把到圣彼得商店，姜某让我离开，我往外走时听到李某1和姜某吵起来，我认识对方的刘某2，劝他不要进去打仗，刘某2将手中的镐把扔掉后离开。当时商店里有姜某、陈某某、赵某某、邹某、赵某某、吴某1，还有一伙年轻人，其中有个岁数大的是领头的，这个人想讲和，李某1没同意才打起来的。7.证人邹某证实，2016年9月15日18时至19时之间有人陆续进到商店，有的去二楼，有的在一楼和我聊天，大约10多个人。我和姜某在楼下，赵某某在二楼和这群人聊天。20时40分许李某1持大刀进店，我见要打仗赶紧出屋，过一会儿里面打起来，李某1带的小孩往外跑，里面的人也都跑出来，之后警察来了。8.证人张某证实，2016年中秋节，赵某某给我打电话说圣彼得俄货商店有人来闹事，让我过去，我母亲没让我去。9.证人姜某证实，案发当日赵某某给我打电话说有人要来他家闹事打仗，让我去帮忙，因为我在外地没有去。10.被告人姜某供述，李某1砸过赌局后，陈某某往二楼拿过镐把。2016年9月15日下午，李某1打电话说要来砸麻将馆，我到圣彼得俄货商店二楼，陈某某和赵某某都在，我将此事告诉陈某某和赵某某，陈某某说已从佳木斯找了几个人来，于是我给李某1打电话让他来。李某1等人进屋后，有个男子和李某1说话，我拿着赵某某放在屋里铁撬棍拦着李某1，李某1奔赵某某过去，之后二楼下来人，手里拿镐把或锹把，双方打起来。我踹倒一个小孩，其他人扭打到一起，陈某某用酒瓶子打对方。11.被告人陈某某供述，2016年9月15日20时许，李某1带领三四个人手里拿着镐把和长刀进入圣彼得俄货商店一楼，李某1用刀把怼赵某某，我过去拽李某1，有人在后面用镐把打我，我回身去拽镐把，李某1用拳头怼我，我从旁边货架上拿起一瓶红酒打在李某1头部，李某1带来的几个小孩被打跑。12.被告人赵某某供述，2016年7月，我和姜某在圣彼得俄货商店二楼开设赌局，李某1因在赌局中输钱来砸过麻将馆。2016年9月15日，我和姜某、陈某某、赵某某在麻将馆唠嗑，期间李某1和姜某打电话要钱，如果不给钱就来闹，不让我们继续开业，我们这边当时说“那来就来呗”。之后陈某某打了几个电话，我去自己车里取一根撬棍放一楼厨房，准备撬棍的目的是如果李某1用刀打我们，我也得保护自己。打仗前半小时陈某某找的六七个人来到店里，有的直接去二楼，有的去厨房。李某1进屋用刀把怼我一下，陈某某和姜某过来挡在我前面，他俩和李某1打起来，陈某某用红酒瓶子打李某1头部，姜某踹倒一人，将对方镐把抢下打对方，陈某某找的六七个人出来用棒子打对方。13.被告人赵某某供述，案发当日下午，我到圣彼得俄货商店，姜某、赵某某、陈某某他们说一会儿有人要来闹事，还有六七个我不认识的二十多岁的小伙子。姜某和李某1通完电话说对方要来打仗，我给姜某、张某打电话让他俩过来。随后姜某、陈某某、赵某某下楼，我和其他六七个年轻人在二楼。李某1等人进屋后有人喊下楼，我和其他人冲下了一楼，从二楼下去的人手里拿镐把，我去厨房拿擀面杖打对方的人后背一下。14.汤原县公安局刑事技术大队法医学人体伤残程度检验意见书证实，于某1腹壁皮肤裂伤，损伤程度属轻微伤，李某1前额部皮肤裂伤，后背部软组织挫伤，损伤程度属轻微伤，康某头皮及颈部软组织挫伤，损伤程度属轻微伤。15.辨认笔录证实，通过现场监控视频截图，姜某辨认出其本人以及赵某某、李某1及其带来的人、陈某某找来的人、赵某1、邹某；赵某某辨认出其本人以及于某1、李某1及其带来的人、康某、陈某某找来的人、赵某1、邹某；赵某某辨认出赵某某、李某1、姜某、邹某；于某2辨认赵某某；李家辉辨认出李某1；康洪某辨认出陈某某、赵某某；李某1辨认出其本人和赵某某；于某2辨认出李某1、于某1、于某2、系康某、李某4、赵某某；于某1辨认出其本人以及李某1、康某、李某4、赵某某；刘某2辨认出李某1、于某1、康某。16.现场勘验检查笔录及照片、监控视频证实，聚众斗殴地点在圣彼得俄货商店一楼。17.接处警记录证实，赵某1报警自圣彼得俄货商店李某1与赵某某两方打仗。18.户籍证明、现实表现、刑事判决书证实，姜某、陈某某、赵某某、赵某某犯罪时已达刑事责任法定年龄，现实表现一般。陈某某因盗伐林木罪2010年7月8日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金七万元。19.到案经过、破案经过、情况说明证实，姜某于2018年11月7日被公安机关在汤某抓获，陈某某于2018年12月4日被公安机关在佳木斯市抓获，赵某某于2018年5月25日被公安机关在汤某抓获，赵某某于2018年11月17日被公安机关在山东省抓获。原判认为，被告人姜某、陈某某、赵某某以营利为目的，为赌博提供场所，提供赌具，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人姜某、陈某某、赵某某、赵某某积极组织、参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在开设赌场的共同犯罪中，姜某、陈某某、赵某某均为主犯；在聚众斗殴的共同犯罪中，姜某、陈某某、赵某某起主要作用，为聚众斗殴10人以上一方的首要分子，系主犯，并且造成3人轻微伤，对其从重处罚，赵某某系罪责相对较轻的主犯，对其从轻处罚；赵某某起次要作用，系从犯，自愿认罪认罚，决定对其减轻处罚。姜某、陈某某、赵某某犯数罪，应对其数罪并罚；陈某某有前科，对其酌定从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。各被告人的辩解以及辩护人的辩护意见与本案证据不符，不予以采信。综上，考虑各被告人在共同犯罪中所起的作用、犯罪的性质、情节和对社会危害的程度，对被告人姜某、陈某某、赵某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款的规定，对被告人赵某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元。三、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。四、被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。姜某上诉称其不构成聚众斗殴罪，事先没有预谋、沟通，没想到打起来，只是一般参与聚众斗殴，不是主犯；开设赌场只是一般参与，不是主犯，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是姜某没有与同案其他被告沟通、协商，也没有准备和购买作案的工具，事前无合谋，构不成聚众斗殴罪；其只是一般参与，不起主要作用，原判对其聚众斗殴罪量刑过重。陈某某上诉称其在制止打仗中有防卫性质拿着酒瓶子参与斗殴，应是从犯，原判认定其为聚众斗殴罪的首要分子错误，且被害人自带军刀、镐把前去“协商”，主观有蓄意斗殴的行为，有一定过错，原判对其量刑过重；其经营麻将馆，偶尔提供服务收取服务费，不应认定为赌场的开设人员，原判认定其犯开设赌场罪事实错误；原审在侦查、审查起诉阶段未向其宣讲认罪、认罚政策，使其丧失了减轻处罚的机会。综上，请求撤销原判，依法改判。辩护人提出相同的辩护意见。赵某某上诉称其没有和姜某、陈某某预谋商量聚众斗殴，没有备战行为，不应认定其为聚众斗殴的主犯，应为从犯，原判以聚众斗殴罪对其量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出的辩护意见是赵某某只是积极参加，原判认定其为聚众斗殴罪的首要分子错误，且原判认定其持械聚众斗殴证据不足；互殴过程中，赵某某主动放走李某1一方的斗殴人员，避免了严重损害后果发生，大大减轻了聚众斗殴的社会危害；赵某某有坦白情节。综上，请求对赵某某从轻处罚。赵某某服判未上诉。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，经二审审理无变化，本院予以确认。二审期间，上诉人姜某、陈某某、赵某某及各辩护人均未提供新证据。本院认为，上诉人姜某、陈某某、赵某某经营赌场，三人的行为构成开设赌场罪；上诉人姜某、陈某某、赵某某、原审被告人赵某某彼此以行为联络犯意，积极组织、参与持械聚众斗殴，四人的行为构成聚众斗殴罪。在开设赌场的共同犯罪中，姜某、陈某某、赵某某均为主犯；在聚众斗殴的共同犯罪中，姜某、陈某某、赵某某均积极参加，起主要作用，均系主犯，赵某某系罪责相对较轻的主犯，对其从轻处罚；赵某某起次要作用，系从犯，自愿认罪认罚，可依法减轻处罚。姜某、陈某某、赵某某犯数罪，应数罪并罚。原判定罪准确，根据上诉人姜某、陈某某、赵某某及原审被告人赵某某在共同犯罪中所起的作用、犯罪的性质、情节和对于社会危害的程度，量刑适当。审判程序合法。上诉人姜某、陈某某、赵某某的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭建峰审判员  贾文华审判员  姜 良二〇二〇年三月三十一日书记员  姜 博