北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5085号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。法定代表人：邱俊生，董事长。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如宝，北京市大地律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：韦萍，国家知识产权局审查员。第三人：全球药业有限公司，住所地香港地区九龙油塘崇信街2号油塘工业大厦1座7楼A&B室。法定代表人：伦洪楷，总经理。委托诉讼代理人：赵磊，广东穗新律师事务所律师。委托诉讼代理人：隆成，广东穗新律师事务所律师。原告双飞人制药股份有限公司（简称双飞人公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年3月15日做出的商评字［2019］第53637号关于第12004767号“双飞人药水”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理，并通知与被诉裁定具有利害关系的全球药业有限公司（简称全球药业公司）作为第三人参加本案诉讼，于2019年10月21日依法公开开庭审理了本案。原告双飞人公司的委托诉讼代理人张永宜、张如宝，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人韦萍，第三人全球药业公司的委托诉讼代理人隆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对全球药业公司就双飞人公司获准注册的第12004767号“双飞人药水”商标（简称争议商标）提出的商标无效宣告请求而做出。该裁定认定：全球药业公司提交的证据1可以证明“双飞人药水”早在上世纪90年代已在《海南日报》、《厦门日报》、《福建日报》、《汕头日报》、《南方都市报》等中国内地报刊上进行广告宣传，具有一定影响力，宣传时间早于争议商标申请时间，亦早于双飞人公司所述其第1560265号“双飞人”商标的申请注册时间。根据报纸宣传内容及全球药业公司对商品原料、功效、使用方式的描述，全球药业公司主张的“双飞人药水”所涉商品应属于《类似商品和服务区分表》第5类所录“药酒”商品。争议商标“双飞人药水”，指定使用的“人用药、水剂、膏剂、搽剂、医药制剂、护肤药剂、油剂、贴剂”商品与全球药业公司一方在先使用“双飞人药水”商标的药酒商品在功能用途、使用方式等方面具有密切关联，争议商标的注册和使用容易导致相关公众将之与全球药业公司一方在先使用并有一定影响的商标相混淆，从而对商品的来源产生误认。双飞人公司在上述商品上申请注册争议商标的行为已超出合理延伸注册其第3类“双飞人”商标的范围。综上所述，争议商标在“人用药、水剂、膏剂、搽剂、医药制剂、护肤药剂、油剂、贴剂”商品上已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”所指情形。双飞人公司所提及“双飞人”商标在花露水、化妆水商品上的知名度以及在先商标确权、侵权案件的审理结论与本案事实并无当然关联，不足以成为争议商标在上述商品上维持注册的充分依据。争议商标指定使用的“消毒剂、医用胶布”商品与全球药业公司一方在先使用“双飞人药水”商标的“药酒”商品在功能、用途等方面存在较大差距，争议商标在“消毒剂、医用胶布”商品上未构成商标法第三十二条所指情形。依照商标法第三十二条、第四十五条第一款和第二款、第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在人用药、水剂、膏剂、搽剂、医药制剂、护肤药剂、油剂、贴剂商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告双飞人公司诉称：原告使用争议商标多年具有了较高的知名度和影响力，由多份生效判决认定原告在第5类商品上具有专用权。第三人仅有上世纪90年代在中国南方局部地区的几家地方性报纸刊登内容的使用证据，没有在国内直接使用、销售的证据。第三人在先商标所使用的商品为第5类药品类，因进入国内销售需要审批，其在大陆销售商品的事实并不存在，对大陆消费者也并未形成未注册商标知名度的认知。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定。被告国家知识产权局辩称：其坚持被诉裁定中的认定意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告双飞人公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人全球药业公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告双飞人公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：争议商标系第12004767号“双飞人药水”商标，于2013年3月20日提出注册申请，核定使用在第5类“人用药；医药制剂；水剂；药油；搽剂；护肤药剂；油剂；风湿油；伤风油；消毒剂”商品上，原商标申请人为双飞人制药（中国）有限公司，2017年4月13日，注册人名义经原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准变更为双飞人制药股份有限公司，即本案原告。2019年1月4日，商标评审委员会做出商评字[2019]第1426号关于第12004767号“双飞人药水”商标撤销复审决定书，决定撤销争议商标。2019年11月6日，国家知识产权局撤销争议商标在全部商品上的注册，撤销公告发布于第1670期。2018年2月12日，全球药业公司以争议商标违反商标法第三十二条、第四十五条之规定为由，向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。为支持其无效宣告理由，全球药业公司向商标评审委员会提交了以下证据（复印件及光盘形式）：1、“双飞人药水”在《海南日报》、《厦门日报》、《福建日报》、《汕头日报》、《南方都市报》报纸上刊登的宣传广告；2、关于对双飞人制药（中国）有限公司网站信息进行证据保全的（2014）粤广广州第204893号公证书；3、证据1、2的扫描件。双飞人公司向商标评审委员会提交了以下证据（复印件形式）：1、“双飞人”及图系列商标注册情况；2、第7559578、7559588号无效宣告案件裁定书；3、江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号民事判决书；4、双飞人商标在第三类商品上获江西省著名商标证书；5、双飞人品牌保护案件判决书。商标评审委员会于2019年3月15日做出被诉裁定。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有商标档案、被诉裁定书、商标公告、双飞人公司和全球药业公司向商标评审委员会提交的相关证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点是争议商标的注册是否属于商标法第三十二条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。虽然争议商标已经被国家知识产权局撤销，但鉴于被撤销的商标从撤销之日起失效，而非自始失效，故本案仍应当对争议商标是否应当予以无效宣告进行审查。本案中，全球药业公司为证明其“双飞人药水”商标在争议商标申请日前已经使用并有一定影响，于评审阶段提交了1991年至1994年的《海南日报》、1992年的《厦门日报》和《福建日报》、2005年的《南方都市报》等报刊杂志作为广告宣传证据。上述证据，能够证明全球药业公司在中国大陆地区的报纸上刊登过有关“双飞人药水”的广告，且广告中提及的内容如“伤风感冒、消化不良、病呕肚痛”等指向的商品与争议商标核定使用的人用药等商品在商品的功能和用途等方面均相近，构成同一种或类似商品。但是本院认为，首先，在案证据中广告发布时间仅为1991年至1994年、2005年，且均为我国南部沿海地区报纸，广告影响有限，尚不足以证明“双飞人药水”在争议商标申请注册日即2013年3月20日之前在全国范围内已具有一定的知名度；其次，上述证据系将“双飞人药水”作为在我国香港、澳门地区售卖的产品进而对大陆地区游客进行宣传的材料，广告中明确表明“港、澳各药行有售”，而非在大陆地区的实际生产、销售，既印证了中国大陆地区的相关公众较难在大陆地区直接接触到上述广告中提及的商品，亦难以证明在争议商标申请日前“双飞人药水”在中国大陆境内存在在先使用。综上，全球药业公司提交的证据不足以证明争议商标的注册申请属于抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会的认定错误，本院予以纠正。原告相关主张有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，被诉裁定认定事实和法律适用有误，本院予以纠正。原告双飞人公司的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月15日做出的商评字［2019］第53637号关于第12004767号“双飞人药水”商标无效宣告请求裁定；二、国家知识产权局于本判决生效后针对全球药业有限公司就双飞人制药股份有限公司获准注册的第12004767号“双飞人药水”商标提出的商标无效宣告请求重新做出审查裁定。案件受理费人民币一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双飞人制药股份有限公司及国家知识产权局可于判决书送达之日起十五日内，全球药业有限公司可于判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  袁 伟人民陪审员  王志敬人民陪审员  刘敬文二〇二〇年三月十日法官 助理  孔亚敏法官 助理  肖俊逸书 记 员  秦梦晨