湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终297号上诉人（原审原告）：肖光梅，男，1973年1月9日出生，汉族，原利欧集团湖南泵业有限公司员工，户籍所在地湘潭市雨湖区，现住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：戴元华，男，1965年2月9日出生，系由湘潭市雨湖区和平街道吉利社区推荐。被上诉人（原审被告）：利欧集团湖南泵业有限公司，住所地湘潭市九华示范区九华大道9号。法定代表人：王腾伟，公司总经理。委托诉讼代理人：周键铭，湖南勤人坡律师事务所律师。上诉人肖光梅因与被上诉人利欧集团湖南泵业有限公司（以下简称利欧公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员李亚勤担任审判长，与审判员李焱、审判员陈新民组成合议庭，刘俊峰担任法官助理，书记员王丽担任记录，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人肖光梅上诉请求：撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3000号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金55569元、休息日安排上诉人工作不低于工资百分之二百的报酬47167元、失业待遇损失赔偿金28440元。事实与理由：1、2013年3月至2019年5月，被上诉人聘用上诉人在其公司工作，未按上诉人的实际工资标准缴纳社会保险费，未依法支付加班费，未提供工作条件，未足额支付工作报酬，上诉人被迫于2019年5月8日解除终止劳动关系。由于被上诉人不依法向法庭提供上诉人2016-2018年上班考勤记录，也未提供证据证明上诉人有旷工行为，一审法院在部分考勤记录基础上认定上诉人休息日加班实际上只是调休与事实不符。上诉人与被上诉人向一审法院提供的上诉人月应发工资为8594元/月，而实发少于上述数额，被上诉人存在克扣报酬行为，也未依据该应发工资数额缴纳社会保险费。2、被上诉人在2019年4月1日至4月21日、2019年5月5日至5月31日期间，未给上诉人提供工作条件安排上诉人息工，也未就息工期间按照湘潭市最低工资标准支付报酬给上诉人。3、在双方终止劳动关系后，被上诉人不顾上诉人多次请求，不为上诉人办理相关手续，致使上诉人未享受失业待遇保险。被上诉人利欧公司答辩称：1、关于加班费，仲裁委与一审法院对于该项事实查明的非常清楚，不存在欠付上诉人加班费。2、上诉人在仲裁及一审中皆未提出被上诉人克扣工资这一说，且未提供依据，不符合法律程序规定。3、被上诉人在上诉人工作期间，一直为其缴纳失业保险，上诉人可以去领取，不存在上诉人所述的未缴纳失业保险的事实。4、法律明确规定，在不足天数的上班时间内，我公司严格按照规定支付工资。5、被上诉人不存在未足额为上诉人缴纳社会保险费的问题，因为社会保险费的标准是由劳动保险部门审核确认，不是由被上诉人确定。一审原告肖光梅向原审法院提出诉讼请求：1、不服2019年8月30日湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出的潭劳人仲案字（2019）第229号仲裁裁决书；2、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金55,569元（8549元/月×6.5月）；3、判令被告支付因休息日安排原告工作不低于工资百分之二百的工资报酬47,167元；4、判令被告支付原告失业待遇损失赔偿金28,440元（1580元/月×18月）。事实与理由：2013年3月至2019年5月，被告聘用原告在其公司担任铆工工作期间，未按原告的实际工资标准缴纳社会保险费，未依法支付加班费，不给原告提供工作条件，未足额支付工作报酬，原告被迫于2019年5月8日解除终止劳动关系。由原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细及被告仲裁时提供的2018年应实发给原告的工资详单，可见原告解除劳动关系之前正常工作的十二个月平均工资是8549元/月。故根据劳动合同法第三十八、四十六、四十七条之规定，请求判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金55,569元。同时，被告每周安排原告工作六天，可见原告每个月至少加班五天，由原告提供的考勤记录可见被告至少有12个月安排了原告在休息日工作，根据劳动法第四十四条之规定，请求判令被告支付原告加班费47,415元（8549÷21.75×5×12×2）。另外，被告未依法为原告办理失业金领取手续，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条及湖南省人力资源和社会保障厅《关于失业保险补建补缴的有关复函》第三条之规定，请求判令被告支付原告失业保险待遇损失赔偿金28,440元。2019年7月17日，原告就经济补偿、加班费向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中，查明被告为原告缴纳养老保险至2019年5月止，2018年的月缴费基数为2987元、2019年的月缴费基数为2965元，而根据双方提供的实际工资发放明细及银行代发工资详单可知，原告正常工作的实际平均工资是8594元/月左右，故被告隐瞒原告实际工资，不依法按原告实际工资缴纳社会保险费，违反了社会保险法等有关法律规定。同时，在仲裁过程中，原告还提交了2013年至2019年被告全部职工考勤记录，能证实原告至少有12个月、每月加班五天的事实。但由于仲裁委偏向被告，枉法裁决，故只能起诉至法院，请求依法支持原告的全部诉讼请求。一审法院判决认定：2013年3月11日，原告入职被告处，从事焊工工作。同日，原、被告签订书面劳动合同，约定的主要内容有：固定期限，自2013年3月11日起至2018年3月11日止，共60个月。担任技工工作。工资为计件／计时制。上述劳动合同到期后，双方又于2018年1月16日续签了书面劳动合同，约定的主要内容有：固定期限，自2018年3月12日起至2023年3月11日止，共60个月。担任技工工作。工资为计件／计时制。2019年4月1日至4月21日、2019年5月5日至5月31日，被告安排原告息工。原告则于2019年5月8日通过邮政ＥＭＳ向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，其内容为：“我名肖光梅，男，身份证号码4303211973××××××××，由于利欧集团湖南泵业有限公司违反中华人民共和国社会保险法的有关规定未依法为我缴纳失业保险费，医疗保险费，养老保险费，工伤保险费，生育保险费，未依法给我购买住房公积金，未足额支付我劳动报酬，法定休息日、休假日未依法支付加班费，未依法支付我延长工作时间的加班费，你公司不能为我提供良好的工作条件，工作无保障，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定及有关法律之规定，本人特此通知你公司我决定从即日起解除与利欧集团湖南泵业有限公司的劳动合同、终止双方存在的事实劳动关系。该通知一式叁份，其内容一致，特快邮寄你公司一份，呈你公司人事部一份，本人留存一份”。2019年5月9日，被告收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。此后，原告未再前往被告处工作。2019年7月17日，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出潭劳人仲案字（2019）第229号仲裁裁决书，裁决驳回肖光梅的仲裁请求。原告不服上述裁决，遂诉至法院，形成本诉。另查明：1、2019年4月1日至4月21日、2019年5月5日至5月31日，被告安排原告息工。2、2018年1月至2019年5月，原告共计上班274.37天，月平均上班天数16.14天，调休4.5天，休息日未加班。3、被告为原告参加并缴纳社会养老保险至2019年5月止，2018年的月缴费基数为2987元，2019年的月缴费基数为2965元。4、被告自2017年3月起至2019年5月为原告缴纳失业保险。5、原告离职后一直未至被告处办理离职手续。6、根据原告提交的考勤表和被告提交的打卡记录，经审查，原告自2016年4月起至2019年3月止（共计36个月）期间，原告共计上班730.24天，月平均上班天数为20.28天。本案审理过程中，原告陈述其主张的加班时间为：2016年5、6、7、、8、9、10、11、12月份，2017年2、3、4、5、6、8、10月份，2018年1、3、4、8、9月份且主张每月加班有五天。另外，原告提交的2016年的考勤表中，没有原告该年1、2、3月份的考勤记录。一审法院认为：一、关于原告要求被告支付不低于工资百分之二百的工资报酬47,167元的诉讼请求。法院认为，1、本案审理过程中，原告主张其从2016年至2018年的三年中至少有12个月是存在加班的，且每月加班有五天，被告则辩称原告不存在加班，虽然在原告提供的2016年、2017年、2018年三年的考勤表中存在载明有部分月份有加班的记录，但并不是真正的休息日加班，实际上只是调休。2、根据查明的事实，原告自2016年4月起至2019年3月止（共计36个月）期间，原告共计上班730.24天，月平均上班天数为20.28天，而参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》{劳社部发〔2008〕3号}中的规定，每月法定计薪时间21.75天计算，原告实际应该上班783天，故即使原告实际上班天数加上其所谓的加班天数也远远少于法定计薪天数。在这种情况下，法院对被告所提出的原告所谓的休息日加班实际上只是调休，而非真正意义加班的辩论意见予以支持，相应的，原告要求被告支付加班工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。二、关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金55,569元的诉讼请求。本案中，根据原告的《被迫解除劳动关系通知书》中的内容，其之所以提出解除与被告的劳动合同，主要是未缴纳社会保险费、未依法支付公积金、未提供良好的工作条件、未支付加班费。对此，法院认为，1、关于原告提出未缴纳社会保险费的问题。第一、原告实际并非认为被告没有缴纳社会保险费，而只是认为被告没有按照原告的实际工资缴纳社会保险费；但参照《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》第十四条之规定，社会保险费的缴费数额系由社会保险费的征缴机构或者地方税务部门审核、确定，但在本案审理过程中，原告并未提交证据证实社会保险费征缴机构或者税务部门对被告为原告所缴纳的社会保险费的缴费基数提出异议或者改征意见。第二、根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。第三、根据原、被告在劳动合同中的约定，双方约定的工资计算方式是计件/计时制，原告也自认基本上都是计件的方式计酬，且根据原告的工资发放情况，其每月工资波动幅度较大。由此，原告认为被告未依法缴纳社会保险费的主张缺乏事实和法律依据。2、关于未依法支付公积金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《住房公积金条例》第三十八条之规定，公积金的缴存不属于劳动争议的范围，且《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中规定的劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的事由中也未包含“用人单位未依法支付公积金”的情形。由此，原告以被告未支付公积金为由要求被告支付经济补偿金缺乏法律依据。3、关于未提供良好工作条件的问题。根据原、被告双方在劳动合同中的约定，原告在被告处的岗位为焊工，双方也没有约定工资标准，且国家也没有对焊工的具体岗位标准和工资标准以及工作条件进行规定，在这种情况下，原告所谓的被告未提供良好的工作条件要求被告支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。4、对于未支付加班费的问题。如前述分析的，原告在其主张的离职前的三年中并不存在休息日加班的情形，故原告以被告未支付加班费要求被告支付经济补偿金缺乏事实依据。三、关于原告要求被告支付失业保险待遇的损失赔偿金28,440元的诉讼请求。法院分析认为，1、根据查明的事实，原告自2019年5月9日起未再去被告处上班，且被告自2017年3月份起至2019年5月份，被告一直在为原告缴纳失业保险。2、参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十七条之规定，原告按照相关法律及规定向相关机关办理失业保险金的手续即可。3、本案审理过程中，原告也未向本院提交证据证实被告存在过错致使原告迟延办理失业登记、合法权益受到损害的情形。由此，原告要求被告支付失业保险待遇的损失赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，法院对原告的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《住房公积金条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告肖光梅的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告肖光梅负担。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，应依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人与被上诉人签订劳动合同建立合法劳动关系,双方均应依法履行各自的义务。一、关于经济补偿金问题；因被上诉人未按应发工资数额发放上诉人工资、未提供工作条件、未支付加班工资、未按实际工资标准缴纳社会保险费，上诉人据此提出解除劳动合同。本院认为一审法院对上诉人要求解除劳动合同的理由所进行的事实认定与法律分析，事实清楚，法律适用准确，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金缺乏事实依据，对其上诉理由不予采信。二、关于休息日加班工资报酬问题；根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时”,《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;……”。本案一审庭审中，上诉人认为其在2016-2018年间至少加班12个月，其提供的2016年、2017年、2018年三年的考勤表中存在载明有部分月份有加班的记录，被上诉人答辩称上诉人所谓的休息日加班，实际上安排了调休，所以不存在支付加班工资报酬的情形。本院认为，上诉人自2016年4月起至2019年3月止（共计36个月）期间，共计上班730.24天，月平均上班天数为20.28天，而参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》{劳社部发〔2008〕3号}中的规定，每月法定计薪时间21.75天计算，上诉人实际应该上班783天，故即使上诉人实际上班天数加上其所谓的加班天数也少于法定计薪天数，本院对一审认定上诉人休息日加班记录，实际上安排调休的事实予以认定，对上诉人上诉请求不予支持。三、关于上诉人失业保险待遇的损失的问题；根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十七条之规定，职工领取失业保险待遇应当持本单位出具的终止或者解除劳动（工作）关系和停发工资（生活费）时期的证明，30日内到指定的失业保险经办机构办理失业保险登记。上诉人提交《被迫解除劳动关系通知书》后，未再前往被上诉人处工作，未按规定去办理失业保险手续，且被上诉人为上诉人缴纳了失业保险。上诉人从法院审理本案中并未提供因被上诉人过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的事实，故对上诉人这一上诉请求不予支持。综上,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人肖光梅承担。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  陈新民二〇二〇年三月二十五日法官助理刘俊峰书记员王丽所附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……