广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初40377号原告：万联证券股份有限公司，住所地：广东省广州市天河区珠江东路11号18、19楼全层。法定代表人：罗钦城。委托诉讼代理人：孙琳玲，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于书伟，广东君厚律师事务所律师。被告：刘民华，女，1968年9月4日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。被告：刘军华，男，1964年8月19日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。被告：广州如乐投资企业（有限合伙），住所地：广东省广州市越秀区寺右南路一街一巷9号二楼。执行事务合伙人：芜湖妙慧投资管理中心。原告万联证券股份有限公司（以下简称万联股份公司）与被告刘民华、刘军华、广州如乐投资企业（有限合伙）（以下简称如乐企业）合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙琳玲、于书伟到庭参加诉讼。三被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告刘民华向原告支付股份回购款100万元；二、被告刘民华向原告支付利息（以100万元为基数，从2016年7月1日起至实际清偿之日止，按年利率10%计算，扣减被告如乐公司已支付的利息12.60万元）；三、被告刘民华向原告支付违约金（以120万元为基数，自2018年7月1日至实际清偿之日止，按照每日1‰计算）；四、被告刘军华、如乐企业对被告刘民华的上述债务承担连带清偿责任；五、三被告承担本案诉讼费、律师费39000元、担保费1500元、保全费5000元。事实和理由：原告是具备全国中小企业股份转让系统做市商业务资格的做市商。2016年6月至2018年4月期间，原告通过协议认购方式持有广州康采恩医药股份有限公司（以下简称康采恩公司）共计25万股股份。2018年4月11日，原告与三被告签订《回购协议》，约定被告刘民华应在2018年6月30日前完成股份回购义务，回购价格为100万元及利息，利率按单利10%/年计算。如果2018年6月30日前，原告未足额收到相应回购款，则被告刘民华除了应向原告支付100万元及利息（利率按单利10%/年计算，计算期间自2016年7月1日至实际偿还之日止），还应自2018年7月1日起按应付未付金额的每日千分之一支付违约金，被告刘军华、如乐公司对上述回购义务承担连带清偿责任。2018年7月至2018年11月期间，被告如乐公司分六次向原告转账支付共计12.60万元。之后，原告无法联系三被告，三被告也未再向原告支付任何款项，故原告诉至法院。三被告未答辩，未提交证据。经审理查明，2016年6月27日，万联证券有限责任公司（甲方、以下简称万联有限公司）与康采恩公司（乙方）、如乐公司（丙方）签订《股份认购合同》，订明：乙方拟向甲方及其他对象增发股份（下称本次增资），并委托甲方担任其做市商，甲方拟在乙方挂牌后担任其做市商，并将本次增资取得的股份作为库存股；甲方同意认购乙方发行的股份，认购股份数量为25万股，认购价格为4元/股；如乙方在2017年6月30日前未能取得全国中小企业股份转让系统同意挂牌函的，甲方有权要求丙方按全部认购款100万元加计相应的利息（利率按同期银行贷款利率计算，计算期间从甲方支付认购款之日起至丙方支付回购款之日止）的价格回购甲方持有乙方的全部股份，丙方承诺在甲方发出回购通知之日起10个工作日内将回购款项支付给甲方；如丙方逾期履行回购义务的，每逾期一天，丙方应向甲方支付应付未付款项的万分之五作为违约金等。2016年7月1日，万联有限公司向康采恩公司支付股权认购款100万元。2017年7月10日，万联证券股份有限公司（以下简称万联股份公司）经全国中小企业股份转让系统有限责任公司全国股转公司审核批复，同意其作为万联有限公司的承继主体，在全国股转系统从事推荐业务、经济业务和做市业务，继续履行万联有限公司相关义务。2018年4月11日，万联股份公司（甲方）与刘民华（乙方一）刘军华（乙方二）、如乐公司（丙方）、康采恩公司（目标公司）签署《回购协议》，订明：甲方、丙方和目标公司于2016年6月签订《康采恩公司股份认购合同书》，甲方持有目标公司股份25万股；目标公司未能如期在新三板挂牌；乙方刘民华同意购买甲方持有目标公司股份25万股，回购价格为100万元及利息175068.49元（利率按单利10%/年计算，计算期间自2016年7月1日起，暂计算至2018年3月31日共639天，利息为175068.49元），总计为1175068.49元；乙方刘民华承诺在本协议生效后尽快向甲方支付本协议第一条约定的回购款，最迟不晚于2018年6月30日；如果2018年6月30日之前，甲方没有足额收到相应回购款，则乙方刘民华除了应向甲方支付100万元及其利息（利率按单利10%/年计算，计算期间自2016年7月1日至实际偿还之日止），还应自2018年7月1日起，按应付未付金额的每日千分之一向甲方支付违约金；乙方刘军华和丙方对乙方刘民华的回购义务向甲方承担连带清偿责任；甲方收到回购款后，应全力配合目标公司和乙方办理工商变更登记手续等。如乐公司分别于2018年8月16日、同年7月6日、同年9月20日、同年10月22日、同年10月31日、同年11月30日向万联股份公司支付股权回购款1000元、50000元、5000元、10000元、10000元、50000元。以上合共12.60万元。万联股份公司主张该部分款项在利息中扣减。2019年8月26日，万联股份公司与广东君厚律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定万联股份公司委托广东君厚律师事务所代理其与刘民华、如乐公司的本案纠纷，律师代理费为39000元。2020年1月15日，万联股份公司向广东君厚律师事务所支付律师费69000元。广东君厚律师事务所向万联股份公司开具金额为39000元的广东增值税专用发票。因刘民华、刘军华、如乐公司未向万联股份公司支付股权回购款，万联股份公司于2019年9月16日诉至本院，本院于同日立案受理。诉讼中，万联股份公司申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司自愿为万联股份公司的本案财产保全提供担保。万联股份公司为此向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司支付担保费1500元。本院经审查，依法接纳万联股份公司的财产保全申请，并依法采取财产保全措施，万联股份公司为此支付财产保全费5000元。万联股份公司在庭审中还表示，由于涉案股份仍登记在其名下，现刘民华、刘军华、如乐公司未支付股份回购款，故不在本案中处理其持有康采恩公司的涉案股份。以上事实，由原告提交的《主办券商义务备案函》《康采恩公司股份认购合同》《回购协议》《民事委托代理合同》、汇款凭证等证据，及庭审笔录予以证明。本院认为,万联股份公司提交的《康采恩认购合同》《回购协议》意思表示清楚，现有证据未显示上述合同内容存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，故本院认定上述合同及协议为各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守执行。根据《回购协议》约定，刘民华最迟应于2018年6月30日向万联股份公司支付股权回购款100万元，否则应当按照年利率10%向原告支付自2016年7月1日起至实际清偿之日止的利息，且各方确认截止至2018年3月31日的利息为175068.49元。依据现有证据显示，截止至2018年11月30日，如乐公司仅向万联股份公司支付款项合共12.60万元。刘民华、刘军华、如乐公司未到庭参与诉讼，也未提交任何证据或抗辩意见，视为其放弃抗辩的权利，本院对万联股份公司提交的证据及其陈述予以采信。由于如乐公司支付的上述款项不足以抵扣各方确认的截止至2018年11月30日的利息金额175068.49元，故万联股份公司陈述如乐公司已支付的12.60万元款项从2016年7月1日起计算的利息总额中扣减的意见，本院予以采纳，也即刘民华尚欠万联股份公司股份回购款100万元，故万联股份公司主张刘民华支付股份回购款100万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，违约金虽具有“补偿和惩罚”双重性质，但违约金的主要功能在于以实际损失为基础，赔偿非违约方的损失，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中，依据《回购协议》的约定，刘民华违约时，万联股份公司有权主张利息及违约金。上述协议约定的计算标准分别为年利率10%及每日1‰，合共相当于年利率46%，但万联股份公司并未提交证据证明因刘民华的违约行为致使其遭受损失的具体金额，在此情况下，本院酌情将利息及违约金的计算标准调整合共年利率24%。鉴于《回购协议》已约定利息的计算标准为年利率10%，故违约金的计算标准为年利率14%。关于违约金的计算基数，鉴于各方已约定刘民华违约时除了支付利息外，还应支付违约金，且已对截止至2018年3月31日的利息金额进行确认，还对利息的起算时间及计算标准进行约定，现刘民华已违约，故万联股份公司主张违约金的计算以120万为基数（回购款100万元及以100万元为本金，从2016年7月1日起至2018年6月30日止，按年利率10%计算的利息20万元之和）及从2018年7月1日起开始起算，不违反合同约定及法律规定，本院予以支持。万联股份公司提交的现有证据并未显示双方约定违约一方应当承担另一方为实现债权而支付的律师费、担保费，且该费用也并非诉讼必要支出，故万联股份公司主张刘民华承担律师费39000元、担保费1500元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。财产保全费用属于诉讼费用的一部分，本院在诉讼费部分处理。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依据上述法律规定，在书面文件上签章的人员或组织是否是保证人，必须以签章人或组织是否作出主债务人不履行债务时，由其以保证人或担保方的身份担保主债务履行的意思表示，否则，则不能认定对他人债务自愿承担责任的签章人或组织的身份是保证人。本案中，各方签订的《回购协议》第三条约定刘军华和如乐公司对刘民华的回购义务向万联股份公司承担连带清偿责任。综观上述协议的其他条款，均未显示刘军华及如乐公司的身份是担保方或保证人，刘军华及如乐公司也未到庭陈述其是以担保人或保证人的身份对刘民华的本案回购债务承担连带清偿责任，在此情况下，万联股份公司陈述刘军华及如乐公司的身份系保证人的意见属于理解错误，本院予以纠正，并认定刘军华及如乐公司的行为实际是加入到刘民华的债务中，自愿对其本案回购义务承担连带清偿责任。虽万联股份公司对刘军华、如乐公司的身份认识有误，但鉴于刘军华及如乐公司自愿对刘民华的回购义务承担连带清偿责任，刘军华及如乐公司在本案中应承担的责任仍不能免除，故万联股份公司主张刘军华、如乐公司对刘民华的本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘民华向原告万联证券股份有限公司支付回购款100万元；二、本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘民华向原告万联证券股份有限公司支付利息（以100万元为本金，从2016年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率10%计算，但利息总额中应扣减12.60万元）；三、本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘民华向原告万联证券股份有限公司支付违约金（以120万元为本金，从2018年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率14%计算）；四、被告刘军华、广州如乐投资企业（有限合伙）对被告刘民华的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告万联证券股份有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20545.50元，原告万联证券股份有限公司负担3903元，被告刘军华、广州如乐投资企业（有限合伙）、刘民华共同负担16642.50元。财产保全费5000元，原告万联证券股份有限公司负担950元，被告刘军华、广州如乐投资企业（有限合伙）、刘民华共同负担4050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邵巧玲人民陪审员  罗洁玲人民陪审员  梁 敏二〇二〇年三月六日书 记 员  黄丽敏