辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14759号上诉人（原审原告）：漆洋，女，1981年12月28日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴家庆，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盛安会计咨询服务有限公司，住所地沈阳市和平区三好街84号F座8单元4号。法定代表人：陈雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德宇，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人漆洋因与上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。漆洋上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判由单位支付漆洋违法解除劳动合同赔偿金；二、诉讼费用由单位承担。事实和理由：一审认定漆洋于2019年1月起不再到沈阳盛安会计咨询服务有限公司上班，视为双方协商一致解除劳动关系，该部分事实认定错误。漆洋在沈阳盛安会计咨询服务有限公司的工作性质就是不需要全天到单位上班，只需上报税款及缴纳管理费的时候才去单位进行办理。漆洋于2019年1月14日、15日到单位上班交税。当时，漆洋对解除劳动合同并不知情。漆洋向民心网投诉后，才了解到劳动关系已经解除。故双方劳动关系并非协商一致解除。一审认定漆洋是于2003年7月在沈阳盛安会计咨询服务有限公司工作系事实认定错误，沈阳盛安会计咨询服务有限公司系在2003年7月成立，沈阳盛安会计咨询服务有限公司之前的公司是沈阳盛达税务师事务所有限公司，沈阳盛安会计咨询服务有限公司成立后系承接了之前公司的名称，漆洋在此处的工作场所、工作岗位、工作内容未发生实际改变，漆洋的工作年限应当合并计算。沈阳盛安会计咨询服务有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回漆洋的全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费由漆洋承担。事实和理由：沈阳盛安会计咨询服务有限公司并未对漆洋要求工作时间或安排工作，对在三好街营业的业户收取管理费及代缴税费，均由包含漆洋在内的20余人自行划分区域，自行收费。沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付给漆洋的费用仅为劳务费。因漆洋拒绝交付服务费及税费，且据此妄图逼迫公司变更法人信息、办理贷款等诸多无理要求，故我公司解除双方的合作关系，其中缴纳社会保险费的，我公司均已通知可办理领取失业金手续。漆洋向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付原告漆洋自2001年3月至2018年12月违法解除劳动合同的经济赔偿金75960元（2110元×18个月×2倍）；2、判令被告赔偿从2016年12月至2018年12月的住房公积金15408元（642元×24个月）；3、判令被告报销2017、2018年的采暖费3120元（1560元×2年）；4、判令原告符合领取失业保险金的条件；5、判令被告配合原告办理领取失业补偿金的相关事宜。原告撤回第二、三、四、五项诉讼请求。一审法院认定的事实：原告漆洋主张2001年3月入职沈阳盛达税务师事务所有限公司，2003年劳动关系转入沈阳盛安会计咨询服务有限公司工作至2018年12月末。为此原告提供证明一份，证明内容为沈阳盛安会计咨询服务有限公司是南湖分公司改制后延革的独立法人，自收自支，自主纳税，自负盈亏的企业，其人员自行管理，其人员劳动关系自然过渡到沈阳盛安会计咨询服务有限公司，具体在册职工应以当年度该公司发放工资表为证。原告提供其医疗保险缴费明细，明细显示被告2003年9月后为其缴纳医疗保险。被告认可原告于2003年8月入职被告处。原告解除劳动关系前12个月平均工资为2110元。被告主张2018年12月因公司税款不上交，与原告解除劳动关系。为此，被告提供微信截图、录音予以证明。微信截图内容为想办理领取失业金的抓紧联系常媚，过10号就不能办理了。原告主张2019年1月8日才知道解除劳动合同。另查明，2003年5月22日，被告注册成立。2019年1月23日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为2001年3月至2018年12月违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、尚欠2018年10月20%的工资422元，2018年11月、12月工资4220元；3、2018年12月养老保险金1038.8元，医疗保险609.11元；4、赔偿公积金；5、报销采暖费；6、符合领取失业金的条件；7、配合申请人办理领取失业补偿金的相关事宜。该委于2019年1月24日作出沈和劳人仲不字[2019]118号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张2018年12月因税款交不上去与原告解除劳动关系。但对此，被告提供的证据不足以证明其主张。原告主张2019年1月8日才知道解除劳动合同。本案视为双方协商一致解除劳动关系，故被告应支付原告解除劳动关系经济补偿。关于原告入职时间，被告认可原告于2003年8月入职，这符合社保证明载明情况，2003年7月之前原告社保由其他单位缴纳，故原告的入职时间为2003年8月。经计算，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿34815元（2110元×16.5个月）。对于原告主张的工作年限合并计算的问题。原告提供的证据不足以证明其符合工作年限合并计算的情形，且被告亦不予认可。故对原告主张的工作年限合并计算，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告漆洋解除劳动关系经济补偿34815元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，根据漆洋在一审中提交的劳动合同书、医疗保险参保证明、沈阳盛达税务师事务所有限公司出具的证明可以认定漆洋于2001年6月1日起与沈阳盛达税务师事务所有限公司建立劳动关系，沈阳盛达税务师事务所有限公司为漆洋缴纳保险至2003年8月，从2003年9月开始由沈阳盛安会计咨询服务有限公司缴纳。沈阳盛安会计咨询服务有限公司是沈阳盛达税务师事务所有限公司南湖分公司改制后延革的独立法人单位。本院认为，本案的争议焦点是双方之间的关系是否为劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。漆洋与沈阳盛安会计咨询服务有限公司均符合劳动关系主体资格，漆洋的工作内容是沈阳盛安会计咨询服务有限公司业务组成的一部分，沈阳盛安会计咨询服务有限公司每月为漆洋发放工资并缴纳了社会保险。漆洋不需要全天到单位上班，这是沈阳盛安会计咨询服务有限公司与漆洋共同协商一致达成的意向。双方建立的关系具有长期性、稳定性，一审法院认定双方是劳动关系并无不当，本院对沈阳盛安会计咨询服务有限公司的上诉主张不予支持。关于双方之间的劳动关系是否为违法解除问题。本院认为，2018年10月、11月双方发生矛盾，上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司未足额发放工资，漆洋截留了收取的税款。双方协商后，漆洋交还了截留的税款，沈阳盛安会计咨询服务有限公司补发了漆洋的工资。此后，漆洋未再到公司工作。一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，故沈阳盛安会计咨询服务有限公司应向漆洋给付经济补偿金。漆洋要求沈阳盛安会计咨询服务有限公司给付经济赔偿金于法无据，本院对漆洋的此项上诉主张不予支持。关于漆洋工作年限的问题。沈阳盛安会计咨询服务有限公司主张漆洋系2007年8月入职，但其在一审中认可漆洋于2003年8月入职，对此沈阳盛安会计咨询服务有限公司并未作出合理解释或提交新证据，且2003年9月沈阳盛安会计咨询服务有限公司开始为漆洋缴纳社会保险，故对沈阳盛安会计咨询服务有限公司的此项主张，本院不予采纳。关于漆洋主张将其在沈阳盛达税务师事务所有限公司的工作年限合并计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，沈阳盛安会计咨询服务有限公司为沈阳盛达税务师事务所有限公司南湖分公司改制成立的单位，依据上述法律规定，漆洋非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故应合并计算漆洋的工作年限，即漆洋入职时间为2001年6月。故沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付漆洋经济补偿金37980元（2110元×18个月）。综上所述，漆洋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5702号民事判决第二项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5702号民事判决第一项为：沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付漆洋解除劳动关系经济补偿37980元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳盛安会计咨询服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由沈阳盛安会计咨询服务有限公司负担15元，漆洋负担5元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇二〇年三月二十五日法官助理李元旬书记员郑晓彤