浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑初72号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人李群锋，男,1988年8月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌本案，于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人余守坤，浙江时代商务律师事务所律师。 被告人施美贤，女，1978年12月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌本案，于2018年4月21日被刑事拘留（说明：系4月21日送所拘留），同年5月25日被逮捕，同年9月19日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人翁琴艳，浙江时代商务律师事务所律师。 被告人李晓伟，男，1990年9月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌本案，于2018年6月30日被刑事拘留（说明：系借押于外省看守所），同年8月1日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人李勇，浙江时代商务律师事务所律师。 被告人李学群，男，1993年3月11日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省晋江市：应为圳北区，起诉书表述为圳东区系笔误，应予纠正）。因涉嫌本案，于2018年4月21日被刑事拘留（说明：系4月21日送所拘留），同年5月18日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 指定辩护人周建胜，浙江海昌律师事务所律师。 被告人李世豪，男，1999年4月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省晋江市：应为石圳村，起诉书表述为石镇村系笔误，应予纠正）。因涉嫌本案，于2018年4月21日被刑事拘留（说明：系4月21日送所拘留），同年5月18日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 指定辩护人余萍，浙江丹华律师事务所律师。 被告人王晓雅，女，1995年12月10日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌本案，于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人陈凡，北京市炜衡（温州）律师事务所律师。 被告人李泽威，男，1992年3月31日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌本案，于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 指定辩护人徐志伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉（2019）64号起诉书指控被告人李群锋、施美贤犯走私普通货物罪、非法经营罪；被告人李晓伟犯走私普通货物罪；被告人李学群、李世豪、王晓雅、李泽威犯非法经营罪一案，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察人员叶晓兰、周游出庭支持公诉，被告人李群锋、施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、徐志伟及其辩护人余守坤、翁琴艳、李勇、周建胜、余萍、陈凡、徐志伟到庭参加诉讼。案件审理期间，分别浙江省高级人民法院批准延长审限；温州市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。 温州市人民检察院指控：2017年4月至2018年4月，被告人李群锋委托俄罗斯的全时通快递负责人李洪波、卢元元等人，通过王思武联系成春玲、“二姐”（身份不明，其境内代理人为隋小龙）等人将电子烟烟弹（品牌为百乐门、heets）、烟具等货物走私入境。具体流程如下：被告人李群锋指使被告人李晓伟从俄罗斯上家处收取电子烟烟弹、烟具等货物送至李洪波、卢元元等人设于俄罗斯的全时通快递仓库，李晓伟与仓库人员核对清点数量后，由全时通快递公司仓库人员将电子烟货物交由成春玲的绥芬河水客团队以及“二姐“的黑河水客团伙，由上述两个水客团伙将电子烟货物以随身携带方式运至国内。被告人施美贤系李群锋团伙的财务人员，负责走私电子烟等货物货款收支、记账等财务工作。经温州海关计核，李群锋、施美贤、李晓伟累计偷逃税款1061.100158万元人民币。 被告人李群锋在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在福建省晋江市，通过“×××”等微信号向他人出售电子烟烟弹（品牌为百乐门、ｈｅｅｔｓ、万宝路），并通过福建仓、北京仓、上海仓、广州仓四个网点向全国范围（包括温州）发货。被告人李群锋从俄罗斯等地进货并进行销售，雇佣被告人施美贤为财务人员，雇佣被告人李学群为销售人员、李世豪为仓库管理人员，被告人王晓雅（负责上海仓）、李泽威（负责广州仓）等人代为接单、发货.2018年4月20日，该工作室被公安机关查获，现场缴获电子烟烟弹2642条。经统计，李群锋、施美贤非法经营的犯罪数额为835.272万元，李学群、李世豪非法经营的犯罪数额为2148.68万元，王晓雅非法经营的犯罪数额为310.392万元，李泽威非法经营的犯罪数额为43.422万元。 案发后，被告人李群锋、李晓伟、王晓雅、李泽威向公安机关投案。 据此，公诉机关认为，被告人李群锋、施美贤、李晓伟结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大；被告人李群锋、施美贤、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，结伙扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第二百二十五条的规定，应当以走私普通货物罪、非法经营罪数罪并罚追究被告人李群锋、施美贤刑事责任，以走私普通货物罪追究被告人李晓伟刑事责任，以非法经营罪追究被告人李学群、李世豪、王晓雅、李泽威的刑事责任。鉴于被告人施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定予以处罚。庭审时，公诉人当庭提出李群锋在归案后没有如实供述，李晓伟在庭审时提出没有为俄罗斯卖家支付卢布，故不应认定该二人为自首；对于王晓雅、李泽威，应认定其二人有自首情节。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。 被告人李群锋辩解：（1）对全时通走私不知情，其是委托全时通进货。（2）应认定其有自首情节。（3）其有打电话给王晓雅、李泽威，对其二人进行劝投；并举报万宝路烟具的卖家，故应认定其有立功行为。 李群锋的辩护人提出：（1）李群锋同样的境内销售电子烟的行为，被分别以走私普通货物罪和非法经营罪定罪，并罚的刑罚加重了对被告人的处罚，事实上对被告人形成了不公。（2）电子烟属于烟草制品的文件是2018年6月份才下发，故之前的相关货物不应认定为电子烟。（3）应认定李群锋有自首情节。（4）对于李群锋的举报和劝投行为应该认定为立功。 被告人施美贤对指控没有异议，请求法庭对其从宽处罚。 施美贤的辩护人提出：（1）“海关核定证明书”在形式上严重瑕疵，不能作为定案依据。（2）涉案的走私数量的认定以“到货对账群”的聊天记录作为依据，指控施美贤偷逃关税1061万余元，数额认定不准确，证据不充分，不排除其中有合法通关的可能性。（3）施美贤在共同犯罪中起的作用极小，系“次要的从犯”。（4）施美贤系初犯、偶犯，对走私罪的主观犯意不明显。（5）对于非法经营罪，对于仓库查扣的货物因未销售，买卖未完成，应认定为非法经营罪未遂。（6）本案对施美贤数罪并罚，实际上加重了对被告人的处罚。（7）施美贤具有坦白情节，有悔罪表现，请求对其从宽处罚。 被告人李晓伟对指控的数额提出异议，认为没有指控的如此之巨的数额。 李晓伟的辩护人提出：（1）不应将全时通入境的货物全部认定为走私。（2）李晓伟主动到案，并供认主要犯罪事实，应认定其有自首情节。（3）李晓伟系从犯，其工作具有可替代性，系初犯、偶犯，涉案的电子烟社会危害性小，李晓伟没有从中获利，仅是吃工资，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人李学群对于指控表示认罪，但是认为其不应对全额2000多万承担罪责。 李学群的辩护人提出：（1）对于指控李学群要对全额2000多万承担罪责存在异议，李学群仅需对其实际涉案的300多万承担罪责。（2）李学群系从犯，请求法庭对其从宽处罚。 被告人李世豪对于指控的事实予以承认，请求法庭对其从宽处罚。 李世豪的辩护人提出：（1）不应由李世豪承担2000多万数额的罪责。（2）李世豪系从犯，认罪好，请求法庭对其适用缓刑。 被告人王晓雅对于指控的事实予以供认，请求法庭对其从宽处罚。 王晓雅的辩护人提出：（1）王晓雅系从犯，在共同犯罪中作用小。（2）王晓雅在归案后有检举行为，应认定其有立功。（3）王晓雅在案发后有自首情节。（4）请求法庭结合王晓雅的法定、酌定情节对其从宽处罚并适用缓刑。 被告人李泽威对于指控的事实予以供认，请求法庭结合其有自首情节对其从宽处罚。 李泽威的辩护人提出：（1）李泽威在从犯中也属于作用最小。（2）李泽威系初犯、偶犯，有自首情节，悔罪表现明显，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年4月至2018年4月，被告人李群锋委托俄罗斯的全时通快递负责人李洪波、卢元元（均已判）等人，通过王思武（已判）联系成春玲、隋小龙（均已判）等人将电子烟烟弹（品牌为百乐门、heets）、烟具等货物走私入境。李群锋并指使被告人李晓伟从俄罗斯上家处收取电子烟烟弹、烟具等货物送至全时通快递仓库，全时通快递公司交由绥芬河水客团队以及黑河水客团伙，以随身携带等方式运至国内。被告人施美贤系李群锋团伙的财务人员，负责走私电子烟等货物货款收支、记账等财务工作，并协助李群锋对团伙组织进行管理。经温州海关计核，李群锋、施美贤、李晓伟累计偷逃税款1061.100158万元人民币。 被告人李群锋在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在福建省晋江市，除了上述走私入境的百乐门、ｈｅｅｔｓ电子烟烟弹、烟具，李群锋还购得万宝路牌烟弹而向他人出售，并通过福建仓、北京仓、上海仓、广州仓四个网点向全国范围（包括温州）发货。李群锋从俄罗斯等地进货并进行销售，雇佣被告人施美贤为财务人员并管理，雇佣被告人李学群为销售人员、李世豪为仓库管理人员，被告人王晓雅（负责上海仓）、李泽威（负责广州仓）等人代为接单、发货.2018年4月20日，该工作室被公安机关查获，现场缴获电子烟烟弹2642条。经统计，李群锋、施美贤非法经营的数额为835.272万元，李学群、李世豪非法经营的数额为2148.68万元，王晓雅非法经营的数额为310.392万元，李泽威非法经营的数额为43.422万元。 案发后，被告人李群锋、王晓雅、李泽威向公安机关投案。 认定上述事实的证据如下： （1）被告人李群锋的供述，被告人李群锋在归案后，其于2018年6月27日向瞿溪派出所投案，在同日所做的第一份讯问笔录供称自己来主动投案，其是无烟草许可证。关于电子烟是向“朱某”“俞某”处购买的，否认自己的电子烟是从俄罗斯进货的。其负责从网上找货源，叫了李世豪做账单；施美贤是财务负责打钱，收钱，还有淘宝上找的客户推给施美贤来负责帮其收钱还有快递费还有打款给供应商。大概是淘宝产品下架之后，就在微信上销售，建立了几个群，一直销售到被公安机关抓获为止。其是用的是“木子哥”、“大豪哥”的名字来收取快递的，有时候还会用弟弟李晓伟的名字收取快递。四个仓库分别是福建仓、北京仓、厂州仓、上海仓。其微信号是×××，微信名是“木子哥”，总共销售了多少的烟弹不清楚。电子烟基本上都是通过顺丰、申通，还有一些是通过“全时通”等国际物流公司发物流的。快递费都是施美贤付的。 李群锋在以后的供述中供认走货的渠道是全时通还有七Ａ快递以及偶尔的人肉带入境内。当时李晓伟是因为在俄罗斯打工，所以就雇佣李晓伟帮清点在俄罗斯发往国内的ＩＱ0Ｓ货物并支付卢布。经对在扣押的施美贤电脑里发现了制作的账单，侦查人员整理了从2017年6月至2018年4月销售的ＩＱＯＳ电子烟烟弹的数量和金额，经核对，其对金额结果无异议。其知道全时通那边在俄罗斯边境那边基本都是靠蚂蚁搬家人肉带进来。万宝路都是向国内的上家余培忠还有朱某购买的。 （2）被告人施美贤的供述，供认通过淘宝、微信等网络平台销售IQOS电子烟。李群锋是老板，其按照李群锋的指令打款。施美贤并对其他涉案人员做了指认，并对运转模式，以及百乐门、heets电子烟来源于俄罗斯；万宝路来源于境内等情况作了指认。对于在扣押的电脑里发现制作的账单，经核对无误。 辨认笔录，证实施美贤经对不同组的照片辨认后，分别确认李泽威、王晓雅、李群锋、李晓伟、李楠楠、施娜娜、陈林的事实。 （3）被告人李晓伟的供述，其到案后，其在俄罗斯是帮哥李群锋的忙，主要就走负责帮他对货对账，上家跟李群锋联系好买货的事宜，李群锋会让上家直接跟我联系，电子烟都是通过全时通快递转运至国内，还有部分是通过7A快递转运的。国内是怎么付货款的，则不清楚。 （4）被告人李学群的供述，供认其应施美贤的要求去她那里做事情在微信里面卖电子烟。其平时负责接单出售，还帮李世豪发快递、清点仓库等工作。其等人没有烟草零售专卖许可证。 （5）被告人李世豪的供述，供认应施美贤的要求去做事情，施美贤在网上出售电子烟、烟弹，她让其负责发货、收货、管理仓库等工作。有一个“内部发货微信群”，里面除了施美贤、其、李学群之外还有几个代理商。接到订单之后，就会把客户的名字、地址，要买的商品，商品价格等发到群里，其看到之后，就按照上面的信息发货给客户，同时把这次记录登记在一个电子表格里面。每天都会统计一个表格，表格统计了每笔交易的详细情况，每天会把当天的表格发给施美贤看，由她和代理结算金额。其除了负责发货之外，还负责统计仓库的库存情况。对于公安人员出示的账单，经辨认，发现在2018年1月30日当天，烟弹的量出库非常大，其认为出库量不可能怎么多的，可能是当天在那里算数据的时候，用求和公式的时候错把这些数据写在里面了。经核对账本，统计2017年6月至2018年4月的电子烟烟弹销售金额，合计为20217534元。 （6）被告人王晓雅的供述，供认应微信名叫“木子哥”名字叫李群锋的要求而卖电子烟，一条烟抽成3块，一台机器抽成10块，只需要负责帮他发IQOS电子烟的货物，还有接收IQ0S电子烟的货物就可以了。李群锋就直接将IQOS电子烟的货物快递到其住的地方，有一个群的，名称叫“上海发货群”，销售员李群锋、施美贤，其他的是别人的号不认识。其负责上海仓的发货、收货的。主要负责是将IQOS电子烟的相关货物发往客户手里，负责的区域是江浙沪这一片的区域。 （7）被告人李泽威的供述，供认应微信名“木子哥”也就是李群锋的要求去做事，帮他发电子烟，其负责广州仓的，平时在仓库里负责接IQOS的电子烟的货物和发IQOS电子烟的货，平时也帮着施美贤代拍一些网上的IQOS电子烟的货物，其在网上找到了卖家之后，施美贤会把钱打给其。平时李群锋会借用其的账号，其等人无烟草专卖许可证。对于公安侦查人员从的扣押的电脑中的账单里整理出了其关于2017年6月至2018年4月的烟弹发货数据，作了核对和辨认。 （8）同案犯李洪波的供述，供认全时通公司没有注册而成立。其招揽了表哥卢元元，让卢元元全权负责全时通公司，但是卢元元没有入股。在2017年下半年的时候，卢元元退出了全时通公司。全时通公司在俄罗斯设有仓库，卢元元招揽人员过来帮忙。全时通快递的业务是负责将俄罗斯的商品运到国内，主要运的是电子烟，清关由全时通委托王思武负责。全时通分别为木子哥、李晓伟及妹夫王晓宇等人运过电子烟。 （9）同案犯卢元元的供述，供认137××××1888手机号是其在使用的，但是其辩解该手机发送给李洪波与全时通有关的内容其不知情。其承认认识李伟伟，该李伟伟微信昵称为“再见只是陌生人”。施美贤向其银行卡频繁转账，其不清楚。卢元元在检察提审阶段，供认其于2016年到2017年下半年在俄罗斯的时候，表妹李洪波雇佣其在全时通快递公司帮忙，好处费是提成的10%.该全时通公司根据客户的要求将货品从俄罗斯寄到国内，委托一个叫王思武的人负责清关。电子烟是每公斤45元左右。137××××1888手机确实是其在用，手机上有关于李洪波与全时通有关的内容，也是自己所发送。 （10）同案犯李洪云的供述，供认其老公王晓宇在做电子烟的生意，其在其姐姐李洪波和王晓宇之间经常有传话，但其不清楚这个电子烟属于走私。 （11）同案犯王思武的供述，供认其帮助全时通将电子烟、奶粉，化妆品等货物从俄罗斯过关运到国内，并收取运费和服务费。全时通给其支付费用大部分是用微信，少部分用银行卡，是名为卢元元、李洪波、王晓宇的账户给其转账支付费用。其是通过“三姨”、“二姐”等人将货物带过海关，使用的是“拎包客”偷带过关的方式将货物运过海关而避开关税的征纳。为了逃避烟草检查，起和全时通、“三姨”、“二姐”他们联系的时候就称呼这些电子烟为“电器”、“牙膏”。 （12）同案犯隋小龙的供述，供认其为“二姐”打工，她让人从俄罗斯带货到国内的时候，其就是在国内帮她接货。货物是找带旅游团的导游或者经常往来俄罗斯的人帮忙将货物从俄罗斯带到境内，以“走货”的形式省税。 （13）同案犯成春玲的供述，供认其是做“倒包”生意的，每个人每次从俄罗斯来回中国带货都有8000元的免税额度，其就利用这个空子花钱雇佣俄罗斯人将王思武需要入境的电子烟带入中国境内，并丛中赚取运费的差价。 （14）证人丁某的证言，证实其系黑龙江省顺丰速运绥芬河分公司的员工，从2017年4、5月份开始替王思武寄快递到各地，寄的物品都是羊奶粉，化妆邱等物，之后开始寄电子烟，抽烟用的工具等物品，寄给北京，苏州，厂州等地，这些电子烟等物品大部分都有“全时通”快递公司字样的包装。对于侦查人员出示的清单，其认为收件人有李晓伟等人。在2018年1月23日，王思武的电子烟被绥芬河市烟草局查扣，之后就没有帮其寄发了。对于公安人员出示的施美贤苹果手机提取相关数据，证人丁某经查看后，确认寄件地为绥芬河的所有顺丰快递都是其帮助王思武发的。 （15）证人刘某1的证言，证实在2017年年初，王思武通过别人找到其的，因为申通的快递价格比顺丰要低，王思武就让其帮他分货发往全国各地.他主要是让其帮他寄电子烟以及吸电子烟的机器，顺带有化妆品等物品。他拿过来的货也是整箱打包好的，外面全部都是用蓝色胶带缠着的，胶带上有“全时通”的字样.其把箱子打开来，里面装的都是电子烟和吸烟用的机器，其就按照王思武的要求将货物重新打包再发出去。没多久王思武就回去了，后来来寄货的人是一个叫“小龙”的人，听说这个人是帮“ニ姐”打工的。收件人和收件地址有很多，只能记得几个常用的收货人，有施娜娜、王晓雅、施美贤等人。发货写的物品名称，都写的电子产品的，因为王思武说电子烟是电子产品。有些是货到付款的，有些是王思武支付给其的。 （16）证人何某的证言，证实隋小龙是帮“二姐”打工的，隋小龙在海关出口处收货，并邮寄给国内收货人。其是帮隋小龙打下手、打包、送货，但不知道货物里面有电子烟，也不知道这些货物有无向海关申报纳税。 （17）证人俞某证言，证实其为他人做电子烟烟弹生意而帮他走账的。其自己销售的ＩＱ0Ｓ烟弹都是直接从上家发货来而寄货出去，其自己不认识微信昵称叫“木子哥”的人，其自已对外出售电子烟每次最多2条。 （18）证人朱某的证言，证实其有销售ＩＱ0Ｓ烟弹，大概销售了35万元左右，销售的都是万宝路牌子的烟弹及机器。对于一个微信昵称叫“木子哥”账号×××的下家没有印象了，也不记得有无将ＩＱＳ烟弹以及电子烟机器销往福建晋江。 （19）证人刘某2的证言，证实其向木子哥购买了机器和ＩＱ0Ｓ烟弹。木子哥和施美贤其都不认识，只知道木子哥微信号是×××，木子哥介绍说施美贤是他的财务，当时加她为微信好友。 （20）证人李某1的证言，证实其知道施美贤在做淘宝，有很多产品，具体做哪些不清楚。其不懂淘宝的事情，也没办法参与。其自己电脑不会用，什么时候手机号码被老婆绑定，也不清楚。 李某1证实在2018年6月份左右，其当时在福建省晋江市的家里，其当时接到了主办民警的电话，他在电话里告诉李晓伟、李泽威、王晓雅、李群锋这四个人都有涉及案件，让其和他们沟通一下，让他们四个人主动到公安机关那里投案自首。之后，李群锋、李晓伟打电话来，其就跟李群锋和李晓伟说了这个事情，就说警察已经查到他们了，让他们四个人主动投案自首，他们四个人也都是答应的。当时其在电话里跟李晓伟说让他们做好思想工作，最好能够跟其他几个人也沟通一下，一起过来到公安机关那里投案自首，李晓伟当时就答应了。 （21）证人李某2（李晓伟的妈妈）的证言，证实在2018年6月份，其在电话中规劝儿子李晓伟归国投案，李晓伟在电话中表示愿意回国投案。 （22）证人戴某的证言，证实其向木子哥购买Ｉ00Ｓ电子烟的经过。 （23）证人周某的证言，证实其购买万宝路、百乐门等电子烟的经过。 （24）证人施某、夏某、谢某、郑某的证言，证实向微信名为“木子哥”微信号为“×××”的使用者购买了5万元左右的机器、电子烟弹的经过。 （25）检查（勘验）笔录，证实烟草专卖局联合温州市公安局瓯海区分局组成专案组，对施美贤位于福建省晋江市石圳村圳西区95号的住宅实施检查。执法人员从该住宅里查获大量外国卷烟及相关涉案手机的事实。 （26）搜查笔录、扣押决定书，证实公安人员扣押相关手机等物。 电子证物勘验检查笔录，证实对施美贤、李学群、李世豪所持有的手机进行电子数据提取，发现“到货对账群”。海关侦查人员根据该群内的到货情况等聊天记录、物流单据逐一进行统计，整合为excle电子表格，再核定李群锋等人的走私偷逃税款金额。 （27）搜查笔录、扣押决定书，证实瓯海公安人员扣押了李世豪所持有的涉案台式电脑。 检验报告，证实经对该硬盘进行电子数据提取，发现：李世豪对李群锋团伙的销售情况进行分类汇总、统计，并形成了excle电子表格，可佐证李群锋等人通过李洪波等人走私电子烟的数量、品种等情节。 （28）委托检验样品清单、烟草专卖品检验委托书、检验抽样单、态烟鉴别检验报告，证实浙江省烟草质量监督检测站经检验，从施美贤处扣押的电子烟，均系真品卷烟，且均无“由中国烟草总公司专卖”字样。烟丝填充物由烟叶制成；卷制和切丝宽度与标样（或技术资料）比对无显著差异。 （29）微信记录的截图，证实施美贤的微信号为“ＺＨ011217”、李群峰的微信号为“×××”，两人的日常联系表明李群锋的老板，施美贤是财务人员。两人手机内均有“到货对账群”、“福建发货对账群”、“朝阳区发货群”、“广州发货群”等微信群用于日常经营使用。 （30）账户交易明细，证实李洪波、王思武、卢元元三人账户之间的资金往来情况；施美贤与李洪波、卢元元的资金往来情况。 （31）施美贤苹果手机提取相关数据，证实丁某签字确认所列的相关寄件地址均系其帮助王思武所发。 （32）物流单据打印件，证实王思武、丁某向李群锋团伙发送电子烟机器、烟弹包裹；以及李群锋团伙的电子烟烟弹、机器通过物流公司向全国各地销售。 （33）销售单据打印件，证实李世豪电脑中的电子账单被提取的事实。 （34）浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实从施美贤住处的2642条IQOS进行的价格评估，金额为507554.62元。 （35）专项审计报告，证实经会计师审计，李群锋等人关于IQOS电子烟加热不燃烧卷烟销售金额从2017年6月1日开始计算，至2018年4月17日结束，牵涉到3个品牌（百乐门、heets、万宝路），具体为14个品种的电子烟销售，去掉2018年1月30日异常巨大数量，经统计，李群锋等人2017年6月起销售IQOS电子烟金额共计2148.68万元，其中包括万宝路品牌电子烟销售总额为835.272万元。 （36）偷逃税款海关核定证明书，证实李群锋走私烟弹偷逃税款共计人民币10447481.58元；走私烟弹机器偷逃税款共计人民币163520.00元。 （37）案件协助调查回复函，证实李世豪、李学李群锋、施美贤的情况进行核实，该三人在福建省内未申领烟草专卖零售许可证。 （38）一审判决书，证实同案犯李洪波等人已经过判决的事实。 （39）归案经过，证实各被告人的归案情况。 （40）被告人的身份信息、户籍证明，证实各被告人的身份情况。 以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。针对本案的具体情形，相关问题作辨析如下： （一）关于本案的定罪问题。 1、关于李群锋等人是否构成走私普通货物罪的问题。 本案的走私的货物经检测，为IQOS卷烟，并非电子产品，该IQOS卷烟是用烘烤来加热，系新型的不燃烧卷烟，本案的烟弹样品成分进行鉴别检验，含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成，应属于烟草制品。是否属于烟草专卖品，应该根据《烟草专卖法》对于烟草和卷烟的定义，国家烟草专卖局是否发文对某新型卷烟列举、明确，不能改变烟草及卷烟的性质认定。海关总署在2018年6月20日关于《关于行邮渠道电子烟等新型烟草制品监管验收问题的通知》，是关于监管的通知，并不是对电子烟、IQOS卷烟的种类作出断定；海关总署也并不是对税类的划分作出调整，该通知并不改变过境物的应缴税款的税类、税种。该通知是对监管中存在着的问题和风险的研判，在该通知下发之前，各地海关也是或也应该将该新型烟草制品作为卷烟来监管。因此，海关总署的通知并不涉及《刑法》的溯及力问题。且，即使是普通货物，也不允许在不予缴纳关税的情况下过境。 李群锋等人在走私共同犯罪中分工，李群锋作为货主，派遣李晓伟在境外购买货物；并由施美贤在境内管理财务，并负责对“销售团队”的管理。李群锋、施美贤、李晓伟等人，通过将货物交由全时通的李洪波等人的运输，形成将货物走私入境销售的完整的犯罪链，李群锋、施美贤、李晓伟等人已经形成充分的走私犯罪联络，均应以走私普通货物罪论处。 2、关于李群锋等人是否构成非法经营罪的问题。 在李群锋、施美贤等人被查获及查证的涉案电子烟中，其中的万宝路电子烟，并无证据证实直接来自于境外，不能证实是李群锋等人直接走私进口，或在特定区域直接向走私分子购买。相反，本案的证据材料显示，李群锋等人对于万宝路电子烟是向境内的人购买，李群锋等人也讲述了其来源，只不过该来源不能得以查实，对于该部分的万宝路电子烟的境内无证经营行为，对于李群锋、施美贤应以非法经营论处。 对于李学群、李世豪、王晓雅、李泽威其四人，其等人在境内为李群锋非法经营电子烟，已经达成非法经营的犯意联络，应定非法经营罪。李学群、李世豪、王晓雅、李泽威其四人，对于部分电子烟确属李学群直接指使从境外入境的情形，确属不了解、不明知，以及对是否由李学群直接入境的情形不能作辨析，故并无和李学群等人形成走私犯罪的犯意联络，不能定走私罪，而应该全额定非法经营罪。 综上，对于相关被告人和辩护人对罪名存在异议的理由，依据不足，不予采纳。 （二）关于本案的走私数额认定及罪责承担问题。 认定涉案被告人走私行为的证据不仅有被告人的供述，还有证人证言、物证、书证、电子数据等大量的证据。法庭对于侦查人员调取相关证据的合法性没有怀疑，取证过程也均有见证人或进行录像，没有发现取证瑕疵的情形。 施美贤对于其参与的李群锋走私货物的数量，其手机保存有微信群中的到货对账情况，对于其等人的将货物走私入境的数量进行了核对。且还有其他数据的提取.该些数据已经被侦查人员提取，提取、保存的情况符合法律规定。海关计核部门以此来计核李群锋等人的走私货物的品种和数量，其方法并无不当。 海关对于税款的计核书，不是司法鉴定，只能由海关部门依法作出。本案对电子烟烟弹、电子烟机器的数量的计核，没有问题，计核认定书已作了概略的汇总。对于成交价格的认定系合理。对于税种、税率的适用，本应由海关依法作出。 根据计核认定书，李群锋、施美贤、李晓伟走私烟弹偷逃税款共计人民币10447481.58元，证实李群锋在走私烟弹机器偷逃税款共计人民币163520.00元，二者相计为1061.100158万元。李群锋、施美贤、李晓伟均应承当此数额的罪责。 综上，对于相关被告人和辩护人对走私数额认定存在异议的理由，依据不足，不予采纳。 （三）关于本案的非法经营数额认定及罪责承担问题。 根据对本案查获的手机、电脑的检测，以及查获的相关单据，结合被告人、证人的言词证据，会计师事务所对涉案电子烟作了专项审计。对于其中涉及到2018年1月30日的异常巨大的数据，侦查部门经查证，认定系电脑误作操作形成，已予以去除。涉案的三种品牌的电子烟中，其中万宝路品牌电子烟销售总额为835.272万元，李群锋、施美贤应为此承担非法经营的罪责。李学群、李世豪为境内销售的电子烟进行寄发、统计等事项，应该为三种电子烟的销售金额2148.68万元承担罪责。 对于王晓雅、李泽威，均系负责电子烟的区域分销，其二人分销的数额，侦查部门已作统计并经核对无异。控方以该分销的数额来对王晓雅非法经营的犯罪数额为310.392万元，李泽威非法经营的犯罪数额为43.422万元作指控的方法并无不当，应予确认。 综上，对于相关被告人和辩护人对非法经营数额的罪责承担存在异议的理由，依据不足，不予采纳。 （四）关于本案的主从犯认定的问题。 在本案走私犯罪和非法经营犯罪中，李群锋系共同犯罪的造意者、指挥者、运作者，系货主，是主犯。施美贤、李晓伟受李群锋雇佣，在走私入境的相关环节发挥作用，系走私犯罪的从犯。施美贤、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威，分别受李群锋及施美贤的雇佣、召集，在李群锋非法经营的相关环节发挥作用，系非法经营的从犯。 （五）关于本案的自首认定的问题。 控方认定被告人李群锋、李晓伟、王晓雅、李泽威向公安机关投案。经查认为，李群锋、王晓雅、李泽威主动到案的事实清楚。对于李晓伟，其是从境外回来时，系被边防抓获而将其移交。虽然在退查阶段，侦查人员向李晓伟的近亲属等密切联系人员取证，言称李晓伟在入镜前，其亲属经规劝，李晓伟有回国自首的意愿流露。但是，在李晓伟入镜前，李晓伟及其近亲属有充分的时间和司法机关联络而没有联络，李晓伟最终是被抓获归案。在李晓伟被抓获后，瓯海警方对其的第一份笔录，李晓伟并无声称是回国自首；相反，李晓伟言称本也打算回国自首而在入境时被抓，可见其入境时并非完全自愿接受司法机关的制裁。李群锋是早于李晓伟归案，李群锋在投案前，也已经和李晓伟进行了联络，但是其归案后的第一份笔录并没有言称弟弟李晓伟也会来投案。故本案的证据只能证明李晓伟在归案前已经和同案等人进行一定的联系，但是相关的犯罪分子在案发后均会进行一定的包括串供、顶包等在内的一系列的联系。本案的证据可以证明李晓伟在归案前有投案的意思流露，但是投案的意思流露并不等同于在投案的途中。其于入境后到底是否去投案，均有可能，只能以结果论，实际上投案了，当然认定为投案。而李晓伟实际上是被抓获，不能认定为投案。本案的证据不足以证实李晓伟回国的目的就是为了自愿接受司法机关的制裁，不足以证实李晓伟是在投案的路上被抓获，应当认定为投案的情形。对于投案的认定，不能作无限扩张，否则，必衍生出凡案必有投案存在的情形。对于投案及自首的法律规范的理解，其实也是对犯罪分子案发后的主观悔过等情形的判断，而案发后的表现等相关情形，虽不构成投案，但亦可在酌定范围内作司法评判。 控方提出李群锋主动投案，但是到案后未如实供认主要犯罪罪行，不能认定其有自首情节。经查认为，李群锋到案后，在其第一份的讯问笔录中，隐瞒、掩饰电子烟来源于境外的事实，但是，李群锋供述了境内购进环节、销售环节，整个团伙参与人员、分工运作情况等均作如实供认，且没有翻供，故应对其所犯走私罪，不认定为自首；对其所犯非法经营罪，因已供认主要犯罪事实，因依法认定为自首。 综上，对于控辩双方关于投案、自首认定的相关理由，缺乏事实、法律依据，均不予采纳。 （六）关于本案的涉及立功认定的问题。 被告人李群锋提出其有打电话给王晓雅、李泽威，对其二人进行劝投；并举报万宝路烟具的卖家，故应认定其有立功行为。经查认为，本案的证据只能证明李群锋在案发后密切联系同案人员，其提出对同案王晓雅、李泽威劝投的行为得不到王晓雅、李泽威本人的印证，王晓雅、李泽威并非出于李群锋规劝而投案。至于李群锋提出所谓举报万宝路烟具的卖家的行为，系交代其非法经营的犯罪行为，并非检举立功。 王晓雅的辩护人提出王晓雅在归案后有检举行为，应认定其有立功。经查认为，王晓雅在归案后提供了蔡某某的住址等身份信息，但是并非藏匿的非居所的地点，不能据此认定为立功，属于坦白范畴，可在量刑时酌情考虑。 综上，对于被告人及辩护人提出的相关涉及立功的理由，依据不足，不予采纳。 （七）关于本案的非法经营是否存在未遂的问题。 本案的部分电子烟是在窝点查获，尚未被销售流失到社会。辩护人据此提出应认定为未遂。经查认为，非法经营是复合行为，并不局限于销售的单一行为。非法经营的犯罪行为包括了货物的购进、出售以及必要的运输、仓储等行为。本案被告人为非法经营电子烟，已经持续购进货物并出售，故在为出售而囤积货物的环节被查获，应认定为犯罪既遂。故相关辩护人提出未遂的理由，依据不足，不予采纳。 本院认为，被告人李群锋、施美贤、李晓伟结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人李群锋、施美贤、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，结伙扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对各被告人的指控的罪名成立。对李群锋、施美贤应予并罚。鉴于施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威在共同犯罪中起次要作用，系从犯；王晓雅、李泽威有自首情节；李群锋所犯非法经营罪有自首情节；同时，考虑相关被告人的投案、坦白等案件的具体情节，对李群锋所犯非法经营罪予以从轻处罚；对施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、徐志伟其六人均不同程度的减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李群锋犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币800万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币900万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2031年6月26日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、被告人施美贤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金100万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2025年7月27日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、被告人李晓伟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2023年11月23日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 四、被告人李学群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2022年5月29日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 五、被告人李世豪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年11月28日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 六、被告人王晓雅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2020年11月28日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 七、被告人李泽威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2020年5月26日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 八、随案移送的作案工具手机6只予以没收；被公安查扣的电子烟、烟具予以没收。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 海 审 判 员  涂凌芳 人民陪审员  戴艾位 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员  万立人