四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终42号 原公诉机关南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈明琦，男，1972年8月26日出生，汉族，四川省南充市仪陇县人，大专文化，南充市电力局职工，住四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月13日被南充市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，因患疾病于2016年5月12日被南充市顺庆区人民法院取保候审。2019年12月26日被顺庆区人民法院决定逮捕，当日因患疾病被监视居住。 辩护人任建兵，四川天普律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张伶俐（曾用名张明会），女，1969年10月21日出生，汉族，四川省南充市仪陇县人，小学文化，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月13日被南充市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。2016年6月17日被顺庆区人民法院取保候审。 辩护人任海波，四川三合律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察指控原审被告人陈明琦、张伶俐犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月26日作出（2016）川1302刑初116号刑事判决，陈明琦、张伶俐不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 顺庆区人民法院认定：2013年12月至2015年1月间，被告人陈明琦、张伶俐在南充、绵阳、成都龙泉、陈明琦在甘肃庆阳等地，通过聚会、口头宣传、发放宣传资料、播放宣传视频、召集人员参与考察等方式，以保本、高额回报为诱饵，向周围群众积极宣传“皇者帝国”投资项目，宣称该公司为境外合法投资项目，参与投资可得静态收益，即按人民币7000、3.5万、7万、14万、35万、70万、140万七个额度投资，前10个月基本回本，后20个月为收益，30个月本金基本翻倍。投资越大回本越快，返利越高。发展下线投资可得动态收益，即会员每发展一个下线会员，可领取该下线会员投资金额5%的“直推奖”，同时根据自己投资金额的大小，还可以领取自己下线区域5代以内会员每天返利5%的“代数奖”，以及每一单可以推荐左右两个投单，以较小那单金额的10%作为提成的“碰对奖”，依此类推，无限放大。同时还宣传该公司会员或者团队完成了一定数额的投资，公司就会奖励黄金、手机、电脑、境外免费旅游、汽车等。 被告人陈明琦作为南充、绵阳等团队的负责人，在发展会员的过程中除积极宣传外，还帮助投资群众做单、转款、安排上下线会员的分布等，其先后直接发展被告人张伶俐及陈斌、杨汝金、蒲仕友、贾兴和、陈立宏等多名会员加入该投资项目，因其业绩突出得到公司奖励的宝马车一台。被告人张伶俐作为陈明琦直接发展的会员，为获得更大的收益，帮助该公司及陈明琦积极宣传皇者帝国投资项目，并直接发展了周华敏、侯甫容、刘丽琼、田红强等会员，这些会员又在成都市积极发展会员。至案发时统计，二被告人共发展会员179人。上述会员在投资后，将款项打入陈明琦或者张伶俐的银行卡，或直接存入陈明琦指定的外国人账户等。2015年1月，该项目无法正常返利，陈明琦被推选为“皇者帝国”中国总代表与该公司老总马志勇等人协商后，决定由会员在限定日期内以每股10500元的价格投资境外经营赌博的“帝胜”公司，并积极发展新会员，以弥补“皇者帝国”项目未回本的缺口。 经鉴定，本案共吸收资金69,003,889.00元，其中被告人陈明琦直接吸收资金34,310,925.00元、被告人张伶俐直接吸收资金2,757,268.00元；本案二被告人及侯甫容等181名投资者收到返利（返点）资金共计22,970,909.15元，其中陈明琦获得返利（返点）4，692，822.12元，张伶俐返利（返点）2，388，883.38元。 另认定，案发后，陈明琦于2015年12月至2019年12月期间，共退赔了集资参与人189.5万元，有20余名集资参与人对其进行了书面谅解。张伶俐于2015年4月至6月退赔了部分集资参与人123万元，有4余名集资参与人对其进行了书面谅解。 原判认为，本案涉及马来西亚人在中国各地打着投资理财的幌子，大量骗取资金。被告人陈明琦、张伶俐为了获取高额的动态收益，积极帮助外国人在国内非法吸收资金后转入国外不法人员，扰乱国家金融秩序，且数额巨大，二人的行为构成了非法吸收公众存款罪，应予刑罚处罚。现有证据表明二被告人主观上仅为获取高额的动态收益，客观上没有非法占有所吸的资金，在整个犯罪链条中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。在犯罪过程中，陈明琦在四川的南充、绵阳、龙泉、巴中及甘肃等地大力发展人员投资，并作为负责人，除了积极宣传投资策略、鼓动发展人员投资外，还做单、收钱、给外国人转款，组织人员参加国外的投资优惠活动，在国外投资平台出现不能返利的问题，又被推选为全国总代表去马来西亚协调处理等，所起作用较大；张伶俐跟随陈明琦宣传，并允许陈明琦任意使用自己的银行卡接收非吸资金，所起作用仍然较大，但明显小于陈明琦，应当在量刑中充分体现。二被告人退赔了部分集资参与人本金损失，并取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。二被告人的违法所得，应当予以追缴。二被告人因犯罪行为给集资参与人造成的本金损失，应当用查封、扣押、冻结在案的与犯罪有关的涉案财物依法处置后，及时返还集资参与人，不足部分责令二被告人依法予以退赔。鉴于张伶俐是初犯，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈明琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300，000元；二、被告人张伶俐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50，000元；三、没收被告人陈明琦的违法所得4，692，822.12元、被告人张伶俐的违法所得2，388，883.38元，追缴后返还本金尚未收回的集资参与人；四、责令被告人陈明琦退赔各集资参与人本金损失，责令被告人张伶俐在其所吸收的集资款项内承担退赔责任。查封、扣押、冻结在案的与犯罪有关的涉案财物作为可供执行财产。 陈明琦上诉提出：1.其在本案中的行为不构成非法吸收公众存款罪。首先，他没有非法吸收公众存款的主观故意，其真实想法是获取经济上的收益，其并不知晓皇者帝国投资平台是一个骗局，否则他本人也不会大量投资，他也是一名受害者；其次他客观上没有进行积极宣传、帮助、鼓动等非法吸收公众存款的行为。2.原判决认定其为“负责人”缺乏证据支持。3.王碧华未到案导致本案事实不清。4.司法会计鉴定报告不能作为犯罪金额的依据。综上，请求二审法院改判其无罪或者发回重审。 其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 张伶俐上诉提出：1.一审判决仅以其银行流水明细的进账认定其犯罪金额不具有合理性和合法性，其中田红强的49万元、李俊的96万元及张筠的23.9268万元不应认定其非法吸收的犯罪金额。2.一审依据司法会计鉴定报告认定其违法所得为238.888338万元不当，判决予以没收没有依据。综上，一审判决事实不清，在没有准确认定其非法吸收金额的情况下，判决其在吸收的款项内承担退赔责任错误，请二审查明事实后依法改判。 其辩护人除提出上述相同辩护意见外，还提出张伶俐的男朋友兰永祥代收亲属的投资应当从犯罪金额中予以扣除。 二审查明，四川兴良信会计师事务所有限责任公司出具的《司法会计鉴定报告》载明：陈明琦（赵学惠）、张伶俐等人通过个人账户转给皇者帝国相关人员资金为69，003，889元，其中有银行单证对应确认的部分为44，887，996.28元，前二者差额部分为24，115，892.72元，差额部分可能为吸收公众存款资金，可能为本案被告人自有投入资金，现有鉴定证据无法判断确认。 经二审查明的其他事实和确认的证据与原判相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈明琦、张伶俐二人为了获取高额收益，明知案涉外国人员未经我国有关部门依法批准，却以保本、高额回报为诱饵在国内非法吸收资金，还通过聚会、口头宣传、发放宣传资料、播放宣传视频、召集人员参与考察等方式进行宣传，积极帮助他国人员向不特定对象吸收资金后转给国外不法人员，且数额巨大，二人的行为违反国家金融管理法律规定，扰乱国家金融秩序，构成了非法吸收公众存款罪，至于陈明琦、张伶俐是否实际投资参与其中以及受损，均不影响对其帮助行为性质的认定。对陈明琦及其辩护人所提其不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见不予采纳。 关于陈明琦及其辩护人提出一审认定其为“负责人”的证据不足的诉辩理由。在涉案会员制“金字塔”式层级架构中，陈明琦所处的地位较高、权限较大，其在发展会员的过程中除积极宣传外，还帮助投资群众做单、转款、安排上、下线会员的分布等，其先后直接发展被告人张伶俐及陈斌、杨汝金、蒲仕友、贾兴和、陈立宏等多名会员加入该投资项目，因其业绩突出得到公司奖励的宝马车一台，一审据此认定其作为南充、绵阳等团队的负责人的事实，不仅有其本人及同案被告人张伶俐的供述，还有多名证人的证言及受害人的陈述等证据证实，足以认定。 关于《司法会计鉴定报告》是否应当作为证据予以采信的问题。案涉司法会计鉴定报告系侦查机关依法委托，由适格鉴定机构和人员依据银行凭证、受害人询问笔录、笔记本等相关证据依法作出，程序和方法符合相关规范的要求，鉴定结论客观、真实，应当作为证据予以采信，相关数据应当依法作为认定案件事实的依据。 关于犯罪金额的认定是否正确的问题。司法会计鉴定报告证实本案涉及投资金额共计90，834，651.28元，其中有银行单证部分共计44，887，996.28元，无银行单证部分共计45，946，655元，陈明琦（赵学惠）、张伶俐等人通过个人账户转给皇者帝国相关人员资金为69，003，889元，一审将该转出金额认定为犯罪金额，但该转出资金与前述投资人转入的有银行单证部分资金44，887，996.28元的差额为24，115，892.72元，现有证据无法证实该差额的来源，不能排除其部分或者全部为本案的上诉人自行投资的合理怀疑，故不宜将该部分认定为犯罪金额，一审将其作为犯罪金额予以认定不当，二审予以纠正。陈明琦、张伶俐及其各自辩护人所提该相关上诉理由于法有据，本院予以采纳。 关于张伶俐及其辩护人所提田红强的49万元、李俊的96万元及张筠的23.9268万元不应当认定其非法吸收的犯罪金额的上诉理由。经查，田红强是张伶俐发展的会员，张伶俐直接非法吸收田红强49万元事实，不仅有张伶俐供述、陈明琦供述，还有田红强的陈述以及转账凭据相互印证，足以认定；李俊通过其妹李慧先后两次直接向张伶俐的银行卡转账96万元进行投资，张伶俐辩称其将该款用于归还陈明琦的贷款与查明的事实不符，即便如此，由于张伶俐将该款如何处分李俊并不知晓也未同意，该金额应当认定为张伶俐直接非法吸收资金的犯罪金额；张筠投资是罗芳琼和张伶俐介绍的，罗芳琼属于张伶俐团队会员，张筠将23.9268万元直接转入了张伶俐的银行卡，因此该笔资金应当认定其直接非法吸收的资金。关于张伶俐的辩护人提出兰永祥代收亲属的投资应当从张伶俐犯罪金额中予以扣除的问题，兰永祥虽然与张伶俐系男女朋友关系，但依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第（一）项之规定精神，张伶俐向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故该辩护意见本院不予支持。 陈明琦、张伶俐在犯罪中是从犯，应当从轻处罚；相比较而言，在犯罪过程中陈明琦所起作用较大，张伶俐所起作用较小，应当在量刑中予以区别。陈明琦、张伶俐退赔了部分集资参与人本金损失，并取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合全案情况，本院决定对陈明琦从轻处罚，对张伶俐减轻处罚。陈明琦、张伶俐因犯罪行为给集资参与人造成的本金损失，应当用查封、扣押、冻结在案的与犯罪有关的涉案财物依法处置后，及时返还集资参与人，不足部分责令陈明琦、张伶俐依法予以退赔。张伶俐没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。 综上所述，一审判决事实清楚，但适用法律部分错误、量刑不当，应予纠正。根据本案各上诉人（原审被告人）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302刑初116号刑事判决第四项，即“责令被告人陈明琦退赔各集资参与人本金损失，责令被告人张伶俐在其所吸收的集资款项内承担退赔责任。查封、扣押、冻结在案的与犯罪有关的涉案财物作为可供执行财产。”； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302刑初116号刑事判决第一、二、三项，即：“一、被告人陈明琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300，000元；二、被告人张伶俐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50，000元；三、没收被告人陈明琦的违法所得4，692，822.12元、被告人张伶俐的违法所得2，388，883.38元，追缴后返还本金尚未收回的集资参与人”； 三、上诉人（原审被告人）陈明琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200，000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）张伶俐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30，000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。） 五、没收上诉人（原审被告人）陈明琦、张伶俐的违法所得，追缴后返还本金尚未收回的集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长  吴彪 审判员  王锐 审判员  陈忱 二〇二〇年三月十一日 书记员  蒲爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。