山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终52号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾玉祥，男，汉族，1955年3月10日出生于黑龙江省海林市，高中肄业，黑龙江省海林市柴河林业局森林铁路机务段退休职工，户籍地黑龙江省海林市，住东营市东营区面粉厂小区7号楼205室。2017年12月21日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 辩护人贾玉芝，女，汉族，退休工人，系上诉人贾玉祥的姐姐。 上诉人（原审被告人）于龙，曾用名于晓东，男，汉族，1978年10月3日出生于黑龙江省七台河市，初中文化，无业，户籍地黑龙江省七台河市桃山区，住东营市东营区。2017年12月21日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人贾玉祥、于龙犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年二月十五日作出(2018)鲁0502刑初511号刑事判决。宣判后，原审被告人贾玉祥、于龙不服提出上诉。本院于二〇一九年五月十日以(2019)鲁05刑终36号刑事裁定撤销原判，发回东营市东营区人民法院重新审判。东营市东营区人民法院重新审判后，于二〇一九年十二月二十五日作出（2019）鲁0502刑初230号刑事判决。宣判后，被告人贾玉祥、于龙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 一、2017年9月至12月，被告人贾玉祥先后15次以每300元0.3克的价格向佟春红贩卖甲基苯丙胺4.5克。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人佟春红证实，有人叫她王某3，她的手机号是138××××2205。她从贾玉祥处购买甲基苯丙胺二三十次。有时去金宝利宾馆门口拿甲基苯丙胺，有时去面粉厂小区拿甲基苯丙胺。贾玉祥都是按300元0.5g的价格卖给她，她通过微信转账把买甲基苯丙胺的钱转给贾玉祥，微信转账记录中300元或者600元的都是用来购买甲基苯丙胺的。2017年12月1日、购买1次，600元购买1克，12月3日购买1次，12月5日购买1次，都是300元购买0.5克，12月9日购买2次，1次300元购买0.5克，1次600元购买1克，12月11日购买1次，12月12日购买4次，都是300元购买0.5克，12月13日购买2次，1次300元购买0.5克，1次600元购买1克，12月14日购买3次，1次600元购买1克，2次300元购买0.5克。贾玉祥的微信昵称“海风啸长空”，微信号“JyXWanyT”，她的微信昵称“蹉跎岁月”，微信号“myht11983”，是用她儿子张嘉林的身份信息注册的。有时候杨某找贾玉祥买甲基苯丙胺，贾玉祥不给杨某，杨某微信把钱转给她，她再微信转给贾玉祥，杨某再去找贾玉祥拿甲基苯丙胺。 证人佟春红2018年12月6日证实，基本上100元购买0.1克甲基苯丙胺。 2.证人杨某证实，他有时从“王某3”手中购买甲基苯丙胺，知道“贾叔”（贾玉祥）也卖甲基苯丙胺，2017年6月他联系“王某3”购买甲基苯丙胺，“王某3”让他到金宝利宾馆，在宾馆房间“王某3”介绍认识了“老贾”（贾玉祥），他留了“老贾”的电话和微信，后他微信联系“老贾”购买甲基苯丙胺，结果没回信，“王某3”让他买甲基苯丙胺不要联系“老贾”，“老贾”不愿和不熟悉的人打交道，之后他就从“王某3”手中购买毒品，他知道“王某3”的毒品是从“老贾”手中拿的。他从“王某3”处购买毒品20多次，通过微信大多给“王某3”转账500元，转账后他去金宝利宾馆附近拿甲基苯丙胺，每次大约0.5克。李志新给他的微信转账，一部分是通过他找“王某3”买甲基苯丙胺，他给王某3的转账其中一部分是给李志新买毒品。他的微信号“Mcc-love”，昵称“你的眼眸都是他的笑颜”，“王某3”微信号“myht11983”，昵称“蹉跎岁月”，另一微信号“zj1199380”，昵称“飘逸的人生”，“贾叔”微信号“JyXWanyT”，昵称“海风啸长空”，“贾叔”的车是一辆黑色雅阁汽车。 3.证人李某1证实，2017年12月16日或17日他在东营面粉厂门口碰到黑龙江姓贾朋友，他没地方住，姓贾朋友说在东营区嵩山路金宝利宾馆508房间包房，他就与姓贾朋友住在一起，20日晚他与姓贾朋友住在宾馆508房间。 4.辨认笔录及照片证实，证人杨某、佟春红分别在12张照片中对被告人贾玉祥的照片进行了辨认。 5.微信转账记录光盘、证人佟春红签字确认的佟春红与贾玉祥的微信转账记录及手机微信截图、办案说明证实，侦查人员依据与腾讯公司调取数据规定，在腾讯公司调取微信交易明细，2017年佟春红向贾玉祥微信转账共计126600元，其中一次转账300元或600元的共计65次，24600元。证据显示，杨某（Mcc-love）、佟春红（myhtl1983）、贾玉祥（JyXWanyT）之间相关联的微信转款如下：（1）2017年9月11日，16:51:29杨某向佟春红微信转款500元，当日16:51:47佟春红向贾玉祥微信转款300元；（2）2017年9月16日19:02:19杨某向佟春红微信转款500元，当日19:03:29佟春红向贾玉祥微信转款300元；（3）2017年10月3日14:49:17杨某向佟春红微信转款500元，当日16:19:21佟春红向贾玉祥微信转款300元；（4）2017年10月10日15:10:10杨某向佟春红微信转款500元，当日16:02:43佟春红向贾玉祥微信转款300元；（5）2017年10月18日19:38:17杨某向佟春红微信转款500元，当日19:38:42佟春红向贾玉祥微信转款300元；（6）2017年10月25日16:33:43杨某向佟春红微信转款500元，当日17:02:58佟春红向贾玉祥微信转款300元；（7）2017年10月28日19:23:55杨某向佟春红微信转款500元，当日20:20:49佟春红向贾玉祥微信转款300元；（8）2017年10月29日12:33:25杨某向佟春红微信转款500元，当日13:19:53佟春红向贾玉祥微信转款300元；（9）2017年11月21日15:04:03杨某向佟春红微信转款500元，当日15:44:03佟春红向贾玉祥微信转款300元；（10）2017年11月24日14:39:32杨某向佟春红微信转款500元，当日15:40:27佟春红向贾玉祥微信转款300元；（11）2017年11月26日13:18:16杨某向佟春红微信转款500元，当日15:24:41佟春红向贾玉祥微信转款600元；（12）2017年12月6日13:05:17杨某向佟春红微信转款500元，当日13:36:54佟春红向贾玉祥微信转款300元；（13）2017年12月9日14:27:56杨某向佟春红微信转款500元，当日14:38:09佟春红向贾玉祥微信转款300元；（14）2017年12月14日15:13:20及18:52:16杨某分别向佟春红微信转款500元、500元，当日16:09:51及19:03:29佟春红分别向贾玉祥微信转款600元、300元。 6.扣押决定书及辨认照片证实，侦查人员从贾玉祥处扣押三星手机二部、从于龙处扣押oppo手机一部。被告人贾玉祥、于龙分别对扣押手机进行了指认。 7.检验报告、话单证实，侦查人员对扣押手机进行电子数据的提取、固定与恢复，附有光盘及侦查报告。 8.吸毒现场检测报告书证实，被告人贾玉祥、于龙的样本经现场检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性。 二、2017年，被告人贾玉祥先后4次向于龙贩卖甲基苯丙胺。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人王某1证实，2017年七八月她想“溜冰”，问对象于龙有没有甲基苯丙胺，后于龙和“贾叔”（贾玉祥）电话联系，于龙让她去西四路和北二路路口西北侧面粉厂小区厕所那里找贾，她到公厕时贾已在等她，她给贾300元，贾给她一小塑料袋甲基苯丙胺，大约0.3克。2017年夏天，她六七次向于龙要甲基苯丙胺，于龙每次带回家一小个，于龙说是从贾那里买的。 2.辨认笔录及照片证实，王某1在12张照片中对被告人贾玉祥的照片进行了辨认。 3.被告人于龙供述，2017年五六月，他得知“贾叔”有甲基苯丙胺，他从“贾叔”处购买过四次甲基苯丙胺，分别是300元、300元、400元、500元，其中第四次500元没给钱，每次一包，具体多少克他不清楚，都在金宝利宾馆508房间现金交易。听口音，贾叔家是东北的。 4.被告人贾玉祥供述，他认识于龙、王某4（王某1），但不知道他们是否吸食贩卖毒品，于龙的手机号156××××7333，微信号“tyfashi”，微信昵称“净整些没用的”。 三、2017年，被告人于龙先后向郑某1贩卖甲基苯丙胺41次。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人郑某1证实，2017年六七月他与王某2、成某一起吸食毒品，王某2联系不到小东（于龙）购买毒品，让他联系小东，后来他们从小东、朱某、一女子手中多次购买甲基苯丙胺，按照500元一小袋购买，具体克数他不清楚，一般说是1克，但是不足量，也就0.6克左右。他们每天都买一个500元的，后来他和成某两人吸食，一般二三天买一次500元的。钱少时也买300元或400元的甲基苯丙胺。他从于龙处购买过五六十次甲基苯丙胺，具体记不清楚了，大多通过微信转账，经辨认微信转账记录，确认手机微信转账给小东的钱都是用来购买甲基苯丙胺，他的微信号“zhh60777”，昵称“郑翔元”，支付宝账号“133×××＠163.ｃｏｍ”，支付宝昵称“润润宝贝”，小东的微信昵称“净整些没用的”，支付宝名字“天马行空”。 2.辨认笔录及照片证实，证人郑某1在12张照片中对被告人于龙的照片进行了辨认。 3.检验报告及微信转账记录、办案说明、调取证据清单证实，侦查人员对扣押手机进行电子数据的提取、固定与恢复，附有光盘及侦查报告，侦查人员依据与腾讯公司调取数据规定，在腾讯公司调取微信交易明细，经郑某1辨认，2017年，郑某1微信转款给于龙56次，系毒品交易记录，其中300元、400元、500元的转款41次，共计18100元。 4.被告人于龙供述，他向老郑售卖过甲基苯丙胺，2017年10月以前，老郑提议吸食毒品，给他300元现金，他找“贾叔”买了300元甲基苯丙胺，在老郑的车里吸食了。 四、2017年，被告人于龙先后向王某2贩卖甲基苯丙胺30次。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人王某2证实，他从2017年7月开始从东子（于龙）处购买过30多次甲基苯丙胺，按照每克800元价格购买。记不清通过微信转账购买几次，他的微信转账记录里，只要给东子的转账超过100元钱的都是用来购买甲基苯丙胺的。经过辨认，他和于龙的微信转账记录都是购买毒品的转账。要价500元一克，但是都不足量，一般差不多100元能买0.1克。他不欠于龙的钱。东子的微信号“tyfashi”，昵称“净整些没用的”。他的微信号“yangyang434675”，昵称“洋洋”。 2.辨认笔录及照片证实，证人王某2在12张照片中对被告人于龙的照片进行了辨认。 3.检验报告及微信转账记录、办案说明、调取证据清单证实，侦查人员对扣押手机进行电子数据的提取、固定与恢复，附有光盘及侦查报告，侦查人员依据与腾讯公司调取数据规定，在腾讯公司调取微信交易明细，经王某2辨认，2017年，王某2微信转款给于龙52次，均系毒品交易记录，共计15437元，其中超过100元的转款49次，共计15217元。 4.被告人于龙供述，有次他从“贾叔”处买了300元冰毒与对象吸剩了些，王某2和他把剩下的吸了并给他200元现金，后来王某2来他家吸食毒品二三次，他没要钱。 五、2017年9月至12月，被告人于龙先后向李某2贩卖甲基苯丙胺3次。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人李某2证实，她从小东（于龙）处购买过三次甲基苯丙胺，2017年9月初，微信转款500元拿0.5克，11月21日微信转款500元大约拿0.5克，12月17日微信转款450元拿0.6克。她从于龙处购买甲基苯丙胺，都是以微信转账的方式购买，差不多500元买0.5克，有分开转款的，也有一块儿转的，经辨认微信转账记录，确认手机微信转款给于龙的钱都是用来购买毒品的。她的微信号“queleniwojimo”,昵称“那一抹殇刻骨铭心”。小东的微信昵称“净整些没用的”。 2.辨认笔录及照片证实，证人李某2在12张照片中对被告人于龙的照片进行了辨认。 3.检验报告及微信转账记录、办案说明、调取证据清单证实，侦查人员对扣押手机进行电子数据的提取、固定与恢复，附有光盘及侦查报告，侦查人员依据与腾讯公司调取数据规定，在腾讯公司调取微信交易明细，经李某2辨认，2017年9月至12月，李某2微信转款给于龙34次，均系毒品交易记录，共计9918元，其中450元、500元的转款10次，计4600元。 六、2017年12月，被告人于龙先后向闫某贩卖甲基苯丙胺2次。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人闫某证实，他从于龙处购买毒品六七次，用过微信转账。经辨认微信转账记录，确认手机微信转款给于龙的钱都是用来购买毒品的。每次500元购买0.6克。他的微信号“180××××9993”，昵称“做人做事”，支付宝账号“180××××9993”，支付宝昵称“做人做事”，于龙微信昵称“净整些没用的”，微信号“tyfashi”。 2.辨认笔录及照片证实，证人闫某在12张照片中对被告人于龙的照片进行了辨认。 3.检验报告及微信转账记录、办案说明、调取证据清单证实，侦查人员对扣押手机进行电子数据的提取、固定与恢复，附有光盘及侦查报告，侦查人员依据与腾讯公司调取数据规定，在腾讯公司调取微信交易明细，经闫某辨认，2017年12月，闫某微信转款给于龙2次，每次500元，均系毒品交易记录，共计1000元。 原审判决认定如下量刑事实：被告人贾玉祥19次向2人贩卖甲基苯丙胺，其中向佟春红贩卖甲基苯丙胺4.5克，被告人于龙76次向4人贩卖甲基苯丙胺。2017年12月21日，杨某、李某2、王某1、王某2、闫某、佟春红因吸毒被行政处罚。2017年12月20日，被告人贾玉祥在东营区嵩山路金宝利宾馆508房间被抓获，次日，被告人于龙在东营区胜北社区景苑中区43号楼3单元401室被抓获。 上述事实，除犯罪事实部分的证据外，另有抓获经过、发破案经过及犯罪嫌疑人自首立功情况、行政处罚决定书、扣押决定书、户籍信息等证据证实。 原审法院认为，被告人贾玉祥多次贩卖甲基苯丙胺、被告人于龙多次向多人贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人贾玉祥有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；以贩卖毒品罪判处被告人于龙有期徒刑六年，并处罚金三万元；扣押在案的作案工具手机由扣押机关予以没收。 宣判后，原审被告人贾玉祥以“没有查获毒品及吸毒工具等物证；2017年五六月份其不在东营，不可能与于龙进行毒品交易，且证人王某1与于龙存在利害关系，证言不属实；证人杨某、佟春红证言均不属实，认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足”为由，原审被告人于龙以“没有物证，认定其贩卖毒品的证人证言系孤证；郑某1、王某2、李某2、闫某的微信转款不是毒资，四人购买的毒品与其无关；购买毒品不是为了谋利，不存在贩卖毒品的主观故意”为由，分别提出上诉。 上诉人贾玉祥的辩护人提出如下辩护意见：佟春红转给贾玉祥的款项是归还贾玉祥的借款，佟春红证言不可信，且与杨某证言相矛盾，李某1证言不能证实贾玉祥贩卖毒品，一审判决书记载的佟春红给贾玉祥转款的额度与微信转账记录不符；王某1证言不可信，于龙供述自相矛盾；没有查获物证，也没查明毒品来源，认定贾玉祥贩卖毒品的证据不足。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 针对上诉人贾玉祥及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，上诉人于龙所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人贾玉祥及其辩护人所提“证人王某1、于龙、杨某、佟春红证言不属实”的上诉理由、辩护意见，审理认为，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人佟春红、杨某、王某1、于龙均系亲历相关案件事实的人，均具有作证资格，且其证实的内容得到其他证人证言、微信转账记录等证据的印证，依法应当采信。贾玉祥及其辩护人所提前述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人贾玉祥辩护人所提“一审判决书记载的佟春红给贾玉祥转款的额度与微信转账记录不符”的辩护意见，经查，2017年佟春红向贾玉祥微信转账共计126600元，其中一次转账300元或600元的共计65次。一审法院依据证人证言、微信转账记录，并按照有利于被告人原则认定贾玉祥向佟春红贩卖毒品15次，在判决书证据部分相应地列明了认定为毒资的微信转账情况，对未认定为毒资的微信转账未予详细列明，不存在判决书记载的额度与微信转账记录不符的情况。贾玉祥辩护人所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人贾玉祥及辩护人所提“一审法院认定贾玉祥贩卖毒品事实不清，证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，证人佟春红证实她从贾玉祥手中购买毒品，通过微信转账支付毒资，向贾玉祥微信转账300元或600元都是用于购买毒品的钱。杨某通过她从贾玉祥处购买毒品，杨某通过微信把钱转给她，她再微信转给贾玉祥，之后杨某再找贾玉祥拿毒品。证人杨某证实因贾玉祥不愿直接与其交易，他就从佟春红手中购买毒品，佟春红从贾玉祥手中购买毒品，他微信将钱转给佟春红。微信转账记录证实2017年9月至12月，杨某多次给佟春红微信转账，随后佟春红给贾玉祥微信转账，二人证言证实的内容相互印证，并与微信转账记录印证一致；证人王某1证言及辨认笔录证实其男友于龙从贾玉祥手中购买毒品，上诉人于龙在侦查机关亦供述其在贾玉祥处购买毒品，二人供证一致，均证实2017年贾玉祥向于龙多次贩卖毒品；上述四人证实的向其贩卖毒品的人均指向贾玉祥，且其证实的微信账号与贾玉祥供述、微信注册信息相互印证。现有在案证据已形成完整的证据链条，足以证实上诉人贾玉祥贩卖毒品的事实。是否查获毒品等物证、是否查明毒品来源不影响本案事实的认定。贾玉祥及辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于上诉人于龙所提“郑某1、王某2、李某2、闫某的微信转款不是毒资，四人购买的毒品与其无关”的上诉理由，经查，证人郑某1、王某2、李某2及闫某均证实他们多次从于龙处购买毒品，通过微信转给于龙的钱均是向于龙购买毒品的毒资，其证言与微信转账记录相互印证，且四人转款的频次、金额亦符合毒品交易的特征，现有证据能够形成一条完整的证据链条，足以认定于龙贩卖毒品的事实，是否查获物证不影响于龙贩卖毒品事实的认定。于龙所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贾玉祥、于龙贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇二〇年三月三十一日 书记员  尹明媚