四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终65号 上诉人（原审原告）:何冬梅，女，1978年12月12日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。 委托诉讼代理人：李先发，男，1974年5月18日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区，系何冬梅之夫。 委托诉讼代理人：岳民山，四川蜀川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省巴中市容邦投资集团有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区巴州大道容邦国际2号楼9楼1号。 法定代表人：余武元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲仕军，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人何冬梅因与被上诉人四川省巴中市容邦投资集团有限公司（以下简称容邦公司）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人何冬梅的委托诉讼代理人李先发、岳民山以及被上诉人容邦公司的委托诉讼代理人蒲仕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何冬梅上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4079号民事判决第二项、第三项、第四项，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人向被上诉人交纳的购房款为129010元，其中的50000元系交50000元抵100000元现金使用，被上诉人应当向上诉人退还购房款129010元；2.因被上诉人违约，致使案涉合同不能继续履行，导致上诉人租金不能收取，在案涉合同中对租金进行了明确的约定，故其损失应当按照上诉人应当收取的租金损失进行计算；3.被上诉人赔偿上诉人的房屋差价损失。 容邦公司辩称：1.应该退还的购房款129010的主张是错误的，上诉人是在签订了认购协议后，分两次交了款项，一次是2万元，一次是59010，合计共计79010元，79010元是上诉人实际缴纳的购房款，上诉人所提到的5万抵10万，是在签订正式的商品房买卖合同核算总价款的时候，但是由于双方共同的原因，商品房买卖合同并未成立，所以5万抵10万的成就条件不具备，条件不成就。2.违约金双方在协议书中有约定，容邦公司与上诉人何东梅于2014年12月20日签订的协议书第六条有关于违约金的明确约定，且约定是双方当事人真实意思的表示。3.关于房屋差价的可得利益损失的问题，系上诉人单方主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 何冬梅向一审法院起诉请求：1.解除何冬梅与容邦公司于2014年12月22日签订的《协议书》；2.容邦公司向何冬梅返还购房款129010元及利息（利息从2014年12月23日起，按年利率6%计息计算至偿清之日止）；3.容邦公司赔偿何冬梅应获得的可得利益（租金）及造成的损失（当时市场价与优惠以后的差价）共计444932.24元。 一审法院认定：2014年2月6日，何冬梅在容邦公司办理了《容邦国际（商铺）VIP卡协议书》，办理了至尊卡：至尊卡面值：五万可作为十万使用。同时约定：开盘后成交客户的诚意金自动转为商铺的认购金或房款，当天，何冬梅缴纳50000元。 2014年12月22日，容邦公司（甲方）与何冬梅（乙方）签订《协议书》约定：1.乙方自愿对“容邦太平洋购物中心”2层25号商铺进行投资；2.乙方不参与甲方“容邦投资公司”项目的经营管理、不承担投资风险，所投资的商铺归乙方所有；3.商铺按6808.89元/平方米的包干单价计算乙方应投资的总金额，乙方总投资额为263368.00元（大写：贰拾陆万叁仟叁佰陆拾捌元）；4.支付投资款时间为：2014年12月22日前支付投资款79010.00元，2015年3月30日前支付投资款171190.00元,2017年12月30日前支付投资款13168.00元；5.乙方投资商铺的建筑面积为38.68平方米，该面积为甲方暂测面积，最终以房产部门测绘的面积为准并据实结算投资款；6.乙方所投资的商铺通过委托“巴中太平洋商业管理有限公司”对外租赁经营实现收益；7.乙方委托“巴中太平洋商业管理有限公司”对外租赁期限为12年，租期自商铺正式交付使用之日起计算，第一、二、三年按总投资7%计算收益，第四、五年按总投资8%计算收益，……具体委托租赁经营事宜在签订网上备案合同时乙方必须同时与“巴中太平洋商业管理有限公司”一并签订《房屋委托租赁经营协议》；8.乙方投资建设商铺的产权证、土地使用证由甲方办理，税、费按国家现行相关法规及政策规定甲乙双方各自承担；9.乙方按约定时间向甲方支付投资款项，未经乙方同意，甲方不得将乙方投资的商铺擅自处理，否则，甲方退还乙方已付投资款，并按乙方已付投资款的20%进行赔偿；10.乙方若未按约定时间向甲方支付投资款，逾期超过10天的，甲方有权将该商铺另行处置而无需书面通知乙方，且乙方已付投资款的20%甲方不予退还。合同签订后，何冬梅再次向被告公司缴纳29010元，容邦公司给何冬梅出具《收条》收到何冬梅两次共计交款79010元。 2017年3月14日，容邦公司向一审法院起诉何冬梅要求解除《协议书》，又于2017年6月5日撤诉，一审法院作出（2017）川1902民初1021号民事裁定书予以准许。 2017年7月4日，容邦公司给何冬梅发出催告协商合同的函件，要求何冬梅三日内到容邦公司协商合同事宜。同年7月17日，双方在协商时，容邦公司提供书面的格式合同，要求何冬梅交付水、电、30%的管理费、每平方米10000元的装饰费、每平方米45元的物管费以及将何冬梅购买的房屋土地使用权及在建工程抵押给第三方，而未达成一致意见，双方未签订《商品房买卖合同》。 2018年1月10日，容邦公司向一审法院起诉何冬梅要求解除《协议书》，一审法院于2018年1月30日作出（2018）川1902民初297号民事判决书，判决驳回了容邦公司要求解除《协议书》的诉讼请求。容邦公司对此不服，向巴中市中级人民法院提出上诉，审理过程中，容邦公司又撤诉，巴中市中级人民法院作出了（2018）川19民终800号民事裁定书予以准许。 尔后，何冬梅于2019年1月9日向一审法院提起诉讼，要求容邦公司继续履行购买商铺的《协议书》，并接受何冬梅补交购房款184358元；判令容邦公司为何冬梅办理涉案商铺的不动产登记。一审法院以预约合同虽然有效，但预约合同不存在单独的履行权益，在双方没有签订正式本约合同的情况下，何冬梅仅依据预约合同《协议书》主张合同履行权益，于法无据，故驳回了何冬梅的诉讼请求。 尔后，由于容邦公司既不能交付门市又未退还何冬梅缴纳的购房款，酿成纠纷。 一审审理中，何冬梅申请对涉案门市现有价格进行评估，由于该门市尚未办理不动产权证书，也未办理预售登记，容邦公司未提供涉案门市具体位置的平面图，由于商场整体布局已经发生改变，经双方到场指认，均无法确认门市的具体位置，导致涉案门市的建筑面积、具体位置缺少佐证材料，无法进行评估。 一审法院认为，何冬梅、容邦公司均同意解除双方于2014年12月22日签订的《协议书》，予以确认。本案争执的焦点是何冬梅退还购房款金额的认定以及何冬梅损失的认定。 何冬梅两次向容邦公司交款共计79010元，双方没有异议，应予以确认，在解除商铺买卖协议时，何冬梅要求退还已经缴纳的购房款79010元，一审法院予以支持。容邦公司应当承担资金占用利益，其利息按照年利率6%的标准计算较为适宜。 对于何冬梅、容邦公司签订的《容邦国际（商铺）VIP卡协议书》中约定的“五万元作为十万元使用”，该优惠金不是何冬梅缴纳，而是在买卖关系成立的前提下容邦公司给予何冬梅的优惠价格，当商铺买卖协议无法继续履行而解除买卖协议时，何冬梅就不能享受其优惠价格，故何冬梅要求容邦公司退还五万元优惠金的诉讼请求，不予支持。 对何冬梅损失的认定：双方签订的《协议书》系预约合同，未签订正式合同，容邦公司首先明确表示不再继续签订合同，致使未能签订正式的《商品房买卖合同》，且容邦公司已将何冬梅购买的商铺进行出租，容邦公司已经构成违约，应当承担违约责任。双方在《协议书》中约定了“未经乙方同意，甲方不得将乙方投资的商铺擅自处理，否则，甲方退还乙方已付投资款，并按乙方已付投资款的20%进行赔偿”；该约定就是对违约金的约定，一审法院予以确认；由于容邦公司违约造成何冬梅合同目的不能实现，故何冬梅主张的违约损失可按照约定即“乙方已付投资款的20%进行赔偿”。 由于涉案门市的现行市场价格无法确认，一审法院无法确认何冬梅的可得利益的损失，待有证据后，可再行主张权利。 一审法院据此判决：一、解除何冬梅于2014年12月22日与容邦公司签订的《协议书》；二、由容邦公司在判决书发生法律效力后10日内退还何冬梅缴纳的购房款79010元以及利息（利息的计算方法为：以50000元为计算，以年利率6%为标准，从2014年2月6日起计算至偿清之日止；以29010元为计算，以年利率6%为标准，从2014年12月22日起计算至偿清之日止）；三、由容邦公司在判决书发生法律效力后10日内赔偿何冬梅违约金15802元。四、驳回何冬梅的其他诉讼请求。 二审审理中，何冬梅向本院提交了一份评估报告，拟证明案涉商铺的总价值为522600元，容邦公司应当支付房屋差价。容邦公司质证认为：1.鉴定程序不合法，该鉴定被上诉人没有参与，是上诉人单方进行的鉴定；2.评估人的资质不齐备。3.报告中提到没有提供坐落房屋坐落、楼层房号等数据，是根据估计大致相当作出的评估，系违法操作评估。本院经审查认为，在诉讼中提交鉴定的资料应当经过质证，并应获得法庭的许可，单方的鉴定行为不具有法律效力所获得的鉴定意见，本院不予采信。 经审理查明，容邦公司已于2017年12月将案涉门市出租给第三人。二审审理查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，何冬梅、容邦公司均同意解除双方于2014年12月22日签订的《协议书》，容邦公司同意按年利率6%支付资金占用利息，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.何冬梅与容邦公司所签订的《协议书》系本约合同还是预约合同的问题；2.何冬梅所缴纳的房款数额问题；3.何冬梅的损失应当如何计算问题。 对于案涉《协议书》性质问题。本院认为，该《协议书》系预约合同。首先，四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2018）川1902民初297号民事判决已生效，该判决明确认定案涉《协议书》系预约合同，根据《最高人民法院的解释》第九十三条第一款第五项：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实。”之规定，该《协议书》应认定为预约合同。其次，何冬梅签订案涉《协议书》的目的不仅是商品房交易，更大的目的是以房进行投资，双方在《协议书》中明确约定了该合同目的的实现，需与容邦公司签订网上备案合同，与“巴中太平洋商业管理有限公司”签订《房屋委托租赁经营协议》，二者相统一，订立正式合同是实现合同目的的必备条件，因此该《协议书》也应当认定为预约合同。 对于何冬梅所缴纳房款的数额问题。双方对何冬梅实际向容邦公司缴纳现金79010元，这一事实无争议，其争议在至尊卡约定抵扣50000元是否应当返还。本院认为，抵扣的50000元不应当返还。首先，容邦国际（商铺）VIP卡协议书是主合同《协议书》的组成部分，主合同解除，从合同一并解除。其次，至尊卡50000元作100000元使用的条件是主合同得到履行且合同目的全部得以实现，主合同已解除，从合同抵扣条件消失。故一审法院以实缴金额作出处理并无不当。 对于何冬梅实际损失如何认定的问题。导致《协议书》不能全面履行的原因是在双方签订正式合同时，容邦公司要求何冬梅交付水、电费、30%的管理费、每平米1万元的装修费以及45元的物管费并将何冬梅购买的房屋的土地使用权及在建工程抵押给第三方等额外条件，其行为已构成违约，容邦公司应当赔偿上诉人因不能订立正式合同而应当获得的信赖利益，其损失计算应当以合同约定为准。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）由其他违背诚实信用原则的行为。”第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”合同中约定，何冬梅委托“巴中太平洋商业管理有限公司”对外租赁经营12年，租期自商铺正式交付使用之日起计算，并约定第一、二、三年的租金按投资总额的7%计算，第四、五年租金按8%计算，第六至十二年租金按实际租金计算收益。合同解除后，合同不再履行，故其损失应自2017年12月1日按投资总额的7%计算至何冬梅向一审法院提起诉讼前一日即2019年7月18日，共计31635.75元。另双方在《协议书》中约定容邦公司违约，除退还何冬梅已付投资款外，并按何冬梅投资款的20%进行赔偿，一审法院判令容邦公司按已付款的20%向何冬梅支付违约金并无不当，本院予以确认。对于何冬梅主张的房屋差价损失，因《协议书》系预约合同，现何冬梅要求解除合同，双方之间的房屋买卖合同关系并未成立，同时何冬梅所依据的鉴定意见，其鉴定材料未经质证并提交法庭获得许可，故何冬梅的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人何冬梅的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院的解释》第九十三条第一款第五项之规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4079号民事判决第一、二、三项； 二、由被上诉人四川省巴中市容邦投资集团有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿上诉人何冬梅损失31635.75元； 三、驳回原审原告何冬梅的其他诉讼请求。 若义务人未在上述期限内履行金钱给付义务，逾期，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1440元，由被上诉人四川省巴中市容邦投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨上宇 审 判 员 黄晓东 审 判 员 朱 芹 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊