山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0891民初1443号原告(反诉被告)：南京富柏装饰工程有限公司，住所地南京市雨花台区景明佳园赋景苑13幢3单元306室。法定代表人张帆，总经理。委托诉讼代理人：陆小红，北京市京师（南京）律师事务所律师。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：周广鲁，山东崇则律师事务所律师。代理权限特别授权。被告(反诉原告)：山东起跑线母婴教育科技有限公司，住所地济宁高新区海川路创意大厦302室。法定代表人陈梅，董事长。委托诉讼代理人：高建阁，山东宏易律师事务所律师。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：张丽君，女，汉族，系该公司副总经理，住。代理权限特别授权。原告(反诉被告)南京富柏装饰工程有限公司（以下简称富柏公司）与被告(反诉原告)山东起跑线母婴教育科技有限公司（以下简称起跑线公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，于2018年8月14日作出(2018)鲁0891民初340号民事判决。原告(反诉被告)不服一审判决向济宁市中级人民法院提起上诉。济宁市中级人民法院于2019年3月14日作出(2018)鲁08民终6014号民事裁定书，裁定撤销济宁高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初340号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月12日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)的委托诉讼代理人陆小红、周广鲁，被告(反诉原告)山东起跑线母婴教育科技有限公司的委托诉讼代理人张丽君、高建阁到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原告(反诉被告)起跑线公司向本院提出对涉案工程造价进行鉴定，本院予以准许并中止审理本案。2020年3月23日鉴定涉案资产评估报告作出后，本院恢复对本案的审理。现已审理终结。原告富柏公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款1129076.43元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自2017年10月20日起至实际付款之日止的利息；2、被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2017年6月，原、被告之间就哈依妈妈产后护理院内部装饰工程，签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：承包方式为包工包料，工程款支付及结算分五次支付工程款，工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料十天内审查完毕，到期末提出异议，视为同意，并应在十天内结清尾款。2017年9月13日，原告工程竣工，并向被告出具《工程竣工验收报告》，2017年9月19日，被告对包括原告施工项目在内的所有项目组织验收。2017年9月23日，原告出具《工程竣工结算书》，工程价款共计3435076.43元，最终价款根据工程造价鉴定为准。根据合同约定，被告应当在最迟2017年10月19日前结清尾款。但被告在支付1643000元进度款后，一直拖欠剩余款项。2017年12月，被告直接向施工人员支付劳务费613000元，原告同意从工程款中直接扣除。至此，被告仍欠付工程款1129076.43元。原告一直向被告催要上述款项，均未果。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告起跑线公司辩称，一、答辩人没有接到过原告富柏公司在诉状中所称的《工程竣工验收报告》及《工程竣工结算书》，验收报告及工程竣工结算书系2017年9月29日由金辉、黄玉伟两人接收的，根据合同约定，张丽君系工程负责人，负责工程的结算、验收及履行，黄玉伟仅仅系工程的监理人员，金辉系起跑线公司的一般工作人员，二人均不具有接收资料的权限，该递交单上的资料起跑线公司均未收到。其次，该递交单上记载的工程竣工结算书违反了工程结算程序，是无效的结算书。根据施工合同约定，乙方竣工后应当先通知甲方验收，工程验收后才能引起工程竣工结算，工程在未经验收之前，乙方的施工行为是否完成尚无法固定，因此无法形成工程竣工结算书。再次，富柏公司至今始终拒绝对施工工程进行验收。富柏公司未按照设计施工图纸施工、施工工程存在严重质量问题。本案工程款项为固定价款保质合同，工程价款为290万元，该价款是原告法人与被告代理人张丽君经过多次洽谈所形成的价款，原告所提交的工程竣工结算书说明的增项是50余万元，没有证据依据。富柏公司没有完工且一直拒绝继续施工，拒绝修复、重做、保修。合同预留的5%的质保金远远不够，因此，也不存在质保金结算的问题。反诉原告起跑线公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决反诉被告支付逾期竣工违约金150000元。2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：双方经协商于2017年3月15日签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：由反诉被告承包哈依妈妈产后护理院的装修、装饰工程，工期：2017年3月15日至2017年8月15日竣工，工程价款为290万元，张丽君为甲方代表，负责合同履行，办理验收、登记等事宜，乙方严格按照图纸或作法说明施工，参加竣工验收，编制工程结算。工程竣工后，乙方应通知甲方验收。工程竣工验收后，乙方提出工程结算（工程结算程序:先验收、后提交工程结算，验收是前提条件）。合同第9条第2项约定：由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金。合同签订后，反诉被告进行施工，到现在反诉被告尚有部分工程没有完工，双方至今没有竣工验收。但根据反诉被告索要工程款向法庭提供的证据，其提交工程竣工报告时间为2017年9月29日，也就是说，反诉被告认为其于2017年9月29日工程才竣工，而双方合同约定竣工时间为2017年8月15日，逾期竣工天数为45天。期间，因下雨及其他原因，我们同意延长15天，因此原告延期竣工时间为30天，根据每日5000元的违约金责任，要求支付逾期竣工违约金15万元。为维护权益，特依法提起反诉。反诉被告富柏公司答辩称：1、被反诉人无逾期行为，根据双方的合同约定双方可调价格计价方式，实际施工中有增项，相应工期应当顺延，该顺延期间不属于延期时间，不应当支付违约金。2、根据原告提交的公证书显示，2017年9月2日反诉人已经实际使用涉案工程，2017年9月13日被反诉人已经提交工程竣工验收报告。从上述综合看，被反诉人无任何延期行为，不应承担延期违约金。3.、对反诉人主张的5千元每日的违约金数额过高，即使裁判，应当予以降低。即使被反诉人存在违约，反诉人的损失应当是他的日平均利润数额，由于证据的掌握和控制，反诉人的日平均利润数额应当由反诉人举证证明损失。双方当事人无争议的事实为：发包方山东起跑线母婴教育科技有限公司作为甲方，与承包方南京富柏装饰工程有限公司作为乙方，签订建筑工程施工合同(乙种本)一份，工程名称为哈依妈妈产后护理院，工程承包范围为内部装修，工期为2017年3月15日至2017年8月15日。在诉讼期间经本院委托对涉案工程资产价值进行资产评估，富柏公司支出鉴定费80000元。双方当事人争议的焦点问题为一、原告主张的工程款数额如何确定。1、本案涉案的施工合同是固定价款合同还是非固定价款合同？2、如认定为非固定价款合同，工程的实际价款应如何确定？3、被告已支付款项数额？二、原告向被告提交的工程验收报告、结算报告形式是否合法？金辉的接收行为能否视为公司接收？三、施工方是否存在逾期交付工程和逾期竣工的事实？如存在违约行为，违约金应如何确定？针对焦点问题一，原告主张的工程款数额如何确定。1、本案涉案的施工合同是固定价款合同还是非固定价款合同？双方均提交了双方订立的《建设装饰工程施工合同》，原告认可其持有的合同与被告提交的合同存在不一致的部分以被告持有的合同内容为准。根据被告提交的合同，第1条第1.7项“合同价款(人民币大写)：贰佰玖拾万元整(含普通材料发票)”，但并不能以此确定本合同为固定价格合同。本合同第6条第6.1项双方明确选择了合同价款采用可调价格方式，且双方对工程施工过程中并未完全按照合同最初的设计进行施工无异议，因此本合同应当认定为非固定价款合同，应当据实结算工程价款。2、如认定为非固定价款合同，工程的实际价款应如何确定？山东仁诚土地房地产资产评估有限公司出具的鲁仁资评字﹝2020﹞第1021号资产评估报告载明，以2017年6月15日为评估基准日，富柏公司施工的哈依妈妈产后护理院内部装修工程资产为3399671.96元。对该评估结论,起跑线公司认为评估报告系根据富柏公司提供的施工图纸进行的，报告中所列的部分施工量及内容并不存在，也有部分内容不应列入富柏公司工程款项内，应当扣减相应工程款114426元。富柏公司对评估结论和起跑线公司要求扣减相应工程款无异议。故工程的实际价款认定为3285245.96元。3、被告已支付款项数额？起跑线公司提交的直接支付富柏公司或代富柏公司付款的明细及付款证明一宗，能够证明起跑线公司直接支付给富柏公司1693000元，支付给农民工刘辉、金学林的613000元，支付给农民工张志浩115000元、席强88100万元，能够认定起跑线公司共计已支付工程款2509100元。富柏公司对上述证据中除对张志浩支付的款项只认可110000元外，对其他支付款项无异议，但富柏公司的辩解与支付记录不符，不予采纳。对焦点问题二原告向被告提交的工程验收报告、结算报告形式是否合法，金辉的接收行为能否视为公司接收？根据富柏公司提交的工程竣工结算书中竣工报告中工程结算递交单“南京富柏装饰工程有限公司现以完成哈依妈妈产后护理院内装项目。现予2017年9月29日提交竣工报告及工程结算书”的记载，富柏公司是同时提出了竣工验收和工程结算的请求事项，起跑线公司提出“乙方竣工后应当先通知甲方验收，工程验收后才能引起工程竣工结算，工程在未经验收之前，乙方的施工行为是否完成尚无法固定，因此无法形成工程竣工结算书。工程竣工结算书违反了工程结算程序，是无效的结算书”，但是，合同同时明确了收到验收通知的组织验收日期为3日，结算资料审查日期为10日，即使富柏公司同时提交竣工验收申请和工程结算请求，也不能依起跑线公司的观点否定富柏公司提请工程验收和竣工结算请求的合法性。起跑线公司并不否定金辉系其公司工作人员并参与本次工程。虽然双方合同2.2条约定张丽君系工程负责人，负责工程的结算、验收及履行，金辉虽无代表公司完成全部竣工验收和工程结算的职权，但并不能因此否定金辉作为公司人员代表公司签收相关文件的效力，黄玉伟作为工程的监理人员与金辉同时在递交单上的签字，能够认定富柏公司已将竣工验收、结算通知交付给起跑线公司。针对焦点问题三、施工方是否存在逾期交付工程和逾期竣工的事实？如存在违约行为，违约金应如何确定？合同约定，本工程工期自2017年3月15日开工，于2017年8月15日竣工。基于对焦点问题二的分析认定，起跑线公司至2017年9月29日收到竣工验收通知内容后未在约定时间内组织验收，竣工日期应认定为2017年9月29日，富柏公司逾期竣工45日。起跑线公司认可富柏公司提交的2017年8月13日工作联系单中记载富柏公司因加建部分施工、施工条件等原因的影响需延长工期15日的事实，因此对逾期竣工期限认定为30日。富柏公司认可起跑线公司提交的双方订立的合同内容，合同第9条第9.2项明确约定，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期1天，乙方支付5000元违约金。富柏公司提出该违约金约定过高，但未有支持该观点的事实依据，结合起跑线公司的经营项目规模和投入资金以及合同的实际履行状况，并不能认定合同约定的违约金数额明显过分高于实际产生的损失，因此违约金计算仍应当以双方约定为基础确定，对富柏公司要求调整违约金请求不予支持。综上所述，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。富柏公司按照合同约定完成工程施工，起跑线公司应当向富柏公司支付工程价款。总工程价款为3285245.96元，扣减已支付的2509100元，还应支付776145.96元。该工程已于2017年9月29日竣工，在双方未约定质量保修期的情况下参照《建设工程质量管理条例》关于正常使用条件下装修工程的质量保修期最低为2年的规定，视为该工程已逾保修期限，起跑线公司不应再扣留质量保证金。富柏公司要求要求自2017年10月20日起计付起跑线公司所欠付工程款利息符合双方约定和法律规定，予以支持。富柏公司为确定工程价款而支出的鉴定费用80000元，系必要、合理的费用，应当由起跑线公司承担。富柏公司存在逾期竣工的事实，应当依照约定向起跑线公司支付违约金，按照逾期30日每日5000元计算为150000元，起跑线公司要求调整违约金的请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》九十二条之规定，判决如下：一、被告山东起跑线母婴教育科技有限公司给付原告南京富柏装饰工程有限公司工程款776145.96元及利息(以776145.96元为基数，自2017年10月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计算)，于判决生效后十日内付清；二、被告山东起跑线母婴教育科技有限公司给付原告南京富柏装饰工程有限公司鉴定费80000元，于判决生效后十日内付清；三、反诉被告南京富柏装饰工程有限公司支付反诉原告山东起跑线母婴教育科技有限公司违约金150000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告南京富柏装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告山东起跑线母婴教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费7481元、诉讼保全费5000元，合计12481元，由原告南京富柏装饰工程有限公司负担2636元，被告山东起跑线母婴教育科技有限公司负担9845元。反诉案件受理费2338元，由反诉原告山东起跑线母婴教育科技有限公司负担779元，反诉被告南京富柏装饰工程有限公司负担1559元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  房崇炬人民陪审员  边德军人民陪审员  耿兆法二〇二〇年三月三十一日书 记 员  康培培