广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终642号上诉人（原审原告）：广东津榕物流有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区******。法定代表人：林惠川，总经理。委托诉讼代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟丰，广东冠法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李栓营，男，1964年出生，汉族，住河南省登封市阳城工业区********。委托诉讼代理人：李素歌，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩旭，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人广东津榕物流有限公司(以下简称津榕公司)与上诉人李栓营劳动争议一案，双方当事人不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。津榕公司上诉请求：1.撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初358号民事判决第一、二项，改判本案以李栓营受伤前十二个月平均工资3281.5元作为各项赔偿的计算依据，对一审判决津榕公司应退还李栓营押金20000元及应支付一次性伤残补助金121986元、一次性工伤医疗补助金67770元、一次性伤残就业补助金338850元、停工留薪期工资13554元、停工留薪期护理费14700元、精神损害赔偿金20000元、李栓营首次假肢装配期间的费用11880元（住宿费3600元、餐费1800元、护理费6480元）、双倍工资差额部分40662元、李栓营住院期间护理费7840元、伙食补助费1344元、交通费2000元、鉴定费300元予以改判；2.本案一审和二审的所有诉讼费用由李栓营承担。事实与理由：一审判决认定津榕公司应向李栓营支付659886元是错误的，理由是：一、李栓营受伤前十二个月平均工资是3281.5元，一审法院认定李栓营受伤前十二个月平均工资是6777元是错误的。1.从李栓营提供的证据看，李栓营没有受伤前十二个月平均工资为6777的任何依据。2.李栓营每月的实际工资没有固定，且没有6777元，受伤前十二个月平均工资是3281.5元。从李栓营提供的证据看，李栓营的工资是按运载数量的多少来计算的。按每月所运载的货物重量及每吨的运载价格计算出运载金额，再以运载金额乘以12%就是李栓营的实际工资。根据李栓营的工资表，李栓营2016年2月份的实际工资是3200元，3月份的实际工资是4210元，4月份的实际工资是2780元，5月份的实际工资是2637元，6月份的实际工资是3186元，7月份的实际工资是3297元，8月份的实际工资是3834元，9月份的实际工资是2189元，10月份的实际工资是2860元，11月份的实际工资是2406元，12月份的实际工资是3552元，2017年1月份的工资是3265元，3月份的工资是5076元，4月份的工资是4296元。李栓营受伤前十二个月的平均工资是3281.5元。3.本案不能按照李栓营工资表中的总费用来计算其工资，理由是：第一、李栓营工资表中列明的2016年保底4500+2000=6500元，其中4500是保底工资，2000元是津榕公司给李栓营的生活费，该生活费不是李栓营的工资组成部分，因此，该6500元不是工资。2017年3月份和4月份的保底工资是4000元（工资表中的基本工资7000是保底工资4000+生活费3000），因此，李栓营在2017年3月份和4月份的工资不是7000元。第二、根据李栓营工资表的记载，李栓营从事运载工作实际产生的工资每月均不同，从2016年2月起至2016年12月，除3月份的实际工资是4210元外，其他各月份的实际工资均没有达到4000元，所以，李栓营的工资不可能达到6777元。同理，2017年3月份和4月份，在李栓营以往的工资没有达到4000元的情况下，李栓营的工资绝不超过7000元。虽然津榕公司目前未能找到李栓营2017年2月份的工资表，但因此认定李栓营2017年2月份的工资为8590元是错误的。4.津榕公司有权要求李栓营付还多领取的费用。虽然李栓营的工资表中列明2016年份的保底工资4500元，2017年3、4月份的保低工资是4000元（工资表中的基本工资7000是保底工资4000元+生活费3000元），但由于李栓营的行为严重损害了津榕公司的合法权益，津榕公司有权要求李栓营返还多领取的款项。二、一审法院认定津榕公司应退回李栓营押金20000元没有任何事实根据和法律依据。对于押金20000元是如何来的本案没有任何证据能予以证明，并且津榕公司也没有收到所谓的“押金20000元”。三、一审法院认定应支付李栓营首次假肢装配期间的费用11880元是错误的。李栓营安装假肢是他个人的行为，没有和津榕公司协商确定任何安装机构为其安装假肢，因此，李栓营不论是否有支出假肢装配期间的费用，均与津榕公司无关。四、一审法院判决津榕公司应支付停工留薪期工资13554元及停工留薪期护理费14700元、精神损害赔偿金20000元、双倍工资差额部分40662元、李栓营主张的住院期间护理费7840元及伙食补助费1344元、交通费2000元、鉴定费300元，均缺乏依据，依法应不予支持。五、李栓营不构成五级伤残，津榕公司对李栓营构成五级伤残的鉴定有异议，李栓营要求按五级伤残的赔偿标准来计算赔偿金额是错误的，理由是：1.虽然李栓营经鉴定是五级伤残，但根据其受伤的情况和病历的记载，李栓营的伤残最多只是六级，津榕公司不认可李栓营构成五级伤残的鉴定。2.李栓营构成五级伤残没有法律依据。李栓营的《初次鉴定（确认）结论书》中，工伤认定部位或诊断是左小腿远端以远缺如。但根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，李栓营的受伤现状，没有符合五级伤残的情形，因此，李栓营依法不构成五级伤残。3.在李栓营不构成五级伤残的情况下，一审法院以五级伤残的标准作为判决依据是错误的。4.津榕公司对李栓营构成五级伤残还有申请复查鉴定的权利，李栓营是否构成五级伤残还不能最终确定，因此，本案不能以李栓营构成五级伤残来作为赔偿标准。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。根据上述规定，津榕公司在劳动能力鉴定结论作出之日起1年后还具有申请劳动能力复查鉴定的权利，因此，本案不能以李栓营构成五级伤残作为赔偿标准。综上所述，一审判决明显认定事实错误，导致发生错误判决。津榕公司特依法提起上诉，请二审法院依法支持津榕公司的上诉请求。李栓营辩称,一、津榕公司认为李栓营发生工伤事故前十二个月的平均工资是3281.5元没有任何依据和理由，李栓营发生工伤事故前十二个月的平均工资应该为11288.5元。首先，本案件中李栓营自2016年2月份至2017年4月份的工资表是由津榕公司于本案劳动仲裁阶段作为证据主动提交的，该证据能够直接反映出李栓营每个月的上班时间及实发工资情况。对于津榕公司自己提交的证据所证明的李栓营的工资情况和工作时间情况属于津榕公司自认的事实。李栓营发生工伤事故前十二个月的实发工资情况具体如下：2016年4月至2017年1月为6500元，2017年2月为8590元，2017年3月为7730元。其次，津榕公司2015年6月公示的《关于津榕码头司机工资调整责任制》明确规定“提成利润按35000元，按百分之十二计算，保底6500元发放”，津榕公司自己公示的工资制度与李栓营2017年2月之前的实发工资情况完全一致。2017年2月起，津榕公司将保底工资上调为7000元，超出运费提成仍按照超出运费35000元的百分之十二计算，最终的实发工资包含基本工资和超出运费提成。再次，由津榕公司提交的李栓营的工资表可知，李栓营每月实际发放的工资仅包含基本工资和超出运费提成，延长工作时间的劳动报酬并未包含在实发工资中。依照国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定和《广东省工资支付条例》第五十条规定，延长工作时间的劳动报酬属于工资总额的组成部分。津榕公司安排李栓营休息日、法定节假日加班，且未安排调休，亦未支付加班报酬。根据津榕公司提交的李栓营的工资表可知，李栓营发生工伤事故前十二个月的加班情况具体如下：2016年4月休息日加班9天，2016年5月休息日加班6天、法定休假日加班1天，2016年6月休息日加班5天、法定休假日加班1天，2016年7月休息日加班8天，2016年8月休息日加班6天，2016年9月休息日加班6天，2016年10月休息日加班6天、法定休假日加班2天，2016年11月休息日加班7天，2016年12月休息日加班6天，2017年1月休息日加班4天、法定休假日加班1天，2017年2月休息日加班8天，2017年3月休息日加班8天。对应的加班工资具体如下：2016年4月为5379元，2016年5月为4483元，2016年6月为3885元，2016年7月为4782元，2016年8月为3586元，2016年9月为3586元，2016年10月为5379元，2016年11月为4184元，2016年12月为3586元，2017年1月为3287元，2017年2月为6319元，2017年3月为5686元。最后，根据上述李栓营的实发工资情况和加班工资情况，李栓营发生工伤事故前十二个月的应得工资情况如下：2016年4月为11879元，2016年5月为10983元，2016年6月份为10385元，2016年7月为11282元，2016年8月为10086元，2016年9月为10086元，2016年10月为11879元，2016年11月为10684元，2016年12月为10086元，2017年1月为9787元，2017年2月为14909元，2017年3月为13416元。综上，李栓营发生工伤事故前十二个月的平均工资为11288.5元。津榕公司主张李栓营发生工伤事故前十二个月的平均工资为3281.5元没有任何依据和理由，与自己提交的李栓营工资表和自己公示的工资制度自相矛盾，且与实际发放给李栓营的工资事实不符。二、津榕公司认为退回李栓营押金20000元没有任何事实根据和法律依据，理由不成立。津榕公司应当返还擅自收取李栓营的20000元押金。首先，根据津榕公司自己提交的李栓营2016年2月份、3月份、4月份、5月份四份工资表显示，津榕公司每月收取李栓营500元押金，共计2000元。由此可以直接证明津榕公司多次向公司司机收取高额押金以控制司机长期流动。之后津榕公司又多次强迫李栓营缴纳20000元押金，迫于公司作为用人单位的压力，出于不缴纳押金可能丢失工作的考虑，李栓营于2017年4月11日向公司缴纳20000元押金。其次，也正因为津榕公司违反法律规定擅自向劳动者收取押金，津榕公司才于本案劳动仲裁、一审、二审、发回重审一审庭审过程中提出所谓的李栓营于2017年申请入股、20000元系李栓营入股的股金的主张。再次，津榕公司代理人于本案重审一审庭审过程中对于自己所称的入股一问三不知，仅凭道听途说便主张李栓营承担20%的责任，实则是扭曲事实，为了掩盖津榕公司作为用人单位违法收取劳动者押金的事实，巧立名目将20000元押金称作股份。最后，如果争议的20000元属于入股股金的话，为什么没有任何的入股协议等凭证约定双方之间的权利义务？为什么李栓营至今未得到任何分红？20%的股份究竟是什么的股份？是津榕公司的股份还是什么的股份？股份设置的依据是什么？股份价值评估的依据是什么？在这些问题都不明确的情况下，随便设置所谓的股份，不符合任何逻辑和事实。综上，津榕公司违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第九条规定和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十四条规定，违法收取劳动者的押金，应当立即向李栓营返还20000元的押金。三、津榕公司认为一审法院认定应支付李栓营首次假肢安装期间的费用是错误的，理由不成立。津榕公司不但应当支付李栓营首次安装假肢期间的费用，还应当一次性支付李栓营后续安装假肢的费用以及安装假肢期间的维修费用、护理费、住宿费、伙食补助费。首先，李栓营安装假肢是在揭阳市劳动能力鉴定委员会（以下简称揭阳劳鉴委）同意安装国产普及型义肢后安装的，首次安装假肢是李栓营与津榕公司协商确认的结果，李栓营前往某某义肢矫形康复器材（武汉）有限公司郑州分公司（以下简称某某郑州公司）安装假肢是津榕公司要求、同意的结果，且津榕公司已经在李栓营首次安装假肢后签收了安装假肢的费用发票并支付了首次安装假肢的费用。其次，安装假肢期间产生的护理费、住宿费和伙食补助费是安装假肢必然产生的费用，某某郑州公司亦出具了证明，证明李栓营首次安装假肢期间产生的上述费用。最后，李栓营因为工伤事故造成工伤五级伤残，终身残疾，余生需要佩戴假肢才能够正常生活，而假肢具有一定的寿命，需要定期更换才能满足正常的使用。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称纪要）第7条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或者终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。”揭阳劳鉴委于2017年7月13日作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认同意李栓营安装国产普及型义肢。而且每次更换安装假肢必然会产生护理费、住宿费和伙食补助费，使用期间必然会产生假肢维修费用。津榕公司应当按照规定一次性支付李栓营后期更换假肢的费用、假肢维修费用以及更换假肢期间的护理费、住宿费和伙食补助费。四、津榕公司认为一审法院判决支付李栓营停工留薪期工资及护理费、精神损害赔偿金、双倍工资差额、住院期间护理费及伙食补助费、交通费、鉴定费缺乏依据，理由不成立。第一，对于停工留薪期工资，《初次鉴定（确认）结论书》确认李栓营因工伤停工留薪期为两个月。同时《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”津榕公司应当支付李栓营停工留薪期两个月的工资。第二，对于停工留薪期护理费，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”李栓营工伤伤残五级，停工留薪期间生活无法自理，津榕公司亦没有派人护理，李栓营一直由其配偶护理，津榕公司应当支付李栓营停工留薪期两个月的护理费。第三，对于精神损害赔偿金，纪要规定：“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。”李栓营因工作过程中发生的安全生产事故造成重伤，符合因《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“一般事故”遭受工伤造成伤残五级，精神上受到了重大创伤，有权主张精神损害赔偿60000元。第四，对于未签劳动合同期间的双倍工资差额，劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”津榕公司作为用人单位没有与李栓营签订劳动合同，李栓营自2017年5月22日起多次向津榕公司主张双倍工资差额，津榕公司应支付自2016年5月23日至2017年2月17日期间共计九个月的双倍工资。第五，对于住院期间的护理费及伙食补助费。李栓营遭受工伤住院治疗期间一直由其配偶护理，津榕公司未派人进行护理，根据《工伤保险条例》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条及《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第三十八条规定，津榕公司应当向李栓营支付住院32天期间的护理费和伙食补助费。第六，对于交通费，李栓营遭受工伤后为处理工伤一事，包括治疗期间的护理和出院、进行工伤认定、劳动能力鉴定、安装假肢，这一系列活动产生的交通费用均为因工伤必然发生的必要交通费用支出，且李栓营提供了所主张交通费用的全部正规发票，津榕公司应当向李栓营支付交通费共计4076.16元。第七，对于鉴定费，社会保险法第三十八条规定劳动能力鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。津榕公司未为李栓营缴纳工伤保险，因工伤所产生的鉴定费应由津榕公司承担。五、津榕公司认为李栓营不构成五级伤残理由不成立。揭阳劳鉴委根据李栓营病情的鉴定结果是唯一、确定、准确的，李栓营左腿小腿截肢，病情稳定，鉴定结果不会发生改变。李栓营上诉请求:1.一审判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.改判津榕公司支付李栓营商业工伤保险赔偿金暂计100000元；3.改判解除双方之间的劳动合同并改判津榕公司支付李栓营解除劳动关系经济补偿金16933元、解除劳动关系赔偿金33888.5元；4.改判津榕公司支付李栓营一次性伤残补助金203193元、一次性医疗补助金112885元和一次性伤残就业补助金564425元；5.改判津榕公司支付李栓营交通费4076.16元；6.改判津榕公司支付李栓营停工留薪期工资22577元；7.改判津榕公司支付李栓营精神损害赔偿金60000元；8.改判津榕公司支付李栓营一次性安装假肢费用205000元，维修假肢费用41000元，后续安装假肢的护理费36750元、住宿费18000元、伙食补助费9000元，首次假肢装配期间的住宿费5400元、伙食补助费2700元、护理费11025元；9.改判津榕公司支付李栓营未签劳动合同期间的双倍工资差额101596.5元；10.改判津榕公司支付李栓营休息日、法定休假日加班工资报酬67777元；12.本案诉讼费由津榕公司承担；其他费用包括押金20000元、停工留薪期护理费14700元、住院期间伙食补助费1344元、住院期间护理费7840元、劳动能力鉴定费300元按照一审判决支付，扣除津榕公司之前给付李栓营的1000元生活费，以上费用共计1659410元。事实与理由：一、一审法院对于津榕公司为李栓营购买商业保险的事实认定有误。津榕公司为李栓营购买商业工伤保险系既定事实，李栓营不但提供了证据证明该事实，而且申请一审法院依职权调取相关证据，但一审法院未能调取相关证据，且津榕公司无正当理由拒不提供相关证据，不利后果应由津榕公司承担。津榕公司应赔偿李栓营商业保险赔偿金暂计100000元。李栓营于劳动仲裁过程以及本案一审过程中提交了多份录音证据佐以证明津榕公司承认为李栓营购买了商业工伤保险，并于工伤事故发生后多次要求李栓营积极配合其向保险公司申请理赔的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”保险单以及保险合同等相关的保险资料均由津榕公司掌握且拒不提供给李栓营，因此李栓营无法了解商业工伤保险的具体情况。李栓营于本案一审过程中申请一审法院依职权调取本案津榕公司为李栓营遭受工伤事故购买的商业保险相关资料，以证明津榕公司为李栓营购买商业保险的事实。但一审法院在受理李栓营调取证据申请后津榕公司无正当理由拒不提供相应证据，李栓营主张的证据内容不利于证据持有人，应当推定李栓营的主张成立。综上，李栓营就津榕公司为其购买商业工伤保险的事实提供了录音等证据，且要求一审法院依职权调取证明该事实的证据，但因津榕公司拒不配合法院调查取证工作，无正当理由拒不提供对其不利的证据。一审法院对于津榕公司为李栓营购买商业保险的事实认定有误，不利后果不应由李栓营承担。李栓营发生工伤后，津榕公司应当赔偿李栓营商业工伤保险赔偿金暂计100000元。二、一审法院对于李栓营主张解除劳动关系经济补偿金和赔偿金的认定有误，与事实不符，且适用法律错误。李栓营因为津榕公司拒绝及时足额支付劳动报酬且未依法为李栓营缴纳社会保险费而主张解除双方之间的劳动关系。李栓营有权请求津榕公司支付解除劳动关系的经济补偿金16933元以及赔偿金33888.5元。首先，李栓营的工资表证明了李栓营休息日、法定休假日加班的事实，但是津榕公司支付李栓营的工资中并未包含加班工资报酬，且拖欠李栓营加班工资至今。津榕公司未及时足额支付李栓营加班工资报酬且未依法为李栓营缴纳社会保险费，双方之间的劳动关系应当解除。李栓营因为津榕公司的上述违法行为要求解除双方之间的劳动关系，劳动仲裁阶段及一审阶段李栓营都明确提出因上述原因解除双方之间的劳动关系。而一审判决认定李栓营因工伤请求与津榕公司解除劳动关系与事实不符，属于认定错误。其次，李栓营请求解除双方之间的劳动关系后依据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定主张一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。一审判决认定李栓营因工伤赔偿请求与津榕公司解除劳动关系与事实不符，属于认定事实错误，适用法律错误，颠倒解除劳动关系与部分工伤赔偿请求之间的因果关系。再次，劳动合同法第三十八条规定规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”按照一审判决认定的李栓营因为工伤请求与津榕公司解除劳动合同，属于劳动合同法第三十八条规定的“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，《工伤保险条例》属于行政法规，如果李栓营依据《工伤保险条例》因为工伤请求解除双方之间的劳动合同，属于依据行政法规规定的可解除劳动合同的情形，津榕公司应当向李栓营支付解除劳动合同的经济补偿。根据劳动法、劳动合同法的相关规定，劳动者因为用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险费与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。综上，一审法院对于李栓营主张解除劳动关系经济补偿金和赔偿金的认定有误，与事实不符，且适用法律错误。李栓营有权请求津榕公司支付解除劳动关系的经济补偿金16933元以及赔偿金33888.5元。三、一审法院对于李栓营没有证据证明加班工资的认定有误，与事实不符。李栓营的工资表清楚反映李栓营工作的具体日期，能够直接证明李栓营休息日、法定节假日加班的事实，且由津榕公司掌握的李栓营每次运输的运费运单也能证明加班事实。李栓营于一审过程中申请法院依职权调取证明李栓营加班事实的相关证据，但一审判决中对此次申请未做任何认定，津榕公司无正当理由拒不提供相关证据，不利后果应由津榕公司承担。津榕公司应支付李栓营加班劳动报酬67777元。首先，为证明李栓营的加班情况和加班工资数额，李栓营向一审法院提交了每个月的工资表、与工资表上的运输行程完全吻合的部分运输行程的过磅单、与车队队长的短信来往记录、通话记录和录音等证据，但一审法院未对经过双方质证的证据进行认定。其次，津榕公司2015年6月公示的《关于津榕码头司机工资调整责任制》明确规定“严格执行三天交单制度，服从调度，违者无正当理由，公司将给予处罚（傍晚上16点至22点安排出车装货未到码头上班的）。缴单时间上午8:30——12:00，下午1:30——5:30，对于未收运费的运单，司机必须要求客户签收，没有签回单、超速、冲红灯，违者后果司机自己负责。”根据上述规定，每次运输的运单即过磅单都由津榕公司保管，李栓营只能提供部分过磅单的复印件，并申请一审法院对上述由津榕公司保管的证据材料进行调取，津榕公司无正当理由拒不提供过磅单，不利后果应当由津榕公司承担。但是一审判决故意偏袒津榕公司，直接认定李栓营未能提供证明加班的证据，也没有证据证明津榕公司掌握加班事实存在的证据。一审过程中，双方提交的李栓营每月的工资表上记录的有李栓营每次运输的具体日期，清晰的反映自2016年2月18日至2017年4月25日，李栓营每月休息日、法定节假日的加班情况，具体加班情况详见附表四。而且司机每次运输需要向津榕公司交“广东津榕物流码头过磅单”即运费运单，运单上也清楚记录了每次运输的日期及具体时间。根据津榕公司管理制度规定，李栓营将全部运单上交津榕公司，现在运单实际由津榕公司掌握，李栓营无法提供全部运单。李栓营加班事实清楚，证据确实充分，津榕公司应当根据李栓营加班时间支付延长工作时间的劳动报酬67777元。四、一审法院对于李栓营受伤前十二个月的平均工资认定有误，与事实不符，且适用法律错误。李栓营遭受工伤事故前十二个月的平均工资应包含加班报酬，为11288.5元，并非一审法院认定的6777元。平均工资为11288.5元的情况下，津榕公司应支付李栓营一次性伤残补助金203193元、一次性医疗补助金112885元、一次性伤残就业补助金564425元和停工留薪期工资22577元。首先，由李栓营的工资表可知李栓营受工伤前十二个月每月的实发工资均在6500元以上，每月实发工资详见附表一。其次，李栓营的工资表记录了其每月休息日、法定休假日加班的情况，津榕公司应支付李栓营延长工作时间的劳动报酬67777元，每月的加班工资详见附表二。根据《关于工资总额组成的规定》规定，加班加点工资属于工资总额的组成部分，李栓营的应发工资应包含加班工资，每月的应发工资详见附表三。再次，劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”第四十条规定“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十三条规定“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”最后，《广东省工资支付条例》第十七条规定“用人单支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”综上可知，李栓营每月的工资应包含加班报酬，李栓营受伤前十二个月的平均工资为2016年4月至2017年3月的月平均工资11288.5元，并非一审判决认定的6777元。津榕公司应支付李栓营一次性伤残补助金203193元（11288.5元/月*18个月）、一次性医疗补助金112885元（11288.5元/月*10个月）、一次性伤残就业补助金564425元（11288.5元/月*50个月）和停工留薪期工资22577元（11288.5元/月*2个月）。五、一审法院对于李栓营主张精神损害赔偿金的认定不符合规定，认定金额过低，应当依法予以改判。李栓营因安全生产事故发生工伤，构成伤残五级，符合《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“一般事故”，精神上遭受了重大创伤，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及纪要有权主张精神损害赔偿金60000元。六、一审法院认定的交通费有误，与事实不符。李栓营主张的交通费为处理工伤一事于揭阳本地产生的必要合理交通费用，且提供全部费用的正规票据，津榕公司应支付李栓营交通费4076.16。李栓营主张的交通费为因遭受工伤而产生的认定工伤、进行劳动能力鉴定以及近亲属处理李栓营工伤事故产生的必要合理交通费用。李栓营因工伤残，行动不便，在津榕公司并未派人护理的情况下，李栓营近亲属从郑州到揭阳进行陪护。而且工伤事故发生后需要出院、进行工伤认定、劳动能力鉴定，这一系列活动本身应当由津榕公司去办理，但是工伤事故发生后，津榕公司对李栓营不管不问，李栓营只好自己办理，因此产生的交通费用均为李栓营遭遇工伤后支出的必要交通费用。且李栓营提供了所有交通费用的正规票据，一审法院不按照正规票据的数额进行认定，反而是随心所欲进行酌定，显然对李栓营不公平，应当依法改判。七、李栓营在经揭阳劳鉴委同意安装国产普及型假肢的情况下安装的假肢需每三年更换一次，每次更换费用为41000元，维修费用为安装假肢费用的20%，每次更换的护理费为245元/天、住宿费为120元/天、伙食补助费为60元/天。李栓营于本案起诉时53岁，使用假肢至70岁，还需更换五次，期间更换、维修假肢的费用共计309750元。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定：“辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”且纪要第7条规定“辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配置机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。”李栓营因工伤需要安装假肢，在已经经过揭阳劳鉴委确认的情况下，李栓营主张假肢更换费用不需要再申请鉴定。鉴于揭阳市并没有签订服务协议的医疗、康复机构能够提出假肢更换费用的意见，参考广东省其他地区签订服务协议的某某郑州公司的意见是合理的。另外《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2002〕21号）第二十六条规定“在工伤赔偿中，实际发生的费用、更换假肢的费用和劳动者急需的其他费用全部由用人单位支付的，用人单位应一次性支付。”一审判决认定李栓营没有申请鉴定，故待实际发生后主张权利的认定属于法律适用错误，不符合相关规定，应当依法改判。八、一审法院认定的李栓营首次假肢装配期间的住宿费、餐费、护理费时间认定有误，与事实不符。李栓营首次装配假肢共计45天，一审法院按照30天认定没有任何依据。津榕公司应支付李栓营2017年6月28日至2017年8月12日期间共计45天的住宿费5400元、餐费2700元、护理费11025元。李栓营首次装配假肢时间为2017年6月28日至2017年8月12日，共计45天，一审法院认定的30天与事实不符，没有任何依据。李栓营首次装配假肢时间有某某郑州公司出具的证明予以认定。津榕公司应当支付李栓营首次装配假肢期间的住宿费5400元（120元/天*45天）、餐费2700元（60元/天*45天）、护理费11025元（245元/天*45天）。九、一审法院认定的未签劳动合同双倍工资差额有误，与事实不符。李栓营自2017年5月22日多次向津榕公司主张双倍工资差额，津榕公司应支付李栓营2016年5月23日至2017年2月17日期间共计9个月的双倍工资差额。李栓营并非2017年8月14日才开始主张其双倍工资的差额，而是早在2017年5月22日就多次向津榕公司主张其工伤保险待遇以及其他合法权利，其中包括主张津榕公司未与李栓营签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。李栓营在一审过程中提交的2017年5月18日以及2017年5月22日录音证据能够证明李栓营自2017年5月22日向津榕公司主张双倍工资差额事实。津榕公司应支付李栓营2016年5月23日至2017年2月17日期间共计9个月的工资，而非一审判决认定的6个月的工资。综上所述，一审法院部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误，导致实体判决不公。望二审法院依法查明事实，撤销一审法院判决，依法改判，支持李栓营请求。二审期间李栓营补充上诉内容：津榕公司为李栓营购买的商业保险是津榕公司购买的集体保险，购买时不需要得到李栓营本人的同意和签字。李栓营只知道津榕公司告知其购买了保险，但未告知购买何种、哪家保险。但是工伤事故发生后津榕公司的保险负责人郑某某曾打电话给李栓营的家属即代理人本人，声称已申报保险进行理赔，保险公司鉴定的伤残等级为六级，但是缺少李栓营本人身份证复印件，需要李栓营家属提供身份证复印件给公司进行理赔。附表一：李栓营每月实发工资月份实发工资月份实发工资2016年2月4000元2016年10月6500元2016年3月6500元2016年11月6500元2016年4月6500元2016年12月6500元2016年5月6500元2017年1月6500元2016年6月6500元2017年2月8590元2016年7月6500元2017年3月7730元2016年8月6500元2017年4月7081元2016年9月6500元附表二：李栓营加班工资月份加班工资月份加班工资2016年2月2667元2016年10月5379元2016年3月4782元2016年11月4184元2016年4月5379元2016年12月3586元2016年5月4483元2017年1月3287元2016年6月3885元2017年2月6319元2016年7月4782元2017年3月5686元2016年8月3586元2017年4月6186元2016年9月3586元共计67777元附表三：李栓营应发工资月份应发工资月份应发工资2016年2月6667元2016年10月11879元2016年3月11282元2016年11月10684元2016年4月11879元2016年12月10086元2016年5月10983元2017年1月9787元2016年6月10385元2017年2月14909元2016年7月11282元2017年3月13416元2016年8月10086元2017年4月13267元2016年9月10086元附表四：李栓营加班情况月份加班情况2016年2月休息日加班4天2016年3月休息日加班8天2016年4月休息日加班9天2016年5月休息日加班6天、法定休假日（劳动节）加班1天2016年6月休息日加班5天，法定休假日（端午节）加班1天2016年7月休息日加班8天2016年8月休息日加班6天2016年9月休息日加班6天2016年10月休息日加班6天、法定休假日（国庆节）加班2天2016年11月休息日加班7天2016年12月休息日加班6天2017年1月休息日加班4天、法定休假日（元旦）加班1天2017年2月休息日加班8天2017年3月休息日加班8天2017年4月休息日加班8天津榕公司辩称,一、李栓营称津榕公司为其购买商业保险没有任何事实根据。李栓营的这个说法只是单方的认为而已，李栓营也没有证据证明其在哪一家保险公司购买了商业保险。李栓营如果有购买商业保险的话，哪会不清楚在哪个保险公司购买了保险？二、李栓营主张支付加班工资没有事实根据，一审法院的认定是正确的。三、李栓营主张安装假肢的费用、期间的更换、维修假肢费用、护理费、住宿费和伙食补助费等共计309750元，缺乏事实根据和法律依据。四、其他意见见津榕公司提供的上诉状内容。津榕公司向一审法院起诉请求：1.撤销揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院揭榕劳人仲案非终字（2017）069号仲裁裁决第二、三、五、六、七、八、十项裁决；2.以李栓营受伤前十二个月平均工资3281.5元作为各项赔偿的计算依据；3.驳回李栓营要求津榕公司支付未签订劳动合同期间双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、解除劳动关系赔偿金、休息日及法定休假日加班工资报酬、住院期间护理费、停工留薪期间护理费、精神损害赔偿金、交通费、假肢装配期间的住宿费、停工留薪期工资、辅助器具费和鉴定费的请求；4.本案的诉讼费用由李栓营承担。李栓营向一审法院起诉请求：1.津榕公司退还李栓营押金20000元；2.津榕公司支付李栓营商业工伤保险赔偿金暂计100000元；3.解除双方之间的劳动合同，津榕公司支付李栓营解除劳动关系经济补偿金16933元、解除劳动关系赔偿金33888.5元；4.津榕公司支付李栓营一次性伤残补助金203193元、一次性医疗补助金112885元和一次性伤残就业补助金564425元；5.津榕公司支付李栓营交通费4076.16元；6.津榕公司支付李栓营停工留薪期工资22577元、停工留薪期间护理费14700元；7.津榕公司支付李栓营精神损害赔偿金60000元；8.津榕公司支付李栓营一次性安装假肢费用205000元，维修假肢费用41000元；9.津榕公司支付李栓营首次假肢装配期间的住宿费5400元、伙食补助费2700元、护理费11025元；10.津榕公司支付李栓营后续安装假肢的住宿费18000元、护理费36750元、伙食补助费9000元；11.津榕公司支付李栓营未签劳动合同期间的双倍工资差额101596.5元；12.津榕公司支付李栓营休息日、法定休假日加班工资报酬67777元；13.津榕公司支付李栓营社会保险赔偿金51990元；14.津榕公司支付李栓营住院期间护理费7840元、伙食补助费1344元；15.津榕公司支付李栓营鉴定费300元；16.本案诉讼费由津榕公司承担；以上费用共计1712400元。一审法院认定事实：李栓营是津榕公司的职工。2017年4月25日，李栓营在津榕公司上班期间意外被镀锌管砸伤，被送到揭阳市**区**医院住院治疗，经医院诊断为：左小腿远端以远毁损伤。2017年5月27日出院，共住院治疗32天。住院期间，津榕公司支付李栓营全部医疗费外，支付生活费1000元。津榕公司于2017年5月23日向揭阳市榕城区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，揭阳市榕城区人力资源和社会保障局于2017年6月14日认定李栓营为工伤。揭阳劳鉴委于2017年7月13日作出揭劳鉴初字2017年047号《初次鉴定（确认）结论书》，确认李栓营劳动功能障碍等级为五级，确认停工留薪期为2个月。2017年8月12日李栓营完成首次义肢费用41000元已由津榕公司支付。2017年8月14日，李栓营向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院提起仲裁。2017年10月24日，揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院作出揭榕劳人仲案非终字[2017]069号仲裁裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人依法支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项共计398580元。三、被申请人依法支付申请人停工留薪期工资10220元。四、被申请人依法支付申请人伙食补助费1344元。五、被申请人依法支付申请人护理费为6912元。六、被申请人依法支付申请人劳动能力鉴定费300元。七、被申请人依法支付申请人辅助器具费39000元。八、被申请人依法支付申请人双倍工资的差额部分30660元。九、驳回申请人的其他仲裁请求。十、上述第二至八项金额合计487016元，除已支付的生活费1000元外，被申请人还应依法在本裁决书生效之日起十五日内支付给申请人486016元。津榕公司、李栓营均不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，原一审合并审理判决：一、津榕公司应向李栓营支付双倍工资差额及因工受伤赔偿款共计676138元。二、驳回津榕公司的其他诉讼请求。三、驳回李栓营的其他诉讼请求。双方当事人不服判决，提起上诉。案经调解，双方当事人未能达成协议。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。因当事人不服仲裁裁决引起的诉讼，本案审查范围应包含仲裁部门围绕李栓营仲裁申请作出的裁决事项。本案主要争议是津榕公司应向李栓营支付上班期间意外受伤的各项工伤待遇。李栓营与津榕公司之间未有签订劳动合同，但津榕公司雇用李栓营从事工作，有揭阳市榕城区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书为证，可予认定。津榕公司没有为李栓营缴纳工伤保险费，按照社会保险法第四十一条的规定，李栓营在工作期间受伤，依法由津榕公司支付工伤保险待遇。揭阳劳鉴委作出的《初次鉴定（确认）结论书》，津榕公司虽有异议，但未依法申请复查，也未申请再次鉴定，故《初次鉴定（确认）结论书》生效，李栓营的劳动功能障碍等级为五级，可予认定。津榕公司应按工伤五级伤残的相关标准一次性支付李栓营相关工伤待遇。《广东省工伤保险条例》第三十二条，第三十三条规定，一次性伤残补助金“五级伤残为十八个月的本人工资”，一次性工伤医疗补助金“五级伤残为十个月的本人工资”，一次性伤残就业补助金“五级伤残为五十个月的本人工资”。李栓营向一审法院提交其2016年2月至2017年4月工资表（缺少2017年2月工资表），津榕公司对该证据真实性没有异议，予以认定。李栓营2016年2月工资为3200元，另800元为生活费；2016年3月至2017年1月工资为4500元，另2000元为生活费；2017年3月工资为7730元；4月工资为7081元。2017年2月李栓营的工资表属于津榕公司掌握管理，津榕公司不提供，应当承担不利后果，李栓营主张其2017年2月工资为8590元，予以采信。故李栓营受伤前十二个月的月均工资为6777元（2016年4月至2017年1月每月工资为6500元；2017年2月工资为8590元；2017年3月工资为7730元，以上12个月工资平均为6777元）。李栓营的损失计：1.李栓营请求津榕公司退还押金20000元，予以支持。2.李栓营主张一次性伤残补助金203193元、一次性医疗补助金112885和一次性伤残就业补助金564425元，应按工伤前12个月工资平均为6777元计：一次性伤残补助金121986元（6777元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金67770元（6777元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金338850元（6777元/月×50个月），合计528606元。3.李栓营主张交通费4076.16元，虽提交有关证据予以证明，但与属治疗工伤发生的必然费用缺乏关联性，考虑本案实际，一审法院酌定交通费为2000元。4.李栓营主张停工留薪期工资22577元、停工留薪期间护理费14700元。揭阳劳鉴委确认停工留薪期为2个月，故停工留薪期工资13554元（6777元/月×2个月），停工留薪期间护理费14700元不超过相关标准，合计28254元可予照准。5.李栓营主张精神损害赔偿金60000元，酌定20000元。6.李栓营主张首次假肢装配期间的住宿费5400元、伙食补助费2700元、护理费11025元。计住宿费3600元（120元/天×30天）、餐费1800元（60元/天×30天）、护理费6480元（216元/天×30天），合计11880元。7.后续安装假肢的住宿费18000元、护理费36750元、伙食补助费9000元。待实际发生后主张权利。8.李栓营主张未签劳动合同期间的双倍工资差额101596.5元。2016年2月李栓营到津榕公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，津榕公司依法应支付李栓营2016年3月至2017年2月的双倍工资差额部分，李栓营2017年8月申请劳动仲裁主张双倍工资差额的权利，往前倒推一年为2016年8月，故津榕公司应支付李栓营双倍工资的期间为2016年8月至2017年2月，共计6个月为40662元（6777元/月×6个月）。9.李栓营主张住院期间护理费7840元、伙食补助费1344元，不超过相关标准，合计9184元，可予照准。10.鉴定费300元，予以支持。11.李栓营主张一次性安装假肢费用205000元，维修假肢费用41000元。因李栓营主张对原一审确认的安装义肢费用参照《关于印发＜法医临床鉴定行业指引＞的通知》的规定，李栓营需再安装国产普及型义肢核定为2次，每次安装器具和维修费用为20000元、护理费6480元（216元/天×30天）、住宿费3600元（120元/天×30天）、餐费1800元（60元/天×30天），合共费用为63760元不服，且没有申请鉴定，故待实际发生后主张权利。12.李栓营请求休息日、法定休假日加班工资报酬67777元。因每月工资系由基本工资和超出运费提成构成，且李栓营就加班主张未能提供证据证明，该主张缺乏依据，不予支持。13.李栓营请求社会保险赔偿金51990元。虽津榕公司未办理社会保险手续，但因李栓营未能提供社会保险机构不能补办的手续，故其主张社会保险赔偿金，不予处理，待其提供相关手续后，另行主张权利。14.李栓营请求津榕公司支付商业工伤保险赔偿金暂计100000元，依据不足，不予支持。李栓营如能提供充分依据，可在其范围内对本案尚未支持部分主张权利。15.李栓营请求津榕公司支付解除劳动关系经济补偿金16933元、解除劳动关系赔偿金33888.5元。李栓营因工伤主张赔偿并请求与津榕公司解除劳动关系，可予支持。因工伤赔偿争议提出解除劳动关系的不需要支付经济补偿金和赔偿金，李栓营又以“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同”主张解除劳动关系支付经济补偿金和赔偿金，属重复主张，该主张不予支持。津榕公司应向李栓营支付各项赔偿及补偿款总计660886元，抵扣已支付生活费1000元后，计659886元。对津榕公司及李栓营双方诉讼请求合理合法部分予以支持，不合理部分予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《工伤保险条例》第三十二条，第三十三条，第三十六条及《广东省工伤保险条例》第二十五条，第二十六条，第三十二条，第三十三条，第六十六条的规定，判决：一、广东津榕物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李栓营支付赔偿及补偿款共计659886元。二、驳回广东津榕物流有限公司的其他诉讼请求。三、驳回李栓营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由广东津榕物流有限公司负担10元，李栓营负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，揭阳劳鉴委《初次鉴定（确认）结论书》确认同意李栓营安装国产普及型义肢。一审法院调查收集了揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院调查津榕公司司机刘某某、周某某的笔录,李栓营对调查笔录的真实性无异议。按照刘某某、周某某的陈述，津榕公司司机的工资计算方式是：2017年春节前按保底工资4500元加生活费2000元计算，春节后按保底工资4000元加生活费3000元计算，工作多的时候有提成，每月可以请假4天，要扣生活费，请假超过4天就没有按保底工资计，而是按实际工作每满1万元运费提成1000元计算，同时扣除生活费。李栓营提供的《关于津榕码头司机工资调整责任制》记载“提利润按35000元”，李栓营工资表显示其每月完成运费超过35000元部分按比例提成计入实发工资。本院认为，本案是劳动争议，二审围绕上诉争议的问题进行审理。关于李栓营请求支付加班工资是否应予支持及李栓营本人工资数额的问题。津榕公司的经营范围包括港内从事货物装卸、普通货运等，生产特点要求该公司货运司机的工作具有机动性，李栓营的工资表也显示其每月停工日、停工天数及每日完成的工作量是不固定的，可见，津榕公司实际上难以实行劳动法第三十六条、第三十八条规定的固定工时和休息时间的制度。津榕公司没有与李栓营等货运司机明确约定实行不定时工作制，而是根据每月完成运费总数额及请假天数计算确定货运司机工资数额，若货运司机在休息日、休假日正常休息，则工资数额根据当月实际完成的运费总额按一定比例计算确定，若货运司机当月请假不超过4天即在部分或全部休息日、休假日上班，则当月工资数额为保底工资（高于按月运费定额及提成比例计算的数额，没有完成月运费定额也按保底数额支付）加生活费加超过月运费定额部分的提成。从津榕公司上述工资分配方式看，津榕公司实际上就货运司机不能固定休息时间及在休息日、休假日工作支付了高于正常工作时间工资的报酬，李栓营在津榕公司工作期间每月都领取了保底工资及生活费，已实际获得了休息日、休假日工作的相应报酬，故李栓营以其休息日、休假日上班为由请求津榕公司再支付加班工资并将其主张的加班工资计入李栓营本人工资数额，理由不成立，本院不予支持。一审判决依据李栓营工资表所载相关月份工资数额计算认定李栓营本人工资为每月6777元正确，本院予以维持。津榕公司支付给李栓营的保底工资、生活费、提成均是劳动报酬性收入，津榕公司主张其中部分不能计入李栓营本人工资故李栓营的本人工资为3281.5元的理由不成立，本院予以驳回。关于押金问题。李栓营主张其于2017年4月11日转给津榕公司管理人员邱某某20000元是津榕公司收取的押金，有《认定工伤决定书》（记载邱某某是津榕公司管理人员）、微信转账记录为证。津榕公司主张邱某某不是其公司的管理人员，与《认定工伤决定书》相关内容不一致，本院不予采纳；结合津榕公司在2018年10月11日上诉状中称“李栓营本人在所驾驶的车辆中，他占有20%的股份”及李栓营工资表中有关于押金的记载的情况，本院认为李栓营主张有关押金的事实的存在具有高度可能性，故对一审判决津榕公司退还李栓营押金20000元予以维持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。一审判决按李栓营本人工资每月6777元确定该三项补助金合计528606元正确，本院予以维持。李栓营主张其本人工资数额为每月11288.5元（计入李栓营在本案主张的加班工资）的理由不成立，故本院对李栓营请求按每月11288.5元计算上述三项补助金不予支持。津榕公司没有足以反驳《初次鉴定（确认）结论书》的证据，其主张本案不能按照李栓营构成五级伤残计算支付项目的理由不成立，本院予以驳回。关于交通费问题。李栓营提交票据所载交通费不是其到统筹地区以外就医的交通费，《工伤保险条例》没有将职工及亲属处理工伤事故事宜的交通费列为工伤保险待遇项目，李栓营请求按其所提票据认定交通费的理由不成立，本院不予采纳。考虑到李栓营因工伤确实产生了交通费损失，本院对一审判决酌定津榕公司支付交通费2000元予以维持，对津榕公司主张不支付交通费不予采纳。关于停工留薪期的工资及护理费问题。一审判决按李栓营本人工资每月6777元确定停工留薪期工资13554元、按其他服务业平均工资标准确定停工留薪期护理费14700元正确，本院予以维持。关于精神损害赔偿金问题。根据纪要内容，津榕公司应承担精神损害赔偿责任。考虑本案损害后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院对一审判决酌定精神损害赔偿金20000元予以维持。关于李栓营首次假肢装配期间住宿费、餐费、护理费的问题。某某郑州公司出具的证明材料记载李栓营于2017年6月28日到该公司安装配置左小腿假肢，2017年8月12日康复训练完成出院，李栓营据此主张其首次假肢装配期间为45天，本院予以支持，认定李栓营首次假肢装配期间住宿费5400元、餐费2700元、护理费11025元。关于李栓营住院期间护理费、伙食补助费的问题。李栓营主张住院期间伙食补助费1344元没有超过相关标准，一审判决予以支持正确。李栓营因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间为停工留薪期，停工留薪期护理费已包括住院期间护理费，故本院对李栓营请求住院期间护理费7840元予以驳回。津榕公司没有依法缴纳工伤保险费，本案鉴定费300元依法应由津榕公司支付。关于李栓营请求一次性支付辅助器具更换费用的问题。纪要认为对工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用应予支持，同时也明确了确定辅助器具更换费用、更换周期的依据。李栓营提出的辅助器具更换费用、更换周期依据不符合纪要内容，也没有申请鉴定。由于李栓营请求的辅助器具更换费用数额较大且提出的依据不符合要求，一审法院告知当事人待实际发生后再主张权利较为妥当，故本院对李栓营关于一次性支付辅助器具更换费用的上诉理由不予采纳。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。津榕公司未与李栓营订立书面劳动合同，应依法支付二倍工资差额。一审判决认定李栓营是申请仲裁时主张二倍工资差额并据此确定差额为40662元正确，本院予以维持。录音材料记载2017年5月李栓营向津榕公司工作人员提出要求，但不能确认当时所提要求的内容与李栓营二审提供的要求清单（记载要求双倍工资77000元）的内容一致，故李栓营主张其2017年5月就向津榕公司主张二倍工资差额、该差额应计算9个月的证据不足，本院不予支持。关于李栓营请求津榕公司支付商业工伤保险赔偿金100000元的问题。一审法院依李栓营申请要求津榕公司提供为李栓营遭受工伤事故购买商业保险相关资料，津榕公司没有提供,但从津榕公司拒不提供相关资料难以推定李栓营在取得工伤保险待遇后还可获得商业保险赔偿金100000元，故本院对李栓营该请求不予支持。关于李栓营请求解除劳动合同经济补偿及赔偿金的问题。工伤事故发生前李栓营没有因支付报酬、缴纳社会保险费问题与津榕公司产生争议，事故发生后李栓营才提出与津榕公司解除劳动合同，李栓营并非因津榕公司存在劳动合同法第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同，故本院对李栓营请求劳动合同经济补偿金及赔偿金不予支持。综上所述，李栓营、津榕公司的上诉请求部分成立,本案津榕公司应支付李栓营款项合计659291元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初358号民事判决案件受理费部分；二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初358号民事判决第二、三项；三、变更揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初358号民事判决第一项为：广东津榕物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李栓营支付659291元；四、驳回李栓营、广东津榕物流有限公司的其他诉讼请求及上诉请求。二审案件受理费20元，由广东津榕物流有限公司负担10元，李栓营负担10元。本判决为终审判决。审判长卢树君审判员洪如玉审判员陈爱萍二〇二〇年三月二日法官助理曾舒扬书记员黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。