山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁08行终30号 上诉人（原审原告）苏某，男，汉族，1977年9月25日出生，住金乡县。 被上诉人（原审被告）金乡县化雨镇人民政府，住所地金乡县化雨镇驻地，统一社会信用代码11370828004332635K。 法定代表人郭彬，镇长。 委托诉讼代理人孙皓，山东缗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐卫锋，金乡县化雨镇人民政府水利站工作人员。 上诉人苏某诉被上诉人金乡县化雨镇人民政府强制拆除房屋行为违法一案，不服金乡县人民法院（2019）鲁0828行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，位于金乡县境内的苏河是1965年开挖的排水人工河道，原告的被拆房屋是砖混结构的两层楼房（一层五间，二层三间），位于苏河××段右岸（南岸）河道防护堤堤顶，在河道管理范围内。2019年1月18日，山东省人民政府关于印发山东省推动河长制湖长制从“有名”到“有实”工作方案的通知；2019年2月27日山东省河长制办公室文件鲁河长办字[2019]6号关于印发《全省河湖清违清障工作推进方案》的通知；2019年3月5日金乡县河长制办公室文件金河长办字[2019]2号关于印发《金乡县“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动实施方案》的通知；原告涉案房屋被金乡县“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动列入清单中。2019年3月21日被告化雨镇人民政府向原告下达化政发[2019]16号《关于限期清除妨碍河道行洪障碍物的紧急通知》。内容为苏某：你在苏河右岸堤顶非法设置影响河道行洪的建筑物、构筑物已违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第三十七条的规定，你的行为严重威胁了河道水质及行洪安全。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条、第五十六条第一款的规定，责令你三日内清除妨碍行洪的障碍物、构筑物，并恢复原状。按照“谁设障，谁清除”的原则，逾期不清除的，我部门组织人员依法强行清除，所需费用由你承担。该通知下达后，原告未按期拆除，被告工作人员经多次与原告协调，原告仍未自行拆除，被告遂于2019年3月28日将原告涉案房屋拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条规定，乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；（七）办理上级人民政府交办的其他事项。本案中，被告强制拆除涉案房屋既是履行市、县人民政府开展的“清河行动”中确定的职责，亦是落实市、县防汛指挥机构下达的关于大中型河道清障任务，属于执行上级人民政府的决定和命令的行为，故其职权来源合法。开发利用水资源与防治水害是治国安邦、利国利民的大事。为加强水资源的宏观管理，确保按规划从事各类兴利除害的水事活动。《中华人民共和国水法》第三十七条规定，禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高杆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构造物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。本案中，根据原告提供的其被拆房屋照片看，涉案房屋明显位于苏河河道管理范围内。原告并未提交证据证明其涉诉房屋的建设符合相关法律要求，明显违反了上述法律规定的强制性规定。且在市、县人民政府开展的“清河行动”及市县防汛指挥机构下达的防汛清障任务中，均将涉案房屋列入清障范围，因此，被告将涉案房屋认定为违法建筑并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。上述规定普遍授予了部分行政机关具有即时代履行的行政强制执行权，无需单行法另行授权。并在程序上将作出强制执行决定、书面催告、代履行决定等程序均予以省略。本案中，被告基于防汛清障的需要，在原告不主动清除的情况下，按照上级人民政府的要求将涉案房屋予以拆除，属于实施即时代履行的行为，符合上述法律规定。综上，被告为防治水害，按照上级人民政府的要求及时拆除涉案房屋的行为并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告苏某的诉讼请求。案件受理费50元由原告苏某负担。 上诉人苏某不服上述判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人不具有拆除违法建筑的法定职权，亦无拆除涉案房屋的行政主体资格，对此原审法院认定事实不清、适用法律错误。根据相关法律规定，在被上诉人无法提供任何部门对其明确授权的证明材料的情况下，原审法院就认定被上诉人属于执行上级人民政府决定和命令的行为，违背行政机关应合法行政的原则。且被上诉人对上诉人作出拆违通知，并承认属于自行拆违。原审法院却无视此双方都确认的事实。二、被上诉人拆除涉案房屋程序违法。被上诉人提供的证据一中的四份文件并不能作为其作出涉案行政行为的依据，也不能证明其拆除涉案房屋程序的合法性，原审法院未对被上诉人作出该行政行为是否合法、程序是否正当作出审查。另行政机关实施强制拆除行为理应履行催告、听取意见和申辩、作出强拆决定及强制执行公告等程序，而被告应提供这些证据，否则构成程序违法。对于化雨镇人民政府作出的化政发[2019]16号《关于限期清除妨碍河道行洪障碍物的紧急通知》亦未加盖公章，难以信服。三、被上诉人拆除涉案房屋行为违法。原告房屋建设于南苏村中心街，经过合法审批，并不符合《行政强制法》第五十条、第五十二条规定的可实施代履行的适用范围，原审法院以行政机关可以代履行拆除房屋来认定案件事实不当。四、原审法院对事实、证据认定错误。上诉人的涉案房屋系合法建筑，且提交的证据五、六均系合法有效的。原审法院对被上诉人提交的证据二的认定是错误的，被上诉人应自证其行为合法，原审法院则不能以上诉人没有相关证据推翻被上诉人的证据便确认其证据的真实性。另河道划分应由县级以上地方人民政府负责划定，被上诉人仅提交县水务局出具的一份证明及航拍测绘的河道图片，无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明涉案房屋系违法建筑。五、原审法院程序违法。原审庭审过程中，原审法院多次询问被上诉人是否有新证据提交，后被上诉人于再次开庭时提交了新证据，原审法院却未对该证据进行超期认定，实属程序违法。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、审判程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人强制拆除的行政行为违法；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人化雨镇人民政府答辩称，一、答辩人具备拆除房屋的行政主体资格。答辩人强制拆除涉案房屋即是履行市、县人民政府开展“清河行动”中确定的职责，亦是落实市、县防汛指挥机构下达的关于大中型河道清障任务，属于执行上级人民政府的决定和命令的行为，职权来源合法。二、涉案房屋确系违法建筑。上诉人房屋系建在苏河河堤正上方，属于河道管理范围，其建筑未经河道主管部门同意，上诉人亦未提供有效证据证明其涉案房屋具有合法审批手续。涉案房屋明显违背《中华人民共和国水法》第三十七条的禁止性规定，且在市、县人民政府开展的“清河行动”及市、县防汛指挥机构下达的防汛清障任务中，均将涉案房屋列入清障范围。三、答辩人拆除涉案违法建筑程序合法。2019年3月21日，化雨镇人民政府按省人民政府及省河长制、金乡县河长制办公室为防汛、水污染等下达的河湖清违任务，向上诉人苏某下达限期3日内拆除其妨碍行洪的违章建筑、并恢复原状，否则将予以强制拆除，并承担相应费用的通知。上诉人虽拒签，但通知已依法送达，履行了告知程序。且答辩人的工作人员多次与苏某及其家属沟通劝说让其自行拆除，均未果。四、答辩人行为符合《行政强制法》代履行规定。根据《行政强制法》第五十二条的规定，普遍授予部分行政机关具有即时代履行的行政强制执行权，并在程序上将作出强制执行决定、书面催告、代履行决定等程序均予以省略。答辩人基于防汛清障的需要，在上诉人不主动清除情况下，按照上级人民政府要求将涉案房屋予以拆除，属于实施即时代履行行为。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。本院同意原审对证据的认定意见及据此认定的案件事实。 本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十八条规定，防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门负责。本案中，被上诉人针对市、县人民政府开展的“清河行动”，为落实上级防汛指挥机构下达的防汛清障任务，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的行政职权。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构造物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清理道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。根据被上诉人化雨镇人民政府提供的相关证据，可以证明上诉人所涉房屋坐落在苏河右岸的河堤正上方，在河道防护堤堤顶，并被列入清障范围。被上诉人进行了调查询问、现场勘验后，作出化政发[2019]16号《关于限期清除妨碍河道行洪障碍物的紧急通知》，责令上诉人限期清除妨碍行洪的障碍物、构筑物等无果后，被上诉人基于防汛清障需要，在上诉人拒不清除行洪障碍的情况下，将涉案房屋予以拆除并无不当。综上，上诉人苏某的上诉请求缺乏相应的依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人苏某的诉讼请求并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人苏某负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   庆   文 审判员 原玉红审判员李传平 二〇二〇年三月二十四日 法官助理张爽 书记员徐冰