河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终788号 上诉人（原审原告）：陈旭红，女，1976年4月29日出生，汉族，住邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：张仕景，河北驰舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高泽琨，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹芳，女，1967年10月23日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 原审第三人：邯郸市金台融资担保有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街78号卓立商务大厦2103、2104、2107、2114、2115号。 法定代表人：孟士杰，经理。 原审第三人：邯郸市海梵瑞贸易有限公司，住所地邯郸市开发区东环路与迎宾大道交汇处万浩吉祥8号楼1单元401室。 法定代表人：汲强，经理。 上诉人陈旭红因与被上诉人曹芳、原审第三人邯郸市金台融资担保有限公司（以下简称金台公司）、邯郸市海梵瑞贸易有限公司（以下简称海梵瑞公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈旭红上诉请求：1、请求撤销邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初745号民事判决书；2、请求法院裁定不追加上诉人为被执行人；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在办理被上诉人曹芳申请强制执行原审第三人邯郸市金台融资担保有限公司、邯郸市海梵瑞贸易有限公司一案中，于2019年2月20日作出（2019）冀0491执异10号裁定书，将上诉人陈旭红列为被执行人。之后上诉人向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院作出“驳回原告陈旭红的诉讼请求”的判决。上诉人认为一审法院的判决错误。一、一审法院认定上诉人陈旭红抽逃出资是错误的。2012年7月2日，原审第三人邯郸市金台融资担保有限公司全体股东缴纳注册资本，合计人民币贰亿元。上诉人陈旭红作为名义股东出资980万元，已经全部转入第三人邯郸市金台融资担保有限公司的账户。一审法院认定2012年7月3日缴纳的注册资本2亿元全部转出。其中转入邯郸市海梵瑞贸易有限公司4500万元，河北博浩建筑安装工程有限公司4500万元，河北铭禄贸易有限公司4500万元，邯郸市兄弟商贸有限公司4500万元，孟士杰1000万元，刘洁1000万元。以上款项并未转入上诉人陈旭红个人账户，也不是由上诉人陈旭红将出资转出，不能认定上诉人陈旭红抽逃出资，所以，一审法院认定陈旭红在金台公司抽逃出资980万元，并在抽逃资金范围内承担清偿责任，属于认定事实错误。二、上诉人陈旭红是原审第三人邯郸市金台融资担保有限公司的名义股东，并不是实际的股东。上诉人从未参与过公司的设立、出资、经营，更没有参与公司的分红。在公司的实际经营过程中，一直是实际控制人刘洁参与。上诉人陈旭红对于公司的管理不曾参与，对公司验资完毕的资金所去何处也不了解。三、上诉人陈旭红作为名义股东，其个人财产与原审第三人邯郸市金台融资担保有限公司不存在财产混同的情况，也不存在滥用股东权利给公司或者第三人造成损失的情况。上诉人陈旭红不存在利用公司法人独立地位和有限责任逃避出资、逃避债务的情况。综上，一审法院认定的事实错误，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 曹芳答辩称，陈旭红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈旭红向一审法院起诉请求：1、判决不得追加原告为被执行人；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月2日金台公司经验资，全体股东缴纳注册资本，合计2亿元，2012年7月2日缴存金台公司在邯郸银行股份有限公司鑫港支行开立的存款账户86×××12账内。其中邯郸市海梵瑞贸易有限公司出资320万元；河北博浩建筑安装工程有限公司出资5200万元；河北明森房地产开发有限公司出资4400万元；河北铭禄贸易有限公司出资600万元；邯郸市兄弟商贸有限公司出资3600万元；陈旭红出资980万元；汲强出资980万元；刘英出资980万元；孟士杰出资980万元；刘洁出资980万元；郭昌炤出资980万元。2012年7月3日缴纳的注册资本2亿元全部转出。其中转入邯郸市海梵瑞贸易有限公司4500万元；河北博浩建筑安装工程有限公司4500万元；河北铭禄贸易有限公司4500万元；邯郸市兄弟商贸有限公司4500万元；孟士杰1000万元；刘洁1000万元。原告陈旭红在金台公司任董事职务。 另查明，被告曹芳于2017年7月向法院提起对邯郸市海梵瑞贸易有限公司、邯郸市金台融资担保有限公司民间借贷纠纷一案，2018年1月3日法院作出（2017）冀0421民初835号民事判决书，判决：“一、被告邯郸市海梵瑞贸易有限公司偿还原告曹芳借款本金185838元及至2015年9月2日止的利息33466.6元；二、被告邯郸市海梵瑞贸易有限公司支付原告曹芳上述借款本金自2015年9月3日至本息还清日止按照月利率2%计算的利息；上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。三、被告邯郸市金台融资担保有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。四、驳回原告曹芳的其他诉讼请求。”判决生效后，曹芳向法院申请对海梵瑞公司、金台公司强制执行，因被执行人海梵瑞公司、金台公司无财产可供执行，法院作出（2018）冀0491执578号之一执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。2019年2月20日邯郸经济技术开发区人民法院作出（2019）0491执异10号执行裁定书，裁定追加陈旭红为被执行人，在抽逃资金范围内承担清偿责任。陈旭红不服该裁定向法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，关于原告陈旭红是否存在抽逃出资的问题。金台公司注册资金为2亿元，陈旭红认缴980万元，出资时间为2012年7月2日。根据公司法解释（三）第十二条第四项之规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。根据银行流水显示2012年7月3日注册资金2亿元全部转出。被告根据银行流水主张金台公司股东陈旭红抽逃出资，已完成了举证责任。公司法解释（三）第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，对原告抽逃出资合理怀疑后，只能通过法院调查或者由陈旭红、金台公司提供反驳证据，才能查清事实，因此，此时应将举证责任转移至陈旭红。公司法解释（三）第二十六第一款规定“……，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予以支持”。据此，陈旭红主张系名义股东，公司的设立、出资及经营未参与，也未参与分红，不应承担责任，应承担举证责任，而陈旭红未予举证，应认定陈旭红构成抽逃出资。关于是否应当追加陈旭红为被执行人的问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”陈旭红在金台公司抽逃出资980万元。（2019）冀0491执异10号裁定，追加陈旭红为被执行人，在抽逃资金范围内承担清偿责任，符合法律规定。 综上所述，陈旭红向法院提出的诉讼请求，法院不予支持，应依法驳回原告陈旭红的诉讼请求。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈旭红的诉讼请求。 案件受理费4590元，由原告陈旭红负担。 二审中，当事人均没有提供新证据。 二审除一审查明的事实外，另查明，陈旭红在2012年7月2日转入邯郸市金台融资担保有限公司的股东注册资金，在公司验资后，公司在2012年7月3日将所有资金转出，陈旭红转入公司的980万元，没有证据证明在验资后该980万元又转给了陈旭红。 本院认为，本案的争议焦点为：陈旭红作为公司股东是否存在抽逃出资的行为，并应否据此被追加为被执行人。 陈旭红作为发起股东在金台公司注册时认缴了出资980万元，并于2012年7月2日向金台公司在邯郸银行股份有限公司新港支行开户账户转款980万元，已完成了相应的出资义务。2012年7月3日金台公司的注册资金2亿元未经法定程序被全部转出，其中转入邯郸市海梵瑞贸易有限公司4500万元、河北博浩建筑安装工程有限公司4500万元、河北铭禄贸易有限公司4500万元、邯郸市兄弟商贸有限公司4500万元、孟士杰1000万元、刘洁1000万元。上述行为虽符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条中规定的抽逃出资情形，但本案经查不能证明该抽逃出资行为系陈旭红本人所为或明知，且抽逃出资的款项经查也未转回陈旭红，而陈旭红经查亦非公司执行董事、监事等实际负责经营管理的人员，不具备知情注册资本金未经法定程序被擅自转出的可能，一审判决陈旭红承担抽逃出资的法律责任理据不足，仅是以抽逃出资的结果作为了评判的依据，而未对抽逃出资本身属于侵权责任，应当符合侵权责任的主体要件、主观要件、因果关系等构成要件去综合评判。因此，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应当支持”之规定，由于本案被上诉人主张陈旭红作为公司股东存在抽逃出资行为的证据不足，故陈旭红不符合被追加为被执行人的法定条件。 综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之有关规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初745号民事判决； 二、不得追加陈旭红为被执行人。 一审案件受理费4590元，由陈旭红负担；二审案件受理费4590元，由陈旭红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张增民 审判员  宋世忠 审判员  陈志明 二〇二〇年三月十八日 书记员  郭 盼