文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1667号上诉人（原审被告）：五常市洪江米业有限公司，住所地黑龙江省五常市兴盛乡辛家村机站屯。法定代表人：董洪江，该公司经理。委托诉讼代理人：孙德仁，黑龙江建文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。法定代表人：程道杰，该厂厂长。委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。原审被告：无锡欧特福购物中心有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇锡沪路13号。法定代表人：董治国。上诉人五常市洪江米业有限公司（以下简称洪江公司）因与被上诉人福州米厂及原审被告无锡欧特福购物中心有限公司（以下简称欧特福超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。洪江公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回福州米厂全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由福州米厂承担。事实和理由：1.其不侵害福州米厂涉案商标权。首先，涉案外包装袋上标注“五常稻花香”系为表明该商品产自五常区域，属于合理使用；其次，涉案“五常稻花香”大米收购于五常市农民，品种为“稻花香2号”即五优稻4号，其外包装正面左上角注明了“福天丰”注册商标、生产厂家信息、“五常大米”集体商标及五常大米简介，因此，涉案产品外包装上标注“五常稻花香”字样与福州米厂的注册商标既不相同也不近似，并不会造成消费者的混淆误认；最后，江苏省徐州市徐州公证处(2019)徐徐证民内字第54号公证书(以下简称第54号公证书)项下被控侵权大米并非洪江公司所生产。2.洪江公司以“五常稻花香”五字连用，结合被控侵权商品包装袋同时标有自有商标、“五常大米”集体商标及企业信息的情况，即使其构成侵权，一审判决赔偿18万元亦过高。福州米厂答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回洪江公司的上诉请求。欧特福公司未提交答辩意见。福州米厂向一审法院起诉请求：1.欧特福公司立即停止销售侵犯其第1298859号商标权的大米，洪江公司立即停止生产、销售侵犯其第1298859号商标权的大米；2.欧特福超市、洪江公司向其支付侵权赔偿金（含维权费用支出）30万元；3.欧特福超市、洪江公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、福州米厂涉案注册商标的权利状态及使用推广情况1998年3月4日,福州米厂向国家工商行政管理局商标局申请注册“”商标（见附图1）,1999年7月28日核准注册,商标注册号为第1298859号,核定使用商品为第30类大米,注册有效期经续展至2019年7月27日。2014年10月28日,该商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标。福州米厂与中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）签订《商标使用许可合同》并办理了商标使用许可备案,合同约定福州米厂以普通许可方式将其涉案第1298859号商标许可中粮公司使用在第30类大米商品上,许可期限为2015年3月1日至2018年2月28日。关于许可使用费,福州米厂与中粮公司约定该公司以委托福州米厂加工大米的方式支付许可使用费,并承诺每年委托福州米厂加工的总量不少于3000吨大米,加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给福州米厂。二、洪江公司、欧特福超市与被控侵权行为有关的事实2018年10月16日,上海市协力（徐州）律师事务所（以下简称协力徐州所）同时向江苏省徐州市徐州公证处提出两项证据保全公证申请。10月19日,该公证处公证人员与协力徐州所委派的工作人员刘宝文一起来到位于无锡市××区梅村镇××路上的“枫香粮油禽蛋”（据外观显示）店面前，由刘宝文使用随身携带的手机对该店面的外观拍得照片壹张。在公证人员的监督下，刘宝文以普通消费者的名义在该店面内购买了大米贰袋。购物结束后公证人员和某,4文将所购物品带回至刘宝文租赁的仓库内，由刘宝文对上述物品拍得照片贰张。随即公证人员将所购物品加贴封条，并由刘宝文对加贴封条后的物品拍得照片壹张。加贴封条后的物品交由刘宝文保管。10月20日，公证人员与刘宝文一起来到位于无锡市××区羊××锡××路上的“欧特福购物中心”（据外观显示）超市（据该超市悬挂的执照显示名称为“无锡欧特福购物中心有限公司”）前，由刘宝文使用随身携带的手机对该超市的外观拍得照片壹张。在公证人员的监督下，刘宝文以普通消费者的名义在该店面内购买了大米壹袋，并取得该超市出具的机打购物小票壹张及微信支付凭证壹张。购物结束后公证人员和某,4文将所购物品、机打购物小票及微信支付凭证带回至刘宝文租赁的仓库内，由刘宝文对上述物品拍得照片贰张。随即公证人员将所购物品加贴封条，并由刘宝文对加贴封条后的物品拍得照片壹张。加贴封条后的物品交由刘宝文保管。2019年1月2日，江苏省徐州市徐州公证处分别出具第54号公证书、(2019)徐徐证民内字第62号公证书(以下简称第62号公证书),证明上述行为均系在公证人员面前进行，与公证书相粘连的机打购物小票复印件与原件内容相符，原件存放于公证处，所附照片内容与当时情况相符。一审庭审中,双方拆封上述封存物品。第54号公证书所附封存物品为大米贰袋，均为10公斤黄色包装。其中一袋大米包装袋正面中部偏上印有“稻花香”字样,该三字左侧依次为竖排的“万祥河”文字及较小的“TM”标注、“五常”文字，“五常”文字下方为“WUCHANGDAOHUAXIANG”拼音。包装袋正面下方印有“黑龙江省五常市洪江米业有限公司”字样;包装袋背面上部印有“五常大米”“天然香米”文字及“TIANRANXIANGMI”拼音,下部印有“品名:五常大米”及配料、执行标准、质量等级、生产许可证编号、二维码、条形码等其他商品信息。生产厂家注明五常市洪江米业有限公司，厂址为黑龙江省五常市兴盛乡辛家村机站屯，网址为××（见附图2）。第62号公证书所附封存物品为大米壹袋，5公斤红色包装。包装袋正面中部偏下印有“稻花香”字样,该三字上方有“福天丰”“福”“五常”等文字、“稻花香”文字下方有“FUTIANFENGOFRICE”英文及“DAOHUAXIANG”拼音。包装袋正面下方印有“黑龙江省五常市洪江米业有限公司”字样;包装袋背面上部印有“五常大米”“福天丰”文字,中部印有两段五常大米的文字介绍，下部印有“品名:五常大米”及配料、执行标准、质量等级、生产许可证编号、条形码等其他商品信息，厂址为黑龙江省五常市兴盛乡辛家村机站屯，网址为××（见附图3）。该公证书所附机打购物小票显示品名为“五常大米福天丰”，金额为48元。经比对,福州米厂认为,上述两个品种被控侵权大米的外包装袋正面均突出标注了“稻花香”字样及其拼音,属于商标性使用,且与其涉案商标构成近似,足以导致消费者混淆或误认,构成商标侵权。洪江公司仅认可62号公证书项下被控侵权产品系其生产,但认为“稻花香”既是水稻的通用名称,也是大米的通用名称,故其对“稻花香”文字的使用合理合法。且被控侵权产品中的“稻花香”标注与涉案商标不相同也不相似，不构成商标侵权。洪江公司认为54号公证书项下被控侵权产品不是其销售，认为系他人假冒洪江公司名义生产销售。一审庭审中，因第54号公证书项下被控侵权产品所标注的“万祥河”商标申请注册人为五常市洪日水稻种植农民专业合作社（以下简称洪日合作社），而该合作社登记的法定代表人和大股东名字为董洪江，其注册地址也在五常市兴盛乡辛家屯，一审法院要求洪江公司在限期内就第62号公证书项下被控侵权产品的生产量和销售量以及第54号公证书项下被控侵权产品是否由董洪江或董洪江设立的洪日合作社借洪江公司名义生产、销售作出书面回复，洪江公司委托诉讼代理人于2019年7月12日提交书面说明，陈述其在庭后联系洪江公司法定代表人董洪江，董洪江表示同意出具说明，但截至2019年7月12日仍没有给代理人出具说明，所以代理人无法向人民法院提供相关说明。三、洪江公司主张的“稻花香”为通用名称的事实2009年3月18日,黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》(审定编号:黑审稻2009005)记载:品种名称为“五优稻4号”,原代号为“稻花香2号”,选育单位为五常市利元种子有限公司,选育者为田永太、田昌穆、项文秀等7人,推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培,该品种经区域试验和生产试验,符合推广优良品种条件,决定从2009年起定为推广品种。2016年12月至2017年12月期间，中国绿色食品发展中心向五常市多家米业公司颁发绿色食品证书，认定相关产品为绿色食品A级产品，许可使用绿色食品标志，该证书载明产品名称、商标名称、产品编号、生产商等信息，其中产品名称为稻花香米、稻花香米（大米）、稻花香五常大米、稻花香大米、五常稻花香米等。黑龙江省粮食行业协会于2017年7月13日发布“黑龙江好粮油稻花香大米”团体标准，该标准规定了“黑龙江好粮油稻花香”的相关术语和定义、质量与安全要求等内容，其中将“黑龙江好粮油稻花香大米”定义为“黑龙江省生产并具有天然龙江香型的粳稻谷加工而成的食用商品大米，符合本标准要求的大米”。2014年5月4日《哈尔滨日报》刊登《上的五常大米一夜更爆红》，对五常大米进行了宣传报告，其中提及黑龙江省北珍绿色食品有限公司的五常稻花香大米。四、与本案相关的其他情况福州米厂为设立于1987年3月7日的全民所有制企业,经营范围为生产大米、粮食销售、仓储(不含危险品)、房屋租赁等。洪江公司为设立于2013年5月2日的一人有限责任公司，其经营范围为稻谷收购、加工、销售。欧特福超市为设立于2005年1月28日的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为卷烟、雪茄烟的零售；预包装食品兼散装食品（含现制；烘焙食品）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售等。本案一审争议焦点为：1.“稻花香”是否属于大米的通用名称;2.第54号公证书项下被控侵权大米是否由洪江公司所生产；3.被控侵权两款大米是否侵犯了涉案注册商标专用权。对于第一个争议焦点，一审法院认为：“稻花香”不属于大米的通用名称。理由如下：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。一、“稻花香”不属于法定的通用名称。本案中,洪江公司提供的水稻品种审定证书,系国家农业主管部门对于植物新品种作出授权时,为充分保障新品种权人以及相关利害关系人的合法权益,对该授权新品种的生产、经营、推广过程进行必要的规范,不得擅自更改品种名称,该审定证书仅为针对特定水稻品种的指代,并非针对可供消费者食用的大米,前者是指根据种子法授予的植物新品种名称或品种审定办法审定公告的主要农作物的品种名称，用以指代该特定品种。后者指代的是某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，相关公众均可正当使用，故该品种审定证书不能作为洪江公司以“稻花香”指代其商品大米名称的法定依据。同时，审定公告的原代号为“稻花香2号”，并非“稻花香”，在福州米厂涉案商标已在先核准注册的情况下，农作物品种审定证书也不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。洪江公司提供的黑龙江省粮食协会发布“黑龙江好粮油稻花香大米”团体标准中虽所载有关“稻花香”米的标准,但该标准发布时间是在黑龙江地区多家米业公司因“稻花香”标识涉诉之后，该协会也是由黑龙江省内相关行业内企业、单位和知名人士自愿组成的行业社团组织，并非官方组织。绿色食品证书仅是对产品质量标准的认定而非对通用名称的认定，其产品名称也并非官方认定，故仅凭现有证据难以达到洪江公司的证明目的,洪江公司主张“稻花香”系大米的法定通用名称的理由缺乏依据。二、“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。对于某种商品约定俗成的通用名称一般是以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。本案中,黑龙江省五常地区大米的销售区域早已超出黑龙江省，应以全国范围内相关公众的通常认知为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。洪江公司仅提交了一份媒体报道作为证据，且该报道标题及正文中亦多是以“五常大米”而非“稻花香大米”进行报道，以全国范围内相关公众的通常认知为标准，洪江公司所提交的证据尚不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。综上，洪江公司关于“稻花香”属于大米品种通用名称的抗辩意见不能成立，不予采纳。对于第二个争议焦点，一审法院认为，依据现有证据，应当认定第54号公证书项下被控侵权大米由洪江公司所生产。理由如下：在无相反证据推翻的情况下，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，应被认定为该产品法律意义上的生产者。本案中，洪江公司于庭审中否认第54号公证书项下被控侵权大米由其生产，认为系他人假冒其公司名义生产，但是该被控侵权大米包装袋上明确将洪江公司标注为生产厂家，其地址、电话、传真等联系方式也与第62号公证书项下被控侵权大米包装袋所记载的生产厂家信息一致，包装袋印制的网址、二维码、条形码均指向洪江公司，包装袋上“万祥河”商标申请注册人洪日合作社与洪江公司存在法定代表人姓名相同、地址又同处五常市兴盛乡，洪江公司在一审法院规定期限内未对其或其法定代表人与洪日合作社之间的关系等情况进行书面回复，故在无相反证据推翻的情况下，依据现有证据可以认定第54号公证书项下被控侵权大米由洪江公司所生产。对于第三个争议焦点，一审法院认为，被控侵权两款大米侵害了涉案注册商标专用权。理由如下：《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，涉案商标的申请日为1998年3月，核准注册日为1999年7月28日，均早于黑龙江省农作物品种审定委员会审定品种名称为“五优稻4号”、原代号为“稻花香2号”水稻品种的时间，洪江公司也未能提供证据证明在涉案商标申请日之前，“稻花香”作为一类水稻品种已经宣传推广并获得一定的知名度，故其并无证据证明福州米厂申请注册涉案商标主观上存在恶意。其次，被控侵权商品为大米，与福州米厂涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品。经比对，两款涉案被控侵权大米包装袋正面以较大字体突出标注了“稻花香”字样，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用，被控侵权标识与福州米厂涉案注册商标的文字部分相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，容易导致消费者产生混淆或误认，构成近似商标，虽然产品包装袋上同时标注了“福天丰”或“万祥河”等商标及厂名、厂址等信息，但字体较小，不足以消除消费者的混淆。据此，可以认定被控侵权两款大米侵害了涉案注册商标专用权。综上所述，洪江公司未经许可生产、销售涉案两款被控侵权大米的行为，侵害了福州米厂涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于欧特福超市的责任，因销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权，故欧特福超市销售第62号公证书项下被控侵权大米的行为构成商标侵权，但福州米厂未提交相关证据证明欧特福超市知道或应当知道其销售的涉案商品系侵权商品，欧特福超市的销售行为本身亦不违反市场经营的一般规则，故欧特福超市仅需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。关于洪江公司赔偿损失的具体数额，因福州米厂未能举证证明其因洪江公司侵权所遭受的实际损失或洪江公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。综合考虑涉案注册商标的知名度、洪江公司经营规模、涉案侵权产品销售价格、销售数量、主观过错、福州米厂为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌定洪江公司赔偿福州米厂经济损失180000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、无锡欧特福购物中心有限公司立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；二、五常市洪江米业有限公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；三、五常市洪江米业有限公司应于判决生效后十日内赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计180000元；四、驳回福州米厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由福州米厂负担1160元，洪江公司负担4640元。各方当事人二审期间均未提交新证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。二审争议焦点为：1.洪江公司是否侵犯了涉案注册商标专用权；2.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、洪江公司侵害了福州米厂第1298859号注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的；或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，首先，涉案商标于1998年3月提出申请，于1999年7月28日获得注册。2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具《黑龙江省农作物品种审定证书》，审定公告了“五优稻4号”、原代号“稻花香2号”的水稻品种。从时间顺序上，涉案商标的申请日远远早于“稻花香2号”水稻的审定公告日，洪江公司现有证据也不能证明在涉案商标申请日之前“稻花香”作为一类稻米品种已经宣传推广并众所周知。最高人民法院在（2016）最高法民再374号案件中也判决认定“稻花香”并非约定俗称的商品名称。因此，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意。其次，被诉侵权产品系大米，涉案商标核定使用的商品也是大米，两者属于同一种商品。尽管被诉侵权“五常稻花香”产品的包装袋正面标注有“五常稻花香”字样，但“稻花香”字体较大，属突出的商标性使用，并非表明商品来源。将该标志与涉案注册商标相比，两者文字和字母均相同，只是字体及排列方式不同，构成近似商标。再结合“稻花香”商标具有一定的知名度，被诉侵权“五常稻花香”产品与涉案商标的商品共存于相同市场，容易造成相关公众的混淆误认。综上，洪江公司侵害了福州米厂第1298859号注册商标专用权。此外，涉案第54号公证书项下的被控侵权大米标注生产厂家为洪江公司，标注的地址、电话、传真等联系方式也与第62号公证书项下被控侵权大米包装袋所记载的生产厂家信息相一致，包装袋印制的网址、二维码、条形码均指向洪江公司，尽管该被控侵权大米包装袋上“万祥河”商标申请注册人为洪日合作社，但洪日合作社与洪江公司法定代表人姓名相同、住址亦为五常市兴盛乡，在洪江公司无相反证据推翻的情况下，本院有理由相信涉案第54号公证书项下的被控侵权大米系由洪江公司生产，对洪江公司关于涉案第54号公证书项下的被控侵权大米不是其生产的上诉主张，本院不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当的问题关于洪江公司赔偿损失的具体数额，因福州米厂未能举证证明其因洪江公司侵权所遭受的实际损失或洪江公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、洪江公司经营规模、涉案侵权产品销售价格、销售数量、主观过错、福州米厂为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌定洪江公司赔偿福州米厂经济损失180000元，并无不当。综上所述，洪江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由五常市洪江米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  张长琦二〇二〇年三月三十一日书记员  张一然附：涉案注册商标及被控侵权产品图片附图1、涉案注册商标第1298859号附图2、第54号公证书项下被控侵权大米图片附图3、第62号公证书项下被控侵权大米图片