浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4906号上诉人（原审被告）：周秀良，男，1977年10月30日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被上诉人（原审原告）：季晓东，男，1972年12月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：项爱雪，温州市龙湾区东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：金贵，温州市龙湾区东城法律服务所法律工作者。原审第三人：沈建雄，男，1984年8月3日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人周秀良与被上诉人季晓东、原审第三人沈建雄民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周秀良上诉请求：1.请求撤销龙湾区人民法院（2019）浙0303民初10号民事判决书，依法改判驳回季晓东的诉讼请求；2.周秀良不承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定周秀良与季晓东之间的民间借贷合同有效系错误。本案所涉借款是季晓东作为出借人向沈建雄的借款，季晓东出借该笔款项虽然是出于合法借贷的真实意思表示，但是沈建雄却是以民间借贷的合法形式来掩盖其吸收公众存款的非法目的。沈建雄已经温州市中级人民法院（2014）浙温刑终字第848号刑事判决认定为犯非法吸收公众存款罪。本案该笔借款作为沈建雄非法吸收公众存款的一部分，应认定为犯罪行为。该民间借贷合同应当认定无效，担保合同作为从合同也基于主合同的无效而确认无效。无论是《中华人民共和国合同法》还是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都将本案借贷行为认定为无效，担保合同作为从合同也随主合同的无效随之无效。二、担保人无需承担保证责任。因本案主合同无效，担保合同无效，且季晓东无证据证明周秀良有过错，周秀良无需承担过错责任。（2014）浙温刑终字第848号刑事判决书认定：季晓东于2010年8月至2011年7月期间，先后21次向沈建雄提供3280万元的巨额资金，前二十笔合计3130万元款项没有任何担保或抵押，唯独最后一笔150万元，由周秀良提供担保。但是，周秀良对季晓东与沈建雄之间先前巨额资金借贷及高额利息的约定均未向周秀良告知。其次，季晓东与沈建雄系亲戚关系，且双方曾一起共同在重庆购置房产，季晓东对沈建雄的经济状况及偿还能力应当知晓；本案周秀良与沈建雄只是朋友关系，对季晓东与沈建雄之间巨额借款、高额利息及担保公司等事项均不知晓，担保人无过错，担不承担民事责任。三、一审判决认定周秀良的保证期限未超过法律规定认定错误。季晓东与沈建雄的借款合同中并未约定借款归还期限，但是沈建雄在2012年1月20日被取保，5月21日刑拘。应当认为季晓东作为主动报案的被害人已经知道其权利受到侵害，本案应视为沈建雄用行为表明不履行还款义务，并且也没有能力履行还款义务。本案应当自季晓东向公安机关报案之日起视其已向沈建雄主张权利，本案的债务履行期应视为已经届满。本案中，季晓东与沈建雄的借条上并未约定连带责任保证人的保证期限，其保证期间是二审刑事判决后六个月（2014年10月10日至2015年4月9日），季晓东直至2018年12月份才提起一审民事诉讼，因此周秀良已过保证期间，应免除保证责任。季晓东答辩称：一、本案季晓东与沈建雄的借贷合法有效，从合同担保合同有效。1、沈建雄虽非法吸收公众存款罪，其违反的只是市场准入制度，该行为在民法上违反的只是管理性强制规定，而不是《合同法》第52条上规定的效力性强制规定。2、并且非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变，具体到每一笔借贷业务，借款时均是在当事人的自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有有合法形式掩盖非法目的，因而是有效的。3、涉案担保合同有效，因本案主合同即民间借贷有效，故担保合同的效力取决于担保合同本身。并且周秀良在季晓东签订保证合同系其自己的真实意思表示，并没有受他人欺诈、胁迫。二、担保人需承担担保责任。沈建雄多次向季晓东借款，其称用于做生意周转，季晓东并不知情其经营担保公司或股票垫资，该笔借款利息也是法律允许的范围内，并非高额利息，系合法的民间借贷，周秀良作为完全民事行为能力人，自愿为其担保，担保合同有效，所以担保人要承担担保责任。三、本案保证期限未超过法律规定。涉案的担保人周秀良提供的是连带责任保证，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任。而债务人沈建雄与债权人季晓东对债务履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因季晓东与沈建雄就本案借款期限未作明确约定，故债权人可随时向债务人主张，现债权人以提起诉讼的方式要求保证人承担连带保证责任并未超过法律规定的保证期间。综上所述，一审事实认定和法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。沈建雄未作陈述。季晓东向一审法院起诉请求：1、周秀良立即偿还季晓东146万元；2、本案的诉讼费由周秀良承担。一审法院认定事实：2011年7月20日，沈建雄向季晓东借款150万元，实际交付146万元，并由沈建雄出具一份150万元的借条交由季晓东收执，周秀良对上述借款承担连带保证责任。借条上未约定借款利率、借款期限以及保证期间。另查明，沈建雄经浙江省温州市中级人民法院作出终审判决【案号为（2014）浙温刑终字第848号刑事判决书】，判令追缴沈建雄的所有违法所得，并返还给被害人。季晓东为被害人之一，涉案借款包含在上述刑事判决书中沈建雄非法吸收公众存款总金额内，季晓东出借给沈建雄借款本金为3280万元，其中沈建雄购买的房子以价值162万元已抵债给季晓东。在本院执行分配时已扣除162万元按438万元参与分配，该部分受偿金额为127588元；另非吸金额2680万元，该部分受偿金额为832217元。另二审查明的事实：截至2010年10月，沈建雄向他人吸收资金共计1239万元，其中向季晓东吸收资金600万元，以债权和房产抵债94.5877万元。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、季晓东与周秀良及沈建雄之间签订的合同即民间借贷合同和担保合同是否有效；二、季晓东的涉案出借金额是否已经受到清偿；三、担保合同诉讼时效是否已经超过；四、季晓东是否可以向本院提起民事诉讼。现分析如下：第一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予审理。沈建雄经浙江省温州市中级人民法院作出终审判决认定其犯非法吸收公众存款罪，现季晓东仅起诉担保人周秀良符合法律规定。第二，涉案民间借贷合同有效。1、沈建雄犯非法吸收公众存款罪，其违反的是市场准入制度，该行为在民法上违反的只是管理性强制规定，而不是《中华人民共和国合同法》第五十二条上规定的效力性强制规定；2、非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而是有效的。第三，涉案担保合同有效。因本案主合同即民间借贷合同有效，故担保合同的效力取决于担保合同本身。担保人即周秀良与季晓东签订保证合同系其自己的真实意思表示，并没有受他人欺诈、胁迫。第四，涉案担保人周秀良的保证期间未超过法律规定。涉案担保人周秀连提供的是连带责任保证，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。而债务人即本案沈建雄与债权人对债务履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因季晓东出借人与沈建雄借款人就本案借款期限未作明确约定，故债权人可随时向债务人主张，现债权人以提起诉讼的方式要求保证人承担连带保证责任并未超过法律规定的保证期间。第五，沈建雄向季晓东借款共计3280万元，而沈建雄将其购买的房子以162万元抵债给季晓东时并没有明确以该房子抵债给季晓东的是哪一笔借款，周秀良也没有相应的证据予以证明，再者二审查明的事实中截至2010年10月，沈建雄向他人吸收资金共计1239万元，其中向季晓东吸收资金600万元，以债权和房产抵债94.5877万元，而涉案借款发生在2011年7月，另600万元的非吸部分在执行分配时也已予以扣除了162万元，按非吸438万元予以分配，故以房抵债抵的不是本案的借款。根据上述分析，涉案借款应该属于季晓东出借给沈建雄2680万元中的一部分。综上所述，周秀良的抗辩意见，本院不予采纳。因季晓东作为受害人，其出借给沈建雄2680万元的该部分在本院执行分配时已实际受偿832217元，故涉案借款应该减去季晓东在执行中已实际受偿的部分，经计算146万元实际受偿金额为45337元。因此，周秀良只需承担1414663元（1460000元-45337元）该部分的连带偿还责任。在其承担连带偿还责任后，有权向沈建雄追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周秀良于本判决生效之日起十日内偿还季晓东借款本金1414663元，其承担清偿责任后，有权向沈建雄追偿；二、驳回季晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，由周秀良负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据生效的（2014）浙温刑终字第848号刑事判决及相关案卷材料，本案所涉借款已被认定为沈建雄非法吸收公众存款犯罪事实的组成部分，基于犯罪行为的刑事违法性，本案借款合同应认定为无效，周秀良与季晓东之间的担保合同作为借款合同的从合同也为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中周秀良未尽谨慎义务促成无效借款合同成立，其作为保证人存在过错，应对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。沈建雄与季晓东对本案所涉借款的履行期限没有约定，周秀良主张自沈建雄刑事案件二审判决之日起计保证期间依据不足，其以季晓东的起诉超过保证期间为由主张免除保证责任理由不成立，本院不予采纳。综上，周秀良的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初10号民事判决。二、周秀良于本判决生效之日起十日内对沈建雄应返还周秀良借款本金1414663元中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。三、驳回季晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，由周秀良负担。二审案件受理费17940元，由周秀良负担5920元，季晓东负担12020元。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇二〇年三月二日法官助理吴世相书记员蔡卓伊