西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终23号   上诉人（原审原告）：张明，男，汉族，1953年9月21日出生，住所地云南省昆明市晋宁县。   委托诉讼代理人：李永奎，云南正能量律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：罗德兴，男，汉族，1963年8月26日出生，住所地云南省昭通市镇雄县。   被上诉人（原审被告）：西藏创恒建筑工程有限公司，住所地拉萨市色拉路圣城花园B-16栋。   法定代表人：凌伟，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：黄俊，系该公司项目负责人。   上诉人张明因与被上诉人罗德兴、西藏创恒建筑工程有限公司（以下简称创恒公司）劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人张明及其委托诉讼代理人李永奎，被上诉人罗德兴，被上诉人创恒公司的委托诉讼代理人黄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张明上诉请求：一、请求撤销（2019)藏0202民初529号民事判决书；二、请求判令两被上诉人偿付上诉人的工资10万元；三、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与罗德兴签订的“劳务用工合同”的内容可以确认双方之间存在劳动合同,合同中双方未约定合同期限且己超过一年，应视为无固定期限的劳动合同。另外，创恒公司将工程分包给不具备资质的罗德兴，依据《建筑法》及原劳社部(2005)12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，应由具备用工主体资格的创恒公司承担用工主体责任。2.罗德兴所称的上诉人的工资按总工程量140万元的5%计算，没有相关证据予以证明，且与双方签订的合同内容不符。另外，创恒公司虽发了停工通知，但上诉人需要完成后续的工作。至于用工时间、考勤表证据应由用工单位提交，上诉人作为测量技术人员，每天的工作内容及相关资料均提交到公司，公司不提交的应由其承担举证不能的后果。3.上诉人与罗德兴签订的合同中明确约定了上诉人的每月工资为2万元，而工程结束时间为2018年12月13日，因此罗德兴应当支付足额的工资，对此创恒公司应当承担连带责任。   罗德兴在庭审中答辩称，在工地上最高的工资也只有七八千元，张明的工资达不到每月2万元标准，只是当初由于张明急需用钱回家，才按照每月工资2万元的标准做了一份工资表。之后张明回来后在工地上几乎没有干活，所以没必要向他支付工资。   创恒公司在庭审中的答辩意见与一审一致。   张明向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带支付原告的工资10万元；2.诉讼费由两被告承担。   一审法院认定事实:创恒公司将日喀则市农村公路EPC年木工地分包给罗德兴。2018年4月24日张明与罗德兴签订了一份劳务用工合同,安排张明从事测量技术工作，约定每月支付劳动报酬2万元,但张明具体在工地从事技术测量工作的期限没有明确约定。期间罗德兴或者创恒公司向张明支付劳务工资7万元。2018年11月20日工地停工,创恒公司与罗德兴进行了最终结算,理应向罗德兴班组支付1,586,387元，但因罗德兴班组施工的工程质量存在问题，创恒公司从中扣除185,639元的维修费,并向罗德兴班组的二十名民工代付65万元劳务工资,有二十名民工的签字纳印,其中不包括张明。创恒公司已向罗德兴班组付清所有工资。   一审法院认为,创恒公司将日喀则市农村公路EPC年木工地分包给罗德兴施工,双方结算后创恒公司向罗德兴班组代付民工工资65万元。有民工及项目部和交通部门工作人员的签字为证。罗德兴的抗辩意见，按照实际出工时间已向张明支付完7万元的劳务工资,不存在拖欠。而张明与罗德兴之间签订的劳务用工合同约定每月应发工资是2万元，但没有约定用工期限。现张明要求两被告支付尚欠工资10万元的请求。该院认为,首先张明主张其在罗德兴的工地施工到2018年12月18日共8个月20天理由不成立,工地已在2018年11月20日结算停工。其次,张明与罗德兴之间签订的劳务用工协议没有约定明确的用工期限。再次,张明没有充分证据证明在罗德兴工地施工8个月20天，以及返回内地的照片存在瑕疵。因此，该院对张明的诉讼请求未予支持。综上所述,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张明的诉讼请求。   本院二审期间，张明围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。张明为证明其主张向本院提交了两份证据。1.一份证明，拟证明张明、罗德兴及其他工友2018年4月1日一同住进当地农民普珠的出租屋中，之后2018年12月13日离开出租屋一同撤离工地，即证明张明在工地上的时间为8个月13天的事实。对此证明内容罗德兴并未提出异议；创恒公司认为住房情况不能证明工作情况。本院认为，该证据所证明的张明、罗德兴2018年12月13从工地撤离的事实，与7张照片能说明的从工地撤离后12月14日、15日他们一同到拉萨、林芝出游的事实，从时间及常理上能够相互印证。因此，张明从2018年4月1日至2018年12月13日在工地上的事实本院予以认可。2.退伍军人证明及测量员资格证书，拟证明张明具备测量技术资质，月薪2万元也符合市场情况。罗德兴对张明的身份证明并未提出异议，但认为这些证明无法证明所干的工作量；创恒公司认为只要是测量员工资不可能是定额的，应按照测量员具体的工作情况支付工资。本院对张明是退伍军人及有测量员资质的身份予以认可。   罗德兴、创恒公司没有提交新的证据。   本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。   另查明，张明从2018年4月1日至2018年12月13日与罗德兴一直在工地上。但罗德兴于2018年11月22日签字确认的“2018年工程全部停工的说明”内容，足以证明涉案工程的停工时间为2018年11月22日。因此张明在工地上工作的时间为2018年4月1日至2018年11月22日。   本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，本案的争议焦点归纳为：一、张明、罗德兴、创恒公司之间的法律关系；二、张明与罗德兴所签订的劳务合同的效力问题；三、张明所主张的工资10万元有无事实及法律依据问题。   关于张明、罗德兴、创恒公司之间的法律关系。本院认为中交四公司日喀则农村公路EPC总承包建设项目B标二工区项目部即创恒公司，将其承包的桑珠孜区年木乡千年核桃村公路工地的劳务施工部分分包给罗德兴，属劳务分包关系；罗德兴负责劳务施工过程中雇张明负责年木乡千年核桃村公路工地的测量技术工作，并与其签订了劳务用工合同，属劳务合同关系。   关于张明与罗德兴所签订的劳务用工合同的效力问题。对于该合同罗德兴称，当初由于张明急需用钱，合同内容暂时按照每月2万元的工资标准签的，但实际上说好了张明的工资按总工程量的技术费5%计算，但罗德兴对此抗辩理由没有提供任何证据予以佐证。因此，本院认为该合同系双方完全自愿的情况下签订的，且合同中明确约定张明的每月工资为2万元。故，该劳务用工合同不违反法律禁止性规定，为有效的合同。   关于张明所主张的工资10万元有无事实及法律依据问题。对此张明认为，其从2018年3月30日至2018年12月18日为期8个月20天在工地上工作，按照劳务用工合同中约定的每月2万元工资标准，总共工资为17万元，其中扣除已拿到的7万元，剩余10万元应足额予以支付。本院认为，张明在工地上实际工作时间为7个月21天（2018年4月1日至2018年11月22日），按照每月2万元的工资标准计算，张明的总共工资为153,986元（7个月×20000+666×21天），从中扣除张明已拿到的工资7万元，本院予以支持工资83,986元(153,986元-70,000元)。   对于承担责任问题。本案所涉的劳务用工合同的合同相对方为张明与罗德兴，欠付张明的工资应当由罗德兴承担。对于创恒公司，其为本案所涉年木乡千年核桃村公路工地的总承包方，虽然劳务部分分包给罗德兴，但是罗德兴班组的民工工资都是由创恒公司来代付，其中张明拿到的7万元工资也是创恒公司支付的，足以能说明公司认可张明与罗德兴之间的关系，以及张明工地上干活的事实。因此对张明的欠付工资应由创恒公司承担连带支付责任。   综上所述，本院对一审法院就本案部分事实和法律关系认定不当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初529号民事判决；   二、罗德兴于本判决生效之日起十日内向张明支付工资83,986元。   三、西藏创恒建筑工程有限公司对上述给付义务承担连带责任。   二审案件受理费1900元，由罗德兴和西藏创恒建筑工程有限公司共同负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 格桑次仁   审 判 员 次  琼   审 判 员 边  确     二〇二〇年三月十九日   法官助理 蒙 闱 俊   书 记 员 格桑卓玛     附法条：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；