广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终10号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄全英，曾用名黄仓英，男，汉族，1986年4月20日出生于广东省电白县，初中文化，无业，户籍地电白县***********。2006年8月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年；2015年10月16日，因犯妨害信用卡管理罪被判处有期徒刑一年十个月，同月19日刑满释放。2019年4月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄儒英，男，汉族，1993年12月22日出生于广东省电白县，初中文化，无业，户籍地电白县***********。2016年9月7日因犯侵犯公民个人信息罪被判处有期徒刑一年，次年3月24日刑满释放。2019年4月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人邓南华，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）邓国万，男，汉族，1991年1月5日出生于广东省电白县，初中文化，无业，户籍地电白县************，捕前住广东省新丰县*********。2019年4月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人廖进流，广东能法律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人(原审被告人)黄尚英，男，汉族，1995年8月16日出生于广东省电白县，初中文化，无业，户籍地电白县***********。2019年4月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人李天育，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄凤明，男，汉族，1994年6月1日出生于广东省电白县，初中文化，无业，户籍地广东省电白县***********。2019年4月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人陈凤平，广东怿胜律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省新丰县人民法院审理新丰县人民检察院指控原审被告人黄全英犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪；原审被告人黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）粤0233刑初125号刑事判决。原审被告人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明不服，提出上诉。本院于2020年1月9日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年3月至4月间，被告人黄全英伙同被告人黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明窜到新丰县***************的大广高速高架桥下，通过冒充领导、熟人，拨打内蒙古呼和浩特市、陕西省西安市的电话，虚构事实实施诈骗。黄全英负责五人的食宿费用，并用车辆接送，为其他四人提供诈骗使用的手机、手机卡、收款账户以及诈骗对象的身份等个人信息、手机号码等，并与其他四人约定，诈骗成功后四六分成,黄全英得六成。黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明四人负责伪装成领导拨打电话实施诈骗。次月12日，公安人员将五名被告人抓获归案，并查扣了用于诈骗的手机及多张手机卡。经调取手机号码通话清单累计确认，该团伙共拨打诈骗电话3085次，其中：归属地为陕西省西安市的手机号码187*****497，拨打次数810次；归属地为内蒙古自治区呼和浩特市的手机号码137*****494，拨打次数165次；归属地为西安市手机号码188*****132，拨打次数330次；归属地为西安市的手机号码187*****832，拨打次数886次；归属地为西安市的手机号码151*****438，拨打次数894次，邓国万所使用该号码诈骗成功后丢弃。2019年3月27日，被告人邓国万使用手机号码151*****438拨打被害人李某斌的手机133*****810，冒充其领导并虚构送礼的理由，使李某斌信以为真，通过他人银行账号向黄全英提供的户名为张秀斌的农行账号623*************777转账人民币8000元。邓国万从中分得3200元，黄全英分得4800元；次月11日，被害人张某华接到被告人通过手机号码187*****832拨打的电话，冒充其领导要求张某华转账，后张某华向黄全英提供的户名为管文志的建行账户621*************801转账3000元。公安机关勘查大广高速高架桥下拨打电话现场时，提取手机一部，号码为187*****832。案发后，五被告人向原审法院退缴诈骗所得11000元。原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明，扣押笔录及清单，手机通话记录清单及归属地说明，黄全英、黄儒英犯前罪的刑事判决书及释放证明，银行账户清单，退款收据，被害人李某斌、张某华的陈述，被告人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明的供述，鉴定意见，现场勘查笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明无视国法，以非法占有为目的，拨打诈骗电话3085次，其行为已构成诈骗罪，属情节严重；被告人黄全英违反国家有关规定，明知他人利用公民个人信息实施犯罪，仍向他人提供公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，依法应数罪并罚。黄全英、黄儒英刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）、（四）项、第三条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人黄全英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币10000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元。二、被告人黄儒英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人邓国万犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。四、被告人黄尚英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。五、被告人黄凤明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。六、对扣押的一辆粤C*****白色北京现代小轿车及车钥匙，由扣押机关新丰县公安局依法处理；对扣押的作案工具手机、电话卡及手机充电线，由扣押机关新丰县公安局予以没收；被告人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明共同退出的赃款人民币11000元，由该院发还给被害人，其中发还被害人李某斌人民币8000元，发还被害人张某华人民币3000元。宣判后，黄全英上诉及辩护人提出，1、其没有向同案人提供公民个人信息，不构成侵犯公民个人信息罪。2、其对所犯诈骗罪无异议，但不是组织者，没有提供作案的手机及银行账户，也没有拨打诈骗电话。原判认定其对全部拨打诈骗电话的次数承担责任不当。3、其主动退赔诈骗所得，且自愿认罪，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。黄儒英上诉及辩护人提出，1、其仅拨打诈骗电话几十次，原判按全部诈骗电话次数量刑错误。2、其没有诈骗到钱财，属犯罪未遂，且未参与分配其他人诈骗所得，案发后已向被害人退赔，原判认定其对全案负责错误，请求改判三年以下有期徒刑。邓国万上诉及辩护人提出，1、诈骗电话是多人拨打完成的，原判按照全部拨打诈骗电话次数对其量刑不当。2、其未诈骗到钱财，在共同犯罪中属于从犯，案发后已向被害人退赔。原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。黄尚英上诉及辩护人提出，1、其仅拨打一百多次诈骗电话，没有诈骗到钱财，没有参与分配其他人诈骗所得，在共同犯罪中属于从犯。2、其归案后如实供述犯罪事实，且是初犯，原判认定其对全部拨打次数担责不当，请求二审减轻处罚。黄凤明上诉及辩护人提出，1、其仅拨打诈骗电话三百三十多次，没有达到五百次以上，不属情节严重。2、其没有诈骗成功，且未分配到诈骗所得款项，在共同犯罪中属于从犯。原判量刑畸重，请求改判三年以下有期徒刑。经审理查明，原判认定上诉人黄全英犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，上诉人黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、黄全英与黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明之间分工合作，由黄全英提供手机、诈骗对象的手机号码和身份信息并安排食宿、接送、提供收款账户，黄儒英等四人拨打电话进行诈骗，诈骗既遂后按比例分配诈骗所得款项。各上诉人有共同诈骗的犯罪故意，应按照全部犯罪行为承担责任。2、黄全英为了达到诈骗他人财物的目的，向黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明提供诈骗对象的姓名、通信联系方式等“公民个人信息”，其行为符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。3、在共同犯罪中，黄尚英、黄凤明等人积极拨打电话实施诈骗，其行为均积极主动，不符合从犯的构成要件。4、根据刑法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“拨打诈骗电话五百次以上，属其他严重情节”的规定，各上诉人拨打诈骗电话共计3085次，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据各上诉人的犯罪事实，综合考量案发后共同退赔的情节，已在法定刑幅度内予以从轻判处，量刑适当。故所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄全英、黄儒英、邓国万、黄尚英、黄凤明无视国法，以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，其行为已构成诈骗罪，且情节严重；黄全英违反国家有关规定，向他人提供公民个人信息实施诈骗，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新民审判员  喻 权审判员  陈俊文二〇二〇年三月十六日书记员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。