广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终128号上诉人（原审原告）：周志勇，男，1981年8月17日出生，汉族，住广东省韶关市武江区市**********。委托诉讼代理人：刘佩韦，广东韶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘婷，女，1989年1月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区******。被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1996年3月9日出生，汉族，住广东省韶关市武江区粤北建三工区宿舍76号。被上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司韶关分公司，住所地：广东省韶关市武江区**********。负责人：刘婷，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司，住所地：广东省广州市越秀区********************。法定代表人：陈俊健，该公司董事长。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：蹇小芳，广东伟然（广州）律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁玲，广东伟然（广州）律师事务所律师。上诉人周志勇因与被上诉人刘婷、刘磊、广东熊猫国际旅游有限公司韶关分公司（以下简称熊猫旅游韶关分公司）、广东熊猫国际旅游有限公司（以下简称熊猫旅游公司）合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人周志勇的委托诉讼代理人刘佩韦，被上诉人刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司的共同委托诉讼代理人蹇小芳、梁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周志勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持周志勇的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方虽然没有签订书面合伙协议，但存在事实上的合伙关系。1.周志勇一开始就认为其与刘婷、熊猫旅游韶关分公司为合伙关系，不是带团的导游。2.周志勇不可能作为导游带团跨境旅游，因周志勇没有导游证。3.周志勇本身是韶关市洲游旅游信息咨询服务有限公司的法定代表人兼公司总经理，业务繁忙，不可能当导游带团。4.双方之所以没有签订合伙协议，是因为周志勇与刘婷的前夫是朋友关系，双方谈好合伙意向并开展合伙事宜后才建立微信业务群。周志勇所经营的公司没有开展出境旅游的资质，但周志勇在旅游行业积累了深厚资源，这是周志勇与刘婷、熊猫旅游韶关分公司合伙的主要原因。刘婷认为其只是雇请周志勇，但没有提供任何证据证明周志勇是导游，也无法自圆其说。二、周志勇已提供充分证据证明双方存在合伙关系。1.关于港澳旅游的合伙策划。周志勇参与了港澳旅游路线、价位、广告宣传单等设计，有微信截图可证实。2.关于合伙出资。《支付证明单》以及《差旅报销单》可证明周志勇支付导游向亚英以及曾小君出差补助和工资。周志勇于2018年11月2日支付出资12859元，同年11月3日刘婷转给周志勇12859元。《支付证明单》(2018年11月5日)支付司机的补助400元；2018年11月12日，周志勇为2018年11月11日港珠两天游业务垫资7756元，该款由熊猫旅游韶关分公司结算后付给周志勇；《支付证明单》(2018年11月5日)可证明周志勇收到熊猫旅游韶关分公司结算款12597元，此为周志勇在港澳两天游的出资。其他微信截图也证明了周志勇的出资情况，如在整个两天团的业务开展过程中，周志勇前后一共出资了两万多元。3.关于合伙事务的开展。周志勇从2018年9月(农历中秋节前夕)开始与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司合伙之日起，全程参与了港澳游两天团和三天团的合伙事务。主要的负责：旅游路线的设计以及韶关市旅游车队、珠海、澳门等地接社的联系、安排工作。该合伙事务均有相关微信截图、联系单、结算单、证人证言等予以佐证。4.关于风险共担和利润分配。周志勇在合伙期间与刘婷等人完全做到了风险共担和盈余利润分配。2018年9月28日、10月2日、10月29日与12月3日的《结算单》均证明合伙利润分配比例和情况。5.合伙终止的声明。周志勇在2018年11月25日宣布终止与刘婷等人的合伙，证据为《珠海港珠澳地接旅行社》微信群里的微信通知。6.关于周志勇追索合伙收益的事实和证据。周志勇已提供电话录音、证人证言以及微信截图等书证，这些证据充分证明双方存在合伙关系的事实以及周志勇追讨合伙收益的情况。但一审法院却无视上述证据，并作出证据不足的认定，委实让人难以信服。三、一审法院没有查明相关事实情况。刘婷在一审庭审时就双方合伙的事实陈述前后矛盾，谎话连篇，但一审法院却对双方合伙的事实不加以查明清楚并不妥当。四、一审法院适用程序不当，让周志勇产生合理怀疑。周志勇曾向一审法院提出委托会计事务所对合伙收支情况进行第三方独立核算，以确定合伙收益的具体金额。一审法院原适用简易程序开庭后，又改为普通程序，并在2019年8月29日进行了第二次开庭。第二次庭审中，一审法院要求刘婷提交相关财务证据，用于对合伙收支情况的核查。但不久之后，一审法院在未进行委托中介机构核算的情况，匆忙作出判决。如果一审法院认为上诉人的证据不足，那就应当适用简易程序早日做出判决，而不是折腾当事人。若案情复杂，就应该查清事实情况，不能违法判决。五、周志勇已提供充分证据证明双方合伙事宜，而刘婷却隐瞒相应合伙事宜，没有提交合伙材料，致使无法对合伙收支情况进行核查。故一审法院应作出对刘婷等人不利的认定，请二审法院依法改判。六、合伙协议可以是口头协议，并不是所有的合伙协议都是书面的，一审法院没有查清本案合伙协议为口头协议，却认定合伙证据不足有误。刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司共同辩称，周志勇对一审判决存在错误解读，双方之间不存在合伙关系，周志勇提交的证据不能证明双方之间存在合伙事宜。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院维持原判。因港澳游主要是购物团，为了激励导游，刘婷等人会给予各兼职导游高比例的提成，周志勇的老婆余智莹是有导游证的。2018年11月5日之前，刘婷向周志勇支付利润提成报酬，原因在于周志勇或其妻子余智莹、亲戚曾小君有参与团队的带团、垫付费用，以上均可以从周志勇提交的团队结算单、参与报销单中显示。按照行业惯例，每个旅游团都是单团结算，周志勇与刘婷等人之间无长期合作的协议，不能因此推断周志勇或其亲属未参与带团，刘婷经营的每个旅游团队都应该向周志勇支付利润提成。周志勇在一审审理的过程中，申请法院对刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司财务收支情况进行审计，刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司已经按照法院的要求提交了相关的收支凭证等材料，但因周志勇质疑刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司提交的材料的真实性，才导致财务审计程序无法进行。此外，周志勇与刘婷之间不存在合伙的事实，因此也没有进行财务审计的必要。一审法院依法将本案转为普通程序审理并无不当。周志勇向一审法院起诉请求：1.判令刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司对合伙事务进行结算，并支付周志勇合伙收益125605.50元;2.刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司对上述125605.50元承担连带清偿责任；3.刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周志勇是韶关市洲游旅游信息咨询服务有限公司的法定代表人，该公司从事提供旅游信息咨询服务，代订车票、机票、酒店服务，会展会务服务，会议策划。刘婷是熊猫旅游韶关分公司的负责人，该公司从事经营国内旅游、入境旅游和出境旅游业务；代订车船票、机票业务，代办租车和代订客房业务，会议策划及会务服务，商务考察咨询。周志勇主张2018年9月开始与刘婷达成口头的合伙协议，约定周志勇利用其掌握的港澳旅游资源、地接人脉资源、租车资源，刘婷利用熊猫旅游公司的名义招揽游客、收费、购买保险等，双方共同开展港珠澳旅游业务，每一单扣除成本后盈利或亏损按照1:1的原则分配。周志勇称双方先后开展了港珠澳两天团和三天团的业务，刘磊代表刘婷参与了双方的合作，两天团由周志勇负责出资先行支付成本及开支，三天团由刘婷负责出资先行垫付成本，周志勇为此向一审法院提供了其与刘婷、刘磊的微信聊天记录，以及其与租车公司、地接公司联系的记录及订单等加以佐证。现周志勇认为两天团的费用已经结算完毕，但2018年11月5日至2018年11月25日双方之间关于三天团的利润尚未结清，遂诉至一审法院要求解决。刘婷对周志勇的主张不予认可，认为周志勇和其妻子是为熊猫旅游韶关分公司带团，由于人手不够，曾安排周志勇与运输公司和供应商对接，并默许周志勇在带团期间获取一定的提成和佣金，其与周志勇之间就其带团部分的利润已经结清。周志勇则表示不管其有无亲自带团，上述时间段的利润均应予以分配。一审法院另查明，刘磊是刘婷的弟弟，刘婷确认刘磊作为熊猫旅游韶关分公司的实习生参与港珠澳旅游线路工作。一审法院认为，综合双方当事人的陈述和举证，本案的争议焦点为：周志勇和刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司之间是否构成合伙关系，周志勇主张分配利润是否成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中周志勇主张与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司之间存在合伙关系，但双方之间并未签订书面合伙协议，而刘婷对周志勇主张的合伙关系不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，周志勇对自己提出的主张，负有举证责任。现周志勇提供的微信聊天记录、订单以及与其他供应商的聊天记录、结算单、电话录音记录，虽然能反映其与刘婷、刘磊在工作上的沟通以及与其他供应商进行对接、双方就带团事宜存在一定合作的事实，但双方之间就具体合作的模式（对合作期间的所有利润进行分配还是仅就周志勇有参与带团部分进行利润分配）、合伙事务的执行、亏损如何分担等无法予以反映，在双方就此存在较大分歧的情况下，周志勇未就此进一步的举证予以证实，故对于周志勇认为与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司就争议的时间段存在合伙并要求分配合伙利润的主张，证据不足，一审法院不予支持。至于周志勇提出对合伙账目进行审计的申请，基于上述理由，且双方在诉讼过程中就审计资料未能达成一致意见，一审法院认为本案无审计的基础及必要，故对周志勇的申请亦不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，于2019年10月17日作出（2019）粤0203民初1018号民事判决：驳回周志勇的全部诉讼请求。案件受理费2812.11元，财产保全费1148.02元，共计3960.13元，由周志勇负担。本案二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。本院另查明，一审诉讼阶段，证人谢燕玲与何亚英接受一审法院调查询问，当一审法院询问谢燕玲与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司的关系时，谢燕玲表示其为导游与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司存在合作关系，一审法院询问谢燕玲是否认识周志勇，其表示曾在带旅游团时见过，并表示谢燕玲与周志勇的配偶余智莹是导游，而周志勇作为工作人员跟随带团。一审法院还询问何亚英相关事实情况，何亚英表示其与周志勇、余智莹都在韶关导游群，主要带港珠澳的团，带团前谈好利润分成，一般五五分成，很少领取固定工资，也有导游领取固定工资。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将仅对周志勇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辨意见，本案争议焦点是：一、关于周志勇主张其与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司之间形成合伙关系依据是否充分的问题。二、关于一审法院适用审理程序是否妥当的问题。一、关于周志勇主张其与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司之间形成合伙关系依据是否充分的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条：“合伙人投入的财产，有合伙人统一管理使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，个人合伙应签订书面的合伙协议，对出资情况、盈余分配等主要合伙事项进行约定，其特征为共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。周志勇明确表示双方并未签订书面合伙协议，故根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，其应进一步提供证据证明双方存在口头合伙协议及具备合伙的其他条件。周志勇虽提供了证人证言，但该证人陈述系周志勇在考察酒店时称其与刘婷等人合作，即证人所知晓的周志勇与刘婷等人合作也仅是自周志勇处传闻而已，其并非亲历见证周志勇与刘婷等人合伙经过，也未能反映出合伙出资、盈余分配等主要事项。而周志勇主张其对合伙事务进行了出资，但其同时也称，其为垫资且垫资后短期内，刘婷即向其返还了垫资，此情形也与合伙中出资的情形不符。周志勇提交的关于港珠澳三天团的结算单，因其妻子余智莹也参与带团，且该单据仅有一份，也未注明系双方盈余分配情况，无法推断出周志勇主张的该结算单可证明双方约定了合伙利润分配的事实。至于周志勇提供的录音材料、微信通讯记录、联系单、对账单、确认单等证据，仅反映周志勇参与了刘婷等人开展的港珠澳旅游业务，结合谢燕玲与何亚英的证人证言看，周志勇在带团过程中是工作人员，不是合伙人，且现有证据不能充分证实出资情况、盈余分配等主要合伙事实，故无法准确判断双方是否合伙、居间或者委托等其他关系。据此，周志勇主张其与刘婷、刘磊、熊猫旅游韶关分公司、熊猫旅游公司存在合伙关系，依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。因周志勇不能证实双方存在合伙关系，周志勇要求刘婷、熊猫旅游公司、熊猫旅游韶关分公司支付合伙利润的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院适用审理程序是否妥当的问题。周志勇上诉主张一审法院将简易程序转为普通程序后，又未委托中介机构核算收支情况，存在不当。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”的规定，简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，而根据查明的情况，本案中，双方对争议的事实陈述不一致且争议较大，故本案不再符合简易程序的适用情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”的规定，本案应转为普通程序进行审理。因此，一审法院裁定本案转为普通程序审理并无不当。至于应否委托中介机构对收支情况进行审计，则应根据对合伙关系的认定进行判断，如前一焦点所述，周志勇不能证实其与刘婷等人存在合伙关系，故对于其主张的合伙收支情况确无审计必要，一审法院未予审计并无不当，本院对此予以认同。综上所述，周志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2812.11元，由周志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇二〇年三月二十六日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜