浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终25号原公诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）包进勋，男，1965年1月24日出生于浙江省文成县，汉族，大学文化，原浙江省文成县自然资源和规划局地质矿产管理所所长，住文成县。因本案于2019年4月30日被留置，同年5月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于文成县看守所。辩护人苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人包进勋犯受贿罪一案，于二〇一九年十二月五日作出（2019）浙0328刑初90号刑事判决。原审被告人包进勋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年8月，文成县信中建筑材料有限公司（以下简称信中公司）法定代表人胡某1为了得到时任文成县国土资源局地质矿产管理所副所长（主持工作）被告人包进勋在文成县峃口镇鱼局村矿区普通建筑石料矿监管方面的照顾，主动邀请其“搭股”。同月24日，包进勋将人民币50万元转入胡某1账户，随后胡某1按月利率40‰计息，通过其本人或者他人账户，定期向包进勋控制的吴某1、吴某2的账户支付利息。其间，包进勋在峃口镇鱼局村矿区普通建筑石料矿日常巡查以及矿山储量动态监测等方面对胡某1提供帮助和照顾。截至2018年6月份止，包进勋收到胡某1支付的利息共计人民币139.5万元。其间，胡某1向他人融资的正常月利率最高不超过20‰，扣除正常月利率20‰部分的利息，包进勋共收受胡某1贿赂款人民币69.75万元。2018年7月份，被告人包进勋将40万元现金及一张存款为10万元的银行卡（银行卡开户名吴某2，卡号62×××35）交给胡某1。截至2019年5月18日，该银行卡内余额200805.5元（已冻结）。2019年4月30日，被告人包进勋被文成县监察委员会工作人员抓获。原审法院以受贿罪判处被告人包进勋有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币30万元；责令被告人包进勋退出剩余违法所得人民币197500元与冻结在案违法所得人民币200805.5元，均予以没收，上缴国库。原审被告人包进勋上诉提出：（1）其不知胡某1支付给其的利息利率高于他人，亦不知借款利率高于2分可能涉及犯罪，2018年其得知与监管对象发生借贷可能涉嫌违纪后，立即结清与胡某1的借贷，并退还全部利息，可见其主观上没有受贿故意；（2）客观上其未对胡某1及其企业特殊照顾，没有为胡某1牟取利益，不构成受贿罪；（3）即使构成犯罪，也应认定其构成自首，且案发前已退还全部利息款项，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出：（1）现有证据无法证明包进勋主观上明知收取的利息款不正常或超过法律规定，胡某1亦未向包进勋提出职务上的请托要求，包进勋主观上不具有受贿的故意，原判系事后客观归罪；（2）根据相关司法解释，对于民间借贷双方达成合意，且已支付相关利息的，法律保护年利率不超过36%部分的利息，即便包进勋构罪，在认定犯罪数额标准时，也应剔除年利率36%的合法利息款项；（3）包进勋在未受到立案追究前，已经及时主动退还了几乎全部利息，原判未认定属于“及时退还”不当；即使认为属于非及时退还，也应认定为积极主动退还，并在量刑上充分体现；（4）包进勋没有利用职务便利为行贿人牟取利益的行为，偶有的巡查不到位情形属于一般性的行政过失，且很可能并非针对胡某1进行特殊照顾；（5）包进勋在立案调查前已就其与胡某1之间的借贷关系向组织进行了说明，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定包进勋构成自首；综上，要求二审依法改判。经审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人包进勋的供述，证人胡某1、胡某2、包慧红、吴某1、吴某2、刘某1、程某、傅某、罗某、胡某3、林某1、周某、赵某1、何某、胡某4、杨某、高某、吴某3、徐某、余某、叶某、廖某、赵某2、赵某3、林某2、林某3、朱某1、钟某、吴某4、朱某2、吴某5、郑某1、郑某2等人的证言，搜查笔录，巡查矿山照片，银行卡一张，身份证复印件、前科情况核实证明、参照公务员法管理机构（单位）工作人员登记表、国家机关工作人员工资变动审批表、干部任免审批表，协助查询财产通知书、银行账户明细、转账凭条、收贷收息凭证、账户开户信息单、贷款信息单、协助冻结财产通知书，车辆交通违法详细信息，调取证据清单，文成县矿山动态巡回检查记录台账簿、矿山储量年报、矿产资源开发利用方案等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于包进勋及其辩护人提出主观上不具有受贿故意的意见。经查，根据被告人包进勋的供述、证人胡某1、吴某6、包慧红的证言、银行账户明细等证据，可以证实包进勋明知其作为矿管所负责人，与胡某1之间存在监管与被监管的关系，仍接受胡某1给予的明显高于正常民间借贷的利息，为降低腐败被发现和查处的概率，在借款时又以他人名义出借，并以他人银行卡接收利息，可见其主观上具有受贿的故意。故包进勋及其辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于包进勋及其辩护人提出其未对胡某1及其企业提供特殊照顾，没有为胡某1牟取利益的意见。经查，根据被告人包进勋的供述、证人胡某1、刘某2、胡某4、吴某3、杨某的证言、2014年度矿山储量年报、2015年度矿山储量年报、巡回检查记录台帐簿等证据，可以证实包进勋在矿山日常巡查以及矿山储量动态监测等方面有给胡某1提供帮助和关照。故包进勋及其辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于包进勋及其辩护人提出原判认定的犯罪金额不当的意见。经查，根据被告人包进勋的供述、证人胡某1、胡某2、徐某、余某、叶某、廖某、赵某2、赵某3、朱某1、郑某1、郑某2等人的证言、银行账户明细等证据，可以证实胡某1向他人借款的同期利息基本月利率不超过2％，个别超过2％也是因为征地政策处理等特殊原因，胡某1基于与包进勋之间存在监管与被监管的关系而给予包进勋月利率4％的高息，原判扣除胡某1向他人正常借款最高月利率2％后，将剩余部分利息作为犯罪金额认定并无不当。故包进勋及其辩护人提出的意见，理由不足，本院不予采纳。关于包进勋及其辩护人提出其在未受到立案追究前已及时主动退还几乎全部利息，原判未认定属于“及时退还”不当的意见。经查，对于涉案50万元借款，包进勋从2012年8月以月利率4％的高息出借给胡某1，一直持续到2018年7月退还部分利息款项，收取高息长达7年之久，虽在案发前有退还部分利息款，但难以体现其退还的及时性，依法不能认定系“及时退还”。故包进勋及其辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。关于包进勋及其辩护人提出系自首的意见。经查，包进勋虽在被立案调查前向监察委递交了书面材料，但仅交代了其与胡某1之间存在借款关系，在之后的多份询问笔录中均未如实交代其利用职务便利向监管对象提供高息借款，并为监管对象牟取利益的事实，归案后的供认亦存在反复，并未如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首。故包进勋及其辩护人提出的相关意见，于法不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人包进勋身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。包进勋虽在案发前主动返还部分利息款给胡某1，但其所收取的高息款属于受贿款，依法应没收上缴国库，其退还给行贿人的主要目的是为了掩盖其受贿的犯罪事实，该行为不宜作为从轻量刑情节考虑，且其接受贿赂款后，还存在履职不到位的情况，原判量刑符合罪责刑相适应原则，故包进勋及其辩护人提出案发前已主动退还大部分利息款项，原判量刑过重的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年三月十八日书记员  陈 琳