浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终126号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）薛圣旺，男，1985年9月14日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍地龙港市。曾因犯交通肇事罪于2015年8月4日被判处有期徒刑三年六个月，2017年6月10日被假释。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。上诉人（原审被告人）黄雪眉，女，1984年1月14日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，户籍地苍南县。因本案于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人吴登球，浙江泽瓯律师事务所律师。原审被告人陈秀萍，女，1984年4月28日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，无业，户籍地苍南县。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人马李虎，男，1987年1月23日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍地龙港市。因本案于2019年8月23日被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人温从克，男，1986年3月31日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍地龙港市。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人杨苓苓，女，1987年1月10日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍地龙港市。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审。原审被告人徐来强，男，1987年3月20日出生于江西省铅山县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省铅山县。因本案于2019年8月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人吕小春，女，1988年6月15日出生于浙江省龙港市，汉族，中专文化，户籍地龙港市。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春犯开设赌场罪一案，于2020年1月6日作出（2019）浙0327刑初1388号刑事判决。原审被告人薛圣旺、黄雪眉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年5月中旬，被告人薛圣旺、陈秀萍、黄雪眉利用闲聊软件组建群名为“5-20名人传记”赌博群，以温州茶苑APP软件中龙港麻将二人对杀的方式组织他人进行赌博，每局对赌客抽取5-20元不等的水钱获利，该赌博群经营三四天时间，群内成员七八十人，共抽取头薪1万元左右。2019年5月下旬，黄雪眉退出后，被告人马李虎加入该赌博群，上述赌博群更名为“暑期精英班10-30”，由薛圣旺、陈秀萍、马李虎三人共同经营、管理（薛圣旺、陈秀萍各占35%，马李虎占30%），其中，薛圣旺负责组织赌客进行赌博并催讨赌客的债务，陈秀萍负责处理赌客输赢之后的赌资结算，马李虎负责抽水并负责管理“值日生”。该赌博群以温州茶苑ＡＰＰ软件中龙港麻将二人对杀的方式供陈某、孔某、洪某（前三者均已行政处罚）等人进行赌博，每局对赌客抽取10-30元不等的水钱获利。马李虎雇佣温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春等人在该赌博群中为“值日生”专门抽取头薪和结算赌资。经查，开设赌场期间，该赌博群成员达200余人，抽取头薪共计443717元。其中马李虎获利7.3万元左右，温从克获利18000元左右，杨苓苓获利7000元左右，徐来强获利约8000元左右，吕小春获利约6000元左右。一审审理过程中，被告人温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春分别退出各自的违法所得。被告人陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春对指控事实、罪名、量刑均无异议并签字具结。原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人薛圣旺有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元；被告人陈秀萍有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人马李虎有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人黄雪眉有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人温从克有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元；被告人徐来强有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；被告人吕小春有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；被告人杨苓苓有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。暂扣于苍南县人民法院的被告人温从克、徐来强、吕小春的违法所得32000元，及暂扣于苍南县公安局的被告人杨苓苓的违法所得7000元，均予以没收，并上缴国库。继续追缴被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎的违法所得共计404717元，被告人薛圣旺、陈秀萍、黄雪眉的违法所得共计1万元，予以没收，并上缴国库。未随案移送的作案工具共11部手机（其中薛圣旺玫瑰金色和淡棕色iphone手机各1部、陈秀萍粉色OPPO手机和粉色苹果6S手机各1部、马李虎白色苹果6S手机1部、黄雪眉黑色苹果X手机1部、温从克金色苹果6手机1部、杨苓苓金色苹果手机和金色OPPO手机各1部、徐来强VIVO黑色手机1部、吕小春黑色HUAWEI手机1部），均予以没收。原审被告人薛圣旺上诉称，1.原判适用法律不正确，对其通过闲聊群聚集朋友以及朋友的朋友进行赌博的行为应认定为赌博罪；2.其有坦白情节；3.其前科为过失犯罪，不应以此酌情从重处罚；4.其大部分抽头用于垫资，实际获利仅10000余元，且家属愿意代为退出实际获利并交纳罚金。薛圣旺在二审提审中提出，闲聊群最早为黄雪眉所建，是陈秀萍拉其入群，其未收到分红。综上，请求改判赌博罪，从轻量刑。原审被告人黄雪眉及其辩护人提出，黄雪眉参与犯罪时间短，犯罪情节轻微，且系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，社会危害性较小，请求对其适用缓刑。经审理查明，原判认定的上述事实，有被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春的供述，证人孔某、洪某、陈某的证言，手机11部，扣押决定书，微信聊天记录，银行交易记录，行政处罚决定书、刑事判决书，归案经过，情况说明，户籍信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人薛圣旺、黄雪眉及原审被告人陈秀萍、马李虎、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春结伙开设赌场，并从中抽头渔利，其中薛圣旺、陈秀萍、马李虎、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。薛圣旺伙同陈秀萍、马李虎等人依托闲聊APP创建群组，招揽、吸引200余人入群赌博，并从中抽头获利，符合开设赌场罪中赌场组织性较强、分工明确，开设时间具有持续性、稳定性以及参赌人员众多、不特定等特征，应构成开设赌场罪，而非赌博罪，薛圣旺关于本案定性的上诉意见于法无据，不予采纳。陈秀萍、马李虎具有坦白情节，且认罪认罚，可从轻处罚。温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春系从犯，认罪认罚，且积极退赃，均可予减轻处罚，对杨苓苓可适用缓刑。薛圣旺虽未认罪认罚，但其归案后如实供述自己的犯罪事实，原判鉴于其具有坦白情节，已对其从轻处罚。黄雪眉认罪认罚，原判已对其从轻处罚。薛圣旺请求从轻改判、黄雪眉及其辩护人请求适用缓刑的意见均理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任国权审 判 员 郑 琼审 判 员 李含艳二〇二〇年三月二十六日法官助理潘清泉代书记员 林艮艮