陕西省子洲县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0831刑初134号 公诉机关子洲县人民检察院。 被告人陈某某，男，19XX年XX月XX日生于重庆市开州区，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市开州区XX镇XX村。1996年12月21日，因犯破坏电力设备罪，被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；2019年5月9日，又因涉嫌诈骗罪被湖北省襄阳市公安局高新分局车城派出所抓获；同年5月13日移交子洲县公安局，次日被子洲县公安局刑事拘留；2019年5月22日经子洲县人民检察院批准逮捕，次日，被子洲县公安局依法执行逮捕。现羁押于子洲县看守所。 辩护人谭某某，重庆帅风律师事务所律师。 辩护人邱某某，重庆帅风律师事务所律师。 子洲县人民检察院以子检诉刑诉[2019]97号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。子洲县人民检察院指派检察员白海波依法出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人谭某某、邱某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 子洲县人民检察院指控，2016年2月，在被告人陈某某与被害人栗某某合作生意期间，陈某某以承包蒙华铁路监理八标的桥梁预制厂的劳务，需提前给关系人回扣50万元为借口，骗取栗某某人民币44万元。公诉机关当庭提供了相关证据，认为被告人陈某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，当庭建议对被告人在有期徒刑九年至九年半的幅度内量刑，并处罚金。 被告人陈某某辩称，其不构成犯罪，他与被害人栗某某是合伙生意关系。他和栗某某从合作蒙华铁路23标开始一直到2019年的春节前，没有躲避过栗某某，这44万元是他和栗某某合伙生意时前期工程启动资金，他拿到钱后虽然挪作他用了一部分，但栗某某是同意的，而且后期工程开始后他都补进去了。2018年11月栗某某第一次才和他提到要这个款，栗某某与他的通话录音中并没有明确说明这44万元是以他给关系人回扣了而催要的，这44万元从他这开支出去后他与栗某某一直没有结算，蒙华铁路项目账目上现在还有他们100多万的账了。 辩护人辩称，一是被告人陈某某主观上没有非法占有的目的；该44万元系借款，工程没有结算完，没有给被害人归还，被告人陈某某一直认可资金往来的事实。二是被告人陈某某没有虚构事实。所以辩护人认为陈某某不够成犯罪，如构成犯罪也仅是构成侵占罪，侵占罪应以自诉方式而不是公诉追究，侵占数额也不应是44万元，因为陈某某把部分钱用在了合伙生意上了。本案中被告人陈某某与栗某某系合伙关系，他们的关系从2015年一直维系至今，在2018年之前，栗某某也没有谈到这44万元钱的事实，因为栗某某也知道工程没有结算，工程上还欠他们100多万元。陈某某与栗某某的通话是反映被告人主观故意的关键证据，但通话录音真实性、合法性都不确定，不能作为证据使用，该录音内容也不能证明被告人是诈骗的事实。公诉机关出示的现有证据不能证明陈某某有虚构事实。 经审理查明，被害人栗某某与被告人陈某某于2015年正月在山西太原通过偶然机会相识，双方互相留了电话，2015年9月30日，被告人陈某某向被害人栗某某借款18万元，一直没偿还，到了2016年1月份，被害人栗某某去找陈某某催要借其的18万元，被告人陈某某表示要帮助栗某某挣点钱，对被害人说其在荆州蒙华铁路二十三标段承包下了长湖特大桥的桩基工程，欲和被害人一起做，帮被害人栗某某挣点钱。2016年2月间，被告人陈某某打电话给被害人栗某某说，其认识蒙华铁路监理八标的一个总监理吴某，可以承包到蒙华铁路监理八标的桥梁预制厂的劳务，但是得提前给关系人吴某50万元的回扣，让被害人拿出44万元，自己想办法筹集6万元。于是被害人栗某某就于2016年2月6日与其朋友艾某某和其姑父钟某某专门到靖边中国建设银行向陈某某的中国建设银行卡6214663760385678打进39万元，又委托其的一个朋友在湖北省荆州市向陈某某银行卡打进49875.30元，被告人陈某某在2016年2月6日收到被害人439875.3元款项后于当日及后续几日通过零星转账向彭某某、陈某某、丁某某、刘某某、文某某、邹某某等人转账和ATM机取现、刷卡的形式开支207100元。2016年7月，被告人陈某某给被害人打电话说这个项目做不成了，其正在找吴某要钱，吴某退回来就给退了，栗某某就找吴某核实，吴某说陈某某没有给过他钱，后来被害人栗某某发现被骗，一直给被告人陈某某打电话要这笔钱，陈某某一直在躲避，在被害人栗某某报案前直至一审法庭辩论终结前被告人陈某某分文未退被害人栗某某。 上述事实，经当庭举证、质证有下列证据证实: 1、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、抓获经过、移交接收证明、临时羁押人员出所证明、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证明：该案由被害人栗某某于2019年3月26日向子洲县公安局报案称，其于2019年被重庆市开县一个叫陈某某的男子以承包工程为由，诈骗其人民币44万元，请求查处，子洲县公安局经审查，于2019年4月1日立案侦查，次日将被告人陈某某列为网上在逃人员，2019年5月9日，被告人陈某某被湖北省襄阳市公安局高新分局车城派出所抓获，临时羁押于襄阳市第二看守所，同年5月14日被子洲县公安局刑事拘留；2019年5月22日经子洲县人民检察院批准逮捕，次日，子洲县公安局依法对其执行逮捕。 2、暂扣物品、文件清单证明：2019年5月9日扣押被告人陈某某华为手机一部。 3、被害人栗某某陈述证明：他与陈某某是2015年正月在山西太原通过偶然机会相识，双方互相留了电话，在相处的过程中陈某某很大方，2015年9月30日，陈某某和他借了18万元，一直没还，到2016年1月份，他去找陈某某要那18万元，陈某某说欠他的情了，要帮忙让他挣点钱，说其在荆州蒙华铁路二十三标段承包下了长湖特大桥的桩基工程，准备和他一起做，招呼他挣点钱，2016年2月间，陈某某打电话给他说，其认识蒙华铁路监理八标的一个总监理吴某，可以承包到蒙华铁路监理八标的桥梁预制厂的劳务，但是得提前给吴某50万元的回扣，后他们两人商量，由他出44万元，剩余的6万元由陈某某想办法，2016年2月6日，他与他朋友艾某某和他姑父钟某某专门到靖边向陈某某的中国建设银行卡6214663760385678打了39万元，又让他的一个朋友在湖北省荆州市向陈某某银行卡打了49875.30元，到2016年7月，陈某某给他打电话说这个项目做不成了，其正在找吴某要钱，吴某退的来就给他退了，他后来找过吴某，吴某说陈某某没有给过他钱，后来他一直给陈某某打电话要钱，陈某某一直在躲避他。 4、艾某某证言证明：2016年2月6日，他陪他朋友栗某某和栗某某的姑父钟某某专门从子洲到靖边，因为栗某某和钟世飞都没有带身份证，就用他的身份证以他的名义在建行给一个姓陈的打了39万元。 5、钟某某证言证明：2016年2月，栗某某给他说认识一个叫陈某某的人，能承包到工程了，让他有机会一起做，2月6日，栗某某给他说，陈某某打来电话说，能搞到蒙华铁路八标的一个桥梁预制梁厂的工程，但要提前打点，给一个姓吴的监理送钱了，当天，栗某某就从子洲农村商业银行取好钱，因子洲没有建行，他和栗某某、艾某某专程到靖边，用艾某某的身份证，以艾某某的名义在靖边建行给陈某某的打了39万元，栗某某又委托他的一个朋友给陈某某打了5万元，一共44万元，后他们并没有承包到蒙华铁路八标桥梁预制梁厂的工程，栗某某一直和陈某某催讨那44万元，陈某某一直未给。 6、吴某证言证明：他没有收过陈某某的50万元钱，2016年，陈某某曾和他提起过承包蒙华铁路八标桥梁预制梁厂的工程，他没有答应，后来栗某某找他问他是否收过陈某某50万元的回扣，他和栗某某为此事专门打电话给陈某某对质，结果陈某某连电话也不接。 7、冯某某证言证明：在他管理账务期间，陈某某没有投资过一分钱，都是栗某某投资的；同时证明：陈某某曾多次在他们跟前提到给吴某送了50万元钱，2016年农历二、三月份，他和陈某某、栗某某一起时，栗某某多次过问蒙华铁路八标桥梁预制梁厂的工程的进展情况了，陈某某说快了，是板上钉钉的事了，钱已经给吴某花了，中标是迟早的事。 8、王某某证言证明：他曾为栗某某的工程管过帐，在他管理账务期间，栗某某投资了大约200万元，陈某某投资了5万元，再的都是栗某某投资的；栗某某曾给过陈某某44万元，陈某某多次说给吴某送了，共送了50万元，栗某某一直和陈某某要这44万元了，陈某某说等吴某退回来再给栗某某，但后来一直没给。 9、打款记录证明：2016年2月6日，栗某某向陈某某打款39万元。 10、陈某某银行卡记录证明：2016年2月6日，陈某某银行卡收到现金存入39万元及ATM机存款49875.30元，后通过零星转账（向彭某某、陈某某、丁某某、刘某某、文某某、邹某某等人转账）、ATM机的取现、刷卡的形式开支207100元。 11、邹某某证言及个人银行卡活期明细证明：她不认识陈某某，2016年2月7日，陈某某给她的卡上转了3万元，应该是她2016年做园林绿化，别人欠她的钱，通过陈某某转的款。 12、彭某某证言证明：陈某某2016年2月6日，给他的卡上转了2万元，是陈某某给他担保贷款的利息。 13、陈某某证言证明：陈某某2016年2月6日，给他的卡上转了4.5万元，是陈某某和他的借款。 14、刘某某证言及陈某某向刘会亮贷款60万元的条据复印件，证明：陈某某2016年2月6日，给他的卡上转了9万元，是陈某某贷他儿子刘某甲60万元贷款的利息。 15、文某某证言证明：陈某某2016年2月7日，给她的卡上转了1万元，是陈某某和她借款的利息。 16、王某某证言及手机截图在，证明：她不认识陈某某，通过查询，陈某某曾在他们平安普惠借款4万元，逾期800多天，陈某某2016年2月20日，给她的卡上转了2100元，应该是陈某某借款的扣款。 17、蒙华铁路二十三标段长湖特大桥桩基工程账目证明：未收过栗某某所转的44万元。 18、被告人陈某某在逃人员登记表证明：被告人陈某某，男，1974年8月8日生，居民身份证号码512222197408089516，已达到法定刑事责任年龄。 19、陈某某与栗某某之间的谈话录音证明：栗某某多次与陈某某催讨因承包桥梁预制厂工程所花费的44万元，因追索此款二人谈到一句话向吴某送50万之事虚实。 20、被告人陈某某供述证明：被告人对犯罪事实拒不供认，供述他和栗某某认识后，吴彬给他介绍了中铁十四局承包了的蒙华铁路二十三标的长湖特大桥的桩基工程，他和栗某某一块儿做，由冯某某和他父亲陈某甲负责管账，栗某某投资了90万元，经冯某某和他父亲双方签字确认后入账了，还有的投资款因冯某某当时没有到工地，没有入账，其中他投资的30万元就没有入账，栗某某还有20多万元投资也没有入账，栗某某打给他的44万元，也是这个项目的投资款，也没有入账。他和吴某打听过蒙华铁路监理八标的一个桥梁预制厂的劳务分包项目，他也找公司进行了投标，但没有中标，他并没有给栗某某说过要给吴某50万元好处费的事。他收到栗某某打来的44万元，取了一部分现金，交给他父亲陈某甲购买设备，还有他直接刷卡购买了设备，开支了10多万元，其余的他为工程跑来跑去开支完了，被告人在被依法逮捕后又供述他自己挪用了一部分，给别人借了一部分，自己还了一部分债，至于他和栗某某之间的录音，他不愿做任何解释。 21、现场检测报告书证明：陈某某2019年5月14日现场尿检呈阴性。 22、陈某某向栗某某所打借条证明：2016年1月30日，陈某某曾向栗某某借款18万元，未偿还。 23、白云区人民法院对陈某某刑事判决书、审判记录证明：1996年12月21日，被告人曾因犯破坏电力罪，被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。 上列证据来源合法，并经当庭举证、质证，证据之间彼此关联印证，形成完整的证据锁链，足以认定。 本院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了我国刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某某的犯罪事实和罪名成立，应予惩处。被告人辩解及其辩护人辩称，被告人与栗某某之间系民事合伙关系，非诈骗行为，被告人没有虚构事实，主观上没有非法占有他人钱财的故意，现在被告人也承认拿到被害人该44万元，只是这部分钱是被害人与被告人工程合伙生意投资款，合伙工程账务尚未清算，故被告人不构成诈骗犯罪的意见，经查，被告人向被害人谎称其能承包来蒙华铁路八标桥梁预制梁厂的工程项目需要向关系人打点为借口骗取了被害人439875.3元巨款后，当日及后续几日即将该笔款中近二十余万元共自己挥霍开支，其后被害人多次要求被告人退还该笔款，被告人在被害人报案前直至一审法庭辩论终结时仍分文未退被害人，其在主观上有占有他人钱款的故意，客观上实施了占有他人钱财的行为，公诉机关指控其构成诈骗罪，证据之间关联印证，形成完整的证据锁链，达到确实充分的证明标准，足以认定，被告人辩解及其辩护人辩称意见无证据证明，也与查明事实不符，本院不予采纳。被告人陈某某曾因犯破坏电力设备罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十三年，服刑改造后，不思悔改，又犯本罪，且无悔罪表现，主观恶性较深，难以改造，公诉机关据其犯罪事实、情节和诈骗所得数额建议对被告人在有期徒刑九年至九年半并处罚金的幅度范围内量刑，本院根据查明事实依法对被告人进行规范化量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十二条之规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。（罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日至2026年5月8日止）。 二、责令被告人陈某某退赔被害人栗某某439875.3元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  拓润前 人民陪审员  马雪琴 人民陪审员  王彩霞 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  吴朵朵