四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川03民再7号 上诉人（原审被告、再审申请人）：成都海渊科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双楠段40号2幢1单元6楼1号。 法定代表人：金贝，执行董事。 委托诉讼代理人:葛声波,四川蓉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽君，四川华晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人）：汤胜，男，1989年5月25日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 被上诉人（原审被告、被申请人）：宋斌，男，1967年5月14日出生，汉族，户籍地四川省成都市武候区。 成都海渊科技有限公司（以下简称海渊公司）与汤胜、宋斌民间借贷纠纷一案，四川省自贡市大安区人民法院于2013年7月31日作出（2013）大民一初字第1414号民事调解书，确认海渊公司偿还汤胜借款173万元及借款逾期利息，宋斌承担连带保证责任。调解书已经发生法律效力并强制执行。海渊公司对调解书不服，以调解书所认定与其相关的证据及证据中加盖的公司印章系虚假，其未参加诉讼，不知晓原审诉讼相关情况为由，向本院申请再审。本院以海渊公司已早于诉讼之前就登报遗失公章，其作为原案应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼，应当进行再审为由，于2016年1月11日作出（2016）川03民申1号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后，以原审法院认定借款关系成立基本事实不清为由，于2016年7月11日作出（2016）川03民再3号民事裁定，裁定撤销原审法院（2013）大民一初字第1414号民事调解书，将本案发回原审法院重审。四川省自贡市大安区人民法院重审后，于2017年8月22日作出（2016）川0304民再3号民事判决，判决维持该院（2013）大民一初字第1414号民事调解书。海渊公司不服，向本院提起上诉。本院以原审法院再审程序违法为由，于2018年3月6日作出（2018）川03民再1号民事裁定，裁定撤销原审法院（2016）川0304民再3号民事判决，发回原审法院重审。四川省自贡市大安区人民法院再次重审后，于2019年4月12日作出（2018）川0304民再2号民事判决，判决海渊公司于判决生效起十日内支付汤胜借款173万元及借款逾期利息，宋斌对海渊公司债务承担连带清偿责任。海渊公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭,于2019年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人海渊公司的委托诉讼代理人葛声波、陈丽君到庭参加诉讼，被上诉人汤胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人宋斌经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海渊公司上诉请求:撤销一审法院判决,驳回汤胜全部诉讼请求，将本案移送公安机关。事实和理由：1.海渊公司无任何授权宋斌向汤胜借款的行为,事发之时，宋斌仅作为海渊公司的监事无权代表公司经营业务，原审认定宋斌的行为构成表见代理属事实认定错误；2.汤胜在无海渊公司授权指定下,将出借款项直接以现金交付担保人宋斌，未直接支付给海渊公司，其未尽到大额款项出借的审慎注意义务，自身存在明显过失，因此造成无法收回出借款项的后果与海渊公司无关，海渊公司自始自终并未收到出借款项，汤胜无权要求海渊公司归还案涉借款的本息；3.汤胜借款相关凭据不足，其提交的取款凭据与案涉借款173万元无法对应，且不具有唯一性，不能认定汤胜已将案涉借款实际交付宋斌且汤胜作为职业放贷人其放贷行为不应受到法律保护；4.本案《借款协议书》《借条》中海渊公司的印章也非公司真实印章，海渊公司不应承担本案还款责任，因海渊公司已向公安机关报案，要求对本案立案侦查，公安机关未立案，故请求二审法院将本案移送公案机关处理。 汤胜提交书面答辩意见称：原审认定事实清楚、证据充分、程序合法，上诉人海渊公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回海渊公司的上诉请求，维持原判。 汤胜向原审法院起诉请求：1.海渊公司偿还借款173万元及逾期付款利息损失;2.宋斌承担连带保证责任;3.诉讼费由二被告承担。 原审法院认定事实：2013年7月1日，汤胜、海渊公司、宋斌签订了一份《借款协议书》，汤胜作为出借人，海渊公司作为借款人，宋斌作为保证人。该协议书约定：借款金额173万元，借款期限从2013年7月1日起至2013年7月9日止，借款无息，借款用于流动资金，宋斌在海渊公司不能履行还款义务时，由宋斌承担连带保证责任；并约定了违约责任即海渊公司到期未偿还借款，应从逾期之日起按同期同类一年期商业银行贷款利率的四倍计算向汤胜支付逾期还款利息损失，并承担出借人因实现债权而产生的诉讼费、律师费、差旅费及损失赔偿金等费用；本合同经甲乙丙三方签字即发生法律效力。该协议书尾部甲方（即汤胜）处未签字，乙方有“成都海渊科技有限公司”印章，丙方处签有“宋斌”字样及手印。同日，借款人海渊公司及保证人宋斌出具了一份借条，该借条载明：“今借到汤胜现金（人民币）1,730,000.00元，大写壹佰柒拾叁万元整，还款日期为2013年7月9日。借款人（盖章）：成都海渊科技有限公司保证人（签字）：宋斌及捺印二〇一三年七月一日。”《借款协议书》和《借条》上加盖的海渊公司印章编号均为X。 汤胜的中国建设银行的银行流水显示：2013年6月1日至2013年7月1日期间，汤胜分别于2013年6月23日、2013年6月24日支取现金30万元、11万元，合计41万元。证人程真华的中国建设银行、中国工商银行的银行流水显示：2013年6月1日至2013年6月30日期间，程真华于2013年6月6日、6月16日、6月24日、6月27日在中国建设银行卡上分别支取现金2万元、70万元、15万元、8万元，于2013年6月30日在中国工商银行卡上支取现金10万元，两张银行卡合计支取现金105万元。 庭审中，汤胜及其委托诉讼代理人陈述：173万元借款由自有现金53万元和证人程真华提供的现金120万元构成，并已将173万元借款于签订《借款协议书》当日交付给宋斌。汤胜一直从事资金运作及其他工程项目的工作，收入主要来源于资金运作；宋斌携带海渊公司的公章及相关业务合同；明确诉讼请求第一项为要求海渊公司偿还借款173万元及自2013年7月9日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止的逾期利息。证人程真华陈述证言：程真华于2013年6月30日将120万元现金一次性交付给汤胜，用于汤胜出借款项给宋斌。 另查明，2008年11月24日海渊公司股东会决议：宋斌认缴注册资本10万元，持股比例10%，宋斌出任公司监事（任期三年），参会股东有李艳和宋斌并签字确认。2013年1月31日，海渊公司股东会决议：公司注册资本、实收资本由100万元变更为2000万元，宋斌的持股比例变更为0.5%，参会股东有邓志富、何玉美、宋斌和广华蓉并签字确认。2014年7月10日，海渊公司股东会决议：免去邓志富公司执行董事（法定代表人）和公司经理职务，选举金贝为公司执行董事（法定代表人）和公司经理，除上述变更外，公司原登记的其它事项均不变即宋斌仍是海渊公司的监事，参会股东有何玉美、广华蓉和宋斌并签字确认。 海渊公司2013年7月22日申报公章遗失并于2013年7月24日作废，现行登记备案的公章编号为X1，公章遗失前登记备案的公章编号为X。 2016年8月25日，海渊公司提交司法鉴定申请，申请对汤胜提交的《借款协议书》及《借条》上加盖的海渊公司印章的真伪进行鉴定，2016年12月5日，泸州科正司法鉴定中心作出泸科正[2016]文鉴字第57号司法鉴定意见：2013年7月1日《借款协议书》《借条》中海渊公司的公章与成都市工商局海渊公司《公司（分公司）档案变更登记》第9页中海渊公司样本印章印文不是同一枚印章盖印。鉴定费15000元，已由海渊公司垫付。 2016年11月18日，汤胜提交司法鉴定申请，申请对本案中《借条》《借款协议书》与中国长城资产管理公司[成都]办事处同海渊公司2012年12月6日、2012年12月3日、2012年12月5日签订的《债权转让协议》中海渊公司的公章一致性进行鉴定。2017年4月7日，成都联合司法鉴定中心出具了成联[2017]文鉴字第049号司法鉴定意见：三份债权转让协议与本案当中《借条》、《借款协议书》上的印章均不是同一枚印章。鉴定费14000元，已由汤胜垫付。 2017年4月8日，汤胜提交司法鉴定申请，申请对中国长城资产管理公司[成都]办事处分别于2012年12月6日、2012年12月5日、2012年12月3日与海渊公司签订的三份《债权转让协议》上的印章是否为同一枚印章进行鉴定，2017年6月21日成都联合司法鉴定中心作出成联[2017]文鉴字第088号司法鉴定意见：2012年12月6日的《债权转让协议》的第8页左上方留有的“成都海渊科技有限公司”印文及尾页上乙方（盖章）部位的“成都海渊科技有限公司”印文与标称日期2012年12月5日的《债权转让协议》尾页上乙方（盖章）部位的“成都海渊科技有限公司”的印文为同一枚印章盖印；以上三枚印文与2012年12月3日的《债权转让协议》其附件八协议条款说明记录单的第2页、第3页上接收人部位的“成都海渊科技有限公司”印文不是同一枚章盖印。鉴定费12000元，已由汤胜垫付。 原审认为，本案各方当事人争议的焦点：1.汤胜与海渊公司、宋斌之间签订的《借款协议书》是否成立，《借条》是否真实；2.汤胜是否履行了出借义务；3.海渊公司是否应作为借款人承担偿还责任，宋斌是否作为保证人承担保证责任。 1.关于汤胜与海渊公司、宋斌之间签订的《借款协议书》是否成立，《借条》是否真实。在《借款协议书》和《借条》上加盖的海渊公司的印章编号与鉴定对比材料中海渊公司认可的公司印章编号相同，且落款时间均在2013年7月1日，即在海渊公司申报该编号印章遗失之前。经鉴定，海渊公司在借款前存在使用多枚印章的行为，存在印章管理混乱的过错。宋斌作为海渊公司的股东、监事、且为该公司发起人之一的特殊身份，在签订《借款协议书》和出具《借条》时至2014年7月10日仍是海渊公司的监事，且携带着海渊公司的印章。综上，汤胜有理由相信宋斌有海渊公司的代理权，海渊公司对印章管理存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，宋斌的行为构成表见代理，其代理行为有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，海渊公司作为被代理人，对宋斌的代理行为承担民事责任。《借款协议书》采用书面形式，内容包括借款主体、金额、期限、用途、违约责任及争议解决方式等内容，且内容不违反法律法规的强制性规定，虽出借人处汤胜未签字，但借款人处有海渊公司印章、保证人处有宋斌的签字及捺印，且有海渊公司和宋斌同日出具的《借条》佐证，故《借款协议书》已经于签订日即2013年7月1日成立。《借条》中落款借款人一栏加盖有海渊公司的印章，保证人一栏有宋斌签字和捺印，故《借条》系各方当事人真实的意思表示。 2.关于汤胜是否履行了出借义务的争议焦点。庭审中汤胜陈述173万元借款由自有现金53万元和证人程真华提供的现金120万元构成。根据汤胜提供的银行流水和证人程真华提供的银行流水显示，汤胜和证人程真华在签订《借款协议书》前已支取现金合计146万元，与本案借款173万元相差27万元，结合汤胜的收入主要来源于资金运作的工作，出借资金系现金的事实，予以确认。汤胜有理由相信宋斌系海渊公司的代理人，故汤胜将出借款项173万元交付给作为海渊公司的代理人宋斌，合情合理。另，在《借条》上有保证人宋斌的签字及捺印，且在（2013）大民一初字第1414号案件中，宋斌与汤胜达成了和解协议，确认本案借款本金为173万元。综上，汤胜已实际履行了出借义务。 3.海渊公司是否应作为借款人承担偿还责任，宋斌是否作为保证人承担保证责任。汤胜已履行出借义务，《借款协议书》成立并有效，《借条》真实，汤胜与海渊公司之间系借贷关系，宋斌对海渊公司的债务向汤胜承担保证责任。但借款期限届满后借款人海渊公司未履行还款义务，故汤胜请求海渊公司返还借款173万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。虽双方当事人明确约定借款期间“无息”，但约定“应从逾期之日起按同期同类一年期商业银行贷款利率的四倍计算向甲方支付逾期还款利息损失”，符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，故汤胜主张自逾期之日即2013年7月9日起按银行同期同类贷款利率四倍计算至还清之日止的逾期利息，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务”的规定，宋斌作为连带责任保证人对该借款及逾期利息承担连带清偿责任。宋斌在承担保证责任后，有权向海渊公司追偿。 关于海渊公司主张汤胜系职业放贷人，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，且汤胜系向程真华拆借资金用于借贷牟利，违反中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》[银保监发（2018）10号]规定“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”，汤胜的行为违反国家金融政策应是无效行为，不应受法律保护。根据法律溯及力原则，本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”的规定，本案系公民与法人之间的借贷纠纷，海渊公司未提交证据证明汤胜长期从事银行业金融机构的业务活动，且中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》[银保监发（2018）10号]违反法律溯及力原则,不应在本案适用。综上，海渊公司的此主张，理由不成立，不予支持。 本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条第一、二款、第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条之规定，判决：一、原审被告成都海渊科技有限公司于判决生效起十日内支付汤胜借款1730000元及利息（计算方式：从2013年7月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；二、原审被告宋斌对原审被告成都海渊科技有限公司上述债务承担连带清偿责任。 本院二审期间,双方当事人未向法庭提交新证据。 本院二审更正原审查明的内容“2013年7月1日，汤胜、海渊公司、宋斌签订了一份《借款协议书》”为“2013年7月1日，汤胜与海渊公司股东宋斌签订《借款协议书》”及“同日，借款人海渊公司及保证人宋斌出具了一份借条”更正为“同日，宋斌向汤胜出具借条”，其余查明的事实与原审基本一致。 另查明，证人程真华在2016年12月26日庭审中作证内容为：2013年6月30日，将120万元现金一次性交付汤胜，并于2013年7月1日随汤胜一同前往茶坊将现金交给宋斌，当时只有其本人、汤胜、宋斌三人在场。借给汤胜的120万元现金按月息2分计息，汤胜事后已通过转账和现金的方式归还。 又查明，2016年7月1日，汤胜将宋斌、海渊公司列为被告诉至原审法院要求宋斌偿还借款3938449元，海渊公司承担连带担保责任。此后，汤胜于同年12月26日申请撤诉，原审法院作出（2016）川0304民初1079号民事裁定，准许其撤诉。 再查明，大安法院（2013）大民一初字第1414号民事调解书发生法律效力后，汤胜于2013年10月8日向原审法院申请强制执行。原审法院向海渊公司邮寄送达了执行通知书，冻结、划扣了海渊公司银行存款并已向汤胜支付。海渊公司自述其被执行扣划款项后已向公安机关报案，要求对本案立案侦查，但公安机关未予立案。 本院认为,本案的主要争议焦点为:汤胜与宋斌签订的《借款协议书》《借条》对海渊公司是否产生法律效力及海渊公司是否应承担案涉借款的还款责任。 一、从借贷主体及行为进行分析 首先，宋斌作为海渊公司的监事和股东（仅占0.5%公司股份）与汤胜建立借贷关系并未出示海渊公司的授权委托书，宋斌并非海渊公司法人代表，其在公司的职务或身份并不必然具有代表公司进行对外经营活动的权利。汤胜在出借款项时并未对宋斌是否能够代表海渊公司进行合理、必要的审查、注意。 其次，汤胜未提交证据证实宋斌将案涉借款交予海渊公司，也无法证实海渊公司实际收到案涉借款。原审法院在审理（2013）大民一初字第1414号案中，宋斌以加盖有海渊公司印章的授权委托书作为海渊公司的特别授权代理人参与诉讼，与汤胜达成调解协议，原审仅凭宋斌与汤胜签订的《借款协议书》《借条》不能认定海渊公司与汤胜形成了借贷合意。 第三，海渊公司2012年12月3日的《债权转让协议》其附件八协议条款说明记录单的第2页、第3页上接收人部位的“成都海渊科技有限公司”的印文与协议正文上加盖的印文虽不是同一枚章盖印，但从鉴定可得知，除附件八接收单上的印章外，海渊公司对外合同上的印章系同一枚印章且并非案涉《借款协议书》《借条》上加盖的印章，仅以附件接收单中出现与正式合同不一致的印章，不能认定案涉《借款协议书》《借条》上的印章系海渊公司制作并使用，亦不能认定借款系海渊公司真实意思表示。即使宋斌随身携带有海渊公司的印章，汤胜无法辨别真伪，但其作为长期从事资金运作的人员，在没有海渊公司的授意下，从保护交易安全的角度出发，亦不应将173万现金直接交予担保人宋斌。汤胜在出借款项的交易中明显存在过错，其应对自己的行为承担相应法律后果。 根据上述分析，原审认为宋斌的行为构成表见代理，代理行为有效及案涉《借款协议书》《借条》系海渊公司真实意思表示的理由不能成立。汤胜与宋斌签订的《借款协议书》《借条》对海渊公司不产生法律效力。 二、从借款事实进行分析 首先，从出借人的经济状况和借款用途来看，案涉借款金额高达173万元，《借款协议书》约定借款用途为公司流动资金，借款期限仅为9天且无息，但证人程真华原审出庭作证证实其出借给汤胜的120万元现金按月息2分计息。按此计算，汤胜在案涉173万元资金的出借中将不能获利，而且还要负债，与常理相悖。汤胜将173万现金出借给海渊公司用于流动资金，却将借款直接交予保证人宋斌，与公司流动资金借款方式及民间借贷日常交易习惯不符。 其次，案涉《借条》形成于2013年7月1日，原审中，汤胜陈述出借173万元系其自有53万元和证人程真华出借120万元共同组成出借款项，以现金的形式交付保证人宋斌。证人程真华在原审庭审中作证：2013年6月30日将120万元现金一次性交付汤胜，并于2013年7月1日随汤胜一同前往茶坊将现金交给宋斌，当时只有其本人、汤胜、宋斌三人在场。借给汤胜的120万元现金按月息2分计息，汤胜事后已通过转账和现金的方式归还。但根据汤胜原审提交的银行流水表明，其于2013年6月23日、6月24日分别现金取款30万元、11万元，2013年7月1日汤胜向程真华转账支付37.8万元，而证人程真华于2013年6月1日起至陆续取款105万元。汤胜及其证人程真华陈述的事实与提交的证据无法相互印证，不足以支持其主张：一是汤胜出借现金173万元，其中120万元来源于程真华，而程真华的银行流水明细中无大额现金取款记录。本案中，现金取款所取出的人民币系种类物，自2013年6月1日起，程真华零星取款记录不能证明系特定出借给汤胜用于案涉借款，且程真华于借款之前一个月就已经开始取款的事实与日常交易习惯不符；二是汤胜于2013年6月30日向程真华借款现金120万元后,次日，汤胜又通过银行转账向程真华支付37.8万元。汤胜与程真华之间所借款项大额采取现金交易方式，小额采取转账支付方式，与日常交易行为和交易习惯不符；三是2013年7月1日当天，汤胜、程真华、宋斌在茶坊内交付现金只有汤胜的陈述和程真华的证言证实，无其他证据予以印证。 对现金交付的借款，应根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人陈述的交易细节等因素综合判断。本案借款金额数额巨大，应当结合相关证据判断其证明力，汤胜提交的证据无法证明其出借资金的来源及已实际交付了借款，应对其主张承担相应的法律结果。宋斌在《借条》上的签字及捺印不能免除汤胜作为出借人举证的法定义务，并且（2013）大民一初字第1414号民事调解书已被依法撤销，故原审认为，宋斌在案涉《借款协议书》《借条》上作为保证人签字捺印并在（2013）大民一初字第1414号案中与汤胜达成了和解协议，就能确认案涉借款金额为173万元，认定汤胜已实际履行了出借义务的理由不能成立。汤胜提交的证据及其陈述无法相互印证，不能形成证据锁链，不能证实其已实际履行了出借义务，不足以支持其主张，故海渊公司不应承担案涉借款的还款责任，对汤胜要求海渊公司偿还借款本金及逾期利息的请求，本院不予支持。 此外，海渊公司认为汤胜系职业放贷人的依据不充分，其理由本院不予采纳。海渊公司在原审及二审中陈述其已向公安机关报案要求对本案立案侦查，但公安机关未予立案，故本案已不符合移送公安机关处理的形式要件。海渊公司的其他上诉请求成立，本院予以支持。海渊公司被执行的款项问题不在本案中解决，应通过执行回转另行处理。 综上所述，原判认定事实有误、证据不足，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民再2号民事判决； 二、驳回汤胜的诉讼请求。 本案鉴定费41000元，一审案件受理费10185元、二审案件受理费20370元，共计71555元，由汤胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爔聆 审判员  王家玉 审判员  周玉萍 二〇二〇年三月二十七日 书记员  舒晓瑜