河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初5962号原告：深圳市福商制冷净化工程有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道6017号都市阳光名苑1幢22B。法定代表人：钟南生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪军、马娅彬，河南强人律师事务所律师。被告：漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路790号,统一社会信用代码：91411100077801658R。法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马高峰、谷广辉，河南汇星律师事务所律师。原告深圳市福商制冷净化工程有限公司与被告漯河陆洲小商品城建设有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告深圳市福商制冷净化工程有限公司的委托诉讼代理人刘洪军、马娅彬，被告漯河陆洲小商品城建设有限公司的委托诉讼代理人谷广辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2015年10月8日，原被告双方签订了漯河陆洲小商品城空调工程施工合同，合同约定：本工程包干的总价款为1200万元。原告承包被告空调工程，被告按工程进度节点付款，如被告未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日向原告支付应付款的1‰的违约金，超过10日原告有权暂停施工，直至被告向原告支付相应的工程进度款，同时原告有权要求被告支付合同总价款10%的违约金。合同签订后，原告派员进场施工，因被告未按约定付款，原告于2016年5月被迫停工，期间根据原告的不同要求还多次对现场已做工程进行拆改。2019年8月，被告要求原告复工，经双方核算，被告认可原告已完成工程的结算价为：1014976.99元。至今为止，被告未支付任何费用，根据合同约定，被告应当给付原告工程款、拆改费用、违约金等共计3715142.53元。原告多次向被告催要，均未果，诉请人民法院依法判令：1、被告给付原告工程款1014976.99元、拆改费266968.5元、违约金2433197.04元，共计3715142.53元；2、解除原、被告签订的空调工程施工合同；3、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、双方之间的空调工程施工合同已在本案诉前解除。2019年8月10日，在双方均已明确不再履行涉案合同的前提下，经双方共同对涉案工程已完成工程量进行确认并予以结算，最终结算价格为1014976.99元。后答辩人于2019年9月9日向被答辩人发函要求其安排人员3日内到答辩人处办理付款手续，并要求其对现场剩余材料、机具7日内清理出场，前述行为均已明确表明双方涉案合同已解除。二、涉案合同明确约定了答辩人支付工程款的付款条件，答辩人不存在逾期支付或违约的事实，被答辩人拆改费、违约金的诉请无事实及法律依据，依法应当予以驳回。1.根据涉案合同第五条第1款约定：“本工程无预付款；工程开工后，乙方须保质保量按甲方规定的工程进行安排供货及施工，工程进度款按月支付：即在每月3日前，由甲方与乙方共同对已完成工程进行确认，乙方须提供齐全的付款资料（资料包括：乙方付款申请、相应金额的工程发票），经过甲乙双方确认的完成工程量，支付乙方已完成工程造价的50%。”即答辩人付款条件为被答辩人须提供齐全的付款资料且须经答辩双方共同确认已完成的工程量，故就该条款的约定，被答辩人具有先合同义务，鉴于被答辩人自施工之日至停工之日止，从未向答辩人提供齐全的付款资料，也未同答辩人共同确认其已完成的工程量以及工程价款，故在合同履行期间答辩人没有义务向被答辩人支付任何款项。2.按照前述协议条款的约定，2019年8月10日经双方共同对被答辩人已完工工程量进行确认并予以结算，但双方并未就答辩人的应付款金额及付款期限进行约定，后答辩人于2019年9月9日向被答辩人发函，要求其安排人员3日内到答辩人处办理付款手续，但被答辩人却迟迟没有予以配合，故答辩人不存在逾期支付工程款的违约行为。3.关于解除涉案合同后答辩人应付工程款的金额及时间。①根据涉案合同第五条第3款约定：“留结算总价的3%作为本工程的保修金，待保修期满二年后10天内一次性付清余款（保修金）不计利息；保修期自工程竣工验收合格之日起计”，答辩人有权保留结算价格1014976.99元3%即30449.3元的价款，保留期限自涉案工程竣工验收合格之日起两年。②鉴于被答辩人施工质量存在一定问题，答辩人保留向其主张赔偿的权利。经审理查明：2015年10月8日原、被告签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同显示：漯河陆洲小商品城建设有限公司是发包单位为甲方，深圳市福商制冷净化工程有限公司是承包单位为乙方。合同条款5.1约定：本工程无预付款；工程开工后，乙方须保质保量地按甲方规定的工程进行安排供货及施工，工程进度款按月支付：即在每月3日前，由甲方与乙方共同对已完成工程进行确认，乙方须提供齐全的付款资料（资料包括：乙方付款申请、相应金额的工程发票），经过甲乙对方确认完成的工程量，支付乙方已完成工程造价的50%，工程完工付至合同总价50%。合同条款5.3约定：留结算总价的3%作为本工程的保修金，待保修期满二年后10天内一次性付清余款（保修金不计利息）；保修期自工程竣工验收合格之日起计。合同条款8.1约定：乙方必须按合同约定的工期供货及完工并通过验收，超过10日乙方每逾期1日，应承担合同总价1‰工期违约金，乙方逾期超过30天的，甲方有权解除合同，乙方须承担合同总价10%的违约金。合同条款8.2约定：乙方按进度完工，甲方有责任按照合同约定的付款时间节点按时付款，若甲方未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日甲方应向乙方支付应付款1‰的违约金，超过10日乙方有权暂停施工，直至甲方向乙方支付相应工程进度款，同时乙方有权要求甲方向乙方支付合同总价10%的违约金。原告提供的2019年8月10日的工程结算书显示：漯河陆洲小商品城空调工程最终结算价为1014976.99元。该结算书下面有建设单位和施工单位人员签字。原告同时提供了原被告双方的工程量对算底稿。原告提供的自行制作的现场变更汇总表显示：一、保护性拆除与拆除后的材料和设备移交金额58522.1元；二、安装完成后保护性拆除金额85922.4元；三、进场未安装的材料与设备移交金额122524.0元。合计266968.5元。被告称现场变更汇总表是原告个人出具，不得作为证据使用，无论被告是否存在违约行为，涉案合同是否解除，合同中并未约定合同解除后或者施工完成后原告拆除以及未安装材料与设备的移交产生的费用由谁承担，按照正常的交易习惯该费用应当由原告自行承担。原告提供的漯河陆洲小商品城建设有限公司2019年9月9日出具的工作联系函显示：深圳市福商制冷净化工程有限公司：我单位同贵方对现场已完工程结算已完成，望贵单位按要求履行以下内容；1、要求贵单位安排人员3日内到我单位办理付款手续。2、由于我单位商业部分即将大面积装修施工，现要求贵单位对现场剩余材料、机具7日内清理出场，避免影响我单位装修施工，若未按时清理完毕后果自负。被告称工作联系函恰恰反证了原被告双方的合同已在本案诉前解除，同时已经要求原告在收到该工作联系函后三日内到我公司办理付款手续，并清理现场的剩余材料及机具，但原告却未履行相关义务，我方不存在逾期付款的违约责任。原告称涉案空调安装工程2016年5月被迫停工，停工之前因为甲方资金紧张以及甲方管理人员更换频繁，甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认。被告称原告主张2016年5月停工没有事实及法律依据，停工日期定为2019年8月10日为宜，原告的法定代表人钟南生在2016年1月之后也是被告方的法定代表人，因此不存在没有人员对接的问题。原告方法定代表人与被告方原法定代表人系一人，钟南生均为双方的投资人，从生活法则及客观事实可以推断，原被告双方之间存在关联关系，即工程的发包人与承包人为一人掌控，双方权利义务存在混同，原告称被告未按期向其支付工程款造成停工明显不符合常理。经查询，钟南生2016年1月21日至2019年7月3日任漯河陆洲小商品城建设有限公司的法定代表人。另查明：原告财产保全时购买诉讼财产保全责任保险支付保险费11400元。本院认为：由于原告提供的2019年8月10日的工程结算书下面有建设单位和施工单位人员签字，且被告对最终结算价格为1014976.99元也予以认可，故本院对被告欠原告空调工程施工款1014976.99元，予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告要求被告支付工程款1014976.99元，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。双方2019年8月10日对工程价款结算后，原告不再施工，诉至本院要求解除双方签订的空调工程施工合同，被告称2019年9月9日其向原告发函要求安排人员3日内办理付款手续，并要求原告对现场剩余材料、机具7日内清理出场，前述行为已明确表明双方涉案合同已解除，说明双方就解除合同的意见一致，故原告要求解除原、被告签订的空调工程施工合同，本院予以支持。原告称涉案空调安装工程2016年5月被迫停工，停工之前因为甲方资金紧张以及甲方管理人员更换频繁，甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认。由于原告的法定代表人钟南生2016年1月21日至2019年7月3日任被告的法定代表人，故原告称甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认，本院不予采信。原告要求被告支付双方确认工程款之前的违约金的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原、被告签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同约定，若甲方未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日甲方应向乙方支付应付款1‰的违约金，超过10日乙方有权暂停施工，直至甲方向乙方支付相应工程进度款，同时乙方有权要求甲方向乙方支付合同总价10%的违约金。由于双方约定的违约金过高，被告要求予以减少，本院以所欠工程款1014976.99元为基数，从工程款确定之日2019年8月10日，按照月2%支持违约金。结合原告的诉讼请求违约金要求到起诉之日，本院违约金支持到原告起诉之日2019年11月15日。2019年8月10日到2019年11月15日为3个月零5天，按3.167个月，违约金为64288.64元（1014976.99元×2%×3.167）。对于原告要求拆改费266968.5元的诉讼请求，由于原告仅提供了自行制作的现场变更汇总表，并未提供其它有效证据与之相印证，且被告也不予认可，故对该项诉讼请求本院不予支持。对于被告辩称，应当保留3%的数额待该空调安装工程验收后两年再支付，由于合同已解除，故对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、解除原告深圳市福商制冷净化工程有限公司与被告漯河陆洲小商品城建设有限公司2015年10月8日签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同。二、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市福商制冷净化工程有限公司工程款1014976.99元。三、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市福商制冷净化工程有限公司违约金64288.64元。四、驳回原告深圳市福商制冷净化工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18260元，原告深圳市福商制冷净化工程有限公司负担11005元，被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担7255元。保全费5000元，由被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员 刘 晓二〇二〇年三月二十五日书记员 李航帆