四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17958号 上诉人（原审原告）：罗湘江，女，1981年9月15日出生，汉族，住四川省彭州市。 被上诉人（原审被告）：四川音创伟业科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街199号长虹科技大厦1栋22层2203号 法定代表人：何文强，总经理。 委托诉讼代理人：肖海燕，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蓝，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都音创信息技术有限公司，住所地四川省成都高新区石羊工业园。 法定代表人：付琼辉，执行董事。 上诉人罗湘江因与被上诉人四川音创伟业科技有限公司（以下简称四川音创公司）、成都音创信息技术有限公司（以下简称成都音创公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初12512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗湘江上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未审理上诉人在一审中增加的诉讼请求不符合法律规定。1.社会保险损失赔偿纠纷属于法院管理范围，劳动者向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费，二审法院应予审理；2.上诉人在一审提起诉讼请求时，就提出了新增的诉讼请求，被法院工作人员给划掉，否则不收诉讼材料，故在一审中增加诉讼请求；3.上诉人在提起仲裁阶段，上诉人也提起了因被上诉人未交社会保险的赔偿事项，仲裁工作人员称不属于仲裁事项，故仲裁申请中只有工作年限的申请；4.根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，损失难以确定的，侵权人因此获得的利益，按照其获得的利益赔偿，被上诉人未为上诉人办理失业保险、养老保险，导致上诉人不能领取失业保险金、养老保险金，被上诉人因此而获益，上诉人一审中新增加的诉讼请求为民事侵权诉讼，非劳动争议诉讼；5.根据法律规定，如当事人新增的诉讼请求与诉争劳动争议密不可分，应当合并审理，法律并没有明确规定什么情况下增加的诉讼请求属于与仲裁请求密不可分；6.一审判决结果违背劳动合同法的立法宗旨，一审判决结果全部倾向被上诉人，让身处弱势地位的劳动者处境困难，合法权益难以得到保障。二、一审法院认定上诉人与被上诉人四川音创公司存在劳动关系的期间错误。1.上诉人于2009年2月1日进入音创至2016年12月22日解除劳动关系已连续工作满8年，期间未离开过原老板、同事、客户、产品、工作内容；2.上诉人与两被上诉人都签订有劳动合同，其中与成都音创公司共签订了三次劳动合同，第一次劳动合同的签订时间为2009年5月23日，用工期限自2009年2月1日至2012年2月1日。第二次劳动合同的签订时间为2012年2月1日，合同期限自2012年2月1日至2015年2月1日，第三次劳动合同的签订时间为2015年2月1日，合同期限自2015年2月1日至无固定期限。后与四川音创公司于2015年2月1日换签了劳动合同，合同期限自2015年2月1日至无固定期限，换签的合同格式、内容与换签前的合同一致；3.成都音创公司在成都高新区天府大道中段1388号1栋6层690号营业近三年，四川音创公司成立后的注册地也系该地址，后者于2016年12月搬迁至现营业地址；4.张俊峰曾任职两被上诉人的法定代表人，系大股东，掌握两家企业的实际控制权；5.两被上诉人系两块牌子一套人马，成都音创公司通过违规的方式变更为四川音创公司，一审法院未按照企业注册构成要素判决，不符合实际，显失公平。 四川音创公司辩称，1、上诉人的上诉状中关于要求被上诉人因未缴纳养老保险造成其损失，在一审中并未作为诉讼请求提出，超出了一审判决的范围；2、上诉请求中关于要求被上诉人因未缴纳失业保险造成其损失，在一审中虽作为增加的诉讼请求提出，但未经仲裁前置程序，不应当得到处理。公司成立于2016年3月8日，在此之前不可能与上诉人形成劳动关系。因此，上诉人的上诉请求不应当得到支持。 成都音创公司未作答辩。 罗湘江向一审法院起诉请求：1.依法认定罗湘江2009年2月1日至2016年12月22日期间在四川音创公司实际工作年限为8年10个月（经罗湘江当庭明确，该项诉讼请求系要求确认在2009年2月1日至2016年12月22日期间其与四川音创公司存在事实劳动关系）；2.依法判决四川音创公司、成都音创公司共同赔偿罗湘江2009年2月至2016年12月应向社保机构缴纳的用人单位应缴费49269.03元（693.93元/月×71月）和因2009年2月至2014年12月未办理失业保险造成罗湘江失业无法领取失业保险金的损失15750元（1050元/月×15月）；3.本案案件受理费由四川音创公司、成都音创公司共同承担。 一审法院认定事实：罗湘江于2009年2月入职成都音创公司，双方建立劳动关系。2016年3月，罗湘江与四川音创公司订立了无固定期限劳动合同，劳动合同载明的订立日期为2015年2月1日。2016年12月27日，四川音创公司与罗湘江解除劳动合同。 罗湘江于2017年12月4日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认申请人（罗湘江）与第一被申请人（四川音创公司）2009年2月1日至2016年12月30日之间存在事实劳动关系；2.确认申请人与第二被申请人（成都音创公司）2009年2月1日至2016年12月30日之间存在事实劳动关系。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月25日出具《超期未审结案证明》，罗湘江向本院提起诉讼，诉请如前。 另查明：成都音创公司与四川音创公司系两个具有独立民事主体资格的公司法人，成都音创公司设立于2009年4月3日，四川音创公司设立于2016年3月8日。 一审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、企业信息查询通知单、四川音创公司劳动合同、《超期未审结案证明》、仲裁申请书及当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，本案争议焦点在于2009年2月1日至2016年12月22日期间罗湘江与四川音创公司是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”四川音创公司设立于2016年3月8日，自此时起方才具有民事主体资格，能够承担法律义务和法律责任，在此之前四川音创公司因不具备民事主体资格，更不具有用工主体资格，无法与劳动者建立劳动关系，即使四川音创公司于2016年3月与原告罗湘江倒签了期限自2015年2月起的劳动合同，该合同在四川音创公司设立前的期间因合同一方主体不具有主体资格而不发生法律效力。故罗湘江主张在四川音创公司设立前（即2009年2月1日至2016年3月7日期间）与四川音创公司建立事实劳动关系无法律依据，一审法院不予支持；四川音创公司设立后，罗湘江为其提供劳动，且双方订立了书面劳动合同，自2016年3月8日至2016年12月27日双方之间存在劳动关系,由于罗湘江仅主张确认至2016年12月22日存在劳动关系，一审法院予以认可。 对于罗湘江主张四川音创公司、成都音创公司赔偿失业保险金损失的诉讼请求，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”该项诉讼请求并未经过仲裁审理，且该项诉讼请求与本案的其他诉讼请求具有可分性，系独立的劳动争议事项，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院对该项新增的诉讼请求不予审理。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、罗湘江与四川音创伟业科技有限公司自2016年3月8日至2016年12月22日期间存在劳动关系；二、驳回罗湘江的其他诉讼请求。一审案件受理费收取10元，由罗湘江负担。 二审中，罗湘江交了四川天府银行业务交易账单、建行个人活期明细各一份，拟证明自2016年7月至同年12月四川音创公司每月通过天府银行向其发放工资、自2014年8月至2016年6月两被上诉人通过原法定代表人张俊峰或张俊峰妻子罗姣向其发放工资。四川音创公司质证认为，真实性、合法性无异议，2016年3月至同年6月向罗湘江发放工资系原公司法人张俊峰，2016年3月前的明细与本案无关联性。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。结合一审证据及双方当事人的陈述，本院另查明，1.罗湘江与两被上诉人都签订有劳动合同，其中与成都音创公司共签订了三次劳动合同，2015年2月1日前与成都音创公司签订了两次固定期限劳动合同。2015年2月1日，其与成都音创公司签订了第三次无固定期限劳动合同。其与四川音创公司签订日期为2015年2月1日的无固定期限劳动合同系四川音创公司成立后也即2016年3月补签，在该份补签的劳动合同封面中显示:“在甲方工作起始日期：2009年2月1日”；2.张俊峰自2016年3月8日至2017年10月27日同时担任四川音创公司与成都音创公司的法定代表人；3.四川音创公司于2016年5月起开始为罗湘江缴纳社保，2016年4月前系成都音创公司为其缴纳社保。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：一、罗湘江与四川音创公司建立劳动关系的期间；二、罗湘江在一审的第二项诉讼请求因未申请仲裁前置，是否应当合并审理。本院分述如下： 一、罗湘江与四川音创公司建立劳动关系的期间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，罗湘江主张自2009年2月1日至2016年12月22日与四川音创公司存在劳动关系，而四川音创公司成立于2016年3月8日，也即2016年3月8日前四川音创公司不具有用工主体资格。庭审中，双方皆未举证证明罗湘江在四川音创公司的用工开始时间，结合罗湘江在2016年3月前已经与成都音创公司分别签订了三份劳动合同，上述期间罗湘江也自认收到罗姣代表成都音创公司向其发放工资的事实，足以证明在2016年3月前其与成都音创公司建立了劳动关系。罗湘江自认2016年3月至2016年12月向其发放工资的系四川音创公司及四川音创公司法定代表人张俊峰，足以认定自2016年3月8日起至2016年12月22日罗湘江为四川音创公司提供了劳动，双方在该期间建立了劳动关系。故上诉人以四川音创公司与成都音创公司存在一定混同为由主张自2009年2月1日至2016年3月7日与四川音创公司建立了劳动关系的理由不能成立，本院依法不予支持。一审认定罗湘江与四川音创公司自2016年3月8日至2016年12月22日期间存在劳动关系并无不当。 二、罗湘江在一审的第二项诉讼请求因未申请仲裁前置，一审法院能否一并处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”罗湘江要求四川音创公司、成都音创公司共同赔偿罗湘江损失的诉讼请求与其要求确认劳动关系期间的诉讼请求并非同类的劳动争议，两者之间具有可分性，罗湘江可就该部分申请劳动仲裁。故一审法院对该项新增的诉讼请求不予审理并无不当。 综上所述，罗湘江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由罗湘江负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 宋怀兵 二〇二〇年三月十七日 书记员 严冬梅