四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川2002刑初100号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人肖正君（绰号“肖哥”、“四哥”、“四叔”），男，1965年9月27日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，小学文化，户籍所在地资阳市雁江区，现住资阳市雁江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 辩护人郭峻，四川蜀国律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉[2019]639号起诉书指控被告人肖正君犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2019年3月22日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭审理了本案。四川省资阳市雁江区人民检察院指派检察员张在彬、书记员刘雨洁出庭支持公诉。被告人肖正君及其辩护人郭俊到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 公诉机关指控，（一）贩卖毒品罪 1.2018年9月25日，被告人肖正君在其位于资阳市雁江区的住处内卖给张某900元钱的冰毒和麻古。 2.2018年9月26日，被告人肖正君在其位于资阳市雁江区的住处内卖给张某100元钱的冰毒。 3.2018年9月26日，民警在被告人肖正君在其位于资阳市雁江区的住处内搜出疑似冰毒86.37克，疑似麻古4.03克，经鉴定：送检疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成份；送检疑似麻古中检出甲基苯丙胺及咖啡因成份。 （二）非法持有枪支罪 2018年9月26日，民警在被告人肖正君在其位于资阳市雁江区的住处内搜出射钉枪一支，经鉴定，送检的疑似枪支是以火药为动力的非制式枪支，具有致伤力。 上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了物证、书证、辨认、搜查笔录、证人证言、被告人供述、理化鉴定书、电子勘验、视听资料等证据证实，认为被告人肖正君违反国家管理规定，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。肖正君如实供述自己非法持有枪支的犯罪事实，对其非法持有枪支罪可从轻处罚。肖正君一人犯数罪，应数罪并罚。诉请本院依法判处。 被告人肖正君对非法持有枪支罪无异议。辩称自己没有贩卖毒品，民警从其家中搜出的冰毒中只有一包20多克的毒品是自己的，其余的毒品不是自己的。 被告人肖正君的辩护人对公诉机关指控被告人构成非法持有枪支罪无异议。但辩称指控被告人肖正君犯贩卖毒品罪的证据不足，肖正君应构成非法持有毒品罪，且毒品数量应予核实。 经审理查明，2018年9月26日，民警在被告人肖正君位于资阳市雁江区的住处内搜出白色晶体状物品4袋经称量净重86.37克、红色颗粒状物品40颗经称量净重4.03克；用射钉枪改装的疑似枪支一支及射钉弹等物品，经鉴定：送检白色晶体状物品中检出甲基苯丙胺成份,红色颗粒状物品中检出甲基苯丙胺及咖啡因成份；送检的疑似枪支是以火药为动力的非制式枪支，具有致伤力。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、强制措施文书等，证实肖正君于2018年9月26日被抓获，公安机关于2018年9月26日对肖正君贩卖毒品案立案侦查，2018年10月17日公安机关对肖正君非法持有枪支案立案侦查。肖正君于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。 2.户籍资料，证实肖正君出生于1965年9月27日。 3.搜查证、搜查笔录、光盘制作说明及同步录音录像光盘、扣押决定书、扣押笔录及清单、照片，证实2018年9月26日，民警对肖正君的住处（恒大城8栋14楼4号）进行了搜查。在儿童卧室的电脑桌面上发现一部紫色手机、一部白色手机VIVO手机，一个疑似吸毒用的玻璃瓶（插有白色玻璃管），一个银色掌上电子秤；在电脑桌抽屉柜上方放置的紫色铁盒内发现三个装有晶体状物品的胶口袋，胶口袋旁边是一卷锡箔纸，在锡箔纸下方发现有9×6厘米的白色胶口袋5个，其中3个胶口袋内有晶体状残留物，5×4厘米的白色胶口袋16个，其中2个胶口袋内有晶体状残留物，3.5×3的白色胶口袋1个，内残留有红色粉末状物品；在抽屉第一层内发现一红色陶瓷罐子，内有红色颗粒状物品40颗，在陶瓷罐旁放置有一塑料透明方形盒子，盒内放有晶体状物品；儿童卧室西面与电脑桌相对的是一张大床，木床分上下层，在床的上层发现一个电子秤，在木床下方并排有两个抽屉，在靠南面的抽屉内发现有一把棕色把手的砍刀和一把黑色枪托的枪支，北面的抽屉内发现有一把枪身为迷彩色的弩：在床的北面是上下床的楼梯，梯步间内置有抽屉，在抽屉间的抽屉内发现一个黑色皮包，在皮包内发现现金人民币18538元，抽屉内发现射钉弹172颗及一个白色的“壶壶”（插有黄红相间的塑料管）。该住处的西面是房间的主卧室，主卧室的床位放置有一把带有木质刀鞘的刀具；该住处的南面是厨房，在厨房的抽屉内发现透明的密封胶口袋345张，封口为红色；2018年9月27日，民警对在肖正君住房中搜出的下列物品进行了扣押（1）晶状体物品4袋（编号1-4）；（2）红色颗粒物1袋，编号5；（3）人民币18538元；（4）弩一把；（5）“壶壶”2个；（6）红色陶瓷罐1个；（7）塑料盒子1个，内带勺子；（8）锡箔纸1卷；（9）包装袋345个；（10）电子秤2个；（11）射钉枪1把；（12）刀具2把；（13）一部黑色vivo手机，一部白色vivo手机；（14）射钉弹172发；（15）包装袋22个；（16）原装胶口袋1个；（17）原装胶口袋3个（编号1-3）。公安人员对搜查、称重全过程进行了录音录像。 4.称重笔录、照片，证实2018年9月27日，民警在肖正君在场的情况下对肖正君住处中查获的疑似毒品物进行了称量：（1）在陶瓷罐子内查获的40粒红色颗粒状物品，净重4.03克；（2）在透明方盒内查获的晶体状物品，净重1.59克；（3）在紫色铁盒内查获的三包白色晶体状物品，净重分别为41.63克、24.58克、18.57克。 5.鉴定意见，证实：（1）2018年9月30日，经资阳市公安局物证鉴定所鉴定：送检的从肖正君住处内搜查出的白色晶体（编号1-4）中检出甲基苯丙胺成份；红色颗粒物（编号5）中检出甲基苯丙胺及咖啡因成份。（2）2018年10月15日，经资阳市公安局物证鉴定所鉴定，在肖正君房间内搜出的枪支属于以火药为动力的非制式枪支，具有致伤力。 6.现场勘验笔录、示意图及照片，证实2018年9月27日，民警对位于资阳市雁江区恒大城9栋1404号房间（肖正君的住处）进行了勘查：从大门进入为客厅，在客厅的西北面分别为主卧、厕所，在客厅的背面分别为次卧、儿童卧室；在客厅的南面为厨房；客厅的西面为餐桌；在客厅的东面为一堵墙。附示意图2张、照片26张， 7.现场检测报告书，证实2018年9月27日，民警对肖正君的尿液进行了检测，结果呈阳性。 8.证人肖某证言，证实肖正君是其父亲，恒大城8栋1404号的房子是肖正君本人的，肖某一直在成都打工，平时肖正君一个人在家里，肖正君母亲平时都是住在肖某1家里。 9.被告人肖正君的供述，资阳市雁江区恒大城小区8栋14楼4号是他居住的房子，警察在他住所搜的只有一瓶麻古、二小袋冰毒、一瓶玻璃瓶“壶壶”、一卷锡箔纸，一台电子秤、一个塑料“勺子”是他的，电子秤是他捡的，其他的不知道是谁的。那些透明塑料袋是他以前开灌县砂锅串串装底料用的。另外在卧室床下搜到一把枪、两把刀。冰毒和麻古是2019年三四月份，他在交警支队外面找一个姓“黄”的女的买的，买了20到30克冰毒，40颗左右麻古，总共花了两、三千块钱。他买来自己平时吃的。枪是别人抵债给他的，抵了700元钱，当时还送了他两盒子弹，是射钉枪子弹。 关于公诉机关指控被告人肖正君贩卖两次甲基苯丙胺给张某的事实，公诉机关当庭出示了经庭审质证、认证的如下证据： 1.资阳市公安局雁江区分局禁毒缉毒大队出具到案经过，证实2018年9月26日20时许，民警在雁江区出租屋内抓获涉毒人员张某等人，并在张某驾驶的川ＭＱＧ587福特车上查获疑似冰毒、麻古。经现场审讯，张某交代毒品是从肖正君处购买的，肖正君居住在恒大城8栋1404号，同时交代26日晚上20时许在肖正君家里看见他家有冰毒，并愿意配合公安机关抓捕肖正君。2018年9月26日23时许，民警将张某带至肖正君家，由张某敲门搭话，肖正君开门后，民警入内将肖正君挡获，之后对肖正君家进行了搜查。现场查获枪、毒品等物品。 2.调取证据通知书、清单、通话记录，证实2018年8月至9月29日机主为肖正君的189××××6891手机号码为与张某使用的17302834538手机号频繁通话。 3.情况说明，证实：根据张某陈述，在搜查过程中未对毒品包装袋提取相关痕迹物证，现包装袋在后续工作时被污染，已无法对生物样本进行提取；“小华”、“永军”等人在肖正君处购买毒品，现正在核实人员身份；经张某辨认，宋彬在肖正君处购买过毒品，但现未找到宋彬，无法取证。经侦查人员多次电话联系，张某不愿意再次作证；也不愿出庭作证。 4.证人张某证言，案发两个月前因自己买不到毒品，朋友帮忙联系了“四哥”，朋友让他到恒大城小区8栋楼下去等，并将他开的车的牌照、型号、特征报给了对方。他到后与一个穿短袖的男子交易购买了200元的毒品。第二次他去的时候，他就喊“四哥”留个电话，对方说可以加微信，他将微信报给“四哥”，第二天“四哥”加了他微信，他就经常到“四哥”那里去买冰毒，平均三四天就买一次冰毒。他的手机是新手机，原来的手机掉水里坏掉了，所以手机上没有和“四哥”的聊天记录。他最近一次买毒品是2018年9月26日晚上8点多左右，在“四哥”那里买了1克，是他直接到“四哥”住的恒大城小区8栋1404号去拿的，当时“四哥”还让他带两包中华，他还买了两包中华带上去，给了“四哥”200元。“四哥”给了他冰毒（称了是1克1袋）、两颗麻古（一颗50元）。“四哥”是从电脑桌旁边的一个长条形的盒子里面拿出来的毒品，盒子里面有几个透明的塑料大袋子，全部装的是白色的晶体状物，他估计有100多克，“四哥”从这里面的其中一袋里面用勺子弄了一点出来，然后在大袋子下面拿了小的塑料袋出来，然后把冰毒分装到小的塑料袋里面，称好了后拿给他的，麻古是用一个红色的陶瓷瓶子装的，“四哥”从里面倒出来两颗给的他。他在“四哥”那里买毒品大部分是现金支付，偶尔会用微信转账，但是微信转账也不全是买毒品，有些是之前借钱后还的钱。他来来回回在“四哥”那里借了2万余元，现在大概只差几千块钱了。他还碰到过“永军”（音译）在“四哥”那里买了4000元毒品，另外还有“宋二娃”在“四哥”那里买了几克。毒品价格是“四哥”定的，1克冰毒350或是400，麻古1颗是50元。他和“四哥”在微信上没有聊过买毒品的事情，因为“四哥”交代过，不能在微信上聊这些，也喊他尽量不要在微信上转账。 5.辨认笔录，证实2018年9月27日，张某辨认出卖给其毒品的“四哥”是本案被告人肖正君；2018年12月17日，张某辨认出在“四哥”处购买过毒品的“宋二娃”是宋彬，未辨认出“永军”。 6.拘留证、变更羁押通知书、扣押决定书、扣押清单、鉴定文书，证实张某于2018年9月27日20时被拘留，张某被抓获时被扣押冰毒疑似物5包（1-4号袋为无色晶体状物，5号袋为红色晶体状物净重4.2克），麻古疑似物1包（6号袋为红色颗粒状物，净重为0.17克）。其中1号检材中未检出甲基本苯丙胺、氯胺酮、海洛因成份；2-5号检材中检出甲基本苯丙胺成份；6号检材中检了出甲基本苯丙胺、咖啡因成份。 7.微信聊天记录，证实2018年9月25时0时44分24秒，张某给肖正君发微信称“四哥，你如果要休息，就休息嘛！我刚才给我朋友打了电话，我叫他明天白天来！开始那两个还差两百，和两个红的，一共三百，一会我朋友的钱到了，我直接转给你”。2018年9月25日16时54分55秒，张某向肖正君转账900元。 8.被告人肖正君的供述辩解，他吸食后的冰毒还剩有20多克，麻古还剩到有4克的样子，具体以称量的数据为准。搜来毒品总重90.57克，他不清楚其他60多克是怎么回事，他怀疑是张某放在他房间里的。他被抓之前几十分钟，不到一小时，张某来过他家里，在他家里坐了会儿就走了。没有其他人来他家里面吸毒，只有张某来过。 公诉机关指控被告人肖正君于2018年9月26日晚卖给张某100元钱的冰毒的直接证据只有张某证实案发当天晚上8点左右在肖正君处购买1克冰毒和两颗麻古；指控被告人肖正君于2018年9月25日贩卖900元的冰毒和麻古给张某是依据两人之间的微信聊天记录和微信转账记录，而张某未对聊天记录和转账记录予以说明。根据本案在案证据，本案系吸毒人员张某到案后检举其身上毒品是从肖正君处购得，并称看见肖正君分装毒品后卖给他，并带领侦查人员到肖正君家将肖正君抓获。张某证实自己多次在肖正君家购买毒品，被告人肖正君到案后一直否认贩卖毒品，张某到案后从其身上搜出的毒品显示，被搜出的毒品为5包晶体状物品和一包红色颗粒（麻古2颗），和张某证实毒品都是从肖正君处购买的毒品是不一致的。证人张某所作证言与本案其他证据之间存在矛盾，本院通过侦查机关通知要求张某出庭作证，张某不愿出庭作证，故其证言不能成为本案的定案依据。综上，根据本案在案证据，认定被告人肖正君贩卖毒品给张某的两次事实均无确实充分的证据，不能据此认定被告人肖正君构成贩卖毒品罪。公安机关从肖正君的住所搜出了毒品，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人及辩护人的相关辩解辩护意见成立，本院予以采纳。 关于被告人肖正君辩称从其家中搜出的三大袋冰毒中，只有一袋20余克的冰毒是自己的，另外两袋可能是张某放在自己家中的辩解意见，根据本案在案证据，侦查人员在抓获肖正君后即对肖正君家进行了搜查，搜查过程进行了全程录音录像，肖正君的住所由其一人居住，其辩称可能是张某放在其家中的没有其他证据印证。故对其辩解意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人肖正君违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而持有共计90.4克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人肖正君还违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支一支，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关指控肖正君构成非法持有枪支罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控肖正君构成贩卖毒品罪证据不足，本院不予支持。被告人肖正君到案后，如实供述了自己非法持有枪支的犯罪事实，对其非法持有枪支罪依法从轻处罚。肖正君一人犯数罪，应当数罪并罚。根据肖正君犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人肖正君犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月27日起至2027年9月26日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、扣押在案的毒品、枪支、刀具、射钉弹、包装袋、电子秤等物品予以没收。上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 范 萍 人民陪审员 李 祥 人民陪审员 郭太智 二〇二〇年三月十九日 书 记 员 梁新玉 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私薉枪支、弹药罪定罪处罚： …… （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的； ……