广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终83号原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）张恭仁，男，1951年10月19日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************030，高中文化程度，原系汕头市木材供应公司法定代表人、经理，户籍所在地广东省汕头市金平区****************。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，2016年5月11日被广东省汕头市澄海区人民法院取保候审，2019年5月5日被广东省汕头市龙湖区人民法院取保候审。广东省汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人张恭仁犯受贿罪一案，汕头市澄海区人民法院于2017年11月16日作出（2015）汕澄法刑二初字第173号刑事判决，汕头市澄海区人民检察院以原判认定原审被告人张恭仁有自首情节不当，量刑畸轻，适用缓刑错误为由提出抗诉。案在二审期间，汕头市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，本院于2019年3月11日作出（2018）粤05刑终48号刑事裁定，准许撤回抗诉。2019年3月25日，本院以上级法院发现下级法院已经发生法律效力的判决确有错误为由，依法提起审判监督，决定对本案进行再审，2019年4月8日，本院作出（2019）粤05刑监1号再审决定，指令汕头市龙湖区人民法院对本案进行再审。汕头市龙湖区人民法院立案受理后于2019年12月24日作出（2019）粤0507刑初381号刑事判决。原审被告人张恭仁不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：汕头市木材供应公司为汕头市物资集团公司属下的全民所有制公司，原审被告人张恭仁任该公司法定代表人、经理。2008年，王少雄（另案处理）为取得汕头市木材供应公司(下简称木材公司)位于西港路25、27号土地的使用权，向原审被告人张恭仁寻求帮助并承诺给予好处，原审被告人张恭仁同意帮忙。2010年1月29日，王少雄以其妻子林巧英的名义借给木材公司95万元，并将其中593078元用于向汕头投资建设总公司赎回木材公司债务资产包，并将借款95万元日期倒签为2008年9月1日，双方约定还款日期为2009年6月30日。同年3月、4月王少雄以林巧英的名义再次借给木材公司1906004.45元。同年5月，木材公司获准将西港路25、27号土地使用权性质由划拨改为出让。同期，原审被告人张恭仁以木材公司的名义与王少雄任法定代表人的顺兴加油站签订了虚假土地租赁合同，并向汕头市国土资源局办理了土地租赁他项权登记，顺兴加油站取得上述土地使用权同等价格优先购买权。2010年2月2日和12月22日，林巧英以木材公司未能按期归还上述二笔借款为由将木材公司起诉至汕头市金平区人民法院，上述二案均以调解方式结案，木材公司将西港路25、27号土地使用权以物抵债偿还木材公司欠林巧英的债务及相关费用。2012年3月13日，西港路25、27号土地使用权过户至林巧英名下。为感谢原审被告人张恭仁的帮助和配合，王少雄于2010年5月、2012年3月分别送给其现金30万元。原审被告人张恭仁收受上述60万元后，用于其个人投资和日常花费。2014年4月24日，汕头市人民检察院通知原审被告人张恭仁到案进行询问时，其主动供述上述犯罪经过，同月27日，汕头市人民检察院对原审被告人张恭仁立案侦查。另查,2011年9月，原审被告人张恭仁办理退休手续，继续留任木材公司经理职务。原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.工商部门企业机读档案登记资料、营业执照。证明：木材公司及涉案企业的工商注册登记及法定代表人变更登记的情况。2.汕头市物资集团公司证明、情况说明、干部履历表、任免呈报表、转干审批表、干部退休审批表。证明：张恭仁的任职情况。3.汕头市物资集团公司会议记录。证明：对张恭仁退休后工作安排的情况。4.汕头物资集团公司请示、报告、情况汇报、文件、土地使用权证、木材公司土地登记申请书、汕头市国资委的征询函、债权回购协议书、收款收据。证明：木材公司赎回向银行贷款资产包的情况。5.木材公司土地登记申请书、审批表、国有土地使用权登记卡，国土资源局通知书。证明：西港路25、27号地的性质及由划拨改为出让的情况。6.法院民事调解书、调解笔录、借款凭单、借款协议书、申请报告、法院调解笔录、法院民事诉讼卷宗。证明：林巧英诉木材公司民间借贷纠纷二案经金平法院调解结案并移送执行的情况。7.(1)法院协助执行通知书；(2)木材公司申请报告；(3)国土资源局核准意见书；(4)土地与矿业权交易中心证明书、税务部门完税证及发票；(5)林巧英申请报告及取得西港路25、27号土地使用权和缴纳税款的证明材料；(6)法院执行裁定书及执行相关证据材料、询问笔录；(7)房地产估价报告书及相关材料。证明：经法院执行程序，木材公司以西港路25、27号土地使用权抵还所欠林巧英的债务及利息、诉讼费，与评估价格差额部分，已由王少雄以林巧英的名义付还木材公司。8.公安机关户籍材料。证明：张恭仁的身份情况。9.张恭仁银行账户信息、股票资金明细对账单、银河证券账户信息资料、银行流水账、检察机关扣押财物清单、暂时扣留财物收据。证明：张恭仁赃款的去向及退清赃款的情况。10.汕头市人民检察院的到案情况、发破案经过。证明：张恭仁到案的情况。11.汕头市人民检察院立案决定书、拘留证、逮捕证。证明：王少雄因行贿被立案侦查。（二）证人证言及辨认1.证人王少雄的证言：2008年的一天，我来到张恭仁公司，跟他说我看上木材公司名下的西港路25、27号土地，并向他了解该地的有关情况。之后，我了解到该块地准备规划建设一个加油站，我找到张恭仁，向他提出想办法赎回该块地转让给我经营，资金由我筹集，所花费的资金由木材公司出具借条，事情办成后我会给他好处,同时木材公司也能盘活资产，张恭仁答应了。2010年，张恭仁帮我出面操作向汕头市投资总公司赎回资产包的手续，后以汕头市木材公司的名义向我妻子林巧英出具了一张95万元的借条，并约定利息和还款期限，借款到期后，木材公司没有还款，林巧英向汕头市金平区人民法院起诉要求偿还95万元债务。在诉讼过程中，我找张恭仁签订了一份租赁合同，同时叫张恭仁尽快去办理该块土地由划拨改为出让的手续，所需的出让金我们约定由林巧英代为缴交，然后由木材公司向林巧英出具借据。林巧英再次向法院提起诉讼，要求木材公司归还190万元的借款。法院将上述两宗案件合并处理。在法院的主持调解下，双方达成了协议，同意以西港路25、27号土地使用权评估价800多万元抵还木材公司所欠林巧英的债务及利息300多万元，土地差额部分约500多万元由林巧英付还木材公司。之后，西港路25、27号土地使用权就过户到林巧英的名下。在此过程中，我先后送给张恭仁现金60万元，第一次送30万元给张恭仁是在我名下的顺兴加油站到国土局办理土地租赁他项权登记期间，当时我是在林巧英经营的新泉加油站一楼的办公室把30万元现金送给张恭仁，第二次是在林巧英办理好西港路25、27号地转让手续后，我同样在新泉加油站送给张恭仁30万元现金。王少雄对张恭仁进行了辨认。2.证人林巧英的证言：我丈夫王少雄有拿过一些诉讼文书和材料让我签名，到汕头市金平区人民法院起诉木材供应公司的事都是王少雄在操作，我不清楚具体情况，西港路25、27号土地的使用权是王少雄登记到我名下的，我不清楚具体来源。3.证人刘健辉的证言：我是税务部门税收管理员，我有为王少雄、张恭仁办理西港路25、27号土地的使用权转让纳税提供咨询意见及帮助。（三）原审被告人张恭仁的供述、辩解、自书材料及辨认：木材公司是汕头物资集团公司下属的一家国有企业，2014年公司现有在职职工5人，退休职工38人，但从1994年开始，因政府规划西港路桥工程需要，公司的厂房、设备、仓库等被多次拆除，造成企业一直处于停业状态，主要靠公司将场地出租给建安集团公司工程部304工程处丁有标的租金收入、集团公司拨给的少量费用及帮助其他单位加工木制品的收入维持。我于2011年11月办理退休手续，因公司没有合适人员接任负责人，汕头物资集团公司党委研究决定由我继续负责木材公司的工作，公司的银行支票、印鉴均由我保管。2008年，王少雄和林巧英夫妻到我公司，说他们看上了西港路25、27号土地使用权，知道我们公司欠工商银行的贷款，这笔债务被汕头市物资建设总公司收购，他通过其他途径了解到该片土地准备规划建设一个加油站，让我想办法将这个资产包赎回后想办法将土地使用权转让给他，事情办成后他们会给我好处的。随后，我按照王少雄的要求，积极配合他办理了借款、诉讼、上述国有土地使用权转让的一切手续，并先后两次收受王少雄送给我的60万元，并用于购买家人保险、炒股、岳父的手术治疗费及日常开支。张恭仁关于如何配合王少雄到法院进行诉讼、办理相关手续的供述与王少雄、林巧英的证言及相关书证相互吻合。张恭仁对涉案的诉讼文书及材料、支票、股票账户明细、王少雄进行了辨认。原审法院认为：原审被告人张恭仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控原审被告人张恭仁犯受贿罪的罪名成立。鉴于原审被告人张恭仁具有自首情节，依法可以减轻处罚；其在公诉机关提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。原审被告人张恭仁案发时间段从事管理木材公司国有资产的职责，其身份符合法律关于国家工作人员范围的规定，应认定为国家工作人员，原审被告人张恭仁不符合法律规定可以宣告缓刑的条件。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据原审被告人张恭仁犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、维持广东省汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法刑二初字第173号刑事判决书的第二项，即扣押在案的赃款60万元，由扣押机关汕头市人民检察院予以没收，上缴国库。二、撤销广东省汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法刑二初字第173号刑事判决书第一项对被告人张恭仁缓刑的宣告。三、原审被告人张恭仁犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。上诉人张恭仁上诉提出：1、其在本案中有自首情节，对此原审法院也已作出公正认定；2、其在受贿犯罪中没有造成国有资产损失，也没有违法犯罪前科，系初犯，赃款亦全部积极配合上缴；3、其年近70岁且身体多病，原取保候审后也一直遵纪守法；请求二审法院予以改判并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人张恭仁犯受贿罪的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间没有出现新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人张恭仁案发时间段从事管理木材公司国有资产的职责，其身份符合法律关于国家工作人员范围的规定，应认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。鉴于上诉人张恭仁具有自首情节，依法可以减轻处罚；其在公诉机关提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。关于上诉人张恭仁上诉所提意见，经查，关于其在本案中有自首、积极退赃等情节原审判决已作依法认定，并在量刑时已作充分考虑；至于上诉人张恭仁上诉所称的身体年龄等因素，不属法定量刑情节，且原审法院对上诉人张恭仁量刑时亦已结合其犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度等情节予以综合权衡，原审判决量刑恰当。现上诉人张恭仁上诉要求予以改判并适用缓刑，理由不充分，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈炫坤审 判 员 郑家强审 判 员 沈启勇二〇二〇年三月三日法官助理 林锦珣书 记 员 杨 磊附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。