安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民初237号 原告：宿州市新区建设投资集团有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区，统一社会信用代码913413007711353761。 法定代表人：冯国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 被告：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区，统一社会信用代码91340100743065219J（1-5）。 法定代表人：王军民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：褚峰，安徽文得律师事务所律师。 第三人：宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司，住所地安徽省宿州市拂晓南路中国现代制鞋产业园，统一社会信用代码91341300066502417E。 原告宿州市新区建设投资集团有限公司（以下简称新区建投公司）与被告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）、第三人宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司（以下简称宿州鞋业发展公司）执行异议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。新区建投公司的委托诉讼代理人张强，鸿路公司的委托诉讼代理人褚峰到庭参加诉讼，第三人宿州鞋业发展公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新区建投公司向本院提出诉讼请求：1.撤销安徽省宿州市中级人民法院(2019)皖13执异7号民事裁定，不得追加新区建投公司为本案被执行人；2.本案诉讼费用由鸿路公司负担。事实与理由:鸿路公司与宿州鞋业发展公司建设工程合同纠纷执行一案,鸿路公司以新区建投公司未足额缴纳出资为由,申请追加新区建投公司为该执行案件的被执行人。安徽省宿州市中级人民法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，裁定追加新区建投公司为该案被执行人，并要求其公司在裁定生效之日10日内向鸿路公司履行支付工程款10353274.26元及利息。该裁定认定事实及适用法律错误,应予撤销。一、上述执行裁定所查明及认定的事实错误。上述裁定在另查明中认定，根据宿州鞋业发展公司章程，公司注册资本20000万元,新区建投公司认缴10000万元，缴付时间为2015年3月17日前，宿州鞋业发展公司设立,新区建投公司至今未履行认缴的出资。上述裁定是依据2013年3月公司设立时宿州鞋业发展公司的章程,该章程已被多次修正并登记。鸿路公司提供该版本的公司章程,存在主观掩盖事实真相的恶意。新区建投公司在执行异议中提交了宿州鞋业发展公司2015年12月23日公司章程修正案及股东会决议,证实新区建投公司的认缴出资时间变更为2035年3月27日。另，新区建投公司分别在2015年12月11日、12月14日、12月18日实际缴付出资9000万元。上述执行裁定仍认定新区建投公司出资的应缴付时间为2015年3月17日前,新区建投公司至今未履行认缴的出资。该执行裁定的认定与事实不符。二、上述执行裁定适用法律及程序错误。上述裁定依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定,该条款的内容为“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内承担责任的,人民法院应予以支持”。适用该条款的前提条件之一为被追加为被执行人的股东存在未缴纳或未足额缴纳出资的事实，如何认定“未缴纳或未足额缴纳出资”,应当依据实体法做出实质性认定。《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条,分别对公司章程及股东出资不实所应承担的出资责任做出了实体规定。《中华人民共和国公司法》第二十五条规定了公司章程应载明股东的出资方式、出资额和出资时间，第二十八条规定了“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续”。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条规定，债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因此,认定股东是否未缴纳或未足额缴纳出资,应当明确股东应缴纳出资的期限是否届满为前提,期限未届满时,股东没有履行缴纳出资的责任,更不存在未缴纳或未足额缴纳出资的事实。上述裁定以新区建投公司认缴出资的期限尚未届满,不影响其在未缴纳出资的范围内对鸿路钢构公司承担责任,并依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定做出执行裁定,适用法律错误。此外,依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定,除事实清楚、权利义务关系明确、争议执行不大的案件外,执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。而本案争议数额巨大,事实及证据认定以及当事人三方的权利义务关系认定复杂,依法应当予以公开听证审查。只有在听证程序中,经双方当事人及第三人充分举证质证,方能有理于法院查明事实,依法裁决。而,上述执行裁定却仅采信了鸿路公司单方所举证据,作出的裁决与事实不符，且适用法律错误。财产不足以清偿，从本案裁定查证宿州鞋业发展公司有足额的财产足以履行本案的债务，只是在处理的过程中复杂，并非财产不足不能清偿。本案也不属于法律规定的加速到期情形，不应追加新区建投公司为本案被执行人。 鸿路公司辩称，1.新区建投公司阐述的出资期限到2035年，及其已出资9000万元虚假。通过鸿路公司向宿州市市场监督管理局调取的原始档案可证明新区建投公司阐述情况系捏造。2.新区建投公司提起执行异议符合法律规定，执行部门出具的执行裁定追加新区建投公司为被执行人并无不当，程序合法。3.新区建投公司陈述鸿路公司申请执行的财产并不是无可供执行的财产，是推卸责任的态度，具体理由在庭审中予以陈述。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新区建投公司提供如下证据：1.（2019）皖13执异7号执行裁定，以证明宿州市中级人民法院在未查清事实和违反法定程序的情况下，将新区建投公司作为鸿路公司申请执行宿州鞋业发展公司案件中的被执行人。2.宿州鞋业发展公司章程修正案和股东会决议，证明新区建投公司及宿州鞋业发展公司依法召开股东会，将原公司章程约定的注册资金认缴期限延至2035年。新区建投公司不存在未缴纳或未足额缴纳注册资金的情形，因认缴期限尚未届满，本案债务的产生是在本公司章程变更之后。3.新区建投公司向宿州鞋业发展公司注入9000万元银行流水3张，该款系新区建投公司向其主管单位申请拨付，以证明新区建投公司通过其主办单位向宿州鞋业发展公司转款9000万元。鸿路公司质证意见为：对于证据1的“三性”均无异议。证据2中的修正案不在宿州市市场监督管理局档案中。2015年的公司章程修正案，载明新区建投公司出资额为0，修正案加盖了工商管理部门的印章，到2015年12月23日时，如果备案了，为什么出资额还是0。出资期限从2015年修改到2035年，在档案中没有查到相关资料。况新区建投公司提供的公司内部章程，没有宿州鞋业发展公司盖章，不能随意更改出资时间，鸿路公司于2015年10月已提起诉讼，新区建投公司之后进行了修正。且该股东会决议是复印件，没有在宿州市市场监督管理局档案中存档。即使原件成立，也是新区建投公司内部的决议，其为了延长认缴时间，规避法律。上述证据对外没有公示，对内也没有通知鸿路公司，不能对抗鸿路公司的执行。证据3应该是真实的，至2015年12月9日新区建投公司没有注入资金。对于银行流水由人民法院核实。新区建投公司预交资金为1亿元，但在工商管理部门没有查到，对新区建投公司转款记录予以认可，但是否系注册资金应予核实。转账单看不出转账的款项性质，小票上载明拨付资本金，能否认定为注册资金，由人民法院核实。 鸿路公司提供如下证据：1.2019年10月12日企业基本注册信息查询单，证明宿州鞋业发展公司注册资本为20000万元，截止2018年3月7日，经工商管理部门核准，实收资本为10000万元，其中新区建投公司实缴出资为0。2.2013年9月宿州鞋业发展公司章程、验资报告、股东出资信息，证明新区建投公司的出资额为0。3.2018年2月27日股东决议、董事会决议及修订后的公司章程，证明2018年2月27日宿州鞋业发展公司通过股东大会确定修改后的公司章程，内容为公司注册资本为20000万元，股东为原宿州市城市建设投资集团（控股）有限公司出资1亿、新区建投公司出资额为1亿，出资时间是2015年3月27日。4.民事起诉书、财产保全申请书、法院缴费收据，以证明鸿路公司在2015年10月对新区建投公司及宿州鞋业发展公司提起了诉讼。新区建投公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，与本案无关联，对鸿路公司的证明目的有异议。上述证据不能否认新区建投公司举证的在工商管理部门备案登记资料。新区建投公司的档案原在宿州市市场监督管理局保管，宿州市市场监督管理局经济技术开发区分局对后来的档案进行分别管理，宿州市市场监督管理局的档案不能涵盖其分局的档案。对于证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，公司法在2013年修正后，取消了最低出资标准和出资形态限制，且不需要银行验资，由公司股东自行决定，该证据达不到鸿路公司的证明目的，不能证明新区建投公司未缴纳认缴资金。对于证据3中的公司章程变化，不能否定2015年的修正案，虽然该组证据客观真实，但未全面反映新区建投公司的工商登记变更过程。证据4是复印件，无法核实真实性，也无法核实缴费单与诉状有无关联性，对证明目的也有异议。从鸿路公司的民事起诉状看，其将新区建投公司和另一个股东都列为被告，但没有判决新区建投公司承担责任，其在执行时又申请追加新区建投公司为被执行人，且从其提供的判决内容看，债务发生的时间是在公司章程变更之后。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据鸿路公司的申请，本院作出（2019）皖13执异7号民事裁定，该裁定认定，2013年3月16日，新区建投公司与宿州市建设投资有限责任公司共同出资设立宿州鞋业发展公司，根据宿州鞋业发展公司章程，公司注册资本20000万元，宿州市建设投资有限责任公司和新区建投公司各认缴出资10000万元，缴付时间为2015年3月17日前。宿州市建设投资有限责任公司出资方式为货币，新区建投公司出资方式为货币5000万元，实物5000万元。宿州鞋业发展公司设立后，新区建投公司至今未履行认缴的出资。遂追加新区建投公司为为本案被执行人，并裁定其向鸿路公司履行支付1035.327426万元及利息的义务（宿州鞋业发展公司已履行的部分在执行时予以扣除）。新区建投公司提起本案诉讼，并提供了其于2015年12月11日、12月14日、12月18日，分别向宿州鞋业发展公司出资3100万元、2900万元、3000万元资本金的转账凭据，及宿州鞋业发展公司2015年12月23日修改公司的章程，该章程对新区建投公司于2015年3月27日前出资10000万元的期限调整为2035年3月27日前出资完毕。 本院认为，本院在执行宿州鞋业发展公司拖欠鸿路公司工程款纠纷一案中，因宿州鞋业发展公司暂无可供执行财产，裁定终结了该次执行程序。后，应鸿路公司的申请，本院裁定追加新区建投公司为本案被执行人，新区建投公司为此提起本案诉讼。审理认为，本院执行部门在审查新区建投公司应否追加为被执行人时，新区建投公司仅以认缴出资期限尚未届满为由提出异议，经审查本院以其出资期限虽尚未届满，但不影响其在未缴出资10000万元的范围内对鸿路公司承担责任为由，未予支持。其在本案审理时又主张已实际履行了部分出资义务，并提供了部分证据，鉴于其提供的证据不能证明已履行了足额认缴出资义务，故，不能免除其在未认缴出资范围内对宿州鞋业发展公司不能清偿的债务承担清偿责任；至于新区建投公司主张宿州鞋业发展公司已于2015年12月23日修正公司章程，将新区建投公司于2015年3月27日前应认缴的10000万元修正为2035年3月27日前，因宿州鞋业发展公司在所负债务产生后，以公司章程修正案的方式延长新区建投公司的认缴出资期限，不影响鸿路公司请求新区建投公司承担债务清偿补充赔偿责任。新区建投公司请求在本案中不得追加其为被执行人，本院不予采纳。另，新区建投公司称本院在将其追加为被执行人时，未进行听证，经审查，本院执行部门在审查鸿路公司的追加申请时，通知新区建投公司参与了该程序，新区建投公司述称了意见并提供了证据，因其提供的证据不足以证明在认缴期限内已履行了认缴出资义务，本院未予支持其抗辩意见，故，新区建投公司以此为由主张执行裁定追加其为被执行人程序违法，于法无据，其该项诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，新区建投公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回宿州市新区建设投资集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费83920元，由宿州市新区建设投资集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  吴昊彧 审 判 员  丁 伟 人民陪审员  王仲云 二〇二〇年三月六日 书 记 员  张 猛 附：本案适用相关法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。