四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15号 上诉人（原审原告）：陈祖明，男，1964年12月15日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：杨尚科，四川超环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川彭州市三益建筑工程有限责任公司，住所地：四川省彭州市天彭镇翠湖路88号2栋9层1901号。 法定代表人：王国俊，董事长。 委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都欣农置业投资有限公司，住所地：四川省彭州市天彭镇牡丹西路南段158号（绿城.牡丹苑1幢1单元402号）。 法定代表人：姜山，总经理。 委托诉讼代理人：谢长芬，女，公司员工。 委托诉讼代理人：黄敬东，四川中则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省彭州市濛阳镇三湾社区居民委员会，住所地：四川省彭州市濛阳镇三湾社区4组。 法定代表人：陈祖训，主任。 委托诉讼代理人：肖先伦，男，四川省彭州市濛阳镇三湾社区居民委员会工作人员。 上诉人陈祖明因与被上诉人四川彭州市三益建筑工程有限责任公司（以下简称三益公司）、成都欣农置业投资有限公司（以下简称欣农公司）、四川省彭州市濛阳镇三湾社区居民委员会（以下简称三湾社区）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈祖明上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2142号民事判决，改判支持陈祖明的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由三益公司、欣农公司及三湾社区承担。事实与理由：一审认定“双方在工程竣工验收后对案涉工程进行了结算”属事实认定错误。根据2008年4月11日签订的补充协议第6条的约定，案涉工程“最终决算金额以审计局审计确定的金额为准”。2012年12月28日，四川廉正工程咨询有限公司（以下简称廉正公司）出具《竣工结算审核报告》，审计案涉工程12号、13号楼工程造价为1508.5694万元。陈祖明和三益公司未签订书面合同，在没有正式的结算审核报告的情况下，双方无法也不可能进行工程结算。2012年1月24日，陈祖明与三益公司仅就已付工程款进行了核对，而没有对整个工程进行结算。本案中，因未约定计价标准和计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，作为实际施工人的陈祖明有权按照实际工程量取得工程款，一审认定2012年1月24日双方进行了结算，且结算金额为1272800元与实际工程造价（15085694元）381万余元，变相保护了违法分包人的违法利益。 三益公司辩称，请求驳回上诉。1.案涉项目在这一期中共有7幢楼，陈祖明提交的补充协议也明确三益公司承接欣农公司的工程中是按四川省预算工程（2000）年四级二档计费，故不论双方最终审计的金额还是双方约定协商的金额，计算的金额就是四级二档的取费标准，除了12号楼之外，其余的造价都是一样的。就选择了8号楼进行造价审计，为826元/平方米。所有7幢楼的项目负责人均一致同意按850元/平方米计算工程款，其中12幢楼按910元/平方米进行结算，陈祖明所称的审核报告是针对政府与欣农公司的工程价款进行审核，取费的标准是三级二档，该报告的审核结果是与三益公司应收取的工程款无关，更与三益公司项下的12、13号楼土建部分的陈祖明没有关系，陈祖明只是12-13号楼土建部分负责人，12-13号楼的保温等项目并非陈祖明负责，该部分是三益公司直接负责施工，该部分工程款未计入陈祖明的土建部分的工程款中，而廉正公司的审核报告是审核的全部工程项目，当然也审核了陈祖明的保温等项目，故廉正公司的审核报告与陈祖明无关。2.陈祖明与三益公司是在2012年1月20日进行了工程款的核对，把涉及陈祖明的总金额、已付款金额、提前借支的金额及剩余未领取金额均记载很清楚，陈祖明在上诉状中称对整个工程没有结算系错误，当天对陈祖明所做工程已全部结算。3.欣农公司和政府签订的三级二档与欣农公司和三益公司签订的四级二档不存在冲突。 欣农公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.对基本事实部分与三益公司的意见一致；2.陈祖明在上诉状中将2012年12月28日廉正公司出具的竣工结算审核报告混淆为其与三益公司之间的补充协议中约定的审计局的审计，不符合客观事实。其理由为：（1）该审核报告的主体是濛阳镇政府对欣农公司与三湾社区之间的工程进行的审核，而合同约定的工程审计应为陈祖明与三益公司之间的工程，其主体是不一样的；（2）审计与审核的内涵完全不同，在目的上也不相同；（3）该审核报告所审核的范围包含所有楼幢的修建项目，而本案案涉的仅是其中很少的部分；（4）审核是按照三级二档的标准，而欣农公司与三益公司是按照四级二档的标准取费，因此该审核报告与本案无关，不应予以采信。3.三益公司与陈祖明之间已经结算并支付完毕，由于欣农公司股东在陈祖明处有债权，故欣农公司参与了陈祖明与三益公司的结算，并且从陈祖明应收工程款的中实现了该股东的债权。 三湾社区辩称，陈祖明的上诉请求不成立，请求维持原判。陈祖明实际承建了欣农公司与三益公司签订的彭州市漾阳镇三湾村农村新型社区建设项目施工合同中12号、13号楼的部分土建工程，工程完工后验收合格。陈祖明在承建的12号楼、13号楼工程付款情况（结算清单）上签字确认结清全部工程款。三湾社区与欣农公司作为投资方与施工方三益公司于2008年4月11日签订补充协议，约定结算方式为四级二档取费。后陈祖明与三湾社区的结算清单也是按照此标准结算的，故不能说没有约定计价标准或计价方法。2012年12月28日，廉正公司出具《竣工结算审核报告》，适用于三湾社区与欣农公司签订的《新型农村社区建设投资协议》，不适用于陈祖明分包的工程。 陈祖明向一审法院起诉请求：1.判令三益公司支付工程款4085694.88元及利息（以4085694.88元为基数，自2018年11月22日起，按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.判令欣农公司、三湾社区连带支付上述工程款及利息。 一审法院认定事实：2008年1月22日，三湾社区与欣农公司签订《新型农村社区建设投资协议》，约定三湾社区为项目业主，欣农公司为投资者，建设彭州市濛阳镇三湾村农村新型社区建设项目。同日，欣农公司与彭州市濛阳镇三湾乐民花卉产销专业合作社作为发包人，与三益公司签订《建设工程施工合同》，约定将彭州市濛阳镇三湾村农村新型社区建设项目发包给三益公司，三益公司法定代表人王国俊在《建设工程施工合同》上签字。2008年4月11日，三湾社区、欣农公司作为建设方与施工方三益公司签订补充协议，对濛江河畔三湾人家工程的承包范围、承包方式、工程款结算等进行了约定。 三益公司承包上述工程后，将上述工程的12号、13号楼工程分包给陈祖明，陈祖明施工完成后，2009年6月22日，12号、13号楼经竣工验收合格。2012年1月24日陈祖明在三湾项目付款情况（结算清单）上签字，确认12号楼建筑面积8955平方米，按单价910元每平方米计算工程款为8149050元，13号楼建筑面积3675平方米，按单价850元每平方米计算工程款为3123750元，共计11272800元，扣除三湾项目用砖749306元、其他工地用砖18350元、钢质门69723元、陈祖明向案外人姜山借款350000元、已付工程款9730000元、税款107996元，三湾项目付款情况（结算清单）上载明“应付现：247425元（抵借支）”。2012年1月21日，陈祖明出具付款明细，确认向案外人黄文明借款1000000元，2011年7月29日至2012年1月21日应付利息195000元，向案外人王周萍借款400000元，2011年1月29日至2012年1月21日欠付利息122000元，向案外人姜山借款350000元，应付案外人成都市山鑫建材厂和彭州市双丰页岩砖厂转款18350元。2012年1月22日，王周萍出具收条一份，载明收到欣农公司代陈祖明支付王周萍、黄文明借款利息247425元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：陈祖明与三益公司之间的法律关系；陈祖明是否已收取全部工程款。对此，一审法院分别评述如下： 关于陈祖明与三益公司之间的法律关系。首先，三益公司与陈祖明之间没有签订书面合同，一审庭审中，陈祖明陈述与三益公司之间系挂靠、分包关系，三益公司庭审陈述陈祖明系案涉工程项目管理人员，但三益公司与陈祖明没有签订劳动合同，亦未购买社保，陈祖明未在三益公司领取固定劳动报酬，三益公司因案涉工程向陈祖明支付了9730000元的工程款，足以证实陈祖明与三益公司之间没有劳动合同关系；其次，三益公司法定代表人代表三益公司于2008年1月22日承包三湾村农村新型社区建设项目，在案没有证据证明陈祖明代表三益公司参与了承包合同的协商和签订，认定陈祖明与三益公司系挂靠关系的证据不足；最后，结合陈祖明代表三益公司在12号、13号竣工验收报告上签字，三益公司向陈祖明支付了工程款，并办理结算的事实，一审法院认为，三益公司与陈祖明之间系建设工程分包合同关系。 三益公司将建设工程分包给不具有施工资质的陈祖明，三益公司与陈祖明之间建立的建设工程分包合同无效，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。虽然三益公司与陈祖明建立的建设工程分包合同无效，但陈祖明施工的案涉工程经竣工验收合格，陈祖明有权取得工程款。 关于陈祖明是否已收取全部工程款。三湾项目付款情况（结算清单）上载明的建筑面积与竣工验收报告的上12号楼、13号楼的建筑面积基本一致，且出具的时间在案涉工程竣工验收之后，其上载明案涉工程总价11272800元，扣除扣款、已付款、税款后，应付现247425元（抵借支），陈祖明签字确认数额核对无误，表明陈祖明同意用应收取的工程款247425元抵扣借款，庭后经一审法院核实，王周萍、黄文明已实际收到欣农公司代陈祖明支付的利息247425元。陈祖明同意用剩余工程款抵扣借款，欣农公司也将剩余工程款向陈祖明的出借人实际支付了该款，欣农公司向其出借人付款视为向陈祖明付款，故一审法院认为，陈祖明已经收取了全部工程款。 陈祖明主张三湾项目付款情况（结算清单）是双方对工程款暂定价格的统计，但该份付款情况上并未载明暂定二字，相反陈祖明签字确认数据核对无误，且该份付款情况出具在工程竣工验收之后，说明付款情况系双方在工程竣工验收后对案涉工程进行了结算，故对陈祖明的该项主张，不予支持。陈祖明主张其应取得的工程款以审计报告为准的意见，一审法院认为，审计报告系按三级二档取费标准计算三益公司应收取的工程款，陈祖明与三益公司系分包合同关系，三益公司应收取的工程款不是陈祖明应收取的工程款，且陈祖明已经确认其施工的案涉工程工程款总价为11272800元，故对陈祖明的该项主张，不予支持。 综上，陈祖明已经收取了全部工程款，其主张要求三益公司、欣农公司、三湾社区支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，对三益公司主张已经向陈祖明付清工程款的意见，一审法院予以采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回陈祖明的全部诉讼请求。一审案件受理费40491元，由陈祖明负担。 二审中，各方均未向本院提交新证据，陈祖明申请对《三湾项目付款情况（结算清单）》上“结算清单”与其签名的形成时间是否同一进行鉴定。三益公司、欣农公司和三湾社区均不同意陈祖明的鉴定申请。 二审中，三益公司否认与陈祖明系分包关系，主张陈祖明是其项目负责人。二审另查明，陈祖明在《三湾项目付款情况（结算清单）》上签字的时间是2012年1月20日而非一审查明的1月24日，该清单记载的内容除一审查明的事实外，还包括“总金额11272800-10917379=355421元税款（1187379+355421）×7%=107996”等内容，除前述事实外，本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然陈祖明与三益公司没有签订书面的建设工程施工合同，三益公司否认与陈祖明系分包关系，但三益公司不能提交其与陈祖明的任何书面劳动合同或者支付工资的凭证。从竣工资料有陈祖明签字、《三湾项目付款情况（结算清单）》有已付工程款等内容来看，能够证实三益公司将案涉项目部分工程分包给陈祖明，双方建立了事实上的建设工程分包关系，但因陈祖明没有施工资质，三益公司系违法分包。 一审已经查明，欣农公司持有的补充协议原件上没有陈祖明的签名，因此陈祖明提交的有其签名的补充协议应当认定为事后添加。因此，陈祖明与欣农公司、三湾社区没有合同关系，欣农公司、三益公司和三湾社区合同约定的权利义务不能约束陈祖明，也不能作为陈祖明向三益公司主张权利的依据，陈祖明请求参照审计金额作为其应得工程款金额没有依据。 二审中，陈祖明主张《三湾项目付款情况（结算清单）》中的“结算清单”四个字的形成时间与其签名时间不一致，为三益公司事后添加，且该单据只是记载了双方对账时三益公司的已付款情况，故申请对《三湾项目付款情况（结算清单）》中“结算清单”与其签名的形成时间是否一致进行鉴定。对此，本院认为，即使没有“结算清单”四个字，也不影响对该单据具有结算效力的认定，理由如下：整个单据形成于2012年，而案涉工程早在2009年即竣工，陈祖明主张双方只是在施工过程中对已付款对账的说法理由不充分。从单据的记载内容来看，明确记载了陈祖明施工应得工程款的组成，陈祖明在施工中借支工程款的数额、材料费用数额及已付工程款的数额。并且双方还按照陈祖明应得款项和税率，扣减了相应的税费，才计算出了三益公司欠付陈祖明的工程款数额。所有记载的内容均显示，2012年1月20日陈祖明与三益公司在就案涉工程进行结算，故本案没有鉴定“结算清单”与陈祖明签名形成时间是否同一的必要，本院对陈祖明的鉴定申请不予同意，陈祖明上诉主张双方未结算没有依据。 从结算清单的内容来看，在扣除税金等费用后，三益公司欠付陈祖明247425元，但原审已经查明，欣农公司已经代陈祖明向案外人清偿债务，且清偿行为亦与结算清单中的“抵借支”相印证。故三益公司不欠陈祖明工程款，陈祖明要求欣农公司、三湾社区向其连带支付工程款亦无事实和法律依据。 综上，陈祖明的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40491元，由陈祖明负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年三月二十四日 书记员  李丹