四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终625号 上诉人（原审原告）：陕西创英电力工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技五路橡树星座1幢。 法定代表人：刘永安，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，公司员工。 委托诉讼代理人：刘康，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：四川川润动力设备有限公司,住所地四川省自贡市高新区荣川路1号。 法定代表人：王辉，总经理。 委托诉讼代理人：侯姜，四川文君律师事务所律师。 上诉人陕西创英电力工程有限公司(简称创英公司)因与被上诉人四川川润动力设备有限公司(简称川润公司)技术服务合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人创英公司的委托诉讼代理人刘鹏、刘康，被上诉人川润公司的委托诉讼代理人侯姜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创英公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人川润公司赔偿上诉人创英公司497272.07元。2.一、二审诉讼费用由川润公司承担。 事实与理由：1.一审法院认定创英公司在履行与川润公司技术服务合同中存在违约，明显与事实不符。2.鉴于川润公司的严重违约行为，应当向创英公司承担对应的违约责任。 川润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 创英公司向四川省自贡市中级人民法院提出诉讼请求：1.依法判决川润公司继续履行《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试技术服务合同》；2.川润公司支付合同价款620000元，一审庭审中创英公司变更诉讼请求为请求川润公司赔偿违约损失620000元，扣除已支付直接费用后仍需支付利润497272.07元；3.本案诉讼费用由川润公司承担。一审庭审中，创英公司变更诉讼请求为：请求川润公司赔偿违约损失620000元，扣除已支付直接费用后仍需支付利润440000元，其后，创英公司主张川润公司应支付的利润损失为497272.07元。 一审经审理查明， 2017年9月22日，川润公司与创英公司就印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目签订《调试指导及性能测试技术协议》。该协议约定，川润公司支付相应对价，创英公司就该项目提供调试指导和进行性能测试，该协议载明了本次项目的相关基本情况及其相应的设计和其他相关标准，并约定以协议附件中的《性能测试条款》作为本次测试范围的考核条件。2017年9月25日，川润公司与创英公司双方又签订了《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试技术服务合同》，约定合同双方主要权利义务如下：川润公司作为总包方组织管理整个项目；川润公司需审查创英公司拟派遣人员工作资历，若审查不合格需创英公司立即提供新的候选人；川润公司发现创英公司所派遣人员工作能力不够或不努力有权要求创英公司立即更换不合格人员；川润公司需按约向创英公司付款（合同暂定工期为三个月，合同履行完毕的暂定总价为550000人民币，而最终总价的计算则需以实际服务人数及天数来确定，最终总价=固定单价x天数，固定单价标准为RMB25000/人*每月，RMB833.33元/人*天，合同提前履行完毕情况下总价不低于550000人民币，如因其他原因导致工作显著超出预计时间的，总价最高不超过800000人民币）、提交便于创英公司开展工作的相关资料，以及为创英公司所派遣人员提供办理签证、食宿、办公场所、翻译等；创英公司应按照《合同技术协议》作为范围和技术要求，结合现场实际情况向川润公司提供调试、调试指导、性能测试三项服务（主要内容包括：制定机组调试大纲、调试方案，整理调试计划、进度及人员安排，进行调试与技术指导，确保性能测试达到合同保证值并通过业主考核，交付相关技术资料，并确保对业主方进行电厂的理论培训、操作培训、维护培训以及安全培训，使得培训后印方业主人员能够独立操作整套余热发电系统）。 本案合同履行过程中，创英公司锅炉工程师2018年3月14日开始出勤印度SIL项目。2018年3月22日，川润公司便发邮创英公司，指出锅炉工程师欠缺良好的专业能力、沟通能力、文本拟制能力等问题，要求更换锅炉工程师，而创英公司未对此进行回复。2018年3月30日，川润公司再次发邮创英公司表示锅炉工程师不能完成锅炉安全阀整定工作，强烈要求创英公司提供专业锅炉工程师，创英公司对此回复为锅炉安全阀整定工作应由厂家完成。2018年4月5日，印度业主方代表HanuVala先生发邮川润公司，提及印方已多次通知川润公司高层，该项目调试团队没有能力承担电厂调试工作，鉴于事态紧急，再次强烈要求川润公司提供合适且经验丰富的工程师。2018年4月29日，川润公司发邮创英公司反映热控调试方案延迟提交、不具备可执行性、仪表专工无法进行实质性的热控调试等问题，并要求创英公司提交调试报告及验评表，当日创英公司对此回复为：在创英公司的努力下原本被动的热控调试工作才得以完成，印方要求的操作程序厂家设备说明书有说明，所提交调试方案文字描述语言多但可执行，资料报告待完善后提交。2018年4月30日，创英公司再次回复为：川润公司认为仪表专工什么都没做是因为缺乏了解，调试方案是按照行业规范标准完成的且印方也按方案顺利完成并网发电，调试资料陆续提交中。2018年5月1日，川润公司回复创英公司开机发电是印方业主在各厂家指导下完成，并要求创英公司所提交的后续方案必须考虑印度相关标准及要求，且不要再以不属于工作范围为由推脱责任。2018年5月2日，创英公司就热控问题对川润公司相关答复为：正是基于创英公司的努力，热控相关调试才成功完成，并要求川润公司提供相关印度标准。2018年5月9日，创英公司发邮川润公司询问川润公司为何安排热控工程师王亮离场，当日川润公司回复为：现场仪表方面的主要问题消缺将待11日新来仪表工程师（非创英人员）到达后集中处理并请创英公司确认王亮是否回国，对该回复创英公司再次回复为：消缺非创英公司工作范围，验评、报告在项目72h之后一起提交。 2017年10月13日，川润公司通过网上银行向创英公司支付合同预付款165000元。2018年5月28日，川润公司通过网上银行向创英公司支付2018年1月至4月服务费13453.50元。创英公司人员李虎2018年1月19日到达项目现场同年2月3日离开，而董西路、刘刚、王军付三人于2018年3月14日到达项目现场，孙伟红、王亮分别于2018年3月25日、31日到达现场。2018年5月10日，王军付、王亮、刘刚三人不再出勤印度SIL项目，2018年5月考核出勤均为10天，2018年5月21日，川润公司发邮创英公司称鉴于现场情况，川润公司准备安排创英公司董西路及孙伟红近期回国，后续工作自己完成。2018年5月23日，创英公司发邮川润公司称不同意川润公司单方面撤人决定，但本着为员工着想和合作基础，将通知创英公司人员按要求离场，但是合同中未执行的相关合约，创英公司通过合法渠道解决。董西路、孙伟红两人于2018年5月25日前离场，2018年5月考核出勤24天，创英公司2018年5月服务费合计65000元尚未支付结算。截止至2018年5月25日，创英公司所派遣至印度SIL项目所有人员均离开项目现场。 2018年4月11日，川润公司与案外人苏华公司签订了《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试服务合同》，2018年4月18日，川润公司与苏华公司签订了《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试技术协议》。 庭审结束后，创英公司向一审法院邮寄了《川润公司应支付创英公司利润统计》，主张川润公司应支付创英公司的利润497272.07元。川润公司认为创英公司的代理人代理权限为一般代理，无权变更诉讼请求，但从创英公司邮寄的利润统计表可视为创英公司对其代理人在庭审中变更诉讼请求的追认。故川润公司对创英公司变更诉讼请求的行为予以认可。 一审法院认为，案涉合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定合法有效，对双方当事人均有约束力。本案争议的焦点为：一、本案涉及的调试指导及性能测试服务合同履行中是创英公司还是川润公司违约；二、调试指导及性能测试技术服务合同是否已经解除；三、本案中川润公司是否应当向创英公司支付497272.07元利润价款。 一、关于本案涉及的调试指导及性能测试服务合同履行中是创英公司还是川润公司违约的问题 对此的判断应从川润公司与创英公司双方所负有的合同义务为准。从技术服务合同与技术协议所签订的履行目的来看，旨在完成对印度SIL余热发电项目的调试、性能测试，并完成对印方业主的操作培训工作，因而合同中约定了作为卖方的创英公司负有制定机组调试大纲、调试方案，整理调试计划、进度及人员安排，进行技术指导，确保性能测试达标，交付相关技术资料，并确保对业主方进行培训后使其能够独立操作整套余热发电系统等主要义务。而作为买方的川润公司主要合同义务为按合同约定付款、为创英公司完成调试、调试指导、性能测试、业主培训等提供便利。包括：提交项目设计和采购资料、为派遣人员办理签证、提供跨境和项目交通、提供食宿及办公场所、提供翻译、组织现场联络。 创英公司诉称川润公司单方终止合同，要求创英公司人员离场，其行为构成根本违约。川润公司辩称本案属于创英公司违约，创英公司未按合同约定编制相关技术资料，同时提供的技术资料中反映的技术参数并不是案涉合同项目使用技术参数。根据邮件内容所反映的以下事实：创英公司锅炉工程师2018年3月14日开始出勤印度SIL项目，2018年3月22日川润公司便发邮创英指出锅炉工程师欠缺良好的专业能力、沟通能力、文本拟制能力等问题，要求更换锅炉工程师；2018年3月30日川润公司再次发邮强烈要求创英公司提供专业锅炉工程师；2018年4月5日印度业主方代表HanuVala先生发邮川润公司，提及印方已多次通知川润高层，该项目调试团队没有能力承担电厂调试工作，再次要求川润公司提供合适且经验丰富的工程师；2018年4月29日川润公司发邮创英公司反映热控调试方案延迟提交、不具备可执行性等问题，并要求创英公司提交调试报告及验评表；2018年5月2日创英公司就热控问题对川润公司进行了相关答复，并要求川润公司提供相关印度标准。结合创英公司多次延迟提交相关调试方案、调试方案中出现不符合印度IBR及电力法规的相关技术参数及川润公司于2018年4月12日以明显高于创英公司价格与苏华公司签订本项目技术服务合同的相关事实情况来看，在创英公司并未提供充分证据证明其严格遵守合同履行合同义务的情况下，应认定创英公司行为构成违约，以致不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，川润公司有权单方面解除合同，其行为不构成违约。 二、关于调试指导及性能测试技术服务合同是否已经解除的问题 川润公司与案外人苏华建设集团有限公司分别于2018年4月11日、4月18日签订了《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试服务合同》《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试技术协议》，并于2018年5月21向创英公司发邮，明确要求董西路、孙伟红近期内离场印度SIL项目，后续工作由川润自己完成。在此情形下创英公司已无继续履行该合同的可能，鉴于审理中创英公司变更诉讼为主张损失赔偿，故双方当事人对本案合同不再履行不持异议。调试指导及性能测试技术服务合同是否已经解除的问题不再审理。 三、关于本案中川润公司是否应当向创英公司支付497272.07元利润价款 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。但如前所述，涉案合同已经无法继续履行是因创英公司违约行为造成，川润公司作出不再履行合同的意思表示不违反法律规定，创英公司要求川润公司以合同履行完毕后的预期利益承担损害赔偿责任缺乏事实和法律依据，故对于创英公司要求川润公司赔偿497272.07元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，四川省自贡市中级人民法院作出（2018）川03民初105民事判决：驳回创英公司所有诉讼请求。一审案件受理费10000元，由创英公司负担。 二审中，创英公司为证明其按照国家和行业的规定操作案涉项目，向本院提交了下列证据： 1.火力发电建设工程机组调试技术规范； 2.火力发电建设工程火力发电建设工程启动试运行验收规范； 3.火力工程启动调试工作规范； 4.电站锅炉安全阀技术规范。 川润公司质证认为，首先，上述证据的举证已超过举证期限，不应被采用。其次，对上述证据的真实性、合法性无异议，但不能达到创英公司的证明目的。 本院认为，对创英公司二审提交的相关标准，本院将结合本案相关事实予以认定。 本院另查明，川润公司与创英公司签订的《调试指导及性能测试技术协议》载明，创英公司需提供先进的技术服务、合理的方案确保调试指导及性能测试顺利完成。创英公司对整套系统的调试指导及性能测试负有全责，即合理指导调试顺利完成，性能测试合格。川润公司的权利义务为：1.对创英公司的调试指导方案和性能测试技术措施进行审查；2.有权向创英公司就有关技术问题进行咨询，有权就检定仪器设备等问题进行咨询；3.负责协调各系统生产人员的介入；4.在调试指导和性能测试过程中，负责组织设备生产厂家积极配合协调创英公司的调试工作；5.负责工程质量、进度、安全的监督等等。创英公司的权利义务为：1.制定机组调试大纲、调试方案和整理调试计划、进度及人员安排，并进行技术指导。创英公司定制的调试指导、性能测试方案需要提交川润公司及业主方审批，方案通过后方可实施；2.创英公司人员在调试过程中负责指挥调配电站的运行操作人员，以确保机组的考核，保证测试及联合运行合格；3.创英公司人员在运行技术方面有义务培训业主的生产运行人员；4.创英公司人员在调试过程中有权对违规行为进行纠正，有义务对生产设备存在的缺陷提出处理建议；5.因创英公司人员操作、指挥不当、工作失误等非川润公司原因，影响调试和性能测试质量，发生人员用设备事故，所造成的损失全部由创英公司承担；6.创英公司需对川润公司及业主方进行相关专业培训，并使业主具备独立操作余热电站水平；7.对余热发电系统与整套系统调试工作进行指导，负责对项目的分系统及整个系统进行性能测试，并负责对业主方进行培训使其具备独立操作的技能水平。各专业调试、性能测试范围及项目，要满足川润公司与业主的相关技术要求以及有关电力行业标准等等。调试及性能测试工程的技术指标须满足印度当地电力法规的要求以及附件《性能测试条款》的全部要求。该项目的技术参数为单相额定电压240V，濒率50HZ。 《印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目调试指导及性能测试技术服务合同》载明：本合同及技术协议所指的调试指导分为调试和调试指导共两项工作，根据现场实际情况进行调试或调试指导。 本院确认一审判决查明的其余案件事实。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：川润公司是否应赔偿创英公司的利润损失497272.07元。 本案中，川润公司是否应赔偿创英公司利润损失497272.07元，首先应看川润公司在履行案涉合同的过程中是否存在违约行为。 川润公司与签订创英公司签订本案案涉《调试指导及性能测试技术服务合同》及《调试指导及性能测试技术协议》的目的在于创英公司应完成印度SIL公司10000T/D水泥余热发电项目的调试指导（包含调试）及性能测试工作，确保性能测试达到合同保证值，通过业主考核，并对印方业主进行操作培训，确保其能够独立操作整套余热发电系统。而川润公司的主要合同义务为按合同约定付款、为创英公司完成调试、调试指导、性能测试、业主培训等提供便利。一审证据显示，在合同履行过程中，首先是创英公司提供的锅炉调试工程师不能很好地完成锅炉安全阀的整定工作或提出合理建议，而是推诿该工作应由生产厂家完成，致使整个项目工作无法进一步推进。其次，业主方认为调试团队无电厂调试相关工作经验，没有能力承担该电厂的调试工作，强烈要求派遣合适且经验丰富的工程师，且事态紧急，川润公司将该情况告知创英公司后，创英公司对此未予调整。第三，创英公司提供的调试方案中的电压参数为220V，而非印度通用的240V，不符合印度IBR及电力法规的相关技术参数。第四、创英公司提供的调试方案无明确的整套系统启动步骤，不具备可执行性，不能保证业主方能够独立操作整套余热发电系统。基于创英公司的上述行为，可能导致川润公司不能在与业主方签订的合同期限内顺利履行完毕合同，不能达到川润公司签订案涉服务合同的目的，在此情况下，川润公司单方宣布解除合同，该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于创英公司并未提交充分证据证明川润公司在案涉合同的履行过程中存在违约行为，故一审法院对创英公司要求川润公司赔偿其利润损失497272.07元的请求不予支持并无不当，上诉人创英公司的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人创英公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8759.08元，由陕西创英电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 涛 审判员 余 静 审判员 刘小红 二〇二〇年三月二日 书记员 唐 渝