云南省云县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0922民初1128号原告：云县爱华镇爱华社区基督教固定处所。住所地：云县爱华镇黄薯山。负责人：高学平，该处所传道员。委托诉讼代理人：任磊，云南本胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张天吕，云南本胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南中正建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区新兴路75号新迎北区十一组团4楼4-6号。法定代表人：尹先堂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈曦、徐晶晶（实习律师），云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所（以下简称云县基督教固定处所）与被告云南中正建设工程有限公司（以下简称云南中正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案受理后，依法适用普通程序于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告云县基督教固定处所的负责人高学平及委托诉讼代理人任磊、张天吕，被告云南中正公司的委托诉讼代理人陈曦、徐晶晶到庭参加诉讼。因本案须以（2019）云0922民初730号案件的审理结果为依据，本院于2019年7月4日裁定中止本案诉讼。本案现已审理终结。原告云县基督教固定处所向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还多支付的工程款521470元、违约金410290元（2017年4月14日起至2019年3月29日止）及返修费用155337.87元，合计1087097.87元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月24日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料（含装修）的方式发包活动处所建设项目，合同对工期（该工期为150天并约定为绝对工期）、合同价款、支付方式、双方权利义务、违约责任等事项作了明确约定。2016年11月15日被告已经实际开工。合同签订后原告按合同约定支付固定总价1045816元，针对增加工程量部分按双方口头约定154184元，至此原告已足额支付全部款项120万元。后来被告单方违约，以工程款不足为由恶意拖延工期，至被告起诉要求解除合同之日止，共延误工期716天，至今该工程尚未完工。双方在另一案中一致认为被告在合同约定工程量内已完成工程价值524345.91元，故原告要求被告返还多支付工程款521470元。同时，因被告施工不当、偷工减料，导致已建工程屋面、墙体多处渗水，存在返修，经原告结算需返修费用155337.87元（返修费用参照被告提供的工程预算表中第23、31项进行计算）。综上所述，因被告违反合同约定，恶意拖延工期、偷工减料，工程无法完工，导致原告无法正常使用。为此，原告依据双方签订的合同及法律规定依法提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告云南中正公司辩称，1.虽然双方合同约定为绝对工期，但同时也约定发包人原因是绝对工期的除外情形。项目开工后，在施工过程中发现工地土质多为回填土，土质较为松软，告知原告后，原告要求将原先约定的普通基础工程变更为用毛石混凝土外加钢筋混凝土作外围挡墙。在主体建造过程中，为了建筑物更加美观，在原图纸要求的基础上，原告又要求被告增加一个5米悬挑平台，为了平台的稳定性，被告需在原设计基础上进行加固，这无疑是一个重大变更。变更都是应原告要求，被告无过错，工期应当顺延，被告无违约的事实。2.被告未与原告达成过增加部分工程量价款的口头约定，原告所述不实。工程量发生重大变更，成本大幅增加，被告在施工过程中提出重新结算的要求，原告承诺待被告做完防水工程部分，双方对变更的实际工程量进行结算。但原告未履行承诺，故被告只能自行委托结算。被告从未与原告达成所谓的增加工程量价款为154184元的协议。3.原告诉称存在多处自相矛盾之处。其一，原告诉状称中先是自认了该工程在施工过程中确实发生了变更，增加了工程量，认为已支付的120万元是足额支付了全部价款，证明原告不仅认可原合同约定的工程价款，对于变更增加部分，其也予以认可，只是在变更金额上双方仍有异议。后原告又称被告实际完成的工程量仅为524345.91元，多出部分应由被告返还，实属前后矛盾。其二，被告在另一案中提交了委托临沧鼎禹工程项目管理有限责任公司进行结算，该《结算书》包含了按照合同约定施工的部分和按照原告要求变更的部分，符合事实，但原告不予认可，被告已申请司法鉴定。原告不顾客观事实，将全部变更全盘否定，断章取义，与其自认工程变更的事实自相矛盾。4.材料变更是应原告要求后经双方协商达成的合意，并非原告恶意偷工减料。被告中标后按照图纸提供了预算报告，但原告认为预算过高，便与被告协商，取消某些非必须材料或做变更。造成前屋面漏水现象，是房屋排水未完工所致，被告未继续施工是因为原告违约在先，并且被告已告知原告另找人处理排水系统。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告云县基督教固定处所提交的《建设工程施工合同》及设计图、预算书，与本案有关联，真实，形式来源合法，予以采信。施工现场漏雨照片，结合原、被告陈述及鉴定意见，对涉案房屋需修复的事实予以采信。被告云南中正公司提交的《建设工程施工合同》，与本案有关联，真实，形式来源合法，予以采信。云县爱华镇社区基督教活动场所建设项目结算书，本院结合原、被告陈述及鉴定意见，予以部分采信。现场调查表、结构设计总说明、短信截屏相结合，对涉案工程有变更的事实予以采信。关于认定工程量的通知、云南中正公司及工程负责人何某出具的回复函，对双方未结算的事实予以采信。证人何某、杨某1、杨某2、张某的证言，与原、被告陈述相一致的部分予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月27日，涉案工程经大理建峰工程造价咨询有限公司预算，工程预算价为1209774.65元。2016年11月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定，原告云县基督教固定处所将基督教活动处所建设项目工程发包给为云南中正公司承建。建筑面积447.55平方米，详见工程量清单及图纸。工程承包范围：详见施工图纸、施工现场情况、工程量清单所包含的所有内容。开工日期：2016年11月15日，竣工日期：总工期为150日历天（包括收尾及其他专业进场后的配合工作）。工程价款：1045816元（包括设计费用2000元），除非发生不可抗力，固定总价不作调整。施工过程中如发生设计变更及范围变更，双方另行协商解决。设计变更项目以设计院出具并经发包人、监理方确认的设计变更通知书为准。其它变更项目以发包人、承包人、监理方现场共同签证为准。其余执行“通用条款”第八章的规定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式：按工程进度以银行转账方式拨款。并约定了质量标准、通用条款、合同专用条款、工程质量保修书等内容。该工程实际施工过程中，原、被告双方多次协商变更设计施工，导致工程量发生重大变化。2018年3月后，云南中正公司因云县基督教固定处所未与其结算，未付清工程款停止施工。2018年11月20日，云南聚盈律师事务所向云县基督教固定处所发送律师函，告知原告被告自行委托第三方结算工程价款为160万元，要求原告在七个工作日内委托第三方对被告实际完成的工程进行结算；若认可被告的结算，于收到律师函后七个工作日支付剩余款项。双方解决结算事宜后，被告继续施工。2019年1月，云南中正公司委托临沧鼎禹工程项目管理有限责任公司对原合同约定的工程部分及变更后的工程分别进行结算，已完工未变更部分为524345.91元，变更部分为1276674.32元，合计1801020.23元。云南中正公司于2019年6月10日向本院申请，要求对涉案项目工程所用材料的单价、项目工程量、工程造价进行鉴定。本院同意并委托云南春城司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，鉴定机构于2019年12月20日作出云春鉴[2019]建鉴字第217号司法鉴定意见书，对已完工程造价鉴定为1529479.66元。至2018年4月14日基督教固定处所已支付120万元；税金292712.46元，云南中正公司自认30万元，合计150万元。云县基督教固定处所于2019年7月31日向本院申请，要求对“1.云南中正建设工程有限公司承建“云县爱华镇社区基督教活动处所”过程中施工程序合法性进行鉴定；2.对上述活动处所建筑质量进行鉴定；3.如上述活动处所违反建筑程序规范，导致建筑存在质量问题、安全隐患问题，需要多少费用进行处理。”进行鉴定。本院同意并委托云南春城司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，鉴定机构于2019年11月20日作出云春鉴[2019]建鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.云南中正建设工程有限公司承建的“云县爱华镇社区基督教活动处所”过程中施工程序不符合《建设工程质量管理管理条例》（国务院令第279号）的相关规定。2.“云县爱华镇社区基督教活动处所”建筑质量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）的相关规定。3.“云县爱华镇社区基督教活动处所”违反建筑程序规范，导致建筑存在质量问题、安全隐患问题，所需处理费用：鉴定修复总价：256976.99元。2020年1月2日、3日，云县基督教活动处所向本院提交变更及增加诉讼请求申请书、合并审理申请书及鉴定人出庭申请书。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”根据该规定，上述事项应当在法庭辩论结束前提出申请，本院于2019年7月4日开庭审理，庭审程序已全部结束，仅系等待鉴定意见作出后予以裁判，故原告的申请不符合法律规定，本院不予准许，原告可另行主张。本院认为，云南中正公司与云县基督教固定处所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方的合同关系成立，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。对于原告要求返还多支付工程款的主张，本院认为，根据现有证据证明的事实，云县基督教固定处所并未多向云南中正公司支付工程款，故对该项请求及违约金的主张不予支持。对于修复费用的问题，根据鉴定意见，修复费用总价为256976.99元。导致工程需要修复双方均有过错，原告应自行承担40%的责任。即被告云南中正公司应支付原告修复费用154186.19元（256976.99元×60%）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告云南中正建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所修复费用154186.19元；二、驳回原告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584元，原告云县爱华镇爱华社区基督教固定处所负担12384元，被告云南中正建设工程有限公司负担2200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审 判 长  王家跃人民陪审员  徐连升人民陪审员  赵桂萍二〇二〇年三月三日法官助理彭新美书记员姜永萍