西安铁路运输中级法院     民 事 判 决 书                          （2020）陕71民终9号   上诉人（原审被告三）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7217。   主要负**，责人：，该公司总经理。  委托诉讼代理人：任彪，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告四）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码91610000920543964H。   主要负责原廷会，人：，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：殷亚峰，女，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：陈婷，陕西秦岳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告一）：屈奔，男，汉族，住陕西省合阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告二）：李新明，男，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称“阳光保险西安支公司”）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“平安保险陕西分公司”）、被上诉人殷亚峰、被上诉人屈奔、被上诉人李新明机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初66号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，由独任审判员于2020年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人阳光保险西安支公司委托代理人任彪，被上诉人殷亚峰及其委托代理人陈婷到庭参加诉讼。被上诉人屈奔，被上诉人李新明，被上诉人平安保险陕西分公司经本院传票传唤逾期未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人阳光保险西安支公司上诉请求为：1.请求改判西安铁路运输法院（2019）陕7102民初66号判决，请求对于判定的误工费、及被抚养人生活费依法予以改判，改判上诉人少承担22327.5元；2.二审上诉费由被上诉人殷亚峰承担。事实与理由：一审判决判定阳光保险西安支公司赔偿殷亚峰16759.5元，抚养人生活费32216.8元，判决不合理，严重损害上诉人合法权益。一.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条关于误工费的确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无任何材料，无法核实收入减少，本案在一审中，被上诉人并未提供相关因此此事故收入减少的证据材料，故原审法院判决上诉人承担殷亚峰误工费并无法律依据，判决明显不当；二、被扶养人户口本现实居民家庭户口并非城镇户口，法院按照城镇判断不合理。综上所述，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人殷亚峰工费16759.5元，抚养人生活费32216.8元，明显不当，判决明显有失公允。严重损害了上诉人的权益，故上诉人依法提起上诉，请求贵院查明案情，公正审理，依法维护上诉人的合法权益。   被上诉人殷亚峰答辩称，1.根据最高人民法院司法解释20号的规定，误工费受害人不能举证证明最近三年的收入情况的，可以参照法院所在地相同或者相近年度行业上一年度平均工资计算。本案在一审程序中，上诉人提供了营业执照、合同及相应的经营家庭农场的材料，能够证明上诉人的工作情况，一审判决认定每天113元的标准远低于上诉人的实际收入损失。2、根据2019年12月1日施行的陕西省高级人民法院关于印发在全省XX镇居民人身损害赔偿标准的意见的第2、3条，本案中应参照适用城镇居民人身损害赔偿标准计算被抚养人生活费。且上诉人子女在城镇就读，其父母属于失地农民，长期生活在城镇，应适用城镇居民标准计算相关费用。3.上诉人不应承担上诉费用。综上，请求驳回上诉，维持原判决。   被上诉人平安保险陕西分公司、被上诉人殷亚峰、被上诉人屈奔、被上诉人李新明未发表答辩意见。   原告殷亚峰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费65 666.31元、住院伙食补助费1 000元、营养费2 700元、后续治疗费10 000元、护理费9 000元、误工费33 254.63元、交通费690.8元、住宿费623元、残疾赔偿金66 638元、被扶养人生活费32 216.8元、精神损害抚慰金3 000元、鉴定费1 600元、残疾辅助器具费394元，以上共计226 783.54元；2.判令被告三在其为肇事车辆（陕AXXXXX）承保的保险范围内承担赔偿责任，被告四在其为肇事车辆（陕AXXXXX）承保的保险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年7月21日7时30分许，被告二驾驶其所有的陕AXXXXX号小型客车（内载原告），沿西安市XX路由西向东行驶至富源二路时，适逢被告一驾驶其所有的XX号XX路由南向北行驶至此处，两车相撞，致车辆受损、原告受伤，造成道路交通事故。2018年7月24日，西安市公安局交XX队XX大队作出第610106420180002294号《道路交通事故认定书》，认定被告一与被告二负事故同等责任，原告无责任。被告一在被告三处为陕AXXXXX号车辆投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及保额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），附加不计免赔率特约险，事故发生在交强险和商业三者险保险期间。被告二在被告四处为陕AXXXXX号车辆投保平安驾乘人员意外伤害保险（以下简称“驾乘人员意外险”），事故发生在该保险有效期内。2018年11月10日，原告通过陕西秦岳律师事务所委托陕西平安法医司法鉴定所（以下简称“平安法医鉴定所”）对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2018年11月19日，平安法医鉴定所作出陕平安司鉴[2018]临鉴字第1018号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人殷亚峰伤残等级属十级；2.被鉴定人殷亚峰误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日；3.被鉴定人殷亚峰后续治疗费用约需人民币壹万元（￥10 000.00元）。原告支付鉴定费1 600元。诉讼期间，本院根据被告三的申请，提请西安铁路运输中级法院委托鉴定机构对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费重新进行司法鉴定。2019年6月4日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第328号《司法鉴定意见书》（以下简称“中金鉴定意见书”），鉴定意见为：（一）被鉴定人殷亚峰此次外伤后颈4椎体右侧椎弓、横突及颈2.5椎体右侧横突骨折致颈部活动部分受限，评定为十级伤残；（二）被鉴定人殷亚峰此次外伤误工期限为150日，护理期限为80日，营养期限为90日；（三）被鉴定人殷亚峰此次外伤后续治疗费约需人民币壹万元（￥10 000.00元）。被告三支付鉴定费4 560元。原告主张被告四在其为陕AXXXXX号车辆承保的驾乘人员意外险限额内向原告承担赔偿责任。被告四认为因案由不同，在本案中是否应当使用驾乘人员意外险，应由法院依法裁判。本院认为，原告以侵权责任纠纷为由向各被告主张侵权赔偿，被告四并非实际侵权人，原告主张被告四在本案中向其承担赔偿责任无法律依据，故本院对原告的相关主张不予支持。事故发生后，原告丈夫刘某某与被告一、被告二签署三方协议，协议约定：1.原告前期医疗费用不需要被告一垫付；2.除保险赔付外的医疗费用无需被告一赔付；3.因保险赔付不及时、不合理造成的法律诉讼产生的费用无需被告一承担。庭审中，原告和被告一、被告二均认可上述协议的真实性，且被告二当庭表示其自愿承担被告一按照相关法律规定应当承担的诉讼费及鉴定费，本院对上述三方协议的效力予以确认。综上，原告的各项损失，应当由被告三在交强险分项限额内先行承担赔偿责任；交强险赔偿不足部分，根据事故责任划分应当由被告三在商业三者险限额内承担50%，被告二承担50%。原告支付的鉴定费1 600元，根据事故责任划分及三方协议约定应当由被告二承担。被告三支付的鉴定费4 560元系其为证明其主张所产生的费用，应当由被告三自行承担。根据陕西省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算，原告殷亚峰实际应当获得的赔偿总额为204 397.96元。   一审法院认为：1.医疗费，81 666.31元（经核算，原告因本案交通事故产生医疗费共计81 666.31元，其中被告二垫17 449.65元，原告自行支付64 216.66元，原告请求65 666.31元，超出部分本院不予支持）。2.住院伙食补助费，1 000元（原告因本案交通事故两次住院合计10天，其主张住院伙食补助费按100元/天计算为1 000元合理，本院予以支持）。3.营养费，1 800元（鉴定意见书评定原告的营养期为90天，营养费按20元/天计算为1 800元，原告请求2 700元，超出部分本院不予支持）。4.后续治疗费，10 000元（鉴定意见书评定原告后续治疗费约需人民币10 000元，原告请求合理，本院予以支持）。上述1-4项合计94 466.31元，应当由被告三在交强险医疗费用赔偿限额项下先行承担10 000元；超出部分84 466.31元，根据事故责任划分应当由被告三在商业三者险限额内承担50%（即42 233.16元），被告二承担50%（即42 233.15元），因被告二已向原告垫付医疗费17 449.65元，故被告二实际还应向原告赔偿24 783.5元。5.误工费，16 759.5元[根据中金鉴定意见书，原告的误工期为150天；原告提供的证据不足以证明因交通事故致其收入减损情况，本院酌定误工费参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元(即111.73元/天)计算为16 759.5元，原告请求33 254.63元，超出部分本院不予支持]。6.护理费 ，8 000元（根据中金鉴定意见书，原告的护理期为80天；原告受伤后由其家属护理，主张护理费按照100元/天的标准计算合理，经核算，原告的护理费为8 000元，原告请求9 000元，超出部分本院不予支持）。7.交通费，500元（酌定）。8.残疾赔偿金，66 638元（原告系咸阳市杨陵区XX街道办事处XX村失地农民，2015年已进城安置，其残疾赔偿金应参照2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33 319元计算20年为66 638元，原告请求合理，本院予以支持）。9.精神损害抚慰金，1 000元（结合原告伤残等级酌定1 000元，原告请求3 000元，超出部分本院不予支持）。10.残疾辅助器具费，394元（凭票）。11.被扶养人生活费，32 216.8元（原告伤情经鉴定构成十级伤残，截止定残日，原告父亲殷全恩年满69周岁，母亲王米玲年满62周岁，扶养人为3人；原告儿子刘佳明年满16周岁，女儿刘嘉倪年满10周岁，扶养人为2人；上述四人的被扶养人生活费应参照2018年度陕西省城镇居民人均生活消费支出21 966元分别计算11年、18年、2年、8年，合计32 216.8元，原告请求合理，本院予以支持）。12.住宿费，273元（原告于2018年11月1日在西安市红会医院复查一次，产生住宿费273元，本院予以支持。原告请求623元，超出部分本院不予支持）。上述5-12项合计125 781.3元，应当由被告三在交强险死亡伤残赔偿限额项下承担110 000元；超出部分15 781.3元，应当由被告三在商业三者险限额项下承担50%（即7 890.65元），被告二承担50%（即7 890.65元）。13.鉴定费，1 600元（本案鉴定存在必要性，原告支付的鉴定费1 600元，根据事故责任划分及三方协议应当由被告二承担；被告三支付的鉴定费4 560元，应由被告三自行承担）。被告二垫付医疗费17 449.65元（请求在本案中一并处理）。合计204 397.96元（本案中原告实际获赔数额）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告殷亚峰后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费及住宿费120 000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告殷亚峰医疗费、住院伙食补助费、营养费及残疾赔偿金50 123.81元；三、被告李新明于本判决生效之日起十日内赔偿原告殷亚峰医疗费、住院伙食补助费、营养费及残疾赔偿金32 674.15元；四、被告李新明于本判决生效之日起十日内向原告殷亚峰支付其应当承担的鉴定费1 600元；五、驳回原告殷亚峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2 351元，由原告殷亚峰负担168元，被告李新明负担2 183元。因原告已预交，故被告李新明应当于本判决生效之日起十日内将2 183元诉讼费直接支付给原告。   二审中，各方当事人未提交新证据。本院对原审法院认定的证据及查明的事实，均予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是一审判决对误工费、被抚养人生活费的认定是否合理。第一，所谓误工费一般指受害人因受害而实际丧失的预期收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中一审中上诉人对殷殷亚峰提供的“营业执照复印件”“转租合同”真实性予以认可，此证据可以证明殷亚峰在事故发生前具备工作能力且一直从事相关工作获得收入，因此对其因受事故伤害造成的预期收入的减少理应进行赔偿。因殷提供的证据不足以证明因交通事故致其收入减损情况，一审院参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元(即111.73元/天)计算其误工费为16 759.5元符合法律的规定。上诉人的相关上诉请求无事实和法律依据故不予支持。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“ 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中受害人及其被抚养人均长期生活居住在城镇，原审法院参照2018年度陕西省城镇居民人均生活消费21 966支出计算四名被扶养人生活费分别计算11年、18年、2年、8年，合计32 216.8元，具有事实和法律根据。对于阳光保险西安支公司就此提出的上诉请求，本院亦不予采信。   综上，阳光保险西安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。   据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费 1025元，由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。           审判员 陈泉池     二○二〇年三月三十一日     书记员王  琪         20207191XXXXXXXXXXXXXX72179192191610000920543964167XXXXXXXXXXXXXXXXXX07XXXXXXXXXXXXXXXXXX64XXXXXXXXXXXXXXXXXX20197102662020326201872173033998020187246101064201800022949805033920181110201811192018101812180909031000000160020196420193284251508090100000045603391235050160045602019204397961816663181666311744965642166665666312100010100100031800902018002700410000100001494466311000084466315042233165042233151744965247835516759515020184078311173167595332546368000801008000900075008666382015201833319206663891000100030001039411322168696231610220182196611182832216812273201811127362351212578131100001578135078906550789065131600160045601744965204397961200005012381326741516002351168218321831201971026622327521675953221682016759532216812011322019121233201840783111731675952018219661118283221681025