天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津03刑终142号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘杰，男，1983年7月27日出生于天津市塘沽区，汉族，大学本科文化，天津金鑫伟业建筑工程有限公司（以下简称金鑫公司）法定代表人，户籍地天津市滨海新区。2018年10月20日因涉嫌犯行贿罪被留置，2019年1月17日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。辩护人金小鹏，北京正寰律师事务所律师。辩护人祁从军，北京正寰律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘杰犯行贿罪一案，于2019年6月28日作出（2019）津0116刑初29号刑事判决，后对其中遗漏字句裁定补正。原审被告人刘杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第三分院指派检察员赵炜、检察官助理王培宇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘杰及其辩护人金小鹏、祁从军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘杰与于某（另案处理）系朋友关系，经于某介绍，刘杰与时任天津港国际物流发展有限公司（以下简称物流公司）总经理的滑某（另案处理）相识。2013年至2014年间，被告人刘杰在滑某的帮助下承揽多项工程，其中“天津港集装箱物流中心临时停车场工程”和“天津港集装箱物流中心验放中心平台改造及新建平台工程”均未履行招标程序即进场施工，完工后至2016年分别借用“天津宝霍建筑工程有限公司”以及“大元建业集团股份有限公司”名义补签合同。上述工程拿到后，2013年8、9月份间，刘杰为感谢滑某的帮助，借滑某之子结婚之际，送给滑某现金人民币10万元（以下币种均为人民币）。2013年底，刘杰又通过于某联系，给予滑某现金100万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人刘杰为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人刘杰归案以后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且系初犯，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，以行贿罪判处被告人刘杰有期徒刑五年。上诉人刘杰提出如下上诉理由：（1）证人滑某、于某与案件有利害关系，所作证言不客观、不真实，原审判决单一采信上述证言认定为行贿而不是索贿，并不客观，有悖司法公正；（2）金鑫公司并非违背公平、公正原则主动承揽涉案工程，而是在物流公司要求下先行施工后补签手续，且金鑫公司在涉案工程上并未获得巨额利益，于某索要钱款也是在工程完工之后，说明涉案钱款并非为了承揽该工程所送，不是为了谋取不正当利益；（3）涉案工程虽为借照施工，但均系金鑫公司的单位行为，并非个人行为；（4）上诉人作为金鑫公司法定代表人，在于某索要的情况下，为了公司能顺利结算工程款，避免公司损失，才被迫拿钱给滑某，给钱的主要目的是为了公司发展、股东利益和员工生存，其中100万元亦从单位备用金中支取，应认定为单位犯罪。二审庭审期间，刘杰申请通知证人高某、刘某、杜某出庭作证，并且提出以下辩解：其在原审期间供述与事实不符，涉案100万元系以银行卡形式给予于某，没有给予滑某。综上，请求二审法院对其从宽处理。上诉人刘杰的辩护人向法庭出示了银行交易记录、杜某、刘某签署的书面材料等证据材料，申请通知证人于某、滑某、杜某、刘某、高某出庭作证，申请调取于某银行账户信息及滑某、刘杰、于某的通话记录，并且提出如下辩护意见：（1）原审判决的证据采信及案件定性不符合无罪推定原则；（2）原审判决认定刘杰谋取不正当利益事实不清、证据不足；（3）原审判决释法说理不符合规定，难以服众；（4）刘杰二审当庭如实供述事实情况，应予采信；（5）上诉人、辩护人申请证人出庭作证，于法有据；（6）辩护人出示的新证据足以对原审判决的事实认定产生实质影响，涉及罪与非罪，应当进一步调取证据、重新调查事实。综上，请求二审法院以事实不清、证据不足，裁定发回原审法院重审。天津市人民检察院第三分院向法庭出示了银行交易记录、证人于某的证言等证据材料，并且提出如下检察意见：不同意上诉人、辩护人所提证人出庭、调取证据申请；原审判决认定上诉人刘杰犯行贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序符合法律规定；上诉人的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人刘杰与于某（另案处理）系朋友关系，经于某介绍，刘杰与时任物流公司总经理的滑某（另案处理）相识。2013年间，刘杰在滑某的帮助下承揽多项工程，部分工程系借照承揽。为表示感谢、维系关系，刘杰于2013年下半年给予滑某现金10万元，于2014年春节前通过于某联系，给予滑某现金100万元。另查明，滑某被办案机关调查后，于2018年10月5日出具自书材料，交代收受刘杰两次给予现金共计110万元；刘杰在得知滑某被调查后，将手机卡丢弃以逃避调查，并用他人电话与于某联系。到案后，刘杰在留置阶段坦白了监察机关已掌握的其向滑某行贿110万元的事实，审查起诉阶段认罪认罚，原审阶段对起诉指控事实表示认可。二审阶段，辩护人、检察机关先后向法庭提供新证据，刘杰对原审判决认定的主要犯罪事实予以翻供。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）案件来源及相关人员主体身份情况等证据1.案件来源、立案决定书及到案经过证明：本案的案件来源及刘杰的到案情况。2.相关书证证明：（1）金鑫公司成立于2009年1月12日，类型为有限责任公司，股东为刘杰（持股比例51%）、华某（持股比例17%）、刘某（持股比例16%）、杜某（持股比例16%）。刘杰系该公司法定代表人、执行董事、经理。上述股东均在股东会决议、公司章程上签字确认。（2）物流公司系有限责任公司，其控股股东类型为有限责任公司（国有独资）。（3）滑某时任物流公司总经理，负责公司经营管理全面工作，该职务由控股股东总裁提名。3.证人刘某的证言证明：其是刘杰之妻。金鑫公司的股东都是刘杰的亲属，公司日常管理由刘杰负责，其余股东均系挂名。上述情节并有证人杜某（刘杰之母）、华某（刘某之母）的证言在案证明。4.证人于某的证言证明：其系滑某妻弟。2011年至2015年，其帮助滑某保管过他非法收受的财物。其与刘杰是发小，刘杰留学归来后二人又有了联系。刘杰家从事工程承包业务，以天津港区域为主。5.证人滑某的证言证明：其通过妻弟于某认识金鑫公司法定代表人刘杰。6.上诉人刘杰庭前供述：其是金鑫公司法定代表人。金鑫公司由其实际经营，其余股东均系其亲属。物流公司是天津港（集团）有限公司控股的国有合资企业，滑某时任物流公司总经理，于某是滑某的妻弟，其通过于某认识滑某。（二）刘杰通过滑某谋取不正当利益的证据1.证人于某的证言证明：刘杰知道其与滑某的关系后，向其提到想通过滑某承揽物流公司的工程，问能否由其找滑某说说拿点工程干。其在聊天时向滑某介绍了刘杰，问能否将物流公司的工程给刘杰干几个，滑某说“行，反正谁干都是干”，就这样在2013年左右通过滑某为刘杰拿到了几个物流公司的工程项目。2.证人滑某的证言证明：于某让其给刘杰一些工程，其让高某联系总包方指定刘杰的公司承揽分包工程。经其决定，刘杰从物流公司承揽了天津港集装箱物流中心验放中心平台改造及新建平台工程、天津港集装箱物流中心北港东二路东侧堆场工程（二区工程）、天津港新港六号路改造工程、天津港集装箱物流中心临时停车场工程，刘杰存在借照承揽的情况。刘杰借照承揽的情况并有证人徐某（时任大元建业集团股份有限公司天津滨海事业部经理）的证言、天津宝霍建筑工程有限公司出具的书证在案证明。3.证人高某的证言证明：其时任物流公司规划建设部经理，负责建设合同的签订等工作。时任物流公司总经理滑某有自己熟悉的建设队伍，曾明确指示将一些工程交给刘杰的公司来干。其中，天津港集装箱物流中心验放中心平台改造及新建平台工程、天津港集装箱物流中心临时停车场工程是刘杰的队伍进场干的，因刘杰的公司不具备相应资质，刘杰向有资质的公司借照。天津港集装箱物流中心北港东二路东侧堆场工程（二区工程）、天津港新港六号路改造工程也是滑某让刘杰干的，其按照滑某的指示向总包公司打了招呼。物流公司作为业主，在工程付款、质量监督等方面对总包公司有制约，滑某的建议或者要求，在总包公司那里起很大作用。刘杰承揽工程的情况并有工程合同等书证在案证明。4.证人刘某的证言证明：其时任中交一公局第六工程有限公司副总经理，因工作关系与滑某、高某有过接触。2013年，公司与物流公司有两个工程项目，天津港集装箱物流中心北港东二路东侧堆场工程（二区工程）、天津港新港六号路改造工程，金鑫公司（负责人为刘杰）分包过工程。5.万某的亲笔证词证明：其时任中交一航局第四工程有限公司副总经理。2013年第四季度的一天，高某介绍其与刘杰认识，建议中交一航局第四工程有限公司与刘杰合作承建天津港集装箱物流中心临时停车场工程。经了解项目情况并与公司沟通后，服从了业主单位的要求。6.上诉人刘杰庭前供述：2012年间，其和于某商定由于某通过滑某弄工程。2013年，其通过于某介绍，从滑某那里承揽到天津港集装箱物流中心验放中心平台改造及新建平台工程、天津港集装箱物流中心北港东二路东侧堆场工程（二区工程）、天津港新港六号路改造工程、天津港集装箱物流中心临时停车场工程，工程或系违规借照承揽，或系违规由业主方指定分包。此外，刘杰在亲笔供词中供认给予滑某110万元的行为系行贿，该行贿行为对正常的合法的商业活动带来极不公平和恶劣的影响，对通过送钱换来工程的行为极为不齿。（三）刘杰给予滑某财物的证据1.证人于某的证言证明：因为滑某给刘杰帮忙拿到了物流公司的工程，刘杰给滑某送过钱。2013年8、9月份，刘杰得知滑某之子结婚的消息后，在其陪同下去滑某家送了10万元现金。2014年春节前，刘杰与其定好去看望滑某，其开着别克商务车来到物流公司西门附近，刘杰开车过来碰面。三人都上了其别克商务车，刘杰将提着的两个大纸袋子（共计100万元）放下，对滑某说年底了表示表示。刘杰离开后，滑某让其帮他保存这些钱。2.证人滑某的证言证明：为了维系关系，在承包工程方面获得支持，刘杰两次给予其现金。2013年8、9月份，刘杰以其儿子结婚为名，在其家中送了10万元现金红包。2014年春节前，刘杰在于某的别克商务车上给其100万元现金，钱用两个手提袋装着。其觉得这么多钱放在家里不安全，就让于某存起来了。此外，滑某的亲笔证词证明：滑某在办案机关转交刘杰问题线索前，即出具收受刘杰现金110万元的亲笔证词。3.上诉人刘杰庭前供述：其通过滑某承揽了物流公司的工程，为了对滑某表示感谢并维持好关系，以便滑某在继续承揽工程时能给其更多的支持，其给滑某送过钱。2013年8、9月份，其听说滑某的儿子要结婚，就在滑某家送了10万元红包，滑某收下了。2013年底或2014年初的一天晚上，于某提到刘树强等人给滑某送钱，二人商定给滑某送100万元。其将100万元现金凑齐后，开车来到物流公司西门停车场，在于某的别克商务车里见到了滑某，然后将两个装有现金的手提纸袋（共计100万元）放下后离开。（四）其他证据1.证人刘某的证言证明：刘杰有些赚的钱放在其名下农行卡里，家里的一些开销也都从这张卡里花，有时刘杰让其从这张卡给别人转钱。2.证人于某的证言证明：其与刘杰之间有经济往来，刘杰还在其修理厂投资。2018年9月，滑某出事后，其因为帮助滑某保管过他非法收受的财物，心里很害怕，不敢与人通过手机联系。2018年10月，其与刘杰等人见面，了解监察机关的调查情况。3.相关书证证明：（1）二审期间，辩护人、检察机关提交新的证据材料情况；（2）刘杰到案后，在留置、审查起诉、原审、二审阶段的供述变化情况。4.上诉人刘杰庭前供述：因为送过钱，其在滑某出事后害怕，将手机卡丢弃以逃避调查，用别人的电话与于某联系。2018年10月13日晚上，其与于某见面，问其是否牵扯滑某的事，于某说不牵扯，钱是滑某收的。其又问修理厂的钱能否回来，于某说没问题，让其放心。针对法庭确认的争议焦点，本院综合评判如下：1.关于上诉人、辩护人所提申请。经查，上诉人、辩护人申请出庭作证的证人，均有证言笔录等书面材料在案，且无证据显示于某、滑某、高某的证言内容发生变化，杜某、刘某亦在二审期间递交书面材料，就上诉人、辩护人所提银行卡交付问题予以说明。综合考虑，上述证人均无出庭作证的必要。上诉人、辩护人申请调取的证据，不足以影响原审判决认定的主要事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条第一款、第一百九十七条第一款、第三款的规定，本院不予准许。2.关于本案的证据采信。经查，刘杰在留置阶段、审查起诉阶段、原审阶段均对给予滑某110万元现金的事实予以供认，提出上诉时对此亦未提出异议。二审阶段，辩护人、检察机关先后向法庭提供新的证据材料，根据证据材料的变化，刘杰对此前供述中的相应内容翻供，且其翻供后的辩解与全案证据相矛盾，对翻供原因亦未能作出合理说明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款的规定，对其翻供后的辩解不予采信。3.关于本案的事实认定。经查，原审判决认定的影响定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定的该部分事实已排除合理怀疑，故对原审判决认定的该部分事实予以确认。二审期间，辩护人虽向法庭出示新的证据材料，经补查后仍不足以影响本案主要事实的认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款的规定，原审判决认定事实中影响定罪量刑的部分，事实清楚，证据确实、充分。4.关于本案的罪名认定。经查，刘杰在滑某的帮助下承揽多项工程，且部分工程系借照承揽，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，符合行贿犯罪中“谋取不正当利益”的构成要件；为表示感谢、维系关系，刘杰给予滑某现金共计110万元，华某、刘某、杜某均未参与决策，刘杰亦未以单位的名义实施，结合金鑫公司的日常管理等情节，涉案行贿行为不能认定在单位意志的支配下实施，原审判决认定刘杰构成行贿罪，定罪准确。5.关于本案的量刑。经查，原审判决以行贿罪判处刘杰有期徒刑五年，已经充分考虑了原审时刘杰犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。二审期间，刘杰对原审判决认定的主要犯罪事实予以翻供，不再构成坦白，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，对原判量刑予以维持。6.关于原审的程序。经查，原审法院诉讼程序符合法律规定，所做原审判决要素齐备，格式符合标准，释法说理繁简适度。综合考虑，原审法院审判程序合法。本院认为，原审判决认定事实中影响定罪量刑的部分，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人、辩护人所提理由和意见不能成立，不予采纳；天津市人民检察院第三分院所提意见，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张劲姿审判员  刘建军审判员  田 虎二〇二〇年三月六日法官助理车怡轩书记员卜征征附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第一百九十二条第一款公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。第一百九十七条第一款、第三款法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。……法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……第二百三十七条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。