四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终14号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁某（曾用名周丁某），男，1957年11月5日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，南充市高坪区都京街道办事处红都社区居委会原党总支书记，住南充市高坪区。2019年7月10日因本案被留置，同年7月18日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人陈金，四川辽原律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯某某，男，1965年6月1日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，南充市高坪区都京街道办事处红都社区居委会原主任，住南充市高坪区。2019年7月10日因本案被留置，同年7月18日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 上诉人（原审被告人）赵某某，女，1962年11月7日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，南充市高坪区都京街道办事处红都社区居委会原副主任，住南充市高坪区。2019年6月21日因本案被留置，同年7月18日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人王强，四川纪明律师事务所律师。 原审被告人胡某某，女，1978年2月15日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，南充市高坪区都京街道办事处红都社区居委会监督委员会原主任，住南充市高坪区。2019年6月13日因本案被留置，同年7月18日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，同年12月13日被取保候审。 原审被告人何某某，男，1952年8月15日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，南充市高坪区都京街道办事处红都社区居委会原纪检员，住南充市高坪区。2019年7月18日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，同年12月13日被取保候审。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某犯职务侵占罪一案，于2019年12月9日作出（2019）川1303刑初250号刑事判决。原审被告人丁某、冯某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查丁某、冯某某、赵某某的上诉意见，审阅丁某、赵某某的辩护人的辩护意见，讯问了丁某、冯某某、赵某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某系南充市高坪区都京街道办事处红都社区居民委员会（以下简称“红都社区”）干部。2014年7月，根据四川省民政厅和南充市高坪区人民政府关于养老服务体系建设的工作安排，红都社区在南充市高坪区民政局拨付30万元设备采购补助资金和南充六合集团免费提供房屋支持的情况下，筹建成立了红都社区日照中心。红都社区日照中心主要负责为社区生活不能完全自理、日常生活需要一定照料的半失能老年人提供膳食供应、个人照顾等日间服务，收益归社区集体所有。时任红都社区党总支书记的丁某任红都社区日照中心组长，负责全面工作；监督委员会主任胡某某任副组长兼出纳；副主任赵某某任副组长兼会计；主任冯某某、纪检员何某某负责安全、食品管理。 2015年7月，红都社区日照中心开始营运。随着入住人员增加、收益增多，被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某萌生了套取红都社区日照中心收益私分的想法，并共谋以隐瞒入住人员收入、虚列生活开支等方式套取现金用于每月私分。2016年1月至2019年2月，丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某共隐瞒入住人员收入、虚列生活支出共计60万元予以私分，每人分得12万元。 同时查明，为解决红都社区日照中心营运经费严重不足的问题，高坪区民政局先后于2017年3月和2018年3月以与红都社区日照中心签订2015年和2016年的《居家养老服务采购项目合同》的名义，每年给红都社区日照中心拨付4.5万元居家养老服务费。嗣后，在被告人丁某的提议下，被告人冯某某、胡某某、何某某等人共谋采取虚构服务对象和服务项目等方式骗取高坪区民政局拨付的居家养老服务费进行私分。2018年2月13日，高坪区民政局向红都社区拨付了2015年度居家养老服务费4.5万元，同月28日，丁某安排胡某某将4.5万元取出，并与冯某某、赵某某、胡某某、何某某商议将其中3.6万元予以私分，每人分得7200元。2019年2月1日，高坪区民政局又向红都社区拨付了2016年度居家养老服务费4.248万元（因验收未完全达标，扣除了部分居家养老服务费）。同年4月8日，冯某某提议将4.248元居家养老服务费私分，丁某等人表示同意。当日，丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某将该笔居家养老服务费私分，每人分得8496元。 2019年6月13日，被告人胡某某在接受高坪区监察委员会调查时，主动交代了组织尚未掌握的伙同被告人丁某、冯某某、赵某某、何某某隐瞒收入、虚列支出套取红都社区日照中心60万元私分的事实，期间，胡某某又如实交代了组织已掌握的伙同丁某、冯某某、赵某某、何某某私分高坪区民政局拨付的2015年度、2016年度居家养老服务费8.748万元的事实。 另查明，案发后，高坪区监察委员会暂扣了被告人丁某涉嫌犯罪所得10.2883万元，被告人冯某某、胡某某、赵某某、何某某四人各自涉嫌犯罪所得13.5696万元。诉讼中，丁某又退出赃款3.2813万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的立案决定书、留置决定书、拘留证、逮捕证，南充市高坪区人民政府办公室高府办发（2014）80号、高坪区财政局高财投（2014）1124号文件、邀标文件、施工合同，四川省民政厅、高坪区人民政府办公室、民政局、高坪区都京街道办事处等相关文件、拨款凭证、相关说明，提取笔录、清单，查账情况说明、统计表、现金日记账、笔记本，查账情况说明、记账凭证、居家养老服务对象花名册、会议记录，民政局会议记录、情况说明、居家养老服务采购合同、验收结论、增值税发票、红都社区账户明细，协助查询财产通知书、银行交易明细，暂扣、封存款物文件登记表、扣押财物清单、银行凭证、情况说明、行政事业单位资金往来结算票据，高坪区都京街道办事处关于红都社区支部换届选举的批复、当选证、会议记录，高坪区监察委员会建议，证人邱某、陈某1、严某1、柯某、冯某1、王某1、任某1、陈某2、杨某1、唐某、许某、杨某2、张某1、张某2、贾某、蒋某、王某2、姚某1、王某3、任某2、汪某、张某3、张某4、吴某1、吴某2、陈某3、李某、何某、王某4、蒲某、罗某、张某5、覃某、杨某3、姚某2、青文彬、郭某1、严某2、郭某2、晏某、冯某2、张某6、林某、庞某、彭某、胡某的证言，被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某的供述、户籍信息、到案情况说明等证据予以证实。 原判认为，被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某身为社区居委会干部，利用管理社区日照中心的职务便利，采取隐瞒收入、虚列支出、虚构居家服务对象等手段，非法侵吞集体财产共计67.848万元进行私分，每人分得13.5696万元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应当追究刑事责任。丁某、冯某某、赵某某、何某某归案后如实供述，依法可以从轻处罚；胡某某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某积极退出了全部赃款，可酌情从轻处罚；何某某已年满六十七周岁，可在量刑时酌情从轻考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人丁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；二、被告人冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、被告人胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；五、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；六、暂扣在案的被告人丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某违法所得人民币各13.5696万元予以追缴，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）丁某及其辩护人的上诉、辩护意见是：丁某自愿认罪、全部退赃；其工作能力得到领导和群众的认可；其年岁已高，身患多病；尚有年过九旬的母亲急需人照料，请求二审综合考虑上述情节，对其适用缓刑。 上诉人（原审被告人）冯某某的上诉意见是：1.其付出了劳动，所分款项属于其应得的报酬，其行为不构成犯罪。2.其检举了同案犯其他犯罪行为，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）赵某某及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.原判未划分主、从犯不当，赵某某并非犯意的提起者，所实施的全部行为系受他人安排而为，其属于从犯。2.赵某某到案后，如实供述自己的罪行，并全部退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚，并对其适用缓刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）丁某、冯某某、赵某某、原审被告人胡某某、何某某身为社区居委会干部，利用管理社区日照中心的职务便利，采取隐瞒收入、虚列支出等手段，共同侵吞集体财产达67.848万元，每人分得13.5696万元，数额较大，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。胡某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；丁某、冯某某、赵某某、何某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；丁某、冯某某、赵某某、胡某某、何某某全部退赃，作为量刑情节予以考虑。 关于上诉人（原审被告人）冯某某所提“其付出了劳动，所分款项属于其应得的报酬，其行为不构成犯罪”的上诉意见，经查，冯某某在红都社区工作期间，社区已给其发放了相应的工作补贴。冯某某等人利用管理红都社区日照中心的职务便利，采取隐瞒入住人员收入，虚列生活支出等方式骗取集体财产67.848万元进行私分的事实，有从原审被告人胡某某处提取的笔记本所记载的内容、同案参与人及冯某某本人的供述等证据在卷佐证，足以认定，原判认定其犯职务侵占罪正确；所提“其有立功表现”的上诉意见，经查，冯某某虽有揭发行为，但未经查证属实，其行为不构成立功。 关于上诉人（原审被告人）赵某某及其辩护人所提“原判未划分主、从犯不当，赵某某并非犯意的提起者，所实施的全部行为系受他人安排而为，其属于从犯”的上诉、辩护意见，经查，虽然犯意系丁某最先提出，但赵某某等人均表示同意，且在实施犯罪的过程中相互配合、平均分赃，所起作用大致相当，原判综合考虑本案实际情况未划分主从犯，根据其在共同犯罪中的地位和作用量刑并无不当；所提“赵某某到案后，如实供述自己的罪行，并全部退赃”的上诉、辩护意见与查明的事实相符，但原判已经作为量刑情节考虑，二审不再重复评价。 上诉人（原审被告人）丁某及其辩护人所提“丁某自愿认罪、全部退赃”的上诉、辩护意见与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑，二审不再重复评价；所提“丁某的工作能力得到领导和群众的认可、其身患多病、尚有年过九旬的母亲急需人照料”的上诉、辩护意见不属于法定或酌定的量刑情节，不影响对丁某的量刑。 上诉人（原审被告人）丁某、冯某某、赵某某及丁某、赵某某的辩护人所提“原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。”的上诉、辩护意见，经查，原判根据丁某、冯某某、赵某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及法定、酌定的量刑情节，量刑适当，依法未对其适用缓刑正确。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年三月三日 书记员 罗 杨