河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终8097号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南恒润电力工程有限公司。住所地:驻马店市乐山路中段。法定代表人：朱雪峰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢子明，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市华宇电力实业有限公司（原西平县恒辉电力工程有限公司）。住所地：驻马店市西平县棠溪路路南。法定代表人：刘亚永，系该公司经理。委托诉讼代理人：户平安，西平县法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张伟，系该公司员工。上诉人河南恒润电力工程有限公司（以下简称恒润公司）因与被上诉人驻马店市华宇电力实业有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，社旗县人民法院于2016年10月26日作出（2015）社民商初字第00206号民事判决，恒润公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月24日作出（2017）豫13民终122号民事裁定，撤销原判，发回重审。社旗县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年11月6日作出（2015）豫1327民初51号民事判决，恒润公司仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二审期间，华宇公司提交证据证明被上诉人西平县恒辉电力工程有限公司于2108年12月14日因体制改革并入华宇公司，债权债务由华宇公司承续，故二审被上诉人西平县恒辉电力工程有限公司变更为华宇公司。上诉人恒润公司的委托诉讼代理人卢子明，被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人卢平安、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒润公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人的反诉请求利息部分未缴纳诉讼费，上诉人提出的涉案工程存在质量问题，一审不予审理，程序错误。2、工程的绿化费用是由上诉人垫付，应当予以扣除。3、根据法律规定，双方合同约定工程价款的，应当按照约定支付，而审计报告结论是对全部工程价款鉴定，且对工程增加量部分费用属于合同约定的施工范围，不应再增加部分计算，因此，一审法院适用审计报告结论认定工程价款错误。华宇公司辩称，支付利息有法律依据，我公司也补交了诉讼费2181元，关于工程质量问题，我公司已于2015年3月29日交钥匙，上诉人也已进驻使用，现提出工程质量问题不能成立。鉴定报告是双方共同选定的机构作出，鉴定人员也出庭对鉴定结论做了说明，对工程增加部分是按照会议记录要求进行的鉴定，对绿化费用也未认定到鉴定结论中，故该鉴定结论应予采信。原判适用法律正确，应予维持。恒润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即交付社旗风电升压站相关房屋钥匙，恢复进站道路；2、判令被告返还多支付的工程款1351535.8元及利息（利息按银行同期贷款利率，自起诉之日计算至付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。华宇公司向一审法院反诉请求：判令原告给付被告工程款3268127.03元，利息从交钥匙之日起即2014年11月11日按银行同期贷款利率计算至工程款交付完毕止；本案诉讼费及反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2014年1月6日，原、被告签订《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》。发包方恒润公司（甲方）。承包方恒辉公司（乙方）。工程名称：国合社旗风电场一期48MW工程110KV升压站建设工程。工程地点南阳市社旗县下洼镇。承包范围：乙方负责110KV升压站工程的所有建筑工程及全站按地工程及部分材料代购。工程质量：工程质量应达到国家或专业的质量检验评定的合格标准，一次验收合格率100％，质保二年，保修期间，发生应由乙方原因承担维修项目时，由乙方负责全部费用，保修期满1月内，甲方将质保金一次性付给乙方。工程造价4502766.00元。2014年12月11日原、被告签订国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压站土建房屋交钥匙协议。双方对工程变更增加工程量有异议，2015年8月27日，被告申请对建筑全部工程造价进行鉴定，原告申请对土建工程变动部分造价进行鉴定，双方共同选择南阳市金桥工程造价咨询有限公司对国合河南社旗下洼乡风电一期48MW工程110KV升压站造价进行鉴定，该咨询公司于2016年6月28日作出金桥鉴报字（2016）第228号鉴定报告，其鉴定结果①受西平县恒辉电力工程有限公司委托的国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压电建筑全部工程造价进行鉴定，结算造价为8418127.03元。②受河南恒润电力工程有限公司委托的国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压站建设工程变动部分造价进行鉴定，其中根据2015年3月3日双方会议记录，双方经商议达成共识第3条：合同外工程量增加部分按照业主结算要求编制结算，并按项目公司规定的程序进行审核的审定结算价下浮15％做为工程结算款，结算造价为1306816.43元。在施工过程中因增加工程量，2015年3月31日双方达成以下共识：1、工程结算必须依照双方签订的《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程分包协议》为基础；2、合同内工程增加部分按照上述合同中的综合单价计算；3、合同外工程量增加部分按照业主结算要求编制结算，并按照公司规定的程序进行审核的审定结算价下浮15％做好工程结算款，4、结算款的支付仍按照原合同支付与计量办法支付；5、如有异议，双方再另行协商，原告支付被告工程款395万元，另外替被告垫支农民工工资120万元，原告共计支付被告515万元。2015年3月29日被告方把钥匙移交给原告方。一审法院认为，被告是具有建筑施工资质证书的施工企业，其与原告所签订的建设工程合同，主体合格，内容合法，是双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方当事人均应严格按照合同的约定履行自己的义务。在施工过程中，由于原告对工程项目进行了大幅度的变更和增加，这些合同内变更的工程项目及合同外增加的工程项目，使原本合同约定的工程量有了较大变动，必然导致用工量及材料价格等因素的变动，由于这些合同主要内容的变更，工程价款仍按合同约定总价款计算显然有失公允。鉴定工程价款是经原、被告共同选择的有鉴定质证的鉴定机构对现有工程通过专业评估得出，能够相对客观、公正的对工程价款予以体现。综上，一审法院认为，对工程价款的确定以鉴定价款为准较为合理。南阳市金桥工程造价咨询有限公司鉴定工程总价为8418127.03元，扣除原告施工的升压站电源改造工程部分的49920元及原告购买的空调、轴流风机等127600元，减去原告已支付5150000元，原告应支付被告工程价款为3090607.03元。关于被告反诉主张利息部分，一审法院支持自2015年3月29日被告方把钥匙移交给原告方时按银行同期贷款利率计算至工程款付清为止。现原告已交付钥匙，进站道路已恢复，原告要求被告返还多支付的工程款证据不足，不予支持。本案经调解无效。判决：一、原告（反诉被告）河南恒润电力工程有限公司在判决生效后十日内支付被告（反诉原告）西平县恒辉电力工程有限公司3090607.03元及利息（利息自2015年3月29日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。）。二、驳回原告（反诉被告）河南恒润电力工程有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）西平县恒辉电力工程有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元、反诉费30381元及鉴定费100000元，原告河南恒润电力工程有限公司承担本案受理费16950元，反诉费16879元及鉴定费80000元，被告西平县恒辉电力工程有限公司承担反诉费13502元及鉴定费20000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，结合本案事实及法律规定，本案争议的焦点为：1、原审程序是否合法。2、工程价款的认定应否采用鉴定报告结论作为定案依据。现对上述焦点分述如下：1、程序是否合法。上诉人恒润公司称被上诉人华宇公司未补交诉讼费用的问题，经查，被上诉人华宇公司已于2018年11月21日予以补交。关于建筑质量问题，不在其诉讼请求范围之内，且该工程已于2015年3月29日交付钥匙并交付上诉人恒润公司，故一审法院未予审理程序合法。2、工程价款应如何认定。上诉人恒润公司与被上诉人华宇公司（西平县恒辉电力工程有限公司）签订的《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》，该协议书约定的建筑工程系上诉人恒润公司将其承包的工程，以总价包干的劳务协作方式分包给被上诉人华宇公司承建，但该协议约定的承包范围为110KV升压站工程的所有建筑工程及全站接地工程及部分材料代购等。工程造价包括：①人工、材料、机械、设备、施工管理、临时设施、利润、税金、包干预备费、施工措施费、工程结束后的现场清理及其他应付的一切费用；②一般性试验、检验费；③移交前的保护、维护费用；④自本交易达成之日起至工程竣工验收为止的期间内由于物价上涨、政策性调整等因素引起的费用变动、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。本工程为乙方充分理解施工图纸后所做出的包干总价，最终结算以甲方审定结算价格为准，但不再因投标预算的漏项或单项工程的投标单价过低等原因而增加费用。从上述约定的主要内容，该协议属于分包协议，双方在2015年3月31日会议记录中关于《国合社旗风电场110KV升压站土建施工结算原则》达成的共识也认定应以《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程分包协议》为基础。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》违反法律的禁止性规定，是无效合同。双方的工程价款结算应当以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为据，其提出的鉴定结论中包含上诉人恒润公司要求按照该协议约定的包干总价为据进行工程结算的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，但认定该合同为有效合同错误，合同虽然无效，由于该建筑工程已竣工并交付使用，故承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。原判处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由河南恒润电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李路明审判员王邦跃审判员 张   艳   霞二〇二〇年三月十七日法官助理陈斌书记员郭晓薇