浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终162号 上诉人（原审被告）：开化县吉欢粮油有限公司，统一社会信用代码913308240706905294，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹南路54号。 法定代表人：郑晓峰，系公司负责人。 委托诉讼代理人：邵宝财，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴金根，上海博象律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余冬兰，女，1947年11月17日出生，汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审原告）：汪学超，男，2001年2月12日出生，汉族，住浙江省开化县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 上诉人开化县吉欢粮油有限公司因与被上诉人余冬兰、汪学超确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 开化县吉欢粮油有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。上诉人开化县吉欢粮油有限公司是经工商合法登记注册成立的有限公司，其实上诉人就是沿街一开间店面，主要就是法定代表人郑晓峰夫妇连带女儿一起在经营，因此上诉人实际就是一家规模较小的个体户经营单位。死者汪铁军为开化县本地人，去世时年53岁，其家中有两个弟弟和母亲，三年前妻子离婚后一直与母亲生活在一起。另外，汪铁军去世时有一个刚年满十八岁的成年儿子。汪铁军身边的亲人对其基本上没有照顾，其母亲以及弟弟甚至很厌烦他。几年前，汪铁军自行到上诉人处找工作，但做了一段时间后发现他脑子有点不灵光，经常跟客户发生争吵，不但老是忘记送货地址甚至都不能清点货物的数量，因此就要求汪铁军离店，自寻其他工作出路。但是，汪铁军离店一段时间后再次返回，多次要求上诉人继续收留他，解决他的生计问题。据上诉人了解，汪铁军离开公司后并未找到工作，而是在市区游荡并以捡拾包装纸版、塑料瓶等废品为生。经汪铁军多次到上诉人店里要求收留，上诉人出于同情和怜悯再次收留了他。在此期间上诉人从未知道他失去劳动力和定性为二级精神残疾，但从汪铁军的言行举止观察，上诉人也根本不可能作为正式员工雇佣他，上诉人收留汪铁军仅仅是出于同情和怜悯，给他一口饭吃。另外，考虑到汪铁军的脑子不灵光，会跟客户发生冲突，又不能清点货物，还经常找不到地址，无法与其订立劳动合同只作为临时打工性质做一些简单的劳动，不用跟客户打交道也不是押运，只需要他搬货，说好每工作天给付110元，来一天算一天，来去自由。汪铁军在上诉人处打零工期间，其家人包括其母亲从未来看过他，汪铁军还有几次自行离店，因为他是打零工按天计算，上诉人对他擅自离店也从不作追究。没有想到，汪铁军在2019年7月30日与店里职工外出送货时因突发疾病死亡，汪铁军在送医院抢救时他的前妻当即赶到医院哭闹，医院出具的死亡原因是：热射病，肝脏肾功能衰竭。汪铁军死后，上诉人在汪铁军的微信同学群里，发现他的前妻跟他的同学说他是一个因病丧失劳动能力的人，生活极度困难，要同学募捐供他儿子读大学。再后来，上诉人还听说汪铁军是持有残疾证的，系精神残疾二级，且有指定的监护人，每月能拿到一定的护理补贴和生活补贴。汪铁军死后，其前妻和儿子及弟弟到上诉人店里为赔偿的事来吵闹，并在赔偿谈判中故意忽略汪铁军是一个××患者，说汪铁军是身体健康没有任何毛病的人，避而不谈其家庭对汪铁军没有关爱和照顾，坚持以工伤死亡的待遇向上诉人提出高额的赔偿要求。上诉人根据汪铁军患有精神疾病和其他严重疾病的事实，上诉人只是同情和怜悯留用汪铁军打零工的事实，拒绝了汪铁军家属提出的无理要求，汪铁军家属为此向开化县劳动人事仲裁委员会申请确认劳动关系的劳动争议仲裁。二、开化县劳动人事仲裁委员会于2019年10月30日作出浙开化劳人仲案（2019）36号《仲裁裁决书》，裁决：汪铁军与被申请人不存在劳动关系。开化县劳动人事仲裁委员会是专业的劳动人事仲裁权威机构，其在受理被上诉人提出的确认劳动关系的仲裁申请后，根据庭审中被申请人（上诉人）提出的申请，到开化县残疾人联合会以职权调查取得了汪铁军的残疾人证申请表、汪铁军享受生活补贴的证明等，认为：汪铁军与劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的第一条第（一）项“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的主体资格差距较大，根据汪铁军系精神残疾二级人员，其适应行为系重度障碍。汪铁军系精神残疾二级人员，按月享受残疾人生活补贴和护理补贴，对照《职工工伤职业病致残登记分级表》，其致残程度在1至4级之间，也属完全丧失劳动能力的范畴。虽然汪铁军能够为被申请人提供简单的劳动，但其重度××症对正常履行劳动者的权利和义务有较大的影响，因而其主体资格与劳动法律意义上的主体资格存在差距，故不宜认定被申请人与汪铁军存在劳动关系。为此，开化县劳动人事仲裁委员会于2019年10月30日作出浙开化劳人仲案（2019）36号《仲裁裁决书》，裁决：汪铁军与被申请人不存在劳动关系。上诉人认为，开化县劳动人事仲裁委员会作出的浙开化劳人仲案（2019）36号仲裁裁决完全正确。三、本案是一起确认劳动关系纠纷的案件，双方的争议焦点在于：死者汪铁军是不是一个合格的劳动者主体？原判决强行认为“汪铁军在被认定为精神残疾二级后，仍在被告单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力，与仲裁裁决书认定的完全丧失劳动能力不相符，汪铁军具有相应的劳动能力，与被告单位存在事实上的劳动关系，具有合法劳动关系的主体资格”缺乏事实与法律依据，是一份错误的判决。上诉人认为，汪铁军不是一个合格的劳动者主体。现已查明：2018年6月28日，汪铁军因麻痹性痴呆经衢州市第三医院评定为精神残疾二级，并因此取得精神残疾二级的残疾人证，开化县残联按月为汪铁军发放生活补贴和残疾人护理补贴。汪铁军在其监护人（联系人）陪同下向开化县残疾人联合会提出申领残疾人证的申请，并因麻痹性痴呆经衢州市第三医院评定为精神残疾二级，因而取得精神残疾二级的残疾人证，完全是合法有效的。汪铁军也因此按月领取开化县残疾人联合会发放的护理补贴和生活补贴。根据《残疾人残疾分类和分级》国家标准（ＧＢ／Ｔ26341-2010），其中5.7.3精神残疾二级的规定为：ＷＨＯ-ＤＡＳⅡ值在106-115分之间，适应行为重度障碍；生活大部分不能自理，基本不与人交往，只与照顾者简单交往，能理解照顾者的简单指令，有一定学习能力。监护下能从事简单劳动。能表达自己的基本需求，偶尔被动参与社交活动。需要环境提供广泛的支持，大部分生活仍需他人照料。以上《残疾人残疾分类和分级》国家标准对精神残疾二级的规定重点是：适应行为重度障碍。对照《职工工伤职业病致残登记分级表》，其致残程度在1至4级之间，属完全丧失劳动能力的范畴。因此，汪铁军是一个不合格的劳动者主体。原判决违反法律规定、违背常理，强行认为“汪铁军在被认定为精神残疾二级后，仍在被告单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力，与仲裁裁决书认定的完全丧失劳动能力不相符，汪铁军具有相应的劳动能力，与被告单位存在事实上的劳动关系，具有合法劳动关系的主体资格。”这一认定缺乏事实与法律依据，理由在于：1、原判决虽然承认汪铁军是一个被定性为精神残疾二级的残疾人员，可是却认为“汪铁军仍在上诉人单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力”，这是无视《残疾人残疾分类和分级》国家标准认定的精神残疾二级人员认定的“适应行为重度障碍”结论。2、原判决认为，只要“汪铁军仍在上诉人单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力”，就把汪铁军定性为一个正常的劳动者。原判决的这一认定是草率的，也是缺乏事实与法律依据的。对此，《残疾人残疾分类和分级》国家标准认定，精神残疾二级人员“监护下能从事简单劳动”，上诉人不回避汪铁军在上诉人处从事搬运的简单劳动的事实，但原判决把汪铁军从事搬运的简单劳动大做文章，显然是否认《残疾人残疾分类和分级》国家标准的认定，并且将劳动主体资格与劳动法律意义上的主体资格混为一谈，这是混淆了两种不同的概念。3、原判决还认为汪铁军“与上诉人单位存在事实上的劳动关系”，这个结论也是错误的。事实上的劳动关系，就是必须根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人认为，还是要看汪铁军是不是符合“劳动者符合法律、法规规定的主体资格”这一标准。原判决实际上无视汪铁军因麻痹性痴呆经衢州市第三医院评定为精神残疾二级的事实，无视《残疾人残疾分类和分级》国家标准涉及精神残疾二级人员“适应行为重度障碍”的认定。综上，上诉人认为：本案是经劳动争议仲裁程序并由开化县劳动人事仲裁委员会作出“汪铁军与被申请人不存在劳动关系”裁决后由原审法院判决的案子，就专业的角度而言开化县劳动人事仲裁委员会的裁决更专业，认定事实与使用法律均准确无误，因此也更具说服力。而原判决却是一份缺乏正当的事实与理由的不公正判决，且极大地侵害了上诉人的合法权益。根据汪铁军这样的精神残疾二级，上诉人出于同情和怜悯收留他，只能从事简单劳动的人员，根本就不是一个合格的劳动者的身份，上诉人一旦被判决败诉，将面临高达近90万元的工伤赔偿，这不但是上诉人不能承受的，对整个社会也必然造成相当的负面影响。 余冬兰、汪学超答辩称，一、汪铁军从2013年7月份开始，除了中途有小的间断之外，一直到案发一直在上诉人公司从事送货的工作，这在劳动仲裁程序及一审开庭中有汪铁军本人书面的出工记录本，以及上诉人在一审庭审中的答辩认可，可以证明这个基本事实。即汪铁军在上诉人单位从事送货工作，从他的记录本中可以反映每月休息基本上是两到三天，一个月除了休息几天之外，一直在上诉人公司从事送货业务。上诉人认为他是临时性的劳动、来一天算一天来去自由的说法与本案的证据不符。同时，本案粮油店公司每天的业务是需要人去送货的相应工作，所以上诉人陈述的受害人来回自由来一天算一天的说法与其公司的运营性质不符。汪铁军在上诉人单位从事相应的送货工作，上诉人公司予以接受，同时按月支付相应工资。我们认为汪铁军具备粮油送货的相应工作能力。二、死者是不是合格的劳动者的主体问题，仲裁委依据的主要理由是认为受害人在死之前作了精神残疾二级的鉴定，该鉴定对照职工工伤职业病致残等级分级表，如果是精神二级残疾的话，致残程度是一到四级，属于完全丧失劳动能力的范畴。从汪铁军从事这么多年送货业务的客观事实，与上诉人原先提供的受害人作了精神二级鉴定的结果完全矛盾。仲裁委依据残疾二级的结论否认汪铁军具备劳动关系的主体资格，与查明的客观事实不相符。我国残疾人保障法中，并不排除具有一定残疾的残疾者从事劳动能力的用人条件，反而国家制订专门的残疾人保障法，规定对残疾人从事劳动行为相应的法律保障。上诉人据此认为受害人不具备劳动关系主体资格，与查明的事实不相符。一审事实、证据清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 余冬兰、汪学超向一审法院起诉请求：一、依法撤销浙开化劳人仲案（2019）36号仲裁裁决书，判决确认原告家属汪铁军与被告成立劳动关系；二、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：汪铁军与前妻吴水娇于2015年6月1日离婚。双方生育一子汪学超。汪铁军母亲为余冬兰。汪铁军在被告公司工作，中途有过中断。但自2019年2月起到2019年7月30日，汪铁军均在被告公司上班。2019年7月30日下午，汪铁军在帮被告公司送货至浙江省淳安县，搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡。原告于2019年8月7日向开化县人力资源和社会保障局提起工伤认定，在认定过程中，由于被告对劳动关系有异议，故原告于2019年9月16日向开化县劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系申请，仲裁委对汪铁军自2013年7月17日起至2019年7月30日在被告处上班、中途有过两次较长时间中断，但自2019年2月以来一直在被告公司正常上班，以及汪铁军于2019年7月30日在淳安县，在为被告搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡的事实予以了认定，但却以汪铁军生前办理过残疾证，其为精神残疾二级，不具备劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定劳动关系的主体资格为由，于2019年10月30日作出汪铁军与被告不存在劳动关系的裁决。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。开化县劳动人事争议仲裁委员会在作出仲裁时认定汪铁军与被告单位符合该规定（二）、（三）的构成要件，经审理，对该认定，予以支持；但认定汪铁军与要件（一）的主体资格差距较大，以汪铁军精神残疾二级，其适应行为系重度障碍，对照《职工工伤职业病致残等级分级表》致残程度在1至4级之间，属完全丧失劳动能力范畴的意见，经审理认为，汪铁军在被认定为精神残疾二级后，仍然在被告单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力和劳动能力，与仲裁裁决书认定的完全丧失劳动能力不相符，汪铁军具有相应的劳动能力，与被告单位存在事实上的劳动关系，具有合法劳动者的主体资格。国家鼓励帮助残疾人就业，用人单位应当为残疾人提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护。汪铁军虽经鉴定为精神二级残疾，但实际上有相应的行为能力和劳动能力，并在事实上已为被告单位提供劳动。人民法院办理案件，应当本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，在查清事实的基础上，结合事实，正确适用法律。仲裁机构认定汪铁军符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定（二）、（三）的构成要件，但以汪铁军精神残疾二级、完全丧失劳动能力为由认定其不符合该规定第（一）项规定的主体资格，而本案事实汪铁军确实为被告单位提供了劳动并取得报酬，具有相应的行为能力和劳动能力，其死亡当天仍在完成被告单位的押送货物的工作任务，双方已经建立了劳动关系，故对仲裁机构该项认定，不予支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，判决：原告家属汪铁军与被告开化县吉欢粮油有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担，限判决生效后七日内交纳。 上诉人开化县吉欢粮油有限公司在二审期间提供了汪铁军医院就诊的信息系统记录照片，拟证明汪铁军在2014年就被查出来患有××，而麻痹性痴呆就是因感染××未得到有效治疗引起的，第三人民医院以麻痹性痴呆评定汪铁军是精神残疾二级是有事实依据的。被上诉人余冬兰、汪学超质证认为，该证据的来源不清楚，与汪铁军是否具有相应的劳动能力之间并不存在关联性，证明目的不能成立。本院认为，该证据真实性难以确认，即使真实也与本案缺乏直接关联性，故不予采信。被上诉人在二审期间未提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为死者汪铁军是否为劳动法意义上的适格的劳动主体。国家保障残疾人劳动的权利。上诉人对于汪铁军为上诉人提供劳动并支付报酬的事实并不否认，但认为是临时性的劳动，未形成劳动关系。从已查明事实来看，汪铁军在死亡当天仍在完成上诉人的押送货物的工作任务，在2013年7月到2019年7月期间，除两次较长时间中断外，一直较为稳定，且从2019年2月以来并未间断，一审据此认为汪铁军与上诉人已建立劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人开化县吉欢粮油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年三月二十九日 书记员  姚月红