上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初21969号原告：潘梭明，女，1990年4月17日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：韩锐，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉蕊，江苏迈图律师事务所律师。被告：张永康，男，1944年10月13日出生，汉族，住上海市青浦区。被告：江苏同程辉煌国际旅行社有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：杨佳佳，总经理。委托诉讼代理人：梁永军，男，1983年8月20日出生，汉族，住江苏省苏州市。原告潘梭明与被告张永康、江苏同程辉煌国际旅行社有限公司身体权纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员甄亚丽独任审判。本院于2019年12月5日公开开庭进行了审理，原告潘梭明及其委托诉讼代理人韩锐、刘嘉蕊、被告张永康、被告江苏同程辉煌国际旅行社有限公司(以下简称江苏同程公司)的委托诉讼代理人梁永军到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案简易程序延长审限一个月。本案现已审理终结。原告潘梭明向本院提出诉讼请求：1、判令被告张永康赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币107,019.85元；2、判令被告江苏同程公司赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计80,264.89元。审理中，原告变更诉请为：1、判令被告张永康赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计113,290.25元；2、判令被告江苏同程公司赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计84,967.69元。事实和理由：2018年3月，原告与被告江苏同程公司签订团队出境旅游合同，约定被告江苏同程公司为原告提供团队出境旅游服务，旅游时间自2018年3月11日起至2018年3月17日止。2018年3月16日18时许，旅游团在泰国机场免税店购物后在去候机楼的路上，原告被被告张永康撞到并受伤，原告进行初步治疗后，因与被告就赔偿款未能达成一致意见，原告于2019年1月9日起诉至上海市青浦区人民法院，要求被告赔偿初步治疗花费的医疗费等，上海市青浦区人民法院经审理后作出(2019)沪0118民初1314号民事判决书，判决被告张永康对原告的各项损失承担40%的赔偿责任，被告江苏同程公司对原告的各项损失承担30%的赔偿责任。因本次受伤导致原告于2019年5月16日再次入院，进行“取出内固定”手术，并经鉴定，原告构成XXX伤残，误工期为9个月，营养期为4个月，护理期为4个月。现原告因受伤导致的各项损失共计283,225.63元，两被告应按上述赔偿比例承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求判如所请。审理中，原告明确了上述诉请的计算方式，原告的各项损失为：残疾赔偿金147,230元(73,615元×20年×0.1)、被抚养人生活费96,544元(48,272元×20年×0.1)、医疗费9,541.63元、护理费14,400元(120元/天×4个月×30天)、营养费6,000元(50元/天×4个月×30天)、住院伙食补助费250元(50元/天×5日)、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费4,260元，共计283,225.63元，被告张永康承担其中的40%的赔偿责任即第1项诉请，被告江苏同程公司承担其中的30%的赔偿责任即第2项诉请。被告张永康辩称，就本案所涉事故的经过与张永康在(2019)沪0118民初1314号一案中的陈述一致，事故发生时因人员多且集中在门口，被告张永康被他人撞到后才推到了原告，被告张永康也摔倒了，也是受害者。(2019)沪0118民初1314号一案中，原告未提及其在2013年有骨折病史。同时(2019)沪0118民初1314号一案中，原告主张的赔偿款已经在该案中解决，而本案中原告诉请的赔偿项目在(2019)沪0118民初1314号一案中并未提出，对该些赔偿项目，现被告张永康不同意支付。被告江苏同程公司辩称，对原告陈述的事实及理由无异议，但被告江苏同程公司不是本案的侵权人，原告的受伤不是被告江苏同程公司造成的，(2019)沪0118民初1314号民事判决书中明确了原告的受伤是被告张永康造成的。被告江苏同程公司在旅游合同中对原告尽到了安全告知义务，原告未对旅游的行程提出质疑，旅游合同中还明确了被告江苏同程公司对第三方造成的侵权不承担责任。被告江苏同程公司亦已尽到了合理的救助义务，原告受伤是不可预料的意外事件，被告江苏同程公司的工作人员在原告受伤后陪同原告一起至泰国的医院进行就诊治疗。原告参加的是跟团游，并非定制游，被告江苏同程公司的接待社只能对全团人员进行最大的安排，本次事故发生在免税店，被告江苏同程公司没有能力对原告进行个别化的处理。被告江苏同程公司告知了原告安全注意事项，但原告未告知其有旧伤，原告系成年人，理应对自己的行为采取安全措施，因此原告对自身的伤害有不可推卸的主要责任。被告江苏同程公司认为，其已尽到了合理的安全义务，故不同意原告诉请。经开庭审理查明：2019年3月15日，本院作出(2019)沪0118民初1314号民事判决书，其中查明的事实有：2018年3月3日，潘梭明与江苏同程公司签订团队出境旅游合同，由潘梭明参加泰国曼谷+芭提雅5晚7日经典游出游行程，从2018年3月11日至2018年3月17日。张永康与潘梭明是同团游客。2018年3月16日18时许，在泰国素万纳普机场的免税店门口，潘梭明被张永康碰撞后摔倒。张永康陪同潘梭明在泰国当地医院进行就诊，诊断结果为“事故导致的右膝关节受伤，疑似右股骨后外侧髁嵌入骨折”。张永康为原告垫付医疗费1,180元。2018年3月17日10时许，由于就赔偿问题发生纠纷，潘梭明向上海市公安局机场分局浦东机场候机楼派出所报案。同日，潘梭明至苏州大学附属第一医院就诊，诊断结论为右股骨外侧髁骨折，右胫腓骨平台外侧陈旧性骨折。2018年3月19日至2018年3月26日，潘梭明在苏州大学附属第一医院住院治疗。潘梭明为此共花费医疗费41,058.89元，其中医保统筹支付部分为7.20元。潘梭明为翻译泰国医院的诊断书和放射报告等材料花费翻译费390元。该判决书中并认定：潘梭明摔倒受伤系由张永康碰撞所致，张永康系直接侵权人，应对潘梭明损失承担相应赔偿责任；潘梭明本人对损害结果的发生也有一定的过失，应自负一定责任；江苏同程公司作为旅游经营者未尽到安全保障义务，应在其自身过错范围内承担相应的补充责任。最终，本院在判决书中认定：张永康对潘梭明各项损失承担40%的赔偿责任，江苏同程公司对原告的各项损失承担30%的赔偿责任，原告自负30%的责任；并判决张永康及江苏同程公司各自赔偿相应的医疗费及翻译费。该判决现已生效。2019年5月16日起至同月21日止，原告在苏州工业园区星海医院住院治疗(住院天数为5天)，并接受了右股骨髁上骨折内固定取出术。治疗过程中共计产生医疗费9,541.63元。2019年8月21日，苏州同济司法鉴定所就原告的伤残程度、2018年3月16日外伤在伤残成因中的损伤参与度以及误工、营养、护理期及护理人数等出具了苏同司鉴所【2019】临鉴字第3513号鉴定意见书，其中在第五部分的“分析说明”中载有：“2、关于2018年3月16日外伤在伤残成因中的损伤参与度……(2)伤时摄片同时提示‘右胫骨平台陈旧性骨折’，与其主诉2013年右膝部有旧伤史相吻合；(3)二次外伤的部位均在右膝部；(4)两次外伤分别导致右股骨外侧髁、髁间骨折及右胫骨平台骨折，均可导致右膝关节功能障碍。”该鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人潘梭明因外伤致右股骨外侧髁、髁间骨折，目前遗留右膝关节功能障碍构成XXX伤残。2、被鉴定人潘梭明目前右膝关节功能障碍，考虑系两次外伤共同所致，难分主次，建议2018年3月16日外伤在伤残成因中的损伤参与度为50%。以上意见供参考。3、被鉴定人潘梭明的误工期为九个月；营养期为四个月；护理期为四个月，以一人护理为宜。原告为此支付鉴定费4,260元。以上查明的事实，有以下证据证明：原、被告的陈述，原告提供的(2019)沪0118民初1314号民事判决书、苏州市通用门诊病历卡、医疗费发票、住院费用清单、出院记录、鉴定意见书、苏州同济司法鉴定所收费票据等，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。审理中，被告江苏同程公司表示其曾于2018年3月2日通过电子邮箱向原告发送了旅游合同、电子行程单以及同程旅游安全告知书等三份材料，其中同程旅游安全告知书中，有要求原告临行前应考虑自身身体状况、明确发生非因被告江苏同程公司过错导致的受伤被告江苏同程公司不承担赔偿责任、提醒原告注意选择自己能够控制风险的活动项目、提醒原告强化安全意识防止意外伤害等内容。原告通过电子邮箱发送电子邮件回复被告江苏同程公司表示同意，因此被告江苏同程公司已经向原告尽到了合理的安全告知义务。被告江苏同程公司并提供同程旅游安全告知书打印件一份，该份告知书落款处的“旅游者或其代表签字”处未签有任何内容。对此，原告表示对该份证据的真实性、关联性无法确认，因时间久远，原告不记得收到的邮件中是否包含该份告知书，且该告知书原告未签署过。如被告江苏同程公司确实曾向原告发送过该份告知书，该告知书也不能构成对原告的约束,因为该告知书系格式合同，其中有大量不公平、不合理并排除被告江苏同程公司的义务、限制原告的权利的条款，被告江苏同程公司陈述的免责条款也没有采取加粗字体和划横线的方式予以特别说明，根据相关法律规定该些合同条款不能约束原告。并且原告在旅行中也尽到了自身的安全义务。被告张永康表示对该证据无异议，且其作为原告同团的旅客，在出行前也收到了该份告知书。审理中，原告表示，虽然上述鉴定意见书中确定本案所涉事故造成的外伤在原告的伤残成因中的损伤参与度为50%，但原告诉请的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费及精神损害抚慰金等均是原告为本案事故支付的，与鉴定意见中的参与度无关。且因陈旧伤并非系原告过错造成的，不能因此减轻两被告的责任，伤残赔偿金及被扶养人生活费也不应按照50%的参与度予以降低。对此，被告张永康表示认可鉴定意见书中对参与度的意见，但是不同意原告主张的由两被告承担全部的赔偿责任；被告江苏同程公司表示，如果两被告需承担损失，两被告应承担原告各项损失的50%，而不应承担全部损失。另审理中，就伤残赔偿金及被扶养人生活费的计算标准，原告表示，原告与其母亲郭月琴均是非农业户口，且其母亲郭月琴已达到退休年龄，无劳动能力及生活来源。故原告主张的伤残赔偿金及被扶养人生活费应分别按照上海市上一年度的城镇居民人均可支配收入及城镇居民人均消费支出，并结合原告的伤残等级等予以计算。为此原告还提供了居民户口薄及原告母亲郭月琴身份证各1份，其中居民户口簿显示在册户籍有户主郭月琴(1962年3月9日出生)、丈夫潘金福、独生女潘梭明，户别为非农业家庭户口，地址为江苏省苏州市东环路XXX号XXX幢XXX室。对此，被告张永康表示，对上述证据真实性无异议，但上述两项计算标准中的人均可支配收入及人均消费支出应按照原告户籍地的标准计算，不应按照上海市的标准计算，且原告母亲虽已退休，但会有政府给予其的补贴收入。被告江苏同程公司表示，对上述证据真实性无异议，对原告主张的计算方式无异议，但伤残赔偿金应根据原告的收入状况由法院进行调整，而对被扶养人生活费，原告并未提供证据证明原告母亲郭月琴没有劳动能力及生活来源，原告母亲不满足被扶养人条件，不同意支付被扶养人生活费。2020年3月3日，在本院通过法院网络诉讼服务平台与原、被告进行线上谈话中，原告提出其主张的伤残赔偿金应按照最新公布的上海市2019年度城镇居民人均可支配收入(73,615元)、被扶养人生活费应按照上海市2019年度城镇居民人均消费支出(48,272元)予以计算，因此原告提出对诉讼请求中的伤残赔偿金及被扶养人生活费的金额予以变更。被告张永康表示不要求答辩期，当场发表答辩意见：本案事故发生在2018年3月，因此原告主张的伤残赔偿金及被扶养人生活费应按照上海市2018年度的标准予以计算。被告江苏同程公司也表示不要求答辩期，当场发表答辩意见：对原告陈述的上述最新公布的数据无异议，但应按照上海市2018年度的标准予以计算，且坚持认为被告江苏同程公司不应承担侵权责任。此外，原告还表示，原告母亲郭月琴目前每月有退休金收入2,997.30元；鉴定意见书中原告构成XXX伤残的鉴定意见已经可以证明原告丧失劳动能力，因此对原告是否丧失劳动能力以及丧失能力的程度不要求鉴定。就原告主张的除伤残赔偿金及被扶养人生活费外的其他损失，被告张永康表示，对原告主张的医疗费金额予以确认，但不同意支付；原告未请护理，不存在护理费；不同意支付营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金。被告江苏同程公司表示，原告主张的护理费及精神损害抚慰金过高；对原告主张的住院伙食补助费无异议；因原告未提供相应证据，不同意支付营养费。另，经本院核实，2020年1月21日，上海市统计局发布2019年上海市城镇居民人均可支配收入为73,615元，城镇居民人均消费支出为48,272元。根据庭审确认的事实，本院认为：在旅游过程中，因第三人侵权造成旅游者人身损害，由第三人承担赔偿责任，旅游经营者未尽到安全保障义务，应承担相应的补充赔偿责任。本案中，虽两被告均主张其不应承担赔偿责任，被告江苏同程公司并提供了同程旅游安全告知书打印件，但对该份没有原告签字确认的告知书，被告江苏同程公司并未提供证据证明其曾将该份告知书交予原告，原告对此亦未确认，且退一步讲，即使被告江苏同程公司确实曾将告知书交予原告，但被告江苏同程公司亦未提供证据证明其曾将告知书中的排除己方责任的免责条款向原告予以合理的提示、告知及解释并取得原告的同意等，并且原、被告间的法律关系及民事责任的承担已由本院(2019)沪0118民初1314号民事判决书作出认定并判决，且该民事判决书已经生效，故应当按照该判决书确定的比例确定原、被告间的赔偿份额，因此对两被告的主张本院难以采纳，本院确认被告张永康对原告的各项损失承担40%的赔偿责任，被告江苏同程公司对原告的各项损失承担30%的赔偿责任，原告自负30%的责任。关于原告主张的各项赔偿费用：1、医疗费，根据原告提供的门诊病历卡、医疗费发票、住院费用清单、出院记录等证据，本院确认原告的医疗费损失应为9,541.63元。2、护理费，结合鉴定意见确定的护理期四个月及护理人数，本院酌定按照每天80元计算，金额为9,600元。3、营养费，综合鉴定意见书及原告的具体伤情，本院酌定按照每天40元计算四个月，金额为4,800元。4、住院伙食补助费，原告共住院治疗5天，按照每天20元，本院确定为100元。5、伤残赔偿金，鉴定意见书中确认本案事故造成的外伤在原告的伤残成因中的损伤参与度为50%，在残疾赔偿金中应予以考虑。原告系非农业户口，其主张按照上海市2019年度城镇居民人均可支配收入计算于法无悖，同时综合原告的伤残等级、年龄等，本院确认残疾赔偿金的金额为73,615元。6、被扶养人生活费，被扶养人生活费是指受害人因道路交通事故死亡或伤残而丧失劳动能力的情况下，由其进行扶养的，无其他生活来源的人因为生活来源的丧失而遭受损害，直接影响其现实生活，应由相关责任人按照一定的标准给予被扶养人的赔偿费用。被扶养人生活费是否应当支持应根据扶养人丧失劳动能力程度进行判断。虽然本案中原告构成XXX伤残，但现无证据证明上述伤情影响了原告的劳动能力，故原告该项主张的依据不足，本院不予支持。7、精神损害抚慰金，综合考虑原告的伤残等级、参与度以及原告的具体伤情，本院酌情支持3,000元。8、鉴定费，该费用系原告的合理支出，且原告提供了鉴定费票据，本院对原告诉请的鉴定费4,260元依法予以确认。综上，原告的上述损失共计104,916.63元。其中应当由被告张永康承担40%，计为41,966.65元；由被告江苏同程公司承担30%，计为31,474.99元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，判决如下：一、被告张永康应于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘梭明损失41,966.65元；二、被告江苏同程辉煌国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘梭明损失31,474.99元；三、原告潘梭明的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,265.16元，减半收取计2,132.58元，由原告负担1,342.60元，被告张永康负担451.42元，被告江苏同程辉煌国际旅行社有限公司负担338.56元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  甄亚丽二〇二〇年三月八日书记员  冯小艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。三、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条……因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。