山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终91号 上诉人（原审被告）：山东盛日电力集团有限公司，住所地山东省日照市上海路与银川路交汇处。 法定代表人：程文，董事长。 委托诉讼代理人：李涛，男，1971年4月18日出生，汉族，山东盛日电力集团有限公司淄博沂源2015年一批次农网升级改造及中央预算资金工程施工项目经理。 委托诉讼代理人：刘涛，山东长城长律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博齐林电力工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区崛起路5号。 法定代表人：苗军，经理。 委托诉讼代理人：刘峰，山东多博士律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1986年5月4日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白鹏，男，1985年9月27日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。 被上诉人（原审被告）：淄博齐林电力工程有限公司沂源分公司，住所地山东省沂源县历山路22号。 负责人：陶峰，经理。 委托诉讼代理人：王学伟，男，1976年4月8日出生，汉族，淄博齐林电力工程有限公司沂源分公司职工，现住山东省沂源县。 上诉人山东盛日电力集团有限公司（以下简称盛日电力）和上诉人淄博齐林电力工程有限公司（以下简称齐林电力）因与被上诉人刘伟、白鹏、淄博齐林电力工程有限公司沂源分公司（以下简称齐林沂源分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛日电力的委托诉讼代理人李涛、刘涛，上诉人齐林电力的委托诉讼代理人刘峰，被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人张军，被上诉人白鹏，被上诉人齐林沂源分公司的委托诉讼代理人王学伟参加诉讼。本案现已审理终结。 盛日电力上诉请求：1.撤销沂源县人民法院(2017)鲁0323民初1885号民事判决，依法发回重审或改判；2.本案的一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、2015年6月15日，齐林沂源分公司与盛日电力签订了《输变电工程施工合同》，该合同所需的材料均由山东国家电网公司提供，盛日电力负责安装。由此可以断定齐林沂源分公司与盛日电力签订的《输变电工程施工合同》实际上属于承揽合同中的安装合同，而非被上诉人刘伟所起诉的建设工程施工合同。因此，一审法院在判决中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定是错误的。2、被上诉人刘伟构成重复起诉。被上诉人刘伟曾起诉上诉人被一审法院驳回，被上诉人刘伟以同样的事实与理由再次进行起诉完全是构成重复起诉，违反了“一事不再理原则”。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人与白鹏签订的协议实质为劳务分包，合法有效，应当按照双方的约定履行。一审法院判决上诉人全额支付被上诉人刘伟所谓的工程款是错误的。李涛作为上诉人盛日电力的代表与白鹏签订的《施工协议》明确约定“施工费按照齐林电力的结算办法施工费为齐林电力定案表中的定额直接费的75%支付给乙方。”这是双方的真实意思表示，应当按照双方的约定进行结算。上诉人盛日电力在合同履行过程中，负责全面的工作既包括安装本身，也包括材料的提取、施工管理、现场签证、安装工程中的风险控制、审计、结算、开具发票、后续质保等全面工作。被上诉人白鹏、刘伟不可能按照上诉人盛日电力的取费标准来主张费用。被上诉人白鹏、刘伟只能按照劳务费领取劳务报酬。也就是说，根据上诉人盛日电力与被上诉人白鹏签订的施工协议约定，上诉人盛日电力应当支付被上诉人白鹏所完成安装工程的安装费为齐林电力定案表中的定额直接费的75%，而不是全部支付给被上诉人白鹏、刘伟。上诉人盛日电力已按照合同约定向白鹏支付了款项合计39.5万元，白鹏已将12个村的费用39.5万元支付给了刘伟。上诉人盛日电力已履行完毕与白鹏合同约定的付款义务。刘伟再起诉上诉人是一种滥用诉讼权利的行为，造成了当事人的诉累，浪费了司法资源。因此，一审法院判决上诉人全额支付被上诉人刘伟所谓的工程款是错误的。2、一审法院突破合同的相对性，判决盛日电力向被上诉人刘伟承担支付义务是错误的。被上诉人刘伟作为其与被上诉人白鹏的合同的相对方应当向白鹏主张费用，而不能向上诉人盛日电力主张费用。一审法院判决上诉人盛日电力直接支付给被上诉人刘伟全额工程款，是对《中华人民共和国合同法》的漠视，是对合同各方私权利的干涉。一审法院将安装合同误作为建设工程合同，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，突破合同的相对性，判决上诉人承担支付义务，是错误的，建议二审法院予以纠正。3、一审法院判决东郑村和双泉村的安装工程款应当由上诉人支付是错误的。根据齐林沂源分公司与盛日电力签订的《输变电工程施工合同》，此次安装工程共计34个村，包括东郑村和双泉村。一审法院已经查明东郑村和双泉村的安装工程是在齐林沂源分公司与盛日电力签订合同之前已交由燕崖供电所施工，燕崖供电所将具体施工工作交付刘伟进行。故，东郑村和双泉村的安装工程纠纷，是刘伟与燕崖供电所之间的安装合同纠纷。被上诉人刘伟应该向燕崖供电所主张支付费用。一审法院审理的是刘伟与白鹏、盛日电力、齐林沂源分公司、齐林电力的合同纠纷。刘伟与燕崖供电所的上级主管部门国网山东省电力公司沂源县供电公司之间的合同纠纷明显不是同一法律关系，一审法院将上述两个法律关系混同，是错误的。一审法院将刘伟与燕崖供电所之间合同纠纷在本案中审理，是明显违反程序性规定的，是错误的。4、一审判决依据的沂源公明会计师事务所出具的鉴定报告存在错误。该份鉴定报告并没有根据齐林沂源分公司向鉴定机构提供的四方签字盖章的签证单中关于涉案8个村的实际施工情况作出。该份鉴定报告将涉案8个村的杆坑挖方全部由“坚土”变成了“坚石”。众所周知签证单是盛日电力、齐林电力、监理公司等各方机构用来计算核算成本的依据，而鉴定机构未依据签证单做出的鉴定报告与客观实际情况不符，是错误的。同时，据了解，关于被上诉人刘伟在施工过程中使用的是“坚土”，还是“坚石”，需要由注册土木工程师中的注册岩土工程师去认定，而不是由鉴定机构去认定。而一审判决所依据的鉴定报告中关于“坚石”的认定是超越资质的，是无效的。齐林沂源分公司与盛日电力签订了《输变电工程施工合同》属于承揽合同中的安装合同，故该份鉴定报告以《山东省建筑工程消耗量定额》作为鉴定依据，是错误的。鉴定机构应当以合同中约定的《山东省安装工程消耗量定额》计算办法作为鉴定依据，才是正确的。因此，鉴定机构依据错误的鉴定标准且未按照实际文件资料的记录并超越资质作出的鉴定结果，终将是错误的，无效的。因此，一审法院依据错误的鉴定报告作出的判决也是错误的。5、一审法院在判决书中出现前后不一致计算混乱和判决金额不知如何计算得来的情形，建议二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。三、正是因为被上诉人刘伟的诉讼保全错误，致使上诉人的费用一直没有全部结算，给上诉人造成了直接和间接的重大损失。上诉人曾向一审法院主张立案索要赔偿，一审法院鲁村法庭至今迟迟不予立案，上诉人对此将保留继续诉讼的权利。综上所述，被上诉人刘伟的行为，极大地损害了上诉人的合同权益，而在这种情况下一审法院却判决上诉人承担责任，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判或发回重审。 刘伟针对盛日电力的上诉请求及理由答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律完全正确，请求二审法院依法查清案件事实，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。具体理由如下：一、关于本案法律关系问题。根据一审时上诉人与被上诉人齐林沂源分公司签订的《输变电工程施工合同》及上诉人与被上诉人白鹏签订的施工合同，涉案工程施工项目包括基坑开挖、立杆、横担组装、导线架设等，所以本案应当定性为建设工程施工合同纠纷而非上诉人主张的安装合同纠纷。本案不构成重复起诉，具体理由一审法院判决书第九页第一段已经详细阐述，在此不再累述。二、上诉人依法应当全额支付答辩人工程款。上诉人中标后，将全部工程肢解后将涉案工程分包给没有施工资质的白鹏，白鹏又转包给答辩人。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条等法律禁止性规定，为无效行为。另根据上诉人提交的营业执照，其经营范围中并无劳务分包资质，其上诉称与白鹏签订的是劳务分包协议显然不能成立。且根据一审查明的案件事实，上诉人自始未派人参与工程施工工作，其要求提取费用无任何法律依据。答辩人虽然没有施工资质，但是涉案工程经答辩人完工验收合格已经交付使用，答辩人亦垫付了大量的施工费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故上诉人要求提取费用的请求依法不能成立，其应当将全部工程款支付给答辩人。同时根据第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。综上，答辩人要求上诉人承担责任于法有据。三、涉案东郑村和双泉村虽然不是上诉人直接分包给白鹏，但是该两村的工程包含在上诉人中标工程中，工程款的结算也是由上诉人与齐林沂源分公司结算，沂源县燕崖供电所并没有参与工程施工及工程款的结算，一审法院判决由上诉人承担责任并无不当。四、关于涉案鉴定报告问题。根据一审庭审举证质证，完全能够证实涉案八个村答辩人实际施工内容为“坚石”而非“坚土”，上诉人和齐林沂源分公司在工程审计时对该部分审计内容错误，导致审计价款明显偏低，侵害了实际施工人利益。对此，齐林沂源分公司的工程负责人及委托诉讼代理人王学伟在开庭时明确认可，上诉人也未提出质疑(见庭审笔录)。为此，答辩人申请一审法院委托鉴定部门鉴定，鉴定报告出具后，上诉人不服申请重新鉴定，一审法院同意上诉人的重新鉴定申请并另行委托进行鉴定，鉴定报告出具后，上诉人故意拖延时间，拒不支付鉴定费用，为防止过分拖延诉讼时间，无奈之下由答辩人代为支付鉴定费，上诉人却在上诉时又意图推翻自己申请作出的鉴定报告，显然其该项上诉理由不应得到支持。五、一审法院判决数额完全正确。涉案工程分为两部分。上诉人直接转包的十三个村定案值为559845.57元，虽未经上诉人直接转包但包含在其中标工程范围内的东郑村审计定案值为236867.50元，双泉村审计定案值为69575.95元，该两村共计审计定案值306443.45元。案件审理过程中，对八个村的工程量按照实际施工项目“坚石”进行鉴定审增，审增鉴定结果共计389594.03元，其中，东郑村审增值为137455.86元，双泉村审增值为38025.51元，故上诉人直接转包的六个村审增值为389594.03元-137455.86元-38025.51元=214112.66元，所以，上诉人直接转包的十三个村定案值为559845.57元+214112.66元=773958.23元，扣减上诉人已经支付的395000元，余款为378958.23元(判决结果第一项)。东郑村，双泉村的定案值为236867.50元(原定案值)+69575.95元(原定案值)+137455.86元(审增部分)+38025.51元(审增部分)=481924.82元(判决结果第三项)，一审判决工程款价款计算完全正确。综上所述，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审支持答辩人的答辩意见。 白鹏针对盛日电力的上诉请求及理由答辩称，这个工程刘伟是从我这里拿的，该工程款应该是齐林电力付给盛日电力，盛日电力付给我，再由我付给刘伟，因为当时按照我和刘伟的协议，我应该扣除管理费再付给刘伟，另外盛日电力共付给我395000元，该笔款项由于刘伟一直拖欠农民工工资，我把该笔款项全部付给刘伟，其余的钱盛日电力没有给我。 齐林电力和齐林沂源分公司均同意盛日电力的上诉意见。 齐林电力上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人刘伟的全部诉讼请求或将此案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人刘伟负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。(一)2015年6月15日，齐林沂源分公司与盛日电力签订了《输变电工程施工合同》，合同约定新建10KV线路29.91KM，0.4KV电缆3.75KM，0.4KV线路33.46KM，安装配变49台，GP柜50台。上述工程项目由齐林电力发包给盛日电力安装施工，根据双方签订的合同第一部分第5.1条之约定，合同的结算标准按照《山东省安装工程消耗量定额》确定，而非适用建设工程施工合同用于结算的《山东省建筑工程消耗量定额》标准；合同第二部分通用合同条款中1.1.3.5条之约定，“主体工程：指变电(换流站)工程构支架组立和一次、二次等电气设备安装工程；送电线路(包括直流换流站工程的接地极线路)工程的杆塔组立、架线和附件安装。”一审也认定涉案工程在施工时具体施工项目为基坑开挖、立杆、横担组装、导线架设、变压器台架组装等，其中立杆、导线、变压器、横担等原材料由沂源供电公司和齐林沂源分公司提供。通过上述一审认定的事实和合同相关约定，可以看出，涉案工程的承包方施工方主要是从事电力线路设备的架设安装工作，杆坑开挖无论从工程造价还是工程量上来看，都占涉案工程很少一部分，所以齐林沂源分公司与盛日电力签订的施工合同符合合同法中关于承揽合同的规定，属于承揽合同中的安装合同。但一审法院错误的认定该案的基础法律关系为建设工程施工合同，依据合同法中关于建设施工合同的条款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定作出了错误判决。(二)一审法院既然认定该案的基础法律关系为建设工程施工合同，但在判决时却依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，该法律条文属于合同法第十五章承揽合同中关于支付报酬的相关规定。一审法院在认定该案的基础法律关系为建设工程施工合同的前提下，判决却引用承揽合同的相关法律条文，明显自相矛盾，属适用法律错误。(三)既然该案的基础法律关系属于承揽合同，与上诉人齐林电力形成承揽合同关系的是盛日电力。被上诉人刘伟就不能突破合同的相对性起诉上诉人齐林电力，两者之间并未签订书面合同也未形成合同关系，与刘伟形成合同关系的是白鹏，在履行合同过程中发生的纠纷，刘伟只能向白鹏主张。非合同当事人突破合同的相对性向合同的一方当事人主张权力，必须有法律的明确规定，但对于承揽合同突破合同相对性，目前为止法律没有明确规定，一审判决在没有明确法律规定的情况下，支持刘伟作为原告的诉讼主体资格并支持其大部分诉讼请求，属适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，依据沂源公明会计师事务所明显错误的鉴定报告作出错误的判决。(一)在一审庭审过程中，上诉人作为证据提交了涉案八个村的由发包方、监理方、承包方、施工方盖章签字的签证单，签证单上很明确的记载了涉案工程所在村杆坑挖方的方量以及土壤性质。在沂源公明会计师事务所鉴定期间，上诉人将上述签证单作为鉴材向该鉴定机构提供过，但该鉴定机构置事实于不顾，错误的将涉案工程所在村的全部杆坑土壤性质由坚土替换成坚石，导致鉴定报告虚增了施工人的施工成本。一审法院在明知鉴定报告与签证单对杆坑的挖方土壤性质不相符的情况下，依然依据错误的鉴定报告作为证据做出判决，属认定事实错误。(二)根据上诉人与盛日电力签订的合同第一部分第5.1条之约定，合同的结算标准按照《山东省安装工程消耗量定额》确定。但沂源公明会计师事务所在对涉案8个村的实报工程量与审计工程量的差额进行鉴定过程中，没有遵照当事人合同的约定，而是以《山东省安装工程消耗量定额》缺项为理由，错误的借用《山东省建筑工程消耗量定额》进行鉴定，由于鉴定依据引用错误，导致鉴定结果数额明显增高。《山东省安装工程消耗量定额》第二册电气设备安装工程第十章中对开挖土方的计算有明确的规定，并不缺失。鉴定报告在适用鉴定依据明显错误的情况下，一审法院依然以该份错误的鉴定报告作为证据作出一审判决。综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实不清、将错误的鉴定报告作为认定案件事实的证据，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 刘伟针对齐林电力的上诉请求及理由的答辩意见同对盛日电力的答辩意见。 白鹏针对齐林电力的上诉请求及理由答辩称，其与齐林电力没有交集。 盛日电力同意齐林电力的上诉意见。 齐林沂源分公司对齐林电力的上诉没有异议。 刘伟向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告、第二被告支付拖欠工程款600000元并支付利息损失自2017年1月5日起至被告履行完毕日止以人民法院确认的工程款数额为基础，按人民银行公布的同期同类贷款利息计算（待鉴定报告出具后增加相应的诉讼请求，具体增加值为401089.02元）；2.判令第三被告、第四被告在欠付工程款的范围内承担付款责任；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月15日，齐林沂源分公司和盛日电力根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、法规和规章的规定，经协商一致签订输变电工程施工合同一份，工程名称为淄博沂源2015年一批次农网升级改造及中央预算资金工程施工项目标段四，具体包括包5中高唐峪、陡起峪、平安、河西、山东头、南麻三村、曹宅、刘庄、梭背岭、石板、大家万、东郑王庄共12个村，包6中前西、中西、南安乐、唐庄、碾砣、牛郎官庄、燕崖、五里沟、翟家庄、北安乐、大洪峪、东辉、火石盖、蒲峪、山水河、双泉官庄共16个村，中央包1中徐马庄、朱家峪、徐家庄、朱家庄、马岭、燕崖3#共6个村，以上共34个村，分别为燕崖、南麻、唐山三个供电所所辖。工程规模涉及上述34个行政村，共新建10kv线路29.91kM,0.4kv电缆3.57kM，0.4kv线路33.46kM，安装配变49台，GP柜50台。承包范围为淄博沂源2015年一批次农网升级改造及中央预算资金工程施工项目标段四全标段施工、竣工和保修。该施工合同签约价为275万元，结算标准执行《山东省安装工程消耗量定额》（2006版），综合工日消耗数量主要依据《山东省安装工程消耗量定额》确定，日工资单价执行53元/工日，配网工程结算依据《山东省安装工程消耗量定额》，施工价格以工程最终实际结算价格为准，但原则上不得突破中标价格。工程款付款方式：（1）合同生效后，支付合同价格的10%作为预付款；（2）完成工程形象进度的70%时，支付至合同价格的50%；（3）竣工验收合格、送电、资料移交后，支付至合同价格的90%；（4）合同价格的10%为质量保证金，在工程投运一年后无遗留问题，28日内结清余款。 盛日电力和齐林沂源分公司签订施工合同后，2015年6月20日和白鹏签订协议一份，约定将和齐林沂源分公司施工合同中的中西里村、山东头村、翟家庄村、梭背岭村、曹宅东峪村、五里沟村、燕崖村、燕崖村三号、石板村、马岭村、山水河村（分两部分火石盖村）、南麻三村等共计12个村的相应施工工程转包给白鹏，双方约定施工费按照齐林电力工程公司的结算办法，施工费为齐林电力工程公司定案表中的定额直接费的75%付给白鹏。白鹏和盛日电力签订协议后又将工程交付给刘伟具体施工，双方约定白鹏收取刘伟结算工程款的10%作为管理费，由刘伟召集人员负责施工，具体施工项目为基坑开挖、立杆、横担组装、导线架设、变压器台架组装等，其中立杆、导线、变压器、横担原材料等由供电公司提供，齐林沂源分公司负责工程施工及部分消耗性材料的提供以及工程的安全管理。在此之前，为了给农电工增加收入，经齐林沂源分公司协调，盛日电力将东郑村和双泉村的相关工程交由燕崖供电所施工，燕崖供电所将具体施工工作交付刘伟进行，刘伟施工的上述工程2016年交付使用。白鹏和刘伟均无电力施工相应资质。盛日电力承接的标段四工程经审计，工程款总计1955440.52元，转包给刘伟施工的13个村共计559845.57元（定案值），另外东郑村审计定案值为236867.50元、双泉村审计定案值为69575.95元，两部分合计为306443.45元。东郑村、火石盖村、马岭村、山水河村、石板村、双泉村、燕崖、燕崖三号这八个村的实报工程量为坚石，而审计时按照坚土的标准进行审计，刘伟申请对该部分进行审增，经原、被告共同挑选的鉴定机构沂源源大工程造价咨询有限公司2017年11月15日出具司法鉴定结果，该公司依据山东省建筑工程消耗量定额对涉案8个村的工程量和工程价值进行审计鉴定，审计结果为增加值合计529842.96元，刘伟以此增加诉讼请求。盛日电力和齐林沂源分公司认为此审计结果依据错误，申请重新审计，经原、被告共同挑选的鉴定机构沂源公明会计师事务所2018年9月28日出具鉴定报告，对涉案8个村的实报工程量与审计工程量的差额鉴定结果为389594.03元（其中东郑村审增值137455.86元、双泉村审增值38025.51元），经沂源公明会计师事务所向盛日电力和齐林沂源分公司催交鉴定费未果，刘伟2018年11月5日交纳鉴定费4000元。 涉案工程的工程款来源于沂源县供电公司，沂源县供电公司根据审计定案表拨付给齐林沂源分公司，供电公司根据项目包而不是根据标段（项目包和标段是交叉的）拨付工程款，齐林沂源分公司再向盛日电力支付工程款，齐林沂源分公司已经累计向盛日电力拨付工程款1590000元，盛日电力向白鹏支付工程款395000元，白鹏将395000元全部支付给刘伟。 齐林沂源分公司是齐林电力的分公司，齐林沂源分公司没有法人资格，有独立的财务。 刘伟曾于2016年12月8日诉至一审法院请求盛日电力、齐林沂源分公司支付工程款1540000元，一审法院2017年5月24日以刘伟的起诉突破了合同相对性原则为由裁定驳回刘伟对盛日电力和齐林沂源分公司的起诉。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、刘伟的本次诉讼是否构成重复起诉或“一事不再理”。根据《民诉法司法解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”规定，本次诉讼增加两个被告白鹏和齐林电力，正因为前诉刘伟的起诉违反合同相对性原则被裁定驳回起诉，本次诉讼刘伟将合同缔约方白鹏列为被告，故本次诉讼与前诉的当事人不同，同时，按照我国司法实践中的通行理解，这里的“诉讼标的”是指当事人争议的实体权利或法律关系，刘伟的前诉中并未对其实体权利作出认定与处理，故刘伟的本次诉讼不构成重复起诉。2、本案原、被告之间的法律关系。原告请求被告支付工程款，原告与白鹏及燕崖供电所达成工程施工协议，盛日电力将涉案工程转包给白鹏及燕崖供电所，该工程来源于齐林沂源分公司和盛日电力签订的输变电工程施工合同，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”规定，结合齐林沂源分公司和盛日电力签订的施工合同及具体施工内容，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。3、刘伟施工的工程款如何确定。如前所述，刘伟施工的工程来源于齐林沂源分公司和盛日电力的施工合同，该合同虽约定签约价为275万元，也约定了工程款的付款方式，但同时约定施工价格以工程最终实际结算价格为准，但原则上不得突破中标价格。故涉案工程款应当以最终实际结算价格为准，又因盛日电力承接的标段四工程审计涉及的东郑村等8个村的实报工程量与审计工程量存在差异，应当据实审计后确定相应的工程款。4、本案支付工程款的义务人。齐林沂源分公司和盛日电力签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，对双方均有约束力，盛日电力签订合同后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给白鹏及燕崖供电所等施工，白鹏又将工程转包给刘伟具体施工，燕崖供电所亦委托刘伟具体施工，白鹏和刘伟没有电力施工相应资质，盛日电力和白鹏签订的施工协议及白鹏和刘伟订立的施工协议违反法律规定，为无效合同，刘伟投入资金及劳动力进行施工，工程竣工后已经交付使用。白鹏应当按照和刘伟订立协议约定支付相应工程款，盛日电力作为标段四工程的承包方，对刘伟有支付工程款义务，齐林沂源分公司作为涉案工程发包人应在欠付工程价款范围内承担付款义务。 一审法院认为，刘伟施工的工程经验收合格并交付使用，其作为实际施工人有权得到相应的工程款，白鹏按照约定支付刘伟相应工程的工程款，已付部分相应扣减，刘伟所施工的工程全部涵盖在盛日电力承包的工程内，盛日电力对此应当承担支付义务，齐林沂源分公司作为涉案工程发包人应在欠付工程价款范围内承担付款义务，因齐林沂源分公司不具有法人资格，其民事责任由齐林电力承担。对于刘伟主张的利息损失，可自前诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告白鹏支付原告刘伟工程款378958.23元(已扣除先行支付395000元)。二、被告白鹏支付原告刘伟利息损失（以378958.23元为基数，自2016年12月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。三、被告山东盛日电力集团有限公司对白鹏的上述支付义务承担连带责任。四、被告山东盛日电力集团有限公司支付原告刘伟工程款481924.82元及利息损失（以481924.82元为基数，自2016年12月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。五、被告淄博齐林电力工程有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一至四项支付义务承担连带责任。六、被告山东盛日电力集团有限公司、淄博齐林电力工程有限公司支付原告刘伟鉴定费4000元。上述各项支付义务于判决生效后十日内履行。七、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。案件受理费13837元，由原告刘伟负担1429元，被告山东盛日电力集团有限公司、淄博齐林电力工程有限公司负担12408元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐林电力提供证据一：盛日电力开具的发票三张及齐林电力的付款凭证四份，证明按盛日电力审计报告审核的造价完成工程款的付款义务；证据二：山东省安装工程消耗量定额淄博市价目表上册，证明10kv以下架空配电线路对开挖土石方计价做了明确规定，并不像鉴定报告所述缺项。刘伟质证认为，对证据一发票真实性无异议，对齐林电力的付款凭证及付款程序有异议，根据一审查明的案件事实，截止到2019年1月份，齐林电力与盛日电力共计付款159万元，法院判决齐林电力在欠付工程款范围内承担连带责任，但是根据证据一的付款凭证，2019年5月29日齐林电力擅自向盛日电力付款，所以对该付款的真实性有异议，且即使齐林电力支付该款也是违法的；对证据二，根据一审时上诉人申请作出的鉴定报告第五项鉴定过程，已经非常明确的说明了鉴定依据的问题，上诉人在一审时既没有要求鉴定人员出庭，也没有要求鉴定人员出具书面的鉴定意见，所以证据二对本案没有证明效力。白鹏质证认为，对证据一的发票真实性无异议，对付款凭证有异议，其中几笔款项是在案件审理期间，都是支付给盛日电力的，当时齐林电力在一审时说过，还有未付给盛日电力的大概40万元左右，齐林电力在明知这笔款项有问题的情况下还支付出去，这不合法，我有意见，齐林电力付款给盛日电力后，盛日电力并没有把剩下的款项给我，所以我也无法给刘伟付钱；对证据二有异议。齐林沂源分公司和盛日电力质证认为，对证据一、二无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：齐林电力提供的证据一能够证明其已按审计结算报告支付盛日电力工程款1955440.52元，故对该证据在本案二审中的证明效力，依法予以采信；齐林电力提供的证据二与本案不具关联性，依法不予采信。 本院另查明：2017年1月25日，刘伟收到齐林沂源分公司款项30000元。 二审查明事实，有当事人提供建设工程施工合同、施工协议、审计报告、付款凭证、调查笔录及当事人庭审陈述等证据在卷为证，本院予以确认。 本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，刘伟所施工的案涉工程包含在齐林沂源分公司与盛日电力所签订的输变电工程施工合同的范围内，因此，本案所涉及的民事法律关系的性质应为建设工程施工合同关系，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确。当事人在本案二审中争议的主要焦点为：一是刘伟提起本案诉讼是否构成重复起诉；二是案涉工程的工程价款数额应如何确定；三是一审判决盛日电力对白鹏的付款义务承担连带责任并直接支付刘伟工程款481924.82元及利息有无事实及法律依据。 关于焦点一，如一审法院所述，刘伟的前诉因违反合同相对性原则被驳回起诉，一审法院并未对刘伟的实体权利作出认定和处理，而刘伟本次起诉增加了两个被告白鹏和齐林电力，故刘伟的本次诉讼不构成重复起诉。 关于焦点二，审计单位正大鹏安建设项目管理有限公司出具的《淄博沂源2015年一批次农网升级改造及中央预算资金工程施工项目标段四工程结算审计报告》【正价字（2017）第1-5号】载明：审计依据为建设工程施工合同、施工图纸、工程量签证单、工程验收报告等，送审工程造价2323513.45元，审定工程造价1955440.52元，审减值为368072.93元。在该审计报告中亦载明刘伟所施工工程的送审工程造价为1031078.79元，其中，白鹏转包给刘伟施工的13个村审核工程造价共计559845.57元，东郑村审核工程造价236867.50元、双泉村审核工程造价69575.95元。齐林沂源分公司虽出具《审计对比、需改明细》中载明刘伟所施工的八个村审计决算工程为“坚土”、实报工程量为“坚石”，但齐林沂源分公司和盛日电力并未据此重新对涉案工程造价进行审计，且上述八个村的工程签证中亦载明有“坚土”、“松砂石”、“岩石”的内容。而按一审法院委托鉴定审增后刘伟所施工的工程造价比施工单位提报的工程造价还要高224804.26元。因此，审计单位正大鹏安建设项目管理有限公司出具的审计报告更具有客观性。因盛日电力作为工程承包人对审定工程造价1955440.52元并无异议，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院认定刘伟所施工的八个村在审计时按照坚土的标准进行审计，并准许刘伟对该部分进行审增的鉴定申请不当，本院予以纠正。综上，刘伟所施工工程价款应按审计定案值确定，即白鹏转包给刘伟施工的13个村的工程价款为559845.57元，扣除白鹏已付工程款395000元，其还应支付刘伟工程款164845.57元。而东郑村的工程价款应为236867.50元、双泉村的工程价款应为69575.95元。 关于焦点三，首先，盛日电力应否对白鹏的付款义务承担连带责任的问题。根据查明事实，盛日电力在承包涉案工程后，违法将部分工程分包给不具有相应施工资质的个人白鹏，白鹏再次将工程转包给同样不具有相应施工资质的个人刘伟施工，并向刘伟支付工程款。齐林沂源分公司已按审计工程造价1955440.52元全部支付给盛日电力，齐林沂源分公司就其发包的涉案工程已不欠盛日电力工程款，故齐林电力亦不应再承担责任。而盛日电力尚欠白鹏工程价款164845.57元，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，盛日电力应在欠付白鹏工程价款164845.57元的范围内对刘伟承担责任。一审判决盛日电力对白鹏的付款义务承担连带责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。其次，关于一审判决盛日电力直接支付刘伟工程款481924.82元及利息是否具有事实和法律依据的问题。刘伟所施工的东郑村和双泉村的工程在盛日电力承包工程范围内，齐林沂源分公司也已将相应工程款支付给盛日电力。盛日电力主张其与燕崖供电所、燕崖供电所与刘伟就上述两个村的工程分别存在承包关系，且其已将部分工程款支付给燕崖供电所，刘伟应向燕崖供电所主张权利。但盛日电力就其该项主张并未提供有效证据予以证明，故其应按审定工程造价306443.45元直接向刘伟支付。对于刘伟所主张的工程款利息，因其未提供证据证明其与白鹏以及盛日电力明确约定了具体付款时间，亦未提供证据证明其与白鹏以及盛日电力约定了欠付工程价款利息的计付标准，故应自其通过诉讼主张权利之日即2016年12月8日起计算欠付工程款的利息。 另，关于齐林沂源分公司支付刘伟30000元款项的问题，当事人均未要求在本案中扣除，且齐林沂源分公司已按审计工程造价1955440.52元全部支付给盛日电力，故对该30000元款项相关当事人可另行处理，本院不予处理。 综上所述，上诉人盛日电力和齐林电力的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1885号民事判决； 二、被上诉人白鹏于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘伟工程款164845.57元及利息损失（以164845.57元为基数，自2016年12月8日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息和以164845.57元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）； 三、上诉人山东盛日电力集团有限公司在欠付被上诉人白鹏工程价款164845.57元的范围内对被上诉人刘伟承担清偿责任； 四、上诉人山东盛日电力集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘伟工程款306443.45元及利息损失（以306443.45元为基数，自2016年12月8日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息和以306443.45元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）； 五、驳回被上诉人刘伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13837元，由上诉人山东盛日电力集团有限公司负担4428元，被上诉人白鹏负担2214元，被上诉人刘伟负担7195元；二审案件受理费13809元，由上诉人山东盛日电力集团有限公司负担7595元，被上诉人刘伟负担6214元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 赵树一 书 记 员 杨 柳