浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1266号上诉人（原审原告）：张凯，男，1989年9月23日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：胡海婴、章明引，浙江明瓯律师事所律师。被上诉人（原审被告）：温州龙湾万达广场投资有限公司。住所地：温州市龙湾区永中街道永定路1188号万达商业广场7幢1319室。统一社会信用代码91330303566995123B。法定代表人：于修阳，执行董事。委托诉讼代理人：郑舒木、胡洁，浙江浙杭律师事务所律师。上诉人张凯因与被上诉人温州龙湾万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凯上诉请求：撤销原判，依法改判支持张凯原审诉讼请求。事实和理由：一、一审认为报修记录未显示是否房屋质量问题导致漏水，不排除极端天气导致的，最近一次报修2018年9月至今一年多，张凯未提供新的漏水报修记录，却主张因多次漏水严重影响正常居住使用，不予采纳，显属认定事实错误。首先，万达公司委托的万象美物业管理公司出具的《漏水报修记录表》记录确认是外墙漏水，且在保修内，也进行过维修但未彻底解决问题。可见，漏水问题系房屋质量问题导致。其次，应当由万达公司提供证据证明是否属于极端天气导致涉案房屋漏水，若其不能提供，应当承担举证不能的不利后果。报修记录表上从未说明漏水是由极端天气导致，且物业提供的资料显示有九次维修记录。即使因为极端天气导致，亦不能免责。再次，没有新的报修记录不能说明漏水问题已经解决，且万达公司也没有证据证明漏水问题已经解决。张凯曾在物业公司看到2019年万达公司委托物业公司有关涉案房屋在内的漏水修缮工程的相关文件，但物业公司不同意出具。后张凯申请法院调查，物业公司仍不同意提供，在与法院工作人员交涉过程中承认涉案房屋在此次漏水修缮工程内。故涉案房屋漏水问题至今没有解决。二、一审法院认定不能适用《浙江省实施办法》显属错误。首先，本案合同标的是商铺，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》范围。其次，补充协议系格式条款，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务项目应当承担的修理、退货、赔偿损失等责任。万达公司排除关于退房规定的条款，显然是规避法律，逃避责任，该格式条款无效，应当作对消费者有利的解释。三、一审认为，张凯提供的证据不能满足以同一区位渗漏，经营者与消费者就维修方案达成一致之日起六个月内未予修复，消费者有权要求退房的情形，主张解除不予采纳，显属错误。根据万象美物业管理公司出具的《漏水报修记录表》，每次报修的均是同一区位贵宾室、大门、二楼大厅、楼梯口，万达公司多次维修长达5年仍无法修复。故张凯根据《浙江省实施办法》的规定有权要求退房。万达公司辩称：一、涉案商铺漏水问题已经解决，张凯主张涉案商铺目前仍存在漏水问题，但并未提供新的证据予以证明，原审法院认定其无权据此解除合同，并无不当。首先，涉案商铺最近一次报修时间为2018年9月，万达公司接到报修通知后即对商铺漏水部位进行了检查。根据万达公司提交的《房屋维修完成确认单》显示，涉案商铺漏水问题系因幕墙玻璃开胶所致，已经通过打胶修复。自2018年9月至今一年多的时间里，历经台风季和多次雨天，万达公司均未曾收到张凯的报修通知，说明涉案商铺漏水问题已经解决。张凯主张涉案商铺目前仍存在漏水问题，但未提供新的证据证明漏水事实，应认定其上诉请求无事实依据。其次，万达公司2019年委托物业公司负责龙湾万达1-7号写字楼外立面及屋面维修施工单位招投标工作，并非特别针对张凯的商铺，更非其所主张的涉案商铺漏水之处。张凯无法以万达公司存在招投标行为，从而认为涉案商铺目前存在漏水问题。二、涉案商铺已经转移登记至张凯名下并出租给第三人使用多年，张凯主张房屋质量问题严重影响正常居住使用，与客观事实不符。首先，根据《房屋交接单》显示，张凯系于2013年11月10日办理的房屋交接手续，至今已使用6年多时间。张凯在起诉状中自认其购买房屋后即将涉案商铺出租给浦发银行温州分行作为营业用房使用，一直使用至今，说明合同目的已经实现，张凯主张合同目的不能实现，与事实相悖。其次，从张凯提交的《报修记录表》的报修时间来看，涉案商铺的漏水时间基本发生在每年的7、8、9月份，该三个月为温州地区台风频发的季节，也就是说只有在极端天气下涉案商铺才会发生漏水问题，日常情况下并不会发生漏水问题，张凯所述漏水问题严重影响正常居住使用，与事实不符。退一步讲，即使涉案房屋存在漏水问题，但漏水问题不属于房屋主体结构质量问题，张凯仅以漏水问题为由要求解除合同，无事实与法律依据。根据《合同补充协议》第五条第三款以及《中华人民共和国合同法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、十三条之规定，只有在房屋地基基础和主体结构存在质量问题，导致无法正常使用的，买受人才有权选择解除合同。张凯所述漏水问题可以通过维修得以解决，其以房屋存在漏水为由要求解除合同，无事实与法律依据。四、张凯购买涉案商品房是用于商业投资所需，而非生活消费所需，原审法院认定《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定无法在本案中适用，符合法律规定。根据《商品房买卖合同》第三条之约定，涉案商品房的设计用途为商业用地，张凯购买涉案商品房具有营利性质，并非系为个人生活消费需要购买使用，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施办法》所规定的消费者的范围，因此上述法律法规无法在本案中适用。退一步讲，即使本案可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款之规定，只有在案涉房屋存在屋面防水工程、有防水要求的厨房、卫生间、地下室和外墙面同一区位的渗漏，经营者与消费者就维修方案达成一致之日起六个月内，经营者未予修复的情形下，业主才享有合同解除权。但就本案而言，张凯并未举证证明涉案商铺存在同一区位的多次漏水，万达公司也未曾与张凯达成一致的维修方案。张凯援引前述法条要求解除合同，缺乏事实依据。综上所述，涉案商铺目前并不存在漏水问题，张凯诉称的事实与客观事实不符，其无权以漏水问题为由要求解除合同，张凯购买商铺系为投资营利目的，并不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维护万达公司的合法权益。张凯向一审法院起诉，请求：1.确认双方于2012年10月27日签订的合同号为201190002600067号的《商品房买卖合同》于起诉状副本送达万达公司时解除，张凯保留追究万达公司其他民事责任的权利。2.本案诉讼费用由万达公司承担。一审法院认定事实：2012年10月27日，双方签订《商品房买卖合同》一份，载明“出卖人万达公司，买受人张凯。第一条，项目建设依据（略），暂定名万达商业广场。第二条，商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号2011006号。第三条，商品房基本情况。买受人购买的商品房为第6幢1层102号房，建筑层数地上14层，地下1层，商品房设计用途为商业用地，属框架结构，层高一层5.09米，二层4.2米，建筑面积共284.93平方米，其中套内建筑面积265.49平方米，应分摊的共有建筑面积19.44平方米。第五条，计价方式与价款。单价为每平方米35711元，总金额11075204元。第七条，付款方式及期限。买受人按照第1种方式按期付款，即买受人应于2012年10月27日前一次性付清全部房款。第九条，交付期限及条件。出卖人应当在2013年5月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用，1.建设工程经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明，2.取得法律行政法规规定应当由规划、消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，3.用水电气道路具备商品房正常使用的基本条件。第十二条，交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示《合同》第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。第十七条，《消费者权益保护法》实施办法规定的退房情形。凡符合《温州市实施办法》第二十八条第一款退房条件要求退房，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的条件进行处理。第十八条，商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围、保修期限和保修责任，双方约定于合同附件六”等。上述《合同》包括附件。其中附件一为房屋平面图；附件六为保修责任主要条款，载明“购买原商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容，详见质量保证书”；附件八为《补充协议》，载明“第五条，关于房屋质量等补充约定。双方确定严重影响正常使用的房屋问题仅指该房屋所在地建设主管部门指定的具备资质的鉴定机构鉴定确认的房屋地基基础和房屋主体结构质量问题，导致无法正常使用，并经甲方复核确认的，乙方有权选择解除合同。第十三条，合同解除。除双方另有书面明确约定外，如出现法定或约定的乙方有权解除本合同及本补充协议的事由，甲方自该事由发生之日起30日内未收到乙方解除合同的书面通知，则视为乙方放弃本合同及本补充协议的解除权及责任追究权（如有），双方继续履行合同”等。上述《合同》已在温州市房产管理局龙湾分局（以下简称：房管局）备案。2013年4月28日，温州市龙湾区住房和城乡建设局（以下简称：住建局）向万达公司出具《房屋建筑工程竣工验收备案表》，载明“温州龙湾万达广场工程的竣工验收备案文件已于2013年4月28日收讫，文件齐全”。2013年6月27日，温州市公安消防局（以下简称：消防局）就作出温公消验[2013]第0114号《建设工程消防验收意见书》，载明“我局对你单位申报的温州市龙湾万达广场A#-F#幢写字楼底部商铺……进行了消防验收，根据国家工程建设消防技术标准、《建筑工程消防验收规范》（DB33/1067-2010）和《建设工程消防设计审核意见书》（温公消审[2008]247号、温公消审[2013]第0193号和温公消审[2013]第0247号），并结合龙湾区人民政府《关于要求解决龙湾万达广场部分商铺消防验收问题的函》（温龙政函[2013]84号）的情况报告和我局2013年6月25日集体研究通过的同意变更设计意见，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格”等。2013年11月7日，双方办理涉案商铺交接、价款结算手续，张凯签署的《房屋交接单》载明“本人同意接收此房屋”等。万达公司出具的《住宅质量保证书》载明“根据有关法律法规规定，为加强商品房住宅销售后的服务，保障购房人的合法权益，本公司对所销售的龙湾区永定路1188号6幢102室，建筑面积287.76平方米的商品住宅作出如下质量保证：一、本住宅工程已经竣工验收，符合温州市住宅建设设计标准，工程质量合格，由本公司负责按规定进行保修。工程竣工验收日期为2013年5月3日。二、本住宅工程的地基基础和主体结构在设计文件规定的该工程合理使用年限内保修。三、本住宅的屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的保修期至2021年5月29日。四、本住宅交付使用后，在购房人正常使用情况下，凡有以下工程质量缺陷，本公司按如下期限免费保修：1.地基基础工程和主体结构工程，在设计文件规定的使用年限内由本公司承担保修；2.屋面防水工程8年；3.有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏8年……以上保修期限从工程竣工交付给用户使用之日起开始计算。五、本住宅交付使用后，购房人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属结构质量不合格的，购房人有权退房；给购房人造成损失的，本公司依法承担赔偿责任。六、本住宅用户进住后如因质量问题来信、来访，本公司将于3日内直接或委托大连万达物业管理有限公司温州分公司物业管理公司派员予以答复和检修。七、本住宅交付使用后，因用户使用不当或擅自改动结构、设备位置和不当装修等造成的质量问题，本公司不承担保修责任；因用户使用不当或擅自改动结构，造成房屋质量受损或其他用户损失，由责任人承担相应责任。因不可抗力造成的房屋损害，本公司不承担责任。八、对本公司的答复和处理如有异议，可向有关部门投诉或向法院起诉……十一、本保证作为住宅商品房销售合同的附件，于合同具有同等法律效力”等。2014年12月1日，温州市房产管理局颁发温房权证龙湾区字第××号《房屋所有权证》，载明“房屋所有权人张凯，房屋坐落龙湾区永中街道永定路1188号万达商业广场6幢102室，建筑面积287.76平方米，套内建筑面积265.49平方米，土地使用权取得方式国有出让”等。物业公司出具的《漏水报修记录表》载明“1.报修日期2014年9月3日，房号6-102、103、104、111，姓名浦发银行，报修内容贵宾室严重漏水、大门严重漏水、二楼大厅窗边严重漏水、楼梯口过道漏水，接单时间2014年9月3日，处理结果外墙漏水，备注保修期内、已经通知房开公司；2.报修日期2015年8月23日（其余内容基本同上）；3.报修日期2015年9月4日（其余内容基本同上）；4.报修日期2016年7月19日（其余内容基本同上）；5.报修日期2016年8月21日（其余内容基本同上）；6.报修日期2017年9月7日（其余内容基本同上）；7.报修日期2018年7月22日（其余内容基本同上）；8.报修日期2018年8月18日（其余内容基本同上）；5.报修日期2018年9月16日（其余内容基本同上）”等。一审法院认为，本案双方签订《商品房买卖合同》的事实清楚。根据上述《合同》内容，双方建立了商品房预售合同关系，万达公司已取得商品房预售许可，故其进行商品房预售符合法律规定，《合同》依法成立并生效，对双方均有约束力。《合同》履行过程中，张凯向万达公司支付了购房款，万达公司向张凯交付了涉案商铺并办理了《房屋所有权证》。张凯随后将涉案商铺出租给浦发银行经营至今，期间浦发银行曾多次因漏水问题向物业公司报修。张凯现主张解除《合同》，万达公司不同意解除《合同》，根据诉辩情况，双方主要争议在于以下几个方面。关于漏水问题。张凯主张涉案商铺外墙漏水，属于房屋主体结构不合格，根据《商品房司法解释》第十二条规定，张凯有权解除合同；万达公司不予认可。虽张凯提供的《漏水报修记录表》显示2014年至2018年浦发银行曾9次漏水报修，但该事实显然并不等同于房屋主体结构不合格，张凯并未提供证据证明房屋主体结构不合格，张凯据此主张解除合同，不予采纳。张凯又主张涉案商铺多次漏水，表明房屋质量问题已严重影响正常居住使用，根据《商品房司法解释》第十三条规定，张凯有权解除合同；万达公司不予认可。虽张凯提供的《漏水报修记录表》显示2014年至2018年浦发银行曾9次漏水报修，但首先，报修记录未显示是否房屋质量问题导致漏水；其次，报修时间点集中在台风季节，不排除极端天气导致；第三，涉案商铺漏水问题最近一次报修为2018年9月，此后至今一年有余，经历台风季和多次雨天，并无新的漏水报修记录，张凯称还有报修但未提供证据证明；因此，张凯据此主张解除合同，亦不予采纳。至于张凯提到的《浙江省消保法办法》。首先，本案《合同》标的系商铺，张凯无法因购买商铺的行为而取得消费者身份；其次，《合同》第十七条提及的“温州市消保法办法”并不存在；第三，《补充协议》第十五条第17款也明确排除《合同》第十七条的适用，因此，张凯主张《浙江省消保法办法》无法适用于本案；退一步分析，即使适用《浙江省消保法办法》，该办法第十九条第二款规定“同一区位的渗漏，经营者自与消费者就维修方案达成一致之日起六个月内未予修复的，消费者有权要求退房”，张凯提供的证据也不能证明本案已满足上述情形，张凯据此主张解除合同，亦不予采纳。关于消防门问题。张凯主张涉案商铺二层消防门互通，商铺不具有独立性和完整性，导致合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条规定，张凯有权解除合同；万达公司不予认可。一审法院认为，一方面，本案张凯已签字收房，其当时并未就此提出异议；另一方面，关于消防门问题，同类商铺购房人也曾起诉，根据相关生效行政判决、民事判决，消防门互通问题并不导致解除合同，该案中不再赘述。综上所述，根据目前情况，张凯并不享有解除权，其主张解除合同缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年12月25日判决驳回张凯的诉讼请求。案件受理费40元，由张凯负担。二审期间，双方均未提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院另认定，双方于2012年10月27日签订的《合同补充协议（商铺）》第十五条第17款约定：“双方一致同意本合同第十七条‘《消费者权益保护法》实施办法规定的退房情形’的条款不适用，任何一方不得依据本合同第十七条向对方主张权利或要求赔偿。”本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《浙江省实施办法》第二条第二款之规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，受上述法律法规保护。涉案商品房为商铺，规划用途为商业，张凯接收涉案商铺后亦用于出租案外人经营使用，故张凯并非为了生活消费而购买涉案商铺，一审法院认定本案不适用《浙江省实施办法》的规定，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案商铺曾因漏水问题进行维修，现张凯无证据证明系因房屋主体结构或地基基础不合格所导致，且涉案商铺至今由案外人经营使用，张凯主张因漏水问题导致无法正常使用，亦不成立。然涉案商铺在保修期内出现漏水问题，属于万达公司瑕疵担保义务范围，由此造成张凯损失的，可由张凯另案主张。综上，张凯以涉案商铺漏水为由要求解除《商品房买卖合同》的主张不成立，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。张凯的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 杨宗波审 判 员 刘宏杰二〇二〇年三月二十六日法官助理周婷婷代书记员 缪伊娜