云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终90号上诉人（原审原告）：冯彦斌，男，1977年10月13日生，汉族，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：段艳国，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丁宗智，男，1971年11月15日生，汉族，住玉溪市新平县。委托诉讼代理人：朱建明，北京盈科(昆明)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人冯彦斌因与被上诉人丁宗智租赁合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院(2019)云0427民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冯彦斌上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判支持冯彦斌一审的诉讼请求或发回重审；2、本案所有诉讼费用由丁宗智承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，未通知依法应到庭的第三人参加诉讼，遗漏应当参加诉讼的当事人。二、一审法院认定本案系租赁合同纠纷，但却对承租人的保管义务进行了错误的理解，并将竞合的侵权纠纷混同理解，从而作出了错误的裁判结果。一审法院认为有第三人侵权的存在、第三人才是导致挖掘机损毁的直接原因,这显然是将第三人侵权和合同的违约两个不同的法律关系混同看待。根据《合同法》第二百二十二条的规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”本案丁宗智并未履行妥善保管义务，新平县公安局于2019年9月22日给丁宗智做了《询问笔录》，该笔录中丁宗智陈述“2016年9月19日15时许，挖机停工后就一直放在挖石头的工地没有动，2016年9月22日挖机师傅李艳超到挖石头的地方查看时发现挖机被人烧毁”，由此可见，该陈述中至少说明：一、挖机停放的地点是工地而该工地是一个开放式的工地，任何人都可以随便出入；二、当时停工后挖机并没有任何人员的看管。基于上述事实可知，承租人丁宗智并没有尽到妥善安置和保管挖机的义务，而是在村民阻工后自行离开现场，就随便将挖机放在了施工工地并没有安排人员看管。三、一审法院的裁判前后矛盾，裁判结果无法保证实体上的公平公正。四、丁宗智应当支付冯彦斌挖机被损毁后的租赁损失费用。因为丁宗智的未尽到妥善保管义务造成冯彦斌挖机损毁，除了应当承担损害赔偿责任外，自然也应当对其产生的经营性损失进行赔偿，这也符合《合同法》第二百二十二条规定的损害赔偿的要求和范围。被上诉人丁宗智辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯彦斌向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方就机型为DX260LC的挖掘机租赁合同；2、由丁宗智赔偿冯彦斌挖机损失433800元；3、由丁宗智支付冯彦斌从2016年9月21日起按每月25000元计算到丁宗智赔偿冯彦斌挖机损失433800元之日止的挖机租赁损失；4、由丁宗智承担本案的诉讼费、评估费、鉴定费。一审法院认定事实如下：2016年，冯彦斌与丁宗智经电话联系商定，冯彦斌将自有的一台机型为ＤＸ260ＬＣ的挖掘机（含挖掘机驾驶员）租赁给丁宗智在新平县用于采石，每月的租费为35000元，挖掘机每天工作8小时，每月按30日计算，每月工作时间在240小时至250小时内，如因其他原因导致挖掘机每月工作时间不足240小时，扣除相应租金，如因丁宗智工作要求，挖掘机每月工作时间超过250小时，应增加相应的租金。租赁期限未定,约定若租赁期在三个月内，挖掘机来回的运费由丁宗智承担，若租赁期超过三个月，挖掘机拉来的运费由丁宗智承担，拉回去的运费由冯彦斌承担。挖掘机在租赁期间，由丁宗智提供燃油并负责挖掘机驾驶员的食宿。2016年8月27日，冯彦斌将挖掘机运至新平县丁宗智指定的采石场，丁宗智支付了挖掘机运费6200元后，开始使用该挖掘机进行挖掘采石作业。2016年9月21日，丁宗智的工作人员发现该挖掘机被烧毁，立即通知了丁宗智，丁宗智赶到现场看了以后向新平县公安局当报了警。新平县公安局向丁宗智发出立案通知书，该通知书载明：该挖掘机被损毁存在犯罪事实，达到刑事立案标准，应当追究刑事责任。至今公安机关未侦破本案。原审中，经冯彦斌申请法院按照规定的鉴定程序，由玉溪市中级人民法院委托云南天禹司法鉴定中心作出鉴定意见书：（2017）司鉴字第1232025号资产评估司法鉴定意见书评估认定：斗山ＤＸ260ＬＣ型挖掘机2016年9月21日前损毁时的价值为￥488800元（人民币肆拾肆万捌仟捌佰元正）；挖掘机残值为￥55000元（人民币伍万伍仟元正）。另查明丁宗智在使用挖掘机过程中，先后两次向冯彦斌支付了租金25000元。一审法院认为，本案的争议焦点：1、冯彦斌与丁宗智之间系租赁合同关系还是承揽合同关系？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金人合同。第二百一十六条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式等条款。本案中，冯彦斌提供挖掘机和驾驶人员李艳超为丁宗智进行施工作业，双方约定由丁宗智按月租35000元支付挖掘机租金，丁宗智的另一台装载机驾驶员在现场负责指挥、监督作业，双方并未约定在一时间段内冯彦斌应当交付的工作数量及质量，故根据本案的实际履行情况，冯彦斌与丁宗智之间形成的是租赁合同关系，而非承揽合同关系。2、冯彦斌与丁宗智之间的合同应否解除？冯彦斌主张挖掘机租赁损失的期间及标准应否得到支持？本案中，冯彦斌起诉要求解除合同，丁宗智认为因挖掘机被损毁已无法工作，现双方签订的挖掘机租赁合同目的无法实现，故同意解除合同。因此，冯彦斌提出解除双方租赁合同的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部损毁、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部损毁、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。本案中，冯彦斌要求丁宗智支付从2016年9月21日起按每月25000元计算至赔偿挖掘机损失433800元之日止的挖掘机租赁损失。丁宗智抗辩称，挖掘机于2016年9月21日被烧毁后就没有工作了，挖掘机的租金只应计算到2016年9月20日，2016年8月28日至2019年9月20日期间挖掘机的租金应按月租35000元计算。本案因挖掘机被损毁，现因公安机关对挖掘机被损毁一案未侦破，挖掘机被损毁不能归责于丁宗智，针对丁宗智提出挖掘机自被损毁之日起不应再支付租金的辩解，予以采纳。故对冯彦斌的该项诉讼请求不予支持。3、挖掘机被损毁丁宗智是否有过错，丁宗智是否应承担挖掘机被损毁的赔偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物损毁、灭失的，应当承担赔偿责任。本案中，挖掘机被损毁公安机关认为有犯罪事实，达到刑事立案标准，应当追究刑事责任且公安机关已经立案，在公安机关侦查结束前，损毁挖掘机的侵权人未查明。本案中挖掘机的损毁，不是因为丁宗智保管不善造成的，故丁宗智不应承担挖掘机损毁的赔偿责任。挖掘机损毁的赔偿责任主体，应该由实施损毁挖掘机的侵权人承担赔偿责任，故冯彦斌要求丁宗智承担挖掘机被损毁的赔偿责任，不予支持。4、丁宗智是否应当承担被损毁的挖掘机残值的评估、鉴定费？本案中，为了查清案件事实，有必要认定被损毁挖掘机的残值，冯彦斌在原审中依法申请司法评估鉴定，法院依法按照鉴定的程序委托云南天禹司法鉴定中心对被损毁的挖掘机进行评估鉴定，鉴定程序合法。对丁宗智抗辩称本案应先刑后民，应待公安机关在侦查案件中先行鉴定。本案存在民事租赁合同法律关系与刑事侵权法律关系并存，在公安机关对本案所涉挖掘机被损毁一案未侦破前，冯彦斌选择其与丁宗智签订的挖掘机租赁合同起诉主张权利，符合法律的规定，故丁宗智的辩解不予采信。对冯彦斌垫付的鉴定费20000元，结合实际，由双方各承担一半较为适宜。综上，依照上述法律规定，判决：“一、解除原告冯彦斌与被告丁宗智于2016年8月27日口头协商达成关于机型为DX260LC挖掘机的租赁合同；二、驳回原告冯彦斌的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由原告冯彦斌负担，鉴定费20000元，原告冯彦斌负担10000元，被告丁宗智负担10000元（鉴于鉴定费已由冯彦斌预交，丁宗智应负担部分，于判决书生效之日起五日内支付给冯彦斌）。”本院二审期间，双方均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、因案外人的行为导致本案租赁物毁损,所造成的租赁物及租金损失丁宗智应否承担。二、冯彦斌的经济损失应如何确定。一、因案外人的行为导致本案租赁物毁损,所造成的租赁物及租金损失丁宗智应否承担《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物损毁、灭失的，应当承担赔偿责任。根据上述规定，承租人占有租赁物后,负有合理利用租赁物并尽善良管理人的注意妥善保管租赁物的义务,否则应承担违约责任。本案中,丁宗智租赁挖掘机后虽然挖掘机由驾驶员负责驾驶，但挖掘机的工作范围均是由丁宗智安排，挖掘机驾驶员亦是在丁宗智的安排下进行工作，而丁宗智在使用挖掘机过程中,并未要求驾驶员提交挖掘机钥匙由其保管，也未指定地点停放挖掘机，并安排专人看护挖掘机，现挖掘机因他人放火导致毁损,丁宗智作为承租人因保管不善造成挖掘机毁损,其应当承担赔偿责任。至于挖掘机被烧毁是他人造成,冯彦斌是否应提起侵权损害赔偿的问题。本案存在合同之诉与侵权之诉的竞合，冯彦斌可以依据其与丁宗智之间的租赁合同,请求丁宗智承担违约责任,也可以选择侵权之诉。现冯彦斌以丁宗智违约为由提起租赁合同纠纷诉讼,系其自行行使诉讼权利,一审认为冯彦斌的损失应由实际侵权人赔偿错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”根据上述规定，丁宗智赔偿冯彦斌损失后，其可以向实际侵权人追偿。二、冯彦斌的经济损失应如何确定本案冯彦斌主张的损失由两部分构成，一为挖掘机损失，二为租金损失。对于挖掘机损失。经云南天禹司法鉴定中心作出（2017）司鉴字第1232025号资产评估司法鉴定意见书评估认定：“斗山DX260LC型挖掘机2016年9月21日前损毁时的价值为￥488800元（人民币肆拾肆万捌仟捌佰元正）；挖掘机残值为￥55000元（人民币伍万伍仟元正）。”丁宗智虽对上述鉴定有异议，但未提交相反证据予以证明，对其异议不予采信。故挖掘机损失应认定为433800元。对于租金损失。《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部损毁、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部损毁、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。本案中,丁宗智在租赁涉案挖掘机进行经营活动过程中,因他人原因导致涉案挖掘机被烧毁,系不可归责于承租人的事由，根据前述规定，承租人可行使以下权利:一、要求减少租金或不支付租金；二、解除合同。本案中,因租赁的挖掘机已被毁损,致使双方合同目的不能实现,冯彦斌要求解除合同,丁宗智对此没有异议,一审判决解除双方的租赁合同正确，应予维持。对于冯彦斌主张的租金损失，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”本案涉案挖掘机至今不能正常使用,租金损失确属冯彦斌的合理损失。但由于涉案挖掘机被烧毁并非丁宗智的过错造成,从公平的角度予以考虑,应予适当减少丁宗智所应赔偿的租金损失，综合考虑丁宗智已付租金及实际情况，本院酌情认定丁宗智尚应赔偿冯彦斌租金损失为20万元。一审法院未支持冯彦斌租金损失不当，应予纠正。据此,丁宗智应向冯彦斌赔偿的损失包括挖掘机的损失433800元以及挖掘机租金损失20万元,合计633800元。综上，冯彦斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百二十一条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省新平彝族傣族自治县人民法院(2019)云0427民初688号民事判决第一项，即“一、解除原告冯彦斌与被告丁宗智于2016年8月27日口头协商达成关于机型为DX260LC挖掘机的租赁合同”；二、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院(2019)云0427民初688号民事判决第二项，即“二、驳回原告冯彦斌的其他诉讼请求”；三、由被上诉人丁宗智赔偿上诉人冯彦斌损失633800元；四、由被上诉人丁宗智支付上诉人冯彦斌垫付的鉴定费20000元；五、驳回上诉人冯彦斌一审其他诉讼请求。一审案件受理费10300元,由上诉人冯彦斌负担2300元，由被上诉人丁宗智负担8000元。二审案件受理费10300元，由上诉人冯彦斌负担2300元，由被上诉人丁宗智负担8000元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年三月十六日书记员 罗晓丹