安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终152号 上诉人（原审原告）：许西海，男，1964年2月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：张帅，安徽蓝邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，安徽蓝邦律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张振力，男，1977年3月18出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李振阳，安徽恒言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市恒力节能建材有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区八里松路899号，统一社会信用代码91341200669457889C。 法定代表人：苗利龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑鸿雁，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人许西海、张振力因与被上诉人阜阳市恒力节能建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 许西海上诉请求：增加赔偿数额38868.6元，并由对方当事人承担本案诉讼费用。事实与理由：误工费标准计算错误，应为166.53元/天；一审法院认定许西海承担40%责任，缺乏事实和法律依据，过分加重许西海责任；一审法院认定许西海承担2343元诉讼费，明显不公。 张振力上诉请求：撤销一审判决，改判张振力不承担责任，并由对方当事人承担本案诉讼费用。事实与理由：张振力与许西海不存在雇佣关系，不应当承担本案赔偿责任；一审期间许西海没有变更要求张振力承担责任的诉讼请求，一审法院违反当事人处分原则。 针对张振力的上诉，许西海辩称，应当由阜阳市恒力节能建材有限公司承担赔偿责任。 针对许西海的上诉，张振力辩称，张振力只是介绍人，许西海是为阜阳市恒力节能建材有限公司提供劳务的。 阜阳市恒力节能建材有限公司辩称，许西海没有举证证明其收入的实际情况，一审法院依据其身份按照农、林、牧、渔业平均工资计算误工费并无不妥；许西海作为成年人，对自身安全负有义务，一审法院判决其承担40%责任，已经考虑到公平原则；张振力是实际施工人，张振力指派许西海干活，应当承担赔偿责任。 许西海向一审法院起诉请求：判令张振力、阜阳市恒力节能建材有限公司承担各项损失244455.92元。 一审法院认定事实：阜阳市恒力节能建筑建材有限公司与中建二局第一建筑工程有限公司签订一份《保温施工合同》，分包工程承包范围为：本工程外保温工程所涉及的供货及施工。许西海受张振力的雇佣和其他工友给阜阳市恒力节能建筑建材有限公司分包的阜阳海亮星城工地保温工程施工。2018年8月31日，中建二局第一建筑工程有限公司的余峥找到阜阳市恒力节能建筑建材有限公司刘海洋，刘海洋让张振力安排其他人到工地8号楼工作，许西海等人受第三人张振力安排到工地8号楼工作。同日下午5点，许西海在工地8号楼一楼平台搭的栏板墙摔倒负一楼受伤。许西海受伤后，入住阜阳市人民医院治疗，经诊断为：左侧骶骨、左侧尺骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折、左股骨大粗隆骨折、左桡骨小头骨折、口腔清创术后、软组织损伤。2018年9月14日出院，住院14天，支付医疗费75621.88元。 2018年12月27日，许西海的伤情经安徽天衡司法鉴定所（皖）天衡司鉴[2018]临鉴字第2847号鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人许西海从高处坠落摔伤致全身多处损伤，其中左桡骨小头骨折，临床行左桡骨小头置换术，人工假体在位，构成九级伤残；其左侧骶骨、左侧耻骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折行内固定术后，遗留骨盆畸形愈合构成十级伤残；其左股骨大粗隆骨折愈合后遗留左髋关节活动障碍，致其左髋关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人许西海损伤休息期限建议为270日，护理期限为180日，营养期限为180日。3、被鉴定人许西海从高处坠落摔伤致左侧骶骨、左侧耻骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折、左股骨大粗隆骨折，内固定物去除，约需费用人民币15000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定物时，自住院之日起休息期限为30天，其中前15天需要护理并增加营养。许西海支付鉴定费2000元。阜阳市恒力节能建材有限公司已支付医疗费60000元，张振力垫付医疗费25000元，张振力为许西海门诊费垫付3000元（无票据，许西海未主张该款项），张振力给付许西海生活费2000元，计30000元。 2019年4月28日，阜阳市恒力节能建材有限公司申请对许西海的九级伤残等级、三期进行重新鉴定，一审法院于2019年5月6日委托安徽百友司法鉴定中心重新鉴定，该中心作出皖百友[2019]临鉴字第1200号鉴定意见书，鉴定为：（一）被鉴定人许西海因外伤致左桡骨小头骨折行置换术后遗留左肘关节功能丧失25%以上，评定为人体十级伤残。（二）评定被鉴定人许西海因外伤所致人身损害的误工期为270日，护理为180日，营养期为180日。阜阳市恒力节能建材有限公司支付鉴定费1500元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，许西海与张振力、张振力与阜阳市恒力节能建材有限公司未签订任何书面合同。阜阳市恒力节能建材有限公司的海亮星城工地保温的工程由张振力自行出面包揽，组织人员为其提供劳务，帮助其完成工程任务，张振力按约定或行业惯例支付报酬。庭审中，张振力虽口称许西海是给阜阳市恒力节能建材有限公司干活，但结合已往许西海是基于曾经为张振力承包的工程提供过劳务，双方对提供劳务和支付报酬达成了内心的确信，而没有共同合伙经营、共同劳动的合伙协议意思表示。根据张振力自认，其组织带领工人共同施工，并在一定程度上对工人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，张振力享有并向阜阳市恒力节能建材有限公司交付劳动成果，是接受劳务者作为劳务活动的受益人，完成的工程不是张振力付酬的直接对象，而是各工人付出的劳动力，工钱如何的分配不影响法律关系的认定，故第三人张振力与许西海形成个人劳务关系。 阜阳市恒力节能建材有限公司是承包人，中建二局第一建筑工程有限公司是发包人。阜阳海亮星城工地保温工程施工，是阜阳市恒力节能建材有限公司工作活动的组成部分，本应由阜阳市恒力节能建材有限公司自己组织完成，但是长期以来，公司并没有亲自做工，而是发包给他人。工人作业的场所是公司指定范围内，并由公司提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件，张振力带领相关人员在不确定的时间内长期、稳定的为公司提供施工作业，不接受公司的管理，有自主工作的权利。张振力并非专门从事该项工程的经营者，其实质就是普通劳动者，未经过从事该项工程工作所需知识、技能及安全操作规程等培训，不具备承揽相应劳务作业资质，仅是以自身的经验或劳力为公司完成施工。张振力等人与公司之间实质是建设工程分包合同法律关系。 许西海系完全民事行为能力人，未取得有关资质证书即为他人承包劳务，在参与工程施工工作过程中，自身未能谨慎地尽到安全防范义务，根据其年龄及生活常识，其对自己的行为应当有一定的控制能力，应当预见施工工作过程中危险性，且过于自信，放任危险的发生，以致造成自己全身多处损伤的损害事实，对此许西海自身存在直接过错，故应适当减轻其他当事人的赔偿责任。 张振力不具备承揽相应劳务作业资质，对其召集参与工作人员许西海未进行安全保护，疏于管理，对此起事故的发生存在直接过错，亦应承担一定民事责任。 阜阳市恒力节能建材有限公司作为发包方，应在工人施工中做好安全管理，并承担较高的注意义务，其将应承担的劳务作业分包给不具有劳务承包资质的个人并对工程现场疏于安全管理及监督，故对许西海的损害与张振力承担连带责任。 根据双方当事人的过错程度及行为与损害后果之间的因果关系。对造成的经济损失，以许西海应承担40%赔偿责任，张振力应承担60%赔偿责任为宜。 许西海经济损失计算如下：医疗费75621.88元，后续治疗费15000元因未实际发生，待实际发生后另行主张其权利。关于误工费，庭审时，张振力承认每天支付许西海工资240元，许西海主张为132.88元，实际应为30531.6元（270天×113.08元/天）、护理费22226.4元（180天×123.48元/天）、住院伙食补助费420元（14天×30元/天）、营养费5400元（180天×30元/天），交通费140元（14天×10元/天）、伤残赔偿金30619.2元（20年×12758×12%）、鉴定费2000元。此起事故致许西海构成三处十级伤残，故对其精神抚慰金的诉讼请求，予以支持，以赔偿精神抚慰金6000元为宜。许西海经济损失共计172959.08元。由张振力赔偿103775.45元（172959.08元×60%），阜阳市恒力节能建材有限公司承担连带责任，扣除阜阳市恒力节能建材有限公司已垫付医疗费60000元及张振力已垫付医疗费30000元，张振力仍应赔付13775.45元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张振力于判决生效之日起三十日内赔偿许西海经济损失13775.45元，阜阳市恒力节能建材有限公司承担连带责任；二、重新鉴定费1500元由许西海承担；三、驳回许西海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2483元，由许西海负担2343元，张振力、阜阳市恒力节能建材有限公司共同负担140元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实，本院经审理后认为属实，依法予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法确认各方当事人法律关系及责任承担比例，合法合理，理由阐述充分，本院予以认可。张振力经法定程序被追加为本案当事人，一审法院判决张振力承担本案赔偿责任，程序合法。许西海未能提供充分证据证明其长期从事建筑业，一审法院参照农、林、牧、渔标准计算其误工费，并无不当。本案诉讼费用由一审法院根据案件的具体情况决定各方当事人负担数额，无明显不合理之处，本院不予变更。 综上所述，张振力、许西海的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由张振力负担772元，许西海负担2376元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 崔 磊 二〇二〇年三月十七日 书记员 宋振华 附：（2020）皖12民终152号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。