广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0515刑初77号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人金生，男，1967年11月5日出生于广东省汕头市澄海区，居民身份证号码440************911，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区*******。因本案于2019年7月1日被羁押，同年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。委托辩护人许锦荣、洪佳盛，广东广伦律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑诉[2020]34号起诉书指控被告人金生犯非法经营罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月12日、3月4日公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员王德文出庭支持公诉，被告人金生及其辩护人许锦荣、洪佳盛到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人金生为非法牟利，在无取得烟草专卖许可证及其他合法手续的情况下，多次前往广东省揭阳市榕城区****及其他烟草销售店向微信名“大鹏”、“方淑亮”、“陈泽丽”、“Z周”、“KENNY”、“陈某某”、“周创洪（黄飞鸿）”、“仪”、“鲁”等人（身份不明，在逃）收购卷烟，后贩卖给微信名为“世昌茶业”、“方淑亮”、“潇洒人生！！”、“丽荣”、“Rui”、“老细烟行”、“武”等人（身份不明，在逃）。其中，被告人金生贩卖双喜牌（1906)等品牌卷烟给“方淑亮”的数额为人民币84862.5元，贩卖七匹狼牌（金典）、中华牌、利群牌、云烟牌、芙蓉王牌、双喜牌（莲香）等品牌卷烟给“潇洒人生！！”的数额为245529元，贩卖双喜牌（莲香）、中华牌等品牌卷烟给“丽荣”的数额为4900元，贩卖“特喜”牌卷烟给“世昌茶业”的数额为7000元，贩卖金圣牌等品牌卷烟给“Rui”的数额为8040元，贩卖牡丹牌、双喜牌（1906)等品牌卷烟给“武”的数额为1768599元，贩卖卷烟给“老细商行”的数额为718896元。2019年7月1日9时许，被告人金生驾驶一辆粤V*****号牌五菱厢式小货车从澄海中心市场出发前往广东省揭阳市榕城区****收购双喜（硬世纪经典）卷烟50条、黄金叶（乐途)卷烟25条、七匹狼（软灰）卷烟35条、七匹狼（软红）卷烟23条、利群（软蓝）卷烟23条、利群（西子阳光）卷烟9条、利群（软长嘴）卷烟9条、利群（休闲）卷烟3条（以上卷烟价值共38660元）准备运至澄海区进行贩卖。当天在揭阳市榕城区****偶遇同镇潘某某，将潘某某收购的210条七匹狼（红）卷烟（价值人民币31500元）转载其小货车上一起运回澄海区。综上所述，被告人金生贩卖卷烟的数额共2837826.5元，尚未贩卖卷烟的数额为38660元。2019年7月1日晚21时许，被告人金生驾驶五菱厢式小货车运载上述卷烟至澄海区澄华街道冠山兴华路老戏院前被汕头市公安局澄海分局联合澄海区烟草专卖局抓获，上述卷烟（价值70160元）及作案工具小货车被汕头市公安局澄海分局查扣。对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人金生的供述；证人潘某某、金惠泉、许某某、方某某、周某某、陈某某、林某某、蔡某某的证言；广东省烟草质量监督站出具的《鉴定书》；公安机关制作的现场照片、《现场检验报告书》、扣押清单；公安机关出具的抓获经过、户籍证明;其他材料等证据。公诉机关认为，被告人金生在没有取得烟草专卖许可证及其他合法手续的情况下，多次非法买卖香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。对公诉机关的指控，被告人金生辩称：微信聊天记录里发的单子并没有实际交易。被告人金生的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人金生贩卖卷烟的数额共2837826.5元缺乏事实依据。2、对于非法经营数额，其中未卖出卷烟的数额38660元应认定为未遂。3、被告金生在非法经营罪的犯罪中，违法所得数额极少，仅有几百元。4、被告人金生在到案后能够如实供述犯罪事实，自愿当庭认罪，认罪态度良好，依法可以从轻处罚。5、请法庭对被告人从宽处理，对被告人金生适用非监禁刑罚。经审理查明，被告人金生为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向许某某、周某某、陈某某、林某某、蔡某某等人收购卷烟，后贩卖给他人赚取差价。其中，被告人金生通过微信卖给“Rui”红梅香烟、金圣盒装香烟共9032元；卖给“潇洒人生”经典双喜香烟、软经典双喜香烟、公司中华香烟、蓝盒利群香烟、软典云烟香烟，共53330元；卖给“老细商行”软双喜香烟，共7000元；卖给“世昌茶叶”特喜香烟，共7000元。2019年7月1日9时许，被告人金生驾驶一辆粤V*****号小货车从澄海中心市场出发前往广东省揭阳市榕城区****收购了双喜（硬世纪经典）卷烟50条、黄金叶（乐途)卷烟25条、七匹狼（软灰）卷烟35条、七匹狼（软红）卷烟23条、利群（软蓝）卷烟23条、利群（西子阳光）卷烟9条、利群（软长嘴）卷烟9条、利群（休闲）卷烟3条（以上卷烟价值共38660元）准备运回澄海区进行贩卖。当天在揭阳市榕城区****遇见同镇潘某某，被告人金生明知潘某某未取得烟草专卖零售许可证，收购香烟用于贩卖，仍同意将潘某某收购的七匹狼（红）卷烟210条（价值31500元）转载在其小货车上一起运回澄海区。2019年7月1日晚21时许，被告人金生驾驶小货车运载上述卷烟至澄海区澄华街道冠山兴华路老戏院前被汕头市公安局澄海分局联合澄海区烟草专卖局抓获，上述卷烟（价值70160元）被汕头市公安局澄海分局查扣。综上所述，被告人金生非法经营卷烟数额共146522元。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证明：本案受、立案经过。2、拘留证、逮捕证证明：被告人金生被拘留、逮捕的时间。3、汕头市公安局澄海分局出具的户籍证明证明：被告人金生的身份情况。4、汕头市公安局澄海分局出具的抓获经过证明：2019年7月1日晚，被告人金生被公安机关抓获。5、公安机关制作的扣押清单证明：扣押被告人金生七匹狼（红）卷烟210条，双喜（硬世纪经典）卷烟50条，黄金叶（乐途）卷烟25条，七匹狼（软灰）卷烟35条，七匹狼（软红）卷烟23条，利群（软蓝）卷烟23条，利群（西子阳光）卷烟9条，利群（软长嘴）卷烟9条，利群（休闲）卷烟3条，苹果手机2部，延龙牌小货车1辆。6、广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告证明：送样检验的卷烟均为真品卷烟。7、汕头市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖价格证明证明：公安机关扣押卷烟的价格总金额为70160元。8、汕头市澄海区烟草专卖局出具的证明证明：金生、潘某某未核发烟草专卖零售许可证。9、汕头市澄海区烟草专卖局制作的检查笔录及汕头市公安局澄海分局制作的现场照片证明：查扣卷烟现场的情况。10、汕头市公安局电子物证鉴定中心出具的电子数据检验报告证明：公安机关提取被告人金生持有手机的电子数据及微信聊天记录。11、调取证据清单证明：公安机关调取被告人金生微信聊天对象的微信号注册信息及交易明细。12、公安机关提取的微信聊天记录证明：被告人金生与他人微信聊天的内容。13、证人潘某某的证言及辨认笔录：2019年7月1日早上，我到揭阳市榕城区进货，遇到一个卖香烟的，那个人说他们那里的“红狼”香烟没什么人要，有很多库存，我想到有差价可以赚，就跟他购买了210条“红狼”，一条139元，总价29190元。后我遇到了金生，就问他是否要回去了，帮我带几件货回隆都，他答应了，我就将4件香烟放在他的车里。我购买这210条红狼香烟就为了转手卖出去赚取差价。金生知道我购买这些香烟是为了转手可以赚取差价。经依法辨认，证人潘某某辨认出被告人金生。14、证人许某某的证言及辨认笔录：我经营了一间丰兴烟茶酒商行，有烟草专卖零售经营许可证，2019年5月份的一天，金生去过我店里问我有没有双喜香烟，我说有，他跟我买了十多条双喜牌的香烟，我卖给金生的香烟是从烟草部门进货的。我的微信昵称是“许大胆”，金生的微信昵称是“Mr...金生”。经依法辨认，证人许某某辨认出被告人金生。15、证人方某某的证言及辨认笔录：我与金生没有关系，只是他去过我家的铺头坐，然后他说他有烟草行情，我便加了他的微信。烟草行情就是烟草的价格每天的浮动情况。我没有与金生有过烟草交易，我只是经常向他询问当日的烟草行情。经依法辨认，证人方某某辨认出被告人金生。16、证人周某某的证言及辨认笔录：我是于2018年1月份认识金生的，我卖给金生经典盒装40条左右，利群10多条，七匹狼蓝色10条，皇冠6条。我卖给金生经典盒装40条左右货值约4000元，利群10多条货值约1200元，七匹狼蓝色10条货值约700多元，皇冠6条货值约120元。我有烟草经营许可证明，我卖给金生的这些香烟是烟草部门配送的。我的微信名是“Z周”，金生的微信名是“Mr...金生”。经依法辨认，证人周某某辨认出被告人金生。17、证人陈某某的证言及辨认笔录：我是于2018年2、3月份认识金生的，我卖给金生经典盒装275条，一条102.2元，共28105元，经典软盒25条，一条93.5元，共2337.5元，银蓝软盒9条，一条193.5元，共1741.5元，利群软盒4条，一条160元，共640元，阳光利群1条，共321元，七匹狼红色4条，一条139.5元，共558元。我有烟草专卖许可证明，我卖给金生的这些香烟是烟草部门配送的。我的微信名是“陈某某”，金生的微信名是“Mr...金生”。经依法辨认，证人陈某某辨认出被告人金生。18、证人林某某的证言及辨认笔录：我是于2019年3月份认识金生的，我卖给金生经典盒装15条，一条102.2元，共1533元，利群软盒4条，一条160元,共640元。我有烟草经营许可证明，我卖给金生的这些香烟是烟草部门配送的。我的微信名是“林某某”，金生的微信名是“Mr...金生”。经依法辨认，证人林某某辨认出被告人金生。19、证人蔡某某的证言及辨认笔录：我是于2018年12月份认识金生的，我卖给金生经典盒装120条，一条102.2元，共12264元，经典软盒40条，一条93.5元，共3740元，银蓝软盒5条，一条193.5元，共967.5元，利群软盒4条，一条160元，共640元，七匹狼红色4条，一条139.5元，共558元。我有烟草经营许可证明，我卖给金生的这些香烟是烟草部门配送的。我的微信名是“世昌茶叶”，金生的微信名是“Mr...金生”。经依法辨认，证人蔡某某辨认出被告人金生。20、被告人金生的供述和辩解：2019年7月1日早上，我驾驶一辆粤V*****号小型货车从澄海中心市场出发，到揭阳北门市场收购了部分在当地没有销路的香烟，然后我载着这些收购来的香烟回隆都，7月1日21时许，当车开到冠山兴华路路段时被澄海烟草局及公安部门查获。我收购了双喜（硬世纪经典）卷烟50条，黄金叶（乐途）卷烟25条，七匹狼（软灰）卷烟35条，七匹狼（软红）卷烟23条，利群（软蓝）卷烟23条，利群（西子阳光）卷烟9条，利群（软长嘴）卷烟9条，利群（休闲）卷烟3条。车里运载的210条红七匹狼是潘某某的，当时我在揭阳的时候遇到潘某某，潘某某跟我说他买了210条红七匹狼，问我等会回不回隆都，顺路的话帮他把这210条红七匹狼运回隆都，我听后表示同意。这些香烟是正品，我到北门市场低价购买当地没有销路的香烟后运载到澄海区贩卖。我没有运输烟草专卖品的证件，也没有经营烟草制品零售业务的证件。我卖给“Rui”红梅香烟48条共1992元、金圣盒装香烟4件共8040元；卖给“潇洒人生”，经典双喜2件，软经典双喜1件，公司中华1件，蓝盒利群1件，软典云烟1件，合计53330元；卖给“老细商行”软双喜香烟2件，总价7000元；卖给“世昌茶叶”特喜香烟2件，货值7000元。这些微信聊天记录不是我和他人交易香烟的记录，这些单据是他们与其他人交易香烟的单据，与我无关，他们发给我是为了告诉我当天各种香烟的价格。经依法辨认，被告人金生辨认出证人潘某某。上述证据经当庭举证、质证,本院对言词证据中能够相互印证的部分及其他证据予以确认。本院认为，被告人金生无视国家法律，违反国家烟草专卖法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人金生贩卖卷烟的数额共2837826.5元，经查，认定被告人金生贩卖卷烟数额2837826.5元的证据只有微信聊天记录，没有其他证据相互印证，且被告人金生辩解微信聊天记录里发的单子并没有实际交易，其辩护人也认为缺乏事实依据，故认定被告人金生贩卖卷烟数额2837826.5元的证据不足，本院不予认定；本院根据现有证据，依法认定被告人金生非法经营卷烟的数额共146522元。被告人金生归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，其所在社区反映对被告人适用缓刑对社区没有重大不良影响，故本院予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人金生的辩护人提出被告人金生未卖出卷烟的数额38660元应认定为未遂、非法经营违法所得数额极少的辩护意见，理由不能成立，不予采纳；提出被告人金生到案后能够如实供述犯罪事实，自愿当庭认罪，认罪态度良好，请求对被告人金生适用非监禁刑罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人金生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的双喜（硬世纪经典）卷烟50条、黄金叶（乐途)卷烟25条、七匹狼（软灰）卷烟35条、七匹狼（软红）卷烟23条、利群（软蓝）卷烟23条、利群（西子阳光）卷烟9条、利群（软长嘴）卷烟9条、利群（休闲）卷烟3条、七匹狼（红）卷烟210条予以没收，由扣押机关汕头市公安局澄海分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蚁克举审 判 员  陈永思人民陪审员  李博群二〇二〇年三月四日书 记 员  吴启杨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。