重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终982号上诉人（原审原告）：重庆玺龙房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处金柿路1号附72号-73号，统一社会信用代码91500224065665679T。法定代表人：程利，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：程进，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆亚航广告有限公司，住所地重庆市九龙坡区华龙大道4号18栋A5-10号，统一社会信用代码91500107574817941Q。法定代表人：刘菊红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。上诉人重庆玺龙房地产开发有限公司（以下简称玺龙房地产公司）因与被上诉人重庆亚航广告有限公司（以下简称亚航广告公司）定作合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初10667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玺龙房地产公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判亚航广告公司赔偿玺龙房地产公司经济损失33121.2元；2.一、二审诉讼费由亚航广告公司承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1.玺龙房地产公司于2018年4月25日以买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院4月26日受理本案。本案按照简易程序开庭审理，审理长达一年多未下达判决，严重超期。2.一审法院违反专属管辖权受理、判决不当。玺龙房地产公司以买卖合同纠纷名义起诉，通过咨询认为本案系定作合同纠纷，属于建设工程合同纠纷。一审审理中玺龙房地产公司建议将案件移送有管辖权的法院，但一审法院在明知无管辖权的情况下强行处理。二、一审法院采信证据不当、判决不当。玺龙房地产公司与亚航广告公司之间合同第四条第三款明确约定“工程质量必须达到现行国家质量和安全标准，以质量监督部门及建委验收合格为准”。合同第七条第一款约定“在正常使用情况下，乙方应为甲方负责两年维护”。玺龙房地产公司发现质量问题，多次以电话、书面函件方式向亚航广告公司提出修理、更换，亚航广告公司不做妥善处理。亚航广告公司在重庆市铜梁区人民法院起诉要求玺龙房地产公司支付工程款时，玺龙房地产公司提出抗辩意见，法院协调处理该纠纷，告知损失问题可另行起诉，不存在放弃权利，更不存在证据不足。亚航广告公司二审答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.一审法院不存在程序违法。关于管辖问题，定作合同不属于建设工程合同的范畴，应按照一般管辖的原则进行处理，玺龙房地产公司在亚航广告公司所在地法院起诉不违反管辖权，玺龙房地产公司在一审也没有提出书面的管辖权异议。2.关于质量问题。没有证据证明广告牌出现的问题与广告牌本身质量有关，也没有证据证明存在的问题与亚航广告公司有关联性。玺龙房地产公司向一审法院起诉请求：1.亚航广告公司赔偿玺龙房地产公司经济损失33121.20元；2.本案诉讼费由亚航广告公司负担。事实及理由：2016年3月4日，玺龙房地产公司委托亚航广告公司承接铜梁区玺龙时代上城LED显示屏及灯箱广告加工制作项目。亚航广告公司制作的LED显示屏和灯箱广告安装完毕后，玺龙房地产公司如实支付安装费。但亚航广告公司提供的LED显示屏不能正常显示且灯箱广告在质保期内损毁。玺龙房地产公司多次电话催促亚航广告公司前来修复、维护，亚航广告公司置若罔闻。2017年5月26日，玺龙房地产公司向亚航广告公司发函，要求其对LED显示屏质量问题进行整改，但亚航广告公司以各种理由搪塞。无奈之下，玺龙房地产公司只好委托其他公司进行处理，对产品进行了更换产生制作费用33121.20元。因为亚航广告公司交付的显示屏和灯箱出现质量问题导致玺龙房地产公司进行更换，由此产生的经济损失应当由亚航广告公司承担。一审法院认定事实：2016年3月14日，玺龙房地产公司与亚航广告公司签订《户外广告加工制作协议》，主要约定：1.玺龙房地产公司委托亚航广告公司承接铜梁区玺龙时代商城LED显示屏及灯箱式广告位加工制作项目；2.2016年4月7日止亚航广告公司应完成该项目的全部工程并交付使用；3.其中全彩LED显示屏单价4500元/平方米，灯箱式广告位单价300元/平方米，最终以实际竣工面积，乘以合同单价为结算总价；4.全彩LED显示屏，含基层制作及安装、显示屏安装、散热系统安装、声音系统安装、控制软件安装等，显示屏采用P10屏，基层角钢采用国标热镀锌角钢，主要受力角钢不小于50×50，锚栓、螺丝、骨架等必须采用热镀锌材料，并做防锈处理；5.灯箱式广告位角钢采用国际热镀锌角钢，主要受力角钢不小于40×40，铝塑板质量必须符合国标要求，实际厚度不小于4mm，灯管采用飞利浦等知名品牌；6.工程质量必须达到现行国际质量和安全标准，以质量监督部门和建委验收为准；7.在亚航广告公司完成施工后3个工作日内，玺龙房地产公司对该项目进行验收，验收合格后3日内玺龙房地产公司支付3-5万，余款在2016年5月30日之前付清（扣除5%的质保金），若玺龙房地产公司未在约定付款时间内支付亚航广告公司所有款项，玺龙房地产公司应按合同总价的5%支付亚航广告公司违约金；8.自本合同签订之日起，该项目的设计经玺龙房地产公司、亚航广告公司双方定稿后，亚航广告公司不得擅自改动设计内容，需按图施工。在施工过程中，如玺龙房地产公司需要对图纸加以改动，则因此造成亚航广告公司工时浪费或原材料的报废损失由玺龙房地产公司承担，并顺延工期；9.在正常情况下，亚航广告公司应为玺龙房地产公司负责两年维护。在自然灾害及人为损坏的情况下，亚航广告公司可拒绝为玺龙房地产公司提供免费维护，如要亚航广告公司进行维护，则玺龙房地产公司应支付亚航广告公司维护费用。2016年3月，亚航广告公司就涉案项目进行了施工，并于2016年5月交付玺龙房地产公司使用。2016年10月8日，亚航广告公司向重庆市铜梁区人民法院提起诉讼，向玺龙房地产公司主张涉案合同项下未付的款项，该案案号为（2016）渝0151民初4700号，立案案由为定作合同纠纷。玺龙房地产公司在该案审理中答辩称，涉案工程未验收，亚航广告公司有很多事宜未按合同进行完成，包括钢骨架防锈、外墙开孔没有恢复原状等，因此亚航广告公司收款条件未成就。玺龙房地产公司未就上述辩称意见提起反诉。在该案审理过程中，经法院主持调解，双方协商一致确认涉案项目应付工程款为16万元，并达成由玺龙房地产公司支付剩余款项并承担诉讼费的和解协议。后玺龙房地产公司按约履行全部付款义务，该案以调解方式结案。玺龙房地产公司就（2016）渝0151民初4700号一案向法庭举示庭审笔录一份，该笔录中并没有关于法院对玺龙房地产公司抗辩意见处理的记载。2017月5月26日，玺龙房地产公司向亚航广告公司发出《玺龙时代商城关于LED显示屏质量问题整改通知》，主要载明：亚航广告公司承包安装的玺龙时代商城外墙LED显示屏及外墙灯箱和在安装时对墙体打孔洞及破坏内外墙抹灰未修复。现外墙LED显示屏存在部分区域无法正常显示的质量问题，灯箱的喷绘广告布在保质期内已经损毁。现通知亚航广告公司10日内派技术人员到场进行维护、调试，直至LED显示屏显示正常。如亚航广告公司逾期不整改，玺龙房地产公司将另觅其他广告公司进行维修，所产生的一切维修费用由亚航广告公司全部承担。2017年6月5日，亚航广告公司派工作人员到涉案项目现场进行维护。李峰明以亚航广告公司的名义出具《说明》一份，载明：亚航广告公司于2017年6月5日已派人到铜梁玺龙时代商场进行维护，其显示屏等信号完全正常，可以正常使用。玺龙房地产公司派驻现场的工作人员吴世明在该说明上签字。2017年6月20日，亚航广告公司向玺龙房地产公司发出《关于铜梁玺龙时代商场广告整改回复函》，主要载明：亚航广告公司收到玺龙房地产公司邮寄的《玺龙时代商城关于LED显示屏质量问题整改通知》后，于2017年6月5日派专业检测及维护人员上门处理；关于LED显示屏事宜，根据检测反馈，LED显示屏本身不存在任何质量问题，不能正常使用是因为实际操作及外接线路问题，现通过亚航广告公司专业检测及维护人员的处理，已能够正常显示及使用，由玺龙房地产公司现场负责人“吴世民”的验收签字可以证明；关于灯箱质量问题，灯箱在安装后就已通过玺龙房地产公司验收合格，并能正常使用，根据检测反馈，灯箱本身不存在任何质量问题，现发现表面喷绘损坏，不能正常使用，是由于玺龙房地产公司使用、保护不当及天气等不可抗力因素造成的，不属于玺龙房地产公司正常保修范围，若玺龙房地产公司要求亚航广告公司进行处理，请洽谈好相关费用后，亚航广告公司立即派员处理；关于空洞及抹灰的修复问题，在进行LED显示屏及灯箱安装时，由于玺龙房地产公司事先未能给该广告位留出专用电源线路及检修孔位，经双方现场人员协商后，亚航广告公司按照玺龙房地产公司确认的方案实施安装并予以验收，打孔等相关工序本身不属于合同约定的施工范围，其后续空洞及抹灰的修复相关事宜同样不属于亚航广告公司义务，若玺龙房地产公司要求亚航广告公司进行处理，请洽谈好相关费用后，亚航广告公司立即派员处理。一审庭审中，经一审法院询问，玺龙房地产公司与亚航广告公司共同确认以下事实：1.涉案合同约定由亚航广告公司为玺龙房地产公司制作并安装LED显示屏和灯箱广告，工程设计图由亚航广告公司提供并经玺龙房地产公司确认后开始制作，LED显示屏和灯箱广告制作由亚航广告公司包工包料，系交钥匙工程；2.亚航广告公司于2016年3月中下旬开始制作、施工，于2016年5月向玺龙房地产公司工作成果；3.涉案LED显示屏和灯箱广告的制作不需要特殊资质，投入使用之前也没有经过建委或质监部门的验收；4.现双方争议的设备已经更换，双方无法对该设备是否存在质量问题进行鉴定。另外，玺龙房地产公司陈述：2016年6月开始玺龙房地产公司发现设备出现问题，后来亚航广告公司进行了多次调试，直至2017年5月玺龙房地产公司向亚航广告公司发函要求整改；主要问题包括LED显示屏出现花屏，灯箱中的布损坏及灯管掉落；重庆白狐狸文化传媒有限公司在2017年7月20日对上述设备进行了全部更换，但更换时未通知亚航广告公司；由于亚航广告公司交付工程出现的质量问题导致玺龙房地产公司自行更换设备，产生了额外的费用33121.20元，该费用即为玺龙房地产公司的经济损失，理应由亚航广告公司承担。亚航广告公司陈述：亚航广告公司在玺龙房地产公司发函后积极履行相应的维护义务，并将维护检测过程中出现的问题详细告知玺龙房地产公司；玺龙房地产公司更换设备时未通知亚航广告公司，亚航广告公司对设备更换后续的事情均不知情。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，玺龙房地产公司与亚航广告公司签订《户外广告加工制作协议》，亚航广告公司根据由其提供并经玺龙房地产公司确认的设计图，为玺龙房地产公司制作安装LED显示屏和灯箱广告，制作过程中由亚航广告公司包工包料，双方之间建立的合同应属于承揽合同中的定作合同，本案纠纷应系定作合同纠纷。在（2016）渝0151民初4700号案件中，玺龙房地产公司针对亚航广告公司要求其给付款项的诉讼请求提出了亚航广告公司交付的工作成果不符合合同约定的抗辩意见，但玺龙房地产公司在该案中未就该意见提出反诉，同时在玺龙房地产公司举示的庭审笔录中，并无法院对玺龙房地产公司抗辩意见进行处理的记载，因此，亚航广告公司认为本案构成重复起诉的答辩意见不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，玺龙房地产公司的诉讼请求为要求亚航广告公司赔偿经济损失33121.20元，玺龙房地产公司明确该诉讼请求的依据是亚航广告公司交付的LED显示屏和灯箱广告存在质量问题，导致玺龙房地产公司委托重庆白狐狸文化传媒有限公司进行了更换并产生了损失。玺龙房地产公司应当就其诉讼请求所依据的上述事实提供证据加以证明。根据玺龙房地产公司、亚航广告公司的举证、质证和双方陈述，一审法院评议如下：首先，玺龙房地产公司举示的在重庆市铜梁区人民法院调取的图片中，仅反映了房屋内的打孔、空洞的情况，并不能反映前案审理时涉案工程房屋外的显示屏和灯箱的实际状况。其次，根据玺龙房地产公司与亚航广告公司陈述，亚航广告公司早在2016年5月将涉案的设备交付玺龙房地产公司使用，但玺龙房地产公司于2017年5月26日才向亚航广告公司发出质量整改通知，且亚航广告公司已于2017年6月5日派人对涉案设备进行了维护，并经玺龙房地产公司工作人员吴世明确认“显示屏等信号完全正常，可以正常使用”，后亚航广告公司发函对玺龙房地产公司提出的LED显示屏和灯箱存在质量问题予以否认。以上事实可以说明涉案LED显示屏和灯箱在交付后使用了较长时间，虽中途出现问题但经亚航广告公司维护后仍能正常使用。玺龙房地产公司发出的质量整改通知仅是其单方意思表示，不能确认玺龙房地产公司诉称的显示屏花屏、灯箱的布损毁、灯箱灯管掉落等问题是由于LED显示屏和灯箱本身质量问题所导致。再次，证人朱恒和证人冯建英关于玺龙房地产公司与重庆白狐狸文化传媒有限公司交易往来的证言相互矛盾，且证人冯建英系玺龙房地产公司工作人员，与玺龙房地产公司存在利害关系，不能仅凭两位证人的证言确认玺龙房地产公司待证事实。同时证人朱恒也陈述显示屏花屏问题可能是包括电线短路、雨水淋湿在内的多种原因导致，该证言可以说明显示屏花屏问题并非一定是产品质量问题所致。最后，玺龙房地产公司与重庆白狐狸文化传媒有限公司签订的《户外广告工程施工合同》以及玺龙房地产公司开具的增值税普通发票仅能证明玺龙房地产公司对涉案设备进行了全部更换，但鉴于玺龙房地产公司在更换设备前并未通知亚航广告公司，双方未就更换以前设备的实际状况进行确认，玺龙房地产公司在更换设备后也未保留被替换的LED显示屏及灯箱，故本案无法启动司法鉴定程序确认亚航广告公司交付的设备是否存在质量问题。综上所述，玺龙房地产公司在本案中举示的证据不足以证明亚航广告公司交付的LED显示屏和灯箱广告存在质量问题，也不足以证明玺龙房地产公司更换设备所产生的损失33121.20元是由于亚航广告公司交付的上述设备不符合双方约定的质量要求所导致，因此，玺龙房地产公司请求亚航广告公司赔偿其更换设备的损失33121.20元，缺乏事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回玺龙房地产公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计314元，由玺龙房地产公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，2018年4月26日，一审法院立案受理本案。2018年7月24日，玺龙房地产公司、亚航广告公司共同向一审法院提交和解申请书，申请440天的和解期限。一审法院于2019年9月30日作出一审判决。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.亚航广告公司是否应赔偿玺龙房地产公司经济损失。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。玺龙房地产公司上诉称，一审法院2018年4月26日受理本案，审理时间长达一年多，超期审理，程序违法。本院认为，玺龙房地产公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”一审法院于2018年4月26日立案受理本案，玺龙房地产公司与亚航广告公司在一审中提交和解申请书，申请440天的和解期限，根据前述规定，该和解期间不应计入审限，至一审法院于2019年9月30日作出一审判决时并未超过法定的审理期限。玺龙房地产公司上诉还提出，本案系定作合同纠纷，属于建设工程合同纠纷，一审法院违法专属管辖规定，程序违法。本院认为，玺龙房地产公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”和第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”定作合同属于承揽合同范畴，不属于建设工程合同范畴，一审法院受理本案并未违反专属管辖的规定。二、关于亚航广告公司是否应赔偿玺龙房地产公司经济损失的问题。玺龙房地产公司上诉称，玺龙房地产公司发现质量问题，多次以电话、书面函件方式向亚航广告公司提出修理、更换，亚航广告公司不作妥善处理，玺龙房地产公司在重庆市铜梁区人民法院就提出了抗辩意见，不存在证据不足。本院认为，玺龙房地产公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，玺龙房地产公司为证实亚航广告公司为其制作的设备存在质量问题，举示了图片、《户外广告工程施工合同》、增值税普通发票及证人证言等证据。但因本案所涉设备已经更换，无法对设备是否存在质量问题进行鉴定，玺龙房地产公司举示的证据仅能证明玺龙房地产公司就涉案设备找案外人进行过维修，并不能证明进行维修是由于亚航广告公司交付的设备存在质量问题而导致的。其次，亚航广告公司于2016年5月将本案所涉设备交付给玺龙房地产公司使用。根据亚航广告公司举示的《说明》，亚航广告公司曾按照玺龙房地产公司的要求于2017年6月5日派人对涉案设备进行过维修，维修后经玺龙房地产公司的工作人员确认设备正常，可以正常使用。根据本案现有证据，并不足以认定玺龙房地产公司更换涉案设备所产生的损失是由于亚航广告公司制作交付的设备存在质量问题导致的，玺龙房地产公司要求亚航广告公司赔偿其更换设备的损失的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人玺龙房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费628元，由上诉人重庆玺龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇二〇年三月二十六日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥