湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民再4号上诉人（原审被告）：杨贵友，男，1983年12月26日出生，侗族，粮农，住新晃侗族自治县。委托代理人（特别授权）：吴来有，新晃县维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张满秀，女，1965年7月27日出生，侗族，粮农，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审原告）：钟磊，男，1994年9月28日出生，侗族，粮农，住湖南省芷江侗族自治县，系张满秀儿子。被上诉人（原审原告）：钟银银，又名钟莹，女，1989年2月10日出生，侗族，粮农，住湖南省芷江侗族自治县，系张满秀女儿。以上三被上诉人共同委托代理人（特别授权）：钟芳培，男，1956年2月11日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。以上三被上诉人共同委托代理人（特别授权）：张嗣良，芷江县恒泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蒲昭良，男1966年8月12日出生，苗族，粮农，住新晃侗族自治县。法定代理人：蒲林森，曾用名蒲小毛，1991年4月17日出生，苗族，粮农，住新晃侗族自治县，系蒲昭良儿子。原审原告张满秀、钟磊、钟银银与原审被告杨贵友、蒲昭良提供劳务者受害责任纠纷一案，前由新晃侗族自治县人民法院作出（2016）湘1227民初380号民事判决，杨贵友不服，提起上诉。本院于2017年5月30日作出（2017）湘12民终220号民事裁定，撤销新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初380号民事判决，发回重审。新晃侗族自治县人民法院重审后作出（2017）湘1227民初518号民事判决，张满秀、钟磊、钟银银不服，向本院申请再审。本院于2019年5月6日作出（2019）湘12民再57号民事裁定，撤销原判，发回重审。新晃侗族自治县人民法院重审后于2019年11月21日作出（2019）湘1227民再1号民事判决。宣判后，杨贵友不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨贵友上诉请求：1、依法撤销新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民再1号民事判决第一项，改判杨贵友不承担责任；2、一、二审、再审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在审理本案过程中认定事实不清，采集证据不扎实充分，导致实体判决错误。认定杨贵友为承包人，有钟方成工伤协调会议记录；一审法院对蒲昭良的询问笔录；杨贵友提供吊机；杨贵友帮蒲昭良带1400元现浇款转交给蒲祖全；杨贵友与杨全杞一起向蒲昭良领取16600元民工工资发放给民工，不能作为认定杨贵友为承包人的依据。第一，关于钟方成工伤协调会议记录，打印文字内容不是杨贵友的陈述，违背客观事实，杨贵友拒绝签字，在司法所所长吴必凡的一再劝说下违心支付1000元。第二，关于对蒲昭良的询问笔录，蒲昭良系利害关系人，应结合其他证据进行认定，法院对蒲昭良的调查询问，不属于依职权的范围。第三，关于杨贵友提供的吊机，2016年3月，蒲昭良以每天180元工价雇请杨贵友和其他民工为其修建房屋基脚，当年清明前完工，蒲昭良结清了民工工资。2016年4月20日后，杨贵友等人继续以点工的形式为蒲昭良建房，蒲昭良想把一楼以上的部分分包给杨贵友等七人，杨贵友把吊机运到施工场地后，蒲昭良又不同意包工，按师傅每天200元，小工每天120元为其建房。第四，关于杨贵友向蒲昭良领取1400元打现浇款付给蒲祖全的事实。蒲昭良要求以现浇的方式做二楼盖板，并喊蒲祖全为其打现浇，现浇款1400元是蒲昭良与蒲祖全商定的，付款时杨贵友受蒲昭良的委托转手支付，没有截留分文。第五，关于杨贵友向蒲昭良领取16600元发给民工的事实。在给蒲昭良建房的民工中杨贵友与杨全杞稍微有点文化，二楼盖板后是做点工，民工要求杨全杞与杨贵友向蒲昭良结算工资，杨全杞统计后于杨贵友一起按师傅每天200元，小工每天120元向蒲昭良领取16600元发给民工，其中芷江的由杨全杞发放，新晃的只有杨贵友一人。2、认定杨贵友为承包人没有法律依据。3、从施工过程中客观情况看，杨贵友不是承包人。没有书面或口头的承包合同，杨贵友是一人参与做工，没有招收民工，事发前根本不认识钟方成，不可能招收肢体四级残疾的人进场务工，杨贵友于2016年5月28日下午离开施工场地回大晏老家，如果杨贵友是承包人，应将承包事务委托他人代管，二楼现浇是由蒲昭良发包给蒲祖全，如果是承包，应由杨贵友整体施工，如果是承包人，二楼盖板后，应按建筑面积的平方数结算工程款，而不是按劳务天数进行结算。4、一审没有查清钟方成受伤经过及原因。杨贵友不认识钟方成，也没有把钟方成叫到现场施工，应查明是谁叫钟方成到现场施工的事实。张满秀、钟磊、钟银银答辩称，杨贵友收取蒲昭良包工费19400元，支付民工工资后，杨贵友获取承包费（包括做工费）8500元，其他做工人员只获得按天数计算的工资；杨贵友是否认识钟方成，是否亲自喊钟方成到工地做工，并不影响钟方成在杨贵友承包的工地做工受伤的事实，杨贵友上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。蒲昭良未作出答辩意见。张满秀、钟磊、钟银银向一审法院起诉请求：1、杨贵友、蒲昭良赔偿钟方成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计20万元；2、本案的诉讼费用由杨贵友、蒲昭良承担。2016年8月18日，张满秀、钟磊、钟银银将第1项诉讼请求的赔偿金额变更为606131元。在诉讼过程中钟方成死亡，张满秀、钟磊、钟银银将第1项诉讼请求变更为：杨贵友、蒲昭良赔偿因钟方成死亡的医疗费139471元、误工费7225元、护理费7225元、伙食补助费8500元、营养费2550元、死亡赔偿金219860元，精神抚慰金80000元、丧葬费26944元、鉴定费1300元，共计493075元，减去杨贵友已支付医疗费6000元，尚欠487075元。一审法院认定事实：2016年3月，蒲昭良因房屋受灾，在新晃县灾民安置区域修建砖房，杨贵友为其房屋承包人，承包方式为包工不包料，工人由杨贵友负责找，且施工机械吊机亦由杨贵友自行提供，杨贵友与蒲昭良之间未订立书面建房合同，蒲昭良未办理有关建房手续。2016年6月1日，该房屋已修建至二楼，钟方成当日在工地一楼务工时不慎被掉下的木头打中头部受伤倒地。蒲昭良得知后赶到现场并陪同钟方成到新晃县卫生院检查伤情，该院ＣＲ检查后诊断意见为：头颅平片未见异常；左肩关节未见异常。因该卫生院医生建议到上级医院进一步ＣＴ检查，蒲昭良遂与钟方成一同搭乘中巴班车前往县城，其间钟方成出现昏迷，由120接送急诊入院并送ＩＣＵ救治。入院诊断：重型闭合性颅脑损伤：1、左侧额颞顶硬膜下血肿并脑疝形成；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、继发性脑干损伤；4、脑挫裂伤。2016年6月14日，钟方成诉至本院请求判决杨贵友、蒲昭良连带先赔偿各项费用20万元。2016年7月31日，新晃县人民医院出具诊断证明书，意见为：患者（钟方成）因上述病情住院积极治疗2个月，神志及反应无改善，全身衰竭，呼吸循环尚可，处于植物生存状态。2016年8月15日，经新晃县维权法律服务所委托，怀化市天剑司法鉴定所作出［2016］临鉴字第30号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人钟方成的损伤评定为一级伤残；2、被鉴定人钟方成的损伤其误工24个月，护理24个月，营养24个月。鉴定费为1300元。2016年8月25日，钟方成因全身多器官衰竭在新晃县人民医院死亡，共住院治疗86天，医疗费用为127741.15元，期间护理人员为钟磊等人。2016年9月1日，张满秀、钟磊、钟银银作为钟方成之法定继承人以原告身份参加诉讼。庭审中，张满秀、钟磊、钟银银将诉讼请求中的医疗费用由139471元变更为127741.15元，并称钟方成在蒲昭良房屋修建第一层期间务工2天，第二层期间务工4天；杨贵友称钟方成在第一层期间务工2天，第二层期间务工时间不清楚；蒲昭良则称钟方成之前未在工地务工，事发当天钟方成是否在蒲昭良工地做工不确定。蒲昭良房屋一楼完工后，杨贵友向蒲昭良领取了18000元用于发放工人工资，关于打现浇板的工钱1400元，亦由杨贵友向蒲昭良领取后支付给工人。2016年6月6日下午，新晃县司法所组织相关人员协调此事，杨贵友因有异议而拒绝在会议记录上签字，但当天向伤者家属支付了医疗费1000元。钟方成起诉后申请先予执行蒲昭良、杨贵友各8万元用于医疗抢救费用，杨贵友实际被执行金额为5000元。2016年6月22日，一审在先予执行阶段对蒲昭良进行调查时，蒲昭良称房屋原计划建四层半，因资金短缺，只准备修建三层半。本次事故发生后，房屋处于停工状态。后在政府的扶持下，蒲昭良的房屋修至二楼封顶，并于2018年冬入住。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点是钟方成、蒲昭良、杨贵友三者之间法律关系的问题。杨贵友主张其在工地做点工、只是代为领取了民工工资、不是蒲昭良房屋的承包人，并无证据予以证实。是否承建蒲昭良的房屋以及采取何种方式进行承包，均是由杨贵友与房主蒲昭良进行协商的结果，施工工人都是由杨贵友负责邀请或者委托他人邀请，施工机械即吊机亦由杨贵友自行提供，房屋一层完工后，系杨贵友向房主统一领取18000元用于支付施工工人工资，打现浇水泥地板的工钱亦是由杨贵友领取后支付给工人，结合本案其他证据，杨贵友在整个施工过程中处于主导地位，享有支配权，可以确定杨贵友为建房承包人之事实。杨贵友主张18000元的工资以及打现浇的1400元是因为杨全杞喝醉了酒其代为领取，在扣除了自身劳动报酬以后的剩余款项已交由杨全杞处理。一审法院认为，如若房主蒲昭良是包工头，则应由蒲昭良根据每个民工的工时来分配工资，不会将全部款项直接交付给某一位民工；如若杨全杞是包工头，也应是由杨全杞根据每个民工的工时来分配工资，不存在杨贵友可以自行按照工时先行扣除。至于杨贵友自身作为技术工与其他工人之间按做点工的天数领取劳动报酬，与杨贵友以包工不包料方式承建蒲昭良房屋并不矛盾，故对于杨贵友的该主张不予支持。蒲昭良主张钟方成不在其建房工地务工，并提供蒲祖全等4位证人关于未看见钟方成在蒲昭良工地务工的证言，因4位证人均自述非蒲昭良工地务工人员，在钟方成未受伤之前并不认识钟方成此人，而且钟方成作为小工在此处务工的天数不多，没有看见钟方成务工并不就等于钟方成没有在此处务工，杨贵友在庭审中亦认可钟方成曾在修建该房屋第一层期间务工2天，故对蒲昭良的该主张不予支持。本案中，蒲昭良作为建设房屋的所有人，将该房屋交由杨贵友承建，双方之间构成承揽合同关系。杨贵友承揽建房工程后，组织工人施工，而钟方成则作为劳务人员在该工地提供劳务，二人之间形成劳务关系。杨贵友作为接受劳务一方，没有履行安全注意和劳动保护的职责和义务，且未到现场监督指导，导致钟方成在务工过程中不慎受伤，杨贵友存在明显过错，应承担主要的赔偿责任。钟方成在务工过程中未佩戴安全帽和采取其他安全措施谨慎施工，造成自身损害，也应自行承担相应的民事责任。蒲昭良作为定作人，明知杨贵友不具有施工资质仍交由杨贵友施工，存在选任过失，亦应当承担一定的赔偿责任。结合本案实际情况，考虑钟方成受伤的成因及各方当事人的过错程度，酌情认定由杨贵友承担50%的责任，蒲昭良承担20%的责任，钟方成应自行承担30%的责任，故对于张满秀、钟磊、钟银银要求杨贵有友、蒲昭良连带赔偿全部损失的诉讼请求，不予支持。杨贵友、蒲昭良对于钟方成受伤地点和原因提出怀疑的问题。关于钟方成的受伤原因和地点，有顾满芝等证人证言证明钟方成头部受伤后倒在了蒲昭良一楼地梁附近，就医途中钟方成出现昏迷由120接送急诊住入ICU病房，入院诊断结果反映钟方成颅脑损伤的伤情，杨贵友、蒲昭良虽然提出异议，但未能提供证据证明钟方成不是在蒲昭良工地务工过程中受到的伤害，也未能证明钟方成存在其他原因而导致的病症，故对于杨贵友、蒲昭良的该主张不予支持。对张满秀、钟磊、钟银银请求赔偿的标准及金额，根据法律规定，并参照湖南省统计部门的统计数据核定如下：1、医疗费，有病历、诊断证明书、住院病人费用明细汇总清单佐证，为127741.15元。2、住院伙食补助费，钟方成住院85天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算为5100元。3、营养费，根据钟方成的伤情，住院期间确需加强营养，且鉴定部门曾作出营养期的鉴定意见，予以支持，为30元/天×85天=2550元。4、误工费和护理费，原告参照湖南省2015-2016年度国有农业职工的年平均工资31191元/年计算分别为7225元和7225元，一审法院照准。5、死亡赔偿金，钟方成因伤住院治疗85天后在医院死亡，张满秀、钟磊、钟银银按湖南省2015-2016年度农村居民可支配收入标准10993元/年计算为219860元，一审法院照准。6、鉴定费1300元，系张满秀、钟磊、钟银银在钟方成被诊断为植物生存状态后为确定损失而支出的鉴定费用，且有正式票据佐证，予以支持。7、丧葬费，张满秀、钟磊、钟银银按湖南省2015-2016年度职工平均工资53889元/年的标准计算为26944元，一审法院照准。8、精神损害抚慰金，考虑到本次事故造成钟方成头部受伤住院多日后死亡的结果，给张满秀、钟磊、钟银银带来巨大的精神痛苦，应予准许，但张满秀、钟磊、钟银银主张金额过高，结合当地的平均生活水平酌定为50000元。上述1-8项共计447945.15元，杨贵友承担50%即赔偿张满秀、钟磊、钟银银223972.58元，蒲昭良承担20%即赔偿89589.03元，其余部分由张满秀、钟磊、钟银银自行承担。杨贵友之前已经支付的部分，可予以扣减，即杨贵友还应赔偿223972.58元-6000元=217972.58元。综上所述，对于张满秀、钟磊、钟银银的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张满秀、钟磊、钟银银因钟方成在此次事故受伤后死亡所造成的各项损失共计447945.15元，由杨贵友赔偿217972.58元，限于本判决生效后十日内一次性付清；二、蒲昭良赔偿张满秀、钟磊、钟银银上述第一项的损失共计89589.03元，限于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回张满秀、钟磊、钟银银的其他诉讼请求。案件受理费8606元，由张满秀、钟磊、钟银银负担2581.8元，杨贵友负担4303元，蒲昭良负担1721.2元。双方当事人在二审未提交新的证据。本院对原一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。当事人争议的主要焦点为杨贵友是否系案涉房屋建设工程的劳务承包人，应否承担赔偿责任。关于杨贵友是否系案涉房屋建设工程劳务承包人的问题。农村建房口头约定包工不包料的情况普遍存在，蒲昭良作为案涉房屋的建设方与杨贵友并未签订书面承包合同，但在施工过程中，杨贵友提供了吊机，并二次从蒲昭良手中领取1400元及18000元工资，通过杨全杞向民工支付工资，事发后，在当地司法所组织下与受害人家属进行协商，并支付部分医疗费等事实，张满秀、钟磊、钟银银向法院提供了相应证据，已经形成证据锁链，足以认定杨贵友系案涉房屋建设工程的劳务承包人。杨贵友上诉提出异议，作出解释不符合常理，并未能提供有效反驳证据，本院不予采信。关于杨贵有应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钟方成虽然不是杨贵友直接喊来做工，但杨贵友认可修建第一层时钟方成做过2天小工，且钟方成是在修建第二层中受伤，钟方成的劳务报酬亦由杨全杞支付，故杨贵友与钟方成存在劳务关系。钟方成在案涉房屋建设中受伤，并因伤情过重治疗无效死亡，有现场民工的证人证言，医院的诊断资料及鉴定结论，杨贵友虽对钟方成受伤及死亡原因、因果关系提出质疑，但不能提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。杨贵友作为接受劳务方应对钟方成的损伤承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，责任划分恰当。上诉人杨贵友的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。因本案系再审发回重审案件，一审应适用普通程序审理，故一审对当事人称谓不当，本院二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4570元，由上诉人杨贵友负担。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇二〇年三月二十日法官助理陈红星书记员刘倩附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。