广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终707号上诉人（原审原告）：万大季，男，苗族，1972年10月14日出生，身份证住址：贵州省三穗县********，公民身份号码：522************656。委托诉讼代理人：卢嘉思，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东至诚紫光新材料有限公司，住所：博罗县********侧，统一社会信用代码：914***********321T。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：赵金容，该公司总经理助理。上诉人万大季因与被上诉人广东至诚紫光新材料有限公司（下简称至诚公司）劳动争议纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人万大季上诉请求：撤销（2019）粤1322民初3963号《民事判决书》，依法改判被上诉人支付上诉人2005年5月5日至2019年2月25日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金130761元，以及改判由被上诉人承担一审鉴定费3600元。上诉理由：一、上诉人履行了请假手续。在被上诉人处，请假得到主管批准即可，而上诉人于2019年2月18日向主管提交了《请假条》，并得到主管庞强的签字确认同意，所以上诉人已经履行了请假手续。在劳动仲裁阶段，被上诉人提交了2018年至2019年期间上诉人的4张请假单（请体年休假），该4张请假单是被被上诉人认定履行了请假手续，成功体年休假了的。而该4张请假单在“厂部（公司）批准”一栏上同样是空白的，一审对《2019年2月18日请假单》上“庞强”的笔迹进行鉴定，鉴定结果为“庞强”手书签名为庞强本人书写，庞强同时也承认上诉人有向其请假，且上诉人的手机一直保持畅通，不存在庞强或公司其他人联系不上上诉人的情况。对于庞强陈述的联系不上上诉人，未有证据相作证，且庞强是被上诉人处的员工。二、被上诉人单方解除与上诉人万大季之间的劳动合同未通知工会，程序违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于事理劳动争议若于问题的解释（四）》第十二条的规定；“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案当中，被上诉人并未提交通知工会组织的证据，因此上诉人请求支付赔偿金依法应当得到支持。三、被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动合同缺乏合法规章制度支持。1、被上诉人据以单方解除与上诉人之间劳动合同的规章制度是《东莞市至诚涂料有限公司员工管理手册》，该手册是东莞市至诚涂料有限公司的规章制度，被上诉人未能举证证明该制度经被上诉人广东至诚紫光新材料有限公司或博罗至诚化工有限公司民主程序审议通过，且没有公示告知上诉人的证据，对上诉人不具有约束力，依法不能适用于本案。2、《东莞市至诚涂料有限公司员工管理手册》也不是双方《劳动合同》约定之附件，对上诉人不具有约束力。四、一审鉴定费3600元应由被上诉人负担。被上诉人在劳动仲裁阶段否认请假条的三性，认为请假条是伪造的，因此上诉人在一审时申请对《2019年2月18日请假单》上“庞强”的笔迹进行鉴定，鉴定结果为该“庞强”手书签名为庞强本人书写，而且庞强承认上诉人有向其请假。所以一审鉴定费3600元应由被上诉人负担。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清。根据案件事实和相关法律的规定，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人至诚公司答辩称，一、被答辩人万大季严重违反答辩人公司的规章制度，答辩人解除与被答辩人的劳动合同，系合法解除，答辩人不承担任何法律责任。被答辩人在春节假期满后，未按照公司规定要求，履行请假手续，旷工三天。答辩人按照《员工管理手册》关于连续旷工3天（含3天）以上予以开除的规定，解除与被答辩人万大季的劳动合同未违反法律规定。故被答辩人万大季要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。二、法律未规定答辩人公司负有建立工会的强制性义务，客观上答辩人亦未建立工会组织，故答辩人解除与被答辩人万大季的劳动合同时，程序上无须通知工会，更无须承担《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第12条规定的法律后果。首先，答辩人无发起设立工会的义务。《工会法》第2条规定：“工会是职工自愿结合的群众组织。”即建立工会组织是职工的自愿行为，不能由用人单位发起、设立。之所以如此，是因为如果让用人单位“代劳”，难免会使旨在“代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”的工会，演变为“老板工会”、“行政工会”，使工会成为用人单位的工具，从而不符合工会的性质与要求。这也就决定了用人单位不应对未建工会的后果负责。其次，通知工会并非解除劳动合同的必经程序。虽然《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条也指出：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”上述规定只是将用人单位通知工会作为单方解除劳动合同的前置程序，而非必经程序，即它的适用是以用人单位已经成立工会为前提的。在用人单位没有建立工会的情况下，则不在其列。故被答辩人万大季无权因为答辩人公司没有建立工会，而主张答辩人单方解除劳动关系的行为没有法律依据。三、答辩人公司制定的《员工管理手册》，可以作为处理与被答辩人万大季劳动争议的法律依据。本案中，答辩人公司制定的《员工管理手册》，业经职工代表大会讨论通过，被答辩人万大季也系职工代表之一。且该《员工管理手册》制定程序公开、透明、合法，内容公平、公正、合理，亦不违反法律、法规的规定。同时该《员工管理手册》已于2007年12月29日发放给被答辩人万大季，被答辩人万大季亦于2007年12月29日签字确认。故该《员工管理手册》可以作为处理劳动争议的依据。答辩人公司制定的《员工管理手册》作为答辩人公司规章制度，管理公司所有员工，对员工一视同仁。公司在员工入职培训、日常培训中要求员工明确公司规章制度，要求员工每天上下班进行打卡，并进行早会点名等管理办法，要求员工遵守公司规章制度，维护企业纪律。国有国法，厂有厂纪，被答辩人明知故犯，严重违反公司规章制度，答辩人按规定解除与被答辩人万大季的劳动合同未违反法律规定。答辩人相信法律的公平公正，同时也希望法律维护答辩人的正当权益。综上，请二审法院依法维护答辩人的合法权益，驳回被答辩人万大季的全部上诉请求，维持原判！万大季一审诉讼请求：1、依法确认原告与被告于2005年5月5日至2019年2月25日存在事实劳动关系。2、依法判决被告一次性向原告支付2005年5月5日至2019年2月25日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金130761元（月平均工资4843元×13.5×2）。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第七项、第八项、第九项，其他事项双方无争议。一、被告营业执照情况：2007年1月29日，博罗至诚化工有限公司（下称博罗至诚）经博罗县工商局核准登记成立；2018年5月29日，博罗至诚变更为现在的被告,股东名称：广东至诚化学工业有限公司。二、入职时间：原告于2005年5月5日入职被告处工作，当时入职东莞至诚化工工作，后进入博罗至诚工作，而博罗至诚是被告前身。2007年12月29日，原告转入被告处工作。三、工作岗位：生产部技术员。四、劳动合同情况：双方签订书面劳动合同，最新一期劳动合同期限从2012年1月1日起至2019年12月31日止。五、缴纳社会保险费情况：被告于2007年8月份开始为原告缴纳社会保险费。六、原告过年放假情况：2019年2月1日，被告处开始放年假，放假时间为2019年2月1日至17日，18日开始上班。七、解除劳动合同时间：2019年2月25日。原告主张及证据：根据被告的春节放假通知，原告上班时间是2019年2月18日，而原告在2019年2月18日向被告休年假，也同时提交了请假单，休年假的时间是2019年2月18至2019年2月22日，共计5天。而2019年2月23日和2019年2月24日是周末不用上班，在2019年2月25日上班时才收到被告的解除劳动合同通知书，因此原告认为解除劳动合同时间为2019年2月25日。被告答辩意见及证据：被告于2019年2月21日发出的处罚通知书，该通知书在送达原告时已经生效，生效日期应该为2019年2月21日。一审法院认定及理由：被告于2019年2月21日发出处罚通知书，但没有送达原告，于2019年2月25日将《解除（终止）劳动合同通知书》送达被告，因此，解除劳动合同时间为2019年2月25日。八、解除劳动关系原因原告主张及证据：原告认为被告违法解雇，解除通知上面被告以原告无故连续旷工三天以上为理由予以除名，该理由违反劳动合同法的相关规定。被告答辩意见及证据：原告无故旷工三天以上且没有履行规定的请假手续，按照员工手册的规定作出除名的处理。一审法院认定及理由：被告依照《员工管理手册》第十九条第四款第5点的规定，给予万大季除名并加扣当月全部津贴及奖金的处罚，并于2019年2月25日将《解除（终止）劳动合同通知书》送达被告。九、经济赔偿金：0元。原告主张及证据：原告并非存在被告所称的无故旷工三天以上的情形，因此被告于2019年2月25日向原告发出解除劳动合同通知书的理由是违反劳动合同法的相关规定，因此根据劳动合同法的规定被告应向原告支付赔偿金。被告答辩意见及证据：被告合法解除与原告的合同关系，不需要支付赔偿金给原告，从原被告双方的证据都可以看出被告有相对完善的规章制度，依法保证原告相应的权益，原告提供的三张假条就是证明。此外被告春节放假长达17天，原告却不能合理安排时间，且未履行公司规定的请假手续，被告开除原告并不违法。一审法院认定及理由：原告在春节假期满后，通过同事朱新荣代其书写《2019年2月18日请假单》向被告补休年休假，请假单上“部门批准”一栏上有主管庞强签名，但“厂部（公司）批准”一栏上空白，经原审法院询问主管庞强，其说原告的请假单未经总经理批准，但没有告知原告，原告在未经确认是否批准请假的情况下，在2019年2月18、19、20日未上班，被告对原告3天未上班视为旷工符合情理。被告依《员工管理手册》关于连续旷工3天以上予以开除的规定，解除与原告的劳动合同未违反法律规定。故原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。十、仲裁请求：1、请求裁决被申请人向申请人支付2005年5月5日至2019年2月25日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金130761元；2、仲裁受理费由被申请人承担。十一、仲裁结果：驳回申请人的全部仲裁请求。十二、原告的诉讼请求：1、依法确认原告与被告于2005年5月5日至2019年2月25日存在事实劳动关系。2、依法判决被告一次性向原告支付2005年5月5日至2019年2月25日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金130761元（月平均工资4843元*13.5*2）。十三、需要说明的问题：1、诉讼中原告对《2019年2月18日请假单》上“庞强”的笔迹进行鉴定，原审法院委托广东西湖司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：《2019年2月18日请假单》上“庞强”手书签名为庞强本人书写，原告为此鉴定支付3600元鉴定费；2、被告在庭审中确认原告与被告于2005年5月5日至2019年2月25日存在劳动合同关系；3、经原审法院询问庞强，其确认把《2019年2月18日请假单》交公司总经理，但未获批，由于没法联系原告，没有告知原告;4、原告于2007年12月29日签收《员工手册内容同意及接收回执》；5、《员工管理手册》于2009年9月28日经被告职工代表大会讨论通过，于2009年10月1日施行。一审法院认为，被告进入原告处工作，任生产部技术员，双方劳动关系自原告用工之日起建立。关于经济赔偿金的问题。本案中，被告制定的《员工管理手册》经被告职工代表大会讨论通过，内容不违反法律、法规规定，亦不存在不合理情形，且已发放给原告，可以作为处理劳动争议的依据。原告在春节假期满后，通过同事朱新荣代其书写《2019年2月18日请假单》向被告补休年休假，请假单上“部门批准”一栏上有主管庞强签名，但“厂部（公司）批准”一栏上空白，经原审法院询问主管庞强，其说原告的请假单未经总经理批准，由于没法联系原告，没有告知原告；原告在未经确认是否批准请假的情况下，在2019年2月18、19、20日未上班，原告未按《员工管理手册》第三章第十四条第（十一）、（十二）项的规定履行请假手续，被告对原告3天未上班视为旷工符合情理，并依据《员工管理手册》第十九条“员工有下列情形之一者，一律给予开除并加扣当月全部津贴、补贴及奖金：……（5）无故旷工三天以上，或一年内累计旷工八天以上者。”的规定，解除与原告的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，原告严重违反用人单位的规章制度，被告解除与原告的劳动合同，属于合法解除，现原告请求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决如下：一、确认原告万大季与被告广东至诚紫光新材料有限公司于2005年5月5日至2019年2月25日期间存在劳动关系。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收受理费；鉴定费3600元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明：1、《员工管理手册》第三章第十四条第（十一）项第2点规定：“2、因休假而未按时返回工作岗位的，可委托他人代办请假手续或者电话通知部门所属主管报备，受委托人应当按相关规定程序办妥请假手续，否则一律按旷工论处。”2、《员工管理手册》第三章第十四条第（十二）项第1点规定：“员工因私事请假：1天之内由所属部门直属审核，交由部门负责人（经理、主管）审批；3天（含3天）之内由部门直属副总经理审批；3天以上报总经理审批”3、《员工管理手册》第五章第十九条规定“员工有下列情形之一者，一律给予开除并加扣当月全部津贴、补贴及奖金：……（5）无故旷工三天以上，或一年内累计旷工八天以上者。”本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人万大季入职至诚公司处工作并任生产部技术员，双方劳动关系从用工之日起建立。本案二审的争议焦点是：被上诉人至诚公司解除与上诉人万大季的劳动合同是否违法，应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院对此作如下评判：关于涉案《员工管理手册》能否作为审理依据的问题。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”的规定，本案中，被上诉人至诚公司实际用于管理员工的《员工管理手册》，是由其投资母公司东莞市至诚涂料有限公司经过职工代表大会讨论通过，内容不违反法律、法规规定，亦不存在不合理情形，且已告知上诉人万大季并经其签名确认，可以作为处理劳动争议的依据。故对上诉人万大季上诉提出《员工管理手册》对其不具有约束力及不能适用于本案的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人万大季上诉提出“被上诉人解除劳动合同未依法事先通知工会故程序违法”的问题。因上诉人在仲裁及一审阶段均未提出上述抗辩的理由；至诚公司于二审书面答辩意见称公司没有成立工会组织，现上诉人二审中亦未提供证据证实至诚公司已经成立工会而未履行通知工会义务，故对上诉人的该项上诉意见，因不符合《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第十二条规定的情形，本院不予采纳。如前所述，《员工管理手册》可以作为处理劳动争议的依据。根据《员工管理手册》第三章第十四条第（十一）项第2点规定：“2、因休假而未按时返回工作岗位的，可委托他人代办请假手续或者电话通知部门所属主管报备，受委托人应当按相关规定程序办妥请假手续，否则一律按旷工论处。”以及《员工管理手册》第三章第十四条第（十二）项第1点规定：“员工因私事请假：1天之内由所属部门直属审核，交由部门负责人（经理、主管）审批；3天（含3天）之内由部门直属副总经理审批；3天以上报总经理审批；”上诉人万大季在春节长假期届满后，通过同事朱新荣代为书写《2019年2月18日请假单》向至诚公司申请补休年休假，请假单上“部门批准”一栏上虽有主管庞强签名，但“厂部（公司）批准”一栏上为空白，即请假未获总经理的批准同意，也即是未能完成请假审批规定的全部程序。上诉人万大季明知《员工管理手册》及相关请休假的程序规定（3天或3天以上部门主管庞强没有审批权限），其有义务核实请假单是否获得总经理的批准同意。故被上诉人认为万大季未按《员工管理手册》第三章第十四条第（十一）、（十二）项的规定履行请假手续，从而认定上诉人3天（即请假未获批准）未上班视为旷工；并依据《员工管理手册》第五章第十九条“员工有下列情形之一者，一律给予开除并加扣当月全部津贴、补贴及奖金：……（5）无故旷工三天以上，或一年内累计旷工八天以上者。”的规定，认定上诉人严重违反用人单位的规章制度，予以解除与上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，属于用人单位合法解除劳动合同，无须支付经济补偿金。故原审对上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，不予支持，并无不当。综上所述，上诉人万大季的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年三月六日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东