山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5975号上诉人（一审被告）：龙口市清新园林绿化工程有限公司。住所地：龙口市东莱街道文莱街。统一社会信用代码：91370681MA3DEN257N。法定代表人：刁庆辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张志梅，女，1967年10月11日出生，汉族，住龙口市。法定代理人：柳某，男，1965年8月20日出生，汉族，住龙口市，系张志梅丈夫。委托诉讼代理人：韩礼御，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东岳平律师事务所律师。一审被告：龙口市园林绿化有限公司。住所地：龙口市港城大道1001号，统一社会信用代码：91370681726690880H。法定代表人：李锡颖，任经理。委托诉讼代理人：张磊，龙口市园林管理处副主任。委托诉讼代理人：王绍河，龙口市住房和规划管理局职员政策法规科科长，公职律师。上诉人龙口市清新园林绿化工程有限公司（简称清新园林公司）因与被上诉人张志梅、一审被告龙口市园林绿化有限公司（简称龙口市园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。龙口市清新园林绿化工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任(不服金额410562.28元);上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人在非工作期间受伤，其损失不应由上诉人承担。1、被上诉人在前一日下班前到超市购买了儿童食品准备第二天看望孙子用。在受伤当日被上诉人未穿工作服、未携带工具带着零食搭乘上诉人班车，到龙口市小区看望孙子，下车后倒地受伤，上诉人员工发现后拨打“120”电话，并将其送往龙口市人民医院。整个过程上诉人没有过错。被上诉人在非工作时间，非上下班途中，被上诉人的行为应认定为免费搭乘行为，上诉人在被上诉人受伤前、受伤后均无故意及重大过失，所以不应承担赔偿责任。2、庭审中上诉人提供了三位在场证人证实，因事发至证人出庭作证有一年半时间，证人年纪40至80岁不等，所以对当时的一些细节回忆有所偏差，符合遗忘规律，更能证实是根据自己的记忆如实陈述。证人在对本案的关键事实陈述时描述一致，依法应当予以认定。一审法院仅依据王建吉在紧张慌乱情况下口误，且该段录音王建吉前后陈述不一致的情况下认定被上诉人受伤系从车上掉下受伤。被上诉人在该过程中是怎么受的伤，一审法院未能查清本案事实，在未能查清事实的情况下认定被上诉人在工作中受伤，明显认定事实错误。上诉人在履行与龙口市园林绿化有限公司委托合同时没有过错，不应当承担赔偿责任。上诉人根据龙口市园林绿化有限公司的委托合同要求选择工作人员。龙口市园林绿化有限公司要求有能力完成园林绿化养护工作即可，且在上诉人工作过程中龙口市园林绿化有限公司的人员对上诉人工作进行管理、监督，在此过程中龙口市园林绿化公司从未对工作人员的年龄、身体状况、工作能力提出异议。所以要求上诉人承担被上诉人损失的40%没有事实与法律依据。3、被上诉人身份为农民，居住地为龙口市石良镇，不属于城乡接合部，村中土地没有被征收征用，被上诉人收入来源为农业，收入主要是果树。被上诉人从事工作系提供劳务，工作时间不固定，工作地点不固定。具有不稳定性，在农忙时被上诉人在家干农活，农闲时到上诉人处工作。所以按照非农业标准计算赔偿标准明显错误。综上，一审法院认定事实错误，请依法予以纠正。庭审中补充意见：上诉人认为根据上诉人的收益，判令上诉人承担40%显失公平，同时对张志梅也是不公平的，上诉人认为上诉人承担的范围应当是10%。被上诉人张志梅辩称，一、事发时张志梅是在工作期间，不是去看孙子。二、上诉人提供的证人均与上诉人有利害关系，全部为上诉人员工，并且证人对事发时张志梅如何受伤以及倒地后的具体位置表述矛盾，且一位男性证人听力极差，在一审开庭时，审判长以及上诉人代理人无论如何大声与其沟通，他都听不清楚，因此根本不可能在事发前听到司机王建吉与张志梅关于是否去看孙子的对话。一位女性证人不会写字，也不识字，却向一审法庭提供了书面证人证言。并且三位证人关于张志梅如何受伤的表述均与王建吉在事发时向“120”打电话报警时的陈述相矛盾。综上所述，上诉人提供的三位证人的证言没有证明效力，均不应该采信。三、一审查明，上诉人是受龙口市园林公司的委托开展工作，因此张志梅是直接受雇于龙口市园林公司，即龙口市园林公司是张志梅雇主。根据侵权责任法以及人身损害赔偿司法解释的规定，张志梅的损失应当由龙口市园林公司承担，至于上诉人与龙口市园林公司之间的责任划分问题，属于委托合同纠纷，双方可以另案起诉。而一审法院却将侵权法律关系与委托合同法律关系混淆在一起，将龙口市园林公司应当承担的责任分配给了上诉人，请二审法院予以纠正。一审被告龙口市园林公司辩称，张志梅受伤的情况，因事发时我方不在现场，我方不清楚，只能认可上诉人的主张。另外，被上诉人属于农民，收入主要是果树，我方认可上诉人关于赔偿标准的主张。上诉人与我方签订绿地管理、绿化施工养护合同，是否属于委托合同，请二审法院依法认定，无论结果如何，我方将坚决执行。上诉人称根据我方要求选择工作人员、且工作过程中我方对上诉人的工作进行管理监督，不是事实，我方实际上对上诉人选择工作人员不进行干涉，也不对上诉人的工作人员进行直接管理监督，上诉人是独立完成工作任务。张志梅向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费290475.70元（自2017年12月30日始至2018年6月3日止）、护理费396000元（住院期间100元/天×2人×155天，共计31000元；出院后100元/天×2人×5年×365天，共计365000元）、营养费15500元（155天×100元/天）、误工费27500元（100元/天×275天）、伤残赔偿金735780元（36789元/年×20年×100%）、住院伙食补助费15500元（100元/天×155天）、部分伤残器具费2500元（包括永辉翻身气垫床、多功能翻身护理床），上述共计1483255.7元，要求二被告承担共同赔偿责任。审理中，原告自愿撤回部分伤残器具费的请求，要求另案主张权利。2.本案诉讼费用、鉴定费用由二被告承担。一审判决查明，被告龙口市园林公司与被告清新园林公司签有委托管理合同。合同约定被告龙口市园林公司将龙口市园林绿地养护管理以及绿化施工等工作交与被告清新园林公司管理。合同中有关权利义务的部分约定如下：“1、甲方向乙方提供所需的用水、用电设施，以及相关苗木修建、打药、工程施工等需要的机械、设备、工具。2、甲方每天进行检查，采取普查与随机抽查相结合的方法，对乙方的人员以及合同规定的养护内容、质量、标准进行检查、监督、考核、验收……。3、乙方雇佣的绿化管理人员必须严格执行甲方的有关管理规定，服从指挥，听从安排，遵守工作纪律。4、乙方负责本合同园林绿化养护管理和施工所需要的劳务人员招收以及部分简易工具的准备工作”（甲方指龙口市园林公司，乙方指清新园林公司）。被告清新园林公司为履行合同需要安排人员实施相关绿化工作并负责接送及发放报酬，原告张志梅便是其中人员之一。2017年12月30日上午5时许，原告及其他工作人员一同乘坐被告清新园林公司的车辆前往工作地点。因绿化工作地点的分散性，该车辆中的工作人员并非一次性下车，而是根据工作需要沿途陆续下车。原告张志梅于上午6时到7时许，在龙口市对面下车，随即便倒地受伤。被告清新园林公司的随车司机王建吉拨打“120”进行救治，原告伤后被送往龙口市人民医院住院治疗，入院诊断为：1、脑挫裂伤，2、创伤性硬膜下血肿（右），3、颅骨骨折，4、颅内积气，5、软组织挫伤。住院治疗155天，花费医疗费293980.01元，其中被告清新园林公司给原告垫付医疗费100500元。另查明，原告委托烟台北海司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，根据《烟台北海法医司法鉴定所关于张志梅的伤残等级等事项的鉴定意见书》及《烟台北海法医司法鉴定所关于张志梅的补充鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、被鉴定人张志梅构成一级伤残。2、被鉴定人张志梅误工期截止至定残之日；护理期综合评定：住院期间需2人护理155天，出院后构成完全护理依赖，需一人护理；营养期综合评定为155天。3、被鉴定人张志梅用药合理。上述鉴定花费鉴定费3300元。二被告对上述鉴定意见均未提出异议。此外，原告的工资为每天50元，该报酬由被告清新园林公司从被告龙口市园林公司处领取然后发放至本人。具体操作为，被告清新园林公司根据当天参加绿化的人头数制作报工表，该报工表由被告龙口市园林的工地负责人审核后并汇总上报给被告龙口市园林公司。被告龙口市园林公司在核算工资数时亦是按照每人每天50元计算，但会给付被告清新园林额外的加点费用，另外工作期间的工作服、车辆使用费、税费最终均系由被告龙口市园林公司承担。另原告自2014、2015年左右开始从事园林绿化养护工作。2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36789元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告受伤经过及是否属于工作中受伤；2、原、被告各方之间的关系及责任承担问题；3、原告的损失数额如何计算。关于焦点问题1,事发时随车司机王建吉第一时间向“120”拨打求救电话，该电话录音中王建吉陈述原告系从车上掉下受伤。法院认为该通话与事发时间最为接近，也是王建吉对事发过程的第一反应和最直接表述，故其电话中的表述应最为接近事发时的状况，通过该录音可以确定原告系从车上摔下导致受伤。事发当天原告早晨5点便乘车从家中出发，该时间与平时上班一致。另根据被告及证人的陈述，原告等人所从事的绿化工作具有分散性，不特定的人会从不同的地方下车，庭审中被告并未提交证据证明原告下车的地方不属于绿化范围，故原告从事发处下车也符合其绿化工作的特点。被告虽主张原告系去看望孙子，但提交的证据不能证明，故对此法院不予采纳。综合以上情形可以认定原告是在工作中受伤。关于焦点问题2，根据二被告之间签订的合同及履行情况来看，二被告之间应为委托合同关系，被告龙口市园林公司与原告张志梅系直接的雇佣关系。理由如下：委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，属于提供服务的合同。根据二被告之间《委托管理合同》中委托管理的范围及内容的约定可以看出，被告清新园林公司受被告龙口市园林公司委托从事绿化管护、绿化施工及其他绿化工作和任务，该内容与委托合同“以处理事务为内容”的法律特征相一致。其次，委托合同在性质上属于行为之债，无需提交一定的工作成果。本案中，二被告之间并未约定合同期间被告清新园林要交付怎样的工作成果，且其报酬结算方式也不以工作成果为依据，符合委托合同“行为之债”的法律特征，故法院认定二被告之间应为委托合同关系，被告龙口市园林公司辩称双方系承包关系，法院不予采信。关于被告龙口市园林公司与原告之间的雇佣关系法院从以下几方面进行认定：根据二被告之间的《委托管理合同》中第三项下第2条“甲方每天进行检查……对乙方的人员以及合同规定的养护内容、质量、标准进行检查、监督、考核、验收……”以及该项下的第3条“乙方所雇佣的绿化管理人员必须严格执行甲方的有关管理规定，服从指挥、听从安排、遵守工作纪律”，上述两条可以看出原告等绿化工作人员在工作中受被告龙口市园林公司的监督，双方之间具有控制、支配和从属关系。其次，劳动报酬的给付上，原告等绿化工作人员的劳动报酬的实际支付者为被告龙口市园林公司，其根据被告清新园林提供的报工表经审核后按人头发放报酬，且该报酬为定期给付。再次，原告等人工作期间的服装由被告龙口市园林公司提供，工作服上印有“龙口园林”字样。上述几点符合雇佣关系的法律特征及对外表现。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条有关委托人介入权的相关规定，原告也可以向被告龙口市园林公司主张权利。对于原告的损失各方应当如何承担责任的问题。本案原告在从事雇佣活动中受伤，雇主即被告龙口市园林公司应当承担雇主的赔偿责任。被告清新园林受被告龙口市园林公司委托对原告等人进行招收和管理，未考虑所招收人员的实际年龄、身体状况和工作能力，在选任上存在过错，且原告系在乘坐被告清新园林公司的车辆下车过程中受伤，故在管理中也未尽到相应的管理义务，被告清新园林公司应当按照其过错程度承担相应的赔偿责任。另，原告作为完全民事行为能力人，在上下车过程中应尽到高度的安全注意义务，原告因自身未尽到安全注意义务而导致其受到损害，应当自行承担相应的损失。综上，根据本案事实以及各方在此次事故中的过错程度，法院酌情认定被告龙口市园林公司对原告的损失承担50%的责任，被告清新园林公司对原告的损失承担40%的责任，原告对自身损失承担10%的责任。关于焦点问题3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原告有权要求被告赔偿因此次受伤所造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等合理损失。1、医疗费293980.01元（2017年12月30日至2018年6月3日），有原告提供的医疗费单据为证，原告主张290475.70元，法院予以支持；2、住院伙食补助费15500元（100元/天×155天），与原告提交的医疗单据确定的住院时间及龙口市关于住院伙食补助费计算标准相符，符合法律规定，法院予以支持；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告在事发前的工资为每天50元，再根据烟台北海法医司法鉴定所鉴定意见书第2项载明的休治时间截止至定残之日（即2017年12月30日至2018年10月18日），误工费应为14650元（50元/天×293天）；4、护理费，根据原告的住院时间以及鉴定意见中有关住院期间、出院期间护理人员的鉴定结论，原告的长期护理，法院暂定5年的时间，如原告在5年期满后仍需要长期护理，可在期满后再行主张权利。原告的护理费为213500元（住院期间100元/人×2人×155天+出院后100元/人×5年×365天）；5、营养费，根据龙口市的营养费的结算标准并结合鉴定意见中确定的营养期，法院认定原告的营养费损失为7750元（155天×50元/天）；6、伤残赔偿金，庭审查明，原告从事该绿化工作多年，其工作地点在城镇，收入来源于城镇，故应按照山东省城镇居民人均收入标准计算伤残赔偿金，原告的伤残赔偿金为：735780元（36789元/年×20年×100%）。上述损失共计1277655.7元，原告承担127765.57元（1277655.7元×10%），被告清新园林公司承担511062.28元（1277655.7元×40%），被告龙口市园林公司承担638827.85元（1277655.7元×50%）。因被告清新园林公司已经垫付100500元，该事实原告亦予以认可，故该垫付款应当从被告清新园林公司应当赔偿的数额中予以扣除，即被告清新园林还应当赔偿原告410562.28元（511062.28元-100500元）。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条之规定，一审法院于2019年7月2日判决：一、被告龙口市园林绿化有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张志梅医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金等共计638827.85元；二、被告龙口市清新园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张志梅医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金等共计410562.28元；三、驳回原告张志梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3300元，由原告张志梅负担330元，由被告龙口市清新园林绿化工程有限公司负担1320元，由被告龙口市园林绿化有限公司负担1650元。案件受理费18149元，由原告张志梅负担5310元，由被告龙口市清新园林绿化工程有限公司负担5023元，由被告龙口市园林绿化有限公司负担7816元。本院审理期间，上诉人提交其2017至2019年3年的“损益表”3张，用以证实其年净利润在1万元左右、一审判决上诉人承担40%责任显失公平；上诉人工作的主要获利者是一审被告龙口市园林公司，所以相应的风险责任也应当由其承担。被上诉人张志梅质证称，认可该证据，我方认为赔偿责任应当由龙口市园林公司承担。一审被告龙口市园林公司质证称，我方无法判断证据真伪，对此不认可。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，被上诉人张志梅是否在工作期间因工作原因受伤；上诉人应否承担赔偿责任、责任比例如何确定；被上诉人的赔偿标准应否以城镇居民标准认定。上诉人一审提交的证人傅某、张某等虽称张志梅系在车停下之后自己下车走路时摔倒，但均陈述张志梅下车之后不久即摔伤、伤势严重，且均未解释张志梅为何摔伤、摔伤如此严重。上诉人的司机王建吉在公安局询问笔录中说，张志梅刚下车即摔倒，在一审庭审期间说张志梅先下车，之后摔倒，一审法院调取了“120”报警录音，录音中王建吉称张志梅从车上掉下来摔伤，上诉人称“120”录音中王建吉关于摔伤的2种说法可能是因为当时比较紧张，张志梅则称不存在同一个录音2种说法的情形，录音刚开始王建吉没有说清楚张志梅是如何摔伤的，在接线员追问下，王建吉清楚地说明了张志梅是从车上摔下的，并且从张志梅伤情看，也符合巨大惯性导致摔伤的情形，并且张志梅既往病史中没有眩晕症之类的导致突然晕倒的病。本院认为，从上述证据判断，王建吉最初的陈述较为真实可信，故一审法院采信王建吉“120”录音中的陈述，认定张志梅因工摔伤，是正确的。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。清新园林公司、龙口市园林公司签订了委托管理合同，龙口市园林公司将园林绿地养护、绿化施工等交由清新园林公司管理，并约定了双方的权利义务，清新园林公司服从指挥安排，完成绿化等工作并负责接送工人及发放报酬。故龙口市园林公司系张志梅的雇主，肇事车是清新园林公司的王建吉驾驶，清新园林公司系本案事故的直接过错方和侵权人，一审判决以龙口市园林公司管理不当、清新园林公司的司机王建吉未确保乘车人安全、张志梅乘车时未注意安全，判令三方当事人分担事故责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》等法律的相关规定，认定的责任比例合理，本院予以支持。被上诉人自2014、2015年前后即从事园林绿化养护工作，其主要收入来源于该工作，事发时亦从事该工作，故应以城镇居民标准认定其损失数额。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7458元，由上诉人龙口市清新园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年三月十日书记员  吕冠晓