广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初30646号原告（反诉被告）：韦朋飞，男。被告（反诉原告）：广东同昇信息技术咨询有限公司。法定代表人：谭某1。被告：谭某1，男。上列被告的共同委托诉讼代理人：陈思婷，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上列被告的共同委托诉讼代理人：周厚伦，男，律师助理。原告韦朋飞与被告广东同昇信息技术咨询有限公司（以下简称同昇公司）、谭某1财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年12月23日立案受理后，同昇公司向本院提起反诉，本院予以受理并决定与本诉合并审理，本院依法适用简易程序，于2020年1月19日公开开庭进行了审理。韦朋飞，同昇公司及谭某1的共同委托诉讼代理人陈思婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦朋飞向本院提出诉讼请求如下：1.同昇公司、谭某1向韦朋飞退还91263元并于2019年6月28日起至2019年12月15日止按同期银行贷款年利率6%计算资金占用费8152元；2.撤销韦朋飞与同昇公司、谭某1于2019年8月19日签订的《和解协议》；3.同昇公司、谭某1承担韦朋飞因参与本案诉讼产生的交通费、住宿费、餐费共计3000元；4.谭某1对韦朋飞承担连带责任。事实和理由：韦朋飞听信同昇公司宣传，加入到同昇公司名下的“股升网”QQ群，进群后同昇公司客服大肆宣扬“股升网”（www.gushengwang.com），声称可以做股票配资，该网站在其首页最上方最显眼的位置用大字标题注明“正规免息实盘股票配资品牌”。因确信“股升网”是正规的配资平台，韦朋飞决定在该网站上进行股票配资操作。操作的方式是，韦朋飞每次配资，需要先充值到同昇公司指定的账户，变更账户余额，买卖股票时，韦朋飞从余额交纳保证金，同昇公司提供十倍配资资金给韦朋飞，韦朋飞所交纳的保证金和同昇公司提供资金都会存入韦朋飞在“股升网”的账号，该部分资金只能在该账号内进行买卖股票操作。由于该平台采取虚假数据，股票价格与真实股票价格相差很大，价格会有延迟，一般表现为价格虚高，导致韦朋飞损失惨重。韦朋飞在“股升网”平台先后进行11次配资，投入资金共计223093元，剩余资金仅为103990.2元，损失119102.8元。在整个配资交易过程中，同昇公司未依法向韦朋飞提示风险告知、风险评估、风险测试和录音录像义务，也未按照证监会要求履行《证券期货投资者适当性管理办法》。2019年6月，韦朋飞起诉两被告，要求两被告赔偿损失。案件审理期间，由于两被告声称其公司及“股升网”平台所有操作均符合法律规定，也具有合法的资质，且韦朋飞是股票操作老手，不需要为韦朋飞提示任何风险，认为平台只是软件提供和撮合平台，不必履行《证券期货投资者适当性管理办法》。为避免诉讼风险，同时韦朋飞也被两被告的庭审答辩所误导，韦朋飞与两被告于2019年8月19日签订《和解协议》，约定两被告向韦朋飞退还款项28000元，各方之间就本案的权利、义务终结，互不追究责任。协议签订后，韦朋飞才得知早就发布于2019年6月5日的《广东证监局辖区第二十九批不具备证券经营业务资质的机构名单》中载明，同昇公司（www.gushengwang.com）未获得中国证监会核发的经营业务许可证或证券投资咨询业务资格证书。且韦朋飞经查询自己股票开户记录，韦朋飞从事股票交易的时间还未满两年，不具备投资创业板股票的资格，但两被告却以韦朋飞是股票老手为由，免除其应尽的提示风险告知、风险评估等义务。两被告隐瞒其不具备合法资质并被行政部门公开通报等重要事实，足以影响韦朋飞作出真实意思表示，两被告的行为已构成欺诈，两被告以其专业从事证券交易的单位，在法庭上以貌似专业的论述，误导韦朋飞，导致韦朋飞在签订《和解协议》时接受了对其严重不公平的合同条款，两被告退还给韦朋飞的款项仅为韦朋飞损失数额的23.5%，构成显失公平，韦朋飞有权根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，撤销该《和解协议》，要求两被告退还损失91262.8元和按年利率6%计算利息，以及韦朋飞因参与本案产生的交通费、住宿费、餐费共计3000元也应由两被告承担。谭某1是同昇公司唯一股东，且同昇公司与谭某1存在财务混同，谭某1应承担连带责任。请求法院判明本案是否属于刑民交叉案件，如果属于刑民交叉案件，对民事的部分依法予以判决，对于刑事的部分应该要尽快移交公安机关处理。同昇公司、谭某1辩称，韦朋飞多次到公安机关进行举报，但公安机关至今没有受理，更没有立案，证明本院不涉及刑事案件，而是经济纠纷。根据2019年11月8日《全国法院民商事审判会议纪要》，双方的纠纷属于场外配资合同纠纷，根据该纪要八十六条、八十七条规定，同昇公司不承担韦朋飞自行买卖股票的损失。在第一次诉讼时，韦朋飞在起诉状中确认，韦朋飞是通过百度搜索找到同昇公司网站，然后主动电话咨询联系客服才注册成为平台客户，同昇公司从未设立任何的微信群、QQ群，更没有进行宣传，从未招揽或者是劝诱韦朋飞成为同昇公司客户，同昇公司只是提供配资的平台，不承担韦朋飞的经济损失。《和解协议》是在桂城法庭开庭由两名承办法官拟定，双方签字确认，同昇公司已按照和解协议支付完毕所有款项，双方之间的权利义务已经终结，韦朋飞不得再追究被告任何责任，韦朋飞在两次诉讼中，前后陈述矛盾，客观事实不一致，无理缠诉，违反了基本的诚实信用，恳请法院驳回韦朋飞的全部诉讼请求。同昇公司提出反诉请求如下：韦朋飞向同昇公司支付违约金50000元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息。事实和理由：韦朋飞与同昇公司合同纠纷一案，韦朋飞曾于2019年6月向贵院提起过诉讼，在该案庭审中，在两个承办法官的积极主持下，由法官拟定和解协议条款，双方自愿签署《和解协议》，同时韦朋飞当庭提交了撤诉申请书。该协议明确约定，如韦朋飞向第三方披露本案案情或者和解协议的内容，韦朋飞需支付违约金50000元。在贵院审理的（2019）粤0605民初29628号案件，2020年1月2日庭审时，该案当事人汤勇陈述通过韦朋飞得知可以通过诉讼要求韦朋飞赔偿，并且陈述韦朋飞广为宣传《和解协议》收到的款项。韦朋飞已按照和解协议的约定支付款项，根据和解协议，双方的权利义务已经终结，互不追究责任。现韦朋飞违反和解协议约定，恶意传播和解协议条款内容，怂恿他人恶意向法院提起诉讼，其行为既违反了协议约定，也违反了法律规定，严重浪费司法资源，损害同昇公司合法权益。韦朋飞针对同昇公司的反诉辩称，韦朋飞之前并不认识汤勇，只是在“天眼查”中才知道汤勇对同昇公司提起了诉讼，韦朋飞接到同昇公司的反诉后，第一时间通过最高人民法院诉讼文书网查到汤勇的代理律师，并取得汤勇的联系方式，韦朋飞咨询汤勇关于汤勇与同昇公司的诉讼内容，韦朋飞至始至终从未透露和解协议的内容给其他人（法官除外），庭审笔录是庭审全部的内容，韦朋飞查看所有的内容无一字提到“韦朋飞”字眼，庭审笔录记录庭审所有的语言，同昇公司无中生有，虚假陈述，而无任何事实作为证据支撑。律师违反了虚假陈述、违反了庭审中诚实守信的基本原则，同昇公司在汤勇案中提供给法院的所有证据，却对己方的证据全部不予认可，属于虚假陈述，请法庭予以惩戒，同昇公司陈述说在开庭中签署《和解协议》，也属于虚假陈述，因为庭审记录中并没有和解内容，和解协议是基于同昇公司单方私下和解才签订的，并没有加盖法院公章，所以同昇公司的很多陈述都属于虚假陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析如下：韦朋飞举证的“股升网”截图，该风险保证金仅为68700元，与韦朋飞陈述其投入223093元不符，未能反映全部交易，本院对该证据不予确认。韦朋飞举证的“天眼查”网上备案信息，仅为一个页面截图，无法证明韦朋飞的证明内容。韦朋飞举证的投资经历截图，本院对真实性予以确认。韦朋飞举证的网站截图，本院对真实性予以确认，但不能证明韦朋飞要证明的内容。韦朋飞举证的交易记录统计表，是根据平安银行及支付宝流水制作，本院对真实性予以确认。韦朋飞举证的汤勇和张婷婷平台账号交易盈亏明细，与本案无关，本院不予认定。韦朋飞举证的起诉意见书，无原件核对，且内容不完整，本院不予认定。韦朋飞举证的长沙市中级人民法院作出的两份民事判决，与本案无关，本院不予认定。韦朋飞举证的“股升网”活动截图，本院对真实性予以确认，但对韦朋飞的证明内容不予确认。韦朋飞举证的“股升网”群聊天记录截图，该聊天内容不完整，不能反映全部事实，且无法证明韦朋飞的证明内容。韦朋飞举证的“股升网”流程图，与双方陈述的交易流程基本一致，本院对真实性予以确认。韦朋飞举证的录音，对话人身份不明，且没有明确指向同昇公司，本院对关联性不予确认。韦朋飞举证的汤勇账户印花税收取情况，与本案无关，本院不予认定。同昇公司举证后台交易数据截图，韦朋飞仅确认其中的9份合约，但根据韦朋飞举证的“股升网”截图，不止9份合约，且双方庭审陈述账号是由韦朋飞控制，本院对同昇公司举证的后台截图予以确认，确认韦朋飞签订了43个合约。同昇公司举证的《借款协议》，韦朋飞并未否认签订该《借款协议》，只是认为看到的出借人处留空白的协议，故本院对双方存在场外配资合同关系予以确认。同昇公司举证的客服菲菲与韦朋飞的微信聊天记录截图，客服头像与韦朋飞举证的“菲菲推荐韦朋飞参赛聊天截图”中的客服头像相同，本院对真实性予以确认。同昇公司举证的霍秀娟、陈叶汝的证明，经与原件核对，本院对真实性予以确认。本院经审理查明以下事实：韦朋飞通过百度搜索同昇公司经营的“股升网”的信息，遂在“股升网”开立账户，该账户由韦朋飞控制，韦朋飞在该账户存入保证金后，可以自行选择配资额度，配资额度三倍到十倍不等，选择配资额度后，系统生成借款协议，借款协议根据韦朋飞选择的配资额度显示保证金及借款金额，同时界面上显示的总资产（包括保证金以及借款金额）、平仓线及预警线等内容，配资完成后，韦朋飞通过平台端口接入第三方股票账户可以操作与总资产同等金额的股票，如韦朋飞的股票跌破平仓线，则系统自动平仓。2018年12月至2019年4月期间，韦朋飞共存入（充值）保证金223093元，配资额3976900元，韦朋飞签订了43份合约，其中有9份操盘合约是由于跌破平仓线而被系统平仓。韦朋飞操作买卖股票后，出现亏损，后韦朋飞从账户提现金额68990.2元。2019年5月30日、5月31日、6月6日、7月1日，同昇公司委托霍秀娟向韦朋飞转账共计35000元，韦朋飞陈述该款项是由于同昇公司惧怕刑事处分而主动向韦朋飞退还的本金，同昇公司则陈述是由于韦朋飞多次威胁恐吓同昇公司客服人员要求退回损失，并多次投诉，故而同昇公司向韦朋飞支付费用。2019年6月28日，韦朋飞以财产损害赔偿纠纷向本院起诉同昇公司，请求同昇公司返还韦朋飞投资款差额181385元，并确认韦朋飞和同昇公司之间形成的事实配资合同关系无效，后韦朋飞申请追加谭某1为该案共同被告。2019年8月19日，韦朋飞以及（2019）粤0605民初15907号案的原告赵选菊与同昇公司、谭某1达成《和解协议》，约定：同昇公司自愿向韦朋飞退还款项28000元、向赵选菊退还2000元，同昇公司自愿于2019年8月22日前向韦朋飞支付13000元，向赵选菊支付2000元，于2019年9月22日前向韦朋飞支付7000元，于2019年10月22日前向韦朋飞支付5000元，于2019年11月22日前向韦朋飞支付3000元；同昇公司按期足额履行完毕的，韦朋飞自愿放弃该案其他诉讼请求，各方之间就该案的权利、义务终结，互不追究责任；韦朋飞收取上述第一期款项13000元后三日内向本院申请解除对同昇公司的财产保全措施；韦朋飞、赵选菊对协议内容负有保密义务，并承诺未经同昇公司同意不得向任何人披露该案案情及最终调解协议内容，韦朋飞、赵选菊违反保密约定的，同昇公司有权免除本协议的付款义务且有权主张韦朋飞、赵选菊分别支付违约金50000元、10000元；（2019）粤0605民初15042号案案件受理费1963.85元、保全费1426.93元，合共3390.78元（韦朋飞已预交），（2019）粤0605民初15907号案案件受理费25元（赵选菊已预交），均由同昇公司负担并于2019年9月22日分别支付予韦朋飞、赵选菊；各方签订本协议后即生效，同时韦朋飞、赵选菊向本院申请撤回（2019）粤0605民初15042号、（2019）粤0605民初15907号案件的起诉。韦朋飞、赵选菊同意协议约定的款项均存入赵选菊的账户。协议签订后，同昇公司委托陈叶汝向赵选菊支付了协议约定的款项。韦朋飞于2019年8月19日向本院申请撤诉以及解除对同昇公司的财产保全措施，本院裁定准许韦朋飞撤回起诉并解除同昇公司在该案的财产保全措施。同昇公司于2017年12月15日成立，不具备融资融券资质。同昇公司于2019年11月27日决议解散并成立清算组，截至本案法庭辩论终结，同昇公司尚未登记注销。中国证券监督管理委员会网站2019年6月5日发布广东证监局辖区第二十九批不具备证券经营业务资质的机构名单中有同昇公司（www.gushengwang.com）。韦朋飞于2017年4月开始有股票交易记录。本院认为，同昇公司为韦朋飞买卖证券提供融资服务，双方形成场外配资合同关系，韦朋飞为用资方，同昇公司为配资方。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，同昇公司不具备证券经营业务资质，其为韦朋飞提供融资服务，未经国务院证券监督管理机构批准，韦朋飞与同昇公司之间的场外配资合同无效。现韦朋飞主张因使用同昇公司配资导致投资损失，请求同昇公司退还91263元，实为韦朋飞操作买卖股票而产生的损失，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任”的规定，韦朋飞应举证证明同昇公司存在上述规定的情形。但韦朋飞在本案未能举证证明其损失系因同昇公司采取更改密码等方式控制账户使得韦朋飞无法及时平仓止损造成，也未能提供充分证据证明配资合同是因同昇公司招揽、劝诱而订立，因此，在同昇公司已退还韦朋飞63000元（35000元+28000元）的情况下，韦朋飞请求同昇公司赔偿91263元，即要求同昇公司全部承担其投资损失，无事实和法律依据，且韦朋飞与同昇公司就其损失问题已达成《和解协议》且已履行完毕，韦朋飞再次起诉要求同昇公司赔偿损失91263元，本院不予支持。韦朋飞主张该《和解协议》应予撤销，故同昇公司应赔偿其剩余的损失91263元。关于韦朋飞与同昇公司、谭某1签订的《和解协议》是否存在可撤销情形。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，韦朋飞主张同昇公司隐瞒其不具备合法资质的事实、误导韦朋飞，构成欺诈以及协议显失公平等为由向本院请求撤销双方签订的《和解协议》。欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。即欺诈方有欺诈的故意，告知对方的情况是虚假的或者故意隐瞒真实情况，相对人因欺诈行为而陷于错误认识，并因错误认识而与之订立了合同。本案同昇公司不具备证券经营业务资质，韦朋飞可以通过网上查询得知，从韦朋飞举证的证据来看，广东证监局辖区第二十九批不具备证券经营业务资质的机构名单于2019年6月5日发布，韦朋飞未能举证证明其在签订《和解协议》时，其不清楚该情况。而且双方为场外配资合同关系，韦朋飞也未举证证明其是基于认为同昇公司具备证券经营业务资质才签订《和解协议》，同昇公司是否具备证券经营资质与韦朋飞是否签订《和解协议》并不具有必然的因果关系，韦朋飞主张同昇公司、谭某1构成欺诈，本院不予采纳。关于韦朋飞认为同昇公司退还的款项仅为其损失数额的23.5%，协议显失公平的问题。双方是在韦朋飞诉同昇公司、谭某1财产损害赔偿纠纷一案的审理过程中达成《和解协议》，协议约定同昇公司自愿向韦朋飞退还28000元，韦朋飞对自身的损失以及可收回的款项是明知的并且可以选择是否接受该协议。虽然客观上韦朋飞还是遭受到损失，但该损失是因韦朋飞操作买卖股票而产生，韦朋飞以财产损害赔偿纠纷起诉同昇公司、谭某1，要求同昇公司、谭某1赔偿其损失，如韦朋飞不同意和解，同昇公司、谭某1是否应向韦朋飞赔偿损失，可由法院判决确认，但韦朋飞也未必能够获得多于通过协议得到的款项。即使同昇公司对双方的场外配资合同无效存在过错，韦朋飞因使用配资投资损失共计154102.8元（223093元-68990.2元），同昇公司向韦朋飞支付了63000元，已承担了部分责任，且韦朋飞通过签订《和解协议》可更快收回一部分款项，其也节省了时间成本和诉讼成本，韦朋飞其收回的款项为其损失的23.5%，不等于就是显失公平，韦朋飞亦没有证据证明同昇公司、谭某1存在利用优势或者利用韦朋飞没有经验致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形。韦朋飞在协议履行完毕后又以显失公平为由请求撤销协议违反诚实信用原则。本院认为韦朋飞与同昇公司、谭某1签订的《和解协议》是双方的真实意思表示，合法有效，不具备可撤销情形，对韦朋飞的诉讼请求，本院不予支持。因本院对韦朋飞该项请求不予支持，韦朋飞基于撤销《和解协议》而要求同昇公司退还91263元和相应利息以及因本案诉讼产生的交通费、住宿费、餐费3000元的请求缺乏依据，本院亦不予支持。同昇公司主张韦朋飞向案外人汤勇披露了《和解协议》内容并导致汤勇向本院对同昇公司、谭某1提起诉讼，反诉请求韦朋飞支付违约金50000元以及相应的利息，虽《和解协议》约定韦朋飞对协议内容负有保密义务，否则应支付违约金50000元，但同昇公司并无证据证明韦朋飞向其他人披露了协议内容，同昇公司的主张，证据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回韦朋飞的全部诉讼请求；二、驳回广东同昇信息技术咨询有限公司的全部反诉请求。本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取1174.15元（韦朋飞已预交），由韦朋飞负担。反诉受理费减半收取525元（广东同昇信息技术咨询有限公司已预交），由广东同昇信息技术咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  麦上康二〇二〇年二月二十六日书记员  廖嘉颖