广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终48号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李方雄，男，1970年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省肇庆市端州区。因犯盗窃罪于1998年12月4日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑二年；因犯抢劫罪于2001年4月17日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2018年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派辩护人陈志伟，广东山丰律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控被告人李方雄犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤1202刑初335号刑事判决。原审被告人李方雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2018年8月11日12时许、8月12日11时许、8月13日9时许、8月14日10时许，吸毒人员蔡某1四次以微信联系被告人李方雄商量购买毒品，其每次均提出购买400元毒品海洛因。被告人李方雄在收取蔡某1以微信转账的400元后，以微信发送放置毒品海洛因的具体地点给蔡某1，蔡某1则按照指引在肇庆市城中路某巷39号、某巷32号、某巷巷口公益广告宣传海报处拿到毒品。二、2018年8月9日8时许、8月12日11时许、8月12日22时许，吸毒人员陈某1三次以微信联系被告人李方雄商量购买毒品。被告人李方雄在收取陈某1以微信转账的350元、100元、100元后，以微信发送放置毒品海洛因的具体地点给陈某1，陈某1则按照指引在肇庆市城中路某巷95号、肇庆市端州区鼎某宠物店、肇庆市端州区某2巷9号拿到毒品。三、2018年8月14日11时许，吸毒人员李某1通过微信联系被告人李方雄购买毒品海洛因。被告人李方雄在李某1通过微信向其转账90元后，通过微信发送放置毒品海洛因的具体地点给李某1进行交易。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）物证Oppo牌手机、Jooeal牌手机各一台。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。2.抓获经过，证实被告人被抓获的时间及没有自首情节。3.户籍资料，证实被告人的户籍登记情况。4.行政处罚决定书、社区戒毒决定书和强制隔离戒毒决定书，证实蔡某1、陈某1因吸毒被行政处罚及强制隔离戒毒的情况。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单、随案移送清单，证实涉案物品的来源及处理情况。6.入所健康检查表，证实被告人入所前身体情况并无异常。7.刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人李方雄的前料情况。8.现场检测报告书、强制隔离戒毒决定书，证实对尿液样本进行现场检测，被告人李方雄的结果呈阴性；蔡某1的结果吗啡（海洛因）MOP呈阳性；陈某1的结果吗啡（MOR）、甲基苯丙胺（冰毒）、四氢大麻酚酸（THC）呈阳性及蔡某1、陈某1被强制戒毒三年。（三）证人证言1.蔡某1的证言：我是因吸食毒品“海洛因”来到肇庆市公安局端州分局白沙派出所的，吸食的毒品“海洛因”是向一名叫“方雄”的男子购买，大约从2018年8月11日左右开始，每天都向“方雄”购买一次毒品“海洛因”。2018年8月11日中午12时、次日中午1时许、当月13日9时多、当月14日10时多，我每次都是事先在微信与“方雄”联系好购买毒品事宜后，使用微信转了400元给“方雄”买一分毒品“海洛因”，“方雄”就在微信发图片，并说明图片的地址，图片上有指明放毒品的位置，我就按照图片的位置肇庆市端州区城中路某巷附近去拿毒品；每次购得的毒品我都用于吸食了。我不知道为何我的微信记录上不止四次转账给“方雄”，我就向“方雄”购买了四次毒品。我之前听“方雄”说“方雄”处有毒品买；“方雄”电话号码是182*****369，微信号是W**6，昵称是“方雄”。我在微信里以“林苑欣”标注“方雄”的微信号，我的微信号是A**0，昵称是Angel．L；我没有向其他人购买毒品了；我每次交易成功后，我都会马上就把当天的微信记录删除，所以我向公安机关提供的也只有李方雄被抓获时当天的微信聊天记录，我也提供不了当时使用的手机给公安机关，那个手机有点问题，已被我当废品处理了。附辨认笔录，其辨认出贩卖毒品的被告人李方雄、自己及“方雄”的微信资料、其向“方雄”四次购买毒品的微信交易记录和李方雄与其交易毒品的位置。2.陈某1的证言：我是因吸食毒品“白粉”被带回派出所的，毒品是向一个叫“方雄”的男子购买的。我的微信号是：v**g，昵称快手甜甜萌物语。“方雄”的微信号是W**6，昵称方雄。2018年8月9日早上8时左右，我通过微信联系“方雄”购买毒品，就转了350元买半克“冰毒”和一分“四仔”，半克“冰毒”要250元，一分“四仔”要100元，他就发了个地点的照片给我，说是在某巷附近，我就按照图片上的地址拿毒品。2018年8月12日11时许，我以微信联系“方雄”后，转了100元向他购买一分“四仔”，他将“四仔”放在广百后面的鼎某宠物城门前的花盆上，然后照了相片发给我，我就按照片上的地址拿到毒品了。2018年8月12日22时许，我以微信联系“方雄”购买一分“四仔”，我就转了100元给他，他将放“四仔”的地方照相给我，我按照指引，在某2巷9号的水表上拿到了毒品。我所购买的毒品都被我吸食掉了，最后这次购买的毒品，在我被抓的时候被我扔在沟里了。我见过“方雄”，可以认出来，他的联系电话是182*****369，微信号是W**6，昵称：方雄。我吸食的是毒品“白粉”，我向方雄购买的是毒品“白粉”和“冰毒”，问方雄拿的“货”就是毒品“白粉”，“白粉”是100元一份，“冰毒”是250元半克，我一般说拿“货”的意思就是买“白粉”，我比较少吸“冰毒”，如果我还要买“冰毒”，我会说明，这些我们之前已经讲清楚了，所以我在微信上一问有没有货，他就清楚我要买什么了。我现在不能提供当时向李方雄商谈购买毒品海洛因时使用的手机，该手机无法充电，开不了机，手机已无法使用，我就处理了。附辨认笔录，其辨认出被告人李方雄（微信昵称“方雄”）、自己及“方雄”的微信、其和“方雄”购买毒品的聊天记录、其向“方雄”购买毒品的三次交易记录和交易毒品的位置。3.李某1的证言：我于2018年6月或7月通过朋友推送加微信认识方雄的。我向方雄购买过白粉，即海洛因。我是通过手机微信转账给方雄钱的，然后他在微信上发预先藏好海洛因的定位图给我，我按照定位去取海洛因。我一般都是向他买一百元人民币的分量，大概够我吸食二次的分量了。我是通过静脉注射方式吸食的。我微信昵称“小强”，号码L**0，是我用手机号码134*****031捆绑微信开通。我不记得方雄的微信号了。附辨认笔录：其指认“小强”是其本人的微信号，昵称“方雄”的微信号是李方雄，并指认了其向李方雄购买毒品时的微信转账记录和微信聊天记录。（四）被告人的供述和辩解被告人李方雄的供述：2018年8月14日中午12时许，我一个人骑着一辆摩托车行驶到天宁南路与二马路交界的地方的时候，刚在路口停下车，就被便衣警察抓获了，并从我身上搜出手机两台，已经被扣押了。我的微信号是用182*****369注册的，微信号：W**6，昵称：方雄。除了这个微信号，我没有使用其他的微信号。在我所使用的182*****369手机里的相册中，有些地点的相片上做了专门的箭头标识，我不知道是怎么回事。我吸食冰毒，我不知道自己的尿检结果，我不认识我微信中微信名叫：Angel．L（微信号是A**0）和另一个微信名叫：快手甜甜萌物语（微信号是v**g）这两个人。附辨认笔录，其辨认出自己的微信资料。（五）勘验、检查笔录及现场照片证实涉案现场的具体情况。（六）电子证物检查笔录证实公安机关已对李方雄持有的手机中短信、通讯录、通话记录、微信聊天记录等多条信息进行了提取保存，并刻录光盘。原判认为，被告人李方雄的行为已构成贩卖毒品罪。李方雄贩卖毒品情节严重，论罪应处三年以上有期徒刑；其有前科劣迹，量刑时应予体现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人李方雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。二、随案移送的手机两台，均予以没收，上缴国库。上诉人李方雄及其辩护人上诉、辩护称:1.证人陈某1关于2018年8月14日17时许案发经过的供述，经生效裁判认定为非法证据，当中关于8月9日至12日的供述都应予以排除。且陈某1的证言前后矛盾，原判据此认定李方雄贩卖毒品是错误的。2.证人的证言均不是事实，聊天转账记录及图片只能证明证人与上诉人之间有金钱往来，无法证明李方雄贩毒的事实。证人李某1的证言连具体的购买毒品的时间、地点都没有。除了部分与证人相关联的转账记录、聊天记录外，没有任何其他证据予以辅证，无法形成相应的证据链。3.李方雄没有吸毒，也没有贩毒，在抓获现场没有搜出毒品，也没有证据证明其到过所指控的贩毒地点。综上，指控李方雄贩卖毒品事实不清、证据不足，应当不予认定。希望二审法院查明事实，作出公正判决。经审理查明，原判认定上诉人李方雄犯贩卖毒品罪事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人李方雄及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1.本院（2019）粤12刑终66号刑事裁定书及肇庆市端州区人民检察院肇端检刑变诉（2019）3号变更起诉决定书均没有认定证人陈某1的证言为非法证据。陈某1的证言系侦查机关通过合法程序取得，且经过庭审质证，符合证据合法性的要求。陈某1陈述其于2018年8月9日8时许、8月12日11时许、8月12日22时许三次向上诉人李方雄购买毒品的事实均有相关的聊天记录、转账记录予以印证，且陈某1对三次购毒的时间、地点、方式的陈述均清晰、详实，应予采信。因此，李方雄及其辩护人认为陈某1的证言属于非法证据且前后矛盾，应予以排除的意见，不予采纳。2.李方雄贩卖毒品的事实，有证人蔡某1、陈某1、李某1的证言、与证言相对应的微信聊天记录、转账记录、李方雄的手机照片资料、微信记录、蔡某1、陈某1的尿检报告等证据相互印证，足以证实李方雄贩卖毒品的事实。即使李某1的证言中没有对毒品交易的时间地点进行陈述，但相关微信记录及转账记录已反映了交易的方式与时间，原判对该宗犯罪事实的认定，并无不妥。李方雄及其辩护人认为原判认定事实不清、证据不足的意见，不予采纳。3.李方雄是否吸毒及在抓获现场是否搜出毒品，并不影响本案事实的认定，其以此否认自己的犯罪事实，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李方雄明知是毒品而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人李方雄及其辩护人的上诉、辩护意见经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘永东审 判 员 孟智华审 判 员 余文涛二〇二〇年三月十二日法官助理 邓肇欣书 记 员 汤靖雯相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。