广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终53号 上诉人（原审被告）：班荣梅，女，1982年10月6日出生，壮族，住河池市天峨县。 上诉人（原审被告）：陈寿林，男，1974年10月6日出生，壮族，户籍地玉林市陆川县，现住河池市天峨县。 被上诉人（原审原告）：黄忠欢，男，1980年10月26日出生，壮族，户籍地河池市凤山县，现住河池市凤山县。 委托诉讼代理人：黎胜田，男，1967年11月14日生，住河池市凤山县。 上诉人班荣梅、陈寿林因与被上诉人黄忠欢健康权纠纷一案,不服凤山县人民法院（2019）桂1223民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人班荣梅、陈寿林上诉请求:1、撒销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用公告送达明显违返法定程序。本案中，上诉人陈寿林的户籍地是陆川县那功夫队27号，上诉人班荣梅的户籍地是更新乡。上诉人两人常住地址是上诉人陈寿林的户籍地，上诉人两个小孩亦在陆川读书。而两上诉人使用的电话号码己使用十多年，从未更改。但在整个一审阶段，两上诉人从未接收到一审法院的电话确认，两上诉人所在的户籍地亦未接到有关诉讼材料，直到2019年12月12号，上诉人班荣梅才收到一审法院邮寄送达的一审判决书。上诉人认为，一审法院直接采用公告送达，明显违返法定程序，侵害了上诉人举证和答辩的合法权利，导致判决结果不公，恳请二审法院予以纠正。《民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。最高人民法院关于公告送达有严格的规定，即当事人的诉讼必须符合下到条件中的一项，才能使用公告送达：（一）受送达人下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。法院应严格审查适用条件，慎用公告送达。送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉诉文书被退回的，不可径行公告送达，应当查清被送达人是否因临时外出或迁移新址无法送达到。（二）采用其他方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充，是指当事人虽然不够成下落不明，但是人民法院采取了《民事诉讼法》第七章第二节规定的公告送达方式以外的其他方式如直接送达、留置送达、邮寄送达等，最终无法向当事人送达法律文书。法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，就不符合该项条件规定的情形，即不能径直采用公告送达的方式送达法律文书。上诉人认为，一审法院在明知上诉人户籍地址，联系电话的情况下既未采用直接送达、留置送达、邮寄送达，未采用短信、微信或电话等通知形式，而是违返法定程序直接公告送达起诉状、开庭传票等材料，导致上诉人丧失举证和答辩的权利，导致一审判决认定的事实和判决结果存在错误，对上诉人明显不公。同时从判决书邮寄送达的结果来看，显然是一审法院在送达时故意为之。二、一审认定事实不清。上诉人并非在被上诉人门面门口摆摊，而是在路边摆摊，双方发生纠纷直至互殴是由于被上诉人的不当行为引起的，被上诉人也殴打上诉人，上诉人是出于正当防卫才引起互殴事件，被上诉人对纠纷发生存在重大过错。且被上诉人夸大自身病情，支出医疗费不合理，夸大损失，应减轻上诉人的赔偿责任。基于以上事实和理由，恳请二审法院依法调查核实后作出客观公正的判决。 被上诉人黄忠欢答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人黄忠欢向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费2023.6元，误工费4500元，精神损害抚慰金2000元，交通费500元等共计人民币9023.6元；2.被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与他人合伙在凤山县上经营石马湖餐馆，每逢金牙街日二被告都推着一辆餐饮车在原告店门前卖食品，并撑着一把太阳伞，把原告店门口挡住，原告多次告知被告，但被告不予理睬。2018年8月6日13时许，被告陈寿林又推着餐饮车撑着伞在原告店门前卖食品，原告让被告陈寿林搬走，被告不理，因此双方发生口角。正当原告在店里开单时，被告班荣梅拿着钢管殴打原告，在拉扯的过程中，被告陈寿林及其未成年儿子陈锦龙也对原告进行打击，后被告陈寿林拿着菜刀满街追打原告，造成原告多处受伤且右上肢被被告班荣梅咬伤。原告受伤后到凤山县人民医院治疗，被诊断为：1、右耳后软组织挫擦伤；2、右上臂软组织损伤；3、左侧胸软组织挫伤。后原告五次到凤山县疾病预防控制中心接种狂犬疫苗，原告支付医疗费共计2023.6元。2018年8月7日，凤山县公安局作出凤公行罚决字[2018]00033号《行政处罚决定书》，对被告班荣梅处以行政拘留十二日，并处五百元罚款。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，二被告共同殴打原告致伤,侵犯了原告的健康权,应对给原告造成的损失承担民事赔偿责任，故对原告的诉讼请求项目及数额中符合法律规定的部分，该院予以支持。二被告共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院确认原告的各项损失如下：医疗费2023.6元；误工费659.8元（48166元／年÷365天×5天）；对于诉请的交通费，原告虽未能提供正式票据，但该费用实际已经产生，该院酌情支持150元，以上各项经济损失共计2833.4元。因被告的侵权行为未给原告造成严重后果，原告请求赔偿精神损害抚慰金，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决如下：一、被告班荣梅、陈寿林于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄忠欢医疗费、误工费、交通费共计2833.4元；二、被告班荣梅、陈寿林对原告黄忠欢上列损失2833.4元负连带赔偿责任；三、驳回原告黄忠欢的其余诉讼请求。一审案件受理费50元，公告费350元，合计400元，由原告黄忠欢负担34元；被告班荣梅、陈寿林共同负担366元。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，班荣梅在接受公安机关询问时陈述户籍地为广西天峨县，现在广西天峨县更新乡街上租房居住；三名子女均在天峨县更新乡读书；和丈夫陈寿林在天峨县做发糕生意。陈寿林在接受公安机关询问时陈述户籍地及现住地为广西陆川县那乜队27号；三名子女均在天峨县更新乡读书；和妻子班荣梅在天峨县做发糕生意。一审时，一审法院将受理案件通知书、传票等应诉材料邮寄到班荣梅户籍地，邮局将上述材料退回，注明“收件人不在收件地址，无法投递”之后一审法院将一审判决书邮寄到班荣梅户籍地，案外人牙韩根代收后转交给班荣梅、陈寿林。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审送达程序是否违法，黄忠欢请求班荣梅、陈寿林承担赔偿责任是否有事实及法律依据。 本院认为，对于送达程序问题，从查明的事实看，班荣梅、陈寿林及子女长期在天峨县更新乡租房居住，未常在两人户籍地居住。一审法院采用邮寄方式向班荣梅、陈寿林送达传票等应诉材料被退回，之后一审法院未经过实地调查直接送达或者留置送达应诉材料而直接公告送达，存在送达程序瑕疵。但一审将判决书同样邮寄到班荣梅户籍地，最终班荣梅、陈寿林能收到判决书并提起上诉，说明一审采用邮寄送达及公告送达应诉材料并无重大程序问题。对于责任承担问题，本案班荣梅、陈寿林因摊位纠纷殴打黄忠欢造成黄忠欢产生医疗费等经济损失，公安机关行政处罚决定书、病历、发票等在案证据能够证明上述事实，班荣梅、陈寿林应承担侵权责任，一审认定赔偿项目及数额无误，本院予以确认。但本案纠纷系因摊位纠纷引发，黄忠欢对纠纷发生存在一定过错，依法可以减轻班荣梅、陈寿林的赔偿责任，本院综合案件情况酌定黄忠欢自行承担40％的责任，班荣梅、陈寿林承担60％的责任，即班荣梅、陈寿林应赔偿黄忠欢1700元（2833.4元×60％）。一审送达程序瑕疵未严重影响案件的实体处理结果，班荣梅、陈寿林主张一审审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。 综上，班荣梅、陈寿林的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、撤销凤山县人民法院（2019）桂1223民初638号民事判决； 二、上诉人班荣梅、陈寿林赔偿被上诉人黄忠欢医疗费、误工费、交通费共计1700元； 三、驳回被上诉人黄忠欢的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费50元，公告费350元，合计400元，由上诉人班荣梅、陈寿林负担240元，被上诉人黄忠欢负担160元；二审案件受理费50元，由上诉人班荣梅、陈寿林负担30元，被上诉人黄忠欢负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年三月二十三日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑