山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终916号上诉人（一审原告）：程浩源，男，1987年7月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（一审被告）：山东伯阳食用菌有限公司。住所地：山东省聊城市高新区九州生物产业园内。法定代表人：夏伯阳，经理。委托诉讼代理人：张振涛，该公司员工。上诉人程浩源因与被上诉人山东伯阳食用菌有限公司产品责任纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初8700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。程浩源上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人（一审被告）退回货款1240元并赔偿12400元，合计13640元；3、请求法庭对诉争的无证生产的不安全食品进行销毁；4、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人不是消费者没有法律依据，恰恰相反，法律明确赋予上诉人消费者主体资格。1、一审法院认为上诉人购买维权次数多就不是消费者，没有法律依据。原告就是消费者，退一步即使原告不是消费者，但也是本案购买者，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。可见不予支持的是对方，应支持的是购买者（上诉人）。此外，根据《新闻发布会》孙军工的发言：“通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿”。一审已经认定本案买卖关系成立，因此上诉人具有消费者主体资格。2、关于上诉人的身份问题，从有关案例也可以看出应当得到依法支持。从中国法院裁判文书网查询可知，烟台市中级人民法院作出的（2018鲁06民终5745号、2017鲁06民终518号）生效判决，就证明上诉人应当认定为消费者。此外，最高院《指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》《最高人民法院办公厅法办函2017-181号》文件也说明，即使在食品、药品领域的职业打假人同样具有消费者身份，并且国家对于食品、药品领域的知假买假是大力支持，因食品药品安全问题关系到千家万户；根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。因此对上述案例请法院参照。二、一审法院认为上诉人未受到损害不予支持赔偿，没有事实依据，也违反法律规定。1、上诉人有充足的法律根据证实，购买到不符合食品安全标准的食品主张赔偿，不需要有实际损害。法律根据：《食品安全法》第一百四十八条司法解释，本条规定的惩罚性赔偿不一定是在消费者有实际损害的情况下才可以主张，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，仍可要求生产经营者支付价款10倍赔偿金，已经明确赔偿不以受到实际损害为前提。2、关于没有事实依据并且上诉人受到严重的财产损害。上诉人支付了等价的货款，而被上诉人交付的是无证生产不符合法律规定的产品，导致上诉人购买后无法食用，据此已经严重造成了上诉人的财产受到损害。根据司法解释，没受到实际损害都可以要求十倍赔偿，因此作为上诉人因购买到案涉产品受到了严重的财产损害，更加有权要求赔偿。根据《消费者权益保护法》第七条，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第十一条，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。根据《食品安全法》第一百四十八条，生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金。赔偿标准分两个部分，如果价款10倍的赔偿金要以损害为前提，那损失3倍的赔偿金要该如何理解？《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条明确规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。三、一审法院判决认定案涉产品属于农业初级产品以及不需要生产许可，事实不清，违反法律规定，应予改判。上诉人一审提交的证据中，有山东省食品药品监督管理局、山东省食品安全委员会回复，证明案涉产品（破壁灵芝孢子粉）属于食品，而且强制需要取得食品生产许可，故案涉产品不符合食品安全标准；同时证明案涉产品因无证生产，故违反国家对于食品安全的强制规定，亦违反《食品安全法》三十五条、六十七条的强制规定，不符合食品安全标准。另外被上诉人也没有根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，即“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”来分配举证责任。因此案涉产品属于严重不符合食品安全标准的食品。四、一审法院判决在没有任何法律根据的前提下，认定案涉产品没有生产日期符合食品安全标准，违反法律规定，明显错误，依法应予改判。1、上诉人有充足的法律及事实根据证实，案涉产品没有生产日期属于严重不符合食品安全标准。法律根据是：《食品安全法》六十七条，食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（五）产品标准代号；（八）生产许可证编号。事实根据是：案涉产品包装写明生产日期见封口处，但封口没有生产日期，说明案涉产品必须要有生产日期。五、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。根据《民事诉讼法》第一百四十九条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结，有特殊情况可以延长六个月，但需要院长批准，根据《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第七条，人民法院应当将案件的立案时间、审理期限，扣除、延长、重新计算审限，延期开庭审理的情况及事由，按照《最高人民法院关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》及时向当事人及其法定代理人、诉讼代理人公开。上诉人之立案后截至判决正好12个月时间，根据上述法规上诉人并未收到一审法院任何关于案件需要延期的书面告知或电话告知，因此一审判决严重违法，导致判决的公正性和权威性在上诉人的心中荡然无存，导致实体判决不公、法律丧失公信力。综合上述五方面理由，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，已严重侵害上诉人的合法权益，故提起上诉，望依法改判。被上诉人山东伯阳食用菌有限公司辩称，一、上诉人（原告）没有证据证明涉案产品是我公司生产并销售，我公司没有在阿里巴巴平台开设网店，是网站管理员张振涛自己开设，公司并未授权。我公司现尚未正式运营。公司已于2018年5月初责令其下架所有网店产品和关闭网店。二、本案中所涉及的破壁灵芝孢子粉不是食品，而是初级农产品，销售者也没有将涉案产品作为食品予以销售，因此本案不适用《食品安全法》。灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子(成粉状)，是经人工种植后收获的初级农产品。破壁灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。所以本案涉及的破壁灵芝孢子粉是初级农业产品。此外，参考上海市食品药品监督管理局关于印发《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》[沪食药监稽（2014）999号]的通知认为，“灵芝及相关产品的管理属性为：（1）未经炮制加工的灵芝及其相关产品应当纳入中药材管理；（2）经过炮制加工的，应当纳入中药饮片管理或中成药；（3）灵芝及其相关产品具有增强免疫力的保健功能；（4）该品不宜作为普通食品原料”，“对于经营未经炮制加工的灵芝及相关产品的，属于经营没有实施批准文号管理的中药材。经营此类产品，无须领取药品经营许可证”。根据《现代汉语词典》（第6版）对“炮制”的解释：用中草药原料制成药物的过程，方法有烘、炮、炒、洗、漂、蒸、煮等，涉案破壁灵芝孢子粉系通过碾压方式破壁后所得，属于物理破壁，并未经过炮制，故涉案破壁灵芝孢子粉的管理属性应纳入中药材管理。综上所述，故涉案破壁灵芝孢子粉根据其种植收获过程是初级农产品，参考《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》文件可以把破壁灵芝孢子粉归为没有实施批准文号管理的中药材，不属于食品范畴，不适用《食品安全法》。三、原告根据涉案产品包装上“用开水冲饮每日2-3次”的说明就推定该产品是食品，显然不成立。销售网店显著位置注明销售方式是“散装”，以初级农产品销售。涉案灵芝孢子粉本是张振涛个人从灵芝基地拿回家自用的，原告在阿里巴巴平台拍下产品，张振涛为了快速发货和方便运输到原告手中，把自用灵芝孢子粉打包发货，没有留意包装标签，且张振涛开设的网店一共就销售程浩源这一单。即使存在一定的包装缺陷，亦应当由相应的监管部门依法进行处理，公司也已经责令其下架所有商品关闭网店。原告列举的食品药品监管总局发布的相关文件中规定“破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品”，而涉案产品是初级农产品破壁灵芝孢子粉，没有任何添加，亦没有作为原料生产加工成食品，总局文件中并未对生产出售破壁灵芝孢子粉作禁止性规定。原告偷换概念，依此举报显然不成立。四、原告在本案中没有证据证明涉案产品有质量问题，只是怀疑，其亦没有证据证明其购买的破壁灵芝孢子粉给其造成了损害，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的情形，故对其主张赔偿的请求不应当予以支持。五、原告不是为生活消费购买涉案产品，不是消费者，而是购买所谓有问题商品然后索赔，以此作为职业，以牟利为目的职业打假人，不符合消费者这个主体资格，因此不适用《消费者权益保护法》的相关惩罚性赔偿的规定。原告在阿里巴巴平台下单购买，阿里巴巴平台上买卖东西都是经过“支付宝担保交易”,为了解决买家和卖家网上交易的信任问题，买家按照流程点击确认收货后，支付宝再将代收的买家支付的款项代为支付给卖家。其发货后有10天来验收货物，如果在该期间内，原告提出运输包装瑕疵问题，销售方会及时去处理。原告在确认收货前不向销售方提出任何问题，其确认收货也就意味着对产品没有异议。现直接起诉至法院，索要十倍赔偿，其投机牟利目的很明显，系不诚信行为。原告已于早前在法院起诉我公司和杭州阿里巴巴广告有限公司（案号：2018鲁0602民初4191号），我公司人员于2018年5月23日到达审判庭，被告知阿里巴巴提出管辖权异议，已经移交到杭州市互联网法院审理，故我公司人员白跑一趟，原告程浩源索赔失败。阿里巴巴提供的资料中可以看到原告程浩源已经向法院提起类似诉讼案件多达29起，涉案总金额高达250127元，显示系职业打假人。因杭州市互联网法院明确不支持职业打假索赔，故原告撤诉再次单独起诉我公司索要13640元赔偿，其牟利目的很明显。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，原告属于重复恶意诉讼，一事不二理原则，应该驳回原告程浩源的诉讼。另外根据提供相关资料和中国判决文书网上了解，原告程浩源或伙同其母亲张祖敏在法院对包括我公司在内众多卖家提起类似诉讼多达40余起，涉案金额巨大，这种以法庭为作案工具，谋取高额赔偿，显然系职业打假人，不是《消费者权益保护法》规定的“消费者”。从最高人民法院办公厅法办函[2017]181号文中对职业打假的相关内容：“从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者，针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”据此我们可以看到最高法对职业打假的相关态度。原告程浩源在国家“扫黑除恶”的环境下依然顶风作案，在多地“职业打假”已被列为“扫黑除恶”的重点对象，本公司已经向烟台“扫黑除恶”部门举报。请求法院对原告程浩源相关诉讼案例梳理深究、严肃处理。综合以上几点，涉案破壁灵芝孢子粉不属于食品范畴，《食品安全法》不具有可适用性。原告程浩源系职业打假人，亦明显不属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费所需而购买商品的消费者范畴。原告也没有证据证明涉案破壁孢子粉有质量问题或食用后对其造成损害。请求法院综合考虑本案事实，依法判决驳回原告的诉求。程浩源向一审法院起诉请求：判令被告退还货款1240元；判令被告赔偿损失12400元；诉讼费、公告费、差旅费、调取企业工商登记等费用由被告承担。一审法院审理查明，2018年3月6日，原告通过阿里巴巴网络购物平台，从山东伯阳食用菌有限公司处购买御蕈堂灵芝一号破壁灵芝孢子粉2袋，每袋250克，单价620元，共计付款1240元，阿里巴巴平台系统生成的订单号为134886975923660715，涉案产品通过百世快递（运单单号70181497962392）邮寄给原告，原告已确认收货。涉案产品外包装上标明：灵芝是中国传统名贵中药材，素有“仙草”之美誉，近代医学研究表明，灵芝中含有人体必需的氨基酸、多糖、多肽和三萜等物质。本品选用优质灵芝孢子粉，采用现代破壁工艺加工而成、破壁率98%以上，保持灵芝的有效成分不变，更容易被人体吸收利用。原告购买涉案产品后未食用。另查明，国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号《关于破壁孢子粉有关问题的复函》）中明确说明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。一审法院认为，被告销售的御蕈堂灵芝一号破壁灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品，破壁后的灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性，仍然是初级农产品。本案中被告所出售的破壁灵芝孢子粉是初级农业产品，法律并未对出售作为初级农产品的破壁灵芝孢子粉作禁止性规定，亦没有要求对破壁过程需要相关部门批准。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品是不需要取得许可或批准的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告没有提供证据证明其所购买的破壁灵芝孢子粉存在质量问题，亦没有证据证明其所购买的破壁灵芝孢子粉给其造成了损害。因此，原告认为被告将破壁灵芝孢子粉作为普通食品出售且未获得批准文号，要求被告退款并赔偿损失的主张，证据不足，于法无据，法院不予支持。法院须提及的是，《消费者权益保护法》的立法目的是保护整体上为弱者一方的合法权益，其所指的“消费者”是指为个人或者家庭生活需要购买、使用商品或者接受服务，而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要。原告在本案诉讼前已就涉案产品相类似的产品多次向法院提起诉讼，能够印证其并非是以生活消费目的而购买涉案产品，更多的是为了牟取利益，其行为违反了诚实信用原则，与《消费者权益保护法》的立法目的不相符。被告辩称原告没有证据证明涉案产品为被告生产并销售，但原告购买涉案产品的网络购物平台中明确显示被告企业名称、地址、企业介绍等相关信息，销售的产品为灵芝孢子粉等复合菌粉，涉案产品在被告名下销售，且被告答辩意见中明确表示涉案产品为其公司研究所试验基地科研项目自产自销的初级农产品，故对于被告的辩解，法院不予采纳。被告山东伯阳食用菌有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年8月19日判决：驳回原告程浩源的诉讼请求。案件受理费141元，由原告程浩源负担（已交纳）。本院审理查明的事实同原审一致。被上诉人当庭主张，破壁就是物理碾压，将外面的外壳碾压，孢子粉碾压前后都是粉末状，区别不大，属于初级农产品，类似小麦剥壳；上诉人是我方阿里巴巴店铺下单的第一个客户，涉案产品是自留用的，为了快速发货，将自用的寄给了上诉人，没有注意包装上没有生产日期；养殖、生产食用菌不需要国家许可。本院认为，本案争议系应否判令被上诉人退款1240元并赔偿12400元、销毁涉案破壁灵芝孢子粉。被上诉人出卖的破壁灵芝孢子粉系粉碎得来，不属于生产加工的食品，一审认定为初级农产品，是正确的。国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号）《关于破壁孢子粉有关问题的复函》中明确说明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年6月27日国家食品药品监督管理总局办公厅《关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》(食药监办食监三函[2014]291号)称,根据国家卫生计生委办公厅《关于破壁孢子粉有关问题的复函》,破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2018年10月11日山东省食品药品监督管理局咨询告知书称，生产破壁灵芝孢子粉属于《食品安全法》规定的食品生产和加工，应取得相关生产资质，依法销售。2014年9月12日国家食品药品监督管理总局办公厅《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》(食药监办食监三[2014]173号)称，根据《关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。根据国家食品药品监督管理总局的上述文件，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品。目前法律未禁止销售作为初级农产品的破壁灵芝孢子粉。既然破壁灵芝孢子粉不宜作为食品原料，就不应适用《中华人民共和国食品安全法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等关于食品生产和加工的强制性条款。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141元，由上诉人程浩源负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年三月六日书记员  吕冠晓