广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终941号上诉人（原审原告）：湖北中典建筑劳务有限公司，住所地：汉南区纱帽街汉南大道553号。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊楚峰，广东中大圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陶友勇，男，1964年12月3日出生，汉族，户籍地：河南省信阳市浉河区************，身份证号码：413************056。委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。上诉人湖北中典建筑劳务有限公司（以下简称中典公司）因与被上诉人陶友勇劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人中典公司上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；2、判决上诉人无须向被上诉人支付停工留薪工资29995.20元；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系上诉人是一家提供建筑劳务的公司，在2018年9月与龙光城项目公司签署了《建筑劳务合同》，为龙光城北区第七区工程提供建筑劳务服务，派遣到项目工地的工人100名，主要工种是木工、钢筋工、水电工、泥工、防水工、小工等。而在同时，为该工程项目提供建筑劳务服务的，还有其他好几家公司，在我公司的员工名册上，是没有被上诉人的名字的。被上诉人自称刚入职，12天，那么是谁招录他的，当时工资待遇是怎么约定的，上诉人公司没有任何记载。仲裁开庭时，被上诉人提交的证人何国成、刘明锋的证言，是不可信的，刘、何二人与被上诉人系同村人，被上诉人就是投靠刘何二人的，刘何二证人的证言，不可信。二、关于工资标准，日工资为360元，显然与实际不符。被上诉人自称上班12天，其工资标准每天360元，是虚假的。第一，在人才市场上，一个成熟的木工师傅的日工资最高才350元，上诉人公司的木工师傅，根据公司的工资规定，最高也才320元，且公司对于刚入职的工人都有规定试用期。被上诉人刚入职，还在试用期，能力如何，做活如何，还有待评定，第二个老乡的证言是不可信的。正常情况下，像被上诉人刚入职的试用期日工资大多为200元，最多也不超过240元一天，根本不可能超过上诉人公司正式工人的最高工资320元一天，又如何达到所谓的360元一天呢？惠州市2018年的社会平均工资是5908元/月，在无法查明双方工资基数的情况下，也可以参考社会平均工资标准。一审法院在未查明事实的情况下，认定被上诉人的工资为360元一天，显然是不妥的。据此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陶友勇答辩认为：一、上诉人应对被上诉人承担工伤保险责任，没有劳动关系不能成其工伤免责的理由。1、受伤职工证明书已经证明被上诉人系上诉人公司的职工，故双方存在劳动关系。2、即使双方不存在劳动关系，根据最高院工伤保险行政案件司法解释规定，上诉人将工程非法转包分包不具有用工主体资格的自然人，上诉人也应当对不具有用工主体资格的自然人聘请工人承担工伤保险责任。（3）大亚湾人社局已经认定上诉人是被上诉人的用人单位，即上诉人应该对被上诉人的工伤承担责任。二、被上诉人主张日工资360元和月工资应予采信。1、被上诉人在仲裁时提供了当事人陈述和两证人，且证人何国成出庭作证，被上诉人的以上证据可证实被上诉人的工资为每日360元，而上诉人作为用人单位在仲裁和一审诉讼时均未能提供被上诉人的工资转账流水，上诉人应承担举证责任。2、《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，上诉人中典公司对被上诉人陶友勇主张的日工资不予认可，但未提交相关证据予以证明。按被上诉人主张日工资360元，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]第二条有关月工作日为20.83天之规定计算被上诉人的月工资为7498.8元（360元/日×20.83天）。据此标准，上诉人中典公司应当向被上诉人陶友勇支付的停工留薪期工资为29995.2元（7498.8/月×4个月）。3、大亚湾劳仲委终局裁决书和惠州市中院民事裁定书两份生效法律文书均予以确认被上诉人的工资每天360元，基于同案同判的原则，停工留薪期内的工资亦应按照每日360元计算。上诉人认为一审判决认定事实和适用法律均无误，恳请驳回上诉人的上诉，维持原判。中典公司一审诉讼请求：1、请求判决原告无须向被告支付停工留薪期工资29995.20元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告陶友勇于2018年10月28日进入原告中典公司承接的龙光城北区七期项目工地工作。2018年11月14日，被告陶友勇在工作中受伤。2019年1月24日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资员和社会保障局作出惠湾人社工伤认定（2019）第0081号工伤认定决定书，认定被告陶友勇此次受到的人身伤害属于工伤。2019年3月7日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]G00013号劳动能力鉴定（确认）结论书，认定被告陶友勇劳动功能障碍等级拾级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2018年11月14日至2019年3月14日。被告陶友勇向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请如下：1、中典公司支付陶友勇停工留薪期工资31320元；2、中典公司支付陶友勇护理费差额2929.47元；3、中典公司支付陶友勇精神抚慰金。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院于2019年6月14日作出惠湾劳人仲案字[2019]117-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、中典公司向陶友勇支付停工留薪期工资29995.2元；二、驳回陶友勇的其他仲裁请求。中典公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审另查明，2018年12月13日，原告中典公司向被告陶友勇出具《受伤职工证明书》，并加盖了“湖北中典建筑劳务有限公司”及“湖北中典建筑劳务有限公司龙光城北区七期”的印章。一审法院认为，原告在庭审中表示《受伤职工证明书》上的公章系项目负责人私自雕刻，但没有提交证据予以证明，原审法院不予认可。被告陶友勇在工作过程中受伤，已经被认定为工伤。原告中典公司作为用人单位，应当向被告陶友勇支付工伤待遇。关于停工留薪期工资。按照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。被告陶友勇的停工留薪期经惠州市劳动能力鉴定委员会确定为2018年11月14日至2019年3月14日，在此期间，中典公司应当按照陶友勇的原工资福利待遇向陶友勇支付停工留薪期工资。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，原告中典公司对被告陶友勇主张的日工资不予认可，但未提交相关证据予以证明。按被告主张日工资360元，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]第二条有关月工作日为20.83天之规定计算被告的月工资为7498.8元（360元/日×20.83天）。据此标准，原告中典公司应当向被告陶友勇支付的停工留薪期工资为29995.2元（7498.8/月×4个月）。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告湖北中典建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告陶友勇支付2018年11月14日至2019年3月14日停工留薪期工资29995.2元；二、驳回原告湖北中典建筑劳务有限公司的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费经批准免交。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：被上诉人陶友勇的停工留薪期工资标准如何认定问题。涉案《受伤职工证明书》中已加盖上诉人中典公司的印章，并有二名证人的证言证实陶友勇在中典公司分包的工地工作，认定双方之间存在劳动关系的证据充分。中典公司对此未能提供足以反驳的证据和理由，故中典公司上诉提出“双方之间不存在劳动关系”的主张，缺乏证据支持，应不予采信。被上诉人陶友勇在工作过程中受伤，已经被认定为工伤，上诉人中典公司作为用人单位，应当向陶友勇支付工伤待遇。关于被上诉人停工留薪期工资标准的认定。被上诉人陶友勇的停工留薪期经惠州市劳动能力鉴定委员会确定为2018年11月14日至2019年3月14日，按照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，在此期间，中典公司应当按照陶友勇的原工资福利待遇向陶友勇支付停工留薪期工资。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，上诉人中典公司对被上诉人陶友勇主张的日工资为360元不予认可，但未提交相关证据予以证明，故原审采纳被上诉人主张的日工资360元，计得其月工资为7498.8元（360元/日×20.83天），并据此标准，计算中典公司应支付陶友勇的停工留薪期工资为29995.2元（7498.8/月×4个月）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人湖北中典建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年二月二十七日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东