浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终40号 上诉人（原审原告）罗某，男，2001年12月1日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托代理人应玲飞(系上诉人母亲)，1975年1月13日出生，汉族，住址同上。 委托代理人罗巨厥，北京市慧学律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市公安局路桥分局，住所地台州市路桥区腾达西路1298号。 法定代表人李孟，局长。 委托代理人黄和平、林龙，该局民警。 上诉人罗某因治安行政处罚一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年8月29日，被告台州市公安局路桥分局下属蓬街派出所以工作中发现原告罗某有吸毒嫌疑为由，予以立案调查。同日，原告到被告蓬街派出所处剪取两份头发样本进行涉毒检测。2019年8月30日，被告将其中一份样本送至浙江迪安司法鉴定中心，委托该中心对原告的头发进行甲基苯丙胺、吗啡和单乙酰吗啡定性分析。同日，浙江迪安司法鉴定中心出具浙迪司鉴[2019]毒鉴字第9550号司法鉴定意见书，鉴定意见为所送罗某的头发（根部3cm）中检出甲基苯丙胺，未检出吗啡和单乙酰吗啡。2019年8月31日，被告台州市公安局路桥分局对原告罗某作出台公（路）（蓬）行罚决字[2019]51738号行政处罚决定书。 2019年9月2日，原告罗某经上海华佑自愿戒毒康复医院有限公司委托上海迪安司法鉴定有限公司进行甲基苯丙胺检测。2019年9月3日，上海迪安司法鉴定有限公司出具检测报告（编号：DZ191396），检测结果为未检出甲基苯丙胺。2019年9月4日，原告罗某向被告提出重新鉴定的申请，被告认为不符合《公安机关办理行政案件程序规定》，决定不予重新鉴定。 本案在审理中，经原告罗某申请，原审法院委托温州医科大学司法鉴定中心对被告留存的原告头发样本（2019年8月29日提取并封存）进行司法鉴定，要求鉴定：1、对原告毛发含有甲基苯丙胺进行定量鉴定；2、对“被告保存的B样本”作DNA检测，以确定是否系原告本人毛发。2019年10月16日，温州医科大学司法鉴定中心作出温医大司鉴中心[2019]毒鉴字第6800号司法鉴定意见书。鉴定意见为从送检的头发中未检出甲基苯丙胺。2019年10月17日，温州医科大学司法鉴定中心作出《关于退回对罗某现场提取样本与公安部门提交的毛发样本进行DNA比对鉴定的说明》，称因送检样本不含有毛根及毛囊组织，不能从该样本中提取DNA，不符合检测要求，退回该案此鉴定要求。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；……”。本案中，被告台州市公安局路桥分局根据行政程序中获取的浙迪司鉴[2019]毒鉴字第9550号司法鉴定意见书，认为原告罗某的头发检测出甲基苯丙胺，对其处以十五日的行政拘留且不予执行，本是符合法律规定的。但本案在审理中，该院委托的鉴定部门对原告的头发得出了未检出甲基苯丙胺的结论。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（六）项“法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论”之规定，该院委托鉴定部门得出的鉴定结论的证明效力优于被告委托鉴定部门得出的鉴定结论，故该院对被告提供的浙迪司鉴[2019]毒鉴字第9550号司法鉴定意见书不予采信。综上，因被告在行政程序中获取的鉴定结论在审理中被推翻，故被告认定原告存在吸毒行为，现已证据不足。原告要求撤销台公（路）（蓬）行罚决字[2019]51738号行政处罚决定，理由正当，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告台州市公安局路桥分局作出的台公（路）（蓬）行罚决字[2019]51738号行政处罚决定；二、责令被告台州市公安局路桥分局于本判决生效之日起三十日内重新作出处理。案件受理费人民币五十元、鉴定费用人民币一千三百元，合计人民币一千三百五十元，由被告台州市公安局路桥分局负担。 上诉人罗某上诉称：上诉人接受一审法院判决第一项、第二项，但一审法院认定“被告作出的对原告处以十五日的行政拘留且不予执行，本是符合法律规定的”，该认定适用法律错误、认定事实错误。一审法院对被上诉人的以下违法情形未作审理：1、对上诉人顶格处罚违反《治安管理处罚法》第十二条关于未成年人违法处罚的规定；2、重新鉴定期内即作出处罚决定，程序违法，且剥夺了上诉人重新鉴定的权利；3、被上诉人违法未予排除被动摄入情形；4、被上诉人不予重新鉴定违法，上诉人于9月2日前往具有司法鉴定资质的机构自行委托鉴定并取得“未检出甲基苯丙胺”的鉴定结论，上诉人重新鉴定的要求符合《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条第（七）项的规定；5、被上诉人对上诉人提取头发检材，未通知其监护人到场，程序违法。二、被上诉人其他严重、故意违法行为，一审法院未作审理。1、不依法送达《行政处罚决定书》，经上诉人信访反映后派出所方于9月4日将处罚决定书交付上诉人，却要求上诉人将日期倒签为8月31日；2、违法拒不送达《鉴定意见书》；3、对上诉人询问过程不让监护人在场，只在签字阶段让监护人到场。三、一审判决回避重要事实，被上诉人送检的检材未经铝箔包装，无法排除污染，依据该不合规包装的检材取得的鉴定意见，不能作为行政处罚的依据。四、一审判决程序错误，对上诉人调取证据申请未作答复。五、本案不排除存在其他严重违法甚至犯罪行为，一审判决未作评判。综上，请求维持一审判决第一项、第二项，确认被上诉人原行政行为违法。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人台州市公安局路桥分局辩称：一、本案办理程序合法、处罚合法合理。2019年8月29日，该局民警在工作中发现罗某有吸毒嫌疑，当日对本案进行了受案登记，并提取了罗某的毛发送往浙江迪安司法鉴定中心进行鉴定。次日，鉴定中心出具了罗某的头发(根部3cm)中检出甲基苯丙胺的鉴定意见。2019年8月31日，该局民警将罗某传唤至蓬街派出所，在罗某母亲应玲飞陪同下对其制作了询问笔录，并告知和送达了浙江迪安司法鉴定中心的鉴定意见。同日，在告知罗某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有陈述和申辩后，该局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第(三)项、第二十一条第(二)之项规定，对罗某的违法行为作出台公(路)(蓬)行罚决字[2019]51738号行政处罚决定，并于当日将行政处罚决定书送达给罗某。二、鉴定意见发生变化，撤销处罚决定。在一审审理期间，路桥区人民法院委托温州医科大学司法鉴定中心对我局保存的罗某B样本进行DNA检测，温州医科大学司法鉴定中心于2019年10月16日作出温医大司鉴中心[2019]毒鉴字第6800号司法鉴定意见书。鉴定意见为从送检的头发中未检出甲基苯丙胺。因认定吸毒行为己证据不足，故路桥区人民法院于2019年12月12日判决撤销我局作出的台公(路)(蓬)行罚决字[2019]51738号行政处罚决定。我局遂于2020年1月8日撤销对罗某作出的行政处罚决定。请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案原审法院以被诉行政处罚决定证据不足为由，判决撤销该处罚决定并责令被上诉人重作，上诉人对该判项无异议，但认为被诉处罚决定不仅存在主要证据不足的情形，并存在程序违法、适用法律错误等诸多违法情形。针对上诉人的上诉意见，本院认为，一、从在案证据看，被上诉人台州市公安局路桥分局在对上诉人罗某涉嫌吸毒一案的调查处理过程中，在提取毛发样本及处罚决定作出前的告知并听取陈述申辩阶段，未通知上诉人的监护人在场。被上诉人认为除询问未成年人外，其他程序无须通知未成年人父母或其他监护人到场。本院认为，毛发样本提取系公安机关调查取证的重要环节，处罚决定作出前的告知涉及到被处罚人的陈述和申辩等基本程序性权利，如不通知未成年人父母或其他监护人到场，对未成年人在行政处罚程序中的权利保护不利，故本院认为被上诉人的上述行为存在不当。二、被上诉人在办案程序中依据其时取得的《司法鉴定意见书》认为上诉人可能存在吸毒行为，并已向上诉人调查是否存在误吸等被动摄入情形。因该类信息或线索需上诉人主动提供，在上诉人未能提供相关信息或线索的情况下，被上诉人作出处罚决定不存在未予排除被动摄入的情形。三、上诉人罗某其时未满十八周岁，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条之规定，已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。被上诉人在作出被诉行政处罚决定时仅适用该法第七十二条规定，未适用上述第十二条规定属于适用法律错误。此外，上诉人提出的被上诉人未依法送达行政处罚决定书等上诉理由，尚缺乏相应证据支持，本院不予采信。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。因原审法院已判决撤销被诉行政处罚决定并责令重作，该判决本身适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人罗某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年三月十六日 代书记员  陈思安 -8- -7-