广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终241号上诉人（原审被告）：李光阳，男，1976年5月5日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*******。委托诉讼代理人：雷清荣，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄源泉，男，1971年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区**************。委托诉讼代理人：王俊杰，广东边际律师事务所律师。上诉人李光阳因与被上诉人黄源泉建设工程合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，因双方当事人均同意书面审理，现本案已审理终结。李光阳上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审案件受理费由黄源泉负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。一、一审法院认定李光阳需向黄源泉支付103437.19元工程款，明显属于计算错误，且与双方签订的《补充合同》约定不符。李光阳以挂靠的韶关市新城兴建设工程有限公司（以下简称新城兴公司）名义承包了韶关市中等职业技术学校（以下简称中等职业学校）的学校运动场及边坡加固修复工程项目（即涉案工程）。后经熟人介绍，李光阳将涉案工程转包给黄源泉实际施工。由于工程项目在施工中出现图纸设计变更，基础工程原来的灌注桩基础改为人工挖孔柱基础，致使涉案工程量减少，工程款减少。黄源泉也清楚此事实，且李光阳也提供证据证实了涉案工程财政审核计算的具体金额为903489.63元，而不是新城兴公司与中等职业学校签订的《建设工程施工承包合同》中约定的金额1099489.04元。根据李光阳与黄源泉于2017年8月8日签订的《补充协议》约定，双方应在财政审核结算金额出来后进行核对，假如存在未付清剩余款项，再由李光阳将剩余款项一次性付清给黄源泉。黄源泉拒绝与李光阳进行核对，并诉至法院，黄源泉这一行为缺乏诚信并构成违约。退一步说，就算黄源泉拒绝进行核对，对比新城兴公司与中等职业学校签订的《建设工程施工承包合同》约定的工程价款1099489.04元与李光阳与黄源泉签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的工程价款928000元，两者相差171489.04元。现在前一个合同的财政审核结算金额调整为903489.63元，后一个合同理应按照比例作出调整。按照比例调整，黄源泉应得的工程金额为762570元，扣减李光阳已支付的工程款及黄源泉擅自拉走的施工电缆线，李光阳实际多付了73079元给黄源泉。一审法院怠于按照比例计算黄源泉实际应得的工程款，机械按照财政结算金额作为基础计算黄源泉应得工程款，显然属于计算错误，请求二审法院予以纠正。二、李光阳将自己中标的涉案工程转包给黄源泉，由于李光阳在整个招投标过程中投入了人力物力才承包到涉案工程，所以李光阳不可能按照原合同金额将涉案工程转包给黄源泉。因为这样操作，李光阳完全无利可图，甚至有重大亏损。其他任何承包者也不可能如此操作，因为这不符合建筑行业的通常做法和常理。另外，根据《广东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条的规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程量有所增减的，可在确定固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总款价。结合建筑行业的承包管理及上述指导意见，一审法院以《建设工程施工承包合同》确定的财政结算金额为基础计算黄源泉应得的工程款，既不符合常理，也于法无据。三、黄源泉擅自拿走施工电缆线，价值35620元，应当在涉案工程款中予以扣减。一审中，李光阳已经出具了中等职业学校和新城兴公司出具的两份证明材料，拟证明黄源泉擅自拿走了施工电缆线，该电线缆的所有权属于中等职业学校，至今黄源泉没有返还给中等职业学校。新城兴公司在支付李光阳工程款时，扣减了该部分费用，造成了李光阳的经济损失。因此，李光阳取得了扣减黄源泉工程款的权利，一审法院认定李光阳无权向黄源泉主张该部分权利明显不合法。综上，请求二审法院依法改判，支持李光阳的上诉请求。黄源泉辩称，一、关于涉案合同到底是何种计价模式的问题。涉案合同第一页和第三页清楚约定采用“固定总价价格”模式，即李光阳应向黄源泉支付固定工程价928000元。涉案合同没有任何关于浮动计价模式的意思表示，也没有授予李光阳单方变更合同约定或进行单方解释的权利。如果按照李光阳的逻辑，其在合同关系中无需承担任何风险，无论实际结算金额是多少，其可以从中提取超过15%[（1099489.03元-928000元）÷1099489.03元]的费用（利润），这无疑是把合同的所有风险转移给黄源泉，这对黄源泉显然是不公平的，严重违背诚实信用原则。工程量减少并非黄源泉的过错，黄源泉对此无需承担任何责任。涉案工程量减少，是因为李光阳与发包人对设计方案进行了变更，变更的原因之一是实际施工地点与原设计方案的施工地点不一致，导致大型机械无法抵达施工现场。所以，虽然工程量减少了，但黄源泉仍应收取928000元工程款。至于李光阳主张其在竞争性磋商中投入了人力物力才拿到涉案工程，要黄源泉补偿其先期投入成本的理由也毫无依据。故李光阳应无条件按照涉案合同约定的工程价款履行付款义务。二、关于李光阳与黄源泉是否通过《补充合同》变更工程款结算方式的问题。（一）《补充合同》从字面上解释，并没有任何变更的意思。《补充合同》中的“核对”是指双方在确认李光阳拖欠黄源泉工程款未付的前提下，等财政审核结算完毕并拨付工程款后，再以合同约定的928000元为基础减去已支付的部分工程款并扣减税费和管理费后，李光阳需将剩余款项支付给黄源泉。因为李光阳未按照合同约定支付工程款，为进一步明确结算付款期限，不得已才与黄源泉签订了《补充协议》，并对剩余款项的支付时间进一步作出约定。（二）从常理来看，黄源泉不可能在明知工程量减少的情况下，与李光阳签订于己不利的《补充合同》来对工程款结算方式进行变更。（三）退一步说，即使《补充合同》变更了工程款的计算方式，黄源泉也绝不可能同意变更为李光阳所主张的浮动计价模式。综上，无论以何种方式对《补充合同》进行解释，都不可能得出黄源泉同意以李光阳主张的方式结算工程款的结论。三、关于本案法律适用的问题。李光阳上诉状中引用的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条并不能适用于本案。该条规定从表述上看适用于有效施工合同，但涉案合同属无效合同。退一步说，即使上述意见调整的范围包括无效合同，李光阳对该意见的理解也是错误的。涉案合同并未对工程范围做出明确规定。施工中，黄源泉无权对施工方案进行修改，都是按照李光阳的指示和要求施工，李光阳可以随时调整设计方案，只要设计方案没有明显超出黄源泉的成本预算，黄源泉就不会反对，所以该条规定并不适用于本案。四、关于电缆线是否应计算进李光阳已支付工程款内的问题。电缆线并非中标预算清单内的项目。事实上，该电缆线是用于涉案工程通水通电使用。签订涉案合同时，李光阳承诺自己完成通水通电后再把工程移交给黄源泉，后李光阳违背承诺，要黄源泉自行购买电缆线通水通电，同时承诺可以另行为黄源泉报销，但李光阳收到黄源泉交来的购买电缆线发票后又再次食言，所以在完工后，黄源泉把自己购买的电缆线拿走。但没有想到，李光阳在提交财政审核时，为了增加工程量，擅自把电缆线列入结算项目，因此结算文件中显示电缆线是清单外项目。上述事实，黄源泉在一审开庭后提交的《反驳被告抗辩意见与证据的证据》中已经做过说明。一审判决已经明确电缆线是发包方与黄源泉之间的争议，与本案无关。因此，黄源泉拿走的电缆线不应计算进李光阳已支付的工程款内。一审法院已经极大程度的减轻了李光阳的法律责任，黄源泉对于一审判决结果并不全部认同，只是因为耗不起更多的时间、精力和金钱，才选择不上诉，放弃部分合法权益。综上，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，驳回李光阳的上诉请求。黄源泉向一审法院起诉请求：1.判令李光阳向黄源泉支付拖欠工程款140000元；2.判令李光阳向黄源泉支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的上述拖欠工程款的利息（利息自2017年9月11日始暂计算至起诉日，共计10800元）；3.判决李光阳负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月8日，李光阳以新城兴公司的名义与中等职业学校签订了一份施工承包合同，该合同约定中等职业学校将其学校运动场及边坡加固修复工程项目发包给新城兴公司包工包料进行施工，施工期30日，合同金额为1099489.04元（实际付款以财政审核为准）。同年11月11日，李光阳与黄源泉签订一份建筑装饰工程施工合同，合同约定李光阳将中等职业学校运动场及边坡加固修复工程项目发包给黄源泉包工包料进行施工，工期自2016年11月10日开工，于2016年12月11日竣工。承包工程价款928000元（含新城兴公司收取110万的15%税票及管理费）。李光阳与黄源泉签订合同后，黄源泉即进场施工，该工程按时完工后于2017年6月通过有关主管部门的质量合格验收。期间，李光阳于2016年12月23日向黄源泉付款20万元，2017年1月13日又向黄源泉付款5万元。后黄源泉经多次向李光阳催款，黄源泉与李光阳于2017年8月8日签订了一份补充合同，内容为：“中等职业学校护坡工程项目结算经财政结算约在2017年9月8日审核完毕，具体金额于双方核对后，9月10日内将剩余款项一次性付清。甲方李光阳，日期2017.8.8，乙方黄源泉，日期2017.8.8”。黄源泉在该补充合同的乙方栏签名捺手印，李光阳在甲方栏签名捺手印。2018年7月，涉案工程项目经结算审核审定金额为903489.63元（其中电力电缆为400米，金额35620元），同年9月17日韶关市*********对中等职业学校报送该工程项目结算审核报告备案登记表的备案单位意见栏盖章确认。之后，黄源泉与李光阳对余款未能协商一致，李光阳遂向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，黄源泉承认工程的材料款40万元已由新城兴公司直接拨付给了供应商，应予扣除，也同意按合同约定的工程款的15%扣减税费（包括开票税费和挂靠管理费）。一审法院另查明，2017年2月17日，黄源泉收到新城兴公司直接拨付的人工费14529元。中等职业学校证实，黄源泉擅自将其学校发包给新城兴公司的学校运动场及边坡加固修复工程项目的电力电缆拿走，该电缆在韶关市财政结算的金额为35620元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。中等职业学校将其学校动场及边坡加固修复工程项目发包给新城兴公司，双方因此签订的施工承包合同具有法律效力。李光阳接到上述工程项目后，又转包给黄源泉负责施工，并与黄源泉签订了书面的建筑装饰工程施工合同，因黄源泉实际施工完毕后，该工程通过了有关主管部门的质量合格验收，故黄源泉有权收取工程款。根据黄源泉与李光阳签订的合同约定，工程价款为928000元（含新城兴公司收取110万的15%税票及管理费），但工程完工后，双方签订的补充合同约定，中等职业学校护坡工程项目结算经财政结算审核完毕，具体金额于双方核对后，9月10日内将剩余款项一次性付清。李光阳认为该补充合同可以证明双方同意变更合同工程款价以财政审核金额为准，由于黄源泉与李光阳是在涉案工程完工后又自愿签订了该补充合同，同时当事人事后协商同意以财政审核金额为合同金额也符合当地的交易习惯，故一审法院认定黄源泉与李光阳已协商变更了合同工程款价。现涉案工程项目经结算审核审定金额为903489.63元，韶关市*********也对中等职业学校报送该工程项目结算审核报告进行了备案登记，故一审法院认定黄源泉与李光阳签订的合同工程价款为903489.63元。现黄源泉已收到李光阳支付的工程款25万元，收到人工费14529元，对于新城兴公司直接支付给材料商的40万元李光阳同意在工程款中抵扣，同意按合同扣除工程总额的15%税费及管理费即135523.44元（903489.63元×15%），合计800052.44元，剩余103437.19元，为黄源泉应收的工程款，超过部分，一审法院不予支持。对于黄源泉请求李光阳支付拖欠工程款的利息，由于黄源泉与李光阳事实上未对工程款进行结算，双方对应支付的工程款存在争议，故对黄源泉的此请求，一审法院不予支持。对于李光阳提出，黄源泉擅自拿走了涉案工程的电力电缆，价值为35620元，应予在应付款中扣除的抗辩理由，由于黄源泉是否拿走该电力电缆，李光阳提供的证据尚不足以证实，且李光阳不是该电力电缆的权利主体，依法无权主张该权利，故对李光阳此抗辩理由，一审法院不予采纳。对于李光阳提出由于承包金额做出了调整，转包金额自然也应做调整，应按承包金额与转包金额的比例确定合同金额的抗辩理由，没有法律依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年7月24日作出（2019）粤0204民初968号民事判决：一、李光阳应在判决生效之日起十日内支付103437.19元给黄源泉；二、驳回黄源泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1658元，由黄源泉负担521元，李光阳负担1137元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李光阳向本院提交以下证据：《关于“运动场及边坡加固修复工程”电缆线的说明函》及发票，拟证明涉案工程完工后，黄源泉拿走了中等职业学校的电缆线。现已由李光阳代黄源泉返还，故李光阳享有向黄源泉追偿的权利。黄源泉质证称，上述两份材料均不属于新证据，对《关于“运动场及边坡加固修复工程”电缆线的说明函》的真实性无法确认，对其合法性、证明目的有异议，该说明函与本案无关联性。对发票的真实性、合法性无法确认，对证明目的有异议。对于李光阳提交的证据，本院认定如下：仅凭《关于“运动场及边坡加固修复工程”电缆线的说明函》及发票并不足以证明黄源泉拿走了属于中等职业学校的电缆线，故该证据的证明目的不能实现。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕李光阳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院认定的涉案工程总价款及李光阳需支付给黄源泉的工程款数额是否妥当。李光阳上诉认为一审法院将结算审核审定金额903489.63元认定为涉案工程总价款存在不当。涉案工程的工程量在实际施工中存在减少，中等职业学校在最终审核时减少了涉案工程价款。因此李光阳与黄源泉之间的工程总价款要对比新城兴公司与中等职业学校之间合同约定价款与最终结算金额之间的下降比例同比下降。对此，本院认为，李光阳以新城兴公司名义承包涉案工程后，将涉案工程全部转包给黄源泉并签订《建筑装饰工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，现李光阳将其承包的涉案工程转包给未取得建筑施工企业资质的黄源泉，涉案《建筑装饰工程施工合同》应属无效合同。虽李光阳与黄源泉签订的《建筑装饰工程施工合同》属无效合同，但涉案工程已经通过了有关主管部门的竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，黄源泉有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，李光阳与黄源泉在《建筑装饰工程施工合同》约定的涉案工程价款为固定总价928000元。涉案工程完工后，李光阳与黄源泉签订《补充协议》，约定中等职业学校护坡工程项目结算心财政结算约在2017年9月8日审核完毕，具体金额于双方核对后，9月10日内将剩余款项一次性付清。从上述《补充协议》内容来看，黄源泉与李光阳对是否变更涉案工程价款及如何计算涉案工程价款并未作出明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，《补充协议》内容不能认定为黄源泉与李光阳对《建筑装饰工程施工合同》约定的工程总价款928000元进行了变更。但鉴于黄源泉未对一审法院认定涉案工程价款为903489.63元提起上诉，应视为黄源泉对一审法院这一认定予以认可，故本院对一审法院认定的涉案工程价款不予调整。虽李光阳主张因涉案工程量减少，涉案工程总价款要对比新城兴公司与中等职业学校之间合同约定价款与最终结算金额之间的下降比例同比下降，以保障其能通过涉案工程获取利益。但李光阳并未提供证据证明涉案工程量减少的具体情况，而《建筑装饰工程施工合同》亦无约定工程价款要参照新城兴公司与中等职业学校之间合同约定价款与最终结算金额之间的下降比例同比例下降，故李光阳的该主张缺乏事实依据。同时，李光阳将涉案工程违法转包，属于法律禁止的行为，其以期通过法律禁止性行为获取利益属其主观意愿，法律对此应不予保护。故李光阳的该项上述主张欠缺依据，本院不予支持。一审法院认定涉案工程价款为903489.63元并无明显不当，本院予以维持。至于李光阳上诉主张应在涉案工程款中扣减黄源泉擅自拿走的电缆线费的问题。李光阳上诉主张，黄源泉擅自拿走了属于中等职业学校的电缆线，并已由李光阳对中等职业学校进行了赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李光阳应提交证据证明黄源泉擅自拿走了属于中等职业学校的电缆线，但李光阳提交的中等职业学校出具的说明函仅是其所认为的电缆线所有人的单方陈述，在无其他确切证据佐证的情况下，并不足以证明黄源泉在涉案工程完工后擅自拿走了属于中等职业学校所有的电缆线，故应由李光阳承担举证不能的不利后果。一审法院未予支持李光阳的该项主张并无不当，本院予以维持。综上，涉案工程价款为903489.63元，扣减已付工程款250000元、材料费400000元、人工费14529元、税费及管理费135523.44元，李光阳仍需向黄源泉支付工程款103437.19元。一审法院判令李光阳支付103437.19元给黄源泉并无不当，本院予以维持。综上所述，李光阳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2369元，由李光阳负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年三月二十六日法官助理 肖 龙书 记 员 林子峻