重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7716号上诉人（原审原告）：重庆远志达物流有限公司，住所地重庆市巴南区南彭公路物流基地环道东路6号，统一社会信用代码915001137428605524。法定代表人：卢国佐，董事长。委托诉讼代理人：唐明兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨崇荣，男，1963年9月12日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：郑美鹄，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆远志达物流有限公司（以下简称“远志达公司”）与上诉人杨崇荣劳动合同纠纷一案，双方均不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初7593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远志达公司委托诉讼代理人唐明兰，上诉人杨崇荣及其委托诉讼代理人郑美鹄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。远志达公司上诉并辩称：撤销一审判决，改判支持远志达公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：杨崇荣与远志达公司的劳动关系已于2016年4月30日终止，杨崇荣申请仲裁的时间为2019年1月，已超过仲裁时效，其请求不能得到支持。杨崇荣上诉并辩称，受伤后一直在治疗，后向单位提出要求上班的申请，单位未同意，但一直给杨崇荣缴纳社保至2018年5月11日，因此杨崇荣申请仲裁并未超过仲裁时效。杨崇荣上诉称：一审认定的工资标准有误，应以8319元为标准计算其工资并以此为标准计算违法解除劳动关系的赔偿金。远志达公司向一审法院起诉请求：撤销巴南劳人仲案字[2019]第273号仲裁裁决书即远志达公司不支付杨崇荣违法解除劳动关系赔偿金83190元，驳回杨崇荣的仲裁请求。事实和理由：远志达公司与杨崇荣签订的劳动合同届满时间为2016年9月17日，杨崇荣的岗位为驾驶岗，工资为计件制。杨崇荣在最后一趟出车过程中发生交通事故，导致他人死亡、杨崇荣亦受伤，杨崇荣承担交通事故的全部责任。后杨崇荣依法被吊销驾驶执照，不能再履行原劳动合同。杨崇荣的停工留薪期为6个月，2017年3月27日，杨崇荣的停工留薪期届满。从2017年3月28日起，杨崇荣未到远志达公司上班，也未向远志达公司请假，远志达公司亦未向杨崇荣支付工资。远志达公司未向杨崇荣支付工资的事实应视为远志达公司对杨崇荣不到岗的行为做出了处理。按照工资支付的惯例一个月为一个工资支付周期，故在2017年4月30日双方之间的劳动关系已经解除。2018年5月，远志达公司为了社保的人员减少而向重庆市巴南区人力资源和社会保障局出具的解除证明只是为了社保减少的需要，且已经解除的劳动关系不可能重复解除。2017年4月30日，双方劳动关系的解除系杨崇荣不辞而别导致，远志达公司未主动解除劳动关系，且从劳动关系解除之日到2019年1月16日，杨崇荣申请仲裁已经超过一年仲裁时效。一审法院认定事实：2013年9月1日，杨崇荣到远志达公司从事驾驶员工作。2013年9月18日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2013年9月18日起至2016年9月17日止，入职后远志达公司为杨崇荣参加了社会保险。2016年9月28日，杨崇荣从重庆运送商品到成都途中发生交通事故受伤，杨崇荣在此次交通事故中承担全部责任。2017年1月11日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）作出巴南人社伤险认决字[2017]107号认定工伤决定书，认定杨崇荣受伤为工伤。杨崇荣工伤停工留薪期为6个月，至2017年3月27日结束。2018年4月18日至2018年11月17日，杨崇荣因交通肇事罪被执行有期徒刑7个月。2018年5月11日，远志达公司向重庆市巴南区社会保险局提交其与杨崇荣的终止（解除）劳动合同通知书，为杨崇荣办理社会保险暂停参保手续，该终止（解除）劳动合同通知书载明“乙方（杨崇荣）因个人原因，自愿申请辞职……该员工解除/终止劳动合同的日期为2018年5月7日……”。杨崇荣于2016年9月28日受伤后未至远志达公司处工作。另查明，远志达公司车辆费用结算单中载明杨崇荣于2015年10月至2016年9月期间领取的“工资”一栏对应的金额共计24822元、“出差生活补助”一栏对应的金额共计40800元。一审法院认为，终止（解除）劳动合同通知书显示远志达公司与杨崇荣解除劳动合同的日期为2018年5月7日，原因为杨崇荣因个人原因自愿申请辞职，杨崇荣对其因个人原因自愿申请辞职不予认可，远志达公司未举示足够证据予以证明系杨崇荣自愿辞职，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，远志达公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院可以认定远志达公司未按照法律规定与杨崇荣解除劳动关系，远志达公司应向杨崇荣支付违法解除劳动关系的赔偿金。远志达公司认为其与杨崇荣劳动合同届满时间为2016年9月17日，但杨崇荣于2016年9月28日受伤并被认定为工伤应视为双方已同意按原劳动合同条件继续履行劳动合同，故双方的劳动关系并不因之前期限届满而终止。杨崇荣受伤后，远志达公司未向杨崇荣发出要求其回单位上班的通知，且远志达公司未向杨崇荣支付工资并不能直接导致双方劳动关系解除，故在2017年4月30日双方之间的劳动关系并未解除。因终止（解除）劳动合同通知书显示远志达公司与杨崇荣解除劳动合同的日期为2018年5月7日，杨崇荣于2019年1月16日申请仲裁并未逾越仲裁时效。依据日常生活经验和财务常识，出差必然产生住宿及餐饮等费用，该费用本应属于用人单位的支出成本，应当由长途运输驾驶员实际支付后凭发票实报实销。本案中，结合长途运输行业的特殊情况，远志达公司采取的按固定金额发放出差生活补助应认定为对驾驶员出差工作所必须的生活费用进行的补贴，按照节约归己、超出自负的原理，该项金额应当认定为杨崇荣的劳动报酬，故结算单中的“工资”和“出差生活补助”应为杨崇荣的劳动报酬。结算单中载明杨崇荣于2015年10月至2016年9月期间领取的“工资”一栏对应的金额合计为24822元、“出差生活补助”一栏对应的金额合计为40800元，两项合计金额为65622元，故杨崇荣停止工作前12个月的平均工资为5468.50元。因杨崇荣受伤后未至远志达公司处工作，故在计算赔偿金的月工资标准时以受伤停止工作时前12个月平均工资5468.50元为宜。杨崇荣从2013年9月1日入职至2018年5月7日双方劳动关系解除，劳动关系存续共计4年半以上不足5年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，故远志达公司应支付杨崇荣违法解除劳动关系赔偿金54685元（5468.50元/月×5个月×2）。远志达公司与杨崇荣举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆远志达物流有限公司支付杨崇荣违法解除劳动关系赔偿金54685元；二、驳回重庆远志达物流有限公司的其他诉讼请求。上述第一项，限重庆远志达物流有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆远志达物流有限公司负担，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、远志达公司与杨崇荣劳动关系解除的时间及原因。二、杨崇荣的工资标准应为多少。本院就焦点问题评析如下。关于双方劳动关系解除的时间及原因，远志达公司与杨崇荣签订的书面劳动合同虽于2016年9月17日到期，但杨崇荣仍在远志达公司工作并于2016年9月28日受工伤，因此应视为双方的劳动关系仍实际存在。远志达公司主张在停工留薪期满后杨崇荣未到单位上班，系杨崇荣主动离职，双方的劳动关系即终止。但同时，远志达公司向社保部门出具的终止（解除）劳动合同通知书显示，其与杨崇荣解除劳动合同的日期为2018年5月7日。远志达公司关于劳动关系解除时间的说法互相矛盾，由于远志达公司向社保部门出具的终止（解除）劳动合同通知书系书面证据，本院采信书面证据上显示的时间即2018年5月7日作为双方劳动关系解除的时间。关于劳动关系解除的原因，远志达公司认为杨崇荣系自动辞职，但并未提供证据证明，故本院认为系远志达公司主动解除了与杨崇荣的劳动关系。杨崇荣属工伤职工，远志达公司未提供解除与杨崇荣劳动关系的正当理由，因此其解除行为属违法解除，应向杨崇荣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。关于杨崇荣的工资标准问题，结算单中的“工资”和“出差生活补助”已明确载明杨崇荣的工资报酬，杨崇荣认为除“工资”和“出差生活补助”外，还有其他的工资收入，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。一审法院关于杨崇荣的工资标准计算正确，本院予以确认。综上所述，重庆远志达物流有限公司和杨崇荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由重庆远志达物流有限公司负担10元，杨崇荣负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年三月二十六日书记员  罗 晴