湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终84号上诉人（原审原告）唐文华，男，汉族，1976年9月14日出生，住四川省武胜县。委托代理人张林（特别授权），四川信和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都华川公路建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区横小南街2号。法定代表人谢应文，系该公司董事长。委托代理人冉宏高(特别授权)，湖南启沃律师事务所律师。上诉人唐文华因与被上诉人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称华川公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐文华上诉请求为：1、撤销一审判决第二项，改判依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：本案湖南省海通司法鉴定中心已经出具鉴定，后面一审法院启动重新鉴定不当，一审法院没有组织双方当事人抽签，亦不应该重新鉴定，程序违法。上诉人以证据证实K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490、K2+980的四个作业的爆破量为202407.1立方米，对工程量没有必要鉴定，怀化市宏图工程造价咨询有限公司重新鉴定意见书以鉴代审，鉴定的依据不足，以张发施工队每立方米6.5元作为上诉人完成的工程单价有违合同的相对性，不应采信，一审采信不当。一审事实不清，处理不当，故特提起上诉。后又补充上诉理由：一、原一审法院在庭审笔录第34页明确记载原、被告双方如需鉴定请在七日内提交书面申请，并缴纳鉴定费，一审开庭的时间是2018年4月26日，而被上诉人提供重新鉴定申请的时间为2018年5月4日，该申请超过期限，被上诉人应当丧失了重新鉴定的权利；二、怀化市宏土工程造价咨询有限公司鉴定结论依据的主要依据有《湖南省2008公路预算定额》这个规则，具我方核实，并没有这个规则，也就是说，鉴定的主要依据没有，因此，鉴定结论是无效的，其他的上诉理由以上诉状为准。华川公司二审答辩称：一审判决事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。后又补充答辩理由：一、关于被上诉人在申请鉴定逾期提交鉴定报告就不能作鉴定的问题，没有理由有法律依据，因为在庭审当中，被上诉人已明确提出进行重新鉴定，这个鉴定报告只是一个书面的凭证，庭审已记载了我方提重新鉴定；二、关于宏图鉴定书中出现的《湖南省2008公路预算定额》的缺陷，是鉴定人出庭接受询问时，已补正说明应是全国的《2008公路预算定额》。唐文华向一审法院起诉请求：1、判令华川公司向唐文华支付工程款1196558.64元及从起诉之日起的利息；2.案件受理费和鉴定费由华川公司承担。一审法院认定事实：华川公司中标湖南省怀芷高速公路工程建设，因工程施工的需要，2016年11月唐文华经人介绍为华川公司承包的怀芷高速公路第1合同段（Ｋ0＋000—Ｋ14＋460）提供路基二队石方爆破劳务协作，爆破劳务以石方量作为工程计量，2016年12月初唐文华进场，华川公司内部合同单价为5.8元每立方米，唐文华不同意该单价,因双方没有就单价达成一致意见，没有签订书面合同。唐文华对Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980四个作业面进行石方爆破施工，唐文华在退场时完成了作业面的99.8%工程量。唐文华为计算四个作业面的方量提供了1.Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16作业面土石方数量计算表，说明完成石方爆破方量61990.1立方米（华川公司不认可）；2.二队主线唐文华劳务队总爆破量表（含未完成），说明Ｋ3＋600-Ｋ3＋892、ＺＫ3＋455、ＺＫ490完成石方爆破量为129563立方米（华川公司不认可）;3.来源于华川公司提供的湖南省怀化至基土石方数量计算表，说明Ｋ2＋780-Ｋ3＋000完成石方爆破量7947立方米（华川公司认可）；4.现场收方签认单说明完成Ｋ3＋600主线爆破石方量为2907立方米（华川公司认可）。唐文华四个作业面施工累计领取炸药14256公斤（双方认可），唐文华累计欠华川公司爆破材料款及人工工资281000元（双方认可）。2017年6月上旬，怀芷高速第一项目部一工区路基二队唐文华爆破劳务队完工退场，2017年7月31日华川公司对唐文华爆破施工队支付民工工资372000元。之后双方因完成爆破计量及计量单价存在异议，没有进行最终劳务工程款结算。唐文华以四个作业面爆破工程量202407.1立方米，每立方米8元的单价向法院起诉，诉讼过程中唐文华申请对Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980四个作业面202407.1立方米（61990.1立方米＋129563立方米＋7947立方米＋2907立方米）进行造价鉴定。2018年3月16日湖南省海通司法鉴定中心出具鉴定结论：“怀化至芷江高速公路Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490、Ｋ2＋980作业面进行爆破施工的石方202407.1立方米的工程造价为1850058元，每立方米的单价为9.14元”。之后唐文华变更诉讼请求以每立方米单价9.14元主张权利。华川公司认为该鉴定结论存在依据不真实、不科学，于2018年5月4日申请重新鉴定，本院予以了准许，2018年6月14日本院作出（2018）湘1228司辅11号《司法鉴定委托书》，对华川公司申请的“对怀化至芷江高速公路Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490、Ｋ2＋980作业面工程量、单价、总价进行重新鉴定”在该重新鉴定程序启动后，尚未作出鉴定结论的情况下，本院于2018年9月30日作出一审判决，华川公司提出上诉，怀化市中级人民法院以违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，程序违法，依法撤销本院一审判决书，发回本院重审。该案发回重审后本院另行组成合议庭进行审理，并通知重新鉴定机构怀化市宏图工程造价咨询有限公司及时完成鉴定。2019年6月4日，本院依法通知双方当事人就委托鉴定所需证据进行质证，双方当事人均提交了相关证据，本院制作了《鉴定质证笔录》，双方及鉴定人签字确认。2019年10月8日怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出鉴定结论：“（一）、工程量根据实际使用炸药量推算唐文华所完成爆破工程量：1.工程单价按《公路工程预算定额》直接费计算，工程造价1046545.14元。2.工程单价按成都华川集团建设有限公司发包给同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元计算，工程造价718325.6元。（二）、工程量根据《湖南省怀化至芷江高速公路两阶段施工图设计》及《湖南省怀化至芷江高速公路土建工程第ＴＪ01合同段计算支付文件》计算所完成爆破工程量：1.工程单价按《公路工程预算定额》直接费计算，工程造价749024.82元。2.工程单价按成都华川集团建设有限公司发发包给同一标段另一施工队爆破一队张发单价每立方米6.5元计算，工程造价514114.19元”。另查明，根据变更设计文件及计量支付文件确定Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980所在的三个作业面工程设计总量为79253立方米（包括Ｋ2＋780-Ｋ3＋000设计石方爆破量为8564立方米、Ｋ3＋600-Ｋ3＋892设计石方爆破量为50275立方米、ＺＫ3＋153.212-ＺＫ3＋834设计石方爆破量为20414立方米，合计79253立方米），对于唐文华完成的Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16作业面《湖南省怀化至芷江高速公路两阶段施工图设计》和《湖南省怀化至芷江高速公路土建工程第ＴＪ01合同段计算支付文件》中没有包含此部分工程计量，为此该部分石方爆破计量没有设计方量参考依据。同时华川公司怀芷高速公路第一项目部路基五队劳务协作方张发的石方爆破合同价为5.8元每立方米，之后实际结算价调整为6.5元每立方米。一审法院认为，本案案由应为劳务合同纠纷。本案争议焦点一、2018年3月16日湖南省海通司法鉴定中心出具的鉴定结论和2019年10月8日怀化市宏图工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论是否应当采信；二、怀芷高速第一项目部一工区路基二队唐文华爆破劳务队爆破石方量及单价如何确定。对于争议焦点一，唐文华委托鉴定的事项是对K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490和K2+780—K2+980四个作业面202407.1立方米的造价进行鉴定，而向湖南省海通司法鉴定中心提交的是双方有争议的202407.1立方米爆破量，鉴定机构用这一有争议的爆破量计算出来的工程总造价是不正确的，事实上唐文华申请委托该鉴定只能反映单价的鉴定，不能反映爆破工程量的鉴定，要计算出正确的工程造价，必须对爆破工程量及单价一起鉴定,庭审中鉴定人也说明了没有对工程量进行鉴定，只对单价进行了鉴定。唐文华提交的202407.1立方米爆破量，其中K0+0.00—K0+92.16作业面土石方数量计算表一份，61990.1立方米是土方和石方的合计数量；提交的二队主线唐文华劳务队总爆破量表（含未完成）K3+600-K3+892、ZK3+455、ZK490爆破量129563立方米该份证据明显有瑕疵，将未完成的量计入，也没有区分土方与石方；只有现场收方签认单该份证据能确定K3+600主线爆破石方量为2907立方米。同时按照202407.1立方米爆破石方量推算唐文华使用的炸药量及支付的炸药费用高于唐文华实际炸药用量及支出费用的近一倍左右，存在明显不合理因素。为此，该鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定准许华川公司申请重新鉴定符合法律规定。对于申请重新鉴定的鉴定机构选任，因唐文华不同意重新鉴定，拒绝配合参与鉴定机构的选择，对于重新鉴定的机构由本院在具有司法鉴定资质的机构中指定怀化市宏图工程造价咨询有限公司。该案因重新鉴定结论未作出的情况下本院作出判决，被怀化市中级人民法院以程序违法发回重审，本院将已经启动的重新鉴定程序完成符合法律规定，并无不当。在鉴定过程中本院组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行了质证。对鉴定机构出具的征求意见稿依法送达了当事人，当事人提出的鉴定异议鉴定机构予以回复。怀化市宏图工程造价咨询有限公司对于工程量的鉴定提出两套鉴定意见供法庭参考：一、根据变更设计文件及计量支付文件只能计算K3+600、K3+600—ZK3+490和K2+780—K3+000三个节点作业面工程设计总量为79253立方米，而唐文华提供的K0+0.00—K0+92.16（K2+600取土场）作业面计算表中的61990.1立方米为开挖土方与石方合计工程量，以上设计文件和计量文件中没有包含此部分工程计量。因此，该作业面无法计算此段石方爆破工程量。唐文华退场完成爆破工程量的99.8%，根据变更设计文件及计量支付文件计算爆破工程合计完成79094.49立方米；二、唐文华爆破施工队领取炸药雷管对账单双方确认无误，炸药用量真实可靠，本鉴定按《公路工程2008预算定额》的炸药额使用含量推算石方爆破工程量的方法进行鉴定。唐文华总计领取14256kg炸药，根据《湖南省怀化至芷江高速公路两阶段施工图设计》唐文华施工四个面石方类别为软石，根据公路工程2008预算定额1-1-15-6机械打眼开炸软石75kw以内推土机运输第一个20m定额中每1000立方米爆破需炸药129kg，推算唐文华完成的石方爆破工程量约为110511.63立方米。怀化市宏图工程造价咨询有限公司对于工程单价的鉴定提出两套鉴定意见供法庭参考：一、唐文华与华川公司在爆破施工时，双方未签订施工合同，本鉴定单价采用按《公路工程预算定额》直接费计算的单价9.47元每立方米；二、采用华川公司发包给同一标段另一施工队张发爆破队结算单价6.5元每立方米。本案唐文华施工四个作业面的事实是肯定的，虽然双方没有规范的实际施工工程计量依据，但双方对炸药的用量是无异议的，炸药是严格控制的危爆物品，唐文华不可能再从其他地方去购买炸药用于工程施工，根据怀化市宏图工程造价咨询有限公司采用按《公路工程2008预算定额》的炸药额使用含量推算石方爆破工程量的方法进行鉴定本院认为具有较高的准确性和合理性。这样得出来的工程量既与唐文华施工四个作业面的事实相符，又与工程设计文件和计量支付文件确定的计算量事实相接近，没有太大悬殊。为此，本院确定唐文华完成四个作业面的劳务工程量为110511.63立方米。华川公司的内部合同综合单价为5.8元每立方米，唐文华不认可，双方没有书面合同价格约定，本案依照合同法规定，唐文华爆破石方劳务单价参照华川公司发包给同一标段路基五队张发爆破队的实际结算单价6.5元每立方米计算较为合理，符合市场价格。综上所述，唐文华完成石方爆破量110511.63立方米，单价6.5元每立方米，总爆破劳务工程价款为718325.6元。唐文华劳务队已经领取劳务款372000元，扣除爆破材料款及人工工资等281000元，华川公司还应支付唐文华劳务工程款65325.6元。对于该欠付劳务工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2017年9月25日起计算至付清之日止。对于鉴定等费用系双方履行举证义务所花费，各自承担各自费用较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、成都华川公路建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付唐文华爆破石方劳务工程款65325.6元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年9月25日起计算至付清之日止）；二、驳回唐文华其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15569元，由唐文华承担14719元（已预付13463元，尚欠1256元），成都华川公路建设集团有限公司承担850元。二审期间，唐文华提供如下证据材料：中国建设银行交易明细以及2019年4月18日杨振华收条一份，共同证明上诉人向案外人杨振华支付工程机械设备32万元，主要证明目的是工程机械设备是上诉人提供，同时证明本案是建设工程合同纠纷，不是劳务纠纷。华川公司发表质证意见为：一、该证据不是新证据，二、被上诉人证据真实性存在质疑，没有说明转给杨振华；三、该证据没有关联性，本案是爆破施工，是两个不同的案件，支付的金额与上诉人在一审提交的证据相违背，杨振华与被上诉人与华川结算后才支付钱，现双方还没有结算，因此该证据是虚假的。本院认为，唐文华提供的上述证据，与本案法律关系所涉事实没有关联，华川公司不予认可，故不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：唐文华虽然未与华川公司签订书面的合同，但确实在华川公司承包到的工程范围内进行了路基石方爆破作业，唐文华与华川公司存在事实上的合同法律关系，且从双方确定爆破劳务以石方量作为工程计量的内容来看，双方之间存在建设工程爆破施工合同法律关系。关于唐文华实际完成的工程量，唐文华在一审起诉状中诉称其对对K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490和K2+780—K2+980作业面进行爆破施工、共计施工量为202407.1立方米，且在一审庭审中提供四张表，但在其提供的四张表中有一份《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》，对该表中的“含未完成”，双方当事人各执一词，唐文华陈述“含未完成”表示其爆破后所产生的垃圾，石头、碎石等，是对方应当清理，但没有清理，唐文华在退场时已清理好了。华川公司则陈述含未完成是指唐文华没有完成爆破的工程。在双方并不一致认可《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》所涉工程量系唐文华已经完成的工程量的情况下，该《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》不能认定为唐文华已经完成的工程量的依据，亦即不能根据唐文华提供的上述四张表来认定唐文华完成的总工程量。关于重新鉴定是否应该采信的问题。本案一审初审中，一审法院委托湖南省海通司法鉴定中心出具鉴定，结论为“怀化至芷江高速公路K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490、K2+980作业面进行爆破施工的石方202407.1立方米的工程造价为1850058元，每立方米的单价为9.14元”，华川公司以该鉴定结论存在依据不真实、不科学为由申请重新鉴定，一审法院予以了准许，并在该重新鉴定程序启动后、尚未作出鉴定结论的情况下于2018年9月30日作出一审判决，华川公司不服该判决而上诉本院，本院以一审法院该判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定、程序违法为由，裁定撤销一审判决、发回重审。一审法院依据本院上述裁定继续启动重新鉴定，并制作了《鉴定质证笔录》，双方及鉴定人签字确认，怀化市宏图工程造价咨询有限公司受一审法院的委托进行了重新鉴定，重新鉴定程序合法。在双方当事人对唐文华完成的工程量存在争议的情况下，怀化市宏图工程造价咨询有限公司根据专业方法来确定唐文华完成的工程量，并分别从按华川公司发包给同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元、2008公路预算定额两种单价鉴定出唐文华完成工程量的不同工程造价供法院选择确定，一审法院在双方当事人无书面合同、诉讼中双方当事人对单价仍然不能达成一致的情况下，采信重新鉴定中按同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元的鉴定结论，并无不当。唐文华上诉所提唐文华完成工程量为202407.1立方米、重新鉴定不应采信、一审采信重新鉴定并作出的判决处理不当、应全部支持其一审诉求的上诉主张及理由不能成立，不予支持。综上所述，唐文华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14719元，由上诉人唐文华负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年三月三十一日书记员  戴蚁玲