浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4813号上诉人（原审被告）：朱某，女，1977年7月3日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：毛海斌，浙江圣港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑某，男，1970年11月11日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。原审被告：陈某1，女，2002年2月17日出生，汉族，住浙江省文成县。法定代理人：朱某，女，系陈某1母亲。上诉人朱某因与被上诉人郑某及原审被告陈某1被继承人债务清偿纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱某上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由郑某负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定本金为656.4万元错误。2010年9月至2011年4月期间，郑某汇给陈铭480万元，2011年7月25日，郑某与陈铭签订《隐名投资协议》，2016年4月4日，郑某与陈铭进行结算，陈铭向郑某出具借条载明：“今借郑某人民币陆佰伍拾万肆仟元（6564000）（投资彝良嘉裕房地产开发有限公司叁佰伍拾万元整及利息叁佰零陆万元整转借款）。月息1.5%。特立此据，借款人：陈铭，2016.4.4。”2019年1月19日陈铭意外死亡。本案朱某与郑某对先还本金后还利息是无争议的，争议的焦点是陈铭在世偿还的无争议款项440万元是先扣除350万元股金，还是先扣除306万元利息的问题，或者说本金应认定为656.4万元还是350万元的问题。根据朱某与郑某的录音可以证实，第一页第19行：“郑某说本金先还掉先，利息反正是己经写在那里了，那个利息，他以前跟我说叫我先还本金先，我说是罢，利息放在这里别算利息，我说是罢，这个我有答应的”。第二页第一行:曦：那个本金当350万的本金吗？郑说：“对，当350万元”。因此本案争议的本金确实就是退股金350万元，先还350万元本金，利息反正己经写在那里了。双方真实意思是本金350万元，利息306万元，一审认定本金656.4万元并非双方真实的意思表示。双方明确先还本金是指350万元的退股金，一审认定为本金656.4万元显然错误。二、2017年1月24日还款30万元应从本金中扣除。郑某投资在陈铭名下的投资款除350万元己结算外，另有一笔案外人蒋雪峰的投资款130万元，案外人投资在陈铭名下的130万元，在2016年2月份曾按投资的20%分红即26万元，该款在2016年2月份已经付清。2016年4月4日，双方签订退股备忘录，郑某退清全部股份。2017年1月24日，陈铭汇给郑某的30万元应当扣除本金，郑某辩称26万元为分红，4万元为利息无任何依据。2017年10月1日，陈铭将位于彝良“嘉裕.财富中心”Ｃ区建筑面积391.89平方米作价2146170元，以出卖形式给郑某作为投资回报，如果按郑某所说的投资翻倍，2146170元加上前期20%分红26万元，并未达到翻倍260万元，显然郑某在本案隐瞒了其他分红的事实，该30万元应作为陈铭偿还的本金中扣除。二、一审适用法律错误。一审判决引用的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二〉》第二十一条的适用前提是“给付不足以清偿全部债务”和“当事人没有约定”，显然在本案中，陈铭与郑某是有约定的，即先本金后利息，陈铭偿还的无争议款项440万元，应先扣除本金350万元，再偿还利息306.4万元。一审法院严重违背当事人的约定，适用法律错误。郑某辩称，原审认定事实和适用法律正确，程序合法，应当维持。一、原审认定本金656.4万元正确。（一）双方对2016年4月4日结算后陈铭重新出具的借条均无异。陈铭意外死亡后，郑某与朱某通话中，双方所讲到的本金350万元，是指郑某退回原始投资额，即原始本金；通话中也提及另外原始隐名投资的130万元尚留着未退，与之相对应。对此，郑某在庭审中已经陈述的很清楚。同时，在通话中郑某也说过“……他（陈铭）从前是说打给我打到656万打好再正式算账这样子。”之后，郑某又以微信方式发送给朱某对账单，郑某进一步认定借款本金656.4万元（按月利率1.5%计息），至2019年2月21日止，尚欠本金216.4万元，利息250.1634万元，合计本息466.5634万元。朱某对此均无异。（二）原审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，认定陈铭向郑某的后期借款本金为656.4万元（其中前期借款本金350万元，利息计入后期借款本金306.4万元）与事实和法律相符。（三）双方对先偿还本金无异，但对先偿还306.4万元还是350万元，双方没有约定，且陈铭每次还款均属“给付不足以清偿全部债务”的情形。原审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，支持郑某先偿还306.4万元本金后再扣减350万元本金主张正确。二、2017年1月24日陈铭转账汇款给郑某的30万元与涉案款项来往无关。（一）双方对案外人蒋雪峰以郑某的名义投资到陈铭名下130万元无异。（二）2016年2月3日陈铭通过陈威汇款给郑某96万元发生在双方结算之前，该款项是对原投资350万元的支付。2016年4月4日双方结算，郑某《退股备忘录》中退清全部股份是指原始350万元投资股份，不涉案外人蒋雪峰130万元的隐名投资股份。（三）2017年1月24日陈铭转账汇款给郑某30万元，支付130万元投资回报后，尚留股份折230万元，陈铭于2017年10月1日将位于彝良“嘉裕.财富中心”Ｃ区建筑面积391.89平方米店铺”抵偿。郑某与朱某通话中（电话录音整理Ｐ3），郑某陈述的很清楚。朱某作为证据提交人，对此没有异议。上述情况，又与证人陈某2、林某自身情况及郑某收款情况的陈述完全相符。三、原审认定截止至2019年4月18日的利息为1762090元有误，应当为1763172元。郑某为息讼，不再主张。陈某1述称，同朱某的上诉意见，放弃对陈铭的遗产继承。郑某向一审法院起诉请求：1、朱某偿还郑某借款本金350万元及利息（至2019年4月3日尚欠利息54.4万元，从2019年4月4日起以本金350万元为基数按月利率1.5%计算至债务履行之日止）；2、判令陈某1在继承陈铭遗产的范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由朱某、陈某1承担。在庭审过程中，郑某变更第一项诉讼请求为：判令朱某偿还郑某借款本金216.4万元及利息（截止至2019年4月18日的利息为176.3172万元，从2019年4月19日起以本金216.4万元为基数按月利率15‰计算至本金还清之日止）。若法庭审理认为涉案借款不属于夫妻共同债务，郑某主张朱某在继承陈铭遗产的范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理认定事实，2010年9月至2011年4月期间，郑某通过银行陆续向陈铭转账共计415万元，其中15万元系代他人汇款。2011年7月25日，郑某与陈铭签订隐名投资协议，约定双方向彝良公司投资，陈铭作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中，郑某作为隐名股东向彝良公司实际投资400万元，并约定了其他内容。2012年2月13日，郑某通过银行转账汇至朱某80万元作为彝良公司增资款，并在隐名投资协议中备注“彝良增资捌拾元正共计肆佰捌拾元正。陈铭，2011.7.25”。2016年4月4日，郑某与陈铭就上述投资款进行结算，并由陈铭向郑某出具借条一张，借条载明：“今借郑某人民币陆佰伍拾陆万肆仟元整（6564000）（投资彝良嘉裕房地产开发有限公司股金人民币叁佰伍拾万元整及利息叁佰零陆万肆仟元整转借款）。月利息1.5%。特立此据，借款人：陈铭，2016.4.4”。借条出具后，陈铭偿还借款如下：2017年6月21日还款40万元；2017年6月22日还款20万元；2017年6月23日还款10万元；2017年8月11日还款80万元；2017年9月23日还款90万元；2018年1月5日还款30万元；2018年2月1日还款30万元；2018年5月3日还款30万元；2018年6月27日还款30万元；2018年8月7日还款40万元；2018年12月30日还款20万元；2019年1月18日还款20万元。一审法院另查明，陈铭与朱某于××××年××月××日办理结婚登记手续。陈铭于2019年1月19日死亡，其第一顺位法定继承人有：母亲程月平、配偶朱某、儿子陈锦山、女儿陈某1（2002年2月17日出生）。母亲程月平、儿子陈锦山于2019年3月29日至浙江省文成县公证处作公证书，声明自愿放弃对陈铭遗产的继承。彝良嘉裕房地产开发有限公司成立于2011年4月14日，注册资本2000千万，法定代表人为陈铭（出资1020万元），2019年3月28日，彝良公司法定代表人经工商变更登记为邹锐（出资980万元），监事变更登记为朱某。一审法院认为，郑某与陈铭将双方之间的投资款结算后转为借款系双方的真实意思表示，朱某对此亦无异议，故郑某与陈铭之间形成的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。关于本案的借款本金问题。郑某认为涉案借条已明确载明借款本金为656.4万元。朱某辩称涉案借款的本金应为350万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，涉案的借条是郑某与陈铭经结算后，将隐名投资协议中的投资款350万元及该投资款350万元按年利率24%计算的利息306.4万元转为借款而重新出具的，故本案借款本金的数额应认定为656.4万元。关于本案的借款偿还情况。双方确认没有争议的还款金额是440万元，予以确认。对双方有争议的2017年1月24日转账30万元，郑某陈述该笔款项系剩余投资款130万元的投资分红。2016年4月4日，郑某与陈铭进行投资款结算的时候，郑某将自己的350万元投资款转为借款，另外的130万元（案外人蒋雪峰以郑某的名义投资到陈铭名下）并未退股，当时投资分红是按投资款的20%计算即26万元，该26万元本来是2016年2月3日要给的，但是陈铭说要晚一年，因此2017年1月24日转账的30万元是包含26万元分红及26万元一年的利息。一审法院认为，本案中陈铭与郑某、证人林某、陈某2的在2016年2月至4月4日期间对自身的投资款进行了清算，陈铭在2016年2月3日汇款给郑某的160万元仅支付了郑某350万元及林某、陈某2的投资分红，并未支付蒋学峰130万元的投资分红。结合郑某在与朱某的谈话录音中提到的“130万元的投资翻倍260万元，260万元以前已经拿30万元回来”情况来看，郑某的陈述更为合理可信，而朱某未能提供相反的证据予以证明，应承担举证不利的后果，故对朱某要求将2017年1月24日的30万元汇款在本案中予以扣除的意见，不予采信。本案中双方虽对440万元款项偿还的顺序为先偿还本金后还利息没有异议，但对该440万元如何扣除存在争议，郑某主张该440万元应先偿还本金656.4万元中的306.4万元再还350万元。朱某辩称应先偿还本金350万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，涉案的借款本金656.4万元包含原始本金350万元及结算的利息306.4万元，郑某主张上述440万元先扣除结算的利息306.4万元，不违反法律规定，予以支持。该440万元经核算（核算表格附后），截止至2019年4月8日，陈铭尚欠借款本金216.4万元及利息1762090元。关于朱某辩称涉案借款应认定为陈铭个人债务，不属于夫妻共同债务的意见。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。彝良公司的51%股权虽登记在陈铭个人名下，但从朱某提交的《公证书》中来看，朱某对公证书中载明的“陈铭拥有的彝良公司51%的股权属于夫妻共同财产”并未提出异议，且涉案的款项其中一笔80万元亦是汇到朱某的银行账户，可以认定陈铭与朱某共同投资经营彝良公司。另外，涉案款项系因投资经营彝良公司所产生，陈铭系彝良公司的股东，对该公司享有股东权益，而朱某作为陈铭的配偶，理所当然对属陈铭所有的部分享有利益，根据民事权利义务相一致的原则，朱某应对涉案的款项承担共同还款责任。故对朱某辩称涉案借款不属于夫妻共同债务的意见，不予采信。借款人陈铭死亡后，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，本案朱某虽作为陈某1的法定代理人，以陈铭存在资不抵债的理由代理陈某1放弃财产继承权，但未提供相应的证据予以证明，且有可能会损害到陈某1的民事权益，故对陈某1的放弃继承声明，不予采纳。陈某1作为陈铭的第一顺序继承人，应当对借款承担还款责任，但其还款责任应以继承遗产的实际价值为限。综上，郑某的诉讼请求合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十七条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，之规定，判决如下：一、朱某于判决生效之日起十日内偿还郑某借款本金2164000元及利息（截止至2019年4月18日的利息为1762090元，从2019年4月19日起按月利率15‰计算至实际履行完毕之日）；二、陈某1以继承陈铭遗产的实际价值为限对上述借款本息承担偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38208元，减半收取19104元，保全费5000元，合计24104元，由朱某、陈某1负担。二审期间，双方均未提供新证据。朱某向本院申请对涉案借条上“月利息1.5%”是否系陈铭本人所写进行笔迹鉴定。本院认为，朱某无正当理由在一审期间未提出该笔迹鉴定申请，故本院对该申请不予准许。本院经审理查明事实：2011年7月25日，郑某与陈铭签订的《隐名投资协议》中约定郑某作为隐名投资人向嘉裕房地产开发有限公司实际投资数额为130万元。彝良公司法定代表人变更登记时间为2019年3月14日。其他事实认定同一审认定的事实。本院认为，双方对陈铭于2017年6月21日至2019年1月18日支付的440万元优先偿还本金并无异议，争议在于本金金额为350万元还是656.4万元。根据郑某与朱某谈及涉案本息的录音内容“朱某问：那个本金算350万的本金吗？郑某答：对，当350万，等于说我的股份退掉……”，郑某认可争议的本金金额为350万元，故本院确认争议本金为350万元，陈铭支付的440万元应优先偿还该350万元本金。涉案借条明确约定月利息1.5%，故本金350万元自借条出具之日2016年4月4日起应按月利率1.5%计算利息。至于借条所涉350万元本金的结算利息306.4万元，根据郑某在录音中所述“他说利息放着再算利息是不算的，我说那可以”，本院认定该306.4万元不再计算利息。综上，经核算，截至2018年6月27日，本金350万元已清偿完毕，结欠利息共计4050100元。陈铭偿还的440万元中扣除本金350万元后剩余90万元用于偿还利息，故陈铭尚欠郑某借款利息3150100元。关于双方争议的陈铭于2017年1月24日支付的30万元是否系偿还本案借款的问题，本院认为，本案起诉前郑某在录音中曾提到“130万，翻倍260万元……百分之二十是拿贰拾陆万回来，相当于还有贰佰叁拾万……”，再结合证人林某、陈某2的陈述，郑某所称该30万元系支付案外人130万元隐名投资的分红具有较高的可信度，本院予以采信，对朱某上诉所称该30万元应从本金中扣除，不予支持。陈某1在本案二审期间作为完全民事行为能力人明确表示放弃对陈铭的遗产继承，故其无需在遗产继承范围内对偿还债务。涉案债务属朱某与陈铭的夫妻共同债务，且朱某系陈铭的第一顺位继承人，应对涉案债务承担偿还责任。综上所述，郑某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初1199号民事判决；二、朱某于本判决生效之日起十日内偿还郑某利息款3150100元；三、驳回郑某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38217元，减半收取19109元，保全费5000元，合计24109元，由郑某负担4770元，朱某负担19339元。二审案件受理费15160元，由郑某负担10220元，朱某负担4940元。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 马 俏审 判 员 李 洁二〇二〇年三月九日本件和原件核对无异法官助理胡淑丽代书记员 鲍嘉琪