山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终66号 上诉人（原审原告）烟台市丰金物业管理有限公司，住所地:山东省烟台市牟平区正阳路东17号。 法定代表人姜宝光，经理。 委托代理人尹相师，男，1986年8月9日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区，系上诉人工作人员。 被上诉人（原审被告）烟台市牟平区人力资源和社会保障局，住所地：山东省烟台市牟平区正阳路368号。 法定代表人徐韬，局长。 原审第三人王家德，男，1952年2月20日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。 上诉人烟台市丰金物业管理有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明,郑爱珍出生于1955年8月11日，系原审第三人王家德的妻子，家住牟平区新城大街540号附2号。自2017年6月起，郑爱珍在上诉人处负责紫金山庄小区7号、8号楼的保洁工作。工作时间为早上7:30，中午在单位就餐，下午5:00下班。郑爱珍每天上班时从位于新城大街东端的家中出发向西，到新城大街与正阳路路口后向南，送外孙女去路口南大约80米的宁海中学上学，然后返回新城大街继续向西往北到达工作地点。2018年9月7日7时5分许，郑爱珍与外孙女从家中出发，在将外孙女送到学校后折返时，在正阳路与新城大街路口南侧，与顺行的小型汽车发生刮擦，郑爱珍受伤，经滨州医学院烟台附属医院抢救无效，于2018年9月9日死亡。2019年1月11日，原审第三人向被上诉人提出郑爱珍的工伤认定申请，被上诉人于2019年1月14日受理，并于2019年1月14日向上诉人发出《工伤认定调查限期举证通知书》。上诉人在举证期内提交了答辩意见，认为郑爱珍在上诉人处工作时已经超过法定退休年龄，与上诉人没有形成劳动关系，不是《工伤认定条例》调整的对象，不应当认定工伤。2019年3月14日，被上诉人做出0164号决定，认定郑爱珍2018年9月7日在上班途中受到的交通事故伤害为工伤。上诉人不服，认为被上诉人的行为缺少事实和法律依据，且程序违法，向法院提起诉讼，要求撤销0164号决定。 另查，2018年11月1日，原审第三人向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，申请确认郑爱珍与上诉人之间存在劳动关系。2018年11月1日，烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会做出牟劳人仲案字（2018）第765号决定，以郑爱珍已经年满50周岁，超过法定退休年龄，仲裁申请不属于受案范围为由，决定不予受理。 原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被上诉人作为区一级社会保险行政部门，有权对本辖区内相关单位职工的工伤认定申请进行审查。本案的争议焦点在于，被上诉人作出涉案工伤认定决定事实是否充分、适用法律是否正确以及程序是否合法。围绕争议焦点，作如下认定： 一、郑爱珍受伤是否应当参照《工伤保险条例》认定工伤。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依据本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。本案中，郑爱珍在上诉人公司从事保洁工作这一事实上诉人并无异议。上诉人主张，《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……依据该规定，与用人单位存在劳动关系是申请认定工伤的前提条件。而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此郑爱珍虽然在上诉人处工作，但因年龄超过法定退休年龄，与上诉人没有形成劳动关系，不符合申报工伤条件。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）是一部旨在保障劳动者权利的法律，对退休年龄的规定，也是为了保障劳动者在付出劳动一定年限并达到法定年龄后享受养老保险待遇的权利，并不是为了限制劳动者劳动的权利。若仅以达到法定退休年龄就不能与用人企业形成劳动关系、不能享受相关权利不符合立法本意，也不利于保护劳动者的合法权益。劳动者提供了有偿劳动，就应当享有相应的权利。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（2010行他字第10号）也体现了这一观点。因此郑爱珍受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行认定工伤。 二、郑爱珍是否在上下班途中遭遇事故伤害。《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定工伤。上诉人主张，郑爱珍并非是从家中径直到单位的路上，而是途中送外孙上学再折回时遭遇交通事故，偏离了上下班路线，不应当认定为上下班途中。关于“上下班途中”的理解，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014年6月18日，法释〔2014〕9号)第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：(一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；(二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；(三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。郑爱珍在合理上班时间内上班途中顺道送孩子上学，符合上述司法解释规定，属于在合理时间中其他合理路线的上下班途中，应当认定为“上下班途中”。 三、被上诉人认定工伤程序是否合法。被上诉人受理工伤申请后进行立案，通知上诉人限期举证，经过调查后依法作出工伤认定并送达。上诉人主张，被上诉人既然以郑爱珍没有享受基本养老保险待遇为由，认为郑爱珍即使超过法定退休年龄，仍应当参照《工伤保险条例》认定工伤，却缺少对这一事实的认定程序，属于程序违法。虽然郑爱珍达到退休年龄但没有享受基本养老保险属实，但是被上诉人提交的证据中，确实缺少对该事实的认定程序，应当认定程序存在瑕疵。但是，这一瑕疵并不影响0164号决定的正确性。从保证行政效率角度，应当认定涉案决定的效力，被上诉人应当在以后的工作中引起重视，加以改进。 综上，被上诉人0164号决定事实清楚，证据充分，程序虽然存在瑕疵，但不足以影响行政行为的正确性。上诉人所诉不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回上诉人的诉讼请求。本案诉讼费50元，由上诉人承担。 上诉人烟台市丰金物业管理有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的烟牟人社工伤案字[2019]0164号认定工伤决定；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、郑爱珍已经超过法定退休年龄，与上诉人自始未建立劳动合同关系，不能参照《工伤保险条例》认定工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同中止。劳动合同司法解释（一）第六条规定，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。郑爱珍系1955年8月11日出生，2017年6月4日被上诉人招用，此时其已经62岁，超过我国法定的妇女退休年龄，因此郑爱珍与上诉人并未建立劳动关系。由于《工伤保险条例》调整的是用人单位和劳动者之间的关系，劳动关系是认定工伤的前提和基础，只有在双方存在劳动关系时才能适用《工伤保险条例》。因此本案不适用《工伤保险条例》的规定；二、郑爱珍虽遭遇交通事故，但是在送孙女上学路上，并非上班途中，且郑爱珍驾驶电动自行车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条及第五十七条“各行其道”的规定在机动车道上行驶，是导致事故发生的直接、唯一原因，依法应承担事故的全部责任；三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，应按劳务关系处理”，被上诉人工伤认定期间未依法查明郑爱珍是否享有养老保险待遇或领取退休金等情况；四、被上诉人工伤认定存在程序违法的情形。1.《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（一）》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止”可见，被上诉人依法无权对劳动关系存在与否作出认定。被上诉人在原审第三人申请工伤认定时，明知劳动争议仲裁机构裁决郑爱珍超过法定退休年龄，根据相关法律规定不能建立劳动关系，且上诉人在答辩中就彼此不存在劳动关系的事实提出异议，但被上诉人没有按照该意见执行，仍作出认定工伤的决定，剥夺了上诉人的相关救济权利，工伤认定程序不合法。2.关于郑爱珍的交通事故，被上诉人在工伤认定期间未依法出示，拒绝提供相关证据材料，剥夺了上诉人知情权及答辩质证的权利；五、一审判决适用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》作为裁判依据错误。1.我国并非判例法国家，以上答复性质并非法律规定，也非司法解释，系最高人民法院针对其他案件作出，不能成为本案判决的依据。2.答复的适用主体是进城务工的农民。郑爱珍居住在牟平城区，不属于进城务工的农民，不能适用该答复。 被上诉人烟台市牟平区人力资源和社会保障局未答辩。 原审第三人王家德未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、郑爱珍已经超过退休年龄是否影响本案工伤的认定；二、被上诉人认定郑爱珍属于工伤的依据是否充分、程序是否合法。 关于焦点一，我国现行法律并未规定用人单位与劳动者形成劳动关系是劳动者认定工伤的必要条件。《工伤保险条例》也并未规定必须是与用人单位形成劳动关系的劳动者才能适用该条例进行工伤认定。人力资源和社会保障部在《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字[2019]37号）中也进一步阐明了该观点：“我部《关于执行若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系”。因此，上诉人以其与郑爱珍之间不存在劳动关系为由主张被上诉人对郑爱珍的工伤认定错误，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”本案中，被上诉人在接到原审第三人对郑爱珍的工伤认定申请后，依法向上诉人送达了《工伤认定调查限期举证通知书》，而上诉人未能在指定的期限内提交证据证明郑爱珍在上诉人处工作时已经享受养老保险待遇或领取退休金的事实，应当承担举证不能的法律责任。交警部门针对郑爱珍发生的交通事故出具《事故认定书》，系政府职能部门经调查依职权对涉案交通事故的当事人、事故发生的原因及各方责任比例问题作出的认定，在未被依法撤销前，对涉及本案事实具有证明力。上诉人对郑爱珍在事故中应负责任提出异议，但未提出相反证据，本院对此不予采信。关于应否认定郑爱珍是在上班途中受伤的问题，一审判决在事实认定及适用法律方面均进行了详细阐释，在此不予赘述。被上诉人依据其对相关人员的调查询问，结合上述证据及相关法律规定，认定郑爱珍符合构成工伤的条件，有事实和法律依据。另外，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》在本案能否适用，本院认为，我国司法审判实践适用“类案同判”原则以保持司法裁量权的稳定、统一，而最高人民法院答复对相同类型案件的裁判尺度而言具有典型性和指导性，一审判决为增强法律文书的说理性而引用和参照该答复，并无不妥。上诉人以此主张一审判决适用法律错误的理由不当，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人烟台市丰金物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年三月十九日 书记员  肖 晨