四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初4642号 原告：彭兴洪，男，1966年3月7日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 被告：广元市凤台国际酒店有限公司，住所地广元市经济开发区滨河路上段。 法定代表人：赵剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。 原告彭兴洪与被告广元市凤台国际酒店有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告彭兴洪，被告广元市凤台国际酒店有限公司的委托诉讼代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭兴洪向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告支付原告未签订劳动合同赔偿金共计39061.00元；2、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计56816.00元；3、依法判令被告支付原告2011年10月1日至2013年10月10日超时工资共计47001.60元；4、依法判令被告向原告支付2011年10月1日至2013年10月10日法定节假日加班费共计10771.20元；5、依法判令被告向原告支付代通知金3351.00元；6、依法判令被告向原告支付2013年10月10日至2019年5月法定节假日加班费共计68623.00元；7、依法判令被告向原告支付2019年未休年假补偿金979.20元。事实及理由：原告到被告处工作，被告没有与原告签订《劳动合同》，仲裁委认定原、被告之间签订的《劳务协议》系劳动合同，认定事实错误，应当由被告支付原告未签订合同的双倍工资差额。被告单方面解除劳动合同，违反法律规定，应当承担赔偿责任。原告在被告处工作期间，只有中午吃饭时休息半小时，其余时间都在工作，每班工作12小时，每月20个班，等于工作240个小时，且法定节假日原告也没有休息，应当由被告向原告支付超时工资及节假日加班工资。仲裁裁决认定的事实与实际情况不符，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告广元市凤台国际酒店有限公司辩称：我公司已经向原告多支付了一个月的劳务报酬，故第五项诉讼请求不成立；年休假没有经过仲裁前置，第七项诉讼请求不能成立。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原、被告双方围绕其主张的观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。针对没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明认定如下事实：被告广元市凤台国际酒店有限公司于2003年7月18日登记成立。2011年10月1日，原告到被告处从事保安工作，双方签订有《劳务协议书》。2013年10月，原告调整至办公室从事驾驶员工作。2019年4月10日，被告广元市凤台国际酒店有限公司根据四川广元交通旅游投资集团有限公司交旅集团[2019]46号文件向凤台酒店工会作出关于征求《人员安置方案》意见的函：“因酒店装修改造在即，为减少亏损，降低影响，保证装修改造工程能如期进行，经酒店集体研究决定建议从2019年5月前开始全面经营性停业，现将《广元市凤台国际酒店有限公司人员将安置方案》送达酒店工会征求意见”。该方案包括酒店人员现状、员工安置方式、费用预算以及人员安置实施步骤。2019年4月12日，广元市凤台国际酒店有限公司工会委员会向被告作出《关于改造升级人员安置意见的回复》，内容如下：“收悉《凤台酒店改造升级人员安置征求意见书》。工会委员会于2019年4月12日组织召开了专题会议对方案进行专题研究，对职工分流安置方案无异议，并要求凤台酒店依法开展工作。”2019年4月15日，被告将《凤台酒店人员安置方案》向酒店职工代表大会提交审议。2019年4月23日，被告召开职工代表大会，讨论通过《广元市凤台国际酒店有限公司关于审议人员安置方案》，并张贴在公司公示栏，通知5月15日前办理离职手续。2019年6月26日，原告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月10日从事保安期间的工作超时费用47001.60元；2、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月1日从事保安期间法定节假日加班工资共计10771.20元；3、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2013年10月10日起从事驾驶员工作期间的法定节假日加班工资共计68623元；4、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付违法解除劳动关系未提前30天通知的一个月工资3551元；6、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付未签订劳动合同的二倍工资共计39061元。2019年8月2日，该仲裁委作出广利劳人仲案[2019]77号《仲裁裁决书》，裁决：一、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月10日期间法定节假日加班工资3236.86元；二、由广元市凤台国际酒店有限公司在本裁决书生效之日起15日内额外支付未提前30日通知向彭兴洪解除劳动关系的一个月工资3138元；三、彭兴洪其他仲裁请求不予支持。原告收到该裁决书后不服，特向本院提起诉讼。 另查明：彭兴洪在2011年10月1日至2013年10月10日期间月工资为1600元，离职前12个月的平均工资为3138元。 本院认为：当事人的合法权益应当受到法律保护。在本案中，原告的社会保险虽然由四川省蜀锦工贸有限公司责任公司缴纳，但原告系适龄劳动者，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”原告向被告提供劳动，由被告支付劳动报酬，原告接受被告的管理及工作安排，故原、被告之间系劳动关系，并签订有《劳务协议书》，并受该协议书约定的权利义务所约束，应当认定原、被告双方签订的《劳务协议书》属《劳动合同》，故原告主张由被告支付原告未签订劳动合同赔偿金共计39061.00元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计56816.00元，被告解除与原告的劳动关系，以文件的形式向公司工会报告并征求意见，工会同意公司对职工分流及安置方案。被告召开职工代表大会通过了《广元市凤台国际酒店有限公司人员安置方案》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，被告解除与原告彭兴洪的劳动合同不属于违法解除。故对该请求，本院不予支持。 关于原告主张由被告支付原告2011年10月1日至2013年10月10日超时工资共计47001.60元，及由被告向原告支付2011年10月1日至2013年10月10日法定节假日加班费共计10771.20元，由被告向原告支付2013年10月10日至2019年5月1日法定节假日加班费68623.00元，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会根据被告提交的上班考勤表记录仲裁裁决确认加班费为22天共计3236.86元，并无不当，本院予以确认。对于原告主张的多出部分，原告提交的派车申请单，并未加盖被告的印章，且没有提交其他足以证明加班的相关证据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对原告的该项请求，本院不予支持。 关于原告主张由被告向原告支付代通知金3351.00元的请求，被告解除与原告的劳动关系，没有提前30日通知原告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，仲裁委裁决由被告向原告支付解除劳动关系的一个月工资3138元，并无不当，本院予以确认。 关于原告主张由被告向原告支付2019年未休年假补偿金979.20元，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，针对该请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条、四十三条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、由被告广元市凤台国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付节假日加班工资3236.86元； 二、由被告广元市凤台国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付未提前30日通知原告彭兴洪解除劳动关系的一个月工资3138元； 三、驳回原告彭兴洪其他诉讼请求； 四、本案诉讼费10元，由被告广元市凤台国际酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉至广元市中级人民法院。 审 判 长  王晓玉 人民陪审员  王治平 人民陪审员  廖 萍 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  许 敏