浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7305号上诉人（原审原告）：瑞安市恩典家洁具有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇罗凤双桥村工业园区南路7-9号。统一社会信用代码：91330381669164509C。法定代表人：虞位法，该公司董事长。委托诉讼代理人：林晓洁，浙江哲昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喻登飞，男，1970年9月20日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：郑慧，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。上诉人瑞安市恩典家洁具有限公司（以下简称恩典公司）因与被上诉人喻登飞劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。恩典公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实与理由：一、原审法院没有全面查清事实，导致错判，侵害了恩典公司的合法权益。根据本案事实结合原审法院法庭调查，恩典公司与喻登飞之间在2008年3月至2010年10月期间双方存在劳动关系；从2010年至恩典公司与田景全承包合同到期止双方不存在劳动关系。1.喻登飞于2008年3月经招聘作为普工进入恩典公司上班，当时双方没有签订劳动合同，恩典公司也没有为其办理社会保险，但是恩典公司是将其作为正式员工纳入职工名册，并为其提供住宿及按照普工工资为其发放。至2010年，因喻登飞工作不自觉，恩典公司将其辞退，恩典公司与喻登飞之间便不存在劳动关系。直至2010年下半年，案外人田景全作为与恩典公司签订铜棒承包合同的承包方又安排喻登飞来工作。所以恩典公司辞退喻登飞的时间实际为2010年而非喻登飞诉称的2019年。2.恩典公司与田景全之间的承包合同已经明确约定由田景全承包整个作业，并且自行招徕、安排、管理工人、发放工人工资及承担产品质量义务。而且喻登飞亦是在明知这种情形下被田景全安排从事相应的工作。因此，恩典公司与喻登飞之间没有任何关系，喻登飞是受田景全的雇佣，与田景全形成事实上的劳务关系。3.根据喻登飞在仲裁阶段提供的证据，再结合原审法庭查明的事实以及恩典公司提供的喻登飞从2011年至今的工伤保险情况表、职工名册和工资发放银行流水账与明细单，仅能说明工伤保险与暂住处所是恩典公司基于与田景全的承包关系额外给予的待遇，并非直接基于恩典公司与喻登飞之间的劳动关系而享受的。况且喻登飞与田景全的劳务关系亦非一直存续，期间喻登飞有离开本地的情形。因此，喻登飞在原审诉称自己从2008年至今一直在恩典公司上班的事实根本不符合实际情况。4.虽然《劳动法》与《劳动合同法》对劳动关系的确立没有做出明确规定，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”显然恩典公司与喻登飞之间仅仅符合上述第一款关于主体的规定。虽然喻登飞从事的工作是恩典公司业务的组成部分，但恩典公司已经将该业务承包给案外人田景全。喻登飞完全不受恩典公司安排、管理、支配从事作业，其与恩典公司之间不存在人格从属性。且恩典公司没有为其建立职工名册以及像其他职工一样发放工资，双方之间亦不具有经济从属性。故双方之间不具有法律明确规定的劳动关系。二、原审法院认定恩典公司与案外人田景全系内部承包关系从而认定恩典公司与喻登飞之间存在劳动关系，缺乏法律依据。喻登飞答辩称：一、恩典公司在2010年辞退喻登飞的事实不成立。根据恩典公司一审提供的银行转账单，2010年12月15日其转给喻登飞一笔工资，说明2010年12月喻登飞还是恩典公司的员工。恩典公司上诉称，2010年下半年田景全与恩典公司签订了承包合同，这也说明恩典公司并未在2010年辞退喻登飞，田景全在一审谈话笔录也认可喻登飞一直在恩典公司上班的事实。二、双方之间存在劳动关系。根据一审查明的事实和有关证据，喻登飞与田景全一直都是恩典公司的员工。后来，恩典公司为了提高工作效率，将铜棒承包给田景全生产。从承包合同第二条来看，如果铜棒生产质量出现问题，货物作废，由田景全进行赔偿；承包合同第四条，恩典公司为田景全安排的工人工资按每月5000元保底；承包合同第六条，恩典公司为田景全承担养老保险费。恩典公司与田景全系内部承包关系，而且生产地点在恩典公司内，包括水电、能耗等均由恩典公司承担。根据劳动部的答复，企业职工与个人签订的承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。其经营机制的转变，并未改变企业与职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。综上，请求驳回上诉，维持原判。恩典公司向一审法院起诉请求：1.判决恩典公司无需支付喻登飞经济补偿金73961.25元；2.恩典公司无需为喻登飞补缴2018年2月至2018年12月期间的养老保险；3.本案诉讼费由喻登飞承担。一审法院认定事实：2008年3月开始，喻登飞经恩典公司招聘在恩典公司从事普工工作至2010年11月。恩典公司、喻登飞未签订书面劳动合同。2006年至2019年1月期间，恩典公司将其铜棒生产作业承包给案外人田景全，恩典公司为田景全提供生产工具、设备、场地、能耗，其中承包期限为2017年2月至2018年1月的承包合同约定：承包价格为每吨毛坯铜棒按110元／吨，恩典公司按照田景全规定给工人260元／天（套田景全的工资），恩典公司按照田景全安排的工人按5000元／月保底（套田景全的工资），恩典公司为田景全承担养老保险。其中承包期限为2018年3月至2019年1月的承包合同约定：承包价格为每吨毛坯铜棒按120元／吨，恩典公司按照田景全规定给工人270元／天（套田景全的工资），恩典公司按照田景全安排的工人按5000元／月保底（套田景全的工资），（2019年1月份不算），多出多得，少了恩典公司补给田景全，恩典公司为田景全承担养老保险。2010年12月开始，喻登飞受田景全安排在恩典公司从事开炉工作直至2019年1月，工资由案外人田景全发放。期间，恩典公司为喻登飞参加2010年11月至2019年2月间的工伤保险。喻登飞于解除劳动合同前十二个月月平均工资为6723.89元。2019年1月8日，喻登飞向恩典公司总经理虞海丰提出2019年继续在恩典公司工作，虞海丰表示因喻登飞工作不自觉而不安排喻登飞工作。之后，喻登飞未到恩典公司工作。2019年2月18日，喻登飞作为申请人向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1.依法确认喻登飞与恩典公司的劳动关系解除；2.裁决恩典公司支付喻登飞经济补偿金81000元（8100元／月*10个月）；3.裁决恩典公司为喻登飞补缴2008年3月至2018年12月的社会保险。2019年4月4日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：1.确认双方劳动关系解除；2.恩典公司于裁决生效之日起七日内支付喻登飞经济补偿金73961.25元；3.恩典公司于裁决生效之日起七日内为喻登飞补缴2018年2月至2018年12月期间的养老保险，双方按社会保险经办机构核定的数额缴纳养老保险费；4.驳回喻登飞其余的仲裁请求。恩典公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，恩典公司、喻登飞对喻登飞于2008年3月至2010年11月期间存在劳动关系无异议，予以确认。恩典公司将其铜棒作业发包给案外人田景全，但恩典公司于承包期间仍为田景全提供生产场地、工具、设备、能耗，为田景全承担保险费用并保障工人保底工资，双方之间应认定为内部承包关系。用人单位与其职工签订内部承包经营合同后，承包人擅自招用人员的，视为用人单位的用工行为。因此，承包人田景全招用喻登飞，应视为作为用人单位恩典公司的职工。因此，恩典公司关于喻登飞与其于2010年11月后不存在劳动关系的辩解意见，不予采纳。恩典公司主张喻登飞于2008年3月至2019年1月期间中途有离职，未提供证据证实，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，喻登飞于2008年3月起在恩典公司工作至2019年1月，一直未签订书面劳动合同，故应视为喻登飞与恩典公司已签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协议一致解除劳动合同的……。恩典公司向喻登飞提出不再安排喻登飞工作，即表示恩典公司向喻登飞提出解除劳动合同。之后喻登飞未到恩典公司工作，应视为喻登飞同意解除劳动合同，恩典公司应向喻登飞支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。喻登飞于2008年3月起在恩典公司工作至2019年1月，故应计算11个月，喻登飞主张计算10个月，系处分其民事权利，予以确认。剔除喻登飞不足工作的月份外，经折算，喻登飞解除劳动合同前十二个月的平均工资为6723.89元。综上，恩典公司应支付喻登飞经济补偿金67238.90元（6723.89元／月×10个月）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。恩典公司未为喻登飞办理除工伤保险之外的其他社会保险，于法相悖，应予以补办。喻登飞于仲裁裁决后未起诉，应视为认可仲裁裁决。故确认恩典公司为喻登飞补缴2018年2月至2018年12月期间的养老保险，并按统筹地养老保险缴费标准缴纳各自所应承担比例的金额。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认恩典公司与喻登飞解除劳动关系；二、恩典公司于判决生效之日起十五日内支付喻登飞经济补偿金67238.90元；三、恩典公司于判决生效之日起三十日内配合喻登飞到当地社会保险经办机构补办2018年2月至2018年12月的养老保险，并按统筹地养老保险缴费标准缴纳各自所应承担比例的金额；四、驳回恩典公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，恩典公司承认其与喻登飞在2008年3月至2010年11月期间存在劳动关系，2008年3月喻登飞系由公司招聘从事普工工作，双方从未签订劳动合同；案外人田景全从2001年开始便在恩典公司工作，担任铜棒车间的模具师傅，2006年至2019年1月，恩典公司将铜棒生产作业承包给田景全，恩典公司为田景全提供生产工具、设备、场地、能耗，双方签订《生产铜棒承包合同》，其中承包期为2018年3月至2019年1月的承包合同约定，恩典公司按照田景全的规定给工人工资270元/天，套田景全的工资；工人的工资按5000元/月保底，多出多得，少了恩典公司补给田景全；恩典公司为田景全承担养老保险费；喻登飞一直租住在恩典公司提供的房子里，瑞安市公安局塘下派出所出具的多张流动人口登记表中载明，喻登飞的工作处所为恩典公司；2010年12月开始，喻登飞受田景全的安排在铜棒车间从事开炉工作等。因此，从法院查明的事实和当事人的陈述来看，田景全作为恩典公司的员工，与恩典公司签订的承包合同属于企业内部承包经营，承包人在承包经营期间的经营以及人事管理是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行的。喻登飞所从事的劳动是恩典公司业务的一部分，双方之间的法律关系符合劳动关系的特征，喻登飞的用人单位仍然是恩典公司，一审认定喻登飞与恩典公司在2008年3月至2019年1月期间存在劳动关系，并无不当。恩典公司上诉主张2010年11月之后双方之间不存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。综上，恩典公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人瑞安市恩典家洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇二〇年三月二十三日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。