浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终196号上诉人（原审被告）：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小英，女，1958年8月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：肖立峰，浙江泽商律师事务所律师。上诉人马卫尧为与被上诉人张小英合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马卫尧的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张小英在一审中的全部诉讼请求,本案一、二审诉讼费用由张小英负担。二审中补充上诉请求：或将本案发回重审。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。张小英及马卫尧非本案适格主体，一审判决依据无效《借款合同》的约定及民间借贷关系中才有“本息”的规定，认定当事人之间的权利、义务及责任错误。张小英在一审中提供的用于证明当事人之间建立民间借贷关系以及马卫尧应向其承担“偿还借款本息”责任的证据材料，除当事人的身份证复印件外，其他证据材料因不符合《民诉法解释》第一百一十五条的规定，而不具备证据效力，不能证明待证事项，更不能证明本案场外配资合同无效后的民事责任承担问题。二、一审判决法律适用不当。一审判决认定案涉名为借款合同实质为场外配资合同无效后，根据《合同法》第五十八条的规定，判定马卫尧向张小英承担2517317.43元的财产返还责任错误。《合同法》第五十八条规定的“财产返还请求权”是物权性质的原物返还请求权，以财产的交付为返还的前提条件。而在场外配资合同关系中，因作为配资方的张小英所提供的1000万元配资款始终都在自己的帐户内，所有权从未转移给用资人，其对该款项从始至终拥有绝对的控制权和所有权，用资人在合同期限内对该款项仅有部分使用权和有限的支配权，不存在用资人向张小英承担“财产返还”的民事责任。三、一审判决主要程序违法情形。1.本案不属于应适用简易审序审理的情形。一审法院无视当事人的改普申请，坚持适用简易程序，致使三次开庭仍未将本案审清，一审判决结果错误与适用的审理程序有直接的关系。2.一审判决已经超出张小英起诉时提出的诉讼请求，该判决结果说明张小英的诉讼请求依法不成立，应予驳回。张小英基于有效民间借贷关系提出“偿还借款本息”的诉请，而一审判决是基于无效的场外配资合同关系，作出“财产返还请求权”才有的财产返还责任。显然，一审法院违反了“不告不理”的民事诉讼原则，属于对当事人未提出的诉讼请求进行裁判的“超裁”情形，实质上已经否定了张小英的诉讼请求，依法应驳回张小英在一审中的全部诉请。二审中补充称：张小英存在虚构事实、隐瞒真相的情况，属于不实诉讼。一审判决认定事实自相矛盾、前后冲突，适用法律不当。张小英辩称：马卫尧对合同签署事实和行为已认可，应当依约承担相应法律后果。一审判决认定事实部分已详细罗列合同履行过程，双方当事人也实际依合同约定履行。本案是根据特许经营的相关法律规定作出认定，本案不存在违反法定程序问题。张小英向一审法院起诉请求：1.判令马卫尧立即偿还张小英本金286.2318万元并支付利息损失（按照月利率2%，从2018年7月10日起计算至实际履行完毕之日止）；2.诉讼费用由马卫尧承担。一审法院认定事实：张小英、马卫尧经证人程某介绍，商定由张小英出借款项给马卫尧用于证券投资。2018年4月4日，张小英授意其妹妹张某与马卫尧签订一份张小英作为甲方、马卫尧作为乙方的《借款合同》，约定：甲方出借1000万元给乙方进行证券投资；借款期限自2018年4月9日至11月8日；乙方承诺按月利率1.15%按月向甲方支付利息（每月11.5万元）第一个月的利息在甲方资金全部到位后支付，以后利息支付日为每月9日；甲方于2018年4月9日将其在中信建投证券开设的证券专用账户（户名：张小英，账号10×××15）内的1000万元借给乙方，乙方于同日将200万元资金存入上述账号，作为还款付息的质押保证金；借款期内，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至1120万元（警戒线）以下时，乙方应于次日9:30分之前追加质押保证金，使借款账户内的总资产补足至1200万元，当借款账户内的总资产在盘中降至1100万元（平仓线）以下时，甲方有权单方终止借款合同，并可以采取一切手段，包括修改借款账户密码，对借款账户内的证券进行强制平仓，并将借款账户内资金划付甲方指定账户，用作归还甲方的本金和约定的全部利息，由此造成的损失由乙方承担。张小英的妹妹张某于甲方落款处签署张小英名字并捺印，马卫尧于乙方落款处签名并捺印。2018年4月9日，张小英向前述证券账户汇款1000万元，同时将其收到的案外人丁棋斐汇款200万元一并转入。同日，证人程某收到案外人董庚生汇款23万元，用于支付张小英及案外人高建新的第一个月利息各11.5万元。程某扣除1万元介绍费用后，向高建新汇款22万元。张小英将指定证券账户的密码交由证人程某转交后，证券账户于2018年4月9日开始陆续进行长城影视、春兴精工、德联集团、金一文化、华平股份等股票的交易。2018年5月8日，证人程某收到案外人董庚生汇款23万元，作为张小英和案外人高建新的第二月利息，各11.5万元。当日，程某扣除1万元介绍费后向高建新汇款22万元。同年6月11日，张小英从前述证券账户内转出11.5万元，作为第三个月的利息。2018年6月19日至6月21日，“长城影视”连续三个交易日连续跌停。2018年6月19日至6月26日，“春兴精工”、“华平股份”出现六个交易日连续跌停。“金一文化”自2018年5月29日停牌，于7月9日复牌。2018年6月21日，前述证券账户内的总资产低于合同约定平仓线。次日，张小英通过证人程某修改证券账户密码并行使了平仓权，分别于6月25日收回115万元，于6月26日收回95万元，于6月27日收回3万元，于7月3日收回419.5万元，于7月5日收回1万元，于7月10日收回802682.57元，合计收回7137682.57元。另查明：案外人高建新系张小英妹妹张某的丈夫，同时期案外人高建新也与马卫尧签订《借款合同》，约定向马卫尧出借1000万元。以上事实有张小英提供的《借款合同》、中国工商银行明细清单、中信建投证券账户明细对账单、证人张某、程某的证言、股票交易信息、中国农业银行个人账户明细及当事人陈述予以证实。一审法院认为：一、关于该案的案由。案涉《借款合同》约定张小英出借证券账户内的款项交由马卫尧进行证券投资并收取固定利息，马卫尧按比例提供保证金作担保，并设定警戒线和平仓线，张小英有权在证券账户资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。从合同约定的内容来看，案涉《借款合同》有别于普通借贷合同，其实质内容涉及场外配资、融资融券等业务。因案由规定中并未设立相应案由，故取上位案由定合同纠纷。二、关于案涉《借款合同》的效力问题。首先，合同约定系双方真实意思表示，马卫尧辩称合同中张小英的签字及捺印并非张小英本人所签、所捺，并要求对该合同中张小英的签名进行笔迹鉴定，张小英于庭审过程中已承认系其授意其妹妹张某于《借款合同》中签字、捺印，并确认受合同约定的权利义务，故该院对马卫尧提出的鉴定申请不予准许，认定《借款合同》自双方签字、捺印后成立。其次，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。融资融券业务作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，案涉《借款合同》因涉及融资融券业务，违反国家特许经营，属于无效合同。三、关于马卫尧是否应承担还款责任。马卫尧辩称张小英并未向其履行出借义务。该院认为，张小英将1000万元转入指定证券账户，从转账的时间、金额、账户及张小英收取保证金及利息的时间、金额均与《借款合同》约定内容相符。张小英主张其已经履行合同约定义务具有高度盖然性，该院予以采信。因《借款合同》无效，马卫尧作为借款人在合同上签字，故其应负还款义务。张小英出借1000万元，收取利息34.5万元，证券账户出借期间出现亏损，张小英行使平仓权后共收回款项7137682.57元，马卫尧仍应返还张小英2517317.43元（1000万元-34.5万元-7137682.57元），但张小英关于利息损失的请求缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、第六十条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、马卫尧于判决生效之日起十日内返还张小英2517317.43元；二、驳回张小英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35194元，减半收取17597元，由张小英负担4128元，由马卫尧负担13469元。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：案涉《借款合同》系张小英与马卫尧签订，张小英对合同中其本人签名是其授权张某代为签署的事实予以确认，双方当事人也实际履行了《借款合同》约定义务，将相应配资资金汇入指定账户，故该借款合同应为双方当事人的真实意思表示，虽因违反法律、行政法规规定而无效，但不影响张小英据此提起诉讼的权利。因此，本案张小英、马卫尧的诉讼主体适格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。马卫尧作为合同约定的用资人，已实际占有和使用案涉款项，故对张小英出借的借款本金负有返还义务，一审判决认定马卫尧的返还责任并无不当，应予支持。一审法院认定的法律关系效力虽与张小英起诉主张不一致，但并未改变张小英的本案诉讼请求，故一审适用简易程序径行作出实体判决，程序并无不当，不存在超出当事人诉讼请求裁判的问题，本院予以支持。综上，马卫尧关于本案当事人诉讼主体不适格、法律适用不当以及程序违法等上诉请求，依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费26938元（实际预交35194元），由马卫尧负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年三月三十日代书记员 鲍嘉琪