重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终866号上诉人（原审被告）：重庆大中至正商业管理有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段218号21幢2-附2号，统一社会信用代码91500118556797553T。法定代表人：沈腾飞，总经理。委托诉讼代理人：刘士，重庆依斯特律师事务所。被上诉人（原审原告）：龚显华，男，1972年12月20日生，汉族，现住址永川区，身份证住址重庆市永川区。被上诉人（原审原告）：杨义群，女，1971年8月3日生，汉族，现住址永川区，身份证住址重庆市永川区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗才亮，系重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。上诉人重庆大中至正商业管理有限公司与被上诉人杨义群、龚显华委托合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆大中至正商业管理有限公司（以下简称大中至正公司）的委托诉讼代理人刘士，被上诉人龚显华及其与被上诉人杨义群共同委托的诉讼代理人罗才亮参加诉讼。本案现已审理终结。大中至正公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人并未违约，被上诉人无权解除合同。根据双方当事人之间订立的《住宅委托租赁及经营管理协议书》，被上诉人委托大中至正公司经营管理的内容为：代表被上诉人对该住宅进行经营管理，代表被上诉人对外出租本合同所述住宅，代表被上诉人与承租人签订租赁合同，代为收取租金及相关费用。大中至正公司直接将租金转交被上诉人。委托期间，大中至正公司与承租人签订的租赁合同视为已经取得被上诉人的认可。《授权委托书》明确载明，被上诉人特别委托大中至正公司为其代理人，因此大中至正公司与承租人杨凤签订的《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》系大中至正公司作为被上诉人的代理人签订，其法律后果应当归属于被上诉人承担。本案中，2019年4月之前，大中至正公司向承租人收取的租金均已经在扣除管理费用后如数支付给被上诉人，之后的租金是因为承租人通过《告知函》明确表示不再租赁案涉房屋，没有向大中至正公司支付租金。2.案涉房屋的水电气设备并非上诉人拆除。案涉房屋不是由大中至正公司向承租人交付，大中至正公司不知道其中有没有水电气实施，案涉房屋出租是作为酒店使用，酒店房间中一般不会天然气设施。被上诉人也没有举证证明房屋中存在水电气设施，大中至正公司不应当承担恢复水电气实施的义务。3.即使本案上诉人存在违约情形，违约金过高，依法应当调低。2019年4月前上诉人不存在违约，5月后因为实际承租人不再租赁，上诉人已经将该情况告知被上诉人，因此之后的损失应当由实际承租人承担。即使上诉人存在违约，根据合同法规定违约金超过实际损失的30%为过高，本案实际损失仅有2000余元，一审判决10万元远超损失无法律及事实依据。龚显华、杨义群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。上诉人违约事实清楚，2019年第一、二季度，上诉人只支付了部分租金，没有全额支付，欠付部分超过两个协议约定的30天，构成违约。从两个协议看，被上诉人收取租金，并不以案涉房屋能否实际出租为前提，上诉人以没能收取租金而拒付被上诉人租金，其实质是要把上诉人的出租风险转嫁给被上诉人，有违公平，不符合双方签订两个协议的初衷。上诉人2019年1－3月欠付租金165.5元，4－6月欠付租金2256。6元，7－9月全欠租金4243.58元，构成根本违约，一审判决依据两个协议判决解除两个协议、上诉人承担违约金100000元，符合协议约定和法律规定。协议解除后，被上诉人能否将花了几十万元购买的房屋出租存在不确定性，极有可能长期闲置给被上诉人造成租金损失，一审法院尊重协议约定判令上诉人承担100000元违约金正是其于如此考量，非常恰当。上诉人交付房屋给承租人装修使用，将水电气初装设施易位破坏，撤走气表，协议解除后，理应确保水电气设施完善，一审法院判决正确。上诉人一审无正当理由拒不到庭抗辩，又以一审判决认定事实不清上诉，是故意浪费司法资源，其主张不应得到支持。龚显华、杨义群向一审法院提出诉讼请求：1.解除龚显华、杨义群与大中至正公司2013年5月6日签订的《住宅委托经营管理协议书》、2019年1月1日签订的《住宅委托经营管理协议书补充协议》；2.由将龚显华、杨义群所有的重庆市永川区昌州大道X号永川汽摩机电城X幢X号住宅一套交付龚显华、杨义群，并恢复水、电、气初装设施；3.由大中至正公司支付从2019年1月1日起至2019年6月30日的租金2422元；4.由大中至正公司按每月每平方米25.7元的标准支付从2019年7月1日起至房屋交付止的租金；5.由大中至正公司支付龚显华、杨义群违约金10万元及诉讼代理费2000元；6.大中至正公司承担本案受理费。事实和理由：2013年5月6日，龚显华、杨义群（甲方）与大中至正公司（乙方）签订《住宅委托经营管理协议书》，约定龚显华、杨义群将所有位于重庆市永川区昌州大道X号永川汽摩机电城X幢X号住宅一套委托大中至正公司经营管理，期限从2013年7月1日至2022年12月31日，同时双方还对不同时段租金标准、递增标准、管理费、支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，龚显华、杨义群将房屋交付大中至正公司经营，大中至正公司支付租金至2018年12月31日。2019年1月1日，双方签订《住宅委托经营管理协议书补充协议》，约定租金标准降为20元/平方米/月，每三个月支付一次。但大中至正公司从2019年4月起拖欠部分租金至今，经龚显华、杨义群催收未果。大中至正公司的行为已经构成违约，应支付违约金。大中至正公司未提供答辩意见。一审法院经审理认定事实如下：2013年5月16日，龚显华、杨义群（甲方）与大中至正公司（乙方）签订《住宅委托经营管理协议书》，约定：一、甲方自愿将已购位于重庆市永川区昌州大道X号永川汽摩机电城X幢X号（建筑面积55.04平方米）住宅委托给乙方经营管理；二、委托经营年限：甲方将24幢7-4号住宅自2013年7月1日至2022年12月31日期间全权委托乙方经营管理。三、委托事务、代理权限：3.1代表甲方对该住宅进行经营管理，代表甲方对外出租本合同所述住宅，代表甲方与承租人签订租赁合同，代为收取租金及相关费用，代表甲方处理该住宅除转让、抵押以外的其他事项；四、租金标准、记租方式、支付方式：4.1免租期：自交房之日起即2013年5月31日交房起至2013年6月30日止。4.2甲方委托乙方的租赁价格建面从2013年7月1日至2015年12月31日租赁价格基价为20元/平方/月（注：以上数据表述为三年，不足三年以三年计）。4.3第四年至第五年租金在上一年的租赁价格基价上每年递增5%，第六年至第十年每年递增8%（具体见附件二）。4.5乙方支付租金方式为：第一年每3个月支付一次，从第二年开始每6个月支付一次（具体详见附件二）。4.6，乙方直接将已收租金转交乙方，甲方向乙方提供指定的银行开户行账号以及户名（开户行重庆银行永川支行，龚显华X），如账号有变动，甲方及时以书面形式将变更后的账号提供给乙方，如因甲方账号变更或银行卡丢失而未及时通知乙方，发生的经济损失由甲方承担。4.7甲方只能按本协议相关条款约定收取住宅租金，同时也按本协议支付相关费用。乙方因经营管理之需要向承租人收取的物管费等均归乙方支配，甲方不得提出异议和分配要求。五、住宅委托租赁管理费：5.1自2013年7月1日起，甲方按每次应收取的租金总额的5%作为委托租赁管理费支付于乙方，乙方在每笔应转交甲方的租金中直接扣除。……八、违约责任：8.2乙方按照附件2向甲方支付租金，每拖欠一天按实欠金额千分之一计算，拖欠30天以上的（含30天）视为乙方违约，甲方有权收回租赁物的使用权。8.3甲乙双方不得在委托经营期限内无故单方终止或解除协议，因乙方违约造成另一方经济损失，违约方按壹拾万元向守约方支付违约金，违约金不能弥补守约方经济损失，守约方可依法向违约方追索。……十、协议争议的解决：10.2在履行本协议过程中产生争议时，双方均应按照本协议约定方式和法律、法规相关规定协商解决，若协商解决未果，任何一方有权向住宅产权所在地人民法院提起诉讼。十一、本协议所约定的内容经甲、乙双方充分协商结果，双方不得以格式合同为由抗辩协议条款效力，本协议经甲、乙双方签字盖章后生效。龚显华、杨义群及大中至正公司分别在协议上签字、盖章。后龚显华、杨义群将房屋交付大中至正公司经营，大中至正公司按约支付龚显华、杨义群租金至2018年12月31日。后因市场行情方式变化，2019年2月23日，龚显华、杨义群（甲方）与大中至正公司（乙方）再次签订《住宅委托经营管理协议书补充协议》，约定2019年1月1日至2019年12月31日期间，租金单价按20元/平方米计算支付，租金支付方式为每三个月支付一次（如遇特殊情况无法正常支付，需提前一个月告知，并征得甲方同意），支付方式仍按照先支付后使用原则，提前10日支付下一季度租金执行。2019年1月1日至2019年12月31日期间所涉及乙方收取的管理费基数标准按照上述调整后的单价执行，取费比例仍按照主合同约定的5%标准执行。乙方妥善履行《住宅委托经营管理协议书》是甲方给乙方本协议租金优惠的前提，本协议签订后，甲方同意放弃前期乙方支付拖欠主合同约定租金标准的违约责任，在履行本协议期间，若乙方原因导致《住宅委托经营管理协议书》或本协议提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），甲方有权停止优惠，乙方按照《住宅委托经营管理协议书》项下原约定的租金标准支付未履行部分的租金，同时乙方还应承担《住宅委托经营管理协议书》原约定的违约责任，对于乙方履行期间所享受的租金优惠，甲方不予追究。协议签订后，大中至正公司按约支付了2019年1月至3月的租金，从2019年4月起，大中至正公司未足额支付龚显华、杨义群租金，龚显华、杨义群多次向大中至正公司催收，但大中至正公司未支付。庭审中，龚显华、杨义群提供了该房屋照片，证明大中至正公司将房屋内配套安装的天然气表卸掉。2019年8月17日，龚显华、杨义群与重庆市永川区大安法律服务所签订《法律事务委托代理合同》，该该所指派法律工作者为龚显华、杨义群提供法律服务，龚显华、杨义群交纳法律服务费2000元。2019年8月16日，龚显华、杨义群向该所交纳服务费2000元。一审法院认为，龚显华、杨义群与大中至正公司签订的《住宅委托经营管理协议书》、《住宅委托经营管理协议书补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。龚显华、杨义群将房屋交与大中至正公司出租，大中至正公司应按约定标准支付租金，其拖欠租金，且经龚显华、杨义群多次催收仍未支付，其行为已构成根本违约，龚显华、杨义群要求解除双方签订的《住宅委托经营管理协议书》、《住宅委托经营管理协议书补充协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院予以支持。合同解除后，按《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，大中至正公司应返还龚显华、杨义群委托经营的房屋，并将、水、电、天然气初装设施安装完善。原告要求返还房屋、并恢复水、电、天然气初装设施的请求成立，一审法院予以支持。龚显华、杨义群要求支付截止2019年6月30日的2422元符合法律规定，一审法院予以支持。龚显华、杨义群要求支付按每月25.7元每平方米标准从2019年7月1日起至交付房屋之日止的租金符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。龚显华、杨义群要求支付违约金100000元符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。龚显华、杨义群要求支付法律服务代理费，因协议书对此并未约定，一审法院对龚显华、杨义群的此项诉讼请求不予支持。大中至正公司未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、龚显华、杨义群与大中至正公司分别于2013年5月16日、2019年2月23日签订的《住宅委托经营管理协议书》、《住宅委托经营管理协议书补充协议》均于本判决生效日予以解除；二、由大中至正公司于本判决生效五日内将重庆市永川区昌州大道X号永川汽摩机电城X幢X号房屋一套内的水、电、天然气初装设施安装完善，并将该房屋返还与龚显华、杨义群；三、由大中至正公司于本判决生效五日内支付龚显华、杨义群截止2019年6月30日的房屋租金2422元；四、由大中至正公司于本判决生效五日内按每月每平方米25.7元的标准支付龚显华、杨义群从2019年7月1日起至房屋交付之日止的租金；五、由大中至正公司于本判决生效五日内支付龚显华、杨义群违约金100000元；六、驳回龚显华、杨义群的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1240元，由大中至正公司负担。本院二审中，上诉人举示了上诉人与案外人杨凤签订的《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》，该合同约定：大中至正公司作为甲方受重庆永杰房地产开发有限公司委托，将所开发的永川汽摩机电城X幢X层住宅租赁给乙方杨凤，总面积为1740.96平方米。该合同还记载了“清水房、水电气总表入户”“乙方（指杨凤）应当在合同签订当日向甲方支付合同履约保证金人民币70000元”“乙方如有违约行为，租赁合同履约保证金作为违约金处理不退还乙方”“本合同到期之前，双方当事人不得随意提出解除合同。如一方要求提前解除合同的，提前一个月通知对方，并需要向对方支付相当于当年租金十二个月的租金作为赔偿。”等内容。双方当事人对该租赁合同的真实性及该合同中的租赁期间和租金单价与本案双方当事人之间的《住宅委托经营管理协议书》中的租期和租金单价一致没有异议。本院二审另查明，《住宅委托经营管理协议书》第4.4条约定：“在委托经营期限内，甲方有权查阅乙方与承租人签订的合同，甲方不得干预该租赁合同的制定。”第4.6条约定：“乙方直接将已收租金转交甲方。”第6.4条约定：“委托期间，乙方与承租人签订的租赁合同视为已经取得甲方的认可。”《〈住宅委托经营管理协议书〉补充协议》记载：“委托经营期间，乙方出租给第三方福湾酒店（签约负责人杨凤）经营使用，因使用方经营困难，提出租金优惠申请”等内容。二被上诉人向上诉人出具作为《住宅委托经营管理协议书》附件一的《授权委托书》，主要内容为：二被上诉人作为案涉房屋的业主，依照管理协议书和法律规定，特别委托上诉人大中至正公司“为其代理人，委托事项的权限如下：1.代表甲方对该住宅进行经营管理；2.代表甲方对外出租本合同所述住宅；3.代表甲方与承租人签订租赁合同，代为收取租金及相关费用；4.代表甲方处理该住宅在经营、租赁期间发生纠纷；5.代表甲方处理该住宅除转让、抵押以外的其他事宜。”。本院二审中，被上诉人对其一审诉状中请求支付的2019年1月1日至2019年6月30日的租金中的1-3月的165.1元放弃。其主张从2019年5月-2022年12月31日（合同期满）其租金损失共计67338.8元。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人在二审中对《住宅委托经营管理协议书》的性质产生争议。上诉人认为系委托合同，其系被上诉人的委托代理人，其与杨凤订立的《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》的法律后果应当归属于被上诉人。被上诉人则认为，该委托合同系委托经营管理合同，上诉人应当自行承担房屋不能出租的风险，房屋不能出租的情况下，上诉人也应当根据《住宅委托经营管理协议书》向被上诉人支付租金。本院认为，《住宅委托经营管理协议书》和其附件的《授权委托书》均明确上诉人作为合同乙方的权限为：代表甲方对该住宅进行经营管理；代表甲方对外出租本合同所述住宅；代表甲方与承租人签订租赁合同，代为收取租金及相关费用；代表甲方处理该住宅在经营、租赁期间发生纠纷；代表甲方处理该住宅除转让、抵押以外的其他事宜。而且《授权委托书》更是明确上诉人只是被上诉人的代理人。从两份书面证据中的上诉人代表被上诉人对外出租住宅，与承租人签订租赁合同，代为收取租金及相关费用等明确约定来看，应当认定《住宅委托经营管理协议书》系委托合同，双方之间就案涉房屋形成委托代理关系。根据上诉人以自己的名义将案涉房屋作为《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》中的1740.96平方米房屋中的一部分与杨凤订立《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》的事实，本案双方当事人之间成立间接委托合同关系。由于《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》中明确上诉人系受重庆永杰房地产开发有限公司委托，并没有直接向第三人杨凤披露本案被上诉人系委托人，该合同不能直接约束被上诉人和第三人杨凤。根据我国合同法第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”的规定，上诉人作受托人即使通过本案的补充协议向委托人（被上诉人）披露了第三人，委托人（被上诉人）也是“可以”行使受托人对第三人的权利，被上诉人作为委托人也可以不选择向第三人行使权利，且，由于被上诉人的房屋只是《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》中的一间，被上诉人向第三人杨凤主张权利确有不便，其可以依据《住宅委托经营管理协议书》及补充协议向上诉人（受托人）主张权利。关于合同解除的问题，上诉人虽然主张其没有违约，被上诉人无权解除相关协议，但其在二审中明确第三人杨凤已经提出解除合同，因此，本案房屋租赁合同已经实际没有履行，一审判决解除合同并无不当。合同解除后，根据我国合同法第九十七条和租赁合同的相关规定，租赁物应当及时返还出租人，上诉人作为《住宅委托经营管理协议书》的受托人和《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》出租人，应当及时要求实际承租人返还案涉出租房屋但没有如此行事，应当承担相应的责任，基于存在一定过错，一审判决将该房屋返还与龚显华、杨义群，并承担未其返还期间的相应费用并无明显不当，可以维持。但二审被上诉人已经放弃了2019年1-3月的165.1元，可以从中扣除。关于水、电、气设施的问题，根据一审中被上诉人举示的证据和《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》有关“清水房、水电气总表入户”的记载，一审认定该房屋中原有水电气设备并无不当，上诉人作为《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》的出租人，应当系其向实际承租人交付房屋，判决其完善相关设施备也无不当。关于上诉人在履行《住宅委托经营管理协议书》及其补充协议中有无违约的问题，本案上诉人作为有偿委托合同的受托人，应当尽到相应的注意义务，但其因第三人杨凤有原因导致其不能向委托人履行义务时，应当及时收回涉案房屋，并根据《永川汽摩机电城X号X层租赁合同》中有关履约保证金及“本合同到期之前，双方当事人不得随意提出解除合同。如一方要求提前解除合同的，提前一个月通知对方，并需要向对方支付相当于当年租金十二个月的租金作为赔偿”等约定，依法向第三人主张权利，以保护委托人的权利，但其没有如此实施，有可能损害委托人的权益，存在一定的违约行为。上诉人主张一审判决确定的违约过高的问题，即使根据二审中被上诉人主张的从2019年5月-2022年12月31日（合同期满）其租金损失共计67338.8元，一审判决的100000元也明显过高。而且，涉案房屋收回后，其房屋是否不能出租，其是否会产生损失也不确定，二审中上诉人要求调低违约标准，本院考量被上诉人未付租金以及房屋未返还的占用费、约定的违约金数额和上诉人的过错程度等因素，酌定上诉人应当向被上诉人支付的违约金为5000元。被上诉人确因其房屋不能出租而产生的损失，若应当由上诉人承担责任，可待损失产生后另寻途径救济。由于上诉人大中至正公司无正当理由不参加一审诉讼，在一审判决后才提出上诉，造成二审诉累和司法资源浪费，应当承担一、二审诉讼费用。综上所述，根据二审查明的新事实，大中至正公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8920号民事判决第一项（即：龚显华、杨义群与重庆大中至正商业管理有限公司分别于2013年5月16日、2019年2月23日签订的《住宅委托经营管理协议书》、《住宅委托经营管理协议书补充协议》均于本判决生效日予以解除）、第二项（即：由重庆大中至正商业管理有限公司于本判决生效五日内将重庆市永川区昌州大道X号永川汽摩机电城X幢X号房屋一套内的水、电、天然气初装设施安装完善，并将该房屋返还与龚显华、杨义群）、第四项（即：由重庆大中至正商业管理有限公司于本判决生效五日内按每月每平方米25.7元的标准支付龚显华、杨义群从2019年7月1日起至房屋交付之日止的租金，）；二、撤销重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8920号民事判决第六项（即：驳回龚显华、杨义群的其他诉讼请求）；三、变更重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8920号民事判决第五项第三项为由重庆大中至正商业管理有限公司于本判决生效五日内支付龚显华、杨义群截止2019年6月30日的房屋租金2256.9元；四、变更重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8920号民事判决第五项为由重庆大中至正商业管理有限公司于本判决生效五日内支付龚显华、杨义群违约金5000元；五、驳回龚显华、杨义群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1240元，二审案件受理费2480元均由重庆大中至正商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年三月二十七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚