重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终141号上诉人(原审被告）：重庆关联贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝新路129号附8号7-4，统一社会信用代码9150010779588622XM。法定代表人：管昌琴，总经理。委托诉讼代理人：许小龙，重庆隆衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉继航，男，汉族，1962年11月22日出生。委托诉讼代理人：陈浪、余育骏，国浩律师（重庆）事务所律师。原审第三人：彭沛，男，汉族，1976年10月18日出生。原审第三人：彭棋荣，男，汉族，1949年3月22日出生。原审第三人：冉小蓉，女，汉族，1947年2月22日出生。原审第三人：重庆沛兴建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区朝田村181号华宇大厦15-2，注册号500901000010577。上诉人重庆关联贸易有限公司（以下简称关联公司）因与被上诉人冉继航、原审第三人彭沛、彭棋荣、冉小蓉、重庆沛兴建筑工程有限公司（以下简称沛兴公司）执行异议之诉一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初23374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。关联公司上诉请求：撤销原判，改判驳回冉继航的诉讼请求，将其追加为被执行人，一、二审诉讼费由冉继航负担。事实和理由：沛兴公司的注册资本2000万元全部为虚假，彭沛在执行法院对其询问中承认该事实，并且沛兴公司属于无办公场地、无职工、无资产、无会计账簿、没有账户及资金流水的典型“空壳”公司。冉继航与彭沛系亲戚关系，又是沛兴公司监事，明知沛兴公司系虚假出资，冉继航受让沛兴公司5%股份时，没有履行出资义务，之后也一直未对其认缴的100万元资本出资到位。2017年5月5日，沛兴公司执照已被吊销，冉继航作为公司的股东和监事应当对公司进行清算而未清算，应当对公司债务承担连带责任。一审判决对于受让瑕疵股权的股东应当承担责任在法律规定外添加“明知”条件，属于适用法律错误。冉继航辩称，沛兴公司的出资情况有会计师事务所出具的验资报告予以证明，一审法院对此走访核实相关银行也不能得出未出资的结论。冉继航与彭沛是否亲戚关系与本案无关，冉继航有足够的理由相信公司出资到位。冉继航受让股权是否支付对价不属于本案审理范围，是另外的债权债务关系，与本案应否追加其为被执行人无关联性。根据公司法司法解释三的规定，要追加受让股权的人为被执行人，以其明知原股东未全面履行出资义务为前提。关于沛兴公司营业执照吊销后是否清算的问题，不属于追加被执行人的执行异议之诉审理范围。关联公司要求追加冉继航为被执行人没有事实和法律依据，其要求冉继航承担连带责任应当另案诉讼。本案一审判决正确，要求维持。冉继航向一审法院起诉请求：1、判令依法确认原告冉继航不应列为（2018）渝0107执异83号《执行裁定书》的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：关联公司与沛兴公司买卖合同纠纷一案，该院于2011年12月8日作出（2011）九法民初字第08659号民事判决书，判令沛兴公司支付关联公司截止2011年12月1日的资金占用费1859573元，沛兴公司逾期未履行上述生效法律文书所确定的义务，关联公司于2013年7月12日向该院申请强制执行，执行中，该院未发现可供执行财产。沛兴公司成立于2000年2月25日，为有限责任公司，注册资本500万元。同年2月21日，展华事务所出具展华内验（2000）203号《验资报告》，载明：1、经我们查验后认定，截止2000年2月21日，贵公司共投入资本为500万元；2、以上资金已投入贵公司开户行重庆市大渡口区跳蹬信用社（以下简称跳蹬信用社），账号010201100003，该报告所附《投入资本明细表》载明：沛兴公司股东彭沛、彭棋荣、冉小蓉分别以货币方式出资3,000,000元、1,000,000元、1,000,000元，出资比例分别为60%、20%、20%。2001年8月10日，沛兴公司通过股东会决议，载明：1.同意增加公司注册资本15,000,000元，即由原注册资本5,000,000元，变更注册资本为20,000,000元；2.同意本次增资15,000,000元，由股东彭沛增加投资15,000,000元，增资方式为货币，新增注册资金应于2001年8月15日前投到公司账户上。同年9月13日，谛威事务所出具谛威会所验[2001]946号《验资报告》，载明：贵公司申请增加注册资本15,000,000元，经我们审验，截止2001年8月28日止，贵公司已收到出资者缴纳的新增出资合计15,000,000元，全部为货币资金，贵公司变更后的注册资本为20,000,000元。该报告所附《变更验资事项说明》载明：1.注册资本变更后，沛兴公司股东彭沛、彭棋荣、冉小蓉分别出资18,000,000元、1,000,000元、1,000,000元，出资比例分别为90%、5%、5%；2.出资者新投入的货币资金15,000,000元，已于2001年8月28日缴存跳磴信用社沛兴公司账户（账号08201100002）。2006年9月20日，沛兴公司通过股东会决议，同意彭沛将其持有该公司5%的股权转让给冉继航。同年10月10日，沛兴公司修改了公司章程，载明：1.公司由4个股东共同出资设立，注册资本为20,000,000元；2.彭沛、彭棋荣、冉小蓉、冉继航分别以货币方式认缴出资额17,000,000元、1,000,000元、1,000,000元、1,000,000元，出资比例分别为85%、5%、5%、5%。10月24日，重庆市工商行政管理局对沛兴公司的上述股东变更事宜准予变更登记。2008年6月24日，沛兴公司通过股东会决议，同意彭棋荣、冉小蓉分别将其持有该公司5%的股权转让给彭沛。同年6月23日，沛兴公司修改了公司章程，载明：1.公司由2个股东共同出资设立，注册资本为20,000,000元；2.彭沛、冉继航分别以货币方式认缴出资额19,000,000元、1,000,000元，出资比例分别为95%、5%。6月26日，重庆市工商行政管理局对沛兴公司的上述股东变更事宜准予变更登记。重庆市大渡口区跳蹬信用社系重庆农村商业银行大渡口支行跳蹬分理处（以下简称农商行跳蹬分理处）的前身。2018年5月10日，农商行跳蹬分理处在该院协助查询存款通知书的回执联上载明：经我分理处申请调阅2000年2月19日传票翻阅，未查找到沛兴公司当日收款1,000,000元的凭证；经查询我行业务系统沛兴公司、账号010201100003，未查询到在跳蹬分理处的开户记录，同时也不能查询到该公司2000年2月19日至2000年5月19日的往来账明细。同年6月12日，农商行跳蹬分理处又出具回执载明：经我分理处申请调阅2001年8月28日传票翻阅，未查找到沛兴公司当日收款15,000,000元的凭证；经查询我行综合业务系统沛兴公司、账号08201100002，未查询到在跳蹬分理处的开户记录，同时也不能查询到该公司2001年8月28日至2001年10月30日的银行往来账明细。审理中，就本案所涉款项是否出资到位的问题，一审法院分别走访了重庆农村商业银行大渡口支行、重庆农村商业银行重庆总行、中国建设银行科园四路支行，上述机构工作人员均表示未查到案涉账号的明细情况，同时重庆农村商业银行重庆总行的工作人员表示：“根据法院提供的验资报告，其载明的交易时间分别为2000年2月19日及2001年8月28日。但我行在2002年10月左右才第一次普及使用电子设备，之前的相关交易凭证都是纸质的，而跟据档案保管规定，实际超过15年的普通记账凭证有被销毁的可能，因此不能当然得出上述两笔交易并不存在的结论。”一审法院认为，第三人彭沛、第三人彭棋荣、第三人冉小蓉、第三人沛兴公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃自己的诉讼权利，可依法进行缺席判决。本案系申请追加被执行人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，对被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。冉继航不服一审法院作出的将其作为被执行人的裁定而提起执行异议之诉，故本案的争议焦点为关联公司主张将冉继航进行追加理据是否充分。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，展华事务所及谛威事务所分别于2000年2月21日及2001年9月13日出具《验资报告》及投入明细表、银行进账单等相关附件材料，时间上明显早于本案所涉执行案件，且已被工商行政管理机关采信，并据此审核通过沛兴公司登记及其增资事项。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，本案原告冉继航已举示了工商登记材料中的两份验资报告以及相关附件，应认定其已初步完成了自身的举证义务。虽然一审法院到农村商业银行大渡口支行及其总行处查询彭沛、彭棋荣、冉小蓉存款出资的相关原始凭证，均因年代久远并未查到，但不能仅基于此当然证明前述股东存在虚假出资情况，亦不能以此将履行出资义务的全部举证责任转由股权受让方冉继航承担。因此，在关联公司未提供充分证据证明冉继航受让部分股权系原股东未出资或抽逃出资部分等情况下，应视为冉继航受让时依据工商登记的记载有理由相信沛兴公司的出资已全部到位。另外，原告转让股权行为发生在2006年，其间法律对此情形下追加受让股东为被执行人未有明确规定，同时关联公司不能证实彭沛向冉继航转让股权、办理股权变更登记的行为系导致沛兴公司财产贬值、流失、毁损或灭失等损害债权人利益的情形，因此，关联公司要求追加冉继航为被执行人进而在出资不足范围内承担责任依据不足，该院不予采纳。综上，关联公司无法证实冉继航在受让股权时知道或应当知道沛兴公司未如实出资到位，对己方合法债权利益造成了损失，其将冉继航作为被执行人进行追加证据不足，理由不充分，该院不予准许。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：“不得将原告冉继航追加为（2018）渝0107执异83号《执行裁定书》的被执行人。本案受理费为13800元，由被告重庆关联贸易有限公司承担。”关联公司在二审中举示了重庆市九龙坡区人民法院2018年11月30日对彭沛所作执行笔录，拟证明所谓对沛兴公司的出资均为虚假。冉继航质证后认为，从该笔录内容看，是执行法院工作人员问彭沛是否存在虚假出资的情况，但彭沛没有实际回答。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，冉继航所持有的被执行人沛兴公司股份，系从彭沛处以100万元价格受让而来，而冉继航没有举示证据证明其支付了100万元股份转让款或按其与彭沛的协议对其受让的股权中未实际缴纳出资的部分履行了出资义务。冉继航辩称因彭沛已实际缴纳其受让部分的出资，故冉继航无需再向沛兴公司出资。对于彭沛是否足额缴纳出资这一关键事实，仅有重庆展华会计师事务所和重庆谛威会计师事务所出具的《验资报告》证明彭沛出资缴纳至沛兴公司在原跳蹬信用社开立的08201100002、010201100003账户内，但在相关金融机构无法查询到该两个银行账户的开户记录和交易明细，结合彭沛在接受执行法院询问时对于其虚假出资情况的陈述，足以认定彭沛未缴纳出资，在此情况下，冉继航作为股权受让人，仍然负有缴纳出资的义务，冉继航未履行出资义务，关联公司申请追加冉继航为被执行人理由正当。综上所述，关联公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，本院结合二审中的新证据予以改判。为此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初23374号民事判决；二、驳回冉继航的诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由冉继航负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇二〇年三月二十七日（院印）书记员 余文韬