江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终3524号上诉人（原审原告、反诉被告）：杜国宏，男，1971年6月25日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：陆卫东，江苏众冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，江苏众冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州思博露光伏能源科技有限公司，住所地苏州高新区吕梁山路260号。法定代表人：王鲁杰，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡波，江苏吴中益律师事务所律师。上诉人杜国宏因与被上诉人苏州思博露光伏能源科技有限公司（以下简称思博露公司）股权转让纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0583民初15037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杜国宏向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回思博露公司的全部反诉请求，并判令思博露公司向杜国宏支付股权转让款577373元，并按年化利率8%支付逾期付款利息；诉讼费用由思博露公司负担。事实和理由：杜国宏在昆山罗浩斯电子科技有限公司（以下简称罗浩斯公司）任职，不违反《总体协议》第三条第2款的不作为义务，杜国宏没有隐瞒该任职事实，思博露公司知晓该任职事实；杜国宏及时向思博露公司披露了杜娟收取泽旭公司5万元的情况，如实入账并实际用于思博露公司员工工资的发放。一审判决适用法律错误，思博露公司先支付的款项应该认定为先支付利息。思博露公司二审辩称，杜国宏在罗浩斯公司任职达三年之久，违反了《总体协议》的约定，触犯了回购条款；杜国宏在任职期间收受供应商的回扣不入账，该行为违反了履行职责应该诚实守信、规范运作，为公司利益最大化的约定，是一种严重的违法行为。据此，一审判决认定事实清楚，应该驳回上诉，维持原判。杜国宏向一审法院提出诉讼请求：1.判令思博露公司向杜国宏支付款项577373元，并以此为基数自2017年1月1日起，按照年化利率8%支付利息至实际清偿之日，暂计至2018年2月5日为51450.35元；2.判令思博露公司向杜国宏支付违约金500000元；3.判令思博露公司承担本案的诉讼费用。思博露公司向一审法院提出反诉请求：1、判令杜国宏回购思博露公司持有的昆山戴尔福电子科技有限公司（以下简称戴尔福公司）的全部股权并支付思博露公司本金300万元及其利息的股权转让款和后续投资款；2、反诉费用由杜国宏承担。诉讼中，思博露公司明确，诉请1中股权转让款金额为2395315.55元，该金额为股权转让款300万元扣除思博露公司拖欠杜国宏的股权转让款36万元以及利息244515.56元（以206万元为基数自2014年12月12日算至2014年12月16日为1831.11元；以156万元为基数自2014年12月17日算至2016年5月17日为179226.67元；以76万为基数自2016年5月18日算至2016年9月5日为18746.67元；以36万为基数自2016年9月5日算至2018年3月21日为44880元），撤回对后续投资款的反诉请求，对于股权回购对价明确放弃利息，仅主张300万股权转让款。一审法院依据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：一、《总体协议》签订事实。2014年10月25日，杜国宏（甲方）、思博露公司（乙方）、瑞思登公司（丙方）签订了一份《总体协议》。约定：鉴于1、甲方愿意加盟到乙方，且乙丙双方也同意聘请甲方担任乙方的重要管理职务；2、甲方持有戴尔福公司60%的股权，且实际完全拥有对该公司的所有权益……3、丙方为乙方的第一大股东，持有乙方43.44%的股权；4、为集中管理资源并调动甲方在乙方工作的积极性，乙方将有偿受让戴尔福的全部股权，且甲方将通过丙方无偿获得乙方的部分股权。第一条岗位聘任：乙丙双方聘请甲方担任乙方之常务副总经理职务，聘用期5年，聘用期结束可以续聘。第二条股权转让：1、乙方有偿收购戴尔福全部股权：乙方收购戴尔福全部股权的价格为300万元（税后）。本协议签署后一个月内支付200万元，另外100万元加按年息8%，于协议签署之后的12个月内支付。2、甲方无偿获得乙方的部分股权：甲方无偿获得丙方18.78%的股权，从而间接持有乙方8.2%的股权。该等股权变更工作在本协议签署后10个工作日内开始办理。基于工商变更需要，以上两项股权变动的具体条款，将以其他协议分别予以明确，其他协议中可以就交易价格进行技术处理，但无论如何，最终价格以本条的约定为准，其他协议中除价格之外的其他约定仍然有效，其他约定如与本协议有冲突的，以本协议的约定为准。第三条甲方承诺与保证：1、本协议生效后，甲方在乙方常务副总经理的岗位上将认真履行职责，诚实守信，规范运作，协调好股东、企业、员工之间的利益并使之最大化。2、本协议生效后，非经乙方和乙方全体股东书面同意，甲方不以任何形式在除乙方公司之外的任何公司、企业或其他单位担任任何职务。3、本协议生效后，非经乙方和乙方公司全体股东书面同意，甲方不以自己或他人名义投资、入股任何公司、企业或其他单位。4、甲方直接持有丙方的股权，非经乙方和乙方公司全体股东书面同意，在聘用期之内不能转让给第三人，除非乙方在甲方的聘用期结束之前完成了IPO。第四条特别约定：1、如果甲方在聘用期结束前主动从乙方离职，或出现违犯上述第三条的承诺和保证事项，乙方及丙方有权要求甲方：（1）由甲方购买戴尔福的全部股权，支付价格为300万元的本息（300万元的利息按年利率8%计算）加上乙方对戴尔福的后续投资；且（2）甲方须无偿将其持有丙方的全部股权转让给原出让方（或原出让方指定的第三人）。2、乙方或丙方如违反第二条之约定，应赔偿甲方50万元，并自违约之日起三个月内付清赔偿金。第五条其他：1、本协议为乙方及丙方与甲方的真实约定，任何其他协议与此不符的，均以本协议的约定为准……二、戴尔福公司股权变动事实。戴尔福公司成立于2010年11月24日，注册资本50万元，原法定代表人杜国宏。股东为杜国宏出资30万元，持股比例60%；曾飞胜出资20万元，持股比例40%。2014年11月25日，戴尔福公司股东变更登记为思博露公司出资50万元，持股比例100%。法定代表人变更登记为王鲁杰。三、款项支付事实。2014年12月12日，思博露公司向杜国宏支付股权转让款94万元（杜娟账户）；2014年12月16日支付30万元；2016年5月17日支付80万元（杜娟账户）；2016年9月5日支付40万元（杜娟账户）。2014年12月12日，思博露公司向曾飞胜支付股权转让款20万元。杜国宏提供了由思博露公司盖章的三张《欠款对账单》。2014年12月31日的《欠款对账单》载明，思博露公司实际支付144万元，欠杜国宏156万元，按年息8%计于本欠款对账单签署之后的12个月内支付；2015年12月31日的《欠款对账单》载明，思博露公司欠杜国宏156*108%=168.48万元，按年息8%计于本欠款对账单签署之后的12个月内支付。2016年12月31日的《欠款对账单》载明，思博露公司2016年5月支付80万元，168.48+168.48*5*8%/12=174.096万，174.096-80=94.096万。2016年9月支付40万元，94.096+94.096*4*8%/12=96.6052万，96.6052-40=56.6052万，56.6052+56.6052*3*8%/12=57.7373万。思博露公司欠杜国宏57.7373万元按年息8%计于本欠款对账单签署之后的12个月内支付。2018年2月12日，杜国宏向胡波交付思博露公司公章一枚。四、杜国宏在罗浩斯公司任职事实。罗浩斯公司（曾用名昆山天冀宏图电子科技有限公司）成立于2009年4月13日，原注册资本50万元，原法定代表人、执行董事杜国宏，原股东为杜国宏出资25万元，持股比例50%、尤光芳出资25万元，持股比例50%。2017年8月18日，罗浩斯公司注册资本变更登记为1000万元；股东变更登记为杜娟出资1000万元，持股比例100%；法定代表人变更登记为杜娟。2013年3月15日，思博露公司（甲方）与罗浩斯公司（乙方）签订了一份《产品代理销售合同》，约定了甲方授权乙方为“思博露太阳能发电软板”品牌系列产品除军方用户以外在电源类、户外产品类市场的指定独家总代理商等相关事宜。合同上记载的乙方代表人或代理人为杜国宏。2013年2月至5月的多张思博露公司发货单上载明客户名称罗浩斯公司，联系人杜国宏。发货单上有销售员汤利荣、销售经理夏平、总经理王鲁杰的签字。五、杜国宏在思博露公司履职事实2015年7月23日，思博露公司（甲方）与泽旭公司（乙方）签订了一份合同，约定甲方向乙方订购太阳能组件生产设备，总价5204000元。2015年7月27日，泽旭公司向杜娟支付5万元款项，转账凭证上备注为稿费、演出费等劳务收入。泽旭公司出具说明称：上述合同生效后，货款打到我司账上答应给杜国宏答谢费5万元，二期工程启动后货款到我司账上，再付15万元。由于二期工程未启动，一期工程款到我司账上以后，我按照杜国宏提供的账号支付了5万元。该说明上加盖了泽旭公司的公章，并由该公司股东张健签字确认。2014年9月11日，杜娟向黄凯（思博露公司财务）发送邮件称：附件是我司（戴尔福公司）相关报表请查收，应收应付及私人卡往来账在设备清单文档里……2017年5月12日，思博露公司寄送联邦快递付款375.75元；2017年7月12日付款69.21元。该些快递寄送的是杜国宏个人物品。庭审中，双方确认：2014年11月戴尔福公司股东由杜国宏、曾飞胜变更为思博露公司，当初是约定全部股权转让款支付给杜国宏，杜国宏另行与曾飞胜结算；思博露公司2014年12月12日支付给曾飞胜的20万元，是本案支付给杜国宏的264万元款项中的一部分。杜国宏陈述如下：三张《欠款对账单》相关结算事宜通过邮件告知过当时思博露公司的实际控制人郭辉，郭辉是认可的。泽旭公司张健曾多次向杜国宏表示要支付佣金，杜国宏均不同意。在后来一次碰面中，泽旭公司一个人员向杜娟提出要退佣即返点，要求杜娟提供账户，杜娟就提供了账户。2015年7月27日泽旭公司向杜娟汇款5万元后，杜娟告知了杜国宏，杜国宏就让杜娟用该笔款项给员工发工资，该5万元全部用于戴尔福公司向思博露公司员工发放工资。因杜娟不是思博露公司财务人员，而当时戴尔福公司的财务没有交接是由杜娟代记的，故杜娟把5万元收款记载到了提交给思博露公司的现金账上。2015年1月1日戴尔福公司即结欠杜娟14万余元，当时戴尔福公司账面金额不够发工资，故是由杜娟先垫付发放员工工资的，待戴尔福公司基本账户上有回款的时候再向杜娟清偿垫付款项。2015年6月发完工资后戴尔福公司结欠杜娟5万元，因本来这个钱就是帮思博露公司垫付的，故2015年7月泽旭公司的5万元正好清偿了该欠款；而2015年7月杜娟还支取了现金由杜国宏向思博露公司补缴了员工5个月社保39000余元。用思博露公司快递账号寄快递，是因为快递公司只跟公司结算，杜国宏当时是认可该费用并同意从其工资及报销差旅费中扣除，因2017年10月思博露公司员工进行了集体劳动诉讼，故费用扣除事宜一直无人处理。思博露公司陈述如下：认可2015年1-6月戴尔福公司为思博露公司员工支付工资352019.33元，2015年7月戴尔福公司为思博露公司员工补缴社保39983.44元，但不认可是杜娟支付的，杜国宏应该举证证明。另，本案反诉状副本和证据材料于2018年3月21日送达杜国宏。一审法院认为，案涉《总体协议》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应严格按约履行。杜国宏按约将戴尔福公司的股权转让给了思博露公司，思博露公司未按约支付股权转让款系属违约，杜国宏有权向其主张剩余股权转让款、利息和逾期付款违约金。关于股权转让款的金额，杜国宏称思博露公司已经支付的264万元款项包含股权转让款和利息，思博露公司称已付款项均为股权转让款不包含利息。一审法院认为，杜国宏举证了思博露公司出具的《欠款对账单》用以证明其主张，但该对账单是杜国宏作为思博露公司常务副总经理在持有公司公章期间，以思博露公司名义对公司和其本人之间的债权债务进行结算，并无证据证明该结算经过董事会、股东会或其他公司内部决策程序，是思博露公司的真实意思表示，故对该结算不予确认。结合双方对股权转让款支付期限、违约金等的约定以及款项支付情况，一审法院认为思博露公司已支付的264万元款项均为股权转让款，不包含利息和违约金。关于利息金额，《总体协议》约定“100万元加按年息8%，于协议签署之后的12个月内支付”，因思博露公司未于协议签署后12个月内支付该100万元，故产生利息8万元。关于逾期付款违约金，因《总体协议》约定的违约金过高，思博露公司请求法院予以调整，而杜国宏未举证证明因逾期付款给其造成的实际损失，故一审法院结合款项支付情况和违约事实，酌定调整逾期付款违约金为32万元。与此同时，《总体协议》约定，如果杜国宏违反“1、本协议生效后，甲方在乙方常务副总经理的岗位上将认真履行职责，诚实守信，规范运作，协调好股东、企业、员工之间的利益并使之最大化。2、本协议生效后，非经乙方和乙方全体股东书面同意，甲方不以任何形式在除乙方公司之外的任何公司、企业或其他单位担任任何职务……”，则由其购买戴尔福公司的全部股权，并约定了购买价格。该约定并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。本案的争议焦点是杜国宏的行为是否违反上述协议约定？其一，杜国宏于2009年4月3日开始担任罗浩斯公司法定代表人、执行董事，2014年10月25日《总体协议》签订后，杜国宏继续担任上述职务至2017年8月18日。并无证据证明杜国宏该行为是经思博露公司和其全体股东书面同意的。关于杜国宏提出的思博露公司知晓其在罗浩斯公司任职情况的意见，一审法院认为，即使思博露公司知晓杜国宏上述任职情况，在未取得思博露公司和其全体股东书面同意的前提下，杜国宏继续担任上述职务近三年之久，应认定为违反了《总体协议》中“不以任何形式在除乙方公司之外的任何公司、企业或其他单位担任任何职务”的约定。其二，杜娟于2015年7月27日收取了泽旭公司5万元款项，杜国宏称系泽旭公司向其妻子杜娟索要账号后支付的佣金，杜国宏知情后就让杜娟将该笔款项用于给思博露公司员工发工资；泽旭公司和张健则称杜娟的账号系由杜国宏提供。一审法院认为，杜国宏作为思博露公司的高级管理人员，暗中收受或通过家属收受交易对方支付的“佣金”，且未提供证据证明其及时将该情况向公司汇报并如实入账，该行为违反了《总体协议》中“认真履行职责，诚实守信，规范运作，协调好股东、企业、员工之间的利益并使之最大化”的约定。因此，《总体协议》约定的杜国宏购买戴尔福公司全部股权的条件已经成就，故杜国宏应在收到思博露公司通过反诉状提出的购买要求之日（2018年3月21日）购买股权。思博露公司主张的股权转让款300万元符合合同约定，一审法院予以确认。最后，鉴于思博露公司应向杜国宏支付股权转让款36万元、利息8万元及逾期付款违约金32万元，合计76万元，杜国宏应向思博露公司支付股权转让款300万元，两相折抵后，杜国宏应向思博露公司支付股权转让款224万元。综上，遂判决如下：一、杜国宏应于判决生效之日起十日内向思博露公司支付股权转让款224万元（股权转让对价300万元扣除结欠款项76万元），用于购买思博露公司持有的戴尔福公司100%股权；二、驳回杜国宏的诉讼请求。本诉案件受理费14960元，由杜国宏负担。反诉案件受理费15400元，由思博露公司负担3901元，由杜国宏负担11499元。二审期间，经本院向昆山市税务局以及昆山市人力资源和社会保障局查询，在2014年10月1日至2017年8月31日期间，罗浩斯公司对外未开具过发票，仅在2014年10月9日接收了一份号码为00724318、金额为349.06元的发票；上述期间，也未查询到罗浩斯公司存在在职职工参保情况。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杜国宏与思博露公司、瑞思登公司于2014年10月25日签订的《总体协议》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应严格按约履行。杜国宏按约将戴尔福公司的股权转让给了思博露公司，思博露公司未按约支付股权转让款，构成违约，杜国宏有权向思博露公司主张剩余股权转让款并要求承担相应的违约责任。一审法院据此判决思博露公司向杜国宏支付股权转让款、赔偿利息损失及支付违约金共计76万元并无不妥。杜国宏上诉认为思博露公司支付的款项应该认定为先付利息，后支付股权转让款的理由缺乏法律依据，本院不予支持。思博露公司认为杜国宏在罗浩斯公司任职，违反了《总体协议》的约定，构成了违约。但从罗浩斯公司工商登记看，杜国宏在2009年4月公司成立时，即为罗浩斯公司的股东。在2013年3月15日，瑞思登公司与罗浩斯公司签订的《产品代理销售合同》上，杜国宏记载为罗浩斯公司的代表人或代理人。在2013年2月至5月的多张思博露公司的发货单上载明的客户名称为罗浩斯公司，联系人为杜国宏。故思博露公司对于杜国宏在罗浩斯公司任职是明知的。且从昆山市税务局以及昆山市人力资源和社会保障局出具的查询结果看，杜国宏在签订《总体协议》后，至杜国宏于2017年8月18日退出罗浩斯公司股份，并不再担任罗浩斯公司法定代表人期间，罗浩斯公司实际处于停业状态，客观上未在业务上与思博露公司形成竞争，从而侵害思博露公司的权益。思博露公司也未提供杜国宏在签订《总体协议》后，担任罗浩斯公司法定代表人期间，侵害了思博露公司权益的证据，故杜国宏担任罗浩斯公司法定代表人职务，违反了约定，但未构成根本违约，思博露公司据此要求解除股权转让协议，无法律依据，本院不予支持。思博露公司认为杜国宏的妻子杜娟收取泽旭公司5万元佣金，杜国宏违反了《总体协议》的约定，但杜国宏称该款项已经用于给思博露公司员工发放工资，杜娟与思博露公司之间存在款项的争议，对此思博露公司未能提供相反证据。且思博露公司亦未能举证杜国宏通过其家属收取泽旭公司5万元款项对思博露公司实际遭受的损害，思博露公司据此要求认定杜国宏根本违约，并要求解除双方股权转让协议，无法律依据，本院不予支持。据此，上诉人杜国宏的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初812号民事判决；二、苏州思博露光伏能源科技有限公司于本判决生效后十日内支付杜国宏76万元；三、驳回杜国宏的其他诉讼请求；四、驳回苏州思博露光伏能源科技有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费14960元，由杜国宏负担4488元，由苏州思博露光伏能源科技有限公司负担10472元；一审反诉案件受理费15400元，由苏州思博露光伏能源科技有限公司负担。二审案件受理费30360元，由苏州思博露光伏能源科技有限公司。本判决为终审判决。审判长  冯月青审判员  李晓琼审判员  韩小安二〇二〇年三月三十一日书记员  谢丽芳