温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0302行初353号 原告项立坡，男，1979年7月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告温州市鹿城区住房和城乡建设局，住所地温州市鹿城区上陡门七组团建设大楼。 法定代表人周驰，局长。 委托代理人卓予拉、朱显臣（特别授权），浙江六和（温州）律师事务所律师。 原告项立坡不服被告温州市鹿城区住房和城乡建设局（以下简称鹿城区住建局）住建其他行政行为一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。原告项立坡，被告鹿城区住建局的负责人于秀勇及委托代理人卓予拉、朱显臣到庭参加诉讼。在本案审理过程中，因受新型冠状病毒××疫情影响，2020年1月23日至2月19日期间不计算在本案审理期限内；另经各方当事人申请，本案庭外和解两个月。本案现已审理终结。 2018年11月8日，被告鹿城区住建局对原告项立坡作出[2018]投诉答006号《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项答复书》（以下简称被诉答复），内容如下：你向我局反映的关于鹿城区江滨西路永楠商厦8B3业主侵占公共场地的投诉，本单位予以受理。经我局执法人员现场勘察取证、调查询问，现答复如下，我局高度重视并联合区房产管理中心组织核查，发现摆放的花盆为活动物件，可以自由移动或搬离，且屋顶为敞开式，与擅自占用公共场地损害业主共同利益情形不符；造成屋面出现多处裂缝、14B1房屋多处漏水的原因多样性，暂时无法判断，除非权利人须提供相应资质鉴定机构出具的书面鉴定意见等补充证据材料。此外根据《物业管理条例释义》“擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地、损害业主共同利益。此项违法行为不仅有行为，而且必须有一定的后果，即损害了业主的共同利益，如果只是一般性临时占用，并没有损害到共同利益，不属于此违法行为。”不适用《物业管理条例》处理条款，建议由业主委员会自行协商处理或向街道社区提起司法调解。 原告项立坡诉称，1.2017年以来，鹿城区江滨西路永楠商厦部分业主非法侵占商厦楼顶公共场地，种植饲养大量盆栽鸟禽，致使原告房屋多处漏水。因楼顶防漏维修必须清理场地，故原告和物业管理公司多次沟通要求侵占人清理场地，但其一直拒绝搬离。2018年7月，原告自行搬离楼顶物品时多次遭到侵占人恐吓、暴力阻挡等，致使楼顶防漏维修无法进行。2018年8月3日，原告向原温州市房产管理局鹿城分局（以下简称原鹿城房管局）投诉，要求其对非法侵占商厦楼顶公共场地的行为依法查处。8月5日，原鹿城房管局收到投诉后电话回复原告，表明其不予查处。同年8月13日，原告向被告鹿城区住建局投诉，被告于8月21日出具《投诉事项受理情况告知单》予以受理，并于11月8日作出被诉答复，认为花盆为活动物件，与擅自占用公共场地损害业主共同利益情形不符，不适用《物业管理条例》，未对投诉事项进行查处。2.原告认为，被告对原告的投诉事项未尽职调查，被告未调查以下事实：（1）侵占人的占用行为未经商厦业主委员会或物业公司同意；（2）物业管理方温州建工物业管理有限公司曾发布告知书，要求侵占人在限定时间自行搬离，但侵占人拒绝搬离，以行为表明继续占用；（3）侵占人通过暴力阻挡、恐吓等方式阻止原告搬离相关物件，排除他人合理利用，导致原告无法对楼顶漏水进行维修。侵占人不仅以自己的行为和意思表示对屋顶的实际占用，而且阻止其他共有人合法使用、合理利用，属于擅自占用行为。被告未对上述违法行为进行调查即作出被诉答复认定没有擅自占用行为，属事实认定不清。3.被告有关侵占人仅为一般性的临时占用，没有损害到共同利益的认定，与事实不符。理由如下：（1）近年来，侵占人长期占用楼顶场地种植大量盆栽，搭建瓜棚等，在物业需维修时拒绝搬离，阻碍物业维修，该行为并非晾晒衣物等一般临时占用。（2）商厦楼顶为业主共用部位，根据《住宅专项维修资金管理办法》等规定，共用部位的维修可以使用住宅专项维修资金，楼顶漏水影响建筑物整体安全，影响所有业主的生活。侵占人拒绝搬离，阻碍防漏维修的行为，直接影响到全体业主的共同利益而非个别利益。（3）本案所涉“占用”与占用城市道路违章停车、占用公用场地从事经营、占用公共绿化种菜等情形相同，并不要求有封闭或违章搭建固定建筑。4.被告存在程序违法。（1）根据《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》规定，受理机构在收到举报后，应当在7个工作日内受理。原告于2018年8月3日向原鹿城房管局投诉，其于8月5日收件，原鹿城房管局具有查处上述违法行为的法定职责，但其不按规定受理。自2018年9月14日起，原鹿城房管局的法定职责由被告承继行使，故本案的投诉时间应当从8月5日起算，但被告于8月21日方作出《投诉事项受理情况告知单》。（2）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。被告以《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》主张其办理期限为60个工作日，但《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》并非法律法规，故本案应适用《中华人民共和国行政诉讼法》有关履责期限的规定执行，被告未在法定期限内作出处理决定。综上，被告作出被诉答复未尽调查职责，内容和程序均违法，严重侵害原告的合法权益，请求依法予以撤销。 原告项立坡向本院提交如下证据：1.身份证，证明原告的身份情况。2.EMS快递单，证明原告曾向原鹿城房管局进行投诉的事实。3.《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项受理情况告知单》，证明原告向被告鹿城区住建局投诉，被告告知的办理期限内容违法。4.[2018]投诉答006号《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项答复书》，证明被告未依法履行行政查处职责、办理期限违法。5.《告全体业主书》；6.温鹿公法答[2018]17号《复议答复意见书》。证据5-6证明被告未尽调查职责。 被告鹿城区住建局辩称，1.被告作出被诉答复程序合法，适用法律正确。被告根据原告项立坡于2018年8月13日的投诉，经过初步审查，于2018年8月21日出具《投诉事项受理情况告知单》；经过调查，原告投诉的情形不符合《物业管理条例》的规定，遂于2018年11月8日作出被诉答复，并送达原告。因此，被告已对原告的投诉事项依法作出了答复。2.原告在诉状中主张的应进行调查的事项，不属于被告的调查职责范围，因此，被告调查认定的事实清楚。3.被告作出被诉答复未损害原告的合法利益，原告诉称被诉答复侵害了其合法权益，于法无据。4.被告与原鹿城房管局不存在隶属关系，仅是对原鹿城房管局的归口业务进行管理。原告向其他部门投诉错误，不能将错误的投诉时间计算至被告处，应当自被告收到原告的投诉件起算投诉时间。被告作出被诉答复在办理时间节点上合法合规。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定的是行政机关履行保护申请人合法权益的时间，并非投诉答复的时间。综上，被告对原告的投诉事项已依法进行了答复，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 被告鹿城区住建局向本院提交了如下证据：1.《区委办公室、区政府办公室关于印发的通知》（办字[2019]40号）；2.《统一社会信用代码证书》。证据1-2证明被告的主体资格。3.[2018]投诉答006号《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项答复书》、快递凭证，证明被告依法作出被诉答复并送达原告。4.《关于对永楠商厦8B3业主侵占公共场地的举报信》、《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项受理情况告知单》、《调查询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》、照片，证明被告收到原告的举报信，依法受理并进行了调查。5.《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条、第九条，《物业管理条例》第五十条、第六十三条，《物业管理条例释义》节选，系法律依据。6.《关于撤销（[2018]投诉答006号）的通知》、送达回证，证明被告已自行撤销被诉答复并将相关文书送达原告。 经庭审质证，1.对原告项立坡提交的证据，被告鹿城区住建局对证据1的三性无异议；对证据2的真实性无异议；对证据3-4的真实性无异议，但对其证明对象有异议；对证据5的真实性有异议，认为其真实性无法核实，且与被告有无履行调查职责不具有关联性；对证据6的真实性认为待核实，且与本案无关。2.对被告提交的证据，原告对其真实性均无异议。 本院对上述证据认证如下：1.原告项立坡提交的证据5系其在向被告鹿城区住建局投诉时一并提交的材料，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。2.原告提交证据2以证明其向原鹿城房管局邮寄举报信，并以此主张被告自原鹿城房管局收件之日起计算办案期限。原告向原鹿城房管局寄件在先，原鹿城房管局机构变更在后，无证据证明系由被告继续行使原鹿城房管局的职责；另外，原告其后又再次向被告寄送举报材料，因此，原告的上述主张不能成立，对证据2，本院不予采信。3.原告提交的证据6，与被诉答复的合法性审查不具有关联性，本院不予采信。4.原、被告提交的其他证据，各方对其真实性均无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。 经审理查明，2018年8月13日，原告项立坡向被告鹿城区住建局寄送《关于对永楠商厦8B3业主侵占公共场地的举报信》，主要内容如下：“本人系鹿城区江滨西路永楠商厦14B1业主。2017年以来，鹿城区江滨西路永楠商厦8B3业主（阿杰）为达个人目的，侵占商厦楼顶公共场地，种植大量大型盆栽（在14B1楼顶种植绿植），造成永楠商厦楼顶出现大范围裂缝，14B1房屋多处漏水。为进行屋面防漏维修，2018年5月以来，14B1业主本人、所在物业公司与侵占人进行多次劝说沟通，让其自行办理，但均遭到拒绝。7月18日，14B1业主在搬运楼顶花盆时，遭到8B3业主暴力阻碍。……至今，永楠商厦楼顶公共场地被8B3业主阿杰擅自侵占，14B1业主楼顶维修防漏施工无法进行。”被告收件后，于8月21日出具《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项受理情况告知单》，对原告的投诉予以受理。2018年11月8日，被告经现场检查、调查询问等程序作出被诉答复，并于11月17日送达原告。原告不服，于2019年5月9日向本院提交诉状材料，本院以（2019）浙0302引调2873号予以登记。因协调不成，本院于2019年8月1日正式受理本案。 另查明，被告鹿城区住建局于2019年12月3日作出《关于撤销（[2018]投诉答006号）的通知》，撤销了被诉答复。 本院认为，《物业管理条例》第五十条规定：“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会和物业服务企业的同意；物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地，在约定期限内恢复原状。”结合上述规定，在未征得业主委员会和物业服务企业同意的情况下，业主不得擅自占用（临时占用）物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。本案中，原告项立坡向被告鹿城区住建局举报永楠商厦业主侵占楼顶公共场地（以放置花盆的方式），花盆虽为可自由移动或搬动物品，但放置花盆是否构成占用或仅为一般性临时占用，应结合花盆放置的数量、占用面积及持续时间等来确定；至于有无损害业主的共同利益，应当综合考虑物业管理区域内场地的用途及其他情形，不能以必须造成实际损害作为“损害业主的共同利益”的认定条件。被告作出被诉答复仅以“花盆为活动物件，可以自由移动或搬离”为由，认定“与擅自占用公共场地损害业主共同利益情形不符”，属认定事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。鉴于被告已自行撤销被诉答复，故被诉答复已不具有可撤销内容，应予确认违法。另外，被告虽已自行撤销了被诉答复，但是对于原告的举报尚未作出处理，故需责令被告采取补救措施，重新作出处理决定。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认被告温州市鹿城区住房和城乡建设局于2018年11月8日作出[2018]投诉答006号《温州市鹿城区住房和城乡建设局投诉事项答复书》的行政行为违法； 二、责令被告温州市鹿城区住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内对原告项立坡的举报作出处理决定。 本案受理费50元，由被告温州市鹿城区住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李 元 人民陪审员  胡羽羽 人民陪审员  林建国 二〇二〇年三月二十六日 法官助理侯璐琼 书记员曾舒瑶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的。 第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。