贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终122号上诉人（原审原告）：叶显华,男,生于1951年8月25日，汉族,贵州省习水县人，住贵州省习水县。上诉人（原审被告）：何刚,男,生于1970年6月25日，汉族,住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：赵茂杰，贵州鸿志律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰卫洪，贵州鸿志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肖炼,男,生于1984年7月24日，汉族,住贵州省习水县。委托诉讼代理人：肖登良，男，生于1958年12月12日，汉族，住贵州省习水县，系肖炼父亲。上诉人何刚、叶显华因与被上诉人肖炼案外人执行异议之诉一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶显华上诉请求：1.撤销原判，改判支持叶显华一审诉讼请求；2.由被上诉人何刚承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。案涉工程系由叶显华全额出资，全权负责组织施工，肖炼仅参与管理，并推荐管理人员，肖炼的工资及利润分成共60万元，肖炼对此亦认可，一审法院认定案涉工程系叶显华和肖炼共同承包，工程款应归共同共有错误。叶显华为案涉工程的实际权利人，案涉工程款除肖炼享有的60万元外均归叶显华所有，叶显华对该部分工程款享有足以排除执行的实体权利。何刚辩称，叶显华已向贵州省普定县人民法院起诉贵州凯和建设工程有限公司(以下简称凯和公司)等，是针对案涉工程款能否主张权利而提起的诉讼，在此情况下，遵义市中级人民法院不宜认定叶显华是否系案涉工程的实际施工人，以及是否系合伙财产的共有人。在一审法院就案涉工程款采取执行措施后，即便叶显华持有生效文书认定其为案涉工程实际施工人，也不能阻确执行。何刚上诉请求：1.撤销原判，以叶显华无权就案涉工程款直接向发包方主张权利，不能排除执行为由驳回叶显华的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由叶显华、肖炼承担。事实和理由：一、叶显华与肖炼所签订的《施工合作协议书》时间在肖炼未与凯和公司实际产生挂靠前，不符合常理，且协议内容中肖炼的权利义务明显不对等,足以说明该协议书系叶显华与肖炼为实现各自目的而恶意串通。一审法院以该协议书作为定案依据，认定叶显华与肖炼之间形成合伙关系错误；二、叶显华与案涉工程发包方不存在工程承包关系，与案涉工程法定承包人凯和公司也无工程转包或分包关系，即便其与肖炼系合伙关系也不能认定为实际施工人；三、一审认定叶显华系案涉工程唯一的投资人无事实依据；四、即便叶显华就案涉工程款与肖炼进行了析产，仍不能排除对案涉工程款的执行措施。叶显华即便是案涉工程的实际施工人，在未对该款实际取得并占有的情况下，其享有的是可期待债权，不具有优先权。且与凯和公司签订协议的是肖炼，叶显华无权跨越与肖炼的合伙关系直接向安顺城投公司或凯和公司主张权利。叶显华辩称，何刚与肖炼是借贷关系，借的款是用在普定县医院工程的200万元保证金，与案涉工程无关，不应牵扯到案涉工程上。案涉工程由我全部出资，肖炼未出资，案涉工程的工作人员大多数是我的亲戚，是我请来帮我管理工程的。肖炼也是我请来帮我管理工程的，我们口头协议是每个月支付3万元的工资，因工程款未支付，故也未与肖炼结算，是不是实际施工人要由法院认定。肖炼辩称，何刚借的钱是用在普定县医院工程上的，与案涉工程无关。肖炼在案涉工程上没有投资，都是叶显华投资的钱，肖炼是给叶显华打工，领工资。叶显华向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销(2018)黔0330执1892号《执行裁定书》、《协助执行通知书》及(2019)黔0330执异22号《执行裁定书》，排除前述裁定及通知书对叶显华工程款的执行；2.请求判决停止对凯和公司应支付给叶显华工程款的执行措施,并解除保全和扣划措施；3.请求判决由何刚承担异议申请费用。一审法院认定事实：贵州省普定县夜郎湖路延伸段路网建设工程项目是普定县普信城投公司发包给凯和公司的市政工程，该工程项目由肖炼出面联系，肖炼于2013年11月19日与凯和公司签订内部承包协议,由肖炼作为项目负责人组织施工,管理费用按工程总造价的1%包干确定,肖炼承担该工程项目的一切责任。由于肖炼无钱投资，便与叶显华签订《施工合作合同》，该合同第一条约定：“甲方为该工程的名义承包人，乙方（叶显华）为该工程的实际施工人，和垫资范围内的全额出资人，工程由乙方全权组织施工”。第五条约定：“该工程计划六个月完工，除去材料、机械设备、人工费、管理费、乙方借款利息一切税费后，利润分成甲方占60万元，其余利润归乙方所有，”第六条，约定：“如果该工程出现亏损，甲乙双方按1：4的比例分担亏损。”合同签订后，叶显华未直接参与管理，委派相关人员管理财务和监管工程，肖炼主要负责协调。该工程项目又采取垫资修建的方式分包给若干个班组，从2014年3月4日起，叶显华投资近300万元用于该工程项目中,其余款项均是各分包班组垫资，因该工程尚未验收结算，除项目的部分人工工资由普定县普信城投公司代为发放外，其余工程款项均未支付（包括机械设备班组、钢筋班组等）。另查明，一审法院已经生效的（2018）黔0330民初1215号民事调解书载明，由肖炼在2018年7月6日给付何刚借款本息共计500万元，如未履行债务，则以400万元为本金按月息1%从2018年7月17日起支付利息至借款本金付清之日止。肖炼未履行该调解书确定的义务，何刚向一审法院申请执行，一审法院于2019年1月8日作出（2018）黔0330执1892号《执行裁定书》将被执行人肖炼在凯和公司的工程款5352660元扣划至一审法院账户（未实际到位），并向凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助扣划至一审法院账户内。因该工程款项未实际拨付，故未到账。叶显华以其是普定县夜郎湖路延伸段路网建设工程项目的实际施工人为由,对本案执行标的提出执行异议，一审法院作出（2019）黔0330执异22号《执行裁定书》驳回了叶显华的异议请求，叶显华不服，在期限内向一审法院提起案外人执行异议之诉。本案在审理过程中,因一审法院于2019年1月8日作出的（2018）黔0330执1892号《执行裁定书》和向凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助扣划工程款5352660元至一审法院账户内的执行措施存在瑕疵,一审法院于2019年10月16日作出(2018)黔0330执1892号之一《执行裁定书》变更强制执行措施为将被执行人肖炼在凯和公司的工程款5352660元予以冻结，冻结期限为一年。同时向凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助冻结工程款5352660元。一审法院认为，本案争议的焦点为一、叶显华与肖炼是何法律关系？二、叶显华对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益？根据庭审查明的事实和当事人提供的证据表明，双方存在合伙关系。1.从本案查明的事实看，虽然叶显华及肖炼均称叶显华为实际施工人，但叶显华未参与管理，也未出面协调处理工程项目中的事宜，其确实出资，但大部份资金都先付给肖炼，肖炼支付后再进行结算，形成共同合作经营项目，叶显华为投资人，肖炼为具体经办人的合作关系。2.从双方签订的合同看，合同约定肖炼因无资金投入，经何桥介绍，双方进行合作施工，工程如果出现亏损，甲乙双方按1：4比例分担亏损额的约定。均可以认定双方是合作经营关系。叶显华是扣划财产的共有人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上的公民，按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。第三十二条“合伙投入的财产由合伙人共同管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，叶显华和肖炼共同承包工程，工程款应归共同共有，工程款不是肖炼的个人财产或到期债权。关于叶显华对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定“对被执行人与其他人其有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”。原审法院可以冻结该款项，但应待共有人对共有财产析产后，在被执行人的财产范围内执行款项，审理中原审法院向叶显华释明其应进行共有财产分割或提起析产诉讼后方能中止对该财产的执行，但叶显华既不提供分割协议也不提起析产诉讼。叶显华对案涉工程款享有的民事权益不足以排除执行。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回叶显华的诉讼请求。案件受理费60元，由叶显华承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，肖炼于2015年11月19日与凯和公司签订内部承包协议。二审中，叶显华以其就案涉工程款已向贵州省普定县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼为由向本院申请中止本案的审理。本院经审理查明的其余事实与一审认定基本无异。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.本案是否应中止审理；2.叶显华是否系案涉工程的实际实施人，叶显华与肖炼是何关系；3.叶显华对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，存在本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形时，本案才中止审理。但经本院审查，一审法院在执行过程中已将协助扣划工程款的强制执行措施变更为协助冻结工程款的强制执行措施。叶显华主张肖炼对案涉工程款仅享有部分权益，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，虽叶显华现对案涉工程款提起了相关诉讼，但一审法院依法对案涉工程款予以冻结并无不当，叶显华在提起诉讼后依权利仍可向执行法院申请中止对案涉工程款的执行，故上诉人要求中止本案审理的申请，本院不予准许。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于争议焦点二，实际施工人是最高人民法院《》中规定的概念，旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷,本案一、二审并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕案涉项目工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行审理及裁判，若认定叶显华是或不是涉案工程的实际施工人，可能会对该工程所涉各方之权利义务造成影响。故叶显华是否系案涉工程的实际施工人，在本案中，不予评价。一审法院未认定叶显华是否系案涉工程实际实施工人并无不当。同理，肖炼与叶显华在案涉工程中是何关系，双方对案涉工程的投资及利润分配是何约定在本案中亦不宜作出评价。何刚的该上诉理由成立，本院予以采纳，一审法院认定该部分事实不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，案涉工程系普定县普信城投公司发包给凯和公司，而与凯和公司签订内部承包协议的是肖炼，肖炼作为与凯和公司所签订合同的相对方应系合同权利义务的直接享有者与承担者。现叶显华虽在本案二审审理过程中提起了相关诉讼，但尚未有生效判决，故本院对叶显华主张其对执行标的享有足以排除强制执行的权益的上诉请求不予支持。综上所述，叶显华的上诉请求不能成立，何刚的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由叶显华负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年三月十六日法官助理窦川书记员吴明英