云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终136号上诉人（原审被告）：杨广平，男，1965年7月28日出生，汉族，身份证住址四川省西充县。委托诉讼代理人：邹宁静、刘金剑，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘芯宁，女，1989年11月23日出生，汉族，身份证住址黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：江晓晴子，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：席健，男，1989年9月26日出生，身份证住址河北省高碑店市。原审被告：西双版纳桂基华业房地产开发有限公司，住所地云南省景洪市农林南路4号。统一社会信用代码：91532800072470263R。法定代表人：杨斌，执行董事。原审被告：西双版纳融享房地产经纪有限公司，住所地云南省景洪市勐海路泼水广场D栋二层。统一社会信用代码：92532801MA6KNMBQ41。法定代表人：包松高，执行董事。上诉人杨广平因与被上诉人刘芯宁、席健，原审被告西双版纳桂基华业房地产开发有限公司（以下简称桂基华业公司）、西双版纳融享房地产经纪有限公司（以下简称融享公司）合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨广平的委托诉讼代理人邹宁静、刘金剑，被上诉人刘芯宁的委托诉讼代理人江晓晴子到庭参加诉讼。被上诉人席健，原审被告桂基华业公司、融享公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨广平上诉请求：1.撤销一审判决,改判上诉人不承担责任或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，对案件定性错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》之规定，因涉案楼盘至今未能够取得预售许可证，涉案房屋买卖合同违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，不存在是否解除的问题，一审判决认定合同有效并判令解除合同属适用法律错误。二、无效的合同关系不适用表见代理，且本案亦不构成表见代理。1.把表见代理适用于非法交易的无效合同，是对合同法立法精神的错误理解和运用；无效合同由于其内容违反了法律的强制性规定和公共利益，不能产生当事人预期的法律效果，代理人的行为及其与第三人所签订的合同内容对被代理人不具有任何效力；无效合同的法律后果不是无效合同本身约定内容的效力，而是法律对无效合同评价所产生的强制性后果，即承担返还基于合同无效取得的财产、赔偿损失等民事责任。2.本案中，上诉人的签名和手印均系席健伪造，席健或者席某收取款项后也未告知上诉人，更未将款项交付给上诉人，席健的行为系无权代理，刘芯宁未尽到作为合同相对人应尽的安全审查义务，其将款项支付给席健指定的案外人席某的个人账户，不符合正常民事行为能力人的基本意识判断和安全注意义务，也不构成表见代理。三、本案事实不清，程序存在瑕疵。刘芯宁主张的涉案房款2万元支付给了席健指定的案外人席某个人账户，1万元支付给了席健，但没有收款凭证，该1万元不应认定。在程序上，作为实际直接收取款项的案外人席某，与本案存在利害关系，且基于本案合同关系的无效性，其收取的款项应当返还，人民法院应当依职权追加席某为共同被告或第三人。四、本案仍极大可能的存在席健构成刑事犯罪的情形，席健伪造上诉人手印和签名，收取大量购房款后携款潜逃，本案不排除后续涉及适用刑法关于合同诈骗罪中有关“收取预付款后携款潜逃”之情形定性为合同诈骗罪，应将案件线索移送公安机关处理。被上诉人刘芯宁辩称，1.案涉认筹协议书不是商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同，该协议有效；2.杨广平与席健签订有合作协议，席健出具的认筹协议书上有杨广平的签名捺印，被上诉人有理由相信席健有权代理杨广平签订认筹协议书；3.公安机关对席健诈骗一案不予立案。请求维持原判。被上诉人席健未作答辩。原审被告桂基华业公司、融享公司未陈述意见。刘芯宁向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》;2.桂基华业公司、融享公司、杨广平、席健连带返还刘芯宁支付的认筹诚意金3万元；3.桂基华业公司、融享公司、杨广平、席健连带赔偿刘芯宁损失，按刘芯宁支付的3万元，自2018年1月21日起以年息6％计算至款项付清之日止；4.案件受理费由桂基华业公司、融享公司、杨广平、席健承担。一审法院认定事实：2017年11月3日，桂基华业公司与杨广平签订了《工程施工协议》，约定桂基华业公司将景洪景亮路综合集贸市场工程发包给杨广平施工。2017年10月28日，双方又订立了《“景洪景亮路综合集贸市场”住房认购协议》，主要内容为：项目相关文件批准手续在办理过程中，杨广平负责“景洪景亮路综合集贸市场”未完成工程建设，桂基华业以工程抵住房款的方式进行计算，杨广平向桂基华业公司认购景洪市景亮路6号“景洪景亮路综合集贸市场”项目2号楼住宅部分楼层，参考建筑面积为10000平方米。后席健在该合同中杨广平代理人一栏中签字并捺印。后杨广平与席健就“景洪景亮路综合集贸市场”项目合作销售进行磋商。2017年11月21日，双方就桂基华业公司工程抵款的房子合作销售一事达成了协议，并签订了《合作协议》，主要有2号楼房源每层十套，共100套，签订合同单价每平方米不低于4300元，4300元之上双方各50%，产生的税费双方平均承担等内容。后席健向社会公开认筹“景洪市江北景亮路鲜立方2号楼”房屋。2018年1月21日，刘芯宁作为乙方与杨广平作为甲方签订了《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》，约定乙方向甲方缴纳认筹诚意金3万元，认筹2号楼房屋。席健作为甲方销售代表在合同上签字并捺印。合同订立后，刘芯宁向席健交纳了3万元认筹金，席健作为收款人向刘芯宁出具了其签字并捺印的收款收据。2018年初另案原告蔡某通过各种途径未能联系上席健，遂于2018年4月28日向景洪市公安局举报杨广平、席健涉嫌合同诈骗，景洪市公安局经审查后认为没有犯罪事实，于2018年5月2日向蔡某出具了《不予立案通知书》。另查明，景洪市江北景亮路鲜立方2号楼至今未取得预售许可证。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。关于《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》是否解除的问题。本案中，“景洪市江北景亮路鲜立方2号楼”未取得合法的预售许可，《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》无继续履行的可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；。。（五）法律规定的其他情形。”的规定，对刘芯宁请求解除《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》的诉讼请求予以支持。关于是否应当返还刘芯宁认筹款及支付资金占用费的问题。杨广平作为“景洪市江北景亮路鲜立方”项目的施工方之一，与该项目开发商桂基华业公司达成了以工抵房的协议，随后又与席健达成了合作销售“景洪市江北景亮路鲜立方2号楼”项目的合作协议，席健持杨广平与桂基华业公司签订的《“景洪景亮路综合集贸市场”住房认购协议》及其与杨广平订立的《合作协议》向社会公开认筹“景洪市江北景亮路鲜立方2号楼”房屋，并以杨广平代理人的名义与刘芯宁签订了《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》，杨广平虽不认可该协议中的签名为其本人签字，但刘芯宁有理由相信席健与杨广平之间存在合作关系，在《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》解除后，席健与杨广平应当共同承担合同义务，向刘芯宁返还已收取的认筹金3万元。刘芯宁诉请桂基华业公司、融享公司、杨广平、席健支付资金占用费，桂基华业公司、融享公司承担共同返还认筹金的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。景洪市公安局审查后认为杨广平、席健不构成合同诈骗罪，并做出了不予立案的决定书，故对杨广平要求将本案移送公安机关的抗辩主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除刘芯宁与席健以杨广平名义签订的《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》；二、杨广平、席健于判决生效之日起三十日内，共同向刘芯宁返还认筹金3万元；三、驳回刘芯宁的其他诉讼请求。案件受理费550元，公告费260元，由杨广平、席健负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人杨广平除对一审认定“刘芯宁向席健交纳了3万元认筹金，席健作为收款人向刘芯宁出具了其签字并捺印的收款收据”不予认可外，对一审认定的其他事实无异议。被上诉人对一审认定事实无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，将结合争议焦点综合评述。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.案涉《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》的效力问题；2.席健的行为是否构成表见代理，杨广平是否应承担责任。本院认为，关于案涉《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》的效力问题。上诉人杨广平主张因案涉楼盘未取得预售许可证，案涉房屋买卖合同应属无效合同。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，案涉《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》中约定的内容，不满足上述商品房买卖合同的构成要件，故该认筹协议书依法不属于商品房买卖合同。该认筹协议书虽然不是商品房买卖合同，但认筹协议书是双方为保障日后签订商品房买卖合同而订立的预约合同，该预约合同是双方真实的意思表示，具有法律效力。上诉人主张合同无效的理由不能成立，本院不予支持。关于席健的行为是否构成表见代理，杨广平是否应承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，席健持有杨广平与桂基华业公司签订的《“景洪景亮路综合集贸市场”住房认购协议》及其与杨广平订立的《合作协议》向社会公开认筹“景洪市江北景亮路鲜立方2号楼”房屋，且案涉《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》上有“杨广平”签字，席健以杨广平代理人的名义与刘芯宁签订《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》，刘芯宁有理由相信席健有代理权，故席健签订认筹协议书的行为构成表见代理，法律后果由杨广平承担。因席健于签订认筹协议书的当日出具的其签字、捺印的收款收据，确认其收到刘芯宁认筹金2万元，杨广平应当对席健收取的认筹金2万元承担返还责任。刘芯宁主张另有1万元以现金方式支付给了席健，但未提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。另，景洪市公安局已对杨广平、席健涉嫌合同诈骗案作出不予立案通知书，上诉人主张本案应移送公安机关处理的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨广平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初3939号民事判决第一项，即：解除刘芯宁与席健以杨广平名义签订的《景洪市江北景亮路鲜立方2号楼住宅认筹协议书》；二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初3939号民事判决第三项；三、变更景洪市人民法院（2018）云2801民初3939号民事判决第二项为：杨广平、席健于本判决生效之日起三十日内，共同向刘芯宁返还认筹金2万元；四、驳回刘芯宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费550元，由上诉人杨广平负担367元，由被上诉人刘芯宁负担183元。杨广平预交的二审案件受理费本院不另清退，由刘芯宁将其应负担部分迳付杨广平。一审案件受理费550元，由杨广平、席健负担367元，由刘芯宁负担183元。公告费260元由杨广平、席健负担。刘芯宁预交的一审案件受理费及公告费法院不另清退，由杨广平、席健将其应负担部分迳付刘芯宁。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  蒋荣春审判员  徐艺华二〇二〇年三月二十五日书记员  和 奇