广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终64号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东狮子洋置业投资有限公司，法定代表人：陈坚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市兴建水电工程有限公司。法定代表人：陈源，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张锦华。上述两个上诉人的共同委托诉讼代理人：梁小凤，广东洛亚律师事务所律师。上述两个上诉人的共同委托诉讼代理人：郭旭，广东洛亚律师事务所实习律师。上诉人广东狮子洋置业投资有限公司（以下简称狮子洋公司）与上诉人湛江市兴建水电工程有限公司（以下简称兴建水电公司）、上诉人张锦华建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2080号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因张锦华未在指定期限内缴纳上诉案件受理费，依法应按张锦华自动撤回上诉处理[详见本院（2020）粤07民终64号民事裁定书]。本案现已审理终结。狮子洋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判兴建水电公司及张锦华连带向狮子洋公司支付违约金910000元；3.驳回兴建水电公司的反诉请求；4.一、二审诉讼费由兴建水电公司及张锦华负担。事实和理由：（一）一审判决对工程的竣工日期认定错误。涉案《工程质量问题整改通知单》经双方确认，明确兴建水电公司所做的工程尚未完成，一审法院仍认为工程于2018年7月10日竣工，明显与事实不符，属认定事实错误。2019年4月9日，狮子洋公司发函给兴建水电公司明确要求其完成未完工的工程后再组织办理工程竣工验收事宜，兴建水电公司于2019年4月11日收到该函后并未提出异议。（二）由于工程尚未竣工，工程保质期尚未开始，兴建水电公司反诉请求支付工程质保金没有事实和法律依据。兴建水电公司及张锦华共同辩称，（一）关于竣工日期，无论是从狮子洋公司提交的整改通知书还是兴建水电公司提供的证据，均显示竣工日期为2018年7月10日，双方关于竣工日期不存在任何争议。（二）关于未完成的工程，狮子洋公司所谓的未完成的工程实际上属于保修项目，其所述的玻璃入户门M1、M2及二层出露台的M6玻璃门安装是需要狮子洋公司完成地面装修后才能完成的项目，该三处门已在2018年9月完成安装，不属于未完成的工程。（三）关于工程质保金，工程竣工日期经过双方确认，质保期限已届满，狮子洋公司应该按照合同约定支付工程质保金。兴建水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴建水电公司不需要承担违约责任，狮子洋公司应向兴建水电公司支付50000元尾款；2.一、二审诉讼费由狮子洋公司承担。事实和理由：（一）一审未对《工程承包合同》的效力作出认定。涉案合同应属无效，狮子洋公司不能依据无效的合同条款主张违约责任。1.涉案合同因违反法律强制性规定无效。根据狮子洋公司提供的《担保书》显示，“横海火船岛扩建和改造工程”的实际承建人是张锦华，张锦华作为实际施工人，借用兴建水电公司的名义签订了涉案合同，狮子洋公司对此知情，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定应认定合同无效。2.涉案工程未取得建设工程规划许可证和经主管部门批准建设，根据《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第18条规定应认定涉案合同无效。（二）遵循40天死工期的前提是未增加工程量。工期延误并非兴建水电公司的责任，因狮子洋公司增加多项工程量、多次变更施工方案导致。1.根据《建设工程造价咨询成果文件》中《现场勘察情况确认表》显示增加项目多达十三项，其中，淋水玻璃屋钢结构支架的重新设计与加固导致工程量的增加，更是直接拖慢了淋水屋玻璃的安装进度。2.兴建水电公司从开工到完工未收到一份完整的施工图纸。狮子洋公司以口头方式五次变更施工方案，每次变更都需要设计公司先到现场确定新方案，再由狮子洋公司确认，一来一回需要7至12天，导致需要变更的工程被迫停滞。等待完成当次的设计变更后，兴建水电公司、张锦华再根据狮子洋公司的指令进行施工，耽误了不少工期。从结算价比合同价款增加了十多万元足以印证多次变更施工方案的事实。（三）一审法院要求兴建水电公司承担超过合同质保期的维修费用18296元没有事实依据。双方在《工程质量问题整改通知单》中约定，合同签订工程保质期为2018年7月10日至2019年1月10日为止。根据《维修工程工程施工合同》显示，狮子洋公司要求兴建水电公司在2019年4月11日对本案工程进行维修，而该维修请求的时间已经超过合同约定的质保期。（四）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，涉案合同约定的违约金过高。一审法院在工程整体通过竣工验收且没有任何证据证明具体损失数额的前提下，以每日5000元的标准计算违约金，显然不合理。二审法庭调查中，兴建水电公司补充以下意见：（一）兴建水电公司和张锦华于2018年9月9日收到整改通知书之后，已经全部完成需要保修的项目。2019年4月11日，狮子洋公司再次向兴建水电公司和张锦华发出函件时，已经过了保修期限，即使存在问题也不属于兴建水电公司的保修义务。（二）狮子洋公司提交关于维修费18296元的证据中，只有其中的8912元是与维修有关的费用，其余的9384元与维修没有关联，且该18296元也没有任何的付款单据和发票证实是否已经实际履行或者已经实际付款。狮子洋公司称在2018年9月9日已经发现问题，其却在2019年7月才委托第三方去维修，期间产生的扩大损失应该由狮子洋公司自行承担。因此，即使该施工合同中的金额被采纳，兴建水电公司也只认可其中的8912元，且存在由于狮子洋公司未及时委托第三方公司及时维修的原因导致的扩大损失，兴建公司承担8912元中的一半费用是合理的，但需以狮子洋公司能够提供付款凭证和发票证明这个款项已经支付为前提，否则兴建水电公司不存在付款的前提。狮子洋公司辩称，（一）本案工程并非由张锦华挂靠兴建水电公司承包。涉案合同是兴建水电公司而非张锦华签订，张锦华也没有作为兴建水电公司的代表在合同上签字。狮子洋公司向兴建水电公司支付工程款，而非张锦华。2018年8月8日兴建水电公司出具《授权委托书》，表明兴建水电公司委托张锦华办理工程事宜，并没有主张和认为张锦华是挂靠人。张锦华于2018年8月9日单方出具的担保书，虽然表述其是实际承建人，但狮子洋公司在兴建水电公司出具《授权委托书》的情况下，只是认为张锦华作为项目负责人出具担保书，并不知道或认为张锦华是挂靠人。兴建水电公司对质保金提出反诉，而张锦华并没有提出质保金主张，可见张锦华并非挂靠兴建水电公司。（二）本案承包合同合法有效。涉案工程所在地在农村，由农村宅基地房屋改建，依法不需办理建设工程规划许可证，狮子洋公司在改建时已向鹤山市古劳镇人民政府备案。相关法律只是规定城镇的建设工程在没有取得建设工程规划许可证的情况下合同无效，并没有对农村宅基地房屋的改建作出此规定。（三）本案虽有增加工程量，但增加很少，约占总工程造价的4.7%，不会造成工期延误。且按照承包合同第4.4条的约定，只有导致停工八小时以上，工期才相应顺延。双方约定的为固定工期，兴建水电公司没有申请过工期延期，可见没有发生导致工期延误的情况，更不可能造成现在的严重超期。（四）关于违约金问题。双方约定的违约金是基于双方平等自愿约定，应对双方产生约束力。鉴于双方约定40天为死工期，可见工期影响重大，兴建水电公司完全可以预见，如不能依时竣工，必定造成严重损失。本案工程完成后是用于当地旅游经营，能产生非常可观的经济效益。本案工程及相应配套投资约2000000元，如逾期竣工，除了产生经营效益的损失外，狮子洋公司每月还要支付租金，涉案工程产生的效益还可以循环投资经营，这些损失也是重大的。双方在2018年9月9日签订《工程质量问题整改通知单》时，实际上已确认工程尚未竣工，如果违约金计至2018年9月9日前，并不过高。即使违约金过高，也只应对2018年9月9日之前的违约金适当调整，因2019年4月11日之后，狮子洋公司已向兴建水电公司发函催告，兴建水电公司仍不履行义务，是恶意违约行为，不能计入之前的违约金中进行调整。兴建水电公司恶意违约，过错全在于兴建水电公司。因此，兴建水电公司主张减少违约金应承担举证责任，而不应由狮子洋公司对损失承担举证责任。兴建水电公司没有证据证明其主张减少违约金的事实和理由，应按双方的约定承担违约责任。二审法庭调查中，狮子洋公司补充以下答辩意见：（一）兴建水电公司认为未完成的工程需要配合装修才能够完成，但同时又认为2018年9月份工程已经完成，该说法自相矛盾。维修、补漏、门窗的安装跟装修没有关系，是双方在工程质量问题整改中协商在装修时完成，不代表兴建水电公司没有违约。兴建水电公司没有提供任何证据证明2018年9月已经完成工程，其在收到催促函后也没有作出任何的回应，可见兴建水电公司一直都没有完成工程。涉案《工程质量问题整改通知单》虽然有关于7月10日竣工的表述，属于狮子洋公司的工作人员在制作整改通知单时的笔误，实际上双方确认工程并没有竣工完成。关于维修费18000多元，不管有没有支付证明都是合理且为实际损失。（二）涉案《工程承包合同》签订前，涉案土地上建有两层房屋，涉案工程属于改建工程，原房屋框架不变，部分墙体拆除改成钢结构玻璃墙体。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款的规定，涉案房屋已建成并取得建设用地使用证，表明涉案房屋已取得乡村建设规划许可证和用地审批手续。因此，涉案房屋及改建工程并不需要办理建设工程规划许可证，兴建水电公司有建设资质，故涉案《工程承包合同》有效，不涉及变更诉讼请求问题。（三）狮子洋公司与鹤山市沙坪荣杰装饰服务部（以下简称荣杰服务部）分别于2019年7月29日、8月15日签订《维修工程工程施工合同》《维修工程施工（补充）合同》，约定合同价款分别为18296元和3640.9元，合计21936.9元。荣杰服务部于2019年8月19日开具两张金额分别为18296元和3640.9元的发票，狮子洋公司于同月26日通过银行转账向荣杰服务部支付21936.9元。狮子洋公司确认《维修工程工程施工合同》中约定的首层阳台吊天花工程不属于工程维修范围，该部分支出不属于涉案工程质量保修金支付范围。张锦华辩称，其同意兴建水电公司的上诉意见。狮子洋公司向一审法院起诉请求：1.兴建水电公司向狮子洋公司支付违约金910000元；2.张锦华对兴建水电公司在本案的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由兴建水电公司及张锦华承担。兴建水电公司向一审法院反诉请求：1.狮子洋公司支付横海火船岛扩建和改造工程尾款（工程质量保证金）共计52500元；2.狮子洋公司以52500元为基数，自2019年1月11日起至实际清偿之日按年利率24%支付利息（暂计至2019年7月22日共193天，利息为52500×24%÷365×193=6662.47元。）（以上两项合计59162.47元）；3.狮子洋公司承担本案的案件受理费。一审法院经审理查明，2018年4月5日，狮子洋公司作为甲方、兴建水电公司作为乙方，双方签订《工程承包合同》，约定甲方将位于鹤山沙坪古劳横海村的横海火船岛扩建和改造工程发包给乙方承建，其中第一条约定：工期40天，自2018年4月5日开工，于2018年5月18日竣工，合同总造价为949765.82元。第二条约定：指派任建源为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。第三条约定：指派林潮东为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第五条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第七条约定：该工程在竣工验收合格后，保质期为6个月，在保质期内如发现质量问题乙方接到甲方书面通知后3天内派人进行维修，如乙方不如期进行维修，甲方自行找人处理，维修费用在乙方的工程质量保证金内支付。工程质量保证金为工程总额的5%。第十条约定：本合同所定工期为死工期，不受天气影响（地震、台风、战争除外）。如乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天，乙方支付5000元违约金给甲方，至工程竣工为止。2018年7月10日，兴建水电公司向狮子洋公司发出《工程结算申请书》，内容有：由兴建水电公司进行施工的火船岛的土建及幕墙工程项目在2018年7月10日已全部完成，工程可移交狮子洋公司，符合办理结算条件，特申请按合同约定的条款办理工程竣工结算。2018年7月24日，狮子洋公司委托广东伟信工程项目管理有限公司（以下简称伟信公司）对涉案横海火船岛扩建和改造工程进行结算造价咨询，伟信公司于2018年8月2日作出工程造价咨询成果：合同价部分1025221.74元、增加工程（合同无价部分）50438.51元，合计1075660.25元。2018年8月7日，兴建水电公司向狮子洋公司出具《确认书》，内容有：涉案工程已于2018年7月10日全部竣工，现确认本工程总造价为1050000元。至2018年8月7日止已收到工程款金额为530194.95元（其中2018年4月24日收款金额为130000元，2018年5月3日收款金额为210194.95元）。未收工程款为519805.05元。2018年8月8日，兴建水电公司向狮子洋公司出具《授权委托书》，全权委托张锦华到狮子洋公司办理涉案工程相关事宜。2018年8月9日，张锦华向狮子洋公司出具《担保书》，内容有：张锦华是涉案工程的实际承建人，因此愿意就承包人兴建水电公司于2018年4月5日与狮子洋公司签订的《工程承包合同》，以及兴建水电公司于2018年8月7日提交的《确认书》，保证承担一切连带责任。2018年9月9日，狮子洋公司向兴建水电公司（施工单位）、张锦华（实际承建人）发出《工程质量问题整改通知单》，内容有：经对兴建水电公司承建的涉案工程质量进行检查，发现土建工程部分存在以下问题：1.个别玻璃渗水；2.外面水泥板有开裂并出现下沉现象；3.二层玻璃屋基础与玻璃幕墙接口处的处理；4.阳台雨天不排水，严重渗水；二、1.玻璃屋入户门M1、M2及二层出露台的M6的玻璃门的安装；2.二层出露台玻璃门门头的黑色镜面不锈钢的密封；3.二层露台原装中央空调风管机位置的钢化玻璃安装；二、根据双方2018年4月5日签订《工程承包合同》第七条保修约定：在保质期6个月内如发现质量问题，施工单位接到发包方书面通知后3天内派人维修，如承包方不如期进行维修，甲方可自行找人处理，维修费用在乙方的工程质量保证金内支付。此土建工程于2018年7月10日竣工，合同签订工程保质期至2019年1月10日。三、现以书面通知单形式通知兴建水电公司，请兴建水电公司及承建人收到通知3天内，速派人进行维修。落款“接收方签字确认”一栏有张锦华的签名确认。2019年4月9日，狮子洋公司通过邮寄方式向兴建水电公司发出《函》，内容有：截止至2019年4月9日，兴建水电公司仍没有就涉案工程的验收和完工确认以及交接事宜与狮子洋公司交办。函告如下：一、关于狮子洋公司依照伟信公司的工程结算结果而向兴建水电公司支付工程款的事情，并非是合同约定的工程完工结算，而是兴建水电公司受托人张锦华与狮子洋公司驻工地代表任健源为使兴建水电公司提前收款而虚构事实的行为，事后狮子洋公司紧急召见张锦华，对仍没完工的事实做了确认签字。二、请乙方对未完成工程事项及时完成，然后组织甲乙双方办理工程竣工验收；向甲方提交施工方案及图纸，工程竣工验收报告，工程质量保修书，建筑材料、配件、混凝土检验书等。三、狮子洋公司保留追究乙方超期违约金的权利。根据合同第一条约定，工程于2018年5月18日竣工。乙方已严重超期未完成，根据合同第十条约定：本合同所定工期为死工期，如乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天，乙方支付5000元违约金给甲方，至工程竣工为止。如若兴建水电公司尽快完成本函第二条的义务，并依照国家规定要求重新明确相关保修期，以及在保修期内尽心尽责履行义务，那么，狮子洋公司可就此商讨减免方案，以书面确认。该《函》邮寄过程和内容经过鹤山市公证处作保全证据公证，兴建水电公司于2019年4月11日收到该《函》。狮子洋公司与荣杰服务部签订《维修工程工程施工合同》，对涉案工程存在的质量问题进行维修，工程总价为18296元。另查：2019年8月2日，任健源到江门市江门公证处进行保全证人证言的公证，其证人证言宣读的《情况说明》内容有：任健源是涉案项目发包方狮子洋公司指派驻工地代表，负责合同的履行及对工程质量、进度进行监督检查等。由于兴建水电公司及张锦华承建的涉案工程在施工过程中，原临水玻璃屋的加建，设计单位考虑用原六根混凝土柱子支撑整幢玻璃屋，但施工过程中，发现其稳定性存在严重的安全隐患。后经设计单位修改，弃用原六根混凝土柱子，改用钢结构支撑。在钢结构的施工过程中，为配合今后装修的效果，设计单位根据现场的实际情况，不断完善钢结构的施工方案。另改建工程玻璃屋首层入户门M1、M2及二层出露台的M6玻璃门，是需要配合装修施工队，在装修施工队把地面铺设完地砖后才能安装的。狮子洋公司分别于2018年4月21日、同年5月3日、5月18日、8月14日向兴建水电公司转账支付工程款130000元、190000元、210194.95元、467305.05元，合共997500元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有：一、涉案工程的竣工日期问题；二、狮子洋公司主张的逾期竣工违约金问题；三、兴建水电公司主张狮子洋公司支付工程尾款（工程质量保证金）及利息问题。第一，关于涉案工程的竣工日期问题。狮子洋公司主张涉案工程至今仍未竣工，兴建水电公司、张锦华则主张涉案工程已于2018年7月10日竣工，一审法院认为，兴建水电公司已于2018年7月10日通知狮子洋公司办理竣工验收，狮子洋公司对此没有提出异议，并于2018年9月9日向兴建水电公司、张锦华发出的《工程质量问题整改通知单》中亦确认涉案工程于2018年7月10日竣工，现狮子洋公司主张涉案工程仍未竣工，却未能提供足够的证据予以证明，一审法院不予采信，故一审法院认定涉案工程的竣工日期为2018年7月10日。第二，关于狮子洋公司主张的逾期竣工违约金问题。如上所述，涉案工程的竣工日期为2018年7月10日，根据双方签订的《工程承包合同》约定“工期40天，于2018年5月18日竣工”，兴建水电公司明显存在逾期竣工。兴建水电公司抗辩称逾期因狮子洋公司增加工程量、变更施工方案所致，一审法院认为，双方约定的工期40天是死工期，根据现有证据未能显示兴建水电公司在施工过程中提出过工期延期申请或双方对于工期的延迟达成新的约定，应按照《工程承包合同》约定的工期40天执行，则兴建水电公司逾期53天，根据双方《工程承包合同》“每逾期一天，乙方支付5000元违约金给甲方，至工程竣工为止”的约定，兴建水电公司应支付狮子洋公司违约金265000元（5000元/天×53天)。另，张锦华出具《担保书》保证就兴建水电公司与狮子洋公司签订的《工程承包合同》承担连带责任，故狮子洋公司主张张锦华对兴建水电公司的上述债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。第三，关于兴建水电公司主张狮子洋公司支付工程尾款（工程质量保证金）及利息问题。如上所述，涉案工程的竣工日期为2018年7月10日，根据双方签订的《工程承包合同》约定的保质期为6个月，则工程保质期至2019年1月10日止，故兴建水电公司可以向狮子洋公司主张支付工程尾款（工程质量保证金）。另一方面，狮子洋公司在工程保质期内（2018年9月9日）向兴建水电公司、张锦华发出《工程质量问题整改通知单》提出质量问题并要求兴建水电公司及张锦华3天内派人维修，兴建水电公司及张锦华没有如期进行维修，狮子洋公司自行与荣杰服务部签订《维修工程工程施工合同》，对涉案工程存在的质量问题进行维修，维修费用为18296元，根据双方签订的《工程承包合同》“在保质期内如发现质量问题乙方接到甲方书面通知后3天内派人进行维修，如乙方不如期进行维修，甲方自行找人处理，维修费用在乙方的工程质量保证金内支付”的约定，狮子洋公司自行找人处理的维修费用18296元应在兴建水电公司的工程质量保证金52500元（1050000元×5%）内支付，则狮子洋公司尚应支付兴建水电公司工程尾款（工程质量保证金）34204元（52500元-18296元）。至于兴建水电公司主张的利息问题，一审法院认为，工程质量保证金的目的是保障在工期保质期内发现的质量问题得到处理，而本案中对狮子洋公司在质保期内提出的涉案工程质量问题，兴建水电公司没有如期进行维修，狮子洋公司以此顺延或拒绝履行工程质量保证金的支付义务，符合情理，故对于兴建水电公司主张的利息，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、兴建水电公司于判决发生法律效力之日起十日内支付狮子洋公司违约金265000元；二、张锦华对兴建水电公司的上述第一项债务承担连带责任；三、狮子洋公司于判决发生法律效力之日起十日内支付兴建水电公司工程尾款（工程质量保证金）34204元；四、驳回狮子洋公司的其他诉讼请求；五、驳回兴建水电公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费12900元、保全费5000元，诉讼费合共17900元（已由狮子洋公司预交），由狮子洋公司负担12687.36元，兴建水电公司、张锦华负担5212.64元。狮子洋公司多预交的诉讼费5212.64元，由一审法院予以退回；兴建水电公司、张锦华应向一审法院补缴诉讼费5212.64元。一审反诉受理费减半收取为639.53元（已由兴建水电公司预交），由兴建水电公司负担269.79元，由狮子洋公司负担369.74元。兴建水电公司多预交的受理费369.74元，由一审法院予以退回；狮子洋公司应向一审法院补缴受理费369.74元。二审中，狮子洋公司补充提交以下证据：证据1.三套电子回单及发票，共同用以证明：狮子洋公司跟兴建水电公司工程款的支付及发票的开具都与张锦华没有任何关系，不存在张锦华挂靠的问题。证据2.照片（4张），共同用以证明：涉案房屋改建前后的状况。证据3.《维修工程施工（补充）合同》、发票（2张）、网上银行电子回单，共同用以证明：狮子洋公司于2019年8月26日以银行转账方式向荣杰服务部支付21936.9元。兴建水电公司及张锦华对上述证据质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明狮子洋公司不清楚张锦华挂靠兴建水电公司的事实，涉案工程从一开始就是张锦华在负责所有的手续；对证据2没有发表质证意见;对证据3中《维修工程施工合同》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，经与实际施工人张锦华确认后，该合同中所有项目都与涉案工程（即土建）的维修无关，该组证据中的发票及转账记录的真实性由法院确认，关联性不予认可，所发生的费用与本案无关。兴建水电公司及张锦华补充提交伟信公司出具的工程量清单，用以证明：狮子洋公司增加的13项工程量需要61.5天的工时。狮子洋公司对该证据没有发表质证意见。经审查，狮子洋公司二审提交的上述证据1不属于二审新证据，且不影响本案实体处理，故本院依法不予采纳；证据2和证据3对本案实体处理存在影响，故本院依法予以采纳。兴建水电公司及张锦华二审提交的上述证据不影响本案处理，故本院依法不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2018年3月5日，狮子洋公司与黄锡尧、黄杰超签订《租赁合同》，约定黄锡尧、黄杰超将位于广东省鹤山市**********鹤集用（2014）第001120号（农村宅基地）；广东省鹤山市*********************字[古劳]第0920090号集体土地建设用地使用证；广东省鹤山市********鹤府集建字[古]第09209148号集体土地建设用地使用证的物业出租给狮子洋公司使用，该物业建筑面积共为493.32平方米，用途为住宅，狮子洋公司承租该物业用于经营民宿。再查明，2019年7月29日，狮子洋公司和荣杰服务部签订《维修工程工程施工合同》，约定由荣杰服务部承建鹤山市古劳双桥横海C栋玻璃屋阳台及厕所补漏、首层阳台吊天花工程，工程总价18296元（含普通发票税，其中阳台补漏工程项目合计7750元，阳台吊天花工程项目合计8160元，管理费15%）。同年8月15日，双方签订《维修工程施工（补充）合同》，约定为上述《维修工程工程施工合同》的增加工程，增加工程造价3640.90元（含普通发票税）。荣杰服务部于2019年8月19日开具两张金额分别为18296元和3640.9元的发票，狮子洋公司于同月26日通过银行转账向荣杰服务部支付21936.9元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对狮子洋公司和兴建水电公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.涉案《工程承包合同》的效力如何认定？2.狮子洋公司主张的逾期竣工违约金，应否予以支持？3.涉案工程的竣工日期如何认定？4.兴建水电公司主张狮子洋公司支付工程尾款以及狮子洋公司主张的维修费用如何处理？关于争议焦点一。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”以及《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”、第五十二条第一款“建设单位或者个人应当按照乡村建设规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准”的规定，狮子洋公司承租黄锡尧、黄杰超名下农村宅基地的住宅改建用于经营民宿，狮子洋公司与兴建水电公司签订涉案《工程承包合同》进行扩建和改造工程，狮子洋公司未举证证明其向兴建水电公司发包涉案工程时，已取得涉案宅基地所属村民委员会的书面同意以及乡村建设规划许可证。狮子洋公司主张涉案房屋属于改建工程，不需要办理建设工程规划许可证，与前述法律规定不符，本院不予支持。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，兴建水电公司上诉主张涉案《工程承包合同》无效，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二。狮子洋公司主张的逾期竣工违约金的请求权基础为合同有效，承前所述，本院认定涉案《工程承包合同》无效，经本院二审向狮子洋公司释明基于合同效力情况是否变更诉讼请求，狮子洋公司明确表示涉案《工程承包合同》有效，不变更诉讼请求。因此，狮子洋公司主张兴建水电公司和张锦华承担逾期竣工违约金，没有法律依据，本院不予支持。一审未对涉案《工程承包合同》效力进行认定导致该部分实体处理不当，本院予以纠正。兴建水电公司上诉主张狮子洋公司不得依据涉案《工程承包合同》主张违约责任，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点三。2018年7月10日，兴建水电公司向狮子洋公司发出《工程结算申请书》，要求按合同约定的条款办理工程竣工结算。同年8月7日，兴建水电公司向狮子洋公司出具《确认书》，表明涉案工程已于2018年7月10日全部竣工。同年9月9日，狮子洋公司向兴建水电公司、张锦华发出的《工程质量问题整改通知单》中确认工程于2018年7月10日竣工，合同签订工程保质期至2019年1月10日。该整改通知单中关于土建工程部分存在的问题属于工程保修范围，不属于未完工工程；狮子洋公司未举证证明涉案工程至今仍未竣工，且二审辩解该整改通知单中关于工程于2018年7月10日竣工属于其公司工作人员笔误，本院不予采信。狮子洋公司关于涉案工程尚未竣工，工程保质期尚未开始，一审判决对涉案工程竣工日期认定错误的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定以及涉案《工程承包合同》第7.2条“本工程的保质期为6个月，工程质量保证金为工程总额的5%”的规定，兴建水电公司所主张的工程尾款52500元（工程总额1050000元×5%）属于工程质量保证金，涉案合同约定的保质期6个月属于缺陷责任期。承前所述，涉案工程于2018年7月10日，则缺陷责任期于2019年1月10日止，到期后，兴建水电公司向狮子洋公司诉求返还保证金52500元，符合法律规定，应予支持。至于兴建水电公司上诉主张一审法院要求其承担超过合同质保期的维修费用18296元没有事实依据，本院认为，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”以及第七条“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……”的规定，前述缺陷责任期届满后，狮子洋公司将工程质量保证金返还给兴建水电公司，兴建水电公司仍需履行保修义务。涉案《工程承包合同》第7.1条“……在保质期内如发现质量问题乙方（兴建水电公司）接到甲方（狮子洋公司）书面通知后3天内派人进行维修，如乙方不如期进行维修，甲方自行找人处理，维修费用在乙方的工程质量保证金内支付”的约定，狮子洋公司于2018年9月9日向兴建水电公司、张锦华发出《工程质量问题整改通知单》要求依约承担保修义务，但兴建水电公司、张锦华未依约如期进行维修。2019年7月29日，狮子洋公司与荣杰服务部签订《维修工程工程施工合同》。荣杰服务部依约施工完毕，狮子洋公司亦向荣杰服务部付款完毕。但《维修工程工程施工合同》中仅C栋玻璃屋阳台及厕所补漏部分属于工程保修范围，所对应产生的维修费用8912元[750元+7750元×15%（管理费）]应由兴建水电公司负担；狮子洋公司二审确认《维修工程工程施工合同》中约定的首层阳台吊天花工程不属于工程维修范围，该部分支出不属于涉案工程质量保修金支付范围。一审认定涉案《维修工程工程施工合同》的维修费用18296元均由兴建水电公司承担，处理不当，本院予以纠正。另外，兴建水电公司主张狮子洋公司于2018年9月已发出《工程质量问题整改通知单》，却于2019年7月才委托第三方维修，在此期间产生的扩大损失应由狮子洋公司自行承担。本院认为，兴建水电公司收到整改通知单后，怠于履行保修义务，亦未能举证证明狮子洋公司委托第三方代为履行保修义务时所导致的扩大损失，故本院对兴建水电公司该主张不予支持。因此，狮子洋公司自行找人处理的维修费用8912元应在兴建水电公司的工程质量保证金52500元内支付，狮子洋公司应支付兴建水电公司工程尾款43588元（52500元-8912元）。兴建水电公司上诉主张涉案工程已超过质保期以及其无需承担维修费用，理据不足，本院不予支持。狮子洋公司二审提交的其与荣杰服务部另行签订的《维修工程施工（补充）合同》以及相应付款凭证，狮子洋公司未主张该合同价款中是否存在应由兴建水电公司负担的维修费用，本院对此不作审查处理，狮子洋公司可另寻途径解决。综上所述，狮子洋公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；兴建水电公司的上诉请求，有理部分予以支持，无理部分不予支持。一审判决关于涉案合同效力以及部分维修费用认定不当，导致部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款、第五十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2080号民事判决；二、广东狮子洋置业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市兴建水电工程有限公司43588元；三、驳回广东狮子洋置业投资有限公司的全部诉讼请求；四、驳回湛江市兴建水电工程有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费12900元、保全费5000元，诉讼费合共17900元（已由广东狮子洋置业投资有限公司预交），由广东狮子洋置业投资有限公司负担。一审反诉受理费减半收取为639.53元（已由湛江市兴建水电工程有限公司预交），由湛江市兴建水电工程有限公司负担108.57元，由广东狮子洋置业投资有限公司负担530.96元。湛江市兴建水电工程有限公司多预交的受理费530.96元，由一审法院予以退回；广东狮子洋置业投资有限公司应向一审法院补缴受理费530.96元。二审案件受理费15761.94元（已由广东狮子洋置业投资有限公司预交10250元、湛江市兴建水电工程有限公司预交5511.94元）,由广东狮子洋置业投资有限公司负担15636元，由湛江市兴建水电工程有限公司负担125.94元。湛江市兴建水电工程有限公司多预交5386元，本院予以退回；广东狮子洋置业投资有限公司应向本院补缴二审案件受理费5386元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年三月三日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌