福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终719号 上诉人（原审原告）：陈加福，男，1986年1月11日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：陈宇航，男，1992年10月14日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人陈加福因与被上诉人陈宇航民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈加福上诉请求：撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初4217号民事判决第一项、第三项，改判支持陈加福一审的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定“陈宇航汇付给陈加福5万元款项系用于偿还本案讼争款”，存在事实认定错误。（1）陈宇航多次违反禁止反言原则，前后主张相互矛盾，但原审法院仍采信其观点，偏袒陈宇航。2019年6月19日，陈宇航在第一次庭审中陈述本案讼争款项系其参加陈加福组织的网上赌博而欠下的赌债，承认陈加福对其享有债权，其尚未返还债务，但其同时主张赌债是非法债务，不受法律保护，故其无须归还。原审法院行使释明权后给予陈宇航一个月的时间收集证据向公安部门举报，但陈宇航未进行举报也未向原审法院提供证据。2019年8月2日，陈宇航在第二次庭审中陈述已归还陈加福欠款共计60500元，包括利息部分。经当庭质证，陈宇航发现其陈述归还款项金额60500元已超出陈加福出借金额52928元后，则再次否认之前的陈述称2018年1月7日汇付款项10500元为其它经济往来纠纷账，其并未使用欠款，并否认陈加福自认陈宇航已归还部分利息3500元的主张。陈宇航对自己主张的事实所进行的陈述完全不负责任，为了自己的利益随意推翻已经作出的陈述，严重违反了诚实信用原则和禁止反言原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”，即当事人未经对方当事人同意，且未有充分证据证明当事人承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，应当承认其行为的有效性，免除对方当事人的举证责任。因此陈宇航第一次庭审中作出的尚未返还欠款的陈述应认定有效。原审法院作为中立的裁判者，本应依法公正行使审判权，但其枉顾事实、颠倒是非，未对陈宇航第一次庭审作出的陈述进行认定，反而对陈宇航之后的虚假陈述进行认定，造成本案事实认定存在严重错误。（2）原审法院对陈宇航主张其汇付给陈加福的5万元款项系用于偿还本案讼争款系事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及第五条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，陈宇航主张其汇付给陈加福的5万元款项系用于偿还本案讼争款，应由陈宇航提供证据证明。但是，陈宇航仅提供银行转账凭证和微信转账凭证。在原审审理过程中，陈加福与陈宇航均承认双方除本案民间借贷纠纷外还存在其他经济往来。在双方存在其他经济往来情况下，仅凭转账凭证并不足以证明该款项系用于偿还本案讼争款而非其他经济往来款项，陈宇航应承担举证不能的不利后果。但是，原审法院却将举证责任错误地归置给陈加福一方。2.从日常经验法则的角度，原审法院对本案事实认定完全不符合常理。（1）从陈宇航视角看，陈加福通过微信向陈宇航催促还款，陈宇航称其正在变卖房产和进行银行贷款（陈加福提交证据五微信聊天记录可以证明）进行偿还。若事实如原审法院认定“陈加福实际出借的金额为52928元，借款后陈宇航已偿还5万元”，即陈宇航仅欠陈加福欠款2928元。陈宇航作为一名有经济来源的成年男子，为2928元欠款向债权人表示卖房还款，与常理不符。（2）从陈加福视角看，陈加福花费6000元聘请律师、三次从居住地深圳市前往原审法院参加庭审，花费去数千元本人及其代理律师的交通费及住宿费，且在第一次庭审后拒绝陈宇航分期一年归还全部欠款但不承担律师费6000元的调解方案，仅为求得2928元欠款，同样不符合常理。3.原审判决法律适用错误。原审法院在“本院认为”的援引法条部分法律适用错误，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》共计二十二条，并无第二十六条第一款，且该意见已于2015年8月6日被废止。 陈宇航辩称，其已将本金归还给陈加福。 陈加福向一审法院起诉请求：1.判令陈宇航立即偿还给陈加福借款本金6万元及利息（利息自2018年1月5日起按月利率2%计算至还清之日止，暂计至起诉之日为20400元）；2.判令陈宇航向陈加福支付因主张本案债权而发生的律师费6000元。 一审法院认定的事实：2018年1月5日，陈宇航向陈加福出具借据一份，该借据载明：“今向陈加福借款人民币陆万元整（小写：60000元），借款月利率2%。如借款人未能按期还本付息，除应支付约定利息外，尚应按拖欠的款项以每日万分之支付自违约之日起至还清借款之日止的违约金，并承担债权人实现债权的所有费用（包括但不限于交通费、律师代理费、调查费等）。借款人出具此借据即代表所借款项已全部收讫。借款人：陈宇航身份证号码：2018年1月5日”。尔后，陈加福通过其招商银行帐号62×××77转帐汇付四笔款项到陈宇航的中国建设银行帐号62×××93上，共计52928元（其中2018年1月9日转帐31000元、2018年1月10日转帐5000元、2018年1月11日转帐5000元、2018年1月15日转帐11928元）。2018年1月23日，陈宇航通过微信转帐方式汇还给陈加福四笔共计3万元（金额分别为5000元、5000元、1万元、1万元），通过银行转帐的方式汇还给陈加福2万元（从陈宇航的中国建设银行卡号62×××93转帐汇付至陈加福招商银行卡号62×××77两笔，每笔1万元），共计5万元。2019年5月30日，陈加福以陈宇航拒不偿还借款为由诉至该院请求处理，引发诉讼。另查明，陈加福因本案纠纷于2019年5月27日与福建品义律师事务所签订《委托代理合同》一份，支付律师费用6000元。 一审法院认为，陈宇航因需要而立据向陈加福借款，双方间建立的民间借贷关系，合法有效，应予保护。据上分析，本案陈加福实际出借的金额为52928元，借款后陈宇航已偿还了5万元。本案实际借款金额52928元分四笔汇出，其中2018年1月9日汇出31000元，2018年1月10日汇出5000元，2018年1月11日汇出5000元，2018年1月15日汇出11928元。据此，陈宇航于2018年1月23日汇还的5万元应先偿还第一笔借款本息，余款再偿还第二笔，以此类推。第一笔汇款金额为31000元，汇款时间是2018年1月9日，截至2018年1月23日按年利率24%计算的本金和利息为31000+31000元×24%÷365天×15天=31305.75元；第二笔汇款金额为5000元，汇款时间为2018年1月10日，截至2018年1月23日按年利率24%计算的本金和利息为5000+5000元×24%÷365天×14天=5046.03元；第三笔汇款金额为5000元，汇款时间为2018年1月11日，截至2018年1月23日按年利率24%计算的本金和利息为5000+5000元×24%÷365天×13天=5042.74元；第四笔汇款金额11928元，汇款时间2018年1月15日，截至2018年1月23日按年利率24%计算的本金和利息为11928+11928元×24%÷365天×9天=11998.59元（其中利息70.59元）。陈宇航于2018年1月23日偿付的5万元款项中扣减前三笔本息后余额为8605.48元（50000-31305.75-5046.03-5042.74），不足于偿还第四笔11928元的借款本息。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该8605.48元应先冲抵利息，后偿还本金，即8605.48元中冲抵利息70.59元，冲抵本金8534.89元。综上，截至2018年1月23日，陈宇航尚欠陈加福借款本金3393.11元及自2018年1月24日起算的利息。陈加福因本案纠纷而聘请律师支付了律师费用6000元，陈加福要求陈宇航对该费用予以承担符合借条中的约定，该院予以支持。据此，陈加福诉求中合理的部分，予以支持；不合理的部分，不予采纳；陈宇航的辩解主张中，合理部分予以采纳，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、陈宇航应在本判决生效之日起十日内偿还给陈加福3393.11元并支付利息，利息计算办法：以本金3393.11元为基数，自2018年1月24日起按月利率2%计至还清借款之日止；二、陈宇航应在本判决生效之日起十日内支付给陈加福因主张本案债权而发生的律师费用6000元；三、驳回陈加福的其他诉讼请求。本案受理费1960元，由陈宇航负担245元，由陈加福负担1715元。 二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，陈加福上诉请求陈宇航偿还借款本金6万元，但在二审庭审中其确认实际只出借给陈宇航52928元，与一审法院认定的数额一致，本院亦予以确认。陈宇航称，借款后其已向陈加福归还借款本金5万元，并提交2018年1月23日的微信及银行转账记录予以证明。陈加福主张2018年1月23日陈宇航向其转账支付的5万元，均不是归还本案借款，是双方的其它经济往来，则陈加福应举证予以证明。陈加福称其中陈宇航用微信转账支付的3万元，是陈宇航向其支付购买手机及手机号码的款项，但根据双方签订的二份《手机号码分期付款合同》，其中约定总价款是29000元，付款方式为分期付款，付款期限为2017年5月20日至2017年11月20日。陈加福主张陈宇航于2018年1月23日一次性向其支付3万元是支付上述款项，在总价款、付款方式、付款期限上与上述约定均不能对应，且陈宇航也提供了其于2017年4月21日至2017年11月22日期间其通过微信共6次向陈加福转账16000元的证据，并主张手机货款已还清。因此陈加福主张2018年1月23日陈宇航向其支付的3万元是购买手机及手机号码的款项，依据不足，本院不予采信。陈加福主张2018年1月23日陈宇航通过银行向其转账的2万元是其代陈宇航转账给朋友，不是归还本案借款，但其没有提供证据证明，本院不予采信。根据法庭审理发现，双方在庭审中的陈述均存在自相矛盾之处。如陈加福起诉请求陈宇航还款6万元，利息从借款之日起算，庭审中却自认其实际只出借52928元，陈宇航也已支付利息共3500元；起诉主张2018年1月27日汇付给陈宇航的9800元是本案借款，庭审中又承认该笔款项其已于同日用POS机刷回。又如，陈宇航在庭审中先是抗辩借款是赌债，其不用偿还，其后又承认借款没有用于赌博，其已偿还本金5万元。从查明的事实看，双方确实存在诸多的经济往来，在双方对部分往来款项的性质均无法说清的情况下，应根据举证责任对本案进行综合认定。本案陈宇航主张已偿还借款本金5万元，提供了转账凭证予以证明，已经初步完成了其举证责任，陈加福认为该5万元不是偿还本案还款，应提供证据予以证明，但根据上面的分析，陈加福所举示的证据不能证明其主张，因此陈加福应承担举证不能的责任，故本院认定陈宇航于2018年1月23日向陈加福汇款5万元系偿还本案借款。陈加福称其通过微信向陈宇航催讨本案借款，但因双方还存在其它经济往来，微信聊天记录也体现“是替你担保”等内容，无法证明系催讨本案借款，双方对其它的经济往来如有争议，可另行主张权利。陈加福认为原审法院依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》作出判决存在适用法律错误。经查，该法律条文应为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，原审法院援引法律规定时确实存在笔误，本院依法予以纠正。 综上，陈加福关于陈宇航未偿还本案借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1708元，由陈加福负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇二〇年三月二十六日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。