山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1091民初1605号原告：威海辰东建筑装饰工程有限公司，住所地威海市高区畅海花园17号，统一社会信用代码913710006693088674。法定代表人:李长青，经理。委托诉讼代理人：李晓峰，男，汉族，1973年3月6日出生，户籍地山东省海阳市，系公司项目经理。被告：威海市汇文房地产开发有限公司，住所地威海市文化中路70-2号，统一社会信用代码91371000166704526X。法定代表人:滕杰勇，总经理。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。第三人：威海高技术产业开发区西御康实业总公司，住所地威海高技术产业开发区西涝台村，统一信用代码913710002671454527。法定代表人:苗其文，总经理。委托诉讼代理人：孙绍军，山东威海卫律师事务所。原告威海辰东建筑装饰工程有限公司与被告威海市汇文房地产开发有限公司、第三人威海高技术产业开发区西御康实业总公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告威海辰东建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人李晓峰、被告威海市汇文房地产开发有限公委托诉讼代理人赵素鑫、第三人威海高技术产业开发区西御康实业总公司委托诉讼代理人孙绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海辰东建筑装饰工程有限公司向本院提起诉讼，请求：1、判令被告、第三人交付御鑫佳园24号楼603房产及地下车库、草厦子（房产价值70万元），并为原告办理不动产登记等手续；2、判令被告返还原告已为其垫付的房产销售税金人民币165452元。后变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款706128.66元，并赔偿损失（以御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值部分计算）；2、判令被告返还原告已为其垫付的房产销售税金人民币165452元；3、判令被告承担本案的案件受理费、保全费。事实和理由：被告与第三人合作开发了御鑫佳园16号、24号楼，原告对该项目中的外墙保温及涂料工程进行施工，并于2012年7月22日与被告签订了《外墙保温施工合同》，还分别于2012年7月23日、12月6日和2013年5月10日与被告签订了《补充协议》，依约定被告以御鑫佳园24号楼303、503和603室及草厦子、车库抵定原告工程款(详见补充协议)。该项工程施工完成后，被告委托威海乾正会计事务有限公司对工程结算出具了审计报告，审核该项工程总价值为2120568.66元。在此期间，被告依补充协议的约定已向原告交付了24号楼303室，503室及草厦子、车库，抵项了1414440元工程款，同时原告为被告垫付房产销售税金人民币165452元。依《补充协议》的约定，被告还应向原告交付24号楼603室及草厦子、车库以偿付所欠原告的工程款，但被告迟迟不予交付。为此，原告向法院提起诉讼，后经查询，被告已将约定抵定给原告的24号楼603房产转让给案外人苗兴春。故请求法院判令被告以御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值的金额对原告给予赔偿。威海市汇文房地产开发有限公司辩称，一、原告起诉状陈述部分内容不属实。涉案工程没有进行工程造价审计，涉案603室房屋不是被告转让给案外人的，是由本案第三人在未经被告同意的情况下对外转让，对此被告也是近期才知道。二、原告所述税金是在办理抵顶房产的商品房预售合同时直接交付给第三人的，不是为被告垫付。因此，原告要求被告返还房产销售税没有事实和法律依据。三、据被告计算，原告施工工程价款数额与被告抵顶的两套房产价款基本相当，被告无需再另行以房产抵顶，否则双方不可能至今未进行房产抵顶手续的办理。因此原告诉求支付工程价款并且赔偿损失没有事实和法律依据。威海高技术产业开发区西御康实业总公司述称，原告与被告于2012年7月22日签订的《外墙保温工程施工合同》和7月23日签订的补充协议系债务履行期届满前达成的以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现。依照《担保法》第40条及《物权法》第186条关于禁止流押的规定，应当认定该协议中以房屋抵顶工程款的条款无效。二、即使抵顶房屋有效，原告并没有取得涉案御鑫佳园24号楼603室和车库的物权所有权，无权主张赔偿损失。因此请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明，2009年10月18日，第三人威海高技术产业开发区西御康实业总公司作为甲方，被告威海汇文房地产开发有限公司作为乙方，签订房地产合作开发合同一份，对双方合作项目威海御鑫佳园的地点、合作方式、合作内容，双方的责任及违约责任做了明确约定，本案讼争A105、106号高层住宅，54、55号楼及相关地下车库均包括在内。其中A105、106号高层住宅合作方式约定为甲方负责办理国有土地出让证书，建设工程规划许可证等，并以该项目所占土地的使用权作为投资；负责缴纳城市基础设施大配套费、教育附加费、暖气增容费；负责除乙方承担以外的各项工程前期费用；负责污水、化粪池以外、自来水水表井以外、电力表箱以外的各项小配套费用；负责民宅、厂房、临建的拆除及搬迁费用。乙方负责项目的设计、勘察、建设施工、招投标、监理、检验、检测、定位放线及竣工验收等各项工作并承担费用。乙方独立承担该房产的预售、销售、按揭、确权等各项费用，承担该项目的所有税金。2012年7月22日，原告与被告签订《外墙保温工程施工合同》一份，约定原告为被告开发的御鑫佳园16号、24号楼进行外墙保温工程，承包方式为原告包工包料，双方对工程价款即核定标准、施工条件工期、质量标准等做了约定。其中合同第四条约定被告以其开发的威海御鑫佳园16号楼802室、24号楼603室和车库一个抵顶应支付给原告的工程款，在签订本合同以后可办理该房产的转让手续。2012年7月23日，原、被告就7月22日双方签订的楼房抵顶工程款的相关事宜达成补充协议，约定16号楼802室，建筑面积99平方米，计价4700元/平方米，上浮700元/平方米，草厦子9.58平方米，单价3000元/平方米，共计价格563340元，车库一个，价格8万元，总计643340元。24号楼603室，建筑面积126平方米，基价4700元/平方米，上浮600元/平方米，草厦子10.08平方米，单价3000元/平方米，共计价格为698040元。在原告将以上房产全部销售后，房产价格与工程款差额部分按多退少补原则办理。2012年12月6日，原、被告就2012年7月23日签订的补充协议做补充约定如下：原补充协议第一条约定的以16号楼802室及车库、草厦子抵顶工程工程款现变更为以24号楼503室及车库、草厦子抵顶，具体价格为24号楼503室，建筑面积128.5平方米，基价为4700元/平方米，上浮480元/平方米，草厦子11.34平米，单价3000元/平方米，车库一个,价格8万元，共计价格为779650元。2013年9月10日，原、被告双方根据2012年7月22日签订的合同进行协商，达成如下补充协议，约定105、106号楼楼道乳胶漆工程每平方米工程单价25元，105、106号楼地下车库刮白水泥，每平方米工程单价17元，54、55号楼保温工程单价每平方米80元。以上工程均为原告方包工包料。工程总价为实际完成的工程量面积乘工程单价，以此结算。以上工程款被告以其106号楼303室和车库抵顶，106号303室面积为128.5平方米，基价为每平方米4700元，每平方米上浮240元，车库8万元，合计价格714790元。该项工程被告共抵顶给原告两个车库，包括本协议抵顶的一个。上述工程施工完成后，威海乾正会计师事务所有限公司于2017年1月1日对原告施工的工程进行审计，经审核原告施工的工程总价值为2120568.66元，被告作为建设单位未在工程结算审计定案表上签字盖章。但被告依据补充协议的约定，向原告交付了24号楼303室、503室及草厦子、车库，抵顶了工程款1494440元。依据原被告双方签订的补充协议的约定，被告还应向原告交付御鑫佳园24号楼603室及草厦子以偿付所欠原告剩余工程款，但被告因故未予交付，为此原告向本院提起诉讼。本院受理后，原告经查询得知被告已将上述涉案房屋转让给案外人苗兴春，并办理了相应的房屋产权登记。诉讼中，原、被告双方到现场勘查核实，共同确认原告施工105、106号楼外墙保温乳胶漆、楼道内乳胶漆、地下车库刮白工程，减去双方争议的12299元，工程价值共计1966813.66元。对原告主张的54、55号地下室的保温工程价值141456元，双方存有争议。被告认为该54、55号楼保温工程全部大包给威海市银鹏建筑工程有限责任公司施工，已向银鹏建筑公司支付工程款30万元，原告是给银鹏公司进行施工。为此被告提供了被告向银鹏公司支付30万元工程款的转款凭证、银鹏公司开具的收据原件及部分合同复印件。原告主张依据2013年9月份签订的补充协议，原告负责施工的是地下室保温、刮腻子、滚外墙底漆，而被告支付给银鹏公司30万元工程款，只是外墙保温工程。另查明，被告向原告交付上述房产时，因无力缴纳房产销售税金，原告为办理过户需要，垫付税金165452元，垫付的方式为原告于2014年5月29日和9月24日分别向第三人交纳。被告为此给原告出具证明两份，证明御鑫佳园24号楼503室税金90312元和24号楼303室税金75140元，已由原告交付第三人。以上事实，有原、被告及第三人陈述、合同、补充协议、工程结算审计报告、证明、录音材料、证人证言等在案佐证。本院认为，根据被告和第三人签订的房地产合作开发合同和被告与原告签订的外墙保温工程施工合同及补充协议，可以认定被告从第三人处获得了御鑫佳园涉案工程的建设施工，原告依约为被告施工了御鑫佳园16号、24号楼的外墙保温工程，后又增加了楼道乳胶漆、地下车库刮白及54、55号楼地下室刮腻子等工程施工。施工完毕后，被告用御鑫佳园24号楼503室及车库一个抵顶了工程价款779650元，用303室及车库一个抵顶了工程价款714790元，另有约定的24号楼603室未予交付，该约定不包含车库在内。原告起诉主张交付该24号楼603室，后经查询该房产已被出售给案外人并办理了所有权登记，无法实现交付义务。故原告变更诉讼请求，主张支付剩余工程款。根据合同相对性原理及本案的实际情况，应认定被告系向原告偿付工程款的义务主体。因原、被告签订的工程施工合同及相应协议均违反法律禁止流押的规定，应当认定该协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，原告现变更请求支付工程款，依法应予支持。但不能按照原被告协议中房屋抵顶工程款的约定，以原告诉请御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值的金额给予赔偿，而应从原告变更诉请主张工程款之日起，以欠付工程款数额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率计付利息。关于欠付工程款数额的问题，原告施工完毕提供威海乾正会计事务所有限公司出具的工程结算审计定案表，被告不予认可，未在建设单位意见一栏签章确认。根据该会计事务所有限公司出具报告人员及在被告处管理涉案工程的工作人员证实，经请示被告法定代表人同意将原告制作的工程结算报告提交给威海乾正会计事务所有限公司。事务所接受委托后，通知原被告双方到现场进一步进行测量，并对工程进行了审计，出具了审计报告。诉讼中，原、被告双方再次到现场勘查核实，共同确认原告施工的105、106号楼外墙保温乳胶漆、楼道内乳胶漆、地下车库刮白工程价值为1966813.66元，本院予以采纳。对原告主张的54、55号地下室的保温工程等价值141456元，双方存有争议。被告辩解该工程由威海市银鹏建筑工程有限责任公司施工，并提供了被告向银鹏公司支付30万元工程款的转款凭证、银鹏公司开具的收据原件及合同部分复印件。经审查，被告与威海市银鹏建筑工程有限责任公司涉案合同系2009年10月15日签订，该合同被告只提供了最后一页，且系复印件，无法认定该合同的具体内容。威海市银鹏建筑工程有限责任公司出具的收款收据时间为2009年10月16日，用途注明为54#、55#外墙保温工程款，而原告与被告签订的54#、55#保温工程合同的时间是2013年9月10日，原告主张其承担地下室保温、刮腻子、滚外墙底漆施工，于银鹏公司施工的外墙保温工程不是一个项目。故被告辩解，理由不当，本院不予支持。关于被告已经抵顶工程款数额的问题。依照合同和补充协议的约定，被告用于抵顶工程款的御鑫佳园24号楼303、503房屋包括草厦子和车库各一个，价值分别为714790元和779650元。现原告主张只接受了被告交付的一个车库，另有24号楼603室，包括车库未予交付。经审查，原、被告双方签订的补充协议中关于24号楼603室的抵顶，未约定有车库，且原告至起诉时亦认可被告已经交付了御鑫佳园24号楼303、503房屋包括草厦子和车库各一个。故应当认定被告已经交付的顶账房屋总价值为1494440元。关于原告垫付的房屋税金问题。依照我国法律规定，商品房预售时，商品房的销售出卖人要向国家依法交纳相关的销售税费，包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税等费用，登记机关才能依法予以登记。本案中被告与第三人签订的合作开发合同中明确约定被告独立承担该房产的预售、销售、按揭、确权等各项费用，承担该项目的所有税金，第三人亦认可上述税金应由被告交纳。原告接受了被告抵顶的两套房产，在办理房屋登记时，因被告原因，原应由被告交纳的税金，由原告向第三人交付，属于代替被告履行法律规定的义务。现原告提起诉讼，一并请求被告予以返还，理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告威海市汇文房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告威海辰东建筑装饰工程有限公司支付工程613829.66元及以欠付工程款613829.66元为基数，自2019年7月5日起诉之日起，至判决确定的履行期限止，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率计付利息；二、被告威海市汇文房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告威海辰东建筑装饰工程有限公司垫付的房产税金165452元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12454元，保全申请费4020元，由原告威海辰东建筑装饰工程有限公司负担3049元，被告威海市汇文房地产开发有限公司负担13425元。如不服本裁定，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  王 军人民陪审员  鞠红娜人民陪审员  郑本利二〇二〇年三月九日书 记 员  王 青