内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2020）内02民终105号   上诉人（一审被告）：昆都仑区京椿餐厅。   经营者：李文政。   委托诉讼代理人：解琛，内蒙古广博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：严晓，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古第一机械集团有限公司。   法定代表人：李全文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王淳。   原审第三人：内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司。   法定代表人：刘晋鲁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴春明。   上诉人昆都仑区京椿餐厅因与被上诉人内蒙古第一机械集团有限公司、原审第三人内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   昆都仑区京椿餐厅上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初689号民事判决，依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令腾房的主体应当是内蒙古草原牧歌餐饮发展有限公司，而非上诉人。涉案房屋系内蒙古草原牧歌餐饮发展有限公司在上诉人不知情的情况下出租，也是因其隐瞒租赁期限导致上诉人进行装修，准备经营。对于上诉人来说，内蒙古草原牧歌餐饮发展有限公司在未为上诉人解决损失的前提下，其仍应当作为本案腾房的主体。根据包头市中级人民法院（2019）内02民终1380号民事判决，腾房的主体也应当是本案的第三人内蒙古草原牧歌餐饮发展有限公司，而不是本案的上诉人。另外，一审法院在庭审中变更案由错误，导致本案本案主体设置错误。内蒙古草原牧歌餐饮发展有限公司应当作为被告承担相应的责任，上诉人应当作为第三人参加诉讼。请求二审法院查清案件事实，依法裁判。   内蒙古第一机械集团有限公司辩称，根据生效的人民法院民事判决书，内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司应当将涉案房屋返还给答辩人，现在上诉人实际占有该涉案房屋不予腾房，缺少事实及法律依据。上诉人应当将涉案房屋腾出返还给答辩人，一审法院所确定的案由不影响案件事实的认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司述称，我公司认可内蒙古第一机械集团有限公司的答辩意见。   内蒙古第一机械集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告房屋租金58050元；2、判令被告搬出房屋，并支付占有使用费（占有使用费按照每平米每月86元计算，算至被告搬出房屋之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实，原告是包头市昆都仑区钢铁大街11号街坊685.28平方米商业用房的所有权人。2011年7月1日，原告与第三人签订《房屋租赁合同》一份，第三人租赁原告位于包头市××区（原丽都酒店一层，建筑面积685.28平方米）的底店一套；租赁期限四年，从2011年7月1日至2015年6月30日；第三人向原告支付租金15万元，首次租金15万元于合同签订之日起10日内支付，以后各期租金分别于2012年7月30日前、2013年7月30日前、2014年7月30日前付清。2018年7月1日，原告与第三人签订《补充协议》一份，约定第三人在原租赁合同到期后继续租赁该房屋，租赁期为2015年7月1日至2018年12月30日，2016年至2018年每年的租金为20万元。该《补充协议》后附第三人向原告出具的付款沟通函一份，第三人认可欠付原告租金，并承诺2012年至2015年租金每年15万元，共计60万元，2016年至2018年租金每年20万元，共计60万元，先期付租金的50%，余下的租金2018年11月30日前付清。截止2018年12月20日，第三人共向原告支付租金23万元。2018年8月23日，原告起诉第三人和第三人公司执行董事刘晋鲁。本院于2019年2月12日作出（2018）内0203民初5037号民事判决。后第三人提起上诉，包头市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）内02民终1380号民事判决，判决第三人腾出位于包头市××区底店（建筑面积共685.28平方米），并交付给原告，第三人向原告支付2018年8月1日之前的租金98.6667万元。2018年7月15日，第三人与被告处的工作人员李军签订《房屋租赁合同》，约定李军向第三人租赁钢铁大街11号街坊150平方米的房屋，用于经营京椿串串香，租期从2018年7月15日至2023年7月14日。被告一次性向第三人支付两年租金160000元、押金5000元，并约定第三年房租不变。该150平米房屋属于第三人向原告租赁房屋的一部分。之后被告在上述租赁的150平方米的房屋中开设昆都仑区京椿餐厅，现门头上写“不忙过来串一串”。涉案房屋现由被告占有。本案在审理过程中，被告向法庭申请追加内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司作为第三人，经法庭当庭询问，原告拒绝追加该第三人，后一审法院依职权追加内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司作为第三人参加诉讼。   一审法院认为，根据（2019）内02民终1380号民事判决，第三人应当将其向原告租赁的685.28平方米的底店腾出并返还给原告。被告占有使用的150平方米的房屋属于上述685.28平方米底店的一部分，被告租赁该房屋时并未征得原告同意，且第三人对外转租的基础已不存在，故被告应当将其占有使用的上述150平方米的房屋腾出并返还给原告。但因被告基于信赖，已向第三人支付了2018年7月15日至2020年7月14日的租金，原告仍应向第三人主张该占有使用费用，不应再由被告承担。庭审中，原告经法庭询问不同意追加内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司作为第三人参加诉讼，且未对该第三人提出相关诉讼请求。故本案不作处理，原告如认为第三人应承担责任，可另寻其他途径解决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告昆都仑区京椿餐厅于本判决生效后三十日内将位于包头市××区“不忙过来串一串”150平方米的房屋腾出并交付给原告内蒙古第一机械集团有限公司；二、驳回原告内蒙古第一机械集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1252元（原告已预交），由原告负担内蒙古第一机械集团有限公司1152元，由被告昆都仑区京椿餐厅负担100元。   本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，根据生效的内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终1380号民事判决，内蒙古草原牧歌餐饮发展有限责任公司应当将其租赁的685.28平方米的底店腾出并返还给内蒙古第一机械集团有限公司。现昆都仑区京椿餐厅占有使用的150平方米的房屋包含在上述685.28平方米底店的范围内，双方纠纷应当在生效人民法院判决的执行程序中进行处理。内蒙古第一机械集团有限公司再次以腾出涉案150平米房屋为诉讼请求提起诉讼，人民法院应不予受理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初689号民事判决；   二、驳回内蒙古第一机械集团有限公司的起诉。   一审案件受理费1252元，退还内蒙古第一机械集团有限公司；上诉人昆都仑区京椿餐厅预交二审案件受理费1252元予以退还。   本裁定为终审裁定。   审判长 王雪冰   审判员 贺 静   审判员 李雅滨     二○二○年三月三十日   书记员 韩梦婷   附：本裁定所适用法律条款   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。