山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2111号上诉人(原审被告)：宁夏广播电视台，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：王杨宝，台长。委托诉讼代理人：张晓玲，北京市泽元(银川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：陈强，男，1989年8月14日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人宁夏广播电视台因与被上诉人陈强买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。宁夏广播电视台上诉请求：1.依法撤销山东省济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10796号民事判决或改判；2.判令本案诉讼费用由陈强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在本院认为部分关于“原告陈强通过宁夏广播电视台下属卫视频道的广告热线电话订购涉案产品，该广告应属于要约邀请，经陈强电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系，陈强取得货物并同时支付了相应价款，该买卖合同履行完毕”的认定是错误的。（一）一审法院将宁夏广播电视台认定为本案买卖合同关系的合同相对方，进而认定宁夏广播电视台与陈强之间存在买卖合同关系是错误的。本案中，宁夏广播电视台仅是涉案产品的广告发布者，并不是广告主（经营者），不是涉案产品的卖方。另外，宁夏广播电视台不是陈强出示的快递单上的寄件方，陈强也未将涉案商品货款支付给宁夏广播电视台。因此，宁夏广播电视台不是本案买卖合同关系的合同相对方，宁夏广播电视台与陈强之间不存在买卖合同关系。一审法院在本院认为部分作出“经陈强电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系”的认定，但又认定作为广告发布者的宁夏广播电视台与陈强形成买卖合同关系，并将本案案由定为买卖合同关系纠纷，其认定自相矛盾、逻辑混乱，属于认定事实错误。（二）一审法院认定陈强拨打电话购买涉案产品的行为属于“承诺”是错误的。本案中，涉案广告系广告主通过宁夏广播电视台向社会不特定的主体发布的要约邀请，而陈强“拨打热线订购”的行为是向广告主发出要约，而广告主发货才是作出承诺的行为，因要约邀请不能成为承诺的对象，承诺的对象必须是正在生效的要约。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”之规定，判定宁夏广播电视台先行承担赔偿责任，属于适用法律错误。（一）宁夏广播电视台在发布涉案广告前，已对广告主的主体资格、广告商品进行了审核，也对广告内容进行了一般性审查。故宁夏广播电视台已履行审查义务，不明知涉案广告系虚假广告，宁夏广播电视台属于依法发布涉案广告。（二）陈强不是普通的消费者，而是以“打假”名义实施“职业索赔”的职业打假人，其主观上并未受到欺骗、误导。（三）陈强并未举证证明其因购买涉案商品而受到损害的事实，不符合上述法律规定可以要求广告主承担民事责任的前提条件。（四）陈强在一审起诉前，从未要求宁夏广播电视台向其提供涉案产品广告主的真实名称、地址和有效联系方式。但一审庭审时，宁夏广播电视台已向一审法院提交广告主的相关审批手续及企业公示信息，以证实宁夏广播电视台能够提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，故一审法院认定宁夏广播电视台“不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式”是错误的，宁夏广播电视台不应承担先行民事赔偿责任。因此，一审法院在陈强证据不足、宁夏广播电视台能够提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，错误地适用法律，直接判定宁夏广播电视台先行承担民事赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。陈强辩称,第一，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。陈强通过宁夏广播电视台旗下的卫视频道的热线电话订购涉案产品，是由该涉案广告发出要约邀请，经过宁夏广播电视台电话做出承诺后与经营者形成买卖合同关系。并且陈强支付货款，取得货物，该买卖合同履行完毕。《广告法》第五十六条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。宁夏广播电视台在一审中从未按照《广告法》第30条和第34条提供与广告主签订的合法有效的合同，无法查验到底谁是真正的广告主，所以一审法院判令让作为广告发布者的宁夏广播电视台先行赔偿并无不当。第二，依据《广告法》第34条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。不知宁夏广播电视台是否对该涉案广告进行过审核？是否建立过完整的档案记录？如果像宁夏广播电视台所说进行过审核，那么宁夏广播电视台应该清楚涉案产品的外包装上明确标明“本产品为保健用品，不能替代药品和医疗器械治疗”，而涉案广告中多次宣传能够治疗各种眼病岂不是自相矛盾？根据宁夏广播电视台的上诉状可以推定，宁夏广播电视台没有依据《广告法》第30条和第34条进行有效合理并且认真的进行核准该涉案广告的虚假，而是宁夏广播电视台为了利益最大化，肆意发布虚假广告，来忽悠陈强在内的广大消费者。第三，陈强不予认可宁夏广播电视台所谓的“职业索赔”，国家法规规定消费者有权主张惩罚性赔偿金以及惩罚欺诈消费者行为的法律。陈强只是依法来行使自己的合法权益，不存在宁夏广播电视台所谓的“职业索赔”。不知情的消费者不去维权，而知情后的消费者又不准维权，则全国各地的违法行为可以堂而皇之大行其道了，如果这种荒谬的观点能够成立，《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法宗旨可以改为制假售假等各种违法行为的护身符了。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，购买者购买食品时即使知道质量问题，也应当支持其诉讼请求。而陈强是在看到广告后通过电话订购，付款后才知道问题，陈强审查产品质量的能力也受到限制。第四，该案是买卖合同纠纷，不是产权纠纷。该广告的虚假宣传对陈强造成了错误性的诱导，购买了该产品，所以陈强无需提供宁夏广播电视台所说的侵害。宁夏广播电视台以虚假宣传的方式来忽悠、欺骗、欺诈包括陈强在内的全国广大消费者，用来达到自己的利益最大化，导致广大消费者的合法权益受到了损害，以及陈强因受骗上当所购买而产生的费用本身就是一种财产损失。宁夏广播电视台肆意发布虚假广告，欺骗包括陈强在内的全国广大消费者，宁夏广播电视台不反省自己，反而以各种理由推脱责任。陈强与宁夏广播电视台所提交的证据中都能够证明涉案产品为保健用品，并非药品或医疗器械。而宁夏广播电视台作为广告发布者，在广告中多次虚假宣传涉案产品是能够治疗各种疾病的特效药，本身就是一种欺骗、欺诈的行为。宁夏广播电视台在一审中从未按照《广告法》第30条和第34条提供与广告主签订的合法有效的合同，无法证明到底谁是真正的广告主，宁夏广播电视台无任何举证已提供有效合法的广告主名称、地址和有效联系方式。一审法院判令让作为广告发布者的宁夏广播电视台先行赔偿并无不当。所以原审法院认定事实清楚，适用法律准确。陈强向一审法院提出诉讼请求：一、判令宁夏广播电视台退还陈强购物款1890元，三倍赔偿陈强5670元；二、判令宁夏广播电视台承担因诉讼引起的各项费用。一审法院认定事实：2019年10月份，宁夏广播电视台所属的卫视频道发布“眼保姆护眼冰贴”的推销广告，其广告中宣传：“眼保姆护眼冰贴一专治眼病有绝招一青光眼、白内障、老花眼、飞蚊症、玻璃体混浊，一贴一揭都能治好重见光明......这眼保姆治眼病那真是一绝......这是一副只卖9块9，但是不管多严重的眼病，都能给你治好，多年眼病一贴就好的独门老方......订购热线：4000-699-333”。陈强拨打电话订购了该广告中的产品一个治疗周期一共7盒，货款共计1890元。2019年10月21日，涉案产品通过京东快递送达陈强并代收货款，陈强分两笔支付了货款1890元。陈强主张涉案产品广告存在违法情形，称在该产品外包装的提示一栏中标明了“本品为保健用品，不能替代药品和医疗器械治疗”，也就是说，该产品不是药品，也不是医疗器械，只是一个普通的保健用品，其广告中宣传的能够治疗各种眼病的疗效并不具备，违反了《广告法》第17条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。宁夏广播电视台明显是在欺骗、欺诈包括陈强在内的广大消费者。宁夏广播电视台认为其不是涉案产品的生产商，仅是广告发布者，陈强应向涉案产品广告主即生产商主张权利，而不应且无法律依据将宁夏广播电视台单独列为被告，陈强不是一般的消费者，其大量起诉类似案件，是以谋利为目的的职业索赔人，其在主观上不存在受到欺诈的情形，属于扰乱市场经济秩序及宁夏广播电视台经营秩序的行为，严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，不应得到支持。宁夏广播电视台提交了洛阳新坐标生物工程有限公司营业执照(副本)、法定代表人身份证复印件、保健用品生产认可证(咨询)、该公司开票信息、河南增值税专用发票、洛阳新坐标生物工程有限公司销售清单、质量保证协议书、合格供货方档案表、检测报告等材料，证明宁夏广播电视台在发布涉案广告前，已对广告主的主体资格、广告商品进行了审核，也对广告内容进行了一般性审查；宁夏广播电视台系依法进行广告发布，故不明知或应知广告主的广告属于虚假广告；且宁夏广播电视台能够提供广告主的真实名称、地址及有效联系方式，故不应先行承担民事责任。陈强认为宁夏广播电视台并没有按照广告法第30、34条规定提供有效的广告主，广告法第30条规定广告主、广告经营者与广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，而宁夏广播电视台所提供的无法认定为本案的广告主，故不予认可。一审法院认为，陈强通过宁夏广播电视台下属卫视频道的广告热线电话订购涉案产品，该广告应属于要约邀请，经陈强电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系，陈强取得货物并同时支付了相应价款，该买卖合同履行完毕。根据《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十七条规定：“除医疗、药品和医疗器械外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案陈强购买的产品，既非药品，也不是医疗器械，但在陈强提交的广告宣传截图中，显示广告中有治疗白内障等涉及疾病治疗功能的内容。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍......”。同时根据《中华人民共和国广告法》第五十六条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”广告法所称广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案宁夏广播电视台发布的广告及陈强实际收到的产品中均未显示广告主信息，宁夏广播电视台提供了洛阳新坐标生物工程有限公司的营业执照(副本)等，但并不能证实其就是广告主。因此，陈强主张宁夏广播电视台退还购物款1890元，并三倍赔偿其5670元，符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第十七条、第五十六条规定，判决：一、宁夏广播电视台于判决生效之日起十日内退还陈强购物款1890元；二、宁夏广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿陈强三倍购物款5670元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由宁夏广播电视台负担。二审中当事人没有提交新证据，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，宁夏广播电视台作为广告发布者应尽到核对、审核等义务。《广告法》第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”根据一审证据显示，案涉产品外包装上明确写明为保健品，但广告内容却宣传可以治疗青光眼、白内障等疾病，宁夏广播电视台作为广告发布者未尽到核对广告内容的义务。《广告法》第三十条“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”宁夏广播电视台虽主张其不与具体产品厂家签订合同，与广告代理商有大包合同，但未提供与广告代理商书面合同予以证明，对其主张已提供广告主真实名称、地址和有效联系方式，证据不足，本院不予支持。综上，宁夏广播电视台的上诉理由不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁夏广播电视台负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二〇年三月三十日法官助理 王 哲书 记 员 陈文豪