浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7427号上诉人（原审被告，反诉原告）：温州市富诚建设工程有限公司（统一社会信用代码9133030066394298XG），住所地浙江省温州市龙湾区灵昆镇灵西路228号，法定代表人：陈晓锋，公司总经理兼董事。委托诉讼代理人：王洁琼，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：瑞安市排水有限公司（统一社会信用代码91330381050141776J），住所地浙江省瑞安市安阳街道万松东路176号。法定代表人：林海，公司经理。委托诉讼代理人：董宣宣，浙江叶晓平律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏克勇，系被上诉人公司员工。上诉人温州市富诚建设工程有限公司（以下简称富诚公司）与被上诉人瑞安市排水有限公司（以下简称排水公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人富诚公司上诉请求：请求撤销原判，改判排水公司返还富诚公司履约保证金50万元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，富诚公司在本案中未违反合同约定，排水公司应返还履约保证金50万元。1.招标文件、投标文件、《瑞安市莘塘片污水主管网疏通检测采购合同》均没有约定涉案项目是“在泵站运行状态”下作业。排水公司在一审庭审中承认，涉案工程是在满负荷状态下运行，但招标文件中亦未列明涉案工程要在满负荷状态下操作。主管网疏通工程，按市场交易习惯，是在污水管没有满负荷运行的状态下施工，如果存在满负荷运行这一特殊情况，应当停泵或临时搭建抽水设备作业。而排水公司招标文件没有约定该特殊情况，富诚公司报价是按交易习惯的不包括临时搭建抽水设备作业的市场价格。但进入施工阶段，排水公司要求富诚公司在不停泵状态下施工，但不同意承担临时搭建抽水设备的费用，明显不合理。因此，富诚公司不继续施工，是因为情势发生变更，富诚公司不存在违约行为。2.一审法院认定“排水跨越”包括临时加高管道、抽水泵的费用，明显错误。招标文件中排水跨越要求：为保证排水畅通，跨越施工段的管道抽水费用。该要求是指一般情况下作业，跨越支管的管道抽水费用，不包括特殊情况下泵站进入主管的水。如果要求特殊情况下泵站进入主管的水，那么排水公司应当在招标文件中明确，但排水公司在招标文件中未明确“不停泵状态下作业”。正如一审法院认为富诚公司作为专业的管道疏通公司，富诚公司不可能报出亏损的价格，富诚公司在排水公司没有列明特殊情况下，按照交易习惯，报出一般情况下作业的价格，显然符合商业实际。另，富诚公司在技术标里的施工流程亦未涉及满负荷运行或泵站运行状态下施工。富诚公司认为招标文件一般不作为合同的组成部分，相应条款和规定应该在正式合同中的相应条款中体现。但正式合同中也没有体现泵站运行状态的情况。因此，富诚公司在本案中不存在违约行为。3.一审法院认为，招标文件要求投标人自行组织实地勘察，否则后果自负。富诚公司认为，本案涉及的是无法用肉眼看见，用肉眼更无法判断的处于水底下的污水处理工程，这不是富诚公司在投标前去现场看一下，就能判断涉案工程是否需要停泵或者不停泵作业的。另，招标文件中有关各投标人须自行勘察，否则一切风险均由投标人自行承担的要求，属于格式条款，是招标人事先拟定，未与投标人商定的条款，加重投标人的责任，从合同自由的价值出发，本案相关格式条款明显加重对方责任，并非投标人的真实意思表示，属于无效条款。4.富诚公司已于2018年1月进场施工，当时排水公司配合停泵，富诚公司在停泵状况下已积极施工176米。可见本案应该在排水公司配合停泵状态下施工，其有义务配合富诚公司实施工程。但事实上，排水公司消极履行自身配合义务，将责任全部推给富诚公司，使得富诚公司无法正常施工，排水公司的行为显然违背公平正义、诚实信用原则。二、排水公司提供的价格清单，恰恰能证明其在招投标文件中列明的价格是停泵作业的费用，同时在富诚公司的资信技术标中有关施工流程明显不包括排出泵站主管流入的水。价格组成的详细清单，能明确证明价格组成中是否包括了不停泵作业的费用。庭审期间，富诚公司补充陈述如下上诉请求和理由：三、对于涉案工程是否需要在停泵状态下事实疏通工作的必要性，如在不停泵状态下施工，涉案工程原施工费用是否包含富诚公司为疏通管道而设置临时管道及抽水设备支出的建设费用，上述事项需要鉴定。一审法院对应当鉴定的事项没有鉴定，属程序违法，请求发回重审。被上诉人排水公司辩称：一审判决认定事实正确，富诚公司违反合同约定，排水公司无需返还履约保证金。1.富诚公司认为排水公司刻意隐瞒涉案工程满负荷运行的状态导致无法继续施工，显然不符合实际。排水公司经过公开招标文件，详细说明工程项目的情况及施工要求，同时要求参与投标的各方进行项目勘察，了解项目情况、考虑风险后参与投标。富诚公司在投标前应该实地勘察、了解风险，但富诚公司在庭审中明确承认未进行实地勘察。富诚公司中标后，富诚公司没有完成工程量即停止施工，明显违反合同约定。2.在市场中存在污水网管满负荷施工的疏通工程，也存在未满负荷施工的疏通工程，均属于常态，并非富诚公司所称没有满负荷运行施工才是市场常态。这也是排水公司在招标文件中要求投标人实地勘察的原因，富诚公司作为一家专业的疏通管网单位，有能力也有手段通过现场勘察发现涉案工程运行状态，故富诚公司称不能通过肉眼观察了解工程情况属于推托之辞。排水公司认可涉案工程运行状态从来没有发生变化，在不停泵的状态下能够进行施工，后来中标的勤奋公司也证实了涉案工程在不停泵的状态下能够施工。因此，系富诚公司自身原因导致合同没有继续履行，而非情势变更导致合同无法履行。至于鉴定问题，本案不存在鉴定的必要。3.一审法院认定排水跨越费用包含了加高管道抽水泵的费用正确。招标文件已经注明，为保障流水畅通，跨越施工管道抽水的费用按照实际米数计算单价，投标单位综合考虑抽水设备、管道排水流量及自发电等因素自行测算确定报价。招标文件明确排水跨越的项目已经包含了抽水设备管道的费用，要求投标单位在报价时充分考虑。因此，双方都有理由相信富诚公司的报价已经包含了处理涉案工程的所有费用，无权要求增加管道的费用和抽水设备费用。富诚公司如果认为其报价没有包含上述费用，应该在报价时提高单价，而不能在中标后提出额外的要求，这对招标人以及其他参与投标人不公平。4.招标文件是对整个工程的说明，以及对投标人参与项目提出的要求，双方签订的采购合同明确招标文件作为合同组成部分。招投标过程公平公正，双方邀约和承诺是基于平等自愿，不存在所谓霸王条款。排水公司一审本诉诉讼请求：请求依法确认富诚公司支付的履约保证金50万元归排水公司所有。富诚公司一审反诉诉讼请求：1.判令排水公司返还富诚公司履约保证金50万元；2.判令排水公司支付富诚公司工程款23232元及利息（自提起诉讼之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。一审法院认定事实如下：富诚公司成立于2007年7月12日，经营范围包括水下工程作业的施工、下水道疏通服务、泵站运行管理、管道内窥镜检测及管网信息系统开发、维护、管道检测及维修、管道CCTV检测，建筑企业资质为建筑工程施工总承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级。2017年8月，排水公司就瑞安市莘塘片污水主管网疏通检测采购项目发布招标文件，其中招标须知及前附表载明：投标人自行前往现场踏勘，以便投标人获取有关编制投标文件和签署合同所涉及现场的资料，投标人承担现场踏勘所发生的费用，投标人由于对现场条件不了解而造成中标后发生一切不良后果和风险，均由投标人自负。其中招标内容及技术要求载明：排水管道疏通：报价含清理场地，泥浆及垃圾外运，建筑垃圾消纳费、含封堵、排水费用。排水跨越：为保证排水畅通，跨越施工段的管道抽水费用，工程量按实际疏通米数计算，单价由各投标单位综合考虑抽水设备、管道排水流量及自发电等各种因素自行测算确定报价，最高单价限价每米19.36元。因该工程范围内管道分布较广，投标人应自行组织实地勘察，并在报价中充分考虑可能增加的相关费用。各投标人须自行到现场了解各泵站运维情况，根据实际情况安排组织实施管道疏通计划，其中一切风险均由投标人自行承担。2017年10月，富诚公司编制投标文件，投标文件中载明排水跨域：为保证排水畅通，跨越施工段的管道抽水费用，工程量按实际疏通米数计算，单价由各投标单位综合考虑抽水设备、管道排水流量及自发电等各种因素自行测算确定报价，投标综合单价每米15.49元。同月19日，富诚公司中标取得瑞安市莘塘片污水主管网疏通检测工程。2017年11月16日，富诚公司向排水公司支付履约保证金50万元。同月17日，双方签订《瑞安市莘塘片污水主管网疏通检测采购合同》，其中约定：项目合同预算金额为500万元，成交综合总单价17601.34元。合同期限为一年。工程内容为井清捞、排水管道疏通（报价含清理场地，泥浆及垃圾外运，建筑垃圾消纳费、含封堵、排水费用）、检查井盖更换、CCTV检测、其他包括潜水、排水跨越（1.为保证排水畅通，跨越施工段的管道抽水费用；2.工程量按实际疏通米数计算，单价由各投标单位综合考虑抽水设备、管道排水流量及自发电等各种因素自行测算确定报价；每米15.49元）。中标通知发出后7日历天内，承包人以银行转账、银行汇票形式交纳人民币50万元整的履约保证金。待全部工程验收合格后，一次性退还履约保证金（不计息）。承包人无正当理由不履行合同，发包人有权解除合同，并主张承包方合同的违约金。涉案工程污水管总长度为30537米。2018年1月，富诚公司在排水公司停泵多小时情况下疏通管道176米，工程价款为23232元。之后，双方因是否要停泵施工及不停泵是否应另增加工程价款发生争议，富诚公司就不再施工。2018年3月6日，排水公司发函富诚公司，称富诚公司至今尚未进场施工，已严重影响了排水公司的工作计划及污水管网的安全运行等，要求富诚公司在3月12日之前进场施工。2018年4月11日，排水公司致函富诚公司，称富诚公司至今未进场施工，因富诚公司无正当理由不履行合同而依约通知解除合同，自本通知到达即时解除合同。同月17日，富诚公司致函排水公司，称排水公司要求富诚公司在泵站不停运状态下作业属于独立的工程项目，排水公司应另行支付工程款，富诚公司不存在违约行为，同意解除合同，保留追究排水公司的法律责任。2018年5月10日，双方签订《提前终止合同协议书》，其中约定双方同意提前终止双方于2017年11月17日签订的《瑞安市莘塘片污水主管网疏通检测采购合同》。一审法院认为，排水公司与富诚公司订立的污水主管网疏通检测采购合同，系双方当事人意思表示真实，不存在合同无效的情形，合同有效。排水公司在招标文件已明确投标人自行前往现场踏勘及了解各泵站运维情况，并告知其中风险。富诚公司作为专业的管道疏通公司，理应能了解涉案工程主管网满负荷运行情况并能预见其中风险，且富诚公司在庭审中确认在泵站运行下主管网满负荷时不停泵可以施工，现以排水公司隐瞒主管网满负荷运行事实致使难以履行合同，理由不成立，原判不予支持。排水公司、富诚公司对排水跨越是否包括泵站运行下的临时架设管道及抽水泵费用问题各执一词。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从污水主管网疏通检测采购合同的文义来看，该合同在排水跨域一栏中明确约定为保证排水畅通，跨越施工段的管道抽水费用，工程量按实际疏通米数计算，单价由各投标单位综合考虑抽水设备、管道排水流量及自发电等各种因素自行测算确定报价。显然，排水跨越已包含抽水设备、管道费用。另一方面，排水公司编制的招标文件亦明确排水跨越内容及要求投保人自行组织实地勘察，并在报价中充分考虑可能增加的相关费用，故可认定排水跨域包括临时架设管道、抽水泵的费用。富诚公司辩解排水跨越仅包括施工段主管附近支管抽水费用，与约定不符，不予采纳。综上，富诚公司认为排水公司需另增工程款才能施工，理由亦不成立。《中华人民共和国招标投标法》六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过该履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。本案中，富诚公司无证据证实其因不可抗力不能履行合同，故排水公司应不予退还履约保证金。涉案工程管道总长为30537米，考虑到富诚公司已疏通管道176米，原判酌情确定排水公司返还富诚公司履约保证金3000元。富诚公司已完成176米施工，排水公司确认工程款23232元，现无证据证实已完成工程存在质量问题，故排水公司应支付富诚公司工程款23232元。排水公司拖欠富诚公司工程款，必然造成富诚公司利息损失，原判对富诚公司诉请利息损失予以支持。排水公司、富诚公司未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率4.35%计算。排水公司、富诚公司未约定支付工程价款时间，富诚公司未能举证证明涉案工程实际交付时间，原判确定自富诚公司提起反诉之日即2019年4月30日起计算至履行完毕之日止。富诚公司于审理中申请对涉案工程是否需要在停泵状态下疏通的必要性及在不停泵施工时原施工费用是否包含临时设置管道及抽水泵设备费用进行鉴定，因不具有鉴定必要性，故原判不予准许鉴定。关于排水公司诉请确认富诚支付的履约保证金50万元归其所有问题。原判认为，双方当事人的争议在于履约保证金是否应当返还，而非已交付的履约保证金的权属。该争议应由请求返还方为原告，以被请求返还方为被告提出给付之诉解决。排水公司诉请确认已付保证金的归属，因双方无争议，排水公司对其提出的诉讼请求无诉的利益，原判对该诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十五条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》六十条第一款、第三款之规定，判决如下：一、反诉被告排水公司于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告富诚公司履约保证金3000元，款交该院转付；二、反诉被告排水公司于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告富诚公司工程款23232元并赔偿利息损失（以23232元为基数，按年利率4.35%自2019年4月30日起计算至履行完毕之日止），款交该院转付；三、驳回反诉原告富诚公司的其他诉讼请求；四、驳回原告排水公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8800元，减半收取4400元，由排水公司负担。反诉受理费9036元，减半收取4518元，由排水公司负担229元，由富诚公司负担4289元。本院二审审理期间，富诚公司申请专家证人柯某出庭，专家证人陈述意见如下：证人在出庭前查看了涉案工程招标文件的商务标和技术标，认为在不停泵状态下采取气囊封堵存在施工安全隐患，若不停泵采取支管引流，中标价格低于正常市场价格。排水公司没有提供证据。关于专家证人的陈述，本院认为，专家证人的意见系针对案件中涉及的专业性、专门性问题所作的个人阐述，有利于本院对本案合同履行中所涉专业性问题的认识，但本案争议双方本身均为专业性公司，双方对专业知识并不陌生，双方争议焦点在于合同的订立、履行及违约责任认定问题，上述争议焦点与专家证人陈述意见并不存在直接关联，故对专家证人的陈述意见，本院仅作理解参考。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，招投标是一种被广泛使用的交易手段和竞争方式。排水公司作为招标人提出招标项目、发布招标公告、根据招标项目的特征和需要编制招标文件，招标程序符合法律规定。富诚公司自愿编制投标文件、自行测算确定报价参与投标，经开标、评标流程，最终确定富诚公司中标。排水公司与富诚公司基于公开、公平、自愿原则通过招投标方式订立的污水主管网疏通检测采购合同，合法有效，对双方当事人均有约束力。富诚公司以招标文件属于格式合同而对部分合同内容的效力提出异议，本院不予采纳。关于合同约定的履行方式，合同并未约定排水公司负有配合停泵义务，且富诚公司也未举证证明在泵站运行下无法施工，而仅仅是主张在泵站运行下施工需增加费用；相反，在投标品目中明确记载了排水跨越一项，注明了排水跨越是为保证排水畅通，系跨越施工段的管道抽水费用。关于排水跨越的费用，涉案工程的结算是按照实际工程量乘以合同单价的方式计算的，对于排水跨越的工程量的计算也是按照实际疏通米数计算，而非按照实际跨越施工段计算的，因此对于排水跨越的计价是涵盖整体工程量的，同时，招标文件对排水跨越该项的最高单价限价为19.36元/米，而富诚公司对该项的投标单价为15.49元/米，下浮近20%，即使按照与最高单价限价对比也未明显超出合理低价范围。综合上述分析，双方订立合同后，双方均应恪守履约，富诚公司以需要增加工程款作为其施工条件，有违合同约定，尤其对于经过法定招投标程序建立的合同关系来说，投标人在中标后提出增加工程款才继续施工，并不利于维护公平竞争的招投标市场环境，故一审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定结合富诚公司实际履行情况判决排水公司返还富诚公司履约保证金3000元正确，本院予以维持。至于富诚公司提出的鉴定申请，因本案争议焦点问题并不涉及专业性认知辅助，一审未予准许鉴定申请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8755元，由上诉人温州市富诚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年三月十八日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。