江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终159号 上诉人（原审原告）：付义，男，1968年3月25日出生，汉族，住贵溪市。 委托诉讼代理人：黄涛，江西信江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江德荣，男，1961年7月22日出生，汉族，住贵溪市。 上诉人付义因与被上诉人江德荣合伙协议纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 付义上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）赣0681民初1525号民事判决书第一项，改判被上诉人应当给付上诉人人民币323245元。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致作出错误判决；1、一审庭审后，潘某将其保管的账本交付法庭，上诉人经认真核实，发现在被上诉人支付的304449.5元中，有66300元不是用于本工程的支出，而是被上诉人私自用于他处，且潘某的36000元应当由被上诉人个人承担，因潘某为被上诉人个人雇佣帮其管理工地，其工资由被上诉人个人承担；根据潘某提供的账本上诉人、被上诉人在该工程中尚欠员工工资等其他各种款项约50万左右；2、重审庭审时上诉人对于被上诉人提供的第五组证据提出异议，但合议庭认为上诉人在原一审中自认其中的193170元属实，而不顾上诉人的异议，认定该款项的存在，违反法律规定，其证据不符合相关规定没有其他证据予以佐证而不能认定，重审意味着重新进行审理，不能凭借原一审当事人的质证意见认定，故该笔款项不应当计入扣除范围之内；3、承诺书及欠条上的金额大大超出实际应当支付的金额，这一点在潘某的证言中可以印证，故该组证据因无法确定不应当采纳；4、发包方给付的价值60万元的股权并不在工程款范围之内，被上诉人提供的证据显示，自2015年3月26日至2016年11月24日发包方共支付工程款计人民币4691725元（其中包含被上诉人所谓的股权款），而工程结束后，被上诉人在蓝海云宇处又领取工程款及利息共计人民币109万元，两项合计为人民币5781725元，已经大大超出双方结算协议中的494万元，以此可以证明该60万元的股权并不在工程款范围之内；综上，被上诉人在发包方处领取的工程款剩余款项为人民币1072060.5元（4940000-3264159.5-73100-30680-500000），以上诉人35%比例计算，上诉人应当分得人民币375221元，扣除上诉人已得51975.5元，被上诉人尚应向上诉人支付人民币323245元。 江德荣未作答辩。 付义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程盈利款人民币381500元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月份，原、被告合伙承接蓝海云宇公司装修办公楼、建设综合楼、新厂房等工程，由被告出面签订合同。2016年3月21日，原、被告双方签订《合作协议书》约定，工程结束后结算，扣除一切开支和税费，按双方出资和盈利原告35%和被告65%的比例风险共担。2017年1月24日，被告与蓝海云宇公司就施工工程结算达成协议，工程款共计494万元。后被告因蓝海云宇公司未付剩下的988694.37元工程款，起诉至本院，本院于2017年9月6日调解结案。被告于2018年3月27日领取了剩余工程款。该项工程被告共计得款494万元，审理中被告一直拒绝提供合伙期间的财务账目。蓝海云宇工程结束后，原、被告就合伙期间的收支未进行最终结算，也不申请审计鉴定。经庭审原、被告双方质证，本案证据显示：蓝海云宇工程款共计494万元。原、被告合伙期间，共同聘请了吴建呈就合伙期间的费用做了财务账，共支出3330459.5元，双方无异议；原、被告合伙期间，原、被告确认已支付蓝海云宇工程农民工工资193170元；原、被告合伙期间，共同签字确认欠付他人蓝海云宇工程材料款等476480元；另原告经手的原、被告双方签字确认欠他人的款项73100元，原、被告双方确认的欠付他人劳务工资30680元。蓝海云宇公司从原、被告应领取的工程款中扣减60万元，其中20万元作为原告在蓝海云宇公司的股份，40万元作为被告在蓝海云宇公司的股份；原告在原一审自认在向被告领取部分工程款后留存了现金51975.5元。综上，蓝海云宇工程结束后，扣除本案能够认定的开支，结余工程款236110.5元(4940000-3330459.5-193170-476480-73100-30680-600000)，按原告35%比例计算原告还应分得盈利82638.7元，扣减原告手中留存现金51975.5元，原告还应得款为30663.2元。一审法院认为，合伙是指两人以上相互约定共同出资经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。本案中，原、被告于2015年3月份合伙承接蓝海云宇装修工程，被告江德荣共得工程款494万元。蓝海云宇工程结束后结算的工程款扣除能够认定的开支（其中原告尚有经手的73100元欠他人的款项未支付，由于该欠款已算入共同开支，而涉案工程款又全在被告江德荣手中，故该欠款应由被告予以支付，原告不应承担支付责任），结余工程款236110.5元，原告按35%计算应得82638.7元，扣除原告已得51975.5元，被告还应给付原告30663.2元。鉴于双方不提供合伙时的账目，又不申请审计鉴定，故在本案判决后，如原、被告有证据证明除本案认定的工程支出之外，还有其他支出，原、被告可以另案起诉并按照约定的比例负担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、限被告江德荣于本判决生效之日起十日内给付原告付义30663.2元；二、驳回原告付义的其他诉讼请求。案件受理费7023元，由原告付义负担6458元，由被告江德荣负担565元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于付义上诉称对潘某在本案一审中提出的农民工账本的66300元及潘某工资36000元有异议，不能凭借原一审中自己的质证意见认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。原一审庭审中，上诉人对被上诉人支付的蓝海云宇工程农民工工资248446元中的55276元不认可，即认可蓝海云宇工程农民工工资为193170元（248446元-55276元），本院予以确认，该上诉请求不符合法律的规定，本院予以驳回。付义上诉称本案一审庭审时承诺书与欠条的金额大大超出实际支付的金额，欠条与承诺书应不予采信，因一审判决所采信的欠条和承诺书为上诉人和被上诉人共同出具，且已扣减了证人潘某证实承诺书中多载明的金额，可以确认上诉人、被上诉人共欠他人款项476480元，付义认为承诺书与欠条不应采信的上诉意见本院不予采纳。付义诉称发包方给付的60万元股权并不在工程款的范围内，本案一审庭审中，上诉人承认其是以工程款中的20万元入股蓝海云宇公司，不承认是从涉案工程中的494万元中扣除的，但又不能提供证据证明其与蓝海云宇公司有其他民事法律关系，或者入股金有其他来源，该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，付义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5689元，由上诉人付义负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  薛 华 审判员  刘 静 二〇二〇年三月三十一日 书记员  舒成龙