云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终152号上诉人（原审被告、反诉原告）：王李明，男，汉族，1974年3月4日生，住云南省红河州蒙自市。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张云，云南众序律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：红河永汇投资有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市文澜镇凤凰路。法定代表人：王黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梓瑜，云南天方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王李明因与被上诉人红河永汇投资有限公司（以下简称永汇公司）合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初171号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人王李明及委托诉讼代理人白桓源、张云，被上诉人永汇公司的委托诉讼代理人李梓瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王李明的上诉请求：1、撤销原判本诉部分第二项及反诉部分第一、二项，发回重审或改判支持王李明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费，由永汇公司承担。事实及理由：永汇公司原法定代表人王黎勇在2013年曾经承诺每月给王李明100万元的经营损失补偿，其向当时在场的人员作了调查，并制作了调查笔录，同时，申请证人出庭，但原审法院不同意证人出庭程序违法。双方协商2013年7月2日补偿60万元，另40万元用房屋抵偿。本诉、反诉均扣减60万元，实际没有支持王李明60万元的补偿。原判不应在地上附着物损失差价上再扣除补偿款60万元。一审判决王李明返还永汇公司合作款8644768元错误，因永汇公司向王李明支付的9244768元，其中795万元用于购买土地，且购买土地系永汇公司原法定代表人授意王李明实施，该损失不应由王李明承担。原判驳回王李明要求补偿从2014年至2018年的经营损失500万元及预留地损失1991402元错误。永汇公司口头答辩称：双方无房地产的开发资质，合同无效。合同无效王李明取得的财产应予返还，王李明主张三部分损失，除原判支持地上附着物补偿费166万余元，其余的损失无事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。永汇公司向一审法院起诉请求：1、确认永汇公司与蒙自水上人间餐饮商贸有限公司于2011年3月23日签订的《置换地联合开发协议书》无效；2、判令王李明返还已经支付的合作款9244768元，赔偿资金占用费100万元；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费，由王李明承担。王李明一审的反诉请求：1、判令永汇公司赔偿经济损失9255730元（其中地上附着物补偿价差2264328元；2014年至2018年经营损失500万元；预留地损失1991402元）；2、本案本诉、反诉诉讼费，由永汇公司承担。原审法院确认的案件事实：2000年，蒙自县土地管理局将位于高家寨涉案土地1417.80平方米划拨给王李明使用，用途为住宅，王李明取得蒙集用（2000）字第5464号《集体土地使用证》。2001年2月1日，王李明在位于涉案土地上建盖房屋并取得房屋所有权证。2007年2月15日，经蒙自县人民政府核准，王李明取得蒙集用（2007）第92号土地使用权，位于高家寨96号，用途为餐饮旅馆业用地。2011年11月16日，蒙自水上人间餐饮商贸有限公司（以下简称水上人间餐饮公司）向蒙自市人民政府申请办理用地手续。2014年1月14日，蒙自市工商行政管理局向水上人间餐饮公司核发《准予注销登记通知书》，准予水上人间餐饮公司注销登记；水上人间餐饮公司工商登记记载，企业类型为自然人投资或控股有限责任公司，法定代表人为王李明，股东一人王李明。2019年1月30日，蒙自市土地收购储备中心与水上人间餐饮公司签订的《收储协议》约定，收储面积为16.0597亩，土地收储价值为5471022元，地上建筑物评估价值为5735672元。2019年6月17日，蒙自市自然资源局出具《关于水上人间用地情况说明》载明：水上人间餐饮公司项目用地面积约为24283.13平方米（36.42亩）；经云国土资复（2013）540号批准为国有建设用地：地块编号为14C-13，后调整为14C-13-1、14C-13-2；列入2018年、2019年土地出让计划；2019年4月26日，经公开出让，最终竞得人为蒙自市红景房地产开发有限公司。2011年3月23日，水上人间餐饮公司（甲方）与永汇公司（乙方）签订《置换地联合开发协议书》，约定甲方自愿用座落在，属甲方拥有的30亩土地与乙方进行房地产联合合作开发（注合作地块为甲方现经营的水上人间餐饮公司用地）；根据蒙自县人民政府蒙政发〔2007〕29号文件关于集体置换地开发使用审查程序的通知，办理完相关土地手续，乙方承担的费用包括置换地变更为国有开发建设用地产生的所有费用和甲方在此地块上附着物的补偿等；取得蒙自市人民政府该宗地块开发批复后十日内，乙方向双方共管账户划入300万元；乙方按时参加土地摘牌，共管资金300万元可作为土地摘牌款项直接划入国土部门账户；乙方不按时参加土地摘牌，则共管资金300万元作为违约金归甲方所有；乙方在项目开工20个月内向甲方交付验收合格的住房和商铺，发生延期交房，按1万元／天向甲方支付延期交房违约金；乙方取得施工许可证后十日内签订《房屋补偿协议》；乙方对甲方的开发分配补偿方案除了实物补偿外，乙方同意在实物补偿后再给予甲方800万元地上附着物赔偿作为现金补偿，且在本协议签订后30日内向甲方支付400万元，剩余部分在挂牌完成后一次性付清；联合开发协议不能实施时，甲方必须退还乙方所支付的所有款项；任何一方违约，向守约方支付违约金500万元，并承担守约方相应损失等。该协议有水上人间餐饮公司的印章和法定代表人王李明签名及永汇公司印章和法定代表人王黎勇（2015年7月3日变更为王黎明）签名。协议签订后，2011年3月24日，永汇公司与案外人蒙自恒汇房地产开发有限公司（以下简称恒汇公司）向水上人间餐饮公司出具《委托付款声明》，表示永汇公司委托恒汇公司向水上人间餐饮公司支付《置换地联合开发协议书》项下的合作款项。在履行上述协议过程中，2013年4月26日，水上人间餐饮公司收到恒汇公司合作资金795万元；2013年7月2日，水上人间餐饮公司收到恒汇公司经营补偿款60万元；2014年1月27日，水上人间餐饮公司收到恒汇公司合作资金5万元；2014年7月15日，水上人间餐饮公司收到恒汇公司合作定金523874元和120894元，以上款项合计9244768元，水上人间餐饮公司均出具了《收据》。同时，2013年7月5日，恒汇公司向水上人间餐饮公司出具《收据》，表示收到水上人间餐饮公司退合作资金795万元（实际未退回）。原审法院认为，本案中，尽管王李明是水上人间餐饮公司的经营者并持有涉案地块集体土地使用权证，但在双方签订和履行协议期间（截止2019年1月30日签订《收储协议》），该地块仍属集体所有，在未转换为国有土地使用权的情况下，依照上述规定不允许开发房地产；不论水上人间餐饮公司还是永汇公司，在签订房地产开发协议进行房地产开发时，应当经工商登记并取得房地产开发经营资格，但水上人间餐饮公司和永汇公司均未取得。水上人间餐饮公司和永汇公司的行为已经违反法律禁止性规定，因此《置换地联合开发协议书》无效。王李明是否应当向永汇公司返还合作款9244768元，并赔偿资金占用费100万元，虽然《置换地联合开发协议书》的主体一方是水上人间餐饮公司，而水上人间餐饮公司的经营者是王李明，王李明也是唯一股东，在未经清算的情况下水上人间餐饮公司已于2014年1月14日注销登记，王李明应为水上人间餐饮公司债权债务承受人。《置换地联合开发协议书》约定“联合开发协议不能实施时，甲方必须退还乙方所支付的所有款项”，王李明应当返还永汇公司合作款。2013年7月2日水上人间餐饮公司向恒汇公司出具《收据》表示收到“水上人间餐饮公司经营补偿款60万元”，根据收据记载内容，款项性质不属于合作资金，属于永汇公司依据《置换地联合开发协议书》的约定向水上人间餐饮公司支付的补偿款；2013年7月5日案外人恒汇公司向水上人间餐饮公司出具《收据》表示收到“退合作资金795万元”，永汇公司确认恒汇公司开具收据后水上人间餐饮公司未退此款，王李明确认开具收据是根据永汇公司为了平衡账目的要求，款项已经用于收购土地，实际未退该款。永汇公司主张的资金占用费100万元，因永汇公司在签订《置换地联合开发协议书》，特别是未按约定“按时参加土地摘牌”，导致涉案地块由案外人竞得，永汇公司存在主要过错，永汇公司主张的资金占用费不予支持。王李明应当向永汇公司返还合作款8644768元。永汇公司是否应当赔偿王李明经济损失9255730元。王李明主张的经济损失9255730元，包括：地上附着物评估价5735672元与《置换地联合开发协议书》约定的地上附着物补偿金800万元价差2264328元，即为地上附着物直接损失。《置换地联合开发协议书》约定，永汇公司对水上人间餐饮公司的补偿方案除了实物补偿外，再给予水上人间餐饮公司800万元地上附着物现金补偿，但由于永汇公司未按约定“按时参加土地摘牌”，导致合同目的不能实现，永汇公司存在过错，应承担责任；涉案地上附着物在土地收储时评估价为5735672元，王李明现主张直接损失2264328元应予支持，但应扣除2013年7月2日水上人间餐饮公司收到的补偿款60万元。王李明主张双方约定从2013年起永汇公司每年赔偿其经营损失100万元，从2014年至2018年合计500万元。永汇公司不予认可王李明向有关人员作的调查，王李明也没有列举其他证据佐证有关人员调查陈述的真实性，王李明的该项主张不予支持。王李明主张根据蒙自市的政策，2017年前征收农村集体用地，预留地为10%，依此计算其应得1.60597亩，按公示成交价124万元／亩计算，损失为1991402元。王李明的该项主张属于预期利益，并不是直接损失，不予支持。永汇公司应当赔偿王李明直接经济损失1664328元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款、第三十条第二款、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“本诉部分：一、红河永汇投资有限公司与蒙自水上人间餐饮商贸有限公司签订的《置换地联合开发协议书》无效。二、王李明于本判决生效之日起十日内，向红河永汇投资有限公司返还房地产开发合作款8644768元。三、驳回红河永汇投资有限公司的其他诉讼请求。反诉部分：一、红河永汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内向王李明赔偿房地产开发合作直接经济损失1664328元。二、驳回王李明的其他诉讼请求。本诉案件受理费83269元，由红河永汇投资有限公司承担8269元，由王李明承担75000元；反诉案件受理费38295元，由王李明承担30000元，由红河永汇投资有限公司承担8295元；本诉诉讼保全费5000元及诉讼保全责任保险费19330.19元，由红河永汇投资有限公司承担”。二审中，王李明申请证人罗某到庭，证人罗某到庭称“永汇公司原法定代表人曾经说过每年给王李明100万元的经营补偿”。王李明质证认为，证人证言，应予采信。永汇公司质证认为，证人证言，不应采信。对证人的证言，应否采信，本院将结合争议焦点综合予以评判。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案双方争议的焦点问题：1、王李明应否向永汇公司返还合作款8644768元；2、王李明要求永汇公司赔偿经济损失9255730元（其中地上附着物补偿价差2264328元；2014年至2018年经营损失500万元；预留地损失1991402元）是否有事实及法律依据。一、关于王李明应否向永汇公司返还合作款8644768元的问题本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条第二款“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记”及第六十五条“未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”的规定。本案,水上人间餐饮公司与永汇公司签订《置换地联合开发协议》，（水上人间餐饮公司已注销，权利义务由原法定代表人及该公司唯一股东王李明承受，双方无异议），约定王李明自愿将座落在，属王李明拥有的30亩土地与永汇公司进行房地产合作开发。协议签订后，永汇公司向王李明支付合作资金9244768元，其中水上人间餐饮公司经营补偿60万元，实际合作资金8644768元。王李明出具收到9244768元的《收据》。王李明持有涉案地块集体土地使用权证，在双方签订和履行协议期间该地块仍属集体土地，在未转换为国有土地使用权的情况下，依照法律规定不允许开发房地产，且双方无开发房地产的资质，故双方签订《置换地联合开发协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被解除后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”的规定。本案，按双方签订《置换地联合开发协议》约定“联合开发协议不能实施时，王李明必须退还永汇公司所支付的所有款项”。王李明应向永汇公司返还除60万元的经营补偿外的合作资金8644768元。王李明主张登记在其名下的土地仅有16.0597亩，永汇公司为了使开发土地面积达30亩原法定代表人授意其收购水上人间餐饮公司附近约20亩的土地，为此购买土地及补偿地上附着物支出795万元，该795万元不应由王李明返还。本院认为，首先，从王李明提交的与农户签订《收回原窑塘范围土地协议书》的内容看“农户同意王李明提前收回出租给农户的土地”，与王李明称收购农户土地不相吻合；其次，王李明提交与农户签订的《协商纪要》的内容看:“需待土地使用方将相关的用地手续办清，一次性付清转让方款项，如果土地使用方，用地手续办理不清或难以办理转让土地协议，该协商纪要作废”，以上协议无王李明支付土地款后农户出具的收款《收据》相互印证。虽然永汇公司向王李明出具的795万元《收据》，双方认可王李明并未将795万元退还永汇公司，据此也不能得出王李明实际支付土地款795万元的结论。故王李明提交的证据不充分不能证明收购土地支出795万元的事实。另，王李明主张8644768元中有523874元及120894元系“经营补偿款”不应返还，从王李明出具的收到523874元及120894的《收据》载明“收到永汇公司合作定金”，并非“经营补偿款”，故王李明该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决王李明向永汇公司返还合作资金8644768元（9244768元－经营补偿款60万元），符合本案的实际情况，王李明应履行返还的义务，王李明该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于王李明主张要求永汇公司赔偿经济损失9255730元（其中地上附着物补偿价差2264328元；2014年至2018年经营损失500万元；预留地损失1991402元）是否有事实及法律依据本院认为，第一、王李明主张地上附着物补偿价差2264328元不应扣除60万元。2019年1月30日王李明与蒙自市土地收购储备中心签订《收储协议》中载明地上附着物评估价值为5735672元与双方签订《置换地联合开发协议书》约定的地上附着物补偿金800万元之间价差为2264328元，双方签订《置换地联合开发协议书》约定，永汇公司对王李明的补偿方案除了实物补偿外，再给予800万元地上附着物补偿，但由于永汇公司未按约定“按时参加土地摘牌”，永汇公司未竞得该综土地，导致合同目的不能实现，永汇公司存在过错，应向王李明赔偿土地价差2264328元。2013年7月2日永汇公司向王李明支付的60万元系“水上人间餐饮公司经营补偿费”，与“土地附着物补偿款”系两个不同性质的款项，原判在2264328元中扣除60万元不当，本院予以纠正，永汇公司应向王李明赔偿土地价差2264328元，永汇公司应履行支付的义务，王李明该上诉理由成立，本院予以支持。第二、2014年至2018年经营损失500万元。本院认为，首先，王李明称永汇公司原法定代表人承诺如延迟开发房地产每年补偿其经营损失100万元。二审中，其申请证人罗某到庭，证人罗某到庭称“永汇公司原法定代表人曾经说过每年给王李明100万元的经营补偿”，因证人的证言因无其他证据相互印证，永汇公司不予认可，故本院不予采信。之前永汇公司曾经支付过60万元经营补偿，但不代表之后永汇公司同意每年支付100万元的经营补偿；其次，双方签订《置换地联合开发协议书》并未约定永汇公司延迟开发房地产应向王李明补偿经营损失，故王李明该上诉理由不能成立，本院不予支持。第三、关于预留地损失1991402元。王李明主张按蒙自市人民政府的政策，2017年前征收农村集体用地，预留地为10%其应得1.60597亩，按公示成交价124万元／亩计算，永汇公司应赔偿损失1991402元。本院认为，根据蒙自市人民政府关于《进一步规范蒙自市存量预留地开发利润暂行办法》载明：“预留地是指1992年至2016年12月31日，在城市规划区内，农村集体土地依法被征收为国有用地的，市人民政府除依照法律、法规规定的标准给予补偿外，按照实际被征地面积的10%（山区5%）比例预留土地给被征地村民集体经济组织，用于发展状大集体经济的土地”。本案，双方签订《置换地联合开发协议》的是合作开发房地产的协议，并非征收。根据上述办法规定预留10%的土地是给集体经济组织，并非农户个人，王李明未提交证据证实集体经济组织将预留土地再次分配给农户个人，王李明该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王李明的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初171号民事判决（本诉部分）第一、二、三项，即“一、红河永汇投资有限公司与蒙自水上人间餐饮商贸有限公司签订的《置换地联合开发协议书》无效。二、王李明于本判决生效之日起十日内向红河永汇投资有限公司返还房地产开发合作款8644768元。三、驳回红河永汇投资有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初171号民事判决（反诉部分）第一、二项，即“一、红河永汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向王李明赔偿房地产开发合作直接经济损失1664328元。二、驳回王李明的其他诉讼请求”；三、由红河永汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内向王李明赔偿房地产开发合作直接经济损失2264328元；四、驳回王李明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费83269元，由红河永汇投资有限公司承担8269元，由王李明承担75000元；反诉案件受理费38295元，由王李明承担30000元，由红河永汇投资有限公司承担8295元；本诉诉讼保全费5000元及诉讼保全责任保险费19330.19元，由红河永汇投资有限公司承担。二审案件受理费76590元，由王李明承担68931元，由红河永汇投资有限公司承担7659元。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年三月二十四日书记员 许萍萍