贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终472号 上诉人（原审原告）：张兴友，男，1975年8月10日生，汉族，住贵州省晴隆县。 上诉人(原审被告)：贵州源兴矿业有限公司，住所地：贵州省晴隆县鸡场镇杨柳村。 法定代表人：樊勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文秀，贵州沃恩律师事务所律师。 上诉人张兴友与上诉人贵州源兴矿业有限公司(以下简称源兴公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 张兴友上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判为源兴公司支付张兴友确诊为职业性煤工尘肺壹期评定为七级伤残享受一次性工伤保险待遇折合成人民币共计303237.44元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分认定事实不清、适用法律部分不当。一审判决对停工留薪期认定错误，张兴友从2012年3月16日起，就到源兴公司的煤矿井下工作，在工作中虽与源兴公司形成劳动关系，但源兴公司为规避责任，没有与张兴友签订劳动合同，也未缴纳社会保险，一审认定源兴公司已为张兴友缴纳工伤保险费认定事实错误，按照《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，职工查出疑似尘肺或确诊职业病期间，职工与用人单位形成的劳动关系约定期限届满、顺延，用人单位不能终止或解除。因此，一审认定劳动关系于2018年4月26日终止认定事实错误。其次，张兴友系源兴公司的井下掘进、机修工人，工资是按月发放，工资册保留于源兴公司处，张兴友主张月平均工资6000元，源兴公司理应予以反驳，否则应当承担举证不能的不利后果，一审判决参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.5元不妥当，如果要参照，也应参照2018年度的5662.67元，方接近案件客观事实。2018年1月16日张兴友到贵阳市公共卫生救治中心住院，2019年4月22日，张兴友评定为七级伤残，停工留薪期应从住院日至定残日(2018年1月16日至2019年4月22日)，一审仅以住院天数100天，认定事实错误。职业病的检查、诊断必须到法律规定的授权医疗机构及贵州省疾控中心、贵阳市公共卫生救治中心、贵阳市第三人民医院，上述医疗机构均在贵阳市，而非统筹地区的黔西南州，一审判决不支持张兴友主张的住院期间往返的额交通费、住宿费和伙食费有失公正。 源兴公司未提交书面答辩意见。 源兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判：源兴公司支付张兴友医疗费17591.27元、住院伙食补助费2200元、停工留薪期工资14939.17元、一次性伤残补助金58262.75元、一次性医疗补助金49908.96元、一次性就业补助金49908.96元，以上合计：192811.11元；2.本案一、二审诉讼费用由张兴友承担。事实和理由：一、一审法院对劳动关系解除时间认定错误。张兴友于2018年1月向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请对劳动关系确认，晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出晴劳人仲案字〔2018〕第1号仲裁裁决书，裁决张兴友与源兴公司自2016年9月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系，也即张兴友于源兴公司的劳动关系已于2018年8月31日解除，张兴友收到裁决书后并未提起诉讼，即视为其认可与源兴公司劳动关系存续期间的裁定。二、一审法院对各项赔偿计算标准认定有误。1.从张兴友住院病历材料可以看出，张兴友在贵阳公共卫生救治中心住院治疗处理肺尘埃沉着病外还有混合型高脂血症，故其医疗发票上还包括混合性高脂血症的费用，而混合型高脂血并不属于职业病，因此，检查和治疗该病医疗费不应有源兴公司承担，应从张兴友主张的医疗费中扣除，源兴公司主张酌情扣除5000元。源兴公司对停工留薪期为100日无异议，但认为以贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.5元计算张兴友的工资认定事实错误，张兴友离职前的平均工资为4481.75元每月，由张兴友签字的工资册佐证。一审法院以贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.5元计算张兴友一次性伤残补助金认定事实错误，张兴友在离职前12个月的平均工资为4481.75元，其应获得的一次性伤残补助金为58262.75元。一审法院认为张兴友应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以2017年采矿业职工月平均工资计算，但张兴友于源兴公司劳动关系解除的时间以仲裁裁决书认定的2017年8月1日，故张兴友应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2016年采矿业职工月平均工资4159.08元计算，应为49908.96元。 张兴友答辩称，张兴友从2012年3月16日起在源兴公司从事井下掘进、机修工作，在工作期间，源兴公司未与张兴友签订劳动合同，按照相关法律规定，应从张兴友到源兴公司工作起双方就形成了事实劳动合同关系。一审认定至2018年4月26日双方劳动关系解除错误，应认定至2019年9月18日，张兴友已将确诊为矽肺壹期的相关材料交给源兴公司，但源兴公司未为张兴友申报工伤，依照《工伤保险条例》第十七条的规定，相关费用应由源兴公司承担。停工留薪期应从张兴友确诊之日计算至定残之日，张兴友主张12个月的停工留薪期符合法律规定。张兴友是2019年9月18日提出与源兴公司解除合同，社会平均工资应当引用2018年的5662.67元/月，一审计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金不当。 张兴友向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告形成的劳动关系；2.判决被告赔付原告确诊为职业性矽肺壹期评定为七级伤残享受的工伤保险待遇303237.44元(停工留薪期工资72000元；住院期间的生活补助费2200元；住院期间来回往返的交通费1748元、鉴定费320元、住宿费260元、伙食费270元；检查费1331.10元、住院费21260.26元;一次性伤残补助金78000元；一次医疗和就业补助金125848.08元)；3.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：张兴友于2016年9月1日与源兴公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为一年，自2016年9月1日至2017年8月31日，岗位为机电。2017年9月1日，源兴公司因安全检查停产通知工人放假，张兴友开始离开源兴公司后至今一直未到源兴公司上班，也未向源兴公司要求继续签订劳动合同或上班。2017年10月20日，张兴友到贵阳市公共卫生救治中心尘肺门诊体检，支付检查费460元。2018年1月16日至2018年4月26日期间，张兴友在贵阳市公共卫生救治中心尘肺科住院100天，产生医疗费21260.26元、检查费71.60元。期间：张兴友于2018年1月申请晴隆县劳动人事争议仲裁委员会仲裁其与源兴公司之间存在劳动合同关系，晴隆县劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月23日作出晴劳人仲案字〔2018〕第1号仲裁裁决书，裁决张兴友与源兴公司自2016年9月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系；同时，张兴友于2018年4月25日经贵阳市公共卫生救治中心诊断为职业性矽肺壹期，2018年8月22日经黔西南州人民医院诊断为职业病矽肺壹期、支付检查费779.50元。2018年12月25日，张兴友向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局于2019年3月6日作出州人社工伤认字〔2019〕第7-24号决定书，认定张兴友被诊断的职业性矽肺壹期为工伤。2019年4月22日，张兴友的职业性矽肺壹期经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，支付鉴定费320元。2019年8月15日，张兴友向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会立案受理后，于同年11月7日作出晴劳人仲案字〔2019〕64号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起30日内支付申请人一次性伤残补助金61301.50元、一次性工伤医疗补助金54636.96元、一次性伤残就业补助金54636.96元、停工留薪期工资15718元、住院伙食补助费2200元、鉴定费320元、医疗费及检查费22591.27元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”张兴友于同年11月11日收到该仲裁裁决书后，认为该裁决书认定事实部分不清，定性部分错误，裁决有失公正为由于2019年11月21日向一审法院提起诉讼。同时查明，2017年9月1日后，源兴公司未再为张兴友购买工伤保险。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到保护。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，因本案张兴友已在规定期限内起诉，故晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出的晴劳人仲案字〔2019〕64号仲裁裁决书未发生法律效力，需对张兴友的工伤保险待遇进行全面审查。关于张兴友于源兴公司的劳动合同关系何时终止的问题：张兴友诉请解除其与源兴公司形成的劳动关系，并称其于2012年3月16日开始到源兴公司处上班。源兴公司认为双方劳动关系存在期间已经〔2018〕第1号仲裁裁决书确认为2016年9月1日至2017年8月31日，双方的劳动合同关系自2017年9月1日起终止。一审法院认为，虽然双方签订的劳动合同期限至2017年8月31日届满，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中张兴友系源兴公司的机电工人，长期接触职业病危害作业，且无证据证明源兴公司对张兴友进行了离岗前职业健康检查，故双方之间的劳动关系因存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”规定的情形，应予延长。同时，因张兴友的职业性矽肺壹期经治疗至2018年4月26日出院并确诊，故双方劳动合同关系延续的情形此时消失，双方的劳动合同关系至2018年4月26日终止。由于双方的劳动合同关系已在张兴友申请仲裁前终止，故张兴友主张解除其与源兴公司之间形成的劳动合同关系的诉请，缺乏解除的事实基础，应予驳回。关于张兴友本人工资如何确定的问题：张兴友主张其与源兴公司签订劳动合同约定保底工资为6000元/每月，但其未提供合法有效的证据予以证明；源兴公司辩称张兴友离职前一年月平均工资收入为4481.75元，并当庭提供了工资发放凭证为据，但经审查源兴公司提交的工资发放凭证不连续、完整，庭后未补充提交且取回该证据原件后未再提供完整的复印件，故源兴公司的该辩解意见证据不充分，不予采纳。鉴于双方均无充分证据证实己方主张的工资数额，故根据公平合理原则，原告主张的各赔偿项目中涉及的本人工资，应参照张兴友被确诊为职业病时上一年度相同或相近行业的职工工资收入即2017年度贵州省采矿业职工月平均工资4715.50元进行计算。关于张兴友的停工留薪期如何计算的问题：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，张兴友需暂停工作住院治疗职业性矽肺的时间至2018年4月26日结束，合计住院100天，且如前所述其与源兴公司之间的劳动合同关系也依法延续至2018年4月26日终止，自2018年4月27日起源兴公司不再负有支付张兴友工资的义务，同时张兴友也无医疗机构出具的证明或劳动能力鉴定委员会出具文书证实其停工留薪期需延长的事实，故张兴友的停工留薪期应按100天计算，张兴友主张停工留薪期12个月缺乏事实依据，不予支持。关于张兴友主张的住院期间往返交通费、住宿费、伙食费应否支持的问题：根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，张兴友未举证证明其到统筹地区以外住院报经办机构同意的事实，故其主张的住院期间往返交通费、住宿费和伙食费缺乏事实依据，不予支持。综上，张兴友被确诊的职业性矽肺壹期经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，其理应享受工伤保险待遇。现根据《工伤保险条例》的规定，结合原告的伤残等级情况，确定其应享有的工伤保险待遇如下：1.医疗费及检查费合计22591.27元，有张兴友提交的医疗发票为证，应予支持。源兴公司辩称张兴友的医疗费金额包含了其治疗混合性高脂血症的费用，但未提供证据予以证明，且经审查，张兴友提交的住院病历治疗及医疗发票显示的住院部门、检查部门均为尘肺科或尘肺门诊，其提交的用药清单载明的治疗项目也未超出矽肺治疗范围，故源兴公司的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。2.住院伙食补助费2200元，张兴友按22元每天计算100天，计算标准符合《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》的规定，应予支持。3.鉴定费320元，有黔西南州劳动能力鉴定委员会出具的收据为证，予以支持。4.停工留薪期工资。如前所述，张兴友的停工留薪期按100天计算，其本人工资参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.50元计算，故其停工留薪期工资应为4715.50元÷30天×100天＝15718元，张兴友主张72000元过高，不予全额支持。5.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资实际伤残为7个月的本人工资；……”的规定，张兴友的职业性矽肺壹期职业病经鉴定为七级伤残，且其未提供合法有效的证据证明其工资收入为6000元，故其一次性伤残补助金参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.50元计算为：4715.50元×13个月＝61301.50元，张兴友主张78000元过高，不予全额支持。6.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第五条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”、第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”的规定，因张兴友的职业性矽肺壹期的工伤经鉴定为七级伤残，其与用人单位的劳动关系如上所述至2018年4月26日终止，故其一次性工伤医疗补助金应参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.50元计算为：4715.50元×12个月＝56586元，张兴友主张的62924.04元过高，不予全额支持。7.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第五条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，原告的职业病经鉴定为七级伤残，且其生于1975年8月10日、距离法定退休年龄尚有10年之多，故其一次性伤残就业补助金应参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.50元计算为：4715.50元×12个月＝56586元，张兴友主张的62924.04元过高，不予全额支持。上述1-7项合计215302.77元。因张兴友确诊职业病时间为2018年，但2018年源兴公司未为张兴友购买工伤保险，故张兴友的前述工伤保险待遇应全部由源兴公司向张兴友支付。据此，一审法院依照上述理由及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州源兴矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张兴友支付各项工伤保险待遇合计人民币215302.77元；二、驳回原告张兴友的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告贵州源兴矿业有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一审计算各项工伤保险待遇项目是否适当。 本院认为，关于争议焦点，关于双方劳动关系终止的时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”的规定，参照《职业病危害因素分类目录》的分类标准，张兴友从事的工作岗位属于职业病危害作业的工种，用人单位源兴公司应当按照规定对劳动者组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果告知劳动者，本案虽双方的劳动关系存续期间经劳动仲裁认定为2016年9月1日至2017年8月31日，但并无证据显示张兴友在离岗前源兴公司组织其进行了离岗前的职业健康检查，故双方劳动关系依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定延续至相应情形消失时终止，一审以张兴友2018年4月26日出院日期认定为相应的情形消失日并无不当。关于停工留薪期计算问题，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，由用人单位支付原工资福利待遇的期限。依照《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受治疗的，停工留薪期按医疗机构的诊断意见确定，一般不超过12个月”、《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条“职工发生工伤，工伤职工或者其近亲属应当及时报送移交机构出具的有效诊断证明向用人单位申请停工留薪期。用人单位根据医疗机构有效的诊断证明及确定工伤职工留薪期”的规定及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中对职业病停工留薪期的认定，尘肺合并症的康复性治疗停工留薪期为一个疗程，本案张兴友并无伤情严重或者情况特殊需要延长的情形，故一审以张兴友住院期间即2018年1月16日至2018年4月26日认定停工留薪期并无不当。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题，张兴友主张其月平均工资为6000元，源兴公司主张张兴友离职前一年月平均工资收入为4481.75元，因张兴友未提供患职业病前12个月平均工资的证明，源兴公司也没有提供井下采煤工资发放清单，依照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”及《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条关于一次性工伤医疗补助金标准、一次性伤残就业补助金标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数的规定，本案张兴友于2018年4月25日确诊为职业性矽肺壹期，双方的劳动关系至2018年4月26日终止，故一审法院参照贵州省2017年采矿业职工月平均工资4715.50元计算上述赔偿项目并无不当。关于医疗费，源兴公司主张张兴友的医疗费金额包含了治疗混合性高脂血症的费用，张兴友提交的住院病历治疗及医疗发票显示的住院部门、检查部门均为尘肺科或尘肺门诊，其提交的用药清单载明的治疗项目也未显示超出尘肺病治疗范围，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，源兴公司对其主张应当举证证实，其未提供证据证明张兴友的医疗费超出职业病治疗范围，应当承担举证不利的法律后果，故对源兴公司的主张不予支持。关于交通费、住宿费，依照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条的规定，从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。一审过程中张兴友提供了交通费票据，结合本案实际情况，张兴友因治疗产生交通费合乎情理，故本院予以支持其在贵阳市公共卫生救治中心住院期间即2018年1月16日至2018年4月26日的往返交通费1415元，其余部分不予支持；张兴友主张的住宿费因其提供的票据并非为其住院期间产生，不能证实与本案的关联性，不予支持。对一审计算其余赔偿项目，双方均未提出异议，本院予以确认。因张兴友在诊断为职业病时源兴公司未依法缴纳工伤保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，上述赔偿费用应由源兴公司支付。 综上，上诉人源兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人张兴友上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省晴隆县人民法院(2019)黔2324民初1755号民事判决； 二、贵州源兴矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向张兴友支付各项工伤保险待遇合计人民币216717.77元； 三、驳回贵州源兴矿业有限公司的上诉请求； 四、驳回张兴友的其余上诉请求及一审诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州源兴矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年三月十三日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵