北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4177号原告：济宁市欣和食品有限公司，住所地山东省济宁高新区八里营村。法定代表人：许燕华，执行董事。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。第三人：也牛（北京）酒业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：路通，总经理。委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雪萍，北京知润律师事务所律师。原告济宁市欣和食品有限公司（简称欣和公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年1月29日做出的商评字［2019］第23548号关于第19188217号“老炮”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的也牛（北京）酒业有限公司（简称也牛公司）作为第三人参加本案诉讼，于2019年9月29日依法公开开庭审理了本案。原告欣和公司的委托诉讼代理人李赞捧，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人徐鲁寅，第三人也牛公司的委托诉讼代理人周雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对也牛公司就欣和公司获准注册的第19188217号“老炮”商标（简称争议商标）提出的商标无效宣告请求而做出，该裁定认定：一、争议商标的注册是否违反2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定。鉴于第18735825号“老炮儿”商标（简称引证商标）的初审公告时间晚于争议商标申请日，故本案应适用《商标法》第三十一条予以审理。争议商标核定使用的“鸡尾酒；白兰地”等商品与引证商标核定使用的“果酒（含酒精）；开胃酒”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品。争议商标由中文“老炮”构成，与引证商标的文字部分“老炮儿”在整体外观、文字构成、呼叫等方面相近。争议商标与引证商标并存使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。二、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条的规定。《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的规定适用于对未注册商标的保护，也牛公司已在先注册引证商标，且商标评审委员会已适用《商标法》第三十一条予以保护，则本案不再适用《商标法》第三十二条进行评审。三、也牛公司称争议商标的注册违反了《商标法》第四十四条规定的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，也牛公司无效宣告理由部分成立。依照《商标法》第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以无效宣告。原告诉称：一、争议商标与引证商标标识本身明显不同，相关公众在施以一般注意力的情形下能够轻易区分，共存于市场不会造成混淆和误认，并未构成近似商标。二、退一步讲，即使消费者认为争议商标与引证商标存在相似的组成部分，但是鉴于第三人的“老炮儿”品牌在市场上并不具有相应的知名度，且在本案中也未提供证据证明争议商标的存在会导致消费者的混淆误认，争议商标与引证商标在市场上共存，是不会造成消费者的混淆误认。三、被诉裁定认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标是机械审查的结果，且违反了整体性审查原则和审查一致性原则，认定事实错误。四、经过持续使用和宣传，争议商标已经建立起较高的知名度和相对稳定的公众群体，同引证商标共存于市场不具有造成混淆和误认的可能性。综上，原告认为被诉裁定事实认定不清，适用法律有误，请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新做出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回欣和公司的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回欣和公司的诉讼请求。本院经审理查明：争议商标系第19188217号“老炮”商标，于2016年3月1日提出注册申请，于2018年1月6日被核准注册，核定使用在第33类“鸡尾酒；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；米酒；清酒；黄酒；食用酒精；烧酒”商品上，商标权专用期限至2028年1月6日，商标权人为欣和公司。引证商标系第18735825号“老炮儿”商标，于2015年12月29日提出注册申请，核定使用在第33类“果酒（含酒精）；开胃酒；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；米酒；黄酒；食用酒精；白酒”商品上，商标权专用期限至2028年1月27日，现商标权人为也牛公司。2018年2月12日，北京七印象文化传媒有限公司向商标评审委员会提出商标无效宣告申请。在评审过程中，北京七印象文化传媒有限公司将引证商标转让给也牛公司，并由也牛公司承继该案全部权利义务。欣和公司向商标评审委员会提交了公司产品仓库车间照片、产品销售图、产品广告宣传合同及发票、产品宣传图册、销售合同和发票等证据（复印件形式）。商标评审委员会于2019年1月29日做出被诉裁定。在本案诉讼过程中，欣和公司还向本院提交了以下证据（复印件形式）：1、广告合同；2、济宁市老炮酒业有限公司参加春季糖酒会会费及参展照片；3、销售合同；4、争议商标在卖场陈列销售照片；5、争议商标在物料上的使用照片；6、济宁市老炮酒业有限公司与原告企业登记信息。庭审过程中，原告认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有商标档案、被诉裁定书、欣和公司向商标评审委员会及本院提交的证据以及庭审笔录等在案佐证。本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，争议商标核定使用的“鸡尾酒”等商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象、生产部门等方面均相近，构成同一种或类似商品，原告对此亦无异议，本院予以确认。争议商标由中文“老炮”构成。引证商标由中文“老炮儿”构成。争议商标与引证商标在文字组成、读音呼叫、整体外观等方面均相近，若共存于市场容易导致相关公众的混淆误认，商标评审委员会据此认定争议商标的申请注册构成商标法第三十一条所指情形的结论正确，本院予以支持。此外，截至本案判决作出之时，引证商标仍为有效的在先注册商标，而原告提交的证据不足以证明争议商标经使用具有一定的市场知名度进而足以使相关公众将其与引证商标相区分，原告的相关主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告商标评审委员会认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，本院予以支持。原告欣和公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告济宁市欣和食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告济宁市欣和食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  袁 伟人民陪审员  吴邦玉人民陪审员  刘 辰二〇二〇年三月十日法官 助理  肖俊逸法官 助理  孔亚敏书 记 员  王 帅