河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6862号上诉人（原审被告）：陈飞龙，男，1979年3月5日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖喜娥，女，1941年3月18日出生，汉族，住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：苏雁晓，河南新企合律师事务所律师。上诉人陈飞龙因与被上诉人肖喜娥机动车交通事故责任纠纷一案,不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈飞龙上诉请求：撤销或改判一审判决，或将本案发还一审法院重新鉴定后判决，本案诉讼费用由肖喜娥承担。事实与理由：一、一审法院委托司法鉴定程序违法，导致一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院委托河南金剑司法鉴定中心做鉴定时所依据的鉴本没有经过上诉人质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，没有经过质证的不能作为证据使用。在一审法院2019年9月26日开庭时，上诉人已明确提出，一审判决认定的“诉讼过程中，肖喜娥申请伤残等级、出院后护理人数及期限鉴定。陈飞龙及其委托诉讼代理人经本院合法传唤和通知，未经允许不到庭参加鉴定鉴材质证”，没有事实依据，不尊重事实。2019年6月3日上午，上诉人的代理人到一审承办法官办公室请假说6月4日无法到庭，承办法官让书记员拿了一张送达回执让代理人填了日期和姓名代理人填完后就走了，这是打过招呼的事实。2019年6月7日一审法院的技术处通知上诉人的代理人6月11日上午选鉴定机构，6月11日上午双方的代理律师都到场，上诉人的代理人在选鉴定机构前先向一审法院技术处的负责人说“原告提供的病历和医疗票据检本没有让被告及代理人质证，请求技术处通知承办法官李宣组织质证后再选鉴定机构”，技术处负责人说“技术处只负责选鉴定机构，至于鉴定的证据质证不质证那是法庭的事，我可以把你的意见反映给承办人，但今天双方来了就选鉴定机构”，在此情况下，上诉人的代理人没有参加选鉴定机构，一审法院技术处让被上诉人单方选了鉴定机构，上诉人为了维护法律的正确实施，尊重一审法院技术处负责人，就在技术处的笔录上写明检本没有质证，不能违法选鉴定机构的情况，有一审法院技术处笔录为据。2019年9月26日上午开庭时，上诉人在进行答辩时首先提出一审法院未对检本组织质证属程序违法，2019年8月13日河南金剑司法鉴定中心作出的豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第623号司法鉴定书对陈飞龙不发生法律效力，应当对肖喜娥提交的医疗费票据和病历质证后，看是否与本案有关再委托司法鉴定。上诉人口头答辩完毕后，一审承办法官让书记员当庭填写出庭通知书，上诉人代理人认为法院是在完善手续就在当庭写的送达回执上签了日期和姓名。2019年6月11日上午上诉人还向一审法院主管院长反映了相关情况，主管院长也认为做法不妥，已把情况告诉承办法官，但承办法官还当庭让书记员补写出庭通知。这些都是铁的事实，可向一审主管院长调查，可调阅一审技术处笔录，可调阅一审庭审视频录像，这些证据能证明一审法院委托司法鉴定程序违法。二、一审判决认定事实有误。1.一审判决认定上诉人虽对被上诉人治疗的必要性和合理性提出异议但未提供证据不当，上诉人为了证明被上诉人在洛阳市中心医院治疗的病情与其自身患有××，庭前多次申请调查令，一审承办法官不给开具调查令，上诉人无奈找到一审法院主管院长高继英，在此情况下一审法院才给上诉人开具了到洛阳正骨医院调取被上诉人住院病历的调查令。病历调出后显示，被上诉人自2011年11月至2016年因患××常年住院。另外被上诉人向一审法院提交的病历和临时医嘱单显示的检查和用药多数与本案无关，这些检查和用药是治疗被上诉人严重××理性骨折的用药和治疗肝病、滋阴、烤电、保健用药。一审法院认为被上诉人的住院费用清单汇总不是证据，就不应判决上诉人支付被上诉人的医疗费。上诉人只应承担4465.6元比较合理合法。2.原审判决认定交通费1320元不正确，一审法院按每天20元计算不妥，应以被上诉人住院期间实际发生的费用为准。被上诉人一审开庭时提供的出租车发票多数是过去的旧发票，一审法院偏袒被上诉人才如此认定。3.原审判决按照河南省服务业和其他服务业上一年度平均工资护理费45677元计算护理费不正确。按纠纷处理时指的是交通事故时，还是法院处理时，一审法院没有写清楚。本案事故发生在2018年10月22日，上一年度应是2017年，2017年的标准是36848元，2019年的标准是39522元，一审法院认定的45677元不知从何而来。4.原审判决认定伤残赔偿系数11%不正确，被上诉人是十级伤残，系数应为10%。5.一审判决书认为上诉人虽口头申请重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形错误。一审中被上诉人提交的病历没有进行质证鉴定程序违法，应支持上诉人重新鉴定的法律意见。三、一审法院采用河南金剑司法鉴定中心作出的豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第623号司法鉴定书不当，鉴定程序违法，内容与事实不符，鉴定时上诉人并未将上诉人患有××的病历提交给鉴定机构，造成该鉴定机构没有综合进行鉴定分析作出鉴定意见，该鉴定意见不能成立。肖喜娥答辩称，一、一审判决依据的司法鉴定程序合法，判决认定事实正确，适用法律并无不当。1.一审判决认定属实。诉讼过程中，肖喜娥申请伤残等级、出院后护理人数及期限鉴定，陈飞龙及其委托代理人经一审法院合法传唤通知，未经允许不到庭参加鉴材质证。一审审理中，审判人员到庭出示了上诉人签字的出庭质证传票，上诉人认可为其签字。上诉人应按时参加庭审质证，上诉人没有正当理由只是向审判人员打个招呼就可以随意缺席庭审是强词夺理，是对法庭的藐视、不尊重，更是对受害人的不尊重，其不到庭就应当自行承担放弃质证权利的责任。2.法院依法将鉴材送技术部门选定鉴定机构，上诉人按时到达技术科，同意技术科按照正常程序进行，其全程在场见证，选鉴定机构程序并无不当，当时被上诉人也告知上诉人鉴定所需检材全部交到法院，其可到法院查阅并发表意见。一审庭审中，上诉人也承认法院曾通知其查阅检材，但其未查阅，是其自愿放弃对检材进行质证并非法院不让其质证。上诉人对其自身行为具有认知能力，应自行承担放弃的后果。所以，鉴定程序合法，检材真实，鉴定结论依法有效，应作为判案依据，一审法院据此鉴定作出的判决书事实认定正确，适用法律并无不当。二、原审判决认定侵权、交通费、伤残赔偿系数的事实清楚，适用法律正确。1.一审法院收到上诉人申请的调查令后，为上诉人开具了律师调查令，上诉人持调查令取得了证据。2.上诉人所提交的正骨医院的病历显示的陈旧性骨折部位不是本次交通事故的受伤部位，骨质疏松、××不能减免本次交通事故的责任。被上诉人因年龄增长有腰椎压缩骨折史，但已治疗痊愈，此次交通事故造成被上诉人的上肢及下肢伤残，部位与陈旧性骨折部位不同。骨质疏松是老年人常见体质，××，没有法律规定该体质、××可以减轻或免除交通事故责任方的侵权责任。法律仅规定受害方有过错的情况下，受害方承担相应的过错责任，此次交通事故中被上诉人不存在任何过错，骨质疏松、高血压非被上诉人可以控制，上肢及下肢骨折由于上诉人未谨慎驾驶造成，上诉人应承担全部赔偿责任。3.上诉人撞伤被上诉人致被上诉人住院治疗，××人进行全面检查，该检查是合理必要的。上诉人未提交申请对被上诉人治疗的必要性及合理性进行鉴定，仅凭住院费用清单的猜测，就对被上诉人的检查及用药提出异议，一审法院不予认定合法合理，上诉人应承担全部医疗费用。4.一审法院关于交通费、伤残赔偿系数的认定正确，依照《河南省道路交通事故赔偿损害项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，交通费认定20元每天符合法律规定；被上诉人的伤残为两处十级，伤残系数认定为11%正确。一审法院依法判决，无偏袒。5.家属的护理费应当依据一审法庭辩论终结时的上一年度，即统计局官网2019年6月5日公布的2018年河南省城镇非私营单位就业人员分行业平均工资之居民服务、修理和其他服务业的标准45677元/年，125.14元/天计算，而不是按2017年标准计算。三、河南省金剑司法鉴定中心（2019）临鉴字第623号司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论客观，上诉人申请重新鉴定是为了拖延时间，依法应当驳回。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，应当依法驳回。肖喜娥向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈飞龙赔偿医疗费12622.99元、住院伙食补助费3300元、营养费1980元、护理费47817.12元、交通费1320元、律师费4000元、气垫床和护理垫费955元、残疾赔偿金19124.51元、精神损害抚慰金5000元、鉴定支出费用2918元（含鉴定费、检查费、交通费），合计99037.62元。2.诉讼费由陈飞龙承担。一审法院认定事实如下：2018年10月22日07时40分，陈飞龙驾驶本人的电动三轮车沿定鼎路西侧非机动车道由北向南行驶至中州路口处向西右转弯进入中州路北侧道路向西行驶时，电动三轮车左前侧与站在该处的肖喜娥身体相接触，造成肖喜娥受伤的交通事故。2018年12月5日洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈飞龙负事故的全部责任，肖喜娥无责任。肖喜娥于2018年10月22日至同年12月27日在洛阳市中心医院住院治疗66天，支出医疗费17622.99元。住院病历载明：入院情况及诊疗经过：老年女性，外伤致右腕关节肿胀畸形3小时余；右侧腕关节肿胀畸形，活动受限，可触及异常活动及骨擦感，右侧手指末梢血运正常，右侧髋关节活动受限，右侧足趾屈伸活动正常，足背动脉搏动良好。右侧尺桡骨远端骨皮质欠连续，可见骨折线影，折端移位不明显，右腕关节无脱位。右侧髋臼骨皮质似欠连续，右侧股骨头向内上方移位，右髋关节余骨未见明显骨折征象。1.右侧尺桡骨远端骨折。2.右侧髋臼可疑骨折，请结合临床患者入院后完善检查，明确诊断，与患者及家属沟通后选择保守治疗，给予右侧腕关节夹板固定制动，右下肢持续骨牵引。出院诊断：1.右侧髋臼骨折；2.右侧桡骨远端骨折；3.右侧尺骨茎突骨折。出院情况：生命体征平稳，右侧腕关节无明显压痛（+），右侧手指屈伸活动正常，末梢血运正常，右侧髋关节活动受限，右侧足趾屈伸活动正常。出院医嘱：1.卧床休息1月，适当进行下肢功能锻炼，预防深静脉血栓；2.出院后定期复查，门诊随诊。长期医嘱：陪护一人。2018年12月26日肖喜娥在洛阳佳龙医疗器械有限公司购买气床垫支出380元。肖喜娥在洛阳市老城区天磊商行等处购买护理垫支出575元。肖喜娥因本案诉讼聘请律师支出4000元。交通事故发生后，陈飞龙垫付医疗费5000元。肖喜娥系城镇居民。诉讼过程中，肖喜娥申请伤残等级、出院后护理人数及期限鉴定。陈飞龙及其委托诉讼代理人经一审法院合法传唤和通知，未经允许不到庭参加鉴定鉴材质证。河南金剑司法鉴定中心接受一审法院委托，于2019年8月13日作出豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第623号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人肖喜娥右上肢损伤伤残程度为十级，右下肢损伤伤残程度为十级。2.被鉴定人肖喜娥出院后护理期至伤残评定前一日，建议壹人。肖喜娥为此支出检查费778元、鉴定费1900元及交通费。在诉讼过程中，陈飞龙及其委托诉讼代理人于2019年8月27日向一审法院申请律师调查令，向河南省××医院（河南省骨科医院）调取了肖喜娥2016年9月27日至同年10月8日的住院病历。该病历载明：入院原因：腰背部疼痛11余年，加重伴活动受限4天。入院情况：患者11余年前无明显诱因出现腰背部疼痛症状。2011年11月无明显诱因腰背部疼痛加重，卧床，到洛阳市中医院求治，查磁共振示：腰2椎体压缩骨折。2012年9月至我院查腰椎BMDO.581,T-4.2Z-2.0,提示严重骨质疏松，胸腰椎DR提示胸5、胸6、腰2椎体压缩骨折。诊断为严重骨质疏松、胸腰椎压缩骨折，分别于2012年9月、2013年9月、2014年9月、2015年10月在我科住院治疗。××病人无明显原因感腰背部疼痛加重，伴有左髋部疼痛。××理性骨折”收入我院治疗。该次住院的入院诊断和出院诊断一致：××理性骨折，××，××，皮脂腺囊肿。一审法院认为：被告陈飞龙驾驶电动三轮车与原告肖喜娥肢体接触发生交通事故，致原告肖喜娥受伤，交警部门认定被告陈飞龙负事故全部责任、原告肖喜娥无责任，认定事实清楚，划分责任合理，予以确认。被告陈飞龙应赔偿原告肖喜娥因交通事故承受的损失。关于原告肖喜娥的损失：1.医疗费：事故发生后肖喜娥被及时送往医院住院治疗，支出医疗费17622.99元的事实清楚，证据充分，与交通事故之间具有因果关系，扣减陈飞龙垫付的5000元，剩余12622.99元应由侵权行为人赔偿。陈飞龙认为肖喜娥本次住院期间治疗了陈旧性疾病、治疗了与交通事故无关的疾病。经查：肖喜娥因本次交通事故住院前，虽曾多次住院，但根据其2016年9月27日至同年10月8日在河南省××医院（河南省骨科医院）住院的病历可以看出，其既往因腰背疼痛住院，被诊断为压缩性骨折的部位是胸5、胸6、腰2椎体，治疗压缩性骨折、骨质疏松的同时，××，××，××。而本次交通事故造成肖喜娥受伤的部位在右侧髋部、右侧桡骨、右侧尺骨茎突骨折，与其既往治疗的部位不同。另，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“……赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任……”，陈飞龙虽对肖喜娥治疗的必要性和合理性提出了异议，但未提交证据印证，故其该项抗辩理由不成立。2.住院伙食补助费、营养费、交通费：根据肖喜娥的伤情，结合病历资料、住院时间，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，计算其住院伙食补助费为3300元（50元/天×66天）；营养费为1320元（20元/天×66天）；交通费为1320元（20元/天×66天）。3.护理费：根据肖喜娥住院时间、病历资料、医嘱、鉴定机构的鉴定意见，肖喜娥主张其护理时间为住院时间加出院后至伤残评定前一日共294天的理由成立，予以确认。参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，按处理纠纷时河南省服务业和其他服务业上一年度年平均工资标准计算其护理费为36791.16元（45677元/年÷365×294天×1人）。4.伤残赔偿金：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：“本解释所称‘城镇居民可支配收入’……按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。”据此规定，结合肖喜娥的年龄、城镇居民身份以及两处十级伤残的情况，计算其伤残赔偿金为17530.8元（31874.19元/年×5年×伤残赔偿系数11%）。陈飞龙虽口头申请重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不符合重新鉴定的条件，不予准许。5.鉴定支出的费用：肖喜娥因交通事故受伤，为确定伤残程度支出鉴定费、检查费合计2678元，该项损失予以确认。6.精神损害抚慰金：交通事故造成肖喜娥两处十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元的请求不违背法律规定，予以支持。7.辅助器具费：肖喜娥住院期间购买气垫床的支出，因无医疗机构出具的证明等相关证据证实该项支出的必要性，故不予支持。肖喜娥提交的购买护理垫的定额发票不显示购买人和购买时间，不足以证实该项支出与交通事故之间具有因果关系，故不予支持。8.律师费：聘请律师产生的费用并非诉讼过程中必然发生的费用，该项主张缺乏法律依据，故不予支持。综上所述，肖喜娥因本次交通事故承受的损失为：医疗费12622.99元、住院伙食补助费3300元、营养费1320元、护理费36791.16元、交通费1320元、残赔偿金17530.8元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费支出费用2678元，共计80562.95元，由陈飞龙予以赔偿。肖喜娥主张超出的部分，不予支持。陈飞龙辩解无证据印证的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告陈飞龙于判决生效之日起十日内赔偿原告肖喜娥80562.95元；二、驳回原告肖喜娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元（已减半收取），由原告肖喜娥负担212元，由被告陈飞龙负担926元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明：2019年6月5日河南省统计部门公布的2018年河南省城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资数据中，居民服务业和其他服务业年平均工资为45677元/年。此外，二审中，陈飞龙提交调查令申请书，要求法庭出具调查令，调取肖喜娥2015年-2018年期间在洛阳市××医院（白马寺院区）的住院病历，称一审中仅调取了洛阳市正骨医院的病历，该院病案科称白马寺院区的病历需另行调取。经法庭询问，肖喜娥代理人称肖喜娥没有在白马寺院区住过院。二审中，陈飞龙还称，一审法院技术处不允许其复印笔录；肖喜娥提交的病历资料，其在一审法院开庭时才见到，病历上的病情与被上诉人当时的病情不符，××理性骨折的用药、治疗肝炎病的用药、滋阴补肾的用药与交通事故无关；申请对用药合理性进行鉴定、对骨折原因进行鉴定，其找过鉴定机构，鉴定机构称如果当时有正骨医院病历，就构不成十级伤残。后陈飞龙提交调取证据申请书，申请调取一审法院技术处笔录，提交司法鉴定申请书，申请对肖喜娥的伤残结合其××进行重新鉴定，并对洛阳市中心医院治疗用药的合理性进行鉴定。本院认为，根据交警部门的认定，陈飞龙对本案交通事故负全部责任，肖喜娥无责任，即肖喜娥对本案交通事故的发生无过错，故其自身体质状况与交通事故的发生没有因果关系，不能作为减轻陈飞龙赔偿责任的理由。2018年10月22日肖喜娥因本案所涉交通事故受伤入洛阳市中心医院住院治疗，病历资料显示肖喜娥的伤情为“右侧髋臼骨折、右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨茎突骨折”；该伤情与此前2016年9月27日至同年10月8日肖喜娥在河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗胸5、胸6、腰2椎体压缩性骨折非同一部位；河南金剑司法鉴定中心作出的豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第623号司法鉴定意见书认为肖喜娥右上肢及右下肢的损伤分别构成十级伤残，与肖喜娥在本案交通事故中的伤情相符。根据陈飞龙在上诉状中的陈述，一审法院已通知其到庭对鉴定材料进行质证，陈飞龙所称口头向一审法院打招呼的内容不详且缺乏证据及法律依据，故陈飞龙关于一审法院委托司法鉴定程序违法的上诉理由不能成立，一审法院委托司法鉴定的程序并无不当，对该司法鉴定意见书予以认定正确。根据鉴定机构的司法鉴定意见，肖喜娥的伤情构成两处十级伤残，一审法院据此确定肖喜娥的伤残赔偿系数为11%正确，一审法院对于护理费适用标准及交通费的认定亦无不当。对于陈飞龙调取一审法院技术处笔录的申请、对肖喜娥的伤残等级重新鉴定、对肖喜娥治疗中用药合理性进行鉴定的申请，本院均不予准许。陈飞龙申请开具调查令的理由缺乏必要性，亦不予准许。综上，一审法院审理程序正当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈飞龙的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元由陈飞龙负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年三月二日书记员  高 源