中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申31号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈维财，男，汉族，1968年7月26日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯晓云，北京恒都（天津）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):中国华西企业股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区解放路二段95号。 法定代表人:杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何小萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏雨，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 被审请人（一审被告、二审被上诉人）:中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司，住所地四川省绵阳市游仙区。 负责人:赵崇贤，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：何小萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏雨，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 再审申请人陈维财因与被申请人中国华西企业股份有限公司（以下简称中国华西公司）、中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司（以下简称中国华西绵阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终317号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陈维财申请再审称，（一）原审法院仅通过“陈维财承揽工程的经营方式为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。中国华西公司只收取管理费及出借账户，其并不参与工程施工、管理”等表象认定陈维财与中国华西公司之间系挂靠关系，适用法律错误。第一，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包……(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的……”本案中，陈维财与中国华西绵阳分公司就案涉工程签订《劳务分包合同》，双方的真实意思表示是以劳务分包的方式承接案涉工程。对此，中国华西公司在向四川省绵阳市涪城区人力资源和社会保障局出具的《关于瑞阳首座工程后续资金支付的情况说明》也自认其仅收取案涉工程管理费，向劳务公司负责人陈维财支付劳务费用。符合转包特征；第二，应从实际施工人有无参与投标和合同订立、承包人有无实际参与到案涉工程的履行、工程款结算由谁主导等综合判断双方是转包关系还是挂靠关系。本案由中国华西公司主导合同磋商，陈维财从未也不可能参与到中国华西公司与绵阳市瑞阳房地产开发有限责任公司（以下简称瑞阳房地产公司）之间的合同谈判和签订。工程款的结算是由中国华西公司主导，陈维财不能主张自身的合法权利，丧失了工程款优先受偿权。2016年5月20日瑞阳房地产公司进入重整后，中国华西公司与瑞阳房地产公司管理人签订《协议书》约定：“瑞阳首座1-5楼和地下室车库保障工程款的优先受偿权”。事实上瑞阳首座1-5楼已销售，中国华西公司未主张有保障楼层的工程款优先受偿权，等同于放弃了优先受偿权。2015年6月11日，中国华西公司向四川省绵阳市涪城区人民政府致函《关于成立瑞阳首座项目推进工作专项小组的函》载明，“维护企业自身的合法权益，经公司研究决定成立以中国华西企业股份公司第十二建筑工程公司为主的‘瑞阳首座’项目推进工作专项小组。”可见在瑞阳房地产公司破产重整案中，由中国华西公司主导工程款债权的追回工作。2016年12月21日，中国华西绵阳分公司向四川省绵阳市人力资源和社会保障局致函《关于瑞阳首座工程后续资金支付的情况说明》载明“经劳务公司负责人陈维财申请，为使劳务公司顺利推动后续工作，所以我公司不得以将劳务费用以材料费用形式转入陈维财指定材料相关公司。”可见，工程款的支付体现中国华西公司的意志而不是陈维财的意志。 （二）即使陈维财与中国华西公司之间形成挂靠关系，其怠于行使工程款优先受偿权导致陈维财遭受损失存在过错，应当赔偿陈维财部分工程款的损失。首先，中国华西公司明知陈维财无行业资质仍同意挂靠存在过错；其次，作为被挂靠方，中国华西公司有向发包人积极主张工程款并转付给挂靠人的责任。其未向瑞阳房地产公司积极行使优先受偿权，致使陈维财不能及时获得工程款应承担赔偿责任。 综上，陈维财依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，请求撤销原审判决，将本案依法改判或发回重审。 中国华西公司、中国华西公司绵阳分公司答辩称，1.二审中陈维财以案涉项目劳务分包负责人的身份提起上诉，与本案中又以实际施工人身份主张权益自相矛盾，不应采信。履约保证金由陈维财个人支付，全部资金由其自身筹集，全部劳务、工程设备、材料等费用由其自身管理和支付。中国华西公司和中国华西绵阳分公司收到全部工程款后，按时按约将工程款全部转给陈维财，与双方签订《项目经济责任书》的约定一致。中国华西公司只收取管理费，不参与施工、管理，不承担技术、质量和经济责任；2.从时间上看，陈维财先向中国华西公司出具承诺书，明确其借用公司名义开发瑞阳首座工程。其后陈维财支付履约保证金，再与中国华西公司签订《项目经济责任书》，最后中国华西公司与瑞阳房地产公司签订《建设工程施工合同》，该建工合同只有一份；3.中国华西公司提交的《函》说明，直至2018年6月13日，陈维财仍视其自己施工、风险自担；4.根据2013年3月7日的《补充协议》仍可确定陈维财是案涉工程的实际履行者，主导整个工程的建设、收款和议价等事宜；5.无论是中国华西公司起诉开发商还是后续为保障陈维财工程款优先权的案件，相关邮件也反映出中国华西公司只是配合陈维财追索工程款；6.《建设工程施工许可证》上所载项目负责人是中国华西公司的正式员工，这是借用挂靠的基本特征，陈维财与中国华西公司没有相应关系，不能登记其名字；7.即便《建设工程施工合同》无效，中国华西公司也不应向陈维财赔偿损失，挂靠关系只产生内部责任。中国华西公司未因陈维财所称合同无效而取得任何财产，陈维财应当向瑞阳房地产公司主张价款；8.本案实质是由于瑞阳房地产公司进入破产程序，陈维财认为无法从业主取得工程款，试图将责任转嫁于中国华西公司，其缺乏基本商业诚信，不应得到支持。 本院经审查认为，本案的审查重点为：陈维财与中国华西公司之间是挂靠关系还是转包关系。 陈维财于2010年12月21日与中国华西绵阳分公司签订了《项目经济责任书》，约定就瑞阳•首座综合商住楼工程，由陈维财组建的项目部履行该合同的工程任务，负责工程所需的材料、机具等采购，自筹该项目所需的工程资金，并实行独立核算、自负盈亏。陈维财还向中国华西绵阳分公司支付了工程保证金1000万元。此后，瑞阳房地产公司于2011年1月20日与中国华西公司签订了《建设工程施工合同》，该合同与《项目经济责任书》所涉及的工程名称、工程地点、工程内容及承包范围均一致，合同约定的履约保证金亦为1000万元。合同签订后，由陈维财组织工人进场施工。中国华西公司仅收取管理费及出借账户，并未参与工程施工、管理。在中国华西公司起诉瑞阳房地产公司一案的调解过程中，陈维财也参与了该案的调解。因此，陈维财与中国华西公司之间系挂靠关系，陈维财主张双方之间系转包关系与事实不符。 关于陈维财主张即使双方之间系挂靠关系，因中国华西公司在本案中存在过错，应当承担赔偿责任的问题。本院认为，首先，因陈维财在一审起诉时是以双方系转包关系为由要求中国华西公司支付工程款，故陈维财的该理由超出了其一审诉讼请求范围，不属于本案再审审查的范围，本院不予审查。其次，在建设工程领域的挂靠关系中，“挂”方与“靠”方均有过错，法律上对此的评价是一致的。 综上，陈维财的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陈维财的再审申请。 审判长  王海峰 审判员  司 伟 审判员  马 岚 二〇二〇年三月二十三日 法官助理李俊杰 书记员邓志