浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终715号上诉人（原审原告、反诉被告）：林勇，男，1973年10月28日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：叶圣翰，浙江司策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭峰，浙江司策律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：金少平，男，1973年4月24日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。原审第三人：浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司，住所地浙江省舟山市定海区环城东路81号。法定代表人：厉华忠，董事长。委托诉讼代理人：俞懿倍，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐涛，男，该公司工作人员。上诉人林勇因与被上诉人金少平及原审第三人浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司（以下简称定海农商银行）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林勇上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项、第六项，改判金少平支付租金1824856元、占有使用费786069元、返还已优惠租金193900元；一、二审诉讼费用由金少平承担。事实和理由：一、一审将租金标准按700000元/年计算及对已优惠的租金193900元不予返还，没有事实和法律依据。金少平未付2016年和2017年度租金，构成违约，按补充协议约定，应取消租金优惠并返还已优惠租金193900元。一审基于渗漏水问题及双方过错程度，将其主张的违约金从547456元调整到150000元，并赔偿金少平经济损失，金少平的相关损失已经的得到补偿，一审再强行调整租金、不得追讨已优惠租金没有法律依据，有失公平。二、原审判决金少平支付占有使用费为600000元，亦无事实和法律依据。金少平没有按约支付租金，其有权取消优惠，一审仍按优惠后的租金标准700000元/年计算占有使用费没有法律依据。金少平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，尊重一审判决。定海农商银行述称，同意一审判决，请求二审依法判决。林勇向一审法院起诉请求：1.判令金少平向其支付房屋租金1824856元，并赔偿以该租金为基数按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息（自2015年11月2日起算至租金付清之日止）；2.判令金少平返还其已优惠的租金193900元；3.判令金少平支付违约金547456元（1824856元×30%）；4.判令金少平支付逾期占用房屋使用费786069元（自2017年12月3日起按年租金943283元计算至2018年10月11日止）；5.判令金少平偿还其垫付的水电费16222元；6.判令金少平已支付的履约保证金50000元不予退还。金少平向一审法院提出反诉请求：1.判令林勇赔偿其改造案涉房屋费用250000元；2.判令林勇赔偿因案涉房屋漏水给其造成的装饰装修损失100000元，经营损失1000000元。一审法院认定事实：2012年11月8日，定海农商银行与林勇签订《房屋租赁合同》一份，约定：出租方浙江舟山定海农村合作银行（甲方），承租方林勇（乙方），经公开拍租，甲方将其位于舟山市定海区人民中路7号后面的房屋（共计1916.01平方米）出租给乙方，租赁期限为五年，自2012年12月3日至2017年12月2日，并就租金及支付方式、租赁押金、违约责任等进行了约定。后浙江舟山定海农村合作银行更名为浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司（即本案第三人定海农商银行）。2014年2月27日，定海农商银行与林勇就上述房屋租赁事宜签订关于减租的《补充协议》，载明：出租方定海农商银行（甲方）承租方林勇（乙方）……由于近期市场经济下滑、实体店经营面临困境，因此乙方提出减租要求。甲方根据乙方所提供的资料，经定海农商银行内部办公会议研究通过。特订立本补充协议，望双方共同遵守。一、租金及支付方式：从2014年3月1日开始年租金调整为2620000元，2014年12月3日开始按调整后的年租金递增7%，支付方式由每半年支付一次调整为按季支付；二、未尽事宜，双方另行议定。林勇与定海农商银行签订《房屋租赁协议》后，与金少平签订《转租协议》，约定林勇将承租自定海农商银行的上述房屋中舟山市定海区解放西路14号第一层东起第五间门面房屋一间第二层到五层房屋转租给金少平。协议载明：转租人林勇（甲方），承租人金少平（乙方），第一条、租赁房屋的座落：舟山市定海区解放西路14号东边第5个门面1间（40平方米左右）2-5楼（1400平方米左右）；第二条、房屋用途：宾馆、办公、网吧等；第三条、租赁期限五年，即自2012年12月3日起至2017年12月2日止；第四条、租金及支付方式：年租金为770000元整，第一年（以下“年”意指“租赁年度”）租金分两次支付，第一次签订合同时付清半年租金，后半年租金在2013年5月1日前付清（先付后用的原则），前2年租金不变，后3年租金每年递增7%，后4年租金一年一付，租金提前一个月支付以银行汇款单为准或收款单据日期为准；第五条、租赁保证金：为了保证本合同的正常履行，乙方应在本合同签订时向甲方交付人民币五万元整作为租赁保证金（押金），于本合同签订时支付。租赁期届满，乙方正常归还房屋并付清相关水电费等费用的，甲方应当向乙方退还租赁保证金，但不计利息。若乙方未能正常履行本合同或单方解除本合同或到期未能按时归还甲方房屋，以及未结清水电等费用的，该租赁保证金不予归还。甲方还有权就迟延交还房屋和拖欠的水电等费用向乙方追讨……第十二条、违约责任：1.乙方拖欠租金逾期未超过一个月的，除应向甲方补足拖欠款项外，每逾期一日乙方还应向甲方支付1年度的租金的1%的违约金；2.租赁期满，乙方未能按时归还房屋，延迟一天，将依据租赁合同没收全部租赁押金，由此造成的连带损失，均由乙方承担，支付相关费用等；3.因不可抗力导致本合同不能继续履行的，甲方向乙方退还保证金余额和已（付）租金余额，乙方向甲方退还租赁房屋等内容。定海农商银行对上述转租表示同意。2014年4月4日，林勇、金少平又就租赁事宜达成《补充协议》，载明：甲方林勇，乙方金少平，由于市场不景气，甲乙双方签订的（舟山定海解放西路14号东边第5个门面1间）转租协议中租金770000元从2013年12月3日开始优惠，也就是第二年（第二个租赁年度）租金700000元，于2014年4月4日付款，后面3年租金，每年700000元，一年一付，提前一月支付，付款日期分别为2014年、2015年、2016年的11月2日；每年的11月2日付款，不得拖延等内容，并约定若金少平未按约履行，则取消优惠，林勇有权追讨已优惠部分的款项。《转租协议》签订后，金少平按约向林勇交付了租赁保证金（押金）50000元，林勇按约向金少平交付了房屋。前述两份协议履行过程中，金少平按约支付2014年11月2日前应支付的租金，但2015年11月2日和2016年11月2日前应支付的租金，至今仍未支付。2015年12月，林勇曾委托律师致函金少平，要求金少平支付拖欠的租金。金少平收到该律师函后至今仍未按约履行支付租金的义务。金少平从林勇处租得案涉房屋后，对承租房屋第一层至第四层进行重新装饰装修，将原第五层板房拆除后予以新建金属板屋面房。装饰装修完成后，金少平将除第五层外的租赁房屋用于经营宾馆，于2014年3月13日取得名称为舟山市定海区宝中如家商务宾馆的个体工商户营业执照。金少平承租房屋第一层1间作为该宾馆大堂使用，第二层至第四层作为客房使用，客房共计39间，床位65张。案涉房屋租赁期间内，经林勇申请，定海农商银行对案涉房屋第二层至第四层北侧外墙立面进行了防水粉刷。2016年6月1日，一审法院主持对案涉房屋进行了现场勘查，经勘查，宝中如家商务宾馆案涉房屋墙体存在不同程度受潮霉变、墙纸起皮、外窗窗台板拱起等现象。为此，经金少平申请，法院依法委托浙江三和检测有限公司对引起前述现象的原因进行鉴定。浙江三和检测有限公司接受委托后，对现场进行勘测，勘测结果如下：承租房屋五层室内未发现明显渗漏水痕迹及其他异常情况，承租房屋一层未发现由明显的渗漏水痕迹及其他异常情况，房屋外墙墙体存在局部空鼓或开裂，客房除8409房间、8411房间、8307房间、8309房间、8311房间基本完好外其余均存在不同程度的受潮霉变、墙纸起皮、外窗窗台板拱起等现象，走廊等外窗周围亦不同程度存在前述问题。该公司作出《工程质量检测鉴定报告》。检测结论认为，案涉房屋存在质量问题为部分客房存在不同程度的渗漏水。具体原因如下：1.房屋外墙存在局部空鼓或开裂，对房屋各立面外墙墙体的渗漏水有影响；2.原铝合金外窗更换为塑钢外窗时，防水处理措施不到位及部分外窗窗框排水孔堵塞或排水不畅，对房屋各立面外墙墙体渗漏水有影响；3.房屋南立面二层商铺门头广告位处排水不畅、局部积水较严重，对房屋二层南侧客房墙体渗漏水有影响；4.五层东侧平台（靠近存德堂药房）防水处理不到位，以其日常使用维护管理不当（存在严重积水），对该平台下部及相邻区域的渗漏水有直接影响；5.五层西北侧平台防水层存在老化、破损，以其日常使用维护管理不善，对该平台下部及相邻区域的渗漏水有影响，对西面墙体、西边后半部分东面墙体的渗漏水有影响；6.房屋金属面板未设雨水排水系统，对房屋南、北立面墙体的渗漏水有影响。本案审理期间，林勇与金少平对于房屋租赁期间的水电费缴纳情况，经证据交换和质证后达成一致意见：林勇应支付金少平水电费83124元，扣除末期林勇垫付的16222元后，尚应支付金少平水电费66902元。林勇出具给金少平承诺书一张，承诺该款在执行中抵扣。一审对有争议的房屋漏水时间、原因、损失、腾退时间四个方面事实认定如下：一、关于漏水时间。金少平接收案涉房屋并按约支付2014年11月2日前应付的租金。期间，无证据证实金少平向林勇提出租赁房屋存在渗漏水问题。按照常理，承租人在承租房屋前，尤其是签订租赁合同前，一般会对承租房屋进行查看、了解。像本案中较为严重的渗漏水问题，承租人理应能够发现。即使承租人在签订租赁合同前未查看、了解租赁房屋，但其接收案涉房屋后，若发现渗漏水问题，一般也会立即向出租人提出。本案中，金少平在前述时间均未提出房屋存在渗漏水问题。同时，结合金少平实际支付租金的时间，可以确定，金少平主张其自租赁期限开始日即存在渗漏水问题，不符事实。故可认定在2014年11月2日前尚未发生渗漏水问题。法院现场勘查时间是2016年6月1日，因现场勘查发现案涉房屋部分墙体有受潮霉变、墙纸起皮、外窗窗台板拱起等现象，该渗漏水问题是一个逐步形成的过程，不可能是该日才刚刚发生，故林勇、定海农商银行主张渗漏水出现的时间为2016年6月1日，显然也不符事实。考虑到案涉房屋老旧且渗漏水发生的原因较为复杂，鉴定机构亦无法确定渗漏水发生时间，法院结合鉴定意见和现场勘验所见墙体受潮霉变、窗台板拱起等状况，以及当事人的陈述和舟山本地气象特点等，综合确定渗漏水出现的大致时间为2015年7月份，并可视为持续性渗漏水。金少平未提供证据证明自己何时向林勇提出该漏水问题，对其拒付租金的时间，法院亦以该时间作为依据。二、关于该渗漏水的原因。根据浙江三和检测有限公司《工程质量检测鉴定报告》所示，既有案涉房屋本身老旧和房屋外立面防水处理措施不到位的因素，也有承租人金少平在装饰装修过程中，对第五层板房改建处理不当和日常维护不当等因素的影响，且其中大部分原因是金少平的不当所致。综合全案，确定金少平承担三分之二的过错责任，林勇承担三分之一的过错责任。三、关于金少平的直接经济损失。金少平主张的经济损失包括三个部分，其中第五层板房改建费用250000元、装饰装修损失100000元、经营损失1000000元。1.关于第五层板房改建费用。金少平无相应证据证实其实际支出250000元；根据《工程质量检测鉴定报告》，第五层室内不存在明显的渗漏水痕迹及异常情况，即五层房屋可以正常使用，该损失并不存在；2.关于装饰装修损失。审理期间，法院依法委托浙江方舟资产评估有限公司进行评估，根据该公司评估报告，确定装饰装修损失为45445元。3.关于经营损失。案涉房屋渗漏水问题的确对经营造成一定影响，存在经营损失。确定经营损失首先应确定渗漏水出现的时间、持续时间。如前所述，法院确定出现持续性渗漏水时间为2015年7月份。因此，金少平的经营损失应自2015年7月起算至约定的租赁期限届满之日，即2017年12月2日止。在金少平缺乏相应证据证实实际经营损失数额的情况下，酌情确定经营损失为400000元。四、关于金少平实际腾退案涉房屋时间。金少平认为，因房屋漏水无法使用而产生矛盾，定海农商银行从2017年12月20日起对案涉房屋进行强制停电，自此已完全停止一切经营活动，故腾退时间应从此时计算。定海农商银行与林勇签订的《房屋租赁协议》、林勇与金少平签订的《转租协议》约定的租赁期限，均至2017年12月2日届满。该期限届满后，合同双方均未续签租赁合同。因金少平一直未腾退案涉房屋，定海农商银行于2018年5月22日提起诉讼，请求判令林勇、金少平腾退涉讼房屋。2018年7月11日，舟山市定海区人民法院作出（2018）浙0902民初2161号民事判决，判令“林勇、金少平于判决生效之日起十五日内向定海农商银行腾退位于舟山市定海区的房屋”。该判决生效后，金少平仍未办理腾退手续，实际占用该房屋。后经法院强制执行，金少平于2018年10月11日搬离涉讼房屋。故占有使用费的计算，也应以此时间作为依据。一审法院认为，林勇与金少平签订的《转租协议》和《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且经房屋所有人定海农商银行同意转租，应认定为有效合同。林勇与金少平均应按合同约定全面履行各自的义务。林勇向金少平交付租赁房屋后，金少平在租赁期限内实际使用该房屋，但却未按约支付后两个租赁年度的租金，已构成违约，故其应承担相应的违约责任。林勇请求金少平支付拖欠的租金，于法有据。但考虑到案涉租赁房屋客观上存在渗漏水的瑕疵，其中部分原因是房屋本身所致。故租金的计算应按照《补充协议》优惠后的租金标准，即按700000元/年计算更为合理。据此，金少平应支付林勇租赁期间的租金1400000元（两个租赁年度为700000×2=1400000）。根据法律规定，租赁合同履行期限届满后，承租人继续占用租赁房屋的，应承担逾期腾房占有使用费，占有使用费可按原租金标准计算至实际腾退日止。现本案合同届满日为2017年12月2日，金少平实际腾退日期为2018年10月11日，实际占用313天，故其应支付林勇占有使用费600000元（700000÷365×313=600000）。关于违约责任和违约金数额，根据法院勘验和鉴定机构的鉴定报告，导致案涉房屋渗漏水的主要原因系金少平改建处理不当和使用维护不当等所致，故金少平应对此承担主要责任；另一方面，房屋老旧和外立面防水处理措施不到位，也是原因之一，故林勇应承担次要责任。如前所述，综合全案，确定金少平承担三分之二的过错责任。林勇（第三人定海农商银行）承担三分之一的过错责任。故林勇已经给予金少平优惠的租金193900元，不得再向金少平主张返还。由于渗漏问题发生后，金少平负有主要责任，其不仅拖欠租金，且未及时办理房屋腾退手续，导致损失进一步扩大。因此，金少平应就逾期支付租金和占有使用费承担违约责任，向林勇支付违约金。违约金的数额，结合逾期时间、租金金额、逾期原因等酌情确定为150000元，逾期支付租金的利息已包含在前述违约金中，不再单独考虑。但若金少平未按判决确定的履行日实际履行的，林勇仍可主张按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期利息，直至实际清偿日止。关于水电费垫付问题，因林勇与金少平已就水电费支付和抵扣达成协议，林勇主张的垫付费用因抵扣而无须再主张，故不再就此处理。因《转租协议》第五条明确约定保证金(押金)50000元，在金少平未能正常履行合同或到期未能按时归还房屋时，该租赁保证金不予归还。故林勇关于该保证金不予退还的主张，予以支持。如前所述，因林勇向金少平交付的房屋存在一定的质量瑕疵，并因此导致金少平装饰装修损失45445元、经营损失400000元，合计445445元。根据前述所确定的林勇、金少平的责任比例，林勇应对该损失承担三分之一的责任，即林勇应赔偿金少平装饰装修损失和经营损失合计148482元（445445÷3=148482）。对于金少平要求林勇赔偿其改造第五层板房所支出的费用250000元，因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、金少平于判决生效之日起10内向林勇支付租金1400000元；二、金少平于判决生效之日起10内向林勇支付占有使用费600000元；三、金少平于判决生效之日起10内向林勇支付违约金150000元；四、林勇于判决生效之日起10日内赔偿金少平装饰装修损失和经营损失合计148482元；五、金少平已支付林勇的租赁保证金（押金）50000元不予退还；六、驳回林勇的其他诉讼请求；七、驳回金少平的其他诉讼请求；上述第一至四项应付款互相折抵后，金少平尚应支付林勇2001518元，该款于判决生效之日起10日内付清。本诉案件受理费33618元，由林勇负担11380元，金少平负担22238元。反诉案件受理费16950元，由林勇负担1865元，由金少平负担15085元。鉴定费56000元，由林勇负担18665元，金少平负担37335元。财产保全费5000元，由林勇负担1800元，金少平负担3200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方上诉争议焦点为所欠租金及占有使用费的计算标准问题。林勇与金少平达成的《补充协议》虽约定若金少平未按约支付租金，林勇有权取消优惠，并追讨已优惠部分的款项。但该条款的适用前提条件是林勇出租的房屋不存在瑕疵，不会影响金少平的正常经营使用。因林勇交付的房屋老化以及外立面防水处理措施不到位等原因，房屋出现渗漏水，不能完全保持符合约定的用途，客观上降低了作为宾馆客房的使用效能和收益。在此情形下，法律规定承租人可以要求减少租金。一审考虑案涉房屋本身老旧存在渗漏水对正常经营收益的影响，按《补充协议》700000元/年的租金标准计算所欠租金和占有使用费，基本合理，并无明显不当。《补充协议》上述取消优惠并追讨已优惠租金的约定实质上属于违约条款，一审考虑所欠租金金额、逾期时间、逾期原因等因素酌情确定金少平支付林勇违约金150000元，尚在一审自由裁量范围内，亦无不当。林勇主张的违约金未能够得到法院支持的差额部分，并不是林勇对金少平的相关损失的补偿，故林勇称金少平的损失因此得到补偿不能再调整租金标准的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11848元，由上诉人林勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年三月五日法官助理杨涛代书记员 毛赟