山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2839号 上诉人（原审原告）：济宁金茂房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市任城区红星东路6-7号。 法定代表人：时培明，董事长。 委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江舜峰建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室。 法定代表人：朱东良，董事长。 委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司，住所地山东省济宁市兴唐经典小区8号楼803号。 负责人：连江峰，经理。 委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。 原审原告：济宁森泰房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市任城区皇营路CD座沿街综合楼。 法定代表人：路建，董事长。 上诉人济宁金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人浙江舜峰建设集团有限公司（以下简称舜峰公司）、浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司（以下简称万峰济宁分公司）、原审原告济宁森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级法院(2017)鲁08民初209号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金茂公司的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费、保全费等全部费用由舜峰公司、万峰济宁分公司承担。事实和理由：一、一审判决金茂公司未能充分证明涉案工程的开工时间为由驳回金茂公司逾期违约金的诉讼请求，实属认定事实错误。一审判决书认定“被告对于原告提交的证据2-5、7-10的真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以认定”。其中证据5“承诺书”明确说明了舜峰公司、万峰济宁分公司向金茂公司承诺其所承建的涉案工程的所有土建工程应于2014年9月15日前全部竣工，地下室部分应于2014年9月25日前全部竣工，故此证据可以直接证明双方约定的涉案工程的竣工日期为2014年9月25日前，而本案的涉案工程于一审开庭期间无任何施工建设，未进行竣工验收，涉案工程原样保守在原址，金茂公司要求自2014年9月26日起支付违约金，事实清楚，证据充分。二、一审判决书未认定金茂公司提交的《工程结算价格确认表》的效力属认定事实错误。一审判决书认为“被告舜峰公司称其在2016年8月31日盖章确认后将原件寄送至原告处，原告在该确认表下方添加了特别约定的内容。故对该特别约定部分不予认可。现有证据无法确定被告是否存在延期竣工的事实，故原告要求被告让利的诉讼主张依法不予支持。”舜峰公司主张此证据中的特别约定为金茂公司后加，未能出示任何证据证明其主张，而且在金茂公司提供的2011年8月6日签定的《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》证据三第3页第4项记述“乙方以工程结算税前造价的10%让利甲方(税前造价不含甲方分包工程，但包含甲方供应材料，不参与取费材料不参与让利)，税金由甲方代扣代交，完税证明交于乙方。”中明确约定的情况下，但一审法院却未支持金茂公司的主张。三、一审判决书未支持金茂公司要求偿还垫付的农民工工资的主张理由不当。金茂公司提出的诉讼请求，有济宁市任城区人民法院的45份判决书为证，无需再举证证明，而一审法院却又以“举证不能”，驳回了诉讼请求，实属不当四、一审法院在判决书中认定基本事实错误之处还在于对于《涉案工程结算总价款的确认书》内容的认定，合同中明确说明了依据双方签订的合同内容，舜峰公司保质保量完成协议约定内容，双方确认最终工程总结算价款为人民币贰亿元。而一审法院错误的认为了此合同内容为：依照约定舜峰公司“已经”保质保量的完成了协议约定内容。由此来看，一审法院对基本事实认定不清。基本事实应为在未竣工前双方签订了《工程结算总价款确认书》，约定最终工程总价款为贰亿元，但舜峰公司未按双方约定，在完成一亿六千五百万的工程量后便擅自离场，并拖欠农民工工资，此后再无进行任何的施工，故要求返还多支付的620万元工程款合理合法。 舜峰公司、万峰济宁分公司答辩称，一、金茂公司不是本案建设工程合同及相关协议的合同相对人,无权依据本案合同提出实体上的上诉意见。舜峰公司、万峰济宁分公司相关合同签约、履行的相对人是原审原告森泰公司。尽管金茂公司与森泰公司认可双方系合作开发关系,但金茂公司只是该房产项目的股东之一,双方如何合作等事项是不清楚的。该项目从立项、审批、与答辨人签约、履行都是以森泰公司的名义发生。合同相对人是森泰公司，与金茂公司无合同关系，金茂公司与森泰公司合作开发的法律关系系内部事务,与本案无关。二、一审法院以无法确定是否存在延误工期的事实、即使存在亦无法确定延误的原因及延误的期限、亦无法计算违约金的具体数额等综合性的原因驳回金茂公司的诉讼请求，而非仅仅是工程开工时间一个因素。舜峰公司、万峰济宁分公司在一审中提供装修合同等证据证明涉案工程己于2014年6月15日开始进入装修。根据最高院的司法解释,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程的竣工时间应为2014年6月15日,而非金茂公司所称的2014年9月25日。三、《工程结算价格确认表》及《工程结算总价款确认书》如何认定的问题。首先,《工程结算价格确认表》中的特别约定部分真伪无法确认。其次,退一步讲,即便该《工程结算价格确认表》特别约定部分确系双方真实意思的表示，其约定的内容已被之后签订的《工程结算总价款确认书》的内容所替代,也不能支持金茂公司的主张。其理由如下:特别约定的第一点为该工程未竣工验收,并且双方确定工程量为1.65亿元。从字面理解该约定应为当时未办理签工验收手续,所以结算按1.65亿元计算。因为当时的工程事实己完工,因此接下去的第二点及在双方均无异议的《工程结算总价款确认书》中明确，己保质保量完成全部施工内容并确定最终工程结算价款为2亿元。因此,实际的工程量事实上双方认可2亿元，特别约定第三点税后让利10%为2000万元,反过来能证明工程结算为2亿元而非1.65亿元。至于特别约定的税后让利10%，系根据2014年8月22日的承诺书而确定，而现有的证据无法确定承诺的事实(即逾期竣工的事实成立)发生,故金茂公司要求让利的主张不能成立。至于有关补充协议中税前让利10%的问题，该约定为结算方式的约定仅对首座广场A栋、商务中心有效，且双方己根据合同中有关结算的条款,确认最终结算价为2亿元。四、对于要求偿付垫付农民工工资的问题。金茂公司要求偿付的依据为金茂公司承担连带清偿责任的判决书。该法律关系为追偿的法律关系,与本案建设工程纠纷系不同的法律关系且代偿的金额、由何公司支付均不明,不应在本案中予以处理。 森泰公司未作陈述。 森泰公司、金茂公司向一审法院起诉请求：1.按照2011年8月6日双方签订《施工补充协议》第五条的约定和2012年10月23日《首座广场B、C栋施工补充协议》第二条的约定，支付工程工期违约金100万元；2.按照2011年8月6日双方签订《施工补充协议》第十条第4项的约定，支付超期施工违约金自2014年9月26日起至判决之日止每天按2万元计算，约1600万元；3.按照2011年8月6日双方签订《施工补充协议》第十三条第7项的约定，因农民工上访五次，应承担违约金25万元；4.退还已超拨付的工程款620.3679万元；5.根据2014年8月22日和双方2016年9月7日工程结算价款确认表中的约定，支付工程款让利1650万元；6.开具5500万元的发票；7.承担一审法院的一切费用。后当庭增加诉讼请求，要求偿还垫付的农民工工资8888940.8元。 一审法院认定事实如下：2010年12月24日，金茂公司与森泰公司签订《合作开发合同》一份，约定共同投资，对外以森泰公司名义对案涉工程进行开发。后森泰公司作为发包人，与舜峰公司（原公司名称为浙江万峰建设集团有限公司，2018年9月21日变更为现名称）签订建设工程施工合同一份，该合同约定的工程内容为案涉的A、B、C栋主楼25层、商业楼5层、商业中心3层、地下室3层。合同中对案涉工程的开、竣工时间均未进行约定。 2011年8月6日，森泰公司与舜峰公司签订《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》一份，该协议约定首座广场A栋、商业楼及商务中心由舜峰公司承建，开工日期为2011年8月25日（以监理方签署的开工报告为准），竣工日期为2013年2月16日（以乙方递交竣工报告时间为准），总日历天数540天。并约定工程保证金100万元，为工期、质量保证金，各50万元。工程竣工，工程工期、质量达到合同目标后七日内无息返还。该协议还约定：本工程约定工期为540天。以监理单位签发的工程开工令计算开工时间，合同内工作内容全部完成，乙方递交工程竣工验收申请单日期为竣工日期。并约定：因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：1）甲方未能按合同的约定提供图纸及开工条件；2）甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行……；乙方在以上情况发生后7日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，逾期不提视为放弃顺延要求。按照合同工期，工程每提前或拖后一天竣工，甲方对乙方按工程总造价的万分之一进行奖励或处罚。若工人因索要工资发生上访事件，每发生一次，对乙方罚款伍万元，由于上访事件甲方所垫付的人工工资，双倍从乙方工程款中扣除。 2012年12月13日，森泰公司与舜峰公司签订《首座广场B、C楼施工补充协议》，约定首座广场B、C栋及商业楼由舜峰公司施工。工程保证金为100万元，为工期、质量保证金，按每栋楼各伍拾万元计。 2014年8月22日，舜峰公司向森泰公司、金茂公司发出承诺书，该承诺书载明“我公司承诺所承建的首座裙房A、B、C栋商业楼主体内所有土建工程2014年9月15日前全部竣工（地下室部分2014年9月25日前全部竣工）。逾期不竣工给甲方造成的损失我公司愿按工程总价的百分之十让利给甲方。” 2016年9月7日，森泰公司向舜峰公司出具工程结算总价款确认书，该确认书载明“……浙江万峰建设工程有限公司保质保量完成协议内预定的项目内容及甲方变更确认的全部施工内容。现经双方友好协商，确认如下：一、确定最终工程总结算价款为人民币贰亿元，税金由浙江万峰建设集团有限公司缴纳。……三、此工程结算总价款确认书属双方真实意思表示，一经签订双方不得悔改。……” 2014年5月27日，金茂公司、森泰公司就案涉工程的精装修工程与江苏中信建设集团有限公司签订装修合同一份，开工日期暂定为2014年6月15日。 一审法院认为，金茂公司、森泰公司在一审法院中主张逾期违约金，但双方在《建设工程施工合同》及《首座广场B、C栋施工补充协议》中对于开工日期、竣工日期、施工工期等均未进行约定，双方就A栋及商务中心签订的补充协议中，明确约定开工日期以监理方签署的开工报告为准。现金茂公司、森泰公司对舜峰公司、万峰济宁分公司进场、离场时间不清楚，对案涉工程何时开工亦未提交证据予以证明。对于案涉工程舜峰公司、万峰济宁分公司离场时是否已经全部完工、若未完工则未完工的范围是什么、工程若确实存在延误工期的问题，则延误的原因等关键问题均未能提交充分证据予以证明。故金茂公司、森泰公司未能就自己的诉讼主张提交证据予以证实，其理应承担举证不能的责任。且在双方均无异议的工程结算总价款确认书中明确载明“……浙江万峰建设工程有限公司保质保量完成协议内约定的项目内容及按甲方变更确认的全部施工内容……”，从该确认书载明的内容看，金茂公司、森泰公司认可涉案工程舜峰公司、万峰济宁分公司已施工完毕。故综合双方提交的证据，现无法确定是否存在延误工期的事实，若确实存在延误工期的事实，亦无法确定延误的原因及延误的期限，亦无法计算违约金的具体数额。故对于金茂公司、森泰公司要求的案涉工程的逾期违约金问题一审法院不予支持。 对于金茂公司、森泰公司要求的返还超付工程款及让利问题，一审法院认为，双方在工程结算价款确认表中对于案涉工程金茂公司、森泰公司施工部分的工程造价为2亿元均无异议。但对于该确认表下方的特别约定部分存在争议。舜峰公司、万峰济宁分公司舜峰公司称其在2016年8月31日盖章确认后将原件寄送至金茂公司、森泰公司处，金茂公司、森泰公司在该确认表下方添加了特别约定的内容。故对该特别约定部分不予认可。从双方均无争议的工程结算总价款确认书中载明的内容看，仅确定了案涉工程舜峰公司、万峰济宁分公司施工部分的工程总结算价款为人民币2亿元，并未提及特别约定中的任何内容。从时间上看，确认表由舜峰公司在2016年8月31日盖章确认，由森泰公司、金茂公司在2016年9月7日盖章确认，确认书由双方在2016年9月7日盖章确认，时间上确实存在先后。故现有证据无法证明确认表中特别约定部分的真伪。依据双方均无争议且时间在后的确认书的内容，案涉工程舜峰公司、万峰济宁分公司施工部分的工程造价为2亿元，根据对账确认函确认的内容可知，现金茂公司、森泰公司支付的工程款数额少于2亿元，故其要求返还多支付的工程款的诉讼主张无事实依据，依法不予支持。对于其要求的让利问题，如前所述，现有证据无法确定舜峰公司、万峰济宁分公司是否存在延期竣工的事实，故金茂公司、森泰公司要求舜峰公司、万峰济宁分公司让利的诉讼主张依法不予支持。 对于金茂公司、森泰公司主张的因农民工上访，由舜峰公司、万峰济宁分公司承担违约金的问题，一审法院认为，双方在首座广场A栋、商务中心施工补充协议中确实约定了如发生农民工上访事件，则发生一次罚款5万元。现金茂公司、森泰公司虽提交了督办单5张，但该证据未显示农民工上访索要工资是否与首座广场A栋及商务中心的施工有关，鉴于舜峰公司、万峰济宁分公司还施工了金茂公司、森泰公司发包的首座广场的其他工程，而双方仅在首座广场A栋及商务中心的协议中对农民工上访问题进行了特别约定，现无法确认农民工上访是否是因为拖欠首座广场A栋及商务中心的工人工资，故金茂公司、森泰公司该项诉讼主张依法不予支持。 对于金茂公司、森泰公司要求舜峰公司、万峰济宁分公司开具发票的主张，一审法院认为，双方虽在确认表中载明税金由舜峰公司、万峰济宁分公司承担，但在金茂公司、森泰公司仍欠付舜峰公司、万峰济宁分公司工程款的情况下，其请求舜峰公司、万峰济宁分公司开具发票的条件尚未达到，舜峰公司、万峰济宁分公司有权行使先履行抗辩权。金茂公司、森泰公司可在付清工程款后再次主张权利。故其要求开具发票的诉讼主张一审法院不予支持。 对于金茂公司、森泰公司要求舜峰公司、万峰济宁分公司偿还为其垫付的农民工工资8888940.8元的诉讼主张，一审法院认为，金茂公司、森泰公司当庭仅提交了其单方制作的统计表一份，无法证明金茂公司、森泰公司替舜峰公司、万峰济宁分公司垫付农民工工资的事实，亦不清楚垫付款项的数额，故其理应承担举证不能的责任。 综上，一审法院认为，金茂公司、森泰公司的诉讼主张没有事实及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回济宁森泰房地产开发有限公司、济宁金茂房地产开发有限公司的诉讼请求。案件诉讼费286013元，由济宁森泰房地产开发有限公司、济宁金茂房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、关于违约金的问题。 金茂公司提交如下证据：证据一，济宁森泰御城二期首座广场委托监理协议一份共4页。证明：济宁森泰御城二期首座广场A、B、C栋，商业楼及会所的施工工程质量等级标准、合同期、文明施工等进展工作由济宁市东方建设工程有限公司（以下简称东方监理）监理。 证据二，济宁森泰御城二期首座商务中心工程开工/复工报审表、开工报告、工程项目施工管理人员名单、施工现场质量管理检查记录各1页，共4页。证明：2011年12月15日万峰济宁分公司向东方监理申报现场已符合施工条件，申请签发开工/复工指令，并附工程施工管理人员名单，东方监理经施工现场质量管理检查，认为施工现场管理制度完整、符合施工条件，同意开工。开工报告施工单位盖有济宁万峰建设工程有限公司（现更名为浙江舜峰建设集团有限公司）的公章及舜峰公司吴培森任项目经理的一级注册建造师执业印章。 证据三，济宁森泰御城二期首座广场A栋开工/复工报审表、开工报告、工程项目施工管理人员名单、施工现场质量管理检查记录、项目部主要管理人员及施工组长名单各1页，共5页。证明：2012年3月1日万峰济宁分公司向东方监理申报现场已符合施工条件，申请签发开工/复工指令，并附工程施工管理人员名单，东方监理经施工现场质量管理检查，认为施工现场管理制度完整、符合施工条件，同意开工。在开工报告中记载定额工期540天，计划开工日期2012年3月1日，计划竣工日期2013年9月21日；开工报告施工单位盖有舜峰公司的公章及舜峰公司吴培森任项目经理的一级注册建造师执业印章。该A栋的项目经理是金钟尧。 证据四，济宁森泰御城二期首座广场B栋及商业楼开工/复工报审表、开工报告、工程概况表、工程项目施工管理人员名单、施工现场质量管理检查记录各1页，共5页。证明：2012年3月1日万峰济宁分公司向东方监理申报现场已符合施工条件，申请签发开工/复工指令，并附工程施工管理人员名单，东方监理经施工现场质量管理检查，认为施工现场管理制度完整、符合施工条件，同意开工。在开工报告中记载定额工期540天，计划开工日期2012年3月1日，计划竣工日期2013年8月19日；开工报告施工单位盖有舜峰公司的公章及舜峰公司吴培森任项目经理的一签字。 证据五，济宁森泰御城二期首座广场C栋及商业楼开工/复工报审表、开工报告、工程概况表、工程项目施工管理人员名单、施工现场质量管理检查记录各1页，共5页。证明：2012年3月1日万峰济宁分公司向东方监理申报现场已符合施工条件，申请签发开工/复工指令，并附工程施工管理人员名单，东方监理经施工现场质量管理检查，认为施工现场管理制度完整、符合施工条件，同意开工。开工报告施工单位盖有舜峰公司的公章及舜峰公司吴培森任项目经理的签字。 证据六，东方监理监理日志共4页、一般抹灰报验申请表一份3页，共7页。证明：森泰御城二期首座广场A栋的施工在2014年7月20日主体的形象进度为抹灰工程大面积完成，在2014年9月13日A栋的裙楼形象进度为屋面防水区及砂浆保护区。森泰御城二期首座广场C栋及商业楼在2014年6月11日主体的形象进度为23层内墙一般抹灰。2014年10月11日地面的形象进度为仝地面施工结束。商务中心形象进度外墙抹灰结束。 证据七，模版安装报验申请表共三份7页。证明：森泰御城二期首座广场B栋及商业楼在2014年主体的的形象进度为23层构造柱、圈梁模板安装完成；在2014年4月25日主体形象进度为24层构造柱、圈梁模板安装完成；在2014年6月29日主体的形象进度为24层内墙一般抹灰完成。 证据八，监理月报共六份共132页。证明：森泰御城二期首座广场商业楼形象从2014年3月至2014年10月工程的进展，依据监理月报第35期即2014年10月份的记载，舜峰公司整体施工形象进展到：B栋负二层、负三层地面砼浇筑；A栋负二层地面砼浇筑及6-23层供水管打压实验；C栋负三层地面砼浇筑完成；ABC塔楼楼梯抹灰完成。 上述证据1-8同时证明：1、A栋工期540天，实际开工日期2012年3月1日，计划竣工日期2013年9月21日；B栋工期540天，计划开工日期2012年3月1日，计划竣工日期2013年8月19日；C栋及商业楼工期540天，开工日期2012年3月1日；商务中心工期540天，开工日期2011年12月15日；C栋及商业楼、商务中心的竣工日期以舜峰公司提交的竣工报告为准。2、舜峰公司至今没有竣工及工期远超540天。3、从东方监理月报可知舜峰公司从2014年10月份撤离的施工现场，撤离后至今没有对未完成的工程进行施工，舜峰公司已构成合同的违约，应支付相应的违约金。 舜峰公司、万峰济宁分公司质证称，对证据一真实性不清楚，我们不是协议的当事人，监理协议与金茂公司无关，是森泰公司与监理公司所签，此证据也能够证明工程没由金茂公司承建。对证据二中施工现场管理检查记录有异议，只有监理方盖章，没有我方签字，这份检查记录是事后补签，对其他证据真实性无异议。对证明目的有异议，对工期具体时间有异议。对证据三、四、五同证据二的意见。对证据六、七监理报告不认可，我们认为监理是建设单位的委托代理人。有我方吴培森签字的我们是认可的，没有我方签字的我们不认可。对证据八不认可，都是单方监理人员制作。 本院认为，监理协议系森泰公司与东方监理签订，从协议的内容是森泰公司委托东方监理对涉案工程施工过程监理，虽然舜峰公司、万峰济宁分公司对该证据的真实性不予认可，但是对于东方监理系涉案工程的监理单位并未提出异议，双方对于该事实并无争议。对于证据二至五，盖有舜峰公司的公章及其项目经理吴培森的签章，其真实性应予认可，对于证据六至八，虽然舜峰公司、万峰济宁分公司对真实性不认可，但均加盖监理单位的公章，舜峰公司、万峰济宁分公司对此并无异议，应系监理单位出具。上述证据在一审审理时已经存在，而作为监理协议一方当事人的森泰公司应当持有，森泰公司一审时作为原告并未向法院提交，而且一审宣判后，森泰公司也未提出上诉，对此金茂公司未给予充分说明，其提交上述证据能否证实待证事实需要结合本案其他证据予以认定。 2、关于垫付农民工工资问题。 金茂公司提交证据九，金钟尧等45人一审济宁市任城区人民法院判决书、二审民事判决书、执行和解协议及中国工商银行业务回单、授权委托书及收据各45份共270份。证明：自2013年起舜峰公司拖欠农民工工资且农民工多次上访，并诉讼到法院，经过一审、二审及执行和解，金茂公司共替舜峰公司支付给金钟尧等45人工资合计8888940.80元。 舜峰公司、万峰济宁分公司质证称，暂时对此数额认可，如若认为有错误，庭后向法庭提交书面意见。金茂公司支付劳务费用是根据法院判决书承担连带清偿责任，金茂公司可以依据相应的判决书进行追偿，与本案的建设工程纠纷是两个不同的法律关系不应并案处理。 本院认为，舜峰公司、万峰济宁分公司庭后并未提交相应书面意见，金茂公司提交证据九能够证实，金茂公司共替舜峰公司支付给金钟尧等45人工资合计8888940.80元。 本院二审审理查明，金钟尧等45人因与舜峰公司、金茂公司、森泰公司存在劳务合同纠纷，法院判决舜峰公司支付拖欠金钟尧等人劳务费并承担违约金，金茂公司、森泰公司对此承担连带清偿责任，金茂公司、森泰公司与金钟尧等人达成执行和解协议，共计支付8888940.80元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是金茂公司的诉讼请求是否应予支持。 一、关于逾期违约金的问题。 金茂公司上诉主张，其一审提交的承诺书明确说明“舜峰公司、万峰济宁分公司向金茂公司承诺其所承建的涉案工程的所有土建工程应于2014年9月15日前全部竣工，地下室部分应于2014年9月25日前全部竣工”，故据此可以直接证明双方约定的涉案工程的竣工日期为2014年9月25日前，而涉案工程无任何施工建设，金茂公司要求自2014年9月26日起支付违约金的诉讼请求应予支持。本院认为，涉案承诺书中载明，舜峰公司、万峰济宁分公司承诺竣工的范围是A、B、C栋商业楼主体内所有土建工程，而森泰公司与舜峰公司签订建设工程施工合同中约定的工程内容为A、B、C栋主楼25层、商业楼5层、商业中心3层、地下室3层，承包范围是总承包施工图内土建工程，《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》、《首座广场B、C楼施工补充协议》中承包范围是施工图纸范围的土建、装饰、安装工程。金茂公司并未举证证明承诺书中承诺完工的施工范围与合同及协议的约定一致，且在承诺期限内未完成施工。在涉案合同协议对于施工范围未作明确约定，而舜峰公司提交工程结算总价款确认书主张金茂公司、森泰公司认可涉案工程已施工完毕的情形下，金茂公司应当就涉案工程在双方确定的施工范围内存在尚未施工部分，承担举证证明责任。此外，由于双方对于工程开工和竣工日期、施工工期等均未作出明确约定，虽然金茂公司二审中提交了用于证实开工日期的证据，但仍无法确定延误的原因及延误的具体期限，更无法确认违约金的具体数额，涉案承诺书不能直接证实舜峰公司、万峰济宁分公司存在违约行为，故一审法院对于金茂公司关于逾期违约金的诉讼请求不予支持并无不当。 二、关于工程款让利的问题。金茂公司上诉主张，依据各方盖章确认的《工程结算价格确认表》中特别约定的内容，应从工程结算价款中扣除让利的2000万元。特别约定是在《工程结算价格确认表》下方，舜峰公司主张系在2016年8月31日其盖章确认后添加，而在此后各方签字盖章确认的《工程结算总价款确认书》中，确定最终工程总结算价款为2亿元，并未提及特别约定中的任何内容，故《工程结算价格确认表》中的特别约定部分是否是各方真实意思表示无法确定。与金茂公司合作开发涉案项目的森泰公司在《工程结算价格确认表》、《工程结算总价款确认书》均加盖公章予以确认，一审时也作为原告参加诉讼，但并未提出上诉，并且在二审审理中也未提交相关意见，应视为森泰公司对一审认定的事实予以认可。此外，如前所述金茂公司亦无法证实存在延期竣工的事实，故其关于让利的主张证据不足，可待证据充分后另行解决。 三、关于垫付农民工工资的问题。根据审理查明的事实，金茂公司、森泰公司垫付农民工工资共计8888940.80元，舜峰公司、万峰济宁分公司对此并无异议，但主张与本案建设工程施工合同纠纷是不同的法律关系，不应在本案中处理。双方对于垫付农民工工资的事实均无争议，为避免当事人诉累在本案一并解决并无不妥，金茂公司的该上诉请求本院应予支持。 金茂公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市中级法院(2017)鲁08民初209号民事判决； 二、浙江舜峰建设集团有限公司、浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司于本判决生效后十日内偿还垫付农民工工资8888940.80元； 三、驳回济宁森泰房地产开发有限公司、济宁金茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。 一审案件受理费286013元，由济宁森泰房地产开发有限公司、济宁金茂房地产开发有限公司负担233961元，舜峰建设集团有限公司、浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司负担52052元。二审案件受理费286013元，由济宁金茂房地产开发有限公司负担233961元，舜峰建设集团有限公司、浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司负担52052元。 本判决为终审判决。 审判长 曹 毅 审判员 娄勇军 审判员 岳彩林 二〇二〇年三月二日 法官助理刘耀逊 书记员董彤