湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终73号上诉人（原审原告）：向小杰，男，1978年7月21日出生，汉族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。委托诉讼代理人：高放，洪江市昌龄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蓝勇华，男，1977年9月18日出生，瑶族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。被上诉人（原审被告）：石勇军，男，1975年10月7日出生，苗族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。二被告共同委托诉讼代理人：郭文杰，湖南星星律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：田建明，湖南星星律师事务所律师。向小杰与石勇军、蓝勇华建设工程施工合同纠纷一案，因蓝勇华、石勇军不服湖南省洪江市人民法院(2018)湘1281民初1055号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月13日作出（2019）湘12民终682号民事裁定：撤销湖南省洪江市人民法院(2018)湘1281民初1055号民事判决，本案发回湖南省洪江市人民法院重审。湖南省洪江市人民法院经审理后作出（2019）湘1281民初720号民事判决，上诉人向小杰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。向小杰上诉请求：1、撤销湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281民初720号民事判决，改判被上诉人石勇军在本判决生效后十日内支付上诉人向小杰工程款243672元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至付清工程款之日止）；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费，由被上诉人全部负担。事实与理由：1、本案重一审审理过程中，被上诉人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人员出庭作证，违反了相关法律规定，属程序违法。2、重一审判决认定工程范围“包含了外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除内容”属认定事实错误，被上诉人在一审庭审中明确承认外墙砖即瓷砖的费用应由其自己承担，说明安装刊贴外墙砖即瓷砖并非合同约定的上诉人的工程施工范围。3、本案案涉合同根据相关法律规定，应依法认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人依案涉合同中支付工程价款的约定主张权利，法院应予支持。在诉讼中申请司法鉴定的鉴定意见亦应予采信。被上诉人石勇军、蓝勇华辩称：1、鉴定意见书关于粉刷完工外架拆除不属于乙方施工范围的结论已为原二审裁定书所否定，而对其它工程量、工程造价，双方均无异议，鉴定意见对本案的证明价值已无法律意见。被上诉人并未在一审庭审中明确承认外墙砖即瓷砖安装不属向小杰的工程施工范围。上诉人未完成“粉刷完工外架拆除”的工程量是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。向小杰向一审法院提出诉讼请求：判令蓝勇华偿付所欠向小杰工程款279112元及资金占用费（从起诉之日起按0.5%/元/月计息至实际付清施工工程款之日止）；2、本案诉讼费由蓝勇华承担。一审法院查明：2015年3月19日，建设方唐德富（甲方）与承包方石勇军（乙方）签订《建房合同》，甲方将位于洪江市（原企业站），占地面积600㎡，建筑面积4200㎡的商住楼交由乙方修建，经甲、乙双方协商达成如下条款：一、建筑面积4200㎡，详见图纸，共七层（一层、三层、四层、五层、六层为住房，每层住房五套，面积不等；二层十个门面的商铺，面积不等）；二、施工期及竣工时间：签订合同之日起八个月内完工，竣工时间为2015年10月底；三、房屋结构：一、二层为框架、全现浇、屋顶盖瓦、二四墙砖（详见图纸）；四、施工范围：基础开挖（4米以内，包括4米）至屋顶盖瓦、外墙瓷砖、室内为毛坯、楼梯区间涂白色的防水材料、每户一门、全玻璃、全防盗网、楼梯扶手为不锈钢管；……。七、付款方式：乙方开具劳务税与个人所得税票或由甲方代扣进行结算，合同签订后，乙方向甲方指定账户打入400000元的保证金，乙方进场施工，然后按工程进度支付乙方双包工程款，工程竣工后，甲方留足总工程款的10%，其余款项在100个工作日内结算，一年后无质量问题款项全部付清。八、工程造价：甲方以每平方米847元双包给乙方，并含基础超深（含包工包料）4米以内，包括4米。……。十一、整栋楼盘的附属设施及工程，均在总造价和双包范围之内，如外景阳台的围墙，围墙以内的空坪硬化、花草种植、监控探头等防盗器材、水、电、网络电视、电话等设施。……。十三、结算：按建筑面积实算。……合同对材料要求、安全责任、结构调整等均作了约定。之后，被告石勇军安排蓝勇华（蓝勇华系被告石勇军妹夫）为龙船塘瑶族乡原企业办修建商住楼施工项目经理，全面负责该商住楼的建设管理活动。2015年4月11日，蓝勇华（甲方）与向小杰（乙方）签订《建筑工程施工合同》。合同约定：一、工程地点为洪江市龙船塘瑶族乡原企业办旧址；二、工程项目：负壹米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，基础及回填由甲方施工，放线由甲方负责主要义务，乙方配合施工；三、工程承包方式：乙方单包清工。甲方提供乙方施工所需的材料，提供大型机器设备：吊机、搅拌机（其中铲车、地泵或天泵等待定），并负责安装调试及正常的故障维修。其他小型设备乙方自理（锯台、电钻、切割机、电焊机等），并由乙方负责维修处理；四、工程期限：自2015年4月11日至2016年1月31日；五、工程质量：乙方按甲方提供的设计图纸施工，做到监理合格，甲方满意；六、工期延误：①甲方未按约定支付工程款的，合同工期相应顺延；②甲方未按乙方申请及时供应材料的，合同工期相应顺延；③工地牵涉纠纷甲方未及时解决的，合同工期相应顺延；④出现不可抗力的合同工期相应顺延；……。九、合同价款：①经甲、乙双方事先商议，在平等自愿的原则下，拟定单价为200元／㎡；②结算总面积为：以设计图纸建筑总面积为标准；十、付款方式：按工程进度付款。工地开工后十天甲方预付一部分生活费（1—2万）给乙方工人。以后每层板面完工后即付本层总价的60%的工程款，三天之内交付清；主体封顶后即付总价70%的工程款，三天之内交付清，粉刷完工外架拆除后即付清总价款95%的工程款，余下5%的工程款甲方验收交房后一次性全部付清给乙方。……合同对后勤保障、安全保障等均作了约定。协议签订后，向小杰进场施工。2016年6月，洪江市龙船塘瑶族乡普降暴雨，有8户贫困户需异地安置。洪江市龙船塘瑶族乡人民政府为安置8户异地搬迁户，经与开发商唐德富联系，在诉争商住楼购置8套住房作为异地扶贫安置房，要求在2016年12月31日前交付入住。2016年10月26日，蓝勇华与向小杰签订《关于变更图纸施工的协议》，协议约定：一、甲方在原企业站修建房屋一栋，甲方将在施工合同图纸进行变更，其一：一楼门面层按图纸四围不变，中间所有隔墙取消不砌；其二：负一层后面取消十个卷闸门的安装，按三、四、五、六标准层规格砌墙及两侧开窗，其他房屋部位按图纸施工不变；二、房屋变更后的项目造价与原合同的造价相抵，甲、乙双方按冲抵后的实际造价工程款差额进行核算。2016年11月主体工程封顶，因扶贫安置用房仍未达到入住条件。龙船塘瑶族乡人民政府乡党委书记、乡长、司法调解员找到向小杰、蓝勇华协调，要求在2016年12月底前交房。后向小杰退出施工，蓝勇华另行雇请施工人员施工将内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除等后续工程完成并于2016年12月31日前交付承建方。花工程劳务费300383元。蓝勇华共支付向小杰工程款660000元。在诉讼过程中，向小杰申请对其所完成的工程量及造价进行鉴定。该院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司进行造价鉴定。湖南恒立工程项目管理有限公司于2018年9月20日出具湘恒立咨字[2018]第725B014069号关于《向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案工程造价的鉴定报告》。内容为：1、工程概况：建设地址洪江市龙船塘瑶族乡原企业办旧址；2、工程内容：本工程为洪江市龙船塘瑶族乡私人商住楼，共七层（含负一层地下室），一层为商铺，二至六层均为住宅，砖混结构，建筑总高度19.2米；3、施工范围：负一米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由向小杰负责按图纸施工，基础及回填由蓝勇华施工，放线由蓝勇华负责，向小杰配合施工；4、合同价款：经蓝勇华、向小杰事先商议，在平等自愿的原则下，拟定单价为200元/㎡；结算总面积以建筑总面积为标准；十一、鉴定结论为：向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案中建筑面积为4833.94㎡，按照合同，主体“单包清工”，扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元。鉴定说明：1、工程量的确定：根据设计施工图、现场勘查等，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353—2013）确定工程量。2、计价方式的确定：（1）单价按合同单包清工约定单价200元/㎡计算；（2）未完主体结构工程计价方式按湖南省住房和城乡建设厅湘建价[2014]113号“关于印发《湖南省建设工程计价方法》及《湖南省建设工程消耗量标准》的通知”的有关规定执行；（3）消耗量采用《湖南省建筑工程消耗量标准》（2014版）、及相关计费标准……4、根据合同条款：负一米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，合同中乙方即向小杰。主体结构工程根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中“建筑工程的分部工程、分项工程划分”确定。内外墙粉刷即抹灰，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中“建筑工程的分部工程、分项工程划分”属于建筑装饰装修工程，而非主体结构工程。非主体结构工程不属于合同约定乙方（向小杰）施工范围。5、根据现场踏勘情况，负一层地下室砖墙未施工；一层商铺砖墙除N轴从1—4轴完成至窗台、1轴线从A—N轴完成平均高2米外，其他砖墙及与配套的圈梁和构造柱均未施工。扣除负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费相应扣除，扣除费用合计为63116元。6、地下室外与道路连接处顶板挑出2.08米，未含在建筑面积计算的范围内，该项费用未予计算。7、二至六层住宅，踏勘现场时，砖墙已经施工，因双方当事人对此部分的砖砌体完成情况有异议，要求双方当事人提供证据。因当事人没有提供有效的砖砌体完成情况证据，该部分未计算扣除费用。向小杰花鉴定费20000元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，向小杰系自然人，故向小杰与蓝勇华签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，向小杰组织人员施工完成了涉案部分工程，该工程已经交付使用，应视为工程已经竣工验收合格。向小杰作为施工合同的相对方有权根据合同相对性原则向蓝勇华主张工程款。综合本案向小杰的诉请及石勇军、蓝勇华的抗辩，本案争议的焦点为：一、向小杰的“单包清工”劳务工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除事项；二、蓝勇华还应否支付向小杰的工程劳务费。现分述如下：一、关于向小杰的“单包清工”劳务工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除事项的认定问题。首先，蓝勇华（甲方）与向小杰（乙方）所签订的《建筑工程施工合同》第二条即工程项目：负壹米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，基础及回填由甲方施工。从该条来看，除给排水及水电气、基础及回填外，所有的主体结构工程应由向小杰按图纸施工，图纸中的主体工程包含了内外墙粉刷、瓷砖安装施工。其次，从合同的第十条来看，合同约定了粉刷完工外架拆除后即付清总价款的95%。从常理来讲，蓝勇华不可能将工程劳务再分级分包，向小杰亦不可能等蓝勇华另行请人将粉刷完工外架拆除后再付工程款。再者，从合同的相对性来看“粉刷完工外架拆除后即付清总价款的95%”，应理解为待向小杰粉刷完工和外架拆除后，蓝勇华支付向小杰总价款的95%。综上，向小杰的“单包清工”劳务工程应包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除内容。故《建筑施工合同》第二条“工程项目”中的“主体结构工程”一词系措词不当。二、关于石勇军还应否支付向小杰的工程款的认定问题。向小杰就其完成的工程量及工程造价申请了司法鉴定。鉴定结论为：向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案中建筑面积为4833.94㎡，按照合同，主体“单包清工”，扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元。鉴定机构在“鉴定说明”载明“内外墙粉刷即抹灰，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中‘建筑工程的分部工程、分项工程划分’属于建筑装饰装修工程，而非主体结构工程”。是根据行业规定划分的，但并不妨碍当事人根据意思自治原则，将分部工程、分项工程纳入主体工程一并发包。主体结构工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除等事项，由双方当事人在合同中约定，中介机构不得以裁判者的身份作出裁判，其以裁判者身份作出裁判后，必然会导致鉴定方向和鉴定结论错误。故该院对“扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元”的鉴定结论不予采信。根据测量，施工合同建筑面积为4833.94㎡。根据双方所签合同约定单包工程按200元/㎡计算，在完成内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除的情况下工程造价为966788元（4833.94㎡×200元/㎡），且还应扣除向小杰负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费63116元。再根据合同第十条约定，主体封顶后即付总价70%的工程款计算，即使内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除都由向小杰完成，石勇军也仅应向向小杰支付632570.4元[（966788元-63116元）×70%]，现向小杰已经领取了660000元工程劳务费，已超出了其应领的部分，且剩余内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除工程系石勇军另行组织人员施工完成，已花费300383元。故石勇军不应再支付向小杰工程劳务费。该院对向小杰要求石勇军支付劳务费279112元及资金占用费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照所引用的司法解释条文及《中华人民共和国民法通则》第五十八第一款第五项、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回向小杰的诉讼请求。本案案件受理费5486元，鉴定费20000元，合计25486元，由向小杰负担。二审审理过程中，双方未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人对一审认定的合同所涉工程建筑面积4833.94㎡未提出异议。亦认可按合同约定的单价200元/㎡计算工程价款，据此一审认定合同所涉工程总造价为966788元并无不当。而对负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的工人费及与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁等的人工费共计63116元应予扣除，双方均无异议。根据审理查明的事实，上诉人停止施工后，被上诉人自行组织人员施工完成了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除工程，共计花费300383元，该款项亦应从工程总价款中予以扣除。扣除上述二项费用之后，剩余价款即为合同所涉工程应支付给上诉人的工程价款。本案上诉人已从被上诉人处领取案涉工程款660000元，被上诉人无需再支付上诉人工程款。上诉人认为内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除不属合同约定的工程施工范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于被上诉人于一审庭审质证过程中对鉴定意见提出的异议，虽法院未通知鉴定人员出庭作证，但前有本案上诉人与被上诉人于原一审审理过程中关于价款结算方式“按合同是200元每平方米，按建设的面积计算，4695.56平方米，总共是939112元”的陈述意见，后有双方于上诉中对重一审认定的工程总造价未提出异议的事实，本院认为一审判决对鉴定意见的采信，双方当事人是没有异议的。一审法院未通知鉴定人员出庭作证对本案判决结果并无实质影响。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5232元，由上诉人向小杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  欧晓林二〇二〇年三月二日法官助理罗雪花代理书记员  申雅梦