浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7469号上诉人（原审原告）：肖某，男，2014年4月8日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。法定代理人：肖守利（肖某之父），男，住江西省吉安市泰和县。法定代理人：王蓉（肖某之母），女，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：林勇，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇红星幼儿园，住所地：浙江省乐清市柳市镇上五宅村洞门路2号，统一社会信用代码52330382792092520E。代表人：程碎妹，系幼儿园园长。委托诉讼代理人：蔡建，浙江联英（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童胜娜，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人肖某与上诉人乐清市柳市镇红星幼儿园（以下简称红星幼儿园）教育机构责任纠纷一案，均不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初7595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。肖某上诉请求：一审认定事实错误，判决不公，请求二审法院判令红星幼儿园补足一审判决不足部分的赔偿，依法改判红星幼儿园再赔偿肖某2019年6月23日之前的住院辅食补助费9060元、护理费130862.9元、营养奶粉费4600元、交通费8180元，共计152702.9元。事实与理由：一、一审法院认为，“原告共计住院302天，被告在2019年5月30日原告在第9次住院前陆续购买了奶粉、米糊、水果、鱼、虾等各种食品并通过微信支付原告父母款项用于购买奶粉给原告食用，对原告主张的2019年5月30日之前的住院伙食补助费，本院不予支持”。但红星幼儿园主张的提供给肖某各种食品只有单方举证，一审法院认定为给肖某的住院伙食补助费与事实不符。1、食品数量没有红星幼儿园主张的这么多，这些食品是红星幼儿园园长看望肖某时的随手礼。2、奶粉是肖某受伤后特定的主要主食，这些食品远不够肖某的辅助食物。3、根据肖某的住院时间和法律规定，红星幼儿园应当依据住院时间足额赔偿肖某的住院伙食补助费。二、一审法院认为，“护理日数，本院酌情定为2人。原告在重症监护室内治疗了35天，该期间无需护理费不应计算护理费。”1、护理肖某，三个护理人员已经非常忙碌，非常难照顾肖某，要求三个护理人员护理是现实需要。2、医院的护理人员工资在6600元至6000元之间，家属护理只计算工资3646.58元过低。孩子在重病监护时有情况家属5分钟之内必须到达，每天下午家属要排队去看望患者情况，需要家属送奶粉、尿布湿，纸巾等用品，所以这35天的护理费也应当支付。三、一审院认为，“原告要求被告按每月的奶粉费2300元的标注支付原告父母垫付的2019年5月至6月的奶粉费，本院认为本案的出院记录医嘱里并没有要求加强原告的营养，故对原告主张2019年5月至6月的奶粉费4600元，本院不予支持。”肖某溺水后至今一直昏迷不醒，处于植物人状态，奶粉是肖某受伤后特定的主要主食，是特定维持生命的食物，奶粉费用应当支持。红星幼儿园辩称：一、一审判决没有支持肖某2019年5月30日之前的住院伙食补助费处理正确，应予维持。1、从微信聊天记录可知，肖某的父母在肖某治疗期间向红星幼儿园要求过诸多食物、药材、生活用品等，包括人参、川贝、各类海鲜、鸡蛋、水果等，价值近四万元。红星幼儿园没有直接拒绝，并尽力去满足上述要求，是基于本案事故发生与红星幼儿园有关联，但并不代表免费赠与的意思表示。肖某父母认为该部分支出系看望肖某的随手礼，属于错误认识。2、红星幼儿园已通过微信转账的方式支付给肖某的法定代理人王蓉28110元，名义上是用于支付肖某的奶粉费、伙食费。但肖某父母未提供每日伙食必要性消费远高于红星幼儿园支付金额的凭证，其要求另算住院伙食补助费的请求无事实和法律依据。二、一审判决认定本案护理人数为2人，红星幼儿园对此亦有异议。一审法院径直确认肖某护理人数为2人，无事实、法律依据。具体理由在红星幼儿园提交的上诉状中已有详细说明，在此不再赘述。但肖某提出需要三个护理人员的上诉理由，于法无据，与事实亦不符。1、肖某是有过三人护理的阶段，但是否需要三位专业护理人员同时给予护理或者轮流护理，现只有其口头辩解，并无依据。2、肖某的主治医师也明确表明，肖某的护理情况需要专业的司法鉴定机构给出意见，但本案并无相关鉴定结论。三、肖某父母称奶粉是肖某特定维持生命的食物，主张2300元／月的奶粉费，无事实和法律依据。一审判决驳回该项诉请正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。而肖某的出院医嘱无要求加强营养的建议，也无未指定奶粉作为主食的建议，可见肖某关于奶粉费的诉求于法无据，应于驳回。据多方了解，奶粉并不是肖某唯一的营养来源，肖某也并非依赖奶粉生存，可以以稀饭、米粉、面条等作为主食，并辅助添加水果、蔬菜、海鲜等作为其他营养摄入。基于肖某的身体情况，主食相较于正常人需要制作得更加软、稀，但这并等于肖某只能以奶粉为主食。红星幼儿园一审中提交的全部微信聊天记录和肖某主治医生的谈话笔录，己足以反驳。综上所述，一审判决对部分事实认定确有不妥，但肖某的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，依法改判或发回重审。红星幼儿园上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定红星幼儿园承担本次事故的全部责任，认为红星幼儿园“未提供证据予以证实，对被告关于原告监护人存在过错、应对本次事故应承担责任的抗辩，本院不予采纳”，定性错误，与事实不符。1、视频光盘的真实性、合法性，双方均没有异议。视频基本上完整记录了本次事故的前后经过。发生事故时，肖某虽是无民事行为能力人，但已近四周岁，应当对河流的危险性有一定的辨别，但从视频里完全不能体现出来。在肖某到达后门后，面对崎岖不平的泥土路和远低于路面的河，肖某毫不犹豫地扶着墙壁向河里走去，中间未停顿，共用时25秒。2、教育从来不仅仅是学校、老师的事，肖某的习惯、性格等非一朝一夕形成。肖某入园仅20天左右，老师就发现肖某与同龄人存在较大差异，不仅不会基本的语言表达，完全不能与老师沟通交流，而且随意乱跑、乱动，需要专人照顾。依照《学生伤害事故处理办法》第十条第四款（学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任（四）未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责）的规定，肖某行为明显异常，监护人在明知且红星幼儿园多次告知后，未采取任何改变措施，仍旧让肖某就读普通幼儿园，主观上放任，客观上未履行相应监护职责，存在一定过错。综上，虽然红星幼儿园在管理上存在一定的疏漏，但在了解肖某的特殊性后已尽所能的对肖某进行看管。毕竟红星幼儿园是一所普通幼儿园，不是一对一教育学校，不可能安排一位老师每时每刻跟随肖某。肖某的监护人应当对肖某的学习和生活尽到充分的审慎、注意义务，其疏于监护，将肖某送至红星幼儿园，加重了红星幼儿园的责任。而肖某亦不能适应普通幼儿园的教育、管理，故对本次事故的发生，肖某的监护人也存在不可推卸的责任。二、一审判决认定“原告溺水后一直昏迷不醒至今，一直处于植物人状态，护理人数，本院酌情确认为2人”，系认定事实不清，且于法相悖。1、护理期限、护理依赖程度、护理人数等一般需要通过司法鉴定予以确定，肖某作为原审原告，承担该项举证责任。但肖某在一审中既未申请鉴定，亦未举证证明护理费的合理性和必要性。为了显示公平公正，红星幼儿园在一审中申请对肖某的护理人数进行鉴定，但受托的司法鉴定机构以“护理人数的评定不属于法医临床鉴定范围”为由不予受理。红星幼儿园要求一审法院另行委托其他司法鉴定机构进行此项鉴定，一审法院表示不再委托。故肖某应承担举证不利的法律后果。2、肖某2014年4月出生，事故发生时近4岁，一审庭审时5岁。即便肖某被认定为植物人，按照肖某体重、身高等外在情况，无需两位专业护理人员陪护。3、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审法院既非医学人士，本案又无医疗机构或者鉴定机构出具的关于护理人数的明确意见，一审法院径直确认肖某护理人数为二人，无事实、法律依据。三、一审判决认定“被告自愿支付给原告亲属购买奶粉供原告食用的相关支出费用，本院已在住院伙食补助费中予以认定抵扣”“自愿租赁房屋给原告亲戚居住，为此支出的11700元房屋租赁费以及100元宽带费费用系其他合理性支出费用”、“被告购买水果、鱼、蛋等实物支出的费用，本院已在住院伙食补助费中予以抵扣处理”，系认定事实错误，于法无据。1、红星幼儿园并非自愿，亦无免费赠与的意思表示。红星幼儿园在事故发生后，为配合肖某治疗，在其父母要求下代为垫付了各项费用，其中包括了营养费、住院伙食补助费等。从微信聊天记录可知，肖某的父母提要求在先，红星幼儿园垫付在后。红星幼儿园虽没有直接拒绝，但并不代表有免费赠与的意思表示。一审法院逻辑错误，直接将红星幼儿园好意垫付的各项费用的行为等同于赠与，严重损害了红星幼儿园的权益。2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条（住院伙食补助费可以参照当地机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定）、第二十四条（营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定）的规定，本案可以按照30元／天计算住院伙食补助费和营养费。而红星幼儿园已支付金额远超法律规定的标准，故不能只抵扣2019年5月30日之前的住院伙食补助费，而忽视了营养费的支出。超出法律规定标准部分，可在红星幼儿园应当支付的医疗费等费用里抵扣，否则不仅不符合法律规定，更侵害了红星幼儿园的合法权益，显失公平。3、肖某在事故发生后被送往温州附二医住院治疗，并不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款（受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿）的规定，故红星幼儿园垫付的租金和宽带费与本案无直接因果关系，不属于合理性支出费用，红星幼儿园有权主张返还。为免诉累，红星幼儿园同意在应当支付的医疗费等费用里抵扣。四、一审判决认定“原告被送往乐清市第三人民医院治疗，当天转入温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗110天，其中在重症监护室治疗35天”，系认定事实错误。肖某在重症监护室共治疗35天，为2018年3月23日住院后20天以及2019年6月3日住院后15天，应予以纠正。综上，红星幼儿园认为一审判决认定事实不清，于法无据，损害红星幼儿园的合法权益，依法应当撤销。肖某辩称：一、侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。因此无民事行为能力人在教育机构受到人身损害，适用过错推定原则，实行举证责任倒置。从安全角度分析，幼儿园的幼儿在认知能力、自控能力、安全意识等方面较弱，其在幼儿园活动时应合理安排老师或工作人员进行组织或者指导，最大限度降低安全事故发生的可能。本案中，肖某属无民事行为能力的未成年人，相对于其他教育机构而言，幼儿园老师对幼儿的看护及管理应有极强的安全保护意识及较高的管理责任义务。红星幼儿园主张对肖某不承担责任，应承担举证责任，红星幼儿园提出肖某行为异常等理由，也未举证证明肖某存在异常行为导致事故发生。故红星幼儿园对本次事故应承担全部责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中肖某提供的医院出具的医疗证明书已经注明需要三名护理人员。红星幼儿园代理人所做的谈话笔录存在明显的诱导性，关于肖某患有自闭症等内容先书写后又被涂改，说明整份笔录具有明显的偏向性。笔录中医生关于护理人数的说明不能推翻医疗证明书上对于需要三人护理的人数认定。从医生出具医疗证明书直至二审开庭，肖某一直处于植物人状态，期间一直以三人护理为主。护理人数与肖某的病情存在相当强的关联性，肖某的父母并没有为了案情需要而虚增护理人员，认定护理人数应当从患儿实际病情及护理现状并结合医疗证明书予以考量。三、红星幼儿园支付的奶粉、水果、蛋、鱼以及房屋租赁等费用应当视为合理性开支，是保障患儿进行治疗的必要支出费用，这些费用不应在医疗费、住院伙食补助费等其他赔偿项目中抵扣。依据最新颁布的人身损害统一城乡标准的意见，按照每天100元的标准，被告应当足额支付患儿302天的住院伙食补助费30200元。肖某向一审法院起诉请求：判令红星幼儿园赔偿肖某2018年3月23日至2019年6月23日医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养奶粉费、交通费等赔偿282309.5元；后续医疗费、康复费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损失补偿金、误学费、鉴定费待产生之后再计算追偿。一审法院认定事实如下：2018年3月初，肖某进入红星幼儿园就读。2018年3月23日早上，肖某母亲送肖某到红星幼儿园，依据监控查明及双方核实确认，肖某出入幼儿园情况为：1.幼儿园大门入口监控情况：8时7分54秒，肖某母亲送肖某进入红星幼儿园；2.操场监控情况：8时8分20秒，肖某随母亲进入操场；8时24分38秒，肖某拉着老师的手进入操场；8时25分18秒，肖某放开老师的手在操场内奔跑；8时25分26秒，肖某在监控内消失；8时26分17秒，老师开始寻找原告；3.侧门监控：8时26分25秒，肖某走出幼儿园侧门沿着侧门墙壁步行；8时26分50秒，肖某步入侧门边的河里随即被淹；8时32分48秒，老师在侧门发现浮在河面上的肖某，跑回园内求助；8时34分7秒，保安跳入河中施救；8时34分20秒，保安救起肖某。随后，肖某被送往乐清市第三人民医院治疗，当天转入温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗110天，其中在重症监护室治疗35天，花费医疗费161245元。温州医科大学附属第二医院诊断为：溺水、心肺复苏后缺氧缺血性脑病、××、肺出血、ＭＯＤＳ（脑、肝、凝血、心）、呼吸机相关性××（院感）、消化道出血、肺部感染（院感）、膀胱结石。2018年7月11日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗50天，花费医疗费39778元。2018年10月8日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗17天，花费医疗费10869.1元。2018年10月29日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗15天，花费医疗费11446.76元。2018年12月18日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗31天，花费医疗费19207.81元。2019年1月21日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗11天，花费医疗费7155.5元。2019年3月18日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗17天，花费医疗费14206.03元。2019年4月8日，肖某入住温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗25天，花费医疗费17808.84元。2019年5月28日至29日，肖某在乐清市第三人民医院、乐清市妇幼保健医院门诊治疗，花费医疗费438.13元。2019年5月30日，肖某入住乐清市妇幼保健医院，期间住院治疗4天，花费医疗费3237.13元。2019年6月3日，肖某转入温州医科大学附属第二医院，期间住院治疗22天，花费医疗费54274.24元、救护车费用400元。2018年7月20日至2019年6月17日，肖某亲属聘请一名护工与肖某亲属一起护理原告。红星幼儿园支付了2018年7月20日至2019年1月29日期间按每月6600元标准计算的护理费以及2019年3月18日至2019年5月17日期间按每月6600元标准计算的护理费。肖某亲属支付了2019年5月18日至2019年6月17日按每月6000元标准计算的护理费。后因红星幼儿园未支付肖某2019年5月30日后产生的医疗费等费用，双方产生纠纷，遂成诉讼。诉讼过程中，红星幼儿园于2019年9月10日通过法院支付给肖某50000元款项。诉讼过程中，红星幼儿园申请对肖某的护理人数进行鉴定，法院委托浙江天正司法鉴定所进行鉴定，浙江天正司法鉴定所以护理人数的评定不属于法医临床鉴定范围为由对本案的鉴定不予受理。一审法院认为，双方对肖某在红星幼儿园时外出溺水的事实均无异议，法院对该事实予以确认。本案的争议焦点为：一、红星幼儿园应承担的民事责任，二、肖某监护人本身是否具有过错，三、本次事故事发至2019年6月23日的赔偿项目、标准和数额，四、红星幼儿园通过现金、微信转账向肖某母亲支付的费用以及购买实物的支出是否应当抵扣本案的赔偿数额。现分述如下：一、关于红星幼儿园应承担的民事责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。肖某受伤时未满四周岁，红星幼儿园应根据幼儿生性好动、缺乏自我控制能力的特点，对幼儿的行为进行特别关注，强化此方面的管理。但红星幼儿园在事发当天未将幼儿园侧门上锁，致肖某外出并溺水，红星幼儿园未尽管理职责，对肖某的损伤应当承担责任。二、关于肖某监护人是否具有过错。红星幼儿园认为肖某系特殊儿童，其监护人未对肖某的学习、生活尽到充分审慎、注意义务，选择适合肖某的学校，疏于监护，将肖某送入红星幼儿园，其监护人未尽监护职责，但未提供证据予以证实，对红星幼儿园关于肖某监护人存在过错、应对本次事故应承担责任的抗辩，不予采纳。三、关于本次事故事发至2019年6月23日的赔偿项目、标准、数额。1.医疗费：肖某主张门诊医疗费、住院医疗费共计340066.54元，红星幼儿园主张应扣除非医药费用1113元。法院认为住院期间产生的14元普食、80元伙食费系住院伙食补助费范畴，400元救护车费用系交通费范畴，在医疗费中予以扣除，实际医疗费认定为339572.54元。事故发生后红星幼儿园已支付284717.04元医疗费，肖某父母垫付了剩余的54855.5元医疗费。2.住院伙食补助费：肖某共计住院302天，红星幼儿园在2019年5月30日肖某第9次住院前陆续购买了奶粉、米糊、水果、鱼、虾等各种食品并通过微信支付肖某父母款项用于购买奶粉给肖某食用，对肖某主张的2019年5月30日之前的住院伙食补助费，不予支持，对自2019年5月30日开始的住院伙食补助费结合肖某的现状酌定按每天30元标准计算，红星幼儿园应支付780元（30元／天×26天）。3.护理费：肖某溺水后一直昏迷不醒至今，一直处于植物人状态，护理人数酌情确定为2人。肖某在重症监护室内治疗了35天，该期间无需护理，不应计算护理费。红星幼儿园支付了2018年7月20日至2019年1月29日按每月6600元标准以及2019年3月18日至2019年5月17日按每月6600元、6000元标准计算一名护理人员的护理费，肖某亲属支付了2019年5月18日至2019年6月17日按每月6000元标准计算的一名护理人员的护理费，剩余期间由肖某亲属护理。肖某亲属护理期间的护理费，参照2018年度浙江省其他服务业私营就业人员年平均工资标准43759元计算。2018年3月23日至2019年6月23日，红星幼儿园应支付肖某的剩余护理费为73137.1元：2018年3月23日至2018年7月19日（注：扣除重症监护室35天）的护理费（43759元÷365天×84天）×2＝20141.13元＋2018年7月20日至2019年1月29日的护理费（43759元÷365天×194天）＝23258.21元＋2019年1月30日至2019年3月17日的护理费（43759元÷365天×47天）×2＝11269.44元＋2019年3月18日至2019年5月17日的护理费（43759元÷365天×61天）＝7313.15元＋2019年5月18日至2019年6月17日的护理费：6000元＋（43759元÷365天×31天）＝9716.52元＋2019年6月18日至2019年6月23日的护理费：（43759元÷365天×6天）×2＝1438.65元。4.交通费用：除了400元救护车费用外，肖某未提供证据证实其余的交通费用支出，结合在事故发生后红星幼儿园开车接送肖某亲属、租赁宾馆供肖某亲属居住就近照顾肖某以及红星幼儿园通过微信支付肖某亲属垫付的110元打车费用，法院酌定红星幼儿园支付自2019年3月起的交通费1000元（包含救护车费用）。5.奶粉费：肖某要求红星幼儿园按每月2300元的标准支付父母垫付的2019年5月至6月的奶粉费，法院认为本案的出院记录医嘱里并未要求加强肖某的营养，故对肖某主张2019年5月至6月的奶粉费4600元不予支持。四、关于红星幼儿园通过现金、微信转账向肖某母亲支付的费用以及购买实物的支出是否应当抵扣本案的医疗费等费用。1.红星幼儿园主张2018年3月30日现金支付给肖某母亲10000元用于日常开支，要求抵扣本案的医疗费等费用，但未提供证据予以证实，肖某母亲予以否认，法院不予支持。2.红星幼儿园在庭审中主张2018年农历年底现金支付给肖某母亲的5000元用于支付医疗费，要求抵扣本案的医疗费等费用，肖某母亲主张系给肖某的压岁钱。因红星幼儿园法定代表人在庭后认可该5000元系压岁钱，故对红星幼儿园该项要求抵扣医疗费的主张不予支持。3.红星幼儿园通过微信转给肖某母亲的款项：本案事故发生后，肖某无法自主进食，红星幼儿园自愿支付给肖某亲属购买奶粉供肖某食用的相关支出费用，已在住院伙食补助费中予以认定抵扣。本案事故发生后，红星幼儿园为方便肖某亲属就近护理肖某而自愿租赁房屋给肖某亲戚居住，为此支出的11700元房屋租赁费以及100元宽带费费用系其他合理性支出费用，红星幼儿园要求在本案中抵扣医疗费等费用不予支持。本案事故发生后，肖某大小便无法自理，红星幼儿园支付给肖某亲属用于购买尿不湿、湿巾等的费用系其他合理性支出费用，红星幼儿园要求抵扣本案的医疗费等费用，不予支持。红星幼儿园2018年8月18日通过微信支付给肖某母亲的100元，肖某母亲未接收；红星幼儿园2019年3月28日微信支付给肖某母亲的500元用于给肖某购买食物；红星幼儿园2019年4月14日通过微信支付给肖某母亲的500元系赠予给肖某母亲；红星幼儿园要求将上述费用抵扣本案的医疗费等费用，不予支持。4.事故发生后，红星幼儿园购买水果、鱼、蛋等实物支出的费用，已在住院伙食补助费中予以抵扣处理。事故发生后红星幼儿园为治疗、护理肖某，购买药材、器械等物品而支出的费用，系合理性支出费用，红星幼儿园要求在本案中抵扣医疗费等费用，不予支持。综上所述，肖某诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持。红星幼儿园仍需支付肖某事故发生至2019年6月23日止的费用共计79772.6元（医疗费54855.5元＋护理费73137.1元＋住院伙食补助费780元＋交通费1000元-50000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十八条的规定，判决：一、红星幼儿园应于判决生效起十日内赔偿肖某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计79772.6元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5534元，减半收取2767元，由肖某负担1870元，红星幼儿园负担897元。二审期间，肖某提交证据如下：1.企业基本信息、流动人口登记表，证明肖某父母在温州生活多年并开办企业，应以2018年浙江省在岗职工平均工资计算家属护理费；2.情况说明、转账记录、收款收据，证明在事故发生后均有护工和家属共计三人护理肖某，而非只有两人；3.收款收据，证明肖某父母购买奶粉费每月支出2300元。红星幼儿园质证认为，证据1，不属于新证据，一审中已经提交，对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，护理费一审法院计算正确，护理费不能以企业的收入为依据。证据2，情况说明出具是2020年的1月1日，前面的护理费已经支付过了，一审判决金额也已经包括。收款收据是事后补的，收据编号都是连续的，与本案无关联性。证据3，收款收据编号都是连续的，但是时间跨度大，可以看出是事后补的，对真实性有异议。奶粉不是必要的，理由在上诉和答辩内容里已经陈述。本院认为，证据1，护理费依据法定标准计算，与家属工作情况无关，该证据与本案缺乏关联性，不予确认。证据2、3，真实性、合法性无法确定，不予确认。红星幼儿园未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于责任承担。侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。肖某系在红星幼儿园学习生活期间发生本案意外，事发时红星幼儿园侧门未封闭，存在管理失职，红星幼儿园应当承担赔偿责任。红星幼儿园主张肖某自身存在特殊性、其监护人存在过错，但未能举证证明。故一审法院责任认定正确，红星幼儿园要求肖某的监护人承担部分责任的上诉主张证据不足，不予支持。关于护理费。肖某主张三人护理，红星幼儿园主张一人护理，均没有充分证据证明其主张的合理性，而护理人员的工作也无法取代家属的付出。一审法院结合肖某的伤势和治疗情况，酌情确定两人护理符合通常护理情况，具有合理性，本院予以维持。肖某在重症监护室抢救治疗期间，护工无法进入，其护理均由医护人员完成，费用已经计算在医疗费之中，故一审未予另行计算护理费并无不当，本院予以维持。今后的护理费再行主张时，护理人数可根据肖某的康复情况进行调整。关于住院伙食补助费和营养费。肖某主张的奶粉费不是法定赔偿项目，目前的证据也不能证明特定的奶粉是肖某的饮食必需品。意外发生之后红星幼儿园陆续购买给肖某的奶粉、米糊、水果、鱼、虾等实物，也多次给付了购买奶粉的费用，已经起到了伙食补助和支持营养的作用。故一审对奶粉费和2019年5月30日之前的伙食补助费未予支持并无不当，本院予以维持。关于交通费。肖某发生意外后，红星幼儿园积极支持肖某的父母进行救治，多次开车接送，并在医院附近租赁房屋给肖某亲属居住，以方便其就近照顾肖某。故一审考虑实际情况，酌情支持交通费1000元并无不当，本院予以维持。关于红星幼儿园已经支付的款项和购买给肖某的实物。如前所述，该些款项和实物起到了伙食补助和支持营养，以及方便交通的作用，在计算前述赔偿费用时已经作相应抵扣。综合考虑给付当时双方的意愿，一审法院认定该部分款项和实物具有赠予性质，不再返还或抵扣医疗费用并无不当，本院予以维持。综上，肖某和红星幼儿园的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5534元，由肖某负担3354元，红星幼儿园负担2180元。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  李 佩审判员  张元华二〇二〇年三月二十七日法官助理丁虹书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。