山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终121号上诉人（原审被告）：山东省东阿县一宝堂阿胶产品有限公司，住所地山东省东阿县。法定代表人：石青苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：于登洋，山东胶城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱成江，山东胶城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司（原山东东阿阿胶保健品有限公司），住所地山东省东阿县。法定代表人：秦玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东省东阿县一宝堂阿胶产品有限公司（以下简称一宝堂公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一宝堂公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁01民初2192号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由东阿保健品公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一宝堂公司因住所地被列入拆迁范围，2017年12月已停产，2018年8月厂房拆除完毕。东阿保健品公司购买的阿胶糕并非一宝堂公司生产，而是他人假冒一宝堂公司的名义生产。二、一宝堂公司的商品外包装同东阿保健品公司的商品外包装显著不同，不会导致相关公众误认或认为两者具有某种联系。1.一宝堂公司的商品外包装规格、文字、读音、各要素的组合等都与东阿保健品公司的商品显著不同。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定关系的，应当认为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”据此，构成混淆的判断标准是“足以”，而非商标法上规定的“容易”。2.两种商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆，判断主体应当为购买者。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，购买者应当理解为“相关公众”。同时，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普遍注意力会发生误认等综合分析认定。”3.涉案两种商品分别采用独立的商标，不会导致相关公众误认为存在关联企业关系等特定关系。三、即便认定一宝堂公司存在不正当竞争行为，一审判决的赔偿计算依据也是错误的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得利益确定”的规定，赔偿损失首先应当依据被侵权人的实际损失来进行计算，在被侵权人的损失难以计算的情况下，才以侵权人所获利益确定。本案中，在东阿保健品公司不能证明其因侵权所受到实际损失的情况下，应按照案涉阿胶糕的销售者所售卖的数量来予以认定。一审法院未追加销售者，适用法律错误。东阿保健品公司辩称，请求驳回一宝堂公司的上诉请求，维持原判。一、一宝堂公司否认生产涉案侵权产品，没有提供证据证明，且与事实不符。其一，涉案产品是从公开渠道、通过公证方式购买，外包装上明确标注“山东省东阿县一宝堂阿胶产品有限公司”字样，且标注的地址、电话、商品编码、食品生产许可证号等均与一宝堂公司一致，一宝堂公司未举出足以推翻上述事实的证据。其二，一宝堂公司称其厂房于2018年8月份拆迁完毕，即使厂房拆迁是真实的，也与停产没有必然因果关系。从一宝堂公司在“众加商贸网”和“项目网”的招商宣传信息可以看出，其非但没有停产，反而一直在加紧生产、宣传、招商。且一宝堂公司分别于2018年1月10日和2019年4月17日在国家企业信用信息公示系统中公示了2017年和2018年年度报告，可见一直在持续经营。二、一宝堂公司生产的阿胶糕产品的包装装潢与东阿保健品公司生产的阿胶糕产品的包装装潢相近似，构成不正当竞争，一宝堂公司辩称未侵权，于法无据。本案中，东阿保健品公司生产的阿胶糕产品，装潢的最显著特征就是以晕开的粉色为底色，用黑色软笔书法字体书写左一右二排列的三个大字，上面点缀若干粉色花朵。通过对比不难看出，二者装潢的图案及色彩搭配从整体视觉上具有极高的相似度，且使用在相同名称的相同商品上，消费者如果不进行现场比对，极易产生混淆误认，或者认为二者存在合作或关联关系。三、一审判决一宝堂公司赔偿25万元并无不当。东阿保健品公司规模较大，多年经营获利情况已远超该赔偿数额。一宝堂公司在一审时并没有提交证据证明自身获利情况，一审法院行使自由裁量权作出判决并无明显不当。二审中一宝堂公司依然没有证据证明其获利情况，不应仅就数额予以改判。东阿保健品公司作为在全国范围内具有极高知名度和影响力的企业，品牌价值较高，一宝堂公司的不正当竞争行为扰乱了市场秩序，违反了公平竞争原则，对东阿保健品公司的品牌价值和市场销售带来恶劣影响和较大经济损失，知识产权本就是无形资产，损失难以具体衡量，一审法院作出的判决数额合理合法。东阿保健品公司向一审法院起诉请求：1．判令一宝堂公司立即停止生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2．判令一宝堂公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3．诉讼费用由一宝堂公司承担。一审法院认定事实：一、涉案“桃花姬”阿胶糕使用的包装、装潢情况。东阿保健品公司提交了盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物，其主张“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量：300g等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。2011年4月6日，国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为2010年9月28日，专利号为ＺＬ20103054××××.5。该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字均（均为黑色软笔书法字体），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿保健品公司主张的知名商品“桃花姬”阿胶糕的特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶公司以独占许可方式许可东阿保健品公司无偿使用上述专利技术。二、“桃花姬”阿胶糕的生产、销售情况。东阿阿胶公司为第6283402号“桃花姬”（纯文字）注册商标的注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶公司与东阿保健品公司签订《商标使用许可合同》，将第6283402号“桃花姬”商标授权东阿保健品公司在“桃花姬”阿胶糕产品上使用，许可方式为普通许可。东阿保健品公司提供的证据显示东阿保健品公司及其子公司自2010年至今，通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等媒介进行多项广告宣传活动推广“桃花姬”阿胶糕，与山东航空合作共同举办“桃花姬2012山东航空全国空乘招募大赛”，在高铁、楼盘、地铁等处发布多种媒介广告。东阿保健品公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内的系列产品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。三、一宝堂公司使用涉案商品包装、装潢的情况。2019年1月11日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行证据保全，对在济南天桥区大桥路10号缘力润泰购物中心购得涉案阿胶糕产品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了收银小票一张（金额90元）。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2019年1月21日，公证处出具（2019）鲁东阿证经字第27号公证书。公证购买的被控侵权产品标注企业名称为一宝堂公司，并有执行标准、食品生产许可证号、地址、电话等信息。一宝堂公司当庭表示，上述信息确系一宝堂公司的信息，但系案外人仿冒生产。经庭审比对，被控侵权产品的包装、装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注圆形标识；包装盒正面右侧标注生产厂家及净含量：450g等字样；包装盒背面为浅粉色，左侧为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地、条形码、二维码等信息，右侧为营养成分表。四、其他事实。一宝堂公司成立于2004年8月25日，注册资本50万元，经营范围为阿胶系列产品及饮料、核桃粉的生产、销售。东阿保健品公司支出公证费1620元，购买被控侵权产品花费90元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；二、被控侵权“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似；三、一宝堂公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任。关于东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢。首先，涉案“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介投入大量的广告宣传，销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。可证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装盒装潢的主要要素包括：左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强的吸引力。该装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有装潢，是有一定影响的包装装潢。关于被控侵权“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似。东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕具有较高知名度，其包装装潢具有较强的显著性。经比对，被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要部分构成相似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿保健品公司产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕包装装潢的上述相似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者具有某种关联。关于一宝堂公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。被诉侵权产品上标注的生产商信息均指向一宝堂公司，在无相反证据的情况下，上述证据达到了高度可能性的标准，足以认定一宝堂公司生产、销售了被诉侵权产品。一宝堂公司以拆迁为由，认为涉案产品非其生产，不予采信。一宝堂公司作为生产商，生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的产品，其行为系擅自使用他人有一定影响的包装、装潢近似标识的行为，引人误认为是东阿保健品公司商品或者与其存在特定联系，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于东阿保健品公司的实际经济损失及一宝堂公司的侵权获利皆难以确认，综合考虑涉案产品的知名度、侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿保健品公司支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条规定，判决：一、一宝堂公司立即停止对东阿保健品公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；二、一宝堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿保健品公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回东阿保健品公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由东阿保健品公司负担800元，由一宝堂公司负担5000元。本院二审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。一宝堂公司提交以下证据：证据一，东阿县市场监督管理局出具的停产证明一份。证明目的：该证据与一宝堂公司一审时提交的拆迁补偿协议、宋楼村委会证明、东阿县房屋征收办公室出具的证明等相结合，能够证实一宝堂公司因学校建设和棚户区改造拆迁，2017年12月份停止生产经营。证据二，东阿县阿胶企业2018年产出情况复印件一份（系东阿阿胶股份有限公司向聊城市市委市政府汇报阿胶企业2018年产出情况的材料）。证明目的：一宝堂公司因拆迁停止经营，产出为零。证据三，一宝堂公司停止生产经营前阿胶糕产品使用的包装盒照片，该包装是500克。证明目的：涉案产品使用的包装盒并非一宝堂公司生产经营期间使用的包装盒。经质证，东阿保健品公司对上述证据一的真实性无异议，但认为该证据只能证实厂区拆迁，不能证明生产情况；对证据二有异议，该证据是复印件，一审已发表过质证意见；对证据三的真实性无异议，对证据目的有异议，该包装盒只能证明一宝堂公司生产过500克的传统型阿胶，但未提交证据证明涉案证据条形码所显示的阿胶糕的包装。为证明涉案产品是一宝堂公司生产销售，东阿保健品公司提交以下证据：证据一，中国商品信息服务平台条形码6936374461618查询结果打印页，证明涉案商品条形码的发布厂家是一宝堂公司。证据二，SC13137152400687食品生产许可证查询信息打印页，证明生产者名称是一宝堂公司。证据三，40006××××6电话号码查询结果打印页，证明该号码显示为一宝堂公司。证据四，“宝胶城”商标查询结果打印页，显示申请人是“宋义孝”，申请地址为“山东省东阿县铜城镇宋楼村”，宋义孝为一宝堂公司的股东兼董事。证据五，“众加商贸网”一宝堂公司主页打印页，证明一宝堂公司经营规模大，营业额高，实际生产地址是宋楼村，一直在“众加商贸网”招商。证据六，“项目网”一宝堂公司主页打印件，证明一宝堂公司实际生产地址是宋楼村，一直在“项目网”招商。证据七，“火爆食品饮料招商网”一宝堂公司主页打印件，证明一宝堂公司规模大，一直在“火爆食品饮料招商网”招商。证据八，国家企业信用信息公示系统一宝堂公司页面打印页，证明2018年1月10日及2019年4月17日，一宝堂公司正常公示年度报告，一直持续经营。一宝堂公司对东阿保健品公司提交的证据一有异议，认为该证据不能证实涉案阿胶糕为一宝堂公司生产；对证据二至证据七的真实性和证明目的均有异议，认为涉案产品是他人冒用一宝堂公司名义生产，相关证据显示的内容均是在一宝堂公司拆迁前发布的，且显示的占地面积、用工人数等信息与一宝堂公司不符，涉案产品生产于2018年10月，与一宝堂公司无关。因一宝堂公司正在寻找建设经营场所，应市场监管部门要求，公司一直在发布年度报告，但并不能代表真实经营情况。本院对当事人提交的证据分析认定如下：东阿保健品公司对一宝堂公司提交的证据一、证据三的真实性无异议，本院予以认定，但该两份证明并不能证明涉案被控侵权产品不是一宝堂公司生产，因此对其证明目的不予采信。一宝堂公司提交的证据二东阿县阿胶企业2018年产出情况是复印件，无原件相比对，且东阿保健品公司不予认可，本院对其真实性不予采信。东阿保健品公司提交的证据一至证据八均为网页截图，对其真实性不予认定。2019年9月27日，山东东阿阿胶保健品有限公司名称变更为东阿阿胶保健品有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案被控侵权产品是否为一宝堂公司生产；二、一宝堂公司的行为是否构成不正当竞争；三、一审判决的赔偿数额是否合理。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被控侵权阿胶糕产品上标注的生产企业名称为一宝堂公司，一宝堂公司辩称不是其生产，而是他人冒用一宝堂公司的名义生产，依法应当提供证据加以证明。一宝堂公司一审和二审中提交的拆迁补偿协议及宋楼村委会、东阿县房屋征收办公室、东阿县市场监督管理局出具的证明，仅可证实其厂房拆迁的事实，并不足以证明涉案侵权产品是他人冒用一宝堂公司名义生产。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合本案事实及证据材料，本院认定涉案被控侵权阿胶糕产品为一宝堂公司生产这一事实的存在具有高度可能性，因此，在无相反证据足以推翻上述事实的情况下，应当认定一宝堂公司为该产品的生产者。关于第二个焦点问题。经比对，东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品，其包装盒正面的最显著特征为：底色为白色，中间位置为黑色软笔书法字体书写左一右二排列的“桃花姬”三个大字，文字上点缀有若干粉色花朵，背景为晕开的粉色。被控侵权产品的包装盒正面为：底色为白色，中间位置为黑色软笔书法字体书写左一右二排列的“阿胶糕”三个大字，文字上点缀有若干粉色花朵，背景为晕开的粉色。二者包装盒整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体及排列方式、整体视觉效果等方面相近似，且均属于阿胶糕产品，足以使一般消费者将二者误认为相同商品或存在特定联系。因此，一宝堂公司生产销售涉案阿胶糕的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的情形，构成不正当竞争。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因东阿保健品公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或一宝堂公司因侵权所获得的利益情况，故一审法院根据东阿保健品公司提交的现有证据，综合考虑东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕产品的知名度、侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿保健品公司支付的合理费用，酌定一宝堂公司承担共计25万元的赔偿责任，并无不当。综上，一宝堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人山东省东阿县一宝堂阿胶产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国滨审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年三月二日法官助理刘小玉书记员李倩