四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终395号 上诉人（原审原告）：胡莲，女，1972年2月25日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：张玉红，泸州市中豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周雪，女，1987年3月12日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被上诉人（原审被告）：孔勇，男，1979年10月27日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司泸州中心支公司，住所地：泸州市龙马潭区龙南路。 负责人：曹阳，总经理。 委托诉讼代理人：吕万莲，女，系该公司工作人员。 上诉人胡莲与被上诉人周雪、孔勇、中国平安财产保险股份有限公司泸州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，以听证的方式公开审理了本案，上诉人胡莲及其委托诉讼代理人张玉红、被上诉人周雪、孔勇、保险公司的委托诉讼代理人吕万莲参加了听证。本案现已审理终结。 上诉人胡莲上诉请求：1.请求撤销原判，予以改判或发回重审；2.改判上诉人在2020年4月30日后就左膝伤残等级享有再次鉴定的权利；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院有多处事实认定错误。（一）一审法院据案涉伤残鉴定意见作出裁判，不具合法性和客观性：1.鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足。上诉人在2019年4月24日的手术中植入“异体骨”，医学上一般需要植入之后12个月来判断异体骨是否愈合，该12个月内仍属于治疗期间。如结构异体骨发生不愈合，则需要根据原因加强或更改内固定，或在植骨不愈合间隙再次植骨以促进愈合。本案中上诉人定残日为2019年11月7日，尚处于异体骨的愈合观察期间，从医学常识而言，不能直接判定未来的“愈合”后果。上诉人在2019年12月25日到西南医科大学附属医院就诊，得知上诉人病情正在恶化，继而会出现骨不粘连，关节功能退变。这些情况都能影响现有的伤残等级鉴定意见，鉴定人在当时所做鉴定时确定的“目前遗留左膝关节功能障碍46%”会因为异体骨不能愈合而被推翻。基于上述伤者的实际情况和医学常识，本次鉴定属于鉴定材料不完整、不充分，鉴定机构应根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项规定不得受理，如果受理的，其应根据该通则第二十九条第（一）项、第（六）项之规定终止鉴定。但鉴定人未如实告知伤者相关情况，在异体骨未愈合且在左膝关节功能退变的过程中执意作出鉴定意见，属程序违法。2.鉴定意见不客观。如上所述，如果上诉人植入异体骨12个月后，即2020年4月后，植入的异体骨未愈合，上诉人的伤残等级必然提高，这将是客观事实。一审法院据此裁判属于事实认定错误。即使此次伤残鉴定等级暂不能被推翻，恳请法院保留上诉人在2020年4月后就左膝因植入异体骨未愈合的情况享有次再次申请伤残等级鉴定的权利，以保障上诉人的合法权益。为此，发回重审更有利于保护各方当事人的权益。（二）误工期、护理期和营养期的事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》“务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”及“护理期限应计算至受害人恢复生活治理能力时止”之规定，要求人民法院重点重视医疗机构的意见确定误工时间和护理期限。本案中，上诉人虽然在2019年8月20日申请三期鉴定，但是在2019年8月26日后多次取得西南医科大学附属中医院的《医疗证明》，这说明依据司法解释医疗机构作出的医疗建议更应作为本案的裁判依据。根据证据规则，西南医科大学附属中医院的《医疗证明》均发生在上诉人申请司法鉴定之后，于法与客观事实在证据效力上都高于鉴定意见。故本案的误工期、护理期和营养期都尚处于持续发生中，同时因伤残鉴定作出时间过早，这些都不便于本案在现阶段直接裁判，就较为适宜中止审理或发回重审，待异体骨在12个月后再行处理。（三）赔偿项目计算错误。1.上诉人住院天数应为38天，一审法定认定为37天，事实认定错误，因此住院伙食补助费增加30元。2.误工天数的事实认定错误，导致误工费计算错误。上诉人因本次交通事故持续误工，可计算至首次定残日前一日。上诉人在2019年4月14日受伤住院，定残前一日为2019年11月6日，计算误工天数为206天，不是一审法院错误认定的201天，故误工天数应增加5天，误工费增加413.85元。3.营养费认定错误。西南医科大学附属中医院的《医疗证明》已经建议上诉人加强营养至2019年12月24日，营养期为254天，较鉴定意见增加194天，营养费应增加5820元。4.护理费认定错误。（1）护理天数认定错误。西南医科大学附属中医院的《医疗证明》已经建议上诉人需要1人陪伴至2019年12月24日，护理期为254天，上诉人目前情况，或许仍需陪护人员。（2）护理标准认定错误。上诉人的护理人员系龙宁，与上诉人系男女朋友关系。龙宁自愿辞职照顾上诉人，从龙宁的工资流水可知（详见证据10）。上诉人4月份受伤，龙宁从4月份开始就没有工资收入，从证据认定的高度盖然性而言，可以确定龙宁时陪护上诉人的唯一人员。且，在上诉人住院期间，被上诉人及其代理人多次在医院与龙宁接触，在上诉人回家疗养后，保险公司代理人也在上诉人家中接触龙宁。一审法院不能否认龙宁陪护的客观事实，依据证据认定的高度盖然性判处于事实有据。5.伤残赔偿金和精神抚慰金认定错误。如前所述，鉴定意见程序违法、意见不客观，必然导致伤残赔偿金和精神抚慰金的认定错误。即使本次伤残鉴定等级暂不能被推翻，恳请法院保留上诉人在2020年4月后就左膝因植入异体骨未愈合的情况而享有再次申请伤残等级鉴定的权利，以保障上诉人的合法权益。届时，就增加的伤残赔偿金和精神抚慰金，上诉人再行主张。 被上诉人周雪、孔勇辩称：认可一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人保险公司辩称：认可一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 胡莲向一审法院起诉请求：1.判决周雪、孔勇赔偿因交通事故造成的各项损失179701.63元；2.判决保险公司在保险责任范围内予以赔付；3.本案诉讼费由周雪、孔勇、保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月14日20时30分，周雪驾驶川Ｅ×××××号车辆沿泸州市龙马潭区春雨路行驶至正黄集团门前路段时，因未避让正在通过人行横道上的行人胡莲，造成车辆受损、胡莲受伤及胡莲的手机、眼镜、衣服受损的交通事故。泸州市公安局交通警察支队三大于2019年4月22日作出第510504420190002680号道路交通事故认定书，认定：1.周雪承担事故全部责任；2.胡莲无责任。次日零时25分，胡莲被送往西南医科大学附属中医院住院治疗，经诊断为：1.失血性休克；2.左侧股骨下段开放性粉碎性骨折；3.全身多处软组织损伤；4.闭合性颅脑损伤；5.牙外伤。于2019年5月22日出院，住院37天，产生医疗费107197.78元，其中周雪、孔勇垫付41197.78元、保险公司垫付66000元（交强险10000元、商业三者险56000元）。周雪、孔勇另行垫付门诊检查费4580.89元，以140元／天的标准垫付38天护理费5320元，向胡莲支付现金3000元。出院医嘱主要载明：出院后休息3月，加强营养，休息期间建议护理人员1名。出院后，胡莲垫付门诊检查费1041元、购买轮椅垫付648元。经胡莲申请，本院于2019年8月20日委托泸州科正司法鉴定中心对其伤等级，误工期，护理期，营养期，后续医疗费进行鉴定，该中心于2019年11月7日作出泸科正（2019）临鉴字第1128号司法鉴定意见书，经鉴定：1.胡莲左膝损伤评定为拾级伤残；2.胡莲续医费用评估为贰万捌仟圆或以实际产生为准；2.胡莲伤后误工期贰佰壹拾日、护理期玖拾日、营养期陆拾日。胡莲支付鉴定费2600元，其中伤残鉴定费1000元、后续医疗费评估800元、“三期”鉴定费800元。 周雪与孔勇系夫妻关系，川EA9864号车辆登记在孔勇名下，该车辆在保险公司投保了交强险、100万元限额的商业三者险及不计免赔等险种，交通事故发生在保险期间。 胡莲生于1972年2月25日，户籍地为四川省郫县，系城镇户籍，从2017年2月起就职于四川省有线广播电视网络股份有限公司泸州分公司，交通事故发生前月平均工资为4494.87元，交通事故发生后月平均工资为2011.76元，工资因交通事故每月平均减少2483.11元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，他人由于过错侵害公民人身的，应当承担民事赔偿责任。现根据当事人提供的证据及相关规定，就本案的责任划分及各项损失的赔付标准作如下评议：一、关于本案责任主体及责任划分。依据交警部门出具的事故认定书及相关规定，结合双方当事人的过错程度，确认周雪承担事故的全部责任。故本案的损失依法按下列规则赔付：1.首先由保险公司在交强险责任限额范围内赔付；2.超出交强险责任限额部分的损失由保险公司依据商业保险合同的约定予以赔偿；3.仍不足部分的损失由依照侵权责任法和道路安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。川Ｅ×××××虽登记在孔勇名下，但系夫妻共同财产，该车辆用于家庭生活，为其带来了运行利益，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”之规定，孔勇作为财产共有人应对共有财产造成的损害承担连带赔偿责任。二、关于本案各项损失赔偿标准。（一）医疗费。医疗费是本次交通事故造成损害后必然发生的费用，根据胡莲提供的证据及庭审查明的事实，依法确认其垫付医疗费1041元。庭审中，周雪、孔勇对保险公司提出的超出交强险限额部分的医疗费按20%扣除非基本医疗费无异议，故周雪、孔勇在本案中应承担非基本医疗费208.2元（1041元×20%＝208.2元）。（二）护理费。护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定。根据出院医嘱及相关规定，院外护理费标准酌定80元／天，院外护理天数90天，院外护理费依法确认7200元（80元／天×90天×＝7200元）。（三）误工费。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。保险公司对误工时间计算至定残前一日无异议，故，结合胡莲的月收入减情况，依法确认其误工费16636.84元［（2483.11元／月÷30天／月）×201天＝16636.84元］。（四）交通费。胡莲虽未提交通费票据，但交通费系突发损害发生后必然产生的费用，根据其就医地点、时间、伤残等级等情况，交通费酌定500元。（五）住院伙食补助费。根据胡莲住院的天数及相关规定，依法确认住院伙食补助费1110元（30元／天×37天＝1110元）。（六）营养费。营养费是依据受害人伤残程度是确定营养费的主要标准。根据鉴定意见，依法确认营养费1800元（30元／天×60天＝1800元）。（七）残疾赔偿金。残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。胡莲城镇户籍，依据2018年四川城镇居民人均可支配收入标准33216元／年并结合胡莲的年龄、评残日期、伤残等级情况，依法确认残疾赔偿金66432元（33216元／年×20年×10%＝66432元）。（八）精神损害抚慰金。受害人遭受精神损害的，赔偿权利人可以请求赔偿精神损害抚慰金。庭审中，胡莲主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，符合法律规定，依法予以支持。根据泸州地区平均生活水平及胡莲的伤残等级，依法确认精神损害抚慰金4000元（40000×10%＝4000元）。（九）财产损失（眼镜、手机、衣服）。保险公司提出前述损失按2000元计算，胡莲无异议，依法予以确认。（十）残疾辅助器具费。胡莲主张购买轮椅产生费648元，周雪、孔勇、保险公司无异议，依法予以确认。综上所述，胡莲在此次交通事故中经一审法院确认产生的损失为101367.84元（医疗费1041元＋护理费7200元＋误工费16636.84元＋交通费500元＋住院伙食补助费1110元＋营养费1800元＋残疾赔偿金66432元＋精神损害抚慰金4000元＋财产损失2000元＋残疾辅助器具费648元＝101367.84元）。前述损失由保险公司在交强险责任限额内赔偿100326.84元（总损失101367.84元-超出交强限额医疗费1041元＝100326.84元），在商业三者险责任限额内赔偿832.8元（医疗费1041元-非基本医疗费208.2元＝832.8元），保险公司赔偿金额经品迭周雪、孔勇垫付的3000元后，保险公司实际应赔偿98159.64元（交强险100326.84元＋商业三者险832.8元-垫付3000元＝98159.64元），周雪、孔勇赔偿非基本医疗费208.2元。周雪、孔勇垫付的费用可向保险公司另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泸州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡莲因交通事故造成的损失98159.64元；二、周雪、孔勇于本判决生效之日起十日内赔偿胡莲因交通事故造成的损失208.2元；三、驳回胡莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3894元，减半收取1947元，由周雪、孔勇负担1129.5元，胡莲负担817.5元，鉴定费1800元，由周雪、孔勇负担。 二审中，上诉人胡莲向本院申请证人陈某、胡某、刘某出庭作证，拟证明胡莲出院后的护理费计算标准有误，应按护理人龙宁的工资收入计算。被上诉人周雪、孔用质证认为，没有接触过胡莲儿子陈某，只听说在外读书，胡莲一审时自称住龙宁家中，未住在金色巴黎，且与家人关系不好；对胡某、刘某的证言不认可。被上诉人保险公司质证认为，胡莲受伤后，其子陈某仅与胡莲居住一个月，且为胡莲近亲属，对其证言三性均有异议；胡莲发生事故后，并未居住在金色巴黎，证人胡某、刘某的证言均陈述有误，不予认可。本院认为，该三名证人的证言均非二审期间形成的新证据或一审期间确因客观情况不能提交法庭的证据，且不能直接证明案外人龙宁收入的减少系护理胡莲导致，故上诉人的该组证据不能达到其证明目的，本院对其关联性依法不予确认；一审法院酌定胡莲院外护理费标准为80元／天，符合法律规定和泸州地区司法实践，并无不当。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为：一、泸科正﹝2019﹞临鉴字第1128号司法鉴定意见是否应予采信；二、胡莲“三期”时间及损失是否计算有误；三、胡莲是否有权利再次申请伤残鉴定并主张可能增加的残疾赔偿金、精神抚慰金等相关费用。 关于焦点一和焦点三问题。泸科正﹝2019﹞临鉴字第1128号司法鉴定意见系本案审理过程中，由胡莲申请、一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，且经一审庭审质证，符合证据真实性、合法性、关联性要求，一审法院据此采信并作为定案依据之一，符合法律规定，并无不当；胡莲上诉认为该鉴定意见鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，不应作为定案依据，但并未举证证明该鉴定意见有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，该上诉理由无事实和法律依据，不能成立；胡莲上诉主张改判其在2020年4月30日后就左膝伤残等级享有再次鉴定的权利及主张就此可能增加的相关费用的诉讼请求，暂不论述鉴定意见是否具有可诉性问题，该请求系二审中上诉人新增诉讼请求，且被上诉人不同意在二审中一并审查，故本院依法不予处理。 关于焦点二问题。一审法院根据泸科正﹝2019﹞临鉴字第1128号司法鉴定意见确定胡莲的护理期、营养期，符合法律规定，并无不当；一审法院对胡莲的误工期为201天（30天/月×6月+17天+14天），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，并无明显不当；一审法院对胡莲院外护理费、误工费、营养费的计算标准，符合法律规定和泸州地区司法实践，并无不当。胡莲对“三期”时间及损失计算标准的上诉理由无事实和法律依据，该上诉理由不成立。 同时，胡莲上诉主张住院天数少计算1天问题，依据其在西南医科大学附属中医院出院证载明的住院天数37天等，一审认定胡莲住院37天，认定事实正确，胡莲该上诉理由不成立。 综上，上诉人胡莲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2328元,由上诉人胡莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 华 江 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二〇年三月三十一日 书记员 潘春艳