河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11675号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王占伟，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北天业电气有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区上庄镇繁荣大街89号。 法定代表人：周保义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭洁，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴永洪，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周保义，男，1969年4月26日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：吴永洪，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘飒英，女，1968年8月29日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：吴永洪，河北中宇律师事务所律师。 上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）因与上诉人河北天业电气有限公司（以下简称天业公司）及被上诉人周保义、刘飒英建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江苏省苏中建设集团股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持苏中集团的全部诉讼请求；2、改判驳回天业公司针对苏中集团的全部反诉请求；3、本案诉讼费用由天业公司、周保义、刘飒英承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、天业公司、周保义、刘飒英用房屋抵顶苏中集团工程款的行为合法有效，周保义、刘飒英应当配合苏中集团办理抵债房屋过户手续。2015年3月24日，天业公司要求用其法定代表人周保义、刘飒英名下房屋抵顶其工程欠款，经多次协商，与苏中集团达成了一致意见。由于抵债房屋是经济适用房，暂时不符合办理产权过户的时间条件，双方同意先行办理房屋交付手续，待房屋具备过户条件后，再办理过户手续，同时，为保证苏中集团的交易安全，天业公司、周保义、刘飒英与苏中集团指定人员办理了抵押登记备案手续，此后在双方对账时，曾多次确认上述房屋计入已付款金额内。上述以房抵债行为合法有效，现抵债房屋已具备过户条件，周保义、刘飒英应当履行合同义务，配合苏中集团指定人员办理房屋产权的过户手续；2、《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》中约定的违约金条款合法有效，天业公司应当按照协议约定承担违约赔偿责任。苏中集团与天业公司曾就案涉工程分别签订了《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》（下称“协议书”）和《河北省建设工程施工合同》（下称“施工合同”）。虽然“施工合同”办理了备案手续，应当作为结算工程价款的依据，但“协议书”仍然是合法有效的，其关于违约责任的约定仍然对双方有约束力，天业公司应当按照“协议书”约定承担违约责任。二、天业公司要求苏中集团承担赔偿责任及鉴定费用的请求没有依据。1、天业公司反诉苏中集团赔偿工程修理费用已过诉讼时效，已丧失胜诉权。2012年12月26日，天业公司入驻使用案涉工程，2015年8月7日，天业公司与苏中集团及相关单位一同办理了案涉工程的竣工验收手续，验收结果为合格。此后，天业公司从未就工程质量问题向苏中集团主张过权利，2018年天业公司为实现拒付工程款的目的，向贵院提出反诉，已经超过了法定的诉讼时效期间，请贵院依法驳回其诉讼请求；2、自天业公司使用之日起至其提起反诉之日，涉案工程的保修期均已过期，苏中集团不再负有免费维修义务，更不应当赔偿其维修费用。2012年12月26日，天业公司在未征得苏中集团同意的情况下，仅向苏中集团送达一份《工作联系单》后，就擅自入驻使用了案涉工程，已经构成了法律规定的“擅自使用”，因此，对于案涉工程除主体外的质量问题，苏中集团不再承担质保责任。退一步讲，即使按照一审法院的审判逻辑，由于苏中集团在往来函件中使用了“工程交付”一词，就可以认定使用工程是双方的合议行为，排除“擅自使用”情形及相关法律规定。那么，天业公司实际使用的时间是在2012年12月26日，距离天业公司提起反诉时，也早已超过了合同规定的质保期间，苏中集团不应当再承担质保责任；3、承担维修责任的表现形式是实施修缮行为，天业公司对涉案工程没有实施过修缮行为，无权要求苏中集团承担赔偿责任。本案中，天业公司对其所主张的质量问题从未进行过修缮，未发生过修复费用，一审判决苏中集团向天业公司赔偿修复费用没有法律依据。同时，如果贵院也认为苏中集团需要承担维修责任，苏中集团愿意对案涉工程进行实际修缮；4、一审法院所委托进行的鉴定项目，对于本案审理没有任何意义，相关鉴定费用应当由鉴定申请人天业公司承担。（1）由于天业公司擅自使用案涉工程且天业公司提起反诉时，早已经过了合同规定的质保期间及法律规定的诉讼时效期间，从多方面来讲，天业公司请求苏中集团承担质保责任没有依据。因此，一审法院对案涉工程进行工程质量鉴定没有任何意义，苏中集团不应承担相关费用。（2）一审法院即使不考虑法律关于诉讼时效、擅自使用后果、质保期间等相关规定，判决苏中集团承担质保责任，也应当判决苏中集团对案涉工程进行修缮，而不是向天业公司支付巨额资金。因此，一审法院对于案涉工程质量问题的维修方法、维修费用鉴定是没有任何必要的，对于此部分鉴定费用，苏中集团不应当承担任何责任。三、在天业公司足额支付工程欠款、违约金、违约利息的情况下，苏中集团同意向天业公司交付施工资料及配合其办理竣工验收备案手续。如果天业公司拒绝履行付款义务，苏中集团有权行使先履行抗辩权，拒绝天业公司的相关请求。因此，请贵院依法支持苏中集团的上述主张，对天业公司要求交付施工资料、配合办理竣工验收备案手续的请求，依法改判或予以驳回。基于上述，请求贵院支持苏中集团的上诉意见，依法支持苏中集团的诉讼请求，驳回天业公司的反诉请求。 河北天业电气有限公司答辩称，一、苏中集团主张以房抵款的事实基础不存在，其要求周保义将涉案房屋过户至其指定人员名下的请求不成立。1、苏中集团主张的以周保义房产抵工程款，须在苏中集团、天业公司和周保义、刘飒英之间存在以房抵款协议，但实际不存在上述协议。苏中集团提交的付款明细表、回复函等由于没有明确地指向涉案房屋，所以没有证明力。即便上述材料中明确指向涉案房屋，也应当有房屋所有权人周保义、刘飒英的确认文件，因天业公司也无权擅自处分周保义、刘飒英的财产；2、人民法院调取涉案房屋房产档案，证明周保义将涉案房屋抵押给周小明的主合同为周保义向周小明借款135万元的借款合同，其双方关于房产抵押的基础法律关系为民间借贷，与本案施工合同双方均没有联系。依据登记，周小明享有的是抵押权，而非所有权；3、苏中集团与周小明间的代持协议不能对抗周保义与周小明的抵押借款合同。因该代持协议的前提是苏中集团、天业公司、周保义之间存在以房抵款协议，而该前提即“以房抵款协议”是否存在，显然不能用苏中集团与周小明间自拉自唱的代持协议来证明；4、即便假设存在以房抵款的情况，由于天业公司认可上述135万元工程款未付的事实，苏中集团主张以房抵款不能得到支持，是符合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条审判原则的。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条规定，工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。二、本案按照2011年12月30日《河北省建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）的约定确定双方的权利义务，符合司法解释的立法本意，符合双方的真实意思。苏中集团主张本案适用2011年9月22日《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》（以下简称《协议书》）中的违约条款追究天业公司违约责任不成立。1、《备案合同》专用条款第54条规定，本合同暂定金额为19382774.24元，与2015年1月6日苏中集团与天业公司签订的《工程结算书》所显示合同约定价款19382774.24元完全一致。而《协议书》约定的工程暂定价款为2778万元；2、《备案合同》约定的施工范围为天业公司生产研发楼（办公楼及厂房基础）工程，与实际施工范围一致，不含钢结构等多项工程。而《协议书》约定工程范围为天业公司办公楼及厂房工程，所以导致《备案合同》较《协议书》约定价款大幅缩水；3、《备案合同》经招投标并进行了备案；4、苏中集团提交的证据《工程结算书》、《预付款明细表》、《工程竣工验收申请表》、《工程竣工验收报告》记载的工程名称均与《备案合同》相同，与《协议书》不同，也能够证明双方实际履行的就是《备案合同》；5、《协议书》与《备案合同》之间不是社会上存在所谓的“阴阳合同”关系。通常“阴阳合同”的特征是备案的合同即“阳合同”只是为了应付政府管理，而实际履行“阴合同”；“阴合同”价格较“阳合同”小。而本案《协议书》、《备案合同》恰恰相反。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；6、《备案合同》中没有苏中集团主张的违约金的相关内容，所以苏中集团关于违约金的诉请没有依据。天业公司已付工程款1618.292万元，工程款总计1990万元，剩余工程款371.708万元。由于苏中集团存在偷工减料导致严重质量缺陷、迟延开发票、拒不交付施工资料、拒不配合办理竣工备案手续等诸多违约行为，天业公司有权对苏中集团给付工程款的请求行使抗辩权。当然，苏中集团更无权向天业公司主张违约金和利息。三、天业公司的反诉请求有理有据，一审判决予以支持是正确的。苏中集团的二审上诉理由不成立。（一）苏中集团提出的已超过诉讼时效的二审上诉理由，不成立。1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。苏中集团在本案一审中没有提出上述诉讼时效抗辩，现二审提出，人民法院不应支持；2、天业公司关于赔偿工程修理费的请求，事实上也没有超过诉讼时效。其一、本案工程质量存在部分严重缺陷的事实，已证实2015年8月7日的工程竣工验收合格的效力不能及于存在严重质量缺陷的那部分工程，存在严重质量缺陷的那部分工程不能视为已经过竣工验收，因此没有超过诉讼时效。其二、即便假设2015年8月7日含质量缺陷工程在内的全部工程竣工验收合格，也不能以2015年8月8日为诉讼时效起算日。因为本案工程缺陷部分主要外在表现为外墙渗漏水、地面开裂、真石漆开裂脱落等，这些缺陷通常是在竣工验收后逐步发生、加重、范围不断扩大的过程。另外，上述工程质量缺陷均为苏中集团偷工减料所致，这些问题只能在经过本案一审鉴定后，天业公司才能知晓。因此天业公司没有超过诉讼时效。其三、即便假设以2015年8月8日为诉讼时效起算日，天业公司一直不断要求苏中集团进行修理，甚至在2016年5月之后不得不以暂停支付工程款进行抗辩。试想，天业公司面对上述逐渐显现、加重的工程缺陷怎么可能不要求施工方修理呢。（二）天业公司不构成擅自使用全部苏中集团承建工程，是与苏中集团协商一致的结果。l、苏中集团工期拖延，肯定无法按期竣工（《备案合同》专用条款第31条规定竣工日期为2013年1月1日），而天业公司面临旧厂搬迁的情况下，于2012年12月26日向苏中集团发出工作联系单（苏中集团证据2）协商使用部分工程事宜。经苏中集团同意才使用部分工程（西车间和一、二层部分办公区域），苏中集团证据3催款函出现的“交付”表述，可以证实；2、天业公司使用上述部分工程过程中，苏中集团依然正常施工；3、2015年8月进行的工程竣工验收，更彻底否定了苏中集团所主张的提前擅自使用的说法；4、没有证据显示苏中集团反对天业公司的上述使用行为。（三）苏中集团以超过《建设工程质量管理条例》规定的保修期为由，对赔偿修理费用进行的抗辩，不成立。1、《建设工程质量管理条例》是管理性规范，而本案工程外墙渗漏开裂、地面开裂、真石漆开裂脱落等系苏中集团施工过程中偷工减料而形成，其交付的上述工程本身不符合合同约定，且已对天业公司形成仅保修无法救济的损害，故本案一审判决的基本依据为《合同法》等基本法律，而非《建设工程质量管理条例》。本案中质量问题的赔偿责任应按照谁造成、谁处理的原则处理，这是符合法律公平原则的；2、前已述及，天业公司一直不断要求苏中集团进行修理，甚至在2016年5月之后不得不以暂停支付工程款进行抗辩。（四）苏中集团以修缮对赔偿修理费进行抗辩，不成立。鉴于本案苏中集团严重偷工减料行为致使工程存在严重质量缺陷，以及拒绝、逃避修理责任的情况，双方已失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，减少诉累，一审判决苏中集团赔偿天业公司修理费用有事实和法律依据（合同法第107条），亦属必要。上述第（三）、第（四）条观点，与《最高人民法院司法观点集成第三版民事卷4》（见第2469页至第2471页）第1507条，最高人民法院公报案例观点高度一致。（五）一审法院依法组织鉴定，查清了苏中集团偷工减料的重大质量问题，判令苏中集团赔偿修理费用是非常正确的审判行为。上述全部鉴定费用由责任方、败诉方苏中集团承担符合法律规定。（六）一审法院判决天业公司给付苏中集团工程款的情况下，判决苏中集团按照有关规定将工程资料交付天业公司，并配合天业公司办理工程竣工验收备案手续，苏中集团对此主张的抗辩权根本没有法律依据。综上，苏中集团在自身严重违约在先的情况下提出的上诉，没有任何证据和法律支持，应予驳回。一审判决支持天业公司的反诉请求，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持反诉判决。 周保义、刘飒英答辩称，一、苏中集团主张以房抵款的事实基础不存在，其要求周保义将涉案房屋过户至其指定人员名下的请求，不成立。1、周保义、刘飒英对涉案房屋拥有所有权，未经所有权人周保义、刘飒英同意，包括天业公司、苏中集团在内的任何人无权处分上述房产。苏中集团提交的证据均不能证实周保义、刘飒英同意用自己所有的涉案房屋为天业公司抵顶所欠苏中集团的工程款；2、人民法院调取涉案房屋房产档案，证明周保义将涉案房屋抵押给周小明的主合同为周保义向周小明借款135万元的借款合同，其双方关于房产抵押的基础法律关系为民间借贷，与本案施工合同双方均没有联系。依据登记，周小明享有的是抵押权，而非所有权。苏中集团与周小明间所谓代持协议，对周保义、刘飒英没有约束力。 河北天业电气有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项判决中的天业公司给付苏中集团利息[其中自2015年8月8日至2016年8月7日按2722080元（扣除质保金995000元）计算，2016年8月8日至2017年8月7日按3219580元（扣除质保金497500元）计算，自2017年8月8日至履行完毕之日止按3717080元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算]，并改判驳回苏中集团关于利息的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由苏中集团承担。事实与理由：苏中集团存在诸多严重违约行为，天业公司有权行使抗辩权，在苏中集团履行完全合同义务前，根本无权要求天业公司给付利息。1、经鉴定机构做出的工程质量鉴定结论，足以证实苏中集团交付的工程存在部分工程严重质量缺陷问题，天业公司有权对苏中集团的利息请求行使抗辩权；2、苏中集团至今未将完整的工程资料交付天业公司，使天业公司无法办理竣工备案手续；3、苏中集团直至本案一审开庭前才将全部发票开出交付天业公司。苏中集团的上述行为既是违反税法的行为，也是违反合同随附义务的行为，且使天业公司无法计提折旧，给天业公司造成了巨大的损失；4、本案诉争工程的实际施工人为严文彬和南通恒天建筑劳务有限公司，苏中集团只是作为名义承包人出现。严文彬和南通恒天建筑劳务有限公司以实际施工人名义曾于2017年7月份起诉苏中集团及天业公司。正是由于不具有相应资质的严文彬和南通恒天建筑劳务有限公司实际承建涉案工程，才导致了工程出现严重质量问题，给天业公司造成了重大损失。综上所述，本案一审判决天业公司给付苏中集团利息是错误的，应予撤销。 江苏省苏中建设集团股份有限公司答辩称，与我方上诉状中所列的一审判决中关于支持苏中集团诉讼请求的意见基本一致。此外，根据苏中集团与天业公司签订的建设工程施工合同约定，天业公司在工程交付使用后应当支付全部工程款的95%。涉案工程是在2012年12月26日交付的，而天业公司至今未足额支付工程款，明显构成逾期付款，依法应当承担违约金及利息。 周保义、刘飒英答辩称，答辩意见同河北天业电气有限公司上诉状内容。 江苏省苏中建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、被告周保义、刘飒英协助原告将长安区房屋（石房权证长字第××号）不动产过户登记至原告指定人员名下；2、被告天业公司向原告支付工程款2367080元、逾期付款违约金277.8万元、利息102万元（暂算至2017年9月15日止，至付款义务履行完毕之日止的利息请法院依法判定），暂共计6165080元；3、案件受理费等诉讼费用由被告承担。 河北天业电气有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人苏中集团向反诉人天业公司交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料并配合反诉人天业公司办理工程（河北天业电气公司生产研发楼）竣工验收备案手续；2、判令被反诉人苏中集团赔偿反诉人天业公司工程修理费用6002194.26元；3、反诉费用及鉴定费用由被反诉人苏中集团承担。 一审法院认定事实：2011年9月22日，原告苏中集团与被告天业公司签订《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》，约定由原告苏中集团承包被告天业公司办公楼及厂房工程工程量清单中的所有建安工程，合同价款暂定为2778万元。2011年12月30日，双方签订《河北省建设工程施工合同》，约定被告河北天业电气生产研发楼（办公楼及厂房基础）工程由原告苏中集团承建，合同约定合同总价为19382774.24元，该合同在建设部门进行了备案。合同签订后原告苏中集团对上述工程进行了组织施工。2012年12月26日，被告天业公司向原告苏中集团出具《工作联系单》，该联系单显示：……工程已初步完成，但尚未进行竣工验收；现由于我单位旧厂区面临拆迁，不得已新建办公楼必须投入使用，我单位工作人员近日搬迁到此进入办公。时间较紧,因目前急需搬迁事宜，请贵单位配合滞后验收一事，待年后全部安排就绪后再行组织竣工验收……。2015年1月6日，双方签署的《工程结算书》显示，合同约定价款为19382774.24元，工程结算总价为1990万元。2015年3月18日，原告向被告发出《催款函》，催款函载明，天业公司共计支付工程款1556.4万元，尚欠工程款433.6万元（含质量保修金）。2015年3月24日天业公司向原告复函，在复函中对催款函中提到的涉案工程的入住使用、工程款的付款节点、工程质量、工程维修等问题进行了回复，并对工程款的支付列计划为：（1）我公司领导现有一套位于石家庄的房产，面积159.54平米，抵账给贵公司，预计抵账价款为150-160万元；（2）……。2015年8月7日双方及相关部门对涉案工程进行了验收。2016年5月26日、7月4日，双方出具的《河北天业电气工程预付款明细表》其中显示：2015年4月16日支付金额135万元，支付方式：房子。 2015年4月15日，周小明与被告周保义签订抵押担保借款合同，约定周保义向周小明借款135万元，周保义将其名下位于长安区房屋（石房权证长字第××号）抵押给周小明。2015年4月16日，周小明与被告周保义办理上述房屋的抵押登记，抵押权人为周小明。 在本案发还重新审理过程中被告申请对涉案办公楼和厂房基础工程质量进行鉴定，若质量不合格，其形成的原因是什么？并给出修复方案。一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行工程质量鉴定。2019年4月12日北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具【2018】建鉴字第468号司法鉴定意见书。鉴定意见为：造成涉案工程办公楼外墙面开裂、脱皮、空鼓的原因、办公楼窗发生渗漏水的原因、车间地面工程开裂的原因，均是施工质量存在缺陷。针对【2018】建鉴字第468号鉴定提出了具体的建议修复方案。2019年7月5日，一审法院委托河北军梦工程项目管理有限公司对被告办公楼及厂房的基础修复工程造价进行鉴定。河北军梦工程项目管理有限公司出具冀军梦鉴【2019】第232号《河北天业电气有限公司办公楼及厂房基础修复工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为河北天业电气有限公司办公楼及厂房基础修复工程鉴定造价为6002194.26元。 一审法院认为，关于涉案工程施工合同双方的合同依据问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方签订的《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》约定工程价款为2778万元，《河北省建设工程施工合同》约定的合同价款为19382774.24元。而双方于2015年1月6日签订的《工程结算书》显示，合同约定价款为19382774.24元，合同结算总价为1990万元。同时《工程结算书》、《河北天业电气工程预付款明细表》、《工程竣工验收申请表》、《工程竣工验收报告》均显示工程名称为“河北天业电气生产研发楼（办公楼及厂房基础）工程”，与《河北省建设工程施工合同》约定的工程名称一致。同时，《河北省建设工程施工合同》是经过备案的中标合同。故涉案工程施工合同双方的合同依据应为2011年12月30日原告苏中集团与被告天业公司签订的《河北省建设工程施工合同》。 关于原告苏中集团主张的逾期付款违约金问题，由于《河北省建设工程施工合同》没有关于逾期付款违约金的相关条款，故原告苏中集团主张的逾期付款违约金277.8万元，一审法院不予支持。 原告苏中集团请求判令被告周保义、刘飒英协助原告将长安区房屋不动产权过户登记至原告指定人员名下的问题，河北省高级人民法院建设工程合同案件审理指南第18条规定“工程价款确定后，包括施工过程中对原工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理了土地或房屋的过户手续，应认定有效，如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款和利息的，人民法院应予支持”。由于尚未办理房屋的过户手续，被告请求继续给付工程欠款应予支持。 原告苏中集团请求判令被告天业公司支付工程款及利息的问题，鉴于双方已签署《工程结算书》，共同确认合同结算总价为1990万元，被告天业公司已付工程款1618.292万元，未付工程款为371.708万元。被告天业公司对给付工程款主张的抗辩理由不予支持。涉案工程已经竣工验收，质量瑕疵责任由原告承担保修或返修责任加以解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付的工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为第三人起诉之日。庭审中，原告提交的《工作联系单》显示：工程已初步完成，但尚未竣工验收。2015年8月7日原、被告双方对涉案工程进行了竣工验收，故原告主张的欠付工程款利息应当自2015年8月7日起计算。 由于原告苏中集团提交的证据均不能否定2015年4月15日被告周保义与案外人周小明签订的抵押担保借款合同的效力，也不能对抗抵押权人为周小明、抵押人为被告周保义的物权登记的效力。原告苏中集团主张的被告周保义、刘飒英用上述涉案房屋为被告天业公司抵偿135万元工程款一事，一审法院不予认定。故不予支持原告苏中集团的该项诉讼请求。该项请求涉及的工程款135万元，应计入被告天业公司未付工程款中。 关于反诉原告天业公司请求判令反诉被告苏中集团交付有关施工资料并配合办理涉案工程竣工验收备案手续的问题。工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款和第四十九条第一款的规定，天业公司是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。而依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，只是竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要苏中集团配合才能完成。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，苏中集团作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合天业公司完成竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续。苏中集团答辩意见中所述的被告未履行合同义务存在违约等问题，以此为由拒绝配合天业公司完善竣工综合验收手续及办理竣工验收备案手续，无合同和法律依据，不予采纳。 原告应否对涉案工程存在的质量问题承担责任问题。涉案工程存在质量问题系事实，鉴定机构出具的工程质量鉴定报告均明确涉案工程办公楼真石漆工程、窗渗漏水、车间地面开裂原因为施工质量存在缺陷。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”,在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程。苏中集团在完成合同工作后将工程交付天业公司使用，并申请进行了竣工验收，工程经竣工验收达合格标准。根据《建筑法》第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”，《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”因此即使工程经竣工验收合格，也并不能免除承包人对存在的质量缺陷承担保修责任的义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”因此，依照上述规定，施工人在履行合同义务不符合约定时承担违约责任的方式主要是继续履行，即在合理期限内无偿修理或者返工、改建。故被告（反诉原告）不应承担修复责任。【2018】建鉴字第468号司法鉴定意见书第六条鉴定意见为，造成涉案工程办公楼外墙面开裂、脱皮、空鼓的原因是施工质量存在缺陷；造成涉案工程办公楼窗发生渗漏水的原因是施工质量存在缺陷；造成涉案工程车间地面工程开裂的原因是施工质量存在缺陷。反诉被告苏中集团辩称涉案工程办公楼窗属反诉原告天业公司直接分包，不属其施工范围，应当对此免责。【2018】建鉴字第468号司法鉴定意见书第5.2条涉案工程办公楼窗渗漏水分析说明，可归结为窗下框的墙体、窗台板的施工质量缺陷所致。墙体、窗台板为反诉被告苏中集团施工范围。故其上述免责理由，一审法院不予采信。涉案工程办公楼外墙面、车间地面工程均为反诉被告苏中集团施工范围，反诉被告苏中集团就此提出的免责理由均不成立。反诉被告苏中集团以反诉原告天业公司未经竣工验收于2012年12月26日擅自使用涉案工程，无权就使用部分质量不符合约定而主张权利为由提出免责。由于反诉被告苏中集团提交的2015年3月18日催款函内容中工程交付的表述，以及2015年8月7日，涉案工程经双方及相关部门竣工验收合格的情况，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”情形，故一审法院不予采信上述免责事由。反诉被告苏中集团对冀军梦鉴【2019】第232号《河北天业电气有限公司办公楼及厂房基础修复工程造价鉴定报告书》修复工程造价6002194.26元数额过高的意见，由于没有提交证据支持，一审法院不予采信。故反诉被告苏中集团应支付反诉原告天业公司因施工质量问题致办公楼及厂房基础修复费用。一审判决：一、被告（反诉原告）河北天业电气有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款3717080元及利息[其中自2015年8月8日至2016年8月7日按2722080元（扣除质保金995000元）计算，2016年8月8日至2017年8月7日按3219580元（扣除质保金497500元）计算，自2017年8月8日至履行完毕之日止按3717080元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算]；二、原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）河北天业电气有限公司交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料并配合被告（反诉原告）河北天业电气有限公司办理河北天业电气生产研发楼（办公楼及厂房基础）工程竣工验收备案手续；三、原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）河北天业电气有限公司工程修理费用6002194.26元；四、驳回原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费54956元（原告已预交），由原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司承担27478元、被告（反诉原告）河北天业电气有限公司承担27478元。反诉案件受理费53855元（被告已预交）、鉴定费400000元，由原告（反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司承担。 二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，苏中集团与天业公司签订了《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》及《河北省建设工程施工合同》，《河北省建设工程施工合同》签订日期在后并在建设部门进行了备案；双方签署的《工程结算书》显示工程结算总价1990万元，与《河北省建设工程施工合同》约定的合同总价19382774.24元较为一致，与《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》约定的合同价款2778万元差距较大；且《工程结算书》、《河北天业电气工程预付款明细表》、《工程竣工验收申请表》、《工程竣工验收报告》均显示工程名称为“河北天业电气生产研发楼（办公楼及厂房基础）工程”，与《河北省建设工程施工合同》约定的工程名称一致，故原审认定涉案工程施工合同双方合同依据为《河北省建设工程施工合同》并无不当。《河北省建设工程施工合同》未就违约金进行约定，苏中集团主张依据《河北天业电气有限公司办公楼及厂房工程施工合同协议书》的违约约定条款要求天业公司支付违约金的请求于法无据，本院不予采信。 苏中集团与天业公司签订的《河北省建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行自己的合同义务。2015年8月7日，双方及相关部门对涉案工程进行验收，天业公司也已入住涉案工程，故苏中集团已履行施工任务，天业公司应向苏中集团支付剩余工程款及逾期付款利息。双方签署的《工程结算书》确认合同结算总价为1990万元，天业公司通过现金、支票及承兑方式支付工程款1618.292万元，有相关证据证实，本院予以确认。苏中集团主张天业公司以周保义名下一套房产抵顶135万元工程款，但双方未签订书面的以房屋抵顶工程款的书面协议，也未办理房屋过户手续，依据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第18条“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理了土地或房屋的过户手续，应认定有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款和利息的，人民法院应予支持。”之规定，天业公司请求继续给付工程欠款的主张应予支持，该项工程款应计入天业公司未付工程款中；且经天业公司申请，一审法院依法从石家庄市房产交易中心调取了周小明与周保义于2015年4月15日签订的《抵押担保借款合同》，苏中集团虽否认该合同的真实性，但提供的证据不足以否定该合同的效力，也不能对抗抵押权人为周小明、抵押人为周保义的物权登记效力，故原审判决未对周保义、刘飒英以涉案房产为天业公司抵顶135万元工程款事宜进行认定并无不妥。综上，天业公司尚欠苏中集团工程欠款3717080元。天业公司未按合同约定支付工程款，应对欠付的工程价款及利息承担给付责任。涉案工程已经竣工验收，质量瑕疵责任可由苏中集团承担保修或返修责任加以解决，故天业公司以涉案工程存在质量问题拒付利息的主张于法无据，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据相关条例规定，天业公司作为建设单位，负有组织竣工验收及建立健全建设项目档案、向有关部门移交建设项目档案的义务。苏中集团作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，配合天业公司完成竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续。苏中集团以天业公司未履行付款义务为由拒绝向天业公司交付施工资料及配合其办理竣工验收备案手续的上诉理由，缺乏合同和法律依据，本院不予采信。 建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已经发生的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。经天业公司申请，一审法院对案涉办公楼和厂房基础工程质量进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：造成涉案工程办公楼外墙面开裂、脱皮、空鼓的原因是施工质量存在缺陷；造成涉案工程办公楼窗发生渗漏水的原因是施工质量存在缺陷；造成涉案工程车间地面工程开裂的原因是施工质量存在缺陷。苏中集团虽对司法鉴定意见书不予认可，但未提供证据证实鉴定程序严重违法或鉴定依据明显依据不足，故原审认定案涉工程存在质量问题并无不当。关于案涉工程质量问题是否由苏中集团施工所致及是否属于苏中集团施工范围，原审已作详细阐述，本院不再赘述。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权有求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。案涉工程虽经竣工验收合格，但存在质量缺陷的事实，故苏中集团应对存在的质量问题承担保修责任。关于修复费用，一审法院依法委托河北军梦工程项目管理有限公司对天业公司办公楼及厂房的基础修复工程造价进行鉴定，河北军梦工程项目管理有限公司出具冀军梦鉴【2019】第232号《河北天业电气有限公司办公楼及厂房基础修复工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：河北天业电气有限公司办公楼及厂房基础修复工程鉴定造价为6002194.26元。案涉工程按规定应由苏中集团修复，但鉴于双方在合同履行过程中就质量问题存在争议，庭审中天业公司坚持不同意苏中集团进行维修，且天业公司办公楼及厂房存在的质量问题亦可通过由苏中集团支付维修费用方式予以解决，故原审判决苏中集团向天业公司支付修复费用并无不妥。2012年12月26日，天业公司致函苏中集团，就提前使用办公楼事宜进行协商，苏中集团未提出反对意见，且苏中集团提交的2015年3月18日催款函内容中含有工程交付的表述，以及案涉工程经过竣工验收合格的事实，原审认定天业公司使用案涉工程不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”情形，未对苏中集团的免责事由予以采信，并无不当。一审期间，苏中集团并未提出诉讼时效抗辩，且经一审法院委托，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定案涉工程存在质量缺陷，故天业公司据此提出反诉请求符合法律规定，苏中集团称天业公司提出反诉请求超过诉讼时效的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，江苏省苏中建设集团股份有限公司、河北天业电气有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116486元，由上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司负担108811元、河北天业电气有限公司负担7675元。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年三月十六日 书记员 张 煊 ——