广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终44号原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）李秀泳，绰号“细荣”，男，1977年10月26日出生，汉族，初中文化，广东省肇庆市高要区人，户籍地广东省肇庆市高要区白土镇。因本案于2019年8月5日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。辩护人骆亚洲、潘宇波，广东刚钲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓发辉，绰号“牛二”，男，1984年7月27日出生，汉族，初中文化，广东省肇庆市高要区人，户籍地广东省肇庆市高要区白土镇。因本案于2019年7月29日被抓获并被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人李志敏，广东山丰律师事务所律师。肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人李秀泳、邓发辉犯开设赌场罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤1204刑初311号刑事判决。原审被告人李秀泳、邓发辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月至2018年2月5日期间，被告人李秀泳伙同夏某全（已判刑）密谋后，在肇庆市高要区白土镇广源路口的英隆游艺中心内设置具有荧屏计分、自动计算赔率等赌博功能的7台电子游戏机（其中2台损坏，共有33个独立操作单元）组织他人赌博，并雇请被告人邓发辉及龙某权（已判刑）负责管理，夏某全、邓某坤（2人均已判刑）为参赌人员上下电子游戏机赌博积分。其中，2017年10月至12月12日期间，被告人李秀泳等人设置赌博机组织赌博活动违法所得累计人民币430227元。经肇庆市公安局治安管理支队认定，在上述地点依法扣押的7台游戏机合共35个独立操作机位，属于具有赌博功能的电子游戏机。2019年8月5日，被告人李秀泳到公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行。同年9月17日，被告人李秀泳退出违法所得人民币40000元。被告人邓发辉到案后自愿如实供述自己的罪行。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证（1）常住人口登记表、受案登记表、抓获经过、到案经过、全国违法犯罪人员信息资源库资料：证实被告人李秀泳、邓发辉的户籍登记、归案经过情况。2019年7月29日23时，公安人员在高要区白土镇建新路一无名士多店门口抓获被告人邓发辉；2019年8月5日，被告人李秀泳到治安管理大队投案。（2）检查笔录、证据保全清单、指认图片、扣押决定书、扣押清单、手机照片3张：证实公安人员依法保全案发现场的赌博游戏机7台，同案人龙某权、邓某坤、夏某全等人对涉案赌博游戏机进行指认。公安人员并依法扣押同案人龙某权身上持有的一台手机，从龙某权手机中提取出三张赌博游戏机的获利情况的记录纸的照片，记录纸记录赌场2017年10月盈余156000元、11月盈余182300元、12月盈余91927元。（3）关于赌博机的认定说明、图片、鉴定意见通知书：证实经肇庆市公安局治安管理支队认定，高要分局治安管理大队扣押的游戏机具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能；装置钥匙或插卡自动上下分及自动计算赔率功能；选定赔率、以小博大功能，该七台游戏机（35个机位）属于具有赌博功能的电子游戏机。（4）证人何某芳的证言、委托书、接受证据清单、缴款书：证实何某芳受其丈夫李秀泳的委托，向公安机关缴纳四万元违法所得。（5）刑事判决书2份：证实同案人夏某全因本案犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月；同案人龙某权因本案犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月；同案人夏某全因本案犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月；同案人邓某坤因本案犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月。2.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：证实2017公安人员去到涉案赌场进行勘验检查的情况。3.证人证言及辨认笔录：参赌人员刘某丰、黎某辉、邓某健的证言和辨认笔录，均讲述在2018年2月5日20时许到白土镇英隆游艺游戏城支付现金，由工作人员在赌博的游戏机上分，利用赌博游戏机进行赌博。英隆游艺中心有一台鹰击长空、2台打鱼机、1台飞禽走兽和1台扑克机，共有33个赌博游戏机位。同时三名参赌人员对赌场内工作人员邓某坤、夏某全进行指认。4.同案人的供述和辨认笔录（1）同案人夏某全的供述、辨认笔录：夏某全称，2017年8、9月左右，其开始作为机室的挂名老板，机室实际老板为李秀泳，机室内有32个机位供人赌博，其就在机室里打机旺场，对外称其是老板，每个月李秀泳用微信转账方式转1500元作为报酬给他，大概拿了4500至6000元左右。夏某全称“李秀泳和我讲过，张某安、龙某权、牛二这些在机室工作的，都是有股份的，至于股份是怎样分配，我就不知道。”并指出龙某权和牛二是负责日常管理的。夏某全对英隆游戏机室的老板李秀泳进行指认。（2）同案人龙某权的供述、辨认笔录：证实2017年10月，细荣叫龙某权到白土镇广源路口的爱隆爱尚网咖帮忙管理游戏机，在三楼的游戏机室里面摆放四台大型的游戏机，三台小型的扑克牌机，其中有2台坏了，总共七台机有33个机位供参赌人员同时赌博。游戏机室的老板是细荣和靓仔全，龙某权负责管理下午17时至次日凌晨1时的班次，另外一个班次的管理人员叫牛二。龙某权对英隆游艺中心负责为赌博人员上下分的工作人员邓某坤、夏某全、老板李秀泳、夏某全、主管邓发辉进行指认。（3）同案人夏某全的供述、辨认笔录：证实夏某全从2017年11月份中旬左右去到龙某权管理的英隆游艺中心负责上下分工作，每月工资约3000元，三个月的工资共计约9000元，工资是由龙某权发放的。爱隆爱尚网咖三楼的游戏机室里面摆放四台大型的游戏机，三台小型的扑克牌机，其中有两台坏了，总共七台机有33个机位供参赌人员同时赌博。游戏机室分三班，龙某权和牛二两人是游戏机室的主管，负责管理夏某全、**、肥嘿、大表哥四名上下分的工作人员，夏某全分不清楚老板是谁。夏某全指认邓发辉就是叫“牛二”的主管。（4）同案人邓某坤的供述、辨认笔录：证实邓某坤于2017年11月开始在英隆游艺中心上班，邓某坤负责中班的上下分。龙某权是主管，负责计数、维修游戏机、发放工人工资，英隆游艺中心其中一个老板是靓仔全。邓某坤指认夏某全就是老板“靓仔全”。5.被告人的供述和辨认笔录（1）被告人李秀泳的供述和辩解、辨认笔录：李秀泳称，2017年8月份左右，龙某权问李秀泳要不要入股“英隆爱尚网咖”三楼的赌博游戏机室，在十月份的时候李秀泳答应并且出资四万元入股，占股份的百分之二十，当时李秀泳叫夏某全入股，并将百分之十的股份给了夏某全。供认该赌博游戏机室一直有赌博性质，一直到2018年2月份被公安机关查获，大约经营了3个多月。李秀泳称，赌场的老板除了他和夏某全外，听说还有一个姓张的老板，但其不知道他的股份有多少，龙某权也有股份，至于还有没有其他老板他就不清楚了，赌场内还有两名姓邓的男子在赌场内工作。赌场经营期间，李秀泳分得了获利8万元，其中其通过微信或现金给了4万元左右夏某全。被告人李秀泳对英隆游艺机室的工作人员邓某坤、夏某全以及英隆游戏机室的老板之一龙某权进行辨认。（2）被告人邓发辉的供述和辩解、辨认笔录：邓发辉称，2017年11月份至2018年2月份，邓发辉在白土镇英隆爱尚网咖游戏机室工作，机室里面大约有33个赌博游戏机位。邓发辉的工作主要是为客人上下分，把输赢、营利情况交给龙某权。邓发辉称，该赌场的老板一开始是李秀泳，但后来听说转给了靓仔全，其他还有没有老板就不清楚了。期间，龙某权曾经分两个月共给了邓发辉3000元，说是给邓发辉的买烟钱。被告人邓发辉对英隆游戏机室老板李秀泳“肥仔”、负责上下分的工作人员邓某坤、主管龙某权进行指认。原判根据上述事实和证据，认为被告人李秀泳、邓发辉的行为均已构成开设赌场罪。被告人李秀泳在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邓发辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李秀泳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人邓发辉归案后能如实供述自己的罪行，自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。被告人李秀泳归案后主动退出违法所得，可以酌定从轻处罚。随案移送的暂存于公安机关的由被告人李秀泳退出的违法所得人民币4万元，依法应予没收，待判决生效后，由暂存保管的公安机关依法上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人李秀泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人邓发辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。三、暂存并由公安机关保管的被告人李秀泳退出的违法所得人民币四万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人李秀泳及其辩护人认为：1.同案人夏某全和龙某权供述李秀泳为赌场老板的口供存在矛盾，不能作为认定李秀泳是赌场老板的事实依据，原判认定李秀泳为赌场老板的证据不足。2.李秀泳并非赌场唯一的老板，本案主要责任不应由李秀泳承担，李秀泳在本案中起次要作用，应认定为从犯。3.李秀泳分得的赃款4万元中有2万元是其投入的赌资，故其违法所得应认定为2万元而非4万元。4.李秀泳属于自首，并退出全部赃款，一审量刑时没有对其减轻处罚，导致量刑过重。综上，请求二审法院对李秀泳改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人邓发辉及其辩护人认为：邓发辉没有参与实际的管理工作，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，悔罪态度良好，又是初犯，主观恶性较轻，一审对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚或改判缓刑。经审理查明，原判认定上诉人李秀泳、邓发辉犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，有抓获经过、到案经过、现场勘验检查笔录、检查笔录、证据保全清单、指认图片、扣押决定书、扣押清单、手机照片、关于赌博机的认定说明、图片、委托书、缴款书、户籍资料、证人证言、同案人及上诉人的供述和辨认笔录等证据证实，本院予以确认。上诉人李秀泳及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.同案人夏某全和龙某权的供述系侦查机关依法定程序合法取得，二人的供述在证实上诉人李秀泳系英隆游艺中心老板的事实上能够相互印证，且上诉人李秀泳亦供述其是赌场老板，故上诉人李秀泳为赌场老板的事实清楚，足以认定。上诉人李秀泳作为赌场老板，参与赌场经营和分成牟利，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上诉人李秀泳及其辩护人认为原判认定上诉人李秀泳是赌场老板的证据不足及其应为从犯的上诉、辩护意见均不能成立。2.证人何某芳的证言、委托书、缴款书等证据证实，上诉人李秀泳委托妻子何某芳帮其向公安机关缴纳违法所得4万元；上诉人李秀泳在侦查阶段的多次讯问及一审庭审中均供述，其在赌场经营期间共获利4万元，上述证据相互印证，足以认定上诉人李秀泳的违法所得是4万元。上诉人李秀泳提出其违法所得是2万元的上诉意见不能成立。3.原判根据上诉人李秀泳自首、主动退出违法所得等情节，在量刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人李秀泳及其辩护人认为原判量刑过重，请求对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。上诉人邓发辉及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：上诉人邓发辉伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，论罪当处三年以上十年以下有期徒刑，原判已根据上诉人邓发辉是从犯、归案后如实供述自己的罪行、认罪认罚等情节，在量刑幅度内对其减轻判处有期徒刑十个月，量刑恰当。现上诉人邓发辉及其辩护人再以此为由请求对其减轻处罚或改判缓刑的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李秀泳、邓发辉伙同他人以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李秀泳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人邓发辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。上诉人李秀泳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；其主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人邓发辉归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人李秀泳、邓发辉及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，理据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘永东审 判 员 孟智华审 判 员 余文涛二〇二〇年三月五日法官助理 谢 琪书 记 员 汤靖雯附：相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。