文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11722号上诉人（原审被告）：包磊，男，1987年2月6日出生，蒙古族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张欣悦，辽宁晟大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常熟市亿嘉纺织品有限公司，住所地江苏省常熟市尚湖镇翁家庄工业集中区。法定代表人：郑久土，董事长。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏海容律师事务所律师。原审被告：大连华远世通进出口贸易有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长春路358号6216室。法定代表人：王铭君，总经理。委托诉讼代理人：郭宝森，辽宁晟大律师事务所律师。上诉人包磊因与被上诉人常熟市亿嘉纺织品有限公司（以下简称亿嘉公司）、原审被告大连华远世通进出口贸易有限公司（以下简称华远公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初10132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。包磊向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1、律师函不属于新证据，包磊不同意质证，一审法院将未经质证的证据作为定案依据，违反法律规定；同时，法院以邮寄证据的方式组织质证，程序违法；一审法院给包磊邮寄送达证据时没有给答辩期，程序违法。2、一审法院未审查双方是否实际履行案涉买卖合同，仅凭欠条认定责任系错误。3、包磊从未收到亿嘉公司的律师函，包磊的保证人身份约定不清，即便应该承担保证责任，保证期间已过。亿嘉公司二审辩称，双方买卖合同已经经过结算确定，事实清楚，亿嘉公司已经向包磊及华远公司邮寄送达了律师函，要求承担责任，保证期间未过。请求驳回上诉，维持原判。华远公司二审辩称，亿嘉公司未能完全履行合同义务，还有8个货柜的货物未能履行。亿嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令华远公司、包磊向亿嘉公司立即支付货款USD333345元及支付逾期付款违约金USD20000元；2、诉讼费由华远公司、包磊承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月1日，亿嘉公司为供方（甲方），莱菲材料有限公司（香港）为承购方（乙方），华远公司为承购方乙方代表，三方签订了购销合同一份，合同约定：承购方所定货物的具体资料如下（以下表格中货物数量为单月采购量，发货按周发货，8月到11月的发货数量、规格与之一致，交货时间依次顺延），并以表格的形式约定了货物型号及名称（珊瑚绒）、克重（180g-200g）、货物总量、单价（＄2.50/KG）、总价、最迟交货日期等；合同期限为6个月，自合同签订日2017年6月1日立即生效，至2017年12月1日；合同还约定了价格及付款方式，明确按照美元结算；合同第八条责任认定中约定：“承购方莱菲材料有限公司（香港）作为买方必须按照合同规定支付货款，如果不能支付货款或者与卖方就此合同产生任何经济纠纷，由承购方代表华远公司承担连带法律责任，并同意由有管辖权的法院管辖。华远公司作为买方代表，对本合同中规定的所有事宜，具有解释权并承担相关法律效力。本合同中规定的所有条款，均适用于莱菲材料有限公司和华远公司。此合同需由三方签字：卖方、买方、买方代表，签字盖章后便认定正式生效，并由买方代表执行所有承购方的权力和义务。”合同落款部分均由三方盖章及相关人员签字。2017年7月17日，亿嘉公司、莱菲材料有限公司（香港）及华远公司又签订补充协议一份，约定因国内原材料市场价格飞涨，经双方协商一致，重新约定原材料价格，从2017年8月3日，供货价格调整为＄2.60/kg。2018年9月26日，华远公司、包磊向亿嘉公司出具欠条一份，内容为：“今莱菲材料有限公司(香港)、大连华远世通进出口贸易有限公司向常熟市亿嘉纺织品有限公司购买珊瑚绒毛毯布16个集装箱，共计货款$866392.68(捌拾陆万陆仟叁佰玖拾贰美元点陆捌美分)。前期已付$388539(叁拾捌万捌仟伍佰叁拾玖美元)，合计欠款为$477853.68(肆拾柒万柒仟捌佰伍拾叁美元点陆捌美分)。由包磊个人(身份证：)担保于2018年10月20日前付肆万美元，2018年11月30日前付柒万美元，2018年12月31日前付柒万美元。其余欠款297853.68美元于2019年5月1日前全部结清。若人民币付款，则按照付款当天的汇率计算。如有任意一期拖延付款的，亿嘉公司有权就全部未支付款项一并向常熟市人民法院主张权利，并支付逾期违约金20000美元。备注：已付壹佰万人民币押金作为最后货款的抵扣。”华远公司、包磊在欠条落款欠款人、担保人处盖章签字。2019年3月1日，亿嘉公司委托江苏海容律师事务所顾蓉律师向华远公司、包磊发出催款律师函，要求华远公司、包磊按照约定支付货款，后华远公司、包磊未能付款，故亿嘉公司提出诉讼。一审庭审中，亿嘉公司认为，双方发生业务在2017年，至2018年9月才进行对账，华远公司从未提出任何质量问题，亿嘉公司已全部交货完毕，华远公司也向亿嘉公司出具了欠条，欠条上也明确了货物数量，确认了欠款金额，双方结算均按照美元结算，包磊作为担保人在欠条上签字，作了担保，进行了分期付款的承诺，同时也明确若人民币付款的按照当天汇率计算，故结欠的货款要求华远公司支付美元；从整个欠条内容看，包磊对整笔欠款进行了担保，并未超过保证期间；欠条中明确已付的人民币100万元作为最后货款的抵扣，故亿嘉公司在起诉的时候，将押金人民币100万元按照当日汇率6.92折算成144508.68美元抵扣了华远公司结欠的货款，故要求华远公司给付拖欠的货款333345美元及按照约定支付逾期付款违约金20000美元，包磊作为保证人对上述债务承担连带清偿责任。华远公司认为：亿嘉公司未能提供其已经全部交货的证据，欠条系公司工作人员在不知情的情况下签章，包磊系公司业务员，其行为由公司承担，其在没有公司授权的情况下，无权出具欠条损害公司行为；亿嘉公司仅交付了8个集装箱的货物，华远公司已支付388539美元，加上前期的押金人民币100万元，已履行了付款义务。包磊认为：包磊在欠款人处签名，保证人的身份是约定不清的，无法证明其对涉案全部欠款承担担保责任；欠条上写明的三笔欠款的保证期间已经届满，故无论从欠条上签字的形式还是从保证期间届满来看，包磊都应该免除保证责任。上述事实，有销售合同、补充协议、欠条、律师函及庭审笔录等证据材料在卷佐证。一审法院认为：亿嘉公司与华远公司、包磊对于双方签订的销售合同、补充协议、欠条等真实性均无异议，故一审法院确定华远公司作为莱菲材料有限公司（香港）的代表与亿嘉公司之间存在买卖合同关系，负有给付货款的义务。双方争议的焦点主要是：1、关于货款金额的确定。根据华远公司、包磊提供的欠条，华远公司、包磊均盖章签字予以确认，华远公司抗辩认为系包磊在不知情的情况下盖章签字，亿嘉公司未能全部供货，对此应由华远公司承担举证责任，在华远公司未能提供证据证实其抗辩主张的情况下，一审法院确认华远公司结欠亿嘉公司货款477853.68美元的事实。根据欠条反映的内容，双方约定了逾期付款违约金，华远公司未能按约付款，构成违约，理应承担相应的违约责任，故亿嘉公司有权要求华远公司给付货款及支付逾期付款违约金。货款应按照美元还是人民币结算？根据双方签订的销售合同及华远公司、包磊出具的欠条，均确认按照美元结算，同时双方也约定了人民币付款的，按照付款当天汇率计算，华远公司、包磊未能按约付款，亿嘉公司要求华远公司、包磊按照美元结算，并无不当。双方约定已付的押金人民币100万元作为最后货款的抵扣，亿嘉公司在起诉时按照起诉当天的汇率将押金折抵成美元进行了抵扣，参照现在的汇率，也高于起诉当天的汇率，亿嘉公司以此汇率作抵扣，亦无不当。故对于亿嘉公司要求华远公司、包磊支付货款333345美元及逾期付款违约金20000美元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2、关于包磊是否应该承担担保责任？当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债务的费用，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。虽然包磊签名在欠款人处，但欠款人与担保人的落款距离相近，且从欠条的内容来看，包磊也是作为担保人的身份对华远公司的欠款承诺了分期付款方案，一审法院确定包磊为担保人的事实。从欠条的内容来看，双方并未对保证方式、范围、期间作出约定，从欠条确认的最后履行期限至亿嘉公司主张权利也未超过保证期间6个月，且亿嘉公司诉前已通过发律师函的形式向华远公司、包磊主张相关权利，故亿嘉公司要求包磊对华远公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，亦符合法律规定，予以支持。据此，遂判决：一、华远公司支付亿嘉公司货款333345美元及逾期付款违约金20000美元，于判决生效后十日内履行。二、包磊对华远公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取13181元，由华远公司、包磊负担。二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2019年9月24日向亿嘉公司、华远公司及包磊送达开庭传票，华远公司、包磊未能在一审法院指定的时间参加庭审。本院认为，华远公司于2018年9月26日向亿嘉公司出具的欠条系基于双方在2017年6月1日及2017年7月17日签订的销售合同及补充协议的约定及实际情形情况，欠条所载内容系华远公司真实意思表示，合法有效，华远公司应该按照欠条确定的义务向亿嘉公司支付货款。华远公司称亿嘉公司未能实际履行合同全部义务，该辩称与华远公司在欠条中确定的事实相悖，又未能提供相反证据证明，本院对该辩称理由不予采纳。欠条明确由包磊担保付款，但包磊在华远公司未付款的情况下亦未能向亿嘉公司支付款项，故包磊应该承担相应的保证责任。包磊上诉称亿嘉公司主张本案款项已过保证期间，但欠条确定的最后还款期限为2019年5月1日，亿嘉公司于2019年8月2日起诉要求包磊承担保证责任，符合法律规定，并未超过保证期间，包磊该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。包磊上诉称一审审理本案程序违法，但其未提供证据证明，包磊在一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，系其自己放弃抗辩权利，不影响案件的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13181元，由上诉人包磊负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年三月十日书记员  谢丽芳法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。