重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0103民初3220号原告：徐其兰，女，1971年3月7日出生，汉族，住重庆市忠县。原告：谢邦国，男，1970年4月22日出生，汉族，住重庆市忠县。共同委托诉讼代理人：王雪辉，重庆大祥律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：李明贞，重庆大祥律师事务所实习律师。被告：重庆及食商贸有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街160号4幢37-17#、18#。法定代表人:陈松，总经理。委托诉讼代理人：胡建树，重庆壹冰律师事务所律师。原告徐其兰、谢邦国与被告重庆及食商贸有限公司（以下简称及食公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐其兰、谢邦国及其共同委托诉讼代理人王雪辉、李明贞，被告及食公司的委托诉讼代理人胡建树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐其兰、谢邦国向本院提出诉讼请求：判决确认谢义成与被告2019年5月24日至30日期间存在劳动关系。事实和理由：2019年5月24日，谢义成到被告处工作，工作内容为配送外卖。2019年5月25日13时左右，谢义成在配送外卖途中发生车祸，后经重医附一院抢救无效于2019年5月30日10时10分死亡。事故发生后，谢义成家属与被告协商申请工伤认定，但被告拒绝在工伤认定申请表上盖章。原告系谢义成父母，为请求工伤赔偿特提起本案诉讼。被告及食公司辩称：被告与谢义成无直接法律关系，原告的诉求没有事实和法律依据。被告是美团配送服务商之一，2018年9月30日与骑易达（天津）科技有限公司（以下简称骑易达公司）签订业务外包合作框架协议，将外卖配送服务外包给了骑易达公司。骑易达公司与谢义成签订了业务分包服务协议，将承包的外卖配送业务分包给谢义成，谢义成通过美团外卖平台完成接单、取餐、送餐工作，是否接单由其自行决定，平台根据其接单数及距离发放其当日报酬，没有最低工资或保底工资。谢义成未接受被告或骑易达公司的考勤管理，送餐所用的交通工具也是其自行配置，故骑易达公司与谢义成建立承揽合同关系，被告与谢义成不存在劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：及食公司系美团配送服务商之一。2018年9月30日，及食公司（甲方）与骑易达公司（乙方）签订《业务外包合作服务框架协议》，其中约定“甲方同意委托乙方为其项目提供业务流程外包服务”，“甲方委托乙方的业务流程外包具体项目包括但不限于（商业流程外包、人力资源业务外包、职能管理服务、营销服务、劳务劳动服务、企业管理咨询、财务服务、商务服务、技术服务流程外包、供应链管理服务、共享分包服务等以服务外包方式为甲方提供的所有服务），项目业务发生时，由双方通过具体项目的交易文件来约定（见附件）”，“甲方根据具体项目的实际需求向乙方提出服务采购申请”，“乙方在收到甲方提出的服务采购申请后，应在三个工作日内，将可以付诸实施的具体的服务计划提交给甲方，双方根据该计划确定具体的服务内容、服务级别及服务期限”。2019年5月24日，骑易达公司（分包方）与谢义成（承包方）签订《业务分包服务合作协议》，其中约定“欢迎您与我司签署本协议并为及食公司提供服务”，“您应按照我司合作单位相关制度要求规定的标准来完成服务分包任务”，“本协议有效期限两年，合同自2019年5月24日起至2020年5月23日止”，“您每月承包我司项目的费用由基本费用与单量奖励组成，具体计算方式将根据合作单位及我司相关的业务结算规则确定，在每个项目开始时向您公布”，“在双方合作期间，您应该按我司合作单位及配送平台约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作成果”，“在合作期间的生产要素（电动车、服装、装备等）需要您自行采购，如无法自行采购，可向我司及我司合作单位租借，相应的押金及租金从服务费用中进行扣除”。嗣后，谢义成在美团骑手APP上完成实名认证，并自行租赁了电动自行车用于接单送外卖。2019年5月25日13时05分，谢义成驾驶电动自行车送外卖途中发生交通事故受伤。2019年5月30日，谢义成经医院抢救无效死亡。2019年12月16日，徐其兰向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认谢义成与及食公司2019年5月24日至30日存在劳动关系。该委逾期未作出决定，于2019年12月24日出具《证明》（编号2019-1879号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。徐其兰遂以本案诉讼请求起诉来院。另查明，谢邦国系谢义成父亲，徐其兰系谢义成母亲。经谢邦国申请，本院同意追加其为共同原告。庭审中，徐其兰、谢邦国还举示了（2019）渝05行终137号《行政判决书》、杨滨豪出具的证明、微信聊天记录，称判决书已认定及食公司与旗下外卖骑手李蜀晋存在事实劳动关系，李蜀晋受伤属于工伤，该判决作出后，及食公司为规避法律责任，通过骑易达公司与谢义成签订了《业务分包服务合作协议》，故该协议属于以合法形式掩盖非法目的，应认定无效；证明、聊天记录拟证明谢义成接受及食公司管理，从事公司安排的有报酬的工作，故与公司存在劳动关系。及食公司经质证，认为判决书真实性无法核实，也与本案无关；证明为证人证言，证人应出庭作证，且公司不清楚杨滨豪的身份；聊天记录真实性无法确定，不清楚聊天对象与公司的关系，内容也看不出公司对谢义成有工作安排。本院对上述证据认证如下：判决书与本案不具有关联性，本院不予采信；证明未出示原件，且作为证人证言杨滨豪未出庭作证，无法核实真实性，本院不予采信；微信聊天记录人员身份无法核实，且内容也无法显示及食公司向谢义成安排工作，本院不予采信。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，被告与死者谢义成未签订劳动合同。谢义成与骑易达公司签订《业务分包服务合作协议》，并完成美团骑手APP认证，通过该APP进行外卖接单，再使用自行租赁的电动自行车完成配送，原告举示的证据无法证明谢义成受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。现原告主张确认谢义成与被告2019年5月24日至30日期间存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告徐其兰、谢邦国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告徐其兰、谢邦国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 罗晓军二〇二〇年三月二十日法官助理 孔 亿书 记 员 刘娇娇