营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初1167号原告：王森，男，1972年12月12日出生，汉族，辽宁省营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张静、郭斐，辽宁联胜律师事务所律师。被告：辽宁盈德建筑安装工程有限公司，住所地营口经济技术开发区滨海工业园（熊岳镇）。法定代表人：孙军，总经理。被告：营口熊岳输变电服务产业开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区滨海工业区。法定代表人：马洪山，总经理。二被告委托诉讼代理人：崔石根、齐高山，辽宁海润律师事务所律师。原告王森与被告辽宁盈德建筑安装工程有限公司（以下简称被告盈德公司）、营口熊岳输变电服务产业开发有限公司（以下简称被告输变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王森的委托诉讼代理人张静、郭斐，被告盈德公司和输变电公司的委托诉代理人齐高山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王森向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告盈德公司给付原告工程款5,024,080.79元及利息1,093,540.08元（以5，024，080.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年8月14日计算至实际给付之日，暂计至2018年8月13日），共计：6,117,620.87元；2、请求贵院依法判令被告输变电公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、请求贵院依法判令原告对营口内总建筑面积24045.4平方米熊岳大饭店工程折价或拍卖的价款在被告输变电公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；4、请求贵院依法判令二被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月2日，原告与被告盈德公司签订《熊岳大饭店分包协议书》，协议约定：由原告承包工程地点位于营口内总建筑面积24045.4平方米熊岳大饭店施工工程，合同工期为2013年9月2日至2014年9月30日，合同采用固定价款，工程总计叁仟贰佰捌拾万元（小写：3,280万元）。被告输变电公司为涉案工程的发包方。协议签订后，原告依约进场施工，工程提前完工并依约交付。2014年8月14日，被告盈德公司、被告输变电公司、勘察单位、设计单位及监理单位对涉案工程进行验收，经验收，涉案工程的各项检验均验收合格，符合质量验收规范要求。因施工过程中，工程量发生变更，被告盈德公司、输变电公司共同委托辽宁经纬工程管理有限公司对涉案工程进行决算审核，审减工程款金额为339，042.6元，被告应付工程总价款为32，460，957.38元。被告迟迟不履行合同义务，至今尚欠原告工程款5，024，080.79元未予支付，原被告双方多次协商未果，无奈诉至贵院，请求贵院依法公正判决。被告盈德公司辩称，1、案涉工程尚未施工完毕。被答辩人向答辩人主张给付工程款缺乏事实依据。案涉工程中的窗户项目，被答辩人一直未能施工完毕，根据答辩人与被答辩人签订《熊岳大饭店分包协议书》第三条约定案涉工程应在2014年9月30日竣工，同时根据第六条第4项约定，被答辩人应垫付案涉工程的全部工程款，由于被答辩人在施工过程中资金不足，导致案涉工程截至今日依然未能完工，已经构成违约，在此情况下，被答辩人向答辩人主张全部工程款依法不应得到支持。2、答辩人已经不欠被答辩人工程进度款。根据《熊岳大饭店分包协议书》第六条，合同价款为3280万元，其中答辩人预留金100万元，税金及管理费按8%计算。通过计算，合同价款3280万元扣除预留金100万元后为3180万元。在扣除8%管理费及税金254.4万元（3180万×8%=254.4万元）为2925.6万元（3180万-254.4万）。被答辩人在施工过程中由甲供混凝土7.38万元，发生电费19.99万元，扣除后为2898.23万元（2925.6万元-7.38万元-19.99万元）。答辩人已经陆续向被答辩人支付工程款27346876.59元，剩余工程款为1545423.41元（2898.23万元-27346876.59元），该剩余工程款还没有计算因设计变更发生的减量部分。答辩人已经向被答辩人支付94.66%工程款。但根据《熊岳大饭店分包协议书》第七条约定，工程款按照形象进度的70%支付，工程验收合格后一个月内支付95%。现工程并未完工，更未经过验收，答辩人就已经向其支付工程款至94.66%，在此情况下，答辩人已经不欠被答辩人工程进度款。综上，被答辩人向被答辩人主张权利缺乏事实及法律依据。被告输变电公司辩称，一、被答辩人向答辩人主张给付工程款缺乏事实及法律依据。1、案涉工程尚未施工完毕。被答辩人没有将案涉工程中的窗户安装项目施工完毕。2、被答辩人向答辩人主张权利，主体不适格。就案涉工程，答辩人已于2013年9月2日与盈德公司签订《建设工程施工合同》，约定答辩人将案涉工程承包给盈德公司，而该合同第二部分第一条第7.1项，明确约定被答辩人系作为盈德公司委派的项目负责人，并不是实际施工人。同时答辩人将案涉工程发包给盈德公司，而盈德公司是具有相应资质的施工单位，因此答辩人不存在违法发包或分包的情形，不属于违法发包人或分包人。在此情况下，被答辩人不能依据《最高人民法院一》第二十六条的规定向答辩人主张权利，被答辩人主体不适格。综上，请求贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。经审理查明，2013年9月2日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定被告输变电公司将熊岳大饭店施工工程承包给被告盈德公司承建，期限为2013年9月2日至2014年9月30日。工程总建筑面积24045.4平方米，合同价款为固定价款3280万元，其中甲方预留金100万元。承包方的项目负责人为原告王森。双方还对其他事项进行了详细约定。关于预留金100万元，在被告输变电公司的《招标文件》中这样描述：“招标人预留金虽在投标时计入投标人的报价中，但不应视为投标人所有。工程竣工结算时，按承包人实际完成的工作内容结算，剩余部分仍归招标人所有。预留金100万元”。付款方式为工程竣工验收合格后30天内支付至合同总价款的95%，余下5%作为质保金在工程质保期满1年后30日内付清。同日，被告盈德公司与原告签订《熊岳大饭店分包协议书》，约定被告盈德公司将上述工程承包给原告施工，采用包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等的包干方式，合同工期至2014年9月30日。工程价款采用固定价款方式，总计3280万元，其中甲方预留金100万元，并于每次付款时扣除8%税金及管理费，至工程验收结算止。关于工程款的支付约定为按已完成形象进度产值70%累计工程进度款，工程验收合格后1个月内付至合同总额的95%，剩余5%作为质保金，工程的保修期为一年。2014年8月14日，分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位签订“主体分部工程验收记录”，记录的工程项显示为验收合格。2015年9月3日、9月8日、11月2日，原告与监理单位、建设单位签订工程签证单，原告额外增加了部分工程量。2015年3月11日，新东北电气集团有限公司（以下简称集团公司）委托辽宁经纬工程管理有限公司鞍山盛业分公司（以下简称经纬公司）对集团公司的建设工程提供造价咨询服务。2016年1月12日，经纬公司出具《营口熊岳输变电服务产业开发有限公司—熊岳大饭店施工工程签证、变更决算审核报告》，审后的工程造价为-339042.62元，其中已将原告未施工的外窗工程量予以扣减。被告盈德公司、输变电公司在工程决算书盖章确认。另查，被告盈德公司已支付原告2484万元。原告提交了电费交费收据4份，载明原告交纳电费共计15万元。2020年3月5日，经原、被告双方确认未付款金额为403.77万元，其中已将原告使用被告混凝土的价款予以折抵。经原告申请，本院依法裁定查封了被告输变电公司价值611.762087万元的资产。（详见民事裁定书）本院所确认的上述事实，有原、被告的身份信息、建设工程施工合同、分包协议书、工程量签证单、建设工程造价咨询合同、决算审核报告等以及双方当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，能作为认定上述事实的依据。本院认为，双方最终确认未付工程款金额为403.77万元，本院予以确认。关于原告主张被告从2014年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的问题，本院参照二被告之间的约定，即验收合格30天内支付合同价款，即计息时间应为2014年9月14日。关于原告主张被告输变电公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任一节，因被告输变电公司没有证据证明足额支付全额工程款，故原告的该主张符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张对营口内总建筑面积24045.4平方米熊岳大饭店工程折价或拍卖的价款在被告输变电公司欠付工程款范围内享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不家宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，优先受偿权的权利人针对的是合法承包人，而非实际施工人，故原告的该主张不符合法律规定，本院不予支持。被告的该项答辩意见本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告辽宁盈德建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告王森工程款403.77万元，并从2014年9月14日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率给付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续给付利息，至实际给付之日止；二、被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司在欠付辽宁盈德建筑安装工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费54623元（原告预交），由原告王森负担10378元，被告辽宁盈德建筑安装工程有限公司负担44245元。诉讼保全费5000元，由被告辽宁盈德建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  姜林满人民陪审员  崔艳君人民陪审员  冯程程二〇二〇年三月十七日书 记 员  李梦彤