宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4413号 上诉人（原审被告）：宁夏寅亿投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区鸣柳岛23号住宅楼1号房。 法定代表人：宋雨泽，该公司经理。 委托诉讼代理人：李京儒，宁夏天器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨璞，宁夏天器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:宁夏凯达祥劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北安小区51号楼5单元401室。 法定代表人：曾繁祥，该公司总经理。 上诉人宁夏寅亿投资置业有限公司因与被上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宁夏寅亿投资置业有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审将本案定为劳务合同纠纷定性错误，双方签订合同违反法律强制性规定，应认定为无效合同。被上诉人中途停工，给上诉人造成了损失，鉴定意见中应扣减的项目没有扣减。合同无效，被上诉人对此负有过错，一审判决上诉人承担年利率6%的违约责任不当。 宁夏凯达祥劳务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宁夏凯达祥劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间的《建筑安装工程施工劳务分包合同》；2．被告支付原告拖欠的工程劳务费3833544．9元；3．被告承担违约金766708．98元（2017年4月18日至结清时间，暂计算至2017年8月18日为4个月），以上合计4600253．88元；4．由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月3日，原告凯达祥公司与被告寅亿公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定被告将雅仕兰邸项目的劳务工程发包给原告，施工内容为：图纸范围内的所有土建工程至毛地毛墙：2#楼10层至13层和屋顶局部剩余未建工程以及地下室和1至9层2次结构，4#楼13层至18层和屋顶局部剩余未建工程以及地下室和1至12层二次结构，13#楼1／1轴至5轴剩余的未建工程。承包方式为：劳务工程大轻包。价款为：未建工程630元／㎡×7000㎡暂定=414万元，其中水电按实际发生工程量以及相应工程类别取费。2#楼、4#楼、二次结构费用270元／㎡，按建筑面积计算。大轻包：包括物料提升机、木方、材板、三级箱以下的小型机械铺材等毛地毛墙工程。13#楼未完工程的二次结构按签证计。付款方式为：原告自开工后垫资2个月，被告开始进行第一次付款给原告50％的形象进度款，以后每月按工程进度的85％进行支付，至工程完毕，工程交工一个月之内被告除了扣留2％的保修金外，剩余的工程款全部一次性结清，否则，剩余的工程款按照5％每月支付给原告违约金，至结清时间为止。合同签约之后，原告随即开始施工，并于2016年11月30日左右完工。本案在审理中，被告申请对原告施工的工程造价进行鉴定，原告亦同意对工程造价进行鉴定。经一审法院委托，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的雅诗兰邸建设项目（2#、4#工程）劳务分包合同纠纷司法鉴定意见书，该鉴定意见书确定原告完成的劳务费总价为7318523．06元。鉴定意见分12部分，1、其中1、2号楼10-13层，合价为1721594．7元；2、2号楼1-9层，合价为1814562元；3、4号楼13-18层，合价为1947569．4元；4、4号楼1-12层，合价为1764347．4元；5、零星签证，合价为355464．2元；6、扣除未做楼地面，扣除合价305268．64元；7、扣减未做散水坡道，扣除合价为20635元；8、扣减未做物料口，扣除合价为20000元；9、扣除2015年7月12日罚款2000元；10、扣除2015年9月30日罚款3000元；11、扣减未施工的外墙造型柱，合价为186962．2元；12、增加不在合同约定施工范围内的脚手架劳务费，合价为252851．2元；以上12项合计为7318523．06元。另外鉴定意见中列明争议项有6部分，1、2016年9月27日签证单中扣减寅亿委托他人施工修补的费用共计41961元；2、2016年10月30日签证单中扣减寅亿委托他人施工修补的费用，扣除重复的第14项23250元共计为149551元；3、2016年11月20日签证单中扣减第四项费用共计5000元；4、2016年8月29日签证单中扣减92231．36元；5、标化工地费用扣减58240元；6、填土未做扣减110000元。庭审中，双方共同确认被告已实际向原告支付4192000元劳务费。因下剩劳务费未予以支付，故原告诉至法院，请求判如所请。经原告多次催要未果后诉至法院。 一审法院认为，原、被告《建筑安装工程施工劳务分包合同》，被告将涉案雅仕兰邸项目的劳务工程发包给具备相应施工资质的原告，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，双方之间成立建筑工程劳务分包合同关系，根据合同的约定，双方应当全面履行合同约定的义务。双方因劳务费事宜已停止履行各方义务，合同目的无法实现，故原告要求解除双方签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的诉讼请求法院予以支持。原告主张要求按照北京中润兴华工程造价咨询有限公司作出的价格鉴定确认本合同应付价款，但结合本案证据，双方虽曾委托该鉴定机构进行鉴定，但通过函件往来，被告撤销了对该机构的委托，故对于原告单独委托的鉴定机构作出的鉴定意见，法院不予采纳。本案在庭审中，双方均同意对造价进行重新鉴定，经鉴定，原告完成的劳务费总价经鉴定为7318523．06元，法院予以确认。对于鉴定意见列明的争议项目法院不予扣减。因鉴定意见书确定的总劳务费7318523．06元均为原告已完成的费用，故该部分费用应由被告向原告支付，不应扣减其他项目，且争议项目中的1-4项均根据被告提交的签证单鉴定，该签证单与原告无关，未达到标准化公司要求因被告未提出相应证据，亦不应予以扣减，回填土未做部分因不在鉴定的总造价中，也不应予以扣减。双方确认已支付的劳务费为4192000元，故被告尚欠原告劳务费金额为3126523．06元。关于违约金的问题。因原告施工工程并未按照合同约定竣工交付，故自本案起诉之日，即2017年8月27日起算。因双方约定的5％每月支付违约金的标准过高，法院调整为年利率6％计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、解除原告宁夏凯达祥劳务有限公司与被告宁夏寅亿投资置业有限公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》；二、被告宁夏寅亿投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏凯达祥劳务有限公司劳务费3126523．06元，并以此为基数按年利率6％自2017年8月27日计算违约金至本判决确定的给付之日。案件受理费43602元（缓交21801元），由原告宁夏凯达祥劳务有限公司负担13968．3元，由被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担29633．7元。鉴定费50000元，由原告宁夏凯达祥劳务有限公司负担4405元，由被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担45595元。 本院二审期间，上诉人提交《内部承包协议》、《付款申请函》、陈小华班组工资支付协议、网上银行电子回单8份，证明：被上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司将涉案工程违法转包给陈小华后，同意寅亿公司将65万元直接支付给陈小华，上诉人宁夏寅亿投资置业有限公司向陈小华实际支付67万元，应在工程总价中扣除。 被上诉人对该组证据的真实性予以认可，但该组证据与本案无关，达不到其证明目的。包给陈小华的内容与给我们的工程内容不一样，土方款原审判决中没有判，但是我们已经将该笔钱支付给陈小华了。 被上诉人未提交新证据。 经审查，上诉人提交的证据不是二审期间的新证据，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人宁夏寅亿投资置业有限公司与被上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》是双方的真实意思表示，被上诉人具备相应施工资质，合同不违反法律、法规、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，双方之间成立建筑工程劳务分包合同关系，上诉人关于合同无效并案由定性错误的上诉理由不能成立。一审依据鉴定结论认定的工程价款系被上诉人已完工工程造价，对于上诉人委托他人完成的有争议部分且争议项目中的1-4项均未计算在工程价款中，回填土未做部分也不在鉴定的总造价中，未达到标准化公司要求因上诉人未提出相应证据，亦不应予以扣减，故一审认定的工程款数额并无不当，并无存在其他扣减项。上诉人未及时支付工程款已经构成违约，因双方约定的违约金过高，被上诉人亦未按约定竣工交付涉案工程，故一审法院已经对约定的违约金进行了调整，故上诉人关于一审违约金计算不当的上诉理由不能成立。 综上所述，宁夏寅亿投资置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43602元，由上诉人宁夏寅亿投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  杨 玫 审判员  张建国 二〇二〇年三月四日 书记员  陈紫卉 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。