山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1号上诉人（原审原告）：郝红星，男，1972年4月9日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王素芹，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠岩，山西达道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆记铮，男，1968年2月23日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：段治峰，山西汇杰律师事务所律师。上诉人郝红星因与被上诉人陆记铮房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝红星的委托诉讼代理人王素芹、鞠岩，被上诉人陆记铮的委托诉讼代理人段治峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝红星上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金32311.28元人民币；3.由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未正确适用《合同法》关于合同解除权行使的有关规定，没有审查被上诉人是否享有合同解除权，就错误认定承租合同已经解除。根据合同法第九十三条第二款、第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定、最高人民法院研究室对《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复、最高人民法院【2019】254号通知印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，当事人一方解除合同的前提条件是依法享有约定的解除权和法定的解除权；即发出解除通知的一方须有解除权，没有解除权的解除通知是不发生解除合同的法律效力。在2018年3月13日被上诉人等业主与四层的次承租人签订《麦特摩尔房屋租赁合同》，并约定被上诉人等四层业主从2018年1月21日起将出租房屋（四层北面）交付次承租人使用，至2022年7月20日收回；在合同签订之日起10日内收取租金；直接剥夺上诉人支付租金的权利与机会，构成根本违约。生效的(2019)晋0109民初2176号民事判决认定，上诉人欠付被上诉人租金的起算日为2018年1月1日，南面应以重新签订租赁合同的前一日作为上诉人支付租金的截止日即2018年3月12日。因此，上诉人拖欠出租方的租金永远定格在20天（四层北面）和2个月12天（四层南面），永远达不到3个月，即被上诉人享有解除权的条件永远成就不了；因此被上诉人等业主在承租合同届满前永远无权单方解除合同。一审中被上诉人辩称:“第九条约定：拖欠房租累计3个月以上，出租方有权解除合同。承租合同履行期间原告多次拖欠业主租金，累计拖欠租金的时间已经超过三个月，业主有权行使解除权。”一审法院认定“原告累计拖欠租金未达到3个月”，不符合合同约定的解除条件”，该认定是正确的，充分表明了被上诉人没有解除权，就当然无权行使解除权。但一审法院却又认定“原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除”，显然该认定是错误的。二、一审法院根据上诉人2018年7月11日曾向万柏林区人民法院起诉四层18名业主的起诉状就推定上诉人于2018年7月11日前就已经收到被上诉人等业主的解除通知，是事实认定错误。1、被上诉人在一审中提交的证据中没有显示被上诉人在麦特摩尔大厦张贴的解除合同的通知及其解除合同通知的张贴时间；没有显示被上诉人向上诉人发送解除合同的短信；没有显示上诉人收到被上诉人解除合同的通知；更没有显示上诉人是在2018年3月份收到该解除通知。2、上诉人的住处与办公地点皆不在麦特摩尔大厦，一审庭审中被上诉人陈述其于2018年3月13日将解除合同的通知张贴在四层次承租人的经营场所与四层的电梯入口处，显然是没有依法送达给上诉人。因此，被上诉人等四层业主的送达方式不符合相关法律规定，不能产生解除合同送达到上诉人的法律效力。综上，解除合同必须同时具备两个条件，一是要有解除权，二是要通知到对方，这两个条件缺一个合同都不发生解除的法律效力；本案中被上诉人的这两个条件都没有具备。因此，一审法院认定承租合同已经解除是错误的。三、一审判决将《承租合同》第十一条第三款明确约定的合同总租金确定为“年度总租金”，没有事实根据，违背诚信原则，损害了上诉人的合法权益。1、合同总租金为承租合同约定承租期间10年的总租金是非常明确的。《承租合同》第十一条第三款结合《承租合同》第四条及生效的(2019)晋0109民初2176号民事判决认定的“被告应支付原告的租金起算日为2012年1月1日”，显然上诉人承租期限是自2012年1月1日起至2021年12月31日止，合同总租金是十年的总租金，而不是年度总租金;“提前收回出租楼”，显然是指10年的租赁期限尚未届满，出租方就收回该出租楼。本案中，被上诉人等业主在2018年1月21日将其四层北面交付给次承租人使用，并收取相应租金；被上诉人等四层业主起诉诉请上诉人支付拖欠四层南面的租金截止到其与次承租人的《麦特摩尔大厦四层房屋租赁合同》签订日2018年3月13日，被生效判决认定上诉人拖欠四层南面的租金截止日为2018年3月12日，即在2018年3月13日，被上诉人等业主将麦特摩尔大厦四层全部提前收回，符合该条的约定，依约应当向上诉人承担10年总租金15%的违约金。2、判决支付上诉人3296.93元的违约金，既无标准和依据，也不公平，而且违背诚信原则。第一、上诉人承租的门面楼是100多名业主各自拥有无隔断面积产权，易于违约和滋事闹事，为保证十年租期能够履行，而在合同第十一条第三款专门设定的惩罚性违约金；在第五款特别约定了“若发生其他产权业主滋事闹事，甲方有权利和义务对其进行说服教育。若乙方造成经济损失的，甲方应对乙方的损失进行赔偿。”第二、因约定的租赁期限是10年，并由惩罚性违约金作保证，否则上诉人不可能承租该门面楼，承租后，上诉人将门面楼1-4层先后分租给银行、电信、歌厅、移动、足疗店等次承租人，呕心沥血将处于闲置状态的门面楼经营成商业旺铺；并且在剩余的四年租期内还要将剩余未转租出去的空余面积对外转租，却因被上诉人等人的违约行为毁于一旦，上诉人损失的不仅仅是经济利益，还有付出的心血、信任、尊严、名誉。第三、由于承租合同的整体性，部分业主不提供房产证，阻碍了上诉人转租目的的实现，被上诉人等业主对此过错不予纠正或制止，过错在先；并且在李好生解除代理关系后，无人接受上诉人的整体租金，被上诉人等业主不但不推选新的代表人接替李好生继续接受租金并按约履行合同义务，反而是各层业主分别与各层的次承租人签订租赁合同，这种任意毁约的过错行为，依法应得到相应的惩罚。第四，在一审中被上诉人没有提出违约金过高，更没有提供相应的证据予以证明。因此，上诉人认为，判决支付上诉人3296.93元的违约金，没有法律根据和事实依据；没有考虑承租合同的整体性，上诉人支付的租金是整体租金，不针对单个业主这一客观的合同履行情况；也未考虑被上诉人等业主不推选代表接受整体租金的过错，并在没有合同解除权的前提下就与次承租人签订租赁合同这一任意毁约的过错；并且在被上诉人没有抗辩违约金过高，也对此未提供相应证据；在此情形下一审法院就将合同明确约定的合同总租金确定为年度总租金，未能保护上诉人的合法权益，系严重错误，应予改判。综上所述，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人陆记铮辩称，一、关于业主对《承租合同》的解除权问题，(1)2018年1月15日上诉人郝红星电话里通知《承租合同》的签订人李好生“以后租金不付了，我用这租金和你们打官司”。根据《合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：即：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；依据上述法律规定,至此开始业主们享有法定的解除《承租合同》的权利。(2)在2018年3月13日已经符合约定的解除合同条件，业主们有权解除《承租合同》。在2018年1月15日郝红星告诉李好生“以后租金不付了，我用这租金和你们打官司”以后，李好生与代理的业主们解除了委托代理关系，一直到2018年3月13日，所有业主均没有收到郝红星支付的租金，按照《承租合同》的约定，郝红星应当支付2017年12月1日到2018年5月31日6个月的租金。即使按照“更正说明”约定，2018年上半年的租金也是从2017年12月1日开始郝红星就应该支付了。从2017年12月1日到2018年3月13日已超过了3个月，因此按照《承租合同》约定的条件业主们也有权解除《承租合同》。二、业主们在2018年3月13日已经通知了郝红星解除《承租合同》。2018年3月13日，业主们通过在四层经营场所张贴通知的形式通知了郝红星，并且委托实际承租人及经营场所负责人电话告诉郝红星解除通知，郝红星对当天的通知是明知的。从通知之日起，《承租合同》已经解除，被上诉人的名字也在当天通知解除合同的通知人名单之内，也就是说被上诉人也是解除《承租合同》的通知人之一。三、一审判决按照《承租合同》年总租金的15%计算违约金是符合《承租合同》的约定的，但是一审认定被上诉人违约是与事实不符的。(1)由于《承租合同》是郝红星制作的，并且在违约金约定方面是有利于郝红星的，出租方违约承担15%的违约金，而承租方违约承担5%违约金,显然是很不对等的约定。《承租合同》约定的违约金出现有两种理解的情况下，要作出对合同制作方不利的解释。(2)从《承租合同》的实际履行来看，一审认定按照年总租金计算符合合同履行情况。《承租合同》签订后，郝红星并不是一次性支付被上诉人十年的租金，而是每年分两次支付租金，因此在存在违约的情况下按照年总租金计算违约金是符合合同双方约定的本意的。(3)一审法院认定被上诉人违约是不符合事实的。郝红星在2018年1月15日就明确告诉李好生“以后租金不付了，我用这租金和你们打官司”，在2018年3月13日通知郝红星解除合同，郝红星明知该情况，既不与业主们联系，也不支付应当支付的租金，业主们在此情况下与郝红星解除合同，过错不在业主而是在郝红星，因此，被上诉人不存在对《承租合同》有违约的事实存在，不应当承担违约责任及支付郝红星违约金。四、即使是存在业主违约，一审按照业主违约的情况下做出的承担违约金数额也超过了在违约情况下每个业主应当承担的份额，存在计算错误。(1)郝红星起诉薄俊平和杨士中案件中，郝红星依据业主们起诉郝红星案件中提供的《麦特摩尔一至四层租金分配表》，该租金分配表是包含出租房屋给郝红星的全体业主，分配表显示，出租给郝红星的建筑面积是7555.02平米，并且具体到每层每个业主每年应当得到的具体租金，即使是存在全体业主违约的情况下，计算违约金时应考虑用每年每层总租金的15%去除每层建筑面积然后再按照每个业主的建筑面积计算违约金数额，而一审是用每年总租金15%去除以6448平米(该面积远远小于总出租建筑面积)然后再乘以每个业主房产证上的建筑面积，如此得出来的数字是完全错误的，即使是在被上诉人违约的情况下，违约责任与承担的违约金严重不相符。(2)一审认定违约的情况下，只认定业主违约而没有认定郝红星违约，况且如果郝红星不违约，就不会有本案诉讼存在。在本案中，郝红星违约的事实是明确的，从2017年12月1日郝红星就应当支付租金，到了2018年1月15日，李好生向郝红星讨要租金，郝红星明确告诉李好生“以后租金不付了，我用这租金和你们打官司”，据此应认定上诉人违约；到了2018年3月13日业主们通知郝红星解除合同时郝红星仍然不予支付租金，上诉人继续违约。上诉人违约在先，其先对《承租合同》进行了根本的违约。在此情况下业主为何没有权利解除《承租合同》。上诉人到现在都没有将拖欠业主的租金给予支付，一审仅仅认定被上诉人违约并判决承担违约责任是不符合事实的。综上所述，被上诉人认为在《承租合同》履行过程中，被上诉人没有违约行为,不应当承担违约责任。请求二审依法审理后驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人郝红星向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告违约金32311.28元；2、请求判令解除《承租合同》；3、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年，被告陆记铮等业主授权业主李好生作为出租方（甲方）以业主委员会名义与承租方（乙方）原告郝红星签订了《承租合同》，合同主要约定：被告等业主将位于太原市万柏林区漪汾街麦特摩尔大厦西侧一至四层整体出租给原告，出租楼的使用面积为6448㎡（实地测量）；承租期限为10年，自2011年12月1日起至2021年11月30日止；第一年租金为3770000元，第二年起每年租金为4710000元，不再递增；甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证，从第二年开始租金每年按半年度付款（六个月当月支付下半年租金）。第九条第三款约定，门面楼承租期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租门面楼，……（5）拖欠房租累计3个月以上。第十一条甲方违约责任：甲方违反本合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向乙方支付违约金，若支付违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应当承担赔偿责任。合同中双方还约定了其他条款。合同附件《授权书》，载明：全体业主授权李好生出租麦特摩尔商品房一至四层，授权人认可，授权书年限为十年，授权业主签字捺印。之后，李好生（甲方）与原告（乙方）签订了《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》，内容为：关于我方与业主代表签订租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正事宜，经双方协议同意更正。更正如下：原：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年8月1日至2011年11月30日。更改为：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年9月1日至2011年12月31日。原：第五条第二款，待施工单位进场60天内乙方付甲方第一季度租金。同时三万元定金并入付甲方第一季度租金。更改为：2011年12月1日付2012年第一季度（1.2.3月份）的租金，以此类推。同时三万元定金入付第一季度租金。合同签订后，原告将承租房屋进行分租，合同正常履行至2017年底，期间原告交纳租金后《收据》中记载收到租金日期为上、下半年。由于原告未能按期支付2018年度租金，2018年1月20日，李好生发出《公告通知》，公告中李好生声明于2018年1月15日起业主已与其解除授权委托协议，李好生已签字同意解除与麦特摩尔大厦1-4层业主的委托代理关系，由业主自己索要各自租金，维护自己的权益。该通知张贴于麦特摩尔大厦经营场所处。2018年3月，被告等业主提出与原告解除《承租合同》，并与他人另行签订租赁合同。2018年7月11日，郝红星曾向本院提起诉讼要求确认解除合同通知无效，继续履行合同，该案审理中郝红星撤回起诉。2019年5月22日，陆记铮向本院起诉要求郝红星支付租金，本院于2019年6月26日作出（2019）晋0109民初2176号民事判决书，判决郝红星支付陆记铮租金1844.48元。现该份判决书已经生效。庭审中，原告对被告作为麦特摩尔大厦四层45号商铺业主身份不持异议，被告所有的商铺总面积为30.09㎡。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《承租合同》、《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》系各方真实意思的表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行其约定义务。关于本案中《承租合同》是否已经解除，经查，原告曾于2018年7月11日向法院起诉要求确认解除通知无效，可见原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除，故对原告提出解除合同的诉请，不予支持。关于被告是否构成违约，根据承租合同第九条约定：原告拖欠房租累计3个月以上，被告有权提出解除合同。因原告正常支付租金至2017年12月31日，被告提出解除合同时间为2018年3月，原告累计拖欠租金未达到3个月，不符合合同约定的解除条件，被告提前解除合同构成违约，原告依约有权要求被告支付违约金。现原告依据合同第十一条第3项，认为被告违反合同约定，提前收回出租楼，要求被告按照十年总租金作为基数承担违约责任，本院认为，该条款中“合同总租金”的约定并不明确，结合合同上下文意，根据公平责任原则，确定“合同总租金”应为“年度总租金”，因双方发生争议时间为2018年，违约金计算基数为2018年度产生的总租金4710000元，被告应支付原告违约金3296.93元（4710000元×15％÷6448㎡×30.09㎡），故原告主张违约金的合理部分，予以支持。原审判决：一、被告陆记铮于本判决生效之日起十日内支付原告郝红星违约金3296.93元。二、驳回原告郝红星的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人郝红星提供了其与杨士中的民事判决书，证明甄燕滨与杨士中是实际承租人，甄燕滨的证言不应予以采信。2018年5月11日原业主委员会主任赵永灵出具的证明以及生效判决，均可以证明2018年之前的租金不拖欠，所以欠付租金的起算日期应从2018年1月1日开始计算，但在2018年1月开始与李好生沟通时，李好生辞去代理，所以就与赵永灵沟通，但赵永灵并不知情李好生辞去代理的事。被上诉人质证认为，麦特摩尔大厦到目前为止没有业主委员会，赵永灵不是业委会的成员，赵永灵也不是承租合同的签订者，赵永灵的证言内容不予认可，业主们多次找郝红星索要租金，业主们闹事，为什么郝红星不面对。2018年3月9日次承租人薄俊平去郝红星的办公室找过郝红星，郝红星说付不了租金。本院认为，欠付租金时间为2018年1月1日予以认定。赵永灵作为业委会主任，证据不充分。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，涉案争议的主要问题，一、被上诉人是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除；二、涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定和计算。第一，被上诉人是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除。首先，涉案《承租合同》的签订者李好生与本案的被上诉人之间为委托代理关系，涉案《承租合同》的权利与义务对被上诉人具有合同约束力，故被上诉人作为权利与义务的承受人，从主体上具有合同的解除权利。其次，涉案《承租合同》的法定解除权与约定解除权问题，法定解除权是依据法律规定符合法定的解除情形出现，则合同双方依法享有合同解除的权利。约定解除权是双方当事人在合同中约定解除合同的情形出现时，合同双方拥有解除权。按照被上诉人陈述涉案2018年的第一季度或上半年的租赁费在应当交纳时，被上诉人等业主及次租赁人通过电话免提功能等向上诉人索要租金，得到的回应是上诉人不再支付租金，利用租金与业主打官司。事实上时至今日确实未再收到上诉人的租金，依据合同法规定，在合同履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故据上诉人言行及相关法律规定，被上诉人享有法定解除权；涉案合同约定“拖欠房租累计3个月以上的”可以行使解除权，该约定时间是从应当给付租金时起算，还是应当从实际欠付租金时起算，此为双方当事人争议的焦点，但承租合同对此约定不明确。虽然上诉人实际欠付被上诉人的租金时间为2018年1月1日，但从《承租合同》及更正说明约定的内容分析，上诉人给付租金的方式为房租预付形式，即预付租金的时间应提前一个月支付下一季度租金，且该约定的租金支付方式既符合生活常理，也符合交易习惯，据此按约定的租金给付时间推算分析，被上诉人拥有合同约定解除权。综上，根据被上诉人提供的证据和陈述的事实，被上诉人等业主要求上诉人给付租金及行使合同解除权，主要是从2018年1月开始电话联系和张贴公告解除涉案的《承租合同》，故原审法院依据查明事实及证据，认定上诉人与被上诉人签订的《承租合同》已解除并无不当。第二，涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定和计算。按照原审查明及认定的事实，从2018年1月实际欠付租金时间计算，到被上诉人行使合同解除权时未达到约定的欠付房租三个月，不符合涉案承租合同约定，因此原审认定被上诉人的行为构成违约并无不妥，上诉人依约可主张支付违约金。根据双方签订的《承租合同》约定，被上诉人违反合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向上诉人支付违约金。涉案合同约定的履行期限为十年，2012年至2017年已履行六年，双方对此不持异议，对此无争议的期限计算违约金，有悖公平原则，后期应当按合同约定支付违约金，但考虑到在合同履行过程中，上诉人也存在一定的不尽人意之处或未严格依据合同履行其权利与义务的情形，原审酌情按年度总租金认定予以赔偿。该处理结果既考虑到双方当事人在合同履行过程中的实际情况，也符合法律规定的公平责任原则，故原审对违约责任的认定和计算并无不当。综上所述，上诉人郝红星的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元，由上诉人郝红星负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 王 薇 二〇二〇年三月二十三日书记员 米 鑫