重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8673号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江津支公司，住所地重庆市江津区鼎山街道滨江大道东段128号庐山金江港湾31幢1-1、1-2号，统一社会信用代码915001167428869635。法定代表人：李维，总经理。委托诉讼代理人：王前进，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司，住所地重庆市江津区几江滨江路西段9-2、9-3片区滨江明珠综合楼A栋2楼，统一社会信用代码91500116765924627Q。负责人：曹建勋，总经理。委托诉讼代理人：李卓恒，重庆渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江津支公司（以下简称平安保险江津公司）因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司（以下简称中华联合保险江津公司）再保险合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险江津公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法将本案发回重审或改判驳回中华联合保险江津公司的所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中华联合保险江津公司承担。事实和理由：一、即使《施工人员意外伤害保险共保协议》合法有效，但一审法院将案外人排除在协议当事人之外明显不当，属于事实认定不清，应当予以纠正。1.平安保险江津公司与中华联合保险江津公司签订的《施工人员意外伤害保险共保协议》上，骑缝及落款处除双方加盖公章外，还加盖有案外人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司的公章，一审法院并没有就此进行审理，且中华联合保险江津公司没有对此进行合理解释说明。但案外人在该协议上加盖印章，说明该协议的权利义务涉及案外人，也说明该协议的相对方除本案双方当事人即平安保险江津公司与中华联合保险江津公司外，还应有案外人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司，中华联合保险江津公司仅起诉平安保险江津公司明显不当，但一审法院没有追加应当参加本案诉讼的案外人，遗漏必要的诉讼参与人，本案依法应当发回重审。2.一审法院认为案外人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司与中华联合保险江津公司的权益归属一致，所以中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司是否参与，不影响平安保险江津公司的权益。一审认定明显错误，且没有任何证据予以支持。合同是以实际参与的各方作为当事人，各方在合同履行过程中作用虽然有大小、参与事务有多少，但各方作为合同当事人的性质不能改变。虽然中华联合保险江津公司系中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司的分支机构，但没有证据表明其权益归属就完全一致，更不能改变案外人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司合同当事人的性质，二审法院对此应当予以纠正，将本案发回重审。中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司即使与中华联合保险江津公司的权益归属一致，也不能否认重庆分公司作为当事人的资格和权利。故本案遗漏了必要诉讼参与人。3.《施工人员意外伤害保险共保协议》中第3页倒数第4行起至倒数第2行止明确载明“四、共保方式……2、共保协议的确认：各共保人已就保险项目的共保协议进行充分协商，取得一致意见并经被保险人同意后，由各共保方签字盖章确认。”该约定明确表明该协议需要各方签字盖章确认，即不仅要盖章同时还需要签字，但该协议仅加盖有三方的公章，却没有任何一方签字，所以该协议不符合约定的条件，该协议虽然成立，但该协议并没有生效，中华联合保险江津公司以未生效协议主张权利明显错误，二审法院依法应当驳回中华联合保险江津公司的诉讼请求。二、一审法院对《施工人员意外伤害保险共保协议》性质认定错误，该协议属于预约合同而非本约合同，且平安保险江津公司与中华联合保险江津公司就重庆华朝谊建筑工程有限公司所承接工程没有建立再保险关系。1.《施工人员意外伤害保险共保协议》属于预约合同，不属于本约合同。第一，该协议中的所有条款内容，仅是概括性的约定了双方拟开展的业务对象、业务项目、操作模式等，没有具体的保险对象、费率、保险费金额、保险期间等保险合同履行的必要条件，该协议只是针对每一个具体劳务分包商开展保险业务的一个预约合同，并不是具备实质内容的本约合同，该协议不能使平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间直接产生再保险关系，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间再保险关系的建立需要通过双方履行后续投保手续才能建立。第二，按照该协议第五条的约定，在每一个具体业务开展时，中华联合保险江津公司出具全额保单后，平安保险江津公司需要向中华联合保险江津公司出具共保比例部分的保险单，而且中华联合保险江津公司需要在收到保费后5个工作日内向平安保险江津公司支付保险费。前述约定说明平安保险江津公司与中华联合保险江津公司的再保险关系是在中华联合保险江津公司向平安保险江津公司支付保费后、平安保险江津公司出具保单并交付中华联合保险江津公司时才建立。本案中中华联合保险江津公司没有向平安保险江津公司支付保险费、平安保险江津公司也没有向中华联合保险江津公司出具并交付保险单，双方之间没有就涉案工程建立再保险关系。第三，中华联合保险江津公司在一审中当庭陈述（一审庭审笔录第6页第8行至第9行）：“没有同意解除终止函以前的保单，只同意了2017年12月14日后的保单不再要求被告承担共保义务。”根据中华联合保险江津公司的前述称，说明每个保单是独立的保险关系，而且平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间就每个独立项目需要通过履行投保手续才能建立再保险关系，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间并不能依据《施工人员意外伤害保险共保协议》直接形成再保险关系，即该协议属于预约合同而非本约合同，每个独立保单才是本约合同。第四，中华联合保险江津公司在一审庭审中举示的第2组证据“保险单7份”和第3组证据“原告向被告（即中华联合保险江津公司向平安保险江津公司）支付共保保费凭证”，更是说明：中华联合保险江津公司与每一个劳务分包单位是分别建立再保险关系，而平安保险江津公司与中华联合保险江津公司也是根据每一个分包工程分别建立再保险关系，平安保险江津公司向中华联合保险江津公司就每个分包工程分别独立开具发票和出具保单，也说明《施工人员意外伤害保险共保协议》属于预约合同而非本约合同，且双方之间就每个独立的项目需要履行再保险手续，才能就每个项目分别形成再保险关系，而分别形成的每个独立的再保险保单才属于本约合同，所以平安保险江津公司与中华联合保险江津公司没有就涉案工程建立再保险关系。2.平安保险江津公司与中华联合保险江津公司就重庆华朝谊建筑工程有限公司所承接工程没有建立保险关系。第一，由于《施工人员意外伤害保险共保协议》属于预约合同而非本约合同，所以对于重庆华朝谊建筑工程有限公司所承建工程，即使中华联合保险江津公司收取重庆华朝谊建筑工程有限公司保险费与其形成保险关系，但平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间没有履行相应的再保险手续，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司不能仅以《施工人员意外伤害保险共保协议》就直接形成再保险关系。第二，由于中华联合保险江津公司在2017年11月30日已经收取重庆华朝谊建筑工程有限公司的保费，但中华联合保险江津公司没有按照协议第5条第2款约定在5个工作日内向平安保险江津公司支付保险费，所以平安保险江津公司也没有就重庆华朝谊建筑工程有限公司所承接工程出具保单，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间没有就重庆华朝谊建筑工程有限公司所承接工程履行再保险的手续，双方没有就该工程形成再保险关系，所以平安保险江津公司不应当承担本案的保险理赔责任。三、一审法院没有就中华联合保险江津公司的承保、理赔是否符合约定进行审查，但事实上中华联合保险江津公司的承保、理赔过程与《施工人员意外伤害保险共保协议》和《中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）》约定不符，平安保险江津公司也不应当承担再保险责任。1.中华联合保险江津公司未按协议约定向平安保险江津公司支付重庆华朝谊建筑工程有限公司所承接工程的保险费，平安保险江津公司按照协议及附件保险条款的约定，不应当承担赔偿责任。第一，《施工人员意外伤害保险共保协议》第二条明确约定：“保险条款：建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）、建筑工程施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款”，同时，前述条款也是该协议第九条约定的附件，说明前述保险条款不仅适用于中华联合保险江津公司与劳务分包方的保险合同关系，也适用于平安保险江津公司与中华联合保险江津公司的再保险合同。第二，协议附件《中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）》第十七条约定：“除另有约定外，投保人应当在保险合同成立时交清保险费；未按本保险合同约定交付保险费前发生的保险事故，保险人不承担保险责任。”第三，《中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款》第一条第一款约定：“本附加险合同为建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险合同（以下简称主险合同）的附加合同。本附加险合同与主险合同相抵触之处，以本附加险合同为准。本附加险合同未约定事项，以主险合同为准。主险合同效力终止，本附加险合同效力亦同时终止；主险合同无效，本附加险合同亦无效。”由于附加意外伤害医疗保险条款没有就支付保费事宜进行约定，应当以《建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）》第十七条的约定为准。第四，前述两份保险条款均系中华联合保险江津公司上级公司统一制作的格式条款，且《建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）》第十七条约定后半句进行了加粗加黑，中华联合保险江津公司应当明确知晓并充分理解未按期向平安保险江津公司支付保险费，平安保险江津公司将不承担保险赔偿责任的法律后果，所以中华联合保险江津公司应当承担因此产生的不利后果，即平安保险江津公司不承担本案的保险理赔责任。第五，按照《施工人员意外伤害保险共保协议》第八条之约定：“八、其它……（5）协议的调整和取消：本协议的任何修改、变更及取消，必须征得各共保人一致同意后方可进行。”中华联合保险江津公司虽在一审辩称双方变更保险费的支付方式，但是中华联合保险江津公司没有提供任何证据予以证明平安保险江津公司对变更的方式表示同意，应当按照该协议第5条第2款确定中华联合保险江津公司支付再保险保费的义务。第六，如果平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间存在再保险关系，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司之间就应当适用前述协议和附件保险条款的约定，但由于中华联合保险江津公司在2017年11月30日已经收取重庆华朝谊建筑工程有限公司的保险费，却至今都没有向平安保险江津公司支付该工程的保险费。即中华联合保险江津公司没有按照《施工人员意外伤害保险共保协议》第5条第2款约定在5个工作日内向平安保险江津公司支付保费，同时按照协议附件保险条款第十七条的约定，中华联合保险江津公司均不应承担保险赔偿责任，二审法院应当依法驳回中华联合保险江津公司的诉讼请求。2.中华联合保险江津公司没有履行协议中保险条款的约定义务，平安保险江津公司也不应当承担赔偿责任。第一，《中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型条款（2014版）》第二十二条约定：“保险金申请人向保险人申请给付保险金时，应提交以下材料。保险金申请人因特殊原因不能提供以下材料的，应提供其他合法有效的材料。保险金申请人未能提供有关材料，导致保险人无法核实该申请的真实性的，保险人对无法核实部分不承担给付保险金的责任。（一）身故保险金的申请……7、建筑安全主管部门或公安、交通等部门出具的与确认保险事故的性质、原因等有关的其他证明和资料；……（二）残疾保险金申请……4、由双方认可的医疗机构或有资质的鉴定机构根据《人身保险伤残评定标准（行业标准）》出具的被保险人伤残程度的资料或身体伤残程度评定书；”第二，《中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款》第一条第一款约定：“第七条保险金申请人向保险人申请给付保险金时，应提交以下材料,保险金申请人因特殊原因不能提供以下材料的，应提供其他合法有效的材料。保险金申请人未能提供有关材料，导致保险人无法核实该申请的真实性的，保险人对无法核实部分不承担给付保险金的责任……（四）建筑安全主管部门或公安、交通等部门出具与确认保险事故的性质、原因等有关的其他证明和资料；”第三，依据《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》、《重庆市建设工程安全生产管理办法》等之规定，建筑施工过程中的任何事故都应当立即向安监部门报告，并由安监部门进行调查。本案中两起事故为一死一重伤的大事故，重庆华朝谊建筑工程有限公司按规定应当在1小时内报告相关安监部门，并由安监部门依法调查出具事故调查报告，中华联合保险江津公司在一审中辩称的没有报告或不用报告，但没有提供任何证据予以证明，对此中华联合保险江津公司应当承担举证不能的责任。第四，本案中一死一重伤的两起大事故，中华联合保险江津公司在理赔过程中均没有收集安监部门的事故调查报告，也没有到安监部门进行调查核实，明显与常理不符，中华联合保险江津公司的行为与前述协议和条款的约定不符，中华联合保险江津公司自愿进行理赔的后果应当由中华联合保险江津公司自行承担，平安保险江津公司不应当承担赔偿责任。而且说明平安保险江津公司在对事故查勘理赔过程中存在严重失误或故意，不排除中华联合保险江津公司与重庆华朝谊建筑工程有限公司共同套取平安保险江津公司保险理赔款的可能，因此造成的后果应当由中华联合保险江津公司自行承担，平安保险江津公司不应当承担理赔责任。第五，本案中对伤者李金银的伤残等级评定是依据《人体损伤致残程度分级》，而没有依据保险条款约定的中国保险行业协会发布的《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行伤残等级评定。中华联合保险江津公司作为一个专业保险公司，对于如此明显的鉴定标准错误却视而不见，明显与常理不符，也说明中华联合保险江津公司在对事故查勘理赔过程中存在严重失误或故意，不排除中华联合保险江津公司与重庆华朝谊建筑工程有限公司共同套取平安保险江津公司保险理赔款的可能，因此造成的后果应当由中华联合保险江津公司自行承担，平安保险江津公司不应当承担理赔责任。第六，《施工人员意外伤害保险共保协议》第六条“共保赔偿处理中”约定：“1.赔款理算及其费用分摊：首席保险人与被保险人协商一致后，决定由首席保险人全面负责有关赔款的理算工作。具体内容如下：（1）本协议将最终赔付金额在60万元以下的（含60万元）赔款视为小额赔款，凡在此限度内的赔款，由首席保险人直接对被保险人做出赔偿处理决定，在知道或应当知道事故发生起24小时内应通知共保人，共保人必须服从首席保险人所做出的赔偿决定，并按承保比例分摊有关赔款和赔案处理费用。”本案中，中华联合保险江津公司没有及时就两起事故向平安保险江津公司进行通知，更不用说在约定的24小时内通知，中华联合保险江津公司故意不通知平安保险江津公司事故的行为，导致中华联合保险江津公司无法参与查勘和核实相关情况，因此造成的后果应当由中华联合保险江津公司自行承担，平安保险江津公司不应当承担理赔责任。第七，《施工人员意外伤害保险共保协议》第七条“保险服务”约定：“（1）保险服务：首席保险人负责对本项目被保险人的保险咨询、培训等工作的组织安排，以上工作所产生的费用由首席保险人承担。（2）关于开展防灾防损的费用，共保人按各自共保比例分摊该项费用。（3）涉及有关保险的对外宣传事宜，由首席保险人征得被保险人的同意后，统一对外发布。”本案中，中华联合保险江津公司没有举示任何有关其履行约定保险服务的证据，事实上中华联合保险江津公司就从未履行保险服务义务，没有进行防灾防损，因此造成的后果应当由中华联合保险江津公司自行承担，平安保险江津公司不应当承担理赔责任。综上所述，一审法院在中华联合保险江津公司举示前后相互矛盾的证据且不能合理解释的情况下，没有查清案件全部事实，证据认定不当，适用法律错误。双方未就涉案工程形成再保险合同关系，且中华联合保险江津公司承保和理赔不符合双方协议和保险条款的约定，平安保险江津公司依法不应当承担任何赔偿责任，恳请二审法院依法改判驳回中华联合保险江津公司的诉讼请求。中华联合保险江津公司辩称，中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司作为中华联合保险江津公司的上级单位，其权益归属是一致的，本案并未遗漏当事人，共保协议虽然只有平安保险江津公司和中华联合保险江津公司的盖章，但通过合同的实际履行，能充分证明合同成立并已经生效。平安保险江津公司与中华联合保险江津公司签订的共保协议，是共同保险关系，并非平安保险江津公司称的再保险关系，也并非是平安保险江津公司称的预约合同。中华联合保险江津公司对共保期间发生的两起保险事故的理赔符合法律规定。案涉争议的承保保险单由其公司承办人按照交易习惯通过电子邮箱发至了平安保险江津公司的经办邮箱，已经履行了告知义务，没有支付保险费系平安保险江津公司没有按照惯例先开具增值税发票所致。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，平安保险江津公司的上诉理由不能成立，请依法驳回平安保险江津公司的上诉请求。中华联合保险江津公司向一审法院起诉请求：1.平安保险江津公司立即支付中华联合保险江津公司共保赔款39万元及资金占用损失（以39万元为基数，按照月利率2%支付从立案之日至本清时止）；2.本案诉讼费由平安保险江津公司承担。一审法院认定事实：2017年6月5日，中华联合保险江津公司（甲方即首席保险人）与平安保险江津公司（乙方即共保人）签订《重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包标段施工人员意外伤害共保协议》，该协议约定：共保项目为重庆轨道交通5号线跳磴至江津段项目各劳务分包标段施工人员团体人身意外伤害保险；共保比例为各50%，共保各方按保单所附条款及相应共保比例承担保险责任并享有相应的权益，且按各自承保的份额按规定缴纳税费；共保方式为甲方为首席保险人，首席保险人为共同保险人代表，负责处理与被保险人之间根据保险单条款规定的日常业务事项，并将处理情况及时通知共保人，共保人必须按要求执行有关事宜；承保出单为首席保险人根据投标条件与被保险人确定保单格式和承保条件，并负责出具全额保险单，其他共保人向甲方出具共保比例部分的保险单；首席保险人负责向被保险人收取保费，并在收到保费后5个工作日内向其他共保人指定的账户划付相应的保险费；共保赔偿处理约定赔付金额在60万元以下的（含60万元）赔款视为小额赔款，凡在此限度内的赔款，由首席保险人直接对被保险人做出赔偿处理决定，在知道或应当知道事故发生起24小时内应通知共保人，共保人必须服从首席保险人所做出的赔偿决定，并按承保比例分摊有关赔款和赔案处理费用。共保人在收到首席保险人的赔款通知后的5个工作日内，按各自承保比例将应摊付的赔款划付给首席保险人；本协议自2017年5月23日生效。2017年6月至11月期间，中华联合保险江津公司与四川中川国建建设工程有限公司、重庆毓秀建筑劳务有限公司、重庆华朝谊建设工程有限公司等7家公司签订了《建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型（2014版）》保险合同。其中与重庆华朝谊建设工程有限公司签订的保险合同保险期限为2017年12月1日0时起至2018年12月31日24时止，保险费为40867.94元，保险期间发生两起保险事故，其中李金银受伤致七级伤残，中华联合保险江津公司赔付300000元，陈金海坠井身亡，中华联合保险江津公司赔付480000元。上述保险合同除与重庆华朝谊建设工程有限公司的保险合同外，中华联合保险江津公司均已将50%保险费支付给平安保险江津公司。2017年12月14日，平安保险江津公司向中华联合保险江津公司发出《关于〈重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包〉项目停止共保合作的说明函》，内容为：“我司与贵公司签订的《重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包标段施工人员意外伤害共保协议书》，因项目进度滞后，项目风险与协议签订时存在较大差异。据此，从2017年12月14日起，我司不再共同承保该项目施工人员意外伤害保险”。中华联合保险江津公司收到后同意从2017年12月14日后不再共同承保。一审法院认为，中华联合保险江津公司、平安保险江津公司签订的《重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包标段施工人员意外伤害共保协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该协议首部载明了中华联合保险江津公司为甲方（首席保险人），虽然尾部有中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司印章，但该不必加盖的印章并不能改变首部的双方约定的合同当事人。另中华联合保险江津公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司的权益归属一致，是否再需中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司参与并不影响平安保险江津公司的权益，中华联合保险江津公司起诉符合相关法律规定，平安保险江津公司认为还有合同当事人的辩解理由不成立。该协议虽无双方当事人签字，但双方当事人盖章，合同约定了共保项目、共保比例、共保方式等详细内容，且已实际履行，故平安保险江津公司辩称合同未成立以及合同为预约合同的辩解理由不成立，一审法院不予采信。关于中华联合保险江津公司、平安保险江津公司是否就重庆华朝谊建设工程有限公司的保险合同建立共保合同关系的问题。首先，共保协议书约定了共保项目为“各劳务分包标段施工人员团体人身意外伤害保险”，在共保协议书未解除的情况下，本案所涉的重庆华朝谊建设工程有限公司应为该约定的“各劳务分包标段”的范畴。其次，中华联合保险江津公司在与投保人签订保险合同后，保险期限已经开始，而中华联合保险江津公司告知平安保险江津公司该保险情况以及支付保险费必定存在一定时间差，从共保协议书的合同目的分析，在这一时间差内发生的保险事故平安保险江津公司也应当承担再保险责任。因此，本案所涉的重庆华朝谊建设工程有限公司的保险合同签订在共保协议书约定的生效日期2017年5月23日后，在2017年12月14日平安保险江津公司表示不再共同承保前，故中华联合保险江津公司、平安保险江津公司双方建立了共保合同关系。按照合同约定，平安保险江津公司应当支付中华联合保险江津公司共保赔款390000元。平安保险江津公司辩解中华联合保险江津公司在赔偿保险金时存在瑕疵，但未提供证据证明应予减少赔偿的事实，故对该辩解理由一审法院不予采信。平安保险江津公司迟延支付共保赔款给中华联合保险江津公司造成资金占用损失，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算。中华联合保险江津公司、平安保险江津公司双方均同意扣除未给付的保险费，因有助于当事人及时解决纠纷，故在本案中予以抵扣。依照《中华人民合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司江津支公司于本判决生效后七日内支付中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司共保赔款369566.03元及资金占用损失（以369566.03元为基数，从2019年4月1日起至付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司的其他诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取3575元，由中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司负担575元，中国平安财产保险股份有限公司江津支公司负担3000元。二审中各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》仅有公司盖章并无签字的效力，以及中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司是否系必要共同原告；2.案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》的性质；3.涉及争议保险是否成立共同保险。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》仅有公司盖章并无签字的效力问题，中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司是否系必要共同原告。平安保险江津公司上诉称案涉保险共保协议仅有公司公章，并无法定代表人或授权代理人签字，不符合协议中由各共保方签字盖章确认的要求，且一审法院将案外人排除在协议当事人之外明显不当，属于事实认定不清，而中华联合保险江津公司辩称共保协议已经事实履行，应当合法有效。本院审查认为，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》仅有公司盖章并无签字属实，但结合已实际签订的六份保单，足以认定协议系当事人间的真实意思表示，应当合法有效；本案的案外人尽管在合同上盖章但未实际参与协议履行，且其利益归属与一方当事人相一致，并不影响该协议的效力，一审没有作为必要诉讼当事人追加参与诉讼并无不当。主要理由如下：首先，双方对案涉争议之前履行了共保协议并无异议。根据一审查明事实，各方当事人所盖公司印章真实，双方当事人对《施工人员意外伤害保险共保协议》于2017年5月23日签订，2017年12月14日终止，以及在2017年11月30日前平安保险江津公司向中华联合保险江津公司出具过六份保险单、双方对该六份保险单无异议。共保协议虽然只有平安保险江津公司和中华联合保险江津公司的盖章，但在协议实际履行中平安保险江津公司从未对该协议未签字提出过异议，且平安保险江津公司于2017年12月14日向中华联合保险江津公司发出《关于〈重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包〉项目停止共保合作的说明函》，间接证实平安保险江津公司认可该协议在2017年5月23日至2017年12月14日的效力。平安保险江津公司上诉称未签字无效力的上诉理由，本院不予采信。其次，中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司并非系必要共同诉讼主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，案涉保险共保协议在首席保险人盖章的公司有两个，除中华联合保险江津公司外，还有中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司。根据一审查明的事实，2017年6月至11月期间，中华联合保险江津公司与四川中川国建建设工程有限公司、重庆毓秀建筑劳务有限公司、重庆华朝谊建设工程有限公司等七家公司签订了《建筑工程施工人员团体意外伤害保险A型（2014版）》保险合同。即案涉共保协议涉及的七起团体保险均以中华联合保险江津公司名义与投保人签订，中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司并未实际参与具体团体保险业务。且平安保险江津公司事后也仅向中华联合保险江津公司而并未同时向中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司发函要求终止合作，可以认定平安保险江津公司认可本案共保协议的对方当事人仅为中华联合保险江津公司一家。经审查，本院认为一审没有将中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司作为必要诉讼当事人追加参与诉讼并无不当。平安保险江津公司上诉称中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司系必要共同诉讼主体的上诉理由与查明事实不符，本院不予采信。再次，中华联合保险江津公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司的权益归属一致。中华联合保险江津公司系中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司的分支机构，中华联合保险江津公司起诉要求平安保险江津公司承担共保赔款及资金占用损失，与双方当事人实际有业务联系相符。即使中华联合保险江津公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司可能存在内部利益冲突，双方可以另行协商或诉讼，但也不影响中华联合保险江津公司单独向平安保险江津公司主张合同权利。平安保险江津公司不认可中华联合保险江津公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司存在权益归属一致的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之二，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》的性质。平安保险江津公司上诉称共保协议属于预约合同而非本约合同，中华联合保险江津公司辩称共保协议约定双方系共同保险即本约合同。本院审查认为，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》属合法有效的本约合同，但该合同本身并不必然使平安保险江津公司就保险期间内每一笔保险事故承担相应的保险责任，不能替代双方约定的由平安保险江津公司按共保比例部分向中华联合保险江津公司开具保险单的履行内容。即双方公司需根据《施工人员意外伤害保险共保协议》约定，支付保险费及开具保险单实际履行后，方能产生保险责任的分摊。主要理由如下：首先，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》并非预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同，即预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。预约合同与本约合同的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。本案中，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》约定今后每一笔实际团队保险业务，都要分别支付保险费及开具保险单，并无将来一定期限订立协议的意思，故案涉共保协议并非预约合同。平安保险江津公司上诉称共保协议为预约合同的上诉理由，本院不予采信。其次，案涉《施工人员意外伤害保险共保协议》具备本约合同的基本特征。《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险合同应当包括下列事项：(一)保险人的名称和住所;(二)投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所;(三)保险标的;(四)保险责任和责任免除;(五)保险期间和保险责任开始时间;(六)保险金额;(七)保险费以及支付办法;(八)保险金赔偿或者给付办法;(九)违约责任和争议处理;(十)订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。本案中，案涉的共保协议中约定了共保项目、共保比例、共保方式等权利义务，但对具体保险对象的投保人、保险标的、保险金额等需要首席保险人与投保人签订团队人身意外险保险单后方能固定，即必须由中华联合保险江津公司告知平安保险江津公司与第三人签订团队意外险的具体承保情况，并由平安保险江津公司单方面向中华联合保险江津公司开具保险单，以上缺失的内容需要通过共保协议的履行予以填补，属于共保协议的实际履行问题，并非当事人间还要就共同保险签订本约合同。再次，开具保险单系共保协议的实际履行，实际履行后才能产生保险责任的分摊问题。《施工人员意外伤害保险共保协议》约定，承保出单为首席保险人根据投标条件与被保险人确定保单格式和承保条件，并负责出具全额保险单，其他共保人向甲方出具共保比例部分的保险单；首席保险人负责向被保险人收取保费，并在收到保费后5个工作日内向其他共保人指定的账户划付相应的保险费。平安保险江津公司向中华联合保险江津公司开具保险单系双方在《施工人员意外伤害保险共保协议》约定的核心内容之一，案涉共保协议合法有效，并不能替代双方约定由中华联合保险江津公司按共保比例部分向平安保险江津公司开具保险单。根据共保协议“共担风险、共享利益”以及保险最大诚信原则，可以认定双方公司在合同中将平安保险江津公司向中华联合保险江津公司开具保险单作为平安保险江津公司分摊相应保险责任的条件。平安保险江津公司在接收中华联合保险江津公司相关团队意外险情况告知及收到相应保险费后，得就共保份额开具保单，才说明其接受中华联合保险江津公司作为首保人与特定的被保险人签订的团体保险，承担相应的保险责任。争议焦点之三，案涉争议的保险责任分摊条件是否成立。针对本案争议的中华联合保险江津公司与案外人重庆华朝谊建设工程有限公司于2017年11月30日签订的团体人身意外伤害保险是否在中华联合保险江津公司、平安保险江津公司间成立共同保险，平安保险江津公司上诉称双方未形成再保险合意，中华联合保险江津公司辩称双方形成了共同保险关系，已经形成共同保险合意。本院审查认为，在涉争议保险事故上，中华联合保险江津公司并未按照合同约定履行告知义务，平安保险江津公司也未出具相应保险单，不需要就本案保险事故分摊责任。理由如下：首先，案涉共保协议对中华联合保险江津公司如何履行告知义务缺乏明确约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平安保险江津公司与中华联合保险江津公司就共同保险的告知义务没有作出明确约定，但约定了中华联合保险江津公司在收到保险费五个工作日内向平安保险江津公司支付保险费，应当视为中华联合保险江津公司至迟应当在收到保险费五个工作日内履行告知义务。中华联合保险江津公司举示的证据不足以证实其按照合同约定履行了约定书面告知义务，就涉案争议的团体保险业务也未在收到保险费五个工作日内支付平安保险江津公司相应的保险费，应当承担举证不能的法律后果。其次，没有约定告知方式并不能免除保险分出人应当履行的法定告知义务。本案中，中华联合保险江津公司应当将影响共同保险的重要信息书面告知平安保险江津公司，这是中华联合保险江津公司必须履行的法定告知义务。中华联合保险江津公司称，案涉争议的承保保险单由其公司承办人按照交易习惯通过电子邮箱发送至了平安保险江津公司的经办人邮箱中，但并未举示出对方经办人接收到的证据，以及是否开具增值税发票等视为同意开具保险单等反馈证据，且直到庭审中平安保险江津公司均不予认可案涉保险达成了保险合意，故中华联合保险江津公司在本案庭审所举示的证据不足以证实其已经履行了法定的告知义务。平安保险江津公司上诉称与中华联合保险江津公司未对案涉保险形成保险合意的上诉理由，本院予以采信。对中华联合保险江津公司称没有支付保险费系平安保险江津公司没有按照惯例先开具增值税发票所致的辩解理由，因与收到保险费五个工作日内向平安保险江津公司支付保险费的协议约定方式不符，本院不予采信。再次，当事人间停止共保合作前，平安保险江津公司未就案涉争议的团体保险出具相应保单，就该笔团体保险的共保并未形成合意，不应当就对应的保险事故分摊责任。中华联合保险江津公司收到平安保险江津公司发出的《关于〈重庆轨道交通5号线跳蹬至江津段项目各劳务分包〉项目停止共保合作的说明函》，同意从2017年12月14日后不再共同承保，并未对案涉保险明示提出给付保险或出具保险单要求，应当视为其放弃案涉争议保险的共同保险。本案中，涉案争议前的六笔团体险，均由中华联合保险江津公司支付了约定保险费，并由平安保险江津公司开具了保险单，当事人间均按照共同保险协议完成了实际履行内容。平安保险江津公司的停止共保合作函，系在中华联合保险江津公司2017年11月30日发送与第三人签订团体保险后15天，实际上已经远远超出了当事人间约定的收到保险费五个工作日内完成共同保险协商的履行时间，即平安保险江津公司以事实行为否定了与中华联合保险江津公司签订案涉保险的共同保险，而中华联合保险江津公司明知其未支付该笔保险费，也没有收到平安保险江津公司开具的保险单就表示同意不再共保合作，应当视为放弃案涉争议保险的履行共同保险。故根据本案查明事实，本院认定当事人双方对案涉争议保险没有成立共同保险关系。综上所述，被上诉人中华联合保险江津公司怠于履行告知义务，上诉人平安保险江津公司也未就争议的保险责任出具保险单，由其承担相应保险责任没有合同及法律依据。上诉人平安保险江津公司的部分上诉理由成立，其合理的上诉请求应予支持。基于二审当事人陈述的新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4317号民事判决；二、驳回中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司的全部诉讼请求。一审案件受理费7150元，减半收取3575元，二审案件受理费7150元，合计10725元，均由中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江津中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年三月二十六日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖