广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8036号上诉人（原审被告）:韩流民，男，汉族，1951年3月20日出生，住博罗县*******************，身份证号码：442************011。委托诉讼代理人：韩宇龙，男，汉族，1987年5月17日出生，住博罗县**********，身份证号码：441************012，系上诉人的儿子。被上诉人（原审原告）：博罗县康华物业管理有限公司，住所地：博罗县*********，统一社会信用代码：914************220。法定代表人：邹俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。上诉人韩流民因与被上诉人博罗县康华物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告韩流民不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审判程序违法，剥夺了上诉人（一审被告）参与诉讼的权利。原判决书称“原告博罗县康华物业管理有限公司诉被告韩流民物业服务合同纠纷一案，本院于2019年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张丽梅参加诉讼，被告韩流民缺席，本案现已审理终结。”然而上诉人对此一点也不知道，直到今年10月27日，上诉人在一间空置房屋内偶然发现一份判决书，到法院询问、阅卷后，才查清本案的诉讼文书一份也没有送达上诉人，案卷中无一份材料能够证明原审法庭对上诉人切实进行了有效的送达。审判人员不得不承认审判程序不当，没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十八条规定办理，只好于2019年11月1日给上诉人补发一份《民事判决书》（（2019）粤1322民初909号）。由于原审法院审判程序违法，导致上诉人无法答辩、无法出庭参与诉讼、无法提供抗辩证据，致使法官只能听到原告（被上诉人）一面意见，不能了解全案事实，导致适用法律及判决错误。对此，上诉人只能提起上诉。二、原审判决缺乏证据，请二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。原判决书认定，“被上诉人与上诉人虽未签订书面物业服务合同，但双方之间存在事实上的物业服务合同关系。”缺乏证据证明。上诉人与被上诉人不存在服务与被服务关系，上诉人的房屋也不在被上诉人的服务区范围内。上诉人位于博罗县*****************始建于1993年4月23日，1994年12月17日竣工。建设单位为广东省博罗县食品公司，上诉人于2010年11月9日向广东省博罗县食品公司合法购买取得，房屋购买至今一直空置着。无论是上诉人还是建设单位从未与博罗县康华物业管理有限公司签订过物业服务合同或协议，也没有接受过被上诉人提供物业管理服务，所以上诉人与被上诉人不存在服务与被服务关系。上诉人的房屋是在博罗县*********，而被上诉人所服务管理的是富华苑小区，富华苑小区的建设单位是博罗县房地产实业发展公司，富华巷与富华苑是分属两个不同的区域。从被上诉人提供的证据4中博罗县房产管理局出具的《情况说明》也证实了被上诉人提供的物业管理服务区不包含上诉人的房屋，所以上诉人的房屋也不在被上诉人的物业服务区范围内。且，上诉人进出自己的房屋，只走自己富华巷的道路，不用跨富华苑小区保安亭栏杆，不需入富华苑小区。被上诉人竟不顾客观事实，故意把富华巷混同于富华苑，企图向上诉人收取管理费，这是没有依据的。被上诉人凭空起诉上诉人，纯属主体不当，应予驳回。上诉人从未接受过被上诉人的任何服务活动。被上诉人提供的欠费统计表等所谓“证据”，与上诉人及本案毫无关系，根本不起证据的关联性和证明作用，根本无法证明被上诉人为上诉人提供任何物业管理服务，更无法证明上诉人欠付被上诉人的物业管理费。同时上诉人日常进出的道路权属是属于上诉人自己所有，上诉人物业的垃圾也是县环卫局南区服务站的工人进行清运的。所以原审判决认定“双方之间存在事实上的物业服务合同关系”是不能成立的。三、原审判决的事实认定和法律适用均存在严重错误。逐一分析。（一）被上诉人向一审法院提交的2.3.4.5证据，与本案没有关系，不能作为定案依据。第一，关于欠费统计表。被上诉人提供的《欠费统计表》既没有公章，也没有签名，而且该表的欠费对象也不是上诉人。上诉人对其真实性、合法性、关联性不予认可，因为该证据与本案及上诉人毫无关联。第二，关于催款通知书。被上诉人提供的7张《催款通知书》，上诉人对其真实性、合法性、关联性不予认可，因为该证据是无效的。7张《催款通知书》上的字迹明显出自同一人，且每一张的新旧程度均为相同，其时间跨度从2005年到2016年。试问在经过整整11年时间所有的纸张新旧程度会一样吗？所以该证据很明显是伪造的。再且《催款通知书》上的催款对象也不是上诉人，且没有有效送达，所以该证据与本案及上诉人毫无关联。第三，关于催缴物业服务费律师函。被上诉人提供的《催缴物业服务费律师函》，上诉人对其不予认可。因为《催缴物业服务费律师函》里面所列明的催缴对象不是上诉人，且该律师函也没有当事人的签收及任何有效送达，所以该证据与本案及上诉人毫无关联。第四，关于电费发票及情况说明。被上诉人提供的《电费发票》及《情况说明》证据只能证明其是富华苑小区的物业管理单位及其在该小区内的相关管理服务。但上诉人的房屋是在博罗县*********，不是被上诉人所服务管理的富华苑小区，富华巷与富华苑是分属两个不同的区域。所以该证据与本案及上诉人毫无关联。第五，关于调整物业服务收费的告示。因为富华巷与富华苑小区是分属两个不同的区域。所以该证据与本案及上诉人毫无关联。（二）原审判决适用法律错误。第一，是否违约责任问题。根据案件的事实，上诉人位于博罗县*****************的建设单位为广东省博罗县食品公司，上诉人于2010年11月9日向广东省博罗县食品公司合法购买取得。无论是上诉人还是建设单位从未与博罗县康华物业管理有限公司签订过物业服务合同或协议，上诉人也从未接受过被上诉人管理服务，所以上诉人与被上诉人不存在服务与被服务关系，也不存在违约责任问题。因此原判依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决是错误的。（《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。）第二，是否存在事实上的物业服务合同关系问题。对于《最高人民法院》的第六条，必须是建立在业主和物业服务企业已签订过物业服务合同或者合同已过期但物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务的前提下使用的。而根据案件的事实，1、无论是上诉人还是建设单位从未与被上诉人签订过物业服务合同或协议。2、上诉人的房屋是在博罗县*********，而被上诉人所服务管理的是富华苑小区，富华巷与富华苑是分属两个不同的区域。从被上诉人提供的证据4中博罗县房产管理局出具的《情况说明》也证实了被上诉人提供的物业管理服务不包含上诉人的房屋，所以上诉人的房屋也不在被上诉人的物业服务区范围内。且，上诉人进出自己的房屋，只走自己富华巷的道路，不用跨富华苑小区保安亭栏杆，不需入富华苑小区。所以原判依照《最高人民法院》第六条判决是错误的。（《最高人民法院》第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。）综上所述，一审法院审判程序违法，判决认定事实和适用法律错误，导致判决不当。为了维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。被上诉人博罗县康华物业管理有限公司辩称，第一，富华苑，上世纪90年代，博罗县食品公司及其他单位开发建设的单位房改房一并划归富华苑小区，由康华公司进行物业管理，一直以来，康华公司对富华苑提供物业服务，形成事实上的物业服务关系，上诉人拖延支付物业管理费构成违约，所以原审法院认定事实清楚，应当予以维持。第二，我方认为一审法院已经将诉讼文书送达至上诉人可以控制的范围，上诉人也在上述地方发现文书，送达是合法有效的。原审原告博罗县康华物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付2000年1月至2016年2月的物业费5976元；2、判令被告立即向原告返还垫付的公摊路灯费237元；3、本案的诉讼费用由被告承担。（以上共计6213元）。一审法院认定事实：原告博罗县康华物业管理有限公司于2000年8月30日经博罗县**监督管理局登记成立，经营范围包括物业管理、房产中介、治安维护、车辆保管服务等。被告韩流民是位于博罗县********************的业主，并于2012年1月取得该该房屋的产权证书（产权证号：DJ00148302，建筑面积87.1平方米）。该房屋所在的富华苑小区由原告博罗县康华物业管理有限公司提供物业管理服务，管理费原为每月30元，公摊路灯电费为每年15元。2015年6月30日，原告发出《关于调整物业服务收费的公示》，告知业主自2015年9月1日起，将住宅物业服务收费调整至每平方米0.6元。该收费标准符合博罗县物价局、博罗县房产管理局公布的《关于调整博罗县住宅物业服务收费政府指导价的通告》中的指导标准。被告入住涉案房屋后，拖欠了原告2000年9月至2016年2月的物业管理费5713.5元[其中：2000年9月至2015年8月为5400元，2015年9月至2016年2月为313.5元（87.1平方米×0.6元/平方米×6个月）]，及2001年至2016年的公摊路灯电费225元。原告经向被告发出催缴通知书及催缴物业服务费的律师函，但被告直至起诉日仍未向原告缴纳，故而印发本案纠纷。另查明，博罗县物价局与博罗县房产管理局于2015年1月4日联合下发《县物价局、县房产管理局关于调整博罗县住宅物业服务收费政府指导价的通告》，调整了普通住宅物业服务收费政府指导价。不带电梯（多层）住宅物业服务政府指导价分别为：一级为1.00元/㎡·月（最高限价、下同）；二级为0.85元/㎡·月；三级为0.75元/㎡·月。一审法院认为，被告韩流民购得博罗县********************屋后，由原告博罗县康华物业管理有限公司提供物业管理服务，原告与被告虽未签订书面物业服务合同，但双方之间存在事实上的物业服务合同关系，据此，被告应向原告清偿拖欠的物业管理费及公摊路灯电费。经本院查明，被告拖欠的物业管理费为5713．5元、公摊路灯费为225元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告韩流民经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响原审法院对本案的审判。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，本院判决如下：一、被告韩流民应于本判决发生法律效力之日起5日内支付物业管理费5713．5元、公摊路灯费225元，共计5938．5元给原告博罗县康华物业管理有限公司。二、驳回原告博罗县康华物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告韩流民负担。二审中，上诉人韩流民提交以下新证据：证据1：单位工程竣工验收证明书，证明：答辩人购买的物业建设单位是广东省博罗县食品公司；证据2：博罗县土地使用权转让合同书，证明：答辩人合法取得博罗县*****************地产权；证据3：《国有土地使用证》（博府国用（2012第010015号）），证明：答辩人合法取得博罗县****************土地；证据4：《广东省房地产权证》（粤房地权证第DJ00148302号），证明：答辩人合法取得博罗县*****************地产权。证据5：罗阳镇西北路12号富华巷六座平面图，证明：答辩人401号房产地面的地形和通道。证据6：博罗县市容环境卫生管理局证明，证明：答辩人在富华巷物业的垃圾长期由县环卫局南区服务站的工人清运的。证据7：《国有土地使用证》（博府国用总字第0005544（1989）第1322011001号），证明富华巷12号土地3166平方米权属是广东省博罗县食品公司。被上诉人博罗县康华物业管理有限公司针对上述证据发表质证意见：对证据1，没有异议。对证据2，关联性没有异议，我们认为这份合同是为了补办产权证签订的，上诉人购买房屋是在1997年。对证据3，我们认为这份合同是为了补办产权证签订的，上诉人购买房屋是在1997年。对证据4，没有异议，但是富华六巷401即富华六座401。对证据5，对平面图不予认可，该证据是上诉人单方制作。对证据6，三性均不认可，因为上诉人在富华苑小区门口有一处私人住宅，所以该证明无法认定就是涉案房屋的垃圾清运，事实上，涉案房屋的相关物业垃圾都是物业公司进行清扫。对证据7，与本案无关联，不予认可。二审中，被上诉人博罗县康华物业管理有限公司提交以下新证据：证据1：关于要求办理商品房房屋产权证及土地使用证过户手续的请示（博食字【2013】12号）、商品房有关情况一览表、营业执照，拟证明：1、上诉人于1997年9月购得富华苑6座西401号房屋；2、建设单位（广东省博罗县食品公司）在文件中确认上诉人购得的6座西401号房屋即属于富华苑六座。证据2：富华苑6座及华苑小区大门现场图片，拟证明：上诉人的房屋楼栋编号由被上诉人统一标识“6座”。证据3：收据，拟证明：与上诉人同时期购买房屋的同楼栋业主谢添胜（6座西602）支付康华公司的物管费，由现物管单位浩泽公司代收。证据4：《富华苑平面图》、博罗县住房和城乡建设局出具的《情况说明》一份，拟证明富华巷六座西401房与富华苑小区六座西401房实为同一坐落。上诉人韩流民针对上述证据发表质证意见：对证据1，真实性合法性没有异议，关联性有异议，当事人购买房屋只是证明正在购买，并没有说取得房屋，应当以相关国土证件为准。对证据2，三性均有异议，一个地方的地名应当经过政府制定，不是个人或单位自行编号的，当事人所有的合法有效证件都说明是属于富华巷而不是富华苑。对证据2，建设这个门楼是我自己出钱给派出所去建设的，建这个大门的时候富华苑还没有建立，原来我们富华巷与富华苑有一条围墙的，但是后面给富华苑拆了，富华巷与富华苑是两个分属不同的区域。对证据3，三性均有异议，且与本案没有关联，这没有公章，是个人制作的文件。对证据4的质证意见如下：一、对被上诉人提交的《富华苑平面图》的“三性”有异议。物业管理区域的划分是根据物业建设用地规划许可证确定的红线图范围，结合物业的公用设施设备、社区建设等因素划定，而被上诉人提交的《富华苑平面图》的红线范围是其自行绘制的，其所绘制范围与其富华苑建设用地规划许可证确定的红线图范围严重不符，强行把上诉人位于罗阳镇西北路12号内的富华巷A座（土地权属是政府出让给上诉人使用）、本案的富华巷六座都划了进去。且此平面图没有主管部门盖章，这是不具有真实性的。根据《物业管理条例》第九条第二款规定，“物业管理区域的划分应当考虑物业的共有设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。所以该证据不具有合法性。而上诉人的房屋与富华苑不在同意建设用地规划许可证内，所以该证据不具有关联性。二、庭审中主审法官只要求被上诉人在庭后提交平面图给法庭，而被上诉人却不按要求执行，擅自添加了《情况说明》。根据证据提交的规则，此《情况说明》不能作为证据而被采纳。况且该《情况说明》所叙述的内容与事实不符，因为上诉人持有的国家部门颁发的房产证、土地证，以及本栋楼房的门牌地址、业主身份证均详细标注本案的房屋地址是富华巷六座，而非《情况说明》中指的富华苑六座。所以被上诉人出示博罗县住房和城乡建设局的《情况说明》是没有法律依据的，其所有内容与《富华苑平面图》没有任何关联，是无效的。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，2018年12月25日，博罗县房产管理局出具一份《情况说明》，其中载明：“博罗县康华物业管理有限公司具备从事物业服务企业资质，已在我局办理了物业服务企业备案。位于我县罗阳镇浪头小区的春晖苑、罗阳镇西北路的房管花园、罗阳镇大湖路的富乐苑以及罗阳镇西北路的富华苑等四个小区，自建成交付给业主开始直至2016年2月，均由博罗县康华物业管理有限公司提供物业管理服务。”另查二，2003年11月6日，博罗县食品公司出具一份《关于要求办理商品房房屋产权证及土地使用证过户手续的请示》，其中载明：“县商贸资产经营公司：我司位于罗阳镇富华苑六座的商住楼，是在1993年和县人行合作开发建设的，占地面积440㎡，建筑面积3520㎡，共有35涛商品房，于1994年12月7日竣工并经建委验收合格后交付使用，我司在房管部门办理了房产确权手续，全部产权确定在我司的名下。……未办理号房产权证及土地使用权过户手续的有：六座西201、401、601……”此外，《县食品公司要求办理房产过户情况表》显示“户主韩流民，地址罗阳镇西北路12号富华巷六座西401，……备注：原何志坚订购，1993年4月5日何志坚交购房款40000元，后来何志坚将该房产转让给韩流民，1995年8月2日韩流民交房款85520元。”该情况表有广东省博罗县食品公司及博罗县国有资产监督监理领导小组盖章确认。另查三，2020年3月12日，博罗县住房和城乡建设局出具一份《情况说明》，其中载明：“韩流民上诉人博罗县康华物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，已经贵院立案受理【案号：（2019）粤13民终8036号】。经我单位核实，登记在韩流民（身份证号码：442************011）名下位于博罗县********************，与博罗县康华物业管理有限公司提交的《欠费统计表》、《催缴物业服务费律师函》等资料上记载的富华苑小区六座西401号房实为同一坐落。”本院认为，本案系物业服务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审送达程序是否得当？富华巷6座西401是否是富华苑6座西401？是否在被上诉人提供物业服务的范围内？具体评述如下：关于一审送达程序是否得当的问题。上诉人主张一审未对传票等诉讼文件进行有效的送达，剥夺了上诉人参与诉讼的权利。经查，一审依法向上诉人的地址“博罗县*******************”寄送应诉通知书、起诉状、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员通知书、廉政监督卡、传票，该邮件被退回后，一审法院工作人员又上门送达传票等，有相关照片为据。故此，一审已选择最有效的送达方式，力争能最大程度把诉讼文书实际送达给上诉人，送达程序并无不当，上诉人的主张依据不足，本院不予支持。关于富华巷6座401是否是富华苑6座西401，是否在被上诉人提供物业服务的范围内的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人一审已提交博罗县房产管理局出具的《情况说明》、博罗县食品公司出具的《关于要求办理商品房房屋产权证及土地使用证过户手续的请示》、《县食品公司要求办理房产过户情况表》，二审又提交博罗县住房和城乡建设局出具的《情况说明》用以证明罗阳镇西北路12号富华巷六座西401位于富华苑范围，由其提供物业管理服务，故被上诉人已完成其举证责任，一审法院予以采信并无不妥。二审中，上诉人否认富华巷六座就是富华苑六座，并未提供充分证据予以证明，应由上诉人承担不利后果。故此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付拖欠的物业管理费、公摊路灯费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年三月三十一日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。