温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初11420号原告：温州市鹿城区物业管理总公司，住所地：温州市鹿城区谢池巷130号。法定代表人：顾武军。委托诉讼代理人：张茹、叶旭，浙江旭峰律师事务所律师。被告：陈军，男，1975年6月20日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈智、叶亦林，浙江泽商律师事务所律师。原告温州市鹿城区物业管理总公司诉被告陈军劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理，于2019年12月19日公开开庭进行审理。原告温州市鹿城区物业管理总公司的委托代理人张茹，被告陈军的委托代理人叶亦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温州市鹿城区物业管理总公司（以下简称物业公司）诉称：原告物业公司与陈军劳动争议一案，温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙温鹿城劳人仲案（2019）61号仲裁裁决，事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以纠正。1、该裁决书认为原告与被告于2019年5月17日解除（形式上的）人事聘用合同属于事实认定错误，实际上双方真正是在2019年9月16日才正式解除形式上的聘用合同。2、即使认定原被告双方已经于2019年5月17日解除人事聘用合同，原告的该解除行为并不违反法律的规定，从被告2003年6月起停薪留职至今，虽然双方在形式上还存有人事聘用关系，但实质上原告仅仅是为被告垫付期间的社保费用（该费用原告另行起诉予以追讨），被告也从未向原告履行劳动者的义务，该程序并不适用于本案。原被告之间随时可以解除形式上的人事聘用合同。退一步说，本案若适用解除人事聘用合同的法定程序，原告也没有违反法律的规定。原告为了解决历史遗留问题要求被告返岗重新建立工作关系。但被告自接到《关于要求事业编制人员限期返岗的通知》后，在返岗期限2019年4月20日届满后继续滞留在国外（2019年2月11日至2019年5月16日期间被告一直在国外），并未到原告处报道。也就是说，被告自2019年4月21日起一直属于旷工。在被告持续旷工期间原告向其发出了关于工作岗位的调令，但该调令并不能改变或者中断被告连续旷工的事实。在被告旷工期间，原告对其进行工作安排是行使管理权的法定职责。3、再退一步，假使原告需要支付赔偿金，从被告停薪留职至今，虽然双方在形式上还有人事聘用关系，但实际上被告从未向原告提供劳动的义务。因此，经济赔偿标准应当为被告停薪留职前12个月的平均工资计算(即2002年6月至2003年6月的平均工资计算)，而该裁决选取2019年温州市区最低工资标准2010元/月作为计发基数显然没有法律依据。请求判令：1、对温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙温鹿城劳人仲案（2019）261号裁决书的错误进行纠正，依法判定原告不承担支付和赔偿义务；2、本案诉讼费由被告承担。被告陈军答辩称：1、原告解除与被告的聘用合同行为不符合法律规定，属于违法解除，原仲裁裁定事实认定正确。2019年5月14日，被告收到原告短信《温州市鹿城区物业管理总公司人事调动介绍信》以及彩信。之后被告立即准备依照通知的内容，返回原告处。然而却在2019年5月17日被登报通知解除了与被告的聘用合同。根据《事业单位人事管理条例》第十五条，事业单位工作人员连续旷工15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。依照被告收到的通知，从2019年5月17日起才可以开始计算旷工时间，而原告却在2019年5月17日解除双方聘用合同，明显属于违法解除。2、被告的旷工时间不应自2019年4月21日开始计算。一方面，原告已于2019年5月14日通过短信通知的方式，通知被告岗位调动。依据通知内容即使计算旷工时间，也应当自2019年5月17日起才可以开始计算旷工时间。另一方面，不能仅单凭2019年3月20日登报的通知，就确定旷工时间。结合实际情况，被告一直处于停薪留职多年，原告在没有用其他任何通知方式通知的情况下，直接采用登报的方式公告通知，未尽到送达通知的义务。原告并不是长期失联，在之后收到短信通知的情况也可以证明，被告是可以联系上的，并没有必要通过公告的方式送达通知。被告在收到通知后，也及时回国，准备返岗。因此，原告原本就没有尽到通知的义务，仅凭原告于2019年3月20日登报的通知，确定旷工时间，是对被告过分的苛求，是不符合常理的，也违背了公平原则。三、原告对于经济补偿金计算基数的意见于法无据，不应采纳。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第11条规定：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资”。被告属于停职留薪期间，经济补偿金应当依照解除劳动合同前12个月的缴纳社会保险的缴费基数8130元计发。原仲裁的裁定，并未达到被告预期的诉讼请求。综上所述，原告的诉请不符合实际情况，缺乏事实与法律依据。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。经审理，本院查明的事实如下：被告陈军于1996年2月进入原告物业公司工作，属于事业编制人员。2003年6月，被告经原告同意后停薪留职。2019年3月20日，原告在温州都市报上刊登《关于要求事业编制人员限期返岗的通知》，要求被告陈军于2019年4月20日前返岗并办理相关手续，未按时返岗的人员将依法依规解除聘用合同。2019年5月14日，原告以彩信的方式向被告发送《人事调动介绍信》，并短信告知其在收到通知三日之内至总公司人资部报到，并办理相关手续。2019年5月17日，原告在温州都市报上刊登《通知》，解除与被告陈军的聘用合同。2019年9月16日，原告发出关于解除陈军聘用合同的决定。上述事实由原告提供的营业执照、法人证明书、法人身份信息、被告身份证明、都市报限期返岗通知、仲裁裁决书、解聘决定书，被告提供的养老保险参保证明、人事调动介绍信、都市报解聘通知、短信等证据予以证实。本院认为，关于是否违法解除劳动合同。经原、被告双方协商一致，被告于2003年6月停薪留职，被告虽未实际上班，但是聘用关系仍然存续。原告于2019年3月20日在温州都市报上刊登声明要求被告陈军在2019年4月20日前返岗报到，在未穷尽其他方式通知的情况下采取登报的通知方式，实际上并未尽到通知的义务，本院对其效力不予认可。原告在2019年5月14日通过彩信、短信的方式通知被告在收到通知三日之内至总公司人资部报到，并办理相关手续，故被告陈军应当从2019年5月17日开始计算是否存在旷工行为。后原告于2019年5月17日通过登报的方式宣布解除与被告的聘用关系，显然不符合《事业单位人事管理条例》第十五条，事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同的规定。原告称实际解除合同的日期为2019年9月16日，因原告已经于2019年5月17日公示解除聘用合同，故该意见本院不予采纳。因此，本院认定原告违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除合同，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于计算年限。原告于1996年2月入职，2003年6月办理停薪留职手续，2019年5月17日原告与被告解除聘用合同关系。被告在停薪留职期间未实际到原告公司上班，并未对原告公司做出贡献，故本院对仲裁委确定的年限7.5年予以确认。关于赔偿金计算标准。原告认为赔偿金的计算标准应当按照被告停薪留职前12个月的平均工资计算。因被告停薪留职的时间为2003年，原告的主张的计算标准不符合劳动合同法的相关规定，本院不予采纳。因被告在合同解除前一年并未实际在原告公司上班，原告并未实际发放工资，故本院认为以鹿城区最低月工资标准2010元作为计算标准为宜。根据上述分析，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金2010元/月×7.5月×2=30150元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十六条之规定，判决如下：一、原告温州市鹿城区物业管理总公司于本判决生效之日起十五日内支付被告陈军违法解除劳动合同赔偿金30150元。二、驳回原告温州市鹿城区物业管理总公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告温州市鹿城区物业管理总公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审判员  潘世文二〇二〇年三月九日书记员  姚家桢