广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终138号原公诉机关广东省开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）何炳源，男，1987年9月3日出生于广东省开平市，公民身份号码440************411，汉族，初中文化，农民，住广东省开平市************。因本案于2018年11月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于广东省开平市看守所。辩护人郑家雄、谢传芳，系广东法道行律师事务所律师。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人何炳源犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤0783刑初422号刑事判决。宣判后，原审被告人何炳源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，并提审了上诉人何炳源，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年4月至2018年10月，被告人何炳源向被害人何某娜隐瞒其已婚情况，以男女朋友的名义与何某娜交往期间，虚构帮助何某娜办理移民、交保证金、买机票、支付律师费、交违约金、帮其哥交赎金等等各种事由，骗取被害人何某娜共计409650元。另查明，被害人何某娜于2018年10月21日到开平市公安局报案，同年11月12日，被告人何炳源被公安民警抓获归案。认定上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实何炳源到案的经过，无自首情节。2.户籍资料、违法犯罪经历情况查询证明，证实何炳源于案发时已年满十八周岁，无犯罪前科记录。3.结婚登记审理处理表，证实被告人何炳源于2014年11月11日与李某意登记结婚。4.转账款项记录明细表及指认笔录，由被害人何某娜提供，证实其与何炳源在案发期间的款项往来记录。其中2015年4月16日至2018年1月24日期间，共有154笔款项往来，何某娜支付给何炳源590188元，何某娜称涉及出国事由款项52笔，合计328680元；经被告人何炳源指认，其中涉及其捏造事实诈骗的款项36笔，合计247830元；2015年12月27日至2018年5月15日期间，何炳源支付给何某娜14笔合计20489元。5.银行转账凭证、微信收款凭证，证实被害人何某娜与被告人何炳源转账明细情况。（1）建设银行转账凭证，证实何某娜尾号为7666号的中国建设银行向何炳源名下6217XXXXXXXXXXX5081的账户转账11笔合计51100元。（2）工商银行转账凭证，证实何某娜的工商银行账户于2016.10.28向何炳源名下6217XXXXXXXXXXX5081的账户转账37000元。（3）微信转账及支付宝凭证，证实何炳源于2015年12月27日至2018年5月15日期间，通过微信、支付宝向何某娜支付款项14笔，合计20489元。（4）微信转账凭证，证实何某娜微信转账给何炳源及微信截图证实其于2016.9.20至2018.1.24转账34笔合计32460元。（5）支付宝转账电子回单，证实何某娜支付宝账号（61XXXXX82@qq.com）于2015年4月16日至2017年2月27日向何炳源尾号081的建设银行卡转账100笔，其中有转账摘要49笔，涉及“机票”“律师费”“担保金”“移民局”等内容。（6）被告人何炳源建设银行6217XXXXXXXXXXX5081的银行账户交易记录清单，证实其与何某娜的转账明细情况相互印证。（7）被害人何某娜建设银行6217XXXXXXXXXXX7666的银行交易记录清单，证实其支付宝账户与该卡关联，其与何炳源的账目往来情况，与何炳源081的账户账目相对应；由劳某庭向上述账户转账4笔合计55000元，分别为2016.2.11转入10000元（支付宝转给何炳源10000元）、2016.2.13转10000元（支付宝转给何炳源5000元）、2016.3.11转20000元（ATM转账何炳源20000元）、2016.3.20转15000元（ATM转出5000元、支付宝转何炳源10000元）。（8）被害人何某娜工商银行6222XXXXXXXXXX4558的账号交易记录清单，证实其于2016年10月28日转37000元至何炳源6217XXXXXXXXXXX5081的账户，2016年3月6日ATM取款2000元。（9）被害人何某娜农业银行6228XXXXXXXXXXX5371账户的交易记录清单，证实其账户交易明细情况，该卡与何某娜的支付宝关联。（10）证人李某意工商银行6222XXXXXXXXXX0429账户银行交易记录清单，证实2016年4月1日何某娜通过支付宝向该账户转账4300元。6.现金说明及银行转账单，由被害人何某娜提供，证实其交付现金给何炳源的明细及资金来源情况。（1）现金说明，证实何某娜交给何炳源现金的详细情况及取现情况。其中2015.10.1交24000元（父亲现金14000元、其姐现金10000元），2016.1.10交30000元（何某芳邮政储蓄存折尾号7334取款11275元、母亲现金18725元），2016.1.14交30000元（何某芳邮政储蓄存折尾号7334取款6450元、7740元、母亲现金18725元），2016.1.18交15000元（何某芳工商银行存折尾号6869取款13000元、父亲现金2000元），2016.3.6交2000元（本人工商银行取款2000元、有流水），上述合计101000元。（2）银行存取款凭证及流水，证实资金来源情况及取现情况。①何某芳账户为4401XXXXXX7334于2016年1月10日现金取款11275元，同年14日取款6450元，7740元；②在何某芳2012XXXXXXXXXXX6869的账户取款13000元；③何某娜6217XXXXXXXXXXX8926的银行账户于2016年1月10日水口营业所，两笔现金存入20000元及11282元；同日在开平市龙头营业所取款30000元；2016年1月14日在开平市水口卫浴城存入现金33810元，同日在开平市龙头营业所取款30000元。（3）支付宝转账凭证，证实何炳源于2017年3月25日支付宝转账5900元给何某娜。7.微信聊天记录截图、自述材料，证实被告人何炳源与被害人何某娜的微信聊天情况，其中涉及出国、担保金、欠款、还网贷等内容，与被害人何某娜的陈述及自述材料能相印证。8.出国境证件签发信息表，证实被告人何炳源、被害人何某娜持有相关证件情况，其中何某娜的证件于2015年5月19日办理、5月27日签发，何炳源未有出国记录。9.机动车信息登记表，证实被告人何炳源名下登记有号牌为粤J*****的机动车一台，于2010年5月18日初始登记。10.情况说明，证实公安机关无法查找到何炳源供述的债主；无法再次联系何某源、李某意到案反映情况。11.尿液检验照片及结果，证实何炳源的尿液经检验，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均显阴性。12.扣押物品文书、物证、作案工具（照片），证实公安机关于2018年11月12日从被告人何炳源处扣押苹果手机1台、建设银行卡1张（6217XXXXXXXXXXX5081）。（二）现场勘查笔录及照片现场勘查笔录及照片，证实案发的开平市**********口的概况。（三）视听资料电子证物检查工作记录及光盘2张，证实侦查机关对被告人何炳源使用的手机（号码1367XXX3993）进行数据提取并形成报告的情况及被害人何某娜与何炳源的微信聊天截图、转账记录及相关证据明细情况。（四）被害人陈述被害人何某娜的陈述、自述及辨认笔录，证实其与被告人何炳源是情侣关系。其称，被前男友何炳源诈骗了人民币约576788元人民币，共诈骗154笔。其称，其微信昵称是燕娜，微信号是N2XXX64。何炳源微信号为BingXXXX0903,昵称是夜夜笙歌&。其使用中国建设银行卡（账号：6217XXXXXXXXXXX7666）、中国工商银行卡（账号：6222XXXXXXXXXXX4558）、中国农业银行卡（账号：6228XXXXXXXXXXX5371），同时该三张卡也绑定了其微信，所以微信上的转账是通过这三张卡去转的。其称，其与何炳源于2008年认识并发展成情侣关系，2010年和平分手，2011年重新复合，维持至11月和平分手。2014年5月9日，何炳源通过微博联系其说要出国后没有联系。至2015年4月5日，何炳源通过以前工作的同事联系上其，其找其二姐陪其过去，随后双方开始交往，何炳源跟其说他哥哥嫂嫂都在新西兰，所以自己也要移民新西兰，希望申请其一起移民过去，后以搞其出国以费用不够为由要求其转钱给他，期间他还以生病、还债、帮哥哥搞出国等多种理由向其要钱，其都是通过支付宝、手机银行、现金、微信、银行柜员机的形式转钱给何炳源的，每次转钱都是10000到20000之间。期间其要求何炳源还钱，何炳源就通过微信转账、支付宝转账，多次转给其一共20489元。之后他向其要钱都说会还钱，说现在的工作要钱周转，每次给其的感觉都是其帮他解决了资金问题就可以把钱还给其，但每次转钱给他后都会出现下一个问题向其要钱。何炳源以出国为由诈骗其人民币328680元，是通过现金、微信、支付宝、手机银行、柜员机转账的，合共52笔。另外，何炳源通过各种借口向其借钱261508元，通过现金、微信、支付宝、手机银行、柜员机转账的，一共102笔。2015年12月27日至2017年12月23日期间，何炳源通过微信和支付宝分14笔转过合共20489元给其，但其中7次都让其原封不动转回给他合计7089元，算下他只还了13400元，没有还过任何现金给其，2017年他买车叫其帮忙存过约6000至7000元到其银行账户，加上支付宝转给其的钱，有人民币10000元，然后连同其自己的钱（合计258000元）第二天都马上转回给他。何炳源以公司应酬、自己生病、哥哥赌博被抓、哥哥做亲子鉴定、买手机、考车牌、赌博等各种理由借其261508元。何炳源帮忙搞出国手续是不真实的，已经三年了，没有任何真实消息，也没有签订任何的证件或文书，其没有办理过任何手续，只于2017年年初何炳源叫其提供过身份证原件和复印件、家人户口本复印件、护照原件、照片、体检报告等资料。其一共有101000元是通过现金方式给何炳源的，其记得是分5次给他，第一笔24000元其不记得是自己取款还是别人借给其现金在转交给他，之后两笔30000元都是其妈妈借给其的，其中一笔其妈妈直接给其现金30000元，然后其直接拿给何炳源，另外一笔30000元是其妈妈给定期存折其去银行取款后直接存到自己的邮政储蓄银行卡内，之后把自己的银行卡给何炳源自己去取款，15000元那笔其记不起自己取款还是朋友借给其现金再转交给何炳源，最后一笔2000元印象最深刻，当时是何炳源何其一起去长沙附近海旁的工商银行ATM取款的。因为当时是男女朋友关系，其信任何炳源，其是报案后才知道何炳源已结婚，他一直跟其说他已经取得去新西兰的资格，家人都去了新西兰，他要把其一起搞出国，一直承诺办理好出国事后就和其结婚。何炳源开始时骗其说他出钱帮其办理出国手续，后来又说不够钱，不断向其要钱，一直都没有结果，但又一直叫其要钱，其向亲戚朋友借钱、信用卡套现、银行贷款、进入贷款和网贷等，贷款很多钱，生活压力很大，其就跟何炳源说放弃不再办出国，叫他将钱拿回，直到2018年6月28日后就再也联系不上何炳源。其和何炳源的钱财往来没有打欠条凭证，只是在微信上相互口头联系过。他哥哥做亲子鉴定、买手机、考车牌这些是真实的，但其他其就不清楚是否真实。其辨认出何炳源。（五）证人证言1.证人何某源的证言及辨认笔录，证实其是被告人何炳源的哥哥。其称，其本人办理出国劳工的手续费用、保证金都是自己的，其没有因聚赌被公安抓过，可以提供其办理出国手续的无犯罪证明的公证书，其亦没有赌债，何炳源没有帮其还钱，之前其向何炳源拿钱3200元做亲子鉴定，后来将钱还给他了，其结婚的钱都是自己的，何炳源没有资助。何炳源平时没有稳定的工作和收入，没有去过新西兰，没有办过公司，何炳源是没有资质帮别人办理出国手续，因为他没有资产且之前因赌博被抓有前科，何炳源说过欠过银行信用卡的钱被银行起诉，但实质上其没有亲眼见过，其没有答应帮何炳源办理出国手续。其听说何炳源说他有欠别人几十万借款，其不清楚何炳源是否有赌债，其知道他喜欢去打麻将，其不认识名叫何某娜的女子，何炳源的合法妻子是李某意。其辨认出何炳源。2.证人李某意的证言及辨认笔录，证实其是何炳源的妻子。其称，工商银行的银行卡（卡号6222XXXXXXXXXXX0429），户主是其本人，是以前的工资卡，2015年其没工作后，约12月之后何炳源拿去用了，银行卡一直在何炳源手中，其不清楚何炳源拿这张银行卡的用处，亦不清楚他在外是否有债务，何炳源很少回家，其不清楚他是否有办理出国手续。其辨认出何炳源。3.证人何某美的证言，证实其是何某娜的母亲。其称2015年年底至2017年期间，何某娜向其借过钱，其儿女对其说男朋友何炳源称有办法帮何某娜办移民出国，何某娜说办手续需要钱，其不记得具体金额，借了何某娜有大约人民币10万以上，有一些是现金，大部分是直接从其存折（其存折是其大女儿何某芳的名字，里面的钱是其的）交给她自己去取的，其没做记录。其见过何炳源两次，就打一下招呼，只知道他是开平人，其他情况不清楚。4.证人何某齐的证言，证实其是何某娜的姐姐。其称，2015年4月5日左右，其和何某娜、何某娜的一个男同事一起在开平市***名典餐厅见过何炳源，其不认识何某娜的男同事，也记不清当时聊天的内容，都是闲聊，见面的第二天，何某娜在水口镇的住家跟其聊天时说何炳源称要重新追求何某娜并帮何某娜移民新西兰。2015年下半年，何某娜称搞移民向其借钱人民币15000元，于2016年何某娜称何炳源需要钱买机票，等其回到新西兰将冻结的资金解冻后就将钱还给其，共借了8000元。由于时间过长，其记不清楚以何种方式将钱借到何某娜。5.证人何某忠的证言，证实其是何某娜的父亲。其称，2015年年底到2016年借钱给何某娜，其女儿跟其说，她男朋友有办法帮她移民出国，办手续需要钱，其不记得具体金额，大约三、四万，有一些是现金，有一些钱是从其社保卡拿出来的，有大部分是直接从其存折（其存折是其大女儿何某芳的名字，里面的钱是其的）交给她自己去取的，其没做记录。其见过何炳源两次，就打一下招呼，只知道他是开平人，其他情况不清楚。6.证人何某芳的证言，证实其是何某娜的姐姐。其称，何某娜和何炳源曾经一起过后分手，至2015年后又重新在一起，其见过何炳源，一次是其父亲生日在水口住家见过一面，一次是2016年新年期间见过一面。其有借过钱给何某娜，共三次，2015年年末至2016年年初期间，其通过其老公劳某庭的银行卡使用手机银行转账给何某娜，当时何某娜称何炳源购买机票、帮助何某娜增加银行流水何炳源拿来解冻资金的理由向其借款，一共借了55000元，2016年年末至2017年上半年期间，何某娜自己还款将12000元分三次转账到其老公中国建设银行账户上。7.证人李某贤的证言及辨认笔录，证实其曾是何炳源的女朋友。其称，其从2016年5月开始认识何炳源，其与何炳源处朋友时一直不知道何炳源已婚的事实，一直到2018年年初都经常见面，2018年之后就很少见到他，其不清楚他具体住址。其不认识何某娜，何炳源经常使用其手机用微信和何某娜联系，其见到聊天记录后问起，何炳源跟其说何某娜是他亲戚，其只是在何炳源和何某娜聊微信时在旁看了两眼，不清楚具体内容，他一聊天就把微信内容删除了，其没有密码登录不了，其了解到何炳源经常借何某娜钱，但不清楚具体情况。何炳源于2016年年中一天出来玩时跟其说他在广州开了一家公司，他已经帮他哥搞出国，现在他自己也准备移民新西兰，叫其跟着他一起过去，其相信他就同意了。过了几天，他就以出国办手续要交费用的理由叫其借了20000元人民币，其当时没那么多钱，借了亲戚20000元分三四次转了给他，他带其去办理了一个护照后就一直没有消息了。何炳源有赌博习惯，其跟她出去玩的时候听他朋友说过他很喜欢赌博，欠了很多钱。何炳源经常以其的身份信息去做贷款的担保人、联系人之类，其一直都接到银行的催还款电话，严重影响了其生活。其辨认出何炳源。（六）被告人供述及辨认笔录被告人何炳源的供述及辨认笔录，证实其前期的笔录供认有诈骗的行为，后期又辩解其向何某娜借钱，以后会还给她。其称，2015年与何某娜交往，2016年同时交往李某贤和何某娜，其微信号为BingXXXX0903,昵称是夜夜笙歌&；支付宝是40XXXXX17@qq.com,何炳源。何某娜的微信昵称是娜，微信号是N2XXX64。其称，2008年左右在开平市**********个五金厂上班的时候认识何某娜，2010年辞职，一直到2015年，其通过一个朋友又联系到她，并开始追求她，后两人开始交往，一直到2018年2月份左右，两人分手。从2015年一直到2017年5、6月份的时候，期间其向何某娜借了40多万元人民币。由于其平时花钱大手大脚，其就以各种理由向何某娜要钱，其以赌博输钱、还朋友钱、还信用卡、帮哥哥办理新西兰签证、其和她一起去新西兰的往返机票、银行资金担保金流水、移民局违约金、赌博犯罪向公安部门赎人、帮哥哥还赌债、哥哥结婚、哥哥去新西兰机票、买手机和赎回手机、驾驶证考试、信用卡逾期被起诉还款、其公司贷款还款、律师费、去北京香港费用、购买二手机、吃宵夜、朋友结婚送礼等等各种费用，在两年多的时间里，她给了其40多万元人民币，在这些要的钱里面，有一些理由是真实的，有一些是其骗她要的，一直到2018年2月份，她多次找其要钱，其称会慢慢还钱给她，之后她主动提出分手了。因为其平时花钱大手大脚，没有钱就想骗何某娜要钱花，每次其向她骗钱她都会给。其辩解以真实的理由向何某娜借钱约有20多万元。有20万元左右是自己的赌债，多数找借口向她借款都是拿来还赌债的，其实际还款约有6万元，其中微信转账两万多元，现金三、四万人民币，还欠何某娜36万多元人民币。何某娜给钱多数是通过微信、支付宝转账，现金很少。其在补充侦查中称，其虚构了要帮帮何某娜办理出国事宜，里面有各种理由：要交担保金、去新西兰买机票、付律师费、交违约金等，还有虚构了其哥哥跟他的朋友开设赌场被抓，需要保释金等，其在公安机关出示的何某娜提交的费用明细表上打勾炳按捺指纹的部分是其捏造事实向何某娜借的钱，合计247830元，具体如下：编号24-32项，帮何某娜办理出国手续所需保证金，唯一办成的是一本护照；编号34-37，去新西兰的机票，其没有去过新西兰；编号58-66，给移民局的费用、移民局说动了担保金的定期违约金、新西兰的机票；编号89、90、92，其去北京的费用、担保金流水；编号103、104、109、114、115、116，其哥聚众赌博被抓，交赎金；编号117、118，交担保金；编号135、136、149，去新西兰费用；以上均是其捏造，其他的其都没有捏造事实。其微信加支付宝还了约2万元人民币，现金还了约6万元，其忘记具体时间，时间太久，其无法记清具体的时间、地点、数额，其有一辆号牌粤J*****的小汽车，已抵押，其没有稳定的工作，其问何某娜要的钱都是借的，以后其有钱就会还给她。其辨认出何某娜。原审判决认为，被告人何炳源无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实的手法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何炳源的违法所得应责令退赔给被害人；缴获在案的苹果手机一台属作案工具，予以没收；扣缴的建设银行卡一张（6217XXXXXXXXXXX5081），应予追缴并在退赔完毕后发还给被告人何炳源。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人何炳源犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。2.责令被告人何炳源在本判决生效后十日内退赔被害人何燕娜409650元。3.随案移送作案工具手机一台，予以没收，上缴国库；扣缴在案的建设银行卡一张（621*************081）予以追缴并在退赔完毕后发还给被告人何炳源。上诉人何炳源及其辩护人上诉、辩护称：1.原审判决认定事实错误，上诉人何炳源的诈骗金额应为247830元。原审判决认定的诈骗金额中的一部分是来自何炳源的真实借款意思表示，该部分借款何炳源没有以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，借款时何炳源将来有准备还款的意思，而且何炳源曾真实地向被害人借款后还款，应在原审判决认定的诈骗金额中予以扣减，因此何炳源的诈骗金额应为247830元。2.上诉人何炳源的主观恶性及客观犯罪事实与一般的诈骗犯罪分子不同，社会危害性相对较小。何炳源的犯罪数额是在长达数年交往过程中进行的积累，很容易形成巨大的犯罪金额。何炳源也曾将一部分金额返还给被害人，其主观上并非纯粹的恶意的欺诈被害人，这区别于一般的诈骗犯罪。另外，何炳源在庭审中自愿认罪，认罪态度较好。综上，原审判决对上诉人何炳源量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人何炳源犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。对上诉人何炳源及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.上诉人何炳源在侦查阶段的供述证实，其向被害人隐瞒已婚的事实，和被害人发展成为男女朋友关系，虚构办理出国事宜、其哥哥赌博被抓等事由，骗取被害人的钱款，足以证明何炳源以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取被害人的财物，其行为已构成诈骗罪。虽然何炳源指认的诈骗金额是247830元，但结合本案的微信聊天记录（电子数据）、支付宝转账凭证（有转账摘要）、银行流水、微信转账记录、证人证言等证据，证实被害人提交的转账记录表中涉及出国事宜、何炳源哥哥赌博被抓的相关费用合计409650元。因此，原审判决认定何炳源的诈骗数额为409650元并无不当。2.上诉人何炳源隐瞒其已婚的事实，利用其与被害人是男女朋友的关系，虚构事实骗取被害人的财物，主观恶性较大。虽然何炳源有还款20489元给被害人，但还款数额与诈骗数额相差甚远，且何炳源当时并无固定工作，所诈骗的款项早已被其挥霍一空，由此证实何炳源具有非法占有被害人财物的目的。3.上诉人何炳源在原审庭审中虽然自愿认罪，但其供述的犯罪数额与本案查明的犯罪数额相差较大，不能认定其有如实供述的情节。原审判决综合考虑何炳源的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。综上，上诉人何炳源及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何炳源无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实的手法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何炳源及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年三月二十七日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。