黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑02民终3598号上诉人（原审原告）：金昊（浩），男，1976年10月31日出生，汉族，无职业，现住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：王力波,黑龙江学晏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：讷河市汇东建筑工程有限公司，住所地黑龙江省讷河市讷河镇农乐街中段路西，统一社会信用代码：912302817312611755。法定代表人：杜剑波，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：黑龙江永祥房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区司徒街80-16号2栋1层，统一社会信用代码：91230110660245767E。法定代表人：李佩玉，该公司总经理。上诉人金昊因与被上诉人讷河市汇东建筑工程有限公司（以下简称汇东公司）、黑龙江永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金昊上诉请求：一、撤销讷河市人民法院(2019)黑0281民初276号民事判决书；二、改判支持上诉人一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，导致案件判决结果错误。一审判决书在认定被上诉人永祥公司与案外人宋武之间的挂靠协议无效的同时，错误认定了宋武投资建设的涉案房屋产权归属于永祥公司，显然认定事实错误。涉案工程系案外人宋武挂靠永祥公司，自己投资建设的，所投资的房地产的物权，依据法律规定归属于案外人宋武是毋庸置疑的，即便是依据法律规定挂靠协议无效，那么根据无效合同取得的财产，双方互负返还责任和义务，宋武投资建设的房地产所涉及的物权范围内的一切权利也理应归属于宋武，永祥公司不能未投资，又未实际开发反而依据无效合同而取得涉案房地产的物权，这明显违背法律的基本原则。其次，案外人在享有实际开发建设涉案房地产权利的前提下，将涉案房地产转让给上诉人，同样符合物权法的相关规定，其行为的合法性应该得到法律的确认。一审判决认定案外人宋武享有的是债权，其转让给上诉人的也系债权，显然严重背离案件客观事实，无论是案外人宋武，还是上诉人金昊，均对涉案房地产投入大量建设资金，享有的是涉案房产的物权，虽然没有办理登记手续，但对于涉案房地产的占有、使用、收益及处分的权利是应该依法享有的。二、一审判决适用法律错误，导致案件判决结果错误。一审判决在本院认为部分，适用了最高院关于执行的司法解释以及相关建筑方面的法律法规来认定涉案房地产的物权归属及本案涉及的挂靠行为的违法性。却偏离案件客观事实，本案是案外人宋武投资建设的，其享有无效挂靠合同项下房地产的物权是不争事实。虽然法律规定，被挂靠企业不能以其名下财产系挂靠人实际投资建设来对抗善意的债权人，但是本案特殊之处在于，被挂靠的被上诉人永祥公司的债权人被上诉人汇东公司，明知涉案房地产系案外人宋武挂靠开发建设的，其明知涉案房地产的物权归属于宋武，不能认定为系善意的债权人。被上诉人汇东公司也系案外人宋武挂靠的建筑公司，对于涉案房地产的一切开发事宜均知情，在此种情况下，本案不应该适用挂靠无效及关于执行方面的法律规定来确认涉案房地产物权归属。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求，否则，被上诉人永祥公司依据一纸挂靠协议便占有了上千万的上诉人实际投入的资产，将严重背离法律的公平和正义原则。金昊向一审法院起诉请求：1.确认黑龙江省繁荣种畜场（以下简称繁荣种畜场）鑫馨家园小区（以下简称鑫馨家园小区）3号楼一带二商服北开门东数第9-18号10处楼房的占有、使用、管理、收益权归金昊所有，并停止对上述楼房的拍卖执行；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月4日，一审法院作出(2017)黑0281民初2561号民事判决，判决永祥公司、张广臣于判决生效后二十日内给付杜青峰人民币75,000元。2017年8月3日，本院作出(2017)黑0281民初2560号民事判决，判决永祥公司偿还杜青峰借款本金115,000元，并自2013年10月10月15日起至实际给付之日止，按月利率296给付利息。一审法院作出(2017)黑0281民初3715号民事裁定书，查封永祥公司位于鑫馨家园小区3号楼一带二商服北开门西数第9-18号10处楼房。案外人金昊提出执行异议，一审法院于2018年12月3日作出(2018)黑0281执异69号执行裁定：驳回案外人金昊的执行异议申请。金昊不服，向一审法院提起本案诉讼。鑫馨家园小区位于黑龙江省××县境内，在黑龙江垦区2013年第六批基本建设投资计划中予以立项（黑龙江垦区繁荣种畜场危房改造项目），系永祥公司与繁荣种畜场在2013年9月16日签订房地产开发协议后，由其为建设单位开发，由宋武挂靠开发。汇东公司中标工程建筑，由宋武挂靠对工程施工建设。该小区建设未办理土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证。2014年9月16日，宋武因资金问题向繁荣种畜场提交申请，退还部分开发面积，2013年5月17日的开发协议作废，另行签署开发协议。2014年12月21日，宋武与金昊签订了房地产转让协议书，宋武将小区三期1＃、2#、3#楼（工程已完成大半）及尚未动工的楼盘开发权转让给金昊，1#,2#,3#楼面积约15000平方米按现状以每平方米840元购买，付款方式协议签订3日后，首次付款250万元，春节前再付150万元，余款售楼后按每次售楼款的50%陆续付给。协议签订后，金昊于2015年6月21日给付宋武260万元，并进行了施工建设。黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2017）黑8107民初446号民事判决认定，永祥公司自认宋武挂靠开发事实，宋武使用公章订立买卖合同的行为，构成表见代理，永祥公司应当承担给付货款义务。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可证等相关证据判断。（（建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）））规定：第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠实质上是自然人或者企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。以此，挂靠行为是一种违法行为，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来的，均应当认定为无效合同。因法律法规明确否定了借用资质行为的合法性，在挂靠情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，被挂靠人（出借资质的单位）与挂靠人（借用资质的单位或者个人）应当承担连带赔偿责任。但是，终究是挂靠人不具有承揽建设工程的资格，且工程产权将登记在被挂靠人的名下，被挂靠人最终取得包括所有权在内的所有不动产物权。被挂靠人对外承担承揽建设工程的所有义务，挂靠人借用资质承揽工程而与被挂靠人所形成的是债权债务关系，挂靠人对被挂靠人可能享有的仅是到期债权，而对建设工程不享有物权权利，即实体权利。本案中，宋武挂靠永祥公司开发案涉工程，又挂靠汇东公司进行施工建设，按照上述规定，宋武对于永祥公司、汇东公司可能享有的仅是债权，而对于建设工程不享有物权权利。本案案由是案外人执行异议之诉，审理的是案外人金昊对涉案房屋提出的排除执行的理由是否能够成立，案外人能否对于执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因此，无论宋武对金昊的转让行为是否成立，案外人金昊经转让仅仅可能得到债权，不享有对建设工程的物权权利。双方当事人提供的生效民事判决，已经确认了永祥公司开发建设案涉工程，承担了开发建设工程的主体责任，这与永祥公司期待享有案涉工程实体权利是一致的，不能只让永祥公司承担被挂靠人的义务，而不享有物权期待权利，永祥公司应当享有的权利与承担的义务是对等的。案外人金昊以对于永祥公司因案涉工程可能享有的债权，不能对抗汇东公司对永祥公司享有的经生效民事判决确认的债权。以一个债权排除另一个债权的执行，同样不符合民事法律关于公平原则规定。因此，案外人金昊提出的执行异议，不能排除对案涉房屋的执行。金昊要求确认案涉楼房的占有、使用、管理、收益权归其所有，因本案为案外人执行异议之诉，不属于本案调整范围。综合上述，案外人金昊对于执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，不符合法律规定的可排除执行的情形，其享有的权利不足以排除人民法院对涉案楼房的执行，其提出的排除执行的异议，理由不能成立，诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、（（最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第（二）项之规定判决：驳回金昊的诉讼请求。案件受理费18,300.00元由金昊负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，解决本案争议的关键问题在于：金昊是否享有提起案外人执行异议的权利。《执行异议和复议案件若干规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，案涉房屋的开发建设未办理土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证。对该项目的处理，按照城乡规划法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围。此案中金昊诉求对案涉工程的确权，其请求确认违法建筑权利归属及内容的不属于法院受理的诉讼范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初276号民事判决；二、驳回金昊的起诉。一审案件受理费18，300.00元，退还金昊；金昊预交的二审案件受理费18，300.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  董春良审判员  李立新审判员  王红娜二〇二〇年三月十九日书记员  林 昕