四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终13号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖强，男，生于1990年11月18日，汉族，初中文化，四川省营山县人，住营山县。因犯开设赌场罪、抢劫罪，于2013年2月5日被营山县人民法院判处有期徒刑一年，2013年10月29日刑满释放。因本案于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）王小林（绰号胡子），男，生于1970年2月21日，汉族，小学文化，四川省营山县人，住营山县。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）侯占民（曾用名亿占民，绰号潇洒、胖子），男，生于1977年8月27日，汉族，小学肄业，四川省营山县人，住营山县。因本案于2018年9月11日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）龚晓斌（曾用名龚小斌、龚涛，绰号光头、涛儿），男，生于1982年12月29日，汉族，初中肄业，四川省营山县人，住营山县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）马小辉（又名马刚），男，生于1991年5月1日，汉族，小学肄业，四川省仪陇县人，住仪陇县。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人薛艳，四川品贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓鑫林（绰号犀牛），男，生于1997年2月20日，汉族，初中肄业，四川省营山县人，住营山县。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人李开仁，四川品贤律师事务所律师。 原审被告人宋继星（绰号宋豆豆），男，生于1980年7月3日，汉族，初中肄业，四川省营山县人，住营山县。因犯故意伤害罪，于2003年1月8日被营山县人民法院判处有期徒刑五年。因犯开设赌场罪，于2012年12月21日被营山县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，7月27日被逮捕。2020年1月5日被取保候审。现在家。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人肖强、宋继星、王小林、侯占民、龚晓斌、马小辉、邓鑫林犯开设赌场罪，于2019年10月12日作出（2019）川1322刑初56号刑事判决。原审被告人肖强、王小林、侯占民、龚晓斌、马小辉、邓鑫林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，审查了上诉人的上诉意见，讯问了上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2018年6月3日晚上，被告人肖强、宋继星、王小林、侯占民、龚晓斌等人通过电话等方式相约在营山县“金鼎会所”开设赌场，分成四股（本案被告人中，肖强与龚晓斌占一股，宋继星与王小林占一股，侯占民占一股），通过“打三公”等方式聚众赌博、抽头盈利，当晚共抽头盈利26,400元。 2018年6月4日、5日晚上，被告人肖强、王小林、侯占民、龚晓斌、马小辉、邓鑫林等人通过同样方式相约在营山县“巴哈咖啡”（6月4日）、“荣华酒都”（6月5日）开设赌场，分成五股（本案被告人中，肖强与龚晓斌占一股，马小辉与邓鑫林占一股，王小林、侯占民各占一股），通过“打三公”等方式聚众赌博、抽头盈利。6月4日抽头盈利37,000元，6月5日抽头盈利10,300元。 另查明，2018年6月6日，被告人肖强因赌博被行政拘留，6月20日行政拘留完毕后，侦查人员在拘留所使用拘传证将被告人肖强带至营山县公安局；2018年9月11日，被告人侯占民主动到营山县公安局投案；被告人宋继星于2018年7月6日被抓获，被告人王小林于2018年6月27日被抓获，被告人龚晓斌于2018年7月7日被抓获，被告人马小辉于2018年9月26日被抓获；被告人邓鑫林于2018年9月26日被抓获。各被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。 同时查明，被告人肖强、邓鑫林、马小辉全额退缴了违法所得。 原判认为，被告人肖强、宋继星、王小林、侯占民、龚晓斌、马小辉、邓鑫林的行为构成开设赌场罪。侯占民主动到案，到案后如实供述自己罪行，系自首，依法对其从轻处罚。肖强、宋继星、王小林、龚晓斌、马小辉、邓鑫林到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法从轻处罚。肖强在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。宋继星有犯罪前科，酌情从重处罚。肖强、邓鑫林、马小辉退缴了违法所得，酌情从轻处罚。各被告人当庭认罪认罚，依法从宽处理。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条和第四十七条的规定，判决：一、被告人肖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20,000元；二、被告人龚晓斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20,000元；三、被告人王小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20,000元；四、被告人侯占民犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15,000元；五、被告人邓鑫林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15,000元；六、被告人马小辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15,000元；七、被告人宋继星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10,000元；八、依法追缴被告人肖强违法所得人民币8,030元（已退缴）、宋继星违法所得人民币3,300元、王小林违法所得人民币12,760元、侯占民违法所得人民币16,060元、龚晓斌违法所得人民币8,030元、马小辉违法所得人民币4,730元（已退缴）、邓鑫林违法所得人民币4,730元（已退缴）；九、对扣押在案的涉案物品手机五部依法予以没收；十、对扣押在案未随案移送的其他物品由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）肖强上诉称：参赌人员不广，自己认罪认罚，积极退赃，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）王小林上诉称：本案抽头金额不大，未对社会造成后果，一审量刑过重。 上诉人（原审被告人）侯占民上诉称：本案未造成社会危害，自己在案件中作用小，且有自首情节，一审判处刑罚过重。 上诉人（原审被告人）龚晓斌上诉称：1.本案社会危害性小，也未造成严重后果，且自己认罪认罚，一审量刑过重；2.自己没有参与抽头，6月5日自己不在现场，也没有分钱，当晚抽头不应计入自己的渔利数额。 上诉人（原审被告人）马小辉上诉称：1.马小辉在本案中作用轻于其他被告人，应当认定为共同犯罪中的从犯；2.一审未认定马小辉系初犯、偶犯，认定事实错误。其辩护人薛艳以相同理由为其辩护，并进行了阐述。 上诉人（原审被告人）邓鑫林上诉称：自己在共同犯罪中起次要作用，系从犯。自己认罪认罚并积极退赃，原判量刑过重。其辩护人李开仁以相同理由为其辩护，并进行了阐述。 经二审审理查明的主要事实与一审审理查明的主要事实一致。 认定上述事实，有经一审质证、认证的受案登记表，立案决定书，物证，书证，通话记录，行政处罚相关文书，消费清单，户籍信息，刑事判决书、释放证明书，勘验、指认、辨认笔录，证人证言，同案人龙肖的供述与辩解，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖强、王小林、侯占民、龚晓斌、马小辉、邓鑫林和原审被告人宋继星相互商议，通过入股坐庄方式开设赌场并抽头盈利的行为，构成开设赌场罪，应予惩处。侯占民主动到案，到案后如实供述自己罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。肖强、宋继星、王小林、龚晓斌、马小辉、邓鑫林到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚。肖强在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。宋继星有犯罪前科，酌情从重处罚。肖强、邓鑫林、马小辉退缴了违法所得，酌情从轻处罚。各上诉人和原审被告人认罪认罚，依法从宽处理。上诉人马小辉、邓鑫林及其辩护人关于“二人在共同犯罪中系从犯，应从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，马小辉和邓鑫林均系开设赌场的股东，在本案中不宜划分主从犯。二上诉人的该上诉意见和辩护人的辩护意见理由不充分，不能成立。认定龚晓斌参与抽头，有多名同案被告人供述，且能相互印证。龚晓斌关于“自己没有参与抽头”的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。同时，龚晓斌作为股东之一，当然应对6月5日抽头数额承担法律责任，其关于“当晚抽头数额不应计入自己的渔利数额”的上诉意见理由不充分，不能成立。一审法院在量刑时，认定了各被告人的认罪态度、犯罪事实、退赃情况、自首等情节，并在量刑时予以考量。本院对一审法院已认定的情节，在量刑时不再重复评价。各上诉人关于原审量刑过重的上诉意见理由不充分，不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗泽民 审 判 员 吴 彪 审 判 员 王 锐 二〇二〇年三月五日 法官助理 欧 红 书 记 员 李 婷