云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终117号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李祥东，男，汉族，1977年10月21日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：张杰、王萧瑀云南上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：缪尤和，男，汉族，1975年1月15日生，云南省宣威市人，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：杨兴美、甘愉旭，云南洪兴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李祥东因与被上诉人缪尤和建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李祥东上诉请求：1、支持上诉人李祥东的一审反诉请求；2、变更一审判决第三项为：上诉人李祥东给付被上诉人缪尤和自2019年1月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所欠工程款604159元还清之日止的利息；3、撤销鉴定费10000元由被上诉人缪尤和承担的判决；4、判令本案二审诉讼费用及其他费用由被上诉人缪尤和承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，适用法律错误。被上诉人缪尤和在工程的建设中，确实存在未严格按照双方合同约定施工标准建设的情形，导致出现质量问题，双方对工程未验收结算，上诉人李祥东亦未实际使用，原判未就上诉人李祥东提出的质量问题以及上诉人李祥东是否实际使用进行认定，驳回上诉人李祥东的反诉请求缺乏事实依据，适用法律错误。2、对欠付工程款的利率认定错误。根据《最高人民法院关于审理农村建房施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。3、被上诉人缪尤和支出的鉴定费应当由其自行承担。（2017）第02号司法鉴定意见书是被上诉人缪尤和单方委托出具的，且鉴定人员无该项委托事项相关鉴定资质，也未出庭接受质询，上诉人李祥东对该份鉴定意见不予认定，也未得到一审法院的全部采信，该笔费用应由被上诉人缪尤和自行承担。被上诉人缪尤和辩称，上诉人李祥东的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人李祥东的反诉请求不能成立。2、利息的计算时间应当为工程交付之日即2016年5月。3、鉴定费由上诉人李祥东承担是法定的。被上诉人缪尤和向一审法院起诉请求：1、判令被告李祥东立即向原告缪尤和支付建房施工承包费尾款696207元；2、判令被告李祥东支付延期付款的资金占用费（利息）按696207元×1.5%每月=10443.11元×34个月=355065.74元；3、判令被告李祥东承担本案鉴定费10000元；4、判令被告李祥东承担本案诉讼费。以上合计：1061272.74元。上诉人李祥东向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告缪尤和赔偿反诉原告李祥东自农历2015年冬月30日（即公历2016年1月9日）起至2019年3月5日之间的租金损失（具体金额以评估机构评估的租金水平为准计算）5万元；2、判令反诉被告缪尤和支付反诉原告李祥东因修复或重建不合格工程的费用（具体金额以鉴定机构鉴定结果为准）5万元；3、判令反诉被告缪尤和承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2015年4月18日签订《农村建房施工合同》，合同约定由原告对被告所建的座落于宣威市东山镇马场大村子自建住房的工程施工作业承包施工。约定开工日期和竣工日期：自2015年4月15日起至2015年农历冬月30日完工；约定工程造价与发包方式：每平方米施工单价为350元，总面积约为3157.718㎡，基础部分按每平方米150元单独计算；工程概况及要求：采用筏板承载基础，一至五层为框架结构，六层为砖混结构等。约定基础工程、主体工程、水电工程、装修工程的施工方式及要求等；约定计算方式：按本房的实际墙体边到边面积计算等；约定付款方式：筏板基础浇完付8万元，以上每浇完一层顶付12万元，外墙装修结束后付20万元，其余尾款待工程验收合格后一个月内付清；以及约定双方责任和施工安全。合同签订后，被告李祥东安排其哥哥李留强、老表缪永和为其监管建房。建房施工中，被告李祥东改变原房屋设计规划，由原设计一层层高4.6米改为5米，二层以上由原设计的3.6米、3.3米均改为层高3.8米，并加建第七层及冒楼进行施工。原告缪尤和按上述方案施工至2016年5月，房屋基础部分及主体部分工程已完成，尚有屋内电梯井周围的墙体没有砌砖、第七楼瓷砖没有贴。被告李祥东按照合同的约定多次给付工程款共计874900元。因交房及结算时双方产生纠纷。2016年12月16日，原告缪尤和申请并与曲靖明鉴司法鉴定中心签订建筑工程司法鉴定协议书，委托曲靖明鉴司法鉴定中心对李祥东住宅楼施工承包费进行鉴定。2017年1月17日，曲靖明鉴司法鉴定中心作出曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用评估鉴定为1553106.88元。为此，原告缪尤和于2019年1月2日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。庭审中，原告坚持总的面积按照鉴定的数字来计算，利息同意可以放弃；被告则认为，要求现场测量，按照合同约定的价款量出多少来给付多少。希望法庭给时间庭下进行调解。2019年5月13日，原、被告均到庭就双方争议问题协商，双方确认：存在《农村建房施工合同》，总工程为4423平方米，价款为1435368元；已给付款经双方核对为：874900元；原告认可有部分工程未完成，被告认可工程房屋有增加层高的部分。原、被告均各自申请鉴定工程中存在增加部分的价款及未完成工程量的价款。2019年7月29日，曲靖明鉴司法鉴定中心作出曲明鉴司字（2019）第05号、第06号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼未完成工程量以双方合同约定劳务费价每平方米350元比照进行劳务费价款的价格评估鉴定为47942.00元、宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼增高部分工程量以双方合同约定及增高部分是否增加劳务费价款评估鉴定为88533.00元；各自用去鉴定费7000元。2019年9月5日，一审法院第二次开庭审理了本案。庭审中，原告坚持认可已付工程款为874900元，总的工程款1435368元，加上增加工程量价款为88533元，减去未完成价款为47942元，现应给付工程款601059元。利息应从申请鉴定之日计算，诉讼费及第一次的鉴定费由被告承担。但要求年底必须给付欠款只剩10万元，余下10万元明年付清。被告李祥东则主张，利息从起诉之日起计算，工程款今年年底前给付三十万，诉讼费及第一次的鉴定费我可以承担。双方未能达成协议。一审法院认为，原、被告签订《农村建房施工合同》，约定了开工日期和竣工日期、工程造价与发包方式、工程概况及要求、计算方式、付款方式以及约定双方责任和施工安全。合同不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自权利义务。就本案本诉原告诉讼请求是否成立的问题，根据查明的事实及原、被告双方均认可总的工程款1435368元，增高部分工程量价款为88533元，合计总价款为：1523901元。被告已付工程款为874900元，应给付工程款649001元；关于原告主张给付利息的问题，双方签订《农村建房施工合同》对利息未作出约定，诉讼中，原告未能提交证据证实涉案工程交付、结算之日，根据《最高人民法院关于审理农村建房施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第三项的规定，依法认定应付款时间为原告起诉之日，利息按照年利率6%计算给付；因工程尚未结算，原告鉴定用去的鉴定费10000元，由本诉被告承担。故依法支持本诉原告的部分诉讼请求。对于本案被告反诉提出的诉讼请求是否成立的问题，据查明的事实及反诉被告认可存在未完成工程，经鉴定，宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼未完成工程量以双方合同约定劳务费价每平方米350元比照进行劳务费价款的价格评估鉴定为47942.00元，故被告反诉提出的诉讼请求部分成立，依法支持其部分主张，其余被告反诉提出赔偿租金损失的主张，无事实依据，不予支持。未完成工程及增高部分工程量的鉴定费由各自申请人承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理农村建房施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和（反诉被告）工程款649001元，鉴定费10000元，共计659001元；二、由原告缪尤和（反诉被告）在本判决生效后30日内返还被告李祥东（反诉原告）未完成工程款47942元；以上一、二项扣减后，由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和（反诉被告）工程款601059元，鉴定费10000元，共计611059元；三、由被告李祥东（反诉原告）给付原告缪尤和（反诉被告）自2019年1月2日起按照年利率6%计算至所欠工程款601059元还清之日止的利息；四、驳回原告缪尤和（反诉被告）、被告李祥东（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费14351元，由被告李祥东负担；反诉案件受理费2300元，由原告缪尤和负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，合同承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，承包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”2015年4月18日，上诉人李祥东与被上诉人缪尤和签订《农村建房施工合同》，约定将座落于宣威市东山镇马场大村子自建住房的工程承包给被上诉人缪尤和施工，上诉人李祥东与被上诉人缪尤和形成建设工程施工合同法律关系。上诉人李祥东实际接受被上诉人缪尤和施工的工程。因被上诉人缪尤和未取得建筑施工资质，双方的建设工程施工合同无效，但上诉人李祥东仍应支付被上诉人缪尤和相应的工程款。结合双方当事人陈述及一、二审审理查明的事实，上诉人李祥东未举证证明案涉工程是否存在质量问题以及针对工程质量问题作出补救遭受的损失，其在一审提出的反诉请求均为估计，不能确定实际金额，一审法院不予支持其反诉请求并无不当。曲靖明鉴司法鉴定中心于2017年1月17日作出的鉴定结论为“宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用评估鉴定为1553106.88元”的曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书系被上诉人缪尤和单方委托作出，鉴定人员陈玉昌、刘江陵的执业类别均为“建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定）”，并非工程造价类鉴定，鉴定资质存在瑕疵，曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均不能确认，且上诉人李祥东不予认可，不能作为本案证据使用，为此支出的鉴定费10000元应由被上诉人缪尤和自行承担。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。上诉人李祥东上诉称原判确定欠付工程款利息按年利率6%计算无事实及法律依据成立，二审予以纠正，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人李祥东的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初6号民事判决；二、上诉人李祥东于本判决生效后30日内给付被上诉人缪尤和工程款649001元；三、被上诉人缪尤和于本判决生效后30日内返还上诉人李祥东未完成工程款47942元；以上二、三项扣减后，上诉人李祥东还应于本判决生效后30日内给付被上诉人缪尤和工程款601059元；四、上诉人李祥东给付被上诉人缪尤和自2019年1月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款601059元还清之日止的利息；五、驳回被上诉人缪尤和的其他本诉请求；六、驳回上诉人李祥东的反诉请求。一审本诉案件受理费14351元，由上诉人李祥东负担8180元，被上诉人缪尤和负担6171元；反诉案件受理费2300元，由上诉人李祥东负担。二审案件受理费14351元，由被上诉人缪尤和负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇二〇年三月三十日书记员 何雨洁