陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终10788号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西荣煜环境工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：王秀琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西常瑞建设工程有限公司，住所地：西安曲江新区。法定代表人：张天峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宁，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人陕西荣煜环境工程有限公司（以下简称荣煜公司）因与被上诉人陕西常瑞建设工程有限公司（以下简称常瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣煜建设委托诉讼代理人赵宇、被上诉人常瑞公司委托诉讼代理人高宁到庭参加询问。本案现已审理终结。荣煜公司上诉请求：1.请求撤销（2019）陕0104民初2919号民事判决第二项、第三项、第四项，依法改判驳回常瑞公司的诉讼请求，支持荣煜公司一审诉请或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由常瑞公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审判决依据常瑞公司提交《通知》认定11月15日完工，但荣煜公司未对《通知》签字确认；一审判决依据《承诺书》认定事实错误。该《承诺书》应为附条件，在常瑞公司支付荣煜公司60万后，承诺在2018年11月22日前完工，常瑞公司也未按期支付；一审判决认定工程款563133.42元依据不足，该数额是常瑞公司单方制作。2.一审判决认定荣煜公司构成违约错误。常瑞公司未提交任何证据证明建设方未能按时给其付款，一审法院却认为常瑞公司不构成违约。3.案涉《建设工程专业分包合同》第16.2条属于显失公平，属于可撤销、可变更条款，一审判决驳回荣煜公司撤销申请属于适用法律错误。常瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。常瑞公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年6月12日签订的《建筑工程专业分包合同》；2.判令荣煜公司支付常瑞公司经济损失32.5万元；3.本案诉讼费由荣煜公司承担。荣煜公司向一审法院提出反诉请求：1.判令常瑞公司支付荣煜公司工程款10万元；2.判令常瑞公司赔偿荣煜公司可得利益损失20万元；3.撤销双方《建筑工程专业分包合同》第16.2条款；4.反诉费由常瑞公司承担。一审法院认定事实：2018年4月26日，常瑞公司与西安市莲湖区民政局签订《建设工程施工合同》，约定由常瑞公司承包西安市莲湖区养老服务中心改造装修项目工程，计划开工日期2018年5月3日，计划竣工日期2018年9月10日，总工期130天。涉案工程由陕西恒通建设工程监理有限责任公司负责监理。2018年6月12日，双方签订《建筑工程专业分包合同》（合同编号：SJBJ-2017-002），常瑞公司将莲湖区养老服务中心改造装修项目中的空调、通风、强排烟、卫生间换气、新风系统、送风系统、风机设备及配套电缆配电箱、墙体顶板开洞打孔、补洞等工程分包给荣煜公司施工，约定开工日期2018年6月12日，竣工日期2018年9月12日，工期必须服从总包进度要求，合同价（固定总价）200万元，荣煜公司人员进场后，常瑞公司支付分包合同总额30%的工程预付款，室内机进场后支付合同总价的30%，安装调试完成后支付总造价的20%，竣工验收合格后支付总造价的15%，其余5%为工程质量保修金；若荣煜公司进度和质量明显不符合合同或常瑞公司要求的工期及质量，常瑞公司有权要求荣煜公司限期整改，若荣煜公司在限期内仍未达到要求，常瑞公司将停止支付工程款，荣煜公司在承包范围内如有甩项未干项目，常瑞公司有权单方面另行分包，并按实际分包价款的1.5倍从荣煜公司结算中扣除；荣煜公司人员要严格遵守现场管理制度，在常瑞公司现场负责人统一领导下组织施工，有关进度安排、材料供应等双方应密切配合，荣煜公司有责任与现场其他单位配合工作，保证施工顺利进行；荣煜公司不能按工期要求或质量不合格退场，导致剩余工程成本增加的，由荣煜公司承担；荣煜公司必须按照工期要求按期完工，每逾期一天罚款1000元；合同第16.2条约定：荣煜公司承诺如因建设方资金暂不到位，致使常瑞公司不能按合同约定支付工程款，荣煜公司同意常瑞公司变更支付工程款的安排，并放弃向常瑞公司追究违约和计取利息的经济责任，且在资金暂不到位的情况下，荣煜公司确保工程顺利施工，由此产生的责任和损失荣煜公司自愿自行承担。双方约定其他权利义务。2018年8月8日，常瑞公司向荣煜公司支付工程款15万元。2018年9月18日，常瑞公司出具通知，载明荣煜公司于7月份进场施工部分排烟管道后，再未进场施工，因强排烟风管尺寸大，且与消防管道有标高交叉点，荣煜公司不施工导致下一工序无法施工，出现窝工现象，要求荣煜公司于2018年9月20日进场，每拖延一天罚款2000元。2018年9月25日，常瑞公司向荣煜公司支付工程款45万元。2018年10月8日，西安市莲湖区民政局出具工作联系函，告知施工进度已经拖延，要求常瑞公司加快施工进度，于11月15日达到竣工验收条件，逾期未交工，按合同造价每天1‰进行违约处罚。2018年10月12日，常瑞公司出具通知，载明荣煜公司承诺自合同签订之日起安排人员进场施工，现已延期，接民政局工作联系函，要求加快施工进度，于11月11日到达竣工验收条件。常瑞公司同时在项目部微信群中转发相关通知。同日，常瑞公司出具通知，载明涉案项目须于11月15日完工，XX组XX楼面封顶，但荣煜公司仍不按总包要求赶工，现场人员无法正常到位，特对荣煜公司处罚10000元，由荣煜公司承担现场无法正常施工的责任。2018年10月24日，荣煜公司组织运送部分室内机到达项目工地现场。2018年10月30日，常瑞公司出具通知，载明涉案项目处于赶工期间，荣煜公司于10月24日部分室内机进场后，其他材料均未进场，现要求荣煜公司于11月2日将空调室内机配套辅材、排烟通风管道、新风机、排风机、送风机到场，11月3日安排人员施工，如未到场，将每天处罚5000元。2018年11月1日，荣煜公司出具承诺书，载明其公司保证在11月22日之前完成民政局养老中心改造工程项目室内全部施工任务，如果不能按期完工，愿意接受项目部对其公司自开工以来因拖延工期的违约处罚金30万元。此后，荣煜公司与西安盛世博鑫商贸有限公司洽谈空调材料采购事宜，并与常瑞公司协商代付空调材料采购款，双方协商未果。2018年11月5日，常瑞公司出具通知及情况说明，载明荣煜公司未按合同及承诺施工，多次怠工造成工期延误，严重影响其他班组施工，常瑞公司约谈荣煜公司现场负责人后，荣煜公司仍未按约定履行义务，常瑞公司多次要求荣煜公司签订退出协议，荣煜公司不予签订，并拒收书面通知。此后，常瑞公司将工程另行分包，荣煜公司随即退场。常瑞公司认为荣煜公司未按约定履行施工义务，多次拖延施工，严重滞后项目施工进度，主张解除合同，要求荣煜公司承担违约责任。荣煜公司认为常瑞公司迟延支付工程款，又拒绝代付材料款，致使荣煜公司停工待料，违约责任在常瑞公司。双方存在争议，协商无果，常瑞公司诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。常瑞公司将其承包的西安市莲湖区养老服务中心改造装修工程中的空调、通风部分工程分包给荣煜公司施工，双方签订了《建筑工程专业分包合同》，约定了工程内容、施工期限、工程价款、付款方式及违约责任等权利义务，系双方真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，合同合法有效。常瑞公司向荣煜公司支付工程款60万元，荣煜公司认可收到款项，一审法院予以确认。荣煜公司认为常瑞公司迟延支付工程款，因涉案项目工程款系财政拨付资金，且双方合同约定如因建设方资金暂不到位，致使常瑞公司不能按合同约定支付工程款的，荣煜公司同意常瑞公司变更支付工程款的安排，并放弃向常瑞公司追究违约和计取利息的责任，故荣煜公司认为常瑞公司违约的意见，一审法院不予采纳。常瑞公司多次催促荣煜公司施工，荣煜公司出具了书面承诺，但未按约定及时组织施工，致使其他装修改造工程无法顺利进行，常瑞公司另行聘请他人施工，荣煜公司撤场，双方之间的分包合同已无继续履行的可能，常瑞公司主张解除合同，依法应予支持。双方均认可荣煜公司已完工部分的工程量，关于该部分工程的造价，监理方陕西恒通建设工程监理有限责任公司（以下简称恒通公司）出具工程造价汇总单，计算为563133.42元，一审法院予以采纳。常瑞公司主张荣煜公司退还多付工程款2.5万元，依法应予支持。荣煜公司认为其公司施工量造价为70万元，无相应证据予以佐证，一审法院不予采纳。常瑞公司主张荣煜公司赔偿违约金30万元，计算标准过高，依法应予调整。常瑞公司因建设资金暂未到位，首期工程款60万元于2018年9月25日支付到位，此前产生的迟延施工损失，不应由荣煜公司承担。合同约定逾期施工按照每天1000元计算，荣煜公司迟延履行施工义务，应当承担2018年9月26日至2018年11月5日期间的违约金41000元。双方在自愿、平等的基础上签订合同，荣煜公司认为合同第16.2条显失公平、应予撤销的主张，一审法院依法不予支持。荣煜公司要求常瑞公司支付工程款10万元及可得利益损失20万元的反诉请求，证据不足，依法不予支持。一审法院判决：一、解除陕西常瑞建设工程有限公司与陕西荣煜环境工程有限公司于2018年6月12日签订的《建筑工程专业分包合同》（合同编号：SJBJ-2017-002）；二、本判决书生效之日起十日内，陕西荣煜环境工程有限公司向陕西常瑞建设工程有限公司退还工程款人民币25000元；三、本判决书生效之日起十日内，陕西荣煜环境工程有限公司向陕西常瑞建设工程有限公司支付违约金人民币41000元；四、驳回陕西荣煜环境工程有限公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常瑞公司提交新证据，2018年7月18日、9月20日、2019年2月1日三份中国民生银行支付业务回单，证明西安市莲湖区民政局向其延迟支付案涉项目款项，依据案涉合同第16.2条，其不应承担向荣煜公司延迟支付的违约责任。荣煜公司质证认可该证据的真实性，但认为该证据与本案没有关联性。本院审查认为，依据西安市莲湖区民政局与常瑞公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.1约定，案涉项目完成工程进度50%后，西安市莲湖区政府向常瑞公司支付合同总价50%。但常瑞公司无法确定何时完成案涉项目工程进度50%，因此不能证明西安市莲湖区民政局是否延迟付款，该证据不予确认。本院二审中，荣煜公司认可其分包的工程范围应在案涉项目工程进度50%前完成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定案涉工程价款数额以及荣煜公司应承担违约责任是否正确。关于工程价款数额问题。荣煜公司主张一审判决认定案涉工程价款金额563133.42元为常瑞公司单方制作，不应按照该数额作出认定。对此，常瑞公司称该工程价款金额是依据监理方恒通公司作出的《赵宇空调室内机汇总单》《单位工程造价汇总表》形成，并非由其制作。恒通公司基于其与西安市莲湖区民政局于2018年4月3日签订的《建设工程监理合同》监理案涉项目，案涉两份汇总单均加盖恒通公司第一监理处公章。且荣煜公司认可汇总单载明的工程量范围及室内机数量，认为无遗漏内容。据此，一审判决依据上述两份汇总单认定案涉工程款数额，并无不当。荣煜公司的该项上诉理由，不能成立。关于荣煜公司应否承担违约责任问题。荣煜公司主张其不应承担案涉工程违约责任：首先，常瑞公司未按照合同约定进度向其支付工程款，因此常瑞公司违约在先。本案中，根据西安市莲湖区民政局与常瑞公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.1约定，案涉项目完成工程进度50%后，西安市莲湖区政府向常瑞公司支付合同总价50%。荣煜公司又认可其分包工程在案涉项目工程进度50%前。根据两份合同内容可知，即使荣煜公司已完成分包工程内容，西安市莲湖区民政局向常瑞公司的付款条件尚未成就。依据常瑞公司与荣煜公司签订的《空调工程分包合同》第16.2条，因建设方资金支付不到位，荣煜公司放弃追究常瑞公司延迟付款的违约责任的约定。荣煜公司主张常瑞公司未按期付款违约在先的观点不能成立。其次，荣煜公司还主张《空调工程分包合同》第16.2条显示公平，应予撤销。对此，荣煜公司作为专业的建设公司，对其应承担的权利义务不存在缺乏判断能力的情况，其签订案涉合同时，对约定内容已清楚知晓，该条款荣煜公司应具有法律约束力。由上，荣煜公司主张其不应承担违约责任的上诉理由，不能成立。综上所述，荣煜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由陕西荣煜环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年三月十七日  法 官 助 理  周   谧书 记 员  张 蒙 蒙  1