浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终142号 原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆爱友，男，1985年10月11日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，住正安县。曾因犯盗窃罪于2008年1月8日被判处有期徒刑十个月；因犯抢夺罪于2009年10月9日被判处有期徒刑二年；因犯开设赌场罪于2015年4月2日被判处有期徒刑二年，2016年12月1日刑满释放。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 指定辩护人孙凡，浙江正昌律师事务所律师。 浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人骆爱友犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月10日作出（2019）浙0327刑初1036号刑事判决。原审被告人骆爱友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）参加黑社会性质组织事实 2000年至2004年期间，白洪宝（已判刑）混迹于苍南县宜山镇域内的赌场，陆续吸收、拉拢薛圣邓、吴高锐、薛德浦（均已判刑）和吴志岳、吕志伸（均另案处理）等人为小弟，通过砍伤其原老大赵某及赵开怀等人，逞强耍横，形成了以其为首的恶势力团伙。2006年下半年，白洪宝劳教释放后，利用举报及持械报复赌场竞争对手的方式，不断壮大自己的势力，2008年4、5月份，白洪宝的赌场竞争对手苏某、周某、付某纷纷离开苍南，以躲避白洪宝等人的打击报复，至此，白洪宝垄断了宜山一带的赌场，以其为首的黑社会性质组织初步形成。为了防止竞争对手的反扑，白洪宝指使小弟、雇佣他人远赴广州持械寻殴赵某、付某等人，后又制造了“2009.5.21周某被寻衅滋事案”恶性案件。2010年9月，白洪宝被以寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪等罪名判处刑罚，其组织骨干人员欧国庆、薛圣邓、吴高锐等人也相继被判刑。白洪宝服刑期间，其哥哥白洪敏（已判刑）负责帮助其催讨组织赌债，并帮助安置先行出狱的相关组织成员，以维系组织成员的架构稳定。2016年2月23日，白洪敏带着薛圣邓、欧国庆、吴高锐、薛德浦等十余名白洪宝的小弟及李孝政驾车到十里坪监狱外迎接白洪宝刑满出狱。随后，白洪宝带领原有组织成员，吸纳新的骨干成员，配置车、船用于接送赌客，并购置砍刀、棍棒等器械，采取打击、兼并、吸收等方法，强行入股托运部、参股娱乐场所并重新垄断了宜山一带赌场，为组织的发展壮大提供稳定的资金保障。由此，以白洪宝为首，以薛圣邓、吴高锐、吴庆程、蔡克环、何必海、林奕钻、欧国庆、薛德浦（均已判刑）、胡朋涛、吕志伸（均另案处理）等人为骨干成员，以被告人骆爱友及李孝政、薛德捌、谢作熏、卢井乾、陈寿赛、黄煌井、杨道名、**明、黄成旭、杨邦顺、陈快、白洪强、鲍承飞（均已判刑）、戴美拉（另案处理）等人为一般成员的黑社会性质组织的实力进一步巩固和壮大。 该组织人员固定、结构清晰、分工明确，长期以宜山镇翡翠KTV、宜龙KTV等娱乐场所、欧国庆家等地方为聚会、议事地点，不定期举行开会、训话、商量组织事宜，组织成员被要求对白洪宝要忠心，组织内部要团结，不能互相举报、不能吸毒滥赌。该组织以开设赌场、参股娱乐场所等作为组织的主要经济来源，非法收入用于赌场日常开销、组织成员聚会、消费娱乐、购置护赌器械以及违法犯罪活动等的善后处理支出。 该组织以直接暴力、言语威胁或者软暴力为主要作案手段，通过实施开设赌场、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、非法拘禁、强迫交易等一系列违法、犯罪活动，对宜山镇内及周边一带赌场实现完全的控制与垄断，严重影响了人民群众的正常生活，扰乱当地社会、经济秩序，造成恶劣的社会影响。 （二）开设赌场事实 2017年7月份左右，林奕钻在苍南县后面棚子、龙港镇薛家桥薛家南路136号前开花机厂等地摆设流动赌场。赌场开设时间为每天16时至18时，以“牌九”方式聚众赌博，每场参赌人数二十余人，共摆设二十天以上，共抽取头薪1.5万元左右，累计参赌人数200人次以上。被告人骆爱友及陈万民、梁世拉、陈应钻、“阿飞”（均另案处理）等人受林奕钻雇佣，在赌场内负责维持秩序、望风、抽取头薪、站七门角等事务。期间被告人骆爱友在赌场内帮忙十五天左右，获利600元。 （三）聚众斗殴事实 2017年端午节后一天晚上，白洪宝与金某因电话口角起冲突，遂约定在宜山翡翠明珠ＫＴＶ前面进行斗殴。当晚7时许，白洪宝纠集吴庆程、薛圣邓、蔡克环、何必海、林奕钻、欧国庆等人，吴庆程纠集小弟黄文光，薛圣邓纠集小弟李孝政，蔡克环纠集小弟戴美拉，何必海纠集小弟杨道名、卢井乾、陈祥欢、吴海东、“小龙”等人，林奕钻纠集被告人骆爱友等人参与打架。期间，白洪宝吩咐手下准备砍刀、空心管、空啤酒瓶等械，并安排吴庆程、何必海、林奕钻和他们的小弟被告人骆爱友等人事先埋伏在约斗地点周围，一直等候到第二天凌晨，因金某方没有赴约未发生斗殴。 原审法院根据查明的事实，作出如下判决：（1）被告人骆爱友犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。（2）追缴被告人骆爱友的违法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。（3）扣押于苍南县公安局的涉案手机1部，予以没收。 原审被告人骆爱友上诉称，其没有参与和黑社会性质组织有关的行为和活动，也没有参加过聚众斗殴，不构成参加黑社会性质组织罪和聚众斗殴罪；其与林奕钻系朋友关系，只是帮林奕钻照看赌场，维持秩序。其辩护人辩称，骆爱友主观上没有参加黑社会性质组织的故意，客观上也没有参加黑社会性质组织的行为，不具备参加黑社会性质组织的可能性，不构成参加黑社会性质组织罪；原判认定骆爱友构成聚众斗殴罪证据不足，证据之间不能相互印证，不足以证实其参加聚众斗殴的事实；骆爱友在林奕钻赌场中仅帮忙望风，获利较少，系从犯，原判量刑时未予体现，量刑畸重。 经审理查明，原判认定的上述事实，有被告人骆爱友对开设赌场事实的供述，同案人员蔡克环、何必海、林奕钻、欧国庆、陈万民、梁某、梁世拉、戴美拉、黄浙的供述，证人付某、周某、苏某、赵某、王某1、王某2、张某、金某的证言，辨认笔录，刑事判决书，归案经过，户籍信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于骆爱友及其辩护人的上述意见，经查：（1）关于骆爱友有无参与聚众斗殴。同案人员何必海、戴美拉直接指认白洪宝与金某约斗当晚，林奕钻的小弟骆爱友在现场；且另有其他同案人员供述林奕钻有带小弟到现场，林奕钻供称自己未带小弟、独自到现场的供述不足以采信。根据在案现有证据可以认定骆爱友有参与聚众斗殴的犯罪事实。（2）关于骆爱友是否构成参加黑社会性质组织罪。知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为参加黑社会性质组织。但接受组织的领导和管理并不等同于直接接受组织者、领导者的领导和管理，在黑社会性质组织中，有些成员是直接听命于组织者、领导者，而更多的是在分级管理的体系中听命于其他组织成员。本案中，同案人员蔡克环、陈万民的供述以及证人梁某的证言均证实骆爱友是林奕钻的小弟，跟着林奕钻“混社会”，证人张某亦证实骆爱友出狱后无所事事、在社会上混混的，因此骆爱友系跟从林奕钻的安排从事违法犯罪活动，而林奕钻系白洪宝黑社会性质组织的骨干成员，直接听命于白洪宝，且其纠集骆爱友参加的开设赌场、聚众斗殴等犯罪均属白洪宝黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，综上应当认定骆爱友构成参加黑社会性质组织罪。骆爱友及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人骆爱友参加黑社会性质组织；结伙开设赌场，情节严重；又参与聚众斗殴，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪和聚众斗殴罪。对骆爱友应数罪并罚。骆爱友系累犯，应从重处罚。骆爱友在开设赌场共同犯罪中系从犯，当庭认罪态度较好，对其所犯开设赌场罪可减轻处罚。骆爱友所犯聚众斗殴罪系犯罪未遂，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四款，第二百九十二条第一款，第三百零三条第二款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十五条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建国 审 判 员 郑 琼 审 判 员 李含艳 二〇二〇年三月二十五日 代书记员 林艮艮