山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终201号上诉人（原审被告）：南宁大宗商品交易所有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：陈仕岳，该公司董事长、总裁。委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫黄韦，广西金桂北斗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈桂芹，女，1967年10月10日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司龙口支行煤炭基地分理处，住所地山东省莱州市。法定代表人：姜华庆，该行行长。委托诉讼代理人：李宪光，男，该行员工。委托诉讼代理人：杨少杰，山东文济律师事务所律师。上诉人南宁大宗商品交易所有限公司（以下简称南宁交易所）因与被上诉人陈桂芹、中国建设银行股份有限公司龙口支行煤炭基地分理处（以下简称建行煤炭分理处）期货交易纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南宁交易所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈桂芹的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案诉讼费用由陈桂芹负担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决对南宁交易所主张的仲裁条款直接进行认定，程序严重违法，应发回重审。首先，一审判决应在对本案进行实体处理前，先就双方仲裁协议进行认定，并作出相应裁定，给予当事人上诉权利。其次，根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》〔法释（2017）21号〕第七条规定，本案对双方当事人之间存在的仲裁协议进行认定时，应逐级上报，待有关级别的人民法院审核后，方可依相关审核意见作出裁定。一审判决没有进行报核径行作出裁判，程序严重违法。再次，《南宁大宗商品交易所交易规则（试行）》中的仲裁条款并没有免除南宁交易所的责任、加重陈桂芹的责任或者排除其主要权利，不属于格式条款，一审法院认定该仲裁条款无效是错误的。二、一审判决认定案涉交易实为期货交易，没有证据证明，属于认定事实错误。三、一审判决认定由南宁交易所承担合同无效的责任，属于法律适用错误。从《中华人民共和国合同法》第五十八条规定可以看出，因合同取得的财产在合同无效后应予以返还，返还责任仅限于合同当事人。本案中，与陈桂芹存在合同交易关系的是江苏国恒丰商品经营有限公司（以下简称国恒丰公司），一审判决没有依申请将国恒丰公司追加到本案诉讼中，属于遗漏当事人。南宁交易所不是合同交易相对方，没有因合同关系取得陈桂芹的财产。四、陈桂芹的诉请没有事实和法律依据，依法应予以驳回。1.陈桂芹与国恒丰公司的交易并没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在无效情形，本案交易标的不是标准化合约。首先，本案交易标的物是商品实物，不属于标准化合约。其次，涉案交易的交割地点、交割时间、交易时间、交割价格等关键要素均未确定，不是以标准化合约进行交易。再次，在交割时间方面，期货合约中必须明确约定具体交收时间，在约定的交收时间之前是不能进行交收的，即实物交割时间完全受到标准化合约中规定的交割时间的严格约束。在涉案交易模式下，交易双方在买卖时，交易商可以根据其实际需要随时要求实物交割，是否办理实物交割及交割时间完全由交易商自主选择和决定，因此，在“交割时间”这一核心因素的约定上，与期货交易也明显不同。最后，在锁定价格方面。在期货交易中买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格。在涉案交易模式下，买卖价格是按现货价格（即时价格）而不是期货价格（未来价格）来确定。2.本案交易也不是以集中方式进行，陈桂芹的交易相对方只有国恒丰公司，二者之间的交易是一对一的方式，并不是集中交易方式。因此，涉案交易既不是标准化合约交易，也不是集中交易，所以不能得出涉案交易是期货交易的结论。五、即使陈桂芹的交易被认定为非法期货交易，但是由于本案不属于人民法院的受案范围，且在没有相关行政机关对本案交易模式作出认定前，应该直接驳回起诉。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）规定：“各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作”，《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条规定：“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作。国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作”。从以上规定可以看出，对于非法期货交易活动的认定是一种行政行为，不属于人民法院受理民事案件的范围。且本案中，南宁交易所自2017年至今处于清理整顿状态，对于该类交易行为性质的认定尚无结论，一审判决在没有任何证据的情况下，直接认定南宁交易所组织开展的是非法期货活动，缺乏事实和法律依据。六、案外人梁宇广已经代南宁交易所向陈桂芹返还投资款13万元，一审判决未作出认定，遗漏重要事实。陈桂芹辩称，南宁交易所的上诉理由不成立。一、南宁交易所主张的仲裁条款，适用对象是交易各方，不包括作为交易平台提供者的南宁交易所。且该仲裁条款是格式条款，未进行公证，南宁交易所有义务举证证明已经向陈桂芹进行了恰当的公示或提示，否则对陈桂芹没有约束力。二、本案属民事案件，人民法院有主管权，有权进行非法期货交易认定，不需由证监机关进行前置行政认定。三、根据中国证监会及最高法院确定的非法期货交易认定标准，陈桂芹一审提交的证据足以证明涉案交易系标准化合约的集中交易，交易对象是南商沥青的标准化合约，交易方式为集中交易。南宁交易所不具备证监会批准的开展期货交易业务的资质，因此陈桂芹与南宁交易所之间的合同无效。四、南宁交易所组织和参加涉案非法期货交易，并收取陈桂芹交易资金，应承担返还责任。案外人国恒丰公司是南宁交易所招募的会员单位，在南宁交易所管理、控制和授权下开展业务，其主要职责是发展客户进入南宁交易所交易平台，报酬来自南宁交易所，不是独立交易者。建行煤炭分理处述称，同一审时的陈述意见，即建行煤炭分理处不是本案的适格被告，不应承担连带赔偿责任。陈桂芹向一审法院起诉请求：1.确认陈桂芹在南宁交易所南宁大宗商品交易软件中的开户（账号11×××32）和全部交易无效；2.判令南宁交易所返还陈桂芹交易损失3232294元；3.判令建设煤炭分理处承担连带责任。一审法院认定事实：南宁交易所于2007年成立，经营范围包括提供化工产品、农产品、林产品、钢铁产品、有色金属、成品油（凭许可证有效期内经营，具体项目以审批部门批准为准），矿产品（除国家专控产品）、文化艺术品的交易服务；商务信息咨询服务等。南宁交易所开发了“南宁大宗商品交易软件”，搭建了交易平台，提供交易规则，提供交易客户端软件，组织标准化合约的公开集中交易，收取客户交易保证金，按照南宁交易所规定的机制进行交易。交易模式为双向交易机制。根据南宁交易所的《会员管理办法》，其会员在南宁交易所管理和授权下，开始业务。交易实行保证金制度、持仓限额及交易限额制度、强行平仓制度、会员交易担保制度、资金存管制度、风险警示制度、异常情况监控管理制度等期货交易制度。其中，第五条规定保证金分为2%与3.3%两种。第六条规定“交易所调整合约保证金标准的，在当日结算时对该合约的所有持仓按照调整后的保证金标准进制结算。”第十七条规定：当投资者出现下列情况之一时，会对其持仓实行强行平仓：（一）交易系统以“投资者风险率”来衡量投资者的风险情况。当投资者账户风险率小于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或者大于100%；当投资者账户风险率小于50%时，会员将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。”根据南宁交易所交易软件页面显示，南宁交易所电子盘内上架交易品种包括南商油、南商铝、铜矿等多个交易品种。交易机制完全一致。交易软件有主菜单、交易系统、报表系统、交割申报、报价窗口等。通过交易软件可以向交易客户提供各交易品种的实时买卖价格。会员根据南宁交易所报价进行买卖（空）交易。2015年9月，陈桂芹在南宁交易所网站申请开设账户，账号为：11×××32。同时陈桂芹在建行煤炭分理处开通了E商贸通网上银行业务。后陈桂芹在南宁交易所交易系统进行“南商油”交易。陈桂芹进行上述商品交易过程中无任何实物交割记录。建行煤炭分理处为上述交易提供资金结算服务。自2015年9月7日至2015年10月8日，陈桂芹向南宁交易所入金5笔，共计510100元；出金2笔共计186870.56元，二者相抵，陈桂芹亏损真实资金323229.44元。另查明，南宁交易所网上开户流程分4步，分别为：1.阅读协议及风险提示；2.填写开户信息；3.签署入市协议；4.获取交易代码。其中第3步签署入市协议时，南宁大宗商品交易中心投资人会员入市协议内容框下方有如下内容：“□我已认真阅读并完全理解南宁大宗商品交易所会员入市协议各项条款内容，并同意遵守此协议”，“本人已阅读并完全理解《南宁大宗商品交易中心交易规则（暂行）》、《南宁大宗商品交易中心投资人会员交易风险提示书》，已对交易市其他交易制度和规则有全面了解，同意遵守交易市场各项管理制度，愿意接受《南宁大宗商品交易中心投资人会员入市协议》各条款约束，自愿申请成为南宁大宗商品交易所会员。”一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方是否有仲裁协议，本案应否仲裁解决；二、本案交易的性质；三、本案基础交易的效力及法律后果；四、建行煤炭分理处应否承担责任。一、关于应否仲裁解决本案的问题。南宁交易所主张双方签订了仲裁条款，理由是陈桂芹在申请开户时，已经确认“本人已阅读并完全理解《南宁大宗商品交易中心交易规则（暂行）》”，仲裁条款包含在《南宁大宗商品交易中心交易规则（暂行）》六十三条中。上述《南宁大宗商品交易中心交易规则（暂行）》属格式合同的内容，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条，提供格式合同的一方当事人应提请对方注意免除或限制其责任的条款，并对条款的内容进行说明。首先，南宁交易所没有证据证明其已经对上述条款进行提示和说明，也不能证明用户已经阅读、理解并知晓该交易规则内容及含义。其次，《南宁大宗商品交易中心交易规则（暂行）》第六十三条的内容是用于规范交易双方的行为，建行煤炭分理处并非本案期货交易的当事人，并不受该交易规则的约束，陈桂芹选择建行煤炭分理处作为确定管辖的依据，符合法律规定。因此，南宁交易所主张本案应由仲裁解决理由不成立，不予支持。二、关于本案交易的性质。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性、存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货交易价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险。本案中，南宁交易所为会员及客户提供了交易系统软件，组织投资者以电子撮合、匿名交易的方式进行集中交易。交易系统中除价格以外的要素，包括交易品种、交易时间、报价单位、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等要素在交易前已经确定，客户向南宁交易所汇入一定比例的资金作为保证金即可开展交易。交易实行“T+0”模式，在交易系统中可以买空也可以卖空，南宁交易所不断向客户提供买卖双向价格，在陈桂芹的所有交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。陈桂芹交易的目的并非取得标的物的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。陈桂芹进行交易的标的实为南商油标准化合约。因此，涉案交易实为期货交易，南宁交易所主张交易标的是实物成品油没有证据证明，不予采信。三、关于本案期货交易的效力及法律后果。《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。2011年11月，国务院下发的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）明确要求：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”。南宁交易所的经营范围中并没有期货交易，其组织会员进行期货交易违反了法律法规的强制性规定，该交易行为非法。故应认定陈桂芹在南宁交易所交易系统中进行的期货交易全部无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”陈桂芹在交易过程中共损失323229元（含手续费和延期交付的费用），应由南宁交易所返还。陈桂芹该诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。四、关于建行煤炭分理处应否承担责任。在本案期货交易过程中，建行煤炭分理处仅为交易双方提供结算服务，并非期货交易平台的提供者、经营者，也非交易相对方，其对于本案期货交易行为的无效并无任何过错，故陈桂芹请求建行煤炭分理处承担连带责任理由不成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，判决：一、陈桂芹在南宁交易所南宁大宗商品交易软件中的开户（账号：11×××32）和全部交易无效；二、南宁交易所于判决生效后十日内返还陈桂芹资金323229元；三、驳回陈桂芹其他诉讼请求。一审案件受理费6148元，由南宁交易所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南宁交易所提交陈桂芹投入资金的流向明细表一份，证明目的：在陈桂芹诉请的323229.44元中，包含了交易损失202745元、交易手续费119167.03元、延期费867.41元三项，其中，因与交易对手国恒丰公司之间的交易，交易损失202745元由陈桂芹直接支付给国恒丰公司，没有经过南宁交易所账户。陈桂芹认为上述明细表不能证明南宁交易所的主张，陈桂芹一审中提交的证据已明确证明涉案交易资金由陈桂芹账户进入南宁交易所账户内，南宁交易所与案外人之间的第二次资金分配与本案无关，陈桂芹与案外人不存在资金往来，一审判决对该事实已确认。建行煤炭分理处对南宁交易所提交的证据没有异议。陈桂芹提交以下证据：证据一、南宁交易所网上开户管理办法（暂行），证明目的：南宁交易所的交易规则是以标准化合约为交易标的，合同订立时只需支付部分保证金，合同订立后允许以对冲平仓方式了结合同权利义务，交易方式为集中交易，涉案交易方式为做市商集中交易方式。证据二、南宁交易所追加第三人申请书、附件南宁交易所与张家港邕大公司《南商所会员入市合同》。证明目的：南宁交易所各级会员单位、居间商等，在南宁交易所授权下发展全国各地的交易客户进入南宁交易所平台进行交易，南宁交易所招募第三人张家港邕大公司为一级会员，张家港邕大公司又发展第三人河北硕灿公司为二级会员（居间商），河北硕灿公司则发展姜树和作为交易商在南宁交易所平台上开户、交易，由于案情一样，且有关协议是南宁交易所制定的格式文本，因此可证明本案中案外人会员单位国恒丰公司亦是同样的角色和职能，国恒丰公司并非陈桂芹的交易对手。对上述证据，南宁交易所认为一审时其提交了开户管理办法，以南宁交易所提交的为准。建行煤炭分理处认为该证据证明不了陈桂芹的主张。本院对当事人提交的证据分析认定如下：南宁交易所提交的资金流向明细表是复印件，无原件相比对，且陈桂芹不予认可，本院对其真实性不予采信。陈桂芹提交的证据一南宁交易所网上开户管理办法（暂行）是复印件，对其真实性不予采信；证据二与本案不具有关联性。经二审查明，南宁交易所主张其通过案外人梁宇广代为向陈桂芹返还13万元，陈桂芹对该事实予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对仲裁条款的认定是否正确；二、涉案交易是否属于期货交易；三、一审法院认定南宁交易所赔偿损失是否正确，判决赔偿的数额是否正确。关于第一个焦点问题。南宁交易所依据《南宁大宗商品交易所商品交易规则（试行）》第六十三条关于“在发售商品交易过程中产生的一切争议，争议各方应友好协商或由交易所调解解决；如各方协商解决未果的，可提交南宁市仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”的约定，认为本案应由仲裁委员会仲裁，人民法院不应受理。本院认为，首先，从上述第六十三条约定的内容分析，该条款适用的场合仅限“在发售商品交易过程中”，交易争议的主体应是交易双方，而不包括提供交易平台的南宁交易所。其次，该仲裁条款关于争议解决方式的约定，实质上排除了向人民法院起诉这一权利救济途径，实为限制、排除对方权利的格式条款，在南宁交易所未提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意并完全理解条款内容的情况下，应认定该条款无效，不能认定双方就本案管辖达成了协议。因此，一审法院对该仲裁条款的认定并无不当。关于第二个焦点问题。依据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易两项主要特征。本案中，就交易方式而言，南宁交易所利用“南宁大宗商品交易软件”搭建交易平台，提供交易规则，交易系统中除价格以外，交易品种、交易时间、报价单位、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等要素在交易前已经确定，符合标准化合约的特征。陈桂芹在南宁交易所开设的交易平台注册，向其指定的账号汇入一定数量的保证金即可开展交易，南宁交易所组织投资者以电子撮合、匿名交易的方式进行集中交易。就交易目的而言，涉案交易实行“T+0”模式，在交易系统中可以“买空”，也可以“卖空”，南宁交易所不断向客户提供买、卖双向价格，在平台交易中可通过反向操作、对冲平仓方式了结各自的权利义务。涉案交易并没有进行过实物交割，陈桂芹交易的目的并非取得标的物的所有权，而是通过价格涨跌获得差价盈利，交易标的物不是实物成品油，而是南商油标准化合约。因此，涉案交易实际采用的是期货交易规则，而非现货交易制度，本质为期货交易。关于第三个焦点问题。南宁交易所未提供证据证明其为经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所，违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，其与陈桂芹之间的交易行为应为无效。陈桂芹将资金汇入南宁交易所账户，南宁交易所应当予以返还。根据一、二审查明的事实，南宁交易所已返还316870.56元（186870.56元+130000元），尚余193229.44元亦应返还给陈桂芹。南宁交易所认为应由国恒丰公司承担返还责任，理由不成立，本院不予支持。综上，南宁交易所的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初30号民事判决第一项；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初30号民事判决第三项；三、变更山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初30号民事判决第二项为：南宁大宗商品交易所有限公司于本判决生效后十日内返还陈桂芹资金193229.44元。四、驳回陈桂芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6148元，二审案件受理费6148元，合计12296元，均由上诉人南宁大宗商品交易所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国滨审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年三月九日法官助理刘小玉书记员李倩