河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0327民初1297号原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，统一社会信用代码：91330783147571684F。法定代表人张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师，特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、调解、提起反诉或上诉、签收法律文书等。被告：洛阳友松老年产业发展有限公司，住所地：洛阳市宜阳县三乡镇东村，统一社会信用代码：91410327597606741N。法定代表人：吕景峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李君伟，男，汉族，生于1973年12月15日，住洛阳市瀍河回族区，该公司副总经理，特别授权代理，代为即代为承认、放弃诉讼请求、进行和解、提起上诉等。委托诉讼代理人：韩校玲、郑艳，河南洛太律师事务所律师，特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、和解、提起反诉、上诉、领取法律文书，代为申请执行、领取委托人的款物等。原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）与被告洛阳友松老年产业发展有限公司（以下简称友松公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因案情复杂，后转为普通程序并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告花园建设公司委托诉讼代理人虞华华、被告友松公司委托诉讼代理人李君伟、韩校玲、郑艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付拖欠的工程款8754354.8元及违约金642346元（此为计算至2019年3月12日止的违约金，2019年3月12日以后的违约金，要求以875435.8元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清款项之日止）；2、请求判令被告承担本案的律师代理费128000元；3、请求判决原告对其施工的洛阳汉山老干部安养基地独立式养老公寓、窑洞工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月16日，原告与被告签订了洛阳汉山老干部安养基地独立式养老公寓、窑洞工程《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的洛阳汉山老干部安养基地独立式养老公寓、窑洞的土建及装修，包括土建、装修的生产主路。合同签订后，原告依约入场施工，但在施工过程中因被告未及时支付工程款，导致项目停工，2018年5月29日，原、被告双方合意解除《建设工程施工合同》并对已完工程造价进行结算，经原、被告双方结算，被告确认原告施工的工程总造价为10200000元，扣除已支付的工程款1445645.2元，对剩余拖欠的工程款8754354.8元被告承诺分期向原告支付，但是截至起诉日被告未支付任何款项，故此诉至法院。被告辩称：1、友松公司拖欠原告工程款仅有不足200万元，原告所施工的工程经结算只有806万元，被告能够提供的相关支付凭证为6118747.69元，因此未付工程款并非原告诉称的800余万元；2、违约金计算数额及方法不当，请求法庭依法予以减少；3、原告诉称律师代理费过高且没有依据依法不应支持；4、徐某是涉案工程的实际承包人和施工人，工程款应由徐某来主张。经审理查明：2015年1月16日，原告花园建设公司与被告友松公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告开发的位于宜阳县三乡镇的洛阳汉山老干部安养基地工程，包括独立式养老公寓、窑洞的土建及装修，以及土建、装修的生产主路等。合同工期340天，自2015年1月10日起至2015年12月20日止。合同价款暂定为8000000元人民币。合同签订后，原告依约进场施工，后该项目停工。2018年5月28日，原、被告双方进行对账并出具对账明细表一份，确认被告已付工程款为1445645.20元，另载明如后期查出有误以凭证为准进行调账。2018年5月29日，原、被告双方对原告已完工工程造价进行结算并达成《协议书》一份，约定：一、工程总造价为1020万元，项目施工期间已付工程款从总造价中扣除；二、2018年6月30日前支付50万元，2018年10月30日前支付150万元，剩余工程款于2019年6月30日前全部付清；四、支付工程款期间如出现第一期违约，违约部分按照银行同期贷款利率的4倍支付违约金，如出现第二期违约，视为全部工程款到期，应以全部未付工程款为本金按银行同期贷款利率的4倍承担违约金，至工程款全部付清之日止。并承担与此相关法律责任（包括但不限于实现债权的诉讼费、律师费等费用）。但该协议签订后，被告仅于2018年11月6日向原告付款200000元，剩余工程款至今未付，故此原告诉至法院。另查明，被告友松公司于2015年10月代花园建设公司支付网络费7200元，于2016年6月17日支付花园建设公司工程款200000元，于2018年5月23日受洛宁县东昊新型建材厂委托代扣花园建设公司红砖款219955元，以上款项均为2018年5月28日双方对账时所遗漏款项。上述事实，有原、被告陈述及原告提交的《建设工程施工合同》、对账明细表、《协议书》、证人徐某的证言以及被告提交的记账凭证、委托代扣付款协议等予以证明，可以认定。针对庭审中原、被告就本案部分事实产生的争议，本院评判如下:1、关于徐某是否本案的实际施工人问题。庭审中，被告提出徐某系本案涉案工程的实际施工人，并认为原告花园建设公司没有诉权。原告代理人当庭提交了徐某与花园建设公司所签订的劳动合同以及徐某本人所写的证明，结合本院对徐某的《询问笔录》，可以证明徐某原系花园建设公司员工，也是涉案工程的内部经济责任制承包人，被告称徐某系实际施工人，并无充分证据证明。2、关于被告友松公司在另案判决中因承担保证责任而替代徐某向债权人支付的款项，应否从工程款中扣除的问题。因该案与本案不属同一法律关系，且现有证据不能证实徐某系本案的实际施工人，对该部分款项，友松公司可另案提起诉讼向徐某主张追偿权，而不应在本案折抵花园建设公司的工程款。3、关于被告友松公司于2016年6月17日支付花园建设公司的工程款200000元，应如何认定的问题。庭审中，被告提交了该笔200000元的转账凭证，原告代理人认为该笔款项与双方对账明细表中2016年6月30日的工程款165000元系同一笔款项，应不予认定；证人徐某认为该笔200000元工程款属实，但被告应提供2016年6月30日工程款165000元的转账凭证，如被告不能提供，则两笔款项应属同一笔，该1650000元应予扣除。本院认为，2016年6月30日友松公司支付的工程款165000元，双方已于2018年5月28日对账确认，现友松公司提供是2016年6月17日200000元的付款凭证，付款时间、金额均与双方对账明细表的记载不一致，原告称该两笔款项系同一笔款，并未提供相关证据予以证明，故友松公司支付的该笔200000元工程款应予认定。本院认为：原告花园建设公司与被告友松公司签订的《建设工程施工合同》及《协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务。现被告友松公司拖欠工程款不付，构成违约，依法应当承担给付所欠工程款及相应违约金的义务。故原告要求被告支付所欠工程款及违约金，理由正当，符合法律规定，予以支持，但被告已付的工程款应予扣除。根据查明的事实，工程总价为1020万元，已付工程款为1445645.20元+200000元+7200元+200000元+219955元=2072800.20元，欠付工程款为8127199.8元。关于违约金，双方约定违约部分按照银行同期贷款利率的4倍支付违约金，不违反法律规定，但2019年8月20后可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。原告要求被告承担本案的律师代理费128000元，但未提交证据证明其实际支出的律师费数额，故不予支持、被告辩称其欠付的工程仅不足200万元，徐某系本案的实际施工人，工程款应由徐某来主张，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告洛阳友松老年产业发展有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告浙江花园建设集团有限公司工程款共计8127199.8元；二、被告洛阳友松老年产业发展有限公司同时支付原告浙江花园建设集团有限公司违约金如下：以72845元为基数，自2018年7月1日起计算至实际付款之日止，以8054354.80元为基数，自2018年11月1起计算至实际付款之日止，均按中国人民银行公布的同期银行贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的4倍计算的违约金。三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费78472元，保全费5000元，共计83472元，原告浙江花园建设集团有限公司承担3472元，被告洛阳友松老年产业发展有限公司承担80000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  戚志明人民陪审员  杜崇亚人民陪审员  王晓平二〇二〇年三月二十日书 记 员  梅红霞附：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。