云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020云03民终388号上诉人（原审原告）：何洪，男，汉族，1981年3月11日生，四川省成都人，住成都市锦江区，现住昆明市官渡区。上诉人（原审原告）：云南红笔房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530111MA6N6UPD93，法定代表人：何洪（公司执行董事兼总经理）被上诉人（原审被告）：邱杰，女，汉族，1972年12月5日生，师宗县人，个体户，住所地：师宗县。被上诉人（原审被告）：师宗县华园房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530323MA6NHQ3E6F，法定代表人：邱杰（公司总经理）上诉人何洪、云南红笔房地产开发有限公司与邱杰、师宗华园房地产开发有限公司担保物权确认纠纷一案，不服师宗县人民法院(2019)云0323民初2336号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何洪、云南红笔房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销师宗县人民法院做出的(2019)云0323民初2336号民事判决；2、请求改判支持上诉人一审诉讼请求或发回原审法院重审。事实和理由：1、一审法院未对上诉人与被上诉人签订合同法律效力进行认定。2019年5月16日与上诉人邱杰签订《借款协议》后，2019年6月10日签订《房地产项目投资合作开发协议书》、2019年7月21日签订《关于同意云南红笔房地产开发有限公司转让其股份的协议》、《协议书》及《包销协议（框架）》，以上协议所约定的内容，被上诉人至一审庭审结束未履行过任何合同约定内容，不具备履约能力。被上诉人于2019年8月27日作出《关于终止项目相关合同协议的通知》将双方自2019年6月10日至2019年7月21日期间所签订的协议全部否定，被上诉人亦在一审中当庭承认所签协议无法再继续履行。基于以上事实，应认定双方于2019年6月10日至2019年7月21日期间双方所签订的协议不具备法律效力。2、一审判决书认定“抵押合同自登记之日起生效”（判决书第18页第二段）错误，抵押合同应自签订之日发生法律效力，登记之日是取得实质抵押权。3、上诉人与被上诉人合作形式是以上诉人出资，被上诉人以地块作为开发对象，但截至目前，被上诉人无诚心合作开发意向，对地块行使抵押权更有利于双方的开发合作。4、一审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”，但该条款已被《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定所取代。邱杰、师宗县华园房地产开发有限公司辩称，双方并非借贷关系，而且已经协商一致解除了前期签订的一系列协议。上诉人并没有按照合同约定履行义务，现在项目没开发，也没有销售，上诉人打的钱是从李文正、徐燕那里借来的，这两个人经常来找，说钱是我们用掉的，没有办法现在已经协商了由我来还他们这笔钱。何洪、云南红笔房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效；2.判决由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地（土地证号为师国用（2015）第000522号、师国有（2015）第000523号【现换证为云（2017）师宗县不动产第0001370】）作土地使用权抵押登记；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，原告云南红笔房地产开发有限公司与被告师宗县华园房地产开发有限公司就合作开发“石湖华园”房地产建设项目签订《房地产项目投资合作开发协议书》，原告何洪作为乙方云南红笔房地产开发有限公司之法定代表人，被告邱杰作为甲方师宗县华园房地产开发有限公司法定代表人在合同上签字确认。同日，原告、被告签订《补充协议》约定：1、甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）在签订合同、变更股份，且乙方（云南红笔房地产开发有限公司）资金到位后及时从银行解除土地抵押登记（登记于甲方法人名下的两宗土地），并将已从银行解压的土地使用权证转至华园公司名下；2、乙方（云南红笔房地产开发有限公司）在签订合同十个工作日内将300万元人民币打入华园公司，其中250万元用于偿还银行贷款，50万元用于支付其中一宗土地过户所需税费；3、华园公司以借款方式将300万元借给法人邱杰，邱杰赎回在银行的另一土地证，税费由邱杰缴纳由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）垫付；4、后续项目运转所有费用由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）承担；5、土地使用权性质变更所需补交的土地出让金约120元届时由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）转至华园公司账户进行支付；6、双方一致明确，甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）在协议签订之日起3日内将甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）股东邱杰持有的100%股权中的40%转让变更登记至乙方（云南红笔房地产开发有限公司）名下。2019年5月16日，原告何洪与被告邱杰签订《借款协议》，将上诉人云南红笔房地产开发有限公司在上述协议约定中应当出资的款项以借款的方式向被告方支付。协议还约定被告邱杰将自己名下位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地（土地证号为师国有（2015）第000522号、师国有（2015）第000523号【现换证为云（2017）师宗县不动产第0001370】）作为担保，师宗县华园房地产开发有限公司承担连带担保责任，两宗土地证转至师宗县华园房地产开发有限公司名下，本借款视为归还。自2019年5月16日至2019年7月5日，云南红笔房地产开发有限公司向被告邱杰通过网上银行向邱杰转款179万元，向师宗华园房地产开发有限公司转款100万元，共计279万元（原、被告均认可）。2019年6月10日，被告邱杰与原告云南红笔房地产开发有限公司签订《房地产项目投资合作开发协议书》，协议主要内容为：1、甲方邱杰将自己合法取得的云（2017）师宗县不动产权第0001379号土地使用权转让过户至师宗华园房地产开发有限公司；房产开发权归乙方，由甲方以师宗华园房地产开发有限公司名义开发“石湖华园”项目；甲方将“师宗华园房地产开发有限公司”法定代表人变更为乙方。（乙方按照本协议第三条第（一）项支付完第一期转让款项之日起5个工作日内邱杰协助将法定代表人变更为何洪)）；2、土地及开发权转让总金额为人民币3000万元，本次转让所产生税费由甲、乙双方各承担一半。乙方（云南红笔房地产开发有限公司）按照以下时间即方式向邱杰支付款项：1、第一期支付600万元，本协议签订前云南红笔房地产开湖华园”开发义务，被告邱杰以实物作抵押担保未办理抵押登记，侵犯其合法权益为由诉至本院，请求判如所请。一审法院认为：抵押担保合同是指当事人签订的债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的合同。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，以无地上定着物的土地使用权抵押的，应当向核发土地使用证书的土地管理部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一、原告请求判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效。从抵押担保合同的形式要件及实质要件上看，原告何洪与被告邱杰虽签订了《借款合同》，被告邱杰用其名下的两宗土地的使用权作设定抵押，但未按照法律规定形式订立抵押合同，也未按照规定向相关部门办理抵押登记手续，故该抵押担保合同不具备法律规定的形式要件及实质要件，该合同尚未生效，故原告提出的确认原告何洪与被告邱杰签订的抵押担保合同有效的诉讼请求依法不能成立。二、原告请求判决由被告邱杰将其名下的两宗土地作土地使用权抵押登记。在原、被告双方签订了相关协议后，因原告未按约履行相关义务，被告邱杰亦未履行将其名下的两宗土地的使用权变更至师宗华园房地产开发有限公司，致使双方2019年3月8日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》、《补充协议》，2019年6月10日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》等均不能实现合同目的。后于2019年7月21日经双方协商达成共识签订了《协议书》及《包销协议（框架）》，解除了双方之前的相关协议，并界定了原告所转款项279万元作为与被告签订《包销协议》的履约保证金，属当事人的意思自治，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，为此，双方自愿协商解除相关合同（协议）并不违反法律规定。因该案的抵押担保合同（协议）未生效，双方之前的相关协议已被2019年7月21日双方签订的《协议书》解除，并将原告所转款项明确为与被告方签订《包销协议》的履约保证金，且已被双方签订的《协议书》、《包销协议（框架）》所替代，即双方最后履行的是2019年7月21日签订的《协议书》、《包销协议（框架）》。故原告主张由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地作土地使用权抵押登记的诉讼请求亦不能成立。综上，本院对原告提出的判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效及由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地作土地使用权抵押登记的诉讼请求依法不予支持。三、关于被告提出的其作为次债务人与案外人李文正、徐燕签订《债务承担协议》的问题，属李文正、徐燕与原告的借贷关系，在本案中不予评述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人何洪与被上诉人邱杰于2019年5月16日签订《借款协议》，约定何洪借给邱杰270万元，用于解押个人贷款所抵押的土地并转入师宗华园房地产开发有限公司，邱杰将自己名下位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地（土地证号为师国有（2015）第000522号、师国有（2015）第000523号【现换证为云（2017）师宗县不动产第0001370】）作为担保，师宗县华园房地产开发有限公司承担连带担保责任，两宗土地证转至师宗县华园房地产开发有限公司名下，本借款视为归还。前述两宗土地未进行抵押登记。2019年5月16日至2019年7月5日，云南红笔房地产开发有限公司向被告邱杰通过网上银行向邱杰转款179万元，向师宗华园房地产开发有限公司转款100万元，共计279万元,双方对此均无异议。根据该借款协议的内容，以及2019年3月8日上诉人云南红笔房地产开发有限公司与被上诉人师宗县华园房地产开发有限公司就合作开发“石湖华园”房地产建设项目签订《房地产项目投资合作开发协议书》及《补充协议》的内容，能够明确该笔279万元的款项系双方约定应当由云南红笔房地产开发有限公司出资的款项以借款的方式支付，即该笔“借款”属于双方之间因房地产项目投资合作开发的投资款。2019年6月10日，被告邱杰与原告云南红笔房地产开发有限公司签订《房地产项目投资合作开发协议书》，该协议第十四条约定“本协议签订前甲、乙双方及担保人于1、2019年3月8日签订的《发房地产项目投资合作开发协议书》；2、2019年3月8日签订的《补充协议书》；3、2019年5月16日签订的《借款协议》；在本协议签订后以本协议为主，前面的协议均不再履行。”2019年7月21日，双方签订《协议书》，约定将上诉人方已经支付的279万元作为与被上诉人签订的《包销协议》的履约保证金。至此，双方当事人已协商一致形成新的合意，签订了新的合同，解除了包括《借款协议》在内的前期所签订合同，并将上诉人已支付的279万元的款项性质确定为《包销协议》的履约保证金，且新的合同并未对原《借款协议》中约定作为抵押的邱杰名下位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地作出约定。根据意思自治的原则，在不违反法律强制性规范的情况下，双方当事人自愿协商达成一致的合意应受法律保护，双方亦有权在协商一致的情形下达成新的合意，对原合同作出变更或补充。本案中，上诉人据以主张的《借款协议》已经双方协商一致明确了不再履行，相关内容也被新的合同所覆盖和变更，279万元的“借款”已确定为《报销协议》的履约保证金。综上所述，上诉人诉请要求确认抵押担保合同有效及要求对前述两宗土地进行抵押登记的诉请不能成立，其上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人何洪、云南红笔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。审判长  邬汉洪审判员  李泽文审判员  迟少杰二〇二〇年三月三十日法官助理朱婧然书记员蒋应娟