广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6933号上诉人（原审原告）：衍生控股集团（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区沿河北路1002号。法定代表人：彭少衍。委托诉讼代理人：刘志鑫，广东耀中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州王老吉药业股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花二路。法定代表人：方广宏，董事长。委托诉讼代理人：周芳，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟田，广东金领律师事务所律师。上诉人衍生控股集团（深圳）有限公司（以下简称衍生集团）因与被上诉人广州王老吉药业股份有限公司（以下简称王老吉公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。衍生集团不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，确认王老吉公司构成不正当竞争行为；2.判令王老吉公司立即停止不正当竞争行为；3.判令王老吉公司刊登致歉声明，公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿衍生集团经济损失及合理支出共计2000000元；4.判令一、二审诉讼费用均由王老吉公司承担。事实和理由：关于商业诋毁。一、一审判决事实部分认定错误。一审判决第14页“本院认为，第一，衍生集团对其生产的衍生小儿七星茶固体饮料的事实无异议，第二，该衍生小儿七星茶固体饮料宣传的功能有清热宁神、消滞安眠，主治不思饮食、夜睡不宁，王老吉公司据此认为该固体饮料有明示疾病预防治疗功能，属于药品的通用表述”，该论述毫无事实依据，明显认定错误，没有任何证据证明衍生集团通过产品包装标签、广告媒介等发布过上述宣传语。王老吉公司向相关食品药品行政主管部门就“衍生小儿七星茶固体饮料产品仿冒药品”为由至少提起过三次投诉，一审判决认定两次投诉行为系认定错误。二、关于商业诋毁客观表现形式的认定。王老吉公司采用较为隐晦的诋毁方式，预期甚至追求食药监部门对衍生集团展开调查，先后三次就相同事由重复举报，是一种商业诋毁的客观表现方式，其行为已超出合理使用权利的范畴。三、实际经济损失不是认定商业诋毁行为的必要条件。商誉受到损害是关于社会评价降低的损害事实，往往会造成特定主体财产利益的损失，并非当然或绝对发生实际经济损失。关于虚假宣传。一、王老吉公司与衍生集团经营同类产品：药食同源类饮料（含固体饮料、植物饮料）、药食同源糖果（含硬质糖果）产品，明显具有竞争关系。二、宣称普通食品具有疾病预防、治疗功效及保健功效的行为足以误导消费者，系法律法规明令禁止的，衍生集团已提供证据证明王老吉公司通过其官网食品专栏进行虚假宣传。王老吉公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、衍生集团关于小儿七星茶的宣传语有相关截图为证，广东省食品药品监督局办公室也将衍生小儿七星茶列为“食品标签说明书内容涉及疾病预防、治疗功能”的问题产品。衍生小儿七星茶固态饮料是衍生集团经营的产品，应将衍生集团视为该广告发布的委托者。二、王老吉公司对衍生小儿七星茶固态饮料涉嫌以药品通用名称生产食品的违法行为进行投诉，是我国食品安全法赋予的权利，是依法行使监督权的行为，不构成商业诋毁。三、王老吉公司的产品与衍生集团产品之间不存在竞争关系，王老吉公司官网对相关产品的描述、宣传、介绍客观真实，不存在虚假宣传，即便存在夸张也在法律规定的合理范围内。衍生集团向一审法院起诉，请求判令：1.确认王老吉公司构成不正当竞争行为；2.王老吉公司立即停止不正当竞争行为；3.王老吉公司在《南方都市报》第一版显著位置及其官网（网址：http//www.wlj.com.cn/）首页显著位置刊登致歉声明，就其不正当竞争行为向衍生集团公开赔礼道歉，消除影响；4.王老吉公司支付衍生集团经济损失及合理支出共计2000000元；5.王老吉公司承担本案诉讼费。一审法院查明如下事实：衍生集团的全资子公司衍泰药业（深圳)有限公司委托生产的“衍生小儿七星茶TM固体饮料”产品包装标有“衍生药食同源健康之源”字样，注明产品名称为草本固体饮料；配料为食用葡萄糖、薏苡仁、赤小豆、麦芽、山楂、鸡内金、淡竹叶、甘草；注意事项为本产品不能代替保健食品、药品，可常年食用；生产许可证为SC10844200000127；产品标准号为GB/T29602，经食药监部门依法审查许可生产。“衍生小儿七星茶TM固体饮料”的生产商中山市美太保健制品有限公司的食品生产许可证记载，食品类别为饼干、饮料（果蔬汁类及其饮料、固体饮料、其他饮料）、糖果制品（糖果）、茶叶及相关制品（代用茶）、酒类（其他酒）。除了上述食品生产许可证外，中山市食品药品监督管理局还出具了食品生产许可品种明细表，该食品生产许可品种明细表详细标明类别编号为0606的固体饮料，该类别的品种明细的其他固体饮料包含有金装小儿双料七星茶TM固体饮料、小儿七星茶TM固体饮料等。广州金域医学检验中心有限公司出具的检测报告，证明衍生小儿七星茶固体饮料产品包装标签内容（含食品名称）经第三方机构鉴定合规，不存在仿冒药品情形。衍生集团获得中国质量检验协会颁发的三张荣誉证书，证明“衍生”牌产品，特别是衍生小儿七星茶、衍生小儿开奶茶具有一定的知名度，得到了社会的认可。衍泰药业（深圳)有限公司与广东万宁连锁商业有限公司签订的供货合同、衍生集团与深圳市朗惠贸易有限公司签订的特约经销合同、衍生集团与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订的天猫服务协议、衍生集团与益丰大药房连锁股份有限公司签订的营销协议和采购合同、衍生集团与深圳市海王星辰医药有限公司签订的采购合同、衍生集团与浙江广播电视集团浙江卫视签订的电视广告承揽合同，证明衍生集团产品在全国流通，涉及大型商超、大型互联网电视电商平台渠道、连锁药店、连锁母婴专门店等的事实，商誉也遍及流通区域。2013年7月19日国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会发布《中华人民共和国国家标准GB/T29602-2013固体饮料》，该标准载明草本固体饮料是以药食同源或国家允许使用的植物（包括可食的根、茎、叶、花、果）或其制品的一种或几种为主要原料，添加或不添加其他食品原辅料和食品添加剂，经加工制成的固体饮料如凉茶固体饮料、花卉固体饮料。《中国药典》2015年版关于小儿七星茶颗粒记载了小儿七星茶颗粒的处方包含薏苡仁、稻芽、山楂、淡竹叶、钩藤、蝉蜕、甘草，功能与主治为开胃消滞，清热定惊，用于小儿积滞化热，消化不良，不思饮食，烦躁易惊，夜寐不安，大便不畅，小便短赤。国家食品药品监督管理总局在其官方网站明确“小儿七星茶颗粒”的性质属于中药药品。2015年9月，王老吉公司向广东省食品药品监督管理局投诉举报衍生小儿七星茶擅自使用药品名称命名生产食品的违法行为。2015年11月13日，深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局对王老吉公司投诉衍生集团生产衍生牌小儿七星茶违规问题作出复函。该局经调查认为衍生集团经营的衍生牌“小儿七星茶TM固体饮料”是委托中山市美太保健制品有限公司生产，中山市美太保健制品有限公司已取得合法的生产许可证书。生产项目包含“固体饮料类”的饮料，且该产品名称上含有“固体饮料”字样，已明确该食品的属性，不会对消费者造成误导。“小儿七星茶”是衍生行有限公司申请注册的商标，不属于药品名称生产的食品。2017年7月11日广东省食品药品监督管理局办公室发出《广东省食品药品监督管理局办公室关于开展食品标签说明书“非法声称”问题专项整治工作的通知》(粤食药监办食营【2017】390号文件)，部分内容为:省局决定在全省范围内开展食品标签说明违法声称问题专项整治工作，其中整治重点为包括普通食品名称使用药品通用名称、医学术语、保健功能、人体器官名称等明示或暗示疾病预防、治疗功能或者保健作用的；普通食品标签、说明书中含有虚假内容的，或者涉及疾病预防治疗保健作用内容的，或者标注的内容容易与药品、保健食品混淆的；假冒保健食品标识或者盗用保健食品批准文号的。其中整治措施和任务分工的第三条第二点关于食品标签、说明书内容涉及疾病预防、治疗功能的内容，写明食品标签不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）和《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）要求、保健食品标签说明书与批准证明文件不一致的，含有其他涉及疾病预防、治疗功能内容的，包括食品名称使用药品通用名称、医学术语的，如感冒退热颗粒、小儿七星茶、免疫球蛋白、免疫白蛋白、抗骨质疏松、气血双宝、肠胃宝等，依据《食品安全法》第七十一条，按照《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项，以“生产经营标签说明书不符合本法规定的食品食品添加剂”从重处罚。另该文件的附件六，涉嫌非法声称部分问题产品线索分类汇总表序号第14的标识产品为衍生集团方委托生产的衍生小儿七星茶。2017年9月26日，王老吉公司再次向广东省食品药品监督管理局递交《关于投诉衍生牌小儿七星茶违规问题的报告》，反映衍生小儿七星茶擅自使用药品名称命名生产食品的违法行为。广东省食品药品监督管理局于2017年10月9日予以受理并将该投诉转交深圳市市场和质量监督管理委员会办理及回复。2017年10月31日深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局出具深市质罗政黄复字第2017003号政府信息公开答复书，主要内容：“2015年9月份广州王老吉药业股份有限公司投诉举报香港衍生集团旗下衍生行贸易（深圳）有限公司（现更名为：衍生控股集团（深圳）有限公司）经营的衍生牌‘小儿七星茶TM固体饮料’仿冒药品生产经营食品的投诉举报件我局不予以立案”。2017年12月28日深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局出具深市质罗政黄复字第2017005号政府信息公开答复书，主要内容：“2017年11月份广州王老吉药业股份有限公司投诉举报衍生控股集团（深圳）有限公司经营的衍生牌‘小儿七星茶TM固体饮料’仿冒药品使用药品通用名称投诉举报件我局不予以立案”。衍生集团无举证证明王老吉公司有将上述两次投诉行为进行扩大宣传、有对外做出有损衍生集团商誉的行为，食药监部门也并未对衍生集团的产品进行暂扣、抽检等。阳江市江城区万禾贸易商行、深圳中联广深医药（集团）股份有限公司、东莞市绿臣贸易有限公司、中山市冠鹏商贸有限公司、河源市源城区培婴母婴用品商行、江门市新会区臻乐贸易有限公司分别于2017年年末出具关于广东省阳江市区域一衍生产品销量严重下降的报告、沟通函、退货申请（附衍生退货清单）等，衍生集团通过上述证据拟证明衍生集团多家经销商反映惧怕受衍生牌七星茶固体饮料涉嫌仿冒药品投诉事件的影响而被查处，致使产品滞销的事实，但未提交相关的财务报表等证据予以佐证。2018年1月2日，广东省深圳市深圳公证处出具(2018)深证字第10207号公证书，该公证书记录了衍生集团的代理人王石及该公证处公证人员对王老吉公司的官网“http：//www.wlj.com.cn/”进行网页截屏、保全证据的过程。该公证书记载：在王老吉公司的官网上，三公仔益生菌的广告宣传为：“品名：三公仔儿童益生菌”、“服用益处：免疫健康双调节作用，提升免疫力、防治腹泻同时舒缓…免疫力，防治湿疹，改善便秘”、“更适合儿童使用”、“三公仔联合杜邦荣誉出品儿童专用益生菌”字样；王老吉龟苓膏的广告宣传为：“王老吉不仅能去火，更有美容、降血脂等功效”；吉芝草虫草饮的广告宣传为：“有效调养身体，抗疲劳，补脾益气，补肾益肺，补气益血”；王老吉枇杷糖的广告宣传为：“枇杷的主要功效：治疗肺热咳喘，吐逆，烦渴。主要功效：润肺下气；止咳…”。王老吉润喉糖的广告宣传为：“偏热多湿的气候容易使人肠胃失调，以及嗜食辛辣、肥甘、味厚的食物，加上熬夜、烟酒过度等带来的影响，会是上班族出现不同程度的咽喉肿痛、口苦烦躁、食欲欠佳等症状…此时，您可以品尝一下王老吉润喉糖，上述不良症状得到缓解和消除。”另查，衍生集团是台港澳法人独资的有限责任公司，于2007年10月23日在深圳市市场监督管理局登记成立，曾于2016年11月29日变更企业名称，变更前企业名称为衍生行贸易（深圳）有限公司。王老吉公司是股份有限公司，于1992年12月5日在广州市工商行政管理局登记成立，经营范围为制造、加工、销售:中成药（胶囊剂、茶剂、片剂、颗粒剂、丸剂、散剂、口服液），药食同源饮料、糖果。一审法院认为，综合衍生集团的诉称与王老吉公司的辩称、双方所举证据及对证据的质证意见，本案争议焦点如下：一、王老吉公司的投诉行为是否构成对衍生集团的商业诋毁。；二、王老吉公司是否存在虚假宣传并对衍生集团构成不正当竞争。一、王老吉公司的投诉行为是否构成商业诋毁行为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者捏造，散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争行为，因此构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的不正当竞争行为的要件是行为人有捏造、散布虚假事实，并有损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的结果。本案中王老吉公司根据《中国药典》2015年版的记载认为“小儿七星茶颗粒”属于药品名称，而“衍生小儿七星茶TM固体饮料”使用了“小儿七星茶”字眼，据此认为衍生集团使用“衍生小儿七星茶TM固体饮料”作为食品名称有仿冒药品的违规行为，因此在2015年以及2017年均向广东省食品药品监督管理局反映投诉衍生集团的违规行为。经审查，王老吉公司投诉衍生集团所依据的事实是衍生集团生产的衍生小儿七星茶固体饮料存在普通食品名称使用药品通用名称，一审法院认为，第一，衍生集团对其生产的衍生小儿七星茶固体饮料的事实无异议，第二，该衍生小儿七星茶固体饮料宣传的功能有清热宁神、消滞安眠，主治不思饮食、夜睡不宁，王老吉公司据此认为该固体饮料有明示疾病预防治疗功能，属于药品的通用表述，第三，衍生集团在本案中没有举证证明王老吉公司存在除投诉行为外有对外散布传播有损衍生集团产品或企业信誉的行为，因此一审法院认为，王老吉公司的投诉行为没有捏造、散布虚假事实，也没造成损害衍生集团的商业信誉和商品声誉受损的结果，王老吉公司根据中国药典的规定以及广东省食品药品监督管理局在2017年发出的食品标签说明书非法声称问题专项整治文件对衍生集团的产品涉嫌违规行为进行投诉，属于正常合法的投诉监督行为。故王老吉公司的投诉行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的商业诋毁。衍生集团举证证明其生产的衍生牌小儿七星茶固体饮料有产品滞销、产品销量严重下降的相关证据及事实无法证明与王老吉公司的投诉行为有直接因果关系，对该证据及相关事实一审法院不予认定。根据《中华人民共和国食品安全法》第十二条之规定，“任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督工作提出意见和建议”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条之规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，上述两次的投诉行为，是王老吉公司在合理行使法律赋予的权利且没有公开进行、扩大宣传，不属于商业诋毁行为，现衍生集团主张王老吉公司的投诉行为构成商业诋毁并要求立即停止商业诋毁行为、公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，一审法院予以驳回。从食品药品监督管理部门作出不予立案的决定可以看出行政管理部门并没有对其正式展开调查，难以认定王老吉公司的投诉行为给衍生集团造成了实质性的损失，现衍生集团请求王老吉公司支付经济损失及合理支出，一审法院以不予支持。二、王老吉公司是否存在虚假宣传并对衍生集团构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此构成反不正当竞争法中虚假宣传的不正当竞争行为，至少有以下三个要件：一是有竞争关系的经营者与经营者之间的关系或有消费关系的经营者与消费者之间的关系，二是经营者有作虚假或引人误解的商业宣传行为，三是该行为足以欺骗误导消费者。本案中衍生集团主要生产小儿七星茶固体饮料，衍生集团认为王老吉公司生产的产品中属于饮料的有三公仔益生菌、吉芝草虫草饮，该两种饮料的成分和名称与衍生集团生产的小儿七星茶固体饮料明显有区别，不应属于有竞争关系的产品，而王老吉公司生产的王老吉龟苓膏、王老吉枇杷糖、王老吉润喉糖衍生集团未有证据证明与衍生集团的产品有任何竞争关系。另衍生集团认为王老吉公司通过其官网对多款固体饮料、植物饮料、糖果产品的功效、产品类型、适用人群等方面做了虚假、引人误解的商业宣传，损害了消费者及同业竞争者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，属于虚假宣传行为。根据衍生集团提交的现有证据，王老吉公司在其官网上对其生产、销售三公仔益生菌的宣传内容更多强调的是更适合儿童，“儿童专用”一词只出现了一次，也并非使用较大字体等形式予以强调、提醒消费者注意，单纯强调“更适合儿童”并非是对适用人群的虚假宣传，吉芝草虫草饮、王老吉龟苓膏、王老吉枇杷糖、王老吉润喉糖的宣传内容有一定的夸大成分，但对于相关公众而言，不足以因为王老吉公司的夸大宣传行为将虫草饮、龟苓膏、枇杷糖、润喉糖这类产品误认为药品或有特定的功效。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为，故王老吉公司的宣传行为不构成虚假宣传。因此衍生集团就其举证的王老吉公司对其产品的宣传行为构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》当中的虚假宣传事实依据不足，一审法院不予支持。故衍生集团请求确认王老吉公司的行为构成虚假宣传并要求王老吉公司停止该行为、消除影响、赔礼道歉、支付经济损失及合理支出，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决驳回衍生控股集团（深圳）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费22800元，由衍生控股集团（深圳）有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，王老吉公司提交以下证据：证据1：微店官方旗舰店及二维码网页打印信息资料，拟证明衍生集团开设官方微店旗舰店；证据2：微店官方旗舰店关于衍生七星茶固态饮料的网页打印信息资料，拟证明衍生小儿七星茶固态饮料分为国版和港版两款产品，为同一产品。衍生集团质证意见：对上述证据真实性、合法性予以认可，不认可其关联性，衍生小儿七星茶固态饮料国版和港版并非同一产品，标签内容有差异，分别按照内地及香港地区标签法进行标示。本院认为，本案系不正当竞争纠纷案件。根据上诉和答辩意见，本案争议焦点为：1.王老吉公司是否构成商业诋毁；2.王老吉公司相关产品上的宣传是否构成虚假宣传。一、关于王老吉公司是否构成商业诋毁的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，衍生集团主张王老吉公司至少三次投诉行为属于虚假投诉，损害了衍生集团的商业声誉，给衍生集团造成损害。对此，本院认为，首先，王老吉公司就其认为的违规行为向行政监管部门进行投诉，系其行使自身监督权力的正当行为，并未违反法律规定。虽然上述投诉均不成立，但是衍生集团作为市场经营主体，理应接受竞争对手、消费者和其他相关公众对其生产、经营行为合法性的监督和纠正，正当的监督、纠正行为是维系市场健康运行和相关公众合法权益不可或缺的环节，在衍生集团未提交足够证据证实王老吉公司以虚假信息进行投诉的情况下，不宜仅以其发起投诉或者投诉不成立为由，认定王老吉公司实施了编造虚假信息或者误导性信息的行为。至于衍生集团主张王老吉公司三次就同一事项进行投诉的问题，本院认为，即便如衍生集团所称，投诉次数多少亦与是否构成虚假投诉无必然联系，不能证明王老吉公司存在虚假投诉的行为或故意对衍生集团进行诋毁的行为，衍生集团该主张，于法无据，本院不予支持。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》中规定的编造虚假信息或者误导性信息的行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般理性市场主体的角度来看，应当是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。本案中王老吉公司的投诉行为系合法行使监督权力，未违反市场基本商业秩序，尚未达到不正当干扰衍生集团合法经营活动的严重程度，若对此种行为进行规制，无疑会打击相关公众行使监督权的积极性，亦会影响市场监督管理部门行政职能正当行使。最后，王老吉公司向特定监管部门进行投诉，但并未对该投诉行为的相关情况进行不当的宣传和散布，衍生集团未提交足够证据证明该投诉的相关材料曾向不特定的市场主体散发，行政部门亦未对衍生集团产品进行暂扣、抽检，不能证明王老吉公司存在传播虚假信息或者误导性信息的行为。综上，王老吉公司主观上不存在诋毁衍生集团的故意，客观上亦无证据证实该行为造成衍生集团声誉受到贬损的后果，一审法院认定并无不当，衍生集团上诉称王老吉公司存在商业诋毁行为的依据不足，不能成立。二、关于王老吉公司相关产品上的宣传是否构成虚假宣传的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，衍生集团主张王老吉公司存在的虚假宣传行为共12项，分别是在三公仔儿童益生菌固体饮料上使用“儿童”、“儿童专用”、“更适合宝宝”、婴儿图片以及宣称该产品的服用益处和功效等行为；在吉芝虫草饮植物饮料、王老吉润喉糖、王老吉川味枇杷糖、王老吉龟苓膏上宣称的保健功效。对此，本院认为，首先，关于本案中王老吉公司是否符合虚假宣传行为主体条件的问题。王老吉公司作为同样从事食品、保健品等商品生产的企业，显然系与衍生集团具有竞争关系的市场主体，符合法律规定的主体条件。值得指出的是，反不正当竞争法调整平等市场主体之间的竞争关系，对这种竞争关系的理解和界定，虽然与市场主体经营的产品或服务密不可分，但绝不是以市场主体的行业或服务类别为限，更不能以市场主体经营的某类产品或服务是否同类，片面地反推市场主体间是否存在竞争关系，而应当从市场主体在竞争中存在联系或者一方行为不正当地干扰了他人正当经营活动并损害相关公众利益的角度出发，认定是否存在竞争关系。本案中，王老吉公司与衍生集团系同行业经营者，在市场中存在直接的竞争关系，一审法院仅以涉案产品名称、功效不同认定二者不存在竞争关系，该认定不当，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止的商业宣传行为，包括虚假宣传和引人误解宣传两类，但均以“欺骗、误导消费者”为成立要件。对于商品宣传虽然有不准确、不真实或者夸张之处，但不足以造成消费者或相关公众误解，不会对购买行为产生实质性影响的，不构成上述虚假、引人误解的宣传行为。本案中，衍生集团主张王老吉公司在其相关商品上使用的宣传用语，虽有不准确或者夸大之处，但不足以导致欺骗、误导消费者的后果，一审法院据此认定王老吉公司相关产品不构成虚假宣传的不正当竞争行为，并无不当。此外，一审法院虽在论述双方是否存在竞争关系一节有不当之处，但其关于王老吉公司涉案产品不构成虚假宣传的结论正确，本院对该结论予以确认。综上所述，上诉人衍生控股集团（深圳）有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律部分不当，但结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费22800元，由上诉人衍生控股集团（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年一月二十一日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允