浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民初1380号原告：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。法定代表人：丁卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈旭峰，浙江司策律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茜茜，浙江司策律师事务所律师。被告：杭州二轻房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市上城区延安路8号六楼。统一社会信用代码：91330100143033715L。法定代表人：吕仲新，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑海丽，浙江金道律师事务所律师。被告：瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社，住所地浙江省瑞安市东山街道下埠村人民路。统一社会信用代码：9133038178967647XE。法定代表人：吴丽明，社长。委托诉讼代理人：蔡晓洪，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小东，浙江品和律师事务所律师。原告浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）与被告杭州二轻房地产开发有限公司（以下简称二轻公司）、瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社（以下简称下埠村经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序。本案在审理过程中，本院依原告的申请对被告下埠村经济合作社以价值8203.19455万元为限的财产进行保全。本院于2018年11月14日组织双方当事人进行证据交换，并于2019年1月7日、2019年9月10日、2020年1月7日三次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人陈旭峰、林茜茜，被告二轻公司的委托诉讼代理人郑海丽（仅第二次庭审未到庭），被告下埠村经济合作社的委托诉讼代理人蔡晓洪到庭参加诉讼。由于案情复杂，经批准，本案予以延长审限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同偿付工程款8112.5630万元及逾期付款利息、违约金（逾期利息自2015年6月12日开始，按银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止；逾期付款违约金自2015年6月12日开始，以日万分之五计算至履行完毕之日止）；2.判令两被告共同返还原告履约保证金2942万元及逾期利息（自2016年9月3日开始，按照人民银行发布的银行同期贷款利率计算至履行完毕止）；3.本案诉讼费用由两被告共同承担。本案审理过程中，原告以其已与被告二轻公司达成和解协议为由，向本院申请撤回对被告二轻公司的起诉并变更其第一项诉讼请求为：判令被告下埠村经济合作社偿付工程款2329.7526万元及逾期付款利息、违约金（逾期利息自2015年6月12日开始，按银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止；逾期付款违约金自2015年6月12日开始，以日万分之五计算至履行完毕之日止）。事实和理由：原告企业名称原为“浙江省长城建设集团股份有限公司”，2016年3月变更为现名。2008年7月18日，原告与两被告签订二份《建设工程施工合同》，约定：1.原告承包建设“瑞安市东山下埠新农村试点一期和二期工程”，承包范围为施工图范围内的全部工程包括市政、绿化、智能等；2.合同工期为总日历天数36个月；3.合同价款采用可调价；4.工程价款按月支付，按完成量的80%支付；工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完成工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金；5.承包人向发包人提供合同价5%的履约保证金，发包人应在竣工验收后一周内一次性退还全部履约保证金；6.发包人不支付竣工结算价款的违约金为每天应付款的万分之五。合同签毕，原告于2008年7月30日向被告方交付履约保证金2942万元。而后，原告按约依规施工。2015年5月14日，原告向被告方提交竣工结算报告及结算资料。2016年8月26日，一、二期工程均通过竣工验收，工程质量合格。2018年1月17日，被告下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对工程造价进行审价，审定金额为63437.8980万元。经原告与被告二轻公司核对工程款，截至2017年10月31日止，原告收取被告方的工程进度款累计54590.9560万元。根据《建设工程施工合同》附件三第五条的约定，保修金应于工程验收合格满一年后一周内两被告应返还工程结算总价的2.5%，满两年后一周内返还工程结算价的1.5%，满三年后一周内返还工程结算价的0.5%，2019年9月2日已届满三年的返还期限，其余0.5%计317.1895万元留作工程质量保修金。被告二轻公司与被告下埠村经济合作社曾签订《下埠村新农村建设项目代建协议书》，被告二轻公司作为被告下埠村经济合作社的项目代建单位，协助办理工程相关手续，负责项目管理等工作，并和被告下埠村经济合作社共同与施工单位签订施工合同，因施工合同产生的最终责任则全部由被告下埠村经济合作社承担。综上，原告与两被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告负有切实、全面履行合同之义务，应如期向原告支付工程价款，并按约返还履约保证金。被告行为显已构成违约，依法应当承担相应责任。被告二轻公司辩称，一、关于主体资格问题。二轻公司不是本案适格被告，下埠村经济合作社是本案适格被告。1.下埠村经济合作社是本案适格被告，是真正的建设方。涉案项目由下埠村经济合作社委托二轻公司代建，下埠村经济合作社是建设方，三方当事人均清楚下埠村经济合作社和二轻公司是委托关系。根据《下埠村新农村建设项目代建协议书》、《补充协议》及原、被告三方当事人签订的两份《建设工程施工合同》，下埠村经济合作社在施工合同的“发包人”处盖章确认，确认自己是发包人及工程款的直接责任人。《补充协议》中下埠村经济合作社确认支付的工程款先由下埠村经济合作社打入二轻公司账户，再由二轻公司将工程款打入三建公司，但该付款方式并未改变下埠村经济合作社是付款直接责任人的事实。在本案诉讼过程中下埠村经济合作社也以自己的名义直接向三建公司支付了2笔共计2500万元工程款，故下埠村经济合作社是认可并清楚工程款应由自己支付的事实。另外，在竣工验收记录、备案记录、《工程造价审定单》中，下埠村经济合作社均以建设方的名义参与验收及确认工程款总价，故下埠村经济合作社是本案的适格被告。2.二轻公司不是本案适格的被告。涉案工程是代建工程，二轻公司不是直接付款方。三建公司承诺如果因施工工程引起纠纷，不将二轻公司作为被告。另外根据2013年11月12日二轻公司、洪康华、三建公司三方签订的《下埠村代建项目承包责任书》，三建公司认可工程款由下埠村经济合作社支付，而不是由二轻公司支付，如果涉及诉讼，仅起诉下埠村经济合作社，故二轻公司不是适格的被告。二、关于剩余应付工程款的金额问题。1.下埠村经济合作社是真正的建设方，目前智能、消防工程以及部分门窗工程未完成，所以应当先由三建公司完工后再主张工程款。故三建公司主张支付工程款的付款条件尚未成就。2.工程造价审定单上确认审定金额暂为63437.8980万元，智能工程造价未最终审核，先按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，以后按实核定。退一步说，如果付款条件已成就，诉讼前下埠村经济合作社已向三建公司支付了55790.9560元的工程款，后来直接支付100万元，又以借款的方式支付了3050万元工程款，故按照送审金额则最多应付2096.9420万元工程款。三、如果需支付工程款的利息和违约金，则应由下埠村经济合作社承担。1.利息无需支付。工程造价审定单中已明确向村民的借款要支付利息，其余所有工程款、保证金、保修金的利息都无需支付，应驳回三建公司利息的主张。2.三建公司不能同时向被告主张违约金和利息。根据两份施工合同的约定，如果下埠村经济合作社需要向三建公司支付利息或违约金的，则最多从2018年3月15日工程结算后满一个月的次日即2018年4月15日开始计算，三建公司主张从2015年6月12日起计算利息或违约金无事实和合同依据。3.施工合同中已明确保修金不应计息。三建公司与二轻公司瑞安分公司之间仅存在涉案工程的合作，虽然双方之间还有其余款项往来，但二轻公司不存在截留工程款的问题。四、关于履约保证金返还及是否付息问题。履约保证金的返还无需支付利息。履约保证金在开始施工前，已经由二轻公司转交给下埠村经济合作社，二轻公司既不占有也未使用该笔履约保证金，对其也不负有保管的责任，故即使应支付利息，也应由下埠村经济合作社承担。综上，请求驳回原告要求二轻公司共同偿付工程款的诉讼请求。被告下埠村经济合作社辩称，一、关于主体问题。下埠村经济合作社并非施工合同当事人，原告起诉下埠村经济合作社违背合同相对性原则。1.就本案法律关系而言，本案工程发包人仅为二轻公司，并非两被告共同发包，而二轻公司和下埠村经济合作社系存在委托代建关系，故本案三方当事人存在两个法律关系，即原告与二轻公司的施工合同关系，二轻公司和下埠村经济合作社的委托代建法律关系。所以根据合同相对性原则，原告应当向二轻公司主张权利，二轻公司可按代建协议向下埠村经济合作社主张权利，各方不得随意突破合同相对性。另外，从涉案项目的公开招投标情况看，涉案项目的招标人仅为二轻公司，下埠村经济合作社没有作为招标人参加招标。所以涉案施工合同的发包人应为二轻公司，并非两被告共同发包。2.根据政府主管部门对建设项目尤其是工程款支付、工程资料整理、发票开具、工程档案归档等的特殊要求，下埠村经济合作社无权直接发包，下埠村经济合作社只能委托具有开发资质的二轻公司进行发包，下埠村经济合作社不是施工合同当事人。二、原告主张欠付工程款金额与事实不符，且其利息和违约金主张无合同或法律依据，不应得到支持。（一）关于欠付工程款金额及其利息和违约金问题。1.关于欠付工程款金额。①根据原被告于2018年3月15日最终确定的工程造价审定单，案涉项目总造价为63437.8980万元，而下埠村经济合作社已经支付的工程款为：向二轻公司支付55790.9560万元；向原告直接支付1000万元；通过借款方式向原告支付3050万元；2018年12月10日向原告直接支付1500万元。以上共计支付61340.9560万元。因此，即使下埠村经济合作社需承担付款责任，其金额也只需支付2096.9420万元（63437.8980万元-61340.9560万元）。②到目前为止，工程造价审定单中所涉及的“智能工程”，原告并未完工，更没有进行最终审核，所以该部分款项原告尚不能主张，应从总价中暂时扣除，以待最终结算。2.关于欠付工程款利息和违约金。①工程造价审定单中备注2约定：与村里签订协议的业主利息要支付，其余本工程有关的其他利息一律不计算。这里所说的与村里签订协议的业主为经济困难、无法及时支付工程进度款的业主，施工过程中三方曾经签订协议约定由原告垫资，业主按每平方300元支付固定利息。因此，按照该备注约定，除了上述困难户的利息外，原告已经放弃了其他所有工程款、保证金和保修金的利息，故原告主张利息和违约金已无合同依据。②退一步讲，即使原告有权主张利息和违约金，也不能两者均进行主张。违约金和利息都是金钱给付的性质，两者性质相同，不能重复主张。③原告从2015年6月12日开始主张利息和违约金无事实和法律依据。原告主张的依据是施工合同通用条款第33.3款约定，但是该条款的适用前提必须是项目已经竣工验收合格，并提交全部竣工结算资料，而原告于2015年5月14日提交结算资料时工程尚未竣工验收合格，故资料肯定不齐全，所以不能以2015年5月14日送审时间作为计付逾期利息或违约金的依据。且该条款约定直接无视施工合同专用条款第九条约定的发包人90天审核期的期限利益，两者存在冲突。故不能以此为依据起算违约金或利息。所以即使原告有权主张利息或者违约金，也应当根据施工合同专用条款第26条“工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金”的约定，自工程结算后满一个月的次日开始进行计算。即按照造价最终审定时间2018年3月15日满一个月后的次日即2018年4月15日开始计算。④到目前为止，原告主张的工程款中有最终审定工程总造价4%的金额即2537.5159万元（63437.8980万元×4%）属于已经到期应当退还的工程质量保修金。根据施工合同附件3《质量保修书》第五条的约定，保修金不计利息。故即使其他工程款应支付利息，该部分也不应计算。并且即使计算，因未约定逾期支付违约标准，故也只能按照银行利息支付。（二）关于履约保证金及利息问题。1.关于履约保证金。下埠村经济合作社并未直接收取原告的保证金，而是从二轻公司收取，所以原告无权要求下埠村经济合作社直接退还给原告，而是先由下埠村经济合作社退还给二轻公司，再由二轻公司退还给原告，而且二轻公司已经向下埠村经济合作社发函要求退还保证金。2.关于履约保证金利息。施工合同专用条款第41.3（3）款约定，履约保证金不计利息，在竣工验收合格后一周内一次性退还履约保证金。说明施工合同当事人已明确约定履约保证金不计利息，且未限定在约定期限内，所以即使逾期，也不应计算利息，故原告主张履约保证金利息不符合合同约定。另外，工程造价审定单备注2中约定不计利息，同样也适用于履约保证金。综上，请求依法驳回原告对下埠村经济合作社的诉讼请求。原告为证明其诉称理由，向本院提供了如下证据：1.工商登记信息，拟证明原告主体资格。2.工商登记信息，拟证明被告下埠村经济合作社主体资格。3.工商登记信息，拟证明被告二轻公司主体资格。4.建设工程施工合同两份，证明原告与两被告签订建设工程施工合同的事实。5.单位工程质量竣工验收记录、单位工程质量等级评定意见表、房屋建筑工程竣工验收备案表，拟证明项目工程竣工验收时间、质量等级评定、竣工验收备案等事实。6.工程造价审定单，拟证明项目工程结算价格审定事实。7.对账确认函，拟证明截止2017年10月31日被告方支付原告工程价款计54590.9560万元的事实。8.下埠村新农村建设项目代建协议书，拟证明两被告订立代建协议书，下埠村经济合作社承担工程价款的支付责任等事实。9.浙江省农村合作银行进账单，拟证明下埠村经济合作社收取履约保证金2942万元的事实。10.工程竣工结算书送审签收单，拟证明原告向被告提交竣工结算报告及结算资料时间。11.变更登记情况，拟证明原告企业名称变更。12.关于下埠村初验合格时的产值完成情况说明及一、二期工程进度款支付申请表，拟说明涉案工程一、二期初审合格时已完工程量为594381615元。被告二轻公司、下埠村经济合作社对上述证据发表质证意见如下：二轻公司对于证据1-3、11-12，均无异议。对于证据4、8无异议，认为证据4系三方签订的施工合同，三方明确二轻公司是代建方，结合证据8可以证明下埠村经济合作社负有支付涉案工程款的义务。对于证据5无异议，认为涉案工程竣工验收时间是2016年8月26日。对于证据6的真实性无异议，认为应以审计单位作出审定的落款时间2018年3月15日作为工程量审定时间，因涉案消防工程及部分门窗未完成，故实际上工程并未全部竣工，原告主张工程款的条件尚未成就；审定单中备注栏提到村里签订协议的业主利息要支付，其余本工程有关的其他利息一律不计算，故原告无权主张违约金及相应的利息。证据7中已付工程款比实际已付工程款少统计了1200万元，二轻公司不存在拖欠工程款或截留工程款不付的情况。对于证据8无异议，质证意见同其提供该份证据的证明对象。对于证据9的真实性无异议，但认为与二轻公司无关。对于证据10的真实性无异议，但认为与二轻公司无关，且能够证明下埠村经济合作社是真正的建设方，负有工程审定及工程款的结算义务。下埠村经济合作社对于证据1-3、5-6、11-12，均无异议。对于证据4的真实性无异议，但不能证明原告主张的待证事实，只能证明系原告与二轻公司签订的涉案施工合同。证据7根据二轻公司的意见由法庭认定。对于证据8中的一、二期代建协议无异议，三、四期的代建协议，与本案无关。对于证据9无异议，但下埠村经济合作社并没有直接收取原告的履约保证金，而是从二轻公司收取，说明其并非施工合同相对人。对于证据10的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，认为当时涉案工程尚未竣工验收合格，结算资料不齐全，且结算资料并不符合施工合同约定需要竣工验收合格才提交的要求。对原告提供的证据，本院认证如下：二轻公司、下埠村经济合作社没有异议的证据1-3、5、9、11-12，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。关于证据4、8，双方对签订协议的事实没有异议，本院予以确认。至于二轻公司和下埠村经济合作社，是否系本案适格的被告，将在本院认为说理部分予以阐述。关于证据6-7、10，上述三项证据来源合法，且与本案事实有关，故本院予以确认。被告二轻公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.企业信用信息公示报告，拟证明浙江省长城建设集团股份有限公司第四分公司变更为三建公司第四分公司。2.《下埠村新农村建设（东升花苑一期）项目代建协议书》、《下埠村新农村建设（东升花苑二期）项目代建协议书》、《下埠村新农村建设（东升花苑三期）项目代建协议书》、《下埠村新农村建设（东升花苑四期）项目代建协议书》、《建设工程施工补充协议（二标段）》，拟证明二轻公司与下埠村经济合作社均明确下埠村经济合作社是实际建设方，双方是委托人与被委托人的法律关系；所有工程款均由下埠村经济合作社支付，二轻公司只是名义建设方，二轻公司没有向施工单位支付工程款的义务和责任；下埠村经济合作社汇入二轻公司的工程款项均按约支付给施工单位，即便二轻公司应承担付款责任，也仅在收取的代建管理费范围内承担责任，而不应对支付工程款及其他款项承担共同清偿责任。3.下埠村经济合作社出具的承诺书、浙江省长城建设集团股份有限公司七公司出具的承诺书，拟证明下埠村经济合作社向二轻公司承诺，工程款由下埠村经济合作社向施工单位支付，而不是由二轻公司承担付款义务；原告明确基于二轻公司与下埠村经济合作社之间的代建协议，工程款的支付系下埠村经济合作社的义务，若发生拖欠工程款的法律纠纷，只起诉下埠村经济合作社，不会要求二轻公司承担责任，故二轻公司不是本案适格被告及付款义务方。4.2017年12月27日三建公司第四分公司、二轻公司、洪康华三方签订的确认函，拟证明涉案工程款由下埠村经济合作社支付，而不是二轻公司代为支付或负有付款义务。5.《下埠村代建项目承包责任书》，拟证明原告知晓二轻公司是代建方，仅仅领取相应的代建管理费，洪康华是原告施工项目的负责人；该承包责任书中原告认可工程款由下埠村经济合作社支付，而不是二轻公司支付，若涉及诉讼，仅仅起诉下埠村合作社，故二轻公司不是本案适格被告。6.银行往来款转账凭证、支票领用审批表、委托支付授权书，拟证明因原告当时的银行账户被法院查封，二轻公司瑞安分公司转账给洪康华妻子许美珍200万元工程款，洪康华在支票审批表上签字认可，根据洪康华的指令，二轻公司瑞安分公司转账给杭州吴山投资有限公司500万元。故二轻公司另已经支付给原告工程款700万元。7.浙江省农村信用社扣款通知书，拟证明二轻公司瑞安分公司于2018年11月6日转账给原告100万元工程款。8.四张打款凭证（系以二轻公司瑞安分公司的名义向原告转账4笔款项合计400万元，用途为工程款，支付时间分别是2018年11月6日、11月21日、12月13日、12月25日），拟证明工程款中应扣除400万元，即1100万元二轻公司已经全部支付给原告。原告、被告下埠村经济合作社对上述证据发表质证意见如下：原告对于证据1的真实性和合法性没有异议，但对关联性提出异议，认为该证据与本案无关，本案原告三建公司，更名前为浙江省长城建设集团有限公司，而二轻公司所提交的第四分公司并非涉案合同的主体，也并非本案适格原被告。对于证据2无异议，该份证据与原告提交的证据8相同，该代建协议是二被告之间签订的，协议中设立的权利义务也只约束二被告，而与原告无关。原告向二轻公司求偿是基于原告与二轻公司签订的《建设工程施工合同》，符合合同相对性原则。对于证据3，因二轻公司未出示原件，故对该份证据的真实性、合法性和关联性均有异议。浙江省长城建设集团股份有限公司七公司出具给二轻公司的承诺书，不能证明二轻公司的待证事实，七公司作为三建公司分支机构，没有法人资格，对外并不必然代表公司，因此该承诺书不能代表原告的意思表示。同时，涉案建设工程施工合同在实际履行过程中，下埠村经济合作社通过二轻公司向原告支付部分工程款。因此无论是合同约定还是实际履行，二轻公司辩称自己没有付款义务的主张均不能成立。对于证据4的关联性有异议，且不能证明二轻公司的待证事实，意见同上述证据3。对于证据5的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。认为该份证据系二轻公司与洪康华签订，与三建公司无关。而三建公司第四分公司作为担保方，违反《担保法》规定对外进行担保，该行为无效。对于证据6的真实性和合法性交由法庭审核，对关联性有异议。认为二轻公司给个人的转账与原告无关，原告从未授权或委托任何个人进行收款或借款。洪康华不是项目负责人亦非原告法定代表或者授权代表，洪康华出具给二轻公司的委托支付授权书已经载明是个人授权，一切后果由其个人承担。对于证据7，该款项并非二轻公司转给原告的工程款，而是二轻公司与原告基于财务上的往来款，该款项已由原告转回二轻公司指定的银行账号。对于证据8，认为因二轻公司与原告有其他工程款项往来，故其主张该400万元是支付涉案工程的工程款，与客观事实不符。下埠村经济合作社对于证据1、8均无异议。对于证据2真实性、合法性无异议，但对二轻公司的待证事实有异议，认为虽然最终由其承担支付工程款的责任，但根据合同相对性原则，其不是施工合同相对方，其与二轻公司系代建关系，二轻公司取得代建权利后将工程发包给原告。对于证据3，由于未提供原件，交由法庭核实，若是真实的，该证据亦无法证明二轻公司的待证事实。下埠村经济合作社同意承诺书中载明的招标文件内容及付款方式，其仅仅承认由其承担支付款项的义务，但并不代表下埠村经济合作社作为施工合同的相对方。对于证据4，交由法庭认定。对于证据5的真实性无异议，但认为该约定限制了原告的诉权，应属无效。对于证据6-7，由于系原告与二轻公司之间的行为，其不知情。对被告二轻公司提供的证据，本院认证如下：证据1，与本案无关，本院不予确认。对于证据2，本院对其真实性予以确认。至于该份证据能否证明二轻公司的证明目的，将在本院认为说理部分予以阐述。对于证据3，因非原件，且与本案无关，故对其不予确认。对于证据4，因与本案的付款事实不一致，对该份证据不予采纳。对于证据5，因系二轻公司和洪康华之间的约定，与本案无关，对其不予确认。对于证据6-8，因本案审理中原告已经确认收到下埠村经济合作社通过二轻公司支付原告的所有款项55790.9560万元，故对该三份证据亦无评述的必要。被告下埠村经济合作社为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.已付工程款明细，拟证明下埠村经济合作社向二轻公司支付工程款55790.9560万元，向原告直接支付工程款1000万元。2.借款证明；3.转账支票、进账单、银行转账凭证；上述证据2-3，拟共同证明下埠村经济合作社以借款方式向原告直接支付工程款3050万元。4.银行对账单（与证据1相对应），拟证明下埠村经济合作社支付二轻公司工程款55790.9560万元。5.进账单，拟证明2018年12月10日下埠村经济合作社向原告直接支付工程款1500万元。6.工程造价咨询报告书，拟证明智能及弱电工程的最终审核结果，由于审核时间是2019年11月，所以支付涉案工程款的条件在2019年11月才成就。原告、被告二轻公司对上述证据发表质证意见如下：原告对于证据1真实性和合法性，交由法庭核实，其确认收到下埠村经济合作社直接支付的工程款1000万元。对于证据2-3真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，且不能证明二轻公司的待证事实。其中九份借款证明上加盖的均是技术专用章。该借款证明落款签字的许明新并非是项目的负责人，而是技术人员。因此，出具该借款证明是许明新个人行为，并非原告的意思表示；该九份借款证明反映的是借贷关系，与本案的建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，故与本案无关。对于证据4无异议，原告确认本案起诉前其共收到涉案工程款54690.9560万元。对于证据5无异议。对于证据6的真实性无异议，但认为违约金起算点与涉案合同约定条款不一致。二轻公司对于证据1中下埠村经济合作社已向二轻公司支付工程款55790.9560万元无异议，并对下埠村经济合作社向原告直接支付工程款1000万元予以认可，但认为该1000万元的支付路径不符合三方的约定。对于证据2-3的形式真实性由法庭审核，但可以确认洪康华是涉案项目的实际承包人，许美珍是洪康华的妻子；下埠村经济合作社直接抵扣工程款或直接向原告支付工程款的行为是违约行为。对于证据4-5无异议。对于证据6的真实性无异议，但该审定单中没有二轻公司盖章，二轻公司没有参与工程造价审定，说明二轻公司仅为代建方。对被告下埠村经济合作社提供的证据，本院认证如下：原告、二轻公司没有异议的证据1、4-5，来源合法，能够证明下埠村经济合作社的证明目的，本院予以确认。对于证据2-3，九份借款证明上均记载借款的目的系急用于瑞安市东山街道下埠村新农村试点工程各材料款及农民工工资的发放，其中落款时间为2014年11月24日、2015年2月13日的借款证明中载明，款项在工程款或其他方式扣除。在该九份借款证明的落款处，均盖有浙江省长城建设集团股份有限公司第七分公司瑞安市东山下埠新农村试点工程项目部技术专用章，且有“项目负责人”许明新的签字。结合原告提供的证据5单位工程质量竣工验收记录中载明许明新的身份为项目技术负责人、在单位工程质量等级评定意见表中记载许明新代表原告作为验收组成员予以参加。综上，许明新系原告涉案工程的项目技术负责人，该借款证明皆发生在涉案工程施工期间，借款的内容系为了购买工程材料款及发放农民工的工资，且所涉款项下埠村经济合作社也已实际支付，故证据2-3能够证明下埠村经济合作社以借款方式向原告直接支付工程款3050万元的待证事实，本院对其予以确认。对于证据6，能够证明智能和弱电工程最终审核结果，本院对其予以确认。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告企业名称原为“浙江省长城建设集团股份有限公司”，2016年3月变更为现名。2008年7月18日，原告与两被告签订二份《建设工程施工合同》，约定：原告承包建设“瑞安市东山下埠新农村试点工程一期和二期”，承包范围为施工图范围内的全部工程包括市政、绿化、智能等；合同工期为总日历天数36个月；合同价款采用可调价。专用条款第26款约定，工程款（进度款）按月支付，按完成量的80%支付；……本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完成工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定，本工程结算审定时间为承包人提交发包人完整的竣工验收资料和结算资料后90天内审定完毕，如发包人在接收全部结算资料次日起90天内未提出修改意见，视为认可承包人的送审结算价。承包人提交的竣工验收资料和结算资料不全的，发包人审定的时间自承包人补齐全部结算资料次日起算。通用条款及双方其他约定与本条款相抵触的以本条款为准。专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4款、第33.3款约定发包人违约均应承担违约金为每天应付款的万分之五的违约责任。通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款41.3（3）款关于履约保证金的约定，承包人向发包人提供合同造价5%的履约保证金，保证金不计利息，发包人应在竣工验收后一周内一次性退还全部履约保证金。在涉案施工合同附件3中约定，工程质量保修金为工程结算总价的5%，该保修金在竣工验收合格满一年后一周内返还结算价的2.5%，满两年后一周内返还结算价的1.5%，满三年后一周内返还结算价的0.5%，满四年后一周内返还结算价的0.3%，满五年后一周内返还结算价的0.2%；保修金不计利息等内容。合同签毕，原告于2008年7月30日向被告交付履约保证金2942万元。而后，原告按约进行施工。涉案工程一、二期初验合格时间分别为2015年5月22日、1月14日。原告与被告下埠村经济合作社均确认，一、二期在初验合格时的已完工程量分别为30031.1605万元、29407.0010万元，合计59438.1615万元。2015年5月14日，原告向被告下埠村经济合作社提交内容为土建、安装、附属、二次供水的工程竣工结算书，被告下埠村经济合作社在送审签收单上盖章确认。2016年8月26日，涉案一、二期工程均通过竣工验收，工程质量合格。2018年1月17日，被告下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行结算审核，同年3月15日，浙江中正工程项目管理有限公司作出审定金额为63437.8980万元，在工程造价审定单备注栏中载明：1.智能工程未审核，暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，以后以实际审核的金额为准。2.与村里签订协议的业主利息要支付，其余本工程有关的其他利息一律不计算。因涉案智能工程已施工完成，被告下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案的智能工程造价进一步进行结算审核，2019年11月，浙江中正工程项目管理有限公司在工程造价审定单中载明：“送审价为1144.0067万元、审定价为1115.2813万元、核减28.7254万元”，故涉案工程最终结算造价为63409.1726万元（63437.8980万元-28.7254万元）。下埠村经济合作社作为建设单位（委托单位）、原告作为施工单位在上述两份工程造价审定单上均予以签章确认。被告二轻公司与被告下埠村经济合作社于2008年1月签订四份《下埠村新农村建设项目代建协议书》，约定，下埠村经济合作社将位于下埠村返还地建设项目的主体工程、附属及配套工程委托给二轻公司代建；二轻公司协助办理工程相关手续，负责项目管理等工作；二轻公司负责工程施工合同签订；如下埠村经济合作社未能及时将工程款划至二轻公司账户，造成工程延期等法律责任由下埠村经济合作社承担；因施工单位向二轻公司追究法律责任而造成的二轻公司损失、维权费用由下埠村经济合作社承担等内容。原告曾与二被告签订《建设工程施工补充协议》，约定，为解决东山下埠村少数（15%内）建房户资金暂时困难问题，使东山下埠村新农村建设项目能够顺利进行，在原建设工程施工协议的基础下，对存在暂时资金困难的部分建房户（15%内），工程开工建设所需资金由原告垫资至符合银行可按揭为止；原告向下埠村经济合作社收取300元/㎡的包干费用，作为垫资的利息，上述费用在主体工程结顶时一次性支付原告；工程结顶时，下埠村经济合作社必须代资金困难的建房户支付按揭贷款的首付资金给原告，下埠村经济合作社应协助建房户及时办理按揭手续。逾期原告有权向下埠村经济合作社按日收取0.5‰滞纳金等内容。原告为编制2017年财务报表，曾与被告二轻公司核对工程往来账目，确认截止2017年10月31日，原告承建的瑞安下埠村工程，已开发票累计55790.9560万元，已收工程款累计54590.9560万元，交二轻公司履约保证金2942万元等。本案审理过程中，原告确认上述55790.9560万元已全部收取。被告下埠村经济合作社以借款的方式向原告直接支付工程款3050万元，上述款项均汇至原告指定的许美珍中国农业银行账户内，其中2014年11月25日支付500万元，2015年2月15日、9月23日、10月30日、12月25日各支付500万元、300万元、300万元、50万元，2016年2月2日、2月5日、9月28日、11月11日各支付300万元、200万元、300万元、100万元，2017年1月20日支付两笔各100万元，2018年5月22日支付300万元。本案审理过程中，被告下埠村经济合作社向原告直接支付款项合计5000万元，具体为：2018年10月19日、12月10日各支付1000万元、1500万元；2019年1月28日、5月16日、5月31日、7月31日各支付1000万元、500万元、300万元、700万元。本院认为：被告二轻公司与原告签订的两份《建设工程施工合同》、被告二轻公司与被告下埠村经济合作社之间签订的代建协议书，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。被告下埠村经济合作社在两份《建设工程施工合同》落款的发包人处予以盖章确认，系其对自身亦为发包人身份的确认，根据合同相对性原则，结合二被告在涉案工程施工中均有实际参与以及支付工程款等情形，二轻公司、下埠村经济合作社被告主体适格，负有切实、全面履行合同之义务，应如期向原告支付工程价款，并按约返还履约保证金。二轻公司、下埠村经济合作社辩称其并非本案适格的被告，本院不予采纳。原告在本案审理过程中申请撤回对二轻公司的起诉，因本案系合同之诉，二轻公司系涉案施工合同的签约主体，系涉案施工合同的相对人，基于查明本案事实的客观需要，其应当作为诉讼主体参与本案诉讼，故在原告已经起诉二轻公司的情况下，本院针对其撤回对二轻公司起诉的申请不予准许。至于二轻公司是否需承担责任，本院依据原告的诉请进行审查。鉴于原告在本案审理中变更了诉讼请求，仅要求被告下埠村经济合作社承担未付工程款及相应的违约责任，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以采纳。被告下埠村经济合作社与被告二轻公司之间属于委托代建法律关系，被告下埠村经济合作社如认为被告二轻公司亦应承担相应的责任，可根据双方签订的代建协议书及其他约定，另行处理。关于被告下埠村经济合作社应付涉案工程款及违约金起算时间的问题。关于应付涉案工程款的问题。2018年3月15日工程造价审定单中载明，涉案工程造价审定金额为63437.8980万元，其中智能工程未审核，暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，以后以实际审核的金额为准。后因涉案智能工程已施工完成，2019年11月，浙江中正工程项目管理有限公司对涉案的智能工程造价进一步进行结算审核，得出“送审价为1144.0067万元、审定价为1115.2813万元、核减28.7254万元”的结果，故涉案工程最终结算造价为63409.1726万元（63437.8980万元-28.7254万元）。而下埠村经济合作社已经向原告支付共计61340.9560万元的款项，包括：下埠村经济合作社打款到二轻公司账户再通过二轻公司支付给原告55790.9560万元；向原告直接支付5000万元；通过借款方式向原告支付3050万元。因此，即使下埠村经济合作社需承担付款责任，其金额也只需支付2096.9420万元（63437.8980万元-61340.9560万元）。原告按照施工合同的约定完成了涉案工程的施工，涉案工程于2016年8月26日通过竣工验收，工程质量合格，该新农村试点工程已投入使用。被告下埠村经济合作社应按照合同约定向原告支付工程款及未付工程款的利息。按照涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付的约定，按月支付，按完成量的80%支付；本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金。第二部分通用条款26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款35条关于违约的，本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。通用条款第33.3条的约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告主张通用条款第33.3条的约定，从2015年5月14日其向被告下埠村经济合作社送达工程竣工结算书送审签收单后第29天开始支付工程进度款，由于原告未提交其已向发包人发出要求支付工程进度款的通知以及因发包人未及时支付工程进度款导致施工无法进行的证据，故其主张从2015年6月12日开始计算未付工程款及支付逾期利息，缺乏事实依据，本院不予支持。虽然涉案工程于2016年8月26日已通过竣工验收，但是直到2018年3月15日涉案工程才经造价审定金额为63437.8980万元，原告及被告下埠村经济合作社在该工程造价审定单上签章确认。因此，本院认定双方于2018年3月15日进行工程结算，被告下埠村经济合作社应于工程结算后一个月即2018年4月15日支付结算造价的95%。该工程造价审定单备注栏中载明：“智能工程未审核，暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，以后以实际审核的金额为准。”因涉案智能工程已施工完成，2019年11月，被告下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案的智能工程造价进一步进行结算审核，在工程造价审定单中载明：“送审价为1144.0067万元、审定价为1115.2813万元、核减28.7254万元”，故涉案工程最终结算造价为63409.1726万元（63437.8980万元-28.7254万元）。被告下埠村经济合作社应于2018年4月15日支付涉案工程结算造价的95%共计60238.71397万元（63409.1726万元×95%）。被告下埠村经济合作社主张截止2018年3月15日智能工程未完成、原告主张支付工程款的条件尚未成就，故涉案工程款应该从智能工程最终审定的日期2019年11月开始支付。本院认为，涉案工程已于2016年8月26日通过竣工验收，虽然智能工程当时并未施工完成，但是原告与被告下埠村经济合作社均同意将智能工程暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，说明当时双方均认可智能工程以1144.0067万元先予结算，支付工程款的条件已经成就，现智能工程实际审核的金额已经确定，为了减少诉累，本院以其实际审核的金额进行计算，故被告下埠村经济合作社的上述抗辩理由不成立。综上，截止2018年4月15日，被告下埠村经济合作社应支付工程款60238.71397万元，已支付58140.9560万元，未支付2097.75797万元。后被告下埠村经济合作社于2018年5月22日、7月26日、10月19日、12月10日分别向原告支付300万元、400万元、1000万元、1500万元，故至2018年12月10日，被告下埠村经济合作社已经支付完毕所有工程款并已多付1102.24203万元。关于违约金的问题，涉案施工合同的通用条款中约定，发包人不按约定支付工程款的违约金为每天应付款的万分之五。关于支付履约保证金及其利息的问题。原告于2008年7月30日向被告二轻公司交付履约保证金2942万元，2008年8月5日，被告二轻公司向被告下埠村经济合作社交付该笔履约保证金。根据涉案施工合同专用条款41条的约定，履约保证金不计利息，发包人应在竣工验收合格后一周内一次性退还全部履约保证金。故被告下埠村经济合作社应于2016年9月3日向原告退还履约保证金2942万元及其逾期付款利息。由于被告下埠村经济合作社于2019年1月28日、5月16日、5月31日、7月31日分别向原告支付了1000万元、500万元、300万元、700万元款项，加上前述2018年12月10日多付的工程款1102.24203万元，合计3602.24203万元，扣减履约保证金2942万元，尚余660.24203万元。履约保证金虽在担保期内不计利息，但是被告下埠村经济合作社在双方明确约定的时间内未予返还，应承担因此产生的逾期利息。关于支付工程保修金及其利息的问题。根据涉案施工合同附件3第五条的约定：保修金为工程结算总价的5%，该保修金在竣工验收合格满一年后一周内返还结算价的2.5%，满两年后一周内返还结算价的1.5%，满三年后一周内返还结算价的0.5%，满四年后一周内返还结算价的0.3%，满五年后一周内返还结算价的0.2%。保修金不计利息。保修金为工程结算总价的5%，即3170.45863万元（63409.1726万元×5%）。该保修金在竣工验收合格满一年后一周内即2017年9月3日应返还结算价的2.5%计1585.229315万元，满二年后一周内即2018年9月3日应返还工程结算价的1.5%计951.137589万元，满三年后一周内即2019年9月3日应返还结算价的0.5%计317.045863万元，剩余的0.5%计317.045863万元尚未到期留作工程保修金。工程保修金虽在担保修期内不计利息，但是涉案施工合同中已经明确约定返还日期，故被告下埠村经济合作社应承担未予返还的逾期利息。综上所述，原告的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告浙江省三建建设集团有限公司支付工程款的逾期付款违约金（即以20977579.7元为基数，自2018年4月15日起算至2018年5月21日止；以17977579.7元为基数，自2018年5月22日起算至2018年7月25日止；以13977579.7元为基数，自2018年7月26日起算至2018年10月18日止；以3977579.7元为基数，自2018年10月19日起算至2018年12月9日止；按日万分之五计算）；二、被告瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告浙江省三建建设集团有限公司支付履约保证金的逾期付款利息（即以18397579.7元为基数，自2018年12月10日起算至2019年1月27日止；以8397579.7元为自己数，自2019年1月28日起算至2019年5月15日止；以3397579.7元为基数，自2019年5月16日起算至2019年5月30日止；以397579.7元为基数，自2019年5月31日起算至2019年7月30日止；按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；三、被告瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告浙江省三建建设集团有限公司支付工程保修金21931707.37元及其逾期付款利息（即以15852293.15元为基数，自2017年9月3日起算至2018年9月2日止；以25363669.04元为基数，自2018年9月3日起算至2019年7月30日止；以18761248.74元为基数，自2019年7月31日起算至2019年9月2日止；以21931707.37元为基数，自2019年9月3日起算至本判决确定的履行之日止；按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；四、驳回原告浙江省三建建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费184640元，财产保全费5000元，合计189640元，由原告浙江省三建建设集团有限公司负担10825元，由瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社负担178815元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  白海玲审 判 员  王 蕾人民陪审员  林其勉二〇二〇年三月三十一日书 记 员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。