南京市建邺区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0105刑初227号 公诉机关南京市建邺区人民检察院。 被告人乔某，女，1981年9月21日出生，住北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月24日被取保候审。 辩护人张云翔，江苏法德永衡律师事务所律师。 辩护人刘泉，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告人刘某甲，男，1981年9月5日出生，住北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审。 辩护人王帅、高真莹，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告人刘某乙，男，1955年3月8日出生，住辽宁省凌源市。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审。 被告人王某，女，1981年11月10日出生，住北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年1月8日被取保候审。 辩护人王剑闽，江苏三理律师事务所律师。 南京市建邺区人民检察院以宁建检诉刑诉［2019］184号起诉书指控被告人乔某、刘某甲、刘某乙、王某犯非法经营罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市建邺区人民检察院指派检察员陈德出庭支持公诉，被告人乔某、刘某甲、刘某乙、王某及上述辩护人到庭参加诉讼。经公诉机关及辩护人建议，本院决定延期审理，后又恢复审理，现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年6月至2019年1月间，被告人乔某伙同被告人刘某甲、刘某乙在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等网络途径，向南京市建邺区等地累计销售IQOS烟弹8条，得款人民币2234元。其中，被告人乔某负责购销烟弹及打包发货等；被告人刘某甲帮助乔某购销烟弹及打包发货等；被告人刘某乙帮助乔某统计烟弹销售情况，并曾为乔某、刘某甲经营烟弹提供资金。 2018年12月至2019年1月间，被告人王某在未取得烟草专卖许可证的情况下，向被告人乔某、刘某甲累计销售IQOS烟弹411条，得款人民币113260元。 2019年1月23日，被告人乔某、刘某甲、刘某乙被抓获归案；2019年3月8日，被告人王某被抓获归案，后均供述了上述犯罪事实。被告人乔某等人被查获尚未销售的IQOS烟弹938条，共计价值人民币26万余元。经鉴定，上述烟弹均为真品卷烟。 为证明上述事实，公诉机关向法庭出示IQOS烟弹物证照片，被告人户籍资料等书证，证人裔某、张某、李某、厉文汇、穆某、孙某等人的证言，被告人乔某、刘某甲、刘某乙、王某的供述和辩解，卷烟鉴别检验报告，辨认笔录，微信聊天、转账记录等证据。据此，公诉机关认为被告人乔某、刘某甲、刘某乙违反国家规定，未经许可销售烟草专卖品，情节特别严重；被告人王某违反国家规定，未经许可销售烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人乔某、刘某甲、刘某乙共同实施非法经营的犯罪行为，系共同犯罪。被告人乔某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘某甲、刘某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。 被告人乔某对起诉指控的事实及罪名均无异议，其当庭称有检举上线王某犯罪的立功表现。其辩护人发表辩护意见认为:1、被告人乔某的非法经营数额应按照购买价格计算；2、起诉指控乔某非法经营的绝大部分烟弹均未售出，属犯罪未遂；3、被告人乔某供述了司法机关尚未掌握的王某的犯罪线索，属立功表现；4、被告人乔某主动交代办案机关尚未掌握的绝大多数犯罪事实，且办案机关掌握的部分尚不构成犯罪，属于自首，可以减轻处罚；5、被告人乔某系初犯，认罪认罚，可以从宽处罚。 被告人刘某甲对起诉指控的事实及罪名均无异议。其辩护人发表辩护意见认为：1、刘某甲系从犯，可以减轻处罚；2、刘某甲系初犯，有坦白情节，建议从轻处罚。 被告人刘某乙对起诉指控的事实及罪名均无异议。 被告人王某对起诉指控的事实及罪名均无异议。其辩护人发表辩护意见认为：1、被告人王某贩卖的是电子烟，作案时间较短、没有刻意赚取差价，主观恶性较小；2、被告人王某有坦白情节；3、被告人王某系初犯。 经审理查明： 2018年6月至2019年1月间，被告人乔某伙同被告人刘某甲（乔某丈夫）、刘某乙（刘某甲父亲）在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等网络途径，向南京市建邺区等地累计销售IQOS烟弹8条，得款人民币2234元。其中，被告人乔某具体负责购销烟弹；被告人刘某甲帮助乔某打包发货等；被告人刘某乙帮助乔某统计烟弹销售情况，并曾为乔某、刘某甲经营烟弹提供资金。 2018年12月至2019年1月间，被告人王某在未取得烟草专卖许可证的情况下，向被告人乔某、刘某甲累计销售IQOS烟弹411条，得款人民币113260元。 2019年1月23日，被告人乔某、刘某甲、刘某乙被公安机关抓获归案，并在乔某的一处仓库内查获烟弹152条（价值人民币39755元），被告人乔某主动交代办案机关尚未掌握的从王某处购买烟弹的事实，并主动交代另一处藏烟仓库，公安机关从该仓库内查获烟弹766条（价值人民币224135元）；2019年3月8日，被告人王某被抓获归案。经鉴定，上述烟弹均为真品香烟。 另查明，被告人乔某、刘某甲于2019年6月30日生育一子。 上述事实，四名被告人在庭审中亦无异议，并有IQOS烟弹物证照片，被告人户籍资料、案发及抓获经过、归案后供述情况说明、出生医学证明、扣押清单等书证，证人裔某、张某、冯某、李某、厉某、穆某、孙某等人的证言，被告人乔某、刘某甲、刘某乙、王某的供述和辩解，卷烟鉴别检验报告，辨认笔录、搜查笔录、提取笔录，微信聊天记录、转账记录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人乔某、刘某甲、刘某乙违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人王某违反国家规定，未经许可销售烟草专卖品，情节严重，行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人乔某、刘某甲、刘某乙、王某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人乔某、刘某甲、刘某乙共同实施非法经营行为，系共同犯罪。被告人乔某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某甲、刘某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人乔某未被讯问、未被采取强制措施，即主动交代办案机关尚未掌握的主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、王某归案后如实供述各自的罪行，依法从轻处罚。 关于被告人乔某的辩护人提出非法经营数额应以烟弹购买价格计算的辩护意见，经查，根据被告人供述、证人证言、交易记录，部分品种的烟弹能够查清销售价格，故应按照实际销售价格计算，尚未销售且无法查清销售价格的按购买价格计算。 被告人乔某及其辩护人提出乔某有检举王某犯罪的立功表现，经查，被告人乔某主动交代向王某购买烟弹的事实属于如实供述自己的罪行，不属于检举他人犯罪，对该辩解及辩护意见不予采信。 关于被告人乔某的辩护人提出非法经营的绝大部分烟弹均未售出属于犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营包括生产、存储、购买、运输、销售等一系列营业活动，乔某大量购买、存储烟弹用于出售，已经构成非法经营罪，是否销售完毕不影响犯罪既遂的认定，对该辩护意见不予采信。 根据被告人乔某、刘某甲、刘某乙的犯罪情节、悔罪表现，以及居住地社区矫正部门的评估意见，可以适用缓刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下： 一、被告人乔某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的十个月，刑期已折抵完毕。罚金已预缴。） 二、扣押在案的非法经营的卷烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨 浩 人民陪审员 钱 兴 人民陪审员 朱安祖 二〇二〇年三月四日 书 记 员 屠钰薇