宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终167号上诉人（原审原告）：李永丰，男，1980年8月10日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：王砚敏，青铜峡市小坝法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏西夏水泥有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市青铜峡镇。法定代表人：李维齐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽荣，宁夏民义达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏西夏天杰水泥有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市青铜峡镇艾山街。法定代表人：李维齐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘锋，男，1965年1月5日出生，汉族。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐姣，四川法奥律师事务所律师。一般授权代理。上诉人李永丰、宁夏西夏水泥有限责任公司（以下简称西夏水泥公司）因与被上诉人宁夏西夏天杰水泥有限公司（以下简称西夏天杰公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永丰及其委托诉讼代理人王砚敏，上诉人西夏水泥公司的委托诉讼代理人王丽荣，被上诉人西夏天杰公司的委托诉讼代理人刘锋、徐姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李永丰的上诉请求：1.变更一审判决第一项，依法改判西夏水泥公司支付上诉人一次性伤残就业补助金52247.25元（5805.25元/月×9月）；2.撤销一审判决第二项，依法改判西夏天杰公司支付上诉人解除劳动关系经济补偿金69663元（5805.25元/月×12月）。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误，一审关于经济补偿金的判决结果错误，对一次性伤残就业补助金处理有误。1.《劳动合同法》第三十八条第三款所规定的“未依法缴纳社保”应包含按时缴纳和足额缴纳两个方面，被上诉人一直存在未依法按时足额为上诉人缴纳社保的行为，被上诉人在上诉人已经依法提出解除劳动合同，申请劳动仲裁时补缴社保的行为并不能否定其存在欠缴社保的行为，也不能因此免除支付经济补偿金的法律责任，且被上诉人也存在未按时支付工资的行为，因此，上诉人有权依法要求解除劳动合同并向上诉人主张支付经济补偿金。2.依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第二项及《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条，西夏水泥公司应支付上诉人一次性伤残就业补助金应为解除或终止劳动关系前十二个月本人平均缴费工资基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级九个月。由此可知西夏水泥公司应支付一次性伤残就业补助金52247.25元（5805.25元/月×9个月），而不应按照2018年社保缴费基数计算。3.虽然西夏天杰水泥公司在2019年8月26日向社保部门补交了包含上诉人在内的多名劳动者的社会保险费，但该补交行为只是达到了消除未依法缴纳社保的违法后果，而不当然认定西夏天杰水泥公司不存在未缴社保的违法行为，一审判决不予支持经济补偿金属适用法律错误。综上，请求二审判如所请。西夏水泥公司辩称，１.李永丰原系我公司职工，2009年4月3日发生工伤，2010年6月到西夏天杰公司上班，李永丰与西夏天杰公司签订合同，由西夏天杰公司发放工资并缴纳社保，李永丰于2010年6月与西夏水泥公司解除劳动关系，李永丰发生工伤至今已经超过10年，已过仲裁时效，无权申请一次性伤残就业补助金。2.即便支付一次性伤残就业补助金也应由西夏天杰公司支付。3.关于经济补偿金的问题与我公司无关，不予答辩。请求驳回李永丰的上诉请求。西夏天杰公司辩称，1.本案承担工伤保险责任的用人单位为西夏水泥公司。《工伤保险条例》规定用人单位承担工伤保险责任，该用人单位是指工伤事故发生期间与劳动者存在用人关系的单位。本案中，李永丰于2009年4月3日在工作中受伤，2009年5月29日经青铜峡市人力资源和社会保障局认定为工伤。李永丰在发生工伤事故期间，用人单位为西夏水泥公司，且吴忠市劳动能力鉴定委员会作出的吴劳鉴发[2011]40号文件中，用人单位也是西夏水泥公司。2.西夏水泥公司与西夏天杰公司不存在承继情形，西夏天杰公司不应承继西夏水泥公司应履行的义务。综上，一次性伤残就业补助金的给付义务主体为西夏水泥公司而非西夏天杰公司。3.西夏天杰公司不存在《劳动合同法》第三十八条第二、三项情形，经济补偿金不应由西夏天杰公司支付。西夏天杰公司不存在未依法为劳动者交纳劳动保险的情形，西夏天杰公司已为李永丰建立了社会保险账户，且于2019年8月补缴了欠缴的所有社保，并无逃避缴纳社保的恶意，不存在《劳动合同法》第三十八条第二、三项的情形。《社会保险法》第六十三条、八十六条规定，在单位欠缴社会保险费时，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，而非依据《劳动合同法》第三十八条第三项直接解除劳动合同并支付经济补偿金。4.西夏天杰公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。西夏天杰公司一直按时足额发放劳动报酬，但因为资金周转问题，在2018年有部分迟延发放的情形，但均已及时补发，在李永丰提起劳动仲裁时西夏天杰公司不存在拖欠劳动报酬的情形，因此西夏天杰公司不存在劳动合同法第三十八条第二项的情形。5.西夏天杰公司并没有逃避缴纳社保或支付劳动报酬的主观恶意，只是因为公司经营困难，客观上出现了无法承担员工费用的情况，但西夏天杰公司在情况好转时及时补缴了相关费用，在此情况下，劳动者以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金对公司极不公平。综上，请求驳回李永丰的第二项上诉请求。西夏水泥公司的上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判支持西夏水泥公司在一审的诉讼请求，判决不给付李永丰一次性伤残就业补助金42563.25元。事实与理由:一审认定事实不清，适用法律错误。1.李永丰原系西夏水泥公司职工，于2009年4月3日在工作中受伤，经认定为工伤，2011年11月3日经吴忠市劳动能力委员会鉴定为九级伤残。2010年6月9日李永丰经过双向选择后和西夏天杰公司上班并签订劳动合同，其工资及社会保险等费用全部由西夏天杰公司承担，双方自此建立劳动关系。西夏水泥公司和李永丰的劳动关系应自2010年6月9日自动解除，西夏天杰公司承继了西夏水泥公司的义务，本案的一次性伤残就业补助金应由西夏天杰公司承担。2.李永丰2009年4月发生工伤，至今十年时间，已超过法律时效，李永丰已无权向西夏水泥公司主张一次性伤残就业补助金。综上，请求支持西夏水泥公司的上诉请求。李永丰辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持，请二审法院驳回西夏水泥公司的上诉请求。一审法院判决的一次性伤残就业补助金数额正确，西夏水泥公司与西夏天杰公司属于关联公司，发生工伤时李永丰是西夏水泥公司的职工，吴忠市劳动能力鉴定委员会的鉴定又认定用人单位是西夏水泥公司，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的是关于经济补偿时工作年限的规定，并非伤残就业补助主体的规定，不能认定李永丰与西夏天杰公司存在承继的情形。李永丰被西夏水泥安公司安排到西夏天杰公司上班，不是其主观意识，所以李永丰与西夏水泥公司的劳动关系并未解除，西夏水泥公司应当承担一次性就业补助金。西夏天杰公司辩称，1.一次性伤残就业补助金的给付义务主体为西夏水泥公司，本案承担工伤保险责任的用人单位为西夏水泥公司。《工伤保险条例》规定用人单位承担工伤保险责任，该用人单位是指工伤事故发生期间与劳动者存在用人关系的单位。本案中，李永丰于2009年4月3日在工作中受伤，2009年5月29日经青铜峡市人力资源和社会保障局认定为工伤。李永丰于2010年6月9日到西夏天杰公司工作。在发生工伤事故期间，用人单位为西夏水泥公司。2.西夏水泥公司与西夏天杰公司不存在承继情形。西夏水泥公司与西夏天杰公司在法律上是两个独立的主体，不存在法定承继的情形，因此西夏天杰公司不应当承继西夏水泥公司应履行的义务。本案是否已过仲裁时效请法庭依法裁判。李永丰向一审法院提出诉讼请求：1.判令西夏天杰公司支付原告经济补偿金69663元；2.判令西夏水泥公司支付原告一次性伤残就业补助金42563.25元；3.本案诉讼费由二被告负担。诉讼过程中，李永丰放弃第三项诉讼请求。一审法院认定以下事实：1998年12月，原告李永丰到被告西夏水泥公司上班。2009年4月3日，原告在工作中受伤。同年5月29日，青铜峡市人事劳动保障局认定原告为工伤。2011年11月3日，原告之伤被吴忠市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，用人单位为西夏水泥公司。西夏水泥公司未对工伤认定和劳动能力鉴定提出异议，也未给原告支付一次性伤残就业补助金。2010年6月9日，原告非因本人原因被西夏水泥公司安排到被告西夏天杰公司工作。2019年7月19日，原告以西夏天杰公司未给其缴纳社保，向西夏天杰公司书面提出《解除劳动合同通知书》。2019年8月23日，西夏天杰公司向社会保险费征收机构一次性支付了欠缴的社保费用。同日，原告向青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：1.确认原告与西夏天杰公司劳动合同依法解除；2.依法裁决西夏天杰公司支付原告经济补偿金69663元；3.要求西夏天杰公司补交2014年3月至2018年12月欠缴的养老保险金；4.要求西夏水泥公司支付一次性伤残就业补助金46575元。2019年9月27日，原告离开西夏天杰公司。2019年10月25日，青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲字[2019]第107号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告劳动关系依法解除；二、裁决书生效后，由西夏水泥公司支付原告一次性伤残就业补助金36207元；三、依法驳回原告其他仲裁请求。另查明，被告西夏水泥公司、西夏天杰公司的法定代表人均为李维齐，属关联企业。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告西夏天杰公司是否应该支付原告李永丰解除劳动合同的经济补偿金；2、被告西夏水泥公司是否应该支付原告一次性伤残就业补助金及该补助金的金额如何计算。关于第一个争议焦点。原告以被告公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”为由于2019年7月19日向西夏天杰公司提交《解除劳动合同通知书》，2019年9月27日才离开西夏天杰公司。在双方劳动关系存续期间，西夏天杰公司于2019年8月23日向社会保险费征收机构一次性支付了欠缴的社保费用，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的法定情形。原告要求西夏天杰公司支付2008年1月至2019年8月的经济补偿金69663元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于第二个争议焦点。原告到被告西夏水泥公司上班，2009年4月3日原告工作中受伤，同年5月29日经青铜峡市人力资源和社会保障局认定为工伤，此时与原告存在劳动关系的单位是西夏水泥有限公司。《工伤保险条例》规定用人单位承担工伤保险责任，该用人单位指工伤事故发生期间与劳动者存在用人关系的单位。故西夏水泥公司应支付原告一次性伤残就业补助金。关于本案时效问题，西夏水泥公司未就与原告解除劳动关系以及原告与西夏天杰公司双向选择的事实提供证据证明。由于二被告的法定代表人系同一人，属关联企业，原告有理由相信自己仍然与西夏水泥公司存在劳动关系，本案并未过法律时效。被告西夏水泥公司关于原告经双向选择已于2010年6月到西夏天杰公司上班，与西夏水泥公司不存在劳动关系，且已经过法律时效，原告无权向西夏水泥公司主张一次性伤残就业补助金，应该由西夏天杰公司向原告支付一次性伤残就业补助金的辩解意见，不予采信。原告经鉴定为九级伤残，西夏水泥公司应当以原告解除劳动关系前十二个月平均缴费工资为基数，支付原告9个月的一次性伤残就业补助金。2018年10月至2019年9月为原告解除劳动关系前十二个月，期间，西夏水泥公司未给原告缴纳工伤保险。因此，西夏水泥公司应当参照关联企业被告西夏天杰公司参加工伤保险职工该期间的平均缴费基数向原告支付一次性伤残就业补助金。青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》参照西夏天杰公司参加工伤保险职工2018年10月至2019年9月平均缴费基数计算西夏水泥公司应支付给原告的一次性伤残就业补助金并无不当，但确定的平均缴费基数4023元计算有误，予以纠正。根据工伤保险缴费信息表所示，按照《中华人民共和国工伤保险条例》和《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条规定，平均缴费基数应为4729.25元[(5175元×9个月+3392元×3个月)÷12],即西夏水泥公司应支付原告一次性伤残就业补助金为42563.25元（4729.25元×9个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条、《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏西夏水泥有限公司支付原告李永丰一次性伤残就业补助金42563.25元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李永丰其他诉讼请求。本院二审期间，李永丰向法庭提交《中国建设银行明细清单》一份。本院组织当事人进行了质证。西夏水泥公司、西夏天杰公司均未提交新证据。对李永丰向二审法庭提交的《中国建设银行明细清单》的真实性、合法性予以确认，对证明目的不予认定。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.上诉人李永丰主张的经济补偿金是否应予支持？2.一次性伤残就业补助金应由西夏天杰公司承担还是由西夏水泥公司承担？一审确定的一次性伤残就业补助金金额是否正确？关于第一个争议焦点。李永丰上诉认为，在其已经依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项提出解除劳动关系并申请劳动仲裁的情况下，西夏天杰公司补缴社保的行为不能免除支付经济补偿金的法律责任。经核，西夏天杰公司与李永丰自2010年6月9日签订劳动合同，为其建立社会保险账户并缴纳社会保险，2014年3月至2018年12月欠缴李永丰的社保费用，虽然李永丰于2019年7月19日以西夏天杰公司违反《劳动合同法》第三十八条、第二十六条申请解除劳动合同，但李永丰仍在西夏天杰公司上班，双方劳动关系仍然存续并未解除或终止，后西夏天杰公司支付了拖欠的劳动报酬，并在2019年8月23日向社会保险费征收机构一次性支付了欠缴的社保费用，当天劳动仲裁委员会受理了李永丰的仲裁申请并予以立案，故李永丰以此主张西夏天杰公司未依法为其缴纳社会保险应支付经济补偿金不符合上述法律规定。且根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责任限期缴纳或者补足”的规定，劳动者以用人单位存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”主张解除劳动合同经济补偿金的，应综合考虑用人单位是否存在过错及过错程度、劳动者的社保权益能否通过主动补缴或者强制征缴的方式获得救济等因素。本案中，虽然西夏天杰公司未按时缴纳李永丰的社保费用，但也无证据证明系西夏天杰公司恶意欠缴，且已通过主动补缴的方式进行救济，李永丰的社保权益并未受到损害。故其主张经济补偿金的上诉理由本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点。根据一、二审庭审查明的事实及各方当事人的陈述，李永丰于2009年4月3日在西夏水泥公司工作期间受伤，2009年5月29日经青铜峡市人事劳动保障局认定为工伤。2010年6月9日其与西夏天杰公司建立劳动关系。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。李永丰发生工伤事故时，其用人单位为西夏水泥公司，且李永丰的工伤于2011年11月3日经吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残时，认定的用人单位也是西夏水泥公司。故一审认定李永丰的一次性伤残就业补助金由西夏水泥公司承担并无不当，本院予以确认。西夏天杰公司和西夏水泥公司的法定代表人系同一人，该两公司系关联企业，李永丰在该两公司工作中的任务也没有发生变化，西夏水泥公司也没有作出解除与李永丰劳动合同关系的相关手续，作为劳动者的李永丰有理由相信自己与西夏水泥公司存在劳动关系。因此，西夏水泥公司认为已过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的金额，李永丰在其一审的诉讼请求中即主张为4729.25元，一审结合相关证据及规定予以支持，符合本案事实和法律规定，其在上诉中主张为52247.25元属于在二审中增加的诉讼请求，因双方当事人未能调解，故其该上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人李永丰、西夏水泥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊 二〇二〇年三月二十七日书记员 马 玲附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。