陕西省白河县人民法院   民 事 判 决 书   (2020)陕0929民初40号     原告：白河县汉源建筑工程有限公司，统一社会信用代码：，地址：白河县。   法定代表人：邓华平，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李和庆，系该公司项目经理。   委托诉讼代理人：田某某，陕西宁康律师事务所律师。   被告：刘仁寿，男，1962年1月10日出生于陕西省白河县，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地：白河县，现住白河县。   委托诉讼代理人：刘礼琴，白河县148法律服务所法律工作者。   原告白河县汉源建筑工程有限公司与被告刘仁寿工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序于2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告白河县汉源建筑工程有限公司委托诉讼代理人李和庆、田某某与被告刘仁寿、委托诉讼代理人刘礼琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告白河县汉源建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告支付一次性伤残补助金13702.5元(90元／天×21.75天×7个月)；2、请求判令原告支付停工留薪工资7830元（90元／天×21.75天×4个月）；3、请求判令原告支付住院伙食补助费660元(20元／天×33天)；4、本案诉讼费由被告承担。     事实与理由：原、被告工伤保险待遇纠纷一案，经白河县劳动人事争议仲裁委员会依法审理并作出白劳人仲案字[2019]47号裁决书，裁定由原告向被告支付医疗费37706.63元、一次性伤残补助金43020元、停工留薪工资19140元、交通费201.5元、住院伙食补助费1620元，共计101688.13元。原告认为，白河县劳动仲裁委认定一次性伤残补助金和停工留薪工资适用工资标准和期限有误，理由如下：     一、关于被告的工资标准应按照90元／天标准计算。     l、依照“谁主张谁举证”的原则，被告应当就主张每日220元工资提供证据予以证实，举证责任应当在于被告，否则应当由被告承担相应的不利后果。 2、原、被告未签订任何形式的劳动合同，被告也不是由原告直接招聘用工，而是由谭会茂雇佣，其工资也不是由原告发放。据此，原、被告在无劳动关系的前提下，无义务也无法提供工资标准证据，相应的举证责任应当由被告承担。3、原告在劳动仲裁时已经向仲裁委提交了陕西省住建厅陕建发[2018]2019号文件用以证实建筑工程人工单价的事实，其中该文件载明的“建筑工程综合人工单价从原90元／工日调整为120/工日”的标准，原告认为，在被告无法证实其工资标准的情况下，应当参照上述文件载明的行业工资标准，认定被告的工资标准不应超过90元／工日。     二、关于被告的一次性伤残补助金计算期限应按劳动能力伤残十级的标准，即7个月计算。     被告提供的安劳工鉴字[2018]473号鉴定结论书载明，被告的伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级22条，鉴定为九级。其中《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级22条为：外伤后膝关节半月板切除、髌骨切除、膝关节交叉韧带修补术后无功能障碍。而根据被告提供的白河县中医院病历资料载明，被告的主要伤情为右膝关节内侧半月板后角损伤、右侧胫侧副韧带损伤、右侧髌上囊及关节腔积液、右侧股骨、胫骨近端骨挫伤。其主要伤情与九级标准完全不符。据此，原告认为被告的伤情符合劳动能力伤残十级的标准，故其一次性伤残补助的期限应按十级，即7个月计算。     三、伙食补助费标准应当统一按照20元每天标准予以计算。     综上，原告为维护自身合法权益，特向贵院依法提起诉讼，恳请法院依法查明事实，判如所请。   被告刘仁寿辩称，一、原告要求被告的工资标准按照陕西省住房和城乡建设厅《陕建发(2018)2019号》文件确定被告工资标准每天90元计算，无法律依据。   根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，被告的工资是与用人单位约定，原告提供的陕西省住房和城乡建设厅文件是计算工程量使用的工价单，而不是针对所有建筑工人的工资，建筑工人的工资是用人单位根据每个工人的技术、劳动能力与劳动者协商确定，被告的工资与包工头约定每天220元，被告提供有陈某某的证言，原告有异议，主张依照计算建筑工程量确定的工价计算建筑工工人工资于法无据。   二、原告对安康市劳动能力鉴定委员会初次鉴定劳动能力障碍九级不服，认为只有十级，根据《工伤保险条例》第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。鉴定书是2019 年2月20日做出，原告没有在法定期限内申请重新鉴定，现在擅自改变鉴定结论书，将鉴定的九级改变为十级，无任何依据。     三、被告住院伙食补助费，白河县仲裁委员会根据《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗的伙食补助费，标准由统筹地区人民政府规定，我县职工使用的伙食补助标准：十堰60元／天，白河县20元／天，被告在十堰住院24   天，白河住院9天，仲裁为裁决（60元／天×24天+9天×20元／天）1620元，计算方式不存在错误。    被告刘仁寿向本院提出诉讼请求：依法判决原告向被告支付一次性医疗补助金44041.5元（9个月×4893.5(58722÷12个月)，一次性就业补助金44041.5元（9个月×4893.5（58722÷12个月），合计88083元。   事实及理由：白河县劳动仲裁委做出的裁决不支持被告一次性医疗补助金和一次性就业补助金的理由错误。原告将承建的白河县XX镇XX村避灾扶贫安置房建设工程发包给自然人江家明施工，被告属于该工程下属劳务分包人谈谭会茂雇佣的木工，在工地干活因工受伤，谭会茂不具有用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题解释的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原告违法转包建筑工程，承担的是用工主体责任，不存在解除双方劳动关系的情形，白河县人力资源和社会保障局以被告未申请解除用工主体责任关系，驳回被告主张的一次性医疗补助金和一次性就业补助金于法无据。                    综上所述，被告主张一次性医疗补助金和一次性就业补助金，符合法律规定，请依法支持，维护被告人的合法权利。   原告白河县汉源建筑工程有限公司辩称，被告提出要求原告支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金没有依据，请求依法驳回，根据陕西省工伤实施办法第24条，有下列情况之一的，本人自愿解除劳动关系， 据此原告认为，支付一次性就业补助金和医疗补助金前提是原、被告有劳动关系，且一方当事人要求解除劳动关系，本案中被告并非原告直接招用，且工资并非原告支付，认定工伤决定书仅载明原告承担用工主体责任，并非认定原、被告存在劳动关系，因此原告仅按照工伤条例待遇予以赔偿，而被告请求的一次性医疗补助金和就业补助金是属于劳动关系确认的工伤，因双方不存在劳动关系，被告其请求依法无据。   审理查明，原告白河县XX镇XX村避灾扶贫安置房工程，并将部分工程分包，木工由个人承包，个人承包后雇佣被告刘仁寿到工地务工。2018年2月22日，被告刘仁寿因故受伤，先后住院33天后出院，十堰住院24天、白河住院9天。被告所受伤害，2018年9月10日经白河县人力资源和社会保障局认定属工伤，原告白河县汉源建筑工程有限公司在本次事故中承担用工主体责任，2019年2月20日经安康市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级。2019年12月6日经白河县劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲案字[2019]47号裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之曰起七日内，被申请人向申请人支付医疗费37706. 63元、一次性伤残补助金43020元、停工留薪期工资19140元、交通201.5元，住院伙食补助费1620元，共计101688. 13元。二、驳回申请人其它诉讼请求。     以上案件事实有经庭审质证的下列证据予以证实：1《认定工伤决定书》（[2018] 40号）、《鉴定结论书》（安劳工鉴字[2018]473号）、 [2019]47号裁决书以及原、被告当庭陈述。   本案的争议焦点有三，一是被告刘仁寿的工资标准应当如何确定；二是被告刘仁寿的劳动功能障碍是否应当按照九级计算；三是被告刘仁寿应否从原告白河县汉源建筑工程有限公司处获得一次性医疗补助金和一次性就业补助金。   关于焦点一，本院认为，被告刘仁寿自述其在原告处务工，日工资为220元/天，原告亦认可该工资标准，该工资标准符合白河县建筑市场的一般工资支付标准。但被告在原告处务工是阶段性和临时性务工，并非持续稳定的每日220元。依据陕西省私营企业分行业就业人员年平均工资标准建筑业为41532元，每月工资为3461元，依据陕西省统计局公布在岗职工年平均工资标准为67433元，月工资为5619元，刘仁寿的月工资日按照21.75天计算，每月工资额为4785元，介于二者之间，本院可以依该标准确认刘仁寿的月工资数额为4785元。   关于焦点二，本院认为，安康市劳动能力鉴定委员会作出的安劳工鉴字[2018]473号劳动功能障碍鉴定结论书带有行政管理的色彩，当事人若不服该鉴定意见，应当自收到鉴定结论书15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，本案中原告未在法定期间内向省劳动能力鉴定委员会提出申请，该鉴定结论依法应当确认有效，被告刘仁寿的伤情与劳动功能障碍九级确有不完全吻合之处，但原告未及时主张权利，在诉讼中对鉴定结论提出应当按十级计算的意见，本院不予采纳，被告刘仁寿的劳动功能障碍等级应当确认为九级。   关于焦点三，本院认为，被告刘仁寿是受他人雇用在原告承包工程的建筑工地施工，其工资由他人支付，劳动管理由他人进行，原告与刘仁寿之间不产生任何法律上的权利义务关系，更不具有劳动关系。行政法规规定建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体的单位或自然人，该单位或自然人聘请的人员发生工伤事故的，由发包人承担用工主体责任，该责任是替代性责任，不能就此由发包人承担用人单位的全部责任，包括缴纳社会保险、解除劳动合同后的责任等。原告与被告不具有书面劳动合同，也不具有事实劳动关系，因此不存在解除劳动合同或解除用工主体责任关系的说法，该请求本院不予支持。   被告刘仁寿的各项损失本院认定如下：1、医疗费37706.63元；2、一次性伤残补助金，九级伤残按本人工资标准的九个月计算为43065元；3、停工留薪期以四个月计算为19140元；4、护理费3300元（住院33天，每天100元）；5、住院伙食补助费1620元（十堰住院24天，每天60元，白河住院9天，每天20元）；6、交通费201.5元，以上合计105033.13元。   综上，22021754785920246016204447851914033331003300依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：   一、原告白河县汉源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘仁寿医疗费等工伤保险待遇105033.13元。   二、驳回原告白河县汉源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   三、驳回被告刘仁寿的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告白河县汉源建筑工程有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                               审判员李昌顺                      二〇二〇年三月十七日                               书 记 员  贺 飞          1