福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终489号 上诉人（原审被告）:蔡荔红，女，1970年8月22日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：黄武军，福建典冠律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张军，福建典冠律师事务所实习律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所，统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 上诉人蔡荔红因与被上诉人福建省安特华盛房地产开发有限公司（以下简称“安特房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡荔红及其委托诉讼代理人黄武军、张军与被上诉人安特房地产公司的委托诉讼代理人陈超己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡荔红上诉请求：撤销（2019）闽0304民初4963号民事判决，依法改判驳回安特房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、蔡荔红与安特房地产公司之间不存在借贷合意，不成立借贷关系。涉案《借款协议》依法应被认定为无效合同。蔡荔红已向安特房地产公司偿还了全部款项，无需再承担任何责任。1.安特房地产公司是房地产开发企业，蔡荔红系购房的消费者，双方之间签订了《商品房买卖合同》。而涉案《借款协议》中约定，蔡荔红因购房首付不足向安特房地产公司借款，所借款不计息且全部直接用于支付该房屋首付款，蔡荔红实际并未领取任何款项。《借款协议》虽名为“借款”，但实质上是为了销售商品房而约定的分期支付首付款的行为，即分期付款。因此，蔡荔红与安特房地产公司之间形成的实际上是基于商品房买卖关系而达成的分期支付首付款的合意，而并非借贷的意思表示的。2.住房和城乡建设部、中国人民银行、银监会于2017年9月29日联合发布《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房[2017]215号），其中明确规定“房地产开发企业、房地产中介机构不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款”。《个人住房贷款管理办法》第五条第四点规定：“借款人须同时具备以下条件：四、不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为购房的首期付款；享受购房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款；”即国家对发放个人住房贷款的前提是必须支付购房款30%的首付款。本案中，安特房地产公司作为房地产开发企业明知国家相关规定，但却为了销售商品房，以分期支付首付款的形式，诱使包括蔡荔红在内众多的购房消费者向其购房，使其能迅速且顺利地获得70%售房款的资金回笼。安特房地产公司此等“以小博大”的行为显然系为了规避金融监管，且严重破坏了金融市场和房地产市场的秩序，属于国家严令禁止的行为。即使认定蔡荔红与安特房地产公司之间成立借贷关系，《借款协议》仍为无效合同。首先，安特房地产公司提供的是“首付贷”，而“首付贷”也系国家严令禁止的行为。其次，根据《银行业监督管理法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律及行政法规的规定，未经批准，任何单位和个人均不得从事银行业金融机构的业务。安特房地产公司系房地产开发企业，并无金融从业资质，但其为包括蔡荔红在内的众多不特定的购房款提供贷款，显然属于从事金融业务。故涉案《借款协议》也违反了法律、行政法律的强制性规定，应当认定为无效。二、退一步讲，即使不能认定涉案《借款协议》无效，但一审判决蔡荔红承担巨额利息也违反法律规定且有违诚实信用和公平原则。1.安特房地产公司存在诱导购房者就购房首付款分期付款（或认定为提供首付贷款）的违法行为毋庸置疑，但“任何人不因违法行为而获利”。现一审法院判决蔡荔红支付巨额利息，显然是变相保护了安特房地产公司从其违法行为中获得暴利，是错误的。2.安特房地产公司系房地产开发企业，处于主动且优势的地位。蔡荔红系普通购房者，处于被动且劣势的地位。蔡荔红在整个购房过程中均受安特房地产公司的引导且所签署的所有文件均为安特房地产公司提供的格式合同。现安特房地产公司通过违法违规行为，不但销售了商品房，迅速且顺利地从银行获得了70%售房款的资金回笼，全部收回了购房者30%的购房款，而且还从购房者处获得了巨额的利息，可谓“一石四鸟”。而安特房地产公司在已全部清偿购房款的情况下却要莫名承担巨额利息。如此显然严重违背诚实信用和公平原则。3.蔡荔红本身不存在违约行为，根本无须承担任何违约责任。即使蔡荔红存在违约行为，但安特房地产公司未因此而遭受损失。依一审判决，蔡荔红逾期支付款项的金额为100406元且逾期期间仅为3个月，但却承担了高达114529.78元的利息，为逾期支付款项的115%，显然严重违反法律规定。三、安特房地产公司虽于2019年7月5日邮寄所谓的通知函，但不能以此认定其已履行了合理的通知义务，更不能以该邮件显示被拒收为由就武断认定蔡荔红系不正当地阻止条件成就。1.根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，安特房地产公司应于不动产交付之日起720日内办结房屋所有权登记，同时该合同约定的交房时间为2016年12月31日，即安特房地产公司在发函之时早已严重违约。而在安特房地产公司违约期间，包括蔡荔红在内的众多购房者早已多次地通过各种途径要求其及时办理房屋权属证书。在这种情况下，安特房地产公司在事先未有任何通知、告知的情况下直接以邮寄的方式向蔡荔红寄送所谓的通知函，显然系刻意制造蔡荔红违约，以取得与蔡荔红商讨逾期办证违约责任时的优势地位。2.安特房地产公司在所谓的通知函中声称其曾电话通知蔡荔红清偿首付借款，但却没有任何证据可予证实3.通过中国邮政速递官网××n）查询邮件号码为1084682656232的邮件反馈信息显示，安特房地产公司委托律师向蔡荔红寄送的律师函于2019年6月6日由邮政速递收件，期间由名为黄智权的投递员投递三次均不能妥投，而是于2019年6月10日12时31日改换由名为许天赐的投递员进行投递，最终蔡荔红于当日15时04分收到该邮件。可见黄智权根本无法找到蔡荔红住址，在投递过程中也根本未与蔡荔红进行电话联系。通过中国邮政速递官网××n）查询邮件号码为1035808248829的邮件的反馈信息显示，安特房地产公司向蔡荔红寄送的通知函于2019年7月6日11时02分由邮政速递收件，当日14时39分又安排名为黄智权的投递员进行投递，但在5分钟之后（即14时44分）邮件状态即显示为拒收。短短5分钟时间，该邮件根本不可能被实际投递，根本不可能从投递员手中送到蔡荔红手中，即蔡荔红根本不可能见到该邮件的快递面单，也就不可能以该邮件系安特房地产公司所寄的通知函而拒收。不排除系名为黄智权的快递员不能找到蔡荔红地址而进行人为操作。安特房地产公司在蔡荔红已清偿所有首付款的情况下仍然拒不交付权属证书，讼争《房屋所有权证》于2019年11月1日才交付给蔡荔红。 安特房地产公司辩称：1.根据借款合同约定，所借款项通过抵扣房屋首付款形式已经实际支付，借款已经实际发生，不存在未实际支付的情况。2.安特房地产公司是否存在逾期放证的违约行为，与本案无关，蔡荔红可另行起诉。3.本案安特房地产公司不存在非法放贷的行为，最高院关于非法放贷规定并无溯及力，并且安特房地产公司诉讼主张借款年利率24%，并没有超过法律规定的36%。蔡荔红为安特房地产公司的购房者，不属于不特定对象，综上，安特房地产公司不存在非法放贷的行为。双方存在民间借贷法律关系，安特房地产公司为蔡荔红提供借款，该借款用于支付蔡荔红的房屋首付款。安特房地产公司在房屋符合办证条件下，已经履行了通知义务，蔡荔红未按照借款协议书规定按期归还借款，已经构成违约，应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 安特房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.蔡荔红归还借款本金100406元及该款自2015年2月15日起至实际还清之日止按照月利率2%计算的利息；2.蔡荔红支付因本案所支出的律师费4000元；3.本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由蔡荔红承担。在诉讼过程中，安特房地产公司变更第一项诉讼请求为：蔡荔红归还借款利息114529.78元（以借款本金100406元为基数自2015年2月15日起计算至2019年10月23日止按月利率2%计算利息）。 一审法院认定事实：2015年2月15日，安特房地产公司与蔡荔红签订《借款协议》一份，该协议主要约定：蔡荔红因购房首付款不足，特向安特房地产公司申请借款200812元，借款期限自2015年2月15日至蔡荔红取得《房屋所有权证》之日止，蔡荔红保证在取得本合同所涉《房屋所有权证》前全部偿清该笔借款。还款分两期:第一期于2016年2月15日前偿还50%，即100406元；第二期于取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款，若蔡荔红逾期不超过7天的，蔡荔红同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，蔡荔红愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。如发生纠纷，可向安特房地产公司所在地人民法院提起诉讼。协议签订后，安特房地产公司依约向蔡荔红支付了该借款。借款后，蔡荔红于2016年2月17日偿还了100406元。2019年6月5日，安特房地产公司通过EMS快递向蔡荔红寄送《律师函》，告知蔡荔红其所购买的房屋初始登记已出证，要求到安特房地产公司配合办理委托办证手续、补交面积差额并偿还借款100406元。蔡荔红于2019年6月10日签收该邮件。2019年7月5日，安特房地产公司通过EMS快递向蔡荔红寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》告知蔡荔红截至发函之日蔡荔红未依约履行还款义务，依据双方签订的《商品房买卖合同》、《借款协议》安特公司再次书面通知要求蔡荔红在收到该函件后立即清偿购房首付借款100406元，并办理领取《不动产权证》相关手续。蔡荔红于2019年7月8日因拒收退回该邮件，之后蔡荔红并未向安特房地产公司还款。安特房地产公司为实现本案债权，聘请福建众益律师事务所陈超己任代理律师，于2019年10月21日提起诉讼，为此花费律师费4000元。案经审理，因双方各持己见，致一审法院调解无效。另查明，安特房地产公司自认其于一审法院起诉之后的2019年10月24日收到蔡荔红还款本金100406元。 一审法院认为，涉案《借款协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行义务。安特房地产公司依约向蔡荔红支付借款200812元，已履行了合同义务。安特房地产公司认为其按照《借款协议》上有效住宅地址分别于2019年6月5日邮寄《律师函》、2019年7月5日邮寄《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》催讨，蔡荔红未在约定的期限内还款，已构成违约。且违约已经超过七天，应当承担支付约定的利息及违约金的责任。蔡荔红自认有收到安特房地产公司邮寄的《律师函》但并没有收到安特房地产公司邮寄《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，退件回单上的“拒收”字样，并非蔡荔红拒收，而是他人添加的。蔡荔红在2019年10月24日已经向安特房地产公司还清借款本金，而安特房地产公司在2019年11月11日才将《不动产权证》交于蔡荔红。蔡荔红并不存在逾期归还借款本金。一审法院认为蔡荔红于2019年6月10日收到《律师函》已经知悉安特房地产公司要求蔡荔红配合办理委托办证手续、补交面积差款额并偿还借款等事项；且2019年7月5日安特房地产公司再次邮寄《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》时快递面单上已经载明文件名称，蔡荔红“拒收”，蔡荔红主观上为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。其有怠于履行还款义务，故蔡荔红的抗辩一审法院不予支持。蔡荔红在起诉之后的2019年10月24日还款本金100406元，仍然拖欠利息及违约金。现安特房地产公司诉讼请求蔡荔红归还借款利息114529.78元（以借款本金100406元为基数自2015年2月15日起计算至2019年10月23日止按月利率2%计算），有事实和法律依据，合法合理，予以支持。双方在《借款协议》中约定若蔡荔红违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费由蔡荔红承担，现安特房地产公司诉求蔡荔红承担律师费4000元，有事实和法律依据，合法合理，予以支持。蔡荔红抗辩无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、蔡荔红应在判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还借款利息114529.78元；二、蔡荔红应在判决生效之日起十日内偿还福建省安特华盛房地产开发有限公司为实现本案债权而支出的律师费4000元。如蔡荔红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4572元，减半收取计2286元，由蔡荔红负担。 二审期间，蔡荔红向本院提供以下证据：证据一、中国建设银行存根一份，证实蔡荔红于2016年2月15日即向安特房地产公司支付了第一笔100406元的款项，不存在逾期支付的事实。证据二、中国邮政速递官网查询的邮件号码分别为1084682656232、1035808248829的投递反馈信息各一份，证实蔡荔红从未见过安特房地产公司邮寄的所谓通知函的邮件，更未见到该邮件的快递面单，不存在拒收邮件的事实。 安特房地产公司认为蔡荔红应当在一审过程中提供该两组证据，该两组证据并不属于民事诉讼法规定的新证据，不应当采纳。该证据也不影响蔡荔红逾期归还第二期借款的事实。 本院经审查认为，证据一系第三方出具的刷卡凭证，真实性可以认定，可以证实蔡荔红于2016年2月15日刷卡支付100406元给安特房地产公司的事实。证据二系中国邮政速递物流官网邮件查询状况，与安特房地产公司提供的快递面单、快递单号查询结果可以相互印证，真实性可以认定，可以证明本案中的律师函经过投递员黄智权三次投递未妥投，之后由许天赐投递成功，安特房地产公司的通知函经黄智权投递被拒收。 蔡荔红对一审认定安特房地产公司依约向蔡荔红支付了该借款有异议，认为安特房地产公司从未向蔡荔红支付过任何款项；对一审认定蔡荔红于2016年2月17日偿还了100406元有异议，认为蔡荔红于2016年2月15日向安特房地产公司支付100406元；对一审认定蔡荔红于2019年7月8日因拒收退回该邮件有异议，认为该所谓邮件根本未有效投递至，蔡荔红从未见到过该邮件，更未见过该邮件的快递面单，不存在拒收的情形。蔡荔红还认为一审遗漏认定安特房地产公司销售房产时以“10%超低首付优惠政策，首付10万起”的营销手段向社会宣传并实际进行操作；蔡荔红在接到安特房地产公司的通知后（即提起本案诉讼，除此之外安特房地产公司安特华盛公司未以其他任何方式通知），立即于2019年10月24日全额支付了剩余款项；安特房地产公司于2019年11月11日才将权属证书交还给蔡荔红。安特房地产公司对一审认定的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。上述证据一证明蔡荔红于2016年2月15日偿还了100406元，原审错误认定为17日，本院依法予以纠正。邮政投递员通常通过电话联系投递对象，未妥投可能有电话无法接通、拒接电话或电话告知后被拒收等情形，在蔡荔红已经于邮寄地址成功签收过一次邮件后，蔡荔红主张投递员未有效投递该邮件，应当提供蔡荔红电话通讯记录来证明该投递员的电话未联系过蔡荔红，蔡荔红无法举证应当承担相应不利的法律后果，本院对蔡荔红的该异议不予采纳。蔡荔红的其他异议涉及本案的争议焦点，本院将在判决理由部分予以阐述。 本院认为，民间借贷有两个构成要素，即借贷合意与实际支付。讼争双方签订了《借款协议书》即达成借贷合意。本案约定借款用途是支付房屋首付款，在蔡荔红收到借款后依约即应将款项交付给安特房地产公司，而讼争《借款协议书》明确约定“为省却借款中间环节，乙方明确要求甲方无需将借款先支付到乙方账户，再由乙方支付给甲方，而是直接将借款用以支付购房款”，故安特房地产公司直接将该款项抵扣蔡荔红应交纳的房屋首付款，符合双方约定的指定交付方式，可以视为已经实际支付借款。蔡荔红主张双方借贷关系不成立与事实不符，本院不予采纳。 合同无效的法定情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在蔡荔红诚信守约的情况下，讼争《借款协议书》为其提供免息资金，并不会损害蔡荔红的实际利益。住房和城乡建设部、中国人民银行、银监会联合发布的《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》是依申请公开的规范性文件，并非法律、行政法规，且该文件是2017年9月29日公布的，根据“法不溯及既往”的原则，亦不能拘束双方于2015年2月15日签署的借款协议。蔡荔红未举证证明双方协议符合合同无效的法定情形，本院对该主张不予采信。安特房地产公司的营销行为是否属于逃避金融监管，不属于人民法院受案范围，依法应当由相应行政机关处理。 当事人可以把完成特定行为约定为合同履行的期限，当事人为自己的利益不正当地阻止期限届满的，视为期限已届满；不正当地促成期限届满的，视为期限未届满。2019年7月5日，安特房地产公司按照已送达成功的地址向蔡荔红寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，但投递结果显示为被拒收，该邮件于2019年7月8日被退回妥投。蔡荔红无正当理由拒收《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，系不正当地阻止合同履行期限届满，邮件退回之日可以视为送达之日，双方约定的借款期限届满。蔡荔红未在借款期限届满前全部清偿本案借款，应当承担违约责任。蔡荔红主张其未存在违约行为与事实不符，本院不予支持。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。讼争借款系无息借款，双方仅约定借款逾期后的违约责任，故借款违约给出借方造成的实际损失起算点是借款期限届满之日。讼争《借款协议》约定借款逾期不超过7天的，蔡荔红同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，蔡荔红愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。蔡荔红于2019年10月24日还清借款本金，根据讼争协议约定，蔡荔红应支付的违约金数额是：讼争借款总额200812元自借款之日起即2015年2月15日起至2019年10月24日止按日千分之八计算的违约金约285956.3元，加上借款总额200812元的30%即60243.6元，总和346199.9元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。讼争借款协议约定的违约金明显超过安特房地产公司逾期未收回资金损失的30%，根据上述法律规定应当予以调整。蔡荔红请求予以减少约定违约金数额有事实和法律依据，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。讼争借款协议虽未约定逾期利率，但其约定的违约金数额仍然必须符合该法律规定。安特房地产公司请求以逾期偿还的借款本金100406元自2015年2月15日起至2019年10月23日止按照月利率2%计算利息，与实际逾期之日即2019年7月8日起算的利息相比，远远超过年利率24%。本院依法调整为以逾期偿还的借款本金100406元自2019年7月8日起至2019年10月23日止按照月利率2%计算的利息即7028.42元。蔡荔红逾期还款致讼，应当按照双方的约定承担对方支出的律师费。 综上，蔡荔红的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。原审适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4963号民事判决第二项； 二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4963号民事判决第一项为：蔡荔红应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司支付违约金7028.42元； 三、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回蔡荔红的其他上诉请求。 一审案件受理费2671元，减半收取计1335.5元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担1297.5元，由蔡荔红负担38元；二审案件受理费2671元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担2595元，由蔡荔红负担76元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年三月三日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。