重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终770号上诉人（原审原告）：国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道八一路社区十三组社区居民委员会3层，统一社会信用代码91500224MA5YNUFBXF。负责人：管朋。委托诉讼代理人：刘晓骁，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何有国，男，1967年2月23日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司（以下简称泰民铜梁分公司）因与被上诉人何有国劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019)渝0151民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。泰民铜梁分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判泰民铜梁分公司不支付何有国2018年3月16日至2019年6月30日期间的工资差额36577.30元；3.本案一审、二审诉讼费用由何有国负担。事实和理由：1.何有国在2018年3月至5月期间，仍在与泰民铜梁分公司经营同类业务的案外人处担任总经理，并由案外人支付工资、购买社保。何有国在此期间未在泰民铜梁分公司履职，不应认定双方建立劳动关系，况且存在竞业禁止，一审判决认定何有国同时担任两家公司高管错误。2.何有国知晓并认可《经营班子会议决议》对其调薪的决定，故2019年1月至3月不存在工资差额。3.2019年3月起何有国长期旷工，违反《员工手册》，（2019）渝0151民初6833号民事判决能够证实，故不应支付2019年3月至6月的工资。何有国未予答辩。泰民铜梁分公司向一审法院起诉请求：1.泰民铜梁分公司无需支付何有国2018年3月16日至2018年5月31日期间工资25,200元；2．泰民铜梁分公司无需支付何有国2019年1月1日至2019年2月17日期间的工资差额7377.3元；3．泰民铜梁分公司无需支付何有国2019年5月1日至2019年6月30日期间的工资差额4000元；4．本案诉讼费由何有国承担。一审法院认定事实：泰民铜梁分公司成立于2017年11月30日，系国药控股重庆泰民医药有限公司的分公司，经营范围为批发化学原料药及其制剂、抗生素原料药及其制剂等。泰民铜梁分公司于2019年11月7日在重庆市铜梁区市场监督管理局进行了名称和地址的变更，变更前地址为重庆市铜梁区南城街道办事处金龙大道7号3层、4层，原名为国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁区隆达销售分公司。隆达医药公司系成立于2014年7月23日的有限责任公司，何有国系该公司的法定代表人和股东，住所地为重庆市铜梁区，经营范围为批发：化学原料药及其制剂、抗生素原料药及其制剂等。2018年3月16日，泰民医药公司（甲方）与何有国（乙方）签订《劳动合同》约定：……（一）固定期限劳动合同：双方合同期从2018年3月16日起至2021年3月15日止……第九条乙方的劳动报酬按所任岗位对应甲方现行工资制度执行，具体以附件《岗位聘用协议书》约定为准。如经协商，乙方的工作内容、工作岗位变更的，乙方的薪酬按新任岗位所对应的薪资标准重新确定。第十条甲方在每月10日前以货币形式支付乙方工资，个人所得税由甲方按规定代扣代缴……双方在合同尾部签名盖章确认。同日，泰民医药公司（甲方）与何有国（乙方）又签订《岗位聘用协议》约定：……一、岗位乙方岗位为国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司总经理岗位，主要工作地点重庆市。二、聘任期限乙方聘期为壹（大写）年零月，自2018年3月16日至2019年3月15日止……双方在协议尾部签名盖章确认。2018年5月3日，泰民医药公司发布《关于何有国等同志职务聘任的决定》载明：公司各部室、分子公司：经公司2018年3月16日经营班子会决议（详见附件），做出如下人事任命决定：聘任何有国为国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司总经理。2017年6月至2018年6月期间何有国的社会保险由隆达医药公司缴纳，2018年7月至2019年6月由泰民铜梁分公司缴纳。泰民铜梁分公司通过重庆三峡银行向何有国发放2018年5月至2019年6月工资情况如下：2018年7月12日发放了5、6月工资9255元，8月10日发放了7月工资8723.38元，9月10日发放了8月工资8957.88元，10月11日发放了9月工资9375.74元，11月9日发放了10月工资8957.88元，12月10日发放了11月工资9375.74元，2019年1月14日发放了12月工资9355.74元，3月12日发放了1、2月工资9064.48元，4月11日发放了3月工资4610.28元，5月30日发放了4月工资4610.28元，6月11日发放了5月工资2610.28元。2019年2月18日，泰民医药公司形成《经营班子会议决议》，载明：鉴于铜梁隆达销售分公司2018年度的经营和管理问题相当突出和严重，其担负公司经营管理的总经理何有国同志要承担主要责任。总公司经营班子对比作出如下决议内容：1、调整何有国同志2019年度的月薪收入，从2019年1月起，何有国同志的综合月薪调整为5000元／月（税前收入），该综合月薪包含基本工资2100元、岗位工资2000元、通讯补贴400元、保密费500元。若2019年1月工资已按10000元工资标准造发的，则从2019年2月工资中减扣。2、撤消铜梁隆达分公司商务车辆和商务驾驶员岗位。1）商务车辆（车号：渝Ａ×××××）于2019年2月28日前交至国药控股重庆泰民医药有限公司综合管理部。2）撤消的商务驾驶员岗位，若该驾驶员愿意且适合调岗至销售岗位，则调整到销售岗位；若不愿意或不适合调岗的，则按《劳动法》的相关规定处理。3、对于铜梁隆达销售分公司当前的租用面积问题（办公和仓库租用房），特责成何有国同志于2019年2月28日前协调和处理完结。4、关于中药部人员和业务的剥离：中药部进入国控ＥＨＲ系统的人员于2019年1月内从该系统中剥离，以前所签承包合同，需解除后按新的协商内容重新签订（重新签订的合同内容需经总公司审核批准后方可盖章签订）。5、以上问题的处理，公司委派符李阳同志代表国药控股重庆泰民医药有限公司经营班子全权督促，同时责成何有国同志及铜梁隆达销售分公司各环节全力配合符李阳同志的工作。2019年3月15日，泰民医药公司发出《关于不续聘何有国同志担任铜梁区隆达销售分公司总经理职务的通知》载明：为进一步加强对分公司的管理，切实推进和落实2019年度各项经营指标的实现，经公司经营班子办公会研究，因公司与何有国同志的《岗位聘用协议》的聘任期限于2019年3月15日到期，现决定自2019年3月16日起，不再继续聘任何有国同志为铜梁区隆达销售分公司总经理，拟任职铜梁区隆达销售分公司销售业务员。2019年7月4日，何有国以泰民铜梁分公司为被申请人向铜梁劳动仲裁委申请仲裁，要求泰民铜梁分公司向何有国支付2017年9月至2018年5月工资90,000元、2019年1月至5月的工资差额27,000元、2019年6月工资10,000元，共计127,000元。该委于2019年9月6日作出渝铜劳人仲案字［2019］第336号仲裁裁决书，裁决：一、泰民铜梁分公司支付何有国2018年3月16日至2018年5月31日期间工资25,200元、2019年1月1日至2月17日期间的工资差额7377.3元、2019年5月1日至6月30日期间的工资差额4000元；二、驳回何有国其他仲裁请求。泰民铜梁分公司对仲裁裁决书不服，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，何有国陈述，泰民铜梁分公司的总经理孟凡永于2019年9月10日通过微信向其发出《解除劳动关系通知书》，载明：……本公司经慎重决定，于2019年9月10日解除与您的劳动关系……另查明，何有国的《劳动合同》和《岗位聘用协议》均由总公司统一管理，实际用工单位是泰民铜梁分公司，双方对此无异议。还查明，泰民铜梁分公司在本案审理期间更名为国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。虽然与何有国签订《劳动合同》及《岗位聘用协议》，以及出具《关于何有国等同志职务聘任的决定》均为泰民医药公司，但何有国和泰民铜梁分公司对实际建立劳动关系的系何有国和泰民铜梁分公司均无异议，一审法院予以确认，双方之间的劳动关系受劳动法和劳动合同法的调整，关于何有国的入职时间、工资标准和各项请求，一审法院评述如下：关于何有国的入职时间的问题。何有国主张其入职时间为2017年9月，从泰民铜梁分公司举示的营业执照来看，公司的成立时间为2017年11月30日，对何有国主张2017年9月至公司成立之前与公司存在劳动关系，一审法院不予采信。何有国与泰民铜梁分公司签订的《岗位聘用协议》载明，聘用期间为2018年3月16日至2019年3月15日，公司出具的《关于何有国等通知职务聘任的决定》时间也与《岗位聘用协议》一致，何有国也没有举示证据证明在公司成立之日2017年11月30日至2018年3月15日期间为泰民铜梁分公司提供劳动，其主张该期间与泰民铜梁分公司存在劳动关系，一审法院不予采信。故一审法院确认何有国与泰民铜梁分公司的劳动关系于2018年3月16日建立。泰民铜梁分公司主张2018年3月至5月，何有国系隆达医药公司的法定代表人，故双方在该期间不存在劳动关系，一审法院认为，法律并未禁止双重劳动关系，且泰民铜梁分公司在明知何有国系隆达医药公司的法定代表人，依然聘任何有国为其总经理，也是对何有国与其建立双重劳动关系的一种默许，对该辩解意见，一审法院不予采信。关于何有国工资标准的问题。根据泰民铜梁分公司出具的《关于不续聘何有国同志担任铜梁区隆达销售分公司总经理职务的通知》，自2019年3月16日起，泰民铜梁分公司不再聘用何有国为总经理，该通知也符合何有国与泰民铜梁分公司签订的《岗位聘用协议》，故一审法院确认2018年3月16日至2019年3月15日期间，何有国系泰民铜梁分公司的总经理。何有国在担任泰民铜梁分公司总经理期间的应发工资为10,000元/月，故何有国2018年3月16日至2019年3月15日期间应发工资为10,000元/月。泰民医药公司于2019年2月18日形成《经营班子会议决议》，决定自2019年1月起，将何有国的工资标准调整为5000元/月（税前），属于单方面降低劳动者工资，2019年1月至2019年3月15日，何有国的职务仍然是公司总经理，一审法院认为，在劳动者工作岗位未发生变化的情况下，用人单位单方面降低劳动者的工资标准的决定，对劳动者不发生法律效力，故该《经营班子会议决议》对何有国不发生效力。2019年3月16日起，总经理聘用期满，何有国的岗位变更为销售人员，何有国的工资按照5000元/月（税前）计算，一审法院予以确认。关于泰民铜梁分公司是否应当支付何有国工资的问题。如前所述，一审法院已经确认何有国的入职时间及工资标准，泰民铜梁分公司应当按照上述标准支付何有国对应期间的工资。泰民铜梁分公司已经支付何有国2018年5月至2019年6月的工资情况为：9255元、8723.38元、8957.88元、9375.74元、8957.88元、9375.74元、9355.74元、9064.48元、4610.28元、4610.28元、2610.28元，共计84,896.68元。根据劳动法、劳动合同法和税法的相关规定，劳动者的社会保险由劳动者个人承担部分、个人所得税由劳动者个人承担，故一审法院确认何有国任总经理期间的实发工资为9124.4元/月［（8723.38元＋8957.88元＋9375.74元＋8957.88元＋9375.74元＋9355.74元）÷6月］，任销售人员期间的工资一审法院按照4610.28元/月确定。故泰民铜梁分公司应当支付何有国2018年3月16日至2019年3月15日期间（12个月）的工资109,492.8元（9124.4元/月×12个月），2019年3月16日至2019年6月30日（3.5月）期间的工资16,135.98元（4610.28元/月×3.5月），共计125,628.78元，扣除已经支付的部分，泰民铜梁分公司还应当支付给何有国的工资金额为40,732.1元（125,628.78元-84,896.68元），何有国对仲裁裁决书的结果无异议，一审法院予以尊重，故泰民铜梁分公司还应当支付何有国工资36,577.3元（25,200元+7377.3元+4000元）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司于本判决生效之日起十日内支付何有国2018年3月16日至2019年6月30日期间的工资差额36,577.3元；案件受理费减半收取5元，由国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司负担。二审中，泰民铜梁分公司举示重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初6833号《民事判决书》，拟证明何有国自2019年3月起长期旷工，2019年3月至6月期间，泰民铜梁分公司按规章制度对其旷工行为进行处罚并计发工资。何有国质证认为，泰民铜梁分公司的说法不属实，其2019年3月至6月期间一直在泰民铜梁分公司上班追收客户单位货款。本院认为，泰民铜梁分公司举示的《民事判决书》真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审审理查明：2019年3月25日，国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁区隆达销售分公司作出《关于要求何有国严格遵守公司考勤制度的通知书》，该通知载明：一、请您于2019年4月1日前到公司综合办公部完成HR系统的个人信息录入及指纹考勤信息录入，并重新学习公司《员工手册》。二、请您于收到通知之日起严格按公司要求进行考勤。何有国陈述并未收到该份通知书。此后，国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁区隆达销售分公司于2019年7月16日和2019年9月1日，再次向何有国发出了同样的通知书。2019年9月1日的通知书中，还载明“请您务必遵守公司考勤及管理制度，如有违反情形出现，公司将按照相关规章制度严格处理。如您在2019年9月9日前未按上述要求执行，公司将自行与您解除劳动聘用关系。”何有国在另案庭审中，认可通过微信收到了国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁区隆达销售分公司向其发出的该份通知书。重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初6833号民事判决载明，国药铜梁分公司举示的《员工手册》《关于要求何有国严格遵守公司考核制度的通知书》及铜梁报，能够形成证据锁链足以证明国药铜梁分公司曾多次采用各种方法向何有国告知员工需要考勤。何有国未接受考勤，也未举示证据证明其在2019年7月到9月期间在国药铜梁分公司处工作或者从事国药铜梁分公司安排的工作，应当承担举证不能的法律后果。故，对何有国要求国药铜梁分公司支付2019年7月至9月期间工资诉讼请求，不予支持。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.2018年3月至5月期间，泰民铜梁分公司与何有国是否存在劳动关系。2.《经营班子会议决议》能否单方面下调何有国的工资标准。3.2019年3月至6月，何有国是否存在长期旷工行为。双方签订的《劳动合同》约定：双方合同期从2018年3月16日起至2021年3月15日止。《岗位聘用协议》及《关于何有国等同志职务聘任的决定》均载明何有国的聘用起始期间为2018年3月16日，据此原判认定双方从2018年3月16日起建立劳动关系正确。泰民铜梁分公司以2018年3月至5月期间，何有国仍在案外人处任职，否定与何有国建立劳动关系的理由不能成立。薪酬是劳动合同的主要内容，对其变更应当双方协商一致。泰民铜梁分公司单方面下调工资标准，须有合法依据。在何有国工作岗位未发生变化的情况下，泰民铜梁分公司作出的调薪决定，下调何有国的薪酬，缺乏事实依据和法律依据，泰民铜梁分公司应按原工资标准支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。泰民铜梁分公司虽然作出通知，要求何有国到单位录入指纹考勤、重新学习公司《员工手册》，并于收到通知之日起按公司要求进行考勤。但泰民铜梁分公司未举证证实对2019年版《员工手册》进行公示，何有国在2019年6月30日前收到该通知，泰民铜梁分公司依据《员工手册》及考勤规定，以何有国未考勤属于旷工为由，扣发了何有国2019年5月至6月工资。何有国仲裁请求补发被扣发工资，仲裁裁决予以支持，泰民铜梁分公司诉请无需支付该部分工资的理由不能成立，原判驳回正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国药控股重庆泰民医药有限公司铜梁分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年三月二十五日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西