内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民再291号上诉人(一审原告、反诉被告、二审上诉人、原被申请人)：包头牡丹园置业有限公司,住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区希望园区。法定代表人：傅宜东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审申请人)：江苏中苑建设集团有限公司。住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。法定代表人：张卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洋，北京康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王益东，男，该公司经理。上诉人包头牡丹园置业有限公司（以下简称牡丹园公司）因与上诉人江苏中苑建设集团有限公司（以下简称江苏中苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由包头市中级人民法院于2013年3月20日作出（2012）包民四初字第14号民事判决。双方当事人均不服,向本院提起上诉。本院于2013年6月27日作出（2013）内民一终字第168号民事判决。江苏中苑公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年8月26日作出（2013）民申字第2473号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年5月18日作出（2014）内民再二字第16号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回原审法院重审。2016年8月2日，包头市中级人民法院作出（2015）包民再字第33号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。牡丹园公司的委托诉讼代理人陈自忠、于婷，江苏中苑公司的委托诉讼代理人杨洋、王益东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牡丹园公司上诉请求：1.撤销包头市中级人民法院（2015）包民再字第33号民事判决第一项、第三项、第四项。依法改判：①解除包头市牡丹园公司与江苏中苑公司于2010年6月15日、2010年8月23日签订的三份备案的《建设工程施工合同》；②按备案合同约定的包死价结算江苏中苑公司已完工的工程价款，驳回江苏中苑公司支付工程款的反诉请求；③江苏中苑公司增加赔偿牡丹园公司损失6847.63万元；④即使判决上诉人牡丹园公司给付江苏中苑公司工程款，也应从判决生效之日起开始计算利息。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：（一）原审认定2010年6月15日、2010年8月23日签订的三份备案合同无效是错误的。原审认为三份备案合同之所以无效，是因为江苏中苑公司在诉争工程正式招投标之前与招标人牡丹园公司就招标价格等实质性内容进行了谈判，双方于2010年4月18日签订了《建设工程施工合同》，并于2010年4月28日开工建设。牡丹园公司认为这一认定是错误的。第一，涉案工程是牡丹园公司投资开发，并未涉及国有资产，且是第一个住宅小区项目，牡丹园公司认为不需要招投标，所以在有关人员介绍认识后，就与江苏中苑公司签订了2010年4月18日合同。并于2010年4月28日开工建设。第二，招投标活动是在2010年5、6月份才启动的，之前作为建设单位不知道需要招投标是后来知道涉案项目必须要招投标，所以才启动招投标程序。所以，2010年4月18日合同的签订不是招投标的结果，也不是为招投标打基础。第三，招投标活动开始以后，江苏中苑公司只是投标人之一，在招投标过程中，双方未进行过就价格等内容的谈判。第四，在庭审过程中，江苏中苑公司也认为双方未串通投标、未与牡丹园公司就价格等实质性问题的内容谈判。江苏中苑公司也认为备案合同有效。第五，2010年4月18日合同及其谈判的工程价款套用内蒙古04定额计价，在取费项目中有取费范围的，按最高值计取，按工程总造价下浮3%。但招投标确定是包死价。退一步讲，即使存在江苏中苑公司与包头牡丹园公司在诉争工程正式招标之前就招投标等实质性内容进行了谈判的行为，但该行为不影响中标结果。只有当该行为影响了中标结果的才中标无效，如果中标无效，那么备案合同亦无效。本案中不存在该情形。（二）既然备案合同有效，那么就按备案合同约定的包死价结算工程款。第一，三份备案合同是双方当事人根据招标文件、投标书和中标通知书签订，中标通知书载明是包死价。第二，备案合同由三部分组成，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。虽然第三部分专用条款23.2条款约定：“本条款价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建设工程消耗定额及基础价格》2004版计算确定，”总价让利3%，但这并不影响合同是包死价性质的确定。首先，建设工程施工合同中的协议书优于通用条款，在备案合同的协议书中工程价款是包死的。其次，组成合同的文件是相互补充说明的，当出现不一致时，应按照通用条款2.1给出优先顺序进行解释。双方可以在专用条款中对组成合同的文件进行补充，也可以对解释的优先顺序进行调整。备案合同专用条款2对合同文件及解释顺序作出了约定即：“合同文件组成及解释顺序：1本合同协议；2中标通知书；3投标书及其附件；4本合同专用条款；5本合同通用条款……”，也就是说，当出现不一致时，本案应以协议书内容为准。再次，专用条款约定“本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照内蒙古2004版定额计算”是无效约定，因此它与中标通知书、招标文件和投标文件相背离，也侵害了其他投标人的权益。（三）原审人民法院审判程序错误。在一审中，无论是牡丹园公司还是江苏中苑公司均认为备案合同是有效的合同，人民法院有权审查合同效力，在确认合同无效的应向双方当事人释明，一审未向上诉人释明，导致审判程序错误。（四）江苏中苑公司应增加赔偿牡丹园公司的经济损失6847.63万元。理由为：由于江苏中苑公司擅自停工且占用工地，给牡丹园公司造成损失1.13724736亿元。减去判决已经支持的45248428元，即为应当增加的赔偿数额6847.63万元。（五）即使判决牡丹园公司给付江苏中苑公司工程款，也应从判决生效之日起开始计算利息。（六）一审判决对于间接费中的管理费14280744.94元未作认定和分配，牡丹园公司认为该费用也应当由江苏中苑公司承担。江苏中苑公司针对牡丹园公司的上诉答辩认为，三份备案合同和2010年4月18日合同均非“包死价合同”，而是根据内蒙古04定额计价，按照实际工程量结算的可调价合同。本案的《鉴定报告》就是按照三份备案合同确定的结算方式，根据内蒙古04定额和实际工程量鉴定出工程造价的，不存在重新按照备案合同进行造价鉴定的问题。1.三份备案合同的“合同价款”条款虽然约定了合同总价，但该总价实际为暂定价，合同并未约定该总价为“包死价”。2.三份备案合同的“专用条款”第23.2条均明确约定：“本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，采用可调价格合同”。3.4.18合同“专用条款”第13.1条约定：“本合同价款采用：双方按通用条款第47条补充条款执行”。4.18合同“通用条款”第47条第二款第4项约定“工程按内蒙古04定额计价”。4.原审法院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司（以下简称精捷公司）出具的（精捷）建审字第2012-5号《鉴定报告》，正是按照内蒙古04定额和实际工程量进行造价鉴定的，完全符合三份备案合同约定的结算方式，不存在重新按备案合同鉴定的问题。江苏中苑公司上诉请求：1.撤销（2015）包民再字第33号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；2.改判确认2010年6月15日、2010年8月23日分别签订的三份备案《建设工程施工合同》有效；3.改判确认包头牡丹园公司与江苏中苑公司签订的《房屋回购协议》、《牡丹园农民工工资支付协议》、《10-11工程进度款统计确认表》有效；4.改判包头牡丹园公司给付江苏中苑公司工程款77030276.57元，并从2012年11月2日开始，按照人民银行同期贷款利率计付利息，利随本清；5.判令包头牡丹园公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。理由为：（一）三份备案合同经过了招投标程序，一审判决认定三份备案合同无效，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定可知，当事人签署“阴阳合同”的事实并不导致备案的阳合同无效。若按照一审判决的认定，只要当事人签署“阴阳合同”且阴合同签订时间在前，就必然导致经招投标备案的阳合同属于“双方在招标之前就投标价格等实质性内容进行了谈判”的情形，并进而导致备案阳合同无效。此种认定，不符合上述最高院司法解释中关于阴阳合同的效力规定。（二）牡丹园公司与江苏中苑公司签订的《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》有效。1.如前所述，一审判决关于三份备案合同无效的认定是错误的，因此一审判决基于三份备案合同无效，进而认定《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》无效也是错误的。2.退一步而言，即使三份备案合同无效，《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》也具有独立性，并不随之无效。3.牡丹园公司主张《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》无效的理由一直是受胁迫。该理由被江苏中苑公司充分反驳后，一审判决实际是代替牡丹园公司重新提出了一项在审判过程中根本未出现过的协议无效理由，江苏中苑公司对此甚至连抗辩的机会都没有。（三）牡丹园公司应向江苏中苑公司支付的欠付工程款应为77030276.57元。1.牡丹园公司欠付工程款为：77030276.57元（已完工程造价246633974元+牡丹园公司应退还的代扣税款3214132.57-已付工程款172817830元）。2.规费10059105.73元不应从工程造价中扣除，而应由牡丹园公司支付给江苏中苑公司之后，再由江苏中苑公司缴纳。理由在于：第一，鉴定报告中所称10059105.73元规费，主要是指江苏中苑公司应为民工缴纳的养老保险等费用，该等费用属于工程造价组成部分，应当由牡丹园公司向江苏中苑公司支付后，再由江苏中苑公司依法缴纳。第二，由江苏中苑公司缴纳民工养老保险等规费，根据相关政策，还可以享受政府的相应优惠或退返政策，此利益属于江苏中苑公司应当享有的工程造价利益的一部分，不应当被牡丹园公司剥夺和侵占。3.关于工程造价中的利润9559976.73元，均应由江苏中苑公司获得，一审判决仅支持江苏中苑公司获得50%的利润，于法无据。第一，一审判决认定三份备案合同无效是错误的，因此一审判决基于合同无效认定江苏中苑公司只能获得50%利润自然也是错误的。第二，建设工程施工合同无效也并不导致利润损失,因此根本不存在双方就合同无效导致的所谓利润损失各自承担50%过错分担责任的问题。第三，退一步而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，即使合同无效，承包人也有权请求参照合同约定支付工程价款，一审判决仅以合同无效为由，即剥夺江苏中苑公司50%的利润请求权，违反了上述司法解释的规定。（四）牡丹园公司关于损失的诉讼请求是：“请求判令江苏中苑公司赔偿牡丹园公司因停工造成的各项损失17339.0117万元”，从未提出过要求江苏中苑公司赔偿“恶意强占施工现场不予退出所造成的损失”这一诉讼请求。因此，一审判决在明确驳回牡丹园公司主张的“因停工造成的各项损失17339.0117万元”诉请的同时，又判令江苏中苑公司向牡丹园公司赔偿“因恶意强占施工现场不予退出所造成的损失45248428元”，明显超出诉讼请求，且剥夺了江苏中苑公司的基本抗辩诉讼权利，程序严重违法。根据牡丹园公司的起诉状，其在一审中提出的关于损失的诉讼请求是：“请求判令江苏中苑公司赔偿牡丹园公司因停工造成的各项损失总计17339.0117万元”，并在庭审中进一步明确其主张的停工损失主要包括三部分：其一，因停工造成的已投入资金利息损失8564万元；其二，因停工导致房屋延迟交付而赔偿购房小业主的154万元违约金损失；其三，因停工导致房屋销售延迟而受到的销售差价损失8574万元。对牡丹园公司主张的上述三项因停工造成的损失，江苏中苑公司在一审中不仅对其所谓的停工损失证据进行了有效质证和反驳，指出了牡丹园公司相关证据根本无法证明停工过错及停工损失，且江苏中苑公司还提供了《停工损失反驳证据目录》及相应证据，充分证明牡丹园公司主张的三项停工损失均不能成立。一审判决也认可了江苏中苑公司对牡丹园公司停工损失主张的抗辩及反驳，并在一审判决第25页最后一段详述了牡丹园公司主张的三项停工损失不应支持的理由，并在段末载明：“综上，牡丹园公司请求判令江苏中苑公司赔偿其因停工造成的各项损失17339.0117万元，本院不予支持”。至此，牡丹园公司提出的“请求判令江苏中苑公司赔偿牡丹园公司因停工造成的各项损失共计17339.0117万元”这一诉讼请求，已被一审判决驳回。至于一审判决认定的以工程总造价为基数，按照人民银行双倍贷款利率计算的所谓“因江苏中苑公司恶意强占施工现场不予退出，由此给牡丹园公司造成的损失45248428元”，牡丹园公司根本就未提出过该项诉讼请求，一审判决最终判令江苏中苑公司赔偿该项损失，明显超出了牡丹园公司诉请范围，且剥夺了江苏中苑公司的基本抗辩诉讼权利，程序严重违法。（五）退一步而言，暂不论一审判决超出诉请范围的程序问题，一审判决认定江苏中苑公司应向牡丹园公司赔偿“因恶意强占施工现场不予退出造成的损失45248428元”，也缺乏基本的事实和法律依据。1.法院生效判决作出前，合同并未解除也未被确认无效，江苏中苑公司基于《建设工程施工合同》尚未解除的事实状态，占有并保管施工现场，既是合同权利也是合同义务，并非恶意强占施工现场的侵权行为。本案中，江苏中苑公司因牡丹园公司拖欠工程款而暂停施工，牡丹园公司随即起诉至法院，要求解除《建设工程施工合同》。在法院生效判决作出之前，《建设工程施工合同》仍是有效合同且未被解除，江苏中苑公司基于《建设工程施工合同》尚未解除的事实状态，作为工程承包方，占有并保管施工现场，既是合同权利也是义务，并非恶意强占施工现场的侵权行为。2.牡丹园公司起诉要求解除合同时，仍欠付巨额工程款，江苏中苑公司基于在建工程优先受偿权，有权留置占有在建工程，并非侵权行为。牡丹园公司在起诉要求解除《建设工程施工合同》时，尚欠付江苏中苑公司巨额工程款，这是已被一审判决查明确认的事实。因此，江苏中苑公司作为工程承包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，享有在建工程拍卖价款的优先受偿权。而在实践中，该项优先受偿权的行使，必然是以承包方留置占有在建工程为前提的。3.牡丹园公司在要求解除合同时，一直拒绝结清欠付工程款，且拖延已完工程量的固定工作，由此导致的退场延误，不应当由江苏中苑公司承担责任。牡丹园公司一方面起诉要求解除合同，一方面又拒绝结算拖欠工程款，且一直到2013年8月才将已完工程量固定完毕。因此，在牡丹园公司结清拖欠工程款且完成已完工程量固定工作之前，江苏中苑公司本就有权拒绝退场，一审判决直接从2012年3月开始起算所谓的“恶意占场损失”，缺乏根据。4.一审判决以工程总造价246633974元为基数，按照人民银行双倍贷款利率标准计算所谓的“恶意占场损失”，没有任何事实根据、合同依据和法律依据。因此一审判决对所谓“恶意占场损失”的认定及金额确定，根本没有证据支持。同时，一审判决以工程总造价为基数，按照人民银行双倍贷款利率计算“恶意占场损失”，更没有任何合同依据和法律依据。牡丹园公司针对江苏中苑公司的上诉答辩认为，（一）关于确认三份备案合同有效的问题，我方已在上诉状中做了阐述，不再赘述。（二）关于确认牡丹园公司与江苏中苑公司签订的《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》有效的问题。既没有双方法定代表人签字或授权签字，也没有加盖双方公司公章，只有双方工作人员签字，不予认可。原审判决无效是正确的，江苏中苑公司的上诉理由不能成立，应予驳回。（三）关于江苏中苑公司请求给付工程款77030276.57元，并从2012年11月2日开始按照人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清的问题。首先，无论江苏中苑公司还是牡丹园公司均认可三份备案合同合法有效，那么，按备案合同约定的包死价结算江苏中苑公司已完成工程量，估计工程价款为1.7亿元左右，牡丹园公司已经足额支付，不存在欠付工程款的问题。其次，原审判决扣除规费是正确的，在合同无效前提下，应扣除规费、管理费和利润，本案只扣除50%的利润，我方认为是错误的，应当全部予以扣除。再次，江苏中苑公司擅自停工且拒不退场，给我方造成了巨大损失。在一审时牡丹园公司主张的损失中就利息损失项是8564.6746万元，原审法院仅以已完工程总价246633974元为基数，而未以牡丹园公司实际投资数为基数，显属错误。原审法院判决的45248428元，远远不足以弥补公司的损失。牡丹园公司向一审法院起诉请求：1.请求解除牡丹园公司与江苏中苑公司于2010年6月15日、2010年8月23日订立的三份备案的《建设工程施工合同》；2.请求确认江苏中苑公司已完成工程量按2010年6月15日和2010年8月15日三份备案合同确定的包死价计算；3.请求判令江苏中苑公司赔偿牡丹园公司因停工造成的各项损失共计17339.0117万元，包括：①停工造成的利息损失8564.6746万元。②因江苏中苑公司停工导致牡丹园公司后期多支付建设资金损失，最终按江苏双固建设有限公司与包头牡丹园公司竣工决算加包头精捷公司审计结论减去备案合同包死价的差价部分为准。③因江苏中苑公司停工导致牡丹园公司销售房屋延期交付已赔付违约金154.8302万元，在协商中及法院以后判决的违约金另案起诉。④由于江苏中苑公司停工给牡丹园公司的房屋销售造成了恶劣影响以及停工造成的销售形势和销售环境的影响使牡丹园公司房屋销售由停工前正式开盘的销售均价5688.73元/平米（2012年至2013年房屋销售处于上涨势头）降至江苏中苑公司撤出工地复工后开盘销售均价为4788元/平米（2014年到目前为止房屋销售处于下降趋势），每平方米损失900.73元，900.73元乘以95193.2平米等于8574.3371万元。4.判令江苏中苑公司返还牡丹园公司施工用水费602679元和扣除工程总价5%的质保金。5.判令江苏中苑公司交付发票（按包头牡丹园公司实际付款为准），如不能交付发票，应按实际付款乘以5.66%税收进行扣除后代缴。6.判令江苏中苑公司按工程款总额乘以4.64%向政府部门缴纳规费；向检测部门缴纳429574元质量检测费。如不能缴纳，由我公司进行代扣后代缴。7.请求确认牡丹园公司的工作人员于2011年12月23日签字的《房屋回购协议》及《牡丹园农民工工资支付协议》、10-11年工程进度款统计确认表无效。8.诉讼费、鉴定费、律师费等诉讼相关费用由江苏中苑公司承担。江苏中苑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令牡丹园公司向江苏中苑公司支付工程款73816144元;2.判令牡丹园公司向江苏中苑公司支付工程欠款利息10869427.2元（以73816144元为基数，自2012年11月2日起算，暂计至2015年12月15日，最终计至牡丹园公司实际付清全部欠付工程款之日止）；3.判令牡丹园公司承担全部诉讼费用。内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包民再字第33号民事判决查明，2010年4月18日，发包人牡丹园公司（甲方）与承包人江苏中苑公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，由江苏中苑公司承建位于包头市稀土高新区校园南路北侧的包头牡丹园2号项目工程，开工日期2010年4月18日，竣工日期通过质量综合验收之日，合同工期588日历天。工程质量标准为合格。合同价款：暂定为1.58亿元（最终按实际完成工程量结算）。在该合同的补充条款中双方约定，该项目共计九幢住宅及裙楼、会所道路等，地面28层，地下一层，共计建筑面积约18万平方米，要求乙方在2010年4月18日开工五幢楼住宅及裙楼、会所，牡丹园2号工程在2011年11月底全部竣工完成。在双方责任中还约定，本协议签订后在2010年3月20日前期，乙方开始进场做准备工作；工程按内蒙古04定额计价，在取费项目中有取费范围的按最高值计取，按工程总造价下浮3%。双方在该合同专用条款中约定，发包人派驻的工程师为傅宜东，乙方项目部经理王益东。关于工期延误，第10.1条约定双方工期顺延的其他情况，必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款第13.2条进行签证，并经发包人同意，未签证的，在工程结算时不予工期顺延，除上述因素外，承包人在任何情况下不得停工，否则，每停工一天应向发包人支付10万元的违约金。该合同加盖了双方公司印章并有双方的代表傅宜东和王益东签字。牡丹园公司与江苏中苑公司签订上述《建设工程施工合同》后，双方就包头牡丹园2号住宅小区2#、3#、6#、7#楼及商铺、幼儿园、会所、附属用房的工程项目进行了招投标，并于2010年6月11日经包头稀土高新区建设工程招投标办公室签发《中标通知书》进行了备案，中标报价131492883元。2010年6月15日，牡丹园公司与江苏中苑公司就上述中标备案项目签订《建设工程施工合同》，合同约定，开工日期为2010年6月20日，合同工期总日历天数588天。合同价款与中标报价相同。2010年8月20日，牡丹园公司与江苏中苑公司就包头牡丹园2号住宅1#楼及地下车库工程和包头牡丹园2号住宅小区4#、5#、8#、9#楼两个工程项目再次进行了中标备案。中标报价分别为93098898元和81292945元。2010年8月23日，牡丹园公司与江苏中苑公司就上述两项中标备案项目分别又签订两份《建设工程施工合同》。两份合同约定的开工日期均为2010年8月28日，合同价款与中标报价相同。上述三份《建设工程施工合同》的通用条款中关于合同价款及调整均约定，……三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种……。而三份《建设工程施工合同》的专用条款中关于合同价款及调整均约定，本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%。采用可调价格合同。以上三份《建设工程施工合同》确定的牡丹园2号项目的总价款为305884726元。关于工程进度款支付方式和时间，三份合同约定：承包人每月按实际完成工程量在当月25日申报发包人，发包方一周内审核完毕，并按审核量的70%支付乙方工程进度款。工程竣工后，乙方申报决算经有资质的造价部门审核，在工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，留5%的质量保证金，按质量保修书支付保证金。2011年4月，牡丹园公司与江苏中苑公司签订补充协议约定，至2011年12月底，包头牡丹园2号项目所有住宅楼全部封顶。至2012年9月底整个包头牡丹园2号项目全部竣工并出具工程验收竣工报告。关于工程款的支付在该协议第二条1、乙方在施工过程中按每月5号申报上月已完成的工程量并交于甲方，甲方根据乙方所报工程量在15天内初审完毕，甲方将初审报告按累计计量在27号前付上个月工程进度款（按初审后工作量的70%支付工程进度款）同时乙方需提供相应的工程发票给甲方。2、春节前（2012年1月中旬）甲方在支付乙方工程进度款时，按乙方累计已完成的总工程量经甲方初审后增加15%支付乙方。2011年8月3日，牡丹园公司与江苏中苑公司再次签订补充协议约定，甲乙双方所签合同已于2010年4月开工建设，各方均按合同履行各自的职责，现因备案及办理相关资料需要，双方又签订了建筑工程施工合同计三份，仅作为双方办理相关资料及备案用，不作为其他结算依据，双方职责及工程结算均按2010年4月18日所签订的合同和2010年7月5日的补充协议书及2011年的补充协议执行。另查明，牡丹园公司及江苏中苑公司对牡丹园2号项目开工时间为2010年4月28日及牡丹园公司共计支付江苏中苑公司工程款172817830元均无异议。再查明，2011年12月，牡丹园公司与江苏中苑公司因工程款给付发生矛盾。本案诉讼中，牡丹园公司以江苏中苑公司于2011年12月23日对其工作人员采取拘禁、胁迫等方式由其工作人员签字、且未加盖双方公司印章的《牡丹园农民工工资支付协议》《房屋回购协议》《10-11年工程进度款统计确认表》均不予认可。原一审诉讼期间，包头市中级人民法院调取了包头市公安局稀土路派出所2011年12月23日接警记录，接处警登记表载明报警内容：“稀土大厦牡丹园工地被限制人身自由。处警情况：2011年12月23日9时53分出警到现场，经了解，是工地的甲方与乙方因工资问题发生纠纷，建议去劳动部门解决。”牡丹园公司及江苏中苑公司均认可，2011年12月23日以后，牡丹园公司支付江苏中苑公司2500万元，并且计算在已付江苏中苑公司的172817830元工程款中。还查明，2012年1月7日，牡丹园公司致函江苏中苑公司，声明：“中苑公司采取围攻、拘禁、殴打我方工作人员的手段，胁迫我方工作人员在2011年12月23日的不公平协议上签字，对以上两份协议的效力不予认可，声明工作人员未获授权，签字行为不能代表，我方不予认可。”江苏中苑公司于2012年2月8日回函，声明：“以上协议有效，不存在拘禁、胁迫签字。并声明甲方拖欠工程款，违背合同，我方就牡丹园项目予以停工并要求在一个月内付清所有差欠的工程款一个多亿元等”。之后，牡丹园2号项目工程停工。还查明，本案原一审期间，牡丹园公司提出鉴定申请。包头市中级人民法院于2012年7月委托精捷公司对牡丹园2号工程已完工程量造价进行鉴定。2012年11月2日，精捷公司出具了（精捷）建审字第2012-5号鉴定报告。报告载明，1.牡丹园2号住宅小区已完工程造价：（1）无争议部分：185156043元；（2）有争议部分：61477931元。2.争议部分焦点：因提供鉴定的施工合同由原合同和备案合同两种，两种合同对临时设施费、技术措施费等费用约定不一致。原合同29页O条约定“承包人应负责建筑安装材料检验费、技术措施费、三性检测等所有检测费用”，此部分费用的争议请中级人民法院裁决。3.争议的技术措施费组成主要包括：大型机械设备进出场及安拆费、垂直运输机械费、砼模板及支架费、脚手架费等。4.本鉴定结果中的工程量均经过甲方、乙方及鉴定单位共同签字确认。5.对鉴定过程中产生的其他问题经三方共同努力协商达成共识（见1-3#谅解备忘录）。鉴定报告同时载明其他需要说明的问题：1.本次鉴定结果已含土方工程的费用；2.本鉴定结果中1-8#楼CFG桩基为包干费用8999980元，已按合同包干价进入各单项工程。3.本鉴定结果中人工费82%的取费为按文件规定一个40%（1.4）再乘以30%取得。4.本鉴定结果中税金3.472%为按工程进度及文件规定划分为3.44%占20%，3.48%占80%测得。5.已完工程因甲乙双方未提供相关验收证明资料，本鉴定结果均按合格工程计算。6.本鉴定结果中的规费（养老保险等）、水电费等均按规定列入鉴定造价，未扣除甲方代缴的相应费用。此部分费用由甲乙双方在财务结算时抵扣工程款。7.本鉴定造价不含人防门180万元、配电箱主材费220万元的合同价款，因此部分合同为包干价，没有价格组成明细，所完成部分工作量无法确定其费用，由甲乙双方协商解决（电箱安装费已计算）。8.本鉴定结果中不含检测费，因两份合同中均明确此费用由承包人负责。9.以上鉴定工程造价已按合同约定总价下浮3%。本案重审期间，精捷公司就鉴定结论工程总造价246633974元中包含的管理费、利润、规费、税金项目进行了分项列明，其中，管理费14280744.94元、利润9559976.73元、规费10059105.73元、税金7857578.94元。还查明，牡丹园公司与江苏中苑公司于2013年8月26日就包头牡丹园2号项目施工现场全部交接完毕，江苏中苑公司退出包头牡丹园2号项目施工现场。内蒙古自治区包头市中级人民法院再审认为，（一）关于标前合同和备案的中标合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案讼争工程属于必须进行招标的工程，投标人江苏中苑公司在讼争工程正式招标之前与招标人牡丹园公司就投标价格等实质性内容进行了谈判，双方于2010年4月18日签订了《建设工程施工合同》，并于2010年4月28日开工建设。后牡丹园公司与江苏××苑#住宅项目进行招投标，于2010年6月和同年8月，先后三次经包头稀土高新区建设工程招投标办公室签发《中标通知书》进行了备案，双方又签订三份《建设工程施工合同》。牡丹园公司和江苏中苑公司因违反了上述法律和司法解释的规定，标前签订的合同无效，中标亦应认定无效。中标无效的，备案的中标合同也应当被认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，本案中标合同无效，因此，并不适用该条规定。由于牡丹园公司与江苏中苑公司签订的《建设工程施工合同》均无效，双方由此签订的补充协议以及《房屋回购协议》、《牡丹园农民工工资支付协议》和《10-11工程进度款统计确认表》等亦均无效。（二）关于工程价款的结算。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》均无效，且工程尚未竣工验收。牡丹园公司与江苏中苑公司于2010年4月18日所签订的《建设工程施工合同》关于合同价款约定：暂定1.58亿元（最终按实际完成工程量结算），同时约定工程按内蒙古04定额计价，在取费项目中有取费范围的按最高值计取，按工程总造价下浮3%。双方签订的三份备案的中标合同关于合同价款及调整均约定：本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%。本案一审诉讼中，经本院委托精捷公司对牡丹园2号工程已完工程量造价进行了鉴定，该鉴定报告的内容与双方当事人关于涉案工程价款结算依据的约定并不矛盾，且该鉴定结论经双方当事人质证，在双方当事人未提供证据证明该鉴定报告存在法定不能作为证据使用的情况下，该鉴定报告应当予以采信。牡丹园公司要求按照备案的中标合同包死价重新计算已完工程量造价的请求不予支持。关于鉴定结论中所注明的有争议部分，主要因为双方签订的标前合同与备案的中标合同关于技术措施费的承担约定不同，因无论标前合同还是备案的中标合同均属无效，而技术措施费本应属于工程造价的一部分。因此，本案工程造价为鉴定结论无争议部分185156043元和有争议部分61477931元之和，即246633974元。（三）关于合同无效的后果。建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费包含直接工程费和措施费。间接费包括规费和企业管理费。本案鉴定结论工程总造价246633974元中包含管理费14280744.94元、利润9559976.73元、规费10059105.73元、税金7857578.94元。对此，牡丹园公司及江苏中苑公司均无异议。由于牡丹园公司与江苏中苑公司对案涉合同无效均有过错，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例，根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实，将鉴定结论所包含的间接费中的规费以及利润和税金，作如下认定：1.关于税金。税金是国家税法规定应计入建筑安装工程造价的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。经征求双方意见，双方同意税金由江苏中苑公司向税收部门缴纳，并由江苏中苑公司向牡丹园公司出具最终结算后实际收到工程款的发票。牡丹园公司在已付江苏中苑公司工程款172817830元中代扣税款5410132.57元，扣除其已实际缴纳的税款2196000元，剩余代扣税款3214132.57元退还江苏中苑公司。2.规费。规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用。江苏中苑公司在本案答辩中陈述，规费应由建设方牡丹园公司承担，与江苏中苑公司并无关系。且江苏中苑公司认可其并未缴纳过规费。而牡丹园公司有相关部门向其催缴规费的证明，故本案工程造价中包含规费10059105.73元，应予扣除由牡丹园公司负责缴纳。3.利润。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。本案工程造价中包含利润为9559976.73元。造成本案合同无效，牡丹园公司及江苏中苑公司均有过错，故酌定牡丹园公司与江苏中苑公司对利润各自负担50%。综上，牡丹园公司应付江苏××苑住宅小区已完工程总造价246633974元与牡丹园公司退还江苏中苑公司剩余代扣税款3214132.57元（5410132.57元-2196000元）之和，即249848106.57元，应扣减：牡丹园公司已付江苏中苑公司工程款172817830元、规费10059105.73元、利润9559976.73元的50%即4779988.37元。以上数额计算后，牡丹园公司应当给付江苏中苑公司工程款为62191182.47元。（四）关于江苏××苑施工项目场地不予退场给牡丹园公司造成的损失。牡丹园公司请求判令江苏中苑公司赔偿其因停工造成的各项损失共计17339.0117万元。其中包括停工造成的利息损失8564.6746万元、销售房屋延期交付所赔付违约金154.8302万元、房屋销售差价损失8574.3371万元。牡丹园公司提供的证据不足以证明该利息损失实际发生并与本案存在直接的因果关系。关于销售房屋延期交付所赔付违约金154.8302万元的请求，牡丹园公司亦未提供充分证据证明违约金实际发生并已赔付，待其证据充分，可另案诉讼。至于牡丹园公司请求的房屋销售差价损失8574.3371万元，因房地产市场销售存在不可预知性，销售价格涨幅跌落受诸多因素影响。因此，牡丹园公司的该项请求不能直接证明系江苏中苑公司停工造成的损失。综上，牡丹园公司请求判令江苏中苑公司赔偿其因停工造成的各项损失17339.0117万元，不予支持。江苏中苑公司于2012年2月8日致函牡丹园公司，以牡丹园公司欠其工程款一亿多元为由，提出停工要求。牡丹园公司遂起诉，请求解除双方合同。本案原审期间，经多次做江苏中苑公司工作，要求江苏中苑公司退出牡丹园2号项目施工现场，但江苏中苑公司坚持不予退出。直至2013年8月26日，牡丹园公司与江苏中苑公司就包头牡丹园2号项目施工现场全部交接完毕，江苏中苑公司才退出包头牡丹园2号项目施工现场。因此，因江苏中苑公司恶意强占施工现场不予退出，由此给牡丹园公司造成的损失，江苏中苑公司应当予以承担。结合本案实际情况、当事人的过错等因素，综合确定从本案施工项目前一年冬季施工结束之日止的2012年3月15日起至2013年8月26日江苏中苑公司退出包头牡丹园2号项目施工现场之日止，以牡丹园2号住宅小区已完工程总造价246633974元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算利息为45248428元，作为江苏中苑公司对牡丹园公司损失的赔偿。牡丹园公司请求江苏中苑公司返还施工用水费602679元，因未提供充分证据，不予支持。待其证据充分，可另案诉讼。其请求扣除工程总价5%质保金，因该工程属未完工程且未经验收，工程价款亦是根据工程造价鉴定所得，故牡丹园公司的该项请求亦不应予以支持。（五）关于江苏中苑公司请求给付工程欠款利息的反诉请求。牡丹园公司应给付江苏中苑公司工程款62191182.47元是经过鉴定结论确定的已完工程造价扣除已付的工程款及其他费用计算而来，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，江苏中苑公司请求从2012年11月2日作出鉴定结论之日计算利息的请求应予以支持。综上，该院认为，牡丹园公司与江苏中苑公司违反《中华人民共和国招投标法》等有关规定签订《建设工程施工合同》并进行施工，致使双方签订的全部《建设工程施工合同》均无效，双方都有过错。根据精捷公司的鉴定结论，结合本案合同无效的实际情况，对工程总造价中应当扣除的费用予以扣除后，牡丹园公司应当给付江苏中苑公司工程款62191182.47元及从2012年11月2日起按中国人民同期贷款基准利率计算利息，利随本清。江苏中苑公司在明确停止施工后，仍长期恶意强占牡丹园施工现场不予退出，致使牡丹园公司对其开发项目无法控制，已完成工程的价值无法实现，江苏中苑公司的行为已经扩大了本案合同无效的后果，因此，江苏中苑公司应承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、第四十六条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，包头市中级人民法院一审判决如下：一、确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》和2010年6月15日、2010年8月23日分别签订的两份备案的《建设工程施工合同》均无效；二、确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司签订的《房屋回购协议》、《牡丹园农民工工资支付协议》和《10-11工程进度款统计确认表》均无效；三、包头牡丹园置业有限公司给付江苏中苑建设集团有限公司工程款62191182.47元并从2012年11月2日开始，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，利随本清；四、江苏中苑建设集团有限公司赔偿包头牡丹园置业有限公司损失45248428元；五、由江苏中苑建设集团有限公司向包头牡丹园置业有限公司出具实际收到工程款的发票；六、驳回包头牡丹园置业有限公司其他诉讼请求；七、驳回江苏中苑建设集团有限公司其他反诉请求；八、以上给付款项双方于本判决书生效后一个月内履行完毕。本诉一审案件受理费908750.58元，由包头牡丹园置业有限公司负担671600.18元，由江苏中苑建设集团有限公司负担237150.40元；反诉费465328元，由江苏中苑建设集团有限公司负担73282.34元，由包头牡丹园置业有限公司负担392045.66元。鉴定费1185300元，由双方各负担一半，即592650元（包头牡丹园置业有限公司预交800000元，欠付385300元，在双方执行案款中扣除后向包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司缴纳）。原二审案件受理费537922元，由包头牡丹园置业有限公司负担287240元，江苏中苑建设集团有限公司负担250682元。本院经审理查明，双方当事人均表示对于一审查明的事实无争议，本院予以确认。本院认为，本案系双方当事人针对原审判决分别提起上诉的案件。其中有针对原审判决双方共同上诉的部分，也有针对原审判决各自上诉的部分，本院分别予以论述。（一）关于本案双方当事人共同上诉要求撤销原审判决第一项、第三项、第四项问题。1.关于双方当事人针对原审判决第一项“确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》和2010年6月15日、2010年8月23日分别签订的两份备案的《建设工程施工合同》均无效”的上诉理由。双方当事人对于原审判决确认2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》无效均未提起上诉，故对该部分判决内容应予维持。而对于该判项中认定2010年6月15日、2010年8月23日签订的三份备案合同均无效，牡丹园公司认为应当解除三份备案合同。江苏中苑公司认为应当确认该三份备案合同有效。本院认为，牡丹园公司关于应当解除三份备案合同的主张，是基于三份备案合同合法有效的前提下提出的。故双方当事人上诉对于三份备案合同均认为合法有效。原审判决认定本案双方当事人在招投标之前进行实质性接触，属于串标行为，中标行为无效，缺乏事实和法律依据。双方当事人对此部分的上诉理由均成立，应予支持，原审判决此判项应予纠正。牡丹园公司认为原审判决认定三份备案合同无效未向当事人释明，虽然存在程序不当问题，但本院纠正后，并不影响本案的实体判决。根据本案查明的事实，牡丹园公司诉请解除该三份备案合同，江苏中苑公司也以拒绝施工的行为表示不履行三份备案合同，故该三份备案合同实际已经不可能继续履行。牡丹园公司的该诉讼请求成立，应予支持。本案双方当事人虽然在2011年8月3日签订的《补充协议》中约定三份备案合同仅作为双方办理相关资料及备案用，不作为其他任何结算依据。但由于双方的上述约定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的以备案合同为结算依据的精神相悖，故本案应当按照三份备案合同进行结算。尽管本案应当按照三份备案合同结算，但牡丹园公司认为该三份备案合同系固定价款，应按固定价款结算的主张与三份备案合同的约定不符。按照双方签订的三份备案合同的第二部分通用条款中“合同文件及解释顺序”第一条约定的“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下”，即在一般情况下合同解释的优先顺序为①本合同协议书；②中标通知书；③投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款……，但本案双方在合同的专用条款另有约定，即“本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%”，故本案虽然存在协议书约定的工程造价与专用条款约定的合同价款不一致的情形，但按照合同解释顺序的例外情况，本案应当按照专用条款关于“合同价款及调整”的约定执行。双方在三份备案合同第三部分专用条款第23.2条均约定“本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%”。因此，牡丹园公司关于按照包死价结算江苏中苑公司已完工程款的上诉理由不能成立。原审判决依据精捷公司出具的鉴定结论及合同关于让利的约定认定江苏中苑公司应得工程的价款为246633974元并无不当。2.关于双方当事人针对原审判决第三项：“包头牡丹园置业有限公司给付江苏中苑建设集团有限公司工程款62191182.47元,并从2012年11月2日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，利随本清”的上诉理由。牡丹园公司认为即使判决给付江苏中苑公司工程款，也应当从判决生效之日起开始计算利息。江苏中苑公司认为该判项确定的工程款数额有误，牡丹园公司应当给付江苏中苑公司工程款不是该判项确认的62191182.47元，而应当是77030276.57元。关于牡丹园公司上诉的给付工程款利息的起算时间的问题。利息属于工程款的法定孳息，起算时间为应当支付工程款的时间。故牡丹园公司上诉主张按照判决生效之日确定利息起算时间缺乏法律依据，不应支持。对于江苏中苑公司上诉主张的工程款数额问题。江苏中苑公司认为其完成的工程价款应当包括规费10059105.73元、利润4779988.37元，共计77030276.57元。针对规费是否应由牡丹园公司扣除代缴的问题，江苏中苑公司认为“规费10059105.73元不应从工程款中扣除，而应由牡丹园公司支付给江苏中苑公司后，再由江苏中苑公司缴纳”。对此，本院认为，首先，工程规费是指省级或自治区级人民政府规定施工企业必须交纳的费用。规费属于工程造价中间接费的一部分，包括①工程排污费；②工程定额测定费；③社会保障费，包含：养老保险费、失业保险费、医疗保险费；④住房公积金；⑤危险作业意外伤害保险。并非江苏中苑公司上诉所称的主要是为民工缴纳的养老保险。其次，规费不论建设工程的甲乙双方何方缴纳，都由人民政府收缴后统筹作为全社会建设工程中上述五大类费用的支出，并非谁缴纳就给谁支出此部分费用。再次，江苏中苑公司在一审答辩状中明确表示“关于规费，本就应由建设方牡丹园承担，与中苑公司并无关系”，现一审判决确定由牡丹园公司从工程款中扣除规费代为缴纳，江苏中苑公司又认为不当，前后矛盾。还有，江苏中苑公司认为规费应当作为工程款的一部分由牡丹园公司支付给江苏中苑公司，但未提供任何足以证明其应当缴纳规费的证据以支持其上诉主张。鉴于本案江苏中苑公司作为外埠施工企业，原审判决作出“工程造价中包含规费10059105.73元，应予扣除，由牡丹园公司负责缴纳”的认定并无不当。江苏中苑公司关于规费的该部分上诉主张不应支持。针对利润9559976.73元是否应当全部由江苏中苑公司获得的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方争议的牡丹园工程已交接并由牡丹园公司另行发包开发，应视为工程质量合格。在此前提下江苏中苑公司主张的工程价款应予支持，其工程价款中当然包括利润，在法律无明确的禁止性规定的情况下，应当支持江苏中苑公司的该项上诉请求。原审判决扣减江苏中苑公司50%的利润，缺乏法律依据，应予纠正。终上，牡丹园公司应给付江苏中苑公司施工价款为：中苑公司已完成施工工程的总造价246633974元＋退还中苑公司代扣税款3214132.57元－已付工程款172817830元－规费10059105.73元＝66971170.84元。3.针对双方均提出上诉的原审判决第四项，即牡丹园公司上诉江苏中苑公司在原审判决第四项的基础上增加赔偿牡丹园公司损失6847.63万元应否支持或江苏中苑公司上诉原审判决第四项应否撤销的问题。牡丹园公司认为由于江苏中苑公司擅自停工且占用工地，给牡丹园公司造成损失1.13724736亿元，减去法院已经判赔的45248428元，还应当赔偿6847.63万元。江苏中苑公司认为不仅牡丹园公司提出上诉的6847.63万元属于新增加的诉讼请求，原审已经判决的45248428元也不是牡丹园公司的诉讼请求，应予撤销。本院认为，牡丹园公司上诉提出的要求江苏中苑公司赔偿损失6847.63万元，不属于牡丹园公司在一审期间提出的诉讼请求，而是在二审期间新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，对于牡丹园公司在二审期间新增的诉讼请求，本案调解不成，牡丹园公司可另诉解决。至于江苏中苑公司认为牡丹园公司关于赔偿损失的诉请在原审判决中已被全部驳回，但原审判决又判令江苏中苑公司赔偿牡丹园公司损失45248428元，超越当事人诉讼请求。对此，本院认为，牡丹园公司的诉讼请求虽然是基于江苏中苑公司强占工地又拒绝施工提出的，但牡丹园公司提出的各项损失共计17339.0117万元，除其中销售房屋延期交付赔付违约金154.8302万元告知可另案诉讼外，原审判决对于其余的诉讼请求均不予支持。原审判决江苏中苑公司以已完工程总造价246633974元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算利息45248428元赔偿牡丹园公司，并非牡丹园公司诉请内容。因此，原审此判项超出了牡丹园公司的诉讼请求。中苑公司的该部分上诉理由成立，应予支持。牡丹园公司如存在该部分损失，可另诉解决。（二）关于江苏中苑公司针对原审判决第二项提出的上诉问题，即双方工作人员分别于2011年12月21日签订的《10-11年工程进度款统计确认表》、2011年12月23日签订的《牡丹园农民工工资支付协议》、2011年12月24日签订的《房屋回购协议》的法律效力问题。由于上述三份文件是在2011年12月双方就工程款的支付发生争议的情况下签订的，牡丹园公司于2012年1月7日向江苏中苑公司发函明确表示不予认可。上述三份文件虽由牡丹园公司的员工签字，但该员工事前未得到牡丹园公司的授权，事后牡丹园公司也不予追认，故依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，上述三份文件对牡丹园公司不发生法律效力。江苏中苑公司关于确认该三份文件有效的上诉请求缺乏法律依据，不应支持。原审判决虽然认为按照主合同无效从合同也无效的原则，判定该三份文件无效不当，但判决结果对于双方当事人无实质差别，故原审判决该判项应予维持。（三）关于牡丹园公司要求判令江苏中苑公司承担管理费14280744.94元的50%是否应当支持的问题。对此，牡丹园公司未提供证据支持其上诉主张。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，属于工程款中的间接费。本案中，江苏中苑公司为牡丹园公司开发的工程进行施工，实际发生了管理费用，对此费用牡丹园公司应予支付。故牡丹园公司的该部分上诉请求缺乏事实和法律依据，不应支持。综上所述，双方当事人均有部分上诉理由成立，对其成立部分，应予支持。原审判决适用法律不当，导致判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第33号民事判决第二项和第五项，即确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司签订的《房屋回购协议》《牡丹园农民工工资支付协议》《10-11工程进度款统计确认表》均无效；由江苏中苑建设集团有限公司向包头牡丹园置业有限公司出具实际收到工程款的发票；二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第33号民事判决第四项和第八项，即江苏中苑建设集团有限公司赔偿包头牡丹园置业有限公司损失45248428元；以上给付款项双方于本判决书生效后一个月内履行完毕。三、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第33号民事判决第一项“确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》无效和2010年6月15日、2010年8月23日分别签订的三份备案的《建设工程施工合同》均无效”为“确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》无效；确认包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年6月15日和2010年8月23日签订的三份备案的《建设工程施工合同》有效”；四、解除包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司于2010年6月15日、2010年8月23日分别签订的三份备案的《建设工程施工合同》；五、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第33号民事判决第三项“包头牡丹园置业有限公司给付江苏中苑建设集团有限公司工程款62191182.47元并从2012年11月2日开始，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，利随本清”为包头牡丹园置业有限公司给付江苏中苑建设集团有限公司工程款66971170.84元，并从2012年11月2日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上给付款项于本判决书生效后一个月内履行完毕；六、驳回包头牡丹园置业有限公司其他诉讼请求；七、驳回江苏中苑建设集团有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。包头牡丹园置业有限公司缴纳一审本诉案件受理费908750元及二审案件受理费560559.50元，江苏中苑建设集团有限公司缴纳一审反诉案件受理费465328元及二审案件受理费574141元，总计缴纳2508778.50元，由包头牡丹园置业有限公司负担2257900.65元，由江苏中苑建设集团有限公司负担250877.85元。鉴定费1185300元，由包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司各负担50%，即592650元（包头牡丹园置业有限公司已预交800000元，欠付385300元，在双方执行案款中扣除后向包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司交纳）。本判决为终审判决。审判长  闫少波审判员  付建斌审判员  范 智二〇二〇年三月十八日书记员  李青菓