江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终399号上诉人（原审被告）：苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司，住所地苏州市高铁新城南天成路58号。法定代表人：黄金明，董事长。委托诉讼代理人：陆福明，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州南亚新艺装饰设计工程有限公司，住所地苏州市高新区横塘金屋路118号。法定代表人：顾亚燕，总经理。委托诉讼代理人：朱建珍，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司（以下简称相城城投公司）因与被上诉人苏州南亚新艺装饰设计工程有限公司（以下简称南亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2019）苏0507民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。相城城投公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判(1)工程款余款应减少1619262.74元。(2)驳回被上诉人要求支付逾期付款利息的诉讼请求(利息数额约为1466895元，计算至一审判决时止)。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人需向被上诉人支付总包配合管理费1619262.74元是错误的，故涉案项目工程余款应当在一审认定的余款数额中减少1619262.74元。根据《招标答疑》第8条的规定，标底计价中，总包配合管理费以分布分项工程量清单计价为基数，费率按照3%进行计算，作为本次中标人后期施工向土建总承包单位交纳相应配合费的补偿。上诉人向被上诉人支付总包配合管理费的前提条件是被上诉人向土建总包单位已经支付了相应的总包配合管理费。被上诉人并未向法庭举证已经支付的相应凭证，故总包配合管理费不应计入工程总造价之中。二、一审法院判决没有充分考虑到对30%工程款支付应以“审定结果”为依据的约定和被上诉人“延期送审”的事实，判令上诉人自2016年5月7日起、2017年5月7日起分段向被上诉人支付逾期付款利息没有依据。上诉人对被上诉人没有构成逾期付款，在没有审定结论之前不应承担逾期付款利息。涉案工程迟迟没有出具审计结论，并非由上诉人所造成，而被上诉人对此负有一定的责任。一审判决全部支持被上诉人对于利息的请求，没有考虑对余款支付中有“审定后付款”的约定，也没有考虑被上诉人的“迟延送审”的因素，可以认为一审判决对利息诉请的处理是建立在上诉人存在全部过错的前提下而作出的，这显然是不公平的。南亚公司辩称：一、一审法院判决认定上诉人相城城投公司须向被上诉人南亚公司支付总包配合管理费1619262.74元，是完全正确的。无论是根据合同约定、招投标规则还是行业惯例，相城城投公司均须向南亚公司支付3%的配合费即1619262.74元。该费用属于包干性质，不需要提供支付依据或相关凭证。根据鉴定报告，涉案工程造价为50042169.55元，其中包含3%的总包配合费1619262.74元；鉴定机构特意在鉴定报告的第四条鉴定情况说明第9条阐明了总包配合费应当计取的事实和理由。二、关于逾期付款的违约金，上诉人相城城投公司认为一审法院不应该支持，理由是A：30%的工程款支付应以“审定结果”为依据；B、被上诉人南亚公司”延期送审“，C、被上诉人南亚公司自身也有点过错。本代理人认为，上诉人相城城投公司的上述理由均不成立。30%工程款的支付应以“审定结果”为依据的说法是相城城投公司自己的主观愿望，不是双方当事人的约定。本案不存在被上诉人南亚公司延期送审的事实。被上诉人南亚公司多次向上诉人相城城投公司催讨工程款，导致涉案工程款逾期支付的责任完全在上诉人。南亚公司向一审法院起诉请求：1、判令相城城投公司支付南亚公司工程款12562169.55元、逾期付款利息3282913.63（以以12562169.55元为基数，自2014年5月7日计算至2019年9月6日，要求计算至实际付款时止）。2、本案诉讼费用、鉴定费用由相城城投公司承担。一审法院认定事实：2012年8月25日，苏州金文装饰设计工程有限公司（南亚公司前身）与苏州市相城城市建设有限责任公司（相城城投公司前身）签订《建设工程施工合同》一份，约定的工程名称为“‘苏地2005-B-56’3号地块商品住宅用房工程（幕墙、装修、水电等）”，工程地点为苏州市相城区在水一方大酒店南北两侧，计划开工日期为2012年8月25日，计划竣工日期为2012年12月2日，工期总日历天数为100天；合同采用固定综合单价合同形式，签约合同价为53556042.94元；工程进度款按每月支付完成的由监理批准的合格工程工作量的50%支付，工程竣工满一年，支付工程款至合同总额的70%（资料报审计后），工程竣工满二年，支付工程款至审定（合同）总额的90%，工程竣工满三年且工程审计结束后至审定价的100%（以上价款均不计息）。2016年2月1日，南亚公司出具《承诺书》，表面按照相关规定向审计组提供了涉案项目工程结算资料和相关资料，并郑重承诺提交的材料是按照工程建设管理的规定编制，公允反映项目建设情况；相关文件、合同、结算资料、签证资料及竣工图等均真实、合法、完整；不存在与其他项目重复计算的情况且资料是完整的等内容。一审又查，2012年7月31日，苏州新一造价师价格事务所有限公司就相城城投公司涉案工程的招标答疑之第8条“本项目是否考虑总包配合管理费”载明：“标底计价中，总包配合管理费以分部分项工程量清单计价为基数，费率按3%进行计算，作为本次中标人后期施工向土建总承包单位交纳相应配合费用的补偿。投标人关于总包配合管理费自主报价。”2018年2月12日，南亚公司向相城城投公司发出函件，表示涉案工程的完整结算资料已于2014年12月29日送至相城城投公司，截止该日尚未有决算定案书，且三年来未曾付过工程款，恳请相城城投公司尽快解决。相城城投公司确收收悉该函件，但认为没有定案的原因在于南亚公司没有及时确认相关审计事项，相城城投公司并主张其曾回复南亚公司的该函件，并要求南亚公司尽快确认。一审审理中，南亚公司、相城城投公司一致确认：涉案工程于2014年5月6日通过竣工验收，后交付相城城投公司；南亚公司明确相城城投公司已付工程款为3748万元，其中最后一笔支付款项时间为2016年6月，相城城投公司确认已付工程款数额，但主张最后一笔支付款项时间为2015年2月。一审再查明，涉案工程竣工验收后，由苏州市相城区审计局委托苏州新天平工程咨询有限公司就涉案工程进行审计。因双方在审计过程中就GRC线条面积计算和GRC真石漆面积计算等问题存在争议，审计停滞不前。苏州市相城区审计局向一审法院明确涉案项目已无法进行审计。后在一审法院组织下，双方确认就所争议的GRC线条面积计算和GRC真石漆面积按照各面投影面积的50%+大面投影面积的50%计算。经南亚公司申请，经摇号确认由中国建设银行股份有限公司苏州分行就涉案工程及所有签证的工程造价进行鉴定。2019年9月3日，中国建设银行股份有限公司苏州分行出具鉴定报告，鉴定结论为涉案工程鉴定总价为50042169.55元。鉴定情况说明中另明确“关于总包配合费，根据本工程招标答疑，‘投标人关于总包配合管理费自主报价，作为本次中标人后期向土建总承包单位交纳相应配合费的补偿’。投标人在投标中按项报价，包干使用。根据招标投标的相关规定，鉴定造价中总包配合费，按投标人的中标报价计取，总承包配合费1619262.74元（含相应规费、税金）。”鉴定费32万元，由南亚公司预付。经质证，南亚公司对鉴定结论予以认可。相城城投公司对鉴定报告及鉴定费发票真实性没有异议，对于鉴定结论亦无异议，但对于鉴定报告中就总包配合费的说明意见不认可，认为该费用不应计算在工程价款之内，或者说不应该是计算给南亚公司。理由是招标答疑第八条对于总包配合费的计取原则作出了说明，是南亚公司向总包单位支付了相应的配合费后，方能给予南亚公司进行补偿，因南亚公司至今没有提供已经支付配合费的依据，故不应将总包配合费给南亚公司。上述事实，由南亚公司提供的当事人工商登记信息、建设工程施工合同、苏州市建设工程专业承包合同备案表、建设工程施工许可证、工程竣工报告、单位竣工验收证明、签证单、工程结算书复印件、催款函复印件、邮寄凭证复印件、鉴定报告及鉴定费发票，由相城城投公司提供的承诺书、“苏地2005-B-56”3号地块商品住宅用房工程招标答疑复印件以及当事人陈述等为证，本院予以确认。一审法院认为，南亚公司、相城城投公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现《建设工程施工合同》所约定的付款条件已届满，双方就鉴定机构作出的工程总价的鉴定结论亦均无异议，故在扣除已确认的已付工程款3748万元后，剩余部分工程款12562169.55元相城城投公司应予支付南亚公司。针对相城城投公司要求扣除的总包配合费问题。南亚公司认为总包配合费是南亚公司向土建总承包单位缴纳，属于南亚公司与总包单位之间的法律关系，与相城城投公司无关，且南亚公司实际已就涉案工程向总包单位支付了配合费，仅因双方之间存在较多业务往来，无法就本案配合费的支付单独举证。相城城投公司则认为根据招标答疑第8条，总包配合费以分部分项工程量清单计价为基数，费率按照3%计算，作为本次中标人后期施工向土建总承包单位缴纳配合费用的补偿，该条款明确了补偿的原则是南亚公司向相城城投公司支付了相应的配合费用以后，方能给予南亚公司进行补偿。对此，一审法院认为，总包配合管理费在工程造价规范性文件中并非强制性收费的项目和要求，属当事人自由协商范畴的费用，双方在招投标文件及施工合同中均对此未作约定，仅在招标答疑中约定系作为南亚公司后期施工向土建总承包单位缴纳的补偿。现虽南亚公司就已向土建总承包单位支付该款未进行举证，但因该费用系南亚公司与土建总承包单位之间的结算，且也未包含在招投标的费用之中，相城城投公司要求在其应付南亚公司的工程款中扣除该部分费用，无相应依据，不予支持。另关于南亚公司要求相城城投公司支付逾期付款利息的诉讼请求。根据施工合同，工程款为竣工满一年支付至合同总额的70%（资料报审计后）；竣工满二年，支付至审定（合同）总额的90%，竣工满三年且工程审计结束后至审定价的100%。涉案工程于2014年5月6日竣工验收合格，但因双方在此前审计中就GRC线条面积和GRC真石漆面积计算各执一词，导致审计迟迟无法推进并最终未能形成结论。就双方所存争议，一审法院曾至苏州市住建局工程造价处及相城区审计局政府投资审计中心进行咨询，但上述两部门亦给出了截然相反的处理意见，一审法院根据现有证据实无法判断最终导致审计无法进行的原因在于哪一方。但结合合同中竣工满二年支付至审定总额的90%的约定，应认为双方在签订合同之初对于审计在两年内完成是明确的，而相城城投公司作为项目的发包人，在项目于2014年5月6日竣工验收完毕后，即实际接收并受益，其对于实际应付工程款亦应承担更高的及时、注意义务，以双方存有争议进而审计结论迟迟未能出具为由，在项目竣工至今已五年有余而长期拒不支付工程款，未免对实际施工人显失公平。因合同就付款约定了竣工满一年、两年、三年的三个时间节点，鉴于南亚公司陈述相城城投公司最后一笔付款时间在2016年6月，相城城投公司主张最后一笔付款时间在2015年2月，但双方就具体付款时间均未进行举证，再结合已付工程款数额为3748万元，一审法院以双方均确认的竣工验收时间2014年5月6日为计算起点，自涉案工程竣工满二年，即2016年5月7日开始计算应付至审定价90%的逾期利息，自涉案工程竣工满三年，即2017年5月7日开始计算应付至审定价100%的逾期利息，即相城城投公司应以7557952.6元（50042169.55元×90%-37480000元）为基数，计算自2016年5月7日起至2017年5月6日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；以12562169.55元（50042169.55元-37480000元）为基数，计算自2017年5月7日起至相城城投公司实际支付之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州南亚新艺装饰设计工程有限公司工程款12562169.55元及逾期付款利息（以7557952.6元为基数，计算自2016年5月7日起至2017年5月6日止；以12562169.55元为基数，计算自2017年5月7日起至实际支付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案案件受理费减半收取为人民币58444元、鉴定费320000元，合计人民币378444元，由苏州南亚新艺装饰设计工程有限公司负担191437元，由苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司负担187007元。本院二审查明事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于涉案的总包配合费，双方在招投标文件及施工合同中均未作约定，而在招标答疑中明确作为南亚公司后期施工向土建总承包单位缴纳的补偿，并载明相应的计费方式，相城城投公司要求在工程款中扣除该项费用，缺乏充分依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于南亚公司要求相城城投公司支付逾期付款利息的问题，涉案工程已于2014年5月6日竣工验收合格，合同约定竣工满二年应支付至审定（合同）总额的90%，相城城投公司认为因南亚公司延期送审导致未能完成审计应不应支付利息的主张，缺乏充分依据，本院不予采信。一审法院自涉案工程竣工满二年开始分段计算相应的逾期利息，合理公允，本院予以维持。综上所述，苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31490元，由苏州市相城城市建设投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年三月二十日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。