安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终170号 上诉人（原审原告）：刘玉田，男，汉族，1960年2月24日出生，住安徽省太和县。 上诉人（原审被告）：陈桂民，男，汉族，1960年7月16日出生，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：王伟，安徽炎黄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦满，安徽炎黄律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市韩刚船舶修理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区闻集镇大宁村大陶庄，统一社会信用代码913412000984007570。 委托诉讼代理人：王振宁，阜阳市颍泉区行流镇法律服务所法律工作者。 上诉人刘玉田、陈桂民因与被上诉人阜阳市韩刚船舶修理有限公司（以下简称韩刚修理公司）纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘玉田上诉请求：撤销一审判决，改判陈桂民、韩刚修理公司赔偿刘玉田各项损失82099元；本案诉讼费用由陈桂民、韩刚修理公司负担。事实与理由：1、刘玉田在原诉求实际损失132659元时，就已经把韩刚修理公司垫付的医疗费23953.78元予以扣除，一审法院又进行了重复扣除；2、一审法院认定精神抚慰金仅为2000元没有保护刘玉田的合法权益；3、一审法院对刘玉田二次手术的后续治疗费10000元未予支持系错误认定；4、一审法院认定刘玉田承担60%的过错比例系错误认定；5、一审法院在计算标准上存在错误，误工费应为120天×133元=15960元，护理费应为60天×132.88元=7972.8元；6、一审判决适用法律错误。 陈桂民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘玉田对陈桂民的诉讼请求。事实与理由：陈桂民仅为刘玉田和韩刚修理公司的介绍人，从未出面包揽韩刚修理公司的船舶下水工程，刘玉田、韩刚修理公司所举证据亦不能证明陈桂民和刘玉田之间存在个人劳务关系。一审法院认定事实不清，适用法律错误。 刘玉田向一审法院起诉请求：1、判令陈桂民、韩刚修理公司赔偿刘玉田因人身损害相关损失132659元；2、本案的诉讼费由陈桂民、韩刚修理公司承担。 一审法院认定事实：刘玉田在陈桂民的介绍下给韩刚修理公司开卷扬机。2019年2月27日，刘玉田到韩刚修理公司上班时，刘玉田将卷扬机打开，船就慢慢走了，因当时埋在地上的地锚断了，系在船上钢丝绳索崩断，至刘玉田上颌骨骨折、面部受伤等。刘玉田受伤后，韩刚和司机将刘玉田送往太和县人民医院抢救治疗，经出院诊断：一、上颌骨骨折；2、右面部挫伤；3、口唇挫伤；4、12.11.22创伤性牙折断；5、21牙震荡。二、闭合性颅内损伤：右额叶脑挫裂伤可能；三、左手挫伤；四、高血压；五、冠心病。2019年4月18日出院，住院50天，支付医疗费23953.78元（该费用全部由韩刚修理公司垫付）。 2019年7月11日，刘玉田的伤情经安徽世平司法鉴定所,皖世平司鉴[2019]临鉴字第352号鉴定意见书鉴定为：“1、被鉴定人刘玉田因工作时受伤致上颌骨骨折，右面部挫伤，口唇挫伤，12.11.22创伤性牙折断，21牙震荡，闭合性颅内损伤，右额叶脑挫裂伤可能，左手挫伤等，遗留张口受限1度等功能障碍后遗症，构成十级伤残。2、刘玉田本次损伤误工期120日，营养期60日，护理期60日。3、刘玉田因后期行二次手术取出上颌骨骨折内固定物约需10000元人民币（不包括手术意外所需费用，或待实际费用发生后据实计算）。4、建议刘玉田二次手术取上颌骨骨折内固定物及康复期间误工期30日，营养期限15日，护理期限15日。5、刘玉田初次行牙齿修复费用共约需3000-4500元人民币（按1000-1500/颗计算），建议其更换年限按8-10年计算，其后定期更换，更换费用按照3000-4500元计算（不考虑物价上涨因素影响的情况下）。刘玉田支付鉴定费2400元。后刘玉田多次找陈桂民、韩刚修理公司协商赔偿事宜，均未达成赔偿协议。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘玉田与陈桂民及陈桂民与韩刚修理公司未签订任何书面合同。韩刚修理公司的船舶下水工程由陈桂民自行出面包揽，组织人员为其提供劳务，帮助其完成工程任务，陈桂民按约定或行业惯例支付报酬。庭审中，刘玉田虽口称是韩刚修理公司经理韩刚向陈桂民索求刘玉田电话通知刘玉田，非陈桂民通知，但结合已往刘玉田是基于曾经为陈桂民承包的工程提供过劳务，双方对提供劳务和支付报酬达成了内心的确信，而没有共同合伙经营、共同劳动的合伙协议意思表示。根据陈桂民自认，其组织带领工人共同施工，并在一定程度上对做工人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，陈桂民享有并向韩刚修理公司交付劳动成果，是接受劳务者作为劳务活动的受益人，完成的船舶下水工程不是陈桂民付酬的直接对象，而是各做工人付出的劳动力，工钱如何的分配不影响法律关系的认定，故陈桂民与刘玉田形成个人劳务关系。 韩刚修理公司是承包人，船东是发包人。船舶下水验收是船舶建造过程中的一个重要阶段，是公司生产经营活动的组成部分，本应由韩刚修理公司自己组织完成，但是长期以来，公司并没有专职船舶下水工人，而是发包给他人。船舶下水作业的场所在公司营业场所范围内，并由公司提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件，陈桂民带领相关人员在不确定的时间内长期、稳定的为公司提供施工作业，不接受公司的管理，有自主工作的权利。陈桂民并非专门从事船舶下水业务的经营者，其实质就是普通劳动者，未经过从事船舶下水工作所需知识、技能及安全操作规程等培训，不具备承揽相应劳务作业资质，仅是以自身的经验或劳力为公司完成施工。陈桂民等人与公司之间实质是建设工程分包合同法律关系。 刘玉田系完全民事行为能力人，未取得有关资质证书即为他人承包劳务，在参与工程施工工作过程中，自身未能谨慎地尽到安全防范义务，根据其年龄及生活常识，其对自己的行为应当有一定的控制能力，应当预见施工工作过程中危险性，且过于自信，放任危险的发生，以致造成自己致全身多处损伤的损害事实，对此刘玉田自身存在直接过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。 陈桂民不具备承揽相应劳务作业资质，对其召集参与工作人员刘玉田未进行安全保护，疏于管理，对此起事故的发生存在直接过错，亦应承担主要民事责任。 韩刚修理公司作为发包方，应在工人施工中做好安全管理，并承担较高的注意义务，其将其应承担的劳务作业分包给不具有劳务承包资质的个人并对工程现场疏于安全管理及监督，故对刘玉田的损害与陈桂民承担连带责任。 根据双方当事人的过错程度及行为与损害后果之间的因果关系。对刘玉田造成的经济损失，以刘玉田应承担60%赔偿责任，陈桂民应承担40%赔偿责任为宜。 刘玉田经济损失计算如下：医疗费23953.78元（23714.78元＋239元）已由韩刚修理公司支付完毕；误工费8855.67元（120天×26936元/年÷365天）、护理费7408.8元（60天×123.48元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、住院伙食补助费2500元（50天×50元/天）、交通费500元（50天×10元/天）、残疾赔偿金68786元（20年×34393×10%），鉴定费2400元。此起事故致刘玉田构成十级伤残，故对其精神抚慰金的诉讼请求，予以支持，以赔偿精神抚慰金2000元为宜。后续治疗费10000元因未实际发生，待实际发生后另行主其权利。牙齿修复费用（75-59）=16年÷8年=2次×4500元=9000元＋初次4500元=13500元。刘玉田经济损失共计131704.25元。由陈桂民赔偿52681.7元（131704.25元×40%，韩刚修理公司承担连带责任，扣除韩刚修理公司已垫付医疗费23953.78元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈桂民于本判决生效之日起三十日内赔偿刘玉田经济损失52681.7元，阜阳市韩刚船舶修理有限公司承担连带责任，（赔付时扣除阜阳市韩刚船舶修理有限公司已给付的23953.78元）；二、驳回刘玉田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：1、一审法院在计算刘玉田的损失时，所计算出的总经济损失131704.25元中包含了医疗费23953.78元，因该款已由韩刚修理公司支付完毕，一审法院在计算最终赔偿数额及判决主文中已注明赔付时将该款予以扣除，并无不当；2、一审法院根据本案实际情况，酌情确认精神抚慰金2000元、刘玉田自行承担60%的赔偿责任，系其自由裁量范围，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更；3、一审法院认为因后续治疗费10000元因未实际发生，待实际发生后，刘玉田可另行主其权利，并不违反法律规定，对于刘玉田相应的上诉理由，本院不予支持；4、一审法院以123.48元/天为标准计算护理费，并无不当。但一审法院在计算刘玉田误工费时，以安徽省2015年城镇常住居民人均可支配收入26936元/年为计算标准，确有错误。又因刘玉田起诉时，其所主张的误工费标准为113.08元/天，故对于刘玉田的误工费，本院计算为113.08元/天×120天=13569.6元。5、关于陈桂民与刘玉田之间是否形成劳务关系。本案中关于此问题，如刘玉田是谁通知来干活、刘玉田工资标准的商定，工资的发放方式等，韩刚修理厂与陈桂民各执一词，刘玉田自己的陈述也前后不一致，故仅凭三方陈述难以准确判定。但由于韩刚修理厂在一审中举出了刘峰、韩彬彬的证人证言，证明刘玉田是陈桂民找来干活，受陈桂民指挥。故此时韩刚修理厂关于此问题所举证据的证明力较优于陈桂民关于此问题所举证据的证明力，一审法院对该事实予以认定，并判决陈桂民承担相应赔偿责任，符合证据规则。对陈桂民的上诉请求，本院不予支持。 综上，在将刘玉田的误工费更正为13569.6元后，刘玉田的经济损失共计136418.18元，由陈桂民赔偿54567.27元（136418.18元×40%），韩刚修理公司承担连带责任，赔付时扣除韩刚修理公司已垫付医疗费23953.78元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初4642号民事判决第二项即：“驳回刘玉田的其他诉讼请求” 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初4642号民事判决第一项即：“陈桂民于本判决生效之日起三十日内赔偿刘玉田经济损失52681.7元，阜阳市韩刚船舶修理有限公司承担连带责任，（赔付时扣除阜阳市韩刚船舶修理有限公司已给付的23953.78元）”为“陈桂民于本判决生效之日起三十日内赔偿刘玉田经济损失54567.27元，阜阳市韩刚船舶修理有限公司承担连带责任，（赔付时扣除阜阳市韩刚船舶修理有限公司已给付的23953.78元）”。 一审案件受理费减半收取1477元，由刘玉田负担806元，阜阳市韩刚船舶修理有限公司、陈桂民共同负担671元；刘玉田预交的二审案件受理费1852元，由刘玉田负担1750元，由阜阳市韩刚船舶修理有限公司、陈桂民共同负担102元。陈桂民预交的二审案件受理费1477元，由陈桂民负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇二〇年三月十八日 书记员 尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。