重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终526号上诉人（原审被告）：重庆阔铭工贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区石板镇黄家堰村五社，统一社会信用代码915001076635843853。法定代表人：杨建勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王书权，重庆丹乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:代文成，男，汉族，1975年1月25日生，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：谭彦，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆阔铭工贸有限公司（以下简称阔铭公司）因与被上诉人文代成经济补偿金纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出（2019）渝0107民初18416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阔铭公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人入职不足一个月，请求经济补偿金不能成立。被上诉人入职时间为2019年3月9日，于4月1日“以未签订劳动合同、未依法缴纳社保”为由解除劳动合同，并向上诉人主张经济补偿金，不符合法律规定。一审法院在被上诉人未提供足够证据证明其入职时间的前提下纵容此类集体性辞工事件发生是不正确的。文代成答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。文代成向一审法院提出诉讼请求：判决阔铭公司支付其解除劳动合同的经济补偿金43362元（6671元/月×6.5个月）。一审法院认定事实：阔铭公司系2007年7月31日经依法登记设立的有限责任公司,代文成系阔铭公司员工，双方未签订书面劳动合同，阔铭公司也未为代文成参加社会保险。2019年4月1日，代文成以阔铭公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险为由，向阔铭公司邮寄了解除劳动合同关系通知书，阔铭公司于2019年4月2日签收。2019年4月25日，代文成以阔铭公司为被申请人，就经济补偿金争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决阔铭公司支付代文成经济补偿43362元。该委于2019年7月17日作出渝九劳人仲案字[2019]第822号仲裁裁决书，驳回代文成的全部仲裁请求。代文成不服该裁决书，遂诉至一审法院请求处理。审理中，代文成举示2019年3月的工薪表，工薪表系阔铭公司在仲裁阶段举示,证明阔铭公司认可与代文成之间存在劳动关系，该工薪表系阔铭公司制作，且阔铭公司保管有发放工资的记录。阔铭公司对该工薪表真实性认可，表上显示工日22天，故代文成是2019年3月9日入职的，代文成是烤漆组组长，负责平时小组5个人考勤，再向阔铭公司管理人员汇报考勤的情况。经审查，2019年3月的工薪表显示代文成该月工日为22天，“贺永红”该月工日28天。阔铭公司庭后补充提交了2017年3月至2019年2月期间的工薪表。代文成质证认为该组证据真实性无法核对，即使是真实的，也仅是部分员工的工资表，阔铭公司应当举示全部工资表。经审查，2019年1月工薪表显示“贺永红”该月工日21天，2019年2月工薪表显示“贺永红”该月工日25天。经一审法院询问，阔铭公司陈述其公司工资采取签字领取现金方式发放，代文成月工资构成是保底5000元加额外的调漆费，没有提成工资，自然月计薪，当月发放上月工资。代文成认可阔铭公司陈述的其工资发放形式和计薪周期，并陈述其工资构成是保底加提成，保底工资为5800元，提成是根据公司提成来分配。一审法院认为，关于双方之间劳动关系存续期间的问题。劳动者已提供证据证明与用人单位存在劳动关系，劳动关系的起始时间应由用人单位举证证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，阔铭公司对代文成举示的2019年3月的工薪表真实性无异议，足以证实原、阔铭公司之间存在劳动关系。代文成主张从2013年3月3日起存在劳动关系，因阔铭公司作为用人单位负有管理职责，在双方劳动关系已经成立的前提下，劳动关系的起始时间应由用人单位举证证明。阔铭公司根据2019年3月的工薪表记载的代文成该月的出勤天数22天主张代文成是2019年3月9日入职阔铭公司处，但阔铭公司庭后提交的其他时间段的工薪表显示，姓名为“贺永红”的在之前月份也有出勤天数记载，代文成也认为阔铭公司仅是提交了部分人员的工薪表，足以说明阔铭公司根据工薪表记载的出勤天数推断代文成入职时间的主张不成立。阔铭公司也未提供入职登记表等其他证据佐证，故阔铭公司应承担举证不能的不利后果，一审法院根据代文成陈述认定代文成于2013年3月3日入职阔铭公司处。代文成于2019年4月1日以阔铭公司未依法缴纳社会保险为由，向阔铭公司邮寄了解除劳动合同关系通知书，阔铭公司于2019年4月2日签收，故双方劳动关系于2019年4月2日解除。一审法院对阔铭公司辩称代文成系自动离职的意见不予采纳。关于阔铭公司应否向代文成支付经济补偿金的问题。本案中，代文成在阔铭公司处工作期间，阔铭公司未依法为代文成缴纳社会保险，代文成以阔铭公司未依法为其缴纳社会保险为由向阔铭公司提出解除劳动关系并主张经济补偿符合法律规定，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。阔铭公司陈述代文成月工资构成是保底5000元加额外的调漆费，代文成明确诉讼请求按照阔铭公司陈述的代文成的月保底工资标准5000元作为经济补偿金的计算基数，故一审法院予以尊重并予以支持。代文成于2013年3月3日入职阔铭公司处，双方劳动关系于2019年4月2日解除，故阔铭公司应当向代文成支付经济补偿32500元（5000元/月×6.5个月）。阔铭公司辩称不应向代文成支付经济补偿理由不成立，一审法院不予支持。遂判决：重庆阔铭工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付代文成解除劳动关系的经济补偿金32500元。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方争议的是：双方劳动关系的建立时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动关系建立后，用人单位应当建立职工名册，劳动者的入职时间、工作职位等内容应当记载于职工名册。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方对被上诉人的入职时间各执一词，上诉人应当举示职工名册、入职登记表、招工统计表等证据予以证明，上诉人没有举示证据证明双方劳动关系的建立时间为2019年3月，应当承担举证不能的后果。退一步讲，就是按照上诉人主张的依据被上诉人2019年3月工薪表来推算被上诉人的入职时间，亦不能成立。因上诉人举示的工薪表中关于职工“贺永红”的“工日”记载，证明上诉人的推算前后矛盾。本院对上诉人的此推算主张不予支持。依据法律规定，双方劳动关系存在期间，上诉人没有为被上诉人缴纳社保，应当依法向被上诉人支付经济补偿金。一审法院关于双方劳动关系建立时间的认定，本院予以确认。经审查，一审法院据此计算的上诉人向被上诉人支付的经济补偿金，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆阔铭工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年三月二十日书记员 高广宇