宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初5682号原告：拜小军，男，1975年10月15日出生，回族，宁夏固原市人，住固原市。委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：固原市原州区住房城乡建设和交通局，住所地：固原市原州区北环路26号。负责人：刘晓军，系该局局长。委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：固原市鸿翔公路工程有限公司，住所地：宁夏固原市原州区六盘山路东海太阳城14号楼108号。法定代表人：张利君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邢文龙，男，1964年2月12日出生，回族，宁夏固原市人，系该公司副总经理，住固原市。代理权限为特别授权。原告拜小军与被告固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告拜小军及其委托诉讼代理人孔令彪、被告固原市原州区住房城乡建设和交通局的委托诉讼代理人董宜祥、固原市鸿翔公路工程有限公司的法定代表人张利君、委托诉讼代理人邢文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拜小军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告工程款1350000.00元、鉴定费用10000.00元，共计1360000.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告拜小军长期从事公路及管道排水施工作业并挂靠承包公路或管道排水等工程项目。2017年5月6日，被告原固原市原州区交通乡镇建设环保局受原州区政府紧急指令让被告固原市鸿翔公路工程有限公司完成固原清水河产业园转型改造升级（东峡村二道沟基础设施建设）项目，因被告固原市鸿翔公路工程有限公司没有垫付资金，一时也找不到合适的施工人，便同意由原告拜小军挂靠在其公司名下垫资完成该项工程。之后，原告严格依照二被告于2017年5月6日签订的《合同协议书》以被告固原市鸿翔公路工程公司的名义在工期内完成了路基工程（清理垃圾、弃方外运）埋设地下污水管道工程，施工过程中被告所派监理跟踪监督并随时抽检。从开工至竣工，该工程总体合格，被告也接受并投入实际使用。由于施工中工程量增加等因素，原告所完成的实际工程造价达1350000.00元，其中由原告实际垫资近1000000.00元，而被告自行认定的建设项目总价汇总为998944.21元，尚不到1000000.00元，这其中相差360000.00余元，被告至今未付工程欠款。由于原告目前身患癌症，家无分文，而被告所欠款项不能及时支付，现原告提起诉讼，望判如所请。被告固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司辩称，首先，本案被告固原市原州区住房城乡建设和交通局与原告之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程为被告固原市原州区住房城乡建设和交通局与被告固原市鸿翔公路工程有限公司之间的施工合同关系；其次，本案所涉及施工合同总造价为998944.21元，且为单价合同，原告诉请拖欠工程款1350000.00元缺少事实依据；最后，涉案项目为固原市原州区人民政府建设项目，被告固原市原州区住房城乡建设和交通局作为政府部门只是项目实施单位，项目资金申请国家专项资金及地方政府配套，但该项目至今原州区人民政府未付分文，这是涉案工程款至今未支付的根本原因。故请求依法驳回原告的诉讼请求。原告拜小军围绕其诉讼主张提供了证据：《合同协议书》、《廉政合同安全生产合同》、投标总价表、工程量签订单、图片资料、关于二道沟工程项目的情况说明、结算总价、《工程造价司法鉴定意见书》、鉴定费票据。上述证据形式来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以采信，作为定案依据。被告固原市原州区住房城乡建设和交通局围绕其抗辩意见提供了证据：合同协议书、原发改发（2017）35号、54号、127号文件。上述证据形式来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，本院予以采信，作为定案依据。本院经审理认定事实如下：原告拜小军长期从事公路及管道排水施工作业。2017年5月6日，原固原市原州区交通乡镇建设环保局受原州区政府紧急指令让被告固原市鸿翔公路工程有限公司完成固原清水河产业园转型改造升级（东峡村二道沟基础设施建设）项目工程，但被告固原市鸿翔公路工程有限公司无垫付资金，便同意原告拜小军挂靠在其公司名下垫资完成该项工程，双方未签订书面施工合同。后原告严格按照二被告于2017年5月6日签订的《合同协议书》约定的内容，以被告固原市鸿翔公路工程有限公司的名义在工期内完成了路基工程（清理垃圾、弃方外运）埋设地下污水管道工程，施工过程中二被告指派监理跟踪监督并随时抽检。因施工工程量增加，本案在审理过程中，涉案工程量由原告申请，经本院委托评估，第三方评估工程价款为1340625.52元、鉴定费10000.00元。涉案工程款被告固原市原州区住房城乡建设和交通局未向被告固原市鸿翔公路工程有限公司支付，因此被告固原市鸿翔公路工程有限公司向原告分文未付。现原告起诉来院，要求判决如所请。本院认为，本案原告挂靠在被告固原市鸿翔公路工程有限公司名下，并按照二被告之间签订的《合同协议书》约定的内容履行了涉案工程施工任务，原告作为实际施工人，在涉案工程结束长达三年后，被告固原市鸿翔公路工程有限公司理应向原告支付工程款，被告固原市原州区住房城乡建设和交通局应当在未付工程款范围内承担支付责任。虽然原告是按照二被告签订的《合同协议书》约定的工程量进行施工，但因涉案工程一时无法确定工程量，而且在工程施工过程中存在增加的工程量，故涉案工程量应当按照工程结束后监理人员出具的监证单确定工程总量，因此，第三方评估的工程量为最终工程量。被告固原市鸿翔公路工程有限公司应当按此工程量价款向原告支付工程款。对于原告主张的鉴定费用，由于被告固原市鸿翔公路工程有限公司不同意原告主张的工程价款，致使原告申请鉴定支出的费用，应当由被告固原市鸿翔公路工程有限公司予以支付。庭审中，二被告的部分抗辩理由不能成立，其部分抗辩意见本院不予采纳。综上所述，原告的部分诉请成立，其部分诉讼主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，判决如下：一、由被告固原市鸿翔公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告拜小军支付工程款1340625.52元、鉴定费10000.00元，共计1350625.52元；二、由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局于本判决生效之日起十日内在未付的1340625.52元工程款范围内向原告拜小军支付工程款；三、驳回原告拜小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950.00元（原告已预交），由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 张清伟人民陪审员 梁存香人民陪审员 何 姝 二〇二〇年三月三十一日书记员 马丽琴附：本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。