湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终103号原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒斌，男，1971年7月15日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，农民，住溆浦县。曾因犯贩卖毒品罪于2016年7月27日经湖南省怀化市中级人民法院二审判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪于2018年9月6日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2019年1月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于溆浦县看守所。辩护人周娟，湖南五溪律师事务所律师。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人舒斌犯贩卖毒品罪一案,于二〇一九年十二月十六日作出（2019）湘1224刑初291号刑事判决。原审被告人舒斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人舒斌，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。经本院通知，怀化市法律援助中心指派湖南五溪律师事务所律师周娟为舒斌提供辩护。现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：2019年7月底的一天，被告人舒斌在溆浦县桥桥头贩卖给吸毒人员夏某1、夏某2一个毒品海洛因包子，得毒资200元。2019年8月10日左右的一天，被告人舒斌在溆浦县司法局前面路边贩卖给吸毒人员夏某1、夏某2一个毒品海洛因包子，得毒资200元。2019年8月17日左右的一天，被告人舒斌在溆浦县司法局前面路边贩卖给吸毒人员夏某1、夏某2一个毒品海洛因包子，得毒资200元。2019年8月22日，溆浦县公安局观音阁派出所民警在溆浦县城环城路火车桥下将被告人舒斌抓获，当场从其身上搜出13个海洛因可疑物，净重5.48克。经鉴定，查获的13个海洛因可疑物中均检出海洛因成分。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、证人证言（1）证人夏某1的证言证明：夏某1外号“乌蛇公”，在舒斌手中购买过多次毒品海洛因，现在记得的有三次。①2019年7月底的一天上午，夏某1与夏某2准备购买东西（指海洛因）吸食，夏某1就电话联系舒斌，约定在溆浦县城南二桥桥头交易，舒斌骑摩托车过来后，夏某1从他手上购买了200元钱的毒品，夏某1和夏某2平分毒品后就各自离开了，购买毒品的钱二人怎么出的忘记了；②2019年8月10日前后的一天，夏某2约夏某1购买毒品海洛因，坐上夏某1的小车后，夏某2给了夏某1100元钱，夏某1电话联系了舒斌，约定在溆浦县司法局前面的路边等，舒斌骑摩托车来了后，夏某1给了舒斌200元钱，舒斌给了夏某1一个海洛因小包子，夏某1和夏某2分了毒品后就各自离开了；③2019年8月18日左右的一天9时许，夏某1与夏某2相约去购买海洛因，夏某1联系舒斌后约定在溆浦县司法局前面路边交易，舒斌骑摩托车过来后，夏某1从舒斌手中购买了200元钱的海洛因小包子，其中100元是夏某2给夏某1的，二人分了毒品后就各自离开了。2019年8月22日上午，夏某2让夏某1去给其买海洛因，并微信转给夏某1400元钱，夏某1就联系舒斌说要购买400元钱的海洛因，舒斌要夏某1去溆浦县城南二桥处等，夏某1驾驶湘Ｇ×××××小车来到城南鹿鸣学校旁的商店买水和将微信零钱换现时，被公安民警抓获了，这时舒斌来电话了，夏某1就配合民警将舒斌抓获了，当时民警还从舒斌身上查获了毒品。夏某1的微信名为：陌路，微信号为：×××;夏某2的微信名为：上帝的召唤，微信号为：×××,电话号码139××××9860；在公安机关组织的混合辨认中，夏某1辨认出舒斌就是卖给他和夏某2毒品海洛因的人；（2）证人夏某2的证言证明：夏某2外号“老酿”，在舒斌手中购买过多次毒品海洛因，现在记得的有三次。①2019年7月底的一天上午，夏某2与夏某1微信联系后决定去购买东西（指海洛因）吸食，夏某2给了夏某1100元钱，夏某1就拿出手机联系人，约定在溆浦县城南二桥桥头交易，夏某1开车来到二桥桥头时，夏某1从一名骑摩托车的男子手中购买了一个200元钱的海洛因包子，二人平分海洛因后，夏某1告诉夏某2卖毒品的男子叫舒斌；②2019年8月10日前后的一天9时许，夏某2微信联系夏某1购买毒品吸食，见面后夏某2坐上夏某1的小车，给了夏某1100元钱，夏某1电话联系了舒斌，约定在城南梁家坡红绿灯边见面，二人来到溆浦县司法局大门前的路边等，舒斌骑一辆女式电动摩托车来了，夏某1给了舒斌200元钱，舒斌给了夏某1一个海洛因小包子，夏某1和夏某2分了毒品后就各自离开了；③2019年8月17日左右的一天9时许，夏某2给了夏某1100元钱一起购买海洛因，夏某1联系舒斌后约定在溆浦县司法局门口前面路边交易，舒斌骑摩托车过来后，夏某1给了舒斌200元钱，舒斌给了夏某1一个海洛因包子，二人分了毒品后就各自离开了。2019年8月22日早上，夏某2给夏某1微信转账400元钱，要夏某1帮自己去买点海洛因，夏某2还没有拿到毒品就被公安民警抓获了。夏某1的微信名为：陌路，微信号为：×××;夏某2的微信名为：上帝的召唤，微信号为：×××,电话号码138××××1100；在公安机关组织的混合辨认中，夏某2辨认出舒斌就是卖给他和夏某1毒品海洛因的人；2、检查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、称重笔录及照片，证明溆浦县公安局依法扣押了从被告人舒斌身上查获的海洛因疑似物小包13个、VIVO手机1部、人民币1700元；经分别称重，查获的海洛因疑似物共计净重5.48克；3、怀化市公安局刑事科学技术研究所作出的怀公物鉴（理化）[2019]0146号检验报告，证明从被告人舒斌处查获的13个海洛因疑似物检材中均检出海洛因成分；4、现场勘验笔录、指认笔录及照片，证明本案4个案发现场的具体位置，证人夏某1、夏某2分别对案发现场进行了指认；5、相关书证（1）强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证明夏某1、夏某2因吸食毒品被溆浦县公安局行政处罚的事实；（2）现场检查报告，证明被告人舒斌的尿样检测呈阴性；（3）微信聊天记录，证明吸毒人员夏某1、夏某2多次在微信聊天中商量购买毒品海洛因吸食，其中有“还是到舒斌那里拿（毒品）”的内容；（4）通话清单，证明在2019年7月下旬、8月上旬、8月下旬、8月22日，被告人舒斌与吸毒人员夏某1有过多次通话的事实；（5）户籍管理机关出具的户籍证明，证明被告人舒斌犯罪时已达到完全刑事责任年龄；（6）到案经过，证明被告人舒斌被抓获归案的经过情况；（7）湖南省怀化市中级人民法院作出的（2016）湘12刑终202号刑事判决书、本院（2018）湘1224刑初338号刑事判决书、溆浦县看守所刑满释放证明，证明被告人舒斌因犯贩卖毒品罪于2016年7月27日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2018年9月6日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年1月8日刑满释放；6、被告人舒斌的供述证明：2019年8月22日8时许，舒斌从大潭村家里出来，在溆浦县城南二桥下面一个棚子里找“三哥”购买了共计5克海洛因，花了1900元钱。舒斌准备回家时，在二桥附近接到“乌蛇公”（夏某1）的电话，舒斌骑着一辆女式电动摩托车去溆浦县城人民公园（灵翠山公园）门口火车桥下给外号叫“乌蛇公”的夏姓男子送毒品海洛因，到那里后没见到“乌蛇公”，舒斌就骑车往高速路口方向走，在高速路口红路灯处被公安民警抓获了，当场从舒斌身上查获海洛因小包子13个，公安民警将舒斌带到派出所后，经当面单个称重，13个海洛因包子共计净重5.48克。舒斌购买海洛因是准备自己吸食的，因“乌蛇公”打电话要，舒斌就准备送去在他车上一起吸食点，自己以前没有给“乌蛇公”贩卖过海洛因。“乌蛇公”的电话是139××××9860,舒斌的电话是198××××3511、198××××3575。一审法院认为：被告人舒斌违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品海洛因给他人，其行为构成贩卖毒品罪。被告人舒斌被抓获时从其身上缴获的毒品海洛因5.48克，应当认定为贩卖毒品的数量。被告人舒斌曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。公安机关扣押的毒品海洛因和供犯罪所用的财物均应当予以没收。据此判决：一、被告人舒斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、溆浦县公安局扣押的海洛因5.48克、手机1部、人民币1700元予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人舒斌上诉提出：派出所诱供证人夏某1和夏某2；毒品交易时间不确定，前后矛盾；交易只有一次；量刑过重。辩护人周娟提出：原判决认定舒斌贩卖毒品次数为4次证据不足、事实不清。经审理查明，上诉人舒斌自2019年7月下旬后，多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员夏某1、夏某2。具体事实如下：2019年7月底的一天，上诉人舒斌在溆浦县桥桥头贩卖了一个毒品海洛因零包给吸毒人员夏某1、夏某2，获毒资200元。2019年8月10日左右的一天，上诉人舒斌在溆浦县司法局前的路边贩卖了一个毒品海洛因零包给吸毒人员夏某1、夏某2，获毒资200元。2019年8月17日左右的一天，上诉人舒斌在溆浦县司法局前的路边贩卖了一个毒品海洛因零包给吸毒人员夏某1、夏某2，获毒资200元。2019年8月22日上午，吸毒人员夏某1受吸毒人员夏某2委托，联系上诉人舒斌欲购买400元的海洛因零包。当舒斌赶往溆浦县桥桥头与夏某1进行毒品交易时，在溆浦县城环城路铁路桥下被掌握情况的溆浦县公安局观音阁派出所民警抓获。民警当场从其身上查获海洛因疑似物零包13个，净重共5.48克。经鉴定，查获的13个海洛因疑似物零包中均检出海洛因成分。证明上述事实的证据有：上诉人舒斌的到案经过，检查笔录、扣押决定书及物品清单，称量笔录及物证检验报告，现场勘查笔录、现场指认笔录及照片，微信聊天记录及手机通话清单，证人夏某1、夏某2的证言，尿样检测报告及行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，上诉人舒斌因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被追究责任的刑事判决书以及上诉人舒斌的供述和辩解等。本院认为，上诉人舒斌违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品海洛因给他人的行为构成贩卖毒品罪。舒斌被抓获时公安机关从其身上查获的5.48克毒品海洛因应当认定为其贩卖毒品的数量。舒斌曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。公安机关扣押的毒品海洛因和舒斌犯罪所用的财物均应当予以没收。上诉人舒斌提出“派出所诱供证人夏某1和夏某2；毒品交易时间不确定，前后矛盾；交易只有一次；量刑过重”的上诉理由、辩护人提出“认定贩卖毒品次数为4次证据不足、事实不清”的辩护意见。经查，在案证据能够证明公安机关系在查处吸毒人员夏某1、夏某2涉毒案件过程中发现并掌握舒斌贩卖毒品的线索，并于2019年8月22日上午舒斌准备第四次向夏某1贩卖毒品时将其抓获，当场从其身上查获了共计净重5.48克的海洛因零包13个；舒斌到案后虽一直否认自己向夏某1、夏某2贩卖毒品海洛因的事实，但证人夏某1、夏某2的证言均证明自2019年7月底至同年8月中旬，二人已共同向舒斌购买过三次海洛因，二人交代购买毒品的时间、地点、种类、数量、支付金额均一致，并有通话清单、微信聊天记录、辨认笔录、现场指认笔录等证据佐证，足以认定舒斌前三次向夏某1、夏某2贩卖毒品的犯罪事实，且一审法院根据舒斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其主观恶性、认罪态度及其系累犯、毒品再犯等情节对其作出的处罚并无不当。因此上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚俊利审判员  郑步鸿审判员  陈燕琳二〇二〇年三月二十四日书记员  张砺予附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。