江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0402民初6227号原告：陈祥英，女，1958年4月5日生，汉族，住常州市钟楼区。原告：孙协忠，男，1963年1月6日生，汉族，住常州市钟楼区。原告：蒋建东，男，1969年11月14日生，汉族，住常州市钟楼区。上述三原告共同委托诉讼代理人：李岳生、吴宁，江苏中吴律师事务所律师、实习律师。被告：许银清，男，1970年1月20日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：王滨、周惠红，江苏怀德律师事务所律师。原告陈祥英、孙协忠、蒋建东与被告许银清合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈祥英、孙协忠、蒋建东的共同委托诉讼代理人李岳生、吴宁、被告许银清的委托诉讼代理人王滨、周惠红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈祥英、孙协忠、蒋建东向本院提出如下诉讼请求：1、撤销原告与被告订立的宾馆转让协议或者确认该转让协议无效；2、被告交出侵占的营业款310000元，交出侵占的宾馆保险箱钥匙、原营业执照副本、公章、财务专用章；3、本案诉讼费由被告负担。后原告第一项诉讼请求增加：或确认该转让协议不成立。事实和理由：天宁区红梅东明假日酒店（以下简称东明酒店）于2012年8月7日登记设立，属个体工商户个人经营，经营者为陈祥英，经营范围：住宿服务；面食小吃、点心制售、预包装食品零售。2012年9月1日三原告与被告为合伙经营上述宾馆，签订了一份合伙投资经营协议书。协议约定：合伙组织名称为：天宁区红梅东明假日酒店，经营项目为宾馆，合伙期限15年，自2012年5月18日至2027年5月17日。合伙总投资为人民币860万元，其中三原告各出资2064000元，各占总投资额的24%；被告出资2408000元，占总投资额28%。经全体合伙人决定，委托陈祥英为合伙事务执行人（法人），酒店的一切经营及日常管理通过加盟汉庭连锁酒店委托汉庭负责。协议约定，酒店财务必须每10天作出盈余报表，每月三次送全体合伙人；合伙盈余每月按出资比例分配一次。合伙协议还对出资和转让、合伙人会议制度、禁止行为、违约责任等事项作出了约定。2019年7月原告同意被告提议将酒店对外转让，并委托被告负责办理。被告在58同城登记的转让价格为人民币680万元。2019年8月21日被告称已经找到了一位受让人，但转让价格只有290万元，并骗取三位原告与其一起作为转让方于23日上午9点在合同甲方栏目处签名后，由其带回交受让方签字后返还给原告。但此后被告并未将乙方签署的协议返还给原告，却于签字当日下午原告收到了由被告本人支付的50万元定金。原告当即与被告联系询问是怎么回事，但被告拒接电话、拒收信息，无法联系。当日晚上9点左右原告蒋建东接通了被告电话，约被告见面，但被告推诿这几天都有事没时间见面，并称：卖给别人和卖给他没有什么区别，此后被告便不再接收原告方的电话和信息。据此,三原告于当晚的22时53分直接发送信息明确告知被告：因被告违规操作，不再予以转让。次日上午8点左右原告方又从酒店会计处了解到：被告昨天在骗取原告签字后的当天下午，就将酒店的保险箱钥匙、公章、财务专用章、营业执照等收归自己控制了。2019年8月24日上午10点34分原告方再次发信被告：“你于2019年8月23日上午9点骗取三位合伙人在“转让协议”甲方一栏签名后由你带回交受让人签字。但此后你并未将乙方签署的协议返回给甲方，却于当天下午2点53分甲方账户收到了你支付的50万元定金。对此陈祥英立即与你电话联系，但你拒接电话。至晚上9点左右蒋建东打你电话，明确指出你欺骗了其他合伙人，我们不是要将酒店在内部转让给你的，并约你见面。但你推托这几天没空。据此，将宾馆整体转让给你违背了我们的真实意思。鉴于我们数年来的合伙相处，现将你支付的50万元如数退还给你，不再追究你的欺诈行为”。并当即将被告支付的所谓50万元定金全部退还给了被告。2019年8月27日被告在未取得原告同意的情况下，擅自向原告支付了208.8万元的所谓转让款（扣除了其所谓应得份额后的剩余款项），意图造成酒店已经转让给他的既成事实。为了不让被告企图得逞，同时鉴于被告有抢占酒店印章等非法行为,2019年9月12日原告将被告支付的208.80万元扣除50万元后再次退还给了被告。2019年9月16日被告又将此款汇给了原告。原告当即又退还给了被告；被告又于当日汇给了原告。2019年9月18日、9月23日，被告利用自己抢占的宾馆印鉴分两次将宾馆营业款31万元汇入其妻陈永芬名下,公然侵占未经分配的宾馆财产。2019年9月29日原告经咨询相关法律人士后，再次将款退给了被告，并致函被告如再汇入将不再返还，待双方纠纷解决后无息返还给被告。综上，原告认为：因宾馆的性质和被告的行为，案涉宾馆的转让协议是可撤销的和无效的。首先，根据《民法总则》第148条之规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案原告虽然在转让合同甲方处签名，但其真实意思是对外转让给第三方，并非是在合伙人内部进行转让，但被告欺骗原告。任何一个正直、善良和诚信之人对这种公然欺骗行为都是不可能接受，也是不会同意转让的。其次，国务院发布的《个体工商户条例》第10条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”这一规定表明：个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于个体经营者而独立存在，与经营者具有人身依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。我国行政许可法第9条明确规定：依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得，根据现行法律，个体经营资格的准入是行政许可确认的，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利，对个体户而言只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权利。这个权利是国家对特定人的许可，自然不能转让。本案酒店的行政许可包括卫生许可、餐饮服务许可、食品流通许可、特种行业许可等都是相应行政机关对个体经营者陈祥英的许可，该等行政许可是核定给特定对象的，具有人身依附关系，他人不能通过协议转让获得该等许可。因此涉案宾馆的转让是无效的。综上，本案被告采取欺诈手段骗取原告签订宾馆转让协议，而涉案宾馆核定的行政许可及登记的是个人经营的个体工商户营业执照，无法通过转让变更个体经营者，这不但违反了行政法规的强制性规定，所订合同客观上也无法履行。为此原告特向人民法院起诉，请求法院查明事实后依法支持原告的诉讼请求。另外，本案开庭前，原告没有与被告所签订的宾馆转让文本，仅仅是从原被告之间的聊天记录和银行往来的支付初步认定是转让方就是被告，开庭前拿到了被告提交的书面证据，包括原、被告之间签订的宾馆转让协议，再次确认本案被告是采用了欺诈的行为，通过自己转让给自己的方式，骗取其他三位原告的信任，将宾馆转让给自己，根据合同法第2条的规定:“本法所称合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”因此，合同是交易双方在交易时所订立的契约，每份契约都有相对的交易方，合同交易双方不可能是同一主体，即不可能自己和自己发生交易。本案的宾馆转让协议被告既是交易的甲方转让方，又是交易的乙方受让方，被告这种采用欺诈的方式订立的合同不符合法律规定，不具备合同本身应当具备的基本属性，因此，双方签订的这份所谓转让协议，撇开效力，也是不成立的。被告许银清辩称，一、原告诉状中的陈述不是事实，案涉酒店转让是原告提议后由被告发布转让信息，转让的条件和价格是被告与原告陈祥英丈夫孙金忠(孙金忠同时是原告孙协中兄弟及原告蒋建东连襟)共同与看到转让信息的第三方商谈并经全体原告一致同意，合同文本也均由原告陈祥英拟定及填写价格等内容，不存在被告自行决定转让或自行决定转让价格的情形。另外，在转让协议签署后，原告陈祥英虽意欲反悔并向被告支付双倍定金，但被告予以返还，且之后原告已接收了被告支付的转让价款(扣除被告在合伙中所占份额)并按份额进行了分配，原告陈祥英还于9月23日承诺配合被告办理转让所涉变更手续，期间陈祥英丈夫孙金忠更一再与被告协商，希望以被告同意的价格从被告手中将酒店收购由其经营。以上种种行为表明三原告认可与被告之间的转让协议的效力并处实际履行之中，原告就转让协议起诉讼明显违背了客观事实。二、原告与被告就案涉酒店签署的协议是双方真实意思的表示，也符合合伙协议及法律规定中对合伙人优先购买权的规定,且不存在法律规定的无效或者可撤销的情形，原告要求撤销转让协议或者确认其无效没有事实及法律依据。三、本案并不涉及营业执照转让，而只是个体工商户经营者变更，对原有的许可被告将另行办理，故也不存在原告所称违法转让行政许可的情形，原告所谓案涉协议违反行政法规强制性规定是对法律的错误理解，不应得到支持。四、双方在9月23日的协商中已同意在原告配合办好酒店变事手续后对转让前的经营事项由双方进行结算，被告在变更手续完成前保管酒店证照公章、自主决定经营事项及使用经营收入，不构成侵占原告财产，反而是原告阻碍协议履行、拒不配合办理转让手续才是对协议的公然违背。综上，被告认为，原告的起诉没有事实及法律依据，请求法院依法审理，驳回原告全部诉讼请求。本院经审查认定事实如下：东明酒店于2012年8月7日登记设立，经营者为陈祥英，组成形式为个人经营，经营范围：住宿服务；面食小吃、点心制售、预包装食品零售。东明酒店亦取得了卫生许可证、餐饮服务许可证、特种行业许可证等许可。2012年9月1日三原告与被告为合伙经营东明酒店，签订了一份《合伙投资经营协议书》。协议约定：合伙组织名称为：东明酒店，经营项目为宾馆，合伙期限15年，自2012年5月18日至2027年5月17日。合伙总投资为人民币860万元，其中三原告各出资2064000元，各占总投资额的24%；被告出资2408000元，占总投资额28%。经全体合伙人决定，委托陈祥英为合伙事务执行人（法人），许银清为总经理，负责日常工作，酒店的一切经营及日常管理通过加盟汉庭连锁酒店委托汉庭负责。协议约定，酒店财务必须每10天作出盈余报表，每月三次送全体合伙人；合伙盈余每月按出资比例分配一次。合伙协议还对出资和转让、合伙人会议制度、禁止行为、违约责任等事项作出了约定。2019年7月原告同意被告提议将酒店对外转让，并委托被告负责办理。被告于2019年8月2日向陈祥英微信发送酒店转让费广告合同，被告为发布东明酒店转让广告支付费用2500元，被告在58同城登记的转让价格为人民币680万元。2019年8月20日，陈祥英向被告微信发送电子版转让合同。2019年8月21日，被告向陈祥英微信发送“陈会计，我看了基本可以，加了几个字，你们看看是否好，没问题就这样。”、“最近比较忙，我明天没时间，后天有时间，打印出来我们碰个头到时联系对方即可”、“后天我们碰头”。后被告将在该转让合同落款处添加了“受让人本人签字”等修改内容微信发送给陈祥英。被告提供《宾馆转让协议》一份，内容为转让方(甲方)：红梅东明假日酒店（注：该部分为手写内容）受让方（乙方）：许银清（注：该部分为手写内容）甲、乙双方经友好协商,常州市天宁区红梅东明假日酒店转让事宜达成以下协议:一、甲方将其自营的位于常州市天宁区的红梅东明假日酒店(汉庭酒店常州北广场店)整体转让给乙方，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。转让费总计为:人民币2900000元(大写贰佰玖拾万安零仟零佰零拾元整)。甲方不得再向乙方索取任何其他费用。甲方剩余的房屋使用权、经营权归属乙方。二、甲方与房东签订的租赁合同,租期到2027年5月18日止,宾馆转让给乙方后,乙方同意继续履行该租赁合同,每月交纳租金及该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用。三、甲、乙双方合同签订后,乙方向甲方支付定金:伍拾万元人民币(¥:500000元),如乙方中途悔约，定金归甲方所有，概不退还；如甲方中途悔约，甲方应在3个工作日内将乙方所付定金的双倍即壹佰万元返还给乙方，甲乙双方约定宾馆转让时间为2019年8月30日，乙方在此时间内付清所有转让费(注:2019年8月30日前甲方账户上的资金由甲方分配，2019年8月30日后账户上的资金归乙方）。四、宾馆现有装修、装饰、及全部设备、设施在甲方收到乙方转让金后全部归乙方所有。五、甲乙双方在签署该协议签订前该宾馆及营业执照上所载企业所欠一切债务由甲方负责偿还，该房屋所涉及的房租、电费、物业管理、供暖费等应由甲方全部交清，加有尚未交纳或拖欠的费用，由甲方全部承担，乙方概不负责。六、乙方在接手经营后，可对宾馆进行装修和改造，相关费用乙方自理。七、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签署之日起生效。本合同在履行中发生争议时,双方协商解决，协商不能解决的，双方均有权向该房屋所在地的人民法院提起诉讼。八、甲方收款账户账户名:陈样英账号:62×××99开户行:江南农村商业银行常州市飞龙桥支行。落款甲方处签名为三原告、被告、孙金忠，乙方落款处签名为被告，签署日期为2019年8月23日。对此，三原告陈述2019年8月21日被告称已经找到了一位受让人，并骗取三位原告与其一起作为转让方于8月23日上午9点在合同甲方栏目处签名后，由其带回交受让方签字后返还给三原告，三原告在受让人信息等为空白的情况下签字两份合同，但此后被告并未将乙方签署的协议返还给原告。被告对此陈述2019年8月23日上午，被告与三原告协商后三原告将东明酒店转让给被告，原、被告等人签字后许银清签字。被告在庭审前提供的2019年8月23日协议复印件与被告在庭审中提供2019年8月23日协议原件落款签字等手写部分不一致，对此，三原告陈述被告并未将协议原件给三原告，两份协议原件均由被告持有。被告陈述三原告持有一份协议原件，被告对此进行了复印留存。被告认可协议第一页转让方、受让方处手写“红梅东明假日酒店”、“许银清”为许银清本人所写。2019年8月23日下午被告向陈祥英转账50万元。2019年8月23日22:53分，陈祥英向被告微信发送：声明：经法人代表陈祥英、股东孙金忠、孙协忠、蒋建东一致决定就东明酒店转让协议存在违规操作，因此不予转让，特此通知！但因被告将陈祥英拉黑，该消息未能发送成功。2019年8月24日10:34分，三原告向被告发送短信，内容为：“你利用东明酒店其他三位合伙人有将该酒店对外转让的意愿，以已经找到受让人为由，于2019年8月23日上午9点骗取三位合伙人在“转让协议”甲方一栏签名后由你带回交受让人签字。但此后你并未将乙方签署的协议返回给甲方，却于当日下午2点53分甲方账户收到了你支付的50万元定金。对此，陈祥英立即与你电话联系，但你拒接电话，至晚上9点左右蒋建东打你电话，明确指出你欺骗其他合伙人，我们不是将酒店在内部转让给你的，并约你见面，但你推脱这几天没空，据此，将宾馆整体转让给你违背了我们的真实意思，鉴于我们数年来的合伙相处，现将你支付的50万元如数退还给你，不再追究你的欺诈行为。”并于当日将被告支付的50万元全部退还给了被告。2019年8月25日13:21分陈祥英又向被告转账50万元，转账摘要记录用途为违约金。2019年8月27日，被告向陈祥英转账258.8万元，并发送“陈会计，今天我把转让费208.8万转给你，另外8月25号13:21分转给我的50万不知什么款项，合计258.8万一起转给你。我股份的部分就不转给你了”。2019年9月12日原告将被告支付的208.80万元扣除50万元后再次退还给了被告。2019年9月16日被告又将此款汇给了原告。原告当即又退还给了被告；被告又于当日汇给了原告。2019年9月18日、9月23日，被告分两次将东明酒店营业款25万元、6万元汇入其妻陈永芬名下。2019年9月29日陈祥英再次将款退给了被告，并致函被告如再汇入将不再返还，待双方纠纷解决后无息返还给被告。2019年9月29日被告又将158.8万元款项转账给陈祥英。审理中，被告提供2019年9月9日至29日期间被告与孙金忠、三原告等人的聊天、通话录音及文字整理材料，证明陈祥英于9月23日承诺配合被告办理转让所涉变更手续,期间孙金忠更一再与被告协商,希望以被告同意的价格从被告手中将东明酒店收购由其经营。以上种种行为表明三原告认可与被告之间的转让协议的效力并处实际履行之中，原告就转让协议起诉讼明显违背了客观事实。原告经质证后认为，系原告为取得被告证据交谈的方式，双方未达成一致意见，2019年9月29日原告将款项退还给被告并明确表明了态度。审理中，三原告明确第一项请求为，三原告认为宾馆转让协议不成立。如果法院认定宾馆转让协议成立，三原告认为符合撤销条件。转让协议是否有效，由法院依法认定。针对第二项诉讼请求，三原告陈述基于宾馆转让协议失去效力，被告认为基于宾馆转让协议有效的相关物件应予以返还，因从东明宾馆取得，故应返还给东明宾馆。审理中，孙金忠向本院陈述孙金忠和陈祥英是夫妻关系，因为陈祥英对东明宾馆有份额，许银清要求孙金忠签字，孙金忠就签字了。本案中所有权利都由陈祥英主张，陈祥英的行为孙金忠都予以认可，孙金忠不参与本案诉讼。上述事实，有宾馆转让协议、微信聊天记录、银行转账记录、通话录音及当事人的陈述等证据证实。本院认为，《合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同成立始于承诺生效，它是当事人对合同标的、数量等内容协商一致的结果。所以，合同成立必须有以下两个要件：1、须有两方以上订立合同的当事人；2、对合同标的、数量、质量、价款或者报酬等内容经协商一致，达成合意。一人自行订立合同；当事人之间订立合同的意思表示不一致，未形成要约、承诺的合致；合同的客体不确定；要物合同未履行物的给付；须经批准、登记方能成立的合同未履行批准、登记手续；法律规定或者是当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未订立书面合同且未履行的等情形，均会导致合同不成立。本案中，三原告主张系拟将东明酒店转让给合伙人以外的第三人，系受被告骗取而签字。被告主张系与三原告协商一致后三原告、被告将东明酒店转让给被告。本院认为，第一、从陈祥英、被告微信聊天记录可知，三原告系委托被告转让东明酒店给第三方，所拟写的转让协议亦系针对转让给第三方，被告于2019年8月21日在微信中亦陈述“打印出来我们碰个头到时联系对方即可”。第二、从《宾馆转让协议》文字上看，转让方为东明酒店全体合伙人，系转让给第三方，文字上未体现出转让给合伙人之一，如系转让给合伙人之一，文字上应予以说明，同时应对转让价款等条款进行明确。第三、被告主张系其行使优先购买权，但三原告、被告系合伙关系，如按照被告陈述，应系三原告与被告之间入伙、退伙按照合伙相关法律规范进行，而非签订宾馆转让协议转让房屋使用权、经营权形式进行。第四、在签订宾馆转让协议当日，原告即提出非系其真实意思签订，后又退还相应款项，亦能证明三原告不具有转让东明酒店给被告的意思。相反被告并未提出相关异议，亦未作出合理解释。第五、宾馆转让协议应双方各持有一份原件，但被告并未举证向原告交付了该转让协议，相反原告审理中提供了两份转让协议，另外转让协议抬头处受让人亦为被告手写添加，即被告并未举证三原告系在知道受让人为被告的情况下仍签订宾馆转让协议。第六、被告提供与三原告、孙金忠录音，各方未达成最终一致意见。故对于三原告的陈述，本院予以采信。因三原告并未与被告就转让东明酒店达成意思一致，未形成要约、承诺的合致，将东明宾馆转让给被告非系三原告的真实意思表示。转让方、受让方均为被告同一人，亦违背了须有两方以上订立合同的当事人的合同成立要件。宾馆转让协议的转让客体亦不明确，事实上亦无法履行。故双方签订的《宾馆转让协议》不成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定，《合同法》第五十八条规定就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任做了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。因《宾馆转让协议》不成立，三原告应将被告按照《宾馆转让协议》支付的款项退还给被告，为避免浪费司法资源，平衡双方当事人利益，彻底化解纠纷，本院予以一并处理，即三原告应返还许银清208.8万元。三原告在收取被告款项后，多次表明态度并将款项及时退还给被告，但被告均又将款项转账至陈祥英账户，三原告在2019年9月28日告知函中明确如被告再将款项重复转账至陈祥英账户，不再退还，待双方协商一致或法院判决后将该款项不计利息返还给被告，且导致《宾馆转让协议》不成立三原告并无过错。但基于客观上2019年9月29日起被告将款项转账至陈祥英银行账户，由三原告占有，会产生相应孳息，故本院确认三原告还应支付自2019年9月29日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至该款项实际付清之日止的利息。关于三原告第二项诉讼请求。因本案系《宾馆转让协议》引发的合同纠纷，《宾馆转让协议》不成立，三原告第二项诉讼请求中的标的亦受各方《合伙投资经营协议书》的约束，涉及到各方之间合伙协议纠纷，与本案不属于同一法律关系。其次，三原告亦陈述第二项诉讼请求中的标的应返还给东明宾馆，而东明宾馆非系本案当事人，三原告并不完全等同于东明宾馆，亦不完全享受东明宾馆的所有权利。再者，各合伙人之间就合伙协议履行期间的分配、清算等事宜，涉及合伙企业的盈余等事实的认定，关系较复杂，亦不宜在本案中一并处理。故三原告第二项诉讼请求，本案中本院不予处理，三原告可就此另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第二十五条、第五十八条的规定，判决如下：一、确认案涉2019年8月23日《宾馆转让协议》不成立。二、陈祥英、孙协忠、蒋建东于本判决发生法律效力之日起十日内返还许银清208.8万元，并支付自2019年9月29日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至该款项实际付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5950元，由许银清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  朱加林人民陪审员  王军锋人民陪审员  陆齐炜二〇二〇年三月三十日书 记 员  翁新立