甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终622号上诉人(原审被告)：甘肃源通房地产开发有限公司，住所地，兰州市红古区红古路幸福家园1号楼3层。法定代表人：陈学厚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某某，男，1967年4月5日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：丁得锋，甘肃丁得锋律师事务所律师。上诉人甘肃源通房地产开发有限公司（以下简称甘肃源通公司）因与被上诉人罗某某承揽合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃源通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗某某的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由罗某某承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。罗某某与甘肃源通公司签订的《工程施工协议书》系罗某某与甘肃源通公司股东的个人行为，存在恶意串通的嫌疑，故甘肃源通公司不予认可。罗某某承揽的工程根据造价计算工程款不过260000元，现上诉人既已支付260000元，不存在拖欠677817元的问题。罗某某主张退还购房款677817元，依法无据。罗某某辩称，一审判认定事实清楚，适用法律正确。甘肃源通公司认为罗某某与其签订的《工程施工协议书》系罗某某与甘肃源通公司股东个人之间存在恶意串通的嫌疑。但该协议上有甘肃源通公司的盖章和法定代表人的签字，且工程款中仅材料费就达到457853元。罗某某主张退还的工程款677817元系因双方之间抵账的房屋依法不能办理过户而请求退还的数额。甘肃源通公司恶意拖延诉讼，正是由于该公司内部股东之间纠纷不断，使得罗某某的权益受到影响。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。罗某某向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告给付工程款677817元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，原告罗某某与被告甘肃源通公司签订《工程施工协议书》，协议约定原告为被告建设的海石湾幸福家园小区1号楼配电柜至2号楼总变电室施工，施工日期为2018年4月15日至2018年10月25日。原告罗某某依约履行了施工义务后，2019年6月20日，原告、被告就该工程进行了结算，被告甘肃源通公司尚欠原告罗某某工程款653111.62元。同日，双方签订抵账协议，被告甘肃源通公司以自己开发的幸福家园1号楼1-1014室、1-1213室、1-1214室三套楼房作价677817元抵付原告未付的工程款653111.62元，由原告罗某某补足房屋差价款24705.38元，并向原告罗某某出具收款收据四张。但事后原告得知抵顶的房屋已被兰州市中级人民法院查封，致使被告无法向原告交付抵账房屋及办理网签手续，双方酿成纠纷。一审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系合法有效，应受法律保护。承揽合同签订后原告进行了施工，履行了合同义务，被告未全面履行支付工程款的义务。双方签订的抵账协议，载明被告甘肃源通公司三套楼房作价677817元抵付原告未付的工程款653111.62元，由原告罗某某补足房屋差价款24705.38元，并由被告向原告罗某某出具收款收据四张。双方的法律关系承揽合同关系变更为房屋买卖合同关系。现因抵顶的房屋被法院查封，致使原告的房屋买卖合同目的不能实现，原告主张解除抵账协议，由被告退还购房款677817元的请求于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、解除原告罗某某与被告甘肃源通房地产开发有限公司签订的抵账协议书；二、被告甘肃源通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告罗某某退还购房款677817元。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10579元，减半收取5290元，诉讼保全费3910元，由被告甘肃源通房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：甘肃源通公司提交证据一、室外电器造价鉴定报告，证明罗某某的实际工程量；证据二、给罗某某付款凭据及明细清单，证明已付工程款26.3万元；证据三、报案材料2份，证明公司原法人及会计涉嫌犯罪，已报案，目前正在调查。罗某某质证认为，证据一报告不是新证据，是一审庭审后单方另行制作的鉴定，是由甘肃源通公司更换后的法定代表人作的，证据三性均不予认可；证据二票据的真实性认可，一共支付26万元，款项用途是电缆款；证据三报案材料是该公司自己的报案材料，与本案无关。本院认为，证据一室外电器造价鉴定报告系甘肃源通公司一审后单方委托出具的，公信力不高，不予采信；证据二付款凭据及明细清单属实，双方均认可的已付款数额为26万元，本院予以认定；证据三报案材料2份，尚不足以证明《工程施工协议书》及结算单涉嫌串通而虚假，本院不予采信。罗某某提交证据一、罗某某与兰州众邦电线电缆集团有限公司的货物买卖合同及销货清单，证明购买电缆的费用就是457853元，不止甘肃源通公司上诉所陈述的26万元；证据二、2018年6月12日的工程结算书，证明该结算书是由造价公司根据甘肃源通公司的委托进行的审计结算，案涉工程造价为961170.13元。甘肃源通公司质证认为，证据一合同及销货清单是复印件，也不能证明购买的材料是否全部用在案涉工程上；证据二工程结算书的真实性不认可，其中有些与工程没有关系的材料都加到里面了，内容不属实。本院认为，货物买卖合同及销货清单能够相互印证罗某某购买电缆的费用是457853元；案涉工程结算书系甘肃源通公司委托第三方出具的，双方也据此进行了结算，本院予以认定。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：罗某某要求甘肃源通公司支付工程款677817元是否有事实根据及法律依据。本案中，罗某某与甘肃源通公司签订《工程施工协议书》,约定罗某某为甘肃源通公司建设的海石湾幸福家园小区1号楼配电柜至2号楼总变电室施工，罗某某依约履行了全部施工义务，双方就该工程内容进行了结算，结算总价款为结算书确定的961170.13元并按合同约定下调5%后的价款913111.62元。因甘肃源通公司已支付260000元，下欠653111.62元，双方协议以甘肃源通公司自己开发的幸福家园1号楼三套楼房作价677817元抵付欠罗某某的工程款653111.62元，后由罗某某补足房屋差价款24705.38元，同时甘肃源通公司向罗某某出具收款收据四张，至此，双方之间的工程款履行完毕。但在罗某某要求办理案涉三套房屋的网签及过户手续时，得知案涉三套房屋已被兰州市中级人民法院查封，无法完成顶账协议的履行，罗某某因以房抵账的合同目的无法实现，故要求解除双方之间达成的《抵账协议》，该请求符合依法解除合同的条件，一审判决解除罗某某与甘肃源通公司之间签订的《抵账协议》正确。解除协议的同时应当就抵账价款对应的工程款数额677817元，判决由甘肃源通公司因未能履行房屋过户义务而向罗某某继续履行支付义务。因抵账价款系案涉双方对已完工程经结算确认的数额，现甘肃源通公司在更换公司法定代表人后主张案涉《工程施工协议书》及结算书因罗某某与甘肃源通公司的股东之间涉嫌串通而可能虚假，但未能提供有效证据予以证明，本院不予采信，甘肃源通公司应承担举证不利的后果。综上所述，甘肃源通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10579元，由甘肃源通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员石林审判员李淑琴二〇二〇年三月三十日法官助理张琼琰书记员闫佳