重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2019）渝05行终564号上诉人（一审原告）垫江县东盛燃气有限公司。住所地：重庆市垫江县桂阳街道桂东大道土桥电力新村。法定代表人刘晓东，总经理。委托代理人王平，重庆连赞律师事务所律师。委托代理人景栋臣，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）重庆市经济和信息化委员会。住所地：重庆市渝中区人民路252号。法定代表人陈金山，主任。被上诉人（一审第三人）重庆伟盛燃气开发有限公司垫江分公司。住所地：重庆市垫江县桂溪镇牡丹大道88号37幢2-1。法定代表人周鹏，负责人。被上诉人（一审第三人）垫江县坤砂燃气有限公司。住所地：重庆市垫江县周嘉镇迎春路134号。法定代表人蒋永兵，负责人。被上诉人（一审第三人）重庆茂源天然气有限公司垫江分公司。住所地：重庆市垫江县新民镇农贸市场D栋18号。法定代表人曾建，负责人。被上诉人（一审第三人）重庆鼎发弘创燃气有限公司。住所地：重庆市垫江县澄溪镇建设街2号。法定代表人程伊彬，董事长。被上诉人（一审第三人）重庆鼎发实业股份有限公司。住所地：重庆市垫江县桂溪镇工农路296号。法定代表人程伊彬，董事长。被上诉人（一审第三人）垫江县东渝燃气有限公司。住所地：重庆市垫江县桂溪镇西欧花园七组团（工商局综合楼）。法定代表人郭雨婷，总经理。被上诉人（一审第三人）垫江县奇峰燃气有限公司。住所地垫江县砚台镇砚台居委2组。法定代表人朱奇峰，负责人。上诉人垫江县东盛燃气有限公司（简称东盛公司）因诉被上诉人重庆市经济和信息化委员会（简称重庆经信委）天然气供气区域划分通知一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2019）渝0108行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法向各方当事人送达了权利义务须知等法律文书。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人重庆经信委于2018年6月8日作出渝经信运行〔2018〕30号《关于垫江县天然气供气区域划分及有关事宜的通知》（简称《垫江县供气区域划分通知》），对垫江县城镇原城区和新增城区面积内的天然气供气区域作出了明确划分，并分别确定了东盛公司、重庆鼎发实业股份有限公司（简称鼎发实业公司）等8个公司的供气区域。其中东盛公司的供气范围为：“北边以人民路为界，南边以桂东大道为界，西边以桂溪河、工农路至八一桥至南阳转盘段为界，东边是山岭天然屏障，即重百垫江店、西欧花园、电力小区至紫金豪庭片区和春花安置点A、B、C、D、E等5栋。”上诉人东盛公司认为被上诉人重庆经信委作出的该通知应予撤销，向人民法院提起行政诉讼，请求：1、撤销重庆经信委作出〔2018〕30号《垫江县供气区域划分通知》，并责令其重新作出区域划分。2、对渝经信运行〔2017〕43号《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》（简称渝经信运行〔2017〕43号《通知》）进行附带审查。一审法院查明，2016年以前垫江县原城镇范围内的天然气供气供应，分别由上诉人东盛公司、被上诉人鼎发实业公司等8个公司提供。2017年6月，垫江县经济和信息化委员会（简称垫江县经信委）拟对垫江县城镇天然气供气区域进行划分，就此分别征求了涉及供气片区的街道、居委会、社区及垫江县规划局、垫江县市政管理局等单位的意见，并于2017年12月2日发布了《关于垫江县城镇天然气供气区域划分方案听证会公告》、对听证事项、听证会参加人等进行了公告。2017年12月28日，垫江县经信委召开了听证会。东盛公司、鼎发实业公司及相关人员均参加了听证会。垫江县经信委在听证会完毕后，作出了《垫江县城镇天然气供气区域划分方案（送审稿）》，并报请垫江县人民政府审议，2018年3月8日，垫江县人民政府第十七届政府第27次常务会议审议通过了该方案。2018年3月14日，垫江县经信委作出垫江经信文〔2018〕12号《垫江县经济和信息委员会关于城镇天然气供气区域划分方案的请示》，按程序报请重庆经信委审批该方案。2018年4月3日，重庆经信委作出《关于垫江县天然气供气区域方案的公示》，并在网站上进行了公示。在公示期内，东盛公司向重庆经信委提出《关于垫江县开天然气供气区域方案行政异议的请示》，对该天然气供气区域方案提出异议。2018年5月17日，重庆经信委作出渝经信函〔2018〕231号《关于对垫江县燃气区域方案行政异议的回复意见》，认为垫江县的供区划分方案经过了完整的行政程序，充分体现了尊重历史，客观公正的原则，对东盛公司的异议未予支持。2018年6月8日，重庆经信委作出渝经信运行〔2018〕30号《垫江县供气区域划分通知》，对垫江县城镇原城区和新增城区面积内的天然气供气区域作出了明确划分，并分别确定了东盛公司、鼎发实业公司等8个公司的供气区域。其中东盛公司的供气范围为：“北边以人民路为界，南边以桂东大道为界，西边以桂溪河、工农路至八一桥至南阳转盘段为界，东边是山岭天然屏障，即重百垫江店、西欧花园、电力小区至紫金豪庭片区和春花安置点A、B、C、D、E等5栋。”基本保留了东盛公司原有供气区域，对新增城区面积的供气区域未划分给东盛公司经营。一审法院另查明，2005年12月，原垫江县经委引进重庆市渝川燃气有限责任公司（简称渝川公司）进驻垫江县供气，渝川公司的主要业务是发展管道民用燃气、CAN汽车加气等，同月28日垫江县人民政府以《会议纪要》的形式划定渝川公司的供气区域为：“北边以人民路为界，南边以桂东大道为界，西边以桂溪河、工农路至八一桥至南阳转盘段为界，东边是山岭天然屏障，即重百垫江店、西欧花园、电力小区至紫金豪庭片区。”2006年8月，渝川公司将该业务转给东盛公司经营管理，供气区域不变。自重庆市人民政府办公厅发出渝办发〔2004〕306号《暂停全市天然气公司改制和资产重组工作的紧急通知》后，重庆市未再办理城市燃气企业资质证书，至2011年才恢复办理。在此期间，东盛公司一直申请办理城市燃气企业资质证书，未果。2009年4月23日，垫江县政府专题研究燃气供应秩序事宜，要求东盛公司依法完善燃气企业经营资质，维持原供气区域不变。2010年7月29日，垫江县经信委向重庆经信委请示为东盛公司补办燃气企业资质证书，未果。2012年，垫江县经信委对多年来无燃气经营资质而经营民用天然气的东盛公司等几家公司分别进行了行政处罚。2011年4月11日，重庆市江津区人民法院作出（2010）津法刑初字第432号刑事判决书，以东盛公司犯非法经营罪，判决处罚金700万元。东盛公司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2011年7月21日作出（2011）渝五中法刑终字第167号刑事判决书，维持了对东盛公司的刑事判决。东盛公司对二审刑事判决不服，提起申诉，重庆市第五中级人民法院于2014年11月13日作出（2014）渝五中法刑再终第1号刑事判决书，改判东盛公司无罪。至本案诉讼期间，东盛公司仍未取得燃气企业资质证，但仍在经营原供气区域的天然气供气业务。一审法院再查明，鼎发实业公司按〔2018〕30号《垫江县供气区域划分通知》划定的天然气供气区域为：“沙坪镇、长龙镇、高安镇、沙河乡、大石乡等5个乡镇行政区域全部范围内；新民镇行政区域内申家河沟经桂溪河至新龙桥、沿七桥村村公路至凌云村4组与曹回马兰村1组为界，以南为鼎发供气区域；黄沙镇行政区域范围内G50高速路以西；桂阳街道、桂溪街道行政区域内除东盛公司供气区域外所有区域。”鼎发实业公司已按该通知划定的新增城区面积供气区域实施燃气管网施工建设，并对该区域部分居民实施供气。一审法院还查明，2017年5月3日，重庆经信委向各区县（自治县）经济信息委、万盛经开区经济信息发展局发出了《关于征求〈进一步规范全市天然气供区管理工作〉意见的通知》，公开征求了对《进一步规范全市天然气供区管理工作》的制定意见，部分区县也及时提出了反馈意见。2017年4月11日，重庆经信委政策法规处作出了《关于进一步规范全市天然气供区管理工作的通知合法性审查意见书》，对该规范性文件进行了合法性审查。2017年5月26日，重庆经信委作出了渝经信运行〔2017〕43号《通知》，并在重庆市人民政府网站上进行了公布。2017年6月19日，重庆市法制办公室作出了渝文备〔2017〕527号《关于规范性文件予以备案的通知》，对该规范性文件予以了备案。一审法院认为，《城镇燃气管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。《重庆市天然气管理条例》第四条规定，重庆经信委是重庆市天然气的行政主管部门，负责全市天然气管理工作。根据以上规定，重庆经信委具有辖区内天然气管理的法定职责。一、关于诉争《垫江县供气区域划分通知》是否涉及特许经营许可的问题。东盛公司认为重庆经信委作出的《垫江县供气区域划分通知》涉及对天然气供气的特许经营，应当按照特许经营的相关规定办理；而重庆经信委则认为自己作出的通知仅是根据法规规定，对天然气供气区域进行划分，并不涉及天然气特许经营。首先，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”根据上述法规、规章规定，城市管道燃气因其具有独占性、长期性、危险性等特点，国家对燃气一般实行特许经营权制度。特许经营的核心在于，通过市场竞争机制选择投资者或者经营者，其本质也是行政许可的一种特别形式。对此，《城镇燃气管理条例》第十五条就明确规定国家对燃气经营实行许可证制度。其次，《垫江县供气区域划分通知》并非仅是对天然气供气区域进行划分，而是确定了具体供气经营者，涉及到特许经营。《城镇燃气管理条例》未对天然气供气区域的划分问题作规定，《重庆市天然气管理条例》对供气区域划分也仅有原则性规定，即第五条规定：“市天然气行政主管部门的主要职责：（五）负责全市供气区域划分和新建天然气经营企业审批。”对于如何划分供气区域，则没有具体规定。为规范供气区域划分职责，重庆经信作出了渝经信运行〔2017〕43号《通知》，该通知明确了“安全第一、公平公正、尊重历史、保障供应”的供气区域划分基本原则，同时对城镇天然气供气区域划分管理权限、程序作了具体规定。从《垫江县供气区域划分通知》内容来看，其尽管对东盛公司等8个公司原供气区域作了保留，但同时又确定了新增城区的供气范围及供气单位。即：既划分了新增城区天然气供气区域，又直接确定了新增城区天然气的供气单位。对新增城区的供气单位进行确定，则涉及特许经营的问题。因此，《垫江县供气区域划分通知》涉及特许经营。二、关于诉争《垫江县供气区域划分通知》程序是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。该法第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。由此可知，特定行业的市场准入，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。其次，《市政公用事业特许经营管理办法》则对公平竞争方式的程序作了明确规定，该法第八条规定：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。”同时，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也作了类似规定，该办法第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”本案中，重庆经信委作出的《垫江县供气区域划分通知》，既涉及原有天然气供气区域的保留确定，还涉及对垫江县新增城区面积的供气经营者的确定。对原有的天然气供气区域，基于历史原因，重庆经信委可以在《垫江县供气区域划分通知》中，对该原有部分供气区域和经营者可以不按招标等竞争方式程序进行，直接予以确定。对垫江县新增城区面积的天然气供气经营者的确定，则属于对经营者赋予特定权利的事项，应当遵守上述法律、法规及规章的规定程序，通过招标等公平竞争方式进行。但重庆经信委作出诉争《垫江县供气区域划分通知》时，对垫江县新增城区面积的供气经营者的选择却未按照上述特许经营的程序规定，通过招标等竞争方式确定经营者，而是直接对经营者予以了确定。因此，重庆经信委作出的《垫江县供气区域划分通知》，违反了上述特许经营的特别规定，属于违反法定程序。但是，重庆经信委作出的该行政行为并未减损东盛公司原有的权益，且鼎发实业公司在取得诉争《垫江县供气区域划分通知》后已按划定区域对供气管网等进行建设，完成部分投资，垫江县新增城区面积内的部分居民已始使用其管道燃气，在此情况下，撤销该行政行为将影响垫江县该部分居民的燃气供应和使用，有损公共利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。根据该项规定，即便是被诉行政行为因程序违法存在应当撤销的情形，但为了不给国家利益、社会公共利益造成重大损害，人民法院也只能判决确认被诉行政行为违法，不予撤销。关于对《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》进行附带审查的问题。本案中，东盛公司对重庆经信委作出的《垫江县供气区域划分通知》提起诉讼，开庭时提出请求一并审查重庆经信委作出的渝经信运行〔2017〕43号《通知》。重庆经信委认为，东盛公司早已经获知该规范性文件，本应在开庭审理前提出请求一并审查，但其开庭时才提出请求一并审查，不属于正当理由，人民法院不应准许。一审法院认为，东盛公司起诉时虽未在行政起诉状中提出请求一并审查该规范性文件，但在开庭时已经提出了该请求，其请求基本符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十六条请求一并审查规范性文件提出时间的规定。经审查，渝经信运行〔2017〕43号《通知》是重庆经信委根据《重庆市天然气管理条例》第五条第五项的特别授权，在其法定职权领域，基于没有上位法对天然气供气区域划分领域进行具体规定的情况下，为规范和指导该类事务作出的非立法性文件。重庆经信委制定的该文件属于能够反复适用，对我市天然气供气区域划分事务具有规则意义的规范性文件，该规范性文件从其制定权限来看，没有超越权限。从内容来看，仅是对天然气供气区域的划分事务进行规范，确切的说，就是规范各区县制定天然气供气区域的划分方案，并不涉及特许经营问题，也不与其他法律、法规、规章等上位法相冲突。从其制定程序来看，该规范性文件经过重庆经信委公开征求意见、合性审查，然后报市政府备案的供气区域划分政策的规范性文件。由此可见，上述文件，是依法制定，并不损害权利主体的利益，可以适用于本案。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第七十四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条第一款的规定，判决确认重庆经信委于2018年6月8日作出的《垫江县供气区域划分通知》程序违法。上诉人东盛公司不服一审判决，请求改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由为：1、一审判决认定事实不清。上诉人原有的历史供气区域远远大于《垫江县供气区域划分通知》中确定的供气范围，该通知实际减少了上诉人的供气区域，减损了上诉人的合法权益。该通知认定基本保留上诉人东盛公司的原有供气区域，对新增供气区域面积未划分给上诉人东盛公司并未减损东盛公司的原有权益，上诉人对该认定有异议。一审判决对撤销《垫江县供气区域划分通知》是否会必然导致公共利益减损的问题未作具体论述，其认定的事实缺乏合法的事实依据。对于该通知所依据的规范性文件，与上位法律法规有冲突，一审法院认定该规范性文件不与上位法冲突，存在事实认定错误。2、渝经信运行〔2017〕43号《通知》实际违反了上位法律法规的规定及立法原则、立法精神，遗漏招标投标程序，损害权利主体的利益，不应作为垫江县天然气划分供气区域的合法依据。3、《垫江县供气区域划分通知》严重违反上位法律规定和立法精神、原则，程序严重违法，依法应被撤销。被上诉人重庆经信委辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人鼎发实业公司等7个公司均未向本院提交书面意见。上诉人东盛公司在法定举证期限内向一审法院举示了以下证据：1、渝经信运行〔2016〕67号《重庆市经信委关于开展城镇天然气经营市场供气区域清理规范工作的通知》；2、2018年9月19日新闻《云阳实行城镇天然气供区划分确保市民供气安全》；3、渝经信运行〔2018〕30号《垫江县天然气供气区域划分通知》；证据1-3拟证明：重庆经信委作出的渝经信运行〔2018〕30号通知确定的东盛公司在垫江县的供气范围与其事实上供气范围不相符，该供气范围明显小于东盛公司实际供气的范围，对天然气供应进行招标。4、东盛公司提供的“从2005年至今，东盛公司在垫江县历史供气区域范围及有关事实记录表”；5、2005年第37期垫江县人民政府专题办公会议纪要《研究重庆市渝川气有限责任公司进驻垫江供气问题》；6、垫江县经信委于2005年11月18日出具的证明；7、东盛公司作出渝东盛〔2007〕13号“关于工业园区民用燃气安装及工期管理的报告”；8、重庆市垫江工业园区管委会作出的垫江园区函〔2007〕23号《关于东盛燃气公司请求负责工业园区民用天然气事宜的复函》；9、2009年第18期垫江县人民政府专题办公会议纪要《研究进一步规范垫江民用燃气供应秩序有关事宜》；10、垫江县经信委作出垫江经信文〔2010〕40号《关于申请补办垫江县东盛燃气有限公司的请示》；11、2014年4月10日垫江县人民政府专题办公会议纪要第10期；12、垫江县经信委作出的垫江经信发〔2014〕4号《关于同意东渝燃气有限公司接管东盛燃气有限公司的批复》；13、截止目前东盛公司供气范围照片；14、渝园区领导小组〔2010〕4号《关于明确重庆垫江工业园区规划控制范围批复》；15、渝经信运行〔2015〕28号《重庆市经济和信息化委员会关于明确垫江县城区天然气供气区域划分及有关事宜的通知》；16、垫江经信发〔2015〕94号《垫江县经济和信息化委员会关于废止文件的通知》；证据4-16拟证明：渝经信运行〔2018〕30号文确定的供气范围比东盛公司历史上的供气区域不相符，重庆经信委明显缩减了东盛公司在垫江县的供气范围。17、垫江经信发〔2017〕64号《关于废止有关文件的通知》；18、垫江经信发〔2011〕113号《关于东盛燃气公司维持安全供气的通知》；19、重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法刑再终字第00001号《刑事判决书》；20、重庆市第三中级人民法院作出的（2018）渝03行终187号《行政判决书》；21、垫江县经信委作出的垫江经信发〔2019〕29号《关于撤销有关文件的通知》；22、重庆市涪陵区人民法院作出的（2018）渝0102行初73号《行政判决书》；23、2014年3月19日垫江县人民政府专题办公会议纪要第8期；24、2014年4月10日垫江县人民政府专题办公会议纪要第10期；25、垫江经信发〔2015〕94号《关于废止文件通知》（2015-12-3）。证据17-25拟证明：重庆经信委作出的渝经信运行〔2018〕30号文依据的事实已经发生变化，重庆经信委应当根据实际情况，尊重市场竞争机制，重新划分垫江县供气区域，不应限制东盛公司的合法经营。被上诉人重庆经信委在法定举证期限内向一审法院举示了以下证据：1、《重庆市天然气管理条例》第四条、第五条；拟证明：重庆经信委具有天然气供气区域划分的法定职责。2、《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》（渝经信运行〔2017〕43号）；拟证明：在无上位法明文规定的情况下，重庆经信委依法制定了《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》，作为天然气供气区域划分的基本规范。3、《垫江县城镇燃气供区划分座谈会征求意见表》；4、《会议记录》；5、《关于垫江县天然气供气区域划分方案听证会公告》、《燃气供气区域划分听证会签到卡》、《听证笔录》；6、《垫江县人民政府十七届政府第27次常务会议纪要》；证据3-6拟证明：垫江县经信委在广泛征求各利益方意见、通过垫江县政府的审核同意基础上，拟定了垫江县天然气供气区域划分方案。7、《垫江县经济和信息化委员会关于城镇天然气供气区域划分方案的请示》（垫江经信文〔2018〕12号）及附件；拟证明：垫江县经信委向重庆经信委报送了垫江县天然气供气区域划分方案，请示重庆经信委进行审核。8、《关于垫江县天然气供气区域方案的公示》；拟证明：重庆经信委在审核方案的基础上，依法公示了5天。9、《垫江县东盛燃气有限公司关于垫江县天然气供应区域方案行政异议的请示》（垫东燃文〔2018〕4号）；10、《垫江县经济和信息化委员会关于对原未划分供气区域划分情况的报告》；11、《重庆市经济和信息化委员会关于对垫江县燃气区域方案行政异议的回复意见》（渝经信函〔2018〕231号）；12、《垫江县天然气供气区域划分通知》（渝经信运行〔2018〕30号）；证据7-12拟证明：重庆经信委严格按照《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》的要求履行了审核、公示和批准方案的程序，并对东盛公司在公示期间提出的异议进行了依法处理。13、《关于即时缴纳天然气预付气款的函》（渝燃司函〔2017〕1号）；14、《关于下游用户拖欠气款导致我公司无法按时结算气款的函》（渝燃司函〔2017〕4号）；15、《关于拖欠天然气气款而造成停止供气的免责函》（渝燃司函〔2017〕5号）；16、《重庆市垫江县人民法院民事判决书》（2018）渝0231民初2714号；17、《关于垫江县东渝（东盛）燃气有限公司恶意欠费问题的报告》（渝鼎股司文〔2018〕49号）；证据13-17拟证明：东盛公司存在拖欠供应商天然气款的情形，供应商曾多次发函将停气，证实了听取意见时各方所反映东盛公司气源不稳定的情况属实。重庆经信委本着充分尊重历史的原则，完整保留了东盛公司的原有供气区域，将新增区域划分给鼎发实业公司，事实清楚、内容合理恰当。关于《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》合法的相关证据：1、重庆经信委《关于征求〈进一步规范全市天然气供区管理工作〉意见的通知》；2、重庆市梁平、北陪、渝北、长寿等区县对征求意见的反馈意见；3、重庆经信委政策法规处作出的《关于进一步规范全市天然气供区管理工作的通知合法性审查意见书》；4、重庆市人民政府网站上进行了公布《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》；5、重庆市法制办公室作出了渝文备〔2017〕527号《关于规范性文件予以备案的通知》；以上证据拟证明规范性文件合法。一审法院责令鼎发实业公司补充提交了以下证据：1、情况说明；2、开工建设的施工图片；3、天然气管道设施工程竣工资料；4、钢管、管材购销合同；5、收文记录；6、垫江新城区进场建设通知书；7、管网建设材料出库清单。证据1-7拟证明：鼎发实业公司已按渝经信运行〔2018〕30号通知的划定的供气区域进行施工建设，并有部分居民小区已供气。各方当事人在一审程序中举示的证据已经一审法院庭审质证并随卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院对证据分析认证正确，本院依法予以确认。据此，本院审理查明的事实与一审法院查明事实无异。上诉人东盛公司对一审查明事实存在的异议主要有两点，一是上诉人东盛公司认为《垫江县供气区域划分通知》减小了其供气区域，一方面是认为其供气区域包括整个工业园区而非春花安置点A、B、C、D、E等5栋，另一方面是认为该通知将新增城区划分给鼎发实业公司事实上剥夺了上诉人可能供气的可能性。但是，《垫江县供气区域划分通知》中对东盛公司供气区域的划分是对其实际已供气区域的确认。东盛公司的供气区域来源于转让方即渝川公司，而渝川公司的供气区域为：“北边以人民路为界，南边以桂东大道为界，西边以桂溪河、工农路至八一桥至南阳转盘段为界，东边是山岭天然屏障，即重百垫江店、西欧花园、电力小区至紫金豪庭片区。”春花安置点A、B、C、D、E等5栋系东盛公司在其后经营中实际新增供气区域。工业园区管委会原则上支持东盛公司在工业园区内的民用天然气安装、供气、管理等合法经营活动，并非是将整个工业园区划作东盛公司独有的供气区域，且东盛公司也未举示证据证明其除春花安置点A、B、C、D、E等5栋外还在工业园区内其他区域存在供气的事实，故一审法院认定《垫江县供气区域划分通知》基本保留了东盛公司原有供气区域，并无不当。二是上诉人东盛公司认为鼎发实业公司未在一审法定举证期限内提交其在新增区域进行施工建设的证据，其证据不应采信。鼎发实业公司系一审第三人，一审法院责令其补充提交证据符合《最高人民法院关于适用的解释》第三十七条的规定，在无其他反证存在的情况下，一审法院对上述证据予以采信，并无不当。本院认为，根据《城镇燃气管理条例》第五条、《重庆市天然气管理条例》第四条之规定，重庆经信委是重庆市天然气的行政主管部门，负责全市天然气管理工作。上诉人东盛公司认为重庆经信委作出的《垫江县供气区域划分通知》限制了其竞争，有权向人民法院提起行政诉讼。一、关于天然气经营权的审批是否属于行政许可的问题。首先，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定：“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”根据该条规定，天然气经营作为有限自然资源的开发利用，关系到广大人民群众生活必需，属于可以设定行政许可的范围。其次，《中华人民共和国行政许可法》第十四条第一款规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”第十五条第一款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”因此，法律、行政法规及地方性法规可以对该法第十二条所列事项设定非临时性行政许可。第三，天然气属于燃气的一种。行政法规《城镇燃气管理条例》第十五条规定，国家对燃气经营实行许可证制度，符合规定条件的由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。地方性法规《重庆市天然气管理条例》（2010年修正）第十二条第一款也明确规定，天然气经营实行特许经营。由此可知，天然气经营权的审批属于行政许可具有相应的法律法规依据。二、关于天然气经营许可是否应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式进行的问题。《中华人民共和国行政许可法》第五十三条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据该条规定，对天然气经营实施行政许可，原则上应当采取公平竞争的方式作出，但法律、行政法规另有规定的可从其规定。《城镇燃气管理条例》第十四条规定：“政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。”被上诉人重庆经信委据此提出，涉案区域的天然气设施均由经营公司自行投资建设，故可以由其自行经营，无须采取公平竞争的方式选择。但是，天然气设施的投资建设与经营者的选择系不同的法律关系，该条例第八条、九条、十条、十一条对燃气设施建设等进行了规定，即政府在编制燃气发展规划、配套建设燃气设施或者预留燃气设施建设用地等方面具有相应职权，企业无权自行随意修建燃气设施，只有当燃气设施建设符合法定条件和程序时，燃气设施的社会资金投资方才具备自行经营的前提。因此，仅凭上述规定反推得出凡是自行投资建设燃气设施即可自行经营这一结论，系对该条规定的错误理解，本院依法不予支持。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”该办法第八条则对选择投资者或者经营者的程序进行了具体规定，也进一步说明政府选择天然气的经营者时应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式进行。三、关于涉案《垫江县供气区域划分通知》是否涉及天然气经营权许可的问题。被上诉人重庆经信委提出，《垫江县供气区域划分通知》仅是对天然气供气区域作出的划分，并不涉及天然气经营权的许可。根据《重庆市天然气管理条例》（2010年修正）第五条第（二）项之规定，重庆经信委负责全市供气区域划分，即重庆经信委具有天然气供气区域划分的法定职权。但是，该条例未对划分供气区域作程序性规定。因此，在具体进行区域划分时，应当适用《城镇燃气管理条例》第二章的相关规定，不能将区域划分和经营权许可的程序进行混同。《垫江县供气区域划分通知》从名称上看，仅涉及到供气区域的划分，但从具体内容上看，既对东盛公司等8个公司原供气区域作了保留性规定，又对新增城区的供气范围及供气单位进行了明确，属于对区域划分与经营权许可所作的捆绑性决定，其实质系将新增城区供气范围内的经营权进行了许可。因此，重庆经信委对《垫江县供气区域划分通知》不涉及天然气经营权许可的辩述意见，不能成立。四、关于对渝经信运行〔2017〕43号《通知》进行一并审查的问题。上诉人东盛公司认为渝经信运行〔2017〕43号《通知》与上位法《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《市政公用事业特许经营管理办法》的规定相冲突，未规定对供气经营实行竞争方式，请求对该规范性文件一并审查。首先，《重庆市天然气管理条例》（2010年修正）未对划分供气区域作程序性规定，《全市天然气供气区域划分管理工作的通知》是重庆经信委依据该条例第五条第（五）项的规定，对天然气供气区域划分领域作出的非立法性文件，其主要目的在于切实维护重庆市天然气市场正常的经营秩序，妥善处理城镇天然气供气区域方面存在的矛盾和问题。因此，重庆经信委制定该文件未超越法定职权。其次，供气区域划分与经营者选择是不同的概念，《中华人民共和国行政许可法》、《城镇燃气管理条例》、《市政公用事业特许经营管理办法》等均规定政府选择天然气的经营者时应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式进行，未规定天然气供气区域划分也应采取竞争方式。《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》是规范招标投标活动方面的法律规范，而非规范天然气供气区域划分。因此，渝经信运行〔2017〕43号《通知》仅是对天然气供气区域的划分进行规范，其内容并不与上位法冲突。第三，渝经信运行〔2017〕43号《通知》经过了公开征求意见、合法性审查等程序，并经重庆市人民政府审查同意予以备案后公开发布，其不存在严重违反制定程序的情形。因此，一审法院经审查，认定该规范性文件可以适用于本案，并无不当。五、关于涉案《垫江县供气区域划分通知》是否应当撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销。同时，该法第七十四条第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”具体到本案，涉案《垫江县供气区域划分通知》未采取招标、拍卖等公平竞争的方式将新增城区供气经营权进行确定，违反了法定程序，应当判决撤销。但是，鼎发实业公司对相关管网铺设工程已有大量投入，对部分居民已供应天然气，若撤销该通知，对城镇新增区域重新采取招标投标等竞争方式选择经营者，将导致已使用天然气的用户暂停用气，延后尚未使用天然气的居民的用气时间等情形，故撤销该通知将造成社会公共利益损失。因此，一审法院未对该通知判决撤销，而是确认其违法，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律法规正确。东盛公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人垫江县东盛燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 军审 判 员  乐 巍审 判 员  曾 平二〇二〇年三月十一日法官助理  傅 宇书 记 员  金昱希