贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终65号原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈家鑫，男，1974年11月26日出生于贵州省开阳县，汉族，大专文化，原贵州省开阳县党委委员，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省开阳县。2018年12月7日因涉嫌贪污罪被取保候审。上诉人（原审被告人）汪治中，曾用名汪治忠，男，1968年6月3日出生于贵州省开阳县，汉族，大学本科文化，原贵州省开阳县统计站站长，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省开阳县。2018年12月7日因涉嫌贪污罪被取保候审。上诉人（原审被告人）谭绍英，女，1973年3月11日出生于贵州省石阡县，土家族，大学文化，贵州省开阳县统计站工作人员，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省开阳县。2018年12月7日因涉嫌贪污罪被取保候审。辩护人董度、吴波，贵州腾辉律师事务所律师。原审被告人罗洪伟，男，1989年9月14日出生于贵州省修文县，汉族，大学文化，贵州省开阳县统计站工作人员，住贵州省修文县。2018年12月7日因涉嫌贪污罪被取保候审。贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英犯贪污罪一案，于2019年12月26日作出（2019）黔0121刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人陈家鑫、汪治中、谭绍英不服，提出上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英，认真审阅了辩护人的辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：贵州省开阳县统计站系开阳县政府内设办事机构，负责辖区内固定资产投资项目及重大项目统计入库工作（以下简称“固投工作”）和统计业务工作（以下简称“统计工作”）。被告人陈家鑫于2016年9月至2018年11月任中共开阳县党委委员、组织委员；被告人汪治中于2017年3月至2018年3月任开阳县统计站站长；被告人罗洪伟于2016年9月至2018年3月任开阳县统计站副站长；被告人谭绍英于2011年起一直在开阳县党政办工作，同时参与双流镇统计站统计工作。2017年，被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英为方便支付“固投工作”和“统计工作”中产生的相关费用和在过年、过节时给自己发放“劳务费”，先后于2017年9月、12月通过李某控制的贵州至尚纵点广告公司、贵州鼎福鸿运旅行公司以订立虚假业务合同，虚开发票报账的方式套取工作经费5.0176万元和15万元，共计20.0176万元，扣除给李某的税费1.8176万元后，实得18.2万元。后被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英用所得款项支付工作费用6.8613万元。在2017年9月底（中秋国庆节前）、2018年元旦节前、2018年春节前分别以“劳务费”名义向被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英及双流镇统计站工作人员陈某五人每人发放0.2万元、1万元、0.2万元，另在2018年1月为被告人陈家鑫支付在开阳县福彩超市的烟酒赊账1.16万元。至案发时尚余3.1787万元未使用。案发后，被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英及李某、陈某向开阳县财政局双流分局共计退还13.1563万元。至此，该案除已支付工作费用的6.8613万元外，其余损失已追回。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人陈家鑫、汪治中、罗洪伟、谭绍英的行为构成贪污罪。被告人陈家鑫、汪治中属本案的主犯；被告人罗洪伟、谭绍英系本案的从犯。四被告人在案发后退赔了全部涉案款物，归案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，依法对被告人陈家鑫、汪治中从轻处罚，对被告人罗洪伟、谭绍英减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈家鑫犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人汪治中犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人罗洪伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人谭绍英犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；五、贪污所得赃款131563元，依法发还被害单位贵州省开阳县财政局双流分局俱领（已发还）。宣判后，原审被告人陈家鑫、汪治中以“1、一审法院认定上诉人与他人利用职务便利采用虚开发票报账方式骗取工作经费20.0176万元构成贪污罪，且数额巨大与客观事实不符；主观上不是出于非法占有的目的，而是为了便于开展工作任务；2、一审认定贪污数额有出入，应当剔除真实为工作支出的经费部分等，过年、过节发放的劳务费才是贪污的数额；故贪污数额不应认定为数额巨大，而是数额较大；3、本案不宜区分主从犯；4、上诉人主观恶性、社会危害性并不大，一审量刑过重，罚金过高，请求免除处罚”为由提出上诉。原审被告人谭绍英以“1、本案用于支付单位的工作经费及未使用的部分上诉人没有贪污的犯罪故意，不应计入贪污数额，一审认定贪污的金额为20.0176万元属认定事实及适用法律错误；2、一审认定上诉人“明知采用虚开发票报账方式骗取工作经费仍参与其中，应认定为贪污共犯”的证据不足，认定事实错误；3、如因上诉人在分钱时知道钱的来历而认定为犯罪，则不仅应以上诉人参与分配的7万元对上诉人定罪量刑，还应根据上诉人所起的作用、地位、情节，对上诉人免除处罚，一审判决量刑过重”为由提出上诉；其辩护人提出“1、几名被告人套取经费系出于为公兼为私的两个目的，具有两个故意，一审法院将套取的全部款项均认定为贪污款项属定性错误，应扣除为解决工作所需而套取的费用；2、套取工作经费私分是单位领导的决定，谭绍英只是被动接受，从其参与程度来看，其情节显著轻微；3、本案应认定为贪污款项的只是所套取款项的其中一部分，实际分到个人的并不多，其系从犯、且全额退赃、真诚悔改，可免予刑事处罚”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人陈家鑫、谭绍英未提供新的证据，上诉人汪治中提交了开阳县委员会关于陈家鑫等4人涉及有关问题的情况说明，上诉人谭绍英的辩护人提交了开阳县党委、双流镇政府出具的谭绍英同志工作表现的情况说明。本院对原判决认定的事实及所列证据、二审期间提交的新证据予以确认。对于上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下:第一，根据证人刘某、杨某等人证言，证实工作经费系用于固定资产投资及重大项目入库资料产生的相关费用，实报实销。上诉人陈家鑫、汪治中、原审被告人罗洪伟等人供述为了将划拨的固投经费套取出来支付虚假项目的相关费用，找人制作了虚假项目的广告制作清单、发票等，通过此种方式套取了20.176万元的工作经费；陈家鑫亦供述称将固投工作经费先报出来，一是为了解决工作中做项目资料产生费用时便于付款，二是为自己考虑以发劳务费的名义分点钱。可见，在使用固投工作经费时，需要项目产生实际的费用才能报销，而上诉人陈家鑫和汪治中商议使用虚假的手段套取工作经费，并安排原审被告人罗洪伟具体操作，上诉人谭绍英负责保管该款，且四人均参与了私分所套取的工作经费，故四人的客观行为表现体现了主观上具有非法占有的故意，上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英、原审被告人罗洪伟的行为均构成贪污罪；依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。故本案的贪污金额应认定为采用虚开发票报账方式骗取的工作经费20.176万元，不应当扣减为虚假项目支付的相关费用。第二，根据上诉人陈家鑫、汪治中的供述，证实汪治中给谭绍英讲过该笔工作经费是通过李某虚开发票报账出来的钱，同时让其负责保管该笔钱。上诉人谭绍英还和陈家鑫、汪治中一起去找过李某商量套取15万元的工作经费，故上诉人谭绍英是明知该工作经费是通过李德超虚开发票套取出来的，并负责保管及参与私分，其行为亦构成贪污罪。第三，上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英、原审被告人罗洪伟采用虚开发票报账的方式骗取国家划拨的固定资产项目工作经费20.0176万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，上诉人陈家鑫、汪治中共同商议采用虚假方式套取国家资金，系主犯，上诉人谭绍英、原审被告人罗洪伟系受安排具体实施犯罪行为，系从犯；上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英、原审被告人罗洪伟在案发后退赔了全部涉案款物，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，原判对此予以确认并依法对上诉人陈家鑫、汪治中从轻处罚，对上诉人谭绍英、原审被告人罗洪伟减轻处罚，并对四人适用缓刑。故原判依据上诉人陈家鑫、汪治中、原审被告人罗洪伟的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，在法定刑幅度内对其分别从轻、减轻处罚并无不当。第四，在共同犯罪中，上诉人陈家鑫、汪治中商议虚开发票套取工作经费后，即安排进入具体实施阶段，上诉人谭绍英作为一般工作人员，其受领导安排主要参与的是开具拨款单、报账、保管部分赃款的工作，虽然其行为是实施犯罪的一个环节，但具有明显的辅助性质，其与原审被告人罗洪伟同系从犯，但其所起作用较之罗洪伟更小。且上诉人谭绍英在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪态度好，开阳县委员会及政府证实其一贯工作认真负责，案发后态度端正，积极主动参与疫情防控工作，具有明显的悔罪表现。上诉人谭绍英的犯罪情节轻微，社会危害性小，故综合考虑其犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪表现，可对其免予刑事处罚。综上，上诉人谭绍英提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见部分成立，对成立部分予以采纳。上诉人陈家鑫、汪治中提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈家鑫、汪治中、谭绍英、原审被告人罗洪伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报账的方式骗取工作经费20.0176万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人陈家鑫、汪治中、原审被告人罗洪伟的量刑适当，但根据上诉人谭绍英的犯罪事实、性质、情节及其表现，可对其免予刑事处罚。上诉人谭绍英提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见部分成立，本院对成立部分予以采纳，上诉人陈家鑫、汪治中提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121刑初128号刑事判决第一、二、三、五项，即：一、被告人陈家鑫犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人汪治中犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人罗洪伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、贪污所得赃款131563元，依法发还被害单位贵州省开阳县财政局双流分局俱领（已发还）;二、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121刑初128号刑事判决第四项，即：四、被告人谭绍英犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；三、上诉人（原审被告人）谭绍英犯贪污罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  林筑萍审判员  邹 力审判员  陆 燕二〇二〇年三月二十五日法官助理戚雷书记员张先兰