河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终31号上诉人（原审原告）：朱三刚，男，汉族，1976年10月30日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：齐艳军，河南紫鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹金明，男，汉族，1959年9月19日出生，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：漯河开源建筑装饰有限责任公司，住所地河南省漯河市源汇区金江路与五一路交叉口。法定代表人：陈朝伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。上诉人朱三刚因与被上诉人尹金明、漯河开源建筑装饰有限责任公司（以下简称开源建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱三刚的委托诉讼代理人齐艳军、被上诉人开源建筑公司的委托诉讼代理人乔冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱三刚上诉请求：1、请求撤销漯河市源汇区人民法院（2019)豫1102民初4151号民事判决书第四项，改判被上诉人开源建筑公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决既然认定被上诉人尹金明是大唐凤凰府8#、18#工程项目经理身份，又认定尹金明地位是实际施工人，同时又否认尹金明行为不构成表见代理，自相矛盾，属于认定事实错误。2013年9月28日，河南开源房地产开发有限责任公司（以下简称开源房地产公司）、开源建筑公司、尹金明三方签订的《大唐凤凰府一期》中8#、18#建设工程施工合同证实尹金明向上诉人购买模板时其身份是大唐凤凰府8#、18#工程项目经理。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。所以，尹金明作为开源建筑公司8#和18#的项目经理，是可以代表开源建筑公司对外开展相关业务，不需要开源建筑公司再行授权委托。尹金明与上诉人签订合同以及出具欠条的行为代表的是开源建筑公司。其次，判断表见代理的过失，应以合同缔结时为时间界点。尹金明持有项目经理身份的三方合同，并且合同履行地均在大唐凤凰府8#、18#项目工地，我方已经尽到合理注意义务，属于善意且无过失方。本案中，在尹金明持有三方签订的承包合同情况下，不能判定上诉人存在对判断授权正当性的过失，要求我方承担审查尹金明是不是开源建筑公司的职工，审查尹金明是项目经理还是实际施工人的责任，对我方有失公允。综上，尹金明缔结买卖合同的行为构成表见代理，合同效力应及于开源建筑公司。二、开源建筑公司承包大唐凤凰府8#、18#工程以后，也不参与实际施工，把大唐凤凰府8#、18#工程转包给不具备相应资质条件个人尹金明，存在违法分包过错。从2013年9月28日《大唐凤凰府一期》中8#、18#建设工程施工合同上看，此工程的承包方是开源建筑公司而不是尹金明，尹金明是项目经理，但是在开庭时，二被上诉人均说是尹金明承包的，很显然，开源建筑公司已经把工程非法转包给尹金明承包，这种行为是违反建筑法规定的，转包行为是无效的。上诉人认为，建筑公司把工程承包给项目经理是无效行为，无效的行为从签订时就不具有法律约束力，工程欠款应由建筑公司承担。这就要求公司要尽到自己的管理义务，经常对项目经理的账目进行审计以掌握情况，而开源建筑公司根本没有尽到自己的监管义务，存在管理缺失的责任。根据建筑法相关规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此上诉人与尹金明口头约定的买卖合同货款属于工程材料款的一部分，上诉人的工程款仍应由开源建筑公司承担。开源建筑公司将工程分包给不具有资质的个人进行施工，存在违法分包过错。尹金明也存在违法承包的过错，故开源建筑公司应在欠付货款的范围内承担连带清偿责任。因开源建筑公司负责与发包方开源房地产公司的工程结算，开源建筑公司在该工程建设中享有一定权益的同时，也应承担相应的义务。开发商的全部工程款依合同约定应转给建筑公司，项目经理只是工程建设的具体执行者，没有直接接受工程款的权利，因此该工程的一方应为开源建筑公司，而尹金明购买上诉人的模板均是用于8#、18#号楼工程之中，该两栋楼的承包方又是开源建筑公司。故开源建筑公司应承担支付货款的民事责任。开源建筑公司与尹金明之间的纠纷不是开源建筑公司免除责任和义务的法定理由，开源建筑公司仍然要对违法分包、管理缺失造成上诉人的损失对上诉人承担还款责任。开源建筑公司辩称，一、上诉人朱三刚未提供买卖合同实际发生的相应证据，本案存在虚假诉讼的重大风险。本案中，上诉人朱三刚称其与尹金明达成的是口头买卖合同，但未提供任何能够证明买卖合同实际签订、履行的相关证据，其诉称其是向工地提供模板等建筑材料，但未提供基本的出库单、入库单等证明买卖行为实际发生的证据，且对买卖合同签订的时间、价格、购买数量、购买时间、交付时间等买卖行为的基本事实无法作出合理陈述。上诉人未举证证明买卖关系实际存在，依法应当承担举证不能的不利后果。另外，上诉人朱三刚仅提交尹金明个人出具的一张欠条，不能提供证明买卖关系存在和发生的客观证据，而尹金明作为实际施工人，在明知道工程款已支付完毕的情况下，仍然在欠条上签字并加上“大唐凤凰府”，主观上存在转嫁风险的恶意，在一审庭审中，尹金明作为被告，不顾上诉人证据的缺失和矛盾，与原告默契配合，对原告的诉求和证据全部认可，甚至帮助原告举证，其行为明显不合常理，本案存在尹金明与原告恶意串通进行虚假诉讼的重大风险。二、尹金明以个人名义向朱三刚出具欠条，应当由其个人承担责任，尹金明的行为不构成职务行为也不构成表见代理。第一，尹金明系涉案工程的实际施工人，并非开源建筑公司员工，其行为不是职务行为。漯河市中级人民法院2018豫11民终2148号（开源建筑公司诉尹金明返还工程款纠纷一案）民事判决中对于尹金明实际施工人的身份进行了明确认定,故尹金明不可能成立职务行为。第二，本案中尹金明不具有对外代理开源建筑公司的权利表象，亦不存在代理行为，尹金明的行为不构成表见代理。首先，涉案大唐凤凰府工地对外公示的承建单位是河南嘉豫建设工程有限公司（以下简称嘉豫建设公司），工地大门及工地门口标识牌均明确表明承建单位系嘉豫建设公司，朱三刚在起诉状中也明确表明其起诉嘉豫建设公司作为被告是因为涉案工程的中标单位和对外公示的承建单位均是嘉豫建设公司，此种情况之下，尹金明显然不具有代表开源建筑公司的事实基础。其次，表见代理的本质是无权代理，构成表见代理首先要求存在代理行为，从本案证据来看，朱三刚提供的欠条上载明的欠款人也是尹金明个人，该签订合同及出具欠条的行为是尹金明的个人行为，而没有任何为他人代理的意思表示，本案不具备代理的法律基础，显然也不可能构成表见代理。第三，尹金明与开源建筑公司签订的内部施工协议根本不具有对外效力，也与对外公示的内容不一致。综上，尹金明的行为系个人行为，朱三刚要求公司承担责任没有法律依据。三、开源建筑公司已于2017年11月7日前将案涉工程款全部支付完毕，且因协助法院执行尹金明对外欠款已多支付一百余万，该事实已经生效判决确认。综上，尹金明的行为不是职务行为也不构成表见代理，其法律后果应由尹金明个人承担。本案存在虚假诉讼的重大风险。一审判决答辩人不承担责任适用法律正确，应予维持。尹金明辩称,请法院依法判决。朱三刚向一审法院起诉请求：1、请求判令尹金明支付原告木模板货款299600元，并支付自欠款之日起至付清该欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息；2、被告开源建筑公司在欠款范围内承担连带清偿责任；3、本案受理费等诉讼费用由二被告承担。一审审理中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有异议的证据，一审法院认定如下：1、原告朱三刚提供2014年1月29日、3月9日、8月10日欠条，用以证明被告尹金明向原告购买模板，货款总计299600元，合同履行地为漯河市××区大唐凤凰府。被告尹金明无异议。被告开源建筑公司认为，三张欠条均为尹金明个人出具，没有公司签字和印章，原告起诉的是买卖合同，但原告未提供其签订或履行买卖合同的任何证据，被告公司与尹金明之间的工程款纠纷已经处理完毕，尹金明明知工程款已经超额支付，还于2019年4月23日向原告出具欠条，存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，原告提供的证据不能证明买卖事实确实存在，买卖合同与被告公司无关。一审法院经审核后认定：被告尹金明对其出具的欠条没有异议，故对被告尹金明向原告购买299600元模板的事实，予以认定。2、原告朱三刚提供工程承包合同，用以证明开源建筑公司是大唐凤凰府8#、18#楼工程承包方，尹金明是其项目经理，开源建筑公司对项目经理及工程建设具有管理权力和义务，项目经理在工程建设中的行为应是代表公司的职务行为，原告完全有理由相信尹金明的行为代表开源建筑公司，构成表见代理。被告尹金明无异议。被告开源建筑公司认为，原告并非该合同当事人，与本案无关，有生效判决书确认尹金明是实际施工人，尹金明的个人行为应由其个人承担责任。一审法院经审核后认定：二被告对该合同的真实性没有异议，故对开源建筑公司是大唐凤凰府8#、18#楼工程承包方、尹金明是该工程项目经理的事实予以认定，但该合同中开源建筑公司没有任何授予尹金明代理权限的相关意思表示，不足以使原告有理由相信尹金明有代理权，故对原告欲证明尹金明的行为构成表见代理的证明目的，不予认定。3、原告朱三刚提供（2018）豫11民终2062号民事判决书、（2019）豫11民再40号民事判决书、（2017）豫1102民初3079号民事判决书、（2018）豫11民终124号民事判决书、（2019）豫11民再63号民事判决书，用以证明上述生效文书均确认尹金明的承租行为符合表见代理规定，开源建筑公司承担租赁合同产生的支付租金的民事责任，开源建筑公司自认大唐凤凰府8号楼、18号楼的一切工程款、债权债务及税费等方面的法律责任均由开源房地产公司、开源建筑公司承担。被告尹金明无异议。被告开源建筑公司认为，与本案不是同一法律关系。一审法院经审核后认定：上述裁判文书，均与本案买卖合同无关，不具有证据效力。4、被告尹金明提供开工令、工程开工报审表、工程承包合同、承建合同、（2019）豫11民终71号民事判决书、（2019）豫11民终73号民事判决书、竣工报告，用以证明开源房地产公司将大唐凤凰府8#、12#、18#楼工程项目发包给嘉豫建设公司后，将工程项目转包给开源建筑公司，开源建筑公司是实际施工单位，嘉豫建设公司只是工程备案承建单位，尹金明是开源建筑公司的项目经理，工程早已竣工，目前开源建筑公司仍欠尹金明工程款未支付，导致被告不能支付原告的钱。原告无异议，并认为该证据能够证明工程实际建筑人是开源建筑公司，尹金明是项目经理，对外履行职务行为，构成表见代理，开源建筑公司应承担连带责任。被告开源建筑公司认为，该证据与本案买卖合同纠纷没有关联性，尹金明帮助原告举证，对原告证据不提出异议，本案存在原告与尹金明恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，表见代理的前提是在签订合同时就应该存在代理行为，本案是尹金明的个人行为，不存在任何代理行为，尹金明是实际施工人，不是被告公司员工，其行为不可能成立职务行为。一审法院经审核后认定：原被告对该证据的真实性没有异议，故对开源建筑公司是大唐凤凰府8#、18#楼工程承包方、尹金明是该工程项目经理的事实予以认定，但该证据中开源建筑公司没有任何授予尹金明代理权限的相关意思表示，工程承包合同抬头显示开源房地产公司、开源建筑公司、尹金明三方为并列关系，不足以使原告有理由相信尹金明有代理权，与原告所述尹金明的行为构成表见代理的质证意见不相符，故对原告的该项质证意见，不予认定。5、被告开源建筑公司提供（2018）豫11民终2148号民事判决书、（2018）豫1102民初1497号民事判决书、（2018）豫1102民初267号民事判决书、（2018）豫民申8377号民事裁定书、（2017）豫11民终2591号民事判决书、（2017）豫1102民初1449号民事判决书，用以证明（2018）豫11民终2148号民事判决书于2018年10月30日作出，认定尹金明是工程实际施工人，被告公司已经超额支付涉案工程款，尹金明此后仍出具欠条，企图将责任转嫁给被告公司，主观恶意明显，其他裁判文书是对买卖合同纠纷相关判例，认定尹金明不成立表见代理。一审法院经审核后认定：（2018）豫11民终2148号民事判决书认定大唐凤凰府8#、18#楼的承包人为开源建筑公司、尹金明系该工程的项目经理和实际施工人，对该生效裁判文书认定的事实，予以确认。原告提供的其他裁判文书均与本案买卖合同无关，不具有证据效力。对有争议的事实，一审法院认定如下：2013年7月23日，开源房地产公司为甲方，嘉豫建设公司为乙方，共同签订《漯河大唐凤凰府8#、12#、18#工程承建协议》，约定由甲方以乙方的名义自行选择项目经理施工的工程，乙方应出具合乎施工程序的所有手续及相关证件，乙方不收取任何费用，甲方以乙方的名义自行施工的工程质量、安全、进度及债权债务由甲方承担，甲方自行选择项目经理施工的工程，所需工程款由甲方直接拨付。2013年9月23日，开源房地产公司作为甲方、发包人，开源建筑公司作为乙方、承包人、尹金明作为丙方、项目经理，共同签订《工程承包合同》，工程名称为大唐凤凰府8#、18#楼，并约定了承包范围、承包方式、工期、价款等内容。该工程实际于2013年10月1日开工，于2016年3月1日出具竣工报告。2014年1月29日，被告尹金明及案外人付爱兰共同向原告出具欠条，载明“今欠板子款伍万陆仟捌佰捌拾”。2016年8月22日，被告尹金明在该欠条左下方签写“以上条核过：大唐凤凰府”字样。2019年4月23日，被告尹金明在该欠条左下方签写“以上核过无误”字样。2014年3月9日，被告尹金明向原告出具欠条，载明“今欠朱三刚模板款：壹拾柒万壹仟玖佰贰拾元正”。2016年8月22日，被告尹金明在该欠条左下方签写“以上条核过：大唐凤凰府”字样。2019年4月23日，被告尹金明在该欠条左下方签写“金额无误，以上核过无误”字样。2014年8月10日，被告尹金明向原告出具欠条，载明“今欠朱三刚模板款：柒万零捌佰元正”。2016年8月22日，2019年4月23日，被告尹金明在该欠条左下方签写“以上核过无误”字样。2018年10月31日，漯河市中级人民法院作出（2018）豫11民终2148号民事判决书，认定“尹金明以项目经理名义借用开源建筑公司资质承揽开源房地产公司大唐凤凰府一期8#、18#楼建设工程……一审确认尹金明为实际施工人本院予以支持”。一审法院认为，原告朱三刚和被告尹金明构成合法有效的买卖合同关系。买受人应当按照约定的时间和数额支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，没有就此达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，买受人应当在收到标的物的同时支付。被告尹金明从原告处购买模板后未及时支付货款并于2014年1月29日、3月9日、8月10日分别出具70800元、56880元、171920元欠条，之后一直没有支付货款，故对原告朱三刚要求被告尹金明支付下余货款299600元（70800元+56880元+171920元）的诉讼请求，予以支持。被告尹金明未及时支付货款，给原告实际造成利息损失，故被告尹金明应当自出具欠条之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。行为人代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。原告提供的证据不足以证明被告尹金明的行为构成表见代理，故对原告要求被告开源建筑公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告朱三刚的诉讼请求1、请求判令尹金明支付原告木模板货款299600元，并支付自欠款之日起至付清该欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息；2、被告开源建筑公司在欠款范围内承担连带清偿责任；3、本案受理费等诉讼费用由二被告承担；本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决书生效后十日内，被告尹金明向原告朱三刚支付货款56880元，并自2014年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、本判决书生效后十日内，被告尹金明向原告朱三刚支付货款171920元，并自2014年3月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、本判决书生效后十日内，被告尹金明向原告朱三刚支付货款70800元，并自2014年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；四、驳回原告朱三刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2895元，由被告尹金明负担（限本判决书生效后十日内交纳）。二审审理中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，朱三刚、尹金明对二人之间存在买卖合同关系以及尹金明欠付货款的数额均无异议，应予确认。本案二审当事人争议的焦点问题为开源建筑公司应否对尹金明欠付的货款承担连带清偿责任。关于此争议焦点，一、本案为买卖合同纠纷，发生买卖关系的为尹金明与朱三刚，现有证据不能证明开源建筑公司直接与朱三刚之间存在买卖关系。二、构成表见代理需满足以下条件：1、行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义对相对人实施民事法律行为；2、相对人在主观上必须是善意、无过失的。本案中，据以认定案涉货款的三张欠条均为尹金明个人出具，欠条上载明的欠款人是尹金明个人，开源建筑公司并未在欠条上加盖公章，故应确认尹金明是以其个人而非以开源建筑公司的名义实施的买卖行为；朱三刚所提供其他证据也不足以证明开源建筑公司授权尹金明代理公司买卖模板，无论尹金明的身份是实际施工人还是项目经理，其在未得到公司授权的情况下，以个人名义所实施的买卖行为均不应认定为公司行为；同时，朱三刚在签订和履行买卖合同时未对尹金明的身份进行核实确认，未尽到基本的谨慎注意义务，主观上具有过失。综上，尹金明的行为不符合表见代理的构成要件，不能以其行为构成表见代理为由让开源建筑公司承担连带清偿责任。三、朱三刚与开源建筑公司之间并不存在建设工程合同关系，朱三刚以开源建筑公司存在违法分包过错为由主张开源建筑公司承担连带清偿货款责任，没有法律依据，不应支持。另，本案一审判决书中将“漯河开源建筑装饰有限责任公司”错列为“漯河开源建筑装饰有限公司”，本院予以纠正。综上所述，上诉人朱三刚的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5794元，由上诉人朱三刚负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇二〇年三月二十日书记员 卫鸣晓