洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0302民初13号原告：史海波，男，1987年10月4日出生，汉族，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：曹南，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博，河南惠人律师事务所律师。被告：林州市太行建设工程有限公司。住所地：林州市合涧镇昌平路。法定代表人：刘拴平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。被告：洛阳市老城区教育体育局。住所地：洛阳市老城区状元红路与经八路交汇处。法定代表人：徐万堂，该局局长。委托诉讼代理人：史银圈，男，该局副局长。委托诉讼代理人：张祥坡，河南开物律师事务所律师。原告史海波与被告林州市太行建设工程有限公司（以下简称太行建设公司）、洛阳市老城区教育体育局（以下简称老城区教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史海波的委托诉讼代理人曹南、王博，被告太行建设公司的委托诉讼代理人赵万杰，被告老城区教体局的委托诉讼代理人史银圈、张祥坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史海波向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告史海波为涉案洛阳市老城区实验中学项目建筑垃圾、土方外运工程的实际施工人，对涉案工程款享有优先权；2.要求被告太行建设公司按照合同约定向原告史海波支付工程款1777563元；3.要求被告老城区教体局在欠付工程价款范围内对第2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告史海波撤回第2、3项诉讼请求。事实和理由：2015年9月15日，原告史海波与被告太行建设公司签订《内部承包协议书》，约定由原告史海波承包位于洛阳市老城区××与××交叉口东北角的洛阳市老城区实验中学项目建筑垃圾、土方外运工程；工程造价暂定3098623元，工程建设规模包括外运土方约110000立方米，就地回填土方约40000立方米，外运建筑垃圾约40000立方米，承包范围按照被告太行建设公司与被告老城区教体局签订的《施工协议》工程承包范围执行，工期从2015年9月15日至2015年10月15日；工程价款计算及结算方式为：建筑垃圾外运工程每立方米22元，土方外运工程每立方米17.3元，土方回填工程每立方米11元（以上价格均包括挖掘、装卸、运输等一切费用）；建筑垃圾外运及土方工程分期施工，完工后经有关部门测绘验收合格，凭测绘公司提供所完成的工程量分别结算。该合同签订后，原告史海波依约履行合同，按时入场进行建筑垃圾外运及土方工程施工，由于规划变更，原老城区实验中学项目另外选址兴建，导致合同无法继续履行，由被告老城区教体局委托第三方洛阳市元景测绘技术有限公司（以下简称元景测绘公司）对原告史海波完成的工程量进行测绘。2015年11月，元景测绘公司出具测量报告，确认原告史海波完成的垃圾外运工程量为47358立方米，对应工程款为1041876元。2015年12月，被告太行建设公司一次性扣除总工程价款1%，即30986.23元的挂靠管理费后，通过其员工刘大鹏将垃圾外运工程款1010889.77元支付给原告史海波。2018年5月29日，元景测绘公司出具土方量计算总图，确认原告史海波完成的土方工程量中，总挖方量为101877立方米，总填方量为1371.9立方米，对应工程价款为1777563元，该部分工程款被告太行建设公司至今未向原告史海波支付。由于被告老城区教体局未按合同约定支付工程价款，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应在欠付工程价款范围内对原告史海波承担责任。被告太行建设公司辩称，认为原告史海波的第1项诉讼请求不能成立。根据《建设工程司法解释（一）》第26条规定，实际施工人只适用于非法转包和违法分包，并不适用于挂靠。本案中，原告史海波系借用资质即挂靠被告太行建设公司而承建的工程，不能突破合同相对性，故原告史海波要求确认其为涉案工程的实际施工人没有法律依据。本案是由于被告老城区教体局工作人员的疏忽，导致工程款转错账户被襄城县人民法院冻结所引起，原告史海波已在该法院提起执行异议之诉，并被该院驳回，故其要求对涉案工程享有优先权也不能成立。被告太行建设公司将资质借给原告史海波，在工程上给予原告史海波配合，也履行了如实告知账户变动的义务，在本案中不存在过错，不应承担责任。根据法律规定，建设工程合同纠纷是在工程建设中履行工程建设行为而产生的纠纷，与工程建设行为有关，适用不动产管辖，而本案是由于被告老城区教体局工作人员的疏忽把工程款转错账号所引起，与工程建设行为无关。根据原告史海波与被告太行建设公司签订的《内部承包协议》可知，双方明确约定因挂靠行为产生的纠纷由林州市人民法院管辖，故本案案由不应定为建设工程合同，而应为其他案由，不属于专属管辖，应适用约定管辖，由林州市人民法院管辖。请求依法驳回原告史海波对被告太行建设公司的诉讼请求。被告老城区教体局辩称，被告老城区教体局就洛阳市老城区实验中学项目与被告太行建设公司签订施工协议，被告太行建设公司承包该项目后，又与原告史海波签订了内部承包协议。就该项目而言，被告老城区教体局的合同相对人系被告太行建设公司，被告老城区教体局按照合同约定已向被告太行建设公司支付了相应工程款项，该支付款项的对象亦符合合同约定与建设工程的实际情况，被告老城区教体局不存在原告史海波所称的过错，不应承担其所主张的法律责任。原告史海波诉求缺乏事实与法律依据，应予驳回。本院经审理认定事实如下：洛阳市老城区教育局（以下简称老城区教育局）委托河南省机电设备招标股份有限公司（以下简称机电设备招标公司）对洛阳市老城区实验中学建筑垃圾、土方外运工程进行公开招标。2015年7月17日，机电设备招标公司向太行建设公司发出《中标通知书》，确认太行建设公司为该工程的中标单位，中标价格为3098623元。2015年9月15日，老城区教育局与太行建设公司签订《施工协议》，约定太行建设公司承包洛阳市老城区实验中学项目建筑垃圾外运及土方工程施工项目；工程量包括外运土方约11万立方米，就地回填土方约4万立方米，外运建筑垃圾约4万立方米，根据施工图纸均以实际测绘为准；总款额为3098623元，其中建筑垃圾外运工程每立方米22元，土方外运工程每立方米17.3元，土方回填工程每立方米11元，原测绘工程量内总款额不超过本协议总款额；建筑垃圾外运及土方工程分期施工，分别结算；完工后经有关部门测绘验收合格，10日内支付总款额的90%；结算时，由测绘公司提供完成的工程量，凭太行建设公司出具的正规发票加盖村委会公章后转入太行建设公司账户，待决算审计后支付总款额的10%；建筑垃圾外运工程工期15天，自2015年9月16日至2015年9月30日，土方工程工期30天，自文物普探完工时起开始计算；并约定了双方其他权利义务等内容。同日，太行建设公司与史海波签订《内部承包协议书》，并签订《工程廉洁协议书》、《工程安全管理协议书》、《工程质量管理及保修协议书》、《承诺书》等附件，约定对上述工程实行内部项目承包，由史海波作为该项目承包人；合同价款为3098623元，史海波按照太行建设公司与建设单位签订的建设工程合同及补充协议等约定履行全部合同义务；史海波应承担承接该项目的全部费用；该项目按工程结算总额的1%向太行建设公司上交承包管理费用；并约定了双方其他权利义务等内容。合同签订后，史海波开始施工。2015年11月，经老城区教育局委托，元景测绘公司出具《垃圾土方量测量报告》，测绘老城区实验中学运出的垃圾土方量为47358立方米。2015年12月14日，老城区教育局通过洛阳市老城区会计核算中心向太行建设公司转账支付建筑垃圾外运工程款1041876元。2015年12月15日、16日，太行建设公司通过工作人员刘大鹏向史海波转账支付共1010889.77元，并附言“老城实验中学土方工程一次工程款，本项目外经证全部开完，管理费已全部扣完，甲方再付工程款将全部支付给项目经理”。2018年5月，经老城区教育局委托，元景测绘公司出具《老城区实验中学土方量计算总图》，测绘老城区实验中学的总挖方量为101877立方米，总填方量为1371.9立方米。2018年12月10日，老城区教育局通过老城区财政国库支付中心向太行建设公司转账支付土方外运及回填工程款1777563元。另查明，上述1777563元转入太行建设公司的账户后，因太行建设公司未履行另案生效判决确定的义务，该款被河南省襄城县人民法院予以冻结。2019年7月9日，史海波向该法院提起案外人执行异议，被裁定驳回异议请求。2019年7月22日，史海波向该法院提起执行异议之诉，请求停止对老城区教育局支付给史海波的工程款1777563元的执行，并解除对上述款项的查封，将该笔款项支付给史海波。2019年12月3日，该法院作出判决，驳回史海波的诉讼请求。史海波不服提起上诉，二审程序现尚未终结。又查明，2019年3月18日，老城区教育局因机构改革更名为老城区教体局。本案庭审中，史海波及太行建设公司均称双方之间没有劳动关系，太行建设公司未参与涉案工程的实际施工。本院认为，关于本案法律关系问题，原告史海波因请求确认其为涉案工程的实际施工人、对涉案工程款享有优先权而提起本案诉讼，其诉讼请求基于建设工程施工合同的相关法律关系而产生，故本案系建设工程施工合同纠纷。关于原、被告在涉案工程中系何种关系的问题，被告太行建设公司与原告史海波虽签订《内部承包协议书》，但之间并无劳动关系；涉案工程招标过程中及二被告签订《施工协议》时，原告史海波并未参与；《中标通知书》向被告太行建设公司发出后，被告太行建设公司才与原告史海波签订《内部承包协议书》，约定的内容与二被告之间《施工协议》约定的施工范围、工期、工程总价款及计价方式等内容均一致；实际履行时，被告太行建设公司并未参与工程施工，而是由原告史海波组织施工，被告太行建设公司在收到被告老城区教体局支付的第一笔工程款后，将扣除管理费后的剩余款项支付给原告史海波。由此可看出，被告老城区教体局将涉案工程发包给被告太行建设公司，被告太行建设公司又将该工程转包给原告史海波。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被告太行建设公司与原告史海波签订的《内部承包协议书》因违反法律强制性规定而无效，原告史海波是涉案工程的实际施工人。故原告史海波要求确认其为涉案工程实际施工人的诉讼请求，本院予以支持。原告史海波要求确认其对涉案工程款享有优先权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，只有“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”享有承建工程的优先受偿权，原告史海波作为实际施工人，未与被告老城区教体局直接订立建设工程施工合同，故对该诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下：确认原告史海波系洛阳市老城区实验中学项目建筑垃圾及土方外运工程的实际施工人；二、驳回原告史海波的其他诉讼请求。案件受理费10399元（已减半收取），由原告史海波负担10299元，被告林州市太行建设工程有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 张 琼二〇二〇年三月三十一日书记员 闫倩倩