浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙03民终4866号上诉人（原审原告）：黄龙忠，男，1956年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海津罗门窗有限公司，住所地上海市崇明区向化镇向化公路2501号。法定代表人：刘杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨荣，男，汉族，1992年9月21日出生，上海津罗门窗有限公司现场监理，住江西省南昌市安义县。上诉人黄龙忠因与被上诉人上海津罗门窗有限公司（以下简称津罗门窗公司）定作合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。黄龙忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由津罗公司负担。事实和理由：一、原审没有涉及双方装修质量问题纠纷，因此不应从违约金和赔偿金中直接扣减黄龙忠未付工程款。黄龙忠在提起本案诉讼时，诉讼请求不仅包括要求支付延期违约金和对消费欺诈的索赔，还要求对装修情况进行整改。后在庭审中，由于津罗门窗公司没有到庭参加诉讼，为方便处理，撤回了第三、四、五项诉讼请求。如黄龙忠在民事起诉状中陈述的，津罗门窗公司在装修施工中存在对合同中玻璃面积重复计算的情形。在合同清单中，汉狮百叶玻璃面积82.91平方米，汉狮配套南玻原片玻璃94.61平方米，合计177.42平方米。实际上，汉狮百叶玻璃面积为82.81平方米，加上汉狮配套南玻原片面积13.35平方米，玻璃总面积为96.26平方米。合同中玻璃面积177.42平方米减去实际面积96.26平方米，等于81.16平方米。因此，津罗门窗公司多计算了81.16平方米玻璃的款项。按照合同约定的60元每平方米的价款计算，工程款应扣减4870元。除此之外，津罗门窗公司在施工门窗时所用的材料及安装当面均存在严重的质量问题，具体如下：1.根据合同施工图纸C1-1要求，一楼大厅的圆弧形窗门玻璃应采用与汉狮牌配套的南玻原片，但实际上却采用了劣质、工艺粗糙、价格低廉的杂牌产品，导致玻璃的透明度异常模糊；2.圆弧玻璃形状与铝合金内框形状尺寸不吻合，出现5-10mm的缝隙；3.框架总高度比实际短了50-60mm，圆弧窗洞无法收口；4.津罗门窗公司安装的所有门窗均存在渗水、漏风、密封胶条松脱、短缺等缺陷，经查是津罗门窗公司采用非标准密封胶条所致，不符合《建筑外窗气密性能分级及其检测方法》的要求；5.津罗门窗公司曾承诺防水硅胶采用国内著名硅宝品牌，但实际上却擅自改用广州源星生产的金羊牌中性硅酮结构胶，其拉伸粘结性和强度较差，直接影响使用寿命；6.所有门窗平开都无法固定，应当安装风撑配件；7.合同已注明“安装脚手架由门窗供应商提供”。由于津罗门窗公司为异地施工不方便提供，要求黄龙忠给予帮助在当地租用，黄龙忠代付的租费5000元应在货款中扣除。上述质量问题要么需要津罗门窗公司自行整改，要么支付相应的费用由黄龙忠另行请人整改。因具体需要多少费用在原审中无法确定，黄龙忠撤回了该部分诉讼请求，希望等待津罗门窗公司向黄龙忠主张剩余工程款时再行处理。由于原审未涉及工程质量争议，不应扣减黄龙忠应付未付工程款，因为未付工程款金额还无法确定。二、津罗门窗公司没有提出答辩意见，一审法院不应直接扣减黄龙忠应付未付的工程款。在津罗门窗公司经合法传唤拒不到庭的情况下应视为放弃答辩和质证的权利，如果法院直接扣减黄龙忠应付未付的工程款55500元给津罗门窗公司实际是变相鼓励拒不到庭参加诉讼，有违程序公正。津罗门窗公司辩称：一、本案一审开庭未经合法传唤即适用缺席判决，审判程序违法，请求裁定发回重审。涉案合同中留有津罗门窗公司的地址和法定代表人刘杰的手机号，一审未送达开庭传票即缺席判决剥夺了津罗门窗公司的答辩、提出反诉的权利以及上诉的权利。二、本案关键事实认定不清，证据不足。1.黄龙忠的订单为特殊订单，应适用延长交货时间的合同约定，津罗门窗公司不存在延迟交货的情形，不应支付逾期付款违约金。涉案合同第二条约定，制作安装工期为合同签订后第一天计算，40天加工时间。特殊订单如异形窗、隔热断桥铝、钢化玻璃、定制颜色等，要适当延长送货时间。根据黄龙忠提供的门窗方案图显示，定制门为圆形门。《华夏家博会杜勒博门窗工厂促销报价单》备注第一条也约定，常规颜色为白色、红咖啡色、深咖啡色。本案黄龙忠定制的是圆弧异形窗、钢化玻璃和定制深灰色。故本案的交货时间不能适用合同约定的40天时间。2.津罗门窗公司从未向黄龙忠承诺向其销售的是深圳好博窗控技术有限公司官方授权的正版产品，不存在消费欺诈的事实。津罗门窗经营的是自有“杜勒博”品牌，无论在涉案合同中，还是在《华夏家博会杜勒博门窗工厂促销报价单》中，津罗门窗公司向黄龙忠销售的都是自有品牌“杜勒博”。3.津罗门窗公司未按约定付清合同尾款，定制产品的所有权仍归津罗门窗公司所有，黄龙忠不是适格消费者，无权主张消费欺诈赔偿。4.黄龙忠提供的部分证据不具有证明效力。《关于铝门窗整改的补充协议》并非双方签署的原件，不具有真实性、关联性和合法性。鉴定报告并非双方共同委托的鉴定机构出具，鉴定样品并非出自津罗门窗公司，鉴定样品的范围未覆盖定制合同约定的30套产品，不具有真实性、合法性和关联性。三、一审判决适用法律错误。本案中黄龙忠并未取得相关产品的所有权，不是法定的消费者，且定制门窗并非用于日常生活消费，不应适用消费者权益保护法。退一步讲，即使津罗门窗公司存在违约行为，需要使用消费者权益保护法第五十条的规定赔偿，津罗门窗公司承担的也只是商品费用的三倍赔偿，而原审却判令津罗门窗公司还需要额外支付退回该部分货款24400元，属于扩大赔偿范围。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”津罗门窗公司虽未就一审判决提出上诉，但其在二审答辩期间提出一审违法缺席判决，剥夺其答辩、提出反诉、上诉权利的主张，因该主张涉及一审判决是否程序违法以及津罗门窗公司的辩论、上诉等基本诉讼权利，根据上述法律规定，本院将津罗门窗公司的上述主张纳入二审审理范围。《最高人民法院》（法发〔2017〕19号）规定，送达地址确认书是当事人送达地址确认制度的基础。送达地址确认书应当包括当事人提供的送达地址、人民法院告知事项、当事人对送达地址的确认、送达地址确认书的适用范围和变更方式等内容。为保障当事人的诉讼权利，人民法院应当告知送达地址确认书的填写要求和注意事项以及拒绝提供送达地址、提供虚假地址或者提供地址不准确的法律后果。同时，人民法院应当要求当事人对其填写的送达地址及法律后果等事项进行确认。当事人确认的内容应当包括当事人已知晓人民法院告知的事项及送达地址确认书的法律后果，保证送达地址准确、有效，同意人民法院通过其确认的地址送达诉讼文书等，并由当事人或者诉讼代理人签名、盖章或者捺印。本案津罗门窗公司并未向一审法院出具送达地址确认书，同时也不存在拒绝提供送达地址的情形，一审法院虽曾电话联系津罗门窗公司的法定代表人，口头核实地址及手机号码，并提及“如果是退回的话也视为送达到了”，但一审法院在电话中并未要求津罗门窗公司的法定代表人对已知晓人民法院告知的包括“退回即视为送达”的法律后果进行确认，津罗门窗公司的法定代表人在电话中实际也并未对此进行确认，故一审法院在电话中向津罗门窗公司法定代表人核实地址、手机号码等行为，尚不符合上述送达地址确认制度的告知要求。此外，据一审案卷留存的快递退回单据看，快递机构勾选的未妥投原因虽为“三次上门，家里无人”，但在三次投递的派送时间栏上却只填写了第一次上门派送的时间，因此该退件行为亦不符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款“五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院”的规定。因此，不论从送达地址确认的告知要求还是从退回快件的程序要求而言，一审包括传票、判决书等关键文书被退回的送达行为尚不能产生《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条一款规定的“文书退回之日视为送达之日”的法律效果。一审法院在尚未依法与津罗门窗公司确认送达地址的情形下，仅以寄送开庭传票、民事判决书的快件被退回，注明的退回原因为“电联拒收”为由即视为津罗门窗公司已收到开庭传票并缺席判决，同时也没有进一步与津罗门窗公司核实相关送达情况并告知判决内容，剥夺了津罗门窗公司答辩、举证、质证、辩论及对一审判决提出上诉的权利，严重违反法定程序，同时也导致一审认定的基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7077号民事判决；二、本案发回温州市鹿城区人民法院重审。黄龙忠预交的二审案件受理费2592元予以退还。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年三月六日代书记员  李 硕-7-