山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终161号上诉人(原审原告)：长治高新区主旋律休闲娱乐馆。经营者：葛宇兰，女，汉族。委托诉讼代理人：刘洋，山西德贝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张志荣，男，汉族。上诉人长治高新区主旋律休闲娱乐馆因与被上诉人张志荣合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长治高新区主旋律休闲娱乐馆上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付租金7万元，违约金5万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案应为债务纠纷，而非合同纠纷。双方在签订合同时均是出于自愿，该合同真实有效，但被上诉人并未按照合同约定支付完款项，其行为已构成违约。被上诉人所称“上诉人故意隐瞒营业执照范围不包括KTV经营模式，且被上诉人对文化局下达行政处罚不知情”这一辩解不是客观事实，所以从始自终被上诉人对营业执照的范围是明知的，上诉人并没有欺诈、胁迫等行为。张志荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。长治高新区主旋律休闲娱乐馆向一审法院起诉请求：1.判令被告支付租金70000元。2.判令被告支付违约金50000元。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告经营者葛宇兰与被告于2015年12月10日和2016年7月9日各签订协议书一份，约定原告将其位于长治市城北西街29号的长治市高新区主旋律休闲娱乐馆承包给被告经营，同时合同还约定在合同期内任何一方擅自终止合同应视为违约，并应承担违约金50000元及其他相应损失。合同签订后，原告将合同约定的场所及设备交给被告经营。后双方经协商于2016年12月28日签订协议一份（名为字据），协议约定双方原合同终止，双方对权利义务结算后最终确定被告尚欠葛宇兰70000元。2015年9月1日，原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为被长治市文化局查获，长治市文化局针对原告的违法行为，依据《娱乐场所管理条例》第四十条的规定认为原告应当由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔，并于2015年9月10日作出行政处罚决定书，给原告处以停止营业的行政处罚，行政处罚决定书于当日送达给了原告的经营者葛宇兰。2016年9月28日及2016年11月18日，因上述违法行为并未停止，长治市文化局先后两次向原告下达责令改正通知书要求原告立即停止擅自从事娱乐场所经营活动，以上责令改正通知书均送达给当时经营长治高新区主旋律休闲娱乐馆的被告，2016年11月18日，长治市文化局将原告的主机、显示器等设备予以扣押，被告不再经营长治高新区主旋律休闲娱乐馆。一审法院认为，本案的焦点之一是：原、被告诉争合同的性质问题。原告依双方签订的协议书主张租金，被告则主张系原告将承包经营权转给了被告。本案中，原、被告双方签订的协议书中表述为葛宇兰将“主旋律KTV”交给被告承包经营而非租赁，相关费用也约定为承包费而非租金；从原、被告履行协议书过程考察，在双方签订合同前，经营者葛宇兰以其注册的个体工商户长治高新区主旋律休闲娱乐馆经营KTV娱乐项目，被告依合同取得该场所后，仍继续经营原娱乐项目且仍沿用了原来的名称，也未到工商部门及其他相关部门重新办理经营主体证照等手续。此外，通过被告提供的证据显示，在被告经营该馆期间，文化局对该馆下达责令整改通知书等相关手续时，主体仍为长治高新区主旋律休闲娱乐馆。由此可见，被告并不是向原告租赁房屋及设备后重新领取执照进行新的经营活动，而是继续使用长治高新区主旋律休闲娱乐馆等手续进行经营，故原、被告之间合同约定转移的不仅仅是房屋及设备的使用权，而是个体工商户经营权限的整体转移，故本院确认原、被告双方的协议书应属承包经营合同，原、被告双方的关系为承包经营关系，未支付的70000元为承包经营费。本案争议的焦点之二是：原、被告双方签订的两份协议书即承包经营合同是否有效问题。2015年9月1日，原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为被长治市文化局查获后，长治市文化局作出行政处罚决定书，给原告处以停止营业的行政处罚，并将行政处罚决定书送达给了原告的经营者葛宇兰。但原告的经营者葛宇兰故意隐瞒长治高新区主旋律休闲娱乐馆被处以停止营业行政处罚的这一事实，将被取缔的长治高新区主旋律休闲娱乐馆又通过两份协议书非法转让给被告经营，故原、被告双方的承包经营协议书系无效协议。《中华人民共和国合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告在本案涉及的长治高新区主旋律休闲娱乐馆已被依法取缔停止营业的情况下隐瞒事实与被告签订承包经营协议具有过错，被告在签订承包经营权协议时，未尽到审慎审查义务也有过错，故被告未支付原告的承包经营费损失70000元应由原告自行承担，双方约定的违约金不应当支持，应驳回原告的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，一审法院判决：驳回原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，长治高新区主旋律休闲娱乐馆与张志荣在签订合同之前，经营者葛宇兰是以其注册的个体工商户长治高新区主旋律休闲娱乐馆的名义经营KTV娱乐项目，张志荣依合同取得该场所后，仍沿用了原来的名称继续经营，但并未到相关部门重新办理经营主体证照等手续。另，通过张志荣提供的证据显示，在其经营该馆期间，长治高新区主旋律休闲娱乐馆曾于2015年9月因未办理相关许可证及超范围经营被长治市文化局处以行政处罚，并对该馆下达责令整改通知书等相关手续时，主体仍为长治高新区主旋律休闲娱乐馆，由此可见，张志荣并非是向长治高新区主旋律休闲娱乐馆租赁房屋及设备后重新领取执照进行新的经营活动，而是继续使用长治高新区主旋律休闲娱乐馆等手续进行经营，且双方之间合同约定转移的不仅仅是房屋及设备的使用权，而是个体工商户经营权限的整体转移，故一审确认长治高新区主旋律休闲娱乐馆与张志荣签订的协议书应属承包经营合同，双方的关系为承包经营关系，未支付的70000元为承包经营费并无不当，本院予以支持。关于双方签订的两份协议书即承包经营合同是否有效的问题。本院认为，长治高新区主旋律休闲娱乐馆在擅自从事娱乐场所经营活动中，被长治市文化局查获后，该局对长治高新区主旋律休闲娱乐馆作出处以停止营业的行政处罚，并将该行政处罚决定书送达给了长治高新区主旋律休闲娱乐馆的经营者葛宇兰，但其故意隐瞒该馆被长治市文化局处以停止营业行政处罚的这一事实，并将被取缔的长治高新区主旋律休闲娱乐馆又通过两份协议书非法转让给张志荣经营，故双方签订的承包经营协议书无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因长治高新区主旋律休闲娱乐馆在被依法取缔并停止营业的情况下，还继续隐瞒事实与张志荣签订承包经营协议，其行为存在过错，同时，张志荣在签订该协议时，未尽到审慎审查义务也存在过错，故一审认定张志荣未支付长治高新区主旋律休闲娱乐馆的承包经营费损失70000元应由长治高新区主旋律休闲娱乐馆自行承担，双方约定的违约金不应支持并判决驳回长治高新区主旋律休闲娱乐馆的诉讼请求妥当，本院予以确认。综上所述,上诉人长治高新区主旋律休闲娱乐馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元,由上诉人长治高新区主旋律休闲娱乐馆负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王成立审判员 王少军 二○二○年三月二十五日书记员 左樱桃