山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终846号上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。法定代表人：周洪江，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱西市和佳商场，经营场所山东省青岛莱西市北京路89。经营者：刘振斐。上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）因与被上诉人莱西市和佳商场（以下简称和佳商场）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张裕公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持张裕公司一审诉讼请求；3.判决本案一、二审诉讼费用由和佳商场承担。事实和理由：第一，一审法院未合理分配举证责任，张裕公司已进行合理的举证义务，和佳商场未提供证据，未对张裕公司的举证进行任何反驳，张裕公司的证据形成明显证据优势，一审法院要求张裕公司再举证证明被诉侵权产品外包装是假冒包装不当。第二，张裕公司有鉴定假冒产品的资格和能力，张裕公司出具的报告应当作为证据使用。第三，张裕公司未生产过被诉侵权包装，并指出了假冒特点，完成了较高程度的举证义务。第四，商品本身与商品包装是可分的不同商品，商品包装构成独立商品，生产假冒商品包装或销售假冒商品包装构成独立的商标侵权。和佳商场辩称，1.张裕公司提交的鉴别证明是其自行制作的，不具有法律效力，没有可信性，不应作为本案证据，应由有公信力的机关作出。2.市场上很多商品都没有条形码，但这些包装都是张裕公司生产且在市场上流通。3.和佳商场销售的商品都有正当的进货渠道。张裕公司向一审法院起诉，请求判令和佳商场：1.立即停止侵犯张裕公司第500135号“张裕”注册商标专用权的行为；2.立即停止销售假冒酒水包装物、以次充好、扰乱市场经营秩序的不正当竞争行为；3.赔偿张裕公司经济损失及合理支出共计3万元；4.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：烟台张裕葡萄酿酒公司于1989年10月10日取得第500135号“张裕”注册商标，核定使用商品第33类：葡萄酒、蒸馏酒。商标有效期自1989年10月10日至1999年10月9日，1997年6月7日，该商标变更注册人名义为烟台张裕集团有限公司。该商标后经续展有效期至2019年10月9日。1993年10月9日，国家工商行政管理总局商标局作出商标函字（1993）第223号《关于认定“张裕”商标为驰名商标的函》，认定“张裕”商标属驰名商标。中华人民共和国商务部曾认定烟台张裕集团有限公司注册商标“张裕”为中华老字号，证书编号为15005。张裕公司系烟台张裕集团有限公司控股的上市公司，经烟台张裕集团有限公司授权许可，张裕公司有权使用第500135号“张裕”等一系列注册商标，许可使用期限自2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间。在许可使用期间，张裕公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯许可人商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定、提起司法诉讼，处理其他与知识产权维权相关的事宜。2018年4月12日，张裕公司委托莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。2018年4月16日，申请人委托的代理人邹晓伟及公证员陈某、公证人员杨某1来到山东省莱西市南京北路与北京东路交汇处的和佳超市，该经营场所内展示的营业执照显示有以下信息：名称为莱西市和佳商场。邹晓伟在该经营场所内，以普通消费者的名义购买了葡萄酒礼盒一盒（含纸质手提袋一个，商品及手提袋上均展示有“百年张裕”等信息）。邹晓伟现场取得该经营场所出具的号码为9038093加盖“莱西市和佳商场”印章的票据一张。邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。回到公证处后，邹晓伟对所购物品拍照，公证人员对所购物品进行了封存后交邹晓伟保管。2018年5月2日，张裕公司及烟台张裕集团有限公司共同指派的检验鉴定人员张先孔来到公证处。经公证人员陈某、杨某2全程监督，申请人的委托代理人邹晓伟在公证处将从上述经营场所购买的已封存的葡萄酒礼盒交给张先孔进行鉴定。张先孔对上述封存物品进行了拆封、鉴别并出具了《鉴别证明》一份共一页。公证人员对上述物品重新进行了封存。封存后的物品交邹晓伟保管。公证人员对《鉴别证明》进行了复印。山东省莱芜市钢都公证处于2018年10月8日出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第2459号公证书，对上述过程进行了公证。张先孔出具的鉴别证明载有：经我司对酒水的包装物进行查验、鉴别，确认涉案酒水所使用的包装物（指包装盒、手提袋）不是烟台张裕集团有限公司、张裕公司或者我方关联公司中的任何一家公司生产，也不是烟台张裕集团有限公司所授权的任何一家市场主体生产。确认上述酒水的包装物是假冒张裕公司产品，侵犯了张裕公司商标专用权。一审当庭开启公证处封存的被控侵权产品，其使用的包装盒及手提袋上标注有“百年张裕”、“张裕酒文化博物馆”、“张裕馆藏”字样，其中“张裕”两个汉字与张裕公司“张裕”注册商标，在文字的含义、排列顺序、读音方面一致。张裕公司在庭审中称，包装盒内的酒水是张裕公司生产的低端产品，售价30元左右，通过私加包装，售价达到106元。一审法院认为，本案的争议焦点为：被控侵权产品手提袋、包装盒上的标识是否侵犯了张裕公司的注册商标专用权，是否构成假冒包装物的不正当竞争行为，和佳商场应否承担侵权责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经国家工商行政管理总局商标局核准，烟台张裕集团有限公司依法取得第500135号“张裕”文字商标的专用权，且该注册商标尚处于有效期内，后经烟台张裕集团有限公司明确授权，许可张裕公司使用该商标并有权以其自己的名义对侵犯上述商标专用权或相关知识产权的行为提起诉讼，故张裕公司基于上述商标所享有的合法权利理应予以保护。本案中，被控侵权产品的手提袋及包装盒均标注有“百年张裕”、“张裕酒文化博物馆”、“张裕馆藏”字样，张裕公司据此认为手提袋及包装盒上的“张裕”二字与张裕公司第500135号注册商标在文字含义、排列顺序、读音方面完全一致，构成商标相同，主张侵犯了其注册商标专用权。一审法院认为，张裕公司认可被控侵权产品包装盒内的酒水是张裕公司生产的低端产品，故无法认定和佳商场实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，不能认定和佳商场侵犯了张裕公司注册商标专用权。张裕公司在本案提交的证据，亦不能充分证明被控侵权产品手提袋及包装盒为假冒产品。因此，张裕公司主张被控侵权产品手提袋及包装盒上标注的信息侵犯了其第500135号“张裕”注册商标专用权并构成假冒张裕公司酒水包装物的不正当竞争行为的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张裕公司的诉讼请求。案件受理费550元，由张裕公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张裕公司提交：证据1.民事判决书、民事裁定书打印件一组，拟证明张裕公司出具的鉴定证明具有证明效力，本案擅自销售假冒包装的行为构成商标侵权;证据2.实物照片一组，拟证明张裕公司销售的产品如果酒瓶上没有条形码，礼盒上就必须有条形码。和佳商场申请本院对张裕提交的上述证据依法作出认定，和佳商场不再发表质证意见。本院认为，张裕公司提交的证据1系其他法院作出的民事判决或民事裁定，与本案争议缺乏关联性；张裕公司提交的证据2均为照片，该证据与和佳商场的证据2矛盾，且张裕公司未证明照片中的产品与涉案产品存在关联性，故对该证据不予采信。和佳商场提交：证据1.打假证明照片一张，拟证明张裕公司没有鉴定资格，其提交的鉴定证明不可信;证据2.张裕公司的产品包装照片一组，拟证明这些产品包装物都没有条形码，但是仍在市场上销售。张裕公司质证称，证据1、2均为照片，对其真实性、关联性、证明目的均不认可。本院认为，和佳商场提交的证据1系照片，因和佳商场无法提交证据1的原件，本院无法确认该证据的真实性，故不予采信；和佳商场提交的证据2为照片，该证据与张裕公司的证据2相互矛盾，且和佳商场未证明照片中的产品与涉案产品存在关联性，故本院对该证据亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：和佳商场是否构成商标侵权及不正当竞争。首先，张裕公司作为生产商具备鉴别产品外包装真假的能力，但是其鉴别证明只是单方陈述，仍要结合产品及其他证据来对产品外包装的真假进行认定。本案中，张裕公司不主张涉案葡萄酒系假冒产品，也不主张葡萄酒瓶贴系假冒，仅主张手提袋、包装盒系假冒。经查,涉案葡萄酒外包装上标注了“张裕酒文化博物馆”“张裕馆藏”字样，葡萄酒瓶贴上标注了“张裕酒文化博物馆”“馆藏干红葡萄酒”“烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司”字样，故涉案外包装与涉案葡萄酒瓶贴上标注的信息指向一致。且张裕公司除了提交鉴别证明外未能提交其他有效证据证明上述产品外包装系假冒，故在此种情况下，一审法院认定张裕公司的证据无法证明涉案外包装系假冒并无不当。其次，因涉案葡萄酒外包装上标注的信息与葡萄酒瓶贴上标注的信息均指向张裕公司，因此，外包装体现出的信息指向明确，并不会使公众对产品的来源产生误导或混淆。虽然张裕公司主张和佳商场以次充好，但未能提交证据证明，故该主张不能成立，本院不予支持。最后，和佳商场销售的商品为葡萄酒，并未单独销售葡萄酒的外包装，张裕公司虽然主张外包装构成单独的商品，但未能证明和佳商场存在单独销售外包装的行为。综上，张裕公司的现有证据不能证明和佳商场的被诉侵权行为属于商标法意义上的商标侵权或反不正当竞争法意义上的不正当竞争，一审法院未予支持张裕公司的主张并无不当。另，张裕公司主张和佳商场的销售行为影响了其商业信誉，但张裕公司未提供证据予以证明，对其主张本院不予支持。综上，张裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年三月三十一日法官助理王卫卫书记员张甜