重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终424号上诉人（原审原告）：张丹，女，1984年8月24出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：马趣，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝中天才宝贝教育培训学校，住所地重庆市渝中区民族路168号（王府井）6楼k区，统一社会信用代码：52500103696566706K。法定代表人：倪迁嵩，理事长。委托诉讼代理人：易晓忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人张丹因与被上诉人重庆渝中天才宝贝教育培训学校（以下简称天才宝贝学校）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初15989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张丹上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.被上诉人存在未依法足额支付上诉人劳动报酬的违法事实。按照被上诉人盖章确认的2015年、2016年、2017年的《岗位薪资确认单》显示，上诉人每年固定上调10%，到2019年，基本工资应为8784.6元，加上上诉人每月固定享受的500元补贴，上诉人2019年每月固定工资应为9284.6元，且工资构成中还包括提成。被上诉人支付上诉人2019年3月、4月的工资标准均低于前述标准。2.被上诉人存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的违法事实。被上诉人在办学许可证及民办非企业单位登记证书均已到期的条件下，依然大肆对外招生，继续开展办学，且不断存在一次性收取培训费时间跨度超过3个月的违法违规行为，并强迫上诉人继续开展对外造成工作；被上诉人实际经营地点在时代天街B馆三号写字楼13层，在读幼儿八百多人，根据《建筑设计防火规范》，被上诉人的经营行为存在严重的消防安全隐患，给在读幼儿及上诉人在内的工作人员的人身安全带来极大的隐患。3.上诉人已依法向被上诉人送达解除劳动合同通知书，解除的理由符合劳动合同法第三十八条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。被上诉人天才宝贝学校辩称：一审认定事实清楚，被上诉人已于2019年5月和6月足额支付了上诉人2019年3月、4月的工资。在双方劳动关系存续期间，被上诉人只有2019年3月没有按时发放工资，这是因为双方在工作中产生了纠纷，这个行为不足以认定拖欠。张丹一审请求：判决天才宝贝学校向张丹支付解除劳动关系经济补偿金147665.7元（14063.4元*10.5个月）。一审查明：2008年11月5日，张丹（合同中称乙方）与重庆天才宝贝科技发展有限公司（合同中称甲方）签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2008年11月5日起至2011年11月4日止，试用期3个月，自2008年11月5日起至2009年2月4日止；乙方担任市场专员岗位；在劳动保护和劳动条件一款中约定甲方安排乙方执行定时工作制，每周工作五天、每天工作八小时，每周工作四十小时的工时制度，甲方为乙方提供符合国家安全卫生的工作环境，确保乙方在人身安全及人体不受危害的环境下从事工作，甲方根据工作需要，按照国家和甲方的规定，向乙方提供必要的劳动防护用品。甲方每月不晚于5日以货币形式支付乙方工资；双方还对其他权利义务进行了约定。该份劳动合同的首页手写填写处填写的甲方为天才宝贝学校，但最后一页甲方盖章处为重庆天才宝贝科技发展有限公司人事部的签章。2011年11月5日，张丹与天才宝贝学校直接签订《劳动合同续订书》，续定劳动合同期限至2014年11月4日止；2014年9月25日，张丹与天才宝贝学校再次续签《劳动合同续订书》，续定劳动合同期限自2014年11月5日起至2017年11月4日止。上述两份《劳动合同续订书》仅对张丹与天才宝贝学校的劳动合同期限进行了单独的约定，甲方公章处为天才宝贝学校人事部。2017年11月3日，张丹与天才宝贝学校再次签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年11月3日起至法定或合同约定的终止条件出现时止，乙方担任管理岗位；在劳动保护和劳动条件一款下对乙方的工作制进行了调整，安排乙方执行不定时工作制，其余内容与2008年11月5日签订的《劳动合同》中约定的内容一致；甲方每月不晚于10日以货币形式支付乙方工资，乙方的薪酬标准随本人工作业绩、部门绩效及甲方的整体经营状况的变化而变化，双方还对其他权利义务进行了约定。2019年4月25日，张丹通过内网邮箱向天才宝贝学校发送《解除劳动关系通知书》，以天才宝贝学校未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法签订书面劳动合同、强令冒险作业为由，要求解除与天才宝贝之间的劳动关系，天才宝贝学校于当日收到张丹的《解除劳动关系通知书》。2019年5月13日，张丹向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天才宝贝学校向其支付解除劳动关系经济补偿金147665.7元。该委逾期未作出决定，于2019年5月21日出具《证明》（编号2019-666号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。张丹遂以本案诉讼请求起诉至本院。2019年5月16日，天才宝贝学校向张丹支付2019年3月工资8213.46元；2019年6月16日，天才宝贝学校向张丹支付2019年4月工资6735.48元。张丹为证明天才宝贝学校未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付其2019年3月、4月工资、强令其冒险作业向一审举示了下列证据：1.中国建设银行个人账户收入交易明细（2018年1月1日至2019年5月11日），该明细载明天才宝贝学校于2018年1月10日向张丹支付工资3950.09元，1月16日支付奖金1590.40元；2018年2月10日支付工资3833.43元，2月11日支付奖金2757元；2018年3月11日支付工资4043.35元；2018年4月10支付工资4528.35元；2018年5月10日支付工资4376.64元，5月15日支付奖金1824.90元；2018年6月10日支付工资4528.35元；2018年7月10日支付工资4291.9元，7月15日支付奖金727.5元；2018年8月10日支付工资4118.12元，8月15日支付奖金3801.5元；2018年9月10日支付工资4498.4元；2018年10月11日支付工资4529.28元，10月15日支付奖金249.9元；2018年11月10日支付工资4529.28元；2018年12月10日支付工资4529.28元；2019年1月11日支付工资4484.03元，1月16日支付奖金1979元；2019年2月10日支付工资3947.63元，2月15日支付奖金8387.26元；2019年3月13日支付工资1000元，3月15日支付工资6923.75元。另外该交易明细载明黎梅从2018年1月起每月向其转账支付数额不等的款项。拟证明张丹劳动关系解除前12个月的平均工资为14063.04元。天才宝贝学校对该证据的真实性、合法性均予以认可，但认为该银行流水证明了其已经支付了张丹2019年3月、4日的工资，且张丹离职前12个月的月平均工资并非14063.04元。2.《岗位薪资确认单》3份，2015年3月1日的确认单载明张丹薪资调至6000元/月，补贴500元/月+提成；2016年3月4日的确认单载明张丹薪资调至底薪6600元+补贴500元+提成；2017年3月1日的确认单载明张丹薪资结构为基本工资7260元+餐补/话补200元+全勤奖100元+岗位补助200元+其他提成。均加盖了天才宝贝学校人事部印章，拟证明张丹2019年基本工资应该调整为8784.6元+500补贴，其每月固定工资为9284.6元。天才宝贝学校对该组证据的真实性不予认可，认为其没有向张丹出具过类似的工资确认单，且该工资确认单系2015年、2016年、2017年的标准，并不能证明张丹2018年、2019年的工资标准，与本案无关。3.《账务管理细节调整方案》《重庆渝中天才宝贝教育培训学校地王中心出纳交接明细》、招商银行户口历史交易明细表、高影中国建设银行个人账户收入交易明细（2018年7月9日至2019年7月9日）、李非伊中国建设银行个人活期账户交易明细（2016年7月1日至2018年1月5日），拟证明天才宝贝学校给包括张丹在内的所有员工发放工资，一部分通过公账支付，一部分通过黎梅个人账户支付，张丹的工资总额应当包含公账支付部分和黎梅个人账户转账部分。天才宝贝学校对《账务管理细节调整方案》《重庆渝中天才宝贝教育培训学校地王中心出纳交接明细》的真实性不予认可，均系复印件，对银行交易明细的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。4.《天才宝贝学校民办学校办学许可证》《天才宝贝学校民办非企业单位登记证书》《重庆天才宝贝科技发展有限公司企业法人营业执照》。民办学校办学许可证载明有效期限至2018年12月31日止，每年年检合格有效，2016年6月24日通过了2015年度评估年检，2017年6月5日通过了2016年度评估年检，2018年6月28日通过了2017年度评估年检。民办非企业单位登记证书载明有效期限自2016年10月20日至2018年11月4日。拟证明重庆天才宝贝科技发展有限公司与天才宝贝学校系关联单位，天才宝贝学校作为民办学校，业务范围为非学历，幼儿（3-6岁）学前培训，而其办学许可证已于2018年12月31日到期，民办非企业单位登记证书已于2018年11月4日到期，注明每年5月31日前年检有效，届期3年（2015-2018）。天才宝贝学校经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为重庆天才宝贝科技发展有限公司与天才宝贝学校系两个独立的法人，双方不具有关联性，且天才宝贝学校的相关审核登记及许可证的年度检查情况、登记证书的有效期限都是经过相关部门的重新审核，均在有效期内。5.《公证书》《重庆市渝中区民办非学历教育培训机构收费标准备案表》《推广合作合同》。《公证书》系张丹登记其拥有的天才宝贝学校OA办公系统账号及密码后查询的相关内容。《重庆市渝中区民办非学历教育培训机构收费标准备案表》载明天才宝贝学校向区教育委员会、区发改委登记备案的学费（培训费）中文课程300元/课时，预收费不超过3个月，学费（培训费）英文课程250元/课时，预收费不超过3个月。《推广合作合同》系案外人饶春香与天才宝贝学校签订的推广合作合同，利用饶春香的门店，为天才宝贝学校品牌货产品提供宣传推广场地，地址为重庆市九龙坡区富安百货3楼。拟证明天才宝贝学校在证书均已到期情形下，依然大肆对外招生，且不断存在一次性收取培训费时间跨度超过3个月的违法违规行为，违反了法律行政法规的强制性规定，并强迫要求作为市场经理的张丹继续开展对外招生工作，使得张丹正常履职的劳动条件丧失，存在极大的职业风险。天才宝贝学校在重庆市渝中区大坪时代天街B馆三号写字楼13层楼里面开展幼儿学前培训，根据强制性标准《建筑设计防火规范》GB50016—2014（2018年版），天才宝贝学校违反了国家强制性规定，存在严重的消防安全隐患，给幼儿及天才宝贝学校的工作人员的人身安全均带来极大的隐患。天才宝贝学校经质证对上述证据的真实性均予以认可，对其关联性不予认可。6.《国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见》（国办发[2018]80号），拟证明天才宝贝学校在办学许可证及民办非企业单位登记证书均已到期，且未能获得延续的条件下依然继续开展培训，且不断存在一次性收取时间跨度超过3个月的费用，天才宝贝学校的行为构成违规行为，也违反了法律行政法规的强制性规定，使得张丹正常履职的劳动条件丧失，存在极大的职业风险。天才宝贝经质证对该证据的真实性无异议，但天才宝贝学校的办学许可证及民办非企业单位登记证书均得到相关部门的许可，在有效期内。一审经审查认为，对张丹提交的证据1、证据3中的银行流水、证据4、证据5、证据6天才宝贝学校对上述证据的真实性均无异议，一审予以采信，对张丹举示的证据2系原件，一审对其真实性予以采信，对其举示的《账务管理细节调整方案》《重庆渝中天才宝贝教育培训学校地王中心出纳交接明细》，因系复印件，且没有天才宝贝学校的签名或公章，一审对其真实性不予采信。对一审采信的证据的证明内容，一审将结合全案予以综合评定。另外，一审庭审中天才宝贝学校举示的建设银行代收付汇总清单、工资发放流水中有黎梅、李非伊、高影的汇款记录，且上述清单、流水中李非伊、高影的银行账号信息与张丹提交的上述二人的银行流水账户信息一致。张丹、天才宝贝学校均认可黎梅系天才宝贝学校的区域总监。天才宝贝学校陈述其2019年5月发放张丹2019年3月工资的原因系双方已经产生劳动争议，张丹已经提起仲裁，其希望通过协商结算后再发放其工资。另查明，天才宝贝学校的民办学校办学许可证的有效期至2020年6月30日止，每年年检合格有效，2018年度评估年检合格，落款日期为2019年6月27日；天才宝贝学校民办非企业单位登记证书于2019年7月2日年检基本合格后，新的证书有效期限为2019年7月22日至2021年11月4日。一审认为，张丹与天才宝贝学校之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，张丹与天才宝贝学校建立了劳动关系，张丹以天才宝贝学校未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法签订书面劳动合同、强令冒险作业为由，于2019年4月25日向天才宝贝学校发送了《解除劳动关系通知书》，解除了与天才宝贝学校之间的劳动合同关系。根据上述法律规定，本案的争议焦点在于天才宝贝学校是否存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的情形。首先针对张丹主张的天才宝贝学校是否存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的问题。庭审中，张丹陈述的其在职期间，天才宝贝学校民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证书超过有效期，且在办学许可证到期后继续对外招生办学，且不断存在一次性收取培训费用超过3个月的违法违规行为，并强迫张丹继续开展对外招生工作，导致张丹正常履职的劳动条件丧失，存在极大的职业风险。根据庭审查明的事实，天才宝贝学校的民办学校办学许可证2016年6月24日通过了2015年度评估年检，2017年6月5日通过了2016年度评估年检，2018年6月28日通过了2017年度评估年检，原许可证载明的有效期至2018年12月31日，通过2019年6月27日对2018年度年检合格后，有效期变更为2020年6月30日止，由此可以看出，重庆市渝中区教育委员会对民办学校上一年度年检时间均为次年年中，具有一定的滞后性，且在年检通过后对有效期进行了延续，虽然在2019年1月1日至2018年度评估年检通过期间天才宝贝学校所持有的民办学校办学许可证超过有效期，但并未因此被禁止办学，从而影响张丹提供正常劳动，因此张丹以此为由认为天才宝贝学校未提供劳动条件，一审认为张丹的理由不能成立。对张丹主张的天才宝贝学校存在一次性收取培训费用超过3个月的违法违规行为，导致张丹存在极大职业风险的问题。天才宝贝学校作为民办学校对外开展学前培训，被培训对象有选择缴纳学费的方式，同时该行为并未导致张丹无法提供劳动，且天才宝贝学校亦不存在因其一次性收取培训费用超过3个月而影响张丹劳动条件丧失或劳动报酬降低的情况，因此，张丹以此为由认为天才宝贝学校未提供劳动保护或者劳动条件的理由亦不成立。针对张丹主张的未及时足额支付劳动报酬的问题。天才宝贝学校于2019年5月16日向张丹支付了其2019年3月工资8213.46元，2019年6月16日支付2019年4月工资6735.48元，张丹认为其劳动关系解除前12个月的平均工资为14063.04元，天才宝贝学校应参照其平均工资金额向其发放2019年3月、4月的工资，现天才宝贝学校已经发放的工资未足额，根据上述法律规定，张丹应就其主张向法庭提交证据。庭审中张丹与天才宝贝学校均陈述张丹的工资系基本工资+营业额提成+月度、季度、年度、活动奖金构成，另外根据张丹提交的银行流水不论是天才宝贝学校或者黎梅向其转账支付的款项，张丹每月的工资收入均有一定数额的浮动，且根据张丹举示的2017年3月1日《岗位及薪资调整确认单》载明张丹从2017年2月1日起基本工资为7260元+餐补/话补200元+全勤奖100元+岗位补贴200元+提成，即张丹每月的固定工资为7660元，天才宝贝学校支付的2019年3月工资8213.46元、4月工资6735.48元，张丹4月实际工作天数19天，折算出张丹的4月工资基数为7710元（6735.48元÷19天×21.75天），均超过了张丹举示的证据确认的固定工资金额，现张丹未举示证据证明其2019年3月、4月的提成金额，亦未举示证据证明其2017年2月1日之后工资标准进行了调整，现张丹认为天才宝贝学校已经发放的工资未足额的主张与一审查明的事实不一致，一审不予支持。对张丹主张天才宝贝学校未及时发放其工资的事实，张丹于2019年4月25日以天才宝贝学校未及时足额支付其劳动报酬为由解除劳动关系时，未超过一个工资支付周期，虽天才宝贝学校实际发放张丹2019年3月工资时间为2019年5月，但系双方已经由于劳动争议产生争议，并非天才宝贝学校单方面的原因无故导致张丹工资迟延发放，因此张丹认为天才宝贝学校未及时支付其工资报酬的理由亦不能成立。另外根据庭审查明的事实，张丹提交证据不能证明天才宝贝学校存在未依法签订书面劳动合同、强令其冒险作业的事实。综上所述，张丹以天才宝贝学校未依法签订书面劳动合同、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、强令其冒险作业为由解除劳动合同，并要求天才宝贝学校支付经济补偿金的理由不成立，张丹的诉讼请求亦不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张丹的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张丹负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，张丹以天才宝贝学校未按时足额支付工资以及未提供劳动合同约定的劳动条件为由解除与天才宝贝学校的劳动关系，要求天才宝贝学校支付解除劳动合同的经济补偿，其应当对天才宝贝学校存在上述违法事实承担举证责任。对此，张丹举示了天才宝贝学校2015、2016、2017年三份《岗位薪资确认单》，证实其在该三年中，天才宝贝学校每年向张丹发放的工资上涨10%，2019年的工资标准也应上涨10%，但天才宝贝学校否认在2018年、2019年也给张丹上涨10%的工资，对此，本院认为，用人单位向劳动者发放的工资是否逐年上涨是用人单位在用工方面的自主行为，张丹不能举示天才宝贝学校在2018年、2019年也给张丹上涨10%的工资的证据，不能认定张丹的工资每年上涨10%的事实，一审按照天才宝贝学校2017年的《岗位薪资确认单》确认张丹的工资标准并无不当。张丹还举示银行流水证实张丹的工资除天才宝贝学校名义发放金额外，还有天才宝贝学校区域总监黎梅个人账户支付的金额，本院认为，黎梅个人账户向张丹支付的金额的性质应由张丹提供证据证实是否属于天才宝贝学校支付的工资待遇，现张丹未能举证证实黎梅账户支付的金额为天才宝贝学校支付的工资待遇，也不能证实黎梅在天才宝贝学校具有代为发放工资的职责，本院难以认定该笔金额系天才宝贝学校支付以及工资性质，张丹应当承担举证不能的不利后果。张丹举示的证据也不能证实天才宝贝学校未按劳动合同约定提供劳动条件，其所称天才宝贝学校许可证过期、超规定收取学费、经营场所消防条件不达标等事实均无相应机关的确认，难以证实其系在已经明知违法下天才宝贝学校仍强行要求其开展工作，张丹据此主张天才宝贝学校未提供劳动保护或劳动条件的理由不能成立。综上，张丹不能证实天才宝贝学校具有劳动合同法规定的应当支付经济补偿的情形，其要求天才宝贝学校支付解除劳动合同的经济补偿的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由张丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年三月二十日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥