广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初3839号原告：惠东县莱海天置业有限公司，住所地惠东县稔山镇联丰村委黄布角村民小组旱地窝地段。法定代表人：胡舜。委托诉讼代理人：李奇东、叶海铭，均系惠东县莱海天置业有限公司员工。被告：王曼，女，1979年8月28日出生，汉族，户籍地址陕西省西安市莲湖区。第三人：平安银行股份有限公司惠州分行，住所地惠州市惠城区麦地东路8号泰豪绿湖新邨A1-A4栋1层02部分、03号、05-08号、2层01号部分及3层01号部分。负责人：吴昌军。委托诉讼代理人：陈文超、廖远望，均系平安银行股份有限公司惠州分行员工。原告惠东县莱海天置业有限公司（以下简称莱海天公司）与被告王曼、第三人平安银行股份有限公司惠州分行（以下简称平安银行惠州分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理后，依法适用简易程序审理，在审理过程中，因被告王曼下落不明，本院依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告莱海天公司的委托诉讼代理人李奇东、叶海铭，第三人平安银行惠州分行的委托诉讼代理人廖远望到庭参加诉讼，被告王曼经本院合法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱海天公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除原告与被告签订的编号为HT0055567的《商品房买卖合同》（预售）并于判决生效之日起10天内返还莱蒙水榭湾12号楼3单元25层02号房给原告；2.请求法院判令被告向原告支付总房款的10%即92374.4元作为违约金；3.请求法院判令被告于判决生效之日起5日内协助原告办理该商品房的注销备案登记手续，并协助办理退税等所有相关手续；如逾期办理的，每日按房价款总额的千分之一向出卖人支付违约金，直至办妥撤销登记之日止；4.请求法院判令被告向原告支付原告向平安银行股份有限公司惠州分行代偿的贷款本金、利息、费用等全部款项，最终以实际垫付的金额为准（暂计至2019年3月19日为10082.01元），垫付款项原告有权从被告已付房款中直接扣除；5.请求法院判令被告向原告支付因该商品房买卖合同所产生的税费等所有费用，且原告有权从被告已付房款中直接扣除；6.本案的诉讼费、公告费、律师费等费用由被告承担。庭审中，原告变更第4项诉讼请求的金额为40353.72元。事实与理由：一、买卖合同合法有效。2017年11月11日，被告与原告签订了编号为HT0055567的《商品房买卖合同》（预售）（下称“买卖合同”），买卖合同约定被告购买了原告开发的莱蒙水榭湾12号楼3单元25层02号房（下称“该商品房”）；该商品房总价款为927744元整，付款方式为按揭付款，被告于买卖合同签订当日向原告支付了首付款373744元,余款550000元采用向金融机构申请贷款支付。该买卖合同为双方的真实意思表示，自双方签字或盖章之日起生效，买卖合同合法有效。二、买卖合同仍未全部履行完毕。根据买卖合同约定，原被告双方的权利义务包括购房款支付、按揭贷款办理、办理房屋产权登记及转移、办理他项权证、验收及交付等。目前双方仅完成了购房款支付的义务，其他大多数的义务仍未完成。为此，双方签订的买卖合同仍未履行完毕。三、被告已违反了买卖合同约定，原告有权解除买卖合同因被告逾期偿还平安银行惠州分行的贷款，平安银行惠州分行于2019年1月28日宣告上述贷款合同项下债务提前到期，并向原告发出《代偿/回购函》，要求原告承担保证责任。原告已于2019年2月22日代偿了6731.93元，于2019年3月19日代偿了3350.08元。因原告及平安银行惠州分行均无法联系第三人，原告仍须代被告垫付其未付平安银行惠州分行的借款本金及利息等。买卖合同附件十一补充协议第6条约定“买受人采用商业按揭贷款方式付款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，出卖人有权自行或指定第三方以原价收购的方式或者解除商品房买卖合同的方式收回并处置买受人所购商品房，并要求买受人承担总房款的10%作为违约金。扣除出卖人或出卖人关联方代买受人向银行支付的全部款项（含本金、利息、复息、罚息及相关费用）及买受人应承担的违约金后，在买受人配合出卖人办理完毕合同备案登记注销、产权恢复登记至出卖人或出卖人指定人的名下后30个工作日内出卖人将余款无息退还买受人，如有不足，出卖人有权继续向买受人追偿”，根据前述约定，原告有权解除买卖合同并要求被告承担总房款的10%作为违约金，并有权将代偿款等从房款中直接扣除。买卖合同附件十一补充协议第十三条第2款约定“合同因法定或约定解除的，若买受人采用银行按揭付款方式且出卖人已实际收取银行按揭楼款的，买受人自愿同意出卖人可在该解除条件发生之日后将买受人所欠贷款银行的款项直接代买受人偿还给贷款银行。买受人支付给出卖人的全部房价款（包括银行按揭楼款）不足以清偿给贷款银行的，不足部分由买受人另行清偿，如出卖人已代为偿还的，则买受人应当自出卖人向其发出书面还款通知之日起三天内偿还给出卖人，逾期支付的，按应付未付款的每日万分之五计付违约金给出卖人，买受人与贷款银行因借款关系所引起的一切后果，均由买受人自行承担”，根据前述约定，原告有权将被告欠付的款项直接代被告清偿给银行。买卖合同附件十一补充协议第十三条第4款约定“无论何种原因导致本合同解除的，如果本合同已备案登记的，则买受人均应自本合同解除之日起五日内协助出卖人办理完成备案登记撤销手续（包括本合同备案登记注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续，以下简称“撤销登记”）。买受人逾期协助出卖人办理的，则每日按房价款总额的千分之一向出卖人支付违约金，直至办妥撤销登记之日止。买受人协助出卖人办理完成备案登记撤销手续后30个工作日内，出卖人扣除违约金、经济损失、税费、手续费等所有费用（如有）后将剩余房价款无息返还给买受人。”根据前述约定，被告应自合同解除之日五日内协助办理撤销登记手续，如逾期则按总房价的千分之一/天向原告支付违约金。综上所述，被告已严重违反合同约定，为维护自身合法权益，现原告依据我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定特向贵院提起民事诉讼，望贵院依法予以支持。被告王曼未作答辩,未提交证据。第三人平安银行惠州分行陈述称，基于被告王曼逾期很久，联系不上，处于失联状态，预告抵押登记已经办理，房产证及他项权证未办理出来，我方建议解除贷款合同，由开发商代偿或回购，建议原告解除合同后全额退回我方贷款，其他没有异议。原告莱海天公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1.被告身份证；2.房屋认购合同；3.代偿/回购函；4.代付记录；5.代偿/回购函（无日期）；6.第三人与被告之间的解约通知书。第三人围绕其陈述依法提交了如下证据：房地产买卖抵押贷款合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告莱海天公司于2011年2月25日登记成立，注册资本为25000万元，企业类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为房地产开发、酒店投资、商业管理、物业管理、旅游项目开发、不动产租赁。2017年7月27日，原告就其开发的“莱蒙水榭湾”项目取得商品房预售许可证，证号为惠东房预许字第××号，预售房屋栋号及层数为12号楼/34层。2017年11月11日，原告莱海天公司（出卖人）与被告王曼（买受人）签订了编号为HT0055567的《商品房买卖合同》（预售）及其附件一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一（补充协议），将其开发的位于惠东县稔山镇联丰村委黄布角村民小组旱地窝地段莱蒙水榭湾12号楼3单元25层02号房【预售商品房，预售许可证号为惠东房预许字第××号】出售给被告，约定：……第三条商品房的基本情况该商品房预测建筑面积共80.39平方米，其中套内建筑面积59.39平方米，分摊共有建筑面积21.00平方米……第六条计价方式与价款该商品房价款按照套内建筑面积计算，单价为每平方米15553.86元，总价款为923744元。第七条付款方式及期限买受人应当于2017年9月27日前支付首期房价款373744元，余款550000元向金融机构（贷款机构）申请贷款支付。第八条逾期付款责任按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起3日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款项的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。……第十一条交付期限出卖人应当在2019年6月30日前向买受人交付约定的商品房。在合同附件十一补充协议的第四条对本合同第六条、第七条、第八条的补充约定：……6.买受人采用商业按揭贷款方式付款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的,则买受人应当按照以下不同情况向出卖人承担责任：（1）要求买受人在指定时间内一次性支付出卖人或出卖人关联方代买受人向银行支付的全部款项（含本金、利息、复息、罚息及相关费用），同时买受人向出卖人支付总房款的2%作为违约金，买卖合同继续履行。逾期10个工作日未归还的，还应按照日千分之一的标准向出卖人支付代还款项代垫期间的利息，同时出卖人有权选择按下列第（2）种方式处理；（2）出卖人有权自行或指定第三方以原价收购的方式或者解除商品房买卖合同的方式收回并处置买受人所购商品房，并要求买受人承担总房款的10%作为违约金。扣除出卖人或出卖人关联方代买受人向银行支付的全部款项（含本金、利息、复息、罚息及相关费用）及买受人应承担的违约金后，在买受人配合出卖人办理完毕合同备案登记注销、产权恢复登记至出卖人或出卖人指定人的名下后30个工作日内出卖人将余款无息退还买受人，如有不足，出卖人有权继续向买受人追偿。买受人因此受到的损失（包括但不限于装修损失、契税损失、利息损失等）由买受人自行承担。……第十三条对本合同解除的约定：……2.合同因法定或约定解除的，若买受人采用银行按揭付款方式且出卖人已实际收取银行按揭楼款的，买受人自愿同意出卖人可在该解除条件发生之日后将买受人所欠贷款银行的款项直接代买受人偿还给贷款银行。买受人支付给出卖人的全部房价款（包括银行按揭楼款）不足以清偿给贷款银行的，不足部分由买受人另行清偿，如出卖人已代为偿还的，则买受人应当自出卖人向其发出书面还款通知之日起三天内偿还给出卖人，逾期支付的，按应付未付款的每日万分之五计付违约金给出卖人，买受人与贷款银行因借款关系所引起的一切后果，均由买受人自行承担。……4.无论何种原因导致本合同解除的，如果本合同已备案登记的，则买受人均应自本合同解除之日起五日内协助出卖人办理完成备案登记撤销手续（包括本合同备案登记注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续，以下简称“撤销登记”）。买受人逾期协助出卖人办理的，则每日按房价款总额的千分之一向出卖人支付违约金，直至办妥撤销登记之日止。买受人协助出卖人办理完成备案登记撤销手续后30个工作日内，出卖人扣除违约金、经济损失、税费、手续费等所有费用（如有）后将剩余房价款无息返还给买受人。……第十五条对本合同第二十八条的变更约定:本补充协议系买卖双方在本合同原有条款基础上达成的补充意见，双方确认本补充协议合法有效。本补充协议为本合同的组成部分，本补充协议对合同所做的补充与合同具有同等的效力。上述《商品房买卖合同》及附件于2018年1月10日在房产管理部门办理了预售备案登记手续。2018年1月31日，被告王曼（甲方、借款人、丙方、抵押人）与第三人平安银行惠州分行（乙方、贷款人抵押权人）、原告莱海天公司（丁方、保证人）签订合同编号为平银（惠州）房贷字（2018）第（RL20180131000419）号的《房地产买卖抵押贷款合同》（以下简称抵押贷款合同），其中第一条约定：贷款金额为550000元，贷款期限为360个月，自2018年1月31日起至2048年1月31日止，贷款利率按贷款发放日的中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮25%，分期还款贷款利率按年调（次年对月对日）调整；第三条约定：还款方式为按期等额还款，如约定还款方式为分期还款的，则为按月还款；第六条第一款：乙方发放贷款后，乙方监督房地产开发企业（惠东县莱海天置业有限公司）在15个工作日内将该按揭贷款划转入按揭房屋对应的专用账户（户名：惠东县莱海天置业有限公司，开户行：中国建设银行惠东城中支行，账号：44×××00000226），房地产开发企业（惠东县莱海天置业有限公司）不得将按揭贷款划转到其它账户；第七条：本合同由各方签署后，乙方将贷款金额全数贷予乙方；第八条：本合同项下的抵押房地产为：惠东县稔山镇联丰村委黄布角村民小组旱地窝地段莱蒙水榭湾12号楼3单元25层02号房，抵押担保的范围为借款人所应承担的全部债务本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用及保管抵押物所产生的费用，利息及罚息按本合同的约定计算；第九条：保证担保的范围为甲方所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用，利息及罚息。保证期间自本合同生效日起，至办妥本合同项下借款人房产证及抵押登记之日止。抵押贷款合同签订后，第三人依约将贷款付至原告莱海天的银行账户。因被告王曼未按期向第三人平安银行惠州分行偿还相应的贷款本息，第三人向原告莱海天公司发出《代偿/回购函》，要求原告莱海天公司在收到函件后按第三人平安银行惠州分行的还款日按期代偿《房地产买卖抵押贷款合同》（编号为：RL20180131000419）约定的本金、利息、复利。原告自2019年2月22日-2019年12月18日共向第三人代偿了涉案抵押贷款合同项下被告的第11-22期的贷款本息（含罚息、复利）共40353.72元。庭审中，原告莱海天公司称涉案房屋已具备交付使用条件，但未实际交付给被告王曼使用。第三人平安银行惠州分行称已向被告寄出解约通知书，但未实际送达被告。本院认为，原告莱海天公司与被告王曼所签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。综合原告的诉请及本案查明的事实，本案的争议焦点是涉案商品房买卖合同是否应予解除。对此，本院评析如下：原告莱海天公司与被告王曼在《商品房买卖合同》中是买卖合同关系，而在《抵押贷款合同》中则属于保证合同关系，二者为不同的、独立的法律关系。本案中，被告王曼作为购房人与原告莱海天公司作为开发商之间的商品房买卖合同，设定的是关于商品房交易的价款、交付时间及质量标准，买受人的义务是及时支付购房款，出卖人的义务是按约交付符合质量标准的房屋。从本案已经查明的事实来看，王曼作为买受人已经通过首期款加按揭贷款的方式向莱海天公司全额支付了购房款，其已经履行了作为商品房买卖合同当事人的主要义务。而在抵押贷款合同关系中王曼作为贷款人承担的是按约支付按揭贷款的义务，莱海天公司承担的是在王曼不能按约还款的情况下的担保义务；因购房人王曼断供导致开发商莱海天公司承担保证责任后，莱海天公司依法应享有的是对购房人王曼的追偿权，其权利完全可以通过要求购房人返还代偿的房款本息及赔偿开发商由此产生损失的方式来弥补。如前所述，王曼已经履行了其作为商品房买卖合同的买受人全额支付价款的义务，其并未违反商品房买卖合同项下的义务。王曼未按约支付按揭款的行为属于违反担保贷款合同义务的行为，所承担的义务也只是依法偿还由莱海天公司代偿贷款及相关费用的责任。在合同《补充协议》第四条第六款第（2）项中将断供导致开发商承担保证责任作为开发商可以解除商品房买卖合同的事由，是将已经履行的合同强行与另一正在履行的合同关联起来，严重地影响了已经履行的合同关系的稳定性。这种约定导致了合同双方利益的重大失衡，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款扩大了开发商的权利、加重了买受人的义务，应认定为无效条款。据此，原告以该条款约定为由诉请解除商品房买卖合同，要求被告返还房屋及支付总房款10%的违约金、协助原告办理该商品房的注销备案登记手续、退税等所有相关手续并支付相关费用，依据不足，本院不予支持。对于原告莱海天公司关于要求被告支付代偿银行贷款本息的诉请，该诉请属于行使追偿权，虽与本案解除合同之诉非同一案由，但为避免诉累，本案予以一并处理。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告王曼未依约偿还银行贷款，导致原告作为《抵押贷款合同》的保证人代偿了相应的贷款本息，履行了阶段保证责任，原告依法享有就其代偿款项向被告进行追偿的权利。据此，原告要求被告支付代偿款项40353.72元，理由充分，本院予以支持。综上，被告王曼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告王曼于本判决发生法律效力之日起7日内向原告惠东县莱海天置业有限公司支付代偿款本息（含罚息、复利）40353.72元；二、驳回原告惠东县莱海天置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954元（原告惠东县莱海天置业有限公司已预交2348元），公告费560元，合共3514元，由原告惠东县莱海天置业有限公司负担2054元，被告王曼负担1460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  张鉴洋人民陪审员  胡瑞红人民陪审员  黄旭东二〇二〇年三月十九日法官助理杨良志书记员方金伟