山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1323民初2960号 原告：沂水县市场监督管理局，住所地山东省沂水县东环路中段。 法定代表人：师立功，该局局长。 委托诉讼代理人：刘桂晓，山东大昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武玉国，山东沂蒙山律师事务所律师。 被告：临沂博迈商贸有限公司，住所地山东省临沂市兰山区中丘路香榭丽舍物业宿舍。 法定代表人：亓泽成，该公司经理。 被告：亓泽成，男，1986年10月2日出生，汉族，居民,住临沂市兰陵县。 被告：刘善伟，男，1980年12月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被告：凌伟，男，1978年3月19日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 以上四被告共同委托诉讼代理人：凌忠瑜，山东宇衡律师事务所律师。 被告：胡淼，男，1979年11月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 原告沂水县市场监督管理局与被告临沂博迈商贸有限公司、亓泽成、刘善伟、凌伟、胡淼买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沂水县市场监督管理局委托诉讼代理人刘桂晓、武玉国、被告临沂博迈商贸有限公司、亓泽成、刘善伟、凌伟共同委托诉讼代理人凌忠瑜到庭参加诉讼，被告胡淼经本院公告传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告沂水县市场监督管理局向本院提起诉讼请求：1、请求法院依法调解或判决被告返还原告检测仪器和设备款457060元，并按合同约定支付违约金及同期农商银行借款利率计付的利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年5月3日，原告与被告临沂市博迈商贸有限公司签订了采购合同，约定被告为原告检测检验中心实验室改造装修、采购检验仪器等，约定被告于2016年6月15日前将国产仪器供货安装完毕并于同年7月15日前将进口仪器供货安装完毕，并约定了迟延交货的违约责任，同时约定产生争议向项目所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，原告按照合同约定向被告临沂博迈商贸有限公司支付60%的检测仪器和设备款1259280元，被告交付了价值13700元的仪器和支付了237460元的进口设备预付款，但是被告未按合同约定履行其他供货义务。经多次催促，被告拒不履行交货的合同义务。2017年5月11日，原告再次致函给被告临沂博迈商贸有限公司，并限被告临沂博迈商贸有限公司在收到本函7日内完成供货，如到期仍未完成供货，将解除合同，但是被告临沂博迈商贸有限公司至今也未完成供货。沂水县公安局因被告胡淼涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并经沂水县人民检察院提起公诉，沂水县人民法院判决认定被告胡淼构成挪用资金罪并判处刑罚，期间退回现金550000元。因被告胡淼的犯罪行为导致被告临沂博迈商贸有限公司无法履行合同，侵害了原告的权利，所以也应承担相应的民事责任。被告亓泽成和被告刘善伟作为被告临沂博迈商贸有限公司的股东，没有实际出资其认缴的出资额，根据公司法解释第十三条之规定，应在其认缴出资额范围内与被告临沂博迈商贸有限公司共同承担责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告临沂博迈商贸有限公司辩称，一、沂水县人民法院判决认定被告胡淼构成挪用资金罪并判处刑罚，期间退回现金550000元，因胡淼的犯罪行为导致被告临沂博迈公司无法履行合同，因退回现金550000元，说明原告已将设备预付款收回，这时双方已经解除合同，原告应承担无法履行合同的责任；二、原告与胡淼亲属达成偿还760000元的谅解协议，并已支付550000元，这说明就此事双方已经达成协议，已解除合同。因此双方达成的谅解协议是解除合同的协议，并对合同解除后所产生的后果已经做了处理，原告不应再以采购协议起诉答辩人，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求；三、导致合同无法履行的原因并不是答辩人的过错，其当事人胡淼已经受到刑事处罚，因此答辩人不应当承担责任；四、原告与胡淼亲属达成偿还760000元的协议，这是对采购合同的解除，判决书中被告胡淼未经公司其他人同意，私自支取剩余预付款1007060元后使用，案发后达成谅解协议，这充分说明双方已解除合同，原告放弃了其他权利。该谅解协议并已实际履行，原告不能出尔反尔，原告再起诉答辩人是错误的，再次主张违约金和利息不应当得到法律的支持。 被告亓泽成、刘善伟辩称，同被告临沂博迈商贸有限公司答辩意见，另补充三点：一、答辩人不是采购合同的主体，原告也没有向答辩人支付预付款，公司还存在，原告起诉答辩人是错误的，请人民法院依法驳回对答辩人的起诉；二、该案原告已与胡淼亲属达成偿还760000元的谅解协议，并且已经收到退回现金550000元，这说明此事已经做了处理，原告不应再起诉答辩人。这也违背了一事不再理的原则；三、企业信息表明，认缴出资时间是2039年12月31日，因此答辩人不应当承担责任。 被告凌伟辩称，同被告临沂博迈商贸有限公司、被告亓泽成、刘善伟的答辩意见，另补充一点：2016年2月，股东凌伟就申请退出，并经全体股东开会同意，直至2016年11月25日才办理完变更手续，凌伟自2016年2月退出后，就没有参与公司的经营管理，因此不应当承担责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原告提供的证据一采购合同复印件一份、证据二转款凭证八份、证据六沂水县委机构改革文件一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 对原告提供的证据三限期供货函复印件，被告认为系复印件对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院经与（2018）鲁1323刑初242号刑事卷宗核对，该复印件与原件一致，对该证据本院予以认定，该证据证明2017年5月11日原告向被告临沂博迈商贸有限公司发送通知函一份，要求被告临沂博迈商贸有限公司于7日内完成供货，到期仍未供货，将解除合同；2、对原告提供的证据五被告公司企业变更信息一份，被告对真实性无异议，本院予以认定，该证据证明被告凌伟于2016年11月25日将股权转让给被告刘善伟，被告刘善伟、被告亓泽成认缴出资时间为2039年12月31日；3、对原告提供的证据四（2018）鲁1323刑初242号刑事判决书，为人民法院生效判决文书，对该证据本院予以认定，该份判决书证明在被告临沂博迈商贸有限公司与原告的检验仪器采购合同业务中，被告胡淼犯挪用资金罪被判处刑罚，案发后，被告胡淼亲属与原告达成偿还760000元的谅解协议，并已支付500000元；4、对原告提供的证据七经侦大队追回款项证明两份，被告认为系复印件不予认可，本院经与（2018）鲁1323刑初242号刑事卷宗核对，该复印件与原件一致，对该证据本院予以认定，该证据证明原告获得被告退赔款项共计550000元。5、对被告临沂博迈商贸有限公司提供的证据一（2018）鲁1323刑初242号刑事判决书，与原告提供的证据四一致，对该证据本院予以认定。6、对被告凌伟、刘善伟、亓泽成提供的证据一企业变更情况一份，本院予以认定，该证据证明被告凌伟、刘善伟、亓泽成认缴出资时间为2039年12月31日。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2016年5月3日，原告沂水县市场监督管理局（原沂水县食品药品监督局）作为甲方，被告临沂市博迈商贸有限公司作为乙方，签订《采购合同》一份（项目编号：SDZPZB(YS）-2016-023)，合同约定通过招投标，原告向被告临沂博迈商贸有限公司购买原告所需的离子色谱仪、荧光分光光度计等设备一宗。合同约定设备总金额为2098800元，合同签订后预付合同价款的60%。约定于2016年6月15日前将国产仪器供货安装完毕，于2016年7月15日前将进口仪器供货安装完毕。合同签订后，2016年5月3日，原告按约向被告支付合同总价款的60%，即1259280元。被告交付价值252220元的仪器及设备外，其余未再供货。 二、2017年5月11日，原告向被告临沂博迈商贸有限公司发送《关于限期供货的函》一份，要求被告于7日内完成中标仪器设备的供货，通知函中告知被告临沂博迈商贸有限公司如到期仍未完成供货，将解除合同。通知函发出后，被告临沂博迈商贸有限公司至今亦未完成供货。 2018年4月11日，山东省沂水县人民检察院以被告人临沂博迈商贸有限公司、胡淼合同诈骗罪，被告人胡淼挪用资金罪向本院提起公诉，本院经开庭审理，于2018年12月17日作出（2018）鲁1323刑初242号刑事判决书。该判决书认定，被告临沂博迈商贸有限公司除交付价值252220元的仪器及设备定金外，未继续履行合同，被告胡淼未经公司其他人员同意，私自支取被告临沂博迈商贸有限公司剩余预付款1007060元归自己使用，构成挪用资金罪。案发后，胡淼亲属已与原告达成偿还760000元的谅解协议，胡淼亲属共计已退赔550000元。 被告临沂博迈商贸有限公司原股东有三人，分别为凌伟、刘善伟、亓泽成，2016年11月25日，凌伟将股权转让给刘善伟，股东认缴出资时间为2039年12月31日。 2019年1月11日，原沂水县食品药品监督局因机构改革合并于沂水县市场监督管理局。 本院认为，本案的争议焦点主要为：一、本案中原告与被告胡淼在刑事案件中达成谅解协议后，能否向被告临沂博迈商贸有限公司主张返还货款、违约金及利息；二、被告亓泽成、刘善伟、凌伟是否因未实际出资其认缴出资额而承担责任，被告胡淼是否因挪用资金而承担责任。 一、关于本案中原告与被告胡淼在刑事案件中达成谅解协议后，能否向被告临沂博迈商贸有限公司主张返还货款、违约金及利息的问题。 本院认为，原被告双方于2016年5月3日签订的《采购合同》（合同编号：SDZPZB(YS)-2016-023）为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应按合同约定诚信全面履行自己的义务。合同签订后，原告分两次按照合同约定预付被告临沂博迈商贸有限公司合同总价60%的价款1259280元，后被告临沂博迈商贸有限公司在履行合同的过程中，仅交付价值252220元的仪器及设备，其余未按照合同约定于2016年6月15日前将国产仪器供货安装完毕，亦未按照合同约定于2016年7月15日前将进口仪器供货安装完毕。2017年5月11日，原告向被告临沂博迈商贸有限公司发送《关于限期供货的函》一份，要求被告于7日内完成中标仪器设备的供货，通知函中告知被告临沂博迈商贸有限公司如到期仍未完成供货，将解除合同。通知函发出后，被告临沂博迈商贸有限公司至今亦未完成供货。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。……”本案中被告临沂博迈商贸有限公司迟延履行供货义务，迟延履行主要义务构成根本违约，在原告催告后合理期限内仍未履行供货义务，原告依法享有合同解除权，原告与被告临沂博迈商贸有限公司签订的《采购合同》于2017年5月18日已经解除。原告要求被告临沂博迈商贸有限公司返还剩余货款的诉讼请求，应依法予以支持。被告临沂博迈商贸有限公司返还货款的数额为原告预付货款数额1259280元，扣除被告已经交付货款价值252220元，扣除胡淼亲属已经退赔的550000元，即为457060元。原告诉讼请求中一并要求被告支付违约金，本案合同中对于被告延迟交货的违约金约定为“每延迟1日，按应交付货物总额3‰支付违约金”，被告对该合同约定未提出抗辩，因此对于原告要求被告临沂博迈商贸有限公司支付违约金的诉讼请求，应依法予以支持。对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院依法予以驳回。 关于原告与被告胡淼亲属在（2018）鲁1323刑初242号刑事案件中达成偿还760000元的谅解协议，系胡淼亲属为减轻胡淼刑事处罚而与受害方即本案原告达成的和解，本案案由为买卖合同纠纷，合同相对方为原告和被告临沂博迈商贸有限公司，被告胡淼为被告临沂博迈商贸有限公司的工作人员，被告胡淼与原告达成的刑事谅解协议，不能得出合同相对方被告临沂博迈商贸有限公司免除因违约导致合同解除、返还未退赔部分的货款的民事责任的结果。 二、关于被告亓泽成、刘善伟、凌伟是否因股东未实际出资其认缴出资额而承担责任，被告胡淼是否因挪用资金而承担责任。 被告亓泽成、刘善伟、凌伟为被告临沂博迈商贸有限公司股东，根据工商行政管理部门企业信息记载，三股东出资认缴时间为2039年12月31日，在三股东实际出资尚未到期亦未存在抽逃出资的情形下，原告要求三股东在其认缴的出资额范围内承担连带责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 被告胡淼作为被告临沂博迈商贸有限公司的主管人员，未经被告公司同意，私自支取原告剩余预付款1007060元后使用，系被告临沂博迈商贸有限公司的内部行为，本案案由为买卖合同纠纷，合同相对方为原告和被告临沂博迈商贸有限公司，原告要求被告胡淼与被告临沂博迈商贸有限公司共同承担连带责任的诉讼请求无法律依据。被告临沂博迈商贸有限公司向原告承担责任后，如认为系被告胡淼行为导致公司无法履行合同，可另案起诉处理。 综合上述分析，原告要求被告临沂博迈商贸有限公司支付货款457060元及违约金的诉讼请求，应依法予以支持；原告要求被告亓泽成、凌伟、刘善伟在认缴出资额范围内与被告临沂博迈商贸有限公司共同承担责任，原告要求被告胡淼与被告临沂博迈商贸有限公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告临沂博迈商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性返还原告沂水县市场监督管理局货款457060元及违约金（以2098800元为基数，自2016年7月16日起至2017年5月18日止，按日3‰计算）； 被告胡淼、凌伟、刘善伟、亓泽成在本案中不承担责任； 三、驳回原告沂水县市场监督管理局的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8172元，由被告临沂博迈商贸有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  戚淑昌 审 判 员  宋文萍 人民陪审员  韩 国 二〇二〇年三月二十九日 法官助理高云 书记员王赢政