四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终405号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张仕贵，男，生于1977年1月4日，汉族，初中，户籍所在地四川省绵阳市游仙区，住四川省绵阳市游仙区。2015年1月12日因犯危险驾驶罪、强奸罪数罪并罚判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元，2017年6月20日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪，于2019年4月23日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留。经绵阳市游仙区人民检察院批准，于2019年5月7日被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于三台县看守所。 绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张仕贵犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出（2019）川0704刑初165号刑事判决。原审被告人张仕贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年9月，被告人张仕贵虚构自己到西藏同自己亲兄弟张某某等人合伙开饭店的事实，骗取被害人何某（女）信任后，被害人何某主动提出入股，被告人张仕贵表示同意后让被害人何某向其转款人民币50000元，被害人何某先后分三次在游仙辖区内通过手机银行向被告人张仕贵中国建设银行卡转款共计人民币50000元。收到转款后被告人张仕贵并未从事准备合伙开饭店事宜，而是迅速将入股款用于微信转账、财付通、美团点评等个人用途挥霍殆尽，致被害人财产损失无法挽回。 上述事实，被告人张仕贵在庭审中亦无异议，且有如下经庭审质证的证据证实： 一、书证。 1.受案登记表、立案决定书，证实本案系被害人报案以及侦查机关受、立案情况；2.拘留材料、逮捕材料，证实侦查机关对本案被告人张仕贵采取强制措施的情况；3.被告人身份信息，证实被告人张仕贵的基本人身信息；4.归案情况说明，证实被告人张仕贵系侦查机关抓获归案；5.微信聊天截图，证实本案被害人向被告人张仕贵要求返还财物的对话内容；6.扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关扣押被告人张仕贵手机一部、银行卡一张；7.饭店空白协议书，证实被害人向本院提交一份内容包括合伙经营饭店的空白未签字的协议书；8.银行交易明细，证实被害人何某于2018年9月14日使用银行转账方式向被告人张仕贵支付人民币10000元，又于同月22日以同样方式向张仕贵支付人民币40000元；9.情况说明，证实侦查机关抓获张仕贵后，经查看，张仕贵已将其以前的微信转账记录及何某的微信号删除，并删除了与何某聊天的原始记录，故无法查证张仕贵手机微信交易记录；10.释放证明书、（2014）游刑初字第215号刑事判决书，证实被告人张仕贵于2015年1月12日因犯强奸罪、危险驾驶罪被四川省绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并于2017年6月20日刑满释放。 二、被告人供述及辩解：2018年7月份，我一个朋友给我介绍了何某，我们一直保持联系，但没有确立男女朋友关系。我给何某说我在西藏上班，打算在西藏经营饭店，已经在太阳岛找门面了。何某相信我要开饭店，就说她想拿5万元入股，我同意了。何某把钱打过来后，我让她拟了份合同给我。因为我没有钱用，就把何某转来的钱用于日常消费了，我自己也没有钱来还给何某了。 三、被害人陈述：2017年年底时，通过一个朋友我认识了张仕贵，张仕贵说他当兵退伍后在公安工作，后因受伤现在转到电力局上班，还说他做生意可以不交税。到2018年张仕贵说他要去西藏和张某、陈某1开饭店，我就想入股，张仕贵说他和另二人商量后同意我拿5万块入股。我打听到张仕贵以前在公安工作，后来张仕贵带我去见过几个三医院的领导，这些领导也给我介绍了一些客户。我在2018年9月14日、9月22日分两次给张仕贵打了5万元钱，我拟了一份合同，签好后张仕贵把合同拿走了说要给张某和陈某1签。之后我一直向他要合同，他就不理我，后来我给他说我不做了，他说他到2019年1月28日把钱还我，但到了这天他没还我，我就去报案了。我和张仕贵是普通关系，他想追求我，我没同意，在微信里相互喊“亲爱的”，是因为他一直不退我钱，我是为了迎合他想让他把钱还我，还骗他说我父母想见他。在把钱打给张仕贵后，大概在2018年10月份，张仕贵带我到敬某处，我给敬某介绍了我所卖的药品，我没听说张仕贵请敬某吃过饭或者因为这件事给敬某送过礼。张仕贵还带我见过一个姓陈的男子，是因为我们公司的中医培训班需要招收了准备考中医医师证的学生，找陈姓男子是因为报名的学生需要到医政股报名，报名要排队，就想行个方便，不用排队直接将学生报名事项办快点。我没有给张仕贵说办事花的钱从我的五万元入股款里扣。 四、证人证言。 1.证人张某证言：张仕贵是我亲弟弟，我和他平时没有往来，也没有经济上的关系，陈某1是我女婿，在西藏工作。张仕贵没有和我商量过到西藏开饭店的事，我也不认识何某。张仕贵只和陈某1见过一面，他们之间不可能有往来。 2.证人陈某1证言：我只和张仕贵见过一面，是我岳父的弟弟，我们也没有谈过在西藏开饭店的事。 3.侦查人员李毅出庭证言：张仕贵在网上追逃后于2019年4月23日在绵阳市火车站被挡获，当时他正准备前往北京。被害人给我们侦查机关提供了一份没签字的空的合同，被告人张仕贵说他有一份签了字的合同，但记不清楚放在哪里了，所以我们无法提取这份合同。在侦查阶段，被告人张仕贵是认罪的。 4.证人陈某2证言：我不认识张仕贵和何某。2019上半年，我认识的一个叫彭涛的人给我说他有个表弟，有中医方面的事想了解，说想办一个从医资格证培训班的相关政策。我答复了他们，也说了办理手续与我们无关。我没有跟他们有送礼、吃饭的行为。 5.证人敬某证言：我和彭涛认识，通过他我认识的张仕贵，彭涛介绍张仕贵是电力局的，张仕贵也没有反对。张仕贵带何某找过我，给我说何某是销售药品的，希望通过我帮她拓宽销售渠道，我就把她介绍给李品珍诊所，给诊所负责人说如果何某的药品质量有保障就进货，他们自己协商。我与他们没有经济往来，也没吃过饭、收过礼。 五、辨认笔录，证实被告人张仕贵辨认出被害人何某，被害人何某辨认出被告人张仕贵。 六、吸毒现场检测报告书，证实张仕贵的尿液检测样本经吸毒检测，结果呈阴性。 七、随案光盘。 原审判决认为：被告人张仕贵以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人张仕贵关于其与被害人签订了书面合同、不构成诈骗罪的辩解意见，不予认可。被告人张仕贵给被害人描述自己要开饭店，被害人提出入股并愿意签订合同，但张仕贵没有将被害人的入股款用于开饭店且未付出任何实际行动，而是迅速用于自己消费，且被害人向被告人张仕贵要求退还该款时，张仕贵多次搪塞、推诿，至今未退还该款，应认为张仕贵对被害人的50000元人民币有非法占有目的。指定辩护人辩称被告人家庭困难且系独子，请求对其从轻处罚的辩护意见，因不符合查证事实及法定从轻处罚情节，不予支持。被告人张仕贵在前罪有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。遂判决：一、被告人张仕贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万元；二、继续追缴被告人张仕贵赃款五万元予以退还被害人何某。 宣判后，上诉人张仕贵提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由是：本案是何某主动要求入股，合同也是她打印的，其在签合同后未逃避，并在积极筹备到西藏开饭店的资金。另，上诉人张仕贵曾给何某帮过忙，何某同意向其支付费用，故上诉人张仕贵不构成诈骗罪，且存在从轻、减轻情节。 原审判决采信的证据经原审庭审质证，能够相互印证，对原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为：上诉人张仕贵以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。上诉人张仕贵辩称其签合同后未逃避，并在积极筹备到西藏开饭店的资金的上诉理由与审理查明的上诉人张仕贵将收到的款项用于个人日常消费，并未进行开店前的准备工作的事实不符，其辩称何某同意向其支付帮忙费用的上诉理由与审理查明的事实亦不相符，故，上诉人张仕贵主观上具有非法占有的目的，其上诉认为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。上诉人张仕贵在前罪有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原审判决根据上诉人张仕贵的犯罪事实、性质、对社会的危害程度以及认罪态度等情节作出的量刑适当，上诉人张仕贵的上诉理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二〇年三月六日 法官助理 王 欢 书 记 员 张莉莉