河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1488号上诉人（原审被告）:朱景保，男，汉族，1972年5月25日生，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：朱军才，河南浩誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:游财，男，汉族，1973年10月21日生，住福建省平潭县。被上诉人（原审被告）:中国水利水电第十一工程局有限公司。法定代表人：张玉峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，该公司法务。被上诉人（原审被告）:信阳市金玉建筑劳务工程有限公司。法定代表人：王新春，任公司总经理。委托诉讼代理人：张全宇，河南高普律师事务所律师。原审被告：李伟，男，汉族，1982年11月28日生，住河南省信阳市平桥区。上诉人朱景保因与被上诉人游财，中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水电十一局），信阳市金玉建筑劳务工程有限公司（以下简称信阳金玉公司），原审被告李伟为建设工程施工合同纠纷一案，不服南召县人民法院（2019）豫1321民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。朱景保上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人并没有以债务纠纷为由，派人扣押被上诉人的设备，原审法院作出该部分认定没有任何事实依据，即使有人扣押被上诉人的钻机设备，因原审中认定：“原告报警后，双方人员均撤离现场”，说明公安机关出警后，双方人员均撤离现场，此时已经没有人再扣押被上诉人的钻机设备，被上诉人是完全可以拉走的，也就不存在给被上诉人造成损失的可能，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第一百一十九条第一款规定，判决上诉人赔偿给被上诉人因扣押钻机和空压机产生的租金70000元，显属适用法律错误。2、原审法院对于游财施工的土石方、案涉柴油价格及游财从上诉人处领款的金额的认定均存在错误之处。游财辩称：上诉人朱景保的上诉理由不能成立，原审判决上诉人支付我方7万元偏少，但基于朱景保并无偿付能力，我方也未提出上诉，其上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法维持原判。水电十一局辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。信阳金玉公司辩称：请求二审法院公正审理，依法裁判。游财向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、被告支付我方工程款276358元；2、被告支付我方误工损失120000元；3、被告支付钻机维修费用9500元；4、被告返还我方钻机，并按每月55000元支付自2017年11月10日至钻机归还之日的租金损失；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月25日，水电十一局与信阳金玉公司签订《④公路边坡钻孔开挖支护劳务分包合同》，将水电十一局的河南天池抽水蓄能电站TCP/C1标上水库④公路边坡土石方爆破开挖与①公路终点未段开挖回填工程劳务承包给信阳金玉公司；双方又于2017年5月签订《喷锚支护劳务分包合同》，将水电十一局的部分边坡支护工程劳务承包给信阳金玉公司。信阳金玉公司与李伟分别于2017年5月31日、6月2日签订了两份《建筑工程劳务分包内包合同》，将河南省南阳市南召县马市坪乡竹园庙村、天池抽水蓄能电站的部分路基边坡喷锚支护劳务分包施工任务承包给李伟。李伟的合伙人王黎明又与朱景保签订《劳务分包合同》，将河南天池抽水蓄能电站上库建开挖工程（位置TCP/C1标项4号公路开挖支护）分包给朱景保。2017年5月5日，游财与朱景保签订《协议书》一份，其主要内容为：“甲方：朱景保乙方：游财……甲方同意将本项目的爆破作业工程劳务承包给乙方……该工程为天池水电站，地点在河南省。二、工程承包内容：上库4号路土石方开挖。经双方协商，该爆破工程按每自然方为12元人民币计算，乙方不承担任何税金、承包单价进行承包给乙方，方量以实际开挖量为准，如多挖另外计量，前期开挖施工便道另外计价。三、工程承包材料内容：乙方所有炸料及柴油由甲方提供，每月从工程款中扣除……六、付款方式：该工程乙方队伍进场后，甲方根据工程进展情况（予）以收方，每月付至乙方工程款85%，下余15%待乙方承包范围内爆破作业竣工30内付清。七、工程材料单价表：（以项目部产生费用为准）柴油每升：5元毫秒雷管每发：4.4元炸油每吨：11,300元电雷管每发：2元红线每米：3元。”游财及朱景保分别在该协议书上签字。协议签订后，游财开始组织人员进行施工。2017年9月20日，由信阳金玉公司作为担保方，双方又签订《补充协议》一份，主要内容为：“（3）前期便道补贴：2017年5月5日——2017年6月10日，所有钻孔机械及人工费，包括材料费如下：工人为7人，带班游奇工资为20,000元，临时杂工两人3,700元，机手罗长冬工资为10,000元，炸药及柴油28,000元，杂工两人工资为15,000元，履带式钻车及空压机1套，爆破员工资为9,000元，小钻两台租赁费为50,000元，合计人民币135,700元。经双方协商，甲方同意补贴乙方便道总费用拾万元整，待乙方工程完工一个月内付清……”游财、朱景保及担保责任方负责人胡华均在该补充协议上签字并按指印。在施工过程中，游财领取了柴油145桶（每桶220升）、炸材（乳化炸药31290公斤、硝铵5700公斤，每吨11300元；7米角线毫秒导爆管3090发；导爆索4200米，每米3元；电雷管410发，每发2元）。朱景保举证游财在施工过程中领取借款13笔，游财认可9笔共390080元，另外5笔共计49760元收条因为游财未签字不予认可。水电十一局与信阳金玉公司4号路结算至2018年1月的土石方为73862.04方。游财施工机械进场当天，应朱景保要求在半路上钻孔250米，每米50元，共计12500元。后朱景保为李伟出具收条“今收到中国水利水电第十一局与信阳金玉（李伟）工程款往来款已全额收到，农民工工资已全额付清。施工方负责人：朱景保2018年2月6日”。2017年11月21日，游财在撤回钻机等机械设备时，朱景保以债务纠纷为由，派人扣押游财的钻机，游财报警后，双方人员均撤离现场。南召县公安局马市坪乡派出所对郑振洲2017年11月25日调查时，郑振洲称“我和施有恒开空压机和钻机的，姓陈和姓游两位老板租我们的机器，每月5万5千元，姓陈和姓游从姓朱手中包的活”。2018年4月，游财将钻机拉回。一审法院认为，水电十一局与信阳金玉公司签订《④公路边坡钻孔开挖支护劳务分包合同》，信阳金玉公司与李伟签订《建筑工程劳务分包内包合同》，李伟的合伙人王黎明又与朱景保签订《劳务分包合同》，2018年2月6日，朱景保为李伟出具收条，表明已收到全额工程款且农民工工资全额已付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，朱景保作为转包链条中的一环，已收到工程款全额，则在此之前的发包人水电十一局、转包人信阳金玉公司、李伟和王黎明的支付工程款的义务已履行，即水电十一局、信阳金玉公司、李伟不需再承担付款责任。朱景保与游财签订《协议书》和《补充协议》，将河南天池抽水蓄能电站上库4号路土石方开挖工程项目中的爆破作业工程劳务承包给游财，双方的承包合同关系成立，合同有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，游财和朱景保作为合同的相对方，应按照协议约定分别履行自己的义务。关于双方工程款问题，因游财在2017年11月撤离现场时双方未进行结算，双方合同约定“方量以实际开挖量为准”，考虑到爆破后土石方的清理工作需要一定时间，酌定方量以水电十一局与信阳金玉公司在2018年1月的结算量为准，即认定游财施工的土石方为73862.04方，按每方12元计算，共计886344.48元。依据双方合同约定，游财使用的“所有炸料及柴油由甲方提供，每月从工程款中扣除”、“工程材料单价表：（以项目部产生费用为准）”，在施工过程中，游财领取了柴油145桶，每桶220升，每升均价酌定为6元，合计191400元，炸材（乳化炸药31920公斤、硝铵5700公斤，每吨11300元，合计425106元；7米角线毫秒导爆管3090发，每发均价酌定为6.5元，合计20085元；导爆索4200米，每米3元，合计12600元；电雷管410发，每发2元，合计820元），上述炸材合计458611元应在工程款中予以扣除。另游财在施工过程中从朱景保处领取借款13笔，游财认可9笔共390080元，其他部分因无游财签字，游财不予认可，予以支持。另外，游财施工机械进场当天，应朱景保要求在半路上钻孔费用共计12500元及朱景保同意补贴游财的便道总费用100000元整，予以支持。上述工程款总额为998844.48元，应予以扣除的费用总额为1040091元，即朱景保应付给游财的工程款已结清。关于游财提出的第2、3、4项诉讼请求，虽然涉及到其他的法律关系，但其产生基于同一个施工合同关系履行中发生的事实，施工中的设备等问题与施工合同关系密切关联，为减少当事人诉累，应予以一并处理。关于游财的误工损失请求120000元，因双方撤离工地前后均未结算，且游财无证据证明该事实存在，故不予支持。游财所述的钻机维修费9500元，游财虽然提供了维修费收据，但无发票，且其所提供的证据无法证实钻机的损坏是由朱景保造成的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此该请求不予支持。关于游财请求朱景保返还钻机，并赔偿因扣押钻机产生的租金损失，请求自2017年11月10日至钻机归还之日按每月55000元计算的请求，因钻机已于2018年4月由游财拉回，本案不予评述。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，扣押钻机的朱景保方应承担相应的责任。另根据上述法律的第十九条的规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”关于损失金额，根据南召县公安局马市坪乡派出所对郑振洲2017年11月25日调查时，郑振洲陈述钻机和空压机由游财以每月55000元的价格租赁，由其本人和施有恒驾驶，参照游财与朱景保的《补充协议》中对机手罗长冬的工资约定，酌定租赁费中含郑振洲和施有恒的月工资为每人10000元，故钻机和空压机的租赁损失为每月35000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此扣押钻机造成损失的时间酌定为两个月，故朱景保应赔偿游财的扣押钻机的租金损失为70000元。本案经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决，1、朱景保自本判决生效之日起十日内赔偿给游财因扣押钻机和空压机产生的租金损失70000元。2、驳回游财的其他诉讼请求。本案受理费11980元，由朱景保负担1550元，由游财负担10430元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，财产损害赔偿，即侵害财产所有权的行为，指侵占财产和损坏财产的行为，同时，财产损害行为还包括妨碍财产权人行使财产权利的行为等。就本案而言，南召县公安局马市坪乡派出所在案涉纠纷发生后，即赶往现场处理，其对相关人员的询问笔录基本能够真实、客观的反映纠纷发生的起因及过程，结合游财提交的证据及本案一审、重审所查明的事实，能够形成较为完整的证据链条证实朱景保存在扣押游财钻机的行为，原审法院根据扣押时间、钻机市场租赁价格等诸多因素综合权衡，结合本案实际情况及公平原则，酌定朱景保向游财赔偿70000元，合法合理，理由阐述充分，本院依法予以确认。朱景保主张一审法院对游财施工的土石方、借支款项数额及柴油价格标准认定错误，依法应承担举证责任，因游财对朱景保所诉请的事实均予以否认，而上诉人朱景保在一、二审期间提交的证据不足以证实其上述主张，因朱景保提供的证据链条缺失，未能达到高度可能性证明标准的要求，应当承担举证不能的法律后果，此外，根据一审查明的事实，朱景保应付给游财的工程款已全部结清，朱景保如认为其存在超付部分，可另行主张权利。综上所述，上诉人朱景保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由朱景保负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王邦跃审判员  王小军二〇二〇年三月二十日法官助理尹双珊书记员王绍宁