浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终21号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟剑军，男，1982年7月5日出生于贵州省习水县，汉族，文盲，经商，户籍地习水县。曾犯非法拘禁罪于2013年12月12日被判处有期徒刑二年六个月，2014年9月24日被假释，假释考验期至2015年6月13日。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。辩护人胡明东，浙江中辛律师事务所律师。原审被告人丁海利，男，1981年7月14日出生于贵州省习水县，汉族，文盲，无业，户籍地习水县。曾犯抢劫罪分别于2005年9月6日、2008年4月8日被判处有期徒刑二年、有期徒刑十一年六个月，2016年5月26日刑满释放。因本案于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人钟剑军犯诈骗罪，丁海利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一九年十一月二十六日作出（2019）浙0324刑初746号刑事判决。原审被告人钟剑军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年下半年以来，被告人钟剑军为骗取陈某1的信任，谎称自己系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司董事长的亲戚，能取得贵州茅台酒销售，使得陈某1误以为能在桥头镇取得销售贵州茅台酒的授权书，并与钟剑军合伙销售贵州茅台酒。期间，钟剑军与李浪（另案处理）商谋，由李浪提供假冒的贵州茅台酒，每瓶发票价格为人民币819元。2017年4月，被害人周某1从陈某1处得知被告人钟剑军能提供贵州茅台酒，便向钟剑军、陈某1购买“贵州茅台”。钟剑军为了取得周某1等人的信任，与李浪商谋后，于同年7月17日带着周某1、陈某1参观中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。期间，钟剑军谎称佩戴虚假工作证的李浪系茅台酒厂销售处工作人员，使周某1确信对方提供的是贵州茅台酒，并开始从钟剑军、陈某1处大量购买“贵州茅台”，其中2017年的“飞天茅台”以每瓶900元至1050元不等价格购买。为进一步获取周某1信任，钟剑军伙同李浪谎称帮周某1引荐茅台集团董事长，后又编造事由推脱。2018年1月初，被害人周某1听别人说其购买的贵州茅台酒系假冒的，便向被告人钟剑军反映此事。钟剑军谎称自己已升任中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司打假队副队长，并伙同李浪等人，佩戴虚假的工作证冒充打假人员来到永嘉县对客户从周某1处购买的贵州茅台酒假装进行检验，并谎称茅台酒系正品，并提供了虚假的检验文书。2018年1月26日，永嘉县市场监督管理局工作人员在永嘉县被害人周某1的仓库内查获标注“贵州茅台”商标的酱香型53度500ＭＬ白酒929箱共计5574瓶。2018年1月29日，被害人周某1又将已销售的370瓶“贵州茅台”召回交给永嘉县市场监督管理局。经检测，查获的“贵州茅台”均系假冒产品。经查，从2017年4月10日至2018年1月22日止，周某1陆续向钟剑军、陈某1支付购酒款共计人民币1959.3484万元，其中，周某1向陈某1或陈某1的儿子陈某6的银行卡支付购酒款共计人民币1106.6264万元，陈某1向钟剑军或李浪或二人指定的银行卡支付购酒款共计人民币1043.598万元。钟剑军、李浪实际获得赃款共计人民币1896.32万元；陈某1获得赃款共计人民币63.0284万元。2017年8月份，被告人丁海利办理了一张卡号为62×××73的贵州仁怀茅台农村商业银行股份有限公司的银行卡交给被告人钟剑军使用。同年8月7日至12月7日间，钟剑军利用丁海利的银行卡先后10次从周某1、陈某1处转入赃款共计人民币674.1万元。其中，丁海利于2017年10月20日帮助钟剑军从银行卡内取现人民币88.57万元时，知道卡内巨额款项系钟剑军犯罪所得，仍然继续将卡交给钟剑军使用，并多次帮助钟剑军取现共计人民币362.44万元。另查明，案发后，陈某1的儿子陈某6于2018年1月27日退还被害人周某1人民币15万元。2019年2月21日，周某1提起民事诉讼，要求陈某1、陈某6赔偿经济损失。后达成调解协议：陈某1、陈某6赔偿周某1人民币130万元，即时清结；钟剑军等人的退赔款归周某1享有。原审法院以诈骗罪判处被告人钟剑军有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人丁海利有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币35000元；责令被告人钟剑军退赔违法所得共计人民币1896.32万元，返还被害人周某1；随案移送的作案工具手机四部，予以没收；扣押于公安机关的假贵州茅台酒5944瓶，予以没收。原审被告人钟剑军上诉称，（1）程序方面，原判将作为共同犯罪的同案犯李浪移送乐清法院审理，剥夺了其就案件事实与李浪对质的权利，可见原判程序违法；（2）事实方面，原判认定的事实不清，证据不足，具体理由如下：其一，其与李浪系两个相互独立的主体，不存在共同诈骗的犯罪故意；其二，参观贵州茅台酒公司并非其安排，而是李浪一手策划，引荐茅台集团董事长并非虚假，只是未成功而已，冒充茅台打假队系李浪一手策划，案发后，其亦被李浪及其亲属骗取人民币150万元；其三，其仅是与陈某1合伙销售假冒注册商标的假茅台酒，从李浪处进货价729元，卖给周某1950元，其与陈某1仅赚取中间差价，获利不大，原判认定其违法所得1959余万元不当；其四，陈某1私下与周某1之间往来的销售金额，以及周某1自己与李浪之间往来的销售金额与其无关，其不应对该部分金额承担责任；其五，其未伪造茅台酒区域销售授权书，原判以此推断其主观上具有诈骗的故意不当；（3）量刑方面，其归案后一直如实供述自己销售假酒的罪行，认罪态度好，原判量刑畸重，要求二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，同时对定性提出异议，认为钟剑军主观上是盈利目的，不具有非法占有目的，虽其销售的是非正品茅台酒，但积极履行了交付义务，赚取的仅是中间差价，不属于诈骗罪“虚构事实，隐瞒事实真相”的范畴，其侵犯的是贵州茅台酒厂的商标权，更符合销售假冒注册商标的商品罪，原判认定构成诈骗罪不当。经审理查明，原判认定以上事实的证据，被告人钟剑军、丁海利在侦查阶段的供述，同案犯李浪的供述，证人叶某1、周某2、周某3、陈某1、邓某1、刘某、雷某、叶某2、周某4、陈某2、吴某、李某1、李某2、陈某3、丁某、李某3、赵某1、杨某、陈某4、陈某5、陈某6、易某、陈某7、陈某8、赵某2、邓某2、陈某9、陈某10的证言，被害人周某1的陈述，抓获经过，现场笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，辨认笔录，销货清单、黄正文身份证复印件、银行卡交易明细清单、农村信用联社交易凭证、大额资金存取转账业务审批表，永嘉县市场监督管理局移送材料、虚假贵州茅台酒销售专用发票、虚假贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单、虚假检验检测报告、参观证，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明、接受证据清单、抽检样品提取和使用说明、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、营业执照、国家工商行政管理总局商标局商标使用许可备案通知书、浙江省茅台经销商名录、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的回复函、茅台价格证明表，授权书复印件、受托人承诺书、授权委托书、机动车销售统一发票、车辆买卖合同、登记注册资料、小型车机动车档案、结算业务申请书、收据、商品房预售合同登记备案表、企业信息查询单、不动产登记资料查询结果证明、查封决定书、查封财物清单，个人轨迹查询档案、维多利亚酒店住宿记录，企业信息查询单、税务申报明细、食品经营许可证、营业执照，征信材料、刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书，身份证明等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于钟剑军及其辩护人提出的相关上诉意见，本院综合评析如下：（1）关于钟剑军及其辩护人提出将作为共同犯罪的同案犯李浪移送乐清法院审理，剥夺了其就案件事实与李浪对质的权利，原判程序违法的意见。经查，本案卷宗材料包含了同案犯李浪的供述，原判在审理本案时已充分保障了被告人的诉讼权利，并无程序违法之处，故钟剑军及其辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。（2）关于钟剑军及其辩护人提出其与李浪系两个相互独立的主体，不存在共同诈骗的犯罪故意，原判认定的事实不清，证据不足的意见。经查，根据被告人钟剑军在侦查阶段供述，同案犯李浪供述，被害人周某1的陈述，证人陈某1、邓某1等人的证言，再结合虚假的贵州茅台酒销售专用发票、虚假的贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单、虚假的检验检测报告、参观证等证据，可以证实钟剑军和李浪合谋，由李浪冒充茅台公司工作人员，编造钟剑军与茅台公司董事长有亲戚关系，取得周某1的信任后，以假茅台酒冒充真茅台酒销售给周某1，并在周某1提出质疑后，又与李浪等人冒充茅台公司打假工作人员对涉案假茅台酒进行检测，并谎称是正品茅台酒，后又出具伪造的检验检测报告，进一步骗取周某1的信任，从而骗取被害人的财物，可见钟剑军与李浪具有共同诈骗的犯罪故意，原判认定的事实清楚，证据确实充分，故钟剑军及其辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。（3）关于钟剑军及其辩护人提出其仅赚取中间差价，陈某1私下与周某1之间往来的销售金额，以及周某1自己与李浪之间往来的销售金额与其无关的意见。经查，钟剑军与李浪系共同犯罪，合伙骗取被害人周某1的财物，应对所骗取的款项共同承担责任，且在案证据可以证实，周某1从陈某1处提取的假茅台酒亦是钟剑军所销售的，钟剑军应对该部分金额承担责任。故钟剑军及其辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。（4）关于钟剑军的辩护人提出钟剑军的行为侵犯的是贵州茅台酒厂的商标权，更符合销售假冒注册商标的商品罪，原判认定构成诈骗罪不当的意见。经查，钟剑军为了获取被害人周某1的信任，不仅与李浪合谋虚构了茅台酒公司工作人员的身份，还出具了虚假的贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单、虚假检验检测报告，使被害人周某1陷入错误认识，误认为钟剑军销售的假茅台酒是真茅台酒，从而骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，同时构成销售假冒注册商标的商品罪，应从一重以诈骗罪定罪处罚。故钟剑军的辩护人提出的相关意见，于法不符，不予采纳。本院认为，上诉人钟剑军以非法占有为目的，伙同他人诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人丁海利明知是犯罪所得而帮助转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。钟剑军系累犯，依法应当从重处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年三月十八日书记员  陈 琳