浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初599号原告（反诉被告）：温州汇新房地产开发有限公司，住所地：温州市海事路17号金可达商务楼508-512室，统一社会信用代码：330300000030542。法定代表人：叶建欣，公司总经理。诉讼代表人：浙江联英律师事务所，温州汇新房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：朱捷峰、侯建生，浙江联英律师事务所律师。被告（反诉原告）：温州市瓯海区仙岩街道穗丰村经济合作社，住所地：温州市瓯海区仙岩街道穗丰村穗新街296号，统一社会信用代码：91330304052822882J。法定代表人：刘文进，合作社社长。委托诉讼代理人：杨介寿、陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。原告温州汇新房地产开发有限公司（以下简称汇新公司）与被告温州市瓯海区仙岩街道穗丰村经济合作社（以下简称穗丰合作社）因对外追收债权纠纷一案，于2019年8月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。同年9月23日，穗丰合作社向本院提起反诉，本院决定合并审理。同年9月25日，本院依法公开开庭审理了本案。原告汇新公司委托诉讼代理人侯建生、穗丰合作社委托诉讼代理人杨介寿、陈孟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇新公司向本院提出诉讼请求：1.穗丰合作社支付代建管理费5738633.83元；2.穗丰合作社承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：2009年4月17日，汇新公司与穗丰合作社签订《三产返回安置房项目代建协议书》。约定由汇新公司代建该村三产安置房建设工程，代建管理费60元/㎡。2011年1月30日，双方另签订《三产返回安置房代办委托书》，约定将代建管理费计算方式变更为按项目工程结算造价的2.5%。2018年2月5日，该工程经验收合格交付使用，并办理了工程造价结算手续。经造价审定，该工程土建部分197583778元、景观绿化工程9281487元、智能化工程2680088元、电梯工程1000万元、配电工程1000万元，工程合计造价229545353元。经多次催告，穗丰合作社未履行结算。2015年6月6日，本院裁定受理汇新公司破产清算，并指定浙江联英律师事务所为管理人。为证明其上述主张，汇新公司提供了下列证据：1、（2015）浙温破（预）字第4号民事裁定书、（2015）浙温破字第24-1号决定书，证明汇新公司破产清算及管理人；2、代建协议书、代办委托书，证明穗丰合作社应当支付代建管理费；3、工程验收报告、竣工报告、监理报告、勘查质量检查报告、设计质量检查报告，证明代建工程竣工合格；4、工程造价咨询报告书、中标通知书，证明代建工程项目造价。穗丰合作社辩称：工程结算造价为224355043.20元，应计代建管理费为5608876.08元。2014年10月25日，汇新公司出具函件，确认因其失误影响工期，同意在工程管理费结算时适当考虑优惠。2018年2月12日，汇新公司出具确认材料，同意在应计管理费中扣除310万元。因此，穗丰合作社应欠代建管理费为2508876.08元，并非5738633.83元；扣减已付费用2932700元，超付423823.92元。根据代建协议书、代办委托书约定，汇新公司负有一系列协助代办义务，因其未履行，导致工程建设周期延长，且至今未办理不动产初始登记。按照合同先后履行顺序，穗丰合作社有权拒绝履行，故其主张支付代建管理费，于法无据。基于上述抗辩事实主张，穗丰合作社据此向本院提起反诉，请求汇新公司返还超付款项423823.92元。为证明其上述主张，穗丰合作社提供了下列证据：1、三产返回安置房代办委托书，证明代建管理费按2.5%计算，以及汇新公司应当履行一切代办手续；2、房屋建筑工程竣工验收备案表，证明工程开工、竣工验收情况；3、工程结算造价定案通知书，证明工程土建部分审定造价为197583778元；4、抄告单（温瓯政办抄[2013]507号）、土地证，证明因汇新公司延期办理手续导致工程建设周期延长；5、函件（2014年10月25日），证明汇新公司发函承认其因失误未及时办理延期手续影响工期，并决定工程管理费结算时考虑优惠作为补偿；6、便笺（2018年2月12日），证明汇新公司同意扣减管理费310万元；7、书面证明（2014年6月9日），证明邵崇萍系汇新公司总经理；8、村委会记录，证明“王宗强”银行账户为穗丰合作社设立的专用账户；9、银行回单、进账单、转账支票存根、收款收据、委托书、领款凭证等（证据目录第10-33项），证明穗丰合作社已付管理费2932700元；10、人工费动态调整材料、消防检测合同、电梯设备定制合同、银行进账单、景观绿化中标通知书、工程项目施工承包协议书、工程施工合同，工程签证单、工程造价咨询合同、领款凭证等（证据目录第34-65项），证明汇新公司未履行产权办理、测绘、消防、电梯、绿化、燃气、给水等代办与协助手续，造成费用增加以及其他财产损失。针对穗丰合作社的反诉请求，汇新公司辩称：（1）认可穗丰合作社主张的实际工程结算造价及应付代建管理费数额。（2）扣减310万元管理费没有依据。2018年2月12日便笺虽有邵崇萍签名，但该证据形式内容存在严重疑点，不排除事后伪造的可能。汇新公司已于2015年6月6日被人民法院裁定进入破产清算程序。邵崇萍无权作出同意扣减管理费的意思表示。2014年10月25日，汇新公司曾书面表示同意给予适当优惠，但扣减管理费310万元，幅度明显过大，不合常理。（3）穗丰合作社代为支付给浙江锐信建设工程公司100万元，与汇新公司无关。汇新公司进入破产程序后，管理人并未授权穗丰合作社向邵崇萍等人支付款项，法律后果应由其自负。汇新公司仅认可已付代建管理费数额为210万元。上述诉辩主张及证据，经庭审质证、审核，除对2018年2月12日便笺的真实性以及已付管理费数额存在争议之外，双方对上述其他证据真实性均无异议，本院予以认定，并在卷佐证。对于无争议事实，本院认定如下：2009年4月17日，汇新公司与穗丰合作社订立《三产返回安置房项目代建协议书》。约定由汇新公司代建该村三产安置房建设工程，代建管理费60元/㎡。2011年1月30日，双方签订《三产返回安置房代办委托书》，约定：项目全权委托给汇新公司代办（管理费按2.5%收取），并代办一切相关手续。2018年2月5日，工程造价经审定，土建安装部分197583778元、景观绿化工程10667058.20元、智能化工程2688604元、电梯工程7420000元、配电工程（含高低压）5995603元，合计224355043.20元，应付代建管理费5608876.08元。2018年5月3日，该建设工程办理竣工验收备案登记。2014年6月9日，汇新公司向穗丰合作社出具证明，记载“邵崇萍任汇新公司总经理职务，请贵村给予接洽为盼”。2014年10月25日，汇新公司致函穗丰合作社，称“土地证2012年12月31日已经到期，由于我公司失误没有及时办理延期手续，给贵社三产返回安置房工程施工的工期带来一定影响，我公司决定工程管理费结算时，适当考虑优惠作为补偿”。函件盖有汇新公司公章及“邵崇萍”签名。诉讼双方一致认可的代建管理费为：2012年1月14日，穗丰合作社以“王宗强”银行账户名义向汇新公司转账支付工程代建管理费200万元；2013年6月19日，以穗丰合作社银行账户支付10万元；2014年5月6日，向蔡炳滔代为支付管理费10000元。合计211万元。2015年6月6日，本院裁定受理申请人浙江锐信建设工程公司对被申请人汇新公司的破产清算申请，并指定浙江联英律师事务所为管理人。现破产审理程序尚未终结。关于争议证据及事实，分析认定如下：(一)关于2018年2月12日“便笺”的真实性。本院认为，该便笺系穗丰合作社工作人员手写，便笺内容罗列了汇新公司项目建设管理中存在的“土地证迟延”等十项责任，便笺末行记述“同意以上意见与有关事项，总扣除金额310万元”，尾部签有“邵崇萍”名字。从形式上看，便笺所列的十项责任中，有七处序号存在涂抹划×，末行字迹与“邵崇萍”签名间距很小；从内容上看，同意扣除金额310万元是对上述十项责任的结论性意见，该末行该内容并非邵崇萍书写；同时，便笺所列各项责任中并未涉及任何金额问题，而扣减金额占比管理费总额超过五成，亦不符合常理。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第六十四条规定的证据审核原则，本院对该便笺的真实性不予认定。此外，从合法性上看，汇新公司已于2015年6月6日被人民法院裁定破产清算，邵崇萍虽任汇新公司总经理，但此时其依法已无权作出上述重大意思表示。因此，穗丰合作社依该“便笺”请求扣减管理费310万元的事实主张，本院不予采纳。(二)关于已付管理费数额及其关联性。（1）2014年12月29日，穗丰合作社向邵崇萍转账282000元,其中27万元为邵崇萍工资,12000元为田锡武工资，该款项支付发生在汇新公司被人民法院裁定破产清算之前，并且有汇新公司出具的委托书、银行进账单、领款凭证及转账支票存根相印证，应予认定。（2）2016年1月19日支付邵崇萍18万元，领款凭证注明“2015年1月至12月份邵崇萍工资（汇新房开委托代付）”。该笔款项支付时间虽在汇新公司破产清算之后，但汇新公司出具了盖有公章的委托书，委托书记载内容明确，且与领款凭证标注内容完全相符，并由相应银行转账凭证相印证。此外，人民法院受理汇新公司破产清算后，管理人并未及时通知穗丰合作社，也没有相应证据证明穗丰合作社已明知，或者存在故意与重大过失；邵崇萍作为汇新公司任命的直接负责该安置房项目的总经理，已在2014年6月9日委托书中明确“请贵村给予接洽”；同时，穗丰合作社作为破产企业的债务人向其履行债务属于企业破产法中“使债务人财产受益的”的情形。因此，该款项应予认定。至于邵崇萍在接收款项中是否存在损害公司利益，属于汇新公司与邵崇萍之间其他法律关系，可另行解决。（3）2017年1月26日，转入邵崇柳银行卡80000元，领款凭证注明“预支工资（汇新公司）2016年度（公历）”。2017年8月4日，转入周银翠账户10万元，注明“汇新房开邵崇萍2016年工资计18万元，2016年已预支8万元，今天补齐10万元”，领款凭证反面注明“款汇至周银翠卡上”。2018年2月13日，转入周银翠账户454653元，由邵崇萍出具两份领款凭证，其中2018年1月31日领款凭证注明“2017年1月至12月份共计12个月工资（代汇新公司支付）”，金额为18万元；2018年2月1日领款凭证注明“工程办理手续有关规费（共计274653元）”，并有相关机构出具的6份审图费、咨询费发票相印证。2018年2月1日，邵崇萍出具领款凭证注明“预支现金700元用于工程彩礼（代温州汇新房开支付）”。该四笔款项，均无汇新公司委托书，但领款凭证均由邵崇萍书写签字，凭证中“领款原因”一栏均详细注明了款项性质，且与安置房代建项目直接相关；并且，基于上文所述之法律意见，该四笔款项亦应予认定。以上金额822700元，加上双方一致认可的已付代建管理费211万元，合计2932700元，应认定为穗丰合作社支付给汇新公司的代建管理费。本院认为，汇新公司与穗丰合作社之间属委托代建合同法律关系。汇新公司作为代建人已完成约定的代建事务，现其请求委托人穗丰合作社支付代建管理费，于法有据。应付代建管理费5608876.08元，扣减已付2932700元，尚欠2676176.08元，穗丰合作社应当支付。穗丰合作社主张汇新公司已同意减少代建管理费310万元，因其提供的证据尚不足以证明反诉主张，本院不予支持。本案中，鉴于汇新公司并未主张逾期支付代建管理费的违约责任，且穗丰合作社反诉请求又不成立；同时，穗丰合作社又未就汇新公司违反合同义务的民事责任提出明确的反诉请求。因此，对于双方当事人提供的有关汇新公司在委托代建中是否存在代办、协助等义务未完全履行，并造成损失的相关证据及事实主张，在本判决中不作认定处理。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第二十五条第一款第(六)项、第(七)项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：一、温州市瓯海区仙岩街道穗丰村经济合作社于本判决生效之日起十日内支付温州汇新房地产开发有限公司代建管理费2676176.08元；二、驳回温州汇新房地产开发有限公司其他诉讼请求；三、驳回温州市瓯海区仙岩街道穗丰村经济合作社的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费51970元，由汇新公司负担27752元，穗丰合作社负担24218元。反诉受理费7657元，由穗丰合作社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。(此页无正文)审 判 长  杨宗波人民陪审员  林其勉人民陪审员  诸爱珍二〇二〇年三月二十日法官助理姜岳良代书 记员  徐彬妮