贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终55号 上诉人（原审被告）：刘超，男，1984年11月8日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周红，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王伟，男，1978年8月4日生，汉族，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。 上诉人刘超因与被上诉人王伟合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4523号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘超上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人王伟的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人王伟承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。(1)王伟承接兴义市湾塘河河堤项目第四标段水景公园水电项目工程,系承包方贵州久智信建设工程有限公司违法分包其承包工程项目,承包人违法分包给第三人的,涉案工程合同无效。王伟、刘超以无效合同为基础的合伙协议必然属无效合同。超过50万元,则甲方一次性支付乙方10万元。甲方给予乙方总额为40万元,扣除乙方已领取5.8万元,甲方于本协议签字之日起还应给乙方34.2万元,此数在甲方累计或一次性拨款达到95%时全部付给乙方。乙方负责处理由陈志贵所签作废合同的一切事宜及配合甲方的后续拨款。补充协议:本协议自签定之日起双方之前所签所有协议全部作废。刘超支付42万元获得涉案工程项目。本次系王伟第三次非法转让涉案工程项目。（2）王伟诉求25万元系根据《退出项目经营协议》,刘超为王成鹏支付转让工程款提供担保责任。因《退出项目经营协议》未实际履行成立未生效,主合同无效,担保合同亦无效。王伟诉求缺乏事实和法律依据,依法应予驳回。2.一审法院适用法律错误。(1)一审判决以无效合同为依据认定王伟、刘超是合伙关系,且需继续履行,违反了法律强制性、禁止性规定。王伟承接兴义市湾塘河河堤项目第四标段水景公园水电项目工程,系承包方贵州久智信建设工程有限公司违法分包其承包工程项目,承包人违法分包给第三人的,涉案工程合同无效。王伟以涉案无效工程合同为依据,与刘超、王发勇三人签订《合伙承包工程协议》、《退出项目经营协议》、刘超为王成鹏支付转让工程款提供担保责任书写的欠条,必然是无效合同。《合同法》第五十六条第一款规定:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有根据《建设工程司法解释一》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定,贵州久智信建设工程有限公司与兴义市政府签订工程承包合同后,将工程转包给不具有建筑资质等级的王伟施工队建设,违反了有关法律法规的规定,其转包行为无效。《合同法》第五十六条第一款规定:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。根据《合同法》上述规定,合同被确认无效以后,就自始无效,双方的合同关系不再存在,除合同解决争议条款的效力不受影响之外,合同中其他约定应归于无效,原合同对当事人不再具有法律约束力,当事人也不得基于原合同主张权利。此外,当合同无效时的法律后果首先适用恢复原状的返还原则,其次适用折价补偿原则,同时还适用过错赔偿责任。因转让工程合同无效,王伟、刘超以无效合同为基础的合伙协议必然属无效合同。(2)王伟与刘超之间名为合伙协议纠纷,实为转卖承包工程项目合同,非法获取高额转让利益。1、王伟与刘超间依法不构成个人合伙法律关系《民法通则》第三十条、第三十一条规定个人合伙是两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动;合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。根据上述法律规定,个人合伙应当具备的基本条件一是合伙是以合伙协议为成立前提,二是合伙人必须共同出资,三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润,四是合伙人对合伙债务负连带责任。本案庭审查明:2016年,王伟承接了兴义市湾塘河河堤项目第四标段水景公园水电项目工程,承接工程后王伟自行组织工人陆续进行施工。至2016年9月11日,王伟与刘超、案外人王发勇签订一份《合伙承包工程协议》约定三人合伙对前述工程开展施工,工程所需资金由刘超全额垫付违反了《民法通则》第三十条、第三十一条规定合伙人必须共同出资的相关规定,本案实为王伟转卖承包工程项目合同,王伟主张25万元属非法获取高额转让利益的违法行为。2、王伟先后将违法取得涉案工程项目分别向王成鹏、陈志贵、刘超转让三次,非法获利42万元。2016年9月11日,刘超、王伟、王发勇三人签订《合伙承包工程协议》,约定:三人合伙(刘超)承包兴义市湾塘河河堤改造升级工程项目,项目以刘超签定内容及范围为准,对外以刘超名义出现。工程所需资金由刘超全额垫付。刘超占股59%、王伟占股28%王发勇占股13%.合伙债务由合伙财产偿还;合伙财产不足清偿时,以各合伙人盈余分配所占比例偿还。2016年9月24日,刘超、王伟、王发勇与王成鹏签订《退出项目经营协议书》,约定:刘超、王伟、王发勇三人合伙承包兴义市湾塘河河堤改造升级工程项目,转让给王成鹏经营。待项目一次或累计拨款达95%时7天内,王成鹏向刘超支付5万元、王伟支付25万元、王发勇支付8.88万元。王成鹏付清上述款项后,四人之间就该项目所产生的债权债务已全部了结,不再存在任何债权债务关系。王伟主张25万元就是依据该协议王成鹏应当支付给其的金额,但该协议因王伟拒绝到项目部签转让合同未实际履行。特别声明:2016年9月11日,刘超、王伟、王发勇签定的《合伙协议》作废。四人达成协议:王成鹏分别向刘超支付5万元、王伟支付25万元、王发勇支付8.8万元就取得涉案工程项目。本次系王伟第一次非法转让涉案工程项目。刘超自接手涉案项目后,因施工拖欠工程款50余万元,全部欠款均为刘超签字确认。为让王伟配合王成鹏接管涉案工程项目,使刘超摆脱50余万元债务,2016年10月15日,刘超为王成鹏支付转让工程款提供担保责任,出具欠条:今欠王伟湾塘河水景公园水电组《退出项目经营》协议费共计人民币25万元,支付方式和时间以2016年9月24日所签定《退出项目经营协议书》约定还款。2016年11月17日,王伟在未告知刘超的情况下,自行再次将涉案工程转让给陈志贵,陈志贵与项目部签订施工合同。王伟与陈志贵之间转让涉案工程项目,王伟应该得到陈志贵相应转让费。本次系王伟第二次非法转让涉案工程项目。2016年11月17日,王伟、陈志贵同意退出该项目,由刘超与贵州久智信建设工程有限公司签订工程承包协议书。2017年1月10日,刘超(甲方)与王发勇(乙方)签订《协商协议》,约定:甲方按项目部所签合同继续施工,乙方不再参与日常经营管理。甲方根据每次项目部拨款数目按所拨数目的10%支付给乙方,如第一次拨款达到或必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。根据《合同法》上述规定,合同被确认无效以后,就自始无效,双方的合同关系不再存在,除合同解决争议条款的效力不受影响之外,合同中其他约定应归于无效,原合同对当事人不再具有法律约束力,当事人也不得基于原合同主张权利。此外,当合同无效时的法律后果首先适用恢复原状的返还原则,其次适用折价补偿原则,同时还适用过错赔偿责任。本案中,《合伙协议》约定三人合伙对前述工程开展施工,工程所需资金由刘超全额垫付违反了《民法通则》第三十条、第三十一条规定合伙人必须共同出资的相关规定,本案《合伙协议》实为王伟转卖承包工程项目合同,非法获取高额转让利益违法合同。三人之间合伙协议因违反法律规定不成立。合同无效时的法律后果首先适用恢复原状的返还原则,而非继续履行。一审判决以无效《合伙协议》为依据,判决刘超支付王伟25万元工程转让款适用法律错误。(2)一审判决支持王伟将违法取得项目工程多次转让谋取高额转让费用,是产生“豆腐渣工程”的罪魁祸首,违反法律规定。兴义市湾塘河河堤项目第四标段水景公园水电项目工程是兴义市政府的亮点工程,耗资数额巨大,工程质量安全是重之中重。然而在本工程中却出现了非法转包,转包工程其造成的不良后果显而易见。其一,由于该工程的违法分包和层层转包以及无资质企业现场施工,工程款被“层层扒皮”后,施工单位的利润所剩无几甚至赔本,导致施工单位在施工中偷工减料,工程质量得不到根本保障。因此,违法分包、层层转包、无资质施工、偷工减料是产生“豆腐渣工程”的罪魁祸首。其二,如果工程中出现重大安全和质量事故,就会出现责任人推卸责任,工伤事故维权也找不到责任主体,引发纠纷和上访事件,最终受伤的是参与施工的农民工。本案是一起严重的违法行为,按照相关法律法规的规定,应予以收回该工程的承包权,重新公开招投标,对责任单位和责任人进行处罚。确保兴义市亮点工程的工程质量和顺利施工,杜绝出现“豆腐渣”工程和事故纠纷。一审判决非但没有确认王伟的违法行为,却以无效合同为依据,判决实际施工人刘超承担双重转让费用,严重损害了实际施工人的合法权益。让违法获利者消遥法外。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决损害了上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求,维护法律的公平正义。 被上诉人王伟二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 王伟向一审法院起诉请求：1.刘超给付王伟建设工程施工转让欠款250000元；2.本案的案件受理费由刘超全额承担。 一审法院认定事实：2016年，王伟承接了兴义市湾塘河河堤项目第四标段水景公园水电项目工程，承接工程后王伟自行组织工人陆续进行施工。至2016年9月11日，王伟与刘超、案外人王发勇签订一份《合伙承包工程协议》约定三人合伙对前述工程开展施工，工程所需资金由刘超全额垫付，对外以刘超的名义合伙承包项目。盈余分配约定刘超占59%，王伟占28%，王发勇占13%。协议第六条、第七条约定刘超为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切财务收支、支出均需经刘超同意方可支出与进账，退伙需经刘超外加超半数合伙人同意方可实行。签订前述协议不久后，刘超、王伟、王发勇合伙出现矛盾欲解散合伙将工程转包给第三方施工。至2016年9月24日，刘超作为乙方，王伟作为丙方，王发勇（案外人）作为丁方与甲方王成鹏（案外人）签订一份《退出项目经营协议书》，约定刘超、王伟、王发勇三人将前述兴义市湾塘河水景公园水电项目转给王成鹏进行施工。协议书第二条第（三）款约定“甲方（王成鹏）在本协议签订后，该项目一次或累计拨款达95%时7天内向乙方（刘超）支付50000元，丙方（王伟）支付250000元，向丁方（王发勇）支付88800元。甲方向乙方、丙方、丁方付清上诉款项后，乙方、丙方、丁方与甲方之间就该项目所产生的债权债务已全部了结，不再存在任何债权债务关系。”协议书第七条约定“2016年9月11日刘超、王发勇所签订的《合伙协议》作废。”签订《退出项目经营协议书》后，刘超于2016年10月15日向王伟出具一张《欠条》载明“今欠王伟湾塘河水景公园水电组《退出项目经营》协议费共计人民币250000元，支付方式和时间以2016年9月24日所签定合同约定还款”。在此期间，王成鹏并未实际取得工程施工。此后，2016年11月28日，刘超与久智信公司的项目部负责人陈官平签订《工程承包协议书》取得前述工程进行施工，后实际由刘超独立组织工人完成了施工并与久智信公司完成了结算。在2016年11月28日的《工程承包协议书》签订之前，因王伟又将湾塘河水景公园水电项目转给陈志贵施工，故刘超、王伟、陈志贵（案外人）三人于2016年11月17日签订了《三方声明》再次强调，王伟、陈志贵退出前述工程项目，不再参与任何与项目有关的活动，该项目的所有债权债务由刘超一人承担。至2017年1月10日，刘超、王发勇又签订了一份《协商协议》约定刘超继续施工，王发勇不再参与日常经营管理但需负责处理由于陈志贵所签作废合同的一切事宜及配合刘超后续拨款等事项。从而约定刘超给予王发勇部分款项，并已实际支付。 一审法院认为：合伙协议是一种特殊的合同，合伙人之间需共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，关系极为紧密，人合性质较强。本案中，王伟、刘超、案外人王发勇于2016年9月11日签订的《合伙承包工程协议》约定三人合伙承包兴义市湾塘河河堤改造升级项目进行施工，合伙施工了一段时间即产生矛盾。2016年9月24日，王伟、刘超、案外人王发勇三方又与案外人王成鹏签订《退出项目经营协议书》约定前述《合伙承包工程协议》作废，王伟、刘超、案外人王发勇退出前述工程项目，由王成鹏继续对前述工程进行施工并分别向王伟、刘超、王发勇支付一定款项。最终工程由刘超独立组织工人施工完成，并与久智信公司完成结算，虽王成鹏未实际取得工程施工，但并不影响该协议在王伟、刘超、王发勇之间发生效力，该《退出项目经营协议书》实质应为解散合伙的协议。基于前述《合伙承包工程协议》、《退出项目经营协议书》，在王发勇等人作为在场人的情况下刘超于2016年10月15日向王伟出具一份《欠条》载明“今欠王伟湾塘河水景公园水电组《退出项目经营》协议费共计250000元，支付方式和时间以2016年9月24日签订合同约定还款。”该《欠条》应视为合伙终止后合伙人对合伙财产的处理，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，刘超应按《欠条》约定支付王伟退伙款250000元。刘超在向王伟出具《欠条》且与王伟、案外人陈志贵达成《三方声明》后，又与王发勇签订《协商协议》并实际履行该协议的行为系刘超与王发勇之间的关系，与本案无直接关联，刘超提供的该份证据并不能推翻《欠条》所确定的债权债务关系，故对刘超以此抗辩不应支付王伟退伙款250000元的理由，不予支持。关于本案是否达到付款期限的问题，根据《欠条》约定，付款方式和时间按《退出项目经营协议书》的约定履行，根据《退出项目经营协议书》第三条的约定“……该项目一次或累计拨款达95%时7天内向……丙方（王伟）支付250000元”即刘超应在案涉工程一次或累计拨款达到95%时7天内向王伟支付250000元。刘超得到拨款达到95%是必然到来的事实，即前述付款约定的内容是对履行期限的约定，并非是对履行条件的约定，因刘超何时能得到拨款95%不能预见，即双方约定的付款期限并不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”即王伟有权随时要求刘超履行《欠条》所约定的支付退伙款250000元的义务，但应当给刘超必要的准备时间。本案工程系2017年初即已完工，完工后刘超与久智信公司已完成结算，至2018年8月20日刘超即已收到案涉工程款达85%，虽其至今未完全收到工程款，但并不影响其向王伟履行义务。本案系发回重审的案件，王伟首次起诉的时间系2018年5月18日，至今已有1年有余，对王伟以诉讼方式主张刘超支付250000元的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：限刘超于判决生效后十日内支付王伟退伙款250000元。案件受理费5050元，由刘超负担。 二审期间，上诉人刘超向本院提交以下两份证据：1、陈志贵与贵州久智信建设工程有限公司兴义市湾塘河水景公园项目经理部签订的《工程承包协议书》。证明2016年10月20日，王伟将涉案工程转包给陈志贵并协助陈志贵与项目部签订施工合同，王伟自行终止了《退出项目经营协议书》的履行，将涉案项目工程再一次违法转卖给陈志贵，构成根本违约；2、贵州久智信建设工程有限公司兴义市湾塘河水景公园项目经理部出具的《情况说明》，证明王伟系案涉水电项目的第一分包人，因进度缓慢，面临清场，2016年9月5日起水电项目恢复正常，2016年10月20日，王伟带陈志贵与项目部签订了承包协议，因王伟是第一交接人，项目部只认可王伟介绍的人，故刘超要想取得涉案工程，须让陈志贵交回合同，并三方声明，后刘超协调后拿回了陈志贵的合同，项目部才与刘超重新签订了合同。对于上诉人提交的以上证据，本院将结合其主张在说理部分予以评析。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、案涉《欠条》是否有效；二、上诉人刘超是否应支付被上诉人王伟25万元。 对于争议焦点一。本案系合伙协议纠纷，案涉工程是否涉及违法转包、分包，不属本案审查范围，也不必然导致案涉合伙协议无效及《欠条》无效。上诉人刘超对于其与王伟、王发勇合伙承包兴义市湾塘河河堤改造升级项目进行施工及刘超、王伟、王发勇三方与案外人王成鹏签订《退出项目经营协议书》，后在王发勇等人见证下出具《欠条》给王伟并不持异议，故本院认为《欠条》系合法有效。 对于争议焦点二。刘超抗辩《退出项目经营协议书》并未实际履行，其出具《欠条》是为王成鹏担保，《欠条》明确的债务无履行基础。但从《欠条》的内容反映，没有担保的意思表示，刘超一、二审也未能举证证明其主张，故本院认为该《欠条》系刘超、王伟对于双方合伙期间的结算，刘超应按《欠条》约定支付王伟退伙款250000元。至于刘超在向王伟出具《欠条》后，又与王伟、案外人陈志贵达成《三方声明》，及与王发勇签订《协商协议》并实际履行该协议的行为，与本案无直接关联，刘超一审提供的证据及二审提交的两份证据并不能推翻《欠条》所确定的债权债务关系。关于本案是否达到付款期限的问题，一审已经充分叙述，本院不再赘述。 综上，一审认定上诉人刘超应当支付被上诉人王伟退伙款250000元并无不当。上诉人刘超的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人刘超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  周先秀 书 记 员  穆家毅