山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终690号上诉人（原审被告）：刘同臻，男，1962年8月20日出生，汉族，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于拥军，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:刘方好，男，1965年12月28日出生，汉族，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：刘艳红，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伦宝，山东君诚仁和（青岛）律师事务所实习律师。上诉人刘同臻因与被上诉人刘方好海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘同臻上诉请求：撤销一审判决，依法驳回刘方好的诉讼请求或改判、发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。刘方好按照刘同臻的要求完成操作起网机工作，并且安全完成海上捕捞作业为工作成果，刘同臻支付本次海上作业费用，刘同臻与刘方好之间属于承揽关系，不存在雇佣关系。二、一审法院裁判不当。即使双方存在雇佣关系，刘方好作为从事多年海上捕捞的渔民自身存在重大过错，因自身原因操作不当作，在本次事故中应当承担全部或主要责任(90%)。三、一审法院认定事实计算有误。刘方好个人申请作出的鉴定结论已经作废，其结果亦不应当作为证据使用，一审法院依照该鉴定结论支持后续治疗费及营养费是错误的。关于误工费，青岛正源司法鉴定所已经鉴定误工时间为90-270天，一审法院认定误工时间是270天显示公平。误工费计算基数，刘方好本身属于农民，根据城阳区区划享有城镇居民待遇，其误工标准基数应当为2019年上年度城镇居民可支配收入年50817元，且其年龄已经达到退休年龄，不应当支持误工费。护理费不应当予以支持，法院委托的鉴定机构出具的护理期限自受伤之日起60-90日，不是9+90日，一审法院按99天没有依据。刘方好在一审庭审过程中已经明确其护理人员系其配偶护理，其配偶已经过了退休年龄，一审法院支持护理费用于法无据。后续治疗费、营养费，刘方好没有任何证据。精神损失费，一审法院支持5000元精神损失费无任何法律依据。鉴定费，本案当中刘方好第一次个人委托的鉴定不能作为证据使用，就不应当由刘同臻承担，一审法院予以支持没有任何法律依据。刘方好未提供答辩意见。刘方好向一审法院起诉请求：1.判令刘同臻向刘方好赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费等共计190294.24元；2.判令刘同臻承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月8日8时许，刘方好在刘同臻所有的鲁城渔62301号渔船上操作起网机时，被起网机绞伤，后被送往中国人民解放军第401医院进行急救。经医生诊断，其伤情为：1、创伤性肱骨干开放性骨折（左）；2、创伤性上臂桡神经挫伤（左）；3、创伤性湿肺（左）；4、创伤性闭合性气胸（左）；5、创伤性闭合性肋骨骨折（左）；6、创伤性上臂皮肤裂伤（左）；7、创伤性面部皮肤挫伤。2018年9月8日下午19时，刘方好进行手术，2018年9月17日14时出院，住院天数为9天。2019年4月10日，刘方好委托青岛万方司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，刘方好支付的鉴定费用为2860.00元。2019年5月9日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司[2019]临鉴字381号司法鉴定书，鉴定结果为：1、被鉴定人刘方好外伤致左上肢损伤评为十级伤残。胸部损伤肋骨骨折评为十级伤残。2、被鉴定人刘方好误工期限评为270天，护理期限评为90天，营养期限为90天。3、被鉴定人刘方好后续治疗费评为8000-10000元。刘同臻不认可青岛万方司法鉴定所对刘方好伤残等级、误工期限、护理期限的鉴定。2019年7月11日，刘同臻向一审法院申请重新鉴定，该院委托青岛正源司法鉴定所对刘方好的伤残等级、误工期限、护理期限进行了重新鉴定，刘方好支付了鉴定费2080.00元。2019年10月23日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2019]法临鉴字第1767号司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、被鉴定人刘方好左肱骨开放性粉碎性骨折术后目前致残程度为十级。2、被鉴定人刘方好多发损伤术后，其误工期限自受伤之日起为90-270日，其护理期限自受伤之日起为60-90日。另查明，刘方好住院期间的医疗费用34110.65元由刘同臻支付。刘方好出院后分别于2018年10月15日、10月29日、11月26日、2019年2月28日在中国人民解放军第401医院进行复查，花费门诊费用240.39元。再查明，刘方好出海船民证2019年审验结果是通过。一审法院认为，本案系海上人身损害责任纠纷。刘方好、刘同臻双方争议的焦点集中在以下两个方面：一、刘方好、刘同臻之间是否构成雇佣合同关系；二、刘方好伤残损失的数额。一、刘方好、刘同臻之间是否构成雇佣合同关系刘方好提供的录音中，刘方好问刘同臻：“我是不是在你船上出海吧？”刘同臻回答：“昂，那定了。”刘同臻的妻子陈述：“……你是在俺船上伤了……”,第一次庭审笔录中刘同臻代理人陈述：“刘方好、刘同臻双方约定由刘方好在船上掌起网机的舵，刘方好的工作就是单一的掌舵，每天的费用是300元……”,根据以上陈述，可以认定，刘方好受雇于刘同臻，在刘同臻所属船舶工作，为刘同臻提供劳务，刘同臻向刘方好支付报酬,刘方好与刘同臻之间的雇佣合同关系成立。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，根据该规定，刘方好受刘同臻雇佣，在雇佣期间随“鲁城渔62301”号渔船出海作业时受到伤害，刘同臻作为雇主，应承担相应的赔偿责任。刘同臻虽辩称对于受伤刘方好自身存在过错，但未提供证据证明该主张，故对于刘同臻的该抗辩理由，不予支持。二、刘方好伤残损失的数额刘方好主张伤残损失的具体项目及数额分别为：伤残赔偿金101634元，误工费50447元，护理费13783.24元，住院伙食补助费900元，营养费1800元，后续手术费10000元，交通费1500元，鉴定费4940元，后续门诊检查费240元，复印费50元，精神损害抚慰金5000元，以上共计190294.24元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，对于刘方好的主张具体分析如下:1、伤残赔偿金101634元（50817元×20年×10%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”刘方好住址为青岛市××××号，户别为家庭户，属于“其他建制镇的镇区”，故刘方好应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，刘同臻对此也无异议。根据2019青岛统计年鉴，2018年青岛市城镇居民人均可支配收入为50817元，至一审法庭辩论终结时，刘方好年满53周岁，故刘方好关于伤残赔偿金101634元（50817元×20年×10%）的计算标准及数额合法有理，应予以支持。2、误工费50447元（68197元/365日×270日）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院委托的青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书载明误工时间为90-270天，刘方好委托的青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见书载明误工时间为270天，且刘方好系多发损伤，一审法院认定误工时间为270天。关于误工费计算标准，刘方好没有固定收入，也未能举证证明其三年内的平均工资，故一审法院认为应按照2018年度青岛市农林牧渔业职工的年平均工资40922元（数据来源：2019青岛统计年鉴）计算误工费，即刘方好的误工费应为40922元/365日×270日=30271.07元。3、护理费13783.24元（50817元/365日×（9+90）日×1）。刘方好主张根据2018年城镇居民人均可支配收入50817元每年的标准计算，护理期限99天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费应按照2018年青岛市居民服务业就业人员的年平均工资50081元计算。关于护理期限，刘方好的主张合理，一审法院予以支持，故护理费应为50081元/365日×99日×1=13583.61元。4、后续手术费10000元。刘方好委托青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告结论为：后续手术费8000-10000元，刘同臻对此没有申请重新鉴定，可以认定刘同臻认可该项费用数额，结合刘方好体内尚有钢板未取出的实际情况，故对刘方好的该项主张，予以支持。5、营养费1800元（20元×90日）。刘方好委托青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告结论为：营养期限为90天,刘同臻对此没有提出重新鉴定，视为其认可该项鉴定结论。刘方好的该项主张符合法律规定，予以支持。6、交通费1500元。刘方好未提供正规发票且刘同臻不予认可，故刘方好的该项主张，不予支持。7、住院伙食补助费900元（9日×100元）。刘方好的该项主张符合法律规定，刘同臻也予以认可，予以支持。8、精神抚慰金5000元。因刘同臻对于刘方好受伤并致残疾的后果并无主观上的过错，对于刘方好主张的精神损害抚慰金5000元的主张，不予支持。9、鉴定费4940元（2860元+2060元）。刘方好该项主张符合法律规定，予以支持。10、后续门诊检查费240.00元。刘同臻没有异议，予以支持。11、复印费50元。刘同臻没有异议，予以支持。综上所述，一审法院认定刘方好各项损失为：误工费30271.07元、护理费13583.61元、伤残赔偿金101634.00元、后续手术费10000.00元、营养费1800.00元、住院伙食补助费900.00元、鉴定费4940.00元、后续门诊检查费240.00元、复印费50元，以上共计163418.68元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条，判决：一、刘同臻于判决生效之日起十日内赔偿刘方好误工费、护理费、伤残赔偿金、后续手术费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、后续门诊检查费、复印费等各项损失共计163418.68元。二、驳回刘方好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4105.00元，由刘方好负担580.00元，由刘同臻负担3525.00元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为海上人身损害赔偿纠纷，争议焦点为：一、刘方好与刘同臻之间是否存在雇佣关系；二、刘方好是否应承担主要责任；三、一审法院关于误工费、护理费、后续治疗费、营养费、鉴定费认定是否正确。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，刘同臻船舶出海捕鱼从事生产经营活动，刘方好向刘同臻提供劳务，不存在刘同臻定作，刘方好交付工作成果的情形，不符合承揽关系的特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。刘方好在刘同臻渔船上依据刘同臻的指令从事相关工作，刘同臻向刘方好支付报酬，符合雇佣的特征，一审认定刘方好与刘同臻之间为雇佣关系，并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘方好在雇佣期间受到伤害，雇主刘同臻应当承担赔偿责任。刘同臻没有证据证明刘方好系故意致自己受到伤害，也没有证据证明刘方好存在重大过失，其主张刘方好承担主责任没有法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。刘同臻对刘方好应以城镇居民标准计算误工费无异议，只是认为刘方好年龄达到退休年龄，不应支付。刘方好出生于1965年，尚未满60周岁，且本身无固定职业，在雇佣期间受伤，雇主应当支付误工费。因刘方好未举证证明近三年的平均收入，一审法院参照相近行业标准进行计算并无不当，该标准亦供低于青岛城镇居民可支配收入。对于误工天数，青岛正源司法鉴定所鉴定误工时间为90—270天，一审法院按270天计算不违反鉴定结论。护理费，刘方好受伤构成十级伤残，必然需要人员进行护理，虽是刘方好配偶对刘方好进行护理，但刘同臻亦应支付护理费。后续手术费、营养费，刘同臻未对该两部分费用申请重新鉴定，视为认可刘方好自行委托鉴定中该部分的结论，一审法院予以支持，并无不当。鉴定费是因伤导致发生的费用，应由刘同臻承担。一审法院并未支持刘方好关于精神损失赔偿金的请求，刘同臻对该问题的上诉理由不成立。综上，刘同臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3568元，由上诉人刘同臻负担。本判决为终审判决。审判长  王磊审判员  赵童审判员  董兵二〇二〇年三月三十一日法官助理刘福贵书记员郭君