北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初83502号原告：广州市天曦广告有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中恒隆街11号1902房。法定代表人：江韶飞，总经理。委托诉讼代理人：高德刚，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽君，广东任高扬律师事务所律师。被告：赵旭，男，1982年5月25日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：王岷，上海市嘉华律师事务所北京分所律师。委托诉讼代理人：刘学文，北京市常鸿律师事务所律师。原告广州市天曦广告有限公司（以下简称天曦公司）与被告赵旭演出合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天曦公司的委托诉讼代理人高德刚、黄丽君，被告赵旭的委托诉讼代理人王岷、刘学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天曦公司向本院提出诉讼请求：1.判令赵旭退还演出费用38万元；2.判令赵旭赔偿天曦公司与案外人案件诉讼费用损失10247元。事实和理由：赵旭为xxxx（北京）音乐文化传播有限公司（以下简称xxxx公司）的唯一股东，持有该公司100%股权。2017年6月18日，天曦公司与xxxx公司签订《演出合约》，约定由xxxx公司要求艺人林某某（艺名为迪克牛仔，以下以艺名简称）出席2017年7月12日在南昌国体中心举行的“理想之夜”演出活动，并现场演唱《酒干倘卖无》《放手去爱》《有多少爱可以重来》等歌曲，演出费用为38万元。天曦公司依约向xxxx公司指定收款账户支付了38万元，但xxxx公司于2017年7月10日15时54分以《告知函》方式提前单方解除《演出合约》，xxxx公司及迪克牛仔拒绝出演。因xxxx公司单方违约，导致“理想之夜”主办方xx理想实业有限公司（以下简称xx理想公司）向天曦公司索赔。广州市中级人民法院（以下简称广州中院）终审判决天曦公司向xx理想公司退还37.4万元及诉讼费10247元。天曦公司多次要求xxxx公司承担违约责任，但xxxx公司于2019年5月23日注销，赵旭作为xxxx公司的唯一股东，应当承担全部责任。被告赵旭辩称，不同意天曦公司的全部诉讼请求。理由是：第一，xxxx公司或赵旭客观不存在任何违约行为。《演出合约》约定天曦公司在演出5日前完成报批，将批文提供给xxxx公司，但天曦公司在演出前1日即2017年7月11日才将批文提供给xxxx公司，严重违反合同约定。第二，xxxx公司或艺人迪克牛仔不参加演出，在主观上不存在过错。根据国务院颁布的营业性管理条例，台湾地区艺人到大陆演出要经过省级文化部门的批准，因当时没有直航，要为迪克牛仔预留审核批文真伪的时间，以便其从台湾地区到南昌，故《演出合约》约定天曦公司要提前5日向xxxx公司提供批文。天曦公司迟迟不能提供批文，xxxx公司要遵守相应法律法规，不敢贸然前往南昌。第三，天曦公司未在演出5日前取得批文，主观上存在严重过错或故意。《演出合约》于2017年6月18日签订，演出时间是2017年7月12日，天曦公司有充足时间获得批文，但迟迟不履行义务。天曦公司证据显示其于2017年7月11日即演出前1天才将演出报批文件提供给江西省文化厅，不具有任何可以减轻责任的理由。第四，xxxx公司或赵旭不向天曦公司退还演出费用符合合同约定并有合理性。xxxx公司的艺人收入来源主要靠档期实现，艺人为参加2017年7月12日演出预留了档期，不能参加同期前后的其他活动。第五，天曦公司在与xx理想公司案件中承担责任系其自身原因造成，与xxxx公司或赵旭无关。原告天曦公司向本院提交如下证据材料予以证明：1.《演出合约》；2.2017年“云南七草理想之夜”活动流程（以下简称活动流程）；3.银行交易明细；4.天曦公司员工江某某与xxxx公司员工单某的微信往来记录及《告知函》；5.江某某与单某的微信往来记录及《保证书》；6.江某某与单某的微信往来记录及《报告》；7.江某某与单某的微信往来记录及《准予行政许可决定书》；8.（2019）粤01民终5941号民事判决书（以下简称5941号民事判决书）；9.天曦公司向xx理想公司付款的银行凭证；10.xxxx公司的微博网页截屏；11.单某微信截屏；12.江某某与单某的微信往来记录、xx理想公司与天曦公司签订合同的签章页；13.江某某与单某的微信往来记录；14.江西省文化厅发布的《准予行政许可决定书》网页截屏；15.江某某与单某的微信往来记录；16.xxxx公司工商备案信息。被告赵旭未举证，认可天曦公司证据1、3-4、5（《保证书》除外）、6（《报告》除外）、7-11、12（签章页除外）、13-15的真实性，表示：天曦公司于2017年7月11日向xxxx公司发送证据2；证据5中《保证书》、证据6中《报告》、证据12中签章页涉及案外人，无法核实真实性。对当事人无异议的证据，本院予以一并确认。赵旭认可收到天曦公司证据2，其质证意见系对证明目的提出异议，本院对该证据真实性予以认定；证据5中《保证书》、证据12中签章页与证据8中一致部分，本院予以认定；证据6中《报告》涉及案外人，无其他证据佐证，本院不作认定。本院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2017年6月15日，天曦公司员工江某某向单某发送天曦公司作为乙方与甲方xx理想公司签订的《活动合同书》签章页（该页中无关于台湾地区演员演出报批履行义务主体及内容的约定），并称企业已经签章。单某回复让xx理想公司先打款，并称“款到你那这事算定了”。同年6月18日，甲方天曦公司与乙方xxxx公司签订《演出合约》。双方约定：甲方邀请乙方艺员迪克牛仔以嘉宾形式参加“理想之夜”活动，演出时间为2017年7月12日晚，地点为南昌国体中心，演出场数为1场，歌曲数量为3首以内，演出酬金（不含交通费）为38万元；（甲方责任）甲方应确保演出合法性，负责解决登台所需场地的租用、舞台、灯光、音响设备、现场治安维持等手续和费用，办理一切演出手续、报批手续，保证于演出开场前48小时出示有关省级政府部门及有关部门批准演出活动的证明（和乙方艺员演出的正式有效批文）等，保证在演出5天前出示由演出地省级文化主管部门批示完成的迪克牛仔演出审批手续，如因此引发责任，均由甲方承担；如果甲方未及时完成，则视为甲方违约，乙方有权拒绝到达演出地点演出，并不退还所收到演出酬金；甲方在合同签署起3日内，支付乙方第1笔演出酬金19万元，于演出开始7日前支付剩余酬金19万元；乙方指定收款账户为林静宜名下尾号6713的银行账户；甲方应额外支付乙方艺人及所有随行人员5名往返演出城市的机票及火车票费用及乙方所有人员因该次演出产生的机场租车费用，乙方出示并递交给甲方票据后，甲方立即支付乙方交通费用；甲方应于演出前3日提供乙方演出流程及正式节目单，包括演出节目顺序单和演出当日活动时间安排表，并保证演出当日下午为乙方预留1个小时的彩排时间；乙方保证乙方艺员于2017年7月12日抵达演出城市，乙方有义务为演出的行程预留充足到场时间，保证演出正常进行；（双方责任）如甲方违反协议规定（无正当理由）令演出无法完成，乙方有权不予退回全部演出费用；如乙方违反协议规定（无正当理由）令演出无法完成，乙方应于演出日算起3日内全额返还甲方所收取的全部预付款项，并配合甲方另商定演出日期；乙方代表人为单某等。同年6月20日、7月7日，天曦公司员工江某某向xxxx公司法定代表人林静宜名下尾号6713的银行账户，即《演出合约》指定的xxxx公司收款账户各付款19万元，共38万元。同年7月7日，江某某询问单某何时到南昌。单某回复稍晚发送行程。7月10日10:31，单某向江某某发送飞机航班信息，显示7月11日14:35乘飞机从台北至广州白云机场，19:05乘飞机至南昌昌北机场20:45，并称晚些告知详细接车需要。同日稍晚时间，单某称如果不能提供批文，不顾xxxx公司风险，后续就不要聊了。江某某称希望再和企业沟通，让批文赶紧弄下来，“没看到批文你们不上飞机”。同日15:54，单某通过微信向江某某发送《告知函》，上载：因天曦公司未按合约内规定时间出示并告知xxxx公司，未办理演出地省级文化主管部门批示完成的迪克牛仔（林某某）演出审批手续，造成违约，现xxxx公司正式通知取消迪克牛仔该场演出，并保留追究因此对xxxx公司造成的直接及间接损失的权利。同日17:54，江某某通过微信向单某发送落款时间为当日并加盖xx理想公司字样印章的《保证书》，表示xx理想公司称其是第一次做明星见面会，很多细节没有到位，希望迪克牛仔通融，以后多多合作。该《保证书》载明：xx理想公司与迪克牛仔定于2017年7月12日晚于南昌体育馆的演出，保证在演出前提供江西省文化厅的批文原件给演员，此前需要将扫描件发至演员本人；如在演出前没有提供原件给演员，演员有权取消该次演出，且无需承担任何相关责任，演员及团队来回差旅费给予报销。单某未回复。同年7月11日14:34,江某某通过微信向单某发送落款时间为2017年7月10日并加盖有江西xx传媒有限公司（以下简称江西xx公司）印章的《报告》，并称是xx理想公司的审批文件，当日下午可以通过网络查看。该《报告》载明：由江西xx公司承办的“理想之夜”活动拟定于2017年7月12日晚在南昌国体中心体育馆举行，届时将邀请台湾地区艺人迪克牛仔等人为该次活动表演嘉宾，按照国务院颁布的《营业性演出管理条例》有关规定，特向市文化局和省文化厅办理报批备案手续。该《报告》下方另载有日期2017年7月11日，并加盖有“南昌市文化广电新闻出版局行政审批服务处”字样公章。7月11日16:47，江某某通过微信向单某发送落款时间为当日、江西省文化厅出具的《准予行政许可决定书》，上载：江西省文化厅于当日受理江西xx公司提出的涉外经营性演出申请，根据《营业性演出管理条例》，决定准许行政许可；许可事项为2017年7月12日，邀请台湾地区艺人林某某等人在南昌国际体育中心体育馆举办“理想集团‘理想之夜’”演出。17:47江某某通过微信向单某发送“活动流程表”（上载演出时间为19时），称可以购买7月12日早8点从台北到香港9:55的航班及14:15从香港到南昌16:05的航班，并发送航班信息截屏。该截屏的“签证提醒”显示：团队签证无法单独购买机票，请选择旅行社跟团旅游，以免无法登机。单某均未回复。同日，江西省文化和旅游厅在其官方网站发布《准予行政许可决定书》，内容与江某某通过微信向单某发送的一致。另查一，2017年，xx理想公司在广东省广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）起诉天曦公司，要求天曦公司返还演出活动费并赔偿损失合计935000元。天河法院作出（2017）粤0106民初20848号民事判决书（以下简称20848号民事判决书），判决天曦公司于该判决发生法律效力之日起10日内向xx理想公司退还演出活动费467500元，驳回xx理想公司的其他诉讼请求。天曦公司不服该判决，提起上诉。2019年5月25日，广州中院作出5941号民事判决书，经审理认定事实为：xx理想公司与天曦公司签订《活动合同书》，约定xx理想公司委托天曦公司邀请迪克牛仔等艺人参加xx理想公司主办的理想之夜活动，地点为江西南昌国体中心，xx理想公司负责组织筹备工作并承担组织活动的所有费用，包括但不限于负责向有关部门申请文化及公安有关报批等，活动费共计935000元，包括艺人酬劳等，xx理想公司分别于合同签订后2日内、活动前10日（2017年7月3日）前将活动费各467500元支付给天曦公司，xx理想公司未得到相关政府文化部门的活动许可批文，则天曦公司艺人有权拒绝参加活动且不承担任何责任，天曦公司已收取的款项不予退还，且xx理想公司应于终止后3日内一次性向天曦公司补足合同约定的活动费及工作费用；2017年6月18日，迪克牛仔出具同意函，同意参加“理想之夜”活动并担任表演嘉宾，该函供有关部门办理其报批手续使用；6月16日、7月6日，xx理想公司分别向天曦公司汇款各566500元；6月20日、7月7日，天曦公司敦促xx理想公司办理批文；7月7日，xx理想公司以内部会议表演不需审批为由推诿；7月10日11:04，天曦公司告知xx理想公司迪克牛仔不参加演出，17:11xx理想公司向天曦公司出具《保证书》，明确承诺在演出前提供批文，否则演员有权取消演出且无需承担责任，17:12xx理想公司向天曦公司提供1份虚假批文，19:55天曦公司向xx理想公司发送了xxxx公司三首演唱曲目，与《活动合同书》一致。该院经审理认为，《活动合同书》约定获取行政机关的批文属于xx理想公司义务，未对获取批文的时间进行约定，故xx理想公司于2017年7月11日获取批文未违反合同约定；xx理想公司于7月10日17:12向天曦公司提供了虚假的批文，该行为对天曦公司履行合同构成了障碍，但19:55天曦公司仍向xx理想公司发送了与《活动合同书》约定一致的迪克牛仔3首演唱曲目，足以使xx理想公司产生合理信赖，迪克牛仔可参加涉案演出，天曦公司可继续履行涉案合同，xx理想公司亦在积极履行申报行政批文义务，在演出前获取了行政批文，另一位台湾地区艺人刘某某也进行了演出；在xx理想公司获取行政批文后，天曦公司未能安排迪克牛仔参加涉案演出，天曦公司的行为已构成违约，但由于xx理想公司在履行申报行政批文义务方面亦存在不足，参考涉案合同标的数额和实际安排人员演出情况，法院酌情认定天曦公司需退还xx理想公司374000元。故判决维持20848号民事判决第二项，变更20848号民事判决第一项为天曦公司于该判决发生法律效力之日起10日内向xx理想公司退还演出活动费374000元；一审案件受理费13150元、二审案件受理费8313元，由天曦公司分别负担5260元、6650元，剩余由xx理想公司负担。2019年6月17日，天曦公司向xx理想公司汇款374000元。另查二，迪克牛仔官方微博主页载明：其经纪人为单某、赵旭。另查三，xxxx公司于2011年11月23日在工商机关备案成立，法定代表人为林某某；赵旭为股东，持股比例为100%。2019年5月23日，xxxx公司以决议解散为由向工商机关申请注销，并提交股东决定，上载注销后的未尽事宜由股东赵旭承担。同日，工商机关准予xxxx公司注销。本案诉讼中，天曦公司表示：《演出合约》是xxxx公司提供的格式合同，其中“甲方责任”及“双方责任”中甲方责任的约定矛盾，天曦公司曾提出异议，但xxxx公司拒绝修改，天曦公司只能签章，依据合同法规定，应对格式条款提供者xxxx公司作出不利的解释；据了解，江西省文化厅已与公安机关进行交涉，公安机关同意举办涉案演出，涉案演出主办方xx理想公司表示只要有文化厅出具的《准予行政许可决定书》即可举办活动；天曦公司于2017年7月11日向xxxx公司发送演出活动批文，xxxx公司有充足的条件按期完成演出活动，但xxxx公司未采取任何实际行动；同为台湾艺人的刘某某按期出席了涉案活动，足以说明天曦公司的行为并非阻碍xxxx公司按期完成演出活动的根本原因。赵旭则表示：《演出合约》并非格式合同，天曦公司无证据证明该合同由xxxx公司提供，合同关于天曦公司的责任约定无冲突；国务院发布的《大型演出安全条例》规定，大型演出需要公安机关批文，经与南昌市公安机关联系，涉案演出未取得公安机关批文；若天曦公司在2017年7月10日提供演出演员报批文件，迪克牛仔可以参加演出，因天曦公司无法于当日前提供，xxxx公司在当日下午作出取消演出的决定；xxxx公司提早购买了2017年7月11日从台湾地区通过广州转机到达南昌的机票，因天曦公司违约，xxxx公司取消了机票。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天曦公司称其与xxxx公司签订的《演出合约》系格式合同，但未提交证据佐证，应自行承担举证不能的法律后果。无相反证据推翻，本院认定《演出合约》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。《演出合约》约定涉案演出于2017年7月12日19时举办，由天曦公司负责办理演出手续、报批手续，同时约定天曦公司应分别在演出前5日（即2017年7月7日前）、演出开场前48小时（即7月10日19时前）向xxxx公司出示相关审批文件等，否则xxxx公司有权拒绝演出，并不退还已收到的演出酬金。《最高人民法院关于适用的解释》规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。依据本院查明之事实及已生效的5941号民事判决书认定之事实，2017年7月10日上午xxxx公司向天曦公司发送航班信息并要求提供审批手续，因天曦公司未能提供，xxxx公司于当日15时许通过《告知函》形式明确表示因天曦公司违约而取消演出。xxxx公司拒绝演出的时间虽早于《演出合约》约定的演出开场前48小时，但依据现有证据，天曦公司最早向xxxx公司提供演出地省级文化厅出具的《准予行政许可决定书》时间为2017年7月11日下午16时许，该时间晚于《演出合约》约定的应向xxxx公司出示有关审批手续的最迟时间，此为其一。其二，依据已生效的5941号民事判决书认定之事实及天曦公司提交的其与xxxx公司关于《报告》的微信往来记录，迪克牛仔于《演出合约》签订当日即出具供有关部门办理报批手续使用的同意参加演出函，但《准予行政许可决定书》显示有关政府部门于2017年7月11日才受理于同日提出的涉案演出审批申请，天曦公司怠于履行《演出合约》项下报批义务，具有过错。依据合同相对性原则，天曦公司辩称应由xx理想公司实际履行相应报批义务的意见，不能对抗其与xxxx公司签订的《演出合约》中有关约定内容。其三，在xxxx公司发送《告知函》明确表示拒绝演出后，天曦公司陆续向xxxx公司发送《保证函》《报告》、航班信息等材料，但xxxx公司均未回复，亦未存在让天曦公司有理由相信xxxx公司有继续履行合同意思表示的其他行为。天曦公司在上述情形下仍向xx理想公司发送了与《活动合同书》约定一致的迪克牛仔3首演唱曲目，经生效的5941号民事判决书认定为该行为足以使xx理想公司产生合理信赖、迪克牛仔可参加涉案演出，并被判决向xx理想公司退还部分已收取费用、承担部分诉讼费用，亦应自行承担相应法律后果。综上，天曦公司未在《演出合约》约定的限期内向xxxx公司提供相应演出审批材料，已构成先行违约，事后双方并未达成新的协议，xxxx公司据此拒绝出演、不退还已收取费用，符合双方所签《演出合约》约定。现xxxx公司经工商机关核准注销，天曦公司要求xxxx公司的唯一股东、清算组的唯一成员赵旭承担《演出合约》项下返还演出费并赔偿案件受理费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：驳回原告广州市天曦广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3576元，由原告广州市天曦广告有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李有光二〇二〇年三月十日书记员  温晓汾