云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终40号上诉人（原审原告）：刘永康，男，1984年1月2日生，汉族，住临沧市临翔区。被上诉人（原审第三人）：卢来应，男，1972年12月20日生，汉族，住临沧市耿马傣族佤族自治县。被上诉人（原审被告）：罗老和，男，1971年9月7日生，汉族，住临沧市耿马傣族佤族自治县。原审第三人：杨绍红，男，1963年7月23日生，汉族，住临沧市耿马傣族佤族自治县教育局宿舍区。上诉人刘永康因与被上诉人卢来应、罗老和，原审第三人杨绍红土地承包经营权纠纷一案，不服临沧市耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘永康，被上诉人卢来应、罗老和，原审第三人杨绍红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永康上诉请求：1、依法撤销（2019）云0926民初493号民事判决并改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，并采纳被上诉人不符证据标准的证据从而导致误判。被上诉人卢来应向一审提交的证据系复制品，上诉人对该证据的真实性在一审庭审过程中已提出异议，协议载明“协议为一式两份，甲乙双方各执一份。”“一式两份”按照一般人的通常理解应为原件一式两份，而在一审庭审中，上诉人表示确实没有上述《合同协议》存在，上诉人母亲徐德芳也从未签署过该协议。卢来应表示协议签订完毕后原件已交由徐德芳，自己留存复印件。卢来应的陈述与一般人通常理解的“一式两份”存在巨大冲突，故对上述协议的真实性存在异议；卢来应系耿马傣族佤族自治县勐撒镇班必村委会的工作人员，其在协议上加盖班必村委会印章的行为不应作为认定该证据真实性的标准，且没有其他证据对该证据的真实性予以佐证；通过协议复印件的笔迹可以看出，从协议的拟定到最后双方签字过程的笔迹均是一人所写，徐德芳的字迹并非如协议上所现，同时，根据复印件的手印印迹可以看出，徐德芳名字处的手印印迹非常小，完全不符合正常人的拇指捺印的手印面积（可与徐德芳与罗老和签订的《合同协议书》进行对比）。因此，可以推定该协议的签字与捺印并非上诉人母亲所为。该协议的落款实际为2013年2月3日，徐德芳于2013年12月去世，之后上诉人的舅舅徐某仍在该地块上种植甘蔗作物直至2015年底，而在这段时间中卢来应从未向徐某主张要求停止耕种、消除妨害，这并不符合常理。二、一审法院未尽到民事诉讼法第76条的鉴定义务，导致误判。在一审庭审过程中，法院向上诉人释明是否需要申请鉴定，并告知上诉人在7日内提交司法鉴定申请，在庭审完毕后，上诉人就针对鉴定一事专门与几家鉴定公司联系，但得到的答复是复印件的笔迹鉴定及手印鉴定无法客观真实鉴定结论，因此，上诉人未提交司法鉴定申请。但是本案的《合同协议》系卢来应的唯一证据，且上诉人对其真实性不予认可，要查明案件事实，必须确定该《合同协议》的真实性，一审法院应当根据民事诉讼法第76条第2款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第121条第3款规定，依职权委托鉴定，但一审法院未尽到鉴定义务且直接认定该项证据为真实的，系不顾法律不顾事实的错误认定，应予以纠正。卢来应辩称：涉案的土地是2013年2月3日，徐德芳跟杨某去卢来应家里卖给卢来应的，卢来应支付给徐德芳买地款15000元，杨某帮写的协议，徐德芳也说是经过家里商量同意才卖的地，徐德芳活着的时候上诉人也不提异议，偏现在才来说。罗老和辩称：这个地卖给徐德芳、杨某他们之后，罗老和就不知道后面的事情了。杨绍红述称：买地的时候杨绍红拿了12000元给徐德芳，徐德芳约了杨绍红的兄弟杨某去，这12000元本应该还给杨绍红，但是现在杨绍红不计较了，钱不要了，自己也不愿意被扯到案子里来。刘永康向一审法院起诉请求：1、判令被告依据合同约定返还勐撒镇班必村委会安掌组窄口子山（麻棘凹地）第二块的土地使用权；2、判令第三人卢来应向原告赔偿在侵占土地期间的损失20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告当庭增加诉讼请求，请求第三人卢来应与被告共同承担返还土地的责任。一审法院认定事实：原告刘子能与刘永康系父子关系。徐德芳系刘子能妻子、刘永康母亲。2011年9月3日，甲方罗老和（勐撒镇班必村安掌组村民）与乙方徐德芳签订了一份《合同协议书》，合同载明：“事由：勐撒镇班必村委会安掌组罗老和将本人窄口子山第二块地卖给临翔区迁长村委会南翔路徐德芳，整块地价格为5000元，租金一次性付清，签定之日起如有甲、乙双方反悔，处罚15000元，期限一次卖断。本地四至界线：东老路；西埂子下发祥交界；南枇杷树凹子；北良子。本协议一式三份，甲乙双方各执一份。”该土地承包经营权流转合同由罗老和、徐德芳、杨绍红及证人周某签名或捺印确认，并由耿马自治县勐撒镇班必村委会盖章确认。徐德芳取得土地使用权后由其弟弟徐某种植甘蔗，徐德芳去世后，徐某还砍了两年甘蔗。2013年2月3日，徐德芳作为合同甲方与乙方卢来应（勐撒镇班必村安掌组村民）签订了一份《合同协议》，该合同系手写合同，合同内容载明：“本人徐德芳将罗老和与徐万顺拉马河地转让给卢来应。罗老和地界：东老路；西埂子下发祥交界；南枇杷树凹子；北良子。徐万顺地界：东河边；西老路；南黄付生交界；北路到河。两家地的价格为15000元，一次性付清，甲乙双方在签订本协议后，如有反悔，处30000元，期为长期。协议一式二份，甲乙双方各一份。”由徐德芳、卢来应以及证人杨某签名或捺印，并且由耿马自治县勐撒镇班必村委会盖章确认。2013年12月份，徐德芳去世（根据原告当庭陈述，其未向法院提交徐德芳死亡证明）。徐德芳去世后，原告整理遗物时发现2011年9月3日罗老和与徐德芳签订的《合同协议书》，并于2018年发现根据该合同流转的地块由第三人卢来应占有使用，故提起诉讼。卢来应陈述在2018年国家对农村土地进行确权时，通过打点，将涉案土地打点到其名下，土地权属证书正在办理过程中。一审法院认为，原告诉请要求被告罗老和依据合同协议返还土地使用权，但无证据证明该土地由被告罗老和侵占和使用，罗老和根据其与徐德芳的约定，已经履行了合同，将土地现实交由徐德芳管理使用，原告的证人徐某亦证实其姐徐德芳转来土地后还将土地交由其开荒及种植甘蔗，说明被告罗老和已经按照合同约定履行了自己的合同义务，原告亦无任何证据证明被告罗老和存在侵权行为。原告诉请要求第三人卢来应归还罗老和转让给徐德芳的土地使用权及赔偿侵占期间的损失20000元，庭审中第三人卢来应提供其与徐德芳签订的《合同协议》，证明徐德芳在生前，即在2013年2月3日已将土地使用权转让给第三人卢来应，卢来应对于争议土地具有合法使用权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。庭审过程中，原告对于第三人卢来应提交的《合同协议》复印件真实性虽然提出异议，但未提交相反证据予以否认。原告对于其主张的诉讼请求无事实及法律依据，故应予以判决驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回刘永康的诉讼请求。案件受理费300元，由刘永康负担。二审中，罗老和新提交了农村土地承包经营权证书，用以证明转让给徐德芳的土地是自己向勐撒镇班必村安掌组承包来的承包地；卢来应新提交了滇（2018）耿马县农村土地承包经营权第029015号农村土地承包经营权证，用以证明2013年2月3日与徐德芳转让得来的土地，已由发包方勐撒镇班必村安掌组发包给卢来应，并于2018年9月20日登记在其名下。经质证，刘永康对罗老和提交的证据予以认可，对卢来应提交的农村土地承包经营权证不予认可，认为该证是今年才办理的，因为自己的户口不在安掌组，自己也不可能办理权属证书；罗老和对卢来应提交证据无异议；杨绍红对以上提交证据无异议。本院认为，罗老和所举证据各方当事人均无异议，予以采信；对卢来应所举证据具有真实性，予以采信。经二审审理查明的案件事实与原审确认的事实一致。另查明，徐德芳去世前在杨绍红家居住生活，杨某系杨绍红弟弟。案涉争议土地系耿马傣族佤族自治县勐撒镇班必村安掌组所有，该组作为发包方将该土地发包给卢来应，耿马傣族佤族自治县人民政府于2018年9月20日向卢来应颁发了农村土地承包经营权证。本案二审争议焦点为：一、卢来应所举《合同协议》是否应作为认定案件事实的依据；二、一审法院是否应依职权委托鉴定。针对二审争议焦点本院评判如下：一、卢来应所举《合同协议》是否应作为认定案件事实依据的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。卢来应在一审庭审中提交了其与徐德芳签订的《合同协议》并申请证人杨某出庭作证，用予证明登记于卢来应名下的案涉承包土地的来源，系其从徐德芳处转让而来。该《合同协议》虽系复印件，但结合杨某证言关于《合同协议》是其用复印纸书写，一式两份，原件由徐德芳持有的陈述，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，卢来应所举的《合同协议》与杨某证言能相互印证，反映案件真实情况、与待证事实相关联，应当作为认定案件事实的根据。刘永康认为《合同协议》系复印件，其形式不符合协议“一式两份，甲乙双方各执一份”的记载，徐德芳手指捺印面积小，可以推定协议并非徐德芳签订的上诉意见，其均未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院是否应依职权委托鉴定的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”上诉人刘永康起诉要求卢来应承担返还其土地使用权，并对卢来应提交的《合同协议》真实性不予认可，应由其承担举证证明责任，刘永康关于一审法院应依职权委托鉴定的上诉意见，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，刘永康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘永康负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 龙 伟审判员 赵艳洁二〇二〇年三月十八日书记员 杨维仙