中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申180号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：成都祥宇置业有限公司，住所地四川省成都市蒲江县鹤山镇海川路149号。 法定代表人：苏涛，该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。 法定代表人：匡全明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：漆昌国，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丽萍，上海段和段（成都）律师事务所律师。 再审申请人成都祥宇置业有限公司（以下简称祥宇公司）因与被申请人四川建设集团有限公司（以下简称川建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终1162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 祥宇公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、五、六、七、九、十一、十三项的规定申请再审。事实及理由： 1.原审法院遗漏祥宇公司提供的大量证据，大量证据未经质证，错误采信证据，未依申请调查证据，错误认定案件事实。（1）祥宇公司对一审判决认定的诸多事实、造价鉴定程序均提出异议，二审判决却认定祥宇公司无异议，此种认定缺乏事实依据。（2）原审法院对祥宇公司于2014年11月24日、2014年11月28日、2017年1月13日、2017年9月6日补充提交的合计2311页证据以及川建公司提交的257页证据未组织证据交换和质证，致事实认定错误。（3）川建公司提供了华蓥市公安局治安管理大队出具的《证明》，证明其起诉书中加盖的印章系其所有。祥宇公司申请一审法院调查核实该《证明》的真实性，一审法院未予调查，也未对祥宇公司提出的驳回川建公司起诉的请求进行审理。（4）川建公司提交的电子银行交易回单并非正式发票，未经祥宇公司质证，一审法院以此认定鉴定费120万元不当。 2.原审判决认定祥宇公司承担以下费用不当：（1）川建公司主张总承包服务费194307.39元的证据《工程项目竣工结算汇总表》系川建公司伪造，未附计算该费用所依据的各分包工程造价金额，该证据不应采信。此外，原审判决认定祥宇公司持有分包工程结算资料拒不提供，从而推定川建公司主张的总承包服务费194307.39元成立，系适用法律错误。（2）川建公司主张地震维修费317179.26元的证据《芦山420地震维修项目竣工结算书》系川建公司伪造，该结算书中列明的地震维修工程量无其他证据予以印证，不应采信。同时，4•20地震不属于合同约定的不可抗力范畴，祥宇公司也未同意承担地震修复费用。（3）原审判决以加权平均数计算钢材价款错误，应以算术平均数计算。钢材差价为370000元的证据《钢材加权平均表》系川建公司伪造，该表将不同规格的钢材按一种规格的单价计算，且依据单价为2012年四川省造价信息价，与祥宇公司根据市场行情所定单价不符，也未经祥宇公司质证，不应采信。（4）川建公司未提供《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，依据2011年施行的《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》的规定，不能收取安全文明施工费。即使川建公司申请安全文明评价，因川建公司在施工过程中存在大量违反安全文明施工的行为，川建公司的综合评价结果应为不合格，也不能计收安全文明施工费。且该办法中没有安全文明施工费最低标准这一概念，原审判决认定安全文明施工费最低标准945888元无依据。虽然2017年施行的《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》规定施工企业可以自主选择是否进行安全文明评价，如不进行评价，结算时按基本费计取安全文明施工费。但该规定施行于本案合同订立后，不适用于本案。（5）川建公司未对24号签证中监理单位批复意见提出异议，鉴定机构则应按监理单位的批复进行鉴定，鉴定机构按常规施工做法进行鉴定不当，认定该签证所涉工程造价150523.9元是错误的。（6）川建公司选择以法院判决的方式取得工程结算审计定案的结果，该行为应视为川建公司放弃其依据合同享有的要求祥宇公司在90天内完成工程审计的权利，因此，在案涉工程结算审计定案即判决生效前，川建公司无权要求祥宇公司支付工程款利息。原审法院以付款时间约定不明，判决从起诉之日计算工程款利息不当。 3.原审判决认定川建公司不承担以下费用不当：（1）祥宇公司提供的由川建公司项目经理及监理方签字确认的祥宇工函[2012]013号工作函中，川建公司认可偷卖砂石1300立方，据此计算应赔偿祥宇公司砂石款19500元。（2）祥宇公司不存在违约行为，案涉工程未结算是川建公司未提交竣工结算资料所致。祥宇公司对川建公司未提交竣工资料也无任何过错，川建公司应支付祥宇公司逾期交付竣工资料违约金600万元。（3）地下室集水坑水泵电缆工程属于川建公司的施工范围，祥宇公司委托第三方施工该项工程所支付的费用22900元应由川建公司承担。 4.原审判决遗漏祥宇公司提出的三项反诉请求及一项增加上诉请求。未对祥宇公司提出的“要求川建公司按合同约定办理竣工结算”、“要求川建公司按每日17400元（5800万元×0.0003=17400元）的标准继续支付从2017年1月1日起至提交竣工资料之日止的逾期提交竣工资料违约金”、“川建公司交付包含祥宇公司已转交给川建公司的门窗、栏杆、外墙涂料分包工程竣工资料”的反诉请求，以及增加的上诉请求“改判祥宇公司从本案判决发生法律效力之日起开始承担未付工程款的利息”进行处理。 5.二审中审判长存在违规违法行为，应当回避而未回避。祥宇公司申请变更后的合议庭回避，二审法院未处理。 本院经审查认为，祥宇公司的再审申请事由均不能成立，具体分析如下： 关于是否存在原审判决认定事实的主要证据未经质证或系伪造的问题。经核查，原审判决认定事实所依据的证据均已组织各方当事人举证、质证，保障了祥宇公司的诉讼权利。祥宇公司主张川建公司向一审法院提交的200余页证据未质证，其中包括电子银行交易回单、《钢材加权平均表》、地震损坏现场照片、工地照片等，但其已就上述证据在二审庭审中发表了质证意见。祥宇公司主张其补充提交的2000余页证据一审法院未质证，但其未具体指出证据的名称、来源、内容及证明目的，在二审开庭时也未将上述证据向法庭提交和出示。故其主张一、二审法院均遗漏证据及证据未质证的理由不成立。祥宇公司主张川建公司提交的《工程项目竣工结算汇总表》《芦山420地震维修项目竣工结算书》《钢材加权平均表》系伪造，上述证据实为川建公司单方编制的费用计算表，仅作为一种计算参考，并未直接成为定案依据，祥宇公司的该项申请事由亦不成立。 关于鉴定程序及鉴定费用问题。一审法院启动工程造价鉴定是因双方不能就工程结算达成一致，经川建公司公司申请，双方共同摇珠选择有资质的司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定程序符合法律规定。此外，鉴定费用系相关诉讼费用，原审判决对鉴定费用的确认不属于认定案件事实。祥宇公司也未提供证据证明原审判决确认的鉴定费金额错误，故其关于原审判决认定上述事实缺乏证据证明的事由不成立。 关于川建公司的起诉是否应予驳回的问题。祥宇公司主张一审法院未前往华蓥市公安局治安管理大队核实《证明》的真实性，因此本案川建公司并未提起有效的诉讼。因《证明》上加盖了公安机关的印章，结合川建公司提供的其他证据，足以证明提起该案诉讼是川建公司的真实意思表示，一审法院无需向公安机关进行核实。一、二审法院已对本案作出实体判决，表明对川建公司的主体资格已进行审查，祥宇公司主张一、二审法院未对其提出的抗辩进行处理的理由不成立。 关于工程款及利息起算时间的问题。1.关于总包服务费。电梯、总坪等分项工程系祥宇公司自行分包，其应持有分包工程的结算资料，却怠于提供相关资料用于计算总包服务费，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，推定川建公司主张的总包服务费金额成立并无不当。2.关于地震维修费。因地震造成的维修工程量属于新增工程量，不属川建公司合同义务。祥宇公司作为案涉工程的发包人，该工程利益最终由祥宇公司享有，其应承担相应维修费用。3.关于钢材差价款。案涉合同未约定按加权平均还是算术平均计算钢材价款，系约定不明。钢材价格市场波动较大，以信息价为依据按加权平均计算钢材价款，相较于算术平均而言，更能反映不同时间段的钢材价格变化，体现钢材的实际价格，原审判决按此计算钢材价款并无不当。4.关于安全文明施工费。本案虽无祥宇公司签字确认的《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，但双方因工程量认定、工程进度款支付等问题发生纠纷，存在建设单位、监理方怠于在安全文明施工措施评价表上签章的情况。现有证据证明川建公司在施工过程中采取了安全文明施工措施，该部分费用实际发生，案涉工程也未发生一般及以上安全事故，依据公平原则，原审判决按照最低标准认定祥宇公司支付安全文明施工费并无不当。5.关于24号签证所涉工程造价。监理公司虽然认为川建公司未按设计施工，但该签证附图内容并不完整，原审法院结合川建公司已实际施工的情况和造价鉴定机构的意见，按组织设计施工批复意见计算部分工程款，符合客观实际。6.关于工程款利息的起算时间。合同约定工程竣工验收合格审计后90日付款，但案涉工程未按合同约定进行审计，而是通过诉讼确认工程造价，审计后付款的条件不可能成就，应视为付款时间约定不明，且本案存在祥宇公司怠于结算的情形，原审判决从川建公司起诉之日起计算工程款利息并无不当。 关于祥宇公司主张的赔偿款及违约金问题。1.关于砂石赔偿款。祥宇公司[2012]013号工作联系函不能证明川建公司造成了祥宇公司砂石款损失，原审判决未支持其该项主张并无不当。2.关于逾期交付竣工资料违约金。从现有证据看，祥宇公司、川建公司在合同履行期间存在严重分歧，分别就工程施工过程中对方存在的问题进行信访和投诉，四川省蒲江县城建设局多次组织双方协调，原审判决认定双方均存在未履行合同义务的情况，均有过错，应自行承担各自的过错责任，并不缺乏事实依据。原审判决未予支持祥宇公司要求川建公司承担违约责任的相关请求并无不当。3.关于地下室集水坑水泵电缆工程费用。祥宇公司未提供充分证据证明该工程属于川建公司施工范围，且川建公司所做工程已竣工验收合格，原审判决认定川建公司不承担该费用并无不当。 关于原审合议庭成员是否应当回避以及原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。祥宇公司未提交证据证明原审合议庭成员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形，其该项再审理由不能成立。本案原审法院已对工程款结算以及祥宇公司主张的逾期提交竣工资料违约金和移交竣工资料等反诉请求进行了审理和判决，并未有所遗漏。判决书生效后，当事人应当根据诚实信用原则切实履行判决事项，祥宇公司主张判决移交资料的具体内容和份数不明确影响执行，不属于法律规定的再审申请事由。至于其增加的上诉请求，因其未在法律规定的上诉期限内提出，且未缴纳相应的上诉费，原审法院未对此进行审理并无不当。 综上，祥宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回成都祥宇置业有限公司的再审申请。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 王海峰 二〇二〇年三月二十四日 法官助理董行 书记员隋艳红