浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1590号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）周望勇，男，1974年2月19日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，住永嘉县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年3月7日被抓获，同日被刑事拘留，2018年4月12日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人金朝蓬，浙江人民联合律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人周望勇犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月10日作出（2018）浙0324刑初902号刑事判决。周望勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶丽芳出庭履行职务，被告人周望勇及辩护人金朝蓬到庭参加诉讼。本院审理期间，检察机关申请补充侦查延期审理一次，现已审理终结。原判认定，2015年间，被告人周望勇明知汪鹏（已判决）实际经营的永嘉宏隆贸易有限公司（以下简称宏隆公司）、永嘉县锦城石化有限公司（以下简称锦城公司）与山东正和集团股份有限公司（以下简称正和公司）、淄博鑫泰石化有限公司（以下简称鑫泰公司）没有真实货物交易，仍通过刘磊（另案处理）等人从正和、鑫泰公司取得虚开的增值税专用发票5份，金额2537963.41元，税额431453.79元，价税合计2969417.20元。同年，被告人周望勇明知宏隆公司及锦城公司与张家港流星雨贸易有限公司（以下简称流星雨公司）、上海瑞舟石油化工有限公司（以下简称瑞舟公司）、湖州荣升油品有限公司（以下简称荣升公司）、上海六韬石油化工有限公司（以下简称六韬公司）没有真实货物交易，仍伙同汪鹏等人向流星雨公司虚开增值税专用发票11份，金额964879.34元，税额164029.46元，价税合计1128908.80元；向瑞舟公司虚开增值税专用发票10份，金额854700.90元，税额145299.10元，价税合计1000000元；向荣升公司虚开增值税专用发票4份，金额247453元，税额42067元，价税合计289520元；向六韬公司虚开增值税专用发票23份，金额1865906.75元，税额317204.05元，价税合计2183111元。共计向上述四家公司虚开增值税专用发票48份，金额共计3932939.99元，税额共计668599.61元，价税合计4601539.80元。2015年12月份至2016年7月份，周望勇明知永嘉勇泰贸易有限公司（以下简称勇泰公司）与山东华星石油化工集团有限公司（以下简称华星公司）、山东万通石油化工集团有限公司（以下简称万通公司）、利津石油化工厂有限公司（以下简称利津公司）、利华益利津炼化有限公司（以下简称利华益利津公司）没有真实货物交易，仍通过刘磊等人取得华星公司虚开的增值税专用发票56份，税额1224619.68元，金额7203645.32元，价税合计8428265元；取得万通公司虚开的增值税专用发票2份，税额248695.13元，金额1462912.47元，价税合计1711607.60元；取得利津公司虚开的增值税专用发票4份，税额152100.40元，金额894708.20元，价税合计1046808.60元；取得利华益利津公司虚开的增值税专用发票1份，税额62184.40元，金额365790.60元，价税合计427975元。共计取得上述公司虚开的增值税专用发票63份，金额9927056.59元，税额共计1687599.61元，价税合计11614656.20元。原审法院根据以上事实和相关法律规定，认定周望勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币15万元。周望勇及其辩护人上诉提出，（1）一审判决认定周望勇伙同汪鹏等人为他人虚开增值税专用发票的犯罪活动不当。其有介绍客户给宏隆公司的汪鹏，但不清楚宏隆公司与他人的交易，也不知道锦城公司的存在。（2）一审判决认定周望勇为勇泰公司向他人取得虚开的增值税专用发票不当。勇泰公司与山东四个上家公司存在真实货物交易，有提货单、车辆信息记录、驾驶员签名、结算清单等为证；虚开增值税专用发票罪属对象性犯罪，上家公司经当地国税部门调查没有虚开，则勇泰公司作为下家也不存在虚受；同案犯刘磊、付成汉尚未归案，上家公司与付汉成之间的资金流向不明，付汉成的转账实为第三方融资平台的资金注入，并非资金回流。（3）一审判决认定犯罪数额有误。即使指控的犯罪事实成立，但一审判决将宏隆公司的进项、销项税额累加计算虚开数额，导致量刑畸重，应取进项、销项中较大税额为虚开数额；周望勇仅收到瑞舟公司支付的5份发票所对应的款项，对另外5份发票不知情，瑞舟公司也仅对5份发票予以抵扣，应以5份发票认定虚开数额。（4）同案犯徐碎芳供述不属实，徐碎芳仅是勇泰公司出纳，并不知悉公司业务和交易流程，徐碎芳与其婚后感情不和并离异，以此打击报复；周望勇与本案相关证人互不认识，对证人证言有异议。（5）周望勇家属已代为预缴罚金，悔罪态度好；周望勇系初犯，需要抚养两个未成年人。综上，请求二审法院查明事实，从轻改判。温州市人民检察院出庭意见认为，（1）一审判决认定部分事实正确，证据确实充分，但遗漏认定周望勇伙同汪鹏以宏隆公司名义为衢州市东升石油制品有限公司（以下简称东升公司）虚开12份发票的事实，应增加认定犯罪数额135705.44元。（2）一审判决认定周望勇虚开的税额有误，在进项、销项均无实际货物交易的情况下，以较大税额为虚开数额。周望勇虚开的总税额应纠正为2491904.66元。（3）一审判决量刑不当，周望勇属虚开数额较大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。经二审查明，证明原判认定事实的证据有：同案犯徐碎芳、汪鹏的供述，证人缪某、吴某、李某、崔某、解某的证言，协助查询财产通知书、接受证据清单、调取证据清单、调取账簿资料清单、营业执照、开户许可证、税务登记证、机构信用代码证、公司章程复印件、农业银行交易明细、银行电子回单、记账凭证、客户收款入账通知、银行日记账、增值税纳税申报表、增值税专用发票复印件、增值税专用发票查询、增值税专用发票认证结果查询、抵扣证明、永嘉县税务局入库查询，宏隆、锦城、勇泰公司案件调查报告，宏隆公司可疑资金流汇总、勇泰公司支付货款资金链汇总，协查回复函、税务稽查案件协查报告、税收违法案件调查结果清单、当事人自述材料、发票领购记录，情况说明，辨认笔录，数据光盘，常住人口基本信息，归案经过等。本院另查明，上诉人周望勇明知宏隆公司与东升公司没有真实货物交易，仍伙同汪鹏等人向东升公司虚开增值税专用发票12份，金额798267.56元，税额135705.44元，价税合计933973元。该事实一审检察机关已予指控，并有同案犯汪鹏的供述，以及东升公司、宏隆公司、周望勇、徐碎芳的银行交易记录为证，本院予以补充认定。二审查明的其余事实和证据，与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见等，本院综合评析如下：（一）同案犯徐碎芳供述的采信问题经查，徐碎芳在案发期间与周望勇系夫妻关系，且参与周望勇虚开增值税专用发票的犯罪活动，对周望勇的日常动态和交易情况应较为了解，其供述稳定、清楚，前后一致，与同案犯汪鹏的供述能相互印证；公安机关对徐碎芳口供的取证符合法定程序，不存在逼供、诱供等行为。徐碎芳的供述符合三性要求，并与在案证据形成完整的证据锁链，本院予以采信。周望勇及其辩护人提出的徐碎芳供述系打击报复的意见，无相关证据支持，不予采纳。（二）周望勇伙同汪鹏以宏隆、锦城公司名义为他人虚开增值税专用发票的认定经查，六韬、东升、流星雨、瑞舟、荣升等5家公司（以下合称受票公司），均为周望勇客户，汪鹏系因周望勇要求，以其本人经营的宏隆、锦城公司为受票公司虚开增值税专用发票。受票公司支付的“货款”均经宏隆公司账户转至徐碎芳、周望勇个人账户，资金回流事实清楚。上述事实有同案犯汪鹏、徐碎芳的供述，证人吴某、李某、缪某的证言，以及银行交易明细等为证，足以认定周望勇明知汪鹏公司与受票公司不存在真实货物交易，仍伙同汪鹏等人向受票公司虚开增值税专用发票，系犯意提起者且积极参与犯罪。周望勇及其辩护人提出的其只介绍客户但不清楚宏隆、锦城公司交易情况的意见，与事实不符，不予采纳。关于锦城公司为瑞舟公司虚开10份增值税专用发票的认定，根据我国现行刑法，虚开增值税专用发票罪不以发票是否已经抵扣作为构成要件。在案证据显示，锦城公司为瑞舟公司虚开了10份增值税专用发票，虽然瑞舟公司仅支付5份发票对应的货款，并对5份发票予以抵扣，但不影响虚开数额的认定。即使周望勇对另外5份发票不知情，因其主观上对虚开行为有概括的故意，无须对开票数量有明确认知。因此，原判认定并无不当，周望勇及其辩护人提出的应将虚开数量从10份减为5份的意见，与法律规定不符，不予采纳。（三）周望勇以勇泰公司名义取得虚开增值税专用发票的认定根据徐碎芳供述，勇泰公司与华星、万通、利津、利华益利津公司（以下合称开票公司）的走账流程为：通过其本人农行账户将钱款转账至勇泰公司农行账户，刘磊（掌握勇泰公司网银u盾）等把该钱款转账至开票公司。然后刘磊等通过付汉成的农行账户，将钱款扣除开票费用后回流至徐碎芳、周望勇账户。经查，2015年12月至2016年7月，勇泰公司向开票公司转账多笔款项，付汉成随即（基本上在交易当日）向徐碎芳、周望勇账户转入与单笔款项数额相同或稍少的资金。该事实与徐碎芳的供述能够相互印证，足以认定勇泰公司与开票公司不存在真实货物交易。此外，山东当地税务稽查局的协查报告虽没有认定开票公司存在虚开增值税专用发票行为，但不能明确开票公司的货物系由勇泰公司提走，而现有证据表明勇泰公司存在明显的资金回流情况，协查结果并不影响本案周望勇虚开行为的认定。周望勇及其辩护人关于付汉成的转款系来自第三方融资平台，并非资金回流的辩解，无融资协议、还款凭证等相关证据支持，且不符合先融资再支付货款的交易习惯，不予采纳。（四）本案犯罪数额的认定本案中，上诉人周望勇要求汪鹏以宏隆公司名义为他人虚开销项增值税专用发票，为了弥补进项发票不足，又让他人为宏隆公司虚开进项增值税专用发票，因进出均无真实货物交易，不存在向国家缴纳税款的义务，但虚开的增值税专用发票会被受票单位或个人用于抵扣税款从而不缴税。辩护人提出应以进项或者销项较大税额为虚开数额的意见，符合增值税作为一种流转税的特征，本院予以支持。原判将宏隆公司的进项税额与销项税额累加后作为虚开的数额，认定有误，应予以纠正。经本院计算，宏隆公司销项税额452909.49元，进项税额431453.79，应以销项税额作为虚开数额。再加上锦城公司的销项税额351395.56和勇泰公司的进项税额1687599.61元，共计2491904.66元。本院认为，上诉人周望勇在无实际货物购销的情况下，伙同汪鹏等人为他人虚开增值税专用发票，又让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判定性准确，但认定周望勇虚开增值税专用发票的犯罪数额有误：一是不认定其伙同汪鹏等人为东升公司虚开12份增值税专用发票的事实有误，应增加认定犯罪数额135705.44元；二是重复认定宏隆公司进项、销项发票不当，应予以纠正。由此，周望勇虚开的总税额应纠正为2491904.66元。温州市人民检察院关于以数额巨大追究周望勇刑事责任不当，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑的意见，符合事实和法律规定，予以采纳。周望勇及其辩护人提出的应以宏隆公司进项或者销项较大税额认定为虚开数额且虚开数额应为较大，以及周望勇家属在本院审理期间代为缴纳全部罚金，可予以酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324刑初902号刑事判决，即被告人周望勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币15万元。二、上诉人周望勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2025年3月6日止。罚金已预缴。）本判决为终审判决。审判长  丁筱海审判员  杨国智审判员  胡海疆二〇二〇年三月十六日书记员  万立人