广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终446号上诉人（原审被告）：段思飞，男，1984年8月21日出生，汉族，住广东省广州市。上诉人（原审原告）：张虎根，男，1984年3月4日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。上诉人段思飞、张虎根因健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2454号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。段思飞上诉请求：撤销原审判决，本案全部诉讼费用由张虎根承担。事实和理由：一、建议休息不等于实际误工。根据张虎根提交的证据显示，其实际上不仅没有误工，还因全勤而获得全勤奖，原判决认定误工费与事实不符；二、张虎根的伤情非段思飞造成。首先两位证人证明段思飞并未碰到张虎根裆部。其次，从视频里可以看出段思飞第一次抬脚是横扫过去，无法踢到张虎根裆部和胯部的高度，第二次抬脚无法看到脚抬的部位，而且张虎根用黑色长雨伞挡住的恰恰是自己裆部，因此段思飞客观上无法直接踢到张虎根裆部，而且中间还隔着阻拦的两个人。再次，张虎根在笔录中自称：“我当时有后退，他的脚不够长”，既然脚不够长，又如何踢到他人身体；三、公安机关笔录所记载段思飞在接受询问回答有误，段思飞并未陈述“是用脚踹的”，在公安人员询问踢到保安何处时，段思飞当时陈述的是“大约就是对方膝盖的位置，是扫过去的，与视频一致”，而且还有现场演示，原判决认定段思飞是用脚踹的有误。张虎根的证据中，医疗检查报告为睾丸挫伤可能、睾丸囊肿可能，两份报告都是这样写，段思飞认为这只是可能，还有可能是并没有受伤。整个过程没有法医鉴定报告。中山宝元医院是企业的门诊部，没有等级也没有权威性。因此无法判断这两种“可能”的结果是原来就有的还是自己造成的，都是有可能的，与段思飞无关。法医鉴定报告不仅张虎根没有提供，派出所也没有法医鉴定。派出所作出的行政处罚不可信、不可取。张虎根辩称，一、其主张的误工费有医院证明，而且也实际休息6天；二、现有证据可证明是段思飞造成的伤情，医疗材料已经能够证明伤情是阴囊睾丸挫伤，证据是医院做出的疾病诊断证明书，行政处罚决定书不仅依据疾病诊断证明书，还有双方陈述。该决定书已经发生效力。这些证据证明张虎根有被段思飞殴打的事实。段思飞的上诉没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张虎根上诉请求：撤销原审判决，并依法改判为段思飞赔偿其各项损失合计5964.84元，判令段思飞书面向张虎根赔礼道歉，本案全部诉讼费用由段思飞承担。事实和理由：一审判决确定的赔偿金额过低，不足以弥补张虎根的实际损失。一、一审法院根据中山宝元医院出具的疾病诊断证明书医嘱建议休息时间，认定张虎根误工时间为三天，然而张虎根的实际误工时间为六天，误工费应为1000元；二、段思飞在张虎根正常上班时间，对张虎根进行恶意殴打，导致张虎根下体受伤，身心受到严重的伤害，其应对张虎根道歉并赔偿精神损害；三、张虎根受伤后确实需要加强营养，而一审判决未支持营养费诉求，显然不当。段思飞辩称，一审判决有误，张虎根提出的诉讼请求没有任何法律依据。是无赖的态度。张虎根说赔偿金额过低，多少是高多少是低要以事实为依据。张虎根前后矛盾，一审说误工三天，依据是医院的建议休息三天，二审提出误工六天，而张虎根提交的证据显示为全勤无误工，并有满勤奖，实际上就是全勤奖。段思飞认为法庭应当以证据为准。根据张虎根提出的医院的诊断，该证据不规范、不严谨。没有法医鉴定报告等权威性的鉴定就不能判断伤情是由段思飞造成或是由这次冲突造成而不是张虎根自己造成或遗留造成，因此，应当驳回张虎根的上诉请求，支持段思飞的上诉请求。张虎根向一审法院起诉请求：判令段思飞向其赔偿各项损失合计5964.84元，并书面向其赔礼道歉。一审法院认定事实：2018年11月25日，张虎根与段思飞在中山市***泉山庄监控室发生冲突。张虎根主张其在正常上班期间，被段思飞恶意殴打，导致其下身受伤。段思飞则称张虎根的伤情不是由其造成的，医院的错误诊断导致派出所错误判断，因此段思飞不应承担医疗费等各项费用。经查：张虎根于2018年11月25日向三乡分局肖家村派出所报案。2018年12月21日，中山市公安局作出山公行罚决字[2018]27888号行政处罚决定书，查明2018年11月25日段思飞在中山市***泉山庄监控室殴打他人，并决定对段思飞处以行政拘留5日。2018年11月25日，中山宝元医院出具《疾病诊断证明书》，诊断张虎根为阴囊睾丸挫伤；治疗意见：门诊治疗，建议暂休息三天，不适复诊。张虎根向法院提交的中山宝元医院发票显示其分别于2018年11月25日、11月28日花费医疗费130元、162元、130元。一审中，段思飞向一审法院申请证人陈嘉瑜、安士平出庭作证。证人陈嘉瑜称：陈嘉瑜是段思飞的学生。2018年11月25日，陈嘉瑜与段思飞一同到监控室，最初陈嘉瑜在门外等待，当陈嘉瑜进到监控室时，看到当段思飞刚拿出手机打算记录监控内容时，男保安狠狠打了段思飞的胳膊，并导致段思飞差点摔倒，后得知该男保安为张虎根。在派出所看到的监控显示张虎根先打了段思飞，后段思飞踢了张虎根膝盖和大腿之间部位。证人安士平称：安士平是珠海裕港家具有限公司的员工，2018年11月25日，安士平在中山市三乡镇雍泉山庄取工具，安士平跟段思飞一起进入到监控室，看到段思飞拿出手机记录监控内容时，张虎根狠狠打了段思飞拿手机的右胳膊，段思飞手机落地，上身倾斜差点摔倒，段思飞随后条件反射的踢了膝盖附近的大腿部。一审法院向中山市***派出所依法调取2018年11月25日段思飞、张虎根发生冲突的涉案小区保安亭监控录像一份、张虎根与段思飞的询问笔录三份、受案登记表两份。经查，视频录像显示，段思飞从包里拿出手机对着张虎根，张虎根用右手打落段思飞手中手机掉到地上，段思飞顺势向张虎根踢去一脚，张虎根向后缩躲开，随后被旁人拉开。段思飞捡起手机，随后走到监控室门口，向张虎根裆部踢了一脚。张虎根在接受询问回答：“他（段思飞）就是正面用脚踹我，我当时也有后退，他的脚不够长，但还是踹到了踹到我裆部”“现在觉得阴部有点疼痛”“当时他举起手机拍我，我侧身对着他，看到之后，我右手顺手势由上至下拍打下去，他的手机就掉了，但我当时就不想他对着我拍，我觉得是侵犯我的隐私，也不想让他拍到我的样子，不是故意想把他手机打掉的”。段思飞在接受询问回答：“……我拿出手机来，他（张虎根）就一把将我手机打落到地，而且向前冲，此时我两个朋友就上前劝阻，我就向前一步，不小心踢那个保安一脚，后来我就报警了”。在被问及“你用脚踢到对方保安何处？”段思飞答称：“大约就是对方膝盖的位置，是用踹的。”张虎根与中山市瑞星物业管理有限公司于2018年11月13日签订劳动合同，合同约定张虎根的岗位为安防类，职务为安防员，从事的工作内容为维护公司及小区安全、秩序管理，基本工资为1720元/月。张虎根向一审法院提交的2018年10月至2018年11月的工资表载明：张虎根于2018年10月至11月的实发工资分别为2027.76元、4845.58元、4776.35元，其中，11月出勤23天，11月工资包含满勤奖150元。张虎根主张其实际休息6天，医嘱休息三天，其11月的工资为5117.55元。张虎根同意按照5000元/月计算误工费，段思飞主张张虎根的出勤天数为满勤，而且有满勤奖，额外还有加班费，张虎根没有误工。一审法院认为，本案系健康权纠纷。张虎根与段思飞于2018年11月25日在中山市***泉山庄监控室发生冲突，段思飞用脚踢张虎根，致其阴囊睾丸挫伤的事实，有现场监控视频、询问笔录、行政处罚决定书、疾病证明等证据为证，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”1.医疗费。张虎根为治疗伤情花费医疗费422元（130元+130元+162元），故张虎根要求段思飞支付医疗费422元，于法有据，予以支持；2.误工费。中山宝元医院出具的《疾病诊断证明书》建议张虎根暂休息三天，结合张虎根的工资收入，段思飞应向张虎根支付误工费500元（5000元÷30天×3天）。另，张虎根要求段思飞支付营养费、精神损失费等诉求均没有事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、段思飞于判决生效之日起七日内向张虎根支付医疗费422元、误工费500元；二、驳回张虎根的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（张虎根已预交），由张虎根负担42元，由段思飞负担8元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明，1.一审中张虎根提交的2018年10月至2018年12月的工资表显示：张虎根12月工资5048元，出勤天数为23天，当月工资中包含满勤奖150元；2.二审中，张虎根的代理人陈述称：关于满勤奖，因张虎根属于工伤，所以休息时间按工作时间发了工资，但我方认为这不影响侵权方承担误工费，具体的休息时间是受伤后连休六天，确认没有直接证据证明张虎根休息六天，但张虎根确实有休息六天。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据段思飞、张虎根的上诉理由，二审争议焦点为：一、一审判决对段思飞侵权行为的认定是否正确问题；二、一审对误工费、营养费的处理是否正确问题；三、一审对张虎根主张的赔礼道歉诉求未予支持是否正确问题。本院现分析如下：一、一审判决对段思飞侵权行为的认定是否正确问题。张虎根与段思飞因事发生冲突，段思飞用脚踢张虎根致其阴囊睾丸挫伤的事实，有现场监控视频、询问笔录、行政处罚决定书、疾病证明等证据为证，上述证据足以认定段思飞侵权行为的存在及张虎根因此受伤的事实，一审对段思飞实施侵权行为的认定处理正确。段思飞所提认定其实施侵权行为的证据不足及张虎根伤情未经法医鉴定不应认定的上诉主张理由不充分，本院不予支持。二、一审对误工费、营养费的处理是否正确。关于误工费。根据张虎根提交的工资条显示，其2018年11月、12月的工资中均包含满勤奖，出勤天数均为23天，二审中张虎根主张其实际休息六天，其是因工作原因受伤故单位作为工伤处理为其发放了工资，张虎根认为这不影响其向侵权方段思飞主张误工费。本院认为，张虎根虽主张其实际休息六天，但未提交任何证据加以证实，其也不能提交证据证实其因误工而少收取工资的事实，应当承担举证不能的不利后果，张虎根主张的误工费损失不应得到支持，原审判决认定张虎根存在误工费损失500元不当，本院予以纠正；关于营养费，因张虎根未提交医疗机构或鉴定意见证明其需要加强营养，故一审法院对张虎根主张的营养费未予支持正确。三、一审对张虎根主张的赔礼道歉诉求未予支持是否正确问题。综合考虑本案侵权行为发生的原因、过程，以及侵权人的过错程度和损害后果等因素，本院认为本案尚未达到需判令侵权人进行赔礼道歉的程度，一审法院未支持张虎根要求段思飞书面赔礼道歉的诉求并无不当，张虎根相关上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人张虎根的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人段思飞的上诉请求部分成立；一审判决部分处理结果欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2454号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2454号民事判决第一项为：段思飞于本判决发生法律效力之日起七日内向张虎根支付赔偿款422元；三、驳回张虎根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（张虎根已预交），由张虎根负担46元，段思飞负担4元；二审案件受理费50元（张虎根、段思飞各预交50元），由张虎根负担39元，段思飞负担11元（比对各方当事人一、二审交费情况，段思飞在向张虎根支付赔偿款时可扣减10元，本院向张虎根、段思飞各退还25元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年三月二十日书记员  高晓欣