山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终419号上诉人（原审被告）：山东瑞康食品有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人：张伟，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人：金莉，该公司执行董事兼总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张再青，山东淼淼律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司（原山东东阿阿胶保健品有限公司），住所地山东省东阿县。法定代表人：秦玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。原审被告：山东欢里商业管理有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：韩顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：解东志，男，该公司员工。上诉人山东瑞康食品有限公司（以下简称瑞康公司）、山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司（以下简称东海润胶公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）、原审被告山东欢里商业管理有限公司（以下简称欢里公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞康公司、东海润胶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判瑞康公司、东海润胶公司不构成侵权，驳回东阿保健品公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由东阿保健品公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.东阿保健品公司的知名商品与被诉侵权产品包装、装潢存在明显区别，二者标识明显不同。（1）东阿保健品公司商品“桃花姬”阿胶糕被公众所知悉、认可的是“桃花姬”三字，其包装、装潢特征为：①包装盒正面中间显目位置左一右二排列着“桃花姬”三个字，该字体明显占据包装盒正面、上面、下面三个维度，左侧下部标注红底白字的“东阿阿胶”方章形商标，图章下方为“DEEJ”四个红色英文字母，右边有竖着的黑色字体“桃花姬”和红框白字“阿胶糕”，并且有“山东东阿阿胶保健品有限公司”、净含量字样；②包装盒反面底色为浅黄色，反面左边有“桃花姬”、“东阿阿胶”及“DEEJ”字样，中间小字体主要表述系“配料表”、“食用方法”、“保质期”及地址等，“企业名称”为山东东阿阿胶保健品有限公司，并且每个产品均有“产品批号”及“生产日期”，并且“产品批号”及“生产日期”类似于刻字样板的数字。（2）被诉侵权产品“胭脂韵”阿胶糕重点突出的是“阿胶糕”三个字，其包装、装潢特征为：①包装盒正面中间显目位置有三个字为“阿胶糕”，该字体主要占据包装盒两个维度，即正面和下面，但下面仅占很小一部分，左边有一京剧女子脸谱，左下角为“东阿特产”及“中国平安”字样，右边字样横字为“胭脂韵”、竖字为“健康是一种责任”；②包装盒左右面均有“古法炮制、千年传承”八个字；③包装盒反面底色为粉红色，底部字样直接为“产品说明”，生产商为“山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司”，中间下面红色字体“中国平安”及“PINGAN”，“产品批号”及“生产日期”后面均没有数字。2.东阿保健品公司专利号为ＺＬ20103054××××.5的外观设计专利权评价报告第4页“对初步结论的具体说明和解释”中载明“本专利产品由于简要说明中未请求保护色彩，属于以形状与图案构成的外观设计”，故外观颜色应当允许大众随意使用及搭配，亦即包装盒中间粉红色底蕴、黑色字体、包装盒整体色彩搭配均不应成为判断是否混淆包装、装潢而构成不正当竞争的认定标准。3.消费者通过生产厂家及价格能够判断出“桃花姬”阿胶糕与“胭脂韵”阿胶糕的区别，作为一个理性谨慎的消费者，不会轻易产生对二种产品的混淆，况且同样净含量的产品，二者市场价格相差几乎一倍。二、退一步讲，即便被诉产品构成侵权，一审判决的赔偿数额过高，没有充分考虑瑞康公司、东海润胶公司的规模、所获利润及承受能力，与事实不符。1.瑞康公司、东海润胶公司系小微企业，东阿保健品公司主张经济损失及制止侵权的合理费用30万元没有依据。“胭脂韵”阿胶糕的生产量及对外销售量极少，得知被起诉后，早已停止生产、销售该产品。2.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害者的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人限在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，东阿保健品公司的合理开支为1818元，2017年瑞康公司、东海润胶公司一共生产了500盒，对外销售仅200多盒，所获利润甚微，远远达不到15万元的赔偿数额。3.东阿保健品公司系上市公司东阿阿胶股份有限公司的全资子公司，根本不可能造成难以计算的损失。三、《中华人民共和国中小企业促进法》第一条、第三条、第三十八条，《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，《山东省人民政府关于贯彻国发[2009]36号文件进一步促进中小企业发展的实施意见》中有关于“反对垄断和不正当竞争，营造中小企业公平参与竞争的市场环境”的规定，东阿保健品公司起诉目的是垄断阿胶行业，刻意打压、制约中小企业，违反了法律、法规和规章制度的相关规定，其行为应当被遏制。综上所述，瑞康公司、东海润胶公司不构成侵权，原审法院认定事实不清，适用法律错误。东阿保健品公司辩称，请求驳回瑞康公司、东海润胶公司的上诉请求，维持原判。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定瑞康公司、东海润胶公司构成不正当竞争，并无不当。瑞康公司、东海润胶公司生产销售的阿胶糕产品的包装装潢模仿了东阿保健品公司产品的包装装潢，构成不正当竞争。二者包装盒正面底色均为白色，中间位置为左一右二排列的用黑色软笔书法字体书写的三个大字，文字上点缀有若干粉色花朵，背景为晕开的粉色。这些特征是东阿保健品公司所特有的。瑞康公司、东海润胶公司的行为明显违反了公平、诚实信用原则，属于不正当竞争行为。瑞康公司、东海润胶公司在上诉状中所做的对比，均是对二者产品不同部分的比对，该比对方法违反比对原则。二、一审判决的赔偿数额并无不当。东海润胶公司是生产商，经营规模较大，侵权持续时间较长，销售数量多，侵权获利也较多；二者产品销售渠道相同，给东阿保健品公司造成了较大的影响；东阿保健品公司产品知名度高，侵权行为造成的损失远高于东阿保健品公司主张的赔偿数额。因此，一审法院酌定赔偿15万元并无不当。欢里公司述称，同意瑞康公司、东海润胶公司的上诉意见。东阿保健品公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司立即停止生产、销售与东阿保健公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.判令瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司连带赔偿东阿保健品公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3.本案诉讼费用由瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司承担。一审法院认定事实：东阿保健品公司系2005年3月8日成立的有限责任公司，注册资本为一千万元，是山东东阿阿胶股份有限公司的全资子公司（法定代表人均为秦玉峰），经营范围为食品、日用化学产品、家用电力器具、金属制日用品、保健器材的生产等。2010年2月，山东东阿阿胶股份有限公司注册第6283402号“桃花姬”注册商标，核定使用商品（第30类）为咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养膏等，有效期至2020年2月13日。2010年9月28日，山东东阿阿胶股份有限公司申请注册包装盒（桃花姬固元糕）外观设计专利，国家知识产权局于2011年4月6日颁发第1510294号外观设计专利证书，专利号为“ＺＬ20103054××××.5”。简要说明部分显示，该外观设计产品的名称为：包装盒（桃花姬阿胶糕）；产品的用途为：用于产品桃花姬阿胶糕的包装。该设计外观的图片和照片显示，主视图为较为突出的“桃花姬”毛笔字体，字体中点缀有若干盛开的粉红色花朵，其中的部分笔画自然延伸至仰视图和俯视图位置。2015年6月5日国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2015）465号发文，认定山东东阿阿胶股份有限公司使用在第30类非医用营养膏商品上的“桃花姬”注册商标为驰名商标。2015年，东阿阿胶股份有限公司注册第14194725号“桃花姬”图文注册商标（指定颜色），核定使用商品（第30类）为可可、咖啡饮料、果胶（软糖）、食品用蜂蜜、蜂胶、龟苓膏等，有效期至2025年9月20日。2016年3月28日，第14194725号注册商标持有人变更为东阿阿胶股份有限公司。2011年4月6日，山东东阿阿胶股份有限公司与东阿保健品公司签订专利技术许可合同，许可东阿保健品公司无偿使用包括“ＺＬ20103054××××.5”在内的多个外观设计专利。2017年1月1日，东阿阿胶股份有限公司与东阿保健品公司签订商标使用许可合同，许可东阿保健品公司在第30类桃花姬阿胶糕商品上使用第6283402号桃花姬注册商标，被许可使用的载体包括成品及其包装物、产品广告上。被许可商标的具体产品名称及规格：桃花姬（300g、220g、135g、210g、180g、90g、60g、40g、20g）。许可使用期限自2017年1月1日至2018年12月31日。2011年10月，《桃花姬阿胶糕包装》在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。2013年、2016年，山东东阿阿胶股份有限公司获得第一届、第二届中国质量奖提名奖。2015年山东省人民政府向山东东阿阿胶股份有限公司颁发了山东省科学技术奖二等奖证书。“东阿阿胶（东阿阿胶股份有限公司）”被评为2018年（第十五届）中国500最具价值品牌。2016年、2017年、2018年，东阿保健公司分别与山东省红太阳保健食品开发有限公司、北京昌华德商贸有限责任公司、南通韦杰经贸有限公司、济南名贝商贸有限公司、上海探微信息技术有限公司签订了桃花姬经销协议，授权以上单位对300g、210g、40g等规格“桃花姬阿胶糕”的进货及销售。2012年7月，山东东阿阿胶股份有限公司与山东新之航传媒集团有限公司签订“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名赞助协议，冠名产品为“桃花姬阿胶糕”。2015年10月、12月，东阿保健品公司与上海分众德峰广告传播有限公司签订《分众广告发布合作年度框架合同书》，约定在青岛、济南、北京对桃花姬品牌形象进行广告宣传。2015年12月，东阿保健品公司与山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司签订“桃花姬阿胶糕”号高铁品牌列车媒体投放三方协议，约定在青岛至北京的高铁上采用车门贴、头枕片、展框等方式投放宣传。2018年11月，东阿保健品公司与北京时尚新势力文化传播有限公司签订了第十五届年度先生盛典桃花姬赞助合同，与山东广播电视台签订了桃花姬阿胶糕山东广播投放合同。经查，自2014年以来，东阿保健品公司一直在生产销售涉案的桃花姬阿胶糕系列产品。还查明，东阿阿胶股份有限公司系山东东阿阿胶股份有限公司名称变更而来。2019年1月11日，申请人东阿阿胶股份有限公司的代理人山东圣义律师事务所律师许长法来到山东省东阿县公证处申请办理保全证据公证事项。同日16时30分，公证处的工作人员与许长法来到位于山东省泰安市泰山大街淘里欢超市一摊位，许长法选购了阿胶糕一提（净含量：300克；生产商：山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司；生产地址，东阿县聊华路与香江路交口西50米路北；出品商：山东瑞康食品有限公司；产地：山东.聊城.东阿）；许长法在收银台使用微信支付198元，取得机打小票一张（乐呵食品项目名称：胭脂韵阿胶糕300克；单价：198元；公章：山东欢里商业管理有限公司发票专用章）及山东省国家税务局通用机打发票一张（发票号码：04268678；收款单位：山东欢里商业管理有限公司；经营项目：营养保健品阿胶糕；金额：198元；公章：山东欢里商业管理有限公司发票专用章）。随后，公证人员跟随许长法携带所购买的上述阿胶糕及小票、发票一起离开。整个购买过程持续20分钟，至16:50结束，公证人员始终在场。公证人员对该超市门口及摊位拍摄照片共两张，公证人员对购买的上述阿胶糕进行封存后交由许长法保管。公证人员对上述阿胶糕及小票、发票拍摄照片共计四张，并将小票、发票原件交由许长法保管。随后，山东省东阿公证处于2019年1月21日对上述公证过程出具（2019）鲁东阿证经字第35号公证书。山东圣义律师事务所花费1620元公证费用。一审法院当场查验，公证实物封存完好。当庭打开封存实物，手提包装上突出显示“阿胶糕”字样上，在上述三字间装饰有梅花图案，在该包装盒右上方显示有“胭脂韵”注册商标，左下角有“东阿特产，中国平安”等字样，两侧显示“古法泡制千年传承”。手提包装内部有长方形纸盒，纸盒正面中间显示装饰有梅花的行书字体的“阿胶糕”字样，右上方显示“胭脂韵”注册商标，左下角有东阿特产，中国平安等字样，左侧有一遮着纸扇的女性京剧脸谱，两侧显示“古法泡制千年传承”。在该商品的背面显示生产商为山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司，出品商为山东瑞康食品有限公司，生产日期为2018年8月12日。东海润胶公司是2015年10月成立的有限责任公司，注册资本为三百万元，经营范围包括阿胶系列产品、方便食品、固体饮料等的生产、销售。2016年9月，该公司被东阿县食品药品监督管理局许可生产包括阿胶糕、固元糕在内的食品。瑞康公司是2016年1月成立的有限责任公司，注册资本为三百万元，经营范围包括预包装食品、散装食品，中药材、保健食品等。欢里公司是2016年7月成立的有限责任公司，注册资本为五百万元，经营范围为企业管理咨询；食用农产品、食盐、酒水、保健食品、日用百货、计算机及辅助设备；房屋、柜台出租；物业管理等。2018年7月，欢里公司与李栋签订商铺租赁合同，李栋承租淘你欢购物广场一楼A1601、A1602号商品，合同期限为2018年6月1日至2019年6月7日。李栋系泰安市泰山区乐呵食品销售中心和泰安市泰山区李栋零售食品店的经营者。一审法院认为，本案争议焦点为：一、瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司生产、销售涉案商品的行为是否属于擅自使用知名商品包装、装潢；二、瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司是否应停止侵权行为并赔偿东阿保健品公司经济损失及合理开支30万元。一、关于瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司生产、销售涉案商品的行为是否属于擅自使用知名商品包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，东阿保健品公司与东海润胶公司、瑞康公司均为生产阿胶制品等保健品产品的企业，均应遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，在生产经营活动中，不得扰乱市场竞争秩序，并不得存在损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。关于瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司是否存在不正当竞争行为，应首先判断东阿保健公司的“桃花姬”阿胶糕是否属于具有一定影响的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，涉案被侵权的商品使用的“桃花姬”注册商标及“桃花姬”阿胶糕外观设计专利均为东阿保健公司的母公司山东东阿阿胶股份有限公司申请注册取得，并授权东阿保健公司予以使用。2011年10月，《桃花姬阿胶糕包装》因设计精美并具有独创性，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。另外，为不断扩大“桃花姬”阿胶糕的知名度和影响力，自2012年7月起，山东东阿阿胶股份有限公司以及东阿保健公司就与山东新之航传媒集团有限公司、上海分众德峰广告传播有限公司、山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司、北京时尚新势力文化传播有限公司等媒体公司签订广告投放协议，在山东省、北京市、上海市等地区以及青岛至北京的高铁上进行广告宣传。此外，东阿保健公司近几年来还与山东省、北京市、上海市等各地的多家销售商签订了多种规格的“桃花姬”阿胶糕销售协议，在以上地区占据了较为广泛的阿胶糕销售市场。也正是基于以上原因，2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定“桃花姬”注册商标为驰名商标。通过以上事实可以证明，东阿保健公司生产的涉案“桃花姬”阿胶糕已经在中国境内具有了一定的市场知名度，应属于相关公众所知悉的商品，可以认定为具有一定影响力的商品即知名商品。其次，还应判断被诉侵权产品是否使用了与东阿保健公司持有的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相同或者近似的标识。一审法院当庭查看被诉侵权产品和东阿保健公司提交的产品，可以看到东阿保健公司生产的“桃花姬”阿胶糕的包装盒采用了其被授权使用的专利号为ＺＬ20103054××××.5的设计外观。该包装、装潢特征为：正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红底白字的“东阿阿胶”方章形商标，图章下方为“DEEJ”四个红色英文字母；外包装盒正面右侧标注生产厂家及净含量：210g等字样；包装盒背面为浅黄色，用黑色小字标注产品配料表、食用方法、注意事项、生产商信息及产地信息、联系方式等，最右侧上方为营养成分表，下方为条形码、二维码等信息。而被诉侵权产品“胭脂韵”阿胶糕的包装特征为：盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红底白字的“东阿特产”方章形图标，图章下方为“DETC”四个英文字母；外包装盒正面右侧标注生产厂家及净含量：300g等字样；包装盒背面为浅粉色，用黑色小字标注产品配料表、食用方法、注意事项、生产商信息及产地信息、联系方式等，最右侧上方为营养成分表，下方为条形码、二维码等信息。通过对两者的比对可以看出，瑞康公司、东海润胶公司与东阿保健公司作为同业竞争者，其生产销售的“胭脂韵”阿胶糕产品不论从包装盒形状、整体布局还是色彩图案搭配上与东阿保健公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品包装、装潢均近似，尤其是“桃花姬”与“阿胶糕”三字的字体布局，以及其中点缀的桃花尤为近似，以普通消费者的一般注意力极易造成混淆，误认为两产品之间存在某种关联关系，或者误认为两者系同一厂家生产或者是被东阿保健公司授权生产。此外，瑞康公司、东海润胶公司的成立时间均晚于东阿保健公司使用“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢时间，两公司显然有机会接触到东阿保健公司所生产的桃花姬系列产品并加以模仿。综上，瑞康公司、东海润胶公司生产销售涉案侵权产品的行为应被认定为擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为。对瑞康公司关于不应支持东阿保健公司诉讼请求的辩称，虽然专利证书首页显示“外观设计名称：包装盒（桃花姬固元糕）”，但也应注意到，在该外观设计专利证书的附页简要说明部分也明确作出了标明：“外观设计产品的名称：包装盒（桃花姬阿胶糕）。外观设计产品的用途：用于产品桃花姬阿胶糕的包装。”可以看出，该设计包装、装潢同样可以适用在桃花姬阿胶糕上。故对瑞康公司的辩解不予采信。另外，东阿保健公司主张，在被诉侵权产品的包装盒正面左侧所使用的京剧脸谱图形与东阿阿胶股份有限公司的第14194725号注册商标图形脸谱图形相近似，亦构成侵权。一审法院认为，因东阿保健公司在本案中并未取得对该涉案商标的使用权，且在本案中仅起诉的是对“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢的侵权行为，该包装、装潢中并无京剧脸谱的图案，故对东阿保健公司的该向主张不予审查。至于欢里公司是否存在不正当竞争行为。审查是否构成不正当竞争行为前提是看当事人双方是否在市场经济活动中存在竞争关系。欢里公司作为涉案商品的销售商，其业务范围并不包含生产阿胶糕，仅仅是销售涉案商品，与东阿保健公司之间并不存在同业竞争关系，所以欢里公司不构成不正当竞争行为，但因被诉侵权产品“胭脂韵”阿胶糕属于侵权产品，故欢里公司应停止对该被诉侵权产品的销售行为。二、关于瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司是否应停止侵权行为并赔偿东阿保健公司经济损失及合理开支30万元。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条明确规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；赔偿损失等方式。因瑞康公司、东海润胶公司的生产、销售行为构成了不正当竞争的侵权行为，根据上述法律规定，理应立即停止生产和销售被诉侵权产品的行为。至于赔偿数额如何确定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，因东海润胶公司、瑞康公司均为涉案侵权产品的生产厂家，二者的行为应属于共同侵权，故应承担连带赔偿责任。因东阿保健公司并未提供证据证明瑞康公司、东海润胶公司因为侵权行为所获取的利益，也没有提供证据证明其自身的损失，根据瑞康公司、东海润胶公司主观意图、经营时间、经营规模以及被诉侵权产品的价值大小，酌定瑞康公司、东海润胶公司赔偿东阿保健公司的经济损失及合理开支共计150000元。因欢里商业公司不构成不正当竞争行为，对东阿保健公司要求其承担赔偿责任的诉求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条规定，判决：一、瑞康公司、东海润胶公司、欢里公司立即停止生产、销售使用东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢产品的行为；二、东海润胶公司、瑞康公司于判决生效后十日内连带赔偿东阿保健品公司经济损失及合理开支150000元；三、驳回东阿保健品公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由东阿保健品公司负担1450元，由瑞康公司、东海润胶公司负担4350元。本院二审期间，当事人依法提交了新证据。本院组织当事人进行了举证和质证。瑞康公司、东海润胶公司提交以下证据：1.《厂区租赁合同》一份，2.东阿县自然资源和规划局《责令改正违法行为通知书》复印件一份。证明目的：东海润胶公司租赁的厂房属违章建筑，目前面临拆迁，无偿付能力。欢里公司对上述证据无异议。东阿保健品公司对上述证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，认为签订《厂区租赁合同》的双方当事人及使用用途均与东海润胶公司无关，《责令改正违法行为通知书》是复印件，与本案无关联性。本院认为，瑞康公司、东海润胶公司并非上述《厂区租赁合同》及《责令改正违法行为通知书》的当事人，该证据即便是真实的，也与本案不具有关联性。2019年9月27日，山东东阿阿胶保健品有限公司名称变更为东阿阿胶保健品有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、瑞康公司、东海润胶公司的行为是否构成不正当竞争；二、一审判决的赔偿数额是否合理。关于第一个焦点问题。经比对，东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品，其包装盒正面的最显著特征为：底色为白色，中间位置为黑色软笔书法字体书写左一右二排列的“桃花姬”三个大字，文字上点缀有七朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。东海润胶公司生产的“胭脂韵”阿胶糕产品，包装盒正面为：底色为白色，中间位置为黑色软笔书法字体书写左一右二排列的“阿胶糕”三个大字，文字上点缀有七朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。二者包装盒主要部分的整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体及排列方式、视觉效果等方面相近似，尤其是“桃花姬”与“阿胶糕”三字的字体布局，以及汉字上方点缀花朵的形状、大小、位置等，尤为相似。且二者均属于阿胶糕产品，足以使一般消费者将二者误认为相同商品或存在特定联系。因此，瑞康公司、东海润胶公司生产销售涉案阿胶糕的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的情形，构成不正当竞争。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因东阿保健品公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或瑞康公司、东海润胶公司因侵权所获得的利益情况，故一审法院根据东阿保健品公司提交的现有证据，综合考虑东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕产品的知名度、侵权主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿保健品公司支付的合理费用，酌定瑞康公司、东海润胶公司承担共计150000元的赔偿责任，并无不当。综上，瑞康公司、东海润胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人山东瑞康食品有限公司、山东东阿东海润胶阿胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国滨审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年三月二日法官助理刘小玉书记员李倩