山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终552号上诉人（原审原告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：张建喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王同厂，男，该公司职工。委托诉讼代理人：秦艳，山东柏瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博市国信置业有限公司，住所地山东省淄博开发区。法定代表人：杨为革，该公司董事长。委托诉讼代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与上诉人淄博市国信置业有限公司（以下简称国信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、四项；2．改判国信公司支付中铁公司工程款74170321.55元；3．改判国信公司支付中铁公司工程款利息（以74170321.55元为基数，自2017年7月29日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；4．改判国信公司支付中铁公司财产保全担保费75239.05元；5．一、二审诉讼费、保全费由国信公司负担。事实和理由：一、一审法院认定“涉案工程款的支付进度应当按照补充合同的约定进行支付”系适用法律错误，依法应予改正。中铁公司与国信公司就涉案工程经招标、投标签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）并备案，而《建设工程施工合同补充合同》（以下简称《补充合同》）在工程范围、质量标准、工程价款、工程款（进度款）等约定均与中标、备案的《施工合同》不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，本案应以中标的《施工合同》为依据确定双方的权利义务。二、一审法院认定事实不清、证据不足，依法应予改判。1．一审法院认定“中铁公司要求支付剩余10%工程款的诉讼请求未到双方约定的工程款付款时间节点”错误。涉案工程分别于2016年12月16日、12月30日、2017年1月23日、7月28日验收合格，根据《施工合同》专用条款第26条约定，国信公司应自工程竣工验收合格后付款至已完工程款的85%，结算审计完毕后付款至结算值的95%，其余5%为工程保修金，两年工程缺陷责任期满后一个月内付清，故即使自最后一批工程验收合格之日即2017年7月28日起算，该工程的两年缺陷责任期已满，国信公司应支付全部工程款。2．一审法院认定自2019年1月25日起计算国信公司逾期付款利息错误。首先，涉案工程各单体工程分别于2016年12月16日、12月30日、2017年1月23日、7月28日验收合格，即使自最后一批工程验收合格之日起算，也应自2017年7月29日起计算逾期付款利息。其次，国信公司恶意拖延支付工程款、在工程验收合格后近两年才完成结算，严重损害了中铁公司的合法权益，故应自2017年7月29日起计算逾期付款利息。再次，退一步讲，即使如一审法院所称以《补充合同》为依据确定双方权利义务，则根据《补充合同》专用条款第17.3条“余款在单体竣工验收后三年付至98%”之约定，国信公司付款日期及逾期付款利息均应自各单体工程竣工验收之日起算。即使按一审法院酌定以涉案工程最后一栋楼的竣工时间即2017年7月28日为工程价款付款比例计算的起算日期，则逾期付款利息亦应自2017年7月29日起算，而非以涉案工程结算审核报告出具之日起算。3．一审法院认定国信公司向临淄辛店晓宇建材经营部、临淄辛店晓明室内外装修部支付的材料款34万元系代中铁公司支付的材料款错误。国信公司提交的《证明》均无法定代表人（负责人）签字、无经办人签字，加盖印章为财务专用章而非公章或合同专用章，且未附该款项系代付款的凭据，内容应是国信公司书写，不能证明该34万元系代付材料款的事实。三、诉讼保全担保保险费系中铁公司支出的合理必要费用，属中铁公司的损失，应由国信公司承担。本案诉讼因国信公司逾期付款引起，涉案标的8000余万元，中铁公司申请诉讼保全，以自己的财产或他人的财产提供担保较为困难，为此向保险公司交纳保险费，通过委托担保人出具保函的形式为财产保全提供担保，具有必要性和合理性，属中铁公司的损失部分，应由违约方国信公司承担。国信公司辩称，中铁公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一、一审判决适用法律正确。1．双方签订的《施工合同》专用条款第二条第2款约定，双方对工程的变更等书面协议是该中标备案施工合同的组成部分，且从解释顺序、效力等级上均优先于该合同的专用条款和通用条款。中铁公司、国信公司就涉案工程经进一步洽商，对施工合同条款、工程范围、甲指工程、甩项、甲供材料等等做进一步补充和完善后，签订《补充合同》，作为《施工合同》的组成部分，并不是双方另行订立的施工合同。中铁公司、国信公司在开工时间、甩项工程、进度款支付等所有工程实际履行过程中也均是按《补充合同》进行的，涉案工程的结算也是按《补充合同》出具的《工程结算审核报告》。该《工程结算审核报告》中铁公司盖章确认，并据此提起本案诉讼。故涉案工程的付款时间应以《补充合同》约定的时间为准。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的实质性内容为工程范围、工期、质量、价款，并不包括工程款支付时间，工程款支付时间并不属于施工合同实质性内容，故本案付款时间及节点不适用上述规定。3．协议变更合同内容是法律赋予合同当事人的一项基本权利，备案中标合同已经明确写明《补充合同》是中标备案合同的组成部分，更何况付款时间并不属于实质内容，应认定为约定有效，涉案工程款的结算时间应以《补充合同》为准。4．《补充合同》约定：工程竣工付至累计产值的65%，余款在单体竣工验收后3年内付至98%，最后结算值的2%在竣工验收后满5年之日起14日内付清。涉案单体工程竣工验收时间最早的为2016年12月16日，最晚的为2017年8月16日，至今未满3年，更未满5年，最后到期部分的付款时间为2022年9月1日。涉案工程结算审定值为309600310.23元，国信公司已付款235983051.88元，已付至结算定案值的7⒍22%，远超65%。因付款期间未届满，付款时间未到，中铁公司要求国信公司现在付款，不符合双方合同约定，应予以驳回。二、中铁公司存在不交付发票、逾期竣工、质量问题等违约行为，国信公司停止付款系合理行使抗辩权，且已通知中铁公司。国信公司无违约行为，亦无逾期付款行为，且双方合同约定结算尾款不计息。故中铁公司要求国信公司支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，计算利息的基数、起算时间、依据均不正确，具体理由同一审答辩及辩论意见。三、国信公司代中铁公司支付临淄辛店晓宇建材经营部、临淄辛店晓明室内外装修部货款计34万元，有支票头、银行付款凭证、中铁公司领料单、中铁公司分包商苏州华铁领料单、收据、上述两单位出具的证明等相互印证，能够证明国信公司代付款的事实，一审法院对此认定正确。四、涉案工程付款期限未到，且中铁公司超标的起诉、超标的申请财产保全，由此引起的保全担保费等各项费用均应由其自行承担，不应由国信公司承担。国信公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、三项；2．在一审判决国信公司应付工程款42870290.53元基础上扣减208348元；3．改判中铁公司在向国信公司开具欠付发票及应付款发票的情况下，国信公司向中铁公司付款；4．改判中铁公司对涉案工程欠付工程款不享有建设工程价款优先受偿权。5．一、二审诉讼费由中铁公司负担。国信公司后撤回对其上诉请求第2项中8348元的上诉。事实和理由：一审对部分事实认定不清，判决结果错误。一、一审法院对于国信公司为中铁公司代付山东金禹王防水材料有限公司（以下简称金禹王公司）工程款20万元未予认定错误。一审中国信公司提交的第1组证据里有好几笔（第62、64笔）由国信公司直接付给金禹王公司工程款，系代中铁公司支付，中铁公司已向国信公司开具收据，也无代付协议或代付委托书，由此能够印证双方的交易习惯中签订代付协议或委托书并不是必要条件，该笔20万元应当认定为国信公司代中铁公司支付的工程款。二、中铁公司已经丧失建设工程价款优先受偿权。1．《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程竣工验收最晚的时间为2017年7月28日，至中铁公司起诉时早已超过6个月，故其已丧失优先受偿权。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。一审中，中铁公司要求国信公司支付利息起算时间为2017年7月29日，计算基数为应付未付工程款的总额，说明中铁公司自行主张的应付工程款之日为2017年7月29日，至起诉时早已超6个月。另，中铁公司主张应按《施工合同》确定工程款支付时间，按该施工合同专用条款第26条付款时间的约定，工程竣工验收合格后（最后一批验收2017年7月28日）付至已完工程款的85%，该85%已超六个月，优先权已丧失。3．本案应按《补充合同》确定工程款支付时间，《补充合同》专用条款17.3条约定：工程竣工付至累计产值的65%，余款在单体竣工验收后三年内付至98%（竣工验收满一年起14日内支付结算值的13%，竣工验收满二年起14日内支付结算值的12%，竣工验收满三年起14日内支付结算值的8%），最后结算值的2%在竣工验收后满5年之日起14日内付清。涉案工程最后一批验收时间为2017年7月28日，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，对于涉案工程款65%＋13%＝78%（309600310.23元×78%＝241488242元）部分中铁公司也已经丧失优先受偿权。三、国信公司已提交了付款凭证、录音、微信聊天记录等大量证据，能证明中铁公司欠国信公司发票一千三百多万元未交付。交付已付款发票、向国信公司申请付款的同时向国信公司交付发票，均是中铁公司的法定义务，一审法院未予判定错误。中铁公司辩称，国信公司上诉无事实和法律依据，应予驳回。一、一审认定国信公司向金禹王公司支付的20万元不是代付款正确。国信公司一审中提及的《向中铁建工付款明细表》及收据（含《付款委托书》）等证据，能够证明代付款均由中铁公司向国信公司开具收据或《付款委托书》，国信公司所谓代付款的主张违反交易习惯，一审不予认定正确。二、《施工合同》约定国信公司分期支付工程款，建设工程价款优先受偿权应自工程最终竣工结算后确定总价款时间起算，中铁公司起诉时未超过权利行使期限，一审予以认定正确。三、中铁公司已向国信公司开具全额发票，国信公司要求中铁公司交付欠付和应付款发票的上诉请求，无事实和法律依据。中铁公司向一审法院起诉请求：1．判令国信公司向中铁公司支付工程款83598948.35元及相应利息；2．确认中铁公司享有建设工程价款优先受偿权；3．判令本案诉讼费、保全费、保全担保费由国信公司承担。一审法院认定事实：2013年10月24日中铁公司与国信公司签订《施工合同》，由中铁公司承建国信公司国信公馆（一期）工程，双方就该合同已到淄博市××新区建管处进行了登记备案，后双方就涉案工程签订《补充合同》，约定通用条款以2013版本施工合同（GF-2013-0201）为准，其余条款及附件附表均按照补充合同表述约定及其附件附表为准。涉案工程最后竣工日期为2017年8月16日。2019年1月25日山东齐信招标有限公司出具涉案工程结算审核报告，审定中铁公司施工的国信国际公馆（一期）工程造价为309600310.23元，双方当事人对该工程造价审定值均无异议。中铁公司认可国信公司已支付工程款235429988.68元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：中铁公司提交中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司保单及电子发票一份，拟证明为本案诉讼申请财产保全，属于因国信公司逾期付款给中铁公司造成的损失，应当由国信公司负担。国信公司质证后对上述证据提出异议，认为涉案工程付款期限未到，且中铁公司的起诉是超标的要求财产保全，由此引起的各项费用应由其自行承担。一审法院认为，因诉讼财产保全所产生的费用，中铁公司要求国信公司承担没有合同及法律依据，一审法院不予采纳。国信公司提交银行转账凭证、中铁青岛公司收料单、苏州华铁建设工程有限公司收料单、临淄辛店晓宇建材经营部证明、临淄辛店晓明室内外装修部证明，拟证明国信公司代中铁公司支付材料款34万元。中铁公司质证后认为上述证明无法定代表人签字、无经办人签字，且临淄辛店晓宇建材经营部、临淄辛店晓明室内外装修部未附代付款的凭据，不能作为认定案件事实的依据；而且，从二份证明格式及内容可看出，证明内容应是国信公司书写；上述证据不能证明系国信公司向中铁公司付款。一审法院认为，国信公司提交的上述证据能够形成完整的证据链，可以证实国信公司代中铁公司支付材料款34万元，一审法院予以采信。国信公司主张其向金禹王公司支付20万元也是代中铁公司支付的工程款，因其该项主张并未提交相应证据予以证实，一审法院不予采纳。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程价款应当是按照备案合同还是按照补充合同约定的付款节点进行支付及国信公司所欠付工程款的数额问题；二、涉案工程款利息的起算点及计算方式问题；三、中铁公司就涉案工程是否享有建设工程价款的优先受偿权问题。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案中，中铁公司与国信公司所签订的《施工合同》及《补充合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，属于依法成立并生效的合同，因此，对双方均具有法律约束力。根据《补充合同》的约定：通用条款以2013版本施工合同（GF-2013-0201）为准，其余条款及附件附表均按照补充合同表述约定及其附件附表为准。故涉案工程款的支付进度应当按照补充合同的约定进行支付。根据《补充合同》17.3条的约定：工程竣工付至累计产值的65%，余款在单体竣工验收后三年内付至98%（竣工验收满一年起14日内支付结算值的13%，竣工验收满二年起14日内支付结算值的12%，竣工验收满三年起14日内支付结算值的8%），最后结算值的2%在竣工验收之日起满五年之日起14日内支付。工程尾款支付不计利息，如逾期则按本协议约定的违约责任处理。虽然双方约定工程款余款按照单体竣工验收日期计算付款比例，但因涉案工程每栋单体楼的竣工时间不一致，且双方当事人亦没有明确已支付工程款所针对的单体建筑，为保障双方当事人各方合法权益，依照公平原则，一审法院酌定以涉案工程最后一栋楼的竣工时间为工程价款付款比例计算的起算日期，即自2017年7月28日满一年起14日内支付结算值的13%，满二年起14日内支付结算值的12%，满三年起14日内支付结算值的8%。因涉案工程竣工已满二年，尚未满三年，故按照双方合同约定，国信公司应当支付中铁公司工程款工程结算值（309600310.23元）的90%，即278640279.21元。国信公司已支付工程款235769988.68元（235429988.68元+340000元），故，本案中国信公司应当按照合同约定支付中铁公司工程款42870290.53元。中铁公司要求支付剩余10%工程款的诉讼请求因未到双方约定的工程款付款时间节点，故一审法院不予支持，中铁公司可在约定的工程款付款时间节点到达后另行主张。关于焦点二，2019年1月25日山东齐信招标有限公司出具涉案工程结算审核报告，审定中铁公司施工的国信国际公馆（一期）工程造价为309600310.23元，此时，国信公司应支付的工程价款确定，国信公司应当按照确定的工程价款及合同约定支付工程款，但其并未支付，依据《补充合同》第22条的约定付款延期超过30天以上时每延付一天发包人向承包人支付应付款额的同期银行贷款利息，且执行通用条款约定。故，国信公司应当支付中铁公司以42870290.53元为基数，自2019年1月25日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于焦点三，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，中铁公司提起本案诉讼的时间为2019年4月9日，涉案工程价款的结算时间为2019年1月25日，并未超过六个月，故中铁公司关于享有建设工程价款的优先受偿权的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、国信公司于本判决生效之日起十日内支付中铁公司工程款42870290.53元；二、国信公司于本判决生效之日起十日内支付中铁公司工程款利息（以欠付工程款42870290.53元为基数，自2019年1月25日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、如果国信公司未能履行上述欠付工程款给付义务，则中铁公司就涉案工程折价或者拍卖的价款在国信公司欠付工程款42870290.53元范围内享有优先受偿权；四、驳回中铁公司的其他诉讼请求。如果国信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费459795元，由中铁公司负担223101.60元，国信公司负担236693.40元；保全费5000元，由国信公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经调查，由国信公司、中铁公司以及勘察、施工、监理等五家单位共同确认的《竣工验收备案表》载明，涉案工程于2017年8月16日进行了竣工验收备案，竣工验收日期为2017年7月28日。一审对此认定有误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审对欠付工程款数额及利息的认定是否正确；二、一审对涉案建设工程价款优先受偿权的认定是否正确。一、一审对欠付工程款数额及利息的认定是否正确就涉案工程，中铁公司与国信公司先后签订《施工合同》及《补充合同》，中铁公司进行了施工建设，双方成立建设工程施工合同法律关系。现涉案工程已竣工验收，中铁公司有权向国信公司主张工程款。双方对国信公司委托的山东齐信招标有限公司审核确定的工程造价309600310.23元无异议，对依据上述哪一份合同确定付款时间节点存在争议。中铁公司上诉主张，《补充合同》对中标的《施工合同》内容进行了实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，应当以《施工合同》作为确定双方权利义务的依据。根据《施工合同》约定的付款时间节点，国信公司应当支付全部工程款及逾期付款利息。国信公司辩称，《补充合同》是《施工合同》的组成部分，并非另行订立的合同，且双方实际履行均按照《补充合同》约定进行，故付款时间应以《补充合同》为依据，一审认定及相关判决正确。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条所确定的建设工程施工合同实质性内容，包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。本案中，中铁公司与国信公司在《补充合同》中对付款时间节点进行的变更，不属于合同内容实质性变更的范畴，应当视为对双方权利、义务的重新安排。且从合同的实际履行情况看，国信公司一直按照《补充合同》约定支付进度款，中铁公司收取相应款项，从未提出异议。《补充合同》虽然对《施工合同》约定的工程范围、工程价款等进行了变更，但中铁公司实际施工范围亦相应进行了缩减，其在山东齐信招标有限公司出具的涉案工程结算审核报告上签字盖章，无证据证明存在欺诈、胁迫等可撤销的情形，应视为对工程价款结算的认可。在此情形下，其再行主张依据《施工合同》约定的付款时间节点要求国信公司支付工程款，无事实和法律依据。一审根据《补充合同》约定的付款时间节点认定的欠付工程款数额正确，本院予以支持。关于逾期付款利息的问题。中铁公司上诉主张，国信公司恶意拖延结算，损害其合法权益，并无相应的证据予以证明，一审根据《补充合同》约定，以涉案工程结算审核报告出具的时间作为逾期付款利息的起算时间并无不当。关于代付款的问题。中铁公司上诉主张临淄辛店晓宇建材经营部、临淄辛店晓明室内外装修部34万元材料款不应认定为国信公司代付款。国信公司上诉主张，金禹王公司工程款20万元应当认定为代付款。本院经审查认为，一审法院以付款凭证、实际履行及代付合意、交易习惯等作为证据审查标准，对上述两笔款项作出的认定正确，中铁公司、国信公司的上诉均缺乏证据证明，本院不予支持。关于工程款发票问题。国信公司上诉要求在中铁公司向国信公司开具欠付发票及应付款发票的情况下再行支付工程款。本院认为，开具发票并非合同的主要义务，与支付工程款义务不具有对等关系，在双方没有明确约定的情况下，国信公司不能以开具发票为由拒绝履行支付工程款的义务。对国信公司该项上诉请求，不予支持。关于中铁公司主张的财产保全担保费，因系申请财产保全的必要支出，双方并无明确合同约定由违约方负担，且中铁公司诉讼主张的工程款项并未得到全部支持，一审不予认定并无不当。二、一审对涉案建设工程价款优先受偿权的认定是否正确国信公司上诉主张，中铁公司行使建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限，一审判决中铁公司享有该权利错误。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条对建设工程价款优先受偿权行使期限作出了不同的规定，从效力层级及适用的优先性上看，显然应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。根据该规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《补充合同》约定国信公司余下工程款的付款节点均是以涉案工程结算值为依据（竣工验收满一年起14日内支付结算值的13%，竣工验收满二年起14日内支付结算值的12%，竣工验收满三年起14日内支付结算值的8%）。在涉案工程价款未结算之前，中铁公司建设工程价款优先受偿权的行使条件尚不成立。故一审法院以涉案工程价款审核定案时间即2019年1月25日作为建设工程价款优先受偿权的起算时间并无不当，据此认定中铁公司享有涉案建设工程价款优先受偿权正确，本院予以支持。综上所述，中铁公司、国信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203101元，由中铁建工集团有限公司负担198676元，淄博市国信置业有限公司负担4425元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇二〇年三月二十四日法官助理任楷书记员李倩