江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终158号 上诉人（原审原告）：桂垚，男，汉族，1980年7月13日出生，住鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：张秋亮，江西融冰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹰潭市宏祥建筑有限公司，统一社会信用代码：913606007363869540，住所地江西省鹰潭市月湖区环城东路72号。 法定代表人：黄隽华，总经理。 委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴密，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：蒋清华，男，1977年2月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 原审被告：桂志辉，男，汉族，1982年2月4日出生，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：桂晚生（系桂志辉的父亲），男，1958年6月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 原审第三人：桂金星，男，1959年3月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 原审第三人：桂志龙，男，1988年4月18日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 上诉人桂垚因与被上诉人蒋清华、鹰潭市宏祥建筑有限公司（以下简称宏祥公司）、原审被告桂志辉、原审第三人桂金星、桂志龙民间借贷纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂垚上诉请求：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初366号民事判决，改判被上诉人向上诉人偿还借款本金39万元及利息（其中本金19万元利息自2016年3月31日起，按年利率24%标准计算至还清之日止；本金20万元利息自2015年12月29日起，按年利率24%标准计算至还清之日止）。二、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决宏祥公司不承担还款责任错误。1、宏祥公司是案涉桂盛广场项目的施工单位，其通过与他人签订《承包合同》的方式，将工程违法转包给没有任何施工资质的个人，并约定收取管理费，即便其没有实际参与施工，但其有监督管理的义务，并且应当对实际施工人以项目部名义开展的对外民事行为承担法律责任。2、本案实际施工人为便于施工和对外开展民事活动，刻制了鹰潭市宏祥建筑有限公司桂盛广场项目部（以下简称宏祥公司项目部）印章，该公章得到宏祥公司的认可，在案二份证据（即《施工方案报审表》、《施工组织设计报审表》）足以证明宏祥公司知悉公章存在且认可的事实。3、一审认定“项目部对外借款没有被告宏祥公司授权”错误，宏祥公司已经明确知道项目部及印章的存在，而任由实际施工人使用并对外开展业务，视为已经授权，因此发生的纠纷也系宏祥公司内部管理问题。二、一审法院以上诉人未主张要求实际施工人承担还款责任为由，未直接判决实际施工人承担还款责任，属于适用法律错误。宏祥公司追加了实际施工人并且法庭已经查明实际施工人蒋清华，向宏祥公司主张还款责任请求应及于实际施工人，无需再另行主张。另外一审法院在审理过程中，对宏祥公司已经追加了实际施工人作为第三人事宜未通知上诉人，上诉人在开庭时才得知存在第三人事实，庭审及庭审后，法庭也未就“原告桂垚是否需要主张第三人承担还款责任事宜”向上诉人进行释明。 宏祥公司答辩称，1、宏祥公司不应承担还款责任，宏祥公司从未授权或委托任何人雕刻过项目部印章，也从不认识桂垚，并且这笔借款款项也未汇入宏祥公司账户，而是汇给了桂志辉，宏祥公司也从来不认识桂志辉，也没有授权、委托其收取该笔款项，借条上面的证明人桂晚生，宏祥公司也不认识，也没有委托过桂晚生；2、一审没有进行鉴定系因为桂志辉没有协助配合提供鉴定所需的原材料证据原件，因为鉴定的材料证据系桂志辉提供的，而非宏祥公司，宏祥公司对所鉴定的材料从来没有出具过，没有加盖过印章，也不知晓该份材料的内容。因此，不能鉴定的后果不应由宏祥公司承担责任。3、原一审所认定的相关事实不能作为案件的定案依据，因为本案尚未终审判决，因此上诉人在上诉状中所引用的一审认定的事实不应作为本案的事实证据予以认定。桂晚生既不是项目部的合伙人，也没有宏祥公司的书面授权，且借条上的证明人桂志辉也不是其本人所签，而是桂晚生代签，那么桂晚生的一系列行为不能代表宏祥公司，宏祥公司也从未予以认可。因此，代理人认为桂晚生的这些行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。上诉人在借款的时候也没有注意到善意且无过失的义务。 桂志辉答辩称，一审判决认定我不承担责任正确。上诉人在二审中并未将我列为被上诉人，也就是说上诉人同意一审判决中我不承担责任，同时也认可我在二审中不承担责任。一审判决认定了我接收的款项全部用于项目部，依法我也不应当承担责任。 桂金星答辩称，1、借钱的事，盖了宏祥公司项目部的章，这个章在其他地方也一直在用，宏祥公司与蒋清华有承包合同，李伟是和蒋清华合作，我只是吃李伟的股份，桂垚借给项目部的钱与我无关；2、项目部的公章一直在使用。 蒋清华、桂志龙未作答辩。 桂垚向一审法院起诉请求：1、判令被告宏祥公司、桂志辉向原告共同偿还借款本金40万元及利息236000元（利息暂计算至2018年2月28日，之后的利息按月利率2%从2018年3月1日起计算至还清借款之日止）；2、案件受理费由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月19日第三人蒋清华（乙方）与被告宏祥公司（甲方）签订《单位工程承包合同》，约定将桂盛广场工程由蒋清华项目经理承包，甲方应加强乙方工程款管理，按工程进度及时付给乙方，除上交甲方施工管理费、税务税金款，甲方不得占用乙方其他工程款。对工程管理，2015年8月31日，宏祥公司项目部向原告出具借条，载明今借到原告20万元，按月利率四分计算，每月结清利息。被告桂志辉和第三人桂金星作为证明人在借条上签字。原财务结算等事项也进行了约定，并设立了宏祥公司项目部。原告于当天将借款20万元转入被告桂志辉的银行账户。2015年9月26日，宏祥公司项目部向原告出具借条，载明今借到原告20万元，月利息按三分计算，按季度结算清，借期六个月。案外人桂晚生代被告桂志辉在经办人一栏签字，借条上注明其中10万元支付桂盛广场中秋节报发票及发工资，另10万元转账给桂志辉支付塔吊按揭2个月及付工资等。原告于2015年9月29日向宏祥公司项目部支付10万元现金，另10万元转入被告桂志辉的银行账户。对于2015年8月31日的借款，宏祥公司项目部分别于2015年8月31日偿还利息8000元，2015年9月30日偿还利息8000元，2016年2月24日偿还利息12000元，2016年3月30日偿还利息24000元，共计偿还利息52000元。对于2015年9月26日的借款，宏祥公司项目部于2015年12月28日偿还利息18000元。之后宏祥公司项目部再未还本付息。一审法院认为，被告宏祥公司承包桂盛广场工程后，将该工程发包给第三人蒋清华，并成立项目部，第三人蒋清华作为负责人，属于实际施工人，项目部对外借款没有被告宏祥公司的授权，被告宏祥公司不应承担偿还借款的责任。对于原告要求被告桂志辉承担还款责任的诉请，因两张借条上被告桂志辉均是以证明人而非借款人的身份予以签名确认，且借款利息均是由宏祥公司项目部支付，故对原告的该诉请，本院不予支持。对于实际施工人或合伙人是否应承担偿还借款责任，由于原告在诉请中没有主张，也没有申请追加第三人，更没有主张要求实际施工人或合伙人（第三人）承担还款的责任，因此原告的诉请依法不予支持，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，经合议庭评议及本院审判委员会研究决定，判决：驳回原告桂垚的诉讼请求。案件受理费10160元，由原告桂垚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，原审第三人桂志辉提交劳务承包协议书、借款协议、借条两份、收款收据、银行流水、收据的复印件，证明项目部印章是真实存在并一直使用。因上述证据与本案关联性不足，本院不予采信。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，桂垚与原审第三人桂金星系父子关系，本案两张借条上宏祥公司项目部印章为桂晚生加盖。 本院认为，本案的争议焦点是：宏祥公司是否应该承担本案借款的清偿责任？第一、宏祥公司承包桂盛广场工程后，将该工程发包给原审第三人蒋清华，后成立宏祥公司项目部。由《桂盛广场建筑工程项目股权分配协议书》及当事人陈述可知，宏祥公司项目部成立时股东为蒋清华、桂志辉、李伟、桂志龙。2014年9月30日，李伟将占有的22%股份转让给桂金星，该项目的实际施工人为蒋清华、桂志辉、桂金星、桂志龙。宏祥公司项目部向上诉人桂垚借款时盖章人为桂志辉的父亲桂晚生，桂晚生称是在与蒋清华、桂金星一起商量之后盖章的。第二、桂垚认为鹰潭市宏祥建筑公司作为项目部的上级法人单位，对项目部的借款应承担还款责任。宏祥公司项目部从形式上看是宏祥公司的内设机构，实际上是由蒋清华、桂志辉、桂金星、桂志龙共同承包。因宏祥公司项目部不具有主体资格，其代表宏祥公司对外发生法律关系，依法应该得到公司的授权、认可或足以让善意相对人相信已授权。上诉人桂垚提出《施工方案报审表》、《施工组织设计报审表》有宏祥公司与宏祥公司项目部的盖章，意图说明宏祥公司对宏祥公司项目部的公章是认可的。即使此两份表格上加盖的宏祥公司盖章属实，也不能由此认定宏祥公司已授权项目部对外进行借款，上诉人桂垚未提供足够证据证明桂晚生加盖印章的行为得到被上诉人宏祥公司的授权。两份借条上的盖章人是桂晚生，其系宏祥公司项目部实际施工人桂志辉的父亲，并非宏祥公司员工，其盖章行为的法律后果不能及于宏祥公司。第三、上诉人桂垚的父亲桂金星是宏祥公司项目部实际施工人，并在宏祥公司项目部工作，宏祥公司项目部向桂垚借款，桂垚应当知道该款系宏祥公司项目部借款，并用于宏祥公司项目部承包工程的开支，所借款项也是打入宏祥公司项目部实际施工人桂志辉的个人银行账户。该借款并非被上诉人宏祥公司使用，桂垚不存在因代理权外观而导致其合理信赖项目部有权代理的情形。因此，被上诉人宏祥公司与桂垚之间没有形成民间借贷的合意，宏祥公司与桂垚之间的民间借贷法律关系不成立，也不构成民事法律行为中的表见代理，上诉人主张被上诉人承担还款责任的上诉请求不能得到支持。关于上诉人桂垚提出一审法院未向其进行释明，上诉人即一审原告桂垚在一审诉请中没有申请追加第三人，本案中第三人桂志龙、蒋清华、桂金星均系一审被告申请追加，桂垚在一审中既没有变更诉讼请求，也没有主张第三人承担责任，是否需要主张第三人承担责任不属于人民法院应当向当事人释明的范围，一审法院未进行释明并无不当。 综上所述，桂垚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人桂垚负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  薛 华 审判员  刘 静 二〇二〇年三月二十七日 书记员  舒成龙