山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终571号上诉人（一审被告）：天津北建钢铁有限公司，住所地天津市北辰区京津路与龙洲路交口西南侧久久大厦4-1505。法定代表人：刘士光，任经理。委托诉讼代理人：李广振，该公司职员。被上诉人（一审原告）：蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司，住所地蓬莱市外向型工业加工区。法定代表人：骆福利，任经理。委托诉讼代理人：**，山东同杰律师事务所律师。上诉人天津北建钢铁有限公司因与被上诉人蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人天津北建钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方当事人签订的《工业品买卖合同》是双方的真实意思表示，主体适格，不违反法律规定，没有法定理由或约定事由不应解除。本案在合同履行过程中，被上诉人只支付了部分货款就要求上诉人发货，违反了合同约定，是真正的违约方，且上诉人一再要求被上诉人履行合同，一审不顾上诉人意愿而判定解除合同，侵害了上诉人的合法权益。2.一审判决上诉人返还多出来的61629.47元货款，没有任何证据。3.一审将本案涉案合同与双方当事人之间的其他多份合同混淆合并处理，并强行确认被上诉人多付款1586345.99元是错误认定。首先，被上诉人应提供第三方宝成公司和被上诉人之间确认的关于发货货值10806465.91元的证据；其次，上诉人从未认可1586345.99元涉，只是说双方对过账，但未形成任何书面盖章材料；再次，由于被上诉人一直不配合，所以上诉人无法提供“对账明细”。4.双方合同中已约定“先付款再发货”，若没有明确新的约定，则该约定一直有效，一审未经审查就认定双方改变了原合同约定，且本案双方当事人作为原材料供应商是根据第三方宝成公司的要求来供货，而非根据上诉人自身的备货情况向第三方提供原材料，因此一审认定事实严重错误。被上诉人蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司书面答辩称，上诉人与被上诉人在长达两年多的时间里未再履行合同，上诉人作为卖方掌握合同履行的主动权，却致合同的目的无法实现，据此被上诉人依约依法享有合同解除权。根据被上诉人所提供的QQ和微信聊天记录、汇款凭证可以证实双方的合同履行情况及双方对合同履行方式变更的认可。被上诉人对已付款项完成了举证责任，上诉人却不能提供对账记录和交货记录，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人还称其存有备货，无论从常理还是证据方面看，均不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的PLJL/XSI-2017-0187号《工业品买卖合同》；2.判令被告返还预付货款61629.47元及承担违约金28753元；3.诉讼费等费用由被告承担。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：1.原告提交2017年7月12日签订的编号PLJL/XSI-2017-0187工业品买卖合同、原告采购王妍妍与被告销售赵军QQ聊天记录截图5份及QQ聊天载体手机、原告采购王妍妍与被告销售赵军微信聊天记录截图8份。拟证明原、被告共签订供货合同30份，原告向被告购买不锈钢等制品，被告直接向天津宝成机械制造有限公司（以下简称“宝成公司”）供货作为履行合同的方式；合同履行过程中，被告改变了合同约定的发货条件并打乱合同顺序交叉发货，然后根据发货数量要求原告支付货款。被告对买卖合同的真实性无异议，认可双方通过传真形式签订了30份工业品买卖合同及直接向宝成公司供货的合同履行方式。但否认QQ和微信聊天记录的真实性，对原告拟证明的发货方式不予认可，辩称被告依据原告指令发货。经查，QQ和微信聊天记录，标注为“天津北建钢铁赵军”的人所用头像为“北建钢铁”四个字（四个字分为竖排两列，每列两个字），与北建公司简化名称相近；在微信聊天截图第一页，“北建钢铁”表示“做一下出库单。钢管一会送宝成翅片明天送也做一下”，出现了“宝成”的名称与被告需要交付货物的对象宝成公司名字吻合，亦表明对“宝成”的发货方式是先由“北建钢铁”自主备货后再通知原告制作出库单；微信聊天截图第五、六页，问“价格多少”，“北建钢铁”回复“宝成29”，又问“我们跟你的合同价格多少”，“天津北建”回复“24.5”，亦出现了“宝成”的名字，且交付“宝成”的货物价格比原、被告双方进行交易的价格要高，与日常买卖情况相符；在QQ聊天截图中，标注为“天津北建钢铁赵军”的人曾于2017年7月28日向“紫罗兰”发送文件两份，文件名称分别为“北建-7月28日15…钢管.jpg”、“北建-7月29日7.6…库单.jpg”，文件中出现“北建”字样与被告简化名称相近似。因为聊天软件载体手机在原告处，可以认定为是原告工作人员与“天津北建钢铁赵军”进行的业务交谈。又在QQ或微信聊天过程中多次出现“宝成”、“北建”字样，能够与本案合同履行情况相对应，该两份聊天记录作为原、被告工作人员进行业务交流的真实记录的事实具有高度盖然性，法院对该事实予以认可。在QQ聊天记录中，“天津北建钢铁赵军”在下午3:00:34发送“7月24日304板10×1835×20958张---50840元……7月31日送273325530管款约55万需要付款147万左右请提前安排。”“紫罗兰”回复“好”，“紫罗兰”又问“现在减去预付款还多出多少款在你们账上”，“天津北建钢铁赵军”回复“我这里不多都给姜总了”。可见，双方的合同履行是原告先行支付30份合同总货款的部分款项（该部分款项含部分预付款），但该部分款项并不具体对应哪一份合同。被告自行调配好每次发货的品类和数量后通知原告制作出库单（以原告名义发货给宝成公司的出库单），双方根据出库单记载的货物明细对应到具体哪份合同，将已履行合同货款从原告已付款中扣减，并由原告及时补充货款和预付款，而非原、被告所主张的合同结算方式。2.原告提交付款凭证4份、出库单3份，拟证明原告共计付款328542.07元，被告发货金额266912.60元，原告多付款61629.47元。被告对上述证据的真实性无异议，但不认可其证明内容，辩称2份付款凭证是针对的PLJL/XSI-2017-0166、PLJL/XSI-2017-0169号合同，并提交该两份合同及出库单予以证实；对其余2份付款凭证未认可原告主张的金额。原告对合同的真实性无异议，但否认其证明内容，辩称被告出库单系单方出具且未真实反映合同的全部履行情况。根据已查明的合同履行情况，系原告支付全部合同价款的一部分（此款并未明确针对哪份合同），被告即根据自身情况配货，被告按发货实际情况通知原告制作向宝成公司发货的出库单，并以此同原告核算。且被告所提供的出库单非常笼统，无法查清各合同的详细发货情况。故，原、被告证据均系人为拆分付款额和出库单，对双方的拟证事实法院均不予认可。3.原告主张截至案件起诉，30份工业品买卖合同总计付款12392811.90元，被告发货价值10806465.91元（其中15份合同已履行完毕），多付款数额1586345.99元；并列明了15份未履行完毕合同的履行情况。被告认可双方对过账，多付款数额可能是1586345.99元（被告庭审时未完全确认），但辩称对账后被告又发了数批货应将货款扣减。因被告未能确认最终多付款数额，法院要求被告在庭审后2周内向法院提交对账明细，被告逾期未提交。结合本案被告发货并由原告制作出库单的事实，可知双方对合同履行情况均明确知晓，故法院认定原告多付款1586345.99元的事实。又因为未履行完毕的15份合同所订购的不锈钢制品规格、型号各不相同，因而能够确认15份没有履行完毕合同已经履行和未履行的情况，故法院对原告主张的15份合同的已履行和未履行情况予以确认。一审认定事实如下：原、被告于2017年3-10月份通过传真形式陆续签订30份关于采购不锈钢制品的工业品买卖合同，由原告向被告购买不锈钢制品，被告以代原告向宝成公司供货的方式履行双方合同。合同约定的付款方式为预付20%，余款发货前结清，以实际重量结算。在合同履行过程中，原、被告双方改变了合同履行方式。原告先行支付30份合同总货款的部分款项（包括部分预付款），但该部分款项并不具体对应哪一份合同，由被告根据30份合同的采购清单自行调配货物种类和数量，在向宝成公司供货前通知原告制作向宝成发货的出库单同货物一并交付宝成公司。原、被告根据出库货物品类对应到具体合同及货值从原告支付的总价款中扣减，并由原告根据被告发货情况及时补充款项。截止案件起诉之日，原告共支付款项12392811.90元，被告发货货值10806465.91元，差额1586345.99元。原告将1586345.99元的差额分配到15份未履行或未履行完毕合同中，作为各份合同已付款而未履行部分。其中：PLJL/WZ-2016-0084号合同多付款863379.42元，PLJL/XSI-2017-0164号合同多付款18122.06元，PLJL/XSI-2017-0168号合同多付款13616.01元，PLJL/XSI-2017-0170号合同多付款105214.27元，PLJL/XSI-2017-0172号合同多付款4346元，PLJL/XSI-2017-0185号合同多付款12676.13元，PLJL/XSI-2017-0186号合同多付款56324.80元，PLJL/XSI-2017-0187号合同多付款61629.47元，PLJL/XSI-2017-0192号合同多付款28694元，PLJL/XSI-2017-0193号合同多付款35939.83元，PLJL/XSI-2017-0194号合同多付款24941元，PLJL/XSI-2017-0200号合同多付款122798元，PLJL/XSI-2017-0201号合同多付款127175元，PLJL/XSI-2017-0207号合同多付款2746元，PLJL/XSI-2017-0214号合同多付款108744元。关于本案所涉PLJL/XSI-2017-0187工业品买卖合同，原、被告于2017年7月12日签订，合同总价款约575060.57元。合同交付条件：含税含运费至天津指定地点。付款方式：预付20%，余款发货前结清，以实际重量结算。交货日期：合同签订之日起圆钢20天交货、钢板20天交货、翅片30天交货、钢管30天交货。每延期交货一天，扣罚合同总金额的1%/天。违约责任：卖方延期交付全部或部分产品超过7天时，买方有权解除合同，卖方返还买方全部购货款，卖方按照合同总金额的5%向买方承担违约责任。原告支付了本合同部分货款，被告发了部分货物，但双方对对方付款及发货情况均不认可。原告主张在本案所涉PLJL/XSI-2017-0187工业品买卖合同中多付款61629.47元（该数额系人为将1586345.99元的差额分配到15份未履行或未履行完毕合同中所得，原告并未提交确切有效证据证实已在本合同中多支付该价款）。一审法院认为，根据双方诉辩意见，案件的争议焦点在于原告能否解除合同及要求被告支付违约金。在合同履行过程中，双方改变了预付20%，余款发货前结清的付款方式。即在涉案的15份合同中止履行前，合同的履行方式一直是被告收到原告支付的未明确具体合同的若干款项后，根据自身备货情况发货并以货物品类对应的具体合同与原告结算货值，双方虽未明确约定改变合同发货条件，但被告的行为可视为对自身合同权利的放弃。被告中止继续履行15份合同的理由是原告未按合同约定付清余款，也就是说被告将合同实际交货条件变更为合同约定的交货条件。而基于一直以来被告先发货后结算的合同履行方式，原告形成了特定的信赖，因而被告变更合同交货条件应当积极向原告通知说明以保证合同的后续履行。关于未履行完毕的15份合同，原告仍有1586345.99元的款项在被告处，但被告既未要求原告明确该款项是具体哪份合同的款项，亦未要求原告追加付清全部余款即自行终止发货。在被告中止发货的情况下，原告未继续支付余款，也未明确要求被告继续供货。所以原、被告双方各自的过错导致15份合同的后续履行陷于中断近两年时间，此期间远超合同约定的交货期，使合同失去了继续履行价值。结合本案PLJL/XSI-2017-0187工业品买卖合同，双方签订合同的时间是在2017年7月12日，合同约定的交货日期为合同签订之日起20-30日内。而因双方过错导致被告至今仍未交付余货（其他14份合同亦存在未交货或未交清全部货物的情况），显然已无法实现合同目的，所以原告有权解除未履行或未履行完毕的15份合同。但因为原告本身对合同的未履行完毕亦存在过错，且不能证明已支付本案全部货款，所以对于原告依照合同条款要求支付违约金的请求，法院不予支持。双方解除合同后，原告多支付的1586345.99元被告应当予以返还，原告将该款项分解到15份合同中，在本案中要求返还61629.47元的请求不损害被告权益，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司与被告天津北建钢铁有限公司签订的PLJL/XSI-2017-0187号《工业品买卖合同》；二、被告天津北建钢铁有限公司于判决生效之日起10日内返还原告蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司支付的货款61629.47元；三、驳回原告蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2160元，由天津北建钢铁有限公司负担1340元，由蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司负担820元。诉讼保全费1020元，由天津北建钢铁有限公司负担636元，由蓬莱金龙不锈钢管材工业有限公司负担384元二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。当事人双方所签订的工业品买卖合同，权利义务明确，形式要件完备，并不违反法律法规的强制性规定，依法有效，当事人双方均应按协议约定的内容全面履行。意思自治系当事人取得权利义务或从事民事活动时有基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人非法干预，该原则的核心是充分尊重当事人在进行民事活动中对外表达的内心真实意愿。涉案买卖合同虽对先付款再发货方式进行了约定，但经庭审查明的事实可以证明，双方已对履行付款及发货的方式与先后进行了相应的变更，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案从查明的事实看，当事人双方虽于涉案的买卖合同中约定了解除的条件，还约定了履行交货期为20天至30天，时至今日已过两年；庭审中，被上诉人对约定超过期限履行合同不予接受，至此，涉案买卖合同的履行期限作为合同的必要因素，继续履行已不能实现合同利益，从而导致被上诉人签订买卖合同的目的不能实现，被上诉人请求依法解除涉案的买卖合同，于法有据，本院予以支持。关于涉案买卖合同已经履行情况及上诉人所应返还货款的数额问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案依庭审查明的事实和当事人提供的证据分析，庭审中，被上诉人就涉案的30份工业品买卖合同共付款12392811.90元、上诉人发货价值10806465.91元、多付款数额1586345.99元进行了举证，还列明了15份未履行完毕合同的履行情况，上诉人称双方对过账，并称多付款数额可能是1586345.99元，但在法院限期举证的期限内未予举证证明，一审据此认定被上诉人多付款1586345.99元的事实，并无不当。针对涉案15份合同的已履行和未履行情况，被上诉人将1586345.99元多付款项分解到每份合同中去，未损害上诉人的利益，也未加重上诉人的责任，应予认定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由上诉人天津北建钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年三月二十七日书记员  田欣琦