贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终27号上诉人（原审原告）：彭爱军，男，汉族,1967年7月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：王伦，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：（特别授权），何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁远鑫，女，汉族，1970年8月5日出生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人（特别授权）：虞杨，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁远琼，女，汉族，1969年7月2日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人彭爱军，丁远鑫因与被上诉人丁远琼居间合同纠纷，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5034号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人彭爱军上诉请求：1、依法撤销原判第一项并改判多支持被上诉人返还上诉人2万元定金及其相应利息。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人未收到被上诉人丁远鑫退回的2万元定金，原判对此存在认定事实错误：一审庭审中，被上诉人丁远鑫当庭提供了一份中国农业银行交易明细单，明细单上显示丁远鑫于2015年12月20日向上诉人转账2万元，丁远鑫以此证明该2万元属于退还欠付上诉人10万元定金中的2万元。因上诉人患病未能出庭，其代理人也当庭打电话向上诉人核实，上诉人也称未收到该退款。庭审结束后，经代理人向上诉人反复核实（上诉人身患重病，表述不清），终于了解了这2万元转账的由来：2014年10月6日，经丁远琼介绍，为了能够承揽涉案水电工程，上诉人与丁远鑫签订了《定金合同》，并按约定支付了10万元定金。同年，上诉人又介绍了自己的朋友王琨给丁远鑫，同样希望能够协调工程来做，王琨、丁远鑫也签订了《定金合同》，王琨支付的定金也是10万元。2015年年底，因丁远鑫均未履行为上诉人、王琨协调工程的义务，两人便要求丁远鑫退还定金，因上诉人是王琨与丁远鑫签订合同的介绍人，故王琨通过上诉人向丁远鑫催款，后丁远鑫向上诉人转了本案的2万元，由上诉人将这2万元还给王琨，因此丁远鑫这2万元的转账是经过上诉人的银行账户用于退还给王琨，与本案的定金没有关系。原判认定这2万元属于本案的退款，由此仅支持上诉人8万元定金，实属认定事实错误。上诉人丁远鑫上诉请求：1、请求撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5034号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、彭爱军要求丁远琼承担连带保证责任已过保证期间，丁远琼的保证责任应当予以免除。根据双方《定金合同》的约定，违约金的起算点为2014年9月26日，丁远琼的保证期应以该时间点起算，6个月后即超过保证期。原判对此认定不当，请求二审依法处理。被上诉人丁远琼二审未作答辩。原审原告彭爱军向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原审原、被告双方于2014年10月6日签订的《定金合同》；2.判决丁远鑫一次性返还彭爱军定金10万元，并以该金额为基数按月2%支付彭爱军从2014年10月9日起至定金返还完毕之日的利息损失(利息暂计1万元)；3.丁远琼对第二项诉讼请求所列的定金及利息支付承担连带责任；4.本案诉讼费由原审被告承担。事实及理由:2014年9月10日，经丁远琼介绍，彭爱军与丁远鑫洽谈工程合作事宜，丁远鑫自称能够将贵州创天工建设桥梁工程有限公司的中标工程中水电工程部分协调给彭爱军，为此，双方于2014年10月6日签订了《定金合同》。《定金合同》第一条约定，甲方(丁远鑫)应于2014年9月25日前进驻工地修建工棚，并协助乙方(彭爱军)完成与贵州创天工建设桥梁工程有限公司签订水电合同。第二条约定，乙方应在本合同签订之日起4日内向乙方交付定金10万元整。第四条约定，甲方不履行合同应当返还定金。如超出一个月则甲方应向乙方支付每月定金总额5%的罚金(不超过两个月)。不影响任何一方要求赔偿的权利。《定金合同》还约定了其他条款，同时，丁远琼作为担保人在《定金合同》上签字捺印。《定金合同》签订后，彭爱军按约于2014年10月8日向丁远鑫支付了定金10万元，但时至今日，丁远鑫既不履行合同义务，协助彭爱军与贵州创天工建设桥梁工程有限公司签订水电合同，也不退还彭爱军交付的10万元定金，已经构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，彭爱军可以解除合同并要求丁远鑫承担相应的违约损失。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，丁远琼应承担相应的连带责任。据此，彭爱军特具状诉至人民法院，请求支持其诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2014年10月6日，以彭爱军为乙方，丁远鑫为甲方，丁远琼为担保人，三方签订了《定金合同》约定：为确保甲、乙双方2014年9月10日商议就贵州创天工建设桥梁工程有限公司中标工程（君诚房开公司瓮安县北部新城商住楼）协商给乙方水电工程，甲方应于2014年9月25日前进驻工地修建工棚，并协助乙方完成与贵州创天工建设桥梁工程有限公司签订水电合同。乙方应在甲方完成以上工作后支付贵州创天工建设桥梁工程有限公司保证金100万元。乙方应在本合同签订之日起4日内向乙方交付定金10万元整。本合同签订后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除。乙方不履行合同，无权要求返还定金；甲方不履行合同应当返还定金。如超出一个月则甲方应向乙方支付每月定金总额5%的罚金(不超过两个月)。不影响任何一方要求赔偿的权利。丁远琼作为担保人在《定金合同》上签字捺印。《定金合同》签订后，彭爱军于2014年10月8日通过中国工商银行向丁远鑫支付了10万元定金。2015年12月20日，丁远鑫通过中国农业银行转账支付20000元给彭爱军。之后，涉案工程停工导致彭爱军、丁远鑫均未进场施工，故彭爱军以前述诉请诉至法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，彭爱军与丁远鑫签订的《定金合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人应按约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，丁远鑫未履行《定金合同》约定的义务，故对彭爱军诉请判决解除彭爱军、丁远鑫双方于2014年10月6日签订的《定金合同》的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，《定金合同》无法履行后，丁远鑫仅退还2万元，故对彭爱军诉请判决丁远鑫一次性返还彭爱军定金10万元的请求，予以支持8万元。对于彭爱军诉请以定金为基数按月2%支付彭爱军从2014年10月9日利息损失的请求，因《定金合同》未约定返还时间，且未返还定金给彭爱军造成的损失相当于银行利息，故对彭爱军的上述利息主张应以未付定金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从原告起诉之日（2019年5月7日）起计算至债务履行完毕之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条的规定，因《定金合同》未约定定金返还时间，也未约定保证方式，故对彭爱军诉请判决丁远琼对返还定金及利息承担连带责任的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第九十四条第（三）项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、丁远鑫于本判决生效之日起十日内返还彭爱军定金80000元及利息，利息以未付定金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月7日起计算至债务履行完毕之日止；二、丁远琼对丁远鑫所欠的上述定金及利息承担连带保证责任；三、驳回彭爱军的其他诉讼请求。案件受理费人民币1250元，由彭爱军负担150元，丁远鑫、丁远琼负担1100元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审诉讼中上诉人彭爱军向本院提供了2015年12月18日借条一份及贵州省毕节市七星关区人民（2019）黔0502民初5036号民事判决一份，拟证明案外人王琨经彭爱军介绍与丁远鑫签订定金合同，并且支付了10万元定金，2015年因为丁远鑫没有按照约定协调工程，故王琨通过彭爱军向丁远鑫催还定金，于是丁远鑫通过彭爱军帐户将款打给王琨。上诉人丁远鑫对该证据的质证意见为与本案无关联性。二审双方当事人争议的焦点：一、上诉人丁远鑫于2015年12月20日给彭爱军的转帐2万元是否属于退还定金？二、被上诉人丁远琼是否应承担本案的连带保证责任？本院认为：双方当事人于2014年10月6日签订的《定金合同》从合同的性质可界定为居间合同，故本案案由应定为居间合同纠纷，原判对此认定不当，本院予以纠正。关于焦点一，上诉人彭爱军提出该2万元系丁远鑫向其转了本案的2万元，由其将这2万元还给王琨，因此,丁远鑫这2万元的转账是经过其银行账户用于退还给王琨，与本案的定金没有关系。原判认定这2万元属于本案的退款错误观点的上诉主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明其主张成立。经查，上诉人彭爱军在一审诉讼中未对此主张举证。二审中提供的了2015年12月18日借条一份及贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5036号民事判决一份系其与丁远鑫的民间借贷纠纷一案的资料，并未涉及案外人王琨，无法证明其受王琨委托向丁远鑫催款的事实，也无法证明该2万元系丁远鑫归还王琨定金的事实。因此，上诉人彭爱军提出的这一上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。”之规定，要确定被上诉人丁远琼是否已过保证期，应先确定主债务履行期限届满之日的日期。经查，双方当事人签订的《定金合同》中未约定主债务履行期限。且彭爱军于2019年5月7日起诉丁远鑫、丁远琼后，丁远鑫、丁远琼在一审中均未提出诉讼时效予以抗辩，丁远琼也未主张本案已超过保证期间。故本案的主债务履行期应从彭爱军向人民法院主张权利之日起算。上诉人丁远鑫提出丁远琼已过保证期的上诉理由无事实与法律上的依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。上诉人彭爱军，丁远鑫的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人彭爱军负担300元，由上诉人丁远鑫负担2200元。本判决为终审判决。审判长  田川审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年三月十六日书记员  谭湘