浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10680号 上诉人（原审被告）：杭州汇莱餐饮有限公司，住所地杭州市江干区新业路228号来福士中心4层28室。 法定代表人：张华卫。 委托代理人：马国仙，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：欧阳海根，男，1967年5月10日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 上诉人杭州汇莱餐饮有限公司（以下简称汇莱公司）因与被上诉人欧阳海根劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：汇莱公司于2017年4月17日成立，法定代表人为张华卫。2018年8月29日，欧阳海根与汇莱公司签订劳动合同书，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期从2018年8月29日起至2021年8月28日，其中试用期为从2018年8月29日起至2018年11月28日止；乙方（欧阳海根）同意根据工作需要，从事打荷工作，工作时间实行标准工时工作制，试用期期间的月工资为2010元，甲方根据本单位的薪酬制度，乙方的工资由基本工资和绩效奖金组成，基本工资为2010元，绩效奖金根据乙方的业绩考核情况核定，甲方按月足额支付乙方工资，发薪日为每月18日。2018年9月至2019年2月期间，汇莱公司向欧阳海根通过银行转账发放了6个月工资分别为3460元、3900.32元、3978元、4323元、4462元、4010元。其中包含了中秋节1天、国庆节3天、元旦1天的节假日加班费277元、831元、277元，及每月加班费分别为1290元、599.44元、1490元、1690元、1690元、1459.35元。 根据双方陈述及汇莱公司提供的公司规章制度规定，公司上班时间为早上9：30至晚上9：30，中间午休时间为13：30-16：30，根据考勤打卡记录及考勤统计报表，汇莱公司安排欧阳海根的加班时间为：节日加班5天、周末双休日加班55天、工作日延时加班共计111小时、周末延时加班共计55小时，节日延时加班共计5小时。期间欧阳海根休假共计24天。 2019年3月25日，欧阳海根向汇莱公司递交辞职申请表和离职交接表，明确欧阳海根因个人家庭等原因向汇莱公司辞职，经汇莱公司负责人批准，双方于2019年3月12日起解除劳动关系。 欧阳海根则认为系汇莱公司违法解除劳动合同，遂向杭州市江干区仲裁委员会提起劳动仲裁，并要求汇莱公司支付违法解除劳动合同经济补偿金6030元与加班工资7692元，仲裁委员会经仲裁裁决支持了2018年9月至2019年2月期间的加班工资2856.58元，欧阳海根不服遂向法院提起诉讼。仲裁后，汇莱公司向欧阳海根支付了裁决的加班工资2856.58元。 欧阳海根的诉讼请求为：1、判令汇莱公司赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金6030元；2、判令汇莱公司支付加班费7692元；3、判令汇莱公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于加班时长，双方对考勤管理制度中规定欧阳海根所属厨房B班的上下时间均无异议，即上午9：30-13：30，下午16：30-21：30，虽汇莱公司认为有提早上班和延迟下班情况，但应属于自愿而非用人单位安排的加班，故原审法院以考勤管理制度中规定的每日9小时工作时间并结合欧阳海根打卡记录，确定汇莱公司安排欧阳海根每日加班时长为1小时。 本案中汇莱公司提供的打卡记录，欧阳海根虽对其真实性提出异议，但未举反证及说明理由，且打卡记录与欧阳海根庭审陈述不矛盾，其记载有利于欧阳海根，故原审法院确认打卡记录的真实性。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》规定，凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，劳动合同未明确约定工资数额时，以实际工资为加班费的计算基数。因此，原审法院依法将工资表中的500元/月住宿补贴计入计算基数。综上，根据打卡记录查明的欧阳海根加班时间，汇莱公司应支付的加班工资为（2010+500）/21.75*3*5+（2010+500）/21.75*2*55+（2010+500）/21.75/8*111*1.5+（2010+500）/21.75/8*55*2+（2010+500）/21.75/8*5*3=18630元，减去已支付的加班工资9604+2856.58=12460.08元，尚应支付加班工资6169.9元，原审法院依此确定判决数额。 关于欧阳海根诉请赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金事宜，根据汇莱公司提供的欧阳海根向汇莱公司递交辞职申请表和离职交接表，欧阳海根确认系其签名填写，证实欧阳海根因个人家庭等原因向汇莱公司辞职，故原审法院对该项请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条规定，判决：一、汇莱公司向欧阳海根支付加班工资6169.9元，于判决生效后十日内付清；二、驳回欧阳海根的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由汇莱公司负担。 宣判后，汇莱公司不服，向本院提起上诉称：欧阳海根于2018年8月29日入职汇莱公司，在2019年3月12日离职，在2019年7月10日欧阳海根向原审法院提起诉讼，要求汇莱公司赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金和支付加班费，经原审法院审理后认定，欧阳海根因个人家庭原因向汇莱公司提交解除合同，原审法院不予支持欧阳海根要求的赔偿金违法解除合同的双倍补偿金请求，但判定汇莱公司需支付加班费18630元，除去已支付的12460.08元外，还需要支付加班费6169.9元，汇莱公司表示不服，因根据欧阳海根在职期间考勤和工资发放记录等资料，汇莱公司已经足额支付加班费给欧阳海根。理由一：欧阳海根上班实行的是排班制度，周末上班后在工作日会给予调休，所以欧阳海根在职期间周末加班天数减去工作日调休天数后，实际周末加班天数是29.5天，并非55天。理由二：欧阳海根在8月入职，是住宿舍的，2018年10月开始搬离宿舍在外租房，2018年10月开始公司给予每月500元住房补贴，属于福利性补贴，不属于工资范畴，所以加班费基数应按照劳动合同约定的2010元核算，不应把500元住房补贴也加进加班工资基数内。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回欧阳海根的全部诉讼请求，并由欧阳海根承担本案一、二审全部诉讼费用。 针对汇莱公司的上诉，欧阳海根发表答辩意见称：实际的加班费少了，工资基数算低了。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院另查明：根据《考勤管理制度》关于月休假、国家法定日休假标准的规定，前厅/厨房为每月4天。 本院认为：根据汇莱公司的考勤管理制度，欧阳海根每月可休假4天，经核查考勤记录，欧阳海根2018年8月和2019年3月，在劳动合同期限内均未休息，其余除10月份之外月份，其休息天数除法定节假日外，均不足4天，故汇莱公司所称调休显然不能成立。因双方合同约定月工资为2010年，且汇莱公司每月500元的住宿补贴系欧阳海根的固定收入，原审法院将其计入工资计算基数并无不当，欧阳海根提出工资计算基数少算，缺乏依据。 综上，汇莱公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州汇莱餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年三月二十七日 书记员  姚丽萍