陕西省乾县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0424民初1183号 原告：顷某某，男。 委托诉讼代理人：石亚东，陕西谷正律师事务所律师。 被告：陕西建工第三建设集团城建工程有限公司（变更前公司名称：陕西省第三建筑工程公司第四分公司）。住所地：西安曲江新区。法定代表人：李琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周静，女。 第三人：陕西定建斌建筑工程有限公司。法定代表人：丁斌，该公司经理。 1原告顷某某与被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司、第三人陕西定建斌建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于20189年05月1822日受理后，于2018年12月18日作出（2018）陕0424民初1061号民事判决书，原告顷某某、被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司不服，上诉于咸阳市中级人民法院，咸阳市中级人民于2019年4月1日作出（2019）陕04民终401号民事裁定书，将本案发回本院重审，本院于2019年5月22日立案后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告顷某某及委托诉讼代理人石亚东、被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司委托诉讼代理人周静、第三人陕西定建斌建筑工程有限公司法定代表人丁斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告顷某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款532000元人民币；2、判令被告支付原告逾期付款损失约47578元人民币（暂计算至2018年5月l5日）；3判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2016年3月被告陕西省第三建筑工程公司第四分公司将其从发包人乾县平伟现代农业开发有限公司处承包的乾陵水库建设项目中乾陵水库河道清淤工程、XX环XX路工程、乾陵水库景观渠工程分包给原告施工，乾陵水库河道清淤工程有书面合同，XX环XX路工程、乾陵水库景观渠工程没有签订书面合同。原告施工完毕后，被告给原告办理结算并书写有欠条。现原、被告双方对欠款事宜多次协商，被告仍以各种理由延缓支付工程款，截止起诉之日仍欠款532000元未付。 被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司辩称：1、其公司与陕西定建斌建筑工程有限公司是挂靠关系，丁斌代表陕西定建斌建筑工程有限公司挂靠其公司，是涉案工程的实际施工人。2016年2月，陕西定建斌建筑工程有限公司法人丁斌经丁恒军介绍，联系到其公司，要求借用其公司施工资质承接施工乾陵水库建设工程项目。后其公司与乾县平伟现代农业开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同造价由丁斌与乾县平伟现代农业开发有限公司按市场价格商定。2016年3月14日，其公司与陕西定建斌建筑工程有限公司签订《项目管理承包责任合同》，陕西定建斌建筑工程有限公司按工程合同总价的3.5%上交管理费。施工过程中，以建设单位实际支付的工程款为基数，按比例上交；陕西定建斌建筑工程有限公司负责乾陵水库项目的人、财、物、资金的调配和使用，负责分承包合同的签订和实施。同时陕西定建斌建筑工程有限公司作出书面《承诺书》，承诺施工过程中产生的债权、债务及一切风险均由陕西定建斌建筑工程有限公司承担，与其公司无关。承包责任合同及承诺书签订后，丁斌交6000元刻章费，其公司为了施工中便于内部施工技术资料的整编，为丁斌刻制一枚技术资料专用章，但没有刻制合同专用章，以防丁斌签合同风险。之后乾陵水库项目由丁斌负责承包施工。本案所涉证据均为丁斌签字，其公司未参与施工管理。2、陕西定建斌建筑工程有限公司的法人丁斌，代表陕西定建斌建筑工程有限公司与原告签订《乾陵水库清淤工程协议》，应由陕西定建斌建筑工程有限公司履行协议并承担支付工程款的责任。首先，陕西定建斌建筑工程有限公司因没有资质，以其公司名义与乾县平伟现代农业开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同内容均由丁斌与乾县平伟现代农业开发有限公司协商，其公司未参与合同谈判，只在合同上加盖公司印章。其次，与乾县平伟现代农业开发有限公司签订施工合同后，丁斌将其中的乾陵水库清淤工程违法分包给原告个人施工，并与原告签订《乾陵水库清淤工程协议》，协议对分包的工程范围、工程量单价、工程量进度、付款比例等进行了约定。实际上，其公司未参与该协议的签订与履行，对工程施工情况不知情，未参与工程结算。尽管协议上盖有其公司工程技术资料专用章，但该技术资料专用章用途仅限于内部技术资料整编使用，不能用做签订合同使用，2019年1月16日乾县公安局对丁斌的询问笔录可以看出，其公司没有给其合同专用章。法律层面上，其公司与陕西定建斌建筑工程有限公司均是平等的民事主体，对于原告而言，与其签订协议的陕西定建斌建筑工程有限公司是其合同的相对方，原告主张工程款，不应向与其没有合同关系的答辩人主张，而应向与其签订合同的违法分包人陕西定建斌建筑工程有限公司主张。3、陕西定建斌建筑工程有限公司收到工程款和借款后并未向原告支付，应承担付款责任。2016年3月16日乾县平伟现代农业开发有限公司支付工程款24万元，2016年4月28日支付工程款30万元，答辩人公司收到该款后扣除管理费和税金后支付陕西定建斌建筑工程有限公司工程款531600元。另外，答辩人公司于2016年2月26日向乾县平伟现代农业开发有限公司支付保证金100万元。陕西定建斌建筑工程有限公司在收到工程款后未及时向原告支付工程款，应承担付款责任。4、原告主张的工程价款应当以2016年7月10日的结算单为准。原告提交的2016年7月1日的由丁斌个人签字的欠条欠工程款400000元，管理费2000元。但双方2016年7月10日工程结算单，工程款为299450元。故应以工程结算单为准。综上，陕西定建斌建筑工程有限公司与其公司是挂靠与被挂靠的关系，丁斌不是职务行为。陕西定建斌建筑工程有限公司以自己名义与原告签订的协议，属于违法分包，其公司并不是涉案工程的发包人，与原告之间也没有合同关系，原告要其公司承担付款责任的请求，没有合同依据和法律依据，应当由合同相对方陕西定建斌建筑工程有限公司承担付款责任，其公司不承担连带付款责任。 第三人陕西定建斌建筑工程有限公司辩称，没有结清工程款是事实，陕西建工第三建设集团城建工程有限公司支付的工程款其公司已全部支付给施工方。 原告针对自己主张，当庭出示了下列证据： 1、乾陵水库项目现场（光盘）、被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司任命文件，证明被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司为乾陵水库项目总承包人，丁斌为项目副经理。 2、乾陵水库清淤工程协议、欠条两份、工程结算单，证明原告施工完毕后，双方对原告已经施工项目价款达成结算，经确认被告共欠原告552000元。 对于原告上述证据，被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司质证认为，对证据1真实性认可，证明目的不认可。项目经理是我们公司员工，项目公章对陕西建工第三建设集团城建工程有限公司和乾县平伟现代农业开发有限公司履行权利和义务，丁斌作为项目副经理不能越权，行驶项目经理的职权，所以丁斌在涉案工程中签字确认的材料，代表陕西定建斌建筑工程有限公司。证据2真实性和证明目的均有异议。丁斌不能代表陕西建工第三建设集团城建工程有限公司，虽有项目专用章，但印章是对内部施工技术资料整编而刻制的，不能作为签订合同用。第三人陕西定建斌建筑工程有限公司质证认为，对证据1的真实性无异议，其公司是经乾县平伟现代农业开发有限公司董事长丁恒军介绍到陕西建工第三建设集团城建工程有限公司，和陕西建工第三建设集团城建工程有限公司达成协议，我们公司给陕西建工第三建设集团城建工程有限公司干活，连税交七个点，所有的工程造价以实际施工为准。对证据2中342390元欠条不认可，57619元欠条认可，工程结算单认可、工程协议认可。2016年7月1日丁斌签字的欠条是与项目副经理宇文梁签订的，最终双方于2016年7月10日重新进行了结算。 被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司当庭出示了下列证据： 1、项目管理承包责任合同、承诺书、乾县公安局和丁斌的询问笔录，证明对象：陕西定建斌建筑工程有限公司按工程合同总价的3.5%向其公司交管理费，陕西定建斌建筑工程有限公司负责乾陵水库项目的人、财、物、资金的调配和使用，负责分承包合同的签订和实施。同时该公司承诺施工过程中产生的债权、债务及一切风险与陕西建工第三建设集团城建工程有限公司无关。证明目的：乾陵水库建设项目由陕西定建斌建筑工程有限公司负责承包施工。陕西定建斌建筑工程有限公司与陕西建工第三建设集团城建工程有限公司系平等民事主体，丁斌与陕西建工第三建设集团城建工程有限公司之间没有劳动合同关系，施工过程中产生的债务应由陕西定建斌建筑工程有限公司承担。 2、陕西省建设工程施工合同，证明陕西定建斌建筑工程有限公司因无施工资质，无法承接涉案工程，借用陕西建工第三建设集团城建工程有限公司资质，并以陕西建工第三建设集团城建工程有限公司名义与发包方乾县平伟现代农业开发有限公司签订。合同具体内容由陕西定建斌建筑工程有限公司负责谈判与履行，丁斌负责履行合同约定的权利义务。后丁斌将部分工程违法分包给原告施工，故支付原告工程款的责任应由陕西定建斌建筑工程有限公司承担。 3、2018年2月12日领条，证明丁斌支付原告劳务费20000元，是丁斌代表陕西定建斌建筑工程有限公司履行付款义务。 4、工商银行业务回单4份、支票领用单6份、委托书2份，证明发包方共计向其公司支付54万元工程款，其公司扣除管理费及税金后支付丁斌531600元。2016年7月21日丁斌向其公司借款30万元。2016年10月21日、2017年1月17日乾县平伟现代农业开发有限公司两次向其公司借款70万元。 5、工程结算单，证明按2016年7月10日双方结算欠原告工程款299450元。 对于被告上述证据，原告质证认为，证据1、2真实性认可，证明目的不认可。证据3丁斌代表陕西建工第三建设集团城建工程有限公司付款。证据4真实性认可，与本案无关。证据5真实性和证明目的不认可。第三人质证认为，证据1真实性认可，证明目的不认可。证据2认可。证据3认可，是丁斌付原告20000元，丁斌总共给原告80000元。证据4认可，收到工程款已全部支付给施工队。证据5认可。 第三人陕西定建斌建筑工程有限公司当庭未提供证据。 经本院审查，对原、被告双方上述证据，本院认定如下： 原告证据1真实性予以认定，证据2乾陵水库清淤工程协议真实性予以认定，因原告系无建设工程资质个人，故该协议为无效合同，但对原告系实际施工人，该工程已完工双方已结算的事实，本院予以认定。欠条两份、工程结算单与2016年7月10日双方最终结算单不一致，本院不予认定。 被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司证据1真实性予以认定，该证据中项目管理承包责任合同实质是陕西建工第三建设集团城建工程有限公司将其公司与乾县平伟现代开发有限公司签订的建设工程整体转包给无建设工程资质的陕西建斌建筑工程有限公司，故该项目管理承包责任合同系无效合同，对被告证明目的，不予认定。证据2系陕西建工第三建设集团城建工程有限公司与乾县平伟现代开发有限公司签订的建设工程合同，对其真实性，本院予以认定，对证明陕西建工第三建设集团城建工程有限公司不应承担支付工程款的证明目的，不予认定。证据3系原告与第三人结算后，第三人法定代表人丁斌支付原告工程款，本院予以认定。证据4真实性予以认定。证据5系双方最终结算，真实性予以认定。 本案审理，被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司申请追加陕西定建斌建筑工程有限公司为本案第三人，本院予以准许。 本案审理中查明，陕西省第三建筑工程公司第四分公司于2019年4月19日将公司名称变更为陕西建工第三建设集团城建工程有限公司。另，对丁斌当庭质证中陈述其共向原告支付80000元，原告只认可丁斌支付其20000元。 上述原、被告双方认可和本院认定有效的证据，证明本案法律事实如下： 2016年3月被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司将其从发包人乾县平伟现代农业开发有限公司处承包的建设工程整体转包给无建设工程资质的第三人陕西定建斌建筑工程有限公司后，陕西定建斌建筑工程有限公司法定代表人丁斌又将乾陵水库建设项目中乾陵水库河道清淤工程、XX环XX路工程、乾陵水库景观渠工程分包给原告施工，乾陵水库河道清淤工程有书面合同，XX环XX路工程、乾陵水库景观渠工程没有签订书面合同。原告施工完毕后，被告，陕西定建斌建筑工程有限公司法人丁斌和原告进行了结算，欠原告工程款299450元。后2018年2月2日丁斌支付原告工程款20000元，剩余工程款279450元未付，原告诉讼，要求被告支付。 本院认为，被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司将其从发包人乾县平伟现代农业开发有限公司处承包的建设工程整体转包给无建设工程资质的第三人陕西定建斌建筑工程有限公司，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的法律规定，为无效合同。第三人陕西定建斌建筑工程有限公司将其承包的部分工程分包给无建设工程资质的原告顷某某，系无效合同。该分包合同虽无效，但原告顷某某作为实际施工人，且分包工程已完工，双方已结算，故原告要求总承包人陕西建工第三建设集团城建工程有限公司支付工程款的请求，于法有据，本院予以支持。第三人陕西定建斌建筑工程有限公司系违法分包人，应对被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司支付原告工程款承担连带责任。被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司辩称第三人陕西定建斌建筑工程有限公司与其公司系挂靠关系，与事实不符，对其辩解，本院不予采信。原告要求被告支付逾期付款损失，无据证实，对其请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告陕西建工第三建设集团城建工程有限公司与第三人陕西定建斌建筑工程有限公司在本判决生效后十日内连带支付原告顷某某工程款279450元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费9596元，原告负担4970元，被告及第三人负担4626元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  董卫群 审 判 员  王 煜 人民陪审员  马 剑 二〇二〇年三月二十三日 （院印） 书 记 员  薛珺月 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 1