黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终153号上诉人（原审被告）：马志友，男，1972年4月11日出生，汉族，农民，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：马丽英，黑龙江朱一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建良，男，1966年9月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：刘亚华（系刘建良妻子），女，1965年12月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省富裕县。上诉人马志友因与被上诉人刘建良健康权纠纷一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志友上诉请求：1.撤销黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227民初2837号民事判决，将本案发回重审或依法改判根据外伤参与度比例调整马志友承担的责任比例，并按照每天50.00元的标准支持营养费；2.一、二审诉讼费由刘建良负担。事实和理由：一、一审程序违法，对马志友的申请没有进行鉴定。刘建良与马志友的人身伤害事件发生后，刘建良向富裕县公安局控告马志友涉嫌故意伤害，富裕县公安局和齐齐哈尔市公安局对刘建良伤情进行鉴定后均认定：刘建良左肩关节功能障碍，左肩关节功能丧失达10%以上。但患者左侧肩关节腔积液，左侧肱骨头退行性改变，左侧冈上肌腱渗出性改变，左侧肩胛下肌腱附着点退行性改变，均为关节炎表现，故左肩关节活动受限属左肩袖损伤和肩关节退行性改变共同作用所致，伤情评定为轻微伤。这说明虽马志友对刘建良的肩膀进行殴打，但外力的作用对于刘建良所检查出的伤情所占的比例很小，殴打造成的结果只构成轻微伤。同理，说明刘建良患有多年的关节慢××变是很严重的。在这种情况下，马志友申请对外力的参与度进行鉴定，以便正确的划分双方的责任与承担比例，但一审法院没有给予鉴定，违反了法律规定。现马志友申请对此进行鉴定。二、一审没有对马志友的申请进行鉴定，导致认定事实不清。如果一审对参与度进行鉴定，鉴定结果出来后，首先应按参与度进行责任划分，在马志友所应承担的参与度比例的责任内再次进行侵权责任划分。现一审只对侵权责任进行了划分，导致马志友承担了大部分赔偿责任，判决结果不公正。按县市两级公安机关的刑事技术鉴定结论，刘建良的伤害只构成轻微伤，那么马志友的参与度所占比例不会超过20%，在这20%的责任里再划分侵权责任，马志友所承担的赔偿数额才是公正合理的赔偿数额。一审判决认为侵权责任法里没有明确规定受害人自身有疾病属于受害人自身有过错的情形是错误的。刑事案件在认定犯罪嫌疑人刑事责任时已将被害人自身的疾病排除在了犯罪结果之外，那么民事赔偿中也应考虑受害人自身疾病的因素，对于自身患有疾病的情况下，侵权人只应对实施侵害加重的部分承担责任，如果对全部的伤情后果都要承担赔偿责任则有失公平。三、营养费过高，齐齐哈尔地区法院判例中每天最高为50.00元。结上，请求二审法院支持马志友的上诉请求。刘建良辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据采信正确，程序合法，判决合法。二、马志友申请鉴定无事实及法律依据，一审判决未支持马志友是正确的。刘建良向一审法院起诉请求：1.医疗费70,169.78元（20,169.78元＋后续治疗手术费50,000.00元）；误工费58,200.00元[实际发生31,200.00元＋鉴定后误工费（90天×150.00元/天×2人＝27,000.00元）]；护理费27,867.12元[（206.36元/天×42天＝8,667.12元）＋鉴定后护理费（60天×2人×160.00元/天＝19,200.00元）]；住院伙食补助费7,200.00元[（42天×100,00元/天＝4,200.00元）＋鉴定后住院伙食费（30天×100元/天＝3,000.00元）]；营养费7,200.00元[（42天×100,00元/天＝4,200.00元）＋鉴定后营养费（30天×100元/天＝3,000.00元）]；交通费2,077.00元（实际发生1,816.00元＋261.00元）；鉴定费4,037.00元。以上共计176,750.90元；2.本案诉讼费由马志友承担。一审法院认定事实：2018年8月29日，马志友和其姐夫王云峰在富裕××龙安桥镇东风村西侧草甸子内，因在草甸子内圈鹅网的问题与刘建良发生争执，刘建良将自家电动车横在路中间阻拦马志友进入草甸子圈地，随后王云峰和马志友将刘建良打伤，致使刘建良左肩部受伤，轻度颅脑损伤，头面部挫伤，下唇挫裂伤，胸部挫伤。富裕县公安局于2019年4月12日作出富公（龙）行罚决字〔2019〕188号、189号行政处罚决定书，决定给予马志友治安拘留十五日、并处人民币伍佰元罚款的行政处罚；给予王云峰治安拘留十二日、并处人民币伍佰元罚款的行政处罚。庭审中，刘建良放弃对王云峰的诉讼请求，马志友同意刘建良放弃对王云峰的诉讼请求，由其自己与刘建良抗辩涉案纠纷并自行承担涉案纠纷的法律责任。另查明，刘建良因涉案纠纷，于2018年8月29日至2018年9月8日，在富裕县人民医院住院治疗10天，支出医疗费人民币5,745.70元，刘建良被诊断为轻度颅脑损伤，头面部挫伤，下唇挫裂伤，胸部挫伤，腹部挫伤，左肩部挫伤，左耳挫伤，右侧第6肋骨陈旧性骨折，肝囊肿，左肩关节冈上肌肌腱退变伴冈上肌肌腱撕裂，左肱二头肌长头腱腱鞘积液，左肩关节积液。因涉案纠纷，刘建良于2018年9月13日，在齐齐哈尔市第一医院做CT、MRI检查，支出医疗费人民币1,326.00元，刘建良被诊断为左冈上肌腱损伤撕裂可能，左肩关节积液，左肩关节三角肌肌肉水肿。刘建良于2018年9月14日至2018年9月28日，在齐齐哈尔市中医医院住院治疗14天，支出医疗费人民币6,846.44元，刘建良被诊断为左肩袖损伤，左肩关节积液。刘建良于2018年12月5日，在齐齐哈尔市中医医院（南院）做MRI检查，支出医疗费人民币740.82元，刘建良被诊断为左肩肌腱损伤撕裂，关节积液，左肩关节三角肌肉水肿。刘建良又于2019年1月5日至2019年1月23日，在齐齐哈尔市中医医院住院治疗18天，支出医疗费人民币5,069.30元，刘建良被诊断为左肩肩袖损伤，左肩关节积液，急性上呼吸道感染。前述，刘建良合计住院治疗42天。刘建良于2019年2月18日至2019年2月21日原告在黑龙江省第四医院检查，刘建良被诊疗为左肩肌腱断裂，支出医疗费691.00元，住宿费200.00元，交通费86.00元（23.50元＋23.50元＋19.50元＋19.50元）。刘建良于2019年2月19日，在哈尔滨市第五医院门诊挂号诊疗及购买药品，支出医疗费人民币418.52元（23.00元＋259.12元＋136.40元）。刘建良于2019年2月19日，在黑龙江省医院门诊挂号诊疗，支出医疗费人民币23.00元。刘建良于2019年3月4日，在齐齐哈尔市中医院南院做MR诊断，支出医疗费人民币680.00元，刘建良被诊断为1、左肩冈上肌腱异常信号，考虑断裂；2、冈下肌腱异常信号，考虑损伤；3、肱骨头骨质内异常信号，考虑骨髓水肿；4、肩关节退变；5、肩峰下-三角肌下滑囊炎，喙突下滑囊炎；6、关节腔积液。2019年2月18日，经富裕县公安局龙安桥镇派出所委托，齐齐哈尔市富裕公安司法鉴定中心作出（齐富裕）公（刑技）鉴（法临）字[2019]7号鉴定书，其鉴定意见为：被鉴定人刘建良所受损伤，评定为轻微伤。2019年4月10日，经富裕县公安局龙安桥镇派出所委托，齐齐哈尔公安局司法鉴定中心作出（齐）公（刑技）鉴（法临）字[2019]71号鉴定书，其鉴定意见为：刘建良所受损伤评定为轻微伤。2019年8月12日，经齐齐哈尔市中级人民法院委托，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一[2019]临司鉴字505号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘建良后续手术治疗费用匡算人民币50,000.00元，或按实际合理发生计算；2、护理期为伤后60日（首次住院需2人护理，余需1人护理）；3、营养期为伤后30日；4、误工期为伤后90日；5、肩袖损伤手术治疗后不支持康复。为此，刘建良支出鉴定费人民币3,650.00元，交通费287.00元，住宿费100.00元。另，马志友于2019年10月8日向本院申请司法鉴定，其请求鉴定事项为：因刘建良现左肩关节活动受限，属左肩袖损失和肩关节退行××变共同所致，故申请鉴定外力作用造成的病变在刘建良伤情中占多大比例，即外力参与度进行司法鉴定。关于刘建良诉讼请求中所主张的经济损失，一审法院认定如下：1、医疗费70,169.78元（实际发生20,169.78元＋后续治疗手术费50,000.00元），该项请求符合法律规定，且数额适当，应予支持；2、误工费58,200.00元[实际发生31,200.00元＋鉴定后误工费（90天×150.00元/天×2人＝27,000.00元）]，该项请求符合法律规定，但计算标准不当，且刘建良提供的证据不能证实其所主张的每日误工费的标准，故一审法院参照2018年度黑龙江省农林牧渔业平均工资标准调整为7,625.59元（30,926.00元÷365天×90天×1人）；3、护理费27,867.12元[（206.36元/天×42天＝8,667.12元）＋鉴定后护理费（60天×2人×160.00元/天＝19,200.00元）]，该项请求符合法律规定，但计算标准不当，且刘建良提供的证据不能证实其所主张的每日护理费的标准，故一审法院参照2018年度黑龙江省农林牧渔业平均工资标准调整为5,931.01元（30,926.00元÷365天×10天×2人＋30,926.00元÷365天×50天×1人）；4、住院伙食补助费7,200.00元[（42天×100,00元/天＝4,200.00元）＋鉴定后住院伙食费（30天×100元/天＝3,000.00元）]，该项请求符合法律规定，但计算标准不当，一审法院依法调整为4,200.00元（100.00元/天×42天）；5、营养费7,200.00元[（42天×100,00元/天＝4,200.00元）＋鉴定后营养费（30天×100元/天＝3,000.00元）]，该项请求符合法律规定，但计算标准不当，一审法院调整为3,000.00元（100.00元/天×30天）；6、交通费2,077.00元（实际发生1,816.00元＋261.00元），该项请求符合法律规定，但刘建良提供的证据不足以证实该部分的全部请求，一审法院依法调整为499.00元（实际发生373.00元＋3.00元/天×42天）；7、鉴定费4,037.00元，该项请求符合法律规定，但数额不当，应为3,750.00元（3,650.00元＋100.00元）。综上，刘建良诉讼请求中所主张的经济损失中，符合法律规定且数额适当的部分合计人民币95,175.38元（医疗费70,169.78元＋误工费7,625.59元＋护理费5,931.01元＋住院伙食补助费4,200.00元＋营养费3,000.00元＋交通费499.00元＋鉴定费3,750.00元）。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，侵害他人造成人身损害的，依法应承担民事赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马志友因在草甸子内圈鹅网的问题与刘建良发生争执，随后王云峰和马志友将原告刘建良打伤。对于刘建良的损失，马志友有过错，应承担主要民事责任；刘建良未能冷静妥善处理圈鹅网的事宜，而与马志友发生争执，故其对损害的发生也有过错，应承担次要民事责任。对于刘建良因涉案纠纷产生的合理费用人民币95,175.38元，应由马志友承担70％计66,622.77元，刘建良自行承担30％。关于马志友称刘建良自身患有疾病，并对刘建良现有病症情况下，外力作用占多大比例，即外力参与度进行司法鉴定。对于被告的该项主张本院认为，即使刘建良的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，其也不属于侵权责任法等法律规定中归责于被侵权人的过错，亦不属于侵权责任法等法律规定中侵权人不承担责任和减轻责任的情形，故对于马志友的司法鉴定申请，一审法院不予准许，对于马志友的该部分抗辩，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、被告马志友于本判决书发生法律效力后三日内，赔偿原告刘建良各项损失合计人民币66,622.77元（95,175.38元×70％）；二、驳回原告刘建良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,835.00元，由被告马志友负担1,466.00元，由原告刘建良负担2,369.00元。二审中，马志友、刘建良均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，马志友与他人因在草甸子内圈鹅网问题与刘建良发生争执，将刘建良打伤。对于刘建良的损害后果，马志友应承担与其过错相当的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。刘建良在处理问题过程中，未能做到冷静妥善处理，导致与马志友发生争执，其对损害后果的发生也有一定过错，一审判决马志友对刘建良的损失承担70%的责任并无不当，本院对此予以确认。关于马志友申请对外力参与度进行司法鉴定是否应予准许的问题。对于参与度的认定，实为从法医学层面对导致疾病发作发展的参与程度等情况进行分析判断从而作出评价。参与度鉴定可以确定损害后果的发生同侵权人的行为是否具有因果关系，因本案富裕县公安局已出具行政处罚决定书，认定由于马志友、王云峰将刘建良打伤的事实，刘建良的损害后果与马志友、王云峰的殴打行为具有直接因果关系。因此，对于马志友的鉴定申请本院不予准许。马志友的民事侵权责任比例应根据《侵权责任法》第二十六条的规定，结合被侵权人的过错确定。个人体质状况不属于侵权责任等法律规定的过错，故马志友主张刘建良受伤前左肩即患有疾病、应根据外伤参与度鉴定结论确定马志友的赔偿比例，无法律依据，本院不予采信。关于马志友主张刘建良的营养费标准过高的问题。2018年8月29日刘建良受伤后，辗转于富裕县人民医院、齐齐哈尔市第一医院、齐齐哈尔市中医医院、齐齐哈尔市中医医院南院、黑龙江省第四医院哈尔滨市第五医院、黑龙江省医院进行治疗。而且，根据中国人民解放军第二一一医院作出的司法鉴定意见，刘建良仍需后续的手术治疗。一审判决根据刘建良受伤情况及治疗过程，酌定按照每天100.00元支持其营养费并无不当。马志友该主张无事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，马志友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,466.00元，由马志友负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  刘 雪审判员  袁 戈二〇二〇年三月二十五日书记员  王鹤霏