河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终356号上诉人（原审被告）：陈四梁，男，汉族，1955年11月8日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李冠华，河南辽源律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：鲍宛生，河南世纪通律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李伟，男，汉族，1967年12月30日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：唐志青，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张俊山，男，汉族，1963年2月12日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：席玉民，河南航帆律师事务所，代理权限为特别授权。上诉人陈四梁因与被上诉人李伟、张俊山民间借贷纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。陈四梁及诉讼代理人李冠华、鲍宛生，李伟及诉讼代理人于是雨、唐志青，张俊山诉讼代理人席玉民参加诉讼，本案现已审理终结。陈四梁上诉请求：1．撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初4266号民事判决书，依法改判驳回李伟对陈四梁的全部诉讼请求。2．判令被上诉人李伟承担一审、二审诉讼费，鉴定费等费用。事实与理由：1．一审认定李伟与陈四梁之间存在100万元借款事实错误。一审认定李伟与陈四梁之间形成借款合意错误。李伟并没有出借款项给陈四梁的意思，涉案100万元不是出借给陈四梁的借款，仅仅是李伟作为四人合伙的业务经理筹措到的资金。在发回重审之前的原一审庭审中，李伟认可自己就是该合伙的业务经理，在本案一审庭审中，李伟也明确承认上述事实。李伟与陈四梁等人合伙经营对外借款业务获得利息差以盈利，一审时，陈四梁也已向金明区人民法院陈述过四人合伙经营对外借款的模式，为了便于李伟拓展业务，李伟保存有陈四梁签名的空白凭证以及时引入资金。李伟利用其保管的空白凭证，伪造证据，涉嫌虚假诉讼。2．涉案100万元的真实用途是供四人合伙出借给张俊山使用。陈四梁与李伟、陈四梁与张俊山的录音可以证明该事实。涉案100万元的资金流向也能充分证明该事实。3．一审判决认定李伟交付给陈四梁100万元错误。李伟所诉100万元并未实际交付给陈四梁，双方借贷关系不成立。杨亚娟作为四人合伙的会计兼出纳，在原审中曾向法院提交一份证言，充分证明该笔100万元资金流转过程中，陈四梁是不知情的，收款人朱晓敏的账户也不是陈四梁指定的，都是按照李伟的指示办理的。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。涉案100万元并未交付给陈四梁，双方借款关系不成立。涉案100万元的两次转账，陈四梁既不是经手人，也不是其中一个环节的收款人，一审判决认定陈四梁指定了收款账户是错误的。4．从利息的支付主体、收取主体看，李伟与陈四梁之间并不存在借贷关系。利息的收取主体是李伟，李伟承认使用了赵磊账户作为收款账户收到了3万元利息。利息的支付主体是四人合伙资金支付的，而不是陈四梁个人支付的。因此陈四梁并不是借款人，其与李伟之间并不存在借贷关系。5．李伟和陈四梁均作为四人合伙成员，共同筹款出借给张俊山，李伟现以出借人名义起诉陈四梁承担还款责任，明显与日常生活经验不符。6．一审判决认定“陈四梁”签名的《展期申请》视为陈四梁认可该笔100万元借款错误。《展期申请》的鉴定存在程序错误。并且陈四梁作为借款人的100万元原始借款不存在，也不可能存在陈四梁对这笔借款的所谓展期。恰恰因为该笔款项实际上是张俊山实际使用，即使鉴定意见认为是陈四梁本人签名，也是陈四梁作为李伟、陈四梁等人合伙的代表人，而不是陈四梁个人的借款。7．一审判决认定借款本金为100万元错误，即使认定涉案借款合同成立，也应扣除3万元计算本金，而不是100万元。根据法律规定，以及所谓合同约定，一年借款期限届满时才应当支付和收取利息。在一审时，李伟承认在2014年11月18日当天，即以赵磊的名义，收到了该100万元对应利息3万元，因此，借款本金为全部借款减去借款后立即支付的利息的余额，该3万元应从本金中予以扣除。8．即使认定涉案借款合同成立，也应扣除2015年6月18日之前按照月息30‰计收的利息。如上所述，利息支付时间为一年借款期限届满，在此之前，李伟不应当收取利息。李伟起诉状主张的利息自2015年6月18日起算，这也充分证明，在此日起之前，李伟一直在收取利息，并且是按照月息30‰收取，共计18万元，应从本金中予以扣除。9．即使认定涉案借款合同成立，也应扣除李伟向陈四梁出具借条总计80万元。《九民纪要》指出，抵销权可以提出抗辩的方式行使。一审时，陈四梁提交了李伟2014年11月18日前后出具的总计80万元的借条进行抗辩，该部分金额应从97万元中予以扣除。一审判决对此未予认定是错误的。10．一审判决适用法律错误一审判决依照《合同法》第二百零五条、第二百零六条做出判决，依据该两条法律规定，约定借款期限的利息偿还依约定，而所谓借款合同中明确约定了一年借款期限届满才偿还本息，因此该判决适用法律错误。11．李伟涉嫌虚假诉讼，建议将本案移送公安机关处理李伟利用空白借款凭证，利用其与陈四梁等人合伙经营对外借款业务的银行转账凭证，企图通过民事诉讼的手段，达到骗取陈四梁100万元本息的结果，已经涉嫌诈骗刑事犯罪。建议法院将本案移送公安机关立案侦查，追究李伟涉嫌犯罪的刑事责任。李伟辩称，陈四梁与李伟签订借款合同是双方的真实意思表示，已经形成借贷合意，涉案100万元借款李伟已实际履行，借贷关系已经成立并生效。1.2014年11月18日，陈四梁作为借款人、张俊山作为担保人在借款合同上签字足以说明借贷的合意，如没有证据是受到胁迫威胁的情况下签订，就可以证明该合同是各方的真实意思表示。2．李伟根据借条上陈四梁要求的转款指示，已将100万元借款汇入朱晓敏的银行账户，一审庭审时已经提供转账凭证。可见李伟已经完全履行出借义务。3．该笔借款借期一年，即2015年11月18日到期，到期前因陈四梁资金周转困难，遂向李伟提出《展期申请》。2015年11月16日，陈四梁作为借款人、张俊山作为担保人在《展期申请》上签字。也可以证明涉案借款的真实性。如没有借款，陈四梁不可能在《展期申请》上签字。4．本案100万元借款不属于合伙期间的经营账务，而是个人债务。从一审查明的事实和时间上看，涉案借款发生在四人合伙结束之后，所以涉案借款是陈四梁的个人债务，不是合伙债务。陈四梁提供的2017年3月6日16：17的录音中，认可涉案100万元借款与合伙期间的账务没有关系，在陈四梁整理的该份录音书面材料中11行有显示。张俊山代理人在二审庭审中在法庭询问中也明确表示涉案100万元借款不是合伙期间的账务。本案的《展期申请》也从侧面印证了涉案100万元借款不是合伙期间的账务，如是合伙期间的账务，陈四梁不可能为合伙期间的账务提出《展期申请》。5．李伟提起本案诉讼的时间在张俊山的担保期间内，张俊山应当承担担保责任2014年11月18日本案借款发生，借期为一年，即2015年11月18日到期。到期后又展期9个月，张俊山作为担保人在《展期申请》上签字，故借款到期日为2016年8月18日。因《展期申请》上未对担保期限进行约定，根据担保法司法解释规定，担保期限为6个月，即担保期间为2016年8月18日至2017年2月18日。李伟提起本案的诉讼时间为2017年1月6日，故李伟起诉时并未超过张俊山的担保期间，张俊山仍应承担担保责任。综上，请求二审法院依法驳回陈四梁的上诉请求，维持原判。张俊山辩称，1．因在本案中，张俊山仅仅是保证人，李伟没有在保证期间内要求张俊山承担保证责任，也没有在保证期间内提起诉讼，所以张俊山不应当再承担保证责任。2．既然陈四梁不认可该笔借款，认为该借款没有真实发生，所以张俊山不应当承担保证责任。3．本案已经超过了保证期限。即便是连带保证责任，也应当在归还期限后6个月内提起诉讼。李伟起诉时，已经超过保证期限。李伟向一审法院提出的诉讼请求：要求陈四梁偿还李伟借款本金100万元及利息（自2015年6月18日至2017年1月5日的利息为371999元，2017年1月5日以后的利息以100万元为本金按月息2%计息）；张俊山对上述借款本息承担连带清偿责任；陈四梁、张俊山承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月18日，李伟、陈四梁双方签订编号为借20141118号的借款合同一份，借款合同显示：李伟借给陈四梁人民币100万元，李伟于2014年11月18日之前将该笔借款交给陈四梁，由陈四梁向李伟出具收到借款的凭证，以实际到账金额为准计算，借款期限为一年，从李伟出具上述凭据之日起计算，利率为月息3%，借款到期时，陈四梁应将本息全部归还给李伟，上述本息若逾期支付，则陈四梁应以迟延归还金额的日5‰的比例向李伟支付违约金，为保证上述条款的履行，张俊山向李伟提供连带责任保证，担保陈四梁按本合同约定履行义务，直至李伟债权本息及其他费用全部得到清偿为止。2014年11月18日，陈四梁向李伟出具借条一份，借条显示：今借李伟人民币100万元，此借据为主合同（合同编号为20141118）附件，此借款请汇入朱晓敏所有的开户行××××内环路支行的银行卡中（账号为62×××97）。2014年11月18日，李伟通过张杨莎莎所有的开户行为上海浦东发展银行的银行卡（账号为62×××47）转入朱晓敏所有的开户行为招商银行股份有限公司郑州郑东新区内环路支行的银行卡中（账号为62×××97）100万元。2014年11月18日，张俊山、开封市国润置业有限公司出具借条一份，借条显示：今借人民币100万元，此借款请汇入杜俊伟所有的开户行为浦发银行开封分行营业部的银行卡中（账号为62×××89）。2014年11月18日，朱晓敏所有的开户行为招商银行股份有限公司郑州郑东新区内环路支行的银行卡（账号为62×××97）转入杜俊伟所有的开户行为上海浦东发展银行开封分行的银行卡中（账号为62×××89）100万元。2015年11月16日，陈四梁向李伟出具《展期申请》一份，《展期申请》显示：陈四梁于2014年11月18日向李伟借款100万元（借款合同编号为20141118号），借款2015年11月18日到期，因周转困难原因，不能按原规定期限归还，特申请展期9个月。张俊山作为担保人在《展期申请》上签字认可。2013年11月5日，李伟、陈四梁、张俊山、刘世清四人成立公司，陈四梁、张俊山、刘世清各出资100万元，其中张俊山出资100万元无偿用于营运，陈四梁、刘世清各出资100万元，按月息2分计息，每月10日支付，公司股份分配：张俊山、陈四梁、刘世清各配股30%，李伟配股10%，公司实行总经理负责制，由总经理全权负责财务、公章、融投资业务、人员等经营管理活动，合作期限为一年，为2013年11月5日至2014年11月5日。杨亚娟为四人聘请的会计。一审法院认为：公民的合法债务应当予以清偿。陈四梁与李伟签订有借款合同，陈四梁向原告出具了借条，李伟已于2014年11月18日通过张杨莎莎按向照借条注明的朱晓敏所有的开户行××××内环路支行的银行卡中（账号为62×××97）转入涉案金额100万元，且陈四梁于2015年11月16日就该笔借款向李伟出具了《展期申请》，申请展期9个月，应认定为陈四梁已经认可该笔借款。故陈四梁应偿还李伟借款本金100万元及利息（自2015年6月18日起以100万元为本金按月息2%计息）。张俊山自愿承担连带责任保证，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定判决，陈四梁于判决生效之日起十日内偿还原告借款本金100万元及利息（自2015年6月18日起以100万元为本金按月息2%计息）；张俊山对上述款项承担连带还款责任。二审期间，陈四梁提交七组新证据。证据一：2017年3月5日陈四梁与李伟通话录音一份，拟证明四人合伙对外出借款项的借款凭证由李伟保管的事实。证据二：2017年3月6日陈四梁与李伟通话录音二份，拟证明李伟无法向张俊山追要欠款。李伟认可涉案100万元系四人合伙对张俊山的借款，由张俊山承担还款责任，不追究陈四梁的还款责任。证据三：2017年3月20日陈四梁与李伟通话录音二份，拟证明陈四梁催促李伟尽快找张俊山解决因涉案100万元给其造成的困扰。结合一审时陈四梁提交的80万元借条证据，李伟个人在其所诉100万元借款发生时间2014年11月18日之前、之后，一直从陈四梁处借款，充分证明李伟和陈四梁之间不存在真实的借贷关系。应当从本金中扣除李伟欠陈四梁的80万元。李伟所诉其个人向陈四梁出借100万元并未实际发生，实际是李伟筹款后出借给张俊山的。该笔100万元借款是李伟一手经办、运作，是李伟指挥会计杨亚娟办理出借给张俊山的，陈四梁并不知情。通话时，李伟认可该笔100万是大家的事，也一直在积极向张俊山追债，但一直没有从张俊山处实现债权。李伟并不否认本案证据借款凭证是空白的，是之后李伟自己添加上的事实。李伟并不否认一直收取利息的事实。陈四梁没有指定收款人是朱晓敏，也没有向李伟出具过《展期申请》。李伟明知应向张俊山，而不是向陈四梁主张还款责任的事实。证据四：2017年3月21日陈四梁与李伟通话录音一份，拟证明陈四梁催促李伟找张俊山解决。李伟找到张俊山，但张俊山以对账为借口拖延还款。证据五：2017年4月12日陈四梁与李伟通话录音一份，拟证明陈四梁再次催促李伟找张俊山解决。李伟知道从张俊山处无法实现债权。李伟明知不应向陈四梁主张责任的事实。证据六：2017年3月6日陈四梁与张俊山通话录音一份，拟证明陈四梁催张俊山和李伟尽快解决100万的事。张俊山承认使用了涉案的100万元，同意跟李伟直接解决。证据七：2019年7月5日庭审笔录一份，拟证明李伟虚构事实、伪造证据提起诉讼，在案件审理过程中故意回避客观事实，本案系虚假诉讼。李伟并未按照法院要求，在限期之内提交其收取利息的凭证，故意隐瞒其从四人合伙处或者张俊山处直接收取利息的事实，陈四梁不是真实的借款人。李伟诉讼代理人对陈四梁提交的七组证据发表如下质证意见：1．陈四梁提交的所有录音证据都不是新证据，不属于民诉法规定的新证据的范畴。本次陈四梁所提交的录音均发生在2017年3月至4月，而本案在今天庭审前，已经进行过5次庭审，陈四梁均未提交，故这些录音证据不是庭审后发现的新证据，不能作为证据采用。1．对2017年3月5日录音的质证意见，真实性无异议，但对证明目的有异议。录音中提到的资料，是案外人李辉涉及的450万元借款，与本案无关。陈四梁断章取义的理解为所有凭证都在李伟处保存。在合伙结束时，李伟并没有保留合伙期间的借款凭证，从一审历次庭审中陈四梁提供的证据可以看出，不仅有工资表、合伙期间的开支借条等均由陈四梁保存。如李伟保存合伙期间的凭证，陈四梁不可能提供这些证据。2．对3月6日录音的质证意见，真实性无异议，但对证明目的有异议。在3月6日16：17的录音中，陈四梁认可涉案借款与合伙期间的账务没有关系，在录音文字版第11行中有显示。其次，涉案借款是陈四梁对着李伟借的款，然后，张俊山又对着陈四梁借的款，所以本案中，陈四梁对着李伟出具的借款合同和借据，陈四梁提供的证据中有张俊山对着陈四梁出具的借条，一审查明的事实中已显示。张俊山在本案中既是担保人，又是实际用款人，在陈四梁的要求下，李伟找张俊山要钱合情合理。3．对2017年3月20日录音的质证意见，真实性无异议，但对证明目的有异议。16：43的录音，李伟没有直接认可过陈四梁所陈述的任何一项内容，李伟之所以没有认可，是因为陈四梁陈述的内容与事实不符。《展期申请》是陈四梁的签字，陈四梁却否认。陈四梁称涉案款项是李伟一手操办的，张俊山给陈四梁出具借条怎么解释。4．对2017年3月21日录音的质证意见，真实性无异议，但对证明目的有异议。陈四梁是借款合同上的当事人，根据合同的相对性原则，李伟有权起诉陈四梁，陈四梁作为借款人有义务承担责任。5．对2017年4月12日录音的质证意见，对其真实性无异议，但对证明目的有异议。从内容上看，陈四梁对着李伟出具了一套借款手续，张俊山对着陈四梁出具了借款手续，这与一审中李伟提供的借款证据和陈四梁提供的借款证据相互印证。陈四梁是本案的借款人，张俊山是本案的担保人，李伟起诉二人符合法律规定。6．对2017年3月6日录音的质证意见，这份录音是陈四梁和张俊山的录音，其真实性以张俊山发表的意见为准，从该录音可以看出，陈四梁收到款项后，又转借给了张俊山，一审庭审中，陈四梁提交的张俊山的借据即是证明。7．对2019年7月5日庭审笔录的质证意见，真实性无异议，但对证明目的有异议。本案中，李伟所提供的证据能够形成一个完整的证据链条，并且已经履行了出借义务，本案的借贷关系明确，借款合法有效，不存在虚假诉讼的问题。李伟已按照法院的要求提交了收取利息的凭证和情况说明。张俊山诉讼代理人对陈四梁提交的七组证据发表如下质证意见：1．对3月5日录音的质证意见，李伟采用非法手段行贿有关人员，并且李伟称所有资料都已经提交过了，不可能在资料上再增加签名，从这些可以看出李伟与陈四梁弄虚作假。2．对3月6日录音的质证意见，录音里无法证明陈四梁致电张俊山中提到的100万与李伟诉讼的100万是一回事。3．对4月22日录音的质证意见，从录音对话可以看出李伟现在提交的所有资料都是虚假的。根据陈四梁的举证及李伟诉讼代理人、张俊山诉讼代理人的质证情况，结合庭审，二审法院认证如下：陈四梁所举证据，可以作为证据使用，二审法院将结合其他证据综合予以认定。李伟、张俊山在二审审理过程中均未提交新证据。二审法院经审理查明，对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在借款合意的问题。李伟主张其与陈四梁之间存在真实的100万元借贷关系，并提供《借条》《展期申请》等证据，陈四梁对《展期申请》个人签名所作笔迹鉴定结果虽持异议，但并未申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果，陈四梁提供的证据不足以否定当事人双方存在借款合意。关于100万元借款是否实际交付的问题。民间借贷属于实践性合同，待证事实的核心是李伟是否向陈四梁实际交付《借条》项下的100万元借款。《借条》《展期申请》显示所涉借款转账至指定账户，李伟提供其向《借条》指定账户实际交付100万元借款以及收取利息银行电子回单等证据，与《借条》《展期申请》相互印证其按照约定实际交付100万元。陈四梁向二审法院提交了通话录音、庭审笔录等证据以证明李伟并未实际支付100万元，这些证据经二审质证认证，并未形成完整的证据链，亦无法否认100万元借款已经实际交付。据此，一审判决认定陈四梁应偿还李伟借款100万元及利息并无不当。关于涉案款项属于合伙经营业务还是个人债务的问题。当事人合作协议载明“合作以一年为期，2013年11月5日起，至2014年11月5日止；”本案涉案款项发生于2014年11月18日，在当事人合伙期限届满且未继续合作的情况下，本案应认定为个人债务。关于借款本息的问题。借条已载明借款金额为100万元，且实际交付显示为100万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案不属于此种预先在本金中扣除利息的情形，故一审法院认定本案借款本金为100万元正确。由于借贷双方约定的利率超出法律保护的上限，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决认定利息从2015年6月18日起以100万元为本金按月息2%计算，并无不当。关于陈四梁主张应当从本金中扣除李伟欠陈四梁的80万元的问题。因为陈四梁该主张属于另外一个法律关系，鉴于本案属于二审期间且一方当事人不同意调解，陈四梁可另行主张。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”一审判决在对本案双方当事人提交的证据进行综合认定的基础上，结合案件相关事实及日常生活经验法则，依法认定陈四梁与李伟之间存在真实的借贷关系并无不当，同时依据陈四梁所提供的现有证据亦无法认定本案为虚假诉讼和李伟系职业放贷人。陈四梁关于一审判决认定其与李伟的借贷关系属认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，陈四梁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由陈四梁负担。本判决为终审判决。审判长  李雅奇审判员  高新峰审判员  谢 芳二〇二〇年三月三十一日书记员  单长志