河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7163号上诉人（原审被告）：洛阳市威博石材销售有限公司，住所地：洛阳市涧西区凯旋西路88号华阳广场国际大饭店806。法定代表人：邵宗良，公司经理上诉人（原审被告）：王少红，男，1970年10月2日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：马林博，男，1987年4月15日出生，汉族，住河南省孟津县。三上诉人共同委托诉讼代理人：阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：袁利辉，河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳农村商业银行股份有限公司西工支行，住所地：洛阳市西工区滨河北路8号水榭王城9幢127。负责人：姚勇，该公司行长。委托诉讼代理人：姜玉松，河南洛源律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧搏，河南洛源律师事务所实习律师。原审被告：洛阳隆欣建筑机械租赁有限公司，住所地：洛阳市洛龙区安乐镇栖霞宫村南。法定代表人：靳盈盈。原审被告：闫鹏伟，男，1974年10月29日出生，汉族，住洛阳市伊川县。原审被告：靳盈盈，女，1968年12月21日出生，汉族，住河南省孟津县。原审被告：刘皓，女，1972年2月12日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人洛阳市威博石材销售有限公司（以下简称威博公司）、王少红、马林博因与被上诉人洛阳农村商业银行股份有限公司西工支行（以下简称洛阳农商西工支行）、原审被告洛阳隆欣建筑机械租赁有限公司（以下简称隆欣公司）、闫鹏伟、靳盈盈、刘皓金融借款合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威博公司、马林博、王少红上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，将本案依法改判或发回重审；二、本案诉讼费以及其他一切费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清案件的事实，上诉人的利息担保责任已经协议免除，一审法院判决让上诉人承担连带责任是错误的。一审期间，威博公司替隆欣公司偿还500万本金债务时和被上诉人达成口头协议，免除上诉人、刘皓等其他几名担保人的利息责任，当时被上诉人也明确表示同意，否则威博公司也不可能很快还款，当时是有条件的，口头协议已经成立并且生效。但是一审法院还是判令让上诉人、刘皓等其他几名担保人承担连带责任，判决与口头协议内容相悖，明显是错误的。另外，实际还款500万元的是威博公司，一审法院认定基本事实错误。二、被上诉人洛阳农商西工支行作为一审原告的诉讼主体不适格。隆欣公司借款的主体是洛阳农村商业银行股份有限公司，是总公司，依据合同的相对性，被上诉人不是借款合同的主体。总公司的授权不合法，被上诉人也不能代表总公司，因此被上诉人不是适格的诉讼主体。三、一审法院的送达严重违反法律程序，剥夺了他人的诉权，依据《民事诉讼法》的相关规定本案应当依法发回重审。法律规定受送达人下落不明，或者用法律规定的其他方式无法送达的，最后才能公告送达。本案中，一审法院直接以公告的方式送达不仅违反法律规定，还剥夺了威博公司、闫鹏伟、靳盈盈、刘皓等人合法的诉权，应当依法发回重审。1.一审法院对威博公司缺席审理是错误的。2018年7月13日，一审法院立案受理本案，威博公司于2018年9月27日替隆欣公司偿还本案借款本金500万，说明威博石材公司是积极处理问题的，随时可以联系上，不存在下落不明的问题，一审法院却以下落不明公告送达，并且缺席判决显然是不当的。本案还涉及原审被告闫鹏伟和靳盈盈，目前二人正在监狱服刑，下落非常清楚，被上诉人在一审时也明知该情况，故意欺骗人民法院声称其下落不明。靳盈盈是隆欣公司的法定代表人，并且该公司还是主债务人，两人到庭更有利查明案件事实，一审法院却还以公告的方式送达，明显属于违法并且剥夺了他人合法的诉权。四、一审法院判决让上诉人承担全部诉讼费明显是不正确的。2018年9月27日，威博公司替隆欣公司偿还本案借款本金500万元，偿还欠款本金在诉讼期间，被上诉人的诉讼标的实际已经变更，法院应当按照变更后的诉讼标的收取诉讼费，以减轻当事人的诉讼负担。另外，即使判决诉讼费的承担，也应当由被上诉人承担绝大部分费用，因为是其不及时变更诉讼请求导致的后果。因此，一审法院判决让上诉人承担全部的诉讼费明显是错误的。五、一审法院判决的借款结欠利息计算错误，二审人民法院应当依法予以减少。被上诉人主张的逾期还款利息达到15.975‰其中包含复利、罚息、违约金等，利息计算数额已经远远超过法律规定，收取的项目也于法无据，二审法院应当依法予以减少。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，送达程序违反法律规定剥夺了他人的诉权，诉讼费数额和承担主体错误，利息计算也于法无据，故依法提出上诉，以维护自己的合法权益。洛阳农商西工支行辩称，关于还款的问题，答辩人都是从贷款人的账户扣划，资金来源是从哪来的，银行没有审查，所以从形式上来说，仍然是贷款人归还的。关于口头协议的问题，作为被上诉人没有权限免除利息，如果有书面协议还需要报总行审批。关于诉讼主体，一审已经向法院提交了授权委托书，本笔业务是唐宫路支行办理的，唐宫路支行是西工支行的下属机构。依据相关规定，支行可以作为诉讼主体提起诉讼。一审法院送达程序合法，并无不当。答辩人起诉时，贷款并未归还，且原因还是在于上诉人，一审判决对诉讼费的负担是正确的。答辩人主张的利息是15.975‰是正确的，只包含罚息，合同约定的罚息标准是约定利息上浮50%，没有超过法律规定。洛阳农商西工支行向一审法院起诉请求：1.判令隆欣公司立即偿还借款本金5,000,000元及利息634,599.01元（利息计算至2018年5月25日）；2.判令隆欣公司支付借款5,000,000元的逾期利息（2018年5月26日至本息结清之日按月息15.975‰）；3.判令威博公司、闫鹏伟、马林博、靳盈盈、王少红、刘皓对隆欣公司上述全部借款本息承担连带还款责任；4.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告连带承担。一审法院认定事实：2017年4月13日，隆欣公司（借款人）与洛阳农村商业银行股份有限公司（贷款人）签订《最高额个人借款合同》，约定隆欣公司向农村商业银行股份有限公司借款伍佰万元，借款期限自2017年4月13日至2018年4月13日，月利率为10.65‰，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%。同日，威博公司、闫鹏伟、马林博、靳盈盈、王少红、刘皓与洛阳农村商业银行股份有限公司签订《最高额保证合同》，同意为隆欣公司在2017年4月13日至2018年4月13日期间内连续与洛阳农村商业银行股份有限公司签署的主合同所形成债务提供连带责任保证，最高保证额为伍佰万元，保证范围包括主合同项下债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等，保证期间为每笔主合同债务履行期届满之日后两年止。另查明：2018年5月25日，洛阳农村商业银行股份有限公司授权洛阳农商银行西工支行处理与隆欣公司等金融借款合同纠纷，委托其以自己名义提起诉讼等。2018年9月27日，隆鑫公司向洛阳农商银行西工支行偿还借款本金5,000,000元，尚欠利息967,111.51元。一审法院认为，合法债务应予清偿。隆欣公司与洛阳农村商业银行股份有限公司签订的《最高额流动资金借款合同》合法有效，洛阳农村商业银行股份有限公司依约履行了发放贷款的义务，借款人隆欣公司未按合同约定的日期偿还贷款本息，属违约行为，应承担相应的违约责任。因隆鑫公司已偿还全部本金，现洛阳农商银行西工支行要求借款人偿还结欠利息的诉求，予以支持。威博公司、闫鹏伟、马林博、靳盈盈作为连带责任保证人，应对隆欣公司的上述借款本息承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、洛阳隆欣建筑机械租赁有限公司于判决生效之日起十日内偿还洛阳农村商业银行股份有限公司西工支行借款结欠利息967,111.51元；二、洛阳市威博石材销售有限公司、闫鹏伟、马林博、靳盈盈、王少红、刘皓对洛阳隆欣建筑机械租赁有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回洛阳农村商业银行股份有限公司西工支行的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,242.19元，由洛阳隆欣建筑机械租赁有限公司负担，洛阳市威博石材销售有限公司、闫鹏伟、马林博、靳盈盈、王少红、刘皓对该费用承担连带责任。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉借款的实际还款人是否隆欣公司的问题，因借款人是隆欣公司，向贷款人还款的银行账户也是隆欣公司的，应视为系借款人隆欣公司偿还。且威博公司也未就其代为履行债务提供任何证据，因此，上诉人关于威博公司为还款人的理由本院不予采信。上诉人称，已经与被上诉人就利息的承担达成一致，即免除担保人的连带保证责任。被上诉人不予认可，且上诉人未就此提出相应的证据，故对于上诉人关于免除利息承担的理由本院不予认可。关于洛阳农商西工支行的诉讼主体资格问题。洛阳农商西工支行一审中提交了洛阳农村商业银行股份有限公司的授权委托书，本笔业务是唐宫路支行办理的，唐宫路支行是洛阳西工农商行的下属机构，由洛阳西工农商行统一管理。因此，洛阳农商西工支行具有诉讼主体资格。关于一审的送达程序问题，经查，一审法院在向威博公司、靳盈盈邮寄送达开庭传票等方式均无果的情况下，进行了公告送达。闫鹏伟收到了一审法院送达的开庭传票，但未到庭参加诉讼，刘皓的委托诉讼代理人一审到庭参加了诉讼。因此，一审法院送达程序符合法律规定，上诉人关于程序不当的上诉理由不能成立。关于诉讼费的承担，一审审理期间，隆欣公司偿还了借款本金，但是，因其违约在先，一审法院按照过错程度决定诉讼费的负担，并无不当，本院予以认可。借款合同中约定罚息标准在原借款利率上加收50%，即15.975‰，借款人对此也是认可的。因此，上诉人关于利息超出法律规定的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13471元，由洛阳市威博石材销售有限公司、马林博、王少红负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇二〇年三月十二日书记员  刘润玉