广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终242号上诉人（原审原告）：肇庆市端州区新龙城音乐会所，住所地广东省肇庆市端州区*******肇庆市新龙城酒店三楼（除301室、302室、308室外）。负责人：肖丽妮。委托诉讼代理人：欧允，广东肇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟建初（别名：钟明），男，1963年1月18日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区*************。上诉人肇庆市端州区新龙城音乐会所（以下简称新龙城音乐会所）因与被上诉人钟建初劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新龙城音乐会所的委托诉讼代理人欧允、被上诉人钟建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新龙城音乐会所上诉请求：一、撤销（2019）粤1202民初5018号民事判决，依法改判新龙城音乐会所无需向钟建初支付2019年2、3、4月工资17862元和未签订劳动合同二倍工资差额11908元；二、本案一、二审诉讼费用由钟建初承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，且未查清全部事实，进而作出错误判决。一、一审判决错误认定“双方虽然没有签订书面劳动合同，但是钟建初到新龙城音乐会所处上班，并填写从业人员信息采集表，新龙城音乐会所亦对其盖章确认，双方已经建立劳动关系”。上述从业人员信息采集表是公安机关检查歌舞娱乐场所时，钟建初为应对检查，自行填写。实际上钟建初是新龙城音乐会所的股东和执行董事，按业绩提成计算收益，不是新龙城音乐会所的员工，不需要准时上下班和打卡考勤，不受新龙城音乐会所劳动规章制度的约束与管理，故新龙城音乐会所不需要与其签订书面劳动合同。另外，钟建初在庭审中补交的从业人员信息采集表、内部公函岗位名称相矛盾，前者显示董经办，后者显示执行董事。可见，钟建初在新龙城音乐会所处并没有实际用工。二、新龙城音乐会所认为为钟建初建立职工名册备查的基础不存在。一审判决错误认为“新龙城音乐会所、钟建初存在事实劳动关系，因此建立职工名册备查是新龙城音乐会所的法定义务。新龙城音乐会所未在规定举证期限提交有关工资支付凭证等证据，应承担举证不能的不利后果。”一审判决忽略了其中一个很细致的问题，见于证据清单第五组证据“微信个人资料及微信账单”，在钟建初主张2019年1月25日至2019年4月30日工资期间，新龙城音乐会所负责人肖丽妮的配偶卢荣光陆续分18次将款项37288元转账借支给钟建初。如果双方确实存在实际用工关系，一个用人单位连工资都拒不支付，还有款项借支给员工，显然不符合日常生活逻辑。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法撤销（2019）粤1202民初5018号民事判决书，支持新龙城音乐会所的请求，以维护其合法利益。钟建初辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回新龙城音乐会所的上诉请求。首先，钟建初坚持一审答辩意见及庭审意见。新龙城音乐会所的上诉理由没有任何事实和法律依据。第一、钟建初与新龙城音乐会所之间存在事实上的劳动关系，钟建初的工作受到新龙城音乐会所的管理与制约，钟建初的入职需要填写《从业人员信息采集表》，并且该表加盖了新龙城音乐会所的公章，可见双方的劳动关系是真实存在的。而新龙城音乐会所并未提供任何证据证明钟建初与其存在合作经营的协议，无法证实钟建初是其股东；第二、钟建初在该公司担任重要职务，工作范围涉及到采购业务及活动经费等，卢荣光给钟建初的款项均是属于公司业务开展的相关费用支出，而非归属于钟建初本人所拥有的工资款。综上，请二审法院维护劳动者的合法权益，驳回新龙城音乐会所的上诉请求。新龙城音乐会所向一审法院起诉请求：1.撤销肇端劳人仲案字﹝2019﹞116号仲裁裁决书第一、二项仲裁裁决，依法改判新龙城音乐会所无需向钟建初支付2019年2、3、4月工资17862元和未签订劳动合同二倍工资差额17862元；2.本案诉讼费用由钟建初承担。一审法院认定事实：新龙城音乐会所、钟建初双方没有签订书面劳动合同。钟建初于2019年1月25日入职新龙城音乐会所。另查明，2018年7月至2019年6月肇庆市统筹地区职工平均工资标准为5954元。钟建初以新龙城音乐会所未支付工资、未签订劳动合同应支付双倍工资差额向端州仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1.新龙城音乐会所立即支付2019年2月至4月份工资合计30000元。2.新龙城音乐会所立即支付未与其签订劳动合同、经济补偿金2月至4月份共三个月双倍工资差额共30000元。3.新龙城音乐会所向其赔偿违法解除劳动关系赔偿金6万元的25%即15000元。端州仲裁委于2019年8月28日作出肇端劳人仲案字〔2019〕116号仲裁裁决书，裁决：一、新龙城音乐会所自该裁决书生效之日起十日内一次性支付钟建初2019年2、3、4月工资17862元（5954元/月×3月=17862元）。二、新龙城音乐会所自该裁决书生效之日起十日内一次性支付钟建初2019年2、3、4月未签订劳动合同二倍工资差额17862元（5954元/月×3月=17862元）。新龙城音乐会所不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，新龙城音乐会所、钟建初双方虽然没有签订书面劳动合同，但是钟建初到新龙城音乐会所处上班，并填写从业人员信息采集表，新龙城音乐会所亦对该表予以盖章确认，双方应已建立劳动关系。新龙城音乐会所主张钟建初为其股东和执行董事，不是其员工的理据不足，一审法院不予采纳。关于新龙城音乐会所应否支付2019年2月至4月工资合计17864元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，如前所述，新龙城音乐会所、钟建初存在事实劳动关系，因此建立职工名册备查是新龙城音乐会所的法定义务。新龙城音乐会所未在规定举证期限提交有关工资支付凭证等证据，应承担举证不能的不利后果。钟建初主张其入职时间为2019年1月25日、离职时间为2019年4月30日，理据充分，一审法院予以支持；钟建初的工作岗位为执行董事，结合肇庆市2019年在岗职工平均工资标准以及钟建初所属行业工资水平，一审法院认定钟建初月工资为5954元，故新龙城音乐会所应向钟建初支付2019年2月至4月工资合计17862元（计算方法：5954元/月×3个月=17862元）。新龙城音乐会所的该项请求缺乏依据，一审法院不予采纳。关于新龙城音乐会所应否支付2019年2月至4月期间未与钟建初签订劳动合同的双倍工资差额的问题，根据上述查明的事实，新龙城音乐会所与钟建初存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，新龙城音乐会所应从钟建初入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即新龙城音乐会所应向钟建初支付2019年3月至4月期间没有签订劳动合同的双倍工资差额11908元【计算方法：5954元/月×2月=11908元】，新龙城音乐会所的诉求理据充分，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、新龙城音乐会所应于一审判决发生法律效力之日起十日内向钟建初支付从2019年2月至4月期间工资合计17862元；二、新龙城音乐会所应于一审判决发生法律效力之日起十日内向钟建初支付从2019年3月至4月期间没有签订劳动合同的双倍工资差额11908元；三、驳回新龙城音乐会所的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（新龙城音乐会所已预交），由新龙城音乐会所负担。本院二审期间，双方当事人均无提供新证据证实自己的主张。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点为：新龙城音乐会所与钟建初是否存在事实劳动关系及有无支付工资给钟建初的问题。关于新龙城音乐会所与钟建初是否存在事实劳动关系的问题。事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，钟建初主张与新龙城音乐会所存在劳动关系，提供了新龙城音乐会所的《从业人员信息采集表》、2、3月工资表、履职时签名的《内部公函》等予以证实。《从业人员信息采集表》记载：钟建初于2019年1月25日入职新龙城音乐会所，其职务为总经理。该信息采集表经新龙城音乐会所盖章确认，在新龙城音乐会所无提出相反证据予以反驳的情况下，本院对该证据证明的内容予以确认。且新龙城音乐会所亦承认钟建初担任执行董事并管理公司的事实。根据上述规定，钟建初虽然与新龙城音乐会所未签订劳动合同，但不影响双方存在事实劳动关系。新龙城音乐会所主张钟建初为公司股东并非其员工，但未能提供确实充分证据予以证实，本院对其主张不予采纳。因新龙城音乐会所未与钟建初签订劳动合同，故一审法院判决新龙城音乐会所从钟建初入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额正确，本院予以维持。关于新龙城音乐会所有无支付工资给钟建初的问题。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”如前所述，新龙城音乐会所、钟建初间存在事实劳动关系，虽然新龙城音乐会所负责人肖丽妮的配偶卢荣光向钟建初进行微信转账，但无证据证明所转款项的性质属钟建初的工资，钟建初对此亦予以否认，应由新龙城音乐会所承担举证不能的不利后果，故一审法院判决新龙城音乐会所向钟建初支付2019年2月至4月工资并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人新龙城音乐会所的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肇庆市端州区新龙城音乐会所负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡红茂审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年三月二十七日法官助理 苏翠华书 记 员 张静娉