广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初9630号原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009，统一社会信用代码91110105339856422H。法定代表人：鲍才胜，董事长。委托诉讼代理人：刘亚惠，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文娇，江苏东银律师事务所律师。被告：郑燕芝，女，1984年12月31日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：鲁凯，湖南扬世律师事务所律师。原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司与被告郑燕芝侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑文娇、被告郑燕芝及其委托诉讼代理人鲁凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权，并赔偿原告经济损失80万元；2.判令被告向原告支付因维权而产生的公证费1600元，律师费47700元，共计49300元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月28日，彭艳丽在第30类注册了第12484211号“鲍师傅”注册商标，核定使用商品包括糕点、蛋糕、面包等。2017年3月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告受让上述注册商标成为该商标的权利人，依法享有商标专用权。原告发现，被告在广州市天河区天河路228号正佳广场M层B133号商铺开设店铺，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、店内海报、糕点产品展示柜、糕点产品标价签、冰糕产品本体、糕点产品手提袋、收银单、外卖平台等显目位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅R”等标识；且被告门店生产和销售的大部分糕点产品均与原告的糕点产品相同或近似。被告的商标侵权行为使消费者难以辨别商品来源，已造成市场混淆，严重影响原告及其直营门店的正常经营，侵害原告的合法权益，扰乱市场经济秩序。原告发函通知警告被告后，被告仍不停止侵权行为。原告为维护自己合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。被告辩称:（一）被告经营的广州市天河区天河南一鹿有你烘焙店（以下简称一鹿有你烘焙店）使用鲍师傅商标是经合法授权使用的，不构成侵权。（二）1.一鹿有你烘焙店属于正常使用授权商标，不存在恶意侵权行为。一鹿有你烘焙店使用的第17899179商标核定商品范围为第30类，一鹿有你烘焙店在店铺的门牌中使用“头像+鲍师傅”的行为属于服务类别中的第43类，核定范围包括提供餐饮服务，即通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动，提供食品本身即为服务的一种，属于服务商标的使用方式(即现做现卖)。原告不享有使用其注册商标开设具有现场加工服务性质的门店的权利。2.原告商标中的文字“鲍师傅”本身具有固定含义，具有较低的显著性，一鹿有你烘焙店使用的商标的原始注册人是一位姓鲍的糕点师傅，以“鲍师傅”三个字来指代商品生产者的做法并无明显不妥，且深圳鲍师傅烘焙有限公司加盟的店铺约有100余家，已经具有较高的市场知名度，故不会使普通消费者对商品产生误认，一鹿有你烘焙店不具有攀附原告的主观故意。（三）一鹿有你烘焙店即使构成商标侵权行为，也应由北京易尚餐饮管理有限公司承担侵权赔偿责任。郑燕芝与北京易尚餐饮管理有限公司商标授权广州地区总代理林逸娜签订了《产品技术转让合同》，约定北京易尚餐饮管理有限公司商标授权广州地区总代理林逸娜系列产品含（糕点、饮品）技术转让给一鹿有你烘焙店，一鹿有你烘焙店销售的商品由北京易尚餐饮管理有限公司商标授权广州地区总代理林逸娜提供技术支持，北京易尚餐饮管理有限公司授权一鹿有你烘焙店使用其商标从事面包、糕点、饮品等。且一鹿有你烘焙店在收到原告的律师函后便注销了个体工商户，及时停止被诉行为，所以并未给原告造成实际损失。（四）原告没有起诉北京易尚餐饮管理有限公司，而是选择起诉加盟商，索取高额的赔偿涉嫌非法牟利。（五）原告诉被告的行为严重违背了商标法的立法目的，以合法手段掩饰非法目的。经审理查明：一、案涉注册商标权属状况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人彭艳丽注册了第12484211号商标“鲍师傅”，核定使用商品为第30类的糕点、蛋糕、面包、饼干、馅饼等，有效期自2014年9月28日至2024年9月27日。2017年3月20日，经国家商标局核准，原告受让上述第12484211号“鲍师傅”注册商标。原告为证明案涉商标持续用于正常生产经营活动且案涉商标具有较高的知名度，提交了原告经营的外卖平台店铺截图打印件以及原告经营的部分店铺照片，显示原告在全国开设店铺35家，店铺分布在北京、上海、天津、南京、杭州、成都、合肥、苏州等地。二、被控侵权行为事实情况经原告的委托代理人郑文娇的申请，2019年1月22日，广东省广州市南粤公证处公证员及公证处工作人员与原告的委托代理人郑文娇来到位于广州市天河区正佳广场负一层MB-133的一家标识有“鲍师傅BaoShiFu糕点饮品”字样的商铺进行证据保全。该商铺内悬挂的营业执照等载有个体工商户名称一鹿有你烘焙店、经营者郑燕芝等信息，郑文娇在该商铺内使用手机支付宝付款购买了若干件食品，并取得结账单一张，购物袋一个。随即郑文娇将上述物品交给公证处工作人员保管。公证员及公证处工作人员对上述商铺的内部状况、门口、周边状况、郑文娇手机支付宝程序付款后手机屏幕显示相关情况进行了拍照。离开店铺后，公证处工作人员对上述食品、结账单、包装袋（盒）进行了拍照，然后将上述物品（未封存）交回郑文娇保管。2019年2月18日，广东省广州市南粤公证处就上述公证事项出具（2019）粤广南粤第1560号公证书。根据上述公证书所附照片显示，上述店铺门头招牌、海报使用了横向排列人像图形及文字“鲍师傅”“BaoShiFu”纵列组合标识（见附图一），糕点产品标价签、提示牌使用了纵向排列人像图形及文字“BaoShiFu”“鲍师傅”的组合标识（见附图二），产品手提袋上印有横向排列人像图形及文字“鲍师傅”“BaoShiFu”纵列组合标识（见附图三），冰糕产品上印有“鲍师傅”“BaoShiFu”上下组合字样，收银台、产品展示柜、销售票据上使用了“鲍师傅”字样。另原告提交的“美团”及“大众点评”平台店铺截图显示，店铺名称为鲍师傅（正佳广场店），使用了纵向排列人像图形及文字“BaoShiFu”“鲍师傅”的组合标识（见附图二），平台中显示有店铺多款产品的售价信息，其中“美团”平台店铺公示信息显示单位名称为广州市天河区天河南一鹿有你烘焙店、经营者为郑燕芝。被告确认上述公证保全的店铺及“美团”平台店铺由其经营，但认为“大众点评”平台店铺并非由其经营，该平台显示的店铺产品信息等内容均非由其发布。原告提交的“美团”平台的网络截图显示，截至2019年12月15日，显示店铺“鲍师傅糕点（正佳广场店）”仍在正常经营，该店铺仍使用有纵向排列人像图形及文字“BaoShiFu”“鲍师傅”的组合标识（见附图二），平台显示有店铺销售的产品售价及月销售量，店铺公示信息仍显示单位名称为广州市天河区天河南一鹿有你烘焙店、经营者为郑燕芝。被告称其经营的一鹿有你烘焙店已注销，上述截图显示的店铺由其他主体经营而非由其经营。三、其他查明事实一鹿有你烘焙店系个体工商户，经核准于2018年9月12日注册，经营者系郑燕芝，经营场所位于广州市天河区天河路228号正佳商业广场M层b133铺，经营范围包括甜品制售、糕点、面包零售等。2019年4月24日，经被告申请，该店被准予注销登记。案外人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）系第17899060号、第17899179号、第17899096号注册商标的注册人。第17899060号商标（见附图四）核定使用商品为第32类的啤酒、矿泉水、果汁、苏打水、可乐、奶茶、豆浆、纯净水、乳酸饮料、饮料制作配料，有效期自2016年10月28日至2026年10月27日。第17899179号商标（见附图五）核定使用商品第30类的咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂，有效期自2016年10月28日至2026年10月27日。第17899096号商标（见附图四）核定使用服务第43类的餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所（看孩子），有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。2018年9月1日，林逸娜与郑燕芝签订《商标授权使用合同》，载明林逸娜为易尚公司商标授权广州地区总代理，许可郑燕芝使用第17899060、17899179、17899096号商标，许可使用范围是天河区正佳广场区域内，商标使用费5000元。同时，双方签订《产品技术转让合同书》，林逸娜将自持有的面包、糕点、蛋糕、饮品技术转让给郑燕芝。易尚公司出具《授权证书》，载明授权郑燕芝在天河区正佳广场单店使用第17899060、17899179、17899096号商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务，接受易尚公司广州市商标授权代理商林逸娜的统一管理和技术支持服务，授权期限自2018年9月1日至2019年8月31日。原告主张本案的经济损失为80万元，并认为该店铺位于广州正佳广场，是人流量畸高的地区，从原告提供的2019年12月15日“美团”平台的网络截图显示“鲍师傅糕点（正佳广场店）”的各类产品的售价、销量，以及按照线上线下销售额各占一半的计算标准，推算该店年销售额约为888万元。关于本案维权支出合理费用，原告主张包括律师费47700元、公证费1600元，并提交了《法律服务委托合同》、律师费发票以及公证费发票。以上事实，有原告提交的商标注册证、商标转让证明、公证书、截图打印件、法律服务委托合同、发票，被告提供的《商标授权使用合同》、《授权证书》、商标注册证复印件、商标详情查询打印件、准予注销登记通知书等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，原告系第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权人，该注册商标处于有效期内，原告享有的注册商标专用权依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告确认上述公证保全的店铺及“美团”平台店铺由其经营，本院亦予以确认；被告否认“大众点评”平台店铺系由其经营，原告提供的该平台店铺截图无显示该店铺的经营者信息，原告亦未提供其他证据证明该店铺由被告经营，原告的该项主张缺乏事实依据，故本院不予支持。被告经营的店铺在门头招牌、海报、糕点产品标价签、提示牌、产品手提袋、冰糕产品、收银台、产品展示柜、销售票据、“美团”外卖网站店铺突出使用含“鲍师傅”字样标识的行为，旨在识别服务的来源，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标的使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，被告经营的店铺提供糕点类商品制售服务，与原告第12484211号注册商标核定使用的糕点、蛋糕、面包、馅饼等商品之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，二者构成类似。经比对，被告经营的店铺门头招牌、海报、糕点产品标价签、提示牌、产品手提袋、“美团”外卖网站店铺使用的横向或纵向排列人像图形及文字“鲍师傅”“BaoShiFu”的组合标识，以及冰糕产品使用的“鲍师傅”“BaoShiFu”上下组合标识，其中的“鲍师傅”文字在标识中显著突出，且与原告第12484211号注册商标“鲍师傅”文字的字形、读音、含义相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与原告注册商标的商品有特定的联系，上述标识与原告第12484211号注册商标构成近似；被告经营的店铺在收银台、产品展示柜、销售票据使用的“鲍师傅”标识与原告第12484211号注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同。综上，被告经营的店铺未经原告许可，在类似服务上使用了与原告第12484211号注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆，其行为侵害了原告第12484211号注册商标专用权，被告作为店铺经营者依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告认为经易尚公司授权使用案涉标识，不构成侵权的抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，易尚公司授权被告使用的商标为第17899060号、第17899179号以及第17899096号商标。被告经营的一鹿有你烘焙店未规范使用上述注册商标，在实际使用中突出或单独使用了“鲍师傅”标识，且上述注册商标核定使用商品未包括一鹿有你烘焙店制售的糕点商品。因此，被告的上述抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于停止侵权的问题。本案起诉后，被告经营的一鹿有你烘焙店虽然已经注销，但原告提供的“美团”平台的网络截图显示“鲍师傅糕点（正佳广场店）”于2019年12月15日仍正常经营，且该店铺公示信息仍显示单位名称为广州市天河区天河南一鹿有你烘焙店、经营者为郑燕芝，被告虽辩称该网络店铺已由其他主体经营，但未提供证据予以证明，故本院认定上述网络店铺于2019年12月15日仍由被告实际经营。鉴于被告经营的网络店铺仍在对外销售商品，故其仍应承担停止侵权的民事责任，被告认为其已停止侵权的抗辩缺乏事实依据，本院予采纳。关于赔偿损失数额的问题。鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为造成的损失，原告提供的2019年12月15日的“美团”平台的网络截图亦不能证明被告因侵权的具体获利情况，本院注意到被告经营的店铺位于广州市繁华商业中心且网络店铺仍在销售商品的情况，并综合考虑案涉注册商标的知名度，被告侵权行为性质、情节、经营方式、规模，以及原告为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为86600元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第三款、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告郑燕芝于本判决发生法律效力之日立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；二、被告郑燕芝于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币86600元；三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12290元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担4180元，由被告郑燕芝负担8110元（被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  邓昭君人民陪审员  李素芬人民陪审员  杜 杰二〇二〇年三月九日法官助理张海燕书记员李月芸附图一：附图二：附图三：附图四：附图五：