广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终42号原公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢志刚，男，1973年10月4日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省肇庆市高要区南岸街道。曾因犯走私武器、弹药罪、非法买卖枪支、弹药罪，于1995年10月24日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院判处有期徒刑十八年，2006年5月19日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪，于2009年12月18日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月13日刑满释放；曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年3月12日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑十个月，同年6月2日刑满释放；曾因犯非法持有毒品罪，于2015年2月17日被广东省肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑二年，2016年6月22日刑满释放；曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年11月16日被广东省肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑一年，2017年8月19日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品罪，于2018年11月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人罗桂林，广东侨英律师事务所律师。广东省肇庆市高要区人民法院审理广东省肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人卢志刚犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤1204刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人卢志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月20日14时44分许，被告人卢志刚向赵某2借取粤H***31号小汽车后，驾驶粤H***31号小汽车从肇庆市高要区南岸街道马安高速路口向肇庆市端州区宋城三路行驶，至当日17时55分许，从高要区南岸街道马安高速路口上高速向惠州方向行驶，2018年11月21日零时许从惠州进城后向汕头方向行驶，经过汕尾、惠东后至2018年11月21日11时42分从汕尾回程往肇庆市高要区行驶。于2018年11月21日21时许，被告人卢志刚非法携带毒品，驾驶粤H***31号小汽车，途经肇庆市高要区南岸街道壹歌酒吧附近处时被公安人员当场抓获，并从其身上查获疑似毒品白色晶体2包（净重分别为4.67克、0.39克，样本送检编号分别为D201811059009、D201811059010），从其驾驶的小汽车副驾驶位置查获疑似毒品白色晶体7包（净重分别为7.62克、42.66克、49.69克、50.15克、50.17克、50.37克、49.8克，样本送检编号分别为D201811059011、D201811059001至D201811059006）、疑似毒品浅黄色粉末1包（共31小包，净重为49.01克，样本送检编号为D201811059008），从其驾驶的小汽车方向盘上钱包内查获疑似毒品浅黄粉末1包（净重为1.08克，样本送检编号为D201811059007）。经广东省肇庆市公安司法鉴定中心检验，送检的11份样本中,其中D201811059001至D201811059006、D201811059009至D201811059011样本中均检出甲基苯丙胺成分，D201811059007和D201811059008样本中均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.物证：粤H***31号小轿车1辆、查获的疑似毒品白色晶体9包、疑似毒品浅黄色粉末32包，证实被查获的毒品及毒品所在的车辆。2.书证（1）户籍证明材料，证实：被告人卢志刚的户籍登记情况。（2）受案登记表，证实：案件来源情况。（3）到案经过，证实：2018年11月21日21时许，公安人员在广东省肇庆市高要区南岸街道壹歌KTV附近路口将涉嫌非法持有毒品的被告人卢志刚抓获。（4）微信截图，证实：已经过被告人卢志刚确认，被告人卢志刚的微信名昵称为“多心经”，微信名为保持沉默、叶子等人为其微信好友，又证实了被告人卢志刚与朱褴清、“保持沉默”（电话号码138****1057）、“好日子”、“叶子”、“边个老西打边个a”（电话号码135****9808）、“我失去的。我会要翻来”（电话号码135****2890）、“迷失自我”的微信记录情况。（5）称量笔录、称量清单、提取笔录、取样清单、图片、检定证书，证实：2018年11月21日，公安人员对在被告人卢志刚身上搜获的疑似毒品二包（白色晶体）、在其驾驶的小汽车副驾驶室座椅上发现的疑似毒品七包（白色晶体）和疑似毒品一包（浅黄色粉末）、在小汽车方向盘上面的钱包内发现疑似毒品一包（浅黄粉末）分别进行称量，净重分别为4.67克、0.39克、7.62克、42.66克、49.69克、50.15克、50.17克、50.37克、49.8克、1.08克、49.01克，公安人员已对上述疑似毒品进行取样。（6）调取证据通知书、通信客户详单，证实：公安机关依法调取手机号码136****3684的机主信息为卢志刚，以及其在2018年8月22日至11月21日的聊天记录情况；147****3743的机主信息为伍某，以及其在2018年8月22日至11月21日的聊天记录情况。（7）尿液采集监管记录表、现场检测报告书，证实：2018年11月21日，公安人员提取被告人卢志刚的尿样进行检测，被告人卢志刚的结果呈阳性。（8）吸毒人员动态管控详细信息，证实：被告人卢志刚从2012年开始，曾多次因吸毒被行政拘留和强制戒毒；证实赵某1暂未发现吸毒前科。（9）刑事判决书，证实：被告人卢志刚曾因犯走私武器、弹药罪、非法买卖枪支、弹药罪于1995年10月24日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院判处有期徒刑十八年，2006年5月19日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪于2009年12月18日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑2年，2011年7月13日刑满释放；曾因犯容留他人吸毒罪于2013年3月12日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑10个月，同年6月2日刑满释放；曾因犯非法持有毒品罪于2015年2月17日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑2年，2016年6月22日刑满释放；曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年11月16日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑1年，于2017年8月19日刑满释放。（10）车辆登记信息，证实：涉案福克斯牌小型轿车的所有人系赵某2。（11）说明材料，证实：暂未能收集微信昵称为“保持沉默”、“好日子”、“叶子”、“边个老西打边个a”、“我失去的。我会要翻来…”、“迷失自我”等人员的证言。（12）调取证据通知书、银行交易明细，证实：涉案人员朱某的银行账户情况。（13）物品扣押清单、发还物品清单，证实：2018年11月22日，被告人卢志刚被公安机关扣押包括苹果手机1部、粤H***31号小轿车1辆等物品，2019年1月20日，公安机关将包括手机、钱包在内的部分物品发还给卢某。（14）关于卢志刚的手机去向说明，证实：涉案被扣押的被告人卢志刚所使用的手机已经被发还并被扔掉，暂无法随案移送。（15）关于朱某的身份核查及吸毒前科的说明材料、广东省公安人口信息查询资料，证实：证实暂未能找到朱某本人，未能收集其言词证据。（16）说明材料，证实：证实侦查机关在抓捕被告人卢志刚的过程中曾查获1条白色吸管和瓶盖，因没有确切证据证明前述物品为吸毒工具，因此现场没有进行扣押。（17）涉案车辆的过车轨迹查询，证实：粤H***31号小轿车从2018年11月20日14时44分许至2018年11月21日21分许的过车轨迹。（18）说明材料，证实：经补充侦查，未能查明被告人卢志刚案发期间的通信情况及微信对方人员，无法寻找到被告人卢志刚提供的朱某此人。3.证人证言（1）证人赵某2的证言，证实：在2018年11月20日8时许的时候，卢志刚打电话给赵某2，以借车搭他女朋友回家为由，问是否方便借车给他。赵某2打电话给赵某1，让赵某1把粤H***31号小轿车开到高要区体育中心给卢志刚。车上没有赵某2的私人物品。直到当天晚上20时许，赵某2打电话问卢志刚，问去了一天怎么还没有回来，卢志刚讲快到了，但在2018年11月21日再打电话给卢志刚就已经打不通了。（2）证人赵某1的证言，证实：2018年11月20日8时许，赵某2打电话给赵某1，说是他的一个朋友卢志刚需要借车送女朋友回家，赵某1就在高要区南岸街道南亭居委桂华路的家里开车到高要区体育中心门口把车给卢志刚，卢志刚和他女朋友已在那里等着，赵某1把车给卢志刚就走了。赵某1把车给卢志刚的时，车上就有一包日常用的纸巾，没有其他物品在车上放着，赵某1还看了看车上没有自己的其他物品，车上只有日常用的纸巾，没有其他物品，才把车钥匙和该车的行驶证交给卢志刚，让卢志刚把车开走。赵某1拿赵某2的车来用时，有亲自检查过，并打开副驾驶的车斗看过，里面只有赵某2平时因病情需要换用的屎袋，没有其他东西了。（3）证人朱某的证言，微信账号为wxid-k69ma9t4arizz的朱某否认认识卢志刚。（4）证人卢某的证言，证实：2018年1月20日，卢某到派出所领回卢志刚被扣押的物品并交回其父亲，后其父亲因为卢志刚做了违法的事情，一气之下将卢志刚的手机摔坏并扔掉。4.被告人卢志刚的供述和辩解，主要内容：（1）大概在2018年11月20日中午的时候，我的朋友赵某2将他的一辆小汽车（车牌号码为粤H***31）借给我使用，然后深夜的时候（2018年11月21日凌晨）我驾驶这辆小汽车直接去到广东惠州吉隆“追钱”，但我找不到人，于是直到中午13时许，我就驾驶那辆小汽车返回肇庆高要，途中经过金利至金渡的路边时，我停车休息，我就发现那辆小汽车的副驾驶室的储物柜里有一大袋黑色塑料袋的东西，我拿出来打开看了一下，发现有一些毒品冰毒，我就在车上找到一些锡纸，并将一些毒品冰毒放在锡纸上进行烘烤，试一下那些是否毒品冰毒，然后我又将那些毒品冰毒拿了一些出来，放在自己身上，又从黑色袋里的一小袋黄色包装袋的疑似毒品放在自己的钱包里，剩下的那些毒品就放在副驾驶室座位上，我就继续驾驶那辆小汽车往南岸城区方向开去，去到南岸城区壹歌KTV附近时，我就拿着身上的那些毒品冰毒想去找我朋友阿狗，但我刚下车，你们的民警就来到现场将我抓获了，并在我身上以及我当时驾驶的那辆小汽车上搜获了那些毒品冰毒以及黄色包装袋的疑似毒品“开心粉”。我当时是与我一个从化的朋友朱某一起过去惠州的，他也认识欠我钱的那个人，所以他就跟我一起过去惠州那边了，但是我们去到那边找不到欠我钱的人，于是我们就返回，但当时朱某说他要去鼎湖沙浦找个朋友，于是后来我就驾驶那辆小汽车去到鼎湖沙浦，朱某就下了车，我自己继续驾驶那辆小汽车返回肇庆高要了。民警当场在我身上搜获两小包疑似毒品冰毒以及在我钱包里搜获一小袋黄色包装袋的疑似毒品“开心粉”，后来民警又在我当时驾驶的那辆小汽车（车牌号码为粤H***31）的副驾驶室座位上搜获一袋黑色塑料袋的疑似毒品。那些毒品冰毒和疑似毒品“开心粉”大约重355多克。（2）2018年11月22日、2018年11月27日的第二次、第三次讯问笔录，被告人卢志刚的供述与第一次讯问笔录内容基本相符，只是对发现车上毒品时是途经金利镇或金渡镇的路边的地点不同。（3）2018年12月4日被告人卢志刚在审查批捕阶段笔录，内容与第一、二、三次笔录基本相符，不同的地方为其发现毒品的地点为蚬岗至南岸的途中，约再开十多分钟到南岸的地方。5.鉴定意见检验报告、鉴定意见通知书、说明材料、鉴定文书修改申请/审批表：证实2019年7月10日，经广东省肇庆市公安司法鉴定中心检验（检验报告文书号为肇公（司）鉴（化）字（2018）11059-1号），送检的11份样本中,其中D201811059001至D201811059006、D201811059009至D201811059011样本中均检出甲基苯丙胺成分，在D201811059007和D201811059008样本中均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。6.勘验、检查、辩认笔录（1）搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单：证实2018年11月21日，公安人员对被告人卢志刚的人身及其驾驶的车辆进行检查，发现其身上发现疑似毒品二包（白色晶体），在被告人卢志刚驾驶的小汽车副驾驶室座椅上发现疑似毒品七包（白色晶体其中6包用白色胶袋包装，1包用白色胶手套包装）、疑似毒品一包（内有用黄色胶袋包装的浅黄色粉末31小包），在被告人卢志刚驾驶的小汽车方向盘上面发现疑似毒品一包（用黄色胶袋包装的浅黄粉末），并将上述物品依法进行扣押。（2）现场勘验检查笔录、现场图、照片：证实2018年11月21日21时至22时，公安人员在广东省肇庆市高要区南岸街道壹歌酒吧附近处进行勘查，制作现场图并拍摄照片。7.视听资料、电子数据（1）调取证据通知书、光盘1张，证实：被告人卢志刚所使用的wxi-vitlhiokt06322微信号的注册信息以及在2018年4月1日至2018年11月30日期间的交易信息。（2）同步录音录像光碟2张：证实审讯过程未发现公安人员有采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法收集证据的情况。同时证实公安人员抓获被告人卢志刚的经过、查获毒品以及毒品称量的经过情况。原判认为，被告人卢志刚非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上及其他毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人卢志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人卢志刚曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条的规定，判决：被告人卢志刚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币5万元。上诉人卢志刚上诉称：1.车上的毒品不是其本人所有的，车是其向赵某2借的，车上的毒品是赵某2的，在发现车上毒品后其将大约10克的毒品放在身上，其只非法持有该部分毒品。2.公安机关存在特情引诱。其与赵某2从未失联，在其被抓捕前的几个小时其曾与赵某2有过通话，因其借赵某2的车长时间未归还，赵某2怀疑其想吞食他车上的毒品才报案。3.原判量刑过重，请二审查明事实，作出适当的量刑。其辩护人辩护称：从上诉人卢志刚身上搜出的毒品数量较少，尚未达成刑法中关于非法持有毒品10克以上的犯罪构成标准。上诉人卢志刚主观上只是想持有其身上及钱包内的毒品，其没有持有车内其他毒品的故意。其于2018年11月21日13时许在高要区金利镇休息时发现车内有毒品，后其在到达南岸城区KTV附近时被抓获，其非法持有毒品的时间较短，且没有证据证实车内毒品的真实来源，上诉人卢志刚的行为不足以构成非法持有毒品罪。经审理查明，原判认定上诉人卢志刚犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人卢志刚及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于上诉人卢志刚认为其只非法持有约10克毒品、车上的毒品是赵某2所有、本案存在特情引诱、其辩护人认为卢志刚不构成非法持有毒品罪的意见，经查，（1）涉案车辆为卢志刚于2018年11月20日向赵某2借用，该车交付卢志刚使用前是赵某1使用，但赵某2、赵某1两人均无吸毒史，且赵某1称其将车交给卢志刚使用前已检查过车内物品，并没有发现车内有毒品。（2）涉案车辆交由卢志刚使用后，其驾驶该车到过惠州、汕头、汕尾等地，在此期间车辆一直处于卢志刚实际掌控中，在该车副驾驶座上的毒品亦处在卢志刚的实际掌控中，没有证据证明毒品为他人所有。（3）卢志刚作为一名成年人，应当知道非法持有毒品构成犯罪，假如毒品不是卢志刚的，其应当马上报警，以证清白。卢志刚明知车内有数量不少的毒品，不报警，车上的毒品一直处于卢志刚的实际掌控中，卢志刚具有非法持有毒品的犯罪故意。（4）2018年11月21日21时许，卢志刚在高要区南岸街道壹歌KTV附近被抓获，侦查人员从其驾驶的粤H***31号小汽车内查获毒品甲基苯丙胺300.46克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺49.01克，从上诉人卢志刚身上查获毒品甲基苯丙胺5.06克，从其钱包内查获毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺1.08克，毒品数量大，卢志刚对上述毒品具有明确的认识，其行为已构成非法持有毒品罪。（5）本案无证据证实存在特情引诱的情形。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于上诉人卢志刚认为原判量刑过重的意见，经查，上诉人卢志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判刑，系毒品犯罪的再犯，具有依法从重处罚的情节。上诉人卢志刚非法持有毒品甲基苯丙胺305.52克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺50.09克，非法持有毒品数量大，论罪当处七年以上有期徒刑或无期徒刑，原判判处其有期徒刑十四年，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人卢志刚非法持有毒品甲基苯丙胺305.52克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺50.09克，非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人卢志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢志刚及其辩护人的上诉、辩护意见，经查不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  颜国军审 判 员  刘永东二〇二〇年三月十八日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。