河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终100号 上诉人（原审被告）:张具平，男，1964年9月5日出生，住石家庄市长安区。 委托代理人:张少军，北京市盈科(石家庄)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈连庆，男，1970年10月23日生，住石家庄市裕华区。 委托代理人:程剑锋，河北俱时律师事务所律师。 原审被告:郑小青，女，1965年1月27日出生，住石家庄市长安区。 原审被告:张京花，女，1989年6月2日出生，住石家庄市长安区。 上诉人张具平因与被上诉人陈连庆、原审被告张京花、郑小青民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张具平及其代理人张少军、被上诉人陈连庆的代理人程剑锋依法到庭参加了诉讼，经合法传唤，原审被告张京花、郑小青未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人张具平的上诉请求：1、请依法撤销石家庄市裕华区人民法院(2019)冀0108民初4214号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序重大违法，应撤销原判，发回重审。1、本案实际为双方合作进行建设工程施工的合伙纠纷，一审法院未按基础合伙法律关系审理，却以形式上的民间借贷关系对本案审理、判决，严重违反法定程序。具体理由是《民事诉讼证据的若干问题》第十五条原告以借据、收据、条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权到纷非民间借货行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案实际为双方合作进行建设工程施工的合伙纠纷，虽然没有书面合伙协议，但除有上诉人张具平和被上诉人陈连庆2016年双方ロ头约定外，还具有合伙承揽河北电建公司工程的客观事实:1、共同出资行为，陈连庆负责出资200余万、其余由张具平出资:2、共同提供劳务，陈连庆负责选择挂靠公司、管理回款账户、发放工地部分必要支出:张具平负责现场施工、管理:3、共享利润、共担风险，该合资合作工程尚未竣工结算。故，一审法院程序明知借贷关系虚假，仍然未按基础合伙关系审理，属于程序违法。2、一审判决超出诉讼请求，严重违反程序。理由是:即使一市院认定是民间借贷，但一审原告诉称利息已经给至2019年4月，诉求利息自2019年5月起算，而一审法院却判决自2017年4-5月起算利息，故一审判决明显超出一审原告关于利息部分的诉求。3、一审法院在判决之外另行出具补正裁定书，属于程序重大违法。因为补正裁定书所涉扣除70万抵顶利息部分，实为事实认定错误，本属于漏判、不属于笔误修正范围。 一审法院认定双方于2018年4-5月签订的3份借款协议合法有效，属于事实认定错误。《合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案2018年4-5月签订三份借款协议时，没有实际交付该三份协议约定的借款项328万元:上诉人于2016年4-5月虽然收到的上诉人给付的250万元，其中20万是偿还上诉人的欠款;另外230万元，除张具平通过银行转账给陈连庆26.5万元外，其余部分也已经被陈连庆通过实际掌控上诉人施工工程回款账户而已经全部扣除，故在2018年4-5月签订本案三份借款协议时，陈连庆向张具平转账的250万元或因偿还欠款20万或因陈连庆自行扣除而消灭，已经不存在向张具体交付250万元的基本条件和可能。故本案被上诉人诉称的2018年4-5月签订的三份借贷协议，因陈连庆没有实际向张具平交付250万元借款而不生效。 一审判决认定上诉人已付陈连庆款项为70万元，属于事实认定错误，因为一审法院查明的确凿证据就可以证明的上诉人张具平已付款项就有166.5万元。即使法院错误认定本案是民间借贷关系，也应在判决时，至少扣除上述张具平已经支付的166.5万元，具体是:(1)、上诉入张具平通过银行转账分别于2016年7月4日、2017年6月28日交付被上诉人5万元、21.5万元共计26.5万元(2)、一审庭审中被上诉人陈连庆自认于2018年2月、2019年2月，分两次自行扣除我方款项70万、70万共计140万元。具体是:在2018年2月12日河北一建转到被上诉人控制的锦都公司账户85万元，被上诉人自行将该85万元扣除处分据为己用、抵项上述交付上诉人230万部分，但庭审中被上诉人只承认扣除了70万元:2019年2月在河南域建公司应支付上诉人的工程款项1686830.47中，被上诉人又自认自行扣除上诉入款项1273080.47元，但一审庭审中被上诉人方只承认扣除70万元。但即使按被上诉人自认的也是140万元。一审法院却罔顾上述铁的事实，错误认定上诉人已付款项为70万元并错误判决‘上诉人偿还本金250万元及以250万元为本金自2017年4-5月起计付利息，扣除抵顶的70万元利息’。 本案原告诉称的借贷事实没有实际发生，相应的民间借贷关系不能成立。理由是：1、原告主张的借款协议约定的328万借款本金没有实际发生。2018年4月14日原被告签订的借款协议约定的借款68万元、2018年4月25日原被告签订的借款协议约定的借款130万元、2018年5月11日原被告签订的借款协议约定的借款130万元，均因为没有实际交付借款而不生效:2、原告陈述的2016年4月14日、2016年4月25日、2016年5月11日共计250万元转款，其中，2016年4月14日转账的50万元中，有20万用于偿还2015年原告欠我的酒钱10万元及2016年3月19日向我借款10万元共计20万元；另外230万元是陈连庆对共同承揽电建工程的出资，故不是借款，更没有约定借款利息，相反原告亲口告诉我其出资也不要利息，更没有书面约定利息，而且也己经通过陈连庆自行扣款的方式全部抽回出资。3、被上诉人陈连庆2016年4月14日之后通过其本人及妻子王金翠银行卡向上诉人张具平转账400万余元，其中最近一笔是在2019年2月2日本案起诉前夕，陈连庆给张具平转款413750元，该事实行为与被上诉人陈连庆诉称上诉人张具平借款尚未还清的主张相互矛盾，严重违背常理常情。综上审判决程序重大违法、基本事实认定错误，被上诉人陈连庆的诉求没有事实和法律依据，请二审法院撤销原判发回重审，或查清事实后依法改判。 被上诉人陈连庆辩称：1、一审法院认定事实清楚、答辩人提交了2018年双方签订的三份借款协议及转账凭证，对借款事实及利息的支付约定明确。上诉人所述，2017年及以前的转账跟本案无关，借款协议是在2018年签订的，双方对账后对借款事实以及利息的支付情况约定明确清楚，并在见证人的见证下签订了借款协议，对此不应存在争议。双方签订借款协议的时间是2018年4月14日、4月25日、5月11日，该日期之前的一切有关借款的款项已经在借款协议中清楚明确的记载。如果上诉人对其挂靠公司的工程款支付有异议，可以通过合法途径依法向相关公司主张其权利。2、2019年2月2日从河南城建公司工程款中扣除70万利息问题。河南城建工程款是174775008元，经张具平书面同意，从中扣除陈连庆利息70万元，以及张具平拖欠的其他个人和单位的款项63.4万元。因即将过年，张具平需要用钱，所以经协商将剩余413750.08元转给了张具平，而没有扣除本金。3、一审法院认定70万元是利息符合法律规定。并已经对70万元出具裁定予以处理。4、关于本案是不是虚假诉讼的问题。被上诉人希望法院查清事实的情况下，对捏造事实，虚假陈述的依法严加处理。尤其是本案250万元陈连庆是借钱给张具平，还是张具平所述的该250万元的投资款问题，希望法院查清事实后对虚假陈述的一方严加处理。5、关于王金翠向张具平转款事宜。张具平以邯郸锦都公司的名义承担工程，王金翠是锦都公司的财务，工程回款后一般都是先从对公账户转到王金翠个人卡中，然后再转给张具平，王金翠给张具平转账不止400万元。张具平如果对工程款有异议，可以找邯郸锦都公司对账，与本案借款无关。6、2018年4-5月前的利息情况在借款协议中，已经明确记载。7、关于结息到2019年4月还是2019年2月利息的问题，被上诉人一审中已经说明确。 一审原告陈连庆的诉讼请求:1、依法判决被告张具平和被告郑小青共同偿还原告借款本金328万元及利息(自2019年9月5日至偿还完毕之日止，按24%/年计算);2、被告张京花对以上欠款承担连带偿还责任;3、本案诉讼费、保全费、担保保险费等诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：原告陈连庆于2016年4月14日通过建设银行向被告张具平转款50万元，于2016年4月25日转款100万元，于2016年5月11日转款100万元，合计250万元。2018年4月14日，双方签订借款协议，约定被告因经商用款向原告借款68万元，借款期限:2018年4月14日至2018年10月14日，借款利息102000元。原告于2016年4月14日转账金额50万元转为本次借款本金，被告张具平拖欠的2017年4月14日至2018年4月14日期间的借款利息18万元，也转为本次借款本金。被告张京花在借款协议担保人处签字，自愿承担连带保证责任，担保期限自本协议期满后两年。协议还载明，各方已经认真阅读以上条款，在无任何威胁情况下自愿签署本借款协议，各方签名按手印后生效。按照借款协议约定的利息折算月利率，2017年4月14日至2018年4月14日期间的借款月利率为3％，本次借款协议约定的借款期限内的月利率为2.5％。2018年4月25日，原告陈连庆与被告张具平又签订借款协议，约定被告因经商用款向原告借款130万元，借款期限2018年4月25日至2018年10月25日，借款利息195000元，原告于2016年4月25日转账金额100万元转为本次借款本金，被告张具平拖欠的2017年4月25日至2018年4月25日期间的借款利息30万元，也转为本次借款本金。被告张京花在借款协议担保人处签字，自愿承担连带保证责任，担保期限自本协议期满后两年。按照借款协议约定的利息折算月利率，2017年4月25日至2018年4月25日期间的借款月利率为2.5％，本次借款协议约定的借款期限内的月利率为2.5％。2018年5月11日，原告陈连庆与被告张具平再次签订借款协议，约定被告因经商用款向原告借款130万元，借款期限:2018年5月11日至2018年11月11日，借款利息195000元，原告于2016年5月11日转账金额100万元转为本次借款本金，被告张具平拖欠的2017年5月11日至2018年5月11日期间的借款利息30万元，也转为本次借款本金。被告张京花在借款协议担保人处签字，自愿承担连带保证责任，担保期限自本协议期满后两年，按照借款协议约定的利息折算月利率，2017年5月11日至2018年5月11日期同的借款月利率为2.5％，本次借款协议约定的借款期限内的月利率为2.5％。被告提交其工商银行流水，显示2016年3月19日被告向原告配偶王金翠账户转款两笔合计10万元，2015年7月20日、7月22日受原告陈连庆委托购买茅台酒支付给郝志军妻子薛海霞10万元，郝志军出庭作证予以证明，被告称原告于2016年向其转账的三笔款项，其中10万元是偿还的王金翠向被告的借款，另10万元是支付的被告购买茅台酒的款项，另230万元是原告对双方共同承包工程的出资，原告承诺不计算利息，在工程回款后原告已抽回全部出资。另査明，原告陈连庆与被告张具平系朋友关系，也为老乡。被告称双方挂靠邯郸市锦都建筑安装工程有限公司合作承包河北省电力建设第一工程公司的项目，被告单独挂靠河南城建建设集团有限公司承包中国电子系统工程第四建设有限公司项目，两个公司的回款账户均由原告掌控。被告称，其挂靠邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承包河北省电力建设第一工程公司的项目，工程款回款共计36074690元，因该账户由原告实际掌控，原告仅向被告支付工程款24663739.2元;被告挂靠河南城建建设集团有限公司承包中国电子系统工程第四建设有限公司阜阳欣奕华一期项目，工程款尾款回款1686830.47元，因该账户由原告实际掌控，原告仅向被告支付款项413750元。原告称，2019年1月经被告同意从河南城建建设集团有限公司的工程款中扣除70万元直接支付给原告用于抵扣上述三笔借款利息，利息支付至2019年2月1日，现从2019年5月1日开始主张利息。被告认可扣除了70万元，但主张抵扣的是230万元中的款项，不是抵扣的利息。根据被提交的行流水显示，原告配偶王金翠于2016年2月2日向被告账户转账200万元，于2016年2月4日向被告账户转账843547元、于2016年6月14日向被告账户转账50万元，于2016年7月5日向被告账户转账55万元;被告于2017年6月28日向原告账户转款21.5万元、于2016年7月4日向告默户转账5万元；原告于2017年7月24日向被告账户转账26万元，于2019年2月2日向被告账户转账413750元，被告主张上述转均为双方承包工程时的经济往来，另提交陈连庆于2019年3月28日向被告转款30000元的转账记录，该笔转要明确记“是借我的款”，被告认可该笔是借款，表示凡是借款原告都有明确标注，未标注的都是双方其他性质的经济往来。 一审法院认为，原告陈连庆与被告张具平、张京花签订的三份借款协议，协议上均载明“各方已经认真阅读以上条款，在无任何威胁情况下自签暑本借款协议，各方签名按手印后生效，双方各执一份”，由此确认协议系各方当事人真实意思表示，内容也不反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，本院予以确认，被告张具平主张签署借款协议并非其真实意思表示，但其在庭审中认可已将工程款70万元抵顶了部分借款，由此可知，其对借款是明知的，被告主张原告转款的250万元中20万元是偿还的被告款项，但在之后双方签订的借款协议中对此并未明确，双方之间的借款本金还是应以250万元为准，被告所陈述的原告拖欠其20万元可以另行主张，被告张具平主张原告转款230万元是双方合伙承包工程原告的出资，原告对此不予认可，被告也未提交相关证据，故本院对被告主张不予支持。三份借款协议中的原始出借本金分别为50万元、100万元、100万元，原告提交了转账记录，已履行了出借义务。关于协议中记载的拖久利息转为本金，因前期拖欠的利息已超过年利率24％，该部分利息转入本金再次按照月利率2.5％息，利息总额必然超过年利率24％，故对超过部分本院不予支持，借款本金应按照原始出借金额计算、关于利息部分，虽然出借款项时双方未书面约定利息，但在签订借款协议时双方对之前拖欠的利息重新进行了约定，应视为双方约定了利息，因协议约定的拖欠利息转为本金再次计算利息已超过法律规定的利率上限，故原告本次主张的利息应以原始出借本金为基数自协议约定的拖欠之日起按照年利率24％计算，即2016年4月14日出借的50万元自2017年4月14日起计算，2016年4月25日出借的100万元自2017年4月25日起计算，2016年5月11日出借的100万元自2017年5月11日起计算，但应扣除被告已支付的70万元。关于已付70万元的性质，原告认为是抵扣的利息，被告认为是抵扣的230万元中的款项，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干间题的解释(二)》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”因此被告已付款项70万元应优先抵充利息。原告主张该笔债务系被告张具平与郑小青的夫妻共同债务，但其未提交证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对原告该项主张本院不予支持。被告张京花在借款协议担保人处签字，自愿对张具平债务承担连带保证责任，原告的主张在保证期间内，因此张京花应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告张具平于本判决生效后十日内偿还原告陈连庆借款本金250万元及利息(利息以50万元为基数自2017年4月14日起计算，利息以100万元为基数自2017年4月25日起计算，利息以100万元为基数自2017年5月11日起计算，均按照年利率24％计算至借款还清之日止，扣除抵顶的70万元利息)；二、被告张京花对张具平上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈连庆其他诉讼请求。案件受理费减半收取费17307元，保全费5000元，由原告陈连庆负担5307元，被告张具平、张京花负担17000元。 本院二审期间，被上诉人提交了证据：第一个是2019年2月2日，张具平出具的证明，证明是张具平同意扣河南城建款中扣除欠陈连庆70万元整，也证明双方存在借贷关系。同时2019年2月2日张具平出具的另一份证明证实从河南城建的工程款中扣除了欠吴风伟等人的款项634000元。还有一份是2019年2月2日张具平出具的另一份证明，证实从河南城建工程款中扣除上述两份证明里面的相关款项后剩余的41万元，41万多元已经转入了张具平的账户。这是上诉人诉状中所述的河南城建的款项的一个情况。还有一份证明是锦都公司出具的，证实王金翠是锦都公司的财务人员，其用个人账户向王金翠、张具平转了部分的工程款。上诉人发表质证如下质证意见：首先对邯郸锦都公司出具的证明，该证明不具有合法性和真实性，理由是该证明没有法定代表人和具体经办人签字，不具有合法性，另外被上诉人没有提供王金翠与邯郸锦都公司的劳动合同和保险证明，不能仅凭单位证明，就证明其具有用人关系的事实，同时我方向法庭陈述王金翠与陈连庆系夫妻关系，间接证明我方主张的陈连庆实际控制该锦都公司的账户。对第二份证据2019年2月2日，关于扣除吴风伟、孙晓庆等款项的证明的质证意见，该证明不具有真实性和合法性，因为我方与陈连庆系朋友合作关系，陈连庆处存有我方签字的空白纸张，该证明上内容系后来添加。第三个2019年2月2日出具的同意扣除70万证明的质证意见，对真实性不予认可，因为除张具平的签字之外，其他内容不是张具平所写，而同时对其证明目的也不予认可，不能证明张具平向陈连庆借款的事实。同时可以明一审庭审中被上诉人虚假陈述。因为在一审庭审中被上诉人称扣除该70万元，是张具平同意作为利息扣除的。但通过今天的证明不能证明被上诉人在一审中的陈述，充分说明在一审中被上诉人是虚假陈述。下一个就是2019年2月2日，有张具平签名的已转入我账户的证明，对真实性和证明目的不予认可，因为除张具平签字之外，其他内容也不是张具平所写，同时也不能证明被上诉人的主张，相反可以证明我方的主张。 本院认为，上诉人张具平与被上诉人陈连庆在2018年4-5月签订的三分借款协议上均载明“各方已经认真阅读以上条款，在无任何威胁情况下自签暑本借款协议，各方签名按手印后生效，双方各执一份”，上诉人在协议上签字，视为对上述记载的认可上，且未有强制、胁迫的情形，一审法院认定协议合法有效并无不当。三份协议上记载的转账时间与银行流水全部吻合，故被上诉人已经履行了出借款项的义务，此三份协议视为对之前的三笔借款的结算与明确，上诉人应按协议履行还款义务。上诉人所称借款并未实际交付，其中230万元为工程投资款，以及在协议签订日之前被上诉人已在工程回款中扣除若干款项等主张，均未有足够证据足以证明其主张，且上诉人作为完全民事行为能力人，应对自己的民事法律行为承担相应民事责任，如在签订借款协议时认为借款协议记载的三笔款项性质与事实不符，应当提出异议或者拒绝签订，而上诉人签订协议视为同意合同上关于三笔款项的记载，则应当承担相应还款责任，上诉人如对和被上诉人间的其他往来款项有异议，可另行起诉，本案不予审理。另，关于一审判决中利息计算的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中上诉人张具平与被上诉人陈连庆在2018年4-5月签订的三分借款协议上分别载明“本金为50万元、利息为18万元转入本金”、“本金为100万元、利息为30万元转入本金”、“本金为100万元、利息为30万元转入本金”，故虽然合同上约定总计本金为328万元，但被上诉人最后所获得的总还款不能超过以250万元为本金，以年利率24%至支付之日止的利息的本息之和，被上诉人在一审中的诉讼请求以本金328万元作为本金计算上诉人偿还的70万元的利息抵扣，认为上诉人偿还的是自2018年4-5月至2019年2月的利息，显然超出了上限，故一审法院判决上诉人偿还以250万元为本金，以年利率24%至支付之日止的利息的本息之和并未超出被上诉人的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，张具平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费17307元由上诉人张具平承担。 本判决为终审判决。 审判长  孟维山 审判员  曹建民 审判员  张国顺 二〇二〇年三月二日 法官助理丁巾津 书记员张亚茹