浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终114号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志德，男，1969年10月29日出生，汉族，初中文化程度，原美辰电子商务有限公司董事长，户籍所在地浙江省乐清市。因本案于2017年8月14日投案并被刑事拘留，同日被取保候审，2018年7月11日、2019年7月9日继续被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人郑义志、吕高，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈志才，男，1972年8月20日出生，汉族，小学文化程度，系美辰控股有限公司实际负责人，户籍所在地浙江省乐清市。因本案于2018年7月31日到案并被取保候审，同年9月7日、2019年7月10日继续被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人汪远静，浙江靖霖（温州）律师事务所律师。原审被告人应建丰，男，1977年12月23日出生，汉族，初中文化程度，原美辰电子商务有限公司运营总裁，户籍所在地浙江省余姚市。因本案于2017年7月12日被抓获并取保候审，2018年7月11日、2019年7月9日继续被取保候审。原审被告人倪国彦，男，1972年12月30日出生，汉族，高中文化程度，原美辰电子商务有限公司执行总裁助理，户籍所在地浙江省海宁市。因本案于2018年10月29日投案并被取保候审，同年11月29日、2019年7月10日继续被取保候审。原审被告人郎聪，男，1979年10月17日出生，满族，初中文化程度，原美辰电子商务有限公司讲师，户籍所在地辽宁省凤城市。因本案于2017年9月5日投案并被取保候审，2018年7月11日、2019年7月9日继续被取保候审。原审被告人王县生，男，1991年1月9日出生，汉族，大学文化程度，原美辰电子商务有限公司讲师，户籍所在地吉林省榆树市。因本案于2018年8月6日投案并被取保候审，同年9月7日、2019年7月9日继续被取保候审，2019年10月8日被逮捕，2019年12月26日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人陈志德、陈志才、应建丰、郭峰、倪国彦、郎聪、王县生犯组织、领导传销活动罪一案，因被告人郭峰患有严重疾病无法出庭，于2019年12月25日对其中止审理，并于同年12月26日作出（2019）浙0303刑初701号刑事判决。原审被告人陈志德、陈志才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2015年8月，被告人陈志才用他人名义注册成立美辰控股有限公司。2016年12月，工商登记变更为美辰控股集团有限公司，作为美辰控股集团母公司，生产销售包括火龙果酵素在内的火龙果系列产品。2016年2月，被告人陈志德伙同被告人应建丰、倪国彦及郭峰打造以销售“中国美辰”的依加火龙果酵素为名的会员返利模式，并获得被告人陈志才认可。由美辰控股有限公司提供产品、进行品牌宣传、召开产品发布、讲师宣讲并发展会员。会员需在网上注册后才能购买产品，每个会员下设两个分区，设立不同层级，通过设置层碰奖、量碰奖、点碰奖等奖项，以下线发展人员的数量作为返利依据。同年4月8日，被告人陈志德以他人名字注册成立美辰电子商务有限公司（以下简称“美辰电子”）专门开展会员返利销售活动，对外宣称为美辰控股集团下属子公司。其中，陈志德任美辰电子董事长，负责整体运营；被告人陈志才对外宣称为美辰控股集团董事会主席，负责出席央视签约会、火龙果基地参观等会员参与的活动，并提供产品、场地、资金流转账户；被告人应建丰任美辰电子运营总裁，负责销售管理，同年7月离职，获得工资等收入3.8万余元；被告人倪国彦担任执行总裁助理，辅助返利系统设计，同年4月离职，后期因会员返利出现困难，又于同年9、10月被陈志德、陈志才返聘负责平息会员返利纠纷与销售管理，获得工资等收入11.6万余元；被告人郎聪任高级讲师，负责讲师管理、介绍产品及会员奖励制度，任职期间为同年2月至9月，获得工资等收入5.6万余元；被告人王县生任讲师，介绍产品及会员奖励制度，任职期间为同年4月至10月，获得工资等收入3.8万余元。郭峰任美辰电子执行总裁，负责返利系统设计，同年6月离职，获得工资等收入3万余元。2017年7月11日，公安机关查扣涉案网站服务器，查扣涉案物品及现金18.46万元。经鉴定，该网站会员共有1417个，组织结构共47层，网站收入总金额为16549750.00元，实发返利金额为11775504.63元，差额获利4774245.37元。郎聪、王县生任职期间发展会员均超千人。2017年1月至2017年6月，被告人陈志才找来叶伟东、阎某，调整奖项设置，继续以销售火龙果酵素为名开展会员制销售，同样以会员下线发展人数作为计算返利依据，会员层级为3层以上，共发展会员120人以上，由其亲自签发返利130余万元。2017年7月12日，被告人应建丰被公安机关抓获归案，后如实供述罪行，并劝被告人郎聪投案。被告人陈志德、郎聪、陈志才、王县生、倪国彦分别于2017年8月14日、9月5日，2018年7月31日、8月6日、10月29日主动向公安机关投案。陈志德、郎聪、王县生、倪国彦投案后均如实或基本如实供述自己罪行，陈志才没有如实交代犯罪事实。在原审审查起诉阶段被告人陈志德、应建丰、倪国彦、王县生均认罪认罚，愿意接受处罚。在原审审理期间，应建丰、倪国彦、郎聪、王县生已分别退出违法获利3.8万元、11.6万元、5.6万元、3.8万元。认定上述事实的证据有：被告人陈志德、陈志才、应建丰、倪国彦、郎聪、王县生及郭峰的供述，美辰公司工作人员证人阎某（销售员）、何某（销售助理）、王某（讲师）、程某（讲解员）、洪某（行政管理）、徐某（财务）、金某（会计）、陈某（后某）、李某（仓库管理员）、叶某（设计）的证言，会员及客户证人卢素芽、黄国义、涂国红、雷建芬、尤晓女、罗菊芬、梁桂凤、徐建君、徐素飞、梁桂香、高萍、吕颋、董青霞、吴晓燕、郑友丽、陶德成等人的证言，司法鉴定意见书，搜查笔录，扣押决定书及扣押／发还清单，辨认笔录及照片，电子数据检查笔录，电子物证检查工作记录，龙游案件材料，公司材料汇本，银行明细，审计报告，工商登记资料，域名信息，领款凭证，会员提现表，资金提现回单，网银电子回单，现金缴款单，归案经过，情况说明，立功材料，归案经过，身份证明等。原审据此判决：一、被告人陈志德犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币600000元。二、被告人陈志才犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币900000元。三、被告人应建丰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人倪国彦犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人郎聪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。六、被告人王县生犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。七、责令被告人陈志德、陈志才共同退出违法所得人民币4774245.37元；扣押于公安机关的人民币184600元折抵赃款，予以没收；被告人应建丰、倪国彦、郎聪、王县生已分别退出违法获利人民币38000元、116000元、56000元、38000元，均予没收；扣押于公安机关的作案工具电脑五台、服务器三台、银行卡三张等物，均予没收。被告人陈志德上诉及其辩护人辩称：（1）陈志德有自首情节，自愿认罪认罚，缺乏违法性认识，社会危害后果较轻，系初犯、偶犯，原判量刑过重。（2）公司收入与返利的差额4774245.37元被用于公司正常生产经营之中，并非其与陈志才的违法所得，原判事实认定错误。（3）原判罚金过重，缺乏法律依据。综上，请求二审减轻处罚并适用缓刑。被告人陈志才上诉及其辩护人辩称：（1）陈志才并非传销活动的组织、领导者，与陈志德团队互相独立，系陈志德传销活动上游供货者，无传销主观目的，即便构成犯罪也应当认定其系从犯。（2）原判第二节事实认定陈志才发展会员120人以上，事实不清、证据不足，即便属于“情节严重”也应当认定其系自首。（3）陈志才在审查起诉阶段的认罪供述系原公诉机关初次较轻的量刑建议诱导所致，不应作为定案依据。综上，请求二审减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。针对被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于陈志才的主观认识。经查，陈志才对于陈志德等人以“分层级发展下线获取返利”非法模式销售其产品的行为具有明确认识，有同案犯应建丰、倪国彦、郎聪等人的供述，足以证明；陈志才对于以其名义面向参与传销活动人员的宣传行为亦予以认可，有黄国义案提取的宣传资料、同案犯卢素芽、倪国彦、郎聪等人的供述，足以证明。综上，陈志才对于共同参与传销犯罪主观故意明显。陈志才及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于陈志才在共同犯罪中的作用。经查，陈志才在传销活动中提供核心产品、帮助面向会员宣传、以财务人员账户帮助收取会员费用，并参与内部说明会，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。陈志才及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于陈志才是否成立自首。经查，陈志才在2018年7月31日主动到案后的首次供述中，虽承认其向陈志德等人供货的事实，但否认其对于销售模式的主观认识，否认其在共同犯罪中的作用，且对于第二节事实亦以代理销售等说辞否认明知、逃避责任，未如实供述主要犯罪事实，故不能认定自首。陈志才及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于陈志才在第二节犯罪事实中的犯罪情节。经查，扣押在案的领款凭证、会员提现表等证据证实，2017年1月至7月，由陈志才签字发放会员返利累计130余万元，从其中获得返利的会员人数可以判断，期间全部参与传销活动人员数量达到120人以上，属于“情节严重”。陈志才及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于陈志德辩称犯罪所得用于公司经营而应当扣减的问题。经查，陈志德等人所谓公司经营花费系犯罪成本，依法不得扣减。陈志德及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈志德、陈志才雇佣原审被告人应建丰、倪国彦、郎聪、王县生等人结伙组织、领导以推销商品为名，要求参加者注册后方可购买商品获得加入会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。陈志德、陈志才在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照参与或组织的全部犯罪处罚；其他被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判鉴于被告人陈志德具有自首情节且认罪认罚，对其已予以减轻处罚；鉴于被告人应建丰、倪国彦、郎聪、王县生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，另被告人应建丰具有坦白、立功情节，被告人倪国彦、郎聪、王县生具有自首情节，且均予退赃并认罪认罚，对其均已予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈志德、陈志才的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为原判量刑过重，要求减轻处罚并适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  吴 海审判员  胡海疆二〇二〇年三月二十三日法官助理郑佳立书记员万立人