辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15620号上诉人（原审原告）：赵伟立，女，1969年7月20日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：吴家庆，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盛安会计咨询服务有限公司，住所地沈阳市和平区三好街84号F座8单元4号。法定代表人：陈雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。原告赵伟立与被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司（以下简称盛安会计咨询公司）劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵伟立委托诉讼代理人吴家庆、上诉人盛安会计咨询公司委托诉讼代理人常远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵伟立上诉请求：依法改判第一项，由上诉人盛安会计咨询公司支付违法解除劳动合同赔偿金；二、诉讼费用由上诉人盛安会计咨询公司承担。事实和理由：上诉人赵伟立在上诉人盛安会计咨询公司的工作性质就是不需要全天到单位上班。只需上报税款及缴纳管理费的时候才去单位进行办理。上诉人赵伟立于2019年1月14日、15日到单位上班交税。当时，上诉人赵伟立对解除劳动合同并不知情。上诉人赵伟立向民心网投诉后，上诉人盛安会计咨询公司在回复民心网时才了解到劳动关系已经解除。故双方劳动关系并非协商一致解除，上诉人盛安会计咨询公司应当给付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人盛安会计咨询公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回赵伟立的全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费由赵伟立承担。事实和理由：上诉人盛安会计咨询公司系沈阳市原高新税务局为解除子女就业问题而设立的企业。上诉人赵伟立系原法定代表人通过个人关系将其安排到我公司，双方之间不存在事实劳动关系。上诉人盛安会计咨询公司并没有对上诉人赵伟立要求工作时间或安排工作，对三好街营业的业户收取管理费和税费均由包含上诉人赵伟立在内的20余人自行划分区域，自行收费。上诉人盛安会计咨询公司支付给上诉人赵伟立的费用为劳务费。上诉人赵伟立存在截留税款、不服从领导安排等问题。上诉人盛安会计咨询公司对上诉人赵伟立的处理合法、合理，一审法院认定双方是协商解除劳动关系是认定事实错误。原告赵伟立向一审院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告自2006年1月至2018年12月违法解除劳动合同经济赔偿金45500元（1750×13×2）；2.判令被告赔偿2006年1月至2012年7月由于被告不给缴纳保险而应当承担缴纳的部分；3.判令被告补发未实行同工同酬期间的工资差额；4.判令原告符合领取失业金保险的条件；5.判令被告配合原告办理领取失业补偿金的相关事宜。事实及理由：原告于2006年1月在被告处就职，职务为会计.原告在被告处工作期间与其他员工的工作内容及工作性质均相同，但一直未享受到同工同酬的工资待遇。被告于2006年至2012年期间一直未给原告缴纳保险，故原告自行按灵活就业标准缴纳，被告于2012年开始为原告缴纳保险，单位承担部分及员工个人缴纳部分全部由被告缴纳。2018年12月14日，原告在未接到任何通知的情况下，被告无故停保并于2019年1月8日在群里通知如需领取失业金需在2019年1月10日之前到单位办理，过期就不办理了，原告在被告处已连续工作10年以上，应视为与被告签订了无固定期限劳动合同，被告在未与原告达成解除协议的情形下及不符合《劳动合同法》规定的条件就被违法辞退了。因原告系被违法解除，符合领取失业金的条件。但原告去办理失业金，需要被告出具材料。现原告起诉至法院，请法院依法裁判。庭审中，原告撤回第3、4、5项诉讼请求，判令被告赔偿2006年12月至2012年7月原告自行缴纳的养老保险单位应承担部分20750.64元、2006年1月至2012年7月医疗保险单位应承担部分10696.74元。一审院经审理认定事实如下：原告原系被告单位职工。原告解除劳动关系前12个月平均工资为1750元。2019年1月23日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月24日作出沈和劳人仲不字[2019]114号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明，原告主张2006年1月入职被告处。为此原告提供了银行流水及社会保险缴费明细，明细显示被告2012年8月至2018年11月期间为原告缴纳了社会保险，原告以个体从业人员的身份自行缴纳了2006年12月至2012年7月养老保险费34584.4元（其中含单位应承担部分20750.64元）、2006年1月至2012年7月医疗保险费15730.5元（其中含单位应承担部分10696.74元）。原告提供证人李某1、李某2证言。被告对此不予认可，辩称原告于2012年7月入职，但被告就此未能提供任何证据。被告主张2018年12月14日因原告长期旷工，公司税款不上交，与原告解除劳动关系。为此，被告提供微信截图予以证明。微信截图日期为2019年1月8日，内容为想办理领取失业金的抓紧联系常媚，过10号就不能办理了。原告主张其工作至2018年12月，2019年1月8日通过微信的通知才知道解除劳动合同，亦未截留税款和服务费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张2018年12月14日因原告长期旷工，公司税款不上交，与原告解除劳动关系。但对此，被告提供的证据不足已证明其主张。原告主张2019年1月8日才知道解除劳动合同，2019年1月起便不再到被告处上班。本案视为双方协商一致解除劳动关系，故被告应支付原告解除劳动关系经济补偿，原告主张违法解除劳动关系的赔偿金无事实和法律依据。关于原告入职时间，被告主张原告于2012年7月入职，但被告作为用人单位应掌握入职相关信息，但不予提供，应就此承担不利后果。因此，本院认定为2006年1月入职。经计算，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿23625元（1750元×13.5个月）。关于养老、医疗保险费。因2006年1月至2012年7月期间被告未依法为原告缴纳养老、医疗保险，致使原告以个体从业人员身份自行缴纳，由此所产生的社保费用，被告应按照比例予以返还。故被告应支付原告2006年12月至2012年7月养老保险费20750.64元、2006年1月至2012年7月医疗保险费10696.74元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵伟立解除劳动关系经济补偿金23625元；二、被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵伟立解除养老保险费20750.64元；三、被告沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵伟立医疗保险费10696.74元；四、驳回原告赵伟立其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方之间的关系是否为劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。上诉人赵伟立与上诉人盛安会计咨询公司均符合劳动关系主体资格，上诉人赵伟立的工作内容是上诉人盛安会计咨询公司业务组成的一部分，上诉人盛安会计咨询公司每月为上诉人赵伟立发放工资并缴纳了社会保险。上诉人赵伟立不需要全天到单位上班，这是上诉人盛安会计咨询公司与上诉人赵伟立共同协商一致达成的意项。双方建立的关系具有长期性、稳定性，一审法院认定双方是劳动关系并无不当，本院对上诉人盛安会计咨询公司的上诉主张不予支持。关于双方之间的劳动关系是否为违法解除问题。本院认为，2018年10月、11月双方发生矛盾，上诉人盛安会计咨询公司未足额发放工资，上诉人赵伟立截留了收取的税款。双方于2018年12月26日协商后，上诉人赵伟立交还了截留的税款，上诉人盛安会计咨询公司补发了上诉人赵伟立的工资。此后，上诉人赵伟立未再到上诉人盛安会计咨询公司处工作。一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，故上诉人盛安会计咨询公司应向上诉人赵伟立给付经济补偿金。上诉人赵伟立要求上诉人盛安会计咨询公司给付经济赔偿金于法无据，本院对上诉人赵伟立的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人赵伟立和上诉人盛安会计咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵伟立和上诉人盛安会计咨询公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇二〇年三月二十四日法官助理杨多多书记员唐娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。