四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19889号 上诉人（原审原告）：夏林肖，男，1982年2月17日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张发俊，男，1957年5月25日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：周官平，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人夏林肖因与被上诉人张发俊合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏林肖上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持夏林肖一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决第2页直接将张发俊提交的成都市青羊区国投建设发展有限公司出具的《关于房屋经营管理权变更的函》，以当事人双方无异议予以确认是错误的。事实上，夏林肖对该证据有异议，不认可其真实性，该证据即使是真实的，也无法达到张发俊的证明目的。二、一审法院判决认定张发俊履行了协助夏林肖办理营业执照的义务，实际上案外人何茗瑜、何龙虎与本案没有任何关系。三、一审判决错误认定张发俊并无拒绝交付或迟延交付的行为，实际上张发俊一直未履行其交付义务。四、一审判决错误认定张发俊履行了主要的合同义务，实际上夏林肖与张发俊都承认因2018年8月之后的场地合法处置权利未取得导致整个协议双方都未实际履行。五、夏林肖与张发俊在签订补充协议时没有建立真正的租赁关系，只是建立了一个关于租赁的意向性协议。六、合同解除后，法律后果上应当恢复原状、赔偿损失等，一审判决却对夏林肖已交纳的20万元定金一项不予处理。七、一审法院在主持调解时，张发俊表示愿意将20万元定金予以返还，而一审法院却对此予以忽略。八、张发俊是否取得租赁场地的合法处置权是双方租赁关系能否建立的前提，张发俊一直没有取得租赁场地的合法处置权，双方并未建立真正的租赁关系。九、《联营合同补充协议》第二条的约定并非赋予张发俊无限制拖延提供场地合法证明的权利。十、张发俊至今仍未提供场地合法处置权的证明，已经构成未按期限提供场地的违约责任。 张发俊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法维持一审判决。一、夏林肖在本案中并没有提交新证据，一审法院依据成都市青羊区国投建设发展有限公司出具的《关于房屋经营管理权变更的函》认定张发俊具有出租权是符合事实的。二、一审法院认定张发俊基于合同约定履行了协助夏林肖办理营业执照的义务是正确的，之所以将营业执照办理在何龙虎名下，正是因为便于之后双方合同的继续履行。三、诉争经营场地一直处于张发俊合法处置的状态下，合同签订后夏林肖可以立即进场经营。四、夏林肖作为经验丰富的餐饮管理经营者，对张发俊拥有转租资格以及诉争经营场地的权属状况是清楚的。五、一审法院适用合同定金罚则正确，有利于维护市场诚信和交易秩序。六、因夏林肖长期违约，给张发俊造成了巨大经济损失，将另案主张。 夏林肖向一审法院起诉请求：一、解除夏林肖、张发俊双方签订的《联营合同》及《联营合同补充协议》；二、张发俊双倍返还夏林肖定金40万元；三、张发俊赔偿夏林肖损失10万元。 一审法院认定事实：2018年3月5日，夏林肖（乙方）与张发俊（甲方）签订《联营合同》，主要约定：甲方将位于成都市青羊区场地，面积约312m²用作与乙方联营使用；联营期限为2018年3月8日至2023年3月7日；甲方须于2018年3月8日将兰台楼（独栋＋院落）场地交付给乙方，于2018年10月8日将兰台楼（现切割经营锅盔部分）场地交付给乙方；乙方须于2018年3月6日前向甲方支付45000元联营保证金，乙方须于2018年3月6日向甲方支付2600000元联营合作费；乙方以兰台楼（独栋＋院落）每月35000元向甲方支付联营固定收益，兰台楼（现切割经营锅盔部分）联营固定收益为每月10000元；乙方须于2018年3月6日向甲方支付2018年3月8日至2019年3月7日的联营固定收益40万元，扣除已支付的定金20万元，实际支付20万元；若甲方未在2018年3月8日前将兰台楼（独栋＋院落）交付给乙方，则乙方按每日1150元返还租金。逾期超过15天后，乙方有权解除合同，甲方双倍返还乙方已支付的联营合作费520万元、联营保证金9万元、首年固定收益80万元；若甲方未在2018年10月8日前将兰台楼（现切割经营锅盔部分）交付给乙方，甲方返还乙方已支付的联营合作费60万元，甲方须双倍返还首年联营固定受益10万元，并返还已支付的联营保证金1万元。 因张发俊未取得《联营合同》约定兰台楼（独栋+院落+现切割经营锅盔部分）2018年8月后的合法处置权利，双方于2018年3月6日签订《联营合同补充协议》，主要约定：夏林肖在张发俊取得场地合法持有证明后，2天内向张发俊支付联营合作费、首年固定收益尾款、联营保证金费用；若张发俊在2018年3月20日后提供场地合法持有证明，联营合作期限从提交当日起至五年后止。 2018年3月2日，张发俊出具收条，载明“今收到夏林肖付给青羊区长顺上街118号商业用房定金人民币20万元整，待正式签订协议后转为有偿使用金（租赁费）”。2018年3月3日，夏林肖通过案外人朱科有向张发俊转账20万元，同日张发俊出具收据“收到夏林肖交付青羊区长顺上街118号商业（经营）用途定金人民币20万元。预约三月五号签正式协议”。 2016年12月9日，成都市青羊区机关事务管理局出具证明，载明“位于成都市青羊区统一集中管理的国有资产，现该房屋对外租赁给何龙虎作为营业使用，请贵所予以支持办理相关事宜。”2017年10月18日，成都市青羊区机关事务管理局再次证明案涉房屋租赁给何龙虎、张发俊使用。 2018年6月5日，案外人成都市国投明嘉资产管理有限公司收据载明“何龙虎缴纳上顺上街118号自2017年10月1日至2018年8月30日的11个月租金16333元”。2019年3月29日，案外人成都市国投明嘉资产管理有限公司收据载明“缴款单位：何龙虎（张发俊）；金额为11185.64元；收款事由：青羊区长顺上街118号（2018年8月31日-2019年4月15日）7个月零16天房屋使用费。” 2018年3月8日，案外人何茗榆取得成都小龙坎餐饮管理有限公司品牌授权。2018年3月19日，案外人何龙虎取得青羊区坎爷火锅店的《营业执照》。2019年5月21日，成都市青羊区国投建设发展有限公司出具《关于房屋经营管理权变更的函》，将青羊区房屋的经营管理权由成都市国投明嘉资产管理有限公司变更为成都市泰恒置业有限公司。 一审审理中，夏林肖陈述同意解除合同；张发俊未交付案涉场地，案涉场地有一部分处在空置状态。 张发俊陈述其系案涉场地合法承租人，租期自2008年至2018年8月31日，此后亦由其承租；案涉场地1、2楼处于空置状态，锅盔店（仅有几平方米）在使用；案涉房屋已向夏林肖交付，但夏林肖未进场；同意解除双方之间的合同。 一审法院认为，《联营合同》、《联营合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应切实履行合同义务。 关于《联营合同》、《联营合同补充协议》的解除问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，夏林肖与张发俊在一审庭审中确认解除双方签订的《联营合同》、《联营合同补充协议》，故一审法院对夏林肖主张的解除双方签订的《联营合同》、《联营合同补充协议》的诉讼请求，予以支持。 关于返还定金及赔偿费问题。本案中，双方诉争合同名为联营合同，实为租赁合同。夏林肖认为张发俊未取得案涉场地合法证明，不能实际交付，致使合同目的无法实现，构成违约，应当双倍返还定金，并赔偿损失。一审法院认为夏林肖的主张不成立，理由如下：第一，未取得合法权属证明不是合同约定的解除条件。鉴于张发俊未取得2018年8月后的合法权属证明，双方通过《补充协议》变更了租赁期限及付款方式，但未约定夏林肖有权解除合同；第二，取得合法产权证明并非交付的租赁场地的必要条件。租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。根据法律规定承租人转租房屋，应当经过出租人同意，未经同意的，出租人有权解除租赁合同。由此可见，解除租赁合同的权利在出租人，而非次承租人。合同签订时，张发俊作为承租人转租房屋并无不当，且《补充协议》亦表明夏林肖对张发俊的承租期限知情，夏林肖无权以张发俊未取得权属证明为由解除合同。第三，张发俊无拒绝履行或迟延履行的行为。根据合同约定，张发俊应在2018年3月8日前交付兰台楼（独栋＋院落），张发俊陈述该部分在合同签订时即处在空置状态，该部分场地具备交付条件，且该场地面积较大，张发俊亦配合夏林肖办理营业执照，视为张发俊已经履行了主要的合同义务，夏林肖因自身原因未接受履行，张发俊并无拒绝交付或延迟交付的行为；兰台楼（现切割锅盔部分）所占面积较小，根据约定张发俊应在2018年10月8日前交付，一审庭审中张发俊确认该部分仍由锅盔店占用，在夏林肖拒绝接受大部分场地的前提下，张发俊未腾空兰台楼（现切割锅盔部分）并无不当，亦不构成拒绝履行或迟延履行。综上，夏林肖要求张发俊双倍返还定金40万元及赔偿损失10万元，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十三条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除夏林肖与张发俊签订的《联营合同》、《联营合同补充协议》；二、驳回夏林肖的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，保全费3020元，共计11820元，由夏林肖承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张发俊提交证据：临时使用营业房协议（2019年5月24日），拟证明因案涉房屋空置给张发俊造成巨额损失，据此计算损失的金额。 夏林肖发表质证意见称，对临时使用营业房协议（2019年5月24日）三性均不予认可，该证据不属于新证据，极有可能是张发俊在一审开庭后补的，该协议的相对人任亮未到庭，不能查明协议上的事实。该协议内容表明张发俊将案涉房屋进行出租，恰好可以证明张发俊从未将案涉房屋交给上诉人，案涉房屋是受张发俊控制。 本院经审查，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中张发俊提交的临时使用营业房协议（2019年5月24日）形成于一审审理期间，不属于二审新证据，且本案中张发俊未提出要求夏林肖赔偿损失的诉讼请求，故本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：张发俊是否应当双倍返还夏林肖定金40万元及赔偿夏林肖损失10万元。 关于是否应适用定金罚则的问题。从定金的性质来看，根据双方《联营合同》第八条“违约责任”第2.1条“乙方未遵守本合同第五条第1条、第六条第1条（1.1）、第六条第3条（3.1）约定，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同并收回场地，甲方有权罚没乙方已交的定金200000元（贰拾万元）。”的约定，该定金是对于乙方即夏林肖履行上述给付义务的金钱担保，其性质属违约定金。作为该违约定金的适用，应以债务人不履行债务作为适用条件，该债务即案涉合同第五条第1条约定的“乙方须于2018年3月6日向甲方支付45000元（肆万伍仟元）联营保证金。”、第六条第1条（1.1）约定“乙方须于2018年3月6日向甲方支付2600000元（贰佰陆拾万元）联营合作费。”、第六条第3条（3.1）约定“乙方须于2018年3月6日向甲方支付2018年3月8日起至2019年3月7日止的联营固定收益400000元（肆拾万元），扣除已支付的定金200000元（贰拾万元），实际应支付200000元（贰拾万元）”,即定金担保的内容为夏林肖对于联营保证金、联营收益、联营固定收益的支付。但从案涉合同的内容来看，受该定金担保的上述债务之履行系以合同相对方的债务履行为前提。具体而言，根据双方签订的《联营合同补充协议》第1条“乙方在甲方提供时间段与《联营合同》约定联营期限一致的场地合法持有证明后，2天之内向甲方支付联营合作费2400000元（贰佰肆拾万元）、首年联营固定收益尾款200000元（贰拾万元）、联营保证金45000元（肆万伍仟元）”与第5条“《联营合同》支付款项约定不变，支付时间与支付方式以补充协议为准。”的约定，双方对于款项支付的时间及方式做了更改，即张发俊先提供与《联营合同》约定联营期限一致的场地合法持有证明，之后夏林肖才履行受定金担保的付款义务。在并无足以采信的证据证实张发俊已按双方上述约定提供该符合约定条件的证明时，夏林肖基于先履行抗辩权，其未支付联营合作费、首年联营固定收益尾款、联营保证金的行为并不陷入履行迟延，张发俊无权根据前述定金条款的约定罚没定金。 关于案涉定金是否应当返还的问题。鉴于在本案中，双方已一致同意解除案涉联营合同及补充协议，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，受该定金担保的尚未履行之债务已终止履行，故张发俊继续持有作为担保该债务的定金亦缺乏合法根据，其应当退还夏林肖已支付的定金200000元。另，关于夏林肖主张张发俊赔偿损失100000元，其并未提交足以采信的证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，夏林肖的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初3998号民事判决第一项“解除夏林肖与张发俊签订的《联营合同》、《联营合同补充协议》”； 二、撤销成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初3998号民事判决第二项“驳回夏林肖的其他诉讼请求”； 三、张发俊于本判决生效之日起十日内退还夏林肖定金200000元； 四、驳回夏林肖的其他诉讼请求。 一审案件受理费8800元，保全费3020元，共计11820元，由夏林肖负担7092元，张发俊负担4728元；二审案件受理费8800元，由夏林肖负担5280元，张发俊负担3520元。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁晟翔 审 判 员 廖 方 审 判 员 赵 韬 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 钟 强 书 记 员 符 莎