广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终54号原公诉机关广东省怀集县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚富祥，男，1991年10月17日出生，汉族，中专文化，住怀集县连麦镇。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2019年5月30日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。辩护人石循源，广东国政律师事务所律师。广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人姚富祥犯非法行医罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤1224刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人姚富祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人姚富祥于2012年7月1日从广东省连州卫生学校毕业后，在怀集县怀城镇富某村委会卫生站（主要负责人姚某即是姚富祥的父亲）工作主要配药、注射和打扫卫生。2018年10月16日晚，被害人马某因身体患病到该卫生站治疗，被告人姚富祥对被害人马某诊疗,只是听被害人马某自述病情、量体温，未对被害人马某当时的实际病情作出详细检查诊治，就写诊断处方笺开具用药，其中注射药物是地龙注射液和“CCO”注射液（维D2果糖酸钙注射液）。随后被告人姚富祥对被害人马某进行臀部肌肉注射打针，注射打针完毕后，在被害人马某离开卫生站回家时，被告人姚富祥没有制止，也没有提醒被害人马某留下观察。被害人马某在回家途中出现呼吸困难症状，之后，被害人马某被其家人送到怀集县人民医院抢救，于当晚22时04分经抢救无效死亡。经怀集县卫生和计划生育局核查，被告人姚富祥未取得《乡村医生执业许可证》和相关医师资格证件。经中山大学法医鉴定中心鉴定，被害人马某符合药物过敏性休克死亡。经广东谨正司法鉴定中心鉴定，被害人马某过敏性休克死亡与被告人姚富祥注射药物存在直接因果关系。2018年10月17日，公安民警将被告人姚富祥抓获归案。2018年12月17日，怀集县卫生和计划生育局对怀集县怀城镇富某村委会卫生站作出行政处罚。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：一、现场勘验检查笔录现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安民警对怀城镇富某村委会卫生站及周围环境进行勘查的情况。二、书证1.医疗机构职业许可证复印件，证实怀城镇富某村委会卫生站执业资格（主要负责人姚某）的情况。2.扣押清单、医疗机构一体化管理处方笺等材料，证实2018年9月21日、10月9日怀城镇富某村委会卫生站医生姚某给马某诊治写用药处方笺；2018年10月16日晚，马某到怀城镇富某村委会卫生站治病，被告人姚富祥对马某诊治写用药处方笺的情况。3.医疗病历,证实马某被送怀集县人民医院抢救，于2018年10月16日22时04分抢救无效死亡的情况。4.情况说明，证实经公安机关测量，马某就医后离开卫生站至晕厥处的距离大约为809米，从晕厥处至抢救医院最短线路距离大约为9千米的情况。5.调查情况说明,证实经怀集县卫生和计划生育局查实，被告人姚富祥未持有《乡村医生执业许可证》和相关医师资格证件的情况。6.怀集县卫生和计划生育局移交资料，证实怀集县卫生和计划生育局对案情进行了调查，并于2018年12月17日对怀城镇富某村委会卫生站作出行政处罚的情况。7.抓获经过及户籍证明，证实2018年10月17日公安民警抓获被告人姚富祥的经过及被告人姚富祥的身份基本情况。三、鉴定意见1.中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书及死者照片，证实马某符合药物过敏性休克死亡的事实。2.广东谨正司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实马某过敏性休克死亡与姚富祥注射药物存在直接因果关系。四、证人证言1.证人姚某证言的主要内容：2018年10月16日21时左右，马某在她丈夫陪同下来卫生站看病，我问她哪里不舒服？她就说“几天前就开始感冒、咳嗽、气喘，今天开始加重，所以就过来找你看看。”当时我在吃饭，所以我就叫我儿子姚富祥去帮马某看病。大概十几分钟，我儿子就帮马某开了处方笺，当时我没有在现场，但开完后他拿过来给我看过了，我觉得没有问题。然后我儿子就帮马某打了两支针，打完针大约五分钟后，马某就跟她丈夫自行离开了。大概十几分钟左右，有人打电话给我说马某晕倒了要我儿子去抢救。当时我儿子就开摩托车过去抢救，赶到的时候，就看见马某上了一辆私家车送县人民医院抢救了。当晚22时我儿子打电话给马某的丈夫询问情况，马某丈夫就说马某已经去世了。马某在出事之前曾两次到过卫生站看病，当时都是我帮她看病的，至于打针，偶尔我儿子也帮忙打针。我在怀城镇富某村委会卫生站当医生，我儿子在卫生站辅助我的，他没持有《乡村医生执业许可证》等相关证件。2.证人莫某证言的主要内容：2018年10月16日晚，吃完晚饭后，我看见我妻子咳嗽得很严重，我就开摩托车载我妻子马某到怀城镇富某村委会卫生站看病，当时姚某叫他儿子姚富祥来诊断看病，姚富祥诊断后就开药，开了两支针，还有一些药物。姚富祥帮我妻子打完针后，我就开摩托车送我妻子回去。大概到村口位置，我妻子就开始呼吸困难，并且不停呼唤我，我马上停车喊人过来帮忙，然后我侄子开着小车到旁边，我就叫他送我妻子到县人民医院抢救。到了医院抢救后，大概十几分钟医生就跟我说我妻子不行，正式宣布死亡了。3.证人莫某1证言的主要内容：我是马某的侄子。2018年10月16日，吃完晚饭，我叔叔莫某带马某到村委会卫生站打针，打完针后我叔叔骑摩托车载马某回到村口时，马某感觉自己喘不过气了。我接到我叔叔消息后，我出到村口见到我叔叔和马某，我叔叔就跟我说马上送人民医院，我们一起把马某抬上车，我就开车赶到人民医院抢救，大概四五十分钟，医生就出来跟我们宣布抢救无效死亡了。4.证人陈某（急诊室医护人员）证言的主要内容：2018年10月16日21时25分，有几名男子抬着一名中年妇女来到急诊室，我们值班医生马上对患者进行急救，直到22时04分，心跳图形成直线，我们就宣布患者临床死亡。5.证人莫某2证言的主要内容：2018年10月16日，我大概20时许到姚某家玩，当时我看到姚某夫妻、姚富祥夫妻一家人在吃饭，我就坐在旁边等着，大概十几分钟，邓某也过来了，姚富祥夫妻已经吃饱上二楼休息，就姚某在一楼饭厅吃饭。当时莫某与其妻子过来看病，姚某问他们有什么事，莫某的妻子说也是这样，感冒咳嗽。然后姚某就叫莫某在楼梯喊他儿子下来处理。姚富祥下来后问了一句，该如何处理？姚某就说按上次的处方就行。然后我就看见姚富祥跟莫某夫妻三个人就过去诊所那边了。诊所有两个门口，里间隔成两个房间，一边是诊所，一边是饭厅，诊所与饭厅之间有一道门隔开。姚富祥给莫某妻子看病开药方并打针的，姚某没有看过姚富祥开的处方。大概十几二十分钟后，莫某与其妻子就走了。然后过了不久，姚某就收到电话说出事了，然后我就走了，应该是超过21时了。6.证人邓某证言的主要内容：2018年10月16日，我大概20时30分到姚某家去咨询我的肺结核病。当时我去到看见姚某夫妻、姚富祥夫妻一家人在吃饭，还有莫某2，就坐在旁边等着。坐了大概30分钟，姚富祥夫妻已经吃饱上二楼休息，就姚某在一楼饭厅吃饭。当时莫某与其妻子过来看病，姚某问他们有什么事，莫某妻子说又是上次那样的病。姚某就问是还有其他不舒服的地方？莫某妻子回答了一些话，不过由于时间太久了，我忘记了。然后姚某就叫莫某在楼梯喊他儿子下来处理。然后我看见姚富祥下来后就问姚某啥事？姚某就说上次那样，然后姚富祥就跟莫某两夫妻过去诊所那边了。因为诊所与大厅之间有一道门隔开，我一直都在大厅，所以是何人开药方打针的，我不清楚。姚富祥诊治中间过来问了下他父亲姚某，姚某就说用之前的处方就行。姚某没有看过姚富祥开的处方。五、被告人供述被告人姚富祥在侦查阶段供述的主要内容：2018年10月16日21时左右，马某来富某村委会卫生站就诊，是我给她诊治的。当时她跟我说这段时间都有咳嗽、气喘，今天咳得太厉害了，有呼吸困难的感觉，咳得有点头晕，晚上睡觉时，有时气喘严重难以躺下睡觉。我就给她开了两支注射液（“地龙”注射液和“CCO”注射液)，还有一些口服药品。我给她分别注射两支针（注射屁股的方式），我给了马某口服的药品之后，她就自行离开了，我没有提醒马某留下观察一段时间。大概过了10分钟左右，马某的家属打电话给我爸姚某说马某有抽搐的现象，于是我就赶过去她家看情况，等我去到时候，就看到她家属将她送往医院了。直到21时46分，马某的丈夫跟我说马某在医院不治身亡了。我询问过马某的过敏史，她说不知道。当时注射打针后，我没有提醒她留下来观察一段时间，她注射完就回家了。我是根据我父亲姚某以往给马某开的处方笺而开的，我父亲姚某没有过来指导我诊治，他在诊室隔离的客厅里看电视。我只有广东省连州卫生学校的毕业证书，没有考取相关行医的执照，我父亲姚某也知道我没有的。我平时在卫生站是帮忙配药和注射、打扫卫生。法庭上，被告人姚富祥称诊治时只是听病人自述病情（咳嗽、气喘），用体温针测量病人体温（当时没有发烧），没有把脉、查看喉咙，就按之前处方笺开方用药。被告人姚富祥提供了2012年7月1日广东省中等职业学校毕业证书（广东省连州卫生学校）、马某诊治的处方笺。庭审中，被告人姚富祥当庭向被害人家属赔礼道歉，并表示会赔偿损失。原判认为，被告人姚富祥无视国家法律，明知自己未取得医生执业资格，仍对病人进行诊治开处方，并开具诊断处方笺用药注射打针，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人姚富祥归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人姚富祥犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元（未缴）。上诉人姚富祥上诉称：1.其不是独立诊疗。姚某交代其按照上次的处方笺抄一遍，并按该处方笺配药打针，其按姚某指定的处方笺给马某配药和打针，其只是对马某作一些常规的过问，是作为辅医护士应尽的职责，其不是独立诊疗，不是独立非法行医。2.马某没有听从其提出注射后休息一段时间再离开的劝告，广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认为马某自身体质也是导致死亡的原因之一，其行为在马某死亡原因中占30%的过错责任，原审判决没有提及该点，判决不公。3.其行为没有达到情节严重，原判量刑过重，请求改判七年以下有期徒刑或发回重审。其辩护人辩护称：1.案发当晚马某到卫生站后，姚某询问了马某的病情，马某回答称跟上次一样，感冒后咳嗽、咳痰、气喘，姚某作出属气管炎的诊断后吩咐姚富祥按照上次开的处方抄一遍。上诉人姚富祥是按照姚某指定的处方笺给马某配药打针，其不是独立诊疗。2.马某没有听从上诉人姚富祥提出注射后留观一段时间的劝告，其本身存在过于自信的重大过失，广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证实上诉人姚富祥在对马某的诊断过程中存在医疗过错，其过错与损害后果（马某的死亡）有一定的因果关系，其承担30%的过错责任，马某自身特应性超敏体质也是导致死亡结果的原因之一，原判没有考虑该点对上诉人姚富祥从轻或减轻处罚，对上诉人姚富祥不公。3.上诉人姚富祥的非法行医行为虽然导致了马某死亡结果的发生，但该死亡结果不是姚富祥存在严重的犯罪情节导致的，上诉人姚富祥的行为不属于情节严重。4.原判量刑过重，请二审改判七年以下有期徒刑。经审理查明，原判认定上诉人姚富祥犯非法行医罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人姚富祥及其辩护人的上诉、辩护意见，评析如下：1.对于上诉人及辩护人认为上诉人只是按照姚某的交代将姚某上次开的处方笺抄一遍、上诉人不是独立诊疗的意见，经查，（1）根据《乡村医生从业管理条例》第十五条规定“未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业”，第二十四条第一项规定乡村医生应当“遵守法律、法规、规章、和诊疗护理技术规范、常规”。案发当晚，就诊人马某到富某村卫生站就诊，上诉人姚富祥供述是其父亲姚某要求其为马某诊治，证人姚某的证言也证实马某前来向其求医，其将马某交由上诉人诊治，就诊人丈夫莫某、证人莫某2、邓某的证言均证实是上诉人为马某诊治。姚某违反法律、法规的规定，将就诊人交由未取得乡村医生执业资格的上诉人诊治，上诉人姚富祥明知自己没有乡村医生执业资格仍为就诊人马某诊治，姚某、上诉人姚富祥的行为均属违法、违规行为，上诉人姚富祥在诊疗过程中是否征询姚某的意见、所开具的处方是否得到姚某的认可不影响其实施了诊疗行为的认定。上诉人姚富祥没有乡村医生执业资格，无权出具处方笺，该处方笺是没有乡村医生执业资格的人出具，不能依该处方笺配药打针。（2）根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项规定“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”，应认定为未取得医生执业资格的人非法行医，第六条第一款又规定，本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款规定，“诊疗活动”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。上诉人姚富祥明知其不具有乡村医生执业资格，明知“地龙”注射液是处方类中成药物，需由注册的执业医师和执业助理医师出具方能使用，仍为马某诊治，为马某开出“地龙”注射液和“CCO”注射液等用药的处方笺，并为就诊人马某注射“地龙”注射液和“CCO”注射液，致就诊人马某药物过敏性休克经抢救无效死亡，其行为已构成非法行医罪。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于上诉人及其辩护人认为马某没有听从上诉人提出注射后休息一段时间再离开的劝告、马某存在过于自信的重大过失的意见，经查，根据就诊人丈夫莫某的证言，上诉人姚富祥没有要求马某注射后留观一段时间再离开，上诉人姚富祥亦曾供述其没有提醒马某注射后留观一段时间再离开。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。3.对于上诉人及其辩护人认为广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证实上诉人姚富祥在对马某的诊断过程中存在医疗过错，其过错与损害后果（马某的死亡）有一定的因果关系，其承担30%的过错责任，原判没有考虑该因素的意见，经查，广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是在马某的法定继承人另行提起民事赔偿案件中发生的，目的在于明确上诉人的民事过错责任，从而明确上诉人在民事赔偿案中所承担的赔偿份额问题，马某的法定继承人已对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，该份证据至今未经过该案庭审质认、认证，无论上诉人的民事过错责任是多少、需要承担多少赔偿份额，该问题均不影响上诉人刑事责任的认定、承担，原审判决不予采信该鉴定意见正确。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。4.对于上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的意见，经查，根据广东谨正司法鉴定中心司法出具的司法鉴定意见书，就诊人马某过敏性休克死亡与上诉人姚富祥注射药物存在直接因果关系，即上诉人姚富祥的诊疗、注射行为是造成就诊人马某死亡的直接、主要原因。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。原判鉴于上诉人姚富祥能如实供述主要犯罪事实，依法对其作出从轻处罚，判处其有期徒刑十年，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人姚富祥无视国家法律，明知自己未取得医生执业资格，仍对就诊人进行诊治，开具诊断处方笺，并为就诊人用药注射打针，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。鉴于其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人姚富祥及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  颜国军审 判 员  刘永东二〇二〇年三月二十四日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。