浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终63号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨黎明，男，1994年2月18日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，原杭州新伽网络科技有限公司股东兼法定代表人，户籍地潜江市。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日被监视居住，2019年1月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王利顺，男，1991年10月22日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，原杭州新伽网络科技有限公司股东兼推广部主管，户籍地建德市。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日被监视居住，2019年1月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓禹，男，1993年7月18日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，原杭州新伽网络科技有限公司推广部主管，户籍地潜江市。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日被监视居住，2019年1月4日被逮捕，同年8月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）周雪飞，女，1991年12月16日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，原杭州新伽网络科技有限公司财务部主管，户籍地建德市。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留、同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日、2019年1月4日分别被监视居住，同年6月28日被取保候审。上诉人（原审被告人）王利军，男，1996年1月16日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中肄业，原杭州新伽网络科技有限公司股东兼行政部主管，户籍地蚌埠市禹会区。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审，2017年12月1日、2018年5月7日分别被监视居住，2018年11月3日被取保候审，2019年1月4日被监视居住，同年6月28日被取保候审。原审被告人李盼盼，男，1987年9月20日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化，原杭州新伽网络科技有限公司运营部主管，户籍地荆州市沙市区。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日被监视居住，2019年1月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人董文飞，男，1990年9月29日出生于江苏省沛县，汉族，高中文化，原杭州新伽网络科技有限公司销售组组长，户籍地沛县。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日、2019年1月4日分别被监视居住，同年6月28日被取保候审。原审被告人朱秀云，女，1991年11月25日出生于浙江省桐庐县，汉族，大专文化，原杭州新伽网络科技有限公司销售组组长，户籍地桐庐县。因本案于2016年11月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日、2017年12月5日分别被取保候审，2018年11月26日、2019年1月4日分别被监视居住，同年6月28日本取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人杨黎明、王利顺、李盼盼、邓禹、周雪飞、董文飞、朱秀云、王利军犯合同诈骗罪一案，于二○一九年十二月十七日作出（2019）浙0302刑初57号刑事判决。原审被告人杨黎明、王利顺、邓禹、周雪飞、王利军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）周雪飞、王利军申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2015年10月，被告人杨黎明、王利顺、王利军经商议共同成立杭州新伽网络科技有限公司（以下简称新伽公司），其中，杨黎明占公司股份的40%，并负责整个公司的运行，王利顺占公司股份的35%，并负责公司推广，王利军占公司股份的25%，并负责行政管理。杨黎明、王利顺、王利军组织公司员工以“淘宝代运营”名义，通过签订合同的方式，对全国各地被害人实施诈骗。2016年6月，王利军退出新伽公司股份，并获得退股分红款164041元，杨黎明的股份变更为53%，王利顺的股份变更为47%。新伽公司成立后，先后内设推广部、财务部、销售部、售后部、微商部等部门，并聘任被告人邓禹、周雪飞、董文飞、李盼盼等人担任主管、被告人朱秀云担任组长等。具体分工和犯罪行为如下：1.推广部由被告人王利顺及被告人邓禹（后转为微商部）主管，以新伽公司的名义通过微信公众平台等网络平台有针对性的投放虚假广告，吸引并诱使被害人通过扫描广告上的二维码等方式与新伽公司业务员取得联系，洽谈购买“服务套餐”事宜。2.财务部由被告人杨黎明、周雪飞先后负责，主要针对公司业务员的业绩情况进行统计，按照业务员骗取的金额分发工资及提成，以激励业务员骗取更多客户。3.销售部由被告人董文飞等人分管，下设销售组长、销售组员。董文飞负责带领组员姜某1、肖某（均已判决）、姜某2（另案处理）等人，被告人朱秀云负责带领组员雷某、杨某2、李某4（均另案处理）等人开展公司诈骗业务，姜某1、肖某、李某4等人在入职前，新伽公司统一发放诈骗使用的“话术”，下发公司专门实施诈骗的微信工作账号等，让业务员在较短的时间内掌握诈骗的方法。业务员通过工作微信号，发布虚假的公司资质，公司荣誉、公司工厂、公司发货图片，业务员与那些不会开淘宝网店、没有货源、不会装修、不会推广、没有机会上淘宝活动的被害人进行洽谈，洽谈过程中按照话术内容的指引虚构新伽公司以往代运营的成功案例，隐瞒公司的实际履行能力和获利方式，向被害人承诺无法实现的服务内容等手段诱使被害人与新伽公司签订合同购买“服务套餐”。在此过程中业务员明知无法履行基础“服务套餐”，还利用“假拍”等方式，进一步引诱被害人购买升级“服务套餐”，参加活动，骗取被害人更多的财物。被告人杨黎明对业务员的业绩进行考核，对销售业绩出色的人员予以钱物奖励，并以骗取金额的多少分层次设立提成，董文飞、朱秀云在这个过程中组织组员开会，并传达杨黎明等人对工作的指示等内容，帮助组员开展业务，并按照所在小组的业绩总额拿取1.5%左右的团队提成。4.售后部由被告人李盼盼主管，售后部工作人员只履行合同约定或承诺的部分服务内容，其他大部分服务内容无法履行，并配合业务员在“假拍”后进行相关费用的结算。在被害人催促时，被告人杨黎明等人要求售后人员以“刷钻”、“刷流量”的方式进行拖延，让被害人误以为访客量是由真实的顾客所产生，误以为顾客是由新伽公司通过正规网络推广而来。截止案发时，查实的被害人中，无人达到合同约定或承诺的信誉等级，也无人达到返利条件获得返利。经统计，2016年7月1日至2016年11月8日期间，新伽公司通过上述诈骗手段共计收取被害人郭某、侯某、郝某、钱某、田某、吴某1、汪某1、赵某1、陈某1、李某1、王某1、胡某1、彭某1、蔡某、庄某、卿某、刘某1、何某、赵某2、李某2、王某2、张某1、杨某1、谢某1、吴某2、马某1、罗某、卢某等六七百人钱款至少400余万元。其中，被告人董文飞本人及带领的销售小组收取被害人钱款666740元，被告人朱秀云本人及带领的销售小组收取被害人钱款301079元。2016年11月8日上午10时许，公安机关在杭州市江干区的新伽公司抓获被告人杨黎明、王利顺、李盼盼、邓禹、周雪飞、董文飞、朱秀云等人。另查明，案发后，公安机关已冻结被告人杨黎明在中国工商银行股份有限公司的账号12×××88、在中国农业银行股份有限公司的账户62×××73、在中国银行股份有限公司的账户62×××52、中国邮政储蓄银行股份有限公司的账户62×××09名下的存款与在支付宝（中国）网络技术有限公司的账户158×××＠163.ｃｏｍ名下的资金以及被告人李盼盼在中国工商银行股份有限公司的账号62×××93名下的存款等。在一审审理期间，被告人王利军、李盼盼、董文飞、朱秀云、周雪飞退出违法所得，其中，王利军退出181041元、李盼盼退出40000元、董文飞退出42400元、朱秀云退出50000元、周雪飞退出40000元。原审法院以合同诈骗罪分别判处被告人杨黎明有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人王利顺有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元；被告人王利军、李盼盼各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人董文飞有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人朱秀云有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人邓禹有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人周雪飞有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人杨黎明、王利顺、邓禹的违法所得，连同已被追缴以及查封、扣押、冻结的违法所得，返还各被害人；不足部分，由被告人杨黎明、王利顺继续退赔各被害人；作案工具电脑、手机等物，予以没收。原审被告人杨黎明上诉称：（1）新伽公司系依法设立，主营业务和运营模式符合法律规定，公司具备履约能力，并已履行合同核心内容，“刷单”不属于合同的核心内容，仅在合同附件中进行约定，且公司亦承诺若未完成“刷单”的量则会延长服务期限，以及为解决无法完成“刷单”量的问题而成立微商部，免费提供服务给客户，其主观上没有诈骗的故意；（2）周雪飞的电脑不是当场查扣的，电脑编号不一致，且大部分扣押清单的制作日期为2016年11月9日，物品实际被查扣时间为2016年11月8日，周雪飞在扣押清单上的电脑主机和现场的电脑主机是否为同一物存疑；（3）其已开除两名涉及“假拍”的业务员，已对“假拍”进行处理，不能认定其利用“假拍”诈骗被害人财物；（4）审计报告不具有真实性和客观性，本案诈骗金额和人数不清、证据不足，要求二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人王利顺上诉称：（1）周雪飞的电脑不是当场查扣的，且电脑编号不一致，周雪飞在扣押清单上的电脑主机和现场的电脑主机是否为同一物存疑，故周雪飞的电脑及电脑内的数据不能作为证据使用；（2）其主观上没有诈骗的故意，新伽公司有积极履行合同，不能因“刷单”未完成而认定新伽公司没有履行合同的能力，其不存在合同诈骗的行为；（3）即使认定其构成合同诈骗罪，也应认定其系从犯，原判量刑过重，要求二审依法改判。原审被告人邓禹上诉称，其未非法宣传，亦未夸大公司盈利能力，又身患重疾，无力支付罚金和退赔赃款，要求二审依法改判。经审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人杨黎明、李盼盼、邓禹、周雪飞、朱秀云、王利军在侦查机关的供述，被害人郭某、侯某、郝某、钱某、田某、吴某1、汪某1、赵某1、陈某1、李某1、王某1、胡某1、彭某1、蔡某、庄某、卿某、刘某1、何某、赵某2、李某2、王某2、张某1、杨某1、谢某1、吴某2、马某1、罗某、卢某等人的陈述，证人陈某2、袁某、卓某、马某2、张某2、葛某、吴某3、陈某3、黄某1、唐某、汪某2、李某3、吴某4、肖某、赵某3、姜某1、姜某2、王某3、黄某2、赵某4、谢某2、李某4、杨某2、雷某、邓某1、陈某4、沈某、董某、刘某2、彭某2、吴某5、祝某、柯某、余某、轩弯弯、周某、胡某2、江某、刘某3、童某、胡某3、邓某2等人的证言，地点搜查笔录，电子物证检查工作记录、提取笔录，转账记录，扣押清单，新伽公司规章制度、销售人员业绩统计表、公司员工工资表、客户表格，审计报告，抓获经过，身份信息等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于杨黎明、王利顺及其辩护人提出周雪飞在扣押清单上的电脑主机和现场的电脑主机是否为同一物存疑，周雪飞的电脑及电脑内的数据不能作为证据使用的意见。经查，根据抓获经过和搜查笔录，可以证实公安机关于2016年11月8日上午10时许，对位于杭州市江干区的新伽公司进行搜查，并抓获了被告人杨黎明、王利顺、李盼盼、邓禹、周雪飞、董文飞、朱秀云等涉案人员，当场查获了大量电脑主机、手机等作案工具，并于当日制作了搜查笔录，当日和次日制作了扣押清单。虽扣押清单中的部分物品标注序号与搜查笔录中的标注序号存在出入，但公安机关于搜查当日制作的搜查笔录清楚记录了相关查扣物品的信息，包括物品的种类、名称、数量等，与扣押清单上记录的物品信息相符，且扣押清单得到了原持有人周雪飞的签字确认，故可以认定周雪飞在扣押清单上的电脑主机和现场的电脑主机系同一物，搜查笔录和扣押清单上对涉案电脑标注序号存在出入属于程序瑕疵。故杨黎明、王利顺及其辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。关于杨黎明及其辩护人提出主观上没有诈骗故意，没有利用“假拍”骗取被害人钱财的意见。经查，被告人董文飞的供述，证人张某3、赵某3、肖某、李某4、雷某等人的证言，被害人郭某、侯某、郝某、钱某、田某等人的陈述，可以证实公司业务员主要是通过公司提供的“话术”模板诱骗被害人购买服务套餐，再利用“假拍”、“刷单”、“刷流量”、发布虚构客户开淘宝店盈利的朋友圈信息等手段，让被害人产生错误认识，再以“套餐等级太低”、“利润被油费吃掉了”等“话术”不断诱骗被害人升级服务套餐，购买包邮服务，骗取被害人的钱财。再根据被告人杨黎明、王利顺、王利军等人在侦查阶段的供述，结合新伽公司的组织架构和实际合同履行情况分析，新伽公司并无实际履行合同的能力，截止案发，公司亦无一例合同是成功履行完毕的。虽杨黎明上诉提出其禁止公司业务员“假拍”，但公司并无相关规章制度对“假拍”予以制止，且完成“假拍”还需要公司其他部门支持、配合，亦需被告人李盼盼配合退还“假拍”货款，可见“假拍”是新伽公司具体的诈骗手段之一。综上，可以认定杨黎明、王利顺等人主观上明知公司没有实际履行合同的能力，客观上利用“话术”、“假拍”、“假流量”等欺诈手段不断诱骗被害人购买“服务套餐”、升级“服务套餐”，从而骗取被害人的钱财。故杨黎明及其辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，不予采信。关于杨黎明及其辩护人提出本案诈骗金额和人数不清、证据不足的意见。经查，根据合同清单、银行账户、微信账户、支付宝账户明细、新伽公司业绩数据等证据分析，再结合被告人杨黎明、周雪飞在侦查阶段的供述，可以认定新伽公司诈骗人数至少六七百人以上，诈骗金额至少400余万元。故杨黎明及其辩护人提出的相关意见，理由不足，不予采纳。关于邓禹上诉提出其未非法宣传，亦未夸大公司盈利能力的意见。经查，根据被告人邓禹、王利顺、董文飞、朱秀云等人在侦查阶段的供述，结合证人卓某、马某2等人的证言等证据，可以证实邓禹在明知新伽公司没有实际履行合同的情况下，仍通过网络平台投放虚假广告，夸大公司盈利能力，吸引并诱使被害人与新伽公司业务员取得联系。故邓禹提出的相关意见，与查明的事实不符，不予采信。本院认为，上诉人杨黎明、王利顺、邓禹、周雪飞、王利军和原审被告人李盼盼、董文飞、朱秀云结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，其中，杨黎明、王利顺、邓禹、周雪飞、李盼盼数额特别巨大，董文飞、朱秀云数额巨大，王利军数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。王利顺系新伽公司的发起人之一，亦是三大股东之一，在共同犯罪中作用较大，不宜认定为从犯。故王利顺及其辩护人提出应认定为从犯的意见，理由不足，不予采纳。原判鉴于李盼盼、董文飞、朱秀云、邓禹、周雪飞系从犯，已予以减轻处罚；同时鉴于李盼盼、王利军、董文飞、朱秀云、周雪飞有坦白情节，且本案已部分退赃及追赃，分别对各被告人不同程度从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。周雪飞、王利军申请撤回上诉，予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：1.准许上诉人周雪飞、王利军撤回上诉。2.驳回杨黎明、王利顺、邓禹的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年三月四日书记员  陈 琳