浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终6103号上诉人（原审原告）：金红雪，女，1982年10月2日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：孙瑞森，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市同建房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区南郊乡洛河路15号A幢306室。统一社会信用代码：91330300736889850L。法定代表人：朱本武。被上诉人（原审被告）：林桃云，男，1936年7月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：朱加松，男，1949年12月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：潘晓峰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马加荣，男，1946年4月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：方存顺，男，1951年1月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：金连香，女，1951年12月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：潘晓峰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海华，女，1966年11月18日出生，汉族，住浙江省洞头县。被上诉人（原审被告）：蔡柔东，男，1972年1月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：王缨，女，1970年11月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人温州市同建房地产开发有限公司(以下简称同建公司)、金红雪与被上诉人林桃云、朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东、原审第三人王缨民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同建公司的上诉请求：请求撤销原判第二项、第三项关于同建公司赔偿责任认定及诉讼费负担部分，并将本案涉嫌虚假诉讼事实移送公安机关查处。事实和理由：一审判决对关键事实认定不清或者错误，以致对同建公司的责任判定错误。同建公司及其第一分公司均有依法备案公章。而涉案争议公章（即“温州市同建房地产开发有限公司1”字样的公章）一直由林桃云、谢新幸、陈海华持有，有关证明该公章的文书存在伪造。而林桃云年逾80高龄，财产均已转移给子女，并得金红雪承诺不要求其承担还款义务，故双方存在恶意串通，虚构事实损害同建公司权益的事实，应认定虚假诉讼，移送公安机关查处。另本案存在侵占公司财产和职业放贷行为，一审未予审查认定属认定事实不清。金红雪上诉请求：撤销原判，依法改判同建公司的担保行为有效，并对涉案借款余欠本息承担连带清偿；依法改判朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东对涉案借款余欠本息承担连带清偿。林桃云结欠金红雪本金172.5万元及利息，事实清楚，证据充分确凿，有借据合同、银行付款明细为证。同建公司在保证借款合同上直至2016年7月3日的借款结算核对单上，均加盖“温州市同建房地产开发有限公司1”公章，一审判决却以协议内容中出现了“第一分公司”字样，就认定系分支机构担保，有悖客观事实和基本逻辑。且即使担保无效，同建公司的责任承担也应不少于二分之一，同建公司自2012年至2016年多次在借款合同及催款函上签章，一审判决仅确定其承担四分之一责任，显然过低。另外，在第一份借款协议书中明确约定，各保证人承担不可撤销连带责任，担保期限至林桃云还清全部借款之日止，故保证人朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东仍应对涉案债务承担连带保证责任。朱加松、金连香答辩称：本案借款各保证人已经过了保证期间，依法不需要承担保证责任。另认同同建公司上诉关于金红雪系职业放贷人的主张。本案其余当事人没有出庭应诉，亦未提供书面答辩状。金红雪向一审法院起诉请求：一、林桃云偿还借款本金200万元及利息（从2011年7月5日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）；二、同建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东对上述第一项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年7月4日，金红雪与第三人王缨（乙方）、林桃云（甲方），及朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东签订了《借款协议书》，该协议约定：林桃云向金红雪与第三人王缨借款500万元，借款期限自2011年7月4日至2011年9月3日，借款月利息5.5%；林桃云指定收款帐户为农行林桃云6228480332535288614；朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东为上述借款提供连带责任保证，担保期限为自合同生效之日起至林桃云还清全部借款之日止等。同日，王缨将款项分二笔（200万元、300万元），共计500万元汇入林桃云上述银行帐户，林桃云作为借款人，朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东作为保证人共同出具了借据，另林桃云按照第三人王缨指示，将当月利息27.5万元转帐给案外人王军。2011年8月3日，林桃云转帐支付给证人蔡某500万元（卡号62×××17）。蔡某分别于2011年8月18日、2011年9月7日、2011年9月9日、2011年9月15日通过账户（卡号62×××17）向王缨账户（卡号62×××16）转账350万元、50万元、50万元、50万元，合计500万元。2011年9月3日，蔡某通过帐户（卡号95×××39）向王缨帐户（卡号62×××22）转帐100万元，通过帐户（卡号62×××15）向王缨帐户（卡号62×××16）转帐200万元，合计300万元。2012年5月9日，金红雪（出借人乙方）与林桃云（借款人甲方），及保证人（丙方）温州市同建房地产开发有限公司（第一分公司）签订一份《保证借款合同》，该合同载明：林桃云、朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东等7人系温州市同建房地产开发有限公司第一分公司合伙人，丙方在开发建设瓯海区新桥街道西湖村旧村改造项目（西湖人家）中，因资金周转困难，于2011年7月4日由合伙人林桃云作为借款人向乙方借款500万元并达成协议，乙方交付款项500万元至林桃云帐户，转交至丙方公司使用；借款期限延至2012年12月31日，借款利息按原借款协议书约定，计息起始日期为2011年9月4日；追加丙方温州市同建房地产开发有限公司（第一分公司）作为借款连带责任保证人，保证期间为2013年1月1日至2014年12月31日。合同落款处丙方加盖“温州市同建房地产开发有限公司1”印章。2012年12月10日，林桃云在金红雪与王缨提供的《催款函》上签收人栏签字，另加盖“温州市同建房地产开发有限公司1”印章，该函要求林桃云偿还借款500万元及利息。2016年7月3日，金红雪与林桃云签订《借款结算、核对单》，该核对单载明：至2016年7月3日止，林桃云（债务人）与金红雪、王缨（债权人）曾有二笔借款500万元的款项往来，现已结算完毕，债务人仍尚欠债权人借款本金500万元（该款于2011年7月4日分二笔由王缨汇入林桃云农行卡），约定月利率2%，但利息至今分文未付；保证人均自愿承担连带保证责任，保证期限二年。该核对单上落款保证人栏处由林桃云签字，并加盖“温州市同建房地产开发有限公司1”印章。2017年10月5日，金红雪与第三人王缨签订一份《结算、确认单》，该单载明：双方共同于2011年7月4日出借给林桃云500万元（由王缨帐户分二笔各300万元、200万元汇付）的借款，至今林桃云仍尚欠本金200万元，利息未予结付；双方同意该借款本息归金红雪一方所有等。另查明：2011年4月29日，王缨与蔡柔东签订一份《借款协议书》，约定：蔡柔东向王缨借款700万元，借款期限自2011年4月29日至2011年5月18日，借款月息5%，借款汇入蔡柔东指定的蔡某帐户（农行62×××16）。第三人王缨于当日按约定将款项700万元汇入上述蔡某帐户。2011年6月9日，第三人王缨与蔡柔东签订一份《借款协议书》，约定：蔡柔东向王缨借款100万元，借款期限自2011年6月9日至2011年7月8日，借款月息3%，借款汇入蔡柔东指定的蔡某帐户（卡号62×××16）。第三人王缨于当日按约定将款项100万元汇入上述蔡某帐户。温州市同建房地产开发有限公司第一分公司于2011年5月23日成立，于2016年9月19日注销。一审法院认为：林桃云于2011年7月4日向金红雪与王缨借款500万元，事实清楚，证据充分，双方也无争议，但林桃云按金红雪或第三人王缨指示于借款当日向案外人王军转帐支付当月利息27.5万元，该行为实际上变相预扣借款利息，故本案的实际借款金额应认为472.5万元。现双方之间主要争议有：一、本案借款500万元是否清偿完毕。林桃云等人认为，本案的借款已清偿完毕，因林桃云于2011年8月3日转帐支付给蔡某500万元，而蔡某分别于2011年8月18日、2011年9月7日、2011年9月9日、2011年9月15日转账给第三人王缨350万元、50万元、50万元、50万元，合计500万元。金红雪及王缨认为，通过蔡某帐户转账给王缨的上述合计500万元，系偿还蔡柔东之前向第三人王缨的借款，偿还本案的借款是通过蔡某名下的帐户于2011年9月3日转帐给第三人王缨二笔款项计300万元。故林桃云等人提出本案的借款已清偿完毕，与事实不符，也不符合法律规定。理由有：1、林桃云在庭审中陈述，林桃云不认识蔡某，将款项500万元于2011年8月3日转帐给蔡某是按照其他投资人的指示，当时也未说明转帐用途。如果林桃云当时本意是为了偿还本案借款500万元，为何不将款项直接支付给金红雪或王缨，而将款项转帐给不认识的蔡某，林桃云对此未作出合理的解释；2、从双方在2012年5月9日签订的《保证借款合同》、2012年12日10日的《催款函》、2016年7月3日的《借款结算、核对单》，其内容均明确反映出林桃云确认尚欠金红雪与王缨的借款500万元尚未清偿，这说明了林桃云在签署上述文书时均未知悉本案借款有否偿还，更未向金红雪与王缨主张本案借款已通过蔡某帐户转付清偿；3、王缨与蔡柔东分别于2011年4月29日与2011年6月9日签订二份《借款协议书》，约定借款金额700万元与100万元，借款期限分别为2011年5月18日与2011年7月8日，第三人王缨按协议约定将出借款项合计800万元转入蔡某帐户，王缨收到蔡某帐户分别于2011年8月18日、2011年9月7日、2011年9月9日、2011年9月15日转入的350万元、50万元、50万元、50万元，合计500万元，在双方没有特别约定的情形下，王缨依法有权确认并有理由相信该500万元系清偿其本人对蔡柔东享有的已优先到期且无担保的债权；4、蔡某的证言反映出，蔡某系蔡柔东胞姐，其名下涉案的数张银行卡均由蔡柔东使用，称上述通过其帐户分四次转账给王缨合计500万元系偿还本案借款，但对蔡柔东之前向第三人王缨借款，且汇入其帐户的800万元，其债务清偿情况未作出解释，故蔡某的证言内容不影响第三人王缨依法享有的权利。综上，林桃云等人主张通过蔡某帐户分别于2011年8月18日、2011年9月7日、2011年9月9日、2011年9月15日转账给第三人王缨350万元、50万元、50万元、50万元，合计500万元，系偿还本案借款500万元，显然与事实不符，不予支持。金红雪与王缨一致确认蔡某名下的帐户于2011年9月3日转帐给第三人王缨二笔款项计300万元，系清偿本案借款本金，予以确认，林桃云尚欠本案借款本金应为172.5万元（472.5万元-300万元）。另双方在2012年5月9日签订的《保证借款合同》中约定“计息起始日期为2011年9月4日”，已变更了借款利息起算时间。对金红雪与王缨于2017年10月5日签订《结算、确认单》，约定将林桃云尚欠的借款本金及利息归金红雪所有，该约定未违反法律规定，也未损害林桃云利益，故金红雪有权请求林桃云偿还借款本金172.5万元及利息（从2011年9月4日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）。二、同建公司或其第一分公司有否为本案借款提供担保及相应的责任问题。从林桃云在庭审中陈述、同建公司申请的证人卢某证言、及其他相关的已生效裁判文书内容均明确反映出，同建公司第一分公司存在并使用涉案的“温州市同建房地产开发有限公司1”印章，结合双方在2012年5月9日签订的《保证借款合同》内容，应认定同建公司第一分公司为该《保证借款合同》提供保证担保。根据担保法司法解释第17条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中，双方签订的《保证借款合同》，没有同建公司法定代表人签字，金红雪或王缨也未提供同建公司书面授权或追认的证据，故应认定该合同中的保证内容无效。现金红雪认为，“温州市同建房地产开发有限公司1”印章系同建公司所使用的印章，应为同建公司提供保证担保，但金红雪在庭审中对合同中加盖“温州市同建房地产开发有限公司1”印章过程及为何没有同建公司的法定代表人签字等相关事实，均没有作出合理的解释，金红雪主张同建公司为本案借款提供保证担保，显然缺乏事实依据，也与双方于2012年5月9日签订的《保证借款合同》内容不符。我国担保法第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。担保法司法解释第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在本案中，金红雪与王缨对同建公司第一分公司提供担保行为无效，具有明显的过错，同建公司未严格管理其第一分公司使用“温州市同建房地产开发有限公司1”印章，对该担保行为无效也具有一定的过错，可酌情由同建公司对林桃云不能清偿的借款本息部分承担四分之一赔偿责任。三、朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东等人应否承担担保清偿责任。上述当事人在双方于2011年7月4日签订的《借款协议书》中，为林桃云向金红雪与王缨借款500万元提供连带责任保证，该协议约定借款期限自2011年7月4日至2011年9月3日，担保期限为自合同生效之日起至林桃云还清全部借款之日止。根据该内容，双方对上述被告的保证期间，应视为约定不明，按照担保法司法解释第32条规定，认定保证期间为主债务履行届满之日起二年。现金红雪与王缨均未提供证据证明其在保证期间内要求上述当事人承担保证责任，上述当事人应依法免除保证责任。故金红雪请求上述当事人承担连带清偿责任，与法不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、被告林桃云应在本判决生效后10日内偿付原告金红雪借款本金172.5万元及利息（从2011年9月4日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）；二、被告温州市同建房地产开发有限公司对上述第一项义务不能清偿部分，承担四分之一赔偿责任；三、驳回原告金红雪的其他诉讼请求。本案受理费48760元，由原告金红雪负担5584元；由被告林桃云负担43176元，被告温州市同建房地产开发有限公司对其中14392元共同负担；公告费650元，由原告金红雪负担。二审期间，同建公司提供下列证据主张作为二审新证据：1、相关政府部门查档录音记录及相关案件证据目录，拟证明相关案件据以认定涉案争议公章使用情况的证据材料并不存在，系伪证。2、（2019）浙0302民初3910号民事裁定书，拟证明依照相关案件的处理，本案涉嫌刑事犯罪，应驳回起诉，移送公安机关侦查。对同建公司提供的上述证据，金红雪质证认为证据1的取证方式、取证对象不能确认，不能证明待证事实；证据2尚在上诉中未生效，且即使涉刑亦与本案无关。朱加松、金连香质证认为与保证人无关，由法院认定。本院认为，上述证据与待证的争议事实关联性不足，本院不予认定。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据2012年5月9日签订的《保证借款合同》，明确约定追加保证人系同建公司第一分公司，结合一审查明争议公章的使用事实，应认定在该合同上加盖带“1”字的争议公章的代表同建公司第一分公司用章。在借款合同担保栏加盖争议公章，既无取得同建公司明确授权和同意担保的股东会决议，又无法定代表人或者授权代理人的签字，且金红雪对公章形成的过程不能做出合理明确陈述，故金红雪上诉主张该争议公章代表同建公司，缺乏事实依据，本院不予采信。同建公司第一分公司未经法人授权，擅自对外提供保证担保，依法应认定无效。债权人金红雪明知同建公司第一分公司未经法人授权仍接受其担保具有明显过错。同建公司第一分公司因擅自对外提供担保产生的过错责任，现同建公司第一分公司又已注销登记，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定应由同建公司承受。考虑同建公司第一分公司对涉案借款系事后追加担保，衡量各方的过错程度，一审判决酌定同建公司对林桃云不能清偿的借款本息部分承担四分之一赔偿责任，处理恰当，本院予以维持。另一审判决关于朱加松、马加荣、方存顺、金连香、陈海华、蔡柔东的保证已过保证期限的认定正确，金红雪就此提出的上诉意见不能成立。涉案带“1”字的争议公章与同建公司备案公章不一致，尚不足以认定存在公章伪造事实，故同建公司上诉关于本案涉嫌公章伪造犯罪以及职业放贷行为应移送公安机关处理的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，同建公司及金红雪的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48760元，由上诉人金红雪负担36570元，由上诉人同建公司负担12190元。本判决为终审判决。审判长  高兴兵审判员  李 劼审判员  曾庆建二〇二〇年三月十六日法官助理吴世相书记员项道德