葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1403民初598号原告：葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司。葫芦岛市。法定代表人;赵某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵强久、佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。被告：中国对外建设有限公司。住所地北京市。法定代表人：郑某，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁高华，男，该公司员工。被告：中外建（葫芦岛）工程建设有限公司。住所地葫芦岛市。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦某，女，该公司职员。原告葫芦岛经济开发区建设投资有限公司诉被告中国对外建设有限公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司合同纠纷一案，2018年12月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵强久、佟月明、被告中国对外建设有限公司委托诉讼代理人梁高华、被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司委托诉讼代理人秦某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告中国对外建设有限公司于2010年签订了《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》，于2017年3月31日签订了《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》,双方约定将原合同变更为一般性工程施工总承包合同，原告依据工程进度向被告支付工程款,其他条款仍然按照原合同执行。为了保证合同的履行，应财政部门要求,经被告中外建公司授权，原告作为国有独资公司，与二被告达成《资金监管协议》,将工程涉及的工程款专项资金4417.5万元存入到被告中外建在葫芦岛设立的中外建(葫芦岛)建设工程有限公司在阜新银行的账户，由原告与被告共同监督资金的使用，以保证按进度拨付工程款。2018年3月27日，因三被告涉及与关联企业之间的借款合同纠纷，海口市中级人民法院直接自监管账户扣划走，被告将工程建设专项资金被用于执行偿还其他债务，导致被告丧失继续履行双方之间的工程施工总承包合同的能力，被告已经构成违约。同时，依据双方合同约定，被告没有按期进行工程施工，也构成违约。故依据《合同法》第六十八条、六十九条的规定，依法行使解除权，为了保证原告的合法权益，诉至人民法院请求人民法院判令解除合同，同时追究被告的违约责任，被告依据《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦(BT)建设项目投资建设移交合同》第11.3.8条约定，甲方只能按照已经完工价值的50%支付给乙方，另外50%作为违约金，合同变更前审计工程量为36,480,660.43元，后续完工工程量为2,436,771元，累计为38,917,431.43元，故请求人民法院判令：一、解除原告与被告中国对外建设有限公司之间的《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼Ⅱ、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《建设工程施工合同总承包合同》；二、二被告连带承担对原告的违约责任，支付违约金19,458,715.71元；三、被告承担诉讼费用。2019年7月25日，原告增加诉讼请求，要求被告交付已经完成工程部分的符合葫芦岛市建设主管部门竣工备案要求的工程材料和被告开具已经支付工程款的发票。被告中国对外建设有限公司辩称，答辩人没有违约,实际违约方是原告。1、该项目从2010年8月动工,2012年5月完成主体工程和外墙装饰工程,因原告没有办理施工许可证等原因,导致项目停工,停工时已完成工程项目80%的工程量。2、2017年3月31日,双方签定了《建设项目变更协议》,将原来的三份BT建设项目投资建设移交合同变更为一般性工程施工总承包合同。该变更合同第7条约定:工程进度款按月支付,按当月投资的70%进度支付,而在复工后,原告没有按照合同约定支付工程款,导致人员不稳定,完全是原告违约造成的。3、该《建设项目变更协议》第10条约定:双方互不追究本协议签订前的违约责任。第11条约定:本协议与原协议不一致的,按照本协议的约定执行。故原告按照原BT建设项目投资建设一移交合同第113.8条与变更协议第10条不一致,应以变更协议为准,故原告主张违约金没有任何依据,原BT建设项目投资建设-移交合同第11.3.8条也违反了法律强制性规定。4、《债权解除协议》证实原告于2016年11月24日偿还欠中国对外建设有限公司工程款4，417.5万元,原告偿还的资金已拨付到中国对外建设有限公司。因此,只要这笔资金拨付到答辩人的账户,该笔资金就归答辩人所有,占有即所有,答辩人对该笔资金有处分权。法院划扣的36，471，143.00元,并未超过经过辽宁公信工程造价咨询有限公司出具的《葫芦岛北港工业区高新技术中心(BT)建设项目B座进度结算审核报告》的工程造价36，480，660.43元。法院划扣的是属于答辩人自己的款项,可以用于抵充工程款,答辩人也未另外向原告主张工程款,不存在违约事由,况且篮球馆原告已投入使用。5、2017年复工后,原告一直没有办理消防审批手续,至今没有办理下来,导致工程无法继续进行,这完全是原告违约造成的,给答辩人造成了巨大的经济损失。6、2017年3月至2017年9月,答辩人共完成工程量5，364，483.67元,加上之前审核的工程造价36，480，660.43元,合计为41，845，144.10元，法院划走36，471，143.00元,原告支付工程款3，700，000.00元,合计为39，171，143.00元，总工程价款减去已支付和划走的款项。原告还应支付答辩人工程款1，674，001.10元。被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司辩称，原告诉请答辩人中国对外建设有限公司支付违约金、交付工程资料、开具已经支付工程款的发票没有任何事实和法律依据,请求法院驳回原告的诉讼请求。原告主张因被告二账户内资金被划扣导致被告一无法履行原告与被告签署的《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦(BT)建设项目投资建设移交合同》及《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼∏、篮球馆(BT)建设项目投资建设移交合同》(以下简称“原合同”)、《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦(BT)建设项目变更协议》(以下简称“变更协议”)没有任何事实和法律依据。(一)2016年12月6日原告将应向被告一支付的葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦(以下简称“创业大厦”)、葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼Ⅱ篮球馆(BT)建设项目(以下简称“附属楼及篮球馆”)的工程款共计4475万元支付给被告二,被告一与原告、葫芦岛经济开发区管理委员会、葫芦岛经济开发区财政局四方签署的《债权解除协议》中亦表明上述4475万元是欠被告工程款,且总工程款尚未结清。该笔资金在被告二名下的银行账户内,依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条之规定,“按照合同或者其他合法方法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”,银行存款作为种类物,占用即所有,其权利归属于银行账户所有人,因此被告二系该笔工程款所有权人,该笔资金被划扣不影响原告与被告履行原合同及变更协议。(2018)琼01民初142号判决书也确认了该笔存款归被告二所有。此外,2019年7月25日,原告向贵法院递交的增加诉讼请求申请书中第项,要求被告一开具已经支付工程款的发票,这充分表明,原告也认可在被告账户内的资金属于已经支付工程款。(二)被告一自2010年8月10及2010年9月29日与原告签署原合同后垫资完成了约56，647，104.33元产值,依据《北港工业区高新技术创业中心B座程复工前检查评估报告》,原告认可主体结构在2011年4月25日经检测合格,现场踏勘情况记录表显示仅就创业大厦部分已完工程量已达工程总规模80%,附属楼及篮球馆早已投入使用,2017年3月6日己经政府审计确认已完工程结算工程款为36，480，660.43元,而2018年3月被海口中院划扣的工程款仅有约3647万元,由此可见划扣工程款根本不影响后续工程的进展,原告以已经支付工程款被划扣作为被告违约的理由是不成立的(三)被告二账户资金被划扣既不是原合同约定的违约事由,也不是变更协议中约定的违约事由,原告依据三份合同中均不存在的违约事由主张违约金没有任何合同依据。同时,2017年3月31日,原告与被告一签署的变更协议第十条约定,双方互不追究本协议签订前的违约责任,第十一条约定,本协议与原协议不一致的,按照本协议的约定执行,原告与被告本着互相理解、减少损失与不利影响的原则在变更协议中已经互相免除了对方的违约责任,且原告向被告二账户支付工程款以及进度结算审核报告确认的已完成工程量均发生在变更协议签署之前,据此,原告依据原协议11.3.8条的规定主张违约金没有任何依据。(四)原合同11.3.8条关于违约金的规定也明显违反了法律强制性规定，是政府利用其强势地位要求企业签署的显失公平的条款，依据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,被告二被划扣的资金金额也没有超过审计确认的垫资已完工程量,并没有给原告造成任何损失。最高人民法院关于《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意》第二条、第三条中也明确提出,违约金以补偿性为主,以惩罚性为辅,要考虑到合同履行程度、当事人过错、当事人缔约地位强弱等多项因素。本案中,自原合同2010年8月开始履行起,被告一完全垫资施工,完成了附属楼II及篮球馆的施工工作并已交付使用,截至2017年3月已经完成创业大厦总工程量的80%原告在2016年11月将工程款支付到被告二账户时还设置了明显显失公平的监管措施,导致被告直至2017年4月才第一次使用被告二账户内已支付工程款200万元,2017年11月使用账户内工程款170万元,同时,原告在合同履行期间亦存在逾期办理建筑工程施工许可证、至今未办理消防审批手续导致无法继续施工的重大过错,且因原告作为政府的城投公司在缔约过程中的强势地位导致原合同及变更协议均存在重大显失公平的条款。综上,原告主张违约金没有任何法律依据。二、原告的过错是造成原合同及变更协议不能履行的根本原因(一)2010年9月29日签署的附属楼Ⅱ及篮球馆BT合同中约定的施工任务在2011年已经履行完毕,工程已交付使用,2010年8月10日签署的创业大厦BT合同中约定的施工工作已完成80%,变更协议签署于2017年3月31日但是本应在开工前办理的上述两个项目的建筑工程施工许可证在2017年7月11日才办理完毕,因此,被告始终不能正常组织施工队伍进场,因原告原因造成工期拖延导致合同不能正常履行(二)变更协议第六条约定,因国家相关规范变更原图纸进行重新设计的改动或返工带来的相关费用由甲方承担,计入工程总价。其中设计变更指的就是消防设计不符合现存规范的规定,2010年签署原合同时,原告提供的设计图纸没有预留符合现有规范的消防通道,复工后原告至今未向被告提供变更后的消防设计图纸,也未办理消防审批手续。依据原合同13.1、132条之规定,“因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件”且未提出修改意见的,视为同意顺延工期。原合同通用条款29条规定,“发包人需对原工程设计变更,变更超过原设计标准,发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明,因变更导致的延误工期相应顺延”,同时,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条,发包人提供的设计有缺陷,应当承担过错责任。(三)复工后,原告也未按照变更协议约定按时支付工程款,导致合同不能正常履行。原告要求被告交付已经完成工程部分的符合葫芦岛市建设主管部门竣工备案要求的工程资料没有合同和法律依据。依据原合同通用条款第九条32.1、32.7条之规定“工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,双方另行签订甩项竣工协议”。目前,上述工程因未完工及消防审批手续未办理,明显不具备竣工条件及资料交付条件,至于原告主张的因合同即将解除,要求交付料没有任何法律依据,合同是否解除尚未经过法院裁判,不知原告的即将解除何而来。经审理查明，原告与被告中国对外建设有限公司于2010年8月10日签订了《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、2010年9月29日双方签订了《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》，约定将位于葫芦岛北港工业区高新技术产业园葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼Ⅱ、篮球馆工程承包给被告中国对外建设有限公司，并要求其配合工程范围内财物决算及政府相关部门财物审计工作，暂定合同价格为肆仟肆佰壹拾柒万肆仟玖佰陆拾贰元。合同签订后，第一被告按照合同约定开始施工建设，现三个工程均未竣工验收，其中创业大厦尚有部分工程未完工，也未再施工，篮球馆已经投入使用。2016年11月3日，原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司作为甲方，与被告中国对外建设有限公司（乙方），被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司（丙方）、阜新银行葫芦岛分行（丁方）签订《资金监管协议》一份，在协议中约定：“根据葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司和中国对外建设有限公司2016年11月日签订的关于《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目变更协议》为了解决好甲乙双方关于高新技术创业中心和篮球馆及附属楼遗留的建设方面问题，加快未完工程建设，尽早实现工程整体竣工验收，甲方通过利用工程款债券置换资金，专项用于保障高新技术创业中心和篮球馆及附属楼建设资金需要。为了保证资金专项使用，甲乙丙丁四方特此签订资金监管协议。一、葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司授权其所属的中外建（葫芦岛）工程建设有限公司在阜新银行葫芦岛分行开设工程资金监管专户，该专户为甲乙丙三方共同监管账户，该账户资金全部为甲方注入，乙方和丙方不得注入任何其他资金，监管账户资金的支付凭证需要甲丙双方盖章后，丁方方可受理款项支付。二、葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司承诺筹集资金元拨付到丙方在丁方开设的监管账户，该资金专项用于高新技术创业中心和篮球馆及附属建设。三、在监管账户资金使用上，甲乙双方根据《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目变更协议》，按照约定用监管账户的资金支付项目工程款。四、设立监管账户，注入足够的资金，其目的是保证工程项目建设的资金来源。监管账户存续期间所形成的利息收入全部归甲方所有。监管账户资金存续期间，在确保项目资金支付不受影响到前提下，丙方应配合甲方利用好账户存款资金，降低融资成本。五、甲乙双方均应按照《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目变更协议》完善项目建工手续，确保不因手续问题影响工程正常竣工验收。如由乙方原因，甲方可以将甲丙丁三方监管账户资金收回。六、本资金监管协议一式四份，协议方各执一份。”2016年12月6日，为了保证合同的履行，应财政部门要求,经被告中外建公司授权，原告作为国有独资公司，将工程涉及的工程款专项资金4，417.5万元存入到被告中外建在葫芦岛设立的中外建(葫芦岛)建设工程有限公司在阜新银行的账户，由原告与被告共同监督资金的使用，以保证按进度拨付工程款，2017年3月6日，原告方委托辽宁公信工程造价咨询有限公司对工程进度结算审定总造价进行评估确认并出具《工程造价审核报告书》一份，证实葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目B座经辽宁公信工程造价咨询有限公司结算审核总造价为36，480，660.43元。2016年11月10日，被告中国对外建设有限公司给原告出具授权委托书一份，在授权委托书中载明：“葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司：中国对外建设有限公司授权委托中外建（葫芦岛）工程建设有限公司在阜新银行葫芦岛分行设立资金监管账户和贵公司共同监管，承接我公司在葫芦岛北工业区实施的高新技术创业中心和篮球馆及附属楼建设项目资金。今后凡涉及到上述相关项目的资金，全权授权给中外建（葫芦岛）工程建设有限公司办理。”2016年12月6日，被告中国对外建设有限公司为甲方，原告为乙方、案外人葫芦岛经济开发区管理委员会为丙方、葫芦岛经济开发区财政局为丁方，签订“债权解除协议”一份，在协议中载明：“根据财政部关于发行地方政府债券有关规定，用置换债券资金偿还债务，双方应签署协议，因此双方达成以下协议。乙方于2016年11月24日偿还欠甲方工程款4，417.5万元，总工程款尚未结清。截止目前，乙方偿还的资金已拨付到甲方。本协议一式五份，由甲乙丙丁四方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效，四方各执一份，送财政备份一份。”2017年3月31日，原告与被告中国对外建设有限公司签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》一份，在变更协议中载明：“为尽快推动创业中心项目续建工作，根据2010年8月10日，甲、乙双方签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同》；2010年9月29日，甲、乙双方签订《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》；2012年9月16日，甲、乙双方签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同—补充协议》及相关法律、法规。结合上述项目合同履约现实情况，双方本着正面历史、互相理解消止彼此损失与不利影响，经甲、乙双方协商一致达成如下补充协议：一、甲、乙双方同意将”,在双方约定将《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同—补充协议》变更为一般性工程施工总承包合同。二、甲方承诺，为保证工程项目的建设，在本协议签订后筹集人民币4417.5万元打入双方共同认定的监管账户，用于创业中心项目工程续建及竣工后支付工程款之用。三、乙方承诺，取消《创业中心BT合同》、《附属楼Ⅱ、篮球馆BT合同》及《BT合同补充协议》中约定的甲方应当向乙方支付的建设期及回购期利息。四、甲方在续建工程开工前，办理完成创业中心项目的开工许可证及因续建所需增办的相关手续，乙方及时提供乙方应提供的所需资料，并承担办理上述手续所需的费用，确保不因手续未办理影响工程正常竣工验收。五、因停工导致的工程维修费用由乙方承担。六、续建该过程中，因国家相关规范变更原图纸进行重新设计的改动或返工带来的相关费用由甲方承担，计入工程总价。七、续建过程中，工程进度款按月进行支付，当月实际完成工程量经监理、甲方代表确认，工程进度款经审计跟踪部门核定，按当月完成投资的70%进度支付。乙方于每月25日前上报月完成投资进度申请，甲方协调监理、审计部门于7个工作日内完成核定并支付。八、因本工程停工时间较长，人工、机械、材料等价格发生较大变化。经双方平等协商，前期已完工程执行招标文件及已确定的材料价格。后续工程执行辽宁省工程造价信息，信息中没有的执行市场价格（双方及审计认定为准），取费执行原投标。双方均同意工程总价款的计算与支付方式予以变更。工程总造价以审计部门最终审计确认结果为依据。九、乙方分别完成建设单体工程项目：葫芦岛北港工业区高新技术创业中心、葫芦岛北港工业综合服务区中心附属楼Ⅱ及篮球馆。单体工程符合交工条件后提交竣工验收报告。甲方组织办理竣工验收，单体工程具备确权条件后，甲方分两次向乙方支付工程总价款，第一次支付总价款60%，第二次支付总价款的37%。其中，第一笔款项于工程竣工验收具备确权条件之日起10个工作日内支付（含已支付的续建工程进度款）；第二笔款项于第一笔支出半年后的10个工作日内支付，工程质量保证金按工程总造价3%预留（必须完成工程审计）。保修责任从工程竣工之日算起，时限执行国家相关规定。十、双方互不追究本协议签订前的违约责任，除本协议约定的费用承担之外，甲方不向乙方支付其他费用。十一、本协议作为《创业中心BT合同》、《附属楼II、篮球馆BT合同》、《BT补充协议》的变更协议，与原协议具有同等法律效力，本协议约定与原协议不一致的，按照本协议的约定执行，本协议未约定的部分按照原协议执行。十二、本续建工程建设工期拟定为：2017年5月5日—10月5日前完成工程实体，总体目标为2017年底完成相关竣工验收。本协议一式陆份，甲、乙双方各执叁份，协议自双方盖章之日起生效。2017年7月6日，原告委托葫芦岛市建设监理协会对葫芦岛北港工业区创业中心B座工程复工前进行检查，经检查组现场检查，检查组认为：1、工程中未存在大的质量问题及安全隐患。2、该工程主体结构安全。3、对检查组提出的要求进行整改完善后，可以复工。2017年7月11日，经原告申请，葫芦岛市住房和城乡建设委员会核发建筑工程施工许可证。在未办理建筑是工程施工许可证之前，被行政处罚四次作出罚款处罚但未作出停工处罚，共罚款414，916.00元（被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司未能提供证据证实罚款是在2017年3月31日变更协议之前还是之后），罚款均由被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司缴纳。2017年3月26日起至2017年9月29日，案涉工程一直处于施工状态，现未再复工。2018年8月30日，经原告申请，对葫芦岛北港工业区高新技术创业中心建设工程（B座主楼）工程消防设计进行备案。2017年11月26日，被告中国对外建设有限公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司与案外人三亚海棠养生社区开发有限公司因借款合同纠纷经普洱仲裁委员会做出了（2017）普仲字第1号裁决书，在裁决书中载明：“一、案情申请人称：2012年4月5日和2012年4月28日，申请人海堂养生公司根据被申请人中外建公司出具的《付款委托书》，代中外建公司先后分三笔向案外人河北省金融租赁有限公司偿付中外建公司所欠借款共计3100万元。被申请人中外建公司先后向申请人海堂养生公司出具了金额为500万元和2600万元的《收据》。2015年3月15日，申请人与被申请人中外建公司、中外建海南分公司签订《协议书》，主要约定：申请人用户被申请人中外建公司、中外建海南分公司同意将申请人于2015年1月27日、2015年2月12日分别向被申请人中外建海南分公司方账户预付的1000万元和2000万元共计3000万元工程款转为借款，借款期限为两年，即自2015年2月12日起至2017年2月11日止。借款期满，若被申请人中外建公司不能如期偿还3000万元，被申请人中外建海南分公司承担连带还款责任。2017年4月21日，申请人与三被申请人签订一份《还款协议书》，主要约定：申请人与三被申请人共同确认被申请人中外建公司前申请人海堂养生公司6100万元借款至今未还，被申请人中外建公司承诺自该《还款协议书》签订之日起30日内归还上述借款，被申请人中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司对上述借款承担连带清偿责任。该协议签订后，被申请人一直未还款。……仲裁庭查明如下事实：……（四）关于申请人要求被申请人中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司承担连带付款责任的仲裁请求本案《还款协议书》第三条约定中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司做保证人，被申请人中外建公司到期不能偿还借款的，由被申请人中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司承担连带还款责任。仲裁过程中，被申请人中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司仍同意返还借款6100万元给申请人，且对连带还款责任不持异议。因此，被申请人中外建海南分公司、中外建葫芦岛公司应对被申请人中外建公司返还借款6100万元的义务承担连带责任。……三、裁决（一）被申请人中国对外建设有限公司自本裁决生效之日起10内向申请人三亚海棠养生社区开发有限公司返还借款6100万元；（二）被申请人中国对外建设有限公司海南分公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司对上述被申请人中国对外建设有限公司向申请人三亚海棠养生社区开发有限公司返还借款6100万元的义务承担连带清偿责任。”仲裁裁决生效后，案外人三亚海棠养生社区开发有限公司向海南省海口市中级人民法院申请执行，海口市中级人民法院于2018年3月20日作出裁定，冻结了本案原告在阜新银行葫芦岛分行开设的账户，分两期扣划了该账户的存款总计36，471，143.00元。本案原告对外案外人执行标的提出异议，2018年5月21日，海口市中级人民法院作出（2018）琼01执异241号执行裁定：驳回案外人葫芦岛公司的异议请求，2018年6月6日，原告对裁定不服，提出案外人异议之诉，2018年11月19日，海南省海口市中级人民法院作出（2018）琼01民初142号民事判决书，判决驳回原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司的诉讼请求。被告中国对外建设有限公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司与案外人中国对外建设有限公司海南分公司、三亚海棠养生社区开发有限公司之间的关系：被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司系被告中国对外建设有限公司的全资子公司，案外人中国对外建设有限公司海南分公司（系独立民事责任主体）系被告中国对外建设有限公司的分公司，被告中国对外建设有限公司系案外人三亚海棠养生社区开发有限公司股东，持股比例为30%。上述事实，有双方当事人陈述、《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》、《资金监管协议》、仲裁裁决书、民事判决书等证据载卷，经质证可以认定。本院认为，首先，《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》、《资金监管协议》之间的关系，2017年3月31日，原告与被告中国对外建设有限公司签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》，在变更协议中约定：“十一、本协议作为《创业中心BT合同》、《附属楼II、篮球馆BT合同》、《BT补充协议》的变更协议，与原协议具有同等法律效力，本协议约定与原协议不一致的，按照本协议的约定执行，本协议未约定的部分按照原协议执行。”故变更协议为《创业中心BT合同》、《附属楼II、篮球馆BT合同》、《BT补充协议》的变更和补充，与原告合同、协议具有同等法律效力。《资金监管协议》与《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》的关系，在资金监管协议中约定：“为尽快推动创业中心项目续建工作，根据2010年8月10日，甲、乙双方签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同》；2010年9月29日，甲、乙双方签订《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》；2012年9月16日，甲、乙双方签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目投资建设-移交合同—补充协议》及相关法律、法规。结合上述项目合同履约现实情况，双方本着正面历史、互相理解消止彼此损失与不利影响，经甲、乙双方协商一致达成如下补充协议……五、甲乙双方均应按照《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目变更协议》完善项目建工手续，确保不因手续问题影响工程正常竣工验收。如由乙方原因，甲方可以将甲丙丁三方监管账户资金收回。”按照双方的约定，《资金监管协议》为《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心（BT）建设项目变更协议》项下专项用于保障高新技术创业中心和篮球馆及附属楼建设资金的需要，签订的资金监管协议，该监管协议系变更协议的从合同，系变更协议的重要组成部分，综上，《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》、《资金监管协议》系《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》变更、补充，均为以上合同的内容的一部分，在变更协议、监管协议中未约定的内容，按照原协议、原合同的约定各自享有权利、承担义务；其次，关于原、被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司在履行合同中存在的违约问题，《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》签订后，原、被告各自按照合同约定实际履行了合同，在合同履行过程中，2017年3月31日，原告与被告中国对外建设有限公司签订《葫芦岛北海工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》，在变更协议中约定：“十、双方互不追究本协议签订前的违约责任，除本协议约定的费用承担之外，甲方不向乙方支付其他费用。”根据该约定，原、被告之间在2017年3月31日前双方存在的违约行为互不追究，该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该约定合法有效，按照该约定，原、被告之间已经发生的或者持续存在违约行为互相不再追究，如在本案中原告迟办建筑工程施工许可证、未办建筑工程施工许可证被行政处罚、未进行消防备案等情形，均发生在双方签订的变更协议之前，按照该协议约定，双方不再追究，故对被告该部分的抗辩主张依法不予采纳；第三，关于二被告是否违反《资金监管协议》，应否承担违约责任的问题。二被告与案外人三亚海棠养生社区开发有限公司、中国对外建设有限公司海南分公司之间均系关联公司，2017年4月21日，被告中外建（葫芦岛）工程建设有限公司以连带担保保证人的身份加入到被告中国对外建设有限公司与案外人三亚海棠养生社区开发有限公司的债权债务关系中，对该笔债务承担连带给付责任，同时同意双方的仲裁约定。经过仲裁后，经案外人三亚海棠养生社区开发有限公司向人民法院申请强制执行，导致原告与二被告共同监管的专项资金执行到被告中国对外建设有限公司持股的案外人三亚海棠养生社区开发有限公司名下。二被告利用关联公司的特殊关系，二被告以债务担保、仲裁合意的方法，规避了《资金监管协议》的约束，通过申请人民法院强制执行，将四方共同监管下的工程专项资金回流到被告中国对外建设有限公司持股的案外人三亚海棠养生社区开发有限公司名下，二被告的行为违反了《资金监管协议》的约定，致使工程专项资金被扣划，后续工程无法继续施工，其行为构成根本违约，原告可主张解除双方的合同、协议，并由二被告共同承担违约责任。第四，关于违约责任的确定，原告主张按照《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦(BT)建设项目投资建设移交合同》第11.3.8条约定：“甲方只能按照已经完工价值的50%支付给乙方，另外50%作为违约金。”合同变更前审计工程量为36,480,660.43元，后续完工工程量为2,436,771元，累计为38,917,431.43元，故请求人民法院判令支付违约金19,458,715.71元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况。当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在合同中约定的违约金超过造成的损失的百分之三十，可以认定为过分高于造成的损失，结合本案的具体案情，双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金可按被告人民法院扣划执行走的工程款百分之三十确定违约金为宜，即10，941，342.90元（36，471，143.00元×30%）；第五，关于原告主张被告交付已经完成工程部分的符合葫芦岛市建设主管部门竣工备案要求的工程材料、开具已经支付工程款的发票的问题，原、被告之间的合同解除后，因工程尚未竣工验收，被告中国对外建设有限公司应当将已完成的工程部分的符合葫芦岛市建设主管部门竣工备案要求的工程材料交付给原告，同时，应当给原告开具已付工程款的发票，原告该部分主张符合事实和法律规定，对原告该部分主张依法予以支持，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司与被告中国对外建设有限公司之间的《葫芦岛北港工业区高新技术创业大厦（BT）建设项目-移交合同》、《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼II、篮球馆（BT）建设项目投资建设-移交合同》、《建设工程施工合同总承包合同》。二、被告中国对外建设有限公司、中外建（葫芦岛）建设工程有限公司于本判决生效后三十日内共同向原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司支付违约金10，941，342.90元。三、被告中国对外建设有限公司于本判决生效后十日内向原告交付已完成工程部分的工程材料交付给原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司。四、被告中国对外建设有限公司于本判决生效后十日内向原告葫芦岛经济开发区开发建设投资有限公司开具已支付工程款的发票。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138，560.00元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  张伟波人民陪审员  耿 华人民陪审员  张旭萍二〇二〇年三月五日法官助理朱小璇书记员杨怡培