贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终7号上诉人（原审被告）：贵州旗帜教育投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区九龙城2栋2层，统一社会信用代码：91520203MA6E8DBY8H。法定代表人：任镜烨，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：贵州盛世黔图企业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9栋（贵阳国际中心3号）2单元10层10号，统一社会信用代码91520102347048521F。法定代表人：余艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋薇，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201611798655。代理权限：特别授权。原审第三人：贵州黔运房地产销售有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇贵烟路1栋3单元2层3A号（鼎泰花园），统一社会信用代码91520203MA6GYT0J2H。法定代表人：孙祥平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾新燃，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201911086691。代理权限：特别授权。上诉人贵州旗帜教育投资有限公司（以下简称“旗帜公司”）因与被上诉人贵州盛世黔图企业管理有限公司（以下简称“黔图公司”）及原审第三人贵州黔运房地产销售有限公司（以下简称“黔运公司”）委托合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旗帜公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院采信证据错误。首先，一审判决书认定被上诉人庭审提交了工资证明（第三人公司的工资证明），属认定证据错误。首先，本案在开庭过程中，被上诉人出示该份证据，上诉人的质证意见为：该份证据不具备证据的三性。1、工资表系第三人制作，不具有真实性；2、工资表无相关工作人员的签名确认；3、工资表无第三人公司的盖章确认。故按照证据规则的法律规定，一审法院采信该份证据来认定被上诉人在该份委托项目的实际投资款，属认定事实错误。二、本案在庭审中第三人也未当庭表述其30万元已经全部发放工人工资，一审法院对此也进行了当庭询问，第三人及被上诉人也没有表述清楚。三、一审法院对违约的认定错误。首先，上诉人在双方的调解会议上，已经请求被上诉人按照法律规定参加该项目的招投标，在招投标开始后，也按照会议的约定通知了被上诉人，但被上诉人未参加招投标。故此，上诉人根本就没有违约，一审法院认定上诉人违约实属认定事实错误，适用法律错误。四、一审法院认定证人的证言错误。首先，证人系第三人的财务人员，与本案有利害关系，其次，作为财务人员未在人员工资表上加盖公司公章的行为。一审法院以证人证言来认定被上诉人实际投资的款项30万元已经全部花费的事实属认定事实错误。故此，一审法院以上述没有证据效力的证据来认定本案的事实属采信证据错误，导致判决结果错误，依法应撤销判决。请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黔图公司未提交答辩意见。原审第三人黔运公司未提交陈述意见。黔图公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令旗帜公司向黔图公司支付投资款项301797元及资金占用费12544.7元（以中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年8月14日起算，暂计算至2019年7月24日，实际应计算至投资款项付清之日止）。2、请求依法判令旗帜公司向黔图公司支付违约金300000元。一审法院认定事实：2018年5月3日，黔图公司与旗帜公司签订《六枝·旗帜教育项目销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），合同中明确表示旗帜公司是案涉六枝·旗帜教育项目的唯一合法产权人，有签署和执行本合同一切条款的权利和权力，并约定旗帜公司委托黔图公司作为其唯一的六枝·旗帜教育项目销售代理商，黔图公司主要义务为综合销售和广告推广服务。《销售代理合同》同时约定，为解决纳税问题，黔图公司需在六枝当地注册公司为项目提供服务。除此以外，黔图公司还需要设立双方监管的共同账户。合同签订后，黔图公司打入300000元进入监管账户。为履行《销售代理合同》，黔图公司委托黔图公司股东孙祥平及自然人张成涛，于2018年5月9日在六枝成立黔运公司（第三人）。同时，将第三人的公司账户作为双方的监管账户，并将银行U盾交予旗帜公司的财务。2018年5月29日，黔图公司委托孙武将《销售代理合同》约定的300000元共同监管资金汇入第三人账户。此后，黔图公司与第三人按照《销售代理合同》的约定开始策划、推广、销售等工作，并支出人员工资等相关费用301797元。后因项目开发方益正公司与旗帜公司之间的原因，双方签订的《销售代理合同》未能履行。一审法院认为，双方签订的销售代理合同系双方的真实意思表示，合同真实、合法、有效。但旗帜公司并非六枝·旗帜教育项目的开发方，该项目的开发方是益正公司。因益正公司与旗帜公司之间的原因，旗帜公司未能按合同约定办理相关证照，致使合同不能履行。旗帜公司的行为已构成违约，对黔图公司的经济损失应承担赔偿责任。黔图公司要求旗帜公司支付投资款项301797元的诉请，依法予以支持；对其300000元违约金的约定，法院认为约定的金额过高，只酌定支持该金额的30%即90000元。黔图公司主张的资金占用费利息12544.7元，没有相应法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、旗帜公司于判决生效之日起十五日内支付给黔图公司投资款项301797元、违约金90000元，合计391797元。二、驳回黔图公司的其他诉讼请求。案件受理费4972元由旗帜公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人旗帜公司是否存在违约行为；二、一审认定被上诉人实际投资300000元并已全部用于委托事项的支出是否错误。关于上诉人旗帜公司是否存在违约行为的问题，上诉人旗帜公司认为双方通过调解协商处理了案涉的委托事宜，由被上诉人黔图公司参加项目的招投标，但黔图公司未按旗帜公司的要求参加，故是黔图公司违约。经审查，旗帜公司所称的调解协商为2018年9月14日的《会议纪要》，主题为“销售代理单位清算洽谈会”，内容包括：销售代理公司资金投入汇报，合同终止费用清算方案，合同主体变更合作方案。黔图公司一审质证时称该会议纪要上并无其公司工作人员的签字，且该纪要上提出了合同终止履行进行清算和变更合同主体继续履行的两种方案，并未明确双方是选择哪种方案进行协商处理，不能认定黔图公司与旗帜公司就委托合同另外达成了新的合意，黔图公司辩称理由成立。上诉人旗帜公司主张黔图公司违约的理由不足。从本案证据来看，是因案外人与旗帜公司之间的其他原因导致旗帜公司未能按合同约定办理相关证照，致使合同不能继续履行，故旗帜公司因未按约定履行义务，应承担违约责任。关于一审认定被上诉人实际投资300000元并已全部用于委托事项的支出是否错误的问题，一审中黔图公司对于实际投资及支出提供了转账凭证、财务凭证、各项销售资料、微信截图等证据，并申请相关证人出庭接受询问，各项证据内容互相印证，旗帜公司虽不予认可，但并未提供足以推翻上述证据的反证，且旗帜公司虽认为财务凭证是对方单方制作不予认可，但从财务凭证来看，上面有其财务人员的签名，而旗帜公司提交的会议签到表上亦有该财务人员的签名，因此可以印证该人员系旗帜公司员工，故黔图公司对此已尽到了基本的举证责任，一审认定并无不当。综上，上诉人旗帜公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7177元，由上诉人贵州旗帜教育投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年三月十二日法官助理杨龙书记员戴雨佳