河南省固始县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1525刑初33号公诉机关河南省固始县人民检察院。被告人刘仕木，曾用名刘磊，男，1994年9月17日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，无业，住江油市，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月5日被江油市公安局城北派出所抓获，同年10月6日被固始县公安局刑事拘留，经固始县人民检察院批准，于同年11月13日被固始县公安局执行逮捕。辩护人刘超凡，河南蓼阳律师事务所律师。被告人董斐，曾用名董霏霏，男，1997年12月9日出生于四川省北川县羌族自治县，羌族，小学文化，无业，住北川县羌族自治县，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月5日被江油市公安局城北派出所抓获，同年10月6日被固始县公安局刑事拘留，经固始县人民检察院批准，于同年11月13日被固始县公安局执行逮捕。辩护人刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。河南省固始县人民检察院以固检二部刑诉（2020）1号起诉书指控被告人刘仕木、董斐犯诈骗罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派代检察长王海、检察员周红梅出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。河南省固始县人民检察院指控：2019年9月初，被告人刘仕木伙同董斐，在明知杨晓勇（在逃）帮助诈骗人员使用他人银行卡收、取诈骗款的情况下，仍然提供自己及符应业等人的银行卡给杨晓勇使用，并使用杨晓勇提供的符应业的银行卡取出诈骗被害人姚某的诈骗款70000元，后刘仕木、董斐将70000元占为己有。2019年10月5日，江油市公安局城北派出所民警在街面开展巡逻盘查时，将二人抓获。2019年12月8日，刘仕木、董斐家属退还姚某49000元，刘仕木、董斐取得姚某的谅解。针对指控，公诉机关当庭提供有书证、被害人的陈述、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘仕木、董斐明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然提供帮助，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。刘仕木、董斐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；有坦白情节，可以从轻处罚；积极退赃并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。建议判处刘仕木有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金；判处董斐有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。诉请依法判处。被告人刘仕木对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且认罪认罚。辩护人刘超凡提出的辩护意见是：刘仕木对于涉案7万元的来源是否是诈骗所得没有明确的认知，对于诈骗的被害人是谁更是毫不知情，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪；刘仕木认罪认罚，初犯、从犯，积极退赃并取得被害人谅解，要求对其减轻处罚并在有期徒刑一年六个月以下量刑。被告人董斐对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且认罪认罚。辩护人刘中保提出的辩护意见是：指控董斐构成诈骗罪仅有姚某的言词证据，没有其他证据印证，对于涉案7万元的上游犯罪是赌博犯罪还是金融诈骗犯罪或其他犯罪情况不明，因此董斐不构成诈骗罪，而是构成洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪；董斐具有坦白情节，认罪认罚，初犯、从犯，积极退赃并取得被害人谅解，要求对其减轻处罚并在六个月拘役以下量刑。经审理查明，2019年8、9月份的一天，被告人刘仕木与杨晓勇（在逃）取得联系。期间，杨晓勇让刘仕木找人办理银行卡供诈骗人员收取赃款使用，并允诺给付报酬。刘仕木遂与被告人董斐联系，让董斐帮助找人办理银行卡，并明确告知办理银行卡的上述用途。后董斐找到符应业等人并按照刘仕木的安排前往武汉办理多张银行卡交给刘仕木。刘仕木将上述银行卡交给杨晓勇用于收取赃款。后因取款人手不够，刘仕木遂联系董斐帮忙。2019年9月20日，刘仕木、董斐根据杨晓勇的安排使用杨晓勇提供的符应业的银行卡取出诈骗被害人姚某的钱款70000元，该70000元被刘仕木、董斐占为己有。2019年10月5日，江油市公安局城北派出所民警在街面开展巡逻盘查时，将刘仕木、董斐抓获。同日，公安机关对刘仕木的住所进行搜查，现场扣押赃款7000元及银行卡等物品。银行卡内14000余元赃款被公安机关冻结，现金7000元被公安机关发还姚某。2019年12月8日，刘仕木、董斐家属退还姚某49000元，姚某对刘仕木、董斐的行为表示谅解。上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实：一、书证（一）户籍信息，证明被告人刘仕木、董斐的的身份信息；（二）前科查询，证明被告人刘仕木、董斐无违法犯罪前科；（三）到案经过，证明被告人刘仕木、董斐系被公安机关抓获到案；（四）谅解书、收条、固始县公安局刑警大队出具的情况说明，证明被告人刘仕木、董斐赔偿被害人损失，并取得被害人谅解的事实；（五）扣押清单、公安部电信诈骗案件侦办平台截图，证明公安机关扣押、冻结被害人姚某被骗取的钱款数额；（六）取款视频截图，证明被告人刘仕木取款的情况；（七）银行流水及手机转账截图，证明被害人姚某被诈骗的钱款数额。二、被害人陈述被害人姚某的陈述，证明2019年9月19日下午16时7分，他接到了一个陌生电话，让他20号上午九点到对方的办公室来一趟，当时就以为是他老板。到了第二天早上8时12分，对方又打了一个电话说办公室来领导了，让他到办公室门口的时候先打电话，不要进去。8时32分，他在离老板办公室300米远的地方给对方打电话。对方就说领导在这准备走，让他先转20000元钱，并给他一个别人的银行卡，对方说是在找领导接工程，准备给领导送点礼，办公室里仅有现金，不方便直接给领导，让他转完了之后，一会到办公室再给他现金，于是他就同意了，对方就通过手机信息给他发个银行卡号，他当时就从手机银行向对方银行卡号转过去20000元钱。后在对方的要求下，他又陆续通过手机银行转了50000元。之后对方就打电话过来了，问是上午过去拿现金还是下午过去拿，他当时就说在办公室外面等着，对方说等领导走了再给他打电话，于是他一直在老板办公室门口等着，等到中午11时30分的时候，他就直接进办公室问老板在不在，里面的工作人员告诉他老板不在。于是他就回家吃饭了。后来他反应过来，可能被骗了，于是就报警了。他通过亲戚找到了老板的电话，与老板核实过情况，老板并没有给他打电话。他被骗的时候人在固始县草庙乡，钱也是在那里转过去的。三、被告人供述与辩解（一）被告人刘仕木的供述，证实在今年八月份左右，他在金三角没事干，就在一个叫峰哥的卖淫店里帮忙送小姐去出台，就在那个时候认识了杨晓勇，杨晓勇跟他说准备回国内发展，就是准备回国内给杀猪盘（诈骗）的公司取钱，让他回国内了想赚钱了再联系。8月底9月初他回到国内，当时张峰知道他回国内会找杨晓勇就给了他五六千块钱让他办卡的时候用，到时候办卡挣的钱带张峰分，后来他就用微信联系了杨晓勇，杨晓勇让他找几个朋友办几张武汉的银行卡，一张卡给几百块钱，后来又跟他说办一张银行卡给两千块钱。他想到以前在一起上班的董斐，就让董斐找几个朋友到武汉办几张银行卡用于给国外的杀猪盘赌博转账用，后来董斐又联系了符应业、吴鸿森、郭骏宏、吴朝杰、吴鑫豪等人。他帮符应业他们有的人买了高铁票，有的人直接给的钱让他们买到武汉的票。在武汉见面之后他就按照杨晓勇的安排让符应业等人到工商银行、农业银行、建设银行三家银行办理银行卡。办完卡之后他们就把银行卡交给他，但董斐和符应业的银行卡因为手机银行的原因没有办好，他就没有要。他拿着另外几个人的银行卡就坐飞机到遵义找到杨晓勇。当天和杨晓勇吃饭的时候还有三个河南人，他们专业给杀猪盘公司转款的。没两天董斐把他和符应业办好的银行卡通过顺丰快递邮寄过来了，收件人是杨晓勇的一个朋友。后来杨晓勇他们在贵州好几个县取过钱，都带着他一起。在2019年十几号的时候，杨晓勇因为取钱的人不够，就让他找自己信得过的朋友一起过来取钱，他当时就想到了董斐。他给董斐打电话问愿不愿意给杀猪盘的赌博公司取款，董斐说愿意。于是董斐就从芜湖来遵义找到他，后来他们又跟着杨晓勇一块到了贵阳市开阳县，他们在开阳县待了十天左右，杨晓勇不让他们出去乱走，他当时和董斐基本上就是在宾馆打游戏，大概在9月20号左右，杨晓勇让他去取钱，他当时就知道是上面“出货”了，“出货”的意思就是有人往银行卡里转钱了。当时他和杨晓勇以及董斐就一起去取钱，钱是打在符应业的办的一张工商银行卡上，当时是让他去取得钱，在开阳县的一家工商银行的ATM机上取了一万块钱左右，在工商银行的柜台上取了将近四万块钱，当时他在柜台取钱的时候签的是符应业的名字。他取完钱之后就在银行旁边把钱全给了杨晓勇，杨晓勇又给了董斐一个银行卡号，让董斐把钱都存到杨晓勇的银行卡里。因为钱不干净，杨晓勇自己不敢到银行取钱。杨晓勇在取钱之前说过取了的钱给他们一个点的回扣，也就是取一万块钱给他们一百块钱。他们三个在开阳的时候闹了一点小矛盾，因为杨晓勇把老板给他们的生活费拿出去玩了，他和董斐吃的都很差，所以他和董斐心里对杨晓勇都有意见。杨晓勇让他们取钱的当天董斐就和他说过要不要把杨晓勇让取的钱给黑了，他跟董斐说先等等，所以在杨晓勇和董斐去存钱的时候，他打电话给董斐说钱先不要去存了，让董斐过来找他。后董斐没有存钱而是偷偷拿着钱来找他了，他们俩就把钱占为己有。杨晓勇说钱是三方平台转出来的钱，这个钱是上家的人骗来的，怎么骗的他不知道。（二）被告人董斐的供述，证实刘仕木在2019年8月份给他打电话让他多找几个人一起办银行卡，一张卡给600元钱。他就找了符应业、吴鑫豪、吴朝杰、吴鸿森几人，其中吴鸿森是符应业找的，并说办一张卡500元钱。后他们五人一起到的武汉，车票钱都是刘仕木掏的，他和符应业、吴鑫豪、吴朝杰先去的，吴鸿森是第二天到的。他们到武汉后就和刘仕木见面了。到第二天的时候，刘仕木带他们几个在武汉火车站附近的建设银行、工商银行、农业银行办理的银行卡。吴鑫豪、吴朝杰、吴鸿森三人办好之后当时就交给刘仕木了，刘仕木当时没有给钱，符应业当时给了刘仕木两张银行卡，他的三张卡由于手机银行的问题不能使用，就没有给刘仕木。他回到芜湖的当天下午就把弄好的三张银行卡及符应业的那张工商银行卡再次按照刘仕木的地址给寄过去了。刘仕木说办银行卡是为了给博彩公司转账使用，每个月每张卡给600元钱。从武汉回到芜湖后一个礼拜左右，刘仕木给他买了到遵义的飞机票。他到遵义之后见到刘仕木，之后刘仕木带他见了杨晓勇和一个不认识的胖子。他们四人就一起打车到了贵阳市开阳县，到开阳县之后他就和刘仕木开房间睡觉去了。杨晓勇不让他和刘仕木乱跑，还让他以后也帮助取钱，并告诉他说取的是外国博彩公司转来的钱。他们在开阳县待了将近十多天，在最后的几天他跟刘仕木想到杨晓勇对他们不好，吃的也差，就商量取钱之后就给黑掉。直到最后一天杨晓勇带着他和刘仕木，并给了刘仕木一张银行卡说开工了，意思就是卡里来钱了，让他们去取。刘仕木拿着银行卡就到了开阳县的工商银行去取钱，并把取的钱给了杨晓勇，杨晓勇拿到钱之后过一会又把装钱的包给了他，还给了他一个卡号，让他把刘仕木取的钱存到那个卡号里去，他拿着包去了农业银行，在他存钱的时候刘仕木给他打电话说不要存了，让他把钱背着去找刘仕木。他见到刘仕木之后，刘仕木跟他说存钱应该由杨晓勇干。他们打定主意要把钱给黑掉，于是他们就背着包离开了开阳县，直接去了贵阳市。刘仕木一共从银行卡里取了50000元现金，还有20000元没取，被他购买黄金项链的时候给刷卡刷掉了。项链现在被卖了9000元钱，现金还有7000元在刘仕木家，卡里还有16000元左右。刘仕木取的钱就是国外博彩行业转过来的钱，这些都是违法的。国外博彩行业就是业务员想办法拉客户进一些老板开的网上赌博的网站让他们输钱，说白了就是骗客户的钱，至于怎么骗的他不清楚。四、搜查笔录证实公安机关对被告人刘仕木的住处进行搜查的情况。上述证据，形式来源合法，内容能够相互印证，本院予以确认。针对辩护人提出的辩护及量刑意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：一、辩护人关于被告人刘仕木应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人董斐应当定性为洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供银行卡，帮助转移诈骗犯罪所得、取现的，以诈骗罪的共同犯罪论处。明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为他人提供非本人身份证明开设的信用卡后，又帮助取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；事前通谋的，以共同犯罪论处。明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，协助将财产转换为现金或者通过转账等结算方式协助资金转移的，应当以洗钱罪追究刑事责任。洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪等六类犯罪，且其侵犯的客体是国家对金融的管理制度和司法机关的正常活动。综上，三罪名在犯罪构成方面具有明显的区别。本案中，在案被害人姚某的陈述、银行转账记录与被告人刘仕木、董斐的供述能够互相印证，形成完整的证据锁链，证明姚某被人通过电信网络诈骗方式骗取70000元的事实。刘仕木、董斐明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然为其提供银行卡，并帮助他人将赃款70000元取现，其行为侵犯了被害人的财产权利，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪的共同犯罪论处。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。二、辩护人关于被告人刘仕木、董斐具有坦白情节，认罪认罚，积极退赃并取得被害人的谅解，系从犯、初犯，要求对二被告人减轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。三、辩护人关于被告人刘仕木、董斐的量刑意见。经查，在本案开庭审理之前，公诉机关已与被告人刘仕木、董斐签署了认罪认罚具结书，并提出了具体的量刑建议，该量刑建议已充分考虑到二被告人的犯罪行为、在共同犯罪中的作用、认罪态度等情节，符合罪责刑相适应的原则，且二被告人当庭对该量刑意见予以认可。故辩护人的量刑建议，本院不予采纳。本院认为，被告人刘仕木、董斐明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然提供帮助，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实、罪名及情节成立，量刑建议适当，本院予以支持。根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘仕木犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年10月5日起至2021年5月4日止。）二、被告人董斐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年10月5日起至2021年3月4日止。）三、冻结的赃款人民币一万四千元由公安机关依法返还被害人姚恒。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郑镇林审判员  姜 伟审判员  吴章科二〇二〇年三月二十日书记员  奚亚菲