文书内容贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终76号上诉人（原审原告）：贵州省建升建筑工程有限责任公司，住所地：安顺市开发区天瑞国际8幢1单元12层5号。法定代表人：姚森桃，总经理。被上诉人（原审被告）：宏胜建设有限公司（原义乌市宏胜市政工程有限公司），住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村。法定代表人：龚红星。被上诉人（原审被告）：张忠军，男，1974年7月4日生，汉族，辽宁省东港市人，无业，现住贵州省关岭县。原审第三人：周建伟，男，1987年6月8日生，汉族，重庆市永川区人，系原告公司员工，现住安顺市经济技术开发区。原审第三人：任权，男，1964年7月2日生，汉族，无业，现住辽宁省盘锦市双台子区。上诉人贵州省建升建筑工程有限责任公司（以下简称“建升建筑公司”）因与被上诉人宏胜建设有限公司（以下简称“宏胜公司”）、张忠军及原审第三人周建伟、任权建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建升建筑公司上诉请求：1、依法撤销原判，并依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:第一，原审对本案事实认定错误。2017年5月6日被上诉人将承建的安顺市开发区“爱飞客广场项目”劳务工程发包给上诉人进行施工，双方签订了《劳务承包合同》，双方在合同中对施工的内容进行明确约定，并在合同中约定上诉人施工的工程款即劳务费清包费按380/m2计算。在原审诉讼过程中，由于上诉人与被上诉人就施工主席台没有墙体部分的施工工程量面积计算存在争议，后被上诉人申请工程量鉴定，原审经审理认为上诉人主席台没有修砌墙体，认定本案事实时，采纳西安瑞君建设项目管理有限公司作出鉴定金额作为对主席台位置工程量及工程款的认定。上诉人认为原审认定错误。首先，上诉人与被上诉人所签订的《劳务承包合同》中对劳务工程款约定为380元/m2计算是指劳务费根据图纸施工的包干价，在劳务施工单位根据施工图进行施工时，施工图未发生变更的情况下，被上诉人均应按380元/m2计算工程款给上诉人同时在合同中已经注明为包干价；在庭审过程中，庭审笔录有明确记录，被上诉人认可合同单价是按380元一平米计算，同时在庭审笔录中也认可主席台争议部分为1500平方米。其次，上诉人的施工是严格按照设计图纸进行，是业主单位出具工程项目的施工图纸后，经被上诉人发给上诉人，上诉人再进行施工，施工图纸中并没有对主席台有修砌墙体的设计，上诉人与被上诉人是在设计图纸出来后，双方在签订的《劳务承包合同》，也就是说出设计图在前，签《劳务承包合同》在后，同时被上诉人是明确知道设计图纸中对于主席台没有修砌墙体设计要求。那么被上诉人明知该事实，为什么在《劳务承包合同》还要明确约定劳务费包干单价为380元/m2?真实的情况是因为上诉人与被上诉人约定的380元/m2是包干价，且在合同中也进行了明确注明，所以即使上诉人所施工的主席台没有修砌墙体的施工，也是按380元/m2计算劳务工程款。最后，原审认为上诉人主张主席台按380元/m2计算不符合公平原则，上诉人认为原审理解错误。双方签订《劳务承包合同》是在公平、公正的基础上作出的真实意思表示，双方对于工程款的单价按380元/m2有明确的约定，上诉人与被上诉人应按合同的约定，诚实信用的履行自身合同义务。若施工过程中存在设计的变改，那双方可以根据施工的实际情况重新约定工程款的计算及重新认定工程的施工量，但是在施工的过程中，工程设计图纸始终没有发生任何变更，上诉人也是严格按照图纸进行施工，那被上诉人就应按合同约定，足额按期向上诉人支付工程款。综上，原审事实认定错误，在认定上诉人施工的劳务工程款中显失公平。第二，被上诉人已经认定上诉人的工程款，原审法律适用错误。原审中，上诉人向法庭提交了被上诉人张忠军出具的承诺书。该承诺书系2018年2月13日被上诉人张忠军向上诉人出具，根据该承诺书的内容:“总包单位需在2018年4月1日前组织人员与我劳务组核对完成的工程产值，若未在2018年4月1日前完成产值认定，即视为总包单位认可劳务组所结算总金额(￥970000.00)，以此作为结算总金额依据。”承诺书的内容完全说明，上诉人在被上诉人张忠军出具的承诺书之前已经按照双方的约定，将施工的工程量及施工内容上报给被上诉人，是被上诉人迟迟不与上诉人进行工程量的核算，导致上诉人所施工的工程量迟迟无法得到结算，同时双方在承诺书也明确约定总包单位(被上诉人)最迟在2018年4月1日前，必须完成对上诉人工程产值的审核，但最终在约定的期限届满后，被上诉人仍未对上诉人所施工的产值进行任何审查、认定，其过错责任再于被上诉人，被上诉人懈怠行为也是对上诉人构成违约。上诉人认为被上诉人张忠军作为被上诉人宏胜公司项目经理，向上诉人出具的承诺书系合法有效，应受法律保护，依法对被上诉人宏胜公司具有法律约束力，被上诉人张忠军出具承诺书系构成了表见代理，最终所形成的法律后果应当由被上诉人宏胜公司承担。综上，原审对本案的事实认定不清，适用法律错误。被上诉人宏胜公司、张忠军二审中未答辩。原审第三人周建伟、任权二审中未述辩。原审原告建升建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带向原告支付拖欠的工程款人民币32万元；2、二被告向原告支付逾期支付工程款利息（利息以应付工程款人民币32万元为基数，自2018年2月13日按央行同期同类贷款利率计算至二被告实际履行完毕之日止）；3、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：被告原名为义乌市宏胜市政工程有限公司，2017年8月19日工商变更登记为宏胜建设有限公司，2017年6月承包安顺市开发区城投公司发包给原告进行施工，双方对施工的相关事宜进行了明确约定，原告承包后严格按照业主方的要求进行施工，在施工完毕后已交给被告及业主方进行使用。但是被告却迟迟未支付工程款，后在原告多次催讨下，被告向原告出具承诺书，承诺向原告支付拖欠工程款，但时至今日被告仍未兑现承诺。为此，原告向法院起诉，请支持原告诉请。原审被告宏胜公司、张忠军共同辩称：1、被告公司不是合同的相对人不应当承担责任。2、本案的实际施工人是本案的第三人周建伟而不是原告。3、涉案工程审计价款为672277.43元。据被告了解，任权已经支付周建伟工程款70万元，已经超付工程款。原告诉请的利息没有事实依据以及法依据，因为第三人任权已经超付工程款给周建伟，不存在没有支付工程款的情况，所以应当予以驳回原告的关于利息的诉请。原审第三人周建伟述称：我收到了任权转给我的65万元爱飞客劳务工程款，另外5万元时间太长了记不清了，如果对方能够拿出我给的相应的收款收据我是认可的，如果提供不了我就不认。这个工程总的工程款是97万元，工程是我受到原告公司委托与张忠军签订的合同，张忠军是代表宏胜公司的。签订的合同是有我公司的盖章的，并且张忠军也在上面签字的，但是由于宏胜公司的公章没有在张忠军手上，于是我把合同拿给张忠军，让他拿回去盖章，后面张忠军就一直没有拿合同给我了。张忠军是施工单位的负责人，他不仅与我签订了合同，与其他分包队伍也签订了相关的合同，所以我认为他是代表公司签订合同的。原审第三人任权述称：原告公司是发包方开发区城投公司安排进来做我公司即宏胜公司承包的爱飞客广场项目的部分工程。原告公司进来后我就安排宏胜公司的管理人员张忠军草拟了一份劳务承包合同，这份合同我没有看，如果我看了肯定要被告公司盖公章，因为这份合同的劳务费用共计就是几十万元，我就给张忠军说劳务费今后审计下来是多少就全额支付给对方，我们一分不赚。然后劳务工程审计下来包含税收的金额共计为67万元，我共计付给了原告公司70万元。加上税收的金额我都已经超付10多万元了，所以我认为原告起诉要求再支付32万元我认为不合理。应该按照审计部门审计的67万元来支付给原告，多支付给原告的我也不要求退还。我是被告公司在安顺开发区爱飞客项目的项目经理，因我生病，临时叫张忠军负责几天，虽然劳务合同的签字是张忠军，但是我也认可是我公司的签字行为，我认可是原告公司与被告公司签订的。我同意按照这份劳务合同的关系结算。一审法院查明认定的事实：2017年5月6日，原告建升建筑公司作为乙方与被告宏胜公司作为甲方由张忠军代为签订《劳务承包合同》，合同约定：工程名称：爱飞客飞行广场项目，工程地点：贵州省黄果树机场，甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为张忠军，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为周建伟。四、工程承包内容及范围：1、主体结构工程包含钢筋、混凝土、模板、砌体、外架等土建部份分项工程。2、装饰装修工程只包含室内外抹灰。（注：不含室内外瓷粉、外墙漆工程及其它装饰工程）。3、屋面防水工程包含基层处理、找平层、保护层等土建工程（注：防水层、保温层由甲方负责）。4、附属工程包含室外散水、踏步、排水沟等土建工程。承包单价：劳务清包费380元/平方米，按照第四条的工作内容、范围、以人工费、周转材料费、管理费、利润包干费、注：安全风险费按本合同第十一条执行，房建部份按下列单价以每层建筑投影面积包干计算，（主席台分别为0.9m层和4.8m层，共计两层。公厕共计一层）。其余工程量按图纸及现场收方单项计算。单价：1、主席台基础木工68元、钢筋900元/吨、浇筑20元/平方、垫层10元/平方。2、公共厕所同主席台基础。3、大门基础同主席台基础。4、水沟同主席台基础。说明：合同内不产生任何计时工，若合同外发生计时工时，普工按150元/工日，技工按400元/工日计算。六、工期：开工日期以发包人出具的开工令为准，开工令下达后3天后承包人应开始施工，完工5月28日，总工期22天。付款方式：本项目支付的劳务费依据甲方与业主方签订的施工合同，支付劳务费分解比例节点为准（节点支付工程款）。工程劳务费分解比例主体结构部分占总价70%、装修工程部分工作占总价30%（注：不含税金）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工，2018年2月13日，张忠军出具《承诺书》给原告公司，内容为：“我劳务组承接的安顺经济技术开发区爱飞客广场劳务工程，因总包单位在春节期间无法核对工程产值，现为处理农民工工资，总包单位在此春节期间支付我劳务组100000元。我劳务组在此承诺：1、待与总包单位核对产值完毕，若总包单位所付我劳务组工程款超出核对产值，我劳务组在三日内退还多出部分工程款；2、我劳务组收到此款后，保证用于处理民工工资，保证民工在春节期间不会发生闹事、讨薪事件。特此承诺！特别说明：总包单位需在2018年4月1日前组织人员与我劳务组核对完成工程产值，若未在2018年4月1日前完成产值，既视为总包单位认可劳务组所报结算产值总金额970000元，以此作为结算总金额依据。总包单位人员（签字）：张忠军劳务组（签字）贵州省建升建筑工程有限责任公司2018年2月13日”承诺书签订后原被告双方未对原告所做的工程量进行结算。庭审中，原被告共同确认原告所做的工程量及工程价款为下表：            序号              名称              单位              工程量              单价（元）              工程价款（元）                  一              主席台                                                                          1              基础垫层              ㎡              1100              10              11000                  2              基础模板              ㎡              94.72              68              6440.96                  3              基础钢筋               t              1.2              900              1080                  4              基础混凝              m3              24.47              20              489.4                  5              地梁垫层              ㎡              35              10              350                  6              地梁模板              ㎡              129.15              68              8782.2                  7              地梁钢筋              t              5.2              900              4680                  8              地梁混凝土              m3              25.83              20              516.6                  9              4.8m层高房屋面积              ㎡              460.2              380              174876                  小计                                                                      208215.16                  二              公厕及配电室                                                                          1              基础垫层              ㎡              71.76              10              717.6                  2              基础模板              ㎡              57.6              68              3916.8                  3              基础钢筋              t              1.68              900              1512                  4              基础混凝土              m3              30.08              20              601.6                  5              地梁垫层              ㎡              36.95              10              369.5                  6              地梁模板              ㎡              89              68              6052                  7              地梁钢筋              t              2              900              1800                  8              地梁混凝土              m3              11.5              20              230                  9              房屋总面积              ㎡              148.37              380              56380.6                  小计                                                                      71580.1                  三              水沟                                                                          1              垫层              ㎡              10              99.4              994                  2              模板              ㎡              421.08              68              28633.44                  3              钢筋              t              3.3              900              2970                  4              混凝土              m3              94.05              20              1881                  小计                                                                      34478.44                  四              门头基础                                                                          1              模板              ㎡              313.72              68              21332.96                  2              钢筋              t              27              900              24300                  3              混凝土              m3              309.77              20              6195.4                  4              技工              工日              3              400              1200                  5              普工              工日              28              150              4200                  6              浇筑公厕短柱砼              项                                          2100                  7              人工回填主席台圆弧              项                                          6000                  8              人工浇筑厕所配电室地梁              工日              200              5              1000                  9              厕所及配电室中间地坪              ㎡              12              30              360                  10              吊车补贴              台班              2400              5              12000                  11              活动房地坪              ㎡              12              90              1080      以上工程价款合计为394042.06元。因原被告对高0.9m主席台的计价方式产生异议，原告方要求对高0.9m主席台按照1500㎡×380元计算工程价款，被告认为主席台四边没有墙体不属于房屋，不同意原告的计价方式，并向本院申请对安顺爱飞客飞行大会会场建设项目中主席台中的打混凝土未砌筑部分的1500平方米工程造价进行鉴定。本院委托西安瑞君建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见为：本案争议范围内工程造价鉴定金额为281790.12元。被告宏胜公司支付鉴定费17100元。另查明被告宏胜公司已经支付65万元工程款给原告。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。经庭审原告与被告宏胜公司确认《劳务承包合同》是原告与被告宏胜公司签订，故该《劳务承包合同》项下约定的权利义务关系由双方享有与承担。本案双方对事实部分表内的工程价款金额394042.06元无异议。争议的焦点是高0.9m、1500平方米的主席台应按什么标准计价的问题，本院认为1500平方米的主席台没有修砌墙体，若按房建劳务清包价380元/平方米计价显示公平，本院从公平原则考虑，采纳西安瑞君建设项目管理有限公司对1500平方米的主席台作出的工程造金额为281790.12元。故原告所做的工程价款为394042.06元+281790.12元=675832.18元，扣减被告宏胜公司已经支付的65万元，被告还需支付25832.18元。被告辩称已经支付70万元的工程款，未举证证明，其主张本院不予采纳。关于原告要求被告支付拖欠的工程款人民币32万元及支付逾期支付工程款利息的问题，因原被告未办理结算，被告没有逾期支付工程款行为，故该请求本院予不支持。综上所述。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宏胜建设有限公司支付原告贵州省建升建筑工程有限责任公司工程款人民币25832.18元（本判决发生法律效力后5日内支付）二、驳回原告贵州省建升建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6100元，鉴定费17100元，原被告各自负担11600元，诉讼费6100元原告已经预交，鉴定费17100元被告宏胜建设有限公司已经预交，由原告支付鉴定费5500元给被告宏胜公司，该款在被告支付工程款时扣减。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审除对一审查明认定“2018年2月13日，张忠军出具《承诺书》给原告公司”的事实不予认定外，予以确认一审查明认定的其余事实。本院认为:本案二审争议焦点为:1、一审认定事实是否错误。2、一审适用法律是否错误。关于一审认定事实是否错误的问题。上诉人建升建筑公司上诉称原审事实认定错误，经查，上诉人建升建筑公司于2017年5月6日与由被上诉人张忠军代被上诉人宏胜公司双方签订了《劳务承包合同》，该合同第四条约定工程承包内容及范围：1、主体结构工程包含钢筋、混凝土、模板、砌体、外架等土建部份分项工程。2、装饰装修工程只包含室内外抹灰。（注：不含室内外瓷粉、外墙漆工程及其它装饰工程）。3、屋面防水工程包含基层处理、找平层、保护层等土建工程（注：防水层、保温层由甲方负责）。4、附属工程包含室外散水、踏步、排水沟等土建工程……该合同第五条约定承包单价：劳务清包费380元/平方米，按照第四条的工作内容、范围，以人工费、周转材料费、管理费、利润包干费、注：安全风险费按本合同第十一条执行，房建部份按下列单价以每层建筑投影面积包干计算，（主席台分别为0.9m层和4.8m层，共计两层。公厕共计一层）。其余工程量按图纸及现场收方单项计算。单价：1、主席台基础木工68元、钢筋900元/吨、浇筑20元/平方、垫层10元/平方。2、公共厕所同主席台基础。3、大门基础同主席台基础。4、水沟同主席台基础。说明：合同内不产生任何计时工，若合同外发生计时工时，普工按150元/工日，技工按400元/工日计算。一审中，当事人仅对0.9m层主席台的计价方式有争议，上诉人要求对该0.9m层主席台按照1500㎡×380元计算工程价款，而被上诉人认为主席台四边没有墙体不属于房屋，不同意上诉人的计价方式，并要求对未砌筑部分的1500平方米工程造价进行鉴定，被上诉人则不同意鉴定。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，虽上诉人与被上诉人签订了《劳务承包合同》，并约定劳务清包费380元/平方米、房建部份按下列单价以每层建筑投影面积包干计算，（主席台分别为0.9m层和4.8m层，共计两层。公厕共计一层），但又约定主席台单价基础木工68元、钢筋900元/吨、浇筑20元/平方、垫层10元/平方，因根据对主席台单价的约定尚不能计算出与又约定的劳务清包费380元/平方米单价金额相符，上诉人要求对0.9m层主席台按照1500㎡×380元计算工程价款的依据不充分，故一审同意被上诉人宏胜公司的鉴定申请，并以鉴定机构的鉴定意见作为依据，予以认定事实并无错误。关于一审适用法律是否错误的问题。上诉人建升建筑公司上诉称原审法律适用错误，经查，上诉人建升建筑公司一审中提交内容为“我劳务组承接的安顺经济技术开发区爱飞客广场劳务工程，因总包单位在春节期间无法核对工程产值，现为处理农民工工资，总包单位在此春节期间支付我劳务组100000元。我劳务组在此承诺：1、待与总包单位核对产值完毕，若总包单位所付我劳务组工程款超出核对产值，我劳务组在三日内退还多出部分工程款；2、我劳务组收到此款后，保证用于处理民工工资，保证民工在春节期间不会发生闹事、讨薪事件。特此承诺！特别说明：总包单位需在2018年4月1日前组织人员与我劳务组核对完成工程产值，若未在2018年4月1日前完成产值，既视为总包单位认可劳务组所报结算产值总金额970000元，以此作为结算总金额依据。总包单位人员（签字）：张忠军劳务组（签字）贵州省建升建筑工程有限责任公司2018年2月13日”的《承诺书》一份，以证明被上诉人张忠军代表被上诉人宏胜公司向其承诺，若在2018年4月1日前对其提交结算产值未进行审核，则认可其提交的工程结算书中计算的产值。从形式和内容上分析判断，该《承诺书》应系上诉人建升建筑公司向被上诉人宏胜公司或被上诉人张忠军所作的承诺，并作“特别说明”，由“总包单位人员（签字）”被上诉人张忠军签名捺印。根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”、第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的规定，因该《承诺书》只能证明上诉人建升建筑公司向被上诉人宏胜公司或被上诉人张忠军作出承诺，而其中的“特别说明”并不能证明被上诉人宏胜公司或被上诉人张忠军已对上诉人建升建筑公司的要约所作出承诺，虽一审查明认定“2018年2月13日，张忠军出具《承诺书》给原告公司”的事实错误，但查明认定“后原被告双方未对原告所做的工程量进行结算”的事实无错误，而以鉴定机构的鉴定意见作为依据认定事实及予以适用法律并无错误。综上所述，上诉人建升建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽认定事实部分有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费6100元，由上诉人贵州省建升建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年三月十二日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。