河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：殷关松，男，1982年1月4日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙富贵，男，1983年5月6日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李志新，河南洛一律师事务所律师。一审被告：郭海军，男，1978年6月12日出生，汉族，住河南省上蔡县。一审被告：河南水建集团有限公司。住所地：河南省郑州市政六街27号。法定代表人：克金良，该公司董事长。一审第三人：郑州龙升建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市二七区大学路14号8层西半层。法定代表人：龙星午，该公司执行董事。再审申请人殷关松因与被申请人孙富贵，一审被告郭海军、河南水建集团有限公司（以下简称河南水建公司）、郑州龙升建筑劳务有限公司（以下简称龙升建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2015）新民初字第1403号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。殷关松申请再审称：一、原审法院认定事实和适用法律相互矛盾，原审法院让殷关松承担连带赔偿责任属于适用法律错误。根据原审法院查明的事实，龙升建筑公司委托殷关松全权负责新安县正泰.金水佳苑10号楼、11号楼主体施工项目，包括安全进度、质量工程款结算及工人工资发放等相关事项。可见殷关松只是龙升建筑公司的项目负责人，其行为代表龙升建筑公司，代理后果应由龙升建筑公司来承担。而原审法院在已经认定殷关松是龙升建筑公司项目负责人的情况下，却以殷关松没有劳动合同、工资表和社保缴纳明细为由，认定殷关松不是龙升建筑公司员工，并且以殷关松未经龙升建筑公司授权违法将相关工程转包给郭海军并造成孙富贵人事损害为由，让殷关松承担连带赔偿责任，可谓理由漏洞百出，与法律规定相矛盾。这里有三个问题需要原审法院释明：1.既然认定殷关松是经合法授权的项目全权负责人，那么根据《合同法》的规定，代理人对委托人负责，委托人对代理人的代理行为承担全部责任，那么其后果就应该由委托人即龙升建筑公司来承担，为何撇开龙升建筑公司，只是让殷关松来承担连带责任？2.既然殷关松全权负责，又何来未经授权一说？3.根据《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。可见法律明确规定了“以完成一定工作任务”为期限的劳动合同这一灵活用工形式。由于其具有周期性、独立性强的特点，特别适用于建筑领域。本案殷关松与龙升建筑公司就属于“以完成一定工作任务”为期限的劳动合同关系。由于龙升建筑公司给殷关松出具有委托书，可以视为双方确立了“以完成一定工作任务”为期限的劳动合同关系。没有签订书面劳动合同，双方可以形成事实劳动关系。没有缴纳社保明细，这个由社保征稽中心来处理。没有工资明细，这个要由龙升建筑公司来提供。殷关松在原审中说没有这些书面材料是因为龙升建筑公司没有给办理，故无法提供。但原审法院却偷换概念，以此否定殷关松和龙升建筑公司存在的事实劳动关系，从而否定殷关松的身份，是错误的。另外假设原审法院认定正确，既然引用了《建筑法》的相关规定，却又不认可殷关松的员工和项目负责人的身份，那就表明是龙升建筑公司是将工程转包给了殷关松，根据法律规定，应该让龙升建筑公司和殷关松一起来承担连带赔偿责任，但原审法院却又认为龙升建筑公司合法，不承担赔偿责任，可谓相互矛盾。所以说原审法院在认定事实与适用法律上逻辑混乱，判决错误，应依法予以撤销。孙富贵以殷关松为被告提起诉讼属于诉讼主体错误。二、孙富贵自身存在重大过错，原审法院仅让其自担20%的责任，严重错误。理由：（1）根据原审庭审中证人孙某的证言，其说在吊篮与楼体将近1米的距离时，孙富贵在没有任何保护措施的情况下，抱着重物（证人说是钢管），直接跨越到吊篮里。根据常识就可以判断出不能这样施工，这样做可以说是孙富贵自己损害后果的产生应负全部或者主要责任。因为河南水利集团有限公司对包括孙富贵在内的所有工人在上岗前均进行了岗位职责和安全教育培训。这有包括孙富贵在内的雇工签字的安全技术交底书和施工人员三级安全教育记录卡表为证。这些文件对所要施工的内容、岗位职责和安全措施均进行了明确的说明。孙富贵在接受安全教育，知悉岗位职责后还野蛮施工，自冒风险，对此应负全部责任或者主要责任。（2）2014年9月27日的《安全技术交底书》第四条，对木工班组的工作职责明确进行了规定，“安装与拆除310以上的模板，应搭脚手架、工作台，并设防护栏杆，防止上下在同一垂直面操作”。可见“搭脚手架、工作台，并设防护栏杆”是包括孙富贵在内的木工组所有雇工的工作职责。由于被殷关松孙富贵在自己没有尽到本职工作职责、没有去安装防护栏杆的情况下又进行违章施工，对造成的损害应自负其责。所以说在本案中孙富贵对自己的后果，由于已经对其进行了充分的安全教育和培训，仍违章冒险作业，这根本不同于单位没有进行安全教育和培训应负的责任，故孙富贵自己应负主要责任，至少承担80%以上的责任，否则，进行安全教育和岗位培训就没有任何意义了，因为按原审法院的观点来理解，岗位培训和安全教育与否承担的责任都是一样的，显然原审法院的观点是错误的。三、原审法院采纳证据错误。孙富贵的主张是否有法律依据，应作为原审审理的争议焦点。虽经殷关松提出，原审却没有把这个作为审理的争议焦点，其中有些证据还不能作为有效证据采用。包括：1.河南金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定书的问题。首先司法鉴定没有通知殷关松，殷关松不知情，剥夺了殷关松的选择司法鉴定机构的权利，且鉴定材料也没有经过殷关松质证，其所依据的鉴定材料不合法。其次鉴定机构在孙富贵还没有进行内固定取出，在没有满足鉴定条件的情况下就做出鉴定，应属于错误鉴定。另外司法鉴定书的鉴定意见与鉴定依据确定的内容不相符合。根据河南金剑司法鉴定中心依据的公安部GB/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，护理期最长不超过90天，是指自医疗期开始算起90天。鉴定机构确定出院后90天内还需人护理，应属于错误。所以说此次司法鉴因程序错误、鉴材没有经过质证、鉴定条件不具备和鉴定结论错误，应不予采纳，重新进行鉴定。2.赔偿数额计算错误。包括：（1）住院伙食补助费1天50元过高，应30元每天。误工费过长，根据公安部GB/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失评定准则》的规定，脊柱骨折误工期限为120天，故应为120天为宜。况且在河南金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中有“双下肢活动基本正常，病情稳定”这段话。可以看出，误工期限不能计算至定残前一天。另外误工费的计算标准，由孙富贵仍在农村居住和生活，可以参照农业标准计算，而不是按照城镇居民可支配收入标准计算。（2）残疾赔偿金依据城镇户口计算错误。事故发生时，孙富贵属于农村户口，故应按照事情发生时的户籍身份进行计算。虽然其后由于其他原因成为城镇户口，但其就业和生活仍在农村，故其仍应按照农村户口计算残疾赔偿金。（3）由于孙富贵存在重大过错，对事故的发生负全部或者主要责任，对此不应该对其再计算精神损害抚慰金，原审法院不应再支持孙富贵主张的2万元的精神损失抚慰金。综上所述，由于原审法院采纳证据错误、法律认识错误，导致错误判决，故应依法撤销原审判决第二项，依法改判殷关松不承担连带赔偿责任或者发回重审。孙富贵陈述意见称：一、一审法院的判决事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。2014年8月20日，河南水建集团新安县正泰.金水佳苑项目部作为建筑劳务发包单位与一审龙升建筑公司签订一份《建设工程施工劳务分包工程》，将新安县××.××＃、××＃楼发包给龙升建筑公司。后龙升建筑公司出具一份委托书，载明：龙升建筑公司委托殷关松全权负责新安县××.××＃、××＃楼主体施工项目，包括安全进度、质量工程、工人工资发放等有关事宜。2014年9月15日，殷关松又将该工程分包给了不具备施工资质的郭海军。虽然，殷关松声称其将工程分包给孙海军的行为系职务行为，但是，从龙升建筑公司为殷关松出具的委托书来看，明显没有委托殷关松分包工程的内容，故殷关松将工程分包给孙海军的行为明显超越代理权限，依据《合同法》第四十八条之规定，应有殷关松承担责任。2014年11月初，孙富贵受雇于郭海军在新安县××.××＃、××＃楼干活。2014年11月28日，孙富贵在工作过程中，不慎从料台上摔落，造成孙富贵腰3推体爆裂性骨折并不完全截瘫；下唇挫裂伤的重大事故。依据《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙富贵受雇于郭海军，在雇佣活动中受伤，郭海军作为接受劳务一方，应当对孙富贵的损失承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。殷关松明知郭海军没有相应的施工资质，将工程分包给郭海军，最终因郭海军缺乏资质，而导致孙富贵发生安全事故，故殷关松应当与郭海军对孙富贵的损失承担连带赔偿责任。二、一审法院在认定孙富贵承担20%的责任时，并无不当之处。郭海军作为雇主，应当对被雇用人的安全施工设施进行必要的设置，但是雇主郭海军没有尽到该义务，导致孙富贵在进行空中作业时，不慎摔落，造成受伤。依据《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院在考量该责任划分时，让孙富贵承担20%的责任，并没有任何不当之处。一审法院对孙富贵提交的证据采纳完全符合《民事诉讼法》的规定，经过举证、质证环节后，依法对证据予以采信。孙富贵的伤残等级完全符合《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准，且该鉴定系孙富贵向一审法院申请，并由一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法，内容明确真实，殷关松提出的陈述仅系个人推断性、猜测性语言，并没有任何证据予以证明，依据民事诉讼法司法解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，请求合议庭对殷关松毫无事实和法律依据的主张，依法不予支持。四、孙富贵的各项诉讼请求，合情、合理、合法，且均有有效证据予以证明。1.关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。依据河南省统计局公布的数据，结合受诉法院所在地的实际情况，为每天50元的标准。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合孙富贵受伤持续误工情况，参照2015年度河南省城镇居民人均纯收入，可以得出，孙富贵的误工费计算标准合情、合理、合法。3.孙富贵向一审法院提交的户口本可以证实，孙富贵的户口性质为城镇户口，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因此，孙富贵的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。4.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。孙富贵的伤情经过鉴定，构成七级伤残，同时由于殷关松的过错程度较大，并且一审法院也考虑到殷关松的经济能力和新安县地区的平均生活水平，一审法院酌定的20000元精神抚慰金完全符合法律的规定。五、殷关松对一审判决不服已向贵院提起上诉，但殷关松无故缺席，导致案件撤诉，已经造成了司法资源浪费；现殷关松再次申请再审，明显系滥用诉权，也再次造成了司法资源浪费，同时，也严重侵害的孙富贵的合法权益。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，依法驳回殷关松的再审申请。郭海军陈述意见称：郭海军不是建筑公司的，也不是老板，不应当承担责任。本院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”依据上述法律的规定，两审终审制是《中华人民共和国民事诉讼法》的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利，即当事人首先应当选择《中华人民共和国民事诉讼法》审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可向人民法院申请再审。对于无正当理由未提出上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案经河南省新安县人民法院作出（2015）新民初字第1403号民事判决后，殷关松不服，向本院提出上诉，后因殷关松经传票传唤无正当理由拒不当庭，二审裁定按殷关松自动撤回上诉处理，视为殷关松接受一审判决结果，故本院对殷关松申请再审的事由不予审查。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回殷关松的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年三月二十七日书记员 姚显营