浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7228号上诉人（原审被告）：王永斌，男，1967年12月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：薄士坤，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄菲，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪代兵，男，1980年8月26日出生，汉族，住重庆市武隆县。被上诉人（原审原告）：陈明英，女，1983年1月21日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上列二被上诉人委托诉讼代理人：刘兰芬，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。原审被告：浙江天城建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-18室。统一社会信用代码：91330329145854293D。诉讼代表人：林武，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李川，浙江嘉瑞城律师事务所律师。上诉人王永斌因与被上诉人汪代兵、陈明英、原审被告浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。王永斌上诉请求：撤销原判，改判驳回汪代兵、陈明英的一审诉讼请求。事实和理由：1.王永斌不是实际施工人，原判对其诉讼主体资格认定错误。（1）王永斌实际是天城公司指派的现场总负责，其在项目现场的行为均为职务行为，相应法律后果应由天城公司承担，且有生效的永劳人仲案字[2016]第0287号仲裁裁决书为据，一审对将各方不认可的《经营管理责任书》复印件直接做为有效证据认定存在严重失误。（2）一审在汪代兵、陈明英未提供有效证据、王永斌提供大量相反证据的情况下，忽视王永斌在该项目领取薪酬承担工作的实际情况，未认定案涉项目为天城公司的直投项目，直接认定王永斌为实际施工人，无法令人信服。（3）一审不能采信天城公司提出的挂靠关系及王永斌是实际施工人的抗辩意见。2.汪代兵、陈明英已领取全部工程款，并因天城公司管理混乱、财务交接失误导致多领工程款未退回，原判认定“工程总价款结算为5509041.21元，王永斌陆续支付了工程款4766280元，尚欠742761元未支付”，属认定事实错误。（1）案涉工程还有大量未施工完毕的工程，尚不符合工程款结算并支付全款的约定条件。（2）双方虽确认汪代兵、陈明英施工的工程款为5509041.21元，但尚未全部完工且验收合格，依约只按80%支付应为4407232.97元。而王永斌及天城公司已向汪代兵、陈明英支付5584925元，按应付进度款80%计算多付1177692.03元，按总工程款100%计算多付75883.79元。3.一审对证据审核与认定存在错误，特别是关键事实的证据认定与采信存在严重失误，导致判决错误。（1）对于汪代兵、陈明英提供的结算清单、模板分项工程施工合同等，一审在王永斌不予确认其真实性的情况下采信是错误的。（2）王永斌提供的生效劳动争议仲裁调解书已认定施工单位是天城公司、王永斌是高管，一审不予认定是错误的。（3）王永斌提供了汪代兵、陈明英等签字的领款凭证（领款凭证10份、银行活期支取明细19份、工人工资册2份、生活费发放表40份），一审不予采信王永斌提供的银行凭证原始证据没有依据，也未将王永斌的已付款从应付款中扣减，亦即没有认定已付款的原始付款凭证。（4）一审在汪代兵、陈明英没有充分证据证实欠付工程款情况下，本应以举证不能做出判决，反而采信汪代兵、陈明英自书结算清单复印件作为定案依据，违背民事诉讼证据归责原则，认定标准不同一，严重偏听偏信。4.原判适用法律错误。（1）实体上，未适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条有关法人应当为工作人员职务行为承担法律责任方面的规定，而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，属适用法律错误。（2）证据认定上，未正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条有关举证责任分配及举证不能后果、未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于证据应当出示原件及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于仲裁机构生效裁决书的既定证明效力的规定。5.一审程序违法。一审未充分保障诉讼参与人的诉讼权利，存在较多程序违法之处。双方没有结算的情况下未适用民事诉讼证据归责原则，在收到王永斌提出延期审理和举证申请的情况下不做答复，一审判决书2019年9月6日做出后于2019年10月24日才送达。汪代兵、陈明英辩称，其与王永斌一审分别提供的天城公司承建的楠溪江金珠瀑文化休闲中心工程中的木工班组（汪代兵、陈明英）工程结算、录音等证据，足以证明王永斌尚欠工程款742761元，故原判认定处理正确，应予维持。天城公司述称，其若需对汪代兵、陈明英承担相关责任，将保留向王永斌追偿的权利。因案涉工程由实际施工人王永斌独立核算、自负盈亏，天城公司仅履行管理义务并收取相应的管理费，对施工及王永斌的欠款无法获悉真实情况。汪代兵、陈明英向一审法院起诉请求：王永斌、天城公司支付汪代兵、陈明英工程款792687元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至履行完毕之日止）。庭审中，汪代兵、陈明英变更诉讼请求为王永斌、天城公司支付汪代兵、陈明英工程款742761元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至履行完毕之日止）一审法院认定事实：2013年8月2日，发包方永嘉县文化置业房开有限公司与承包方天城公司签订《施工协议书》一份。约定由天城公司承包“楠溪江金珠瀑文化休闲中心”工程。工程承包范围：楠溪江金珠瀑文化休闲中心青年度假区和山地度假区以及部分上山建筑（包括电梯井）和滩林建筑等土建和安装工程总承包施工，并约定由王永斌为项目总负责人常驻现场。2013年8月27日，王永斌与天城公司签订了《天城公司经营管理责任书》约定：聘任王永斌为项目部负责人，并约定该项目独立核算、自负盈亏。2014年1月6日，王永斌以该项目名义与汪代兵、陈明英签订《楠溪江金珠瀑文化休闲中心工程模板分项工程施工合同》，约定：将楠溪江金珠瀑文化休闲中心山地度假区未完工程及青年度假区等建筑的模板工程施工承包给汪代兵、陈明英。同时，约定了工程名称、地点、承包范围；约定模板工程按本工程建筑面积每平方米135元人民币计价（包含员工工资、奖金、各类津贴等）。还约定工程款支付条款：每月完成工程量的80%于次月20-25日支付，待承包内容全部完成，且经该项目部验收达到合格标准后三个月支付至已完工量的90%，余款在工程全部完成后六个月结清。王永斌挂靠天城公司进行施工后，汪代兵、陈明英依约对分包的模板工程进行施工作业。王永斌对汪代兵、陈明英的施工工程总价款结算后为5509041.21元，并支付了4766280元，尚欠742761元未付。王永斌的挂靠企业天城公司于2019年2月15日被一审法院裁定受理破产清算。一审法院认为，王永斌与天城公司签订的《天城公司经营管理责任书》约定由王永斌为项目部负责人，并对该项目独立核算、自负盈亏，实际系王永斌挂靠天城公司进行施工经营，即王永斌为承包该项目的实际施工人。王永斌承包该工程项目后，将模板工程分包给汪代兵、陈明英施工。王永斌陆续向汪代兵、陈明英支付了工程款4766280元，并对工程总价款结算为5509041.21元，尚欠742761元未付。被挂靠企业天城公司作为法律上的工程承包主体，应是该工程的债权享有者和债务的承担者，应对该工程的债务承担责任。同时，王永斌作为实际承包施工人，是挂靠经营的受益者，是该工程项目权利和义务的最终享有人。故王永斌与天城公司均应对该工程项目的工程款承担共同责任。被挂靠企业天城公司已于2019年2月15日被本院裁定受理破产清算，依《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，该工程款亦应予以支付。但汪代兵、陈明英主张逾期利的截止日应当为2019年2月15日，故对其主张的利息不予支持。综上，对王永斌与天城公司的抗辩主张，缺乏事实根据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、王永斌、天城公司于本判决生效之日起十日内支付汪代兵、陈明英工程款742761元；二、驳回汪代兵、陈明英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11727元，减半收取5863.50元，由汪代兵、陈明英负担200元，王永斌、天城公司连带负担5663.50元（限于本判决生效之日起三日内交纳）。二审期间，王永斌提供证据1委托支付函，证明天城公司因银行账户原因致函业主单位委托王永斌代为收取案涉工程款，王永斌并非实际施工人。证据2工资表，证明王永斌系天城公司永嘉书院项目部管理人员并领取工资。证据3银行明细，证明天城公司法定代表人林武向王永斌借款。证据4银行明细，证明天城公司向王永斌个人账户汇入用途为“代为工资”的款项。证据5函，证明天城公司于2017年3月20日致函业主单位将案涉工程项目负责人更换为陈国龙。证据6银行明细、证据7银行卡客户交易明细清单，共同证明王永斌通过个人银行卡代天城公司现金支付汪代兵、陈明英工程款。汪代兵、陈明英认为王永斌提供的证据1-7均已过二审举证期限，应当不予采纳。其中，证据1的真实性有异议，认为并非原件，真实的话也可证明实际施工人王永斌收取款项；证据2可以证明实际施工人王永斌发放工人工资；证据3、4与本案无关，且王永斌一审已举证，也可证明王永斌是实际施工人；证据5一审已提供，且为后一段的混凝土整改修复工程，与本案已完工的木工工程无关；证据6、7的三性均有异议，认为系现金领取且领款凭证没有相关人员签字。天城公司对王永斌提供的证据1的三性无异议，认为天城公司银行账户因被法院冻结而向实际施工人王永斌出具委托支付的函件；证据2的三性无异议，认为由王永斌管理项目并发放工资；证据3中法定代表人应为林积忠，认为天城公司的法定代表人向王永斌借款与本案无关；证据4足以证明王永斌是实际施工人并发放工资；证据5证明天城公司应业主单位要求更换项目负责人为陈国龙；证据6、7的三性无异议，认为天城公司无法核实具体的工资支付情况。本院认为，王永斌二审当庭提供的证据已过举证期限，且不影响本案的实体处理，故不予认定。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于诉讼主体是否适格。此可从以下三个方面予以综合考量：一是合同签订方面，虽然案涉《施工协议书》中约定王永斌为项目总负责人，但并非天城公司而是王永斌以该项目部名义与汪代兵、陈明英签订了《楠溪江金珠瀑文化休闲中心工程模板分项工程施工合同》，且王永兵在甲方经济责任人处签字。二是施工资质方面，天城公司具有相应的房屋建筑等施工资质，而王永斌个人没有施工资质；天城公司虽然在《施工协议书》中约定王永斌为项目总负责人，但天城公司与王永斌并未建立劳动关系。三是实际施工方面，天城公司一审提供的《天城公司经营管理责任书》虽系复印件，但王永斌对签名没有单独提出异议，且该责任书所载“项目部独立核算，自负盈亏”与案涉工程施工实际相一致，由王永斌自筹资金、自行组织施工，天城公司没有参与工程的施工、管理，也不承担技术、质量及经济责任，王永斌也没有提供证据证明案涉工程款、机械设备等与天城公司有关。综上，原判认定王永斌为实际施工人，具有事实与法律依据，二审予以维持。王永斌主张其诉讼主体不适格，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的认定。王永斌与汪代兵、陈明英在《楠溪江金珠瀑文化休闲中心工程模板分项工程施工合同》第十一条约定，“模板工程量最终结算按本工程合同约定计算，由乙方和甲方项目部预算员、主管施工员和施工负责人、经济责任人审核确认为准”，虽然此后双方没有组织前述约定的相关人员对汪代兵、陈明英的工程量进行审核确认，但王永斌一审当庭提供的天城公司承建的楠溪江金珠瀑文化休闲中心工程中木工班组汪代兵、陈明英工程结算举证证明，汪代兵、陈明英已完工的工程价款为5509041.21元，且从汪代兵、陈明英一审提供的录音光盘显示，当王永斌陈述“你们80万不到”、陈明英接着明确“就算79万”后，王永斌仅说“主要钢管压着”，未对陈明英主张的欠款金额予以否认，汪代兵、陈明英诉讼请求也没有超出该金额，故原判综合双方证据认定欠付工程款为742761元，并无不当，应予维持。王永斌向汪代兵、陈明英主张返还多付的案涉工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于一审适用法律及程序方面。本案案由为建设工程施工合同纠纷，在特别法或相应的司法解释有明确规定的情形下，依法应当适用该特别规定，而非适用《中华人民共和国民法通则》等一般法，故原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，于法有据，应予支持。另外，人民法院对于当事人举证期限、审理期限依法行使，作出判决后也依法予以送达，一审并不存在违反法律规定的情形，故一审程序合法，亦无不当，本院予以维持。王永斌主张支持一审适用法律及程序违法，依据不足，本院不予采信。综上，王永斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11727元，由王永斌负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年三月三日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。