广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终139号上诉人（原审原告）：尹小玲，女，1963年8月12日出生，瑶族，住广西蒙山县********。委托诉讼代理人：李晖，广东度明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢梦琪，广东度明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖平书，男，1975年4月29日出生，瑶族，住广西蒙山县*************。被上诉人（原审被告）：黄锡巧，女，1974年9月9日出生，汉族，住广西蒙山县*************。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：冯明根，广东南鹏展法律师事务所律师。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：熊李，广东南鹏展法律师事务所律师助理。上诉人尹小玲因与被上诉人廖平书、黄锡巧民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹小玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.2014年6月20日，其通过黄宁账户转账借款9000元给廖平书，该事实一审法院没有认定；2.2014年8月11日，廖平书第一次立下借款合同，确认向其借款694100元，借款期限自2013年3月20日至2015年3月20日，一审法院没有认定该事实；3.黄宁自2013年9月21日起至同年10月22日合计转账234127.75元给廖平书，加上一些零星现金借款，廖平书于2013年12月25日立下欠条确认欠其250000元是符合事实的，一审法院不确认该欠条属于认定事实错误；4.黄宁自2013年9月21日起至2014年7月22日合计转账293618.21元给廖平书，加上其现金借款，廖平书于2014年8月11日立下借款合同确认向其借款694100元，与2015年3月30日廖平书再次签订的借款合同相互印证，故694100元的借款事实是完全可信的，一审法院应予认定；5.黄宁在一审中关于250000元欠条是支票款的陈述与事实不符；6.一审法院认定廖平书于2013年12月20日至2014年11月21日共转账79000元给黄宁，如该事实存在的话，充其量也只能证明廖平书转款给黄宁，不排除是廖平书对与黄宁婚外恋作出补偿的可能性，但绝不能以廖平书与黄宁的个人款项往来否定其与廖平书的借款事实；7.廖平书在一审中提供的“中山市横栏医院疾病证明书”是事后补写的，且出具该证明书的医师与廖平书是亲兄弟，证明书的内容也没有相关证据佐证，不足采信。二、一审法院违反法定程序。一审法院适用普通程序审理本案，但实际开庭时只有一个审判员进行庭审调查，其余两名审判员缺席庭审调查，导致一审判决认定事实和适用法律错误。三、廖平书多次确认借款，且作为一个完全民事行为能力人，廖平书应为自己书写借款合同且借款金额也是自己书写的行为负责。被上诉人廖平书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案欠条和借款合同实际上是其与黄宁在婚外恋期间为了表忠心、弥补青春损失而签订，其与尹小玲之间不存在真实的借贷关系；二、黄宁与其之间的银行流水实际上是他们在婚外恋期间共同经营工厂的账目往来。转账记录上大部分都有备注用途；三、尹小玲陈述的现金支付有差不多460000元，但尹小玲没有提供证据证明现金来源，在哪里支付、分多少次、什么时间等也说不清楚；四、在一审中尹小玲、黄宁一会说是给现金，一会又说是支票款、支票兑现不了才写了欠条，在上诉状中尹小玲又否认了支票款的说法，可见，尹小玲、黄宁的陈述并不可信；五、尹小玲上诉称黄宁转给其的款项是借款，但其转给黄宁的款项却是婚外恋的补偿，实际上所谓的借款就是其对于黄宁的婚外恋补偿；六、一审法院审理程序合法，庭后双方也提供了代理词，尹小玲上诉称一审法院程序违法只是主观臆断。被上诉人黄锡巧辩称，其在收到一审法院送达的诉讼材料之前不清楚本案借款的存在，实际上本案借款也是不存在的，相关款项也没有同于其与廖平书的夫妻共同生活和生产经营，其与廖平书离婚是因黄宁插足导致的，本案借款与其无关。尹小玲向一审法院起诉请求：1.廖平书、黄锡巧归还其借款本金694100元，并以694100元为本金从2014年7月23日起至判决确定付款之日止按月利率0.8%支付利息（暂计至2018年7月23日止为281526.96元），合计975626.96元；2.廖平书、黄锡巧对本案债务互付连带清偿责任。诉讼过程中，尹小玲明确利息是从2014年7月23日起至清偿之日止计算。一审法院认定事实：2013年12月25日，廖平书出具欠条，确认欠尹小玲250000元。2015年3月30日，廖平书（甲方）与尹小玲（乙方）签订《借款合同》，约定借款本金694100元，用途为甲方经营所需资金，期限为2013年3月20日至2015年12月1日，2015年12月1日前还清；月利率0.8%，每月30号前支付利息等内容。另查明：廖平书与黄锡巧于1999年5月20日登记结婚，于2014年8月12日登记离婚，双方确认共同财产中山市横栏镇旺兴纸箱加工厂（以下简称旺兴厂）归黄锡巧所有。旺兴厂成立于2012年11月15日，为个人独资企业，原登记经营者为黄锡巧，于2014年9月3日变更为廖伟书，于2016年7月22日变更为廖胜英。又查明：廖平书与案外人黄宁（也是本案证人）在2013年至2014年期间存在婚外恋，于2013年5月29日设立中山市霸域照明电器厂（以下简称霸域厂）并共同经营，登记经营者为黄宁（后于2014年7月21日变更为梁超成，并于2014年11月5日登记注销）。2013年9月21日、9月26日、9月29日，黄宁向廖平书分别转账支付150200元、40000元、9000元。2013年10月9日、10月21日、10月22日，黄宁向廖平书分别转账支付9921元、20905.62元、4101.13元（摘要信息均为还款）。2014年3月26日，黄宁向廖平书转账支付15900元（摘要信息为办公费用）。2014年5月11日，黄宁向廖平书转账支付1101元（摘要信息为差旅费）。2014年5月13日、5月21日、6月11日、6月12日、6月13日、6月21、6月23日、7月9日、7月14日、7月21日、7月22日，黄宁向廖平书分别转账支付2000元、2950元、3500元、2000元、2925元（1910元+1015）元、50元、3692元、952.21元、2527.25元、16000元、3893元。2013年12月20日、2014年3月18日、4月29日、5月30日、6月20日、11月21日，廖平书向黄宁分别转账支付50000元、5000元、5000元、5000元、9000元、5000元。2014年9月7日，黄宁与廖平书共同口服农药“溴敌隆”自杀未成。后黄宁回了老家。诉讼过程中，黄宁出庭作证，主张上述其转账给廖平书的款项是支票钱，是廖平书向其借的钱，转账摘要信息中的还款是还廖平书的信用卡，是由廖平书用来还款，差旅费是廖平书要求其备注的。另尹小玲提供总账、银行流水，拟证明廖平书通过黄宁（尹小玲的女儿）把支票给尹小玲，尹小玲通过黄宁把现金给廖平书，后支票无法兑现又退回给廖平书，廖平书就针对总额写了金额为250000元的欠条。总账列明各支票明细，无人签字确认。银行流水是户名为黄宁、开户行为中山农村商业银行股份有限公司横栏三沙支行、账号为800***********690的账户，显示2013年7月至2016年9月的多笔交易，均无交易对方信息。尹小玲称黄宁收到支票后通过银行取现交给廖平书。黄宁称收到廖平书的支票就记载在总账上，借方金额为支票金额，贷方金额为其交付廖平书的现金金额，有些是银行（民生、农村）转账，有些是从其家人经营的药店拿取现金，廖平书写欠条时其在现场。廖平书称没有尹小玲主张的支票取钱交易，上述账户是霸域厂的账户，其与黄宁一起去信用社开设的。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，尹小玲主张廖平书借款共694100元，应对其已向廖平书交付借款负举证责任。现尹小玲提供的主要证据有三组，一是案涉借款合同，而案涉借款合同表示双方借贷合意，廖平书并未明确收到相应借款；二是黄宁向廖平书的转账流水及黄宁的证言，而在该转账期间内，廖平书与黄宁存在婚外恋，并共同经营霸域厂，部分转账记录备注为还款、差旅费等，且廖平书也向黄宁转账支付款项，鉴于此，黄宁在双方关系结束后单方称是其向廖平书出借的款项，不足以确认是借款。而仅凭黄宁所述更不足以证实尹小玲已向廖平书交付案涉借款；三是案涉欠条、总账、农村商业银行流水，总账没有任何人签字确认，银行流水仅显示黄宁的消费、取款等记录，无法证实尹小玲关于双方支票交易的主张，更无法证实其已向廖平书交付案涉欠条中的款项，可见，尹小玲提供的现有全部证据无法形成完整的证据链以佐证其主张，其应承担举证不能的不利后果。因此，对尹小玲要求廖平书归还借款694100元及利息的诉请不予支持，进而对其要求黄锡巧承担连带责任的诉请也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回尹小玲的全部诉讼请求。案件受理费13556元，财产保全费4920元，合计18476元，由尹小玲负担（已预交）。本院二审期间，尹小玲申请证人黄宁出庭作证。黄宁陈述，其是尹小玲的女儿，其母亲经营药店，所以店里经常有现金；其与廖平书是2013年认识并成为恋人的，其当时知道廖平书已结婚；恋爱期间廖平书向其借款并用支票对换，一开始支票都能顺利承兑，所以其就陆续以这样方式向廖平书出借款项，后来不能承兑的支票多了廖平书就向其母亲出具欠条并将支票拿走，其当时出借的款项是其父亲的房贷款，都是其从账户里提取现金交给廖平书的；之后其又通过银行转账陆续向廖平书出借款项，加上这期间廖平书向其母亲借取的现金，廖平书就在2014年和2015年签订借款合同确认向其母亲借款694100元；其没有与廖平书共同经营工厂，该工厂是廖平书拿其身份证去登记的，实际经营的是廖平书。尹小玲对黄宁的证人证言予以确认，廖平书则认为黄宁在一、二审中的证人证言前后矛盾、不符合常理，故不予确认。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明：根据尹小玲在一审时提交的黄宁的银行账户流水反映，黄宁于2014年6月20日曾向廖平书转账9000元。此外，尹小玲在一审时还提交了一份廖平书于2014年8月11日签订的借款合同复印件，该借款合同载明借款金额为694100元，借款期限自2013年3月20日起，廖平书应于2015年3月20日前还款。廖平书在一审庭审中对该借款合同不予确认，但廖平书在二审庭审后提交的补充庭审意见载明：“到了2014年8月，尹小玲、黄宁对我逼得更紧，要我尽快离婚，我又只能拖着，尹小玲、黄宁见我一直拖着，便开始大吵大闹，说是一起开设工厂经营工厂他们有投入了很多资金，又说要求我支付青春费，尹小玲、黄宁拿了一份合同让我签名，……出于无奈我只能按他们的要求在上面签名，签了第二天，我便回老家与原配黄锡巧办理了离婚手续。”而廖平书与黄锡巧是于2014年8月12日办理离婚登记的，由此可见，廖平书确实与尹小玲于2014年8月11日签订过上述借款合同。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为廖平书是否应向尹小玲偿还借款本金694100元及相应利息的问题。首先，关于借款本金问题。借款合同是实践性合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，借贷双方签订借款合同仅表明借款关系成立，出借人要实际出借款项给借款人，借款合同才生效。所以，廖平书虽然向尹小玲出具过欠条，也两次与尹小玲签订借款合同，但尹小玲仍须对其已出借款项给廖平书的事实承担举证责任。本案中，尹小玲主张借款金额694100元是由欠条载明的金额加上黄宁向廖平书转账支付的金额再加上其现金出借给廖平书的金额减去廖平书向黄宁转账支付的金额所得，廖平书对此不予确认。因尹小玲、黄宁关于欠条的款项来源先是在一审中称是支票款，后在上诉状中又称是银行转账款，二审庭审中又改称是支票款，可见，尹小玲、黄宁的陈述前后矛盾，反反复复，且根据尹小玲提交的总账反映未兑现的支票总金额为259457元，与欠条载明的金额250000元相差了9000多元，明显不符合常理。所以，本院对尹小玲上诉称已向廖平书现金交付欠条载明的250000元不予采信。至于黄宁向廖平书转账支付的款项，因部分款项在转账时已备注摘要信息为“还款”“办公费用”和“差旅费”，所以，该部分款项不能作为尹小玲向廖平书出借的款项予以认定。还有尹小玲上诉称于2013年12月26日至2014年8月11日期间向廖平书现金出借的款项，因尹小玲并没有对此提供证据证明，且尹小玲关于交付的次数、时间、金额等均没有作出具体的陈述，所以，本院对该部分款项不予认定。因此，尹小玲向廖平书出借的款项应为黄宁向廖平书转账支付且没有备注摘要信息的那部分款项减去廖平书向黄宁转账支付的款项，即248689.46元减去79000元等于169689.46元。综上，廖平书应向尹小玲偿还的借款本金金额为169689.46元。虽然廖平书辩称涉案欠条和借款合同实际上是其与黄宁在婚外恋期间为了表忠心、弥补青春损失而签订，但其在与黄宁分手后与尹小玲签订借款合同的行为，已表明其同意将之前与黄宁之间所发生的款项往来转化为其向尹小玲的借款，所以，本院对廖平书的上述辩解不予采信。其次，关于借款利息问题。因廖平书与尹小玲于2015年3月30日签订的借款合同，明确约定借款期限自2013年3月20日至2015年12月1日止、借款利率执行月利率0.8%，所以，尹小玲主张廖平书从2014年7月23日起至判决确定付款之日止按月利率0.8%支付利息，是其自由处分自己民事权利的行为，且符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”以及第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以支持。最后，关于黄锡巧的责任问题。因涉案款项是廖平书以个人名义向尹小玲所借，金额已超出家庭日常生活所需，且涉案款项是在廖平书与黄宁婚外恋期间发生的，尹小玲并没有提供证据证明廖平书将涉案款项用于其与黄锡巧的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方的共同意思表示，所以，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本院对尹小玲主张黄锡巧对廖平书的本案债务承担连带清偿责任不予支持。综上所述，上诉人尹小玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10705号民事判决；二、被上诉人廖平书于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人尹小玲偿还借款本金169689.46元，并以169689.46元为本金从2014年7月23日起至本判决确定的付款之日止按月利率0.8%支付利息给上诉人尹小玲；三、驳回上诉人尹小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13556元，财产保全费4920元，合计18476元（上诉人尹小玲已预交），由上诉人尹小玲负担15261元，被上诉人廖平书负担3215元（被上诉人廖平书应于履行上述判项时一并支付给上诉人尹小玲，一审法院不另行收退）。二审案件受理费13556元（上诉人尹小玲已预交），由上诉人尹小玲负担11197元，被上诉人廖平书负担2359元（被上诉人廖平书应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年三月三十日书记员  周芷铭