福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5717号 上诉人（原审原告）：厦门市天湖苑大厦第二届业主委员会，住所地厦门市思明区天湖路50号第四层。 负责人：殷建生，该业委会主任。 委托诉讼代理人：张晨蓉、周新贺，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓基（厦门）置业有限公司，住所地厦门市湖里区禾山街道枋湖东路705号之一752室。 法定代表人：王秀华。 委托诉讼代理人：陈国斌，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：黄巍，福建秋生律师事务所律师。 上诉人厦门市天湖苑大厦第二届业主委员会（以下简称天湖苑第二届业委会）因与被上诉人卓基（厦门）置业有限公司（以下简称卓基公司）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天湖苑第二届业委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持天湖苑第二届业委会一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定天湖苑大厦第四层规划用途为商场属于事实认定不清。1992年8月1日厦门市计划委员会向天安（厦门）地产投资有限公司发出《关于同意新建天湖苑商品房项目的批复》认定天湖苑大厦地上四层为配套商场，四层以上为公寓。然而，从1992年10月15日厦门市城乡建设委员会向天安（厦门）地产投资有限公司发出《关于大厦初步设计的批复》来看，1-2层是商场、3层为商场、酒楼及娱乐场所，4层为俱乐部。显然，两份文件显示的天湖苑大厦第四层用途不一致，且最终竣工验收也与规划图也不一致，从常理即可得知，上诉人提供的一份初期的批建批复、一份为初步设计的规划，并非天湖苑项目最终规划与设计批复，更不能认定天湖苑大厦第四层最终的规划与设计用途。由于天湖苑大厦四层最初规划与实际设计、竣工存在问题，一审法院不应以变更前的前期规划认定天湖苑大厦第四层的用途，而应参考实际用途。天湖苑大厦第四层实际用途从最初售房宣传册以及被上诉人自认的2005年以前天湖苑大厦第四层状况都可知，从投入建设、竣工到2005年被上诉人首次变更用途对外出租前，始终为全体业主共用的游泳馆、健身房等全体业主的公用的配套设施场地。 二、天湖苑大厦第四层是天湖苑小区提供公共配套设施的场地，属于全体业主所有。（一）、天湖苑大厦第四层从售房对外宣传、设计、建设、投入使用，始终为全体业主共用的游泳馆、健身房、棋牌室等全体业主的公用设施，业主也支付相应对价，应属于全体业主共有。1995年被上诉人预售宣传印发的宣传手册称“天湖苑四楼提供广阔绿色空间，有园林设计之花园平台及专供住户及会员使用之豪华会所”，天湖苑大厦第四层竣工图也载明该层包括游泳池、咖啡厅、俱乐部等活动场所。会所这一概念源于香港，由于香港地少人多，居室面积大多比较局促，香港的开发企业于是在一些高档楼宇里建立起了会所，其目的为提高商品房售价，一般认为“会所是商品住宅项目附属会所的简称”，而被上诉人前身为天安（厦门）地产投资有限公司便来自香港，其将天湖苑项目附属会所建造于天湖苑大厦第四层内，应当认定小区公共配套设施，故天湖苑大厦第四层自始便为全体业主共有。（二）、天湖苑大厦第四层属于不可售的超建面积，是小区的附属配套。天湖苑大厦项目于1994年2月16日取得《建设许可证》，许可的建筑面积是42354.7平方米。1997年竣工质量评定时建筑面积是44177平方米。对于四层超建的面积，是在全体业主享有建设用地使用权的土地上违规建造，开发商承诺作为小区的配套设施，应归于全体业主所有。据此，从法律最基本的公平、诚信原则和任何人不得从违法行为中获益原则来看，首先，天湖苑大厦第四层是被上诉人承诺属于业主的配套，也基于此大大提高的房屋的售价，全体业主已经就该四层建筑支付了对价。其次，天湖苑大厦第四层和整个大楼不能分开，天湖苑大厦第四层实际使用的是全体小区业主共有的土地。再者，被上诉人不能因其违法建设的行为而获益，天湖苑大厦第四层只能归全体业主所有。 三、一审法院错误分配举证责任。本案应由被上诉人承担举证责任，若被上诉人无法举证其拥有天湖苑大厦第四层权属，应当由其承担举证不利的后果。首先，此类案件因小区业主处于相对弱势地位且并未实际参与小区开发建设难以调取与小区建设规划过程中的相关证据，应由开发商承担举证责任，证明天湖苑大厦第四层的权利归属。其次，依据《物权法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，本案中所涉天湖苑项目建设用地使用权依法属于全体业主共同享有，若被上诉人认为天湖苑大厦第四层归其所有，应当由其提供相反证据证明。被上诉人不能证明天湖苑大厦第四层会所属于业主专有部分或属于市政公用部分或者其他权利人，即应当认定属于全体业主共有。而一审中，被上诉人没有提供直接证据证明产权归其所有或归其他人所有。 四、一审法院错误适用法律。本案应依据《物权法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，认定天湖苑大厦第四层归全体业主共有。（一）天湖苑大厦第四层属于小区公共配套设施，应当属于全体业主共有，一审法院以“天湖苑大厦第四层并未纳入天湖苑大厦其他楼层的分摊面积”驳回上诉人诉讼请求，严重缺乏法律依据。被上诉人在招拍挂获取的土地上开发商品房住宅项目，其中包括建设相应的公共配套设施，这些公共配套设施一部分是住宅建设的必须组成部分，例如楼梯间等；一部分是国家法律强制性规定必须建设的，例如公共绿地的配建等；还有一部分是开发商为了提升小区整体品质，从而提高销售价格而建设的，例如小区会所等设施。因此天湖苑大厦第四层是否计入公摊面积并非认定业主共有权的唯一标准，依据《物权法》第七十三条规定，天湖苑大厦第四层当然属于业主共有。（二）天湖苑大厦第四层并不属于《物权法》第七十条所称专有部分，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条应当认定为全体业主共有部分。被上诉人主张天湖苑大厦第四层为其所有，但均未实际举证证明其取得天湖苑大厦第四层所有权，虽被上诉人称讼争四层初始登记在被上诉人名下，但最终也未实际提供相应证据。况且办理初始登记也是仅能由开发商办理，属于开发商义务，其初始登记内容并不能证明天湖苑大厦第四层的权属问题。天湖苑大厦第四层本就属于违法建设，与被上诉人缴纳相应的城市基础设施配套费取得权属没有任何关系，天湖苑大厦第四层并不因此转化为合法建筑，不能作为特定业主所有权的客体进行权属登记。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，天湖苑大厦第四层并非“能够登记成为特定业主所有权的客体”无法认定为《物权法》第七十条所称专有部分，故其应为“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施”，应当认定为全体业主的共有部分。 五、被上诉人未经规划变更，将全体业主共有的会所出租商用，侵犯全体业主利益，即便在权属无法确认的情况下，上诉人请求交予上诉人管理并赔偿损失的诉求应得到支持。天湖苑大厦第四层尚未出租前，天湖苑小区整体品质，小区生活质量均高于周边同类小区，小区公共的会所、健身房、游泳池等配套齐全，保障着业主高品质的生活。而被上诉人未经规划变更，将全体业主共有的会所变更用途，出租做小公司办公使用，导致小区人员混杂、业主生活质量下降，已经严重侵害全体业主权益，依法应予以赔偿。倘若继续保持天湖苑大厦第四层的状态，不将讼争四层交由上诉人管理，将使全体业主的利益不断受损。据此，即便难以认定天湖苑大厦第四层权属，但作为服务全体业主的公共场地，从利于物尽其用且能更效保护全体业主的利益、避免损失的扩大的角度，也应支持上诉人一审第2、3项诉求，依法判令被上诉人赔偿损失、将天湖苑大厦第四层交予上诉人管理。 卓基公司答辩称，一、一审法院认定天湖苑大厦第四层规划用途为商场，证据充分。《关于同意新建天湖苑商品房项目的批复》以及《关于〈天湖苑〉大厦初步设计的批复》是由厦门市计划委员会、厦门市城乡建设委员会出具的正式文件，文件显示天湖苑大厦第四层的性质是具有商业用途的商场。上诉人依法向福建省地质测绘院调取的《房屋分户面积明细表》中，也显示天湖苑大夏第四层房屋用途为商业。上述三份材料均系政府机关或具有相关资质的单位出具，合法有效，客观反映天湖苑大厦第四层房屋性质为商业用途的事实。既然是商业用途，当然不属于天湖苑业主的公有部分。 二、上诉人认为天湖苑大厦第四层是天湖苑小区提供公共配套设施的场地，属于全体业主所有，不符合事实。天湖苑大厦第四层的性质为商业用途的商场，上诉人以被上诉人印发的宣传手册中记载，即“天湖苑四楼提供广阔绿色空间，优美设计花园平台及专供住户及会员使用之豪华会所”为理由，认为天湖苑大厦第四层属于全体业主所有，是错误的。首先，宣传资料中关于会所的服务对象有两种，一种是住户，另一种是会员，表明会所的服务对象并非仅限于住户，具有对外经营的性质。其次，房屋落成后，天湖苑大厦第四层有健身房、桑拿房供业主使用，并向业主与会员收取一定的费用。而且，健身房、桑拿房仅占四层面积的一小部分，业主只能按健身房、桑拿房的用途进行使用，对四楼其他部分没有权利。再次，天湖苑大厦第四层会所的性质，以及服务内容，没有约定在商品房买卖合同之中，住户对天湖苑大厦第四层没有所有权，更不是住户的公共配套设施。最后，天湖苑大厦完全依照设计规划图纸建设，经过竣工验收，没有违法建设的行为。因此，上诉人仅以宣传资料中两行字眼的简单描述，就认为天湖苑四层是小区提供的配套设施，属于全体业主所有，完全错误。 三、天湖苑大厦第四层面积没有分摊给天湖苑五楼以上的住户。首先，《房屋分户面积明细表》、《房屋建筑面积（分摊说明）汇总表》、《公寓、住宅面积测算明细表》中清楚显示，天湖苑五层以上的住户，没有公摊裙楼面积与商场面积。其次，上诉人与被上诉人提交的公摊资料均显示，天湖苑大厦第四层套内面积1331.85平方米、公摊面积为127.9平方米，数据一致，其中公摊面积127.9平方米由一至四层商场公摊。再次，天湖苑大厦第四层本身需接受分摊的面积是一层以上分摊面积61.54平方米、整栋分摊面积16.13平方米、裙楼分摊面积126.62平方米，合计204.29平方米（即天湖苑大厦第四层需要公摊进来的面积数远大于需要分摊出去的面积数）。如果天湖苑大厦第四层面积由五楼以上的住户公摊，那么公摊材料中显示的公摊面积应当是天湖苑大厦第四层的整层面积而非127.9平方米。三份公摊材料，均系国家相关部门出具，合法客观，足以证实天湖苑大厦第四层没有分摊给五楼以上的住户。就公摊面积的公平公正角度而言，天湖苑大厦第四层性质是商场，五层以上的业主没有公摊四层的面积，上诉人对天湖苑大厦第四层主张权利，是不对的。 四、《民事审判指导与参考》（总辑第70辑，229页）对会所的所有权归属，有相应的指导意见。具体为：关于小区会所权属，可按如下方案处理：（1）没有合法规划许可，属于违法建造会所的，由行政机关处理，人民法院对其产权归属争议不予处理。（2）会所中某些房屋属于国家规定开发商应配套修建并明确其产权归属的配套公共设施，则该部分房屋产权按国家有关规定确定，比如物业服务用房。（3）有合法规划、没有规定的情况下，商品房买卖合同内约定会所整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。（4）有合法规划、没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明会所的成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，给予谁投资、谁所有、谁受益的原则，会所产权归开发商所有。本案中，首先，天湖苑大厦第四层在立项、设计、施工、竣工验收全过程，就是商业性质的商场，有合法规划许可。其次，天湖苑大厦第四层没有配套公共设施，物业用房设置在一楼。再次，商品房买卖合同，没有关于会所约定，对外宣传手册中也没有表明天湖苑大厦第四层属于业主所有，反而明确会所的服务对象是业主与会员，具有对外性质。最后，天湖苑四楼是被上诉人投资开发建设，五楼以上的住户没有公摊天湖苑大厦第四层面积，也没有证据证明会所的成本实际列入了商品房建造成本，反而被上诉人于1998年10月，向相关部门缴纳443397元自营性用房配套费。所以，天湖苑大厦第四层不属于住户所有，而属于被上诉人所有。 五、上诉人认为，被上诉人未经规划变更，将全体业主共有的会所出租商用，侵犯全体业主利益，不符合客观事实。天湖苑大厦第四层目前对外出租的现状，是应天湖苑第一届业委会（下称第一届业委会）的要求进行的，被上诉人没有过错。天湖苑竣工后，被上诉人在天湖苑大厦第四层投资建设游泳池、健身房、桑拿房，供五楼以上住户及社会会员使用，收取基本的服务费用。第一届业委会成立后，以增加业委会维修金为由，多次找到被上诉人，希望将四楼部分区域对外出租，获取收益。被上诉人起初反对，但第一届业委会采取各种方式，再三要求，被上诉人无奈之下只得同意。就租赁事宜，双方于2004年10月16日、2005年4月22日，达成协议。其中，2005年4月22日签署的协议书中，第一届业委会确认天湖苑大厦第四层的产权或使用权、管理权、处分权、收益权属于被上诉人，被上诉人与第一届业委会共同对外招商，出租天湖苑大厦第四层部分面积，租金收益各得50%。最后，厦门意力电脑有限公司（下称意力公司），获得了天湖苑四楼部分区域承租权。意力公司入驻后，未经过被上诉人同意，私自拆除桑拿房、健身房，更改为办公场地。第一届业委会对意力公司的行为予以放任，损害了业主的利益。对此，被上诉人于2005年5月31日，分别发函意力公司与第一届业委会，明确表达反对立场，严厉告知此行为侵害了业主利益，该函件第一届业委会亦有签收。意力公司于2015年承租期满，此时第二届业委会尚未成立，为了保障业主的租金收益，第二届业委会主任殷建生为代表的维权业主群体，与被上诉人共同努力，清退意力公司，对外招标。上诉人诉讼代表人殷建生及业主代表亲自参与招标全程，最后吴健中标，延续之前的租金各50%分配比例，共同管理。因此，目前天湖苑大厦第四层的出租现状，自2005年开始，是第一届业委会的要求。上诉人在上诉状中称被上诉人未经规划变更，将全体业主共有的会所出租商用，侵犯全体业主利益，与事实不符。第二届业委会部分成员故意隐瞒实情，虚构事实，诋毁被告。反而，被上诉人陈述的以上事实，有相关协议，中标文件等予以佐证。退一步说，天湖苑大厦第四层性质是商场，上诉人不享有所有权，被上诉人是站在为业主服务的立场，才会让渡租金收益，实惠业主。天湖苑大厦更换老旧电梯，资金来源正是租金收益。 天湖苑第二届业委会向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天湖苑大厦第四层（位于湖滨南路79号，面积1456.5平方米）归天湖苑大厦全体业主共有；2.卓基公司将天湖苑大厦第四层移交给天湖苑第二届业委会管理；3.卓基公司向天湖苑大厦全体业主赔偿损失（参照租金标准，自2015年5月1日起计至实际交还之日止）。 一审法院认定事实：1992年8月1日，厦门市计划委员会向天安（厦门）地产投资有限公司发出《关于同意新建天湖苑商品房项目的批复》。根据该批复，天湖苑商品房项目地上四层为配套商场，四层以上为公寓。 1992年10月15日，厦门市城乡建设委员会向天安（厦门）地产投资有限公司发出《关于大厦初步设计的批复》。根据该批复，天湖苑大厦建筑结构为塔楼29层，裙房4层，1-2层为商场，3层为商场、酒楼及娱乐场所，4层为俱乐部，5-29层为公寓，地下室共2层，为停车库、民防和设备用房。 据天湖苑项目宣传资料载明，“天湖苑四楼提供广阔绿色空间，优美园林设计之花园平台及专供住户及会员使用之豪华会所”。 据《房屋分层面积明细表》记载，天湖苑大厦第四层层建筑面积1459.75平方米，层套内面积1331.85平方米，层共用面积127.9平方米。 据《房屋建筑面积（分摊说明）汇总表》记载，天湖苑大厦第四层楼层面积1331.85平方米，一层以上共用面积68.8平方米，裙楼共同面积41.02平方米，公寓共用面积18.08平方米，建筑面积共计1459.75平方米。 据《房屋分户面积明细表》记载，天湖苑大厦第四层（湖滨南路79号第四层商场）套内面积1331.85平方米，公摊面积204.29平方米，建筑面积1536.14平方米，房屋用途为商业，用地分摊162.61平方米。 据《公寓、住宅面积测算明细表》记载，天湖苑大厦第四层楼层面积1331.85平方米，一层以上分摊面积61.54平方米，整幢分摊面积16.13平方米，裙楼分摊面积126.62平方米，建筑面积共计1536.14平方米，用地分摊面积162.61平方米。 另查明，2015年4月23日，天安（厦门）地产投资有限公司的名称变更为卓基（厦门）置业有限公司。天湖苑大厦第四层至今未办理权属登记。 一审法院认为，天湖苑大厦第四层规划用途为商场，《房屋分户面积明细表》亦记载房屋用途为商业，天湖苑第二届业委会主张天湖苑大厦第四层建设规划为小区公共配套设施，缺乏证据支持。并且，从《房屋分层面积明细表》《房屋建筑面积（分摊说明）汇总表》《房屋分户面积明细表》《公寓、住宅面积测算明细表》可以看出，天湖苑大厦第四层并未纳入天湖苑大厦其他楼层的分摊面积。即便天安（厦门）地产投资有限公司曾宣传“天湖苑四楼提供广阔绿色空间，优美园林设计之花园平台及专供住户及会员使用之豪华会所”，也不能代表天湖苑大厦第四层属于天湖苑大厦全体业主共有。据此，天湖苑第二届业委会诉请确认天湖苑大厦第四层归天湖苑大厦全体业主共有，卓基公司将天湖苑大厦第四层移交给天湖苑第二届业委会管理，卓基公司向天湖苑大厦全体业主赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回厦门市天湖苑大厦第二届业主委员会的诉讼请求。 本案一审案件受理费减半收取为27485元，由厦门市天湖苑大厦第二届业主委员会负担。 二审经审理查明，双方对一审判决查明的事实均未提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。同时，天湖苑第二届业委会认为一审判决遗漏查明：1、关于面积的问题，几份文件里面认定的面积是不一致的，天湖苑大厦第四层是否是会所共有，不能以是否列入公摊未依据，如果要以此为依据，就要先把面积弄清楚。2、天湖苑大厦第四层的用途应查清，卓基公司的宣传、设计和实际使用情况并不是商场。卓基公司对此2点说明：1、规划、竣工的数据，验收的数据，实测数据这三个数据中，应该以实测数据为准，这是办理房产证时使用的数据。2、天湖苑大厦第四层的用途，就是商业用途。房屋用途是商业，不局限于商场，还包括游泳池，现在实际使用的有游泳池。俱乐部已经被天湖苑第一届业委会改变了。并且天湖苑大厦第四层没有物业管理用房，物业管理用房是在一楼，但目前天湖苑第二届业委会侵占了天湖苑大厦第四层的一大块面积。 二审中，天湖苑第二届业委会提交《天湖苑销售合同附件》，证明：1、一审法院认为“天湖苑大厦第四层为商场”属于认定事实错误。根据1992年10月15日关于《天湖苑》大厦初步设计的批复、卓基公司销售项目时的对外宣传和合同附件、实际建造交付给业主后的事实情况来看，天湖苑大厦第四层是专属住户的会员俱乐部，俱乐部的使用对象仅为业主。2、卓基公司就四楼会所存在违反项目建设规划，违法建造、报批的问题。更在2003年将业主共有的俱乐部擅自改变为办公场所对外出租，非法牟利，严重侵害全体业主权益。3、根据《物权法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，天湖苑大厦第四层属于共有部分，应为全体业主共有。 卓基公司质证认为，1、该材料只是售楼的广告书。2、是会员专属俱乐部的说法是错误的。3、四楼是商业用途，不属于全体业主的共有部分。卓基公司的合同，其中并没有这个所谓附件。 卓基公司于二审中未提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕天湖苑第二届业委会的上诉请求进行审理。 本案中，天湖苑大厦的《房屋分层面积明细表》《房屋建筑面积（分摊说明）汇总表》、《房屋分户面积明细表》《公寓、住宅面积测算明细表》中，虽然总面积等略有不同，但可以确定的是天湖苑大厦第四层并未计入其他楼层的公摊面积，反而该楼层面积中还包含有分摊面积。因此，天湖苑第二届业委会称该层属于不可售的面积，是小区的附属配套，缺乏证据，不能成立。天湖苑大厦第四层虽然至今未办理权属登记，但规划中用途明确，《房屋分户面积明细表》亦记载房屋用途为商业，天湖苑第二届业委会以卓基公司宣传至投入使用曾是包括游泳池、健身房的会所，且卓基公司未能举证天湖苑大厦第四层归其所有为由，要求认定该层属于全体业主所有所有，该主张不能成立。综上，天湖苑第二届业委会上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54970元，由天湖苑第二届业委会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年三月二十七日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。