浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4180号上诉人（原审被告）：中民真正包装（内蒙古）科技有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区民主路49号印象草原123层1306号，统一社会信用代码9115020456120883XP。法定代表人：刘同益。上诉人（原审被告）：内蒙古口岸房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区成长大道北管委会东，统一社会信用代码91150100114112852U。法定代表人：梁国英。上诉人（原审被告）：刘同益，男，1965年4月25日出生，汉族，住内蒙古包头市青山区。上诉人（原审被告）：赵旭，女，1972年10月7日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。被上诉人（原审原告）：浙江顺福印业有限公司，住所地浙江省苍南县钱库镇龙金大道5号，统一社会信用代码91330327741008229Q。法定代表人：黄国鑫。委托诉讼代理人：陈美玲，苍南县为民法律服务所法律工作者。原审被告：徐艺纹，女，1977年2月17日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。上诉人中民真正包装（内蒙古）科技有限公司（以下简称中民真正公司）、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司（以下简称内蒙古口岸公司）、刘同益、赵旭与被上诉人浙江顺福印业有限公司（以下简称浙江顺福公司）及原审被告徐艺纹合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费用均由浙江顺福公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，中民真正公司无需向浙江顺福公司支付款项及利息。2017年2月4日，案外人中粮米业(吉林)有限公司(以下简称中粮公司)与中民真正公司签订首批供货订单，由于浙江顺福公司交付中民真正公司的产品存在质量问题，中民真正公司便负责召回，导致中民真正公司首次未能按时、按质向中粮公司交付合格产品。后中民真正公司与浙江顺福公司于2017年6月21日签订《采购合同》，约定浙江顺福公司向中粮公司交付产品，并由其负责验收，附注:本批次货因是弥补上一批次货的升级产品，已经给中粮公司上市造成延误，合同签订后甲方即发货。浙江顺福公司为转嫁自己制作模具开发与生产的产品可能再次出现不合格导致投资无法收回的风险，逼迫要求中民真正公司必须签订案涉协议，否则不供货，此次若再不能给中粮公司及时提供合格产品，中民真正公司便将失去与中粮的合作并需承担不利后果。为满足中粮公司紧急的催货要求，中民真正公司无奈与其签订了与事实不符及违反真实意思表示案涉协议，协议签订后浙江顺福公司才发货，经中粮公司验收产品仍未达到其质量验收标准。中民真正公司与浙江顺福公司于2017年6月28日订立《协议书》的前提条件即为:“乙方对于甲方关于新包装生产项目，现乙方已完成了该生产工艺的初期试生产，经甲方确认已完全符合其标准，能够独立生产出甲方要求的合格新包装产品，现甲、乙针对该生产设计问题作出如下协议”，根据上述事实及签订协议背景，该约定系协议履行的必要前提，即产品经中粮公司验收合格协议双方才按照协议继续履行，产品未验收合格无需按协议履行。该协议签订的内容与事实完全相反，也并不是中民真正公司的真实意思表示，由于浙江顺福公司再次交付的产品未达到中粮公司验收标准，故中民真正公司无需按照协议履行任何义务。二、内蒙古口岸公司与中民真正公司的财产相互独立，财产不构成混同，内蒙古口岸公司不应对中民真正公司的还款义务承担连带责任。刘同益在《采购合同》签字系代表中民真正公司履职行为，不是担保人不应承担担保责任。赵旭没在《采购合同》签字，不应承担担保责任。三、一审法院未受理鉴定申请，致使本案基本事实未能查清，进而作出错误裁判。案涉产品的质量能否鉴定、参考何种标准、是否合格应以鉴定为准不应主观臆断，一审法院认为中民真正公司提出的产品质量鉴定申请不具有确定性并不客观，该鉴定事项是查清本案基本事实的依据。同时，一审法院以另案未生效判决查明事实作为本案依据不具有合法性。浙江顺福公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉《协议书》明确约定律师代理费30000元及保全费5000元应由中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭负担。浙江顺福公司向一审法院起诉请求：1、中民真正公司偿还浙江顺福公司垫资模具款100万元并赔偿利息损失（自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭、徐艺纹对上述款项承担连带责任；3、案件代理费30000元由中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭、徐艺纹承担；4、案件诉讼费由中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭、徐艺纹承担。一审法院认定事实：包头真正公司成立于2010年8月31日，2016年6月20日登记股东为刘同益、赵旭等，2017年11月6日登记股东变更为内蒙古北元循环经济产业发展有限公司，同时企业名称更名为中民真正公司，2019年1月9日登记股东再次变更为内蒙古口岸公司，企业性质为法人独资企业。包头真正公司为开展新包装生产项目，要求浙江顺福公司进行模具开发及生产，完成该生产工艺的初期生产后，经包头真正公司确认浙江顺福公司已完成符合其标准，并能独立生产出包头真正公司要求的合格新包装产品。为此，由包头真正公司作为甲方，浙江顺福公司作为乙方，双方于2017年6月28日签订协议书，约定：一、关于甲乙双方长期合作问题：1、因甲方新包装模具开发委托，乙方已垫资100万元开发出甲方所要求的模具，该模具款在本协议签订时由甲方写下欠款凭证给乙方并由甲方股东签字担保以下条款；2、甲方需保证在本协议签订之日起一年内形成该新包装的批量生产订单，若形成批量生产订单，则模具款由甲乙双方协商以数量分摊模具款；若该期间内无法形成批量生产订单，则乙方可根据本协议要求甲方付清模具款。如协商未果可在乙方法院起诉要求甲方返还所垫付笔模具款，包括产生的律师费（按浙江省律师协会收费标准）、诉讼费等各种损失；公司股东承担担保责任；3、一年内如能形成批量生产（年产1500万），则乙方将100万欠条还给甲方或随事实自动作废；4、经甲方协调如乙方能直接与中粮对接生产订单，乙方承担全部所需资金，乙方同时以更优惠价格让利给甲方。如果甲方向乙方下生产订单，应预先预付货款为50%，发货前甲方付款20%，给货到中粮验收合格后余款30日内结清。如果未能结清余款乙方有权不执行下批生产订单。若甲方逾期支付款项超过30日的，乙方有权就所垫付的模具款及货款一并主张，不受本合同第1条第2款为期一年的限制。4、本合同的批量生产订单是指以每月订单为100-200万个大米包装袋为基准数量，连续稳定十二个月以上。……。三、甲方交由乙方生产的新包装模具由乙方负责维护，使用完需要保养不得生锈，不磕碰能正常生产出合格产品，除乙方人为故意损坏该模具外，该模具的正常磨损、维护问题造成模具损坏，乙方不承担责任。……。另查明，2019年3月8日，浙江顺福公司向中民真正公司、内蒙古口岸公司提起诉讼，要求中民真正公司偿还货款130044元并赔偿利息损失等，双方在该案中一致确认，该案所涉包装袋为案涉所涉模具生产，但系在涉案协议签订之前，该案已作出一审判决，判决中民真正公司支付款项72059元并赔偿利息损失等。一审法院认为：浙江顺福公司与包头真正公司为新包装生产项目而签订协议，约定浙江顺福公司已垫资模具款100万元的返还、分摊及其相应条件，双方意思表示真实，并不违反法律规定，应认定合法有效，双方应按约定全面履行义务。包头真正公司主张受胁迫签订而协议无效，但提供的证据不足以证明，该院不予采信。涉案协议约定的包头真正公司保证在签订之日起一年内形成新包装的批量生产，即年产1500万个以上，现未能形成批量生产，且其也自认拥有大量订单，故协议约定包头真正公司应返还模具款100万元的条件已经成就，故浙江顺福公司要求返还模具款，理由正当，应予支持。包头真正公司的名称已更名为中民真正公司，浙江顺福公司要求中民真正公司返还模具款100万元并赔偿自起诉之日起的利息损失，理由正当，该院予以支持。虽然涉案债务形成时包头真正公司为有限责任公司，但该公司变更为一人有限责任公司后承继了该笔债务，只要该笔债务未受清偿，内蒙古口岸公司利用一人股东身份将公司与自已的财产混同损害公司债权人利益的可能就始终存在，且其未能提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故内蒙古口岸公司对涉案债务应承担连带责任。刘同益原系包头真正公司的股东兼法定代表人，其在案涉协议的甲方栏上签字，具有双重身份，即作为法定代表人和股东身份，其意思表示真实；赵旭原系包头真正公司的股东，其在案涉协议的甲方股东栏上签字，其意思表示真实；案涉协议明确约定股东承担保责任，但对保证方式和保证期限未予约定，故浙江顺福公司要求刘同益、赵旭承担连带保证责任，理由正当，该院予以支持，刘同益、赵旭承担担保责任后，依法可向中民真正公司追偿。因纠纷所产生的律师代理费或法律服务费，并非必要产生的损失，浙江顺福公司要求被告承担该费用，该院不予支持。浙江顺福公司撤回对被告徐艺纹的诉讼请求，系其对诉讼权益的合法处分，该院予以准许。拟判决如下：一、中民真正包装（内蒙古）科技有限公司应于判决生效后十日内支付浙江顺福印业有限公司款项100万元及并赔偿利息损失（以100万元为基数，从2019年3月8日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司对上述中民真正包装（内蒙古）科技有限公司的还款义务承担连带清偿责任。三、刘同益、赵旭对第（一）项确定的还款义务承担连带偿还责任，其承担保证责任后，有权向中民真正包装（内蒙古）科技有限公司追偿。四、驳回浙江顺福印业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，减半收取7035元，由浙江顺福印业有限公司负担135元，中民真正包装（内蒙古）科技有限公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司、刘同益、赵旭共同负担6900元。本案二审期间，中民真正公司、刘同益向本院提交如下证据：产品质量测试报告，拟证明案涉产品包装存在质量问题的事实。浙江顺福公司对证据的合法性、关联性均有异议，主张该鉴定系中民真正公司、刘同益单方面委托，且鉴定的样品是否为采购协议涉及的包装袋无法确认。本院经审查认为，中民真正公司、刘同益二审中确认诉争《协议书》签订后，浙江顺福公司所生产的包装产品已全部销售给第三方公司，故该测试的米袋样品是否为本案诉争的产品无法确认，且测试报告也并非针对双方争议的包装袋产品的二次密封性的质量问题，故该证据尚不足以证明案涉包装袋产品存在二次密封无法达标的质量问题的事实。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：根据中民真正公司、刘同益的陈述，在浙江顺福公司向其发送的第一批次货物时就已发现质量问题，但各方当事人仍签订诉争《协议书》，中民真正公司及其股东确认浙江省顺福公司的新包装生产已符合其标准要求，并对批量生产订单的形成和模具款的承担作出单方承诺，故该些约定应视为各方当事人对商业风险的安排，符合当事人真实意思表示，内容合法有效，应予认定。中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭主张《协议书》系受胁迫签订，但未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。就本案而言，中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭对关于因浙江顺福公司无法生产出符合质量要求的包装袋导致未能形成批量生产订单，故不应支付模具款的上诉主张，未能进行有效举证，应承担举证不能的不利后果，理由如下：首先，中民真正公司关于浙江顺福公司生产的包装袋不符合质量要求的上诉主张与《协议书》中双方关于“乙方已完成了该生产工艺的初期试生产，经甲方确认已完全符合其标准，能够独立生产出甲方要求的合格新包装产品”的约定不符。其次，中民真正公司、刘同益在二审中明确相关包装袋产品已全部销售给第三方公司，但第三方公司却未针对包装袋存在质量问题向中民真正公司、刘同益进行反馈或主张权利，实有违商业交易常理。再次，案涉包装袋产品已实际销售完毕，并无质量存在问题的明确反映，且由于质量鉴定缺乏有效、确定的样本以及明确可供参考的质量标准依据，故其鉴定结果无法确切证明诉争产品是否存在质量问题的事实，一审判决认定鉴定事项不具有确定性，未予准许鉴定申请，并无不当。最后，中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭在一审提交的微信聊天记录仅为刘同益的单方陈述，缺乏其他证据印证，尚不足以证明浙江顺福公司生产的包装产品存在质量问题以及该问题与产品无法形成批量生产订单之间存在直接关联。此外，内蒙古口岸公司作为中民真正公司的唯一股东，未能提供证据证明其与中民真正公司之间不存在财产混同的事实，故应承担举证不能的不利后果，一审判决认定内蒙古口岸公司应对涉案债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。根据《协议书》约定，包头真正公司股东应对浙江顺福公司垫付的诉争模具款承担担保责任，刘同益、赵旭作为包头真正公司原股东均在《协议书》中签字，理应依约承担担保责任。现赵旭主张其未在《协议书》中签字，与其一审陈述不符，且未提供充分证据证明，而刘同益主张其签字系履行职务行为，亦与《协议书》约定不符，故一审判决关于二人责任的认定，并无不当，应予支持。综上，中民真正公司、内蒙古口岸公司、刘同益、赵旭的上诉请求，依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由中民真正包装（内蒙古）科技有限公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司、刘同益、赵旭共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年三月十二日代书记员 鲍嘉琪