湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终28号原公诉机关湖南省会同县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡贵平，男，1985年7月3日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化，农民，住湖南省会同县。曾因犯贩卖毒品罪于2018年4月11日被湖南省会同县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2018年6月17日刑满释放。因吸毒成瘾于2018年11月7日经湖南省会同县公安局决定被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月4日被刑事拘留，2018年12月5日变更强制措施为监视居住，2019年6月6日被逮捕。现羁押于湖南省会同县看守所。湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人蔡贵平犯贩卖毒品一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）湘1225刑初185号刑事判决。原审被告人蔡贵平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月4日20时许，周某微信联系被告人蔡贵平向他购买一个冰毒包子，在林城镇××牛超市楼下巷子内，周某以200元的价格向蔡贵平购买了一个重约0.3克的冰毒包子。2018年11月5日22时许，吸毒人员沈某联系周某，要其帮忙购买一个冰毒包子，周某同意并要沈某先发200元的微信红包，他去找人买一个冰毒包子。之后，周某联系蔡贵平购买毒品，并约定在会同县火车站广场进行交易。当晚，周某以200元的价格向蔡贵平购买了一个白色封口袋包装的冰毒包子。之后，周某驾驶一辆贵Ｈ×××××白色现代小车至会同县地税局门口，停车后沈某上车，在车上周某将蔡贵平卖给他的冰毒包子交给沈某。2018年11月6日凌晨，周某在微信上表示要向蔡贵平购买冰毒，由于当时蔡贵平手中没有冰毒，蔡贵平表示等其白天进购冰毒后，再卖给周某。当日16时许，周某被公安民警抓获，民警对周某询问时，蔡贵平不断在微信上询问周某是否还需要购买冰毒，为了抓获蔡贵平，民警要求周某佯装自己未被公安机关抓获，并表示要购买毒品，将交易地点定在林茂宾馆。当晚，在周某的配合下，公安民警在林茂宾馆二楼将蔡贵平抓获，并从其身上搜出毒品疑似物，经称重，该毒品疑似物毛重2.13克，净重1.88克。经鉴定，该毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分。另查明，被告人蔡贵平曾因犯贩卖毒品罪，2018年4月11日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2018年6月17日刑满释放。蔡贵平归案后如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪。上述事实，有检查、取样、现场指认、提取、辨认笔录及照片、现场称量记录及照片、鉴定意见、到案经过、户籍证明、扣押决定书及清单、刑事判决书、释放证明、证人沈某、杨某、周某等人的证言、被告人蔡贵平的供述和辩解等经庭审质证属实的证据予以证实。原判认为，被告人蔡贵平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。蔡贵平系贩毒人员，公安民警从其身上缴获的毒品共计1.88克应计入其贩卖毒品的数量。蔡贵平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。蔡贵平曾因毒品犯罪被判处过刑罚，系再犯，应当从重处罚。蔡贵平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人蔡贵平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、对在案扣押的毒品甲基苯丙胺1.88克予以没收，由会同县公安局依法处理。上诉人蔡贵平提出如下上诉理由：1、认定其于2018年11月5日22时许在湖南省会同县火车站广场向周某贩卖毒品的事实不能成立，仅有周某一人证言属证据不足；2、不应当将其于2018年11月6日被抓获时查获的1.88克毒品甲基苯丙胺均认定为其贩卖毒品的数量；3、其贩卖毒品不属于情节严重，原判量刑过重。经审理查明，2018年11月4日20时许，周某通过微信联系蔡贵平要求购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后蔡贵平在湖南省会同县林城镇××牛超市楼下巷子内向周某贩卖毒品甲基苯丙胺包子一个，收取毒资200元。2018年11月5日22时许，沈某通过微信联系周某要求购买毒品甲基苯丙胺并微信转账200元钱，为此周某联系了蔡贵平。嗣后，蔡贵平以200元的价格在会同县火车站广场向周某贩卖了一个毒品甲基苯丙胺包子。周某随后在会同县地税局门口将该毒品交给沈某。2018年11月6日凌晨，周某通过微信联系蔡贵平要求购买毒品。16时许，周某因贩卖毒品被公安人员抓捕。在周某接受调查过程中，蔡贵平通过微信回复问周某是否欲购买毒品。经公安人员在周某的协助下于会同县林茂宾馆将蔡贵平抓获，当场从蔡贵平身上查获毒品甲基苯丙胺1.88克。另查明，2018年11月7日，湖南省会同县公安局作出公安行政处罚决定书，认定蔡贵平构成吸食毒品成瘾，决定执行行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。上述事实，有经法庭庭审质证、认证并查证属实的下列证据予以证明：1、归案经过、情况说明证明：2018年11月6日21时许，公安人员在周某的帮助下在湖南省会同县林茂宾馆将欲向周某贩卖毒品的蔡贵平抓获。2、现场勘验笔录、方位示意图及照片、城市监控视频截图、指认笔录证明：蔡贵平与周某交易毒品的现场位于会同县林城镇火车站广场的一处空地，周某与沈某交易毒品的现场位于会同县林城镇地税局大门东侧15米处的马路上。在公安人员组织下，周某、蔡贵平对上述现场进行了指认。3、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场称量记录及照片证明：2018年11月6日20时许，公安人员抓获蔡贵平时依法扣押了从其外套中查获的毒品疑似物若干，经称量净重为1.88克。4、怀公物鉴（理化）字[2018]0560号检验报告证明：从蔡贵平处查获的毒品疑似物经抽样检验检出甲基苯丙胺成分。5、提取笔录及照片证明：蔡贵平与周某在2018年10月25日至11月6日期间通过微信进行毒品交易及微信转账的具体情况；周某与沈某于2018年11月5日通过微信进行毒品交易及微信转账的具体情况。6、中国移动通话记录及开户资料证明：蔡贵平、周某所持手机的具体通话情况。7、刑事判决书证明：湖南省会同县人民法院于2018年4月11日对蔡贵平以贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。8、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：杨某、沈某、周某均分别因吸毒成瘾于2018年11月6日被行政处罚；蔡贵平因吸毒成瘾于2018年11月7日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。9、常口信息、详细信息证明：蔡贵平的基本情况。10、证人沈某的证言及辨认笔录：2018年11月5日19时许，沈某在其位于会同县地税局的家中与杨某共同吸食了毒品海洛因。23时许，二人决定再购买毒品甲基苯丙胺吸食，杨某向沈某微信转账200元。沈某通过微信联系周某要求购买毒品并微信转账200元钱，待周某驾驶一辆白色轿车赶到湖南省会同县地税局门口后沈某上车拿到一小包毒品甲基苯丙胺（约0.3克）。当晚沈某、杨某在家中共同吸食了毒品。11月6日上午，沈某在其家中与杨某、万洪伟共同吸食毒品后被公安人员抓获。在公安人员组织下，沈某辨认出向其贩卖毒品的周某。11、证人杨某的证言：杨某听说公安机关在抓他便一直躲在会同县地税局沈某家中。2018年11月5日21时许，杨某毒瘾发作要沈某去买毒品海洛因并微信转账300元，后沈某外出购得毒品海洛因与杨某共同吸食。约2小时后，杨某又要沈某去买毒品甲基苯丙胺并微信转账200元，后沈某外出购得毒品甲基苯丙胺与杨某共同吸食。11月6日11时许，杨某将万洪伟邀至沈某家中，三人共同吸食了毒品甲基苯丙胺后被公安人员抓获。12、证人周某的证言及辨认笔录：2018年11月4日20时许，周某通过微信联系蔡贵平后在会同县西区红酒坊附近以200元从蔡贵平处购得毒品甲基苯丙胺包子一个，并回到家中将该毒品吸食。11月5日23时许，沈某通过微信联系周某要购买一个200元的毒品甲基苯丙胺包子，周某称可以从他人处买到，200元钱两三分，沈某同意并发了200元的微信红包。周某通过微信联系蔡贵平后在会同县火车站广场以200元现金从蔡贵平处购得一个毒品甲基苯丙胺包子，然后赶至会同县地税局门口将毒品交给沈某。11月6日下午，周某因贩卖毒品被公安人员抓获。16时许，因之前与蔡贵平已相约购买毒品事宜，蔡贵平一直通过微信呼叫周某要贩卖毒品。后周某协助公安人员在林茂宾馆将蔡贵平抓获。周某并称曾于2018年10月底两次在蔡贵平处购买毒品，均使用微信联系购毒事宜和支付毒资。在公安人员组织下，周某分别辨认出蔡贵平、沈某。13、上诉人蔡贵平的供述和辩解及辨认笔录：2018年11月4日晚8时许，蔡贵平在林城镇××附近××西南××市场××室旁向周道坤贩卖毒品甲基苯丙胺包子1个，收取毒资200元。11月5日晚，蔡贵平在林城镇××广场口向周道坤贩卖毒品甲基苯丙胺包子1个，收取毒资200元。11月6日，蔡贵平通过微信联系向周某贩卖毒品，在林茂宾馆找周某交易时被公安人员抓获。在公安人员组织下，蔡贵平辨认出周某。本院认为，上诉人蔡贵平多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，并属情节严重。蔡贵平系贩毒人员，其随身查获的毒品甲基苯丙胺1.88克应当计入其贩卖毒品的数量。蔡贵平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。涉案毒品系违禁品，应当予以没收，有公安机关依法处理。关于蔡贵平所提“认定其于2018年11月5日22时许在湖南省会同县火车站广场向周某贩卖毒品的事实不能成立，仅有周某一人证言属证据不足”的上诉理由。经查蔡贵平先于2018年11月13日和11月23日两次作出有罪供述，后于12月5日翻供，但其有罪供述与周某的证言在贩卖毒品的时间、地点、毒品种类和数量、毒资金额和支付方式等细节上均能够相互印证，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于蔡贵平所提“不应当将其于2018年11月6日被抓获时查获的1.88克毒品甲基苯丙胺均认定为其贩卖毒品的数量”的上诉理由。经查蔡贵平确属贩毒分子，故其随身携带的毒品应当计入贩卖毒品的数量，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于蔡贵平还提出“其贩卖毒品不属于情节严重，原判量刑过重”的上诉理由，经查蔡贵平分别于2018年11月4日、5日、6日三次向他人贩卖毒品，主观恶性深，社会危害性大，应当认定为贩卖毒品情节严重，故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。蔡贵平系翻供，原判认定其如实供述情节有误，应当予以纠正，并鉴于没有新的犯罪事实，不得加重蔡贵平的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑步鸿审 判 员  龚 琰审 判 员  田 芳二〇二〇年三月二十三日代理书记员  阳林芝附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。