重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终744号上诉人（原审原告）：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码9150000071160023XL。法定代表人：李远海，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何欣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田天宝，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆索杰暖通设备有限公司，住所地重庆市渝北区新南路168号2幢1单元27-5，统一社会信用代码915000000830837369。法定代表人：龙宪伟，总经理。委托诉讼代理人：毛廷超，重庆五典律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵吴昊，重庆五典律师事务所实习律师。上诉人远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）因与被上诉人重庆索杰暖通设备有限公司（以下简称索杰公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。因新冠××疫情，经双方当事人同意进行了在线询问，本案现已审理终结。远海公司上诉请求：1.撤销原判第二项，发回重审或改判索杰公司返还远海公司超付的工程款并支付违约金；2.一二审案件受理费由索杰公司承担。事实和理由：一、一审法院在未经实质性审理且没有经过严格举证质证程序的情况下，单凭对双方代理人陈述的错误理解作出了影响裁判结果的事实认定。（一）索杰公司施工的新风系统未被任何人拆除，现完整保存在施工现场且具备勘验鉴定条件。（二）501、502室已施工的地暖工程尚保存于现场，虽然后续有新单位入场施工，但新单位施工的部分能够区分，具备工程量鉴定的条件。2017年5月，远海公司发现索杰公司施工的510室地暖工程盘管部分有裂缝等质量问题，于是多次督促索杰公司入场整改，索杰公司虽表示承担责任但迟迟未进场整改。远海公司拆除了不合格的盘管部分，索杰公司于2019年3月13日主动要求进场施工，经远海公司同意后将501室的盘管部分施工至合格，该部分保留至今。2019年4月4日，远海公司要求索杰公司入场施工502室地暖工程，但索杰公司因新风工程的争议未进行施工。因此，索杰公司施工合格的501室地暖工程仅为盘管部分，主管及控制系统尚未验收；已施工的502室地暖工程为主管及控制系统部分，但尚未验收。二、双方合同已经解除，对于索杰公司未按图施工的新风系统部分，远海公司要求其立即拆除或整改合格，并按合同支付违约金。索杰公司在新风系统施工上偷工减料，合同图纸设计上二楼各个房间的新风本来应该是两个出风口和回风口，但其仅做了一个出风口和回风口，与图纸设计严重不符。索杰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审证据已经证明了远海公司承认其重新找了装修公司进行装修，索杰公司装修的部分已经拆除，无法进行鉴定。远海公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除远海公司与索杰公司于2016年11月16日签订的关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》和关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》；2.判令索杰公司退还远海公司已支付的工程款293500元；3.判令索杰公司支付远海公司违约金190000元；4.本案诉讼费、保全费由索杰公司承担。一审法院认定事实：索杰公司具有安装机电设备（不含汽车）及水暖管道零部件的资质。2016年11月16日，远海公司将位于重庆市渝北区的装修项目发包给索杰公司施工，分别与索杰公司签订了501室的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》及502室的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》共八个合同。上述所有合同中的第五条第五项约定，若因索杰公司原因造成了质量整改、返工、工期拖延等，远海公司有权要求索杰公司限期整改。如索杰公司在规定的期限内不能促进工作进展的，远海公司有权按1000—2000元／天要求索杰公司支付违约金。上述合同签订后，索杰公司按约进场施工。远海公司分别于2016年11月21日、2017年1月12日共计向索杰公司支付了工程款293500元。在索杰公司施工过程中，远海公司认为已完工的501室、502室地暖工程存在局部龟裂、空鼓、地暖盘管裸露等现象，遂于2017年6月8日向索杰公司发函要求整改。索杰公司在2017年6月8日、2017年6月9日的两次复函中否认地暖工程存在施工质量问题，认为小范围的龟裂、空鼓等属正常情况，其施工工艺符合国家、行业规范及合同约定。2019年3月25日，远海公司再次发函要求索杰公司对501室二楼走廊处地暖盘管进行返工整改，索杰公司随后按远海公司的要求进行了整改，远海公司在2019年4月4日的发函中认为索杰公司“地暖整改合格”。除此以外，远海公司还认为索杰公司安装的新风系统没有按照设计图施工，亦多次向索杰公司发函要求整改，其中在2019年4月4日的发函中，远海公司要求索杰公司在收到本函后两个工作日内或最迟在2019年4月9日下午6点前自行拆除501室和502室所安装的新风系统，否则远海公司将自行拆除并丢弃已安装的新风系统或对其进行整改，相关费用由远海公司负责。索杰公司于2019年4月8日向远海公司的复函中载明：“远海建工在没有聘请双方都认可的权威专业的第三方检测机构的全面检测，便认定我司新风未按施工图纸进行施工，我司不认可。特告知，在双方没有达成书面统一的意见时，若贵司自行拆除并丢弃已安装的新风系统，拆除、丢弃费用或整改费用由远海建工承担，由此产生的一切法律责任及后果由远海建工自行承担。”2019年4月11日，远海公司再次向索杰公司发出《关于限期拆除已安装暖通系统的函》。该函中载明：“即日起，我司将终止与你司的一切合作，包括终止与你司签订的山顶道中渝御府B26栋的一切合同，请你司收到函后在5个工作日内将你司在501和502室施工的地暖、新风、除湿、水系统等一切成品、半成品拆除，将房间恢复原状，并退还我司已支付的预付款和进度款共计293500元以及给第三方装修人带来的误工损失（待定），否则我司将自行拆除并请第三方暖通公司进场施工，一切法律责任和后果由你司承担。”该函件发出后，远海公司在索杰公司已施工的地暖工程基础上另行委托他人进行了后续施工，且自行将索杰公司已完工的新风系统予以了拆除。一审庭审中，双方一致确认，因地暖工程已进行了后续施工，且索杰公司已完工的新风系统已被拆除，故对索杰公司完工部分的工程造价已不具备鉴定条件。一审庭审中，远海公司明确要求索杰公司支付违约金的是依据案涉合同第五条第五项的相关约定。索杰公司为证明其对新风系统按图施工，向一审法院举示了新风系统施工图一份，因远海公司对该证据不予认可，且索杰公司未举证佐证在该施工图上签名的王家万有代表远海公司对施工图进行确认的权利，对此份证据该院不予采信。一审法院认为：双方当事人签订的关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》和关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。现远海公司诉请解除上述合同，索杰公司表示同意，故对远海公司的这一诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，索杰公司已完成了部分施工，鉴于其投入的物力、劳力已物化到已完成的建设工程项目，客观上无法返还。只有当远海公司所预付的工程款超过已完工部分的工程价款时，才存在返还超付部分工程款的问题，故判断远海公司是否返还工程款首先应确定索杰公司已完工部分的工程款。双方一致确认因地暖工程已进行了后续施工，且索杰公司已完工的新风系统已被拆除，对索杰公司完工部分的工程造价已不具备鉴定条件，无法通过司法鉴定等方式对工程造价进行确定，且一审庭审中双方对索杰公司已完工部分的工程款不能达成一致意见，该院无法认定索杰公司已完工部分的工程款。造成已完工部分工程款无法确定的原因，系远海公司以质量问题为由单方进行了后续施工并拆除了新风系统。至于案涉工程是否存在质量问题，从双方的往来函件中可知，双方对索杰公司施工的地暖是否存在质量问题及索杰公司是否未按设计图对新风系统进行施工一直存在争议。一审庭审中，远海公司为证明索杰公司未按图施工及工程存在质量问题，向该院举示了光盘、照片及合同所附的新风系统平面布置图，但索杰公司对光盘及照片的三性不予认可。因光盘、照片系远海公司单方制作，且远海公司已委托他人进行了后续施工并对新风系统进行了拆除，施工现场已被破坏，该院对光盘及照片是否真实地反映破坏前的施工现场无法确认。即便合同所附的新风系统平面布置图为最终的施工图，但因新风系统已被拆除，无法与该布置图进行比对，故不能仅以此判断索杰公司未按图施工。远海公司举示的上述证据尚不能充分证明索杰公司已完工的地暖工程存在质量问题及索杰公司未按设计图对新风系统进行施工。此外，虽然索杰公司应远海公司要求对已完工的地暖工程进行了部分整改，但索杰公司在远海公司坚持下所进行的整改并不能必然说明索杰公司对施工存在质量问题的认可。在双方对工程是否有质量问题存在较大争议，且未有充分证据证明工程质量问题属实的情况下，远海公司不顾索杰公司“未经权威专业的第三方检测机构的全面检测，不同意拆除”等合理意见，擅自拆除新风系统及委托他人在索杰公司已完成的地暖工程基础上进行了后续施工，故导致不能对已完工部分工程款进行鉴定的原因在于远海公司，其应承担举证不能的法律后果。现其要求索杰公司退还工程款293500元，无事实依据，该院不予支持。案涉合同第五条第五项约定，若因索杰公司原因造成了质量整改、返工、工期拖延等，远海公司有权要求索杰公司限期整改。如索杰公司在规定的期限内不能促进工作进展的，远海公司有权按1000—2000元/天要求索杰公司支付违约金。根据该项约定，索杰公司承担违约金至少须同时满足以下两个条件：1.因索杰公司原因造成了质量、工期拖延等问题；2.索杰公司未按远海公司要求限期整改。如前所述，无证据证明索杰公司已完工部分存在质量问题，远海公司单方面发函要求索杰公司进行整改，并以索杰公司未在其指定的期限内完成整改为由，要求索杰公司承担相应违约责任，该院亦不予支持。一审法院判决：一、解除远海公司与索杰公司于2016年11月16日签订的关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》和关于的《中央水处理系统工程合同》《除湿系统工程合同》《新风系统工程合同》《地暖及中央热水系统工程合同》；二、驳回远海公司的其他诉讼请求。案件受理费10050元、财产保全申请费3647元，共计13697元，由远海公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明以下事实：1.远海公司（甲方）与索杰公司（乙方）签订《地暖及中央热水系统工程合同》第二条第一款约定：合同签署生效后，甲方在收到乙方发票之后7个工作日内向乙方支付合同总金额的30%，即30000元；地暖管路材料（主观、盘管、保温等）送达甲方指定地点并经甲方逐项验收合格后，甲方在收到乙方发票之日起7个工作日内支付合同总金额15%的进度款，即180000元；地暖地面部分施工完成并经甲方逐项验收合格后，甲方在收到乙方发票之日起七个工作日内支付合同总金额20%的进度款，即24000元……。双方分别签订的《新风系统工程合同》第二条第一款约定：合同签署生效后，甲方在收到乙方发票之后7个工作日内向乙方支付合同总金额的30%，即12000元；打孔开槽完成，风管管道等材料送达施工现场并经甲方逐项验收合格安装完成并经甲方逐项验收合格后，甲方在收到乙方发票之日起7个工作日内支付合同总金额15%的进度款，即6000元；主机送达甲方指定地点，新风主机系统设备安装上顶后，甲方在收到乙方发票之日起七个工作日内支付合同总金额20%的进度款，即8000元……。两份新风系统工程合同均后附一张二楼新风平面布置图。2.2016年12月5日，索杰公司将两台美国布朗全热交换新风机及两台美国布朗除湿机分别送至501室和502室，王家万予以签字收货。2016年11月22日，王家万在索杰公司提供的《地暖施工流程管理规范》工序一（开工定位）客户意见“同意按现场指定的安装位置施工，并协调装修公司将水、电、气按要求安装到位”处签字。2017年1月5日，王家万在上述管理规范工序三（管道安装）客户意见“上述项目已在我方监督检查下施工，符合标准，并已阅读客户须知”处予以签字。同日，王家万在上述管理规范工序四（地暖功能层安装）客户意见“上述项目已在我方监督检查下施工，符合标准，并已阅读客户须知”予以签字。2017年12月5日，王家万在索杰公司提供的二楼新风顶面布置图、二楼新风地面布置图以及阁楼新风地面布置图上予以签字。远海公司认为王家万并非其授权代表，且布置图未加盖远海公司公章，对布置图不予认可。3.一审法院2019年10月25日的法庭调查中，因远海公司不认可索杰公司主张的工程价款，法庭询问“对被告已完成工程部分的造价现在能否鉴定”，远海公司陈述“因为拆除了一部分，也进行了后续施工，所以不具备鉴定条件了”，索杰公司陈述“属实”。4.远海公司二审中陈述：501室的地暖地面部分施工完毕，502室的地暖地面部分未施工完毕；索杰公司未按图纸施工的新风系统是指未按双方所签合同后附的图纸进行施工；远海公司自行拆除了501室与502室的全部地暖盘管；案涉工程自2017年后直至2019年2月重新施工是因为施工现场人员王家万受伤住院后远海公司未再派人看管材料以及双方因地暖材料的质量问题一直协商。远海公司向本院提交现场勘验申请书，申请对案涉501室与502室房屋装修施工现场进行现场勘验，以便查明索杰公司施工的新风系统未按图纸施工以及索杰公司已完成的地暖部分具备工程造价鉴定条件。新风系统是否按图施工，索杰公司在一审举示了远海公司王家万签字的新风施工图，索杰公司所完成的地暖工程造价或全部已完工程造价是否具备鉴定条件，涉及造价鉴定事宜，但双方当事人在一审中均未申请工程造价鉴定，且针对法庭关于已完工程价款鉴定的询问，远海公司明确回答不具备鉴定条件，其二审中申请勘验，不能直接证明索杰公司已完工程价款或双方结算价款，勘验与否并不影响本案判决结果，对该申请本院不予准许。本院认为，本案二审争议焦点为索杰公司是否应当返还远海公司支付的工程款。首先，远海公司对索杰公司所施工的501室和502室地暖及新风系统存在争议，对除湿系统以及中央水处理系统未提出异议。根据双方签订的地暖施工合同与新风系统施工合同关于进度款的约定，索杰公司已安装了2处施工地点的新风主机系统，同时也完成了501室的地暖地面部分施工及502室的地暖管路材料施工，故合同约定的第二笔进度款的付款条件已成就。远海公司在支付了第二笔进度款后要求索杰公司将其已支付的全部工程款返还，缺乏合同依据。其次，远海公司在2019年4月4日《关于山顶道洋房装修问题的函》陈述索杰公司地暖整改合格，但又于2019年4月11日发函要求终止合同并限期拆除地暖和新风系统，其主张地暖系统存在质量问题缺乏充分证据。同时，远海公司陈述索杰公司施工的新风系统未按合同附图施工，但合同附图仅为二楼新风平面布置图，远海公司工作人员王家万于2017年12月5日在二楼新风顶面布置图、二楼新风地面布置图以及阁楼新风地面布置图上签字，远海公司仍以合同附图为比对标准，与其在施工过程中根据现场施工情况所确认的施工指令不符。虽然远海公司陈述王家万无相应权限，但远海公司未能说明其施工现场具体负责人，王家万多次签署现场施工资料，且远海公司因其受伤住院无人处理现场施工交涉事宜导致2018年施工停滞，索杰公司主张王家万系远海公司现场管理人员有权代表远海公司签署施工图纸，应予采信。最后，远海公司一审中确认因其拆除了地暖部分且进行了后续施工索杰公司已施工工程造价缺乏鉴定条件，其二审中予以否认，不能成立。远海公司一审诉请返还全部已付工程款，二审上诉请求返还超付款项，但双方当事人一审中均未申请造价鉴定，且均确认无鉴定条件，远海公司的主张，缺乏相应依据，不予支持。至于远海公司根据合同第五条第五项提出的迟延整改违约金诉请。本案双方已经解除合同，且远海公司以单方主张为由主张存在质量问题，一审法院未予支持该项诉请，并无不当。综上所述，远海公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8552元，由远海建工（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年三月二十三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露