河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初3122号原告（执行案外人）：徐某。委托诉讼代理人：王云峰，河南岳都律师事务所律师。被告(申请执行人):中建七局安装工程有限公司。委托诉讼代理人：申成磊，男，公司员工。委托诉讼代理人：徐桂兰，河南千业律师事务所律师。第三人(执行案外人):苏某，女。第三人(执行案外人):汪某，女。第三人(执行案外人):上海无咎投资控股集团有限公司。法定代表人:苏某，公司执行董事。第三人(被执行人)：无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司。法定代表人:徐华羽，公司执行董事。原告徐华羽与被告中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、第三人苏某、汪某、上海无咎投资控股集团有限公司（以下简称上海无咎公司）、无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司（以下简称汤阴无咎公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王云峰、被告中建七局委托诉讼代理人申成磊、徐桂兰到庭参加诉讼。第三人苏某、汪某、上海无咎公司、汤阴无咎公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐华羽向本院提出诉讼请求：1.判决不得追加原告为(2019)豫0523执157号案件的被执行人，不得执行原告个人财产。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告(申请执行人)中建七局与被执行人汤阴无咎公司仲裁纠纷一案，由汤阴县人民法院立案执行，案号为(2019)豫0523执157号。2019年9月18日，汤阴县人民法院作出(2019)豫0523执异49号执行裁定书(以下简称49号裁定)裁定：一、追加徐华羽为(2019)豫0523执157号案件的被执行人，在抽逃出资390万元的范围内承担责任:二、追加苏某为(2019)豫0523执157号案件的被执行人，在抽逃出资4570万元的范围内承担责任。三、追加上海无咎公司为（2019）豫0523执157号案件的被执行人，在未足额缴纳出资4430万元的范围内承担责任。四、驳回被告中建七局安装工程有限公司追加汪某为(2019)豫0523执157号案件的被执行人的申请。原告认为，汤阴县人民法院作出(2019)豫0523执异49号执行裁定书认定事实错误。现提出异议如下：1、49号裁定脱离本案基本事实，即本案的被执行人汤阴无咎公司现有资产完全能够偿还被答辩人的全部债务。本案的被执行人汤阴无咎公司现有资产为位于汤阴县××大道南侧、××路东侧、××大道北侧、京港澳高铁西侧的五宗土地所有权，使用期限为40年，土地用途为:商服。2013年后半年，被执行人为他人在向江西省新余市工商银行贷款5000万元，使用被执行人的上述部分土地进行抵押担保，当时为抵押贷款的需要，对上述土地进行了评估，评估价值为10120万元。同时，被执行人现有在建工程包括别墅4栋，大约有4500平方米厂房4栋，大约38000平方米。因未完工，故未办理产权登记。虽然这些房产没有办理，但不能否定其是有价值的，49号裁定忽略该部分财产价值明显错误。被执行人的五宗商服用地，评估的时间是2013年，距今6年之久根据目前汤阴县市场行情，土地价格在大幅度增值。如果要准确确定其价值，应当进行评估，而不能依据2013年已经失效的土地评估价值来确定现在的土地价值。49号裁定计算抵押的贷款方式没有科学依据。同时，将用于抵押审批的“土地抵押贷款审批表”及规定的担保金额均予以否定，没有事实根据和法律依据，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定，追加股东或者出资人的前提条件是，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”是申请追加被执行人的前提条件，没有这一情形，就不存在追加被执行人的问题，显而易见，作为被执行人的无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司的现有财产完全能够清偿申请人生效法律文书确定的债务，故其申请追加徐华羽等四人为被执行人既无事实根据，也没有法律依据。2、认定公司股东抽逃出资，应当经过法定程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干题的规定(三)》第12条的规定，认定股东抽逃出资，应当向人民法院提起侵权之诉，由人民法院判决予以确定，而不应在执行程序中予以解决。如果被告认为徐华羽等有抽逃出资的行为，应当向人民法院提起诉讼予以确定。被告提供的证据无法证明徐华羽等四人抽逃出资。49号裁定以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定均陈述明确，没有设定“抽逃出资、未足额缴纳出资应当向人民法院提出侵权之诉，由人民法院判决确定”这一前置程序，而在执行程序中来确定股东是否抽逃出资。但法律并未授权在执行程序中审查“抽逃出资、未足额缴纳出资”，即法律没有明文规定不可为。综上所述，汤阴县人民法院作出(2019)豫0523执异49号执行裁定书，认定事实、程序均存在错误，被告在被执行人的无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司现有财产能够清偿其债务的情况下，提出追加原告为被执行人申请，没有事实根据和法律依据。请求法院依法判决不得追加原告为为(2019)豫0523执157号案件的被执行人，不得执行原告个人财产。为保证原告的权益得以实现，现向法院提起诉讼，请依法予以裁决。被告中建七局辩称，1.根据被告在原执行追加程序中所提交证据显示，经汤阴县人民法院及安阳市中级人民法院充分查询各被执行人名下银行账户、不动产、动产不足以履行偿还义务。原告所述五宗土地在2014年抵押给工商银行新余新城支行，抵押本金8000万，利息自2014年贷款之日按年息7.9%计算至今，违约利息按年息7.9%上浮100%自2016年贷款到期日计算至今，其抵押金额早已超过原告所提供的材料所显示该五宗土地所显示价值。2.根据法律规定，在执行程序中因抽逃出资追加股东为被执行人无需另行经过民事审判程序确认抽逃出资行为。法院在追加程序中对申请追加人是否存在抽逃出资行为直接进行审理认定。故（2019）豫0523执157号执行裁定书证据充分，符合法律规定，应予以维持。3.原告抽逃出资有事实依据。第三人苏某、汪某、上海无咎公司均未到庭亦未提交书面陈述意见。第三人汤阴无咎公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求提交以下证据:证据1.汤阴无咎公司五宗商服用地土地使用证，证明汤阴无咎公司有五宗商业服务用地，共计133333.3平方米。证据2.河南天泰（2014）(估)子第016A号土地估价报告，证明被汤阴无咎公司在2014年该五宗商业服务用地的评估价值为10120万元。证据3.在建工程照片证明汤阴无咎公司在建工程别墅四栋，约两千平方米。厂房四栋，约三万八千平方米。证据4.土地抵押审批表，证明原告抵押担保的金额为5000万元。证据5、抵押合同，证据6.房屋他项权证，证明汤阴无咎公司与河南无咎置业有限公司分别向工商银行新余新城支行签订了抵押合同，分别抵押担保5000万元和3000万元。证据7.（2019）豫0523执异49号，证明该裁定书追加徐华羽等为被执行人。被告中建七局对原告证据的证明目的有异议。被告中建七局提价以下证据：证据1、（2016）安仲裁字第372号裁决书，证据2.安阳市中级人民法院（2018）豫05执1号《执行裁定书》，以上证据证明中建七局公司追加徐华羽等人的依据。证据3.汤阴无咎公司首次股东会决议，证明4.河南永太会计事务所永太验字（2013）第324号验资证明，证据5.信用社交易明细，证据6.徐华羽等三人身份证信息，以上证据证明汤阴无咎公司原始股东徐华羽等三人存在抽逃出资的行为，应被追加（2019）豫0523执157号案的被执行人在抽逃出资范围内承担责任。证据7.2014年8月18日汤阴无咎公司公司章程，证据8.汤阴无咎公司企业信用信息公示报告，证据9.上海汤阴无咎公司企业信用信息公示报告，以上证据证明汤阴无咎公司股东苏某、上海无咎公司存在未足额缴纳出资的行为，符合被追加为被执行人的条件。证据10.汤阴县人民法院财产查询反馈汇总表，一般委托贷款借款合同、抵押合同等土地抵押登记材料，以上证据证明汤阴无咎公司目前无其他可供执行财产，不足于清偿生效判决确定的债务。证据12.汤阴县人民法院（2019）豫0523执异49号执行裁定书。原告对被告证据5、证10、证据11、证据12有异议，对其他证据无异议或不予质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中建七局与汤阴无咎公司建设工程施工合同纠纷一案，安阳市仲裁委员会于2017年11月6日作出（2016）安仲裁字第372号裁决书，裁决汤阴无咎公司支付中建七局工程进度款15249157.63元及截至2016年8月31日违约金378014元及2016年9月1日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷利率计算的违约金；中建七局对21226964.32元工程款享有建设工程价款优受偿权。仲裁裁决生效后，中建七局向安阳市中级人民法院申请强制执行。2018年12月24日，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05执1号之一执行裁定书，指定由本院执行。据此本院立案执行，案号为（2019）豫0523执157号。本院在执行过程中，中建七局于2019年7月30日以汤阴无咎公司股东徐华羽、苏某、汪某均存在抽逃出资情形，苏某、上海无咎公司作为变更后股东未足额缴纳出资情形为由，向本院申请追加徐华羽、苏某、汪某、上海无咎投资控股集团有限公司（以下简称上海无咎公司）为本案被执行人。本院于2019年9月18日作出（2019）豫0523执异49号执行裁定书，裁定追加被申请人徐华羽为被执行人，在抽逃出资330万元的范围内承担责任；追加苏某为被执行人，在未足额缴纳出资4570万元的范围内承担责任。追加上海无咎公司为被执行人，在未足额缴纳出资4430万元的范围内承担责任。驳回中建七局追加汪某为被执行人的申请。徐华羽不服该裁定，向本院提起诉讼。另查明，本院在执行过程中，对银行、互联网银行、证券、车辆、工商总局、不动产登记中心等进行查询，未发现汤阴无咎公司财产。汤阴无咎公司在汤阴县中兴大街南侧、兴隆路东侧、众品大道北侧、京港澳高铁西侧拥有五宗土地使用权，土地用途为商用、使用类型为出让，面积分别为22382平方米、26041.7平方米、29252.6平方米、25533.8平方米、30123.2平方米。2014年5月12日，西藏同信证券股份有限公司、工行新余新城支行、婺源县清华酒业有限公司签订一般委托贷款借款合同，合同约定借款金额为8000万元，汤阴无咎公司将上述五宗土地使用权抵押于工行新余新城支行，为上述借款合同的借款进行抵押担保并办理了抵押登记。河南无咎公司将其名下三宗土地使用权抵押于工行新余新城支行，亦为上述借款合同的借款进行抵押担保并办理了抵押登记。汤阴无咎公司有在建厂房。中建七局为汤阴无咎公司施工工程为其产业园项目一期工程中A-01健康产品展示中心、C-02商业孵化平台、D-01智能化物流仓储、D-02智能化物流仓储工程。再查明，汤阴无咎公司注册资本为1000万元，股东为徐华羽、苏某、汪某。2013年9月17日，徐华羽缴纳注册资本330万元，苏某缴纳注册资本330万元、汪某缴纳注册资本340万元。2013年10月8日，汤阴无咎公司向苏某、徐华羽账户分别转账，数额为490万元、510万元，原告主张该款为公司所用。2014年8月18日，汤阴无咎公司出具该公司章程修正案，该修正案中载明：汤阴无咎公司增资9000万元，由上海无咎公司认缴5100万元，苏某认缴4900万元，分七年交清。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中原被告均认可汤阴无咎公司现有财产为五宗土地使用权及在建工程若干，对此本院予以认定。中建七局主张被告汤阴无咎公司财产不足以清偿已生效（2016）安仲裁字第372号裁决书中确定的债务，其提交抵押合同显示原告现有五宗土地使用权已抵押于工行新余新城支行，在建工程亦无相应产权，且在执行过程中亦未查询到该公司其他财产。原告亦未提交相应证据证明汤阴无咎公司在裁决生效后其积极履行案涉债务，以上证据可显示汤阴无咎公司财产不足于清偿生效文书所确定的债务。从中建七局提交的验资证明及汤阴无咎公司账户交易明细显示，徐华羽作为汤阴无咎公司股东于2013年9月17日向汤阴无咎公司缴纳股金数额分别为330万元。同年10月8日，汤阴无咎公司向徐华羽账户转款510万元，原告诉讼中主张该转款为汤阴无咎公司所用，但并未提交相应证据，也未提交相应证据证明该转款行为经法定程序，故原告行为已构成抽逃出资，原告不享有排除强制执行的民事权益，故原告要求不得追加其为（2019）豫0523执157号案件的被执行人，本院不予支持。第三人苏某、汪某、上海无咎公司、汤阴无咎公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩权，应缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回原告徐华羽的诉讼请求。案件受理费33200元，由原告徐华羽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  徐 艳审 判 员  郑海霞人民陪审员  葛海霞二〇二〇年三月三十日书 记 员  刘文言