浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7373号上诉人（原审被告）：任科峰，男，1972年7月19日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：朱海峰，男，1974年2月19日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城律师事务所执业律师。原审第三人：浙江省三建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦，统一社会信用代码142936138。法定代表人：曹伟。委托诉讼代理人：蔡康康，男，系公司员工。上诉人任科峰因与被上诉人朱海峰、原审第三人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。任科峰上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回朱海峰的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、涉案履约保证金实际收取人是三建公司，并非任科峰。1、朱海峰所主张的40万元履约保证金原系案外人王光灿于2017年3月26日分两次实际支付至任科峰账户。但任科峰于次日(即2017年3月27日）就己经将该履约保证金上交给三建公司(任科峰一审证据5《中国银行交易流水明细清单》)。三建公司在庭审中也确认收到任科峰上交的履约保证金。2、三建公司承认任科峰是其公司员工，任科峰有权代表三建公司与朱海峰及劳务分包人雷霆公司签订《木工班组承包合同》（该合同签订于2017年11月1日）。三建公司承认“陈树峰”是其委派的项目经理，代表三建公司行使职权。3、朱海峰提供的《收条》中的收款人是“任科峰”和“陈树峰”二人，且《收条》的出具时间是2017年9月22日，在签订《木工班组承包合同》之前。任科峰与工程项目经理陈树峰的签字行为即是行使三建公司的职务行为。以上客观事实足以说明：在《木工班组承包合同》签订并成立之前，收款人“任科峰”、“陈树峰”就已经收取朱海峰支付的40万元履约保证金，且该笔40万元的履约保证金实际己经在2017年3月27日到达三建公司的账户。在此时，各方并未约定项目部或者个人不能以公司的名义收取履约保证金。后签订的《木工班组承包合同》（2017年11月1日签订）不具有溯及力，不能以《木工班组承包合同》的“特别申明”否定既成事实。4、一审法院断章取义，对《工程项目内部承包（风险承包）合同》第42.10条的理解片面、不客观。2017年5月24日签订的《工程项目内部承包（风险承包）合同》第4.2.10条约定内容为“私下要求分包商、供应商、劳务班组等交纳保证金并占有”。首先，涉案的40万元履约保证金，实际交付给任科峰的时间（2017年3月26日）以及任科峰上交给三建公司的时间（2017年3月27日）远远早于该《工程项目内部承包（风险承包）合同》的签订时间。其次，三建公司与任科峰的约定实际上是指不得私自占有分包商交纳的保证金，而任科峰不存在任何私自占有保证金的情形，代收的保证金均己经上交给三建公司。第三，2017年9月22日，三建公司的项目经理陈树峰，也签字确认收到40万元的履约保证金，能够证明涉案履约保证金的实际收取人即是三建公司，而非任科峰。5、履约保证金，顾名思义，是为了完全履行合同提供的担保金。根据一审判决书第8页倒数第六行至倒数第五行的认定，涉案履约保证金所担保的合同即是三建公司与雷霆公司签订的《木工班组承包合同》，该合同的相对人是三建公司与雷霆公司（朱海峰作为雷霆公司的下属木工班组同样也在该合同中签字）。那么，朱海峰支付履约保证金所要担保的是该合同，所要担保的对象是该合同的发包人即三建公司。因此，不管是基于客观事实还是合同，涉案工程的履约保证金的收取方均是三建公司。二、一审法院对朱海峰的《债权转让通知书》不予确认错误。1、履约保证金不属于法律禁止转让的债权，依法可以转让。2、《债权转让通知书》内容明确，有债权金额、债权转让签约时间、转让时间、受让人以及具体内容--“根据我与三建公司在2018年9月22日签订的《债权转让协议书》，你所欠我债务本金40万元，于2018年11月27日起转让给三建公司”，朱海峰在最后签字并捺手印。3、根据合同法第八十条的规定，该债权转让通知债务人后才对债务人发生效力。任科峰认为朱海峰的履约保证金的实际收取人和实际债务人是三建公司，而朱海峰又将履行保证金的债权转让给三建公司，相当于债权债务相抵消，朱海峰己经不具有涉案40万元的债权及诉权。即便朱海峰认为债务人是任科峰，也因其转让债权而丧失诉权。4、一审法院以三建公司不知情、不认可为由，认定涉案债权被撤销，且因被撤销而无效，显然错误。根据合同法第八十条的约定，债权转让的撤销权属于债权人，应由债权人自己主张。首先，朱海峰自始至终都未提出撤销债权转让的请求，债权转让的撤销权是债权人的权利，法院不能代为行使。其次，即便朱海峰撤销债权转让，三建公司也同意撤销，但在朱海峰及三建公司的撤销通知送达给任科峰之前，债权转让仍然有效。第三，债权人行使撤销权属于独立的诉请，应当由债权人单独提出主张，朱海峰依法享有抗辩的权利。一审法院在债权人未主张的前提下直接认定债权人己经行使撤销权，实际上是变相剥夺了其抗辩权利。一审法院显然以其自己的认定代替朱海峰行使独立的权利，违背公平公正原则，属于重大错误。5、三建公司存在严重虚假陈述。一审法院追加其作为原审第三人之前，三建公司作为朱海峰的证人出庭作证，其在表述《债权转让通知书》以及《债权转让协议书》相关事实时，明确是朱海峰与三建公司经过协商，对债权转让情况是明知的。但被追加为第三人之后，却又称对债权转让毫不知情，显然三建公司存在虚假陈述。而实际上朱海峰之所以能够承接涉案木工工程，也是由三建公司直接指定，二人存在串供的嫌疑。三、一审法院认定事实前后矛盾。履约保证金是为了确保承包人（朱海峰挂靠的雷霆公司）在履行施工合同过程中，保证工程的质量、进度等所提供的担保。若一审法院认定朱海峰的履约保证金是向任科峰交纳，并对任科峰提供履约担保的，那么就应当认定任科峰有权追究朱海峰的工期逾期违约贵任。然而，在一审判决书第10页第六行至第九行，一审法院确认定追究工期逾期违约责任的权利主体是三建公司。如此只赋予义务，不赋予权利的判决，不符合权利义务对等原则。四、一审法院支持朱海峰的利息损失错误。1、根据朱海峰提供的《收条》内容，以及涉案款项的性质，涉案履约保证金是不计息的，不存在利息损失一说。2、一审法院从2018年10月8日开始计算利息损失，没有事实和法律依据。首先，朱海峰从未直接向任科峰主张过返还履约保证金；第二，根据朱海峰出具的《债权转让通知书》，朱海峰己在2018年11月27日将履约保证金的债权转让给三建公司，因此朱海峰不存在利息损失；第三，因朱海峰未完成《木工班组承包合同》约定的工作内容，存在违约，任科峰及朱海峰提供的《结清协议》中，均不认为已经放弃追宄朱海峰的违约责任。在双方未进行完整结算前，不存在履约保证金的利息损失。第四，即便需要支付利息损失，也应当从朱海峰主张之日（起诉之日）起计算。综上，一审法院认定事实严重错误，涉案的履约保证金确为三建公司收取，且己到账。一审法院判决由任科峰返还履约保证金错误，请求支持上诉请求。朱海峰辩称：不同意任科峰的上诉请求，恳请维持原判驳回上诉。一、关于保证金收取问题，一审中朱海峰已经提供收条，证明40万的保证金是任科峰向朱海峰收取的，收条的出具主体是任科峰，陈科峰作为见证人签字。三建公司从未收取过保证金，一审认定主体正确。任科峰收取保证金之后是否有向三建公司支付，与朱海峰无关，不属于本案审理范围。二、关于债权转让通知书。朱海峰与三建公司并没有达成债权转让合同，没有债权转让意思表示，就不会生效，仅有通知不能发生法律效果，因此债权并没有转让。一审法院已经追加三建公司为第三人，审理中三建公司明确表示对债权转让不知情。因为款项是朱海峰自己出的，朱海峰有权以个人名义提起诉讼。三建公司述称：一、三建公司与朱海峰、任科峰签订的两个合同都已经明确约定不允许收取保证金。任科峰支付给三建公司的所谓保证金系内部承包合同约定的风险押金，且该押金的来源与三建公司无关，三建公司没有理由，也没有责任去查明任科峰从哪里收取了这40万元的保证金。二、关于收条。任科峰主张收条上有三建公司项目经理陈树峰的签字。陈树峰是三建公司的员工，但三建公司签订的所有合同都明确约定，三建公司的项目人员无权收取履约保证金，所以陈树峰的签字并不能代表三建公司行使职权，并且陈树峰的行为违反了三建公司的公司制度，超出职权范围。收条上也明确约定了收款人是任科峰，说明该款是由朱海峰转给任科峰，而不是转给三建公司。三、关于债权转让，三建公司明确不知情。朱海峰向一审法院起诉请求：1.任科峰返还朱海峰工程履约保证金400000元；2.任科峰赔偿朱海峰逾期返还工程履约保证金损失（以400000元为基数按照年利率4.35%从2017年9月30日起算至实际清偿之日止）。一审法院对双方无争议的事实如下：三建公司与任科峰于2017年5月24日签订一份《工程项目内部承包（风险承包）合同》，就工程概况、内部承包范围、目标、方式及管理等进行了明确约定，其中约定三建公司承接的浙江工贸职业技术学院（浙江第一高级技工学校）扩建工程一标段项目由任科峰以自负盈亏的风险模式实施内部承包，三建公司在质量、安全、进度、技术、财务、税务、物资、合约等方面对任科峰进行统一的管理、支持和指导；三建公司委派陈树峰担任项目经理；任科峰应当在合同签订后3日内向三建公司交纳4100000元作为履约保证金；任科峰不得私下要求分包商、供应商、劳务班组等交纳保证金并占有，确因特殊情况收取后应当在3日内书面告知并交纳给三建公司；其中特别申明合同的签订并不视为任科峰当然地有权代表三建公司及其下属分公司、项目部对外签订合同……收取各种名义的保证金……等任何法律行为，……除非三建公司盖章（项目部印章无效）确认、追认或出具了书面的授权委托书，否则任何第三方依据本合同而与任科峰发生上述行为的，均视为第三人与任科峰个人之间的行为，与三建公司及其下属分公司无关。该份合同由三建公司浙南分公司盖章及相应授权代表人签字，三建公司予以认可并称浙南分公司及温州分公司均系因其公司内部管理需要而设置，均能代表其公司，任科峰亦无异议。浙江省（杭州市本级）社会保险机构于2019年9月17日出具有关任科峰就证明出具前24个月内的参保情况为任科峰在三建公司参保了养老、医疗及失业保险。任科峰分别于2017年3月20日、2017年3月27日向三建公司银行账户转入3100000元、600000元，合计3700000元保证金，三建公司庭审中确认另有收取任科峰保证金400000元，包括上述3700000元保证金，合计4100000元保证金，任科峰亦无异议。2017年6月1日，三建公司作为工程承包人，案外人雷霆公司作为劳务分包人，朱海峰及案外人程建国作为班组长、案外人秦建国作为担保人签订了一份《木工班组承包合同》，约定三建公司就其承建的浙江工贸职业技术学院（浙江第一高级技工学校）扩建工程一标段项目的劳务分包同雷霆公司所签订的合同，由朱海峰及程建国作为雷霆公司下属木工班组长，并由雷霆公司将该工程砼结构模板分项安排给朱海峰及程建国施工，并就工程概况、工期、质量、承包价格、税金、结算及付款方式、履约保证金等进行了明确约定，其中约定工期自2017年8月25日至2018年1月30日；合同价款为不含税12597380元；付款方式为朱海峰及程建国每月25日前申请进度款，工程款先由三建公司支付给雷霆公司，雷霆公司再支付给朱海峰及程建国，雷霆公司向三建公司收取劳务管理费及税金；合同无预付款，朱海峰及程建国需自行组织资金，采购所需合格的辅助材料及机具；朱海峰及程建国应为其所雇用工人办理工伤保险和意外伤害保险以外的险种，如未办理的，三建公司及雷霆公司可代为办理，费用另加12%管理费自工程款中扣除，发生工伤时无法取得保险赔偿的，由朱海峰及程建国全额负责；禁止项目部及任何人员……私自收取各种名义的保证金……，如劳务分包人、班组长或其有关人员以任何形式将款项出借或支付或返还给工程承包人项目部及任何人员，则不论该款项是否实际用于该工程，均与工程承包人无关，该行为均属于劳务分包人、班组长与相关人员个人之间的经济关系，劳务分包人、班组长无权向工程承包人主张任何权利，亦不得要求工程承包人以工程款抵偿。2017年3月26日，案外人王光灿转入任科峰银行账户合计400000元，并附言浙江工贸职业学院项目木工押金。2017年9月22日，任科峰向朱海峰出具收条一份，载明收到浙江工贸职业技术学院扩建工程一标段木工承包履约保证金肆拾万元整，于工程完成后一个月内无息退还，并由陈树峰在收款人处共同签名。该收条收款人落款下方又载明“此款由王光灿转给任科峰，之后由任科峰转还朱海峰账上”，并署名王光灿及捺指印。2018年2月5日，任科峰以三建公司的名义同朱海峰、案外人程建国签订《劳务班组施工进度补充协议》一份，就涉案劳务工程施工进度要求及违约责任等进行了约定，其中约定如朱海峰、案外人程建国按第一款约定的进度计划完成施工任务，奖励人民币150000元；所有奖罚均需在考核节点的隔日签署完毕，过期作废，该合同未盖有三建公司的公章。2018年11月30日，三建公司温州分公司同朱海峰、程建国（由朱海峰代）签署结清协议一份，载明双方于2017年6月1日签订的《木工班组承包合同》，截止2018年10月份，通过雷霆公司经民工发放平台实名制共向朱海峰、程建国方支付全部人工费14433693.93元；双方就该合同下的全部结算款项已结清及于2018年9月8日中途退场事宜无争议；后续涉及的民工工资如有未付由朱海峰、程建国自行承担。三建公司又于2018年12月25日出具材料款结清说明，就相关材料款结清情况进行了说明。2018年11月27日，朱海峰向任科峰发出债权转让通知书，载明“根据我同三建公司于2018年9月22日签订的《债权转让协议书》，你所欠我债务本金40万元，于2018年11月27日起转让至三建公司，请你将该款项直接支付至三建公司”。另查明，案外人程建国于2019年7月23日出具确认书一份，确认涉案400000元履约保证金归属于朱海峰一人所有，与其本人无关，后又于2019年9月11日到庭就上述确认书的真实性予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于朱海峰是否具备本案诉讼主体资格。任科峰提交《木工班组承包合同》一份，认为涉案木工工程系由三建公司分包给雷霆公司施工，朱海峰非本案适格主体。法院认为，涉案履约保证金收条明确载明系收到朱海峰履约保证金，且根据在案证据及当事人陈述无法证明涉案履约保证金系雷霆公司按照其同三建公司之间的《劳务分包合同》或《木工班组承包合同》所交纳，故朱海峰诉讼主体资格适格。根据涉案《木工班组承包合同》的约定，综合分析其具有下列特征：1.朱海峰及程建国承担雷霆公司履约过程中的一切风险并积极兑现雷霆公司对三建公司所作出的约定和承诺；2.朱海峰及程建国需自行组织资金及雇用工人并办理保险；3.工程款先由三建公司支付给雷霆公司，雷霆公司再支付给朱海峰及程建国，雷霆公司向三建公司收取劳务管理费及税金。并结合双方及第三人在庭审中的陈述，可见涉案砼结构模板分项工程系实际施工人朱海峰、程建国挂靠在雷霆公司名下承包，其中程建国已出具确认书确认涉案履约保证金属朱海峰一人所有，并经法庭庭后当面予以笔录确认，故作为实际施工人，朱海峰对涉案履约保证金也有权主张权利；关于收条上载明的王光灿的备注，系在收条下方备注，结合王光灿转款凭证，可见王光灿对该笔款项归朱海峰所有无异议，综上，朱海峰有权一人提起诉讼。任科峰在庭后提出的关于王光灿署名的异议及履约保证金未交付的异议，无事实依据，不予支持。关于涉案履约保证金是否具备退还条件。经查，涉案收条上约定履约保证金于工程完成后一个月内无息退还；朱海峰就涉案工程已于2018年9月8日中途协商退场并经三建公司当庭确认。履约保证金的目的是担保承包方全面履行合同，现合同已协商终止，故履约保证金也应无条件退还守约方。关于任科峰提出的朱海峰施工进度严重延期，须支付的违约金已足以抵扣涉案履约保证金且还远远超出的辩称并提交了《劳务班组施工进度补充协议》一份及照片若干份，朱海峰对该份补充协议的真实性无异议，但认为未经三建公司盖章确认，应属未成立，且认为其已于中途退场，即便任科峰提交的照片属实也均为其退场之后的状况，不能证明其严重延期，且涉案工程事实上未按照约定完工系因任科峰材料供应不及时等原因造成；三建公司对上述证据均有异议，认为其并未授权任科峰签订补充协议，且照片反映的情况均系朱海峰退场之后的情况，并陈述称朱海峰退场后已由雷霆公司另行组织班组施工。法院认为，首先，涉案工程即使存在工期逾期违约责任，也应由发包方即三建公司主张；其次，三建公司在庭审中已明确对朱海峰工期及工程质量均无异议，并表示不主张违约责任，结合《劳务班组施工进度补充协议》，系任科峰同朱海峰及案外人程建国就施工进度及违约责任等相关内容进行的补充约定，其上签署的时间已远远超出涉案《木工班组承包合同》约定的工期届满日期，但该份补充协议不仅未就工期已逾期的部分的违约金进行明确约定，却还约定了按补充协议约定完成施工进度则有奖励，且其中约定的罚款签署日期已远远超过而任科峰在本案诉讼前却未曾提出，可见朱海峰未按照涉案《木工班组承包合同》约定的工期完工非其原因所致具有高度的盖然性，故对任科峰的上述辩称，不予采纳。关于涉案债权转让是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定的“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，本案中，受让人即三建公司庭审中称对涉案债权转让并不知情且不认可，意味着其同意撤销该债权转让。其次，任科峰虽称其已于2017年3月27日将涉案履约保证金交付至三建公司处，但其系依据其与三建公司之间签订的《工程项目内部承包（风险承包）合同》中的约定而交纳，且其交付时间早于涉案债权转让通知书落款时间，与涉案债权转让无关。朱海峰在庭审中已明确涉案债权因故而不再转让，故涉案债权转让符合撤销的条件，故涉案债权转让因被撤销而无效。任科峰在庭后提出的关于涉案债权转让通知系三建公司在其办公场所交付于任科峰的主张，无证据予以支持，不予采纳。关于任科峰是否应承担履约保证金返还责任。任科峰称其系三建公司员工，并作为三建公司的授权代理人同雷霆公司签订了涉案《木工班组承包合同》，其收取涉案履约保证金属职务行为，系代三建公司收取，且收条上还有项目经理陈树峰签字，也应视为代表公司的行为。法院认为，根据任科峰同三建公司之间签订的《工程项目内部承包（风险承包）合同》，并结合任科峰在三建公司处的社保缴纳情况及任科峰同三建公司在庭审中的陈述，可以反映出任科峰同三建公司就浙江第一高级技工学校扩建工程一标段工程属内部承包关系，应由三建公司对外承担合同责任。但涉案履约保证金系转入任科峰账户，结合《工程项目内部承包（风险承包）合同》、《木工班组承包合同》内有关不得私下收取保证金的约定及朱海峰也坚称系交纳给任科峰个人的情况，可以反映出任科峰非系代三建公司而收取涉案履约保证金。另，任科峰在庭审中明确陈述称陈树峰系作为见证人签字，且三建公司在庭审中也称并未授权陈树峰收取涉案履约保证金，若陈树峰系代表公司收取款项，则与任科峰出具收条并收取款项相悖，且在案的证据也无法证明陈树峰或任科峰系经三建公司授权代收履约保证金，且上述情况均同任科峰收取债权转让通知书后而未提出异议的情况相符，可以反映出任科峰并非系代三建公司收取涉案履约保证金，陈树峰也并非系代三建公司收取履约保证金而在收条上签字，至于任科峰向三建公司陆续交纳履约保证金合计4100000元的事实系其按照双方内部承包合同的约定而交纳，并不代表着三建公司同意任科峰向各实际施工人收取履约保证金并上交，故任科峰应承担履约保证金退还责任。另，关于任科峰同三建公司之间的4100000元履约保证金若发生争议，可由任科峰根据双方之间的内部承包约定另行主张。一审法院认为，涉案履约保证金已达约定退还条件，故对朱海峰要求任科峰退还履约保证金的诉讼请求，予以支持。因任科峰未按约定退还履约保证金，朱海峰要求任科峰按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%从应退还之日即2018年10月8日起计算利息损失的诉讼请求，合理合法，予以支持。据上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：任科峰于判决生效之日起十日内返还朱海峰履约保证金400000元并支付利息损失（按照年利率4.35%从2018年10月8日起计算至实际履行之日止）。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7496元，保全费2585元，由任科峰负担。二审期间，各方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于保证金的收取主体。本案40万元款项系任科峰个人账户收取、个人出具收条，且任科峰的举证不能证明三建公司授权其收取保证金。任科峰向三建公司支付的“押金”与本案保证金的金额、合同基础均不相同。故任科峰认为本案保证金的收取主体是三建公司依据不足，本院不予采信。关于债权转让。朱海峰虽然曾经出具债权转让通知书，但保证金至今尚未返还，且在本案诉讼中，朱海峰和三建公司意思表示一致，均认为该债权仍归朱海峰享有。故一审法院认为原债权转让被撤销、朱海峰有权要求返还保证金并无不当，本院予以维持。关于工期逾期违约责任。任科峰在本案中的举证未能证明朱海峰存在需要承担赔偿责任的工期延误，而三建公司则明确表示对朱海峰的工期及工程质量均无异议。故任科峰主张保证金中要扣除工期延误损失依据不足，本院不予支持。关于利息。朱海峰退场之后，任科峰已经没有继续占据涉案保证金的理由。任科峰出具的收条中明确载明保证金于工程完成后一个月内无息退还。但本案中工程未完成朱海峰已经中途退场。故一审法院以三建公司确认的退场时间之后一个月作为利息起算点并无不当，本院予以维持。综上，任科峰的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7496元，由上诉人任科峰负担。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  李 佩审判员  张元华二〇二〇年三月九日法官助理丁虹书记员江佳颖