福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终68号 上诉人（原审原告）：何秉建，男，1984年1月20日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：林爱如，福建聚华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林梅花，女，1984年7月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人何秉建因与被上诉人林梅花侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何秉建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何秉建的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由林梅花承担。事实和理由：（一）林梅花未经商标权人同意，擅自使用何秉建经合法注册的商标进行广告、推广和宣传，侵害了何秉建的注册商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。1.涉案公证书保全的页面显示：林梅花所开设店铺“梅之都”经营的范围仅为两类，即运动服和运动鞋；其在销售运动服和运动鞋时，对其产品的标题和品牌详情介绍中均使用“詹姆斯”商标进行广泛推广和宣传。故林梅花的销售产品在涉案商标核定范围内，其行为构成侵权。2.一审法院偷换概念。其中所称案外知名运动鞋服品牌的“JAMES”系列产品，该“JAMES”并非注册商标，仅是附属于某知名鞋服品牌，而林梅花进行宣传时所使用的“詹姆斯”文字商标与涉案商标一致，该行为明显构成“混淆可能性”。3.涉案商标自2006年注册至今一直延续使用，前后已有十几年的时间，在全国范围内享有极其广泛的声誉，一审法院认定该商标不具有知名度和显著性，不能成立。林梅花使用“詹姆斯”用于店铺商品的广告宣传，构成侵权。（二）鉴于上述事实与理由，根据《反不正当竞争法》相关法律规定，林梅花的行为还构成不正当竞争。 林梅花辩称，1.何秉建主张林梅花经营的店铺在对商品进行广告宣传时存在侵犯其注册商标专用权的行为，对该事实林梅花不持异议，林梅花愿对该侵权行为承担相应的民事赔偿责任。2.何秉建在一审中主张的侵权赔偿金额明显过高，何秉建未提供证据证实其因本案林梅花的侵权行为造成2万元的经济损失，且其主张的律师费和公证费过高，请求法院依法予以调整。综上，林梅花对侵犯涉案商标权不持异议，且同意立即停止侵权行为，愿意承担本案的诉讼费用，但请求法院对赔偿数额予以调整。 何秉建向一审法院起诉请求：1.判令林梅花立即停止对第3699896号“詹姆斯”商标的侵权行为和不正当竞争行为；2.判令林梅花赔偿何秉建经济损失2万元；3.判令林梅花赔偿何秉建因制止侵权行为而支付的合理费用6650元；4.判令林梅花承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 第3699896号“詹姆斯”注册商标由案外人李永安于2006年5月28日注册，核定使用商品为第25类，包括鞋、运动鞋、跑鞋（带金属钉）、足球鞋、服装、帽、袜、体操服、内衣及背心，注册有效期限自2006年5月28日至2016年5月27日，经续展该商标注册有效期延长至2026年5月27日。2018年9月4日，李永安公证声明其将上述商标转让给何秉建。2019年2月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让注册的受让人为何秉建。 2019年3月20日，何秉建向福建省莆田市三江公证处申请办理保全证据公证，公证处对林梅花注册的会员“梅之都”开办的淘宝店铺“d[s7189××××]”查阅案涉商品链接的过程进行了公证，经查阅，该店铺设置有二个商品链接，链接名称分别为“2019新款夏季套装初中学生青少年篮球詹姆斯短袖运动款式”和“詹姆斯15代骑士鸳鸯16战靴2018新款缓震运动鞋士兵高帮男篮球鞋”。同年3月26日，莆田市三江公证处出具（2019）闽莆三证民字第840号公证书对上述过程予以证实。 一审法院认为，何秉建持有的第3699896号“詹姆斯”注册商标，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可知，商标受到保护的是其所代表的商品或服务上凝结的商誉而非商标形式本身。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标相同或近似判断中的核心问题。本案中，何秉建主张权利的商标标识为“詹姆斯”文字，林梅花设置的淘宝商品链接部分文字与该商标相同。但是何秉建仅举证证实其在受让涉案商标后在其所开设的店铺使用“詹姆斯”文字作为店招，并自认其尚未在任何实物商品上使用涉案商标，且其未能提供证据证明其涉案“詹姆斯”商标具有较高的知名度，更未能证明该商标中通过其多年的使用和宣传而具有较强的显著性、与何秉建及其所经营的店铺建立了特定的联系。查阅林梅花所设置淘宝商品链接的商品详情可知，林梅花使用“詹姆斯”文字宣传的是案外知名运动鞋服品牌的“JAMES”系列产品，以相关公众的一般注意力，在看到“詹姆斯”文字时，并不会联系到何秉建或其经营店铺的产品，而是能辨认产品来源于案外知名运动鞋服品牌。因此，在涉案“詹姆斯”商标不具备知名度，而“詹姆斯”文字亦未与何秉建及其所经营的店铺建立特定关联性的前提下，林梅花在设置的淘宝商品链接中使用“詹姆斯”文字与涉案商标不构成商标侵权意义上的“混淆性近似”，不会引起消费者的混淆误认，故一审法院认定林梅花的被诉行为不构成商标侵权，何秉建主张本案存在商标侵权，缺乏依据，不予支持。何秉建还主张林梅花存在不正当竞争行为，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”因此，经营者要达到“搭便车”“傍名牌”的目的，所选择的被混淆对象一般都是在相关领域有一定影响的标识；如果标识在相关领域没有一定影响，也不可能造成混淆。如前所述，何秉建仅举证证实其在受让涉案商标后在其所开设的店铺使用“詹姆斯”文字作为店招，并自认其尚未在任何实物商品上使用涉案商标，且其未能提供证据证明其涉案“詹姆斯”商标在相关领域有一定影响力；故其主张林梅花的被诉行为构成不正当竞争，缺乏依据，亦不予以支持。由于何秉建主张林梅花侵权的理由不成立，故其要求林梅花停止侵权、赔偿损失及合理费用等诉讼请求，均不予支持。林梅花经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，法院依法缺席审理和判决。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回何秉建的诉讼请求。本案案件受理费人民币466.25元，由何秉建负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，一审认定的事实属实。 另查明，何秉建受让第3699896号“詹姆斯”文字商标后，将该商标用于其经营店铺的店招和店内装潢中，并未使用在核定使用的商品类别上。 福建省莆田市三江公证处（2019）闽莆三证民字第840号公证书所附图片显示，林梅花经营的淘宝店铺“d[s7189××××]”中设置的二个商品链接打开后的“宝贝详情”页面均载明“品牌：詹姆斯”。 本院认为，何秉建系第3699896号“詹姆斯”商标的商标权人，其合法权益受法律保护。本案争议的焦点是：1.林梅花在其经营的淘宝店铺中使用“詹姆斯”字样是否构成商标侵权及不正当竞争；2.如构成侵权，林梅花应承担的法律责任。 关于争议焦点之一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，林梅花在其经营的淘宝店铺中使用“詹姆斯”文字的行为存在两处：一是用于商品链接名称中，该使用并未突出“詹姆斯”字样，未发挥识别商品来源的作用；二是在“宝贝详情”页面直接标注品牌为“詹姆斯”，该使用方式系识别商品来源的商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据本案查明的事实，林梅花经营的淘宝店铺销售的商品与涉案商标核定使用的商品类别相同，其在“宝贝详情”页面标注的品牌名称“詹姆斯”与涉案商标相同，系在同一种商品上使用与涉案商标相同的标识，侵犯了涉案商标专用权。何秉建有关林梅花的相关行为构成商标侵权的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。除前述商标侵权的行为之外，林梅花在本案中并不存在不正当竞争行为，何秉建有关林梅花还构成不正当竞争的上诉主张，没有事实和法律依据，不能成立。 关于争议焦点之二。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条第一款第一、六项及第二款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等；承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，林梅花侵犯何秉建的涉案商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。何秉建上诉请求林梅花停止商标侵权行为有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于现有证据不足以证明何秉建因被侵权所受到的实际损失或林梅花因侵权获得的利润，亦无商标许可使用费可参照，本案依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。对于何秉建为本案维权支出的公证费及律师费，本院对合理的部分予以支持。综合考虑涉案商标的知名度及使用现状，林梅花的侵权情节及性质，何秉建的维权支出等因素，确定由林梅花赔偿何秉建经济损失及合理开支3000元。何秉建上诉请求林梅花赔偿经济损失及合理费用26650元过高，本院予以部分支持。 综上所述，何秉建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初268号民事判决； 二、林梅花应于本判决生效之日起立即停止侵害何秉建第3699896号“詹姆斯”注册商标专用权的行为； 三、林梅花应于本判决生效之日起十日内赔偿何秉建经济损失及合理开支3000元； 四、驳回何秉建的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费466.25元，由何秉建负担166.25元，林梅花负担300元。二审案件受理费466.25元，由何秉建负担166.25元，林梅花负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡         伟 代理审判员 马玉荣代理审判员张丹萍 二〇二〇年三月二十四日 法官 助理 陈    美    婷 书 记 员 陈         楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。