浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民特1号申请人：温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市飞霞南路918弄3号。法定代表人：赵林峰，董事长。委托诉讼代理人：曾益南，温州市鹿城区中南法律服务所法律工作者。被申请人：江西省雄基建设集团有限公司，住所地江西省九江市柴桑区赤湖产业区。法定代表人：熊迎春，董事长。委托诉讼代理人：罗江奇，江西顺合律师事务所律师。申请人温州建设集团有限公司（以下简称温州建设公司）因与被申请人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称雄基建设公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院立案后进行了审查。现已审查终结。温州建设公司请求撤销温州仲裁委员会作出的（2019）温仲裁字第258号裁决。事实和理由：一、仲裁程序违法。1、仲裁案件受理后，温州建设公司根据温州仲裁委员会书面通知，于2019年4月26日选定王衍为该案的仲裁员，但仲裁庭开庭时，变更了温州建设公司选定的仲裁员，且没有告知变更情况，没有说明理由，温州建设公司收到仲裁裁决书才知道该情况。仲裁庭的该种行为严重违反法律关于仲裁程序的规定，剥夺了当事人选定仲裁员的权利。2、温州建设公司与雄基建设公司于2016年3月20日签订《专业分包合同》，分包合同暂定价款240万元，于2016年9月12日签订《补充协议》，明确由于原合同约定的分包范围调整为钢结构屋面、钢结构外包铝板，具体以工程量清单及施工图为准（暂定175万元）。即使二份合同没有重复之处，合计合同价款仅只有暂定415万元。工程完工后，雄基建设公司送审的工程价为478万元。因送审价与第三方结算价存有差距较大，不可能以送审价为准。2017年8月1日《会议纪要》虽然写明最终结算总价为478万元，但该总价尚未经各方（包括第三方审计）结算，且已注明“以实际进账为准”，足以证明该478万元工程款，非审定的价款。由于雄基建设公司不配合，直至2018年8月3日，浙江金穗工程项目管理有限公司才作出《工程造价咨询报告书》，审定雄基建设公司实际工程款为3429648元，与雄基建设公司送审价相差1350352元。在仲裁开庭时，温州建设公司曾提出如果雄基建设公司对该《工程造价咨询报告书》有异议，应当向仲裁委申请重新审计定价，但雄基建设公司未提出申请。在双方当事人对工程款产生分歧的情况下，仲裁庭理应向双方当事人释明是否需要委托司法鉴定机构对工程价款进行鉴定，但仲裁庭没有向当事人释明，明显违反法定程序。二、仲裁庭认定的事实不正确，并有枉法裁决的行为。1、关于2017年8月1日《会议纪要》中确定的最终结算为478万元的效力问题。该份《会议纪要》是在雄基建设公司欠付工人费用向政府投诉情况下，工地现场负责人诸葛耀佐前往雄基建设公司处理时形成的书面材料，并非是对结算工程款的确认。诸葛耀佐无权结算，温州建设公司也没有委托其前往结算工程款。且《会议纪要》由雄基建设公司单方拟稿打印，当时该工程尚未送审，478万元是送审价，是未经第三方审计的价款，故《会议纪要》第一条系无效条款。2、关于温州建设公司在仲裁阶段提供的《工程复修报价表》应否认定的问题。由于雄基建设公司完成的工程中有质量问题，而其对温州建设公司的整改要求又置之不理，温州建设公司只能委托他人修复，由此产生的修复费用应由雄基建设公司承担，仲裁庭对《工程复修报价表》未予认定，显然错误。3、关于管理费、税费支付问题。根据《专业分包合同》、《补充协议》的约定，《会议纪要》上的管理费系诸葛耀佐所有的8%管理费，并非温州建设公司的管理费，税费合同总价5.5%（包括温州建设公司的管理费，雄基建设公司出具全额发票后，税务部门正常抵税后差额在最终结算后按实退还给雄基建设公司）。仲裁庭认定税金计算已以3429648元计算，裁决又以工程结算款478万元计算，相互矛盾。4、施工图设计的费用。《专业分包合同》专用条款部分第一条第4款第二项中明确约定温州建设公司已代为支付8万元，仲裁裁决没有支持，明显错误。5、徐云飞于2016年9月28日汇款给诸葛耀佐的134400元，与温州建设公司无任何关系，仲裁裁决在工程款内扣减，明显错误。三、雄基建设公司在仲裁审理中隐瞒了事实，足以影响公正裁决。签订《会议纪要》时，由于该《会议纪要》系雄基建设公司单方制作，温州建设公司不承认纪要上记载的价款，因此手写了“以实际进账为准”。根据《专业分包合同（钢结构）部分》通用条款第七条第33项的规定，雄基建设公司必须提供合同中约定的证据。合同中的专用条款第六条规定雄基建设公司要明确结算。《会议纪要》是双方还没有结算以及提供上述证据的情况下进行，因此，根据《会议纪要》进行裁决，明显错误。雄基建设公司称：一、仲裁审理程序合法。温州仲裁委员会选定该案仲裁组成人员是依据2015年5月8日《温州仲裁委员会仲裁规则》第47条到64条的规定，由于双方没有在选定仲裁员的问题上达成一致意见，按照规则应由仲裁委员会主任指定仲裁员。二、温州建设公司申请撤销仲裁裁决，其第二点的事实和理由均是针对该案的实体处理问题，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第二项、第五项规定的范围，故其申请不能成立。三、《会议纪要》经过法院生效判决确认其效力，因此工程结算款为478万元具有事实和法律依据。请求驳回温州建设公司的申请。经审查查明：2019年12月19日，温州仲裁委员会作出（2019）温仲裁字第258号裁决：（一）温州建设公司应于本裁决书送达之日起10日内向雄基建设公司支付工程款1691369.36元以及逾期利息（以1691369.36元为基数，自2019年4月15日起至2019年8月14日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。（二）驳回温州建设公司的仲裁反请求。（三）本案仲裁请求的仲裁费用23823元，由雄基建设公司负担3573.45元，由温州建设公司负担20249.55元；仲裁反请求的仲裁费用11144元，由温州建设公司负担。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。关于仲裁员的选定问题。尽管温州仲裁委员会未按照温州建设公司的指定确定仲裁员，但温州仲裁委员会已经向温州建设公司送达《组庭通知书》，温州建设公司收件后并未对仲裁庭的组成人员提出异议。在仲裁庭审中，仲裁庭询问温州建设公司是否申请仲裁员回避，温州建设公司亦未提出异议。根据《温州仲裁委员会仲裁规则》第十二条的规定，当事人知道或者应当知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，但仍参加或继续参加仲裁程序且未对前述不遵守情况及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。故应认定温州建设公司已放弃其提出异议的权利，现其又对仲裁员的组成提出异议，并据此主张仲裁程序违法，本院不予支持。关于鉴定问题。根据《温州仲裁委员会仲裁规则》第九十四条的规定，对案件涉及的有关专门性问题，当事人一方或者双方申请鉴定并经仲裁庭同意的，或者仲裁庭认为需要鉴定的，可以委托鉴定。可见仲裁庭有权根据案件审理的需要决定是否进行鉴定。双方当事人在仲裁审理过程中均未向仲裁庭提出鉴定的申请，仲裁庭根据本案的证据决定不进行鉴定，不违反上述仲裁规则的规定。温州建设公司主张雄基建设公司隐瞒事实，但其该主张所依据的证据，雄基建设公司均已经在仲裁审理期间提交，不存在隐瞒证据的情形。至于温州建设公司主张的工程总价款的计算依据、工程修复价格、管理费、税费、施工图设计费用、应当扣减的相应费用等问题，均系仲裁对案件的实体处理，不属于本院审查的范围。综上，温州建设公司请求撤销仲裁裁决的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回温州建设集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人温州建设集团有限公司负担。审 判 长  余 萌审 判 员  杨宗波审 判 员  蔡蓓蓓二〇二〇年三月二十四日法官助理陈黛锦代书记员  胡珏琛