福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1163号 上诉人（原审原告）：福建平潭自贸区福元贸易有限公司，住所地福建省平潭县澳前镇对台小额商品交易市场18号楼二层G2区。 法定代表人：杨福浩，总经理。 委托诉讼代理人：杨振坤，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:郭静艳，女，1972年12月22日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：林凤，福建远见律师事务所律师。 上诉人福建平潭自贸区福元贸易有限公司（以下简称福元公司）因与被上诉人郭静艳劳动争议一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持福元公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。郭静艳未向福元公司协商亦未通过调解组织就本案进行调解而直接申请劳动仲裁申请，违反《劳动争议调解仲裁法》第四条、第五条规定，劳动仲裁委作出的仲裁无效。一、关于事实部分。1.本案系因郭静艳先向劳动仲裁委提出申请，福元公司一审第二项至第四项诉讼请求实际上是反诉，根据举证责任规定，应由郭静艳承担举证责任。2.福元公司撤回对工伤认定决定的起诉，并非对工伤结论没有异议。3.福元公司与郭静艳间劳动关系应于2017年12月7日终止，至多延伸至×××年1月16日，而非劳动仲裁委认定的×××年4月9日或4月30日。双方劳动关系消灭系因郭静艳擅自离职。郭静艳应返还溢领工资、医社保费用并赔偿福元公司相关经济损失。4.福元公司继续向郭静艳支付工资及为其缴纳医社保费用至×××年4月，系尽用人单位的法定义务，一审法院不应因此认定福元公司知情并认可此期间郭静艳可以以工伤名义不去上班。5.郭静艳是否获得案外人林强赔偿、同为侵权受损等问题，系本案审理范围。二、具体撤销理由。（一）关于举证责任。1.住院护理费未规定必须用货币支付，亦可由单位派员护理，且劳动仲裁委的计算标准亦有误，应按当地护工工资标准计算。且郭静艳应对曾向福元公司申请护理、达需要护理标准、生活难以处理程度进行举证。2.侵权责任和工伤责任竞合，郭静艳对赔偿的具体数额应承担举证责任。3.郭静艳若对福元公司同意的至多三个月的停工留薪期不认同，应由其承担举证责任。（二）侵权责任和社保单位工伤理赔、用人单位工作补偿责任存在竞合，福元公司已为郭静艳办理工伤保险，若福元公司仍须承担工伤补偿责任，亦仅有一次性伤残就业补助金一项。（三）案外人林强侵权事实明确，若由福元公司先赔偿给郭静艳，再由福元公司向案外人林强代位求偿权没有必要，亦会造成福元公司受损。（四）郭静艳擅自离职事实清楚，应向福元公司返还不当利益并承担违约赔偿责任。 郭静艳未作答辩。 福元公司向一审法院起诉请求：1.判令福元公司无须支付郭静艳住院伙食补助费1200元、住院护理费12556元、停工留薪应补足部分16639.2元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35504.54元；一次性伤残就业补助金35504.54元、交通费200元；2.判令福元公司与郭静艳之间劳动关系仅存续于2017年12月7日止，次日起因郭静艳擅自离职双方劳动关系已然消灭；3.判令郭静艳返还福元公司13189.2元，其中郭静艳从福元公司处溢领工资（生活费）9900元（1650元×6个月，2017年11月1日至×××年4月30日止）、福元公司为郭静艳负担的医、社保费用3289.2元［（医疗保险315.61元＋生育保险16.91元＋养老保险306元＋失业保险8.5元＋工伤保险10.82元）×5个月，2017年11月1日至×××年3月31日止］；4.判令郭静艳赔偿63850.57元［1650元×（21.75-5）天÷21.75天＋1650元×12个月，即2017年12月8日至×××年12月31日止］；5.本案诉讼费用由郭静艳承担。福元公司一审中当庭变更第4项诉讼请求为判令郭静艳赔偿63850.57元（按郭静艳主张工资标准每月5000元计算）。 一审法院认定事实：2016年1月1日，郭静艳（乙方）与福元公司（甲方）签订《劳动合同》，约定福元公司雇请郭静艳从事销售工作；合同期限自2016年1月1日至2019年1月1日止；工作期间甲方支付给乙方的基本薪酬为1350元／月（学历、工龄、绩效、职称、社保另计）；乙方如要解除劳动合同而未提前30天通知甲方的，或者自动离职的，以乙方日工资为标准，以合同到期日计算，每提前1天应支付甲方1天的工资作为损失赔偿。若给甲方造成其他损失的，乙方还应承担其他赔偿责任。2016年6月，福元公司在平潭相关职工部门为郭静艳补缴工伤保险，并正常缴费至×××年4月，同月9日，福元公司为郭静艳办理了减员申请。 2017年10月17日13时，郭静艳驾驶摩托车上班途中与林强驾驶的小客车发生交通事故，随即被送入平潭综合实验区医院住院治疗，经诊断为Ｌ1脊柱压缩性骨折等，并于同年12月16日出院。2017年10月19日，郭静艳在福元公司微信群说明受伤住院治疗事宜，并表明做工伤及长期休假调整。2017年10月19日，平潭县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定本起事故中林强承担全部责任，郭静艳无责任。2017年12月8日，经福元公司申请，平潭综合实验区社会事业局作出工伤认定书，认定郭静艳受到的上述事故伤害属工伤。×××年3月29日，经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，郭静艳伤情构成伤残九级。郭静艳受伤后，福元公司于2017年12月至×××年4月，每月向其支付基本工资1426.6元。 因双方就工伤待遇发生争议，郭静艳向平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提起工伤赔偿仲裁申请，诉请解除郭静艳与福元公司之间的劳动关系，福元公司支付郭静艳一次性伤残补助金等各项费用共计184398.3元。之后，福元公司向仲裁委提出反申请，诉请郭静艳与福元公司劳动关系因郭静艳擅自离职于2017年12月8日起消灭，郭静艳应返还从福元公司溢领工资、医社保费用共计13189.2元及因其擅自离职根据合同约定应支付的赔偿金21070.69元。仲裁期间，福元公司因不服平潭综合实验区社会事业局出具的工伤认定，向一审法院提起行政诉讼，后又撤回起诉。 2019年7月11日，劳动仲裁委作出岚劳人仲案字【×××】105号、【2019】62号裁决书，前者裁决：郭静艳与福元公司劳动关系于×××年4月9日解除；福元公司支付郭静艳住院伙食补助费1200元、住院护理费12556元、停工留薪工资应补足部分为16639.2元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35505.04元和一次性伤残就业补助金35505.04元、交通费200元，合计146606.28元。后者裁决：驳回福元公司仲裁申请。福元公司因不服仲裁裁决向一审法院起诉。 一审法院认为，关于福元公司是否依法为郭静艳办理工伤保险的问题，福元公司提供了《工伤缴费核定明细信息》《平潭用人单位医疗保险生育保险增（减）变更申报表》《失业保险参保人员增（）减（）申报表》等证据，可以认定福元公司有为郭静艳办理工伤保险手续，且福元公司有为郭静艳及时申请工伤认定，已尽用人单位相关职责，福元公司该节意见予以采纳。郭静艳在工伤保险期间因工受伤，郭静艳关于福元公司未为其办理工伤保险及配合工伤理赔，与审理查明事实不符，不予采纳。 关于郭静艳工伤认定问题，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤…（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的…。”郭静艳在上班途中遭遇非本人主要责任的交通事故伤害，平潭综合实验区社会事业局认定郭静艳受到的事故伤害属工伤，并无不当；且福元公司原已就该工伤认定行为提起行政诉讼，后又自行撤诉，可视为福元公司对工伤结论无异议，综上，一审法院对郭静艳因案涉事故受伤属工伤事实予以认可。根据上述规定，郭静艳所遭受的事故伤害即系工伤而非视同工伤，福元公司关于劳动仲裁委忽略“工伤”与“视为工伤”等意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 关于福元公司与郭静艳劳动合同解除时间问题，郭静艳受伤后即未再上班，后由福元公司申请被相关部门认定为工伤，且福元公司继续向其支付基础工资、为其缴纳医社保费用至×××年4月。上述事实说明，即使郭静艳未明确说明请假期限，但福元公司对郭静艳受工伤及因此未上班工作是知情且认可的，此间双方尚存在劳动关系，否则福元公司在并无上述义务的情况下而实施该行为自相矛盾。鉴于×××年4月9日，福元公司为郭静艳作出减员退保手续且此后未再支付工资，且双方在劳动仲裁委庭审中已无继续履行合同意愿，劳动仲裁委裁决认定双方劳动关系于×××年4月9日解除并无不当，一审法院予以认可。福元公司仅依据郭静艳个人微信×××年4月4日发布的创业信息，即认定其违反合同约定擅自离职并已另行择业等，依据尚不足，据此要求郭静艳返还溢领工资、医社保费用及赔偿经济损失等，不予采纳。 关于福元公司应支付给郭静艳的工伤保险待遇项目和数额问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”福元公司有为郭静艳办理工伤保险，据此，郭静艳因本次工伤发生的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等相关费用，应由工伤保险基金支付。福元公司关于其不应向郭静艳支付上述相关费用的意见予以采纳。 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”福元公司作为用人单位，根据上述规定，有义务支付郭静艳治疗工伤期间的工资福利及一次性伤残就业补助金。具体金额参照《福建省实施办法》第二十七条的规定计算。劳动仲裁委据此裁决支持一次性伤残就业补助金35505.54元，郭静艳虽答辩对计算标准有异议，但认可仲裁裁决合理合法，一审法院亦予以支持。 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定：“工伤职工或其亲属应当及时将工伤医疗机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据医疗机构诊断和《分类目录》确定停工留薪期，书面通知工伤职工或其亲属，并告知其有异议的救济途径和申请延长期办法。”第七条规定：“工伤职工或其亲属与用人单位之间因停工留薪期发生争议的，可向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，设区市劳动能力鉴定委员会应当自收到申请之日起15日内作出确认，并书面通知各方当事人。”福元公司作为用人单位，依法应保证郭静艳停工留薪期内工资福利待遇。但郭静艳未举证向福元公司申请停工留薪期，且双方均未向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，此种情形下实践中对此存在不同理解与做法。鉴于双方争议较大，当事人可在依法确定停工留薪期后另行主张权利。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”福元公司作为用人单位，依法应支付郭静艳停工留薪期护理费。郭静艳在平潭综合实验区人民医院住院治疗二个月，期间郭静艳虽有外出配合相关部门做工伤事故调查认定，但并不足以否认郭静艳住院治疗的事实。虽然本案双方就停工留薪期存在争议且未经相关职能部门确定，但停工留薪期理应包含住院治疗时间，劳动仲裁委根据郭静艳住院时间支持住院护理费12556元并无不当，一审法院予以支持。福元公司引用已失效的《劳动部办公厅关于因工伤残人员享受护理费的条件等问题的复函》（劳办发［1996］113号）相关规定予以抗辩，明显不当，不予采纳。 一审法院认为，郭静艳与福元公司之间存在合法的劳动关系，郭静艳受伤已被认定为工伤，并被鉴定为伤残九级，依法应享受相应的工伤待遇。福元公司作为用人单位已为郭静艳投保工伤保险，应由工伤保险基金赔付相关工伤保险待遇。但福元公司作为用人单位，现依法还应向郭静艳支付一次性伤残就业补助金35505.54元、住院护理费12556元。上述赔偿项目系福元公司作为用人单位应支付给遭受工伤职工的法定义务，至于郭静艳是否已获第三人林强侵权赔偿、福元公司同为被侵权受损等问题，非本案审理范围，亦不足以免除福元公司上述法定义务，福元公司相关抗辩意见依据不足，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，判决：一、福建平潭自贸区福元贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给郭静艳一次性伤残就业补助金35505.54、住院护理费12556元；二、驳回福建平潭自贸区福元贸易有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建平潭自贸区福元贸易有限公司负担。 本院二审期间，福元公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：福元公司提交的证据，除部分已于一审间提交，其余证据均不足以证明其主张或与本案无关联性，且福元公司二审期间提交的证据均不属于二审新证据，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据福元公司的上诉意见，本院具体分析如下： 关于工伤认定。平潭综合实验区社会事业局作出的岚社会伤险（认）字（2016）第32号《认定工作决定书》认定郭静艳所受事故伤害属于工伤，该决定书已发生法律效力。福元公司对工伤认定有异议，应通过法定途径主张，福元公司曾就此提起行政诉讼，后又自行撤回，现福元公司又主张对工伤结论有异议，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于劳动关系解除时间。福元公司一直为郭静艳支付基础工资、缴纳医社保费用至×××年4月，期间双方均没有解除劳动关系的意思表示，后因×××年4月9日，福元公司为郭静艳办理减员退保手续且不再支付工资，双方在仲裁期间亦无继续履行劳动合同意愿，仲裁委据此认定双方劳动关于于×××年4月9日解除，并无不当。福元公司主张双方劳动关系于2017年12月7日终止，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于一次性伤残就业补助金及住院护理费。郭静艳已被依法认定工伤，并被鉴定为伤残九级，应享受相应工伤待遇，除工伤保险基金赔付的部分外，福元公司作为用人单位还应向郭静艳支付一次性伤残就业补助金和住院护理费。劳动仲裁委依据《福建省实施办法》第二十七条的规定支持一次性伤残就业补助金35505.54元，并依据郭静艳的住院时间支持住院护理费12556元，认定事实清楚，适用法律正确。福元公司此节主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于侵权责任和工伤责任竞合。本案系劳动争议，承担工伤责任是用人单位的法定义务，郭静艳是否已获案外人林强侵权赔偿及是否造成福元公司损失，不属于本案的审理范围。 此外，郭静艳未向福元公司协商亦未通过调解组织就本案进行调解而直接申请劳动仲裁申请，没有违反法律的规定。一审法院划分举证责任亦无不当，符合法律的规定。 综上所述，福建平潭自贸区福元贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建平潭自贸区福元贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年三月十七日 法官助理张力群 书记员蔡志前