四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终23号 上诉人（原审被告）：何松武，男，1989年9月15日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审原告）：雅安康盛装饰工程有限公司，住所地四川省雅安市雨城区光华山路“正黄.金域首座”6幢3楼302号。 法定代表人：陈全康。 上诉人何松武因与被上诉人雅安康盛装饰工程有限公司（以下简称康盛装饰公司）劳动争议一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 何松武上诉请求：请求对一审判决进行纠正，依法判决康盛装饰公司支付何松武劳动报酬-绩效工资（未中标项目）（文曲星项目11173.5元，华西12建项目7948元，旺达广场项目3697元，及第一江岸家装项目433元）及提成费（中标项目）（智选依家项目6364.8元，广州莱君德（指莱君德医美装饰装修工程）项目10329）共计39945.3元支付义务。事实和理由：何松武与康盛装饰公司签订劳动合同期限为一年（2018.6-2019.6）在此期间劳动合同第十九条1，2款明确约定工资分为三部分组成，基本工资2000+提成费。提成费是针对中标项目，为中标后按实际成交价的约定比例（0.35％-0.8％）提成。绩效工资是针对未中标项目，为投标前期所做的准备工作及编制预算投标价的工作，按中标项目提成费的比例下浮50％，故《员工业绩提成表》中未中标项目都是康盛装饰公司签字确认支付了。这几个项目是2018.12月-2019.4月份的绩效工资和提成费，在此期间只发放了基本工资2000元（银行流水明细）。而对于连续旷工15天解除劳动合同的判决，在此期间多次找康盛装饰公司支付绩效工资及提成费未果且在此期间劳动仲裁通知书已送达康盛装饰公司。综上，请求二审法院依法支持何松武的上诉请求。 康盛装饰公司辩称，未中标的四个项目计算绩效工资不符合劳动合同的约定，关于两个中标项目没有支付提成费用是因不工程量有增减情况，且一直没有结算完成，不论在仲裁庭还是在一审开庭中都同意调解，并愿意支付比较客观的数据给何松武，是何松武不同意，经计算，两个中标项目应支付提成费用4757元给何松武。 康盛装饰公司向一审法院起诉请求：判令康盛装饰公司不承担向何松武支付提成费用的义务。 一审查明事实：2018年6月11日，康盛装饰公司作为甲方同何松武作为乙方共同签订了一份《劳动合同书》。约定的主要内容为，甲方从2018年6月11日起--2019年6月10日止，聘用乙方为公司的预结算员；2018年6月11日—2018年9月10日为试用期，每日工作时间为8小时。工资约定即：1.乙方工资由基本工资加绩效工资（包含加班工资）两部分组成即每月基本工资为2,000元，绩效工资根据乙方的实际业绩考核情况核定。2.产值提成工资个人业绩内公司成交业务实际收入的0.35%--0.8%标准进行提成，并分阶段支付，具体列表规定项目规模即1,000,000元—1,000,000元以下工程项目预结算按照0.8%提成，其中计量编算清单预算占比0.4%，跟踪及结算质料占比0.2%；竣工结算占比0.2%；已有工程量清单编制预算占比0.2%等等。乙方当月的工资由甲方于次月10日足额支付给乙方。乙方连续旷工3天以上或者一年内累计旷工15天以上的，甲方可以解除劳动关系。双方还就社保缴纳及节假日加班及发生纠纷的解决途径等事项作了约定。合同签订后，双方在履行合同的过程中，康盛装饰公司根据何松武的申请，分别于2018年7月25日预支提成费3,846元；同年8月23日、9月25日、10月16日先后预支提成费共计15,000元；并采取正式核发工资时进行抵扣。2019年4月24日，何松武未向公司履行请假手续，无故旷工直至同年5月13日解除双方劳动合同关系为止。为此，何松武以康盛装饰公司拖欠提成费39,945.3元和违法解除劳动合同关系应当支付赔偿款20,000元为由，向雅安市人事争议劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月31日，雅安市劳动人事争议仲裁委员会作出的“雅劳人仲案（2019）17号”仲裁裁决，1.康盛装饰公司于文书生效之日起十五日内向何松武支付提成费用人民币39,945.3元；2.驳回何松武的其他申请请求。康盛装饰公司对此不服提起诉讼。 一审另查明，康盛装饰公司投标的文曲星、华西12建、旺达广场、第一江岸装饰装修工程项目均未得到中标而成交。 一审法院认为：双方签订的《劳动合同书》系真实的意思表示，未违反现行的法律和行政法规的强制性规定，合法有效而予以保护。应当作为审理本案的依据；各方当事人均应当全面履约。本案双方明确约定，何松武享有的产值提成工资以康盛装饰公司成交业务实际收入的0.35%--0.8%标准进行提成，并分阶段支付。因在案证据已经印证了何松武应当享有的提成费所指向的装饰装修工程项目均未中标成交；故何松武依约不能享有未中标装饰装修工程项目的提成费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。庭审中，何松武未举证证明双方另行签订劳动合同或者已经改变工资发放的事实客观存在；且康盛装饰公司采取提前向何松武预支提成费用，后在核发何松武的工资中逐步进行抵扣方式，不能视为涉案劳动合同内容已经发生变更。为此，康盛装饰公司诉讼请求不承担向何松武支付提成费用的主张成立，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”本案何松武无故连续旷工长达15天之久，康盛装饰公司作出解除劳动合同关系的行为符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、解除雅安康盛装饰工程有限公司同何松武之间的劳动合同关系；二、驳回何松武的诉讼请求。案件受理费5元，由何松武负担。 二审中，何松武提交了以下证据：1.莱君德医美装饰装修工程投标总价书，拟证明该工程投标价为6075969.60元，何松武应得提成费用按0.17%比例提成为10329元；2.智选优家工程项目投标总价书，拟证明该工程投标价为6075969.60元，何松武应得提成费用按0.8%比例提成为6364.8元。 康盛装饰公司质证认为，何松武提交的证据并非实际向业主方递交的投标书，但康盛装饰公司确实安排了何松武做这个工作。康盛装饰公司在这两个工程中实际收入是智选优家工程项目509421元，莱君德医美装饰装修工程实际收入为100万元，但提成比例智选优家工程项目应按0.6%计算，原因是何松武做的工作与现实不符合，没有做到位，只能是理论上是做了的。莱君德医美装饰装修工程中做了预算，应按0.17%的比例计算提成费用。 康盛装饰公司提交了以下证据：1.智选优家工程项目投标总价书、《雅安智选优家工程施工合同》、结算总价表，拟证明智选优家工程项目投标总价是548503.43元，合同价为545000元，结算总价为543661元，实际结算收入为509421元，应按实际收入509421元计算提成费用。2.莱君德医美装饰装修工程的《装修承包施工合同》及关于补偿支付事宜协议书，拟证明该工程何松武只做了预算工作即离职了，该工程康盛装饰公司并未实际全部完工就与业主方终止了《装修承包施工合同》，完成的工程价为70多万元，后经双方协商达成协议支付100万元，故该工程应以100万元计算提成费用，提成比例为0.17%。 何松武质证认为，对康盛装饰公司提交的证据的三性无异议，但莱君德医美装饰装修工程何松武是全部完成了预算工作，按100万元计算就应提高提成比例，具体比例由法院依法裁判。 本院认为，双方当事人提交的证据的真实性、合法性对方无争议，本院予以确认，对关联性本院依据全案证据综合判断。 二审另查明以下事实： 1.何松武对依据案涉《劳动合同》约定的提成费用不包含未中标的文曲星项目，华西12建项目、旺达广场项目及第一江岸家装项目的事实无异议。 2.双方当事人在二审审理中对智选优家工程项目的提成费用按实际收入509421元、计算比例为0.7%计算无异议，并认可计算结果为3566元。 3.何松武认可在莱君德医美装饰装修工程中只做了预算工作，同意按100万元实际收入计算提成费用。 4.康盛装饰公司在二审中陈述莱君德医美装饰装修工程签订合同后，因业主不能付款，康盛装饰公司只完成了部分吊顶和基础装修工作就都没有做了，后经协商达成了支付100万元工程款的协议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《劳动合同书》是合法有效的合同，何松武的工作时间起于签订合同之日2018年6月11日，止于康盛装饰公司作出解除劳动合同之日的2019年5月13日，以上事实双方当事人均无异议，二审中，何松武对依据案涉《劳动合同》约定的提成费用不包含未中标的文曲星项目，华西12建项目、旺达广场项目及第一江岸家装项目的事实无异议，康盛装饰公司对应支付何松武两个中标项目，即智选优家项目和莱君德医美装饰装修工程提成费用的事实无争议，本院予以确认。故本案二审的争议焦点是康盛装饰公司支付何松武智选优家项目和莱君德医美装饰装修工程提成费用金额的确定。 关于智选优家项目的提成费的确定问题。二审中，双方对该项目应支付3566元达成了一致意见，且康盛装饰公司提交了智选优家工程项目投标总价书、《雅安智选优家工程施工合同》、结算总价表证据其金额的合理性，本院对双方当事人的意见予以尊重并确定该项目应支付提成费用3566元。 关于莱君德医美装饰装修工程的提成费用的确定问题。何松武提交了投标书证明其投标总价为6075969.6元，但康盛装饰公司虽认可该投标书系何松武依据公司安排作出，但认为该投标书并非最终向业主提交的投标书，且在二审中明确陈述莱君德医美装饰装修工程签订合同后，因业主不能付款，康盛装饰公司只完成了部分吊顶和基础装修工作就都没有做了，后经协商双方终止了合同并达成了支付100万元工程款的协议。因何松武只做了预算工作，在二审中同意该工程按康盛装饰公司主张的100万元的实际收入计算提成费用，但双方对提成比例达不成一致意见。康盛装饰公司主张该工程应按项目规模在500万元—1000万项目预结算占比的0.17%计算，何松武主张按0.17%比例计算就应按投标价6075969.6元计算，如按100万元计算应提高计算比例，比例多少由法院依法裁判。对此，本院认为，案涉《劳动合同书》明确约定了提成费按公司成交业务实际收入的0.35%—0.8%范围内进行提成，并分阶段支付，并具体列表规定了不同项目规模的提成比例，其中针对预算阶段，100万元以下含100万项目的预算提成比例为0.4%，100万元—500万元项目预算提成比例为0.25%，500万元—1000万元项目预算提成比例为0.17%。具体到莱君德医美装饰装修工程，何松武完成了600万元左右工程的预算工作，但公司并未按签订合同完成全部工程，实际只完成了70万元左右的工程，实际收入为100万元，故应按实际完成工程规模确定提成比例，100万元规模的提成比例按《劳动合同》的约定应为0.4%，故本院确定莱君德医美装饰装修工程何松武应得提成费为4000元。 综上所述，因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实有误，本院依法予以改判，并根据在案证据和双方当事人的陈述确定两个中标项目的提成费为7566元。上诉人何松武的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1386号民事判决第一项，即“解除原告雅安康盛装饰工程有限公司同被告何松武之间的劳动合同关系”。 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1386号民事判决第二项，即“驳回被告何松武的诉讼请求”。 三、由被上诉人雅安康盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人何松武绩效工资（提成费）7566元。 四、驳回上诉人何松武的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，一审案件受理费5元，均由被上诉人雅安康盛装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  周玉蓉 审 判 员  陶明钢 二〇二〇年三月十七日 法官助理  刘 琼 书 记 员  张晋瑜