湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0203民初475号原告：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：叶有泉，董事长。委托诉讼代理人：李炼，女，1986年12月18日出生，汉族，系原告公司员工，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解）。委托诉讼代理人：帅鸿，女，1966年5月7日出生，汉族，系原告公司员工，代理权限为一般代理。被告：赵明山，男，1971年3月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。第三人：湖南建工汇博物业管理有限公司，住所地：株洲市荷塘区新桂广场新桂公馆2栋。法定代表人：杨娟，总经理。委托诉讼代理人：黄智，男，1984年9月19日出生，汉族，系第三人公司员工，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解）。原告湖南省第五工程有限公司（以下简称“五公司”）与被告赵明山劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，由审判员张凌独任审判，并依法追加湖南建工汇博物业管理有限公司（以下简称“汇博物业”）作为第三人参加诉讼；于2020年3月3日、3月16日两次公开开庭进行了审理。书记员杨名担任庭审记录。原告五公司的委托诉讼代理人李炼、帅鸿，被告赵明山及第三人汇博物业的委托诉讼代理人黄智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告五公司向本院提出诉讼请求：判决原告不需要向被告赵明山支付35561元加班费。在诉讼过程中明确为：判决原告不需要向被告赵明山支付2018年3月至12月的加班工资15700元、2019年1月至6月的加班工资13120元、法定节假日工资6741元，共计35561元。事实与理由：2018年3月被告赵明山从原告公司安置中心调入汇博物业，在汇博物业岳阳部从事门岗工作，门岗由包含被告在内的三人轮流值班。值班岗亭有两间屋，为保证被告的休息时间，汇博物业在里屋摆放了床铺，轮到值晚班的被告可以在屋里休息。被告虽然每月考勤显示为30天，但实际上，因三个人共同轮岗一个岗位，轮到被告值晚班的时候是可以在休息室的床上休息，再减去被告吃饭休息的时间，被告每周工作实际时间不超过40小时。被告的上班时间并未超过规定的40小时，按照劳动合同法的约定，每周工作不超过40小时，每周保证休息一天约定，被告每周可以休息一天，每月四天公休假。因此被告每月只能计算四天的公休假，而不能按8天公休假计算。另，被告在调入汇博物业前，汇博物业已明确告知该岗位是需要轮班值守的，所发的薪酬待遇也包含各类津贴及加班费。被告未提出异议。三被告虽然是和原告签订《劳动合同》，但被告申请从原告公司调入汇博物业之后，和原告的劳动关系已经发生了变更，主要是工作内容和薪酬的变更。根据劳动法司法解释（四）第十一条，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定。2018年，汇博物业沿用的是原告公司的薪酬规定，薪酬内容未变更。但从2019年1月开始汇博物业使用自己独立制定的薪酬管理办法，且制定的办法经全体员工大会同意，内容不违反法律的规定，对汇博全体人员都适用。因此，2019年被告的劳动合同的中的薪酬内容已发生了变更，被告不能再按照原告公司的薪酬规定要求加班费，而应适用汇博物业的薪酬规定。根据原告提供的工资表显示，2019年1-6月，被告的加班费均已包含在所发工资里并发放到位。因此，原告无需向被告支付2019年1-6月的加班费。被告赵明山辩称，答辩人认为应当按照仲裁裁决的标准支付各项费用。1.请求依法驳回被答辩人的诉讼请求；2.依法追究被答辩人（原第一、第二被申请人）法律责任；3.无故克扣赵明山2019年6月份工资发给赵明山；4.诉讼费用由被答辩人承担；5.被答辩人应补偿答辩人因办理本案而支出的费用。理由：根据劳动法、劳动合同法、职工带薪年休假条例及劳动司法解释原告应当支付有关费用。事实：1.岳阳分公司门岗自1990年建成以来，房内就设有床铺，一直到2018年夏天由汇博物业岳阳服务中心拆除，况且上班时不存在睡觉。2.湖南建工汇博物业管理有限公司于2006年8月成立，由湖南建工物业发展集团控股，湖南省第五工程有限公司占股的一家股份制物业服务企业（员工手册证明），被告所签订的劳动合同本就是与五公司签订，现工作关系仍在五公司安置分流中心，自始至终就是公司职工。因此，原告所称被告不能再按照原告公司的薪酬规定要求加班费，根本不能成立。2019年1至6月被告的加班费均己包含在所发工资里并发放到位，更是无中生有。综上，请求法院依据本案事实，维护被告合法权益。第三人汇博物业陈述称，对原告的起诉没有意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告五公司提交的证据，第三人无异议，被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，本院对证据的真实性予以确认，对证据的证明内容结合全案予以综合认证；2.对被告提交的证据中有关加班工资如何计算的材料，因原告提出异议认为系被告自己制造，该证据也涉及到本案的争议焦点问题，本院在本院认为中予以分析评定；对被告提交的证据中有关工作岗位无床铺和电视机的证明两份，原告及第三人提出异议，因该证据与第三人提交的会议纪要，其内容均涉及本案是否应当支付加班费的争议焦点问题，在本院认为中予以一并评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告五公司系1953年3月1日成立的有限责任公司，系第三人汇博物业的股东。被告赵明山系五公司员工，双方于于2018年续签了一份无固定期限劳动合同。合同约定：被告的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告可根据公司内部工资分配办法调整被告工资。之后，在合同履行过程中，2018年1月至3月27日被告的劳动关系在原告五公司安置中心，未实际上班。2018年3月28日起被告接受原告安排在第三人汇博物业岳阳分公司从事门卫工作至2019年6月底，2019年7月1日开始又调回原告五公司安置中心。被告在第三人汇博物业从事门卫工作期间，2018年1-12月的工资由第三人汇博物业按照原告五公司内部的《薪酬管理办法》计算并向五公司报批、拨付后再转发给被告；2019年1-6月期间由第三人汇博物业按照其公司内部《薪酬管理办法》予以计算并直接发放，被告在第三人处工作期间接受第三人的工作安排与管理。原告的薪酬管理办法规定，员工的基本工资由岗位工资与绩效工资共同组成。另查明，被告在第三人处从事门卫岗位工作期间，与另案被告曾红旗、赵明山共三人共同从事门卫岗位一职，实行三班倒工作制，每班1人，每人每天工作8小时，每月无其他休息日，每天需要进行考勤登记。2018年3月至2019年6月，根据汇博物业的考勤表记载，2018年3月28日至31日期间被告赵明山的考勤情况为：3月28-31日出勤4天、4月出勤31天、5月出勤31天、6月出勤30天、7月出勤15天（当月休病假12天、公假4天）、8月出勤31天、9月出勤30天、10月出勤31天、11月出勤28天（当月休假2天）、12月出勤27天（当月休假4天）；2019年1月出勤31天、2月出勤26天（当月休病假2天）、3月出勤31天、4月出勤30天、5月出勤31天、6月出勤30天。2018年3月至2019年6月期间，共有法定节假日14天，被告在该法定节假日期间均未休假,另该期间共有66个双休日。另查明，根据被告的工资表显示，被告2018年3月至2019年6月期间月工资由岗位工资（基本工资+技能工资）、绩效工资、工龄津贴、各种津贴、值班/加班费组成，其中岗位工资固定为2020元（基本工资1820元+技能工资200元）、绩效工资固定为780元，以上两项合计2800元/月。在庭审中，原、被告及第三人一致确认，原告及第三人已经向被告赵明山发放了加班费5766元，分别为：2018年12月份3145元、2019年1月245元、2月308元+79元、3月308元、4月308元、5月710元+663元。2019年9月11日，被告赵明山（申请人）以原告五公司和第三人汇博物业为共同被申请人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：请求裁决被申请人支付申请人2018年3至12月加班工资15700元、法定节假日工资3297元，2019年1至6月加班工资13120元、法定节假日工资3444元；年休假工资2310元；2019年1至6月调增工资840元。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人湖南省第五工程有限公司支付申请人休息日及延时加班工资28820元；二、被申请人湖南省第五工程有限公司支付申请人法定节假日加班工资6741元；三、驳回申请人其他仲裁请求。上述一、二项共计35561元，该款由被申请人湖南省第五工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付完毕。五公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。还查明，在庭审中，被告提出仲裁裁决遗漏了其要求被申请人支付2019年6月份工资2218.4元的请求，要求在诉讼中一并处理，原告当庭表示同意向被告赵明山发放2019年6月份的工资2218.4元。本院认为，本案系劳动争议纠纷。对于被告提出要求原告支付2019年6月份工资2218.4元的请求，因原告无异议且同意向被告发放，本院予以确认。再因原、被告双方对于被告的用人单位为原告五公司，2018年期间的用工单位为第三人，且该期间的工资由第三人代为发放，被告每月均有加班的事实无争议，本院予以确认。原告与被告之间签订了书面的劳动合同，被告虽然曾在第三人处工作并由第三人代发工资，但该指派系受原告安排，其工作内容仍属于履行原、被告劳动合同范畴，工作内容也属原告五公司的附属组成部分，与被告成立劳动关系的用人单位一直是原告五公司，故对于被告的各项费用主张，应由原告五公司承担责任，第三人无需承担支付责任。但原、被告双方对于加班费如何计算、应当由谁承担继续支付责任以及是否已经支付完毕存在争议，故本案争议的焦点为：一、被告的加班费及数额如何确定；二、被告的其他请求应当如何处理。现评议如下：关于第一个争议焦点。被告主张的加班费包括双休日加班费、法定节假日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，且在法定节假日期间应当依法安排劳动者休假。对于被告的双休日加班费，本院按照每月应当休息4天的标准予以确定，结合被告的考勤记录及双方在庭审中的陈述，能够确认被告在工作期间存在双休日、法定节假日加班情况的事实。因被告赵明山在2018年3月28日至2019年6月期间休公假10天，故原告应当向其支付56天（66-10）的双休日加班费；又因该期间共有法定节假日14天，被告在该法定节假日期间均未休假，故原告还需要向其支付14天的法定节假日加班费。对于加班费的计算标准。本院认为，按照原、被告双方劳动合同的约定，原告的工资为计时工资，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告可根据公司内部工资分配办法调整被告工资。在劳动合同的实际履行中，被告支付的劳动报酬超过了最低工资标准及劳动合同约定的基本工资。被告的加班费应当以基本工资为基数确定，根据原告的薪酬管理办法，基本工资包括岗位工资与绩效工资，被告在该期间该两项工资固定为2800元/月，故应当以此作为计算加班费的依据。根据上述计算基准，被告2018年3月至2019年6月期间的加班费为：双休日加班费14418.39元（2800÷21.75×56×200%）、法定节假日加班费5406.90元（2800÷21.75×14×300%），合计19825.29元。因被告已支付5766元加班费给原告，故被告还需再向原告支付14059.29元加班费差额。关于第二个争议焦点。因原告同意向被告发放2019年6月份工资2218.4元，本院予以确认。关于未休年休假工资待遇问题，被告赵明山在2018年未全年上班，其年休假主张不符合法律规定，故对被告的该主张本院不予支持。被告提出的要求原告调增工资的主张，因是否调增工资属于原告作为用人单位的内部管理范围，不属于法院劳动争议案件的受理范围，本院对被告的该项主张不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告湖南省第五工程有限公司支付被告赵明山2019年6月份工资2218.4元；二、原告湖南省第五工程有限公司支付被告赵明山2018年3月至2019年6月期间双休日、法定节假日加班费差额14059.29元；以上合计16277.69元，限原告湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本照不服判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。案件受理费向株洲市财政局非税收入专户直接缴纳，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，账户：50×××16。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  张凌二〇二〇年三月十六日法官助理张青书记员杨名附判决书引用法律条文《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。