浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4970号上诉人（原审被告）：陈晓峰，男，1977年10月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：管志勇,浙江择法律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐建斌,北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林忠斌，男，1966年4月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：王智江,浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人陈晓峰因与被上诉人林忠斌合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈晓峰上诉请求:1、判令撤销原判，依法发回重审或改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人欠被上诉人投资款120万元的事实根本不存在。2007年12月，被上诉人以双方存在经济纠纷为由，突然纠集社会人员强迫上诉人向其出具了本案的欠款欠据、退赔投资款承诺书。2009年被上诉人向乐清市公安局报案，谎称上诉人诈骗其现金120万元，当时上诉人已经向公安局如实陈述被强迫的事实并同时报案，后经公安机关侦查，以事实不清、证据不足为由于2015年撤销了案件。二、一审法院程序违法。在上诉人的身份、通讯信息已经全部录入浙江法院网12368服务平台，一审在完全可以直接送达的情况下，却故意直接采用了公告送达的方式，致使上诉人无法行使辩论权利。在（2017）浙0382民初12376号和（2019）浙0382民初6048号案件中上诉人均已经委托代理律师并亲自出庭应诉，且提交了送达地址确认书及手机号码，其后乐清法院一直采用了浙江法院网12368服务平台的手机短信方式进行送达。一审直接公告送达违反了《民诉法》第八十七条、九十二条之规定，其缺席判决严重违反法定程序。三、本案已经超过诉讼时效，被上诉人的诉请应当予以驳回。根据被上诉人所陈述的事实，本案欠款发生时间为2007年6月，承诺还款最终期限为2007年12月31日。其因本案于2009年向公安机关报案，公安机关于2009年立案侦查，2015年6月10日乐清公安局正式撤销案件。根据《关于民事案件诉讼时效司法解释》第十五条规定，诉讼时效中断。本案的诉讼时效应该从2015年6月开始重新计算，被上诉人于2019年2月21日向法院起诉，超过了诉讼时效。林忠斌辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分。一审判决有领款收据及《退赔投资款承诺书》证实，上诉人在讯问笔录中也承认被上诉人起诉的事实，一审已调查清楚。上诉人一审缺席而二审提出该120万元款项不存在及《退赔投资款承诺书》系被胁迫签订没有事实依据。二、一审送达程序符合法律规定。2019年2月22日，一审通过EMS邮寄到上诉人身份地址柳市镇岙外村，邮递员于2月23日及24日二次送达地址无法联系上诉人，到村里询问无果，邮件无法投递而被退回。2019年2月28日，一审法院工作人员到上诉人身份地址送达，无法找到上诉人，询问村民、村民委员会均无果，而无法送达。2019年3月9日，一审法院在温州都市报进行公告送达。一审的送达方式符合法律规定。三、本案未过诉讼时效，且上诉人一审未提出诉讼时效抗辩。1、本案未超过诉讼时效。被上诉人于2015年6月30日及2016年3月11日向乐清市公安局进行信访，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，诉讼时效中断。因此，被上诉人于2019年2月21日起诉未超过三年诉讼时效。2、即便本案超出诉讼时效，上诉人一审未提出，二审提出应不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”。林忠斌向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还1200000元及自起诉之日起至实际偿还之日的银行同期借款利率违约金；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年约6月间，被告陈晓峰称投资翁垟塑料物流项目需要投资资金，原告付给被告1200000元作为投资款，2007年6月21日，被告出具领款收据一份给原告收执，收据上注明1200000元为投资款。2007年12月7日，被告亲笔向原告出具一份《退赔投资款承诺书》，记载“……2007年6月2日、2007年11月22日，2007年10月22日本人投资……、翁垟塑料物流项目的名义要求林忠斌和阮坚荣投资款，并分别收取投资120万元、53万元、90万元，现本人私自将这些款项用于自己的……合作项目，为此本人自愿退赔，款项现净欠231万元，计划还款如下：1、207.12.7还53万元，余款178万元在2007年12月31日前还清，利息合计30万元一并还清……”。此后，被告除了于2014年间支付了原告110000元利息外，尚欠原告1200000元投资款本金至今未还。另查明，原告认为被告诈骗其钱财，曾于2009年向乐清市公安局报案，乐清市公安局于2009年4月8日对林忠斌现金被诈骗一案予以立案。2015年6月10日，乐清市公安局对陈晓峰非法倒卖土地使用权案、合同诈骗案、诈骗案作出撤销案件决定书，决定撤销此案。故原告向本院提起民事诉讼。一审法院认为，原告、被告之间的债权、债务关系合法有效。被告尚欠原告投资款1200000元的事实，有被告签字确认的欠款欠据、退赔投资款承诺书为证，事实清楚，证据确实、充分，该院予以认定。对于原告自认被告偿还其的110000元为利息款，因为还款承诺书中约定“利息30万元一并还清”，故该院认定双方约定了利息，对于原告的自认该院予以采纳。原告起诉要求被告偿付所欠投资款，符合法律规定，该院予以支持。被告陈晓峰经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，该院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告陈晓峰在本判决生效之日起十日内支付原告林忠斌投资款1200000元。款交该院民事审判第二庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，公告费200元，均由被告陈晓峰负担。二审中，陈晓峰提交证据：1、转账凭条、欠款单、银行本票申请书，拟证明上诉人与被上诉人、阮坚荣间的经济往来均通过银行转账进行，被上诉人主张涉案的120万借款系直接用现金交付不符合双方的交易习惯；在本案所谓的《退赔投资款承诺书》出具时，阮坚荣还欠上诉人款项220万元，在该欠款没有归还时不可能出现上诉人反向阮坚荣借款的事实；三方的经济往来总额，与《退赔投资款承诺书》上注明净欠231万元金额严重不符；本案证据充分证明了本案的借款事实根本不存在。2、乐清市人民法院（2017）浙0382民初12376号应诉通知书及民事裁定书、乐清市人民法院（2019）浙0382民初6048号应诉通知书及开庭传票、12368电子短信平台通知记录，拟证明原浙江迈峰电力设备有限公司诉四川精达电器有限公司、陈晓峰买卖合同纠纷一案，案号（2017）浙0382民初12376号案件，自2017年开始至2019年5月结案，一直在乐清市人民法院审理过程中且乐清市人民法院一直采用浙江法院网12368服务平台的手机短信方式向上诉人通知、送达相关的诉讼文书。本案上诉人不存在下落不明且无法送达的情况。3、乐清市公安局受案回执，拟证明上诉人于2020年1月6日就被上诉人在2007年12月7日突然纠集社会人员绑架胁迫上诉人向其出具了本案的《欠款欠据》、《退赔投资款承诺书》犯罪事实正式向乐清市公安局提起控告，公安机关现已受理的事实。林忠斌质证认为：证据1，王进飞的转账凭证与本案没有关联性。转给林忠斌的转账凭证，真实性没有异议。该款项是在上诉人2007年12月7日出具承诺书之前的款项。当时上诉人在办一个公司的事宜，委托被上诉人租赁场地及购买车子，该收款收据就是被上诉人购买车辆后交付给上诉人的凭证，该款项与本案没有关系。如果与承诺书有关，那么就在承诺书中予以注明。阮坚荣的欠款单，系上诉人与阮坚荣之间的关系，与本案没有关联性。但据我方了解，阮坚荣欠上诉人的160万已经在借款两个月后偿还。综上，该组证据无法证明双方的交易习惯是转账，我方也没有主张双方之间的所有款项均是现金交付，只是主张本案120万系现金交付。如果没有收到120万投资款，上诉人不可能向被上诉人出具领款凭证，并且出具退赔投资款承诺书。故我方认为该组证据不足以推翻一审认定的事实。证据2，该证据与本案不具有关联性。关于送达问题，民诉法有明确规定。一审法院已经按照民诉法的规定进行了送达，系在均无法送达的情况下，才采取公告送达的，我方认为其送达程序并无不当。证据3，受案回执系受理单，并非正式立案的凭证。从内容来看，与本案没有任何关联性。本院认为，陈晓峰提供的证据均与本案不具有关联性，无法证明其主张的事实，依法不予采纳。本院认为，证据1不能得出唯一结论，无法证实上诉人主张的待证事实。证据2、3，林忠斌的质证意见成立。上述证据本院均不予认定。林忠斌二审期间提交证据：公安局信访登记表，拟证明本案诉讼时效中断的事实。陈晓峰质证认为：真实性没有异议。本院认为，当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。林忠斌主张债权，已提供陈晓峰出具的领款收据及退赔投资款承诺书等证据作依据，且与陈晓峰在乐清市公安局柳市分局的讯问笔录陈述内容相互印证，若无确切相反证据，应予认定。陈晓峰否认债权，主张案涉债权凭证系受胁迫出具等，未提供切实证据加以证明，原审法院不予采信，并无不当。一审在无法直接送达的情况下，依法采用公告送达方式，程序合法，并无不当。陈晓峰在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其于二审期间提出，依法不予支持。事实上，2015年6月10日，乐清市公安局对陈晓峰非法倒卖土地使用权案、合同诈骗案、诈骗案作出撤销案件决定书，林忠斌又于当年和次年向乐清市公安局信访本案导致诉讼时效中断，本案诉讼时效亦并未经过。综上，上诉人的上诉意见和理由，均不能成立，二审改判依据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由陈晓峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年三月十六日法官助理吴世相代书记员 项道德