浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1069号上诉人（原审原告）：梁远忠，男，1970年8月25日出生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：郑慧，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：瑞安市广大木业有限公司，住所地：浙江省瑞安市上望街道九里木材市场，统一社会信用代码：91330381064185665F。法定代表人：潘金海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡彩华，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。上诉人梁远忠因与被上诉人瑞安市广大木业有限公司（以下简称广大木业公司）劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁远忠上诉请求：撤销原判，依法解除双方劳动关系，判决广大木业公司赔偿梁远忠各项经济损失124448.58元。事实和理由：一、一审认定事实错误。梁远忠系经广大木业公司生产车间负责人杨某介绍去上班，在上班前一天，其与杨某就劳动条件已协商一致，于2019年3月3日去广大木业公司上班，于上班当天下午2点左右发生工伤事故。受伤后，广大木业公司负责人潘金虎将其送到医院就医。杨某已支付绝大部分医疗费用。此外，广大木业公司有门卫值守，非工作人员不可能在上班期间随意进入。当天与梁远忠一起经杨某介绍上班的另外一名员工吴某至本案一审开庭前，一直在广大木业公司上班。以上事实可以证明杨某系受广大木业公司指示招聘梁远忠上班。二、杨某系广大木业公司员工，与广大木业公司存在利益关系，仅凭其证言不足以证明梁远忠与广大木业公司不存在劳动关系。三、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第二项的规定，证明双方不存在劳动关系的举证责任应当由广大木业公司承担。广大木业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、梁远忠与广大木业公司不存在劳动关系。广大木业公司日常管理、人事、招工等事项均由潘金虎负责，招聘的工人必须经过潘金虎面试通过才能入职。杨某仅是广大木业公司的普工，并非车间负责人。广大木业公司并未委托杨某招聘梁远忠，也无商谈用工及工资等情况，甚至对梁远忠事发当天出现在公司以及受伤等情况一概不知。据事后了解，梁远忠当天到广大木业公司找老乡玩时擅自操作机器受伤。事发后并非广大木业公司送梁远忠去医院治疗，广大木业公司也未为其垫付医疗费。广大木业公司经营场所系街边店面，并无门卫看守。此外，本案诉讼前的工伤认定及劳动仲裁程序均已认定梁远忠与广大木业公司不存在劳动关系。二、杨某是广大木业公司的员工，但也是梁远忠的老乡，系梁远忠的一审证人，其证言客观真实，足以证明梁远忠与广大木业公司不存在劳动关系。三、根据谁主张谁举证的原则，梁远忠应当提供证据证明其与广大木业公司存在劳动关系，否则应承担不利后果。梁远忠上诉主张本案举证责任在广大木业公司，理由不成立。综上，请求驳回梁远忠的上诉请求。梁远忠向一审法院起诉请求：一、解除双方劳动关系；二、判令广大木业公司支付梁远忠工伤保险待遇124448.58元（医疗费1656.58元、一次性伤残补助金49824元、一次性医疗补助金22144元、一次性就业补助金22144元、停工留薪期工资16608元、护理费11072元、交通费1000元）。一审法院认定事实：案外人即证人杨某系广大木业公司的员工。2019年3月2日，案外人杨某未经广大木业公司同意私下与梁远忠及证人吴某电话相约次日到广大木业公司进行试工。次日，梁远忠和证人吴某按约到广大木业公司的木材车间进行试工。14时许，梁远忠在操作圆盘锯时不慎致左手食、中、环指被绞伤，后被送到瑞安市人民医院住院治疗6天，诊断为左环指骨折、左环指屈肌腱断裂伴双侧指神经断裂、左食指部分缺损，出院后遵医嘱继续门诊治疗，先后用去医疗费用16673.07元（其中住院医疗费15016.49元由案外人杨某垫付）。2019年4月29日，梁远忠申请工伤认定，瑞安市人力资源和社会保障局于2019年5月14日作出了瑞安阳人社工认案（2019）275号工伤认定申请不予受理决定书。2019年5月16日，梁远忠申请劳动仲裁，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出了瑞劳人仲不字（2019）第032号仲裁不予受理通知书。2019年7月29日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，梁远忠的伤势构成工伤玖级伤残。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，梁远忠以其与广大木业公司之间存在劳动关系提出诉讼请求，但未得到广大木业公司的认可。从证人杨某、吴某的证言及双方当事人的陈述可以看出，梁远忠与广大木业公司并未对用工的条件、劳动报酬等基本事项进行过协商，梁远忠提供的证据尚不足以证明双方在2019年3月3日已经存在劳动关系，故梁远忠的全部诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回梁远忠的全部诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。本院二审期间，梁远忠提供一份2019年5月7日梁远忠与杨某等人的谈话录音资料，证明梁远忠在广大木业公司上班的事实。广大木业公司认为该证据不属于二审新证据，系梁远忠未经杨某同意的情况下偷录，不符合证据合法性的要求，且杨某一审已经作为梁远忠的证人出庭作证，证言已经当事人质证，故应以杨某一审当庭证言为准。本院认为，该录音资料形成于一审诉讼之前，录音中的谈话人身份无法核实，即使属实，其本质仍属证人证言范畴，梁远忠在一审已申请杨某作为证人出庭作证并经当事人质证，故广大木业公司的异议理由成立，对该份录音资料不予采信。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，在劳动争议案件中，主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中梁远忠主张其与广大木业公司存在劳动关系，但其提供的证人杨某、吴某的证言仅能证明梁远忠在事发当天经杨某介绍在广大木业公司试工，是否录用视试工情况而定，且在此之前梁远忠与广大木业公司就用工条件、劳动报酬等基本事项并未进行过协商和约定。故现有证据不足以证明梁远忠与广大木业公司于2019年3月3日已建立劳动关系，梁远忠应承担举证不利的后果。因此，现梁远忠诉请解除双方劳动关系并要求广大木业公司赔偿工伤待遇，于法无据，本院不予支持。综上所述，梁远忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁远忠负担。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 白海玲审判员 黄百隆二〇二〇年三月十七日书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。