浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1337号上诉人（原审原告）：温州市住宅建设公司，住所地：温州市沧河巷100号，统一社会信用代码：9133030014536358。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：厉行，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益文，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：温州市房地产公司，住所地：温州市县后巷解北大楼二楼。法定代表人：郑温冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。原审第三人：温州市住房和城乡建设局，住所地：温州市府东路561号。负责人：周守权，该局局长。上诉人温州市住宅建设公司（以下简称住宅公司）与被上诉人温州市房地产公司（以下简称房地产公司）、原审第三人温州市住房和城乡建设局（以下简称住建局）合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初9119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。住宅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持住宅公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案的争议并非是否存在地下仓库，而是涉案地下室是否存在原本应当分配给房地产合作开发各方的面积。1994年7月15日《联合开发协议书》第六条约定，投资比例经协商后作出调整，即住建局占25%、房地产公司占25%、住宅公司占50%，盈亏比例按投资比例分红和承担，店面摊位按投资比例分配。2001年11月19日的《清算协议书》第一条约定，以投资比例分配剩余房产建筑面积。不论地下室是否存在仓库，只要存在合作开发的成果，就应当按照约定比例予以分配。住宅公司曾将原第一项诉讼请求中的“地下室仓库”变更为“地下室房屋”，意在明确诉争的并非地下室是否存在仓库，而是地下室是否存在原本应当分配给房地产合作开发各方的面积。2.涉案地下室原至少存在1500㎡的面积可供给房地产合作开发各方的面积分配。温州市计划委员会于1992年作出《关于清明桥综合市场综合用房项目的批复》，明确批复地下仓库面积1500㎡。1995年房地产公司出具的《关于调整清明桥综合楼项目计划的报告》、1995年温市建委技字（1995）014号《关于新村路6组团修改扩初设计的批复》、2001年的《温州市国有土地使用权出让合同》和2002年的《建设工程规划许可证》均显示地下室的面积为3073㎡，但都没有明确表明地下室均是停车场。房地产公司只提供了批复文件，却没有提供报告文件，批复必然是根据报告的内容作出的。因此，房地产公司提供的证据无法证明涉案地下室的功能在合作开发之初已经明确都是停车场。2016年的《区国有土地上公建设施移交情况调查表》第37项即涉案地块的“备注”一栏显示“合同没有具体面积”。由此证明，政府部门从未要求将地下室面积全部用作停车场，3073㎡的地下室甚至可按照合同约定的分配方式全部分配给合作开发各方。因此，地下室原至少存在1500㎡的面积可供分配。房地产公司提供的《浙江省房屋所有权登记申请书》是其单方面出具的文件，上面没有相关行政机关的审批公章，不能证明地下室功能全部为停车场。即使申请书是真实的，也只能证明是房地产公司擅自变更了地下室用途，其并未通知住宅公司，更没有得到住宅公司的同意。2009年，住宅公司、房地产公司和住建局委托了温州诚达会计师事务所对涉案合作项目进行审计，《专项审计报告》最后写道：“因地下室功能未明确，我们无法判断该部分地下室面积的性质，提请项目合作各方自行协商解决。”由此证明，直至2009年住宅公司对地下室功能是不明确的，房地产公司一直隐瞒住宅公司其将地下室功能全部变更为停车场的事实。3.房地产公司应当向住宅公司承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《联合开发协议书》的约定，处分涉案项目的房屋需经联合开发三方单位商定后，方可实施。房地产公司未得到住宅公司的同意，擅自变更地下室功能，造成了住宅公司的经济损失，应当承担赔偿责任。房地产公司辩称，涉案房屋地下室是否存在应当分配给住宅公司的面积的问题，涉案房屋地下室虽然在最初的相关批文中有提到设有地下仓库，但是在整个开发过程中地下室已经被取消，取而代之的是地下车库，根据相关文件规定，地下车库是归国家所有的，要求分配地下车库的面积无事实与法律依据。涉案小区地下室在竣工是经过合法手续、经政府部门批复而成，竣工时已不存在地下仓库和可分配面积。涉案大楼建成后，1995年相关批复中明确提到总建筑面积扩大，取消地下室。涉案小区在地下室被取消后，再审批，整个小区面积扩大，将地下室变更为地下车库。住建局未到庭，亦未提供书面答辩意见。住宅公司向一审法院起诉请求：请求判令房地产公司赔偿住宅公司经济损失600万元（具体赔偿金额以司法鉴定为准）。一审法院认定事实：1992年4月13日，温州市计划委员会就新村路6号地块的清明桥商品综合市场综合用房的项目（以下简称涉案项目）作出了温市计基（1992）110号批复。批复中指出地下仓库1500平方米；公建配套用房2000平方米，包括停车库1500平方米，变电室、配电间等500平方米。1992年12月15日，温州市城乡建设委员会出具温市建委技字（1992）260号《关于新村路六组团扩初设计的批复》中取消地下层。1994年7月15日，住宅公司、房地产公司及温州市房产管理局就合作开发涉案项目达成《联合开发清明桥综合大楼协议书》，该协议书第六条约定，三方共同开发涉案项目，投资比例经协商后作出了调整，即温州市房产管理局占25%、房地产公司占25%、住宅公司占50%，盈亏比例按投资比例分红和承担。1995年1月5日，房地产公司就调整涉案项目计划向温州市计划委员会作出了《关于调整清明桥综合楼项目计划的报告》。《报告》中指出，现设计房屋建筑总面积为20213.36平方米（含地下室），其中：一层商店3073.29平方米，二层办公楼3888.78平方米，三至八层住宅10178平方米，地下室3073.29平方米，配套功能齐全，包括变配电房、公用厕所、邮电接线房、大楼管理房、仓库、消防自动报警系统等。1995年4月13日，温州市城乡建设委员会出具温市建委技字（1995）014号《关于新村路6组团修改扩初设计的批复》中明确提到地下室3073平方米。2001年7月24日，房地产公司与温州市土地管理局就涉案地块签订了温土建合[2001]106号《温州市国有土地使用权出让合同》（以下简称《土地出让合同》），温州市土地管理局将涉案项目的土地出让给房地产公司。约定地下室面积为3073平方米，且约定在受让地块范围内房地产公司须建设相应的物业管理用房和地下机动车库、非机动车库，并全部无偿提供给市政府。2001年11月19日，住宅公司、房地产公司及温州市房产管理局就涉案项目达成《清算协议书》，约定以投资比例分配剩余房产建筑面积。2002年1月，涉案项目取得《建设工程规划许可证》。涉案项目工程竣工验收，住宅公司在房地产公司提供的竣工图中盖章确认。该竣工图显示地下室为机动车库与非机动车库及其他公建配套设施。2002年2月，房地产公司在申请涉案项目办证过程中，房屋产权登记部门经审核认为，涉案项目的地下室为车库及其他公建配套设施，不予确权。2009年，住宅公司、房地产公司及温州市房产管理局委托温州诚达会计师事务所（普通合伙）对涉案项目进行专项审计。2016年1月4日，温州市人民政府办公室发文要求房地产公司移交涉案地块项目地下机动车库及非机动车库，全部无偿提供给市政府。2016年8月5日，温州市鹿城区人民政府发文要求房地产公司移交涉案地块项目地下机动车库及非机动车库，全部无偿提供给市政府。温州市房产管理局因机构改革其权利义务由住建局承受。住宅公司在本案审理过程中，申请对新村大楼地下室750平方米的房屋现有市场价值进行评估，一审未予准许。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。住宅公司主张涉案清明桥商品综合市场综合用房地下室存在地下仓库，房地产公司擅自将地下仓库改为车库并据为己有，故要求房地产公司予以赔偿。根据本案查明的事实涉案项目在设计之初确实存在地下仓库，但根据温州市城乡建设委员会在1992年12月出具的温市建委技字（1992）260号《关于新村路六组团扩初设计的批复》已经取消地下层。1995年1月之后相关文件包括《温州市国有土地使用权出让合同》与《建设工程规划许可证》等中虽然又恢复了地下层，但均未明确存在地下仓库，在住宅公司也盖章确认的涉案工程的竣工图中地下室的功能中也未出现地下仓库，仅是机动车库与非机动车库及其他公建配套设施。应视为住宅公司也已认可涉案地下室在竣工之后的功能用途并不存在地下仓库。在后来办理产权的过程中，产权登记部门再次明确涉案项目的地下室为车库及其他公建配套设施，不予确权。现依据温州市人民政府办公室及温州市鹿城区人民政府的文件，涉案地下室的机动车库及非机动车库，应全部无偿提供给市政府。综上，住宅公司主张房地产公司侵犯了住宅公司在涉案地下室存在的750㎡的仓库并据此要求房地产公司赔偿其经济损失，依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回住宅公司的诉讼请求。案件受理费60800元，减半收取30400元，由住宅公司负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于房地产公司是否应当承担违约责任赔偿住宅公司经济损失。住宅公司首先需要证明房地产公司存在违约行为即其对地下仓库1500㎡未予分配或者应当建设地下仓库1500㎡而未建设承担举证责任。根据住宅公司、房地产公司及温州市房产管理局达成的《联合开发清明桥综合大楼协议书》，仅仅约定各方盈亏比例按投资比例分红和承担，但并未在协议书中约定涉案工程的具体建设施工方案，也未约定各方具体分配房屋的面积，更未约定建设地下仓库1500㎡。以及根据《清算协议书》第一条约定，以投资比例分配剩余房产建筑面积。但并未明确约定地下室部分存在剩余房产，且住宅公司也未提供证据证明地下室尚存在未予分配的房产建筑面积。故，住宅公司提供的证据并不能证明涉案工程地下室存在未分配的房产面积。而房地产公司提供的《浙江省单位房屋所有权登记申请书》中已经明确地下室为车库及其他公建配套设施，不予确权，其中并未提及存在仓库等其他可以分割的房产。且在《联合开发清明桥综合大楼协议书》中第十一条明确，综合大楼建设工作委托房地产公司负责。故房地产公司在建房过程中的行为包括审批、设计等，是代表包括住宅公司在内的各方行为。虽然1992年4月13日温州市计划委员会就涉案地块作出（1992）110号《关于清明桥综合市场综合用房项目的批复》，该批复中指出地下仓库1500㎡，但是，该批复中第七条也明确“抓紧编制初步设计报批，年度建设计划待扩初设计批复后另行下达”，可见，该批复并非是涉案工程最终批复，且双方实际并未按此批复进行设计及施工。在1992年12月15日温州市城乡建设委员会出具温市建委技字（1992）260号《关于新村路六组团扩初设计的批复》中取消地下层。且涉案工程最终建设系以经过批复后确定的设计图纸为准，而设计图中并未标明地下室有建设仓库等其他可以分配房产。故，住宅公司上诉主张房地产公司承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。另外，住宅公司不仅是涉案工程的施工方，同时也是涉案工程的投资建设方，其对涉案工程的设计及建设房屋功能及面积应该知晓，其主张房地产公司隐瞒其将地下室功能变更为停车场的事实依据不足，本院不予支持。综上所述，住宅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年三月二十六日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。